江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5435号
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州新美特商贸有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇凯马大街88号1幢618室。
法定代表人：钟付英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱卫琴，江苏尚韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈晓庆，江苏尚韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海苏虞铁路配件有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇聚财楼107号。
法定代表人：吴孝光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡亚林，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周利中，江苏吴越律师事务所律师。
上诉人苏州新美特商贸有限公司（以下简称新美特公司）因与上诉人上海苏虞铁路配件有限公司（以下简称苏虞公司）定作合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴木商初字第00229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新美特上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判定作款金额为3033128.9元。事实和理由：一、新美特公司与苏虞公司未就模具费用的返还条件达成一致，苏虞公司主张的返还条件系其单方意思表示，一审法院推定新美特公司认可上述返还条件有误。本案中，新美特公司进行模具制作，苏虞公司支付模具费后对模具享有所有权，其有权要求取回模具，但如果要返还模具费，必须双方明确约定。从苏虞公司一审提交的双方往来邮件来看，双方仅就模具费的返还条件进行了磋商而未能达成一致。为了配合苏虞公司赶进度，新美特公司才在未签订样品加工协议的情况下制作模具，苏虞公司提供的样品加工协议新美特公司并未盖章确认，对协议中的返还条件不认可，并于3月24日回邮明确否定。二、苏虞公司主张返还250000元模具费的条件是订单量达到40万件，不符合常理。新美特公司要求的返还条件是模具满10万模次，本案实际订单量换算成模次并不满足上述返还条件。而按照苏虞公司的主张，以单价3.7元测算40万件轨距块的定作款金额为1480000元，如果返还250000元模具费，则意味着新美特公司将让掉35%的定作款（250000元/1480000元），新美特公司自身无法达到35%的利润率，不可能连本带利将250000元让与苏虞公司。
苏虞公司辩称，一审法院已经查明双方往来邮件中对于模具费190000元与250000元的约定是满40万件应当抵扣货款。苏虞公司一审就双方往来邮件进行了公证，新美特公司对公证书的真实性没有异议，应认定将上述模具费抵扣货款系双方真实意思表示。
苏虞公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判新美特公司赔偿苏虞公司货款损失980109.8元、货运费用206100元、违约金355862.94元，退回质量问题产品，并承担公证费用6630元、翻译费用1200元。事实与理由：一、一审法院就反诉事实没有查清。一审法院未对苏虞公司提交的证人陈某情况（附光盘）的公证书进行质证及认证，该证据可以证明苏虞公司在合同约定的质量异议期内向新美特公司提出了质量异议；二、本案模具、轨距块、图纸均客观存在，符合鉴定条件，一审法院未予准许，不利于查清事实；三、因本案涉及的材料较多且存在大量英文证据材料，一审中，苏虞公司多次请求延长举证期限及延期开庭，但一审法院草率结案，其判决严重违反事实和法律。
