广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2134号上诉人（原审被告）：黄国洲，男，汉族，住清远市清城区。委托代理人：毛福清，广东汇棋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶卫东，男，汉族，住清远市清城区。原审被告：孔凡全，男，汉族，住重庆市合川市。上诉人黄国洲因与被上诉人叶卫东、原审被告孔凡全合伙协议纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理�本案现已审理终结。黄国洲上诉请求：一、依法撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初577号民事判决的第一、二项；二、改判驳回叶卫东的诉讼请求；三、本案诉讼费由叶卫东承担。事实与理由：一、涉案款项300000元是对案外人何月梅与孔凡全签订的《贵广高铁砼拌合站砂石料运输协议书》（以下简称“运输协议书”）项目的出资或者投入，而非对《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》（以下简称“管理协议”）项目的出资或者投入。(2013)清新法浸民初字第60号案件、(2013)清城法民初字第2527号案件，以及(2016)粤1802民初577号案件中的《借据》300000元均属于同一证据、同一笔款项。(2013)清新法浸民初字第60号民事判决已查明“叶卫东与孔凡全是合伙股东，孔凡全与何月梅签订有砂石运输协议。该款项是叶卫东、孔凡全为了履行其与何�梅签订的《贵广高铁砼拌合站砂石料运输协议书》而支付的运输费预付款项”。黄国洲并非运输协议书的当事人、合伙人或者股东，而是以见证人的身份在《借据》上签名见证。叶卫东也并未将黄国洲列为该案件当事人。而叶卫东提供同一张借据、以同一笔款项，多次向法院主张不同或者相同的法律关系，但该同一笔款项己经被发生法律效力的裁判文书确认是对运输协议书项目的出资或者投入，而非对本案管理协议项目的出资或者投入。因此，涉案300000元款项与黄国洲毫无关系。二、黄国洲与叶卫东等人签订的管理协议不具有法律效力。管理协议约定内容明显缺乏认定合伙关系的有效核心条款。且管理协议签订后，黄国洲、叶卫东与孔凡全都没有对该项目提供任何资金、实物，或者提供技术性劳务。虽有“参与盈余分配”的约定，但实际上是变相的空壳公司或协�。因此，该管理协议违反《民法通则》第二十一条的强制性规定，依法应认定为无效协议。一审判决认定涉案当事人属于合伙关系，并判决黄国洲承担责任，明显缺乏法律依据。另外，叶卫东一审的起诉理由进一步说明涉案合伙协议无效或者在2011年1月28日被永远的终止了。因此，一审依据无效的管理协议判决解除叶卫东与黄国洲、孔凡全签订的管理协议，明显适用法律错误。三、一审判决认定“双方合伙期间的收入为0元，支出为300000元，收支相抵为亏损300000元”的事实错误，缺乏证据佐证，依法应予以纠正。根据《民法通则》第三十二条的规定，本案缺乏证据佐证涉案的300000元属于“合伙人”统一管理和使用的事实。叶卫东在各案中主张不同的法律关系，均被法院判决驳回。而在本案中，叶卫东反言诉称“合伙亏损”并主张上诉人承担责任，不仅滥用诉讼权利，�行为涉嫌虚假诉讼，也明显违反了“禁止反言”的法定原则，依法应当不予以采信。一审法院在黄国洲不同意清算的情况下，就依据当事人提交的证据来认定双方合伙经营期间收支情况，明显违反证据原则。《贵广高铁(都匀至洛香段沙石运输项目财务报告清单》未有黄国洲签名确认且孔凡全的签名是否真实也不清楚，不具有真实性；未经鉴定部门作出审核鉴定意见，不具有合法性。同时涉案款项与本案不具有关联性。因此，一审法院依据不具有证据效力的材料所作出的认定明显错误。综上所述，本案属于重复诉讼，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。叶卫东辩称，不同意黄国洲的上诉意见。孔凡全未作答辩。叶卫东向一审法院起诉请求：1、解除叶卫东与黄国洲、孔凡全签订的《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》；2、黄国洲向叶卫东返还垫付的合伙亏损共计262869.60元；3、孔凡全向叶卫东返还垫付的合伙亏损共计169637.60元；4、本案诉讼费用由黄国洲、孔凡全承担。一审法院认定事实：2011年1月15日，叶卫东、孔凡全、黄国洲三人签订《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》，就工资待遇、财务管理、业务开支、利益分红、风险承担及工作安排进行了明确约定，其中利益分红约定：按纯利润叶卫东占40%，黄国洲占30%，孔凡全占30%；风险承担约定：按利润比例承担风险及利润；人员分工约定：叶卫东为总代表，负责整个运输工程的财务会记账目出入的收支工作，业务上对内、对外的一切事宜。孔凡全负责审核财务状况的收支情况。黄国洲负责监管所有事务。协议底部股权人处有叶卫东、孔凡全、黄国洲签名，旁�还有广州市二湮灵仙清凉水开发有限公司清新观音山旅游开发分公司合同专用章。