浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3267号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宏林环境建设集团有限公司，住所地：金华市义乌街3号3楼。
法定代表人：叶立群，董事长。
委托诉讼代理人：郭更生、邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：义乌市福田街道东傅宅村民委员会，住所地：义乌市福田街道东傅宅村。
诉讼代表人：黄建平，主任。
上诉人（原审被告、反诉原告）：义乌市福田街道东傅宅村经济合作社，住所地：义乌市福田街道东傅宅村。
负责人：黄旭龙，董事长。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：骆兴洪、吴春燕，浙江星耀律师事务所律师。
上诉人浙江宏林环境建设集团有限公司（以下简称宏林公司）因与上诉人义乌市福田街道东傅宅村民委员会（以下简称东傅宅村委会）、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社（以下简称东傅宅合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义廿三里民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏林公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项；判令东傅宅村委会、东傅宅合作社支付所欠工程款1298400元的迟延支付利息（按人民银行同期贷款利率，自2013年8月1日起计算至实际履行完毕之日止）；撤销一审判决第三项，改判驳回东傅宅村委会、东傅宅合作社全部反诉请求。事实与理由：一、一审判决以东傅宅村委会、东傅宅合作社提供的，制作程序违法、内容错误的“公证书”、“测绘工程技术报告”、“工程造价咨询报告”等为证据，判令我方支付外运费用1439570元，是事实不清证据不足的错误判决。1、涉案工程竣工之时2013年6月后，适逢东傅宅村委会两委改选之际，新当选的两委主要领导因与前两委领导不和，不仅拒绝与我方结付工程款，且置原村两委对高层边剩余堆土用于土建工程施工回填的承诺于不顾，而且在其明知高层边上堆土并非我方一方所堆，尚有周边同时施工的其它工程项目如商城大道的隧道工程、污水管道工程、人民医院工程、楼西塘村工程等在此堆土，却执意将高层边堆土外运费用全部强加于我方。在一审法院受理后，东傅宅村委会、东傅宅合作社于2014年6月9日向法庭递交“对东傅宅村高层边的土方外运10KM所需费用进行鉴定”的申请。但东傅宅村委会、东傅宅合作社却在一审审理程序中，于2014年7月7日单方委托浙江省工程咨询有限公司于2014年7月28日制作了《弃土外运工程预算编制报告》。一审法院置我方反复质疑于不顾，仍以前述报告作出判决，是违反程序的。2、从东傅宅村委会、东傅宅合作社提交的这份一审审理期间单方委托浙江省工程咨询有限公司编制的《弃土外运工程预算编制报告》中所载内容来看，该报告的编制原则的依据均为甲方意见，也就是全部是依据东傅宅村委会、东傅宅合作社的口头意见，并未有相应书面证据。一审判决对此未予以查明，更未对所谓“甲方意见”与涉案招标文件合同中的有关约定是否相符予以查明。我方有证据证明甲方意见“本工程考虑机械开挖三类干土，土方外运运距为15KM”是与事实不符，与招标文件不符，与合同约定不符，更与东傅宅村委会、东傅宅合作社向法院提交的鉴定申请书申请事项不符。首先双方在《建设工程施工合同》中明确约定土方外运距离按10KM；再则对堆土（弃土）是不需要再行“三类干土开挖”的工程内容的。但一审法院却以该份报告为据作出判决。3、东傅宅村委会、东傅宅合作社提交的公证书、测绘工程技术报告、招标文件等也都是其单方委托制作，在一审庭审程序中法庭也未组织双方当事人到现场进行勘验质证，我方的诉讼权利未得到充分保障。二、一审判决在我方有证据证明二堆土并非我方一家所堆，不仅存在有其他施工单位的工程项目堆土，而且存在东傅宅村委会、东傅宅合作社违反承诺未将堆土用于回填的事实，仍判决我方支付外运价款2405510元是事实不清、证据不足。一审判决以（2014）104号《工程造价鉴定报告》为依据判令我方承担外运费用965983元，亦是事实不清证据不足。1、该鉴定意见表明，965983元外运费用只是定额造价，但一审法院未考虑双方施工合同、招标文件等有关定额造价下浮的约定，未对该定额造价予以调整，显然是事实不清的。