浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第262号
上诉人（原审原告）丁瑾。ANGELO专卖店业主。
委托代理人（特别授权代理）徐雷、郑星星，浙江强盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江报喜鸟服饰股份有限公司，住所地浙江省永嘉县瓯北镇报喜鸟工业区。
法定代表人吴志泽，董事长。
委托代理人（特别授权代理）易滨，该公司法务部副经理。
委托代理人（特别授权代理）胡玉凤，该公司法务主管。
上诉人丁瑾、浙江报喜鸟服饰股份有限公司（以下简称报喜鸟公司）因特许经营合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温知民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人丁瑾的委托代理人徐雷，上诉人报喜鸟公司的委托代理人易滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年1月11日，丁瑾与报喜鸟公司签订《特许专卖合同书》及《特许专卖补充协议》，合同期限为2011年5月1日至2013年4月30日。《特许专卖合同书》中约定：1.（合同第23条）乙方（即丁瑾）各专卖店须落实专人、专机、宽带作为与甲方（即报喜鸟公司）的信息系统联网专用，相关计算机设备须按照甲方的要求统一配置和管理，乙方不得以任何理由自行安装系统或更改系统软件配置。2.（合同第22条）在货物配送、调拨、接收过程中产生的来往账目，以甲方提供的系统数据和对账单为准。3.（合同第24条）乙方各专卖店须按甲方要求及时、准确进行电脑业务操作，录入业务数据，保证数据的实时性和准确度，由甲方负责数据的集中管理，保证信息系统的安全性。4.（合同第67.2条）乙方不论因何种原因关店、停业、转让店铺，其计算机系统软件由甲方收回，乙方在财务清算之前，必须做好信息系统数据的清账工作。5.（合同第74.2条）甲乙双方依据本合同规定提起诉讼，败诉一方应承担胜诉方因此而产生的合理开支，包括律师费、调查费、鉴定费、公证费、差旅费及其他相关费用。《特许专卖补充协议》约定：合同签订三日内，乙方向甲方支付5万元保证金；合同期满，结算完毕后，甲方无息退还保证金5万元整。2011年1月12日，丁瑾向报喜鸟公司缴纳了5万元保证金。报喜鸟公司向丁瑾寄送的2012年度“预收货款账款询证函”记载：“本公司聘请的立信会计师事务所有限公司正在对本公司2012年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端信息证明无误处签章证明……；截止2012年12月31日，欠贵公司109991.57元”。
另查明，SAP系统为报喜鸟公司与地方代理商共同建立和监管的账目系统。丁瑾提供的SAP系统打印件记载：2012年12月31日，报喜鸟公司欠丁瑾109992元；丁瑾与报喜鸟公司之间发生最后一笔业务往来的时间为2013年9月30日，报喜鸟公司尚欠丁瑾167854元。报喜鸟公司提供的SAP系统打印件记载：2012年12月31日，丁瑾欠报喜鸟公司88018.83元；丁瑾与报喜鸟公司之间发生最后一笔业务往来的时间为2013年11月10日，丁瑾尚欠报喜鸟公司52576.42元。2014年年初，由报喜鸟公司保管、维护的涉案SAP系统电子数据丢失，且无法恢复。
2014年8月20日，丁瑾以报喜鸟公司在涉案合同到期后，未退还货款和促销返款为由诉至原审法院，请求判令报喜鸟公司：1.立即返还货款、促销返款等款项共计234243.27元及逾期付款损失（按同期银行贷款利率从起诉之日算至判决确认支付之日止），并返还保证金50000元；2.承担律师费15000元；3.承担本案诉讼费。
报喜鸟公司答辩称：1.根据其留档的SAP系统数据，其不但不欠丁瑾款项，反而丁瑾尚欠其52576.42元。2.丁瑾提供的SAP系统数据经过修改，其对此不予认可。虽然其SAP系统数据由于电脑数据库搬迁、安装及升级而丢失，但其已对欠款的闭店代理商的系统数据以纸质文档方式保存。其也曾要求丁瑾签字确认，丁瑾均以各种理由推拖。3.丁瑾所提交的证据不具有真实性、合法性及关联性，无法证明其欠款事实。4.丁瑾要求其按照合同约定承担律师费无任何依据。
原审法院经审理认为：丁瑾与报喜鸟公司之间签订《特许专卖合同书》及《特许专卖补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，依法对合同双方当事人具有法律效力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。诉争双方对特许经营合同已经终止并无异议，本案一审的争议焦点在于丁瑾诉请返还货款、促销返款、利息、保证金等款项有无事实依据。该院结合一审证据评述如下：
