云南省瑞丽市人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）云3102行初7号
原告德宏宏宇实业集团升盈物资有限公司，住所地云南省德宏州芒市团结大街200号。
法定代表人侯建荣，董事长。
统一社会信用代码91533100757187241N。
委托代理人李癸，云南君坤律师事务所律师，代理权限为特别授权,执业证号15331199110303476。
被告瑞丽市市场监督管理局，住所地瑞丽市新光路7号。
统一社会信用代码11533102356035626L。
法定代表人姚月媛，局长。
委托代理人黄佳琪，瑞丽市市场监督管理局副局长，代理权限为一般授权。
委托代理人李涛，瑞丽市市场监督管理局法规股副股长，代理权限为一般授权。
原告德宏宏宇实业集团升盈物资有限公司（以下简称德宏宏宇公司）诉被告瑞丽市市场监督管理局（以下简称瑞丽市场监管局）其他行政管理行政许可一案，于2017年8月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。原告德宏宏宇公司的法定代表人侯建荣及其委托代理人李癸，被告瑞丽市场监管局的委托代理人李涛到庭参加诉讼。被告瑞丽市场监管局法定代表人姚月媛，委托代理人黄佳琪未到庭。本案现已审理终结。
原告德宏宏宇公司诉称：一、国家为加强二手车流通管理，规范二手车经营行为，保障二手车合法交易，促进二手车流通健康发展，国家商务部、公安部、工商总局、税务总局依法颁布了《二手车流通管理办法》。该办法规定“设立二手车交易市场、二手车经销企业开设店铺，应当符合所在地城市及城市商业发展有关规定”。云南省商务厅、公安厅、省工商局、省国税局、省地税局制定了《关于进一步贯彻<二手车流通管理办法>的实施意见》。云南省商务厅还下发了《关于进一步规范二手车流通管理工作的通知》，上述规章和规范性文件明确要求，各地州商务主管部门要积极构建统一、规范、有序、公平竞争的经营环境，牵头制定本地区二手车行业发展规划。据此，德宏州商务局于2012年3月26日制定了《德宏州2012-2017年二手车流通行业发展规划》。按照该规划，在2012年-2017年，德宏州需要设立的二手车交易市场必须是具有经销、拍卖、经纪、鉴定评估的机构和相应功能，而所设立机构应当具备相应的条件及功能。并且要按规划进行严格审批、登记、备案、设立等。
原告德宏宏宇公司根据《二手车流通管理办法》、《关于进一步贯彻<二手车流通管理办法>的实施意见》和《德宏州2012-2017年二手车流通行业发展规划>关于设立的二手车交易市场的条件及功能要求，先后投入3800多万元建设了具有经销、拍卖、经纪、鉴定评估等二手车交易市场主体所需的条件和相应功能，并依法取得了二手车交易市场所需的营业执照和备案登记。原告是依法成立、依法经营、照章纳税的法人企业，并在经营中接纳了48名国企改制职工和当地大量失业人员，为社会稳定和经济发展及全州二手车流通健康发展做出了积极贡献。各级各部门应当依法履行职责，保护合法经营企业不受违法经营企业的损害。但是，被告作为二手车交易市场的登记主管机关，未能依法履行监督管理职责，存在严重的违法行为，其在严重失职后却又没有履行法定职责，其行政不作为导致原告的合法权益受到严重侵害。
二、被告在办理企业法人登记中的违法行为和严重失职。
国家商务部、公安部、工商总局、税务总局颁布的《二手车流通管理办法》第八条规定“二手车交易市场经营者、二手车经销企业和经纪机构应当具备企业法人条件，并依法到工商行政管理部门办理登记”。第三十一条规定“设立二手车交易市场、二手车经销企业开设店铺，应当符合所在地城市发展及城市商业发展有关规定”。要求，“原则上汽车保有量在10万-20万辆时，州府所在地设立1家二手车交易市场，县和县级市汽车保有量在5万辆以下的，原则上不予独立设立二手车交易市场，可由本州有资质的二手车交易市场经营者设立分市场”。同时还规定设立的二手车交易市场应当具有经销、拍卖、经纪、鉴定评估等所需的条件和相应功能。
云南省商务厅、省公安厅、省工商局、省国税局、省地税局制定的《关于进一步贯彻<二手车流通管理办法>的实施意见》即178号规范性文件第五条规定，二手车市场经营主体应当具备法人条件和市场内应当具备经销公司、经纪公司、经纪人、评估机构、拍卖机构等市场内经营主体等条件。第七条规定：规范二手车经营行为。二手车市场经营者应当为二手车经营主体提供应有的服务和必要的办公条件。
《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第七条规定“申请企业法人登记的单位应当具备下列条件：（二）固定的经营场所和必要的设施；（三）符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的的资金数额和从业人员；（五）符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十三条规定“申请企业法人登记，应当具备下列条件（外商投资企业另列）：（三）有与生产经营规模相适应的经营管理机构、财务机构、劳动组织以及法律或者章程规定必须建立的其他机构；（四）有必要的并与经营范围相适应的经营场所和设施；（五）有与生产经营规模和业务相适应的从业人员，其中专职人员不得少于8人；”《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条规定“申请营业登记，应当具备以下条件：（二）有固定的经营场所和设施；（三）有相应的管理机构和负责人；（四）有经营活动所需要的资金和从业人员；（五）有符合规定的经营范围”。
