广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第426号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某某，男。
辩护人叶某某，北京市XX（深圳）律师事务所律师。
原审被告人李某某，男。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人夏某某犯制造毒品罪、贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，指控原审被告人李某某犯制造毒品罪一案，于2013年4月12日作出（2013）深罗法刑一初字第425号刑事判决。宣判后，原审被告人夏某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院检察员单丰出庭履行职务，上诉人夏某某及其辩护人叶某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人李某某与被告人夏某某是朋友关系，被告人李某某曾多次到深圳市XX区XX居XX阁XX室被告人夏某某的住处吸食由夏某某提供的毒品。2012年3月，被告人夏某某发现网上买的“开心水”价格很贵，遂想通过制造“开心水”来出售赚钱，便从网上下载了制造“开心水”的方法，与被告人李某某商量后开始研制“开心水”，并让被告人李某某研制成功后帮助推销。被告人夏某某按照网上下载的方法制出“开心水”后，于2012年4、5月份，分四次将9小瓶“开心水”交给被告人李某某，让其拿给朋友试试效果如何。2012年6月6日，被告人李某某再次到被告人夏某某处吸食毒品，并以每粒人民币20元的价格向被告人夏某某购买了10粒“摇头丸”。
公安机关接到举报后，于2012年6月6日1时许，对深圳市XXX区XX居XX阁XX进行检查，当场抓获被告人夏某某、李某某，并从被告人李某某身上缴获白色固体块状物、蓝色固体块状物、黄色固体块状物、白色固体晶体（经鉴定，白色固体晶体重量为0.12克，检出甲基苯丙胺成分，其余物品均未检出常见毒品）；同时，在被告人李某某的住处搜出白色固体晶体（经鉴定，重量为7.02克，检出氯胺酮成分）；在该住处缴获涉嫌制造毒品的原材料白色固体晶体、半成品液体、制毒工具烘烤箱等（经鉴定，缴获的白色固体晶体总重量为6.15克，检出甲基苯丙胺成分，其余物品均未检出常见毒品）。
原判认定上述事实的证据有：书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定结论、现场勘查笔录及照片、视听资料等证据。
原判认为，被告人夏某某非法制造毒品，并多次容留他人吸食毒品，其行为均已分别构成制造毒品罪、容留他人吸毒罪。依法应对其实施数罪并罚。公诉机关对被告人夏某某犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持；公诉机关指控被告人夏某某犯贩卖毒品罪证据不足，罪名不能成立，不予支持。被告人李某某协助他人非法制造毒品，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控其犯制造毒品罪事实清楚、证据确实、充分，应予以支持。本案现有证据可以证明被告人夏某某、李某某事前同谋，有共同犯罪故意，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人夏某某负责搜集资料、购买原材料并制造毒品，起主要作用，是主犯；被告人李某某负责试货，并答应帮忙销货，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人夏某某归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人夏某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币2000元；其犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。以上刑期合计有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元，上缴国库。二、被告人李某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元，上缴国库。三、缴获的毒品，予以没收，由公安机关依法销毁；缴获的作案工具微波炉、铁锅、手机4部予以没收，上缴国库。
宣判后，夏某某上诉及其辩护人辩护提出：1、原审认定上诉人夏某某犯制造毒品罪事实不清，证据不足。理由是：夏某某制造的是“开心水”，里面没有任何毒品成分。公安机关从夏某某处缴获的6.15克冰毒，是夏某某从他人处购买的，用于其本人与李某某一起吸食的，不是用来制造毒品的原材料。2、对上诉人容留他人吸毒罪量刑倚重。恳请二审法院撤销原判，予以改判。
出庭检察员提出的意见是：对上诉人是否制造毒品，从现有的证据来看，其主观是否有制造毒品的故意及客观上是否有制造毒品的行为，请求合议庭查明后再作判决。对容留他人吸食毒品事实清楚，证据确实充分。
