辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第890号
上诉人（一审原告）：臧彦丽。
被上诉人（一审被告）：沈阳阳光北联数码科技有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：李楠，该公司总经理。
委托代理人：李白。
委托代理人：刘书。
上诉人臧彦丽因与被上诉人沈阳阳光北联数码科技有限公司劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员王银华担任审判长并主审，审判员史军峰、代理审判员李娜参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。
一审中原告臧彦丽起诉称，原告于1999年1月开始在被告处工作，1999年1月至2005年3月，被告未给缴纳社会保险，原告自己垫付。2005年4月起签订了多分劳动合同，在职期间未休过年假，且存在加班情况。2014年2月被告在没有通知的情况下单方解除劳动合同。故请求法院判令被告：1、支付代通知金3297元；2、支付赔偿金102，207元；3、支付年假工资7296元；4、支付加班工资38，912元；5、支付垫付社会保险6273.2元。
一审中被告沈阳阳光北联数码科技有限公司辩称，1、原告所诉缺乏事实依据，因被告濒临注销，经济状况恶化，才解除与单位员工合同；2、原告所诉各项赔偿缺乏法律依据，待通知金因代为经营不善解除合同不应支付；因经营状况解除劳动合同不应支付赔偿金，且按照规定，经济补偿最高年限不超12年，计算起来应当为3297×12=39564元；年假工资计算错误，应只支付2倍，原告日工资152元，年假应为11×152×2=3344元；加班应举证责任在原告，原告举证不能应予以驳回；关于保险原告1999年至2005年签订合同主体不是被告且无合同证明，此外，保险单位若承担，也只承担一定比例，不是全部。
一审法院认定事实如下：原告臧彦丽原系被告沈阳阳光北联数码科技有限公司员工，从事库管工作，并签订了书面的劳动合同。第一份劳动合同约定自2005年4月1日至2006年3月31日。第二劳动合同约定自2006年4月1日至2007年3月31日。第三劳动合同约定自2005年4月1日至2012年12月31日。2013年1月1日，原告与沈阳台九线数码科技有限公司签订的劳动合同约定：合同期限为自2013年1月1日至2015年12月31日止。2014年1月1日，原告与被告再次签订劳动合同，约定期限自2014年1月1日至2016年1月日。2014年2月10日，被告因公司经营不善，解除与原告的劳动关系并为原告出具终止解除劳动合同证明书。因解除劳动关系的过程中发生纠纷，原告向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件为由，作出不予受理决定。原告不服，故诉至本院。
一审法院认为，原告在被告处工作，双方签订了劳动合同，其劳动关系成立并受法律保护。关于原告到被告单位工作的起始时间问题。原告自称其自1999年到被告单位工作，被告予以否认，原告提交的证明其入职时间的证据为“录用职工登记表”。上载明：1999-2005年，原告的单位为沈阳北联计算机数据系统公司、2005年4月至今，单位为本案被告。而经过查询，沈阳北联计算机数据系统公司与本案被告为同一法人，但注册地址、成立时间均不相同，且原告未提交其他证据予以证明其入职时间。鉴于被告认可原告在被告处工作满12年、被告单位于2000年3月17日成立的事实，本院认定原告在被告单位的入职时间为2000年3月17日。至2014年2月10日，原告在被告单位的工作时间为13年零10个月。
关于原告要求被告支付代通知金3297元的诉请，于法无据，本院不予支持。
关于原告要求被告支付赔偿金102，207元。被告因经营不善解除与原告的劳动合同，符合应支付经济补偿金的情形。经法庭释明，原告坚持要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，故原告该诉讼，本院不予支持。
关于原告要求被告支付2013年、2014年未休年假工资7296元的问题，被告认为原告日工资152元，年假应为11天×152元×2倍=3344元。按照法律规定，劳动者在用人单位连续工作一年以上的，依法享受年休假。根据原告提交的录用职工登记表及职工养老保险手册，原告参加工作时间为1984年7月，原告的累计工作时间为满19年。按照《职工带薪年休假条例》规定，原告每年应享受的休假天数应为10天。2014年休假天数经折算后为1天。因被告已支付原告应休未休年假的一倍工资，故被告还应支付原告法定的三倍工资之外的两倍工资。故，被告应支付原告2013年度、2014年度未休年休假工资3334.9元（3297元／21.75天×11天×2倍），而被告认可的该数额为3344元，故本院以被告认可的数额予以认定。
