广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1512号
上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市中南恒展房地产有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人杨桂芳，总裁。
委托代理人黄镔，广东金信方正律师事务所律师。
委托代理人李嘉杰，广东金信方正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广州金燕达观广告有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人何未然，董事长。
委托代理人王宏，广东圣和胜律师事务所律师。
委托代理人洪顺锤，广东圣和胜律师事务所律师。
上诉人佛山市中南恒展房地产有限公司（以下简称中南恒展公司）因与被上诉人广州金燕达观广告有限公司（以下简称金燕达观公司）广告合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、中南恒展公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付广告制作费110095元及以该款从2014年6月23日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮30%计算的违约金予金燕达观公司；二、中南恒展公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费8000元予金燕达观公司；三、金燕达观公司应于判决发生法律效力之日起十日内交付广告片成品带（Beta带）1盒予中南恒展公司；四、驳回金燕达观公司的其他诉讼请求；五、驳回中南恒展公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2176.47元，由金燕达观公司负担854.47元，中南恒展公司负担1322元。反诉受理费587.50元，由中南恒展公司负担。
上诉人中南恒展公司上诉提出：
一、原审法院无视讼争合同的约定，错误认定本案事实，最终错误判决中南恒展公司承担不合理的责任，依法应发回重审或予以改判。（一）根据《中南恒展房地产影视制作合同书》（以下简称《影视制作合同书》）第1.3条及第1.4条的约定，及合同附件《600秒TVC文案》的约定，诉争广告片长度为600秒，画面效果为高清（即画面分辨率不低于1920＊1080）。对于如此明确的约定，原审判决却认为“均未在双方的合同中进行详细而具体的约定”，错误认定金燕达观公司已交付合格的工作成果。（二）金燕达观公司根本就没有交付“小样”，也没有向中南恒展公司申请验收，原审判决居然认定其以交付合格的影视作品，错误判决明显。所谓“小样”，系英文Demo的俗称，常指具有示范或展示功能及意味的事物；在广告经营活动中一般是指拿给客户确定的设计好的样稿，一般会比实际发布的广告画面小。而事实上，金燕达观公司向中南恒展公司交付的视频根本未达到“小样”的标准，主要表现为：长度仅为423秒，画面未达到高清标准，画面效果业余等。此外，金燕达观公司作为专业的广告制作公司，在合同有明确约定需要提请验收的情况下，不敢正式正面申请验收，只是偷偷摸摸地向中南恒展公司的注册地址寄送小视频，意图制造已交付工作成果的假象。与此同时，金燕达观公司通过QQ邮箱发来的视频只能认为系半成品，根本不能作为合格的工作成果。在金燕达观公司提出正式验收申请前，不能起算验收时间和异议时间。（三）金燕达观公司根本没有交付DVD，原审判决再一次背离客观事实。所谓“DVD”，英文全称为“DigitalVersatileDisc”，即“数字通用光盘”，主要采用了MPEG2标准（ISO／IEC13818）来压缩画面。DVD光盘内一般有“AUDIO_TS”和“VIDEO_TS”目录，每个目录有不同的用途。由此可见，诉争合同中所约定的“DVD”并非2张DVD刻录盘，而是符合国际组织DVDForum审定的DVD标准的数字通用光盘。本案中，金燕达观公司向中南恒展公司交付的只是将AVI格式的视频刻录在空白光盘中，根本不能称之为“DVD”或“小样”，而且该视频的分辨率与QQ邮箱的视频分别率相同，根本不能称之为“成片DVD”。
二、金燕达观公司延误拍摄，至今未交付合格的工作成果，应承担相应的违约责任。根据诉争合同的约定，金燕达观公司应在收到中南恒展公司支付的第一期款项后50个自然日内完成广告片制作。但金燕达观公司在2013年8月29日收到款项后，直至2013年12月20日才向中南恒展公司发出拍摄安排文件，直至2015年3月17日才寄出所谓的“成片DVD”，迟延交付工作成果超过515日（已计算50日的制作周期）。其间，虽然中南恒展公司同意进行拍摄和接收金燕达观公司通过邮件发出的视频，但并不能就此认为中南恒展公司同意免除金燕达观公司的违约责任。即使法院认为中南恒展公司有过错，也不应该忽略金燕达观公司的违约在先的客观事实。
三、中南恒展公司对要求返还的素材已作明确的主张，但原审判决依然认定主张不明确，显失公平，依法应予改判。《影视制作合同书》第4.3条约定：“本合同标的及相关作品、程序、文件源码版权属甲方（中南恒展公司）所有”。鉴于所有的视频源代码、原始视频资料一直由金燕达观公司保存，中南恒展公司并不清楚具体的文件名和存放位置。但是，中南恒展公司不论在反诉诉求中，抑或是在庭审答辩和质证时，均明确具体移交内容以《600秒TVC文案》的描述、中南恒展公司于2013年12月24日发送的电子邮件的附件《中南恒展拍摄顺序调整-20131224》记载的拍摄项目和金燕达观公司提交的光盘内视频画面相关的原始视频资料和素材为准。
综上，中南恒展公司请求二审法院：
一、撤销原审判决主文第一、二、五项；二、改判中南恒展公司无须支付广告片制作费110095元和违约金，以及律师费8000元；三、改决中南恒展公司与金燕达观公司之间的《影视制作合同书》于2015年6月17日解除；四、判令金燕达观公司向中南恒展公司交还制作广告片的全部素材和原始拍摄视频，具体移交内容以《600秒TVC文案》的描述、中南恒展公司于2013年12月24日发送的电子邮件中附件《中南恒展拍摄顺序调整-20131224》记载的拍摄项目和金燕达观公司提交的光盘内视频画面相关的原始视频资料和素材为准；五、判令金燕达观公司向中南恒展公司赔偿违约金5万元；六、判令金燕达观公司向中南恒展公司支付律师费5000元；七、判令本案一、二审诉讼费用由金燕达观公司负担。
