广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二终字第117号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某甲，农民，户籍地广东省增城市。因本案于2013年9月24日被增城市公安局监视居住，2014年3月24日被增城市人民检察院取保候审。
辩护人石彩花，住广东省增城市。
上诉人（原审被告人）石某乙，农民，户籍地广东省增城市。因本案于2013年9月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。2014年12月23日被增城市人民法院取保候审。
原审被告人石某丙，农民，户籍地广东省增城市。因本案于2013年10月8日被增城市公安局监视居住，2014年4月8日被增城市人民检察院取保候审。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人石某甲、石某乙、石某丙犯职务侵占罪一案，于2014年11月14日作出（2014）穗增法刑初字第544号刑事判决。原审被告人石某甲、石某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2008年6月1日至2010年5月期间，被告人石某甲利用担任增城市小楼镇正隆村布坝合作社主任职务之便利，在政府修筑广河高速公路15标段长径隧道口补充征收布坝合作社牛某冚（地名）集体山地时，纠合被告人石某丙、石某乙及石某癸（已死亡）虚报征地资料，将该合作社补征地款193178.6元中的75000元予以分配，其中被告人石某甲分得25029元，被告人石某乙分得19040元，被告人石某丙分配数额16660元（实收13800元），石某癸分得14280元。案发后，被告人石某丙及石某癸分别退出各自分得的款项。
上述事实，原判以下列证据予以证实：
1、归案经过，证实被告人石某甲、石某乙于2013年9月24日经传唤后归案，被告人石某丙于2013年10月8日经传唤后归案。
2、被告人石某甲、石某乙、石某丙的户籍材料，证实三名被告人的身份情况。
3、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场位于增城市小楼镇正隆村布坝社广河高速公路15标段长径隧道口。
4、增城市小楼镇正隆村民委员会出具的证明和正隆村布坝经济合作社的组织机构代码证，证实被告人石某甲在2008年6月1日至2010年5月29日任正隆村布坝合作社主任一职。
5、增城市国土资源和房屋管理局小楼国土资源管理所出具的证明1份，证实正隆村布坝社牛某冚广河高速长径隧道口土地使用权属于布坝社，具体土地使用人由合作社内部自行分配。
6、广河高速公路征用土地补偿协议书，证实2008年5月30日小楼镇政府与小楼镇正隆村布坝合作社签订征地协议，征用正隆村土地56.76亩，征地补偿款总额为1485288元。
7、广河高速公路征用土地补偿协议书（补征地），证实2010年3月25日小楼镇政府与小楼镇正隆村布坝合作社签订征地协议，补征收正隆村布坝社牛某冚土地面积7.947亩，征地补偿款额为193178.6元。
8、增城市小楼镇正隆村布坝经济合作社账目、收支明细审核表、收入明细审核表、支出明细审核表，证实布坝合作社的收支情况，其中合作社账号在2010年4月8日转汇入193178.60元，汇款方为小楼镇广河高速公路征地工作领导小组。
9、广州市红日会计师事务所有限公司广红会审字（2013）第0068号审核报告，证实增城市小楼镇正隆村布坝经济合作社在2008年12月21日至2011年5月10日期间经审核的收支结余数与实际结余数相差115416元。
10、2009年12月22日的广河高速公路征地丈量登记表（五）及收据复印件，证实经被告人石某甲签名指认的牛某冚0.81亩耕地领取补偿款25029元，被告人石某乙签名指认的牛某冚0.8亩园艺地领取补偿款19040元，被告人石某丙签名指认的牛某冚0.7亩园艺地16660元实收13800元，石某癸签名指认的牛某冚0.6亩园艺地领取补偿款14280元。
