中华人民共和国
浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终329号
原公诉机关中华人民共和国浙江省金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卞盛玟（BYEONSEONGMIN），男，1977年7月27日出生于韩国，韩国国籍，大学文化，现住广东省东莞市。2016年4月14日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）易媛，女，1984年3月28日出生于江西省宜春市，汉族，中专文化，住宜春市袁州区。2016年5月30日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）李励昆，男，1995年7月3日出生于江西省宜春市，汉族，中专文化，住宜春市袁州区。2016年4月14日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于金华市看守所。
原审被告人刘金玲，女，1994年9月28日出生于广东省龙川县，汉族，高中文化，住龙川县。2016年4月14日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。2017年3月13日经金华市婺城区人民法院决定变更强制措施为取保候审。
浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人卞盛玟（BYEONSEONGMIN）、易媛、李励昆、刘金玲犯销售假药罪一案，于2017年2月15日作出（2016）浙0702刑初1450号刑事判决。被告人卞盛玟、易媛、李励昆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员厉静出庭履行职务，被告人卞盛玟、易媛、李励昆到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2015年3月份起，被告人卞盛玟从他人处大量购进美白针、肉毒素针剂等无国产药品批准文号或进口药品注册证号的美容药品，在未获取相关销售资质的情况下，伙同其妻即被告人易媛先后在广东东莞、江西宜春等地通过手机微信宣传推销，在接单后以快递发货的方式销售给全国各地的买家。期间，卞盛玟和易媛自2015年4月份起雇佣被告人李励昆负责打包、发货，自2016年3月份起雇佣被告人刘金玲负责打包、发货。被告人李励昆明知卞盛玟和易媛所销售的美容药品来源不正当，仍于2015年4月至7月间，帮助两人在广东省东莞市雍华庭丁香园1102室内收货、理货，并按订单打包、发货，又于2015年8月至2016年2月间，先后转移至江西省宜春市铂铭瀚小区2幢1403室及宜春市港丝丽服饰有限公司内打包、发货。被告人刘金玲明知卞盛玟和易媛所销售的美容药品未经国家有关部门批准进口，仍于2016年3月份起在广东省东莞市雍华庭雍某5B室内帮忙收货、理货，并按订单打包、发货。
被告人卞盛玟、易媛、李励昆于2015年4月至7月期间，在广东东莞以均价260元/盒的价格销售了白肉毒素针剂1460盒，以均价500元/套的价格销售了白玉灰美白针225套；于2015年8月至2016年1月期间，在江西宜春销售了白肉毒素针剂1023盒、白玉灰美白针43套，销售金额共计人民币779580元。其中，卞盛玟曾以快递发货方式将白玉灰美白针、肉毒素针剂等美容药品销售给浙江金华的客户余某（另案处理）。2016年3月2日，公安机关从余骏超位于金华市万达广场10幢810室的住处查获5盒外包装标有Botulax的白肉毒素针剂。
2016年4月13日，被告人卞盛玟、刘金玲在广东省东莞市被公安机关传唤归案，归案后如实供述了涉案事实，民警从东莞市雍华庭丁香园1102室卞盛玟的住处查获并扣押了部分美容产品、笔记本电脑1台、手机4部、顺丰速运通卡1张；从刘金玲所在的东莞市雍华庭雍某5B室内查获并扣押了眼药水23盒，手机2部，以及一批尚未销售的总货值超过人民币59000元的白玉灰美白针，其中VC针剂1180支、600ml“谷胱甘肽”针剂310支、1200ml“谷胱甘肽”针剂1089支、“灰姑娘”针剂1800支。同日，被告人李励昆在江西省宜春市袁州区被公安机关传唤归案，归案后如实供述了涉案事实。民警从宜春市袁州区红星路71号李励昆的住处查扣到李励昆在广东东莞发货期间留存的快递单1箱、1本账本、1只白色VIVO手机以及一些美容针剂产品。2016年5月30日，被告人易媛主动从韩国乘坐飞机回到国内向公安机关投案，并如实供述了主要涉案事实。
经金华市市场监督管理局认定，涉案的白玉灰美白针套装（外包装标示有VitaminC、CINDELLA、LUTHIONE）和白肉毒素针剂（外包装标示有Botulax）属于药品，但未经国家批准进口，应按假药论处。
