江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1328号
上诉人（原审被告）：南通同兴机件有限公司，住所地江苏省南通市秦灶街道费桥村十一组（国强路511号）。
法定代表人：张强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张桢，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：纪锋，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州睿朦精密模塑有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区娄葑镇群星二路69号。
法定代表人：徐保斌，该公司总经理。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李红、闫怀柏，江苏能成律师事务所律师。
上诉人南通同兴机件有限公司（以下简称同兴公司）因与被上诉人苏州睿朦精密模塑有限公司（以下简称睿朦公司）及原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭审理了本案。同兴公司的委托诉讼代理人张桢、纪锋，阿里巴巴公司的委托诉讼代理人闫怀柏到庭参加诉讼，睿朦公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
睿朦公司一审诉称：其拥有ZL201530072222.X号专利，至今有效。睿朦公司发现同兴公司在阿里巴巴网站开设网店，销售涉嫌侵权的钢丝跳绳。经专业比对，涉案侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵权。阿里巴巴网站属于批量销售平台，并非零售平台，故同兴公司侵权数量巨大，侵权所得巨多，给睿朦公司造成严重的经济损失。同时，阿里巴巴公司系阿里巴巴网站的经营者，对于其网上交易平台的店铺负有监督义务，应该对其销售商品是否合法进行审查。但阿里巴巴公司未尽审查义务，纵容同兴公司的店铺销售侵权产品，应当对同兴公司的侵权行为承担连带责任。综上，请求判令：1、同兴公司立即停止生产、销售和许诺销售行为，阿里巴巴公司立即停止销售和许诺销售行为；2、同兴公司赔偿睿朦公司经济损失5万元，阿里巴巴公司承担连带赔偿责任；3、同兴公司、阿里巴巴公司共同承担本案诉讼费用。
同兴公司一审辩称：涉案专利不具备新颖性。该专利申请日在2015年3月，同兴公司对这款跳绳在2014年10月份就已经受客户委托进行开发，当月设计了图纸，在阿里巴巴网站上购买了此款跳绳必备的配件进行打样，并在2015年3月19日收到了客户的订单，订单2015年5月和6月进行了对账和开票。
阿里巴巴公司一审辩称：阿里巴巴公司仅为买卖双方搭建购物平台，并未有生产、销售、许诺销售等侵权行为。同时阿里巴巴公司并非鉴定机构，也非审判机关，对于涉案产品是否属于侵权并没有预知能力，也没有判定能力，因此要求阿里巴巴公司承担侵权责任没有法律依据。请求驳回对阿里巴巴公司的诉讼请求。
本案一审争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围以及同兴公司主张的在先设计抗辩能否成立；2、如被诉侵权产品构成侵权则两被告的侵权责任如何承担。
一审法院查明：
2015年3月24日，睿朦公司向国家知识产权局申请名称为“万向轴承中空铝柄钢丝跳绳”的外观设计专利，2015年9月30日获得专利授权。专利简要说明载明：1、本外观设计产品的设计要点为产品造型；2、最能体现本外观设计设计要点的照片或图片为立体图；3、其他视图无设计要点，故省略。该专利至今合法有效。
2015年11月13日，睿朦公司法定代表人徐保斌向江苏省苏州市吴中公证处（下称吴中公证处）申请对互联网上相关内容办理保全证据公证。吴中公证处依法委托计算机专业技术人员林峰对保全证据中涉及操作电脑的相关步骤进行现场操作。同日，公证员对操作人林峰利用公证处电脑、打印设备及互联网并根据徐保斌提供的用户名、密码、路径等按先后顺序所作的操作进行了全程现场监督。徐保斌通过林峰的操作，在网站购买了跳绳。吴中公证处于2015年11月14日收到由顺丰快递工作人员送达的一个邮包。经公证员现场勘查，该邮包密封完整。该邮包由公证处保管。2015年11月19日，徐保斌在公证员监督下，对邮包进行了拆封。2015年12月10日，吴中公证处出具了（2015）苏吴证民内字第6115号公证书，记录了上述公证过程，并证明了如下内容：公证书所附两份《工作记录》复印件与原件相符，原件上的徐保斌、林峰签字均属实，工作记录系公证员根据现场实际情况所记录；与公证书相黏贴的网页页面截图打印件系于2015年11月13日在保全相关网页过程现场实时打印所取得；与公证书相粘连的照片打印件系根据承办人在申请人徐保斌拆封邮包过程中现场拍摄的照片打印所取得；公证书所附的编号为212848238249的“顺丰速运单据”复印件系由公证员收取、拆封上述邮包过程中取得原件复印而成，原件与封存物品一同封存。
