甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终691号
上诉人（原审原告）：甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司,住所地山丹县城北工业小区369号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：张有岳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张学东，甘肃瑞雪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋成杰，男,汉族，1973年6月23日出生，甘肃省高台县人，住高台县。
上诉人(原审原告)：盛世元，男，汉族，1967年8月11日出生，住张掖市高台县。
委托诉讼代理人：王晴，甘肃正峰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山丹县志才房地产开发有限责任公司，住所地山丹县北大路银海花园，组织机构代码69038XXXX。
法定代表人：刘克雄，该公司经理。
委托诉讼代理人：张维毓，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：刘克璋，男，汉族，1965年2月8日出生，山丹县位奇镇二十里堡村五社居民，现住山丹县。
委托诉讼代理人：杨正宏，甘肃雪山律师事务所律师。
上诉人甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司（下简称三建公司）、盛世元因与被上诉人山丹县志才房地产开发有限责任公司（下简称志才公司）、刘克璋建设工程施工合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2016）甘0725民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人张学东、蒋成杰，盛世元及委托代理人王晴，被上诉人志才公司的委托诉讼代理人张维毓，刘克璋的委托诉讼代理人杨正宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三建公司、盛世元上诉请求：撤销山丹县人民法院（2016）甘0725民初1150号民事判决，并依法改判或者发回重审。事实与理由：1.一审判决认定山丹县人民法院作出的（2015）山民初字第752号案与本案系同一事实的认定错误。上诉人对诉讼请求的主张并不等同于事实的主张，752号民事裁定根本没有对当事人的主体资格进行实质性审查，认为三建公司没有书面合同、结算凭证，不是实际施工人。上诉人盛世元作为挂靠三建公司的实际施工人，按照法律规定应当作为必要共同诉讼参与法庭审理，对挂靠的事实被上诉人又不否认，出庭作证的数位证人以及其他证据能证明盛世元就是本案的实际施工人。2.一审判决认定上诉人承担举证不能，承担不利后果错误。上诉人盛世元已经出示了宝弘综合楼的施工合同，也说明该综合楼的基础与2号楼、3号楼系一个整体，挖地基时必须同时施工，因为被上诉人资金紧张才实施了回填。这一事实出庭的证人均已证实，结合其他证据，上诉人已经完成了相应的举证责任。被上诉人出具的与案外人尚家林作为实际施工人的施工协议及结算清单均系事后提交，且尚家林没有出庭接受质询，该证据明显具有伪造的嫌疑，一审法院仍然认定上诉人承担举证不能责任明显错误。3.上诉人盛世元与本案存在法律上的厉害关系，一审法院的判决严重损害其合法利益。综合楼的施工协议明确约定应当按照蓝图进行，而蓝图就能说明本案争议的标的是一个整体，蓝图由被上诉人持有，在审理中没有出示，应当认定上诉人的主张是成立。同时《宝弘综合楼工程量清单》由刘金慧书写，其内容就涉及了本案争议的标的，该证据结合其他证据完全可以高度盖然的认定盛世元就是实际施工人。
