重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终288号
上诉人（原审原告）：杨紫琳，女，汉族，1987年2月18日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：杨才府，男，汉族，1960年2月15日出生，杨紫琳之父，住重庆市渝中区。
被上诉人（原审被告）：重庆鲁能开发（集团）有限公司，住所重庆市渝北区渝鲁大道。
法定代表人：魏海群，董事长。
委托诉讼代理人：余升运，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婧洁，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:深圳市之平物业发展有限公司重庆分公司，经营场所重庆市渝北区渝鲁大道。
负责人：肖全华，总经理。
委托诉讼代理人：刘姗，女，深圳市之平物业发展有限公司重庆分公司员工。
委托诉讼代理人：陈思远，男，深圳市之平物业发展有限公司重庆分公司员工。
上诉人杨紫琳因与被上诉人重庆鲁能开发（集团）有限公司（以下简称鲁能公司）、被上诉人深圳市之平物业发展有限公司重庆分公司（以下简称之平物业）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初12400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杨紫琳的委托诉讼代理人杨才府，被上诉人鲁能公司的委托诉讼代理人余升运、杨婧洁，被上诉人之平物业的委托诉讼代理人刘姗、陈思远参加了审理。本案现已审理终结。
杨紫琳上诉请求：撤销原判，改判支持杨紫琳一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由鲁能公司承担。事实及理由：1.购房前房屋一直漏水，就此还专门签订《三方协议》，约定鲁能公司维修并赔偿损失，基于此，杨紫琳才放心购房。但之后，鲁能公司一直未修好。2.鲁能公司应按合同提供质量合格的房屋，质保期内存在质量缺陷，应承担保修责任。购房前就已存在屋顶花园、鱼池等设施，对可能存在的第三方侵权原因，应由鲁能公司另案处理，不是本案鲁能公司拒绝承担违约责任的理由。3.房屋漏水原因的鉴定应由鲁能公司负责举证进行。
鲁能公司辩称：保修责任在商品房买卖合同、质量保证书、出租房变更三方协议中均有约定，杨紫琳提交的证据不足以证明鲁能公司违反了前述约定。鲁能公司在保修期内对房屋进行过维修，杨紫琳起诉时已过保修期限，鲁能公司不再承担保修责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
之平物业辩称：答辩意见同之平物业另案起诉杨紫琳的案件一致，之平物业在本案中无责，请求驳回上诉，维持原判。
杨紫琳向一审法院起诉请求判令：1．鲁能公司、之平物业共同对杨紫琳2-3号商铺漏水问题进行修复，修复至不再漏水的状态，并判令鲁能公司、之平物业共同对于因漏水造成的损毁部分予以修复；2．鲁能公司向杨紫琳赔偿因2-3号商铺漏水不能正常使用所导致的2016年6月11日起至2016年7月14日止的房屋租金损失36091元（按31845.25元/月计算），以及2016年7月15日起至漏水彻底解决之日止的房屋租金损失（按31845.25元/月计算），之平物业对该项房屋租金损失承担连带支付责任；3．鲁能公司赔偿杨紫琳因2-3号商铺漏水不能正常使用所导致的2015年11月1日至2017年6月30日物业管理费损失31527.2元及2017年7月1日至漏水问题解决之日的物业管理费损失（每月物业管理费计算方式为4元/平方米×394.09平方米），之平物业对该项物业管理费损失承担连带支付责任；本案诉讼费用由鲁能公司、之平物业承担。
一审法院认定的事实：鲁能星城七期9街区一标段11-14号楼及车库于2010年3月16日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。鲁能公司系建设单位，之平物业系该小区的物业管理企业。2010年9月1日，鲁能公司与案外人王某签订《租赁合同》，约定鲁能公司将位于渝北区商铺出租给王某经营餐饮，租赁期限为2010年9月10日至2015年9月9日。2010年10月15日，以杨紫琳为乙方（买受人），鲁能公司为甲方（出卖人），双方签订《重庆市商品房买卖合同》，约定乙方购买甲方开发的位于重庆市渝北区房屋。合同第十八条关于保修责任约定为：“《新建商品房质量保证书》作为本合同的附件。甲方自本商品房交付使用之日起，按照《新建商品房质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生的质量问题，甲方应当履行保修义务，并对乙方造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者非甲方原因造成的损坏，甲方不承担责任，但可协助维修，维修费用由乙方承担。”