甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终56号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兵，男，汉族，生于1989年7月12日，中专文化，甘肃宁县人，农民，住宁县。因涉嫌诈骗罪于2015年7月17日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，羁押于宁夏吴忠市看守所，7月31日移交庆阳市西峰公安局，同年8月3日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控被告人李兵犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2015）庆西刑初字第598号刑事判决，宣判后，原审被告人李兵不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员李海英出庭履行职务，原审被告人李兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）诈骗的事实。被告人李兵因做生意资金不足，遂产生借用其朋友刘某的汽车用于抵押借款的想法。2014年11月4日，李兵到庆阳市西峰区汽车南站找到刘某，称其做生意需要借用刘某的×××号”丰田卡罗拉”轿车，谎称用一天后归还。次日刘某不见李兵还车催要时，李兵又谎称其想租用此车跑业务，租期一个月，答应每天支付租金300元，支付给刘某租车押金11000元。半个月后，李兵将此车抵押给其朋友温泉，并从温泉处借得现金31000元。之后刘某打电话找李兵要车，李兵借口推拖，后无法联系。温泉将李兵抵押的”丰田卡罗拉”轿车出售，后经多次买卖，该车售于秦继虎。破案后被骗车辆追回，经评估价值38700元。该起诈骗价值27700元。（二）合同诈骗的事实。2014年12月14日，被告人李兵到西峰顺途汽车租赁有限公司骗取股东寇某信任后，以每天350元租金租用一辆×××号白色现代新胜达越野车，并与寇某签订了租赁合同。李兵因之前向袁某抵押借款6万元未全部归还，便将新胜达车抵押给袁某，换回了之前抵押给袁某的”现代途胜”车。2015年1月10日，袁某发现新胜达车是顺途租公司的车辆，便告诉寇某，寇某询问李兵，李答应支付租金并将抵押的车辆赎回归还，李兵陆续向西峰顺途汽车租赁有限公司支付了部分租金，后一再推拖，到2015年4月之后，寇某联系不到李兵，遂于2015年4月8日向公安机关报案。之后寇某以2万元从袁某处赎回该车。经评估，被骗车辆价值78390元。
原审法院认为，被告人李兵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪；被告人李兵还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。被告人李兵当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李兵一人犯数罪，应当实行数罪并罚。公诉机关指控被告人李兵诈骗数额为38700元。审理认为，诈骗犯罪的数额应当以行为人实际骗取的数额即被害人的实际经济损失认定。本案被骗车辆价值38700元，而被告人李兵为租赁汽车，先行支付了一定的押金，押金是承租人为归还租赁车辆和交纳租金提交的担保。在正常租赁关系中，承租人在向出租人归还租赁车辆后有收回押金的权利，一旦不能归还车辆，就无权要求收回押金，出租人遭受的损失会因有押金的担保而削减，因此在计算诈骗数额时，应当从被告人诈骗所得的车辆价值中扣除押金，故被告人李兵的诈骗数额应认定为27700元。被告人李兵辩解，其2014年11月4日晚与刘某口头协议以5万元购买刘某的”丰田卡罗拉”轿车，先后三次给刘某支付2.2万元，后刘某不愿意将车卖给其，要把其付的钱当作租赁费，其因装修火锅店急用钱，便将车抵押，其没有说过借用刘某的车，不能仅凭刘某一人的陈述给其定罪。审理认为，李兵在侦查阶段的第一、二次供述中供认其因做生意需要用钱，便产生了借用其朋友刘某的汽车抵押借款的想法，之后以跑业务用车为由，借用刘某的车并提议给刘支付租金，后将车抵押给了温泉，并一直隐瞒刘某。其关于向刘某借车和答应支付租金的供述与被害人刘某的陈述相互印证，应予认定；其关于与刘某口头协议以5万元购买刘某的”丰田卡罗拉”轿车的辩解与其之前的供述及被害人的陈述相矛盾，且无相关证据证实，不能认定。故其上述辩解不能成立。李兵辩解如果罪名成立，其与刘某之间是口头合同，也应该是合同诈骗，诈骗数额中应减去给刘某支付的2.2万元。