志才公司辩称：一审判决公正合法，请求二审法院维持原判。理由，1.山丹法院（2015）山民初字第752号民事裁定是生效的法律文书，不存在对该裁定书有异议或对认定主体不适格的问题；该案中根据提供的证据，认为三建公司与本案没有关系，并未对盛世元与本案提出异议。2.建设工程施工合同明确工程名称是山丹县宝弘1号综合楼，不存在宝弘2号、3号楼与1号楼是一个整体的事实。3.上诉人均未提出证证据明二人为该工程的施工人。一审中未提出要求尚家林作为第三人参加诉讼，或让尚家林出庭作证，且案件也不是以与尚家林之间存在合同而确定诉讼请求不能成立的。4.只有宝弘1号综合楼有施工蓝图，不存在2号和3号的施工蓝图，工程量清单问题，在一审中已对刘金慧书写的单据进行了核实。由此可见，上诉人的上诉理由不能成立。
刘克璋辩称：除同意志才公司的意见外，关于实际施工人的问题，仅从三建公司出具的证据材料来看，宝弘1、2、3号楼地基都是发包给了曹黎施工。
三建公司、盛世元向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付工程款870377元（其中:宝弘2号综合楼基础工程款232799.04元、宝弘3号综合楼地下室工程款520064.45元、锅炉房内水池工程款117513.21元）；2.二被告支付欠款利息379048.92元（从2011年11月20日交付被告实际使用至2016年5月10日止）；3.请求确认宝弘1号楼二层300平方米的房屋产权归二原告所有，判令被告给原告办理该相应部分房屋的产权过户手续；4.二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年，三建公司与志才公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由三建公司承建志才公司位于山丹马场干休所对面的宝弘1号综合楼，工程内容及承包范围为施工蓝图以内全部工程（除约定项目以外）；合同价款为4457984.5元。2011年11月该工程按期竣工，同年12月3日经相关部门验收合格后交付使用，并于12月20日在山丹县住房和城乡建设局备案。2012年10月19日，三建公司向张掖市中级人民法院提起诉讼，要求志才公司：1.支付拖欠的工程款3161062.8元，利息33775.2元（2012年9月4日至2012年12月4日），共计3194838元；2.将其以房抵工程款的涉案建筑二楼房屋所有权证办理给原告。该院作出（2012）张中民初字第95号民事判决：1.志才公司支付三建公司工程款1823634.2元，利息205603.5元（2012年9月4日至2014年7月4日），共计2029237.7元；2.驳回三建公司的其他诉讼请求。志才公司不服该判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉，该院审理后作出(2014)甘民一终字第210号民事判决：由志才公司支付三建公司工程款1697634.20元，利息191074.54元（2012年9月4日至2014年7月4日），共计1888708.74元；维持一审判决其他判项。
2015年4月7日，三建公司向山丹法院提起诉讼，要求：1.判令志才公司、刘克璋支付工程款870376.70元（其中宝弘2号综合楼基础工程款79293.43元、宝弘3号综合楼地下室工程款548889.45元、锅炉房内水池工程126848.77元）；2.判令支付欠款利息232550元（从2011年11月20日交付至2015年4月6日诉讼至）；3.由志才公司、刘克璋承担诉讼费用。该院作出（2015）山民初字第752号民事裁定，裁定认为，三建公司主张其完成志才公司开发建设的涉案工程应当提交相关证据予以证明，但三建公司既未能提交书面的建设工程合同，也未能提交就案涉工程与志才公司、刘克璋形成的结算依据，且志才公司、刘克璋对三建公司提出的施工事实不予认可。故三建公司应承担举证不利的后果。三建公司提交由其委托第三方所做的工程结算书、《关于山丹县宝弘3号综合楼地下室工程、2号综合楼基础开挖、回填工程及锅炉房内蓄水池工程造价的价格评估报告书》，证明上述工程的价款为870376.70元，志才公司提出异议，双方既未签订施工合同，亦未达成口头协议，认为上述证据能够证明案涉工程系二被告所有或者实际使用，但不能证明其为案涉工程实际施工人，故不能单独作为支付工程款的依据，原告主张由二被告支付工程款870376.70元没有事实依据，故本案的原、被告均不是适格的主体，裁定驳回三建公司的起诉。
