云南省寻甸回族彝族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）寻民初字第1769号
原告寻甸回族彝族自治县仁德街道办事处建设社区沙坝塘村第七村民小组。以下简称沙坝塘村第七村民小组。
负责人赵某某，男，住寻甸回族彝族自治县。系沙坝塘村第七村民小组组长。
委托代理人张华伟，云南东风律师事务所律师。一般授权代理。
被告康祝安，男，住寻甸回族彝族自治县。
被告康自能，男，住寻甸回族彝族自治县。系康祝安长子。
共同诉讼代理人张良，民族法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原告沙坝塘村第七村民小组诉被告康祝安、康自能渔业承包合同纠纷一案，本院2014年11月19日受理后，依法适用普通程序，于同年12月5日公开开庭进行了审理。原告沙坝塘村第七村民小组负责人赵某某及其委托代理人张华伟、被告康祝安、康自能及其共同诉讼代理人张良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沙坝塘村第七村民小组诉称：2001年3月5日，沙坝塘村第七村民小组时任组长张某甲未经村民会议讨论决定，不经民主议事程序就与被告康祝安签订“渔塘承包合同”，将本村集体的地名为“铁路旁闸塘”的一个鱼塘低价承包给被告康祝安经营，承包期为2001年1月1日至2016年1月1日。该合同第8条约定：“乙方承包渔塘后，在承包期内，不得私自改变渔塘的用途和改变渔塘的排灌渠道，如需改变，必须经得甲方的书面同意”。近几年来，该鱼塘实际是由被告康祝安的长子康自能经营和管理。2012年，被告方未经村小组同意就擅自拉土将其承包的鱼塘填埋了约1.4084亩。被告方不仅违法承包，而且擅自将鱼塘改变为建设用地，其行为不仅违反了《中华人民共和国土地管理法》，而且违反了合同约定。为此向法院起诉，要求解除双方签订的“渔塘承包合同”，并判令被告方将鱼塘及填埋鱼塘的土地归还给原告方使用。
被告康祝安、康自能辩称：一、根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十八条的规定，涉及集体村民利益的，必须要经过村民会议讨论决定。召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。而原告起诉被告方未经村民会议讨论决定，并不是全体村民的真实意思表示，只是现任组长的个人行为，不符合法定程序，属违法诉讼。二、事实上被告康祝安于1985年就与当时的村小组组长郭某某达成口头协议，将该鱼塘承包给被告康祝安经营。2001年3月5日，被告康祝安与当时的组长张某甲签订了“渔塘承包合同”，继续承包经营该鱼塘至今。其间由于康祝安年事已高，从2004年12月起，该鱼塘由其长子康自能经营和管理。多年来历届村组长都认可这一事实，被告方也都履行了缴纳承包费等相关义务。原被告之间的“渔塘承包合同”是依法签订的，对双方都具有约束力。目前合同尚未到期，双方都应按合同约定履行义务，不能擅自变更或解除合同。三、在被告方承包鱼塘期间，历届村小组组长都没有对鱼塘进行过实地丈量，也没有对鱼塘的面积作出确定。被告方之所以填埋了鱼塘北面的部分面积，是由于多年来雨水经常冲泥沙到鱼塘内，影响了鱼塘的使用和管理。2010年，经当时的村小组组长王某某和党小组长康某甲批准整改后，被告方才将流到鱼塘内的泥沙打捞后堆放在鱼塘北面。由于泥沙松软，部分村民会从堆放的泥沙上行走，给周边村民造成安全隐患。为此，被告方才自己出资购买沙石铺在泥沙上固定泥沙。事实上鱼塘现在的现状与1985年被告方承包时完全一致。被告方既没有填埋和侵占着鱼塘，也没有改变合同约定的鱼塘用途。综上所述，原告既无证据证实被告方对原告存在侵权行为，也无证据证实被告方违反合同约定，要求解除合同的理由不成立，而且原告方的诉讼违反法定程序，其请求没有事实依据和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、原告方的诉讼是否违反法定程序；2、被告方是否违反合同约定，原被告签订的“渔塘承包合同”是否应当解除；3、被告方是否填埋和侵占着鱼塘面积，是否应当将填埋的土地返还给原告。
原告方为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、寻甸县仁德街道办事处纪检监察室的上访人员情况说明及回复函各1份、寻甸县仁德街道办事处建设社区居民委员会的证明1份、原告沙坝塘村第七村民小组现任组长赵某某的身份证复印件1份。一方面证明本案是由于部分村民上访后，在仁德街道办事处纪检监察室的建议下，原告方才提起诉讼。另一方面证明原告的诉讼主体资格。被告方对该组证据的真实性无异议，但认为原告的诉讼未经村民会议或村民代表会讨论通过，违反了法定程序，与本案无关联性，不予认可。本院认为，该组证据来源合法，反映了原告起诉的背景及原告的主体资格，符合案件的实际情况，本院对该组证据所证明的事实予以确认。
