上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终1107号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金彪，男，1979年12月17日生，汉族，大学文化，系陕西XX有限公司上海分公司运营总监，户籍地上海市闵行区；因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人张笃为、沈凯媛，上海市申泰和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高英，女，1982年7月4日生，汉族，大专文化，系陕西XX有限公司上海分公司执行总监，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区；因本案于2016年4月7日被取保候审。
辩护人谢同春，上海瀛泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）俞歆，女，1988年6月11日生，汉族，大学文化，系陕西XX有限公司上海分公司浦东分部经理，户籍地上海市金山区，现住上海市金山区；因本案于2016年4月7日被取保候审。
辩护人吴戟，上海市恒业律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人金彪、高英、俞歆犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年4月27日作出（2016）沪0115刑初3795号刑事判决。原审被告人金彪、高英、俞歆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）金彪及其辩护人张笃为、沈凯媛，上诉人（原审被告人）高英及其辩护人谢同春，上诉人（原审被告人）俞歆及其辩护人吴戟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，陕西XX有限公司（以下简称XX公司）上海分公司成立以来，在本市招募大量业务员，以投资房地产项目为由，采用发放广告、组织旅游、电话推销等手段，与不特定社会公众签订《资产购买协议书》等投资合同，承诺保本付息，为XX公司吸收存款。
2014年1月至案发，被告人金彪、高英分别担任XX公司上海分公司运营总监、执行总监，负责该公司的内外事务工作。经司法审计，截至2016年8月8日已有1,882名投资人报案，其中签约日期在2014年1月1日以后的资产购买协议为3,617份，投资人1,861名，涉及投资本金人民币（以下币种相同）1,565,910,000元。截至2016年1月，该1,861名投资人收回利息101,799,495.75元。
2014年1月至案发，被告人俞歆担任XX公司上海分公司浦东分部负责人，负责浦东分部的工作。经司法审计，截至2016年8月8日已报案投资人中涉及浦东分部的共计652名，购买资产协议共计1,225份，涉及的投资本金共计491,794,000元。截至2016年1月，该652名投资人共收回利息30,732,086元。
2016年4月7日，被告人金彪、高英、俞歆经公安机关通知主动投案，后如实供述了上述犯罪事实。
原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：投资人邱某等人的证言，资产购买协议书、投资收益单、担保函、商品房买卖合同、公证书、声明书、工商资料、司法鉴定意见、案发经过，同案犯陆某、王某的供述等，被告人金彪、高英、俞歆亦曾供述在案。原审法院据此认为，金彪、高英、俞歆作为XX公司直接负责的主管人员，违反法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成（单位）非法吸收公众存款罪。金彪、高英、俞歆均有自首情节，依法从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人金彪犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金十万元；对被告人高英犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金十万元；对被告人俞歆犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金十万元；已查封、冻结、扣押的涉案财物及退缴的违法所得，依法按比例发还，不足部分，继续追缴或责令退赔。
上诉人金彪及其辩护人提出，原判量刑过重。
上诉人高英上诉提出，原判量刑过重。高英的辩护人提出，高英属于单位犯罪的直接责任人员，而非直接负责的主管人员；高英系从犯。
上诉人俞歆上诉提出，原判量刑过重。俞歆的辩护人提出，俞歆在二审期间有检举揭发行为，并提交了上海市公安局金山分局枫泾派出所出具的反映俞检举揭发犯罪嫌疑人蔡某网络开设赌场及犯罪嫌疑人黄某等网络开设赌场的情况说明两份。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人金彪、高英、俞歆犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。在三名上诉人二审期间能够真诚退赔违法所得的情况下，建议二审法院依法裁判，并对俞歆的检举揭发情况进一步核实。
本院经审理查明的基本事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人金彪的家属向本院退赔违法所得20万元，上诉人高英退赔195.24万元，上诉人俞歆退赔130.79万元。俞歆具有检举揭发他人涉嫌开设赌场犯罪的行为。现对本案的争议焦点评判如下：
一、上诉人高英是否系单位犯罪直接负责的主管人员、是否系从犯
同案犯XX公司上海分公司总经理陆某的供述证实，上诉人高英及金彪分别系该公司执行总监、运营总监，作为陆某的副手共同负责公司产品的实际销售及公司内部管理，协助陆管理公司所有部门。高英及金彪的具体职能包括负责业绩考核、媒体宣传、客户活动对接、人事招聘考核、物品采购等，其二人的业务职能是一样的。提成分配方面，陆某、金彪、高英对分公司业绩提成按照60%、20%、20%的比例分配。上述证据有上诉人金彪的供述予以佐证，本院予以确认。本院认为，从高英在XX公司上海分公司的业务职能及提成分配看，其在单位犯罪中发挥了一定的组织、领导作用，系单位犯罪直接负责的主管人员，且不属于从犯。
二、上诉人俞歆在二审期间是否有立功表现
经核实，二审期间，上诉人俞歆向公安机关检举揭发了蔡某开设赌场以及黄某等人开设赌场等犯罪行为，后经司法机关查证属实，可以认定俞有立功表现，依法可从轻处罚。
三、原判对上诉人金彪、高英、俞歆的量刑是否过重
经查，上诉人金彪、高英、俞歆作为XX公司直接负责的主管人员，非法吸收公众存款，其中金彪、高英涉案金额15亿余元，俞歆涉案金额4.9亿余元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原判考虑到金彪、高英、俞歆有自首情节，依法从轻处罚，对其三人所作判决系在法定量刑幅度之内，并无不当。但结合金彪、高英、俞歆二审期间的相关退赔及立功表现，对其三人均可进一步从轻处罚。
本院认为，上诉人金彪、高英、俞歆作为XX公司直接负责的主管人员，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。金彪在二审期间能退赔个人部分违法所得，高英、俞歆能退赔个人全部违法所得，且俞有立功表现，对其三人可进一步从轻处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初3795号刑事判决第四项，即已查封、冻结、扣押的涉案财物及退缴的违法所得，依法按比例发还，不足部分，继续追缴或责令退赔。
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初3795号刑事判决第一、二、三项，即被告人金彪犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币十万元；被告人高英犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十万元；被告人俞歆犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。
三、上诉人金彪犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2022年4月6日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人高英犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
五、上诉人俞歆犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
上诉人俞歆回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审判长 周 强
审判员 秦现锋
审判员 于书生
二〇一八年四月二十日
书记员 宋 伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
三、《中华人民共和国刑法》第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
四、《中华人民共和国刑法》第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
五、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
六、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
七、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……