广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16305号
上诉人（原审原告）：茂名市茂南天德广告部，住所地广东省茂名市茂南开发区。
经营者：黎胡水。
委托诉讼代理人：陈丽虹，广东海日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈萍，该部员工。
被上诉人（原审被告）：广州TCL电器销售有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：谢帆，总经理。
委托诉讼代理人：郑晓莹，广东联睿律师事务所律师。
上诉人茂名市茂南天德广告部（以下简称天德广告部）因与被上诉人广州TCL电器销售有限公司（以下简称TCL公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人天德广告部上诉请求：1.撤销一审判决，判令TCL公司支付拖欠的广告工程、物料费用共计320734.1元及逾期利息给天德广告部(逾期利息按银行同期贷款利率自2014年8月起计至还清之日止)；2.一审、二审诉讼费由TCL公司承担。事实和理由：1.TCL公司提供的《对账单》是虚假伪造不真实的，不能证明其已付清全部欠款的事实，更不能如实反映双方的往来账目。天德广告部从来没有对该《对账单》盖章和签名确认，因为对账单里面的账目与事实完全不相符，天德广告部不可能同意在上面盖章签名，否则后来也不会有TCL公司的各位领导与天德广告部在邮件、电话里的多次谈判。2.天德广告部提供的邮件是以公证保全的形式提交，邮件的内容真实反映TCL公司尚欠天德广告部的广告费。从邮件的时间显示，天德广告部与TCL公司从2014年12月至2015年10月就开始核对、谈判2012年至2014年8月份未结清的广告费用，谈判的时间长达一年，TCL公司参与谈判的员工有胡某、彭某、张某经理、牛某经理、车某、李某等六人，一审法院认为这只是双方工作人员进行的对账，天德广告部没有证据证明上述人的行为已经取得TCL公司的授权，这是没有任何依据的。TCL公司庭审都已经自认，以前双方之间的业务来往均是以邮件、QQ、电话的方式沟通，一直以来这些业务的沟通均是TCL公司的员工在进行，但TCL公司对这四年的所有承揽行为都认可，为何可以单独认为这六个员工与天德广告部多次的谈判、磋商不是公司的行为，虽然是以员工个人的名义进行的谈判，但这些邮件的地址是TCL公司独有的邮箱地址，也明显构成表见代理，因为一直以来双方之间的业务沟通均是与这些员工进行，多年的交易习惯足以使天德广告部相信上述六位员工具有代理权，所有的谈判是代表公司进行，其所有行为的法律后果应当由TCL公司承担。另外由邮件的内容显示，广告费是“遗留费用(所有已经入账和未入账一起)”，说明TCL公司内部自2014年7月31日开始整顿后所遗留的费用问题，这些广告费有些入账，有些不入账，不入账的原因是因为TCL公司每月的广告费是根据其产品销售量来决定当月的广告费数额，如果当月的广告费超出限额的则无法入账，尚未入账的费用就累积到以后支付，本案的广告费就是这样常年累积下来。综上，天德广告部提供的邮件是以公证保全的形式提交，邮件的内容己真实反映TCL公司尚欠天德广告部的广告费是320734.1元。
被上诉人TCL公司辩称：1.关于诉讼请求，天德广告部与TCL公司已就2014年7月份之前的对账确认，如果双方有另外的订单，那么双方员工应有授权，在没有其他新的对账的情况下，双方应就之前合同约定的形式进行对账确认。2.关于鉴定申请，首先我方确认对账单的签署都是真实的，且超出时效，不同意鉴定申请。无论陈萍签名是否真实，对账单上有天德广告部盖章确认，对外是由盖章来确认；3.提交对账单原件，4.一审时天德广告部认为对账单之所以存在是因为TCL公司有OA系统，假设是真实的，那么TCL每月就应该有一份天德广告部认为的假对账单，但天德广告部没有提交证据进行证明。
