湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7022号上诉人（原审原告）：韩继红，女，汉族，1969年11月19日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：潘立新（系韩继红之夫），汉族，1966年9月5日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：马俊军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北省中医院，住所地：武汉市武昌区花园山*号。法定代表人：涂远超，该院院长。委托诉讼代理人：彭畅，湖北维力律师事务所律师。上诉人韩继红因与上诉人湖北省中医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韩继红上诉请求：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初791号民事判决，依法改判支持韩继红一审的全部诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由湖北省中医院承担。事实和理由：湖北同济法医学司法鉴定中心出具的同济司法鉴定[2015]法医临床YL0177号法医学鉴定意见书已认定湖北省中医院有重大医疗过错，导致身患癌症的韩继红从身体上和精神上双重受害，但一审法院完全按照司法鉴定意见分责，没有考虑本案的特殊性及给韩继红个人及家庭带来的实际损失，实属错误，湖北省中医院理应承担全部赔偿责任。湖北省中医院辩称，一审法院根据韩继红的申请委托进行的司法鉴定，该鉴定认定湖北省中医院过错参与度为70%到80%之间，一审法院据此认定湖北省中医院责任比例为80%，湖北省中医院予以认可。请求驳回韩继红的上诉请求。湖北省中医院上诉请求：一、依法改判湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初791号民事判决第二项，湖北省中医院不支付韩继红的精神损害抚慰金30,000元；二、湖北省中医院不承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：湖北同济法医学司法鉴定中心出具的同济司法鉴定[2015]法医临床YL0177号法医学鉴定意见书认定韩继红不构成伤残，根据现行法律规定，给付精神损害抚慰金应以达到伤残标准作为认定依据，故一审法院判决湖北省中医院支付韩继红精神损害抚慰金30,000元无法律依据。韩继红向一审法院起诉请求：判令湖北省中医院赔偿医疗费48,253.24元、误工费54,000元（300元/天×6个月）、护理费22,735元、交通费1,000元、住院伙食补助费1,100元、营养费5,400元、精神损害抚慰金30,000元，共计162,488.24元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月6日，韩继红因“发现甲状腺右叶多发结节2周”至湖北省中医院就诊，经诊断为“右甲状腺微小乳头状癌”。同年7月7日，韩继红之夫潘立新签署《治疗方案知情同意书》及《手术同意书》，选认可手术治疗的方式为“右侧甲状腺及峡部全切左侧甲状腺次全切除术”。7月8日，医方为韩继红行“右侧甲状腺峡部全切左侧甲状腺次全切除术”。7月16日，医方对韩继红切除的右甲状腺进行病理检查，诊断为：（右）甲状腺乳头状癌，（峡部及左侧）甲状腺组织未见癌。同年7月17日，韩继红办理出院手续，出院诊断为右甲状腺乳头癌。2015年7月21日，韩继红在湖北省人民医院行彩色超声检查，提示为：颈前切口处皮下软组织层水肿；甲状腺右侧叶低回声结节。同年7月30日，韩继红在华中科技大学同济医学院附属同济医院的超声医学影像报告单提示其甲状腺右侧叶囊实混合××灶，甲状腺右侧叶实质××灶，颈前区术后切口下方软组织脓肿。2015年11月29日至12月8日，韩继红就诊于华中科技大学同济医学院附属同济医院，该院为其行“残余甲状腺切除+右侧中央组淋巴结清扫术”。术后病理诊断其右侧残余甲状腺组织可见少许残余癌组织，呈乳头状癌构象；（左侧）甲状腺组织切片中未见癌组织。一审审理过程中，经韩继红申请，湖北省中医院同意，法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对医方的医疗行为是否存在过错，若有过错，其过错与韩继红的损害结果之间的因果关系及责任程度；韩继红的伤残等级、后期治疗费及误工时间等事项进行司法鉴定。2016年1月4日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司法鉴定[2015]法医临床YL0177号《法医学鉴定意见书》，针对湖北省中医院的医疗行为作出如下分析说明：1、韩继红患甲状腺右侧乳头癌的临床诊断事实成立；2、湖北省中医院根据韩继红既往手术后病理检查结果，结合体格检查及B超检查结果，入院诊断右甲状腺微小乳头状癌、右甲状腺结节正确，该病具有手术指征，医方选择右甲状腺峡部全切、左侧甲状腺次全切的手术方式合理，且术前已充分履行告知义务。但韩继红术后第十四天（2015年7月21日）两次行超声检查均显示：甲状腺左侧叶已被切除，其右侧叶可见结节与血流信号；术后第二十三天（2015年7月30日）再次行超声检查，结果与前述所见一致。2015年12月3日，其手术证实韩继红“甲状腺右叶存在，外侧及下极组织粘连明显，甲状腺左侧叶仅少量残留”。据此，湖北省中医院在2015年7月8日对韩继红实施的手术中，将其甲状腺的右侧叶切除较少，实际施行的手术未将其右侧甲状腺全切，与医方原拟定并告知患者家属的手术方案不相符，未达到对韩继红病情治疗的目的。故医方对韩继红的医疗行为存在手术操作不当的过错，该医疗过错行为造成韩继红甲状腺右侧叶乳头状癌组织未被及时切除，一方面延误了对其病情的有效治疗，另一方面使得韩继红须再次接受手术，增加了其身体痛苦和经济负担。综上所述，湖北省中医院的医疗过错行为与韩继红接受第三次手术治疗的损害结果之间存在直接因果关系，但考虑既往手术造成甲状腺局部解剖结构紊乱而增加了手术难度及手术本身存在风险，可酌情视为医方的减责因素，建议医方的过错参与度为70%-80%；3、韩继红已先后行三次甲状腺手术，甲状腺右侧叶完全切除，左侧甲状腺及峡部大部分切除，此为其右侧甲状腺乳头状癌的治疗后果，未达到《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》各款之规定，不构成伤残。