陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑初65号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告单位陕西医维达ＸＸ物制品有限公司（以下简称医维达康公司），地址为西安市碑林区火炬路11号楼二层，法定代表人董平。
诉讼代表人张建民，男，1962年11月1日出生于宁夏回族自治区石嘴山市，汉族，中专文化，户籍所在地渭南市临渭区，系医维达康公司副总经理。
辩护人田宇学、贾海鹏，陕西克利律师事务所律师。
被告人董平，男，1962年5月18日出生于陕西省白水县，汉族，大学文化，户籍所在地西安市雁塔区，捕前系医维达康公司法定代表人兼总经理。2016年4月26日归案，同日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人姜万全、王磊，陕西权诚律师事务所律师。
被告人蔡礼超，男，1980年2月26日出生于河南省济源市，汉族，大学文化，户籍所在地西安市新城区，捕前系医维达康公司销售经理。2016年4月9日被抓获归案，次日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年4月28日被西安市公安局取保候审，2017年5月被本院决定取保候审。2017年12月18日经本院决定逮捕，同日被西安市公安局依法逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人张敏学、方雪柬，陕西至正律师事务所律师。
被告人严骏，男，1984年8月1日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大专文化，户籍所在地宝鸡市陈仓区，捕前住西安市灞桥区，系医维达康公司质量部经理。2016年5月11日归案，同日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人赵继斌，陕西连邦律师事务所律师。
辩护人刘艳阳，陕西丰瑞律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2017]16号起诉书指控被告单位医维达康公司、被告人董平、蔡礼超、严骏犯非法经营罪一案，于2017年2月9日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭对本案进行了审理。陕西省西安市人民检察院指派检察员钟志光出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人张建民、被告人董平、蔡礼超、严骏及其辩护人均到庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，2013年底庞某（另案处理）以山东鲁越公司的名义，使用虚假身份联系被告人蔡礼超，欲购买医维达康公司经营的疫苗，被告人严骏在审核庞某提供的山东鲁越公司资质时，发现缺少法人委托书及从业人员资格证，但在被告人董平的授意下，明知庞某资质不全、无法正常交易的情况下，依然通过了资质审核，进行非法交易。所有疫苗的货款、均按照被告人蔡礼超所提供的私人帐户与庞某进行结算，亦未向庞某开具相关发票。后董平多次指使被告人严骏将公司销售给庞某的疫苗电子监管码全部扫到宝鸡、安康等疾控中心，逃避检查。自2013年12月至2015年5月期间，医维达康公司先后36次将本公司所代理经营的狂犬疫苗、腮腺炎疫苗、乙肝等疫苗制品出售给庞某，涉案金额1535442元。为证实上述指控，公诉机关随案移送了被告单位医维达康公司工商资料、银行流水账目、医维达康公司出库单、交易清单记录、收款收据、户籍信息、证人牛某、宁某、郑某等人的证言、罪犯庞某的供述及三被告人的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告单位医维达康公司在庞某不能提供合法有效资质的情况下，违反国家药品管理规定，非法销售疫苗制品，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人董平系直接负责的主管人员、被告人蔡礼超、严骏系直接责任人员，其行为亦已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告单位医维达康公司的诉讼代表人张建民对起诉书的指控未做辩解。被告单位医维达康公司的辩护人辩称，被告单位主观上无犯罪故意，客观上具有药品经营许可证，且被告单位已受到行政处罚，被告单位的违法行为应由行政法规予以调整，被告单位不构成非法经营罪。
被告人董平、蔡礼超、严骏均自愿认罪，请求法院对其从轻处罚。
被告人董平的辩护人辩称，本案中的违规行为均应属于行政违法行为，被告单位案发期间具有药品经营许可证，请求法院宣告被告人董平无罪。即使法院最终认定被告人董平有罪，但被告人具有自首、立功等情节，请求法院对其从轻或减轻处罚。
被告人蔡礼超的辩护人辩称，医维达康公司不构成非法经营罪，且被告人蔡礼超与庞某交易期间对山东鲁越资质不全及公司未开具发票并不明知，且其虽向庞某提供了私人账户，亦不能证明其主观上明知庞某购买疫苗系个人行为，请求法院宣告被告人蔡礼超无罪。
被告人严骏的辩护人辩称，本案中被告单位和被告人严骏只构成行政违法，医维达康公司与庞某不构成共同犯罪，故医维达康公司不构成非法经营罪，被告人严骏亦不构成非法经营罪；请求法院宣告被告人严骏无罪。
