江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终1128号上诉人（原审被告）：郭兵水，男，1967年12月28日生，汉族，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：刘富斌，定南县正泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曹国兴，男，1977年11月3日生，汉族，住赣州市龙南县。委托诉讼代理人：谢智勇，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，江西南芳律师事务所律师。原审被告：定南建筑有限公司，住所地：定南县城建设东路18号。法定代表人：余朝杰，该公司总经理。原审被告：信丰时利和房地产开发有限责任公司定南分公司，地址：赣州市定南县城北新区。负责人：熊灵斌，该分公司经理。上诉人郭兵水因与被上诉人曹国兴、原审被告定南建筑有限公司、信丰时利和房地产开发有限责任公司定南分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2016）赣0728民初437号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郭兵水的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回曹国兴的诉讼请求；2、本案一、二审判决书由被上诉人曹国兴负担。主要事实与理由：一、案涉工程施工合同已明确约定施工内容为12号、13号楼的木工工作，合同并未注明为主体结构木工还是二次结构木工，施工内容自然应当包括主体结构和二次结构。二、被上诉人曹国兴是按照上诉人提交的施工图纸施工的，而施工图纸中明确了二次结构的工程量。若被上诉人认为二次结构不包括其施工范围应当提交相应证据证明。三、二次结构工程系上诉人另行委托案外人施工完成的，应当扣除该部分工程款126000元。四、被上诉人曹国兴于2016年6月份即起诉要求支付工程款，根据郭兵水出具的结算单，案涉工程看于2016年底付清。因此，郭兵水尚不具备付款条件。被上诉人曹国兴辩称，一、从本案的证据可以证实，被答辩人郭兵水与答辩人曹国兴签订的《工程承包合同》约定的工程内容不包含二次结构工程。1、从涉案的《工程承包合同》看，合同中约定由答辩人曹国兴完成万和一品一期12#、13#工程木工的工作，但未明确将二次结构工程包含在内；另外，合同中也并没有将被答辩人郭兵水上诉状中所称的包含二次结构工程的施工图纸作为合同附件，也即该份施工图纸不是本案合同的内容。2、被答辩人郭兵水是让案外人完成的二次结构工程，若被答辩人郭兵水与答辩人曹国兴确实约定了二次结构工程应由被答辩人曹国兴完成的情况下，那么被答辩人郭兵水就没有必要让案外人去做二次结构工程。虽然被答辩人郭兵水在上诉状中称是由于其多次叫答辩人曹国兴完成二次结构工程被拒绝才叫其他人做二次结构工程，但被答辩人郭兵水的该说法仅仅是只是一种说法，其未提供相关证据证明。3、被答辩人郭兵水于2016年1月30日单方向答辩人曹国兴出具了《结算单》，《结算单》明确载明：“定南县万和一品12#、13#楼木工总工程量共计24178.7㎡×103.00元/㎡，合计人民币2490364.9元，减去预付款2167804.9元，余款木工工程款共计322560.4元。余款2016年年底付清。”该份《结算单》是被答辩人郭兵水在本案工程完工后近一年才出具的，也就是说暂且不论《工程承包合同》约定的工程内容是否包含二次结构工程，答辩人郭兵水只需在《结算单》中将答辩人曹国兴最终完成的实际工程量、工程款列明即可，答辩人郭兵水没必要将他人完成的二次结构工程款列入出具给答辩人曹国兴的《结算单》内。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人郭兵水应向答辩人曹国兴支付在预付款中扣除的126000元及工程余款262560.4元。2014年1月24日，答辩人曹国兴与被答辩人郭兵水签订《工程承包合同》，2015年3月答辩人曹国兴完成了涉案工程。双方虽未正式结算，但被答辩人郭兵水于2016年1月30日单方向答辩人曹国兴出具了《结算单》，该份《结算单》是对答辩人曹国兴最终完成的实际工程量、工程款的结算，答辩人曹国兴对该份《结算单》列明的工程量、工程款予以认可。《结算单》中的总工程款为2490364.9元，预付款为2167804.9元，一审已经查明，被答辩人郭兵水也已自认预付款2167804.9元中有126000元被其单方扣除未向答辩人曹国兴支付，该款项被答辩人郭兵水应当向答辩人曹国兴支付。工程余款322560.4元，一审已经查明，被答辩人郭兵水仅向答辩人曹国兴支付了60000元，还应支付262560.4元曹国兴向一审法院的起诉请求：1、判令被告郭兵水支付木工工程款计人民币262560.4元，返还二次结构工程款计人民币126000元，支付原告垫付的谢东良工伤补偿费计人民币76025元；2、判令被告定南建筑有限公司和被告信丰时利和房地产开发有限责任公司定南分公司对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院查明：2014年1月24日，原告曹国兴与被告郭兵水签订《工程承包合同》壹份，约定由原告完成万和一品一期12#楼、13#楼工程木工的工作，合同还约定了承包形式、工资计价法、付款方式等内容。2015年3月，涉案工程完工，双方未进行结算，但被告郭兵水于2016年1月30日出具了《结算单》壹份给原告。《结算单》注明：“定南县万和一品12#、13#楼木工总工程量共计24178.7㎡×103.00元/㎡，合计人民币贰佰肆拾玖万零叁佰陆拾肆元玖角（￥2490364.90）整，减去预付款（注：含模板材料款）贰佰壹拾陆万柒仟捌佰零肆元玖角（￥：2167804.90），余款木工工程款共计人民币叁拾贰万贰仟伍佰陆拾元肆角（￥：322560.40）整。