新美特公司辩称：一、苏虞公司提交上述公证书时一审已经经过三次庭审，一审法院将该份证据交换给我方，我方出具了书面的质证意见表明庭审已经完毕，该份证据已经过了举证期不予质证。就证据本身而言，尽管做了公证，但属于证人证言，证人应当到庭接受质证。且陈某为苏虞公司的总经理，与其有利害关系，其证言缺乏客观性不应采信；二、就苏虞公司请求鉴定的问题，新美特公司的轨距块已经交付给苏虞公司，无法确定苏虞公司要求鉴定的对象确为新美特公司提供，不符合鉴定条件；三、苏虞公司陈述2014年6月份已经发生质量问题，其应当于此时收集好证据材料，但直至新美特公司提起一审诉讼要求其付款苏虞公司才主张质量问题，并请求为提供证据延长举证期限，与常理不符。其目的仅是抗拒付款，拖延诉讼。
新美特公司向一审法院起诉请求：苏虞公司支付新美特公司定作款人民币3033128.9元及该款自2014年9月23日起至实际付款之日止、按银行同期贷款利率计算的利息。
苏虞公司向一审法院反诉请求：1、新美特公司赔偿货款损失980109.8元；2、新美特公司赔偿货运损失206100元；3、新美特公司支付产品质量违约金355862.94元；4、新美特公司接收存在质量问题的轨距块5万件。
一审法院认定事实：2014年3月7日新美特公司（供方）与苏虞公司（需方）签订采购合同一份，约定由苏虞公司向新美特公司购买轨距块、塑料套管各36万件，其中轨距块3.7元/件，塑料套管1.7元/件，并对产品型号、材料进行了约定，同时约定1、质量要求技术标准：按照需方图纸进行生产，并提供原材料质保书、检测报告。2、交货地点、方式：由供方在规定时间内将货物送到需方工厂。3、验收标准、方法及提出异议期限：货由需方工厂按图纸检验，表面应光洁、平整，不允许有影响使用功能的缺陷存在，标记要求清晰，尺寸公差按照图纸要求，质量异议期为货到对方港口后一年内。4、结算方式：发票到需方后45天内结清。并对其他条款进行了约定。同年3月28日、5月5日、8月7日，双方分别签订了采购合同，除苏虞公司购买的轨距块、塑料套管数量、总额不同外，其余内容一致。一审审理中，新美特公司、苏虞公司一致确认：双方实际履行了2014年3月7日及同年3月28日、5月5日的三份采购合同，2014年8月7日的采购合同双方未实际履行，新美特公司共计向苏虞公司供货金额4503128.9元，最后一次供货时间为2014年8月7日。
关于一审本诉部分，苏虞公司为证明其抗辩主张向一审法院提供2015年9月26日上海市徐汇公证处出具的（2015）沪徐证经字第7310号公证书一份，该公证书26页至48页显示新美特公司工作人员“张总”与苏虞公司工作人员“袁姐”相互发送电子邮件往来：2014年3月4日13时18分，新美特公司向苏虞公司发送邮件称，袁姐，我们是20万模次后返还模具费，请帮忙修改；同日18时04分，苏虞公司向新美特公司发送邮件称，你好张总，附件里是更新的模具开发协议，数量满40万件返还模具费；2014年3月24日15时54分，新美特公司向苏虞公司发送邮件称，袁姐，我们加开轨距块两套（一模四穴）每套50000元，加开套管自动模（一模四穴）70000元，套管手动模（一模二穴）4套，每套20000元，合计模具费250000元整，现在模具已经全部在抓紧开模中，请帮忙尽快付款，以免影响模具开发进度；2014年3月25日18时31分，苏虞公司向新美特公司发送邮件称，张总，第二批模具协议放在附件，请查收，麻烦张总尽快安排增开新的模具，模具费这边会尽快安排的，该邮件附件为苏虞公司（甲方）与新美特公司（乙方）的样品加工协议，主要内容包括，签订日期2014年3月25日，甲方要求增开模具，支付模具费250000元，2套轨距块模具+4套套管模具（手动）+一套套管模具（自动），订单数量满40万件返还全部模具费用（190000+250000=410000），苏虞公司在该协议上加盖公章；2014年3月28日12时10分，苏虞公司向新美特公司发送邮件称，你好张总，附件里是新的36万件塑料件合同，交货很急，麻烦张总催下进度，后面模具费用250000元会在下个礼拜办过来，谢谢张总配合，该邮件附件即为2014年3月28日双方签订的采购合同，苏虞公司在该合同上加盖公章。对此，苏虞公司认为双方就模具费抵扣定作款已协商一致。经一审质证，新美特公司对上述公证书内容真实性没有异议，但认为邮件往来系双方对250000元模具费返还事宜进行磋商，双方并未就此达成一致，其供货虽超过40万件，但样品加工协议未经其盖章确认，其愿意将190000元模具费抵扣定作款系基于诚信原则对自己权利的处分，但对于250000元其不同意抵扣定作款，对2014年3月28日的采购合同，新美特公司予以认可。
