辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）辽01刑终515号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某，男，2005年4月19日出生，汉族，住沈阳经济技术开发区，户籍所在地河南省确山县，系本案被害人。
法定代理人陈某，女，1971年7月13日出生，汉族，现住址及户籍所在地同上，系被害人刘某母亲。
委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人张建龙，辽宁大领律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，女，1946年4月5日出生，汉族，住沈阳市铁西区，系本案被害人。
委托代理人孙国山，辽宁张正律师事务所律师。
委托代理人高丹，辽宁张正律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1，男，1971年8月25日出生，汉族，住址同上，系本案被害人。
委托代理人李笃振，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘树彬，男，1962年11月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，小学文化，系沈阳连泰房地产开发有限公司投资人，住沈阳经济技术开发区，户籍所在地沈阳市铁西区。曾于2009年10月因犯非法持有枪支罪被判处管制一年；2013年因犯容留他人吸毒罪被判处拘役三个月。因本案于2015年4月9日被抓获，同年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。
辩护人徐静，辽宁腾达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩锋，男，1986年10月2日出生于辽宁省北镇市，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省北镇市。因本案于2015年4月13日被抓获，同年4月14日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。
辩护人王唯，辽宁腾达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王源茂，男，1979年4月1日出生于辽宁省盖州市，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省盖州市。因本案于2015年4月9日被抓获，同年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。
辩护人袁赫男，辽宁腾达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人、原审附带民事诉讼被告人）刘勇，男，1977年9月26日出生于辽宁省盖州市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省盖州市。因本案于2015年4月9日被抓获，同年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。
辩护人赵洋，辽宁腾达律师事务所律师。
原审被告人刘树河，男，1957年11月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，小学文化，系沈阳连泰房地产开发有限公司股东，住沈阳经济技术开发区，户籍所在地沈阳市铁西区。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2016年10月10日被取保候审。
辩护人郭铁成，辽宁金河律师事务所律师。
原审被告人赵振豪，男，1975年3月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，个体经营者，住沈阳经济技术开发区，户籍所在地沈阳市铁西区。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，2016年9月10日被取保候审。
