江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0318号
上诉人（原审原告）张积闻。
被上诉人（原审被告）上海协和国际旅行社有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市人民路438号瑞福广场A座A6030室。
诉讼代表人张如华。
被上诉人（原审被告）上海协和国际旅行社有限公司，住所地上海市天目西路547号恒基不夜城广场逸升阁2904室。
法定代表人陶非，该公司经理。
上诉人张积闻因与被上诉人上海协和国际旅行社有限公司苏州分公司（以下简称协和国旅苏州分公司）、上海协和国际旅行社有限公司（以下简称协和国旅公司）旅游合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏商初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张积闻一审诉称：2013年6月15日，张积闻、协和国旅苏州分公司签订《江苏省国内旅游合同示范文本》和《丝绸之路专列旅游补充合同》，约定张积闻参加由协和国旅苏州分公司提供的2013年8月5日开始至8月21日结束的“16日丝绸之路专列旅游”，旅游款总额52020元，定金14000元。其中《江苏省国内旅游合同示范文本》约定：一方当事人在旅游出行前72小时通知对方取消合同的，应当支付旅游费用总额10%的违约金。《丝绸之路专列旅游补充合同》约定：某一方不能履行合同，提前10天退团的，应向另一方支付旅游款40%的违约金。2013年7月11日，协和国旅苏州分公司通知张积闻，称因新疆暴乱不能开班，单方取消上述履行合同，退还了定金，但拒绝承担违约责任，支付违约金。事实上，政府部门从未发布任何新疆旅游警示，旅游界“16日丝绸之路专列”旅游正常开展，后张积闻也已参加了其他旅行社组织的同类旅游项目。张积闻认为，协和国旅苏州分公司行为构成违约，即使如协和国旅苏州分公司所称的因未达到约定开班人数而退团，因该约定属于免责条款，协和国旅苏州分公司未履行告知义务免责条款无效，仍应承担违约责任。为此，特向法院提起诉讼，请求判令：1、协和国旅苏州分公司、协和国旅公司按照《江苏省国内旅游合同示范文本》约定，支付违约金5203元；2、协和国旅苏州分公司、协和国旅公司按照《丝绸之路专列旅游补充合同》约定，支付违约金15609元（一审审理中张积闻将1、2项诉请变更为：要求协和国旅苏州分公司、协和国旅公司双倍返还定金28000元，扣除已返还的14000元，实际尚应支付14000元）；3、诉讼费由协和国旅苏州分公司、协和国旅公司承担。
协和国旅公司一审辩称：张积闻、协和国旅苏州分公司签订的《丝绸之路专列旅游补充合同》第一条明确约定：“说明：因为专列有最低人数限制，如果旅客不足300人，乙方可能不开班，乙方可以退团，不承担违约责任”，该条款在签订合同时，协和国旅苏州分公司已履行了告知义务，对此，张积闻在签订合同时就知道并表示认可。后协和国旅苏州分公司因开班人数不足300人，通知张积闻退团，并在“退款说明单上”注明退款原因“不能开班，开班人数不足300人”，而非张积闻认为的“因暴乱”，张积闻提供的“退款说明单上”中“因暴乱”三字并非协和国旅苏州分公司添加，后张积闻在“退款说明单上”签名，领回了已交的全部费用。事实上，由于2013年6月26日新疆发生暴乱的影响，至2013年7月11日张积闻退团时，整个专列只剩十余人，显然无法达到300人的开班条件。另外，根据《中华人民共和国旅游法》第六十三条规定：“旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到开班人数不能出团的，组团社可以解除合同。但境内旅游应当至少提前七日通知旅游者。……因未达到约定的成团人数解除合同的，组团组应当向旅游者退还已收取的全部费用”因此，协和国旅苏州分公司、协和国旅公司的做法符合中国旅游实际情况和立法精神。综上，张积闻所诉无事实根据，请求驳回张积闻诉讼请求。
协和国旅苏州分公司一审未作答辩。
原审法院经审理查明：2013年6月15日，张积闻（甲方）与协和国旅苏州分公司（乙方）签订《江苏省国内旅游合同示范文本》及《丝绸之路专列旅游补充合同》各一份，约定：路线名称为丝绸之路专列旅游，组团方式为总公司自行组团，行程共计16天15晚，出发日期为2013年8月5日，结束日期从出发日期开始顺延15-17天（根据专列运行时间，可能会有变化）；说明：因为专列有最低人数限制，如果旅客不足300人，乙方可能不开班，乙方可以退团，不承担违约责任；旅游费总额52030元；违约责任：某一方不能履行合同，提前10天以上退团的，应向另一方支付旅游款40%的违约金，提前不足10天退团的，应向另一方支付旅游款60%的违约金，但本合同另有约定的除外。合同还约定了其他相关条款。
