云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第461号
上诉人（一审原告）邓志强，男，汉族，1991年10月2日生。
委托代理人刘荣广、龚成贵，云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）中国工商银行股份有限公司昆明科医路支行。住所：云南省昆明市高新开发区科医路中段。
负责人魏东，行长。
委托代理人周葆荣，中国工商银行股份有限公司云南省分行营业部员工，特别授权代理。
委托代理人宋学朋，云南勤业律师事务所律师，一般诉讼代理。
上诉人邓志强因与被上诉人中国工商银行股份有限公司昆明科医路支行（以下简称工行）储蓄存款合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理确认以下事实：2011年10月13日，邓志强在工行开户办理了卡号为XXXX的牡丹借记卡（以下简称银行卡），并开通了电子银行业务。2015年1月5日，邓志强向昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局科医路派出所报案，称其银行卡内的142690元被盗刷，昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局已经下发《立案告知书》，以信用卡诈骗案对该案进行立案侦查。工行金桥支行出具的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》显示邓志强银行卡的账户于2015年1月3日发生三笔交易，交易类型为消费，金额分别为99990元、40000元、2700元。工行出具的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》显示，邓志强的牡丹卡在2015年1月3日的三次交易发生在4000地区，网点号为0300，终端号为中信老板通。后经工行查询，该三笔交易均发生在同一终端：男巢服饰，广东省深圳市南山区泰荣服装城110A栋二层E07号。一审中，邓志强的诉讼请求为判令工行偿还存款本金142690元，并支付银行同期利息。
一审法院认为：邓志强在工行处办理了银行卡，双方之间存在合法有效的储蓄存款合同关系。邓志强办理的银行卡属于凭密支取的银行卡，有义务保护自己的密码不对外泄露，而工行作为储蓄机构，有保护储户存款安全的义务。现邓志强主张其银行卡于2015年1月3日发生的三笔交易属于盗刷，工行未尽到保护储户存款的义务要求工行承担赔偿责任。但通过本案查明的事实，仅能确认邓志强的银行卡发生的三笔交易均发生在位于广东省深圳市南山区泰荣服装城110A栋二层E07号的“男巢服饰”，属于POS交易，该三笔交易属于盗刷还是正常交易并没有确定的证据予以证明。邓志强已经就该三笔交易向昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局科医路派出所报案，并经昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局立案侦查，但还没有结论。同时，邓志强银行卡发生的三笔交易均属于POS机刷卡消费，工行虽然有保护储户存款安全的义务，但工行保证不了POS机识别储户本人及银行卡真假，而只能在卡与密码一致的情况下确认交易，故工行并不存在过错，故对邓志强的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：驳回邓志强的诉讼请求。案件受理费3154元，由邓志强承担。
一审判决宣判后，邓志强不服，向本院提起上诉，请求判令撤销一审判决，改判支持邓志强一审诉讼请求。主要上诉理由是：一、邓志强提供的证据已经充分证明银行卡被盗刷，系他人使用伪造的银行卡以刷卡消费的方式取走银行卡内的资金。银行卡被盗刷时银行卡就在邓志强的身上，并没有离开过邓志强，而被盗刷的地点是在广东深圳，但是当时邓志强本人是在昆明的单位上班，并未离开昆明。在邓志强发现自己银行卡内的14万余元的存款不见之后，第一时间向公安机关报了案，公安机关已立案侦查，且根据常理一个银行卡号只能有一张真卡，因此足以认定系他人使用伪造的银行卡通过POS机终端将邓志强卡内的资金取走。二、本案中工行未尽到安全保障义务，由于技术漏洞而未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，造成了邓志强的卡内资金被他人盗刷，工行的行为已经构成根本违约，依法应当承担全部赔偿责任。