同时，韩继红术后恢复较好，后期针对手术无需特殊治疗，不再给予后期医疗费。其误工时间为六个月。湖北省中医院支付法医鉴定费12,000元。一审庭审中，韩继红与湖北省中医院均认可韩继红共计发生医疗费45,008.52元，其中，医保支付14,923.53元，韩继红自行支付30,084.99元。一审法院认为，韩继红因病到湖北省中医院就诊，双方之间的医患关系成立。现韩继红以医方对其采取的诊疗行为存在过错并造成其人身损害为由，要求其承担民事赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，该案属于医疗损害责任纠纷。本案中，湖北同济法医学司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应当予以采信，故法院认定湖北省中医院对韩继红的诊疗行为存在过错，其过错行为与韩继红接受第三次手术治疗的损害结果之间存在直接因果关系，医方应承担80%民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，法院对韩继红的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，经核算医疗费票据，确认韩继红共计发生医疗费45,008.52元，其中自行支付30,084.99元。2、误工费：应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，韩继红从事客运出租汽车营运工作，其日营运收入为300元，参考《法医学鉴定意见书》载明的误工时间，确定其误工费为54,000元（300元／天×180天）。3、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，韩继红住院治疗20天，参照2015年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，确认护理费为1,574元（28,729元/年÷365天×20天）。4、交通费：结合本案实际情况，酌情认定交通费为2,000元。5、住院伙食补助费：参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本案中，确认住院伙食补助费为300元（15元／天×20天）。6、营养费：酌情认定本案营养费为3,000元。7、精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。湖北省中医院的医疗过错行为给韩继红造成了精神和心理上的损害，应予赔偿，故对韩继红主张的精神损害抚慰金30,000元予以支持。综上，韩继红的经济损失为：1、医疗费30,084.99元、误工费54,000元、护理费1,574元、交通费2,000元、住院伙食补助费300元、营养费3,000元、共计90,958.99元，湖北省中医院承担80%赔偿责任，即72,767.20元；2、精神损害抚慰金30,000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、湖北省中医院于判决书生效之日起十日内，一次性赔偿韩继红各项损失共计72,767.20元；二、湖北省中医院于判决书生效之日起十日内，一次性赔偿韩继红精神损害抚慰金30,000元；三、驳回韩继红的其他诉讼请求。一审案件受理费1,072元，由湖北省中医院负担（此款韩继红已垫付，湖北省中医院随上述给付义务一并履行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，韩继红提交了其于2015年1月22日在湖北省中医院的超声检查报告单、2015年1月23日的入院记录、2015年1月24日的检验报告单、2015年1月29日的DR检查报告单、2015年1月30日的手术记录单，证明2015年1月23日韩继红即到湖北省中医院进行了详细检查，并于2015年1月30日进行了手术，与2015年7月8日的手术医生是同一人，可以推翻司法鉴定中对湖北省中医院的减责。湖北省中医院质证认为，上述证据已超过举证期限，不属新证据。且从手术记录单可以看出，第一次的诊断结果与第二次手术的诊断结果一致，湖北省中医院的诊断没有错误。经本院审查认为，该组证据不属新证据，但对真实性予以认可。湖北省中医院二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院根据湖北同济法医学司法鉴定中心出具的[2015]法医临床YL0177号《法医学鉴定意见书》的鉴定结论划分的责任比例及判决湖北省中医院赔偿韩继红精神损害抚慰金30,000元是否符合法律规定是本案二审争议的焦点。本案中，韩继红系提出申请鉴定的一方，一审法院根据其申请对湖北省中医院的医疗行为有无过错及该过错与韩继红的损害结果之间是否存在因果关系委托进行了鉴定。该鉴定意见书在检验过程中的病历摘要记录表述：“患者（韩继红）2015年1月在我院行右侧甲状腺肿块切除术，术后病检提示右侧甲状腺微小乳头状癌，后患者拒绝手术治疗……”，在分析说明中已明确表述：“被鉴定人（韩继红）目前甲状腺已先后行三次手术……”，说明该鉴定意见对韩继红曾于2015年1月30日在湖北省中医院进行第一次手术治疗的情况已作为湖北省中医院是否有过错及过错与韩继红的损害结果有无因果关系的考量原因之一。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条第一款“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定对[2015]法医临床YL0177号《法医学鉴定意见书》予以采信，并在鉴定意见书认定的70%－80%的范围内判决湖北省中医院承担80%的责任，体现了对患方（韩继红）权益的保护，并无不当。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”，本案中，韩继红手术后虽未留下伤残，但湖北省中医院的医疗过错行为导致了韩继红的第三次手术治疗，在治疗过程中对其与家人造成的精神损害是不争的事实，据此，本院对一审法院判决湖北省中医院向韩继红支付精神损害抚慰金的认定予以认可。综上所述，韩继红及湖北省中医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,072元，由韩继红及湖北省中医院各负担536元。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 晏 明审判员 潘 捷二○二○一七年一月十七日书记员 张文浩