根据上述公证书所附工作记录及网页页面截图，2015年11月13日，在公证员王闻阳、周洋监督下，操作人林峰访问“阿里巴巴”网站（www.1688.com）后，以徐保斌的账号进行登录，在“搜索”栏中选中“供应商”并输入“南通同兴”，在搜索结果中找到“南通同兴机件有限公司”的链接项，点击该链接项进入该网店，网店登记的经营者信息如下：名称：南通同兴机件有限公司；联系卖家：张强；所在地区：江苏南通市港闸区。在该网店的“掌柜推荐”栏内选择“¥18同兴钢丝轴承轻便铝手柄跳绳健身高速度专业竞速……”链接项。点击该链接后，商品价格信息显示：1、起批量为“1-19”条的单价为20元，起批量大于或等于20条的单价为18元；2、采购量一栏右侧显示“10000条可售”；3、网店通过多个图片对该商品进行展示，展示图片上均有“南通同兴机件有限公司”的水印。操作人在“采购量”栏输入“14”，在“收货信息”栏输入“收货人：王闻阳选择地区：江苏省苏州市吴中区详细地址：江苏苏州吴中区苏苑街道吴中东路143号手机：139××××8189”。上述操作完成后，点击“提交订单”形成订单，货品金额280元，运费40元，共计320元由徐保斌通过支付宝进行支付。
根据上述公证书所附工作记录及所附照片，2015年11月14日，吴中公证处收到了由顺丰快递工作人员送达的一个邮包，经公证员现场勘查，邮包密封完整，邮包上放置了一张编号为212848238249的“顺丰速运单据”（寄件人信息栏项下的邮寄公司栏内填写为南通同兴机件有限公司，地址：江苏省南通市港闸区国强路511号东同兴，联络人：张桢，电话：139××××4762；收件公司：苏州浠水贸易，地址：江苏省苏州市吴中区苏苑街道吴中东路143号，固定/手机：133××××1516）。该邮包收到后由公证处保管。2015年11月19日下午，在徐保斌在场的情况下，公证员王闻阳、周洋对上述邮包进行拆封，邮包内有：（1）十五件跳绳；（2）“南通同兴机件有限公司送货单”一张。王闻阳根据徐保斌的要求对邮包的外包装及邮包内物品情况进行拍照。之后，王闻阳将快递单、送货单进行复印用于制作公证书。应徐保斌要求，除由陈平选取三件跳绳收执留样外，由王闻阳、周洋对剩余十二件跳绳，以及快递单、送货单原件进行现场封存，黏贴吴中公证处封条，并应徐保斌要求将封存后的物品交陈平收执。
庭审中，睿朦公司提交了上述公证处封存的物品。打开后可见：1、内有编号212848238249的“顺丰速运单据”一张以及黑色跳绳11条、银色跳绳1条；2、“顺丰速运单据”信息与公证书描述一致；3、其中的十条跳绳与涉案网店产品展示图上的跳绳外观一致。
睿朦公司称：1、涉案专利设计要点在于手柄的光滑面与粗糙面呈基本相同的长度，同时通过光滑面与粗糙面的分段设置且光滑面与粗糙面通过一个光滑的连接面连接，实现美观的视觉效果。2、上述11条黑色跳绳均构成侵权。比对可见，跳绳的整体都是由两个呈柱状的手柄以及连接在柱状手柄顶端的钢丝绳组成，钢丝绳的端部都设有调节螺丝和长条状的保护套，整个手柄分为直径较小的光滑部和直径较大的粗糙部，粗糙部和光滑部之间通过倾斜状的光滑连接面连接，在手柄的顶部设有一个连接部用于和钢丝绳连接，涉案产品与本专利整体比较，产品的造型完全相同，落入了本案专利的保护范围内。
同兴公司确认上述212848238249的“顺丰速运单据”系其员工张桢填写，其中的11条黑色跳绳确系同兴公司生产；关于侵权比对，同兴公司认为被诉侵权产品与涉案专利图片大致相同，区别点在于滚花的花纹密度不一样。
阿里巴巴公司认为与其公司无关，不发表比对意见。
经当庭检视，被诉侵权产品中的银色跳绳以及其中一根黑色跳绳的手柄连接扣上未设有圆球状的轴承，同时其手柄底部未作中空设计，该两款跳绳外形明显不同于其他跳绳，睿朦公司当庭表示不主张该两款跳绳构成侵权。
同兴公司为证明其先于涉案专利申请日生产涉案产品，提交的证据情况如下：
