宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民商终字第149号
上诉人（原审被告、反诉原告）温州建设集团有限公司，住所地浙江省温州市。
法定代表人邵奇杰，该公司董事长。
委托代理人王宁刚，宁夏智和诚律师事务所律师。
委托代理人王志伟，宁夏智和诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏建工集团装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人陈宗平，该公司总经理。
委托代理人孙建升，男，1975年2月17日出生，汉族，宁夏建工集团装饰工程有限公司磊鑫门窗分公司经理，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
委托代理人吴昊，宁夏诚托律师事务所律师。
原审被告宁夏职业技术学院，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人撒承贤，该学院院长。
委托代理人白萍红，女，1981年8月7日出生，汉族，该学院教师，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人唐保宁，男，1964年1月3日出生，汉族，该学院职员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人温州建设集团有限公司因定作合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民商初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人温州建设集团有限公司的委托代理人王宁刚、王志伟，被上诉人宁夏建工集团装饰工程有限公司（以下简称建工集团装饰公司）的委托代理人孙建升、吴昊，原审被告宁夏职业技术学院的委托代理人白萍红、唐保宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月22日，宁夏职业技术学院与温州建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由温州建设集团有限公司承建宁夏职业技术学院新校区7#宿舍楼工程，承包范围为图纸全部内容（包括水、暖、电、土建、装饰）。合同约定，监理单位由发包人宁夏职业技术学院委托，监理工程师发现承包人温州建设集团有限公司采购并使用不符合设计标准要求的材料设备时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。2010年9月20日，宁夏建工集团装饰工程有限公司磊鑫门窗分公司（以下简称建工集团磊鑫分公司）与温州建设集团有限公司下属分公司项目部签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，约定由建工集团磊鑫分公司承接宁夏职业技术学院新校区7#宿舍楼工程塑钢门窗制作与安装，承包范围为合同中所有内容（详见图纸要求）。承包方式为建工集团磊鑫分公司按承包价包人工、包工期、包质量、包安全，文明施工。门窗总价以实际安装面积为准；90型材系列每平方米单价为275元，工程总价按实际工程量结算；付款方式为窗框安装完毕支付总工程款的20%，窗扇及玻璃、纱窗等全部安装验收完毕支付总工程款的30%，工程竣工验收完毕支付总工程款的20%，尾款在工程竣工结算完毕三个月后支付并扣留工程总价5%的保修金，待保修期满三个月后一次性付清。工程总工期为30天，自2010年9月15日开工到2010年10月14日竣工验收。工程质量标准为：一、《PVC塑料窗》（JG／T3018）；二、《PVC塑料门》（JG／T3018）；三、《门窗使用硬聚乙烯型材》（GB／8804）；四、《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2100）；五、《塑料门窗安装及验收规范》（JGJ103-96）；六、安装质量标准合格。材料及设备供应为：1.主材：实德型材（90系列），2.玻璃：浮法（6＋12＋6）中空玻璃（复合胶条），3.