河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第790号
上诉人（原审原告）：田士生，项目经理。
委托代理人：胡继民，卢龙县六合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：迁安市联谊房地产开发有限公司，住所地：河北省迁安市。
法定代表人：邓绍文，董事长。
委托代理人：景宝安，河北弘丹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：迁安市和信房地产开发有限公司，住所地：河北省迁安市。
法定代表人：邓福荣，董事长。
委托代理人：景宝安，河北弘丹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：迁安市新城建筑有限公司。住所地：河北省迁安市。
法定代表人：马悦，执行董事。
委托代理人：周小东，系该公司职员。
上诉人田士生为与被上诉人迁安市联谊房地产开发有限公司（以下简称联谊公司）、迁安市和信房地产开发有限公司（以下简称和信公司）、迁安市新城建筑有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2014）青民初字第2010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭审理了本案，上诉人田士生及其委托代理人胡继民、被上诉人联谊公司的委托代理人景宝安、和信公司的法定代表人邓福荣及其委托代理人景宝安、被上诉人新城公司的委托代理人周小东等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：和信公司法定代表人邓福荣在卢龙县东方之珠小区开发住宅楼，因当时无房地产开发资质，借用联谊公司的营业执照和资质，以联谊公司名义与新城公司签订了建设工程施工合同。田士生通过他人介绍拟承包部分工程，达成意向后，以新城公司项目部名义，作为丙方，与联谊公司（甲方）、新城公司（乙方），于2006年9月3日和2007年7月10日，分别签订了8号楼和12号楼补充协议，对于案涉两份协议所涉合同价款，和信公司、联谊公司均已给付完毕。其中8号楼补充协议约定：经招标，新城公司取得联谊公司开发的卢龙县东方之珠住宅小区二期工程总承包权。工程名称为卢龙县东方之珠住宅小区二期工程（8号楼）；工程范围为施工图纸（另附工程做法表）；建筑面积为6199.64平方米；合同价款为4153758.80元；开竣工时间：2006年9月10日——2007年9月9日；田士生全面执行联谊公司与新城公司签订的工程承包合同的所有内容和各项经济指标，该合同对于合同价款约定采用固定单价格方式确定；拨款：工程款按工程进度拨付，一层主体完工经甲、乙、丙三方确认后拨付总造价的20%、主体完工后拨至50%、全部工程完工拨至80%、竣工验收合格一个月内拨至97%；扣3%的质量保修金（一年后返还）。结算：工程结算的金额，以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款总金额。工程款必须全部拨付到新城公司账户，新城公司扣除9%管理费（应上缴税金，税率按当年度税率计算）；其余款项全部返回田士生（田士生必须首先按时足额发放民工工资，不得拖欠）。其中12号楼补充协议约定：经招标，新城公司取得联谊公司开发的卢龙县东方之珠住宅小区9号—14号楼工程总承包权。工程名称为卢龙县东方之珠住宅小区9号—14号楼工程（12号楼），工程范围为按相关图纸施工，具备向住户交房的条件，补充的工程作法说明另见附件（双方均未提供附件）。增减项目：1、本工程不含基础桩施工，2、本工程水表由联谊公司负责，3、取消内门，入户门为防盗门（联谊公司指定），4、取消厨、厕间地砖、墙砖、卫生器具，5、取消内墙涂料（不含下房、楼梯间），6、屋面增加SBS防水，由田士生负责；工程变更：在工程施工过程中，如出现5000元以下的变更时，联谊公司不另调整工程款，如超出5000元（含5000元），对超出部分给予调整。