四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终234号
上诉人（原审被告）眉山市金豆机械有限公司。
法定代表人熊国华，公司总经理。
委托代理人龙建才，四川维是律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李明，男，出生于1975年4月21日，汉族。
委托代理人李宝平，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘永强，男，出生于1971年12月24日，汉族。
委托代理人范嗣翠，四川正刚律师事务所律师。
上诉�眉山市金豆机械有限公司、李明因与被上诉人刘永强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第3141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。
上诉人眉山市金豆机械有限公司的委托代理人龙建才、上诉人李明及其委托代理人李宝平，被上诉人刘永强的委托代理人范嗣翠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，眉山金豆公司是从事生产、销售粮食机械、饲料机械及配件的民营公司。2014年3月14日，眉山金豆公司以鑫业集团有限公司名义与国贸饲料（漳州）有限公司签订了《设备购置及安装合同》。2014年3月16日，眉山金豆公司与李明签订了《工程合同书》载明：“甲方：眉山金豆公司…乙方：李明…将此工程的安装承包给乙方…工程内容工程现场所有设备安装、车间厂房制作安装、旧厂房拆除修复…工程价格…甲方责任…甲方派工程技术人员及质量监督人员，协助乙方搞好工程质量；…乙方责任…乙方所有工人的管理均由乙方自行负责，…工人遇有意外或伤亡事故，乙方除应实时通知甲方及相关主管机关外，并须自行处理事故，与甲方无涉。…施工期间，乙方应于作业地点四周依相关规定办理安全措施；如因疏忽以致发生任何意外或损失概由乙方负责及赔偿…其他…此工程施工期间如发生工程事故或人员伤亡事故，由造成事故的责任方承担一切责任；非甲方责任的乙方施工人员的人身伤亡事故由乙方负全责。…”。合同签订后，李明聘请了刘永强到国贸饲料（漳州）有限公司饲料机械设备等安装工程工地工作，平时管理、工资待遇均由李明与刘永强协商确定。2014年6月3日6时30分许，刘永强在安装钢结构厂房时未系安全绳，在手拉吊装槽钢时被槽钢翻转拖拽致其从10余米高处跌落摔伤。
刘永强受伤后即被送医救治，同日入中国人民解放军第一七五医院住院治疗，同年10月16日出院，住院医疗费245788.98元。出院后刘永强门诊治疗医疗费3208.71元。2015年4月3日，四川华大司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明：“刘永强双眼损伤致双眼视力障碍属五级伤残，其颅脑损伤遗留轻度智能障碍属九级伤残，其右…遗留右上肢功能障碍属十级伤残，其左…遗留左上肢功�障碍属十级伤残”，鉴定费1700元。
刘永强系农村居民，长期在外务工。其女刘诗怡，1997年11月6日出生；其母亲胡桂茹，1948年4月16日出生，育有3个子女。
2014年9月4日，刘永强申请劳动仲裁。眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会确认刘永强与眉山金豆公司之间存在事实劳动关系。2014年12月10日，眉山金豆公司诉至原审法院，原审（2015）眉东民初字第40号民事判决书载明：“…眉山金豆公司与刘永强不存在事实劳动关系…...”。刘永强上诉至四川省眉山市中级人民法院，2015年7月24日，四川省眉山市中级人民法院判决确认刘永强与被告眉山金豆公司之间不存在事实劳动关系。2015年10月21日，刘永强再次诉讼。
庭审中，当事人及其代理人协商一致确认：一、刘永强损失：医疗费248997.69元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费5400元、营养费1000元、误工费30400元、护理费30000元、被扶养人生活费25486元、精神损害抚慰金18000元、交通费8000元、鉴定费1700元；二、眉山金豆公司垫付医疗费10万元，李明垫付了医疗费14万元、护理费16800元，支付了刘永强其他费用13200元。
