福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1321号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢少洪，又名谢俊杰，男，1976年3月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住安溪县。2007年8月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年，2010年5月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月26日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吴家英，女，1981年8月13日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。2008年7月16日因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月26日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吴巧霞，女，1984年4月6日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月26日被刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2016年9月13日被逮捕。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人谢少洪犯信用卡诈骗罪、原审被告人吴家英、吴巧霞犯信用卡诈骗罪一案，于2016年9月13日作出（2016）闽0524刑初690号刑事判决。原审被告人谢少洪、吴家英、吴巧霞均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、信用卡诈骗
被告人谢少洪、吴家英、吴巧霞自2015年10月16日以来，伙同他人在广东省惠州市陈江镇陈江大道华清园C1幢504室等地，通过群发提升建行信用卡额度的虚假信息和接听建行信用卡客户来电，冒充建行工作人员，谎称可以提升信用卡额度，骗取建行信用卡客户的信用卡卡号和手机验证码等信息，后利用骗取的信息到网上商城支付套现。至2015年10月25日被查获时止，已骗取李某、张某1等人109036元。
二、诈骗
被告人谢少洪自2015年5月10日以来，在广东省广州市等地，利用互联网发布小额贷款虚假信息，待他人联系时，谎称系“金福星”等小额贷款公司的工作人员，可以提供小额贷款，诱骗对方支付履约金、保证金、利息等，款项汇入其掌控的户名莫某的银行账户内。至2015年10月25日被查获时止，已骗取胡某、秦某等人73450元。
原判认定上述事实的证据有被害人苏某、张某1、张某2、李某、胡某、秦某的陈述，证人谢某的证言，搜查笔录、现场勘验笔录、电子证物检查工作记录，扣押清单，电脑页面截图及照片，银行账户交易明细，汇款凭证，取款录像截图，数据光盘资料，提取的电脑数据统计表，动车票据，刑事判决书，户籍证明，公安机关出具的归案经过等相关工作说明以及被告人谢少洪、吴家英、吴巧霞的供述等。
原判认为，被告人谢少洪、吴家英、吴巧霞以非法占有为目的，结伙骗取他人的信用卡信息资料，并通过互联网使用进行骗款，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人谢少洪还以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢少洪犯数罪，应当数罪并罚。被告人谢少洪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。三被告人利用群发短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，酌定从严惩处。据此，依法判决：一、被告人谢少洪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金二十二万元；二、被告人吴家英犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人吴巧霞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；四、追缴被告人谢少洪、吴家英、吴巧霞及同案人的违法所得款109036元，返还给被害人苏某1380元、张某13980元、张某22800元、李某4980元，余款95896元予以没收并上缴国库，追缴被告人谢少洪的违法所得款73450元，返还给被害人胡某11600元、秦某6200元，余款55650元予以没收并上缴国库；五、没收被告人谢少洪、吴家英、吴巧霞被扣押的作案工具。
上诉人谢少洪诉称，仅参与信用卡诈骗2、3万元，原判以户名“张某3”、“张某4”银行账户内入账款为依据认定诈骗数额有误，证据不足；其没有实施以小额贷款方式诈骗，原判认定证据不足；其受雇于吴家英，相比较量刑偏重，请求从轻处罚。
上诉人吴家英诉称，只是受雇接听电话，骗取信用卡信息，系从犯，原判量刑偏重，请求从轻、减轻处罚。
上诉人吴巧霞诉称，系受雇于谢少洪等人，并从诈骗款中抽成20%，并非主犯，请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人谢少洪、吴家英、吴巧霞于2015年10月16日开始，伙同他人在广东省惠州市陈江镇陈江大道华清园C1幢504室等地，通过群发提升建行信用卡额度的虚假信息，冒充银行的工作人员，骗取信用卡客户的信用卡卡号、手机验证码等信息资料，后利用骗取的信息资料到网上商城支付套现。至2015年10月25日案发，骗取被害人李某、张某1等人民币计10.9万余元；上诉人谢少洪还于2015年5月10日以来，在广东省广州市等地，利用互联网发布小额贷款虚假信息，骗取他人支付的保证金、利息等款项汇入户名“莫某”的银行账户内。至2015年10月25日案发，骗取被害人胡某、秦某等人民币计7.3万余元。认定的上述事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，并查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人谢少洪诉称原判认定事实不清，证据不足的理由。经查，户名为“张某3”、“张某4”的银行账户，系公安机关从被扣押的涉案手机中查获，上诉人谢少洪在实施信用卡诈骗期间，曾持该信用卡4次到银行ATM机上取款，据谢少洪供认，所领取的款项为同案人转账的诈骗款，上述银行账户系用于接收诈骗款项；从涉案的QQ聊天记录提取到被盗刷的订单号，经查相关订单款项汇入户名为“罗某”、“何某”、“邹某”银行账户，而“张某4”的银行账户汇入款来源于上述三个银行账户。证据之间能相互印证，证据确实、充分，原判以“张某3”、“张某4”银行账户的汇入款计人民币10.9万余元认定为信用卡诈骗数额并无不当，谢少洪诉称仅骗得2、3万元与事实不符，不予采纳。被害人胡某、秦某的陈述及汇款凭证等证据，分别证实被人通过QQ等网络空间发布小额货款信息，被骗缴交担保金、履约金等款项汇入户名为“莫某”银行账户内的事实；公安机关在案发现场查扣到二张户名为“莫某”银行卡，并从扣押的电脑上提取到使用的QQ号、上诉人谢少洪从电脑上下载的有关小额贷款诈骗资料，其中使用的QQ号码、诈骗资料上体现的“莫某”银行账户、贷款公司名称“金福星”与被害人的陈述等证据能相互印证，证实确实、充分，足以认定谢少江参与了上述诈骗。故所诉理由与事实不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人谢少洪、吴家英、吴巧霞以非法占有为目的，结伙采用骗取他人信用卡信息资料，并通过互联网使用的方法，骗取他人人民币计10.9万余元，其行为均已构成信用卡诈骗罪。属数额巨大。上诉人谢少洪还以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人人民币计7.3万余元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人谢少洪犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人谢少洪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。三上诉人利用群发短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。在共同犯罪中，上诉人谢少洪、吴家英、吴巧霞共谋实施信用卡诈骗，并约定股份分成，上诉人谢少洪、吴家英还共同出资，准备电脑、电话及银行卡等作案工具，谢少洪并为主负责与其他同案犯联系诈骗、约定分工、分成及领取诈骗款项，吴家英、吴巧霞负责接听电话，实施信用诈骗行为，三上诉人在信用卡诈骗犯罪中互相配合，积极实施犯罪，虽上诉人谢少洪所起作用相对较大，上诉人吴巧霞作用相对较小，但不宜区分主、次。故上诉人谢少洪、吴家英、吴巧霞以系共同犯罪中的从犯、原判量刑过重等诉请改判的理由缺乏事实和法律依据，均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一六年十月十三日
书 记 员 许萍萍
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（三）冒用他人信用卡的；
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
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