2016年7月21日，志才公司诉三建公司建设工程施工合同纠纷一案，经山丹法院审理，双方达成调解协议：一、双方约定位于山丹县清泉镇甘新北路山丹县宝弘1号综合楼二楼202室，建筑面积301.306平方米的楼房归三建公司所有，双方配合给三建公司办理房屋所有权证和土地使用证；二、三建公司付给志才公司抵顶房屋价款855000元，承担利息105000元，合计960000元。该协议经该院（2015）山民重字第5号民事调解书确认。
本案审理中，原告申请法院委托鉴定机构对志才公司、刘克璋作为建设方的宝弘楼项目中综合楼1号和3号楼交接处基础、地梁工程为同一整体进行鉴定确认；对三建公司、盛世元承建的宝弘3号楼地下室、宝弘2号楼基础开挖和回填工程量进行鉴定。经征询被告意见，被告认为，原告三建公司只是修建了1号楼，宝弘综合楼的城市规划许可证上不包括2号楼、3号楼，现在也没有任何审批或规划手续。原告所谓的2号楼、3号楼地下室、水池、基础开挖等工程，实际上是由被告承包给其他人修建的。现在原告没有证据充分证明和被告之间存在2号楼、3号楼建设工程施工合同法律关系，没有证据证明上述基础开挖工程由其施工的情况下，要求对工程量进行鉴定不符合法律规定以及本案客观事实，不同意进行鉴定。
一审法院认为，原告在本案中的诉讼主张实际与2015年4月7日三建公司诉志才公司、刘克璋的（2015）山民初字第752号建设工程施工合同纠纷一案中的主张系同一事实，只增加了原告盛世元参加诉讼，对诉讼请求中的工程款及利息数额重新进行了计算。本案审理中，原告提交的主要证据和主张证明的事实与该案中的情况基本相同。该案审理中，双方当事人对原告提交并主张由被告刘克璋书写的两张《宝弘楼工程量清单》的来源及证明的事实争议较大，而张掖市金润资产评估事务所针对宝弘3号综合楼地下室工程、2号综合楼基础开挖、回填工程及锅炉房内蓄水池工程评估出具的《评估报告》，是在该案中尚未确认该两张《宝弘楼工程量清单》的真实性及依据原告单方面提交的蓄水池制作说明、结构施工图、基础详图复印件等基础上形成的，明显缺乏客观性基础。经法庭调查核实，刘金慧认可两张《宝弘楼工程量清单》由其书写，但双方对该清单的用途和证明的内容争议较大。该清单中记载的内容繁杂，未注明工程量清算的对象和形成时间，无施工双方的签名确认，显然无法确认与双方争议事实的关联性，无法证明原告提出宝弘3号综合楼地下室工程、2号综合楼基础开挖、回填工程及锅炉房内蓄水池工程均由其实际施工的主张。山丹法院（2015）山民初字第752号民事裁定书是已发生法律效力的法律文书，该裁定中已认定三建公司与二被告既未签订建设工程施工合同，亦未达成口头协议，三建公司要求二被告支付宝弘3号综合楼地下室、2号综合楼基础开挖、回填工程及锅炉房内蓄水池工程款870376.70元没有事实依据。在本案中，原告就同样的事实和理由再次提起诉讼，所举证据也未证明所诉争议发生新的事实，存在新情况或新理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故原告对其与被告之间形成了建设工程施工合同关系的事实负有举证责任。本案中，原告所提交的证据只能证明原告三建公司与被告志才公司就山丹县宝弘1号综合楼的建设形成了施工合同关系，均未证明宝弘2号、3号综合楼已取得建设工程规划许可证和施工许可证的事实，不能充分证明宝弘2号、3号综合楼的工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、结算、竣工验收、质量保证期等内容，也未能证明完成上述工程后与被告进行结算及经相关部门验收的事实。双方经过多次诉讼，甘肃省高级人民法院已发生法律效力的裁判文书中认定原告三建公司系山丹县宝弘1号综合楼的施工主体，本院已发生法律效力的裁判文书中均未认定原告盛世元在案涉工程中的施工主体资格，原告在本案中提交的证据也不足以证明原告盛世元是其所主张的宝弘2号、3号楼的施工主体，无法确认与被告之间存在施工合同法律关系。而被告提交尚家林对争议工程实际施工、施工协议、结算清单等证据进行抗辩，原告在本案中的诉讼请求明显证据不足，不能成立，不予支持。根据前述分析考量，对于二原告在本案审理中提出对宝弘楼项目中综合楼1号楼和3号楼交接处基础、地梁工程为同一整体进行鉴定确认，以及对相应的工程量进行鉴定申请，经审查，即便鉴定确认宝弘综合楼1号楼和3号楼交接处基础、地梁工程为同一整体，在无有力证据证明双方就宝弘综合楼2号、3号楼存在施工合同关系的前提下，况且原告主张的仅仅是2、3号楼的部分项目，并非工程全部，显然不能排除其他施工人对2号、3号楼基础与1号楼同时施工，而出现交接处基础、地梁工程为同一整体的情况。