浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙甬刑二终字第497号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周伟林。因涉嫌犯盗窃罪于2009年5月13日被抓获，同月14日被取保候审，2009年9月因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2012年5月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。
辩护人何妙富。
上诉人（原审被告人）吴霞。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2012年5月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。
辩护人徐伟叶。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人周伟林、吴霞犯破坏计算机信息系统罪一案，于2012年11月9日作出（2012）甬慈刑初字第2061号刑事判决。原审被告人周伟林、吴霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年1月至5月间，被告人周伟林分别与徐某甲（已被行政处罚）、被告人吴霞预谋，由徐某甲、被告人吴霞提供宁波杭州湾新区程翔网吧的会员资料并收取相应充值费，被告人周伟林通过后台服务器PUBWIN数据库为会员进行充值，共同窃取该网吧充值款，被告人周伟林、吴霞窃取充值款数额计人民币2万余元。
被告人吴霞到案后，如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人周伟林、吴霞已赔偿了被害方的经济损失，并均取得了被害方的谅解。
证明上述事实的证据有：
1.被害人潘某的陈述，证明：其是宁波杭州湾新区程翔网吧的业主。周伟林是其网吧的网管员。2012年5月23日下午，网监大队的民警来其网吧检查，查网吧PUBWIN系统的数据。一开始可以操作的，后来检查到一半突然数据都没有了，于是其就打电话给网管员周伟林，告诉他网监大队的人在查网吧账户，PUBWIN上的数据没有了，让他马上过来一下。周伟林说已经知道这件事情了。周伟林到了以后，其问他数据为什么会突然没有了，他说他也不知道。其有点怀疑他，就拿了他的手机看了一下，其发现周伟林的手机上有吴霞的已拨电话，于是就更怀疑他了。网监大队的民警也怀疑周伟林，让其以老板的身份做周伟林的思想工作。后来，周伟林承认是他通过远程登录PUBWIN服务器，把PUBWIN数据文件夹给移动了，操作失误把PUBWIN数据文件夹给丢失了，进而其网吧的收银系统无法运行，网吧不能正常营业了。其网吧系统瘫痪后，其找人修了2天后才修好营业的，造成损失1万多元。其不知道周伟林是如何删除数据的，只知道周伟林是远程登录PUBWIN服务器把里面的数据给删除的，他有后台密码。周伟林当时给其讲他在后台充值，窃取其的营业款，怕被查到所以删掉了PUBWIN数据。一开始其一直不知道周伟林在后台充值窃取营业款的事情，直到网监大队的民警查其才知道。在其不知情的情况下，周伟林和吴霞总共窃取了2万多元营业款。周伟林是知道后台密码的，可以充值，但是其没有授权给他，只有其才能后台充值。网管充值是充50元送100元，但必须是其给网管他们充，而且指定是他们本人的上网卡，并且只能本人自己使用，其也没有给不是其网吧的网管员充值。周伟林一次都没有充过值，也无权给别人充值，因为他是系统管理员，其网吧有问题的时候才过来的，一般不在其网吧的。吴霞在其处大概充过6次。其规定是每月充1次，每次充50元送100元。
2.证人徐某甲的证言，证明：2012年1月底至2月底的时候，其在慈溪杭州湾程翔网吧做网管员。2012年1月底的时候，网吧维护员“小周”（指被告人周伟林）找到其，他说以后其的朋友要充值就找他，他可以充值，赚了钱和其分。其就介绍了几个上网的朋友直接找“小周”。过完年，“小周”要其去找网吧的收银员吴霞，让其告诉吴霞，有人在吴霞那里充值的时候叫吴霞把充值的会员卡号用手机发给其，其再发给“小周”，“小周”然后充值，接着让吴霞把钱私吞，并且说是6个人分钱，实际上只有3个人分。其就这样和吴霞说了，吴霞后来也同意了。吴霞每次把要充值的会员卡号发给其，其再发给“小周”。充了几天后其就找吴霞要钱，吴霞把钱给其，其就把钱给“小周”，“小周”分给其一点。中间其分到两次钱，一次是200元，第二次是260元左右。一般“小周”是不让其看他充值的。有一次其的一个朋友要充值100元，“小周”用网吧的电脑充的，好像是进入网吧后台服务器，输入密码进行充值的。后来“小周”说不充了，其就离开网吧了。其从吴霞处拿了1200元左右，其不知道这些钱中“小周”和吴霞拿了多少。
3.情况说明一份，证明：PUBWIN是一款功能丰富的网吧管理系统软件。
4.谅解并建议书二份，证明：案发后，被告人周伟林、吴霞已赔偿了被害方的经济损失，并均取得了被害方的谅解。
5.刑事判决书一份，证明：被告人周伟林于2009年9月因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
6.公安行政处罚决定书，证实徐某甲被公安机关行政处罚的事实。
7.抓获经过，证明：2012年5月23日14时许，浙江省慈溪市公安局民警根据线索，在杭州湾新区程翔网吧内抓获吴霞；同日23时30分许，慈溪市公安局民警在杭州湾新区程翔网吧内抓获周伟林。
8.身份证明，证明被告人周伟林、吴霞的身份情况。