经审理查明，原审被告人李某某与上诉人夏某某是朋友关系，原审被告人李某某曾多次到深圳市XX区XX居XX阁XX上诉人夏某某的住处吸食由夏某某提供的毒品。2012年3月，被告人夏某某发现网上买的“开心水”价格很贵，遂想通过制造“开心水”来出售赚钱，便从网上下载了制造“开心水”的方法，并购买制造“开心水”的化学原料、摇头丸及制毒工具，与李某某商量后开始研制“开心水”，并让李某某在研制成功后帮助推销。夏某某按照网上下载的方法制出“开心水”后，于2012年4、5月份，分四次将9小瓶“开心水”交给原审被告人李某某，让其拿给朋友试试效果如何。
公安机关接到举报后，于2012年6月6日1时许，对深圳市XX区XX居XX阁XX进行检查，当场抓获上诉人夏某某及原审被告人李某某，并从李某某处缴获白色固体块状物、蓝色固体块状物、黄色固体块状物、白色固体晶体（经鉴定，重量为0.12克的白色固体晶体检出甲基苯丙胺成分，重量为7.02克的白色固体晶体检出氯胺酮成分，其余物品均未检出常见毒品）；在该住处缴获涉嫌制造毒品的原材料白色固体晶体、半成品液体、制毒工具烘烤箱等（经鉴定，缴获的白色固体晶体总重量为6.15克，检出甲基苯丙胺成分，其余物品均未检出常见毒品）。
以上事实，有如下证据证实：
1、扣押物品清单六份，证实公安机关在上诉人夏某某的家中搜出大量的制毒原料、工具、手机等；从原审被告人李某某的身上搜出白色药丸、蓝色药丸、黄色药丸、白色晶体、乳白色晶体、手机等物品。
2、搜查证，疑似毒品收条及送检清单，证实从李某某身上搜出5份分别包装的疑似毒品；从夏某某住处搜出23份疑似毒品。
3、通话记录清单，证实夏某某和李某某之间通话情况。
4、深圳市公安局罗湖分局违法犯罪经历核查登记表，证实夏某某、李某某均无前科记录。
5、制毒资料，由夏某某从网络上收集。
6、两被告人的身份信息。
7、抓获经过，证实案发当天，公安民警接群众举报，在深圳市XX区XX路XX居XX阁XX房制造并贩卖毒品。民警赶到现场后，抓住本案上诉人夏某某及原审被告人李某某，并缴获的制造毒品原材料、成品、工具一批。
8、上诉人夏某某供述：2012年6月5日晚，其打电话联系被告人李某某到其住处吸食毒品。次日凌晨1时许，有民警进入其住处将其控制并搜出其制造“开心水”的原料、工具以及其他东西。其制造的“开心水”是由液态丁内酯、无水乙醇、固体氢氧化钠、柠檬酸、少量摇头丸及木炭粉利用制毒工具电磁炉、干燥箱等，经过一定的制作程序、化学反应而做成的。其制造“开心水”的配方及工艺均由网上搜索得来。其从开始至被抓，共制造了70-80瓶10ml容量的“开心水”。其曾与李某某提及过帮忙销货，其亦送了十几瓶“开心水”给李某某及其朋友试喝，目的是想让其帮忙推广，但因“开心水”反映不太好，没有具体商量销量及利益分配问题。其辩认出原审被告人李某某。
9、原审被告人李某某的供述：其与夏某某系朋友，案发当天在夏某某住处吸食毒品，自己曾多次到夏某某住处吸食毒品。从其身上搜出的10粒摇头丸是夏某某以每颗20元人民币给其的，从其家里查获的一小包“K粉”是在东莞玩时朋友给其的。其知道夏某某从网上下载制毒资料在家制造“开心水”。其承认帮他夏某某试了几次货，但否认与夏某某谈及帮忙出货。其辨认出上诉人夏某某。
10、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的检验报告证实：上诉人夏某某持有的14、16号检材共重6.15克，检出甲基苯丙胺成分；原审被告人李某某持有的4号检材重0.12克，检出甲基苯丙胺成分；原审被告人李某某持有的5号检材重7.02克，检出氯胺酮成分；其余检材均未检出常见毒品。
11、现场勘查笔录及照片，深圳市公安局罗湖分局刑警大队四中队制作现场勘验检查笔录及照片记录了现场相关情况。
以上证据，经庭审质证，来源合法，予以采信。
关于上诉人夏某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人夏某某多次稳定地供述，其从网上下载了制造“开心水”的方法，并购买了制造“开心水”的制毒设备、原材料、摇头丸，按一定的份量将制成的粉末与摇头丸混合后装瓶加水制成“开心水”；原审被告人李某某证实知道夏某某从网上下载资料制造“开心水”；公安机关也在夏某某的住处查获了制毒工具和原料。因此，现有证据足以证明上诉人夏某某制造毒品的事实，只是由于夏某某意志以外的原因，犯罪未能得逞，属犯罪未遂。因此，上诉人及其辩护人提出的第1点辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于夏某某及其辩护人提出的第2点辩护意见，本院认为，原判根据本案的事实、情节、社会危害及认罪态度，所作量刑适当，该点上诉及辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人夏某某无视国家法律，违反国家对毒品的管理法规，非法制造毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；夏某某还多次容留他人吸食毒品，其行为已构成制造毒品罪、容留他人吸毒罪。依法应数罪并罚。原审被告人李某某协助他人非法制造毒品，其行为已构成制造毒品罪。在共同制造毒品的犯罪中，上诉人夏某某起主要作用，是主犯；原审被告人李某某起辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判没有认定夏某某犯制造毒品罪属犯罪未遂及未适用《中华人民共和国刑法》第二十三条不当，应予指正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一三年七月十日
书 记 员 陈海燕（（兼））
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。