山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终419号上诉人（原审被告）：潞安五阳广源实业公司。法定代表人：李达峰，总经理。委托诉讼代理人：焦枫，山西新晋界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛博宇橡胶有限公司。法定代表人：徐善义，董事长。委托诉讼代理人：程宝文山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周贞贞，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄垣县潞五福利煤化有限公司。法定代表人：米保俊，执行董事。上诉人潞安五阳广源实业公司（以下简称广源实业公司）与被上诉人青岛博宇橡胶有限公司、被上诉人襄垣县潞五福利煤化有限公司（以下简称潞五福利公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2015)黄商初字第435号民事判决，向本院提出上诉人。本院受理后，于2017年2月15日进行了审理。上诉人广源实业公司委托诉讼代理人焦枫、被上诉人青岛博宇橡胶有限公司的委托代理人程宝文、周贞贞到庭参加了诉讼。本院依照一审地址对被上诉人潞五福利公司进行送达，因被上诉人潞五福利公司迁移新地址并无告知本院，致使无法送达传票。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广源实业公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担付款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决将上诉人购买资产的汇票认定为出资，与事实不符。在潞五福利公司改制时，验资报告记载，上诉人占出资的1800万元（占60%），其中900万出资为货币，15165376元为实物出资。2009年8月3日，上诉人又通过股权受让的方式增加10%的股权，持股达到70%，出资方式为汇票。一审法院则将上述承兑汇票认定为出资是错误的；二、诉讼请求已超过诉讼时效。本案诉讼时效至2013年5月27日，原告出具的2015年3月10日的酒店入住收据，不能认定构成时效中断。三、原审法院判决，导致国有资产流失。上诉人已经举证证明潞五福利公司的大股东米保俊侵害公司权益，一审法院不顾上诉人的请求，做出的判决将使国有资产流失。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。被上诉人青岛博宇橡胶有限公司辩称，一审事实清楚清明，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。上诉人未全部履行出资义务，被上诉人向一审法院提交的证据以及上诉人提交的会计记账凭证、原始凭证、收款收据均明确载明银行承兑汇票作为长期股权投资、投资成本出资，后上诉人又辩称银行承兑汇票系支付给福利煤化总厂购房款，前后矛盾。2013年3月10日住宿收据，能够证明被上诉人向福利煤化公司主张权利的事实，被上诉人向福利煤化公司主张权利，并无不当。因福利煤化公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，因视为放弃对诉讼时效权利的答辩，应承担不利后果。上诉人的上诉第三项无事实依据，我们不予认可。潞五福利公司未到庭，未出具答辩意见。青岛博宇橡胶有限公司向一审法院提出诉讼请求：2010年10月10日，青岛博宇橡胶有限公司与潞五福利公司签订买卖合同，约定青岛博宇橡胶有限公司向潞五福利公司购买300吨、单价为5950元的炭黑。合同签订后，青岛博宇橡胶有限公司依约向潞五福利公司支付货款1785000元，但潞五福利公司仅向青岛博宇橡胶有限公司交付了价值722449元的炭黑，尚欠青岛博宇橡胶有限公司1062551元的货物。经青岛博宇橡胶有限公司多次催促，潞五福利公司至今未能交付货物或退还货款，为维护青岛博宇橡胶有限公司合法权益，请求法院依法判令潞五福利公司返还青岛博宇橡胶有限公司货款1062551元、逾期利息737449元；广源实业公司承担连带偿还责任；潞五福利公司、广源实业公司承担本案诉讼保全费用。潞五福利公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。