浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭江民初字第147号
原告马仁豪。
委托代理人叶蓓蕾，浙江天复律师事务所律师。
被告马从海。
被告浙江振大实业建设有限公司，住所地杭州市秋涛北路176号交运大厦16楼。
法定代表人韩俊涛，总经理。
被告浙江振大安全工程有限公司，住所地杭州市秋涛北路176号交运大厦16楼。
法定代表人韩俊涛，总经理。
以上两被告委托代理人楼铭元、王媛媛，浙江南方中辰律师事务所律师。
原告马仁豪为与被告马从海、浙江振大实业建设有限公司（以下简称振大实业公司）、浙江振大安全工程有限公司（以下简称振大安全公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年1月13日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员韩涛独任审判，于2015年2月12日、9月11日公开开庭进行了审理。原告马仁豪及其委托代理人叶蓓蕾、被告马从海、被告振大实业公司委托代理人楼铭元、王媛媛到庭参加诉讼；后因案情复杂，依法组成合议庭，并追加振大安全公司为共同被告，于2016年1月11日公开开庭进行了审理，原告马仁豪委托代理人叶蓓蕾、被告马从海、被告振大实业公司、振大安全公司委托代理人楼铭元、王媛媛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告马仁豪诉称，被告振大实业公司承包了位于淳安县人力资源和社会保障局大楼的建筑工程，并将其中安装消防管道这一项目转包给被告马从海，原告为被告马从海提供劳务，具体工作为：安装消防管道，工资约定按210元每天计算。2013年1月6日9时左右，原告在安装消防管时，从约1.8米高的活动架上摔下，嗣后立即被送至淳安第一人民医院，因病情严重需要住院治疗，为了方便家属照顾，当天下午包车送至金华市中医院住院治疗。2014年6月7日原告又在中国人民解放军第四五五医院进行了第二次手术，原告自己垫付26352.52元医疗费用。2014年7月21日原告的伤势经金华精诚司法鉴定所鉴定为八级伤残，就相关赔偿事宜多次协商但未果。综上所述，原告为被告马从海提供劳务受伤，被告马从海应承担赔偿责任。被告振大实业公司违法将工程承包给没有资质的个人，理应承担连带赔偿责任。原告马仁豪提出以下诉讼请求：1、被告马从海赔偿原告经济损失共计463726.17元，其中伤残赔偿金242358元、医药费26352.52元、误工费用50400元、营养费3000元、住院伙食补助费1230元、护理费11700元、抚养费用106645.65元、鉴定费用2040元、精神损害赔偿金20000元；2、被告振大实业公司、振大安全公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；3、三被告负担诉讼费用。
被告马从海辩称，涉案工程是被告振大实业公司承包的。赔偿应该由被告振大实业公司承担。被告振大实业公司将工程的人工、劳务分包给马从海，工人工资是由马从海支付的。工人受伤、到医院里处理等都是由被告振大实业公司承担的。马从海只负责工人进场，公司支付员工意外保险。原告受伤是事实，据马从海所知，被告振大实业公司支付了第一次手术费用大约在6万元左右，此后原告本人在医院里复查、买药，由其自己承担。第二次手术，原告要求在上海专业医院治疗，被告振大实业公司提出之后一起结帐。原告鉴定出来八级伤残，马从海予以认可。对于原告的诉讼请求一数额没有意见，但其认为这些费用不应由马从海承担。
被告振大实业公司辩称，一、有关本案案由及振大实业公司是否应当承担连带责任。原告系被告马从海的雇工，其与被告马从海具有雇佣法律关系，并且系在正常施工时从架子上摔下。据此，原告与振大实业公司之间不具有侵权法律关系，也不具有法律规定的应当承担连带责任的法律关系。如原告坚持以“侵权之诉”起诉的，则应根据《侵权责任法》第三十五条之规定，直接向接收其劳务的一方（被告马从海）主张权利，振大实业公司不是适格的被告。二、有关本案案由、前置程序、适用法律的问题。1、有关强制性规定。振大实业公司与原告虽然没有劳动或劳务法律关系。但是根据相关法律法规之规定，建设工程的总包方应当按照工程造价的一定比例缴纳农民工工伤保险，作为专业分包的振大实业公司也应当履行工伤保险的法定义务。相应的，凡在该建设工程内从事建筑施工的农民工均享有工伤保险。如发生工伤事故的，受伤民工享有按照《工伤保险条例》获赔的权利。如总包方、专业分包方、劳务作业分包方不履行参加保险的，则建设工程无法开工；已经开工的，将被责令限期参加保险；逾期仍不参保的，将被暂扣或吊销相关证照并给予处罚。2、有关前置程序。如原告对被告马从海或振大实业公司按工伤保险待遇的处理不服的。应当先行提起工伤认定及适用相关的劳动争议程序，而不是直接诉至法院。3、有关案由、适用的法律。