福建省泉州市丰泽区人民法院民 事 判 决 书（2014）丰民初字第1883号原告陈胜利，男，1970年2月4日出生，汉族，住南安市。委托代理人洪序耿、林燕秋，广东国悦（福州）律师事务所律师。被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司，住所地泉州市丰泽区。法定代表人陈上锋，该公司董事长。委托代理人陈华河，北京东元（厦门）律师事务所律师。被告福建金鑫集团有限公司，住所地泉州市丰泽区。法定代表人庄少典，该公司董事长。委托代理人柯双木、柯曾国，福建志立律师事务所律师、实习律师。原告陈胜利与被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司（以下简称沃德公司）、福建金鑫集团有限公司（以下简称金鑫公司）合同纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理后，依法由审判员张慧颖适用简易程序于2014年5月23日公开开庭进行了审理，原告陈胜利的委托代理人洪序耿、林燕秋、被告沃德公司的委托代理人陈华河、被告金鑫公司的委托代理人柯双木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年，原告向被告金鑫公司购买了座落于“丰泽区云鹿路西侧鑫源·麦德龙国贸商城A区4—71”，当时金鑫公司承诺该商铺将实行“统一规划、统一运营、统一招商”。由此，在金鑫公司的居中介绍下，原告与被告沃德公司签订了《委托经营管理合同》。该合同系双方真实意思表示，合法有效。根据《委托经营管理合同》，由原告将上述商铺委托给被告沃德公司进行经营管理，沃德公司应于每月15日前按照下列标准向原告支付经营收益：“第1年度至第3年度为每月1332元；第4至第6年度为每月1598元……”，其中应由原告缴纳的税费由沃德公司统一从上述收益中扣除。自2013年8月份起，沃德公司开始拖欠租金，尽管原告多次催促，被告沃德公司均以各种理由进行推脱。从2013年8月份暂计至2014年3月份止，计8个月，（已扣除相关税费10%），共计11026.8元。此外，1、根据《委托经营管理合同》第8条第2款规定，被告沃德公司逾期支付经营收益超过90日，应当向原告支付6个月租金8629.2元作为违约金；2、根据《委托经营管理合同》第11条第2款规定，胜诉方因解决双方争议起诉至法院产生的律师费等各项费用均由败诉方承担。原告因本案起诉，已支出律师费400元，也应由被告沃德公司负担。另，原告之所以向被告金鑫公司购买该商铺，主要是由于金鑫公司以广告等方式承诺“成熟商圈、现铺销售、先租后售、专业经营”、“现铺＋即买即收租金”。根据相关法律规定，该广告明确具体，应视为双方买卖合同的重要组成部分。现原告无法如约取得返租收益，即被告金鑫公司违反了双方买卖合同的约定，故应依法承担违约责任，与被告沃德公司对原告主张的租金承担连带赔偿责任。请求：1、判令被告沃德公司继续履行与原告于2010年4月6日签订的《委托经营管理合同》；2、判令被告沃德公司向原告支付拖欠的租金11026.8元（从2013年8月份暂计至2014年3月份止，共计8个月）；3、判令被告沃德公司向原告支付违约金8629.2元；4、判令被告沃德公司向原告支付因本案起诉支出的律师费400元；5、判令被告金鑫公司与被告沃德公司对拖欠租金11026.8元承担连带赔偿责任；6、本案诉讼费由两被告负担。被告沃德公司辩称，一、《委托经营管理合同》的法律性质应当认定为共同经营法律关系，不是纯粹的租赁法律关系。答辩人因沈海高速路泉州段改建及坪山高架桥全封闭等三次修路改造、2012年大批商户退租撤场及传统零售业受到电商的巨大冲击等市场情势变更造成经营没有收益，原告理应共同承担相应风险，也就无权要求答辩人支付经营收益；二、原告违约金的主张不属于合同约定的情形，且其主张的违约金过高，其实际没有什么损失，故原告关于违约金的主张没有事实与法律依据，依法应予驳回；三、原告主张律师代理费由答辩人承担，与习惯不符、有失公允，依法应予驳回；四、以个案方式支持个别业主依原合同约定按期足额支付经营收益，势必严重损坏其他大部分业主的利益，造成新的社会矛盾，结果必是将国贸商城推向绝路，全体业主的利益完全无法实现。综上所述，答辩人认为，原告关于违约金和律师费的主张没有依据，应予驳回；原告关于完全按原合同约定按期足额支付经营收益的主张，损害其他一千多个业主的利益，为维护社会稳定，请求贵院依法判决。被告金鑫公司辩称，一、答辩人并没有以任何的广告形式或以其他方式给原告方任何承诺，答辩人与原告之间的权利义务应以双方签订的《商品房买卖合同》的约定为准，答辩人与原告签订的《商品房买卖合同》第二十二条已经明确，双方签订的《商品房买卖合同》不存在有关广告、宣传资料作为本合同的附件；二、沃德公司与答辩人是两个独立的主体，根据合同相对性原则，《委托经营管理合同》只对签订合同的双方当事人有法律约束力，原告无权以该合同向答辩人主张任何权利；三、承担连带责任要有法律的明确规定或合同的特别约定，答辩人与原告双方之间签订的《商品房买卖合同》并没有对需向原告承担连带担保责任的情形有特别的约定。同时，也没有对《委托经营管理合同》履行的过程中出现争议的情形需要承担连带责任特别的约定。且也不是法律上规定需要承担连带责任的情形，现原告要求答辩人承担连带赔偿责任的主张不能成立。请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。经审理查明，2010年，原告向被告金鑫公司购买了座落于丰泽区云鹿路西侧鑫源·麦德龙国贸商城A区4—71单元商铺。2010年4月6日，原告（甲方）与被告沃德公司（乙方）签订一份《委托经营管理合同》，约定由原告将上述商铺委托给被告沃德公司进行经营管理，期限15年，自2009年12月1日起。