上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初59289号
原告：袁金妹，女，1955年6月19日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：马德辛，上海利好律师事务所律师。
被告：吴晓临，男，1980年4月26日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：吴晓东，上海市郑传本律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
主要负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：徐展未，女，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司工作。
委托诉讼代理人：鲁倩，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告袁金妹与被告吴晓临、徐小燕、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称平保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年8月12日立案受理，审理中，原告申请撤回对被告徐小燕的起诉，本院口头裁定予以准许。本案依法适用简易程序，分别于2016年9月19日、2017年2月6日公开开庭进行了审理。原告袁金妹的委托诉讼代理人马德辛、被告吴晓临及其委托诉讼代理人吴晓东、被告平保上海分公司的委托诉讼代理人徐展未(参加第一次庭审)、鲁倩(参加第二次庭审)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁金妹向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿营养费6,000元(人民币，以下币种同)、医疗费52,181.81元(包括住院伙食费181.80元，住院伙食补助费不再单独主张)、医疗辅助器具费500元(购买颈托)、住院日用品费186.80元(购买成人尿垫、喷雾、卫生纸、湿巾纸)、残疾赔偿金100,627.80元、误工费28,000元、护理费43,620元(住院期间聘请护工护理6天支出420元+50元/天×144天+出院后半年请护工在家24小时护理支出护工费36,000元)、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、律师费20,000元，上述费用由被告平保上海分公司在交强险内先行赔付，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，超出及不属于交强险部分由被告平保上海分公司在商业三者险范围内承担，超出或不属于保险范围部分由被告吴晓临承担。事实和理由：2015年8月5日20时20许，被告吴晓临驾驶牌号苏J7XX**小轿车行驶至上海市浦东新区杨高南路出成山路北约80米处时，与案外人宋某某驾驶的沪MJXX**小轿车发生碰撞，致使乘坐在宋某某所驾车上的原告受伤、车辆损坏。经交警部门认定，被告吴晓临承担事故全部责任，宋某某和原告均不承担事故责任。另肇事车辆在被告平保上海分公司处投保了交强险及商业三者险，事发时在保险期间内。因原、被告就赔偿事宜无法达成一致意见，故提起本案诉讼。
被告吴晓临辩称，对事发经过及责任认定均无异议，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，吴晓临非商业三者险指定驾驶员，属商业三者赔偿的损失同意按10%免赔率承担。对具体赔偿项目，住院日用品费不予认可，律师费最多认可3,000元，其余赔偿项目同保险公司意见一致。
被告平保上海分公司辩称，对事发经过及责任认定均无异议，肇事车辆苏J7XX**小轿车的交强险及商业三者险投保在本公司，事故发生在保险期间内，同意在保险限额内承担赔偿责任。因肇事驾驶员吴晓临非商业三者险指定驾驶员，故商业三者险应扣除10%的免赔率。对医疗费52,181.81元金额无异议，但2015年8月13日至8月22日期间原告在仁济医院行颈椎间盘切除固定椎间植骨融合术与本起交通事故无关，与此相关的医疗费不予认可，颈托费用由法院依法判决，原告已达退休年龄，故误工费不予认可，营养费认可30元/天，住院期间发生的护理费420元无异议，剩余天数的护理费认可40元/天，对原告的伤残等级和三期期限均有异议，申请重新鉴定，如原告伤情构成伤残，则对残疾赔偿金按城镇居民标准计算19年无异议，鉴定费在商业三者险内赔偿，律师费、住院日用品费均不属于保险理赔范围。
