江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5958号
上诉人（原审原告）刘光明，男，1963年9月27日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）王庭文，男，1954年8月2日生，汉族，农民。
委托代理人王亮，男，1981年7月23日生，汉族。
上诉人刘光明因与被上诉人王庭文土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案现已审理终结。
刘光明原审诉称，其与王庭文于1999年5月21日签订买房协议，约定购买王庭文的房屋并接收全部承包土地。之后，王庭文不再过问。2011年，王庭文反悔，于当年4月提起诉讼，后被法院驳回。2012年3月，王庭文申请仲裁。仲裁委员会审理后所作裁决有误，现要求确认买房协议中的水田4.84亩、旱地约3亩的承包经营权已转让给刘光明，要求王庭文停止阻挠其对复垦的1.5亩水田的耕种，赔偿阻挠耕种造成的损失3000元。
王庭文原审辩称，双方在买房合同中并未对土地承包经营权转让作出约定，而仅约定了代耕代种。本案讼争土地经营权一直登记在其名下，仲裁委员会所作裁决没有违反法律规定，现要求刘光明返还代耕代种的7.2亩土地。
原审法院经审理查明，刘光明、王庭文均为南京市江宁区横溪街道新杨社区翟家边居民。1999年5月21日，王庭文与刘光明签订协议书，约定王庭文将现住正方五间、下方四间及猪圈、厕所、房前屋后财产树木全部出售给刘光明，价款30000元，分别于1999年5月31日支付20000元，1999年11月30日支付10000元，王庭文于2000年2月底搬清让房，王庭文承包的全部责任田地产权等由刘光明接收承担，协议一式两份，双方各执一份。协议签订后，刘光明支付了价款。王庭文在交付房屋和土地后，外出打工。之后，南京市江宁区横溪街道新杨社区居民委员会（以下简称新杨居委会）在刘光明所持的协议上盖章确认情况属实。
2010年，王庭文返乡，向刘光明提出要求返还土地遭拒。2010年8月21日，新杨居委会对纠纷进行了调解，双方同意通过法律途径解决。之后，王庭文向原审法院提起诉讼，要求刘光明返还7.2亩土地。2011年7月4日，新杨居委会出具证明，声明王庭文自1985年承包土地7.2亩，1995年二轮延包时备案承包人仍为王庭文，至今未有变更。2011年12月2日，原审法院作出（2011）江宁商初字第798号民事裁定，认为现有证据无法确认土地承包经营权的归属，驳回了王庭文的起诉。2012年，王庭文向南京市江宁区农村土地承包仲裁委员会申诉，要求刘光明返还土地。2012年8月28日，仲裁委员会作出江宁农仲案（2012）第003号仲裁裁决书，认为双方没有单独签订承包土地转让协议，经营权转让事实不成立，裁决王庭文所承包的5.64亩耕地中三么冲两块田、鬼塘（种树）一块田的承包经营权归属刘光明家庭，大山洼、鬼塘（黄豆）、清水塘背的承包经营权归属王庭文家庭，刘光明耕种的1亩自留地归还王庭文，刘光明耕种的荒地由新杨社区按村规民约分配给王庭文一部分。刘光明不服裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院审理后作出（2013）江宁民初字第2341号民事裁定，认为刘光明要求确认土地承包经营权归属的请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回了刘光明的起诉。刘光明不服裁定，提起上诉，二审法院指令本院继续审理。
原审另查明，刘光明原为安徽人，1986年至1987年间在翟家边落户，一轮承包时未在本地分得土地。王庭文户口一直在翟家边，一轮承包时分得7.2亩土地，包括三亩冲3丘段1.07亩、4丘段0.91亩、鬼塘下9丘段1.17亩、10丘段1.19亩、清水塘四亩2丘段1.77亩、大山洼4丘段0.59亩和清水塘背0.5亩。后鬼塘下10丘段1.19亩因修路被占用了0.19亩，实际登记为1亩，清水塘四亩2丘段1.77亩因修建公共设施当家塘被全部占用，自留地未登记在册，实际承包土地合计5.24亩。二轮承包过程中，新杨社区对承包土地进行了登记，误将王庭文名下5.24亩承包地登记为5.64亩，后一直未发给土地承包经营权证。王庭文缴纳上述地块的农业税至1999年，2000年起由刘光明缴纳有关费用。刘光明在翟家边另有承包地4.84亩，王庭文无其他承包地。刘光明在本案中主张的复垦1.5亩水田，未经行政机关确认权属。
