四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终209号
上诉人（原审原告）：史万高，男，生于1933年11月2日，汉族，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
委托诉讼代理人：史国香，女，生于1957年3月14日，汉族，四川省汉源县人，教师，住四川省汉源县。
委托诉讼代理人：史国栋，男，生于1963年5月6日，汉族，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）：郝坤林，男，生于1945年11月5日，汉族，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）：张成，男，生于1963年12月1日，汉族，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）：张林，男，生于1967年9月2日，汉族，四川省汉源县人，农民，住四川省汉源县。
委托诉讼代理人：陈德刚，汉源县宜东法律服务所法律工作者。
上诉人史万高因与被上诉人郝坤林、张成、张林土地租赁合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2016)川1823民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人史万高及其委托代理人史国香、史国栋，被上诉人张成、张林及其委托代理人陈德刚到庭参加了诉讼，郝坤林未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史万高上诉请求为：一、依法撤销（2016）川1823民初1196号判决；二、依法判决返还上诉人的宅基地55平方米，折合8厘3；三、由张林、张成、郝坤林承担本案的一切费用。主要上诉理由：1、1990年正月初八的协议书，证明调换土地的事实，一审法院不采用，是违背事实，所以一审的判决是错误的。2、被上诉人郝坤林在一审中承认与上诉人调换土地的事实，而且以租金的方式付了20年的租金3000元，今后随市场价格升降决定。被上诉人张林强行侵占被上诉人郝坤林的一空宅基地55平方米，所以被上诉人郝坤林不能履行继续租用或调换土地的事实。被上诉人郝坤林当庭呈交了自己的请求，请求张林、张成退还一空宅基地55平方米。上诉人的土地或租金不要张林、张成承担，所以一审认定证据不足是错误的。3、郝坤林在一审中证实，张林与何平每人两空房屋宅基地，张成与郝坤林每人两空，是张林抢了郝坤林的一空房基地55平方米，故而不能履行1990年正月初八的协议。4、张林、张成在白杨树无土地，现在修房的宅基地是与史国全调换，史国全用调换的土地建了房，调换的土地为2分1厘，而张林、张成在白杨树与何平、郝坤林共建8空房屋所调换的土地面积。在8空房屋占地面积共4分6厘，减去张成、张林的2分1厘，剩下的2分5厘全是上诉人的土地，2分5厘减去何平、张成4空占地面积6厘3，剩下的1分9厘是郝坤林与张成的4空占用上诉人的土地，但是上诉人只要求调换8厘3，因为在宜东的民间调换土地的规律是后面调前面2：1，所以一审法院认定证据不足是错误的。5、一审法院没有实地核实，任凭被上诉人说没有占用上诉人的土地是错误的。6、2010年起，20年租金已满，上诉人找郝坤林协商，并且请求宜东镇司法所调解未果，上诉人向法院提起诉讼，所以一审法院判决认定时效已过是错误的。综上，为了维护法律的尊严，请求二审法院支持上诉人的请求。
被上诉人张成、张林答辩称：被上诉人自1989年申请批准建房以来近20年，20年间始终与史万高无任何关系，根本不存在占用史万高的土地或租用史万高的土地建房的事实，张林、张成建房地基从何而来，面积多少与史万高无关。史万高提到1990年正月初八形成的协议，该协议没有张林、张成签字认可，对张林、张成无任何约束力。史万高以郝坤林在一审中承认调换土地的事实，这只能证明史万高与郝坤林产生关系，张林、张成既没有委托郝坤林代行民事权利的事实，也不存在调换土地，所以郝坤林在本案中无能怎样说、怎样做，也只能是郝坤林自我意思表示，其行为后果也只能由郝坤林本人承担相应的民事责任，与张林、张成无关。而郝坤林本身就是本案的当事人之一，郝坤林又以证人身份证明本案的事实，其证明不予采信。至于一审法院有没有实地核实，根据法律规定，史万高负有举证责任。综上一审判决认定事实清楚，理由充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人郝坤林未提出答辩。
