吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉03刑终30号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷永刚，男，1971年10月10日生于吉林省公主岭市，汉族，高中文化，系公主岭市腾泰金属结构有限公司董事长，住公主岭市。因涉嫌职务侵占罪，于2014年10月23日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。
原审被告人冷树山，男，1962年4月19日生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，系沈阳市山江源经贸有限责任公司负责人，住沈阳市和平区。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕,2016年11月24日被吉林省公主岭市人民法院取保候审。
原审被告人马洪国，男，1963年9月8日生于辽宁省兴城市，满族，初中文化，个体，住兴城市。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2015年1月26日被公主岭市公安局取保候审，同年8月25日被原审法院继续取保候审。
吉林省公主岭市人民法院审理吉林省公主岭市人民检察院提起公诉的原审被告人谷永刚犯职务侵占、虚开增值税专用发票、虚开发票罪，原审被告人冷树山犯虚开增值税专用发票罪，原审被告人马洪国犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年10月15日作出（2015）公刑初字第531号刑事判决。宣判后，原审被告人谷永刚不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年2月2日作出（2015）四刑终字第241号刑事裁定，撤销原判，发回原审法院重新审判。原审法院于2016年11月15日作出（2016）吉0381刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人谷永刚不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员谷梅檀、杨广胜出庭履行职务。上诉人谷永刚及其辩护人朱凤涛及原审被告人冷树山、马洪国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：谷永刚职务侵占罪
（一）2008年10月份，被告人谷永刚利用公主岭市腾泰金属结构有限公司为公主岭市玛钢公司加工钢屋架之机，收取赵某1给付的加工费人民币7万元（以下均为人民币）。后被告人谷永刚将其中1万元给王某1发工资，5000元给杨某1发工资，剩余55000元未交给公主岭市腾泰金属结构有限公司，而被其非法占有。
上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人谷永刚的供述，我于2008年8月1日至2014年3月19日担任公主岭市腾泰金属结构有限公司的法人代表，公司是吉林腾泰重型机械集团有限公司下属的全资子公司。我们公司物资出入库和产品收发都由吉林腾泰重型机械集团有限公司来登记管理。2008年9月份至11月份，我公司给公主岭市玛钢厂岭西厂房加工房架子，加工费大约10万元左右，其中实物顶3万元，给现金7万元，合同是我和赵某1签订的，合同我给陈某1了。加工完房架子后赵某1分几次按合同价格把这些钱都给我了，我给杨某1发5000元工资，给王某1补1万元工资，过年走访客户花2万元，这些钱都向集团公司打报告了，经集团公司同意后支付的。
2、证人赵某1的证言，2008年公主岭市玛钢公司建设房架子，一共加工130吨左右，1100元/吨的加工费，大约给了14、5万元左右的加工费。因为我当时管质量和联系活，谷永刚给了我2万元钱的辛苦费。公主岭市玛钢厂建设厂房是生某1承包的，我在他手下干活。这些钱一共分三次给的，最后一次是10万，是生某1妻子和我在她卡里取出来的，直接拿到谷永刚的办公室给谷永刚。《生产设施租赁合同》上面的名字不是我签的，我也没和他签订过合同。
3、证人生某1的证言，证明玛钢公司建设厂房是赵某1找的谷永刚经理，当时加工费是1000元/吨或者1100元/吨，加工费都给赵某1了。
4、证人刘某1的证言，证明生某1是其丈夫。2008年赵某1跟其说玛钢厂房架子是公主岭腾泰公司加工的，其在银行取出10万元给赵某1，剩余的钱是赵某1垫付的，现在和赵某1账都清了。