11、退赃收据和小楼镇审计工作小组的说明，证实被告人石某丙退出赃款13800元，石某癸退出赃款14280元。
12、证人石潘胜（现任社长）的证言：2007年年底广河高速公路在小楼正隆村布坝社长径隧道口征收土地，前期的征地款为1485288元，后广河高速公路对长径隧道口牛某冚进行补征地，补征地款为193178.6元。2008年期间是石某甲担任生产队长，石某戊担任出纳，但因为广河高速征用我村土地时布坝社集体账目混乱，石某戊辞职不做全部交回石某甲处理。2011年村集体换届选举后生产队聘请了广州市红日会计师事务所对村集体财务从2008年6月11日至2008年12月9日及2008年12月21日至2011年5月10日的收支使用及结余情况进行财务审计，审计报告核实2008年期间广河高速对我村集体土地进行征收，牛某冚补征地款193178.6元的中75000元被石某甲私分了25029元、石某乙私分了19040元，石某丙私分了16660元（实收13800元）、石某癸私分了14280元，2012年8月30日石某丙与石某癸退出了侵占生产队的款项，石某甲和石某乙至今未退出侵占的款项。牛山冚口两旁的山地一直没有村民开荒耕种，只有石某庚种了竹林，石某甲、石某癸、石某乙、石某丙在牛山冚口补征的地块上没有土地，布坝社全村村民在该地块上都没有土地，那块山地是属于布坝社集体所有。
13、证人石泽南（布坝村出纳）的证言：2010年前任村长石某甲侵占了广河高速公路补征地款，补征地的面积我不清楚，但我知道当时补征地款约19万元。修建广河高速一开始征地时，我村被征收土地的补偿款有145万多元，都分给了被征收地的村民了，后来经查账发现了有一笔约19万多元的征地款打到集体账号上，被石某甲、石某乙、石某丙、石某癸侵占了7.5万多元。当时被征收的都是一些山地，当时村集体把山地出租给了荔枝基地，所以把青苗款补给了荔枝基地，那些山地是属于布坝村集体所有，没有私人山地。补征地款是直接打到村集体账号上，要盖公章、财务章、出纳的私人章、队长盖印才能取到账号里面的钱，公章和财务章都在石某甲的手里，石某甲和其儿子石某乙去小楼镇农商银行取款时我作为出纳没有去银行，也没有把我的私人印章给石某甲，我怀疑是石某甲私自刻了我的印章去取款。石某丙和石某癸也参与了分钱，后石某丙和石某癸都把分到的钱退出来了。石某乙不是布坝社的干部，石某戊任出纳于2009年辞职后，当时无人肯做出纳，2009年至2011年期间石某乙就配合其父亲石某甲管理布坝生产队财务、帐户年审等工作和广河高速征地工作，石某甲分配布坝社牛某冚征地款7.5万多元时，没有召开村民代表大会或户代表会议，也没有进行过公示。
14、证人石某戊（曾任生产队出纳）的证言：广河高速在布坝社征收土地，征地款已按相关规定分配给村民，之后隧道口是否有再分征地款我就不清楚了。布坝社是按谁开荒种地多少就分多少的原则进行征地款分配的，据我所知隧道口旁牛某冚的山地布坝社村民没有人开荒耕地，只有村民石某庚在那里种植了竹苗，再没有其他果树了。补征地时我是在场的，大约2亩多山地，不过有没有征地补偿款我就不知道了。石某甲、石某乙、石某丙、石某癸在补征地块内均没有开荒地，那些土地是属于集体的，我从小到大都是居住在村中，村中的土地及其他的情况我都比较了解，我在布坝社做队长10多年，2008年生产队换届，石某甲担任生产队长，我担任出纳，石某甲兼出纳；2008年年底我觉得年纪大了就提出来不再做出纳了，将生产队的出纳帐和钱交给石某甲全权负责，2011年布坝社生产队长换届时，村民发现石某甲有侵占布坝社征地款的行为。
