宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁03民终407号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏盐池县广联置业有限公司，住所地:宁夏回族自治区盐池县。
法定代表人:刘昭，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴彦，男，系该公司的经理，住宁夏回族自治区盐池县。特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘文联,男,1963年8月13日出生,汉族,住宁夏回族自治区石嘴山市。
委托诉讼代理人：李海，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：温艳，宁夏信援律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张昊,男,1970年7月12日出生,汉族,住宁夏回族自治区中宁县。
原审被告（反诉原告）：王宏雨,男，1978年1月15日出生，汉族,住宁夏回族自治区盐池县。
上诉人宁夏盐池县广联置业有限公司（以下简称广联公司)因与被上诉人刘文联、张昊、原审被告王宏雨建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2016）宁0323民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人广联公司的委托诉讼代理人吴彦、陈军，被上诉人刘文联的委托诉讼代理人李海、温艳，原审被告王宏雨到庭参加诉讼。被上诉人张昊经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广联公司的上诉请求：1.依法撤销（2016）宁0323民初1676号民事判决，将本案发回重审或改判二被上诉人返还多领取的工程款369851元及利息20859元，共计390710元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院审理本案过程中存在严重违反法定程序的行为。本案中，原审法院在向上诉人送达的民事起诉状中二被上诉人的诉讼请求为”请求判令被告退回原告保证金42万元”。在原审开庭审理前上诉人未收到二被上诉人变更诉讼请求的申请，庭审过程中，二被上诉人也未提出变更诉讼请求的申请，上诉人在庭审过程中也一直围绕被上诉人的上述诉讼请求进行举证、答辩，并提出反诉。但在原审法院的判决中，载明二被上诉人的诉讼请求为”判令二被告退还刘文联的保证金37万元，退还张昊保证金5万元”，对于原审法院载明的该诉请，上诉人无法得知究竟是被上诉人变更诉讼请求所致，还是原审法院擅自调整所致。如果系被上诉人变更诉讼请求所致，则原审法院存在未按法定程序向上诉人进行送达的情形，属于违法剥夺上诉人辩论权利的行为。如果是原审法院擅自调整所致，其行为严重违反不告不理原则，影响了司法公正，属于严重违反法定程序的行为；二、原审法院合并审理本诉与反诉时，对于诉讼主体资格的认定自相矛盾：1、原审法院以张昊挂靠奋兴公司施工，张昊不是合同相对方为由认定上诉人反诉张昊主体不适格。但是在本诉中，二被上诉人也是以共同承建上诉人开发的万丽盛世佳苑为由，作为共同原告向上诉人主张权利，按照原审法院以合同相对方为适格主体的认定，本诉与反诉的主体是完全一致的，如反诉中上诉人存在主体不适格的情形，则本诉中，被上诉人当然也存在主体不适格的情形，现原审法院仅认定反诉主体不适格予以驳回，对本诉主体不适格问题不予审理明显自相矛盾；2、原审法院以上诉人刘文联重新达成劳务分包合同，刘文联是独立施工的主体，其施工工程款结算不经奋兴公司为由认定反诉刘文联主体不适格更是不能成立。首先是事实上的认定错误，被上诉人张昊与刘文联系共同合伙承建的关系，故其二人作为共同原告向上诉人主张权利，上诉人也是基于二人合伙承建的关系及共同诉讼的关系将张昊与刘文联作为共同的被反诉人提出的反诉。其次，按照原审法院现在的认定与逻辑，刘文联能够作为独立施工主体向上诉人主张权利，而反过来，上诉人反诉刘文联就是主体不适格。