沈阳经济技术开发区人民法院审理沈阳经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘树彬犯故意伤害罪、容留他人吸毒罪、原审被告人韩峰、王源茂、刘勇、刘树河、赵振豪犯故意伤害罪一案，于2016年7月8日作出（2015）经开刑初字第301号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人刘某、王某、王某1、原审被告人刘树彬、韩峰、王源茂、刘勇不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员罗冠杰担任审判长并主审，审判员孙晓芳、代理审判员宋永证参加评议，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员郝爱东、于理出庭履行职务，上诉人刘某的法定代理人陈某及其委托代理人常晓慧、张建龙、上诉人王某及其委托代理人孙国山、高丹、上诉人王某1及其委托代理人李笃振、上诉人刘树彬及其辩护人徐静、上诉人韩锋及其辩护人王唯、上诉人王茂源及其辩护人袁赫男、上诉人刘勇及其辩护人赵洋、原审被告人刘树河及其辩护人郭铁成、原审被告人赵振豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月，被告人刘树彬召集被告人刘树河、赵振豪至其住处，经合谋，由刘树彬负责实施，以泼油漆、打弹弓等形式对位于沈阳市铁西区大青乡宁官村连泰美域小区东侧拆迁范围内的王某、王某1母子住所处进行破坏，恐吓该住户，以达到迫使其搬迁的目的。同年3月被告人刘树彬纠集其亲属被告人韩锋、王源茂、刘勇，由被告人赵振豪出资购得手套等用具后，自2015年3月中旬起至4月8日间，均在凌晨时分，被告人刘树彬驾驶车辆载乘被告人韩锋、王源茂、刘勇或被告人韩锋、王源茂、刘勇自行前往被害人王某、王某1住处附近，被告人韩锋、王源茂、刘勇实施向被害人住所大门等处泼油漆、粪便，或用弹弓、石子等打砸房屋玻璃、大门及车辆、燃放礼炮等具体恐吓行为。其中被告人等人于2015年3月18日，打坏被害人王某1、王某家窗户玻璃、门玻璃、被害人马某家汽车天窗玻璃；于同年3月19日，打坏被害人王某1、王某家窗户玻璃、门玻璃；于3月23日，打坏被害人王某1、王某家门玻璃并泼油漆等；于4月4日，向被害人王某1、王某家门上泼油漆等；于4月6日，向被害人住处扔礼炮并打被害人王某1轿车；于4月7日，打坏被害人王某1家汽车前挡风玻璃；2015年4月8日凌晨2时40分许，被告人刘树彬再次车载被告人韩锋、王源茂、刘勇至被害人王某、王某1住处，被告人韩锋、王源茂、刘勇再次向被害人住处院墙内随意投掷点燃的礼炮，致使礼炮穿破窗户玻璃，将在此房屋内租住的被害人刘某炸伤。经鉴定，被害人刘某右侧血气胸致肺萎陷损伤程度为重伤二级；双耳中度听觉障碍损伤程度为轻伤一级；全身烧伤瘢痕形成的损伤程度为轻伤二级。又经鉴定，被害人刘某双耳传导性耳聋评为十级残，其面部损伤的后果评为十级残。上述被告人的行为还造成被害人王某、王某1住处窗户玻璃、门玻璃、被害人王某1骊威牌汽车及被害人马某轩逸牌汽车前挡风玻璃、天窗损坏。上述被害人等人均于被告人实施寻衅滋事行为后到当地公安机关报警。另查，2015年4月5日至7日，被告人刘树彬在沈阳经济技术开发区金贵家园小区3号楼422室其家中容留被告人王源茂、刘勇吸食甲基苯丙胺（冰毒）。2015年4月11日，被告人刘树河、赵振豪经公安机关传唤到案。又查，因本案被害人刘某所受医疗费、护理费、伤残鉴定费、伙食补助费、营养费、交通费等经济损失共计人民币125687.1元；被害人王某、王某1所受车辆玻璃及房屋门窗玻璃损失为2809.6元；被害人马某车辆玻璃损失为人民币1233元。被告人刘树河、赵振豪与被害人刘某达成和解协议，刘树河赔偿刘某经济损失人民币31万元，赵振豪赔偿刘某经济损失人民币29万元，刘某不再要求二被告人承担其应承担的民事赔偿责任并对二被告人的行为表示谅解；被告人赵振豪与被害人王某、王某1达成赔偿协议，赵振豪赔偿二被害人经济损失人民币1万元，二被害人不再要求赵振豪承担其应承担的民事赔偿责任并对赵振豪的行为表示谅解；刘树彬等六名被告人与被害人马某达成赔偿协议，共赔偿马某经济损失人民币2000元，其中刘树河、赵振豪各赔偿人民币400元，刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇各赔偿人民币300元。另被告人刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇向原审法院主动缴纳对被害人刘某赔偿款人民币4.8万元（每人各1.2万元），对被害人王某、王某1赔偿款人民币8000元（每人各2000元）；被告人刘树河向原审法院主动缴纳对被害人王某、王某1赔偿款人民币1万元。
