安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖03民终658号上诉人（原审被告）：河南中州建筑有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：宋喜增，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文兵，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：李长娟，女，1967年6月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：尹现波，安徽淮河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小曼，安徽淮河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽达禹置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：宋在雯，该公司董事长。委托诉讼代理人：迟涛，安徽末济律师事务所律师。上诉人河南中州建筑有限公司（以下简称中州公司）因与被上诉人李长娟、安徽达禹置业有限公司（以下简称达禹公司）健康权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院作出的（2016）皖0304民初1205号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南中州建筑有限公司的委托诉讼代理人王文兵，被上诉人李长娟的委托诉讼代理人张小曼，被上诉人安徽达禹置业有限公司的委托诉讼代理人迟涛庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中州公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回李长娟的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、涉案工程是蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司承建的，中州公司不是本案适格的被告。2、本案一审中，李长娟提出做伤残鉴定并由三方当事人共同选定鉴定机构，但李长娟所做出的鉴定为三期鉴定，违背鉴定委托事项，所以本案的鉴定意见书不应作为定案依据。李长娟辩称，1、一审法院认定事实清楚，中州公司是本案适格的被告，达禹公司在一审中提交的建设工程合同明确载明中州公司为工程承包人，一审中州公司认可其承包的事实，因此中州公司作为工程的实际施工方在进行路面施工时未设置明显的警示标志，也未采取其他保护措施导致李长娟受伤，应承担赔偿责任。2、本案三期鉴定是经三方当事人共同选定鉴定机构后由一审法院委托，鉴定程序合法。达禹公司辩称，同意李长娟的答辩意见。李长娟向一审法院起诉请求：达禹公司、中州公司赔偿李长娟医疗费10989.59元，住院伙食补助费350元（7天×50元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）、误工费12774元（150天×86.15元/天）、护理费6840元（60天×114元/天）、精神抚慰金4000元、交通费500元、鉴定费600元合计39053.59元。一审法院认定事实：2013年7月15日，中州公司与达禹公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中州公司承包达禹公司开发的位于蚌埠市禹会区长丰路南侧的欧洲新城住宅、商铺、车库工程。2016年2月16日下午5时许，李长娟步行至“欧洲新城”售楼中心外的人行道时，被中州公司在路面上施工凸出的钢筋绊倒受伤。李长娟受伤后即被送往蚌埠医学院第一附属医院住院治疗，入院诊断：左髌骨骨折。2016年2月23日，李长娟出院，共花费医药费10989.5元，出院医嘱：门诊随访、建休三个月等。因赔偿问题发生纠纷，李长娟遂诉至法院。另查明，李长娟系农业户口。诉讼中，李长娟、达禹公司、中州公司共同选定并委托安徽天平司法鉴定所对李长娟伤后误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所出具皖天司临鉴字【2016】第（401）号鉴定意见书，认定：李长娟伤后误工期为150日、营养期60日、护理期60日。一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据上述法律规定，应当对被侵权人承担赔偿责任的主体应当是施工人。本案中，达禹公司将建设工程发包给中州公司施工建设，中州公司即为施工人。中州公司作为施工人在人行道上设置钢筋，且未在周围设置安全警示标志，故应当对李长娟的受伤承担赔偿责任。因达禹公司并非实际施工人，且中州公司亦未提供证据证明已将建设工程交付达禹公司，故达禹公司在本案中不承担赔偿责任。李长娟在行走过程中对自身安全未尽合理注意义务，亦应当对其损失承担相应的责任，根据本案实际情况及双方过错程度，一审法院确定由中州公司承担70%的赔偿责任，其余30%由李长娟自行承担。对李长娟受伤产生的各项损失一审法院作如下分析认定：1、医疗费。李长娟提供了相应的医药费，且有住院病案等相佐证，故一审法院确认医药费为10989.59元。2、住院伙食补助费。李长娟住院治疗7天，按每日30元计算，该项费用为210元。3、营养费。经安徽天平司法鉴定所鉴定，李长娟的营养期为60日，按每日30元计算，营养费为1800元。4、误工费。经安徽天平司法鉴定所鉴定，李长娟的误工期为150天。李长娟系农业户口，应按2015年度农、林、牧、渔业工资标准计算误工费，故李长娟主张误工费12774元，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。5、护理费。根据鉴定结论，李长娟的护理期为60日。李长娟主张按每日114元的标准计算护理费，未超出法律规定的范围，一审法院依法予以准许，经计算为6840元。6、精神抚慰金。李长娟受伤，其精神上存在一定痛苦，应当获得适当赔偿，结合其实际伤情，一审法院确定为1000元。7、交通费。李长娟未向一审法院提供交通费发票，中州公司认可按每天6元的标准计算交通费，故一审法院确定交通费42元。8、鉴定费。李长娟提供了鉴定费发票，且中州公司对其真实性没有异议，故一审法院依法予以确认鉴定费为600元。以上损失合计34255.59元，中州公司应承担70%计23978.91元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、河南中州建筑有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿李长娟医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费的70%计人民币23978.91元；二、驳回李长娟的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由李长娟负担20元，河南中州建筑有限公司负担130元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中州公司提供河南中州建筑有限公司与蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司签订的建设工程内部承包合同，证明中州公司不是涉案工程的实际施工方，蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司是实际施工方。经质证，达禹公司对该份内部承包合同的真实性，合法性及与本案的关联性均有异议，该合同签订日期为2013年3月6日，中州应在一审时予以提供。新宇公司没有相应的资质，所以该份合同无效。中州公司与达禹公司签订的施工合同是在2013年7月23日，而该份转包合同签订的日期为2013年3月6日，时间节点冲突。本院认证如下：达禹公司在一审中提供其与中州公司签订的并经工商行政管理部门监证，建设行政主管部门登记备案的建设工程施工合同，各方当事人对该合同的真实性均无异议，该份合同的订立时间为2013年7月15日。因中州公司二审提供的其与蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司签订的建设工程内部承包合同中所载明的合同双方签章日期为2013年3月6日，该日期早于上述建设工程施工合同的订立时间，且其他当事人对该份内部承包合同真实性均不认可，故本院对该份证据的真实性不予认定。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，李长娟提供的接处警情况登记表、光盘、建设工程施工合同及蚌埠市建筑管理文件证明事发现场的施工方是中州公司，达禹公司及中州公司对上述证据的真实性均无异议。其中，接处警情况登记表上载明“发现地点长丰路往东走到欧洲新城工地门口”；施工合同中载明的发包方为达禹公司，承包人为中州公司；蚌埠市建筑管理文件分别将达禹公司、中州公司分列为建设方、施工方，以上证据相互印证足以证明本案事发现场中州公司为施工方，一审法院据此认定中州公司承担侵权责任于法有据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中州公司上诉认为其不是涉案现场的施工人，但提供的其与蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司签订的建设工程内部承包合同无法证明其该项上诉主张，故应承担举证不能的法律后果。中州公司上诉称涉案的鉴定意见书为李长娟的单方委托，不应为定案依据。本案中李长娟于2016年5月10日提出对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行司法鉴定的申请，又于2016年9月5日向一审法院提出撤回伤残等级鉴定申请。本案三方当事人共同选定鉴定机构后由一审法院委托鉴定，鉴定程序合法。现中州公司上诉认为涉案的鉴定意见书为李长娟的单方委托不能作为定案依据，但未提供证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立。综上所述，河南中州建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由河南中州建筑有限公司负担（已交纳）。审 判 长 熊爱军审 判 员 罗正环审 判 员 李 艳二〇一七年六月十五日法官助理 陈 思书 记 员 管 钊附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定。