浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终851号
上诉人（原审原告）：衢州市柯城给力房产中介所。住所地：浙江省衢州市柯城区新河沿***号。
经营者：邵国渭。
委托代理人（特别授权代理）：谢萍，浙江中桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘仁鹏。
委托代理人（特别授权代理）：徐根斌，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人衢州市柯城给力房产中介所（以下简称“给力中介”）为与被上诉人刘仁鹏居间合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯商初字第1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日依法受理后，组成由审判员郑尹秋担任审判长，与审判员祝伟荣、代理审判员姚瑶参加的合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年6月，刘仁鹏欲购买房屋，在给力中介工作人员的陪同下察看涉案的衢江区航民望江园A区79A号的房屋，刘仁鹏于2015年6月6日与给力中介签订《委托中介服务合同》，在合同第四条、第五条中双方约定，经给力中介介绍后，在三年内，无论给力中介是否在场，刘仁鹏必须与卖主到给力中介处办理有关买卖过户手续，不得避开给力中介私下交易；若刘仁鹏（或刘仁鹏假借配偶，子女及亲友的名义）违反本合同约定的义务，利用给力中介所提供的信息、条件、机会等，私自与房主交易或者另行通过其他中介公司达成交易，刘仁鹏仍应向给力中介支付实际成交价1%的中介服务费用，刘仁鹏并应向给力中介支付违约金5000元，且刘仁鹏自行承担房屋产权纠纷责任。后刘仁鹏与房屋原所有权人徐志荣通过新空间服务中心签订了《存量房屋买卖合同》，并向此中介公司支付佣金10000元。审理中，给力中介陈述其房源信息是通过与衢州市柯城温馨房地产中介服务所的合作而获取，涉案房屋原产权人徐志荣、毛群芳是委托衢州市柯城温馨房地产中介服务所挂牌出售涉案房屋。
以上事实由给力中介提供的委托中介服务合同、衢州市衢江区住房情况查询记录、销售不动产统一发票、给力中介工作人员甘某与刘仁鹏的通话记录、收费标准张贴照片、委托书、衢州市柯城温馨房地产中介服务所营业执照、合作协议、证人甘某及鲁小兰的出庭作证证言、新空间服务中心的个体工商户登记情况、最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知、（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决书打印件，刘仁鹏提供的存量房屋买卖合同、收款收据、新空间服务中心的个体工商户营业执照、证明、情况说明、证人吴某出庭作证的证言以及双方当事人在庭审中的一致陈述予以证明。
2015年11月23日，给力中介诉至原审法院，请求判令：刘仁鹏支付给力中介中介服务费35000元及违约金5000元；并由刘仁鹏承担诉讼费用。
原审法院审理认为：居间合同是居间人向委托人提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。给力中介没有促成本案买卖合同的成立，不得要求刘仁鹏支付报酬即中介费。居间是为了促进交易达成而非限制交易。给力中介与刘仁鹏签订的《委托中介服务合同》第五条是给力中介为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，该条款属于格式条款。该条约定“若刘仁鹏（或刘仁鹏假借配偶，子女及亲友的名义）违反本合同约定的义务，利用给力中介所提供的信息、条件、机会等，私自与房主交易或者另行通过其他中介公司达成交易，刘仁鹏仍应向给力中介支付实际成交价1%的中介服务费用，刘仁鹏并应向给力中介支付违约金5000元，且刘仁鹏自行承担房屋产权纠纷责任”。根据约定若给力中介未促成交易，那刘仁鹏根据违约条款的约定就不能通过其他中介机构成交，这显然排除了刘仁鹏自由选择的主要权利。作为格式条款的提供方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，而给力中介方又未尽合理提示及说明义务，故该备注条款应为无效。