辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第417号
上诉人（原审原告）：ＸＸ宇，男，1989年5月9日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。
委托代理人：王滨，男，1964年11月17日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：中色发展投资有限公司，住所地北京市东城区灯市口大街75号中科大厦B座306。
法定代表人：李英，系该公司董事长。
委托代理人：王澜，系北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。
上诉人ＸＸ宇诉上诉人中色发展投资有限公司（以下简称中色公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初重字第00021号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员李倩担任审判长，与代理审判员王纪、史舒畅参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ宇的委托代理人王浩、上诉人中色公司的委托代理人王澜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告ＸＸ宇一审诉称，2008年5月4日，原告与被告签订了《房屋购买协议》约定被告将沈阳市和平区玉屏二路17-5号1-11-2房屋以人民币538，423元出售给原告。合同第八条约定被告应在2008年11月29日前将验收合格的商品房交付原告，并以书面通知原告。商品房买卖合同第九条第一项为：逾期超过90天，买受人要求继续履行合同时，出卖人需向买受人支付每日总价款的万分之一违约金，直至书面通知买受人办理入住止。合同签订后，原告依约一次性支付了全部房价款。但被告人并未能在约定时间内交房。被告人于2008年11月25日给原告发来通知函，说明没能交付房屋原因，并提出从2008年11月29日开始给付原告违约金，承诺支付违约金截止日期为被告以书面通知办理入住具体日期的前一天为止。被告于2012年11月6日以书面通知书，通知原告可以入住。鉴于被告的行为已经违反了《商品房买卖合同》及协议的约定，给原告造成经济损失，为维护自己的合法权益，现根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，提请诉讼，请求依法判决被告承担逾期交房的违约金及本案的全部诉讼费用。诉讼请求：1、判令被告向原告支付自2008年11月29日至2012年11月6日逾期交房违约金78，152.97元（按总房款的日万分之一计算）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告中色公司一审辩称，1、本案诉争房屋具备入住条件，2009年3月开始被告以电话短信通知，特快专递以及报纸广告的方式通知原告具备办理入住条件，要求原告办理入住通知单。原告接到入住通知后，并没有办理入住手续，而是于2012年11月13日才办理入住，在此之前，园区房屋早已具备入住条件，已实际交付给业主，原告也收到了公司的通知，但原告在2012年11月办理入住时，声称之前的入住通知单丢失，所以开具的是2012年11月6日的入住通知单，这个时间并不是房屋的交付时间，原告不能以此时间来要求被告支付逾期交付房屋的违约金，原一审法院以此入住通知单的时间来确定房屋交付时间，判决被告支付逾期交付的违约金是错误的；2、在案件二审中，我公司提供特快专递单、报纸、广告等相应证据，证明公司已通知原告办理入住，还提供了房屋所有权初始登记证明以及竣工备案表，证明原告所在的钓鱼台7号2号楼竣工验收时间为2009年9月7日。而且，原告已于2010年8月在房产部门办理了房屋产权证书，办理房屋产权证书也是被告公司通知原告带相应手续去办理的，原告与公司签订的商品房买卖合同中身份证的地址均没有变更，被告通知原告办理入住和办理产权手续均是按照商品房买卖合同中的地址电话予以通知的。所以，该房屋交付时间不能以原告2012年11月办理入住的时间为准。被告履行了通知的义务。原告也收到了相应的通知，原告直到2012年11月才办理入住手续，是原告自身原因，与被告公司无关。被告公司没有违约，不应承担逾期交房的违约责任。被告提供《商品房买卖合同》、住宅工程分户验收表、顺丰快递寄件存根、报纸、房屋初始登记、2009年9月7日竣工备案表、房屋所有权登记申请表、调查笔录、证人崔晓明当庭陈述等证据材料。
原审法院审理查明，原、被告于2008年5月4日签订认购协议书，约定原告购买被告开发的位于沈阳市和平区大坝路北的钓鱼台七号项目2号楼11层2号房屋，建筑面积98.17平方米，原告认购房屋单价5，540元／平方米，实际成交价543，862元，原告选择银行贷款方式付款，原告在签订认购协议书的同时向被告支付定金人民币5，000元，该定金在双方签订《商品房买卖合同》时自动转为房款，该协议书仅作原、被告双方阶段性行为的协议，自签字盖章并交付定金后生效，于双方签订的《商品房买卖合同》生效后终止，双方同意无论在销售面积、交屋标准、交付时间、补充协议、违约责任及其他方面均以最终签订的《商品房买卖合同》为准。
