广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终15197号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳中J投资控股有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口。法定代表人：黄田化，该司董事长。委托诉讼代理人：李志生，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余悦N，女，汉族，1983年11月1日出生，住所地：广东省深圳市南山区,该司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏大F中Z建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市。法定代表人：王永进，该司董事长。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市。原审第三人：江苏华特L动漫科技有限公司，住所地：江苏省大F市。法定代表人：吴成钢。上诉人深圳中J投资控股有限公司（以下简称中J公司）因与被上诉人江苏大F中Z建设工程有限公司（以下简称中Z公司）、原审第三人江苏华特L动漫科技有限公司（以下简称华特L公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中J公司上诉请求：一、撤销(2014)深南法民二初字第376号民事判决第一项，改判驳回中Z公司的诉讼请求，中J公司无须向中Z公司支付工程款及利息；二、撤销(2014)深南法民二初字第376号民事判决第五项，改判：1、解除中J公司、中Z公司及华特L公司于2012年12月25日签订的《项目工程施工协议》和于2013年4月20日签订的《项目工程施工协议一一补充协议（一）》；2、中Z公司返还中J公司己支付的工程预付款100万元及利息；三、由中Z公司承担本案一、二审的案件受理费、鉴定费等诉讼费用。事实与理由：一、中J公司、中Z公司及华特L公司虽然于2012年12月25日签订的《项目工程施工协议》和于2013年4月20日签订的《项目工程施工协议一一补充协议（一）》，但中Z公司及华特L公司均没有按照合同的约定履行相应的合同义务：1、根据施工协议和补充协议的约定，中Z公司应当向中J公司出具银行开立的履约保函，但中Z公司至今没有履行该项合同义务，而这一点正是中J公司履行合同义务的前提和条件，是中J公司对中Z公司履约能力的判断和信赖的基础，由此佐证了施工协议和补充协议未被实际履行、中J公司未曾指示中Z公司开工及工程项目施工未按照合同约定实施，以及中J公司没有接受中Z公司工程施工成果的事实。2、根据施工协议和补充协议的约定，华特L公司应首先支付1761150.28元，中Z公司须在华特L公司付款之后，才可以要求中J公司付款。中Z公司在向中J公司申请付款时，出示的称华特L公司已向其支付了177万元款项的《证明》、《收据》，经证实是中Z公司所编造的，中Z公司为骗取中J公司支付工程款，已涉嫌合同欺诈。二、中J公司、中Z公司及华特L公司，虽签订了施工协议和补充协议，但合同未被实际履行：1、中J公司至今尚没有指示中Z公司开工，中Z公司也从来没有通知中J公司要求开工。2、中J公司对中Z公司的施工过程毫不知情，中Z公司也从来没有通知中J公司，要求中J公司对施工过程进行监督、检验和验收，以及通知中J公司接受工程施工的成果。3、中Z公司一审提交的验收记录、工程费用统计表等证据材料，均没有中J公司的签字盖章确认，进一步佐证了中J公司对中Z公司的施工并不知情，并不认可，也并不接受。中Z公司实施的工程施工，是接受华特L公司的开工指示，施工过程受华特L公司的监督，由华特L公司进行检验、验收和接受的，中Z公司与华特L公司之间成立事实上的工程发包和承包关系，已不再是履行三方签订的施工协议和补充协议。因此，中Z公司实施的工程施工，其与中J公司无关。三、一审虽对案涉工程已施工量及工程造价进行鉴定，但所依据的鉴定材料、签证等，均没有中J公司盖章确认，一审以此进行鉴定，实际上剥夺了中J公司的诉讼权利。上诉人中J公司二审庭审中补充上诉称，一、中J公司、中Z公司、华特L公司2012年12月25日就涉案项目签订的三方项目工程协议及补充协议均是无效合同。中J公司、中Z公司及华特L公司签订三方工程协议的当日，中J公司与华特L公司也就涉案项目签订了两方协议，约定华特L公司将涉案项目发包给中J公司，中J公司并不具备建筑施工企业资质，根据建筑法第13条、最高院审理建设工程施工合同相关司法解释第1条的规定，中J公司与华特L公司之间的两方协议是无效合同，因此，中J公司在三方协议中的合同权利的来源和基础缺乏有效的法律依据，且中J公司向华特L公司承包涉案项目后，全部转包给中Z公司的行为，违反了建筑法第28条的禁止性规定，是无效行为。