天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3887号
上诉人(原审被告)：天津市渝东建筑工程有限公司，住所地天津市南开区红日南路42号508室。
法定代表人：黄启祥，经理。
委托诉讼代理人：季恋炎，该公司员工。
委托诉讼代理人：邓懿，北京万贝律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王立霞，无职业。
委托诉讼代理人：孙福存，无职业。
委托诉讼代理人：甘勇军，天津市宁河区148法律服务所法律工作者。
原审被告：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。
法定代表人：姚晋川，董事长。
委托诉讼代理人：黄杰，该公司职员。
原审被告：张起华，无职业。
上诉人天津市渝东建筑工程有限公司因与被上诉人王立霞及原审被告中冶建工集团有限公司、张起华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2015）宁民初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津市渝东建筑工程有限公司的委托诉讼代理人季恋炎、邓懿，被上诉人王立霞的委托诉讼代理人孙福存、甘勇军，原审被告中冶建工集团有限公司的委托诉讼代理人黄杰，原审被告张起华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市渝东建筑工程有限公司（以下简称渝东公司）上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判赔偿数额为348565.52元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在举证期限内申请司法鉴定，鉴定书评定被上诉人王立霞误工期为240天，而非原审判决所列明的685天。2、上诉人渝东公司与被上诉人王立霞之间并无书面或口头的雇佣协议，且双方亦无支付劳务费用等行为，因此被上诉人并非上诉人渝东公司雇佣的劳务人员，故上诉人不应承担任何赔偿责任。3、一审的鉴定意见存在不合理性，不予认可。
被上诉人王立霞辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。根据相关司法解释，被害人持续误工的应该计算至定残前一日，原审法院认定合法有效。关于上诉人是否应承担连带责任问题，上诉人将承包的工程分包给没有资质的原审被告张起华，作为分包方上诉人应承担连带赔偿责任。关于鉴定机构，是原审法院召集各方当事人协商，委托有相关资质的人员做出的鉴定报告，合法有效。
原审被告中冶建工集团有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张起华辩称，不同意上诉人的上诉请求。
王立霞向一审法院起诉请求：1、要求三被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费共计91000元；2、要求三被告赔偿原告残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等（待原告伤残评定后确定）；3、诉讼费由三被告承担。伤残评定后，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费46305.52元、住院伙食补助费9000元、营养费9000元，护理费8354元、误工费63586元、伤残鉴定费2650元、伤残赔偿金220542元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元，各项损失合计391437.52元。
一审法院认定事实：2013年被告中冶建工集团有限公司将其承包的宁河新城安置房（棚户区改造）项目一期（地块四）工程分包给被告渝东公司。被告渝东公司在承建该工程中，将部分劳务分包给张起华，劳务费用由渝东公司直接付给张起华。张起华从2014年3月1日开始雇佣原告为其工地从事小工工作。2014年3月7日上午11时左右原告在从事雇主指派工作期间，从主楼一楼地下室预留洞摔到地下室，造成原告身体受伤。原告受伤后，被告渝东公司工作人员及被告张起华一起将原告送到天津市宁河区医院住院治疗，后转院至天津医院治疗。原告自2014年3月7日至2014年3月9日在宁河区医院住院治疗两天；于2014年3月9日至2014年4月14日在天津医院住院治疗36天；于2014年7月15日至2014年9月5日在天津医院住院治疗52天。原告在住院期间被告渝东公司垫付部分医药费，医疗费用票据由渝东公司保管。2016年1月22日原告伤情经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见书主要内容为：1、王立霞脊柱损伤，评定为VIII(8)级伤残；其骨盆损伤致骨盆畸形，评定为IX（9）级伤残；其左足跟骨折致足弓损伤，评定为X（10）级伤残；其左髋臼损伤致左下肢功能障碍，评定为X（10）级伤残；其骨盆倾斜致双下肢长度改变，评定为X(10)级伤残。2、王立霞误工期评定为240天，其营养期评定为90天，其护理期评定为90天。原告王立霞于1963年10月8日出生，非农业户口。经核算，各项费用计算如下：1、原告垫付医疗费46305.52元（原告垫付款项未进行医保申报）。2、误工费63586元。原告自2014年3月7日至2016年1月21日（定残前一日）误工685天，原告为非农业户口，参照天津市统计局2015年公布的上一年度天津市居民服务业33882元/年的标准，计算685天，即33882元/年÷365天×685天。3、护理费8354元，原告经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，护理期为90天，参照天津市统计局2015年公布的上一年度天津市居民服务业33882元/年的标准，计算90天，即33882元/年÷365天×90天。4、住院伙食补助费9000元，原告住院90天，参照天津市国家机关一般工作人员出差补助100元/天的标准，即100元/天×90天。5、营养费9000元。原告经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，营养期为90天，参照天津市国家机关一般工作人员出差补助100元/天的标准计算，即100元/天×90天。6、残疾赔偿金220542元，原告系非农业户口，经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为一个8级、一个9级和三个10级，伤残系数为35%，受伤时年龄为52岁，计算20年，参照天津市统计局2015年公布的上一年度天津市城镇居民人均可支配收入31506元/年的标准计算，即31506元/年×20年×35%。