2008年11月25日，被告为原告出具通知函，内容为：尊敬的业主ＸＸ宇您好：感谢您对钓鱼台七号项目的认可。按合同规定该项目将于2008年11月28日办理入住手续，但由于您购买的钓鱼台七号项目目前尚不具备办理入住的条件。根据您与我公司签署的《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房的违约责任的规定，我公司将从2008年11月29日开始计算应付您的违约金。该违约金支付截止日期为我公司以书面形式通知您办理入住具体日期的前一天为止。您具体办理入住的时间我公司将尽快以信件及电话形式另行通知。
2009年9月16日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买沈阳市和平区玉屏二路17-5号2幢1-11-2号房，建筑面积98.17平方米，房屋价款为538，423元，原告已一次性付清。合同第八条约定，出卖人应当在2009年4月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……5、以书面通知确定的该商品房办理交付使用手续之日为准。第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未按本合同的规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的百分之壹向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金。
2012年11月6日，被告为原告出具“入住通知书”一份，内容为“尊敬的业主ＸＸ宇先生：您好！我们十分荣幸的通知，您已具备中色发展投资有限公司开发的钓鱼台七号小区2＃楼1单元11-2号房的入住条件，请您于2012年11月13日到钓鱼台七号沈阳中色物业管理有限公司办理入住手续”。
现因原告向被告主张逾期交房违约金未果来院诉讼。
另查，2008年11月24日，钓鱼台七号2号楼1单元11层2号取得住宅工程分户验收表，该表底部标明“该表一式三份，建设、监理单位各保存一份，在业主办理入住手续时，由建设单位发业主一份”。
原审法院又查明，2009年3月17日、3月20日、3月24日，被告分别在辽沈楼市及华商晨报上刊登广告内容为“准现房发售，一期4月1日入住，二期6月28日入住”。同年9月30日被告钓鱼台7号2号楼取得辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书，编号2009年第1051号。同年12月22日被告位于和平区玉屏二路17-5号房间1-1-1、1-33-1号房屋符合初始登记条件，并予以记载于房屋登记薄。
原审法院再查明，2010年7月8日原告在沈阳市房产局房屋所有权转移登记申请书上签字按印。2011年2月15日原告领取房屋所有权证。
庭审中，被告提供10份顺丰递运存根，其中收件人ＸＸ宇的快递单号为024047605359，对该快递单上的地址、电话原告予以确认，但原告否认收到该快递单，被告称其他9份快递单中所示购房业主均收到该单且已办理入住。经本院拨打4008111111查询，无法查询到该信息。经向4008111111核实该件留存记录时间为3个月。
上述事实，有原告原一审提供的通知函、入住通知书、认购协议书、商品房买卖合同、发票，被告提供的商品房买卖合同、住宅工程分户验收表、顺丰快递寄件存根、辽沈晚报、华商晨报、房屋初始登记、竣工备案表、房屋所有权登记申请表及原、被告当庭陈述笔录等证据在卷佐证。经开庭质证和本院的审查，本院予以确认。
原审法院认为，2008年5月4日，原、被告签订认购协议书，该认购书约定该协议书仅作原、被告双方阶段性行为的协议，自签字盖章并交付定金后生效，于双方签订《商品房买卖合同》生效后终止，双方同意无论在销售面积、交屋标准、交付时间、补充协议、违约责任及其他方面均以最终签订的《商品房买卖合同》为准。庭审中，被告提供备案《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》签订日期为2009年9月16日，原告对该《商品房买卖合同》明确予以确认，故该《商品房买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据该《商品房买卖合同》第八条的约定，双方已经变更房屋交付时间为2009年4月1日，故逾期交房的时间应自2009年4月2日开始计算。同时按该条约定，被告应以书面通知形式确定该商品房办理交付使用手续的日期。对于何时发出书面通知，被告认为其公司于2009年3月17日、3月20日、3月24日在辽沈楼市及华商晨报上刊登的广告声明“准现房发售，一期4月1日入住，二期6月28日入住”，即已经履行向原告书面告知入住时间的抗辩，对此本院认为被告刊登商业广告针对的人群是不特定的，该商业广告的性质系要约邀请，被告刊登商业广告的行为不能视为其向原告履行了书面告知的义务。