浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终2542号上诉人(原审被告)：木兴迎。上诉人(原审被告)：卢星桂。上述二上诉人共同委托代理人：池淑冬，浙江正昌律师事务所律师。被上诉人(原审原告):郑友祥。委托代理人：郑昌钰。上诉人木兴迎、卢星桂因与被上诉人郑友祥合伙协议纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。木兴迎、卢星桂上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法予以改判；2.本案诉讼费由郑友祥承担。事实与理由：一、一审法院认为木兴迎、卢星桂对郑友祥一审期间提供的对账单、光盘、录音记录不予质证，是严重的认定事实和程序错误。1.郑友祥一审期间提供的上述证据是郑友祥认为木兴迎、卢星桂尚欠合伙分成款40万元的关键证据，但该证据没有举证质证，木兴迎、卢星桂也未对尚欠40万元合伙分成款的事实予以确认。事实上，木兴迎、卢星桂一直在反复强调双方之间尚未结算。2.该证据的真实性、合法性、关联性均存在瑕疵。其中的对账单仅仅是记录双方分成款支付往来的草稿，但由于双方对部分款项尚存在争议，故当晚并没有最终结算，当时参与结算的中间人就提出有争议的款项由木兴迎、卢星桂调取银行交易记录和相关证据后再行核算，故该草稿下方记载的40万元并非双方最终结算结果。3.郑友祥在一审期间承认尚有部分红参在其处，这也可以说明双方尚未结算。二、木兴迎、卢星桂在一审期间提供证据证明其曾经支付94850元，该事实在郑友祥提交的记录本中亦所有体现，应当对此予以认定。三、木兴迎、卢星桂于2014年9月30日刷卡支付的45900元及2014年10月7日刷卡支付的15800元确系木兴迎、卢星桂支出的投资款并非分成款，但木兴迎、卢星桂向一审法院提交该证据的证明目的是郑友祥向木兴迎、卢星桂交付的投资款中有以上两笔是郑友祥的，应当在投资款中予以扣除，而非在分成款中扣除。郑友祥辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.2015年9月29日，木兴迎、卢星桂组织三人到郑友祥店里结算，最后结算确认尚欠40万元，并称该次结算参与人员众多，不需签字亦为有效。2.关于尚有部分红参在郑友祥处及上诉所称的94850元及61700元问题，郑友祥已经解释清楚。二、一审法院适用法律正确、程序合法，木兴迎、卢星桂的上诉理由不能成立。郑友祥向一审法院起诉请求：1.判令木兴迎、卢星桂立即共同归还40万元及利息27720元(从2015年8月6日开始至2016年1月20日按日利率0.042%计)；2.本案诉讼费由木兴迎、卢星桂承担。一审法院认定事实：2014年9月份，因郑友祥与木兴迎、卢星桂合伙经营西洋参、红参，约定郑友祥占合伙出资额的50%，木兴迎、卢星桂占合伙出资额的50%，出资额全部用于购买西洋参、红参等，所购买的西洋参、红参等出售后，也对半分成。在购入西洋参、红参后，其中西洋参由木兴迎、卢星桂负责销售，红参由郑友祥负责销售。2015年8月6日，木兴迎、卢星桂与郑友祥结算后，认为尚欠郑友祥39万元，为此由木兴迎出具欠条一份。2015年8月22日，木兴迎支付了15万元，为此，木兴迎、卢星桂将原39万元欠条收回，由卢星桂出具金额为24万元的借条。因账目结算有误，双方重新进行结算，2015年9月29日，经双方再次结算，得出木兴迎、卢星桂尚需向郑友祥支付已经出售的货款40万元的结果。至郑友祥起诉之日，郑友祥处尚有部分红参未出售。另认定：2015年9月29日，中国人民银行公布的短期贷款基准年利率为4.60%。一审法院认为，公民的民事行为，应当遵守诚实信用原则，双方关于合伙及合伙经营收入的分配约定，未违背法律规定，合法有效。郑友祥要求木兴迎、卢星桂支付经营收入40万元及利息，理由正当，一审法院予以支持，木兴迎、卢星桂主张其不应支付40万元及利息，只余184243元未支付，未能提供确凿的证据证明，一审法院不予采信，但郑友祥未能举证证明双方对逾期支付经营收入需支付利息的约定，故其要求以日利率0.042%计算利息，一审法院不予支持，但木兴迎、卢星桂未依约支付经营收入，必给郑友祥造成利息损失，因此，该利息计算标准，一审法院确定为以2015年9月29日双方最后结算之日中国人民银行公布的短期贷款基准利率计算利息损失，应要求利息计算至2016年1月20日，故郑友祥的利息损失应为5673元，郑友祥要求超出部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、木兴迎、卢星桂于判决生效后十日内支付郑友祥40万元及利息损失5673元；二、驳回郑友祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7716元，由木兴迎、卢星桂负担7387元，由郑友祥负担329元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人木兴迎、卢星桂向本院提交银行交易明细单复印件两份，拟证明原审期间陈述的432000元是木兴迎、卢星桂于9月30日刷入郑友祥的POS机，再由郑友祥转给木兴迎、卢星桂，该款项是由工商银行的75000元和平安银行的357000元组成，而木兴迎、卢星桂交付给郑友祥的42950元和15800元的时间分别是10月1日和10月8日，9月30日时这两笔钱都还没有在郑友祥的商铺中进行刷卡，郑友祥怎么可能会在9月30日就将该款项支付给木兴迎、卢星桂。