吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉07刑终82号
抗诉机关（原公诉机关）吉林省扶余市人民检察院。
原审被告人张云中，住吉林省扶余市。因涉嫌诈骗，于2016年1月11日被扶余市公安局刑事拘留，经扶余市人民检察院批准，同年1月22日由扶余市公安局执行逮捕，同年2月1日被扶余市公安局取保候审，2017年1月18日，扶余市人民法院决定继续对其取保候审。
原审被告人张云中犯合同诈骗罪一案，前由吉林省扶余市人民法院根据扶余市人民检察院的公诉，于2017年3月27日作出（2017）吉0781刑初38号刑事判决。宣判后，扶余市人民检察院以原判决认定的犯罪事实正确，但认定罪名错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院检察员刘海波、龚延龙出庭执行职务，原审被告人张云中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2016年1月4日，河南省商丘市李某乙通过花生购销名录联系到被告人张云中，委托张云中收购花生。张云中为骗到货款偿还债务，谎称自己有现货，并通过短信，告知李某乙自己的银行卡号，以第一次做生意为由，让李某乙预付货款。为了取得李某乙的信任，张云中又给李某乙发送一条短信，短信内容显示货物的数量和总金额，并且让李某乙按着短信的总金额汇款。李某乙误以为货物已经装车，遂于2016年1月6日17时许向张云中银行卡汇款人民币272000元，张云中得款后没有给李某乙发货或者收购花生，而是将汇款于当日转给其他债权人，偿还自己所欠的债务。2016年1月15日，张云中的妻子与被害人达成还款协议，张云中妻子偿还货款218000元，余款54000元由张云中偿还。原审审理过程中，张云中退还李某乙人民币5000元，李某乙对余款49000元予以放弃，并对被告人张云中的行为表示谅解。
上述事实，有下列经原审当庭举证、质证，予以确认的证据证实：
1.被告人张云中供述：2016年1月3、4号，李某乙给我打电话要花生，我让他先把钱打给我，我告诉他花生袋数、单价、斤数及总价款272042元，李某乙给我汇来272000元，我给他发信息说当晚定车运费高，李某乙给我汇完款后，我在银行直接给别人转账了，就剩17000多元了，其中我还高利贷55000元，李某乙和另外一个人来我家问他的花生在哪，我说没有，我给李某乙写的欠据，我在大林子镇有花生、杂粮收购点。
张云中原审当庭供述：2006年我开始收购花生，2011年在大林子设有收购点，花生收购簿是全国各地收购和购买花生的联系簿，那里有联系方式及信誉度。
2.被害人李某乙陈述：2016年1月4日晚上9点，我在花生联系簿上看吉林省扶余市大林子镇张云中的联系方式，我给他打电话要收购花生，他说有现货，1月6日，他发信息说有日本米等，总计272042元。张云中让我先打款，我就给他汇的272000元，汇款之后张云中说晚上车费高不给我发货。后来我从河南来到张云中家，张云中说没有花生，我汇给他的钱，他还银行贷款了，张云中给我写一枚272000元的欠据，我就来报警了。我和张云中媳妇签调解协议了，张云中家里把大部分欠款给我了，剩下54000元由张云中给我解决，我不追究张云中刑事责任了。
调查笔录、收条，证实收到张云中退还的5000元，余款49000元自愿放弃，不追究被告人张云中的民事和刑事责任。
3.证人张某甲证实：李某乙说大林子镇张云中骗他272000元，我和李某乙到大林子镇张云中家里，没发现李某乙要买的花生，张云中说汇的钱还贷款了，张云中给李某乙出的欠据，我们就来报案了。
4.证人桑某某证实：我和张云中是夫妻关系，我不知道他骗李某乙花生款，我家现在没有花生，张云中的钱干什么用了我不知道。
5.证人周某甲、卢某甲、卢某乙、王某甲、周某乙、张某乙、冯某某、尹某某、侯某某、霍某某、周某丙、常某某、孙某某、李某甲、杨某某、黄某某、刘某甲、王某乙、安某某、王某丙、隋某某、宋某某、王某丁、刘某乙、李某丙证言，证实张云中于2016年1月6日开始用银行转帐方式偿还的花生欠款。