综上，被告人卞盛玟伙同被告人易媛销售无进口药品注册证号的美容药品金额超过人民币838580元，其中被告人李励昆参与销售假药金额人民币779580元，被告人刘金玲参与销售假药金额人民币59000元。案发后，被告人卞盛玟向公安机关退出违法所得人民币91万元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人卞盛玟犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人易媛犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。三、被告人李励昆犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。四、被告人刘金玲犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。五、违法所得予以追缴，扣押的犯罪工具及违禁物品予以没收。
被告人卞盛玟上诉称，其所售的白玉灰美白针和白肉毒素针剂虽然在中国没有批文，但在韩国均属于正规药品，并非假药，原判定性有误，量刑过重，请求二审从轻改判。
被告人易媛上诉称，其没有全程参与涉案药品的销售，仅应对自己所销售的部分数额承担法律责任；即使销售金额无法区分，其在共同犯罪过程中亦起次要作用，应当认定为从犯；本案所售假药并非医学意义上的假药，仅属于法律上推定的假药，没有造成社会危害后果，同时其与丈夫被告人卞盛玟有两个年幼的子女需要抚养照顾，原判量刑过重，请求二审减轻处罚。
被告人李励昆上诉称，其只负责打包发货，每月领取固定工资，不知道自己的行为涉嫌违法，且涉案药品只是被有关部门认定为假药，并非实质上的假药，原判量刑过重，请求从轻改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；涉案药品未经国家批准进口，依法应当认定为假药，原判定性准确。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人卞盛玟、易媛、李励昆、刘金玲犯销售假药罪的事实，有证人余某、祝某、梁某的证言，快递单，搜查笔录，扣押决定书及清单，手机微信截图，账本内页复印件，辨认笔录，假药认定意见，鉴定意见通知书，归案经过说明，自首情节证明，人口信息，护照复印件及被告人卞盛玟、易媛、李励昆、刘金玲的供述等证据予以证实，上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，与待证事实相关联，足以形成证据链，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、涉案的白玉灰美白针、白肉毒素针剂均未经我国批准进口，依法应以假药论处，各被告人销售上述假药的行为符合销售假药罪的构成要件。被告人卞盛玟所提原判定性有误的上诉理由，与法不符，本院不予采纳。2、被告人易媛与其丈夫卞盛玟分工合作，共同实施了销售涉案假药的行为，非法所得用于共同家庭开支等，涉案的838580元数额应当认定为其二人的共同犯罪金额。被告人易媛所提其仅应对自己所销售的部分数额承担法律责任及应当认定其为从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人卞盛玟、易媛、李励昆、刘金玲违反国家药品管理法规，共同销售假药，其中被告人卞盛玟、易媛有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人卞盛玟、易媛起主要作用，系主犯；被告人李励昆、刘金玲起辅助作用，系从犯，分别予以减轻、从轻处罚。被告人卞盛玟、易媛、刘金玲对扣押在案的假药部分，由于意志以外的原因未销售，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人易媛自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。被告人卞盛玟、李励昆、刘金玲归案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人卞盛玟、易媛退出违法所得，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于易媛具有自首情节，李励昆系从犯，结合本案的具体情况，对其仍可再予以从轻处罚。被告人易媛、李励昆就此所提上诉理由成立，本院予以采纳。其余上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2016）浙0702刑初1450号刑事判决第一、四、五项及第二、三项中的定罪部分，撤销第二、三项中的量刑部分。
二、被告人易媛犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月30日起至2020年5月29日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人李励昆犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2019年4月13日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一七年五月八日
代书 记员 钱争红