湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第04261号
上诉人（原审原告）湖南三网时代电信技术有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路56号东方新世界10001房。
法定代理人童桂能，总经理。
委托代理人罗麒，湖南锐杰律师事务所律师。
委托代理人陈耀明，湖南锐杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘顶。
委托代理人王向阳，湖南融城律师事务所律师。
上诉人湖南三网时代电信技术有限公司（以下简称三网公司）因与被上诉人刘顶劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第01011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭对本案进行审理。上诉人三网公司的委托代理人陈耀明，被上诉人刘顶及其委托代理人王向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：三网公司经登记成立于2013年6月18日，其主营业务包括小区业主宽带网络的安装及维护，刘顶于2013年7月中旬入职三网公司处，刘顶的主要工作内容为小区宽带网络的安装和维护。刘顶在职期间，2014年5月31日，三网公司刘顶签订了一份《项目承包协议书》，其中约定：刘顶自愿承包“谷山乐园”小区运营，并承诺2014年6月营业收入不低于5400元；承包人完成承诺任务100%及以上，承包费用为2500元／人，超出任务给予超出部分的10%作为奖励；承包人完成承诺任务85%至100%，承包费用为2000元／人，无其他奖励，次月再给予一次承包机会；承包人完成承诺任务的85%以下，承包费用为1500元／人，无其他奖励及福利待遇，次月解除承包协议，不再给予承包机会。之后双方再次签订了一份《项目承包协议书》，其中约定：刘顶自愿承包“谷山乐园”“岳麓西岸”园区项目运营，承包人完成7000元及以上任务，承诺奖励费用为3000元，超出部分按超出部分10%计算奖励给承包人；承包人完成6000元及以上任务，承诺奖励费用为2500元；承包人完成5000元及以上任务，承诺奖励费用为1800元；承包人完成4000元及以上任务，承诺奖励费用为1200元；承包人完成4000元以下，承诺奖励费用为800元，下月继续留用一个月，下月如仍是4000元以下，直接清退，不再任用。刘顶在三网公司处工作期间，三网公司未与刘顶签订书面的合同，也未为刘顶购买社会保险。2014年10月底，刘顶从三网公司处离职。2014年11月20日，刘顶通过邮政特快专递向三网公司邮寄《关于重申因未购社会保险及拖欠工资而于2014年11月10日被迫辞职的通知》，称三网公司未为刘顶购买社会保险且拖欠了刘顶的工资，刘顶被迫于2014年11月10日辞职。双方发生争议后，刘顶于2014年11月向仲裁委提起仲裁，请求裁决：1、三网公司支付刘顶未签合同二倍工资20363元；2、三网公司支付刘顶2013年7月至2014年11月的加班费14256.5元；3、三网公司支付刘顶年休假工资925.74元；4、三网公司支付刘顶未付加班费及年休假工资的赔偿金15182.24元；5、三网公司支付刘顶经济补偿金3020.25元；6、三网公司支付刘顶未付经济补偿金的赔偿金3020.25元；7、三网公司支付刘顶2014年10月及11月份工资3340元；8、三网公司支付刘顶未付工资赔偿金3340元；9、三网公司支付刘顶失业保险金12144元；10、三网公司补缴社保11234.4元。三网公司辩称：1、三网公司在成立之初因为工作关系未与刘顶签订书面劳动合同，但是之后没签是刘顶的原因；2、刘顶不存在加班；3、刘顶不应享有年休假工资；4、刘顶系自动离职，不是公司解除；5、10月份的工资已经发放到位，11月只上10天班；6、公司会给予补齐社保费用。在仲裁过程中，双方确认2014年10月份的工资已经发放，仲裁委审理后于2015年1月6日作出雨劳人仲案字（2014）第440号裁决书，认定刘顶离职前12个月的平均工资为2500元，并裁决：1、三网公司支付刘顶经济补偿金3020.25元；2、三网公司支付刘顶工资1149元；3、三网公司支付刘顶加班工资230元；4、三网公司支付刘顶年休假工资1494元。三网公司不服该裁决，于2015年2月6日诉至原审法院。在本案审理过程中，三网公司认可刘顶2013年7月中旬入职。三网公司另称刘顶的劳动报酬包括部分现金和部分银行转账。本案经调解，双方当事人未能达成调解协议。
