湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终446号
上诉人（原审被告）：刘小明，男。
委托诉讼代理人：全振华，衡阳市衡洲法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨昌山，衡阳市衡洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘振发，男。
被上诉人（原审被告）：凌寿生，男。
上诉人刘小明与被上诉人刘振发、凌寿生承揽合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘小明及其委托诉讼代理人全振华、杨昌山，被上诉人刘振发到庭参加诉讼。被上诉人凌寿生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘小明上诉请求：撤销一审判决，驳回刘振发对刘小明的诉讼请求。事实与理由：刘小明与刘振发之间不存在劳务关系，也不存在承包和发包的关系，两人均为凌寿生的雇员。刘振发违反施工规定，应该承担责任，凌寿生作为受益者，依法应当承担侵权责任。
被上诉人刘振发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法判决。
被上诉人凌寿生未发表答辩意见。
刘振发向一审法院起诉请求：判令刘小明、凌寿生共同赔偿刘振发医疗费、误工费、护理费等损失共计120165.23元。
一审法院认定事实：凌寿生将其一栋三壕三层半房屋以包工不包料方式发包给刘小明，约定单价每平方米216元，工程款由刘小明与凌寿生结算。刘小明又将其中的木工工程以每平方米35元的价格交给刘振发，由刘振发负责组织施工，工资由刘小明负责结付。2015年12月3日上午8时许，刘振发在拆二楼阳台顶部外层模板时摔到地沟里，致身体多处受伤。伤后刘振发在衡阳县中医医院检查、住院治疗24天，共计花费门诊检查、住院治疗费用25079.43元，凌寿生支付了其中的22000元。2016年1月14日，衡阳市明正司法鉴定所作出衡明正司鉴所〔2016〕临鉴字第13号《法医鉴定意见书》：刘振发因高处坠伤致外伤性脾破裂并失血性休克，脾切除术后，伤残程度鉴定为七级伤残；其左桡骨远端粉碎性骨折内固定术后，伤残程度鉴定为九级伤残；住院期间医疗费凭票认定，出院后仍需继续治疗2个月，建议后期治疗费1500元，另需择期行内固定取出术，建议医疗等费用为5500元；误工时间为伤后3个月，住院期间需1人护理。为此，刘振发花费鉴定费用800元。凌寿生房屋主体工程已经竣工，每层建筑面积140平方米。凌寿生与刘小明已经结算了工程款。在刘振发摔伤前，房屋施工没有搭建外架。按照约定，施工所需外架搭建及材料应由承包人负责，房主不负责。刘振发、刘小明均无相关建筑施工资质，发包时凌寿生也没有要求刘小明提供相关资质证书。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件。本案的争议焦点有：一、关于责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案凌寿生将其房屋建设工程以包工不包料方式发包给刘小明，双方之间形成了工程承揽关系；刘小明又将其中的木工工程交给刘振发，由刘振发组织施工，工资由刘小明负责结付。刘振发组织他人并参加木工施工工作，刘振发与刘小明之间形成了劳务关系。刘振发在从事木工施工时受伤，刘小明应与刘振发根据各自过错程度承担相应责任。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，农民自建住宅根据高度、层数区分为限额以下工程（高层建筑）和农民自建低层建筑，建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案凌寿生所建房屋为三行三层半，每层建筑面积140平方米，属农民自建高层建筑，依法应当选择具有施工资质的企业进行施工，或者选择由具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员进行施工。而承包人刘小明、施工人刘振发均未取得相应资格证书或经培训合格，不具备涉案房屋承包和施工资质。凌寿生明知或者应当知道工程承包人无建筑施工资质，仍然发包，承包人刘小明明知自己不具备建筑资质仍然承包，并雇请同样不具备相应资质的刘振发施工，又未架设安全施工的脚手架，结果造成刘振发损害，承包人刘小明与发包人凌寿生应分别根据自己的过错承担相应的赔偿责任，并相互承担连带赔偿责任。刘振发明知自己不具备相应施工资质，仍然接受刘小明雇请，又在缺乏安全施工条件下过于自信，违规施工，致使自己摔伤，亦存在较大过错，应当减轻凌寿生、刘小明的赔偿责任。刘小明辩称，刘振发事前空腹过量饮酒，没有证据支持，不予采信。二、关于伤残问题。刘振发主张其所受损伤经司法鉴定构成一处七级伤残、一处九级伤残。刘小明认为刘振发提供的司法鉴定意见书系私自找关系所做，要求重新鉴定，但未按期到庭选择鉴定机构，导致鉴定事项无法进行，又未提供相关反证予以证明，刘小明的辩解理由不能成立，不予采纳，对刘振发主张的伤残情况予以采信。