湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民二终字第176号
上诉人（原审原告）韶关市恒固建材有限公司。
法定代表人邝雄，该公司董事长。
委托代理人彭北京（特别授权），男。
委托代理人刘建国，男。
被上诉人（原审被告）周星佐，男。
上诉人韶关市恒固建材有限公司因与被上诉人周星佐租赁合同、借用合同、借贷合同纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院于2013年5月30日作出的（2013）怀鹤民二初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员曹阳担任审判长，代理审判员杨立平、龙中华参加的合议庭，于2014年1月17日公开开庭审理了本案，上诉人韶关市恒固建材有限公司的委托代理人彭北京、刘建国到庭参加诉讼，被上诉人周星佐经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2011年7月11日，原告韶关市恒固建材有限公司发布《招租公告》，向外出租大型散装罐车，载明“运价为0.83元每吨公里，承租方必须保证每天完成100公里的重车公里，短途必须完成每天70公里的重车公里；承租方按运输量总余额的18%交给出租方，余下的82%作为工资、油费、轮胎费、修理费、保险费等运输必需的费用给承租方；任意一方违约以5万元的罚款作为赔偿金给守约方”。被告周星佐在该公告上签名“同意以上条件”。2011年7月15日，原、被告签订《汽车租赁协议》，约定“被告所租车辆为粤R×××××和粤R×××××；被告承认《招租公告》上的内容；租车满一年后，如果被告不续租，必须换8条全新的锦湖牌18层D28型轮胎；原告无货运时，被告可自行找货源运输，但必须交每10天6000元的租车费；如果原告有货运时，被告应在10小时内赶到装货地点；合同一年一签，中途退出视为违约，任何一方违约处以5万元的罚款作为赔偿金给守约方”。2011年7月17日，被告向原告借款15000元。2011年11月1日，被告向原告借用锦湖牌KRD28型全新轮胎8个。
原判认为：《招租公告》和《汽车租赁协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同成立、有效。双方在合同中约定原告将粤R×××××和粤R×××××车辆租赁给被告，但原告未提交证据证明其按合同约定将上述车辆交付给被告使用，也未提交证据证明被告的还车时间，即原告未能证明双方的合同已经实际履行，故对原告要求被告承担中途退车的违约金的诉请和支付7个月的汽车租赁费的诉请，该院不予支持。合法的借贷关系受法律保护，被告向原告借款15000元，原、被告间构成民间借贷法律关系。原、被告对借款期限没有约定，原告可以催告借款人在合理期限内返还。因此，对原告要求被告归还15000元借款的请求，该院予以支持。被告向原告借用全新轮胎8个，原告依约将轮胎交付给被告，原、被告间的借用合同关系依法成立并生效。被告未返还出借物给原告，已经构成违约。被告应该按约定归还同等型号的全新轮胎，如果确实无法归还实物的，原告才能要求被告按照市场零售价格折价给付轮胎款，本案原告未提供被告不能归还实物的证据，也未提供相应价格鉴定结论证实轮胎价格，仅凭轮胎出库单不能证明轮胎的价格，故对原告要求被告返还轮胎款25600元的请求，该院不予支持。综上所述，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告周星佐于本判决生效之日起十日内支付原告韶关市恒固建材有限公司借款15000元；二、驳回原告韶关市恒固建材有限公司其他诉讼请求。如被告周星佐未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5743元，由原告韶关市恒固建材有限公司承担4595元，由被告周星佐承担1148元。
一审宣判后，韶关市恒固建材有限公司不服，向本院提出上诉称：一审判决对上诉人履行了交付车辆给被上诉人使用的事实以及被上诉人中途退车的事实不予认定，是错误的。被上诉人在招租广告上的签字，与上诉人签订的租赁协议，其委托张海建还车以及借款、借轮胎等行为均证明车辆已交付。张海建代理周星佐还车的时间，亦是周星佐之还车时间。一审判决对上诉人当庭提供的彭北京出具的证人证言不予采信，进而对彭北京代上诉人借款给被上诉人的事实不予认定，是错误的。一审判决对其它54000元借款未支持毫无道理。彭北京、彭小飞的出借行为，均为代表公司之职务行为。周星佐不出庭应诉，亦未作答辩，应视为其认可上诉人诉称的案件事实。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决，判令被上诉人向上诉人支付租金126000元，被上诉人向上诉人支付违约金50000元，被上诉人向上诉人返还借款69000元，被上诉人向上诉人返还轮胎款25600元，被上诉人赔偿上诉人轮胎损失25600元，由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
