陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12862号
上诉人（原审原告）：张余良，男，1954年11月27日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。
委托诉讼代理人：何朝峰，陕西金周律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:西安市园林建设公司，住所地陕西省西安市东关新廓门付1号。
法定代表人：王学礼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王育新，陕西乐友律师事务所律师。
上诉人张余良与上诉人西安市园林建设公司（以下简称：园林公司）合同纠纷一案，双方均不服陕西省周至县人民法院（2017）陕0124民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人张余良及其委托诉讼代理人何朝峰，被上诉人园林公司委托诉讼代理人王育新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张余良上诉请求：1、维持一审判决第一项。2.撤销一审判决第二项，改判园林公司于判决送达后十日内支付张余良土方款507000元，细沙款17000元，共计524000元。3.本案一、二审诉讼费用由园林公司承担。事实和理由：一审驳回张余良对工程款部分的诉请前后矛盾，一审已经认定了双方之间存在合同关系，且对单价也有约定，却又认定张余良应承担举证不能的不利后果。园林公司出具委托书同意张余良领取已经决算的十五间房工程款924493元（含看护工资405362.68元），足以证明双方已经结算。
园林公司辩称：张余良支付工程款的请求不成立，张余良没有证据证明双方发生过业务，也没有计价依据，只是建立在证人证言的基础上，不能仅凭猜测认定园林公司欠付工程款。
园林公司上诉请求：1.维持一审判决第二项；2.撤销一审判决第一项，依法驳回张余良要求支付看护工资报酬的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由张余良承担。事实和理由：1、一审在无任何证据的情况下，仅凭张余良口述及几位证人的证言就认定双方1998年就发生业务关系，事实认定错误。2.园林公司对曹某、吴某是否在仙游寺干活以及为何人提供劳务根本无法确定，与上述二人也不存在业务往来。3.园林公司与张余良结算中的看护费并非是对其封堵仙游寺施工现场的人工补偿，一审做此认定毫无依据。4.一审认定看护费的时间及计算标准无事实和法律依据。
张余良辩称：双方是2001年建立的分包合同，而张余良主张的工程款是针对1998年的合同，2001年仙游寺大殿重建时签订的建设合同与1998年的合同完全不同，一审有证人出庭作证，能够认定，园林公司以2001年后的结算合同来主张1998年的合同工程款已付清，存在混淆的情况。看护费是园林公司委托张余良全权负责其公司所建仙游寺的管理及看护工作，直到2015年12月底工程开建看护工作结束。应驳回园林公司的上诉请求。
张余良向一审法院起诉请求判令：1.园林公司支付张余良土方款507000元（30000方×16.9元/方），细沙款17000元（100车×170元/车），及看护工资405567.83元（2005年8月5日-2015年12月31日，标准为西安市在岗职工平均工资），共计929567.83元，并承担该项欠款的利息。2.本案诉讼费由园林公司承担。
一审法院认定事实：1998年因西安市黑河水利枢纽工程建设，周至县全国重点文物保护单位仙游寺法王塔需异地迁建。1998年7月27日园林公司园林公司与仙游寺搬迁办签订了《法王塔拆迁复建工程合同》。张余良陈述，园林公司承建的周至县仙游寺搬迁重建工程，其分为搬迁的前期工程和新址重建工程。1998年与时任园林公司经理何茂祥达成口头协议约定：园林公司将周至县仙游寺搬迁的前期工程即搬迁材料堆放场地的开挖、平整、用细沙的铺垫，及十间房地基的开挖、回填、转运等工程分包给张余良。并约定，一方土16.90元，一车细沙170元。1999年张余良完成了上述工程，并交付园林公司使用，2005年经双方结算张余良共完成土方量30000方计507000元，铺垫细沙100车计17000元，共计524000元。结算后，园林公司与张余良就土方款、细沙款及看护工资如何支付达成协议，即园林公司将其承建的周至县仙游寺十五间房的工程款转由张余良收取，用此抵作拖欠张余良的上述款项，最终多退少补。园林公司对张余良上述陈述内容不予认可。张余良方证人曹某出庭证明：“1998年、1999年我曾受雇于张余良在仙游寺工地开挖平房地基及堆放场地。我用自己的自卸车倒运土方，并称工钱按车结算，内倒土方一车30元、外拉土方一车60元。我还从黑河拉了100车沙子，沙子每车费用100元，张余良目前还欠其8000元。”