新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新审一民提字第78号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：朱彦生，男，汉族，1958年10月10日出生，无固定职业，住昌吉市。委托代理人:余春燕，新疆星河律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：桑岩斌，男，汉族，1968年10月19日出生，无固定职业，住昌吉市。委托代理人：刘晓，新疆天阳律师事务所律师。委托代理人：南粉霞，新疆天阳律师事务所律师。申请再审人朱彦生因与被申请人桑岩斌劳务合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一终字第478号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月2日作出（2015）新民申字第578号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人朱彦生及其委托代理人余春燕，被申请人桑岩斌及其委托代理人刘晓、南粉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年7月24日，一审原告桑岩斌起诉至昌吉市人民法院称，2011年4月12日，原、被告签订《劳务合同》一份，由原告为被告安装饮水管道工程，原告按约施工后，被告却未按约付款。现诉至法院，请求判令被告立即偿付饮水管道安装工程款42430元，并承担本案的鉴定费用及诉讼费用。一审被告朱彦生辩称，原告的诉讼请求不实，原告和被告虽然签订了劳动合同，但是合同没有实际履行。故原告的诉讼请求不能成立。昌吉市人民法院一审查明，2011年4月12日，被告朱彦生与原告桑岩斌签订一份劳务合同，双方约定，由原告为被告安装饮水管道，每米安装费为2.5元。原告为被告在佃坝乡安装饮水管道完毕后，因被告未支付相应安装费，原告遂诉至法院。在诉讼中，经原告申请，该院经昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对工程量及安装费用进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为桑岩斌施工的饮水管道工程量为16972米，安装劳务费为42430元（16972米×2.5元／米）。原告支出鉴定费4000元。昌吉市人民法院一审认为，原、被告之间所订立的劳务合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，对其效力予以确认。双方当事人均应按合同履行。原告履行完合同义务后，被告未给付相应的劳务费己违反合同的约定，应承担继续履行的违约责任。该院对原告请求被告给付劳务费42430元的诉讼请求予以支持。昌吉市人民法院于2014年2月17日作出（2013）昌民一初字第1580号民事判决：被告朱彦生于本判决生效后十日内给付原告桑岩斌安装费42430元。本案受理费1050元、其他诉讼费用80元，合计1130元，由原告负担190元，被告朱彦生负担940元；申请费（申请保全措施）290元，由被告负担；鉴定费4000元，由被告负担。朱彦生不服一审判决，向昌吉回族自治州中级人民法院上诉称，一、上诉人与被上诉人所签订的《劳务合同》没有约定安装地点和安装米数，是一份没有实际履行的劳务合同；二、测量总米数为16972米是被上诉人带领鉴定人测量的，完全是依据被上诉人口述提供及合同约定的单价，该鉴定机构没有依据相关专业的饮水管安装规范标准评估，全部凭空捏造，故方夏公司出具的鉴定字【2013】1030号鉴定意见书有严重瑕疵，原审采信错误；三、本案中证人匡立江的证言不应采信。综上，原审认定事实不清，请求二审撤销原审判决，依法判令上诉人不承担被上诉人安装费。被上诉人桑岩斌答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。昌吉回族自治州中级人民法院查明事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。昌吉回族自治州中级人民法院二审另查明，2011年4月17日，被上诉人桑岩斌收到上诉人朱彦生给付劳务费6000元，并向上诉人出具收条一份。昌吉回族自治州中级人民法院二审认为，双方当事人对2011年4月12日签订的劳务合同的真实性均无异议，该合同内容亦不违反法律规定，应属合法、有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于双方当事人签订的劳务合同是否实际履行的问题，结合上诉人朱彦生二审中提供的证人陆新成、任作福及被上诉人桑岩斌出具其收到上诉人给付劳务费6000元的收条等证据均可以证实被上诉人实际履行了合同义务，对此上诉人在二审庭审中也不持异议，仅认为其已向被上诉人付清了全部安装费，但并未提交有效证据予以证实，法院对上诉人陈述被上诉人的安装费已付清的辩解意见不予支持。