江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第259号
上诉人（一审原告）胡卫诚，男，1968年7月6日出生，汉族，无业，住萍乡市湘东区老街，公民身份证号码3603131968********。
被上诉人（一审被告）萍乡矿业集团有限责任公司（下文简称萍矿集团公司），住所地萍乡市安源区昭萍东路5号。组织机构代码证号15906664—2。
法定代表人林绍华，总经理。
委托代理人文德春，该公司法律顾问。
被上诉人（一审第三人）萍矿集团公司社区管理委员会巨源办事处（下文简称巨源办事处），住所地萍乡市湘东区巨源杉坡里，组织机构代码：无。
负责人黄毅，该办事处社区主任。
委托代理人刘苏洛，该办事处劳资科科长。
上诉人胡卫诚因与被上诉人萍矿集团公司、巨源办事处劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1274号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡卫诚与被上诉人萍矿集团公司委托代理人文德春、被上诉人巨源办事处委托代理人刘苏洛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，萍矿集团公司系企业法人，巨源办事处系萍矿集团公司常设机构社区管理委员会的办事机构。胡卫诚于1992年8月进入巨源办事处工作。2008年1月1日，巨源办事处与胡卫诚签订无固定期限的《劳动合同》，胡卫诚安排在公共事业科电工岗位工作，萍矿集团公司在主管部门一栏盖章，萍乡市劳动和社会保障局在鉴定机关一栏里加盖劳动合同鉴定专用章，巨源办事处没有在合同上盖章或签字。合同签订后，胡卫诚在巨源办事处电工以外的岗位上工作。2011年10月，胡卫诚未办理离岗手续即离岗。2012年6月25日，巨源办事处通知胡卫诚于2012年6月30日前到原单位报到并上岗，否则将根据《劳动法》和有关文件规定与胡卫诚解除劳动合同关系并予以除名。胡卫诚在通知单上签上“本人工种是电工，一直未安排在电工岗位，提出异议”，并签署自己名字后，未到巨源办事处上班，也未办理任何手续。2012年7月13日，巨源办事处下发巨办字（2012）11号文件，以胡卫诚严重违反劳动纪律、无故旷工为由，解除与胡卫诚的劳动关系，并将该文件抄送萍矿集团公司劳资社保处。2013年7月30日，胡卫诚以巨源办事处为被申请人向萍乡市湘东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以被申请人主体不合格为由，作出（湘）劳人仲字（2013）第01号不予受理通知书。2013年8月5日，胡卫诚以萍矿集团公司为被申请人，向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年8月14日，胡卫诚自书一份关于请求证明的申请，请求该仲裁委员会证明在收到胡卫诚的仲裁申请后超过6天未作出任何决定，该仲裁委员会在申请上加盖属实的印章。嗣后，胡卫诚诉至法院。
一审判决认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体及以上用人单位设立的依法取得营业执照或登记证书的分支机构。本案中，萍矿集团公司及巨源办事处均未举证证明巨源办事处符合以上条件，故巨源办事处不属于具有独立用人资格的用人单位。由于萍矿集团公司在巨源办事处与胡卫诚签订的劳动合同主管部门一栏加盖了印章，该合同也经萍乡市劳动和社会保障局鉴证，而萍矿集团公司具备用人单位主体资格，故胡卫诚与巨源办事处之间不存在劳动关系，但与萍矿集团公司之间存在劳动关系。关于巨源办事处下发的巨办字（2012）11号文件的效力问题，由于巨源办事处与胡卫诚不存在劳动关系，故其无权解除胡卫诚的劳动合同，但鉴于萍矿集团公司与巨源办事处之间的上下级关系，巨源办事处作出处理决定后，将文件抄送给了萍矿集团公司，萍矿集团公司对此未提出异议，在答辩中也认可巨源办事处的行为，应视为对巨源办事处行为的追认，故胡卫诚与萍矿集团公司的劳动关系已经解除。胡卫诚要求撤销该处理决定的请求不合法，不予支持。解除劳动关系后，萍矿集团公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，为胡卫诚办理档案和社会保险关系转移手续。由于萍矿集团公司解除劳动关系的理由是胡卫诚严重违反劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，胡卫诚要求支付经济赔偿金的请求不符合法律规定，不予支持。胡卫诚自2012年6月25日起，未履行劳动者的义务，其要求巨源办事处支付自2012年7月13日至本案审结时的工资、应得工资收入25%的赔偿及补缴养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金，于法无据，不予支持。胡卫诚要求巨源办事处支付仲裁和诉讼的交通费，因其未提供任何证据证明，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条第二项、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、解除胡卫诚与萍矿集团公司之间的劳动关系；二、萍矿集团公司在判决生效之日起十五日内为胡卫诚办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回胡卫诚的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由胡卫诚负担。