材料要求为“……电表使用北京产品，电表箱使用涿州产品……”；建筑面积为4964平方米，单价为692元／平方米；开竣工时间：2007年8月1日——2008年6月1日；承包方式为包工包料，一次性包死，联谊公司已经明确的增减项目，不另调整施工费用，地下室工程不另计算面积，不另支付工程款；合同价款3435088.00元；拨款：工程款按工程进度拨付，一层主体完工经甲、乙、丙三方确认后拨付总造价的20%、主体完工后拨至工程总造价的50%、内外装修工程完工后拨至工程总造价的70%，工程完工后拨至工程总造价的80%、竣工验收合格一个月内拨至工程总造价的97%；扣3%的质量保修金（一年后返还）。结算：工程结算的金额，以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款总金额。工程款必须全部拨付到新城公司账户，新城公司扣除9%管理费（应上缴税金，税率按当年度税率计算）；其余款项全部返回田士生（田士生必须首先按时足额发放民工工资，不得拖欠）。田士生与联谊公司、新城公司签订补充协议后，田士生即进行施工，施工过程中，8号楼标准层层高由2.8米变更为2.9米。双方诉争的8号楼、12号楼均由田士生完成施工，后期，田士生又进行附属（外网）工程施工，产生外网工程款66115元。该两栋楼竣工后，分别于2007年9月24日、2008年8月19日经相关部门组织了验收，结果为验收合格。在补充协议的履行过程中，和信公司成立，邓福荣任法定代表人，该公司和联谊公司共同开发案涉工程。诉讼过程中，依田士生申请，卢龙县人民法院委托秦皇岛衡信工程造价咨询有限责任公司对8号楼、12号楼的工程造价作出了司法鉴定，该公司提交了书面司法鉴定报告。经核对，8号楼：按协议约定价款已付清（不含变更部分）。中介机构鉴定结论认为增加总造价为120619元，包括楼层层高由2.8米调整至2.9米，造价总额为43928元；顶层层面增加3mmSBS防水层，增加造价47915元；土方回填及运输子项比备案商务文件增加16635元，外墙涂料比备案商务文件增加12141元。另，田士生在本次庭审中将诉讼请求按照原审判决的项目进行表述即要求：1、楼层增加10公分，增加工程价款经鉴定为43928元；2、回填土工程经鉴定价格为16635元（不在合同内）；3、外墙涂料工程是差价，差价款经鉴定为12141元；防盗门工程33628.5元是多做工程；4、电表箱差价款6730.5元；5、联谊公司应返还扣除款5000元，6、桩基础是别人做的，打偏了，其进行修正了，修正款为4000元；7、气象局收费其为联谊公司垫付29600元；8、混凝土、钢筋、砖等建筑材料需进行试验，支付费用30100元；9、外网工程是增加的，价款为72295元。以上合计254258元。对于上述增加项目及价款，田士生述其依据是鉴定结论，并提交了气象局的收据、试验费收据（28000元），对其他项目未提交有效证据，和信公司、联谊公司仅对层高调整的事实认可，对其他均不认可。经核对，12号楼：双方协议中约定建筑面积为4964平方米，单价为每平方米692元，价款为3435088元，该工程经验收合格。联谊公司认可总价为3534092元，田士生预支工程款50万元，后拨款239万元，联谊公司代扣材料款539665元，该款项合计3429665元，按和信公司、联谊公司认可数额3534092元，尚差104427元，在卢龙县人民法院审理过程中，该款已经由和信公司、联谊公司给付。另，田士生还主张和信公司、联谊公司应给付如下款项：1、代联谊公司支付气象局收费24400元，2、噪声费4806元、3、试验费31593.35元，4、因施工期间建筑材料价格调整，材料价格调整前后差额为48476元，5、楼房面积差价款549333元。田士生就上述诉讼请求，对气象收费提交发票；对试验费提交了试验押金收据（10000元）；对第2项和第4项诉求均未提交证据；对第5项诉求依据是鉴定结论。
原审法院认为：第一，新城公司是具有资质的建筑企业，其通过招投标方式取得联谊公司在卢龙县开发的东方之珠住宅小区楼房承包权，在建设部门办理了相关手续并进行了备案登记。田士生并非新城公司的在册职工，其作为丙方以新城公司项目部的名义与联谊公司、新城公司签订补充协议，承建该开发项目的8号楼和12号楼工程。本案中，新城公司项目部不是新城公司的下属分支机构。田士生系没有资质的自然人，借用新城公司资质承建案涉工程，故应认定其与新城公司、联谊公司签订的补充协议无效。涉案合同虽属无效，但田士生承建的工程经验收合格，田士生作为实际承包人，具有原告的诉讼主体资格，其有权按照合同约定主张发包方支付工程款。