山西省晋中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终126号
原公诉机关山西省平遥县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）冀某某，男，1962年9月29日生，汉族，初中文化，平遥县农民，现住太原市小店区。
诉讼代理人耿秀莲，平遥县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）邢希建，小名天长，男，1965年4月8日生，汉族，小学文化，山西省平遥县人，现住。2016年4月26日因涉嫌犯故意伤害罪被平遥县公安局取保候审，同年10月21日经平遥县人民法院决定被依法执行逮捕，现羁押于平遥县看守所。
山西省平遥县人民法院审理山西省平遥县人民检察院指控原审被告人邢希建犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人冀某某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月28日作出（2016）晋0728刑初91号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人冀某某、原审被告人邢希建均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取原审附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被害人冀某某和邻居闫某、宋某1等人因被告人邢希建修墙影响邻居正常出行，于2015年7月9日11时许，冀某某等八人找邢希建理论此事时，邢希建用砖头砸向冀某某，致冀某某头部受伤。经平遥县公安司法鉴定中心鉴定，冀某某受伤后致硬膜下血肿、脑挫裂伤、颞顶骨骨折；依据《人体轻伤鉴定标准》评定为轻伤一级、轻伤一级、轻伤二级；鉴定意见，冀某某之损伤构成轻伤一级、轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人冀某某的陈述，证明我与邢希建系一个巷子里的邻居。一个巷子里的邻居们在一起商量去找邢希建让他把他家外墙拆的低些，外墙太高影响邻居们出行，如果他不拆墙，我们就计划找村干部把他家墙拆低了。2015年7月9日11点左右，我和邻居们相跟着一起去找邢希建修墙堵住路、影响人们出行过车的问题和他商量，我当时在最前面走着，快走到邢希建家所修外墙处，看见邢希建手里拿着一块砖头（红色方砖）砸下来，砸到了我的头上就昏迷过去。邢希建当时站在所修墙旁边的架板上，手里拿着修墙的大铲子，他是从正在修的墙上拿的砖头。其右侧头顶部受伤，颅骨骨折、脑出血。我当时相跟着邻居李某1、闫某、高某、任某、李某2、宋某1、宋某2等。
2.证人闫某、宋某1、宋某2、任某、李某1、高某、李某2的被询问笔录印证，可证明我们与冀某某、邢希建均系邻居，我们与冀某某准备和邢希建说他家修院墙影响我们出行的事，冀某某在最前面走着，刚走到邢希建院墙处，看见邢希建站在所修的墙上，冀某某站在墙不远处还没有说话，邢希建从墙上拿上一整块红色砖扔下砸到冀某某头上。冀某某倒在地上流了一大块血，邻居们围住冀某某，邢希建跑回家里。有人给村长侯某打电话、有人给120打电话，120拉走了冀某某。一会警察就到了现场。侯某到达现场，邢希建又拿了半块砖从家里出来，口里骂着，后邢希建被人拉回了家，没有再出来。没有注意到冀某某是否拿着工具。宋某1的证言还证实，邻居们因为邢家修墙影响出行，计划先和他谈谈这件事，如果他不答应改墙，其等就计划把他家墙推倒。
3.证人雷某的证言，证明我2004年4月8日至2011年12月任七洞村村长，邢希建家修建房屋是村委批下来的养殖区，在2005年时批给李月花，不知怎么邢希建占了此地。当时这块土地没有确切尺寸，大致约有一亩。邢希建所修建正房在所批范围内，是四间房，只是斜角处多出来一点可能会影响到路上交通出入。邢希建修正房时给了村委24000元费用，在村委帐上。邢希建修墙的情况不清楚。
4.诊断治疗建议书，载明冀某某诊断为脑挫裂伤、硬膜下血肿、右侧颞顶骨骨折、颅底骨折、头皮下血肿；建议到上级医院治疗等。
5.平遥县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，载明冀某某受伤后伤情及评定结果。鉴定意见，冀某某之损伤已构成轻伤一级、轻伤二级。
6.平遥县公安局段村派出所归案情况说明，证实派出所民警接到110指令，到达七洞村现场，受伤者冀某某已被送往医院救治，民警当场将邢希建口头传唤回派出所接受询问，邢希建交待了自己扔砖头砸向冀某某的经过。
