河南省夏邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）夏少刑初字第41号
公诉机关河南省夏邑县人民检察院。
被告人李永良，男，1966年9月10日出生，汉族，高中文化，捕前系商丘华商农村商业银行股份有限公司古宋支行包公庙分理处职工。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年12月18日被商丘市公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于商丘市看守所。
辩护人谢慎之，河南福聚律师事务所律师。
被告人李永良职务侵占、诈骗一案，河南省商丘市睢阳区人民法院于2013年9月6日作出（2013）商睢区少刑初字第103号刑事判决，以职务侵占罪、诈骗罪判处被告人李永良有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金100000元。被告人李永良不服，提出上诉。河南省商丘市中级人民法院于2013年12月19日以“原判决事实不清、证据不足”为由，撤销原判，发回重审。2014年1月3日，河南省商丘市中级人民法院指定本院审理。河南省夏邑县人民检察院于2014年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。河南省夏邑县人民检察院指派检察员任琰琰出庭支持公诉，被告人李永良及其辩护人谢慎之到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省夏邑县人民检察院指控：
一、职务侵占罪
2012年9月15日，被告人李永良利用其担�商丘华商农村商业银行股份有限公司包公庙分理处（以下简称包公庙分理处）综合柜员收取储户存款的职务之便，将2012年9月14日、9月15日收取的825320元现金私自带走潜逃。
2012年9月15日，被告人李永良利用其在包公庙分理处工作的职务之便，向其个人持有的孙某某银行账号中空存400000元，又分别向夏某甲银行账号中空存60000元、宋某甲银行账号中空存45000元、李某甲银行账号中空存55000元、邓某甲银行账号中空存40000元、代某某银行账号中空存45000元、李某乙银行账号中空存60000元、李某丙银行账号中空存20000元、晋某某银行账号中空存40000元。
2012年1月16日至2012年8月17日，被告人李永良在商丘华商农村商业银行股份有限公司宋集分理处（以下简称宋集分理处）工作期间，利用职务之便，分别将在其单位定期存款客户张某某的150000元、金某某的60000元、王某某的63361.33�、董某某的95000元、李某丁的50000元、赵某某的135987元，其计554348.33元，通过挂失提前支取的方法据为已有。
综上，被告人李永良合计侵占本单位资金2144668.33元。案发后，依法追回赃款1041865元和价值42000元的电动轿车一辆、价值6100元的惠普笔记本电脑一台，冻结涉案资金242182.23元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了以下证据：l、被告人李永良的供述与辩解；2、证人陈某甲、刘某甲、李某戊、邓某乙、闫某某、马某甲、夏某甲、宋某乙、徐某某、邓某甲、代某某、李某乙、李某丙、晋某某、张某某、金某某、王某某、董某某等人的证言；3、视听资料；4、书证等。
二、诈骗罪
自2008年以来，被告人李永良以帮助自己完成银行揽储任务、支付高息等理由，在没有偿还能力的情况下，骗取李某己、李某庚、李某辛、李某壬、李某癸、李某子、刘某乙、夏某�等人共计现金1065740元，用于偿还个人债务和个人消费。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了以下证据：1、被告人李永良的供述与辩解；2、被害人李某己、李某庚、李某辛、李某壬、李某癸、李某子、刘某乙、夏某乙、刘某丙等人的陈述；3、书证等。
公诉机关认为，被告人李永良利用职务便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大；明知自己没有偿还能力，仍骗取他人将钱交与自己保管，用于个人消费，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条之规定，应当以职务侵占罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人李永良一人犯数罪，应数罪并罚，请依法判处。
被告人李永良对起诉书指控其职务侵占的事实没有异议，辩称大部分款项被追回，给单位造成的损失只有70多万元；其欠村民的款是事实，但没有骗取钱财的故意，�是亲戚、邻居主动放其那里的，随时要随时给，并出具有欠条、借条，是一种民间借贷行为，其行为不构成诈骗罪。另外，所欠的款在2012年分三次归还李某丑、李某寅、谢某某共计83000元，2012年五六月份还李某乙不是20000元就是30000元，案发前半年左右，还李某乙5000元，没有抽回欠条。
