湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一终字第254号
上诉人（原审被告）刘华宇。
委托代理人张容，湖南君义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶双林。
被上诉人（原审原告）陶超。
被上诉人（原审原告）陶百禄。
上述三被上诉人的共同委托代理人张振智，湖南济人律师事务所律师。
上诉人刘华宇因合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2013）永冷民重字第7号民事判决，于2014年5月12日提起上诉。原审法院于2014年7月31日报送案卷，本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭，由审判员刘明跃担任审判长，审判员郑霓、吕伟文参加评议，于2014年8月26日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员甄园园担任庭审记录。上诉人刘华宇及其委托代理人张容、被上诉人陶超、陶百禄及其与陶双林共同委托的代理人张振智到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2011年6月19日、7月1日，分别以房主艾国豪、李国龙为甲方与被告陶超、陶百禄为乙方签订了两份《合作建房协议》，约定：1.由乙方在原有房屋拆除后新建面积分别为3，000平方米、2，000平方米的楼房各一栋；2.协议签订后由乙方向甲方各交纳押金80，000元，在整栋房屋完工后退还全部押金；3.两房同时开工。签订协议后，被告陶双林即加入乙方合伙建房，三被告依照二份《合作建房协议》的约定，于2011年7月7日分别向艾国豪、李国龙交纳80，000元押金，共计160，000元。2011年9月1日，原告刘华宇加入乙方合伙建房，并出资入股，参与合伙事务的管理，负责记录流水账。2011年9月24日，房屋开始打基础动工。房屋在建设过程中，被告陶百禄于房屋动工当日收取陶主力交纳的购房定金60，000元，于2012年2月2日收取唐献忠交纳的购房款100，000元。对于该二笔收入，原告刘华宇在账本上均作了流水账，进行了记账。房屋建成后，原、被告将房屋交付给了陶主力、唐献忠使用。2012年3月间，房屋一层主体建设完工，原、被告用合伙资金共同支付了打基础工程的工程款20余万元。2012年7月7日，原告刘华宇、被告陶超、陶双林（甲方）与被告陶百禄（乙方）签订一份《建筑合同》，约定甲方将两栋房屋以包工包料的方式以420元／平方米的价格发包给乙方承建，该价格中包括了外墙粉刷和外墙贴瓷砖。合同签订后，被告陶百禄未实际施工。2012年7月20日，被告陶超（甲方）与翟付清（乙方）签订一份《建筑协议》，约定甲方以包工包料的方式以310元／平方米的价格将艾英豪、李国龙的房屋改造工程发包给乙方承建，该价格中包括民工工资及材料费用和外墙粉刷及贴瓷砖工程。双方约定：由翟付清在2012年11月底前完成主体工程建设，附属工程则按实结算；工程款按完成第一层的粉刷和完成第二层后的盖板、粉刷、贴瓷砖工程分期拨付。合同签订后，翟付清即开始施工，并于2012年9月26日原、被告签订《转让协议》时完成了第1-4层房屋的主体工程的建设，未对1-4层房屋的墙面粉刷和外墙贴瓷砖工程进行施工。第1-4层房屋主体工程的工程款近40万元，均系原、被告与翟付清结算后，用合伙资金共同支付。因建房手续不齐全，影响了建房进度。同年8月2日，原、被告内部合伙人间协商将办理工程规划及城管的开工许可等手续作价80，000元交由原告刘华宇办理，办理中原、被告双方仍存有矛盾。
另查明：本案四合伙人间的记账方式采用的是流水作账方式，未记录分类账。原告刘华宇出资约25.6万元，三被告各出资18万元左右。2012年9月26日，原告刘华宇（甲方）与三被告（乙方）约定将艾英豪、李国龙房屋改造工程转让给原告刘华宇，并于同日签订一份《转让协议》，约定：1.甲、乙方以前所签的一切内部及对外协议和合同与乙方无关，甲、乙方自愿承担和承认以前的合同。协议签订后工地的一切事务与乙方无关，工地一切大小事故与乙方无关；2.以前的一切账目由双方认可结清。甲方从主体的第5层开始结账，1-4层主体结账与甲方无关，以后的一切账目与乙方无关；3.甲方补偿乙方每人435，000元，此款包括乙方的本金及利润，甲方将艾英豪房后第一个车库给被告陶百禄。合同签订后十天内先付50%，余下的50%在2013年2月底付清。否则将甲方的房子按800元／平方米抵给乙方，从下向上抵（已卖的除外）；4.乙方保证与李国龙、艾英豪所签订的建房合同有效，乙方应提供两房的房产证、土地使用证给甲方；5.协议签订后，工地的一切盈亏及法律责任都由甲方承担，与乙方无关。协议签订后，原告刘华宇分别给付陶超315，000元、陶双林315，000元、陶百禄215，000元转让款，共计845，000元，尚欠460，000元未给付。房屋建成后，艾英豪、李国龙均将原收取的原、被告交纳的拆房押金各80，000元退还给了原告刘华宇。
