天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第023号
上诉人（原审原告）河北省大城县第二建筑工程有限公司，住所地河北省大城县城内28号。
法定代表人王国胜，总经理。
委托代理人孙申朝，天津卓茂律师事务所律师。
委托代理人邵书江，河北省大城县第二建筑工程有限公司经理。
被上诉人（原审被告）天津市滨海新区塘沽正通房地产开发公司，住所地天津市滨海新区塘沽海洋高新技术开发区黄山道1区27号。
法定代表人王惠明，总经理。
委托代理人卢庆，天津立人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津荣升昌投资发展有限公司，住所地天津市华苑产业区桂苑路7号112室。
法定代表人郑长锁，总经理。
上诉人河北省大城县第二建筑工程有限公司与被上诉人天津市滨海新区塘沽正通房地产开发公司、天津荣升昌投资发展有限公司借贷纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年3月17日受理，于2014年8月22日作出（2014）滨塘民初字第1315号民事判决。宣判后，河北省大城县第二建筑工程有限公司不服，提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月5日，天津市滨海新区塘沽正通房地产开发公司（以下简称正通公司）、天津荣升昌投资发展有限公司（以下简称荣升昌公司）签订《塘沽区正馨佳居住宅小区项目合作协议书》，荣升昌公司作为投资方与正通公司共同开发建设正馨佳居住宅小区项目。荣升昌公司为履行该项目的投资义务，向河北省大城县第二建筑工程有限公司（以下简称大城二建公司）借款418万元。2011年9月17日，大城二建公司与正通公司、荣升昌公司签订《建设工程施工合同》，正通公司、荣升昌公司将正馨佳居住宅小区3﹟楼工程发包给大城二建公司施工。后通过招、投标方式，大城二建公司中标取得了上述工程项目的施工权利。但此后因正通公司、荣升昌公司之间合作出现问题，双方解除了该项目的合作协议，大城二建公司的中标协议也同时解除，大城二建公司退出了该项目的施工。2012年6月15日，大城二建公司与荣升昌公司签订《和解协议》，约定荣升昌公司将人民币310万元归还大城二建公司，该款由正通公司代管的418万元中支付给荣升昌公司，荣升昌公司收到该款当日归还给大城二建公司。剩余108万元以正馨佳居住宅项目的商品房冲销，房价依据商品房竣工后出售时的市场价格确定。2012年6月18日，正通公司出具《还款计划》一份，内容为：“天津荣升昌投资发展有限公司同意在天津市滨海新区塘沽正通房地产开发公司代保管的壹佰零捌万元用于正馨佳居住宅项目的商品房冲销（3号楼1门203），房价依据商品房出售时的市场价格确定（如乙方同意单独销售，则由乙方自行处置，如不能自行处置的，则由天津市滨海新区塘沽正通房地产开发公司进行回购，回购期限自办理完毕正馨佳居住宅小区项目销售许可证之日起三个月）。”协议签订后，大城二建公司收到310万元款项。2012年7月12日，天津市河西区人民法院向正通公司送达该院（2012）西执字第1184号民事裁定书及协助执行通知书，依法冻结了被执行人荣升昌公司在正通公司的108万元款项。此后，天津市河西区人民法院分别于2012年8月23日、12月5日、2013年6月5日分三笔将上述108万元款项扣划。由于正通公司、荣升昌公司未能履行清偿欠款的义务，故大城二建公司提起诉讼，要求正通公司、大城二建公司共同向大城二建公司偿还欠款108万元。
原审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，大城二建公司提供的证据仅能证实其与荣升昌公司存在借贷关系，不能证实其与正通公司存在债权债务关系。首先，正通公司并未在《和解协议》上盖章，不是《和解协议》的签约主体，该协议对正通公司无约束力。其次，虽《和解协议》显示荣升昌公司归还大城二建公司的310万元款项从正通公司代管的418万元中支付，但协议明确约定正通公司是向荣升昌公司支付310万元，而非直接向大城二建公司支付。另协议约定荣升昌公司以正通公司开发的正馨佳居住宅项目的商品房冲销剩余108万元，并不能视为正通公司同意承接荣升昌公司所负债务，故《和解协议》不能证实正通公司对大城二建公司负有还款责任。