浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第250号
上诉人（原审被告）：钱兴莲。
委托代理人：王宗伟，浙江大盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛小琴。
委托代理人：陈斌、叶振伟，浙江清溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德清高荣商品混凝土有限公司，住所地德清县新市镇韶村村。
法定代表人：陈银中，该公司董事长。
上诉人钱兴莲因与被上诉人葛小琴、德清高荣商品混凝土有限公司（以下简称高荣公司）不当得利纠纷一案，不服德清县人民法院（2013）湖德民重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年7月2日、11月24日公开开庭进行了审理。上诉人钱兴莲的委托代理人王宗伟、被上诉人葛小琴及其委托代理人陈斌到庭参加诉讼。被上诉人高荣公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，葛小琴原系高荣公司的业务员，钱兴莲原系高荣公司的法定代表人。2007年5月31日，高荣公司与大城公司签订《预备混凝土合同》1份，高荣公司盖公章，葛小琴作为高荣公司的委托代理人进行签字，后大城公司将部分货款汇入钱兴莲账户，再由葛小琴交给高荣公司财务。2007年10月8日，葛小琴交给高荣公司财务大城公司的货款现金423721元，财务人员在葛小琴的记账笔记本上写明“10月8日大城建筑工程公司423721（现金）”，同时，高荣公司财务人员邵琴英出具公司收款收据1份，写明：“交款单位：大城公司。款项内容：混凝土款。金额：423721元。制单：邵。”同日，葛小琴通过其个人账户向钱兴莲的个人账户汇款411665.79元。因双方对411665.79元的款项性质产生歧义，葛小琴认为是通过钱兴莲向高荣公司购买商品砼，而钱兴莲、高荣公司认为该笔款项是葛小琴向高荣公司交的大城公司货款，从而纠纷成讼。另查一，2010年1月19日，葛小琴向原审法院起诉高荣公司、钱兴莲买卖合同纠纷，案号为（2010）湖德新商初字第31号。葛小琴诉称，其向高荣公司购买商品砼，双方约定款到后半年内向其提供等价的商品砼。因钱兴莲的要求，其将411665.79元货款于2007年10月8日汇入钱兴莲的账户。但高荣公司至今未交付商品砼，也未归还货款。故请求法院判令高荣公司返还货款411665.79元及利息损失85317.73元；钱兴莲承担共同归还责任。经审理查明，葛小琴曾系高荣公司之业务员，2007年间，葛小琴以高荣公司委托代理人的身份先后与大城公司及桐乡市立信建设有限公司签订合同二份，后大城公司将部分货款先汇入葛小琴账户，再由葛小琴交给高荣公司。2007年10月8日，葛小琴通过其账户向高荣公司之法定代表人钱兴莲的账户汇款411665.79元。原审法院认为，本案经庭审，虽葛小琴举证证明了其于2007年10月8日将411665.79元汇入钱兴莲的账户，但根据本案查明的葛小琴与高荣公司之间的关系，及葛小琴作为业务员直接向高荣公司的业务单位收取货款的事实，在钱兴莲、高荣公司否认葛小琴陈述的关于411665.79元系葛小琴购买货物的货款的情形下，葛小琴仅凭在该案中提供的证据，难以证明其主张的事实，原审法院无法认定此款系葛小琴向高荣公司购买货物而预付的货款。故现葛小琴诉请高荣公司承担返回此笔货款的责任，但其未能提供有效证据予以证明，应视为举证不能，葛小琴应承担举证不能的法律后果。故对葛小琴的诉讼请求，原审法院难以支持。2010年7月16日，原审法院依法作出（2010）湖德新商初字第31号民事判决：“驳回原告葛小琴的诉讼请求”。判决后，双方均未上诉，判决书发生法律效力。另查二，2010年10月14日，高荣公司向原审法院起诉葛小琴买卖合同纠纷，案号为（2010）湖德新商初字第279号。高荣公司诉称，葛小琴系高荣公司业务员。2007年5月31日，高荣公司与大城公司签订《预备混凝土合同》1份，约定大城公司向高荣公司购买商品砼。截止2008年2月，大城公司分批共支付葛小琴货款1378473元，但葛小琴只向高荣公司上缴货款1303466元，尚有货款75007元未上缴。故请求原审法院判令葛小琴归还货款75007元。2010年12月3日和2011年9月9日2次公开开庭审理。2011年11月16日，高荣公司以需进一步补充证据为由，向原审法院申请撤诉。2011年11月17日，原审法院作出（2010）湖德新商初字第279号民事裁定：“准许高荣公司撤回起诉”。截止目前，高荣公司未再起诉。