居间合同中衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，给力中介确认其房源信息是通过与衢州市柯城温馨房地产中介服务所的合作而获取，涉案原房主虽有委托书出具给衢州市柯城温馨房地产中介服务所，但未明确是独家代理。且给力中介提供的《合作协议》第三行“乙方”是甘某，给力中介是在合作协议的落款处盖章，同时，甘某和邵国渭在落款处签字，该合作协议未注明签订日期，给力中介与衢州市柯城温馨房地产中介服务所合作起始点并不明确。再者，在甘某与刘仁鹏在2015年6月25日的电话录音中，刘仁鹏多次提到其是通过其他中介买的房子，甘某所强调的也仅是其是第一个带刘仁鹏看房的人。综上，该院认为给力中介提供的证据不足以证明其系独家享有涉案房屋房源信息，因此，刘仁鹏通过新空间服务中心促成房屋买卖合同的成立并没有利用给力中介的信息和机会，故不构成违约。但给力中介可以要求刘仁鹏支付必要费用，因给力中介没有提供必要费用的证据加以证明，故不予支持。综上，给力中介的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。2016年7月13日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十六条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回给力中介的诉讼请求。案件受理费654元，由给力中介负担。
判决后，给力中介不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定部分事实错误。一审认为上诉人与被上诉人签订的《委托中介服务合同》第五条无效属认定事实错误。首先，居间合同是双方的真实意思表示，合法有效。电话录音显示，被上诉人确实未脱离上诉人提供中介服务。其次，合同第五条虽然是格式条款，但同时也是客户跳开中介的违约条款。此条款是建立在委托方是否利用了中介方所提供的房产信息、条件、机会等的基础上的。如果没有利用，则尽可以通过其他公众渠道获致的信息达成交易。该条款并不存在免除一方责任、加重对方责任的情形，应认定为有效。二、一审法院认定被上诉人不构成违约证据不足。上诉人首先向被上诉人报告订约机会，提供看房服务，并帮助被上诉人将房产价格从380万元还价至350万元。被上诉人通过新空间服务中心作为居间方，成交价350万元的房地产仅收取10000元的居间费用。远低于1%的市场价格，应属明显恶意，是被上诉人为逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。低于市场平均价格30%，应属明显过低。三、被上诉人并未举证其通过其他公众渠道合法获得该房源。其中介机构新空间服务中心既无原房产所有权人徐志荣的授权，也无在任何公众渠道上发布该房源信息。被上诉人显然利用了上诉人提供的房源信息，通过自己上门找到物业业主达成交易。被上诉人自行找上门去并没有改变利用了上诉人得知房源信息这一事实。被上诉人应根据举证规则承担举证不能的不利后果。被上诉人不正当阻止佣金支付条件成就，应当支付佣金。被上诉人违背诚实信用原则，已造成上诉人损失。故请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人刘仁鹏二审辩称：一、双方签订的《委托中介服务合同》是无效合同。当时上诉人告知是看房协议，且故意折叠遮盖上半部分内容，骗取被上诉人签字。上诉人自己提供的录音证据也说是看房协议。而且，合同的最后一条“（首次看房）甲方确认”字样，亦让人误以为就是一个简单的看房确认书。而居间合同的重要条款是要经过双方协商后才能确定的。可是恰恰相反，上诉人不仅没有与被上诉人协商合同条款，合同书抬头“刘仁鹏”三字也是上诉人事后添加的。显然，上诉人是利用隐瞒、欺骗的方式获得这份中介服务合同中被上诉人的签字，应认定合同无效。退而言之，即使合同有效，其中的第四、第五条也是无效条款。根据合同法有关规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意合同中有关价格、违约责任等重要条款，比如用黑体字或者下划线，并且予以说明。上诉人不仅没有说明，还故意遮掩；而且，格式条款的提供方在格式条款中免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
