浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1445号上诉人(原审被告)：杨奇,男,1985年3月9日出生,汉族,户籍所在地：江西省太原市小店区，现住上海市静安区。委托诉讼代理人：周原，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈畅，北京天达共和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴理平,男,1972年4月22日出生,汉族,住仙居县。委托诉讼代理人：潘崇力，浙江安州律师事务所律师。上诉人杨奇因与被上诉人吴理平合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨奇上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。杨奇使吴理平配偶李利珍在琅圆资产管理（上海）事务所（下称“琅圆”）中无偿获得10%股权正是替换吴理平在上海悦悦满母婴护理服务有限公司（下称“悦悦满公司”）10%股权。本案涉及琅圆、悦悦满公司和上海贝瑞佳公司母婴专护服务股份有限公司（下称“贝瑞佳公司”）。这三家企业关系。悦悦满公司作为业务主体向上市公司输入利益；贝瑞佳公司是杨奇、吴理平选定的拟上市主体；琅圆控股拟上市公司，杨奇、李利珍等人作为实际控制人从琅圆获得上市利益。二.原审法院错误的将吴理平、李利珍夫妻共同意思表示、获利割裂。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条第二款规定，李利珍签署琅圆合伙协议、出售琅圆股权获利，均应视为吴理平、李利珍夫妻双方共同的意思表示，共同收益。因此，李利珍的前述行为所产生的权利义务均约束吴理平本人。同理，吴理平委托杨奇代理悦悦满公司10%股权也应视为吴理平、李利珍共同之意思表示。三.原审没有查清杨奇转让悦悦满公司是否给吴理平造成损失、损失具体金额及计算依据。纵观吴理平、李利珍的投资及退出过程，吴理平、李利珍不仅未遭受任何经济损失，还会因其持有的琅圆2%股权，获得巨额利益。﻿据此，即使杨奇未经吴理平同意转让了受托持股股权，法院应当查明此行为的具体损失，不应简单以投资款800万元作为损失金额。四、原审法院认定事实错误。代持协议已经终止，吴理平无权解除代持协议。杨奇有理由相信李利珍的行为系夫妻双方共同意思表示。代持协议第七条“协议的生效与终止”第2款约定。杨奇根据吴理平的指示将吴理平在悦悦满公司的股东权益转移至其妻李利珍在琅圆的股东权益，代持协议已经满足了终止条件，代持协议业已终止。吴理平辩称，一、这三家企业是独立的企业，有独立财产，独立承担责任，虽然在投资人上有点关联，但与三家独立主体没有影响。琅圆是2015年6月注册成立，而代持股协议是2015年4月23日签订的，相隔仅差一个多月时间，却没有收回代持股协议或者重新签订变更投资协议，与常理不符。代持股协议是上诉人提供的，被上诉人就是签字。上诉人认为李利珍无偿享有琅园股份，但在琅园工商登记里上诉人并不是初始出资人，上诉人没有权利让李利珍无偿享有，即使李利珍真的无偿享有，那损害的也是其他股东利益并非上诉人利益。琅园注册资本就是200万元，李利珍在里面出资10万元，无法与代持股协议800万元划等号。二、夫妻一方必须在一方有意思表示情况下才存在表见代理，但本案被上诉人夫妻没有一方有“以股换股”的意思表示，本案不适用婚姻法司法解释第十七条第二款，涉案本案800万元不是日常生活需要，且上诉人也并非善意第三人。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴理平向一审法院起诉请求：1、解除《代持股协议书》；2、判令被告杨奇归还原告资金800万元，并赔偿利息损失，利息从2015年9月21日起按月利率1%计算至归还之日止。一审法院认定事实：2015年3月24日，原告吴理平与被告杨奇在上海签订《代持股协议书》，原告委托被告代持在悦悦满公司中占该公司总股本10%的股权，对应出资额为人民币800万元；协议签订当天，原告即通过农业银行汇款给被告杨奇300万元，此后，又通过浙江泰隆银行陆续汇款给被告杨奇783万。被告杨奇收到上述1083万后仅将其中280万作为原告妻子李利珍入伙琅园的合伙资金，占该事务所10%股权。