吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第138号
上诉人（原审被告）：吴宪存，现住吉林省延吉市。
委托代理人：吴宪东（系吴宪存胞弟），现住延吉市。
被上诉人（原审原告）：高胜文，户籍所在地安徽省巢湖市，现住吉林省延吉市。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐大宝，户籍所在地安徽省巢湖市，现住吉林省延吉市。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边恒宇房地产开发有限公司，住所吉林省延吉市公园路58-7号。
法定代表人：苗颖坤，总经理。
委托代理人：窦强。
上诉人吴宪存因与被上诉人高胜文、唐大宝、延�恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2013）延民初字第2022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
高胜文、唐大宝一审诉称：2012年10月19日，原告与被告吴宪存签订《建筑工程施工承包合同》，约定：由原告为被告承包的位于延吉监狱北侧的“水岸帝景”小区内地下车库施工，承包范围为土建工程施工、木工、钢筋、砼、抹灰（不包括混凝土结构以外的部分）等；承包方式为清包工，即被告吴宪存提供全部施工材料及机械设备，原告提供劳务，合同价款为360元／平方米，付款方式为全部以现金方式支付；工人进场支付3万元生活费后按工程进度支付80%人工费，余款于工程结束半个月内付清：工期为2012年8月15日至同年11月15日；如因材料和被告原因造成停工给原告带来一切人工费损失由被告吴宪存负责。合同签订后，原告按合同约定施工，但在施工过程中，被告未按合同给付劳务费，且于2012年8月24日至同年9月6日期间，被告吴宪存未能及时提供施工材料影响原告施工，造成原告支付误工工资247120元。故诉至法院要求，要求二被告立即支付拖欠工程款603655元及误工损失247120元，并支付相应的利息（从2012年11月15日起按中国人民银行逾期贷款利率计算至给付之日止），共计850775元。庭审中，原告变更诉讼请求为：要求二被告立即支付拖欠工程款587203.4元及误工损失247120元及利息，按照合同约定支付违约金17万元（合同总价款170万元的10%），并从2012年11月15日起至给付之日止，按中国人民银行逾期贷款利率支付利息；二被告互负连带责任。
吴宪存一审辩称：对2012年10月19日签订《建筑工�施工承包合同》事实部分没有异议，但二原告提出的2012年8月24日至同年9月6日之间停工是在与被告签订合同之前发生的事情，与被告无关；且被告已超额支付原告人工费，被告不欠二原告工程款及误工损失。综上，请求法院驳回二原告的诉讼请求。
恒宇公司一审辩称：原告与被告恒宇公司没有签订任何合同，被告恒宇公司与被告吴宪存签订工程施工合同，原告系被告雇佣的人员；且被告吴宪存承包的工程至今未完工，双方也没有进行结算，故不存在拖欠原告工程款一事。二原告与被告恒宇公司之间不存在法律关系，应当驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：延吉市“水岸帝景”小区工程是由被告恒宇公司开发的项目，被告吴宪存借用延边晨星建筑安装有限公司第五项目部的名义与被告恒宇公司签订工程施工合同，对“水岸帝景”小区进行施工。2012年10月19日，二原告与被告吴宪存签订《建筑工程施工承包合同》，双方约定：“1.工程名称：为水岸帝景小区内地下车库；2.工程地点：延吉监狱北侧；3.工程内容：‘水岸帝景’小区内地下人防车库工程土建施工；4.承包范围：土建工程施工、木工、钢筋、砼、抹灰（其中不包括混凝土结构以上工程、防水、楼梯扶手、刮大白、涂料、装饰）；5.质量标准：合格工程；6.合同价款：工程人工费造价为360元／㎡（按建筑面积计算）；7.结算方式：以全额现金人民币支付，工人进场地支付生活费3万元，后按工程形象进度百分之八十付款，剩余百分之二十土建工程结束后半个月内付清，图纸以外（零工）按实际发生工程量签证计算付款；8.合同工期：2012年8月15日至2012年11月15日……以上的各项条款（除不可抗拒因素外）如有违约包赔对方的经济损失，并支付合同总价的百分之十违约金，如有争议协商解决或由当地劳动仲裁或法院裁决”。同日，双方又签订《补充协议》，约定：“2012年10月19日人工费30万元，北区剪力墙结束20万元，顶板结束20万元，半个月内付人工费40万元，剩余一个月内付清。如不按以上付款，按原合同执行。人工费承担两个地下车库，地下车库最后给付，地下车库每个13万元”。合同签订后，二原告按合同约定带劳务人员进行施工，但被告未按时支付人工费。2012年11月29日，被告吴宪存出具《地下停车场人工费保证书》，保证于2012年11月29日支付原告人工费20万元，于同年12月1日支付人工费30万元，于12月10日支付人工费10万元，于12月20日支付人工费40万元。2013年1月29日，原告高胜文与被告吴宪存签订《水岸帝景小区地下车库施工承包补充协议》，约定：被告吴宪存于2013年2月3日前支付原告人工费20万元，�水岸帝景”小区地下车库未完工程于2013年4月1日至同年4月15日期间开工，并继续按照原合同履行。同年1月31日，原告高胜文与被告吴宪存的弟弟吴宪东在延吉市督察局、延吉市劳动保障监察大队的监督下，制定《保证书》，其内容为：“延吉市参花街水岸帝景工地高胜文等25人施工地下车库，吴宪东拖欠高胜文等25人的工资50余万元，现因工程没完工无法结算先预支人工费人民币19万元，由高胜文（×××）领取回家发放给其他农民工（因此出现的一切后果由高胜文自行负责），剩余款项待工程结束后再行结算，并一次性付清”。截止到2013年1月31日，被告吴宪存共支付二原告人工费115万元。2014年4月，二原告未继续施工“水岸帝景”小区地下车库未完工程。另查，延吉市“水岸帝景”小区工程已竣工并使用，但二被告尚未进行结算。
