四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终201号上诉人（原审原告）：王礼君，男，汉族，生于1973年1月30日，城镇居民，四川省岳池县人。委托诉讼代理人：张志军，重庆霁泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武胜奇谋置业有限公司，住所地四川省武胜县街子镇。法定代表人：张勇，执行董事。委托诉讼代理人：周毅，男，汉族，生于1977年2月5日，四川省成都市高新区人，系该公司员工。委托诉讼代理人：尹努，四川君尊律师事务所律师。原审第三人：柯希敏，男，汉族，生于1971年10月11日，城镇居民，四川省岳池县人。上诉人王礼君因与被上诉人武胜奇谋置业有限公司、原审第三人柯希敏债权人代位权纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院(2016)川1622民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了听证。上诉人王礼君，被上诉人武胜奇谋置业有限公司的委托诉讼代理人周毅、尹努到庭参加了听证。本案现已审理终结。王礼君上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.二审法院查清后依法改判，支持他的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审中，他提供的一系列证据能够证明武胜奇谋置业有限公司有柯希敏的到期债务630万元，而一审法院完全忽视其提供的证据，只选择性的、片面地支持武胜奇谋置业有限公司的辩解，对股权与债权混为一谈，错误认定事实。武胜奇谋置业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。柯希敏述称，同意武胜奇谋置业有限公司的答辩意见。王礼君向一审法院起诉请求：1.武胜奇谋置业有限公司向其履行代为清偿义务，即武胜奇谋置业有限公司向其支付第三人的借款30万元及利息、案件受理费2900元、保全费2120元；2.武胜奇谋置业有限公司承担实现本案债权的全部费用。一审法院认定事实：2015年3月9日，柯希敏以经商为由在王礼君处借款30万元，定于同年7月7日前归还，借款到期后经王礼君多次催收未果。2015年7月24日，王礼君向四川省岳池县人民法院起诉，请求柯希敏偿还借款30万元及利息，2015年8月5日，四川省岳池县人民法院作出（2015）岳池民初字第2391号民事调解书，载明：“本案在审理过程中，双方当事人请求本院确认其自行达成的如下协议：一、由柯希敏于2015年9月7日前归还王礼君借款人民币30万元。若未按时归还，则以30万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍从2015年9月7日计算利息至本息付清日止”。该调解书生效后，王礼君向四川省岳池县人民法院申请强制执行，该院立案后，于2016年7月12日向武胜奇谋置业有限公司发出了履行到期债务通知书。2016年7月19日，武胜奇谋置业有限公司提出执行异议，该案尚在执行中。另查明，2013年12月6日，柯希敏、张勇、何炳情、李龙海、周毅、杨玲、李俊辉分别作为甲、乙、丙、丁、戊、己、庚方共同签订了联合竞买土地合作开发协议，该协议约定“一、项目概况：合作各方联合竞买开发的地块位于武胜县街子镇，地块编号：WS-（2013）47号，土地面积22325.14平方米，土地四至以土地出让合同为准。该土地使用权由武胜县国土资源局采用挂牌（拍卖）方式出让。二、合作方式：该项目各方出资，以甲方柯希敏自然人名义竞买该地块土地使用权，最高竞买价不超过7000万元。合作各方出资比例如下：甲方9%（630万元），乙方25%（1750万元），丙方11%（770万元），丁方21%（1470万元），戊方10%（700万元），己方20%（1400万元），庚方4%（280万元），共计7000万元。项目合作各方按投资比例承担风险，同时按投资比例享受利益分配。若摘牌成功，以各出资方共同出资在武胜成立开发公司进行项目联合开发。三、摘牌成功后，各方共同出资在武胜成立开发公司进行项目开发，开发公司出资比例如下：甲方9%（90万元），乙方25%（250万元），丙方11%（110万元），丁方21%（210万元），戊方10%（100万元），己方20%（200万元），庚方4%（40万元），共计1000万元，由柯希敏任法定代表人，负责该项目整体开发。”协议还约定了违约责任等其他内容。2014年1月6日，上述合伙人以柯希敏的名义竞买取得位于武胜县街子镇翡翠大道与利民路交叉口西南侧的国有建设用地使用权22325.14平方米，宗地编号为WS-（2013）47号，成交价为陆仟伍佰伍拾万元（65500000元）。