广源实业公司辩称，1、本案的《工业品买卖合同》及《补充协议》均系青岛博宇橡胶有限公司与潞五福利公司之间签订的，合同的权利义务履行方为青岛博宇橡胶有限公司与潞五福利公司，广源实业公司与青岛博宇橡胶有限公司之间不存在合同关系，并无承担还款的合同义务，故青岛博宇橡胶有限公司把广源实业公司列为被告，没有事实及法律依据。2、潞五福利公司作为独立的民事承担主体，应以其全部财产对公司的债务承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第三条“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”之规定，本案中广源实业公司作为公司股东，对公司债务承担的是有限责任，并且已履行了出资义务，故广源实业公司不应对潞五福利公司的债务承担清偿责任。另，《公司法司法解释三》第十四条和《山东省高院关于审理公司纠纷若干问题意见》第十五条的规定，股东有瑕疵出资或抽逃出资的，公司不能承担的，股东承担补充赔偿责任，不是连带责任。3、青岛博宇橡胶有限公司未提供应由广源实业公司承担其主张的债务的相应证据的情况下，将广源实业公司账户180万元的财产予以查封，给广源实业公司造成的损失应予赔偿。4、青岛博宇橡胶有限公司与被告潞五福利公司签订的《工业品买卖合同》时间是2010年10月10日，根据其后达成的《补充协议》中双方约定的履行宽限期是2011年5月27日，即返还货款或者以货物抵款的时间。青岛博宇橡胶有限公司于该宽限期四年后才主张其权利，已经超过法定诉讼时效。其次，青岛博宇橡胶有限公司不具备诉讼时效中断的法定事由。从青岛博宇橡胶有限公司提供的证据来看，青岛博宇橡胶有限公司没有提供其在诉讼时效期间内多次主张的证据。综上，广源实业公司与青岛博宇橡胶有限公司并无法律关系，广源实业公司已履行了出资义务，青岛博宇橡胶有限公司的诉请已超过了诉讼时效，故广源实业公司不应对青岛博宇橡胶有限公司承担还款责任，判决驳回青岛博宇橡胶有限公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2010年10月10日，青岛博宇橡胶有限公司作为买受人与潞五福利公司作为出卖人签订《工业品买卖合同》，约定买受人向出卖人购买300吨炭黑、5950元/吨、总金额为1785000元。结算方式及交货时间为：一次性付清货款后，于2010年11月10日前发清全部已付款货物。违约责任约定为若未按约定付款买受人应承担每天5‰的滞纳金给出卖人，若未按约定交货出卖人应承担每天5‰的滞纳金给买受人。同日，潞五福利公司向青岛博宇橡胶有限公司出具收据，收到青岛博宇橡胶有限公司预付炭黑款1785000元，收款方式为承兑155万元，现金23.5万元。合同签订后，潞五福利公司供给青岛博宇橡胶有限公司价值722449元的炭黑。2011年4月13日，青岛博宇橡胶有限公司与潞五福利公司签订《补充协议》，约定潞五福利公司应在2011年5月27日前返还青岛博宇橡胶有限公司货款1062551元，或者按照合同价格向青岛博宇橡胶有限公司交付同等价值的炭黑。逾期未履行，青岛博宇橡胶有限公司有权要求返还财产并承担合同约定的利息自2010年11月10日起计算。协议签订后，青岛博宇橡胶有限公司多次要求潞五福利公司履行协议，潞五福利公司至今未履行。另查明，2008年11月26日广源实业公司与襄垣县福利煤化总厂签订《襄垣县福利煤化总厂改制协议书》，约定襄垣县福利煤化总厂进行全面改制，设立有限责任公司，公司名称拟定为“襄垣县潞五福利煤化有限公司”。经审计和评估，襄垣县福利煤化总厂总资产为2728.403223万元，其中广源实业公司购买襄垣县福利煤化总厂等值财产1528.403223万元，作为出资款项，剩余1200万元资产，米保俊以其自然人股东身份代表所有者进行出资。“襄垣县潞五福利煤化有限公司”注册资本为3000万元，广源实业公司投资额为1800万元，占公司注册资本60%；米保俊投资额为1200万元，占公司注册资本40%。另约定襄垣县福利煤化总厂现有全部资产（含有形及无形资产等）归改制后的公司所有，任何人无权占有、转让和使用。2008年12月25日长治市佳信资产评估财务咨询有限公司出具《资产评估报告书》（长佳评报字【2008】第1213号），内容为截止评估基准日2008年12月23日，列入评估范围的襄垣县潞五福利煤化有限公司股东广源实业公司投入资产评估值为人民币15165376元，其中流动资产291437元、固定资产12035059元、无形资产2838880元。2009年1月16日长治财兴联合会计师事务所出具《验资报告》（长财兴验【2009】第0106号），内容为襄垣县潞五福利煤化有限公司注册资本为人民币3000万元，由全体股东于2009年1月16日前一次缴足，以货币出资900万元，非货币出资2100万元。