湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00051号
上诉人（原审被告，反诉原告）武汉东方希望动物营养有限公司。住所地：汉川经济开发区新河工业园路*号。
法定代表人刘云贵，该公司执行董事。
委托代理人顾勇。代理权限为：代为立案、调查、举证；出庭、答辩、质证；承认对方的诉讼请求；增加、放弃、变更诉讼请求；提起反诉或者上诉；提起诉讼财产保全、证据保全、司法鉴定；申请执行；签收法律文书。
委托代理人张亮亮。代理权限：同上
被上诉人（原审原告，反诉被告）武汉华开电器有限公司。住所地：武汉市江夏区武昌大道***号。
法定代表人赵顺生，该公司董事长。
委托代理人王远华。代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，出庭应诉、举证质证、法庭辩论、参与调解、签收法律文书。
委托代理人刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限为：一般代理。
上诉人武汉东方希望动物营养有限公司因与被上诉人武汉华开电器有限公司承揽合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2013）鄂汉川民初字第01473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武汉东方希望动物营养有限公司的委托代理人顾勇、张亮亮，被上诉人武汉华开电器有限公司的委托代理人王远华、刘志华到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，多次做当事人的调解工作未果。本案现已审理终结。
原审查明：2013年7月9日，原、被告签订了一份电力专线工程施工合同，为被告更换损害高压断路器，合同价款5万元。合同签订后，原告为被告安装高压断路器并调试完毕，当天经电力部门验收合格，交付被告通电使用。并将拆下来的损坏的高压断路器第二天卖掉。后原告向被告索要工程款5万元，被告以原告将拆下来的损坏的高压断路器拉走卖掉，给被告造成了经济损失为由拒付。故原告起诉，要求被告支付工程款及设备款5.15万元。本案在审理过程中，被告提起反诉，要求原告返还损坏的高压断路器并赔偿损失5.4万元。
原审法院认为，原、被告签订电力专线工程施工合同，原、被告之间形成合同关系。原告按合同为被告更换高压断路器，并已安装调试交被告使用，原告已履行合同义务，被告理应按合同支付价款。故原告要求被告支付合同价款5万元的请求，予以支持。原告要求被告支付无偿修理箱式变电站内的高压保险用去设备费用1500元，无证据证明，且被告不予认可，不予支持。被告以原告未按合同约定向被告提供竣工验收报告，主张合同未履行完毕，因原告安装的高压断路器已实际交付被告使用，视为工程已完成且无质量问题。故被告的主张不能成立，被告反诉要求原告赔偿卖掉损坏的高压断路器给被告造成的损失5.4万元，虽原告卖掉损坏的高压断路器的事实成立，且无法返还高压断路器给被告，原告应按高压断路器的市场价格折价进行赔偿，但被告未举证证明该高压断路器的市场价格，故不能证明被告的经济损失为5.4万元，对被告反诉要求原告赔偿经济损失5.4万元的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告武汉东方希望动物营养有限公司给付原告武汉华开电器有限公司工程价款5万元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回被告武汉东方希望动物营养有限公司要求原告武汉华开电器有限公司赔偿经济损失5.4万元的诉讼请求；三、驳回原告武汉华开电器有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1087元，财产保全费560元，反诉费1150元，合计2797元，由被告负担2749元，原告负担48元。
上诉人武汉东方希望动物营养有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院就案件的多项事实及证据认定错误、矛盾百出。1、一审法院对被上诉人是否完全按照合同约定履行义务的事实认定错误。双方所签合同第五条明确对被上诉人的合同义务进行了约定：“及时向甲方提供竣工检查报告；并提供施工过程中的全部技术资料”。但时至今日，被上诉人依然拒绝履行该义务，且在-
