甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民三终字第73号
上诉人（原审被告）孔军，男，生于1970年10月15日，汉族，天水市秦州区人，无业，住天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）甘肃霞宇环保科技有限公司，住所地天水市经济开发区社棠工业园2号。
法定代表人董凤霞，该公司总经理。
委托代理人董军利，男，该公司办公室职员，住天水市麦积区。
上诉人孔军与被上诉人甘肃霞宇环保科技有限公司（以下简称霞宇公司）劳动争议纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2014）麦民三初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔军，被上诉人霞宇公司的委托代理人董军利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，孔军自2010年10月开始在霞宇公司处工作，2012年1月1日，双方签订固定期限的劳动合同，劳动合同期限自2012年1月1日起至2015年12月31日止，工作期间霞宇公司给孔军缴纳了养老和医疗保险，保险费用交至2014年5月，孔军自2014年3月未在霞宇公司处上班。同时查明，孔军2013年10月至2014年2月月平均工资为1500元。另查明，2014年2月28日、3月1日、3月3日，孔军在天水市第一人民医院及天水市中医院进行胸部CT检查和肝脏、胆囊、脾脏、胰腺彩色超声波诊断，经检查，其肝右叶实质性占位病变性质待查，考虑肝血管瘤，其他疾病待排。同年3月7日，孔军向其主管领导王某说明其在医院身体检查情况后，王某答复孔军有病看病。2014年3月28日，公司董事长以孔军旷工一个月为由，电话通知孔军解除公司与孔军的劳动合同，并告知孔军就解除劳动合同事宜提交书面要求，孔军提交后因双方意见分歧未能达成一致，随后，孔军便向天水市人事劳动仲裁委员会申请仲裁。2014年6月9日，该仲裁委员会作出天劳人仲案字（2014）第7号裁决书，裁决结果为：1、被申请人（原告）支付申请人（被告）2014年3月份工资643.67元；2、被申请人（原告）支付申请人（被告）违法解除劳动合同赔偿金14000元；3、被申请人十五日内为申请人办理社会保险关系转移手续。4、驳回申请人的其他申请请求。审理中，霞宇公司撤回了依法确认原、被告劳动关系已解除的诉讼请求。
原审法院认为，本案中当事人争议的焦点问题如下：一、原告霞宇公司、被告孔军签订的劳动合同是否解除的问题。庭审中，原告撤回了依法确认原、被告劳动关系已解除的诉讼请求，但其同时又认为原、被告之间的劳动合同已无继续履行的基础。且被告认可原、被告之间的劳动合同已解除，其仲裁请求也是针对劳动合同解除主张，原告撤回该请求并不影响双方劳动合同已解除事实的成立，依据本案实际情况，应确认原、被告之间的劳动合同于2014年3月28日已解除。二、原告解除与被告签订的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”该法第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十条一的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期的；……。”本案中，原、被告签订了固定期限的劳动合同，合同确定了双方的权利义务，在合同履行过程中，原告以被告旷工达一个月为由公司董事长电话通知解除与被告的劳动合同，并告知被告就解除劳动合同相关事宜向公司提交书面要求，后被告亦向公司提交了书面材料，因双方意见分歧未能就解除劳动合同经济补偿事宜达成一致意见，被告为此向天水市人事劳动仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求也是基于原告违反法律规定解除劳动合同产生的。原审法院认为，在原、被告签订的劳动合同期限内，被告在医院检查患有疾病待查后，向原告公司有关负责人说明情况后被答复有病看病，原告并未要求被告何时来单位上班，故原告以被告旷工达一个月为由电话通知解除与被告的劳动合同的事实无有效证据足以证明。原告亦未提交有效证据证明本案具有《劳动法》及《劳动合同法》规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定事由。其二，原告未履行提前30日书面通知被告本人或额外支付被告1个月工资后解除劳动合同的程序，单方解除与被告的劳动合同，其行为违反了《劳动法》及《劳动合同法》的规定，故原告解除与被告之间的劳动合同不符合法律规定，应当承担违反法律规定解除劳动合同的责任。三、原、被告的各项请求能否支持。关于原告是否应支付被告2014年3月工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。本案中，原被告签订劳动合同后，在合同履行过程中，被告自2014年3月未向原告提供劳动，依据上述法律规定，原告不支付被告该月的工资。关于赔偿金的问题。《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工资的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告在原告处工作3年零5个月，月工资1500元，依据上述法律规定，参照被告在原告处的工作年限及月工资数额，原告应当支付违反法律规定解除劳动合同赔偿金共计10500元（1500元×3.5个月×2）。关于被告要求原告办理社会保险关系转移手续的请求。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。据此法律规定，在原被告之间的劳动合同解除后，原告应当为被告办理社会保险关系转移手续，故对被告的该项诉讼请求予以支持。