山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第141号
上诉人（原审被告）济南蒙牛乳业销售有限公司，住所地济南市。
法定代表人沈文瑞，总经理。
委托代理人魏玉磊，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）窦洪成，男，1966年3月20日出生，汉族，住济南市。
委托代理人凌程明，山东众英律师事务所律师。
上诉人济南蒙牛乳业销售有限公司（以下简称蒙牛公司）因与被上诉人窦洪成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年4月26日18时28分许，窦洪成在鲁A68M**号轻型厢式货车向前翻转的驾驶室下伸手取车钥匙过程中，鲁A68M**车辆向右前方移动，驾驶室与前方停放的鲁AE66**号重型厢式货车左后部相撞，导致鲁A68M**号车辆驾驶室下落，致窦洪成骨盆骨折、右股骨干骨折等，为此窦洪成在山东中医药大学附属医院住院32天，支出医药费134735.27元。受伤后，窦洪成因被送往医院，支出120救护车费200元。出院后，窦洪成曾在济南市历城区人民医院复诊，因此支出医药费551元。此外，窦洪成主张其因受伤往返医院进行治疗，支出交通费752元、食宿费390元。伤后因加强营养，支出营养费1163.45元。
上述事故发生后，窦洪成的女儿窦�兰与蒙牛公司的仓库管理经理董海军于2012年5月4日签订了处理意见一份，内容为：“郭文军所雇佣工人窦洪成从事物流工作，为郭文军开货车，于2012年4月26日下午……。为救治伤者，鉴于郭文军与伤者窦洪成存在劳动雇佣关系，且事情发生在为蒙牛济南分公司运送货物后，经调解，达成以下处理意见：1、由于雇主郭文军不在现场（郭文军主要工作地在内蒙古），为便于伤者顺利进行手术，经蒙牛公司济南分公司协调，先期提供治疗费61100元。2、鉴于雇主郭文军与伤者窦洪成系雇佣关系，事故又发生于为蒙牛公司济南分公司送货后，雇主郭文军、伤者窦洪成及蒙牛公司济南分公司的民事责任由法院认定。……”该处理意见签订后，董海军向窦恒兰支付现金61100元，由窦恒兰出具收条一份，内容为：“今收到车主郭文军预付治疗费61100元。”此外，蒙牛公司提交说明一份，并称该说明系郭文军出具，内容为：“本人郭文军，同意将我的配送费用61100元由蒙牛公司代我支付给对方，特此说明。”
另，事故发生后，济南市公安局历下区分局智远派出所的民警曾对窦洪成、杨荣进行过询问，并做了询问笔录。在对窦洪成所做的询问笔录中，窦洪成称其原来给石常在开车，后石常在的车报废了，石常在就把其介绍给一个姓杨的人，具体姓名不清楚，从2011年12月份开始窦洪成就给姓杨的人开车，车牌号为鲁A68M**，每月工资1700元，由姓杨的人发放。在对杨荣所做的询问笔录中，杨荣称其是蒙牛公司的仓库管理员，窦洪成开的鲁A68M**车是郭文军的，因为郭文军本人不在济南，就委托其为鲁A68M**加油，并给司机发放工资；至于窦洪成是通过什么途径给郭文军开车的，其不清楚。
另查明，蒙牛公司称其与郭文军之间系运输合同关系，约定由郭文军提供车辆，并雇佣司机，为蒙牛公司运送货物，双方约定司机每天的送货时间为早上8：00，但是双方没有签订书面的运输合同。同时，蒙牛公司主张因郭文军长期不在济南，其车辆由杨荣和案外人李成涛代为管理。此外，蒙牛公司认可日常工作中对司机运送货物的时间及工作量均由杨荣进行考核。窦洪成否认其与郭文军之间存在雇佣关系。
本案审理过程中，根据窦洪成的申请，原审委托山东大舜司法鉴定所对窦洪成的伤情进行了鉴定。山东大舜司法鉴定所于2013年5月24日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人窦洪成骨盆（左侧）多发骨折，遗有左髋关节活动功能障碍，鉴定为九级伤残；右股骨干骨折，遗有右髋关节活动功能障碍，鉴定为九级伤残；盆骨多发骨折畸形愈合，鉴定为十级伤残；被鉴定人窦洪成的后续治疗费约需20000元；窦洪成伤后需护理16周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。
根据原审从济南市车管所及历下区交警大队调取的信息，2011年6月21日，鲁A68M**车辆的所有人由司存志变更为郭文军；2012年9月10日，该车辆的所有人由郭文军变更为董海军。此外，涉案事故发生后，历下区交警大队曾扣押鲁A68M**车辆。2012年5月22日，蒙牛公司的工作人员石常在从历下区交警大队领取了鲁A68M**车辆的放车通知单。
窦洪成的母亲孙广英需由其进行扶养，孙广英系农村居民，其出生日期为1939年6月13日，孙广英共有两个儿子，窦洪成及其哥哥窦洪忠。
原审法院认为，窦洪成在诉讼过程中，自愿撤回对杨荣、郭文军的起诉，符合法律规定，原审予以准许。