关于原告要求被告支付2013年度、2014年度加班工资38，912元。根据原告提交的工资条，可以证明原告在被告单位确实存在加班情况，对此被告亦予以认可。原告称每年除春节外，其余的法定节日都加班，每个周末都加班一天。而被告经法庭要求，未提交员工考勤的相关资料，故对于原告要求的加班工资，本院予以确认。按照每年52个周末，8个法定节假日，在此期间的工资被告已支付原告，故被告还应支付原告法律规定的差额部分（（8天×2倍＋1倍×52天）×3297元／21.75天×2年）。
关于原告要求被告支付社会保险6273.2元。因向社会保险机构缴纳保险费系用人单位法定义务，用人单位未履行法定义务，劳动者因此为用人单位垫付的保险费用，应由用人单位承担。按照法律规定，用人单位应按保险机构确定的缴纳比例承担，故原告的该项主张，被告在其应承担范围内予以承担。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第二条?、第三条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告沈阳阳光北联数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告臧彦丽支付未休年假工资3344元（2013至2014年度）；二、被告沈阳阳光北联数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告臧彦丽支付加班费20，615.7元（2013至2014年）；三、被告沈阳阳光北联数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告臧彦丽垫付的保险费3482元（1999年至2005年，1149元＋1050元＋1283元）；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告沈阳阳光北联数码科技有限公司负担。
宣判后，上诉人臧彦丽不服一审法院判决，向本院提起上诉称：被上诉人未提供证据证明其提前1个月通知解除劳动合同，应该支付代通知金；被上诉人公司一直在运行，并未完成注销，亦未出示证据证明履行完公司解散程序，上诉人在被上诉人处工作连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年，被上诉人系违法解除劳动合同，应支付赔偿金；一审法院认定上诉人入职时间为2000年3月17日有误，上诉人的入职时间应为1999年1月；一审法院计算上诉人的累计工作年限进而计算年休假天数及未休年假工资错误，年假工资应为4864元（3297÷21.75×16×2）；一审加班工资计算错误，上诉人的加班工资应为38，912元［（3×8＋2×52）×152×2］。请求二审法院将本案依法改判或发回重审。
被上诉人沈阳阳光北联数码科技有限公司答辩称：请求二审法院维持一审判决。
本院经审查认为：关于上诉人的入职时间，上诉人主张其入职时间为1999年1月，根据录用职工登记表可以看出上诉人1999年已在沈阳北联计算机数据系统公司任库管，上诉人在沈阳北联计算机数据系统公司和沈阳阳光北联数码科技有限公司的工作岗位相同，一审法院认定上诉人的入职日期为被上诉人的成立日期，即2000年3月17日缺乏事实根据。关于计算上诉人的年休假天数时上诉人的累计工作时间，录用职工登记表载明上诉人1984年7月开始参加工作，从上诉人开始参加工作到上诉人在被上诉人处工作期间，上诉人的工作年度未存在中断，一审法院认定上诉人的累计工作时间为满19年显然不当。关于被上诉人是否是违法解除劳动合同，被上诉人主张其经营困难，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项解除劳动合同是合法解除。一审法院应该查清被上诉人在与上诉人解除劳动合同时是否存在被吊销营业执照、责令关闭、吊销或者用人单位决定提前解散的事实存在。如果被上诉人解除劳动合同的情形不符合支付赔偿金而符合支付经济补偿金的情形，一审法院可以迳行裁判被上诉人向上诉人支付经济补偿金。故本院将本案发回重审，重审时应查清上诉人的入职时间、累计工作时间，在此基础上查清被上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金或赔偿金。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2885号民事判决。
二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。
二审案件受理费10元，退回上诉人臧彦丽。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 李 娜
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 康 赦
本案裁定所依据的相关法律
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。