浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙甬行初字第19号
原告徐永淼。
委托代理人徐晓倩（特别授权代理）。
委托代理人杨良增（特别授权代理）。
被告余姚市人民政府，住所地浙江省余姚市北兰江路1号。
法定代表人奚明。
委托代理人刘飞峰。
委托代理人马丽萍。
原告徐永淼不服被告余姚市人民政府于2014年9月25日作出的余政补（2014）第16号房屋征收补偿决定一案，于2015年1月20日向本院提起行政诉讼。同日本院受理后，于2015年1月29日向被告余姚市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭进行了审理。原告徐永淼的委托代理人徐晓倩，被告余姚市人民政府的委托代理人马丽萍、刘飞峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月25日，被告余姚市人民政府依余姚市房屋征收补偿办公室报请作出余征补（2014）第16号房屋征收补偿决定。该决定认定，2013年11月8日，因余姚市府前路历史文化街区区块改造项目建设需要，作出余政发（2013）131号《关于府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收的决定》，决定对该项目范围内相关国有土地上的房屋实施征收，并于同年11月9日发布了征收公告，确定签约期限为2014年4月28日至2014年6月11日。原告徐永淼位于余姚市凤山街道工人路11-5号的房屋被列入征收范围。该房屋建筑面积为104.99平方米，用途为住宅。因原告不予配合，余姚市天平房地产估价有限公司根据房屋登记信息、权属证书等资料，结合外围勘测情况，对照被征收房屋比准价格对该房屋进行了评估，金额为1230228元（不含装修、附属物等）。该评估结果经宁波市房屋征收评估专家委员会鉴定后予以维持。房屋征收管理部门为原告提供了货币补偿和调产安置两种补偿方案，但原告要求房屋建筑面积按246平方米、土地使用权面积按351.6平方米进行补偿，致双方未能在签约期内达成征收补偿协议。决定认为，房屋征收部门为原告提供的补偿标准和补偿方式符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》等有关规定。根据《征补条例》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十六条，《余姚市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》、《余姚市国有土地上房屋征收与补偿安置相关标准》以及《府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收补偿方案》等有关规定，决定如下：一、对原告所有的位于余姚市凤山街道工人路11-5号房屋的征收补偿，按《府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收补偿方案》的规定给予货币补偿或房屋产权调换；二、原告选择货币补偿的，应得补偿金额为：被征收房屋价值1230228元（不含装修、附属物等）、货币补偿增加35％的补偿金430579.8元、临时安置补偿费18898.2元、一次性搬迁补偿费10499元，合计1690205元（不含装修、附属物等）；三、原告选择房屋产权调换，可安置补偿：（一）余姚市凤山街道晨光家园1幢104室，房屋建筑面积61.05平方米，架空层使用面积4.49平方米；晨光家园7幢104室，房屋建筑面积84.67平方米，架空层使用面积9.19平方米，并按规定结算被征收房屋与安置用房的差价（1230228元-1090721=”139”507元）；（二）临时安置补偿费6300元；（三）一次性搬迁补偿费10499元。综上，房屋征收部门应向原告提供上述两套安置用房，并另行支付原告补偿款156306元（不包括装修、附属物等）。四、原告应在决定书送达之日起10天内与房屋征收部门办理房屋征收补偿安置和移交手续，并将余姚市凤山街道工人路11-5号房屋搬迁腾空。
被告在法定举证期限内向本院提交并于庭审中出示了下列证据：
1.余姚市人民政府余政发（2013）131号《关于府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收的决定》、余政告（2013）4号《关于府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收决定的公告》及附件《房屋征收补偿方案》、2013年11月9日《余姚日报》，用以证明余姚市人民政府于2013年11月8日作出房屋征收决定，征收范围为余姚市凤山街道工人路以南、合宝弄以西、府前路以北、县东街以东，原告位于余姚市凤山街道工人路11-5号的房屋已被列入征收范围的事实；
2.房屋登记信息查询结果、房屋所有权证、入户调查通知、府前路历史文化街区区块改造工程征迁区块前期调查情况公示表，用以证明原告被征收房屋面积为104.99平方米，并经公示的事实；
3.余姚市房屋征收补偿办公室要求被征收人自行选定房屋征收房地产评估机构的《通告》、《府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收房地产评估机构公开报名的公告》、关于房屋征收评估机构确定的公告及张贴影印件、2013浙余证经字第805号公证书，用以证明余姚市房屋征收补偿办公室确定余姚市天平房地产估价有限公司为涉案改造项目房屋征收评估机构的程序符合相关规定的事实；