原判认为：本案系合伙协议纠纷，原、被告间形成合伙关系。双方间协议分伙，于2012年9月26日签订的《转让协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律的规定，为依法成立并合法有效的合同，对双方均具有约束力，原、被告均应按该协议约定享受权利、履行义务。原、被告的争议焦点问题有二：
一、被告陶百禄收取的160，000元定金和购房款是否应由三被告在分伙后支付给原告刘华宇。被告陶百禄于2011年9月24日收取陶主力购房定金60，000元，于2012年2月2日收取唐献忠购房款100，000元。对于该160，000元，被告陶超、陶双林明知，负责合伙事务记账的原告刘华宇也在账本上作了流水账，进行了记账，且在此后的房屋建设过程中，原、被告以合伙资金共同支付了打基础工程及1-4层房屋主体的工程款近60万元。在房屋建成后，原、被告交付了陶主力和唐献忠所购买的房屋。从原、被告的资金运行模式和记账模式来分析，合伙人间是以资金的进、出来开展合伙事务的。由此可以认定，被告陶百禄收取的160，000元，原告刘华宇是明知的，且从账本上可以反映出原告刘华宇是作为收入进行记账的，原告刘华宇认为该160，000应当作为合伙债务处理与其记账方式相违背，本院不予采信，且该160，000元在此后已全部用于合伙事务的开支。在原、被告签订分伙协议时，双方对该160，000元已用于合伙事务并无异议。现原告刘华宇诉请要求三被告连带支付房屋转让款160000元无事实依据，本院不予支持。
二、原告刘华宇诉请三被告支付房屋主体工程1-4层工程款283，700元能否得到支持。原告刘华宇以翟付清2013年2月28日出具的载明工程款为283，700元的一份清单为依据，要求三被告连带承担该工程款无事实依据：1.从清单的时间上来看，系原、被告签订分伙协议后所产生的工程款。根据原、被告签订的《转让协议》的约定，签订协议后所产生的账目与三被告无关，不应由三被告承担。该283，700元工程款产生于原、被告签订《转让协议》后，故不应由三被告承担；2.从清单的内容上来看，工程款中包含室内、外粉刷和贴瓷砖工程款以及抬预制板工资。原、被告签订《转让协议》时，房屋的状况是1-4层主体已完工，墙面粉刷和贴瓷砖工程尚未施工，故清单中的工程款均系原、被告分伙后所产生。原告刘华宇以分伙后产生的工程款要求三被告承担，与签订分伙协议的宗旨相违背；3.原告刘华宇能否以陶超与翟付清签订的《建筑协议》中关于主体工程的约定对抗原、被告签订的《转让协议》中对工程款支付的约定。虽然被告陶超与翟付清签订的《建筑协议》中的主体工程中包含了墙面粉刷和贴瓷砖工程，但从原、被告签订的《转让协议》来分析，双方的宗旨是对分伙前的账目进行清算，房屋转让以分伙时的房屋现状（1-4层主体工程建设已完工，墙面粉刷和外墙贴瓷砖工程尚未施工）进行转让，即分伙前已支付的工程款双方认可，分伙后产生的工程款由受让方刘华宇承担。《转让协议》是对陶超与翟付清签订的《建筑协议》中主体工程的重新定义，对于房屋主体工程款的支付应以《转让协议》的约定来约束原、被告；4、从清单的真实性来看，翟付清无正当理由未出庭作证，也无原告刘华宇已付款的相关凭证佐证，本院对其真实性不予采信。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，原告刘华宇应承担举证不能的不利后果。故此，原告刘华宇请求三被告连带支付房屋主体工程1-4层工程款283，700元亦无事实依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘华宇的诉讼请求。本案受理费7，956元，由原告刘华宇承担。