我公司是依法成立、依法经营、照章纳税的法人企业，具有法人资格，完全符合《二手车流通管理办法》第八条的规定，而被告核准许可经营二手车交易市场的玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司是法人的分支机构，不具有法人资格，不符合《二手车流通管理办法》第八条的规定，不能经营二手车交易市场。
我公司有必要的且有与经营二手车交易市场相适应的经营场所和设施，我公司根据国家二手车流通管理办法、云南省商务厅、省公安厅、省工商局、省国税局、省地税局制定的《关于进一步贯彻<二手车流通管理办法>的实施意见》即178号规范性文件的规定以及《德宏州2012-2017年二手车流通行业发展规划》的要求，投资3800多万元，建立较为完善的与经营二手车交易市场相适应的交易市场，多次经过政府相关主管部门的现场验收合格，而被告核准经营二手车交易市场的玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司只是租赁了几间房子，摆放几台电脑，挂上几个牌子等，没有与经营二手车交易市场相适应的经营场所和设施，不能称市场。
我公司除正常的职工外，并在经营中接纳了48名国企改制职工和当地大量失业人员，为社会稳定和经济发展及全州二手车流通健康发展做出了积极贡献，我公司为他们依法签订劳动合同，依法为他们缴纳五险一金，而被告违法核准许可经营二手车交易市场的玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司在瑞丽只是临时聘用一个临时工，没有从业人员，没有承担任何社会责任。
可见，被告在办理玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司等的《营业执照》登记审查中，不顾《德宏州2012-2017年二手车流通行业发展规划》对二手车交易市场限制性的规定和原告已依法设立及合法规范经营的事实，对两公司明显不具备二手车交易市场应当具有的经销、拍卖、经纪、鉴定评估等所需的条件和相应功能及交易场所等不予审查，特别是对分公司不具备企业法人条件的情况视而不见，便为该公司办理了《营业执照》登记，违法的准予该分公司具有二手车交易市场，其行政行为违反了《二手车流通管理办法》第八条和第三十一条的规定，行政行为也严重违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》的规定，被告颁发给玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司营业执照，准予该分公司经营二手车交易市场的行为确实属于违法行为，已构成严重失职。
被告违法核准该分公司的非法经营二手车交易市场，违法颁发营业执照的行为，严重扰乱了全州正常的二手车交易市场秩序，侵害了原告的合法权益，并造成国家税款大量流失。
原告作为利害关系人知道被告的违法失职行为后，多次到被告办公室反映汇报，并两次向被告提交书面申请书，请求被告按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，履行法定监督管理职责，并根据《企业法人登记管理条例实施细则》的规定，对玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司、临沧豪汇商贸有限公司瑞丽分公司给予行政处罚和吊销营业执照，其目的是希望被告自行纠正自己的违法失职行为，依法履行自己应当履行的法定职责，可被告作为营业执照登记机关，却推卸责任，没有履行法定职责。而被告至今拒不向原告作任何书面答复，其行政不作为的行为已严重违法。
三、被告的行政违法行为，严重损害了原告的合法权益。
原告为了维护二手车交易市场合法经营，保护合法经营企业权益，使国家税收和企业经济少受损失，曾多次要求被告依法制止玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司等公司非法开展二手车交易市场经营活动，但由于被告行政不作为，让该分公司的非法经营活动持续至今，其全州正常的二手车交易市场秩序受到严重扰乱，同时给投入巨资用于规范建设二手车交易市场的原告造成巨大的经济损失。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”我公司认为被告违法核准许可玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司经营二手车交易市场，并颁发给玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司《营业执照》的行政行为确实侵犯了我公司的合法权益，给我公司造成了巨大的经济损失，特别是造成我公司员工下岗，国家税收大量流失，企业职工上访等严重形势，使我公司即将走向破产的边缘，为此为维护我公司的合法权益，我公司不得不依法提起行政诉讼。请求人民法院依法判令：1、确认被告核准许可玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司经营二手车交易市场的行为违法；2、责令被告限期依法履行法定职责，依法吊销或撤销被告于2016年5月26日办理给玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司的《营业执照》；3、诉讼费用由被告承担。