原审法院如此认定明显自相矛盾，无法成立；三、原审法院认定事实错误，对各方当事人之间的法律关系认定错误：1、原审法院认定王宏雨收取保证金、出具承诺书、证明、还款计划均是代表广联公司行为，应是履行职务行为，上诉人认为该认定明显错误。原审法院没有查明和正确认定上诉人和王宏雨之间的法律关系。事实上，根据上诉人所据的证据八《联合开发合同》，可以证实上诉人与王宏雨之间系联合开发合同关系，该合同中明确了双方的权利与义务。同时约定王宏雨一方独立核算、自负盈亏，正是基于该份合同，上诉人开发的万丽盛世佳苑住宅楼项目才有王宏雨作为负责人。在此事实基础上，王宏雨的行为其实是《联合开发合同》一方主体的行为，并不代表上诉人履行职务的行为。况且王宏雨与上诉人之间除了该份合同确定的联合开发关系之外，并没有其他任何职务或隶属关系，王宏雨不是上诉人的工作人员何来履行职务之认定？显然，原审法院在证据认定中未对该合同进行实质的审查，对王宏雨的前述行为做出了错误的认定；2、本案中，上诉人并未实际收到涉案的50万元工程保证金。事实上，原审庭审已经查明真正收到工程保证金的是王宏雨，并不是上诉人。该50万元保证金并没有进入上诉人的账户，且之后的支配使用及保证承诺等，均系王宏雨所为，上诉人对此并不知情。上诉人之所以在一审时与王宏雨作为共同反诉原告，以其向被上诉人主张权利，一方面是出于对双方合作关系的尊重，另一大方面是出于节约司法资源的目的。但上诉人认为，即使王宏雨在本案中向被上诉人出具的手续都是真实的，也不能认定王宏雨在这些行为是代表上诉人的职务行为，不能当然判决由上诉人向被上诉人承担退还保证金的责任；3、如上所述，上诉人并未实际收到涉案的50万元工程保证金，更未收取过刘文联所谓的劳务保证金，上诉人没有向刘文联退还保证金的理由。本案中，被上诉人张昊挂靠奋兴公司与上诉人签订施工合同后，王宏雨基于《联合开发合同》之约作为项目实际合作开发主体，收取了张昊的工程保证金，但其并未收到刘万联交纳的劳务保证金。即使事实确如原审法院所认定的，但其并未收取刘文联交给张昊45万元的劳务保证金，后张昊将该劳务保证金与自己的5万元以其作为工程保证金交给了王宏雨，由此认定也可以看出就工程保证金而言，刘文联与张昊的关系存在两种可能，一种是其二人在诉状中所称的共同承建关系，即合伙关系，另一种就是刘文联在庭审中所称的其与张昊之间存在劳务分包关系，就上诉人而言，无论刘文联与张昊之间什么关系，均是其内部关系，不应影响法院对涉案工程保证金定性的认定，更不能成为法院对上诉人与刘文联之间存在劳务分包关系认定的依据。但是原审法院在判决过程中，未对各方当事人之间的法律关系进行正确认定，也未对两笔保证金的性质进行区分，而王宏雨所收取的50万元在收据中明确载明是工程押金（即工程保证金），在目前工程未进行结算的情况下，当然不具备退还的情形，故原审法院判决要求上诉人退还刘文联保证金没有事实及法律依据。综上所述，上诉人认为原审法院在审理本案过程中存在严重违反法定程序的行为，且未查清案件事实，未对各方当事人之间的法律关系进行正确认定，上诉人为维护自身合法权益，依据《中华人名共和国民事诉讼法》的相关规定提出上诉，望支持为盼。
被上诉人刘文联答辩称，1、原审法院程序合法，被上诉人的一审诉请要求是二原告共同请求上诉人返还保证金42万元，在一审中被上诉人的证据证实上诉人收取50万元劳务保证金，且上诉人在庭审中认可，该笔保证金在施工完毕后应予返还，在一审庭审法庭调查阶段，法庭就返还比例及返还份额进行了发问，被上诉人向法庭作出了明示及答复，其诉讼请求本质未变化，且一审判决是依据原审法院查明的事实进行判定的，对张昊的5万元并未支持，仅支持了被上诉人的37万元，维护了被上诉人的合法权益也保障了上诉人的权益不受损失，原审法院对被上诉人的诉讼请求予以明确，不涉及诉讼请求变更，没有违反法律程序，没有剥夺上诉人的辩论权利；2、一审判决针对本诉和反诉中主体资格的认定清楚准确，认定主体是否适格，应当认定法律关系，上诉人与奋兴公司签订建设工程施工合同，其权利义务的享有及履行由奋兴公司承担，王宏雨系万丽盛世佳苑项目部负责人，同时也是该项目的合伙人，其行为、决定代表该项目，被上诉人系该工程的劳务清包（分包）人，向王宏雨缴纳劳务保证金是以其劳务分包人的身份缴纳的，并取得上诉人签章的收据，法律关系为劳务分包。