1、名称为“万向空心铝手柄”的设计图纸（电脑中存储的图片），点开该图片属性，显示创建时间、修改时间、访问时间均为“2014年10月27日”，图纸的内容为手柄、连接扣的形状和尺寸、手柄内置轴承的位置以及手柄与连接扣的连接方式。
2、阿里巴巴网站的订单列表打印件一份，订单信息显示账号为“同兴机件”。该账号于2014年10月28日分三个订单购买了120个“S16T/K关节轴承”，关节轴承图片较为模糊。
3、同兴公司与如东煊亲运动用品有限公司（以下简称煊亲公司）签订的《产品购销合同》一份，以及相应的送货单、增值税发票、银行贷记通知。上述证据显示，合同签订时间为2015年3月18日，合同文本上附了两张钢丝跳绳图片，但图片小而模糊，无法清楚显示跳绳的外观和构造，图片下方加注“绳子净长3米，直径2.5mm，手柄上有一个白色LOGO”，经当庭询问，同兴公司明确无法提供该合同的电子档；送货单上填写的送货时间为2015年4月20日，增值税发票开票时间为2015年6月29日，银行贷记通知显示的付款时间为2015年9月2日。就该份合同，同兴公司另提供了加盖煊亲公司印章的证明一份，证明上附一张跳绳产品图片，文字说明为“图中跳绳为南通同兴机件有限公司于2015年2月向我单位提供的样品跳绳。特征：杆端关节轴承和空心铝手柄特此证明”。经比对，该证明所附图片中的跳绳与被诉侵权产品外观一致。
4、同兴公司与南通骐骏国际贸易有限公司（以下简称骐骏公司）签订的《合同》一份，以及相应的送货单、增值税发票、银行贷记通知。上述证据显示，合同签订时间为2014年11月3日，合同文本上附了一张钢丝跳绳图片，但图片小而模糊，无法清楚显示跳绳的外观和构造，图片左方加注“铝手柄，发黑处理，不能掉色，手柄上印客人的单色商标，颜色：手柄和绳子全黑色”，经当庭询问，同兴公司明确无法提供该合同的电子档；送货单上填写的送货时间为2014年12月31日，增值税发票开票时间为2015年2月2日，银行贷记通知显示的付款时间为2015年3月30日。就该份合同，同兴公司另提供了加盖骐骏公司印章的证明一份，证明上附一张跳绳产品图片，文字说明为“此款跳绳为南通同兴机件有限公司向我公司提供的样品跳绳。提供日期约2014年10-11月。特征：杆端关节轴承和空心铝手柄特此证明”。经比对，该证明所附图片中的跳绳与被诉侵权产品外观一致。
关于煊亲公司、骐骏公司所提供证明，同兴公司明确两公司无法到庭作证。
关于睿朦公司所主张的5万元赔偿数额，睿朦公司未能提供同兴公司就涉案产品的生产、销售数量以及涉案产品的利润率等方面的证据。睿朦公司依据涉案网店显示的库存量主张同兴公司存在大量销售，并请求法院根据销售平台的性质和库存量进行法定赔偿。对此，阿里巴巴公司称库存量系网店经营者自行填写，其无法核实。
另查明，同兴公司设立于2003年7月23日，注册资本500万元，法定代表人为张强，经营范围为：一般经营项目：机械、五金、模具加工、制造、销售，自营和代理上述商品的进出口。阿里巴巴公司成立于2006年12月7日，注册资本1000万元，经营范围为：许可经营项目：利用自有网站提供互联网信息服务和发布国内网络广告等；一般经营项目：技术服务、技术开发、成果转让等。
再查明，睿朦公司另向一审法院起诉主张同兴公司、阿里巴巴公司侵犯了其专利号为ＺＬ20142082××××.Ｘ的实用新型专利权，一审法院已予以受理，案号为（2015）苏中知民初字第00332号。诉讼中，睿朦公司明确两个案件主张侵权的系同一被诉侵权产品。
一审法院认为：
睿朦公司所申请的涉案ZL201530072222.X号外观设计专利经国家知识产权局授权，现行有效，其专利权受法律保护。被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类产品。本案中，睿朦公司主张其公证购买的12条跳绳，除手柄底部未作中空设计的两条跳绳之外，其余10条黑色跳绳为本案被诉侵权产品。经将被诉侵权产品与涉案专利图片比对可见，两者在视觉上整体轮廓、形状相同，属整体视觉效果上无差异，为相同设计。对于同兴公司所提出的花纹密度的问题，经比对，被诉侵权产品与涉案专利图片相比，两者的花纹并无明显的差异，不影响整体视觉效果为相同的判断。被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
