广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2607号
上诉人（原审原告）：肖俊芳，女，汉族，1979年2月8日出生，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：卢志阳，北京市东元（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁刚培，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁巍巍，女，汉族，1982年1月5日出生，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘丽明，广东海迪森律师事务所律师。
原审第三人：陈衍光，男，1963年12月14日出生，香港永久性居民，
上诉人肖俊芳因与被上诉人丁巍巍、原审第三人陈衍光合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成了合议庭进行审理，现已审理终结。
被上诉人肖俊芳起诉请求：1.丁巍巍立即向肖俊芳支付合伙款28万元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计至款项实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由丁巍巍承担。
原审法院认定事实：1.关于丁巍巍举证的股东注资汇总表、收据及转账单、费用报销单、深圳农村商业银行个人活期交易明细、结婚证，首先从丁巍巍提交的深圳农村商业银行个人活期交易明细看出丁巍巍用以收取肖俊芳投资款的账户从2013年5月起开始与古梅玲发生交易往来，并从2013年6月至11月期间每月的15日至18日上述账户固定向古梅玲账户发放相对稳定金额的小额款项，上述款项支付时均连同其他大批量小额款项发放给固定人员，该银行流水记录符合一般企业按月发放工资的交易习惯；其次肖俊芳对2013年5月6日的费用报销单中“肖俊芳”的签名予以确认，上述费用报销单中会计栏签名为古梅玲，肖俊芳虽质证称其签名时并没有古梅玲的签名，但肖俊芳对此并未能提交证据予以反驳；最后结合陈衍光的陈述，陈衍光明确指出其参与合伙期间会计人员为古梅玲，综合上述证据及陈衍光陈述可形成完整证据链条，证实古梅玲为深圳市德兴城大酒楼的会计，由此古梅玲出具的关于出资款的收据、现金收入证明也证实了部分出资是由丁巍巍的丈夫“坚哥”、“梁永坚”支出，丁巍巍提交的出资款证据、结婚证与古梅玲于2013年5月4日作出的股东注资汇总表内容、陈衍光的陈述基本吻合、相互印证，故原审法院对此一并予以采信，并确认肖俊芳与丁巍巍、陈衍光共同合伙出资设立深圳市德兴城大酒楼，其中肖俊芳出资40万元，占股权10%，丁巍巍出资160万元，占股权40%，陈衍光出资200万元，占股权50%；2.关于丁巍巍提交的资产负债表、利润表、转让合同、深圳农村商业银行个人活期交易明细，肖俊芳在原审2015年6月30日的庭审中明确对丁巍巍以120万元的价格转让合伙企业表示认同，原审法院予以确认。
原审法院认为，合伙企业是指由各合伙人签订合伙协议，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。虽然肖俊芳、丁巍巍均未能提供书面合伙协议，但双方均确认存在合伙的事实，且是以丁巍巍作为投资人设立登记的深圳市德兴城大酒楼作为对外经营的合伙企业。本案当事人争议的焦点是：一、本案诉讼是否违反“一事不再理”原则；二、案涉合伙企业的实际合伙人；三、案涉合伙企业的实际出资额；四、案涉合伙企业转让的实际金额以及丁巍巍是否存在侵占肖俊芳合伙款的行为。
关于第一个争议焦点，肖俊芳于2014年3月26日以民间借贷纠纷向法院提起的诉讼因法律关系指向错误被法院驳回全部诉讼请求，后肖俊芳再以合伙协议纠纷向法院提起诉讼后撤回起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，肖俊芳在本案提起的诉讼不属于重复起诉。
关于第二个争议焦点，根据合伙企业会计古梅玲作出的股东注资汇总表，肖俊芳、丁巍巍及陈衍光均对合伙企业进行了投资，同时丁巍巍通过其个人尾号为6614的深圳农村商业银行账户收取了肖俊芳的投资款，并通过该账户发放工资，丁巍巍也通过该账户收取了陈衍光的部分投资款，合伙企业分伙后，陈衍光又通过上述账户收取了丁巍巍支付的分伙款项，上述交易行为及财会记录基本符合合伙企业中合伙人共同出资、共享收益、共担风险的基本原则，综上，案涉合伙企业的实际合伙人为肖俊芳、丁巍巍及陈衍光。
