浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1144号
上诉人（原审原告、反诉被告）：温州半岛围海建设工程有限公司。
法定代表人：陈显芬。
委托代理人：沈宏辉、黄健亚。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：桐庐富春水利水电建筑有限公司。
法定代表人：虞林平。
委托代理人：余隐、周钰特。
上诉人温州半岛围海建设工程有限公司因合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2010年6月27日，原、被告签订《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》，双方约定由原告（反诉被告，即合同甲方）承担被告（反诉原告，即合同乙方）中标的温州市蒋家桥河、横河、吕浦河和龟河、小坝节河、前庄河、洪殿河常态维护项目II标段的泥浆运输、消纳，约定：……“二、签订本合同时，乙方按其河道淤泥工程量确定其预付保证金计人民币20万元整。保证金于结算终结后付清全部工程款时，可充抵运输费与消纳费”，“三、泥浆运费与消纳费暂定每立方米25元，实际价格按物价局指导价收取，工程方量干方暂定98000立方米”，“六、合同签订后，每月25日为结算日，结算后乙方应在每月10日前付清款项。每月工程量按甲方提供的方量结算工程款，如乙方无故拖延结算时间，以已完成的工程量的5％按日计付违约金”，“七、工程施工后乙方不按时将泥浆运输到蒲州水闸泥浆中转平台，或者在其他地方偷运、偷放，一经发现，甲方有权解除本合同，没收保证金，同时由此造成甲方的经济损失均由乙方负责赔偿”……。合同签订之后，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付了20万元保证金以及30万元运输、消纳费。原告（反诉被告）陆续开展了合同约定的泥浆运输、消纳工作。温州市鹿城区审计局于2011年6月30日至8月30日对温瑞塘河鹿城段综合整治工程中泥浆外江运输、消纳的有关情况进行了审计调查并于2011年11月7日作出《专项审计调查报告》，《专项审计调查报告》抽查了本案被告（反诉原告）承担施工的蒋家桥河常态化清淤、横河临时改善工程、吕浦河常态化清淤工程（即原被告约定之I标段）等鹿城区温瑞塘河综合整治指挥部2010年实施的5个合同标段清淤工程淤泥排放情况，认为因监管缺失，大量淤泥没有被运输至灵昆消纳场，而是被直接偷排瓯江。该审计报告指出：“（一）泥浆外江运输、消纳分包实际单价严重背离成本价和政府指导价，上述（5个）标段的泥浆外江运输、消纳全部由温州半岛围海建设有限公司承担，外江运输、消纳单价各施工单位报温州市区建筑泥浆处置综合管理办公室备案的合同都明确为25元／干方，但桐庐富春水利水电建筑有限公司等4家施工单位都一致称实际口头或另有约定是16元／干方。根据市场调查，16元不够泥浆从蒲州水闸船运至灵昆岛的油费，尚未考虑船只、人工、泥浆吹填等费用，低于成本的运输、消纳单价。（二）淤泥被直接偷排瓯江情况严重。……审计调查发现，塘河清淤工程泥浆在蒲州水闸外明目张胆被直接排入瓯江，泥浆偷排瓯江不仅有相关人举报、相关船只上工人证言，更有大量当时现场视频录像资料，审计组也走访了现场及有关人员，均说明塘河清淤工程泥浆被大量偷排瓯江情况是非常严重的”。
原判认为，原、被告签订《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》，双方均应当按照合同约定履行合同义务。根据合同约定，原告（反诉被告）负有将泥浆以合法形式予以运输并消纳的义务，被告（反诉原告）负有支付运输、消纳费的义务。但是，在上述合同履行过程中，原告（反诉被告）未能合法地、诚实守信地履行合同义务，而是将大量塘河清淤工程泥浆偷排入瓯江。这一行为严重违反了原、被告合同约定，违背了社会公德，损害了社会公共利益。原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未按约支付运输、消纳费用为由要求被告（反诉原告）支付运输、消纳费2196000元，由于原告（反诉被告）存在向瓯江大量偷排塘河清淤工程泥浆的行为，且原告（反诉被告）未能提供证据证明其依照约定履行运输、消纳工程泥浆的情况，且没有向法庭提供法律规定的航海日志等相关材料，原告（反诉被告）提供的证据亦不足以证明双方已经就合同约定的工程泥浆运输、消纳进行过结算，故原告（反诉被告）的主张没有事实依据，不予支持。由于原告（反诉被告）违反合同约定，将大量塘河清淤工程泥浆偷排入瓯江。