湖北省建始县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂2822民初244号
原告：余以兰，男，生于1946年4月24日，汉族，湖北省建始县人，农民，住本县。
委托诉讼代理人：姜久平，建始县红岩法律服务所法律工作者。
被告：向登峰，男，生于1986年8月5日，汉族，湖北省建始县人，农民，住本县。
被告：夏亮平，男，生于1981年4月22日，汉族，湖北省建始县人，农民，住本县。
被告：建始县盛达建筑安装有限责任公司。住所地：建始县业州镇烟墩大道北段***号。
法定代表人：刘辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘永安（特别授权），湖北信旦律师事务所律师。
原告余以兰诉被告向登峰、夏亮平、建始县盛达建筑安装有限责任公司（以下简称盛达建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2017年2月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余以兰及其委托诉讼代理人姜久平，被告向登峰、夏亮平，及盛达建筑公司委托诉讼代理人刘永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余以兰起诉请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金11844元、误工费13959元、护理费9213元、住院伙食补助费8640元、营养费2700元、鉴定费2000元、后续治疗费15000元、精神损失费5000元，共计64716元；2、被告承担诉讼费。事实和理由：2016年8月15日，原告在被告工地施工浇灌水泥路面时，被工友向登峰驾驶的挖掘机在倒车过程中推翻撞伤。随即，向登峰及工友周学枝等四人将原告送往建始县中医院住院治疗。原告住院治疗108天，医疗费已由被告夏亮平结算。期间，被告夏亮平还给付原告现金15000元。后经建始广润法医司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为十级。为维护原、被告的合法权益，原告依法起诉。
被告向登峰辩称，原告起诉遗漏了当事人，应追加盛达建筑公司项目部负责人樊自臣为被告;原告起诉的事实是属实的，原告受伤后，被告夏亮平委托被告向登峰为原告雇请了护工，护工工资也是夏亮平支付的，故原告请求的护理费不应支持，其它损失应予赔偿；被告向登峰是做工的，不应承担赔偿责任。
被告夏亮平辩称，对原告起诉的事实无异议，对其诉讼请求，除护理费被告夏亮平已经支付应不予支持外，余无异议。
被告盛达建筑公司辩称，盛达建筑公司承包建始县长梁乡龙潭村2016年通组公路工程后，由樊自臣代表工程项目部将路基及混凝土路面施工发包给夏亮平，并签订了《建筑工程劳务承包合同》。夏亮平聘用原告做小工，平砂浆。2016年8月15日在施工过程中，向登峰驾驶的挖机将原告撞伤。夏亮平支付了原告全部治疗费用。盛达建筑公司认为，樊自臣代表盛达公司，他个人不具备诉讼主体资格；盛达建筑公司与夏亮平之间是劳务承包合同关系；向登峰与夏亮平之间是承揽关系。盛达建筑公司与夏亮平之间的劳务承包合同关系，与挖机致伤原告的侵权关系是两个不同的法律关系，盛达建筑公司只应当承担合同责任，不应当承担侵权责任。原告年满70岁，不应计算误工费；住院伙食补助费可以列入损失，但原告计算标准偏高，宜按50元/天计算，且原告住院期间夏亮平已经支付了3700元生活费，故应予冲抵；已经支付的护理费8100元也应予冲抵；残疾赔偿金已经包含了对原告的精神抚慰，故精神损害抚慰金不应再计算；对原告计算的后续治疗费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费无异议；已经支付的医疗费应纳入损失总额，计算之后再按责任比例分担。
经审理查明，被告盛达建筑公司成立于2006年9月19日，其经营范围为建筑安装施工、市政工程施工、混凝土及预制构件生产、销售等，系经合法登记的企业法人。该公司在承包建始县长梁乡龙潭村2016年通组公路工程后，将该工程路基及混凝土路面施工交由被告夏亮平（未取得道路建筑资质）组织工人完成，被告盛达建筑公司按12元/平方米付酬，并于2016年7月25日由樊自臣代表工程项目部与被告夏亮平签订《建筑工程劳务承包合同》。同年6月，原告应被告夏亮平邀请到该工程工地务工，双方约定，原告负责支模、平砂浆，被告夏亮平按3.5元/平方米支付报酬，原告负责组织工人，工人工资由原告结算。同年7月初，被告向登峰受被告夏亮平之邀带着自己的挖机也进入该工地施工，从事路面调平、铺砂浆，双方议定，按15000元/月的标准支付报酬，食宿以及挖机油料由被告夏亮平负责。双方议定后，项目部负责人樊自臣将被告向登峰带到工地并与原告交接：被告向登峰的工作受原告安排、指挥。同年8月15日，施工过程中，被告向登峰驾驶挖机在倒车时将原告推翻撞伤。事故发生后，原告被送往建始县中医院住院治疗。经诊断，原告左侧耻骨、坐骨支粉碎性骨折；右侧髂骨粉碎性骨折并骶髂关节半脱位；全身多处软组织损伤。原告住院治疗108天，期间，被告夏亮平雇请护理人员对其护理，并支付护理人员工资8100元、医疗费42227.14元，另付给原告现金15000元。后经建始广润法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.原告伤残等级为十级；2.后期医疗费预计需15000元；3.自受伤之日起计算，误工期180天、护理期90天、营养期90天。原告支付鉴定费2000元。
庭审中，各方当事人对原告住院期间的医疗费及其请求的后续治疗费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费均无异议，并一致要求将原告住院期间的医疗费在本案中一并处理。
