广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终9号
上诉人（一审被告，反诉原告）庞春远，。
委托代理人梁志鹏，广西海城律师事务所律师。
委托代理人黄运清，广西政大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）钦州和田建材有限公司，住所地钦州市北部湾大道168号。
法定代表人人李祖国，该公司董事长。
委托代理人胡斌，广西众厚律师事务所律师。
委托代理人宁崇强，广西众厚律师事务所律师。
上诉人庞春远因与被上诉人钦州和田建材有限公司（以下简称和田公司）采矿权转让合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第209号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人庞春远的委托代理人梁志鹏、黄运清，被上诉人和田公司的委托代理人胡斌、宁崇强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2004年1月1日，钦州市钦南区犀牛脚镇西寮村委将位于西寮村的百足岭80亩土地承租给苏树达，后西寮村委又将土地出租给庞春远使用，苏树达对转租情况予以认可。庞春远租用土地后用于经营百足岭石场。2009年11月25日庞春远将该石场转让给原告钦州和田建材有限公司，双方为此签订了《石场转让合同》一份，约定转让费为290万元。合同签订后，原告于签订合同当天支付了100万元定金，被告于2009年11月26日向原告交付了采矿许可证及其与西寮村委、苏树达签订的相关承包合同。原告将采矿许可证变更了自己名下。因涉及到西寮村村风民俗等问题，当地村民不同意将土地由被告转租给原告，被告无法协调原告与村委签订土地转租合同，原告一直未能取得石场的土地使用权。被告也没有把石场内的所有坟墓迁出。2013年7月22日，钦州市国土资源局向原告发出通知，告知原告采矿权许可证已过期，要求原告到该局办理采矿权证注销手续。由于未能办理与西寮村委的土地转租手续，原告未能进场采矿。原告除向被告支付100万元外，其余款项没有向被告支付。
2014年原告曾向一审法院起诉，认为被告故意隐瞒石场土地已出租给苏树达而无法转租到原告名下的事实，欺骗原告签订了石场转让合同，因而起诉要求撤销石场转让合同并要求被告返还定金100万元及赔偿损失100万元。该案经钦州市中级人民法院作出（2014）钦民二终字第197号民事判决，驳回原告的诉讼请求，并提出对原告请求返还转让款100万元及赔偿违约金的问题在该案中不予处理，当事人可以另行起诉。该案判决生效后，原告于2015年1月7日向一审法院起诉，请求解除原告与被告于2009年11月25日签订的《石场转让合同》，并判决被告返还原告石场转让款100万元及支付违约金100万元。被告以本案纠纷是第三方造成，原告不能行使权利是原告自身原因造成，被告已履行了合同义务为由提出反诉，要求原告支付尚未交的转让款190万元。
一审法院认为，原告与被告签订的《石场转让合同》是双方当事人的真实意思表示，为合法有效的合同。原被告在履行合同过程上是否违约，合同是否应该解除，是本案的争议焦点。按合同约定，被告应当在原告支付100万元履行合同的定金后10个工作日内办理村委与原告签订的石场土地转租合同，如不能办理的，应当在5个工作日内返还100万元给原告，但被告在未能办理的情况下没有按时返还应认定被告违约。由于至本案开庭时原告仍未合法取得石场的土地使用权，原告不能在石场范围内进行合法经营，无法实现签订合同的目的，且双方在合同中也约定了如不能办理转租合同的定金应当返还，反映了双方约定在此种情形出现的情况下解除合同的意思表示，属于约定解除合同的出现，故原告请求解除合同，符合法律规定也符合双方的约定，该院予以支持。合同解除后，被告应当将取得的100万元返还原告。故原告请求返还100万元，该院予以支持。合同解除后，被告应当将取得的100万元返还给原告。故对原告请求返还100万元，该院予以支持。对于原告请求支付违约金100万元，合同虽然约定超过5个工作日不返还的加倍偿还，但这种违约金的约定明显过高。考虑到办理土地转租合同涉及到第三方的意见，原告应当知道可能存在不能办理的风险，而被告的过错主要在于应退款而未退，原告的损失在于已付转让款部分的利息。根据被告过错的大小，结合原告的实际损失，依法将违约金调整为按银行同期流动资金借款利率计付100万元所得的利息。被告应当还款之日为原告交付100万元后的15天，即2009年12月10日，故违约金应从2009年12月10日开始计算。