如原告诉至法院的，案由应当是“工伤保险待遇纠纷”，不是“提供劳务者受害责任纠纷”，并且应当适用《工伤保险条例》等法规。三、有关《司法鉴定意见书》的效力。根据《司法鉴定程序通则》第三十五条、《关于司法鉴定管理问题的决定》第十条、《民事诉讼法》第七十七条第二款之规定“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章”。但两份文书上的“方祖德”均非签名或盖章。故该两份鉴定文书当属不具效力。并且鉴定机构没有证据证明其“已电话通知对方当事人”。四、有关赔偿金额的异议。振大实业公司认为应当按照《工伤保险条例》执行，各项合计为114693.91元。对于原告提出的诉讼请求，因为适用法律的原因不同，导致计算金额差距悬殊，振大实业公司认为应该适用工伤保险相关法律。
被告振大安全公司辩称，振大安全公司认为本案案由应为工伤保险待遇纠纷；如原告坚持原案由的，则原告与振大安全公司并无雇佣关系，请驳回对振大安全公司的诉讼请求。一、振大安全公司不是适格的被告。本案消防工程系由振大实业公司专业分包；因疏忽，在振大实业公司与马从海签约时，盖了振大安全公司的章。从客观事实、包括已经开庭质证的证据均已证明了实业公司将部分劳务包给了马从海，马从海雇佣了原告；原告自己不慎从架子上摔下受伤。二、本案案由应为工伤保险待遇纠纷，根据杭州市《关于推进杭州市建筑施工企业农民工参加工伤保险的通知》，人社部发（2013）34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，应当由振大实业公司与原告按工伤保险待遇处理。三、有关本案的前置程序、案由、适用的法律。如上所述，原告应当先行申请工伤认定，而后享受工伤保险待遇或按劳动争议有关程序主张权利；而不是直接诉至人民法院。如果法院认为振大安全公司、振大实业公司存在违法分包，应该按照工伤保险赔偿，如果法院认为振大安全公司、振大实业公司不存在违法分包，应由马从海承担责任。
经审理本案事实认定如下：
2012年6月3日，振大安全公司（甲方、定作方）与马从海（乙方、承揽方）签订《承揽合同》，约定振大安全公司将千岛湖社保大楼消防安装工程中的消防水系统项目交乙方承揽；人工由乙方自主委派，乙方对其所派员工应当参加社会保险；乙方应将项目施工人员建立档案，将人员汇总表和身份证复印件交甲方，由甲方统一办理工伤意外保险、制作上岗证和代发工作服，双方并就工程质量、期限、工程计费、结算等予以约定。马从海雇佣了马仁豪从事该工程中的消防管道安装工作。2013年1月6日9时左右，马仁豪在安装消防管时，从约1.8米高的活动架上摔下。自2012年2月至2013年1月，马从海以每日210元／天为标准按照实际出勤天数向马仁豪发放工资。
2013年1月16日至2月9日，马仁豪在浙江省金华市中医院住院治疗，进行了腰麻下行右胫骨远端粉碎性骨折切复内固定植骨手术，出院诊断为右胫骨远端粉碎性骨折伴踝关节脱位，右胫骨远端、距骨关节软骨粉碎性骨折，关节软骨缺损。
2014年6月7日至6月18日，马仁豪再次在中国人民解放军第四五五医院住院治疗，进行了右胫骨下段粉碎性骨折术后内固定装置取出术、右踝关节面重建术、右足跖筋膜松解术，出院诊断为右胫骨下段粉碎性骨折术后。住院期间共发生医疗费26352.52元由原告自行垫付。
马仁豪于2014年7月11日委托金华精诚司法鉴定所司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定。金华精诚司法鉴定所于2014年7月21日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：马仁豪于2013年1月16日因被雇佣干活时从高处坠落受伤所致的右踝关节功能丧失75%以上评定为八级伤残；建议误工时间至本次定残日前一天；护理时间3个月；营养时间2个月。马仁豪支付了鉴定费2040元。马仁豪与妻子秦国转于2009年4月28日生有长子马多旭、于2011年4月5日生有次子马智远，现马多旭、马智远现就读于金华经济技术开发区育苗幼儿园。
诉讼过程中，被告振大实业公司对原告马仁豪提交的司法鉴定意见书提出异议，本院依被告振大实业公司申请委托浙江大学司法鉴定中心对马仁豪残疾等级及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，2015年7月22日，浙江大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马仁豪于2013年1月16日因高处坠落致右胫骨远端粉碎性骨折伴踝关节脱位，右距骨关节软骨粉碎性骨折等。经手术治疗后，目前遗有右踝活动功能障碍，右踝丧失功能达75%以上，已构成八级伤残，被鉴定人马仁豪所需的误工期限建议以240为宜，护理期限建议以90日为宜，营养期限建议以60日为宜（均包括住院时间）。振大实业公司为此次鉴定花费鉴定费2040元。
