浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第618号
上诉人（原审原告）：宁波双鹿电气有限公司。
法定代表人：王剑浩。
委托代理人：周慧英。
委托代理人：董权新。
上诉人（原审被告）：姚振东。
上诉人宁波双鹿电气有限公司（以下简称双鹿公司）、上诉人姚振东因劳动合同纠纷一案，均不服宁波市海曙区人民法院于2014年7月18日作出的（2014）甬海民初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人双鹿公司的委托代理人周慧英、董权新，上诉人姚振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：姚振东于2010年12月17日进入双鹿公司工作，双方于同日签订了劳动合同，合同期限为2010年12月17日至2012年12月16日，后双方又续签了劳动合同，合同期限为2012年12月17日至2014年12月16日。姚振东入职后填写了员工履历表，在该表中姚振东确认已领取员工手册并知悉员工手册内容。员工手册中《员工奖惩规定》第二条第（五）项15条规定：员工有盗窃、贪污、侵占公司或他人财物、行贿受贿、敲诈勒索、赌博、斗殴及其他违法行为，尚未达到刑事处罚，经查证属实，批评教育无效的，可作提前解除劳动合同处理。员工手册中《员工假期管理规定》规定，员工休年休假前须提前一周填写《请假申请单》，报部门领导审核，交总经办批准，方可休年休假。
姚振东入职后至2012年上半年的工作岗位为技术和品质部负责人，2012年下半年至2013年11月的工作岗位为质量体系维护和外协管理，从2013年11月15日起姚振东开始担任采购部采购员。在姚振东担任采购员前，双鹿公司曾在2013年11月11日采购过27000只凸头流明灯，当时采购员制作的入库单显示采购单价为0.6837元／只。在姚振东担任采购员后，姚振东就该批物品重新制作了入库单，入库单显示采购单价为0.94元／只，该批物品的供应商曾在2013年11月26日按照该价格向双鹿公司开具了增值税发票，该发票经过了当时双鹿公司负责人的审批。2013年12月17日，双鹿公司作出《关于给予姚振东同志严重违纪的处理决定》，以姚振东利用职务之便，私自抽调、更改原采购员的入库单和单价，故意抬高手电筒配件采购价格，从中贪污公款6920元为由，按照中银（宁波）电池有限公司《员工奖惩规定》第二条第（五）项15条的规定，决定于2013年12月17日提前与姚振东解除劳动合同。双鹿公司将该处理决定在公司内进行了张贴，并通知了中银（宁波）电池有限公司工会。12月18日，双鹿公司向姚振东出具一份单据，证明双鹿公司解除劳动合同的原因是姚振东“不适合本公司工作”，姚振东收到后于当日办理了离职手续，双鹿公司于当日向姚振东开具了宁波市社会保险中（终）止情况说明表。在姚振东离职后，根据双鹿公司的要求，上述27000只凸头流明灯的供应商在2013年12月30日按照0.6837元／只的价格重新向双鹿公司开具发票，双鹿公司按照新发票的价格向供应商支付了货款。2014年1月9日，双鹿公司向姚振东开具了终止（解除）劳动关系证明书和宁波市失业人员登记证明书，终止（解除）劳动关系证明书中载明解除劳动关系的原因为合同期满。姚振东离职前十二个月的月平均工资为5449元。
双方之间的劳动合同约定姚振东的工作岗位实行综合工时制，双鹿公司与姚振东在庭审中确认实际实行的是标准工时制。姚振东每天工作时间为8：00至17：00，期间午餐和休息时间为1个小时。本案中，双鹿公司提供了2011年1月3日至2013年12月18日期间姚振东的考勤记录，该记录显示：姚振东的下班时间基本上在17：00至17：30之间。这一期间姚振东在休息日上班31天，其中19天为因国家法定节假日放假调休而正常上班；对于另外12天，双鹿公司主张为姚振东安排了调休，这12天中有7天在2011年（最晚一天为2011年12月3日），另外5天在2012年和2013年，在双鹿公司主张的12天调休日姚振东未进行考勤。
姚振东离职后于2014年1月向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2014年3月20日作出仲裁裁决：一、双鹿公司应向姚振东支付违法解除劳动合同赔偿金38143元；二、双鹿公司应向姚振东支付2012年至2013年12月18日的年休假工资4509.54元；三、双鹿公司应向姚振东支付2011年1月3日至2013年12月18日的休息日加班工资10522.20元；四、驳回姚振东的其他仲裁请求。
