天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终985号
上诉人（原审原告）刘素灵。
委托代理人王凤习（刘素灵之夫），中药大学第二附属医院主任。
被上诉人（原审被告）天津市河东区上杭路街社区卫生服务中心，住所地天津市河东区万东路雅丽园小区底商。
法定代表人耿春燕，主任。
委托代理人张坤，该单位办公室主任。
委托代理人金华，天津天关律师事务所律师。
上诉人刘素灵因侵害患者知情同意权责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2015）东民初字第5142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行审理。上诉人刘素灵及其委托代理人王凤习，被上诉人天津市河东区上杭路街社区卫生服务中心之委托代理人张坤、金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月25日，刘素灵到天津市河东区上杭路街社区卫生服务中心（以下简称上杭路中心）处做妇科免费查体，上杭路中心知其患有老年性阴道炎、宫颈I°糜烂，在上杭路中心方医生的建议下，刘素灵在上杭路中心处进行了红光烤阴道、光谱治宫颈糜烂等治疗。刘素灵在上杭路中心处就诊共支付医疗费1075.80元。2013年4月18日，刘素灵向原审法院提起医疗服务合同纠纷之诉，以上杭路中心对其治疗存在多种瑕疵为由要求退还过度违规治疗的医疗费1075.80元并承担一倍的赔偿责任、赔偿医疗费4210.51元、误工费20400元、交通费200元、营养费2000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费7500元、复印费300元、证人出庭费300元。该案审理过程中，依据刘素灵申请，原审法院委托天津市天意物证司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所的鉴定意见为“1、上杭路中心医院、妇产科执照及刘汉玉、张瑾璇执业医师资质均符合政策规定，无过错。2、免费妇科查体系卫生局安排，接诊后作出初步诊断是可以的，但未见宫颈刮片病理报告结果，也未做病原体检测等检查，就作出“红光治疗十次（两个半小时）、喷药十次（阿奇霉素）、光谱治疗一次（47秒）这一套治疗方案，并立即实施是超前、不规范的治疗行为，虽未造成不良后果，仍应视为医疗过错。3、宫颈I°糜烂的诊断不恰当，对宫颈糜烂样改变需进一步论证、认识，医师要及时知识更新，仍沿用陈旧、过时的诊断应视为医疗过错。4、刘素灵最后综合诊断为慢性子宫颈炎、宫颈那波氏囊肿、多发性子宫小肌瘤、盆腔少量积液，初步印象：盆腔炎。5、天津市河东区上杭路街社区服务中心（万辛医院）购入红光、光谱治疗仪符合政策规定。用于本例治疗，符合适应症，无过错。6、刘素灵诉光谱治疗导致盆腔炎（PID）的主张，缺乏依据不予支持。刘素灵初步印象：盆腔炎并非确诊，仍须依PID的诊断标准（2006年美国CDC诊断标准）进一步论证。7、不经病原体检测，即使用静脉制剂阿奇霉素做外用药，属医疗过错。8、医院收费项目中，宫颈息肉切除术、宫颈炎上中药，与实际治疗过程不符，应予纠正。”2013年8月27日，原审法院作出（2013）东民初字第2021号民事判决书，判决上杭路中心给付刘素灵医疗费1079.80元、交通费200元、复印费200元、鉴定费7500元，驳回了刘素灵其他诉讼请求。刘素灵不服，向本院提起上诉，本院经审理于2013年11月19日作出（2013）二中民四终字第753号民事判决书，驳回了刘素灵的上诉请求，维持原判。刘素灵不服向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院于2014年4月24日作出（2014）津高民申字第239号民事裁定，驳回了刘素灵的再审申请。另查，2015年9月16日，天津市河东区市场和质量监督管理局作出津市场监管东药药罚（2015）3号《行政处罚决定书》，以上杭路中心存在使用未经注册的医疗器械的违法行为决定对上杭路中心处以违法使用无《医疗器械产品注册证》的医疗器械35000元罚款。2015年10月20日，上杭路中心以天津市河东区市场和质量监督管理局为被告提起行政诉讼，目前该案正在审理过程中。现刘素灵提起诉讼，主张上杭路中心在诊疗活动中明知使用的医疗仪器没有注册证，安全性和有效性都不能得到保障，会给患者造成不良后果，却隐瞒放任，为其身体及精神造成无法弥补的创伤，应承担医疗损害赔偿责任，故请求：1、判令上杭路中心赔偿其医疗费4210.51元、精神抚慰金2000元、交通费214元、复印费221元，合计6645.51元；2、诉讼费及因诉讼发生所有费用由上杭路承担；3、后续治疗费用待发生另行起诉。