5、证人陈某1的证言，证明其2004年11月份至2013年11月份在公主岭腾泰公司上班，负责劳资、成本核算兼任出纳员，公司法人是谷永刚。其提供给公安机关的《生产设施租赁合同》出租方：公主岭市腾泰金属结构有限公司，承租方：赵某1，当时谷永刚拿来这个合同，让其盖章办手续，其看合同上承租方是空白的，谷永刚让其在承租方上面写上赵某1的名字，其也没多问，就在合同上写上赵某1的名字。这份合同是谷永刚让保管的。公司给赵某1加工的房架子，这项销售款和加工费其从来没收取过，如果收到的话，必须入账，同时也得给谷永刚出具收条。正常每次销售款和加工费都是客户直接打公司账户上，这笔钱谷永刚说他收取的，钱应该在他手中。
6、证人王某1的证言，证明其2008年9月份到2011年2月份在公主岭市腾泰金属结构有限公司担任生产副主任。在任期间，谷永刚是经理。当时玛钢厂的房架子承包给赵某1了，赵某1又找到我们厂子加工，赵某1提供料，具体的是谷永刚和赵某1谈的。2008年11月谷永刚给我发工资1万元。
7、证人杨某1出具的证明，证实2008年10月，谷永刚给奖金5000元。
8、证人朱某1的证言，证明2002年至2011年9月任吉林腾泰机械集团财务副经理，2011年10月至今任吉林腾泰重型机械集团有限公司经理。关于这份《生产租赁合同》出租方公主岭市腾泰金属结构有限公司，承租方：赵某1。其知道这个合同，上面有其的签字，由于这是一份后补的合同，其也没细问怎么回事，应该已经执行完合同内容了。关于内河运输统一发票上面的签字是其签的。当时谷永刚拿过来几张票子，除了发票号码00029526这张发票外，其余的谷永刚跟我说是还借款利息费用。
9、户籍信息，证明被告人谷永刚的刑事责任年龄。
10、到案经过，证明被告人谷永刚系传唤到案。
11、违法犯罪记录查询，证明被告人谷永刚无违法犯罪记录。
12、营业执照，证明公主岭市腾泰金属结构有限公司法定代表人为谷永刚。
13、吉林腾泰机械制造有限公司文件，证明2008年8月18日谷永刚被吉林腾泰机械制造有限公司任命为公主岭腾泰金属结构有限公司董事长、经理。
（二）2009年9月份，公主岭市腾泰金属结构有限公司与河北建设集团有限公司吉林分公司（以下简称河北建设集团分公司）签订钢结构工程施工合同。河北建设集团分公司共计支付给公主岭市腾泰金属结构有限公司390万元工程款，公主岭市腾泰金属结构有限公司收到340万元，被告人谷永刚除给刘某120万元作为招待款外，其余30万元未交给公主岭市腾泰金属结构有限公司，而是非法占有。
上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人谷永刚的供述，证明2009年9月份，其公司与河北建设集团分公司签订钢结构工程施工合同，后来因为质量问题打官司，河北建设集团分公司支付工程款410万元，其中340万元入公主岭市腾泰金属结构有限公司账了，但实际谷永刚经手的是400万元，其余10万元谷永刚不知道，朱某1知道，其中50万元给刘某1了。
2、证人孙某1的证言，证明2009年，其找公主岭腾泰公司制作钢结构，这个活是刘某1给其和谷永刚介绍的。当时签约的是二个钢结构房架子，每个房架子是500多万，但是第一个干完就出现质量问题。签完合同后，谷永刚说要买材料，其就先付给谷永刚100万元现金，后来又付给一个10万、一个50万，剩下的应该是转账和我们的合作伙伴吉林省振维科贸有限公司和别的公司伙伴给打的款，都打到公主岭市腾泰金属结构有限公司账户上了。具体打了多少钱，其记不清了，当时在长春市二道区法院打官司谷永刚认可的钱数是其付给460万元，这些账目票据、合同其都提供给长春市二道区法院。当时法庭调解公主岭市腾泰金属结构有限公司给其110.5万元。
3、证人靳某1的证言，证明其是吉林腾泰重型机械集团的法律顾问，我们公司下属子公司公主岭市腾泰公司和河北建设集团分公司的纠纷案件，其全程参与开庭。当时纠纷的标的是550万元，在法庭开庭时，谷永刚承认收到410万元工程款，其中有票子的340万，剩下的70万是白条。当时在公主岭市腾泰金属结构公司账目上体现是340万元，谷永刚跟其说60万元用于工程买材料了，但是在庭上没有拿出来买材料的票子，10万元给汤占军工人工资款，但是开庭时，谷永刚在庭审时和其说这70万元是工程款。最后案子庭上和解了，赔偿50万元是谷永刚拿的，后来其回厂子，朱某1分几次给其拿了25万元，其把这钱都给了谷永刚，后来集团公司给谷永刚开了25万元的借据。
4、证人张某1的证言，证明其在吉林腾泰重型机械集团有限公司任副经理。公司是2008年7月份成立的，2008年7月至2011年10月份左右其任公司监察部部长，2011年10月至今任公司副经理。在其任监察部部长期间，主要负责公司下属子公司涉外经营业务和来料监督。其和谷永刚是工作关系，他是公司下属子公司公主岭市腾泰金属结构有限公司的法人。关于谷永刚说给刘某130万元提成和走访客户，给其打过报告，根本没有这回事。如果有报告的话，谷永刚应该给财务打报告，领导审批后放到财务。
5、证人刘某1的证言，证明2009年下半年，其和谷永刚合伙承包了长春市北郊垃圾污水处理厂钢结构项目，谷永刚给刘某1工行卡打了20万元，说是留给其在长春招待的费用。谷永刚就给过其这20万元。