中J公司、中Z公司及华特L公司之间实质上是非法发包、非法转包建设工程关系。因此，中J公司、中Z公司及华特L公司就涉案项目签订的三方协议也是无效合同。二、三方协议及补充协议未被中Z公司、原审华特L公司实际履行。除上诉状中陈述的事实外，本应由中J公司选任和委派监理单位及监理工程师，但涉案项目的监理单位却在2012年12月25日签订三方协议之前早已由华特L公司于2012年10月10日与监理单位签订了建设工程监理委托合同。所有的工程单和签证均无中J公司签署的记录，也没有任何证据证明中Z公司通知中J公司履行审核检验的职权，中Z公司从未向中J公司交付工程项目成果。四、中Z公司就涉案项目的施工，实际是履行中Z公司与华特L公司之间的工程施工合同，而非履行与中J公司的三方《项目工程施工协议》及补充协议。涉案项目的权利人是华特L公司，建筑工程施工许可证的建设单位是华特L公司、施工单位是中Z公司，而非中J公司。华特L公司与中Z公司之间为事实上的施工承包关系，工程款应由华特L公司承担和支付。五、因中J公司、中Z公司及华特L公司之间的三方《项目工程施工协议》及补充协议无效，中J公司基于三方合同支付的工程预付款100万元，应返还中J公司。六、关于一审委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，但鉴定机构出具的鉴定意见，是依据中J公司一审提交的证据五的《已完工程量汇总表》和《工程量计量计算书》作出的，根据《已完工程量汇总表》，监理单位的审核意见是“现场施工情况：1#车间主体结束，2#车间地坪、屋面未做。具体工程量完成情况请相关单位审核。”可见监理单位并未对已完工程量作出确认。被上诉人中Z公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公平。中J公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回，维持原判。二、中J公司与中Z公司及华特L公司签订的《项目工程施工协议》和补充协议是三方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规的规定，且依照《项目工程施工协议》和补充协议，各方均有履行，只不过是没有完全履行。《项目工程施工协议》和补充协议约定的银行履约保函，因为没有具体的保函所要担保的数额，及相关的其他内容，应当视为没有约定。事实上也没有按照该约定履行。中J公司在中Z公司没有开具履约保函的情况下，已经向中Z公司履行了部分付款义务，其也没有约定开具银行履约保函是双方建设工程施工合同生效的条件，和中J公司履行进度款的前提。因此，没有开具银行履约保函不影响三方协议的效力和履行。三、三方协议及补充协议三方均有履行，且中J公司作为合同的相对人，享有权利和义务，中Z公司的权利就是中J公司的义务，中Z公司的义务就是中J公司的权利，中J公司在施工到中Z公司起诉期间长达一年多时间，中Z公司不断的向中J公司发出相关施工进度及申请领款的电子邮件。中J公司派其工作人员周峰到施工现场查看现场，并要求中Z公司加快施工进度，华特L公司制作相关的申领工程进度款的符合条件的凭证，以便付款。以上种种，足以证明中J公司参与了涉案工程的全过程。中J公司上诉请求要求中Z公司返还已支付的100万元工程款，无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人华特L公司述称，华特L公司与中J公司是融资租赁关系。这个项目的签署是由于华特L公司与中J公司原就存在融资租赁的协议，目前还在进行，华特L公司希望继续与中J公司进行同样的项目。由于项目包括两块，所以合同一直在变更和调整，华特L公司是按照中J公司公司的要求在变更和调整，到目前为止，中J公司没有把房子建好，导致华特L公司也出现亏损。华特L公司根据中J公司的要求提供其所需要的票据。在开工过程中深圳中J投资控股有限公司派出了两位同志到现场指导，一位是周峰，一位是温庆年，并且有邮件进行往来，因此，不存在不知道合同的情况。中J公司让华特L公司做项目的监督人，监理公司的聘请也是中J公司同意的，华特L公司与中J公司之间的融资租赁的合作是有效的。一审判决是合理合法的。中Z公司向一审法院起诉请求：1、中J公司立即给付工程款6257371元，并按人民银行同期贷款基准利率支付该欠款自2013年6月14日起至判决确定的给付之日止的利息；2、中J公司给付中Z公司垫付的费用及利息共计385811.67元；3、中J公司赔偿中Z公司停工损失350000元（截至起诉之日）；4、中J公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，中Z公司将其诉讼请求变更为：1、中J公司立即给付工程款5771297.44元（鉴定总价为6771297.44元，已付100万元），并按人民银行同期贷款基准利率支付该欠款自2013年7月1日（停工之日）起至判决确定的给付之日止的利息；2、中J公司立即支付停工期间项目部工作人员和留守工地看管人员的工资380000元、脚手架占用费（租金）28497.77元；3、中J公司给付中Z公司代为垫付的费用1099559.30元及其利息（按月息2.5%计算）736303.87元，合计1835863.17元；4、中J公司支付违约金1354000元（677万元×20%）；5、中J公司承担本案全部诉讼费用（包括鉴定费61567元）。