浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7985号
上诉人（原审原告）余志刚，男，1960年11月23日出生，汉族，住浙江省淳安县。
委托代理人ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵敏，女，1969年9月15日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市瑶海区，现住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人张晋芳，浙江天复律师事务所律师。
委托代理人杨鑫良，浙江天复律师事务所实习律师。
上诉人余志刚与被上诉人赵敏产品责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院(2016)浙0127民初3553号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：
2014年6月11日，余志刚、赵敏订立合同，约定赵敏为余志刚的淳安县××明珠花园××区××室提供空调、地暖、热水三联供设备并安装，三联供主机为聚腾JT-34II/FR，合同总价158800元；其中室外的三联供主机、膨胀水箱、保温水箱、主机循环水泵、冷暖循环水泵、智能控制台设备及安装价格为68000元。合同订立后，赵敏为余志刚提供了聚腾JT-36II/FR三联供主机并增加了部分工程安装，余志刚支付了价款160000元。设备安装后，不能正常使用，赵敏指定的维修人员陈某数次维修未果。为避酷暑，2016年8月11日，余志刚自行更换了三联供主机、膨胀水箱、保温水箱、主机循环水泵、冷暖循环水泵、智能控制台。
余志刚的一审诉讼请求为：一、赵敏取回空调、地暖、热水三联供室外主机设备；并返还余�刚货款68000元；二、赵敏支付余志刚赔偿金204000元；三、赵敏承担本案诉讼费。
原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、赵敏于判决生效之日起十日内返还余志刚货款68000元。二、赵敏于判决生效之日起十日内自行取回三联供主机、膨胀水箱、保温水箱、主机循环水泵、冷暖循环水泵、智能控制台。三、驳回余志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9220元，减半收取4610元，由余志刚负担3860元、赵敏负担750元。
宣判后，余志刚、赵敏不服，均向本院提出上诉。
余志刚上诉称：
�诉人认为，被上诉人主观上存在欺诈的故意，客观行为上存在欺诈的行为，构成消费欺诈。原审判决对被上诉人消费欺诈行为未予认定，判决不正确，具体理由如下：
1、被上诉人不按照双方约定提供商品。2014年6月11日，被上诉人与上诉人签订合同明确约定，三联供主机品牌为聚腾，型号为家用JT-34Ⅱ/FR。之后，被上诉人送达安装地点的三联供主机型号为JT-36Ⅱ/FR，而且该机器用于商业宾馆、饭店等，属于商业用机，并非家庭用机。
2、提供的商品不合格或系已使用的二手机。三联供主机安装完成后，一直不能正常使用，上诉人多次联系被上诉人，被上诉人指定维修人员陈某数十次到场维修，均不能修复，最后彻底瘫痪无法运转。期间，上诉人多次要求更换或退货，但被上诉人仅仅提供维修，既不更换，也不退货。庭审中，被上诉人答辩称，送达�装的机器价格远高于双方约定的机型。试问，商家在价格不变的情况下凭什么提供价格更高的设备？除非提供的设备存在不合格或已经使用，否则这种行为完全难以解释，也完全不符合日常生活规则和商家追求利润的目的。被上诉人主观上明知提供安装的设备存在不合格或二手机的情况下仍然提供，且在多次维修无果的情况下仍然不退货或更换设备，主观上明显存在欺诈的故意。
3、提供的商品不符合使用场所的要求。上诉人安装地点位于淳安县××明珠花园××区××室住宅，很明显三联机应当提供适合住宅使用的主机。家用机和商用机，除了价格上存在明显的区别外，在使用上也存在明显的不同，比如耗电量、风速、噪音、温度及湿度范围、供水及回水温差及时间等。被上诉人置上诉人住宅使用于不顾，提供商业三联供主机，主观上和客观行为为均存在欺诈。
