浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温龙刑初字第322号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人林某。曾因赌博于2002年12月14日被瑞安市公安局罚款3000元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月10日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人余隐，浙江和乐律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检刑诉（2014）157号起诉书指控被告人林丽敏犯诈骗罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林智出庭支持公诉。被告人林丽敏及其辩护人余隐到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2011年8、9月份，被告人林丽敏与被害人章某合作化验罐生意，由章某出资、林丽敏负责代采购。2011年12月份，林丽敏开始预谋以虚构合作镍铁生意的方式骗取章某钱财。2011年12月13日下午，林丽敏携带苍南龙港瑞田钢业有限公司的合同，以同章某合伙做镍铁生意，从郑州购入镍铁再将镍铁转卖给苍南龙港瑞田钢业有限公司从中获利为由，约定由章某出资，林丽敏负责代采购。章某信以为真，同意与林丽敏合作镍铁生意。随后章某分别于2011年12月20日、2012年1月11日两次通过银行转账70万元、215万元到林丽敏指定的舒某农行账户。2012年1月10日经林丽敏提议，章某同意将林丽敏之前应当支付给其的化验罐生意的100万元尾款转为镍铁生意投资款。林丽敏将上述款项全部用于个人还债等用途，并没有从事镍铁生意。
2012年5月28、29日，被告人林丽敏偿还被害人章某50万元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人林丽敏的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，属数额特别巨大，应予以处罚。建议对被告人林丽敏在有期徒刑十二年至十四年之间量刑，并处罚金。
被告人林丽敏辩称：1、2012年4月左右，其已归还被害人章某130万元，总计还款180万元；2、化验罐生意的尾款100万元不应认定为诈骗犯罪的数额；3、其有自首情节。其辩护人提出：1、被告人林丽敏已退赃180万元，章某提出林丽敏汇款130万元是基于其他不锈钢生意的货款的说法，既不合乎二人生意上的惯例，也无相应证据支持；2、尾款100万元是林丽敏和章某之间合作化验罐生意的尚未结算的货款，林丽敏系以此为诱饵引诱章某继续汇款，不应认定为诈骗犯罪的数额；3、林丽敏归案后认罪态度较好，且属初犯。请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2011年8、9月份，被告人林丽敏与被害人章某合作化验罐生意，由章某出资，林丽敏负责采购、送货、结账。2011年12月13日下午，林丽敏携带苍南龙港瑞田钢业有限公司的合同复印件，借口可从郑州购入镍铁，再将镍铁转卖给苍南龙港瑞田钢业有限公司从中获利，提议与章某合伙做镍铁生意，并约定由章某出资，林丽敏负责采购、送货、结账。章某信以为真，同意与林丽敏合作镍铁生意。随后，章某于2011年12月20日通过银行转账70万元货款到林丽敏指定的舒某农行账户。2012年1月10日，林丽敏提议将二人合作化验罐生意应支付给章某的100万元尾款转为镍铁生意投资款，并还要章某追加215万元货款，章某表示同意。次日，章某通过银行转账215万元到林丽敏指定的舒某农行账户。林丽敏将上述款项全部用于个人还债等用途，并没有从事镍铁生意。同年4、5月，林丽敏已退还章某赃款180万元。章某于同年7月向公安机关报案。
2013年7月10日，被告人林丽敏被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人林丽敏的供述，供认章某与其一起合作做化验罐的生意，2011年12月，其用苍南龙港瑞田钢业有限公司的合同，让章某与其合作做镍铁生意，合作方式还是由章某出资，其负责采购、送货、结账，骗得章某打款70万元给其，其又提出将之前做化验罐生意的尚欠章某的100万元尾款作为此次镍铁的货款，但还要章某追加215万元货款，再次骗得章某打款215万元给其，后其将骗得的钱款均用于还债、挥霍，2012年4、5月，其借款180万元还给章某；2013年7月10日，其在宾馆被民警带至派出所，公安机关经上网查验其身份，发现其系网上逃犯而将其抓获。
