北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第12090号
上诉人（原审原告）徐海静，女，1988年4月5日出生。
委托代理人周甲德，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人解琳琳。
上诉人（原审被告）北京市兴言财商贸有限公司，住所地北京市怀柔区金台园57号楼7单元102室。
法定代表人姜亦斌，总经理。
委托代理人潘德燕，女，1972年2月9日出生。
委托代理人郭伟，北京郭伟律师事务所律师。
上诉人徐海静与上诉人北京市兴言财商贸有限公司（以下简称兴言财商贸公司）劳动争议一案，因双方均不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第02643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官肖斌、法官杨扬参加的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
徐海静在一审中诉称：徐海静于2013年6月1日入职兴言财商贸公司，担任销售经理一职，主要销售红星红金龙系列产品，徐海静入职后一直勤恳工作，多次超额完成兴言财商贸公司交给的任务，但兴言财商贸公司在徐海静工作期间多次未按期足额发放工资、提成及奖金。2015年2月3日兴言财商贸公司突然以短信的形式向徐海静提出解除劳动关系，兴言财商贸公司的行为严重侵犯了徐海静的合法权益，导致徐海静生活出现困难。徐海静无奈提起劳动仲裁，要求兴言财商贸公司依法支付徐海静的各项工资、奖金、提成、车补等经济补偿。北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会裁决仅支持徐海静部分请求。徐海静认为仲裁裁决严重偏袒兴言财商贸公司，导致徐海静请求未得到公正裁决，现起诉要求：1.兴言财商贸公司支付徐海静2013年6月1日至2014年3月5日未签订劳动合同双倍工资63884.21元；2.兴言财商贸公司支付徐海静2013年6月1日至2015年2月3日期间周六日83天加班工资34853.4元；3.兴言财商贸公司支付徐海静2013年5月20日至2015年2月2日期间法定节假日4天加班工资2832.63元；4.兴言财商贸公司支付徐海静2013年6月1日至2015年2月3日期间未支付工资差额（底薪、奖金、油补、提成）36365.8元；5.兴言财商贸公司支付徐海静违法解除劳动合同赔偿金22508.82元。
兴言财商贸公司在一审中辩称：双方在2014年3月6日前未签订劳动合同的原因是，双方协商取整在2014年3月签订劳动合同，之前并不是兴言财商贸公司拒绝与徐海静签订劳动合同，且徐海静请求已过时效，不同意支付未签劳动合同双倍工资差额；不同意支付加班费，因为徐海静为销售人员，是定岗不定时，工资是以销售任务计算，不存在加班情形；不同意支付徐海静工资差额，提成、油补、奖金都已足额发放，因为徐海静没有完成销售任务，所以公司扣除其底薪；不同意支付徐海静违法解除劳动合同赔偿金。
一审法院审理查明：徐海静于2013年6月1日入职兴言财商贸公司，双方签有期限为2014年3月6日起至2017年3月5日止的劳动合同，合同中约定徐海静的岗位是业务经理，实行标准工时工作制度，工资构成为基本工资＋实报油补＋绩效奖金＋提成＋保险，基本工资为2000元。兴言财商贸公司在北京市朝阳区雅成一里××室设立办事处，徐海静的工作地点在该办事处。2015年2月3日，兴言财商贸公司高金成通知徐海静解除劳动关系，未作书面手续，未说明解除理由。2015年2月6日，徐海静向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请仲裁，要求兴言财商贸公司支付未签劳动合同双倍工资差额、加班工资、克扣工资、违法解除劳动合同赔偿金、代通知金等。怀柔仲裁委于2015年4月3日作出京怀劳人仲字（2015）第324号裁决书，裁决兴言财商贸公司支付徐海静2014年2月6日至2014年3月5日未签劳动合同双倍工资差额4000元、2013年5月20日至2015年2月2日违法解除劳动合同赔偿金14089元、2015年1月1日至2015年2月3日工资2276元，确认2013年6月1日至2014年3月5日徐海静与兴言财商贸公司存在劳动关系，并驳回徐海静的其他仲裁申请。徐海静对仲裁裁决不服，于2015年4月诉至法院。兴言财商贸公司同意仲裁裁决。
