广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第554号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中科诺通讯设备有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡镇鹤洲中科诺工业园*楼。组织机构代码：77555671-7。
法定代表人：赵财强，执行董事。
委托代理人：孙杨，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：梁艳，广东卓建律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市凯沃电子有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇大宁大板地工业区麒麟中路**号。组织机构代码：56820484－X。
法定代表人：徐庆新，总经理。
委托代理人：邓斌，广东闻彰律师事务所律师。
原审被告：深圳市中科诺数码科技有限公司。�所地：广东省深圳市宝安区西乡街道鹤洲路厂房1栋一层、六层。组织机构代码：27937375-1。
法定代表人：殷建军，执行董事。
委托代理人：孙杨，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：梁艳，广东卓建律师事务所实习律师。
上诉人深圳市中科诺通讯设备有限公司（以下简称中科诺公司）因与被上诉人东莞市凯沃电子有限公司（以下简称凯沃公司）、原审被告深圳市中科诺数码科技有限公司（以下简称中科诺数码公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法西民初字第935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：凯沃公司与中科诺公司2009年开始业务往来。中科诺公司与凯沃公司签订采购订单，向凯沃公司订购手机键盘，凯沃公司送�给中科诺公司，凯沃公司向中科诺公司开具发票后，中科诺数码公司向凯沃公司支付货款。凯沃公司与中科诺公司2012年1月至7月均进行了对账，凯沃公司主张中科诺公司共欠凯沃公司货款人民币（以下币种均为人民币）462492元，其中包括D1-K1模具款7500元。中科诺公司认可上述货款数额未付。
中科诺公司主张凯沃公司送货经常出现延期送货的情况，双方的采购订单中对每一笔货物的交货日期均有明确约定，同时采购订单中还约定凯沃公司如未能在规定时间交货，中科诺公司将按合同总金额1％日标准计罚，罚金低于500元／日的按500元／日计罚。中科诺公司主张凯沃公司因延期交货共应支付违约金1049342.2元。同时，中科诺公司认为凯沃公司延期交付模具，是凯沃公司主动放弃了模具款。该模具开模后，凯沃公司已经使用该模具制作了手机键盘，并向中科诺公司送�。
凯沃公司提起本诉，请求判令：l、中科诺数码公司向凯沃公司支付货款462492元及逾期付款利息（按照银行逾期贷款利率计至付清之日，其中2012年1月货款168807.75元自2012年3月1日起计；2012年2月货款7429.75元自2012年4月1日起计；2012年3月货款1259.2元自2012年5月1日起计；2012年4月货款260937.9元自2012年6月1日起计；2012年5月货款140554元自2012年7月1日起计；2012年7月货款10002元自2012年9月1日起计）；2、中科诺公司对上述债务承担连带责任；3、中科诺数码公司、中科诺公司负担本案诉讼费。
中科诺公司提起反诉，请求判令：1、凯沃公司承担延期交货违约经济责任1049342.2元；2、凯沃公司负担本案的全部诉讼费用。