2、被害人章某的陈述，证明2012年4月，林丽敏转账给其妻子王某乙二笔，分别为100万元、30万元，同年6月，林丽敏分两次打款给王某甲分别为40万元、10万元；2011年5月，其开始和林丽敏合作不锈钢生意，同年7月，林丽敏提议与其合作化验罐的生意，由其出资，林丽敏负责购买、出售、结账并将结账的款项打入其银行账户，同年8月，其和林丽敏做了一笔170万元的化验罐生意，林丽敏告诉其该笔生意仅保本170万元，并打款给其70万元，同年12月左右，其向林丽敏催讨余款时，林丽敏提出合作镍铁生意的主意，并给其看了一份瑞田公司的合同，合作方式依然是其出资，林丽敏负责采购、送货、与瑞田公司结账，之后，其按林丽敏的要求打款70万元给林丽敏作为向郑州厂家购买镍铁的定金，2012年1月10日左右，林丽敏称总货款要385万元，并提出将化验罐生意未给其的尾款100万元充当镍铁的货款，其遂将余款215万元打款给林丽敏，后林丽敏以镍铁需化验、瑞田公司破产重组等借口推脱，直至其从瑞田公司处得知没有该笔镍铁，其才得知被骗。
3、证人王某甲的证言，证明其于2012年5月下旬收到三笔款项，分别为130万元、10万元、40万元，是章某归还其的借款。
4、证人林某的证言、产品购销合同复印件、记账凭证、银行交易凭证，证明其是瑞田公司采购部经理，2011年8月份，其委托侄子林丽敏采购一批镁罐，该笔货款已与林丽敏结清，同年12月，林丽敏称有镁含量高的镍铁，其就出具了一份产品购销合同的复印件给林丽敏，后林丽敏并未将镍铁卖给其公司；2012年4月20日左右，林丽敏称其合伙人贷款到期向其借款，并以不锈钢作为抵押，其遂按林丽敏的要求将130万元汇款至王某乙账户。
5、证人舒某的证言，证明其将自己的银行卡、身份证借给亲戚林丽敏使用。
6、证人池某的证言，证明其将自己的银行卡借给林丽敏的妻子李某使用。
7、证人李某的证言，证明其用舒某等人的银行卡，帮丈夫林丽敏汇款给王某乙、王某甲。
8、证人王某乙的证言，证明其银行账户和户名为舒某的银行账户之间的交易情况，及林丽敏转账给王某甲总计50万元。
9、银行交易凭证，证明王某乙、舒某、池某、王某甲的资金相互往来情况。
10、行政处罚决定书，证明林丽敏的劣迹情况。
11、抓获经过，证明2013年7月10日凌晨1时许，民警在宾馆抓获被告人林丽敏。
12、被告人林丽敏的身份证明。
公诉机关在起诉书中认定被告人林丽敏偿还被害人章某50万元。经查认为，被告人林丽敏已归还被害人章某180万元的事实，有被告人林丽敏的供述、被害人章某的陈述，证人王某甲、林某的证言等证据证实，证据之间能相互印证，足以认定。其中130万元在目前证据难以证明属退赃款或偿还其他民事债务的情况下，依据有利于被告人的原则，认定被告人林丽敏已退还被害人章某赃款180万元。对公诉机关的上述意见，本院不予支持。
被告人林丽敏及其辩护人提出林丽敏和章某之间合作化验罐生意的尚未结算的货款100万元，不属于诈骗数额。经查认为，林丽敏因与章某合作化验罐生意而合法取得尚未结算的货款100万元的实际控制权，即被告人林丽敏在实施诈骗犯罪之前已先行占有该100万元，不符合诈骗犯罪的构成要件，不应认定为诈骗罪的犯罪数额，且该100万元不属公诉案件的范畴。故对被告人林丽敏及其辩护人相应意见，本院予以采纳。
公诉机关指控本案犯罪数额为人民币385万元。本院认为，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。被告人林丽敏骗取章某货款人民币285万元，案发前已被追回人民币180万元，故本院认定被告人林丽敏诈骗犯罪数额为人民币105万元。
被告人林丽敏辩称其有自首情节。经查认为，公安机关出具的抓获经过、被告人林丽敏在侦查阶段的供述等证据证实，被告人林丽敏没有主动向公安机关承认自己实施了犯罪，而是在公安机关查获其系网上逃犯的身份后才予以承认，并无投案的主动性、自愿性，依法不构成自首。故对被告人林丽敏的上述意见，不予采纳。
本院认为，被告人林丽敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人林丽敏归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人林丽敏的辩护人关于被告人林丽敏系初犯，归案后认罪态度好，请求对其从轻处罚的意见，与本案查明的事实相符，予以采纳。公诉机关的量刑建议不当，本院不予支持。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林丽敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币22000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月10日起至2025年1月9日止。）
二、责令被告人林丽敏退赔涉案赃款人民币1050000元，返还被害人章华道。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡洁茜
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张海晓