甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第227号
上诉人（上诉人（原审被告）平凉市博爱房地产开发有限责任公司。住所地：平凉市崆峒区南环路**号。
法定代表人邹会岐，该公司董事长。
委托代理人罗晓伟，甘肃太统律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）平凉市崆峒区银兴小额贷款有限责任公司。住所地：平凉市广成路B区裙楼**号营业房。
法定代表人刘根银，该公司董事长。
委托代理人马海成，该公司员工。
原审第三人刘根银。
委托代理人马海成。
上诉人平凉市博爱房地产开发有限责任公司（以下简称：博爱公司）为与被上诉人平凉市崆峒区银兴小额贷款有限责任公司（以下简称：银兴小贷公司）、原审第三人刘根银借款合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2015）平中民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。博爱公司委托代理人罗晓伟、银兴小贷公司及原审第三人刘根银委托代理人马海成到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月28日，博爱公司向刘根银借款963662元。2012年5月3日，刘根银与银兴小贷公司签订了债权转让协议一份，将该笔债权本息合计为1300000元转让给了银兴小贷公司。同日，银兴小贷公司就该笔借款与博爱公司签订了抵押借款合同一份，约定：博爱公司向银兴小贷公司借款1300000元，期限为2012年5月3日至2012年8月3日，月利率为15‰等，博爱公司以其南环路20号19层高层门面商铺一、二层（面积652平方米）的在建房屋做抵押，向银兴小贷公司提供担保。合同签订后双方未办理抵押登记。
2012年5月3日，银兴小贷公司与博爱公司签订了抵押借款合同一份，约定博爱公司向银兴小贷公司借款1100000元，期限自2012年5月3日至2012年8月3日，月利率为15‰，博爱公司以其南环路20号19层高层门面商铺一、二层（面积652平方米）的在建房屋做抵押，向银兴小贷公司提供担保。同日，银兴小贷公司实际支付给博爱公司1004000元。后双方就约定的抵押财产未办理抵押登记。
2012年11月1日，银兴小贷公司与博爱公司签订了抵押借款合同一份，约定：博爱公司向银兴小贷公司借款180000元，期限自2012年11月1日起至2013年4月1日，月利率为15‰。合同签订当日，实际支付给博爱公司92422元。博爱公司以其自有财产做抵押，向提供担保，但双方对具体抵押财产未明确约定，也未办理抵押登记。
2013年5月29日，银兴小贷公司与博爱公司签订了抵押借款合同一份，约定博爱公司向借款1000000元，期限自2013年5月29日至2013年11月28日，月利率为15‰，博爱公司以其南环路22号博爱小区高层住宅楼四、五层大约1200平方米房屋作为抵押，向银兴小贷公司提供担保。2013年5月30日，银兴小贷公司实际支付给博爱公司970000元。后双方就约定的抵押财产未办理抵押登记。
2013年10月25日，博爱公司向银兴小贷公司借款300000元。2014年4月2日，就该笔借款双方签订了抵押借款合同一份，约定博爱公司向银兴小贷公司借款300000元，期限自2013年10月25日至2014年3月25日，月利率为16‰，博爱公司以其南环路22号博爱小区高层住宅楼四、五层大约1200平方米（作价每平方米4100元）的房屋作为抵押，向银兴小贷公司提供担保。后双方就约定的抵押财产未办理抵押登记。
2015年3月19日，平凉市人民政府金融工作办公室向银兴小贷公司发出整改通知书，以该公司将公司法定代表人债权以小贷公司名义收购及贷款利率超过国家规定的上限为由提出限期整改要求。
还查明：2003年12月10日银发（2003）251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定：2004年1月1日逾期贷款利率从日万分之二点一调整为借款合同载明的贷款利率水平上加收30％－50％。
原审法院于2015年2月15日，以（2015）平中民诉前保字第1号民事裁定书裁定对博爱公司位于平凉市崆峒区南环路22号博爱小区5号高层商住楼一、二层商铺进行查封。银兴小额贷款公司预交保全费5000元。
原审法院认为：关于1300000元借款问题。银兴小贷公司与博爱公司于2012年5月3日签订的借款抵押合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按照合同约定履行义务。但该借款抵押合同中约定的借款本金为1300000元，博爱公司实际收到借款数额为963662元，因此，博爱公司应以实际借款数额向银兴小贷公司清偿本金。利息问题应以博爱公司实际借款之日2011年9月28日计算至2012年5月2日（214天），利率以中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率6.56％计算，具体为37578.54元；2012年5月3日至2012年8月3日（90天）期间的利息，因银兴小贷公司与博爱公司在抵押借款合同中约定的月利率15‰未超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，博爱公司应依据合同约定支付2012年5月3日至2012年8月3日的利息，具体为43364.79元。关于银兴小贷公司主张的逾期利息问题，虽双方签订的借款抵押合同未约定逾期利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。博爱公司应按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定支付2012年8月4日至2015年3月17日期间的逾期利息，利率应在借款合同载明的贷款利率15‰水平上加收30%，但总额应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍为限，具体为2012年8月4日至2015年2月28日（924天），计578775.40元。