股东广源实业公司应出资1800万元，占注册资本的60%。其中货币出资900万元，投入实物资产评估价值为15165376元，股东确认的价值为900万元，评估价值超过确认价值部分6165376元作为襄垣县潞五福利煤化有限公司的资本公积。米保俊应出资1200万元，占注册资本的40%，其中投入的实物资产评估价值为12002836元，股东确认的价值为1200万元，评估价值超过确认价值部分2836元作为襄垣县潞五福利煤化有限公司的资本公积。2009年8月3日股东广源实业公司出资额变更为2100万元，占公司注册资本的70%；股东米保俊出资额变更为900万元，占公司注册资本的30%。2010年3月17日股东广源实业公司出资额变更为1470万元，占公司注册资本的49%；股东米保俊出资额变更为1530万元，占公司注册资本的51%。再查明，广源实业公司向原审法院提交了其对潞五福利公司《投资情况》及历次向潞五福利公司出资情况的银行凭证一宗。说明自2009年1月8月期间广源实业公司以4笔银行转账、8笔银行承兑汇票、1笔现金的投资方式累计投资2100万元，占比70%；2010年2月份，广源实业公司股权变更后应出资1470万元，占比49%，股权转让应收回630万元（实际收到600万元，尚有30万元未收回）；另，广源实业公司提交历次向潞五福利公司出资情况的银行凭证、会计记账凭证、承兑汇票及原始凭据（收款收据）与投资情况说明一致，其中原始凭证（收款收据）加盖潞五福利公司财务专用章，并载明：交款单位潞安五阳广源实业公司，收款方式承兑，收款事项投资款。会计记账凭证由广源实业公司财务主管“史利民”、制单员“韩丽霞”、复核“李玉萍”签章，并载明：记账摘要为投资款，借方会计科目为“长期股权投资/投资成本”，贷方会计科目为“银行存款”或“应收票据”。截止至2009年8月4日，广源实业公司会计记账凭证记载其向潞五福利公司累计支出投资额为2100万元。广源实业公司以银行承兑汇票作为成立潞五福利公司的部分出资额，经青岛博宇橡胶有限公司申请，原审法院对广源实业公司提交的银行承兑汇票其中票号为G0B102131389，票面金额为人民币200万元，是否出资到位进行调查。持票人广源实业公司，票据号码为G0B102131389，票面金额为人民币200万元，出票人为峰峰矿区顺鑫物资有限责任公司，收款人为峰峰矿区凯峰焦化有限责任公司，背书人依次序为邯郸市兆福隆物资有限公司，邯郸市有顺金属材料有限公司，邯郸市东都物资有限公司，河北文丰钢铁有限公司，山西华宝焦化集团有限公司，襄垣县海浪洗选煤有限责任公司，潞安五阳广源实业公司，襄垣县广源建筑安装工程有限公司，武安市通达金属材料有限公司，武安市强峰天运经贸有限公司，武安市农村信用合作联社，卢龙县农村信用合作联社，最后持票人为卢龙县农村信用合作联社在付款行邯郸市峰峰矿区农村信用合作联社兑现，出票日期为2008年11月25日，汇票到期日为2009年5月25日，出票银行为邯郸市峰峰矿区农村信用合作联社。以上调查结果说明，广源实业公司持有的票据号码为G0B102131389，票面金额为人民币200万元银行承兑汇票未交付或存入潞五福利公司的银行账户。广源实业公司提交的“潞五福利公司2010年度《审计报告》”（晋长治财诚审字【2010】第003号），其中财务报表公允地反映了潞五福利公司2009年12月31日财务状况以及2009年度的经营成果。其中资产负债表中关于“资本公积”年初数、年末数均为“0”。原审法院认为，青岛博宇橡胶有限公司与潞五福利公司签订的《工业品买卖合同》、《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，依法成立，具有法律的约束力，签约双方均应按合同规定全面履行各自权利义务。青岛博宇橡胶有限公司依约向潞五福利公司支付了货款，但潞五福利公司未按约定全额向青岛博宇橡胶有限公司供货，且亦未按补充协议约定向青岛博宇橡胶有限公司退还货款。潞五福利公司未按约定履行义务，已经构成违约，故青岛博宇橡胶有限公司要求潞五福利公司支付货款、承担利息之请求，于法有据，原审法院予以支持。青岛博宇橡胶有限公司主张按合同约定日千分之五的利率计算利息，对此，广源实业公司认为青岛博宇橡胶有限公司主张的利息过高，请求法院予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。原审法院认为，潞五福利公司逾期支付货款给青岛博宇橡胶有限公司造成的利息损失，按年利率11.7%（计算方式：人民银行同期贷款利率6％×150％×130％）计算为宜。