江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00300号
上诉人（原审被告）王猛。
被上诉人（原审原告）刘超。
委托代理人徐金雷，江苏义扬律师事务所律师。
原审第三人镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市润州区南徐路中段。
法定代表人朱贤进，该公司总经理。
委托代理人马世强，江苏江成律师事务所律师。
上诉人王猛因与被上诉人刘超、原审第三人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫商初字第0072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开听证、2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人王猛、被上诉人刘超及其委托代理人徐金雷、原审第三人镇江二建公司委托代理人马世强参加听证。上诉人王猛、被上诉人刘超及其委托代理人徐金雷到庭参加庭审。本案现已审理终结。
刘超一审诉称：2009年12月，王猛因承建宿迁市宿豫区星海湾小区（以下简称星海湾小区）12号楼建设工程与刘超签订合同，向刘超购买钢材，镇江二建公司提供担保，至诉讼时王猛尚欠刘超钢材款688492.23元。王猛迟延给付钢材款的行为违反合同约定，每天应按1000元的标准给付违约金。现请求判令王猛立即给付刘超钢材款688492.23元及逾期付款违约金20万元，本案诉讼费用由王猛承担。
王猛一审辩称：对刘超、王猛之间存在钢材买卖的事实没有异议，但王猛所购钢材款已全部付清，不存在违约。如果王猛违约，刘超主张的违约金过高，请求予以调整。
镇江二建公司一审未作答辩。
原审法院经审理查明:2009年12月18日，王猛（下称甲方）与刘超（下称乙方）签订合同一份，合同主要内容为：“1、供货方式：乙方按甲方指定规格及数量的钢材供货，……3、供货地点：宿豫区星海湾花园12#楼，甲方指定专人对材料进行验收并提供收货数量的凭据，并在凭据上签字或盖章，甲方指定验收人如下:王猛、王强……4、供货数量：400吨。5、供货价格:所有钢材按西本网价格上浮300元/T（此价格不含税金）。6、付款方式：乙方垫100吨后，甲方需进货，必须先付款后发货，楼房盖到二层封顶付钢材款60%，盖到四层付70%，所有货款自合同签定生效之日起100天内全部付清，如逾期违约金按每天1000元计算。直到所有货款付清。……10、如甲方不按合同履行，必须同意项目部按合同约定支付钢材款给乙方。附加条件：价格以实际协商为准。”刘超与王猛分别在合同上签字，镇江二建公司高立明项目部在合同上加盖印章。
合同签订后，刘超按照合同约定向王猛供应钢材。王猛于2010年3月30日、7月8日分别向刘超出具欠条一份，金额分别为567500元、525000元。2010年7月18日、2010年7月28日、2010年8月20日刘超三次向王猛供应钢材，金额共计135992.23元。2011年1月28日，王猛向刘超支付钢材款6万元，刘超出具了收条。
原审法院另查明，镇江二建公司代王猛向刘超支付钢材款40.2万元。
在原审法院审理过程中，刘超自认王猛为其偿还张金斗10万元欠款，并同意该10万元从王猛欠付的钢材款中扣除。
经当事人确认，原审法院归纳争议焦点为：1、王猛尚欠刘超钢材款数额是多少？2、王猛在履行过程中是否存在违约行为？3、如存在违约行为，刘超主张的违约金是否过高？
原审法院认为：刘超与王猛之间的买卖合同，依法成立、合法有效。刘超向王猛供应钢材，其提供的证据能够证明其共向王猛供应钢材价款为1228492.23元，扣除镇江二建代王猛向刘超支付的钢材款40.2万元和2011年1月28日王猛支付的6万元及王猛为刘超代偿的10万元，故王猛尚欠刘超的钢材款为666492.23元。王猛作为买受人，其负有向出卖人刘超给付货款的义务，故刘超有权要求王猛履行给付货款的义务。王猛虽辩称钢材款已经付清，但其提供证据不能够证明其主张，故对其辩解不予采信。王猛未按照约定期限支付钢材款的行为构成违约，应向刘超承担支付逾期付款违约金的违约责任。对于刘超主张的20万元违约金，王猛没有提供初步证据证明该20万元违约金过分高于其违约给刘超造成的损失，且结合欠付货款的数额、拖欠时间及双方的过错程度等综合因素，20万元违约金并未过分高于王猛违约给其造成的损失，故对刘超主张的20万元违约金予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决王猛于判决发生法律效力之日起三日内向刘超支付钢材款666492.23元及违约金20万元，合计866492.23元。案件受理费12685元，由刘超负担314元，王猛负担12371元。