虽然蒙牛公司主张其与郭文军之间系运输合同关系，双方约定由郭文军提供车辆、配备司机为蒙牛公司运送货物，对运送货物期间发生的伤亡事故均由郭文军承�责任，但对其上述主张，蒙牛公司未提交证据予以证明。此外，蒙牛公司虽然提交了窦恒兰与董海军签订的处理意见、窦恒兰出具的收条，以及郭文军出具的“说明”，欲证实与窦洪成之间存在雇佣关系的系被告郭文军，而非蒙牛公司，但原审认为，虽然在窦恒兰与董海军签订的处理意见中记载窦洪成与郭文军系雇佣关系，但该处理意见没有郭文军的签字认可；窦恒兰出具的收条亦只是其个人书写，该收条的内容亦未经被告郭文军的确认；对于被告蒙牛公司提交的“说明”，无法证实该证据系郭文军本人出具。因此，蒙牛公司仅以处理意见、窦恒兰出具的收条及“说明”证实窦洪成与郭文军之间系雇佣关系，证据不足，原审不予认定。因涉案事故发生在窦洪成为蒙牛公司运送货物之后，且事故发生地点系蒙牛公司的仓库院内，由此可以证实蒙牛公司系接受劳务的一方，其应当对窦洪成在为其工作期间所受伤害承担赔偿责任。但窦洪成作为一名长期驾驶涉案车辆的驾驶员，对车辆的状况应当了解，却违反规定从驾驶室下面取钥匙，因此其对自身损害的发生存在重大过错，可以减轻被告蒙牛公司的赔偿责任，故原审酌定由窦洪成自负40%的责任，蒙牛公司承担60%的赔偿责任。
对窦洪成的各项损失数额，原审认定如下：（一）医疗费。根据窦洪成提交的住院收费票据，可以证实其在山东中医药大学附属医院共支出医药费134735.27元。此外，窦洪成提交的济南市历城区人民医院的门诊病历记载的病情与其实际病情相符，该院的门诊收费票据记载的患者姓名为窦洪成，据此可以证实在济南市历城区人民医院支出的医疗费228元系窦洪成所支出的必要费用。关于济南森特医院的门诊收费票据323元，窦洪成称其受伤后先被送到就近的济南森特医院，后被转至山东中医药大学附属医院，而济南森特医院收费票据记载的时间与窦洪成的受伤时间相符，故该费用应属于窦洪成支出的医疗费用。综上，窦洪成因伤所支出的医疗费共计135286.27元，蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即81171.76元，扣除被告蒙牛公司前期已支付的治疗费61100元，其还应向窦洪成支付20071.76元。（二）住院伙食补助费。窦洪成共住院32天，按每天30元计算，住院伙食补助费应为960元，蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即576元。（三）营养费。窦洪成因伤造成骨盆、右股骨干骨折，经鉴定构成两处九级伤残，一处十级伤残，伤情较为严重，理应加强营养。根据窦洪成提交的营养费发票，可以证实其共支出营养费937.8元，蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即562.68元。对窦洪成提交的其他营养费收据、销售小票，因非正�发票，原审不予认定。（四）交通费。窦洪成受伤后因被送往医院，支出120救护车费用200元，该费用应为必要的交通费，蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即120元。对于原告窦洪成提交的出租车发票、汽油费发票、公交车发票，无法证实与本案的关联性，故对窦洪成以此证实其支出交通费的事实，原审不予支持。（五）食宿费。因窦洪成的所有治疗均是在济南本地进行的，并没有到外地进行治疗，故对其主张的食宿费390元，原审不予支持。（六）残疾赔偿金。根据山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书，窦洪成骨盆（左侧）多发骨折，遗有左髋关节活动功能障碍，鉴定为九级伤残；右股骨干骨折，遗有右髋关节活动功能障碍，鉴定为九级伤残；盆骨多发骨折畸形愈合，鉴定为十级伤残。窦洪成虽系农村居民，但根据其提交的暂住证，截止到其起诉之日，�在本市已连续居住一年，因此其残疾赔偿金应按2012年山东省城镇居民人均可支配收入计算，为123624元，被告蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即74174.4元。（七）后续治疗费。根据山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书，窦洪成的后续治疗费约需20000元，蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即12000元。（八）误工费。原告窦洪成主张其每月工资为1700元，并提交了智远派出所对其做的调查笔录予以证实，因该证据仅为原告窦洪成的个人陈述，且蒙牛公司不予认可，故窦洪成以此证实其月收入为1700元，证据不足，原审不予认定，其误工费应参照2012年山东省交通运输、仓储业年平均工资52697元计算。据此计算，自窦洪成受伤之日至评残之日，其误工费应为56883元，蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即34129.8元，而窦洪成仅主张22100元，符合法律规定�（九）护理费。根据山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书，窦洪成伤后需护理16周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。窦洪成仅提交了护理人员亓方出具的收条以证实护理费的支出情况，证据不足。对于窦洪成的妻子孟凡霞因护理导致的误工费，窦洪成未提交证据予以证明。因此，原审酌定按照同等级别的护工工资80元／日计算护理费，其护理费应为11520元，蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即6912元。