上述事实，有原公诉机关及原审附带民事诉讼原告人提交并经原审庭审举证、质证的被害人刘某、王某、王某1、马某的陈述，证人刘某1、陈某1、王某2、张某、王某3、贺某、张某1、王某4等人的证言，案发现场勘验检查笔录，受案登记表，口罩、弹弓、帽子等物证，司法鉴定意见书，法医临床鉴定意见书，价格鉴定结论书，沈阳连泰房地产开发有限公司股东会纪要、记账凭证及收条以及情况说明，案件来源及抓捕经过，刑事判决书，医疗费票据、诊断书以及各原审被告人的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇、刘树河、赵振豪多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，且因寻衅滋事犯罪的量刑较之公诉机关指控的故意伤害犯罪较重，故对各被告人行为均应以寻衅滋事罪定罪处罚。对被告人刘树彬应以寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪数罪并罚。在共同寻衅滋事犯罪中，被告人刘树河、赵振豪仅起到次要作用，系从犯；且二被告人均系传唤到案，到案后至庭审中对于指控其参与预谋、提供资金帮助等主要犯罪予以供述，可认定为自首，故对二被告人可减轻处罚。被告人赵振豪取得全部被害人谅解，被害人刘树河取得被害人刘某、马某谅解，被告人刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇取得被害人马某谅解，被害人刘树河、刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇主动上交部分赔偿款，量刑时均予以考虑。附带民事诉讼原告人所要求赔偿经济损失中的合理部分予以支持，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇各承担20%，刘树河、赵振豪各承担10%，各被告人对因获得被害人谅解而被放弃诉讼请求的被告人应承担的赔偿份额不承担连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第三十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条、第八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，认定被告人刘树彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年四个月，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五千元；被告人韩锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；被告人王源茂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；被告人刘勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；被告人刘树河犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人赵振豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇各自赔偿附带民事诉讼原告人刘某各项经济损失共计人民币25137.5元；并对附带民事诉讼原告人刘某各项经济损失共计人民币100550元承担连带赔偿责任；被告人刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇、刘树河共赔偿附带民事诉讼原告人王某、王某1各项经济损失共计人民币2809.6元；驳回附带民事诉讼原告人刘某、王某、王某1的其他诉讼请求。