中J公司向一审法院反诉请求：1、解除中J公司与中Z公司签订的《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议—补充协议（一）》；2、中Z公司返还中J公司已支付的工程款100万元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率，自中J公司付款之日起计算至中Z公司返还之日止，暂计至起诉之日的利息为78602元），本案所涉工程款的支付事宜由中Z公司与华特L公司自行协商解决；3、中Z公司承担本诉和反诉的全部诉讼费用。诉讼过程中，中J公司将其反诉第一项请求变更为要求确认中J公司与中Z公司签订的《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议—补充协议（一）》无效。一审法院经审理查明：2012年12月25日，中Z公司（承包人）、中J公司（发包人）、华特L公司（监督人）签订《项目工程施工协议》（编号：SCIH-MH-20121225D），约定：中J公司与华特L公司合作拟建设江苏盐城动漫工厂项目，经过招标，现将该项目1#、2#生产车间厂房施工工程发包给中Z公司建设；建筑面积约7999.20平方米；承包范围为1#、2#生产车间厂房施工图纸范围内的建筑、结构、给排水、强电、消防施工；开工日期为2013年1月19日，竣工日期为2013年7月19日，合同工期总日历数180天；合同总价款为10261150.28元，以上价款为工程固定价款，发包人承担970万元，监督人承担561150.28元；如工程建设过程无增减项，则按照上述价格执行，工程总量参照协议三方确定的施工图纸，如工程建设过程中有增减项部分，则所产生的一切费用均由监督人承担；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；临时设施搭设完毕，施工机械设备进场后发包人支付合同价款10%的预付款，承包人在此之前必须出具银行开立的履约保函及开具相应收据，否则发包人不予支付工程预付款；中间进度款的支付，由承包方提出当前施工清单工程量，且发包方项目经理、监督方项目经理、现场监理工程师三方签字确认后，将附带项目照片的进度报表发给发包人审核，发包人审核通过的按发来的进度报表内工程量占项目总工程量的比例支付进度款，进度报表每两个月报一次，进度款支付至合同价的70%将不再支付；待竣工决算由发包方及监督人共同审计通过后28个工作日内，确认在承包人提交的银行履约保函期限内，承包人应开具全额发票，发包人收到发票后同监督人共同支付工程价款至最终审定金额的95%（其中：发包人从开始支付至竣工结算支付的总工程价款为970万元，余下工程款由监督人支付）；结算审定金额的5%作为质量保证金，即513057.51元；工程量计量的文件必须由监理单位、发包人、监督人、承包人共同签字盖章确认，此工程量计量的文件作为工程进度款付款的依据之一；设计变更必须经设计单位出具设计变更单，因工程变更而产生的新增减工程量，经发包人及监督人工程联系单共同盖章签复意见后，方可作为决算依据；由于承包人原因导致本工程延期或中止，由监督人负责与承包人沟通解决，如解决未果，发包人有权向监督人追讨所有已付工程款项并要求监督人承担因工程延期或中止对发包人造成的全部损失，监督人及承包人各向发包人支付相当于工程总价款20%的违约金；发包人无正当理由未按合同约定付款，收到承包人的书面催告通知后在十五个工作日内仍未支付的，承包人可要求监督人与发包人沟通解决，解决未果的，承包人可停止施工或按本合同第九条第二款执行；监督人工作包括办理施工所需证件，组织发包人、承包人、设计院、监理单位等进行图纸会审和设计交底等，提供协议内未约定，但建设行政主管部门或其他部门要求提供的资料等内容；承包人工作包括需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，保证现场安全文明施工等内容；承包人在施工过程中必须遵守工程所在地有关消防、安全文明施工、环境管理等规定，办理相关手续，承担由此发生的所有费用；承包人应承担已完工的建筑物（构筑物）或其中的分部分项工程的检测费用。上述《项目工程施工协议》签订后，中Z公司对案涉项目进行施工。