钢衬：1.5mm镀锌钢衬，4.五金配件：春光品牌五金配件，5.胶条：“佰友”“窗友”；施工中由于温州建设集团公司宁夏职业技术学院新校区7#学生宿舍楼工程项目部变更设计，造成建工集团磊鑫分公司提供的材料不适用，温州建设集团公司宁夏职业技术学院新校区7#学生宿舍楼工程项目部需按材料实际价格回收全部不适用的材料，或经建工集团磊鑫分公司同意，由温州建设集团公司宁夏职业技术学院新校区7#学生宿舍楼工程项目部给予适当补偿后，不适用的材料由建工集团磊鑫分公司自行处理。温州建设集团公司宁夏职业技术学院新校区7#学生宿舍楼工程项目部对原设计进行变更，需向建工集团磊鑫分公司发出书面通知，经建工集团磊鑫分公司确认后进行变更，由此产生的费用按实际相应增减，工期相应调整。因建工集团磊鑫分公司制作或施工质量问题导致设计修改或变更而发生的一切费用，由建工集团磊鑫分公司承担，且非经温州建设集团公司宁夏职业技术学院新校区7#学生宿舍楼工程项目部许可工期不予顺延。材料进场之前，先提供样窗和资料报送监理，经监理和温州建设集团公司宁夏职业技术学院新校区7#学生宿舍楼工程项目部同意后，方可安装。合同双方的任何一方未全面履行合同条款，违约所造成对方的经济损失，由违约方承担赔偿责任。合同履行中，任何一方无正当理由单方提出终止合同，属单方违约，毁约方除赔偿对方的全部经济损失外，还需向对方支付合同价款5%的违约金。合同中未提到的规范要求和质量等，以样品为准，待成品送到工地以3%的数量抽查（以样品为准）。如出现与样品不符，损失由建工集团磊鑫分公司自行负责，窗户的数量、规格、样式以蓝图为准。如有变更以现场实际尺寸为准，具体操作与实施由建工集团磊鑫分公司全程负责。2010年9月21日，建工集团磊鑫分公司与温州建设集团有限公司下属分公司项目部签订《宁夏职业技术学院7#宿舍楼塑钢窗制作安装补充协议及样品标准》，约定合同（即2010年9月20日所签合同）第二条工程总造价及付款方式协商为（1）门窗总价以实际安装面积为准，保温缩小尺寸双方各承担一半；（2）90（88）型材系列每平方米单价为275元，单价不含税金价格，不提供材料发票。合同第四条工程质量标准（一至五）参照各项标准，最终以样品窗标准为准。因实德型材90系列无“一体框架”，选用其他品牌代替。样品窗标准为：（1）主材使用实德90（88）系列型材；（2）玻璃浮法（6＋8＋6）中空玻璃，胶条为灰白复合胶条；（3）钢衬使用1.5㎜镀锌钢衬；（4）五金配件为春光品牌五金配件；（5）胶条使用“窗友”牌；（6）窗框为一体框；（7）一体框架选用其他品牌。合同签订后，双方未封存塑钢窗等样品。2010年10月10日，温州建设集团公司宁夏职业技术学院新校区7#学生宿舍楼项目部向建工集团磊鑫分公司出具《窗户工程量确认单》，确认该工程的工程量总价值为293315元，并按合同预付工程款58000元。由于工期延误，双方未按约定工期履行合同（即工程总工期为30天，自2010年9月15日开工到2010年10月14日竣工验收）。2011年5月8日，经温州建设集团公司宁夏职业技术学院新校区7#学生宿舍楼项目部通知施工，建工集团装饰公司于2011年5月10日将窗扇、玻璃等运至宁夏职业技术学院7#宿舍楼工地安装。安装过程中，宁夏五环建设咨询监理有限公司驻宁夏职业技术学院项目监理部监理工程师发现建工集团装饰公司未向项目监理部报验材料即进行窗扇安装施工，经监理工程师现场抽查，建工集团装饰公司实际进场窗扇、中空玻璃厚度严重不足，实际数据为（6㎜＋5㎜＋6㎜），无法满足设计图纸（6㎜＋12㎜＋6㎜）的厚度要求。宁夏五环建设咨询监理有限公司驻宁夏职业技术学院项目监理部监理工程师遂于2011年5月11日向温州建设集团有限公司下发监理工程师通知单，要求项目部立即停止窗扇安装工作，将不合格材料清出施工现场，重新制作合格窗扇报监理工程师验收后方可进场安装。在此期间，建工集团装饰公司与温州建设集团有限公司就整改方案、标准、费用等事宜未协商一致。因施工单位未按监理工程师通知单的要求进行整改，宁夏职业技术学院于2011年5月25日召集宁夏五环建设咨询监理有限公司、温州建设集团有限公司宁夏建设分公司针对“宁夏职业技术学院7#宿舍楼窗户安装质量问题事宜”召开会议，要求：1.施工单位立即对不合格窗户清场返工，并严格按照图纸设计要求的厚度和标准进行施工安装；2.