山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第102号
上诉人（原审原告）晋子通，男。
委托代理人李晓冬，山西焦点律师事务所律师。
委托代理人张濮麒，山西焦点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市名威建筑安装有限责任公司，住所地大同市南郊区十里铺村。
法定代表人杨振礼，该公司总经理。
委托代理人武震，山西武震律师事务所律师。
上诉人晋子通因与被上诉人大同市名威建筑安装有限责任公司（以下简称名威建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成由法官苗建萍担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人晋子通及其委托代理人李晓冬、张濮麒，被上诉人名威建安公司委托代理人武震均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晋子通在一审中起诉称，原告承包了被告承揽的内蒙古化德县“御华·上府”小区1、2、8号楼的建设工程。在施工过程中，由于被告无法按期支付工程进度款，被告同意由原告对外借款垫付工程款和人工工资，由被告承担借款利息。之后，原告四处借款1000000元垫付工程款，被告承诺按月息3%支付利息，利息从2009年8月1日开始计算，结算至借款实际支付之日止。并由被告公司法定代表人加盖公司公章和个人印章，予以确认。2014年4月20日，被告以所建楼房顶账的方式将借款本金归还原告，但利息并未支付。现被告欠原告利息共计1700000元（从2009年8月1日至2014年4月20日共计56个月20天，按月息3%计付利息）未付，故起诉至人民法院，请求判令：被告给付原告借款利息1700000元。
被告名威建安公司在一审中辩称：对原告所述其承包了我方承揽的内蒙古化德县“御华·上府”小区1、2、8号楼的建设工程以及在施工过程中，我方承诺原告垫付工程进度款1000000元及承担月息3%的利息无异议，但原告利息计算过高，还款期限不对。原告所述的我方归还本金的时间与事实不符，实际双方通过工程价款的结算，已将双方的债权债务结清，我方并不应该再承担利息，请求法院依法判决。
一审法院经审理查明：原告承包了被告承揽的内蒙古化德县“御华·上府”小区1、2、8号楼的建设工程项目。在施工过程中，由于被告无法按期支付工程进度款，被告同意由原告�外借款垫付工程款和人工工资，由被告承担借款利息。之后，原告借款1000000元垫付了工程款，被告承诺按月息3%支付利息，利息从2009年8月1日开始，计算至借款实际支付之日止，并由被告公司法定代表人加盖公司公章和个人公章，予以确认。之后，被告分别于2010年2月11日向原告支付工程进度款300000元；2010年2月12日支付工程进度款200000元；2010年7月1日支付工程进度款700000元，但原告垫付工程进度款1000000元的利息并没有支付。
2012年12月16日，原告承包的被告承揽的内蒙古化德县“御华·上府”小区1、2、8号楼的建设工程项目竣工后，经原、被告双方审定的工程总造价为：10644236.95元，扣除各种费用后为9018012.59元。
2014年1月8日，原、被告双方签订了《御华上府工料费用结算协议》，协议约定，被告以所建楼房顶账所欠原告工程款，协议签订后，被告向原告交付了顶账�欠原告工程款的房屋。
一审法院判决认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。本案的基础法律关系是建设工程分包合同关系，而原告晋子通系不具备建设工程施工资质的普通自然人，其与被告大同市名威建筑安装有限责任公司之间形成的建设工程分包合同关系，因违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效合同。合同无效后，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定请求支付工程价款，应予支持。当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。本案中，被告承诺承担原告借款1000000元月息3%的利息，且利息从2009年8月1日开始计算，系原、被告双方对垫付工程进度款利息的约定，但该约定，即月息3%，明显超出中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，故对超出部分的利息约定，本院不予支持，应以中国人民银行发布的同期贷款利率计算原告垫付1000000元工程进度款的利息。原告在垫资1000000元之后，被告分别于2010年2月11日向原告支付工程进度款300000元；2010年2月12日支付工程进度款200000元；2010年7月1日支付工程进度款700000元，该三笔工程进度款的支付，因双方对垫付工程进度款的利息有明确约定，被告存在支付利息的经营风险，应首先考虑支付原告垫付的工程进度款1000000元，故被告支付的该三笔工程进度款在1000000元范围内，视为支付原告垫付的工程进度款，在此期间被告应按中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，支付相应利息。