浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2714号上诉人（原审被告）：胡鑫洪,男,1983年5月19日出生，汉族，住浙江省桐庐县。上诉人（原审被告）：吕凤娟,女,1986年12月15日出生，汉族，住浙江省桐庐县。二上诉人共同委托代理人：柳益顺，浙江凯运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建军,男,1975年7月30日出生，汉族，住浙江省桐庐县。委托代理人：陈文剑，浙江春江明珠律师事务所律师。上诉人胡鑫洪、吕凤娟因与被上诉人张建军民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院(2014)杭桐商初字第1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年3月18日，以张建军为出借人（甲方），胡鑫洪为借款人（乙方），吕凤娟为担保人（丙方），三方订立借款协议一份，协议载明如下内容：乙方向甲方借款150000元，借款期限至2014年4月18日止，费率2%，逾期还款的，应按借款金额每日0.5％的违约金。上述借款由丙方提供连带责任保证，担保范围为借款本息，违约金及律师费等实现债权的费用。张建军在出借人栏签字，胡鑫洪在借款人栏签字、捺印。吕凤娟在首部的担保人一栏签字、捺印。胡鑫洪向张建军出具了一份收条，上述协议及收条所涉款项，张建军通过浙江桐庐农村合作银行向胡鑫洪交付了借款。另查明：一、2013年10月24日，胡鑫洪向张建军借款10万元，借款期限为2013年10月23日起至2013年11月23日止。2013年11月24日，朱晓鸣向张建军借款5万元，借款期限为2013年11月24日起至2013年12月23日止，胡鑫洪为该笔借款提供担保。二、2014年6月20日，胡鑫洪以现金方式支付给张建军15万元。2014年11月11日，张建军以胡鑫洪、吕凤娟为被告向原审法院提起民间借贷纠纷之诉，请求判令：一、胡鑫洪、吕凤娟归还借款12万元并支付2014年11月10日前产生的违约金15393元及2014年11月11日起至借款还清日止按月利率1.87％计算的违约金；二、胡鑫洪支付张建军为实现债权而支出律师代理费4000元；三、诉讼费用由胡鑫洪、吕凤娟承担。原审庭审中，张建军将诉讼请求变更为：一、胡鑫洪立即归还借款12万元并支付自2014年4月19日起暂计至2014年11月10日产生的违约金15393元及2014年11月11日起至借款还清日止按月利率1.87％计算的违约金；二、胡鑫洪支付张建军为实现债权而支出律师代理费4000元；三、吕凤娟对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、诉讼费用由胡鑫洪、吕凤娟承担。原审法院认为，胡鑫洪对2014年3月18日形成的借款协议所涉款项15万元及2013年10月24日胡鑫洪向张建军借款10万元及2013年11月24日为朱晓鸣向张建军提供担保的5万元借款的真实性均无异议。对上述三笔款项，除张建军认可的胡鑫洪已归还的15万元外，胡鑫洪提供的现有证据不具有2013年10月24日的10万元借款已经归还的证明效力，亦未能提供其他证据对其主张的还款事实予以补强，胡鑫洪应承担举证不能的法律后果，故认定上述三笔款项胡鑫洪归还了15万元。对胡鑫洪已归还的15万元是否清偿本案所涉借款，对这一争议，原审法院认为，2013年10月24日，胡鑫洪向张建军借款10万元以及2013年11月24日，朱晓鸣向张建军借款并由胡鑫洪提供担保的5万元借款，均在胡鑫洪2014年6月20日归还15万元借款前到期，即胡鑫洪对上述两笔款项均应承担相应的法律责任。借款双方当事人对归还的借款未作明确约定时，应视为归还到期在前的债务，另胡鑫洪为朱晓鸣向张建军的借款提供连带保证担保，应承担连带清偿责任，亦可视为到期债务，故本院认定胡鑫洪归还张建军的15万元借款系归还2013年10月24日胡鑫洪向张建军借款10万元以及2013年11月24日朱晓鸣向张建军借款并由胡鑫洪提供担保的5万元借款。关于吕凤娟对本案借款不知情，且其签名未在落款处的担保人栏签字、捺印，故不应承担保证责任的辩解意见，原审法院认为，第一次庭审中，吕凤娟的委托代理人胡鑫洪已认可吕凤娟的担保系真实意思表示，且吕凤娟在本案所涉借款协议当事人栏中的丙方（担保人）一栏签字、捺印，故认定吕凤娟系自愿为胡鑫洪就涉案借款本息提供保证担保，应当对涉案借款本息承担连带清偿责任。