山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第376号
上诉人（原审原告）马甲。
委托代理人高晓平，柳林县柳林镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）车乙。
被上诉人（原审被告）吉丙，柳林县农村信用合作联社职工。
上诉人马甲因与被上诉人车乙、吉丙执行异议之诉纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2014）柳民初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人马甲及其委托代理人高晓平，被上诉人车乙、吉丙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告吉丙与杨光海于1983年5月11日领取了结婚证，系夫妻关系。2008年二人购买了坐落在离石区枣林苑11号楼2单元502室房屋一套、地下室一间、车位一个，登记户主为杨光海，2008年6月25日，二人以该套房屋抵押在中国建设银行吕梁分行贷款140000元，并于2009年6月14日办理了他项权登记，期限从2008年6月24日至2024年6月24日，至2014年6月30日还有105307.94元尚未偿还，借款人仍为杨光海，被告吉丙按期履行还款责任。2012年2月28日，原告与被告吉丙及其丈夫杨光海签订购房协议，协议约定：从签订之日起坐落在离石区枣林苑11号楼2单元502室房屋一套所有权转移给原告马甲，并在签订协议后，原告马甲即支付54万元房款，由被告吉丙及其丈夫杨光海办理过户手续，由原告马甲承担费用，押金10000元，办理过户后付清。2012年3月2日，被告吉丙及其丈夫杨光海收到原告购房款54万元整，之后被告吉丙至今未与原告办理过户手续。2012年8月20日，因被告吉丙欠被告车乙借款不能偿还，柳林县人民法院作出（2012）柳民初字第235-2号民事裁定书，查封了该房。到执行阶段，原告马甲提出异议，柳林县人民法院于2014年7月22日作出（2013）柳执字第51-4号执行裁定书，驳回了原告的异议，为此形成诉讼。
原审认为，被告吉丙与其丈夫杨光海共同将坐落在离石区枣林苑11号楼2单元502室房屋一套抵押在中国建设银行吕梁分行贷款140000元，并办理了他项权登记，抵押权自登记之日起已设立，之后被告吉丙及其丈夫杨光海作为共同抵押人，在抵押期间将抵押财产转让给原告马甲，依据我国《物权法》规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。庭审中原告马甲称自己知道所购房屋已抵押给中国建设银行吕梁分行，但其与被告吉丙及其丈夫杨光海在进行房屋买卖时并未告知抵押权人中国建设银行吕梁分行，买卖行为亦未经抵押权人同意，故原告与被告吉丙之间转让房屋无效。依据我国《合同法》之相关规定，合同的约定违反法律的强制性规定，合同无效，故原告与被告吉丙于2012年2月28日签订的买房协议无效，原告关于坐落在离石区枣林苑11号楼2单元502室房屋属原告所有，人民法院不能强制执行的请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，判决：驳回原告马甲的诉讼请求。案件受理费300元，由原告马甲承担。
判后，上诉人马甲不服，提出上诉，请求：1、撤销（2014）柳民初字第608号民事判决。2、依法确认上诉人与被上诉人吉丙夫妻二人所签订的买房协议成立有效，人民法院不能强制执行。事实与理由：一、人民法院无权查封诉争房屋，诉争房屋已事实上属上诉人所有。人民法院于2012年8月20日根据最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》查封了坐落在离石区枣林苑11号楼2单元502室登记在杨光海名下的这套房屋，事实上，该房于2012年3月2日，上诉人与杨光海夫妻二人达成协议，杨光海夫妻二人以55万元转让给上诉人，上诉人支付了54万元后实际占有该房，该房的过户由杨光海夫妻负责。该房尽管未办过户手续，但上诉人已支付了全部价款，并实际占有，且无过错，依据该规定第16条、第17条之规定，人民法院不能查封该房，更不能强制拍卖。二、上诉人与杨光海、吉丙夫妻所签购房协议合法有效。《物权法》第191条第二款规定，“抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，”是为保护抵押权的合法利益而设立的规定，并不包括其他人未抵押的债权人的利益。上诉人与杨光海、吉丙签订协议时，虽未征求抵押权人的意见，但上诉人购买房后，作为上诉人同意代为清偿债务，且逐月交款，故上诉人与杨光海、吉丙签订的协议并不违反法律的强制性的规定，该合同成立生效。三、上诉人事实上购房在先，被上诉人车乙申请保全在后，上诉人作为善意购房人，该合法利益，应受法律保护。综上所述（2014）柳民初字第608号民事判决书是错误的，故提起上诉，希二审法院依法改判。