原审法院审理认为：凯沃公司与中科诺公司之间的采购订单、采购合同、送货单、对账单可以证明双方存在买卖合同关系，亦可证明中科诺公司所�凯沃公司货款的事实，故中科诺公司负有按照约定向凯沃公司支付货款的义务。中科诺公司主张双方自合作以来凯沃公司一直存在延期交货的违约行为，应当承担违约金。凯沃公司主张双方合作多年一直是实际履行合同过程中双方合意变更交货时间，凯沃公司不存在违约行为。对此该院认为，双方合作多年以来，凯沃公司一直存在不按采购订单上载明的日期送货的情况，中科诺公司2012年之前一直有向凯沃公司支付货款，且并未对凯沃公司送货时间提出异议，视为双方在实际履行过程中变更了原合同约定的送货时间。凯沃公司不存在违约行为，故对中科诺公司反诉要求凯沃公司支付延期交货违约金的反诉请求该院不予支持。
对于凯沃公司要求的货款数额，中科诺公司认可共欠凯沃公司货款462492元，但其中包括的D1-K1模具款7500元不应支付。对此该院认为，双方在《D1-K1模具和产品合同》中约定D1-K1模具费共计15000元，合同签订三日内付50％模具款，余款在质量保证期满一周内付清。合同中未对质量保证期进行明确约定，即没有约定具体余款付款时间。但凯沃公司已经开模，且使用该模具制造了手机键盘，并送货给中科诺公司，中科诺公司签收并在当月对账单中对键盘款进行确认。中科诺公司并未对该模具或由该模具制作出的手机键盘提出质量异议，故认定凯沃公司的D1-K1模具不存在质量问题，中科诺公司付款条件已经成就，应立即向凯沃公司付清模具款7500元。
中科诺公司拖欠凯沃公司货款的行为已构成违约，应向凯沃公司支付利息。因双方在对账单中确认月结30天，故2012年1月的货款168807.75元的利息应自2012年3月1日起算，2012年2月的货款7429.75元的利息应自2012年4月1日起算，2012年3月的货款1259.2元的利息应自2012年5月1�起算，2012年4月的货款260937.9元的利息应自2012年6月1日起算，2012年5月的货款14055.4元的利息应自2012年7月1日起算，2012年7月的货款2505元的利息应自2012年8月1日起算。2012年8月1日之前，由涉案模具制作出的手机键盘中科诺公司已经签收确认，故凯沃公司要求模具款人民币7500元的利息从2012年8月1日起算的诉讼请求该院予以支持。上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决指定付款之日止。
关于中科诺数码公司是否应当承担付款责任，因中科诺公司承认是该公司与凯沃公司进行业务往来的，除付款公司为中科诺数码公司外，凯沃公司无其它证据证明与凯沃公司进行交易的还有中科诺数码公司。中科诺公司单纯委托中科诺数码公司付款的行为不应视为是中科诺公司、中科诺数码公司同时与凯沃公司发生业务往来。虽中科诺公司、中科诺数码公司的股东人�有交叉情况、在对外宣传上两家公司亦联系紧密，但两公司均是独立的法人，应各自承担权利义务。凯沃公司没有证据证明两公司同时与其进行了业务往来，应承担举证不能的法律后果，故该院只认定凯沃公司与中科诺公司的买卖合同关系。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中科诺公司应于判决生效之日起三日内向凯沃公司支付货款462492元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决指定付款之日止，具体如下：2012年1月的货款168807.75元的利息应自2012年3月1日起算，2012年2月的货款7429.75元的利息应自2012年4月1日起算，2012年3月的货款1259.2元的利息应自2012年5月1日起算，2012年4月的货款260937.9元的利息应自2012年6月1日起算，2012年5月的货款14055.4元的利息应自2012年7月1日起算，2012年7月的货款2505元的利息应自2012年8月1日起算，D1-K1模具款7500元的利息应自2012年8月1日起算）；二、驳回凯沃公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费4119元，反诉受理费7122元，均由中科诺公司负担。2013年9月24日，原审法院因原审判决存在笔误作出（2012）深宝法西民初字第935号民事裁定，补正裁定：“驳回中科诺公司的全部反诉请求”。
