广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终272号
上诉人（一审被告）李军。
委托代理人程进宝，广西君健律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）蔡应虎。
委托代理人蒋云启，广西古方律师事务所律师。
一审被告陈尚平（曾用名陈平）。
上诉人李军因退伙纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2015）灵民初字第383号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林、代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人的委托代理人程进宝，被上诉人蔡应虎及其委托代理人蒋云启到庭参加诉讼。一审被告陈尚平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月29日，原告蔡应虎与被告李军及陈尚平三人签订《关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的暂行草案》，协议约定：原告蔡应虎、被告李军、陈尚平三人将五通刘三姐茶园对面拌合二号站收购作价合伙经营。被告李军出资2100000元，原告蔡应虎出资1600000元，陈尚平出资1480000元，三人出资共计5180000元。同日，被告李军代表三合伙人与刘笃良签订《商品混凝土拌合站转让协议》，协议约定：甲方（被告李军）以3880000元收购乙方（刘笃良）混凝土拌合站机械设备，定于2011年12月29日支付1180000元，余款2700000元以中铁十二局贵广三项目部欠李军军玖岩山石场货款抵帐。2011年12月29日，原告蔡应虎分三次从自己账户将设备款转账至刘笃良中国建设银行账户，金额分别为470000元、100000元、480000元，共计1050000元。同日，刘笃良出具收条一张，写明收到原告蔡应虎收购设备款1080000元。2011年12月31日，原告蔡应虎从自己账户转账至被告李军账户设备款520000元。2012年2月14日，原告蔡应虎垫资两笔，金额分别为40911.80元、35000元，并由会计程世汶出具了收款收据。因此，原告蔡应虎实际出资1675911.80元。2013年3月21日，由被告李军、陈尚平签下退股款协议一份：兹因中铁十二局第三项目部二号搅拌（地点临桂五通镇刘三姐茶园对面）原有李军、蔡应虎、陈平三人共同出资购买，现经李军、陈平同意，蔡应虎退出，股份转让李军、陈平。由李军、陈平付给蔡应虎投资款壹佰陆拾柒万陆仟元整（￥1676000），在农历2013年12月27日归还本金。此款如到期未归还，按本金百分之三月息计算。本欠条签字后，该站内前后一切事宜与蔡应虎无关。被告李军、陈尚平在协议上签字确认，协议签订后，在2014年7月前，被告李军向原告蔡应虎一共还款750000元，尚欠原告蔡应虎退伙投资款926000元及逾期利息。原告多次催促被告还款，被告拒付。原告遂于2015年5月13日向该院提起诉讼，请求判令被告李军赔偿原告借款本金926000元及逾期利息，该案诉讼费由被告负担。
一审法院另查明，2011年12月29日，原告与被告李军、陈平签订关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的协议。2013年8月28日，被告李军与被告陈尚平协议并写下欠条：今欠陈尚平人民币贰佰万元整，于9月中旬支付伍拾万元整，其余壹佰伍拾万元分叁次于12月底付清，如果到期未付，按月息叁分计算，广西搅拌站所有债务与陈尚平无关。从上可认定陈平与陈尚平为同一人，即陈平又名陈尚平。一审法院审理认为：该案中原告与被告陈尚平、李军合伙投资经营桂林五通刘三姐茶园对面拌合二号站，原告依约出资1675911.80元。经原、被告协商一致，原告退出合伙，被告李军、陈尚平受让原告投资款，并承诺付给原告投资款1676000元，在农历2013年12月27日归还本金。此款如到期未归还，按本金百分之三月息计算，截止2014年7月底，被告李军给付原告750000元，余下退伙投资款926000元至今未归还，被告李军、陈尚平的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告诉请被告李军、陈尚平归还退伙投资款，符合有关法律规定，该院予以支持。关于协议约定逾期还款利息按本金百分之三月息计算，该约定已超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度，超出部分利息不予保护。该案只能按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付利息。计付时间从2013年12月28日起计付，故原告诉请利息按人民银行基准贷款利率的四倍计息，符合有关法律规定，该院予以支持。被告李军提出，原告在合伙中出资16760000元的证据不足，原告诉请利息没有计算标准，被告李军只需归还原告退伙投资款的一半的抗辩意见，被告李军未提供有力的证据予以佐证，该意见于法不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告李军、陈尚平应归还原告蔡应虎退伙投资款926000元及逾期付款利息（利息从2013年12月28日起按银行同期贷款利率四倍计至生效法律文书确定的给付期限止）。