关于一审反诉部分，苏虞公司为证明其主张，提供如下证据：1、（2015）沪徐证经字第7310号公证书、部分外文邮件中文翻译件，显示苏虞公司客户与苏虞公司之间外文电子邮件往来，证明苏虞公司客户向其提出其供应的轨距块与经确认图纸的基准尺寸不相符；2、货运代理合同、货运费用发票、装箱单及上述材料部分中文翻译件，证明苏虞公司货运费损失情况；3、轨距块订单图纸复印件、轨距块实物，证明新美特公司没有按照轨距块订单图纸生产，尺寸不符合要求。经一审质证，新美特公司对证据1公证书真实性没有异议，但认为苏虞公司与其客户之间的图纸及质量验收标准与本案没有关联性；对证据2不予认可，认为与本案没有关联性；对证据3不予认可，订单图纸真实性不予认可，轨距块无法证明系新美特公司生产的产品。
一审审理中，新美特公司陈述，因其已经开具的发票苏虞公司未能付款，故其为减少损失，尚余约700000元的发票没有开。苏虞公司陈述，其向新美特公司提出过质量异议，但未能提供相关证据。2014年6月10日，其海外客户向其提出质量异议。关于采购合同中约定质量异议期为货到对方港口后一年内，双方对“对方港口”的理解产生争议，苏虞公司认为系其客户哈萨克斯坦的阿拉木图港口，但双方合同中没有明确约定；新美特公司认为系苏虞公司指定工厂，苏虞公司的客户与其没有关系，其亦无从知晓。
苏虞公司一审申请对轨距块、模具和图纸是否一致进行鉴定，而新美特公司认为图纸及轨距块均系苏虞公司单方提供，且轨距块已经交给苏虞公司，苏虞公司提起鉴定的对象无法确认是新美特公司所供，其不同意鉴定。一审法院对苏虞公司的该鉴定申请未予准许。
一审法院认为：关于本诉部分250000元模具费是否应当抵充定做款，双方在电子邮件往来中对模具费抵充定作款进行了磋商，最终形成2014年3月25日的样品加工协议，新美特公司虽称该协议未经其盖章确认，但其实际开模制作模具并加工产品的行为表明了其对样品加工协议的认可，结合公证书中双方2014年3月28日的采购合同新美特公司亦未盖章确认但实际履行的情况，一审法院采信苏虞公司的辩解，即双方就订单数量满40万件返还全部模具费用410000元达成了一致，该25万元模具费亦应抵充定作款，苏虞公司称其已付款1720000元（含模具费410000元）的辩解，一审法院予以采信。双方共发生定作业务4503128.9元，故苏虞公司尚欠新美特公司定作款2783128.9元，因新美特公司最后一次供货时间为2014年8月7日，新美特公司已开具发票的定作款苏虞公司亦未在收到发票后45天内支付，苏虞公司已构成违约，故苏虞公司应支付新美特公司定作款2783128.9元及该款自2014年9月23日起至实际付款之日止、按银行同期贷款利率计算的利息。关于反诉，苏虞公司作为定作人在新美特公司供货时应当及时验收，如认为有质量问题，应当在双方订购合同约定的质量异议期内即货到对方港口后一年内向新美特公司提出，双方合同中并未明确对方港口，依据合同相对性，一审法院认为对方港口即指苏虞公司所在地港口，苏虞公司认为对方港口系其客户所在地哈萨克斯坦的阿拉木图港口，一审法院不予采信。根据苏虞公司陈述，其客户于2014年6月10日向其提出质量异议，至2014年8月7日新美特公司最后一次向其供货，按常理，其应拒绝收货或当即向新美特公司提出质量异议，但苏虞公司未能提供其在合同约定的质量异议期内向新美特公司提出质量异议的相关证据，故一审法院认为新美特公司所供货物符合合同约定的质量要求，苏虞公司认为新美特公司提供的货物有质量问题的主张，一审法院不予采信。苏虞公司基于货物有质量问题要求新美特公司赔偿其货款损失、货运损失及违约金损失并退还轨距块的反诉请求，一审法院均不予支持。