辩护人谢慎之提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人李永良犯职务侵占罪不持异议，但被告人李永良认罪态度较好，能认罪悔罪，系初犯、偶犯，涉案资金大部分被追回，请求对其从轻、减轻处罚；被告人李永良给债权人出具了借条、欠条，属于民间借贷行为，李永良没有非法占有的故意，承认借款事实，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、职务侵占罪
2012年1月16日至2012年8月17日，被告人李永良在宋集分理处工作期间，利用职务之便，分别将在其单位定期存款客户张某�的150000元、金某某的60000元、王某某的63361.33元、董某某的95000元、李某丁的50000元、赵某某的135987元，其计554348.33元，通过挂失提前支取的方法据为已有。
2012年9月15日，被告人李永良利用其担任包公庙分理处综合柜员收取储户存款的职务之便，将2012年9月14日、9月15日收取的825320元现金私自带走潜逃。
2012年9月15日，被告人李永良利用其在包公庙分理处工作的职务之便，向其个人持有的孙某某银行账号中空存400000元，又分别向夏某甲银行账号中空存60000元、宋某甲银行账号中空存45000元、李某甲银行账号中空存55000元、邓某甲银行账号中空存40000元、代某某银行账号中空存45000元、李某乙银行账号中空存60000元、李某丙银行账号中空存20000元、晋某某银行账号中空存40000元。后李某甲、夏某甲、晋某某、代某某、宋某甲共支取122817.77元，商丘市公安局依法冻结李某甲、�某甲、宋某甲、代某某、邓某甲、李某丙、李某乙名下的涉案资金242182.23元。
综上，被告人李永良合计侵占本单位资金2144668.33元。
2012年12月17日，商丘市公安局在山东省菏泽市公安机关的协助下，在菏泽市牡丹区一歌城内将被告人李永良抓获，并对其在菏泽市香格里拉小区租住的4104房间进行了搜查。在李永良的行李箱内搜查出现金1030000元、各类银行卡十六张，追回宝雅电动轿车一辆、惠普笔记本电脑一台。被告人李永良当日被羁押在菏泽市看守所。追回的宝雅电动轿车、惠普笔记本电脑及1030000元现金已由商丘市公安局于2012年12月18日退给商丘华商农村商业银行股份有限公司（以下简称商丘华商银行）。2013年2月20日、2月22日分别从李永良以孙某某的名义开设的银行账户中追回现金8415元，从李永良的工资账户中追回现金3450元，追回的11865元由商丘市公安局于2013年2月22日退给商丘华商银行。2013年10月30日，商丘市公安局依法冻结商丘华商银行涉案资金1041865元。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、商丘华商银行出具的证明，证实被告人李永良是其公司职工。
2、证人陈某甲的证言，证实其是包公庙分理处副主任，被告人李永良是柜员，主要职责是办理存款、取款、通存通兑业务。2012年9月14日、9月15日，都是李永良值班，收取的营业款没有上调总行金库。9月16日早上，李永良没来单位上班，后一直联系不到李永良。经给领导汇报，打开营业款箱发现里面现金不到60000元，都是零钱、残币，又查看9月14日、15日两天的营业记录，发现这两天的存取款余额是1644735.68元，说明李永良把近1600000元的现金拿走外逃了。
3、证人刘某甲的证言，证实其是商丘华商农村商业银行股份有限公司古宋支行（以下简称古宋支行）负责人。2012年9月16日上午，包公庙分理处主任马某乙告诉其李永良没有上班，其安排人员在监控录像下打开营业款箱，发现里面只有50000多元零钱。后其在总行调取2012年9月15日18时2分的监控录像时，发现李永良提着一个类似旅行包的包从包公庙分理处大院住外走，把包放在车上他开车就走了。
4、证人李某戊、邓某乙的证言，证实2012年9月16日1O时左右，刘某甲打电话说李永良出事了，后打开李永良上交总行的交款箱，发现里面有一捆空白银行传票，没有现金。
5、证人闫某某的证言，证实2012年9月16日上午，李永良没有上班，经输入李永良的柜员号查询，账户上显示的余额是1644000元。李永良在2012年9月13日接班时账上余额是457000元，后在营业室监控下打开款箱，发现里面都是零钱，不到60000元。
6、证人马某甲的证言，证实2012年9月14日、9月15日李永良自己在营业厅上班。9月16日，�开款箱时发现里面没有钱，后在单位办公电脑上查出李永良2012年9月15日那天虚存400000元，存在安徽的一个账户上。通过调取单位的监控录像，发现李永良在9月15日下班后又去了营业室，手里拿个黑包，坐一辆本田轿车走了。
7、古宋支行关于包公庙分理处柜员库存现金短款的证明，证实2012年9月15日被告人李永良短款1590320元。