案件受理费15699元，由被告李军、陈尚平负担。上诉人李军不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。（一）被上诉人蔡应虎出资167.6万元证据不足。1、因刘笃良未出庭作证，有关刘笃良签字的真实性不能确认。即，刘笃良出具的108万元收条不能作为证据使用；2、2011年12月29日10万元的存款凭证不能证明谁是存款人，当然也不能证明被上诉人蔡应虎是存款人，即使是被上诉人蔡应虎存款给刘笃良，也无法证明存款是与购买拌合站或李军有关联；3、2012年2月14日的40911.8元短期借款的收款收据以及2012年2月14日35000元周转金的收款收据均与本案无关，该材料若要得到证实，必须追加程世汶到庭接受法庭质问；4、事实上只有2011年12月31日52万的电汇凭证能够证明被上诉人向李军汇了款，其它的凭证均与本案无关。（二）蔡应虎代理陈平举证并由蔡应虎进行质证没有法律依据。在举证阶段，陈平未出庭，陈平的证据（李军2013年8月28日出具给陈尚平的欠条）由蔡应虎举证并由蔡应虎质证，该程序不符合民事诉讼法的规定，是错误的。（三）直接认定陈平就是陈尚平证据不足。因被追加的一审被告陈平未出庭，又没有陈平户籍证明等必要证据加以佐证，单凭蔡应虎的个人陈述，就认定陈平与陈尚平是同一人，证据不足。二、一审判决程序违法。（一）一审遗漏了必要的诉讼当事人陈平、刘笃良、程世汶等关键人物，有关蔡应虎投资款的重要事实无法查清。（二）陈平未出庭参加庭审，法庭对被告陈平的身份情况审查时，是由蔡应虎来代表一审被告陈平表述，这显然不符合法定程序。一审被告陈平的身份情况，只能由陈平或其代理人进行陈述，其他人员，尤其是蔡应虎，无权代为陈述。综上所述，一审法院漏列必要当事人，审理程序违法，认定事实不清，证据不足。请二审法院依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人蔡应虎一审的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人蔡应虎当庭口头辩称：一、一审法院认定事实清楚。本案认定双方的借款数额有退股协议书以及被上诉人出资的相关收据及转款凭据为证，并且这个事实组织双方调解时上诉人都是认可的，上诉人提出上诉没有任何事实依据；二、一审法院程序合法，并没有遗漏当事人。虽然我们没有起诉陈尚平，但是一审依上诉人的申请追加了陈尚平，被上诉人没有代理陈尚平出庭，是陈尚平自己没有来。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人李军对一审判决书查明事实部分有以下异议：一、关于陈平与陈尚平身份认定问题。1、一审判决书第四页第二段第二行，签订协议的是陈平不是陈尚平；2、第四页最后一行，一审认定签订退股协议的是陈尚平，实际上退股协议上签字的并不是陈尚平而是陈平，第五页的第三行又变成了陈平；3、第五页最后一段“另查明”部分没有依据。二、收钱的是刘笃和程世汶二人，但一审没有传二人到庭，只是依据被上诉人的陈述来认定款项。
上诉人李军与被上诉人蔡应虎在二审中均未提交新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：一、关于陈平与陈尚平身份认定问题。1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，上诉人对自己提出的“‘陈尚平’与‘陈平’不是同一人”的主张所依据的事实或者反驳对方的“‘陈尚平’与‘陈平’是同一人”的观点所依据的事实有责任提供证据加以证明，在被上诉方提交了《关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的暂行草案》、《退股款》协议以及李军出具的欠条等证据来证实“陈尚平”与“陈平”就是同一人的情况下，上诉人李军就应该提供“陈尚平”和“陈平”不是同一个人的证据，现上诉人口头不认可两人是同一人，但不能提供更加有力的证据来证明其主张的事实，则上诉人李军应该承担举证不能的不利后果；2、上诉人李军当庭称不知道“陈平”是谁，也不知道“陈平”的身份信息。那么《关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的暂行草案》上的“陈平”是谁。李军作为涉案项目的最大股东，出资210万冒险与一个根本不知道是谁的人合作，根据日常生活经验法则，与常理不符。退一步讲，纵使第一次合作不认识，那么时隔两年之后李军又再次与其称的不认识的“陈平”签订《退股款》协议并与“陈平”共同负担债务，这更与常理不符；3、2011年12月29日《关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的暂行草案》股东签字栏上有“李军、蔡应虎、陈平”三人签名，该草案约定了三人合伙收购五通刘三姐茶园对面拌合二号站的出资以及管理事宜；2013年3月1日，“李军、陈平”二人签订了《退股款》协议，二人同意蔡英虎退出五通刘三姐茶园对面拌合二号站项目并约定了其退股资金的给付事宜。可见，涉案拌合站项目一直都是蔡应虎、“陈平”、李军三人合作，没有其他股东加入。2013年8月28日，李军出具了一份欠条，欠条上记载欠“陈尚平”200万元，并约定“广西桂林搅拌站所有债务与陈尚平无关”。