甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2705号
上诉人（原审被告）：永登鑫盛置业有限公司，住所地甘肃省永登县。
委托诉讼代理人：张生杨，甘肃李国元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）康某某，男，汉族，1976年11月12日出生，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：陈锐，甘肃浦德律师事务所律师。
上诉人永登鑫盛置业有限公司因与被上诉人康某某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2016）甘0120民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人永登鑫盛置业有限公司上诉请求：1、撤销甘肃省永登县人民法院（2016）甘0120民初1233号民事判决，查清事实重新审理，并依法驳回原告诉求。2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、“认购书”是买家与发展商之间达成的一种协议，它是双方为达成目的的预约，应为预约合同。但根据《司法解释》规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，“认购书”是否具备法律效力要看其具体内容，不能一概而论。本案中双方在协议中对房屋价格、面积、付款和交房时间，违约责任等事项进行了明确约定，人民法院应认定康某某与永登鑫盛置业有限公司签订的《房屋抵押贷款协议书》合法有效。2、原、被告在签订《内部认购协议书》时遵循了当事人意思自治原则，原告康某某买房前去实地看过该交易房产，我方向其当面告知此项目为本公司同永登县城关镇北街村联合开发综合市场扩建项目，所涉及的房屋土地使用权归被告方所有，相关手续正在办理之中，而后双方于20l4年7月11日签订《永登．北街龙盛壹号楼内部认购协议书》及《房屋抵押贷款协议书》。原告自签订此协议后，先后四次向我方支付购房款12万元。特别是因原告己于2014年12月26日违约，不能按期向我方支付约定款项，我方根据《永登.北街龙盛壹号楼内部认购协议书》第二条第1条规定告知原告办理相关手续，而在原告康某某一再请求不能撤销内部认购协议的请求下，20l6年3月28日我方同其再次签订《房屋抵押贷款协议书》，在协议中约定借款金额56万元，借期为六年两个月，同时约定：“房款过半，可给商户交付钥匙”。并且在原告康某某的请求下将先期交付的5万元定金充抵为房款。此行为符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，该协议应该认定为商品房买卖合同，双方均应按照法律规定和合同约定履行义务。3、既然内部认购协议被认定为合法有效，那么原、被告双方约定的合同条件也是有效的。内部认购协议是预约合同，在本案中我方己按协议约定按时履行了约定义务，原告本也应严格按合同约定内容向原告交付认购款项。因此原告康某某与被告永登鑫盛置业有限公司双方不存在任何权利义务。况且建房成本己经远远超过了内部协议书中的初步优惠价格，原告康某某按约定应向被告永登鑫盛置业有限公司交付剩余未付款项56万元，并按约定支付违约金。如果支持原告的诉求，违背了当事人订立合同的本意，也则违反了禁止反言原则，公平原则和诚实信用原则。4、合同解除制度设置的目的在于因一方当事人的根本违约致使合同履行利益不能实现时，对方当事人能从中获得一定的补偿。因合同解除意味着交易失败，被告合同履行的利益不能实现，因此无论原告已支付的款项是多少，其应承担的因根本违约导致合同解除后果的违约责任应是一样的，而不是原告支付的房款越多，被告获得的救济就应该越少。而且，商品房屋买卖合同第七条约定的违约责任是为了弥补因买受人违约给出卖人带来的损失，违约性质越严重则违约责任越严重，即合同解除的违约责任必然比继续履行情形下的违约责任重，因此以已付款项的多少来衡量解除合同的违约责任，违背了当事人订立合同的本意，也不利于维护合同的稳定性。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人康某某辩称，1、鑫盛置业公司应该承担违约责任，是其自己的销售顾问在介绍房产过程中虚假承诺违规操作，侵犯了康某某的知情权，存在重大过错的情况下导致合同签订后，因为按揭手续等问题无法正常履行。对此，应由上诉人承担相应的责任。原审判决认定合同无效是正确的，应予以维持；2、结合本案履行合同发生争议的实际情况来看，置业公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，完全是由于置业公司违规行为所导致的，受利益驱使，指使其销售顾问出售手续不全的房产，存在欺诈行为，属于重大的过错应自行承担；3、置业公司存在违约问题，对于康某某主张的伍万元违约金应依法予以支持；4、置业公司的行为违法违规，应依法予以处罚。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法裁决。
被上诉人康某某向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告于2014年7月11日签订的《内部认购协议书》；2.判决被告立即向原告返还120000元的购房款和定金50000元；3.判决被告根据定金罚则承担50000元的违约金，赔偿原告的经济损失；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月11日原、被告签订《内部认购协议书》，约定被告将其开发的名称为“永登北街龙盛壹号楼”中的一号楼一层012号铺面以73万元价格出售给原告，原告依约于2014年7月11日支付购房定金5万元、于2014年8月25日支付3万元、于2014年9月25日支付3万元、于2014年10月25日支付3万元、于2014年11月26日支付3万元，共计17万元。2016年3月28日，原、被告签订《房屋抵押贷款协议书》，约定原告将该房屋抵押给被告，被告借款56万元给原告，原告自2016年3月20日起每月还款9818元。同时约定“若按揭手续齐全，可办按揭，可提前还款，还款金额另行计算。房款过半，可给商户交付钥匙”。后原告要求被告银行按揭手续，因被告无商品房预售资质，至今无法办理。一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，因上述事由导致商品房买卖合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款。本案中，被告认可截至起诉之日其尚未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购书》为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还，被告应当向原告返还购房款17万元。关于原告要求解除与被告签订的《内部认购协议书》的诉求，因该协议书为无效合同，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告诉求的根据定金罚则被告承担5万元违约金，因在2016年3月28日原、被告签订的《房屋抵押贷款协议书》中被告已经将原告交付的5万元定金充抵为购房款，被告并未另行收取，故本案不适用定金罚则，原告诉求的5万元违约金本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：一、被告永登鑫盛置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告康某某购房款17万元。二、驳回原告康某某的其他诉讼请求。案件受理费4670元，减半收取2335元，由被告永登鑫盛置业有限公司负担2000元，原告康某某负担335元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明事实正确，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：双方订立的《内部认购协议书》是否有效，上诉人是否应当退还已经收取的17万元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案上诉人认可截至二审开庭之日其尚未取得商品房预售许可证明，故依据上述法律规定双方当事人签订的《商品房认购书》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定：出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，本案上诉人收取的被上诉人17万元购房款应当予以返还。
综上所述，上诉人永登鑫盛置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由永登鑫盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 静
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一七年二月二十日
书 记 员 何卓怡