四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终619号
上诉人（原审被告）何俊杰，男，1982年3月3日出生，彝族，城镇居民，户籍所在地：四川省米易县，住四川省米易县。
委托诉讼代理人刘鑫，四川东荣律师事务所律师，执业证号：15104200910623841。
被上诉人（原审原告）肖朝先（肖庭智之父），男，1952年2月2日出生，汉族，城镇居民，户籍所在地：四川省米易县，住四川省米易县。
被上诉人（原审原告）陈继芬（肖庭智之母），女，1955年4月5日出生，汉族，城镇居民，户籍所在地：四川省米易县，住四川省米易县。
被上诉人（原审原告）李萍（肖庭智之妻），女，1975年2月28日出生，汉族，城镇居民，住四川省米易县。
被上诉人（原审原告）肖鼎恒（肖庭智之子），男，1998年7月17日出生，汉族，在校学生，住四川省米易县。
四被上诉人的共同委托诉讼代理人侯建昌，四川方全律师事务所律师，执业证号：15104201010601330。
原审被告付晓捷（何俊杰之妻），女，1987年11月20日出生，彝族，教师，住四川省米易县。
委托诉讼代理人刘鑫，四川东荣律师事务所律师，执业证号：15104200910623841。
原审被告孙林，男，1990年10月6日出生，汉族，农村居民，户籍所在地：四川省米易县，住四川省米易县。
原审被告全小林，男，1985年11月30日出生，汉族，农村居民，住四川省米易县。
上诉人何俊杰因与被上诉人肖朝先、陈继芬、李萍、肖鼎恒、原审被告付晓捷、孙林、全小林民间借贷纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初43号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案，上诉人何俊杰及其与原审被告付晓捷的共同委托诉讼代理人刘鑫、被上诉人肖朝先及其与陈继芬、李萍、肖鼎恒的共同委托诉讼代理人侯建昌、原审被告孙林到庭参加了诉讼，原审被告全小林未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何俊杰不服一审判决，上诉请求撤销四川省米易县人民法院（2017）川0421民初43号民事判决书，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.上诉人何俊杰归还给出借人肖庭智的款项至少为94000元，其中有54000元是2014年5月14日至2014年10月14日六个月的利息，每个月9000元；还有40000元是2015年12月30日一次性转账给肖庭智的。2.在肖庭智生前，上诉人何俊杰与肖庭智协商一致，就本案所涉的借款，肖庭智免除何俊杰应归还的借款利息，已经支付的利息计入本金。3.上诉人何俊杰与出借人肖庭智就还款期限、借款金额以及利息计算等作出了变更，违约金丧失了计算依据，不应当支持。
被上诉人辩称，一审判决是正确的，主要理由为：一审过程中，被上诉人提交了借条、借款担保合同以及银行的转款清单，证明上诉人何俊杰与出借人肖庭智之间的借款关系存在并且实际履行。
原审被告孙林、付晓捷未发表答辩意见。
原审被告全小林未到庭，也未提交书面的答辩意见。
一审法院审理查明和认定的本案事实，2014年5月13日，何俊杰、孙林、全小林与肖庭智签订《个人担保借款协议》，该协议约定：借款期限为2014年5月14日至2014年10月14日，月利率为2%，咨询费为4%，违约金为逾期后每天按借款金额的3‰计付，还款方式为现金、银行卡方式办理，担保方式为连带责任担保，担保范围为借款协议项下的贷款本金、利息及借款人所产生的其他费用。次日，何俊杰、孙林、全小林向肖庭智出具了一份借条，该借条载明：“今借到肖庭智人民币现金15万元，用于生意周转，利率按月息2%及咨询费4%，利息按月付息，以现金、银行卡等方式办理，借款期限自2014年5月14日至2014年10月14日，如到期不能归还，变卖自己的财产及房屋归还借款。