河北省青龙满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民初字第2738号
原告（反诉被告）海南某某有限公司。
法定代表人刘某某，公司总经理。
委托代理人崔某某，北京市远望律师事务所律师。
被告（反诉原告）青龙满族自治县某某有限公司。
法定代表人王某某，职务：经理。
委托代理人邵某某，公司员工。
委托代理人张某某，青龙满族自治县法律援助中心律师。
本诉原告（反诉被告）海南某某有限公司（以下简称原告北丰公司）与本诉被告（反诉原告）青龙满族自治县某某有限公司（以下简称被告益和公司）确认合同无效纠纷以及建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，将本诉与反诉进行了公开开庭合并审理。原告北丰公司委托代理人崔某某、被告益和公司委托代理人邵某某、张某某到庭参加诉讼，原告北丰公司法定代表人刘某某、被告益和公司法定代表人王某某经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告北丰公司诉称，原、被告于2014年11月11日签订《靓景庄园小区工程承包协议书》，于2014年11月21日双方签订补充协议，上述两份协议签订后，原告得知被告对该项目未经政府规划部门进行规划，未取得规划许可证，也未取得施工许可证。被告公司成立的时间是2014年12月2日，在签订合同时被告公司尚未成立，不具备签订合同的主体资格，该合同应为无效合同。涉案合同约定的项目，即包括施工也包括房屋销售，明显是商品房项目，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条之规定，该项目必须进行招标，而未进行招标。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第三项之规定，本案所涉合同及补充协议应属无效。故提起诉讼，请求法院判决原、被告签订的《靓景庄园小区工程承包协议书》、《补充协议》无效并由被告承担诉讼费用。
被告益和公司辩称，答辩理由同反诉状中的事实和理由部分。
被告益和公司反诉称，虽然在2014年11月11日双方签订的《靓景庄园小区工程承包协议书》及《补充协议》时，青龙满族自治县某某有限公司没有成立，但于2014年12月2日已经成立，依法应该确认主体合法。目前，被告已经取得政府规划部门的规划许可。根据《秦皇岛市城乡建设局秦建2015（49）号关于转发秦皇岛市非国有资金投资建筑工程项目直接发包监督管理办法试行的通知》规定，靓景庄园小区工程是不需要招标的，故《靓景庄园小区工程承包协议书》及《补充协议》已依法成立。在上述两个协议中约定，待被告取得国有土地使用证和住建局的开工令时协议才生效，故该协议属附生效条件的协议，现条件未成就，故上两协议并未正式生效。因该两份协议是原告委托康传栋签订的，并由康传栋负责履行。现康传栋因涉嫌诈骗被立案侦查，并移交提起公诉。因原告已无法履行协议，导致被告无法实现合同目的。2015年8月28日，被告已经向原告发出书面解除通知，9月19日，原告已经签收。综上，原告主张认定协议无效没有法律依据，被告反诉主张请求解除合同应该予以支持。
原告北丰公司辩称，1、反诉人提出已经取得政府部门的规划许可，根据被反诉人提供的证据，其陈述的规划许可只是青龙满族自治县城乡规划局关于2014年第一批次24号地块和城东液化气站地块规划设计条件，并不是规划许可，没有规划手续。2、根据秦皇岛市城乡建设局关于印发《秦皇岛市非国有资金投资建筑工程项目直接发包监督管理办法（试行）》的通知，被告公司不具备直接发包的条件，应按国家规定，进行招标。3、被告陈述合同未生效，根据双方签订合同的第14条，双方签字盖章后生效，双方已经签字盖章，合同已经生效。4、康传栋涉嫌诈骗与本案合同效力案件没有关系。5、商品住房必须经招投标，而被告未进行招投标。
原告北丰公司为支持其诉讼请求，向法庭出示如下证据：
