广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终335号
上诉人（原审原告）：珠海市中侨兴投资有限公司，住所地：珠海市香洲区香洲兴华路111号二层201室之一。
法定代表人：王维国。
委托代理人：宁志勤，广东余黎张律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪伟强。
上诉人珠海市中侨兴投资有限公司（以下简称中侨兴公司）因与上诉人汪伟强劳动争议一案，双方均不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初4602号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
中侨兴公司上诉请求：撤销一审判决，判令：一、中侨兴公司无需向汪伟强支付2013年3月1日至2014年10月31日期间平时延长工作时间、休息日及法定节假日等加班工资差额27800元；二、中侨兴公司无需向汪伟强支付2014年1月1日至2015年12月31日期间的年休假工资6283.52元；三、中侨兴公司无需向汪伟强支付解除劳动关系赔偿金33225.03元；四、中侨兴公司无需向汪伟强支付年终奖3500元。事实与理由：一审判决缺乏事实基础及证据支持。第一，2016年1月8日双方协商劳动关系解除及经济补偿金问题。2016年1月15日汪伟强称中侨兴公司违法解除劳动合同，要求申请仲裁处理。此后不久，中侨兴公司就收到汪伟强的劳动仲裁申请书。中侨兴公司根本没有违法解除劳动合同的意思表示。一审法院未对此进行审查，所做判决严重不符合客观情况，导致事实认定错误。第二，汪伟强举证的考勤资料，没有中侨兴公司的签名盖章，连起码的字迹也无法辩明，根本不能证明汪伟强加班的情况；中侨兴公司已经通知所谓的“叶X”出庭作证，但其没有到庭，根本不是因为中侨兴公司造成，一审法院不顾客观情况，不区分责任，不调查相关事实，仅仅责令则要求中侨兴公司承担全部责任，要求中侨兴公司支付延长工作时间、休息日及法定节假日等加班工资差额27800元，明显判决不公。第三，年终奖是中侨兴公司根据公司经营实际情况，结合员工表现而给予，一审判决仅仅根据过往认定中侨兴公司需要支付年终奖3500元是不合法且不合理的。
汪伟强辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
汪伟强上诉请求：一、撤销一审法院判决第一项，改判中侨兴公司应当向汪伟强支付从2011年11月15日至2014年10月31日期间平时延长工作时间、休息日及法定节假日等加班工资差额121868.48元；二、撤销一审法院判决第二项，改判中侨兴公司应当向汪伟强支付从2012年1月1日至2015年12月31日期间的年休假加班工资13578.56元；三、由中侨兴公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院适用法律错误，导致判决错误。汪伟强在一审开庭审理刚开始时提出反诉，提出四项反诉请求，一审法庭笔录有记载。汪伟强在一审时的反诉权是基于中侨兴公司的起诉而取得的权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条及第二百三十三条的规定。同时，汪伟强的反诉请求事项和金额在原仲裁申请的范围以内。因此，一审法院应当将反诉与本诉合并审理。但一审法院没有进行合并审理，请求二审法院予以审查并重新审理。汪伟强于2011年11月15日进入中侨兴公司处从事管理员工作。每月15日发放上个月工资，2014年4月以前工资以现金发放，2014年4月以后工资由银行转账，每月有《珠海市中侨兴投资有限公司员工工资表》，需由本人签名确认。从2011年11月15日至2013年12月31日期间，汪伟强上班时间从晚上9点到第二天上午9点，每天工作12个小时，没有休息，有《珠海市中侨兴投资有限公司员工考勤表》，有中侨兴公司负责人叶X签名。但中侨兴公司没有支付汪伟强休息日、延长工作时间的加班工资。中侨兴公司也没有支付2012年1月至2012年6月的法定节假日加班工资。从2012年5月至2014年10月的法定节假日加班工资，从2013年2月至2014年10月的休息日加班工资，中侨兴公司也未足额支付给汪伟强。汪伟强提交的《广东省地方税务局个人所得税纳税清单》和《珠海市中侨兴投资有限公司员工工资表》可以证明。（一）《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第二十八条规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。