王猛不服原审法院判决，向本院提起上诉称：王猛欠付刘超的钢材款均已结清，刘超已经认可收到王猛92万元。且王猛自2010年2月10日就开始支付钢材款，合同约定的是交货100吨之后，才需支付货款，王猛并不存在违约行为。原审判决确定违约金为20万元没有依据。原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判。
被上诉人刘超答辩称：原审判决查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判决。
原审第三人镇江二建公司答辩称：原审判决适用法律正确，程序合法，但对于王猛提出的已经全额付清刘超钢材款的主张，请二审法院进一步查清。
上诉人王猛为支持其上诉请求，提供如下证据：
1、镇江二建公司工商银行转账支票存根（复印件）3份，分别是2010年2月10日编号28302868，10万元，收款人：王猛，记账凭证上注明“10万付刘超”；2010年8月16日编号31907270，10万元，收款人：王猛；2010年9月21日编号31924489，6万元，收款人：王猛，附加信息“刘超钢材”。旨在证明王猛自镇江二建公司领取上述三张支票后向刘超支付钢材款26万元。
2、镇江二建公司空白支票领用单1张（复印件），时间为2010年4月8日。旨在证明镇江二建公司向刘超支付钢材款18万元，其中包含代王猛支付的3万元。
3、收条1张，时间为2010年2月10日，金额为10万元。旨在证明王猛于2010年2月10日向刘超支付钢材款10万元。
4、镇江二建公司工商银行转账支票存根1张（复印件），时间为2010年9月21日，金额为6万元。旨在证明王猛于2010年9月21日在镇江二建公司领取6万元，并支付刘超钢材款。
5、镇江二建公司空白支票领用单1张、工商银行转帐凭证1张及臧太丰出具的材料1份（均系复印件）。空白支票领用单时间为2010年11月15日，金额为9.4万元；转帐凭证时间为2010年11月15日，金额为39.4万元；臧太丰出具的材料载明2010年11月15日付刘超钢材款30万元。旨在证明镇江二建公司于2010年11月15日支付刘超钢材款39.4万元，扣除代臧太丰支付的30万元，余下9.4万元系代王猛支付。
6、收条1张，时间为2011年1月28日，金额为6万元。旨在证明王猛于2011年1月28日向刘超支付钢材款6万元。
7、镇江二建公司空白支票领用单1张（复印件），时间为2010年7月5日，金额为11万元，领款单位为王猛，并注明刘超5万元。旨在证明王猛于2010年7月5日在镇江二建公司领取11万元，并支付刘超5万元钢材款。
8、镇江二建公司工商银行转账支票存根1张（复印件），时间为2010年8月16日，金额为10万元。旨在证明王猛于2010年8月16日在镇江二建公司领取10万元，并支付刘超钢材款。
9、镇江二建公司空白支票领用单1张及工商银行转账支票存根1张（均系复印件），时间为2011年1月27日，金额为4万元。旨在证明镇江二建公司于2011年1月27日代王猛向刘超支付钢材款4万元。
10、镇江二建公司空白支票领用单1张及工商银行转账支票存根1张（均系复印件），时间为2010年4月18日，金额为15万元。旨在证明镇江二建公司于2010年4月18日代王猛向刘超支付钢材款15万元。
11、收条1份（复印件），时间为2010年6月2日，金额为20万元。旨在证明镇江二建公司于2010年6月2日代王猛向刘超支付钢材款20万元。
针对证据1，本院至中国工商银行宿迁宿豫支行和中国工商银行宿迁分行调取了证据1中3份转账支票存根的对应的转账支票的流转明细、保存在银行的转账支票照片以及对应的进账单，其中转账支票流转明细显示编号为28302868数额为10万元的转账支票，于2010年2月11日由刘超领取；编号为31907270的转账支票和对应的进账单照片各1张，显示该笔10万元由刘超于2010年8月17日领取；编号为31924489转账支票和相应的进账单各1份，显示该笔6万元由刘超于2010年9月21日领取。