上诉人中科诺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对中科诺公司在一审期间提出的反诉请求在判决书事实认定部分有提及，但在判项部分未进行任何提及，属于漏判。二、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定：“中科诺公司一直有支付货款，且并未对凯沃公司的送货时间提出异议，视为双方在实际履行过程中变更了原合同约定�送货时间，凯沃公司不存在违约行为”，属于认定事实错误。中科诺公司在凯沃公司存在延期交货的违约行为时，仍然接收货物是基于形势所迫，接收货物并不是其真实意思表示，如果不收货，中科诺公司的损失将更大，只能选择收货，对于这点凯沃公司也是明知的。1、中科诺公司是手机生产商，手机产品市场售价变化相当快，延期交货不仅销售量受到严重影响，销售价格也是下跌迅速，凯沃公司的延期交货使中科诺公司的销售损失巨大；2、凯沃公司是中科诺公司生产的手机部件中部分部件的供应商，凯沃公司未能如期交货，其他备好的备件只能做为库存积压，造成资金及存货的浪费，同时，凯沃公司提供的产品不是标准件，需开模后生产，因此在凯沃公司延期交货的情况下，中科诺公司只能等，凯沃公司一来货，为避免损失的进一步扩大，只能收货�3、凯沃公司的延期导致工人待料造成停产，导致工人的工资、管理费用、财务费用等损失；4、中科诺公司是将生产的手机出售给各地代理商，双方在中科诺公司向凯沃公司下单前已签订销售合同，中科诺公司迫于需交付手机成品给已签订合同的代理商，减少中科诺公司及其代理商损失扩大，不得不接收凯沃公司延期交付的货物。（二）双方从未在实际履行过程中变更过合同约定的送货时间，凯沃公司已构成违约，应当依据合同约定支付违约金。1、原审法院已认定凯沃公司从未按采购订单上载明的日期送货，存在延期交货的事实。2、原审法院以中科诺公司一直有向凯沃公司支付货款、且并未对送货时间提出过异议而视为双方在实际履行过程中变更了原合同约定的送货时间，属于认定事实错误，该“视为”的推定无法律依据。（1）中科诺公司已�法定期限内对凯沃公司延期送货提出过异议，并要求其支付延期送货违约金。法律并未对延期交货提出异议的期限作出过规定，而在本案中，主张延期交货违约金属于中科诺公司的权利，中科诺公司依法在两年内主张权利是合法且有效的。同时，主张权利的方式包括向凯沃公司主张、向法院提起诉讼或反诉，在本案中，原审法院不应仅仅因为中科诺公司是在凯沃公司提起起诉后才书面主张权利而排除、剥夺中科诺公司的权利。（2）中科诺公司支付之前的货款并不表示中科诺公司放弃要求对方支付延期交货违约金的权利。中科诺公司支付货款是义务，主张违约金是权利，法律对是在履行义务的同时主张权利还是在履行完义务后主张权利，并无明确规定，依据法无规定即可为的原则，法院不应因中科诺公司未在履行义务的同时主张权利，而剥夺中科诺公司之后主张违�金的权利。（3）双方从未以明示或默示的形式对合同的送货时间进行过变更。双方除在采购订单上约定了每批货物的交货时间外，从未再以任何书面形式签订过任何对交货时间进行变更的补充协议，即双方从未以明示的方式变更过合同。中科诺公司接受货物的行为，以及对之前货款支付的行为均不构成对合同约定送货时间变更的默示行为。《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》中第6.6条对默示的定义是“一方当事人向对方当事人提出要求，对方未用语言或者言语明确表示意见，但其行为表明已接受”。即对“提出要求”应是明确的，而非默示、猜测。而在本案中，凯沃公司提交货物的行为并不是向中科诺公司提出无需支付延期交货违约金的要求或是延长、变更交货期限的要求，而中科诺公司�收货行为亦仅仅是履行收货义务，与延期交货违约金或是变更交货时间无关联性，根本不构成默示。三、中科诺公司无需支付凯沃公司DI-