根据公证书记载，被诉侵权产品系购买自开设于阿里巴巴网站上的名为“南通同兴机件有限公司”的网店，同兴公司当庭认可系其生产、销售，故同兴公司系被诉侵权产品的生产者、销售者。同兴公司在其开设的网店展示被诉侵权产品的行为同时还构成了专利法上的许诺销售行为。故同兴公司应当为其生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为负相应法律责任。关于同兴公司提出的在先设计抗辩，根据审理查明的事实及同兴公司的举证情况，一审法院认为：1、同兴公司所举证的设计图未能有力证明其形成时间。该设计图系电子图片，而在电子图片的属性信息中，创建时间、修改时间、访问时间无需复杂的技术手段即可随意修改，故在无其他证据佐证的情况下，该设计图在电脑中显示的创建、修改时间无法直接认定为真实的形成时间。且涉案专利产品系由手柄、连接扣、钢丝绳以及钢丝绳上的调节圈等部件组成，同兴公司提供的设计图仅显示了手柄和连接扣的形状，无法与被诉侵权产品的外观一一对应。故根据同兴公司提供的设计图无法直接认定同兴公司在涉案专利申请日之前已经完成制造被诉侵权产品所必需的主要技术图纸。2、同理，同兴公司所提供的阿里巴巴网站订单仅能证明同兴公司购买了涉案产品零部件之一的杆端关节轴承，亦无法证明同兴公司于涉案专利申请日之前已经备齐制造被诉侵权产品所必需的全部原材料。3、同兴公司提供的合同、发票、送货单等证据，可以证明其与煊亲公司、骐骏公司之间存在钢丝跳绳的交易，但无法证明在涉案专利申请日之前，已经有被诉侵权产品的交易。同兴公司提供的合同文本上的图片小而模糊，无法清晰反映图片中产品的外观，而同兴公司无法提供合同文本电子档，无法展示清晰的产品图片。两公司向同兴公司出具的证明属于证人证言，在证人无正当理由未到庭接受质询的情况下，对其证明目的不予认定。根据现有证据，无法认定同兴公司在涉案专利申请日之前已经向煊亲公司、骐骏公司销售了与被诉侵权产品相同外观的产品。综上，同兴公司提出的在先设计抗辩不成立，其未经许可生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成对睿朦公司涉案外观设计专利权的侵犯，应承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。
阿里巴巴公司仅系网络销售平台服务的提供者，并未直接销售被诉侵权产品。本案系专利侵权纠纷，是否构成侵权涉及到专业的技术和法律判断，阿里巴巴公司作为网络销售平台经营者并不具有相应的判断能力。睿朦公司无证据证明阿里巴巴公司明知同兴公司销售的产品系侵权产品仍为其提供销售便利，且睿朦公司也没有证据证明其在发现同兴公司的销售行为之后向阿里巴巴公司发出侵权警告并要求断开链接，故睿朦公司主张阿里巴巴公司未尽相关管理、审查义务应当就同兴公司的侵权行为承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。
关于同兴公司应承担的侵权赔偿数额，在案证据未能证明同兴公司因侵权行为所获得的利润，亦无法证明睿朦公司因侵权行为遭受的损失数额。睿朦公司以涉案网店显示的产品库存量主张同兴公司存在大量销售，并要求以该库存量作为法定赔偿的酌定依据。但结合阿里巴巴公司的陈述，库存量系网店经营者自行编辑，无法代表实际库存量，故对睿朦公司的该主张不予采信。结合涉案专利的技术含量以及对涉案产品价值的贡献、同兴公司的经营性质和销售模式以及涉案产品价格等因素，同时综合考虑睿朦公司就本案被诉侵权产品另向同兴公司、阿里巴巴公司提起侵害实用新型专利权诉讼故两案的维权合理支出存在部分重合这一因素，依法酌定本案侵权赔偿数额为20000元，其中维权合理费用为3000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、同兴公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯睿朦公司涉案ZL201530072222.X号外观设计专利权的产品；二、同兴公司于判决生效之日起十日内赔偿睿朦公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用20000元；三、驳回睿朦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由同兴公司负担。
同兴公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回睿朦公司全部诉讼请求；由睿朦公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、涉案外观设计专利属于现有设计，也与在先的构成抵触申请的设计相同，应为无效专利。2、同兴公司提供的证据相互印证，能够证明被诉侵权产品的生产日早于涉案专利申请日。