原审认为：本案争议的焦点：一、本案是属于《工伤保险条例》调整的劳动关系还是侵权责任法调整的劳务关系？事故发生后，刘永强一直就工伤保险待遇主张权利，但经生效的判决确认眉山金豆公司与刘永强不存在事实劳动关系，刘永强明确适用侵权法律关系要求李明承担赔偿责任，本案应是提供劳务者受害责任纠纷；二、刘永强与李明的责任比例问题？个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案刘永强明确知道高空作业的危险性，施工时理应系安全绳，谨慎作业，注意安全。但其轻信能够避免，施工时疏忽大意酿成事故导致自身损害，应认为其行为具有有重大过失，本院酌定刘永强自负30％的责任；三、眉山金豆公司是否应当承担连带赔偿责任？刘永强在从事施工工作时从高空摔落致伤，眉山金豆公司作为专业生产销售企业，从其以鑫业集团有限公司名义签约行为并在现场派驻工程技术人员及质量监督人员的行为，可推定其应当知道李明没有相应的安全生产条件，因此，一审认为眉山金豆公司应承担连带赔偿责任。
对当事人当庭协商一致确认的刘永强损失：医疗费248997.69元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费5400元、营养费1000元、误工费30400元、护�费30000元、被扶养人生活费25486元、精神损害抚慰金18000元、交通费8000元、鉴定费1700元；眉山金豆公司垫付医疗费10万元；李明垫付了医疗费14万元、护理费16800元，支付了刘永强其他费用13200元，不违反法律规定，一审予以确认；对刘永强诉请的残疾赔偿金，眉山金豆公司、李明认为应按农村标准计算。刘永强提供了其住所地村委会的务工证明结合李明陈述其受伤前的务工情况，可以认定刘永强受伤前主要收入来源于城镇，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，可按城镇标准计算残疾赔偿金。即刘永强主张残疾赔偿金为312076.80元符合法律规定，一审予以支持。因此，刘永强此次人身损害的损失总额为693060.49元，刘永强应负担70%，即485142.34元。连带赔偿责任的眉山金豆公司、李明已经垫付的费用27万元应当在本案中抵扣。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，判决如下：一、李明在本判决生效之日起三十日内赔偿刘永强人身损害费用人民币215142.34元；二、眉山市金豆机械有限公司对李明的赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回刘永强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1707元，由李明负担1000元，由刘永强负担707元。
眉山金豆公司上诉称，一审适用法律错误，理由：1、根据眉山市东�区人民法院作出的（2015）眉东民初字第40号民事判决书、眉山市中级人民法院作出的（2015）眉民终字第341号民事判决书，该二份判决书查明的事实是刘永强与李明之间成立雇佣关系。本案系提供劳务者受害责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应由雇主李明承担赔偿责任。2、依据《合同法》第251条的规定以及眉山金豆公司与李明签订的《工程合同书》的约定，眉山金豆公司作为定作人，李明作为劳务承揽人，目前没有相关法律明确规定劳务承揽人具备相应资质或安全生产条件，才能承揽本案劳务工程，原判推定眉山金豆公司应当知道李明没有安全生产条件，就承担连带赔偿责任于法无据。3、原判认定刘永强按城镇标准赔付残疾赔偿金缺乏事实依据。综上，请求撤销原判决第二项，依法判决眉山金豆公司不承担连带赔偿责任，并由刘永强承担上诉费。
刘明上诉称，一、一审认定事实和适用法律均有错误。1、（2015）眉东民初字第40号民事判决书、（2015）眉民终字第341号民事判决书，虽均明确二被上诉人不存在事实劳动关系，但并不影响眉山金豆公司应当对刘永强承担用工主体责任及工伤保险责任。因此，本案的用工主体是眉山金豆公司而非李明，同时眉山金豆公司挂靠鑫业集团承包安装工程出了安全事故，鑫业集团也应承担连带责任。2、根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款第四项，刘永强错误选择向漳州劳动部门进行工伤认定，而非向眉山的劳动部门，本案不能因二份民事判决书就认定本案不适用《工伤保险条例》而适用《侵权责任法》进�审理。3、李明是代表眉山金豆公司招用的刘永强，刘也知道该工地是眉山金豆公司的工地，李明仅是安装现场的监工。