上诉人史万高在一审的诉讼请求为：一、由张林、张成、郝坤林承担连带违约责任，归还位于XX镇XX村X组柏杨树处0.083亩土地给史万高；二、由张林、张成、郝坤林承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1989年10月12日，郝坤林申请乡（镇）村民建房用地，汉源县国土局于1989年12月6日批准面积为93㎡。1989年10月14日，张成、张林父亲张九星申请乡（镇）村民建房用地，汉源县国土局于1989年12月6日批准面积为120㎡。1990年正月初八，郝坤林、何平因建房与史万高签订协议书，内容为：“何平、郝坤林在白杨树下边修建房屋。同史万高协商以地换地建造房屋（现在房基脚内三分之一占地）。在建造过程中，房上滴水出山以基脚为界，不得超出（何处阳台不得超出基脚三十公分）。房上水不得出在后山，便不准滴在田内。今后不准在房屋内乱派物(排污)在后边田内，影响生产。上边今后史方建房时可与郝方借位，不取分文。本协议在双方签字之日起生效。如有超本协议书中，可双方共同再进行协商。”何平、郝坤林在建房处签名，史万高在地基方签名。后郝坤林给付史万高3000元，何平也付了钱给史万高。1990年，郝坤林、张成、张林合伙在宜东镇茂盛村8组小地名白杨树处打地基，2012年、2014年在该地基上修建房屋。后史万高找郝坤林解决土地问题未果，提起诉讼。诉讼中，史万高对诉争土地是否已依法由农用地变更为建设用地及诉争土地上所建房屋是否合法均未提供证据证明，经释疑后，史万高仍坚持其要求归还土地的诉讼请求。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，史万高诉争的土地已修建成房屋，其坚持要求归还诉争土地，就必然涉及拆除所建房屋才能实现，而诉争土地是否已依法由农用地变更为建设用地及诉争土地上所建房屋是否合法，史万高均未提供证据证明，依法不能在诉争土地性质尚不能确定及所建房屋是否合法情况下就要求对方拆除所建房屋实现史万高诉求，且史万高对其主张的土地租赁方式流转所依据的事实及由土地租赁方式流转所包含的侵害土地用益物权的侵权事实亦未提供足以证明该事实的证据，该举证不利的后果依法应由史万高承担，故史万高的诉讼目的现尚不能实现。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回史万高的诉讼请求。
二审中，上诉人史万高提交了以下证据：1、谭登明2016年11月24日出具的证明1份，拟证明土地承包下户时就给史万高家用牛梨地；2、史万明2017年2月21日出具的证明，拟证明争议土地的面积；3、郝坤林录音，拟证明郝坤林将土地卖给案外人张宗均。
张林、张成质证认为：对史万高提交3组证据，不属于新证据的范畴，且录音与本案无关联性。
本院认为，对史万高提交的证据其中史万明的证明在一审庭审时就已提交过的证据，不属于二审新证据。至于谭登明的证明与本案无关联，而郝坤林的电话录音不能证明本案的事实，且郝坤林系本案的当事人之一，对其合法性、关联性，本院不予采信。
张林、张成、郝坤林未提供符合法律规定的新证据。
二审审理查明事实与一审法院认定的事实相同，本院依法予以确认。
本院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，史万高主张，张林、张成在地名为柏杨树建房时占用其55平方米的土地应予退还其的诉求，史万高未提供足以证明该事实的证据。所以该举证不利的后果，依法应由史万高承担。故一审法院依据本案查明的事实所作出的判决，并无不当，二审予以维持。对史万高要求张林、张成、郝坤林返还占用宅基地55平方米土地的请求及理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人史万高承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐剑
审判员 刘琼
审判员 文茜
二〇一七年三月二十三日
书记员 任颜