依原告的申请，本院委托�关部门对“水岸帝景”小区地下车库工程进行鉴定，其工程混凝土结构部分建筑面积为4896.19㎡，未完工程人工费为25425元。
一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，被告吴宪存借用延边晨星建筑安装有限公司第五项目部名义与发包人被告恒宇公司签订建设工程合同，该合同无效，且二原告也没有劳务作业法定资质，故二原告与被告吴宪存签订的《建筑工程施工承包合同》亦属无效合同。但二原告按照合同约定施工，且“水岸帝景”小区已竣工使用，被告吴宪存应当按约支付人工费。根据原、被告签订的合同和鉴定�见，“水岸帝景”小区地下车库总人工费为360元／㎡×4896.19㎡=1762628.4元。被告吴宪存已向二原告支付115万元，且未完工程人工费为25425元，故被告吴宪存应向原告支付1762628.4元-115万元-25425元=587203.4元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告恒宇公司应在欠付工程价款范围内对二原告承担责任。因二原告与被告吴宪存签订的合同无效，故本院不予支持二原告要求被告吴宪存支付误工损失247120元及违约金17万元的诉讼请求。二原告要求被告支付迟延履行期间的利息，本院予以支持，但利息应从二原告主张之日起按中国人民银行同期同类贷款�率计算。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吴宪存于本判决生效后立即支付原告高胜文、唐大宝人工费587203.4元及利息（利息从2013年6月7日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告延边恒宇房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。三、驳回原告高胜文、唐大宝的其他诉讼请求。
宣判后，吴宪存不服上述判决向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.诉争合同是转包合同，我方先期将工程分包给案外人杨宝柱，而杨宝柱没有与高胜文、唐大宝进行结算，我方已向杨宝柱交付两套住宅及部分现金等作为部分劳务费，该部分应当予以扣除。杨宝柱应当作为本案当事人参加诉讼，一审漏列当事人属程序违法；2.一审对未完工程进行鉴定标准错误，结论显失公平。
高胜文、唐大宝二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
恒宇公司二审辩称：我方已向吴宪存超额支付工程款，不应承担连带责任。两次鉴定与吴宪存主张不符，且与事实不符，吴宪存与高胜文、唐大宝系小清包关系，只约定了劳务费，且吴宪存与案外人杨宝柱之间存在合作关系。其他主张与吴宪存上诉主张相同。
经本院审理查明事实与一审认定事实基本一致。
本院认为：吴宪存借用延边晨星建筑安装有限公司第五项目部名义与发包人恒宇公司签订建设工程合同，该合同无效，因高胜文、唐大宝亦没有劳务作业法定资质，故高胜文、唐大宝与被告吴宪存签订的《建筑工程施工承包合同》亦属无效合同。但高胜文、唐大宝作为提供劳务一方按照合同约定施工，且涉案工程已竣工使用，故吴宪存应当参照上述承包合同约定向高胜文、唐大宝支付人工费。吴宪存主张在签订诉争合同之前其与案外人杨宝柱签订承包合同，且由杨宝柱将劳务部分分包给高胜文、唐大宝，在签订诉争合同之前的劳务部分应由杨宝柱与高胜文、唐大宝进行结算。本院认为，诉争合同虽在2012年10月19日签订，但约定工期系2012年8月15日至2012年11月25日，高胜文、唐大宝作为提供劳务一方亦在上述工期实际进行施工，吴宪存亦未能提供充分证据佐证其该项主张，故吴宪存的该项上诉主张，本院不予支持。吴宪存主张一审对未完工程部分进行鉴定标准错误，因其未能提供相关证据予以反驳，且在一审审理过程中未提出重新鉴定申请，故对该项上诉请求本院不予支持。因吴宪存与恒宇公司之间针对诉争工程未进行最终结算，恒宇公司亦未能提供全额支付工程款的证据，故恒宇公司应在所欠工程款范围内承担给付责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15679元，由上诉人吴宪存负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓娟
代理审判员 于 雷
代理审判员 朴哲男
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 尹光熹