KI模具款的余款7500元。凯沃公司延期交付模具，且该模具质量有问题，而合同约定剩余模具款7500元是在质量保证期满一周内付清，因此，根本不具备支付剩余模具款的条件，中科诺公司无需支付该款项。四、中科诺公司主张延期交货违约金具有合法性。双方在采购订单中明确约定凯沃公司如未能在规定时间内交货，中科诺公司将按合同总金额的1％／日标准计罚，罚金低于500元／日的按500元／日计罚。中科诺公司原审期间已提供延期交货违约金的计算方式。五、凯沃公司滥用诉讼权利，该司在一审时明知中科诺数码公司不是合同一方当事人的前提下依然将中科诺数码公司作为被告提起起诉，严重损害到中科诺数码公司的商业信誉，其故意的行为极其恶劣。综上，中科诺公司上诉请求：1、凯沃公司负担其延期交货违约经济责任1049342.2元；2、凯沃公司负担本案全部诉讼费用。
被上诉人凯沃公司辩称：一、凯沃公司全面履行合同义务，并未违约。部分交货时间与原约定不一致，系凯沃公司应中科诺公司的要求对交货期限进行了变更。（一）双方的交易惯例显示，交货期限的变更不以书面方式进行。中科诺公司因库存、其他配件未到位等因素，口头提出延期交货，凯沃公司于是口头同意。几年来双方都是这样的交易形式，中科诺公司也从未提出异议，也未据“延期交货”作出扣除或要求支付违约金。本案所涉交易，凯沃公司有时未按照原约定的期间交货，中科诺公司接收货物并继续下达订单，且未提出异议。此前的交易，凯沃公司有时也未按照原约定的期间交货，但中�诺公司依然接收货物、继续下达订单并如数支付货款。上述事实足以证明这种交易习惯的存在。（二）对帐单未因“延期交货”对货款作出扣除，证明凯沃公司延期交货，中科诺公司以明示方式确认交货期限的变更，对交货期间无异议。否则，中科诺公司势必据此作出相应扣除，因为订单明确将此项列为“扣款”事由。所谓扣款，即对帐时就对货款作出扣除，而不是中科诺公司付款后，再向凯沃公司追讨。（三）中科诺公司提出交货延期异议的时间，也足以显示凯沃公司未延期交货，事实真相是中科诺公司不守诚信，恶意赖帐。起诉之前，凯沃公司多次向中科诺公司追讨货款，中科诺公司从未提出交货延期的异议；只是在凯沃公司起诉之后，中科诺公司通过反诉提出。中科诺公司在上诉状中声称“一直有向凯沃公司提出异议”，与事实不符，也不合情理。中科诺公司可以用既简单、又方便、具时效、也有利的方式表达异议，即在对帐单中直接对货款作出扣除，减少货款的支付，根本用不着提所谓的口头异议、且不将异议的后果“扣款”落到实处。唯一可能解释是，双方已同意延期，因而无异议，进而无对帐单扣款之结果。二、中科诺公司未能举证证明其因凯沃公司“违约”所造成的损失，应承担举证不能的后果，无权要求支付违约金。（一）凯沃公司未违约，不应支付违约金。（二）违约金应与损失相称。中科诺公司未就在举证期间内举证证明其损失提供任何形式的证据；就损失与凯沃公司延期交货之间存在因果关系，中科诺公司也未举证。三、对帐单系双方确定债权债务的终局性书面文件，中科诺公司应当信守，据此支付�款，不得出尔反尔。四、模具余款7500元已达支付条件，应予支付。该模具已经用于生产，并将生产出的产品交付中科诺公司，中科诺公司未提出质量异议，中科诺公司应当支付该模具余款。四、凯沃公司未延期交货，即使延期也是行使后履行抗辩权。中科诺公司没有依约支付模具款及货款，凯沃公司有权延期交货，甚至不交货。五、中科诺公司、中科诺数码公司主体混同，应当承担连带责任。两公司经营范围，人员、财务混同。中科诺公司要求恢复中科诺数码公司的商业信誉，中科诺公司显然不属于权利主体，但其提出了权利主张，可见主体混同。此外，中科诺公司和中科诺数码公司在一审、二审期间均委托同一代理人可以予以佐证其主体混同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中科诺数码公司对中科诺公司的上诉意见无异议。