合同签订前后，张积闻预付了旅游费18000元，其中14000元为定金。因不足开班人数300人，2013年7月11日，协和国旅苏州分公司通知张积闻办理退款手续，在“退款说明单”中明确的退款原由为：不能开班（不足开班人数300人），“（不足开班人数300人）”前另添加了“因暴乱”。张积闻领取了退还的旅游费18000元，并在“退款说明单”领款人一栏中签名。后因要求协和国旅苏州分公司支付违约金未果，向原审法院提起诉讼。
原审另查明：协和国旅苏州分公司系协和国旅公司下属不具有法人资格的分支机构。
以上事实，由张积闻一审提供的《江苏省国内旅游合同示范文本》及《丝绸之路专列旅游补充合同》各一份、退款说明单一份，协和国旅苏州分公司、协和国旅公司一审提供的业务情况电脑打印截图一组等证据及当事人一审陈述予以证实。
原审法院认为，张积闻与协和国旅苏州分公司签订的旅游合同依法成立有效，双方均应按约履行各自义务。由于旅游合同的价格与报名参团旅游者的人数相关联系，在预定的旅游行程开始前，旅行社能否招徕到预期人数的旅游者组成旅游团属于不确定因素，当旅行社不能招徕足够的旅游者时，可能无法获得相应利润甚至亏本，因此根据专利旅游的实际情况基于公平原则，双方在《丝绸之路专列旅游补充合同》中明确约定：“因为专列有最低人数限制，如果旅客不足300人，协和国旅苏州分公司可能不开班，可以退团，不承担违约责任”，上述条款属于合同法明确的“约定解除合同”的规定，依法成立有效。当然，旅行社以此为由解除合同也应在合理期限内提前通知旅游者，以给旅游者另行报名提供必要的准备时间，并退还旅游者已交纳的旅游费。本案中，因合同签订后实际开班人数不足300人，符合合同约定的协和国旅苏州分公司有权解除合同情形，且协和国旅苏州分公司也履行了提前通知的义务，在此情况协和国旅苏州分公司提出退团解除合同，退还旅游费，不构成违约。况且张积闻在接到协和国旅苏州分公司退款通知时，已知晓退团退款的事由，但仍在“退款说明单”签名领款，可视为其对协和国旅苏州分公司解除合同后，仅退还旅游费这种处理方式的认可。综上，张积闻以协和国旅苏州分公司、协和国旅公司违约为由，要求协和国旅苏州分公司、协和国旅公司支付违约金的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张积闻的诉讼请求。案件受理费240元，由张积闻负担。
上诉人张积闻不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认为合同条款“因为专列有最低人数限制，如果旅客不足300人，旅游公司可能不开班，可以退团，不承担违约责任。”属于合同法明确的“约定解除合同”的规定，依法成立有效。张积闻认为该条款为霸王条款。一审法院认定霸王条款有效，并据此驳回张积闻的诉讼请求，属认定事实不清、证据不足，适用法律不当。请求撤销一审判决，改判协和国旅苏州分公司、协和国旅公司支付双倍返还定金的差额14000元，诉讼费由协和国旅苏州分公司、协和国旅公司承担。
二审审理中，张积闻补充如下上诉理由：一、一审法院认定失当，“因为专列有最低人数限制，如果旅客不足300人，旅游公司可能不开班，可以退团，不承担违约责任”的条款显失公平，依法无效。理由为：1、旅行社作为专业旅游经营者，相对于旅游者而言，占有绝对的旅游业务和经验优势，既然签订了合同，收取了定金，就应当依法保证合同的履行，除非不可抗力。2、如果旅行社享有退团免责权利，不承担任何风险，作为平等的合同签约方，旅游者也应享有对等的退团免责权利，而合同中无任何对旅游者的免责条款，公平缺失。3、该条款并非约定条款，而是格式条款，其与合同中另一格式条款“某一方不能履行合同，提前十天以上退团的，应向另一方支付旅游款40%的违约金；提前不足十天退团的，应向另一方支付旅游款60%的违约金。但本合同另有约定的除外”巧妙地组成了对旅行社免责，对旅游者不免责的“显失公平”的条款。这样的格式条款，其权利义务明显不对等，违反了合同法第40条、消费者权益保护法第24条的规定，不符合民事法律行为的生效要件。二、一审认定实际开班人数不足300人缺乏法律依据。一审中旅行社仅仅以其自己制作的统计数字对“开班人数不足300人”进行举证，张积闻在一审中已明确表示对证据的客观性和真实性不予认可。三、一审法院认为张积闻在退款说明单上签名领款，视为其对旅行社解除合同后仅退还旅游费这种处理方式的认可与事实不符，缺乏法律依据。张积闻收回属于自己钱款时签名，属于基本财务手续，没有任何放弃依法主张旅行社承担违约责任的意思表示。且张积闻领回的是签约时旅行社收取的定金，而非旅游费。在暂收款收据和退款说明单中清晰地证明了款项的法律性质。
