广西壮族自治区南丹县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1221民初743号
原告：刘继平，男，汉族，居民身份证住址:贵州省平坝县，现住贵州省。
委托诉讼代理人：蔡尔荣，贵州达德律师事务所律师。
被告：陈春恩，男，汉族，居民身份证住址：南丹县，现住南丹县。
委托诉讼代理人：石水木，广西助力律师事务所律师。
被告：廖家贵，男，壮族，住河池市东兰县。
被告：韦春辅，男，壮族，住广西南丹县。
以上二被告的委托诉讼代理人：马鳞，广西金卡律师事务所律师。
原告刘继平与被告陈春恩、廖家贵、韦春辅合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，在审理过程中，被告陈春恩于2016年10月18日向贵州省安顺市平坝区人民法院起诉本案原告刘继平合同纠纷一案，本院于2016年10月27日裁定中止本案审理。贵州省安顺市平坝区人民法院于2016年11月28日对该案作出判决，本院于2017年1月20日恢复本案诉讼，并于2017年2月8日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘继平的委托诉讼代理人蔡尔荣、被告陈春恩的委托诉讼代理人石水木、被告廖家贵、韦春辅的委托诉讼代理人马鳞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘继平向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈春恩偿还所欠的挪用资金人民币叁拾陆万貮仟捌佰伍拾贰元（362852.00），并承担支付违约金柒万贰仟伍佰柒拾零肆角（72570.40）和原告追索债务所支付的律师代理费壹万伍仟元（15000.00），合计肆拾伍万零肆佰贰拾贰元肆角（450422.40）。2、被告廖家贵、韦春辅对原告第一项请求所述债务承担连带清偿责任。3、本案案件受理费由三被告承担。
事实和理由：2013年10月1日，原告与三被告签订合作协议，合伙挂靠贵州广盛源集团矿业有限公司供应云南蒙自矿业煤炭项目和南方冶炼厂焦粉项目，采取向贵州广盛源集团矿业有限公司借款运营的方式进行合伙经营。由陈春恩负责蒙自矿业及南方冶炼厂收货、结算及相关协调工作，由刘继平负责贵州广盛源集团矿业有限公司的借款、结算相关协调工作。利润分红，双方各占利润的50%。若有亏损，双方各承担亏损的50%。合作期限为：2013年10月1日至2014年12月31日止。2014年1月3日，原告与贵州广盛源集团有限公司签订《煤和金属矿供销合作协议》，达成挂靠和借款约定，从而使原、被告之间的合伙得以实施。2014年12月31日，原、被告的合伙期限届满。2015年1月5日，原、被告四人就合伙期间的账目进行清结算，被告陈春恩在合伙期间擅自挪用了原告资金人民币362852.00元，经被告陈春恩确认后向原告出具了欠条：“欠条甲方：刘继平乙方：陈春恩一、由于乙方在2015年1月5日结算云南蒙自和南方厂供货所挪用甲方刘继平资金合计人民币：叁拾陆万貮仟捌佰伍拾贰元（362852.00元）。二、还款期限：乙方于2015年2月18日前还款给甲方人民币：贰拾万元整（200000.00元）。剩余尾款壹拾陆万貮仟捌佰伍拾贰元（162852.00元）于2015年6月30日前还清。三、如果乙方不能按约定时间归还甲方，甲方可以随时向人民法院提起诉讼，由乙方承担甲方追讨该款的差旅费、律师代理费用，并向甲方支付欠款金额20%的违约金。甲方：刘继平欠款人乙方：陈春恩担保人：廖家贵韦春铺日期2015年1月5日”。还款期限届满后，原告多次向欠款人陈春恩和担保人廖家贵、韦春辅催要，但三被告都以暂时没钱为由一拖再拖，无奈之下，原告只好诉讼至法院，要求判决如原告诉请。
被告陈春恩辩称，一、原告与被告2015年1月5日达成的欠条协议是被告当时由重大误解而出具的这份欠条的，双方对合伙期间的账目没有进行彻底的清算，对合伙经营期间是否亏损是否盈利均没有结论。出纳账记账目录有遗漏且账目记录有误。出纳员于2016年9月1日至5日对账目重新核对后发现当年的账目是错误的，于是被告于2016年9月30日到贵州省安顺市平坝区人民法院提起诉讼，要求撤销2015年1月5日被告出具的欠条，平坝区法院已经立案受理，虽现已作出判决，但该判决是针对欠条作出的，是否撤销与本案合伙协议纠纷的处理没有关联性。2、原、被告所产生的债权债务是基于这个合伙协议，作为合作的一方，三被告应当共同承担责任。