这一行为严重违反了原、被告合同约定，违背了社会公德，损害了社会公共利益，同时也导致被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》的合同目的不能得以实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）、（四）项之规定，当事人可以解除合同，故被告（反诉原告）要求解除双方于2010年6月27日签订的《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》的请求符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原、被告在《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》中对保证金约定为“于结算终结后付清全部工程款时，可充抵运输费与消纳费”，以及合同第七条约定在乙方违约进行偷运、偷放情况下，甲方有权解除合同并没收保证金，故截止目前双方并未发生保证金的使用。现对被告（反诉原告）要求解除合同的反诉请求予以支持，原告（反诉被告）已经收取的保证金20万元理当予以返还给被告（反诉原告）。由于温州市鹿城区审计局所作《专项审计调查报告》并未明确原告偷排淤泥的方量，被告（反诉原告）亦未能提供证明原告（反诉被告）偷排了合同约定的所有淤泥，且原、被告双方从未就淤泥的运输、消纳进行过结算，被告（反诉原告）亦未能提供证据证明其经济损失，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还已经支付的30万元运输、消纳费并赔偿经济损失14万元，没有事实与法律依据，不予支持。综上，原告（反诉被告）的诉讼请求没有事实与法律依据，予以驳回；被告（反诉原告）的反诉请求中合法、合理的部分，予以支持，其余请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）、（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）温州半岛围海建设工程有限公司与被告（反诉原告）桐庐富春水利水电建筑有限公司于2010年6月27日签订的《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》；二、原告（反诉被告）温州半岛围海建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）桐庐富春水利水电建筑有限公司保证金20万元；三、驳回原告（反诉被告）温州半岛围海建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）桐庐富春水利水电建筑有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24368元（原告已经预缴），反诉受理费5100元（反诉原告已经预缴），合计29468元，由原告（反诉被告）温州半岛围海建设工程有限公司负担23153元，由被告（反诉原告）桐庐富春水利水电建筑有限公司负担6315元。
宣判后，温州半岛围海建设工程有限公司不服，提起上诉称：一、原判对于证据的认定错误。上诉人提供的证据5虽然形成过程不够规范，但却是本案的客观事实的证明，原判不予采信，显属错误。除上诉人外，其他任何单位和个人均无权在灵昆岛消纳，故原判以上诉人未提供证据6的原件为由对该证据不予采信，亦属不当。上诉人提供的证据7详细记载了被上诉人当月河道清淤实际工程量，且涉案合同约定按被上诉人河道清淤工程量结算上诉人的运输、消纳费，故原判以该证据与本案无关联性为由不予采信，亦属错误。被上诉人提供的证据5的内容无任何事实依据，原判对该证据予以采信，与法相悖。另外，一审期间，上诉人多次在法定期限内请求原审法院向鹿城区财政局或鹿城区温瑞塘河保护管理委员会调取涉案工程的审计报告及工程进度月报表，原审法院对上诉人的该项请求均置之不理。二、原判认定事实错误。原判认定上诉人存在向瓯江大量偷排塘河清淤工程泥浆的行为，与客观事实不符。实际上，上诉人已提供依约履行运输、消纳泥浆义务的证据。三、双方在涉案合同中约定以被上诉人河道清淤实际工程量作为上诉人运输消纳费的结算依据。上诉人根据被上诉人雇佣的百得船务公司的船老大出具的欠条，并经电脑逐日记录，汇总出上诉人已完成的工程量及被上诉人应支付的运输、消纳费，且该数据与中标通知书中的工程量数据基本相符。由此可见，上诉人已履行合同义务，不存在违约行为。在上诉人全面履行合同义务后，原审法院判决解除涉案合同，于法无据。退一步讲，即使判决解除合同，也应对已履行部分进行结算。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审反诉请求。