对于被告的反诉请求，因合同约定被告办理好转租合同后原告才第二次支付转让款，可见将土地租赁合同转到原告名下是被告的先履行义务。根据《合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，先履行一方不履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。由于被告未能办理转租合同这一先行义务，原告有理由拒绝支付余下的转让款，原告的拒绝付款行为不构成违约。故被告反诉要求原告支付余下的190万元转让款，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第二款、第九十四条第（五）、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）钦州和田建材有限公司与被告（反诉原告）庞春远于2009年11月25日签订的《石场转让合同》。二、被告（反诉原告）庞春远返还钦州市和田建材有限公司100万元；三、被告（反诉原告）庞春远向原告（反诉被告）钦州和田建材有限公司支付逾期还款违约金（违约金计算：以本金100万元，按中国人民银行规定的同期流动资金借款利率计算，从2009年12月10日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；四、驳回被告（反诉原告）庞春远的反诉请求。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，合计27800元，由原告钦州和田建材有限公司负担13900元，被告庞春远负担13900元，反诉案件受理费10950元，由反诉原告庞春远负担。上诉人庞春远不服一审判决，认为一审认定事实、审理程序、适用法律、实体判决均错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人和田公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由是：
（一）一审认定事实错误。1、一审认定“因涉及到西寮村村风民俗等问题，当地村民不同意将土地由被告转租给原告，被告无法协调原告与村委签订土地转租合同，原告一直未能取得石场的土地使用权”是错误的。上诉人与被上诉人签订《石场转让合同》时，上诉人对石场的土地享有合法的使用权。上诉人收到100万元定金过了10个工作日后，村委会未与被上诉人和田公司签订土地转租合同，被上诉人不但不提出任何异议，又从不要求上诉人协调与村委会签订土地转租协议，而且接管了石场和石场所有证件，并于2010年1月15日将采矿许可证更名至被上诉人名下。说明上诉人与被上诉人双方同意变更原合同的约定，无须由上诉人协助被上诉人与村委会签订土地转租合同。2、一审认定“被告也没有把石场内的所有坟山迁出”错误，石场内原有坟山已基本迁出，不影响开采，且根据合同约定，迁移坟山是在被上诉人支付第二期转让款后，但被上诉人至今未支付第二期转让款，上诉人有权拒绝全部迁出坟山。3、一审认定“由于未能办理与西寮村委的土地转租手续，原告未能进场采矿”是错误的，被上诉人已经进场开采，后因经济不景气，市场行情不好，效益差等原因而停止开采，并不是因为未取得土地使用权未能进场开采。4、一审故意遗漏查清采矿权被注销的原因、后果、过错及责任的事实，致使双方纠纷未能真正解决。（二）一审程序违法。1、遗漏追加土地所有权人犀牛脚镇西寮村委参加诉讼，在无法查明石场土地使用权情况又毫无依据的情况下，认定西寮村委会不同意将土地转租给被上诉人，影响案件的公正判决。2、一审法院没有依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定向上诉人释明直接判决，将会引发新的诉讼，案结事未了。
（三）一审适用法律错误。一审适用《合同法》第93条第2款和94条第（5）项判决解除双方的石场是完全错误的。本案合同中，当事人并没有约定解除条款。假如约定10天未能与村委会签订转租合同应退还100万元属于约定解除条款的话，那么，被上诉人的解除权因超过期间已经消灭，本案也不存在其他法定可以解除合同的情形。且按照合同法第96条的规定，请求解除本案合同，应当以通知的方式进行，直接由法院判决解除不符合法律规定。
