广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂02刑终92号
原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晟，男，1971年1月23日出生于广西柳州市，汉族，大专文化，柳州市风华汽配公司员工，住柳州市城中区。因涉嫌犯行贿罪，2015年1月20日鹿寨县人民检察院决定对其取保候审；2016年6月24日鹿寨县人民法院决定继续对其取保候审；2016年12月19日被逮捕。
辩护人吴岚，广西闻名律师事务所律师。
原审被告人阮祺康，男，1978年2月23日出生于广东省广州市，黎族，大学文化，住柳州市。因涉嫌犯行贿罪，2014年12月31日被柳州市人民检察院指定居所监视居住；2015年1月7日被刑事拘留，同年1月21日鹿寨县人民检察院决定对其取保候审；2016年6月23日鹿寨县人民法院决定对其取保候审，同年12月19日被逮捕。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨县人民检察院指控原审被告人阮祺康、李晟犯行贿罪一案，于2016年12月22日作出（2016）桂0223刑初247号刑事判决。原审被告人李晟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判根据立案报告、立案决定书、强制措施材料、到案经过，相关商品房买卖合同及不动产发票、中国建设银行转账凭证商户存根、房屋所有权登记申请表、完税凭证，招投标相关材料、施工合同，证人刘某的证言，被告人阮祺康、李晟的供述和户籍证明等证据认定：
被告人阮祺康经朋友介绍认识时任鹿寨县教育局局长、鹿寨县兴鹿投资有限公司董事长兼总经理刘某（已判刑）。在交往过程中，阮祺康通过刘某得知鹿寨县教育集中区有工程向社会招投标，阮祺康就找到李晟，称自己和刘某的关系很好，可以通过刘某的帮助承接鹿寨县教育集中区的一些工程来做。后来，阮祺康与李晟共同商量并约定工程承接下来后，由李晟按照工程款的比例给回扣给阮祺康；阮祺康找到刘某，讲想承接鹿寨县教育集中区一些工程来做，并表示事成之后给予好处费。在刘某的帮助下，李晟挂靠的公司顺利承接了鹿寨县教育集中区的三个工程。李晟在得到工程款后按事先的约定给回扣给阮祺康，阮祺康从中支出728148元送给刘某作为感谢。具体事实如下：
1、2009年年底，在刘某的帮助下，李晟挂靠的广西矿业建设公司中标，承接了鹿寨县教育集中区的土石方工程，工程标的是270万元。后来李晟按照约定的比例10个点给了阮祺康回扣27万元；阮祺康从中支出现金人民币13.5万元在柳州市东堤路送给刘某作为感谢。
2、2011年左右，在刘某的帮助下，李晟挂靠的广西冶金建筑有限公司中标，承接了鹿寨县教育集中区第一期第四标段工程，工程标的是1600万元左右。按照约定的比例5个点，李晟应给阮祺康回扣是80万元，但只给了阮祺康回扣50万元；2011年年初，阮祺康在刘某家中送给刘某现金人民币10万元。2011年5月，阮祺康将位于柳州市文源华都小区的一个价值人民币19.3万元的停车位送给刘某作为感谢。
3、2011年，在刘某的帮助下，李晟挂靠的广西冶金建筑有限公司中标，承接了鹿寨县教育集中区第二期第四标段工程，工程标的是3200万元左右。按照约定的比例6个点，李晟应给阮祺康回扣是180多万元，但因工程款被拖欠，李晟只给了阮祺康回扣50万元左右。2011年年底，阮祺康在柳州市文源华都小区停车场路口送给刘某现金人民币20万元；2011年，阮祺康将位于鹿寨县金鹿新城的一套商品房首付款人民币100148元送给刘某作为感谢。
另查明，1、鹿寨县人民检察院在查办刘某受贿一案的过程中发现阮祺康涉嫌行贿犯罪的线索；为此，鹿寨县人民检察院于2014年12月28日决定对阮祺康涉嫌行贿一案立案侦查。同年12月30日，鹿寨县人民检察院办案人员在柳州市桂中菜市场传唤阮祺康到鹿寨县人民检察院进行讯问；经讯问，阮祺康如实供述多次向刘某行贿的事实。2、鹿寨县人民检察院在查办阮祺康行贿一案的过程中发现李晟涉嫌行贿犯罪的线索。2015年1月19日9时，李晟主动到鹿寨县人民检察院接受调查，并如实供述犯罪事实。次日，鹿寨县人民检察院对李晟涉嫌行贿一案立案侦查。
原判认为，被告人阮祺康、李晟为谋取不正当竞争利益，给予国家工作人员财物，行贿数额为728148元，二被告人行为均构成行贿罪。在共同犯罪过程中，阮祺康、李晟的地位、作用相当，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。阮祺康能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。李晟在被追诉前主动交待行贿行为，可以从轻或者减轻处罚。李晟不符合适用缓刑或者免予刑事处罚的法定条件。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第十二条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，作出判决：一、被告人阮祺康犯行贿罪，判处有期徒刑三年；二、被告人李晟犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