天德广告部向一审法院起诉请求：1.TCL公司向天德广告部支付广告工程、物料费用共计320734.10元及逾期利息（按银行同期贷款利率自2014年8月起计至还清之日止）；2.TCL公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：天德广告部是经工商部门核准的个体户，其经营范围为广告制作。2016年3月22日，天德广告部以其与TCL公司长期存在广告材料制作的承揽合同关系，截止2014年7月31日，TCL公司尚拖欠其广告工程、物料费用为由，提起承揽合同纠纷诉讼。
2016年5月17日开庭审理案件。天德广告部提交证据如下：一、营业执照及经营者身份证复印件，以证明天德广告部的主体资格；二、公证书（2295号）证明：1.2014年6月30日收到TCL茂名分部的市场部主管李某发给天德广告部的邮件，该邮件有三个附件；2.邮件附件1证明关于2012年4月至2014年6月期间天德广告部与TCL公司之间的往来对账单，且该对账单已经TCL茂名分部的市场部经理何某及李某核对确认，作为TCL公司员工的何某及李某在该往来对账单核对确认两部分内容，一是确认制作金额，一是确认已支付给TCL公司且开发票的金额；该全年总表显示天德广告部实际制作的物料金额885441.1元，TCL公司已支付392004元，剩余493437.1元未付；3.邮件附件2和附件3证明2013年、2014年的预算均是通过天德广告部每月预算发给TCL公司茂名分部核对确认后再发给天德广告部制作，天德广告部每月实际制作的物料按照附件2和附件3的预算进行制作；三、公证书（1990号），证明2015年9月8日收到TCL公司茂名分部员工车某发给天德广告部的邮件，该邮件的内容证明TCL公司茂名分部的员工胡某已与TCL公司的财务张某及市场部经理牛某经理确认截至2014年7月，TCL公司、天德广告部未结算广告费总额为493437.1元，双方同意按照六五折折算为320734.10元。
在天德广告部（2016）粤茂油城第1990号《公证书》中显示：一、打开计算机，点击浏览器，打印显示的页面……五、点击进入天德广告QQ邮箱首页主界面左侧的收件箱项目……点击确定跳转到第“5页”……七、在该页面中部找到两个显示为：发件人：车某，主题：FW：副本天德广告往来，时间：2015/09/08；发件人：车某，主题：FW：茂名天德的广告费，时间：2015/09/08。
在FW：副本天德广告往来中含附件一个“副本天德广告往来（李某核对）及转发的邮件，其中载明“发件人：胡某，发送时间：2014-12-1114:07:34，收件人：张某经理，抄送：牛某，主题：FW：副本天德广告往来。张经理：牛经理：经过与天德广告部核对以及谈判等等一些列手段，现在广告商同意按照65%折给予结算遗留费用（所有已经入账和未入账一起），请两位领导给予建议和安排人对接广告商处理遗留费用！茂名分部，一、截止2014年7月31日TCL公司与天德广告部未结算总金额493437.10元，经双方协商一致，同意按原工程结算价格的65%折进行结算，实际结算金额320734.10元”。另在“副本天德广告往来（李某核对）.xls”中，备注栏有“何某已核对确认”和“已发松核对了”等注明字样。
TCL公司对天德广告部证据的质证意见：对证据一无异议；对证据二不予认可。天德广告部称TCL茂名分部的市场部经理李某发给天德广告部的邮件，在公证的内容里，无法通过该qq邮箱确认其为李某本人的，TCL公司员工都有内部专有的邮箱。邮件附件1中的对账单天德广告部、TCL公司已经有书面的对账单确认过，故无法确认该证据的真实性及来源合法性，对于附件2和附件3，根据双方的交易习惯，天德广告部经TCL公司确认过的广告单做完后，由天德广告部持预算单、合同及发票向TCL公司主张款项，且2013年、2014年天德广告部、TCL公司之间交易的金额已经实际对账且实际支付；对证据三有异议，TCL公司无法确认邮件的真实性。
TCL公司提交证据如下：一、2013年12月天德广告部向TCL公司申请广告费的材料（广东增值税专用发票、2013年12月5日合同、预算表、原告制作广告图片）；二、2014年1月天德广告部向TCL公司申请广告费的材料（广东增值税专用发票、2014年1月3日合同、预算表、天德广告部制作广告图片），证据一、二以证明根据双方的交易习惯，天德广告部如申请广告费应提交的材料，TCL公司在收到天德广告部提交的这些材料后在公司内部通过付款流程，再支付款项给天德广告部；三、对账单及2014年12月2日银行承兑汇票证明：1.天德广告部、TCL公司已就2011年至2014年交易的金额进行确认，截至2014年7月TCL公司应付天德广告部的金额为41045.68元；2.双方约定所有往来数据以签字确认的对账单为准；3.截至2014年12月2日TCL公司以承兑汇票的形式支付了50000元给天德广告部，TCL公司已全额支付双方交易款项。
