广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1097号
上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人:陈量暖。
委托代理人：李蕻，该公司职员。
委托代理人：孙冰峰，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：谢伟琼，住广州市花都区。
委托代理人：黄树强，住广州市花都区。
委托代理人：杨家林，广东誉理律师事务所律师。
原审被告：孙以鹏，住江西省樟树市。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地：广州市越秀区。
负责人：叶健明。
委托代理人：杨砚，广东颐和律师事务所律师。
委托代理人：梁蕴珊，广东颐和律师事务所律师。
上诉人广州天力建筑工程有限公司（下称“天力公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民一初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、广州天力建筑工程有限公司、孙以鹏于本判决发生法律效力之日起10日内向谢伟琼连带赔偿491258元。二、驳回谢伟琼的其他诉讼请求。案件受理费9015元（原告申请缓交），由广州天力建筑工程有限公司、孙以鹏共同负担8564元，谢伟琼负担451元。
判后，天力公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定孙以鹏事发时履行职务行为是错误的。首先，根据孙以鹏事发后的笔录显示其事发时正在从事与天力公司无关的个人活动，且其在事发时驾驶的路段不属于其工作地或与工作相关的地点。孙以鹏是天力公司的专职司机，其工作任务是接送公司领导及其家属，所接送的公司领导及家属均居住及活动在广州中心城区域，而事发时间是周末凌晨，事发地点在花都区，与工作内容及常理均不符。孙以鹏的询问笔录也显示，其周末在花都驾车的行为均是处理私事与工作内容无关。其次，广州市越秀区人民法院已作出生效判决（2015）穗越法民一初字第704号民事判决，认定孙以鹏的驾驶行为并非履行职务行为。孙以鹏事后也通过《情况说明》承认其酒后驾车并非从事雇佣行为。二、原审判决认定天力公司明知孙以鹏醉酒状态，仍交付车辆具有过错是没有根据的。孙以鹏是天力公司的专职司机，具有合法驾驶资格，天力公司将车辆交付其驾驶符合一般车辆管理的规定。天力公司对司机酒后驾驶行为有严格的禁止性管理规定，其酒后驾驶行为已违反公司管理规定。天力公司对孙以鹏私自驾车外出并不知情，因此也不存在将车辆交付醉酒人士驾驶的可能。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，车辆所有人将适行状态的车辆交付给合格驾驶人保管，没有任何过错，因此天力公司没有任何过错。三、原审法院认定天力公司存在重大过错，又要求承担连带责任，违反了《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，属于适用法律错误。四、原审判决认定的谢伟琼各项损失过高。1、医药费，谢伟琼诉请医药费为26928.96元，原审判决认定281131.26元超过了诉请，另对谢伟琼无医嘱情况下私自转院所产生的医药费，不应得到支持；2、护理费，天力公司已垫付的100元护理费应予以扣减，原审判决按照2人计算护理费依据不合理；3、天力公司已垫付7000元住院伙食补助费，应予以扣减；4、残疾赔偿金计算标准为32598.7元/天畸高；5、精神损害抚慰金过高；6、天力公司已垫付的住院伙食补助费488元应予扣减；7、误工费按34523元/月计算不合理。五、一审程序违法。本案判决应以孙以鹏交通肇事的刑事案件生效判决为依据，现该刑事案件尚未审结，本案应当中止审理。另外，本案一审审理时孙以鹏被关押在看守所，一审法院采用邮寄送达方式导致其丧失诉讼权利，属于程序严重违法。综上，请求：一、撤销一审判决，发回重审或直接改判天力公司无需承担任何责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谢伟琼答辩称：请求驳回上诉，维持原判。第一、原审法院认定孙以鹏酒驾行为属职务行为，证据充分。交警笔录可以证明孙以鹏是天力公司老板的专职司机，车钥匙都由其保管。车辆出行不需向任何人批准，平时工作就是接送天力公司的老板，平时有凌晨开车工作的情况。因为工作的不确定性，凌晨出去工作也是经常的事，与本案事发时的工作性质是一致的，孙以鹏是在天力公司雇佣过程中发生交通事故。