广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终329号
上诉人（原审原告）：曾惠娟。
被上诉人（原审被告）：珠海华维物业管理有限公司，住所地：广东省珠海市拱北九洲大道西1047号第2栋15C房。
法定代表人：张柏飞。
委托代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。
上诉人曾惠娟因与被上诉人珠海华维物业管理有限公司（以下简称华维公司）劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初7383号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
曾惠娟上诉请求：一、华维公司支付2014年9月29日至2016年8月4日止的法定节假日加班工资3944元；二、华维公司支付2014年9月29日至2016年8月4日止的休息日加班工资20090.4元；三、华维公司支付2012年9月29日至2016年8月4日期间的社会保险费18400元；四、华维公司支付解除劳动合同赔偿金13200元。事实与理由：1.曾惠娟于2012年9月29日入职华维公司，岗位为清洁工月工资：基本工资1380元，岗位工资（70元+200）元，基本工资+岗位工资是每月1650元，节假日加班工资是50元，华维公司未为曾惠娟办理参保。2.曾惠娟每天工作8小时，从2012年9月29日至2016年8月4日加班276天，每月只休息两天，华维公司应支付正常休息日的加班工资：从2014年9月29日至2015年9月29日去计（1650元/21.75天）*72天*2=10958元，2015年9月29日至2016年8月4号去计：（1650/21.5天）*60天*2=9132元3.曾惠娟在华维公司工作期间，从未休过法定节假日，而华维公司只是在当月加发50元，并未依法支付加班工资；2012年9月29日起至2016年8月4日止，法定节假日共计43天，华维公司应支付曾惠娟加班工资；从2014年8月1日至2016年7月止加班工资：（1650/21.75天）*3*21天-（50元*21天）=3944元。4.2016年8月4日，华维公司以“拒绝与公司签订劳务活，而且不服从公司的工作安排”为由，即日解除双方的劳动合同，未进行任何赔偿或补偿。曾惠娟虽然已超过法定退休年龄，却未能享受退休待遇，未领养老金。2016年4月6号，曾惠娟将社保从珠海转回户籍地，仍继续缴纳社保费。因此，根据法律的相关规定，华维公司违法解除与曾惠娟的无固定期限劳动合同，应支付赔偿金13200元。华维公司免除自己的法定责任，排除劳动者权利，欺骗曾惠娟去签珠海华维物业保洁员劳动合同书。2012年9月29日曾惠娟入职时，华维公司就安排其去打扫某个地方。曾惠娟并没有那么大的权利，不需要考勤，只负责清洁片区任务包干，每日工作4小时。有监控记录为证。华维公司在2016年8月4日将一个劳“动”变成劳“务”，强字夺理。2016年8月3日曾惠娟打110电话，有工作人员的录音，工作人员的号码是083431。华维公司每年都叫曾惠娟签署劳动合同，但乱写，骗曾惠娟去签。如法定节假日，每月50元写成90元，保洁员劳动合同第八条第一句“乙方明确不交纳保险费用，也要求甲方不为其办理社会保险”等。在2012年半年有多华维公司叫曾惠娟去签这份违法合同。2016年7月人事部经理将他的亲戚，一位60多岁的老人家准备安排入公司上班，故在8月4日华维公司以曾惠娟“拒绝与公司签订劳务活动，而且不服从公司的工作安排”为由，即日解除双方的劳动合同，且未进行任何赔偿或补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。第八十七条规定用人单位违反本法规定的经济补偿标准是按二倍向劳动者支付赔偿金。华维公司还违反了该法九十三条、第三十八条第六项、第四十八条、第十四条、第九条、第四十四条等规定。且华维公司在曾惠娟入职时已经知道曾惠娟是50周岁7个月又7天，那为什么要招。
华维公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。一、本案事实是：2012年9月29日，曾惠娟应聘到华维公司做清洁工，不需要考勤，只负责清洁片区任务包干，每日工作约4小时，月劳务费为1650元，偶尔发一些节日补贴。由于其已达到退休年龄，双方不能签订劳动合同，故华维公司要求与之签订劳务合同，但其百般推脱，而其他达退休年龄的清洁人员均与华维公司签署了劳务合同。华维公司每年都催促曾惠娟签署劳务合同，但她以各种理由拖延。2016年7月，华维公司为规范公司的管理，再次要求曾惠娟签约，不料其误以为自己与华维公司之间是劳动关系，便明确回复华维公司其拒绝签订劳务合同。经过双方多次沟通无果，2016年8月4日，华维公司正式通知曾惠娟终止双方的劳务关系。二、曾惠娟入职时已达退休年龄，其不具备作为劳动者的主体资格，双方之间从始至终只是劳务关系。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发【2005】12号）第一条第（一）项规定“用人单位和劳动者须符合法律、法规规定的主体资格”，即构成劳动关系的主体必须要符合法律、法规的规定。由于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条已明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故当公民达到法定退休年龄之后就不再具备作为劳动者的主体资格。而且《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”即使劳动者尚未享受基本养老保险待遇，在广东也明确是按劳务关系处理。具体到本案，曾惠娟2012年9月29日入职，当时其年龄为50周岁又7个月又7天，已超女工人的法定退休年龄，故其已不再具备法律法规规定的劳动者主体资格，与华维公司之间的合同关系是劳务关系，而非劳动关系。三、劳务关系下，曾惠娟无权主张加班费、经济补偿金、社保等劳动权益。曾惠娟与华维公司之间是劳务关系，不适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，而应按照合同法及双方约定来确定权利义务关系。事实上，双方并未约定加班费、经济补偿金，社保也因曾惠娟超龄而客观上不能购买。而且曾惠娟作为完全民事行为能力人，其长期对于自己的劳务报酬没有任何异议，现却违背诚实信用原则，向企业索要诸多费用，不应得到支持。华维公司法定节假日向曾惠娟发放的50元属于过节费，不是加班费。