在TCL公司提交证据中显示如下事实：1.2013年12月5日和2014年1月3日，天德广告部、TCL公司签订分别《合同》二份，约定由TCL公司委托天德广告部加工制作灯布，双方就灯布面积和价格等。合同并未订明验收结算等条款。另TCL公司作为甲方盖章并由“李某”签字确认。2.天德广告部、TCL公司签订《TCL公司广告商往来对账单》，该对账单截止对账日2014年7月30日，对账单载明“上月末广告费余额46045.68元，本月广告制作余额15000元，本月付款金额2000元，月末余额41045.68元”“客户声明：我公司已经收悉贵司提供的‘广告商往来对账单’，已经详细阅读并理解贵司的上述声明，我公司承诺，将于收到本对账单次日仔细核对广告费数据，在规定时间内及时传真并将原件交贵公司相关人员带回。双方承诺：双方往来数据以双方签订确认的对账单为准。对账单以外的任何书面与口头承诺行为均视同作弊，为无效行为，一律不予承认”。在对账单的广告商签章处盖有天德广告部印章及经办人的签字确认。3.2014年12月2日，TCL公司以承兑汇票的形式向天德广告部支付50000元。
天德广告部对TCL公司证据的质证意见：对证据一、二中发票的真实性无异议，天德广告部也有收到，但该金额不是天德广告部实际制作的物料费的金额，具体以TCL公司在全年总表中确认的金额为准；2013年12月5日合同是TCL公司内部系统所挂的OA需要的，不是天德广告部真实意思表示，天德广告部实际与TCL公司不是按照该合同履行的；预算表不是真实预算的，天德广告部提供的公证书中的预算才是真实的；证据三中对账单是TCL公司内部的审批流程所作的，内容是TCL公司员工向其广州总公司申请的预算而已，实际制作的金额不是以此为准，且对账单的日期是2014年7月31日，若该证据真实，天德广告部就不会再收到7月31日TCL公司发邮件进行对账。该对账单金额天德广告部不予确认，也没有在“相符”与“不相符”一栏进行选择。对承兑汇票的真实性予以确认。
诉讼中，天德广告部、TCL公司对双方存在承揽合同关系的事实没有异议，但对交易习惯以及天德广告部主张的结算款项存在异议。就双方的交易习惯及结算方式，天德广告部认为：有两个流程，一个是实际履行的流程，按月进行，天德广告部发邮件或qq进行排版发给TCL公司分部的员工何某或李某，TCL公司确认后发给天德广告部做，做好后送到TCL公司商场或店面，每月天德广告部做一个结算即预算表通过邮件发给何某或李某等其回复，TCL公司对天德广告部的结算金额从未有任何异议，之后天德广告部按何某或李某的要求开具非实际结算金额的发票给TCL公司；另一个是TCL公司内部的流程，TCL公司每月要求天德广告部在他们合同上盖章，合同内容与天德广告部实际履行是不一致的，还要求天德广告部按照其合同的金额提供预算表。之所以存在两种不同的流程，就是因为TCL公司每月的广告预算费与其实际要求天德广告部制作的费用不一致，但TCL公司的报账只能按照预算进行，所以才要求天德广告部配合他们制作相关资料进行报账。TCL公司回应称：天德广告部称的预算表是实际存在的，TCL公司茂名分部的员工是谁在进行该操作，TCL公司不清楚，TCL公司是根据预算进行下单，天德广告部根据我方要求进行制作，之后根据预算表、双方确认的合同及当月实际发生的金额、开具的发票向我方请款，故双方真实交易是这样的，TCL公司提交的证据显示双方是按照实际发生的金额支付广告费用的。
