吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终14号
上诉人（原审被告）：吉林省日辉房地产开发有限公司，住所地长春经济技术开发区东福林家园（西区）一期38、39-A2幢115号。
法人代表人：刘勇，该公司董事长。
委托代理人：杨东升，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周徐帅，男，汉族，1984年1月25日生，住长春市南关区。
上诉人吉林省日辉房地产开发有限公司（以下简称日辉公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院作出的（2015）长经开民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
周徐帅原审诉称：周徐帅与日辉公司于2013年4月14日签订《北海丽景商品房认购书》，约定周徐帅购买日辉公司开发的位于长春市会展大街与北海路交汇处北海丽景一栋一单元402室住宅，周徐帅交付首付款206474元。由于日辉公司在签订认购书时未取得商品房预售许可证，迟迟不能与周徐帅签订正式的《商品房买卖合同》。周徐帅与其他购房者通过信访寻求帮助，日辉公司向周徐帅出具《北海丽景售房承诺书》，承诺于2014年9月30日前交房并签订正式合同，如不能如期交楼，可按已付房款双倍赔偿。现日辉公司仍未交房，故周徐帅诉至本院，请求：1、解除原、日辉公司双方签订的《北海丽景商品房认购书》；2、日辉公司返还周徐帅已付的购房款206474元，并给付自交付之日至返还之日的同期银行贷款利息；3、日辉公司给付周徐帅赔偿款206474元；4、由日辉公司承担诉讼费用。
日辉公司原审辩称：周徐帅诉讼请求及事实理由不成立。2014年9月30日前，日辉公司房屋具备交房条件，要求和周徐帅签订正式合同，是因为周徐帅原因不签订合同，也不收房。希望法院驳回周徐帅诉讼请求。
原审法院查明：2013年4月14日，日辉公司作为甲方、周徐帅作为乙方，共同签订《北海丽景商品房认购书》，该认购书约定：乙方自愿购买甲方开发的北海丽景1栋1单元4层402室商品房，建筑面积105.97平方米，单价为6383.63元／平方米，总房款676474元；签署本协议同时，乙方需向甲方交纳诚意金2万元（不可退），保证在2013年4月21日前交纳30%首付款即206474元；按甲方通知具体时间签订《商品房买卖合同》，签订合同时乙方须持本协议、交款凭证及本人身份证到北海丽景销售中心办理相关手续；如乙方不在规定的时间内签订《商品房买卖合同》，交纳全额房款或按揭首付款和备齐按揭所需材料，甲方有权将该房屋另行处理，乙方所交纳预定金全部扣除。2013年4月18日，周徐帅向日辉公司缴纳了首付款206474元，日辉公司为周徐帅开具了收据。
因该项目一直未能通过验收，周徐帅等购房者向有关部门反映情况。经相关部门协调，日辉公司于2014年5月6日向周徐帅出具《北海丽景售房承诺书》，言明：保证2014年9月30日前与1栋402号房客户进行交楼；交楼前签正式《商品房买卖合同》；保证水、电、暖可以使用，电梯试运行；房屋产品质量符合国家相关标准；交楼的相应条件会有30天左右完善期；因高压电缆至今仍未拆除，严重影响5#、6#、7#楼的施工建设，同时严重影响管线铺设、园区绿化、景观布设及配套建设，故而道路质量、景观绿化等事宜不能确认完成情况；本承诺书同意之客户在2014年5月6日曾上访经济开发区管委会信访办，我司基于理解仅限于不能如期交楼，可对该客户按已付房款双倍赔偿等。该承诺书作出后，日辉公司并未在约定的时间即2014年9月30日前，通知周徐帅签订《商品房买卖合同》。
另查明：2014年9月18日，日辉公司作为建设单位，案外人吉林省恒安建设管理有限公司作为监理单位，共同对北海丽景一期1号楼进行验收，并向施工单位江苏兴厦建筑安装有限公司出具《住宅工程质量单体验收合格证明书》。2014年12月10日，日辉公司与长春经济技术开发区供热集团有限公司签订《吉林省城市供用热力合同》，约定：用ＸＸ点为北海丽景一期3#、4#、11#；合同期限为一年，自2014年12月5日起至2015月4月10日止。2014年12月8日，日辉公司与长春水务（集团）有限责任公司（长春市自来水公司）签订《长春市供用水合同》，约定：用水地址为会展街与北海路交汇；用水性质系民用与公用，执行3.5-6.6元／立方米；合同期限15年，从2014年12月8日起至2029年12月7日止。
原审法院认为：周徐帅与日辉公司签订的《北海丽景商品房认购书》，具有预约合同的性质，因该合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，故应认定为效，双方均应切实履行各自义务。在该预约合同履行过程中，日辉公司向周徐帅出具《北海丽景售房承诺书》，对订立正式《商品房买卖合同》的时间、房屋交付标准及违约责任等事项作出承诺，因该承诺系日辉公司方真实意思表示，且已为周徐帅所接受，故应作为合同条款进入既有预约合同，并对双方具有法律拘束力。
