广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民一终字第1702号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢霞玉，女，汉族，1989年8月28日出生，住甘肃省甘谷县盘安镇谢坪村新庄***号，公民身份号码为6205231989********。
委托代理人：侯斯敏，广东莲馨律师事务所律师。
委托代理人：洪广，广东莲馨律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖静琦，女，汉族，1985年7月18日出生，住广东省电白县观珠镇观珠半垌村六队，公民身份号码为4409231985********。
委托代理人：冯充，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人：薛九涛，广东国锋律师事务所辅助人员。
上诉人谢霞玉与被上诉人廖静琦因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年4月16日，谢霞玉向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认谢霞玉与廖静琦签订的《房屋买卖合同》已解除；2、廖静琦返还谢霞玉定金150000元及其利息（按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自起诉之日计至清偿完毕之日止）；3、廖静琦支付谢霞玉违约金294000元（1470000元×20%）及其利息（按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率，自起诉之日计至清偿完毕之日止）。
廖静琦向原审法院提起反诉，请求法院判令：1、谢霞玉继续履行《房屋买卖合同》；2、谢霞玉支付廖静琦违约金51450元（从2013年3月15日计算至2013年5月24日，即1470000元×0.0005×70天）。
原审法院经审理查明：2012年12月30日，谢霞玉作为买方，廖静琦作为卖方、中原公司作为中介方，共同签订一份编号0002656的《房屋买卖合同》，约定廖静琦将位于东莞市长安镇莲峰北路风临公馆花园1幢25层1单元的房屋作价1470000元转让给谢霞玉。其中，定金为150000元，谢霞玉应于合同签订之日支付50000元，于合同签订后15日内支付另外100000元，其余购房款以按揭贷款支付。具体履行方式：谢霞玉于2013年1月18日前支付首期款，数额为转让成交价减去定金再减去银行承诺贷款的金额；同日，谢霞玉须向按揭银行提交按揭贷款申请所需相关资料，廖静琦给予协助；若银行承诺贷款的金额加上谢霞玉已支付的首期款、定金后少于转让成交价的，谢霞玉须于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内补足差额；如多于转让成交价的，则由廖静琦退回差额。谢霞玉、廖静琦还在合同中约定，案涉房屋处于抵押状态，须廖静琦委托担保公司担保融资赎楼，谢霞玉须给予协助；交楼时间为2013年3月15日前；如谢霞玉、廖静琦任何一方未按合同约定的期限履行义务，另一方有权要求对方以转让成交价为基数，按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如逾期履行超过五日，谢霞玉有权解除合同并选择要求对方支付转让成交价百分之二十的违约金或双倍返还定金，廖静琦有权解除合同并选择要求对方支付转让成交价百分之二十的违约金或没收定金。上述合同签订后，谢霞玉依约于2012年12月30日和2013年1月14日向廖静琦支付了定金50000元和100000元，又于2013年1月22日将购房款首期款300000元存入了谢霞玉、廖静琦共同开设的托管账户，并且，谢霞玉也开始着手办理按揭贷款事宜。但由于银行方面的原因，谢霞玉在双方约定的交楼日期届满时仍未取得贷款，导致谢霞玉、廖静琦无法办理赎楼、付款及过户等相关手续，廖静琦遂以谢霞玉未付清购房款为由，拒绝交付房屋，谢霞玉则以廖静琦拒绝交楼为由，于2013年4月12日书面通知廖静琦解除《房屋买卖合同》。
原审庭审中，廖静琦申请中原公司的经理欧阳欢日出庭作证。欧阳欢日称，房屋买卖交易中，交易房屋一般在付清房款后交付买方，但不排除交易双方约定房屋交付具体日期的情形，且该日期一般按交易双方预估的付清房款的时间确定。对证人证言，谢霞玉确认案涉交楼时间是双方根据预估的银行放款时间所确定。
原审法院认定以上事实的证据有：《房屋买卖合同》、收据、银行开户和缴存凭证、发票、录音、律师函、快递详情单、证人证言及庭审笔录等。
原审法院认为：谢霞玉、廖静琦签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，谢霞玉、廖静琦均应遵照合同全面履行义务。本案中，谢霞玉已依约履行了支付定金和首期款的合同义务。按照约定，剩余的购房款应以按揭贷款支付。为此，谢霞玉也向银行申请了贷款，但由于银行方面的原因，导致谢霞玉至今未能取得贷款以付清剩余的购房款，在双方对剩余购房款付款期限没有明确约定的情况下，上述事由不能归责于谢霞玉，因此不能认定谢霞玉违约。同时，由于2013年3月15日是谢霞玉、廖静琦双方根据预估的银行放款时间所确定的交楼时间，而至该日为止，银行仍未放款，对此谢霞玉未采取其他方式付款或向廖静琦提供担保，廖静琦在此情形下结合对谢霞玉履约情况和履约能力的考虑，判断谢霞玉可能不能履行合同义务，从而根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项的规定，选择行使不安抗辩权，中止履行交付房屋的义务，具有事实和法律依据。并且，从合同的其他内容以及房屋买卖交易中，交易房屋一般在付清房款后交付买方的交易习惯看，廖静琦的行为也不违背双方签订合同时的本意和交易习惯。因此，廖静琦的行为亦不构成违约。综上，本案所涉履约方面的问题，并不能归责于谢霞玉、廖静琦任何一方，谢霞玉、廖静琦均没有违约。据此，谢霞玉要求解除合同，以及谢霞玉、廖静琦各自要求对方承担违约责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。廖静琦要求谢霞玉继续履行合同，原审法院予以支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、谢霞玉继续履行编号0002656的《房屋买卖合同》。二、驳回谢霞玉的诉讼请求。三、驳回廖静琦的其他反诉请求。一审本诉受理费3980元，由谢霞玉负担。一审反诉受理费543.13元，由廖静琦负担。