叶卫东认为上述合同签订后，其与孔凡全已将出资300000元（其中叶卫东出资250000元，孔凡全出资50000元）交付给了承运人何月梅，但上述款项投入后已全部亏损，为此，叶卫东向一审法院提交了一份《借据》及清远市清新区人民法院（2013）清新法浸民初字第60号民事判决书。根据已生效的清远市清新区人民法院（2013）清新法浸民初字第60号民事判决书查明的事实，《借据》收款人为何月梅，载明：今收到叶卫东、孔凡全交来用于贵广高铁（都匀至洛香段本月17日到场）的20台沙石运输项目车辆的油、路费的费用共300000元（具体15日孔从建行划50000元，叶支付现金50000元，16日叶从农信社划200000元），此款定于月底前归还。黄国洲作为见证人在借据的左下方签名并加注：上述款项从运费中扣除。案外人何月梅的朋友陈某也在该借据的右下方签名并加注：若没发生合同中运费，上述叁拾万元款项不属收款人偿还。之后，借据由叶卫东收执，案外人何月梅在借据上签名后，何月梅请了部分车辆去贵州，叶卫东也跟随车队去了贵州。在（2013）清新法浸民初字第60号案件中，何月梅申请了证人陈某出庭作证，主要内容如下：“1、我是何月梅的朋友，是帮她开车的，孔凡全的哥哥文江在贵州工作，他说有很多砂石运输，叫我们去运，当时约定孔凡全支付运费，由何月梅支付给我们；2、我作为何月梅的见证人在《借据》上写了“若没有发生合同中运费，上述叁拾万元款项不属收款人偿还”，该合同是指孔凡全与何月新签订的沙石运输合同，因何月梅最后收到钱的时间是17日，我就把下面的时间改成18日。《借据》中的“上述的款项从运费中扣除”，是孔凡全的代�律师黄国洲写的；3、叶卫东与孔凡全是合作股东，孔凡全与何月新签订有沙石运输协议，我方只是赚取运费，何月梅的车队是2011年1月17日下午5点后出发去贵州的。”此外，叶卫东在诉讼中还向一审法院提交一份贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目财务报告清单，该清单注明：共投入350000元（其中2011年1月16日叶卫东投入250000元，2011年1月16日孔凡全投入50000元，2013年1月18日叶卫东投入50000元），共支出315032元（其中借款利息支出299250元，交通费支出500元，业务费支出800元，诉讼费5482元，律师费9000元），已还借款利息35518元，总亏损629514元，应按比例负担亏损，其中叶按40%负担为251805.60元，孔按30%负担为188854.20元，黄按30%负担为188854.20元。该清单底部有股东叶卫东及孔凡全签名。但黄国洲在诉讼中不确认上述证据。另查明，叶卫东�以合伙纠纷为由向一审法院起诉黄国洲及何月梅、孔凡全，在该案中，叶卫东主张黄国洲偿还欠款192004.20元及利息。一审法院于2014年11月11日依法作出（2013）清城法民初字第2527号民事判决，判决书认定叶卫东与黄国洲、孔凡全为合伙关系，叶卫东及孔凡全共投入300000元款项，因合伙体未结算，盈亏与否不清楚，一审法院以叶卫东依据不足驳回其诉讼请求。一审法院认为：本案争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉；2、合伙盈亏如何确定及分担。第一个问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。要构成重复起诉，必须同时满足上述三个条件，本案中，虽然本案当事人与（2013）清城法民初字第2527号案件当事人相同，但是本案与（2013）清城法民初字第2527号的诉讼标的及诉讼请求均不相同，叶卫东在（2013）清城法民初字第2527号要求黄国洲偿还欠款及利息，在本案中叶卫东主张解除《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》并要求清算，各合伙人以清算结果按比例承担损失，因此不存在本案的诉讼请求否定前诉裁判结果的情形，本案不属于重复起诉。第二个问题。一审法院在（2013）清城法民初字第2527号民事判决书中已认定叶卫东与黄国洲、孔凡全为合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。……”及第48条“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对合伙及经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定的债务比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；……。”规定，本案双方当事人签订的《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》已明确约定了按利润比例承担风险（其中叶卫东占40%，黄国洲占30%，孔凡全占30%），因此合同当事人应当按约定的比例承担合伙体亏损。对于合伙期间的收支问题，虽然叶卫东提交了一份《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目财务报告清单》，但《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目财务报告清单》无黄国洲签名确认，孔凡全的签名是否真实也不清楚，因此，该份《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目财务报告清单》不能作为认定合伙的盈亏的证据。