广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）佛中法民四终字第1074号
上诉人（原审原告）何如开，男，汉族，1958年11月6日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人邱萍，广东道邦律师事务所律师。
委托代理人李丽玲，广东道邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区乐从镇小布村民委员会，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人何元强，主任。
委托代理人张峥，广东引力律师事务所律师。
上诉人何如开因与佛山市顺德区乐从镇小布村民委员会（以下简称小布村委会）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第189民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，裁定：“驳回原告何如开的起诉。本案受理费5元，本院准予免交”。
上诉人何如开不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院以“村民委员会不具备作为用人单位的主体资格”、“主体不适格”为由，裁定驳回何如开的起诉没有任何事实和法律根据。
一、何如开与小布村委会确实存在劳动合同关系，原审法院裁定驳回何如开的起诉没有事实依据。小布村委会在一审庭审中提供了其与何如开签订的《保安员聘用合同书》足以证明双方之间存在劳动合同关系。而且在庭审过程中小布村委会对于何如开主张与其存在劳动合同关系未提出抗辩，对何如开的工资情况、入职时间、工龄等问题也全部予以确认，亦承认解雇何如开的事实。上述的庭审情况充分证实何如开与小布村委会存在劳动合同关系。原审法院没有把何如开和小布村委会是否存在劳动关系归纳为本案的争议焦点，同时也无视何如开与小布村委会之间存在的劳动合同关系，更没有将何如开与小布村委会之间无争议的事实作为判决的事实依据，而草率的以“村民委员会不具备作为用人单位的主体资格”、“主体不适格”为由裁定驳回何如开的起诉，明显违反了基本的审判原则。
二、原审法院适用法律错误。根据原审裁定的认定，虽然小布村委会是基层群众自治组织，未明确纳入劳动法律法规所规定的用人单位范畴，但小布村委会与何如开等签订的《保安员聘用合同书》中明确约定“双方根据《劳动合同法》等法律法规，自愿签订本劳动合同书，以资共同遵守”这表明合同双方已明确选择适用我国《劳动合同法》等法律法规来规范双方的权利义务，系双方在不违反法律禁止性规定的情况下处分自己的民事权利。双方依法构成劳动法律意义上的用人单位和劳动者，故何如开与小布村委会双方主体适格，应适用劳动法律法规来处理何如开与小布村委会之间的争议。一审法院无视何如开与小布村委会之间的约定属于适用法律错误。
另外，补充几点上诉理由，首先，何如开认为双方劳动合同约定是根据《劳动合同法》自愿签订劳动合同书，所以本案应当适用《劳动合同法》。其次，有签订劳动合同的属于劳动关系，没有签订劳动合同的也有事实劳动关系。事实上，村委会按时支付工资、为何如开购买社保，签订劳动合同，而且在一审的时候对何如开的工资情况、入职时间、工龄全部予以确认，并且同时确认了小布村委会解雇三十五人的事实。所以从以上几点来看，何如开与小布村委会之间确实存在劳动合同关系，应当依据《劳动合同法》处理本案，一审裁定错误。其他相关判例已经确认村民与村委会之间双方签订了劳动合同的都是适用《劳动合同法》。这样的案例有很多。综上，何如开上诉请求：1.请求二审法院撤销佛山市顺德区人民法院作出的（2014）佛顺法民四初字第189号民事裁定，依法将本案发回佛山市顺德区人民法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由小布村委会承担。