4、上诉人一直对被上诉人安装的三联供主机设备未予验收。2014年7月，被上诉人陆续将其供货的商品运达安装地点。鉴于双方合同约定由被上诉人提供安装，安装过程中，上诉人并不经常在场。安装完成后，主机使用就开始不正常，所以上诉人未对设备进行验收，也一直不知对方提供的商品型号不符，直至2016年8月拆卸更换新设备才知型号完全与合同约定不一致。如上诉人一早就知型号不符，加上安装机器一直使用不正常，上诉人肯定早就要求对方退货或更换，不会等到此次起诉。从侧面也可以证明，被上诉人隐瞒事实欺诈的主观故意。
根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（十）项规定，“骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或服务。”第十六条规定，“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项规�行为之一的，属于消费欺诈。”根据《消费者权益保护法》第55条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”上诉人认为，本案被上诉人提供不符合约定的商品，且提供明显不合格和不符合使用场所的商品，根据前述规定属于消费欺诈，应当赔偿主机购买款的三倍。综上，请求二审法院查明事实后，撤销原审第三项，改判支持上诉人要求被上诉人三倍赔偿的诉请。
被上诉人赵敏答辩称：
一、针对余志刚认为的“被上诉人主观上存在欺诈的故意，客观行为上存在欺诈的行为，构成消费欺诈”的答辩意见。
1、上诉人认为答辩人不按照双方约定提供商品，答辩人认为：答辩人已经按照《千岛湖余总三联供调整报价�的清单要求提供了商品，且上诉人已履行了付款义务两年多了，即合同已履行完毕。本案应系买卖合同纠纷，原审法院庭审中，一开始就询问上诉人是否变更案由，但上诉人并未明确表示要变更案由，答辩人也认可本案案由为买卖合同纠纷。同时，原审法院从未向上诉人和答辩人释明变更案由为产品责任纠纷，这有庭审录音录像为凭，就径直认定为产品责任纠纷，即变相剥夺了答辩人的抗辩权，明显是程序违法。而所谓的产品责任纠纷，也未有任何证据证明答辩人的责任所在。本案中，上诉人自己阐述：“2016年8月11日，自行拆卸了答辩人提供的主机并另行购买其他品牌新机予以使用，才发现答辩人提供的产品是JT-36II/FR。答辩人认为，期间产品早已在使用，现超过了二年时间，诉讼时效已过。另，产品是否有自身质量问题，也不是单凭陈述，需要严格的举证证明，�别是一审余志刚提供的《产品维修记录单》上均未记载维修情况，本案产品未经鉴定，如何认定产品自身存在质量问题，即便存在质量问题能否修复，是否足以导致无法使用达到退货条件，这均需要严格的举证证明，原审在无任何确切证据的情况下，单凭上诉人的一面之词，对答辩人提出的异议不管不顾，就径直认定设备安装后，不能正常使用的事实答辩人不能接受。且一审法院提供的附法律条文中的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定“六个月”与事实相违背，即原审法院适用法律条文不正确，答辩人对一审判决结果是不服的。在这么长的使用期间内，上诉人从未向答辩人提出过异议，应认定上诉人的行为表示认可收到了是三联供主机聚腾JT-34II/FR；或以默认的方式认可了三联供主机聚腾JT-36II/FR。未在合理期限内提出异议，应视为双方协商一致或以实际行动表明对三联供主机型号的该项合同内容进行了变更。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格等，在合理期间负检验标的物的义务。《中华人民共和国合同法》一百五十七条，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。故对厂家提供的是三联供主机聚腾JT-34II/FR，还是三联供主机聚腾JT-36II/FR，上诉人作为买受人理应在收货时或合理期间内对标的物进行检验，如发现标的物不符合约定，应及时向出卖人提出异议，买受人怠于通知的，视为标的物符合合同约定；且本案标的物型号为外观标识，无需过多技术手段即可确认，上诉人作为一名成年人应尽最基本的合理注意义务，从外观或根据说明书都能进行判断�另，因三联供主机JT-36II/FR功率比三联供主机JT-34II/FR大，价格也要高，答辩人对是否发生上述情况也确实不知情，货物是厂家直接发送至上诉人处。如果当时上诉人提出异议，那么相信厂家是很情愿更换的。本案也不能排除上诉人当时就知情，有意不向答辩人及厂家反映情况。故本案中上诉人以其付款行为以及长达两年多时间未提出异议，无论从法律还是事实均表明对赵敏所送产品的认可，符合其要求。使用了超过2年的时间，原审法院还判令退还货物，返还货款，实在于法于理于事实都对答辩人不公。