该鉴定造价应当参照2012年1月20日招标文件规定的让利率不得低于12%和2014年7月17日招标文件规定的让利率8-12%，下浮12%后确定。2、鉴定机构在向双方当事人证询时，东傅宅村委会、东傅宅合作社已明确表示，依其单方制作的测绘图，测算出土方量为76907.63立方，已经另行招标外运，全部外运费用约180万元。这一自认事实与判决确认的外运费用2405510元相差近60万元，一审法院却未予以查明，未对定额造价予以调整。3、涉案合同造价为2298400元，外运方量为253404.99立方米，而争议之弃土方量仅为76907.6立方米，外运费用就高达2405510元，已超过了原合同约定的价款。若依一审判决，我方分文得不到工程款，东傅宅村委会、东傅宅合作社不用支付分文就可获取我方的工作成果。三、一审判决未支持我方要求支付工程欠款逾期付款违约金的诉讼请求有失偏颇。我方于2013年6月30日向东傅宅村委会、东傅宅合作社提交竣工报告，东傅宅村委会、东傅宅合作社对涉案工程业已接受并投入使用，即已转入土建施工，应当视为我方所施工程已经竣工验收合格并交付。因本案为固定造价，东傅宅村委会、东傅宅合作社应依合同约定即时支付100%工程款。一审判决既然已对“施工期间，为配合创建文明城市、博览会及遇到雨天、部分村民阻碍施工、基坑支护未进场施工”等非承包方的原因，造成工期延误的事实业已查明，又对东傅宅村委会、东傅宅合作社尚欠我方工程款1298400元和应返还履约保证金251840元的事实作出认定，但却未对东傅宅村委会、东傅宅合作社迟延支付工程款应承担的利息损失作出相应判决是显失公正的。四、原审判决东傅宅村委会、东傅宅合作社的公证费用、测绘费用、笔迹鉴定费用、造价鉴定费用等总计78900元全部由我方承担是事实不清、显失公平。特别是对笔迹鉴定费用14700元，一审判决认定是村委会内部事务，该费用应由东傅宅村委会、东傅宅合作社自行承担，却在判决书第三项中未将该费用从鉴定费用总计77900元中扣除，应予以纠正。
东傅宅村委会、东傅宅合作社二审中答辩称，请求驳回宏林公司的上诉请求：一、一审法院认定外运费1439570元，并非如上诉状所称是根据公证书、测绘工程技术报告、工程造价咨询报告为证据判决的。外运费1439570元是2014年7月经过义乌公共资源交易网公布公告，经过招投标程序由天阳建设集团有限公司以1439527元价格中标施工的。该外运费的确经过了公开透明的招投标程序确定的，依法应予以认定。二、剩余土石方经一审法院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司鉴定，所需工程款为965983元。实际上以965983元的价格是无法完成外运的，因为土石方外运十公里已经没有弃土点，而且人工费用和其他费用均已经提高。上诉状中所称的有其他施工单位的工程项目堆土，该上诉理由没有证据证明。上诉状中称我方违反承诺，未将堆土用于回填，该上诉理由也不成立。一是我方与宏林公司之间从来没有用于回填的约定；二是回填用土只需29164.5立方米，而现场堆土76907.63立方米，远远超出宏林公司所称的回填土所需；三是我方土建施工外包中包含了地下室工程，根本无权就回填土事宜向宏林公司作任何承诺。三、原判认定的工期延误原因没有证据证明，我方已经针对此事实提起上诉。在本案所涉合同履行过程中，我方已经履行了义务，2014年2月份我方发律师函给宏林公司，目的是督促宏林公司履行义务，但其拒绝履行，造成了本案的诉讼。针对宏林公司当庭补充的上诉理由，答辩如下：由于宏林公司违约，没有完成合同义务，所以其主张逾期付款违约金的请求不应当支持。上诉状中所称公证、鉴定、测绘等费用合计79900元，都是由于对方违约而发生的费用，应当由对方承担。
东傅宅村委会、东傅宅合作社上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回宏林公司一审诉讼请求；撤销原审判决第五项，支持我方要求宏林公司支付逾期完工违约金的请求。事实与理由：一、原审认定事实有误。1、原判认定的“施工期间，为配合创建文明城市、博览会及遇到雨天、部分村民阻碍施工、基坑支护未进场施工等非承包方的原因，造成工期延误”是错误的，没有依据。2、原审认定2013年6月30日对方向我方提交竣工报告错误。3、由于对方未按照合同约定完成土方外运义务，其没有主张工程余款的依据，原审认定我方应支付工程余款1298400元错误。4、按照招标文件，履约保证金是承包人对其履约提供的担保，其未按合同约定完成合同义务，无权要求返还保证金。5、合同中约定的土石方工程工期为120日历天，竣工日期为2012年8月1日，宏林公司并没有在约定时间内完成土石方外运义务，根据专用条款第35条第2款第（1）项规定，超过自报工期处以人民币2000元/日历天的罚款，宏林公司违约，我方主张50万元工期违约金应当支持。二、原审适用法律错误，原审判决虽然适用了合同法第一百零七条和一百零八条的规定，但没有根据该规定判决宏林公司承担违约责任，属于适用法律错误。原审判决适用合同法第一百一十九条属于适用法律错误。