4.余姚市天平房地产估价有限公司《企业法人营业执照》和《房地产估价机构资质证书》、估价师执业证书，余房估（2013）第55号、余房估（2013）第S144号《房地产估价报告》及送达回证、评估结果公示材料、宁波市房屋征收评估专家委员会编号（2014）年（61）号《技术鉴定意见书》，余房估（2013）第53号、第A167号、第A168号《房地产估价报告》，用以证明104.99平方米被征收房屋的评估金额为1086377.99元，该房屋104.99平方米占地面积低容积率补偿金额为143850元，合计金额为1230228元的事实；
5.签约《公告》及张贴照片、府前路历史文化区区块改造项目住户协商记录表、房屋征收谈话记录、《工人路11-5号房屋征收补偿决定方案》及送达回证、谈话笔录、余征补（2014）第16号《房屋征收补偿决定书》及送达回证、房屋征收补偿决定《公告》，用以证明房屋征收部门与原告在征收补偿方案确定的签约期限内未能达成补偿协议，被告接受房屋征收部门报请，经协商未果后，作出被诉房屋征收补偿决定的程序符合相关规定的事实；
被告在法定期限内向本院提交了作出被诉房屋征收补偿决定的依据：《征补条例》、余政发（2013）66号《余姚市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》、余政办发（2013）64号《余姚市国有土地上房屋征收补偿安置相关标准》，用以说明被诉房屋征收补偿决定确定的补偿安置内容符合相关规定。
原告徐永淼起诉称：一、余姚市凤山街道工人路11号房屋系原告父亲徐茂才留下的历史老屋，占地总面积为351.6平方米。社会主义私有房屋改造后，该历史老屋中的部分房屋接受了改造，但土地使用权并没有一同接受改造。原告位于余姚市凤山街道工人路11-5号104.99平方米房屋的占地面积仍为351.6平方米。根据相关规定，该土地使用权类别应为国有出让土地使用权，被诉房屋征收补偿决定将该土地使用权界定为国有划拨土地使用权，并将土地使用权面积缩减为房屋实际占地面积104.99平方米，缺乏法律依据。二、余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》不具有真实性和合法性，不能作为定案依据。1.原告被征收房屋是一层住宅，余房估（2013）第55号《房地产估价报告》确定比准价格的案例是工人路50号多层住宅，余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》按该比准价格为依据确定原告被征收房屋的评估价格，显属错误，评估结果不具有真实性。2.余房估（2013）第55号《房地产估价报告》未送达原告，剥夺了原告依法享有的申请复核、鉴定的权利，不具有合法性。综上，请求法院撤销被诉房屋征收补偿决定。
原告向本院提供并于庭审中出示了以下证据
1.余征补（2014）第16号《房屋征收补偿决定书》、身份证复印件，用以证明被诉房屋征收补偿决定存在，其具有原告主体资格，起诉符合法定条件的事实；
2.民国余姚县土地执照、纳税记录，用以证明原告父亲徐茂才留下的位于余姚市凤山街道工人路11号房屋基地面积为0.56亩，计351.6平方米的事实。
被告余姚市人民政府辩称：一、根据房屋登记信息查询结果和房屋所有权证记载，原告位于余姚市凤山街道工人路11-5号的被征收房屋的建筑面积为104.99平方米。由于原告拒绝测绘机构上门测绘，无法确定该房屋的实际用地面积，被诉房屋征收补偿决定先按房屋面积确定用地面积，对剩余部分土地面积作另计处理，并没有侵犯原告的合法权益。另，原告认为被征收房屋用地应按国有出让土地进行补偿，与该土地使用权的取得方式不符，不应予以采纳。二、余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》在2014年6月3日以留置送达方式向原告进行了送达，并不存在未经送达的事实。为确保评估结果的真实性，宁波市房屋征收评估专家委员会对该报告结果进行了鉴定，鉴定意见为“维持原报告有效”。被诉房屋征收补偿决定以该分户评估报告为依据确定补偿金额，并无错误。余房估（2013）第55号《房地产估价报告》是余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》的作出依据，宁波市房屋征收评估专家委员会作出的鉴定意见“维持原报告有效”，说明余房估（2013）第55号比准价格《房地产估价报告》对比准价格的确定并不存在不当情形。原告认为确定比准价格所选择的案例与原告被征收房屋不同，余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》不能作为征收补偿依据的主张，不应予以采纳。三、被告于2014年8月27日收到房屋征收部门报请后，经组织协调，于2014年9月25日作出被诉房屋征收补偿决定，并于同年9月28日送达给原告，符合法定程序。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
双方当事人对对方当事人在举证期限内提供的证据本身的真实性不持异议，予以确认。经现场勘查，原告提供的示意图与房屋用地分布情况一致，被告也无异议，予以确认。
