江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0911号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司。
负责人刘建平。
委托代理人张建军。
被上诉人（原审原告）范本能。
被上诉人（原审原告）陈殷。
被上诉人（原审被告）汤晨凯。
上诉人阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人范本能、陈殷、汤晨凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启民初字第2711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年3月8日15时45分许，汤晨凯驾驶苏F×××××号轿车沿启东市汇龙镇港西路由北向南行驶至亨达加油站前，超过同向在前行驶由范本能驾驶的苏F×××××号二轮摩托车（后载陈殷）时发生碰撞，致范本能、陈殷受伤，二车受损。当日，范本能被送往启东市人民医院住院治疗，同年3月28日出院，共住院20天。陈殷在启东市人民医院进行门诊检查治疗。2013年3月11日，启东市公安局交通巡逻警察大队作出第3206811029127号道路交通事故认定书，认定本起事故由汤晨凯承担全部责任，范本能、陈殷无责任。2013年10月31日，南通三院司法鉴定所出具通三司法鉴定所（2013）临鉴字第2784号《关于范本能伤残等司法鉴定意见书》，范本能为此支付鉴定费2280元。为索要赔偿，范本能、陈殷诉至法院，要求汤晨凯、保险公司赔偿其损失151501.74元。
另查明，范本能系南通永安纺织有限公司销售员，其收入按销售业绩计算。汤晨凯驾驶的苏F×××××号轿车参加保险公司交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，并附加不计免赔险，本起事故发生在保险有效期内。
原审认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。范本能、陈殷在交通事故中受伤，依法应获得赔偿。启东市公安局交通巡逻警察大队认定本起事故由汤晨凯承担全部责任，范本能、陈殷无责任客观有据，具有证明力，法院予以采信。南通三院司法鉴定具有相应资质，鉴定程序合法，所作司法鉴定意见，法院予以采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。汤晨凯驾驶的苏F×××××号轿车参加保险公司机动车交通事故责任强制保险和不计免赔商业第三者责任险，故范本能、陈殷的损失由保险公司承担。汤晨凯在本案中不承担民事给付义务。
关于范本能、陈殷的各项损失认定如下：1、医疗费，范本能主张的医疗费34174.14元、二次手术费6000元，系其治疗过程中所实际产生或者将来治疗所必需产生的费用，有相关票据及鉴定意见等证实，法院予以确认。陈殷主张医疗费613.2元，提供相应的票据，法院予以支持。2、范本能住院伙食补助费360元（20天×18元／天）、营养费450元［（15＋30）天×10元／天）］。综上，范本能医疗费项下损失合计40984.14元。范本能、陈殷表示交强险限额内损失由范本能优先享受，故保险公司在交强险限额范围内承担10000元。超过交强险限额范围内的30984.14元及陈殷的医疗费613.2元，由汤晨凯赔偿，该部分损失由保险公司在商业第三者责任险限额内承担。3、范本能护理费6900元［（20天×2人＋60天＋15天）×60元／天］。4、范本能误工费27857.70元［7个月×（47756.06元／年÷12）］。5、范本能残疾赔偿金59354（29677元／年×20年×10%）。6、范本能交通费和精神损害抚慰金，分别酌定为400元和4000元。7、鉴定费2280元，纳入诉讼费处理。上述3-6项合计98511.7元，由保险公司承担。汤晨凯经法院传票传唤无正当理由未到庭，视其对自身诉讼权利的处置，不碍法院在查明事实的基础上依法判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、保险公司于判决生效之日起三十日内在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿范本能因交通事故所受各项损失合计139495.84元；二、保险公司于判决生效之日起三十日内在商业第三者责任险限额内赔偿陈殷因交通事故所受各项损失合计613.2元；三、汤晨凯在本案中不承担给付义务。案件受理费1158元依法减半收取579元，鉴定费2280元，合计2859元，由保险公司负担2400元，汤晨凯负担400元，范本能负担59元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，司法鉴定的前提是治疗终结，但范本能仍有内固定在位未取出，严重影响关节活动度，案涉鉴定意见以关节活动度评定伤残，未考虑内固定对活动度的影响，有违公允，故申请对范本能伤残等级重新鉴定；如不重新鉴定，则视为治疗终结，范本能的二次手术费不应支持；根据商业险保险合同，医疗费需根据国家医保政策核损，故申请对范本能、陈殷医疗费中非医保及自费项目进行鉴定；范本能未提供工资发放记录，难以确定其误工损失是否实际发生，故误工费不应支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人范本能、陈殷、汤晨凯均未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于范本能的伤残等级问题，经原审法院委托南通三院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书所确认，该鉴定机构及相关鉴定人员具备相应鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论客观有据，可以作为定案依据，保险公司虽有异议，但未提供相关证据证明其主张，对保险公司申请重新鉴定的要求，本院不予采纳。关于范本能的二次手术费问题，系拆除内固定而必然发生的费用，经司法鉴定意见所确认，与范本能的伤残等级认定并不矛盾，保险公司应予赔付。关于医疗费中的非医保用药问题，保险合同中关于非医保医疗项目不予赔偿的条款系免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务，但其未举证证明已尽到相关义务，相关条款对投保人不具有约束力，且对于非医保医疗项目、金额及医保内替代性医疗项目金额未能举证证明，故对保险公司的该点上诉理由，本院不予支持。关于范本能的误工费问题，根据范本能提供的劳动合同、单位证明、销售责任制承包合同书、2012年度营销人员工资结算表，其收入主要依赖销售业绩，原审依据范本能提供的2012年度单位销售员业务费明细，确定范本能2012年度收入为47756.06元，该款已扣除范本能当年已发工资，真实反映范本能的绩效工资情况，原审以此为依据计算范本能因伤对销售业绩的影响而产生的实际误工损失，具有事实和法律依据。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1158元，由阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 王吉美
代理审判员 李少飞
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；