合同第六条约定：“乙方应于每月15日前按照下列标准向甲方支付经营收益：“第1年度至第3年度为每月1332元；第4至第6年度为每月1598元……。应由甲方缴纳的税费，由乙方从应支付给甲方的款项中代为扣缴。”第八条约定：“乙方未按约定支付经营收益的，每逾期一日，按应付总额的千分之五向甲方支付违约金；乙方逾期支付经营收益超过90日，并经甲方书面催告后仍不支付的，甲方有权解除合同，乙方应支付6个月租金作为违约金……。”第十一条约定：“本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决；协商不成时，可向物业所在地人民法院提起诉讼。胜诉方由于诉讼而产生的费用，包括但不限于案件受理费、律师费、财产保全费等费用和开支应由败诉方承担。”庭审中，被告沃德公司对原告主张的2013年8月份至2014年3月份的经营收益共计11026.8元未付的事实没有异议。对于原告请求支付6个月违约金，沃德公司认为，该主张不属于合同约定的情形，且其主张的违约金过高，请求调整为参照银行存款利率计算。两被告对原告因本案诉讼支付律师代理费400元的事实均无异议。以上事实，有原告提供的《委托经营管理合同》、产权证、律师费发票等证据及当事人的陈述为证，本院予以认定。关于原告请求被告金鑫公司与被告沃德公司对拖欠经营收益11026.8元承担连带赔偿责任的请求，因本案中存在两个不同的合同关系，即原告与被告沃德公司之间《委托经营管理合同》及原告与被告金鑫公司之间的商品房买卖合同关系，本院依法予以释明，要求原告明确其主张的法律关系。原告认为，被告金鑫公司在其发布的广告作出相应的包租承诺，导致原告购买本案的诉争店铺，该广告构成商品房买卖合同的附件。同时，该广告承诺又有涉及诉争《委托经营管理合同》的内容，本案中原告的诉求和理由是基于《委托经营管理合同》，其要求被告金鑫公司与被告沃德公司承担连带赔偿责任是有依据的。本院认为，原告与被告沃德公司签订的《委托经营管理合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，合同双方均应按照合同内容履行相应的权利义务。关于原告提出判令被告沃德公司继续履行合同的请求：所谓继续履行，又称实际履行，是违约责任的一种承担方式，它是指合同被违反后，受害方不愿意解除合同，而坚持法院强制违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以支付违约金或赔偿损失的方法代替合同义务的履行。因被告沃德公司在本案中应当承担的是履行金钱债务的义务，原告也已提出要求被告沃德公司履行金钱债务的请求，且该合同现仍在有效期内，被告沃德公司亦未提出解除合同的请求。故原告请求判令被告沃德公司继续履行合同的请求与其要求沃德公司履行金钱债务的请求实际系同一项请求，本院予以合并处理。被告沃德公司对原告主张的2013年8月份至2014年3月份的经营收益共计11026.8元未付的事实没有异议，原告请求判令沃德公司支付欠款11026.8元的请求予以支持。关于违约金的计算标准，双方在合同第八条第一款约定沃德公司未按约定支付经营收益的，按应付总额的日千分之五向原告支付违约金。被告沃德公司提出该约定标准过高，要求调整参照银行存款利率计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，被告沃德公司因逾期支付经营收益行为给原告造成损失，应承担违约责任，但双方约定日千分之五的违约金标准过高，本院酌情调整为被告沃德公司应从欠款之日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付逾期付款违约金。原告主张参照合同第八条第二款的标准支付违约金没有依据，不予支持。因被告沃德公司未能按时支付经营收益，原告因本案诉讼支付律师代理费400元，按照合同的约定应由沃德公司承担，原告的该项请求予以支持。关于被告金鑫公司是否应对被告沃德公司所欠债务承担连带责任？因承担连带责任必须基于法律的规定或合同的约定。本案金鑫公司并非《委托经营管理合同》的签订方，原告与被告金鑫公司之间是一种商品房买卖合同关系。经本院释明后，原告认为本案中原告的诉求和理由是基于《委托经营管理合同》。原告既是基于《委托经营管理合同》主张权利，那么其与金鑫公司之间如存在商品房买卖合同纠纷原告可另行主张权利。原告请求判令被告金鑫公司与被告沃德公司对拖欠租金11026.8元承担连带赔偿责任没有依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈胜利2013年8月至2014年3月计8个月的经营收益共计11026.8元，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付逾期付款违约金（从2013年8月起，按每期的经营收益为基数，从当月的16日起算，至本判决确定付款之日止）；二、被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈胜利律师费400元；三、驳回原告陈胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费301元，减半收取150.5元，由原告负担50元，被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司负担100.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审判员  张慧颖二〇一四年六月十六日书记员  连博影附注：本案引用的主要法律法规条文及执行申请提示：1、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。