15、证人张树桥（正隆村委书记）的证言：2009年广河高速15标段在我村布坝生产队的隧道口施工，当时的布坝生产队队长石某甲和其儿子石某乙及石某丙、石某癸等人去施工工地吵闹，说工地施工占了合作社的地方，不让工地开工，当时工地工头林某与他们交涉未果，后来林某没有办法，便与石某甲、石某乙、石某丙、石某癸商量以多征土地的方式给他们4个人私分，多征了土地约2.91亩。当时广河高速在布坝社口共补征了约8亩地，我有份去丈量土地，去丈量的人员还有广河高速的林某、政府的工作人员、布坝社的村民。石某甲4人侵占的2.91亩土地是包括在那8亩地中，当时这8亩地是以集体征收的。后来石某甲、石某乙、石某丙、石某癸拿《广河高速公路征地丈量登记表》（五）给我签名核对时，我问石某乙是否补征土地中有土地，石某乙说有，当时15标工头林某在场也说石某乙在补征地中有土地，我说如果没有土地要将钱还给集体，后我在表上签上我的名字，但我没有去核实石某甲、石某乙、石某丙、石某癸4人在补征地中有无土地，后补征隧道口土地补偿款划到了布坝生产队账户。石某甲、石某乙、石某丙、石某癸4人私分土地款的事情是在生产队换届时村民发现的，2009年布坝生产队队长是石某甲，出纳是石某己，会计是石某戊，后来石某己和石某戊都不干了，将会计和出纳帐都交给石某甲一个人管理。
16、证人张某乙（小楼镇政府工作人员）的证言：2009年9月7日15时，我和小楼司法所所长沈某祥、广河高速工作人员符某山及正隆村长张某甲和石某乙等人去到广河高速牛某冚施工现场，并叫施工方停工，因当时某水雄对我们说施工方多占用了土地，要求补偿。之后我们叫了施工方负责人协商相关问题，现场协商好后，第2天石某乙将相关资料交给我，我们小楼镇政府将补征地款转入布坝社的农商行集体账户，事后布坝社如何分配补征地款我不清楚。征地的程序是先由政府和村委及合作社干部连同广河高速负责人到被征地处，进行土地权属确认，再进行现场丈量登记造册，将资料交由政府相关部门完善程序，最后给合作社方签名确认，当时布坝社是由石某乙全权负责处理的。牛山冚开始征收了7.606亩，有施工方所提供的征地平面图证明，因施工方施工过程中多挖了土地，引起群众不满，之后再补征了0.34亩，共补征地7.946亩。
17、证人潘某（小楼镇政府工作人员）的证言：2009年广河高速工程收尾阶段，布坝合作社石某乙为首的几个人到15标段的布坝社长径隧道施工工地吵闹，说工地多占用了该社的土地，当时某水雄、石某甲、石某丙、石某癸4人又到政府吵闹，要求补偿多用的土地，经多方协商并到现场丈量，再补征收约8亩地，被征的土地是布坝社集体的，补征地款全部入了布坝社集体的账户。后来石某乙、石某甲、石某丙、石某癸4人私分了集体的75000元征地款，当时布坝社社长是石某甲，但补征隧道口土地的事情是石某乙到政府吵闹，又带人到工地吵闹，石某甲、石某丙、石某癸3人都听石某乙的。
18、证人石潘林（布坝村村民）的证言：2008年广河高速公路建设征收我生产队布坝社的土地，征收款约100多万元，我村村民都分到了征地款。后来广河高速又补征隧道口牛某冚的土地，得到的征地款其中部分款项被石某甲等人私分了。隧道口牛某冚的土地是属于布坝生产队的，山下边有人开荒种地，但是都在第1次广河高速征收时已补偿给村民了。隧道口两边的土地没有人开荒种农作物，只有我在隧道口的两边种了竹子，竹子补偿款也已在第1次征地时补偿给我了，土地的补偿款归集体生产队，石某甲及其家人没有在牛山冚口开荒种植农作物。生产队换届时某记新落选，新一届村集体经查账后发现石某甲等人侵占了生产队的部分补征地款。
19、证人石某辛的证言：我长期在布坝社生活，比较了解情况和土地权属情况，广河高速隧道口补征地牛某冚的土地权属是布坝社集体所有，当时山脚是种有果树，但隧道口的补征地没有任何人开荒种果树。
20、证人石某壬的证言：广河高速后来在牛某冚补征的土地是布坝合作社集体所有的，没有属于个人的土地，村中没有人在补征收的土地上种植任何农作物及果树。
