贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2936号
上诉人（原审被告）马世品。
上诉人（原审被告）李湘黔。
上诉人（原审被告）杨俊。
委托代理人黄颖。
被上诉人（原审原告）周维登。
委托代理人覃富军，贵州红枫律师事务所律师，执业证号：15201201210312854。
上诉人马世品、李湘黔、杨俊与被上诉人周维登提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2016年3月31日作出（2016）黔0103民初73号民事判决，上诉人马世品、李湘黔、杨俊对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明，被告马世品和李湘黔系夫妻，因位于贵阳市云岩区东山村照壁巷的农房房顶漏水，被告李湘黔便找到被告杨俊，请被告杨俊为房顶做防水。被告杨俊告知被告李湘黔一个人做不了这个工程，需要找几个人跟着一起做，被告李湘黔告知被告杨俊可以，由被告杨俊自己安排。被告杨俊帮被告马世品和李湘黔测算后告知大概需要费用23800元。2014年6月10日，被告杨俊出具一份《收条》载明：“今收到马医生家李湘黔屋顶盖板房顶总价贰万叁仟捌，预付：壹万元小写10000元，完工后付清壹万叁仟捌元正，小写13800元整。”2014年6月14日下午17时许，被告杨俊与原告周维登及工友朱云文、冯德红四人在贵阳市云岩区东山村照壁巷农房三楼楼顶做防漏（漏水）施工，原告周维登在收工具（捡卷尺）时不小心踩滑，从三楼摔到一楼地上，并摔到头部和背部。后原告周维登被送往贵阳医学院附属医院及贵阳中医学院第一附属医院治疗。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，2015年3月26日原告周维登受伤级别被评定为四级伤残，后续医疗费用合计约需人民币20000-22000元。另查明，被告马世品、李湘黔家位于贵阳市云岩区东山村照壁巷农房三楼房顶无防护措施。另查明，被告杨俊在原告周维登住院治疗期间，共给付原告周维登医疗费及伤残辅助器具费33900元。被告马世品于原告周维登受伤当日即2014年6月14日为原告周维登交纳了2000元的医药费，被告马世品要求被告杨俊出具收条，收条内容显示支付的2000元医药费为工程款。原告周维登的经常居住地位于贵阳市城区。原告周维登的儿子周鑫（17周岁）目前正在贵阳市旭东学校就读。原告诉至法院，请求判令：三被告共同赔偿原告：医药费18013.24元，误工费33590元，营养费36500元，住院伙食补助费14500元，护理费284370元，伤残等级赔偿金315674.94元，后期治疗费用评估21000元，精神抚慰金40000元，交通费用2000元，被扶养人生活费15254.64，司法鉴定费1900元，残疾辅助器具费1300元；本案诉讼费由三被告共同承担。
原判认为，本案的争议焦点在于原告周维登究竟是和被告马世品、李湘黔之间形成雇佣关系还是和被告杨俊之间形成雇佣关系。本案中，从各方当事人的陈述及被告杨俊出具的《收条》可知被告马世品、李湘黔夫妻二人将位于贵阳市云岩区东山村照壁巷农房三楼房顶的防水漏水工程承包给被告杨俊施工，被告马世品、李湘黔和被告杨俊之间形成承揽关系。而后被告杨俊自己又叫原告周维登一起做工程的事实说明被告杨俊与原告周维登之间形成雇佣关系。对于原告周维登的受伤赔偿责任划分问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任之规定，本案原告周维登作为被告杨俊的雇员，在施工的过程中受伤，被告杨俊作为雇主应承担赔偿责任。又因为被告马世品、李湘黔家房顶为特殊的“人”字型，且无防护措施，被告马世品、李湘黔亦明知被告杨俊一人完成不了防水漏水工程，作为受益人，被告马世品、李湘黔未举证证明其对施工人员尽到安全提醒义务，故被告马世品、李湘黔也应承担一定的责任。作为完全民事行为能力人的原告周维登自身在施工的过程中未尽到谨慎安全作业义务，也应承担一定的责任。综合起来，对于周维登的受伤赔偿责任，作为雇主的被告杨俊应承担60%的责任，作为承揽人的被告马世品、李湘黔应承担20%的责任，原告周维登自身应承担20%的责任。关于医药费18013.24元，有医院出具的票据为凭，支持被告杨俊承担10808元（18013.24×60%），被告马世品、李湘黔承担3602元（18013.24×20%）。关于误工费33590元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，因原告周维登无固定收入且未能举证证明其最近三年的平均收入，原告周维登的定残日为2015年3月26日，原告主张参照贵州省2013年农、林、牧、渔业的行业年平均工资33590元计算，从其自愿。因原告周维登的误工时间为282天，故原告周维登的误工费为25952元（33590÷365×282），支持被告杨俊承担15571元（25952×60%），被告马世品、李湘黔承担5190元（25952×20%）。关于营养费36500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，因原告周维登的伤残级别为四级，酌情支持10000元，被告杨俊承担6000元（10000×60%），被告马世品、李湘黔承担2000元（10000×20%）。