一、本案应以丁瑾提供的SAP系统数据打印件作为确定涉案款项的依据。首先，根据《特许专卖合同书》及《特许专卖补充协议》的约定，SAP系统数据是诉争双方共同认可用于确定与特许经营相关款项明细的依据，并由报喜鸟公司负责数据的集中管理和安全，无论何种原因关店、停业，SAP系统由报喜鸟公司收回。显然，报喜鸟公司应知SAP系统电子数据的重要性，并负有维护系统数据安全的义务，但其既未做好系统数据的备份工作，也未在系统数据丢失后，采取恢复数据或其他补救措施。其次，虽然报喜鸟公司寄送给丁瑾的2012年度“预收货款账款询证函”未经丁瑾签字确认，丁瑾也未按要求寄给立信会计师事务所有限公司，但该函“2012年12月31日报喜鸟公司欠丁瑾109991.57元”的记载系出自报喜鸟公司，却与报喜鸟公司提供的SAP系统打印件相对应的数据不同，反而与丁瑾提供的SAP系统打印件2012年12月31日的记载一致（丁瑾数据取整为109992元），说明丁瑾提供的SAP系统数据打印件较报喜鸟公司可信度更高。其三，基于报喜鸟公司负有SAP系统数据管理和维护职责却未适当履行，且丁瑾提供SAP系统数据更为可信等理由，在丁瑾、报喜鸟公司各自提供SAP系统数据相互矛盾，而SAP系统电子数据又因报喜鸟公司的原因丢失无法核对的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，应由报喜鸟公司就丁瑾SAP系统数据打印件经过篡改的主张进一步承担举证责任。在报喜鸟公司不能提供证据证明该主张的情况下，结合现有证据，应以丁瑾提供的SAP系统数据打印件作为确定涉案款项的依据。
二、报喜鸟公司应支付丁瑾的款项。丁瑾提供的SAP系统数据截至2013年9月30日，且对报喜鸟公司提供SAP系统数据在2013年9月30日之后的记载不予认可，故报喜鸟公司欠丁瑾的货款、返款等款项为167854元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于丁瑾要求报喜鸟公司从起诉之日算至判决确认支付之日止，按同期银行贷款利率承担上述款项利息损失的诉请应予支持。根据丁瑾诉请及《特许专卖补充协议》“合同期满，结算完毕后，甲方无息退还保证金5万元整”的约定，报喜鸟公司应返还丁瑾保证金50000元。同时，根据《特许专卖合同书》第74.2条“甲乙双方依据本合同规定提起诉讼，败诉一方应承担胜诉方因此而产生的合理开支，包括律师费、调查费、鉴定费、公证费、差旅费及其他相关费用”的约定，报喜鸟公司应按照原审法院支持丁瑾诉请比例支付丁瑾律师费11497元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，原审法院于2014年11月13日判决：一、报喜鸟公司于判决生效之日起十日内偿还丁瑾货款、返款等167854元，并支付相应利息（自2014年8月20日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、报喜鸟公司于判决生效之日起十日内偿还丁瑾保证金50000元；三、报喜鸟公司于判决生效之日起十日内支付丁瑾律师费11497元；四、驳回丁瑾其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5789元，由丁瑾负担1352元，报喜鸟公司负担4437元。
宣判后，丁瑾、报喜鸟公司均不服，向本院提起上诉。
丁瑾上诉称：一审判决的依据错误。根据合同约定，报喜鸟公司有义务保障SAP系统数据的安全性，但该公司在一审中提交的SAP系统数据明显被篡改过，不仅与丁瑾提交的SAP系统数据和盖有报喜鸟公司印章的询证函相矛盾，并且部分数据存在明显的计算错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，报喜鸟公司拒不提供自己掌握的不利证据，应当承担相应的法律责任，即应当推定丁瑾的主张成立。因此，原审法院应根据其诉讼请求金额，推定报喜鸟公司应返还其货款和返款总额234243.27元，而不是以其提交的SAP系统数据作为结算依据。该SAP系统数据仅是部分时间段（截至2013年9月30日）的交易记录，其提供该证据是为了证明报喜鸟公司SAP系统数据并不真实。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由报喜鸟公司承担本案全部诉讼费用。
报喜鸟公司答辩称：一审中，丁瑾提交SAP系统数据的时间在其公司之后，且该证据在导出过程中未进行公证，存在修改的可能性，不能作为认定案件事实的依据。虽然报喜鸟公司因数据库转移、升级等原因导致系统数据丢失，但其已对欠款代理商的系统数据通过纸质文档进行了保存，应以此作为认定交易金额的依据。
报喜鸟公司上诉称：原审法院认可丁瑾提供的SAP系统数据复印件的真实性和合法性并作为定案依据明显错误。1.从提交SAP系统数据的时间节点来看，丁瑾系在确认报喜鸟公司的SAP系统数据已丢失并得到其纸质留档SAP系统数据后才提交了一份SAP系统数据，存在编篡系统数据的重大可能性。2.丁瑾提交的SAP系统数据复印件来源不明，且数据时间不完整、数据金额未精确到小数点后两位，不具备合法性和真实性。3.丁瑾应当对询证函的真实性、报喜鸟公司提交的SAP系统数据经过篡改等事实承担举证责任，原审法院错误分配举证责任，导致事实认定错误。综上，请求二审法院：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，并由丁瑾承担一、二审诉讼费用。