徐海静就加班费请求向法庭提供如下证据：1.2013年6月至2014年11月期间考勤表，证据来源是公司员工秦×，证明其周六日及法定节假日存在加班情形。该考勤表上无公司名称、公章及本人签字。经质证，兴言财商贸公司对证据真实性、证明目的不予认可，称公司的业务员没有考勤，只要求销售额。2.《会议记录》，内容为：“开会时间：2014年4月28日（周一）地点：怀柔下元市场红星专卖店人物：姜总、高总、卞××、徐海静等谈话内容：1.工资发放：基本工资2000＋提成＋奖金（满200件1000元、不满按比例提）。提成发放：只要发货就发提成，不涉及结不结账。2.退货问题：如有客户退货，奖金和提成按实际发放比例扣除。3.结账问题：淡季可缓4个月、旺季可缓3个月。4.拜访表每周开会交上周六天表格。少交一天罚50元。5.三个月不出货：公司给予处罚或辞退。”证明徐海静每周工作六天，以及当时的工资发放标准。经质证，兴言财商贸公司对证据真实性认可，并指出，在《会议记录》第2条中明确如果出现退货，提成是要扣减的；第4条的规定是办事处内部的管理方式，并不是公司规定的，不能证明徐海静一周6天都在上班，不认可证据的证明目的。3.证人秦×出庭作证，秦×称其在2013年5月至2014年12月期间在兴言财商贸公司工作，负责考勤、做工资表、整理资料等工作，徐海静提供的《考勤表》、《工资表》证据系秦×制作，兴言财商贸公司要求员工每周上6天班，徐海静负责跑业务，平时不坐班，通过电话报岗。徐海静以该证人证言证明其每周工作时间。经质证，兴言财商贸公司对证人证言不予认可，称业务员的工资是按照销量进行核算的，有的时候一周连5天班都上不到。
徐海静就其工资差额的诉讼请求向法庭提供如下证据：1.2014年3月至2014年10月期间《工资表》及《销量明细》，证据来源是兴言财商贸公司原文员秦×处，证明徐海静的基本工资、月销量及提成。经质证，兴言财商贸公司对证据真实性不予认可，称存在客户退货情形，销量和提成是有变化的，徐海静等业务员的工资最终由怀柔方面负责核算，秦×并不负责核算工资。2.2014年3月至2014年8月期间油补表，证据来源是兴言财商贸公司原文员秦×处，证明徐海静的油补数额。经质证，兴言财商贸公司对证据真实性认可，并称均已实际发放。3.2014年3月1日《2014年工资提成发放标准》，上写明经理、业务对各品种酒类的提成标准。经质证，兴言财商贸公司对证据真实性不予认可，称该文件无领导签字。4.银行流水单，证明徐海静实际领取工资的情况。经质证，兴言财商贸公司对证据予以认可。兴言财商贸公司向法庭提供2013年6月至2014年12月《工资表》、提成货款明细证据，证明徐海静的工资构成，如果存在未完成任务、请假、旷工情形会从工资中扣款。经质证，徐海静对证据不予认可，称兴言财商贸公司在其工作期间，从未明确说明在什么情况下会扣款及如何扣款，每月发放工资的随意性很大，而且扣款都没有通知本人，认为基本工资和油补应该全额发放。
徐海静称其工资构成为基本工资＋提成＋油补＋奖金，在2014年3月前每月油补为1500元，2014年3月至2014年8月期间油补为实报实销，2014年8月之后油补为每月1200元，系由兴言财商贸公司高金成与业务人员口头约定。兴言财商贸公司称徐海静的工资构成为基本工资＋提成，油补是实报实销。经本院核对，徐海静提供的《工资表》中大部分月份只有应发工资项，没有实发工资项；兴言财商贸公司提供的《工资表》中的实发数额与徐海静的银行流水单中转账记录中的金额相符，其中显示工资构成为基本工资、油补、提成、扣款（含未完成任务、请假、未报岗情形）。法院对兴言财商贸公司提供《工资表》的真实性予以采信，上载有2013年6月至2014年12月期间工资差额（应发工资减去实发工资）合计17469元，其中：保险扣款2815元，未完成任务、未结款、请假、违规、未交拜访表等扣款14654元。兴言财商贸公司为徐海静缴纳社保期限为2013年6月至2015年1月。