被告瑞丽市场监管局辩称：一、被告的主体资格已不适格，理应裁定驳回起诉。
根据瑞丽市政府办《关于印发瑞丽市行政审批局与相关单位划转事项职责边界（试行）的通知》文件要求，对公司的审批权限已于2017年8月9日由瑞丽市场监管局划转到瑞丽市行政审批局，被告的主体资格已不适格，无权对玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司营业执照进行撤销，理应裁定驳回起诉。
二、原告诉被告行政行为已超过6个月的行政诉讼期限，理应驳回其行政诉讼。
被告于2016年5月26日核发玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司营业执照，而原告时至2017年8月31日才提出行政诉讼，已明显超过6个月的行政诉讼期限，理应驳回其行政诉讼。
三、被告认为，核发玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司营业执照的行政行为程序合法，符合法律规定。
根据《工商总局关于印发<内资企业登记提交材料规范>和<内资企业登记文书规范>的通知》（工商企字[2014]29号）要求，分公司设立登记提交材料规范为《分公司登记申请书》；《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及其指定代表人或委托代理人的身份证复印件；公司章程复印件（加盖公司公章）；公司营业执照复印件；分公司营业场所使用证明；分公司负责人的任职文件及身份证复印件；法律、行政法规和国务院决定设立分公司必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证复印件。玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司按照规范要求提交了材料，根据《工商总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》（工商企注字[2015]65号）要求及《工商登记前置审批事项目录》，二手车交易市场不属于《目录》内的前置审批事项。为此，被告依法登记注册了玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司，企业类型：有限责任公司分公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码：91533102MA6K6ALH9P，住所：云南省德宏州瑞丽市目脑路南侧，法定代表人（负责人）：熊波，成立日期：2016年5月26日，经营范围：二手车交易市场及车辆置换服务；代办车辆手续（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
根据《云南省商务厅、省公安厅、省工商行政管理局、省国家税务局、省地方税务局关于进一步贯彻<二手车流通管理办法>的实施意见》（云商字[2011]178号）第三条“加强二手车流通的政策协调与行业指导，鼓励和支持二手车流通主体多元化及连锁经营”的文件精神，云南省内以分公司形式注册登记的二手车交易市场已达119家，并且被告也在瑞丽依法登记了二手车交易市场的分公司。
四、被告认为，玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司未取得商务部门备案的行为，不构成吊销营业执照的法定情形。
根据商务部、公安部、工商总局、税务总局令2005年第2号《二手车流通管理办法》第三十三条“建立二手车交易市场经营者和二手车经营主体备案制度。凡经工商行政管理部门依法登记，取得营业执照的二手车交易市场经营者和二手车经营主体，应当自取的营业执照之日起2个月内向省级商务主管部门备案”和《云南省商务厅、省公安厅、省工商行政管理局、省国家税务局、省地方税务局关于进一步贯彻<二手车流通管理办法>的实施意见》（云商字[2011]178号）第五条“建立二手车交易市场经营者和二手车经营主体备案制度。凡取得合法资格的二手车交易市场经营者和二手车经营主体，于2个月内，持有关证照，向所在州市商务主管部门备案”，以上均明确了二手车交易的备案部门在商务部门。
玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司在办理营业执照后到德宏州商务局备案，在收到《不予备案决定书》后，向云南省商务厅申请复议。云南省商务厅于2017年5月12日作出复议决定撤销了德宏州商务局作出的《不予备案决定书》，责令其在法定时限内完成对玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司的备案。云南省商务厅的复议决定认为：“玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司申请备案时提交的材料、德宏州商务局的现场检查笔录以及原告证据表明，该公司的申请及提交的材料已经符合二手车交易市场备案的法定要求。另外，《德宏州2012-2017年二手车流通行业发展规划》（德商字[2012]66号）作为地方行业指导性文件，不具备强制执行力，里面规定的条件并不是二手车交易市场备案的必要条件，该文件仅对德宏州五年内二手车流通行业的发展起引导作用；行业标准《二手车流通企业经营管理规范》（SB/T11144-2015）规定的内容也不是二手车交易市场备案时必备的条件。”
