广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂09民终2286号上诉人（一审原告、被告）陈家智，男，1970年10月16日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。委托诉讼代理人庞惠东，广西业丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告、原告）广西诚发建设工程有限公司，住所地广西玉林市玉州区城站路5号。法定代表人陈家南，经理。委托诉讼代理人刘恩明，广西三益律师事务所律师。委托诉讼代理人赵玲秋，广西三益律师事务所律师。上诉人陈家智因与被上诉人广西诚发建设工程有限公司（以下简称诚发公司）劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第2014号和第2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈家智上诉请求：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第2014、2133号民事判决；2、支持上诉人的一审诉讼请求，判决被上诉人诚发公司一次性向其支付1995年8月至2014年4月止的下岗待岗生活费76168元和2014年4月至2015年5月解除劳动合同的经济补偿金83495.50元，驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人全部承担。事实和理由：（一）一审法院认定双方不存在劳动关系是错误的。被上诉人保管上诉人的《职工档案》、《社保个人缴费信息》及养老保险费《收据》均证明上诉人于1991年3月被合法招入被上诉人前身玉林市第三建筑安装工程公司为集体固定工，并不要求以签订劳动合同形式要件才能成立劳动关系。而且被上诉人一直为上诉人交缴社会养老保险费，更加证明双方存在劳动关系，也不能因上诉人自己缴有社会养老保险费就否认了双方劳动关系存在或者终止了劳动关系，是不符合法律规定的；被上诉人未能提供证据证明上诉人与被上诉人为挂靠关系、上诉人不是被上诉人所招收的集体固定工，单位缴纳的部分社会养老保险费是上诉人个人资金是属于代缴行为等，根据谁主张谁举证原则，被上诉人没有相反的证据否认双方的劳动关系，那么就应当认定双方存在着劳动关系。（二）一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，应当支持待岗生活费76168元给上诉人。首先上诉人与玉林市第三建筑安装工程公司存在劳动关系，1995年8月以前就为下岗工人，因原玉林市第三建筑安装工程公司改制，被上诉人继承了玉林市第三建筑安装工程公司的权利与义务，被上诉人与上诉人于2015年4月终止了劳动关系，根据原劳动部1995年8月《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。……”和《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或者劳动合同约定的工资工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”规定，原玉林市第三建筑安装工程公司应从劳动部发文施行之月起至终止了劳动关系终止之月支付待岗生活费给上诉人，即支付待岗生活费87048元给上诉人，上诉人认可仲裁院支持的10880元外，被上诉人还应补支付76168元给上诉人；再有被上诉人在一审起诉时只对玉林市劳动人事争议仲裁委员会作出玉劳仲字（2015）第50号仲裁裁决第二项有异议，对第一项没有异议，根据不告不理原则，一审法院直接驳回被上诉方认可支付下岗待工生活费10880元给上诉人是完全错误的；（三）被上诉人应当支付解除劳动关系经济补偿金83495.5元给上诉人。因改制被上诉人与上诉人于2015年4月终止了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条、以及第四十七条的规定，被上诉人按每月3553元作为解除劳动关系的工资基数支付经济补偿金给员工，而上诉人与玉林市第三建筑安装工程公司存在劳动关系的工作年限为23年2个月，故被上诉人应支付的经济补偿金为83495.5元。被上诉人诚发公司答辩称：1、上诉人陈家智是属于其公司的挂名挂靠人员，双方之间并不存在劳动关系，其从未到诚发公司上过一天班；2、上诉人陈家智提起本案的诉讼已经超过一年的仲裁时效，应该丧失胜诉权；3、上诉人陈家智起诉的下岗生活费最长只能享受3年，3年期满以后，必须与原来的企业解除劳动关系，下岗生活费的法律法规已经是由失业保险的政策代替，施行失业保险后就不存在下岗生活费的政策；4、被上诉人诚发公司自始至终生产经营一切正常，从未安排过任何人下岗，陈家智主张是下岗员工没有事实依据，要求驳回上诉人陈家智的上诉请求，维持原判。