重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6328号
上诉人（原审原告）：重庆中汽西南汽车（集团）有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园金渝大道99号，统一社会信用代码915000002031050482。
法定代表人：唐永锜，总经理。
委托诉讼代理人：周鹏，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余越，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢勇，男，1962年8月18日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：杨梦婕，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。
原审第三人：重庆汽博实业有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园金渝大道99号1幢1单元29层，统一社会信用代码915000006608873991。
法定代表人：刘焱，董事长。
上诉人重庆中汽西南汽车（集团）有限公司（以下简称中汽西南公司）与被上诉人谢勇、原审第三人重庆汽博实业有限公司（以下简称汽博实业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初8337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月13日进行了调查审理。中汽西南公司的委托诉讼代理人周鹏、余越，谢勇的委托诉讼代理人杨梦婕、郭浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中汽西南公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初8337号民事判决，并依法改判支持中汽西南公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由谢勇承担。事实与理由：首先，全体股东通过了章程性质的《协议》，明确要求全体股东及其关联方均负有禁止同业竞争的义务。一审法院认为该协议不能约束谢勇系错误认定。该《协议》第一条即规定了避免同业竞争义务，谢勇是尚诚汽车公司的股东和高管，对于上述协议的签订是明知的，其应当负担竞业禁止的义务。其次，汽博实业公司实际从事了同业竞争行为。《企业年度检验办法》、《企业信息公示暂行条例》均规定，公司自领取营业执照之日起6个月内必须开业，同时，公司在每年年检和报送企业信息公示报告时，均应当对企业的开业、存续情况进行报告，并由工商登记机关核实后予以年检和公示。因此，汽博实业公司自成立以来每年均通过正常年检，其报送的企业信息公示内容也显示正常经营，可以表明汽博实业公司实际从事登记范围的业务。第三，一审法院适用证据规则错误，在中汽西南公司已经举示充分证据证明汽博实业公司从事了登记范围业务的情况下，将汽博实业公司实际从事登记范围业务的举证责任分配给中汽西南公司不当，且也未向中汽西南公司进行释明。第四，一审法院未处理中汽西南公司庭后补充的证据以及调取证据、司法审计等申请不当。
谢勇二审辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢勇在汽博实业公司担任董事得到了中汽西南公司的认可。汽博实业公司登记的经营范围已经在2016年进行了变更，形式上与中汽西南公司的经营范围已经不一致。
中汽西南公司向一审法院起诉请求：1.判令谢勇立即停止从事与中汽西南公司存在同业竞争的行为，退出汽博实业公司的全部经营活动；2.判令谢勇立即将从汽博实业公司处所获得的全部收入10万元归中汽西南公司所有；3.诉讼费由谢勇承担。
一审法院认定的事实：重庆中汽西南汽车（集团）有限公司于1998年7月8日注册成立，公司设立时名称为重庆中江物业发展有限公司，于2001年9月12日变更为重庆中汽西南汽车有限公司，于2013年8月13日变更为重庆中汽西南汽车（集团）有限公司。公司成立后对经营范围进行了三次变更，2011年11月18日变更后的经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及配件销售、摩托车及配件、建筑材料、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品，加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；物业管理（按资质核定事项从事经营），从事汽车相关业务的咨询及服务，设计、制作、代理、发布国内外广告。2013年2月20日变更后的经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及配件销售、摩托车及配件、建筑材料、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品，加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；房屋租赁，物业管理（按资质核定事项从事经营），从事汽车相关业务的咨询及服务，设计、制作、代理、发布国内外广告。2015年8月10日变更后的经营范围为：销售汽车及配件、摩托车及配件、建筑材料（不含化学危险品）、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品；加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；房屋租赁，物业管理（凭资质证执业）；从事汽车相关业务的咨询及服务；设计、制作、代理、发布国内外广告；仓储服务（不含危险化学品）。公司股东情况为：广汇汽车服务有限责任公司，出资额19105万元，出资比例为89.07%；重庆市豪腾实业有限公司，出资额200万元，出资比例为0.93%；重庆尚诚汽车销售有限公司，出资额2145万元，出资比例为10%。