庭审期间，被告单位的辩护人当庭提交了二份证据，分别为陕西省食品药品监督管理局在2016年4月23日对被告单位医维达康公司因在本案案发期间向山东庞某个人销售疫苗的行为做出的没收违法所得1281023元，罚款6405115元、吊销该公司药品经营许可证的行政处罚决定书一份，以及2017年2月13日西安铁路运输法院驳回原告医维达康公司起诉陕西省食品药品监督管理局的行政裁定书一份，以此证明被告单位的经营行为具有行政违法性且受到了相应的行政处罚，并提交了山东省高级人民法院（2017）鲁刑终57号刑事裁定书一份，以此证明庞某并未与被告单位构成共同犯罪。
经审理查明，医维达康公司于2006年11月16日成立，该公司从事生物制品、疫苗的批发，被告人董平系该公司法定代表人兼总经理，负责公司全面工作；被告人蔡礼超系该公司销售部经理，负责疫苗销售、催要疫苗回款以及配合公司各部门做好GSP工作等职责。被告人严骏系该公司质量部经理，负责该公司购货单位及采购人员资质审核、计算机系统的管理及将疫苗电子监管码包扫到相对应的购买企业等职责。2013年12月，罪犯庞某以山东鲁越生物制品有限公司（以下简称山东鲁越公司）的名义，通过被告人蔡礼超购买医维达康公司经营的狂犬疫苗、腮腺炎疫苗、乙肝等疫苗制品，并与蔡礼超协商双方交易用个人账户进行且提出无须出具发票，蔡礼超将此情况向董平汇报后得到董平的许可。被告人严骏在审核庞某提供的山东鲁越公司资质时，发现缺少庞某的法人委托书及从业人员资格证，在被告人董平的授意下，被告人严骏依然让庞某通过了资质审核，导致医维达康公司违反国家《药品经营质量管理规范》中企业应当将药品销售给合法的购货单位的规定，向庞某出售疫苗制品。2014年1月，被告人严骏向蔡礼超告知庞某资质不全，让蔡礼超尽快向庞某索要其缺少的资质，此后，被告人蔡礼超并未向庞某追索相关资质，继续向庞某销售疫苗，期间，被告人董平多次指使被告人严骏将公司销售给庞某的疫苗电子监管码全部扫到宝鸡、安康等地疾控中心，致使码货分离，逃避检查。经对庞某和被告人蔡礼超的私人账户统计，2013年12月至2015年4月，医维达康公司共计向庞某出售疫苗制品共计1535442元。经统计，被告人董平、严骏非法经营数额为1535442元，被告人蔡礼超非法经营数额为1499442元。案发后，被告人董平和严骏分别于2016年4月26日、5月11日主动投案，被告人蔡礼超于2016年4月9日被抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书和抓获经过，证明了案件的由来和被告人董平、严骏主动到案及被告人蔡礼超被抓获归案的经过。
2、医维达康公司的相关资质证明书及该公司的人员花名册、公司的规章制度等，证明该公司法定代表人系董平，经营范围为生物制品、疫苗的批发，被告人严骏、蔡礼超等人员为该公司员工，具有上岗资格并履行各自的工作职责。
3、山东鲁越公司的营业执照、相关资质、情况说明及证人史某、杜某（分别时任山东鲁越公司副总经理、内勤）的证言等，证明山东鲁越公司有相关疫苗经营资质，公司未授权庞某个人使用该公司资质经营疫苗。
4、医维达康公司的出库单、账目往来、收款收据、发货记录及庞某与医维达康公司出纳郑某的银行流水，证明2013年12月至2015年4月，该公司向庞某出售了腮腺炎、乙肝等疫苗，庞某自2013年12月16日起至2015年4月23日共计给郑某汇款1535442元，后该款被转入医维达康公司公户。
5、资质审核系统（金某系统）截图和被告人严骏的供述，证明被告人严骏在明知庞某资质不全的情况下，通过了对庞某的资质审核。
6、辨认笔录，证明被告人蔡礼超、严骏分别辨认出董平就是指使他们将疫苗卖给庞某及指使他们通过对庞某资质审核并将销售给庞某的疫苗电子监管码包扫到宝鸡等疾控中心的男子。
7、户籍信息，证明三被告人犯罪时均已达到刑事责任年龄。
8、证人牛某（系医维达康公司销售助理）的证言，证明2014年始每次给山东发货时，蔡礼超都会把庞某要疫苗的品种和数量告诉他，由他再告诉销售部内勤。2014年的一天，他听到严骏给蔡礼超说山东鲁越公司资质不全的事。
9、证人宁某（系医维达康公司销售内勤）、刘某1（系医维达康公司会计）的证言，证明医维达康公司未向山东鲁越公司开具发票。
10、证人郑某（系医维达康公司出纳）的证言，证明蔡礼超告诉她2014年她本人工商银行卡上收到的回款是医维达康公司和山东鲁越公司做业务的疫苗回款，后她将该货款打给公司。
11、证人王某（系医维达康公司业务员）、任某（系医维达康公司库管员）的证言，证明公司卖疫苗时，购买方的资质首先要经过严骏的审查，严骏审核合格后会在系统中通过，之后疫苗的电子监管码包要交给严骏，2014年她们按照董平的指示将卖给山东鲁越公司的疫苗装箱。
12、罪犯庞某的供述，2014年底她通过蔡礼超从医维达康公司购买了大量的疫苗，蔡礼超给她提供了郑某的工行帐户用于货款的结算。医维达康公司未向她提供过出售疫苗的发票和出库单。按照行业规则，只要不带发票和出库单，就是个人行为。
13、被告人董平供述，被告人蔡礼超曾向其汇报了庞某购买疫苗不开发票及要求提供私人账户交易的情况，他为了做成这笔业务，就指使蔡礼超按照庞某的要求去做，并指使严骏通过了对庞某的资质审核。后为逃避检查，他又指使严骏将疫苗电子监管码全部扫到宝鸡、安康等地疾控中心，他销售这些疫苗并未获利。
