江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第95号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某（曾用名李某某），男，1965年11月19日出生，汉族，研究生文化，南京元德医药化工有限公司（以下简称“元德公司”）总经理、南京济众医药科技有限公司（以下简称“济众公司”）实际经营人、南京超纯生物科技有限公司（以下简称“超纯公司”）股东。2012年4月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于南京市大厂看守所。
辩护人李星亮，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，1970年12月23日出生江苏省南京市，汉族，初中文化，元德公司驾驶员。2012年4月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于南京市大厂看守所。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人李某犯职务侵占罪、挪用资金罪、虚开增值税发票罪、骗取贷款罪，原审被告人杨某犯职务侵占罪一案，于2014年4月18日作出（2013）六刑二初字第29号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员聂广来出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人李星亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2010年6月，被告人李某利用担任元德公司总经理，对产品生产、销售具有管理权的职务便利，安排被告人杨某将二人共同勾兑的60桶水酱油混合物拖回元德公司，并以华东公司退货的名义办理入库手续。2010年12月，被告人李某伪造元德公司更名为济众公司的通知书，将华东公司欠元德公司1.5吨吗啉乙醇货款人民币315000元截留。
另查明：
2010年上半年，被告人李某任元德公司总经理期间，用自己负责管理公章时备留的盖有元德公司公章的空白纸张，与金丽洁公司、济众公司签订三方协议，委托金丽洁公司将该公司欠元德公司的货款汇至济众公司账户。2010年7月20日至8月6日，金丽洁公司依据三方协议分五次将所欠元德公司货款共计人民币1878977.50元汇入济众公司账户。
2010年5、6月间，被告人李某任元德公司总经理，负责该公司的经营管理，以元德公司更名为济众公司，将元德公司生产的120公斤5，6－2甲氧基茚铜销售给常州对外贸易有限公司，后常州对外贸易有限公司将该笔货款共计人民币81600元汇入济众公司账户。
2010年5月31日，被告人李某要求江苏巨和公司签发支票支付欠元德公司的货款。巨和公司毛某按李某的要求，由李某在支票存根联上签字，收款方写元德公司，交付银行的取款联空白。后李某将该支票款项19万元转入济众公司账户。
2010年6－7月，被告人李某以济众公司名义与雅礼公司签订销售C产品合同。安排杨某分三次以元德公司发往中化江苏甲氧基茚铜为由，将元德公司800公斤5，6－2甲氧基茚铜提货出厂，以济众公司的名义销售给雅礼公司，后雅礼公司将上述货款504000元打入济众公司账户。
2010年3月至7月间元德公司账上显示收到金丽洁公司、北京天利海公司乙酸乙酯、哨酸、麦芽酚等货物共计价值人民币130余万元。金丽洁公司法定代表人金某否认其公司在此期间向元德公司供货，元德公司员工吕某证言亦证明其经询问金丽洁公司、天利海公司均否认供货给元德公司。2010年3月15日元德公司因签发空头支票中国人民银行六合支行作出行政处罚意见告知书。
2009年3月至7月，被告人李某任元德公司总经理期间，元德公司分三次向金丽洁公司出具付款说明，将元德公司在金丽洁公司账上的货款共计165万元汇至江苏文苑宾馆、南京嘉禾花卉苗木有限公司账户，供嘉禾公司使用。上述款项后均归还。具体事实分述如下：
1、2009年3月10日，被告人李某任元德公司总经理期间，元德公司向金丽洁公司出具付款说明，将元德公司在金丽洁公司的货款30万元直接汇至文苑宾馆帐户，用于支付嘉禾公司欠文苑宾馆款项。该款于2009年10月22日归还。
2、2009年3月11日，元德公司向金丽洁公司出具付款说明，将元德公司在金丽洁公司的货款100万元，汇至嘉禾公司账户用于经营活动。该款于2010年7月16日归还。
3、2009年7月24日，元德公司向金丽洁公司出具付款说明，将元德公司在金丽洁公司的货款35万元，汇至嘉禾公司账户用于经营活动。该款于2010年7月16日归还。
2011年12月3日超纯公司与济众公司签订销售合同，由济众公司销售给超纯公司左旋（－）2，3－二氢－5，6－二甲氧基－1氢－酮，右旋（＋）5（二氟甲氧基）-2{［（4－氯－3－甲氧基－2－吡啶基）甲基］硫}－1H－苯并咪唑产品共计1000KGS，总价款人民币6510000元，济众公司、超纯公司加盖合同专用章。2012年3月23日济众公司向超纯公司开具增值税专用发票57张，票面金额共计人民币6510000元，税额人民币945897.34元。2012年李某委托周某经营的物流公司将上述品名和数量的货物运至上海浦东后，该货物经上海海关报关后运至境外。
2012年3月，被告人李某以超纯公司从济众公司购买医药中间体货物出口国外为由，向中国工商银行股份有限公司南京浦口支行申请出口发票融资贷款，获得银行贷款77万美元，折合人民币4844917元。上述款项按银行要求汇入供货方济众公司账户。
