安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮民一初字第00041号
原告：合肥新城房地产投资咨询有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。
法定代表人：孙晋超，该公司总经理。
委托代理人：马鹏，安徽众星合律师事务所律师。
委托代理人：马磊，安徽众星合律师事务所律师。
被告：濉溪恒鑫置业有限公司，住所地安徽省濉溪县。
法定代表人：刘云松，该公司董事长。
委托代理人：黄亮，安徽北方之光律师事务所律师。
委托代理人：朱健钊，安徽北方之光律师事务所律师。
原告合肥新城房地产投资咨询有限责任公司（简称新城公司）因与被告濉溪恒鑫置业有限公司（简称恒鑫公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2013年8月22日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2013年10月11日公开开庭进行了审理。原告新城公司的委托代理人马鹏，被告恒鑫公司的委托代理人黄亮、朱剑钊到庭参加诉讼。
新城公司诉称：2009年9月25日、2010年3月4日、2010年11月26日，新城公司与恒鑫公司分别签订三份合同，即《百善农贸市场代理销售合同》、《孙疃镇恒鑫花园小区代理销售合同》和《百善镇百贤居小区代理销售合同》。合同签订后，新城公司即按照合同约定为恒鑫公司开发的房屋进行代理销售。2012年3月21日，双方签订协议，恒鑫公司确认欠新城公司上述三个项目的代理销售佣金溢价分成及广告节约分成112万元，并约定了每期支付期限和数额，同时还约定了如恒鑫公司违约（任何一次逾期均视为违约），则应支付每天1000元违约金，同时双方原销售代理合同从逾期之日继续有效。恒鑫公司至今拖欠新城公司32万元未付。据此，请求判令：1、恒鑫公司支付拖欠的代理佣金溢价分成及广告节约分成32万元，并支付违约金47万元；2、双方继续履行三份合同；3、恒鑫公司支付2012年10月11日之后三份合同的代理销售佣金30万元（具体数额以2012年10月11日之后的实际销售总额进行评估）；4、本案诉讼费用和因本案产生的其他费用由恒鑫公司负担。
恒鑫公司辩称：1、恒鑫公司不应向新城公司支付代理佣金溢价分成及广告节约分成32万元。2、恒鑫公司不存在违约行为，不应支付违约金47万元。3、双方之间的委托代理销售合同已经依法解除，恒鑫公司不应再支付合同结束后的代理佣金。鉴于新城公司没有依法提供发票，恒鑫公司有权依法解除合同。据此，新城公司的诉讼请求依法应当予以驳回。
新城公司为证明其诉讼主张，举证如下：
1、双方于2012年3月21日签订的协议书。拟证明：恒鑫公司确认欠付新城公司三个工程项目的代理销售佣金溢价分成及广告节约分成112万元，并且约定了每一期的付款期限和数额。恒鑫公司如有任何一次逾期支付均视为违约，应当承担约定的每日1000元违约金，同时双方之间的销售代理合同自逾期当日继续有效。
2、公证书。拟证明新城公司曾要求恒鑫公司支付拖欠的32万元费用及违约金20万元（至2012年10月31日），并且经过公证。
3、三份代理销售合同。拟证明双方之间存在房屋代理销售关系。恒鑫公司应当按照三份协议约定继续履行合同，向新城公司支付2012年10月31日之后的销售代理佣金。
恒鑫公司的质证意见为：1、关于协议书。第一，根据《发票管理办法》第十九条的规定，开具发票是新城公司收款后的法定义务。双方协议约定新城公司不开具发票，该约定系双方恶意串通损害国家利益，应属无效条款。第二，双方约定的违约金数额过高，依法不应支持。第三，双方合同从逾期当日继续有效的约定不能对抗《中华人民共和国合同法》关于法定解除的规定。2、关于公证书。鉴于新城公司没有开具包含税金307200元的发票，其无权主张32万元及所谓违约金。3、关于三份代理销售合同。在代理有效期内双方不得单方终止合同的约定，不能对抗合同法定解除的法律规定。新城公司拒开发票后，恒鑫公司有权依法解除合同。鉴于三份合同已经依法解除，恒鑫公司不应再向新城公司支付合同解除后的所谓代理佣金。
本院对上述证据的审核认证意见为：鉴于双方当事人均不否认上述证据的真实性，且其能够证明本案部分案件事实，本院均予以采信。
恒鑫公司未作举证。