原审审理中，原审法院征询了新杨居委会的意见。新杨居委会答复称，其在刘光明的协议上盖章仅是确认房屋买卖属实，没有对土地流转进行确认。开庭时，双方确认在法院判决前均不动用讼争地块。
上述事实，有当事人的陈述、户口簿、协议书、新杨社区证明、旁证人证词、社会矛盾纠纷调解受理登记表、民事裁定书、仲裁裁决书、上诉状、生产队丈量面积登记表、调查笔录等证据证实。
原审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。第四十一条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。本案中，双方并未单独签订土地承包经营权流转协议，而是在1999年双方所签订的房屋买卖协议中附加有王庭文承包的全部责任田产权由刘光明接收承担的条款，该条款没有明确说明讼争土地承包经营权究竟是转让还是转包，属于约定不明。王庭文一直是本集体经济组织成员，尽管曾外出打工，但并无稳定的收入来源，不符合法定的转让主体条件。现有证据表明，双方在房屋买卖协议中附加的条款，也未经过发包方同意，故讼争土地承包经营权的转让，缺失法定程序。综上，刘光明主张讼争土地承包经营权已经转让的事实依据不足，原审法院认定讼争土地承包经营权仍归属于王庭文。王庭文要求刘光明返还土地的理由成立，原审法院予以支持，但登记在册的5.24亩土地以外的部分，权属未经确认，原审法院不予处理。刘光明没有提供证据证明其对于所称的复垦1.5亩水田享有承包经营权，故其要求王庭文停止侵害、赔偿损失的请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、驳回刘光明的诉讼请求；二、刘光明于本判决发生法律效力之日起30日内将三亩冲3丘段1.07亩、4丘段0.91亩、鬼塘下9丘段1.17亩、10丘段1亩、大山洼4丘段0.59亩和清水塘背0.5亩土地返还给王庭文。原审案件受理费80元，由刘光明负担。
刘光明不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审判决无视双方当事人所签订的第二份承包土地转让合同，把上诉人刘光明接收被上诉人王庭文土地承包经营权并承担被上诉人承包土地应尽义务，且长达十二年之久的土地转让之事实，错误认定为无根据的代耕代种。2、发包方当时在该协议上盖章认可承包土地转让事实，原审判决错误认定为只是对房屋买卖的认可。3、原审判决适用《农村土地承包法》第37条、第41条的规定对双方当事人买卖房屋并转让承包土地经营权协议进行判决，对上诉人主张复垦的1.5亩田适用《民事诉讼法》第64条第一款进行判决属适用法律不当。4、尽管社区所提供证据与事实不符，原审判决也予以采信，没有全面客观地审核。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王庭文答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人只是将其承包的土地交由上诉人代耕代种，并未转让给上诉人，不存在上诉人所称的承包土地流转协议。被上诉人将房屋卖给被上诉人，双方签订的房屋买卖协议中明确约定“甲方承包的全部责任田、地产权属由乙方接收承担”就是指责任田由上诉人接收代耕代种，房屋的地产权属由上诉人接收。并不是指土地承包经营权的流转，也不是土地承包经营权转让协议，更未收取上诉人任何费用。对此，新杨社区于2011年7月出具证明，该地承包经营权仍为王庭文。2、上诉人认为双方签订的房屋买卖协议书经发包方盖章认可，但双方签订协议时是1999年5月21日，而现在横溪街道新杨社区是2010年3月才合并成立，1999年时无此公章，且该协议一式两份，只有上诉人所执的一份加盖了村委会的公章。土地承包经营权流转应当是原土地经营权承包方与受让方及土地产权方三方共同确认，该公章只能系其通过关系加盖。3、关于上诉人所称的第二份土地承包转让合同系2007年12月签订，系因被上诉人当年回村建房时被上诉人阻挠才被迫签订，该地所涉的晒谷场是村集体所有，并不是被上诉人承包的土地，与本案无关，且被上诉人也取得该地块的集体土地使用证，签订该协议只能证明上诉人的敲诈行为。4、上诉人原审提供的证人证言存在虚假。原审证人邵某并不识字，其签字的证词系其不知道证词内容的情况下签署；另一证人刘光玉系上诉人亲兄弟。5、上诉人主张的1.5亩复垦土地也应属于王庭文所有，该田并没有被征收。综上，请求二审法院驳回上诉，依法改判上诉人返还被上诉人全部承包田，并立即清除上述土地上所有附着物，停止侵权行为。
