福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第3017号上诉人（原审被告）福州方鼎乳品销售有限公司，住所地福州市鼓楼区。法定代表人焦宏伟，总经理。委托代理人唐自晖、苏靖，福建舜宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈茂锋，男，汉族，1965年4月5日出生，住福建省顺昌县。委托代理人黄大光，福建创元律师事务所律师。原审被告福州蒙鑫贸易有限公司，住所地福州市鼓楼区。法定代表人余培基，董事长。委托代理人唐自晖、苏靖，福建舜宁律师事务所律师。上诉人福州方鼎乳品销售有限公司（以下简称方鼎公司）因与被上诉人陈茂峰、原审被告福州蒙鑫贸易有限公司（以下简称蒙鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：原告于2003年6月入职被告蒙鑫公司从事物流部部长工作。2011年1月29日，原告与被告蒙鑫公司签订《劳动合同书》，约定劳动期限自2011年1月29日起至2014年1月28日止，实行不定时工时制，劳动报酬以计时形式发放。2013年9月，被告方鼎公司成立，延续被告蒙鑫公司的业务，被告蒙鑫公司的员工全部被安排到被告方鼎公司工作，仍在原工作场所、工作岗位，原告继续在物流部担任部长一职。2014年3月份起，原告的工资由被告方鼎公司发放。2014年5月20日，原告与被告方鼎公司的工作人员发生冲突。被告蒙鑫公司与被告方鼎公司分别于2014年5月20日、5月21日作出《关于5月19日物流部集体旷工的通报》，内容均为：5月19日物流部部长陈茂锋带头并煽动部门人员旷工一天，经公司领导研究决定对物流部参与人员做以下处理：1、物流部长陈茂锋作为部门领导不但没有管理好本部门的人员，带头并煽动部门全体人员旷工，情节恶劣，严重违反了公司制度且影响了公司的销售运营，产生日销售损失30万元，间接毛利损失约6.26万元。另，其在担任部长期间营私舞弊，安排自己的两部货车参与配送盈利。根据人事管理制度，以上行为属严重失职、营私舞弊且造成重大损失，经公司研究决定给予解聘处理……3、本次事件对公司造成的经济损失由物流部长陈茂锋承担。后被告方鼎公司未向原告发放2014年5月份的工资。原告于2014年10月22日向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于同年10月28日受理后未依法作出裁决。原审法院认为，本案属于非因劳动者本人原因从原用人单位安排至新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金的，劳动者主张支付经济补偿金，依法应向新用人单位提出，且原告与被告蒙鑫公司签订的劳动合同已经于2014年1月28日期满，现原告主张支付经济补偿金，依法应当向新用人单位即被告方鼎公司提出。原告主张被告蒙鑫公司共同承担支付赔偿金及2014年5月份工资的责任，依据不足，原审法院不予支持。关于被告方鼎公司是否应向原告支付赔偿金的问题。原、被告双方对对方提供的证据的真实性均无异议，对其证据的真实性原审法院予以确认。根据原、被告双方的当庭陈述及原告提供的证据，可以认定原告于2014年5月20日系因其到底是与被告蒙鑫公司还是与被告方鼎公司存在劳动关系等问题与被告方鼎公司产生冲突。两被告未能提供任何证据证明已经告知原告从何时起被安排至被告方鼎公司工作，且两被告先后于2014年5月20日、21日作出《关于5月19日物流部集体旷工的通报》进一步印证了原告关于其到底是与被告蒙鑫公司还是与被告方鼎公司存在劳动关系等问题与被告产生冲突的主张。因此，原审法院认为，原、被告于2014年5月20日就是否存在劳动关系产生冲突，属事出有因，在双方未就此事达成一致意见的情形下，被告方鼎公司即以原告带头并煽动部门人员旷工等为由单方作出解聘原告的通报，且被告方鼎公司也未能提供任何证据证明原告存在严重失职、营私舞弊且造成重大经济损失的情形，故被告方鼎公司单方作出解聘原告的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。故原告主张被告方鼎公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由成立，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原告请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，应予支持。原告的工作年限应从2003年6月起计算至2014年5月为11年。