原审法院认为，结合庭审中所查明的本案事实，葛小琴、钱兴莲双方对2007年10月8日葛小琴通过其个人账户向钱兴莲的个人账户汇款411665.79元的事实无异议。而本案争议主要是：一钱兴莲、高荣公司是否应当共同返还葛小琴于2007年10月8日汇款给钱兴莲的411665.79元？二本案的诉讼是否违反一事不再理原则？争议一：钱兴莲、高荣公司是否应当共同返还葛小琴于2007年10月8日汇款给钱兴莲的411665.79元？葛小琴主张是向钱兴莲购买商品砼款项，为此向钱兴莲个人账户汇款411665.79元。钱兴莲、高荣公司认为该款不是葛小琴向钱兴莲购买商品砼，而是葛小琴向大城公司收取的商品砼货款，是葛小琴让钱兴莲转交给高荣公司的货款。根据双方的民事法律关系，葛小琴向钱兴莲交付了411665.79元，钱兴莲应当有双方之间的对价来予以反映，如交付财物、或债权债务的存在等等。但钱兴莲至今未有充分确凿的证据予以证实。根据葛小琴、钱兴莲、高荣公司之间的身份情况及高荣公司收取货款的交款流程，运作流程大致如下：葛小琴向某建筑公司收取商品砼的货款（现金或承兑汇票）后，交由高荣公司财务人员登记入账，公司财务出具收款收据。若是现金，则财务人员在葛小琴的记账笔记本上写明“交款时间、某某公司或某某人、金额、现金或承兑汇票”，并出具收款收据。结合本案查明，2007年10月8日，葛小琴交给高荣公司财务大城公司的货款现金423721元，此款符合双方收取货款的交款流程。同日，葛小琴通过其个人账户向钱兴莲的个人账户汇款411665.79元，该款不符合双方收取货款的交款流程，且高荣公司也未出具过收款收据。同时，钱兴莲、高荣公司也未提供充分确凿证据予以证实411665.79元是葛小琴收取大城公司的货款。高荣公司作为一家从事商品砼多年的企业，熟悉经营之道，财务账目也应当一清二楚，从而有证据能够证实高荣公司向大城公司供应了多少商品砼，开具了多少增值税发票，收取多少货款等等。但从2010年1月始，相关案件审理及审理过程中，钱兴莲、高荣公司均未向原审法院提交高荣公司与大城公司之间商品砼买卖的详实明确的证据，从而造成本案所涉的411665.79元“说不清道不明”。而在2010年10月14日高荣公司起诉葛小琴的（2010）湖德新商初字第279号买卖合同纠纷一案中，高荣公司仅向葛小琴主张其未上交的货款75007元，该75007元与411665.79元相去甚远，且高荣公司撤回了该案起诉。因此，钱兴莲至今对411665.79元汇款说明不清、证明不清，高荣公司也无确凿证据证实该笔款项的性质，钱兴莲、高荣公司也无证据能够证实2007年10月8日交给高荣公司财务的现金423721元和汇入钱兴莲个人账户的411665.79元是同一款项。根据民事诉讼证据规定，钱兴莲、高荣公司应当承担举证不能的法律后果，钱兴莲占有该款无法律依据，故葛小琴诉请钱兴莲返还411665.79元，理由正当，原审法院予以支持；但葛小琴诉请高荣公司共同返还411665.79元，理由不当，原审法院不予支持。争议二：本案的诉讼是否违反一事不再理原则？经查，2010年1月19日，葛小琴起诉高荣公司、钱兴莲的（2010）湖德新商初字第31号买卖合同纠纷一案。葛小琴主张的是买卖合同法律关系，因未交付商品砼，故请求高荣公司返还货款411665.79元，钱兴莲承担共同返还责任。原审法院查明后，认为无法认定此款系葛小琴向被告购买货物而预付的货款，视为举证不能，葛小琴承担举证不能的法律后果。原审法院依法判决：“驳回原告葛小琴的诉讼请求”，双方均未上诉。现本案是葛小琴依据该案判决，另行主张不当得利法律关系，而要求钱兴莲、高荣公司返还该411665.79元的款项。一事不再理原则，是指同一当事人，就同一法律关系（即同一事实和理由），而为同一诉讼请求的案件，如果已在法院受理中或已被法院裁判，当事人不得再起诉，法院也不应再受理。结合（2010）湖德新商初字第31号和本案，两案当事人虽相同，但葛小琴在两案中所诉的法律关系不同、诉讼请求也不相同，故并未违反民事诉讼的一事不再理原则，本案起诉依法有据。