宏林公司二审中答辩称，一、原判认定“施工期间，为配合创建文明城市；博览会；及遇到雨天；部分村民阻碍施工；基坑支护单位未进场施工等原因，工期未按期完工”事实清楚，证据充分。二、原判认定我公司已于2013年6月30日向发包人东傅宅村提交了工程竣工报告。其时，我公司已与承包东傅宅村土建工程的施工方办理了工程交接事宜，土建安装等项目施工队伍已相继进场施工。据此，我公司已向对方交付了其所承包之工程，东傅宅村也实际接受了我公司向其交付之工程的客观事实，足以认定我公司作为土石方工程的承包方，已全面履行了合同的义务。综上，一审判令对方支付尚欠我公司工程款1298400元；返还履约保证金251840元；驳回对方追究我公司工期延误违约责任的反诉请求，事实清楚，证据充分。
宏林公司一审诉讼请求：1、判令东傅宅村委会、东傅宅合作社立即支付工程款1518400元及逾期付款违约金（自2013年8月1日起按同期银行逾期贷款利率计付至实际履行之日）；2、东傅宅村委会、东傅宅合作社立即退还保证金251840元。
东傅宅村委会、东傅宅合作社一审反诉请求：1、判令宏林公司赔偿土方外运费2405510元、土方测算费23000元、公证费2200元；2、判令宏林公司支付逾期完工违约金50万元（按2000元每天的标准计算违约金，违约金就主张50万元，其余违约金放弃）。
一审法院审理查明：2012年3月27日，东傅宅村委会（于2014年9月29日后名称变更为义乌市福田街道东傅宅村民委员会，2013年义乌市稠城街道东傅宅村民委员会将其全部资产分离给义乌市稠城街道东傅宅村经济合作社）将原义乌市稠城街道东傅宅村旧村改造高层基坑土石方工程通过招投标发包给宏林公司（于2012年8月22日名称变更为浙江宏林环境建设集团有限公司）并签订合同，工程内容：包括土石方开挖、平整、外运；总平整面积29016.8平方米，总挖方量253404.99立方米，其中一、二类土23009.17立方米，三类土154881.43立方米，四类土16522.01立方米，软石58992.68立方米。土方开挖按照机械开挖考虑，弃土运距按照10km考虑，石方开挖按照机械凿软石考虑，石碴外运运距按照10km考虑。总预算造价为：884.0165万元。本案工程合同总价款为251.84万元，进场后支付10%，完成50%工程量后付至40%，完成100%工程量后付至80%，竣工验收合格后付至结算价的100%。竣工日期为2012年8月1日。2012年4月1日，宏林公司开始施工。宏林公司于2012年4月17日向东傅宅村委会、东傅宅合作社缴纳了履约保证金215840元。东傅宅村委会、东傅宅合作社已按约支付宏林公司工程款100万元。在施工期间，为配合创建文明城市，博览会及遇到雨天、部分村民阻碍施工、基坑支护单位未进场施工等原因，工期未按期完工。由于建筑设计变更，双方协商同意，基坑基底标高提高0.90米，宏林公司承包工程量价款减少了22万元。2013年6月30日，宏林公司制作竣工报告提交东傅宅村委会、东傅宅合作社验收。在施工过程中，宏林公司把部分基坑土石方挖出来之后，就堆放在高层工地空地边，没有外运。双方就堆土的事情进行协商，2012年10月26日，由原稠城街道组织相关人员协调东傅宅村高层边堆土事宜，经协调，明确如下：东傅宅村开挖的土，已堆放在该村范围内的，由宏林公司负责就地平整，并补偿东傅宅村3万元，同时宏林公司不得继续在该地堆土。2013年3月7日，东傅宅村委会、东傅宅合作社收取宏林公司堆土费3万元。已堆部分进行了平整。东傅宅村委会、东傅宅合作社就不再允许宏林公司继续堆放土石方。事后宏林公司却继续把土石方堆放在高层空地边。2013年6月30日，宏林公司制作竣工报告提交东傅宅村委会、东傅宅合作社验收。2014年2月24日，东傅宅村委会、东傅宅合作社通过委托代理人向宏林公司发律师函要求履行土石方外运义务，函告：务必在收到函告之日起15日内按约完成土石方的开挖和外运，如无法在收到函告之日起15日内完成土方的开挖和外运，东傅宅解除2012年3月27日与宏林公司签订的建筑施工合同，解除合同后，东傅宅村将宏林公司未完成工程另行发包给其他企业施工。但宏林公司未有履行外运义务。