被上诉人车乙答辩称，一、一审法院认定事实清楚，查封、执行诉争房屋有依有据。上诉人尽管与杨光海、吉丙夫妇签订了房屋买卖协议，但依据《物权法》第六条、第九条之规定，柳林县人民法院下达执行裁定书，驳回了上诉人的异议。二、上诉人与杨光海、吉丙夫妇签订的购房协议无效。根据《担保法》第49条规定，尽管与杨光海、吉丙夫妇签订了房屋买卖协议，但杨光海夫妇未通知抵押权人中国建设银行吕梁分行，转让行为无效。上诉人以自己为受让人同意代为清偿杨光海夫妇的债务，也只是一句空话，没有依据，至2014年6月30日杨光海仍欠中国建设银行吕梁分行105307.94元，借款人仍为杨光海，吉丙按期履行着还款责任。因此，上诉人与杨光海、吉丙夫妇签订的协议违背了法律的强制性规定，属无效协议，且如按上诉人所诉同意代为清偿银行债务，也违背了上诉人与杨光海夫妇转让房屋的真实性和个人意愿。三、车乙是依据事实和法律的规定申请保全该房屋的，柳林县人民法院也是依据法律的规定对该房屋进行保全，受法律保护。综上，一审法院依法作出裁定和判决正确，请二审法院驳回上诉人的请求，维护车乙的合法权益。
被上诉人吉丙答辩称，是通过我丈夫，我们同意卖给马甲坐落在离石区枣林苑11号楼2单元502室房屋一套，马甲一次性支付我们54万元房款，说好一个月后过户，但是我丈夫没有及时给过户。我丈夫从7月份一直住院，手续现在已经全给了马甲了。
二审期间上诉人马甲当庭提交中国建设银行个人贷款结清证明，拟证明杨光海贷中国建设银行吕梁分行的款，上诉人马甲于2015年6月16日已代为还清。
被上诉人车乙质证称，今天开庭是2015年6月17日，他们现在还清就有点迟了。
被上诉人吉丙质证称，是的，我认可。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本案当事人争议的焦点是：1、杨光海（已病故）及被上诉人吉丙与上诉人马甲签订的《买房协议》是否有效；2、本案讼争房屋的权属，就本案情况人民法院能否查封、执行本案讼争房屋。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”、《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定。”，根据上述法律规定可以看出，物权行为与债权行为有着本质的区别，转让抵押财产行为的实现，需要进行两个行为，一是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，二是抵押财产所有权变动的物权行为。抵押人与买受人签订转让抵押财产合同的行为，只是债权行为，并不会直接导致抵押财产物权变动的结果，抵押人未经抵押权人同意，与他人签订抵押财产转让合同行为并不会导致抵押权的消灭，抵押权人仍可以行使抵押权。抵押人仍是抵押物的所有权人，有权将抵押物自由转让给他人。房屋抵押权存续期间，在房屋抵押登记未被注销的情况下，按照现行的产权登记制度，房屋的产权不能办理过户登记。在抵押权消灭前，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同；若买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，亦因抵押权尚存，不能得到支持。因此，就杨光海及被上诉人吉丙与上诉人马甲于2012年2月28日签订的《买房协议》这一转让抵押财产买卖合同的债权行为而言，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为有效。原审在押权人中国建设银行吕梁分行未主张的情况下以“进行房屋买卖时并未告知抵押权人中国建设银行吕梁分行，买卖行为亦未经抵押权人同意”为由认定签订转让抵押财产买卖合同的债权行为无效，理由错误，应予纠正。就本案讼争房屋，因尚未办理房屋所有权转移登记手续，上诉人马甲主张其享有吕梁市离石区马茂庄与307国道交叉处枣林苑11号楼2单元502号房屋的所有权，于法无据，本院不予支持。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”，本案中，上诉人马甲虽未取得本案讼争房屋所有权，但其支付购房款54万元并实际在讼争房屋中居住在先，柳林县人民法院作出（2012）柳民初字第235-2号民事裁定查封讼争房屋在后，且没有证据证明上诉人马甲对此存在过错，因此，人民法院依法不应查封、执行本案讼争坐落于吕梁市离石区马茂庄与307国道交叉处枣林苑11号楼2单元502号的房屋。
综上，上诉人马甲的上诉理由部分成立，本院予以采纳，对其上诉请求合理部分予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销柳林县人民法院（2014）柳民初字第608号民事判决；
二、上诉人马甲与杨光海及被上诉人吉丙于2012年2月28日签订的《买房协议》有效；
三、停止对坐落于吕梁市离石区马茂庄与307国道交叉处枣林苑11号楼2单元502号房屋的执行；
四、驳回上诉人马甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，由上诉人马甲负担100元，被上诉人车乙、吉丙各负担100元；二审案件受理费80元，由被上诉人车乙、吉丙各负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓瑜
审 判 员 张晓艳
代理审判员 吕 烜
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 张亚楠