贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终997号
上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼，统一社会信用代码：91430000183761848B。
法定代表人：陈光乐，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：喻红兵，男，1976年3月5日生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系湖南省第六工程有限公司职工。
委托诉讼代理人：马帅，男，1986年11月4日生，回族，住湖南省长沙市天心区，系湖南省第六工程有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：徐由浩，男，1972年1月29日出生，汉族，住贵州省盘县，
原审第三人：蔡新江，男，1972年5月18日出生，汉族，住湖南省攸县，
上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称“湖南第六公司”）与被上诉人徐由浩及原审第三人蔡新江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南第六公司上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2344号民事判决第四项，改判上诉人对第三人的债务不承担连带清偿责任；2、依法判决上诉人不承担本案任何诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间并无合同关系，也从未与被上诉人进行过任何结算和付款，第三人也没有上诉人的授权，其行为只能代表个人。根据合同相对性原理，被上诉人与第三人为合同双方当事人，只能在两人之间产生合同法律关系，合同效力不能及于合同外第三人。一审法院认定被上诉人对第三人的债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据。上诉人已经将建设方支付的工程款在扣除费用后，全部支付给了第三人，上诉人不应当再承担连带清偿责任；2、一审判决遗漏了争议焦点，对本案重要事实有意不予认定。从被上诉人与第三人在2015年7月26日签订的结算单可知，无论本案是承包关系还是挂靠关系，工程款都应当由第三人承担，与上诉人无关，一审遗漏该事实，对其没有进行认定错误：3、本案涉嫌虚假诉讼，涉及刑事犯罪，一审法院应当中止审理，移送公安机关查明事实真相。上诉人从未收到被上诉人提交的任何保证金，同时，所为借款性质也并非保证金。故被上诉人串通第三人将欠款捏造为工程保证金，损害了上诉人的利益，侵害国有资产。综上，一审判决上诉人承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐由浩辩称，1、上诉人依法应当对原审第三人的债务承担连带清偿责任。①委托代理关系。上诉人发布了六公司人自[2011]435号文件，明确任命第三人蔡新江作为其依法成立的贵州盘县洒铜通村水泥路二部分项目部的副经理，由此可以充分说明蔡新江对涉案工程具有管理的权限和义务，其主要工作职责便是对贵州盘县洒铜通村水泥路二部分工程项目的建设施工工作进行开展和落实。因此，其落实工程建设的行为，属于其履行职务的行为，被上诉人因此基于其职位和履行职务的情形，有充分的理由相信其有上诉人的授权，从而在工程项目部与第三人蔡新江签订《劳务承包协议》，因此，第三人蔡新江的行为对外依法构成表见代理，上诉人应当对第三人蔡新江的代理行为承担债务的清偿责任。②承包关系。上诉人如与第三人为承包关系，但第三人系没有施工资质的个人，上诉人明知第三人没有施工资质而将工程分包给第三人进行施工的行为，违反了法律的禁止性规定，存在严重的过错，依法应当对第三人的行为承担连带责任。③挂靠关系。由于第三人系涉案工程项目部的副经理，被上诉人有充分的理由相信其有上诉人的授权对外签订工程承包合同。