抗诉机关的抗诉意见是：1、被告人刘树河经公安机关传唤到案后，在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审过程中均没有如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首，故原判认定刘树河系自首错误，并据此对刘树河减轻处罚，量刑不当；2、被告人刘树河、赵振豪均系本案的发起、组织、策划者，同时提供资金支持使本案犯罪行为得以实行，且二人均系沈阳连泰房地产开发有限公司实际投资人，而本案正是为该公司利益而起，故刘树河、赵振豪在本案中起到至关重要的作用，应当认定为主犯，原判认定刘树河、赵振豪系从犯错误，并据此对刘树河、赵振豪减轻处罚，量刑不当；3、原判认定各被告人行为属于刑法第二百九十三条第二款之情形，应处五年以上十年以上有期徒刑，但综合各被告人造成被害人重伤一处、轻伤二处等恶劣情节和严重后果，根据辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，原判对各被告人量刑明显过轻。
沈阳市人民检察院除支持上述抗诉意见外，还在支持抗诉意见书中提出“本案抓捕经过和拘传证均证明原审被告人均系传唤到案，原审判决亦认定原审被告人系传唤到案，但据此认定自首，系适用法律错误”。二审出庭检察员在庭审中对于该项抗诉意见的解释是原审被告人刘树河仅系被传唤到案而非被电话传唤到案，故原审认定刘树河系自动投案进而构成自首适用法律错误。二审出庭检察员在庭审中另提出被告人刘树河系被抓捕归案而非被传唤到案，并向法庭提供了下列相关证据：1、2016年9月30日沈阳市公安局有组犯罪侦查大队出具的“抓捕经过”，主要内容为2015年4月10日该队经秘密侦控获知本案犯罪嫌疑人刘树河欲到沈阳经济技术开发区昆明湖街88号碧海龙湾洗浴中心与他人会面，该队当即组织抓捕人员在该洗浴中心秘密守候，当日16时左右在该洗浴中心一楼大堂处将刘树河抓获，经讯问刘树河对于参与谋划用礼花弹滋扰未动迁户并造成被害人刘某重伤的犯罪事实供认不讳。2、2016年10月12日沈阳市公安局经济技术开发区分局翟家派出所出具“关于刘树河、赵振豪原抓捕经过的情况说明”，主要内容为本案原卷宗中刘树河、赵振豪的抓捕经过均为传唤，与实际的拘传措施不符，系办案人笔误，刘树河的实际到案经过以2016年9月30日沈阳市公安局有组犯罪侦查大队出具的抓捕经过为准，赵振豪的实际到案经过以2016年10月12日翟家派出所所长姜延松出具的情况说明为准；3、2016年10月12日翟家派出所及姜延松署名出具的“关于赵振豪到案的情况说明”，内容为“2015年4月10日上午，通过电话与当事人赵振豪联系，要求其到翟家派出所核实案件情况，接受调查。12时10分左右，赵振豪本人来到翟家派出所，我本人在所长办公室与其见面核实基本情况。13时左右，遵照市局专案组要求又将赵振豪送至市局“408”专案组进一步审查”；4、2015年7月29日沈阳经济技术开发区人民检察院于铁西区看守所对被告人刘树河所作讯问笔录，其中办案人员问“办案单位在哪里把你抓获的的？”，刘树河回答“4月10日左右，我在碧海龙湾洗澡把我抓获的。”
上诉人刘某及其法定代理人、诉讼代理人的意见是原判附带民事部分判决赔偿数额过低，请求加判营养费、后续治疗费用、残疾赔偿金及精神抚慰金共计人民币1120596.8元，由被上诉人刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇各自承担20%的赔偿份额并对总额承担连带责任。刘某的法定代理人及诉讼代理人并在庭审中基于刘某的被害人身份提出对于刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇投掷礼炮的涉案行为应以爆炸罪追究刑事责任。
上诉人王某、王某1及二上诉人的诉讼代理人的意见是请求加判2008年以来刘树彬、刘树河等人的寻衅滋事行为导致二上诉人房屋大量租户退租且无人继续租赁造成的房租损失及物品损失共计740800元。二上诉人及诉讼代理人并在庭审中基于二上诉人的被害人身份提出应追究各被告人2008年以来至本案之前对二被害人实施的寻衅滋事犯罪行为的刑事责任，且对于各被告人投掷礼炮的涉案行为应以爆炸罪追究刑事责任。
上诉人刘树彬及其辩护人的意见是原判对其寻衅滋事罪量刑过重，认定其犯容留他人吸毒罪证据不足。
上诉人韩锋及其辩护人的意见是韩锋应认定为从犯，原判量刑过重。
上诉人王源茂及其辩护人的意见是王源茂应认定为从犯，原判量刑过重。
上诉人刘勇及其辩护人的意见是刘勇应认定为从犯，原判量刑过重。