21、同案人石某癸（已死亡）的供述：2008年广河高速公路在我社征地，我家土地补偿款7万多元和果树补偿款750元在第1次征地时已领取。后来广河高速公路进行补征地时，我村有个别村民阻拦广河高速施工队施工，广河高速施工队的林某就想尽千方百计多给了我社2.91亩土地和征地款75009元。我们签名的广河公路征地丈量登记表（五）征地表格中的数目全部是假的，该表格是林某制作出来让我们签名确认的，签名确认时间是2009年12月22日，在2010年4月26日石某乙将征地款14280元通过银行打入我存折中。征地款75009元中石某甲分得0.81亩耕地补偿款25029元，石某乙分得0.8亩园艺地补偿款19040元，石某丙分得0.7亩园艺地补偿款16660元实际收取13800元，我分得0.6亩园艺地补偿款14280元，听说在石某甲、石某乙、石某丙所分得补偿款中抽了2万元给林某作为酬劳费，我本人没有抽给他们。石某甲分配牛某冚征地面积2.91亩和征地款75009元没有召开村民代表大会，也没有进行公示，我愿意将分得的14280元退还给政府。
22、被告人石某甲的供述：2008年至2010年期间，因广河高速公路建设征用我布坝社的土地，当时先征收了56亩土地，征地款约148万元，全村村民按照个人的土地多少分得征地款。后来又因15标段的隧道口补征地补偿了我布坝社19万多元，在这次被征用的土地中，我和石某乙、石某丙、石某癸四人都在那补征收山地内有开荒地并种有果树。2009年12月22日补征地的丈量登记表我们布坝社是先造帐，再等广河高速施工方来丈量征用土地，再和小楼镇政府签订土地征用补偿协议，所以在2009年12月22日丈量土地，2010年3月25日与小楼镇政府签订征用土地补偿协议，2010年4月政府将这笔征地款拨入到我合作社账户，过后我和石某乙、石某丙三人一起到小楼镇农村信用社支取了75000元，当时在银行给石某癸的银行帐号上存入14280元，我分得25029元，石某乙分得19040元，石某丙分得13800元。
23、被告人石某乙的供述：2008年我父亲石某甲任布坝社生产队长期间，小楼镇正隆村布坝社广河高速征收土地的事由我父亲石某甲、出纳石某戊负责，后来石某戊不做，我父亲就兼任生产队长和出纳，我协助父亲负责征地的事。我生产队共征地56亩补偿148万元，征地款已按村民土地分配。第一次征收后我发现15标隧道工地多占用了我村的土地，我和父亲石某甲、石某丙、石某癸四个人都有份过去协商要求补征，并告诉政府征地办有关人员说我们在补征的地方有土地，后来小楼镇府补征了8亩山地，补征地款共19万多元汇入生产队账户上。2010年上半年我和我父亲到小楼××从××村的集体账户上取出75000元，当日我在信用社将14280元转账给石某癸，我分得19040元，我父亲分得25029元，石某丙分得13800元。我在被征收的地块上开荒种了果树，19040元是给我的开荒补偿款。
24、被告人石某丙的供述：我有伙同石某甲、石某乙、石某癸虚构事实，私分7.5万元补征地款的事实。2008年广河高速公路征用我们布坝合作社部分土地，当时某记新任生产队长，而石某戊是副生产队长兼出纳，2009年1月石某戊就将副生产队长兼出纳的职务退了出来，由石某甲一人兼任队长、会计、出纳。2009年期间广河高速15标隧道口工程用多了我生产队的工地，我和石某甲、石某乙、石某癸去广河高速15标工地找工头林某协商，后来谈妥补征收我村约8亩土地，后来不知道是谁提出来要辛苦费，广河高速15标工头林某就让我们在征收的约8亩土地中冒认有自己的土地，以此来补偿我们4人的辛苦费。于是我认了园艺地0.7亩，石某癸认了园艺地0.6亩，石某乙认了园艺地0.8亩，石某甲认了耕地0.81亩，林某制作了一张广河高速公路征地丈量登记表（五），我们4人都在表上签了名。后来我分得13800元，石某癸分得14280元，石某乙分得19040元，石某甲分得25029元，石某乙将13800元现金拿给我，并通过银行将14280元打入石某癸的存折中。补征隧道口约8亩土地是布坝生产队集体的，我及我家人在该8亩土地中没有土地或自留地，也没有种植任何农作物。2011年生产队重新选举时某记新落选，村民经查帐发现补征地时我们4个人侵占生产队的征地款，村民意见很大并到小楼镇政府反映，后来又到小楼派出所报案，查帐后我就知道错误了便在2012年10月31日和石某癸一起到小楼镇政府，分别退出了侵占生产队的补征款13800元及14280元，石某甲和石某乙有无退钱我不清楚，石某癸于2013年6月份因病已经死亡。
