江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终976号
上诉人（原审被告）徐州市永发新型墙体材料有限公司，住所地徐州市西三环路中段淮海玻璃厂南侧。
法定代表人尹艳春，该公司经理。
委托代理人刘雪茹，江苏泰信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨继爱。
委托代理人于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。
上诉人徐州市永发新型墙体材料有限公司（以下简称永发公司）因与被上诉人杨继爱工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第0007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人永发公司的委托代理人刘雪茹，被上诉人杨继爱及其委托代理人于松林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨继爱系永发公司的员工。2013年4月14日8时左右，杨继爱在永发公司处修理搅拌机时从搅拌车上掉落摔伤，并于当日入住徐州市矿山医院治疗，经诊断为T11爆裂性骨折，T10左横突、左椎板及棘突骨折、2型糖尿病。2013年5月3日杨继爱出院，出院医嘱为：1.卧床3个月；2.控制饮食，每3日监测血糖；3.卧床情况下四肢功能锻炼；4.术后1、3、6、12个月各来院复诊一次，复查X线，约1年去内固定；5.下床活动时间复诊时具体交代，需配戴支具。2014年3月10日，原告因“胸11骨折内固定术后一年，要求取内固定”再次入住徐州市矿山医院，2014年3月19日出院，出院医嘱为：1.继续抗炎治疗；2.每三日换一次药，一周后拆线；3.三月内避免重体力劳动；4.门诊随诊。
2014年8月25日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2014）第747号认定工伤决定书，认定杨继爱的伤情构成工伤。杨继爱支出工伤决定书公告费600元。2014年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通（2014）第201409234号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：杨继爱的工伤符合九级伤残无护理依赖。杨继爱支出鉴定费400元。
2014年12月5日，杨继爱向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求解除与永发公司的劳动关系，永发公司一次性给付工伤补偿款115669元，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2014年12月11日作出泉劳仲不字（2014）第141号不予受理通知书，决定不予受理，杨继爱遂向原审法院提起诉讼。
庭审中，杨继爱陈述自2005年9月起开始在永发公司处工作，主要从事机修机电工作。双方当事人签订了劳动合同，合同现在永发公司处。杨继爱每月平均工资5300元，工资都是现金发放的，系浮动工资，没有工资单。事故发生后，杨继爱休息了半年于2013年10月回到单位上班，工资自2013年4月起每月降至2400元，未再恢复到原来的工资待遇。因此，杨继爱主张停工留薪期间的工资为5300元／月与2400元／月之间的差额。
原审法院认为，杨继爱系永发公司职工，公司未为杨继爱办理工伤保险，杨继爱在工作中受到伤害被认定为工伤后，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，永发公司应当按照《工伤保险条例》所规定的工伤待遇项目和标准向杨继爱进行赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者交纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故杨继爱要求与永发公司解除劳动合同符合法律规定，予以支持。
劳动合同解除后，永发公司应当依法向杨继爱支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告的工伤构成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，永发公司应当支付杨继爱一次性伤残补助金为9个月的本人工资。杨继爱主张其平均每月工资为5300元，虽未能提供相关证据予以证明，但根据劳动者工资标准举证责任倒置的原则，用人单位有责任提供职工的工资发放情况证明，否则应当承担举证不能的不利法律后果。因永发公司未到庭应诉，而根据杨继爱的工作岗位及工作性质，其主张的平均月工资5300元也符合本地从事同种岗位的职工平均工资水平，故对于杨继爱关于其平均月工资5300元的主张予以采信。据此杨继爱主张一次性伤残补助金47700元（5300元／月×9个月）符合法律规定，予以支持。参照徐州市劳动行政主管部门公布的解除劳动关系时上一年度本地男性74.35岁的人口预期寿命及3918元／月的计发基数，杨继爱主张的一次性工伤医疗补助金25623元、一次性伤残就业补助金7836元符合法律规定，予以支持。
根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工作遭受事故伤害，接受工伤医疗的，用人单位应当支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费以及停工留薪期间的工资。根据杨继爱第二次住院天数，杨继爱主张的住院伙食补助费180元，支持162元（18元／天×9天），杨继爱主张的护理费450元（50元／天×9天）符合法律规定，予以支持。结合杨继爱住院天数及其家属看护往返的实际情况，杨继爱主张交通费300元未超出法律规定，予以支持。杨继爱主张的公告费600元、鉴定费517元均有票据予以证实，予以支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2013年4月发生工伤事故后杨继爱一直处于停工状态，于2013年10月回到单位上班，2014年3月10日再次至徐州市矿山医院住院9天，停工期间待遇变为每月2400元，结合上述情况，杨继爱主张的停工留薪期间工资31800元，酌定支持17400元［（5300元／月-2400元／月）＊6个月］。遂判决：一、解除原告杨继爱与被告徐州市永发新型墙体材料有限公司之间的劳动合同关系；二、本判决生效后十日内，被告徐州市永发新型墙体材料有限公司赔偿原告一次性伤残补助金47700元、一次性工伤医疗补助金25623元、一次性伤残就业补助金7836元、住院伙食补助费162元、护理费450元、停工留薪工资17400元、交通费300元、鉴定费517元、公告费600元，合计100588元。