二审审理期间，中科诺公司提交了以下证据：1、延期交货汇总表；2、损失计算表，证据1、2共同证明凯沃公司存在延期交货的违约事实，以及应承担的违约金额；3、所涉成品的用料构成表，型号是A95，证明涉案产品在中科诺公司成品中的构成比例，说明涉案产品因凯沃公司延期交货致使中科诺公司其他物料积压；4、代理商协议；5、代理商出库单；6、型号A95出货汇总表；7、与代理商的银行往来流水；8、与代理商的调价确认函；9、与代理商经销价格之走势图，证据4至证据9共同证明手机产品的价格下滑非常快，涉案产品因凯沃公司延期交货，造成中科诺公司的销售收入损失，同时证明因手机产品价格下跌很快，即使成品中其他部件已到货，如果中科诺公司不收涉案产品，中科诺公司的损失将更大；迫于这种情况，即使凯沃公司延期交货，中科诺公司为进一步减少损失，也只能收货；中科诺公司对凯沃公司延期交付的货物进行签收，并不是对凯沃公司延期交货期限的认可；即使一审法院认为这是中科诺公司对凯沃公司新交货期的认可，这种认可也是基于被迫而并非中科诺公司的真实意思表示；10、工厂组织架构；11、管理费用与销售费用，证据10、11共同证明涉案产品因凯沃公司延期交货给中科诺公司造成了管理费用、财务费用、制造费用等损失；12、代理合同与发票，证明中科诺公司为本案所支出的费用。凯沃公司认为上述证据不属于新证据，并认为证据1、2、3是中科诺公司的单方主张，并非证据，不符合证据的形式要求；证据4真实性不予确认，对于代理商是否存在也不予确认；证据5至11均是中科诺公司单方的主张，且无原件，也不是证据；证据12因为没有原件，对其真实性不予确认。
本院经二审审理查明：凯沃公司提交了2011年6月13日、8月25日、9月28日三份采购合同书，凯沃公司针对三份采购合同书的送货均存在迟于采购合同书载明的交货时间的情况，但中科诺公司与凯沃公司在进行2011年7月、10月、12月对账时均未对凯沃公司的迟延情况提出异议。经过对账，2011年7月的货款为22626元，10月为7136.3元，12月为374749.2元。中科诺数码公司于2011年12月31日向凯沃公司转账22626元，于2012年3月21日转账7136元，于2012年7月19日转账374749元。除以上事实外，本院确认原审查明的事实。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。本案的主要争议焦点在于凯沃公司是否应当承担迟延交货的违约责任。本院认为，首先，凯沃公司与中科诺公司之间的交易在较长段时间内持续发生，在凯沃公司向中科诺公司交货时，中科诺公司从未就逾期交货提出异议，而是接收货物后又持续向凯沃公司下达采购订单。其次，对账是�方对交易过程中权利义务关系的确认。凯沃公司、中科诺公司依月进行对账，《对账单》对送货日期、订单号、产品名称、单价、数量、货款金额等都有明确记载。但对账时中科诺公司从未向凯沃公司主张逾期交货违约金，并要求抵充货款。再次，中科诺公司主张凯沃公司存在多次逾期交货的情形，但是，从以往交易的情况看，对于凯沃公司逾期交货所涉及的货款，中科诺公司已经支付，且在付款时，中科诺公司并未要求扣减逾期交货违约金。综上，在合同履行过程中及双方对账、付款时，中科诺公司从未就凯沃公司逾期交货提出异议，应视为双方已经对送货期间进行了变更，原审判决认定凯沃公司不构成违约正确，本院予以确认。中科诺公司主张原审判决对其反诉请求漏判，但原审判决在本院认为部分对中科诺公司的反诉请求已经进行审理，并且明确对其反诉请求不予支持，本案不属于对当事人的诉讼请求遗漏审理的情况，中科诺公司请求将本案发回重审本院不予支持。另，中科诺公司主张其无须支付模具余款7500元，因该模具已经用于生产中科诺公司所需产品，中科诺公司对模具以及模具生产出来的产品均未提出质量异议，因此，中科诺公司应支付该模具余款。综上，中科诺公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14244元，由上诉人深圳市中科诺通讯设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理审判员 杨 芳
代理审判员 林 博
二〇一三年九月三十日
书 记 员 刘洋（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。