山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1143号
上诉人（原审被告）：于建筑，男，1970年4月12日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：孙红军,荣成成山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张焕模，男，1962年8月20日出生，汉族，住荣成市。
上诉人于建筑因与被上诉人张焕模租赁合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于建筑上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决无事实和法律依据。1.上诉人与被上诉人之间签订的《冷藏租用合同》明确载明了双方之间的权利义务，上诉人并不存在违约的情形。首先，一审法院认定上诉人在租赁冷库院内新建冷库的行为系违约是错误的，被上诉人提供的录音证据不能客观反映事实，上诉人在冷库院内修建车库之初就已经得到被上诉人的许可、同意，后因双方在实际经营中产生摩擦，被上诉人盗窃了上诉人储存的虾皮，上诉人因生气才打算将车库改成冷藏仓库，但了解到被上诉人自行搬走时，上诉人也未实际改建，仅对车库的内部结构进行改变，并未增加建筑设施，因此，上诉人并未违反合同约定，也未给被上诉人造成任何损失。其次，双方存在多起纠纷，上诉人的货车停在被上诉人冷库门口是为了提货，被上诉人拒不给上诉人提货才导致上诉人出现所谓“堵门”的情况，一审法院认定上诉人存在过错，显失公平，且上诉人认为该情况是双方在仓储合同纠纷过程中产生的，与本案无关。2.被上诉人在经营期间多次违反涉案合同约定，违约在先。首先，被上诉人未按合同约定足额支付租金，虽然事后上诉人同意用虾皮储存费用抵顶，但根据合同约定仍应构成违约。其次，双方明确约定被上诉人不得违法经营，税费自理，但被上诉人经营期间未缴纳税费，税务部门多次找上诉人催收。再次，双方合同约定，每月必须按时缴纳水电费，但是被上诉人不但不按时缴纳，并且长期偷窃上诉人的水使用，存在不诚信经营的情形。最后，合同明确约定，在租用期间若压缩机三个月不运转等原因违约，上诉人不退租金。被上诉人在租赁期间自行将物资搬离，以致冷藏厂设备近四个月未运转，以致冷藏厂的设备及相关设施均出现不同程度毁损，被上诉人违约，上诉人不应退还已付租金。3.上诉人认为民事诉讼赔偿均以实际损失补偿为原则，无损失则无赔偿，而违约金的赔偿更应以实际损失为基础。本案中被上诉人未能举证证明其实际损失的具体数额，一审法院酌定上诉人承担50000元明显过高，且无事实和法律依据。
张焕模辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
张焕模向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的租赁合同，被告退还原告第三年的租金10万元；2.被告支付原告违约金10万元；3.被告赔偿原告经济损失8万元。事实和理由：2012年8月27日，原、被告签订《冷藏租用合同》，租期自2012年9月1日至2017年8月13日，租金为每年10万元。原告于2011年11月9日支付了前三年的租金30万元。2013年10月初，被告上了一套烘干设备，并私自接用原告冷藏变压器电源，致变压器超负荷使用、提接棱被烧断电，据电工讲严重时会烧变压器。原告因此不敢拉鱼来冷冻，受到重大经济损失。2013年冬天，被告私自在院里建设冷库，直接影响了原告的生产经营。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为要求被告支付违约金30万元，并撤回第三项诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年8月27日，原、被告签订一份《冷藏租用合同》，约定：甲方为被告，乙方为原告，乙方租赁甲方的冷库，用途为水产品、冷藏的加工；租赁期限为5年，自2012年9月1日至2017年8月31日，租金每年10万元，先交3年租金30万元，余下2年租金分别于2014年8月31日、2015年8月31日各交10万元，否则视为违约；乙方在经营期间，双方如在院内建设，必须双方达成一致意见，乙方在院内建房到期后不准拆除；承租期间甲方要提供水电，费用由乙方承担，每月必须按时缴清，如有拖欠超过3天，按电业标准处罚处理，并可断水断电，损失由乙方自负；乙方在租用期间，压缩机三个月不运转等原因违约，甲方不退乙方租金，并有权重新对外出租转让；甲方在院内修建一栋办公场所并在南院墙开一个大门，院内用硬土铺平，甲方在冷库大门前砌一个装卸平台（乙方提供图纸，签字有效）；在经营期间任何一方违约，须支付对方50万元违约金；合同中还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告支付给被告租金260000元，被告将出租场所交付原告使用。后原告在未通知被告的情况下于2014年7月中旬搬离租赁场所。被告陈述2014年9月因为压缩机长期未开导致氨液泄露，其才知道被上诉人已经搬离，后于2014年10月18日与村委、镇政府工作人员一起打开租赁场所大门并接手管理。