2014年3月20日，东傅宅村委会、东傅宅合作社申请义乌市公证处对堆放的土石方进行了保全证据公证，花去公证费用2200元。2014年3月，东傅宅村委会、东傅宅合作社申请义乌市一达通图测绘有限公司对堆放在东傅宅村高层边的两堆土石方进行测算，堆放面积为13563.7平方米，土石挖方量为76907.63立方米，花去测算费23000元。2014年7月17日，因旧村改造需要，东傅宅村委会、东傅宅合作社将堆放的部分土石方招投标外运，投标款为1439527元。在审理过程中，经东傅宅村委会、东傅宅合作社申请，2014年12月11日，对剩余的土石方（方格网编号为16-32-54-82-111-140不含16号、32号、54号、82号、111号、140号）左侧的土方工程量进行鉴定，经浙ＸＸ耀建设咨询有限公司鉴定，堆放在高层边的（方格网编号为16-32-54-82-111-140不含16号、32号、54号、82号、111号、140号）左侧的土石方外运10KM的总造价需要965983元，花去鉴定费用40000元。东傅宅村委会、东傅宅合作社申请对会议记录相关内容进行笔迹鉴定，花去鉴定费用14700元。东傅宅村委会、东傅宅合作社尚欠宏林公司工程款未付及履约保证金未予以退还，为此，宏林公司诉来一审法院。东傅宅村委会、东傅宅合作社因宏林公司废土未外运，提起反诉。
一审法院认为，《施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。双方当事人均应全面履行合同约定的义务。本诉部分：对于本诉的工程价款，由于建筑设计变更，双方协商基底标高提高0.90米，一致认为减少的工程量价款为22万元，该款应在合同价款中扣除，故合同的实际总价款为2298400元。宏林公司基于该工程承包的款项，东傅宅村委会、东傅宅合作社应当支付。东傅宅村委会、东傅宅合作社已支付100万元，故还需支付的工程款为1298400元。宏林公司主张的缴纳了履约保证金215840元，应予退还。反诉部分：东傅宅村委会、东傅宅合作社发函给宏林公司，要求继续及时履行外运义务，否则解除合同。宏林公司也不愿意继续履行合同，认定双方的合同已解除。现堆放在高层边的土石方，经招标外运的价款为1439527元及至今还需要外运价款965983元，合计为2405510元。由于宏林公司未及时外运，造成外运费用的增加，该外运费用应由宏林公司来承担。在施工过程中，宏林公司没有全部按约履行合同，应承担违约责任，由此产生的相关费用应由其承担。堆放在高层边的废土未及时外运及由此产生的公证费、测算费、鉴定费等损失，应由宏林公司承担。所涉工程内容，包括土石方开挖、平整、外运，弃土运距按照10km考虑，宏林公司认为东傅宅村委会、东傅宅合作社收取堆土费3万元，就把开挖出来的废土堆放在高层边，不符合合同的约定，也不符合情理，宏林公司应承担继续外运的民事责任。东傅宅村委会、东傅宅合作社收取宏林公司堆土费3万元，并不能免除其清运堆放在高层边的废土的责任。在整个工程施工过程中，由于双方当事人均怠于行使职权行为致使工期延长，双方都有过错，违约金不予支持。对笔迹鉴定，花去鉴定费用14700元，是东傅宅村委会内部事务，该费用应由其自行承担。综上，宏林公司及东傅宅村委会、东傅宅合作社的合理请求部分，予以支持。宏林公司关于堆放在高层边的土石方产生的外运费用和其没有任何关系的抗辩，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条之规定，判决：一、义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社于判决生效后十日内支付浙江宏林环境建设集团有限公司工程款1298400元；二、义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社于判决生效后十日内退还浙江宏林环境建设集团有限公司工程履约保证金251840元；三、浙江宏林环境建设集团有限公司于判决生效后十日内支付义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社外运价款2405510元及公证费用、测算费、鉴定费用等79900元，合计2485410元；四、驳回浙江宏林环境建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回义乌市福田街道东傅宅村民委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费21348元，由浙江宏林环境建设集团有限公司负担2653元，由义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社负担18695元；反诉费20326元，由浙江宏林环境建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审提供的证据，本院认定如下：宏林公司提交的证据工程开工令、工程开工报审表、质监站现场交底会议纪要（均系复印件），证明涉案的工程合同已被东傅宅村接受，土建工程已完成，东傅宅村已开始了下一个工程施工，我方的合同义务已履行完毕。