6、证人李某1的证言，证明李某1曾和谷永刚一起去长春给刘某1送过20万元现金。
7、证人丁某1的证言，证明2011年1月－12月担任公主岭市腾泰合金铸钢有限公司经理，属于吉林腾泰重型机械集团有限公司子公司。在此期间，各子公司所支出的各种费用按集团公司财务要求由子公司财务人员（集团委派）进行入账及验收。
8、长春市二道区人民法院庭审笔录，证明被告人谷永刚向法庭提供证据情况。
9、河北建设集团有限公司吉林分公司给公主岭市腾泰金属结构公司打款凭证，证明汇款情况。
（三）2010年4月份的一天，被告人谷永刚让被告人马洪国为其虚开5张增值税专用发票共计443585.10元。2010年4月19日，被告人谷永刚给被告人马洪国汇款323585.10元，后马洪国为谷永刚虚开出5张增值税专用发票共计443585.10元。次日，马洪国在扣除税款后，让其妻子巴某1将276600元打入谷永刚个人账户。之后，被告人谷永刚将这5张增值税专用发票挂入公主岭市腾泰金属结构有限公司账目，并将396600元非法占有。
上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人谷永刚的供述，证明2010年4月19日这五张增值税专用发票共443585.10元是集团公司和通钢签订合同，后集团公司委托给其公司，其委托兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司帮其干活，具体干什么活不记得了，兴城公司给其开的发票。
2、证人陈某1的证言，证明公安机关向陈某1出示的五张辽宁增值税专用发票不是谷永刚给的就是快递邮寄过来的。这五张发票谷永刚签字后履行正常程序。大约在报产的时候，谷永刚告诉陈某1这批货物属于“空中飞”（就是走票子，没有实物），陈某1按照谷永刚说的去做的。《工矿产品购销合同》，供方：兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司，需方：公主岭市腾泰金属结构有限公司，签订时间：2010年1月20日，总金额是443585.10元。这个合同陈某1把这五张发票按程序签完字后要入账时，要求发票后必须附有合同，陈某1打电话给谷永刚问怎么办，谷永刚告诉让陈某1先自己做个合同，以后不行的话再找对方重新签订合同再换回来，然后陈某1就给合同盖上单位的公章，在供方处模糊的也盖上了我们单位的公章，复印一份后履行程序签字，签完字后放在发票后面，以后就忘了，就没换合同。通过公司账户以转账的方式汇给兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司323585.10元，剩余货款开了两张现金支票共计20万元，在银行提出20万元现金，其中8万元支付给公司欠谷永刚个人钱，在账目上体现支付给谷永刚备用金，备用金就是体现公司账目上欠谷永刚个人钱。剩余的12万元现金交给谷永刚本人，但是陈某1让其下账支付给兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司货款，有谷永刚本人签字下账了，账是这么走的，给没给兴城市众鑫成套设备有限责任公司陈某1不知道。给兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司开具的12万元是谷永刚告诉其用沈阳鑫湖机电科技有限公司的账款顶兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司账款了，其也是这么告诉娄某1会计这么下的账，我们公司与兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司有没有这批货物其不清楚，总之我们公司没有收到他们公司的实际货物，我们发出的实际货物也没发到这个公司而是发到了海拉尔。
3、证人张某1的证言，证明其是吉林腾泰重型机械集团有限公司驻通化钢铁公司副主任。2008年到2012年间和马洪国没有业务往来，办事处不办理业务，办事处都是对通化钢铁有限公司有业务，对外单位没有任何业务。我们办事处和谷永刚有售后服务和订货的业务往来。2010年谷永刚没有找其联系外单位加工活的事情，也没有和其说过兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司法人马洪国有点活干不了，让其给联系别人干活。谷永刚没有让其联系外加工活，也没分几次给我276600元钱。2009年8月29日谷永刚个人卡给其卡汇入128800元是谷永刚个人借款向其还款的钱。
4、证人邓某1的证言，证明其1996年至今在吉林腾泰重型机械集团有限公司上班，2000年至今负责成本验收、入库、发货、结算工作，成立公主岭市腾泰金属结构有限公司后还负责半成品验收工作。公安机关向其出示的五张辽宁增值税专用发票，购货单位：公主岭市腾泰金属结构有限公司，销货单位：兴城市众鑫仪表成套设备有限公司，共计443585.10元，这五张发票上的签字是其签的，但没看到实物，当时其电脑上显示吉林腾泰重型机械集团有限公司账上有此笔货物结算记录还有领导张某1签字，其就把字签了。