高荣公司、钱兴莲抗辩本案违反一事不再理原则，于法无据，原审法院不予采信。综上所述，钱兴莲对411665.79元的取得无事实依据和法律依据，依法应当返还，故葛小琴诉请钱兴莲返还411665.79元，理由正当，原审法院予以支持；但葛小琴诉请钱兴莲支付同期银行利息60634元，理由不当，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、钱兴莲返还葛小琴款项411665.79元，限该判决生效后10日内履行。二、驳回葛小琴其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8384元，葛小琴承担1077元，钱兴莲承担7307元。
宣判后，钱兴莲不服，向本院提起上诉称：（一）一审分配举证责任错误，致认定事实错误。1、葛小琴自持笔记本系单方证据，根据谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，对记载内容的证明责任应在葛小琴。2、葛小琴主张笔记本记载内容系高荣公司财务人员所写，一审判决因钱兴莲没有提供比对样本而使笔记鉴定不能的责任强加给钱兴莲，并因此确定由钱兴莲承担举证不能的责任，违背了民诉法规定的举证规则。（二）一审判决认定葛小琴汇入钱兴莲的“411665.79元”与高荣公司出具的收据记载的“423721”元是两笔款项，但是葛小琴作为高荣公司的业务员，并不能证明其拥有“423721”元现金。1、钱兴莲收到“411665.79元”的时间是2007年10月8日，高荣公司财务人员出具的“423721”元收据时间也是2007年10月8日。2、钱兴莲、高荣公司、高荣公司财务人员三方都确认“411665.79”元与“423721”元是同一笔款，只是因为根据葛小琴的指示而在开具收据时有误差，高荣公司的财务人员已到庭说明情况经过。3、大城公司也为高荣公司证明了陆续汇入葛小琴账户内部分货款的事实，葛小琴也确认将其中“411665.79”元汇入钱兴莲账号，钱兴莲与高荣公司也确认收到了“411665.79”元货款的事实，而高荣公司财务人员邵琴英到庭陈述了为什么收款“411665.79”元，收据书写“423721”元的原因。因此，葛小琴汇入钱兴莲的“411665.79元”与高荣公司出具的收据记载的“423721”元是同一笔款，即使有两笔款项，也是邵琴英涉嫌私占葛小琴的款项，与钱兴莲无关。（三）一审判决认定钱兴莲不当得利错误。钱兴莲作为高荣公司的原法定代表人，钱兴莲收款的行为也属于职务行为，这与葛小琴在（2010）湖德新商初字第31号案件中的陈述一致，而且高荣公司已经确认收到了“411665.79”元，因此，葛小琴主张的不当得利受益人也应是高荣公司而不是钱兴莲，一审判决认定钱兴莲不当得利显然是错误的。（四）本案已过诉讼时效。钱兴莲是在2007年10月8日将争议款汇入钱兴莲账户，2年诉讼时效应在2009年10月7日到期，但是在此日期以前，葛小琴从未向任何人主张过，故其主张已超过诉讼时效。（五）、一审判决认为本案不属于“一事不再审”范畴，未予以驳回明显错误。本案已经（2010）湖德新商初字第31号案件审理并被判决驳回诉讼请求。葛小琴在本案中依完全相同的事实提出诉请，属于“一事不再审”范畴，应当予以驳回起诉。请求二审法院依法改判驳回葛小琴的诉请，一、二审诉讼费用由葛小琴承担。
葛小琴二审答辩称：（一）葛小琴交付现金是事实。1、从金额和财务人员证言来看，收款收据载明的数额为427321元，而葛小琴汇入钱兴莲账号上的数额为411665.79元，这是两个截然不同的数字，邵琴英作为财务人员，在没有确定数额之前按照葛小琴的要求开具收款收据，不符常理。钱兴莲、高荣公司确认这两笔款项为同一款项系单方陈述。而邵琴英提供的证言前后矛盾，并与钱兴莲有上下级的关系，其证言可信度低。2、高荣公司和钱兴莲在之前的庭审中对其他收款收据均予以认可，故其对423721元的收款收据予以否认，不符合双方之间的交易习惯和交易流程。且收款收据盖有高荣公司财务专用章，并由高荣公司持有，故该份收款收据是唯一一份能够认定该笔款项为现金的直接证据，其证明效力肯定大于其他证据。3、根据庭审调查的事实，葛小琴已经很清楚、合理地解释2007年10月8日交付这笔423721元现金交付情况以及后来又汇了411665.79元至钱兴莲账户上的事情经过。而钱兴莲从未参加庭审来陈述其主张，对其所作的调查笔录也是前后矛盾。4、本次鉴定疑点众多，且鉴定意见对本案中认定事实没有影响，葛小琴提交的汇款凭证、收款收据、证人证言和其每次到庭的陈述已经完全证实两笔款项并非同一笔的事实。（二）葛小琴在多年的诉讼中，已经提交了充分的证据证明案涉411665.79元是多付给钱兴莲的，已经对钱兴莲占有此款不具有合法性尽到了充分的证明责任。综上，请求驳回上诉。
