贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第998号
上诉人（原审被告）李庆祥。
委托代理人陈进林，系贵州纵贯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何珊，农民。
被上诉人（原审被告）何建勇。
被上诉人（原审被告）开阳县冯三镇马江社区居民委员会，住所地贵州省开阳县冯三镇街上。
负责人谭仕刚，该居委会主任。
被上诉人（原审被告）开阳县冯三镇村镇建设服务中心，住所地贵州省开阳县冯三镇街上。
负责人刘权，该中心主任。
上诉人李庆祥与被上诉人何珊、何建勇、开阳县冯三镇马江社区居民委员会、开阳县冯三镇村镇建设服务中心机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省开阳县人民法院于2013年4月18日作出（2013）开民初字第1051号民事判决后，上诉人李庆祥对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判查明，2012年7月7日9时50分，原告乘坐被告何建勇驾驶的摩托车从冯三镇街上向宅吉乡方向行驶，行驶至冯三镇上寨沙石厂时与被告李庆祥驾驶的贵C×××××号车相撞导致原告受伤。该次交通事故经开阳县公安局交通警察大队开公交认字（2012）第070701号交通事故责任认定书认定被告李庆祥负事故主要责任，被告何建勇负事故次要责任，原告无责任。原告受伤后在开阳县中西医结合医院及中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院治疗出院。原告伤情经鉴定为IX级伤残。2013年6月26日原告向法院起诉，要求被告赔偿原告医疗费50787.87元、护理费20215元、误工费29109.6元、住院伙食补助费540元、营养费5000元、残疾赔偿金74802.04元、鉴定费700元、精神损失费5000元，共计186154.51元。庭审中原告增加损失交通费2000元。另查明，贵C×××××号车系第一被告李庆祥所有，未投保保险。事发时第一被告系从上寨沙场拉沙，在出沙场上主路（冯宅路）时发生交通事故。同时查明，原告何珊在开阳县中西医结合医院住院治疗4日后拒绝治疗并自请出院，后自行至中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（以下简称第三军医大）治疗13日，两次住院共计花费医疗费50887.85元，全部医疗费已由被告何建勇支付。
原判认为，公民的身体健康受法律保护，被告李庆祥驾车与被告何建勇发生交通事故致原告受伤，该事故经交通事故责任认定被告李庆祥负主要责任，被告何建勇负次要责任，原告无责任，故被告李庆祥与何建勇应承担赔偿责任。因被告李庆祥作为贵C×××××号车车主，未履行法定义务，对其所有的贵C×××××号车未投保法定的第三责任强制保险，故其应在第三责任强制保险范围内先行承担责任。对余下部份责任划分，再以双方过错大小划分，由被告李庆祥承担70%赔偿责任，被告何建勇承担30%赔偿责任较为公平。对被告李庆祥的其系履行职务，应由单位承担赔偿责任的意见。因被告李庆祥系从冯三镇上寨沙场拉沙出沙场时发生交通事故，其未提交证据证明发生事故时其系履行职务。且其提交的证据中肖万明的书面语言证明，被告李庆祥在完成了运送垃圾任务后，可以自行在外联系运输业务。同时，其作为贵C×××××车辆的车主，年检、投保交强险系车主的法定义务，其在明知无交强险的情况下仍然驾驶车辆上路，其责任并不能因与冯三镇居委会的协议而转移。综上，对被告李庆祥的其系在履行职务，应由单位承担赔偿责任的意见不予采纳。对被告李庆祥提交的与冯三镇居委会的协议，因李庆祥认可被告开阳县冯三镇马江社区居委会提交的“冯三镇居委会与垃圾运输车的协议书”属实，而该份协议书从书写、条款、内容等方面看均较正规。而其提交的协议书其表示全部系其书写，而后加盖的印章。但从时间看，该两份协议时间为同一天，从字面上看，其提交的协议书出现了“当时李庆祥手续齐全……”、“甲方当时表态……的说法”，该说法与协议时间有冲突，而其提交的协议从内容理解，不具有协议性质，而具有证明性质。故对被告李庆祥提交的该份证据不予采信。对原告何珊要求按城镇居民计算损失的请求，因原告系农业户，其表示系在开阳县宅吉乡街上租房经商，但未能提交相关经商依据，也未能提交充足证据证明，故对原告该意见不予采信。对原告请求的医疗费50887.85元，因原告在开阳县中西医结合医院拒绝治疗而自行出院到第三军医大治疗，扩大了交通费损失，故本院对原告在第三军医大治疗时产生的交通费不予支持。对护理费，虽然住院费用中存在护理费用，但从伤情看，确有家属护理必要，可从实际住院天数予以计算，因原告未提供护理人员收入情况，故以19557元／365天×17天=911元；对误工费，第三军医大出院医嘱表示，术后11周逐渐负重行走，考虑恢复时间在内，除住院期间外，另酌情支持3个月，为19557元／365天×（3×30＋17）天=5733元。对营养费、住院伙食补助费，各以每天30元计算17天，各为510元。对残疾赔偿金，以4753元／年×20年×20%计算，为19012元，对鉴定费700元，系实际支出，予以支持。