李晟上诉称，1、其不认识刘某，没有与刘某就相关事项达成合意，不具有行贿的主观故意；其给阮祺康的是居间介绍费，并不知道阮祺康送钱给刘某，也不知道具体的数额，无行贿的事实；2、无证据证实刘某为其挂靠的建筑公司中标及承揽工程给予过帮助和关照，其与刘某之间无权钱交易；3、一审法院未区分主、从犯不当，本案犯意的提起、款项的交付均是阮祺康完成，其并未参与，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；4、其具有自首情节，一审法院未予认定不当。综上，请求二审法院公正审理。
辩护人提出的辩护意见与李晟的上诉理由一致，同时还提出，1、参加投标及中标的单位是广西壮族自治区矿业建设公司（以下简称矿建公司）、广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称冶建公司），工程款的结算也是两公司，刘某接受阮祺康财物，是为两公司谋取利益，并不是为李晟谋取利益；因此李晟个人不构成行贿罪，即便构成犯罪，也应是单位行贿罪。2、行贿的数额应认定为13.5万元，阮祺康在工程尚未结算付款前，自行给刘某的现金、房子及车位是其个人行为，与李晟无关。综上，请二审法院对李晟减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人李晟提出其不认识刘某，未与相关事项与刘某达成合意，且给阮祺康的是居间介绍费，不知道阮祺康送钱给刘某，刘某并没有为其挂靠的公司谋取利益，其不构成行贿罪的相关意见。经查，阮祺康、李晟在知道鹿寨县教育集中区有工程时，共同预谋决定由阮祺康负责找鹿寨县教育局的关系要工程，李晟负责找公司挂靠接工程；接下工程后，李晟按工程造价的比例返点给阮祺康，再由阮祺康从中付感谢费给县教育局的领导；后阮祺康找到县教育局局长刘某帮助，使李晟挂靠的公司顺利中标，李晟亦按约定将好处费交给阮祺康，阮祺康从中再付回扣给刘某。上述事实不仅有二被告人的供述，还有证人刘某的证言，招、投标相关材料及施工合同等相关证据予以证实，足以认定二被告人主观上明知不具有相应的工程资质，为谋取不正当竞争利益，而挂靠其他公司进行投标；客观方面，为使自己挂靠的公司能顺利中标以及工程款的结算而给予国家工作人员财物。二被告人的行为符合共同行贿罪的构成要件，上诉人李晟所提其不构成行贿罪的相关意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出李晟构成单位行贿罪的意见。经查，单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为；要求经单位决策机关授权和同意，由其负责的主管人员和其他直接责任人员故意行贿的行为，并且必须具有为谋取不正当利益的目的。本案中，李晟、阮祺康的供述、刘某的证言和相关工程招投标、施工合同等证据，能吻合证明上诉人李晟系个人挂靠矿建公司、冶建公司投标中标工程，是实质的工程经营者，其不是矿建公司、冶建公司的直接负责的主管人员或其他直接责任人员；且其给予国家工作人员财物亦与相关单位或公司无关，其是真正的工程获利者。因此，李晟的行为不符合单位行贿罪的构成要件，辩护人所提该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出李晟行贿数额应当认定为13.5万元的意见。经查，阮祺康在第一个工程中收到李晟的款项后给了13.5万元给刘某；此后李晟、阮祺康亦顺利中标第二、三个工程，李晟有付款给阮祺康，二人为感谢刘某和今后工程款结算方便，由阮祺康再送刘某现金、车位及房子等，上述部份财物虽未直接从李晟处收取，而阮祺康所送刘某财物价值未超出其从李晟处所获款项数额，且阮祺康亦是为能顺利拿到工程和工程款而送给刘某，并没有超出双方预谋及实施行贿的范围。因此，一审法院认定为二人的行贿数额并无不当，辩护人所提该节意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李晟、原审被告人阮祺康为谋取不正当利益，违反国家规定，在经济往来中，给予国家工作人员财物，二人的行为已构成行贿罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据二人行贿的数额达72.8148万元、均系主犯，阮祺康能如实供述自己的犯罪事实，李晟能在被追诉前主动交待行贿行为等的具体情节，对阮祺康、李晟予从轻处罚，量刑适当。在共同行贿中，阮祺康、李晟均起主要作用，均是主犯；李晟在被追诉前主动交待行贿行为，依照刑法第三百九十条第二款规定直接可以从轻或减轻处罚，不再认定为自首。上诉人李晟所提系从犯、自首的意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 黄其明
代理审判员 朱程路
二〇一七年三月六日
书 记 员 吴卓芸