上诉人主张多领取工程款与被上诉人无关，应由施工合同相对方即奋兴公司承担，所以一审本诉中被上诉人主张返还劳务保证金主体适格，上诉人反诉主张返还工程款属于被告主体不适格，原审法院认定事实清楚，判决正确；3、原审法院认定事实清楚，法律关系划分明确，王宏雨与上诉人之间签订的联合开发合同，系王宏雨与上诉人之间的权利义务约定，该工程对外仍由上诉人开发建设，并指定王宏雨为该项目负责人，王宏雨的行为应认定为职务行为，同时该项目对外出具的清单、收据上均有王宏雨的签字及上诉人财务章，可以认定王宏雨的行为是得到上诉人授权的，不能因其双方之间的合同对抗第三人，所以原审法院认定王宏雨行为为职务行为正确。被上诉人在一审中已经证实向王宏雨及上诉人缴纳45万元保证金，王宏雨作为项目部负责人收取保证金并出具加盖财务印章的收据，应当视为上诉人收到该笔保证金，退一步讲按民法通则理论，王宏雨的行为构成表见代理，其最终责任应由上诉人承担，保证金上诉人是否收到，与被上诉人无关。综上，原审判决正确，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人张昊经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，庭前亦未提交书面的答辩材料，视为其依法放弃答辩的权利。
原审被告王宏雨述称，原审法院判决与事实不符，张昊与刘文联是合作关系，是他们共同承包万丽盛世佳苑工程；45万元保证金是张昊与刘文联共同交的，王宏雨针对的是张昊，刘文联代替张昊交付的工程保证金是在工程施工中间王宏雨才知道的，知道的原因是张昊多次不到施工现场，刘文联及所有工人不进行施工，刘文联陈述的是其和张昊共同交的保证金，保证金35万元王宏雨已经退还给张昊本人了，还有张昊给王宏雨打的一笔13万元的条子王宏雨丢了，现在正在找，在施工过程中张昊和刘文联没有钱买材料，王宏雨给垫付了材料款，所以张昊给王宏雨出具了收到保证金的条子；上诉人给刘文联和张昊超支的工程款，刘文联和张昊应当返还。
本诉原告刘文联、张昊向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还原告刘文联保证金370000元，退还张昊保证金50000元;2、判令二被告支付原告逾期利息117600元(按照月利率2%,自2015年7月20日起暂计算至2016年9月19日),并按月利率2%支付2016年9月20日至款项付清之日的利息。3、本案诉讼费用由被告承担。
反诉原告广联公司、王宏雨向一审法院反诉请求：1、依法判令二被反诉人返还多领取的工程款369851元以及利息20859元，共计390710元。(按照中国人民银行一年期贷款基准利率自2015年7月1日起暂计算至2016年11月1日),并按该年利率支付2016年11月2日至款项付清之日的利息。2、判令二被反诉人承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年，张昊挂靠奋兴公司与广联公司签订了施工总承包合同，合同约定奋兴公司承建万丽盛世佳苑小区9#、22#工程，承包方式为包干价，合同工期365天。合同签订后，张昊将9#、22#劳务（清包）承包给刘文联，刘文联交给张昊45万元劳务保证金，张昊将该45万元和自己的5万元合计50万元，作为工程押金交给广联公司，广联公司出具了收据。2015年5月份，张昊在施工期间离开工地,致使工地停工，为使工程继续施工，王宏雨找到刘文联协商，5月21日，王宏雨与刘文联签订了劳务复工协议，协议明确了9#、22#工程款不再由张昊支付，改为王宏雨支付，刘文联继续施工，王宏雨退还保证金。协议签订后，刘文联按照约定一直施工至工程完工，但截止目前，王宏雨尚欠刘文联37万元保证金未退还。另查明，工程施工过程中，王宏雨先后为张昊垫付施工材料，合款35万元，张昊出具了欠条。刘文联履行劳务复工协议期间，从广联公司领取劳务费。一审法院认为，张昊承包施工万丽盛世佳苑9#、22#工程，施工途中张昊撤离工地，其是否将合同约定的义务履行完结，无法查明，现双方当事人均认可上述工程就工程量、工程款、材料款垫付等均未进行结算，故张昊要求退还保证金5万元的诉讼请求，本院不予支持。