山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第718号
上诉人（原审原告）张梅英，女，1969年7月3日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告）山东银座家居有限公司博览中心，住所地济南市。
代表人王晓琳，经理。
委托代理人范丹桂，女，山东银座家居有限公司博览中心综合部职工。
委托代理人王琰，男，山东银座家居有限公司人力资源部职工。
原审被告山东银座家居有限公司，住所地济南市。
法定代表人张文生，董事长。
委托代理人范丹桂，女，山东银座家居有限公司博览中心综合部职工。
委托代理人王琰，男，山东银座家居有限公司人力资源部职工。
上诉人张梅英因与被上诉人山东银座家居有限公司博览中心（以下简称银座博览中心）、原审被告山东银座家居有限公司（以下简称银座家居公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区法院（2014）天初一字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2010年8月24日，张梅英应聘至银座博览中心处工作，双方于同日签订了用工协议一份，主要内容为：该用工协议于2010年8月24日生效；张梅英从事保洁工作；工作地点为银座博览中心及下属单位各机构所在地；张梅英工资依照国家法律规定和公司的有关规定执行；如银座博览中心生产、经营工作任务不足而使张梅英待工的，银座博览中心支付张梅英的月生活费按不低于当地政府居民最低生活保障执行；张梅英在工作期间，须遵守银座博览中心的规章制度，并按照银座博览中心的要求保质保量的完成工作任务。该用工协议由张梅英签名、银座博览中心加盖公章。
2013年5月21日，张梅英被山东大学第二医院诊断为额部皮下血肿，张梅英向银座博览中心递交了病假条，病假期限自2013年5月21日起至同年6月12日止。病假期满后，张梅英继续在家休养，未向银座博览中心递交假条。至2013年7月2日上班时，张梅英才向银座博览中心递交了2013年6月13日至2013年7月1日的病假条。张梅英工作至2013年7月8日，自2013年7月9日起未再到银座博览中心上班。张梅英称曾口头向银座博览中心相关人员请假，但未提交证据证明。2013年7月19日，银座博览中心就解除与张梅英之间的劳动关系事宜征求银座家居公司工会意见，银座家居公司工会答复同意银座博览中心依据有关法律法规和公司的规章制度解除与张梅英的劳动关系。银座博览中心于2013年7月19日作出了“关于对张梅英同志违纪处理的通报”。该通报载明：“各部门：营运部保洁员张梅英，自2013年5月22日至2013年6月11日休病假，请假手续由其家属代办。自2013年6月12日起，张梅英不按照公司规章制度办理续假手续，无故旷工，期间保洁专员多次联系、催促其办理续假手续，但员工张梅英在知晓公司规章制度的前提下，依旧违反公司制度，不办理续假手续。经多次催促后，张梅英于2013年7月2日返岗，返岗后，保洁专员对其违纪行为进行严肃批评，并要求其检讨过错，但张梅英拒绝检讨，且在公司处理其无故旷工期间，于2013年7月8日起再次无故旷工至今累计达30日。按照公司请销假制度，逾期未办理续假手续视同旷工，自2013年6月12日至2013年7月1日，旷工天数19日；2013年7月8日至2013年7月18日，无故旷工11日，两次累计达到30日。其违纪行为在公司范围内造成了极恶劣的影响，根据公司相关规章制度，年内累计超过30天者，公司予以除名。经研究决定，与张梅英同志解除用工关系，作辞退处理。”同日，银座博览中心开具了终止劳动关系证明，以违纪为由，终止了与张梅英的劳动关系。银座博览中心将该通报及终止劳动关系证明以邮寄方式送达了张梅英，张梅英于2013年7月20日签收了该邮件。自此，银座博览中心解除了与张梅英的劳动关系，张梅英在诉讼过程中认为与银座博览中心存在劳动关系。双方均认可张梅英月工资为1380元。
