河北省任丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）任刑初字第284号
公诉机关河北省任丘市人民检察院。
被告人杜某，农民。2014年4月2日因涉嫌犯盗窃罪被任丘市公安局取保候审，同年4月17日被冀中公安局渤海分局刑事拘留，同年4月29日被任丘市公安局取保候审。
辩护人梁金泼，河北东方伟业律师事务所律师。
河北省任丘市人民检察院以任检刑诉（2015）199号起诉书指控被告人杜某犯盗窃罪，于2015年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。任丘市人民检察院指派检察员李慧出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人梁金泼到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省任丘市人民检察院指控：1、2014年3月8日左右，被告人杜某采用货到付款的方式从京东商城网站预定了一部三星S4手机。3月1０日，杜某在接货时，趁快递员不备，将自己的一部旧三星S4手机与新手机进行调换，然后谎称货物有缺陷，拒收手机。经鉴定该三星S4手机价值3499元。
2、2014年3月15日左右，被告人杜某采用货到付款的方式从京东商城网站预定了一部苹果5S手机。3月18日，杜某在接货时，趁快递员不备，将一部苹果5S手机模型与新手机进行调换，然后谎称货物有缺陷，拒收手机。经鉴定该苹果5S手机价值6888元。
3、2014年3月29日左右，被告人杜某以史先生的身份，采用货到付款的方式从亚马逊商城网站预定一部苹果5S手机。4月3日，杜某在接货时，趁快递员不备，将一部苹果5S手机模型与新手机进行调换，然后谎称货物有缺陷，拒收手机。经鉴定该苹果手机价值6888元。
针对上述事实，公诉机关向本院提交了相关证据予以证实，据此指控被告人杜某的行为触犯了刑法第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，诉请本院依法判处。
被告人杜某及其辩护人辩称，被告人杜某的行为不构成盗窃罪，应当以诈骗罪定罪处罚。辩护人并辩称被告人有投案自首、立功等从轻、减轻处罚的情节，且系初犯、偶犯，日常表现一贯良好，建议判处缓刑。
经审理查明：1、2014年3月8日左右，被告人杜某采用货到付款的方式从京东商城网站预定了一部三星S4手机。3月10日，杜某在接货时，趁快递员不备，将自己的一部旧三星S4手机与新手机进行调换，然后谎称货物有缺陷，拒收手机。经鉴定该三星S4手机价值3499元。
2、2014年3月15日左右，被告人杜某采用货到付款的方式从京东商城网站预定了一部苹果5S手机。3月18日，杜某在接货时，趁快递员不备，将事先准备好的苹果5S手机模型与新手机进行调换，然后谎称货物有缺陷，拒收手机。经鉴定该苹果5S手机价值6888元。
3、2014年3月29日左右，被告人杜某以“史先生”的身份采用货到付款的方式从亚马逊商城网站预定一部苹果5S手机。4月3日，杜某在接货时，趁快递员不备，将事先准备的苹果5S手机模型与新手机进行调换，然后谎称货物有缺陷，拒收手机。经鉴定该苹果手机价值6888元。
另查明，2014年4月1日，被告人杜某主动到任丘市公安局刑侦大队梁召刑警队投案，如实供述了其在京东商城网站两次预定手机进行掉包的犯罪事实。
2014年10月3日，被告人杜某协助公安机关将涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人王某抓获。