2、上诉人认为提供的商品不合格或系已使用的二手机，没有任何证据。答辩人认为：2016年8月11日，上诉人称述其自行更换了三联供主机、膨胀水箱、保温水箱、主机循环水泵、冷暖循环水泵、智能控制台。时隔两年多，且不说答辩人送的型号是否不对，上�人有无使用不当或者维修不当的情形存在，两年以后在自行更换了设备以后，才向法院以质量问题及型号不对为由提起诉讼，要求退货。期间的不确定因素及问题所在，岂是单凭上诉人单方面的陈述就可以直接定性的？另，答辩人再次声明：陈某不是答辩人赵敏雇佣的维修人员（或安装人员）。上诉人提供的《证明》上的证明人“陈某”，答辩人也不知此人的真实身份，据上诉人讲应该是佛山市南海聚腾环保设备有限公司的员工，但佛山市南海聚腾环保设备有限公司却对此人身份予以了否认（他们没有这个员工），故答辩人也不能确定“陈某”为何许人也，究竟是佛山市南海聚腾环保设备有限公司的员工呢？还是上诉人叫来的修理工？还是其他的。同时，上诉人仅仅靠随便叫一个人出具一份证明，证人未出庭作证，就此来说明证明中的内容，答辩人不予认可。答辩人存疑问：上诉人收到货物后超过了两年，好好的，现在却突然之间称设备有问题，还叫所谓的“陈某”出具证明，以证明：厂家提供的三联供设备系统，前后经过数十次维修，一直运行不正常，到2016年8月3日彻底无法使用。答辩人疑问：所谓的“陈某”与上诉人究竟是什么关系？他怎么可以为答辩人去设定权利与义务呢？如果是上诉人叫来的，那么，“陈某”究竟有无相应的修理三联供设备系统的资质或相应的技能呢？是否在他的修理当中，本来专业人士尚可修复的产品，被他这么一修反而彻底坏了，该责任应当由谁来承担？如果“陈某”是佛山市南海聚腾环保设备有限公司的员工，则上诉人也认可了三联供主机（品牌为：聚腾，型号为：JT-36II/FR）应该找厂家修理，现上诉人自认前后经过数十次的维修。那为什么两年多来，一直不向答辩人或厂家主张退货呢？可上诉人提供的所谓的保修单，根本不存在任何保修记录。其次，本案证人需出庭作证，而且需要两个或两个以上的证人出庭作证。现，上诉人在一审过程没有向法院申请证人出庭作证，在一审庭审过程又说不知道证人与答辩人之间是什么关系（庭审录音录像为证）。答辩人很纳闷：一审法院是凭什么直接认定陈某是答辩人指派的维修人员？另，证明内容系预先电脑打印设置好的内容，然后由所谓“陈某”直接签名捺印，这是所谓的“陈某”的真实意思表示吗？而且，证人陈某未出庭参加庭审，答辩人对其真实性存在疑问。同时，剥夺了答辩人与证人在公堂上对质的机会。上诉人如果认为，陈某是答辩人指派的维修人员，陈某也愿意出具证明，那么，上诉人为什么不叫陈某提供其与答辩人签订的《劳动合同》等之类的证明材料呢。答案很明确：陈某与答辩人毫无关系�上诉人认为的答辩人主观上存在欺诈的故意，缺乏相应的证据支撑。
3、上诉人认为答辩人提供的商品不符合使用场所的要求。答辩人再次明确一下，答辩人提供的是三联供主机聚腾JT-34II/FR，不是三联供主机聚腾JT-36II/FR。假设，上诉人确实收到的是JT-36II/FR，因当初未能在合理期间提出异议，现木已成舟，答辩人也无法要求厂家更换（现因厂家也不认可该设备），因上诉人的该行为导致了损失的扩大，该损失也应当由其自己承担。现不光是退货答辩人不予认可，其提出的产品进行多次修理无法使用的现状，答辩人也不予认可。现无任何证据能证明答辩人提供的产品存在本身质量问题，上诉人是否使用不当及自行找人修理不善等因素均不能排除。现其已自行拆本案诉争的三联供主机并另购新机安装，已造成现场设施设备的破坏，上诉人以自行不当行为导致�不利后果，也应由其自行承担，答辩人无法负责。故，答辩人主观上和客观行为上均不存在欺诈。
4、上诉人认为对诉争的三联供主机设备一直未予以验收，不符合合同约定。答辩人认为：2014年6月11日，双方之间签订了空调、地暖、热水三联供工程合同，上诉人也付了该付的款项，该合同已经履行完毕，答辩人提供的货物符合合同约定。答辩人依约向上诉人提供了《千岛湖余总三联供方案调整报价》单上面的货物，上诉人分别于2014年6月12日支付了定金5万元；同年7月3日支付了5万元，同年7月21日支付了4万元（即合同约定的设备到余志刚处应付的9万元）；之后上诉人也陆续支付了合同的全部价款（即合同约定的产品安调试验收合格后的余款），根据上诉人付款的行为，可以说明买卖合同关系已履行完毕。同时一审庭审中上诉人亦认可在2014年7月3日前设备就�收到。故事实上，上诉人以自身收货及付款行为，表明认可了答辩人所履行的合同义务。原审中，上诉人并未提供证据证明答辩人送的货为JT-36II/FR，故一审法院认定事实有误。其次，上诉人提供的《侵害消费者权益行为处罚办法》及《消费者权益保护法》的相关法条，与本案的事实缺乏关联性。上诉人一开始是以买卖合同为案由提起诉讼，答辩人也是认可的。上诉人称的产品自始至终都没有经过专业的鉴定机构进行鉴定过，何来的产品质量问题之说？答辩人自始至终均不存在消费欺诈的行为，故何来欺诈之说？
