浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申3460号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：利达装饰集团有限公司。住所地：江西省南昌市东湖区青山南路***号。法定代表人：龚斐。委托诉讼代理人：方建华，浙江圣港律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杭州永兆石材有限公司。住所地：浙江省杭州市经济技术开发区下沙大道450号浙江石材市场四区**号商铺。法定代表人：翟宏元，该公司董事长。再审申请人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）因与被申请人杭州永兆石材有限公司（以下简称永兆公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2016）浙01民终1990号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。利达公司申请再审称：一：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定：“2014年11月12日，永兆公司业务经理翟志明与利达公司的项目现场管理人姜海洋就涉案项目的石材价款及加工费、安装费进行了结算，确定总价款为8752033元”。该基本事实缺乏证据证明。理由：（1）姜海洋的身份并非利达公司工作人员，仅系涉案项目包金伟临时聘用的一般性施工管理人员。（2）利达公司从未授权委托姜海洋对外进行工程款结算。（3）姜海洋在一审法院的询问笔录中也陈述，在结算单上签字前是没有对过帐的。（4）所谓结算单显示的金额高达8752033元，且结算中涉及石材数量、质量、应扣除的配合费及实际完工的工程总量等多种因素，作为一个普通的现场管理人员根本无从知晓。综上，姜海洋无权代表利达公司对外结算，根据本案案情，也不能构成表见代理，故姜海洋的所谓结算行为对利达公司无约束力。原审仅凭姜海洋的签字来认定结算事实，明显错误。2.原判决认定：“2015年4月14日，永兆公司代理人吴长富与案涉项目部负责人包金伟通过移动电话协商付款事宜，包金伟表示案涉石材总价款为八百七十万元，其已付五百零几万元，还差三百六十几万元未付，其对姜海洋系项目部经理的身份表示认可”。该基本事实缺乏证据证明。原审认定该事实的唯一证据为吴长富与包金伟的通话录音，但该录音的内容包金伟并没有认可案涉石材总价款为八百七十万元和姜海洋系项目部经理的意思，相反，包金伟谈到与永兆公司之间的债没有经过结算，建议永兆公司撤诉，对帐进行协商处理。原审认定该节事实明显有误。二、原判决适用法律确有错误。本案实际系建设施工合同纠纷，并非定作合同纠纷。1.根据石材合同第七条约定，货到工地现场，乙方负责施工…….工程按实际计算另补贴掩藏部分石材。即永兆公司是包工包料，双方结算的依据是实际完成的工程量。2.永兆公司作为石材工程的承建方，在工程完工后应编制工程决算表正式提交给发包人审核。等发包人审核通过后才能作为结算依据。3.本案应适用合同法关于建设工程合同的相应条款和最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定。综上所述，涉案项目永兆公司工程量的结算是个非常复杂的问题，原审法院仅凭一个普通施工人员的签字作为最终有效结算，过于草率。利达公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请再审。永兆公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据确实充分。一）利达公司主张“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”，对姜海洋的身份以及涉案结算单的效力提出异议。但原审证据可以充分证明姜海洋系本案工程项目的现场主要负责人，其有权代表利达公司进行结算。此外，涉案合同的签订人包金伟也在电话中表示认可结算单，因此2014年11月12日姜海洋与答辩人的结算行为对利达公司具有法律约束力，双方的债权债务应以此为准。（二）利达公司认为原审认定石材总价款及姜海洋身份的唯一证据为永兆公司提供的通话录音，此项主张实属无稽之谈。