吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第560号
上诉人（原审原告）：徐昕。
委托代理人：武玉艳（徐昕的母亲）。
委托代理人：徐艳波，吉林衡佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于平。
委托代理人：金学权，吉林诚途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王翠玲。
被上诉人（原审被告）：延吉市林业局。住所：延吉市朝阳街****号。
法定代表人：唐剑峰，该局局长。
委托代理人：李中山，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人徐昕、于平因与被上诉人王翠玲、延吉市林业局之间健康权纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐昕在一审中起诉称：2011年6月7日下午，徐昕与朋友一起到延吉市人民公园玩，并花费15元购买了迪斯科转盘游戏门票，在转盘旋转、颠簸的过程中，因于平未对自己的设施尽到安全防范义务，导致徐昕从座位上跌落，造成身体受到伤害，双方于2012年8月13日经延吉市人民法院组织调解，于平支付徐昕赔偿款共计7万元。2013年2月25日，徐昕右腿出现异常，经查系右侧股骨头无菌性坏死，需定期关节置换，此病是因2011年6月7日受伤而引发，故请求判令于平、王翠玲、延吉市林业局连带赔偿徐昕医疗费（延边医院住院费和门诊费）27088.53元、救护车费240元、住院期间伙食补助费550元、伤残赔偿金121248.24元、误工费3900元（1300元／月X3个月）、护理费7244.4元（60日X120.74元／日）、营养费3000元（60日X50元／日）、人工髋关节置换术费用25万元（5万元／次X5次）、鉴定费4100元，共计417371.09元。
于平、王翠玲在一审中答辩称：1、本案是由（2012）延民初字第1821号民事案件所产生，在该案审理过程中，双方已预见到徐昕可能导致股骨头坏死。在此前提下，双方达成调解，所以徐昕已放弃自己的其他权利，本案属于重复起诉。2、（2012）延民初字第1821号案件中，于平已经履行了安全保障义务，且徐昕本身对受伤有过错，因此于平、王翠玲不应再承担任何责任。
延吉市林业局在一审中答辩称：1、迪斯科游乐园是于平独立经营的项目，延吉市林业局仅出租土地，于平按照林业局指定地点和施工要求进行建设，独立经营，对外独立承担民事责任，延吉市林业局不应承担责任。2、徐昕在诉状中主张延吉市林业局对自己的设施没有尽到安全防范义务和必要的措施，对此徐昕需举证予以证明。于平在施工建设项目引进、设备安装都是按照厂家提供的设备要求进行，所以徐昕应该举证证明于平经营不当造成损害结果的原因。3、（2012）延民初字第1821号案件已经调解，此次调解已包括对可预见性的医疗费用，徐昕无权继续主张，且调解是徐昕与于平达成，未向延吉市林业局主张，表明徐昕已放弃对延吉市林业局主张权利，本案不应再将延吉市林业局列为被告。
原审法院认定：2011年6月7日，徐昕在延吉市人民公园购买了疯狂大转盘游戏门票，在乘坐过程中，徐昕脱离座位受伤并于次日入院治疗。后徐昕诉至本院，经本院组织调解，徐昕与于平、王翠玲达成调解协议：于平、王翠玲共赔偿徐昕7万元。2013年2月25日，徐昕经延边大学附属医院诊断为右股骨头坏死，建议：定期复查，必要时关节置换。2014年2月10日，徐昕到延边医院大学附属医院入院治疗，并做了右侧人工髋关节置换术，本次手术共支出医疗费27088.53元。经吉林天平司法鉴定所鉴定，徐昕的2011年6月7日损伤（右股骨颈骨骨折）与其右骨头无菌性坏死之间存在主要因果关系，参与度为90%，此次伤情（右股骨头无菌性坏死及人工髋关节置换术后）构成八级伤残、误工损失时间为90日、需1人护理60日、营养时间为60日，徐昕已行右人工全髋关节置换术，其更换年限评估为10年，费用评估为5万元，徐昕在本次人工髋关节置换术中使用了强生人工髋关节（进口）材料，其费用为35700元，人工髋关节国产费用为18000。