双方存在争议的事实是：一、原告是否向被告支付过租金4万元；二、被告是否存在断水断电、堵门、在租赁场所另建冷库的行为，是否造成原告损失及数额。分述如下：
一、原告是否向被告支付过租金4万元。原告主张签订合同时曾以现金方式支付4万元，并提供荣成市人民法院庭审过程中白某出庭作证的证言证实。白某证实：其与原告的女儿是大学同学，2011年11月原告女儿打电话向其借钱，其使用原告女儿的电脑向被告转账21万元，被告向其出具了收款收据，该款系其出借给原告的款项；之后又去一次交给了被告现金4万元，被告没有出具收条。（庭审中，白某出示了被告书写的收款收据，并在卷宗中留存了复印件。）被告质证认为，其没有收到该笔4万元租金。其收取的租金26万元，其中21万元由白某转账支付，其向白某出具了收款收据，此外另收原告租金5万元，每次收款被告均出具收条。
通过当事人举证、质证，一审法院对该项争议事实认定如下：原告主张以现金方式付款4万元，仅提供证人白某的证言，无其他证据予以佐证；并且从白某提交的收据来看，白某转账付款被告都要打收据，其支付现金而不要被告出具收据，不符合常理，原告关于被告每次收款均不出具收据的主张不成立。根据现有证据，不能认定原告另行支付现金4万元给被告。
二、关于被告是否有断水断电、堵门、在租赁场所另建冷库行为。首先，原告主张被告存在断水断电、堵门、在租赁场所另外建设冷库等违约行为，提交证据如下：1、原、被告之间的对话录音两份，原告主张对话时间为2014年3月2日，其中第一段录音中原告：“你不是告诉我盖个车棚么？你怎么盖个冷库？”被告：“我嫌乎你不讲信用”，原告：“你不是搭车棚，你这是盖冷藏”，被告：“我盖冷藏怎么的”；第二段录音中有原告：“抄个电表，电费弄弄啊”、“上两个月你也没给我”，被告：“没多少电费，么点电费”，另有原告要求被告再不要使用压缩机，不要使用冷库变压器的电，并提到“去年灵都烧了不够用的”以及跳闸的问题，被告认为是原告操作不当导致跳闸并且认为电是被告的因此其有权使用。经质证，被告认为原告提交的录音不是完整资料，存在剪切，故不予认可。2、荣成市人民法院庭审过程中证人宋某出庭作证，其证言的主要内容为：2012年9月11日至2014年7月15日，证人在原告处开压缩机，月工资3000元；2014年4月20日左右，冷藏水电均停了，之后原告找被告去修，刚修好过两天又坏了；其受雇于原告期间，原、被告因为停水1个多月以及虾皮的问题打过架，被告还用单排座大头车堵过大门；在其工作期间，看到被告在冷藏建设了厂房框架。
另，原告申请荣成市人民法院调取了荣成市公安局上庄派出所询问笔录一宗，其中：1、2014年4月26日询问笔录的主要内容为：因之前原、被告发生冲突，被告将原告打伤并赔偿了医疗费，被告一直找原告麻烦，冷藏厂自2014年4月23日开始停电，现在被告将车辆停在装卸台前，并且不允许原告带人进入被告院里的配电室进行维修，导致冷藏无法运作；2、2014年6月9日至6月10日询问笔录的主要内容是原告反映被告堵门影响其正常经营，被告认为原告欠其库存虾皮，派出所围绕该问题进行了调查。其中，张焕模陈述的主要内容为：被告用车辆堵了其冷藏的门口，造成无法正常入库和出库，只能用手搬，严重影响正常经营，同时主张其不欠被告虾皮；于建筑陈述的主要内容为：其将车停在原告的冷藏门口是去拉其存放于原告冷藏中的虾皮，因为原告不给货，所以其一直将车辆停放在门口等着装货；案外人迟法华陈述的主要内容为：2014年6月8日，其向原告要求拉貂食，原告说有车堵着门，拉不了，之后2014年6月10日上午9点左右其到原告的冷藏拉貂食，看到有一辆白色福田货车（车牌号鲁Ｋ×××××）堵在冷藏门口，拉不了貂食；案外人曲文聚陈述的主要内容为：2014年6月10日上午9点半到10点左右，其到原告冷藏拉貂食，看到一辆白色福田货车（车牌号是鲁Ｋ×××××）堵在门口，拉不了貂食，另外二十多天之前其到原告冷藏拉貂食也是同样的原因拉不了；案外人张彦军陈述的主要内容为：其是张焕模的外甥女婿，在冷藏干保管，大约二十多天前被告用一辆铲车堵在冷藏下坡道上，2014年6月8日10点多，被告开着一辆白色福田货车（车牌号是鲁Ｋ×××××）堵在冷藏门口；3、2014年6月20日至7月15日询问笔录的主要内容为关于2014年6月20日原、被告之间发生肢体冲突的调查。经质证，原告对笔录的真实性无异议，认为可以证实被告多次用车堵原告的大门，被告对笔录的真实性无异议，但主张其是到冷藏提货并非故意阻挠经营。
通过当事人举证、质证，一审法院对该项争议事实认定如下：第一，根据上庄派出所的调查笔录，能够认定被告有将货车长时间停放在原告经营的冷藏门口的行为。第二，原告主张被告对其断水断电导致其无法正常经营，仅提供证人宋某出庭作证，该证人系原告雇佣的工作人员，且无其他证据予以佐证，单纯依据证人证言，无法证明原告的主张。第三，根据原、被告之间的通话录音，能够认定被告在租赁场所内另外建设了冷库，其行为违反了双方合同中关于另行建设需经租赁方同意的约定。综上，根据现有证据，一审法院认定被告在履行合同过程中实施了堵门、另建冷库的行为。