对精神损失费，因事故已造成原告轻微伤残，酌情支持3000元。对交通费，鉴于实际支出，酌情支持宅吉至开阳以及到贵阳鉴定交通费300元，对到第三军医大医治的交通费不予支持。上述损失共计为，医疗费损失50887.85元，残疾赔偿金等其他损失30676元，合计81563元。因被告李庆祥作为车主及驾驶员，未尽法定第三者强制险投保义务，故应由被告李庆祥先在第三者强制险应赔偿范围内承担赔偿责任，即在第三者强制险赔偿限额内先行赔偿医疗费10000元，残疾赔偿金等损失30676元。余下部份医疗费40887.85元，由第一被告李庆祥、第二被告何建勇按7：3责任赔偿，分别为28621元、12266.85元。故第一被告李庆祥应赔偿医疗费10000元＋28621元，及残疾赔偿金等损失30676元，合计69297元。第二被告何建勇应赔偿12266.85元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告李庆祥在本判决生效后三十日内赔偿原告何珊医疗费等各项损失69297元；被告何建勇在本判决生效后十五内赔偿原告何珊医疗费12266.85元；（上述款项未扣除被告何建勇已付50887.85元）；二、被告李庆祥与被告何建勇对上述赔偿款项互负连带赔偿责任。案件受理费1430元，由被告李庆祥承担1001元，被告何建勇承担429元。
一审宣判后，上诉人李庆祥提起上诉称，本案交通事故发时，李庆祥系从猫坑倒完垃圾返程途中，李庆祥系履行职务过程中发生的事故，李庆祥应承担的赔偿责任应由其聘用单位开阳县冯三镇马江社区居民委员会承担；根据李庆祥提供的协议，其所有的贵C×××××号车的交强险等手续应由开阳县冯三镇马江社区居民委员会交纳，故因贵C×××××号车没有及时交纳交强险的后果应由开阳县冯三镇马江社区居民委员会承担；交警部门对本案交通事故作出的交通事故认定书送达程序不合法，认定内容不客观、不公正、不合理，原判予以采信不当；何珊在开阳县中西结合医院治疗期间，未经该院批准擅自转院到中国人民解放军第三军医大学附属医院治疗，由此产生的门诊费用100元和住院治疗费用等47567.15元系何珊擅自扩大的损失，该损失应由何珊自行负责，另何珊诉请的医疗费为50787.87元，原判支持50887.85元不当；机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下包括医药费、住院伙食补助费、营养费……等，原判将本案中的住院伙食补助费、营养费纳入机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下不当。请求二审法院依法撤销原判，依法改判驳回何珊对李庆祥的起诉；判令由何建勇、开阳县冯三镇马江社区居民委员会、开阳县冯三镇村镇建设服务中心依法承担何珊人身损害赔偿费用；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人开阳县冯三镇马江社区居民委员会、开阳县冯三镇村镇建设服务中心答辩称，本案交通事故系李庆祥在拉沙过程中发生的，李庆祥拉沙系李庆祥私自拉私活，不属于李庆祥职务范围，故本案交通事故损失与开阳县冯三镇马江社区居民委员会、开阳县冯三镇村镇建设服务中心无关。关于两份协议，开阳县冯三镇马江社区居民委员会、开阳县冯三镇村镇建设服务中心对其中李庆祥自行书写的那份协议不予认可。对于交通事故认定书，是否采信由法院依法认定。
被上诉人何珊、何建勇未作答辩。
二审中，上诉人李庆祥向本院提供退休证一份，主要内容为李庆祥于2014年3月从开阳县冯三镇城管队退休。欲证明李庆祥退休工资低，赔偿能力有限。被上诉人开阳县冯三镇马江社区居民委员会、开阳县冯三镇村镇建设服务中心认为与本案无关。
另查明，何珊在开阳县中西医结合医院与中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院治疗的伤情均为右胫骨骨折、右肘部皮肤裂伤及筋伤。
二审经审理查明的其余事实与原判查明事实一致。
上述事实，有道路交通事故认定书、病历和发票、入院记录、费用清单、鉴定意见书、证明、冯三镇公益性岗位2013年7月工资册、协议书、证人证言、照片、调查笔录等证据和双方当事人陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于是否采信交通事故认定书问题，虽然李庆祥上诉主张交警部门对本案交通事故作出的交通事故认定书送达程序不合法，认定内容不客观、不公正、不合理不应采信，但李庆祥在一审时已在交通管理部门领取了该交通事故认定书，在诉讼中上诉人李庆祥未向法院提交其不服该交通事故认定书而向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请以及上一级交通管理部门改变或撤销该交通事故认定书的决定的相关证据，且根据该交通事故认定记载的内容，该认定客观公正，故原判采信该交通事故认定书并无不当，本院予以维持。故原判根据李庆祥、何建勇在本次交通事故中的过错程度，酌情由李庆祥承担70%赔偿责任，由何建勇承担30%赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于李庆祥在本案交通事故是否系履行职务行为问题，根据本案证据材料，可以认定李庆祥的职务为清洁工，李庆祥在履行职务过程中，如完成了运送垃圾任务后，可以自行在外联系运输业务。