宣判后，原审原告刘华宇不服，以“1、上诉人要求三被上诉人承担主体工程的工程款，但一审对工程价款等主要事实没有查明；2、原审法院对本案中的主体工程范围认定错误；3、16万元的售房定金在转让协议并未约定，应由三被上诉人按比例返还”为由向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人陶双林、陶百禄、陶超答辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序符合法律规定，判决结果是公平公正的，请求二审维持原判。2、既然上诉人在上诉理由中认为16万定金合伙人无权分配，作为上诉人合伙之一的上诉人失去了支持其诉讼主张的法律依据。
被上诉人陶双林、陶百禄、陶超在二审中提供了一份证据：2014年1月29日刘华宇、曾永根与陶百禄、陶双林签订的协议，拟证明：1、刘华宇、曾永根与陶百禄等签订和解协议的前提条件是基于双方之前签订的所有协议都是有效的情形下签订的；2、根据协议的第四条，上诉人列陶双林和陶百禄为被上诉人不符合事实，违背协议的约定，应驳回上诉人对被上诉人陶双林和陶百禄的上诉请求。
上诉人刘华宇在二审期间未提供证据。
上诉人刘华宇对被上诉人提供的证据质证认为：被上诉人提交的证据的真实性无异议，但对该证据的证明目的不予认可。理由：1、调解方式的让步不能作为其他被上诉人支持其诉讼主张的证据。2、陶双林和陶百禄是否列为本案的被上诉人，上诉人不持异议，由法院确定。
本院对被上诉人提交的证据认证如下：因上诉人对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信。对其拟证明的目的，本院结合其他证据予以综合评定。
上诉人刘华宇与被上诉人陶双林、陶百禄、陶超对一审法院查明的事实部分均未提出异议，对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，2014年1月29日，刘华宇、曾永根与陶百禄、陶双林达成协议，其中第三条约定，陶百禄、陶双林对刘华宇、曾永根在诉讼中的结案方式不持异议，在领取刘华宇、曾永根补偿款项后，双方纠纷和经济往来的全部债权、债务就此结清，双方不再持任何异议。
本院认为：本案争执的主要焦点为：1、陶百禄收取的16万元定金和购房款是否应由三被上诉人在分伙后按比例返还给刘华宇；2、刘华宇诉请三被上诉人支付房屋主体工程1-4层工程款283，700元能否得到支持。
一、关于陶百禄收取的16万元定金和购房款是否应由三被上诉人在分伙后按比例返还给刘华宇的问题。被上诉人陶百禄在收取16万定金和购房款后，负责合伙事务记账的刘华宇将该款计入账本，说明刘华宇对该款是知情的，在此后的房屋建设过程中，上诉人与三被上诉人将该款支付了工程款，上诉人与三被上诉人签订分伙协议时，也未对16万元定金和购房款用于合伙事务提出异议，故上诉人要求按比例分配16万元购房款和定金无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于刘华宇诉请三被上诉人支付房屋主体工程1-4层工程款283，700元能否得到支持的问题。1、刘华宇要求三被上诉人支付房屋主体工程1-4层工程款283，700元，该款系上诉人与三被上诉人签订转让协议后发生，而转让协议系双方对分伙前所有账目进行结算，转让协议中又未约明该款由三被上诉人承担，故该款不应由三被上诉人承担。2、上诉人刘华宇只提供了施工方于2013年2月28日出具的一份工程款为283，700元的清单，但未提供相关支付凭证，应由上诉人承担不利后果。3、283，700元工程款是由室内、外粉刷和贴瓷砖工程款以及抬预制板工资组成，而室内、外粉刷和贴瓷砖工程款以及抬预制板工资是否属于主体工程范围在转让协议未明确约定，双方又不能达成一致意见的情形下，应按照建筑工程行业惯例理解，室内、外粉刷和贴瓷砖工程款以及抬预制板工资不属于主体工程范围。虽然陶超与施工方翟付清签订的协议中关于主体工程的约定包含了墙面粉刷和贴瓷砖工程，但与上诉人和三被上诉人签订转让协议的宗旨不符，在转让协议签订后发生的工程款应由上诉人刘华宇承担。故刘华宇诉请三被上诉人支付房屋主体工程1-4层工程款283，700元不应得到支持，
至于上诉人刘华宇与被上诉人陶双林、陶百禄达成的协议，按照民事权利自治原则，由签订协议的双方当事人自行履行。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7，956元，由上诉人刘华宇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘明跃
审 判 员 郑 霓
审 判 员 吕伟文
二〇一四年十月八日
代理书记员 甄园园