原审被告人刘树河及其辩护人的意见是请求二审法院维持原判。其辩护人提出的具体辩护意见是：1、原判认定刘树河构成自首并无不当。理由是：（1）从程序角度说，抗诉机关的抗诉书及二审检察机关的支持抗诉意见书中均认可了刘树河系被传唤到案的事实，该两份法律文书载明的抗诉意见仅系刘树河并未如实供述犯罪事实故不应认定为自首以及根据刘树河系传唤到案即认定其自首系适用法律错误，而均未记载刘树河系被抓捕归案的事实、证据以及因此不构成自首的意见，出庭检察员当庭口头发表的刘树河系被抓捕归案故不构成自首的意见超出了抗诉书及支持抗诉意见书的范围，不具有法律效力，不应予以采纳:（2）从证据角度说，出庭检察员提交的相关证据同原卷宗中的相关证据均系侦查机关出具的情况说明，在缺乏同步录像等客观证据以及时隔一年半时间的情况下，仅凭侦查人员通过回忆的方式出具的新的证明材料的证明力远弱于原始案卷中的相关证明材料；侦查机关对于原始材料与事实不符所作出的解释仅系因当时办案人员“笔误”、“疏忽”，侦查机关该种严重不负责任的做法更加减弱了其出具的新的证明材料的证明力；原卷宗中确有刘树河的拘传证，但亦有同案被告人赵振豪的拘传证，而根据出庭检察员出具的翟家派出所姜延松的证明材料，赵振豪系被电话传唤到案而非被拘传到案，因此原审卷宗中的拘传证并不真实，不能仅依原卷宗中的拘传证即认定刘树河系被拘传到案，且该节情况亦可进一步说明本案侦查机关工作严重不负责任，故从存疑时有利于被告人的角度出发，不应采信其出具的不利于被告人的相关证据材料；（3）刘树河在侦查阶段及庭审中均如实供述了其曾与刘树彬、赵振豪讨论“豁拢”被害人、对此事知情并默许的事实，仅辩称对于刘树彬等人扔礼炮致被害人重伤的实行过限行为并不知情，其供述和辩解与被告人刘树彬、赵振豪的供述及辩解能够相互印证，故应认定其如实供述了自己的主要犯罪事实，进而应当认定其构成自首。2、原判认定刘树河系从犯并无不当。理由是：（1）刘树河与刘树彬共谋的犯罪故意内容仅系以砸玻璃、泼油漆等毁坏财物、惊扰睡眠的手段“豁拢”被害人以达到迫使被害人搬迁的目的，而刘树彬等人其后采取的投掷礼炮致人重伤的行为及后果超出了此前的共同犯罪故意，刘树河对该行为并不明知也无法预见，对造成他人人身伤害后果的发生也并不持希望或放任态度，因此刘树彬等人投掷礼炮的行为属于“实行过限”，刘树河对此本不应承担刑事责任；即使认定刘树河对该行为及后果应承担刑事责任，其亦仅起到次要、辅助作用；（2）刘树河并非本案犯意的提出者，并未参与购买工具、纠集人员等犯罪预备行为，也未参与现场的犯罪实行行为，其仅是在被告人刘树彬提出犯意后予以默许，故对于刘树彬等人投掷礼炮之外的其他寻衅滋事行为，刘树河亦仅起到次要、辅助作用。3、原判对刘树河的量刑并无不当。理由是：（1）原公诉机关系以故意伤害罪对各被告人提起公诉，而根据被害人刘某的伤害后果，以故意伤害罪定罪处罚仅能判处各被告人四年左右有期徒刑，而原判对各被告人均以五年有期徒刑作为量刑起点，量刑已然较重，原公诉机关暨抗诉机关仍就此提出抗诉，属于对起诉意见的自我否定，缺乏充分法律依据，不应予以支持。（2）刘树河系自首、从犯，且在对于刘树彬等人的“实行过限”行为本不应当承担刑事责任的情况下，在原审阶段仍积极赔偿被害人刘某31万元并获得被害人谅解，故原审判处刘树河一年六个月有期徒刑，符合罪责刑相适应原则。
原审被告人赵振豪的意见是请求二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇、原审被告人刘树河、赵振豪寻衅滋事以及刘树彬容留他人吸毒的犯罪事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。
另查明，本院审理期间，上诉人韩锋家属与被害人刘某的母亲暨法定代理人陈某、父亲刘某1达成调解协议，韩锋除原审阶段主动向法院交纳的对刘某的1.2万元赔偿款外，二审阶段再赔偿刘某经济损失人民币9万元，陈某及刘某1对韩锋表示谅解，并不再要求韩锋承担其应当承担的民事赔偿责任。
对于以上二审阶段控辩双方的争议焦点，本院分析评判如下：
一、关于原审被告人刘树河的自首认定问题
本院认为，在证据方面，二审检察机关提交的2016年9月30日沈阳市公安局有组犯罪侦查大队出具的“抓捕经过”，可证明刘树河系于2015年4月10日在碧海龙湾洗浴中心被侦查人员抓获；2015年7月29日原公诉机关在审查起诉阶段对刘树河所作讯问笔录中亦记载刘树河供认其系于2015年4月10日左右在碧海龙湾洗澡时被抓获；原审庭审笔录中亦记载刘树河在原审庭审接受审判人员讯问时供认其到案方式系“被公安机关带走”。以上证据材料可相互印证，足以证实刘树河系被侦查人员抓获归案的客观事实。在此情况下，即使能够从法律意义上将其到案方式界定为“传唤”，但由于其人身已然处于侦查人员的当场控制之下，其已丧失了“自动投案”所要求的自愿性和主动性，故不应认定为自动投案。从程序角度说，二审检察机关提出的刘树河系被抓获归案而非自动投案的意见虽并未明确记载于抗诉书及支持抗诉意见书，但亦并未超出抗诉书及支持抗诉意见书中提出的刘树河不构成自首的抗诉意见之范围，故可以予以采纳。综上，刘树河并非自动投案，原判认定刘树河构成自首错误。抗诉机关及二审检察机关的相关意见本院予以支持。