而本案交通事故系李庆祥从冯三镇上寨沙场拉沙出沙场时发生交通事故，李庆祥拉沙不属于其职务范围，故原判对李庆祥主张其系在履行职务，应由开阳县冯三镇马江社区居民委员会承担赔偿责任的意见不予采纳并无不当，本院予以维持。关于协议书问题，本案涉及的协议有两份，一份为开阳县冯三镇马江社区居民委员会作为甲方与李庆祥作为乙方于2006年7月31日签订的《协议书》，另一份李庆祥自行书写的《冯三镇居委会与垃圾运输车的协议书》。对于李庆祥自行书写的《冯三镇居委会与垃圾运输车的协议书》，虽然该份协议书从书写、条款、内容等方面看均较正规，且加盖了开阳县冯三镇马江社区居民委员会印章，李庆祥予以认可。但从时间看，《冯三镇居委会与垃圾运输车的协议书》与《协议书》的时间均为同一天，且从内容上看，不具有协议性质，而具有证明性质，故原判对李庆祥认为其提交的《冯三镇居委会与垃圾运输车的协议书》应系协议的主张不予采信并无不当，本院予以维持。关于交强险问题，李庆祥作为贵C×××××车辆的车主，年检、投保交强险系车主的法定义务，其在明知没有投保交强险的情况下仍然驾驶车辆上路，其责任并不能因与冯三镇居委会的协议而转移，故原判判由李庆祥首先在交强险内承担保险责任并无不当，本院予以维持。关于医疗费用问题，虽然李庆祥上诉主张何珊在开阳县中西结合医院治疗期间，未经该院批准擅自转院到中国人民解放军第三军医大学附属医院治疗，由此产生的门诊费用100元和住院治疗费用等47567.15元系何珊擅自扩大的损失，该损失应由何珊自行负责，但何珊在两个医院治疗的均系相同的伤情，故原判对何珊在中国人民解放军第三军医大学附属医院治疗产生的门诊费用100元和住院治疗费用等47567.15元予以支持并无不当，本院予以维持，加上何珊在开阳县中西结合医院治疗产生的医疗费，两次住院治疗共产生医疗费50887.85元，但何珊诉请的医疗费为50787.87元，应从其自愿，原判超过何珊的诉讼请求支持何珊医疗费50887.85元不当，本院予以纠正。各方当事人对原判认定的护理费、误工费、营养费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金未提出异议，本院予以维持。则何珊的损失为医疗费50787.87元＋护理费911元＋误工费5733元＋营养费510元＋鉴定费700元＋交通费300元＋住院伙食补助费510元＋残疾赔偿金19012元＋精神损害抚慰金3000元=81463.87元。上述费用中，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿项下的有护理费911元＋误工费5733元＋鉴定费700元＋交通费300元＋残疾赔偿金19012元＋精神损害抚慰金3000元=29656元，未超过机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元，应在机动车交通事故责任强制保险项下赔偿，但本案肇事车辆贵C×××××号车未投保机动车交通事故责任强制保险，故该款应由车主李庆祥赔偿；在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿项下的有医疗费50787.87元＋营养费510元＋住院伙食补助费510元=51807.87元，已超过机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元，故在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元内，应由李庆祥赔偿，超过10000元的部分即41807.87元，由李庆祥、何建勇分别按70%、30%承担责任赔偿，则李庆祥应承担41807.87元×70%=29265.51元，加上李庆祥应在机动车交通事故责任强制保险范围内承担的赔偿责任，则李庆祥共应赔偿何珊的损失为29265.51元＋29656元＋10000元=68921.51元；何建勇应承担41807.87元×30%=12542.36元。综上，原判认定部分事实不清，本院予以改判。据此，依照根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省开阳县人民法院（2013）开民初字第1051号民事判决第二项；
二、变更贵州省开阳县人民法院（2013）开民初字第1051号民事判决第一项为：由李庆祥在本判决生效后三十日内赔偿何珊损失68921.51元；由何建勇在本判决生效后十五内赔偿何珊损失12542.36元（上述款项未扣除被告何建勇已付50887.85元）；
三、驳回何珊的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1430元，由李庆祥承担1001元，由何建勇承担429元。二审案件受理费1430元，由李庆祥承担1001元，由何建勇承担429元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 邱兴权
代理审判员 符黎音
二〇一四年九月十九日
书 记 员 冷冬莉