另在一审庭审中查明上诉人与第三人均已承认第三人蔡新江承包了案涉工程的所有施工事宜，就涉案工程向上诉人缴纳了高额的管理费，也即是上诉人首先指派蔡新江为涉案工程项目部副经理，再向第三人收取了高额的管理费后，将案涉工程全权交由第三人以项目部副经理的身份负责施工和管理，上诉人仅收取管理费，不参与涉案工程的任何事宜。据此，可以看出上诉人系为规避法律责任，名义上称将工程承包给第三人蔡新江施工，实质因第三人没有施工资质，而聘任第三人为项目部副经理，允许第三人对外以项目部的名义、借用上诉人自己的施工资质对案涉工程进行施工。根据相关法律规定，上诉人与第三人之间构成挂靠关系，具有严重过错的行为，依法应当对第三人就涉案工程产生的债务承担连带责任。2、上诉人没有充分的证据证实其已将涉案工程款全部支付给了第三人，且上诉人与第三人之间的相关工程款付款事宜，与被上诉人无关。上诉人虽然向第三人支付过工程款，但其没有证据证实已经向第三人支付全部工程款，第三人也称上诉人没有向其支付全部工程款，且上诉人向第三人支付工程款的行为与被上诉人没有任何关联性。3、一审判决上诉人对第三人支付被上诉人工程款承担连带清偿责任有充分的事实及法律依据。对于结算单，系由第三人代表上诉人与被上诉人签订，主要是为对工程欠款金额进行确认。在签订时，上诉人告知被上诉人必须在签订该结算单后才能向被上诉人支付结算单约定暂付的工程款424969元。但被上诉人与第三人签订结算单后，上诉人及第三人并未向上诉人支付相应的工程款，故按照结算单确认的工程款924969元，应当由上诉人及第三人向被上诉人承担责任。为了确保工程承包合同的签订及履行，2011年12月17日，经涉案工程项目部的要求，被上诉人向涉案工程项目缴纳保证金700000元，第三人作为项目部的负责人向被上诉人出具收款收据予以确认。案涉工程经被上诉人施工完成并经验收合格后，被上诉人要求返还保证金700000元，因项目部暂无资金支付，故第三人向被上诉人出具了欠条一份。对于该保证金，第三人已经进行了确认，上诉人应当对该笔保证金承担责任。
原审第三人蔡新江未向本院提交书面答辩意见。
徐由浩向一审法院起诉请求：1.判决被告支付尚欠原告的工程款924969元；2.判决被告返还原告保证金70万元；3.判决被告以其未付的工程款及未返还的保证金为基数，按月利率2%赔偿原告自2015年7月16日起至2016年5月3日止资金被占用的利息损失71429元及2016年5月4日起至上述款项支付完毕之日止资金被占用期间的利息损失；4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：盘县柏果镇洒米田至铜子沟等11条道路工程第二部分通村路系被告从盘县交通运输局承建的建设工程，共包括六部分，分别为普古至淤泥河运煤公（油）路工程、淤泥河至下落泥运煤公（油）路工程、大榔树至东风通村水泥路（砼）路工程、龙摊头至冷水沟通村水泥路（砼）路工程、沈家河至瓦窑山通村水泥路（砼）路工程、铁厂丫口至毗中（主线）毗中支线（马槽地至启克黑）砼路工程路工程。被告承建上述工程后，成立了湖南省第六工程有限公司贵州盘县洒铜通村水泥路二部分项目经理部，并任命史自成为该项目部经理，第三人蔡新江为该项目部副经理。2011年11月20日，第三人以项目部的名义与原告签订《劳务承包协议》，约定第三人将盘县铁厂丫口至毗中通村路的路肩墙、混泥土路面、级配碎石、涵洞工程采用包工包料的方式承包给原告进行施工。工程款由双方签认的工程数量乘以工程量清单报价，扣除公司管理费及税金15%后确定。结算方式为根据原告的施工情况，按完成合格产品的工程款总额70%支付，每次从结算工程款中扣除5%作为质量保证金，工程完工且验收合格后一个月内支付20%，余下工程款待审计结算后一次性付清。施工过程中，原告交纳了履约保证金70万元。涉案工程完工后，盘县交通运输局与项目部于2015年4月27日签订了竣工结算审计定案表。2015年7月15日，原告与第三人对工程款进行结算，并签订了结算单，该结算单载明，由原告施工的工程，工程款共计3301969元，已支付2377000元，下差924969元，对于下差部分，暂支付424969元，剩余款项由蔡新江本人承担。另外，第三人于2015年7月10日向原告出具一份欠条，原告与第三人确认该欠条上载明的70万元系第三人尚欠原告的保证金。