第二，对于案涉8号楼：在施工过程中，工程内容进行了部分变更，8号楼楼层层高增加0.1米，对于层高增加工程量发包方予以认可，其不属于协议约定内容，故因该增加工程量产生的价款，应由和信公司、联谊公司给付。8号楼的补充协议约定“工程结算的金额，以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款总金额”，但是对于变更和调价的工程量，应由双方协商一致，否则无法确定工程价款。田士生与和信公司、联谊公司对增加层高产生的工程价款未能协商一致，也无法采取其他方式确定，法院依据当事人申请，委托具有相应资质的中介机构进行司法鉴定，其司法鉴定报告中所涉该部分应作为定案依据，认定价款为43928元。对于气象局的收费29600元，水暖保修金5000元，有相关票据予以证实，故予以支持。对于附属（外网）工程款，双方未能协商一致，鉴于田士生未能提供证明该工程款数额72495元的依据，故应该按照和信公司、联谊公司认可数字66115元给付；对于试验费28000元（有效收据载明），此款包含在投标报价内，田士生再次主张，属重复计算，故不予支持。对于田士生主张的变更和调价工程数量产生的其他款项，和信公司、联谊公司不认可，田士生亦未提交有效证据证明，故对于田士生此部分诉求不予支持。综上，关于田士生主张和信公司、联谊公司应付8号楼价款的数额144643元应予支持，包括：1、楼层层高增加款项应以鉴定数额为据，即43928元；2、水暖保证金扣款5000元；3、气象局收费29600元；4、外网工程款66115元。第三，对于案涉12号楼，双方虽然约定了工程变更时价款的调整方式，但是田士生并未举证证明工程存在变更，和信公司、联谊公司亦不认可工程存在变更。和信公司、联谊公司已经按照合同约定及其认可的工程款数额履行了给付义务，现田士生又依鉴定价款与合同约定价款之差主张给付，没有法律依据，不应予以支持。至于气象收费有气象局的收据予以证实，其在合同价款之外，应予支持。噪声费只是保证金，不应由和信公司、联谊公司返还。试验费已含在投标报价内，同8号楼理据相同，不予支持。至于材料款差价，田士生未能证明材料数量及具体差额，故理据不足，不予支持。综上，田士生主张给付12号楼价款，仅对气象费24400元应予支持。第四、关于责任承担主体，联谊公司作为建设工程合同的签约方，虽然合同无效，但是工程竣工经验收合格，其有义务向田士生支付工程价款。另，和信公司作为案涉工程的实际发包方，依法有义务支付工程价款。综前所述，联谊公司和和信公司负有连带给付义务。实际施工中，新城公司只是收取9%的管理费，而未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，因此田士生与新城公司间并非是内部承包合同关系，只是田士生借用新城公司资质，故新城公司不是施工人，且工程款的实际给付并未经过新城公司，对于田士生工程款的给付不应该承担责任。第五，合同当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。利息从应付工程价款之日计付，即合同约定的价款付款期限届满后次日起计算，本案两份协议均约定最后一次价款自竣工验收合格一个月内给付。案涉8号楼竣工验收合格日期为2007年9月24日；12号楼竣工验收合格日期为2008年8月19日。故利息的给付起算日分别为2007年10月25日和2008年9月20日。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条及相关法律规定，判决：一、联谊公司、和信公司于判决生效之日起十日内共同给付田士生人民币144643元（包括在卢龙县东方之珠小区住宅8号楼施工中的楼层层高增加工程款43928元、水暖保证金款5000元、气象局收费29600元、附属（外网）工程款66115元）及利息，利息计算方式：利息以144643元为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，计息期间自2007年10月24日起至判决指定期间实际履行之日止；二、联谊公司、和信公司于判决生效之日起十日内共同给付田士生人民币24400元（气象局收费24400元）及利息，利息计算方式：利息以24400元为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，计息期间自2008年9月20日起至判决指定期间实际履行之日止；三、联谊公司、和信公司对上述第一、二项应给付田士生的各种款项及利息相互承担连带责任；四、驳回田士生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14058元，鉴定费40000元，共54058元，由田士生负担50377元，由联谊公司、和信公司负担3681元。