8、古宋支行关于李永良空库事件的情况说明，证实2012年9月15日被告人李永良空存现金九笔，共计765000元，潜逃时带走库款825320元。
9、证人张某某的证言，证实2011年12月7日、12月30日，经被告人李永良在宋集分理处办理了两笔存款业务，一笔是50000元，定期一年，另一笔是股金100000元。那笔50000元的存款到期后，其拿着存折取款时被告知已被人取走，经银行工作人员请示上级领导，已支付给其50000元，另一笔100000元到期后还没有支取。
10、证�金某某的证言，证实2012年1月6日其在宋集分理处存款60000元，是被告人李永良办理的，到期后持存单取款时，已被人挂失提前支取了。
11、证人王某某的证言，证实2011年12月12日其在宋集分理处转存的63361.33元，一年到期后，其持存折取款时，说存款有问题，经请示已处理，其又将本金及利息存那里了。
12、证人董某某的证言，证实2012年2月2日其在宋集分理处存款95000元，定期一年，没有设密码。
13、宋集分理处出具的李永良挂失提前支取明细，证实被告人李永良挂失提前支取金士锋60000元、张某某150000元、李某丁50000元、赵某某135987元、王某某63361.33元、董某某95000元，共计554348.33元。
14、储蓄存单、取款凭条、存款利息清单，证实被告人李永良提前支取张某某、王某某、金某某、赵某某、董某某、李某丁定期存款的有关情况。
15、证人夏某甲的证言，证实被告人李永良让其把钱放到他那里，一年给7厘的利息。2011年1月22日，其把74500元交给李永良，李永良出具了证明条，后李永良还其30000元，实欠44500元。其问李永良要钱，李永良让给他发个银行卡号，他把钱汇过来。2012年9月15日下午，李永良打电话说给其银行卡上汇了60000元，其中有其40000元，其姐姐的20000元，第二天取了20000元，后听说这笔钱出事了。
16、证人宋某乙的证言，证实被告人李永良2010年3月5日借其40000元，出具了欠条，其一直催要，李永良让其办个银行卡，后让其女儿宋某甲将银行卡号发给了李永良。2012年9月15日，李永良打电话说钱汇过来了，让其去取，第二天，其女儿查后说是汇了45000元，当时没取，过几天就被冻结了。
17、证人徐某某的证言，证实被告人李永良欠其子李某甲20000元、欠其丈夫李某卯l5000元、欠李卫华8000元、李运林17000元，李永良出具了欠条。经多次催要，后李永良向李某甲的银行卡上汇了55000元，第二天李某甲取33000元，等几天听说卡里的钱被冻结了。
18、证人邓某甲的证言，证实被告人李永良欠其40000元，其给李永良打电话要钱，李永良让给他发个银行卡号。2012年9月中旬，李永良打电话说给其银行卡里汇了40000元，过几天取款时被告知该款已冻结了。
19、证人代某某的证言，证实被告人李永良说有存款任务，2011年6月28日借其现金40000元，约定年息1分，并出具了证明。经不停地催要，李永良问其要了卡号，2012年9月15日下午下班后，李永良打电话说给其卡里汇了45000元，其中利息5000元，支取后卡里还有10000多元。
20、证人李某乙的证言，证实被告人李永良自2009年6月至2011年3月，先后借其84000元，约定一万元每年给700元利息。李永良在跑的前一天，问其要账号，向其账户里汇了60000元，后被冻结。
21、证人李某丙的证言，证实2010年9月22日被告人李永良借其现金40000元，其打电话要钱，李永良让其把卡号发过去，后李永良给其汇了20000元，该款被冻结。
22、证人晋某某的证言，证实被告人李永良欠李某辰40000元，李永良让李某辰准备个银行卡，李某辰借用其银行卡，2012年9月份，李永良汇其卡上40000元，李某辰已支取。
23、古宋支行出具的李永良空存落实情况，证实被告人李永良空存账户李某甲55000元、邓某甲40000元、宋某甲45000元、夏某甲60000元、孙某某400000元、晋某某40000元、李某乙60000元、李某丙20000元、代某某45000元，共计765000元的情况。
24、存款凭条九张，证明2012年9月15日被告人李永良分别向李某甲、邓某甲、宋某甲、夏某甲、孙某某、晋某某、李某乙、李某丙、代某某账户存款的情况。
25、被告人李永良的供述。我欠本村人及亲戚朋友的钱太多了，这�年一直打电话或到家里逼债，还有我在宋集分理处上班时挂失了一部分储户的账户，提前支取的钱快要到期，我实在没有能力偿还，就不想在家呆了，想在单位弄一笔钱一走了之。2012年9月15日，正好和同事换了班，我连值两天，又是星期天，我看机会来了，就把没有入库储户两天的存款800000元现金带走。下午下班后，往我事先在亳州用孙某某的身份证开的账户里空存了400000元，又往我欠钱催要的比较急的几个人账户里空存了30多万元，用于还他们的款。我离开单位后，先到亳州在自动取款机上取出几万元，后到山东菏泽市租房居住，直到被抓获。我空存到孙某某账户里的400000元已支取392000元，这些钱我42000元买一辆宝雅牌电动轿车，6000多元买一台惠普笔记本电脑，租房、买衣服等花一部分，剩余1030000元现金被扣押。