二审查明，1999年5月21日，王庭文（甲方）与刘光明（乙方）签订《协议书》一份，其中第四条约定：甲方承包的全部责任田、地产权属由乙方接收承担。该协议书下方有旁证：邵某、刘光玉签名，左下方有“南京市江宁区横溪镇新杨社区居民委员会”盖章，并手写“情况属实，请给予解决。16／10”。
二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。本案中，上诉人刘光明与被上诉人王庭文虽未单独签订土地流转的书面合同，但双方在1999年签订的《协议书》中对被上诉人所有责任田的流转进行了明确约定，应当视为双方对案涉土地承包经营权的流转达成了书面协议。案涉协议书约定，被上诉人承包的全部责任田、地产权属由上诉人接收承担。双方对此理解不同，上诉人认为该约定是承包经营权的转让，其接收土地，承担纳税义务；被上诉人认为系代耕代种，责任田由上诉人接收代耕代种，房屋的地产权属由上诉人接收。对此本院认为，该约定系建立在被上诉人将其全部房屋、猪圈、厕所及房前屋后财产树木全部出售给上诉人的前提下签订，约定中的“全部责任田、地产权属”应当理解为全部责任田、地产的权属，而上诉人接收全部责任田的权属，应属土地承包经营权的转让约定，其中并无任何代耕代种的意思表示。故原审认为双方对土地流转方式约定不明，与事实不符，本院予以纠正。
双方当事人签订《协议书》后，新杨居委会在该协议上盖章确认，虽然被上诉人认为该印章系上诉人事后通过关系加盖，但在原审法院的调查中，新杨居委会并未否认该盖章行为的真实性，只是认为其在协议书上盖章仅是确认房屋买卖属实，跟土地流转无关，故本院对被上诉人此项抗辩意见，不予采纳。新杨居委会虽认为其盖章只是确认房屋买卖，并向原审法院出具案涉土地二轮延包的承包人为王庭文，至今未有变更的证明，但本院认为，上诉人与被上诉人签订的《协议书》中明确约定了土地流转条款，事实上案涉土地亦在协议后纳入上诉人的归户表中进行纳税，新杨居委会应当清楚双方的土地流转情况，即使是上诉人事后找新杨居委会盖章确认，但新杨居委会并未对此提出异议，反而注明情况属实，故新杨居委会盖章的行为应当视为对双方当事人之间土地经营权转让事实的认可。因新杨居委会出具的证明与其在《协议书》上盖章的行为相悖，且不能作出合理解释，原审法院据此认定双方当事人的土地流转条款未经发包方同意，与事实不符，本院予以纠正。关于双方土地流转的具体亩数，被上诉人认为其二轮承包的土地面积为耕地7.2亩，旱地3亩，并提供了新扬居委会出具的证明和1998年度农民负担监督卡复印件一份，证明其登记承包面积为耕地7.2亩；上诉人认为被上诉人一轮承包时的耕地是7.2亩，但在二轮承包中已经变更为4.84亩，另有旱地3亩未登记，原审中被上诉人提交的95年农户交款清单、96年承包土地归户表、98年农民负担分户公布表都可以证实被上诉人承包土地面积为4.84亩。对此本院认为，被上诉人所提供的证据之间对其承包的亩数存在矛盾，其在二轮承包后的交费登记中大多登记为4.84亩，从原审法院对新杨居委会负责人的调查情况及被上诉人承包土地时的原始记录来看，原审法院认定双方协议中流转的土地面积为5.24亩并无不当，本院予以确认。上诉人主张其复垦的1.5亩水田，并不在其原审时主张的流转土地范围内，其并未提供证据证明其对该地享有承包经营权，故其要求被上诉人停止侵害、赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；其可在对该复垦田地确权后再行主张。
综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第184号民事判决；
二、南京市江宁区横溪镇街道新杨社区翟家边村三亩冲3丘段1.07亩、4丘段0.91亩、鬼塘下9丘段1.17亩、10丘段1亩、大山洼4丘段0.59亩和清水塘背0.5亩土地的承包经营权归属刘光明。
三、驳回刘光明其他诉讼请求。
原审案件受理费80元，由王庭文负担；二审案件受理费80元，由王庭文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 朱亚芳