江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0210号
上诉人（原审原告）兴乐集团有限公司，住所地在浙江省乐清市柳市镇工业园。
法定代表人虞文品，该公司董事长。
上诉人（原审原告）兴乐电缆有限公司，住所地在浙江省乐清市柳市镇峡门工业园。
法定代表人虞文品，该公司董事长。
前述两上诉人的共同委托代理人周跃，江苏河滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏吉隆宝房地产开发有限公司，住所地在江苏省宿迁市发展大道555号。
法定代表人张怀傲，该公司董事长。
委托代理人唐涌，江苏固邦律师事务所律师。
兴乐集团有限公司（以下简称兴乐集团）、兴乐电缆有限公司（以下简称兴乐电缆公司）、江苏吉隆宝房地产开发有限公司（以下简称吉隆宝公司）保证合同纠纷一案，三方当事人均不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商初字第0182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人兴乐集团、兴乐电缆公司的共同委托代理人周跃，上诉人吉隆宝公司的委托代理人唐涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴乐集团、兴乐电缆公司一审诉称：2011年至2012年，兴乐集团、兴乐电缆公司为浙江吉隆宝贸易有限公司（以下简称吉隆宝贸易公司）、吉隆宝薄板有限公司（以下简称吉隆宝薄板公司）、浙江东鼎硅钢科技有限公司（以下简称东鼎公司）向银行贷款提供担保，担保总额为8700万元，其中兴乐集团担保总额为7200万元，兴乐电缆公司担保总额为1500万元。2012年11月28日，吉隆宝公司以公司股权为前述三家公司向兴乐集�、兴乐电缆公司提供反担保，双方办理了关于股权转让的工商变更登记。同日，双方当事人签订协议（以下简称反担保协议）约定：协议签订后涉及吉隆宝公司的收入必须全额进入双方共同确定的监管账户；兴乐集团、兴乐电缆公司受让吉隆宝公司股东的股权后，可行使财务监管权；乙方（包括吉隆宝公司）违反协议任一条款或不及时、充分地承担协议项下其应承担的义务即构成违约，兴乐集团、兴乐电缆公司有权要求其共同承担违约责任，违约金为兴乐集团、兴乐电缆公司提供担保总额的30%。
反担保协议签订后，吉隆宝公司拒绝依约接受监管。2013年3月14日，兴乐集团、兴乐电缆公司派员与吉隆宝公司商谈共同设立监管账户并行使相关监管权，被吉隆宝公司拒绝。吉隆宝公司的违约行为致兴乐集团、兴乐电缆公司不能全面掌控了解吉隆宝公司的财务状况，兴乐集团、兴乐电缆公司的担保风险加大。为此，兴乐集团、兴乐电缆公司在诉前向吉隆宝公司法定代表人、股东及售楼部负责人寄送《关于全面履行反担保协议及偿还到期贷款的通知》，又把该通知的内容通过手机短信发送至相关人员，但吉隆宝公司仍不予理睬。
目前，吉隆宝贸易公司、吉隆宝薄板公司、东鼎公司均已歇业，无力偿还贷款。兴乐集团、兴乐电缆公司为三家公司担保的贷款已近一半到期或逾期，从2013年6月开始其他贷款也陆续到期，兴乐集团、兴乐电缆公司已先后接到两家银行发出的要求履行担保责任的通知。2013年3月28日，在中信银行温州乐清支行的再三催促下，兴乐集团为吉隆宝薄板公司代偿一笔到期债务250万元，兴乐集团、兴乐电缆公司还将为剩余的数千万元贷款继续承担风险。综上，吉隆宝公司严重违约，应承担相应的违约责任。请求判令：1、�隆宝公司立即向兴乐集团支付代偿款250万元；2、吉隆宝公司向兴乐集团、兴乐电缆公司分别支付违约金2160万元、450万元；3、案件受理费、保全费、律师费由吉隆宝公司负担。
