天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民四终字第779号
上诉人（原审原告）杨焱程。
法定代理人杨晓明（上诉人之父）。
法定代理人赵丽思（上诉人之母）。
上诉人（原审被告）天津市第三中心医院，住所地天津市河东区津塘路**号。
法定代表人杜智，院长。
委托代理人刘新宇，该院法律顾问。
委托代理人王滨，该院干部。
上诉人杨焱程与上诉人天津市第三中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，天津市河东区人民法院2013年10月12日作出（2012）东民初字第1007号民事判决，二上诉人均不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日受理后，依法组成合议庭于2013年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人杨焱程的法定代理人杨晓明、赵丽思，上诉人天津市第三中心医院的委托代理人刘新宇、王滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年10月16日原告在父母陪同下到被告处住院治疗急性咽炎，治疗中被告使用庆大霉素雾化局部治疗。原告于2007年10月20日出院。原告父母在2010年9月发现原告听力有问题，经北京协和医院、北京市儿童医院检查，确诊原告为右耳极重度感音神经性聋、左耳中度感音神经性聋。原告即认为系被告违反禁止性规定造成原告耳聋的损害后果，即起诉请求赔偿。审理中，原告申请鉴定，经原审法院委托天津市天意物证司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：原告右耳极度听觉障碍，左耳中度听觉障碍，构成VII（7）级伤残。院方使用耳毒性药物未尽告知义务存在医疗过错，原告住院期间使用耳毒性药物产生药理作用与损伤结果有因果关系。对于被告申请鉴定其参与度的鉴定，该鉴定机构鉴定意见为，天津市第三中心医院违反了一九九九年卫生部医政司发布的《常用耳毒性药物临床使用规范》，使用了6岁以内儿童禁止使用的硫酸庆大霉素，并出现了《规范》禁用药物使用后的后果，应承担不执行法规的全部责任。被告抗辩鉴定机构的鉴定人员系被告原医师，与被告有利害关系，鉴定机构未进行听证，鉴定程序违法，主张重新鉴定。原告主张赔偿右耳植入人工耳蜗323000元，经原审法院查询，在北京协和医院做上述手术，人工耳蜗需300000元，手术费需10000元，其他费用需视情况定。原告已购置并使用的助听器为13000元。原告主张交通费1173元，提供进京治疗所发生的交通费票据。原告还主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费。
原告在原审的诉讼请求为，判令被告赔偿原告各项经济损失748041元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。原告在被告处治疗，被告作为医疗机构应严格按照相关规范为患者用药，但被告为原告使用的庆大霉素早在1999年即被卫生部命令禁止使用，被告应知晓禁止性规定而仍然使用该药物，致原告发生损害的后果，应承担赔偿责任。被告抗辩的教科书允许使用，不能代替相关医疗规范，其主张的原告的病情与被告的医疗行为无关的抗辩，不予支持。被告对鉴定意见的异议问题。被告主张应举行听证，经查，法律法规对此无强制性规定，故，被告主张鉴定程序违法，不予支持。被告主张鉴定人与其有利害关系应回避问题，经查，鉴定人原系被告的医师，于1988年调出。被告未提供符合回避的情形或事由，故被告的此抗辩。不予支持。原告主张的残疾赔偿金，原告经鉴定伤残等级为7级，依我市2012年度人均可支配收入29626元计算20年，乘以伤残系数0.4为29626＊20＊0.4=237008元，被告应予赔偿；原告主张的残疾生活辅助具费，其中右耳植入人工耳蜗，经询价值为300000元，手术费10000元。鉴于原告主张的人工耳蜗及植入手术费用现尚未手术治疗，该项损失尚未发生，且如手术尚有不确定费用发生，故此项可在该损失发生后再行主张；原告主张精神损害抚慰金200000元，依原告伤残等级酌情支持30000元；原告主张交通费1173元，依原告就诊情况，予以支持；综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定判决，一、本判决生效之日起十日内，被告天津市第三中心医院赔偿原告杨焱程残疾赔偿金237008元、精神损害抚慰金30000元、交通费1173元，共计268181元；二、驳回原告杨焱程的其他诉讼请求。案件受理费13212.41元，鉴定费8500元，原告负担4342.48元，被告负担17369.93元。
原审法院判决后，二上诉人均不服，向本院提起上诉。
上诉人杨焱程请求本院撤销原审法院判决，改判支持杨焱程在原审的诉讼请求。理由为：1、由于天津市第三中心医院的过错，造成杨焱程右耳极度听觉障碍，应植入人工耳蜗，该笔费用巨大，杨焱程无力自行垫付；2、一审判决精神抚慰金30000元明显过低；3、原审法院对杨焱程已购置的助听器费用漏判，应予纠正；4、由于医院违法医疗行为导致耳聋的严重后果，杨焱程不存在任何过错，原审判决杨焱程承担部分诉讼费、鉴定费不妥，应予纠正。
上诉人天津市第三中心医院答辩称，不同意上诉人杨焱程的上诉请求。
上诉人天津市第三中心医院请求本院撤销原审判决，改判驳回杨焱程在原审的诉讼请求或发回重审。理由为：1、原审鉴定程序违法，存在依法撤销鉴定结论的事由；2、一审认定事实不清，适用法律错误。
上诉人杨焱程答辩称，不同意上诉人天津市第三中心医院的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人杨焱程到上诉人天津市第三中心医院治疗疾病，双方即形成医疗服务合同关系，天津市第三中心医院有责任和义务对患者的病情进行及时的诊断、有效的治疗，以保障患者的身体健康。现杨焱程主张其在就医过程中身体受到损害，要求天津市第三中心医院承担全部赔偿责任，并在原审法院申请就天津市第三中心医院对杨焱程的诊疗行为是否存在过错及是否构成伤残进行鉴定，天津市天意物证司法鉴定所依据双方提供的证据作出了鉴定结论，虽天津市第三中心医院对该鉴定程序及鉴定意见存有异议，但不能提供充分的证据予以反驳，本院不予支持。故本案应以该鉴定结论作为定案依据，因此，杨焱程要求天津市第三中心医院赔偿其经济损失的主张，对此合理部分应予支持。对于杨焱程主张的右耳植入人工耳蜗费用问题，因该费用并未实际发生，具体数额无法确定，故原审法院判决“该损失发生后再行主张”并无不妥，本院予以维持。对于杨焱程要求天津市第三中心医院给付精神抚慰金200000元问题，原审法院依照相关法律并结合杨焱程的病情及损害后果，酌情考虑30000元，并无不妥，本院予以维持。因杨焱程左耳为中度听觉障碍，其购置助听器的费用已实际发生，故杨焱程要求天津市第三中心医院赔偿该部分费用13000元的主张，本院应予支持，原审法院对此不予支持欠妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2012）东民初字第1007号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，上诉人天津市第三中心医院赔偿上诉人杨焱程残疾赔偿金237008元、精神损害抚慰金30000元、交通费1173元，购置助听器费用13000元，共计281181元；
三、驳回上诉人杨焱程其他上诉请求；
四、驳回上诉人天津市第三中心医院的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13212.41元，由上诉人杨焱程负担8191.69元，上诉人天津市第三中心医院负担5020.72元。鉴定费8500元，由上诉人天津市第三中心医院负担。
二审案件受理费8719元，由上诉人杨焱程负担2106元，上诉人天津市第三中心医院负担6613元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安丽霞
审 判 员 吴狄红
代理审判员 孙 静
二〇一四年一月二十日
书 记 员 唐彬皓
速 录 员 李晓旭