上诉人中南恒展公司在二审期间未提供证据。
被上诉人金燕达观公司辩称：原审判决认定事实基本清楚，除了没有认定金燕达观公司提交的证据5的效力外，其他没有异议。考虑到原审法院已基本支持金燕达观公司的诉讼请求，因此对原审判决没有异议。中南恒展公司的上诉没有依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。
被上诉人金燕达观公司在二审期间未提供证据。
经审理，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：综合双方诉辩意见，本案二审的核心争议在于履行诉争《影视制作合同书》过程中，何者存在违约行为及应承担何种违约责任的问题。对此，本院作如下分析：
正如原审判决所认定的，中南恒展公司并无证据证明其在收到金燕达观公司制作的2014年5月22日的样片版本后曾提出过修改意见且金燕达观公司未能在约定期限内进行修改，其对此应承担举证不能的不利后果。另外，从双方互相发送的多份电子邮件来看，在履行合同过程中，金燕达观公司多次向中南恒展公司发送广告片制作时间表、拍摄顺序调整表，而中南恒展公司亦回复确认于2013年12月26日、27日及28日进行拍摄；其后金燕达观公司自2014年1月27日多次发送样片予中南恒展公司，中南恒展公司也均提出修改意见直至2014年5月20日。虽然上述合同履行情况已远超《影视制作合同书》所约定的金燕达观公司应于收到中南恒展公司第一笔合同款日起50个自然日完成广告片制作的期限，但从上述履行情况来看再结合并无证据反映中南恒展公司在上述期间曾对金燕达观公司广告片制作期限提出异议的事实，原审法院认定金燕达观公司不存在延期交付广告片正确，本院对此予以维持。中南恒展公司在收到样片后未提修改意见，亦未依约支付合同款项，其行为当属违约。
依本案已查明事实可知，金燕达观公司向中南恒展公司交付的2014年5月22日版本样片时长仅为424秒，虽然金燕达观公司主张该样片时长是应中南恒展公司修改要求剪辑的结果有一定的合理性，且如上所述中南恒展公司在收到上述样片后并未再次提出修改意见，但该时长与双方合同所约定的时长600秒差距较大，显然有损中南恒展公司的利益。该样片仅为金燕达观公司完成诉争合同义务的阶段性成果，后因未获中南恒展公司修改意见而未作进一步完善，虽事实上对中南恒展公司合同利益有影响，但此情形尚不足以构成解除诉争合同关系的理由。中南恒展公司请求解除双方合同关系理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，双方须承担各自的违约责任。综合上述中南恒展公司及金燕达观公司履行合同及违约情况，结合本案具体案情与订立合同目的，依民法之公平及诚实信用原则，本院酌定扣除样片时长不足600秒的相应损失后，中南恒展公司应向金燕达观公司支付广告制作费100000元，并对双方关于请求对方支付违约金及律师费的主张不予支持。
关于金燕达观公司应向中南恒展公司交付的成果问题。因广告片之剪辑具有很强的人身属性与主观性，显然需双方密切配合始得完成，双方现已产生纠纷并已成讼，显然不可能再就广告片之修改完善进行合作，故从确实解决双方矛盾出发，依《影视制作合同书》第1.4条、第1.5条的约定，本院认定金燕达观公司应以2014年5月22日样片版本为基础，向中南恒展公司交付成果。金燕达观公司此前向中南恒展公司交付的光盘不属DVD制式物品，依法不应认定为已履行交付义务，故金燕达观公司仍应向中南恒展公司交付BETACAM母带1盒及DVD2张。至于中南恒展公司请求金燕达观公司交付拍摄原始资料与素材的问题，因双方并未明确约定金燕达观公司须负此合同义务，在金燕达观公司不同意交付的情况下，本院对中南恒展公司此项请求不予支持。
综上所述，中南恒展公司的上诉主张部分有理，本院对其请求成立部分予以支持，对其请求无理部分不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，但未认定金燕达观公司亦存在违约行为不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第295号民事判决主文第四项、第五项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第295号民事判决主文第二项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第295号民事判决主文第一项为：上诉人佛山市中南恒展房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付广告制作费100000元予被上诉人广州金燕达观广告有限公司；
四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第295号民事判决主文第三项为：被上诉人广州金燕达观广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内交付广告成品带（BETACAM母带）1盒及DVD2张予上诉人佛山市中南恒展房地产有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2176.47元，由上诉人佛山市中南恒展房地产有限公司负担1069元，被上诉人广州金燕达观广告有限公司负担1107.47元，反诉受理费587.50元，由上诉人佛山市中南恒展房地产有限公司负担。二审案件受理费3761.90元，由上诉人佛山市中南恒展房地产有限公司负担3368.90元，被上诉人广州金燕达观广告有限公司负担393元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 刘 坤
代理审判员 何希红
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 罗文芳