徐海静的工资实际发放至2014年12月。根据兴言财商贸公司提供的《工资表》，在2013年6月至2013年8月、2013年10月期间，每月基本工资为2500元，在2013年9月、2013年11月至2014年2月期间基本工资为4000元，在2014年3月之后月基本工资为2000元。徐海静称其入职时是业务员，从2013年7月起成为业务经理，在2013年7月至2014年2月期间基本工资均为4000元，公司应予以补足；兴言财商贸公司称徐海静在2013年7月、8月基本工资为每月2500元，之后至2014年2月基本工资为4000元。徐海静每月油补数额不固定。
一审法院判决认定：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。徐海静主张的工资差额的诉讼请求，根据兴言财商贸公司提供的《工资表》证据，在2013年6月至2014年12月期间，兴言财商贸公司因未完成销售任务、违规等原因对徐海静进行了扣款，但在庭审过程中，兴言财商贸公司未提交充分证据证明其扣款依据，故法院对于2013年6月至2014年12月期间除保险扣款之外的扣款数额进行补差，计算为14654元。徐海静要求补足2013年7月、8月基本工资差额，未向法院提供充分证据，法院不予支持；对于2014年10月的基本工资，结合兴言财商贸公司的陈述，应补足基本工资差额1500元。对于2015年1月至2015年2月3日期间的工资数额，法院按照每月基本工资2000元的标准考虑为2000元。以上工资差额合计18154元。
根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。徐海静于2013年6月1日入职，兴言财商贸公司在2014年3月6日之前未与其签订劳动合同，现兴言财商贸公司就未签劳动合同双倍工资差额提出时效抗辩，故法院对于2014年2月6日至2014年3月5日期间的未签劳动合同双倍工资差额予以支持，油补、提成属于工资构成中的非固定项，不应计入计算基数内，仲裁裁决数额4000元合理，法院予以确认。
兴言财商贸公司向徐海静提出解除劳动关系，但未告知其解除理由，属于无故解除劳动合同，应支付徐海静违法解除劳动合同赔偿金，经计算徐海静解除劳动关系前12个月的平均工资为3597.25元，解除劳动关系经济赔偿金数额计算为14389元。
徐海静主张加班费，向法庭提交《考勤表》证据，结合证人秦×的证言，法院对《考勤表》的真实性予以采信。虽然双方在劳动合同中约定徐海静实行标准工时制度，但根据审理查明的事实，徐海静作为销售业务人员，实际执行不坐班、电话报岗的工作制度，工作时间比较灵活，单凭《考勤表》难以反映出其每日工作8小时、每周工作40小时的工作形态，且徐海静作为销售人员，其提成已实现了多劳多得，故对于徐海静主张的周六、日及法定节假日加班工资，法院难以支持。据此，一审法院判决：一、兴言财商贸公司于判决生效后七日内支付徐海静二○一四年二月六日至二○一四年三月五日期间未签劳动合同双倍工资差额四千元。二、兴言财商贸公司于判决生效后七日内支付徐海静二○一三年六月一日至二○一五年二月三日期间未支付工资差额一万八千一百五十四元。三、兴言财商贸公司于判决生效后七日内支付徐海静违法解除劳动关系经济赔偿金一万四千三百八十九元。四、驳回徐海静的其他诉讼请求。如果兴言财商贸公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
徐海静、兴言财商贸公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。徐海静上诉称：1.一审法院全部采信兴言财商贸公司提交的《工资表》真实性是错误的；2.一审法院在认定劳动经济赔偿金时认定徐海静前十二个月的平均工资为3597.25元是错误的；3.一审法院认可了《考勤表》的真实性，但是并没有支持徐海静的任何加班费的请求是错误的；4.应当支持徐海静2013年6月1日到2014年3月5日未签订劳动合同的双倍工资差额。请求二审法院判令：1.撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第02643号民事判决：2.改判支持徐海静一审时的全部诉讼请求。
兴言财商贸公司在二审中针对徐海静的上诉请求和理由答辩称：不同意徐海静的上诉请求，请求法院驳回徐海静的上诉请求。
兴言财商贸公司上诉称：1.因为徐海静没有足额完成销售任务，兴言财商贸公司依据公司规定扣除部分保底工资符合法律规定，一审法院判决支付工资差额没有任何法律依据；2.兴言财商贸公司与徐海静解除劳动关系时已经明确告知其原因是徐海静连续三个月没有出货，所以兴言财商贸公司依据2014年4月28日签署的会议记录与徐海静解除劳动关系符合法律规定。不应判决支付解除劳动关系赔偿金。故请求法院判令：1.撤销（2015）怀民初字第02643号判决第二项。2.请求改判以上判决第三项为支付经济赔偿金7194元。