睿朦公司未到庭，亦未提交答辩意见。
阿里巴巴公司陈述，一审判决对阿里巴巴公司的处理，认定事实清楚、适用法律准确，请求维持一审判决对阿里巴巴公司的部分。
本案二审争议焦点为：1、同兴公司主张的先用权抗辩能否成立；2、现有设计及在先外观设计专利抗辩能否成立。
同兴公司二审提供的新证据为：
1、专利号为ＺＬ20153001××××.3，申请日为2015年1月22日、授权公告日为同年7月1日，名称为“跳绳手柄（4号/11号）”的外观设计专利，以证明其实施的是构成抵触申请的在先外观设计专利。
2、申请煊亲公司业务员李某出庭作证，以证明被诉侵权产品在涉案专利申请日之前就已经生产。
睿朦公司未到庭，亦未质证，阿里巴巴公司不发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认。
二审另查明：
证人李某证言的主要内容：一审中同兴公司提供的我单位与其签订的《产品购销合同》及送货单、发票等往来文件是真实的。涉案合同中的器械是我经手的，合同编号GASP150416中，“GASP”是客户的logo，15指的是年份，04指的是业务编码，16指的是订单号。我们的流程是客户先将需要的产品图片给我，我让同兴公司生产出样品，之后再将样品拍成照片拿给客户确认。客户需要先把样品确认好才下订单，一般在签订合同前1至2个月给客户确认。涉案合同在2015年3月18日签订，但同兴公司于2015年2月向我单位提供了跳绳样品。一审时，同兴公司提供的我单位证明是我出具的。公证保全的被诉侵权产品的外观与提供给我单位的产品外观一致。
同兴公司二审陈述，被诉侵权产品在2014年底开发完成，其生产的规模是根据订单来确定的。2015年的生产规模是小批量生产，订单量也仅有100至200个左右。2015年7、8月份时，睿朦公司联系我公司，称其有专利让我公司不要生产，我公司之后就没有再生产。
煊亲公司与同兴公司签订的《产品购销合同》中载明：银色和黑色铝柄关节轴承钢丝绳各200根。
本院认为：
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十九条第（二）项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，同兴公司一审提供了其与煊亲公司2015年3月18日签订的《产品购销合同》、送货单、发票、银行贷记通知等一组证据，能够证明同兴公司与煊
亲公司之间存在一笔钢丝跳绳的交易，并已实际履行。但《产品购销合同》中所附产品图片较小，无法准确确认产品的外观，而煊亲公司出具的《证明》中虽附有清晰的跳绳外观图片，但因该《证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，无法印证《产品购销合同》项下的产品外观。为此，同兴公司在二审提供了出庭作证的证人证言，该证人系煊亲公司的员工，其证言与同兴公司一审提供的《产品购销合同》等证据相印证，并且特别确认了一审中其公司出具的附有跳绳图片的《证明》由其开具，明确陈述在涉案《产品购销合同》签订前的2015年2月，同兴公司即已生产出与被诉侵权产品外观相同的跳绳产品样品。因此，上述证据已经形成完整的证据锁链，证明在涉案专利申请日之前，同兴公司就已经制造出与涉案专利外观相同的产品。目前，并没有证据证明同兴公司在2015年3月之后的生产规模超过当时。故同兴公司在原有范围内继续制造的行为，根据上述法律规定，不视为侵犯专利权，其主张的先用权抗辩成立，本院予以支持。
基于同兴公司主张的先用权抗辩成立，其行为不视为侵犯睿朦公司的涉案外观设计专利权，睿朦公司的诉讼请求应予驳回，故对同兴公司主张的现有设计抗辩及构成抵触申请的在先外观设计专利抗辩，本院不再评述。
综上，同兴公司主张的先用权抗辩成立，本院予以采纳。因二审中同兴公司提供新证据，故一审判决认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00331号民事判决；
二、驳回苏州睿朦精密模塑有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费300元，由苏州睿朦精密模塑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 滔
审判员 史乃兴
审判员 罗伟明
二〇一六年十二月二十七日
书记员 李 馨
附件一：涉案外观设计专利照片
附件二：被诉侵权产品照片
附件三：煊亲公司出具的证明中所附跳绳的图片