浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭桐民初字第129号
原告：江枫。
委托代理人：蓝江义。
被告：童贵亮。
委托代理人：童凌云、童琳。
被告：吴松群。
原告江枫与被告童贵亮提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月12日立案受理。诉讼中，被告童贵亮申请追加吴松群为被告，本院审查予以准许。2015年3月27日，本案依法由代理审判员张雷适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江枫及委托代理人蓝江义，被告童贵亮及委托代理人童凌云、童玲，被告吴松群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江枫起诉称：原、被告系亲戚，又同居一村，相互间常有来往。2013年7月14日，被告童贵亮装潢座落在东琳村垂云洞口的三间三层房屋，雇请四周邻里数人为其干活，原告是泥水匠，属技术系工作，每天工资180元。7月15日上午九时左右，大家休息时，原告一个人到三楼拆除卫生间的墙体，拆了约10分钟左右，墙体突然倒塌砸伤原告，原告当即被送至医院。2014年8月13日，医院进行第二次手术，前后共花费医药费42991.22元。被告童贵亮已支付15000元，现诉至法院，请求判令被告童贵亮赔偿原告各项损失共计166150.20元。
原告向本院提交如下证据材料：1、瑶琳镇人民调解委员会调解证明，证明双方当事人多次调解的事实。2、门诊病历、住院清单、医疗费发票，证明原告因受伤住院及花费医疗费用的事实。3、鉴定意见书及发票，证明原告遭受损伤所致伤残等级、误工、护理、营养期限及花费鉴定费的事实。4、赵国平、沈欢欢证人证言：证明事故发生的过程。
被告童贵亮答辩称：1、本被告已将涉案工程承包给被告吴松群，与吴松群间形成了承揽关系，原告系被告吴松群雇佣，而非本被告雇佣，因此本被告不应承担任何责任。2、原告在墙体拆除过程中，不按常规性拆除方式自上而下拆除，而是先横向打通墙体顶部，再打通墙体底部，该危险操作直接导致了事故的发生，因此应当承担主要责任。3、原告本身因为年龄及身体原因，常年无工作，因此其主张的误工费不应当被支持。4、根据鉴定意见，原告遭受伤残的最后伤残等级由二个十级伤残直接晋升为一个九级伤残系错误评定。5、原告主张残疾赔偿金计算年限错误，不应被支持。6、本原告主张的其他各项损失请求法院依法核定。7、本被告已支付医疗费15000元。
被告向本院提交如下证据材料：1、照片一组，证明墙体的倒塌系原告操作不当导致。2、录音资料，证明原告常年跟随被告吴松群在外打工的事实。3、证明，证明原告主张误工费无依据。被告吴松群答辩称：原告是我叫去童贵亮家装修的，但因我与童贵亮家有亲戚关系，因此我也是应童贵亮要求替他找些人来做工的，工钱是按工种（大、小工）按天数完工后统一结算的。我与原告及其他本次装修的人员均受雇于童贵亮，对所有的工钱我并不多得，也没对其他人的工钱进行抽头。因此，原告遭受损害应得赔偿与我无关。
被告吴松群向本院提交如下证据：盛某、卢某证人证言，证明吴松群仅系该工程的召集人而非承揽人的事实。
经举证、质证，本院对当事人提交证据材料分析认定如下：
1.原告提交证据。对证据1，二被告质证无异议，本院予以认定。对证据2，被告童贵亮对原告受伤事实无异议，但认为医疗费的支付时间与其受伤时间不一致，故对真实性不予认可。被告吴松群质证真实性无异议。本院审查，采纳原告补充陈述称住院治疗后因没钱一直未交住院费，直至实际交纳后方才开具发票的陈述，对该证据真实性予以认定。对证据3，被告童贵亮质证称伤残等级鉴定意见计算错误，对护理、误工、营养鉴定期间有异议，被告吴松群质证真实性无异议，本院审查认为，原告装修期间遭受的人身损害的鉴定依据，应适用浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》；对杭州华硕司法鉴定所依据该鉴定标准，将原告二处十级残疾晋升为九级残疾并无不当，本院对该鉴定意见予以认定。对误工、护理、营养的鉴定期限，被告童贵亮虽持异议，但未说明异议理由及相应证据，故本院对被告的质证意见不予采纳，对该鉴定意见予以认定。对证据4，原告及被告吴松群对证人证言真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。
2.被告童贵亮提交的证据。对证据1、2，原告及被告吴松群质证真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对证据3，原告及被告吴松群对该证明真实性无异议，但对证明对象有异议，本院对该证据真实性予以认定。