本院经审理认定事实如下：2015年8月5日20时20许，被告吴晓临驾驶牌号苏J7XX**小轿车行驶至上海市浦东新区杨高南路出成山路北约80米处时，与案外人宋某某驾驶的沪MJXX**小轿车发生碰撞，致使乘坐在宋某某所驾车上的原告受伤、车辆损坏。经交警部门认定，被告吴晓临承担事故全部责任，宋某某和原告均不承担事故责任。
事发当日，原告至上海交通大学医学院附属仁济医院就诊，诊断为：颈椎外伤。2015年8月13日原告因“颈肩部疼痛数天”至仁济医院入院治疗，于8月17日行颈椎前路C4/5椎间盘切除固定椎间植骨融合术，于8月22日出院，出院诊断为：颈椎外伤，颈椎间盘突出、颈椎滑脱。原告为疗伤共支出医疗费52,181.81元(包括住院伙食费181.80元)，住院期间聘请护工护理6天支出420元，购买颈托支出500元，购买成人尿垫、喷雾等住院日用品支出186.80元，为本次诉讼聘请律师代理支出律师费20,000元。
经上海市公安局浦东分局交警支队委托，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所对原告的伤残等级和三期期限作鉴定，于2016年6月12日出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告因交通事故致：外伤性颈椎间盘突出，构成XXX伤残。其损伤后合计给予休息期240天、营养期150天、护理期150天。原告因鉴定支付了鉴定费1,950元。
审理中，1、被告平保上海分公司申请对原告的伤残等级及三期期限进行重新鉴定。本院遂委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2017年1月16日出具鉴定意见书，鉴定结论为：袁金妹在颈椎退变基础上因交通事故所致颈椎外伤，遗留颈部功能障碍属XXX伤残，伤后给予休息期180天，营养期90天，护理期90天。需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息期30天，营养期15天，护理期15天。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。被告平保上海分公司预付重新鉴定费2,850元。2、根据重新鉴定结论，原告遂变更部分诉讼请求为：误工费24,500元(3,500元/月计7个月)、营养费4,200元(40天/元计105天)、护理费41,370元(住院期间聘请护工护理6天支出420元+50元/天×99天+出院后半年请护工在家24小时护理支出护工费36,000元)。被告平保上海分公司则表示，误工费不予认可，营养费、护理费只同意处理一期的费用，根据重新鉴定意见，原告的XXX伤残是基于其自身颈椎退变基础上构成，故残疾赔偿金应按参与度40%进行赔偿。
另查明，1、事发时，肇事车辆苏J7XX**小轿车在被告平保上海分公司投保了机动车交强险及商业三者险(责任限额500,000元，含不计免赔险)。投保商业三者险时有指定驾驶员，分别为徐小燕、顾敏。商业三者险条款第十六条约定，指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的指定驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10%的绝对免赔率。2、原告系上海市非农业户籍。事发时原告在上海湘艺木业经营部工作。
以上事实，有道路交通事故认定书(简易程序)、驾驶证、行驶证、门急诊病历、医疗费票据、出院小结、住院费用清单、上海市浦东新区公利医院司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿、律师费发票、复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定意见书及重新鉴定费发票、护理费发票、颈托发票、日用品费收银小票、退休返聘协议书、工作证明、企业营业执照、税务登记证、机动车交通事故责任强制保险单抄件、机动车辆保险单抄件、商业三者险条款及当事人的庭审陈述等为证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告吴晓临驾驶的肇事车辆与案外人宋某某驾驶的小轿车发生碰撞，致使乘坐在宋某某所驾车上的原告受伤，经交警部门认定，被告吴晓临承担事故全部责任，原告及宋某某不承担事故责任。因被告平保上海分公司是肇事车辆的交强险及商业三者险的投保人，故被告平保上海分公司应在交强险责任限额内对原告的合理损失承担赔偿责任，不足部分的损失由被告平保上海分公司根据商业三者险的合同约定承担赔偿责任，仍不足的或不属于保险范围的损失，由被告吴晓临承担赔偿责任。
