江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬商终字第00268号
上诉人（原审被告）高邮市临泽建筑安装工程公司，住所地高邮市临泽镇临兴路41号。
法定代表人周荣桂，该公司经理。
委托代理人周云飞、窦莉，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高邮市日月钢业有限公司，住所地高邮市汉留镇三阳南路。
法定代表人徐永楼，该公司董事长。
委托代理人赵刚，江苏民泰律师事务所律师。
委托代理人姜卉，江苏民泰律师事务所实习律师。
原审被告陈福定。
原审被告赵美玲，系被告陈福定之妻。
上诉人高邮市临泽建筑安装工程公司（以下简称临泽建安公司）因与被上诉人高邮市日月钢业有限公司（以下简称日月钢业公司）及原审被告陈福定、赵美玲担保追偿权纠纷一案，不服高邮市人民法院（2014）邮界商初字第0038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法组成合议庭庭审理了本案。本案现已审理终结。
日月钢业公司一审诉称：2011年10月，日月钢业公司应临泽建安公司的请求，为案外人周荣桂、仇德龙、郭有明与高邮市弘益农村小额贷款有限公司（以下简称高邮弘益小贷公司）的借款200万元提供了连带保证，陈福定、赵美玲、张长华也为上述借款提供连带保证。上述借款人到期后未还款，日月钢业公司代为偿还了贷款本金、利息及相关费用共计2608100元，2014年8月临泽建安公司与日月钢业公司签订谅解备忘录，认可临泽建安公司为该借款的实际借款人，现要求临泽建安公司立即偿还以上款项并按照银行同期贷款利率承担利息。
临泽建安公司辩称：临泽建安公司已被吊销营业执照，所有民事行为无效。临泽建安公司账目内无本案借款的收入帐，故不是本案实际借款人，亦未给本案借款提供担保，故不同意承担还款责任。
陈福定辩称：日月钢业公司未提供陈福定为借款作担保的合同原件，另外我的担保是职务行为而非个人行为。应当由实际借款人临泽建安公司承担责任。
赵美玲未答辩。
原审经审理查明，2004年临泽建安公司因经营问题被工商部门吊销营业执照但一直未注销。2008年临泽建安公司四名职工分别向江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛集团）借款50万元共计200万元，2008年3月8日，高邮市临泽镇人民政府向弘盛集团出具承诺书，认可该200万元用于临泽建安公司在山东潍坊新承建的“联运客运总站”工程。到期债务人未还款。2011年10月25日，换由临泽建安公司职工周荣桂、仇德龙、郭有明向弘盛集团新组建的高邮弘益小贷公司分别签订借款50万元、100万元、50万元的借款合同，至此，2008年向弘盛集团所借200万元借款转入高邮弘益小贷公司名下。同日，日月钢业公司、陈福定、赵美玲、张长华对以上借款承担连带保证责任，并于当日与高邮弘益小贷公司签订保证合同。担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。借款到期后债务人亦未还款。2013年4月8日，经原审法院审理，高邮弘益小贷公司与周荣桂、仇德龙、郭有明、高邮日月钢业公司、陈福定达成调解协议，由周荣桂、仇德龙、郭有明负责还款，高邮日月钢业公司、陈福定承担�带责任。协议到期后，三名借款人未还款，2013年8月14日日月钢业公司向高邮弘益小贷公司归还本金、利息、律师费、诉讼费等共计2608100元。2014年8月4日高邮日月钢业公司与临泽建安公司签订谅解备忘录，临泽建安公司自认该200万元借款的实际借款人为自己并同意由临泽建安公司还款。现日月钢业公司要求临泽建安公司、陈福定、赵美玲立即偿还担保款2608100元并按照同期同类银行贷款利率承担利息。以上事实有日月钢业公司提供的周荣桂、仇德龙、郭有明分别与高邮弘益小贷公司签订的借款合同三份以及与之相对应的高邮日月钢业公司提供连带保证的保证合同三份；陈福定、赵美玲、张长华为上述三笔借款提供连带保证的保证合同一份；2008年3月8日临泽镇人民政府向弘盛集团出具的承诺书一份；2014年8月4日临泽建安公司与日月钢业公司签订的谅解备忘录一份以及各方的当庭陈述为证。庭审中，日月钢业公司撤回对被告张长华的诉讼，原审法院予以准许。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、临泽建安公司被吊销营业执照后行使的民事行为是否有效，其是否应当承担还款责任？