5、证人娄某1的证言，证明其2009年至2013年是吉林腾泰金属结构有限公司会计。吉林腾泰金属结构有限公司是吉林腾泰重型机械集团有限公司的全资子公司，其主要负责入账工作和去税务局认证工作，因为当时公司负责财务具体工作的叫陈某1，她没有会计证，没有资格生成会计凭证，每月月末陈某1把厂子的材料、销售和成本票据都先录入电脑，然后她把原始凭证拿给其，其在电脑里看，如果数量和金额一致其就生成凭证，具体发生什么业务，其不太清楚。公安机关出示的辽宁增值税专用发票NO01226455,NO01226456，NO01226457，NO01226458，NO01226459，购货单位：公主岭市腾泰金属结构有限公司，销货单位：兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司，这五张票据也是陈某1拿给其的，但是具体发生什么业务其不知道，因为上面有谷永刚签字还有入库单，有这些东西其就生成凭证。
6、检验鉴定文书，证明检验结果：一、公主岭市腾泰金属结构有限公司，购买兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司货物，在应付账款-036号兴城市众鑫公司科目归集，货款443585.10元已经全部结清，具体流向是：2010年4月15日，公主岭市腾泰金属结构有限公司以偿还兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司债务的名义，支付现金120000元给谷永刚，2010年4月19日，公主岭市腾泰金属结构有限公司通过银行转给兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司货款323585.10元。二、兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司售给公主岭市腾泰金属结构有限公司的货款，在应收账款-
公主岭市腾泰金属结构有限公司（112206）科目归集，货款443585.10元已经全部结清，具体流向是：收到公主岭市腾泰金属结构有限公司通过银行转账来的货款323585.10元，另外120000元货款，是通过购买公主岭市腾泰金属结构有限公司货物的等额货款抵消的，抵款的吉林增值税专用发票，号码No00341408,金额120000元。三、公主岭市腾泰金属结构有限公司，于2010年4月9日给兴城市众鑫仪表设备有限责任公司开具吉林增值税专用发票一张，号码No00341408，发票金额120000元，售货款在应收账款018-兴城市众鑫公司科目归集，其货款没有收回，债权是通过“合并同户”的方法，调整到应收账款/客户：017-沈阳鑫潮机电科技有限公司科目，从沈阳鑫潮机电科技有限公司购买公主岭市腾泰金属结构有限公司的货款中冲销。
7、谷永刚建设银行账号账目明细，证明被告人谷永刚于2010年4月20日从建行葫芦岛分行兴城支行收款2766000元。
8、谷永刚工商银行账号账目明细，证明被告人谷永刚于2010年给兴城市众鑫公司打入323585.10元。
二、谷永刚、冷树山虚开增值税专用发票罪
2011年11月份，被告人谷永刚让被告人冷树山为其虚开15张增值税专用发票价税金额共计1672391元，税款数额共计242996.98元。后被告人谷永刚将这15张增值税专用发票挂入其公司备用金账目。
上述事实有经原审法院举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人冷树山的供述，证明沈阳市山江源经贸有限公司，鄢凤吉是法人，但公司的事都是我在管理。我个人记的账本和保管帐上的相关数据都是我记录的。除此以外，沈阳山江源有限公司没有详细的出库帐和运费帐。关于辽宁省增值税专用发票票号02261660、02261661、02261662、02261663、02261664、02261666、02261667、02261668、02261669、02261670、02261671、02261672、02261673、02261675、02261676，这15张增值税专用发票是被告人谷永刚让其帮他开的，没有实际业务往来。
2、证人陈某1的证言，证明这十五张辽宁省增值税专用发票，共计167.2391万元，是谷永刚告诉其他在沈阳山江源经贸有限公司给单位购买钢材的发票，说钱已经付完了。其没有见到实物，这些发票对应的合同是其根据发票自己做的合同，之后谷永刚在这份合同上签的字，谷永刚让入账，入到其单位总厂与山西中阳钢铁厂签订的200M2产品烧结机制作合同里，计入消耗，是谷永刚让这么做的，欠帐款入到谷永刚个人备用金账户。