2014年10月27日，上述合伙人作为股东出资成立了武胜奇谋置业有限公司，该公司法定代表人为张勇，注册资本为1000万元，各股东出资分别为：柯希敏90万元、张勇250万元、何炳情110万元、李龙海210万元、杨玲200万元、周毅100万元、李俊辉40万元。该公司成立后，对翡翠广场项目进行房地产开发。武胜奇谋置业有限公司各股东在该公司成立前以合伙人的名义购地出资资金全部转入武胜奇谋置业有限公司开发翡翠广场项目出资中，公司会计账表中明确记载的其他应付-项目投资款70000000.00元即为该款，公司用该款支付购买土地费用及拆迁费69786162.56元（其中购买土地费用为65500000.00元。还查明，2016年5月19日，武胜县公安局向武胜县奇谋置业有限公司发出武公（经）通字【2016】2号通知书，该通知书载明：“张同举、柯希敏因涉嫌非法吸收公众存款罪，我局已立案侦查，并对张同举、柯希敏采取了刑事强制措施。经侦查查明，张同举（系杨玲之夫）、柯希敏在你公司投资了2380万元并享有公司34%股份。根据办案需要，我局已依法对武胜县街子镇翡翠广场项目进行了查封。因你公司投资的武胜县街子镇翡翠广场项目有柯希敏、张同举的股份，为充分保护相关各方的合法权益，同意街子镇翡翠广场项目进行销售，但销售价款必须按柯希敏、张同举在你公司享有的34%的股份比例打入我局指定账户，否则所造成的经济损失及相关法律责任概由你公司承担。特此通知。二〇一六年五月十九日”。一审法院认为，代位权诉讼是一项诉讼救济制度，其目的是在债务人怠于行使到期债权并对债权人造成损害时，债权人直接向次债务人提起诉讼，请求次债务人清偿债务人对债权人的债务，使债权人的合法利益受到及时、有效的保护。债权人依《中华人民共和国合同法》第七十三条提起对次债务人的代位权诉讼，应以债务人与次债务人存在到期债权为基础。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，王礼君未提供充分的证据证明债务人即本案第三人柯希敏与次债务人即本案被告武胜奇谋置业有限公司之间存在到期合法的债权债务关系，故王礼君请求判令武胜奇谋置业有限公司向其履行代位清偿义务，证据不充分，理由不充足，依法不予以支持。同理，王礼君要求由武胜县奇谋置业有限公司承担本案实现债权的全部费用的主张，亦无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王礼君的诉讼请求。案件受理费5876元，减半收取2938元，由王礼君负担。本院二审期间，王礼君向本院提交了以下证据：1.武胜奇谋置业有限公司2014年10月15日至2015年12月30日期间的收支台账一本，拟证明武胜奇谋置业有限公司原股东仅有柯希敏和张勇二人；入股资金7000万元是作为借款进入武胜奇谋置业有限公司，入股资金就是借款。2.武胜奇谋置业有限公司2014年10月24日章程一份，拟证明联合竞买土地合作开发协议中关于成立公司的约定并未履行。武胜县奇谋置业有限公司和柯希敏质证后认为，对证据的真实性无异议，但不能达到王礼君的证明目的。该款系借武胜县奇谋置业有限公司名义对翡翠广场项目进行开发的投资款，台账显示的是该公司账目做账的问题，该公司并未出具借条，并非借款。柯希敏原在该公司9%的股份经转让后仅占5%，投资630万元减少为350万元。武胜奇谋置业有限公司和柯希敏未提交新的证据。本院二审查明：武胜奇谋置业有限公司所经营的翡翠广场项目尚在开发中。其他事实与一审认定的一致。本院认为，债权人提起代位权诉讼的必备条件之一系债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害。本案的争议焦点为柯希敏是否对武胜奇谋置业有限公司享有到期债权。王礼君主张柯希敏对武胜奇谋置业有限公司享有630万元的到期债权，但从现有证据不难看出，该款系柯希敏为与他人合作开发翡翠广场项目的出资。尽管柯希敏等人事后共同设立了具有项目公司性质的武胜奇谋置业有限公司，并以该公司的名义对翡翠广场项目进行开发，且该公司会计账表中将柯希敏等人的出资记载为其他应付款，但均不能改变柯希敏等人共同出资开发翡翠广场项目，该项目的实际权利义务归属于柯希敏等人这一客观事实。故武胜奇谋置业有限公司与柯希敏之间不存在借贷关系。同时，该项目尚在开发过程中，上诉人亦未能提供证据证明武胜奇谋置业有限公司现应向柯希敏等人分配项目开发利润。故柯希敏现对武胜奇谋置业有限公司不享有到期债权，一审法院据此不予支持王礼君的诉讼请求并无不当。综上所述，王礼君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2938元，由王礼君负担。本判决为终审判决。审判长  郑绍刚审判员  蒋 丽审判员  张 波二〇一七年四月六日书记员  周甜甜