此款如逾期未归还，用车牌川DKX**及住房抵押。借款人：何俊杰，担保人：孙林、全小林，2014年5月14日”。同日，肖庭智用其持有的卡号为XXX的银行卡向何俊杰持有的卡号为XXX的银行卡转入141000元。何俊杰收得借款后，曾于2015年12月30日用其持有的卡号为XXX的银行卡向肖庭智持有的卡号为XXX转入40000元。肖庭智系肖朝先、陈继芬之子、李萍之夫、肖鼎恒之父，于2016年11月10日不幸身亡。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、何俊杰向肖庭智所借本金是150000元还是141000元；2、何俊杰是否还款，还了多少及于2015年12月30日转入肖庭智银行卡内的40000元是本金还是利息；3、何俊杰向肖庭智所借款项是个人之债还是何俊杰与付晓捷的共同之债；4、孙林、全小林为何俊杰担保向肖庭智借款的事实是否成立，孙林、全小林是否承担保证责任；5、咨询费、逾期利息、违约金应否支持；6、肖朝先等人是否有权向何俊杰等人主张权利。对此，一审法院作如下分析与认定：
1、何俊杰向肖庭智所借本金是150000元还是141000元。肖朝先、陈继芬、李萍、肖鼎恒虽主张肖庭智出借给何俊杰的150000中有141000元系转账、有9000元系现金，但其只提交了转款凭据，未提交现金支付的证据，且何俊杰主张借条虽载明借款为150000元，但按6%的月息扣除第一个月利息9000元后，肖庭智实际向其出借了141000元。故根据相关法律关于谁主张谁举证，举不出证或所举证据不能证明或不足以证明其主张时将承担对已不利的后果，及预先在本金中扣除利息的，人民法院不予支持的规定，将何俊杰向肖庭智所借本金确定为141000元
2、何俊杰是否还款，还了多少，于2015年12月30日转入肖庭智银行卡内的40000元是本金还是利息。何俊杰、付晓捷虽主张收到肖庭智出借的141000元后，曾偿还了肖庭智54000元利息，肖庭智生前说过不收其利息，将已还的54000元利息作为偿还的本金，后来又采取转账和现金支付方式还过肖庭智，现只欠肖庭智10000多元。但其二人并未提交证据证实，且遭到肖朝先、陈继芬、李萍、肖鼎恒反驳。故根据肖朝先、陈继芬、李萍、肖鼎恒提交的银行卡转账单，本院确认何俊杰、付晓捷只向肖庭智偿还了40000元，并按先息后本的通常做法，将此款扣除相应利息后，其多余部分认定为偿还的本金。
3、何俊杰向肖庭智所借款项是个人之债还是何俊杰与付晓捷的共同之债。肖朝先、陈继芬、李萍、肖鼎恒主张涉案款项系何俊杰与付晓捷夫妻关系存续期间发生，应为二人共同之债。对此，何俊杰与付晓捷既未提起抗辩，亦未提出系何俊杰个人之债的证据，故何俊杰向肖庭智所借款项是何俊杰与付晓捷的共同之债，应对涉案款项共同担责。
4、孙林、全小林为何俊杰担保向肖庭智借款的事实是否成立，孙林、全小林是否承担保证责任。《个人担保借款协议》上虽无肖庭智签字，但借条明确载明了出借人为肖庭智，借款人为何俊杰，担保人为孙林、全小林，且何俊杰、付晓捷、孙林、全小林在庭审中认可何俊杰在孙林、全小林担保下向肖庭智借款150000元事实，故孙林、全小林为何俊杰担保向肖庭智借款的事实成立。该事实虽然成立，但《个人担保借款协议》未载明保证期间，且肖朝先等人未提供证据证实在涉案借款履行期限届满之日起六个月内要求过孙林、全小林承担保证责任，故孙林、全小林的保证责任已免除。