2007年6月8日，广汇汽车服务股份有限公司、重庆中汽西南实业有限公司、重庆市豪腾实业有限公司全体股东签署《收购协议》，约定重庆中汽西南实业有限公司和重庆市豪腾实业有限公司共同分别持有重庆中汽西南汽车有限公司和重庆捷丰汽车销售服务有限公司各90%的股权，同时广汇汽车服务股份有限公司以收购方式成为重庆中汽西南汽车有限公司和重庆捷丰汽车销售服务有限公司的股东，分别直接和间接持有重庆中汽西南汽车有限公司和重庆捷丰汽车销售服务有限公司各90%的股份。
2007年7月13日至2014年12月9日期间，谢勇担任中汽西南公司总经理；2007年7月13日至今，谢勇担任中汽西南公司董事。
汽博实业公司于2003年12月2日注册成立，发起人股东为重庆中汽西南汽车有限公司、上海华安投资有限公司、重庆业银财务咨询有限公司，2007年5月18日，重庆中汽西南汽车有限公司将其持有的股权转让重庆中汽西南实业有限公司，注册资本为壹亿伍仟万元，现公司经营范围为：组织汽车博览展示；市场房屋、设施的出售、出租；市场综合管理及配套服务；二手车经纪服务、置换；机动车信息咨询；商品房销售、租赁；二手房买卖；设计、制作、代理、发布国内外广告；停车场管理服务。谢勇于2014年12月12日起担任重庆汽博实业有限公司的法定代表人及董事长。
2014年4月9日，以广汇汽车服务股份公司为甲方、重庆市豪腾实业有限公司为乙方、重庆尚诚汽车销售有限公司为丙方，三方签订《协议》，该协议载明内容为：“鉴于甲、乙、丙三方为重庆中汽西南汽车（集团）有限公司（以下简称公司）的股东，公司经过多年的经营，发现公司章程以及三方原来签署的协议存在一些需要完善的部分，现就甲、乙、丙三方作为公司股东之间相关事宜经各方协商一致，达成如下协议，以资共同遵守：一、为尽可能维护公司利益，并通过公司利益而实现股东利益的最大化，股东应承担对公司竞业禁止的义务，即甲、乙、丙三方在公司有效存续期内，除三方书面共同同意外，均不得在公司注册所在地（即重庆市辖区范围内）从事或与第三人共同从事与公司相同或相竞争的业务，从事形式包括但不限于直接出资设立相应法律主体经营、与他人联合经营等等；同时，属于公司自身的业务（包括但不限于公司及其下属公司的主营业务、衍生业务等）除三方书面共同同意外，均不得转移到任一方单独经营，且三方各自关联主体实施的行为应视为相应公司股东实施的行为，关联主体包括但不限于三方各自设立的子公司、三方各自的股东等等。二、甲、乙、丙三方若违反本协议第一条约定，应首先停止违约行为的继续，同时应赔偿守约方相应的损失，三方确定守约方损失计算标准为按违约方从事竞业禁止经营所涉及金额的50%进行计算，若守约方为二方时，违约方赔偿金额应按各守约方相互持股比例进行分配。三、甲、乙、丙三方同意将公司章程第二十八条修改为：‘股东会会议对所议事项作出决议，须经代表过半数以上表决权股东通过。但是对以下事项作出决议，须经全体股东通过，具体为：对公司修改章程、增加或减少注册资本、公司合并、公司分立、公司解散、变更公司形式、公司对重庆市辖区范围外投资方案、公司参与对重庆市辖区范围外其他广汇汽车服务股份公司和重庆市豪腾实业有限公司控股公司的管理’。四、甲、乙、丙三方同意将公司章程第二十九条修改为：‘公司设董事会，由五人组成。其中股东广汇汽车服务股份公司委派2人，股东重庆市豪腾实业有限公司委派1人，股东重庆尚诚汽车销售有限公司委派2人。董事任期三年，任期届满时，由委派股东另行或继续进行委派’。五、甲、乙、丙三方同意将公司章程第三十一条第（九）项修改为：‘决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，根据经理的提名，决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人、财务部经理及其报酬事项’。六、甲、乙、丙三方同意将公司章程第三十五条修改为：‘董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行，其中至少包括1名股东重庆尚诚汽车销售有限公司委派的董事参加会议。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。但是对制定增加或减少公司注册资本、公司合并、公司分立、公司解散、变更公司组织形式方案、公司财务部经理的聘任或解聘事项作出决议，须全体董事通过’。七、甲、乙、丙三方同意将公司章程第三十六条第（六）项修改为：‘提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人、财务部经理，财务部经理接受财务负责人的管理’。八、本协议一式三份，经各方签字、盖章之日起生效”。
