湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终350号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司谷城县支公司。住所地：湖北省谷城县城关镇粉阳路**号。
代表人：徐俊峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：尤斌（特别授权代理），该公司员工。
委托诉讼代理人：任拥军（特别授权代理），湖北谷伯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1988年1月18日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：周涛，湖北延兴律师事务所律师。
原审被告：谷城县大峪桥造纸厂。住所地：湖北省谷城县石花镇大峪桥社区。
法定代表人：王金茂，该厂厂长。
委托诉讼代理人：柳正有，男，1966年7月23日出生，汉族，系该厂员工，住湖北省谷城县。
原审被告：肖家厚，男，1963年4月2日出生，汉族，住湖北省谷城县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司谷城县支公司（以下简称人保财险谷城支公司）因与被上诉人ＸＸ、原审被告谷城县大峪桥造纸厂（以下简称大峪桥造纸厂）、肖家厚机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员张剑主审、审判员李君参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人保财险谷城支公司上诉请求：1.撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初3935号民事判决，改判人保财险谷城支公司赔付ＸＸ46160.05元；2.上诉费用由ＸＸ负担。事实与理由：一、一审判令人保财险谷城支公司赔付ＸＸ25818.72元停运损失既无事实依据，也不符合法律规定。1.《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第（一）项规定：“被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失，被保险人不负责赔偿。”2.ＸＸ的车辆并非合法营运车辆，不存在营运损失。3.湖北中正价格评估事务所对鄂Ｆ×××××号重型自卸货车的停运损失进行了重新鉴定，鉴定意见确定该车实际有效停运时间为46天，损失为20836元，相对客观公正，一审判决认定ＸＸ的停运时间为57天（包括春节期间的7天法定假日），以此认定ＸＸ的停运损失为25818.72元没有事实依据。二、一审判决没有扣减鄂Ｃ×××××大客车交强险的无责任赔付份额有悖法律规定。交通事故认定书虽认定C1G528大客车无责任，但依照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第一款第（四）项规定：“被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。”故承保C1G528大客车交强险的公司应当承担1184.98元的无责任赔偿责任，一审法院未予扣减，不符合法律规定。
ＸＸ辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
大峪桥造纸厂和肖家厚未向本院提交陈述意见。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令大峪桥造纸厂、肖家厚、人保财险谷城支公司赔偿其医疗费6538.41元、误工费3266.2元、护理费2400元、住院伙食补助费360元、营养费360元、施救费4500元、营运损失费93950元、营运损失鉴定费1880元、手机损失4600元、交通费300元，共计130359.22元；2.本案诉讼费用由大峪桥造纸厂、肖家厚、人保财险谷城支公司承担。
一审法院认定：2015年1月19日16时10分许，肖家厚驾驶鄂Ｆ×××××号重型普通货车行至十堰市××大道高速东路口红绿灯路段时制动失效，撞上张庆浩驾驶的鄂Ｃ×××××号大型普通客车后致鄂Ｆ×××××号重型普通货车侧翻，又撞上ＸＸ驾驶的鄂Ｆ×××××号重型自卸货车，致使鄂Ｆ×××××号重型货车驾驶人肖家厚、乘坐人范声举、鄂Ｃ×××××号大型普通客车乘坐人王娟、朱小芳、周光珍、鄂Ｆ×××××号重型自卸货车驾驶人ＸＸ受伤和三车受损。经十堰市公安交通管理局事故处理大队认定，肖家厚承担此次事故的全部责任，ＸＸ无责任。ＸＸ于2015年1月19日至2015年2月12日在东风汽车公司茅箭医院接受治疗，共住院24天，支出医疗费7782.41元，其中大峪桥造纸厂垫付7744元。ＸＸ的伤情被诊断为全身多处软组织挫伤。ＸＸ为维修受损的鄂Ｆ×××××号重型自卸货车，支出修理费32965元，该修理费已由大峪桥造纸厂垫付。人保财险谷城支公司对鄂Ｆ×××××号重型自卸货车进行了定损，确定该车定损金额为32964.02元，残值969.81元。ＸＸ向十堰市新九环道路救援有限公司支付鄂Ｆ×××××号重型自卸货车施救费4500元（大峪桥造纸厂垫付1400元）。鄂Ｆ×××××号重型自卸货车原登记所有人为张文彬，ＸＸ于2014年11月27日购买该车，该车因交通事故停运至2015年3月17日，停运前，ＸＸ驾驶该车主要从事河沙运输。