3、证人潘某1的证言，证明其在吉林腾泰重型机械集团公司负责进场物资验收。沈阳山江源有限公司十五张增值税发票上面没有其的签字，发票上对应的钢板其也没见过，另外进场物资登记验收上也没有记录。
4、证人徐某1的证言，证明其和冷树山一个监室。冷树山说他在一个卖钢材的厂子管点事，公主岭一个叫谷永刚的人找他让他给开增值税发票，给谷永刚开了不是二百万就是一百六十万的增值税发票。
5、证人王某2的证言，证明其和冷树山一个监室，其问冷树山因为啥事进来的，冷树山说给别人开发票，不到二百万。
6、吉林省人民检察院检验鉴定文书，证明（1）沈阳山江源经贸有限公司给公主岭市腾泰金属结构有限公司开具的1672391元薄板增值税专用发票所记载的薄板在沈阳山江源经贸有限公司库存商品保管帐未见出库发出记录；（2）在公主岭市腾泰金属有限公司材料保管明细账未见验收入库记录；（3）该发票内容所记载的薄板被公主岭市腾泰金属结构有限公司作为直接材料成本计入生产成本，并结转至200㎡烧结机、废钢料斗两种产品中；（4）该发票用于核销了公主岭市腾泰金属结构有限公司的谷永刚备用金现金借款1672931元。
7、辽宁省增值税专用发票，证明沈阳山江源经贸有限公司为公主岭市腾泰金属结构有限公司开具增值税专用发票十五张，金额共计167.2391万元。
8、公主岭市腾泰金属结构有限公司材料到货验收登记表，证明十五张辽宁省增值税专用发票记载的钢铁无入厂登记。
9、辨认笔录，证明谷永刚指认出冷树山就是为其开具辽宁省增值税发票的人。
10、扣押决定书及清单，证明对冷树山保管的个人记账本及保管账本依法进行扣押。
11、常住人口查询，证明被告人冷树山已经达到刑事责任年龄。
12、到案经过，证明被告人冷树山系被抓获归案。
13、违法犯罪记录查询，证明被告人冷树山无违法犯罪记录。
三、马洪国虚开增值税专用发票罪
1、被告人马洪国的供述，证明其是辽宁省兴城市众鑫仪表成套设备有限公司法人。2010年4月份的一天，谷永刚给其打电话让帮他虚开增值税专用发票443585.10元。并说先开一张120000元的增值税专用发票，4月19日收到了谷永刚汇到其公司账户上323585.10元后，一共给他开了443585.10元发票。4月20日让妻子巴某1去银行取出31万元，留下税款后给谷永刚个人账户汇去276600元。
2、证人巴某1的证言，证明2010年4月20日，其丈夫马洪国说公主岭市腾泰金属结构有限公司给我们账目上打款323585.10元钱，让其把钱取出来给当时公主岭市腾泰金属结构公司法人代表谷永刚个人打276600元。随后其就把276600元打到谷永刚个人卡上了。
3、证人李某2的证言，证明其2009年7月份至2011年12月份在辽宁省兴城市众鑫仪表成套设备有限公司打工，我们厂子没有给公主岭市腾泰金属结构有限公司加工过轴套，我们设备没能力干这活，厂子主要干铆焊件活。
4、证人郭某1的证言，证明其是沈阳鑫潮机电科技有限公司的法人代表，不认识兴城众鑫公司的马洪国，也没有业务往来。公司和公主岭市腾泰金属结构公司有过业务往来，双方有购销合同，钱款已经全部结清。
5、增值税专用发票，证明兴城市众鑫仪表成套设备有限公司于2010年4月19日给公主岭市腾泰金属结构有限公司开具5张辽宁省增值税专用发票金额共计443585.10元。
6、中国建设银行电子汇款回单，证明公主岭市腾泰金属结构公司于2010年4月19日给兴城市众鑫公司账户打入323585.10元。
7、存款凭证，证明巴某1于2010年4月20日往谷永刚个人银行账户4340610840025768存入276600元。
8、企业法人营业执照，证明兴城市众鑫仪表设备有限公司法定代表人为马洪国。
9、常住人口查询，证明被告人马洪国已达到刑事责任年龄。
10、到案经过，证明被告人马洪国主动到公安机关投案。
11、违法犯罪记录查询，证明被告人马洪国无违法犯罪记录。
案发后，被告人谷永刚、冷树山被公安机关抓获归案，被告人马洪国向公安机关投案。
原审判决认为，被告人谷永刚利用担任公主岭市腾泰金属结构有限公司董事长职务之便，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人谷永刚犯职务侵占罪罪名成立。被告人谷永刚让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控被告人谷永刚犯虚开增值税专用发票罪罪名成立。被告人冷树山为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人冷树山犯虚开增值税专用发票罪罪名成立。鉴于被告人冷树山当庭自愿认罪，且系初犯，可以酌情从轻处罚。被告人马洪国为他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人马洪国犯虚开增值税专用发票罪罪名成立。