关于第三个争议焦点，肖俊芳主张因企业工商登记的出资额为50万元，故应认定合伙企业的出资额为50万元。根据丁巍巍提交的证据及陈衍光的陈述，合伙企业成立之初已经财会人员对各合伙人的出资进行核算，且丁巍巍也提供了各合伙人部分出资款的出资票据予以佐证，肖俊芳在合伙企业成立初期也参与了企业经营及财会管理，肖俊芳对丁巍巍及陈衍光的出资额主张虽有异议，但并未提交证据予以反驳，故肖俊芳的抗辩不成立。工商登记的注册出资额虽具有公示意义，但有证据证明实际出资额与注册出资额不符的，应按实际出资额为准，且根据日常生活经验，工商登记的注册出资额50万元是不可能开办案涉合伙企业的规模，故丁巍巍及陈衍光主张的合伙企业实际出资额为400万元更符合实际，原审法院予以确认。
关于第四个争议焦点，肖俊芳、丁巍巍及陈衍光对转让合伙企业所得价款120万元均予以认同，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案合伙企业在成立之初各合伙人并未签订合伙协议，且就分配比例无法达成一致意见，故应当根据各合伙人实际出资比例分配。根据原审法院确认的合伙企业的出资额及各合伙人的出资比例，即合伙企业实际出资额为400万元，肖俊芳出资40万元，占股权10%，丁巍巍出资160万元，占股权40%，陈衍光出资200万元，占股权50%。故在合伙结束后，转让合伙企业所得的120万元转让款属于合伙企业的剩余财产，各合伙人应按照出资比例分配剩余财产，肖俊芳按照出资10%的比例收取剩余财产为12万元，丁巍巍已向肖俊芳支付完毕该款项，丁巍巍并不存在侵占肖俊芳合伙款的行为，肖俊芳要求丁巍巍再支付28万元并无事实与法律依据，原审法院对此不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第一款第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，判决如下：驳回肖俊芳的诉讼请求。案件受理费5500元，由肖俊芳负担。
上诉人肖俊芳上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判丁巍巍向肖俊芳支付合伙款28万元及利息；2.本案一、二审诉讼费由丁巍巍负担。事实与理由：原审判决事实认定有误，定案证据不足，现有证据不足以证明陈衍光系涉案合伙企业的实际合伙人，更无法证明涉案合伙企业出资为400万元及转让所得价款为120万元，也没有证据证明涉案合伙企业的会计为古梅玲；程序严重违法，导致本案适用法律不当。原审判决先入为主，偏听偏信，不以事实证据为依据，而是靠主观臆断进行法律推理，滥用证据规则断案，有违司法公正。具体如下：
一、原审追加陈衍光为本案第三人，程序严重违法。且原审违法允准丁巍巍在原审期间作为陈衍光的代理人，存在丁巍巍与陈衍光恶意串通损害肖俊芳的合法权益，且本案亦是拖久不决，严重超期。1.陈衍光在本案原二审中作为证人，原审法院又追加其为本案第三人，程序严重违法。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人不仅包括原、被告，还包括诉讼中的第三人，且该第三人的地位在参加诉讼过程中，既不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的当事人，即三方之间不得互相委托。在本案中，丁巍巍接受陈衍光的委托，在相关文书上签字，严重违反规定代理有利益冲突的案件，双方恶意串通，严重损害了肖俊芳的合法权益，导致原审认定事实有误，从而判决不公。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结，也就是说普通程序的审理期限是六个月，本案原审立案时间是在2016年1月12日，应结案日期为2016年7月12日，而本案判决书显示结案日期为2016年11月10日，审理期限长达近一年，原审法院严重超期审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，定期宣判的，宣判后立即发给判决书，而原审判决在11月10日作出判决后，直至11月22日才将判决书送达肖俊芳，整整拖了长达半个月的时间。综上，原审法院严重违反法律程序，影响判决的公正性和权威性，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，原审判决违反法定程序，影响案件正确判决的，二审法院应当裁定予以撤销。