另查明，此次事故发生前原告长期从事道路建设施工，以其薪酬为主要经济来源。
上述事实，有当事人均无异议的周学银、余以兰的《居民身份证》、《常住人口登记卡》复印件，建始县公安局长梁派出所《证明》，向登峰、夏亮平的《户籍证明》、《居民身份证》复印件，向登峰的《特种作业操作证》复印件，被告盛达公司的《企业基本信息》、《营业执照》复印件及《法定代表人身份证明书》，建始县中医院《病情证明书》、《出院记录》、《入院记录》复印件，建始广润法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》复印件及收费收据，周学枝、黄世柱、李宗平分别出具的《证明》及三证人的《居民身份证》复印件，建始县中医院的《住院收费票据》，护理人员侯著豪出具的《领条》、《收条》复印件，原告余以兰出具的《领条》复印件，《建筑工程劳务承包合同》复印件，以及庭审笔录等证据在卷证实。
本院认为，本案的争议焦点在于各方当事人之间的法律关系如何界定及责任如何承担。
一、樊自臣是否本案当事人。从庭审查明的事实来看，樊自臣作为盛达建筑公司建始县长梁乡龙潭村2016年通组公路工程项目部负责人，代表盛达建筑公司对龙潭村通组公路工程进行具体管理，其依法不具备诉讼主体资格，不是本案当事人。
二、各当事人之间的法律关系如何界定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”此条款系包含两个禁止性规范和一个义务性规范的强制性规定，违反该强制性规定的合同依法无效，由此，本案各当事人之间不存在建设工程的发包与承包合同关系。路基及混凝土路面的施工当属公路建设工程的主体工程施工，根据建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的法律规定，被告夏亮平与其组织的工人被告向登峰、原告余以兰等实施的路基及混凝土路面施工行为，依法属执行被告盛达建筑公司的职务的行为。原告余以兰到被告盛达建筑公司龙潭村通组公路工程工地务工时年逾七十周岁，依法与被告盛达建筑公司形成劳务关系。被告盛达建筑公司是接受劳务的雇主，原告余以兰是提供劳务的雇员。
三、关于本案侵权责任的承担。原告余以兰在从事雇佣活动浇灌水泥路面时，被被告向登峰驾驶的挖机在倒车过程中推翻撞伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告盛达建筑公司应对原告余以兰的损伤承担侵权赔偿责任。从庭审查明的情况来看，被告向登峰将挖机装载的混凝土倾倒在施工路段路面后，原告余以兰等工人负责将其扒平，二者在工作上应是相互配合、相互协作的关系，并都负有安全生产作业的谨慎注意义务，但因二人的疏忽大意致使本案安全事故的发生，故原告对其损害的发生亦有过错，依法应承担相应的责任。综合考虑本案实际情况，酌定原告余以兰自负责任比例为30%。
四、关于原告损失的核定。对各当事人均无异议的住院医疗费42227.14元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金11844元、营养费2700元、鉴定费2000元，本院予以确认。关于误工费，从庭审查明的情况来看，原告虽年逾七十，但以从事道路施工所获薪酬为主要经济来源，故应认定原告存在误工费损失，其主张误工期180天，参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农业行业年平均工资28305元的标准计算误工费，有事实依据，且计算标准未突破建筑业年平均工资标准，故原告误工费损失确定为13958.63元（28305元÷365天×180天）；关于原告请求的住院伙食补助费，原告住院108天，主张按80元/天计算，其计算标准未超出建始县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，本院应予支持，故原告住院伙食补助费为8640元（108天×80元/天）；关于护理费，原告所举示、当事人均无异议的司法鉴定意见书，其结论为自受伤之日起护理期90天，故护理天数应认定为90天，原告受伤后系由护工护理，参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业年平均工资31138元的标准计算，护理费为7677.86元（31138元÷365天×90天）；关于精神损害抚慰金，结合原告的伤情、本地经济生活水平等，本院酌定2000元。
综上，原告损失核定为医疗费（含后续治疗费、鉴定费）、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计106047.63元，按照上述责任比例划分，被告盛达建筑公司应赔偿原告74233.34元，其余损失由原告余以兰自行承担。关于被告夏亮平所垫付的医疗费、护理费、生活费等合计65327.14元，被告夏亮平可依法要求原告余以兰返还，也可依法向被告盛达建筑公司主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告建始县盛达建筑安装有限责任公司赔偿原告余以兰医疗费（含后续治疗费、鉴定费）、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金等损失共计74233.34元，限于本判决生效后十五日内履行。
二、驳回原告余以兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1030.24元，减半收取计515.12元，由原告余以兰负担154.54元，被告建始县盛达建筑安装有限责任公司负担360.58元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 刘晓风
二〇一七年三月十四日
书记员 李 莹