被上诉人协和国旅公司二审答辩称：一、国家旅游局2011年发布《旅行社服务质量赔偿标准》明确规定“旅行社未达到约定人数而退团，国内旅游应提前7日通知旅游者，否则应支付违约金”，协和国旅公司依据国家旅游局的法规做制定的合同条款，不是霸王条款，且该条款亦符合旅游法第63条的立法精神，符合法律规定。二、张积闻在上诉状中提及假如其生病是否可以退团而不付违约金的问题，其若有这样的要求，应在报名时与协和国旅公司协商一致并在合同中补充约定，合同中如有这样的约定，其生病退团，就完全可以依据约定不付违约金。三、协和国旅公司人张积闻的上诉理由没有事实依据。1、张积闻在签订旅游合同时已知道专列旅游是一种特殊旅游形式，有最低人数要求，若游客不足300人，是不开班的，旅行社可以退团而不承担违约责任。张积闻对此认可并在合同上签名。2、旅游补充合同第一条的约定是依据旅游法和国家旅游局《旅行社服务质量赔偿标准》而进行的约定，有法可依。3、协和国旅公司与张积闻的退团手续，是完全按照合同约定办理的，张积闻已经签署退款说明单，领回全部费用。4、协和国旅公司通知张积闻退团时，明确说明是因为游客不足300人，并不是因为新疆暴乱而退团。5、2013年6月26日，新疆发生暴乱，且暴乱发生地鄯善县位于专列的途径地区，此后连续多天新疆专列无一人报名，原先报过名的游客纷纷退团，整趟专列只剩十余人，显然无法达到300人的开班条件，协和国旅公司的退团做法合法合情合理。6、协和国旅公司7月11日办理原定8月5日出发旅游路线的退团手续，符合国家旅游局规定，也符合中国旅游的实际情况和旅游法的法律规定。7、协和国旅公司作为企业，当然希望做成生意，假如可以开班，不会退团。2013年中央大力整治公款消费，团队旅游数量锐减，且2013年夏季极为炎热，加上新疆发生暴乱，各种原因叠加，致使新疆专列报名人数不能达到成团条件，协和国旅公司只能依据合同约定退团。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求驳回张积闻的上诉，维持原判。
被上诉人协和国旅苏州分公司二审未作答辩。
二审中，张积闻提交了2013年6月12日旅游补充合同的第二页，证明对方收取的1万元是定金。6月12日报团是5个人故定金是1万元，至6月15日时增加了2个人，故定金又交了4000元，总额为14000，当时协和国旅苏州分公司图省事合同第一页没有更换。协和国旅公司对此质证认为真实性有待核实，且后签订的合同优于先签订的合同，2013年6月15日的合同将前面的条款废除了，从6月15日的条款来看，1万元是作为预付款而非定金。
对于原审法院经审理查明的事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、张积闻认为旅游合同中“因为专列有最低人数限制，如果旅客不足300人，旅游公司可能不开班，可以退团，不承担违约责任”的条款无效的主张能否成立？二、如上述条款有效，本案是否存在符合上述约定协和国旅苏州分公司可以退团的情形。
本院认为，关于争议焦点一，本案中张积闻与协和国旅苏州分公司之间签订的旅游合同约定的旅游路线为丝绸之路专列旅游，基于专列旅游的特殊性，双方在合同中约定：“因为专列有最低人数限制，如果旅客不足300人，旅游公司可能不开班，可以退团，不承担违约责任”，该约定系对该旅游合同的解除附加一定的条件，明确满足了该条款约定的条件，旅游公司即协和国旅分公司可解除合同，故上述条款系应系双方当事人对解除合同情形的约定，该条款并未违反法律法规的规定，应属合法有效，张积闻主张上述条款无效缺乏依据，不能成立。
关于争议焦点二，协和国旅公司一审提交了其业务情况的电脑截图以证明不足开班人数300人，且协和国旅公司对于开班人数不足300人的原因也作出了合理解释，协和国旅苏州分公司在2013年7月11日办理退款手续时也在退款说明单中明确退款原由为不能开班（不足开班人数300人），据此，原审法院判决协和国旅苏州分公司有权按照合同约定解除合同并无不当。张积闻认为协和国旅苏州分公司、协和国旅公司违约进而要求双倍返还定金的主张依据不足，不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人张积闻负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一四年六月十九日
书 记 员 王晓琳