高荣公司二审未答辩。
二审期间，钱兴莲向本院提交一份新的证据：2010年2月4日大城公司的证明一份，证明大城公司欠高荣公司411665.79元已经打入葛小琴个人账户，该款项系归还高荣公司的混凝土款项。
葛小琴二审质证认为，这份证据从证据的内容、类型看，是一份证明，大城公司作为企业法人出具的证明应当属于证人证言，证人未出庭接受双方的询问，不符合证据的有效形式。
葛小琴、高荣公司二审均未向本院提交新证据。
二审期间，本院根据钱兴莲的申请，委托浙江汉博司法鉴定中心对葛小琴所提供的财务记录上记载的“10月8日大城建筑工程公司423721。-（现金）”字迹是否系邵琴英书写进行鉴定，浙江汉博司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为财务记录上所载“10月8日大城建筑公司423721。-（现金）”字迹不是邵琴英书写。
钱兴莲对该鉴定意见书无异议。
葛小琴质证认为：1、鉴定意见中称提供比对的样本字迹为平时样本和实验样本。书写正常，具备比对条件，存在重大瑕疵，因为取样现场的实验样本是邵琴英在不配合的状态下获取的，不具备比对条件。2、该鉴定意见书在鉴定方法和检验过程中存在重大瑕疵，在整个检验过程中，检验字迹和平时样本以及实验样本根本就没有系统和详细的对比。因为根据鉴定意见书附件文书特征比对表，凭肉眼都能观察到平时样本的字迹与检材的字迹高度相似，但平时样本与实验样本的字迹都是邵琴英写的，却完全无法匹配，这证实了取样人的不配合和刻意改变书写习惯。3、鉴定意见书中称：书写水平、书写风格不同，运笔形态，起收笔动作、搭配比例、写法等特征均存在差异点，但是差异点在哪里，鉴定意见中没有体现和分析，其鉴定结论不能令人信服。请求法院对该鉴定不予认定或者重新鉴定。
本院认为，大城公司的证明实系证人证言，由于证人未出庭作证，故对该证据，本院不予确认。浙江汉博司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，该司法鉴定程序合法，葛小琴虽对实验样本有异议，但比对的样本除实验样本外，还提供了平时样本，且所有平时样本均系葛小琴在另案（2010）湖德新商初字第279号一案中提供，故对该《司法鉴定意见书》予以确认。
二审中查明，除“2007年10月8日，葛小琴交给高荣公司财务大城公司的货款现金423721元，财务人员在葛小琴的记账笔记本上写明‘10月8日大城建筑工程公司423721（现金）’，”外，其余事实与一审查明的一致。
本院认为，2007年10月8日，葛小琴通过其个人账户向钱兴莲的个人账户汇款411665.79元。钱兴莲现已就取得该涉案款项具有合法性提出具体的事由，即该款项实为葛小琴向高荣公司交付的大城公司货款。为否定钱兴莲所称事由，葛小琴主张其已另行以现金方式向高荣公司支付了大城公司的货款423721元，高荣公司财务人员邵琴英在收到该款项后，在葛小琴所提供的财务记录上记载“10月8日大城建筑工程公司423721。-（现金）”，但其财务记录上记载内容经鉴定，并非为邵琴英书写，故葛小琴的上述事实主张，难以采信。综上，葛小琴作为给付型的不当得利请求人，其举证不足以否定证明被请求人钱兴莲主张合法取得案涉款项的具体事由，应当承担不利的法律后果，故葛小琴要求钱兴莲、高荣公司返还不当得利411665.79元和同期银行利息60634元的诉请，无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销德清县人民法院（2013）湖德民重初字第2号民事判决。
二、驳回葛小琴的诉讼请求。
一审案件受理费8384元，二审案件受理费8384元，鉴定费5237元，均由葛小琴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年十二月八日
书 记 员 谢敏飞