福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1313号
上诉人［原审原告（被告）］：屠国云，男，汉族，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：郭柳柳，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
被上诉人［原审被告（原告）］：福建晟亿建设发展有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人李开友，总经理。
委托诉讼代理人：陈学民，系福建晟亿建设发展有限公司的员工。
委托诉讼代理人：杨国财，系福建晟亿建设发展有限公司的员工。
被上诉人（原审第三人）：龙岩市千帆建筑工程服务有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人陈永梅。
上诉人屠国云因与被上诉人福建晟亿建设发展有限公司（以下简称晟亿公司）、龙岩市千帆建筑工程服务有限公司（以下简称千帆公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人屠国云及其委托代理人郭柳柳，被上诉人晟亿公司的委托代理人陈学民、杨国财到庭参加诉讼。原审第三人千帆公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
屠国云上诉请求：1、请求撤销（2016）闽0802民初2898号民事判决书第二项、第三项内容，并发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、根据一审法院认定上诉人与被上诉人福建晟亿建设发展有限公司不存在劳动关系，与其实际施工工人存在雇佣关系，是认定事实错误，应予以纠正。本案中，上诉人于2014年6月经人介绍到被上诉人承建的双洋天地2#楼-3#楼工地处从事司索工，2014年11月24日上诉人在该工地干活时受伤。上诉人受伤后，被送往龙岩市第二医院治疗。住院期间，被上诉人支付了上诉人的医药费，并向龙岩市人力资源和社会保障局申请对上诉人进行工伤认定，2014年12月22日，龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字（2014）第81-443号《工伤认定判决书》，认定上诉人为工伤。这些客观事实，足以证实上诉人与被上诉人福建晟亿建设发展有限公司是存在劳动关系，完全符合《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定。二、退一步讲，按一审法院认定上诉人与被上诉人福建晟亿建设发展有限公司不存在劳动关系，上诉人与实际施工人邱仁栋、杨斌存在雇佣关系，那么本案遗漏了必要当事人，程序违法。三、一审法院适用法律错误，应予以纠正。本案根本不是被上诉人福建晟亿建设发展有限公司将工程分包或转包给被上诉人龙岩市千帆建筑工程服务有限公司，就是被上诉人福建晟亿建设发展有限公司自己在现场施工，所以本案不能根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。本案中，上诉人在被上诉人福建晟亿建设发展有限公司承建的工地上班，根据工地的安排从事司索工，形成持续、稳定的劳动关系。一审法院草率将上诉人与被上诉人福建晟亿建设发展有限公司的劳动关系认定为是与所谓实际施工人“邱仁栋”的雇佣关系，完全是认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。四、一审法院对停工留薪期认定不符合法律规定，应予以纠正。依《工伤保险条例》第三十三条规定，本案中，上诉人在2014年11月24日受伤，直到2016年1月28日经福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴字2016年015号《省级鉴定结论书》，认定上诉人为工伤九级。而且，至今上诉人仍未完全康复，无法正常上班。所以，一审法院将上诉人的停工留薪期认定为5个月，是适用法律错误，请求二审法院予以纠正。五、一审法院直接驳回上诉人关于后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费、营养费的请求，于法无据。综上，请求二审法院查明本案的事实，依法支持上诉人的上诉请求。