吉隆宝公司一审辩称：1、兴乐集团、兴乐电缆公司在本案中既提出追偿的请求，又提出要求承担违约责任的请求，两项诉讼请求不属同一个法律关系，不应在一个案件中审理，且兴乐电缆公司未履行代偿义务，不具备原告资格。2、即使兴乐集团代吉隆宝贸易公司、吉隆宝薄板公司、东鼎公司代偿250万元，其也尚未取得追偿的权利。反担保协议约定，吉隆宝公司保证吉隆宝薄板公司等三家公司于2013年12月13日前偿还贷款的50%，于2014年12月13日前偿还贷款的50%，逾期无法偿还，吉隆宝公司才承担反担保责任，现期限尚未届满，兴乐集团不能向吉隆宝公司追偿。此外依照协议的约定，兴乐集团在代偿后应先起诉自然人杨相敖、阮坚荣，只有在诉请得到支持且执行无法得到清偿时，才可向吉隆宝公司行使追偿权。3、兴乐集团、兴乐电缆公司要求给付违约金无事实及法律依据。协议虽约定双方共同确定监管账户，但并未约定如何确定监管账户，吉隆宝公司亦从未拒绝设立监管账户。综上，请求驳回兴乐集团、兴乐电缆公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年6月15日，兴乐集团与温州银行乐清支行签订编号为温银7012011年高保字00242号的最高额保证合同1份，约定兴乐集团为东鼎公司与温州银行乐清支行自2012年6月15日至2012年8月15日期间形成的债务提供最高额连带保证，担保的最高债务余额为2000万元。
2011年12月2日，兴乐集团与中信银行温州乐清支行签订编号为（2011）信银杭温乐最保字第001360号的最高额保证合同1份，约定兴乐集团为吉隆宝薄板公司与中信银行温州乐清支行自2011年12月2日至2012年12月2日期间因授信形成的债务提供连带责任保证，保证的主债权最高额度为4300万元。
2011年12月8日，兴乐集团与民生银行温州锦绣支行签订编号为公高保字第99282011280045号的最高额保证合同1份，约定兴乐集团为东鼎公司与民生银行温州锦绣支行签订的中小企业金融服务合同项下的全部债务提供连带责任保证，担保最高债务限额为700万元。
2012年6月25日，兴乐电缆公司与兴业银行签订编号为3520124550-3的最高额保证合同1份，约定兴乐电缆公司为东鼎公司自2012年6月25日至2013年6月25日期间发生的债务提供连带责任保证，担保最高本金限额为1500万元。
2012年12月26日，兴乐集团与中信银行温州乐清支行签订编号为（2012）信银杭温乐最保字第002055号的保证合同1份，约定兴乐集团为吉隆宝薄板公司与中信银行温州乐清支行签订的流动资金贷款合同项下的债务提供连带责任保证，担保的主债权本金为1200万元。
2013年2月7日，兴乐集团与浙商银行温州支行签订编号为（333408）浙商银保字（2013）第00001号的保证合同1份，约定兴乐集团为吉隆宝贸易公司向浙商银行温州支行所借的流动资金贷款提供连带责任保证，担保的主债权本金为1500万元。
2012年11月28日，兴乐集团、兴乐电缆公司（统称为甲方）与吉隆宝公司、吉隆宝贸易公司、吉隆宝薄板公司、东鼎公司、杨相敖、阮坚荣（统称为乙方）签订反担保协议1份，主要内容为：鉴于2012年11月28日前，甲方为吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司的银行信贷提供担保9000万元。为确保吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司依约履行还款义务即保障甲方的权益，现由乙方向甲方提供担保。该协议约定：一、乙方愿意向甲方为吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司银行借款的担保提供反担保；二、乙方保证吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司于2013年12月31日前偿还由甲方提供担保的银行信贷50%，2014年12月31日前还清由甲方提供担保的银行信贷50%余额，如到期无法偿还，则甲方有权将乙方各自然人提供的反担保财产以及各自家庭财产进行处分，不足银行信贷部分，甲方承担担保责任后，乙方仍负有共同连带责任；三、甲方依据吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司偿还银行贷款的额度以及乙方的请求，及各自然人提供反担保财产结合所偿还的银行信贷额比例，将各自然人提供的反担保财产等比例依法解