关于被告提出其公司于2009年6月26日向原告邮寄书面通知的抗辩理由，为此被告举证证明案涉房屋于2008年11月24日取得住宅工程分户验收表，2009年9月30日取得建筑工程竣工验收备案书，符合交付房屋的标准，被告向包括原告在内的同期购房业主邮寄入住通知单，与原告同期购房的其他业主在收到被告邮寄的入住通知书后均已经办理入住，案涉房产已于2009年12月22日具备初始登记条件且在被告协助下原告已于2010年7月8日向房产局申请办理房屋所有权证，并于2011年2月15日领取房屋所有权证，原告提供盖有被告公章的“入住通知单”并非真实的入住时间，该院认为被告提供的顺丰速运单上未能体现邮寄时间，且本庭拨打该快递公司查询电话亦未能查询到该邮件信息，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告主张自2009年6月26日其向原告发出入住通知的抗辩，该院不予支持。但被告举证证明原告于2010年7月8日在被告协助下向沈阳市房产局申请办理房屋所有权转移登记事项，根据日常生活经验法则，开发公司在其房屋符合交付条件后会通知购房者验房、收房，而购房者购买房屋后必然得经过验房阶段，对符合合同约定的房屋进行接收并在确认房产的综合情况后才可能去办理房产证，原告陈述未接到书面入住通知但却办理了房屋所有权证，这种情形不符合常理，即被告最迟在协助原告办理房产证时必然会通知原告其房屋符合交付条件这一事实，故该院确认被告发出通知的最迟日期为2010年7月8日，原告仅凭“入住通知单”确认被告给付违约金至2012年11月6日的诉求，该院不予支持。综合本案情况，具体计算违约金的时间应自2009年4月2日至2010年7月7日，金额为24，821元（以538，423元为本金，按日万分之一计算，即538，423元×461日×0.0001）。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、九条（三）之规定，判决：一、被告中色发展投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告ＸＸ宇违约金24，821元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告ＸＸ宇其他诉讼请求。案件受理费1，754元（原告已预交），由被告中色发展投资有限公司承担557元，由原告ＸＸ宇承担1，197元。
宣判后，ＸＸ宇不服，提出上诉称：一、原审判决认定逾期交房的起算时间为2009年4月1日是错误的，认定交房时间为2010年7月8日也是错误的。二、原审判决依照常理来推断不符合法律规定，请求二审法院依照证据和法律判决支持我的全部诉讼请求。
中色公司不服，提出上诉称：一、中色公司履行了通知义务，不应承担逾期交房的违约责任。二、上诉人通知入住的房屋经验收合格，符合交房条件。三、原审判决以办理产权证时间为承担违约责任的截止时间，没有查清事实。原审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院改判驳回原审原告的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为：2009年9月16日双方签订了《商品房买卖合同》，双方对此合同并无异议。因此，该份合同的约定应为处理本案争议的依据。现上诉人ＸＸ宇主张中色公司2008年11月25日出具通知函，承诺了其承担违约责任的起算时间，原审判决未按此时间计算违约责任不当，对此，本院认为，从双方提供的证据来看，在签订正式商品房买卖合同之前，双方就案涉房屋签订有认购协议，而认购协议在双方签订正式合同后，该协议即告终止，且依照法律规定，合同双方可以协商变更合同条款，2009年9月16日双方签订的《商品房买卖合同》对于交房时间及逾期交房的违约责任都进行了明确约定，因此，双方以商品房买卖合同的约定变更了此前的约定，故原审法院关于违约金计算的起算时间认定并无不当。
关于逾期交房违约责任的截止时间。依双方约定交房应以中色公司的书面通知为准。中色公司为此提供了向ＸＸ宇邮寄通知的邮件存根，其上ＸＸ宇的电话及通信地址，与ＸＸ宇留存给中色公司的相同，但ＸＸ宇否认收到此邮件，而由于邮政查询留存记录的时间为三个月，因此，无法查询签收记录，故中色公司未能提供直接证据证明其不存在违约事实。但结合中色公司提供的房屋竣工验收文件以及案涉房屋办理房屋产权登记等其他证据所证明的事实，原审法院综合考量，以办理房屋产权登记时间为逾期交房违约责任的截止时间并无不当。
综上，中色公司及ＸＸ宇的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人ＸＸ宇与上诉人中色发展投资有限公司各自交纳的二审案件受理费，分别由各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
代理审判员 王 纪
代理审判员 史舒畅
二〇一五年三月十日
书 记 员 李 颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。