5、咨询费、逾期利息、违约金应否支持。相关法律虽然规定了咨询费是相关人员就相关事项从咨询人员或公司获得意见或建议而支付的报酬。咨询人员包括国家认可的有相关职称的人员和国家没有认可的有相关职称的人员，咨询费比例一般在10%以内。但本案是民间借贷法律关系，借贷双方无需从对方获得意见或建议，且无证据证明肖庭智提供了咨询服务。为此，本院对肖朝先等人主张的咨询费不予支持。肖朝先等人在本案中既按24%的年利率主张了逾期利息又按每逾期一天以借款金额的3‰主张了违约金，这与最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（出借人一并主张逾期利息、违约金或其他费用的，其总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持）不符，故本院对肖朝先等人关于按24%的年利率计收借期内利息的主张予以支持，对逾期后按24%的年利率计收借期内利息的主张不予支持，对肖朝先等人主张的逾期违约金只能按照按24%的年利率及借款金额计收。
6、肖朝先等人是否有权向何俊杰等人主张权利。作为肖庭智第一顺序继承人的肖朝先、陈继芬、李萍、肖鼎恒，是肖庭智权利和义务的承继人，有权依照相关法律对肖庭智生前的债权主张权利和有义务对肖庭智生前的债务担责。故肖朝先等人有权向何俊杰等人主张权利。
根据上述认定，一审法院判决：一、由何俊杰、付晓捷在本判决生效之日起十五日内共同偿还肖朝先、陈继芬、李萍、肖鼎恒借款本金及违约金共计190958元；二、驳回肖朝先、陈继芬、李萍、肖鼎恒的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人何俊杰申请证人何岩松、杨义平、郑波出庭作证。证人何岩松作证陈述称，肖庭智同意将何俊杰前期已还利息作为归还的本金抵扣，但是，抵扣本金以后，何俊杰必须在短时间内，归还剩下的借款本金，其不清楚何俊杰与肖庭智之间的具体借贷情况，……。证人杨义平作证陈述称，2015年10月份、12月份，何俊杰让其分两次还给了孙林共计18000元，具体什么钱何俊杰没说；2016年2月份左右，其和何俊杰一起还了肖庭智20000元，何俊杰说的是在肖庭智处借的钱，也没有说是哪一次的借款，当时也没有打收条，……。证人郑波作证陈述称，2016年6月份，其和何俊杰一起去还了肖庭智20000元，没有出具收条，拿的什么钱也不清楚，也不清楚本案的借款情况，……。
经二审审理，所查明的本案基本事实和证据与一审查明认定的基本事实和证据是一致的，本院对此予以确认。
本院认为：本案上诉争议的主要焦点是：1.何俊杰是否归还了肖庭智本息94000元；2.出借人肖庭智是否免除何俊杰应付利息；3.本案是否应当计算违约金。
关于何俊杰主张归还了出借人肖庭智本息共计94000元的问题。首先，证人杨义平、郑波的证言只证明何俊杰还了肖庭智40000元，但不清楚还的什么钱，证人也没有就其陈述的内容提供相应的证据进行佐证。其次，何俊杰陈述是在银行取款以后，再将取得的现金归还给肖庭智或者是通过其他人转交给肖庭智，不符合交易习惯。肖庭智出借本案款项以及何俊杰2015年12月30日的还款，都是通过银行转账。因此，对何俊杰的该主张，本院不予支持。
关于何俊杰主张出借人肖庭智免除何俊杰利息，并将已还利息转为已还本金的问题。证人何岩松在法庭上陈述了肖庭智生前与何俊杰协商免除其利息，但是证人何岩松与何俊杰系朋友关系。在本案所涉的借贷关系中，双方之间签订了《个人担保借款协议》，且出具了借条，免除利息属于借款协议的主要内容，应当另行签订协议，或者更改借条的内容。但是，本案中，何俊杰与肖庭智并未签订相关的协议或者更改借条。因此，本院不予采信。
关于何俊杰主张不应当计算违约金的问题。在2014年5月13日签订的《个人担保借款协议》中约定了逾期还款的违约金为每天3‰，因此，按照协议约定，在何俊杰逾期还款时，应当计算违约金。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，因此，本案依法应当按照年利率24%计算违约金。
综上所述，何俊杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4119元，由上诉人何俊杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶庆华
审判员 黄 群
审判员 徐馗斌
二〇一七年七月十七日
书记员 刘滔滔