广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂04民终668号上诉人（原审原告）：梧州佳源实业有限公司，住所地广西藤县濛江镇新城村，统一社会信用代码：9145042270862533XM。法定代表人：桂钢，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴容鉴，广西桂江律师事务所律师。委托诉讼代理人：于桂东，男，1987年7月14日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。上诉人（原审被告）：李峰，男，1969年4月4日出生，汉族，住广西藤县。委托诉讼代理人：李伟国，广西飞中律师事务所律师。上诉人梧州佳源实业有限公司（以下简称佳源公司）与上诉人李峰劳动合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区藤县人民法院(2017)桂0422民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人佳源公司的委托诉讼代理人吴容鉴、上诉人李峰的委托诉讼代理人李伟国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳源公司上诉请求：撤销（2017）桂0422民初561号民事判决书，依法改判上诉人佳源公司不需向李峰支付经济赔偿金245255.4元及失业保险待遇11200元。事实与理由:一、一审法院事实认定不清。2016年7月李峰私自转走公司贷款18500元，至今没有交出其任供销部负责人时的对账单等资料，一审法院没有查实。李峰实际上是2016年6月25日起没有到佳源公司上班。二、上诉人已经履行了解除劳动合同的有关告知手续。办公室人员电话通知李峰到佳源公司办理离职手续，但其拒不到佳源公司办理有关离职手续。在李峰不愿意到佳源公司办理离职手续后，公司委托桂某将解除劳动关系的事实告知李峰，其回复“谢谢老板”，已经等同于将解除劳动合同关系的决定告知了李峰（见微信记录）。综上，为了上诉人合法权益，恳请二审法院依法改判，并支持上诉人的全部上诉请求。上诉人李峰上诉请求：1、改判（2017）桂0422民初561号民事判决书第一项判决为“被上诉人梧州佳源实业有限公司应支付经济赔偿金274497.08元给李峰”；2、改判（2017）桂0422民初561号民事判决书第二项判决为“被上诉人梧州佳源实业有限公司应赔偿李峰失业保险待遇损失43120元”。事实与理由：一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算”。显然，应当得工资为税前工资、为未代扣代缴个人所得税前用人单位应发工资，为用人单位未代扣代缴社会保险费、未减扣预支款、借支费、水电费、住宿费等用人单位在发放工资时收回应收职工款项后再汇入职工银行卡的到卡款或说是“实发工资”。显然，一审判决依据的“应得工资”实是用人单位汇入职工银行卡的到卡款、“实发工资”，与法律法规相违背，错误明显。敬请二审法院予以纠正改判。二、《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定“赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”。一审判决却不按2倍判决，错误明显。敬请二审法院予以纠正改判，支持上诉人的上诉请求。佳源公司向一审法院起诉请求：１、判决原告不需向被告支付经济赔偿金245255.4元及失业待遇11200元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2003年6月30日入职原告公司工作，2013年10月1日签订了无固定期限劳动合同，任供销部经理，2016年3月1日起任公司副总。至2016年9月1日，被告未向原告提交有关辞职的相关材料，原告也没有作出解除与被告劳动合同关系的书面通知。2016年9月6日，被告得知原告以被告自2016年8月1日起不回公司上班也没有办理请假手续为由，自2016年9月起停交了被告的各项社保缴费手续，并自2016年9月起将被告除名。后被告向劳动保障监察部门投诉，经劳动保障监察部门督促后，原告出具了日期为2016年11月17日终止被告的劳动合同证明，理由为被告长期未上班，严重违反公司的规章制度，从2016年9月1日起终止与被告劳动合同关系。另查明，原告从2010年1月起为被告申请缴纳了失业保险，但自2015年1月起欠交保费。同时，终止被告的失业保险后，未将被告作为失业人员名单报保险经办机构备案。被告在原告解除劳动合同前12月平均工资为9432.90元。一审法院认为，原告佳源公司认为被告严重违反了公司制订的《员工手册》相关规定，要辞退被告，但在被告未提出辞职申请的情况下，原告未能与被告达成解除劳动合同的一致意见，也没有在依法作出解除劳动合同关系决定并送达被告的情况下，自2016年9月1日起对与被告的劳动关系作自动终止处理。