审理认为，被告人李兵以借用为名骗取被害人刘某的车辆用于抵押借款，后为了应付刘某的追讨，与刘某口头协议租用刘某的车辆并答应支付租金属实，但其目的是为了哄骗被害人，掩盖其将所骗车辆抵押给他人的事实，而非利用签订、履行合同，骗取被害人财物；且李兵与被害人刘某之间的汽车租赁关系并不是严格意义上的市场交易行为，而是公民之间的一种临时的有偿借用关系，在这种情形中，被告人将从被害人处租借的汽车，用于抵押套取现金，侵犯的只是被害人的财产所有权，对汽车租赁市场秩序并未造成破坏，因此，其行为应以诈骗罪论处，不构成合同诈骗罪。李兵辩解其先后三次向刘某支付车款2.2万元，其中2014年11月4日其给刘某的卡上打了1.5万元将车开走，后两次分别支付5000元、2000元，并称其打款1.5万元的凭证在其朋友胡某手里。审理认为，李兵在侦查阶段于2015年8月7日供述其拿出1万元给了刘某，剩下的4万元答应两、三个月以内给刘还清；8月25日又供述开车当天给了刘某1万元，之后两次分别给了5000元、2000元，共17000元。其关于给刘某付款数额的供述前后不一致，且无其他证据印证。证人胡某的证言只能证明听李兵说给他人打过款，但是不是给刘某打款、打款的时间、数额均不清楚，是否与本案有关联性不能确认，故不能作为定案证据。而被害人刘某始终陈述李兵租其车时，给了其10000元或11000元押金，与被告人李兵2015年8月7日关于向刘某给了1万元的供述相印证，应予认定。故李兵关于其行为构成合同诈骗罪及从诈骗数额中扣除2.2万元的辩解不予采纳；被告人李兵辩解其把车押给袁某时寇某不知道，但寇某知道后也接受了其的27000元的租赁费，所以车的价值不能算诈骗价值；其付给袁某4万元租金，并支付利息2000元，证明其积极偿还欠款，并非联系不上其，指控其合同诈骗罪不能成立，应属于民事纠纷。审理认为，被告人李兵采取与他人签订租赁合同的方法骗取他人车辆，并将所骗车辆用于抵押借款。其在被害人得知其车辆被抵押后，支付了部分租金属实，但并未赎回车辆归还被害人，而是一再推脱，之后失去联系。其行为符合在签订、履行合同过程中，以支付少量财物，部分履行合同，诱骗对方当事人履行合同，骗取财物的合同诈骗罪的特征，故其行为构成合同诈骗罪，不属于民事纠纷。合同诈骗的数额应以被告人骗取的车辆的价值计算。故被告人李兵的上述辩解亦不能成立。被告人李兵辩解其是初犯，因其犯数罪，故不宜认定为初犯。因本院对诈骗罪的数额认定变化，故公诉机关对被告人李兵诈骗罪的量刑建议不予采纳。随案移送的车辆，系被害人刘某的合法财产，应予返还。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第一款第（三）项、第五项、第六十九条、第六十四条之规定，判决：被告人李兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元。随案移送的×××号”丰田卡罗拉”轿车1辆，机动车登记证书1本、行驶证1张，退还被害人刘某。
原审被告人李兵上诉提出原判认定其第一起犯罪定性不准，应该是合同诈骗。对原判的量刑没有异议，并当庭表示认罪。
庆阳市人民检察院认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，上诉人李兵虚构事实、隐瞒真相，借用、租用他人汽车，并将车抵押借款的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被害人刘某的报案材料和陈述，证明2014年11月4日20时许，其在西峰区汽车南站将其”丰田卡罗拉”轿车借给了朋友李兵，当时说好借一天就还，第二天其要车时，李兵说他还要用，让其将车给他租用一个月，口头约定租金每天300元，李兵给其租车押金11000元，未支付过租金。租期到后，其给李兵打电话，李兵一直找理由推拖，后电话打不通。2015年4月17日，其接到昔超文电话，说上海有人要其身份证复印件给车过户，才知道车被人卖到了上海，遂报案。同时证明其”丰田卡罗拉”轿车是2014年9月以43000元购买。
2、证人证言。（1）温泉的证言，证明2010年李兵借其4万，后归还16000元，还有24000元未还。2014年11月，李兵又向其借钱，以他的一辆灰色”丰田卡罗拉”轿车作抵押向其借款34000元，李兵说该车是李万功给其顶的账，二人写了购车协议，大意是李兵借其的钱如到期不能归还，车就算卖给了其。2015年3月，其将该车押给孟成启，借款21500元，后因无钱归还，让孟将车自行处理；（2）昔超文的证言，证明2014年9月其介绍朋友刘某以6万元购买李万功的一辆×××号”丰田卡罗拉”轿车，二人签订了二手车辆买卖协议，因此车之前肇过事，所以一直没过户。2015年4月，李万功称上海车辆交易市场的一个人给他打电话说此车现在他们市场被卖向他要身份证复印件，其打电话向刘某要李万功的身份证复印件时，刘某说他将车租给了李兵，肯定是李兵将他车卖了，他找不见李兵；（3）秦继虎的证言，证明其在庆城县南苑小区从一人手中购买了一辆车牌号为×××的灰色丰田卡罗拉轿车，后找李万功、刘某过户时得知该车有事，刘某将其带到公安机关的事实；（4）刘宏博的证言，证明其儿子刘涛2015年4月在上海购买了一辆×××号灰色”丰田卡罗拉”轿车，后将车卖给了一个甘肃庆阳人；（5）俄胜荣的证言，证明其于2015年7月9日以39000元从刘涛手中购买了一辆车牌号为×××的灰色”丰田卡罗拉”轿车，后在网上将车出售给他人；（6）孟成启证言，证明2015年3、4月，其从江苏昆山的温泉手中以2万元购买×××号银灰色丰田卡罗拉轿车一辆，后其将车以21500元卖给了刘少辉；（7）孙乃行的证言，证明其2014年4月17日在松江以4万购买了一车丰田卡罗拉轿车，后联系原车主过户时，得知该车被车主的朋友在不知情的情况下出售，已报案，其便将车退回。