在此考虑下，为避免给双方当事人造成更多的诉累，故对上述申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决：驳回原告甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司、原告盛世元的诉讼请求。案件受理费16045元，保全费5000元，合计21045元，由原告甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司、盛世元负担（已交纳）。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审认定的事实也未提出异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人三建公司、盛世元是否完成了其主张的宝弘2号楼基础开挖回填、3号楼地下室及锅炉房水池施工工程。根据盛世元的陈述，整个工程都是先干活后办理招投标等手续，合同也是补签的，所以在二被上诉人决定不再修建2号、3号楼时，只修建了3号楼地下室、对2号楼已开挖的基础又进行了回填。基于这一事实，三建公司分别先后两次以同样的诉请向本院和山丹县人民法院起诉，本院(2012)张中民初字第95号判决以”一方面原告未提供宝弘3号楼、宝弘2号楼取得建设工程规划许可证的相关证据，对未取得建设工程许可的建筑权利归属及内容的处理，不属于本院审查的范围；另一方面原告也未提供相关证据证明其为被告完成上述工程，故该请求无事实和法律依据”驳回了诉讼请求；山丹法院（2015）山民初字第752号民事裁定认为三建公司和志才公司、刘克璋之间未签订该工程的施工合同，且无证据证明该工程系三建公司完成，三建公司的主张无事实依据、原、被告均不是适格的主体，驳回了三建公司的起诉。本案中，盛世元主张其是挂靠在三建公司名下施工，是实际施工人，所以共同诉请志才公司和刘克璋支付工程款。
根据志才公司和三建公司签订的《施工合同》可以认定合同的当事人只有三建公司和志才公司，对合同之内的宝弘1号楼工程价款已经通过判决或协商的方式处理，对合同之外的增加、变更工程或零星工程，没有约定，也没有确认。本案中，盛世元以实际施工人的名义向工程发包人志才公司主张权利，基于的事实和诉讼请求在本院(2012)张中民初字第95号判决和山丹法院（2015）山民初字第752号民事裁定中均已进行了审理，均因证据不足未予支持。在本次诉讼中，盛世元亦未提交足以证明其所主张的宝弘2号楼基础开挖、回填、3号楼地下室及锅炉房水池施工工程系自己完成，在没有书面合同的情况下，对施工日志、监理记录等基础性的证据也未能提供，在752号案件中申请证人向吉伟等出庭作证，证明这三项工程和1号楼一并验收，但没有验收结论。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项”主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”、第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，二上诉人应承担举证不能产生的不利后果。关于盛世元主张，其作为挂靠三建公司的实际施工人，应当作为必要共同诉讼人参加诉讼的意见，根据建设工程施工的相关规定，法律禁止无资质实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义施工，在发生纠纷时也应以合同相对人为权利义务主体，并未赋于实际施工人必要共同诉讼人的资格。如果认为已生效裁判损害了其合法权益，可依法申请再审或提出第三人撤销之诉，该主张无法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16045元，由甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司、盛世元负担，已预交部分不再退还。本判决为终审判决。
审判长 杨祝续
审判员 刘曙光
审判员 李 军
二〇一七年十月十一日
书记员 郝秀娟