江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00014号
上诉人（原审原告）连云港淦茂实业有限公司，住所地连云港市连云区中华西路4号楼底层东首1号门面。
法定代表人章亚非，该公司经理。
委托代理人张勇、金炼，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏金磨机械制造有限公司，住所地连云港市猴嘴工业区。
法定代表人陈士松，该公司经理。
委托代理人李进洲，江苏瑞杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈士松，；。
委托代理人李进洲，江苏瑞杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市新浦区宏伟合成树脂厂，住所地连云港市海州区幸福街幸福路*号。
法定代表人耿海霞，该厂厂长。
委托代理人李进洲，江苏瑞杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市钢模板厂，住所地连云港市海州区临洪路**号。
法定代表人陈士松，该厂厂长。
委托代理人李进洲，江苏瑞杰律师事务所律师。
上诉人连云港淦茂实业有限公司（以下简称淦茂公司）因与上诉人江苏金磨机械制造有限公司（以下简称金磨公司）、被上诉人连云港市新浦区宏伟合成树脂厂（以下简称宏伟树脂厂）、连云港市钢模板厂（以下简称钢模板厂）、陈士松借款合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）新商初字第00513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人淦茂公司的委托代理人张勇，上诉人金磨公司以及被上诉人宏伟树脂长、钢模板厂、陈士松的委托代理人李进洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告淦茂公司一审诉称，：2012年5月29日，金磨公司向淦茂公司借款80万元，并约定借款时间为15日，陈士松为担保人。同日，淦茂公司通过中国工商银行连云支行打款728000元到陈士松62×××78账号上，余款72000元以现金方式交付给陈士松，完成了约定的借款义务。
还款期届满后，金磨公司并未按照约定履行还款义务。经淦茂公司原告多次催告后，陈士松于2013年7月24日向淦茂公司出具了一份《还款承诺》，承诺在2013年8月30日前由其承担80万元的还款义务，并承诺自愿赔偿淦茂公司损失30万元，于2013年12月前支付。此后，陈士松及金磨公司没有按照约定履行80万元还款义务，陈士松亦未给付30万元违约赔偿金。2013年11月11日，金磨公司、宏伟树脂厂、钢模板厂、陈士松自愿与淦茂公司签订《还款协议》，约定由陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂作为涉案借款的共同担保人，金磨公司在2013年11月30日前还款80万元，若到期不还，三担保人共同承担连带还款责任，金磨公司在2013年12月30日前给付淦茂公司30万元违约赔偿金，若到期未还30万元给付义务，则金磨公司给付淦茂公司60万元违约赔偿金，若金磨公司到期不能给付60万元违约金义务，则陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂承担连带担保责任，共同给付淦茂公司60万元违约赔偿金的担保义务。故淦茂公司诉至法院，判令金磨公司、宏伟树脂厂、钢模板厂、陈士松共同偿还借款80万元及60万元违约金，承担本案诉讼费用。
陈士松一审辩称，：本案的借款人是金磨公司，而非陈士松个人，陈士松作为金磨公司的法定代表人，接收了借款本金72.8万元，并且为该借款担保，不是实际借款人。借款发生在淦茂公司和金磨公司之间，其余被告为担保人，借款实际金额为72.8万元，借款后，金磨公司已分四次向淦茂公司偿还借款本金20万元。淦茂公司与金磨公司之间借款属于企业之间的借款，按照法律规定，双方之间的借款合同属于无效合同，作为主合同无效，其担保也无效，担保人不应当承担担保责任。担保人在担保协议上所做承诺是对借款利息的约定，该约定超出法律规定，依法予以调整，金磨公司应按照中国人民银行同期贷款利率支付相关利息。
金磨公司、宏伟树脂厂、钢模板厂与陈士松辩称一致。
一审法院经审理查明，：2012年5月29日，金磨公司向淦茂公司出具借条一份，载明“暂淦茂实业有限公司现金捌拾万元整时间为15天。工商行连云港新浦支行，陈士松卡号：62×××73”，金磨公司在借条上加盖印章，陈士松在担保人处签名，淦茂公司通过中国工商银行网上银行向陈士松个人账户62×××78上付款人民币72.8万元。