关于住院伙食补助费14500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，因原告周维登住院共计145天，支持14500元，被告杨俊承担8700元（14500×60%），被告马世品、李湘黔承担2900元（14500×20%）。关于护理费284370元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”之规定，因司法鉴定意见中原告周维登的护理依赖等级为部分依赖，未注明原告周维登的护理期限，因原告周维登现在44周岁，酌情支持16年的护理期限。原告主张参照贵州省2014年居民服务行业年平均工资28437元计算，从其自愿，故原告周维登的护理费为227496元（28437×16×50%），被告杨俊承担136498元（227496×60%），被告马世品、李湘黔承担45499元（227496×20%）。关于伤残等级赔偿金315674.94元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，因原告周维登在贵阳市城区居住满一年以上，残疾赔偿金参照2015年贵州省城镇居民年人均可支配收入22548.21元计算，予以支持315674.94元（22548.21×70%×20），被告杨俊承担189405元（315674.94×60%），被告马世品、李湘黔承担63135元（315674.94×20%）。关于后期治疗费用21000元，因该费用尚未实际发生，不予支持，原告可待费用实际发生后再另行主张。关于精神抚慰金40000元，对于原告周维登的受伤，并非被告侵权所致，故对该诉请不予支持。关于交通费2000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，因原告周维登住院治疗也实际发生交通费，但未提供正式票据，予以酌情支持1000元。被告杨俊承担600元（1000×60%），被告马世品、李湘黔承担200元（1000×20%）。关于被扶养人的扶养费15254.64元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，因原告周维登儿子周鑫在原告周维登定残时年满16周岁，周鑫的扶养人为原告周维登及周维登的妻子，故原告周维登承担对周鑫二分之一的扶养义务。因贵州省2015年城镇常住居民人均消费支出为15254.64元，故周鑫的扶养费为15254.64元（15254.64×2×1／2），被告杨俊承担9153元（15254.64×60%），被告马世品、李湘黔承担3051元（15254.64×20%）。关于司法鉴定费1900元，有票据为凭，支持被告杨俊承担1140元（1900×60%），被告马世品、李湘黔承担380元（1900×20%）。关于残疾辅助器具费1300元，有票据为凭，支持被告杨俊承担780元（1300×60%），被告马世品、李湘黔承担260元（1300×20%）。因被告杨俊在原告周维登住院治疗期间共给付原告周维登医疗费及伤残辅助器具费33900元，被告马世品于原告周维登受伤当日为原告周维登交纳了2000元的医药费，在被告杨俊和被告马世品、李湘黔承担赔偿责任时该费用予以扣除。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告马世品、李湘黔于本判决生效后十日内向原告周维登支付医药费3602元，误工费5190元，营养费2000元，住院伙食补助费2900元，护理费45499元，残疾赔偿金63135元，交通费200元，被扶养人的扶养费3051元，鉴定费380元，残疾辅助机器费260元，扣除已支付的2000元，合计124217元；二、被告杨俊于本判决生效后十日内向原告周维登支付医药费10808元，误工费15571元，营养费6000元，住院伙食补助费8700元，护理费136498元，残疾赔偿金189405元，交通费600元，被扶养人的扶养费9153元，鉴定费1140元，残疾辅助机器费780元，扣除已支付的33900元，合计344755元；三、驳回原告周维登其余的诉讼请求。案件受理费11642元，减半收取5821元，予以免交。
一审宣判后，上诉人马世品、李湘黔不服，向本院提起上诉称，一、原审认定马世品、李湘黔与杨俊之间是承揽关系，根据《合同法》的规定，承揽合同是承揽人以自己的设备、技术和劳动力按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的合同，完成工作交付成果是承揽人的合同义务范围。杨军在履行承揽合同义务过程中建立的另外法律关系所引发的责任和义务，不属于马世品、李湘黔应当承担义务的范畴；二、原审认定周维登与杨军是雇佣关系，杨俊作为雇主应对雇员在从事劳务过程中受到的损害承担赔偿责任，上诉人不是雇主不应承担赔偿责任。三、在从事承揽工作的工程中，杨俊作为雇主，应当尽到安全提示义务，上诉人与周维登不具任何法律关系，不负有安全提醒义务。四、周维登作为长期从事屋顶防漏工作的人员，对本案事故发生自身具有严重过错，原审仅认定其承担20%责任错误。请求法院依法撤销原判第一项，改判驳回被上诉人请求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。
