安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蚌刑终字第00165号
原公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱瑞平，男，汉族，1979年6月25日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月8日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，次日被取保候审。2014年4月23日经蚌埠市淮上区人民法院决定，2014年4月29日被蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市�二看守所。
辩护人朱五星，安徽治邦律师事务所律师。
辩护人张峰，江苏正气浩然律师事务所律师。
原审被告人孙某，男，汉族，1978年7月28日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月26日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，当日被取保候审。
原审被告人姚某，男，汉族，1974年1月22日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月19日被抓获，次日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年8月16日被取保候审。
原审被告人周某，男，汉族，1977年2月6日出生，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月19日被抓获，次日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年8月16日被取保候审。
蚌埠市淮上区人民法院审理蚌埠市淮上区人民检察院指控原审被告人朱瑞平、孙某、姚某、周某犯非法经营罪一案，于2014年4月29日作出（2014）淮刑初字第00008号刑事判决。宣判后，原审被告人朱瑞�不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员韩德光出庭履行职务，上诉人朱瑞平及其辩护人朱五星、张峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：由被告人姚某、周某提供运输，被告人孙某贩卖卷烟给江苏省常州市的被告人朱瑞平，再由被告人朱瑞平私自转卖。
2013年7月18日，被告人姚某、周某驾驶豫C×××××号半挂车，分别在河南省巩义市310国道南山口段、高速公路南站出口处，将被告人孙某、“陈哥”（身份不详）贩卖给被告人朱瑞平的卷烟夹带装车进行运输。次日12时20分，被告人姚某、周某驾车行驶至本市淮上区南洛高速公路蚌埠北出口，被蚌埠市烟草专卖局工作人员查获。当场查扣222条利群卷烟、1160条苏烟卷烟、134条硬中华卷烟、80条软中华卷烟、200条冬虫夏草卷烟、40条黄金叶卷烟，合计1836�卷烟。经安徽省烟草专卖局价格鉴证，价值人民币610760元。其中被告人孙某非法贩卖卷烟222条利群、160条苏烟、134条硬中华、80条软中华，价值人民币173160元。经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均为真品卷烟。
原审法院认为：被告人朱瑞平、孙某、姚某、周某违反国家规定，非法经营卷烟，其中被告人朱瑞平、姚某、周某情节特别严重，被告人孙某情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人朱瑞平、孙某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人姚某、周某明知被告人朱瑞平、孙某非法经营烟草专卖品，为其提供运输帮助，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人朱瑞平主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚，辩护人建议减轻处罚的意见予以采纳。被告人孙某主动投案，�实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人姚某、周某，认罪悔罪，依法予以从轻处罚。据此，对被告人朱瑞平依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条；对被告人孙某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；对被告人姚某、周某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人朱瑞平犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；二、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年�个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；五、扣押的利群烟二百二十二条、苏烟一千一百六十条、硬中华烟一百三十四条、软中华烟八十条、冬虫夏草烟二百条、黄金叶烟四十条，依法予以没收，上缴国库。
朱瑞平上诉提出：上诉人无策划、组织、指挥等主犯应为行为，非本案主犯；涉案卷烟价值应以实际采购价格或销售价格计算，原审法院采纳安徽省烟草专卖局的鉴定结论按照卷烟市场零售价计算不当；涉案价值437600元的卷烟不是由上诉人占有、控制、出资，与上诉人无关联；上诉人系自首，社会危害程度较小，原审法院对上诉人处以实刑，量刑过重。
朱瑞平的辩护人亦提出与其上�理由相同的辩护意见。
出庭检察员发表了原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明：2013年7月18日，原审被告人姚某、周某驾驶豫C×××××号半挂车，分别在河南省巩义市310国道南山口段、高速公路南站出口处，将原审被告人孙某以及“陈哥”（身份不详）交给二人的真品卷烟非法夹带装车运输，给上诉人朱瑞平非法销售。次日12时20分，姚某、周某驾车行驶至本市淮上区南洛高速公路蚌埠北出口时，被蚌埠市烟草专卖局工作人员查获。当场查扣222条利群牌卷烟、1160条苏烟牌卷烟、134条中华牌硬盒包装卷烟、80条中华牌软盒包装卷烟、200条冬虫夏草牌卷烟、40条黄金叶牌卷烟，合计1836条。经安徽省烟草专卖局价格鉴证，涉案卷烟共计价值人民币610760元。其中孙某非法贩卖卷烟222条利群、160条苏烟、134条硬中华、80条软中华，价值人民币173160元。朱瑞平、孙某分别于2013年8月8日、8月26日主动到公安机关投案。
本案事实有常住人口信息表、户籍证明，案发经过，蚌埠市烟草专卖局先行登记保存批准书、照片，证人王某的证言，上诉人朱瑞平、原审被告人孙某、姚某、周某的供述，安徽省烟草质量监督检测站检验报告，安徽省烟草专卖局涉案卷烟价格鉴证结论书，现场勘验、检查笔录，扣押清单，辨认笔录、照片，现场方位图、现场示意图等证据证实。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对朱瑞平提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判如下：
朱瑞平、孙某的供述证实，孙某的卷烟是运给朱瑞平销售的，两份供述相互印证，故朱瑞平是非法经营的销售方，是实际的非法经营人，其作用明显大于仅提供运输帮助的其他两名原审被告人，原判认定其为主犯并无不当；涉案卷烟实际销售价格无法查清，原审法院按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算其实际价值并无不当；朱瑞平、姚某供述证实涉案价值437600元卷烟也是运给朱瑞平非法销售，故朱瑞平是非法经营人，其上诉称与自己无关联与事实不符；针对朱瑞平的自首等情节，原审法院已依法对其减轻处罚，量刑亦无不当。综上，对朱瑞平提出的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。
本院认为：上诉人朱瑞平、原审被告人孙某、姚某、周某违反国家法律法规的规定，在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中朱瑞平、姚某、周某情节特别严重，被告人孙某情节严重，四人行为均已构成非法经营罪。在朱瑞平、孙某、姚某、周�共同犯罪过程中，朱瑞平、孙某起主要作用，系主犯，应依照其各自所参与的犯罪事实处罚；姚某、周某起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚，并适用缓刑。朱瑞平、孙某犯罪以后自动投案，如实供述所犯罪行，是自首，依法分别减轻、从轻处罚，并对孙某适用缓刑。原审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 骆 涛
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一四年八月六日
书记员 崔国栋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理�
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；