另原、被告双方在签订的《御华上府工料费用结算协议》中，双方对施�过程的工料费用的最终结算，并没有体现对原告垫付工程进度款1000000元利息的处理意见。故该结算协议并没有包括原告垫付工程进度款1000000元的利息部分，中国人民银行发布的2009年至2010年期间，六个月至一年的年贷款利率为5.31%，2010年2月11日被告支付300000元，故2009年8月1日至2010年2月共计194日，利息为1000000元×5.31%÷365×194日=28223元；2010年2月12日被告支付200000元，故2010年2月11日至2010年2月12日共计1日，利息为700000元×5.31%÷365×1日=101.8元；2010年7月1日被告支付7000000元，故2010年2月12日-2010年7月1日共计139日，利息为：500000元×5.31%÷365×139日-10110.8元，故本院支付被告给付原告垫付工程进度款利息为：28223元＋101.8元＋10110.8元=38435.6元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决：被告大同市名威建筑安装有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告晋子通垫付工程款的利息38435.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，法院专递费120元，共计20220元，由被告大同市名威建筑安装有限责任公司承担721元，原告晋子通承担19499元。
晋子通不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人承担上诉人借款利息170万元。主要上述理由为：1、一审法院错误地将借款合同纠纷变更为承包合同纠纷；2、一审法院认定事实错误。截至2014年1月8日被上诉人仍欠上诉人工程款190余万元，双方在2014年4月20日以房抵账将余款基本结清，所以利息应算至2014年4�20日。
被上诉人名威建安公司辩称，原判正确，应予维持。
本案争议的主要焦点是诉争的100万元垫资款应如何计算利息？
为此，上诉人晋子通提供如下证据：
一、借条一张。主要内容为：晋子通借到现金100万元，名威建安公司承担该借款及利息，约定利率为0.03元／月，利息支付期间自2009年8月1日开始止于该借款实际支付。欲证实利率为0.03元／月。
二、工程结算及欠款情况说明一份。欲证实双方最后以房抵顶工程款的时间是2014年4月20日。
经庭审质证，被上诉人名威建安公司对欠条予以认可，本院予以采信。名威建安公司对情况说明不认可，认为是单方制作。本院经审查认为，情况说明由上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，对该证据本院不予采信。
被上诉人提供如下反驳证据：
一、工程造价咨询审定单一份。欲证实上诉人与被上诉人于2012年12月16日对�程进行了结算，结算价为1064万元；
二、工料费用结算协议一份。形成时间2014年1月8日，欲证实工程总造价1064万余元，扣除税费后工程价为9018012.59元，尚欠余款以房抵顶；
三、领款单一份。欲证实被上诉人于2010年7月1日已还清欠款及利息。
上诉人对被上诉人提供的证据的真实性无异议，但认为最终决算是在2014年1月8日，以房抵顶欠款是在2014年4月20日完成的。对领款单质证认为是被上诉人支付的工程款而非借款。
本院经审查认为，被上诉人提供的证据与本案有关联，且来源合法，本院予以采信。
综上证据分析，本院查明事实与原审一致，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，对本案所涉100万元款项的由来，上诉人在起诉状中称系由于被上诉人无法按期支付工程进度款，要求其向社会借款垫付的工程款，对该款项被上诉人也认可是垫资。二审中，上诉�也认可该100万元已包含在工程结算款中，因此，该100万元应为工程垫资款而非普通借款，一审法院对此认定准确，上诉人主张双方应为借款关系、100万元应按借款计算利息缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。据此规定，一审法院认定垫资利息按同期同类中国人民银行贷款利率计算并无不妥。
关于是否应给付利息及利息的截止时间一节。本院认为，自被上诉人2009年8月1日借款至2010年7月1日，被上诉人已陆续支付上诉人120万元，由于双方对垫付工程款的利息有明确约定，被上诉人存在支付高额利息的风险，因此，被上诉人先考虑支付垫付的工程款符合常理。且在2014年1月8日，双方进行工程最终决算，约定工程税费后的造价及以房抵顶欠款时均未提及利息，上诉人亦不能举证证明双方对利息约定另行进行处理，因此，应认定双方对垫资款及利息已结清。上诉人要求以2014年4月20日最后全部结完工程款为被上诉人最后还款日依据不足，本院不予支持。一审法院认定双方工程决算未包括利息，利息应另行支付不妥，但鉴于被上诉人对此判决未提起上诉，同意一审判决，故本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1975元由上诉人晋子通负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 建 萍
代理审判员 郑�翔
代理审判员 张 文
二〇一五年四月十三日
书 记 员 杨 卿