上述事实，有公诉机关指控，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人杜某于2014年4月1日到任丘市公安局梁召刑警队投案，其供述：2014年3月初，他在京东商城网站上预定了一部三星S4手机，约定货到付款，手机价格是3499元。预定之前他就想好了，到接货的时候趁营业员不注意把到货的新手机从包裹里取出来，把他自己的旧三星S4手机放回包裹内，把两部手机掉包，然后以到货的手机有问题为由退货。3月10日左右预定手机到货，京东商城的快递员通知他到长丰镇金元村蓝天手机店去取货。到了之后，营业员把包裹递给他，他在验货的时候趁营业员不注意把手机掉了包，然后对营业员说手机有问题退货，并给京东客服打了电话，京东客服也同意退货，营业员把包裹收起来，他就走了。这次掉包成功后，他在京东商城网站上又预定了一部苹果5S手机，还是约定货到付款，手机价格是6888元。预定好之后，他在任丘一家手机店花了100元买了一部苹果5S手机模型，准备到时候手机掉包用。3月18日上午，京东商城快递员给他打电话说货到了，问他要不要，他说手机没问题肯定要，快递员告诉他准备好现金。他在吕公堡镇韵达快递代办点见到了快递员，快递员把包裹递给他，他打开包裹看了一下，骗快递员说手机屏幕有划痕，充电器插头也有毛病，接着就给京东客服打电话，说到货的手机有问题要求退货，他边打电话边向一边走，同时把手机模型和手机掉了包。之后他把电话给了快递员，快递员与客服通话后，客服同意退货，快递员把包裹整理好，他就走了。
2014年4月17日被告人杜某在冀中公安局渤海分局供述，2014年3月底，他在亚马逊网站网购了一部苹果5S土豪金手机，价格是6888元，收货人名留的是“史先生”，送货地址是任丘市裕华路。4月1日快递员打电话说货到了，他因为当时不在家，在4月3日才跟快递员约好在东风五小区大门口见面，当时快递员让他看了看包裹是完整的，并把包裹打开，他以手机型号和盒子不符为由要求退货。快递员让他跟客服联系，他就给客服打电话，客服同意退货，他把手机递给了快递员，让快递员和客服联系，在快递员和客服通话时，他趁快递员不备，从裤子兜里拿出事先准备好的手机模型，把苹果5S土豪金手机掉了包。
2、被害人张某陈述，2014年3月18日上午10时30分左右，他接到一个送货单要到任丘市吕公堡镇给一名叫杜某的男子送一台苹果手机，电话联系杜某之后他就到吕公堡镇韵达快递代办点，过了一会儿，杜某过来取货，他隔着车门把包裹给了杜某。杜某打开包裹看了看，说手机充电器插头有问题，直接给京东客服打电话，一边打电话一边向远处走，他怕杜某走远就下车跟着，杜某打电话的大概意思就是配件有问题不要货了，然后他走到车旁把快件放在正驾驶座位上，说手机有凹痕不要了，还把正在和客服通电话的手机给了他，让他证明手机确实有凹痕，他证明完后杜某就走了。他把手机包好，继续给别的客户送货，送完货就把需要退货的手机放在公司，让公司给京东退回去。到了3月21日上午手机返回京东商城北京市1号库，当天下午1点左右，京东商城反馈的信息说韵达公司退回的手机是个模型。手机是一台苹果iPhone5s64G版4G金色手机，发票价格是6888元。这个杜某还在3月10日掉包了他们一台三星S4手机，那部手机是杜某在长丰镇金元村路口蓝天手机店自取的。
经张某辨认，被告人杜某是将其递送的手机进行掉包的人。
3、被害人韩某陈述，她是建华快递任丘站点负责人。2014年4月1日下午四点多，一个名叫“史先生”的人的快件到货了，这个快件是从亚马逊网站网购的苹果5s手机，所有的贵重物品包裹上都有一个贵重物品贴，她看见这个贴是完好无损的，证明这个包裹没有被打开过。见包裹没问题，他马上安排配送员刘老状送货。当天晚上，刘老状打电话说货没送出去，说收货人电话能打通但是没人接。第二天下午刘老状把包裹给了他，她又查看了贵重物品贴还是完好的，包裹就放在她这儿了。4月3日中午12点多，她和“史先生”联系，约好在东风五小区门口取件。在东风五小区门口见到了“史先生”，她首先给他看了包裹包装完好，没有被打开过，史先生说要打开看一下，她就用钥匙将贵重物品贴划开，里边还有一个小包裹，她要求“史先生”付款，“史先生”坚持非要看到手机后才付款，最后她同意了，她把装手机的包裹打开，里边是一个金黄色的手机，她又要求付款，“史先生”说他得看看手机，之后拿起手机看了一眼又放回盒子，就翻看说明书、三包凭证等物品，翻看的时间挺长，最后说三包凭证和手机型号不一样，要退货。她就说手机你都打开看了，不好退回去，让“史先生”自己跟客服说，“史先生”说客服同意退货，她还和客服通电话，客服也说同意退货，她就拿着手机回家了。回家后她女儿看了看手机，看完了说“亚马逊这么干可不行，怎么给人家发了个旧机子。”她说做亚马逊这么多年了，不会这么干。她女儿说这个手机肯定有问题，她就给“史先生”打电话，问他是不是做手脚了，他回答说没有，还说已经走远了回不来了。她觉得可能是亚马逊就是给人家发了一个旧机子，就没有和亚马逊网站联系，把手机装好邮寄回去了。后来总公司说她发回去的是一个机模。4月16日，这个“史先生”一直跟她联系，说自己知道错了，向她赔礼道歉，还说要陪她钱。4月17日中午她和这个“史先生”在东风五小区大门口见了面，他说知道自己错了，愿意赔偿她损失，正说着，公安人员到现场把“史先生”带走了。