2013年7月24日，陈士松出具还款承诺一份，载明“江苏金磨机械制造有限公司于2012年5月29日向连云港淦茂实业公司借款八十万元，本人作为担保人，现因江苏金磨机械制造公司至今未还该款，本人特此承诺在2013年8月30日前向连云港淦茂实业偿还八十万元本金，因该借款未能按期还给连云港淦茂公司，给该公司造成损失，本人愿意赔偿淦茂公司损失人民币叁拾万，在2013年12月前支付”，陈士松在还款承诺上签名。
2013年11月11日，淦茂公司、金磨公司及陈士松等重新签订还款协议一份，载明“出借人：淦茂公司，借款人：金磨公司，担保人：陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂。金磨公司于2012年5月29日向淦茂公司借款八十万元，陈士松为担保人，因金磨公司未能按时还款，陈士松于2013年7月24日承诺由其个人于2013年8月30日前先向淦茂公司偿还八十万元本金，并由其个人赔偿淦茂公司损失三十万元，于2013年12月前支付，后因担保人陈士松未能依承诺的期间给八十万元，出借人淦茂公司与借款人金磨公司，担保人陈士松，宏伟树脂厂，钢模板厂达成协议如下：一、金磨公司于2013年11月30日偿还淦茂公司本金八十万元。若到期未还，由担保人陈士松，宏伟树脂厂，钢模板厂承担担保责任。二、金磨公司于2013年12月30日给付淦茂公司赔偿金三十万元，若到期不能给付，则赔偿六十万元，到期不能给付，由担保人陈士松，宏伟树脂厂，钢模板厂承担赔偿责任，即由三担保人赔偿淦茂公司六十万元。三、原借条、还款承诺书作为本协议附件附后。金磨公司在借款人处加盖公司印鉴，陈士松担保人处签名，宏伟树脂厂、钢模板厂在担保人处加盖公司印鉴。
另查，借款后，金磨公司会计耿海霞于2013年12月12日通过江苏银行2次转账给淦茂公司法定代表人章亚非账户62×××79上，共计10万元；2014年1月9日，耿海霞又通过银行2次转账给章亚非，共计10万元。上述款项，双方未约定还款性质。
一审法院认为，：淦茂公司作为非金融企业与金磨公司签订的借款合同违反金融法律规定，其所订立的合同，属无效合同。金磨公司因该合同取得的财产以及占有使用期间而产生的孳息，依法应予返还。关于孳息，该款自借款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，金磨公司已还淦茂公司20万元，双方对还款性质未有约定，金磨公司主张冲减，按照法律规定，应先冲抵利息后再冲减本金为674895元。
陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂为金磨公司借款提供担保，因主合同无效导致担保合同无效，但担保人对担保合同无效有过错，故陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂应承担相应的过错责任。
关于金磨公司等以金磨公司与淦茂公司所签订的借款合同无效，实际借款人金磨公司而不是陈士松的抗辩理由，符合法律规定，本院予以采信。关于金磨公司以实际金额为72.8万元的辩解理由，原审法院认为，淦茂公司与金磨公司发生借款时，其金额为80万元，其中72.8万元，淦茂公司通过银行转账方式转给金磨公司法定代表人陈士松，另7.8万元应视为现金给付，因金磨公司于2013年5月29日出具给淦茂公司的借条及2013年11月11日原、金磨公司所订立的还款协议，已对借款金额80万元进行确认，现金磨公司对其辩解理由未向法院提供相关证据，淦茂公司又不予认可，故该辩解理由，于法无据，法院不予采信。关于陈士松等主张担保无效及陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂不承担连带责任的辩解，原审法院认为，根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，涉案的担保合同虽然无效，但陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂明知淦茂公司与金磨公司之间借款违反金融法律规定，而为金磨公司借款进行担保，其产生的法律后果应当由担保人承担，现陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂提供不出相关证据证明，其无过错责任，故该辩解理由部分不予采信。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院﹤关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释﹥》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金磨公司于判决生效后十日内返还淦茂公司借款人民币本金674895元及孳息（从2014年1月10日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂对上述不能清偿的部分款项承担三分之一连带赔偿责任。三、驳回淦茂公司其它诉讼请求。案件受理费17400元，保全费5000元，合计22400元（淦茂公司已预交），由金磨公司承担，于给付上述款项时一并给付淦茂公司。陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂承担7466元。
