海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海南二中民二初字第5号
原告淄博和泰投资咨询有限公司，住所地山东省淄博市桓台县少海路45号。
法定代表人任鹏，该公司经理。
委托代理人杨宝东，北京市中银律师事务所律师。
被告三亚晔东实业有限公司，住所地海南省三亚市河西路佳人有约翠居705室。
法定代表人徐海，该公司总经理。
被告徐海，男，汉族。
被告包日华，男，汉族。
以上三被告的委托代理人刘青阳，男，汉族。
被告林炽栋，住海南省三亚市金鸡岭路，现下落不明。
原告淄博和泰投资咨询有限公司（以下简称和泰公司）因与被告三亚晔东实业有限公司（以下简称晔东公司）、徐海、包日华、林炽栋商品房预售合同纠纷一案，于2014年1月10日向本院提起诉讼，本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日、10月21日二次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人杨宝东及被告晔东公司、徐海、包日华共同委托的代理人刘青阳到庭参加诉讼，被告林炽栋缺席。本案现已审理终结。
原告和泰公司诉称，2011年12月26日，原告与被告晔东公司签订《商品房团购合同书》，合同约定，原告购买被告晔东·怡华苑7000平方米的建筑面积及相对应的土地面积、公共建筑部分，晔东公司以九所新区国用（2010）第26号土地使用权和晔东·怡华苑建设项目进行担保，被告徐海、包日华、林炽栋作为保证人承担连带责任。被告承诺“项目无其他任何司法纠纷，将来也不会出现因其他纠纷导致本项目司法风险”、“及时办理相关手续”，双方约定原告支付第一笔款后合同正式生效。2012年1月7日，在被告承诺已办好售楼所需全部手续的情况下，双方签订《补充协议》。签约后，原告按合同约定于2012年1月6日、2012年1月7日、2012年5月16日三次向被告支付购房款。被告却一再违反合同约定，房屋至今无法交付，诉讼请求：一、解除原、被告2011年12月6日签订的《商品房团购合同书》；二、被告退还原告购房款2300万元及利息，支付违约金560万元，四被告承担连带责任；三、诉讼费、律师费由被告承担。
被告晔东公司辩称，被告晔东公司只收到原告2200万元，原告认为晔东公司故意隐瞒没有商品房预售许可证与事实不符，晔东公司一再向原告阐明没有取得商品房预售许可证的情况，原告仍自愿与晔东公司签订合同，原告应该对自己的行为承担责任。双方签订的合同无效导致担保合同无效，担保人不应承担担保责任。签订合同是公司法人行为，公司对外债权债务以公司财产承担，股东不应为公司正常经营的债务承担责任。原告要求被告承担律师费没有法律依据。综上，晔东公司不存在故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实，原告的诉讼请求应予驳回。
被告徐海、包日华辩称，主合同无效担保合同亦无效，原告未在保证期间主张权利，担保人不再承担担保责任。公司行为应由公司对外承担责任，不应由股东对公司经营行为承担连带责任。徐海、包日华不存在故意隐瞒公司没有商品房预售许可证的行为，原告是在充分了解项目状况后，自愿与晔东公司签订合同的，如有责任也应由原告自己承担。综上，原告要求徐海、包日华承担连带责任没有事实与法律依据，原告的诉讼请求应予驳回。
被告林炽栋既未到庭应诉，也未提出答辩。
原告和泰公司提供如下证据：一、《商品房团购合同书》、《补充协议》、《补充协议（二）》，拟证明原、被告签订了购房合同，原告已履行全部义务，被告未依约履行义务，被告的行为属于欺诈；二、《收据》三份，拟证明原告按合同支付2300万元购房款；三、《企业机读档案登记资料》，拟证明原告的主体资格；四、《委托书》及《承诺函》，拟证明被告没有如期交房需承担赔偿责任；五、诉讼费及律师费的收费票据，拟证明原告之所以产生诉讼费、律师费，是因被告没有按合同约定履行引起。
被告晔东公司、徐海及包日华对原告和泰公司提供的五份证据的质证意见：一、对证据一、证据二、证据三、证据五的真实性没有异议，但从《企业机读档案登记资料》可知原告没有经营房地产的资格，其与被告购房是为了转卖；二、对证据四不予认可；三、证据五与本案没有关联。
被告晔东公司、徐海及包日华提供如下证据：一、九所新区国用（2010）第26号《国有土地使用证》，二、乐建规地字第46903320110075号《建设用地规划许可证》。以上二份证据拟证明晔东公司在签订合同时已经对项目用地拥有所有权，是在建项目土地的唯一使用权人，并已经政府批准颁发规划许可证，开发建设楼盘合法，对原告不存在欺诈；三、《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》。拟证明晔东公司的诉讼主体资格；四、《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》、《中国工商银行客户存款对账单》及《中国农业银行结算业务申请书》。拟证明原告只支付被告晔东公司2200万元。
原告对被告晔东公司、徐海及包日华提交的以上四份证据没有异议。