被上诉人桐庐富春水利水电建筑有限公司辩称：一、上诉人提供的运输清单系其单方制作，不能证明其已完成淤泥外江运输及消纳义务，相反，被上诉人提供的证据能够证明上诉人将淤泥偷排至瓯江的事实，因此，原判认定上诉人没有履行淤泥外江运输、消纳的合同义务是正确的。二、上诉人提供的工程支付月报表仅是被上诉人根据内河清淤方量要求鹿城区温瑞塘河综合整治指挥部预付工程款的依据，并非工程款的最终结算依据。即使该报表能够作为工程量的参考，也仅能反映内河淤泥开挖方量及被上诉人在中转平台上打给上诉人的淤泥方量，不能证明上诉人外江运输和消纳的工程量。另外，由于上诉人的偷排行为导致相关审计报告至今未能作出，故原审法院事实上无法调取审计报告。三、上诉人在起诉时已经承认被上诉人将淤泥运至中转平台的事实，故上诉人所谓的先行义务的履行问题并非本案争议焦点。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人温州半岛围海建设工程有限公司提供了以下证据：1、温州市港航管理局行政处罚情况查询证明，证明2008年1日至2012年11月7日期间上诉人没有向瓯江排放垃圾和淤泥的事实；2、温州市建筑废土处置有限公司出具的关于灵昆终端消纳场说明，证明2010年7月1日前温州市区运往灵昆消纳场的泥浆由各运输企业自行管理，该消纳场所没有消纳记录的事实。被上诉人桐庐富春水利水电建筑有限公司提供了以下证据：1、温州市鹿城区温瑞塘河保护管理委员会专题会议纪要、温州市政府（分散）采购招标文件，证明上诉人没有按照约定履行淤泥运输、消纳义务；2、《河道淤泥内河施工工程承包协议书》及部分银行转账记录，证明涉案工程的垃圾运输和消纳是由案外人叶某负责处置，且被上诉人已向其已经支付部分工程款。3、申请证人叶某出庭作证，其证言内容为：2010年5、6月份期间，其从卢新民处承包了包括涉案工程在内的三个工程的内河泥浆清淤及过闸冲浆及固体垃圾物垃圾清运和消纳业务，双方签订了三份《河道淤泥内河施工工程承包协议书》，其中固体垃圾物的运输和消纳费用为50万元，其他项目暂定300万元；其承包上述工程后，与上诉人共同完成其中固体垃圾的运输和消纳业务；现其与卢新民已结算了100多船运输量进行结算，卢新民已向其支付工程款165万元，还有几十船没有结算，具体运输多少方其不清楚；被上诉人提供的三份《河道淤泥内河施工工程承包协议书》上“叶某”的签名系其本人所签。经审查，本院认为，上诉人提供的证据1仅能证明其未受行政处罚的事实，不能证明其未向瓯江排放清淤工程泥浆的事实，本院不予确认；上诉人提供的证据2不能反证上诉人将泥浆运至灵昆终端消纳场的事实，本院不予确认；被上诉人提供的证据1-3均系依法收集，具有真实性，可以相互印证证明生活垃圾和建筑垃圾所占的30%方量的外江运输与消纳被温州市鹿城区温瑞塘河保护管理委员会认可，以及涉案工程的固体物垃圾运输与消纳系由案外人叶某承包的事实，本院对上述证据予以认定。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院另查明：2013年9月12日，温州市鹿城区温瑞塘河保护管理委员会、鹿城区财政局、鹿城区发改局、鹿城区审计局、鹿城区农林水利局及被上诉人召开协调会，通过讨论对于工程款结算方案达成一致意见：对生活垃圾和建筑垃圾所占的30%方量的外江运输与消纳予以认可。2010年6月5日，被上诉人与叶某签订《河道淤泥内河施工工程承包协议书》，约定被上诉人将涉案工程的内河泥浆清淤、过闸冲浆及固体物垃圾清运和消纳发包给叶某施工。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在本案一、二审中提供的证据均不足以证明其将涉案工程的清淤泥浆运输至灵昆终端消纳场的事实，况且温州市鹿城区审计局出具的《专项审计调查报告》已认定上诉人在蒲州水闸外将工程泥浆直接排入瓯江的事实，上诉人要求被上诉人按照百得运输公司出具的全部单据计算工程款，显然缺乏事实依据，原审法院不予支持，并无不当。同时，温州市鹿城区温瑞塘河保护管理委员会（2013）28号专题会议纪要仅认可了占总方量30%的生活垃圾和建筑垃圾外江运输及消纳工程量，即对占总方量70%的淤泥外江运输和消纳工程量不予认可，而根据上诉人与被上诉人签订的《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》的约定，上诉人负责的是淤泥的外江运输和消纳业务，故在没有证据可推翻该会议纪要结论的情况下，上诉人以其已完成涉案工程淤泥外江运输及消纳为由要求被上诉人支付工程款，依据不足。另外，上诉人主张固体垃圾仅占总方量的3%，同样未提供证据予以证明，本院不予采信。鉴于双方在二审中对于涉案工程中生活垃圾和建筑垃圾的运输与消纳系由叶某承包的事实均无异议，根据合同的相对性原则，上诉人亦无权就该部分工程款主张权利。据此，上诉人未按照合同约定履行淤泥外江运输及消纳义务，显属违约，原审法院判决解除涉案合同并由上诉人返还被上诉人保证金，亦无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24368元，由上诉人温州半岛围海建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 郑文平
审判员 蔡蓓蓓
二〇一三年五月十六日
书记员 黄百隆