上述事实，有原告马仁豪提交的出院小结、医疗费发票、司法鉴定意见书二份、鉴定费发票、工资发放表、出生证明，被告马从海提交的承揽合同、本案庭审笔录证实。
本院认为，本案的首要问题为案涉工程的分包方以及原告马仁豪与被告马从海是否形成雇佣关系。首先，根据现有证据及当事人当庭陈述，案涉工程《承揽合同》的签订方为振大安全公司与马从海，马从海亦是与振大安全公司进行工程款结算，就振大安全公司主张案涉工程为振大实业公司专业分包，本案合同系振大实业公司与马从海签约时因疏忽而加盖振大安全公司公章的辩称，缺乏相应证据予以佐证，故本院不予采信。其次，原告与被告马从海均在庭上陈述是被告马从海找来原告做工，被告马从海亦认可按每日210元标准向原告马仁豪支付工资，本院认为被告马从海与原告之间形成了雇佣关系。
马仁豪以提供劳务者受害责任纠纷起诉，雇主马从海、分包方振大安全公司应按侵权责任法承担赔偿责任，故振大安全公司、振大实业公司辩称马仁豪的损失应当按照工伤待遇标准确定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于马仁豪所受损失。具体损失分析如下：
1、残疾赔偿金。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。马仁豪主张242358元，因马仁豪经鉴定构成八级伤残，其主张的残疾赔偿金符合规定，本院予以确定；另，根据法律规定，被抚养人生活费应当计入残疾赔偿金，原告长子马多旭、次子马智远虽系农村户口，考虑到马多旭、马智远现就读于金华经济技术开发区育苗幼儿园的情况，应按照被扶养人实际生活的环境即按照城镇标准计算，2014年浙江省城镇居民人均消费性支出为23257元，本院计算为97679.4元。故残疾赔偿金总额为340037.4元。2、医疗费。原告主张发生的医疗费26352.52元，均有相应证据予以作证且被告均不持异议，本院予以支持。3、误工费。马仁豪未举证证明其最近三年平均收入情况，本院按浙江省年度职工平均工资48372元为标准计算240天为31806.25元。4、营养费。根据鉴定结论营养期为60日，原告主张按50元每天的标准计算3000元于法有据，本院予以支持。5、住院伙食补助费。原告主张的住院伙食补助费1230元属于合理，本院予以支持。6、护理费。根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据鉴定结论，护理期限包括住院时间为90日为宜，原告主张护理费11700元属合理范围，本院予以支持。7、鉴定费2040元，虽系原告单方委托金华精诚司法鉴定所鉴定所产生的费用，但鉴定结论与庭审中被告申请委托浙江大学司法鉴定中心鉴定结论一致，故本院予以确认。被告振大实业公司委托浙江大学司法鉴定中心所产生的鉴定费用，由被告振大实业公司承担。以上各项损失共计416166.17元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马从海雇佣马仁豪从事装修工程中的消防管道安装工作，马仁豪在工作时受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。马仁豪其在工作时未能注意安全操作，自身具有过错；马从海未能组织安全生产，亦具有过错。因此，本院确定对马仁豪所受到的损失，马从海应向马仁豪赔偿损失291316.3元。关于精神损害抚慰金，马仁豪主张20000元，根据马从海的过错程度、马仁豪所受伤害情况等因素，本院确定为10500元。
振大安全公司将工程的消防水系统分包给马从海施工，而马从海并不具备承包相关工程施工的资质，对此振大安全公司应当知道，因此振大安全公司应对马从海的赔偿义务承担连带责任。
原告主张被告振大实业公司应对马从海的赔偿义务承担连带责任，缺少事实与法律依据，故本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告马从海向原告马仁豪赔偿损失人民币291316.3元。
二、被告马从海向原告马仁豪赔偿精神损害抚慰金人民币10500元。
上述两项共计人民币301816.3元，被告马从海于本判决生效后十日内付清。
三、被告浙江振大安全工程有限公司对被告马从海的上述付款义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告马仁豪其他诉讼请求。
案件受理费人民币8256元，由原告马仁豪负担人民币2883元；由被告马从海负担人民币5373元，被告浙江振大安全工程有限公司承担连带责任。被告马从海、被告浙江振大安全工程有限公司应负担的案件受理费人民币5373元于本判决生效后三日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币8256元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韩 涛
代理审判员 单婧婧
人民陪审员 徐 涵
二〇一六年二月一日
书 记 员 王 骎