二、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定陈衍光系涉案合伙企业的实际合伙人的证据不足。1.在原审庭审中，陈衍光言语间多处明显自相矛盾，存在虚假陈述之嫌，然原审法院无视该矛盾，反而将陈衍光的矛盾不实之言词作为认定涉案酒楼实际投资人的主要依据。2.在原审庭审中，肖俊芳明确述称不认识古梅玲，然原审法院不仅无视肖俊芳的陈述，反而在未让古梅玲出庭的情况下，而主观臆断古梅玲就是涉案酒楼会计，且进一步认定丁巍巍单方制作（无投资人签字）的股东出资汇总表系古梅玲所出，不顾肖俊芳对丁巍巍单方制作的汇总表及主张不予确认的事实，从而依据该出资汇总表，认定涉案酒楼实际出资人系肖俊芳、丁巍巍、陈衍光。故原审法院依据并非公正真实的出资汇表而得出结论，实在让人难以信服。由此可见，原审法院一步步的推理均无逻辑性可言，该判案思维明显属于未审查事实之正确与否，便将事实作为断案依据，从而导致原审处理错误。（二）原审判决根据企业工商登记的出资额认定涉案合伙企业出资额为50万元正确。但又根据日常生活经验认定涉案合伙企业出资额为400万元严重错误。原审判决认定事实相互矛盾，且偷换概念，主观臆断认定涉案合伙企业出资额为400万元证据不足,与事实严重不符。（三）原审判决认定“肖俊芳、丁巍巍及陈衍光对转让合伙企业所得价款为120万元均予认同”，严重错误，毫无依据。原审法院存在偏袒丁巍巍之嫌，有违司法公正。肖俊芳在原审时提交的丁巍巍向工商局备案的公证转让协议书证实涉案合伙企业转让所得价款为50万元，原审判决认定涉案合伙企业转让价款为120万元的证据不足，且与事实不符。原审法院在确认酒楼转让款为50万元的基础事实上，又认定涉案企业转让所得价款为120万元，不仅前后矛盾，更是严重曲解肖俊芳的意思。肖俊芳并不认识江建军，且已明确述称：根据丁巍巍提交的交易明细附言可看出该120万元系投资款，然该120万元是否用于涉案酒楼并不可知，但明显可知的是该120万元并非转让款。然原审法院偷换概念，将肖俊芳所称投资款曲解为转让款，存在偏袒丁巍巍之嫌。（四）陈衍光一审时并未向法庭提交任何证据，根据现有证据不能证明陈衍光向涉案合伙企业出资200万元及收取60万元转让款。关于本案所涉酒楼实际出资及退伙转让问题，肖俊芳已提交公证书、工商登记等证据，且该些证据已充分证明涉案酒楼实际出资及转让款均为50万元。而对于丁巍巍提交的证据，并无一项能证明陈衍光实际出资200万元及收取60万元转让款，且其提交的证据中涉及的数据相互矛盾。另原审判决的表述中亦采用“部分”二字即能证明原审法院已看出此漏洞，但是却未多作说明。由此可见，陈衍光实际出资200万元及收取60万元转让款并无确凿的证据支持，全凭原审法院主观臆断。（五）在酒楼会计古梅玲未出庭的情况下，现有证据无法证实丁巍巍提供的股东注册汇总表、费用报销单是真实的，甚至是否为古梅玲本人的真实签名也存疑。（六）肖俊芳根本不认识陈衍光，对合伙企业有多少个股东不知情。至于合伙企业的出资额，当时肖俊芳以现金方式出资40万元，而丁巍巍具体出资多少，双方并没有进行核算，不能单凭丁巍巍和陈衍光的陈述就认定合伙资产总额为400万元。在无法核实的情况下，既然已查明丁巍巍已经将合伙企业以120万元的价格转让给宋云鑫，丁巍巍也已经实际收取了该款项。那么，在合伙企业没有进行合法清算且转让事先未征得全体合伙人同意的情况下，丁巍巍就私自以120万元的价格转让合伙企业，显然侵犯了其他合伙人的权利。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条的规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任，故丁巍巍应当将肖俊芳原投资的金额40万元予以全额返还。
被上诉人丁巍巍答辩称，一、本案经过多次审理，事实已经非常清楚，原审判决认定事实正确。二、本案基本事实是肖俊芳、丁巍巍、陈衍光三人合伙出资400万元而非50万元，肖俊芳认可涉案酒楼以120万元转让出去但又称投资总额为50万元，按此逻辑其应取得96万元，但其仅主张28万元，此不符合逻辑和客观事实。事实是涉案酒楼投资总额为400万元，以120万元亏本转让，此才符合事实。原审法院是通过综合判断慎重作出的判决，应予维持。