双鹿公司不服仲裁裁决，于2014年4月3日向原审法院起诉，以其解除劳动合同的行为合法且有理有据、姚振东工作期间已按规定休完年休假、休息日加班已安排调休等为由，请求判令其无须向姚振东支付违法解除劳动合同赔偿金38143元、2012年至2013年12月18日的年休假工资4509.54元以及2011年1月3日至2013年12月18日的休息日加班工资10522.20元，合计53174.74元。
姚振东在原审中答辩称：双鹿公司于2013年12月18日以姚振东“不适合本公司工作”为由解除了与姚振东的劳动关系，2014年1月9日发放的失业人员登记证明书、终止（解除）劳动合同证明书上写明理由则为“合同期满”。而在2014年2月24日仲裁庭审中，双鹿公司提出“贪污公款”的理由，但其所作出严重违纪处理决定、严重违纪解除劳动合同处理意见等，姚振东在2014年2月24日前从未见过。姚振东在2010年12月17日至2013年12月18日期间从未享受过带薪年休假，双鹿公司也没有支付过年休假工资。考勤记录显示姚振东休息日加班为30天，工作期间未有过调休。请求驳回双鹿公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：双鹿公司与姚振东之间的劳动合同期限到2014年12月16日届满，双鹿公司在2013年12月17日决定提前解除与姚振东之间的劳动合同，姚振东在12月18日办理了离职手续，双方之间的劳动合同在该日解除。双鹿公司主张解除劳动合同的理由是姚振东存在贪污公款行为，构成严重违纪，但双鹿公司并没有将处理决定送达给姚振东，也没有证据证明姚振东知道对其作出过该处理决定，而姚振东在12月18日办理离职手续时双鹿公司所出具的单据显示，解除劳动合同的事由是“不适合本公司工作”，该事由与严重违纪并不是同一概念，不属于用人单位可以解除劳动合同的事由。此外，本案中虽有姚振东更改入库单物品单价和供应商重新开具发票的事实，但供应商原先开具的发票经过了双鹿公司有关负责人的审批，仅凭上述事实并不足以认定姚振东有严重违纪的行为。综上，双鹿公司解除与姚振东之间劳动合同的行为属于违法解除，其应向姚振东支付违法解除劳动合同的赔偿金。因姚振东在双鹿公司的工作年限为3年零1天，故双鹿公司应支付赔偿金38143元（5449元×3.5个月×2）。关于姚振东在2012年和2013年的年休假，双鹿公司主张姚振东已全部休完，其不应支付年休假工资。根据《员工假期管理规定》，双鹿公司员工休年假前须填写《请假申请单》，该材料属于由双鹿公司保存的证据，故双鹿公司对此负有举证责任，但本案中双鹿公司没有提供该证据或其它能证明姚振东休过年休假的证据，故原审法院认定姚振东在这一期间未休年休假，双鹿公司应向姚振东支付年休假工资。根据姚振东的工作年限，姚振东在2012年和2013年可以休的年休假为9天，故双鹿公司还应支付的年休假工资为4509.50元（5449元÷21.75天×9天×200%）。关于姚振东在2011年1月3日至2013年12月18日的休息日加班工资，根据查明的事实，这一期间姚振东在休息日上班31天，其中19天为因国家法定节假日放假调休而正常上班，不属于休息日加班，双鹿公司不应支付加班工资。对于另外12天休息日上班，双鹿公司主张为姚振东安排了调休，原审法院认为，虽然在这一期间姚振东有部分日期没有考勤，但这存在姚振东旷工、出差、请假、调休等多种可能，与此有关的证据应由双鹿公司掌握管理，双鹿公司应提供调休申请单等为姚振东安排调休的证据，但双鹿公司不能提供该方面的证据，故对于双鹿公司主张的调休事实不予认定，对于该12天应认定为休息日加班。根据查明的事实，该12天中有7天是在2011年12月3日前，距劳动合同解除之日2013年12月18日已超过两年时间，这7天的加班工资已超过两年的保护期限，不予支持，2012年和2013年的5天休息日加班工资未超过两年的保护期限，双鹿公司应予支付，经计算为2505.30元（5449元÷21.75天×5天×200%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，作出判决：一、宁波双鹿电气有限公司支付姚振东违法解除劳动合同赔偿金38143元，于判决生效之日起三日内付清；二、宁波双鹿电气有限公司支付姚振东2012年和2013年的年休假工资4509.50元，于判决生效之日起三日内付清；三、宁波双鹿电气有限公司支付姚振东2012年和2013年的休息日加班工资2505.30元，于判决生效之日起三日内付清；四、驳回宁波双鹿电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波双鹿电气有限公司负担。