26、抓获证明，证实被告人李永良于2012年12月17�在山东省菏泽市一歌舞厅内被抓获，当日晚羁押在菏泽市看守所。
27、搜查笔录、扣押物品清单，证实2012年12月17日侦查人员在被告人李永良的住处搜出现金1030000元、各类银行卡十六张、惠普笔记本电脑一台、宝雅电动轿车一辆，并予以扣押。
28、领条三张，证实商丘华商银行已从商丘市公安局2012年12月18日领取追回的宝雅电动轿车一辆（购买价42000元）、惠普笔记本电脑一台（购买价6100元）及现金1030000元；2013年2月22日领取追回的赃款11865元。
29、商丘市公安局冻结存款通知书回执，证实依法冻结夏某甲账户40000元、李某甲账户24710元、李某乙账户60000元、李某丙账户20000元、邓某甲账户40000元、代某某账户16420.23元、宋某甲账户41052元，共计242182.23元；冻结商丘华商银行涉案资金1041865元。
二、诈骗罪
2008年至2012年以来，被告人李永良以帮助自己完成银行揽储任务、支付高息等理由，在没有偿还能力的情况下，骗取李某己、李某庚、李某辛、李某壬、李某癸、李某子、刘某乙、夏某乙等人共计现金1065740元，用于偿还个人债务和个人消费。
上述事实，有如下证据予以证实：
l、证明、借条十七张，证实被告人李永良2011年6月28日收到代某某存款40000元，约定年息1分；2010年8月6日收到李某乙现金7000元，20lO年7月8日收到李某乙现金10000元，2009年6月25日收到李某乙现金5000元，2011年3月1日欠李某乙现金42000元，2010年6月20日收到李某乙现金5000元，2011年2月10日欠李某乙现金6000元，2011年1月16日收到李某乙现金9000元，共计收到李某乙现金84000元；2011年1月22日收到夏某甲现金74500元；2010年3月5日欠宋某甲现金40000元；2010年9月23日收到李某丙现金40000元；2010年2月至2011年7月，三次收到李某辰现金36000元；2011年9月18日借邓某甲现金53600元；2011年6月20日收到李某甲现金20000元；2010年2月25日收到李卫华现金8000元。
2、证人李家勤的证言及证明三张，证实被告人李永良20lO年3月5日借其现金7000元，20lO年4月29日借其现金3000元，2011年5月15借其现金5000元，三次借其现金15000元，并出具了证明。
3、证人李某癸的证言及证明六张，证实2008年2月23日其交给被告人李永良4000元，2008年10月23日交给李永良3000元，2011年1月21日又交给李永良10000元，2011年10月8日其子李某卯交给李永良8000元，2011年12月11日李某卯又交给李永良7000元，2010年11月28日其堂兄弟李运军交给李永良9000元，共计41000元，李永良都出具了证明。后找李永良要钱，他总是以各种理由拖着不给。
4、证人谢某某的证言及证明五张，证实2011年1月30日其交给被告人李永良之妻陈某乙21400元，2011年1月30日、1月31日，又分别将其女儿李某寅的36400元交给陈某乙，2011年6月5日，其弟弟谢某乙将23000元交给陈某乙，2011年6月30日，其小弟弟谢某丙将16000元交给陈某乙，共计96800元，每一笔款李永良都出具了证明。后找李永良要钱，他总是以各种理由拖着不给。
5、证人李某壬的证言及证明八张，证实2011年4月23日将其子李满义的10000元交给被告人李永良，2011年8月2日又将其子李满义的16000元交给李永良，2011年8月23日将其女儿李利芳的19380元交给李永良，2012年1月25日，将其女婿杨某甲的40000元交给李永良，2012年1月29日将其亲家杨某乙的30000元交给李永良，2012年10月19日将其自己的12200元交给李永良，2012年1月27日将其小女儿李某巳的20000元交给李永良，2012年4月8日又将其小女儿李某巳的10700元交给李永良，共计158280元，每一笔款李永良都出具了证明。
6、证人李云明的证言及证明两张，证实2012年1月20日其将20000元交给被告人李永良，2012年1月29日�又交给李永良20000元，李永良出具了证明。后找李永良要钱时，李永良总是以各种理由拖着不给。
7、证人祁某某的证言及证明两张，证实被告人李永良2011年9月借其19000元，后又借其10000元，并出具了借条。
8、证人姜某某的证言及证明三张，证实被告人李永良2010年10月至2011年6月，三次共借其20000元，当时出具的证明上是其丈夫李某午的名字。
9、证人李某辛的证言及证明一张，证实被告人李永良2011年6月14日借其现金20000元，并出具了证明。
10、证人李某未的证言及证明一张，证实被告人李永良2011年6月20日借其15000元，并出具了证明。