一审判决宣判后，上诉人胡卫诚不服，向本院提出上诉称：一、请求撤销巨源办事处作出的《关于解除谢晓峰等四位同志劳动合同的处理决定》中对胡卫诚的处理决定；二、改判不继续履行劳动合同，由巨源办事处支付经济赔偿金136935元、补发工资83826元、应得工资25%的经济补偿金约20956元和补缴由单位缴纳的养老保险、医疗保险和失业保险，萍矿集团公司负连带责任；三、萍矿集团公司支付经济补偿金68467.5元及将胡卫诚档案和社会保险关系移交社会保险经办机构，享受失业保险待遇。事实及理由如下：
一、对于上诉人要求撤销巨源办事处解除劳动关系的行为，一审判决驳回是错误的。用人单位解除劳动合同必须符合法律规定的条件和程序，否则法院应判决撤销，并对劳动者进行赔偿或者继续履行劳动合同。1、一审法院杜撰事实，歪曲法律。一审认定应视为萍矿集团公司对巨源办事处行为的追认，超出法律规定的情形，歪曲了法律。事实上，巨源办事处并不是将决定抄送萍矿集团公司，仅是抄送到萍矿集团公司劳资社保处；2、一审法院引用未经庭审质证的规章制度，适用法律错误。法律对用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度、重大事项的民主程序及公示告知有明确规定。巨源办事处所依据的《萍矿集团公司员工违反劳动规章制度处理（试行）办法》以及《关于推进劳动用工清理完善劳动用工制度的通知》必须符合民主程序制定、合法、公示的条件，但其没有证据证明，不能产生约束力；3、处理决定存在多处违法：（1）巨源办事处不具备用人单位主体资格，其作出解除行为违法；（2）巨源办事处剥夺上诉人的申诉申辩权，违反解除劳动合同的程序；（3）处理决定未依法送达上诉人；（4）解除决定作出前，未依法征求用人单位工会的意见，而是事后找工会出个条、盖个章来敷衍法院；（5）巨源办事处解除劳动合同不依法出具证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。如此多违法的理由，依法应当判决撤销，并给予上诉人赔偿及补发工资或者继续履行劳动合同；二、一审判决解除上诉人与萍矿集团公司之间的劳动关系，是重复解除，且违反法律规定的解除主体，滥用职权。1、一审认定上诉人要求撤销处理决定不合法，说明双方的劳动关系已经解除，不需要法院重复解除。如法院判决解除，说明双方的劳动关系依然存在，那处理决定就不合法，应予撤销。一审判决明显不能自圆其说，不攻自破；2、解除劳动关系的权利在于劳动者和用人单位，法律并没有赋予法院解除权；三、上诉人在巨源办事处通知单的期限前到了单位，提出异议后等待重新安排工作，但巨源办事处2012年7月13日非法解除劳动关系，致使上诉人至今没有工作。2013年7月，上诉人发现自己的医疗卡被冻结，了解被解除劳动合同后，就和巨源办事处的黄毅主任交涉，并多次到巨源办事处了解工作落实之事；四、上诉人不认可这是一份重审民事判决书：“萍乡市安源区人民法院民事判决书（2014）安民初字第1274号”，最基本的法律文书制作都出现错误；五、巨源办事处有诉讼主体资格。根据司法解释的规定，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系发生争议，应当将用人单位和其出资人作为共同当事人；六、支持上诉人经济赔偿金和经济补偿金。1、赔偿金不分段计算。双倍赔偿年限依法应按实际工作年限（22.5年）计算，计45个月；2、计算的标准。因上诉人在解除劳动合同前12个月没有实际工资，按萍矿集团公司2013年在岗职工平均工资3043元／月进行赔偿，符合法律的规定，也是萍矿集团公司一贯的做法。故上诉人的经济赔偿金应计算为136935元（3043元／月×22.5个月×2倍），经济补偿金为68467.5元；七、补发上诉人的工资和加付此段时间应得工资收入25%的赔偿费及补缴社会保险。解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。关于补发时间的计算标准问题，劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（（1997）15号）对补发职工工资的时间规定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日补发职工工资；劳动和社会保障部《关于用人单位违反劳动合同规定的有关赔偿问题的复函》（劳社厅函（2001）238号）规定，因用人单位违反国家法律、法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入，劳动者要求支付工资25%补偿金的也应支持。故上诉人因巨源办事处违法解除劳动合同，致使上诉人至今没有工作，上诉人要求补发工资和25%的补偿金及补缴社会保险合情合理合法；八、将上诉人档案和社会保险关系移交社会保险经办机构，享受失业保险待遇。失业保险条例第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。
被上诉人萍矿集团公司与被上诉人巨源办事处答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审维持原判。