二、关于各被告人的主、从犯认定问题
综合全案证据，可证实原审被告人刘树河、赵振豪并非犯罪意图的提起者或涉案人员的纠集者，亦未参与现场的犯罪实行行为，且刘树河、赵振豪、刘树彬三人的供述和辩解内容相互印证，能够证实刘树河、赵振豪与刘树彬共谋的内容仅系以砸玻璃、泼油漆等毁坏财物、惊扰睡眠的手段“豁拢”被害人以达到迫使被害人搬迁的目的，刘树河、赵振豪对于刘树彬等人又实施了可能危及他人人身安全的投掷礼炮的行为并不知情，也无法明确预见，故刘树河、赵振豪的犯罪预谋行为与被害人刘某所受伤害之间的因果关系距离较远。因此，综合刘树河、赵振豪在本案全部犯罪中的地位、作用，尤其是相对于刘树彬等人投掷礼炮炸伤致人重伤的犯罪行为及后果来说，原判认定刘树河、赵振豪构成从犯并无不当。抗诉机关及二审检察机关的相关意见本院不予采纳。
上诉人韩锋、王源茂、刘勇系经上诉人刘树彬召集参与到本案犯罪当中，三人实施涉案行为全程亦均系按照刘树彬指示行事，故三人在共同犯罪中地位、作用要小于刘树彬。但是，三上诉人积极参与寻衅滋事犯罪的实行行为，尤其是均亲自实行了投掷礼炮致人重伤的主要犯罪行为，该行为对于本案主要犯罪后果的发生起到重要作用。因此，对于韩锋、王源茂、刘勇均不应认定为从犯，而应认定为作用相对较小的主犯。三上诉人及辩护人的相关意见本院不予采纳。
三、关于各被告人的刑罚裁量问题
刑法第二百九十三条第一款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制”，第二款规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”原审判决在引用法律条文中仅概括引用为刑法第二百九十三条，并未明确第一款或第二款。但是，结合原审判决理由中“被告人……多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，而此时寻衅滋事犯罪的量刑较之公诉机关指控的故意伤害犯罪较重，故对被告人的行为均应以寻衅滋事罪处罚”以及“六被告人认罪态度均较好，……韩锋、王源茂、刘勇能取得被害人马某的谅解，……能主动上交部分赔偿款，量刑时均予以考虑”的论述，原审均判处韩锋、王源茂、刘勇有期徒刑五年，该量刑系适用了刑法第二百九十三条第二款而非第一款。但是，本案中纠集他人实施寻衅滋事行为的直接纠集者系上诉人刘树彬，而上诉人韩锋、王源茂、刘勇仅系被纠集者而非纠集者，故原审适用刑法第二百九十三条第二款判处三被告人五年有期徒刑，属于适用法律错误导致量刑不当。故对上诉人韩锋、王源茂、刘勇的量刑应适用刑法第二百九十三条第一款，并应不低于按照故意伤害犯罪应判处的刑罚量。
上诉人刘树彬在本案中系犯意的提出者，并纠集、组织他人实施了全部的犯罪预备阶段行为及实行行为，原判对于其寻衅滋事犯罪仅判处五年四个月有期徒刑，与对韩锋、王源茂、刘勇判处五年有期徒刑相比，量刑明显过轻，有失均衡，应根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以调整。
原审被告人刘树河虽不构成自首，但根据其从犯及积极赔偿被害人刘某损失、取得刘某及其家属谅解等情节，原审对其判处有期徒刑一年六个月，亦符合罪责刑相适应原则，量刑并无不当。原审根据原审被告人赵振豪自首、从犯及积极赔偿被害人刘某损失、取得刘某及其家属谅解等情节判处其一年五个月有期徒刑，量刑亦无不当。
综上，对于抗诉机关及二审检察机关所提原判对各被告人量刑过轻的意见，本院部分予以采纳；对于上诉人韩锋、王源茂、刘勇及辩护人所提原判量刑过重的意见本院予以采纳；对于上诉人刘树彬及辩护人所提原判量刑过重的意见本院不予采纳。
四、关于附带民事诉讼原告人暨被害人的意见
关于上诉人刘某及代理人请求加判营养费、后续治疗费用、残疾赔偿金及精神抚慰金的意见，经查，原判认定的原审阶段之前发生的营养费、医药费数额并无不当，残疾赔偿金及精神抚慰金依法不属于本案刑事附带民事诉讼赔偿范围，故对以上意见本院不予采纳。
关于上诉人王某、王某1及代理人提出的应当追究各被告人2008年以来至本案之前对二被害人实施的寻衅滋事犯罪行为的刑事责任，并请求加判2008年以来刘树彬、刘树河等人的寻衅滋事行为导致二上诉人房租损失及物品损失的意见，经查，以上意见已超出了本案公诉机关指控的犯罪事实范围，故本院不予采纳。