关于被上诉人桑岩斌实际完成的工程量，经被上诉人的申请，原审法院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行鉴定，新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出鉴定字【2013】1030号桑岩斌施工的饮水管道工程量及安装劳务费鉴定意见书，证实被上诉人实际完工16972米，按照双方约定的每米2.5元，被上诉人的安装费为42430元，对此上诉人持有异议，但并未提交有效证据予以反驳，故原审法院将新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出鉴定字【2013】1030号桑岩斌施工的饮水管道工程量及安装劳务费鉴定意见书作为定案依据确认被上诉人的安装费为42430元正确，予以维持；鉴于被上诉人认可其已实际收到安装费6000元，也同意此款应在安装费总额中予以扣减，故剩余安装费36430元（42430元－6000元）应由上诉人向被上诉人支付。原审将诉讼保全申请费、鉴定费与案件受理费一并处理不当，应予以纠正。综上，上诉人朱彦生的上诉请求均不能成立，不予支持。昌吉回族自治州中级人民法院于2014年7月2日作出（2014）昌中民一终字第478号民事判决：一、撤销昌吉市人民法院（2013)昌民一初字第1580号民事判决；二、上诉人朱彦生于接到本判决之日起十日内给付被上诉人桑岩斌安装费36430元；三、上诉人朱彦生于接到本判决之日起十日内给付被上诉人桑岩斌申请费290元；四、上诉人朱彦生于接到本判决之日起十日内给付被上诉人桑岩斌鉴定费4000元；五、驳回原审原告桑岩斌其他诉讼请求。一审案件受理费1050元、其他诉讼费用80元，二审案件受理费861元，合计1991元，由上诉人朱彦生负担1390元，由被上诉人桑岩斌负担600元。朱彦生申请再审称，虽然双方签订了《劳务合同》，但不代表桑岩斌实际给朱彦生提供了自来水的水管安装劳务；鉴定中计算的工程量不全是桑岩斌完成的，因此鉴定结论是不准确的，且鉴定时未通知朱彦生参加，因此鉴定程序错误。原审认定桑岩斌完成的工程量与事实不符。综上，请求依法改判。桑岩斌辩称，一、申请再审人称涉案的自来水管安装工程，除桑岩斌外另有四批人共同施工完成的陈述并非符合事实。原审法院已查实并委托第三方鉴定机构鉴定确认的事实，一审中朱彦生不认可是桑岩斌施工，在二审中认可部分由桑岩斌施工，并提交支付劳务费6000元的收条，二审判决扣减了6000元，事实上该工程就是由桑岩斌一人完成的。二、司法鉴定程序是合法的。原审案卷中记载法院委托的鉴定机构打电话通知朱彦生，但是朱彦生拒绝参加，放弃自己的权利。朱彦生以其与匡立江诉讼的判决书中认定的，朱彦生安装饮水管道共16800米来确认，但本案中依法委托鉴定机构的鉴定意见为：桑岩斌的工程量为16972米，应依据本案中鉴定机构实际测量出的长度计算为准。请求驳回申请再审人的再审请求，维持原二审判决。本院再审查明，新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出鉴定字【2013】1030号鉴定意见书的第六项“鉴定过程”表述：“2013年11月5日及11月13日电话、短信通知被申请人朱彦生进行现场勘测，朱彦生电话回复不参加，短信未回复。”；该鉴定意见书的附件《现场勘查记录表》记载：“2013年11月15日对桑岩斌施工安装的管道进行现场测量工作，电话及短信通知被申请人朱彦生参加，其回复不参加”。本院再审查明的其余事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，朱彦生与桑岩斌于2011年4月12日签订的劳务合同的内容不违反法律规定，原审法院认定合法、有效正确。原审法院依据桑岩斌的申请，依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对桑岩斌施工的饮水管道工程量及安装劳务费进行鉴定，该鉴定机构实地测量时通知朱彦生，朱彦生回复不参加，朱彦生拒不配合鉴定机构的测量，现又以另案中其与他人认可的工程量来否认鉴定机构实地测量的数据，并称鉴定程序错误的理由不能成立。原审采信新疆方夏建设工程项目管理有限公司的鉴定意见书作为裁判依据并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一终字第478号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 彭 英 琪代理审判员 伊  利代理审判员 莎 伊 拜二〇一五年十月二十二日书 记 员 希丽娜依