14、被告人蔡礼超供述，他作为销售经理负责联系疫苗业务，并对购买方负责初步审查的职责。2013年12月，庞某打电话称要购买医维达康公司的疫苗。后某提出用私人账户进行货款结算，他将此事向董平汇报后，按照董平的指示给其提供了公司出纳郑某的私人账户用于货款结算。2014年1月严峻给他说山东鲁越公司资质不全的事，他向庞某催要过资质，后他再未问过严骏庞某资质的事。从2013年底至2015年4月，公司共向山东鲁越公司出售了价值153万余元的疫苗。
15、被告人严骏供述，2013年底他发现庞某提供山东鲁越公司的资质不全，后按董平的指示通过了对庞某的资质审查。2014年1月，他要求蔡礼超作为该笔业务的销售经理，继续向庞某索要资质，但蔡礼超一直未提供。后他按董平的指使，将蔡礼超卖给庞某的疫苗电子监管码扫到了宝鸡、安康等地。
本院认为，被告单位医维达康公司违反国家药品管理法规，明知他人没有经营资质而违法向个人销售疫苗，金额达人民币1535442元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人董平作为医维达康公司直接负责的主管人员，被告人蔡礼超、严骏分别作为医维达康公司中的其他直接责任人员，亦构成非法经营罪，均应依法予以惩处。西安市人民检察院指控被告单位医维达康公司、被告人董平、蔡礼超、严骏犯非法经营罪的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。对被告单位医维达康公司及各被告人的辩护人辩称，医维达康公司不构成非法经营罪，各被告人亦不构成非法经营罪的辩护意见，经查，《药品管理法》第十六条规定，药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品，卫生部《药品经营管理规范》第九十一条规定，企业应当将药品销售给合法的购货单位，并对购货单位的证明文件、采购人员及提货人员的身份证明进行核实，保证药品销售流向真实、合法；第六十二条规定，对首营企业的审核，应当查验加盖其公章原印章的《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》复印件、营业执照、税务登记、组织机构代码的证件复印件、《药品生产质量管理规范》认证证书或者复印件，相关印章、随货同行单（票）样式、开户户名、开户银行及账号，确认真实、有效。被告单位医维达康公司及被告人董平、蔡礼超、严骏在明知购货方不具备合法药品经营资质且系个人经营的情况下，违反上述法规，将疫苗向个人出售，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚，故其该辩护意见不能成立，本院不予采纳；对被告人董平的辩护人所提董平具有自首、立功等情节，请求法院对其从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人董平并未提供关于被告人刘某2及被告人董某犯非法经营罪两起案件的重要线索，依据《最高人民法院＜关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，被告人董平不构成立功，惟被告人董平具有自首情节，认罪态度好，可依法对其从轻处罚，其辩护人该项辩护意见成立，本院予以采纳。对被告人蔡礼超的辩护人所提被告人蔡礼超与庞某交易期间对山东鲁越资质不全及公司未开具发票并不明知，不能证明其主观上明知庞某购买疫苗系个人行为的辩护意见，经查，被告人蔡礼超对庞某个人购买疫苗是明知的，在知道庞某资质不全后亦不向庞某追索相关资质，仍继续和庞某用私人账户进行疫苗交易，此节有银行账户流水、证人牛某、郑某等人的证言、罪犯庞某的供述等证据证明，被告人董平、严骏、蔡礼超对此亦有供述，且能相互印证，足以认定，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。惟其归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。被告人严骏有自首情节，可依法对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告单位陕西医维达ＸＸ物制品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八十万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
二、被告人董平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月26日起至2022年2月25日止），并处罚金人民币十万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
三、被告人蔡礼超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月18日至2023年5月28日止），并处罚金人民币五万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
四、被告人严骏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月11日起至2021年5月10日止），并处罚金人民币五万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 穆泓伯
何培