证人吴某出庭证明：“1998年、1999年我曾受雇于张余良在仙游寺工地用自己的自卸车倒运土方和砂石料，工钱按车结算，标准是外倒土方一车35元。我拉了有几百车，另从黑河拉了80车沙子，每车运费100元，张余良尚欠我一万四五千元。”张余良侄儿张某出庭证明：“2005年8月15日，我去三爸张余良家聊天，园林公司一行5个人带着烟酒过来，有个姓何的和姓杨的，我三爸称呼人家何经理、杨经理。来主要是说我三爸给他干活费用没结，就拿仙游寺盖的十五间房的工程款抵欠我三爸修的地基钱、拉沙钱、平整场地钱，工程超出部分款项，作为我三爸看场地的费用，并当场给我三爸出具了委托书。”园林公司对证人曹某、吴某在仙游寺工地干活的事实认可，但不认可其所述的工程量及工价等，园林公司对证人张某证言的真实性不予认可。又查，2005年园林公司承建的该工程因资金不足停建。同年8月5日，园林公司向张余良出具了授权委托书，载明：“西安市园林建设公司委托黑河石料筛选厂张余良全权负责，我公司所建周至县仙游寺项目的房屋、大殿基础工地的保护和管理工作，并负责协调建设单位的工作关系。”审理中，张余良主张看护工地的工资405567.83元（从2005年8月5日起至2015年12月31日止，标准为2005年-2015年西安市在岗职工平均工资）。园林公司认为，该部分看护工资业已包含在双方2016年1月5日的结算之内，且已支付完毕。张余良认为双方结算中的“看现场工资”56599.8元实为园林公司指使张余良封堵仙游寺文管所大门所支出的人工等费用。2005年8月15日，园林公司向张余良出具授权委托书，载明：“西安市园林建设公司委托西安市周至县××××同志，负责由我公司承建的周至县仙游寺十五间平房的工程款清欠工作，此工程款由张余良收取。”此后张余良主张工程款，2006年10月26日仙游寺搬迁领导小组，书面答复张余良，“张余良同志：送来市园林公司给你的委托已阅。因仙游寺十间房、东厢房（五间）决算书已报，（其中十间房860000.00元，东厢房：64493.00元）未经审核，待双方审定后，工程款到位，同意你们结算。”后园林公司就该笔十五间房的工程款进行了结算。从2014年至2015年张余良等人因与周至县县政府拆迁办的经济纠纷等原因，先后三次封堵仙游寺文管所大门。2015年12月17日，张余良等人用沙土将马召镇仙游寺文管所的北门、西门封堵，将仙游寺通往山上的土路挖断。周至县公安局对张余良作出拘留15日的行政处罚。2016年元月份，仙游寺工程项目重启。另查明，在承建该项目过程中，园林公司于2001年11月11日与黑河石料厂签订了合同书，黑河石料厂系张余良、赵勇、张满仓合伙开办，张余良为该厂负责人，现已注销。合同约定内容为仙游寺土方开挖、回填、供运砂石等，并约定了具体价格。后双方于2016年1月5日对该部分工程进行了结算。包括土方、砂石款及利息，看护工资等共计42万元。张余良委托税务机关向园林公司开具了42万元发票，园林公司于2015年6月19日向张余良转账50000元，于2016年1月18日向张余良转账370000元。双方就该部分已结算支付完毕。张余良就与园林公司的该起纠纷曾于2016年向法院起诉后又撤回起诉。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1.张余良、园林公司之间是否存在合同关系。张余良主张其于1998年与园林公司达成口头协议，园林公司将周至县仙游寺搬迁的前期工程即搬迁材料堆放场地的开挖、平整、用细沙的铺垫，及十间房地基的开挖、回填、转运等工程分包给张余良。证人曹某、吴某出庭证明1998年及1999年受雇于张余良在仙游寺工地倒运土方砂石，园林公司亦承认证人确实在工地干活的事实。故可以认定张余良、园林公司曾于1998年达成口头协议，园林公司将有关前期工程分包给张余良的事实。虽然存在合同关系，但关于具体土方量、单价及双方结算，仅有张余良单方面的陈述，且无其他证据印证，园林公司亦不予认可，应由张余良承担举证不能的不利后果。2.2005年8月15日，园林公司向张余良出具授权委托书能否认定该笔工程款归张余良所有。张余良称2005年双方结算后，园林公司即向其出具该授权委托书，授权其负责周至县仙游寺十五间平房的工程款清欠工作，并收取此工程款，用于抵扣其土方款、细沙款及看护工资，多退少补。园林公司对此不予认可，证人张某虽出庭作证，但其证言的真实性难以确认，且其与张余良存在亲属关系，证言证明力不足，故对该证人证言不予采信。从该授权字面来看，仅是授权张余良负责周至县仙游寺十五间平房的工程款清欠工作，并收取此工程款，难以解读出包含有将该工程款归张余良所有的意思。且该笔工程款已由园林公司结算，故对于张余良主张该笔工程款归其所有的主张不予支持。3.张余良主张的405567.83元看护工资能否支持。2005年园林公司承建的周至县仙游项目因资金不足停建。同年8月5日，园林公司即向张余良出具了授权委托书，授权张余良全权负责该项目的房屋、大殿基础工地的保护和管理工作，并负责协调建设单位的工作关系。