原审法院认为：一、关于三网公司刘顶间是否构成劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，三网公司具备用工主体资格，三网公司为刘顶发放了工作证，刘顶从事的小区业主宽带网络的安装及维护工作恰为刘顶的主营业务，且在本案的劳动争议仲裁阶段，三网公司亦自认双方存在劳动关系，三网公司向刘顶发放了工资报酬，而三网公司提交的两份《项目承包协议书》仅能显示三网公司公司采取的以“项目承包”业绩核定承包奖励的考核方法亦适用于刘顶。故原审法院认定三网公司刘顶构成事实劳动关系。三网公司的相关主张，原审法院不予采纳。二、关于解除劳动合同的经济补偿。三网公司主张刘顶是自行填写离职申请单申请离职，且三网公司并未办理离职手续。但三网公司并未向法庭提交刘顶是自行离职的相关证据，应承担举证不能的后果，且三网公司确未为刘顶购买社会保险，故原审法院采信刘顶所称的系因三网公司未为其购买社保而被迫提出辞职。刘顶于2013年7月中旬入职三网公司处，后于2014年10月底离职，刘顶工作时间超出一年，但未满一年六个月。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条规定，三网公司应该支付刘顶相当于一个半月工资的解除劳动合同经济补偿。刘顶认可仲裁裁决认定的离职前12个月的月平均工资为2500元，三网公司不认可该工资标准，但又未举证证明向刘顶发放工资的情况，应负担举证不能的后果，故原审法院确认刘顶离职前12个月的月平均工资为2500元。三网公司应支付刘顶经济补偿3750元（2500元／月×1.5月）。对于三网公司要求不支付经济补偿的主张，原审法院不予支持，但因刘顶对仲裁裁决无异议，故原审法院确认三网公司需支付刘顶经济补偿数额为3020.25元。三、关于欠付工资。在本案的审理过程中，双方均确认刘顶的离职时间为2014年10月底，且2014年10月份的工资已经发放，故刘顶主张的2014年11月份的工资不应得到支持，三网公司关于不需支付欠付工资的诉讼请求，原审法院予以支持。四、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘顶主张加班事实存在的，应负举证责任。本案中，刘顶提供的相关凭据均为刘顶单方制作，不足以证明存在加班事实，因刘顶未提供证据证实存在加班事实，故对刘顶主张的加班费，原审法院不予支持。三网公司关于不需支付加班费的诉讼请求，原审法院予以支持。五、关于年休假工资报酬差额。据《职工带薪年休假条例》第三条及第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排；单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，刘顶的入职时间为2013年7月中旬，三网公司依法应在2014年7月中旬起至2015年7月中旬期间安排刘顶休带薪休年假5天，但刘顶已于2014年10月底离职，三网公司无法再为刘顶安排带薪年休假。三网公司关于不支付带薪年休假工资差额的诉请，原审法院予以支持。六、关于未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分。刘顶于2013年7月中旬入职，三网公司应于此后的一个月内即2013年8月中旬前与刘顶签订书面劳动合同，但三网公司未与刘顶签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，三网公司应自2013年8月中旬至2014年7月中旬期间向刘顶支付的二倍工资。如上所述，原审法院认定刘顶月平均工资为2500元，故三网公司需另向刘顶支付未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分27500元（2500元／月×11月）。刘顶在劳动仲裁中只主张20363元，且对劳动仲裁未提出异议，故原审法院确认三网公司需支付刘顶未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分20363元。故三网公司的该项主张，法院不予支持。七、关于刘顶的其他仲裁请求。仲裁委作出的仲裁裁决驳回或明确不予处理刘顶的其他仲裁请求，刘顶未提出异议，原审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假》的第三条、第五条，判决：一、三网公司于判决生效之日起3日内支付刘顶解除劳动关系经济补偿金3020.25元；二、三网公司于判决生效之日起3日内支付刘顶未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分20363元；三、三网公司无需支付刘顶工资894.26元、加班工资2146.22元以及带薪年休假工资差额1494元；四、驳回三网公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由三网公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人三网公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、三网公司与刘顶签订的是《项目承包协议书》，该协议书是依据《中华人民共和国合同法》签订的，理应适用合同法的相关规定。根据该协议的约定，双方之间只是承包关系，并非事实劳动关系。二、刘顶在三网公司处取得的是承包收益，并非工资，并且公司的规章制度并不适用于刘顶，其也不受三网公司的劳动管理。因此本案并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中事实劳动关系成立的要件，双方并不存在事实劳动关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回刘顶的全部诉讼请求。本案诉讼费用由刘顶承担。