徐海静在二审中针对兴言财商贸公司的上诉请求和理由答辩称：不同意兴言财商贸公司上诉请求，请求法院驳回兴言财商贸公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当庭陈述、书证等证据材料在案佐证。
本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点归纳为：一、未签订劳动合同双倍工资差额的数额；二、兴言财商贸公司是否足额支付徐海静工资；三、兴言财商贸公司是否构成违法解除。
对于争议焦点一，本院认为双方当事人对于未签订劳动合同的事实均无异议，但需要注意的是二倍工资中增加的一倍工资在性质上属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中关于一年仲裁时效的规定。徐海静在2015年2月6日向劳动争议仲裁部门申请仲裁，故其所主张的2014年2月6日前未签订劳动合同双倍工资差额已超过劳动争议仲裁时效期间，兴言财商贸公司应支付徐海静2014年2月6日至2014年3月5日期间的未签订劳动合同双倍工资差额。
对于争议焦点二，本院认为依据劳动法及北京市工资支付规定，兴言财商贸公司作为用人单位应当及时足额向劳动者支付工资，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，工资支付记录表应当包括用人单位名称、劳动者名称、支付时间以及支付项目、金额等事项。因此兴言财商贸公司作为用人单位负有就争议的支付工资情况承担举证责任的义务，本案在审理中兴言财公司提供该工资表予以证实，根据该工资表的记载，徐海静的工资构成中存在应发工资和实发工资，兴言财商贸公司主张因徐海静未完成销售任务、违规等原因对其工资进行了扣款，但在案件审理中兴言财商贸公司未就扣款所依据的事实提供确实、充分证据予以证实，且徐海静又予以否认，故兴言财商贸公司应承担举证不能的法律后果。一审法院判决兴言财商贸公司对于2013年6月至2015年2月期间除保险扣款之外的扣款数额进行补差是正确的，本院应予维持。对于2015年1月至2月3日期间的基本工资数额，一审法院综合本案的情况确定按照2000元／月为标准计算并无不当。
对于争议焦点三，本院认为徐海静主张兴言财商贸公司支付工作期间每周一天休息日加班工资以及法定节假日加班工资，应就其主张的上述期间内存在加班的事实提供证据予以证实，徐海静向法院提供了考勤记录以及会议记录予以证实，但鉴于徐海静的工作岗位的特点，其实行不坐班、电话报岗的工作制度，在工作时间上比较灵活。徐海静所提供的证据均无法反应出其每个工作日的实际工作时间以及每周的实际工作小时数，加之其工资构成中亦包括有提成工资，一审法院据此未支持徐海静加班工资的诉讼请求并无不当。
对于争议焦点四，本院认为在双方劳动关系存续期间，兴言财商贸公司向徐海静提出解除劳动关系，但未告知其解除理由，故兴言财商贸公司做出解除劳动合同的决定缺乏依据，鉴于徐海静不要求恢复双方的劳动关系，兴言财商贸公司应支付徐海静违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的数额，应根据解除劳动合同前徐海静12个月的平均工资及在兴言财商贸公司工作年限确定。兴言财商贸公司主张已通过电话告知徐海静的解除理由，但未提供证据予以证实，徐海静又予以否认，本院不予采信。
对于双方争议的工资计算基数问题，鉴于油补及提成工资非固定项，一审法院未将上述费用计入计算基数是正确的。
综上，徐海静、兴言财商贸公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京市兴言财商贸有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费20元，由徐海静负担10元（已交纳）；由北京市兴言财商贸有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
代理审判员 杨 扬
代理审判员 肖 斌
二〇一五年十月二十日
书 记 员 胡震霄