河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第1757号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份公司洛阳中心支公司。
负责人：孙留彬，该支公司总经理。
委托代理人：马会军，该支公司职员。特别授权。
被上诉人（原审原告）：杨杰
委托代理人：辛淑红，河南润合律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：曹帅营
被上诉人（原审被告）：温银武
委托代理人：曹帅营
被上诉人（原审被告）：王占强
上诉人永安财产保险股份公司洛阳中心支公司（以下简称永安财险洛阳中心支公司）与被上诉人杨杰、曹帅营、温银武、王占强机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区（2012）洛龙古民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永安财产保险股份公司洛阳中心支公司的委托代理人马会军、被上诉人杨杰、被上诉人曹帅营、被上诉人温银武到庭参加诉讼，被上诉人王占强经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月4日19时20分，在洛南新区定鼎门街与展览路交叉路口处，被告王占强醉酒后驾驶大阳牌两轮车载原告杨杰与被告温银武驾驶车主为被告曹帅营的豫CP93**号五菱牌小型普通客车发生道路交通事故，造成原告受伤。该事故经洛阳市公安局交警支队洛龙交巡大队事故处理，作出72011011号道路交通事故证明，该事故证明中记载被告王占强事故当时系醉酒驾车，被告温银武认为被告王占强驾驶的系大阳牌两轮摩托车，而被告王占强则称自己驾驶的系大阳牌两轮电动车，后办案民警到达事故现场时未发现被告王占强驾驶的车辆，被告王占强称丢失并报警，因无法查清被告王占强所驾车辆，致无法查清道路交通事故基本事实，故交警机关未作事故责任划分。原告受伤后，由被告温银武和被告王占强一起驾驶豫CP93**号汽车将原告送往洛钢医院，后原告于2011年10月5日到河南省洛阳正骨医院住院治疗至2011年10月25日出院，共计住院20天。本案审理中，原告申请对其身残等级和护理依赖进行司法鉴定，原审法院委托洛阳济仁法医临床司法鉴定所于2012年11月9日作出两份洛济仁司鉴所（2012）临鉴字第70号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：杨杰，右胫腓骨骨折，伤残十级；杨杰，需要护理依赖三个月，住院期间需陪护2人，出院后需陪护1人。原告住院期间被告温银武支付医疗费1000元（原告方出具收条）及支付检查费用488元（持有票据）。庭审中，因当事人各方意见分歧，致调解不能。
另查明：事故当时，被告王占强驾驶的两轮车辆碰撞有碎片脱落，碎片中显示“DY”，原审法院派员前往大阳摩托车厂调查，不能查明被告王占强驾驶的车辆系摩托车或电动车。另，被告曹帅营的豫CP93**号五菱牌小型普通客车被告永安财险洛阳公司投有交强险。被告永安财险洛阳公司的交强险赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额为110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失赔偿限额为2000元。根据原告提供的赔偿清单，查明原告的诉求金额各项如下：1、医疗费29200.22元；2、住院伙食助费600元（20天×30元／天）；3、营养费200元（20天×10元／天）；4、误工费38477元（2716元／月平均工资÷30×425天﹤2011年10月4日受伤至2012年12月4日﹥）；5、护理费13281元（住院期间护理：李冬菊，22438元／年÷365天×22天=1229元；杨静，3287元／月÷30天×20天=2191元。出院后护理：3287元／月÷30天×90天=9861元）；6、交通费540元。7、伤残赔偿金31860.52元（18194.8元×20年×10%）；8、精神抚慰金10000元；9、鉴定费1300元；10、被扶养人生活费7402元（12336.47元／年×12年×10%÷2人）。以上1-10项合计132860.74元。