宣判后，原审原告双鹿公司、原审被告姚振东均不服，分别向本院提起上诉。
双鹿公司上诉称：双鹿公司与姚振东于2010年12月17日签订劳动合同，期限为2010年12月17日至2012年12月16日，后续签了劳动合同，期限为2012年12月17日至2014年12月16日。姚振东工作期间，利用采购职务便利，不顾采购员职业操守，私自抽调原采购员的入库单据，更改采购单价，虚报采购价格，从中获利。双鹿公司于2013年12月16日发现后，查证属实，批评教育无效。该行为已严重违反了公司规章制度，鉴于此，双鹿公司根据劳动合同法的相关规定依法于2013年12月17日与姚振东提前解除劳动合同，并向姚振东进行了公示送达。该解除劳动合同的行为合法且有理有据，原审法院认定的违法解除欠缺事实依据，故双鹿公司无须向姚振东支付违法解除劳动合同赔偿金。姚振东在双鹿公司工作期间，已按规定休完年休假，且于2012年和2013年休年休假期间照常发放了工资，故双鹿公司无须再向姚振东支付应休未休年休假工资。姚振东工作时间为8：00至17：00，期间休息1个小时，每周工作5天。根据考勤记录显示，姚振东2012年和2013年的5天休息日加班，双鹿公司均已为其安排调休，无须支付休息日加班工资。为此，双鹿公司请求二审改判其无须向姚振东支付违法解除劳动合同赔偿金38143元、2012年至2013年12月18日的年休假工资4509.50元以及2012年和2013年的休息日加班工资2505.30元，合计45157.80元。
姚振东针对双鹿公司的上诉答辩称：不存在虚开采购单的事情。在公司工作的三年期间，没有休过年休假，公司规定的工作时间一直是周一到周六，周日也经常加班，并且公司一直未支付过加班工资。
姚振东上诉称：姚振东于2010年12月17日入职双鹿公司，担任过技品部负责、质量体系维护、外协采购等工作。2013年12月18日，双鹿公司在未提前通知的情况下，以不适合本公司工作为由当日即解除了与姚振东的劳动关系。姚振东在2010年12月17日至2013年12月18日工作期间，双鹿公司规定的周工作时间为周一至周六，且星期天也经常加班，每天的工作时间为8：00
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17：00，且每天加班，双鹿公司从未支付过加班费。原审判决以超过两年期限为由不支持姚振东的加班费，在法律程序上不合法。双鹿公司在2010年12月17日至2013年12月18日期间一直未支付过加班工资，姚振东的合法权益一直长期受到侵犯，所以不存在超过诉讼时间两年保护期的说法。原审判决关于19天加班天数为法定节假日调休上班的事实认定错误，这19天加班已由仲裁认定为加班天数，请二审重新认定。为此，请求二审维持原判第一、二项，撤销第三、四项，改判双鹿公司支付加班工资44136.90元。
双鹿公司针对姚振东的上诉答辩称：公司与姚振东解除劳动合同是合法的。姚振东的工作时间是早8点到晚5点，中间休息1小时，每周工作5天，不存在加班情况。如果加班，也已安排其调休，故公司不需要支付加班工资。
二审期间，上诉人双鹿公司未向本院提交新的证据。上诉人姚振东向本院提交了下列证据：1.“企业标准审查纪要”、“检验工序卡”、“年度内部审核计划”、“管理评审报告”、“纠正与预防措施单”、“质量体系内部评审材料”、“宁波双鹿电气有限公司不符合项报告”各一份，“物资入库单”四份，拟证明其周六、周日加班的事实；2.“宁波市劳动人事争议仲裁委员会收件回执”一份，拟证明如果加班工资适用二年时效的话，应当按其申请仲裁的时间即2014年1月10日作为起算点。经质证，双鹿公司对第一组证据的真实性关联性有异议，认为落款日期不能够直接证明姚振东当天即在上班，这些材料是根据文件编制需要填写的，与姚振东的真实出勤无关，上班出勤应以考勤记录为准，且上述文件为ISO内部体系文件，姚振东在离职后不应持有，因此对合法性有异议。对第二组证据的真实性没有异议，但认为与本案争议焦点不具有关联性。本院经审查认为，宁波市劳动人事争议仲裁委员会甬劳仲案字（2014）第28号认定姚振东2011年1月3日至2013年12月18日期间休息日出勤30天，姚振东并未在法定期限内就不服该仲裁裁决而起诉，应视为认可仲裁裁决认定的事实及裁决内容，现又主张在该30天之外仍存在其他休息日加班的情况，本院不予采信。关于姚振东二审期间申请法院就双鹿公司的监控录像进行调查取证，一方面该申请未在一审指定的举证期限内提出，另一方面向对方当事人调取证据不属于人民法院调查取证范围，应由举证责任分配确定，且经庭审询问，双鹿公司称其公司门卫并无监控录像，姚振东亦未提供证据证明双鹿公司确实持有该项证据而拒不提供，故本院对姚振东的该项申请不予准许。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点可以归纳为三点，一是双鹿公司解除与姚振东劳动合同的行为是否合法，应否支付违法解除劳动合同赔偿金；二是双鹿公司是否应向姚振东支付未休年休假工资；三是姚振东在职期间是否存在加班事实，双鹿公司应否支付加班费及具体金额。