另查明，被告从盘县交通运输局承建涉案工程后，实际由第三人进行施工，工程业主方即盘县交通运输局按照合同约定将工程款支付给被告，被告扣除一部分管理费和代缴税费后，将剩余工程款全部支付给第三人。工程完工后，第三人于2015年7月3日向被告出具承诺书，内容为“由我蔡新江在贵公司承包的盘县柏果镇洒米田至铜子沟等11条道路建设—移交项目第二部分项目，现已交工结算，本人承诺在收到贵公司支付的最后一笔工程款项后，及时清偿该项目部因施工产生的全部债权债务，并保证该项目无任何债权债务，否则一切后果由我蔡新江承担，与贵公司无关”。被告通过网上银行于2015年7月28日向第三人支付100000元、于2015年7月31日向第三人支付1400714.76元、于2015年8月28日向第三人支付200000元、于2015年9月30日向第三人支付79759.20元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告与第三人之间是什么关系；2.原告主张的工程款及利息应由谁来支付。
关于第一个问题。被告从盘县交通运输局承建涉案工程后成立了项目部，从形式上看，被告任命第三人为项目部副经理，但这仅有一份聘任通知能够反映，并无第三人与被告订立劳动合同、建立工资或社会保险关系的证据，即第三人与被告之间实际上不存在行政上的隶属关系。被告及第三人均陈述，在施工过程中，实际上是被告将涉案工程承包给第三人施工，盘县交通运输局根据合同约定将工程款支付给被告后，被告从中扣除一部分管理费，再将剩余款项支付给第三人。从第三人出具给被告的承诺书及第三人与原告签订的结算单的内容看，施工过程中也是由第三人自行组织施工、自负盈亏，被告并未提交证据证实其实际参与了工程的施工和管理，并在资金、技术、设备、人力等方面提供了支持，其在施工过程中只是收取管理费，涉案工程的实际承包人应是第三人。由于第三人是不具备施工资质的自然人，第三人应是借用被告的资质，以被告的名义承包工程进行施工，被告与第三人之间形成的法律关系符合挂靠的法律关系特征。因此，被告与第三人之间系借用资质的挂靠关系，而不是管理与被管理的关系，也不是内部承包关系。关于第二个问题，第三人作为涉案工程的实际承包人，其将该工程中的路肩墙、挡土墙工程转包给原告进行施工，并签订有《劳务承包协议》，原告作为实际施工人，对工程进行施工并验收合格后，第三人负有依据约定支付原告工程款的义务。根据项目部与盘县交通运输局签订的竣工结算审计定案表，涉案工程竣工验收后已于2015年4月27日审计结束，按照原告与第三人的约定，第三人在审计结束后就应付清工程款，但原告与第三人在2015年7月15日结算时，第三人确认其仍尚欠原告工程款924969元，此后，第三人也一直未履行付款义务，故第三人应向原告支付工程款924969元。另外，原告在承包工程时交纳了履约保证金，现工程已完工并经验收合格，第三人理应退还原告履约保证金，对于尚未返还的履约保证金，第三人向原告出具了欠条，其对原告主张保证金数额也无异议，故第三人应返还原告履约保证金70万元。由于第三人在与原告进行结算后，仍未履行付款义务，长期占用原告资金，给原告造成了资金被占用期间的利息损失，原告要求第三人从2015年7月16日起支付资金被占用期间的利息损失的理由成立，予以支持。对于计算标准，由于第三人逾期付款已超过一年，可以参照中国人民银行于2015年5月11日公布的1年至3年期贷款基准年利率5.50%进行计算，原告主张按月利率2%计算的标准过高，超过上述利率标准部分不予支持。2015年7月16日至2016年5月3日，第三人应向原告支付的利息损失为72740元（1627969元×5.50%÷360×293≈72740元）。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第三人作为没有资质的实际承包人，借用被告的施工资质承包工程施工，其借用资质的挂靠行为属国家法律所明确禁止，被告明知第三人不具备施工资质，但为了从中收取管理费获得利益，仍然允许第三人以自己的名义从事经营，帮助第三人规避法律，其主观上有过错。被告作为被挂靠人，对于挂靠人即第三人在施工过程中产生的上述债务，理应承担连带清偿责任。如被告认为按照其与第三人的约定，被告已将相应的工程款全部支付给第三人，其在承担连带清偿责任后，可向第三人进行追偿。