经审理查明：2009年9月25日，新城公司和恒鑫公司签订《濉溪县百善农贸市场代理销售合同》。2010年3月4日，双方声明《濉溪县孙町镇恒鑫花园小区代理销售合同》。2010年11月26日，双方签订《濉溪县百善镇百贤居小区代理销售合同》。三份合同分别约定由新城公司独家策划、代理销售恒鑫公司开发经营的三个工程项目。合作期限均为合同签订之日至项目可销售面积完成销售95%以上。在合同到期前10天内，如果双方均未提出反对意见，合同代理期限自动延长。如果一方提出终止合同，则按合同终止条款履行。同时，有效代理期内，双方不得单方终止合同，恒鑫公司不得指定其他代理商。恒鑫公司不得自行销售。双方还约定了费用负担、销售价格、代理佣金及支付方式、双方责任等事项。关于合同的终止和变更，双方在合同第八条规定：合同到期后，双方若同意终止合同，双方应通力协作妥善处理终止合同后的有关事宜，结清与本合同有关的法律经济等事宜。合同一旦终止，双方的合同关系即告结束，双方不再互相承担任何经济及法律责任，但恒鑫公司未按合同规定向新城公司支付应付费用的除外。经双方同意可签订变更或补充合同，其条款与合同具有同等法律效力。第九条规定，合同一经签订，不得单方擅自解除，否则视为违约，违约金为100万元。
2012年3月21日，双方声明“经友好、平等协商”达成如下书面协议：一、恒鑫公司确认欠新城公司代理佣金溢价分成及广告节约分成112万元（包括上述三份合同所涉工程项目的销售佣金、百贤居项目广告节约分成部分收入）。二、恒鑫公司承诺自2012年4月至10月分阶段支付新城公司上述112万元，具体在2012年4月10日前、2012年5月10日前、2012年6月10日前、2012年7月10日前分别支付20万元，余下32万元在2012年10月10日前支付。三、双方约定，恒鑫公司如期按照前条规定支付新城公司佣金及溢价分成、广告节约分成，至2012年10月11日，双方签订的三个工程项目的代理销售合同自行解除，所有条款不再履行，双方均“无权主张权利”。“如恒鑫公司违约（如有任何一次支付逾期，均视为恒鑫公司违约），恒鑫公司支付逾期违约金1000元／天，同时双方签署的销售代理合同从逾期当日继续有效”。四、在2012年10月11日合同未解除之前，新城公司同意恒鑫公司自行或委托第三方销售房屋，“如果恒鑫公司出现违约情形，按第三条内容执行”。五、恒鑫公司须将佣金打入新城公司指定账户，即户名为孙晋超的工商银行个人账户，新城公司不开具发票。六、本协议签订后两日内双方办理销售部交接手续，新城公司向恒鑫公司提供客户资料。七、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效。
恒鑫公司已付上述112万元中的80万元，但80万元中有两笔迟延付款，分别是：约定2012年4月10日付款的一笔迟延三天，约定2012年6月10日付款的一笔迟延一天。约定2012年10月10日付款的最后一笔32万元至今未付。
2012年10月31日下午，新城公司淮北分公司负责人孙晋鹏到恒鑫公司经营场所交涉，由一名自称是该公司“方会计”的女士接待，并向其送达了内容相同的两份书面通知原件。该女士电话询问上级后告知收存通知后将转交公司负责人。上述过程由安徽省淮北市国信公证处公证。上述发给恒鑫公司书面通知的主要内容为：……鉴于恒鑫公司在2012年10月10日前已经违约三次（约定2012年4月10日到账的迟至2012年4月13日到账，约定2012年6月10日到账的迟至2012年6月11日到账，约定2012年10月10日到账的未付）。恒鑫公司严重违约且不作解释与沟通，新城公司难以接受。因此，“我司正式通知贵司，在贵司接到通知后的2日内（贵我双方3月21日签订的协议规定中，贵司要求我司在签订该协议后两日内办理好项目销售的交接手续，我司采用的是对等原则），须履行如下内容”：一、支付拖欠的32万元佣金；二、支付违约金20万元（违约日期2012年4月11日至2012年10月31日）；三、双方办理好以上三个项目的销售交接手续，恒鑫公司应当向新城公司提交所有客户资料，以便新城公司代理销售；四、如果恒鑫公司在收到通知后2日内未能履行各项目的销售交接手续，恒鑫公司应当向新城公司支付三个项目合同违约金。
恒鑫公司对上述通知未予答复，双方因而成讼。
新城公司向本院书面申请调取证据，即要求调取恒鑫公司自行销售或者委托新城公司代理销售房屋的有关合同。本院要求恒鑫公司举证，恒鑫公司以涉及其商业秘密和购房者隐私为由拒绝提供。恒鑫公司还称，新城公司退出之后，三个工程项目均为恒鑫公司自行销售，百贤居小区已经售罄，其他两处尚未售罄。
本院组织当事人调解未果。
本院认为：根据双方当事人的举证、质证和分别发表的诉辩意见，本案争议焦点是：1、双方之间的委托代理销售合同是已经依法解除还是应当继续履行；2、双方2012年3月21日协议上所约定的32万元款项，恒鑫公司应否向新城公司支付，恒鑫公司应否承担违约责任；3、2012年10月11日之后的销售代理佣金原告是否有权利主张，具体数额应该如何计算。