2015年3月1日后，因中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率下浮，按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定在借款合同载明的贷款利率15‰水平上加收30%计算，总额超过了中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，因此，2015年3月1日至2015年3月17日（17天）的利率应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率5.75％的四倍计算，具体为10466.44元。银兴小贷公司对利息和逾期利息的请求成立，但数额计算不当，对其请求应予部分支持。博爱公司辩称逾期利息合同未约定，不承担，其辩称理由无法律依据，不能成立。关于第三人将个人借款转让给公司借款是否构成非法集资的问题，平凉市人民政府金融工作办公室向发出的整改通知书，系行政机关对工作的行政管理行为，并不能以此证明第三人将债权转让给银兴小贷公司构成非法集资，博爱公司的该项辩称理由不能成立。上述应清偿的本金为963662元，利息为80943.33元，逾期利息为589241.84元。
关于1004000元借款的问题。银兴小贷公司与博爱公司2012年5月3日签订的抵押借款合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。该借款抵押合同约定的借款数额为1100000元，但实际支付给博爱公司1004000元，博爱公司应依实际借款数额清偿本金。利息问题因借款抵押合同约定的月利率15‰未超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，博爱公司应依据合同约定向银兴小贷公司支付2012年5月3日至2012年8月3日（90天）的利息，具体为45180元。关于银兴小贷公司主张的逾期利息问题，虽双方签订借款抵押合同未约定逾期利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。博爱公司应按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定支付2012年8月4日至2015年3月17日期间的逾期利息，利率在合同约定的月利率15‰水平上加收30％，但总额应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍为限。具体为2012年8月4日至2015年2月28日（924天），计603002.40元；2015年3月1日后，因中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率下浮，按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定在借款合同载明的贷款利率15‰水平上加收30％计算，总额超过了中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，因此，2015年3月1日至2015年3月17日（17天）的利率应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率5.75％的四倍计算，计10904.56元。对利息及逾期利息的请求成立，但其数额计算不当，应予部分支持。博爱公司辩称逾期利息合同未约定，不承担，其辩称理由无法律依据，不能成立。上述应清偿的本金为1004000元，利息为45180元，逾期利息为613906.96元。
关于92422元借款的问题。银兴小贷公司与博爱公司于2012年11月1日签订的抵押借款合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。该借款抵押合同约定的借款数额为180000元，但实际支付给博爱公司92422元，博爱公司应依实际借款数额清偿本金。利息问题因借款抵押合同约定的月利率15‰超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，博爱公司应依据合同约定支付2012年11月1日至2013年4月1日（150天）期间的利息，具体为6931.65元。关于主张的逾期利息问题，虽双方签订借款抵押合同未约定逾期利息，但依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。博爱公司应按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定支付2013年4月2日至2015年3月17日期间的逾期利息，利率在合同约定的月利率15‰的水平上加收30％，但总额应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍为限。具体为2013年4月2日至2015年2月28日（686天），计41210.97元。2015年3月1日后，因中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率下浮，按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定在借款合同载明的贷款月利率15‰水平上加收30％计算，总额超过了中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，因此，对2015年3月1日至2015年3月17日（17天）的利率应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率5.75％的四倍计算，计1003.81元。银兴小贷公司对逾期利息的请求成立，但数额计算不当，应予部分支持。博爱公司辩称逾期利息合同未约定，不承担，其辩称理由无法律依据，不能成立。上述应清偿的本金为92422元，利息为6931.65元，逾期利息为42214.78元。
