广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第137号
上诉人（原审原告）：张英芬
委托代理人：赖雨峰、劳美秀，均系广东维盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麦炯威
委托代理人：张学明、陈杰文，均系广东三良律师事务所律师。
上诉人张英芬因与被上诉人麦炯威侵权责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2014）江鹤法鹤民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年9月28日，张英芬向原审法院提起诉讼，请求判令麦炯威赔偿张英芬损失206310.50元及起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失并承担诉讼费用。主要事实和理由是：开平市某某油墨化工有限公司（以下简称某某公司）诉张英芬、许群英买卖合同纠纷案，经开平市人民法院作出（2013）江开法民二初字第l253号《民事判决书》及江门市中级人民法院（2014）江中法民二终字第157号《民事判决书》，该判决书已经生效。根据（2014）江中法民二终字第157号《民事判决书》认定，麦炯威代张英芬签收开平市某某油墨有限公司的货物，其中麦炯威代张英芬签的l78份收货单，价值为1891053.23元，应由张英芬向开平市某某油墨有限公司承担支付货款的责任。同时，在该案件中，麦炯威承认，在该179张送货单中的206310.50元是其销售给自己的客户。由于麦炯威代张英芬签收货物没有交付给张英芬而是自行销售，其行为构成侵权，应当赔偿张英芬损失206310.50元。
麦炯威答辩称：1、本案不存在不当得利事实，不应定为不当得利。2、麦炯威在（2014）江中法民二终字第157号案中只是证人，而非当事人，所以在当时案件的陈述中，有些叙述不是很清楚，麦炯威的证言只是证明麦炯威曾代张英芬签收某某公司的货物，以及张英芬是某某公司在佛山的总代理，这个事实虽然在一审开平法院没有认可，但最终（2014）江中法民二终字第157号判决是确认的，证明麦炯威所作的陈述是真实的，而张英芬在另一案件中不确认签收行为，在本案中则认为麦炯威代签收的行为，要麦炯威支付他方的不当得利是没有依据的。3、麦炯威一直在张英芬处工作，是张英芬的业务员，在工作期间，以张英芬的名义签领货物。4、麦炯威提供的协议书，证明2012年4月20日之前所发生的应收货款是由张英芬负责收取的，而2012年4月20日所发生的就由麦炯威负责收取。如果在2012年4月20日之后收取了张英芬的货款，麦炯威便应负责。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年1月至2012年4月期间，某某公司将其生产的油墨产品交由张英芬代为销售，双方以送货单作为交易凭证。其中，货值为1124235.97元的l22份送货单由张英芬本人签名确认收货；货值为l891053.23元的l78份送货单由麦炯威代张英芬签名确认收货；其他货值为352072.40元的60份送货单没有任何单位签章或仅有麦炯威签名签收。2012年4月20日，张英芬与某某公司、麦炯威签订《协议书》一份，三方约定：同意张英芬于签订协议之日起终止销售某某公司的产品，结算后张英芬所欠某某公司的货款限30天内还清，某某公司同意张英芬将原有正常来往的业务客户移交麦炯威管理；2012年4月20日前发生的应收货款由张英芬负责追收，2012年4月20日后所发生应收货款由麦炯威负责。2013年6月24日，开平市人民法院受理了某某公司诉张英芬、许群英买卖合同纠纷一案并于2014年1月14日作出（2013）江开法民二初字第1253号民事判决，判决驳回某某公司的诉讼请求。某某公司不服上诉，江门市中级人民法院于2014年8月29日作出（2014）江中法民二终字第157号民事判决，判决：一、撤销开平市人民法院（2013）江开法民二初字第1253号民事判决；二、张英芬、许群英应于本判决生效之日起十日内支付货款715488.50元及利息（从起诉之日起按每日万分之四计至实际清偿之日止）给某某公司。
另查明：（2013）江开法民二初字第1253号案审理过程中，麦炯威曾作为证人出庭作证。本案庭审中，张英芬表示：在张英芬经销某某公司产品期间，由张英芬负责联系客户，主要由麦炯威将货物送给客户；讼争货款206310.50元产生于2012年4月20日前。
原审判决理由和结果
原审法院认为：本案为不当得利纠纷。本案争议焦点为：麦炯威是否取得不当利益并造成张英芬损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张英芬主张麦炯威取得不当利益，要求麦炯威赔偿损失，按照上述规定，应由张英芬对其主张承担举证责任。