上诉人陈家智向一审法院起诉请求：判令诚发公司一次性支付1995年8月至2014年4月下岗待岗生活费76168元给陈家智。被上诉人诚发公司向一审法院起诉请求：判令诚发公司无需支付解除劳动关系经济补偿金83495.50元给陈家智。一审法院认定事实：陈家智于1991年3月13日经劳动部门审批招收为原玉林市第三建筑安装工程公司集体固定工人，但原玉林市第三建筑安装工程公司一直未与陈家智签订劳动合同，也从未给陈家智安排过工作。原玉林市第三建筑安装工程公司以其公司名义为陈家智缴纳社会保险至2005年2月，之后的社会保险由陈家智自行全额交齐至2008年2月。2015年4月15日，原玉林市第三建筑安装工程公司进行企业改制，变更为诚发公司，诚发公司承担了改制前玉林市第三建筑安装工程公司的权利义务。诚发公司以2015年4月15日为改制的基准日与全部员工解除劳动关系，并按每月3553元的工资基数计算解除劳动关系经济补偿金给员工。但诚发公司未支付下岗待岗生活费、经济补偿金给陈家智。陈家智为此向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决诚发公司一次性支付2014年5月至2015年4月止的下岗待岗生活费10880元、解除劳动关系经济补偿金83495.50元给陈家智。陈家智、诚发公司均对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的双方应当形成相对稳定的劳务供给的关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系的确立应从三方面来确认：一、主体上，用人单位和劳动者都要符合法律、法规的规定；二、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，陈家智只是经有关部门审批同意招收为诚发公司改制前的公司即玉林市第三建筑安装工程公司的合同制工人，虽该公司以其名义为陈家智缴交了至2005年2月的社会保险，但是缴交社会保险并不能当然认定存在劳动关系，而且陈家智从未到该公司上过班，也没有为该公司提供过劳动，故不能认定陈家智与诚发公司存在劳动关系。所以陈家智要求诚发公司支付下岗待岗生活费、解除劳动关系经济补偿金的请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，判决：一、诚发公司无需支付下岗待岗生活费给陈家智；二、诚发公司无需支付经济补偿金给陈家智。（2015）玉区法民初字第2014号案受理费10元，减半收取即5元；（2015）玉区法民初字第2133号案受理费10元，减半收取即5元，合计10元，均由陈家智负担。本院二审期间，在指定的举证期限内，当事人没有提供新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，上诉人陈家智于1991年3月13日经劳动行政部门审批招收为原玉林市第三建筑安装工程公司集体固定工人，但其从未向用人单位提供过劳动，亦没有证据证明其向用人单位要求过安排工作，原玉林市第三建筑安装工程公司也未支付过任何工资报酬给上诉人陈家智。虽然原玉林市第三建筑安装工程公司以其公司名义为上诉人陈家智缴交社会养老保险至2005年2月，但是缴交社会养老保险并不能认定双方存在必然的劳动关系。双方是否存在劳动关系，主要依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定来确认。劳动者在用人单位长期不提供正常劳动，用人单位又未解除双方劳动关系是“长期两不找”情况，他们的劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。因此，上诉人陈家智与被上诉人诚发公司之间不存在有劳动关系有事实和法律依据的，依法予以认定。双方只有存在劳动关系，并且也要符合法律规定，劳动者才有资格向用人单位提出职工下岗待岗生活补助费和解除劳动合同的经济补偿金。现上诉人陈家智上诉请求被上诉人诚发公司一次性支付下岗待岗生活费76168元和解除劳动合同的经济补偿金83495.50元没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人陈家智的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（上诉人已预交），由上诉人陈家智负担。本判决为终审判决。审  判  长  陈 梅审  判  员  李 斌代理代理审判员  周富军二〇一七年三月十日书  记  员  苏 宇