还查明，2010年11月29日，银座博览中心召开职工代表大会，讨论通过了《山东银座家居有限公司博览中心考勤管理办法》等规章制度，并进行了公示；2011年5月24日，银座家居公司召开职工代表大会，讨论通过了《山东银座家居有限公司假期管理办法》，并进行了公示。《山东银座家居有限公司博览中心考勤管理办法》第三条第4项规定：员工请病假，需凭市级以上医院出具的病休证明，填写《员工请假申请单》，经权限审批人签字后方可休假。如不能提前办理请假手续，应于当班前半小时向直接上级请假，以便合理安排工作，并在到岗后2日内填写《员工请假申请单》，后附相关凭证，经权限审批人签批后，交部门考勤员留存。员工请假，除因急病不能自行请假可由同事或家属代办外，应本人办理请假手续，未办妥请假手续，不得离岗。员工假期结束后，应及时到部门考勤员处办理销假手续，如确需延长假期者，须按原审批程序办理续假手续，逾期未办理销（续）假手续视同旷工。第五条规定：连续旷工3日（含）或月内累计旷工5天（含）以上者，属于严重违纪，员工如出现严重违纪，记严重违纪一次，并解除劳动合同。《山东银座家居有限公司假期管理办法》第八条规定：请假期限已满，未续假或续假未获准而逾期不归者，按旷工处理。张梅英于2011年6月30日对《山东银座家居有限公司假期管理办法》及《山东银座家居有限公司博览中心考勤管理办法》等规章制度进行了学习，并在学习签阅单上签名。
2013年11月1日，张梅英作为申请人，以银座博览中心、银座家居公司为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、被申请人为申请人补缴社会保险并支付申请人未缴纳社会保险的经济补偿金5520元；2、被申请人支付申请人2010年8月24日至2011年8月24日的双倍工资13640元；3、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金11040元；4、被申请人支付申请人2012年3月17日至2012年4月27日工资1700元、2013年7月2日至同年7月8日工资320元、生日费80元。该委经审理裁决：一、银座家居公司于裁决书生效之日起15日内支付张梅英违法解除劳动合同赔偿金8280元；二、银座家居公司于裁决书生效之日起15日内支付张梅英2013年7月2日至7月7日工资320元、生日费80元。三、驳回张梅英的其他仲裁请求。张梅英不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求法院判令：1.银座博览中心支付张梅英2012年3月17日至同年4月27日共计41天的工资1700元；2.银座博览中心支付张梅英未缴纳社会保险的经济补偿金5520元；3.银座博览中心支付张梅英双倍工资15180元；4.银座博览中心支付张梅英违法解除劳动合同赔偿金11040元；5.银座博览中心支付张梅英2013年7月2日至8日工资320元、2013年生日费80元。6.银座家居公司承担连带赔偿责任。
诉讼过程中，张梅英放弃其主张的补缴社会保险费的请求，并自认2012年3月17日至同年4月27日因发生交通事故未上班，向银座博览中心请的事假，该期间内的误工费已通过诉讼主张完毕，放弃向银座博览中心和银座家居公司主张该期间的工资。且自认其主张的未缴纳社会保险的经济补偿金即为解除劳动合同经济补偿金，因同时主张了违法解除劳动合同赔偿金，故放弃经济补偿金的主张。张梅英明确其诉讼请求为：1.银座博览中心支付张梅英未签订劳动合同的二倍工资差额15180元；2.银座博览中心支付张梅英违法解除劳动合同赔偿金8280元（1380元×3×2）；3.银座博览中心支付张梅英2013年7月2日至8日工资320元、2013年生日费80元；4.银座家居公司承担连带赔偿责任。
原审法院认为：张梅英自认与银座博览中心存在劳动关系，并于2010年8月24日应聘至银座博览中心当日即签订了用工协议。该用工协议对用工主体、工作内容、劳动报酬均作了约定，不违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用工协议亦有张梅英的签名，该用工协议具备劳动合同的性质，合法有效。现张梅英以未签订书面劳动合同为由要求银座博览中心支付二倍工资差额15180元，于法无据，原审法院不予支持。银座博览中心有关考勤、请假的相关规章制度均经过合法程序通过并公示，张梅英亦知晓规章制度的内容。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。张梅英病假期满后，未回银座博览中心处上班，亦未及时办理续假手续，返岗工作后，又无故离岗不再上班。银座博览中心据此以张梅英旷工，违反单位规章制度为由解除与张梅英的劳动关系，符合上述法律规定。张梅英主张银座博览中心违法解除劳动合同，并要求支付赔偿金8280元，于法无据，原审法院不予支持。工资是指用人单位依据法律规定或行业规定或与劳动者之间的约定，以货币形式对劳动者的劳动所支付的报酬。银座博览中心认可张梅英2013年7月2日至同年7月8日正常工作，即应向张梅英支付该期间内的工资报酬。