周星佐未作答辩。
本院二审查明，2011年11月1日，周星佐向韶关市恒固建材有限公司出具借条，内容是借到韶关市恒固建材有限公司锦湖牌KRD28型全新轮胎8个，每个轮胎的单价为3200元，总价款为25600元。2012年2月15日，张海健代周星佐将粤R×××××号车辆退还给韶关市恒固建材有限公司，在交接车辆的收条上注明张海健拆走了车辆的后面8个轮胎。韶关市恒固建材有限公司二审当庭认可，是在它的要求下，周星佐才交还了车辆。一审判决认定的其它事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，经一、二审公开开庭审理，当事人到庭举证，有一审判决书所列证据和当事人在本院二审庭审的陈述在卷为证，足以认定。
本院认为：韶关市恒固建材有限公司发布《招租公告》后，周星佐在公告上签写了“同意以上条件”的意见，双方于2011年7月15日签订《汽车租赁协议》，对各自的权利义务作了具体约定，之后周星佐向韶关市恒固建材有限公司借款、借轮胎，并委托张海建还车，以上事实足以证明韶关市恒固建材有限公司已经实际履行合同，将车辆交付给了周星佐，周星佐应履行支付租金的合同义务。同时，周星佐既不出庭应诉，又不针对韶关市恒固建材有限公司起诉状中陈述的事实和理由作答辩，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”的规定，应视为周星佐认可韶关市恒固建材有限公司所诉称的案件事实。故对于韶关市恒固建材有限公司要求周星佐支付2011年7月15日至2012年2月15日共7个月的租金126000元的诉请，本院予以支持。韶关市恒固建材有限公司承认是在它的要求下周星佐才退还了车辆，并不是周星佐主动要求退车，这与合同约定的“中途退车视为违约，任意一方违约，处以伍万元罚款作为赔偿金给守约方”应承担违约责任的情形不符，因此对于韶关市恒固建材有限公司要求周星佐支付中途退车违约金的诉请，本院不予支持。对于韶关市恒固建材有限公司主张的69000元借款，仅有15000元的出借人为韶关市恒固建材有限公司，其余54000元的出借人分别为彭北京和彭小飞，并且通过银行转账的转出账户也是个人账户，现韶关市恒固建材有限公司起诉要求周星佐向其偿还54000元，没有事实和法律依据，应由彭北京和彭小飞通过另行起诉来主张权利。周星佐向韶关市恒固建材有限公司借用锦湖牌KRD28型全新轮胎8个，总价款为25600元，韶关市恒固建材有限公司依约将轮胎交付给周星佐，双方的借用合同关系依法成立并生效。后周星佐没有返还出借物给韶关市恒固建材有限公司，已经构成违约。在周星佐不能归还实物，同时又对所借轮胎价格予以认可的情况下，韶关市恒固建材有限公司要求周星佐向其支付25600元轮胎款，符合法律规定，本院予以支持。周星佐在交还车辆时，拆走了车辆的后面8个轮胎，却没有按照合同约定安装新轮胎，应赔偿韶关市恒固建材有限公司的相应损失。因2011年11月1日周星佐向韶关市恒固建材有限公司借了8个新轮胎，其本人对轮胎的价格作了确认，所以对该项损失的数额能够予以认定。故对于韶关市恒固建材有限公司要求周星佐赔偿25600元轮胎损失的诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民二初字第114号民事判决；
二、周星佐于本判决生效之日起十日内支付韶关市恒固建材有限公司租金126000元；
三、周星佐于本判决生效之日起十日内偿还韶关市恒固建材有限公司借款15000元；
四、周星佐于本判决生效之日起十日内支付韶关市恒固建材有限公司轮胎款25600元；
五、周星佐于本判决生效之日起十日内赔偿韶关市恒固建材有限公司轮胎损失25600元；
六、驳回韶关市恒固建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5743元，二审案件受理费5743元，共计11486元，由韶关市恒固建材有限公司负担4034元，周星佐负担7452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 阳
代理审判员 杨立平
代理审判员 龙中华
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 杨云智
附：本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第一、二款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十六条出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第八条第二款对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；