原判决认为，被告人石某甲、石某乙、石某丙无视国家法律，利用被告人石某甲任布坝社主任的职务便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。石某丙归案后如实供述自已的罪行，依法可以从轻处罚；石某丙退出赃款，可酌情从轻处罚。综合石某丙的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人石某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人石某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。三、被告人石某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、追缴被告人石某甲犯职务侵占罪取得的款项25029元，追缴被告人石某乙犯职务侵占罪取得的款项19040元，追缴后发还被害人增城市小楼镇正隆村布坝经济合作社；追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令被告人石某甲、石某乙向前述被害人退赔，退赔数额以前述追缴数额为限。
上诉人石某甲上诉认为，其愿意退还侵占款项，由于其需要照顾家庭成员，故请求二审改判适用缓刑。上诉人石某乙上诉认为涉案土地为其自有，不构成侵占。
经审理查明，原判决认定上诉人石某甲、石某乙、石某丙利用职务上的便利，将小楼镇正隆村布坝合作社的钱款占为己有的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，石某甲于2013年11月10日、2015年3月4日归还小楼镇正隆村布坝合作社上述补征地款合计25029元。
本院认为，上诉人石某甲、石某乙、原审被告人石某丙利用其任布坝社主任的职务便利，结伙将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。石某甲在归案后及二审期间，将涉案赃物归还被害单位，依法可酌情从轻处罚。石某甲二审期间有悔罪表现，且其家庭有困难，对其适用缓刑确不致再危害社会，故可对其宣告缓刑。石某甲的上诉请求有理，本院予以采纳。石某乙关于涉案土地为其自有没有事实依据，不能成立。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，惟二审期间案情发生变化，故予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持增城市人民法院（2014）穗增法刑初字第544号刑事判决第一项关于对被告人石某甲的定罪部分和第二项、第三项的判决；
二、撤销增城市人民法院（2014）穗增法刑初字第544号刑事判决第一项关于对被告人石某甲的量刑部分和第四项；
三、上诉人石某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、继续追缴上诉人石某乙赃款19040元，追缴后发还被害单位增城市小楼镇正隆村布坝经济合作社；追缴不足以清偿前述被害单位损失的，责令上诉人石某乙向前述被害单位退赔，退赔数额以前述追缴数额为限。（由增城市公安局执行）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅珍
审 判 员 徐 兵
代理审判员 聂 慧
二〇一五年四月十五日
书 记 员 唐吉龙
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