余款2016年年底付清”。被告郭兵水于2016年2月向原告曹国兴支付了工人工资60000元，其余工程款并未支付。一审法院认为：1、被告郭兵水是否应当支付原告木工工程款262560.4元；2、被告郭兵水是否应当支付原告扣除的二次结构工程款126000元；3、被告郭兵水是否应当返还工人谢东良的医疗费及工伤补偿费给原告曹国兴；4、被告定南建筑有限公司、信丰时利和房地产开发有限责任公司定南分公司是否应对上述款项承担连带付款责任。原告曹国兴与被告郭兵水于2014年1月24日签订的《工程承包合同》系双方的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效，双方应按合同约定的内容履行各自的义务。原告曹国兴按约定于2015年3月完成了木工工程，被告郭兵水应按合同约定支付工程款。本案中，双方虽未正式结算，但被告郭兵水单方出具了结算单，原告在庭审中对结算单列明的工程量、单价及对被告郭兵水已付工人工资60000元的事实予以认可，视为双方对工程结算的合意，故对原告曹国兴要求被告郭兵水支付木工工程款262560.4元（322560.4元-60000元）的诉讼请求法院予以支持。对二次结构工程款问题，被告郭兵水在庭审中自认二次结构工程由案外人完成且在结算单的预付款中扣除了原告该笔费用，但未提交相应的证据予以证明合同约定的工程内容包含二次结构，应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告郭兵水支付扣除二次结构工程款126000元的诉讼请求本院予以支持。由于本案为建设工程施工合同纠纷，工人谢东良受伤产生的医疗费及工伤费用不属于本案的受理范围，原告应另案主张，故对原告要求被告郭兵水返还垫付的医疗费及工伤补偿费的诉讼请求本院不予支持。被告定南建筑有限公司、信丰时利和房地产开发有限责任公司定南分公司是否应对上述款项承担连带付款责任问题，因原告未向法庭提交证据证明被告郭兵水与被告定南建筑有限公司、被告信丰时利和房地产开发有限责任公司定南分公司存在合同或挂靠关系，也未举证证明被告存在违法行为，故对原告要求被告定南建筑有限公司、信丰时利和房地产开发有限责任公司定南分公司承担连带付款责任的诉讼请求不予支持。综上，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告郭兵水应在判决生效之日起十日内支付原告曹国兴木工工程款262560.4元；二、被告郭兵水应在判决生效之日起十日内支付原告曹国兴扣除的二次结构工程款126000元；三、驳回原告曹国兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8268元，由原告曹国兴负担268元，由被告郭兵水负担8000元。二审期间，上诉人郭兵水向本院提交了施工图纸一份，证明案涉施工合同的木工工程包括了二次结构工程。对该证据被上诉人曹国兴经质证认为，对该证据的真实性无异议，但是，该施工图纸不仅包含了木工工程，包含了所有的工程量，且该图纸并非案涉施工合同的合同附件，不能证明合同约定的木工工程包含了二次结构工程。经审查，被上诉人曹国兴对上诉人提交的上述证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。因上诉人与被上诉人签订的施工合同对于施工要求并未明确约定按图纸施工，仅约定了曹国兴的施工为12和13号楼的木工工程，且该施工图纸亦未作为合同的组成部分，故该施工图纸作为单一证据不足以证明曹国兴合同约定的施工内容即为该施工图纸的内容，该图纸亦不能证明二次结构属于曹国兴应完成的工程量。二审确认一审查明的事实。本院认为，上诉人郭兵水是否应从案涉工程款中扣除126000元的二次结构工程款的前提是，应明确郭兵水发包给曹国兴的案涉木工工程是否包含二次结构工程。首先，双方签订的施工合同中关于曹国兴施工的内容是否包括二次结构工程未约定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，郭兵水主张其发包给曹国兴的木工工程包含二次结构工程应当承担相应的举证责任。二审期间，虽然郭兵水提交的案涉工程施工图纸，但是，该施工图纸并非本案诉争木工施工图纸，双方施工合同亦并未约定曹国兴承包的施工范围为图纸内容的全部木工工程量，而且该施工图纸并非案涉施工合同的组成部分，故该图纸作为单一证据不足以证明郭兵水发包给曹国兴的木工工程包含二次结构工程。其次，综合上诉人与被上诉人合同约定的计价方式及二次结构的施工内容分析，曹国兴施工的案涉木工工程的计价系案实际楼面积计价，二次结构的内容主要包括窗台、线条、卫生间、墙形角，二次结构的计价方式在建筑行业中通常系按模板展开面积计价。据此可知，被上诉人曹国兴施工的案涉工程不包括二次结构工程更符合客观事实。综上，上诉人郭兵水主张其发包给曹国兴的木工工程包含二次结构工程，二次结构工程款126000元从应付给曹国兴的工程款中扣除，没有事实与法律依据。一审判决认定上诉人郭兵水依法应当支付其已扣除的二次结构工程款126000元，认定事实清楚，本院予以维持。对于案涉木工工程款262560.4元是否符合付款条件的问题。虽然，一审期间，曹国兴在郭兵水出具的结算单载明的最后付款日期之前起诉其要求付款，但是，对于案涉木工工程款262560.4元双方系无争议的，一审判决后直至二审审理期间，郭兵水并未表示愿意支付该剩余工程款，且已经超过了结算单约定的付款期限的情况下，其依然未支付该款项。况且，本案曹国兴未主张郭兵水逾期付款利息，并没有因曹国兴的提前起诉加重郭兵水的债务。因此，上诉人郭兵水主张曹国兴主张的付款期限未至，没有事实依据，本院不予支持。上诉人郭兵水的上诉事实与理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8268元，由上诉人郭兵水负担。本判决为终审判决。审判长  曾文俊审判员  傅 忠审判员  赖国东二〇一七年八月二日书记员  钟 琳书记员  童子风