一审法院认为，张余良主张看护工资虽系另一法律关系，但却于产生于工程分包过程中，且双方当事人主体相同，故应一并处理。张余良主张看护工资系因园林公司向其出具的该份授权委托书。该份授权委托并未明确授权期限，正常理解应至园林公司解除授权之时或项目重启之日。但中途园林公司并未解除有关授权，直到2016年元月份该项目重启，张余良看管达十年之久。且为看管现场、阻止其他公司进场，张余良于2015年12月17日，非法封堵仙游寺文管所大门，并被采取行政处罚措施。园林公司提交的双方2016年1月5日的结算凭证中虽含有“看现场工资”56599.8元，但与张余良实际看护期限正常产生的工资出入较大，且张余良实施的该起非法封堵行为的时间与双方结算时间前后相近，张余良陈述的该看现场工资实指园林公司指使张余良封堵仙游寺文管所大门所支出的人工等费用较为可信。故对园林公司所述的张余良看护工资已包含在双方2016年1月5日的结算之内，且已支付完毕的抗辩，一审法院不予采信。因双方并未明确具体工资报酬，张余良主张看护工地的工资,经计算为405362.68元（从2005年8月5日起至2015年12月31日止，标准为2005年-2015年西安市在岗职工平均工资），较为客观合理，一审法院予以支持。综上，张余良主张园林公司应支付的土方款507000元、细沙款17000元，因证据不足，一审法院不予支持。张余良主张看护工地工资405362.68元，园林公司应予支付。遂依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第三百九十六条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定判决：一、园林公司于判决生效后十日内支付张余良看护工资报酬405362.68元。二、驳回张余良其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费13096元，由园林公司负担10000元，由张余良负担3096元。
经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.园林公司是否应向张余良支付土方款及细沙款及应付数额；2.园林公司是否应向张余良支付看护工资及应付款数额。一、关于张余良一审主张的土方款及细沙款问题。一审中张余良及张余良一方的证人证言称在2001年之前张余良与园林公司之间还存在其他合同关系，张余良本案中所主张的土方款及细沙款为2001年双方合同签订前的前期工程款，张余良与园林公司已经就涉案工程进行了结算，张余良称该结算外仍存在欠付款项，则其应就该主张承担举证责任。依据现有证据，不足以证明园林公司于2016年1月5日结算时就施工费用还有未决部分，仅依据张余良陈述及证人证言也难以认定欠付工程款的数额。至于张余良称园林公司委托其代为收取仙游寺十五间平房的工程款一节，该委托书出具时间早于园林公司与张余良结算时间，该委托书无法直接反映张余良所称前期工程的存在，亦不能反映园林公司欠款数额。因此，张余良的上诉请求本院不予支持。二、关于园林公司是否应向张余良支付看护工资及应付款数额问题。园林公司曾向张余良出具授权委托书，该委托书明确委托张余良全权负责园林公司所建仙游寺项目的房屋、大殿基础工地的保护和管理工作，据此可以证明张余良看护工地现场的事实存在，园林公司应当就此向张余良支付相应报酬，支付报酬期限应自园林公司委托张余良看护现场之日到工程重新开始建设看护现场的需求消失之日止，即从2005年8月5日起至2015年12月31日止，一审对于看护工资支付期间的认定并无不当。园林公司与张余良于2016年1月5日达成的结算表中虽有“看现场工资”一项，但该结算表并非针对张余良个人出具，其上所列“看现场工资”是否是针对园林公司委托张余良对涉案工地现场进行保护和管理所应支付的款项应当由园林公司予以证明，因现有证据不足以证明该笔费用即为张余良主张的看现场工资，且该委托行为持续时间较长，结算表费用明显过低，因此，一审判决园林公司另行支付看现场工资并无不当。至于看护现场工资支付标准，因双方未明确约定，一审以2005年-2015年西安市在岗职工平均工资作为支付标准属于行使自由裁量权予以酌定的行为，在无相反证据或新查明事实予以推翻的情况下，对一审认定标准本院不予变更，园林公司的上诉请求本院不予支持。
综上所述，张余良及园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计16420元，其中张余良预交9040元，西安市园林建设公司预交7380元，由张余良负担9040元，西安市园林建设公司负担7380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理代理审判员 郑 蓉
代 理 审 判 员 李沫雨
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 王 娇