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑友祥质证认为，对木兴迎、卢星桂所述的432000元的组成没有异议，确实是9月30日转给木兴迎、卢星桂的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对双方当事人一致确认的432000元的组成及支付时间本院予以确认，但42950元及15800元的实际支付时间应当以交易时间为准，即9月30日及10月7日，而非木兴迎、卢星桂所陈述的入账时间，仅凭该汇款记录并不能说明木兴迎、卢星桂支付给郑友祥的42950元及15800元是否包含在郑友祥支付给木兴迎、卢星桂的432000元中，故本院仅对双方当事人一致认可的事实予以确认，对木兴迎、卢星桂主张的其他待证事实本院不予确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人于2015年9月29日对合伙购买、销售红参、西洋参（除尚未销售完毕的红参之外）事宜进行结算形成对账单的事实无异议，木兴迎、卢星桂对该对账单上所记载的内容除其上诉主张的94850元、15800元、45900元尚需在欠款总额中予以扣减外的其他事实并无异议，故本院二审仅就木兴迎、卢星桂所主张的该三笔款项是否应当在40万元欠款总额中予以扣减的问题进行审理，至于双方一致确认的郑友祥处尚有未销售红参未进行结算的问题，当事人可以另案主张进行结算，并不影响本案的审理。一、关于94850元是否应当扣减的问题。木兴迎、卢星桂主张其于2014年12月向郑友祥支付现金94850元，该款项应当在欠款总额中扣减，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，木兴迎、卢星桂应对该事实主张提供证据加以证明。木兴迎、卢星桂为此提供了郑友祥对合伙购买、销售往来款的记录照片，但记录本虽然记载“12月收94850元”，但该记录本的其他内容又显示该款项木兴迎、卢星桂尚未支付，郑友祥仍对该款项计算利息，并以此为基础继续记账，结合木兴迎、卢星桂一审期间陈述其于2015年2月就已对郑友祥的记录本进行拍照，即其当时就应当获知郑友祥记录本上“12月收94850元”的记载，但木兴迎、卢星桂在2015年9月29日与郑友祥进行结算时未提出该94850元应当扣减的主张，故本院认为，仅凭木兴迎、卢星桂提供该记录照片尚不足以证明该事实主张，故一审法院对木兴迎、卢星桂关于该94850元的事实主张未予支持并无不当。二、关于42950元及15800元是否应当扣减的问题。双方于2015年9月29日对账时，木兴迎、卢星桂提出尚有上述两笔款项应当扣减，双方最后一致确认待木兴迎、卢星桂提供转账凭证后对该两笔争议款项再进行核对，并在对账单右上角注明了尚有争议的该两笔款项。在诉讼中，木兴迎、卢星桂再次对该两笔款项提出异议，并提供了银行转账凭证，郑友祥也承认确实收到了该两笔款项，但辩称自己2014年9月30日按照木兴迎、卢星桂指示转账的432000元中业已包含了上述款项，双方对此款项已经结清。本院认为，在郑友祥确实有收到争议款项的情况下，郑友祥主张双方对此款项已经找平，其应当提供证据加以证实，但郑友祥所主张的找平转账发生在该两笔款项完全交付之前，且金额上也并不一致，郑友祥也未对如何找平进行具体、详细地说明，故其主张的待证事实尚未达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定的高度可能性标准，本院对郑友祥的该事实主张不予采信，该58750元应当在对账单确认的40万元欠款总额中扣减。综上所述，木兴迎、卢星桂的上诉理由部分成立，其应向郑友祥支付款项341250元（40万元-58750元=341250元）并赔偿利息损失。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初1004号民事判决；二、木兴迎、卢星桂于本判决生效之日起十日内向郑友祥支付款341250元并赔偿利息损失（以341250元为基数，从2015年9月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2016年1月20日止）；三、驳回郑友祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由木兴迎、卢星桂负担6228元，由郑友祥负担1072元；二审案件受理费7300元，由木兴迎、卢星桂负担6228元，由郑友祥负担1072元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一六年八月十九日。代书 记员  李 琛