同时，银座博览中心亦认可生日费系公司给员工发放的福利，而张梅英生日为7月3日，此时张梅英仍与银座博览中心存在劳动关系，同样应享受生日费的福利待遇。故张梅英主张的2013年7月2日至同年7月8日的工资320元及2013年生日费80元，原审法院予以支持。张梅英自认与银座博览中心存在劳动关系，其要求银座家居公司承担连带赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。张梅英放弃其主张的补缴社会保险费、2012年3月17日至同年4月27日共计41天的工资1700元以及经济补偿金5520元的请求，系当事人处分诉权的行为，原审法院予以准许。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山东银座家居有限公司博览中心于本判决生效之日起10日内向原告张梅英支付2013年7月2日至同年7月8日的工资320元及2013年生日费80元；二、驳回原告张梅英要求被告山东银座家居有限公司博览中心支付未签订劳动合同的二倍工资差额15180元的诉讼请求；三、驳回原告张梅英要求被告山东银座家居有限公司博览中心支付违法解除劳动合同赔偿金8280元的诉讼请求；四、驳回原告张梅英要求被告山东银座家居有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东银座家居有限公司博览中心负担。
上诉人张梅英不服原审判决上诉称：一、银座博览中心出示的用工协议内容缺乏必备条款，不能视为劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，劳动合同期限、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件等内容是劳动合同的必备条款，用工协议是否具有劳动合同的性质，关键在于用工协议是否具备了以上必备条款。而本案的用工协议内容简单，不具备以上必备条款，不能视为劳动合同，银座博览中心应当承担支付双倍工资的赔偿责任。二、银座博览中心违法解除与张梅英之间的劳动关系，应当承担赔偿金。1.解除依据事实错误。张梅英确因病请假，假期届满后，由于病情恢复的不理想，不能适应岗位工作，遂继续休息，主观上并无旷工的过错，客观上并没有给单位造成重大损失。2.银座博览中心解除劳动关系违反程序，没有征求工会意见，一审提交的通知工会函证明系事后补办。首先，本案在仲裁审理过程中，银座博览中心未向仲裁庭提交此证据。其次，银座博览中心与张梅英签订的是内容简单的用工协议，并没有签订内容规范的劳动合同或者用工合同，而银座博览中心出示的《解除与张梅英劳动关系通知工会函》却显示了劳动合同的内容，明显与用工协议表述不一，足以说明银座博览中心系事后补办。三、银座博览中心应当承担未缴纳社会保险的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定和原审法院的释明，未缴纳社会保险的经济补偿金和违法解除劳动关系的赔偿金不能重复主张，如果法院支持张梅英违法解除劳动关系的赔偿金，可以不再支持未缴纳社会保险的经济补偿金；如果法院不支持张梅英违法解除劳动关系的赔偿金，不影响未缴纳社会保险的经济补偿金的诉讼请求。综上，请求维持原审判决第一项、第四项，撤销第二项、第三项，改判银座博览中心支付张梅英未签订劳动合同的二倍工资差额15180元，支付违法解除劳动关系的赔偿金8280元，二审诉讼费用由银座博览中心承担。
被上诉人银座博览中心答辩称：一、银座博览中心无需支付张梅英主张的“在2010年9月24日至2011年9月23日间未签订劳动合同的双倍工资15180元”的请求。张梅英于2010年8月24日进入银座博览中心工作，入职时博览中心便与其签订了用工协议，该用工协议具有劳动合同的性质，且不违反国家的相关法律法规，故不应支付张梅英未签劳动合同双倍工资。二、银座博览中心无需支付张梅英“违法解除劳动合同的赔偿金8280元”。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中关于用人单位单方解除劳动合同和经济赔偿金的法律规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度前提下，可以单方解除劳动合同，且无需支付赔偿金。本案中，银座博览中心根据公司内部出台的规章制度解除与张梅英的劳动合同无任何违法之处，系正当行使用人单位的权利。