关于本院调取的证据，王猛的质证意见：对3份转账支票支付凭据真实性、合法性、关联性均无异议，能够证明王猛通过转账支票的方式向刘超支付了3笔款项共计26万元，应当在其欠付钢材款总额中予以扣除。
关于王猛提供的证据以及本院调取的证据，被上诉人刘超的质证意见：对于法院调取的证据的真实性、合法性和关联性均不持异议。对于证据1的真实性予以认可，其中2010年8月17日的10万元及2010年9月21日的6万元同意从货款中予以扣除，对于2010年2月10日的10万元真实性予以认可，但该款项在双方结算之前，已经予以扣除，故不应再从剩余货款中扣除。关于证据2、3、4、5、6、7、8、9、10、11的真实性均不持异议，且涉及的款项均已收到，但除了证据4、8的款项可以从剩余货款中扣除外，其他款项均包含在镇江二建公司代王猛支付的款项之中，原审判决已经予以扣除，不应再次扣除。
关于王猛提供的证据，原审第三人镇江二建公司的质证意见：对于证据1的真实性没有异议。证据1涉及的26万元款项是王猛单独支付给刘超的，不包含在镇江二建公司代王猛向刘超支付的40.2万元钢材款内。关于证据2、3、4、5、6、7、8、9、10、11未发表质证意见。
二审中，被上诉人刘超、原审第三人镇江二建公司均未提交新的证据。
本院认证意见：关于王猛提供的证据的真实性，被上诉人刘超均不持异议，镇江二建公司对证据1的真实性不持异议，对其余证据未发表质证意见，故本院对上述证据的真实性予以确认。证据4、8包含于证据1中，本院不予认证。关于证据2、3、5、6、7、9、10、11均系王猛及镇江二建公司在原审诉讼中提供过的证据，不属于法定的新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：王猛分别于2010年2月10日、8月16日、9月21日自镇江二建公司领取10万元、10万元、6万元三张转账支票，并交付刘超，刘超分别于2010年2月11日、8月17日、9月21日至银行领取了上述款项。
2010年7月5日，王猛在镇江二建公司空白支票领用单及存根（编号为30273599）上签字，金额为11万元，王猛在单据上注明“刘超5万刘宏刚6万”。2010年11月15日镇江二建公司空白支票领用单中载明收款单位为王猛，金额为9.4万元。同日，刘超账户收到39.4万元。同日，臧太丰出具“付款甲方付款51万元，付刘超钢巾（筋）钱30万元。（2010.11.5付款）。支付款人：臧太丰”。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、王猛是否欠刘超钢材款，如果欠付，欠付的钢材款数额如何认定；二、王猛是否存在违约行为，如果存在，违约金数额如何认定。
本院认为：
关于第一个争议焦点。本院认为，王猛尚欠刘超的钢材款数额应为262492.23元。理由如下：
一、双方当事人对于刘超供应钢材的数量和王猛应付的钢材款数额并无争议。关于王猛已付的钢材款数额，原审查明的有镇江二建公司代付的40.2万元、王猛直接支付的6万元以及王猛为刘超代付的10万元。王猛对于镇江二建公司代其向刘超支付的钢材款数额40.2万元有异议，但是该款项系镇江二建公司直接代王猛向刘超支付的，镇江二建公司更清楚款项支付的过程和数额，在王猛没有相反证据证明的情况下，其不能否定镇江二建公司陈述的事实。
二、关于王猛直接支付给刘超的钢材款数额，二审中，王猛提供了其自镇江二建公司领取的三份转账支票存根，本院据此调取了三份转账支票的支付情况，镇江二建公司明确陈述上述三张转账支票款项不在其代王猛向刘超支付的钢材款数额之内，刘超亦认可收到上述三笔款项，对于其中2010年8月17日的10万元及2010年9月21日的6万元，同意从剩余货款中扣除，但辩称2010年2月10日的10万元支付时间早于双方形成欠条的时间，双方结算时已经予以扣除，不应再次扣除。本院认为，2010年2月10日的10万元虽然领款时间在结算之前，但综合以下理由应认定为未经结算。