被告廖家贵、韦春辅辩称，一、本案中，被告廖家贵、韦春辅不是共同债务人，仅是债务担保人，其是否需承担连带清偿责任应适用我国《担保法》的相关规定予以认定。原告刘继平向法庭提供的债权凭据“欠条”证实被告廖家贵、韦春辅不是共同债务人，仅是债务担保人。1、“欠条”的内容系陈春恩挪用债权人刘继平的资金362852.00元，债务人为陈春恩。2、“欠条”的形式，甲方即债权人为刘继平、乙方即债务人为陈春恩；被告廖家贵、韦春辅在“担保人”署名。3、欠条的内容不涉及合伙经营的亏损、盈利的清算内容。“欠条”的内容及形式证实了该债务不是原告刘继平与被告陈春恩、廖家贵、韦春辅合伙经营所产生的共同债务，被告廖家贵、韦春辅不是共同债务人；被告廖家贵、韦春辅应承担的是担保责任。二、被告廖家贵、韦春辅对上述债务不承担连带担保责任；原告刘继平要求二被告承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。根据“欠条”的约定，二被告系涉案欠款的连带担保人，但未约定担保期间，而欠条约定还款期限至2015年6月30日，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，应认定二被告对上述债务的清偿承担连带保证责任的保证期间为主债务履行期届满起六个月，故至原告提交诉状之日，前述保证期间已经届满，被告廖家贵、韦春辅因此免除连带保证责任；依法对上述债务不承担连带清偿责任。三、贵州安顺市平坝区人民法院的生效判决书已经确认了欠条是合法有效的，欠条是在签署清算单之后形成的，根据欠条可以看出二被告只是债务的担保人，原告的起诉没有事实和法律依据，因此二被告在本案中作为担保人的担保期限已经超过，不再承担担保责任。综上，请求人民法院依法驳回原告刘继平对被告廖家贵、韦春辅的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告陈春恩对原告提供的证据证据2有异议，认为所谓欠条是基于重大误解出具的，不具有意思表示的真实性。这份欠条不是基于结算的结果得出的，因为当时并没有结算，南方厂的利润也还有计算在内，也遗漏了一些账目没有算进去。对欠条的形成的过程，当时廖家贵和韦春辅作为担保人也不是适格的，负有债务应当也是欠款人，这里也有意思表示不真实的情况。本院认为，原告提供的证据2，证明原告与被告陈春恩签订的欠款事实及被告廖家贵、韦春铺担保情况，其与本案具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；三被告对原告提供的证据4有异议，认为没有被告陈春恩的签字，与其无关。本院认为，该证据能够证明原、被告合伙经营需要挂靠的单位及原告与挂靠单位签订合作协议的事实，本院予以采信；三被告对原告提供的证据5、证据6、证据7有异议，认为与本案没有关联性，这个费用不应当由被告承担，被告陈春恩这个欠条是出于重大误解出具的，基础不存在所以就不存在律师费费用的承担。本院认为，原、被告在欠条中约定明确了不按期履行付款的违约责任，对该三项证据本院予以采信；三被告对原告当庭出具的证据8有异议，认为该证据超过了举证期限，不同意质证。本院认为，该证据是双方合伙届满后对合伙期间的账目进行的结算，可作为本案的证据使用；三被告对原告提供的证据9有异议，认为其来源不明，没有任何人的签名，不具有真实性、合法性和关联性。本院认为，该证据无任何人签名确认，对其三性本院不予确认；三被告对证据10有异议，认为是从谁的手机号码发给谁的手机号码不得而知，也没看过此内容。本院认为，该手机短信无回复，且手机号码无全名，无法查清是否发给本案被告，本院不予采信；被告陈春恩对原告提供的证据11有异议，认为该判决与本案没有关联性，因为这份判决是针对欠条做出的判决，本案则是合伙协议纠纷，所以欠条不管是否撤销都与本案的处理没有关联性。本院认为，该判决书确认签订欠条的经过和事实及对欠条性质的认定，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年10月1日，原告刘继平与被告陈春恩、廖家贵、韦春辅签订《合作协议》，合伙挂靠贵州广盛源集团矿业有限公司供应云南蒙自矿业煤炭项目和南方冶炼厂焦粉项目，采取向贵州广盛源集团矿业有限公司借款运营的方式进行合伙经营。协议约定：由陈春恩负责蒙自矿业及南方冶炼厂收货、结算及相关协调工作，由刘继平负责贵州广盛源集团矿业有限公司的借款、结算相关协调工作。利润分红：双方各占利润的50%。若有亏损，双方各承担亏损的50%。合作期限为：2013年10月1日至2014年12月31日止。2014年1月3日，原告刘继平与贵州广盛源集团有限公司签订《煤和金属矿供销合作协议》，达成挂靠和借款约定。期间，原告向贵州广盛源集团有限公司借款预付给三被告陈春恩等人，用于支付运费等其他费用开支，同时，原告按照被告陈春恩的要求，垫付部分费用。合伙到期后，2015年1月5日，原、被告四人对合伙期间的账目进行清理结算，形成了《2013年11月至2014年云南蒙自矿业结算清单》，原、被告均一致在该结算清单上签署名字。该结算清单载明：刘继平垫支费用为362852元。该垫支费用由乙方（陈春恩、廖家贵、韦春辅）负责还给甲方刘继平，2015年2月18日前先还刘继平贰拾万元整（￥200000.00）。注：余下尾款于2015年6月30日前还清。同日，被告陈春恩向原告刘继平出具《欠条》一张，载明：一、由于乙方（陈春恩）在2015年1月5日结算云南蒙自和南方厂供货所挪用甲方刘继平资金合计人民币：叁拾陆万貮仟捌佰伍拾贰元（362852.00元）。所以乙方欠甲方人民币：叁拾陆万貮仟捌佰伍拾贰元（362852.00元）。二、还款期限：乙方于2015年2月18日前还款给甲方人民币：贰拾万元整（200000.00元）。剩余尾款壹拾陆万貮仟捌佰伍拾贰元（162852.00元）于2015年6月30日前还清。三、如果乙方不能按约定时间归还甲方，甲方可以随时向人民法院提起诉讼，由乙方承担甲方追讨该款的差旅费、律师代理费用，并向甲方支付欠款金额20%的违约金。本案被告廖家贵、韦春铺作为担保人在该欠条上签字。由于被告陈春恩未按欠条约定支付欠款，原告遂向本院起诉。