除抵押；吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司全额偿还由兴乐集团担保的银行信贷后7日内，甲方应无条件立即将各自然人提供的反担保财产立即依法解除抵押登记；四、协议签订后涉及吉隆宝公司的收入（仅包括未销售的一、二期商铺、储藏室以及待开发的三期所有房产，未销售的一、二期部分以吉隆宝公司提供的截至2012年11月28日的未销售明细单为准，未销售明细单作为协议附件），必须全额进入甲方与吉隆宝公司共同确定的监管账户；在甲方与吉隆宝公司共同监管期间，吉隆宝公司自行处置的额度为其所有收入的50%，其余50%由甲方负责监督并可代为偿还吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司的银行债务；五、甲方受让吉隆宝公司股东的股权后，除行使财务监督外（不排除派员参与监管），不参与、不干涉吉隆宝公司的日常经营管理；六、乙方违反协议的任一条款或不及时、充分承担协议项下其应承担的义务即构成违约行为，甲方有权随时要求乙方共同承担违约责任，违约金为甲方为吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司提供担�金额的30%，且有权就因提供担保造成的所有损失向乙方追偿。协议签订后，杨相敖、阮坚荣未以其个人及家庭财产向兴乐集团、兴乐电缆公司提供抵押担保。
2013年3月19日，兴乐集团、兴乐电缆公司认为吉隆宝公司未履行接受监管的合同义务，且吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司的贷款陆续到期，前述三家公司及吉隆宝公司均未履行还款责任，致银行向兴乐集团、兴乐电缆公司主张权利，故向吉隆宝公司、吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司、杨相敖、阮坚荣寄送《关于全面履行反担保协议及按约清偿担保贷款的通知》，要求前述公司及个人全面履行反担保协议约定的义务，偿还银行贷款。与此同时，兴乐集团、兴乐电缆公司的法定代表人虞文品将前述通知内容，以手机短信方式发送给吉隆宝公司的负责人。
由于吉隆宝薄板公司未能偿还中信�行温州乐清支行的到期贷款250万元，兴乐集团于2013年3月28日代偿该笔贷款。在承担代偿责任后，兴乐集团向吉隆宝公司主张权利未果，遂与兴乐电缆公司一并提起本案诉讼。
一审争议焦点：一、兴乐集团、兴乐电缆公司向吉隆宝公司主张权利的条件是否成就；二、吉隆宝公司是否存在违反反担保协议的违约行为，如吉隆宝公司存在违约行为，兴乐集团、兴乐电缆公司是否可在本案中既要求其支付代偿款，又要求其承担违约责任；三、兴乐集团、兴乐电缆公司主张的违约金应否予以调整，如何调整。
原审法院认为：
一、虽然反担保协议第二条约定吉隆宝薄板公司等三公司应在2013年12月31日前偿还银行贷款的50%，但结合双方之间的法律关系理解，所约定的时间并非履行义务的最后期限，而是要求吉隆宝薄板公司等三公司依据贷款到期的情况及时清偿债务，且清偿�不得低于兴乐集团、兴乐电缆公司担保总额的50%，目前兴乐集团代偿的数额为250万元，远远低于担保总额的50%，协议约定的“如到期无法偿还”，应指借款人不能按期偿还银行贷款，并非协议第二条约定的乙方保证的还款期限。因此，吉隆宝公司不能以此对抗兴乐集团的主张。依据协议第二条、第三条的约定进行综合理解，杨相敖、阮坚荣自愿以其个人资产为兴乐集团、兴乐电缆公司提供抵押担保，但在协议签订后，杨相敖、阮坚荣并未办理抵押登记手续，因此所谓的抵押权并未设立。在此情形下，吉隆宝公司以此提出抗辩亦不能成立。依据协议的第一条、第二条的约定，吉隆宝公司与杨相敖、阮坚荣因兴乐集团、兴乐电缆公司为吉隆宝薄板公司等三公司的贷款提供担保，向兴乐集团、兴乐电缆公司提供连带责任保证，兴乐集团、兴乐电缆公司在其承担代偿�任，且吉隆宝公司存在违约的情况下，有权向吉隆宝公司主张权利。