关于被告要求原告支付其接触有害工种及未进行离岗前职业病健康检查的一次性补偿3000元的请求，因无证据证明，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十条、第四十二条、第四十七条、第五十条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告甘肃霞宇环保科技有限公司与被告孔军签订的劳动合同解除。二、由原告甘肃霞宇环保科技有限公司支付被告孔军赔偿金10500元，于判决生效后10日内付清。三、原告甘肃霞宇环保科技有限公司在判决生效后15日内为被告孔军办理社会保险关系转移手续。案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，原审被告孔军不服原审判决，上诉认为：1、一审判决中关于被上诉人不支付上诉人2014年3月份工资不合理，因为被上诉人公司由于工作性质的原因，在每年的年初1-3月份为闲工期，在此期间公司多数员工在家待工，公司保证基础工资。2、一审法院审理过程中部分事实审理不清。一审判决中所提上诉人工资1500元／月，与事实不符，上诉人在2012年中旬月工资就已升为2000元／月，额外补贴每月300元至500元不等。工资发放形式为两部分：一部分为1500元打到卡上，另一部分在被上诉人办公室中签字领取，每月都有本人亲自签字，公司员工都可以作证。该工资本在被上诉人处，其应当举证。3、上诉人一直因身体原因在间间断断上班，并没有长期旷工。故请求：1、撤销天水市麦积区人民法院做出的（2014）麦民三初字第206号民事判决；2、判令被上诉人支付2014年3月份工资2000元，违法解除劳动合同赔偿金14000元，共计16000元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人霞宇公司答辩认为：1、一审法院判决超越和违背了答辩人的诉讼请求；2、一审法院未查清双方解除劳动合同的原因和理由，偏听偏信地认为被答辩人患病期间，答辩人无故解除与被答辩人的劳动合同关系，显然对答辩人不公；3、被答辩人的上诉理由不能成立；4、被答辩人在公司向其通知解除劳动合同之后，多次向公司董事长短信威胁，一审法院判决答辩人支付被答辩人的经济补偿，应从被答辩人给答辩人公司造成的损失中扣除。虽然被上诉人霞宇公司对原审法院判决不服，但因未提起上诉，故对其答辩理由不予处理。
二审经审理查明的事实，除了“被告孔军2013年10月至2014年2月月平均工资为1500元”之外，其余事实与一审基本一致，双方当事人二审中再未提交新的证据。
另查明，被上诉人霞宇公司在2013年10月至2014年2月期间通过银行转账每月给上诉人孔军支付工资1500元。另外，据双方当事人陈述，均认可被上诉人霞宇公司每月给每名职工发放工资1500元，但实际除了1500元基本工资之外，剩余部分由公司总经理按照工作量、工作表现以奖金的形式不公开地给每名职工发放，数额不等。
本院认为，上诉人孔军自2010年10月起在被上诉人霞宇公司处工作，2012年1月1日，双方签订固定期限劳动合同，劳动合同期限自2012年1月1日起至2015年12月31日，虽然劳动合同期限尚未届满，但因双方当事人对双方劳动合同已解除并无异议，故上诉人孔军与被上诉人霞宇公司之间的劳动关系已于2014年3月28日解除。
关于上诉人孔军上诉认为其月工资应为2000元／月，一审法院判决赔偿金的数额错误的主张，据上诉人孔军陈述，被上诉人给上诉人发放的工资分两部分，一部分为打到工资卡上的1500元，另一部分由公司总经理个人发放，并由职工在笔记本上签字确认。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”并且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”故本案中被上诉人霞宇公司应当对上诉人孔军的实际工资数额进行举证，因双方均认可被上诉人霞宇公司每月给每名职工均发放工资1500元，但实际除了1500元基本工资之外，剩余部分由公司总经理按照工作量、工作表现以奖金的形式不公开地给每名职工发放，数额不等，一、二审中被上诉人霞宇公司对于上诉人孔军主张的其工资应为2000元／月未提交任何证据，应承担对其不利的后果。故对上诉人孔军的该项主张应予支持，被上诉人霞宇公司应当给上诉人孔军支付违法解除劳动合同的赔偿金2000元×3.5个月×2=14000元。
关于上诉人孔军认为被上诉人应当给其支付2014年3月份工资的主张，根据被上诉人霞宇公司提交的的考勤表显示，上诉人孔军三月份旷工，虽然上诉人孔军认为该份证据系伪造，不予认可其真实性，但经庭审后合议庭将考勤表与原件进行核对后一致，可以认定上诉人孔军在2014年3月份没有到被上诉人处提供劳动。根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条规定，所谓最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，故上诉人孔军要求被上诉人支付2014年3月份工资的请求不能成立，依法不予支持。
综上，上诉人孔军的上诉请求部分成立，依法应予支持。原审法院认定部分事实不清，判处结果不妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2014）麦民三初字第206号民事判决第一项、第三项；
二、撤销天水市麦积区人民法院（2014）麦民三初字第206号民事判决第二项；
三、被上诉人甘肃霞宇环保科技有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人孔军经济赔偿金14000元。
四、驳回上诉人孔军的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人孔军负担5元，被上诉人甘肃霞宇环保科技有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 石 岚
代理审判员 张小莉
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 冯 峰
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