上诉人永发公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定被上诉人的平均月工资为5300元错误。被上诉人没有提供证据证明其工资数额，应当参照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准予以认定。2、原审法院关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿标准适用法律错误。本案应当适用2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第28条规定，工伤职工提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足2年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的20%支付。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。二审期间，上诉人补充意见认为：1、被上诉人的月平均工资为4277元。2、上诉人在被上诉人住院治疗期间支付给被上诉人25000元，应当予以扣除。3、被上诉人消极向法院提供联系方式，造成上诉人丧失答辩机会。
被上诉人杨继爱答辩称：1、职工工资标准应当由用人单位承担举证责任，上诉人在原审时没有提供被上诉人的工资证明，应当承担不利后果。2、徐州市劳动能力鉴定委员会于2014年10月28日作出劳动能力鉴定结论通知书，被上诉人于2014年12月5日向泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，按照当时的项目和标准主张权利，该委于2014年12月11日作出不予受理通知书，被上诉人于2014年12月22日向泉山区法院起诉，原审法院当然应当按照经过劳动仲裁程序的项目和标准进行判决。实践中工伤保险基金管理机构，均是按照工伤职工劳动能力鉴定结束前公布的有效标准给付工伤保险待遇。上诉人没有为被上诉人参加工伤保险，应当按照被上诉人劳动能力鉴定结束前公布的有效标准给付工伤保险待遇赔偿。3、上诉人经原审法院合法传唤没有到庭，放弃了诉讼权利，原审法院判决没有错误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点为：1、被上诉人的月平均工资数额原审认定是否正确；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金法律适用如何确定；3、上诉人主张已支付25000元应当如何认定。
二审期间上诉人提交了从2012年7月-2013年3月共9个月的工资单，上诉人认为因为公司搬迁过程中工资单丢失，该9个月工资单虽然是电脑留存，但是与实际数额一致，用以证明上诉人平均每月给被上诉人发放4777元，其中有500元是保险补贴，故被上诉人的平均工资应为4277元。被上诉人质证认为，工资单中2013年3月份工资不对，3月份工资应当是6700余元，2012年7月份工资不对，其余的数额时间太长记不清了，领取工资的时候有签字的，对方应当提交有签字的工资单。对证据真实性持有异议，发放工资需要被上诉人在工资单上签字，上诉人提供的工资单没有签字。
二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。
二审补充查明，被上诉人第一次出院后上诉人的公司领导支付给被上诉人15000元。被上诉人认为该15000元包含其发生事故当月的工资、第一次住院期间的护理费、营养费、交通费、慰问费。
本院认为，首先，关于被上诉人月平均工资标准的问题。被上诉人主张其月平均工资为5300元／月，上诉人作为用人单位，负责工资的发放，应当由上诉人对此承担举证证明责任。上诉人一审未到庭亦未举证，二审期间提供的工资发放单，被上诉人对该证据的真实性不予认可。该工资发放单上没有被上诉人领取工资的签字，无法证明被上诉人的实际工资发放情况，故应当由上诉人承担举证不能的不利后果。被上诉人所主张的月平均工资数额，原审法院根据其从事的岗位以及本地同种岗位的职工平均工资水平，予以支持，并无不当。
第二，关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否正确的问题。上诉人认为本案应当适用2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第28条规定，工伤职工提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足2年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的20%支付。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级的，享有以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，被上诉人于2014年12月5日提起劳动仲裁，要求解除与上诉人之间的劳动关系，应当以其提出解除劳动关系时的法律、法规确定其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿数额，故在确定该两项工伤待遇时不应适用2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三，关于上诉人是否已经支付给被上诉人25000元以及该款应否从原审判决支持的各项工伤保险待遇费用中扣除的问题。上诉人主张其已经支付给被上诉人25000元，被上诉人虽然认可收到15000元，但认为该15000元为上诉人支付给其的2013年4月当月工资、第一次住院期间的护理费、营养费、交通费、慰问费，与本案起诉的工伤待遇费用无关。根据民事证据规则的规定，上诉人未能提供其支付了25000元的证据，故本院只能认定上诉人支付给被上诉人15000元。而上诉人支付给被上诉人的15000元亦不应从原审判决支持的数额中予以扣除，理由如下：根据被上诉人针对其诉讼请求所提供的赔偿明细，能够看出被上诉人主张的护理费、伙食补助费仅为第二次住院期间的费用，不包含第一次住院期间的护理费、伙食补助费。原审法院支持的停工留薪期工资，依据的是《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定。该条规定职工在停工留薪期原工资福利待遇不变。本案被上诉人从2013年4月14日第一次住院治疗起至2013年10月期间，仅享受2400元的工资福利待遇，原审法院所支持的停工留薪期工资也是从2013年5月起至10月期间的工资待遇差额。由此可见，被上诉人在本案主张的工伤保险待遇并非是其因发生工伤所产生的全部费用，上诉人确实没有主张第一次住院期间的护理费、伙食费，不排除上诉人支付的15000元为针对被上诉人第一次住院期间支付的护理费等费用。而该15000元是否应当从本案原审判决支持的工伤保险待遇中扣除，应当由上诉人举证证实其支付15000元具体包含了哪些费用，这些费用是否与原审判决支持的工伤保险待遇有关。上诉人未能举证证明其支付的15000元与原审判决支持的工伤保险待遇存在关联性，故该15000元不应当从中予以扣除。
综上，上诉人永发公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 宗 正