关于刘某、王某、王某1基于被害人身份提出的对于各被告人投掷礼炮行为应以爆炸罪追究刑事责任的意见，经查，本案公诉机关并未指控各被告人的行为构成爆炸罪，在一、二审法庭调查和法庭辩论中也未针对各被告人行为系构成爆炸罪提供证据和发表意见；且综合考察本案中各被告人投掷礼炮的时间、位置以及作案工具礼炮的性质、结构及致伤机制，该行为并不足以同时对多数人的安全构成危害，故根据现有证据难以认定该行为符合爆炸罪的构成要件。故对以上意见本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人刘树彬、原审被告人刘树河、赵振豪纠集他人多次实施恐吓他人，情节恶劣，任意毁损公私财物，情节严重的寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，上诉人韩锋、王源茂、刘勇恐吓他人，情节恶劣，任意毁损公私财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。原判认定犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人刘树河、赵振豪量刑适当。原判对上诉人刘树彬量刑过轻，对上诉人韩锋、王源茂、刘勇量刑过重，应予调整。在本院审理阶段，上诉人韩锋能够积极赔偿被害人刘某经济损失，取得刘某及其家属谅解，故对韩锋可从轻处罚。同时鉴于附带诉讼民事原告人刘某不再要求韩锋承担其应当承担的民事赔偿责任，故民事赔偿部分应作相应调整。关于上诉人刘树彬及其辩护人所提原判认定刘树彬犯容留他人吸毒罪证据不足的意见，经查，王源茂、刘勇的证言、物证吸毒工具以及刘树彬在侦查阶段的供述相互印证，可证实刘树彬容留王源茂、刘勇吸食冰毒的事实，故对刘树彬及辩护人所提该意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第三十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开刑初字第301号刑事判决第一项中对被告人刘树彬寻衅滋事罪的定罪部分及容留他人吸毒罪的定罪及量刑部分、对被告人韩锋、王源茂、刘勇的定罪部分、对被告人刘树河、赵振豪的定罪及量刑部分以及判决第三项、第四项，即被告人刘树彬犯寻衅滋事罪，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人韩锋犯寻衅滋事罪；被告人王源茂犯寻衅滋事罪；被告人刘勇犯寻衅滋事罪；被告人刘树河犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人赵振豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人刘树彬、韩锋、王源茂、刘勇、刘树河共赔偿附带民事诉讼原告人王某、王某1各项经济损失共计人民币二千八百零九元六角；驳回附带民事诉讼原告人刘某、王某、王某1的其他诉讼请求；
二、被告人刘树彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年，与容留他人吸毒罪判处有期徒刑六个月、并处罚金人民币五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2022年7月8日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）
被告人王源茂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2020年1月8日止。）
被告人刘勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2020年1月8日止。）
被告人韩锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月13日起至2017年10月12日止。）
三、被告人刘树彬、王源茂、刘勇各赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失人民币二万五千一百三十七元五角，并对附带民事诉讼原告人刘某经济损失共计人民币七万五千四百一十二元五角承担连带赔偿责任。
审 判 长 罗冠杰
审 判 员 孙晓芳
助理审判员 宋永政
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 孙思宇