晟亿公司辩称：1、被上诉人与上诉人不存在劳动关系，上诉人从未在被上诉人处领取过任何工资费用；2、被上诉人提交了《龙岩市房建和市政工程劳务分包管理办法（施行）》和《关于贯彻实施龙岩市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同备案管理的补充通知》（龙建筑（2012）32号文）；3、被上诉人承建双洋新天地1-4#楼工程于2014年5月6日和2014年5月10日先后取得建筑工程规划许可证和建筑工地施工许可证；该工程建筑面积42092.90m²，工程造价约6000万元，依据规定被上诉人将部分劳务分包给具有资质的龙岩市千帆建筑工程服务有限公司是合法有效的；4、上诉人从仅0.4米已施工好的基坑摔倒，出现大腿骨折的重大事故，存在一果多因，本次摔倒仅是其中小的因素，主要原因是上诉人三年前车祸骨折未痊愈造成的；5、本案纠纷案在龙岩市新罗区劳动和社会保障局受理期间，被上诉人已多次提出并以书面报告方式提交材料，要求劳动部门组织人员调查，并确认此次受伤情况与上诉人三年前车祸受伤的责任和费用分担比例，但劳动部门人员做事草率且不负责，一味将问题推到法院解决。请求二审法院确认上诉人本次受伤与三年前车祸受伤未痊愈的责任和费用分担比例；6、上诉人的民事上诉状第5页中…上诉人在入职后就签订了一份空白的劳动合同交给“陈学明”，被上诉人并未见过和拿过这样的空白合同，事后了解上诉人与雇主邱仁栋、杨斌商谈并签订雇佣合同，工资待遇与上诉人每月所领取的工资清单是一致的；7、在一审诉讼期间，被上诉人明确如果要承担责任，除了承担工伤保险费用外，为了便于问题的解决，其他费用被上诉人愿意与龙岩市千帆建筑工程服务有限公司共同承担。综上，请求二审法院查明事实真相后，作出公正的裁决。
千帆公司未答辩。
屠国云向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告晟亿公司之间的劳动关系。2、被告晟亿公司赔偿原告因工受伤造成的一次性伤残补助金22500元、一次性工伤医疗补助金20640元、一次性伤残就业补助金20640元、停工留薪期间工资30000元、住院伙食补助费2100元、医疗费761.69元、辅助器械费80元、护理费3500元、交通费1750元、营养费5414元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费320元共计143705.69元。3、被告晟亿公司支付给原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额12500元及未依法为原告办理社保并缴纳保险费的经济补偿金2500元。4、第三人千帆公司与被告晟亿公司对原告的第二、三项诉请承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：被告（原告）晟亿公司向龙岩市小洋房地产开发有限公司承包双洋·新天地1#、2#工程及3#、4#楼主体工程建设。2014年5月10日，被告（原告）晟亿公司与第三人千帆公司签订工程施工劳务分包合同一份，约定被告（原告）晟亿公司将双洋·新天地1#、2#工程及3#、4#楼主体工程的模板作业、砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业等劳务分包给第三人千帆公司，分包期限从2014年6月10日至2016年8月10日。2014年5月15日，第三人千帆公司与邱仁栋、杨斌签订劳务承揽协议书一份，约定邱仁栋、杨斌承揽上述工程的劳务作业。2014年6月20日，原告（被告）屠国云与邱仁栋签订劳动合同书一份，约定邱仁栋招用屠国云为司索工，月工资2500元（有上班有工资，无上班无工资）。之后，屠国云每月工资由杨斌支付。2014年6月11日，被告（原告）晟亿公司向龙岩市新罗区社会劳动保险管理中心为双洋·新天地1#、2#工程及3#、4#楼主体工程建设办理农民工工伤保险团体参保手续，参保人数100人。
2014年11月24日，原告（被告）屠国云在双洋新天地2#楼-3#楼之间指挥塔吊时，不幸滑到跌入已完成号的独立基坑中，伤后原告被送往龙岩市第二医院住院治疗。2014年12月29日，原告（被告）屠国云出院，住院天数35天，经治疗诊断为：右股骨中段骨折术后再骨折、颈椎术后、右侧骨翼取骨术后、右股骨中上段一枚螺钉残留（原告（被告）屠国云于2011年因交通受伤，诊断为：右股骨中段骨折）。原告（被告）屠国云住院费用由被告（原告）晟亿公司支付，住院期间，邱仁栋向原告（被告）屠国云支付生活费1600元。另外，原告（被告）屠国云还自行支出门诊医疗费761.69元、辅助器械费80元。2014年12月22日，经被告（原告）晟亿公司申请，龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字（2014）第81-443号《工伤认定决定书》，认定原告为工伤。2015年10月23日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出福建省龙岩市劳鉴2015年1093号《初次鉴定结论书》，鉴定原告为工伤九级。鉴定费320元由屠国云垫付。被告（原告）晟亿公司不服，申请重新鉴定。2016年1月28日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤字2016年015号《省级鉴定结论书》，鉴定原告为工伤九级。之后，原告申请劳动仲裁。2016年3月16日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲案（2015）155号仲裁裁决：一、被申请人晟亿公司应向工伤保险经办机构为申请人屠国云办理工伤保险手续，并将工伤保险待遇（含一次性伤残补助金、住院伙食补助、一次性工伤医疗补助金）一次性支付给申请人屠国云。二、被申请人晟亿公司应支付给申请人屠国云一次性伤残就业补助金20640元、停工留薪期间工资20000元、护理费3500元、鉴定费320元、医疗检测费761.69元。三、被申请人晟亿公司与申请人屠国云的劳动关系解除。因双方当事人均不服上述仲裁裁决诉至法院，请求判如所请。