合同附件五即《合同补充协议》第五条约定：“乙方入住后，因房屋质量问题造成损失的，经权威部门鉴定确属保修期内房屋质量问题，则甲方应赔偿因房屋质量造成的直接损失”。此后，杨紫琳取得了案涉房屋的产权证。该房屋的《重庆市新建商品房屋质量保证书》载明：屋面防水、外墙面、厨房和卫生间地面、地下室的防水工程渗漏保修期限为五年，质量问题处理完成时间期限为1个月，房屋自项目竣工验收合格交付使用之日起，在正常使用情况下有包括上述防水问题在内的部位、部件工程质量问题的，由鲁能公司免费承担维修责任。上述《重庆市商品房买卖合同》签订当日，鲁能公司将房屋交付给了杨紫琳，鲁能公司及杨紫琳均认可质保期应从该日起算。同日，杨紫琳（丙方）、鲁能公司（甲方）及王某（乙方）签订了《<租赁合同>出租方变更之三方协议》，约定甲方在租赁合同项下的所有权利和义务全部转让给丙方。协议第十条约定：“租赁期内，若因甲方原因造成该物业漏水，则由甲方负责维修，赔偿一切经济损失”。
2011年6月27日，鲁能公司下属的客户服务中心向泰州市建设工程有限公司发出《房屋质量问题维修通知函》，内容为：泰州市建设工程有限公司承建的鲁能·星城9街区SP13-2-3号房屋，接业主报事并经工程人员现场查看，属下水道漏水造成商铺包房漏水，请泰州市建设工程有限公司接函后三日内安排人员前来维修。
2013年12月26日，王某将案涉商铺转租给案外人彭俊。2014年6月3日，彭俊将案涉商铺转租给案外人陈某均。（2016）渝0112民初15628号案件庭审中，杨紫琳申请证人王某出庭作证。王某陈述：王某自2010年8月从鲁能公司处承租房屋前即发现漏水，当时鲁能公司的工作人员称可进行维修；承租后装修的三个月期间没有漏水，但有渗水，鲁能公司称漏水及渗水问题已交由物管公司进行统一维修，费用也支付给了物管公司；2010年12月开业后三个月出现大面积漏水，王某多次找之平物业和鲁能公司进行维修，但之平物业只是简单维修，维修后的几天不漏水，一下雨就又开始漏水，此后至少维修了三次以上，漏水问题都没有解决，王某在承租过程中因漏水装修了两次房屋；杨紫琳来购房时王某就提醒过杨紫琳房屋漏水的事实，《<租赁合同>出租方变更之三方协议》的第十条是王某怕鲁能公司对漏水问题不予处理而要求添加的；2014年王某因漏水不再承租房屋。（2017）渝01民终2458号案件审理过程中，重庆市第一中级人民法院组织各方对案涉房屋漏水情况进行了现场查看。查看发现案涉房屋漏水部位存在于多处天花板及部分屋内墙面，漏水处装饰面发泡或溃脱；案涉房屋的屋顶为成片大面积露台，由两户住户使用，建有阳光房、花台及水池等。之平物业在该案审理过程中举示的房屋验收表及装修申请表显示，案涉房屋楼上两户房屋在杨紫琳购买前已接房或装修。另查明，2017年2月20日，之平物业将杨紫琳诉至一审法院，要求其支付2015年11月1日至2016年11月30日的物业管理费20492.68元及滞纳金1855.37元。2017年5月8日，一审法院作出（2017）渝0112民初4047号民事判决，判令杨紫琳支付之平物业2015年11月1日至2016年11月30日的物业管理费20492.68元。杨紫琳不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。重庆市第一中级人民法院维持了一审判决。2017年10月13日，杨紫琳向之平物业支付了前述物业管理费20492.68元。一审庭审中，杨紫琳申请证人陈某均出庭作证。陈某均陈述：陈某均接手案涉房屋时，房屋就有一点渗水，由于不太严重，陈某均就自行处理了；2015年4月，房屋开始大面积漏水，物业公司过了一个月后进行了整改，但并没有整改好，此后许多地方陆续出现漏水，一直未整改好；2016年6月，陈某均便不再租赁案涉房屋了。杨紫琳陈述：1．杨紫琳系依据与鲁能公司之间的商品房买卖合同关系作为起诉的依据。2．杨紫琳在购买房屋的时候王某就告知其房屋存在漏水，但鲁能公司的销售人员称漏水问题他们可以修复，杨紫琳就与鲁能公司签订了买卖合同。买卖合同签订后，房屋就一直渗漏，包括天花板漏水及墙面渗水。杨紫琳在接房后三、四个月的时候就找了之平物业，之平物业向鲁能公司反映后，鲁能公司的刘学找了施工单位的人员进行了第一次维修，此后鲁能公司及之平物业又进行了多次维修，但一直没有修好。3．本案没有必要对房屋漏水原因进行司法鉴定。其一是因为杨紫琳在购买房屋的时候漏水问题已经存在，经鲁能公司认可后各方在三方协议上加了第十条的约定；其二是经杨紫琳在建委和规划部门查询，案涉房屋屋顶规划的是露台而不是花园，但鲁能公司将房屋卖给杨紫琳的时候露台已经变成了花园；其三是该房屋系在保修期内发生的漏水，即使本案存在第三人侵权的情况，导致鲁能公司交付的房屋存在质量问题，也应视为鲁能公司违约，应由鲁能公司承担相应的违约责任。如本案需要鉴定，也应由鲁能公司申请。鲁能公司陈述：鲁能公司在质保期内对房屋漏水问题进行过维修；因公司人员流动，资料保管不规范，无法核实杨紫琳第一次反映漏水的时间及维修的时间与次数；房屋漏水原因应由杨紫琳举证，故应由杨紫琳申请司法鉴定，鲁能公司对此不申请司法鉴定。之平物业陈述：之平物业在质保期内接到过杨紫琳对漏水问题的反映，也进行了简单的处理，但具体时间记不清楚，且之平物业的维修已经超出物业管理范围。