李明与眉山金豆公司签订有承包协议，应是双方之间的内部承包关系，应另案处理，而不能根据承包协议就把用工主体眉山金豆公司变为自然人李明。二、一审审判程序错误。李明参加本次诉讼是因被告眉山金豆公司申请追加李明为第三人，经一审法院同意，李明以第三人身份参加第一次庭审。2015年12月8日本案第二次开庭审理，刘永强的代理人当庭提出将李明追加为被告，一审以本案适用简易程序当庭同意该请求，但是李明是否仍是第三人，没有作出认定，因此，第二次开庭李明的诉讼身份不明确。刘永强的代理人当庭提出增加诉讼请求，没有在举证期限届满前提出，一审法院也没有给各方举证期限。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，一审审判程序违法。综上，一审认定事实不清，程序违法，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判上诉人眉山金豆公司不承担赔偿责任或裁定驳回刘永强的起诉或发回重审，并由刘永强承担本案上诉费。
刘永强辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，依法予以维持。
在二审中，刘永强为证明其主张提交的证据：1、四川海存建筑工程有限公司与刘永强签订的合同协议书复印件、刘永强记录的账本及工资表复印件。拟证明刘永强长期在外务工，收入来源于城镇。2、林其坤出具的证明复印件、劳务承包合同复印件、施工项目结算申报表复印件、施工班组结算单复印件。拟证明刘永强从2012年至2013年一直和林其坤负责成都永丰立交桥成都铁狮门等工程钢�构安装劳务。眉山金豆公司和李明质证均认为证据1、2不属于新证据，被上诉人的举证超过举证期限，均属复印件，无法确定其真实性，对三性有异议。刘永强自己记录的账本及工资表复印件，系其单方面记录，内容的真实性无法确认。林其坤出具的证明系证人证言，因证人未到庭，无法确定其真实性。
本院认为，对刘永强提交的证据1，结合其他证据进行分析认定。对证据2，林其坤出具的证明，属证人证言，因证人未到庭作证，本院不予采信。劳务承包合同复印件、施工项目结算申报表复印件、施工班组结算单复印件与本案无关，本院不予采信。
眉山金豆公司、李明在二审中未提供证据。
二审查明，1、2014年3月14日，眉山金豆公司以鑫业集团有限公司名义与国贸饲料（�州）有限公司签订了《设备购置及安装合同》。就国贸饲料（漳州）有限公司新建项目相关设备采购及安装工程承包给眉山金豆公司。合同载明：项目名称为颗粒饲料成套设备制作、安装部分（包含设备和钢构），预混料机组的拆迁与安装，主车间彩瓦的拆迁和恢复，对工程质量要求，合同总价等内容双方进行了约定。2014年3月16日，眉山金豆公司与李明签订了《国贸饲料（漳州）有限公司工程设备制造和安装合同》，约定眉山金豆公司将国贸饲料（漳州）有限公司成套安装工程承包给李明，合同载明：“甲方：眉山金豆公司，乙方：李明；一、工程名称：国贸饲料（漳州）有限公司成套安装工程；二、工程内容：工程现场所有设备安装、车间厂房制作安装、旧厂房拆除修复、预混料机组搬拆安装、收货、卸货（如需用吊车的，费用由李明承担）、转运、保管；三、工程价格等内容。3、2014年8月11日刘永强向漳州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，当天该局以该工伤认定申请不属于其工伤认定管辖范围为由作出了不予受理决定书。4、眉山金豆公司的经营范围：生产、销售粮食机械、饲料机械及配件（以上经营范围不含前置许可项目，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）。5、二审庭审中，李明陈述：2014年2月至3月刘永强在眉山金豆公司位于彭山的工地做了十几天项目，2014年3月到江苏做项目，2014年4月到福建做项目，出事的地点在福建的漳州，刘永强的工作及工资由李明安排和支付，按天数计算，在彭山、江苏每天200元，在漳州每天220元。其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
上述事实，有刘永强及其父母户口簿复印件，亲属关系证明，漳州市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书及其调查笔录，眉东劳人仲案字（2014）第131号仲裁裁决书、（2015）眉东民初字第40号民事判决书、（2015）眉民终字第341号民事判决书，住院病历1套及医疗费票据、收据，司法鉴定意见书及鉴定费票据，村委会证明，《设备购置及安装合同》、《工程合同书》以及当事人的当庭陈述予以证实。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、刘永强、李明、眉山金豆公司之间的法律关系以及责任承担。二、刘永强的残疾赔偿金是否按城镇居民标准计算。三、一审审判程序是否违反法律规定。
