河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00260号
上诉人（原审原告）郑州市一建劳务有限公司。住所地：郑州市中原区中原西路***号。
法定代表人周明军，董事长。
委托代理人刘国强，大沧海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程长岭，男，1960年3月12日出生，汉族，住河南省商水县。
委托代理人李小雷，男，1960年5月20日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人刘有德，男，1957年10月6日出生，汉族，住武陟县。
上诉人郑州市一建劳务有限公司（以下简称一建劳务公司）与被上诉人程长岭劳动争议纠纷一案，一建劳务公司于2013年5月7日向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令一建劳务公司与程长岭之间不存在劳动关系，程长岭承担本案的诉讼费用。武陟县人民法院于2014年9月10日作出（2013）武民一劳初字第00009号民事判决，一建劳务公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人一建劳务公司的委托代理人刘国强，被上诉人程长岭的委托代理人李小雷、刘有德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月，郑州市第一建筑工程集团有限公司通过竞标承接了武陟新奥交通清洁能源有限公司位于原武陟县宁郭镇的货运重卡综合服务中心北站生活管理、调度中心的框架工程。2012年4月30日，郑州市第一建筑工程集团有限公司将武陟货运重卡综合服务中心北站建设工程生活休闲中心和管理调度中心的工程发包给一建劳务公司，一建劳务公司具备法人资质，该公司又将工程的木工�承包给了雷小吼。程长岭系雷小吼的工人，雷小吼不具备任何施工资质。2012年5月20日上午10时左右，程长岭在一建劳务公司承包的武陟货运重卡综合服务中心北站生活管理、调度中心工地拆除模板时从二楼摔下，木工组临时负责人段团政拨打了120，遂被送至焦作市第二人民医院治疗。2012年5月21日一建劳务公司将程长岭安排至河南省直第三人民医院治疗，程长岭在河南省直第三人民医院住院85天，一建劳务公司承担了期间的所有医疗费。
原审法院认为：雷小吼承包了一建劳务公司承建的宁郭镇货运重卡综合服务中心北站生活管理、调度中心工程的木工组。程长岭系雷小吼木工组木工，一建劳务公司在仲裁委仲裁时对2012年5月20日上午10时左右程长岭在其承建的工地上受伤的事实不持异议，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，程长岭与一�劳务公司之间劳动关系成立。
原审法院判决：被告程长岭与原告郑州市一建劳务有限公司存在劳动关系。
一建劳务公司上诉称，一、上诉人与被上诉人之间没有形成劳动合同关系的合意，一审法院认定事实有误，证据不足。《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。在仲裁委开庭过程中，被上诉人提供的证人表明，程长岭到上诉人施工场地工作，是通过雷小吼介绍来的，由雷小吼给他发工资并负责安排工作，出现事故后雷小吼负责送到医院的。由此可知，雷小吼是雇主，雷小吼与程长岭存在雇佣关系。上诉人与被上诉人之间自始至终不存在形成劳动关系的合意。二、一审法院仅参照国务院部委发布的通知判决本案劳动争议纠纷，显然适用法律不当，且审判程序违法。1、劳动部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》性质上属于国务院部委向其下级机构发布的通知，依据现行法律位阶，最高法院司法解释高于该《通知》。根据《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》精神，对于国务院各部委发布的通知，人民法院仅可在办案时参照执行，而非主要依据。2、审判程序方面，根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。3、退一步讲，即使根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雷小吼是程长岭的雇主，他们之间是雇佣关系，依法应当由雷小吼对程长岭�责。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，审判程序违法，请求撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或发回重审。
被上诉人程长岭辩称，一、上诉人在上诉状中所讲事实和实际不符，请求法庭予以驳回，确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。二、2012年3月，上诉人承包郑州市第一建筑工程集团有限公司工程后，将工程的木工活转包给雷小吼，程长岭系雷小吼的工人，雷小吼不具备任何施工资质。2012年5月20日上午10时左右，程长岭在上诉人工地受伤后，上诉人承担了治疗期间的全部费用。三、上诉人违法将其工程转包给雷小吼，雷小吼招用程长岭为其承包工程业务劳动的行为是代表上诉人行使权力，是一种替代责任，为上诉人创造经济效益和利润，劳动成果均属于上诉人，被上诉人在工作期间受伤，�诉人对其违法转包行为负责，由其承担主体责任。因此，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。四、根据被上诉人在劳动仲裁、一审提供的证据，证人李保军、李志军先后两次出庭作证，与木工组负责人雷小吼证言相印证，具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案事实。对记工本、诊断证明、出院证、病历、医疗收费票据、费用汇总表形成证据链条、相互印证，双方劳动关系成立。五、上诉人具备用工主体资格，被上诉人是在上诉人工地工作期间受伤，符合法律规定，事实劳动关系成立，属于劳动法调整范围。雷小吼与本案无关，主体不符，于法无据，与被上诉人不形成雇佣关系。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，应予维持。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：一建劳务公司与程长岭是否存在事实劳动关系。
针对争议焦点，双方当事人均未提交新证据。
针对争议焦点，上诉人一建劳务公司认为，双方不存在法律意义上的劳动关系，一审法院的错误是在主观上拟定了劳动关系。具体意见和理由同上诉状。
被上诉人程长岭认为，一建劳务公司与程长岭存在事实劳动关系。具体意见和理由同答辩状。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。
第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》总则第三条，建立劳动关系应当遵循自愿原则。本案中，一建劳务公司将自己承包的武陟货运重卡综合服务中心北站建设工程生活休闲中心和管理调度中心工程的木工活分包给了雷小吼，程长岭受雷小吼雇佣为雷小吼提供劳务。一建劳务公司与雷小吼之间只是分包、转包关系，程长岭是由雷小吼雇佣的，程长岭与一建劳务公司并没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意。
第二，用工主体并不等同于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系。当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。而事实劳动关系除欠缺程序要件即未签订书面劳动合同外，与书面劳动合同关系一样具有很强的人身依附性，劳动者对用人单位具有人格、经济上的从属性，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。本案中，程长岭为�小吼提供劳务，接受雷小吼的管理和安排，程长岭对一建劳务公司不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征。
第三，《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该条规定将发包的组织与个人承包经营者（即实际施工人）视为一个整体，在劳动者遭受损害时，要求发包的组织与个人承包经营者对受损害的劳动者承担民事上的连带赔偿责任，并未将劳动者与该发包组织的关系作为劳动关系予以处理。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三、七、十、九十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省武陟县人民法院（2013）武民一劳初字第00009号民事判决；
二、程长岭与郑州市一建劳务有限公司不存在劳动关系。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人郑州市一建劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一五年一月八日
书 记 员 张 冬