另查明，肖家厚系大峪桥造纸厂职工，鄂Ｆ×××××号重型普通货车所有人是大峪桥造纸厂，该车在人保财险谷城支公司投保有交强险和第三者责任保险，第三者责任险的赔偿限额为30万元，投保有不计免赔特约险，本次事故发生在保险责任期间内。在起诉前，ＸＸ自行委托十堰市物价局价格认证中心对其驾驶的鄂Ｆ×××××号重型自卸货车停运损失进行认证，该中心于2015年5月20日作出十价认字【2015】10号价格认证报告书，认证意见为该车的停运损失为93952.53元。一审法院应人保财险谷城支公司的申请，委托湖北中正价格评估事务所对鄂Ｆ×××××号重型自卸货车的停运损失进行了重新鉴定，该所向一审法院出具鄂中正鉴字〔2016〕024号价格评估鉴定意见书，确定该车实际有效停运时间为46天，损失为20836元。
一审法院认为：肖家厚驾驶机动车致ＸＸ受伤，侵害了ＸＸ的身体健康权，应当承担民事赔偿责任。人保财险谷城支公司承保了事故车辆交强险、第三者责任险，ＸＸ要求该保险公司对其承担民事赔偿责任符合法律规定，予以支持。人保财险谷城支公司应当先在交强险范围内承担民事赔偿责任，超出部分在第三者责任险范围内结合事故责任大小按照比例进行赔偿。肖家厚在履行职务过程中造成他人损害，肖家厚所在单位即大峪桥造纸厂应当承担赔偿责任。
ＸＸ的损失应依法审核认定，考虑ＸＸ实际伤情，确需加强营养，一审法院将结合相应的行业标准予以酌情认定ＸＸ的营养费和住院伙食补助费。ＸＸ主张手机损失费4600元，其仅向一审法院提供了十堰市勇邦家用电器经营部于2014年8月25日出具的手机销售单及付款凭据，上述证据不能证明其手机在本次事故中受损，故ＸＸ的该项主张不予支持。ＸＸ实际支出的车辆修理费与保险公司定损的修理费金额不一致时，应当以实际支出的车辆修理费为准，鄂Ｆ×××××号重型自卸货车的残值应当由ＸＸ自行处理，故ＸＸ的车辆修理费实际损失为31995.19元（32965元-969.81元）。ＸＸ支出的营运损失鉴定费1880元，酌定由ＸＸ、大峪桥造纸厂分别负担880元、1000元。ＸＸ的交通费损失由一审法院酌情认定。ＸＸ已主张营运损失，对其误工费主张，不予支持。据此，ＸＸ的损失应认定为：医疗费7782.41元、护理费2047.43元、住院伙食补助费360元、营养费360元、施救费4500元、修理费31995.19元、营运损失25818.72元、交通费酌定为300元，合计73163.75元（不包括营运损失鉴定费）。扣除交强险12849.84元后，差额为60313.91元，由于肖家厚在此次交通事故中承担全部责任，故扣除交强险后的损失应由人保财险谷城支公司在第三者责任险范围内予以赔偿。综上，人保财险谷城支公司应当赔偿ＸＸ31054.75元(12849.84元﹢60313.91元-7744元-32965元-1400元)。大峪桥造纸厂垫付给ＸＸ42109元（7744元﹢32965元﹢1400元），应当视为代替人保财险谷城支公司履行了赔偿义务，人保财险谷城支公司应将该费用直接支付给大峪桥造纸厂。
一审据此判决：一、人保财险谷城支公司赔偿ＸＸ31054.75元；二、大峪桥造纸厂赔偿ＸＸ1000元；三、人保财险谷城支公司支付大峪桥造纸厂垫付的费用42109元；
四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2966元，减半收取计1483元，由ＸＸ负担882元，大峪桥造纸厂负担601元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、ＸＸ的25818.72元营运损失是否应当得到支持？二、ＸＸ的营运损失是否应当由人保财险谷城支公司赔偿？三、承保C1G528大客车的保险公司是否应当在交强险无责限额内承担赔偿责任？
本院认为，关于焦点一：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；”2011年3月4日，老河口市道路运输管理部门向张文彬颁发道路运输许可证，车辆类型为鄂Ｆ×××××，该许可证证明张文彬具有道路运输经营资质，鄂Ｆ×××××车辆具有营运资质。张文斌与李济材协议由李济材一人经营，2014年11月27日，李济材将该车辆出卖给ＸＸ。鄂Ｆ×××××车辆的所有权人发生变更，其货车的营运性质并未变更。人保财险谷城支公司并未提供证据证明鄂Ｆ×××××车辆已丧失依法从事货物运输经营性活动的资格，故鄂Ｆ×××××车辆无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，侵权人应当予以赔偿。鄂Ｆ×××××重型自卸货车因本案交通事故停运57天，停运前，ＸＸ驾驶该车主要从事河沙运输。