天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民三终字第0292号
上诉人（原审被告）王均利，农民。
委托代理人刘玉龙，天津朋展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）东鹏博大（天津）实业有限公司，住所地天津市静海区大邱庄工业区。
法定代表人王玮，总经理。
委托代理人刘静安，天津金匙律师事务所律师。
原审被告天津市元利泰钢管有限公司，住所地天津市静海区西翟庄镇顺民屯村北侧。
法定代表人张凤芳，经理。
委托代理人刘玉龙，天津朋展律师事务所律师。
上诉人王均利因与被上诉人东鹏博大（天津）实业有限公司、原审被告天津市元利泰钢管有限公司追偿权纠纷一案，不服天津市静海县人民法院(2015)静民初字第866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人王均利的委托代理人刘玉龙、被上诉人东鹏博大（天津）实业有限公司（以下简称“东鹏博大公司”）的委托代理人刘静安、原审被告天津市元利泰钢管有限公司（以下简称“天津元利泰公司”）的委托代理人刘玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月27日，天津元利泰公司与中国工商银行股份有限公司天津陈塘庄支行（以下简称“陈塘庄支行”）签订2014年陈塘（证）字第Z01号《国内信用证开证合同》，约定天津元利泰公司向陈塘庄支行申请开立国内信用证2000万元。2014年3月27日，天津元利泰公司与陈塘庄支行签订2014年陈塘（质）字第Z01号《质押合同》，约定由天津元利泰公司存入陈塘庄支行人民币1000万元的保证金作为质押担保。2014年3月27日，东鹏博大公司与陈塘庄支行签订2014年陈塘（保）字第Z01号《最高额保证合同》，约定由东鹏博大公司为天津元利泰公司开立的国内信用证提供连带责任保证担保，担保的主债权期限自2014年3月27日至2015年9月24日；在人民币1626万元的最高余额内，最高额保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金等；陈塘庄支行依据与天津元利泰公司签订的主合同而享有对天津元利泰公司的债权。上述合同签订后，天津元利泰公司向陈塘庄支行履行了人民币1000万元的保证金质押担保，陈塘庄支行为天津元利泰公司开具了2000万元的国内信用证。
2014年3月28日，天津融兴利泰商贸有限公司（以下简称“融兴商贸公司”）与陈塘庄支行签订2014年陈塘（融）字第Z01号《国内信用证（卖方）议付合同》，约定：陈塘庄支行以国内信用证卖方融资的贷款类型将2000万元发放给融兴商贸公司，贷款期限自2014年3月28日至2014年9月22日，贷款利率5.6%。合同签订后，陈塘庄支行履行了向融兴商贸公司放款2000万元的义务。
2013年4月15日，王均利（抵押人）与陈塘庄支行（抵押权人）签订2013陈塘（抵）字第Z09号《最高额抵押合同》，约定：以王均利所有的坐落于天津市××楼××房产作为抵押物，为2013年4月16日至2015年4月15日期间天津元利泰公司向陈塘庄支行申请信用证开证等主合同，在最高余额56万元内提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。
2014年9月22日信用证到期，天津元利泰公司未能偿还本息。陈塘庄支行将天津元利泰公司存入陈塘庄支行的保证金1000万元抵扣后，2014年10月30日东鹏博大公司为天津元利泰公司向陈塘庄支行代为偿还1000万元敞口部分及表内欠息129880.01元、逾期利息35713.35元、表内欠息复利584.46元、逾期本金利息124.13元、本金14000元，共计180301.95元，按照《最高额保证合同》约定履行了保证责任。东鹏博大公司多次要求天津元利泰公司清偿东鹏博大公司的代偿款项，要求王均利在56万元保证额内承担担保责任，未果。
另查，天津元利泰公司与融兴商贸公司系股东交叉关系；东鹏博大公司与天津市田丰钢管有限公司（以下简称“田丰钢管公司”）系股东交叉关系，均为独立的企业法人。
东鹏博大公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、天津元利泰公司立即归还东鹏博大公司代偿借款500万元及利息180301.95元；2、拍卖、变卖王均利抵押房产，以所得价款在最高额56万元限额内偿还东鹏博大公司代偿款；3、诉讼费由天津元利泰公司承担。
天津元利泰公司一审辩称，对2014年3月27日天津元利泰公司向陈塘庄支行申请开立信用证2000万元的事实没有异议，这笔钱口头协商由天津元利泰公司使用1000万元，田丰钢管公司使用1000万元，天津元利泰公司为田丰钢管公司提供担保，当时以为田丰钢管公司为天津元利泰公司提供担保了。2000万元贷款没有打入天津元利泰公司账户，此笔款项实际打入融兴商贸公司，信用证借款需要向银行缴纳1000万元的保证金，天津元利泰公司出了500万元，田丰钢管公司出了500万元。2014年4月，田丰钢管公司起诉天津元利泰公司给付500万元，经（2014）静民初字第2236号民事调解书确认，天津元利泰公司应在2014年6月15日前一次性给付田丰钢管公司500万元，由于当时天津元利泰公司不知道是东鹏博大公司提供的担保，一直认为是田丰钢管公司为天津元利泰公司提供的担保，致使田丰钢管公司起诉天津元利泰公司500万元这笔借款不存在，天津元利泰公司将通过其他程序解决与田丰钢管公司之间的债权债务。