6.提取笔录，记载公安人员提取欠据及银行转账凭条。
7.提取笔录、手机短信，记载提取张云中与李某乙两份短信内容，包括银行卡号及花生数量及价格。
8.协助查询财产通知书、存款明细，记载被告人张云中邮政银行卡号于2016年1月6日入帐272000元，对方帐号商丘市梁园区中州路支行账号***。
9.扣押笔录，记载扣押张云中诈骗款余额18000元。
10.抓捕经过，记载在张云中收购点将被告人张云中抓获。
11.公民户籍信息及证明材料，证明被告人张云中身份信息情况及未有前科劣迹。
12.调解协议书，证明被告人张云中妻子桑某某将自家轿车以15万元人民币抵给李某乙，现金68000元（包括张云中银行卡里的18000元）当场支付给李某乙，张云中尚欠李某乙54000元，李某乙不追究张云中刑事责任。
13.个体工商户营业执照，证明被告人张云中办理了经营杂粮、农副产品购销的执照。
原审法院认为，被告人张云中与被害人李某乙签订合同前已有巨额外债，由此看出，被告人张云中在没有合同履行的意愿和能力的情况下，使用欺骗的手段骗得被害人花生款，而后将被害人的货款偿还自己的欠款，明确反映出被告人非法占有的目的；被告人张云中利用其在花生交易市场的信誉来实施诈骗行为，不仅侵犯了公私财产权，同时也侵犯了国家对市场经济秩序的管理和市场经济秩序中的诚实信用原则，符合合同诈骗罪的构成要件，故被告人张云中的行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名与事实不符。考虑案发后，被告人退还被害人部分钱款，对未退还部分，被害人自愿放弃，并且对被告人的行为表示谅解，因被告人系初犯，结合被告人的认罪态度，可酌情从轻处罚。判决：被告人张云中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15000元。
吉林省扶余市人民检察院的抗诉意见为：一、张云中的行为构成诈骗罪。原判决认定张云中在主观上有非法占有的目的，在客观行为上，张云中没有履行合同的意愿和能力，使用欺骗手段骗得被害人的花生款。这两点既是诈骗罪的犯罪构成，也是合同诈骗罪的犯罪构成，但张云中的行为与《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪的一至五项情形不符合。张云中与被害人没有签订书面合同，不是在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物；张云中与被害人不是在经济交往中的市场主体，没有侵犯国家对市场经济秩序的管理。原判决适用第五项“以其他方法骗取对方当事人财物的”应有相应的司法解释作出具体规定，目前没有相关的解释。二、口头合同成立，但不是合同诈骗。张云中与被害人在电话中的要约和承诺具备合同的基本构成，但不能认定为合同诈骗，因为此时的张云中不管对方提出什么条件，无论价格高低、数量多少、以何种方式运输，张云中都会答应，张云中根本不想履行，也没有能力履行。口头答应，只是借口，其故意制造假象，隐瞒事实，使被害人产生错觉，交付货款，目的就是为了骗取货款，这从张云中收到货款后，当晚就将货款偿还给其他债务人能看出其根本不想履行合同，到案发时只剩下18000余元，可见张云中也不能履行。三、由于适用法律错误，导致量刑畸轻。诈骗罪数额巨大标准五万元，合同诈骗罪数额巨大标准二十万元，两者相比较，明显看出适用合同诈骗罪必然导致量刑畸轻。
松原市人民检察院出庭意见为，支持抗诉意见，建议将本案发回重审，查清张云中与被害人此前是否有过经济往来。
原审被告人张云中对原判决认定的犯罪事实、罪名及量刑无异议并辩解称，我与被害人李某乙在山东花生交易会认识的，以前没有经济往来，他媳妇来过我家，但没看中我家花生。此前山东方面在我这拉花生欠我一百余万元，我已于2016年6、7月份在扶余刑警队报警。山东的货款没回来，我欠老百姓的钱还不上，才拿李某乙的钱还了老百姓。我现在感觉后悔，不该用这种方法诈骗别人钱财，是合同诈骗还是诈骗我分不清，我认为原审判决是正确的。