经人保财险谷城支公司申请，一审法院委托湖北中正价格评估事务所作出价格评估鉴定意见，确定该车实际有效停运时间为46天，营运损失为20836元。ＸＸ主张其是个体户，每月都是全勤，要求按照实际停运57天计算该车停运损失，本院认为，鉴定意见是在综合调查同行业同类型车辆每月正常出勤天数的基础上，确定鄂Ｆ×××××车辆的有效停运时间为53天，同时考虑春节前后因素，最终确定实际有效停运时间为46天，鉴定意见中对停运时间的确定，符合日常生活经验法则，一审判决认定停运时间为57天，显属不当，本院依法纠正为46天，以此确定车辆营运损失为20836元。故人保财险谷城支公司认为ＸＸ的营运损失计算错误的上诉理由，有事实依据，本院予以部分支持。
焦点二：《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”人保财险谷城支公司并未提供证据证明其在与大峪桥造纸厂订立保险合同时，其对《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第（一）项规定的免责条款作出了足以引起大峪桥造纸厂注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向大峪桥造纸厂作出明确说明，故该条款不产生效力。人保财险谷城支公司认为其依照合同约定不应当承担营运损失赔偿责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三：《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第一款第（四）项规定适用的条件是被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任。
本案肖家厚驾驶鄂Ｆ×××××号重型普通货车撞上张庆浩驾驶的鄂Ｃ×××××号大型普通客车后，鄂Ｆ×××××号重型普通货车侧翻，又撞上ＸＸ驾驶的鄂Ｆ×××××号重型自卸货车，致使ＸＸ受伤、车某，张庆浩虽在此道路交通事故无责任，仍应按照上述条款规定在交强险限额内承担1184.98元【（7782.41+360+360+2047.43+300+1000）×10%】的无过错责任。因ＸＸ并未起诉承保C1G528大客车的保险公司在交强险无责任限额内承担无过错赔偿责任，本案应对1184.98元赔偿数额予以扣减。人保财险谷城支公司认为其应在交强险限额内少赔偿1184.98元的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
据此，ＸＸ的损失应认定为：医疗费7782.41元、护理费2047.43元、住院伙食补助费360元、营养费360元、施救费4500元、修理费31995.19元、营运损失20836元、交通费酌定为300元，合计68181.03元（不包括营运损失鉴定费）。人保财险谷城支公司应在交强险范围内赔偿11664.86元（12849.84元-1184.98元）。扣除交强险12849.84元后，差额为55331.19元，由于肖家厚在此次交通事故中承担全部责任，故扣除交强险后的损失应由人保财险谷城支公司在第三者责任险范围内予以赔偿。综上，人保财险谷城支公司应当赔偿ＸＸ24887.05元(11664.86元﹢55331.19元-7744元-32965元-1400元)。大峪桥造纸厂垫付给ＸＸ42109元（7744元﹢32965元﹢1400元），应当视为代替人保财险谷城支公司履行了赔偿义务，人保财险谷城支公司应将该费用直接支付给大峪桥造纸厂。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初3935号民事判决第二、三项，即“谷城县大峪桥造纸厂赔偿ＸＸ1000元；中国人民财产保险股份有限公司谷城县支公司支付谷城县大峪桥造纸厂垫付的费用42109元”；
二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初3935号民事判决第四项，即“驳回ＸＸ的其他诉讼请求”；
三、变更湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初3935号民事判决第一项为：“中国人民财产保险股份有限公司谷城县支公司赔偿ＸＸ24887.05元”；
四、驳回ＸＸ对肖家厚的诉讼请求；
五、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
以上应付款项应于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2966元，减半收取计1483元，由ＸＸ负担900元，谷城县大峪桥造纸厂负担583元。二审案件受理费954元，由中国人民财产保险股份有限公司谷城县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢鸣
审判员 李君
审判员 张剑
二〇一七年四月二十一日
书记员 奚悦