另查明，于平与王翠玲系夫妻。2003年9月3日，于平与延吉市人民公园签订合同书，约定：延吉市人民公园向于平提供场地，于平按照延吉市人民公园指定地点和施工要求建造流星锤、滚摆舱、空中飞舞等游艺项目，于平负责机器及安装，水、电的安装及各项贴费等一切相关费用，于平每年向延吉市人民公园交纳管理费，于平须经工商局批准登记，并领取营业执照后方可营业，相关税金、工商管理费、治安管理费、土地使用费及合同期间所发生的安全、防火、人身事故均由于平负责。合同签订后，于平经营延吉市人民公园于平旋转迪斯科游乐场至今。2013年8月26日，延吉市人民公园于平旋转迪斯科游乐场在延吉市工商行政管理局登记成立。延吉市人民公园现为被告延吉市林业局的下属部门。
原审法院认为：一、徐昕于2011年6月事故发生时，虽未年满十八周岁，但根据徐昕在本院（2012）延民初字第1821号民事案件庭审中自述，其自2010年5月至2011年6月7日期间在延吉市铁南欣欣小吃城上班，月薪2000元，日工资为67.24元。徐昕已能以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为完全民事行为能力人。徐昕应当知悉“迪斯科转盘”这一游乐项目本身的高度危险性，在此前提下，徐昕选择此娱乐项目，表达了其愿意承担相应风险的意思表示。于平经营的“迪斯科转盘”游艺机，已设置海棉及围栏，并通过“乘客须知”的方式告知了注意事项，尽到了合理范围内的安全保障义务，故徐昕应当对此次损害承担主要责任，以徐昕承担70%责任为宜。于平虽尽到合理范围内的安全保障义务，但由于损害是发生在其所经营的娱乐场所内，徐昕受伤时，于平经营的游乐场未取得营业执照，且无法证明徐昕的损害与“迪斯科转盘”的运行无关，故于平应当承担次要责任即30%。于平承租延吉市林业局的土地进行经营，双方已对各自的权利义务进行了明确约定，徐昕未能举证证明延吉市林业局对其受伤存在过错，故对徐昕要求延吉市林业局承担赔偿责任的主张，本院不予支持。
二、关于徐昕主张的损失问题。因徐昕主张的救护车费用收据中未写明患者姓名，故患者是否为徐昕，无法核实，对该费用不予支持；营养费因没有依据，不予支持；人工髋关节置换术每十年更换一次，本院暂予支持10万元即两次手术费用，后续更换费用可在实际发生后另行主张；医疗费中，徐昕更换的是价值35700元强生Depuy人工髋关节（进口）材料，而人工髋关节材料（国产）费用评估为1.8万元，故于平、王翠玲提出17700元的差价应由徐昕自行负担，于平、王翠玲提出的异议成立，本院予以支持。综上，各项费用如下：医疗费9388.53元（27088.53元-17700元）、住院期间伙食补助费550元（50元＊11天）、残疾赔偿金为121248.24元（20208.04元＊20年＊30%）、误工费3900元（1300元／月＊3个月）、护理费7244.4元（60日＊120.74元／日）、人工髋关节置换术10万元、鉴定费4100元，共计246431.17元。其中，徐昕的2011年6月7日损伤（右股骨颈骨骨折）与其右骨头无菌性坏死之间存在主要因果关系，参与度为90%，故此次损伤产生的损失共计221788元（246431.17元＊90%）。于平、王翠玲承担30%的赔偿责任，故于平、王翠玲应赔偿徐昕各项费用66536.4元（221788元＊30%）。另，于平申请司法鉴定支出鉴定费1200元，徐昕应承担70%即840元。扣除徐昕应承担的鉴定费用，于平、王翠玲应向徐昕赔偿65696.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第三十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告于平、王翠玲于本判决发生法律效力后立即向原告徐昕赔偿各项损失共计65696.4元（医疗费9388.53元、住院期间伙食补助费550元、残疾赔偿金为121248.24元、误工费3900元、护理费7244.4元、人工髋关节置换术10万元、鉴定费4100元，共计246431.17元。因2011年6月7日损伤与原告患右侧股骨头无菌性坏死因果关系参与度为90%，损失共计221788元，二被告承担30%的赔偿责任即246431.17元的30%再扣除原告应承担的鉴定费用840元，为65696.4元）。二、驳回原告徐昕的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7560元，其他诉讼费用80元，共计7640元（原告已预交），由原告负担6117.6元，被告于平、王翠玲负担1522.4元。