关于被告行为是否造成原告损失及数额。原告陈述其因被告的违约行为受到损失：一是经营损失，原告主张其经营冷藏每年约收入三十万元；二是原告将设备搬走后，即使折旧变卖也会损失五六万元，况且卖不出去；三是因原、被告之间租赁合同纠纷导致原告与养貂户之间的冷冻合同无法履行，养貂户拒绝支付貂食款。被告对原告主张的损失不予认可，原告未对其主张的收入及损失进行举证。
一审法院认为，原、被告均同意解除租赁合同，一审法院予以准许。本案争议的焦点是：第一，租赁合同的解除时间以及被告应向原告退还租金的数额；第二，原告主张违约金30万元是否合理。
关于焦点一，一审法院认为，原告搬离租赁场所时，未以口头或书面方式明确向被告作出解除合同的意思表示，也未与被告实际交接，故合同解除的时间不宜以原告实际搬离时间确定。被告自认于2014年10月18日自行接管租赁场所，该时间与原告搬离时间相差不远，且情理中也应为被告预留合理的确认时间，因此，合同解除时间应以被告接管时间为宜。双方合同约定租金为10万元/年，租金自2012年9月1日起计算至被告接收之日2014年10月18日，计算为213150.68元（20万＋10万元÷365天×48天）。原告已向被告支付租金26万元，被告应返还多付的部分，计款46849.32元。
关于焦点二，维护原告正常生产经营活动，是最基本的合同附随义务，但被告借故组织货车堵门，不仅违背了公序良俗，而且违法；被告在租赁冷库院内新建冷库等行为，直接违反了合同约定，系违约行为。因此，原告要求被告承担违约责任，理由正当。但双方合同约定的违约金50万元过高，被告要求适当减少，一审法院予以考虑。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素作出裁决。本案中，原告虽未能举证证明其实际损失的具体数额，但其因被告的行为不能正常经营，客观上受到损失是必然的。因此，综合原告的实际损失、双方的履约情况及过错程度，一审法院将被告应承担的违约责任，酌情减少至50000元。
综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告于建筑于判决生效之日起十日内返还原告张焕模租金46849.32元；二、被告于建筑于判决生效之日起十日内赔偿原告张焕模违约金50000元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告负担5532元，被告负担1768元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否存在违约情形，应否返还多付租金及赔偿被上诉人违约金5万元。首先从2014年3月2日双方的录音内容看，上诉人在租赁场所内另外建设了冷库，其在建设冷库时并未经过被上诉人的同意，违反了合同“被上诉人在经营期间，双方如在院内建设，必须双方达成一致意见”的约定，上诉人擅自建设冷库的行为违反了合同约定。上诉人还主张因对被上诉人偷窃其所有的虾皮表示气愤才打算将车库改成冷藏仓库，本院认为，无论是否存在被上诉人偷窃的情形，上诉人仍应受涉案租赁合同的约束，须在建设冷库前取得被上诉人的同意，故上诉人的该主张证据不足，不应采信。其次，从荣成市公安局上庄派出所询问笔录内容及案外人迟法华、曲文聚、张彦军的陈述看，双方存在多起纠纷，上诉人将车辆停在装卸台前，上诉人无法进入涉案配电室维修，无法出库冷藏的货物，导致冷藏无法运作，能够认定上诉人存在长时间将货车停放在涉案冷藏门口的行为，上诉人主张是因双方存在仓储纠纷而在门口逗留，而根据民法通则及合同法的相关规定，在本案中其作为出租方，不应违反合同约定，阻挠被上诉人正常的商业经营，一审法院认定上诉人存在过错，并无不当。再次，上诉人主张被上诉人未按期缴纳租赁费用，但二审中，上诉人自认已同意用仓储费用抵顶，双方对租赁费用的缴纳在合同签订后已经达成了一致意见，应视为对合同约定费用支付方式的变更，并不违反法律规定，上诉人主张被上诉人违约，证据不足，双方已确认解除合同，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的应予返还，故一审法院根据履行情况判决上诉人返还租金46849.32元，并无不当。至于，上诉人主张被上诉人未按期缴纳水电费，其在一审中未就此提起反诉，其可就此另行主张；最后，上诉人主张被上诉人违约停止压缩机运转三个月，庭审中上诉人未提交证据予以证实，且上诉人自身存在限制被上诉人进入涉案配电室维修的行为，其违约在先，故上诉人以压缩机停止运转为由主张被上诉人违约，证据不足，不予采信。一审法院综合被上诉人的实际损失、结合合同的履约情况及过错程度，酌定上诉人向被上诉人承担违约责任50000元，并无不当，上诉人主张违约金过高，证据不足，不应采信。
综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人于建筑负担。
本判决为终审判决。
审判长 张英秋
审判员 王小平
审判员 葛俊生
二〇一七年十二月二十九日
书记员 陈俣彤