1、刘超在诉讼中多次变更诉讼请求，其价款请求从24万元变更到68万余元，说明刘超对结算时有些付款是否已结算并不确定，而是随着王猛的抗辩与证据不断变更请求，且对镇江二建公司在结算前未告知王猛而直接向刘超支付的84万元先在诉讼中扣除，后又在得知84万元并非全部代王猛支付货款时变更诉讼请求，据此可以认定双方在结算时刘超并未明确王猛的实际付款情况。2、该转账支票由镇江二建公司出具，由王猛在存根上签名。镇江二建公司证明是王猛和刘超二人一同领取，备注钢材款、刘超等信息的支票是交给刘超的。刘超也认可是二人一同去的。王猛则主张是刘超先领票，自己事后补签字。这种一人签字，另一人领票的支付方式使得王猛本人也不能确定哪些支票是给付刘超的，诉讼中提出了三张支票的主张。因此该张支票支付过程的特殊性，导致未纳入结算的可能性较大。3、在本院主持的听证中，刘超否认其收到该笔款项。本院释明如果查明该笔款项确系其领取，则应当扣除价款时，刘超才又主张转账发生对账结算之前，说明已经结算过。在本院调取相关证据方证明为刘超领取相关款项后，刘超才对收到款项予以确认。因刘超否认收到该10万元，故其对未收到的款项，不可能在结算时纳入结算，刘超的陈述自相矛盾。经本院调取银行手续后，证实转账支票由刘超领取10万元，证明刘超陈述不实。综合上述三点理由，对刘超否认收到款项的支票应认定为未纳入结算。
三、关于王猛主张其分别于2010年11月15日、2010年7月5日向刘超支付9.4万元、5万元，刘超均认可收到上述款项，但辩称上述款项已经包含于镇江二建公司代王猛支付的款项之中。经查，虽然王猛于一审提交涉及上述两笔款项的证据，但镇江二建公司的陈述及提交的证据并未明确涉及上述两笔款项，且如果按照刘超当庭陈述收到的2010年4月8日的4万元，2010年11月27日的4万元，2010年4月8日的15万元，2010年6月2日的20万元，以及上述两笔款项均系镇江二建公司代王猛支付的钢材款，但上述款项合计56.4万元，已经超出镇江二建公司代王猛支付的钢材款40.2万元。故无法认定上述款项包含于镇江二建公司代付款中。基于刘超认可收到上述款项，应当从剩余货款中予以扣除。
四、关于王猛主张的其他款项，因包含于原审法院已经认定的事实以及本院查明并认定的事实，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。合同约定：“乙方垫付120吨后，甲方需进货，必须先付款后发货，楼房盖至二层付钢材款60%……所有货款自合同签订之日起100天内全部付清。如逾期违约金按每天1000元计算。直到所有货款付清。”王猛并未按照合同约定的付款期限进行付款，且自最后一次结算2010年7月8日至本案2012年11月1日第一次起诉至宿迁市宿豫区人民法院，王猛已经拖欠钢材款一年多，其应当承担相应的违约责任。关于王猛主张原审判决确定违约金20万元过高，应当依法调低，本院认为，自王猛拖欠第一笔钢材款至今已经长达五年，原审法院综合考虑欠付钢材款的数额、拖欠时间以及双方的过错程度等综合因素，确定违约金为20万元，并未过分高于因王猛违约给刘超所造成的损失，本院对于王猛要求调低违约金数额的主张不予支持。
综上，因二审出现新的证据，导致原审认定事实错误，导致实体处理错误，本院依法予以纠正。上诉人王猛的上诉理由部分成立，对其该部分上诉请求，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫商初字第0072号民事判决；
二、王猛于本判决发生法律效力之日起十日内向刘超支付钢材款262492.23元及违约金20万元，合计462492.23元；
三、驳回刘超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12685元，二审案件受理费12685元，合计25370元，由王猛负担13370元，刘超负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔永峰
代理审判员 魏良军
代理审判员 吴雪林
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 肖 冬
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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