判决：一、苏虞公司于判决生效之日起十日内支付新美特公司定作款人民币2783128.9元及该款自2014年9月23日起至实际付款之日止、按银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回苏虞公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32756元、财产保全费5000元，合计37756元，由新美特公司负担3112元，由苏虞公司负担34644元；反诉案件受理费减半收取为10118元，由苏虞公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。
二审另查明以下事实：一、2015年12月8日一审法院第三次庭审结束后，苏虞公司向一审法院提交了上海市徐汇公证处出具的（2015）沪徐证字第11247号公证书，公证书落款日期为2015年12月15日，内容为陈某的证人证言，证人证言的形成日期为2015年12月11日。新美特公司于2015年12月25日向一审法院提交书面质证意见，表明上述证据已经过了举证期限，其有权不予质证。二、关于2014年8月7日的供货，苏虞公司二审陈述双方于2014年5月17日供货完毕，2014年7月送货单项下的货物并非案涉轨距块，而是大轨距块，根据陈某的证人证言，在接到哈萨克斯坦客户投诉后，其联系新美特公司，进行了模具修改，故2014年8月7日的供货是苏虞公司向新美特公司反映质量问题后，新美特公司进行的补货。2015年12月8日的庭审中新美特公司在明确利息时陈述其最后一次供货是2014年8月7日，苏虞公司表示对于最后一次供货是2014年8月7日没有异议，未提出上述补货的观点。三、新美特公司一审提交的双方签订的2014年8月7日采购合同（扫描件），仅加盖苏虞公司公章，新美特公司未加盖其公章。新美特公司于一审庭审中陈述其关于该份合同加工的产品已经生产好但是没有供货，如果苏虞公司有要求，其可以交货。
本院认为，新美特公司上诉主张双方就250000元模具费的返还条件未达成一致不能成立。新美特公司陈述因不同意样品加工协议中模具费返还的条件，故未于该协议上加盖公章。但其按照样品加工协议的约定增开模具，苏虞公司也依约支付模具费，应视为双方对样品加工协议的履行。新美特公司仅以样品加工协议未加盖其公章主张对样品加工协议中的模具费返还条件不予认可，依据不足。新美特公司也未能提供证据证明其收到样品加工协议后曾就模具费返还的条件提出过异议。双方均确认订单数量满40万件，一审法院根据样品加工协议的约定作出410000元模具费抵扣货款的认定，并无不当。
新美特公司与苏虞公司签订的采购合同中明确约定货由需方工厂按图纸检验，质量异议期为货到对方港口后一年内。关于“对方港口”的理解，一审法院依据合同相对性，认定“对方港口”指苏虞公司所在地港口，本院予以确认。苏虞公司提出2014年6月中旬接到哈萨克斯坦客户邮件投诉后，其联系新美特公司联系，进行模具修改，新美特公司于2014年8月7日补货，可以证明其于质量异议期内向新美特公司主张过质量异议。该主张仅有苏虞公司原工作人员陈某的陈述，无其他证据予以佐证，本院不予采信。自2014年8月7日最后一次供货至苏虞公司2015年9月11日向一审法院提起反诉，已超出合同约定的质量异议期，故应认定新美特公司提供的货物符合双方合同约定。苏虞公司提出的证据保全申请及鉴定申请，其目的是证明货物存在质量问题，但该待证事实因已超过质量异议期而不能成立，故对其上述申请，本院不予准许。
综上所述，新美特公司、苏虞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32756元，由苏州新美特商贸有限公司负担16378元，上海苏虞铁路配件有限公司负担16382元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱劼纯
代理审判员 杨俊生
代理审判员 夏玉琴
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 徐 淼