新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第677号
上诉人（原审被告）：吴永建。
委托代理人：范茹君黛，新疆恒瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乌鲁木齐元正投资担保咨询有限公司。
法定代表人：谭彬，该公司总经理。
委托代理人：史玉庆，该公司法律顾问。
委托代理人：徐雪梅，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原审第三人：国银金融租赁有限公司。
法定代表人：王翀，该公司董事长。
上诉人吴永建因与被上诉人乌鲁木齐元正投资担保咨询有限公司（以下简称元正公司）、原审第三人国银金融租赁有限公司（以下简称国银公司）追偿权纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民二初字第268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人吴永建及其委托代理人范茹君黛，被上诉人元正公司的委托代理人徐雪梅、史玉庆到庭参加了诉讼，原审第三人国银公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月25日，新疆京泓工程机械有限公司（以下简称京泓公司）与元正公司签订一份《合作合同》，约定：鉴于京泓公司代理销售三一工程机械，与客户、国银公司三方须签订《融资租赁合同》，以及京泓公司依据《合作协议附属协议》为客户依《融资租赁合同》所形成的全部债务向国银公司提供连带责任保证之事实，双方经友好协商，达成以下合作协议共同遵守。第一条约定：元正公司愿意作为反担保人，为客户承担依《融资租赁合同》所形成的全部债务向京泓公司提供反担保，责任形式为连带担保责任；保证的范围为京泓公司依据《合作协议附属协议》为客户在《融资租赁合同》项下向国银公司垫付（包括已垫付或承租人未按时还款即将垫付）的全部费用以及京泓公司为实现债权而支付的诉讼费用、律师代理费和其他费用；元正公司同意为客户在每笔《融资租赁合同》项下的全部债务承担不可撤销的连带责任保证，如客户未按时履行债务，导致京泓公司向国银公司垫付相关费用，京泓公司可直接要求元正公司承担保证责任；按照每笔《融资租赁合同》而言，保证期间自《融资租赁合同》签署之日起至京泓公司垫付完毕之日后两年。第三条约定：京泓公司有权按照本协议约定，要求元正公司履行连带责任保证责任，若客户不能及时按期支付租金等费用时，不论京泓公司是否已向国银公司垫付，京泓公司均有权直接要求元正公司支付该费用；元正公司为客户垫付的逾期租金、违约金及保证金等款项，元正公司应与客户自行达成相关协议，并承担由此造成的一切法律责任及经济损失等内容。
2012年6月13日，吴永建（甲方）与元正公司（乙方）经协商一致，签订一份《工程机械融资贷款担保服务协议》，第一条约定：元正公司接受吴永建申请，同意为吴永建以融资租赁方式购买SY235C挖掘机提供担保服务，具体融资方式以吴永建与融资租赁公司签订的合同为准；基于元正公司对吴永建享有的全部权利，吴永建必须积极、如实地向元正公司履行；吴永建违约不履行或迟延履行的，元正公司有权向吴永建追偿。第三条约定：吴永建应于本协议生效之日3日内向元正公司支付保证金67970元，并预付保险费、抵押登记费、公证费。第十二条约定：因吴永建不按约定履行融资合同义务，元正公司履行担保义务或融资租赁公司向元正公司转让债权时，已履行担保责任或已受让债权的元正公司有权根据本协议和融资租赁合同等法律文件向吴永建追索其全部债务；全部债务是指：主债务、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金以及实现债权、抵押权的所有费用（包括诉讼费、律师费、拖车费、保管费、维修费、车辆停放费、差旅费等）。