广联公司自认王宏雨为其开发建设的ＸＸ盛世佳苑住宅楼项目部负责人。王宏雨对外以广联公司名义施工，因此王宏雨收取保证金、出具承诺书、证明、还款计划应是履行职务行为，是代表广联公司行为。2015年5月21日，王宏雨与刘文联签订复工协议，视为王宏雨代表广联公司（甲方）与刘文联（乙方）重新达成了劳务承包合同,双方重新确认了甲方应当退还乙方保证金的事实，因此刘文联要求广联公司退还保证金的请求本院予以支持。对于利息请求，双方之间书面约定月利率为2%，不违反法律规定，本院予以支持。张昊借用奋兴公司资质与广联公司签订了施工合同，合同相对方是奋兴公司与广联公司，故本案反诉张昊主体不适格，依法应予驳回。广联公司与刘文联重新达成了劳务承包合同，刘文联是独立的施工主体，且刘文联施工工程款的结算并不经奋兴公司，故反诉刘文联主体不适格，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告宁夏盐池县广联置业有限公司退还原告刘文联保证金370000元，利息111000元（利率2%，时间2015年7月1日至2016年10月1日，15个月），合计481000元，于本判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回原告张昊、刘文联的其他诉讼请求；三、驳回王宏雨、宁夏盐池县广联置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9176元，刘文联、张昊负担967元，王宏雨、宁夏盐池县广联置业有限公司负担8209元，反诉案件受理费8837元，退回反诉原告王宏雨、宁夏盐池县广联置业有限公司。
二审期间，上诉人广联公司、被上诉人刘文联、张昊及原审被告王宏雨均未提交新证据。
经本院二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点是：1.原审法院审理本案过程中是否存在程序违法行为；2.原审法院合并审理本诉与反诉，诉讼主体资格的认定是否正确；3.原审判决由上诉人广联公司退还被上诉人刘文联保证金的认定与处理是否正确。本案中，原审原告刘文联与张昊共同诉称，合并诉请共计退还42万元保证金，后经一审庭审查明，王宏雨认可收到的50万元保证金中有被上诉人张昊缴纳的5万元保证金，另45万元系被上诉人刘文联缴纳，除去已经退还被上诉人刘文联的8万元外，尚欠刘文联、张昊共计42万元保证金。原审法院在调查阶段对此进行了核实，故原审法院在刘文联、张昊共同的诉请范围内进行处理并不存在程序违法的情形；本案50万元保证金原审被告王宏雨认可收到，并出具了加盖上诉人广联公司涉案工程项目部财务专用章，上诉人广联公司作为涉案项目工程的开发商，但原审被告王宏雨并不具备开发资质，在万丽盛世佳苑项目开发过程中，虽然上诉人广联公司及原审被告王宏雨主张是联合开发，但上诉人广联公司并不能因此免除其应承担的对外责任。原审被告王宏雨二审期间抗辩称其已经通过抵顶工程款等方式将保证金退还给被上诉人张昊，但并未提交证据予以证实其主张，故对于原审被告王宏雨的抗辩主张本院不予采信。原审法院根据双方提交的证据及主张，并结合本案实际，对被上诉人刘文联及张昊的保证金及利息的认定及处理并无不当，本院予以确认；本案中，被上诉人张昊挂靠宁夏奋兴建设工程有限公司承包涉案工程，上诉人广联公司与宁夏奋兴建设工程有限公司互为合同相对方，上诉人广联公司、原审被告王宏雨在本案一审中提起反诉要求被上诉人刘文联、张昊返还多领取的工程款及利息，存在主体不适格的问题，原审法院以主体不适格驳回反诉请求并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人广联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12934元，由上诉人宁夏盐池县广联置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏永生
审判员 韩 芬
审判员 马克军
二〇一七年八月十五日
书记员 李 丁