再者，大城二建公司无充分证据证实正通公司出具的《还款计划》是向其出具，从《还款计划》的内容上看，是荣升昌公司同意正通公司以房屋冲抵剩余的108万元款项，正通公司亦承诺在冲抵欠款的房屋不能自行处置时，其进行回购，至于荣升昌公司又以该房冲抵其所负大城二建公司的债务，并不影响原债权债务关系，不能以此认定债务进行了转移。另由于荣升昌公司对正通公司享有的108万元债权被法院依法扣划，债权已经消灭，故该《还款计划》并没有实际履行。综上，大城二建公司无充分证据证实其与正通公司存在债权债务关系，对其要求正通公司承担还款责任的主张不予支持。对于大城二建公司要求荣升昌公司偿还欠款的主张，由于荣升昌公司以房抵款的还款计划并未实际履行，故其应当继续承担还款的责任，对大城二建公司该项主张予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、荣升昌公司于本判决生效后十日内偿付所欠大城二建公司借款108万元；二、驳回大城二建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，由荣升昌公司负担。”
一审宣判后，大城二建公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费用均由被上诉人负担。理由为：1、被上诉人正通公司通过还款计划书的形式对和解协议的内容表示认可并同意偿还，因此正通公司亦应承担还款义务。2、上诉人作为债权人，同意债务人荣升昌公司将合同的义务部分转移给正通公司，正通公司也同意承担债务，因此应当由正通公司偿还上诉人债务。
正通公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
荣升昌公司未出庭应诉亦未提供书面的答辩意见。
二审期间，上诉人提供如下证据：委托协议及业务回单各一份，其中委托协议载明：因委托方即上诉人与荣升昌公司、正通公司解除了关于塘沽新河正馨佳居住宅小区的工程施工合同，现委托受托方即大城县新城区海霞民用建材门市部代为收取正通公司退还的借款310万元。业务回单中付款人为天津浪潮快捷酒店，收款人为大城县新城区海霞民用建材门市部。该证据欲证明被上诉人正通公司直接给付款项310万元。
被上诉人正通公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可。
本院经质证认为，上诉人提供的证据与本案不具有关联性，无法证明待证事实，本院不予认证。
经审理查明，正通公司出具的《还款计划》，系正通公司向荣升昌公司出具。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。本案的争议焦点为被上诉人正通公司是否为债务人，是否负有直接给付义务。首先，上诉人已认可其系将款项出借予被上诉人荣升昌公司，与荣升昌公司系债权债务关系。其次，上诉人主张对于《和解协议》的内容被上诉人正通公司是明知的，且正通公司系基于该《和解协议》进而向其出具了《还款计划》，然纵观《和解协议》的内容，被上诉人正通公司并非该协议的签订主体，而《还款计划》系正通公司向荣升昌公司出具，上诉人主张《还款计划》系正通公司向上诉人出具，对此未能提供证据予以佐证，本院不予采信。依据上述两份证据的内容，正通公司负有代为履行荣升昌公司对上诉人的债务的义务，其性质应当认定为《中华人民共和国合同法》第六十五条所规定的“第三人代为履行”，依据该规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。现依据当事人的约定，正通公司向荣升昌公司给付款项的方式为以商品房冲销，且冲抵的金额为108万元，正通公司虽未将房屋交付予荣升昌公司，但其提供证据证实因荣升昌公司另案涉诉，河西区人民法院已将荣升昌公司在正通公司处的质保金108万元扣划完毕，据此，上诉人要求被上诉人正通公司直接向其给付荣升昌公司欠付的108万元，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14520元，公告费300元，共计14820元，均由上诉人河北省大城县第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 兰 岚
代理审判员 常 静
二〇一五年一月十五日
书 记 员 曹丽霞
速 录 员 姬诚心