第十五条约定：出现以下情形的，吴永建同意以其融资金额为基数按下列比例支付违约金，该违约金由元正公司从保证金中直接扣除，无须征得吴永建同意：吴永建借用权证资料不及时归还或有严重毁损情形的为2%；吴永建还租期内，每逾期还贷一次为1%；吴永建出现连续两个月或累计三个月逾期还租的为4%；吴永建违反第四条约定中断或撤销保险的为2%；吴永建连续两个月或累计三个月拖欠融资租赁公司本息，且融资租赁公司要求元正公司垫付超过一个月的，吴永建即授权元正公司对融资设备进行合法占有和处分，获得合法占有和处分授权后，元正公司可进行任何形式的合法追偿，包括但不限于：要求元正公司履行相关合同的义务；向吴永建发出催收、催缴函或者其他要求履行债务的文件；不限次数地通过吴永建的通讯工具告知其履约责任、催缴还款；主动或通过出卖人或制造商以GPS锁住挖掘机；直接扣押挖掘机或将机器拖回，并对挖掘机进行评估、变卖等；元正公司如为吴永建向融资租赁公司垫付款项承担担保责任的，吴永建以元正公司垫付金额的每日千分之五向元正公司支付违约金，违约金自垫付之日起计算至吴永建还款之日等内容。
2012年7月13日，国银公司（出租人）、吴永建（承租人）、京泓公司（出卖人）经协商一致，签订一份《工程机械设备融资租赁合同》，合同第一部分通用条款第9条约定：本合同项下租赁物所有权自京泓公司交付之日起归国银公司所有；倘若租赁物需办理相关登记手续，为了方便租赁物的管理和使用，租赁物在相关管理部门登记的所有人为吴永建，发票亦开具给吴永建，但是上述登记行为并不影响国银公司对租赁物所有权的实际拥有，吴永建不得有将租赁物销售、转让、抵押给第三方或将租赁物用作投资或有其他侵犯国银公司对租赁物的所有权的行为；吴永建上级部门或股东单位的任何指令、吴永建同任何第三方（包括政府机构）的任何契约、吴永建法人地位或股权结构的任何变化以及吴永建的破产，均不改变国银公司对租赁物的所有权，任何其他债权方均无权处置租赁物。第13条约定：租赁期限届满后，由吴永建留购租赁物，即吴永建在付清全部租金及租赁合同项下应付的所有款项，并支付每台工程机械人民币100元的名义价款后，国银公司将租赁物以当时的状态转让给吴永建，名义价款应与最后一期租金一并支付；租赁期限届满且吴永建付清剩余全部租金和名义价款后，国银公司将租赁物的所有权转移给吴永建。第15条约定：如吴永建未能按本合同约定按时足额向国银公司支付租金，则吴永建应当向国银公司支付违约金，违约金的计算方式为：A、租赁物单机购买价格在100万元人民币或以下的：自吴永建出现逾期之日起，逾期未满10天的（含），按200元／每台每期计算违约金，逾期超过（不含）10天未满20天的，按400元／每台每期计算违约金，逾期超过20天未满30天的，按600元／每台每期计算违约金，以此类推；B、租赁物单机购买价格在100万元至500万元人民币（含500万元）的：自吴永建逾期之日起，逾期未满10天的（含），按500元／每台每期计算违约金，逾期超过（不含）10天未满20天的，按1000元／每台每期计算违约金，逾期超过20天未满30天的，按1500元／每台每期计算违约金，以此类推；C、租赁物单机购买价格在500万元人民币以上的：逾期款项违约金自违约之日起按日万分之五计收。吴永建的违约状态持续达90个日历日的，国银公司有权提前终止《融资租赁合同》。国银公司依据本合同约定提前终止本合同的，吴永建应在合同终止后3个工作日内向国银公司付清包括但不限于以下全部款项：所有到期未付的租金、违约金及其他应付款项、截至终止日所有未到期的租赁本金、提前终止合同损失金；在吴永建付清上述全部款项及名义价款后，租赁物的所有权归吴永建所有。合同第二部分专用条款（自然人适用）第1条约定：国银公司根据吴永建的要求和设定条件向京泓公司购进指定的工程机械，并将所购工程机械作为租赁物以融资租赁的方式出租给吴永建使用；工程机械由京泓公司直接向吴永建交付，并由吴永建接收和检验；京泓公司向吴永建交付工程机械后，即视同国银公司向吴永建交付了本合同项下的租赁物。