工行作为经营存贷业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，银行由于技术漏洞而未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，并由此造成了邓志强的损失，银行有义务负责全部赔偿责任。虽然邓志强负有妥善保管自己账户密码的义务，但工行没的证据证明邓志强存在泄露银行卡信息和密码的过错。同时作为工行必须保证合作第三方所使用的POS机能准确识别用于交易媒介的银行卡的真伪，如果作为专业的银行金融机构都不能保证合作商户所使用的交易设备能准确识别银行卡的真伪，那么银行就不应当允许POS机业务的存在，更不应当与无法保证所使用的POS机能识别银行卡的单位合作。否则因他人使用伪卡在该POS机上将他人的存款转走的，银行应当承担赔偿责任，一审法院以工行保证不了POS机识别银行卡的真假就不承担责任的说理无法律依据，系在用判决的形式免除工行的责任。三、本案中工行是否存在过错，并不是其承担责任的基础，并不影响银行承担违约责任。本案系储蓄存款合同纠纷案件，工行承担责任的前提是否尽到安全保障义务，交易设备是否存在技术漏洞，是否保障了银行卡的唯一性和不可复制性。如果未尽到上述义务，工行即违约，依法应当承担违约责任。工行是否存在过错，并不是本案工行承担责任的基础，因此，一审法院以工行不存在过错为由，不支持邓志强的诉讼请求明显错误。四、一审法院错误的分配本案涉案的三笔交易系盗刷还是正常交易的举证责任，二审法院应依法予以纠正。上述事实的举证责任依法应由工行承担，既然工行对此未举证证明，依法理应由其承担举证不能的法律后果，并承担本案的全部赔偿责任。五、本案虽经公安机关立案侦查，但侦查是否有结论，并不影响工行承担赔偿责任。综上，请求二审法院查清事实，予以改判。
被上诉人工行答辩称：邓志强未举证证明本案消费系伪卡交易，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人邓志强提交新证据：
一、中国移动查询结果、发票，证明XXXX的手机号码从银行卡被盗刷前至今一直是邓志强在使用，本案盗刷发生时邓志强身在昆明；
二、营业执照、考勤表，证明2014年11月10日邓志强在昆明上班，对当日发生的5700元支出不清楚情况；
三、淘宝网交易详情记录，证明淘宝网购消费情况。
经质证，被上诉人工行对上诉人邓志强提交的证据一、三真实性无异议，并陈述经工行向移动公司了解，XXXX的手机号码系邓志强在本案诉争款项发生后才到移动公司补办实名登记；对证据二不予认可。
经审查，本院对上诉人邓志强提交的证据真实性予以确认，证据三中淘宝交易所留电话号码与证据一反映的一致，对邓志强欲证明该号码从本案诉争款项发生前已为其本人所使用的事实本院予以确认。
被上诉人工行二审中未提交新证据。
对一审法院查明的案件事实，双方当事人均无异议。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据二审审理情况及一审证据，本院补充确认如下案件事实：2014年11月10日，涉案银行卡发生一笔金额为5700元与本案诉争三笔款项同样交易地点为（4000）深圳地区，消费类型为（00003）POS机刷卡消费交易。邓志强手机通话记录显示，本案诉争交易发生时，其没有外地通话记录。
归纳二审双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：本案诉争的三笔款项是否系伪卡交易？
本院认为，民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的基本证据规则，本案邓志强主张诉争三笔款项为非本人所为的伪卡交易，则邓志强对本案诉争交易发生时其本人及银行卡均未在深圳承担举证责任。因本案诉争交易发生时间与邓志强发现款项遗失、向公安机关报案已时隔两天，该期间已足够深圳至昆明两地往返，故邓志强仅提供手机通话记录及所在单位考勤记录证明其本人未离开昆明，尚不足以证明上述事实成立。且对距本案发生不足两月之前的相同地点、相同类型交易，邓志强不能作出合理解释。综合上述情况，本院认为邓志强提交的证据不足以证明伪卡交易的事实，其诉讼请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决结果本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3154元，由邓志强承担。
本判决为终审判决。
审判长 郝遵华
审判员 张雪芳
审判员 方云红
二〇一五年十一月二十六日
书记员 何永伦
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