鉴于其犯罪以后，自动投案，并如实供述自己罪行，系自首，且系初犯等情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款（职务侵占罪）、第二百零五条（虚开增值税专用发票罪）、第二十五条（共同犯罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十七条（自首）、第六十九条（数罪并罚）、第七十二条（缓刑）、第七十三条（缓刑考验期限）、第六十四条（赃物处理）的规定，判决：一、被告人谷永刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人冷树山犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；三、被告人马洪国犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元。四、继续追缴被告人谷永刚的违法所得人民币751600元，发还被害单位。
上诉人谷永刚上诉称，职务侵占罪事实不清，证据不足。理由：1、收受赵某17万元加工费事实存在，但此款我用于公司花费，且已向集团打报告同意后支出的；2、收取河北建设集团吉林分公司工程款差额50万元，其中我给刘某120万元作为招待费，陈某1给刘某1汇款20万元，刘某1自己取走10万元，并没有侵占；3、马洪国汇给我的276000元是我垫给张某1的，余下的12万元集团公司打给我后，我又打给马洪国了，我没有侵占；关于虚开增值税专用发票罪：我与马洪国、冷树山有真实业务往来不存在虚开。
辩护人的辩护意见，原审判决认定上诉人谷永刚侵占罪事实不清，证据不足；认定上诉人谷永刚与冷树山虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足。
出庭检察员意见：请二审法院综合全案证据依法裁判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，有原审法院举证、质证的相关证据予以证实。足资认定属实。
本院针对上诉人提出的上诉理由经审查后认为：
一、关于上诉人谷永刚职务侵占罪数额的问题
关于上诉人谷永刚侵占赵某1加工费的问题。经查，原审判决对有证据给王某1、杨某1发工资的15000元已予以扣除，对上诉人认为其余55000元用于公务支出的辩解并未有相关证据予以佐证，不予采信。关于上诉人谷永刚提出收取河北建设集团吉林分公司工程款中50万元给付刘某1的问题。经查，现有证据证实谷永刚打给刘某1工行卡20万元作为招待费，这一事实原审法院已予以扣除，但谷永刚供述与李某1共同去长春给刘某120万元的事实，虽有李某1的证实，但并没有得到刘某1的证实，这一辩解不成立。另谷永刚供述10万元是刘某1自己拿走的，没有证据予以佐证，这一辩解不成立。关于上诉人谷永刚让马洪国为其虚开增值税专用发票侵占396600元的问题。经查，2010年4月份，上诉人谷永刚让马洪国为其虚开5张增值税专用发票共计443585.10元。谷永刚给马洪国汇款323585.10元。马洪国在扣除税款后，让其妻子巴某1将276600元打入谷永刚个人账户。另外120000元以偿还兴城市众鑫仪表成套设备有限责任公司债务的名义，支付现金120000元给谷永刚，兴城众鑫仪表成套设备有限责任公司通过购买公主岭市腾泰金属结构有限公司货物的等额货款抵销。以上事实，有吉林省人民检察院鉴定文书，证人陈某1、娄某1、张某1、邓某1的证言，原审被告人马洪国的供述足以证明，这一辩解不成立。综上，上诉人谷永刚及其辩护人关于侵占罪的辩解及辩护意见本院不予采纳。
二、关于上诉人谷永刚认为其与马洪国、冷树山存在真实业务往来，不构成虚开发票罪的问题
经查，原审被告人冷树山、马洪国的证言及吉林省人民检察院检验鉴定文书及证人陈某1、潘某1等证言足以认定冷树山、马洪国与谷永刚之间不存在真实业务往来为谷永刚开具增值税专用发票的事实。上诉人谷永刚的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人谷永刚利用担任公主岭市腾泰金属结构有限公司董事长职务之便，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人谷永刚让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为又构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人冷树山、马洪国为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当。审判程序合法。上诉人谷永刚上诉及其辩护人的辩护意见，无证据予以证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 金 声
审判员 徐 滢
审判员 田永利
二〇一七年四月十一日
书记员 张 辉