7.邢希建常住人口信息，证实身份。
8.2015年7月9日段村派出所拍摄邢希建故意伤害案现场视频。
9.被告人邢希建供述：在侦查机关的供述，证明2015年7月9日上午，我一个人在七洞村家中修院墙，当时有好多人就来了我家院墙下面，冀某某拿了一根铁棍要撬我家院墙，当时有点害怕，把我手里的工具和砖头朝左手边扔了就回到家，当时冀某某在我左手边。我姐夫来到家里说冀某某受伤了。我姐夫带冀某某去到医院。当时我没有与人发生争执。在庭审中供述，证明我一个人修养殖围墙，冀某某拿的铁棍过去没有说话就戳我的墙，他还相跟的7、8、10来个邻居。冀某某拿的铁棍过去撬墙的时候，我用砖致伤他的。我害怕了回到家里给我姐夫打电话，我姐夫去了说冀某某受伤了，我让姐夫送冀到医院。之前，他没有因为修墙的事情找过我。愿意当庭自愿认罪，冀某某的伤是我造成的。
10.平遥县段村镇七洞村村委会2011年3月21日收取被告人邢希建的土地承包费24000元的收据。
另认定，附带民事诉讼原告人冀某某受伤当日，即2015年7月9日去到平遥县人民医院住院治疗,2015年9月11日，患者及家属要求出院，出院医嘱：继续治疗、到上级医院治疗、一周后复查、不适随诊等。实际住院64天。住院期间冀某某先后去到山西大医院、山西医科大学第一医院、山西省眼科医院检查。后又去到平遥博爱医院进行检查。根据冀某某住院病历记载，从2015年7月9日至8月19日间，有冀某某病重（病危）患者记录单记载。长期医嘱单显示2015年7月9日医嘱一级护理、8月27日医嘱二级护理。住院期间陪侍人是王某花（系冀某某之妻，1962年8月30日生，平遥县段村镇七洞农业劳动者）和冀某(没有固定职业）先后花去医疗费42545.78元、病历复印费51元。2016年8月25日，经山西省平遥司法鉴定中心鉴定，冀某某因外伤致脑挫裂伤，硬膜下血肿，右侧颞顶骨骨折，颅底骨折，头皮下血肿，头皮裂伤。冀某某之损伤构成九级伤残。伤残、伤情鉴定，花去鉴定费1745元。附带民事诉讼原告人冀某某受到的经济损失为：医疗及病历复印费42596.78元、营养费30元/天×64天=1920元、护理费41729元/年÷365天×64天+36933元/年÷365天×49天=7316.87元+4958.13元=12275元、误工费42494元/年（建筑业）÷365天×100天=11642.19元、住院伙食补助费50元/天×64天=3200元、鉴定费1745元、交通费1800元，共计人民币75178.97元。案发后，被告人亲属支付原告人医疗费4041.10元。
原判认定上述事实的证据有：
1.平遥县人民医院住院病历、诊断治疗建议书、住院结算单、门诊票据。
2.山西大医院、山西大学第一医院、山西省眼科医院、平遥博爱医院的门诊票据。
3.王某花、冀某的户口本复印件，证实其身份。
4.鉴定费票据。
5.平遥县司法鉴定中心司法鉴定意见书，载明冀某某因外伤致脑挫裂伤，硬膜下血肿，右侧颞顶骨骨折，颅底骨折，头皮下血肿，头皮裂伤。冀某某之损伤构成九级伤残。
关于被害人冀某某提供的冀神某、梁某的证明，公诉人认为取证主体不合法，且不能证明是否是证人的真实意思表示。被告人方提出异议，两名证人对邢希建当时批房的事情不了解，2015年3月份，是副村长英强让邢停了正房肋墙处的工，事发当天，是修围墙来。综合公诉人、被告人质证意见，认为被害人提供的证据不能作为本案认定事实的证据，故不予采纳。
关于辩护人认为邢希建修墙没有影响被害人等人出行，冀某某拿铁棍过去撬墙的问题，因为邢希建修墙是否影响被害人等人出行，双方各执一词，就现有证据本院不能确认邢希建修墙是否影响他人出行。冀某某是否拿铁棍戳墙，仅有被告人的供述，没有印证证据，不予确认。关于辩护人认为本案因为被害人手持铁棍撬被告人的墙而引发，被害人主观上存在明显过错及被告人是因为间接的行为导致了被害人受伤之观点，与本案证据事实不符，不予采纳。
附带民事诉讼原告人冀某某受伤受到的经济损失依法确认。冀某某提供的误工费证明不能证明其误工损失、交通费票据不属于正规的票据。冀某某受伤后的日误工费根据其从事的行业标准确认，误工时间根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》结合其实际伤情酌情确定。因冀某某在平遥县人民医院住院期间，确实去到太原多次检查，先后去到三个医院检查过，其交通费花费1800元符合客观实际，故本院对冀某某要求赔偿交通费1800元予以支持；原告人要求赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金不属于刑事附带民事法定的赔偿项目，不予支持。