二、依据反担保协议的约定，吉隆宝公司负有保证吉隆宝薄板公司等三公司及时清偿兴乐集团、兴乐电缆公司所担保的银行贷款，并与兴乐集团、兴乐电缆公司设立监管账户，将其销售收入汇入该账户，用于清偿吉隆宝薄板公司等三公司的到期贷款，以避免兴乐集团、兴乐电缆公司为此承担代偿责任。但在协议签订后，吉隆宝公司并未全面履行自己的义务，既未与兴乐集团、兴乐电缆公司设立监管账户，也未用其销售收入清偿到期贷款，致中信银行温州乐清支行向兴乐集团主张权利，兴乐集团为吉隆宝薄板公司代偿到期贷款250万元，由此可见，吉隆宝公司、吉隆宝薄板公司、吉隆宝贸易公司、东鼎公司、杨相敖、阮坚荣作为合同乙方，未全面履行合同义务，构成违约。由于依据反担保协议的约定，吉隆宝公司与其他乙方主体承担连带责任，因此兴乐集团、兴乐电缆公司有权选择吉隆宝公司主张权利。兴乐集团、兴乐电缆公司两项诉讼请求的事实依据均为反担保协议，其在行使担保追偿权的同时，要求吉隆宝公司承担相应的违约责任，符合协议约定，亦不违反法律的禁止性规定。
三、依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于当事人要求调整违约金的请求，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡平。本案中，吉隆宝公司未全面履行合同义务，致兴乐集团为吉隆宝薄板公司代偿到期贷款250万元，并使兴乐集团、兴乐电缆公司面临再次代偿的风险�构成违约，应承担相应的违约责任。兴乐集团在本案诉讼中主张的违约金为2160万元，但未提交其因吉隆宝公司违约所遭受的损失，依据一般的经验法则，兴乐集团所遭受的经济损失应为代偿款的利息损失，考虑到兴乐集团遭受的损失及吉隆宝公司的过错程度因素，确定吉隆宝公司自兴乐集团代偿之日起至实际偿付之日止，按照同期银行贷款利率的四倍向兴乐集团支付违约金。关于兴乐电缆公司主张的违约金，因其尚未实际履行代偿义务，亦无证据证明遭受其他经济损失，故对其要求支付违约金的诉讼请求不予支持，如在后期合同履行中，因不能及时偿还银行贷款致其承担代偿责任，其可就此另行主张。
关于兴乐集团、兴乐电缆公司主张的律师费10万元，由于反担保协议未明确此项费用应由吉隆宝公司负担，亦未约定损失的计算方式及承担方式，故对兴乐集团、兴�电缆公司的该项主张不予支持。
综上，兴乐集团、兴乐电缆公司与吉隆宝公司之间的反担保协议合法有效，对双方均有约束力。吉隆宝公司未全面履行合同义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吉隆宝公司于判决生效后10日内支付兴乐集团代偿款250万元及违约金（以250万元为基数，自2013年3月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至实际付款之日止）；二、驳回兴乐集团的其他诉讼请求；三、驳回兴乐电缆公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费184800元，由兴乐集团、兴乐电缆公司负担158000元，吉隆宝公司负担26800元。
兴乐集团、兴乐电缆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：兴乐集团、兴乐电缆公司主张违约金为担保总额的30%，符合反担保协议的约定。吉隆宝公司在一审中自认的违约金也达到担保总额的10%即870万元。原审判决自行调整违约金为250万元代偿款的利息，违背了双方当事人的意愿。综上，请求撤销原审判决，改判吉隆宝公司按不低于其担保总额10%的比例支付违约金。本案诉讼费、律师费、差旅费由双方当事人合理分担。
针对兴乐集团、兴乐电缆公司的上诉，吉隆宝公司辩称：吉隆宝公司不存在违约行为，兴乐集团亦无证据证明因双方未设立共同监管账户而受到损失，因此吉隆宝公司不应支付违约金。请求驳回兴乐集团、兴乐电缆公司的上诉�
吉隆宝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、兴乐集团、兴乐电缆公司主张吉隆宝公司的违约行为是未设立监管账户，但原审判决除认定吉隆宝公司未设立监管账户外，还认定未提前用收入偿还贷款构成违约，该认定超出兴乐集团、兴乐电缆公司的诉请主张。2、未设立共同监管账户并非由吉隆宝公司造成，吉隆宝公司自反担保协议签订至今，一直要求设立监管账户，但兴乐集团、兴乐电缆公司要求接管吉隆宝公司的全部项目工程，致共同监管账户未能设立。3、原审判决在兴乐集团、兴乐电缆公司未诉请主张的情形下，按250万元代偿款的四倍贷款利息计付违约金，欠缺依据。4、兴乐集团、兴乐电缆公司向吉隆宝公司主张250万元代偿款的条件尚不具备。依据反担保协议的约定，兴乐集团、兴乐电缆公司在代偿后，应先向杨相敖、阮坚荣追偿。综上，原审判决�定事实不清、适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回兴乐集团、兴乐电缆公司的诉讼请求。本案诉讼费由兴乐集团、兴乐电缆公司负担。
针对吉隆宝公司的上诉，兴乐集团、兴乐电缆公司辩称：1、反担保协议约定吉隆宝公司的收入应进入双方共同设立的监管账户，由兴乐集团、兴乐电缆公司派驻财务主管负责监督。但吉隆宝公司未履行前述义务，兴乐集团、兴乐电缆公司在诉前多次派员至吉隆宝公司要求设立监管账户、了解财务状况，均遭拒绝。2、吉隆宝公司的违约行为已致兴乐集团代偿到期贷款，故兴乐集团、兴乐电缆公司有权向吉隆宝公司追偿，追偿条件已成就。综上，请求驳回吉隆宝公司的上诉。
因双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审争议焦点：一、吉隆宝公司是否存�违约行为；二、吉隆宝公司承担还款责任的条件是否成就；三、原审判决认定吉隆宝公司承担违约责任的方式及违约金的计算方法是否正确。
本院认为：
一、应认定吉隆宝公司存在违约行为
反担保协议已约定吉隆宝公司所负的合同义务为：将吉隆宝公司指定收入的全额汇入双方当事人共同确定的监管账户，且该收入款项的50%专用于归还三家债务人公司的银行贷款。但从合同的实际履行来看，吉隆宝公司既未依约将其收入汇入专用账户以便兴乐集团、兴乐电缆公司进行监管，亦未将收入用于清偿三家债务人公司的银行贷款，构成违约。因设立监管账户的目的，系反担保债权人为控制及减少自身风险，督促反担保人先履行约定偿债义务，故吉隆宝公司的违约行为与兴乐集团代偿全部到期债务的损害结果之间具有必然的因果联系。在此情形下，原审判决认定吉隆宝公司的违约行为包括未设立监管账户、未以收入代偿款项，并无不当。
二、应认定吉隆宝公司承担还款责任的条件已成就
依据反担保协议的约定，各反担保人之间承担的系连带担保责任，即债权人可对各反担保人择一行使反担保追偿权。反担保人杨相敖、阮坚荣未依照反担保协议的约定，以其个人及家庭财产向兴乐集团、兴乐电缆公司提供抵押担保，所产生的法律后果仅为反担保债权人丧失部分担保追偿权，但不影响吉隆宝公司依约独立承担反担保责任。
三、原审判决以代偿款4倍贷款利息计付违约金并无不当
依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的情形下，判断约定违约金是否过高的标准系违约方给守约方造成的实际损失，人民法院应以此为基础，�约定违约金进行调整。反担保协议约定的违约金为担保总金额的30%，但在本案诉讼形成之时，兴乐集团实际已代偿及其诉请主张的代偿款本金仅为250万元，该250万元及相应贷款利息即为其实际发生的损失。在其他代偿款损失尚未实际发生的情形下，原审判决以250万元作为计付违约金的基数并无不当。原审判决基于吉隆宝公司的违约情况、过错程度等因素，酌定以四倍贷款利息作为计付违约金的合理限额，亦无不当。
综上，兴乐集团、兴乐电缆公司、吉隆宝公司的上诉请求均无事实及法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费184800元，由兴乐集团、兴乐电缆公司负担158000元，吉隆宝公司负担26800元。
本�决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 杨 艳
二〇一四年七月十四日
书 记 员 杨璇璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。