二、在二审中应当对余志刚的上诉是否合法进行审查，此外，赵敏一方始终未收到上诉费用交费通知书，只好查阅他人的法律裁判文书，才找到杭州中院的缴费账号，并予以缴纳了上诉费。
综上，上诉人的上诉请求实属无理之诉，上诉人因答辩人要上诉而上诉，其实质是怕二审法院驳回其一审时的全部诉讼请求而上诉，属于典型的滥用诉权。
赵敏上诉称：
一、一审认定事实不清，判决有误。
1、一审认定合同订立后，赵敏为余志刚提供了聚腾JT-36II/FR三联供主机与事实不符。2014年6月11日，双方之间签订了空调、地暖、热水三联供工程合同，该合同已经履行完毕，赵敏提供的货物符合合同约定。赵敏依约向余志刚提供了《千岛湖余总三联供方案调整报价》单上面的货物，余志刚分别于2014年6月12日支付了定金5万元；同年7月3日支付了5万元，同年7月21日支付了4万元（即合同约定的设备到余志刚处应付的9万元）；之后余志刚也按赵敏的履行情况陆续支付了合同的全部价款（即合同约定的产品安调试验收合格后的余款）。同时庭审中余志刚亦认可在2014年7月3日前设备就已收到。故事实上余志刚以自身的付款行为，表明认可赵敏所送产品及赵敏合同义务的履行。原审中，余志刚并未提供证据证明赵敏送货为JT-36II/FR，一审法院认定事实有误。
2、一审认定设备安装后，不能正常使用，赵敏指定维修人员陈某数次维修未果，与事实不符。庭审中，余志刚也自认不清楚陈某与赵敏是何关系，同时也未有任何证据证明赵敏指定陈某进行数次维修，也未有任何的维修记录证明赵敏出售的货物存在质量问题。原审中，仅凭所谓的陈某签字《证明》，仅有一份证明，证人未出庭作证，同时亦未证明其签字及内容的真实性，原审对赵敏提出的异议不管不顾，径直认定设备安装后，不能正常使用，赵敏指定的维修人员陈某数次维修未果。赵敏认为，即便陈某出面，产品是否有自身质量问题，也不是单凭陈述，需要严格的举证证明，特别一审余志刚提供的《产品维修记录单》上均未记载维修情况，本案产品未经鉴定，如何认定产品自身存在质量问题，即便存在质量问题能否修复，是否足以导致无法使用达到退货条件，这均需要严格的举证证明，原审在无任何确切证据的情况下，单凭余志刚的一面之词，对赵敏提出的异议不管不顾，就径直认定设备安装后，不能正常使用的事实赵敏不能接受。同时，一审法院仅根据一审余志刚方的单方面陈述就认定达到退货条件，赵敏更是不服。
二、原审余志刚缺乏相应证据予以佐证其诉请，一审程序违法，判决有误。本案系买卖合同纠纷，原审法院庭审中，一开始就询问余志刚是否变更案由，但余志刚并未明确表示要变更案由，赵敏也认可本案案由为买卖合同纠纷。同时，原审法院从未向赵敏和余志刚释明变更案由为产品责任纠纷，这有庭审录音录像为凭，就径�认定为产品责任纠纷，即变相剥夺了赵敏的抗辩权，明显是程序违法。而所谓的产品责任纠纷，也未有任何证据明赵敏的责任所在。本案中，余志刚自己阐述：“2016年8月11日，自行拆卸了赵敏提供的主机并另行购买其他品牌新机予以使用，才发现赵敏提供的产品是JT-36II/FR。赵敏认为，期间产品早已在使用，现超过了二年时间，诉讼时效已过。且也与《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定“六个月”相违背。在这么长的使用期间没有向赵敏提出过异议，应认定余志刚的行为表示认可收到了是三联供主机聚腾JT-34II/FR；或以默认的方式认可了三联供主机聚腾JT-36II/FR。未在合理期限内提出异议，应视为双方协商一致以实际行动表明对三联供主机型号的该项合同内容进行了变更。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格等，在合理期间负检验标的物的义务。《中华人民共和国合同法》一百五十七条，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。故对厂家提供的是三联供主机聚腾JT-34II/FR，还是三联供主机聚腾JT-36II/FR，余志刚作为买受人理应在收货时或合理期间内对标的物进行检验，如发现标的物不符合约定，应及时向出卖人提出异议，买受人怠于通知的，视为标的物符合合同约定；且本案标的物型号为外观标识，无需过多技术手段即可确认，余志刚作为一名成年人应尽最基本的合理注意义务，从外观或根据说明书都能进行判断。