中Z公司提交的《地基与基础部分工程质量验收报告》记载，中Z公司完成了1#、2#生产车间地基与基础部分施工，建筑面积分别为2666.40平方米、5332.80平方米，共计7999.20平方米。该验收报告由施工单位中Z公司、监督单位盐城市成业建设工程监理有限公司、设计（勘察）单位大F市建筑设计院有限公司、建设单位本案华特L公司签章确认；中J公司未在验收报告上签字或盖章确认。验收日期分别为2013年3月25日、2013年4月2日。中Z公司提交的工程建设费用统计表记载，图纸变更增加即1#、2#生产车间土建签证增加工程量计价517457元。2013年4月20日，中Z公司（承包人）、中J公司（发包人）、华特L公司（监督人）签订《项目工程施工协议—补充协议（一）》（编号：SCIH-MH-2013041XC），约定：将《项目工程施工协议》中“发包人承担970万元，监督人承担561150.28元”修改为“发包人承担850万元，监督人承担1761150.28元”，并增加“工程施工过程中，监督人所承担部分款项支付完毕后，凭承包人向发包人出具的相关证明文件，发包人按合同约定在其所承担的工程款项范围内支付工程进度款”。据此核算，中J公司、华特L公司承担支付工程款的比例分别为82.80%、17.20%。中J公司分别于2013年2月27日、4月26日向中Z公司支付工程款50万元、50万元，共计100万元。中J公司提交了中Z公司于2013年4月23日出具的《证明》，内容如下：中Z公司于2013年3月20日收到华特L公司1#、2#生产车间基础工程计量款100万元，于2013年4月2日收到华特L公司2#生产车间一层结构工程计量款77万元，合计收款177万元。此外，中J公司提交了中Z公司出具的收到上述款项的收款《收据》。庭审时中Z公司陈述，华特L公司未向其支付上述款项，其出具《证明》及《收据》系应华特L公司要求，用于中J公司拨款审批，一审法院责令华特L公司核实其是否实际支付该笔款项，于庭审后五个工作日内以书面形式予以说明，华特L公司逾期未向一审法院提交相关材料。另查，上述工程分别于2013年4月1日、4月3日取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。中J公司（承包人）、与华特L公司（发包人）曾签订《项目工程施工协议》（编号：SCIH-MH-20130416C），约定：华特L公司将其江苏盐城动漫工厂项目1#、2#生产车间厂房工程发包给中J公司建设；建筑面积约7999.20平方米；承包范围为1#、2#生产车间厂房施工图纸范围内的建筑、结构、给排水、强电、消防施工；合同总价款为9460500元，以上价款为工程固定价款，已含税；竣工验收后15日内，发包人支付工程价款至最终审定金额的97%，结算审定金额的3%作为质量保证金，自验收之日起一年后支付。华特L公司尚未向中Z公司支付工程款。中Z公司提交的四份《工资发放表》记载，其向项目部工作人员、留守工地看管人员发放2013年7月至2015年6月的工资共计38万元。中Z公司提交的《大F市兴源钢管租赁站结算清单》记载，大F市兴源钢管租赁站应收租金27497.77元。中Z公司提交的《工程费用及利息明细》记载，其代为垫付了土地契税122209.80元、图纸审查费30000元、耕地占用费555542.50元、城建配套费137415元、白蚁防治费35538元、工程交易费900元、防雷验收费18950元、图纸设计费95000元、土地评估费4000元、工程检测费50004元、工程监理费50000元等费用共计1099559.30元；中Z公司提交了相应的完税证及发票佐证。2013年3月13日，中Z公司名称由盐城舜D建设工程有限公司变更为现名。中Z公司于2014年2月8日向江苏省盐城市中级人民法院提起本案诉讼。诉讼期间，中Z公司申请对案涉工程已施工工程量及工程价款进行鉴定，一审法院依法委托深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司对以上事项进行了鉴定。2015年3月10日，该公司作出《建设工程造价鉴定书》，认定鉴定价为6751120.71元，包含1#、2#生产车间土建签证增加工程计价408174.73元。此外，该鉴定书造价鉴定汇总表还列明已完成未验收部分造价为20176.73元。中Z公司因上述评估鉴定，预付鉴定费61567元。以上事实，有《项目工程施工协议》、《项目工程施工协议—补充协议（一）》、《地基与基础部分工程质量验收报告》、《证明》、《收据》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程造价鉴定书》、付款凭证等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中Z公司、中J公司、华特L公司签订《项目工程施工协议》，约定中J公司作为发包人将案涉项目发包给中Z公司施工建设。