潞五福利公司是由襄垣县福利煤化总厂改制后，米保俊与广源实业公司出资共同注册成立的有限公司。根据广源实业公司提供的证据证明，广源实业公司以银行转账、银行承兑汇票、现金的投资方式累计投资作为向潞五福利公司的出资额。广源实业公司以承兑汇票作为部分出资款，其中票据号码为G0B102131389号的汇票，票面金额为人民币200万元作为出资金额，其出资额不实。根据《公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；故广源实业公司在未出资200万元范围内对潞五福利公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。广源实业公司认为潞五福利公司欠青岛博宇橡胶有限公司的货款已超过诉讼时效，原审法院认为诉讼时效制度设立的目的在于防止债权人怠于行使权利，法律不保护“沉睡的权利”，但是从本案的证据来看，青岛博宇橡胶有限公司在2013年至2015年期间，一直在向潞五福利公司主张权利。青岛博宇橡胶有限公司出具的入住潞五福利公司所在地酒店收据显示的时间为2013年3月10日，青岛博宇橡胶有限公司主张权利时间是2015年1月21日，所以青岛博宇橡胶有限公司的起诉时并未超过二年的诉讼时效，对于广源实业公司诉讼时效的抗辩，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，最高院《关于适用若干问题规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、襄垣县潞五福利煤化有限公司于本判决生效之日起10内偿付青岛博宇橡胶有限公司货款1062551元；二、襄垣县潞五福利煤化有限公司于本判决生效之日起10日内偿付青岛博宇橡胶有限公司利息（本金1062551元，自2011年5月27日起至本判决指定的履行期间届满之日止，按年率11.7%计算）；三、潞安五阳广源实业公司在未出资200万元范围内对上述一、二款项不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回青岛博宇橡胶有限公司其他诉讼请求。案件诉讼费21000元、保全费5000元，由襄垣县潞五福利煤化有限公司、潞安五阳广源实业公司负担，于本判决生效之日起10日内向青岛博宇橡胶有限公司支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各当事人没有提交新的证据。原审法院所查事实本院予以认定。本院认为，青岛博宇橡胶有限公司与潞五福利公司签订的《工业品买卖合同》、《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，依法成立，签约双方均应按合同规定全面履行各自权利义务。青岛博宇橡胶有限公司依约向潞五福利公司支付了货款，但潞五福利公司未按约定全额向青岛博宇橡胶有限公司供货，且亦未按补充协议约定向青岛博宇橡胶有限公司退还货款。青岛博宇橡胶有限公司要求潞五福利公司支付货款、承担利息之请求，于法有据，本院予以支持。被上诉人青岛博宇橡胶有限公司要求广源实业公司在抽逃出资的范围内承担付款责任，原审法院根据查明的事实予以支持。广源实业公司抗辩称，其以实际出资200万元汇票是购买潞五福利公司的实物资产，并非出资。但是经原审法院以被上诉人青岛博宇橡胶有限公司的申请调查取证查明，上诉人在潞五福利公司改制过程中，部分出资货币，部分是汇票，其中票号为G0B102131389、票面金额为人民币200万的银行承兑汇票用以出资，但几经承兑，最后持票人为卢龙县农村信用合作联社在付款行邯郸市峰峰矿区农村信用合作联社全部兑现。故，广源实业公司拥有的200万元银行承兑汇票未交付或存入潞五福利公司的银行账户。上述事实清楚，证据充分，本院予以认定。虽然广源实业公司抗辩称，除900万元是货币外，其他的都不是投入注册资本，而是购买的实物资产作为出资。但如果是购买的实物出资，上诉人应当交纳增值税、应当提交买卖合同、实物（固定资产）、厂房、办理产权手续及增值税交纳凭证等以证明自己的主张。现上诉人广源实业公司并不能提交上述证据，故其抗辩理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费21000元，由上诉人潞安五阳广源实业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  逄明福审 判 员  王立春代理审判员  卞冬冬二〇一七年二月二十日书 记 员  黄显东