2016年3月11日，被告杨奇与李可贵等人签订了《股权转让协议书》，将琅园70%股权中部分股权，按每股100万元收取受让人的股权费，共计4000万元，另将琅园12.5%股权无偿赠送给李宏樟。另查明，悦悦满公司系一家一人独资企业，法定代表人为孟祥菲，独资股东为贝瑞佳公司。一审法院认为，原、被告之间的代持股协议，系原告吴理平受让被告杨奇股份同时，委托被告杨奇行使股东权利，形成委托合同关系。被告杨奇将悦悦满股份（包括代持股份）全部在2015年转让他人，并在2015年7月1日办理了工商变更登记手续。被告杨奇辩解用琅园的股份给原告吴理平配偶李利珍作为代价，折抵原告吴理平在悦悦满的股份，并认为原告吴理平默认了该方式。首先，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。被告杨奇并没有依据表明原告吴理平默认符合上述三种情形中任何一种。其次，被告杨奇也没有证据证明所谓的以股抵股的事实。再次，代持协议书中明确：在代持期间，被告杨奇（乙方）应保证所代持股权权属的完整性和安全性，非经原告吴理平（甲方）书面同意，不得处置代持股权。故在没有原告吴理平授权或者事后追认的情况下，被告杨奇应对其擅自处分代持股份承担赔偿责任。因被告杨奇名下的悦悦满公司股份已经转让，原告吴理平与被告杨奇代持股协议目的不能实现，依法可以解除协议。被告杨奇在2015年7月1日办理了股权变更登记，自此应该承担赔偿损失的责任；原告吴理平在此之后陆续汇款，并主张自2015年9月21日最后一笔汇款开始计算损失，依法成立，但主张按月利率1%计算损失无据，酌情按年利率6%计算利息损失。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定于2017年6月2日判决：一、解除原告吴理平与被告杨奇签订的《代持股协议书》；二、被告杨奇于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴理平8000000元及利息损失（自2015年9月21日起按年息6%计算至判决履行完毕之日止）；三、驳回原告吴理平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77880元，减半收取38940元，由被告杨奇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人新提供的证据形式上不属于二审的新证据，实质上亦没有吴理平明示授权杨奇处置股权的意思表示。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：双方有无达成以贝瑞佳公司10%股份来换取悦悦满公司股份的协议。本案双方均认可《代持股协议》合法有效，协议各方应按约履行。根据《代持股协议书》中第三条第四款的约定“在代持期间，乙方（上诉人杨奇）应保证所代持股权权属的完整性和安全性，非经甲方（被上诉人吴理平）书面同意，不得处置代持股权”。现上诉人杨奇处置了诉争股份，却未能举证证明其处分行为得到了被上诉人吴理平的书面授权或事后追认。上诉人主张其处分行为是根据《代持股协议书》第七条第二款，由“甲方（被上诉人吴理平）通知乙方（上诉人杨奇）将相关股东权益转移到甲方指定的第三人名下（案外人李利珍）并完成相关办理手续时终止”，但被上诉人吴理平并不认可其通知过上诉人，上诉人亦未无书面等直接证据证明其处分行为是得到了被上诉人吴理平的通知，且在上诉人处分涉案股权并进行资本运作的过程中，均未出现被上诉人吴理平签名印章或相关授权文件，故上诉人的处分涉案代持股权的行为明显违反了协议约定，应当依约承担违约责任。本案案涉显属商事行为，与一般的家事行为不同；在涉案代持股协议中未涉及被上诉人妻子李利珍，在琅圆中相关事务中亦未涉及被上诉人吴理平，被上诉人夫妻双方均没有以股换股的意思表示，也没有相互代理的意思表示和行为，故双方达成以贝瑞佳公司10%股份来换取悦悦满公司股份的约定的证据不足。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77880元，由上诉人杨奇负担。本判决为终审判决。审判长  许战平审判员  何敏军审判员  梅矫健二〇一七年九月七日书记员  项海英