原审法院认为：本案中，虽交警机关对本案的道路交通事故未作出事故责任划分，但原告在该起事故中受到伤害致残的事实存在，其有权依法获得赔偿。一、关于原告的各项损失，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2012年河南省交通事故及人身损害赔偿标准作如下认定：1、医疗费28480.22元。凭票据予以认定。关于原告提供的定额发票，证明购买肢具和拐杖的支出费用，因该定额发票上无显示原告的名字且无其他证据可证明该项费用支出的必要性，故不予认定。认定的28480.22元中不包含被告温银武支付的488元检查费。2、住院伙食补助费600元。原告住院20天，按30元／天标准计算。计算公式为：20天×30元／天=600元。3、营养费200元。原告住院20天，按10元／天标准计算。计算公式为：20天×10元／天=200元。4、误工费38477元。原告于2011年10月5日住院治疗至2012年11月9日作出伤残鉴定之前一日，误工天数为399天。原告提供与洛阳富兴管业有限公司签订的劳动合同书及该公司出具的事故前三个月的工资表和证明，原告的月平均工资为2728元，虽被告方对原告的该组证据提出异议，但未提供反证予以支持其辩解意见，故对被告方的意见不予采纳。在岗职工月计薪天数为21.75天。计算公式为：2728元／月÷21.75天×399天=50044.69元，原告主张为38477元，按原告主张。5、护理费9861.11元，经司法鉴定，该项费用需分两个阶段及不同人数予以计算，分别为住院期间和出院后。住院期间：原告住院20天，经司法鉴定住院期间需二人陪护，原告提供其中一护理人员杨静的与原告相同公司的劳动合同书、工资表，杨静的月平均工资为3286.57元，在岗职工月计薪天数为21.75天；另一护理人员原告未提供相关经济收入等证据，按居民服务业和其他服务业为22438元／年的标准予以计算。计算公式为：（3286.57元／月÷21.75天×20天×1人）＋（22438元／年÷365天×20天×1人）=4251.61元。出院后：经司法鉴定，原告出院后需护理依赖三个月一人护理，按居民服务业和其他服务业为22438元／年的标准予以计算。计算公式为：22438元／年÷12月／年×3个月×1人=5609.5元。6、交通费500元。虽原告提供的均系出租车票据，但考虑到原告因该起事故应当支出该项费用的必要性，酌定为500元。7、残疾赔偿金36389.6元。原告的户籍身份系非农业户口，故按城镇居民人均可支配收入为18194.80元／年的标准计算，计算20年，十级的赔偿系数为10%。计算公式为：18194.80元／年×20年×10%=36389.6元。8、精神抚慰金5000元。原告的伤残等级为十级，按照相关标准酌定为5000元。9、鉴定费1300元。该项费用系作出司法鉴定法定支出项，且有相关发票予以佐证，故予以认定。10、被扶养人生活费6785.06元。原告之子牛怡帆，2005年出生，非农业户口，计算11年，二人抚养，城镇居民人均消费支出为12336.47元／年。计算公式为：12336.47元／年×11年×10%÷2人=6785.06元。上述第1至10项合计：127592.99元。二、关于民事赔偿责任的承担。原告在本案的道路交通事故中系受害方，被告方无证据证明原告在该起道路交通事故中存在过错应当承担事故责任，故在民事赔偿中原告无需自担责任。虽无法查清被告王占强所驾驶的两轮车是否系摩托车，但被告王占强在醉酒后驾驶两轮车发生道路交通事故，故判定被告王占强对原告的损害承担80%的民事赔偿责任为宜。被告温银武、曹帅营辩解系被告王占强驾驶摩托车撞到自己车辆的意见，因无证据提供，故不予采纳，判定被告温银武应对原告的损害承担20%的民事赔偿责任。因被告温银武、曹帅营之间的关系不明，故在本案中应共同承担民事赔偿责任，但不对抗二被告之间的其他权利主张。被告永安财险洛阳公司系豫CP93**号五菱牌小型普通客车的保险人，应当按照相关法律的规定，对原告的人身损害损失在交强险的赔偿限额内先行承担支付责任，余额或依法不能由被告永安财险洛阳公司赔付的项目数额，再由被告王占强、温银武、曹帅营依责任承担为妥。依据机动车交通事故责任强制保险条款的规定，被告永安财险洛阳公司的赔偿项目限额为：死亡伤残赔偿限额为110000元（本案中包括：误工费38477元、护理费9861.11元、交通费500元、残疾赔偿金36389.6元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费6785.06元，合计97012.77元）；医疗费用赔偿限额为10000元（本案中包括：医疗费28480.22元、住院伙食补助费600元、营养费200元，合计29280.22元）；财产损失赔偿限额为2000元（本案中无）。