吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2546号上诉人（原审原告，反诉被告）：温州建峰矿山工程有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：欧阳亦渺，董事长。委托诉讼代理人：李成，男，该公司业务经理。委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林天池钼业有限公司，住所地吉林省舒兰市。法定代表人：赵长寿，董事长。委托诉讼代理人：陈祥军，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘ＸＸ，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称建峰公司）因与被上诉人吉林天池钼业有限公司（以下简称天池公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建峰公司的委托诉讼代理人李成、孙宇，被上诉人天池公司的委托诉讼代理人陈祥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建峰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天池公司支付工程款3644388.52元，并自2014年1月24日起至工程款给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，北京中天恒达工程咨询有限责任公司（以下简称中天公司），系天池公司在施工过程中聘请的工程造价审核单位。该公司根据具体工程进度和施工方案出具了两份结算报告书，建峰公司、天池公司及中天公司均在两份审核报告上签字、盖章，对审核后的工程造价予以确认。第一份结算报告中的工程款，天池公司已全部支付，第二份结算报告中的剩余工程款3664388.52元，天池公司已让建峰公司开具全额发票并在天池公司财务账中挂账为应付款3664388.52元。一审法院仅以中天公司未出庭接受质询为由对上述两份结算报告不予采信并启动司法鉴定，缺乏事实根据和法律依据。其次，天池公司反诉请求撤销中天公司出具的两份结算报告，但一审判决未予撤销，却又不予采信。最后，北京思泰工程咨询有限公司（以下简称思泰公司）作出的鉴定报告征询意见稿工程总造价为18118319元，但其作出的正式鉴定报告却将工程造价变更为16874547元。思泰公司出具的两份鉴定报告结论相差1243772元，明显是为了对抗建峰公司的诉讼请求。思泰公司的鉴定结论随意性大，不应采信。二、一审判决适用法律错误。天池公司申请通过司法鉴定确定工程造价，不符合法律规定。一审法院启动鉴定并采信鉴定结论，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的根据，中天公司于2012年10月8日作出的工程造价结算报告，是依据双方合同约定作出的最终工程结算，且双方均在工程审定汇总表中对已审定价款加盖公章予以确认，相关人员亦签字认可。中天公司于2014年1月24日作出的工程造价结算报告，是依据双方约定的固定价款作出的最终工程结算，双方均在工程结算审核定案表上盖章确认，相关人员亦签字确认。此外，天池公司要求建峰公司就上述两份结算审核报告的总结算值开具全额发票，并将剩余工程款挂账为应付账款。三、一审判决程序严重违法。建峰公司在一审诉讼过程中，多次表明不同意并且不配合启动司法鉴定，因为鉴定机构不能客观了解工程施工现场的具体情况，鉴定意见必然失真。实际上，在施工过程中，部分工程不能采取爆破方式进行施工，只能采取人工挖掘的方式施工，势必增加人工费及工时费。天池公司未提供动力电源，建峰公司只能采取柴油发电的方式供应电力。这些客观增加费用的情况，通过司法鉴定是无法鉴定出来的。启动司法鉴定确认工程造价是在双方未进行工程结算的情况下，人民法院为了明确具体工程造价，才启动司法鉴定。而本案双方已经签字、盖章确认工程总造价，一审法院不应再启动司法鉴定确认工程造价。天池公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。建峰公司向一审法院提出诉讼请求：判令天池公司给付工程款3644388.52元，并自2014年1月24日起至工程款给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失（截至起诉之日的利息为363527.75元），本息合计4007916.28元。天池公司向一审法院提出反诉请求：1.撤销中天公司作出的吉林天池钼业季德钼矿补充水源结算审核报告[中天恒达审字（2012）437号]和季德钼矿补充水源1#、2#隧道钢筋混凝土支护工程竣工结算审核报告[中天恒达审字（2014）25-4号]；2.对涉案工程进行工程造价鉴定，并按司法鉴定所确定的审价结果进行工程决算；3.根据司法鉴定所确定的审价结果，要求建峰公司返还多支付的工程款，暂定为500万元（最终以司法审价确认的额度结果为准）。一审法院认定事实：建峰公司和天池公司分别于2010年7月28日和2012年7月27日签订两份建设承包工程合同，工程名称分别是“季德钼矿山坡截水隧道及尾矿排矿管道隧道工程”“吉林天池钼业有限公司季德钼矿补充水源1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程”，建峰公司是施工单位，天池公司是建设单位。两项工程竣工后，中天公司分别于2012年10月8日和2014年1月24日出具了以上两个工程竣工结算审核报告书[分别为中天恒达审字（2012）437号、中天恒达审字（2014）25-4号]，上述两项工程审定金额分别为12320122元、8237681元。2013年11月15日天池公司出具了季德钼矿补充水源1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程竣工验收报告书。本案审理过程中，天池公司申请中天公司出庭，就本案所涉及项目的具体审核事宜进行说明，一审法院要求中天公司出庭对天池公司提出的相关问题进行说明、解释，并送达了出庭通知书，中天公司未派人出庭。天池公司申请对季德钼矿山坡截水隧道及尾矿排矿管道隧道工程、季德钼矿补充水源1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程造价进行鉴定，经一审法院委托思泰公司进行鉴定，鉴定意见为：季德钼矿补充水源的隧道掘进造价10181320元，1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程造价6693227元，总计16874547元。天池公司已给付建峰公司工程款16913414.48元，其中2010年工程给付11704115.9元，2012年工程给付5209298.58元。一审法院认为，建峰公司与天池公司签订的合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。