虽然中J公司不是案涉项目的所有人，但各方在协议中约定中J公司及项目所有人即华特L公司系合作建设案涉项目，且华特L公司亦作为协议一方当事人共同签署协议，可见华特L公司同意并认可中J公司的发包行为。因此，中Z公司、中J公司、华特L公司签订《项目工程施工协议》系当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效；中Z公司、中J公司、华特L公司签订的《项目工程施工协议—补充协议（一）》，系对上述《项目工程施工协议》的补充及修改，亦为当事人的真实意思表示，合法有效。故对中J公司诉请确认上述《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议—补充协议（一）》无效，并要求中Z公司返还已付工程款100万元及其利息的诉讼请求，一审法院均予以驳回。中Z公司依约完成了部分工程施工，中J公司作为发包人未依约向中Z公司支付工程款，导致工程停工，其依法应向中Z公司支付工程款并承担相应的违约责任；华特L公司系案涉项目的实际建设单位，其作为所有权人对案涉项目享有权益，依据权利义务相对应的原则，其应就中J公司对中Z公司的债务承担连带责任。此外，根据《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议—补充协议（一）》的约定，因案涉项目产生的部分费用，以及合同金额17.20%的工程款、工程建设过程中增减项部分价款，系由华特L公司承担或直接向中Z公司支付，故中Z公司主张的该部分款项应由华特L公司向中Z公司支付。因此，对华特L公司辩称相关工程款应由中J公司承担的抗辩意见，一审法院不予采纳；对中J公司诉请判令案涉工程款支付事宜由中Z公司与华特L公司协商解决的请求，一审法院予以驳回。关于中J公司及华特L公司应向中Z公司支付的款项及承担的具体违约责任，结合中Z公司的诉讼请求，一审法院评判如下：一、关于应付工程款金额及其利息。中Z公司、中J公司对已完工的工程造价存在争议，一审法院依法委托深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。该公司出具的鉴定意见为已完工程总造价为6751120.71元。中J公司对该鉴定意见不予认可，但其没有足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对上述鉴定意见予以采信。以上款项中，有408174.73元系1#、2#生产车间土建签证增加的工程款，根据协议约定，该部分款项应由华特L公司向中Z公司支付；剩余工程款6342945.98元（6751120.71元－408174.73元），根据协议约定的中J公司及华特L公司应承担工程款支付比例折算，华特L公司应向中Z公司支付工程款1090986.71元（6342945.98元×17.20%），中J公司应向中Z公司支付工程款5251959.27元（6342945.98元×82.80%），中J公司应承担部分扣除其已支付的100万元后，中J公司还应向中Z公司支付工程款4251959.27元。中J公司辩称工程款应扣除华特L公司已支付的177万元，并提交了中Z公司出具的《证明》及《收据》。但中Z公司主张华特L公司实际未向其支付该款项，其出具《证明》及《收据》系应华特L公司要求，用于中J公司拨款审批。一审法院责令华特L公司核实其是否实际支付该款项并以书面形式向一审法院说明，华特L公司逾期未向一审法院提交相关材料，或是提交其实际付款的相关证据，应视为其认可中Z公司的主张。因此，对中J公司的上述抗辩意见一审法院不予采纳。此外，中J公司辩称应扣除5%的质保金，因案涉项目尚未竣工，中Z公司主张的工程款仅为进度款，且其比例未达到协议约定的进度款支付比例即合同价的70%，故一审法院对中J公司的该抗辩意见亦不予采纳。关于中Z公司主张的造价鉴定书列明已完成未验收工程价款20176.73元，因该部分工程尚未验收，故对中Z公司的该部分请求一审法院不予支持，中Z公司可待验收后另行主张。关于利息，因案涉工程尚未交付，且中Z公司亦未提交证据证明其起诉前与中J公司进行了结算，故利息应自中Z公司起诉之日即2014年2月8日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，中J公司应向中Z公司支付工程款4251959.27元及其自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，华特L公司对中J公司的该债务承担连带责任；华特L公司应向中Z公司支付工程款1499161.44元（408174.73元＋1090986.71元）及其自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、关于中Z公司主张的停工期间项目部工作人员和留守工地看管人员的工资及脚手架租金。