审法庭上也未提交任何已经履行了义务的证据，一审法院仍然在判决书中认定“原告己履行合同义务”。2、对证据《告知函》来源的事实认定错误。一审法院在判决书内容中认为“被告所举证据二系被告单方作出，不能证明原告已认可证据二中的所有事实”，然而，该《告知函》无论从抬头、落款、签章名称等其他内容来看，均系被上诉人向上诉人单方作出，并非上诉人单方作出。且在质证环节中，被上诉人对包括这份《告知函》在内的所有证据的真实性均无异议，且在判决书中法院也认为“对双方真实性无异议的证据，本院均予采信”，但判决结果依据中却将该重要事实证据排除在外。3、一审法院对被上诉人是否已证明损失的事实认定错误。依据《民法通则》第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”。故被上诉人只需证明财产被侵害的事实，并没有证明财产市场价格的法律义务。一审庭审中，上诉人既提交了证明上诉人财产受到侵害的证据，即《告知函》，又对损失价值的依据进行了说明，即依据为双方所签合同；且在被上诉人提出“高压断路器的市场价值是一万元左右”的情况下，上诉人也进行了相关抗辩，详见提交至一审法院的《代理词补充意见》，即“故我方在被反诉人拒不提交报价书的前提下，依据该合同约定，有理由认为合同约定的5万元就是高压断路器这一市场价值”。综上，一审法院以上诉人“未证明该高压断路器的市场价格”为由，驳回上诉人经济损失索赔的主张，毫无依据可言。4、一审法院在同一判决书中对同一事实的认定相互矛盾。一审法院在判决书中既认为“原告所举证据二证明原、被告之间存在施工合同关系及合同约定的原、被告之间的权利义务，不能证明合同的实际履行情况”，又认为“原告按合同为被告更换高压断路器，并已安装调试交被告使用，原告已履行合同义务”。二、一审法院适用法律严重错误。1、严重违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定。依据该规定第五条第二项规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明的情况下，对工程是否完工以及质量情况进行主观判断，并作出“因原告安装的高压断路器已实际交付被告使用，视为工程已完成且无质量问题”的认定，反而让上诉人来承担不利后果，严重违背了该规定第二条第二项规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。2、双方所签合同是承揽合同，并非建设工程合同，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。建设工程施工合同的主体为特殊主体，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，要具有相应的资质，本案中被上诉人并非具有相应资质的承包人；且建设工程合同的标的物是不动产，而本案中双方所签《电力专线施工合同》的标的物是动产，即高压断路器，依据《合同法》“建设工程合同”一章最后第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。退一万步讲，本案一审法院的判决依据是该司法解释第十三条规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。而本案中，上诉人并未“擅自使用”，也没有辩称“质量不符合约定”，故一审法院判决书部分内容纯属空穴来风。三、一审判决书内容存在重大漏洞。一审法院仅驳回了上诉人第二点即要求赔偿损失5.4万元相应损失的诉讼请求，却没有对上诉人第一点即要求被反诉人返回拆除的高压断路器的诉讼请求作出任何裁决，请求二审法院依法撤销原审第一、二项判决，依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人武汉东方希望动物营养有限公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：2014年3月24日，浙江天正电气股份有限公司向上诉人提交的报价单复印件一份，zw8p-12／630-20、zw8p-12／630-25高压计量断路器每台的含税单价为20000元，证明被被上诉人拖走的高压断路器的市场价格。