如第三人认为被告还应向其支付工程款和返还履约保证金，第三人可以另行向被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、第三人蔡新江于判决生效后十五日内支付尚欠原告徐由浩的工程款924969元；二、第三人蔡新江于判决生效后十五日内返还原告徐由浩的履约保证金700000元；三、第三人蔡新江于判决生效后十五日内支付原告徐由浩2015年7月16日至2016年5月3日期间的工程款及保证金被占用的利息损失72740元。从2016年5月4日起，第三人蔡新江以其尚未支付的工程款和尚未返还的履约保证金为基数，按年利率5.50%向原告徐由浩支付利息损失，直至尚欠的工程款和履约保证金付清为止；四、被告湖南省第六工程有限公司对判决第一项、第二项、第三项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告徐由浩的其他诉讼请求。案件受理费22233元，由原告徐由浩负担2746元，被告湖南省第六工程有限公司、第三人蔡新江共同负担19487元。
本院二审期间，上诉人、被上诉人及原审第三人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人湖南省第六工程有限公司是否应当对原审第三人蔡新江欠付的涉案工程款及占用利息损失承担连带清偿责任？2、被上诉人是否交纳了履约保证金，上诉人湖南省第六工程有限公司是否应当对该案的履约保证金及占用利息损失承担连带清偿责任？
本院认为，关于上诉人湖南省第六工程有限公司是否应当对原审第三人蔡新江欠付的涉案工程款承担连带清偿责任的问题。首先，上诉人湖南第六公司中标“盘县柏果镇洒米田至铜子沟等11条通村油（水泥）路项目第二部分”建设工程后，成立了湖南省第六工程有限公司贵州盘县洒铜通村水泥路二部分项目经理部，并任命原审第三人蔡新江为项目部副经理。从湖南第六公司及蔡新江在一审中的陈述来看，湖南第六公司在中标涉案工程后，再将涉案工程承包给蔡新江，由发包人盘县交通运输局将涉案工程款支付给湖南第六公司，湖南第六公司从中扣除管理费和税费，再将其余款项支付给蔡新江，其实质是湖南第六公司将涉案工程转包给蔡新江承建，蔡新江借用湖南第六公司的施工资质，湖南第六公司收取涉案工程的管理费和代扣代缴税费，故原判认定湖南第六公司与蔡新江之间在本案中形成挂靠关系并无不当。其次，湖南第六公司将其中标承建的涉案工程转包给无建筑施工资质的蔡新江，蔡新江又将涉案工程分包给无建筑施工资质的被上诉人，以及蔡新江使用湖南第六公司的建筑施工资质承包建设涉案工程的挂靠行为，均违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，对此违法行为，湖南第六公司存在重大过错，故湖南第六公司作为涉案工程的被挂靠人对挂靠人蔡新江在涉案工程的施工过程中所欠付的工程款及因拖欠该工程款的占用利息损失均应当承担连带清偿责任。
关于被上诉人是否交纳了履约保证金，上诉人湖南省第六工程有限公司是否应当对履约保证金及占用利息损失承担连带清偿责任的问题。本案中，被上诉人陈述交纳了履约保证金，挂靠人蔡新江认可被上诉人因分包的涉案工程交纳了履约保证金，并且出具了欠条，足以认定被上诉人因涉案工程交纳了履约保证金。因被上诉人对涉案工程实际进行了施工，且已经过验收合格，故蔡新江负有向被上诉人返还履约保证金的义务。由于上诉人湖南第六公司在本案中存在的前述违法行为，以及湖南第六公司将涉案工程转包给蔡新江并任命其为涉案工程项目部副经理管理涉案工程，被上诉人有理由相信蔡新江能够代表第六公司，致使被上诉人为了分包涉案工程项目而交纳履约保证金，湖南第六公司的上述行为是致使被上诉人交纳履约保证金的根本原因，湖南第六公司对此存在重大过错，故其应对蔡新江返还履约保证金及占用利息损失承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人湖南省第六工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22233元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德权
审判员 龙 婷
审判员 罗 敏
二〇一七年七月二十八日
书记员 杨玉成