首先，关于工资，虽然中Z公司提交了工资发放表，但其未能提交其与相关人员的劳动合同或是雇佣合同，以及其已实际支付工资38万元的转账记录等相关凭证佐证，故一审法院对其主张的工资38万元不予支持。其次，关于脚手架租金，中Z公司仅提交了盖有大F市兴源钢管租赁站公章的结算清单，未能提交其已实际付款的相关证据，故对一审法院对中Z公司主张的脚手架租金28497.77元亦不予支持。三、关于中Z公司主张的其代为垫付的费用及其利息。根据《项目工程施工协议》的约定，中Z公司应承担已完工的建筑物（构筑物）或其中的分部分项工程的检测费用；华特L公司应办理施工所需证件，组织进行图纸会审和设计交底，提供建设行政主管部门或其他部门要求提供的资料等。据此，中Z公司主张的垫付费用中除工程检测费50004元应由中Z公司承担外，其余土地契税、图纸审查费、耕地占用费、城建配套费、白蚁防治费、工程交易费、防雷验收费、图纸设计费、土地评估费、工程监理费等费用共计1049555.30元应属华特L公司应承担的范畴。因此，该垫付费用1049555.30元应由华特L公司向中Z公司支付，对中Z公司诉请中J公司支付上述垫付的费用的请求一审法院不予支持。关于利息，中Z公司未能提交证据证明各方就上述垫付费用的利息进行了约定，其诉请按月息2.5%计算利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于违约金。根据《项目工程施工协议》的约定，中J公司无正当理由未按约定付款，收到中Z公司书面催告通知后15个工作日内仍未支付的，中Z公司可停止施工或按合同第九条第二款执行。现中Z公司已选择采取停止施工的措施，且一审法院已按中国人民银行同期贷款利率标准支持了中Z公司有关未付工程款利息的部分主张，中Z公司再诉请中J公司按鉴定价的20%支付违约金，不符合合同约定，亦有悖公平和诚实信用原则，故一审法院对中Z公司诉请中J公司支付违约金1354000元的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中J公司于本判决生效之日起十日内向中Z公司支付工程款4251959.27元及其利息（自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止），华特L公司承担连带责任；二、华特L公司于本判决生效之日起十日内向中Z公司支付工程款1499161.44元及其利息（自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；三、华特L公司于本判决生效之日起十日内向中Z公司支付垫付费用1049555.30元；四、驳回中Z公司的其他诉讼请求；五、驳回中J公司的全部反诉请求。本案本诉受理费86564.08元，由中Z公司负担23734.08元，由中J公司及华特L公司共同负担39269元，由华特L公司负担23561元；反诉受理费7253.70元由中J公司负担；鉴定费61567元，由中Z公司负担4124元，由中J公司及华特L公司共同负担57443元。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于涉案各方签订的《项目工程施工协议》及《项目工程施工协议补充协议（一）》的效力。本案三方当事人，中J公司作为发包人、中Z公司作为承包人、华特L公司作为监督人签订了《项目工程施工协议》。涉案工程的建设单位及所有权人华特L公司在上述协议中虽然没有作为发包人，但是《项目工程施工协议》中已经明确约定是由中J公司与华特L公司合作建设涉案工程，而协议中对于具体的工程款的支付也约定由中J公司、华特L公司分担，双方以合作形式将涉案工程发包给中Z公司，并未违反法律法规的禁止性规定，上述协议合法有效，中J公司认为上述协议无效的主张，本院不予支持。关于中J公司是否应当承担支付工程款的责任问题。中J公司认为其并未参与合同履行，不应承担支付工程款的责任。本院认为，首先，三方于2012年12月25日签订《项目工程施工协议》，中J公司于2013年2月27日向中Z公司支付工程款50万元，根据各方确认的事实，涉案工程于2013年3月1日开始施工。在施工过程中，三方又于2013年4月20日签订了《项目工程施工协议——补充协议（一）》，涉案工程的部分项目于2013年3月底、4月初验收合格。此后，中J公司又于2013年4月26日向中Z公司支付了工程款50万元。根据上述事实，各方已经按照合同约定履行各自的义务，中J公司在工程施工后签订补充协议、支付工程款，其不可能不知晓中Z公司进行施工的事实。其次，各方签订《项目工程施工协议》、《项目工程施工协议——补充协议（一）》，协议对各方当事人均有约束力，不得任意解除或退出。施工过程中，中J公司未曾提出过退出合同，未对中Z公司的施工提出过异议，中Z公司、华特L公司也未确认中J公司退出了协议，因此中J公司仍然是上述协议的当事人。