原审法院认为，根据侵权责任法的相关规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施、需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据该规定，医疗机构承担侵权责任的前提是其侵害了患者的知情同意权，并且患者因其侵害知情同意权的行为受到损害。天津市天意物证司法鉴定所在（2013）东民初字第2021号民事案件中出具的（2013）鉴伤字261号《法医临床学鉴定意见书》中，已明确上杭路中心虽存在医疗过错，但所采用治疗方案对刘素灵病情无不良后果，且光谱治疗导致盆腔炎的主张缺乏依据，故即使上杭路中心侵害了刘素灵的知情同意权，但并没有因此给刘素灵造成损害后果，且（2013）东民初字第2021号民事案件已经判决上杭路中心对其医疗过错承担了相应的责任，故刘素灵的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。上杭路中心虽然受到天津市河东区市场和质量监督管理局的处罚，但该处罚属行政管理范畴，不能作为认定上杭路中心侵害刘素灵权利的依据。因刘素灵在本案中诉讼的理由与（2013）东民初字第2021号民事案件并不一致，故对于上杭路中心提出的本案与（2013）东民初字第2021号民事案件属一事二理的主张不予采信。上杭路中心虽提起行政诉讼，但本案的审理不需要以行政案件的审理结果为依据，故对上杭路中心要求中止审理本案的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定，判决：“驳回原告刘素灵的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告刘素灵负担。”
宣判后，上诉人刘素灵不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：被上诉人违法使用光谱治疗仪是新发生的事实，原审法院依照（2013）东民初字第2021号案件中采用的鉴定意见书作为本案的判决依据，缺乏合理依据，且该鉴定意见是医疗过错鉴定，而非医疗仪器致人损害的鉴定，故不适用于本案；现被上诉人被行政机关处罚，证明其违法事实存在，应认定侵权损害事实成立，被上诉人违法使用仪器未向上诉人告知，致上诉人无辜受害，违法治疗与伤害之间存在直接关系，故原审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
被上诉人上杭路中心辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张被上诉人明知医疗器械没有注册证，却隐瞒放任，仍为其诊治，造成损害事实，据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十五条的规定，被上诉人应承担侵害患者知情同意权的医疗损害赔偿责任。经查，就本案所涉医疗行为是否造成上诉人损害的问题，上诉人曾提起诉讼主张赔偿。生效判决作出后，经上诉人举报，天津市河东区市场和质量监督管理局认定被上诉人存在使用未经注册的医疗器械的违法行为，并处以行政罚款。现上诉人基于处罚的事实，主张被上诉人未告知用来为其诊疗的医疗器械没有注册证，存在隐瞒放任的行为，并为其造成损害，应按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定承担相应的责任。本院对此分析认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定了患者的知情同意权，也即“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”。依照该条规定，医务人员应履行的说明义务的范围应是病情和医疗措施，此外就是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情况下，应及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等。而在本案中，无证据证明被上诉人未履行相应的说明义务。对于医疗器械没有注册证的情况，应不属于法律规定的医务人员应当予以说明的范围。据此，上诉人以《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条为依据主张赔偿，不符合法律的规定，原审法院未支持上诉人的此项诉讼请求，并无不当，本院对此予以维持。对于上诉人主张的因被上诉人使用没有注册证的医疗器械为其诊治为其造成损害，并据此否定其在之前诉讼过程中原审法院委托天意物证司法鉴定所出具的（2013）鉴伤字261号鉴定意见，要求重新鉴定一节，鉴于被上诉人是在上一案件作出生效判决后被处以行政处罚，上诉人如认为有新的证据足以推翻原判决的，应依照《中华人民共和国民事诉法》的规定，提请审判监督程序审查。鉴于上诉人曾对上一案件申请再审被驳回，依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款之规定，上诉人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉。据此，对于是否因被上诉人使用无注册证的医疗器械为上诉人诊治致上诉人损害的问题，不属于本案审查的范围，本院对此不作认定。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘素灵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
代理审判员 刘继永
代理审判员 孙 静
二〇一六年三月十五日
书 记 员 马 丽
速 录 员 韩 鹏