吉林省扶余市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扶刑初字第79号
公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
被告人王某某，男，1976年10月12日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，司机，住长春市朝阳区轻铁湖光花园*单元***室。因涉嫌非法经营罪，于2013年7月5日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。现取保候审于居住地。
被告人刘某某（曾用名刘长宝），男，1968年7月12日出生于黑龙江省五常市，汉族，高中文化，个体工商户，住黑龙江省五常市前进街。因涉嫌非法经营罪，于2013年12月19日被取保候审。现取保候审于居住地。
吉林省扶余市人民检察院以扶检刑诉（2014）26号起诉书，指控张某某（中止审理）和被告人王某某、刘长宝犯非法经营罪，于2014年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶余市人民检察院指派检察员刘春雷出庭支持公诉，被告人王某某、刘长宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年6月末，张某某到黑龙江省五常市被告刘某某开的‘五常苏酒专卖店’，以每条人民币37.80元价格预定70箱3500条黄盒‘红梅’牌香烟。2013年7月3日，张某某派其雇佣的司机王某某，驾驶牌号为吉A39Q**福田面包车到五常市刘某某商店，将13万余元货款付清后，将购买的70件3500条黄盒红梅牌香烟装上车。2013年7月4日，王某某在开车返回长春途中被扶余市烟草专卖局稽查人员查获。
公诉机关指控的上述事实，向本院移送提交并经当庭质证的主要证据有，张某某（中止审理）和被告人王某某、刘某某的供述及辩解，证人黄某某、王某某的证言及烟草鉴别检验报告、各被告人户籍证明等书证。
公诉机关认为，被告人王某某、刘某某违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究三被告人刑事责任。
被告人王某某、刘某某对指控的事实和罪名无异议。
被告人刘某某辩解，自家经营烟草有零售专卖许可证，在张某某预定卷烟后，经过一段时间分期进货积攒，达到数量后销售给他的。超过限定数额销售违法了，愿意接受刑事处罚。
经审理查明，被告刘某某家在黑龙江省五常市从事个体工商经营，字号为‘五常市苏酒专卖店’（以下简称专卖店），经营范围及方式为‘烟酒、饮料、茶叶、茶具零售’，该专卖店具有五常市烟草专卖局审批许可的烟草专卖零售许可证，许可范围为‘卷烟、雪茄烟的零售’。该专卖店主要由被告人刘某某经营管理，业主登记为其妻王某某。2013年6月，张某某到专卖店，向被告人刘某某以每条37.8元价格预订‘黄红梅’卷烟70箱计3500条，欲日后销售。被告人刘某某说联系联系，货齐了打电话来取货，后互留了电话号码。2天后，被告人刘某某电话通知张某某让其来取货。2013年7月3日21时许，张某某雇佣的司机即被告人王某某驾驶吉A39Q**号福田面包车，从长春市到被告人刘某某家专卖店库房，被告人刘某某将近一年积攒的从烟草公司购进的红梅（软黄）卷烟3500条，按预订价格售出。2013年7月4日11时许，被告人王某某驾车装载3500条红梅（软黄）卷烟返回长春市途中，在陶榆公路西孤树村口处被扶余市烟草专卖局行政执法人员查获。3500条红梅（软黄）卷烟经吉林省烟草产品质量监督检验站抽样鉴别检验为真品卷烟。3500条红梅（软黄）卷烟破损17条，抽样5条，剩余经松原市烟草专卖局变价处理，每条36.00元，共计125208.00元。被告人刘某某自2013年初至同年7月经哈市烟草公司以每条36.00元价格购进红梅（软黄）3500条，计人民币126000.00元，以每条37.80元出售给张某某，获利人民币6660.00元。红梅（软黄）卷烟零售指导价格为40元／条。案值132300.00元。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1、被告人王某某、刘某某户籍信息，记载证实被告人自然人身份信息，被告人王某某、刘某某无前科劣迹。
2、抓捕经过，记载证实被告人王某某于2013年7月4日在运输卷烟过程中被烟草专卖局查获，当日被移交公安机关，被告人刘某某2013年10月12日被抓获，同年12月19日被取保候审。