上诉人陈述的天力公司老板娘的情况，是站在其利益的位置。孙以鹏的描述相矛盾，包括老板娘早睡早起，车辆停放在校场东路33号盈泽苑小区，然而车辆不是停放在老板娘所居住的小区。（2015）穗越法民一初字第704号判决书不能作为直接认定本案依据，首先704号判决是在孙以鹏没有出庭答辩没有提供任何意见的情况下作出的缺席判决，不能反映事情客观情况，该案审理过程中孙以鹏一直被羁押在看守所，判决书也没有说明。询问笔录中孙以鹏对该判决书的意见是其表示不同意赔偿，文件上的签名也是在不自愿的情况下签署。第二、上诉人主张原审法院适用最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》不符合本案。第三、原审法院适用最高院人损解释第九条适用法律正确，认定孙以鹏在天力公司的雇佣下致人受伤，天力公司应承担连带责任，因此被上诉人认为一审法院适用法律正确。第四、原审法院认定的各项数额正确。（1）医药费。被上诉人受伤后被广州人爱医院抢救，花费医疗费299.5元，后转院到广州市中西医结合医院住院治疗4天，产生医疗费43028.1元。由于病情严重广州市中西医结合医院无法医治的情况才转到佛山市中医院住院治疗，以上费用为235851.36元。（2）护理费，被上诉人在佛山市中医出院证明书中明确写明其护理人员为2人，因此原审法院以2人计算护理费是正确的。（3）关于残疾赔偿金及护工费，被上诉人认为原审法院计算总额正确，判决书中可能出现笔误，但是总额没有错误的情况下，二审法院应当予以维持。第五、本案的交通事故发生过程事实清楚，并不需要以孙以鹏交通肇事的结果为依据，孙以鹏的交通肇事刑事案件的结果也并不会影响本案的事实认定，因此原审法院不中止本案审理并无不当。
原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人一审庭审陈述：事故发生后我方已经替孙以鹏为谢伟琼垫付医疗费174218.3元，此外，我方还替孙以鹏垫付了谢伟琼护工费100元、生活费共计7000元、营养费488元（通过三次购买果篮送谢伟琼的费用）。谢伟琼对上述陈述予以确认，并主张孙以鹏没有支付过任何赔偿款。本案二审庭询中，谢伟琼承认，7000元是以生活费予以支付，488元是买给谢伟琼的果篮花费。
再查明，一审过程中，2015年9月30日，一审法院经办人和书记员曾经前往花都区看守所就本案对孙以鹏进行询问，孙以鹏针对谢伟琼的起诉、双方当事人提供的证据包括交警部门作出的事故认定书、其与天力公司的关系以及事故发生经过分别发表了意见。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案二审的争议焦点之一在于孙以鹏事发时是否履行职务行为。孙以鹏是天力公司工作的员工，从事专职司机职务。虽然孙以鹏工作时间不确定，处于随时待命出车的工作状态，但是这不代表孙以鹏一直处于履职的状态，更不能凭此即推定孙以鹏事发时的驾驶行为属于职务行为。孙以鹏事发时是否履行职务行为，应结合具体案情及举证确定其当时是否受雇主指令履行具体的工作。本案交通事故事发时间在凌晨，孙以鹏属醉酒驾驶，根据交警记录及证人证言，孙以鹏案发时车辆也没有搭载任何天力公司的员工，天力公司及孙以鹏均否认了其本人事发时的驾驶行为是履职行为，被上诉人也未能提供相反证据证明孙以鹏事发时正在履行职务，结合孙以鹏系醉酒状态，也不可能履行职务，故本院认定孙以鹏在案发时的驾驶行为不属于正在完成天力公司指派工作的履职行为。上诉人认为孙以鹏事发时驾驶行为不属于职务行为的主张成立，本院对此予以确认。
本案二审的争议焦点之二在于天力公司是否应对本案交通事故承担赔偿责任。经查明，肇事司机孙以鹏醉酒驾驶涉案肇事车辆在道路行驶，并在事发后逃逸，承担了事故的全部责任。天力公司作为肇事车辆的所有人及驾驶员的单位，未能尽到妥善保管车辆以及履行司机教育管理的义务，致使孙以鹏醉酒驾驶肇事车辆外出发生了案涉交通事故，上诉人天力公司应对事故的发生承担过错责任。根据《最高人民法院关于关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）、（四）项的规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：……（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有××等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”天力公司对本次事故的发生确有过错，应承担相应的赔偿责任。因本次事故是由于孙以鹏的过错所导致，孙以鹏应承担其过错行为所导致的民事赔偿责任，天力公司作为肇事车辆的所有人应承担补充清偿责任，本院酌定天力公司对孙以鹏应承担的赔偿数额中的80%部分承担补充清偿责任，一审判决天力公司与孙以鹏承担连带赔偿责任没有法律依据，本院依法予以纠正。天力公司上诉称其无过错，不应承担赔偿责任理据不足，本院依法不予支持。