监理公司对以后进场的材料严格把关，对不符合设计要求和质量标准的所有材料坚决不允许进场和施工；3.质量违规事件已造成的工程工期延误，按照施工合同约定给予施工单位相应处罚，此款在工程决算后的工程款中直接扣除，如施工方不能及时处理或以后发生类似事件，将严格按照合同约定处罚标准执行。参会单位制作会议纪要，并在会议纪要上盖章确认。2011年5月26日，温州建设集团有限公司与王景甫（第三方）签订《门窗制作安装合同书》，约定由王景甫承揽宁夏职业技术学院7#宿舍楼工程塑钢窗制作安装，工程量为1050平米。要求使用白色实德90型材、1.5防锈钢衬及6＋12＋6白色玻璃，所有其他辅助材料及配件均符合国家要求。王景甫须于7日内拆除所有窗扇、玻璃重新加工完毕，20日内将窗扇及玻璃安装完毕，25日内纱窗安装完毕并与土建工程同期竣工验收。合同不含另行加工的窗扇和玻璃及配件费用，具体数量和价格以现场实际所需数量据实计算。该合同履行完毕后，温州建设集团有限公司向王景甫支付加工承揽费用390682元。返工过程中，温州建设集团有限公司将建工集团装饰公司已安装的门窗材料拆卸，重新加工利用。建工集团装饰公司诉至法院，请求依法判令：1.温州建设集团有限公司支付建工集团装饰公司工程款235315元；2.温州建设集团有限公司支付违约金14666元；3.本案诉讼费用由温州建设集团有限公司承担。温州建设集团有限公司提起反诉，请求依法判令：1.建工集团装饰公司赔偿温州建设集团有限公司经济损失155367元；2.建工集团装饰公司支付违约金14665.75元；3.本案诉讼费用由建工集团装饰公司承担。
原审法院审理认为，建工集团装饰公司与温州建设集团有限公司签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》、《宁夏职业技术学院7#宿舍楼塑钢窗制作安装补充协议及样品标准》，虽未加盖合同专用章，在合同形式上有欠缺，但该承揽合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，且已实际履行，该合同及补充协议合法有效，双方应按承揽合同的约定履行权利义务。建工集团装饰公司为证明其制作安装的玻璃厚度符合合同约定，提供了宁夏建筑材料产品质量监督检验站出具的检验报告，该报告显示检验品种为（6㎜＋12㎜＋6㎜）中空玻璃，但报告的实际检验项目为建筑外窗气密性、水密性、露点等，玻璃中空厚度并非其检验项目和结果，检验品种不能代表检验结果，玻璃厚度是否进行检验、检验结果为何，检验报告均未科学反映。建工集团装饰公司在原审过程中未提供该检验报告，温州建设集团有限公司对此不予认可。建工集团装饰公司与温州建设集团有限公司签订的补充协议中，约定的中空玻璃厚度为（6㎜＋8㎜＋6㎜），建工集团装饰公司陈述生产厂家的产品无法达到（6㎜＋12㎜＋6㎜）的制作标准。综合上述因素，建工集团装饰公司为证明玻璃达到（6㎜＋12㎜＋6㎜）厚度所提供的检验报告证明效力不足。温州建设集团有限公司提供的照片显示检验方式为钢直尺测量中空玻璃。根据《建筑门窗工程检测技术规程》的相关内容，未安装玻璃，可用游标卡尺测量；中空玻璃安装或组装前，可用钢直尺或游标卡尺在玻璃每边各取两点，测定玻璃及空气隔层的厚度和胶层厚度。因此，承担工程监理责任的监理方按照国家标准，使用钢直尺测量未安装中空玻璃厚度所得出的检测数据（6㎜＋5㎜＋6㎜），真实可信。根据该检测结果，建工集团装饰公司制作安装的玻璃不符合图纸设计（6㎜＋12㎜＋6㎜）的厚度要求，也不符合双方补充协议中玻璃变更为（6㎜＋8㎜＋6㎜）的厚度要求。根据承揽合同的特点，定作人的目的是取得特定工作成果，而非工作行为本身的完成，承揽人完成主要工作后，必须将工作成果交付给定作人，才享有请求支付报酬的权利，否则应承担相应的违约责任。监理工程师检验玻璃不符合标准后，要求“立即停止窗扇安装工作，将不合格材料清出施工现场，重新制作合格窗扇报监理工程师验收后方可进场安装”，会议纪要的内容与监理通知单相互印证，能够证明建工集团装饰公司于2011年5月10日提供的进场材料不符合质量要求，且未按监理通知单的要求履行补救责任。建工集团装饰公司未按合同及补充协议的约定履行义务，其行为违反合同约定。