徐昕不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。延吉市林业局与于平之间签订的合同属内部之间的约定，不应对抗外部效力，因此延吉市林业局应承担相应的法律责任。二、原审法院对承担责任比例划分不当，于平、王翠玲在经营过程中没有尽到安全保障义务，加大了机器的颠簸幅度以及旋转频率，才导致事故的发生，其行为上存在过错。三、营养费的支出属于合理范围，应当得到支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见和鉴定机关的意见来确定，营养费的请求有法律依据，应该予以支持。四、原审法院只支持了两次的人工髋关节置换术10万元，没有法律依据。鉴定机构已经鉴定每10年更换一次，按照人均寿命70岁，徐昕应该更换5次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的费用一并主张予以赔偿，徐昕按照鉴定意见主张5次费用，有法可依，应予以支持。五、医疗费只支持9388.5元，属认定事实错误，原审法院扣除17700元没有法律依据，徐昕根据医院的要求进行的手术，故所主张的医疗费25977.81元，应予以支持。
于平不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清，应予以改判。原审法院责任划分比例正确，但事实认定方面存在错误：一、（2012）延民初字第1821号民事调解中，已经评定其伤残为10级，本案是由第一次受伤后同一部位的延伸，即其伤残级别从10级晋升为8级。10级伤残赔偿金于平已经支付，原审法院没有扣除该伤残赔偿金，重复支持8级伤残赔偿金，属认定事实、适用法律均错误。二、根据（2012）延初字第1821号民事调解案件中，于平已支付71000元，调解时双方已预见到徐昕的伤会出现股骨头坏死的可能性。现因徐昕重新起诉要求赔偿，应将71000元加上185413.58元，共计256413.58元，再划分30%责任后，减去已经赔偿7万元，余款于平再予以赔偿。
王翠玲答辩意见与于平一致。
延吉市林业局答辩称：延吉市林业局出租土地与本次事故的发生没有任何因果关系。徐昕购买的娱乐票据记载的是延吉市人民公园，但游乐项目并非延吉市林业局的项目。该项目的出资、收益、管理均与延吉市林业局无关。
二审审理过程中，徐昕向法庭提供如下证据：
证据一：光盘一张。证明于平经营的游艺机的颠覆的高低能够人为控制。
于平质证认为：该视频不是本案事发时的视频，与本案无关。
延吉市林业局质证认为：无论人为控制还是机器控制，游艺机的颠覆幅度没有超出规定范围。
王翠玲质证意见与于平相同。
证据二：240元救护车费用的补充收据。收款人处由管理救护车的负责人员补填了收款人的名字，证明该费用为实际发生费用。
于平质证认为：真实性有异议，该票据是非正规票据，并非120急救车出具的票据，且与一审中已提交的票据金额日期不一致。
王翠玲、延吉市林业局质证意见与于平相同。
二审审理过程中于平向法庭提交迪斯科转盘游艺机使用说明书一份。证明游艺机的工作原理及转盘幅度和旋转速度是符合要求的。
徐昕质证认为：说明书里明显写了转盘内不能人员走动，且要求操作人员必须培训合格后上岗。对此方面应提供证据证明，且该游艺机可以人为操作，转数也有规定。
王翠玲、延吉市林业局无异议。
经庭审举证、质证，本院对上述证据综合认证如下：
徐昕提供的证据一，未记载事故发生现场的经过，不能证明发生事故时游艺机的颠覆情况，该证据与本案无关，本院不予采信；徐昕提供的证据二，补填了患者及收款人姓名，应认定为实际发生费用，对该证据予以采信。于平提供的证据，不能证明徐昕的受伤与游艺机的运行无关，对该证据本院不予采信。