第2条约定：租赁期限为36个月，自起租日起计算，本合同起租日为2012年7月20日；第3条约定：租金由租赁本金和租赁利息组成，租赁本金总额为人民币971000元，租赁利率根据合同约定的起租日执行的中国人民银行同期人民币贷款基准利率上浮15%确定，并随基准利率的调整而调整，本合同项下的首期租金为人民币97100元，国银公司指示吴永建将首期租金支付给京泓公司，收到吴永建支付的首期租金后，京泓公司应向国银公司发出《收款确认书》，确认已收到的首期租金将作为国银公司购买工程机械的首付款；后期租金每1个月支付一次，共付36次，每期租金金额=当期应偿还租赁本金＋当期应偿还租赁利息，每期租金的具体金额及支付时间应以本合同附件三的《租金支付表》为准。合同第三部分合同附件包括《工程机械购买订单》、《租赁物接收确认函》和《租金支付表》，以表格形式列明本合同中租赁物为SY235C型号挖掘机1台，吴永建于2012年7月13日接收租赁物并验收合格，除首期租金外，其余租金自2012年8月15日至2015年7月15日每月应付租金27060.69元，共36期支付。
2011年，国银公司（甲方）、深圳安仕德资产管理有限公司（乙方）、京泓公司（丙方）签订一份《合作协议附属协议》，第一条约定：京泓公司愿意为承租人依《融资租赁合同》所形成的全部债务向国银公司提供连带责任保证；保证范围为承租人在《融资租赁合同》项下应向国银公司支付的全部债务，包括但不限于《融资租赁合同》项下应付的租金、违约金、赔偿金、其他应付款项以及国银公司为实现债权而支付的诉讼费用、律师代理费和其他费用，如遇利率调整还应包括因利率调整而增加的款项；京泓公司同意为其所推荐的每个承租人在每笔《融资租赁合同》项下的全部债务承担不可撤销的连带责任保证以及权益回购责任，如承租人不履行债务，国银公司可直接要求京泓公司承担保证责任；就每笔融资租赁合同而言，保证期间自《融资租赁合同》签署之日起至《融资租赁合同》债务履行期限届满之日后两年等内容。
上述合同签订后，京泓公司按约定向吴永建交付了挖掘机，吴永建未按约定期限支付租金，致使京泓公司向国银公司承担保证责任，截止2014年3月20日，京泓公司为吴永建垫付自2012年8月20日、2012年12月20日至2014年3月20日期间应付租金共计460031.73元。京泓公司要求元正公司为吴永建承担保证责任，元正公司于2012年8月、9月、2013年2月、3月、4月、6月、7月、9月陆续向京泓公司履行反担保责任替吴永建垫付租金191641.83元，扣除吴永建给京泓公司支付租金79087.62元，截止元正公司起诉止，吴永建尚欠元正公司垫付租金112554.21元。
另查明，一、京泓公司于2014年4月1日将吴永建租赁的挖掘机收回；二、本案在送达期间，元正公司撤回了要求《工程机械融资贷款担保服务协议》反担保人刘智贵承担连带责任的诉讼。
元正公司为行使对吴永建的追偿权向原审法院起诉，要求偿还其垫付的租金112554.21元、支付违约金14106.85元、支付GPS开锁机2000元、并要求支付律师代理费5157元。
原审法院认为：京泓公司、吴永建、国银公司、元正公司在平等自愿、协商一致基础上彼此之间分别签订的《工程机械设备融资租赁合同》、《合作合同》、《合作协议附属协议》、《工程机械融资贷款担保服务协议》系各方真实意思表示，合法有效；元正公司与吴永建签订的《工程机械融资贷款担保服务协议》中虽约定“吴永建连续两个月或累计三个月拖欠融资租赁公司本息，且融资租赁公司要求元正公司垫付超过一个月的，吴永建即授权元正公司对融资设备进行合法占有和处分，获得合法占有和处分授权后，元正公司可进行任何形式的合法追偿，包括但不限于锁机、直接扣押挖掘机或将机器拖回并对挖掘机进行评估、变卖等”，但京泓公司、吴永建、国银公司在之后签订的《工程机械设备融资租赁合同》中明确约定“租赁物所有权归出租人所有”，即元正公司与吴永建约定的吴永建可授权元正公司对融资设备进行占有和处分实际上应属无权处分行为，在未获国银公司追认前，该约定条款仍为效力待定，《工程机械融资贷款担保服务协议》中约定的其他内容合法有效；合同当事人均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。