二、被上诉人没有利用上诉人提供的房源信息，不存在所谓的“跳单”违约情形。原房东委托第三方衢州市柯城温馨房地产中介服务所挂牌出售案涉房屋，并非唯一委托，上诉人提供的证人证言也可确认这点。上诉人提供的《合作协议》，没有起始日期，不排除补签可能。故上诉人自己并不能证明其对案涉房屋拥有合法的信息来源。恰恰相反，原房东委托衢江区新空间房地产咨询服务中心出售该房屋，有该中心工作人员证言证实。而被上诉人从该中心获得同一房源，属于正当途径获得的信息，加之其服务好，报价低，被上诉人并无违约。至于居间费用，现市场上基本按照0.5%计算，并非是1%，该案中原房东承担了5000元的居间费，被上诉人支付了10000元，该费用符合市场一般交易规则，并无不妥。根据合同法居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，上诉人没有获得中介服务费报酬的权利。一审事实认定清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提供如下证据：通信服务费发票1份，拟证明尾号189的号码是徐志荣的；录音光盘1份，欲证明刘仁鹏有违约的故意行为。原房东没有委托新空间服务中心，也没有委托物业、中介。他只是委托航民望江苑的程总，中介费也是通过其账户完成的，最后的175万元的购房款也是其提现支付原房东的。不存在以新空间服务中心促成案涉房屋买卖的事实。
被上诉人质证认为，对发票本身没有异议，但对证明对象有异议。包括通话录音也不能证明通话的双方是谁。程总也是开有中介所的，不存在没有委托新空间服务中心的情况，中介费发票是新空间服务中心的。
被上诉人二审中未向本院提供新的证据。
对于上诉人提供的证据材料，本院认证如下：上诉人称该录音系2016年9月7日形成的依据不足，从内容看，不排除原审过程中即形成的可能。此外，录音内容本身虽有指向上诉人在先带被上诉人看房以及上诉人商谈价格情形的可能，但从房源信息获得渠道以及是否独家委托方面反倒对上诉人不利，虽然录音是合法的证据形式，但该录音中女性通话有明显诱导因素并存在要求原房东不以事实情况为依据出具独家代理委托的不正当取证目的。有鉴于此，即使通信服务费发票形式真实，两份证据材料均难以成为二审新的证据，不能证明上诉人之主张，本院不予采信。
经审理，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。上诉人明确认可《委托中介服务合同》第五条系格式条款，从该条内容看，虽有“假借”一词，亦存在不当限制“甲方”配偶、子女及亲友的权利的可能；更为关键的是一审判决已经指出的通过限制“另行通过其他中介公司达成交易”，排除了甲方自由选择的主要权利；此外，“甲方自行承担房屋产权纠纷责任”的表述，将提供中介服务一方可能存在的过失、重大过失甚至恶意导致甲方陷入房屋产权纠纷等责任一概免除。可见原审认定《委托中介服务合同》第五条无效并无不当。故上诉人主张的中介服务费以及违约金没有有效的合同依据。此外，上诉人方提供的《合作协议》没有起始时间，亦未向被上诉人于看房时提供，本身不能确证上诉人对房源信息的合法来源，虽不至于影响上诉人程序诉权，但反倒影响实体胜诉权利基础。被上诉人并没有逃避中介费私自与原房东成交，而是考虑中介机构服务质量及价格进行自由选择，上诉人带领被上诉人看房及商谈房价的时间先后，并不足以认定不当利用信息以及“跳单”恶意的存在。相反，上诉人起诉诉讼请求以及《委托中介服务合同》中的服务费价格与实际成交价对比，表明了被上诉人自由选择权利行使过程的正当性。案涉房屋的实际成交价亦并无违背意思自治、扰乱市场或者不正当竞争的情形。至于被上诉人是否兼顾与上诉人接触过程中被强烈“跳单”防范和新空间服务中心的价格优势，被上诉人与上诉人在本案成讼之前的接洽协商过程不够平和等，而形成本案讼争实际发生的心理起因，无需深入。不过古人所谓“居家戒争讼”、“凡是人，皆需爱，天同覆，地同载”、“和气生财”等语，于今仍有积极意义。当然，双方之间《委托中介服务合同》有关看房部分的内容，虽无明确的对价约定，但该相应的内容还是有效的。《委托中介服务合同》系部分有效部分无效合同。因上诉人起诉时诉讼请求系“跳单”责任的中介服务费和违约金，人民法院在一、二审均调解不能的情况下，不宜对看房对价或补偿作判决处理。双方可以另行通过协商等途径理性依法妥善解决。综上，上诉人就本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，说理得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人衢州市柯城给力房产中介所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年九月十九日
书 记 员 王慧芸