被上诉人刘顶针对三网公司的上诉答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回三网公司的上诉请求。
本院二审查明：在本案二审庭审中，三网公司对一审法院认定刘顶离职前十二个月月平均工资为2500元及刘顶入职与离职时间均表示无异议。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出的雨劳人仲案字（2014）第440号裁决如下：一、终局裁决：（一）、三网公司向刘顶支付经济补偿3020.25元；（二）、三网公司向刘顶支付工资1149元；（三）、三网公司向刘顶支付加班工资230元；（四）、三网公司向刘顶支付年休假工资1494元。二、非终局裁决：（一）、三网公司向刘顶支付双倍工资20363元；（二）、驳回刘顶的其他仲裁请求。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、三网公司与刘顶之间是否存在事实劳动关系。二、三网公司是否应支付刘顶经济补偿金与未签订书面劳动合同的二倍工资。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经审查，三网公司在本案劳动仲裁中辩称其未与刘顶签订书面劳动合同系刘顶自身原因，且刘顶系自动离职，不是公司解除与其劳动关系，2014年10月份的工资已发放给刘顶。现三网公司在本案二审中主张其与刘顶不存在事实劳动关系，系承包关系，并且刘顶在三网公司处取得的是承包收益，并非工资。从上述事实可知，三网公司在仲裁程序与二审中的意见矛盾，三网公司应提供相应的证据加以证明，但三网并未提交合法有效的证据予以证明，应承担相应的不利后果。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘顶提供了其在三网公司的工作证、三网公司发放工资报酬的银行交易明细以及工作内容等证据证明其与三网公司存在事实劳动关系，三网公司对此未提交充分有效的证据予以反驳，结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的上述规定，原审法院认定三网公司与刘顶之间存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。如上所述，刘顶与三网公司存在事实劳动关系。因三网公司在刘顶工作期间未为其购买社会保险，现刘顶以三网公司未其购买社会保险为由提出辞职，根据劳动合同法的相关规定，三网公司应向刘顶支付经济补偿金。故原审法院认定三网公司向刘顶支付经济补偿金3020.25元并无不当，本院予以维持。本案中，三网公司在刘顶工作期间未与其签订书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，三网公司应向刘顶支付未签订书面劳动合同的二倍工资。故原审法院认定三网公司向刘顶支付未签订书面劳动合同的二倍工资20363元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述不当，本院予以纠正。三网公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01011号民事判决第一项、第二项、第四项，即湖南三网时代电信技术有限公司于本判决生效之日起3日内支付刘顶解除劳动关系经济补偿金3020.25元；湖南三网时代电信技术有限公司于本判决生效之日起3日内支付刘顶未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分20363元；驳回湖南三网时代电信技术有限公司的其他诉讼请求；
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01011号民事判决第三项为：湖南三网时代电信技术有限公司无需支付刘顶工资1149元、加班工资230元以及带薪年休假工资差额1494元。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南三网时代电信技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 戴 莉
代理审判员 吴世兵
二〇一五年九月十四日
书 记 员 刘璐莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。