2、“渔塘承包合同”复印件和见证书复印件各1份。证明2001年3月5日，当时的村小组组长张某甲与被告康祝安签订“渔塘承包合同”，将本村集体的地名为“铁路旁闸塘”的一个鱼塘承包给被告康祝安经营，承包期为：2001年1月1日至2016年1月1日。该合同第8条约定：“乙方承包渔塘后，在承包期内，不得私自改变渔塘的用途和改变渔塘的排灌渠道，如需改变，必须经得甲方的书面同意”。2012年，被告方未经村小组同意就擅自拉土将其承包的鱼塘填埋了部分面积，擅自改变了鱼塘用途，违反了合同约定。被告方对该组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，认为该组证据证明了双方的“渔塘承包合同”是依法签订的，现在该合同并未到期，但该组证据并不能证明被告方违反合同约定，对这一证明目的不予认可。本院认为，该组证据只能证明原被告双方签订过“渔塘承包合同”这一事实，本院只对这一事实予以确认，至于被告方是否存在违反合同约定这一事实，本院结合其他证据予以认定。
3、仁德街道办事处纪检监察室对被告康祝安的谈话笔录1份。证明被告方之所以填埋了鱼塘北面的部分面积，是由于多年来雨水经常冲泥沙到鱼塘内，影响了鱼塘的使用和管理，2010年，经当时的村小组组长王某某批准整改后，被告方才将流到鱼塘内的泥沙打捞后堆放在鱼塘北面。由于泥沙松软，部分村民会从堆放的泥沙上行走，给周边村民造成安全隐患。为此，被告方才拉沙石铺在泥沙上固定泥沙。被告对该组证据无异议，本院对该组证据所证明的事实予以确认。
4、仁德街道办事处纪检监察室对现任组长赵某某的谈话笔录1份。证明仁德街道办事处纪检监察室向赵某某了解情况时，赵某某认为被告方所填埋的鱼塘面积约有600平方米。被告认为赵某某代表一方当事人，与本案存在利害关系，所作的陈述不真实，不予认可。本院认为，由于赵某某在本案中代表一方当事人，与本案存在利害关系，所作的陈述只能代表原告方的观点，并不能作为定案的依据，本院不予认定。
5、仁德街道办事处纪检监察室对原组长王某某的谈话笔录1份。证明被告方将打捞的泥沙堆放在鱼塘北面是经当时的组长王某某同意的，但填土固定泥沙未经村小组同意。被告方对该组证据的部分内容表示认可。本院认为，该组证据的部分内容能与康祝安的陈述相印证，本院对该组证据酌情予以认定。
6、寻甸县国土资源局的卫星测绘图1份、仁德街道办事处提供的鱼塘面积勘测图1份。证明鱼塘的原状，被告方填埋鱼塘后，经仁德街道办事处勘测，被告方填埋了鱼塘面积约621.02平方米。被告方认为，该组证据没有加盖勘测部门的公章，也没有勘测部门的资质相印证，来源不合法，不予认可。本院认为，该组证据由于没有加盖勘测部门的公章，也没有勘测部门的资质相印证，不符合有效证据的形式要件，不能确定其来源的合法性，本院不予认定。
被告方为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、被告的身份证复印件2份。证明被告的诉讼主体资格。原告对该组证据无异议，本院对该组证据所证明的事实予以确认。
2、“渔塘承包合同”复印件1份、寻甸县城关乡法律服务所的见证书1份、原组长张某甲出具的证明1份。证明张某甲任组长期间，代表村集体与被告康祝安签订了“渔塘承包合同”，该合同经法律服务所见证是合法有效的合同，该合同签订后，被告方已一次性交清了鱼塘承包费。原告方认为，由于签订合同时未经村民会议讨论通过，违反了《村民委员会组织法》的规定，所以该合同不具有合法性。由于合同的签订程序违法，所以见证书属于违法见证，同时张某甲的证明也不具备真实性、合法性和关联性。本院认为，与村集体签订“渔塘承包合同”前，被告方已经营该鱼塘多年，在此之前的历任组长也认可该合同，其间又长期无人提出异议，应视为村集体对该合同的认可，本院对该组证据所证明的事实予以认定。
3、申请复印件1份。证明2010年10月30日，经被告方书面申请，原村小组组长王某某和党小组组长康某甲曾批准被告方对鱼塘进行整改，被告方才填埋了部分鱼塘面积。原告方对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据只能证明村小组曾同意被告方整改鱼塘，并没有说明同意被告方填埋鱼塘。本院认为，由于该组证据并未说明整改鱼塘的范围和方式，并不能证明被告方所要证明的问题，本院不予认定。
4、部分村民代表和村民签字的情况反映1份、村民代表身份证复印件6份。证明原告方起诉被告方未经村民会议讨论决定，并不是全体村民的真实意思表示，只是现任组长的个人行为，不符合法定程序，属违法诉讼。原告方认为，该组证据的形式要件和来源不合法，签字的村民也未出庭作证，不能确定签字和意思表示的真实性，不予认可。本院认为，该组证据由于来源和形式要件存在瑕疵，不符合证据规则的合法性原则，难以确定是否是全体村民的真实意思表示，本院不予认定。