临泽建安公司抗辩认为企业被吊销营业执照后已经丧失了从事生产经营活动的权利或资格，民事活动仅限于清理债权债务，此外的民事行为无效。日月钢业公司主张不能仅以吊销营业执照就认定临泽建安公司所有行为无效，日月钢业公司作为涉案借款200万元的实际借款人，承诺还款应当有效。原审认为，根据《民法通则》以及《合同法》的规定，临泽建安公司虽于2004年被吊销营业执照，但尚未注销，其于2014年与日月钢业公司签订的谅解备忘录自认自己为实际借款人且承诺还款，可认定为债务加入的行为，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定有效，同时根据临泽镇政府出具的承诺书亦认可临泽建安公司为该200万借款的借款人，故临泽建安公司应当作为债务人承担还款责任。
二、陈福定的担保行为是否职务行为？陈福定是否应当承担还款责任？
陈福定抗辩认为日月钢业公司未提供借款及保证合同的原件，不予认可。其担保行为是应弘盛集团要求，属职务行为，故不应承担还款责任。原审认为，日月钢业公司提供的借款及保证合同均由高邮弘益小贷公司盖章，且作为2013年审理高邮弘益小贷公司诉周荣桂、仇德龙、郭有明、高邮日月钢业公司、陈福定等借款合同纠纷案的证据，以上各方均已达成调解协议，陈福定亦当庭认可有担保事实存在，故应认定以上证据的证明力。陈福定抗辩认为其担保行为属职务行为但未提供证据予以证实，即使陈福定的担保行为是应公司要求，�其内部行为不能对抗善意第三人，故对抗辩理由不予采纳。根据《担保法》及司法解释的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故陈福定应与其余担保人就已经承担保证责任的保证人向债务人不能追偿的部分平均分担合同所约定的所有款项。本案中周荣桂、仇德龙、郭有明三名自然人与高邮弘益小贷公司之间的借款合同，高邮日月钢业公司、陈福定、赵美玲与高邮弘益小贷公司之间的担保合同均是各方真实意思表示，且不违背相关法律规定，应受法律保护，各方应按合同的约定享有权利、承担义务。赵美玲经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见，应视为其放弃质证的权利，并由其承担相应的不利法律后果。本案日月钢业公司因债务人未按约向高邮弘益小贷公司还款而为其清偿2608100元事实清楚、证据确凿，故对日月钢业公司要求临泽建安公司偿还该款的主张予以支持。陈福定、赵美玲作为共同连带保证人，应当与日月钢业公司、张长华对日月钢业公司向债务人不能追偿的部分平均分担还款责任。对于日月钢业公司要求向临泽建安公司按照银行同期同类贷款利率承担利息于法有据，亦予以支持。遂根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条第一款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告高邮市临泽建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告高邮市日月钢业有限公司2608100元，并以2608100元本金按中国人民银行同期同类贷款利率承担从2013年8月15日起至本判决确定的义务履行之日止的逾期还款利息。二、被告陈福定、赵美玲对原告高邮市日月钢业有限公司就第一项款项向债务人不能追偿的部分，各承担25%的清偿责任。如赔偿义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29126元，保全费5000元，由被告高邮市临泽建筑安装工程公司负担。