根据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）“三、厘清市场监管职责：按照谁审批、谁监管、谁主管的原则切实履行市场监管职责，加强先照后证改革后的事中事后监管，防止出现监管真空”；又根据《云南省人民政府关于先照后证改革后加强事中事后监管的实施意见》（云政发[2016]58号）“落实市场监管责任。经营者已经取得营业执照，但是擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法无证经营行为，由许可审批部门予以查处”的规定，对二手车交易市场已经取得营业执照，但是未取得商务部门备案的经营行为，应当由商务部门予以查处，而不应由答辩人吊销营业执照。
五、被告已采取相应措施，较好地履行了行政职权。
（一）被告核发玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司营业执照时，告知其应到商务部门备案后才可以开展经营，该企业负责人熊波签署承诺书，承诺将及时到商务部门备案;
(二)被告于2016年9月8日在企业回访时发现该企业已开展经营活动，却未取得备案后，立即于9月19日发函到瑞丽市工业和商务局，文件为《关于瑞丽市二手车交易市场经营主体未取得商务部门备案的函》，并抄报德宏州商务局，函告商务部门依照相关法律法规规定予以处理；
（三）对于原告递交的申请，被告于2016年9月18日及时书面送达了《关于玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司经营范围重新核定或撤销营业执照行政许可的申请的答复》，原告工作人员许某领取了文件。
综上所述，被告作出的核发玉龙县文智二手车交易市场有限公司瑞丽分公司营业执照的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立。根据《行政诉讼法》第六十九条规定，请求法院依法维持被告作出的行政行为。
本院认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十三条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”。“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”。“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（三）错列被告且拒接变更的”。结合《瑞丽市机构编制委员会关于成立瑞丽市行政审批局的通知》、《瑞丽市政府办关于印发瑞丽市行政审批局与相关单位划转事项职责边界（试行）的通知》的具体规定，明确从2017年8月9日起，在瑞丽市范围内的有限责任公司及分公司设立、变更、注销、备案登记等法定职责已经确定由瑞丽市行政审批局承担。德宏宏宇公司诉请确认涉案的《营业执照》核准许可行为违法，以及诉请责令限期履行法定职责吊销或撤销核准许可《营业执照》的行政行为，根据上述法律、司法解释及相关规范性文件规定，本案瑞丽市场监管局已不具有作出该行政行为的法定职责，该职责应由变更后的行政主体承担。瑞丽市场监管局因职权调整已无作出被诉行政行为的法定职责,故适格被告应为瑞丽市行政审批局。在诉讼期间，本院向原告德宏宏宇公司告知变更被告，但原告坚持以瑞丽市场监管局为被告，拒绝变更为瑞丽市行政审批局；庭审中原告再次接受本院释明仍作出不同意变更被告的明确表示。鉴于本案原告德宏宏宇公司错列被告且拒绝变更，故对其起诉本院应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十三条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定,裁定如下：
驳回原告德宏宏宇实业集团升盈物资有限公司的起诉。
案件受理费50元，于本裁定生效后退还原告德宏宏宇实业集团升盈物资有限公司。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省德宏州中级人民法院。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 刘文彬
人民陪审员 李国华
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 苏 琳
附页
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第二十三条原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。
应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。