浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙金刑二终字第250号
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周仲明。因本案于2010年8月31日被东阳市公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，同年11月17日变更为取保候审，2011年1月21日被逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人周泽。
辩护人陈光德。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人周仲明犯挪用资金罪一案，于2011年9月15日作出（2011）东刑初字第224号刑事判决。原审被告人周仲明不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派代理检察员朱剑冰出庭履行职务，原审被告人周仲明及其辩护人周泽、陈光德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年10月19日，浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）与安徽省宣城市公安局签订了建设工程施工合同，承接了“宣城市公安指挥中心办公楼项目”工程。同日，东阳三建任命被告人周仲明为东阳三建安徽宣城办事处主任，并于同年10月26日与周仲明签订《项目经济责任承包合同》，指派被告人周仲明具体负责该工程项目的施工，至2009年5月东阳三建委派李某接替被告人周仲明具体负责项目施工止。被告人周仲明在任该项目负责人期间，利用职务之便，挪用资金人民币174万元归个人使用。具体事实如下：
一、2005年10月28日，东阳三建宣城市公安指挥中心办公楼工程项目部（以下简称宣城项目部）收到宣城市公安局支付的第一笔工程进度款人民币500万元。2005年11月2日，被告人周仲明利用职务之便，从宣城项目部财务领取工程款42万元，汇入吕某指定的张某丙的账户35万元，其中5万元用于支付吕某曾借款给其的“好处费”，另7万元汇入其岳父杜某乙的账户，用于支付岳父母帮其带小孩的日常开支。同年12月5日，被告人周仲明又领取工程款人民币30万元借给吕某使用；同年12月16日，被告人周仲明领取工程款人民币1万元，汇入其岳父杜某乙的账户，用于支付岳父母帮其带小孩的日常开支。
二、2008年11月5日、2008年12月11日、2009年2月28日，被告人周仲明利用职务之便，以宣城项目部的名义分包宣城市公安指挥中心办公楼外墙工程、水电安装工程、主楼彩铝中空玻璃推拉窗工程，先后与芜湖中川节能建材有限公司、韩某和王某乙、宣城生信门窗有限公司签订了《外墙保温装饰工程专业分包合同》、《水电安装工程专业分包合同》、《彩铝中空玻璃推拉窗工程专业分包合同》，并分别收取保证金人民币1万元、50万元、5万元，出具了加盖“浙江省东阳三建宣城市公安指挥中心工程项目部技术专用章”或“浙江省东阳三建宣城市公安指挥中心工程项目部”印章的收条。后被告人周仲明未将上述款项上交宣城项目部财务，挪归个人使用。2009年3月，被告人周仲明与韩某、王某乙解除水电安装分包合同。
三、2009年3月，被告人周仲明利用职务之便，以宣城项目部的名义分包宣城市公安指挥中心办公楼室内装饰、水电安装工程，与聂某签订了《分项工程经济责任制承包协议》，将宣城市公安指挥中心办公楼水电安装和九至十三层的装潢工程分包给聂某，于同年3月19日向其收取保证金、管理费人民币125万元，并出具盖有“浙江东阳三建宣城公安局指挥中心工程项目部”公章的收条1份。被告人周仲明未将上述款项上交宣城项目部财务，用于退还王某乙、韩某的保证金50万元，而其余75万元挪归个人使用。后该《分项工程经济责任制承包协议》未能履行，聂某无法进场施工，被告人周仲明未将人民币125万元退还聂某。2009年8月，聂某向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼，要求确认宣城项目部与其签订的合同无效，由宣城项目部及东阳三建返还人民币125万元并支付利息，另赔偿损失27万余元。后该案由安徽省高级人民法院作出终审判决，判决：一、原告聂某与浙江省东阳三建安徽宣城市公安局指挥中心办公楼工程项目部所签订的《分项工程经济责任制承包协议》无效；二、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起一个月内归还聂某履约保证金125万元，并给付自2009年8月3日至给付之日止银行同期贷款利息；三、驳回聂某其他诉讼请求。现东阳三建已按生效法律文书确定的义务支付聂某该案的执行款人民币132.17万元及诉讼费用人民币2万元。