王均利一审辩称，王均利抵押的房产是家庭共有财产，其担保的行为未经过其他共有人同意，担保无效；因本案有人保也有物保，保证人东鹏博大公司已承担保证责任，有权向债务人进行追偿，没有规定向其他担保人追偿，请求驳回东鹏博大公司对王均利的诉讼请求。
一审庭审中，东鹏博大公司承认陈塘庄支行向融兴商贸公司放款后，东鹏博大公司使用了其中的500万元，故主张天津元利泰公司给付代偿款500万元，代偿的利息180301.95元亦同意承担二分之一部分的数额。
以上事实有《国内信用证开证合同》、《质押合同》、《最高额保证合同》、《国内信用证（卖方）议付合同》、《最高额抵押合同》、抵押登记证、还款凭证等证据及当事人陈述一并在案佐证。
一审法院认为，本案当事人具备主体资格，签订的有关合同为其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，均应认定有效。陈塘庄支行按约履行了放款义务，天津元利泰公司未能如约履行还款义务，东鹏博大公司履行了保证担保责任，向陈塘庄支行代为偿还1000万元敞口部分及逾期利息180301.95元，事实清楚，证据充分，应予确认。东鹏博大公司承认陈塘庄支行向融兴商贸公司放款2000万元后，东鹏博大公司使用了其中的500万元的事实，要求天津元利泰公司给付代偿款500万元并同意承担代偿利息180301.95元二分之一部分的数额，不违反法律规定，应予以照准。天津元利泰公司未清偿东鹏博大公司代偿款项，应承担造成本案纠纷的责任。
关于东鹏博大公司要求拍卖、变卖王均利抵押的房产，以所得价款在最高额56万元限额内承担保证责任，偿还东鹏博大公司代偿款一节。一审法院认为，王均利与陈塘庄支行签订的《最高额抵押合同》，约定以王均利所有的坐落于天津市××楼××房产作为抵押物，为天津元利泰公司向陈塘庄支行申请信用证开证在最高额56万元内提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，系天津元利泰公司为履行向陈塘庄支行信用证开证的主合同提供的抵押担保，王均利与陈塘庄支行签订的《最高额抵押合同》约定了陈塘庄支行实现抵押权时，可通过与王均利协商，将抵押物拍卖、变卖以所得价款优先受偿，或将抵押物折价抵偿债务人所欠债务。因此，只有陈塘庄支行可向王均利实现抵押权。东鹏博大公司要求拍卖、变卖王均利抵押的房产，偿还其代偿款的请求，缺乏法律关系基础，于法无据，不予支持。
关于王均利在最高额56万元限额内应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
本案中，东鹏博大公司作为提供连带责任的保证人，为天津元利泰公司履行陈塘庄支行信用证开证的主合同提供了连带保证担保，并按合同约定履行保证责任，代偿了天津元利泰公司开立国内信用证项下敞口部分的借款及逾期利息，可以要求王均利清偿其应当分担56万元的份额，王均利认为东鹏博大公司无权向其追偿的抗辩理由，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：一、被告天津市元利泰钢管有限公司于本判决生效后十日内返还原告东鹏博大（天津）实业有限公司代偿款5000000元及利息90150.98元，共计5090150.98元；被告王均利在其应当分担560000元的份额内承担连带清偿责任；二、驳回原告东鹏博大（天津）实业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24031元，由天津元利泰公司承担21433元，由天津元利泰公司、王均利承担2598元。
上诉人王均利不服一审判决，以“一审判决适用法律错误”为由向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1、上诉人王均利不在56万元的份额内承担连带清偿责任；2、两审诉讼费由被上诉人东鹏博大公司承担。其上诉理由为：一、2013年4月15日王均利与陈塘庄支行签订了《最高额抵押合同》，约定以王均利家庭所有的坐落于天津市××楼××房产作为抵押物，为天津元利泰公司向银行申请信用证开证等主合同，在最高额56万元内提供抵押担保，后由于天津元利泰公司未能偿还合同约定部分的本息，由东鹏博大公司代为偿还。二、根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；按照此后制定的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。一审法院判决东鹏博大公司向王均利追偿不符合上述法律规定，从法律关系讲，王均利与东鹏博大公司对该债务的担保不存在任何连带责任。三、王均利的房产抵押时是共同财产，没有经过其他共有人签字同意，该抵押合同应该无效。
被上诉人东鹏博大公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其答辩理由为：一、王均利陈述抵押房产是共有财产，没有其他共有人签字、合同无效不是事实，《最高额抵押合同》本身是有效的，在合同的9.9条有明确约定，“抵押物不属于共有财产，或虽属于共有财产但已就抵押事项征得共有人书面同意”。二、按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》和《中华人民共和国担保法》的相关规定，一审判决适用法律准确。三、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条是物的担保的规定，不涉及保证人担保后的追偿问题。