关于麦炯威是否取得不当利益并造成张英芬损失的问题。1、从麦炯威在（2013）江开法民二初字第1253号案的作证情况来看，其虽陈述曾提取张英芬206310.50元的货物向其发展的客户送货，但并无承认已自行收取该货款未交账，且张英芬当庭即对麦炯威所作证言表示否认。结合张英芬在经销某某公司产品期间，长期由麦炯威代收代送货物的特殊情况，仅据该证言，尚不能单独作为认定麦炯威已取得不当利益的定案依据。2、从张英芬、麦炯威及某某公司达成的《协议书》来看，三方已约定麦炯威对2012年4月20日后所发生应收货款负责，而张英芬主张的货款206310.50元产生于2012年4月20日之前，与该协议约定相悖。综上，张英芬实质上未完成麦炯威取得不当利益并造成其损失的举证责任，应承担举证不能的不利后果，故对其请求原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回张英芬的诉讼请求。
本案受理费2197.50元，由张英芬负担。
当事人二审的意见
张英芬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判麦炯威赔偿张英芬损失206310.50元及自起诉之日起至支付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由麦炯威承担。主要事实和理由是：一、麦炯威存在侵权行为。张英芬提交的证据证实麦炯威自行取走张英芬价值206310.5元的货物卖给了自己的客户，麦炯威利用其代张英芬签收货物机会提取张英芬价值206310.5元的货物事实，麦炯威在一审庭审中也提交庭审笔录加以证实，其也承认取走了涉案的货物。一审期间麦炯威承认已经收取了客户的款项并交回张英芬，但是未能提供相关的证据加以证实，其应承担举证不能的责任。因此麦炯威利用其代张英芬签收货物的机会自行取走货物，至今也未交还相应货款，侵犯了张英芬合法权益。二、麦炯威利用其代张英芬签收货物的机会取走货物的行为不属于不当得利，其行为本身具有不法性，并且在主观上有故意，因此其行为符合侵权的构成要件，与不当得利的要件不符。
麦炯威答辩称：一审判决公正合法，应予维持，请求驳回张英芬的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：广东省开平市人民法院（2013）江开法民二初字第1253号案庭审中，麦炯威作为证人出庭作证，承认其曾代张英芬签收货期间提取张英芬206310.50元货物送到其发展的客户；本院作出的（2014）江中法民二终字第157号民事判决，认定麦炯威代张英芬签收某某公司178份送货单时是张英芬聘请的员工。
本院判决理由和结果
本院认为，张英芬以麦炯威自行销售张英芬的货物构成侵权为由诉请麦炯威承担赔偿责任，故本案应定性为侵权责任纠纷，原审将本案定性为不当得利纠纷不当，本院予以纠正。根据二审中双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：麦炯威销售张英芬价值206310.50元的货物是否构成侵权，其应否承担赔偿责任？
麦炯威主张其销售涉案货物时是张英芬的员工，虽然张英芬对此不予认可，但未能提供充分的证据予以反驳，本院（2014）江中法民二终字第157号生效判决也已认定麦炯威代张英芬签收某某公司送货单时是张英芬的员工，而麦炯威上述签收及销售行为发生在2012年4月20日张英芬终止销售某某公司产品之前，故本院认定2012年4月20日前麦炯威与张英芬是雇佣关系。（2013）江开法民二初字第1253号案庭审中，麦炯威作为证人出庭作证，承认其在代张英芬签收货物期间提取张英芬206310.50元货物送到其发展的客户，而本案中，张英芬表示对麦炯威签收及销售该货物不知情并以此为由诉请麦炯威承担赔偿责任。对此本院认为，麦炯威作为张英芬的员工，其代张英芬从某某公司签收涉案货物并销售后，既不能提供证据证明其收货后告知了张英芬并将货物送到张英芬指定的客户，也不能提供证据证明其送货后将收取的货款交给张英芬或者将客户签收的送货单交给张英芬以便张英芬自行收取货款，故麦炯威应当承担举证不能的法律后果，本院据此认定麦炯威是在张英芬不知情的情况下自行销售了涉案货物。由于麦炯威自行销售张英芬价值206310.50元的货物后未能将货款交给张英芬，其行为已构成侵权，应当承担赔偿责任，故麦炯威应当赔偿张英芬的损失206310.50元。同时，麦炯威的侵权行为必然会导致张英芬利息损失，故张英芬诉请麦炯威从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息，理据充分，本院予以支持。
至于麦炯威以其与某某公司、张英芬签订的协议约定2012年4月20日前所发生应收贷款由张英芬负责追收为由辩称其不应承担责任，因麦炯威不能提供证据证明其将代收涉案货物并销售的事实告知了张英芬且在上述协议签订时双方对麦炯威销售了该206310.50元货物进行了结算，故其该辩解理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省鹤山市人民法院（2014）江鹤法鹤民初字第374号民事判决；
二、麦炯威应于本判决生效之日起十日内赔偿张英芬的损失206310.50元并支付利息（以206310.50元为本金，从2014年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、驳回张英芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2197.50元，二审案件受理费4395元，合共6592.5元，由麦炯威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一五年四月三十日
书 记 员 尹焕好