三、综合计算比例划分。上述被告永安财险洛阳公司的赔付均系最高限额，（1）在死亡伤残赔偿限额110000元中，认定的包含项目合计金额为97012.77元，被告永安财险洛阳公司仅赔付给原告97012.77元即可。（2）在医疗费用赔偿限额10000元中，认定的包含项目合计金额为29280.22元，被告永安财险洛阳公司仅赔付给原告10000元即可，余额19280.22元，由被告王占强承担80%，即15424.17元，被告温银武、曹帅营承担20%，即3856.05元。（3）另认定的鉴定费1300元，因不在被告永安财险洛阳公司的赔付范围之内，故由被告王占强、温银武、曹帅营按比例承担支付给原告，即被告王占强承担1040元，被告温银武、曹帅营承担260元。（4）上述（1）-（3）项合计：被告永安财险洛阳公司赔付原告各项损失共计107012.77元；被告王占强赔偿原告各项损失共计16464.17元；被告温银武、曹帅营赔偿原告各项损失共计4116.05元。因被告温银武已支付原告医疗费1000元，故应当予以扣除，实际应支付原告3116.05元。关于被告温银武已支付的488元检查费，可按比例向被告王占强主张，本案中不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告永安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效之日起十日内赔付原告杨杰医疗费等各项损失共计107012.77元。二、被告王占强于判决生效之日起十日内赔偿原告杨杰医疗费等各项损失共计16464.17元。三、被告温银武、曹帅营于判决生效之日起十日内赔偿原告杨杰医疗费等各项损失共计3116.05元（已扣除先行支付的1000元）。四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2958元，由被告王占强负担2366元，被告温银武、曹帅营负担592元（原告已预交，执行中由被告直接支付给原告）。
永安财险洛阳中心支公司上诉称，一、原审判决让上诉人按有责任承担一审原告的医疗费等各项损失缺乏事实和法律依据，加重了上诉人的赔偿责任。没有证据能够证明上诉人承保车辆的驾驶员负有责任，而事故证明上却显示被上诉人王占强醉酒驾驶车辆，上诉人承保车辆正常行驶。因此，王占强应承担事故的全部责任。原告既然让上诉人赔偿，应向法院举证，因无证据能证明上诉人承保车辆驾驶员未正常驾驶造成事故的，应承担举证不利的后果，而非法院认为曹帅营没有提供证据。二、原审法院判决的误工费不符合法律规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，从一审原告提供的证据材料，首先，没有证据显示原告持续性误工，高院下发的司法解释上写的很明确，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，如果原告不能证明其因伤持续误工，误工费不应当给付。其次，误工天数给付到评残前一天缺乏事实依据，依据伤残鉴定的标准，伤者出院后三个月即可评残，原告为多得赔偿款，拖延时间不去鉴定，一直拖到2012年11月9日鉴定书才出来，导致误工时间增加近7个月，因原告拖延造成的损失，应由原告自己承担，而非上诉人承担。另外，依据公安部2004年11月19日公布的人身损害受伤人员误工损失日评定准则，原告的伤情最多造成误工120天。第三，原告在诉求中计算误工费的标准时是按照每月工资除以30天计算，而一审法院在判决按照每月21.75天标准计算，但误工时间并未扣除法定节假日，判决错误。三、原审判决的护理费缺乏事实依据及法律规定。依据原告提供病历中长期医嘱记载，一审原告在住院期间留陪护一人，出院后一个月禁止下床，因此，原告住院期间应为一人护理，出院后一人陪护一个月即可，原审法院依据鉴定意见书判决原告在住院期间为二人陪护，出院后一人陪护三个月，不符合实际情况，应依据医院证明为准。另外，原告诉求中住院期间的护理费只要求3420元，一审判决4251.61元不当。综上，请求撤销一审判决依法改判上诉人不承担107012.77元。