曾惠娟向一审法院起诉请求：一、华维公司支付2014年9月29日至2016年8月4日止的法定节假日加班工资3944元；二、华维公司支付2014年9月29日至2016年8月4日止的休息日加班工资20090.4元；三、华维公司支付2012年9月29日至2016年8月4日期间的社会保险费18400元；四、华维公司支付解除劳动合同赔偿金13200元。
一审法院认定事实：曾惠娟于2012年9月29日入职华维公司，负责清洁工作，月工资1650元，双方未签订书面聘用合同。曾惠娟在职期间每月休息2天，逢法定节假日华维公司在当月工资中另行向曾惠娟发放加班工资50元。2016年8月4日，华维公司以曾惠娟拒绝签订劳务合同及不服从公司工作安排为由，解除了双方的劳务合同关系。
一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项规定，劳动关系成立的前提条件是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。法定退休年龄是法律所规定的丧失劳动者资格的年龄，劳动者达到法定退休年龄后应退休，退出劳动者行列。虽然达到法定退休年龄人员仍可能具有劳动能力且继续从事劳动，但从主体身份而言，该部分人员已不具备劳动关系中劳动者的主体资格，不是劳动法律、法规调整的适格主体。本案中，华维公司招用曾惠娟，曾惠娟入职时已达到法定退休年龄，双方的关系应认定为劳务合同关系，不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定调整，因此曾惠娟依据《中华人民共和国劳动合同法》主张华维公司支付解除劳动关系赔偿金的请求，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。曾惠娟入职时已达到法定退休年龄，不符合华维公司必须为其参加社会保险，缴纳社会保险费的法定条件，因此不存在华维公司应当为其办理社会保险而未办理的情况，故曾惠娟主张华维公司支付在职期间的社会保险费用的请求，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。曾惠娟与华维公司间存在劳务合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》的规定调整。曾惠娟未举证证明双方就加班工资进行了约定，且华维公司每月向曾惠娟出具的工资条上已明确载明了工资的发放项目及金额，已实际履行了工资的告知及支付义务，曾惠娟对其工资发放情况均未提出异议，应视为对工资项目及金额的认可。华维公司向曾惠娟支付的工资项目及金额是双方当事人的真实意思表示，现曾惠娟要求华维公司另行支付加班工资，有违诚信原则。曾惠娟主张支付加班工资的请求，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回曾惠娟的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由曾惠娟负担。
本院二审期间，曾惠娟提交了一份保洁员劳动合同书，拟证明双方已经建立了劳动关系。曾惠娟并称该合同书是其2012年入职半年后向公司财务借过来看，然后自己复印的。对此，华维公司称该合同书不属于新证据，双方没有实际签署。该合同书最上方的字并非华维公司所写，对其真实性不认可。本院认为，该合同书形成于一审庭审结束之前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项，不属于二审程序中的新证据。且该合同书为复印件，未有双方当事人签字或盖章，华维公司否认其真实性，依法不具有证明力，故本院不予采信。
另查明，曾惠娟于一审中提交的参保凭证、省内基本养老保险参保凭证、委托缴税费协议书等证据证实，曾惠娟在华维公司工作期间，未享受养老保险待遇。
再查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”由此可见，劳动者达到法定退休年龄后，即便劳动合同约定的期限尚未届满，无论是否已享受养老保险待遇，劳动关系也因劳动合同终止而不复存在。举重以明轻，自然人达到法定退休年龄后，依法不能通过签订劳动合同与用人单位建立劳动关系。曾惠娟出生于1962年2月22日，其于2012年9月29日入职华维公司时已超法定退休年龄，因此依法不能与华维公司建立劳动关系。故本院对曾惠娟主张劳动关系不予认可。一审判决否定双方之间存在劳动关系，并按劳务关系处理华维公司与曾惠娟的关系，并无不当，本院予以维持。
因双方之间不存在劳动关系，曾惠娟依法不能根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》主张加班工资和解除劳动关系赔偿金，依法也不能根据上述法律请求华维公司为其参加社会保险。根据双方之间的劳务合同关系，曾惠娟主张高于华维公司实际发放的报酬，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，应就其主张承担举证责任，但其并未提供双方存在约定或华维公司承诺等相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。综上，一审驳回曾惠娟关于加班工资、解除劳动合同赔偿金和社会保险费用的请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，曾惠娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由曾惠娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年三月七日
书记员 陈思绮