诉讼中，一审法院征求双方当事人意见是否进行清算，黄国洲不同意清算，因此，一审法院只能依据当事人提交的证据来认定双方合伙经营期间收支情况。支出方面：一审法院在（2013）清城法民初字第2527号民事判决书中已认定叶卫东及孔凡全共投入300000元款项，该款应当作为合伙支出。至于叶卫东提出的借款、业务费、交通费、诉讼费、律师费等费用，一审法院认为，叶卫东无证据证明叶卫东向他人借款是全体合伙人一致同意下向他人所借的款项，因此，借款及其产生的利息与本案合伙纠纷无关，至于业务费、交通费、诉讼费、律师费等费用，上述费用均不是用于合伙经营产生的费用，也不应当作为合伙支出。收入方面：双方均未提交证据证明存在收入。综上，一审法院认定双方合伙期间的收入为0元，支出为300000元，收支相抵为亏损300000元。按照叶卫东占40%，黄国洲占30%，孔凡全占30%比例承担合伙亏损，叶卫东应负担120000元，黄国洲应负担90000元，孔凡全应负担90000元（扣减孔凡全支出的投资款50000元，实际应负担40000元），上述款项黄国洲、孔凡全应当支付给叶卫东。叶卫东主张黄国洲向其返还垫付的合伙亏损共计262869.60元，孔凡全向其返还垫付的合伙亏损共计169637.60元，一审法院予以部分支持。对于叶�东要求解除与黄国洲、孔凡全签订的《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》的诉讼请求，由于叶卫东在本案中主张对合伙进行清算，双方签订的《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》实际已无法履行，因此，叶卫东要求解除与黄国洲、孔凡全签订的《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、解除叶卫东与黄国洲、孔凡全签订的《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》；二、黄国洲在判决生效之日起五日内向叶卫东支付欠款90000元；三、孔凡全在判决生效之日起五日内向叶卫东支付欠款40000元；四、驳回叶卫东的其他诉讼请求。案件受理费7788元，由叶卫东负担860元，由黄国洲、孔凡全负担6928元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二�争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：一、本案是否属于重复诉讼。二、黄国洲是否应承担合伙亏损90000元。关于本案是否属于重复诉讼的问题。叶卫东基于与黄国洲、孔凡全三人之间的合伙协议以及合伙亏损的事由向法院提起诉讼，要求解除三方签订的《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经�管理协议》，并由黄国洲和孔凡全分别承担相应的合伙亏损责任。经审查，本案的诉讼请求与（2013）清城法民初字第2527号案件的诉讼请求并不相同，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定。因此，本案不属于重复诉讼。关于黄国洲是否应承担合伙亏损90000元的问题。首先，涉案的《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》所约定的内容符合个人合伙协议的基本要素，能够反映出各方的真实意思表示，未�反法律规定，且签订各方主体适格，应为合法有效协议。因此，对黄国洲认为该管理协议无效的上诉意见，本院不予采纳。协议签订各方应按照约定履行相应的义务。其次，虽然《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》中没有明确合伙各方的出资比例，但有约定各股东按利润比例承担风险。又根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，本案合伙经营的亏损额应当按照管理协议第五条约定的利益分红“叶卫东占40%，黄国�占30%，孔凡全占30%”的比例承担。根据已生效的（2013）清新法浸民初字第60号民事判决查明的事实，叶卫东与孔凡全确有支付300000元款项给案外人何月梅用于贵州高铁砂石运输的路费和油费。该笔费用的支出属于《贵广高铁（都匀至洛香段沙石运输项目经营管理协议》中所约定的项目费用，且黄国洲亦在相关凭据上签名，故一审法院据此来认定合伙期间的支出情况并无不当，本院予以确认。由于双方当事人均未提交证据证明合伙期间的收入状况以及造成损失的过错程度，故根据管理协议所约定的比例，黄国洲应当承担的合伙损失额为90000元。综上所述，黄国洲的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上�，维持原判。二审案件受理费2050元，由黄国洲负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一七年十一月十四日法官助理 黄 敏书 记 员 钟婉超附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。