7、伤残鉴定费2650元。一审法院认为，被告中冶建工集团有限公司作为承包人将其承包的宁河新城安置房（棚户区改造）项目一期（地块四）部分工程分包给被告渝东公司。被告渝东公司在承建该工程中，又将部分劳务分包给没有资质的自然人张起华，双方未签订书面合同。虽然被告张起华否认分包行为，但根据原告陈述及渝东公司给付张起华劳务费用的情形来看，被告渝东公司与被告张起华存在事实上的劳务分包合同关系。被告张起华雇佣原告王立霞在被告渝东公司承包的工地工作，双方虽无书面的劳务合同，但双方构成事实上的劳务关系。原告作为受雇佣者在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告张起华作为雇主应当对被雇佣者身体受到伤害所造成的经济损失承担赔偿责任。张起华无相应施工资质，被告渝东公司应当知道。依据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，被告渝东公司将部分劳务工程分包给没有相应资质的自然人张起华，存在过错，应与雇主张起华承担连带赔偿责任。被告渝东公司辩称与原告无雇佣关系，不承担赔偿责任的辩称理由，一审法院不予采纳。被告中冶建工集团有限公司将工程分包给具有相应资质的渝东公司，对原告的伤情不应承担赔偿责任。关于原告主张的医疗费46305.52元，原告提供了医疗费票据、费用清单等材料，其中宁河县芦台镇运河家园卫生所出具了收据2张，金额为1145元；天津津和大药房出具了销货单1张，金额为419元，该三笔费用并非由原告治疗机构出具，原告也未举证证明该支出属遵医嘱外购药，该费用不应由被告承担。由天津医院出具的医疗费票据、费用清单等相关材料经核实无误，一审法院予以确认。故原告医药费损失应为44741.52元。关于原告主张的误工费63586元。原告自2014年3月7日至2016年1月21日（定残前一日）误工685天，原告为非农业户口，参照天津市统计局2015年公布的上一年度天津市居民服务业33882元/年的标准，计算685天，即33882元/年÷365天×685天，一审法院确定原告误工费为63586元。关于原告主张的护理费8354元，原告经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，护理期为90天，参照天津市统计局2015年公布的上一年度天津市居民服务业33882元/年的标准，计算90天，即33882元/年÷365天×90天。一审法院确定原告护理费为8354元。关于原告主张的住院伙食补助费9000元，原告住院90天，参照天津市国家机关一般工作人员出差补助100元/天的标准，即100元/天×90天，一审法院确定原告住院伙食补助费为9000元。关于原告主张的营养费9000元。原告经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，营养期为90天，参照天津市国家机关一般工作人员出差补助100元/天的标准计算，即100元/天×90天，一审法院确定原告营养费为9000元。关于原告主张的残疾赔偿金220542元，原告系非农业户口，经天津市天盾法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为一个8级、一个9级和三个10级，伤残系数为35%，受伤时年龄为52岁，计算20年，参照天津市统计局2015年公布的上一年度天津市城镇居民人均可支配收入31506元/年的标准计算，即31506元/年×20年×35%。一审法院确定原告残疾赔偿金为220542元。关于原告要求交通费2000元，根据原告就医次数、就医医院距离原告住处较远，酌情确定交通费2000元。关于原告主张精神损害抚慰金30000元，原告的伤残程度为级为一个8级、一个9级和三个10级伤残，精神损害抚慰金的请求未超出法律规定，一审法院予以确认。关于原告主张的鉴定费2650元，原告提供相关票据，一审法院予以确认。在原告受伤住院治疗期间，被告渝东公司垫付过医疗费，原告在诉讼请求中未对该笔医疗费提出请求，在计算原告的各项损失时，已经在医疗费中减去了相应的数额，被告渝东公司垫付的医疗费用可向其他赔偿义务主体追偿。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告张起华于判决生效后十日内赔偿原告王立霞医疗费44741.52、住院伙食补助费9000元、误工费63586元、营养费9000元、护理费8354元、残疾赔偿金220542元、交通费2000元、伤残鉴定费2650元、精神损害抚慰金30000元，总计389873.52元。二、被告天津市渝东建筑工程有限公司对被告张起华上述赔偿之债承担连带赔偿责任。三、驳回原告王立霞的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1129元，由被告张起华、天津市渝东建筑工程有限公司共同承担。
本院二审期间，上诉人主张被上诉人王立霞在损害发生过程中存在过错。被上诉人王立霞不予认可。
上诉人向本院提交如下证据：
证据1：黎××证人证言。证明：王立霞摔伤的情况，王立霞摔伤地点有防护措施。
被上诉人王立霞质证意见，证人与上诉人有直接的利害关系，其证人证言不应被采纳。
原审被告中冶建工集团有限公司质证意见，不发表意见。
原审被告张起华质证意见，证人证言属实。
本院认定如下：上诉人王立霞摔伤时，证人黎××并不在现场，因此证人证言不具有证明力。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人渝东公司主张和被上诉人王立霞不存在雇佣关系，因此上诉人不应承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”渝东公司将涉案工程部分劳务工程分包给没有资质的张起华，自身存在过错，根据规定应当承担连带赔偿责任，故一审法院认定渝东公司对张起华赔偿责任承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人主张依据鉴定报告计算误工期，但鉴定报告中的误工期是参考期间，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定将误工期计算至定残日前一天并无不当，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人天津市渝东建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 李宝罡
代理审判员 曹 静
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 李珊珊
速 录 员 辛 璐