3、营业执照副本、烟草专卖零售许可证副本、专卖店购买卷烟单据14枚，记载证实专卖店具有个体工商户经营资格、具有烟草专卖零售经营资格，记载证实专卖店自2013年初至2013年7月初自烟草公司以每条36.00元价格、每次250条，共购进3500条红梅（软黄）卷烟。
4、扣押物品、文件清单、鉴别检验报告、罚没烟草专卖品变价处理审批表、卷烟市场价格说明、破损证明、松原市财政局扣押现金存款凭证、车辆扣押凭证，记载证实3500条卷烟、吉A39Q**号福田面包车被扣押，红梅（软黄）为真品卷烟，红梅（软黄）经变价处理人民币125208.00元，红梅（软黄）卷烟零售指导价40元／条、查获卷烟3500条送检5条、破损17条，变价烟草款、福田面包车转松原市财政局扣押。
5、证人黄某某证实，2013年7月3日跟王某某出车拉烟，7月4日在回长春途中被扶余市烟草局拦住了，一共70箱，每箱50条。王某某是我外甥，天黑他自己不敢让我一起去的。
6、证人王某某证实，和刘某某是夫妻关系。我没工作，在五常市开一家烟酒专卖行，平时都是刘某某经营，他不在家的时候我照看商店，他向外销售3500条烟这事我不知情。
7、张某某供述证实，2013年6月，去五常路过烟酒商店认识刘某某的，问他有没有红梅烟，他说联系联系，我就以每条37.8元订了3500条，他说货齐了联系我，相互留了电话号码。过两天他打电话让我去提货。7月3日晚上5点多钟，我让我的司机王某某带钱开车去刘某某那拉烟，这烟我想身边亲友抽，二是外卖挣点。
8、被告人王某某供述及辩解，是张某某雇佣的司机。2013年7月3日他让我到五常市刘某某那拉烟，我到那把烟款给刘某某，就到库房拉的烟，70箱3500条，7月4日返回长春途中在扶余界内被烟草局抓住了。
上述事实，张某某和被告人王某某、刘某某供述与证人黄某某、王某某证言相互予以印证，且有扣押物品、文件清单、鉴别检验报告、变价处理审批表、卷烟市场价格说明、工商营业执照副本、烟草专卖许可证副本、购买卷烟单据等书证为凭，通过庭审质证，王某某、刘某某对证据内容无异议，故对证据的证明力及证明的被告人王某某、刘某某非法经营烟草行为事实，足资认定。
本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。经营烟草制品零售业务的企业或者个人，须经审查批准发给烟草专卖零售许可证。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥第三条规定，非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。被告人王某某，未经许可从事烟草经营，扰乱市场秩序，案值132300.00元，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人刘某某超50条规定限量一次性销售3500条卷烟，应视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务，价值132300.00元，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某某、刘某某的犯罪事实及罪名成立。应以非法经营罪追究二被告人刑事责任。被告人王某某系被雇佣，无非法经营利益，在共同犯罪中实行行为只参与运输环节，且属初犯、偶犯，庭审过程中能够认罪，愿意接受刑事处罚，具有悔过表现，可从轻处罚。经社区矫正部门调查、评估，被告人王某某符合社区矫正的规定，符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。被告人刘某某经营的专卖店具有烟草专卖零售许可证，合法渠道购进烟草，对一次销售卷烟超过规定限量无违法性认识，主观犯意不深，实行行为社会危害较小，结合属初犯、偶犯，庭审过程中能够认罪、悔罪，愿意接受刑事处罚等情节，可免予刑事处罚，公诉机关同意此处罚意见。被告人刘某某非法经营获利款人民币6660.00元，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥第三条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000.00元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人刘某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
三、被告人刘某某非法经营获利金额人民币6660.00元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本伍份。
审 判 长 于洪涛
代理审判员 赫 南
人民陪审员 梅长君
二〇一四年七月十一日
书 记 员 邢淑静