1l、证人李某己的证言及证明一张，证实被告人李永良2012年2月9日借其10000元，并出具了证明。
12、证人李某庚的证言及证明一张，证实被告人李永良2009年12月24日借其20000元，2010年5月22日借其5500元，并出具了证明。
13、证人刘某乙的证言及证明六张，证实被告人李永良自2011年8月14日至2012年3月20日，先后六次借其124400元，并出具了证明。
14、证人夏某乙的证言及证明一张，证实到2011年10月14日，被告人李永良共欠其50000元，并出具了证明。
15、证人刘某丙的证言及证明两张，证实2010年8月5日，其给李永良47860元，2010年又给李永良30400元，都出具了证明。2011年2月4日，李永良给其20000元，2011年12月1日，李永良又给其10000元，李永良现欠其48260元。
16、证人李某申的证言及证明两张，证实被告人李永良动员其有钱放到他那里，随用随取。2011年7月23日，其给李永良现金10000元，2012年1月9日，其又给李永良现金10000元，李永良出具了证明。
17、证人李某酉的证言，证实被告人李永良是其弟弟，李永良欠其子李某丙40000元。
18、证人陈某乙的证言，证实其丈夫李永良借村里人钱的事其不知情。
19、户籍证明，证实被告人李永良的出生日期及住址等个人基本情况。
上述证据，经法庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，能够证明本案的事实，本院予以采信。
关于被告人李永良及其辩护人认为李永良没有非法占有的目的，不构成诈骗罪，属于民间借贷的问题。经查，被告人李永良身为商丘华商银行职工，以完成揽储任务、支付高息为由，取得亲友及其他村民的信任，致使村民将大量资金交给李永良保管，任由李永良占有使用。在部分村民的多次催要下，被告人李永良以种种理由拒不偿还，后又携款潜逃，足以证实其具有非法占有的目的，不属于民间借贷。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人李永良在庭审中辩称其所欠村民款中已分三次归还李某丑、李某寅、谢某某共计83000元，2012年五六月份归还李某乙不是20000元就是30000元，案发前半年左右，又归还李某乙5000元，没有抽回借条的问题。经庭后核实谢某某、李某乙，二人均否认李永良已归还部分欠款的事实，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人李永良利用职务之便，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人李永良以非法占有为目的，在明知自己没有偿还能力的情况下，仍以支付高息为由，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人李永良一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李永良利用职务之便，多次挂失提前支取储户的存款，在无力偿还借款的情况下，以空存的方式侵占单位资金用于归还个人债务，后又携单位巨款潜逃，不属于初犯、偶犯。辩护人关于被告人李永良属初犯、偶犯的辩护观点不能成立。被告人李永良空存到李某甲、夏某甲、宋某甲�代某某、邓某甲、李某丙、李某乙、晋某某名下的365000元，属于其侵占的单位资金，依法应予追缴。被告人李永良归案后对其职务侵占的犯罪事实能如实供述，且部分款项被追回，可酌情从轻处罚，辩护人请求对李永良所犯职务侵占罪从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民处和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论，判决如下：
一、被告人李永良犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币100000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月17日起至2032年12月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、冻结在商丘华商农村商业银行股份有限公司的1041865元返还商丘华商农村商业银行股份有限公司；
三、冻结的夏某甲账户40000元、李某甲账户24710元、李某乙账户60000元、李某丙账户20000元、邓某甲账户40000元、代某某账户16420.23元、宋某甲账户41052元共计242182.23元返还商丘华商农村商业银行股份有限公司；
四、被告人李永良违法所得未被追回的部分继续予以追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姬凤云
审判员 彭秋丽
审判员 孙慧君
二〇一四年七月七日
书记员 蒋昊伸