诉讼中，被告（原告）晟亿公司表示如果要承担责任，除了工伤保险承担的部分外，其他的费用由被告（原告）晟亿公司与第三人千帆公司共同承担。
一审法院认为，建筑施工单位将工程或业务层层转包给不具备用工主体资格的实际施工人，对实际施工人招用劳动者的，实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，其前手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在劳动关系。本案中，被告（原告）晟亿公司将双洋·新天地1#、2#工程及3#、4#楼主体工程的模板作业、砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业等劳务分包给第三人千帆公司，第三人千帆公司又将劳务转包给不具备用工主体资格邱仁栋、杨斌，邱仁栋、杨斌再招用原告（被告）屠国云，屠国云与邱仁栋、杨斌之间应为雇佣关系。原告（被告）屠国云主张其与被告（原告）晟亿公司之间存在劳动关系，不予采纳。原告（被告）屠国云据此要求与被告（原告）晟亿公司解除劳动关系，并支付未签订劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金，没有事实与法律依据，不予支持。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。第三人千帆公司将劳务作业转包给不具备用工主体资格的邱仁栋、杨斌，对邱仁栋、杨斌招用的原告（被告）屠国云在工地受伤，第三人千帆公司应承担工伤保险责任。被告（原告）晟亿公司同意与第三人千帆公司共同承担原告（被告）屠国云的工伤保险责任，不违反法律规定，本院予以照准。被告（原告）晟亿公司已为双洋·新天地1#、2#工程及3#、4#楼主体工程建设办理农民工工伤保险团体参保手续，原告（被告）屠国云系其中一名务工人员，应与第三人千帆公司一起为原告（被告）屠国云办理并支付工伤保险待遇。现原告因工伤残九级，要求享受相应的工伤保险待遇，合法有据，本院予以支持。被告（原告）晟亿公司提出本起事故系原告（被告）屠国云故意所为，证据不足，不予采纳。对原告主张的工伤保险待遇的赔偿项目及金额，本院认定如下：1、一次性伤残补助金、住院伙食补助、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金认定并支付。2、一次性伤残就业补助金为20640元［（71.8-53）×0.2×4128）、护理费100元×35=3500元。4、门诊医疗费761.69元、鉴定费320元、辅助器械费80元，由被告（原告）晟亿公司与第三人千帆公司共同承担。4、因原告（被告）屠国云受伤住院治疗，确实存在误工损失，停工留薪期的工资损失酌定12500元（2500元×5），被告（原告）晟亿公司与第三人千帆公司应予以赔偿。5、交通费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金，没有法律依据，不予支持。原告（被告）屠国云受伤后，实际施工人邱仁栋向原告支付1600元，被告（原告）晟亿公司与第三人千帆公司可以从赔偿款中予以抵扣。第三人千帆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四），《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告福建晟亿建设发展有限公司应于本判决生效之日起三日内向工伤保险经办机构为原告屠国云办理工伤保险手续，并将工伤保险待遇（含一次性伤残补助金、住院伙食补助、一次性工伤医疗补助金）一次性支付给原告屠国云。二、被告福建晟亿建设发展有限公司、第三人龙岩市千帆建筑工程服务有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告屠国云停工留薪期工资12500元、一次性伤残就业补助金20640元、护理费3500元、鉴定费320元、门诊医疗费761.69元、辅助器械费80元，合计37801.69元，扣除邱仁栋已付的1600元，还应向原告屠国云支付36201.69元。三、驳回原告屠国云其他的诉讼请求。四、驳回原告福建晟亿建设发展有限公司的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，减半收取为10元，由原告（被告）福建晟亿建设发展有限公司负担。