（十）被扶养人生活费。窦洪成的母亲孙广英系农村居民。根据济南市历城区柳埠镇长峪村村委会出具的证明，可以证实孙广英共有两个子女。按照2012年山东省农村居民人均年生活消费支出6776元计算，被扶养人生活费应为6505元，蒙牛公司应当按照60%的比例承担赔偿责任，即3903元。（十一）精神损害抚慰金。因窦洪成骨盆（左侧）多发骨折，遗有左�关节活动功能障碍，鉴定为九级伤残，右股骨干骨折，遗有右髋关节活动功能障碍，鉴定为九级伤残，盆骨多发骨折畸形愈合，鉴定为十级伤残，其伤势较重，故对其要求蒙牛公司支付精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审委会研究，判决如下：一、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成医疗费20071.76元；二、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成住院伙食补助费576元；三、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成营养费562.68元；四、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成交通费120元；五、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成残疾赔偿金74174.4元；六、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成后续治疗费12000元；七、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成误工费22100元；八、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成护理费6912元；九、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成被扶养人生活费3903元；十、被告济南蒙牛乳业销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告窦洪成精神损害抚慰金10000元；十一、驳回原告窦洪成的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，鉴定费2200元，公告送达费1200元，共计7730元，由窦洪成承担3545元，由济南蒙牛乳业销售有限公司承担4185元。
上诉人蒙牛公司不服原审判决上诉称，一审法院认为涉案事故发生在被上诉人为上诉人运送货物之后，且事故发生地点系上诉人的仓库内，由此可以证实上诉人系接受劳务的一方，这显然属于认定事实错误。事实上，被上诉人并不是给上诉人开车，也没有在上诉人处从事搬运、装卸工作及接受日常管理，被上诉人系郭文军所雇佣的司机，是给郭文军开车，由郭文军支付工资。上诉人与郭文军之间系运输合同关系，上诉人向郭文军支付运费。被上诉人不是上诉人处的员工，也没有为上诉人提供劳务，因此，被上诉人的损失不应由上诉人承担。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人窦洪成答辩称，被上诉人从来不知道郭文军这个人，也不知道郭文军是车主，只知道在上诉人公司工作，为上诉人送货，每月领取工资。发生事故后，住院费是上诉人垫付的，当时的协议由上诉人公司副总代公司签订，虽然被上诉人与上诉人没有书面合同，但存在事实劳动关系，上诉人应当对被上诉人的损害承担赔偿责任。请求维持原判。
经本院审理认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点是上诉人蒙牛公司与被上诉人窦洪成之间是否存在劳务关系。作为诉讼原告方的窦洪成应就其与蒙牛公司之间存在劳务关系提供证据。被上诉人窦洪成在公安机关调查时陈述称“给一个姓杨的干活”、“姓杨的给我发工资”、“我给姓杨的开车干活，没有签订合同”，从未主张其与蒙牛公司之间存在劳务关系；从公安机关对其他相关人员的询问笔录来看，也没有有关窦洪成与蒙牛公司之间存在劳务关系的相关陈述。虽然被上诉人窦洪成所送货物系蒙牛公司之货物、受伤地点位于蒙牛公司仓库，但并不能仅以此判断其与蒙牛公司之间存在劳务关系；被上诉人窦洪成之女与董海军签订处理意见之内容中也未涉及被上诉人与上诉人蒙牛公司之间存在劳务关系，故此，被上诉人窦洪成主张其与上诉人蒙牛公司之间存在劳务关系，证据不足；其要求上诉人蒙牛公司作为接受劳务的一方承担其人身损害的赔偿责任，无事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院判决错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1490号民事判决；
二、驳回被上诉人窦洪成的诉讼请求。
一、二审案件受理费各4330元，鉴定费2200元，公告费1200元，均由被上诉人窦洪�负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 韩 松
二〇一四年五月二十日
书 记 员 吕淑慧