在二审指定的举证期限内，当事人均未向本院提交新的证据。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理补充查明：2012年7月13日，被上诉人巨源办事处作出巨办字（2012）11号文件，以上诉人胡卫诚严重违反劳动纪律、无故旷工15天为由，解除与胡卫诚的劳动合同，但仅将该文件抄送被上诉人萍矿集团公司劳资社保处，并未事先将理由通知萍矿集团公司工会。根据巨源办事处提交的工资表，胡卫诚在2012年7月13日前12个月的工资为标准如下：2011年10月至2012年6月共9个月，胡卫诚处于离岗状态，未实际领取工资，但其工资标准为1214元／月，巨源办事处按该工资标准为胡卫诚缴纳了有关社会保险；2011年7月、8月、9月共3个月，每月工资标准分别为1777元、1677元、2026元。据此计算，胡卫诚在劳动合同解除前12个月的工资标准为1367元／月。除此，本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：首先，关于被上诉人巨源办事处是否具有用人单位和诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。巨源办事处是由具有法人资格的被上诉人萍矿集团公司设立，但没有领取营业执照或者登记证书，依法并不具备用人单位主体资格，其招用劳动者的用工主体责任应由萍矿集团公司承担。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。故巨源办事处依法亦不具有当事人的诉讼主体资格，本院依法将另行作出裁定驳回胡卫诚对巨源办事处的起诉，一审判决对此适用法律存在不当，应予纠正。其次，关于巨源办事处解除与胡卫诚劳动关系的法律效力问题。胡卫诚于1992年8月起进入巨源办事处工作，双方于2008年签订无固定期限劳动合同，因巨源办事处的用工主体责任依法由萍矿集团公司承担，故应当认定胡卫诚与萍矿集团公司之间自1992年8月起形成劳动关系。巨源办事处于2012年7月13日以胡卫诚旷工15天、违反萍矿集团公司规章制度为由，解除与胡卫诚的劳动关系，并抄送了萍矿集团公司，萍矿集团公司对此未提出异议，在诉讼过程中也认可巨源办事处的行为，故应视为对巨源办事处行为的追认。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定，萍矿集团公司并无证据证明履行了“事先通知工会”的法定程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条还规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。因萍矿集团公司未履行“事先通知工会”的法定程序，起诉前亦未补正有关程序，故依法应当认定萍矿集团公司系违法解除劳动关系。第三，关于萍矿集团公司违法解除劳动关系的法律责任问题。针对萍矿集团公司的违法解除行为，作为劳动者的胡卫诚并不要求撤销，而是主张违法解除的相关赔偿，该主张于法有据，但相关赔偿或补偿应当按照法律规定的条件、标准和程序进行计算。1、关于经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该法第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。胡卫诚与萍矿集团公司系于1992年8月至2012年7月之间形成劳动关系，胡卫诚的工作年限为20年，依法应获得的经济赔偿金为54680元（1367元／月×20个月×2倍）；2、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。因胡卫诚已提出经济赔偿金的主张，故其主张经济补偿金依法不再支持；3、关于胡卫诚主张的补发工资收入及其25%相应补偿金。在解除劳动合同前九个月胡卫诚一直处于离岗状态，巨源办事处仅为胡卫诚缴纳相关社会保险，并未实际发放工资，双方属于达成合意的停薪留职状态，本案违法解除行为并不是造成胡卫诚未获得工资收入的原因，故胡卫诚的该项诉请，本院不予支持；4、关于养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险的补缴问题。社会保险的征缴依法属社会保险经办机构的行政职权，不属于民事案件的审理范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中胡卫诚并未提交证据证明社会保险经办机构不能补办相关社会保险待遇，故其社会保险的补缴问题不属于人民法院的受案范围，胡卫诚应按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，申请社会保险行政部门或社会保险征收机构依法办理。故胡卫诚的该项诉请，本院亦不予支持。综上，胡卫诚的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律存在不当，处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1274号民事判决；
二、解除上诉人胡卫诚与被上诉人萍矿集团公司之间的劳动关系；
三、被上诉人萍矿集团公司在本判决生效之日起十五日内支付上诉人胡卫诚经济赔偿金54680元；
四、被上诉人萍矿集团公司在本判决生效之日起十五日内为上诉人胡卫诚办理档案和社会保险关系转移手续；
五、驳回上诉人胡卫诚的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费20元，由被上诉人萍矿集团公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾东林
审 判 员 袁进平
代理审判员 张豫鹏
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 宋迎娟
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