根据原告提供的工资帐户明细，可以认定原告在被解聘之前十二个月的月平均工资为6735.47元。据此，被告应向原告支付的赔偿金为6735.47元／月×11个月×2=148180.34元。关于被告方鼎公司是否应向原告支付2014年5月份工资的问题。根据原、被告的诉辩称，可以认定原告系于2014年5月20日因与被告方鼎公司就是否存在劳动关系等问题发生冲突后，在双方未就此事达成一致意见的情形下，被告方鼎公司单方面违法解聘原告，原告主张被告方鼎公司按实际上班天数支付2014年5月份的工资并不违反法律规定，原审法院予以支持。被告方鼎公司主张原告2014年5月份的工资为零，依据不足，原审法院不予支持。由于被告方鼎公司未对原告2014年5月份的工资进行结算，原告主张以解除劳动关系前十二个月的平均工资为基数进行结算，为6735.47元／月÷21.75天×14天=4335.48元，可予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告福州方鼎乳品销售有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈茂锋支付赔偿金148180.34元、2014年5月份工资4335.48元，合计152515.82元。二、驳回原告陈茂锋其他诉讼请求。本案诉讼费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告负担。上诉人方鼎公司上诉称：1、被上诉人作为公司高层，明知其已由蒙鑫公司员工转为上诉人员工的事实，却在2014年5月19日带头并煽动物流部员工旷工，又于2014年5月20日带头并煽动物流部员工阻扰上诉人货物的正常入库和配送。造成公司日销量损失30万元，间接毛利损失约6.26万元的严重后果。因此上诉人和蒙鑫公司分别做出解聘被上诉人的处理，符合法律规定。原审法院认定事实不清，适用法律错误。2、被上诉人于2014年5月初起，开始消极怠工，煽动员工闹事，给公司造成重大经济损失，还要求2014年5月份的工资没有事实和法律依据。上诉人方鼎公司据此请求：1、撤销原审判决第一项，驳回被上诉人一审诉讼请求。2、由被上诉人陈茂峰承担一、二审诉讼费。被上诉人陈茂峰未提交书面答辩意见，当庭答辩称：1、上诉人主张被上诉人造成重大损失，没有相应证据证明。上诉人的规章制度未经民主指定且未向被上诉人公示，不能作为解除劳动合同的依据。2、上诉人未支付被上诉人劳动报酬，违反劳动合同法的规定。被上诉人陈茂峰据此请求：驳回上诉，维持原判。原审被告蒙鑫公司述称，同意上诉人的上诉。二审中，方鼎公司申请证人覃某、陈某出庭作证，拟证明：1、被上诉人曾经作为公司二层领导，已经知道蒙鑫公司员工在方鼎公司2013年9月成立后转为方鼎公司员工。2、2014年5月20日冲突的原因不是被上诉人在一审所述劳动争议的原因。3、方鼎公司成立后要求原蒙鑫公司员工签订新的劳动合同，被上诉人拒绝与方鼎公司签订劳动合同。4、方鼎公司成立接替蒙鑫公司后，蒙鑫公司仓库也转为方鼎公司的，正常运营至闹事的那一天。本院认为，上诉人方鼎公司的申请超过法定期限提出，且未说明合理事由，不符合法律规定，本院不予准许。除上述证人出庭申请外，各方当事人均未向本院提交新证据。根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案现有证据不足以证明被上诉人陈茂峰存在严重失职、营私舞弊的情形并给上诉人方鼎公司造成重大经济损失。被上诉人方鼎公司做出解聘的决定不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属违法解除劳动合同。原审法院支持被上诉人陈茂峰有关违法解除劳动合同赔偿金的诉请有事实和法律依据。上诉人方鼎公司主张2014年5月初起，被上诉人陈茂峰消极怠工，却未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。《关于5月19日物流部集体旷工的通报》可以证明上诉人方鼎公司违法解除劳动合同的时间为2014年5月20日。被上诉人陈茂峰主张上诉人方鼎公司按照2014年5月份实际上班天数支付工资符合法律规定，原审法院判决准许正确，本院予以确认。综上，上诉人方鼎公司的上诉没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10由上诉人福州方鼎乳品销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长汪霞代理审判员魏博代理审判员缪羽二〇一五年八月十二日书记员施佳