被上诉人武汉华开电器有限公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。1、原审法院对合同约定履行义务的事实认定正确。双方签订电力专线工程施工合同的事实存在，上诉人签订合同的目的是为其安装电力专线。合同签订后，答辩人依约履行合同，上诉人实际使用该电力专线。即上诉人签订合同的目的已经完全实现。至于竣工检查报告等问题，由于电力是国家特殊行业，通电前需要电力部门竣工检查，汉川市供电公司已在该受电工程竣工检验意见通知单上标注合格，即该工程已实际验收合格。2、对证据《告知函》来源的事实认定正确。《告知函》系上诉人在原审中提交的证据，其证据材料清单中证据来源说明系由上诉人向被上诉人邮寄。《告知函》的抬头、落款、签章名称已证明系上诉人向被上诉人作出，并非上诉人称系被上诉人向其作出。被上诉人对于《告知函》证明目的，为要求返还高压断路器并赔偿损失的事实并无异议，但并不认可告知函中“致无法对设备进行鉴定，无法追究相关厂商的法律责任”。所谓鉴定纯系上诉人事后杜撰。3、一审法院对上诉人没有证据证明损失价值而予驳回反诉请求并无不当。上诉人在原审中提起反诉，要求答辩人赔偿其损坏的高压断路器。原审法院认定损坏高压断路器被卖掉的事实存在，但上诉人没有证据证明实际损失数额，故按“谁主张、谁举证”的原则，予以驳回并无不当。4、原审法院对证据认定没有矛盾。原审法院认定施工合同仅能证明存在施工合同关系及合同约定权利义务，不能证明实际履行情况是客观的。后来在庭审中查明被上诉人为上诉人安装了新的高压断路器，上诉人已实际使用该电力专线，故证实被上诉人已履行合同义务，故二者之间并无不当。二、一审法院适用法律正确。1、原审查明上诉人已实际使用被上诉人为其安装的电力专线，即工程完工的事实不容否认。上诉人在庭审中也并未提出质量情况，故原审认定“因原告安装的高压断路器已实际交付被告使用，视为工程已完成且无质量问题”的认定并无不当。2、双方合同并非上诉人所述承揽合同，实际为建设施工合同。上诉人所述承揽合同的理由均不能成立，原审法院适用法律并无不当。三、一审判决内容不存在漏洞。庭审已查明损坏的高压断路器已被卖掉，现已不知下落。故上诉人要求返还高压断路器的请求客观上已不能实现。对其要求赔偿其损失的诉请因无证据而予驳回是正确的。
被上诉人武汉华开电器有限公司为支持其答辩主张，向本院提交了如下证据：
证据一：受电工程竣工检验意见通知单，证明本案工程验收合格。
证据二：孝感市兴源电脑控制箱有限公司试验报告，证明使用产品为合格产品。
经庭审质证，上诉人对被上诉人提交的二份证据的真实性有异议，认为不属于新证据，对关联性也有异议，认为无法证明试验的线路是上诉人安装的线路，时间也不对。被上诉人对上诉人提交的证据，认为来源不明，浙江天正电气股份有限公司对市场价格的报价，并不表明本案高压断路器的市场价格，不能达到其证明目的。
对上述有争议的证据，本院认为，对上诉人提交的证据，因属复印件，且即使是现在的市场价格报价单，只能说明该新产品价格，并不能证明已损坏了的高压断路器当时的实际价值，故本院不予采信。对被上诉人提交的证据，因上诉人认为不属新证据，故本院不加评判。
经审理查明：原审认定的基本事实属实。
同时查明，2013年7月9日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订的电力专线工程施工合同内容为：一、工程内容及方式，工程名称：武汉东方希望动物营养有限公司电力专线工程，工作内容：应甲方需求开展武汉东方希望动物营养有限公司电力专线工程。二、工程范围：施工、检测、调试。三、工程质量及技术标准。1、乙方按设计图纸工程量组织施工。2、乙方保证主设备及装材的安装工艺符合规范。3、乙方保证安装施工按国家现行的电力施工及验收规范执行。4、工程完工移交竣工资料肆套给甲方。四、合同价款，金额（大写）伍万元整。五、双方的责任和义务，甲方责任：1、负责本工程报送手续办理。2、工程外部协调、建设场地征用及清理、停电配合工作，确保乙方施工不受外部阻挠。乙方责任：1、按施工图施工，如遇特殊情况可向甲方提出变更要求。2、按约定的时间完成施工任务，并及时向甲方提交竣工检查报告。3、按图施工，按照施工规范及相关要求对施工过程进行管理，并提供施工过程的全部技术资料。七、施工费用的支付与结算：工程完工后乙方一次性付清。该合同并对违约和仲裁等进行了约定。
另查明，2013年8月30日，被上诉人给上诉人发出了一份“关于武汉华开电器未能返还武汉希望高压断路器事宜赔偿协商函”，内容为：因我公司于2013年7月10日为贵公司安装新的高压断路器之后，将被拆掉的旧高压断路器运走并已处理掉，现我公司已无法原样将其返还贵公司，故愿意赔偿贵公司因此造成的损失人民币400元，请贵方接受并早日解决此事为盼！