3、书证。扣押物品清单，证明2015年9月11日从秦继虎处扣押”丰田卡罗拉”轿车一辆，车牌号×××；扣押机动车行驶证、登记证各一本，所有人为李万功；二手车买卖合同，证明2014年9月12日刘某从李万功手中以43000元购买×××号丰田卡罗拉轿车的事实；二手车交易协议，证明刘涛于2015年7月9日将车以39000元卖给俄胜荣；从秦继虎处提取的虚假李万功身份证复印件、从俄胜荣处提取的刘涛身份证复印件、从秦继虎处扣押的车辆查验记录表、购车发票复印件及修车费用、办理过户所花费用清单、交违章罚款票据。证明被骗车辆多次转手买卖的事实。
4、价格鉴定结论书，证明被骗取车辆价值38700元。
5、被告人李兵的供述，2014年年底，其在西峰打算代理产品需要用钱，向朋友温泉借款时温泉说需要车辆抵押，其便产生了借用刘某的汽车抵押借款的想法。之后其在西峰汽车南站找到刘某，谎称其需要车辆做产品试验和销售产品，要求借用刘某的车并提议每月给他8000元租费，刘某同意。协议好后，刘当时就将他的”丰田卡罗拉”银灰色轿车交给其，未签合同。其将刘某的车用了半个月抵押给了温泉，借款31000元自己用了。此后其一直隐瞒刘某，直到将其抓获。
6、被害人寇某的陈述，证明2014年12月14日其公司将一辆”现代新胜达”汽车以每天350元的价格租赁给李兵，双方签订了租赁合同。2015年1月1日，其又将一辆斯巴鲁森林人汽车以每天450元的价格租赁给了李兵，说好从当天起李兵需要交纳两辆汽车的租赁费，李兵陆续给其公司交纳了17000元。到了2015年1月10日其朋友袁某打电话说他以6万元押了一辆”现代新胜达”汽车，问是不是其公司的，其才得知租给李兵的车被他抵押了。其打电话问李兵，李兵不承认，后承认并答应继续缴纳租金和赎回”现代新胜达”车，但再没有给其公司交纳过租金。到2015年4月3日，其联系不上李兵，遂报案。后其以2万元从袁某手中将”现代新胜达”车赎回。
7、证人袁某的证言，证明2014年11月5日李兵向其借贷6万元，押了一辆”现代”越野车，称是他叔父李志恒的。半个多月后，李兵开来一辆”现代新胜达”换走了”现代”越野车。5天后，其听朋友说这辆”现代新胜达”车是西峰顺途租赁公司的车，向该公司股东寇某确认后得知该车是李兵租下他的。后其让李兵与其一起找寇某，李兵给寇某结了些租赁费，并给其还了4万元。后其向李兵要剩下的2万元时，李推脱。到5月寇某说他找不到李兵，跟其要车其不给，后经人协调，寇某给其2万元将”现代新胜达”车赎回。
8、书证。汽车租赁合同，证明被告人李兵2014年12月14日租赁西峰顺途汽车租赁有限公司×××号”现代新胜达”汽车，约定租费每天350元；车辆照片、行驶证复印件、机动车转移登记、注册登记信息；机动车交易协议书，证明”现代新胜达”车由顺途汽车租赁有限公司罗永亮2014年8月6日以109000元从鑫盛二手车公司购买的事实。
9、价格鉴定结论，证明”现代新胜达”轿车价值78390元。
10、被告人李兵的供述和辩解。2014年12月，其从寇某处租了一辆”现代新胜达”轿车自己使用，签了合同，租金每天400元，没有约定租车期限，后因其欠袁税62000元，之前一直用其叔父李志恒的一辆”现代”车抵押，其给袁某还了4万元将”现代”车还给了李志恒，剩下的22000元又将其租赁的”现代新胜达”轿车押给了袁某，其当时没有说车是顺途公司寇某的。三天后袁某得知该车是顺途公司寇某的后和其一起去寇某的公司商量，其答应尽快给袁某还钱并将租赁费按时给寇某结清。过了5、6天，其在寇某处又租了一辆汽车，共支付两辆车租赁费约36000元。
上述证据来源合法，内容客观、真实，二审应当予以确认。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于原审被告人李兵上诉提出第一起犯罪的定性问题，原审判决在查明事实的基础上，已经对本案的定性问题做了详尽的分析说明，二审不再赘述，并同意原审法院的观点。上诉人李兵的上诉理由不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 蘅
审 判 员 范 春
代理审判员 陈金学
二〇一七年三月三十日
书 记 员 贾政科