9.被告人周伟林在公安侦查阶段的供称，其是网吧的维护员，杭州湾程翔网吧是其负责维护的，其有这家网吧的服务器的管理员密码。2012年1月份的时候，徐某甲到程翔网吧做网管，其正好去程翔网吧维护电脑，徐某甲找到其说，他以前在其他网吧上班的时候，和其他地方的黑客能够把网吧的PUBWIN后台密码破解掉，然后通过直接给网吧会员充钱来拿钱。后来其同意了，其拿4成，徐某甲拿6成。这样其和徐某甲断断续续做了一个月，每次徐某甲用手机发信息给其，告诉其网吧会员的卡号，其在家里用自己的电脑远程控制程翔网吧后台服务器，给这些会员进行充值。期间一共充了2000多元，徐某甲分给其800多元。到了2012年2月底其就不做了。后来徐某甲打电话告诉其，他把这事告诉了收银员吴霞。3月底4月初的时候，其去程翔网吧维护电脑，吴霞找到其，说起这件事，其就答应和吴霞一起做。每次程翔网吧的会员在吧台充值的时候把钱交给吴霞，吴霞通过QQ发给其充值的会员卡号，其用家里的电脑远程控制网吧的服务器进行充值，充好后吴霞就把这些钱私吞了。其和徐某甲合作也是这样。网吧生意好的时候其就充600元，生意差的时候充300元至400元，然后其和吴霞五五分成，一直到5月23日。其一共给吴霞发过来的会员充值2万元左右，吴霞分给其现金1万元左右。其知道PUBWIN服务器的系统密码和PUBWIN数据库密码，其可以通过直接修改数据库数据的方法进行充值。5月23日，警察去程翔网吧拷PUBWIN数据，其就远程控制网吧的服务器，本来想移动一下数据，后来速度太慢，其就点了停止，其就连不上服务器了，后来其到网吧发现数据没了，少了4个文件。其是怕自己做手脚的事情在服务器上留下痕迹，怕被警察发现，其点击了停止，数据都没了。
10.被告人吴霞的供称，其是2012年1月1日开始到杭州湾程翔网吧做收银员。2月10几号的时候，徐某甲找到其，让其提供要充值的会员卡号，然后他会叫人充值，充好后让其记住金额，一天下来记了多少，就从营业额中拿多少。当时说好是分给其20％的，后来实际分给其只有1／6。这样大概其做了一星期，一共充了2000多元，其分到300元至400元。后来其才知道没有6个人分，之后其就没有和徐某甲联系了。3月底的时候，维护网吧的“小周”（指被告人周伟林）找到其，让其提供要充值的会员卡号，然后“小周”会充值的，说好五五分成。到5月23日其被抓，其一共充值2万多元，其分到1万多元。充值期间，生意好的时候其最多拿600元营业额，生意差的时候拿180元。其是用手机将会员卡号发给徐某甲的，后其基本上是用QQ和“小周”联系，将卡号发给“小周”。其只知道是“小周”在充值，但他如何充值其不知道，其那里的数据都是会员在其那里充值的记录，“小周”充值的记录是没有的。
原审法院认为，被告人周伟林、吴霞以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人周伟林在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪做出判决，与前罪进行数罪并罚。被告人周伟林有退赔情节，取得了被害方的谅解，酌情予以从轻处罚。被告人吴霞到案后能如实供述自己的罪行，且有退赔情节，取得了被害方的谅解，依法予以从轻处罚。据此，对被告人周伟林依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条；对被告人吴霞依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，原审判决：一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2009）甬慈刑初字第1315号刑事判决中对罪犯周伟林宣告缓刑三年的执行部分；二、被告人周伟林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；前犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已执行）。两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人吴霞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
上诉人（原审被告人）周伟林提出上诉称：因其一心想与老板私了，对侦查阶段所作笔录，未细看讲清楚就签字了；充值密码是老板告诉其的，每月由其给网管、收银员充值一次，潘某所说与事实不符；原判认定的犯罪数额有异议；其不构成盗窃犯罪；证人徐某乙的证言，与本案无关，徐某乙根本不知道相关情况。其辩护人还认为，上诉人周伟林是正常给会员卡充值，没有秘密窃取网吧的钱；周伟林所得的钱是吴霞交给他的，吴霞是收银员，本案更符合职务侵占罪特征；原判认定2万元，证据不足，应认定为18000元；没有老板授权，上诉人周伟林根本不可能为员工充值，故盗窃罪不能成立。据此，认为原判量刑过重，请二审原判发回重审或依法改判。
上诉人（原审被告人）吴霞提出上诉称：1.原判适用法律不当，且量刑过重。2.两上诉人共同合作，以客观形式对计算机信息系统功能进行删除、修改等手段，造成计算机系统不能正常运行，从中获利，应定性破坏计算机信息系统罪。且其在该犯罪中所起作用较小，可酌情参照从犯予以从轻处罚。3.积极赔偿并已取得被害人的谅解，依法可从轻处罚。4.其身患多种疾病。5.其自愿认罪，可酌情从轻处罚。请求二审对其给予较大幅度的从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）周伟林、吴霞犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，来源合法，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，依法应予确认。
关于上诉理由。经审理认为，根据被害人潘某的陈述、证人徐某甲的证言、上诉人周伟林、吴霞的供述，证供相互印证，证实上诉人周伟林采用远程控制计算机方法，修改宁波杭州湾新区程翔网吧台服务器PUBWIN数据库的数据，与上诉人吴霞合谋，共同窃取该网吧充值款计人民币2万余元的事实。原判以盗窃罪定罪处罚，符合法律规定。两上诉人有退赔情节，取得了被害人的谅解等情节，原判已给予依法或酌情从轻处罚。根据上诉人吴霞在共同犯罪中的作用和地位，不宜认定为从犯。故两上诉人的上诉理由和辩护意见，均与事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人周伟林、吴霞以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人周伟林在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对其新的犯罪与前罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓峰
审 判 员 刘世宇
审 判 员 范波哲
二〇一三年一月十五日
代书记员 曹灵婵