因三联供主机JT-36II/FR功率比三联供主机JT-34II/FR大，价格也要高，赵敏对是否发生上述情况也确实不知情，货物是厂家直接发送至余志刚处。如果当时余志刚提出异议，那么相信厂家是很情愿更换的。本案也不能排除余志刚当时就知情，有意不向赵敏及厂家反映情况。故本案中余志刚以其付款行为以及长达两年多时间未提出异议，无论从法律还是事实均表明对赵敏所送产品的认可，符合其要求。使用了超过2年的时间，原审法院还判令退还货物，返还货款，实在于法于理对余志刚不公。再者，2016年8月11日，余志刚称述其自行更换了三联供主机、膨胀水箱、保温水箱、主机循环水泵、冷暖循环水泵、智能控制台。时隔两年多，且不说赵敏送的型号是否不对，余志刚有无使用不当或者维修不当的情形存在，两年以后在自行更换了设备以后，才向法院起诉以质量问题及型号不对为由，要求退货。期间的不确定因素及问题所在，岂是单凭余志刚单方面的称述就可以直接定性的，原审法官的判决实在是让人无法信服�原审余志刚举证不利，赵敏不认可其所诉事实。假设，余志刚确实收到的是JT-36II/FR，因当初未能在合理期间提出异议，现木已成舟，赵敏也无法要求厂家更换（现因厂家也不认可该设备），因余志刚的该行为扩大了损失，该损失也应当由其自己承担。现不光是退货赵敏不予认可，其提出的产品进行多次修理无法使用的现状，赵敏也不予认可。现无任何证据能证明赵敏提供的产品存在本身质量问题，余志刚是否使用不当及自行找人修理不善等因素均不能排除。现其已自行拆除赵敏提供的三联供主机并另购新机安装，已造成现场设施设备的破坏，余志刚以自行不当行为导致的不利后果，也应由其自行承担，赵敏无法负责。
三、一审法院的判决错误不符合本案的交易实际。本案为买卖合同，余志刚在诉状上已明确本案案由为买卖合同，符合本案实际情况，即赵敏是以个人名义替余志刚采购了清单上的产品，因余志刚装修房屋，故安装是余志刚叫人安装的。而且，本案余志刚从收到使用三联供主机到提出异议已超过两年多，这段时间里，余志刚不主动向赵敏主张权利，不排除余志刚的恶意行为，使用了两年多时间，想更新或其他原因等。如果，本案余志刚的主张得到法院的支持，那么赵敏的权利又能向谁去主张？本案裁判文书中的案由是一审法庭擅自更改的，已超出其审判职责范围，法庭应根据余志刚的诉请来裁判。一审法院这样的裁判，已严重违反了民间正常的交易秩序。毕竟该买卖合同，不是试用合同，没有两年多长的试用期，更重要的是产品有无质量问题，未经有效验证（或鉴定），一审法院仅凭余志刚单方面言词就作出了如此草率的判决，该裁判缺乏应有的事实和证据支撑，缺乏法律应有的严谨性。
�上，请二审法院以事实为依据、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回一审余志刚诉请;一、二审诉讼费由余志刚承担。
余志刚答辩称：
一、关于案由问题。赵敏关于“本案系买卖合同纠纷”的上诉意见，与事实不符。首先，无论是从合同目的、合同内容还是合同履行看，余志刚与赵敏签订的《空调、地暖、热水三联供工程合同》（以下简称合同），都应属于承揽合同。合同第四条明确约定：承包方式为包工、包料、包工期、包质量。合同第七条约定：本工程经双方确认工程总造价为158800元（含税、包料、包质量）。根据合同第四、七条的约定，赵敏作为承揽人，对自己提供的材料应负与买卖合同中出卖人相同的瑕疵担保责任，但不等于说这是一份买卖合同。二者不能混为一谈。其次，从余志刚在起诉状的诉讼请求看，余志刚向�审法院的请求是：要求原审赵敏返还货款并支付相当于货款3倍的赔偿金204000元。可见，余志刚的真实意思表示是要求赵敏承担消费欺诈责任。将案由写成买卖合同纠纷是余志刚的失误。在一审庭审时，余志刚在回答法官是否变更诉讼请求的问题时的答复是，要求按照《消费者权益法》解决纠纷，这一回答实际上已经变更案由了，只是表达的方式不同，关于这一点有庭审录音录像为凭。第四、一审庭审后，余志刚依据庭审时口头表达过的变更案由的意思表示，向一审法院补交了变更案由的书面申请书。第五、诉状中的案由只是起诉时初步确定的案由，根据相关法律规定，诉讼过程中余志刚可以变更案由，法庭也可以根据余志刚的实际诉请，结合查明的事由和适用的法律进行变更。