原审被告天津元利泰公司二审述称，对一审判决其没有意见。
本院经审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。诉讼当事人在二审期间均未提交新的证据。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。
本院认为，东鹏博大公司作为天津元利泰公司向陈塘庄支行申请开立国内信用证主合同提供连带责任保证担保的保证人，在信用证到期后，债务人天津元利泰公司未能偿还陈塘庄支行信用证项下敞口部分借款本息的情况下，按照《最高额保证合同》的约定，履行保证责任，代为偿还了天津元利泰公司的相应债务。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，东鹏博大公司有权向债务人天津元利泰公司追偿。一审法院认定天津元利泰公司返还东鹏博大公司代偿款5000000元及利息90150.98元，于法有据，本院予以确认。
王均利作为抵押人以其名下房产为天津元利泰公司向陈塘庄支行申请开立国内信用证主合同提供最高余额56万元的抵押担保，抵押权人为陈塘庄支行，是特定的，不能转让。依照法律规定，只有陈塘庄支行有权向王均利主张实现抵押权。在保证人东鹏博大公司履行代偿义务后，债权人陈塘庄支行的债权已实现，抵押权作为该特定债权的担保，已无行使的意义。抵押人王均利与保证人东鹏博大公司对该笔债务的担保不存在连带责任保证的意思表示，保证人东鹏博大公司要求抵押人王均利承担抵押责任，并拍卖、变卖王均利抵押房产，以所得价款在最高额56万元限额内偿还其代偿款的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于抵押人王均利是否应在最高额56万元限额内承担连带清偿责任的问题，是本案当事人争议的焦点。
第一、保证人东鹏博大公司履行代偿义务后行使追偿权，在一审法院提起诉讼，请求判令：拍卖、变卖王均利抵押房产，以所得价款在最高额56万元限额内偿还其代偿款。一审法院判决：王均利在其应当分担56万元的份额内承担连带清偿责任。该判项已经超出当事人诉讼请求的范围，根据民事诉讼的审判原则，应围绕当事人请求的范围进行审理并作出支持或者不支持的裁判。如上所述，保证人东鹏博大公司要求行使抵押权的请求，于法无据，不予支持，故一审法院所作判决超出法律规定。
第二、一审判决依照《中华人民共和国担保法》第十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条的规定，确认提供物的担保的抵押人王均利在56万元份额内承担连带清偿责任。首先，《中华人民共和国担保法》第十二条是关于保证人责任及连带保证人之间追偿的规定，不适用于物的抵押担保人，而本案中的保证人与物的抵押人之间并不存在连带担保的意思表示。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条的内容与此后生效的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定不一致。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”故，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。
综上，王均利的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市静海县人民法院（2015）静民初字第866号民事判决；
二、原审被告天津市元利泰钢管有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人东鹏博大（天津）实业有限公司代偿款5000000元及利息90150.98元，本息共计5090150.98元；
三、驳回被上诉人东鹏博大（天津）实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，原审被告天津市元利泰钢管有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24031元，由原审被告天津市元利泰钢管有限公司负担；二审案件受理费9400元，由被上诉人东鹏博大（天津）实业有限公司负担。（当事人预交的一、二审费用不再办理退费手续，由应当承担案件受理费的当事人于本判决生效后十日内予以履行。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 张振超
二〇一六年五月十七日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国担保法》第三十一条：
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
2、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
3、《中华人民共和国物权法》第一百七十八条：
担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……