丁瑾答辩称：1.其之所以在起诉时未提交SAP系统数据，一是因为其掌握的系统数据并不完整，缺少开店前（2011年5月前）和闭店后（2013年9月后）的交易数据；二是因为当时其与委托代理人对数据含义不甚清楚，相信报喜鸟公司在诉讼中会向法院提交真实的SAP系统数据。但是，报喜鸟公司实际提交的却是一份虚假数据。2.对于询证函，如果报喜鸟公司认为上面的公章虚假，应由其公司提交反驳证据。
二审中，丁瑾向本院提交了一份报喜鸟公司的税务登记证，拟证明报喜鸟公司同时使用两枚公章，询证函上没有数字编码的公章亦系其公司印章。报喜鸟公司质证认为：该税务登记证上带数字编码的红章系其公司公章，另一个无数字编码的复印章曾在2006年其公司上市之前使用过，但上市后使用的均系有数字编码的公章，且该税务登记证上的复印章与询证函上的章亦不相同。本院认证认为：对该证据的真实性、合法性应予认定，对其证明力，因其系为印证询证函的真实性而提交，故本院将在下文中结合询证函及其他相关证据予以综合评述。报喜鸟公司未提交新的证据。
对一审查明的事实，本院予以确认。另查明：1.报喜鸟公司提交的SAP系统数据存在多处计算错误，如2012年7月借方、贷方累计数错误、8月和9月借方单月数错误等。2.根据2014年11月7日的询问笔录，丁瑾在原审法院已释明报喜鸟公司提交的2013年9月30日后的SAP系统数据可能对其有利的情况下，仍坚持其在庭审中的意见，对该数据不予认可。3.双方当事人均确认丁瑾的实际闭店时间为2013年9月底。
本院认为，根据双方当事人的上诉请求、理由，以及相应的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：报喜鸟公司是否应当返还丁瑾诉请的货款、促销返款及相应利息，并支付丁瑾合理的律师费用。
对于如何认定涉案货款及促销返款的问题，丁瑾认为应适用举证妨碍规则推定其主张成立。报喜鸟公司则认为应以其公司提交的SAP系统数据为准。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，适用举证妨碍规则的前提之一是“有证据证明一方当事人持有证据拒不提供”。本案中，双方当事人在涉案合同中约定往来账目以报喜鸟公司提供的系统数据和对账单为准，现原始的SAP系统电子数据因数据库转移、升级等原因丢失，丢失的责任固然在报喜鸟公司一方，但目前既无证据显示报喜鸟公司仍持有该原始电子数据，亦无证据证明双方曾出具过对账单，因此无法径行适用举证妨碍规则。
其次，对于报喜鸟公司提交的SAP系统数据打印件，其中部分数据存在明显错误，报喜鸟公司亦无法给出合理解释，且该打印件数据与涉案询证函上的金额并不一致，因此原审法院在该证据真实性存疑的情况下，未将之作为认定案件事实的依据并无不当。至于报喜鸟公司对询证函真实性提出的异议，本院认为，第一，询证函系被审计单位应会计师事务所的审计需要而寄送，涉案询证函上有经办会计师的姓名、地址、手机号码等一般不为外人所知悉的信息，报喜鸟公司不但无法指出涉案询证函与其寄送的其他询证函在格式、内容等方面有何差异，而且在一审庭审中也认可寄过询证函给丁瑾，故丁瑾伪造该询证函的可能性极小。第二，报喜鸟公司虽主张其目前使用的是有数字编码的公章，但在丁瑾提交二审证据后，其也认可确曾使用过不带数字编码的公章。结合上述两点，在询证函真实性已达到高度盖然性的情况下，应当由报喜鸟公司提供反证证明询证函系伪造，但经原审法院释明，报喜鸟公司仍无法提交相关证据，故应由其承担举证不利的后果。
第三，在本案既不能适用举证妨碍规则，也不能采信报喜鸟提交的SAP系统数据的情况下，应根据丁瑾提交的SAP系统数据认定货款和返款数额。虽然丁瑾提交的SAP系统数据系打印件且不完整，但鉴于保证SAP系统原始数据完整性的义务本在报喜鸟公司一方，且丁瑾提交数据中截至2012年底的交易金额与涉案询证函能够相互印证，故对该证据的真实性应予认定。至于双方当事人在2013年9月之后的款项往来，由于丁瑾无法提供有效证据证明该时间点之后的交易情况，并且在原审法院释明的情况下，其仍对报喜鸟公司2013年9月之后的SAP系统数据明确表示不予认可，应当承担举证不能的法律后果，因此原审法院仅将丁瑾提供的截至2013年9月的交易数据作为认定货款和返款数额的依据并无不当。
综上，本院认为，丁瑾与报喜鸟公司之间的特许经营合同依法成立并生效，报喜鸟公司在实际履行期限届满后，应当退还该合同项下的货款及促销返款共计167854元，并应向丁瑾支付自起诉之日起至判决确定的履行之日止的银行同期同档次贷款利息，此外还应依约支付丁瑾保证金50000元及律师费11497元。丁瑾和报喜鸟公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6287元，由丁瑾负担1547元，由报喜鸟公司负担4740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 何 琼
代理审判员 陈 为
二〇一五年三月二日
书 记 员 郝梦君