经二审审理查明，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，原审法院于2012年8月13日作出的（2012）延民初字第1821号民事调解书中认定，事故发生后徐昕伤情鉴定为10级伤残，根据该伤残等级计算出的各项赔偿费用（其中包含伤残赔偿金30822.94元）为86805.78元，双方协商达成调解，于平、王翠玲向徐昕赔偿7万元，该调解书已履行完毕。
本院认为：于平所管理的“迪斯科转盘”游艺机经相关机构检测合格并设置了海棉及围栏，并以通过“乘客须知”的方式尽到合理范围内的安全保障义务，徐昕作为完全民事行为能力人，应当知悉“迪斯科转盘”游乐项目的高度危险性，选择该娱乐项目时自身应具有保护意思，防范事故的发生。原审法院认定于平承担30%责任，徐昕承担70%责任并无不当。延吉市林业局作为土地出租方，在与于平签订土地出租合同时，双方已对各自权利义务进行约定。于平在经营项目期间除交纳承租土地费用之外，自负盈亏，自担风险，与延吉市林业局无关。延吉市林业局不应承担赔偿责任。
关于赔偿数额问题，原审法院作出的（2012）延民初字第1821号民事调解书，是双方当事人对当时实际发生的损失自愿协商达成的协议，属双方真实意思表示。经鉴定徐昕2011年6月7日损伤（右股骨颈骨骨折）与其右骨骨头无菌性坏死之间存在主要因果关系，参与度为90%。徐昕的两次住院治疗均因2011年6月7日受伤所致。两次住院治疗发生的费用应为实际损失，不属于重复计算。但对同一伤情作出的两次不同等级的鉴定结论所涉及的伤残赔偿金不应重复赔偿。故本案八级伤残赔偿金中应扣除徐昕已获赔的十级伤残赔偿金，即伤残赔偿金应为90425.30元（121248.24元-30822.94元）。原审判决未予扣除，属认定事实错误，本院予以纠正。于平提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。徐昕提交的240元救护车费补填了患者姓名及收款人姓名，且有龙井市人民医院财会公章及相应票据编号，应认定该笔费用为实际发生费用，应予以支持。故医疗费应为9628.54元（27088.53元-17700元＋240元）。关于徐昕提出的按照鉴定意见支持5次行右人工全髋关节置换术所需费用的上诉请求，根据鉴定结论，人工髋关节置换术每十年更换一次，原审暂予支持10万元即两次手术费用，后续更换费用可在实际发生后另行主张，其并未违反法律、法规强行性规定，亦未影响徐昕后续主张该项诉权。原审法院支持10万元（5万元／次X2次）并无不当。综上，支持徐昕各项赔偿费用如下：医疗费9628.54元、住院期间伙食补助费550元（50元X11天）、残疾赔偿金90425.30元（121248.24元-30822.94元）、误工费3900元（1300元／月X3个月）、护理费7244.4元（120.74元X60日）、人工髋关节置换术100000元、鉴定费5300元（4100元＋1200元），共计217048.24元。其中，徐昕的2011年6月7日损伤（右股骨颈骨骨折）与其右骨头无菌性坏死之间存在因果关系，参与度为90%，故此次损伤产生的损失共计195343.42元（217048.24元X90%）。于平、王翠玲应向徐昕赔偿各项费用为58603.03元（195343.42元X30%）。再扣除已支付的鉴定费1200元，于平、王翠玲应向徐昕赔偿57403.03元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第762号民事判决第一项；
二、维持延吉市人民法院（2014）延民初字第762号民事判决第二项；
三、上诉人于平、被上诉人王翠玲于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人徐昕57403.03元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人于平的其他上诉请求。
一审案件受理费7640元、二审案件受理费6810元（由上诉人徐昕预交6118元，由于平预交692元），合计14450元，由上诉人徐昕负担13300元；由上诉人于平负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 朴珍真