河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终2586号
上诉人（原审被告）：朱志彤，男，1986年8月18日出生，汉族，市民，住所地郑州市金水区。
委托诉讼代理人：秦博，河南君盟律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审原告）:郭向兵，男，1969年12月22日出生，汉族，干部，住所地睢县。
上诉人朱志彤因与被上诉人郭向兵建设工程施工合同纠纷一案，不服睢县人民法院（2017）豫1422民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱志彤及委托诉讼代理人秦博，被上诉人郭向兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱志彤上诉请求：请求二审法院依法撤销睢县人民法院（2017）豫1422民初235号民事判决。事实与理由:一、一审法院适用法律错误。被上诉人是个人，没有任何建筑资质，不具备承建大型工程的技术及条件，双方所签订的《建设工程施工合同》为无效合同。由于被上诉人施工建设的工程经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所鉴定，被上诉人施工的工程质量不合格，且主体构造柱不合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第三条规定，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付价款的，不予支持。一审法院判决却引用《建设工程司法解释》第二条，认定被上诉人施工的工程为合格工程，并据此判决上诉人支付被上诉人工程款，应依法应予纠正。二、一审法院认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的以房款折抵工程款的协议，上诉人将价值187.5万元的7套商用门面房抵偿了被上诉人的工程款，一审法院听信被上诉人的单方陈述，仅认定被上诉人只收到上诉人3套总价值81万元的房屋，属事实认定错误，应依法纠正。
郭向兵辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉人的无理诉讼请求。一、上诉人朱志彤是一个没有开发房地产资质、没有开发房地产相关手续和批文的三无开发房地产商人。在明知被上诉人没有建筑资质的情况下与我签订该项目建设合同，在该项目基本完成，需要支付工程款的情况下，又以我没有资质、合同无效为由拒付工程款，这明显是欺诈行为。二、鉴于工程的特殊性，虽然合同无效，但被上诉人的劳动力和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《建设工程司法解释》第二条规定，该案建设无效合同应参照有效合同处理，应该参照合同约定计算工程款。三、该项目建设工程自2013年保持原貌至今，按照合同约定，当时上诉人应支付给我工程款至总造价的95%。四年来，上诉人朱志彤不但不按照合同支付工程款，也未安排专人管理和保护，对项目造成的严重损坏置若罔闻。目前，该建设项目存在的一切问题都不会影响项目工程整体安全，存在的问题都可修复。四、工程款没有按照合同支付，工程也没有达到申请验收条件，本人也未申请验收。工程款支付后，本人愿意及时开工建设，并对四年来工程的损坏进行修复。五、关于七套房折抵工程款的事实。按照协议，七套房共折抵房款187.5万元。但实际上，本人只占有其中三套，价值81万元。剩余四套，其中一套经我们共同协商，折抵给工人做工程款，该房款25.5万元已被计入到上诉人给我支付的工程款里扣减掉了，该套房屋不能再次折抵；另外三套被上诉人通过其他方式恶意占有。
郭向兵向一审法院起诉请求：请求判令朱志彤支付总工程款的95％，即322.627万元（庭审中变更为274.153万元）及利息。
一审法院认定事实：郭向兵、朱志彤于2012年7月3日签订建设工程施工合同一份，由郭向兵在蓼堤镇水岸花都小区为朱志彤建设总面积为14858平方米的楼房四栋，工程款按每平方米770元计，支付方式为：基础部分完工后，朱志彤付工程总款的10％；三层完成主体后，付工程总款的20％；主体封顶后，付工程总款的25％；主体内外粉完工后，付工程总款的25％；水电安装完工后，付工程总款的15％；竣工后付工程总款的2％；验收合格满一年后，再支付工程总款剩余的3％。现该工程的主体内外粉、水电安装均已完工，且比原设计多出工程量价值15260元，尚有不锈钢栏杆967.13米及平面防水保护层商砼10.11立方米等工程量未完成。2014年4月，上述四栋楼房经河南省豫翔工程检测有限公司鉴定，上述四栋楼房的主体结构安全性满足设计要求。2017年3月28日，商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所作出司法鉴定意见书，涉案工程已完工的部分存在屋面损坏渗漏、地坪下沉、楼面起砂、外墙抹灰脱落等多种共性质量问题及其它不符合设计和验收标准的问题，郭向兵愿意将未完工的工程施工完毕，对质量有问题的部分予以修理。现朱志彤除已支付给原告工程款733.23万元外，又为郭向兵支付了瓷砖、大瓦等材料款58604元。因朱志彤不能及时按合同约定给付郭向兵工程款，双方于2013年10月11日协商约定，从2013年10月1日起，朱志彤应给付郭向兵的工程款中的200万元按月息1％计息。2013年12月16日，郭向兵、朱志彤双方又签订协议书一份，约定朱志彤以蓼堤镇水岸花都社区商用门面房折抵应给郭向兵的工程款。其中两层商用门面房五套，每套折价25.5万元，房号分别为路西F9、F10两套、路东从南至北第四、五、十三套；三层商用门面房两套，每套折价30万元，房号分别为路西F19、F20。