2013年8月31日，上诉人回复给被上诉人一份“告知函”，内容为：贵公司于2013年7月10日将我公司电力专线工程施工现场的高压断路器拉走一事，虽经我公司与贵公司沟通，要求贵公司立即原样返还，但贵公司至今仍然未将高压断路器返还我公司，特来函告知如下：贵公司在安装新的高压断路器时，以对被烧毁的高压断路器进行鉴定为由，将在我公司现场拆下的高压断路器移走；后不仅没鉴定，反而擅自将我公司设备进行处置，将高压断路器铜芯卖掉，仅剩下一堆外壳；贵公司的行为严重损害了我公司权益，致使我公司现无法对设备进行鉴定，无法追究相关厂商的法律责任，给我公司造成了巨大损失。鉴于此，请贵公司赔偿我公司因此造成的全部损失，积极配合我公司争取使问题得到早日解决。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的电力专线工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家相关法律、法规的禁止性规定，系有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。上诉人上诉称被上诉人未按合同约定向上诉人提供竣工验收报告等，认为合同并未履行完毕。因被上诉人按合同约定为上诉人更换了已损坏了的高压断路器，并已安装调试交上诉人使用，上诉人使用至今并未提出任何质量问题，按双方签订合同约定的工程完工后一次性付清的规定，上诉人理应按合同约定支付价款。虽然被上诉人有义务按合同约定提供竣工验收报告，但提供竣工验收报告并不是双方合同约定的上诉人付款的前提条件，故上诉人的此项上诉请求不能成立。另上诉人反诉要求被上诉人返还被损害了的高压断路器，如不能返还，要求按市场价格赔偿。因被上诉人已将该高压断路器卖掉，该高压断路器现已不复存在，被上诉人确实无法返还。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。故被上诉人应当折价赔偿。上诉人要求被上诉人赔偿卖掉的高压断路器给上诉人造成的损失5.4万元，但上诉人未提供被上诉人造成损失5.4万元的证据。因该高压断路器是属于被损坏了的高压断路器，上诉人要求按新产品的市场价格赔偿也不符合本案的客观实际情况，故本院酌情由被上诉人折价赔偿上诉人5000元。另《告知函》系上诉人在原审中提交的证据，并非上诉人称系被上诉人向其作出。被上诉人对于《告知函》的证明目的，为要求返还高压断路器并赔偿损失的事实并无异议，但并不认可告知函中“致无法对设备进行鉴定，无法追究相关厂商的法律责任”的意见，上诉人也无证据证明要对该设备进行鉴定。另本案案由应为承揽合同纠纷，上诉人此项上诉理由成立，本院予以采信。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汉川市人民法院（2013）鄂汉川民初字第01473号民事判决的第一项、第三项，即：武汉东方希望动物营养有限公司给付武汉华开电器有限公司工程价款5万元，于本判决生效之日起五日内付清；驳回武汉华开电器有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销汉川市人民法院（2013）鄂汉川民初字第01473号民事判决第二项，即驳回武汉东方希望动物营养有限公司要求武汉华开电器有限公司赔偿经济损失5.4万元的诉讼请求；
三、被上诉人武汉华开电器有限公司酌情赔偿上诉人武汉东方希望动物营养有限公司因不能返还拆除的高压断路器损失5000元，于本判决生效之日起五日内付清；
四、驳回上诉人武汉东方希望动物营养有限公司的其他反诉请求。
以上第一、三项相抵，上诉人武汉东方希望动物营养有限公司支付45000元给被上诉人武汉华开电器有限公司，于本判决生效之日起五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2237元，由上诉人武汉东方希望动物营养有限公司负担1790元，被上诉人武汉华开电器有限公司负担447元。
本判决为终审判决。
审判长 潘玉安
审判员 孙 伟
审判员 邓菲菲
二〇一四年五月二十日
书记员 陈平川
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》
第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百五十一条【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条【支付报酬期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；