一、刘永强、李明、眉山金豆公司之间的法律关系以及责任承担。
根据本案查明的事实，眉山金豆公司与李明签订《国贸饲料�漳州）有限公司工程设备制造和安装合同》，约定眉山金豆公司将国贸饲料（漳州）有限公司成套安装工程承包给李明，工程主要内容：工程现场所有设备安装、车间厂房制作安装、旧厂房拆除修复、预混料机组搬拆安装……从眉山金豆公司与李明之间签订的合同内容看，眉山金豆公司与李明之间构成承包合同关系，李明不是眉山金豆公司员工，其主张眉山金豆公司与李明系内部承包关系不成立。李明雇佣刘永强从事安装工作，刘永强作为雇员在李明的授权范围提供劳务，李明作为雇主接受劳务，并以每天220元支付劳动报酬，结合事故发生后，李明为刘永强垫付医疗费，从以上分析可以得出李明与刘永强之间构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。刘永强因劳务受到损害，李明应对刘永强所受到的损害承担赔偿责任。依照《国家安全监督管理总局第30号令》的规定，专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。本案中，刘永强坠落位置离地面距离10米多，刘永强从事安装施工中未办理特种作业操作证。由于刘永强在安装施工中明知自己无高空作业资质而从事高空安装作业、没有尽到谨慎合理的安全注意义务，其应承担相应责任。一审确认李明承担70％责任，刘永强30％责任并无不当。李明上诉称不承担赔偿责任的理由不能成立，本院依法不予支持�李明主张鑫业集团也应承担连带责任，本案刘永强明确适用侵权法律关系要求李明承担赔偿责任，本案应是提供劳务者受害责任纠纷，刘永强在一审时没有主张鑫业集团承担责任，判决后，也未提出上诉。李明主张鑫业集团也应承担连带责任的上诉理由不成立，本院也不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中眉山金豆公司明知李明不具有安装工程的相应资质，而仍将其承包工程中的一部分工程违法分包个人安装的行为。依据以上司法解释的规定，眉山金豆公司应对刘永强的损失承担连�赔偿责任。眉山金豆公司上诉称其与李明之间是安装承揽合同关系，不承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、刘永强的残疾赔偿金是否按城镇居民标准计算。
刘永强的户籍虽为农村居民，但其长期在外务工，有刘永强在一审时提交的普兴镇山河村村民委员会出具的证明，结合二审中刘永强的四川海存建筑工程有限公司与刘永强签订的合同协议书复印件、刘永强记录的账本及工资表复印件以及二审庭审中，李明陈述：2014年2月至3月刘永强在眉山金豆公司位于彭山的工地做了十几天项目，2014年3月到江苏做项目，2014年4月到福建做项目，以上证据能够相互印证，形成锁链，可以认定刘永强系长期在外务工，其主要收入来源城镇。一审以城镇居民标准计算刘永强的残疾赔偿金并无不当�
三、一审审判程序是否违反法律规定。
经查，刘永强在一审起诉时主张眉山金豆公司承担工伤赔偿责任，眉山金豆公司申请追加李明为本案第三人，在一审第一次开庭李明以第三人的身份参加诉讼。第二次开庭，经一审法院释明，刘永强明确主张侵权责任赔偿，并当庭口头追加李明为本案被告，由李明承担侵权赔偿责任，眉山金豆公司承担连带责任。在第二次开庭中李明的身份由第三人变更为被告。对此，李明当庭提出追加被告应在举证期限内提出，当庭追加被告不符合法律规定。本院认为，一审适用简易程序审理的案件中，举证期限是在一审法庭辩论终结前，刘永强可以在辩论终结前提出追加被告申请，但李明由于其身份由无独立请求权的第三人变更为被告，其诉讼权利、义务与无独立请求权的第三人相当，一审并没有剥夺其辩论等诉讼权利，故李明的该上诉主张不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3152元，由眉山金豆公司负担1576元，李明负担1576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 姚俊辉
代理审判员 林文珍
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 余 娟