汪伟强的正常工作时间工资包含基本工资和岗位工资，等于应付工资，即为中侨兴公司与汪伟强约定的固定工资：试用期1500元/月，试用期过后2012年4月开始1800元/月，2012年7月开始2300元/月，2013年6月开始2800元/月，2014年1月开始3300元/月，2015年6月开始3500元/月。汪伟强的《广东省地方税务局个人所得税纳税清单》的每月报税工资数额与应付工资数额加上加班工资数额的总和相一致。个人所得税纳税清单清楚地证明，中侨兴公司没有或未足额支付汪伟强从2011年11月15日至2014年10月31日期间平时延长工作时间、休息日及法定节假日等加班工资。依据劳动和社会保障部的劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》及《广东省工资支付条例》第二十条、第五十四条的相关规定计算加班工资。其中：2011年11月15日至2013年12月31日的休息日加班工资67391.52元；2011年11月15日至2013年12月31日的延长工作时间加班工资41459.76元；2012年1月至2012年6月的法定节假日加班工资（不包括2012年5月劳动节加班工资）1986.18元；2012年5月至2014年10月的法定节假日加班工资差额（不包括2012年6月端午节加班工资）8534.47元；2013年2月至2014年10月的休息日加班工资差额2496.55元。所有总计金额121868.48元。（二）依据《职工带薪年休假条例》规定，从2011年11月15日至离职前，汪伟强应当享受年休假共40天，但中侨兴公司从来没有安排汪伟强休年假，也没有支付汪伟强加班工资。汪伟强离职前十二个月的月平均工资是3691.67元，中侨兴公司应当向汪伟强支付从2012年1月1日至2015年12月31日期间的年休假加班工资13578.56元。
中侨兴公司辩称：一、汪伟强未在仲裁期限内提起仲裁，仲裁委不予受理是正确的；二、汪伟强在二审期间提起的诉讼请求超过了仲裁阶段的诉请范围，且超过了法律规定的提起诉讼的期限，请求二审法院予以驳回。
中侨兴公司向一审法院起诉请求：一、判令中侨兴公司无需向汪伟强支付2013年3月1日至2014年10月31日期间平时延长工作时间、休息日及法定节假日等加班工资差额27800元；二、中侨兴公司无需向汪伟强支付2014年1月1日至2015年12月31日期间的年休假工资6283.52元；三、中侨兴公司无需向汪伟强支付解除劳动关系赔偿金33225.03元；四、中侨兴公司无需向汪伟强支付年终奖3500元。
一审法院认定事实：一、汪伟强于2011年11月15日入职中侨兴公司从事物业管理员，中侨兴公司没有与汪伟强签订劳动合同。二、双方以口头方式约定固定工资为：试用期为150O元/月，试用期过后1800元/月，2012年7月份开始2300元/月，2013年6月份开始2800元/月，2014年1月份开始3300元/月，2015年6月份开始35OO元/月。2014年4月份开始中侨兴公司以银行转账的方式发放汪伟强工资，之前是以现金方式发放，汪伟强均需要在工资表上签名，从2015年3月份开始汪伟强领取工资不需要签名。三、2016年1月8日，中侨兴公司向汪伟强发出《解除劳动合同通知书》，该通知内容显示经协商一致于2016年1月15日解除劳动合同。汪伟强没有在该通知书上签名，认为中侨兴公司没有与其协商解除劳动合同，主张中侨兴公司违法解除劳动合同。汪伟强最后工作至2016年1月15日，中侨兴公司已支付汪伟强2016年1月份工资1750元。中侨兴公司没有针对汪伟强从2016年1月16日开始未上班的行为作出相应的处置。四、汪伟强主张“2013年3月1日至2013年12月,每天上班12小时,从晚上9点到第二天早上9点,每个月没有休息的天数,从2014年1月1日至10月31日,按正常的每天8小时,每周工作5天,法定节假日有加班,2014年春节加班3天,清明节加班1天,五一劳动节1天,端午节1天,中秋节加班1天,国庆节加班3天。”汪伟强提供2011年11月至2013年12月的《珠海市中侨兴投资有限公司员工考勤表》的复印件，该表显示“上班时间：21：00-9：00”，有部门负责人叶X的签字。中侨兴公司认可其公司有“叶X”这位员工，并且还在职。一审法院责成中侨兴公司在规定限期内通知叶X到庭协助调查，以查明上述考勤表情况，但叶X没有到庭。五、汪伟强在职期间没有休过年休假。六、汪伟强在职期间，中侨兴公司以其当年12月份的工资数额为标准确定汪伟强当年度年终奖金额，并于次年发放给汪伟强。汪伟强提供《广东省地方税务局个人所得税纳税清单》，以证明其每年有13笔纳税记录，即除12个月工资外，还有年终奖，主张中侨兴公司没有发放其2015年年终奖3500元。