二、关于陈某的身份和陈某出具的《证明》的真实性问题。赵敏上诉称，余�刚在庭审中自认不清楚陈某与原审赵敏是何关系，余志刚未证明陈某出具的《证明》其签字和内容的真实性。余志刚认为，余志刚无需知道陈某与原审赵敏是何关系，只需知道陈某是代表赵敏具体负责安装调试的人即可，其出具的《证明》由陈某亲笔签字并捺手印，同时还提供了身份证复印件，内容真实。证据如下：1、为争取余志刚的工程业务，是陈某和赵敏一起到余志刚办公室向余志刚提交了《方案书》，该《方案书》上有陈某和赵敏的亲笔签字（有书证《方案书》为凭）。2、事后，余志刚与赵敏签署了《合同》，明眼人都可以看出，赵敏在《方案书》上的签字与其在《合同》上的签字一模一样（有书证《合同》为凭）。3、设备的安装和调试自始至终都是陈某在做。向余志刚提交《方案书》的是赵敏和陈某；与余志刚签订《合同》的是赵敏；而到现场安装调试的是陈某。这足以证明陈某是代表原审赵敏在履行安装调试的义务。如若不然，那么请问原审赵敏，到现场安装调试的人到底是谁？4、2016年8月4日，当陈某确认设备主机需运回厂家维修时，余志刚要求陈某将整个安装调试情况给余志刚写个说明，于是陈某向余志刚出具了一份《证明》（见书证《证明》）。其在《证明》上所签的字，与在《方案书》上所签的字，明眼人也都可以看出，字迹是一样的，完全可以证明就是陈某同一人所写。5、从2016年8月4日起，余志刚就与原审赵敏就如何解决设备主机问题，进行了多次电话、短信和微信沟通。在赵敏充分知晓陈某出具的证明及《证明》所写的内容后，赵敏不仅没有任何异议，还向余志刚表达了深深的歉意（有书证《2016年8月13日6时40分微信聊天记录截图》为证）。以上证据可以相互印证，形成了完整的证据链条，足以证明，陈某出具的《证明》签字和内容内容既真实又客观，陈某确系赵敏指派的维修人员。
三、关于产品型号问题。赵敏关于余志刚“并未提供证据证明赵敏送货JT-36II/FR”的上诉意见。是毫无依据的。由赵敏提供的设备主机现还在余志刚处，实物就是证明赵敏送货为JT-36II/FR最好的证据。同时还有以下证据予以佐证：书证-《现场主机和铭牌照片》。铭牌上显示的产品型号是JT-36II/F。书证-《产品保修卡》。显示的也是JT-36II/FR。3、书证-《微信聊天记录截图》。如前所述，当余志刚通过电话、短信、微信等方式，告之赵敏，产品型号与《合同》不符时，赵敏不仅没有否认，而且还对余志刚表示了深深的歉意。以上证据可以证明JT-36II/FR是赵敏提供的产品。
四、关于产品质量和余志刚有无认可赵敏所送产品及已履行合同义务问题。赵敏上诉称，“即使�某出面，产品是否有质量问题，也不是单凭陈述，需要严格的举证证明，余志刚提供的《产品维修记录单》上均未记载维修情况，产品未经鉴定，不能认定产品存在质量问题。余志刚以“自身的付款行为以及长达两年未提出异议，表明余志刚认可赵敏所送产品及合同义务的履行”。这些上述意见看似言之凿凿，合情合理，实则没有任何事实证据和法理依据。
首先，从事实看。赵敏所供产品一直运行不正常，到了2016年8月4日则完全瘫痪需将主机运回工厂维修，陈某作为代表赵敏实际进行安装调试的人，其出具的《证明》已自证产品有质量问题。赵敏得知陈某写的《证明》后，没有提出异议，而是对余志刚表示了深深的歉意（有《微信聊天记录截图》为凭），更进一步佐证了产品存在质量问题的事实。既然赵敏自己都已承认了产品存在质量问题，何需再鉴定。至于维修记录问题更是莫名其妙。众所周知，《产品保修卡》是产品交付使用时由产品供应者交给产品使用者的权利凭证，本案所说的设备一直没有交付，也没有交付“产品说明书”和《产品保修卡》，何来维修记录。余志刚在一审提交的《产品保修卡》是2016年8月4日，因设备主机需运回厂家维修时，陈某才拿出来交给余志刚的。此时余志刚才发现，《产品保修卡》填写的保修期限和产品型号与《合同》约定不符，所以拒绝在用户签名栏处签名，余志刚提交的《产品保修卡》是没有用户签名的。
其次，从法律依据看。本案《合同》是承揽合同，余志刚是定做人，赵敏是承揽人。因《合同》约定，由承揽人包工、包料，因此又包含了买卖合同的内容，所以定做人同时又是消费者。承揽人是产品和服务的提供者。作为承揽人的赵敏应负与买卖合同中出卖人�同的瑕疵担保责任，应保证自己提供的材料具有《合同》规定的质量要求、通常效力与价值。作为定做人的余志刚对赵敏提供的材料有检验的权力，但没有检验的义务。