3.被告吴松群提交的证据。证人盛某、卢某证人证言，原告及被告童贵亮对该证人证言真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。
经审理查明：2013年7月15日，江枫在童贵亮位于瑶琳镇东琳村的房屋内装修施工期间，独自拆除三楼卫生间墙体过程中，被倾塌墙体砸伤。江枫先后于2013年7月15日至2013年8月6日及2014年8月12日至2014年8月19日住院治疗，先后共花去医疗费共计42991.22元。原告遭受伤残，经杭州华硕司法鉴定所于2014年11月13日评定：江枫伤残构成人体损伤九级伤残，一期治疗误工期限评定为10个月，护理期限评定为16周。二期治疗误工期限评定为45日，护理期限评定为住院期间需护理。营养期限评定为12周。
本院认为，童贵亮与吴松群间是否存在承揽关系是本案争议焦点。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求，主要以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，并交付工作成果的法律关系。因承揽关系中，承揽人需全面担负起施工人员选任、工作进度安排、工作质量检查、安全事项管理等所有事项，较劳务关系付出更大精力并承担更多风险，因此，在通常情况下，承揽人所得利益亦较劳务关系为多。本案中，当事人均认可该涉案工程个人报酬的支付方式，系根据实际施工人数（工种）及施工天数，于工程施工完毕后据实结算，此结算方式更符合个人间劳务关系而非承揽关系，又因吴松群在整个工程施工过程中亦是按照其工种标准领取相应报酬，并未取得其他额外报酬，故童贵亮称吴松群系实际承揽人，与常理不符。对童贵亮答辩中所称，所有工钱均是支付给吴松群并由其分发给具体施工人，及施工过程中童贵亮一方并无人员具体安排、指挥施工的事实，本院认为，工钱的发放程序系当事人基于自身考虑而自行选取的具体方式，无法由此直接证明当事人间的法律关系；上述二答辩主张，均不足以作为认定二者之间成就承揽关系的依据。综上，本院认为，童贵亮通过吴松群召集不特定多名具体施工人从事房屋装修，并依据具体施工人工种及工作天数，据实结算报酬；因江枫亦系具体施工人，故童贵亮与江枫间成立个人间劳务关系。
个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，江枫作为实际施工人，在砸墙过程中，先横向打通墙体顶部，再打通墙体底部，致使整面墙体丧失着力依托直接导致了事故的发生，对该显而易见的危险操作方式，江枫应当预见到墙体坍塌的危险，但其因过于自信该风险不会发生，最终导致损害的发生，故其应当自行承担相应责任。童贵亮作为雇主，对整个装修工程疏于管理和监督，对雇员本身的资质、身体状况、做工能力疏于审查，对砸墙等危险作业存在的风险疏于管控，应当对事故的发生承担主要责任。综上，本院依据双方当事人的过错承担及造成损害的原因力比例，酌定童贵亮对江枫因本次事故造成的损失承担55%的赔偿责任。
江枫主张因本次事故造成的损失：医疗费42991.22元，护理费14512.05元（121.95元／天＊119天），鉴定费2500元，经审查符合法律规定且在合理范围之内，本院予以确认。对误工费，本院结合江枫年龄及在农村生活实际，酌定为24150元（70元／天＊345天），住院伙食补助费为1400元（50元／天＊28天），营养费为2520元（30元／天＊84天），交通费，根据其住院天数及就医实际，酌定200元，对残疾赔偿金，因定残日江枫为64周岁，故其按照农村标准主张残疾赔偿金应为51539.2元（16106元／年＊16年＊0.2），精神损害抚慰金，本院依据原告伤残程度及双方当事人过错，酌定5500元。综上，童贵亮应以55%责任赔偿江枫因该事故造成的损失共计82396.85元（139812.47元＊55%＋5500元）。扣除童贵亮已支付的15000元，童贵亮尚需赔偿江枫67396.85元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告童贵亮于本判决生效之日起十日内赔偿原告江枫因施工事故造成的损失共计67396.85元。
二、驳回原告江枫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。
案件受理费3623元，减半收取1811.5元，由原告江枫负担1076.5元，被告童贵亮负担735元，本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3623元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 张 雷
二〇一五年四月十日
书 记 员 吴琴雅