另TCL公司认为：双方之间的意思表示是以公司的形式体现，对账单、预算表及合同均是双方确认盖章的，双方无论对交易金额、交易款项的确认均是以公司的意思为准，不是以公司个别员工的意思为准；TCL公司提交的证据显示天德广告部、TCL公司之间交易的整个流程，且双方对截止2014年7月份，双方发生的所有交易均以书面的形式予以确认，天德广告部主张TCL公司提交的对账单不是天德广告部的真实意思表示，但其未提交相应的证据证明；在合同关系中，如果有合同，要遵照合同的约定，在双方无合同或书面证据的前提下才根据双方之间往来的邮件等客观证据证明来往的事实，在本案中，双方之间交易的事实和款项都有书面的证据且有盖章，应认定为双方公司主体之间的真实意思表示。天德广告部表示：TCL公司提交的往来对账单是2011年至2014年的，虽有天德广告部的盖章，但天德广告部不予确认，也未签名确认，双方之间邮件中总表确认双方实际确认过的金额，且显示双方就结算金额进行过磋商，对账是以总表为准，而不是以TCL公司提交的对账单为准；至于TCL公司称公司员工行为不能代表公司意志，但TCL公司员工的行为都是以公司名义进行的，实质上是公司的行为，TCL公司员工与我方确认的金额及磋商的意见是真实有效的，我方证据足以证明双方之间存在尚未结算的广告费金额，TCL公司应按照其所确认的金额支付广告费给天德广告部。
一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。天德广告部、TCL公司对由天德广告部为TCL公司制作广告及广告牌的事实不持异议，对该事实予以认定。现天德广告部以TCL公司拖欠款项的事实为由要求支付广告工程、物料费费用的诉讼请求，TCL公司否认拖欠天德广告部的款项。就天德广告部、TCL公司的诉辩及举证，评析如下：
《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，天德广告部就其主张TCL公司拖欠其广告工程、物料费费用的事实负有举证证明的责任；TCL公司则应就其否认拖欠天德广告部款项的辩解提交反驳证据的责任。
一、关于天德广告部的举证及认定。天德广告部通过举证证明天德广告部、TCL公司通过邮件对双方往来款项进行对账的事实，以证明其要求TCL公司支付拖欠款项的诉讼请求。天德广告部提交的邮件是以保全证据公证的形式提交，从邮件的内容显示，是天德广告部的工作人员与TCL公司的工作人员就截止2014年7月31日双方往来结算的事实。虽然TCL公司以邮件地址以及其员工身份无法确认为由提出异议，但没有提交相应的证据予以反驳，故对该证据所载事实予以确认。另从以上的邮件来往显示，双方之间均是由其工作人员进行对账以及磋商，并没有以公司名义盖章予以确认。二、关于TCL公司的举证及认定。TCL公司否认拖欠天德广告部款项并提交相应的反驳证据，天德广告部对TCL公司证据的真实性不持异议。在TCL公司提交的证据显示交易的整个流程，且在TCL公司提交的《对账单》中，列明双方截止对账日为2014年7月30日和“上月末广告费余额46045.68元，本月广告制作余额15000元，本月付款金额2000元，月末余额41045.68元”，该对账单由双方当事人盖章予以确认。此外，TCL公司提交的付款凭证显示其向天德广告部支付50000元，以证明双方对账之后，其已经还清全部欠款的事实。虽然天德广告部强调《对账单》并不真实，但其亦未能提交相应的证据予以反驳，且天德广告部作为具有民事权利能力和民事行为能力的主体，知道或应当知道其在《对账单》上加盖印章的法律后果。故对该证据所载事实予以确认。三、关于双方证据采信及认定。就双方结算的事实各自进行了举证，在天德广告部的举证中，其是以双方工作人员通过邮件方式进行对账的事实。而在TCL公司的举证中，则是由双方通过出具《对账单》并加盖印章予以确认的形式进行对账的事实。据此，TCL公司证据的证明力大于天德广告部证据的证明力。
虽然天德广告部以其提交的证据证明在《对账单》之后，TCL公司员工仍与天德广告部发邮件进行对账的事实来强调《对账单》不真实。但由于天德广告部、TCL公司没有约定结算的方式和时间，以及指定或授权具体的工作人员核对往来账目，故天德广告部虽然证明双方工作人员进行对账的事实，但其不能证明TCL公司工作人员的行为已经取得TCL公司授权，更何况在《对账单》上天德广告部确认并承诺“双方往来数据以双方签订确认的对账单为准。对账单以外的任何书面与口头承诺行为均视同作弊，为无效行为，一律不予承认”。