经审理查明，2013年11月8日，被告余姚市人民政府作出《关于府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收决定》，并于次日发布了房屋征收公告，确定征收范围为余姚市凤山街道工人路以南、合宝弄以西、府前路以北、县东街以东，签约期为45天，具体起止日期由房屋征收部门另行公告。原告位于余姚市凤山街道工人路11-5号的房屋被列入征收范围。据调查，余姚市凤山街道工人路11号房屋系原告祖传房屋，屋基地面积为0.56亩，计351.6平方米。余姚市凤山街道工人路11-5号房屋系原告父亲徐茂才私改保留房屋，根据房屋登记资料记载，该房屋建筑面积为104.99平方米，但未办理土地登记手续。经现场勘查，该房屋前、后均有天井，前天井由原告独用，后天井由原告与相邻户共同使用，出入通行。2014年5月29日，因原告拒不配合，无法获取前、后天井用地面积，余姚市天平房地产估价有限公司以104.99平方米房屋用地为依据，根据余房估（2013）第55号《房地产估价报告》作出余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》，评估结果为：104.99平方米被征收房屋的评估金额为1086377.99元，低容积率补偿面积为35平方米，金额为143850元，合计金额为1230228元。该评估报告于2014年6月3日以留置送达方式送达给原告。2014年9月18日，宁波市房屋征收评估专家委员会依余姚市房屋征收补偿办公室申请作出编号（2014）（61）号《技术鉴定意见书》，维持余房估（2013）第S144号分户房地产估价意见。在房屋征收补偿协商过程中，因原告与余姚市房屋征收补偿办公室对安置方式和被征收房屋实际用地面积不能取得一致意见，致协商不成。2014年9月25日，被告依余姚市房屋征收补偿办公室报请，经组织协商未果后，作出余征补（2014）第16号《房屋征收补偿决定书》，并同年9月28日送达给原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《征补条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出房屋补偿决定。被告余姚市人民政府是涉案被征收房屋所在地的市人民政府，因原告与余姚市征收补偿办公室在公告确定的45天签约期限内不能达成补偿协议，经余姚市征收补偿办公室报请，在组织协商未果后于2014年9月25日作出被诉房屋征收补偿决定，符合上述规定。
余姚市凤山街道工人路11-5号被征收房屋系原告父亲徐茂才私改后保留房屋。根据房屋登记资料记载，该房屋建筑面积为104.99平方米，但未办理土地登记手续。经现场勘查，该房屋实际用地除104.99平方米房屋占地外，尚有天井用地。由于天井土地使用权价值在被征收人选择调产安置时，可与产权调换房屋价值进行折算。上述“尚有天井用地”对原告调产安置方案的确定，必然产生实质性影响。被告在作出征收补偿决定时应当按照正当程序原则要求原告予以配合，对“尚有天井用地”进行勘测，并告知原告不予配合的法律后果。被告在作出被诉征收补偿决定时，未履行该程序，直接按照被征收房屋建筑面积确定房屋实际用地面积，未对“尚有天井用地”一并作出处理，行为不当，应当予以撤销。被告认为天井用地土地补偿款已被纳入裁决第二项“不含装修、附属物等”内，另行计发，不符合同等解释原则，也与土地补偿款可应被征收人要求，与产权调换房屋价值进行折算的属性不符，本院不予认可。
据调查，国家相关土地管理法律规范对私改保留房屋用地的取得方式没有作出具体规定，土地管理实践中均按国有划拨土地进行管理。涉案房屋系历史老屋，原告父亲徐茂才取得涉案房屋宅基地使用权时并没有按照解放后的相关规定支付相应的对价。原告认为涉案房屋宅基地使用权应按国有出让土地使用权予以补偿，不符合我国土地管理实际情况，本院不予采纳。
余房估（2013）第55号《房地产估价报告》（比准价格）是评估机构作出余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》的基础性依据。余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》经宁波市房屋征收评估专家委员会鉴定后予以维持，说明余房估（2013）第55号《房地产估价报告》所确定的比准价格在鉴定意见中已被认可。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定，原告认为余房估（2013）第55号《房地产估价报告》可能有错误，应在举证期限内书面申请重新鉴定。原告在举证期限内未予提出，应当承担相应的不利后果。原告认为该评估报告不能作为余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》依据，且未予送达的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。上述“尚有天井用地”属于低容积率土地使用权面积，可在余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》外，另行评估，依法作出处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告余姚市人民政府于2014年9月25日作出的余征补（2014）第16号房屋征收补偿决定；
二、被告余姚市人民政府于本判决生效后六十日内重新作出征收补偿决定。
案件受理费50元，由被告余姚市人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；帐号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈信根
审 判 员 秦 峰
代理陪审员 孙跃宏
二〇一五年六月二十六日
代书 记员 袁丹蓉