黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑12刑终36号
原公诉机关黑龙江省肇东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志强，男，住黑龙江省肇东市。因本案于2016年6月15日被肇东市公安局刑事拘留，同年6月30日被肇东市公安局取保候审。2016年11月23日肇东市人民法院决定对其逮捕，同日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
辩护人帅秀海。
上诉人（原审被告人）刘月，男，住黑龙江省克山县。因本案于2016年6月15日被肇东市公安局刑事拘留，同年7月15日被肇东市公安局取保候审。2016年11月23日肇东市人民法院决定对其逮捕，同日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
辩护人高海燕。
黑龙江省肇东市人民法院审理黑龙江省肇东市人民检察院指控被告人陈志强、刘月犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月29日作出（2016）黑1282刑初360号刑事判决，判后，被告人陈志强、刘月不服，提出上诉。
本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月28日晚，肇东市铁东区水利技校学生王某1、王某2因琐事与该校402寝室的同学赵某、韩某某、张某1、张某2、刘某某产生矛盾后，王某1、王某2到402寝室与赵某等人发生口角并相互厮打后离开。当晚，赵某用手机与王某2等人联系，相约次日中午12时到肇东市人民公园内斗殴。2016年5月29日12时许，王某1、王某2与纠集的被告人陈志强、刘月等人持“擀面杖”来到肇东市人民公园内与持刀的张某1及赵某、韩某某、李某等人见面后进行互殴。在互殴过程中，李某、张某1被打伤。经鉴定，李某伤情属轻伤二级，张某1伤情属轻微伤。2016年5月29日13时许，肇东市公安局巡警二队接到报警后经侦查，于同年6月15日将参与斗殴的陈志强、刘月在肇东市水利技校抓获。2016年10月14日，双方就民事赔偿达成和解。
认定上述事实的证据有：证人王某3、闵某某证言；被告人陈志强、刘月、王某2、王某1、魏某1、陈某、王某4、赵某、国某、刘某某、张某2、张某1、李某、韩某某证言；公安机关出具的陈志强、刘月户籍信息、现实表现证明、抓获经过、在逃说明；法医鉴定意见书及伤情照片；和解协议、谅解书等
原审法院认为，被告人陈志强、刘月受他人纠集，公然藐视法纪，在公共场所伙同多人持械积极参与斗殴，在斗殴过程中致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持，提出的量刑建议适当，予以采纳。被告人陈志强、刘月均系初次犯罪，在共同犯罪中系从犯，能够坦白犯罪，亲属对受伤人员给予了民事赔偿，并取得谅解，二被告具有法定从轻、减轻及酌定的从轻处罚情节，刘月的辩护人据此提出的辩护意见符合事实及法律规定，予以采纳。综上，根据本案的事实、情节、后果及二被告人的认罪态度、悔罪表现，对二被告人可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条三款，判决：一、被告人陈志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，被告人刘月犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。判后，被告人陈志强、刘月均以原判决量刑过重为由提出上诉。
经二审审理查明，二审认定的事实及适用的证据与原审一致。
认定上述事实的证据有经一审开庭时举证、质证、认证的如下证据，本院予以采信：
1、证人韩某某证言证实，2016年5月28日晚8点左右，我们焊接41班的张某2、赵某、刘某某、张某1、还有我五人往寝室走，走到三楼楼梯的时候，碰见我们学校数控47班的王某2、王某1拎着水壶下来，他们二人故意往我们身上撞，我们双方就互相骂起来，王某1拽着我的衣领要打我但没打，我自己就挣脱开了，我们五人就回四楼寝室了。王某2、王某1也回二楼他们寝室了。大约8点半左右，我们五个正在寝室呆着，王某2、王某1一起来到我们寝室外，王某2把张某2叫出去说话，张某1叫张某2回来，王某2说张某2不回去能咋地，并说张某1你出来试试，张某1说王某2你进来试试。王某2就进来了还说我进来了能咋地小逼崽子，张某1上去就打了王某2脸部一拳，接着王某2、王某1就跟我们五个人打起来了，当时都没有打坏，王某2、王某1就走了。过了半个小时左右，赵某用免提给王某2打电话说，约一下，就是打仗的意思，王某2同意，双方约定明天中午12点在人民公园。我们五个均同意。大约9点20左右，汽修05的国某和李某来到我们寝室溜达，知道这事后也同意去。第二天中午我们七人打车到了人民公园门口，这时张某1找的十多个人也到了。还碰见赵某的同学王某3，他也和我们这些人一起走。他不知道我们来打仗。这时看见王某2、王某1、王某4他们十多个人手里都拿着木棍，我们这些人就跑，张某1找到十多个人先跑了，我们在后面，王某2、王某1他们拿着木棒追过来，我和刘某某跑在最前面，其中一个人追上我俩，先打我腰部一棒子，又打刘某某后背两下，打完王某2他们就跑了，我们就去医院了。我们八个人都不同程度受伤，具体都伤到哪里我不知道。赵某、张某2、刘某某、张某1、国某、李某等均出具了证言，证实的内容与韩某某证言一致。