原审法院认为，被告人邢希建故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯了刑律，构成了故意伤害罪，应予刑事处罚。被告人故意伤害他人头部，应酌情从重处罚，积极支付被害人部分医疗费用，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见部分采纳。被告人应依照国家法律规定的标准赔偿附带民事诉讼原告人医疗费等经济损失，对原告人合理合法的诉讼请求予以支持。为维护社会治安秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，打击刑事犯罪，故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第三十六条一款、第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条一、二款之规定，判决：一、被告人邢希建犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、判令被告人邢希建赔偿附带民事诉讼原告人冀某某医疗及病历复印费42596.78元、营养费30元/天×64天=1920元、护理费41729元/年÷365天×64天+36933元/年÷365天×49天=12275元、误工费42494元/年÷365天×100天=11642.19元、住院伙食补助费50元/天×64天=3200元、鉴定费1745元、交通费1800元，共计人民币75178.97元。（赔偿款被告人已付4041.10元，余款限被告人于判决生效后十日内付清）。三、驳回原告人冀某某其他诉讼请求。
上诉人冀某某提出的主要上诉理由及其诉讼代理人提出的代理意见是：1、一审量刑畸轻，应判处邢希建有期徒刑三年。2、对冀某某的营养费应按照100天计算，共计3000元；误工费应计算到伤残评定前一日共413天，共计48082元。
上诉人邢希建提出的主要上诉理由是：1、一审量刑过重。其当庭认罪；有坦白情节；事发后让其家属陪被害人入院，且支付了部分医药费，有悔罪表现；被害人借邢希建修建院墙影响他人出行为由和其发生争执存在过错；其主观恶性小，事发时不是直接故意砸被害人，系初犯。2、附带民事部分赔偿项目计算违反法律规定，其对被害人损失应承担70%的责任。被害人提供的病历没有需要加强营养的意见，因此营养费不应支持；被害人没有提供证据证实需要两人护理，也没有提供证据谁对其进行护理，一审判决两人护理不合法；被害人没有提供有效证据证实其从事建筑行业，按照建筑行业标准计算误工费无法律依据；被害人未提供证据证实因本次事件支付交通费，且提供票据不合法，不应判决支持交通费。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在原审庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人邢希建遇事不能正确处理，故意持砖头砸伤被害人冀某某的头部，致其轻伤一级、二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人邢希建故意伤害他人头部，可从重处罚；上诉人邢希建当庭自愿认罪，案发后支付部分医药费，可从轻处罚。上诉人邢希建由于其故意伤害行为给附带民事诉讼原告人冀某某造成的经济损失，应承担相应的赔偿责任。关于上诉人冀某某及其代理人提出一审量刑畸轻，应判处邢希建有期徒刑三年的意见，不属于其上诉范围，且一审法院量刑并无不当，本院不予采纳；关于上诉人邢希建提出一审量刑过重的意见，经查，一审法院量刑时已充分考虑其自愿认罪、支付部分医药费等从轻处罚情节，对其从轻处罚，其提出被害人存在过错的意见没有证据证实，根据其犯罪的事实、情节、性质及其对社会的危害性，原审法院对其所判处刑罚并不无当；关于上诉人冀某某及其代理人提出其营养费应计算100天，误工费应计算至伤残评定前一日，上诉人邢希建提出营养费、护理费、误工费、交通费赔偿项目计算违反法律规定，其对被害人损失承担70%的意见，经查，一审法院根据冀某某提供的证据，确定的赔偿项目及赔偿数额符合法律规定，且被害人对本案的发生并不存在刑法上的过错，故亦不能减轻上诉人邢希建的民事赔偿责任，一审法院对于附带民事部分的判决并无不当，依法应予维持。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹小燕
审判员 范 波
审判员 张 晖
二〇一七年五月十二日
书记员 刘 婧