5、证人王某某、康某乙、张某乙出庭作证。证明被告家填埋鱼塘是经当时的村小组组长王某某同意的。在本案诉讼过程中，现任组长就诉讼事项并未召开过村民会议。原告方认为上述证人的证言不真实，不予认可。本院认为，该组证据所证明的原告方未召开过村民会议这一事实能与双方的陈述相印证，本院结合其他证据对该组证据酌情予以认定。
为查明案件事实，庭审中出示了本院依法调取的下列诉讼证据：
1、本院的现场勘察照片5张。证明双方争议的鱼塘及被告方的填土的现状。双方当事人对该组证据无异议，本院对该组证据所证明的案件事实予以确认。
2、本院对现任组长赵某某的询问笔录一份。证明近几届组长的任职情况及被告方承包和经营鱼塘的情况。原告对该组证据无异议。被告方认为该组证据不真实，不予认可。本院认为，由于赵某某在本案中代表一方当事人，与本案存在利害关系，所作的陈述只能代表原告方的观点，并不能作为定案的依据，本院不予认定。
3、本院对原组长张某甲的询问笔录1份。证明被告方在承包和经营鱼塘过程中是填埋着部分鱼塘面积。原告方认为，证人张某甲在该笔录中的陈述与他在仁德街道办事处纪检监察部门的陈述不一致，不予认可。本院认为，该笔录的部分内容与张某甲在仁德街道办事处纪检监察部门的陈述存在一定差异，本院只对有证据相印证的内容酌情予以认定。
4、本院对被告方承包鱼塘期间原村小组组长王某某、原党小组组长韩某某和康某甲的询问笔录各1份。证明现任组长赵某某前的历任组长都认可被告方承包鱼塘这一事实，其间被告方之所以填埋了鱼塘北面的部分面积，是由于多年来雨水冲泥沙到鱼塘内，影响了鱼塘的使用和管理，被告方才将流到鱼塘内的泥沙打捞后堆放在鱼塘北面。被告方对该组证据无异议。原告方认为，这三份笔录的证人与被告方有利害关系，所作的陈述并不真实，不予认可。本院认为，这三份笔录的部分内容能与其他证据印证本案的基本事实，本院对该组证据酌情予以认定。
综合双方当事人的主张及本案的相关证据，本院确认以下法律事实：被告康祝安祖籍沙坝塘村第七村民小组。大约从1985年开始，被告康祝安就承包了本村集体的地名为“铁路旁闸塘”的一个鱼塘，当时并未签订承包合同。2001年3月5日，当时的村小组组长张某甲代表村集体与被告康祝安签订“渔塘承包合同”，继续将上述鱼塘承包给被告康祝安经营。承包期为2001年1月1日至2016年1月1日。该合同第8条约定：“乙方承包渔塘后，在承包期内，不得私自改变渔塘的用途和改变渔塘的排灌渠道，如需改变，必须经得甲方的书面同意”。之后被告方一直在该鱼塘内从事渔业养殖至今。近年来，由于被告康祝安年事已高，该鱼塘实际由其长子康自能经营和管理。在此期间，由于雨水冲泥沙到鱼塘内，影响了鱼塘的使用和管理，被告方为此将流到鱼塘内的泥沙打捞后堆放在鱼塘北面，并在泥沙上铺放沙石固定泥沙，在一定程度上改变了鱼塘的约定用途。
本院认为，村集体作为集体土地的所有者，有权将本集体的土地承包给本集体经济组织成员使用。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植、林业、畜牧业、渔业生产。……承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”被告方从1985年就开始承包鱼塘至今，初次承包及后来签订承包合同时虽未经村民会议或村民代表会议讨论，但在此之前的历任村组长都认可被告方承包鱼塘这一事实，多年来也没有村民提出异议，其间被告方也履行了缴纳承包费等相关义务，按照法律规定，应视为村集体成员对被告方承包鱼塘这一事实的同意和认可，所以原被告之间签订的“渔塘承包合同”是合法有效的合同，对双方都具有约束力。近年来，由于被告康祝安年事已高，该鱼塘实际由其长子康自能经营和管理。但在经营过程中，被告方始终负有对鱼塘的管理义务，虽然存在自然因素的影响，但整改鱼塘的方式和范围并未在合同中作出约定，被告方在客观上改变了鱼塘的约定用途，违反了法律规定和合同约定，所以对于原告的诉讼请求，本院予以支持。关于被告方认为原告方起诉被告方未经村民会议讨论决定，属于违法诉讼的主张，由于被告方在客观上存在违约和侵权行为，而且有部分村民就该事项进行过上访，按照近几年来村小组办理日常事务的惯例，现任组长代表村集体进行诉讼符合维护集体利益的法律精神，对该主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第八十一条第二款、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告沙坝塘村第七村民小组与被告康祝安2001年3月5日签订的“渔塘承包合同”。
二、由被告康祝安和康自能将承包的鱼塘及填埋鱼塘的土地面积归还给原告沙坝塘村第七村民小组管理和使用。
案件受理费100元，由被告康祝安和康自能负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
当事人申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 范天赋
审 判 员 李宏伟
人民陪审员 张 艳
二〇一五年四月八日
书 记 员 王艳芳