首先，原判决认定“包金伟表示案涉石材总价款为八百七十万元，其已付五百零几万元，还差三百六十几万元未付，其对姜海洋系项目部经理的身份表示认可”，系涉案项目负责人包金伟与永兆公司代理人吴长富在电话协商石材货款支付过程中承认的，双方在交谈中多次、重复提及并确认了上述事实。其次，该证据属于视听资料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于视听资料的证据要求，且该证据表明的内容与永兆公司提交的送货单、结算单等证据能相互印证，经过依法质证、认证，法院最终将其作为认定事实的根据，因此根本不存在利达公司所认为的缺乏证据证明的情形。综上，原审法院认定事实清楚、证据确实充分，利达公司的相关主张才是罔顾事实、颠倒黑白。二、利达公司在一、二审中存在虚假陈述、提供虚假证据等妨害诉讼的行为，应当承担相应法律责任。三、原审判决适用法律正确，本案系定作合同纠纷，应适用与定作合同相关的法律法规。利达公司一直主张涉案合同性质为建设工程施工合同、本案系建设工程施工合同纠纷，故应当由合同履行地即浙江省桐庐县人民法院案管辖。然而永兆公司并无建设工程承揽资质，且根据涉案合同内容及送货单等证据，可知永兆公司与利达公司之间确系定作合同关系。利达公司主张适用建设工程施工合同相关条款和司法解释进行工程决算，显然缺乏事实与法律依据。本院认为：本案争议的焦点在于（一）原判决认定涉案项目的石材总价款为8752033元证据是否充分。（二）关于法律适用是否正确。（一）原判决认定涉案项目的石材总价款为8752033元证据是否充分。利达公司在一、二审中均否认《石材合同》的主体而拒绝承担责任。现仅质疑案涉总价款为8752033元主要理由是对签署涉案结算单的姜海洋的身份以及对涉案结算单效力提出异议，由此主张原判决认定石材总价款为8752033元缺乏证据证明。然而利达公司与永兆公司在原审中提交的系列证据均表明姜海洋系利达公司在涉案项目中的负责人。首先，姜海洋是由包金伟安排在利达公司桐庐天上人间KTV装修工程项目的现场管理人员，姜海洋对永兆公司所供的石材当场进行清点验收，并在永兆公司大部分的送货单上签字确认。其次，利达公司提交一审法院的《会议纪要》和《施工联系单》中均有姜海洋代表利达公司的签名。再次，包金伟是挂靠在利达公司的实际施工人，是利达公司桐庐天上人间KTV装修工程项目的项目部负责人，其在2015年4月14日与永兆公司委托代理人吴长富就涉案项目石材款项支付相关事宜的电话交涉中，也不否认姜海洋系桐庐天上人间休闲娱乐中心项目部经理的身份。以上事实表明姜海洋系本案工程项目的主要负责人，其与永兆公司的结算行为对利达公司具有法律约束力，双方的债权债务应以该结算单为准。故一、二审法院对结算单的法律效力予以确认，有相应的依据。（二）关于法律适用问题利达公司主张涉案合同性质为建设工程施工合同,而非定作合同，故应适用关于建设工程合同的相应条款和司法解释。然而，从利达公司与永兆公司签订的《石材合同》看，双方明确在合同中约定“因桐庐天上人间KTV工程装修需要，甲方（即利达公司）向乙方（即永兆公司）订购石材产品”，第1条约定了石材的单价和加工费，第5条约定了永兆公司按利达公司提供的图纸和施工方案进行安装，第6条约定了利达公司应派仓管人员在永兆公司供货时进行现场核实、现场验收，如有异议应在施工中当场提出，第9条约定的付款方式为合同签订时付30万元定金，永兆公司分批供货时利达公司分别支付该批次80%的进度货款，余下尾款验收使用成品后1个月内结清。合同还约定了损耗、修补、圆弧等异形石材计算方式等内容。上述合同内容符合《合同法》第251条“承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的特征，永兆公司与利达公司之间系包工包料的定作合同关系。综上，本案属于定作合同纠纷，而非利达公司主张的建设工程施工合同纠纷。利达公司主张适用建设工程施工合同相关条款和司法解释进行工程决算，显然缺乏事实与法律依据。再审审查期间，利达公司向本院提出鉴定申请。要求对永兆公司完成的涉案石材料及安装工程总量造价进行鉴定。本院根据《关于适用的解释》第三百九十九条之规定，对利达公司申请不予准许。综上，利达公司提供的证据材料，不足以认为二审判决认定的基本事实缺乏证据证明及适用法律错误而构成提起再审的事由。利达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回利达公司的再审申请。审 判 长  黄 梅代理审判员  伍华红代理审判员  颜晓杰二〇一七年三月三十一日书 记 员  吕 俊