经韩某辨认，被告人杜某是将其递送的手机进行掉包的“史先生”。
4、证人赵某（被害人韩某的女儿）证言证实，她家开了一家建华快递任丘营业部，负责送亚马逊网购的快件。2014年4月3日中午，她妈妈说出去送个苹果手机的快件，过了最少有三四十分钟才回来，她就问怎么这么长时间，她妈妈说手机被拒收了，并且说是因为手机和凭证不符被拒收。她把手机拿起来看了看，是个苹果5S手机，土豪金色，她觉得手机的Home键有磨损的痕迹，像是用过了，她看了看手机背面的序列号和手机保修卡上的序列号不一样，她就觉得是被收货人换了一个旧手机，她妈妈说一直盯着呢，没发现被换，然后她妈妈就和收货人联系，对方说已经走远了回不来。后来她妈妈把手机寄回去，亚马逊网站说寄回去的是一个机模。5、任丘市涉案物品价格鉴证中心价格鉴证结论书证实，经鉴定，三星S4手机价值3499元，两部苹果手机价值均为6888元。
6、手机发票及出库单等书证附卷，证实被告人杜某从京东、亚马逊网站订购手机的犯罪事实。
7、被告人杜某的父亲杜永华与张某等人签订的协议书、被害人韩某手书谅解书、收据，证实被告人杜某已将涉案物品照价赔偿被害人，并取得被害人谅解。
8、集中公安局渤海分局出具的抓获经过，证实被告人杜某在2014年4月15日在东风五小区门口被抓获。
9、任丘市公安局梁召刑警队出具的关于杜某到案情况说明，证实被告人杜某于2014年4月1日到该队投案自首，同日被取保候审，韩某手机被盗案由冀中公安局渤海分局于2014年4月18日移交任丘市公安局同案移交犯罪嫌疑人杜某。
10、任丘市公安局梁召刑警队出具的杜某举报网上逃犯王某的情况说明，证实杜某带领公安机关侦查人员将涉嫌犯盗窃罪（盗窃波尔山羊，价值21960元）的犯罪嫌疑人王某抓获。
公安机关对被告人杜某的询问笔录，证实了被告人杜某发现犯罪嫌疑人王某住所的过程，杜某指认王某住所的照片卷。
11、被告人杜某的户籍信息附卷，证实了其本人的基本情况。
本院认为，被告人杜某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，涉案金额17275元，数额较大。公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立。鉴于被告人杜某主动到公安机关投案，如实供述了其所实施的两起犯罪事实，有部分自首情节；协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，有立功表现；且已全部照价赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，确有悔罪表现，依法从轻处罚。被告人杜某从京东商城、亚马逊商城等网站订购手机，然后趁快递人员不备将手机掉包，其行为符合盗窃罪的犯罪特征，应当以盗窃罪定罪处罚，被告人杜某及其辩护人关于被告人杜某的行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪的辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
被告人杜某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 边素体
审 判 员 刘素仿
人民陪审员 王建强
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 高红茹
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有在犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。