七、2011年3月1日起珠海市最低工资标准为1150元／月，2013年5月1日起珠海市最低工资标准为1380元／月，2015年5月1日起珠海市最低工资标准为1650元／月。八、汪伟强的累计工作年限超过10年，在中侨兴公司的工作年限为4.5年。九、员工离职前十二个月的平均工资：中侨兴公司主张汪伟强平均工资为3416元/月，汪伟强主张3691.67元/月[（3416元/月×12个月+年终奖3500元）÷12个月=3707.67元/月，汪伟强只主张3691.67元/月]。十、解除或终止劳动关系的时间：2016年1月15日。十一、申请仲裁时间：2016年1月18日。十二、仲裁结果：珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2016]237号仲裁裁决书，裁决如下：1.中侨兴公司于裁决生效之日起三日内向汪伟强支付2013年3月1日至2014年10月31日期间平时延长工作时间、休息日及法定节假日等加班工资差额27800元；2.中侨兴公司于裁决生效之日起三日内向汪伟强支付2014年1月1日至2015年12月31日期间的年休假工资6283.52元；3.中侨兴公司于裁决生效之日起三日内向汪伟强支付解除劳动关系赔偿金33225.03元；4.中侨兴公司于裁决生效之日起三日内向汪伟强支付终奖3500元；5.驳回汪伟强的其他仲裁请求。
一审法院认为，汪伟强于2011年11月15日入职中侨兴公司，中侨兴公司没有与汪伟强签订劳动合同，直至2016年1月8日书面通知汪伟强解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此汪伟强从2012年11月15日起视为与中侨兴公司已经订立无固定期限劳动合同。汪伟强主张从2013年3月1日至2013年12月，每天上班12小时，其提供了《珠海市中侨兴投资有限公司员工考勤表》的复印件，因中侨兴公司没有在规定限期内通知叶X到庭协助调查，一审法院对汪伟强主张的每月工作天数、每天工作时数予以采信。中侨兴公司主张与汪伟强协商解除劳动合同，但汪伟强对此予以否认，中侨兴公司没有举证有汪伟强签字确认的相关协议书，对中侨兴公司上述主张，一审法院不予支持。由于中侨兴公司已通知汪伟强解除劳动合同，中侨兴公司提出解除劳动合同的理由不成立，属于违法解除劳动合同，中侨兴公司提出无需支付汪伟强赔偿金，一审法院不予支持。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的珠香劳人仲案字[2016]237号仲裁裁决书的裁决第一项、第二项、第四项，确定中侨兴公司尚欠汪伟强加班工资（包括正常工作日延长工作时间加班、休息日加班、法定节假日加班）、未休年休假工资、2015年年终奖，并无不妥，一审法院不再叙述。中侨兴公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，一审法院作出如下判决：一、中侨兴公司于判决生效之日起三日内向汪伟强支付2013年3月1日至2014年10月31日期间平时延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额共计27800元；二、中侨兴公司于判决生效之日起三日内向汪伟强支付2014年1月1日至2015年12月31日期间的年休假工资共计6283.52元；三、中侨兴公司于判决生效之日起三日内向汪伟强支付解除劳动关系的赔偿金共计33225.03元；四、中侨兴公司于判决生效之日起三日内向汪伟强支付2015年度年终奖3500元。一审案件受理费10元，由中侨兴公司负担。
二审中，双方当事人均没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对汪伟强一审提交的《珠海市中侨兴投资有限公司员工考勤表》复印件的证明力，中侨兴公司称该复印件不能证明汪伟强加班的情况，对该复印件上“叶X”的签字是否由叶X本人签的表示异议。对一审两次开庭叶X均未根据一审法院指定出庭参加法庭调查的原因，中侨兴公司称第一次开庭是叶X要去朝鲜出差，并已将情况反映给一审法院；第二次开庭不来的原因其不清楚。本院认为，中侨兴公司不能合理解释叶X不出庭参加法庭调查的原因，故对其否定考勤表复印件证明力的主张不予采信。