判决后，上诉人临泽建安公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院遗漏当事人，程序违法。日月钢业公司承担保证责任后，一直怠于向债务人周荣桂、仇德龙、郭有明追偿，债务人周荣桂、仇德龙、郭有明属于必须参加诉讼的当事人。2、日月钢业公司放弃向借款人周荣桂、仇德龙、郭有明追偿的行为表明其已放弃追偿权，其无权要求临�建安公司承担付款责任。3、原审法院确认临泽建安公司系债务加入错误，临泽建安公司从未与任何一方明确约定加入债权人日月钢业公司与债务人之间追偿的法律关系。4、日月钢业公司订立备忘录的行为只是自愿履行的行为，在实际履行前可以撤销允诺。综上，请求二审法院依法查清事实，改判驳回日月钢业公司的所有诉讼请求。
被上诉人日月钢业公司则答辩称：原审法院认定事实清楚，临泽建安公司明确承诺还款，且其自愿承担全部债务，故原债务人并不是必须参加诉讼的当事人。原审法院认定证据充分确凿，请求二审法院依法维持原判决。
经审理查明，原审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，2013年4月8日，高邮市人民法院就原告高邮弘益小贷公司诉被告周荣桂、仇德龙、郭有明等人金融借款合同纠纷案件作出（2013）邮商初字第0038、0039、0040号民事调解书，调解书分别确认债务人周荣桂、仇德龙、郭有明负责还款，担保人日月钢业公司、陈福定承担担保责任。调解书还特别约定，如债务人不按约还款，债权人对放弃部分不作放弃。
2014年8月，日月钢业公司与临泽建安公司订立谅解备忘录一份，主要内容为：1、确认实际借款人为临泽建安公司；2、担保人日月钢业公司已为以上款项承担了担保责任；3、临泽建安公司目前缺乏偿还能力，日月钢业公司同意给予临泽建安公司一定的缓冲期，方便临泽建安公司筹集还款资金或提供相应财产担保。上述还款义务由临泽建安公司承担与临泽政府无关。
本案二审争议焦点为：日月钢业公司在承担担保责任后是否可要求临泽建安公司承担还款责任？
本院认为，日月钢业公司在承担担保责任后可要求临泽建安公司承担还�责任。
在原借款关系中，借款人周荣桂、仇德龙、郭有明分别向高邮弘益小贷公司借款50万、100万和50万元，日月钢业公司、陈福定、赵美玲、张长华为上述借款提供连带责任担保。该借款纠纷经原审法院另案审理，已分别由各方当事人达成调解协议，即借款人周荣桂、仇德龙、郭有明负责还款，担保人日月钢业公司、陈福定承担担保责任。调解协议达成之后，债务人均未按约还款，日月钢业公司承担了相应的担保责任。在日月钢业公司向三债务人追偿的过程中，日月钢业公司与临泽建安公司就还款事宜达成了备忘录，在该备忘录中，临泽建安公司明确认可其为该200万元债务的实际用款人并表示该债务由其自行承担。临泽建安公司偿还上述200万元债务的意思表示清楚、明确。本案中担保人日月钢业公司基于临泽建安公司的明确承诺而要求其承担还款责任，依�充分。临泽建安公司主张其无还款义务，在备忘录中的承诺可以随时撤销的理由，缺乏事实依据。
对于上诉人临泽建安公司主张原债务人周荣桂、仇德龙、郭有明系必须参加诉讼的当事人，原审法院遗漏当事人，程序违法的上诉理由，本院认为，各方当事人对于原债权债务关系并无任何异议，且已经法院生效调解书所确认，故原债务人周荣桂、仇德龙、郭有明并非本案必须参加诉讼的当事人。
综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人临泽建安公司的上诉理由均不能成立。原审法院在审理中已准许日月钢业公司撤回对张长华的起诉，判决书中却仍将张长华列为当事人，应属不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费29126元由高邮市临泽建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坚
审判员 扬 松
审判员 陈少君
二〇一五年十月三十日
书记员 孙海洋
附相关法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序�，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。