七套商用门面房共计折合187.5万元，但郭向兵只接收到该小区东面的南北路路东、从南至北第三套两层门面房和路西的F20号三层门面房及东西路路南F9号两层门面房共三套房产，价值81万元。因朱志彤至今未能将已完工部分的工程款及相关利息给付，郭向兵提起诉讼。一审法院认为，根据《建设工程司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的;……”的规定,郭向兵在未取得建筑施工企业资质的情况下，与朱志彤签订了建设工程施工合同，该合同应为无效合同。《建设工程司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但郭向兵的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据上述司法解释的规定，该案建设工程无效合同应参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算工程款。本案郭向兵承建朱志彤的四栋商品楼房，现水电安装已完工，朱志彤应按合同约定支付给原告95％的工程款。涉案工程总价款为（770元ⅹ14858平方）1144.066万元，该价款的95％为1086.8627元，现朱志彤已支付给郭向兵工程款820.0904（733.23+5.8604+81）万元，余下的266.7723万元应继续支付。双方约定朱志彤应给付郭向兵的工程款中的200万元从2013年10月1日起按月息1％计息，2013年12月16日双方又约定用门面房折抵工程款，郭向兵已收到价值81万元的三套门面房，计息的本金应为119万元。朱志彤辩称已用价值187.5万元的门面房折抵了部分工程款，但双方签订的协议书约定：“甲方给乙方办妥好一切交接房手续后，该房款视为甲方付给乙方的等额工程款”，可至今朱志彤未给郭向兵办理好房产证等交接房手续，亦没有在签订“以房抵款”协议后与郭向兵就下余的工程款进行结算，且又将本来抵给郭向兵的F10号门面房卖给了李金超、蒋松鹤，郭向兵只实际接收到三套，并已卖出，故应将该三套门面房的房款折抵工程款。涉案工程尚未全部完工，尚未经相关部门进行竣工验收，工程质量是否合格尚未确定，目前虽存在质量问题，但郭向兵表示愿意在朱志彤支付已到节点的工程款后予以完成和修复，郭向兵多做的工程量价款15260元可在工程完工后双方再予结算。若郭向兵不予完成和修复，朱志彤可通过诉讼等方式依法维护自己的利益。一审法院判决：一、朱志彤于判决书生效后十日内给付郭向兵工程款266.7723万元，其中的119万元从2013年10月1日起计息（月利率1％，计至该119万元偿清之日止）。二、驳回郭向兵的其他诉讼请求。案件受理费40541元，由郭向兵承担15000元，朱志彤承担25541元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，一、一审法院适用法律是否正确的问题。被上诉人郭向兵在未取得建筑施工企业资质的情况下，与上诉人朱志彤签订了建设工程施工合同，该合同应为无效合同。《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”首先，虽然本案中被上诉人承建的四栋楼房尚未经相关部门竣工验收，但是已有住户装修入住，发包人已擅自使用。其次，被上诉人承建的四栋楼房已完成水电安装，且于2014年4月经河南省豫翔工程检测有限公司鉴定，四栋楼房的主体结构安全性满足设计要求。根据《建设工程司法解释》第十三条规定，结合本案实际情况，一审法院适用《建设工程司法解释》第二条规定并无不当。上诉人提出被上诉人承建的楼房于2017年3月经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所鉴定，已完工的部分存在多种质量问题及其它不符合设计和验收标准的问题，应适用《建设工程司法解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”但《建设工程司法解释》第三条规定：修复后的建设工程不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所作出司法鉴定意见书，对存在的问题是否能够修复未作出明确意见。被上诉人郭向兵表示愿意在上诉人按照约定支付95%工程款后，将未完工的工程施工完毕，对质量有问题的部分予以修复，然后申请竣工验收。故本案适用《建设工程司法解释》第三条规定的条件并不完全具备，一审法院没有适用该司法解释第三条规定并无不当。若被上诉人郭向兵不予完成和修复，或者修复后未通过竣工验收，或者因楼房存在质量问题给上诉人造成经济损失的，上诉人朱志彤可通过法律途径依法维护自己的权益。故上诉人提出的一审法院适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。二、关于以房抵工程款事实认定的问题。郭向兵、朱志彤双方签订协议书一份，约定朱志彤以蓼堤镇水岸花都社区7套商用门面房折抵应给郭向兵的工程款。但双方实际履行的只有该小区东面的南北路路东、从南至北第三套两层门面房、路西的F20号三层门面房及东西路路南F9号两层门面房共三套房产，价值81万元。剩余四套房产上诉人可按与被上诉人协议前的状态继续占有使用。故上诉人提出的7套房款折抵工程款的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人朱志彤的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28141元，由朱志彤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 宋 健
代理审判员 宋德卿
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 段 培