并自2016年9月1日起单方到社保经办机构为被告办理减员、停保手续。原告的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》有关解除或终止与申请人劳动关系的相关规定，原告请求人民法院判决不需向被告支付经济赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，该院不予支持。原告作为用人单位应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定支付赔偿金给被告，具体数额为9432.90元×13×2＝245255.40元。对于失业保险待遇的问题。由于原告未为被告缴纳2003年7月1日-2010年1月及2015年1月-2016年9月1日失业保险，违法解除了与被告间的劳动合同关系，致使被告在失业后无法享受相应的失业待遇。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任”之规定，原告应支付失业保险金给被告。根据该办法第十八条规定及现行失业保险发放标准，被告的工作年限为13年1个月，原告应支付给被告的失业保险待遇为980元/月×22个月＝21560元。综上，原告诉称其不应支付经济赔偿金及失业保险待遇的主张于法无据，该院不予支持。根据《最高人民法院》第十七条规定：“劳动仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，为此，本案对被告要求原告支付的经济赔偿金及失业保险待遇一并处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院》第十七条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条之规定，判决：一、原告梧州佳源实业有限公司应支付经济赔偿金245255.40元给被告李峰；二、原告梧州佳源实业有限公司应支付失业保险待遇21560元给被告李峰。案件受理费10元(原告已预交)，由原告梧州佳源实业有限公司负担。本院二审期间，上诉人佳源公司和上诉人李峰均没有向本院提交新证据。经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人佳源公司与上诉人李峰的诉、辩意见表明，本案的争议焦点是上诉人佳源公司是否应向上诉人李峰支付经济赔偿金274497.08元和失业保险赔偿金21560元。关于上诉人佳源公司是否应向上诉人李峰支付经济赔偿金274497.08元问题，上诉人佳源公司主张其是以上诉人李峰私自转走公司货款及未交出对账单等材料为由解除与上诉人李峰的劳动合同关系，但上诉人佳源公司并未提供相应证据予以证实；同时，上诉人佳源公司单方对上诉人李峰劳动关系作自动终止处理并到社会保险经办机构为上诉人李峰办理减员、停保手续的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》有关解除或终止与劳动者劳动关系的相关规定，上诉人佳源公司提出其不需向上诉人李峰支付经济赔偿金的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳；再者，上诉人李峰主张应以应发工资而不应以实发工资为标准计算经济赔偿金，但其没有提供应发工资的相关证据，其主张缺乏事实依据，本院不予采纳，因此，一审判决上诉人佳源公司应支付经济赔偿金245255.40元给上诉人李峰正确，本院予以维持。关于上诉人佳源公司是否应向上诉人李峰支付失业保险赔偿金21560元问题，上诉人佳源公司未为上诉人李峰缴纳2003年7月1日至2010年1月及2015年1月至2016年9月1日失业保险费，又违法解除与上诉人李峰的劳动合同关系，致使上诉人李峰无法享受相应的失业保险待遇，上诉人佳源公司应依法向上诉人李峰支付失业保险赔偿金；上诉人李峰的工作年限为13年1个月，失业保险赔偿金本应以此为基数依法予以计算，但上诉人李峰在劳动争议仲裁时要求上诉人佳源公司支付的失业保险赔偿金是11200元，在原审答辩时上诉人李峰变更要求上诉人佳源公司支付失业保险赔偿金21560元，二审时上诉人李峰才提出应按2倍标准支付失业保险赔偿金，上诉人李峰的主张显然缺乏事实和法律依据，因此，一审认定上诉人佳源公司应向上诉人李峰支付失业保险赔偿金21560元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人佳源公司和上诉人李峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人梧州佳源实业有限公司负担10元；由上诉人李峰负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李友齐审 判 员 朱卓慧审 判 员 黄 俊二〇一七年十月二十日法官助理 黄嘉妮书 记 员 韦晓瑜附：本判决适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。