本案侦查阶段，被告人周仲明亲属已代其退还东阳三建人民币137万元。
原审为认定上述事实，采纳了证人佟昆、张某甲、王某甲、张某乙、蒋某、李某、曹某、张某丙、吕某、杜某甲、杜某乙、朱某甲、朱某乙、王某乙、韩某、聂某、高某、宋某的证言，书证企业法人营业执照，周仲明的任命文件，施工招投标文件、建设工程施工合同，《项目经济责任承包合同》，《铝中空玻璃推拉窗工程专业分包合同》、《外墙保温装饰工程专业分包合同》、《水电安装工程专业分包合同》、合同解约备忘录、庭审笔录、安徽省宣城市中级人民法院（2009）宣中民一初字第0030号、安徽省高级人民法院（2010）皖民四终字第00050号民事判决书、收条，《基本建设工程中期结算审核报告》，宣城市公安局函件，500万元工程款支出明细及领付款凭证，账户存汇款信息、对帐单、取款凭条、现金缴款单，抓获经过，户籍证明，被告人周仲明的供述等证据。
原审根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周仲明犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、继续追缴被告人周仲明的非法所得人民币三十七万元，发还被害单位。
原审被告人周仲明上诉及其辩护人辩护提出：1、原审法院没有管辖权。2、原审被告人周仲明不具备挪用资金罪的主客观构成要件，不构成挪用资金罪。3、周仲明在前期招投标期间为项目支出60多万元，至2009年3月为工程项目垫资至少有140多万元。请求二审改判上诉人无罪或者将案件移送安徽宣城管辖。
出庭的检察员认为，原审认定的事实清楚，证据充分，定性正确，量刑恰当，程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定原审被告人周仲明挪用资金174万元的事实，有证人佟昆、张某甲、王某甲、张某乙、蒋某、李某、曹某、张某丙、吕某、杜某甲、杜某乙、朱某甲、朱某乙、王某乙、韩某、聂某等人的证言，书证企业法人营业执照，周仲明的任命文件，施工招投标文件、建设工程施工合同，《项目经济责任承包合同》，《基本建设工程中期结算审核报告》，宣城市公安局函件，500万元工程款支出明细及领款凭证、汇款凭证，帐户存汇款信息、明细对帐单、取款凭条，现金缴款单，分包合同，周仲明出具的收条，民事判决书等证据予以证实，原审被告人周仲明亦有供述在案。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于周仲明的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院认为，1、周仲明户籍地虽在安徽，但其籍贯为浙江省东阳市，家庭成员均居住生活在东阳，在公安侦查阶段供述其居住在东阳市吴宁街道振兴路五星大厦A座2601室，在安徽省宣城市中级法院审理涉案原告聂某诉东阳三建、周仲明建设工程施工合同一案中，也确认东阳该住所为其经常居住地，故可认定东阳是其居住地，原审法院对本案具有管辖权。2、周仲明由东阳三建任命为宣城办事处主任兼项目经理，并以东阳三建的名义履行职责，符合挪用资金罪的主体要件。周仲明在项目施工期间，利用项目经理的职务之便，挪用工程款43万元用于归还借款和家庭开支、采用收入不入帐的方式将工程保证金131万元挪为己用，其行为符合挪用资金罪的构成要件。上诉人和辩护人未能提供证据证实上诉人有工程投资行为。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人周仲明利用职务之便，挪用本公司资金174万元归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当。检察员的出庭意见与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。原审被告人周仲明上诉要求改判的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢圣香
审 判 员 曹益军
审 判 员 陈 曜
二〇一二年五月九日
代书记员 何诗思