张建军主张的违约金未超出人民银行同期贷款基准利率的四倍，应予以支持。涉案借款协议中已对张建军因实现债权而产生的律师代理费由胡鑫洪承担，现张建军主张的律师代理费未超出浙江省律师服务收费标准，应予以支持。综上。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2015年8月7日作出判决如下：一、胡鑫洪归还张建军借款12万元，并支付自2014年3月19日起按月利率1.86%计算至判决确定履行之日止的利息，于判决生效之日起十日内付清。二、胡鑫洪支付张建军为实现本案债权而支出的律师代理费4000元，于判决生效之日起十日内付清。三、吕凤娟对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3088元，由胡鑫洪负担，于判决生效之日起七日内交纳。吕凤娟负连带责任。宣判后,胡鑫洪、吕凤娟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，涉案借款已全部还清，2014年3月24日胡鑫洪通过向银行贷款10万元用于归还2013年10月24日向张建军所借的10万元借款；2014年6月20日胡鑫洪通过岳父吕寿灶向银行贷款30万元，其中15万元用于归还2014年3月18日向张建军所借的15万元借款；胡鑫洪仅未归还的款项系朱晓鸣的5万元借款。张建军虽然自认胡鑫洪在2014年6月归还了3万元借款，但此与事实不符。二、涉案借款协议书下方丙方（担保人）栏没有吕凤娟签字，胡鑫洪向张建军借款的情况吕凤娟不知情，本案借款也没有用于夫妻共同生活和共同经营，故本案担保关系不成立。综上，请求撤销原审判决，改判驳回张建军的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张建军承担。张建军答辩称：其向胡鑫洪总共出借款项25万元，此外，胡鑫洪还为朱晓鸣担保了对张建军所负借款债务5万元。但胡鑫洪仅于2014年6月20日归还过15万元，还于2014年6月份之前归还过3万元。上述借款均有证据为证，还款情况也已做出了明确称述。胡鑫洪、吕凤娟系夫妻关系，且吕凤娟系明知本案借款并自愿提供担保。综上，请求驳回胡鑫洪、吕凤娟的上诉请求，维持原判决。二审期间，双方均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，双方对于胡鑫洪总共向张建军借款25万元，胡鑫洪为朱晓鸣担保其对张建军所负借款债务5万元，以及胡鑫洪曾归还过张建军部分借款的事实均无异议，本案的争议焦点在于胡鑫洪向张建军归还款项的数额。胡鑫洪称其已经归还过25万元，但其提供的银行贷款凭证仅能证明款项来源，不能证明该款项已用于归还涉案借款，录音资料中的其与张建军的通话内容也不能证明胡鑫洪已经还清涉案借款的事实。因此胡鑫洪应当承担举证不能的不利后果。原审根据现有证据及张建军的自认确认胡鑫洪仅归还张建军18万元，并根据借款到期先后由此判令胡鑫洪应归还张建军借款本金12万元，该处理并无不当。吕凤娟在涉案《借款协议书》上签字并纳印，自愿为胡鑫洪的涉案借款提供保证担保，其应对胡鑫洪的本案所负借款债务承担连带清偿责任。原审中，张建军未主张借款利息，而是要求胡鑫洪支付自借款逾期之日即2014年4月19日起按月利率1.87％计算的违约金，该主张符合合同约定及相关法律规定。但原审判决判令胡鑫洪支付张建军自2014年3月19日起按月利率1.86%计算借款利息，该处理存在不当，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款、第（二）款之规定，判决如下：一、维持浙江省桐庐县人民法院(2014)杭桐商初字第1910号民事判决第二、三项；二、变更上述民事判决第一项为：胡鑫洪归还张建军借款12万元，并支付自2014年4月19日起以12万元为基数按月利率1.87%计算至生效判决确定的给付之日止的违约金，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回胡鑫洪、吕凤娟的上诉请求。二审案件受理费3088元，由上诉人胡鑫洪、吕凤娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  章保军代理审判员  ＸＸ力代理审判员  谢银芝二〇一六年一月二十一日书 记 员  冯旻炜??