本院依法调取的证据：一、《国有建设用地使用权出让合同》及2010年4月16日订立的《土地转让协议书》；二、九所新区国用（2010）第26号《国有土地使用证》；三、乐府函（2010）174号《乐东黎族自治县人民政府关于同意九所新区邢勇等人国有建设用使用权变更登记的批复》；四、2014年1月23日拍摄的照片。原告对以上证据没有异议，被告晔东公司、徐海及包日华对以上证据没有异议，但认为证据四里的建筑物已发生变化。
综合全案案情，本院对原告提供的五份证据的认证意见如下：因被告晔东公司、徐海及包日华对原告提供的证据一、证据二、证据三、证据五的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；对原告提供的证据四，因原告在庭审中出示了该证据的原件，被告未能提供证据予以推翻，本院确认证据四的证明力。本院对被告晔东公司、徐海及包日华提供的四份证据的认证意见如下：因原告没有异议，本院确认该四份证据的证明力。
对于本院依法调取的四份证据，经双方当事人质证，双方均无异议，可作为认定本案相关事实的依据。
本院经审理查明，2011年12月26日，原告与被告晔东公司签订《商品房团购合同书》，合同第二条约定：原告购买被告晔东·怡华苑7000平方米的建筑面积（指可售住宅商品房的建筑面积，具体以附件房号为准）及相对应的土地面积、公共建筑部分。第三条约定：晔东公司承诺本项目涉及的土地使用权及在建工程权属无瑕疵，负责本合同签订的林炽栋先生已得到公司董事会合法授权，其行为所产生的法律后果晔东公司全部承担。第五条约定：本项目团购购房款平均价格为4000元／平方米（按可销售住宅商品房建筑面积计），建筑面积按7000元／平方米计算，总价为2800万元，购房款分三次支付：本合同签订后，晔东公司完成本合同约定的土地使用权抵押登记手续当日，和泰公司支付第一笔购房款1500万元，房屋主体封顶支付800万元，晔东公司向和泰公司交付全部商品房后7日内支500万元。第六条约定：晔东公司应于2012年10月1日前将合同约定的商品房交付和泰公司，因晔东公司原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由晔东公司承担全部责任。第十条约定：合作项目取得商品房预售许可证后，晔东公司应按和泰公司出具或确认的买受人及买受价款清单在指定时间内签订分户的《商品房买卖合同》。第十一条约定：任何一方违约造成对方损失时应当全部赔偿，该赔偿及于可得益损失，并包括可能产生的诉讼费、律师费等。第十二条约定：晔东公司所有股东同意以个人资产对本合同晔东公司可能出现的违约行为承担无限连带责任。被告徐海、包日华、林炽栋作为保证人在以上《商品房团购合同书》签名。2012年1月7日，原告与被告晔东公司签订《补充协议》，协议约定：应晔东公司要求，和泰公司的首笔购房资金1500万元先行转入钟玉飞的账户，然后再转入晔东公司的指定账户。2012年5月15日，原告与被告晔东公司签订《补充协议（二）》，协议约定：晔东公司负责在本协议双方签字生效之日始五十天内办理晔东·怡华苑项目的《商品房预售许可证》，如逾期未能成功办理，原告有权不再交付合同约定的第三笔拨款500万元。签约后，原告共向被告晔东公司支付购房款2200万元，被告晔东公司出具三张《收据》，金额共2300万元，其中2012年1月6日的《收据》金额为500万元、2012年1月7日的《收据》金额为1000万元、2012年5月16日的《收据》金额为800万元（实际支付700万元），原告主张该多出的100万元双方约定是要支付给钟玉飞的中介费，由被告承担，故被告晔东公司出具《收据》的金额比原告实际支付的购房款多100万元，对此被告予以否认。被告晔东公司收到原告支付的购房款后，未能交付合同约定的商品房，原告遂于2014年1月10日以被告违约为由向本院提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告2011年12月6日签订的《商品房团购合同书》；二、被告退还原告购房款2300万元及利息，支付违约金560万元，四被告承担连带责任；三、诉讼费、律师费由被告承担。被告晔东公司、徐海、包日华认为原告明知被告未取得商品房预售许可证，合同应为无效。庭审中，经本院释明，原告以各被告明知相关手续根本无法办理，恶意欺诈原告，双方订立的合同无效为由，将诉讼请求变更为：一、被告退还原告购房款2300万元及利息，赔偿560万元，四被告承担连带责任；二、诉讼费、律师费由被告承担。庭审中，原告及被告晔东公司、徐海、包日华均确认，晔东公司尚未取得《商品房预售许可证》。
另查明，2013年12月11日，被告晔东公司出具一份《委托书》，委托林炽栋全权代表晔东公司与原告商谈晔东·怡华苑项目的所有事务。2013年12月12日，林炽栋出具一份《承诺函》，该函表明原告按协议全面履行了合同义务，但晔东公司未按约定交付房屋，构成违约，承诺按购房总价款的20％支付违约金，于2014年6月31日前房屋竣工并交于原告，若未按时交付，另按购房总价款的银行贷款利率的4倍支付赔偿金。