对于赔偿项目及金额，本院认为，1、医疗费。原告共发生医疗费52,181.81元，有门急诊病历、医疗费票据、出院小结、住院费用清单等为凭，为原告实际损失，本院予以确认。至于被告平保上海分公司主张原告住院期间发生的医疗费与本起交通事故无关，但未提供证据证明，故本院对被告平保上海分公司的上述主张不予采纳。2、医疗辅助器具费。原告颈部受伤，其为治疗购买颈托支出500元，属合理必要的费用，本院对该费用予以确认。3、营养费(含二期)。经重新鉴定，原告伤后给予营养期105天，结合原告的伤情，本院酌定营养费3,150元。4、误工费(含二期)。原告提供的证据能够证明其退休后尚在从事工作，但未能足以证明其因伤所致实际减少的收入情况，故本院按2016年度上海市职工最低工资标准2,190元/月，结合重新鉴定结论休息期210天，酌定误工费15,330元。5、护理费(含二期)。经重新鉴定，原告伤后给予护理期105天，原告住院期间聘请护工护理6天支出的护理费420元，有护理费发票为凭，本院予以确认。原告的伤情尚未达到出院后需24小时专人护理的程度，故剩余99天的护理费本院参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按50元/天酌定4,950元，据此本院确认护理费共计5,370元。原告对于护理费的过高请求，本院难以支持。6、残疾赔偿金。被告平保上海分公司主张原告的XXX伤残是基于其自身颈椎退变基础上构成，故残疾赔偿金应按参与度40%进行赔偿。对此本院认为，根据相关法律规定，可以减轻机动车一方赔偿责任的事由仅限于受害人对损失的发生或扩大存在过错的情形，虽然原告自身颈椎退变对损害后果的发生具有一定影响，但这并非相关法律规定的过错，上述病变因素只是造成损害后果的客观因素，并不存在法律上的因果关系，而相关规定来看，也没有关于应依据受害人的自身状况对损害后果的影响在赔偿时作相应扣减的规定，保险人的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形而已，故被告平保上海分公司上述主张无法律依据，本院不予采纳。原告系本市非农业户籍，其按2015年度上海市城镇常住居民人均可支配收入52,962元，结合伤残XXX计算19年主张残疾赔偿金100,627.80元，符合法律规定，本院予以确认。7、精神损害抚慰金。原告因伤致残遭受了一定的精神痛苦，本院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素，酌定精神损害抚慰金5,000元。8、住院日用品费。原告住院期间购买成人尿垫、喷雾等支出186.80元，系原告合理必要支出，且有收银小票为凭，本院予以确认。该费用不计入保险责任范围。9、鉴定费。原告因鉴定支付鉴定费1,950元，有发票为凭，为原告实际损失，本院予以确认。10、律师费。原告在本起人身损害案件中聘请律师弥补自己诉讼能力的不足，亦属原告为诉讼发生的合理费用，结合案件的难易程度以及案件标的等因素，本院酌定律师费5,000元，该费用不计入保险责任范围。
综上，根据被告方车辆在本起事故中交强险责任限额及本案的赔偿范围，本院确认被告平保上海分公司应承担的交强险赔偿款为120,000元(其中医疗费用赔偿款10,000元、死亡伤残赔偿款110,000元，精神损害抚慰金5,000元在交强险内优先偿付)；根据法律规定及保险合同约定，确认属于商业三者险责任范围内损失为64,109.61元，由被告平保上海分公司扣除10%免赔率后承担57,698.65元，由被告吴晓临按10%免赔率承担6,410.96元。不属于保险责任范围的损失5,186.80元，由被告吴晓临承担。以上，被告平保上海分公司共计赔偿原告177,698.65元，被告吴晓临共计赔偿原告11,597.76元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告袁金妹177,698.65元；
二、被告吴晓临于本判决生效之日起十日内赔偿原告袁金妹11,597.76元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5,424元，减半收取计2,712元，由原告袁金妹负担669元、被告吴晓临负担2,043元。重新鉴定费2,850元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 卢贤凤
二〇一七年二月十五日
书记员 蒋 蓉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。