根据诉、辩各方的意见，归纳本案争议焦点为：1、本案原、被告在合伙期届满后是否对合伙账目进行了清算；2、三被告是否应对原告的诉讼请求承担连带责任；3、本案被告廖家贵、韦春铺是否可以免除担保责任。
一、本案原、被告在合伙期届满后是否对合伙账目进行了清算。原、被告签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律法规规定，为有效协议。在合伙期届满后，2015年1月5日双方对合伙的账目进行了清算，并形成了《2013年11月至2014年云南蒙自矿业结算清单》，双方均在结算清单上签字确认。同时，被告陈春恩按照结算清单的结果向原告刘继平出具了《欠条》，被告廖家贵、韦春铺在该欠条上以担保人的身份签字。因此，被告陈春恩以合伙账目未清算、出具欠条系重大误解的辩解理由不能成立，本院不予支持。
二、三被告是否应对原告的诉讼请求承担连带责任。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。作为与原告合伙的一方，被告陈春恩应当按照协议“由陈春恩负责蒙自矿业及南方冶炼厂收货、结算及相关协调工作”的约定，管理、使用好合伙资金。但被告陈春恩将合伙资金挪作他用，未给付原告刘继平垫支的资金。同时，本案三被告之间属内部个人合伙性质，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”和第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”。按照上述法律规定，被告陈春恩挪用合伙资金的行为应由三被告共同承担连带责任。但在2015年1月5日被告陈春恩出具的《欠条》中明确了是其挪用资金而由其本人承担还款义务，被告廖家贵、韦春辅仅负担保人的义务。
三、本案被告廖家贵、韦春铺是否可以免除担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案《欠条》约定的还款期限为2015年6月30日，但未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案并没有证据证明原告刘继平于2015年12月30日之前向廖家贵、韦春辅主张权利。因此，根据上述法律规定，廖家贵、韦春辅因《欠条》产生的保证责任应予免除。
综上所述，原告刘继平请求判令被告陈春恩偿还所欠的挪用资金362852.00元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于《欠条》中违约金的约定是否过高问题，被告在庭审中要求对20%的违约金进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本案《欠条》中约定的违约金过高，被告在辩解中要求本院予以调整的理由，本院予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原告的实际损失是资金被占用的利息损失，本院予以调整为从2015年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至2016年8月1日止。原告请求被告陈春恩支付追索债务所支付的律师代理费15000.00元，因双方在欠条中约定明确，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告陈春恩在三十日内支付欠款362852.00元和资金占用利息（以362852.00元为本金，按中国人民银行一年期同期贷款利率上浮50%，从2015年7月1日起计算至2016年8月1日止）及律师费15000元给原告刘继平；
二、驳回原告刘继平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费8056元（原告已预交），由原告刘继平负担1000元，被告陈春恩7056元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。
审 判 长 陆耀立
代理审判员 黄美干
人民陪审员 龙 萍
二〇一七年三月十日
书 记 员 谭道航
本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。