证据1、靓景庄园小区工程承包协议书。证明根据合同内容有商品房销售部分，是商品房项目，应进行招投标。另外签订合同时被告未取得相应的资质，故应属无效合同。
证据2、补充协议。证明内容是约定了商品房销售部分，是商品房项目，应进行招投标。
证据3、被告益和公司在工商部门的登记信息，被告成立时间是2014年12月2日，原、被告签订协议书时，被告公司未成立，不具备签订合同的主体资格。
证据4、开工令，被告向原告出具。证明实际开工日期是2014年12月8日。
上述证据1-4，均为复印件。系在另案被告提供的证据，我们复印来的。公司对该合同的原件并不持有，应该在康传栋手里。开工令原件应该在康传栋手。工程已经进行了部分施工，如果该案有了结论，原告下一步还要求被告给付工程款。
被告的质证意见是：对证据1-2，没有异议。我补充说明，补充协议是对原协议书中内容的细化和补充，所以关于合同生效的时间的约定应当以补充协议约定的为准。因为在补充协议书说了该协议是对承包协议书的补充。对证据3、我们向法庭提交了营业执照，以营业执照记载日期为准。本案被告具有房地产开发销售的资质，在诉讼前被告已经取得相应资质，原被告签订的协议是合法有效的。对证据4、我们不清楚是否有，如有，该开工令不是建设局发的开工令，是被告给原告出具的开工令。
证据5、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，国家发展计划委员会发布，2000年5月1日。
证据6、秦皇岛市非国有资金投资进入工程项目直接发包监督管理办法。2015年2月27日。秦建（2015）49号。
被告的质证意见是：对证据5-6，对文件本身没有异议。但是根据两份文件发布的时间，如有冲突，应以秦建（2015）49号文件为准。
被告出示如下证据：
证据1、青龙满族自治县某某有限公司营业执照。证明被告具备房地产开发的相应资质。
证据2、青龙满族自治县某某有限公司组织机构代码证。
证据3、秦皇岛市非国有资金投资进入工程项目直接发包监督管理办法。证明原被告签订的项目是非国有资金项目，可以不进行招投标，符合法律规定。
证据4、青龙满族自治县城乡规划局关于2014年第一批次24号地块和城东液化气站地块规划设计条件。证明原、被告签订协议的工程项目已经通过许可。
证据5、合同书一份。甲方是被告，乙方是原告，时间是2015年9月17日，理解为解除合同通知。通知本案的原告因为康传栋涉嫌犯罪，导致工程无法进行，故本案被告要求解除合同。
证据6、顺丰快递存根及回执。证明将上述合同书用顺丰快递邮寄给原告并已经送达。
原告对上述证据的质证意见：
对证据1、真实性没有异议，开发销售为依法批准的项目。对被告的证明目的不认可。证据2、真实性予以认可。对证据3、对文件认可，但是对证明目的不认可，不能断章取义，案涉项目应该进行招投标。对证据4、能否提供原件。该证据并不是规划许可，而是规划设计条件，对真实性认可，但是对证明目的不认可。对证据5、原告认可收到这份合同书，但是原告没有签字和盖章。被告陈述的没有生效的理由不存在。不生效不存在终止的问题。该合同是协议，是要约，没有原告签字，不生效，对证据证明目的不认可。对证据6、认可，我们已经收到该合同。
根据原告举证、质证意见，结合庭审调查，本院对证据作如下分析与认定：
原告证据1-2，系原、被告双方签订，被告对真实性无异议，具有真实性，上述证据形式合法性，且与本案具有关联性，故能够证明本案诉争事实，故对其证据效力予以采信。原告举证证据3和被告举证证据1-2，记载信息的内容一致，能够证明被告公司的基本情况，予以采信。原告举证4，该开工令系被告向原告发出，具有真实性，证明的内容与合同效力这一诉争事实不具关联性，故不予采信。原告举证5，被告对真实性无异议，予以认定。原告举证证据6和被告证据3系同一证据，对原告证据6和被告证据3的证据效力予以认定。被告证据4，系规划局对案涉工程所在地块出具的设计规划条件，原告无异议，具有真实性。但该文件不是规划许可证，其不能证明被告主张案涉工程已经通过许可的证明目的。被告举证5，系被告单方拟定，意在双方合意解除合同，证据6，系被告向原告送达该合同的快递凭证，原告对证据6认可，但对合同不认可，认为己方没有签字，故对被告主张该两证能够证明原、被告已经合意解除合同的证明目的不予采信。