关于争议焦点一，双鹿公司认为姚振东利用职务之便擅自更改采购单价、虚报采购价格而从中获益，已严重违反公司规章制度，其据此解除劳动合同不违反法律规定，姚振东则认为不存在擅自更改采购单价的情况，该解除理由其并不知情。从双方在一审中提供的证据来看，双鹿公司开具给姚振东的终止（解除）劳动关系证明中载明因“合同期满”终止（解除），又出具“不适合本公司工作”的解除劳动关系理由证明一份，上述已送达给姚振东的文件中均未显示双鹿公司系以严重违反规章制度提出解除劳动合同。双鹿公司亦未提供证据证明其已将严重违纪处理决定、严重违纪解除劳动合同处理意见等送达给姚振东。因此在本案中，审查双鹿公司与姚振东解除劳动合同的行为是否合法，应着眼于其关于“合同期满”、“不适合本公司工作”等解除事由是否符合法律规定。显然，“合同期满”这一用人单位需支付经济补偿方能终止劳动关系的条件在本案中并未成就，“不适合本公司工作”亦不属于用人单位解除劳动合同的法定情形，因此，原审法院认定双鹿公司解除劳动合同行为违法并无不当，双鹿公司应向姚振东支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于争议焦点二，根据《职工年休假条例》第五条的规定，职工年休假应由单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人的意愿统筹安排。但在本案中，双鹿公司主张姚振东已休完年休假，但其仅提供了电子考勤记录，但考虑到未出勤时段亦不能排除存在旷工、事假、病假、出差等可能性，亦与其《员工假期管理规定》中休年休假须提前填写申请单的规定不符，因此在无其他证据印证的情况下，不足以证明双鹿公司已安排姚振东休完其年休假，双鹿公司应向姚振东支付应休未休年休假工资报酬。
关于争议焦点三，为证明姚振东的出勤情况，双鹿公司提供了其电子考勤记录，姚振东对其在职期间双鹿公司实行电子考勤的事实及电子考勤记录的真实性均无异议，且其在一审中亦提供相同的考勤记录以证明其加班情况，则应以双方当事人一致认可的该考勤记录为依据计算姚振东的加班费。姚振东在二审中另主张在该考勤记录之外仍有其他加班事实，与其在一审中的主张相矛盾，且其提供的证据不足以证明该加班事实存在，亦未提供证据证明双鹿公司持有其他加班事实存在的证据而拒不提供，故本院不予采信。从双方一致认可的电子考勤记录来看，姚振东上班时间基本在07：30
----8：00之间，下班时间在17：00--
17：30之间，属于正常上下班的提早准备和合理逗留的可能性更大，不足以认定系由双鹿公司安排其延长工作时间，同时双方均认可中午有一个小时的休息时间，故原审法院对姚振东要求双鹿公司支付延长工作时间加班费的请求未予支持并无不当。在姚振东休息日出勤的31天中，经查明，其中19天为因国务院安排法定节假日调休而正常上班，如2013年国庆节，9月29日（星期日）、10月12日（星期六）分别被调至10月4日（星期五）、10月7日（星期一）公休，故姚振东虽在2013年9月29日（星期日）、10月12日（星期六）出勤，但因已调休而不属于《中华人民共和国劳动法》第四十三条规定的用人单位“休息日安排劳动者工作又不能安排补休”的情形，无需支付休息日加班费。双鹿公司主张除上述19天外的休息日加班也均已安排调休，但考勤记录上显示的未考勤日期与休息日加班日期未能在合理期间内一一对应，双鹿公司也未提供调休单等以排除出差、病假、事假等其他可能性，故原审法院对其该项主张未予采信亦无不当。劳动者与用人单位因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效时间为二年，姚振东在仲裁时效期间内申请仲裁，原审法院仅对其未超出二年实体保护期限的加班工资予以支持并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人宁波双鹿电气有限公司、姚振东各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一四年九月二十二日
代书 记员 吴佳易