被上诉人小布村委会答辩称，第一，关于双方解除用工关系的原因，是由于钢铁市场的拆迁整改，导致小布村委会场地无法出租，无法有稳定收益才作出解除的行为。小布村委会希望能够通过和平的方式解决。关于用工主体的问题，在一审法院已经明确说明，并且根据《劳动合同法》，小布村委会不是合法的用工主体。因此何如开要求确认与小布村委会之间的劳动合同关系，并且要求相关的赔偿是缺乏事实、法律依据的。第二，关于何如开在上诉理由中提到小布村委会没有对双方存在劳动合同关系提出抗辩，对何如开工资情况、入职时间、工龄予以确认的问题。小布村委会只是对双方的用工情况起止时间、工资、入职、工龄部分事实进行确认。小布村委会虽然没有就是否双方存在劳动合同关系包括工资情况等问题进行反驳，并不是小布村委会对双方劳动关系进行确认。双方是否存在劳动关系是由法院根据法律来判断。第三，关于何如开的上诉理由第二点双方在合同中明确约定根据《劳动合同法》自愿签订合同而认定双方劳动关系，这一观点是不正确的。关于合同依据问题，小布村委会作为自治组织签订合同的时候是适用法律发生了偏差，但是这种认识上的错误不能作为小布村委会成为合法用工主体的依据。并且由于部分约定与《劳动合同法》有抵触，所以小布村委会认为这一条款是无效的。双方是否存在劳动合同关系只能根据《劳动合同法》第二条来认定。因此小布村委会认为何如开的上诉理由是缺乏事实、法律依据的。
双方当事人在二审期间均没有提交新的证据材料。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议问题综合分析认定如下：
关于何如开与小布村委会之间的用工关系能否构成劳动关系的问题。首先，劳动关系是否成立，要根据劳动关系的构成要素进行判断，而劳动关系成立的首要因素就是主体是否适格，即劳动者与用人单位是否具备劳动法上的用人单位主体资格，如果本案中何如开与小布村委会有一方不符合劳动法上的主体资格，则双方就不能建立合法有效的劳动关系。何如开作为完全民事行为能力的公民，在为小布村委会提供劳动期间，尚未达到法定退休年龄，符合劳动法意义上的劳动者。对于小布村委会，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，小布村委会即是该条所规范的基层群众性自治组织。我国劳动法意义上的用人单位资格，采取的是列举主义，从《中华人民共和国劳动法》到《中华人民共和国劳动合同法》以及其他相关法律法规关于用人单位主体资格的规定中，均对可以作为劳动关系一方的用人单位的主体范围采用逐一列举的方式明确规定。在现有的法律构架下，上述规定均并未将村民委员会作为用人单位涵盖在内，故村民委员会与为之服务的自然人之间的用工关系不是劳动关系。而且，从《中华人民共和国村民委员会组织法》阐明的性质来看，村民委员会亦不具备作为用人单位的主体资格。本案是因确认劳动关系、支付未签订劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动合同的经济赔偿金而引发的劳动争议纠纷，因小布村委会不是劳动法意义上适格的用人单位，故二者之间形成的不是劳动关系。
关于双方签订的劳动合同如何认定问题。何如开在诉讼中主张，双方在劳动合同中约定明确表示自愿接受《劳动合同法》的调整，因此，应当以双方的意思表示为准，在本案不认定为劳动关系的前提下仍可以参照《劳动合同法》的有关约定调整双方的权利义务。如上，双方不存在劳动关系，不能从法律关系上将二者之间形成的法律关系界定为劳动关系，因此，何如开在原审中提出的第一项和第三项诉讼请求即确定双方存在劳动关系与支付未签订书面劳动合同的双倍差额，均是建立在双方存在劳动关系的前提下才能成立，而且对于二倍工资差额的请求，如果双方已经签订劳动合同，则该项请求无事实依据，如果双方没有签订劳动合同，则由于双方对此没有约定亦没有依据，因此，何如开的上述两项请求均不能成立。对于其第二项请求即支付解除劳动关系的赔偿金问题。根据双方确认的事实，双方签订的劳动合同于2013年12月底到期，到期之后并没有续签，但双方并未在书面合同到期后终止用工关系，何如开继续为小布村委会提供劳动，即合同到期后双方并无解除或终止用工关系，亦没有再签订书面的劳动合同。此后，小布村委会以受到经济形势恶化、客观情况发生重大变化为由提出解除用工关系。从双方解除用工关系的过程来看，在双方有书面合同约定期间，双方的用工关系并未解除，小布村委会提出解除用工关系的时间段发生在双方没有书面合同的期间。双方用工关系的解除或终止只能以事实上最后解除或终止的状态来确定，由于小布村委会提出解除用工关系的时间发生在双方没有书面合同的期间，因此，何如开主张按照双方约定的参照适用《劳动合同法》的规定支付经济补偿金，没有事实与法律依据。
综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费免予交纳。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年十二月九日
书记员 林嘉欣