经审理查明，2014年11月11日，原、被告签订《靓景庄园小区工程承包协议书》，协议书约定的主要内容是：被告益和公司为发包方，简称甲方，原告北丰公司为承包方，简称乙方；工程地点为青龙镇三杈榆树村石洞沟门；项目名称为河北省青龙满族自治县靓景庄园；结构类型为框剪结构，面积约为110，000平方米；承包方式为包工包料；工程建设全额由乙方垫资开发建设；工程款支付按完成工程量比例由售楼款中每月25日按70%支付，工程完工拨总造价的97%；甲方全权委托乙方进行房屋销售，乙方销售房屋按3%收取销售费用，开工许可证下发一年后，按销售价格下浮13%后，由乙方全盘收购。该合同同时约定了双方的责任和义务，以及违约条款，并约定合同签字盖章后生效。2014年11月21日，原、被告签订补充协议，该协议仍然以被告益和公司作为甲方，原告北丰公司作为乙方，主要对工程建设分二期、财务、售楼等进行了约定；此协议待国土资源局土地证招、拍、挂甲方取得土地证和建设局开工令正式生效；此协议和甲乙双方2014年11月11日签订的补充协议具有同等法律效力，此协议合二为一，甲乙双方法人或委托代理人签字或盖章后生效。
另查明，原、被告间签订的协议书和补充协议均未经过招投标程序，系原、被告间协商签订。原、被告对于上述协议内容涉及商品房项目陈述一致。庭审时，上述两份协议约定的工程所涉土地未经招标、拍卖、挂牌程序，被告尚未取得土地使用权，也未取得规划许可证以及施工许可证。被告当庭出示了青龙满族自治县城乡规划局关于2014年第一批次24号地块和城东液化气站地块规划设计条件的文件，认为案涉项目已经取得规划许可证。原告认为该两份协议均属无效合同故诉请确认合同无效，被告反诉认为该合同有效，因原告原因不能实现合同目的而要求解除合同。同时被告认为上述协议属于附生效条件的协议，现招拍挂的条件尚未成就，故该两份协议尚未生效。
本院认为，商品房建设工程的施工须取得规划许可和施工许可的证明文件，商品房销售须取得商品房预售许可证明文件。本案中，被告作为发包方未取得上述证明文件即与原告签订了《靓景庄园小区工程承包协议书》和《补充协议书》，上述协议书既约定了施工内容，又约定了商品房销售内容，但是对于施工和销售，被告均未取得相应的许可文件，故上述两份协议尽管是双方的真实意思表示，但是上述协议的内容违反法律的强制性规定。对于原告认为商品房项目应该通过招标方式签订合同而被告未经招标即将该项目发包给被告所签合同应属无效的意见予以采信；对于被告认为该合同成立但未生效的意见，鉴于在案涉的两份协议中均约定了签字即生效的条款，故对其该陈述不予采信。被告提供的规划局文件只能证明案涉地块具备规划条件，不能证明已经取得规划许可证。综上，对于原告要求确认合同无效的诉讼请求予以支持。对于被告反诉请求确认合同有效并解除的诉讼请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，判决如下：
一、确认本诉原告（反诉被告）海南某某有限公司与本诉被告（反诉原告）青龙满族自治县某某有限公司于2014年11月11日签订的《靓景庄园小区工程承包协议书》和2014年11月21日签订的《补充协议》无效；
二、驳回反诉原告（本诉被告）青龙满族自治县某某有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费80元，反诉案件受理费80元，计160元，由被告青龙满族自治县某某有限公司负担，限判决生效后三日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审判长 周智敏
审判员 邵志强
审判员 陈永柱
二〇一五年十二月二十八日
书记员 岳钊颖