广东省佛山市中级�民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9864号
上诉人（原审原告）：冯其敏，女，汉族，1973年12月5日出生，住贵州省正安县，
委托诉讼代理人：谢伟娟，广东熊何律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽珍，广东熊何律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂，经营地址广东省佛山市顺德区陈村镇潭村工业区二路21号之一，统一社会信用代码92440606MA4W14TG5X。
经营者：陈志勇。
委托诉讼代理人：冯叶勤，男，汉族，1989年7月20日出生，住广东省佛山市顺德区，系佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂员工。
被上诉人（原审被告）：陈志勇，男，汉族，1980年12月16日出生，住湖南省双峰县，
委托诉讼代理人：冯叶勤，男，汉族，1989年7月20日出生，住广东省佛山市顺德区，系佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂员工。
上诉人冯其敏因与被上诉人佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂（以下简称美兴加工厂）、陈志勇劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第十条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第三十四条、第三十五条、第四十三条第一款、第四十九条第一款第（三）项、第六十六条，《中华人民共和国劳动劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年6月26日判决：“一、被告佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂、陈志勇应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告冯其敏停工留薪期工资2593元、一次性伤残补助金元19488元、一次性工伤医疗补助金3090.6元、一次性伤残就业补助金12362.4元；二、被告佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂、陈志勇应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告冯其敏工伤鉴定费87元、住院伙食补助费55元；三、被告佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂、陈志勇应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告冯其敏经济补偿金3750元；四、被告佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂、陈志勇应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告冯其敏未签订书面劳动合同的二倍工资差额459.78元；五、驳回原告冯其敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”
冯其敏不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、一次性伤残补助金的计算基数应该按照3090.6元的工资标准进行计算。冯其敏与美兴加工厂解除劳动关系的时间是2016年12月30日，佛山市上一年度即2015年的在岗职工月平均工资是5151元，因冯其敏的本人工资不到佛山市上一年度即2015年的在岗职工月平均工资标准，因此根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定计算冯其敏的一次性伤残补助金是：5151元×60%×7个月=21634.2元。二�住院伙食补助费用应该按照100元/天的标准计算，共需向冯其敏支付900元。冯其敏住院治疗的时间是自2015年10月20日至11月1日共13天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。因美兴加工厂并未为冯其敏购买社保，扣除美兴加工厂已经支付的400元住院伙食补助费用，上述住院伙食补助费900元（100元/天×13天-400元）应该由美兴加工厂向冯其敏支付。三、冯其敏主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额未过一年仲裁的诉讼时效，依法应当予以保护。冯其敏自2015年9月16日进入美兴加工厂工作，美兴加工厂依法应当与冯其敏签订书面的劳动合同，但是美兴加工厂并未办理，故按照法律规定并根据冯其敏是于2016年12月30日申请的仲裁，美兴加工厂应该支付自2015年12月至2016年9月15日的二倍工资差额共9个月，故美兴加工厂、陈志勇应当支付的二倍工资差额金额是2500元×9个月=22500元。综上所述，冯其敏上诉请求：1.变更原审判决第一项为：美兴加工厂、陈志勇支付冯其敏停工留薪期的工资2593元、一次性伤残补助金21634.2元、一次性工伤医疗补助金3090.6元、一次性伤残就业补助金12362.4元；2.变更原审判决第二项为：美兴加工厂、陈志勇支付冯其敏工伤鉴定费87元，住院伙食补助费510元；3.变更原审判决第四项为：美兴加工厂、陈志勇支付冯其敏未签订劳动合同的二倍工资差额22500元；4.由美兴加工厂、陈志勇承担本案所有的诉讼费。
针对冯其敏的上诉，美兴加工厂的答辩意见是：原审判决是正确的,冯其敏的上诉不合理。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。双方当事人对原审判决第三项判项均未提出异议，本院对该判项径行维持。综合各方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间的争议问题作如下评析。
首先，双方当事人对原审判决认定美兴加工厂、陈志勇应向冯其敏支付停工留薪期工资2593元、一次性工伤医疗补助金3090.6元、一次性伤残就业补助金12362.4元均无异议，本院予以确认。冯其敏上诉主张一次性伤残补助金应按照2015年度佛山市在岗职工平均工资的60%计算。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定，十级伤残职工可获得七个月本人工资的一次性伤残补助金。本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。同时该条例第六十六条第（一）项规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均缴费工资。冯其敏于2015年10月20日发生工伤，故计算一次性伤残补助金的本人工资应以上一年度佛山市在岗职工平均工资4640元为基数计算，经本院核算，冯其敏应获得一次性伤残补助金19488元（4640元×60%×7个月），原审处理正确，本院予以维持。冯其敏的该项上诉缺乏理据，不能成立，本院不予支持。
其次，关于住院伙食补助费。冯其敏因工伤住院13天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。扣减已付的伙食补助费400元，美兴加工厂、陈志勇还应向冯其敏支付伙食补助费差额510元（100元/天×70%×13天-400元），原审对此处理有误，本院予以�正。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。冯其敏于2015年9月16日入职，于2015年10月20日发生工伤，在职期间双方没有签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，美兴加工厂、陈志勇应向冯其敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因冯其敏于2016年12月30日申请仲裁，故计算二倍工资差额的期间应为2016年1月1日至2016年9月16日。而本案中冯其敏于2015年10月20日发生工伤，一方面，工伤之后冯其敏未回美兴加工厂上班，美兴加工厂在客观上不能与冯其敏签订劳动合同；另一方面，双方在工伤医疗期结束后是否继续保持劳动关系尚处于不确定的状态，在此期间美兴加工厂主观上不存在拒不签订书面劳动合同的过错。因此，冯其敏关于工伤之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张，不应予以支持。故本案中美兴�工厂无需向冯其敏支付未签订劳动合同的二倍工资差额。由于美兴加工厂、陈志勇对仲裁裁决其向冯其敏支付二倍工资差额459.78元未提起诉讼，视为其服裁，原审据此确认美兴加工厂、陈志勇向冯其敏支付二倍工资差额459.78元正确，本院予以维持。冯其敏超过前述金额的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4514号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4514号民事判决第二项为：佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂、陈志勇应于本判决发生法律效力之日�十日内支付冯其敏工伤鉴定费87元、住院伙食补助费510元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费免交，二审案件受理费10元，由佛山市顺德区陈村镇美兴金属加工厂负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年十月三十日
书 记 员 李晓霖