上诉人杨俊不服，向本院提起上诉称，一、杨俊对周维登受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。杨俊与周维登共同受雇于马世品、李湘黔，为马世品、李湘黔房屋顶层做防水，该房屋房顶没有防护栏，在周维登受伤前，上诉人杨俊不知道房屋的上述事实。周维登对其受伤存在重大过错，周维登明知房屋顶层没有防护栏，站在房顶往后退而从房顶跌落受伤。应当减轻上诉人的赔偿责任。二、马世品、李湘黔提供的收条上的金额是1000元，而不是2000元，该收条不是杨俊的真实意思表示。三、周维登住院期间，杨俊垫付了32600元医疗费，并为其购买1500元的轮椅一把。上述费用的票据原件交由周维登的妻子报销农村医疗保险。杨俊持有复印件。对该笔费用应予扣除；四、周维登、马世品、李湘黔对本案事故发生具有重大过错，假设上诉人应承担责任，也应当依法减轻上诉人的赔偿责任，应由周维登承担20%责任，杨俊在剩余的80%责任范围内承担30%赔偿责任。五、原判判令住院伙食补助费、护理费较高。伤残赔偿金应当适用农村标准计算。原判判令周维登的儿子的抚养费不符合客观事实。请求法院：一、撤销原判，判令上诉人对周维登不承担赔偿责任；二、假设杨俊应承担赔偿责任，判令由周维登承担20%责任，杨俊承担剩余80%责任范围内的30%责任；三、对住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金等费用依法予以改判；四、不予支持被扶养人周鑫的生活费；五、本案诉讼费由周维登、马世品、李湘黔承担。
被上诉人周维登答辩称，周维登在施工过程中受伤，与上诉人所述不符。杨俊是没有承揽资质的，由此导致事故的发生。本案是高空施工，被上诉人应当免责。马世品、李湘黔的房屋第三层的违章建筑，修建时存在潜在的风险，原判判令被上诉人承担20%的责任无法律依据。后期医疗费应当予以支持。精神抚慰金应予以支持。原审中被上诉人已经提交了相关证据证明且与法律规范不冲突。原审中被上诉人已提交周鑫是未成年人且在校读书的证据，且原审也是按照两个监护人承担抚养费来计算的。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人马世品、李湘黔向法院提交医学院的收据二份，拟证明为被上诉人垫付了12000元的事实。上诉人杨俊质证称，对该组证据真实性予以认可，证明马世品、李湘黔是雇主；被上诉人周维登质证称，对该证据真实性予以认可。上诉人杨俊向法院提交顺发钢构销货清单，拟证明马世品、李湘黔与周维登是雇佣关系。上诉人马世品、李湘黔质证称，对该证据不予认可。被上诉人周维登提交病历及发票8张，拟证明后期产生的医疗费及被上诉人伤情严重。上诉人马世品质证称对该证据真实性予以认可，上诉人李湘黔质证称与被上诉人主张的费用无关。上诉人杨俊质证称，对该证据真实性予以认可，但不能达到其证明目的。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。本案事实有当事人的陈述、报警证明、门诊病历、医院收费票据、司法鉴定意见书、收条、居住证、学生证、收据等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于本案法律关系的认定，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，上诉人杨俊按照马世品、李湘黔的要求、指示，进行修复房屋楼顶的工作，由马世品、李湘黔为其提供报酬，双方形成承揽关系。被上诉人周维登受杨俊雇佣，为马世品、李湘黔修复房屋楼顶提供劳务，杨俊与周维登之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，杨俊作为雇主应当对周维登在从事劳务过程中所受损害承担赔偿责任，马世品、李湘黔作为定作人，选任无资质、不具备安全生产条件的人员进行施工，且未尽到安全防护的提示义务，具有过错，应承担相应的赔偿责任。周维登在工作过程中未尽到安全注意义务，其自身亦有一定过错。原判认定马世品、李湘黔承担60%责任，杨俊、周维登各自承担20%责任并无不当，本院予以维持。关于赔偿费用，上诉人杨俊主张伤残赔偿金应按照农村标准计算，被上诉人原审中提交的居住证可证明其在城镇居住满一年以上，原审按照贵州省城镇居民年人均可支配收入计算伤残赔偿金并无不当，本院予以维持。上诉人杨俊主张住院伙食补助费及护理费过高，被扶养人周鑫的生活费不应予以支持，上诉人杨俊对其主张并未提交证据予以佐证，原判根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算上述费用并无不当，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第九条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9255.33元，由马世品、李湘黔负担2784元、杨俊府负担6471.33元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐有临
代理审判员 李云鹤
代理审判员 王 晨
二〇一六年九月五日
书 记 员 陶海峰