再次，涉案工程虽没有中J公司的签字确认，但是一方面，《项目工程施工协议》中约定，发包人、监督人均需监督工程施工及质量、参与项目竣工验收，工程量等需经过监理单位、发包人、监督人、承包人的共同确认。即监督人也有审核工程量、监督工程的权利。另一方面，各方在实际履行上述协议前，华特L公司已经与监理单位签订了《建设工程委托监理合同》，并且在中J公司支付部分款项前，部分工程也由华特L公司或监理单位予以验收。而中J公司签订涉案《项目工程施工协议》、支付款项时并未有任何异议。上述情况表明，中J公司对于已存在监理单位的验收行为并没有异议。综上，中J公司、中Z公司、华特L公司三方签订的《项目工程施工协议》、《项目工程施工协议——补充协议（一）》已实际履行，中J公司仅以其未行使确认工程量的权利否认上述事实缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于中J公司应当支付的工程款数额。涉案工程的工程量已经监理单位及华特L公司确认，并经过评估机构的鉴定，一审判决采信鉴定结论认定涉案工程总造价为6751120.71元并无不当，本院予以确认，中J公司对工程款的异议不成立，本院不予采纳。中J公司另认为在总工程款中华特L公司除需承担增加工程的工程款外，还需要在剩余工程款中先行承担1761150.28元的工程款。对此，本院认为，《项目工程施工协议——补充协议（一）》将三方原对工程款支付的约定修改为，“2.以上价款为工程固定价款，发包人承担850万元，监督人承担1761150.28元。……工程施工过程中，监督人所承担部分款项支付完毕后，凭承包人向发包人出具的相关证明文件，发包人按合同约定在其所承担的工程款项范围内支付工程进度款。”根据该约定，施工过程中，合同固定价款范围内，应由华特L公司先行支付1761150.28元后，剩余款项再由中J公司承担。则涉案工程总造价6751120.71元中，除去增加部分的工程款408174.73元由华特L公司承担后，剩余工程款6342945.98元中应由华特L公司承担1761150.28元，中J公司需承担4581795.7元，扣除中J公司已支付的100万元后，中J公司还应向中Z公司支付工程款3581795.7元及相应利息，华特L公司作为涉案工程的所有权人应对该部分工程款承担连带清偿责任。而华特L公司则应向中Z公司支付工程款2169325.01元（408174.73元＋1761150.28元）及其自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，中J公司的上诉请求部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决第三、五项；二、撤销广东省南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决第四项；三、变更广东省南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决第一项为：深圳中J投资控股有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏大F中Z建设工程有限公司支付工程款3581795.7元及其利息（自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止），江苏华特L动漫科技有限公司承担连带责任；四、变更广东省南山区人民法院（2014）深南法民二初字第376号民事判决第二项为：江苏华特L动漫科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏大F中Z建设工程有限公司支付工程款2169325.01元及其利息（自2014年2月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；五、驳回江苏大F中Z建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费86564.08元，由江苏大F中Z建设工程有限公司负担23734.08元，由深圳中J投资控股有限公司、江苏华特L动漫科技有限公司共同负担30279元，由江苏华特L动漫科技有限公司负担32551元；反诉案件受理费7253.70元由深圳中J投资控股有限公司负担；鉴定费61567元，由江苏大F中Z建设工程有限公司负担4124元，由深圳中J投资控股有限公司、江苏华特L动漫科技有限公司共同负担57443元。二审案件受理费48564元，由深圳中J投资控股有限公司负担38063元，由江苏华特L动漫科技有限公司负担10501元。本判决为终审判决。审 判 长 马   龙审 判 员 许 莹 姣代理审判员 周   敏二〇一六年十二月二十六日本件与原本核对无异书 记 员 林翘（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。