《关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的暂行草案》、《退股款》协议、欠条都与（广西桂林）临桂五通刘三姐茶园对面拌合二号站项目有关，依据三份材料内容的前后联系，“陈平”应该就是指“陈尚平”。综合以上三点分析，上诉人对陈平与陈尚平身份认定问题的异议不成立。本院认为，在现有证据下，“陈平”就是“陈尚平”。二、关于刘笃和程世汶二人没有到庭，一审法院只依据被上诉人蔡应虎的陈述就认定其给付给刘笃良、程世汶的款项就是本案拌合站项目款的异议。1、2011年12月29日李军、蔡应虎、陈平三人签订了《关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的暂行草案》，同一天，李军与刘笃良签订了《商品混凝土拌合站转让协议》、蔡应虎通过银行转账的方式向刘笃良支付了款项、刘笃良向李军出具了购买拌合站的收款收条，之后蔡应虎还与刘笃良签订了《拌合站设备物资清单》、《泵车转让协议》等，这一系列行为环环相扣，陆续围绕搅拌站项目的运作开展，互相印证蔡应虎支付给刘笃良款项就是因为本案拌合站项目；2、三人既然已签订了《关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的暂行草案》并约定了“合作经营管理、风险共担”，那么不管是谁对外签订协议，是谁对外支付对价款项，都代表了三个人的共同行为。李军与刘笃良签订了《商品混凝土拌合站转让协议》，同日，刘笃良就收到了蔡应虎的汇款1050000元，并出具了写有“收到李军购买拌合站人民币壹佰零捌万元整。（注：打款人是蔡应虎）”的收条，之后刘笃良还与蔡应虎签订了《拌合站设备物资清单》，这更证明了蔡应虎与李军合作了拌合站的项目，并得到刘笃良的认可，三人对外是一个整体；3、李军与刘笃良签订的《商品混凝土拌合站转让协议》里约定了厂房配套设施、设备等的款项数额（1080000元）、款项给付时间（2011年12月29日）以及设备交付时间，从银行转账凭证可知，刘笃良收到款项的数额与时间与转让协议约定的数额和时间是吻合的，蔡应虎与刘笃良签订拌合站设备物资清单三份的行为与转让协议关于设备交付的约定也是约定吻合的。可见蔡应虎支付的款项就是本案拌合站项目的款项；4、2011年12月至2013年3月期间上诉人与被上诉人一直在合作拌合站项目，双方之间没有其他经济往来，加之上诉人李军在二审庭审中也认可了程世汶是上诉人公司员工，那么其向蔡应虎出具了两张收款收据（顾客联）上面记载的蔡应虎2012年2月14日两笔款项“周转金”（35000元）和“短期借款（垫资凭证）”（40911.80元）应该与拌合站项目有关，是蔡应虎对本案拌合站的出资；5、2011年12月29日蔡应虎三笔转账共1080000元，有三张银行转账单以及刘笃良的收条相互为证。2011年12月31日蔡应虎转账520000元，有银行电汇凭证为证。2012年2月14日出资40911.80元、35000元，有会计凭证为证。以上款项合计1675911.80元，这个数目恰好与李军认可的《退股款》协议上确认的蔡应虎投资款（1676000元）吻合；6、李军2013年8月28日出具给陈尚平的欠条虽然由被上诉人蔡应虎提供，但上诉人质证意见是认为该欠条与本案无关，并没有对欠条上“李军”的签字提出异议。结合以上六点所述，刘笃良、程世汶二人虽未出庭，但现有证据已经形成了相互联系、相互辅证的证据链，被上诉人蔡应虎对本案拌合站工程的投资款为李军签字认可的《退股款》协议上记载数额1676000元。因此，上诉人关于款项认定的异议也不成立。综上分析，上诉人李军对一审查明的事实所提出的异议均不成立。一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：一、陈尚平与陈平是否是同一个人；二、被上诉人在合伙中实际出资多少；三、一审程序是否违法。
根据本案查明的事实，本院认为：
关于争议焦点一、争议焦点二，本院已在对当事人争议事实的分析和认定部分进行阐明，在此不做赘述。
关于争议焦点三。上诉人称遗漏了陈平、刘笃良、程世汶等关键人物没有到庭，有关蔡应虎投资款的重要事实就无法查清。本院认为，本案是关于蔡应虎要求李军与陈平归还合伙款项的纠纷，不管陈平、刘笃良、程世汶有没有出庭，《关于收购中铁十二局临桂五通拌合二号站的暂行草案》、《退股款》协议、《商品混凝土拌合站转让协议》以及银行付款凭证等单据，李军、蔡应虎是认可的，有关合伙项目和出资、款项的支付、退伙的结算等也是清晰的。因此，刘笃良、程世汶不出庭没有影响本案事实的查明。而陈平不出庭，放弃在法庭为自己陈述和辩护的权利，是诉讼参与人对自己诉讼权利的自由处分，并不能免除其对于其他合伙人的连带义务。被上诉人蔡应虎对陈平的陈述只是被上诉人自己的观点，一审法院对于本案的判定也不是仅依据蔡应虎的个人陈述。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人李军的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元15699元（上诉人李军已预交），由上诉人李军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 胜
审 判 员 邹高林
代理审判员 杨寒玲
二〇一六年四月一日
书 记 员 黄艳华