原审第三人陈衍光二审未到庭陈述意见。
各方当事人二审均未向本院提交新证据。
经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，因陈衍光是香港居民，故本案属于涉港案件。经审查，原审法院对本案行使管辖权及适用我国内地法律审理本案均正确，本院对此予以维持。根据双方诉辩，本案二审争议的焦点是原审审理程序是否违法及丁巍巍是否应向肖俊芳返还28万元合伙投资款本息。
首先，关于原审审理程序问题。（一）关于追加陈衍光为第三人问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼……”本案中，根据证据显示，陈衍光系涉案合伙体的合伙人，与本案的处理结果具有利害关系，依照上述法律规定，原审法院追加陈衍光为本案第三人是妥当的。法律并未规定曾作为证人参与诉讼的人不得追加为第三人，故肖俊芳以陈衍光曾在本案诉讼中作为证人为由主张不得追加其为第三人，缺乏法律依据，本院不予采信。（二）关于丁巍巍接受陈衍光的委托签收诉讼文书问题。本院认为，本案诉讼中，陈衍光并非作为有独立请求权的第三人参与诉讼，与丁巍巍并不存在诉讼利益冲突，不能根据丁巍巍受陈衍光委托代为签收诉讼文书的事实推断丁巍巍与陈衍光恶意串通损害肖俊芳的利益，故肖俊芳的该项上诉意见没有事实和法律依据，本院亦不予采信。（三）关于审理期限问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结……”，在关于涉外民事诉讼程序的特别规定中第二百七十条规定：“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。”本案属于涉港案件，参照上述涉外民事诉讼程序的特别规定处理，故本案审理期限不受《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百七十六条的限制，肖俊芳上诉主张原审法院审理期限不符合程序规定，没有法律依据，本院不予支持。
其次，关于丁巍巍是否应向肖俊芳返还28万元合伙投资款本息问题。肖俊芳主张涉案合伙体的投资总额为50万元，其出资40万元，占合伙份额的80%，而涉案合伙酒楼转让后，其仅收取了12万元，按其出资额40万元计其还应收28万元。对此，本院认为，首先，虽然工商登记注册的出资额为50万元，但注册资本与实际出资属于两个不同的概念，在现实生活中，投资人的实际出资与工商登记注册资本不一致属于普遍现象，故不能仅根据注册资本认定投资总额。其次，根据丁巍巍提交的收款收据及转账单显示，丁巍巍、陈衍光及肖俊芳的实际出资总额远远超出50万元。再次，丁巍巍转让涉案合伙酒楼所得价款120万元，如涉案合伙体出资总额仅为50万元、肖俊芳占有合伙份额的80%，则肖俊芳应分得96万元，但肖俊芳在本案中仅主张28万元，有违常理。最后，关于古梅玲出具的股东注册汇总表，虽然古梅玲未能作为证人出庭作证，但丁巍巍提交的部分费用报销单显示，肖俊芳在报销单中作为出纳签名，古梅玲作为会计或复核人的身份同时签名，虽然肖俊芳主张其在报销单上签名时会计一栏是空白的，古梅玲的签名是事后添加的，但在本院的释明下，其又不申请对古梅玲和肖俊芳签名形成时间的先后顺序进行鉴定，故本院确认古梅玲与肖俊芳的签名是同时形成的，进而确认古梅玲系合伙体的财务人员，结合丁巍巍、陈衍光出资的转账单及相应的收款收据等证据，可认定古梅玲出具的股东注册汇总表系三方关于涉案合伙体投资的约定，符合本案的实际情况，即丁巍巍出资160万元，占40%份额；陈衍光出资200万元，占50%份额；肖俊芳出资40万元，占10%份额。合伙体的全体合伙人共享收益，共担风险。涉案合伙酒楼转让价款120万元，超出了合伙人的投资总额，说明存在亏损，肖俊芳依法应按合伙份额承担相应的亏损，按照其所占10%合伙份额可获得12万元合伙财产分配，而肖俊芳已经收取了12万元，故其上诉主张丁巍巍返还28万元投资款本息，依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费5500元，由肖俊芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟学彬
审判员 蔡成中
审判员 张 莹
二〇一八年一月三日
书记员 江婉雅
书记员 李和仪