综上所述，天德广告部的举证不能证明其主张的事实，依法承担举证不能的法律后果，其要求TCL公司支付广告工程、物料费用320734.10元及利息的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定，作出如下判决：驳回天德广告部的诉讼请求。本案受理费6111元，由天德广告部负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
在2017年1月11日的二审庭询中，天德广告部向本院提交《司法鉴定申请书》，认为TCL公司提供的《广告商往来对账单》中“陈萍”的签名不是陈萍本人的真实签名，同时TCL公司在该对账单中的盖章不真实，该盖章与其在《合同》中盖章不一致，因此，为了查清TCL公司提供的《广告商往来对账单》是否真实合法，申请事项为：l.鉴定TCL公司提供《广告商往来对账单》中“陈萍”签名笔迹的真实性；2.鉴定TCL公司提供《广告商往来对账单》中“TCL公司”的印章与TCL公司提供《合同》中“TCL公司”的印章是否一致。
在2017年1月11日的二审庭询中，天德广告部向本院提交广东省茂名市油城公证处（2016）粤茂油城第6629号《公证书》，对陈萍持有的华为白色触屏手机装有广东移动4G手机卡（19140000080009835273）号码139××××1829手机的微信群聊内容，作出保全公证。TCL公司认为已经超出举证期限，不是新证据。
本院认为，本案为承揽合同纠纷。天德广告部、TCL公司没有事先书面约定结算的方式和时间，以及指定或授权具体的工作人员核对往来账目。
天德广告部提交的证据是以保全证据公证的电子邮件。从邮件内容显示，是天德广告部的工作人员与TCL公司的工作人员就截止2014年7月31日双方往来结算的事实。虽然TCL公司以邮件地址以及其员工身份无法确认为由提出异议，但没有提交相应的证据予以反驳，一审法院对该证据所载事实予以确认，并无不当。从邮件来往显示，双方之间均是由其工作人员进行对账以及磋商，并没有以天德广告部、TCL公司的名义盖章确认。
TCL公司提交的证据证实，双方交易的整个流程；其中《广告商往来对账单》中列明双方截止对账日为2014年7月30日和“上月末广告费余额46045.68元，本月广告制作余额15000元，本月付款金额2000元，月末余额41045.68元”，该对账单由双方当事人盖章确认。TCL公司提交的付款凭证显示其向天德广告部支付50000元，以证明双方对账之后已经还清全部欠款的事实。天德广告部在一审诉讼中对TCL公司提交的证据真实性没有提出异议，只是认为结算应以电子邮件中的总表为准，《广告商往来对账单》是TCL公司内部的审批流程所作的，内容是TCL公司员工向其广州总公司申请的预算而已，实际制作的金额不是以此为准，且《广告商往来对账单》的日期是2014年7月31日，若该证据真实，天德广告部就不会再收到7月31日TCL公司发邮件进行对账，天德广告部对《广告商往来对账单》的金额不予确认。
综上，一审法院认定TCL公司证据的证明力大于天德广告部证据的证明力，即以TCL公司提交的证据《广告商往来对账单》以及付款凭证，作为认定双方已经结清款项的依据，并无不当，本院予以确认。
在2017年1月11日的二审庭询中，天德广告部向本院提交广东省茂名市油城公证处（2016）粤茂油城第6629号《公证书》，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条规定的新证据。且天德广告部的在一审中的举证及二审时提交的广东省茂名市油城公证处（2016）粤茂油城第6629号《公证书》，结合《司法鉴定申请书》的待证事实，不能证明其主张的事实，故其要求TCL公司支付广告工程、物料费用共计320734.10元及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人茂名市茂南天德广告部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6530元，由上诉人茂名市茂南天德广告部负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁阳开
审判员 谢国雄
审判员 茹艳飞
二〇一七年三月二十七日
书记员 谢东兴