本院二审期间，上诉人屠国云向本院提供证据：第一组证据：1、工伤认定申请表；2、2014年11月考勤表；3、劳动合同书；4、职工伤害事故证人证言及身份证复印件。证明以下事实：上诉人屠国云与被上诉人福建晟亿建设发展有限公司签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系；2、被上诉人晟亿公司以员工的名义为上诉人屠国云申请工伤保险待遇；3、员工杨国财证实上诉人屠国云是被上诉人晟亿公司的员工；第二组证据：龙岩市第二医院出院记录，证明上诉人屠国云在2013年4月18日至2013年4月23日在龙岩市第二医院住院治疗，经医院诊治已经痊愈。第三组证据：照片三张，证明龙岩双洋新天地工程的公示牌显示邱仁栋是晟亿公司的项目负责人。第四组证据：晟亿公司的授权委托书，证明杨斌是晟亿公司的员工管理人员，工资是杨斌发放的，其是代表公司履行行为，是代表晟亿公司发放的。被上诉人晟亿公司对上述证据发表质证意见为：第一组证据的真实性没有异议，答辩人办理了工伤团体保险，这些材料是为了办理工伤保险的需要而制作的，这是相关部门强制要求办理的这。第二组证据：答辩人认为上诉人的受伤是没有治疗好，医院还告知上诉人可能会骨折等，右股骨上段也还有一颗内固定螺钉残留等等。第三组证据：实际上大门口还有另外一块牌子，上诉人拍的这张照片是错误的。第四组证据：真实性没有异议，委托书也是为了办理保险，属于必须提供的材料。本院审核认为，上诉人屠国云提供的上述四组证据，均是为了证明其与被上诉人晟亿公司存在劳动关系，根据其在原审的诉讼请求“被告晟亿公司支付给原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额12500元及未依法为原告办理社保并缴纳保险费的经济补偿金2500元”，可以认定晟亿公司与屠国云并未签订劳动合同。虽然晟亿公司对上述四组证据形式上的真实无异议，但该四组证据不能充分证明晟亿公司与屠国云已签订劳动合同形成劳动关系，对该四组证据，本院不作为本案的定案依据。
本院二审期间，上诉人晟亿公司向本院提供证据：1、龙岩市房建和市政工程劳务分包管理办法（试行），证明被上诉人与龙岩市千帆建筑服务有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》是合法有效的。2、关于贯彻实施龙岩市房屋建设和市政基础设施工程劳务分包合同备案管理的补充通知（龙建筑（2012）34号），证明被上诉人与龙岩市千帆建筑工程服务有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》是合法有效的。3、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，证明被上诉人承建双洋.新天地1-4号楼工程规划、施工许可证（2014年5月6日规划许可证和2014年5月10日合同开工日期）。上诉人屠国云对上述证据发表质证意见：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性没有异议。但该证据不符合证据的形式，不能作为证据提供。对证据3没有异议。本院审核认为，上诉人屠国云对上述证据1、证据2、证据3的真实性无异议，本院对该证据予以认定。
本院二审期间，上诉人屠国云对原审判决书查明事实部分第5页第3段第1行至第7行“被告（原告）晟亿公司向龙岩市小洋房……至2013年8月10日”有异议，根据合同的内容，应该认定为转包，不是劳务分包。2、对原审判决书查明事实部分第6页第2段第8行“住院期间，……支付生活费1600元”有异议，这1600元是屠国云向晟亿公司借款，当时有出具借条。本院审核认为，上诉人屠国云不能举证证明该事实异议主张成立，本院对该事实异议主张不予支持。被上诉人晟亿公司对原审判决查明认定的事实无异议。本院对原审判决查明认定的事实予以认定。
本院认为，根据本案现有证据，屠国云与晟亿公司之间不具有劳动关系所具有的最本质特征即从属性，双方之间不存在人身依附关系，其之间的关系不符合我国法律所规定的劳动关系的法律特征。原审判决根据千帆公司将向晟亿公司分包的双洋·新天地1#、2#工程及3#、4#楼主体工程的模板作业、砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业等劳务转包给不具备用工主体资格的邱仁栋、杨斌，邱仁栋、杨斌再招用屠国云的事实，从而认定屠国云与邱仁栋、杨斌之间形成雇佣法律关系，屠国云与晟亿公司不存在劳动关系的理由依法有据，本院予以认同。2014年6月11日，晟亿公司依相关规定向龙岩市新罗区社会劳动保险管理中心为双洋·新天地1#、2#工程及3#、4#楼主体工程建设办理农民工工伤保险团体参保手续。屠国云系前述工程的务工人员，理应享有前述农民工团体工伤保险理赔的权利。原审诉讼中，在屠国云与晟亿公司不存在劳动关系的情况下，晟亿公司表示愿意与千帆公司共同承担屠国云一定的工伤保险责任不违反法律规定，原审法院也已判决晟亿公司、千帆公司承担相关的工伤赔偿款项。本案为工伤保险待遇纠纷，邱仁栋、杨斌并非是本案必须共同诉讼的当事人，屠国云上诉所称的原审未追加邱仁栋、杨斌为本案当事人属审判程序违法的主张不能成立。
综上所述，在目前无法认定屠国云与晟亿公司之间存在劳动关系的情况下，屠国云上诉理由和上诉请求无事实依据和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由屠国云负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 敏
审判员 庄 小 鹏
审判员 邹 丽 婷
二〇一六年十一月二十一日
书记员 廖毓斌（代）