一审法院认为：杨紫琳与鲁能公司签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。由于杨紫琳选择以与鲁能公司之间的商品房买卖合同关系作为起诉依据，之平物业并不是该合同关系的相对人，其与鲁能公司在质保期内也没有委托维修关系，故其在本案中不应当承担民事责任。
本案争议焦点为鲁能公司是否应承担房屋漏水的合同责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨紫琳依据合同之诉要求鲁能公司承担保修责任，应当对鲁能公司存在违反合同约定的违约行为承担举证责任。《重庆市商品房买卖合同》附件五即《合同补充协议》第五条约定“乙方入住后，因房屋质量问题造成损失的，经权威部门鉴定确属保修期内房屋质量问题，则甲方应赔偿因房屋质量问题造成的直接损失”。《<租赁合同>出租方变更之三方协议》第十条约定“租赁期内若因甲方原因造成物业漏水则由甲方负责维修并赔偿一切经济损失”。根据前述约定，鲁能公司承担维修责任或赔偿责任的前提为房屋由于鲁能公司原因造成漏水或房屋存在工程质量问题。案涉房屋在保修期内存在漏水的客观事实，但由于屋顶露台存在二次施工行为，漏水是否是原施工质量问题引发或鲁能公司原因所致，尚需杨紫琳继续举证证明。杨紫琳认为鲁能公司在向其交付房屋时房屋即存在漏水，且房屋交付时将原本规划的露台变成了花园，因此鲁能公司应当承担质保责任，并认为只要在质保期内存在漏水事实鲁能公司就应当承担质保责任，但上述主张未区分漏水事实与漏水责任之间的因果关系，与合同的约定并不相符。杨紫琳在一审法院向其释明后仍然坚持不申请对于房屋漏水原因进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，杨紫琳要求鲁能公司承担房屋漏水的合同责任证据不足，杨紫琳基于鲁能公司应承担房屋漏水的责任而要求鲁能公司对房屋漏水问题及损毁部分进行修复，并赔偿租金损失及物业管理费损失的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨紫琳的诉讼请求。案件受理费700元，由原告杨紫琳负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的案件事实与一审法院认定的案件事实相同。
本院认为：本案杨紫琳坚持基于合同责任主张鲁能公司承担房屋质量问题责任。根据杨紫琳与鲁能公司签订的《重庆市商品房买卖合同》附件五《合同补充协议》第五条第3款约定，“乙方入住后，因房屋质量问题造成损失的，经权威部门鉴定确属保修期内房屋质量问题，则甲方（鲁能公司）应赔偿因房屋质量问题造成的直接损失”。杨紫琳、鲁能公司和王某三方签订的《<租赁合同>出租方变更之三方协议》第十条约定“租赁期内若因甲方（鲁能公司）原因造成物业漏水则由甲方负责维修并赔偿一切经济损失”。因此，鲁能公司承担维修责任或赔偿责任的前提为房屋由于鲁能公司原因造成漏水或房屋存在工程质量问题导致漏水。本案房屋屋顶原为露台，并未建有阳光房、花台及水池等，竣工验收合格后取得了备案登记，依法可交付使用。案涉房屋在保修期内存在漏水并经之平物业维修是事实，但杨紫琳并无证据直接证明系鲁能公司原因造成漏水或房屋存在工程质量问题导致漏水。由于屋顶露台存在二次施工行为，漏水是否是原施工质量问题引发或鲁能公司原因所致，还是案外第三人修建阳光房、花台及水池等导致，尚需主张权利的杨紫琳继续举证证明。并非杨紫琳主张的，只要房屋存在漏水事实，鲁能公司就应当承担质保责任。杨紫琳的该主张未区分漏水事实与漏水责任之间的因果关系，与合同的约定并不相符。杨紫琳在一审法院向其释明后仍然坚持不申请对于房屋漏水原因进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。杨紫琳认为应由鲁能公司承担漏水原因鉴定及另案主张的理由，不符合法律规定，本院不予支持。综上，杨紫琳要求鲁能公司承担房屋漏水的合同责任证据不足，进而要求鲁能公司对房屋漏水损毁部分进行修复，并赔偿租金损失及物业管理费损失的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。
杨紫琳选择以其与鲁能公司之间合同关系作为主张权利基础，之平物业并不是其签订的《重庆市商品房买卖合同》和《<租赁合同>出租方变更之三方协议》的合同相对人，之平物业对涉案房屋的维修是基于鲁能公司的委托，因此，杨紫琳主张之平物业对鲁能公司应承担合同责任的维修义务及赔偿责任承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，杨紫琳上诉请求及事实和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费702.28元，由杨紫琳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 朱华惠
审 判 员 邓 山
二〇一八年四月四日
法官助理 汪 骞
书 记 员 江 波