关于本案各项损失核定的问题。第一，医药费，被上诉人谢伟琼在起诉状列明的赔偿项目数额已写明是暂时计算的金额，一审庭审其再次确认医药费总额为281131.26元，故一审法院认定医药费281131.26元正确。第二，护理费，被上诉人已提供医嘱证实需2人陪护，原审判决按2人计算护理费正确，天力公司主张应按1人计算，但无证据证实，本院驳回该项主张。至于天力公司已垫付100元的护理费是否应予扣减，一审判决已对此予以驳回并作出详细阐述，本院不再赘述。第三，住院伙食补助费，天力公司主张已垫付7488元，应予扣除。经查明，一审判决中的医药费及后续治疗费项目已扣除了天力公司垫付的181218.3元，488元的果篮花费属于天力公司对谢伟琼的人道安慰，不属于谢伟琼的损失范围，一审法院对此不予扣减正确，本院予以维持。第四，精神损害抚慰金，本案受害人谢伟琼因事故致七级、九级、十级伤残各一处，一审判决结合案情酌定45000元精神损害抚慰金正确。第五，残疾赔偿金，一审判决计算谢伟琼残疾赔偿金为293388.3元，但其计算公式中所列“32598.7元/天×20年×45%”存在笔误，本院在此纠正：谢伟琼的残疾赔偿金为293388.3元（32598.7元/年×20年×45%）。第六，误工费，一审判决酌定按2014年广东省餐饮行业标准34523元/年计算，误工费共为22417元，但其计算公式中所列“34523元/月÷365天×237天”存在笔误，本院在此纠正：谢伟琼的误工费为22417元（34523元/年÷365天×237天）。综上，一审法院核定的各项损失的数额无误，但其计算公式存在笔误，本院对此予以纠正。
关于一审程序是否违法的问题。首先，关于本案处理是否必须以他案刑事案件结果为前提。本案是由受害人谢伟琼提起的机动车交通事故责任赔偿案件，本案的处理结果并不以肇事司机孙以鹏是否承担刑事责任为前提。其次，关于一审法院是否违法缺席审理的问题。一审法院在开庭之后针对孙以鹏未能到庭应诉亦未委托代理人到庭参加诉讼的情况，已经另行前往花都区看守所对孙以鹏做询问，孙以鹏并对案件相关事实和证据发表了意见，不存在剥夺孙以鹏诉讼权利的情况。综上，上诉人主张一审法院程序存在重大违法情形的主张不能成立，本院对此予以驳回。
经核对，谢伟琼应获得的各项赔偿款总额为752476.36元，其中医药费以及后续治疗费共计301131.26元，其他赔偿项目共计451345元，扣除由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在交强险内已赔偿谢伟琼的医疗费10000元和死亡伤残赔偿金70000元，剩余款项672476.36元由孙以鹏负责赔偿，天力公司对其中的80%即537981.09元承担补充清偿责任。现各方当事人均确认天力公司已经支付181218.3元，扣除该款后，谢伟琼还应获得的赔偿款为491258元，由孙以鹏承担赔偿责任，上诉人天力公司对其中356762.78元（672476.36元×80%-181218.3元）承担补充清偿责任。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决部分查明事实不清，适用法律不当，本院依法对不当部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第一条第（三）、（四）项的规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2015）花法民一初字第284号民事判决第二项；
二、撤销广州市花都区人民法院（2015）花法民一初字第284号民事判决第一项；
三、原审被告孙以鹏于本判决发生法律效力之日起10日内向被上诉人谢伟琼赔偿491258元；
四、上诉人广州天力建筑工程有限公司对原审被告孙以鹏赔偿责任中的356762.78元承担补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9015元，由谢伟琼负担451元，孙以鹏和广州天力建筑工程有限公司各负担4282元。二审受理费9015元，由广州天力建筑工程有限公司和孙以鹏各负担4552.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚义堂
审 判 员 张明艳
代理审判员 罗 毅
二〇一六年九月十八日
书 记 员 方卓迪
李蕴妍