第三，从《合同》约定和实际履行情况看：《合同》第九条第1款规定“工程完工应通知甲方到现场验收，不合格的乙方必须及时纠正返工”。但赵敏从未通知余志刚进行验收，这一事实进一步证明产品有质量问题，工程还未达到合格验收条件。赵敏若否定这一事实，只需拿出验收合格记录即可，若拿不出验收合格记录就是狡辩。《合同》第十条第2款规定“设备到现场即向乙方付给工程款_____%（即90000元）”。该规定说明，只要设备到现场，余志刚就应付工程款90000元，而不是非要经余志刚验收合格才付工程款90000元。事实上，赵敏在设备到现场时，也没有通知余志刚到场验收。赵敏若否认这一事实，也只需拿出经余志刚签字确认的《送货单》即可。若拿不出经余志刚签字确认的《送货单》，就证明赵敏是在狡辩。《合同》第十条第3款规定，“甲方在乙方安装调试完毕验收合格一个月后，甲方向乙方支付全部余额工程款18800元”。但余志刚从未支付过该余款。事实上，工程款总额是164090元，其中，合同外增加的工程款4笔5290元（一审有提交4份《千岛湖明珠花园73-9合同外增加费用确认单》为凭）。所有工程项目在施工过程中都有可能发生双方在签订合同时无法预见的费用，增加的费用需经发包方签字确认，这是行业惯例。这4份确认单之所以没有赵敏的签字，是因为这是赵敏向余志刚主张权利的凭证，只要有余志刚的签字即可，就像借条只有借款人的签字而无需出借人的签字一样。余志刚实际支付的工程款是160000万元。工程余款还有4090元。这一事实�明，赵敏说余志刚已付清工程款是在向法庭撒谎。如果赵敏以未在确认单上签字为由，否认增加的费用，那就意味着余志刚多付了1200元，在工程还没交付时，工程款就付过了头，请问这符合常理吗？工程款并未付清的相关证据再次印证了赵敏所供设备存在质量问题，尚未验收合格的事实。当然，工程余款只有4090元，已不是合同规定的18800元，相较工程进度提前支付了14710元，这也是事实。但这是有原因的，原因就是余志刚的愿望太过善良。在2015年4月份，赵敏以资金困难为由，不断纠缠余志刚，说什么如不付点工程款给她，她就连工人的工资都付不出了，陈某也就不能再来进行后续的调试了。当时，余志刚考虑，若真的出现这种情况，也不利于问题的解决。为了这点小事到法院打官司也犯不着。余志刚作为一个从事金融工作10年，创办并经营企业20多年的人，深知�官司是如何的劳民伤财，如何的艰难，不到万不得已是不愿上法院打官司的。当时剩余工程款还有24090元，在赵敏的苦苦哀求下，余志刚支付了20000元，留了4090元余款未付。付20000元是希望赵敏能尽快完成调试，留4090元是防备赵敏以工程款付清为由反咬余志刚。现在，赵敏在所供设备已完全瘫痪、欺诈行为已彻底暴露的情况下，还要企图利用余志刚的善良来逃避责任，应属无理无据。《合同》第九条第3款规定，“本工程保修期为24个月，由工程交甲方验收合格之日或正常运转一个月起计”，如前所述，由于工程一直运转不正常，没有达到合格验收条件。直到2016年8月4日主机彻底瘫痪需运回厂家维修时止，一直都还在调试过程中，还没有交付使用。所以，根本不存在余志刚使用了超过两年时间的事实。
五、关于余志刚有无在合理期限内提出异议的问题。赵�上诉称，“余志刚对所供设备与合同不符的问题，未在合理期限内提出异议，应视为双方同意对合同内容进行了变更；设备使用超过了两年的时间，诉讼时效已过”。赵敏的这些上诉意见，完全不符合事实。如前所述，双方签订的是承揽合同，《合同》明确规定，工程完工赵敏应通知余志刚到现场验收，但余志刚一直没有收到通知，也就不可能有验收的事实，当然也就没有发现赵敏所供设备与合同不符的问题。设备还没有交付使用，当然也就不存在使用不当和使用了两年的事实。余志刚是在2016年8月4日，当代表赵敏具体负责工程安装调试的陈某确认设备已瘫痪需返厂维修，并将《产品保修卡》交给余志刚时才发现，赵敏所供设备与合同约定不符的问题，但那时还不知道设备铭牌上的产品型号是什么（因被水管遮挡着，设备铭牌上的产品型号是在2016年8月11日拆卸后发现的），从那时起，余志刚就多次用电话、短信、微信等方式通知赵敏，要求她务必在2016年8月10日前修好或更换新设备（有《微信聊天记录截图》为凭）。这一事实证明，余志刚提出异议是非常及时的，至于赵敏未按时交付的违约行为，赵敏一直都在努力改正中（有《证明》为凭），根本不存在诉讼时效已过的问题。