本院经审理查明，2014年7月16日，原审被告人张云中在工商部门注册申领“扶余市大林子镇中信农副产品收购”个体工商户营业执照，组成形式为个人经营，经营范围“杂粮、农副产品购销”。2015年6月9日，张云中在工商部门注册申领“松原市中信粮食贸易有限公司”营业执照，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围“谷物、豆及薯类加工、批发兼零售”。
2016年1月4日，被害人李某乙通过花生购销名录得知原审被告人张云中的联系方式，遂电话联系张云中向其收购花生，张云中将花生种类和价格告知李某乙并谎称有现货。同月6日，张云中通过手机短信将花生种类、单价、数量、总价款及自己的银行卡号发送给李某乙，要求李某乙预付全部货款，李某乙误以为货物已经装车，当日即给张云中汇款人民币272000元。张云中得款后没给李某乙发货或收购花生，而是将其中254000元用于偿还其他债务。同月11日，李某乙赶到张云中家中看货时发现被骗，张云中承认货款已被其占用，并给李某乙出具欠据一枚，当日李某乙到公安机关报案。
另查明，2016年1月15日，原审被告人张云中之妻桑某某替其退赔被害人李某乙索纳塔牌轿车一辆（作价人民币15万元）、现金人民币6.8万元。2017年3月25日，张云中退赔李某乙人民币5千元。余欠人民币4.9万元李某乙自愿放弃，并对张云中的行为表示谅解，不再追究张云中的刑事和民事责任。
认定上述事实所依据的证据与原审相同，庭审中抗诉机关和原审被告人张云中未提出异议，也未提出新的事实、证据，可以作为定案依据，足以认定。
关于抗诉机关认为原审判决认定罪名错误、量刑畸轻的抗诉意见。经查，原审被告人张云中系有字号的个体工商户业主，经营范围包括花生购销，张云中使用手机短信方式将花生种类、数量、价款发送给被害人李某乙，手机短信可以有形的表现所载内容，属于合同要约，该要约到达李某乙处时生效，李某乙将货款全额汇至张云中银行账户，视为李某乙接受要约并作出了承诺，货款到账承诺即生效，承诺生效时合同成立，根据《中华人民共和国合同法》的规定，张云中与李某乙签订的花生买卖合同为书面合同，且属于合同法的调整范围。张云中在急于偿还自己其他债务的情况下，为获取李某乙的货款，谎称自己有现货，取得李某乙的信任，与李某乙签订花生买卖合同，货款到手即用来偿还其本人其他债务，签订合同是假，骗取财物是真，主观上有占有对方货款的故意，客观上通过签订合同的手段使被害人产生错误认识进而占有对方预付的货款，其诈骗行为是在签订、履行合同过程中产生的，不但侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了社会主义市场交易秩序和竞争秩序，更符合合同诈骗罪的构成要件，因此，抗诉机关的抗诉意见不能成立。
本院认为，原审被告人张云中以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为侵犯了对方当事人财物所有权及市场经济秩序，已构成合同诈骗罪。张云中系初犯，到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可从轻处罚；张云中积极退赔大部分赃款，确有悔罪表现，未退赔部分李某乙自愿放弃，并对张云中的行为表示谅解，适用缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，可以适用缓刑。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予维持。抗诉机关的抗诉意见不成立，本院予以驳回。经本院审判委员会二〇一七年第八次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宜兵
审 判 员 孙 丽
代理审判员 孙洪江
二〇一七年七月十二日
书 记 员 段贵斌