吴永建未按约定支付租金，京泓公司、元正公司先后承担保证责任后，元正公司即有权向吴永建追偿，但因京泓公司、元正公司系按先后顺序承担保证责任，即京泓公司先为吴永建的债务向国银公司承担保证责任垫付租金及其他费用，在吴永建未及时向京泓公司偿还垫付款项时，京泓公司再要求元正公司承担保证责任代吴永建偿还，元正公司承担保证责任后，方可向吴永建追偿，故元正公司向吴永建追偿债务的范围应以国银公司认可的京泓公司承担保证责任垫付的款项为限。元正公司要求吴永建偿还其垫付的租金112554.21元，是租赁物在吴永建使用期间的租金，故元正公司要求吴永建偿还垫付款的诉讼请求，应当予以支持。元正公司要求吴永建支付违约金的诉讼请求合理，关于违约金的数额，双方虽在《工程机械融资贷款担保服务协议》中约定“甲方出现连续两个月或累计三个月逾期还租的按融资金额4%的比例支付违约金”，但依照双方约定的方式计算出的违约金数额超过因吴永建违约给元正公司造成的损失的30%，属于约定的违约金过分高于造成的损失，故应当确认吴永建支付的违约金数额为给元正公司造成损失的130%，计算为8047.63元（112554.21元按银行同期贷款月利率6%从2013年8月10日计算至起诉时间即2014年7月14日，再乘以130%）。关于元正公司主张的律师代理费，由于吴永建未按期支付租金的行为已构成违约，《工程机械融资贷款担保服务协议》对律师代理费等有明确约定，元正公司的该项诉讼请求合理，应予支持。元正公司要求吴永建支付开锁机费用2000元，因三方在《工程机械设备融资租赁合同》中明确约定“租赁物所有权归出租人所有”、“承租人不得有将租赁物销售、转让、抵押给第三方或将租赁物用作投资或有其他侵犯出租人对租赁物的所有权的行为”，《工程机械设备融资租赁合同》签订时间晚于《工程机械融资贷款担保服务协议》，上述两份合同中内容冲突之处，应以《工程机械设备融资租赁合同》中约定的内容为准，故京泓公司、元正公司亦无权对租赁物进行占有或处分，以限制租赁物正常使用为目的的开锁机行为所产生的开锁机费用，不应由吴永建承担，故对于元正公司该项诉讼请求，不予支持。吴永建辩称其从京泓公司取得机械后，机械存在质量问题，京泓公司不提供维修服务，机械不能正常使用，导致其无法支付后期租金，违约责任不在他，认为其与京泓公司存在合同关系，与元正公司没有任何关系，但是未提供相关证据佐证，故吴永建该辩论意见不予采信。根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，第三人国银公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭出庭应诉，应视为放弃了质证和辩论的权利。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，原审法院判决：一、吴永建偿还原告乌鲁木齐元正投资担保咨询有限公司向新疆京泓工程机械有限公司垫付租金112554.21元；二、吴永建支付乌鲁木齐元正投资担保咨询有限公司违约金8047.63元；三、吴永建支付乌鲁木齐元正投资担保咨询有限公司律师代理费5157元；四、驳回乌鲁木齐元正投资担保咨询有限公司其他诉讼请求。
宣判后，上诉人吴永建不服原审法院判决，提出上诉称：我与元正公司签订的《工程机械融资贷款担保服务协议》并未实际履行，双方协议中约定的机型为51235C型挖掘机，而我与国银公司签署的租赁合同中约定的租赁机型为SY235C型挖掘机；《工程机械融资贷款担保服务协议》中第三条约定，协议生效后三天内我应当支付保证金679670元，但元正公司当庭陈述我未向其公司支付过任何费用，故双方的协议没有实际履行。元正公司当庭提供的收据不真实，其公司未替我支付过任何费用，原审法院判令由我向元正公司支付因此产生的垫付租金、违约金、律师代理费无事实及法律依据，综上，请求二审法院撤销原审法院判决第一、二、三项，驳回元正公司在原审中对我的全部诉讼请求。