谢勇庭审中陈述，其从未向中汽西南公司或中汽西南公司股东出具过《不竞争业务承诺函》。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，该条是认定公司董事、高级管理人员违反法定竞业禁止义务的法律依据。该案中，首先，《股东协议》的签订方为广汇汽车服务股份有限公司、重庆市豪腾实业有限公司、重庆尚诚汽车销售有限公司，故根据合同拘束力的相对性，该协议第7.02条的约定对谢勇并不产生拘束力，故谢勇担任汽博实业公司高管对中汽西南公司并不存在侵权或者违约行为。
其次，谢勇作为中汽西南公司高管应承担公司法规定的竞业禁止义务，但公司法竞业禁止规定的“同类的业务”应是完全相同或同种类或类似的商品或者服务，且被禁止的竞业营业应局限于公司实际进行的营业，虽在公司的经营范围之内，但目前没有进行的营业不应被列于被禁止的竞争营业之类。该案中，虽然中汽西南公司举示了其工商登记的经营范围，但并未举示证据证明其实际进行的营业，同样，中汽西南公司也仅举示汽博实业公司工商登记的经营范围，并未举证证明其实际进行的营业，而证明汽博实业公司与中汽西南公司存在同业竞争的行为亦属中汽西南公司应承担的举证责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，故应由中汽西南公司依法承担举证不能的法律责任。
综上所述，中汽西南公司主张判令谢勇立即停止从事与中汽西南公司存在同业竞争的行为、退出汽博实业公司的全部经营活动并支付10万元的诉请，无事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告重庆中汽西南汽车（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告重庆中汽西南汽车（集团）有限公司负担。
二审中，中汽西南公司提交以下证据：1.尚诚汽车公司2016年度企业年报，拟证明重庆尚诚汽车销售有限公司的经营范围与中汽西南公司构成同业竞争；2.照片18张、公证书、2017渝01民终3436号民事判决书，拟证明谢勇、重庆尚诚汽车销售有限公司、汽博实业公司、重庆尚融实业有限公司之间存在关联关系，汽博实业公司、重庆尚融实业有限公司从事了与中汽西南公司存在实质竞争的义务，谢勇作为中汽西南公司的董事依法应承担竞业禁止义务，退出汽博实业公司、重庆尚融实业有限公司的经营活动；3.中国邮政EMS快递单7份及查询回执，拟证明中汽西南公司向一审法院申请了调查取证、证据保全和司法审计申请，一审法院未予以处理；4.两份审计报告，拟证明中汽西南公司一直在从事登记经营范围的经营活动，核心业务是销售汽车、汽车维修增值服务；5.中汽西南公司提交了两份调查取证申请，要求调取尚汽博实业公司在国税局、工商局的财务报表，以准确查明汽博实业公司是否从事汽车相关的业务和从中获利的金额；6.中汽西南公司提交了一份司法审计申请，要求对汽博实业公司从事同业竞争业务所获非法利益的金额进行司法审计。谢勇提交了以下证据：1.汽博实业公司关于2016年12月变更经营范围的工商档案，拟证明汽博实业公司已经在2016年12月对经营范围进行了变更，变更后的经营范围与中汽西南公司的经营范围不再相同，形式上已经不具备同业竞争的情形；2.15份物业管理服务合同，拟证明汽博中心与汽博中心园区概念一致；3.重庆市两江新区国家税务局第四税务所出具的情况说明，拟证明汽博实业公司未申请购买过机动车销售发票，未实质经营销售汽车的业务。本院认为，中汽西南公司举示的证据1与本案无关，本院不予采信；证据2-4不影响本案裁判结果（具体理由后文详述），本院不予采信；其提出的3份申请亦不予准许，具体理由后文详述。谢勇举示的证据1拟证明的内容一审已经查明，本院不予采信；证据2拟证明的内容与本案无关，本院不予采信；证据3无单位负责人及制作证明材料的人员签名，也无进一步核实的必要性，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：谢勇是否违反了竞业禁止义务。谢勇作为中汽西南公司的董事，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项之规定，负有对中汽西南公司法定的竞业禁止义务，相关协议是否免除了谢勇的竞业禁止义务本院不予评判。对于《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的自营或者为他人经营的理解，关键在于谢勇是否存在自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，谢勇担任了汽博实业公司的董事，就本案而言，需要确认汽博实业公司实际开展了同类业务的行为，但汽博实业公司当前登记的经营范围已经没有包括中汽西南公司销售汽车的主营业务，即从事形式上汽博实业公司已经不具备从事同业竞争的行为。同时，中汽西南公司举示的照片、公证书等证据不能证明汽博实业公司事实上开展了中汽西南公司销售汽车的主营业务，其也未举示其他证据证明汽博实业公司事实上开展了竞争业务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本院对中汽西南公司主张的汽博实业公司存在同业竞争行为的事实不予认定。对于中汽西南公司提出的调取证据申请，本院认为，调取证据的前提是中汽西南公司举示了汽博实业公司开展了同业竞争行为的初步证据，但中汽西南公司并未举示相关的初步证据，因此，本院对其申请不予准许。
综上所述，中汽西南公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由重庆中汽西南汽车（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔小勇
审 判 员 赵 青
代理审判员 黄春燕
二〇一七年十二月五日
书 记 员 刘威言