经审理查明，据珠香劳人仲案字〔2016〕237号仲裁裁决书反映，汪伟强在本案仲裁阶段提出的仲裁请求为：一、要求中侨兴公司支付2011年11月15日至2013年12月31日期间休息日加班工资67391.52元；二、要求中侨兴公司支付2011年11月15日至2013年12月31日期间延长工作时间加班工资共计41459.76元；三、要求中侨兴公司支付2012年1月至2012年6月的法定节假日加班工资1986.18元（不包括2012年5月份法定节假日加班工资）；四、要求中侨兴公司支付2012年5月至2014年10月的法定节假日加班工资差额8534.47元（不包括2012年6月端午节的法定节假日加班工资）及休息日加班工资差额2496.55元；五、要求中侨兴公司支付2012年至2015年应休未休的年休假工资19793.09元；六、要求中侨兴公司支付违法解除劳动关系赔偿金33225.03元；七、要求中侨兴公司支付未提前30天通知的代通知金3500元；八、要求中侨兴公司支付2015年年终奖3500元；九、要求中侨兴公司支付2016年1月份工资3500元。
另查明，二审法庭调查中，汪伟强称其原本不打算就仲裁裁决起诉，因中侨兴公司起诉了，所以其才在一审开庭审理时提起反诉，其仲裁请求涵盖了反诉请求。经核一审卷宗，汪伟强于2016年7月27日本案一审第一次开庭时提出反诉，其认可其于2016年5月4日签收仲裁裁决书。对于中侨兴公司向汪伟强发出的解除劳动合同通知书，中侨兴公司称流程没有严谨处理，这是的公司一贯做法。对于一审判决中侨兴公司支付两年年休假工资，中侨兴公司称部分工资已超仲裁时效。
再查明，一审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：
一、关于汪伟强一审期间提出的反诉是否应予受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，当事人对非终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。汪伟强并未在收到仲裁裁决书之日起十五日内提起诉讼，其于一审开庭时提出反诉，其反诉请求已经仲裁裁决，超过了十五日的起诉期限，一审法院对其反诉不予受理并无不当，本院予以维持。汪伟强上诉请求对其反诉请求予以受理，于法无据，本院不予支持。
二、关于本案劳动合同是否违法解除及其赔偿金。中侨兴公司称2016年1月8日向汪伟强发出解除劳动合同通知书时，双方仍在协商解除劳动关系及经济补偿金问题，发出该通知书是由于公司流程不严谨，故其没有违法解除劳动合同。本院认为，解除劳动合同通知书足以证明中侨兴公司向汪伟强提出解除劳动合同，中侨兴公司否认该通知书的证明力，应承担举证责任，但其就此并未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故对其主张本院不予认可。一审判决据此认定中侨兴公司违法解除劳动合同并判定相应的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
三、关于加班工资差额。如前所述，《珠海市中侨兴投资有限公司员工考勤表》复印件具有证明力，一审判决予以采信并据此确定汪伟强的加班事实并无不当。中侨兴公司否认加班事实存在，应就此承担举证责任，但其并未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审判决据此判令中侨兴公司支付相应的加班工资差额并无不当，本院予以维持。
四、关于年休假工资。中侨兴公司主张部分年假工资已超仲裁时效。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案年休假工资争议属于拖欠劳动报酬争议。汪伟强与中侨兴公司的劳动关系于2016年1月8日因中侨兴公司违法解除劳动合同而终止，至2016年1月18日其申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效。故中侨兴公司上诉主张部分年休假工资已超仲裁时效没有事实依据，本院不予支持。一审判决根据汪伟强未休年假的事实判令中侨兴公司支付相应的年休假工资，并无不当，本院予以维持。
五、关于年终奖。汪伟强2015年工作满一年，中侨兴公司主张年终奖是根据公司经营实际情况结合员工表现给予而不应支付年终奖。本院认为，中侨兴公司应就汪伟强不符合发放年终奖条件承担举证责任，但中侨兴公司并未举证说明年终奖的发放条件，也未举证说明汪伟强的表现不符合年终奖的发放条件，应承担举证不能的不利后果。一审判决判令中侨兴公司支付汪伟强2015年度年终奖并无不当，本院予以维持。
综上所述，中侨兴公司、汪伟强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市中侨兴投资有限公司负担5元，汪伟强负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年三月十五日
书记员 陈思绮