谢霞玉不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）签订案涉合同时，双方已充分考虑房屋的实际使用需求、交易安全性、预估银行放款时间等确定交楼时间，且谢霞玉在一审庭审时是陈述“当时中原公司预估银行的放款时间为2013年4月，廖静琦依然承诺2013年3月15日交楼”，原审判决却称“谢霞玉确认案涉交楼时间根据预估的银行放款时间所确定”，该认定与谢霞玉在一审陈述的意见不符。（二）谢霞玉已按《房屋买卖合同》的约定，支付了150000元定金和向托管账户存入了300000元首期款，且廖静琦知悉谢霞玉取得了中国工商银行贷款审批，廖静琦没有证据证明谢霞玉有丧失履行债务能力的可能，合同也没有约定先履行义务人。原审法院主动以“银行未放款，有可能导致谢霞玉不履行合同”为由，认定廖静琦未按约定时间交楼是在行使不安抗辩权不当。（三）根据《中华人民共和国合同法》第六十条及第六十一条的规定，只有在合同没有约定或者约定不明确时才适用交易习惯，案涉《房屋买卖合同》约定交楼时间为2013年3月15日，廖静琦逾期不交楼属于违约，原审法院再按交易习惯认定廖静琦不构成违约，属于适用法律错误。（四）即使廖静琦暂未收到银行贷款即按合同约定的时间交楼给谢霞玉，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，该房未办理过户登记手续，房屋所有权未发生转移，并不影响廖静琦对该房屋的所有权，因此廖静琦不按合同约定的时间交楼的理由不能成立。（五）由于廖静琦未按合同约定的时间交楼，导致谢霞玉无法按合同约定的交楼时间使用房屋，使谢霞玉购买使用该房屋的目的不能实现，已达到解除合同的条件，谢霞玉也已书面通知廖静琦解除合同；且谢霞玉现已购买另一房产，原审判决双方继续履行合同既无现实意义，又无法律依据。据此，谢霞玉请求本院撤销原审判决第一项、第二项。
被上诉人廖静琦未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。谢霞玉与廖静琦通过中原公司的中介服务，于2012年12月30日签订《房屋买卖合同》，合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，谢霞玉、廖静琦均应按照合同的约定享有权利及履行义务。根据上诉人谢霞玉的上诉理由，本案二审审理焦点为案涉合同应否继续履行。对此，本院作如下分析：
首先，按照《房屋买卖合同》的约定，谢霞玉须将首期款300000元于2013年1月18日前支付廖静琦或存入双方共同在银行开设的资金托管账户，但谢霞玉直到2013年1月22日才向双方约定的资金托管账户存入首期款300000元，比双方约定的支付时间推迟四天，谢霞玉推迟四天支付首期款的行为足以影响廖静琦对谢霞玉的诚信评价，因此本院认定谢霞玉在履行案涉合同时存在违约行为。其次，按照双方签订的《房屋买卖合同》明确约定，廖静琦应当于2013年3月15日前将案涉房屋交付给谢霞玉，但廖静琦至今没有将案涉房屋交付给谢霞玉，本院认定廖静琦在履行案涉合同时亦存在违约行为。鉴于谢霞玉与廖静琦在履行案涉买卖合同时，存在上述违反合同的行为，导致合同无法继续履行，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，应当各自承担相应的责任，现谢霞玉与廖静琦的违反合同的行为不能区分过错大小，本院认定谢霞玉与廖静琦对合同不能履行的后果应承担同等责任。
综上，由于谢霞玉与廖静琦在履行案涉合同时均存在违反合同的行为，导致合同无法继续履行，谢霞玉请求法院确认案涉《房屋买卖合同》已解除，理由成立，本院予以支持。反之，廖静琦请求谢霞玉继续履行合同，理由不充分，本院不予支持。鉴于谢霞玉与廖静琦签订的合同已解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，谢霞玉请求廖静琦返还定金150000元的理由成立，本院予以支持。由于谢霞玉与廖静琦对合同不能履行应承担同等责任，因此谢霞玉请求廖静琦支付利息及违约金及廖静琦请求谢霞玉支付违约金的理由不能成立，本院均予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人谢霞玉的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第797号民事判决。
二、确认谢霞玉与廖静琦签订的《房屋买卖合同》已于2013年4月16日解除。
三、限廖静琦在本判决确定之日起三日内向谢霞玉返还定金150000元。
四、驳回谢霞玉的其他诉讼请求。
五、驳回廖静琦的全部诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费3980元，由谢霞玉负担1990元，由廖静琦负担1990元。一审反诉受理费543.13元，全部由廖静琦负担。二审案件受理费7960元（已预交），由谢霞玉与廖静琦分别负担3980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭书红
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 钟满福
二〇一三年十一月八日
书 记 员 刘裕灵
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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