被上诉人元正公司答辩称：《工程机械融资贷款担保服务协议》是吴永建与我公司的真实意思表示，合法有效，我公司己实际履行了合同义务，对吴永建的欠款进行了垫付，不存在合同未履行的情况，且协议中约定了机型为SY235C，吴永建误看成51235C，机型与合同中约定的是一致的。吴永建未按合同约定支付保证金是违约行为，不能代表双方协议未履行，原审法院判决正确，适用法律无误，请求二审法院驳回吴永建的上诉请求，维持原审法院的判决。
原审第三人国银公司经本院合法传唤，未到庭陈述意见，也未提交书面意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
另查明：在二审法庭审理过程中，吴永建认可双方实际租赁的设备与合同约定的设备型号一致为SY235C。
认定上述事实的证据有：《工程机械设备融资租赁合同》、《工程机械融资贷款担保服务协议》、《合作合同》、收据、代理费发票、《合作协议附属协议》、《工程机械设备融资租赁合同》、租金支付证明及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：2012年6月13日吴永建与元正公司签订的《工程机械融资贷款担保服务协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。因吴永建与国银公司、京泓公司于2012年7月13日签订的《工程机械设备融资租赁合同》中约定，京泓公司向国银公司出售SY235C型号挖掘机，国银公司将该挖掘机出租给吴永建，总租金971000元，首付款97100元，余款分36个月支付，每月支付27060.69元，租期届满，出租物归吴永建所有。根据2011年国银公司与深圳安仕德资产管理公司、京泓公司签订《合作协议附属协议》，京泓公司对国银公司向承租人出租的机械设备，为承租人向国银公司承担连带担保责任，及2011年9月25日京泓公司与元正公司签订的《合作合同》约定元正公司对京泓公司承担的担保责任承担反担保责任，为京泓公司承担的连带责任，故元正公司对吴永建与国银公司、京泓公司签订的《工程机械设备融资租赁合同》中吴永建支付租金的合同义务承担连带责任。而元正公司依据《工程机械融资贷款担保服务协议》承担的保证责任有权向吴永建进行追偿，现因元正公司己向京泓公司支付吴永建未付租金112554.21元，吴永建应当向元正公司支付其代为垫付的租金。二审庭审中，吴永建提供证人吴云春、文德斌的证言需要证明其购买机械存在质量问题及京鸿公司收回机械的时间，因二位证人均与吴永建有亲属关系，且二人均不能直接证实吴永建购买机械的情况，其证言也与吴永建提出元正公司没有垫付租金的上诉请求无关，故对吴云春、文德斌的证言，本院不予采信。吴永建提出与元正公司签订的《工程机械融资贷款担保服务协议》未实际履行，不应承担向元正公司支付垫付租金的上诉请求，因未提供有效证据证实，且与本院查明事实不符，本院不予支持。根据吴永建与元正公司签订的《工程机械融资贷款担保服务协议》约定了违约金的内容，吴永建也未按照双方约定及时履行合同义务，逾期未支付租金，应当向元正公司支付违约金，原审法院以中央银行同期贷款利率计算违约金，符合法律规定，吴永建提出不支付违约金的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。双方合同约定，元正公司为实现债权而产生的费用包括律师费应由吴永建承担，元正公司向法庭出示了合法有效的律师委托合同及律师事务所收费票据，吴永建应当依约承担该笔律师费用，其提出不支付律师代理费的上诉请求，不符合合同约定，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2815.18元（吴永建预交），由上诉人吴永建负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 颖
审判员 陈 琛
审判员 李卫玲
二〇一五年一月十五日
书记员 武一飞