宣判后，淦茂公司不服一审判决上诉称：原审法院适用法律错误，以上诉人和被上诉人签订借款违反金融法律规定为由属无效合同，判决担保人对债务人不能清偿款项承担三分之一责任。1、根据合同法规定合同法52条“有下列情形这一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法司法解释一第4条“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。国务院颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》已经失效，《贷款通则》第61条的规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”贷款通则是人民银行颁布的部门规章，不能以此作为依据认定借款合同无效。合同法司法解释二第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，不得以规范性强制性规定作为确认合同无效的法律规定。2、根据公司法第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”即上诉人公司经股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借贷给他人。3、根据江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构系带合同纠纷案件若干问题的意见，淦茂公司上诉人公司只要出具资金不是贷款所得就是合同有效的。以上上诉人和被上诉人双方之间借款不违反法法律、行政法规效力性强制性规定，原审法院认定借款合同无效没有法律依据，请二审法院依法撤销原判后依法撤销原判，重新核算借款本金利息并判决被上诉人金磨公司连带偿还。
金磨公司针对淦茂公司的上诉答辩称：第一，关于合同效力问题，目前最高法院针对四川高院的请示所做的答复表明，针对企业之间的借贷仍然认定为无效。第二，关于借款的出借是否经公司董事会或股东会的同意，淦茂公司的代理人陈述矛盾，我们认为淦茂公司的两个上诉观点都不能成立。
金磨公司不服一审判决上诉称：一、一审认定金磨公司上诉人实际借款金额为80万元错误。一审法院认定金磨公司上诉人实际借款金额为80万元的借条，但被上诉人淦茂公司当天向金磨公司上诉人指定的帐号账号打款金额为72.8万元，余款7.2万元在当天以后根本没有支付。故，金磨公司上诉人实际借款金额为72.8万元，而不是80万元。为什么以后的还款计划和担保都写明是借款80万元？因为金磨公司上诉人与被上诉人淦茂公司之间的借款为高利贷，虽然双方在借条上都没有写明是多少利息，但实际上双方都知道，借款80万元，使用15天，到期支付72000元利息，出借人在付款时先将利息72000元扣除，实际出借72.8万元，到期后上诉人应支付80万元。明面上看，借条上写借款80万元，到期归还80万元，好像是没有利息，实际上这中间的利息远远高于银行贷款利率四倍。这也是为什么在以后的还款承诺上为什么会出现承诺支付30万元和60万元损失。金磨公司与淦茂公司上诉人与被上诉人的这样做法很明显是用没有注明利息的方式在掩盖非法的高利贷。二、上诉人金磨公司已经归还的20万元应为归还本金。借款逾期后，上诉人金磨公司通过会计耿海霞个人账户分别于2013年12月12日、2014年1月9日向被上诉人淦茂公司法定代表人章亚非个人账户汇款各10万元，在汇款并未注明是本金还是利息。一审法院认定这20万元应当先冲除利息，再冲除本金。上诉人不能同意这样的认定。借款逾期后，被上诉人淦茂公司向金磨公司上诉人追要多次，上诉人通过会计的还款，应当认定为归还本金，而不应认定归还利息。在高利息的借贷中，如果认定还利息，都是双方特别约定的，并且是计算好一段时间利息后，直接注明。没有说归还的整数中有利息多少和本金多少。由于一审法院对上诉人金磨公司实际借款金额有误和认定20万元还款是本金和利息合计有误，上诉人金磨公司不服一审判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，对本案进行改判。
淦茂公司针对金磨公司的上诉答辩称：借款80万元的事实是清楚的，根据相关规定，在还款时没有注明是本金还是利息，在拖欠利息的时候应当是优先归还利息，对方的承诺证明当时还款时是拖欠利息的。
陈士松、宏伟树脂厂、钢模板厂针对淦茂公司及金磨公司的上诉分别答辩称：三方作为担保人，一审判决承担三分之一责任是正确的。针对淦茂公司的上诉三个担保人认为不能成立，上诉观点与现有生效的司法解释相违背。对金磨公司的上诉，希望法庭考虑到目前社会上高利贷中存在先行扣除利息的做法，合法的认定本案的借款本金。