关于1000000元借款的问题。银兴小贷公司与博爱公司于2013年5月29日签订的抵押借款合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同双方应按约定履行义务。该借款抵押合同约定的借款数额为1000000元，但实际支付给博爱公司970000元，博爱公司应依实际借款数额清偿本金。利息问题因借款抵押合同约定的月利率15‰未超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，博爱公司应依据合同约定支付2013年5月29日至2013年11月28日（180天）期间的利息，具体为87300元。关于主张的逾期利息问题，虽双方签订借款抵押合同未约定逾期利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。博爱公司应按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定支付2013年11月29日至2015年3月17日期间的逾期利息，但总额应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍为限，具体为2013年11月29日至2015年2月8日（449天），计283094.5元；2015年3月1日后，因中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率下浮，按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定在借款合同载明的贷款利率15‰水平上加收30％计算，总额超过了中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，因此，对2015年3月1日至2015年3月17日（17天）的利率应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率5.75％的四倍计算，计10535.28元。银兴小贷公司对逾期利息的请求成立，但计算数额不当，应予部分支持。博爱公司辩称逾期利息合同未约定，不承担，其辩称理由无法律依据，不能成立。上述应清偿的本金为970000元，利息为87300元，逾期利息为293629.78元。
关于起诉的300000元借款的问题，银兴小贷公司与博爱公司于2014年4月2日签订抵押借款合同系双方真是意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。该借款抵押合同约定的借款数额为300000元，实际支付给博爱公司300000元，博爱公司应清偿本金。利息问题因借款抵押合同约定的月利率16‰未超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，博爱公司应依据合同约定支付2013年10月25日至2014年3月25日（150天）期间的利息，具体为24000元。关于逾期利息问题，虽双方签订借款抵押合同未约定逾期利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。但按照中国人民银行银发（2003）251号文件规定在借款合同载明的贷款利率16‰水平上加收30%计算，总额超过了中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍向支付2014年3月26日至2015年3月17日期间的逾期利息，具体为2014年3月26日至2014年11月22日（236天），年利率6%，计47200元；2014年11月23日至2015年2月28日（95天），年利率5.6%，计17733.33元；2015年3月1日至2015年3月17日（17天），年利率5.35%，计3031.67元。银兴小贷公司对利息及逾期利息的额请求成立，但数额计算不当，应予部分支持。博爱公司辩称逾期利息合同未约定，不承担，其辩称理由无法律依据，不能成立。上述应清偿的本金为300000元，利息为24000元，逾期利息为67965元。
以上五笔借款的本金合计为3330084元，利息合计244354.988元，截至2015年3月17日逾期利息合计1606958.36元。本息共计5181397.34元。
另外，上述五笔借款中，银兴小贷公司、博爱公司就借款的抵押物在合同中虽有约定，但双方对抵押物未办理抵押登记，不符合《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，抵押权未设立，对抵押物不具有优先受偿权。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：博爱公司于判决生效后十日内清偿银兴小贷公司借款本金3330084元，利息244354.98元，逾期利息1606958.36元。本息共计5181397.34元。如果未按判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54048元，由博爱公司负担46000元，银兴小贷公司负担8048元。保全费5000元，由博爱公司负担。