根据已查明事实，在其承诺的签约日，日辉公司并未履行《北海丽景商品房认购书》约定的通知义务通知周徐帅与其协商订立商品房买卖合同本约；同时，根据日辉公司直至2014年12月方解决北海丽景一期供水、供暖问题的情节，也表明在其承诺的期限内（2014年9月30日），其并不具备提供符合交房标准房屋的能力。上述两节事实，说明日辉公司《北海丽景商品房认购书》的履行过程中存在重大违约行为，并足以导致周徐帅订立该预约合同的合同目的不能实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，周徐帅据此享有解除该预约合同的权利。周徐帅关于解除《北海丽景商品房认购书》的诉讼请求，事实及法律依据充分，予以支持。日辉公司诉讼中抗辩称，其在约定时间内，曾通知周徐帅签署正式商品房买卖合同，却遭周徐帅拒绝。但因周徐帅对此事实予以否认，日辉公司亦不能对该项事实主张提供有效证据材料，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，日辉公司的上述抗辩主张，因举证不力，不予采纳。
关于日辉公司如何承担违约责任的问题。日辉公司在《北海丽景售房承诺书》中作出的“我司基于理解仅限于不能如期交楼，可对该客户按已付房款双倍赔偿”承诺，应视为预约合同中的违约金条款，现日辉公司出现未按期签订商品房买卖合同及交付房屋的违约行为，故该条款得以适用。但按照已付房款额认定违约金数额，过分高于周徐帅实际遭受的损失，依法相关司法解释的规定，违约金数额应向下调整。调整后的违约金数额，参照相关司法解释关于民间借贷利息上限的规定，并参考日辉公司违约行为的持续时间，确定为已付房款总额的40%即206474元×40%=82589.60元。
关于周徐帅提出的返还已付购房款，并赔偿利息损失的诉讼请求。因周徐帅与日辉公司签订的《北海丽景商品房认购书》已被解除，故日辉公司继续占有周徐帅已交纳的购房款，已丧失合法依据，应作为不当得利予以返还。周徐帅要求日辉公司返还已交纳购房款本金的诉讼请求，于法有据，应予支持。至于周徐帅诉请的利息损失，其本质实为损害赔偿金，考虑到我国合同法已明确了“违约金与损害赔偿金不得同时适用”的基本原则，故在追究日辉公司于本案中的违约责任时，周徐帅只能在违约金及损害赔偿金中择一适用。因本案违约金数额高于利息损失金额，应推定周徐帅其选择适用违约金罚责，故其利息损失的诉请，不应再获支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除周徐帅与吉林省日辉房地产开发有限公司于2013年4月14日签订的《北海丽景商品房认购书》；二、吉林省日辉房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还周徐帅已付购房款206474元；三、吉林省日辉房地产开发有限公司于判决生效后十日内向周徐帅支付违约金82589.60元；四、驳回周徐帅其他诉讼请求。案件受理费7494元，由吉林省日辉房地产开发有限公司负担。
宣判后，日辉公司不服，向本院上诉称：1.《北海丽景商品房认购书》不应解除。日辉公司已经履行了通知交房的义务，且案涉房屋具备交付条件。故该协议不应解除。2.原审判令日辉公司给付40%购房款总额的违约金错误，该判决无事实及法律依据。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回周徐帅的诉讼请求。日辉公司二审撤回不应解除《北海丽景商品房认购书》的上诉理由。
周徐帅二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为：因日辉公司在约定的交房期限内无法提供符合交付标准的房屋，致使周徐帅的合同目的无法实现，其违约行为导致合同解除，日辉公司应承担违约责任。依据《北海丽景售房承诺书》的约定，日辉公司应支付周徐帅已付购房款的双倍即206474元作为违约金，但日辉公司主张该约定过高，认为周徐帅并无损失，不应支付违约金。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，违约金调整系以实际损失为基础，兼需考量合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。依照上述规定，并考量本案的具体情况，原审判决参照民间借贷利息上限的规定及日辉公司违约行为的持续时间，酌定违约金数额为已付房款总额的40%即82589.60元并无不当。首先，日辉公司作为房地产开发企业，对施工建设的进程负有管理义务，在明确承诺了交房日期及违约责任后，对其违约行为的风险应有相应认知。其次，日辉公司出具《北海丽景售房承诺书》，承诺如违约愿双倍赔偿已付购房款，此承诺系其真实意思表示的结果。最后，违约金虽系当事人对损害赔偿额的预先约定，具有损失补偿性，但违约金亦具有惩罚性。因日辉公司的根本违约行为，造成周徐帅买房目的无法实现，且交付的购房款一直被占用，产生了资金占用损失，原审参照民间借贷利息上限的规定，并考量日辉公司违约行为的持续时间，酌定的违约金数额并无不当，且数额亦只占约定违约金的40%，该数额对双方当事人亦属公平。日辉公司上诉主张不应支付违约金无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7494元由吉林省日辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 张新华
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 杨 安