本院经审理查明，：原审法院查明事实除涉案借款本金数额部分外，其他事实属实，本院依法予以确认。
关于借款本金金额问题。本院查明：金磨公司虽出具金额为80万元的借条，淦茂公司通过网上银行汇款方式向陈士松个人汇款72.8万元，淦茂公司未提交证据证实现金交付的事实。
根据双方当事人上诉及答辩观点，本案二审争议焦点如下：1、涉案借款合同效力；2、涉案借款的本金数额问题；32、关于借款本金数额问题；3、金磨公司的20万元的还款是支付利息还是支付本金。
2、金磨公司的20万元的还款是支付利息还是支付本金。
本院认为：关于涉案借款合同效力问题。涉案合同的出借人淦茂公司并非依法可以开展借贷业务的企业，其向金磨公司出借资金的行为违反了有关金融法规，符合合同法第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定情形，借款合同应属无效。另外，因公司法第一百四十九条规定的内容系对公司高级职员的禁止行为，不能据此得出只要经公司内部批准即可突破金融法规规范的结论。因此，本院认为，淦茂公司认为涉案借款合同有效的上诉主张于法无据，不予支持。
关于借款本金金额问题。本院认为，金磨公司虽出具金额为80万元的借条，但本案证据证明淦茂公司通过网上银行汇款方式向陈士松个人汇款72.8万元，淦茂公司称还支付过现金，但未提供证据证实。因此，金磨公司上诉称实际借款数额为72.8万元的理由成立，本院予以采纳。
关于借款本金金额问题。债权人应当对借贷款项的实际给付承担举证责任。本院认为，金磨公司虽出具金额为80万元的借条，淦茂公司仅举证证实该公司通过网上银行汇款方式向陈士松个人汇款72.8万元，既然由银行汇款的方式履行了绝大部分款项，其交易方式更换为现金交付没有必要，且淦茂公司也未提交证据证实现金交付的事实，同时，借条记载借款数额包含利息的做法也系民间借贷市场的普遍习惯。因此，本院认为，金磨公司所主张的实际借款金额为72.8万元的的该上诉主张更符合民间借贷交易惯例，本院依法予以支持。本院据此认定，淦茂公司与金磨公司之间仅存在72.8万元本金的借款关系。
关于金磨公司还款20万元是支付利息还是本金问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。现因金磨公司已给付款项不足以清偿全部债务，且双方并未约定债务冲抵顺序，故本院认定金磨公司已给付款项20万元应先充抵支付利息，剩余部分再从借款本金中予以扣除。
综上，金磨公司借款本金数额为72.8万元，其应自2012年5月29日起按同期同类银行贷款利率承担返还利息责任，2013年12月12日及2014年1月9日分别还款10万元应先还利息，后还本金，截至2014年1月10日剩余本金数额为601356.89元。
上诉人金磨公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。上诉人淦茂公司的上诉主张无事实和法律依据，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）新商初字第00513号民事判决主文第三项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2014）新商初字第00513号民事判决主文第一、二项；
三、江苏金磨机械制造有限公司于本判决生效送达生效后后十日内返还连云港淦茂实业有限公司借款人民币本金601356.89元及孳息（从2014年1月10日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、陈士松、连云港市新浦区宏伟合成树脂厂、连云港市钢模板厂对上述不能清偿的部分款项承担三分之一连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17400元，保全费5000元，合计22400元（云港淦茂实业有限公司已经交纳），由连云港淦茂实业有限公司负担8000元，江苏金磨机械制造有限公司负担9600元，陈士松、连云港市新浦区宏伟合成树脂厂、连云港市钢模板厂负担4800元；江苏金磨机械制造有限公司与连云港淦茂实业有限公司交纳的二审案件受理费合计34800元，由江苏金磨机械制造有限公司负担15500元，连云港淦茂实业有限公司负担1900元，余款17400元，由本院分别退还江苏金磨机械制造有限公司与连云港淦茂实业有限公司8700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
审 判 员 杜兴淼
代理审判员 任 慧
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 任 燕
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。