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，银座博览中心制定的《山东银座家居有限公司假期管理办法》已通过工会的表决以及公示，且组织包括张梅英在内的员工进行了学习，张梅英知晓银座博览中心的规章制度。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，银座博览中心基于此与张梅英解除劳动关系。张梅英年累计旷工30天，根据《山东银座家居有限公司假期管理办法》的规定属于严重违纪，此情形符合法定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。银座博览中心在与张梅英解除劳动合同时事先通知了工会，且征得了工会的同意，此有银座博览中心向工会出具的《解除与张梅英劳动关系通知工会函》及工会的复函为证。银座博览中心与张梅英解除劳动关系符合法定程序。3.银座博览中心与张梅英解除劳动关系符合法定条件和程序，不存在违法之处，无需向张梅英支付违法解除劳动关系的赔偿金8280元。三、银座博览中心无需支付张梅英2013年7月2日至7月8日工资320元和生日费80元。张梅英2013年7月份旷工累计达12天，根据《山东银座家居有限公司假期管理办法》规定，旷工3天扣发当月全部工资。另外，生日费是银座博览中心给员工的福利，法律没有明确规定用人单位应该给员工发放生日费，因此银座博览中心可以因张梅英严重无视银座博览中心规章制度不支付其生日费。综上，请求法院依法维护银座博览中心的合法权益。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于银座博览中心是否应支付张梅英未签劳动合同双倍工资差额问题，银座博览中心与张梅英于2010年8月24日签订用工协议。该用工协议对用工主体、劳动期限、工作内容、劳动报酬等均作了约定，不违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用工协议由张梅英签名，张梅英未提供证据证实用工协议不是其真实意思表示，原审法院认定用工协议具有劳动合同的性质，银座博览中心不应支付张梅英未签订劳动合同双倍工资差额并无不当。关于银座博览中心是否应支付张梅英违法解除劳动合同赔偿金问题，本院认为，虽张梅英主张银座博览中心解除劳动合同程序违法，但银座博览中心提供了向山东银座家居有限公司工会委员会发出的《解除与张梅英劳动关系通知工会函》及山东银座家居有限公司工会委员会《关于〈解除与张梅英劳动关系的通知〉的复函》证实银座博览中心就与张梅英解除劳动合同事宜已履行了听取工会意见的程序，张梅英主张银座博览中心解除劳动合同程序不当与事实不符，本院不予采信。银座博览中心出具的《山东银座家居有限公司假期管理办法》、《山东银座家居有限公司博览中心考勤管理办法》等关于考勤、请假的规章制度符合法定程序要件且经公示，张梅英亦对此进行了学习，张梅英应知晓银座博览中心有关考勤及请假的规定，亦应遵循有关规章制度。但张梅英病假期满后，在未办理续假手续的情况下未回银座博览中心上班，返岗工作后，又无故离岗不再上班。虽张梅英主张曾口头向银座博览中心有关人员请假，但未提交证据证实，亦未提交病假条、病历等证据证实存在病情恢复不理想的情形，故银座博览中心据此以张梅英旷工，违反单位规章制度为由解除与张梅英的劳动关系符合法律规定。原审法院认定银座博览中心不应支付张梅英违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于银座博览中心是否应支付张梅英未缴纳社会保险的经济补偿金问题，张梅英在一审时自认其主张的未缴纳社会保险的经济补偿金即为解除劳动合同经济补偿金，因同时主张了违法解除劳动合同赔偿金，故放弃经济补偿金的主张。本案系银座博览中心以张梅英严重违反用人单位的规章制度为由行使了劳动合同解除权，并非张梅英作为劳动者以银座博览中心存在违法之处为由行使解除权，张梅英在放弃经济补偿金的情况下，主张银座博览中心应支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。综上，上诉人张梅英之上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张梅英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
代理审判员 徐林豹
代理审判员 曹 慧
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 孙培培