杨杰答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。上诉人上诉理由缺乏事实依据和法律依据：1、杨杰2011年10月4日晚上因王占强与温银武交通事故受伤，温银武驾驶车辆在上诉人处购买了交强险，上诉人基于保险关系应对于杨杰先行赔付。2、杨杰的误工损失合法有据。杨杰自受伤至今仍在误工，依据2003年最高法院关于审理人身损害案件的司法解释，误工损失可计算至评残之日，杨杰的评残申请是在一审起诉时随起诉书一起申请的，并非本人故意拖延，上诉人称杨杰为多得赔偿故意拖延时间与事实不符。3、被上诉人误工的事实及误工工资在原审中已提交证据。请求驳回上诉人的上诉请求。
曹帅营、温银武共同答辩称，原审判决事实清楚，适用法律适当，同意原审判决。
王占强庭审后提交书面声明称，坚持原审中的意见，同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审一致。此外另查明：1、原审卷中杨杰向法庭提交的72011011号《道路交通事故证明》中记载：“……事故发生后，温银武、王占强自行协商将双方车辆移离现场，温银武驾驶豫CP93**号五菱牌小型普通客车和王占强等人一起将杨杰送往洛钢医院后报警，接警后事故七中队民警赶赴现场进行协查，未见王占强所驾车辆。”
2、原审卷中杨杰提交的住院病历中的长期医嘱中显示：留陪护一人。出院医嘱中显示：一个月内禁止下床，一个月后复查根据情况决定下床时间，骨折愈合前禁止患肢负重。
3、二审中，杨杰提交了洛阳富兴管业有限公司加盖财务专用章的工资表，显示杨静2011年10、11、12月份工资停发，杨杰2010年10月至2012年12月工资停发。永安财险洛阳中心支公司表示对工资表不予认可。
本院认为：王占强驾驶两轮车与温银武驾驶机动车发生交通事故后，在民警勘查之前移动了车辆，民警到现场后未见王占强驾驶的车辆，无法查清交通事故的基本事实，未对事故责任作出认定，原审法院根据此次事故导致杨杰受伤、王占强当时系醉酒驾驶的事实，确认王占强承担80%、温银武承担20%的责任适当，对于永安财险洛阳中心支公司主张的温银武不应承担事故责任的上诉请求，证据不足，本院不予采纳。关于住院期间需要护理人员的人数问题，医院医嘱的记载与鉴定机构出具的意见不一致，应按照医疗机构的医嘱为准，故杨杰住院期间的陪护应为一人，原审按照两人计算护理费欠妥。杨杰因事故受伤，导致误工费、护理费的损失，应得到赔偿，原审认定杨杰的误工时间计至定残前一日并无不当，永安财险洛阳中心支公司所称误工时间最多为120天的上诉请求，无证据证明，本院不予采信。但原审判决按月平均工资除以计薪天数得出日平均工资的计算方法欠妥，本院予以纠正。虽然上诉人永安财险洛阳中心支公司在一、二审中对于洛阳富兴管业有限公司出具的劳动合同及工资表不予认可，但并未提供反证支持其主张，故对于杨杰提交的劳动合同及工资表本院予以采信，故杨杰的误工费应为36282.39（2728元／月÷30天×399天＝36282.4元），住院期间护理费即杨静因护理的误工费为2191.05元（3286.57元／月÷30天×20天＝2191.05元），则杨杰的各项损失合计应为123337.83元，上诉人永安财险洛阳中心支公司应承担的部分金额不变，王占强与温银武、曹帅营应承担的部分应予以调整，分别为13060.05元和3265.01元。综上，原审认定事实清楚，但部分处理欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市洛龙区（2012）洛龙古民初字第630号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省洛阳市洛龙区（2012）洛龙古民初字第630号民事判决第二项为：被告王占强于判决生效之日起十日内赔偿原告杨杰医疗费等各项损失共计13060.05元。
三、变更河南省洛阳市洛龙区（2012）洛龙古民初字第630号民事判决第二项为：被告温银武、曹帅营于判决生效之日起十日内赔偿原告杨杰医疗费等各项损失共计2265.01元（已扣除先行支付的1000元）。
四、撤销河南省洛阳市洛龙区（2012）洛龙古民初字第630号民事判决第四项。
五、驳回杨杰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2440元，由永安财险洛阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 吴爱国
审判员 于 磊
二〇一三年十二月二十五日
书记员 卢媛媛