被上诉人和田公司答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1、在双方签订合同时，上诉人与村民在土地使用权的转包上存在阻碍，村委与苏树达签订的合同第4、第6条明确约定，转租要经过11个村民小组的同意才能办理转租手续。犀牛脚镇人民调解委员会出具的情况说明及吴彩强的说明都证明了该事实。2、上诉人收取100万元定金后，与村民的纠纷一直协商不下来，不存在双方同意变更原石场合同的事实和证据。3、上诉人称石场内的坟山已基本迁走，不影响开采不是事实，上诉人一直不能提供支付迁坟费用的证据，不能证明石场坟山已基本迁走并可以正常经营。4、合同法第96条没有规定必须通知对方才能解除合同。为此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人对一审认定事实的异议已在上述上诉事实和理由中作了陈述。
被上诉人对一审认定事实无异议。
上诉人和被上诉人在二审均没有提供新证据。
对于上诉人庞春远提出一审认定事实的异议，本院认为，1、被上诉人和田公司在一审提供的犀牛脚镇人民调解委员会出具的情况说明，已证实西寮村委会是因村风民俗等原因阻止合同的履行，使被上诉人和田公司不能正常使用土地。和田公司接管了石场和石场所有证件，并将采矿许可证更名至自己名下，不等于被上诉人理所当然就取得了石场土地的使用权。在签订合同时上诉人对石场土地享有合法的使用权，不等于被上诉人和田公司承租后也享有合法的使用权，需要将土地转租给被上诉人才能正常经营。2、上诉人称石场内的坟山已基本迁出，但没有提供证据予以证实。因坟山占用土地，会影响被上诉人开采。3、上诉人称被上诉人已进场采矿，但上诉人在本案中没有提供证据证实被上诉人能正常采矿的情况，被上诉人也不予认可。综上所述，上诉人提出一审认定被上诉人一直未取得石场土地使用权，上诉人没有把石场内所有坟山迁出，未能进场采矿，属于认定事实错误的异议，本院不予采信。但从被上诉人提供的《采矿许可证注销通知书》证实，采矿许可证已于2013年7月被注销。被上诉人没有在有效期限内办理延期手续，致使采矿许可证被注销，要采矿必须重新申办，对此，被上诉人有一定过错。一审遗漏认定此事实，对上诉人提出该异议，本院予以采信。经二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
另查明，涉案采矿许可证有效期至2011年6月20日届满，被上诉人申请延期到已于2013年6月，但由于没有按规定办理采矿权延续登记手续，采矿许可证已自行废止。2013年7月22日，钦州市国土资源局书面通知被上诉人办理采矿权注销登记手续。
综合上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：（一）被上诉人和田公司提出解除合同是否符合合同的约定和法律的规定；（二）一审程序是否违法；（三）上诉人庞春远反诉请求被上诉人支付转让费190万元是否应该得到支持。
本院对争议焦点综合评判如下：
（一）关于被上诉人和田公司提出解除合同是否符合合同的约定和法律规定的问题。上诉人庞春远主张被上诉人已办理了采矿权的转户手续，并已收到村委会与其他人签订的承包合同，已经取得石场土地的使用权，不应该解除合同，即使符合解除合同的条件，被上诉人也应该先采用通知的形式解除合同。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《石场转让合同》第五条明确约定：“甲、乙双方在本合同签字后，乙方第一次付款在2009年11月24日支付人民币100万元作为履行合同的定金，乙方支付给100万元后的10个工作日内，甲方负责办理村委会与乙方签订土地开采使用权合同，甲方不能协调乙方与村委会签订土地使用权合同的，甲方应当在5个工作日内返回定金100万元”，显然该条款属于解除合同的约定。本案中，上诉人一直没有办理石场土地使用权的转租手续，违反了上述合同的约定，被上诉人有权解除合同。由于涉案石场土地是村委会的，要在该土地上采石，必须先取得石场土地的使用权，因此，办理石场土地使用权的转租手续是上诉人必须履行的义务。由于被上诉人没有取得土地的使用权，不能在石场内合法采石，致使合同不能继续履行，没有达到合同的目的。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定，应当解除合同。上诉人称被上诉人已取得土地的使用权，无须上诉人办理土地使用权的转租手续，没有事实依据。因此，对上诉人主张继续履行合同，本院不予支持。至于解除合同的程序，《中华人民共和国合同法》第九十六条虽然规定解除权人行使合同解除权应当以通知的方式进行，但法律并没有规定当事人起诉要求解除合同必须以履行通知义务作为前置程序。被上诉人诉请解除合同，相当于将其要求解除合同的意思表示告知了上诉人。如上诉人有异议，认为被上诉人不享有合同解除权的条件，可以在答辩中抗辩，法院审查后，如认为上诉人抗辩理由成立的，则判决驳回被上诉人解除合同的诉请；如认为上诉人抗辩理由不能成立的，应支持被上诉人解除合同的诉请。因此，上诉人主张必须通知对方才能解除合同，没有法律依据，本院不予支持。