上诉人田士生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决事实不清，黑白不分。其曾向原审法院递交回避申请但未能得到支持。8#楼回填土款10635元，外墙涂料差价款12141元，防盗门款33628.5元，电表箱差价款6730.50元，偏桩款4000元，试验费36100元，附属（外网）工程72495元，是被上诉人作出的预算72495元，和其对账时又扣除8%，66115元有对账单。外墙涂料和电表箱是其安排亲友干的活，上诉人无偿支持其亲友使用架体但高于预算的款项应该返回，有票据可以证明。回填土款有票据，防盗门是被上诉人重复扣款，有被上诉人账单可以证明。以上款项都是被上诉人在拨款时扣的款项，请求二审法院给予支持。12#楼，工程补充协议明确规定，工程预算金额以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款的总金额，本工程在2008年北京奥运会金融危机时开工，各项材料及人工费上涨一倍多，根据河北省建设厅文件通知“自2008年5月1日起执行，至5月1日未完工程，施工合同有约定的，按合同约定执行，合同无约定的，5月1日后完成的工程量，按本标准调整”，本工程正在调整之内。12#楼协议建筑面积4964平方米，而实际面积是5129.91平方米，被上诉人在本协议中故意少写了近170平方米，653760元差价款是2008年金融危机河北省建设厅文件通知给调价，而且合同也有约定＋调价，款是调价加差价170平方米的价款。48476元是材料调价的款项，水泥、木材、水暖管件等材料是被上诉人指定的，是被上诉人的亲戚朋友等供应的，高于定额及市场价，有票据可以证明。噪声费4806元是被上诉人拨款时扣的款项，账单上有扣款依据。试验费、土方费用，预算没有，合同没有。综上，原审判决不公，审理不明，秦皇岛市衡信工程造价的司法鉴定是正确的，请求二审法院作出公正判决。
被上诉人联谊公司、和信公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人新城公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人田士生作为实际施工人，虽不具有相应的施工资质，所签订施工合同无效，但其施工的工程已竣工验收合格，因此，上诉人田士生有权依合同约定主张权利。第一，关于上诉人田士生上诉主张的8#楼工程款问题，原审已对增加层高及网外工程的工程款进行了判决，且判决依据合理合法，应予确认。上诉人上诉主张的试验费，已包含在投标价款及合同价款中，上诉人田士生另行主张缺乏理据。上诉人上诉主张的回填土、电表箱差价、外墙涂料等因未提交被上诉人签字的洽商变更证据，被上诉人亦不认可上述费用，故不予支持。第二、关于上诉人上诉主张的12#楼工程价款问题，双方签订的补充协议约定承包方式为包工包料、一次性包死价，因此，上诉人田士生主张应按鉴定价款进行结算缺乏事实及法律依据。关于合同的施工面积与实际施工面积存在差额的问题，被上诉人已在结算中将增加的143平方米建筑面积，按双方合同约定的价款予以给付，上诉人田士生主张按自己测量的面积仍有28平方米差距未给付，但未提交充分的证据予以支持。关于河北省建设厅冀建质（2008）280号调整人工单价的问题的通知，该通知中明确说明施工合同有约定的，按合同约定执行，合同无约定的按标准调整。本案中，双方签订的承包方式是包工包料，一次性包死价，因此，本案不属通知中规定的须调整情形。试验费已包含在合同价款中，不应另行计算。上诉人主张的土方回填运费未提交双方签字认可的洽商变更记录，上诉人没有充分的证据证明该项目系增加的工程，故不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14058元，由上诉人田士生负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 巍
审判员 张跃文
审判员 刘 京
二〇一五年五月二十一日
书记员 王秀兰