2、证人王某2、王某1证言证实，2016年5月28日晚八点半左右，我和王某1还有几个同学在水利技校楼里去402寝室找张某2，因为我和张某1之间有些小矛盾，张某2是我的初中同学，他和张某1是同一个寝室的，如果我和张某1打起来怕误伤到他，想劝他不让他参与也别管我和张某1的事。所以我想把张某2叫出来说这事。这时张某2寝室里的同学有人骂我并让我进去，我就打算进去跟他们理论，张某2就把我往出推，我把张某2推开后就进到402寝室，张某1就过来照我的胸口打了一拳，这样我和王某1就与张某1还有张某1的同学就打起来了，学生会的同学把我们拉开后我们就回寝室了。过了一会儿，张某1寝室的一个同学给我打电话说你刚才呼哈的到我们寝室干啥呀，我说不咋的呀，他说那周日约一下呗，我说行啊，他说咱们不算是谁约谁，打完之后也不找老师不找科长，完事之后谁也不追究谁也不用赔钱。这样我们约定第二天中午12点在人民公园。我俩通话用的免提，我们寝室的同学都听见了。第二天我打电话让他们来网吧集合，王某4拎着一个丝袋子里面装的全是擀面杖，在大宝歌厅附近给分的擀面杖，随后我给张某1打电话，他说他们在真人CS附近，我回身看见他们有二十多人，张某1拿着一把卡簧的弹簧刀就奔我来了，他在我前胸来回划，我用擀面杖打他的胳膊并躲闪，张某1看打不过我就奔着王某1去了，王某1他俩也打一起去了。张某1那一伙的人跑了很多，但有七八个没跑，我们的人就和他们的人都打到了一起，打完之后我们就散了。我们这伙参与打仗的有王某4、王某1、陈志强、陈某、刘月、还有一个外号叫八涛的、魏某2、顾某某、还有我，共九个人。这些人都是我们学校的同学，也都是我打电话找来的。他们都动手打人了。擀面杖是我打电话让王某4准备的，但不知道谁花钱。证人陈某、魏某1、王某4均出具证言，证实的内容与王某2证实的内容一致。
3、证人王某3证言证实，2016年5月29日中午12点多，我在花园里溜达，碰见小学同学赵某和我们学校的几个学生，我就跟他们打招呼，后来大约有十多个人在后面喊你们站住别跑，之后这十几个人手拿木棒就奔我们过来了，他们七八个人就跑，我认为他们不是冲我来的，后来一个黄头发的人打我后背一下子，又上来一个人把我踹到了，用木棒打我肩膀、脖子了，我起来后看见好几个人在打头部出血的那个人，打完之后他们就跑了，我们都去医院了。
4、证人闵某某证言证实，2016年5月29日中午12点多，我在肇东市8道街华信网吧上网时，刘月给我打电话让我到花园给他送钱，之后我和石某、杨某就去了。我们仨到花园南门健身器材附近给了刘月50元钱后，我和刘月、陈志强、陈某、魏某2去华信网吧了。我们到花园见到刘月时他没和我说在花园打仗的事。
5、户籍证明证实，陈志强出生日期为1998年3月11日，刘月出生日期为1998年3月17日。
6、破案及抓获经过，证实于2016年6月15日，公安机关将参与斗殴的陈志强、刘月抓获。
7、肇东市公安局司法鉴定中心出具的鉴定书证实，李某的伤情为轻伤二级，张某1的伤情为轻微伤。
8、和解协议、谅解书证实，李某、张某1近亲属与王某1、陈志强、刘月、魏某1的近亲属达成赔偿谅解协议，并请求对陈志强、刘月从轻处罚。
9、陈志强、刘月对上述事实均供认，足以认定。
本院认为，王某1、王某2与张某1、赵某（均未满16周岁）等人在学校因琐事发生口角并厮打后，双方相约次日在肇东市人民公园进行殴斗。王某2纠集其同学陈志强、刘月一同前往。陈志强、刘月同意并在公共场所伙同他人持械帮助王某1、王某2进行斗殴，造成一人轻伤，一人轻微伤的严重后果，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人陈志强、刘月提出的原审判决量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，在此起聚众斗殴的共同犯罪中，从案件的起因、组织斗殴的过程以及作用看，陈志强、刘月是受同案王某2之邀参与斗殴，且现有证据不能证实是谁致伤的二被害人。故陈志强、刘月的作用小于王某2。应认定为从犯。原审判决在对二上诉人量刑时已经考虑了二上诉人在共同犯罪中的地位、作用并对二上诉人已减轻处罚。故二上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。但鉴于二上诉人系在校学生，到案后，能够如实供述犯罪，且其近亲属在家庭均非常困难的情况下，仍积极赔偿被害人的经济损失，并得到了被害人及近亲属的谅解。为了教育、挽救二上诉人，使其完成学业，结合二上诉人的平时表现，可依法对二上诉人适用缓刑。原审判决认定上诉人陈志强、刘月犯有聚众斗殴罪的事实清楚、证据充分、定性准确、审判程序合法，应予维持。但对二上诉人判处实体刑不当，应予纠正。
综上，根据上诉人陈志强、刘月的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持肇东市人民法院（2016）黑1282刑初360号刑事判决中对上诉人陈志强、刘月的定罪部分；
二、撤销肇东市人民法院（2016）黑1282刑初360号刑事判决中对上诉人陈志强、刘月的量刑部分；
三、上诉人陈志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即2017年3月30日起至2018年3月29日止。）
四、上诉人刘月犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即2017年3月30日起至2018年3月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 炜
审判员 张文泉
审判员 刘彦坤
二〇一七年三月三十日
书记员 董慧莹