（二）关于一审程序是否违法的问题。上诉人主张一审没有追加西寮村委会作为当事人，解除合同不向上诉人释明，违反了法定程序。本院认为，1、从双方当事人在一审提供的苏树达、裴时亮分别与西寮村委会签订的二份《土地山林承包合同书》、二份判决书，已很清楚本案涉案的土地属于西寮村委会的，不需要再追加西寮村委会查清土地使用权情况。至于是什么原因不能办理土地使用权转租手续，并不影响合同的解除，因双方签订的《石场转让合同》第五条明确约定，上诉人不能协调被上诉人办理石场土地使用权转租手续的，上诉人返回定金，即解除合同，双方并没有约定在什么情况下不能办理土地使用权转租手续才能解除合同。况且，被上诉人在一审提供犀牛脚镇人民调解委员会出具的情况说明，也证实被上诉人不能使用土地的原因。因此，没有必要追加西寮村委会作为当事人查清是什么原因不能办理土地使用权转租手续。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审拟判决解除合同，应向上诉人进行释明，合同解除后是否要求恢复原状、采取其他补救措施和赔偿损失，一审没有进行释明，也没有对石场的返还作出判决，属于遗漏判决，在程序上存在瑕疵，应予纠正。涉案合同解除后，涉及到采矿许可证被注销，被上诉人不能返还采矿许可证，对此造成上诉人的损失是多少，由于双方都没有提供证据证实，本院不予审理，当事人可以另行主张权利。（三）关于上诉人庞春远的反诉请求是否应该得到支持的问题。如上所述，由于上诉人没有按照双方签订《石场转让合同》的约定，办理石场土地使用权的转租手续，致使被上诉人不能在石场采石，无法实现合同的目的，上诉人的行为违反了双方签订合同的约定，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款关于解除合同的条件，一审判决解除上诉人与被上诉人签订的合同并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据本案的具体情况，涉案合同由于上诉人的违约已无法履行，解除合同后，上诉人依法应退还已收取被上诉人的定金，被上诉人应将上诉人交付的石场和相关材料等返还给上诉人。因此，被上诉人请求返还100万元定金及支付违约金应予支持。上诉人主张已全部履行了合同约定的义务，反诉请求被上诉人支付余下的转让款190万元。从本案证据证实，上诉人除了交付采矿许可证及相关的土地承包合同，并没有履行合同约定的办理土地转租到被上诉人名下的手续及迁坟的义务，而按照双方签订合同的约定，是在履行了上述义务的前提下才支付190万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，上诉人不履行先履行义务，被上诉人有权拒绝支付余下的转让款，其拒绝的行为并不属于违约。因此，对被上诉人的反诉请求，本院不予支持。至于上诉人主张被上诉人的解除权因超过期限已消灭，但从双方签订的合同看，虽然约定“5个工作日内返回定金100万元”，但又约定“若在5个工作日内被告不能退还100万元的，被告应当加倍偿还”，可见合同并没有约定解除合同的期限。法律也没有明确规定解除合同的期限是多少，上诉人也没有对此进行过催告，因此，上诉人主张解除权已消灭，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉主张因证据不足，本院不予采信。上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，但程序存在瑕疵，且遗漏部分判决，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第209号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及对一审诉讼费用负担的确定；
二、被上诉人钦州市和田建材有限公司应于本案生效判决送达之日起20日内清理石场，并将石场返还给上诉人庞春远。
二审案件受理费33750元，由上诉人庞春远负担。上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。
审 判 长 黄润莲
审 判 员 李忠祝
代理审判员 李彦君
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 林思敏
书 记 员 韦光波