三、关于损失问题，一审法院认为刘振发的各项损失应当根据湖南省2015年度统计数据计算赔偿。其中医药费25079.43元根据刘振发提供的住院发票等证据材料予以确认；后期治疗费、取内固定等费用根据司法鉴定意见分别认定为1500元、5500元；刘振发系农业从业人员，因伤残持续误工，但因其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算3个月，刘振发请求按年工资25212元计算6303元，未超过规定标准，予以支持；住院伙食补助费，参照衡阳市公务差旅费补助标准每天50元计算，为50元／天×24天﹦1200元；护理费根据所需护理期间参照居民服务业收入标准计算，刘振发要求按40520／年计算2664元，未超过规定标准，予以支持；残疾赔偿金应当根据刘振发的伤残等级，按照农村居民人均可支配收入标准10993元每年，自定残之日起按20年计算，为10993元／年×20年×42％﹦92341.2元；刘振发因从事司法鉴定所支出的鉴定费用800元，依法亦应列入损失范围。以上损失合计135387.63元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款规定判决：刘振发该次事故中的各项损失135387.63元，由凌寿生负责赔偿30％，计40616元，减去已付的22000元，尚应付18616元；由刘小明负责赔偿30％，计40616元；上述款项限判决生效后五日内付清；其余损失由刘振发自负；凌寿生、刘小明对上述赔偿相互承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2703元，减半收取1351.5元，由刘振发负担541.5元，凌寿生、刘小明各负担405元。
二审证据交换期间，上诉人刘小明向本院提交了6份证据：证据1是架子工刘义旦的证人证言，证据2是钢筋工刘远祝的证人证言，证据3是钢筋工肖平衡的证人证言，证据4是泥工丁昌明的证人证言，证据5是泥工廖玉生的证人证言，证据6是原审判决庭审笔录，用以证明刘小明只是帮助工人和房主凌寿生沟通结账，没有从中拿钱，每个工种的价格均由房东凌寿生确定，施工也是由凌寿生安排和监督。被上诉人刘振发质证认为，证人证言部分内容不真实，自己并没有跟房东凌寿生洽谈工钱，只是跟刘小明讨价还价，洽谈工钱。本院评议认为，证据1至证据5的证人证言，证人没有出庭接受法庭质证，与刘振发的叙述及一审查明的事实不符，证据6不属于新证据，上述证据均不能达到举证人的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明，凌寿生将自己建房工程发包给刘小明，由凌寿生提供建房材料，刘小明负责所有的建房工程，凌寿生与刘小明之间形成承揽合同关系。刘小明承揽建房工程后，经与刘振发讨价还价，将其中的木工工程以35元／㎡的价格交由刘振发完成，刘小明与刘振发之间以完成一定的工作成果来支付报酬，刘振发与刘小明之间形成另一个承揽合同关系。
一审查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，房主凌寿生将自己建房工程发包给刘小明，由凌寿生提供建房材料，刘小明负责所有的建房工程，凌寿生与刘小明之间形成承揽合同关系。刘小明承揽建房工程后，将其中的木工工程以35元／㎡的价格交由刘振发完成，刘小明与刘振发之间以完成一定的工作成果来支付报酬，可以认定刘振发与刘小明之间形成另一个承揽合同关系。一审法院认定刘小明与刘振发之间形成雇佣关系，定性错误，本院予以纠正。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。建设高层楼房具有一定的安全风险，被上诉人凌寿生将高达三层半的自建房屋交由没有取得建筑行业资质的上诉人刘小明个人承建，刘小明再将其中的木工工程分包给同样没有取得建筑行业资质的刘振发。刘小明、凌寿生明知刘振发没有取得建筑行业资质，又未采取相应的安全防护措施，对于刘振发的损害结果，刘小明与凌寿生均具有过错，应承担侵权责任。刘振发作为成年人，自身忽视安全注意义务，系导致事故发生的原因之一，应承担与其过错程度相应的责任。一审法院依照本案查明的事实及相关法律法规，确定由刘小明、凌寿生分别承担30％的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。刘小明认为其与刘振发没有关系，不具有过错，不应承担责任的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，刘小明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分错误，但结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2703元，由上诉人刘小明负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 波
审判员 王霁清
审判员 罗理事
二〇一七年五月二十九日
书记员 朱志婷