博爱公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定主要事实错误。1、银兴小贷公司给博爱公司的第一笔借款963662.00元，系第三人刘根银个人给博爱公司的借款，银兴小贷款公司将其吸收为自己资金并转给博爱公司的借款，属于非法集资的违法行为，对此平凉市人民政府金融办公室亦下了整改通知，该借款合同无效，且无效是因为银兴小贷公司明知其违法而有意造成的，故博爱公司只承担返还借款本金963662.00元的义务。（二）原审认定博爱公司给付银兴小贷公司逾期利息1606958.36元错误。1、博爱公司与银兴小贷公司累计签订了五份合同，合同约定的贷款数额为3880000.00元，前四份合同明确约定借款3580000元，但银兴小贷公司违反合同约定，只给付了借款3030084.00元，少给付借款549916.00元，银兴小贷公司没有先履行合同约定付清借款本金的义务，博爱公司有权行使后履行债务抗辩权，博爱公司未按照合同约定支付利息归还本金不构成违约，银兴小贷公司应当承担未付清借款本金的违约责任，其主张的逾期罚息不能成立。2、银兴小贷公司系小额贷款公司不是国家金融机构，其管理机构是各级人民政府设立的金融办公室。中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》银发（2003）251号适用对象是中国人民银行各分行、营业管理部，各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行。原审判决按照该通知确定逾期利息显属适用错误。且双方在借款合同中没有约定逾期利息，第一笔借款到期后银兴小贷公司没有主张逾期借款利息，也没有在此后的借款中扣除以前的利息，及银兴小贷公司法定代表人的承诺均证明博爱公司不承担逾期利息3、刘根银系银兴小贷公司的法定代表人，博爱公司提交的银兴小贷公司章程证明，其有权代表银兴小贷公司决定该公司的一切经营事务。因银兴小贷公司违反与博爱公司的购房协议，其代表银兴小贷公司与博爱公司法定代表人在2014年10月30日签订的关于三楼重新改造的协议第二条约定：“原借款2778898元利息计算到2014年11月5日终止，待楼房完全恢复后重新核算利息，”证明银兴小贷公司给博爱公司的借款是不计罚息的，且其中的2778898元借款利息计算到2014年11月5日就截止，此后的利息待楼房完全恢复后重新核算。原审判决回避这一案件事实，判令博爱公司违约并给付逾期利息1606958.36元错误。
请求：1、博爱公司不支付逾期利息1606958.36元；2、借款96662.0元只偿还本金；3、博爱公司按本金及利息标的承担案件受理费。
银兴小贷公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对方上诉于法无据，不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。
本案二审对原审法院查明的事实予以确认。
平凉市瑞信典当有限公司于2015年11月20日提交《二审追加第三人的申请》，称本案保全的财产中包含了其购买的5号楼向东07号一二层商铺，为避免其所购商铺被处分，请求参加本院诉讼。经审查，平凉市瑞信典当有限公司上述主张系执行异议，应向执行部门提交，与本案的处理不存在法律上的利害关系。该公司申请参加本案诉讼没有法律依据，依法不予准许。
本院认为，根据双方当事人诉辩主张及庭审质证意见，本案争议焦点为：1、对于963662元借款博爱公司应否承担利息；2、博爱公司应否承担逾期利息，如承担逾期利息应如何计算。
关于963662元借款博爱公司应否承担利息的问题。合同法第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列是情形的除外，（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，2011年9月28日博爱公司向刘根银借款963662元，2012年5月3日，刘根银与银兴小贷公司签订了债权转让协议，将该笔债权本息合计为130万元转让给银兴公司。该债权转让行为虽有违平凉市人民政府金融办公室向银兴小贷公司发出的整改通知，但不违反上述法律规定，亦未达到合同法第五十二条强制性效力规范的程度。银兴小贷公司受让该债权后，于2012年5月3日将该笔借款与博爱公司签订抵押借款合同，约定博爱公司向银兴小贷公司借款130万，该合同系双方当事人真实意思表示，也未损害国家利益和社会公共利益，该抵押借款合同为有效合同。抵押借款合同对借款利率约定为月息15‰，该约定未违反法律法规的强制性规定，原审法院按合同约定计算相应利息并无不当。
关于博爱公司应否承担逾期利息，如承担逾期利息应如何计算的问题。博爱公司主张银兴小贷公司未付清借款本金构成违约，其不应支付逾期利息。由于该抗辩需要博爱公司提出明确具体的权利主张法院方能审查，博爱公司在诉讼中未提出反诉，对此法院不予审查符合法律规定。逾期利息是由于借款人未按规定期限归还借款，应当就尚未归还的借款向出借人支付的处罚利息。博爱公司收到借款后未按合同约定期限偿还本息，其行为依法构成违约，应承担相应的利息及逾期利息。双方约定了借期内利率但没有约定逾期利率，出借人可以参照约定的利率或者根据中国人民银行银发（2003）251号文件规定，以约定利率再上浮30%－50%的，向借款人要求支付逾期利息，但以不超出4倍利率为限。该规定关于逾期利息的精神实质亦是借款人逾期还款付出的利息高于同期银行贷款利息。结合本案，双方借款期内利息依法为15‰，加收30%超过法律规定上限，原审法院依法调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算并无不当。
博爱公司上诉称2014年10月30日邹会岐与刘根银签订《关于三楼重新改造的协议》，该协议第二条约定原借款2778898元利息计算到2014年11月5日截止，此后的利息待楼房完全恢复后重新核算，说明此后不再计息也不应承担罚息。经审查，该协议涉及的是博爱公司与银兴小贷公司之间的购房事宜，该协议约定：银兴小贷公司现将博爱公司原签订的三楼整体楼恢复原设计户型，因现在楼房已按银兴小贷公司原设计户型修造成功，现在重新恢复……根据约定双方要重新核算利息需以实现上述房屋重新构建为前提，现房屋重新构建未实现，如直接重新核算利息有违双方当事人订立该协议时的真实意思表示，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，博爱公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19722元，由平凉市博爱房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 唐志明
代理审判员 魏万武
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 王红娟