东傅宅村委会、东傅宅合作社对真实性没有异议，但认为不属于新证据，与本案无关，无法达到证明目的。本案争议的土石方工程是宏林公司将土堆到了高层住宅边上，该三份材料指的是高层住宅施工，而本案争议的是高层住宅边上的堆土问题。本案经审查认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，对于堆在东傅宅村高层住宅边的土石方，东傅宅村委会、东傅宅合作社于2014年3月20日委托义乌市公证处进行了证据保全，并于2014年3月对土石方量进行了测算，宏林公司上诉称并非全部是该公司所堆的土，但并未提供证据证明有他人将土堆于该处，该上诉理由不成立。宏林公司上诉称东傅宅村委会、东傅宅合作社存在违反承诺未将堆土用于回填的事实缺乏依据，本院不予采纳。（2014）104号《工程造价鉴定报告》系法院依法委托司法鉴定机构作出的评估报告，原审据此作出判决并无不当。对于宏林公司对东傅宅村委会、东傅宅合作社支出的1439527元弃土外运费用提出的异议，经审查，双方约定的弃土外运距离为10KM，东傅宅村委会、东傅宅合作社亦未提供证据证明发包给天阳建设集团有限公司外运的弃土存在外运15KM的必要性，故应由宏林公司承担的弃土外运费用在计算运距时应按10KM计算，本院予以调整。根据一审法院依法委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》确定的自卸汽车运土36731.48立方米10KM费用744300.63元、2014年7月1日由浙江省工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》确认的预算编制造价为1597780元、天阳建设集团有限公司中标价格为1439527元等相应比例，酌情确定1439527元弃土外运费中，扣除287336元后所得的1152191元费用由宏林公司承担。因笔迹鉴定支出的鉴定费用14700元，是东傅宅村委会内部事务，该费用应由其自行承担。在整个工程施工过程中，由于双方当事人均怠于行使职权行为致使工期延长，双方均有过错，原审判决不支持双方对违约金的诉请并无不当。对于东傅宅村委会、东傅宅合作社提出的不应退还保证金问题，双方并未约定本案情形属于不退还保证金的情形，对该上诉理由不予采纳。综上，宏林公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。东傅宅村委会、东傅宅合作社的上诉理由不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2014）金义廿三里民初字第410号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义廿三里民初字第410号民事判决第三项、第五项及诉讼费部分；
三、浙江宏林环境建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社外运价款2118174元及公证费用、测算费、鉴定费用等65200元，合计2183374元；
四、驳回义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费21348元，由浙江宏林环境建设集团有限公司负担2653元，由义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社负担18695元；反诉费20326元，由浙江宏林环境建设集团有限公司负担17969元，由义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社负担2357元。二审案件受理费36664元，由浙江宏林环境建设集团有限公司负担17969元，由义乌市福田街道东傅宅村民委员会、义乌市福田街道东傅宅村经济合作社负担18695元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一七年三月十七日
代书 记员 范夏青