双方之间的三份商品房代理销售合同和2012年3月21日协议，是其真实意思表示，亦不违反相关法律规定，依法应属有效。以上四份合同应当作为认定双方当事人权利义务关系的基本依据。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将所开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。商品房代理销售合同属于委托合同的范畴。《中华人民共和国合同法》第三百九十七条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”该法第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”据此，委托合同的委托人享有法定的任意解除权，即委托合同依法不得强制委托人履行。虽然双方约定在恒鑫公司违约后商品房销售代理合同继续履行，但该约定并不能限制合同当事人的法定权利。合同的效力与合同的履行是两个概念，即合同有效与否不等于合同能否履行。根据上述法律规定，本案恒鑫公司作为委托人仍然有权随时解除商品房销售代理合同，新城公司请求其继续履行合同于法无据，本院不予支持。鉴于本案双方2012年3月21日所签订协议的实质就是对解除双方之间三份商品房代理销售合同所作的权益义务约定，而恒鑫公司已经以自己的行为明确拒绝继续履行三份商品房代理销售合同，故该三份合同依法应当认定为已经解除。
双方2012年3月21日协议明确规定，恒鑫公司应当支付112万元款项，但其实际上仅支付了80万元，其中也有迟延付款情形，尚欠32万元没有履行。该行为显然构成违约，恒鑫公司依法应当向新城公司承担违约责任。恒鑫公司关于因新城公司拒绝开具发票，其有权据此拒绝付款的抗辩事由，既与双方约定不符，也缺乏充分的法律依据。发票管理主要由相关行政法律规范进行调整，应否开具发票的争议，不属于本案民事案件的审理范围。因此，对恒鑫公司关于发票问题的辩称，本院不予采纳。恒鑫公司在112万元的付款过程中前80万元有两笔各20万元迟延付款合计4天，恒鑫公司应当承担相应的违约责任。最后一笔32万元至今未付，亦应当承担相应的违约责任，考虑到违约时间长短、本案其他具体案情以及双方当事人的利益平衡，对付款违约责任如按双方约定每日1000元的标准计算明显过高，应当调整到同期银行贷款利息的4倍标准计算为宜。
新城公司起诉主张2012年10月11日之后的代理销售佣金，鉴于双方合同当时已经因恒鑫公司拒绝履行而事实上解除，新城公司既未实际参与该期间的商品房代理销售，亦未举证证明其在此期间内因有相关的支出而受有损失，且本院已经根据本案案情通盘考虑到恒鑫公司所应承担的违约责任并衡平双方利益作出判决，故其该项诉讼主张理由并不充分，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告濉溪恒鑫置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告合肥新城房地产投资咨询有限责任公司代理佣金溢价分成及广告节约分成32万元，以及逾期付款违约金（按照同期银行贷款利率的四倍标准，其中以本金20万元计算4天，自2012年10月11日起至本判决确定的给付之日止以本金32万元计算）；
二、驳回原告合肥新城房地产投资咨询有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14610元，由原告合肥新城房地产投资咨询有限责任公司负担9000元，被告濉溪恒鑫置业有限公司负担5610元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 朱 文
审 判 员 范向阳
代理审判员 王冬宁
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 王 晖
附法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条
公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
2、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条
债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
3、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
4、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
5、《中华人民共和国合同法》第三百九十七条
委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。
6、《中华人民共和国合同法》第四百一十条
委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
8、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。