上述事实，有被告人李某、杨某供述，证人纪某、倪某、杜某、沈某、李某甲、吕某、谢某、刘某、夏某、李某乙、可某、金某、鲍某、毛某、周某、马某、蒋某、徐某、魏某、张某、孙某、彭某等人的证言，书证工矿产品购销合同、元德公司产品出库单、退货单、元德公司存货明细分类账、M产品（吗啉乙醇）退货检测、银行凭证资料、更名通知、华东公司付款联系单、济众公司出库单、济众公司账目资料、增值税发票、济众公司设立、变更登记材料、营业执照、金丽洁公司账目资料、江苏巨和有限公司账目资料、公章移交单、企业询证函、民事裁定书、三方协议、产品质检报告、采购合同、行政处罚告知意见书、济众公司与元德公司签订的销售合同、董事会决议、嘉禾公司记账凭证、转账单、文苑宾馆账目明细、电子证据检查笔录、承诺函、信贷业务尽职调查承诺、南京亿腾化工有限公司经营资料，贷款用途跟踪检查报告、贷款使用流向情况表、外汇会计凭证、授权书、出口发票融资业务总协议、转账支票、海关出口货物报关单、最高额保证合同、担保承诺书、进仓地图、货物运输记录、户籍资料、接受刑事案件登记表、发案经过、查获经过、南京市公安局扣押物品、文件清单、南京市公安局沿江工业开发区分局函、南京市公安局冻结存款通知书，刑事摄影照片，南京市公安局物证鉴定所物证鉴定书等证据证实。
原审人民法院认为，被告人李某身为元德公司总经理，利用对元德公司产品生产、销售等职务之便，用兑酱油的水冒充吗啉乙醇，骗取公司财物人民币315000元，被告人杨某明知被告人李某骗取公司财物，而予以协助，二被告人的行为均构成职务侵占罪，系共同犯罪。被告人李某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人杨某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法对被告人杨某减轻处罚。被告人杨某认罪态度较好，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，以被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币四十万元；被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人李某、杨某的犯罪所得人民币315000元予以追缴，上缴国库。
上诉人李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人李某截留元德公司货款是为了冲抵元德公司欠济众公司的货款，且事前已征得元德公司董事长可某的同意，行为不构成职务侵占罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实不准确，上诉人李某职务侵占的数额应认定为609000元，但基于“上诉不加刑”原则，建议维持原审判决对上诉人李某的量刑。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人（原审被告人）李某、原审被告人杨某犯职务侵占罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言、物证鉴定书、刑事摄影照片及上诉人、原审被告人供述等证据证实，本院对原审人民法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
上诉人李某的辩护人在二审庭审中出示了“公证书”用以证明元德公司欠上诉人李某189万余元。
检察员在庭审中出示了华东公司出具的两份说明、增值税专用发票、南京市公安局化工园区分局经侦大队出具的“情况说明”、证人吕某、可某、楼某、谢某证言，用以证明：1、元德公司卖给华东公司2.9吨吗啉乙醇，华东公司根据更名通知已将相关货款全部支付给济众公司；2、华东公司购买元德公司主环和侧链产品的付款情况；3、华东公司与济众公司的业务往来及开具增值税专用发票的情况；4、上诉人李某检举揭发情况目前未能查证属实。
针对上诉人、辩护人、检察员提出的意见及证据，本院综合评判如下：
关于上诉人李某及其辩护人提出的“上诉人李某截留元德公司货款是为了冲抵元德公司欠济众公司的货款，且事前已征得元德公司董事长可某的同意，行为不构成职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，证人可某证言证实，其对上诉人李某截留公款的行为并不知情，李某所作的“其行为已征得可某同意”的辩解无证据印证；第二，上诉人李某虽辩解其行为目的是为了冲抵元德公司欠济众公司的货款，但其行为实际导致的结果却是元德公司账上反映华东公司无需再向元德公司支付该笔货款，货款被支付给济众公司在元德公司账上没有反映，元德公司没有向济众公司主张权利的任何凭据，该辩解与行为结果不符；第三，因为李某的行为导致元德公司已经平账，所以上诉人李某及济众公司与元德公司之间是否存在债权债务不再影响认定李某主观上具有非法占有目的。综上，上诉人李某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见及提交的证据，本院均不予采纳。
关于检察员提出的“上诉人李某职务侵占的数额应认定为60.9万元”的意见，经查，元德公司卖给华东公司的2.9吨吗啉乙醇货款总计60.9万元虽均被上诉人李某截留到济众公司，但其中仅有1.5吨吗啉乙醇货款31.5万元被上诉人李某以假退货的形式在元德公司平账，对该笔31.5万元，上诉人李某具有明显的非法占有目的。而剩余的1.4吨吗啉乙醇货款29.4万元在元德公司并未平账，现有证据尚不足以证明上诉人李某对该笔29.4万元亦具有非法占有目的，认定相关事实亦构成职务侵占罪的证据不足。检察员提出的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某，利用职务便利，伙同原审被告人杨某非法侵占公司财物共计人民币315000元，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李某系主犯；原审被告人杨某系从犯，依法减轻处罚。原审被告人杨某认罪态度较好，酌情从轻处罚。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原审判决表述“被告人李某、杨某的犯罪所得人民币315000元予以追缴，上缴国库”有误，职务侵占犯罪所得应当发还被害单位，本院依法纠正为“被告人李某、杨某的犯罪所得人民币315000元予以追缴，发还被害单位南京元德医药化工有限公司”。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 亮
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘天虹
二〇一四年十一月五日
书 记 员 孟鑫鑫