六、关于赵敏对其所供设备与合同约定不符是否知情的问题。赵敏在上诉状中，一方面说，产品型号为外观标识，无需过多技术手段即可确认，指责余志刚作为一名成年人未尽到合理的注意义务。另一方面又以：三联供主机JT-36II/FR，功率比三联供主机JT-34II/FR大，价格也要高；她对是否发生上述情况确实不知情；货物是厂家直接发送至余志刚处等理由，推卸自己的责任。首先，作为承揽合同定作人的余志刚，对作为承揽人的赵敏所提供的材�没有检验的义务，当然无需尽合理注意的义务。而赵敏作为包工包料承揽合同的承揽人对其所供材料设备，必须保证与合同规定一致，这是法定责任。无论货物是从什么地方用什么方式送到余志刚处，赵敏都不免除上述责任。更不能以不知情逃避责任。其次，赵敏明知道，三联供主机JT-36II/FR比三联供主机JT-34II/FR功率大，价格高，还要用虽然价格更高但不符合合同规定的主机来替代价格更低但符合合理规定的主机，不符合商业目的和常理。第三，赵敏之所以甘冒违约风险，原因只有一个，那就是所供设备是二手货，实际取得的价格要比合同规定的设备低许多，有利可图。其所供设备，一直运行不正常，达不到合格验收标准，最终瘫痪的事实，可以充分印证以上推论。
七、关于设备是谁安装的问题。赵敏上诉称，赵敏是以个人名义替余志刚采购了清单上的�品，因余志刚装修房屋，故安装是余志刚叫人安装的。这是没有依据的。三联主要设备清单，清楚的显示，《合同》价格包含了主机安装费1500元；地暖铺设费4518.2元；空调系统安装费14400元。赵敏实际也已收取了上述费用，可以说明主机是赵敏负责安装的，是陈某负责调试的。
八、关于余志刚为什么要委托其他厂商更换其他品牌的主机设备。2016年8月4日，因赵敏提供的主机设备已瘫痪，且当时正值酷暑时节，余志刚一家只能到宾馆吃住，每天平均要花费300多元（有余志刚提交的两张《住宿发票》为凭）。2016年8月4日当天，余志刚就明确要求赵敏务必在2016年8月10日前修好或更换新设备（给了赵敏7天的时间，这是非常合理的时间），但赵敏根本没有实际行动。所以为了避免损失扩大，余志刚在万般无奈下，只得委托其他厂商更换了主机设备，余志刚的做法�情合理合法。
综上可知，本案系承揽合同约定，系产品责任；赵敏作为包工包料的承揽人所提供的三联主机设备型号是JT-36II/FR，与合同规定不符；赵敏甘冒违约风险，以所谓功率更大，价格更高的货物代替合同规定的货物，不符合常理，可以推定其所提供的是二手设备；其所供设备一直运行不正常，从未达到合格验收条件，直到完全瘫痪需返厂维修的事实足以认定其所供的设备就是二手设备；余志刚在履行合同过程中没有任何过错。证明以上事实的证据确实充分，且证据之间能够相互印证，形成证据链条。请求二审法院依法驳回赵敏的上诉请求，依法撤销原审判决第三项，依法追究赵敏的消费欺诈责任。
双方当事人均未向本院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，根据本案双方当事人所签订的三联供合同，向余志刚交付包括设备型号为JT-34II/FR三联供主机在内的机器设备以及设备安装义务均由赵敏负担。则赵敏有义务确保其交付设备应当与合同约定的型号以及质量标准相一致。根据现有查明的事实，在案涉安装施工现场的三联供主机的型号载明为JT-36II/FR。对此，双方当事人均以对方未履行合同义务为由主张己方对供货型号不一致一节无过错。对此，本院认为，根据上述合同约定，供货以及安装的义务主体系赵敏，其在本案中仅以设备系厂家直接发货，其对所发货物是否存有瑕疵无法了解以及具体安装人员不清楚为由予以辩解，显属无理无据，本院不予采信。现赵敏在本案中既未能就案涉设备交付余志刚时有关设备型号质量等提供有效证据，也未能就安装人员身份情况予以充分举证的情况下，反以余志刚方未能及时提出异议为由主张免责，本院不予支持�据此，应当由赵敏承担举证不能的不利后果，其应当对案涉机器设备型号不一致以及设备质量瑕疵承担相应的赔偿责任。而余志刚作为购货一方，相关机器设备系在其管理控制的场地进行安装调试，其可以而且有能力对设备型号进行及时检验核对，但其主张迟至2016年8月在机器无法维修需返厂时方发现型号不一致的情形，对此应当认定其亦应对事实认定存在的障碍以及损失扩大负有一定责任。但在本案中仅以型号不一致以及维修无果为由，即主张赵敏对其构成欺诈，依据不足，本院不予支持。因案涉合同约定的工程范围涉及空调、地暖、热水在内的系统安装工程，且余志刚方已将地暖、热水等设施设备安装入户，则原审法院对余志刚主张返还三联供主机在内的主设备款项的诉请予以支持，并无明显不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5860元，由余志刚负担4360元，由赵敏负担1500元。赵敏于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 周志军
代理审判员 王 超
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 徐媛媛