天池公司针对中天公司出具的两份工程竣工结算审核报告书存在异议，并提出相关问题，中天公司未到庭接受质询且不能进行合理答复，其分别于2012年10月8日和2014年1月24日出具的竣工结算审核报告书不能作为定案依据。经天池公司申请，一审法院委托思泰公司所作的鉴定报告予以确认。天池公司通过中国农业银行支付及双方账务对账，天池公司已付建峰公司款项金额16913414.48元。经鉴定，工程造价为16874547元，天池公司给付工程款已经超出工程造价38867.48元，故对建峰公司的诉讼请求，一审法院不予支持。建峰公司应返还天池公司多支付工程款38867.48元。天池公司主张撤销中天公司作出的两份工程竣工结算审核报告，不是本案审理事项。天池公司主张工程实际施工人是个人，系挂靠建峰公司，未提供充分证据，不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条规定，判决：一、驳回建峰公司的诉讼请求；二、建峰公司返还天池公司工程款38867.48元，此款于判决发生法律效力后立即履行；三、驳回天池公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费38860元，由建峰公司负担；反诉案件受理费23400元，由建峰公司负担772元，由天池公司负担22628元。本院审理期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了质证。建峰公司提交的长春黄金设计院设计修改变更通知单及1号、2号倒流隧洞纵横断面设计图、涵水洞进出口衬砌图、导流洞喷锚大样图，因未加盖设计单位及审核单位印章，故本院不予确认。本院审理查明：中天公司于2012年10月8日和2014年1月24日出具了两份工程竣工结算审核报告书[中天恒达审字（2012）437号、中天恒达审字（2014）25-4号]，系天池公司委托，目的是对涉案工程进行结算审核。该两份结算审核报告书审核结论部分均载明：本工程的结算审核，已经建设单位及施工单位共同签章确认，其结果公允反映了该工程的实际情况，可以作为双方工程的结算依据。天池公司、建峰公司分别在该两份结算审核报告书中《工程结算审核定案表》《工程审定汇总表》上加盖公章并由相关人员签名确认。另查明，天池公司向建峰公司出具的对账函记载：2010年工程，审定金额12320122元，扣除电费79729.24元，已支付金额11624386.66元，余付款金额0元，质保金616006.1元，全部开具发票；2012年工程，审定金额8237681元，扣除电费113692.11元，已支付金额5095606.47元，余付款金额2616498.37元，质保金411884.05元，全部开具发票。经计算，涉案两项工程的工程价款合计为20557803元，扣除电费合计为193421.35元，已付工程款合计为16719993.13元，天池公司尚欠付建峰公司工程款合计3644388.52元（含质保金）。再查明，双方签订的两份合同中均约定：建峰公司在通过工程竣工验收、办理完工程交接手续及竣工资料手续后7日内向天池公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合天池公司审核要求，天池公司收到完整的竣工结算资料后28日审核完毕，双方签订结算协议书；结算完成后工程款付至结算价款的95%；工程质保金为合同金额的5%，一年后付清。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是涉案两项工程的工程价款如何确定。涉案两项工程竣工验收后，建峰公司向天池公司递交了竣工结算资料，天池公司委托中天公司对建峰公司递交的竣工结算资料进行了结算审核。中天公司审核过程中，双方对两项工程的审定金额加盖公章并由相关人员签字予以确认，中天公司根据双方确认的审定金额作出两份结算审核报告并载明审核结果可以作为双方结算依据。双方签字盖章的行为，表明双方均认可中天公司的审核结果且已达成结算协议。结算协议自达成时起，对双方均具有法律约束力。天池公司主张撤销中天公司作出的两份结算审核报告，实质上是主张撤销其与建峰公司达成的两份结算协议。但其未在法定期间内行使撤销权，亦未提交充分证据证明该两份结算协议具有应当撤销的法定情形，故其请求撤销两份结算协议的理由不能成立，本院不予支持。同时，一审法院在双方已经达成结算协议且建峰公司明确表示不同意进行工程造价鉴定的情况下，委托思泰公司进行司法鉴定缺乏事实根据，且经核对思泰公司鉴定时所依据的鉴定材料与中天公司审核时所依据的审核材料并不完全一致，故思泰公司作出的鉴定意见不能作为确定涉案两项工程价款的依据。基于上述理由，建峰公司主张依据中天公司作出的结算审核报告确定涉案两项工程的工程价款，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。根据中天公司作出的两份审核报告及天池公司向建峰公司出具的对账函，天池公司尚欠付建峰公司包含质保金在内的工程款3644388.52元。自双方达成结算协议之日（2012年10月8日和2014年1月24日）起计算，涉案两项工程的质保期限均已届满，建峰公司主张天池公司给付剩余工程款及质保金，本院予以支持。天池公司未按约定期限给付剩余工程款及质保金，应当承担违约责任。建峰公司主张天池公司按照中国人民银行同期同类贷款利率给付相应利息，符合法律规定，本院予以支持。但2012年工程的质保金在质保期内不应计算利息，该笔质保金应自2015年1月24日起计算利息，剩余工程款及2010年工程质保金应自建峰公司主张的2014年1月24日起计算利息。天池公司主张建峰公司返还多付工程款，缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，建峰公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第855号民事判决；二、吉林天池钼业有限公司于本判决生效之日起立即给付温州建峰矿山工程有限公司欠付工程款3644388.52元（含质保金）及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中自2014年1月24日起，以3232504.47元为基数，计算至2015年1月23日止，自2015年1月24日起，以3644388.52元为基数，计算至实际给付之日止）；三、驳回温州建峰矿山工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回吉林天池钼业有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决书的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38860元，由吉林天池钼业有限公司负担38620元，由温州建峰矿山工程有限公司负担240元；一审反诉案件受理费23400元，由吉林天池钼业有限公司负担；二审案件受理费42819元，由吉林天池钼业有限公司负担42555元，由温州建峰矿山工程有限公司负担264元。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一七年十一月八日代理书记员  姜 超