广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6411号上诉人（原审被告）：任孝贵，男，汉族，1963年6月3日出生，住四川省三台县，法定代理人：杨某，女，汉族，1968年7月5日出生，住四川省三台县，系任孝贵的妻子。委托诉讼代理人：谢艺峰，广东瀚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贵华，广东瀚法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：卢遵荣。委托诉讼代理人：黄俊濠，广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜延，广东杰泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）刘志华，男，汉族，1964年2月13日出生，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：宋会肖，广东杰泰律师事务所律师。上诉人任孝贵因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建第四工程局）、刘志华劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：“一、确认原告中国建筑第四工程局有限公司与被告任孝贵在2013年11月1日至2016年11月11日期间不存在劳动关系。二、第三人刘志华应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年6月报酬4200元、2016年7月报酬4200元、2016年8月报酬2660元予被告任孝贵。三、第三人刘志华不清偿上述第二项债务时，原告中国建筑第四工程局有限公司对第三人刘志华的上述第二项债务应承担垫付责任。四、原告中国建筑第四工程局有限公司无需支付2015年6月至10月及2016年6月至8月20日期间的高温津贴1153.5元和解除劳动关系的经济补偿金14700元予被告任孝贵。五、驳回原告中国建筑第四工程局有限公司的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”上诉人任孝贵不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审法院“根据上述分析，原告将山海汇花园工程项目杂工劳务分包给第三人刘志华承包，刘志华在承包过程中聘请被告从事杂工工作，被告与第三人之间存在劳务合同关系。不论第三人是否具备用工主体，由其招用的劳动者并非与发包单位即原告建立劳动关系，被告不属于原告的单位组成人员不接受发包单位的直接管理和指挥，原告也没有直接向被告支付劳动报酬，因此被告与原告之间不存在劳动关系，被告劳动仲裁时请求确认其与原告自2013年11月1日至2016年11月11日存在事实劳动关系，本院不予支持。”为认定事实错误，理由如下：根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行)》笫九条第一款规定，中建第四工程局将“山海汇花园工程项目杂工劳务部分”分包给不具备用工主体资格的刘志华，属违法分包，而刘志华自身不具备用工资格，却长期对外招聘任孝贵等员工从事相关生产经营工作，则属于非法用工关系。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第三款“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”因此，任孝贵与刘志华之间因非法用工关系所致伤害，作为违法分包的中建第四工程局应承担连带责任。综上所述，任孝贵认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，任孝贵特上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判刘志华与任孝贵在2013年11月1日至2016年11月11期间存在非法用工关系；2.撤销原审判决第三项，依法改判中建第四工程局对刘志华的上述第一项、第二项承担连带责任。3.本案的一审、二审诉讼费用由中建第四工程局、刘志华承担。针对上诉人任孝贵的上诉，被上诉人中建第四工程局答辩称：一、刘志华与任孝贵之间构成劳务关系，不属于非法用工关系。依据《工伤保险条例》第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款，非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。任孝贵是由刘志华雇佣从事劳务活动，刘志华系个人，不属于上述的非法用工单位的范围，其与任孝贵是个人之间的雇佣，构成劳务关系，不构成非法用工关系。二、根据《广东省工资支付条例》第三十三条规定“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”，本案中，中建第四工程局只在刘志华不能清偿任孝贵劳务报酬的情况下承担垫付责任，任孝贵主张中建第四工程局承担连带责任没有法律依据。另外，任孝贵主张认定非法用工关系已经超出原审主张的诉求范围，并且任孝贵已经另案起诉，本案中对其诉求应不予处理。综上所述，原审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，任孝贵的上诉请求没有法律依据，上诉理由不成立。恳请贵院依法驳回任孝贵的上诉，维持原判。针对上诉人任孝贵的上诉，被上诉人刘志华答辩称：任孝贵主张认定非法用工关系已经超出原审主张的诉求范围，并且任孝贵已经另案起诉，本案中对其诉求应不予处理。一审对事实和法律关系的认定正确，应当驳回任孝贵的上诉请求。二审诉讼期间，双方当事人未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。二审诉讼期间上诉人任孝贵提出要求确认刘志华与任孝贵之间在2013年11月至2016年11月11日期间存在非法用工关系，属于二审期间新增加的诉讼请求，因双方未达成调解，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院在本案中不作审理。综合双方在一、二审诉讼期间的诉辩及本院查明的事实，二审期间双方的争议焦点主要是确定中建第四工程局与任孝贵是否存在劳动关系及中建第四工程局对任孝贵被拖欠的工资是否需要承担责任。本案中，一审诉讼期间中建第四工程局提供的《山海汇花园工程项目杂工劳务分包合同》、刘志华的身份证及授权委托和任孝贵提供的《山海汇花园项目部出入证》、《2016年6月普工工资支付表》及双方在一、二审诉讼期间的陈述等证据证实，中建第四工程局将山海汇花园工程项目杂工劳务分包给刘志华承包，刘志华在承包过程中聘请任孝贵从事杂工工作，任孝贵的入职及报酬标准是与刘志华协商确定，聘请任孝贵的是刘志华，而不是中建第四工程局聘请任孝贵，也不是中建第四工程局与任孝贵协商确定报酬数额。在任孝贵从事山海汇花园工程项目杂工工作期间，由刘志华带领、安排及管理其完成工作。任孝贵和刘志华均确认任孝贵的报酬是140元/天，出工一天算一天报酬，报酬是当月按上月出勤天数现金发放上月报酬，由刘志华发放，而不是由中建第四工程局直接向任孝贵发放。综上，任孝贵并非由中建第四工局聘请录用，其不属于中建第四工程局的单位组成人员，在工作过程中不受中建第四工程局的安排、管理和指挥，中建第四工程局也没有直接向其支付劳动报酬。任孝贵与中建第四工程局之间的关系不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于确定劳动关系的规定，因此，本院确认任孝贵与中建第四工程局之间不存在劳动关系。原审判决对此认定正确，本院予以确认。至于中建第四工程局对任孝贵被拖欠的工资是否需要承担责任。一审诉讼期间，任孝贵与刘志华在一审庭审中均确认任孝贵的报酬为140元/天，出工一天算一天报酬，报酬是当月按上月出勤天数现金发放上月报酬，2016年6-8月的报酬是还没有发放。任孝贵在仲裁阶段主张其每天基本上均有上班，每月报酬为4200元，而刘志华作为管理者未能提供任孝贵的考勤记录以证明任孝贵的出勤情况，故原审判决采信任孝贵的主张，确认其2016年6月、7月满勤出勤，2016年8月上班19天。综上，刘志华拖欠任孝贵20**年6月报酬4200元、2016年7月报酬4200元、2016年8月报酬2660元（140元×19天﹦2660元）。原审判决对刘志华拖欠任孝贵报酬的数额认定准确，二审期间双方对此均无异议，故本院予以确认。根据《广东省工资支付条例》第三十三条“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人使用本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，中建第四工程局将建设工程的杂工工作分包给不具有建筑资质的刘志华，存在违法分包的情况，中建第四工程局对于刘志华拖欠任孝贵的劳务报酬应承担垫付责任。故原审判决中建第四工程局在刘志华不能清偿任孝贵劳务报酬的情况下承担垫付责任的处理正确，本院予以维持。综上，上诉人任孝贵上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任孝贵负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年八月二十四日书记员  林敏莉