2014年1月28日，本院作出（2014）海南二中民二初字第5号民事裁定：一、查封被告三亚晔东实业有限公司位于海南省乐东黎族自治县九所新区南区东住宅49、50、64、65号、面积为2016m2的土地使用权［证号为：九所新区国用（2010）第26号］，查封期限为二年。二、查封衣建敏位于海南省三亚市凤凰水城C区住宅楼D2栋4单元207号的土地使用权及房屋所有权［证号为：三土房（2013）字第01991号］，查封期限为二年。三、查封徐东梅位于山东省淄博市张店区兴学街西首97号沿街商务楼2层1号、4层3号、9层、3层1号、4层1号、8层、6层1号、5层1号、3层3号、2层1号（证号分别为：淄博市房权证张店区字第01-12436**号、第01-1243614号、第01-1243615号、第01-1243616号、第01-1243617号、第01-1243618号、第01-1243619号、第01-1243620号、第01-1243621号、第01-12436**号）的房屋所有权，查封期限为二年。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告晔东公司未取得商品房预售许可证明，原、被告双方签订的《商品房团购合同书》及《补充协议》、《补充协议（二）》等应认定为无效。原告及被告晔东公司、徐海、包日华均确认原告支付给被告晔东公司购房款为2200万元，故原告主张被告退还2300万元，与事实不符，本案的争议焦点是：一、导致合同无效的责任应如何确定。被告晔东公司应否退还原告2200万元及利息，应否赔偿损失560万元；二、被告徐海、包日华、林炽栋是否应承担连带责任，被告应否承担原告委托律师的费用。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”从原、被告签订的《商品房团购合同书》的第十条“合作项目取得商品房预售许可证后，晔东公司应按和泰公司出具或确认的买受人及买受价款清单在指定时间内签订分户的《商品房买卖合同》”、《补充协议（二）》第2条“晔东公司负责在本协议双方签字生效之日始五十天内办理晔东·怡华苑项目的《商品房预售许可证》，如逾期未能成功办理，原告有权不再交付合同约定的第三笔拨款500万元”等内容可看出，原、被告明知被告晔东公司没有取得商品房预售许可证明，因此导致合同无效，原、被双方均有过错，应各自承担相应的责任。依上述法律规定，被告晔东公司取得原告的2200万元及利息应予以返还，但原告主张被告应赔偿损失560万元，未能提供相应的证据予以证实，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”由于本案的主合同无效，担保合同亦应无效。被告徐海、包日华、林炽栋明知被告晔东公司尚未取得商品房预售许可证，仍作为保证人在《商品房团购合同书》上签名，担保合同的履行，存在过错。原、被告双方虽然在《商品房团购合同书》中约定的主债务履行期间即被告晔东公司交付商品房时间为2012年10月1日前，但被告晔东公司又委托林炽栋承诺于2014年6月30日前将商品房交付原告，故原告于2014年1月10日提起诉讼向保证人主张权利，并未超过保证期间，保证人依法应承担相应的保证责任。保证人徐海、包日华、林炽栋依法应对被告晔东公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告晔东公司、徐海、包日华认为原告主张权利已超过保证期间，保证人不应承担保证责任，没有事实根据及法律依据，本院不予采纳。虽然原、被告双方在《商品房团购合同书》第十一条约定：“任何一方违约造成对方损失时应当全部赔偿，该赔偿及于可得得益损失，并包括可能产生的诉讼费、律师费等”，但由于双方订立的合同无效，因此原告主张被告应承担其委托律师的费用，本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条，《最高人民法关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告三亚晔东实业有限公司应于本判决生效后十日内返还2200万元及利息给原告淄博和泰投资咨询有限公司，其中500万元从2012年1月6日起、1000万元从2012年1月7日起、700万元从2012年5月16日起按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算利息至付清款之日止；
二、被告徐海、包日华、林炽栋对被告三亚晔东实业有限公司不能清偿上述债务的三分之一承担连带赔偿责任；
三、驳回原告淄博和泰投资咨询有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费184800元，由原告淄博和泰投资咨询有限公司负担33000元，被告三亚晔东实业有限公司负担151800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审 判 长 林坚武
审 判 员 吴慧明
代理审判员 沈美萍
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 唐帅英
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。