温州建设集团有限公司与第三方签约返工时，约定拆除所有窗扇、玻璃重新加工完毕，结合建工集团装饰公司提供的验货单、宁夏建筑材料产品质量监督检验站进行的完工检验及出具的证明，可以认定建工集团装饰公司已将未达标准的门窗全部安装完毕。温州建设集团有限公司委托第三方返工拆除后，应将所拆门窗退还建工集团装饰公司。温州建设集团有限公司并未退还，加工后仍使用于该工程，故对建工集团装饰公司主张温州建设集团有限公司支付工程款235315元的诉讼请求予以支持，对其主张温州建设集团有限公司支付违约金14666元的诉讼请求不予支持。由于建工集团装饰公司产品质量存在问题，且未按监理通知单停工、返工，温州建设集团有限公司将该定作工程另行承包给他人加工安装，由此产生额外支出费用。温州建设集团有限公司为该工程返工支出加工承揽费390682元，比原合同预计的加工承揽费293315元，多支出97367元，该费用为温州建设集团有限公司因建工集团装饰公司产品存在质量问题发生的损失。建工集团装饰公司对温州建设集团有限公司的该项损失存在过错，应予赔偿。温州建设集团有限公司主张建工集团装饰公司赔偿损失153367元的诉讼请求，对其中的97367元予以支持。建工集团装饰公司作为宁夏职业技术学院7＃宿舍楼工程塑钢门窗制作安装的加工承揽人，与温州建设集团有限公司存在加工承揽合同关系，与宁夏职业技术学院之间不存在加工承揽合同关系，宁夏职业技术学院并非合同相对人，对建工集团装饰公司主张宁夏职业技术学院支付工程款及违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条的规定，判决：一、温州建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付宁夏建工集团装饰工程有限公司门窗款235315元；二、宁夏建工集团装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿温州建设集团有限公司损失97367元。以上两项折抵之后，温州建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付宁夏建工集团装饰工程有限公司门窗款137948元；三、驳回宁夏建工集团装饰工程有限公司要求温州建设集团有限公司承担违约金及要求宁夏职业技术学院承担付款责任的诉讼请求。本诉案件受理费5050元，由温州建设集团有限公司负担；反诉案件受理费3700元，由宁夏建工集团装饰工程有限公司负担。
温州建设集团有限公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。被上诉人建工集团装饰公司自2011年5月10日开始运送窗扇、玻璃，至2011年5月11日接到监理通知停工，无法在短期内运输、装卸并安装整栋宿舍楼的窗扇及玻璃。监理通知单所载内容显示窗扇及玻璃并未安装完毕；重新制作和安装过程中，上诉人向第三人支付玻璃款和型材、配件款达133432元，证明被上诉人运至施工现场的窗扇数量不足，不可能全部安装完毕。由于被上诉人的过错致使上诉人多支付155367元，原审判决未将上诉人向被上诉人支付的58000元计算在内显失公平。被上诉人制作的中空玻璃厚度不符合设计要求及合同约定，且仅完成部分工程量，被上诉人拒绝返工和重新制作，其始终未交付工作成果，依法无权要求上诉人支付报酬，原审判决上诉人支付全额承揽费用违反法律规定。请求二审法院依法撤销原审判决上诉人支付门窗款137948元的内容，改判上诉人不承担支付报酬的义务；本案诉讼费用由被上诉人承担。
建工集团装饰公司的委托代理人在二审庭审中辩称，被上诉人未收到监理部门出具的监理通知单，监理部门应将检测过程及检测结果及时通知被上诉人，被上诉人应对检测过程进行监督并确认收到监理通知单。被上诉人制作安装的玻璃厚度符合双方补充协议约定的（6㎜＋8㎜＋6㎜）标准。被上诉人在2011年5月11日之前已履行合同义务，上诉人于2011年5月26日委托他人制作安装门窗的行为与被上诉人无关，上诉人应自行承担支付工程款的责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
宁夏职业技术学院的委托代理人在二审庭审中口头辩称，上诉人与被上诉人应当严格按照设计图纸施工。在施工过程中，上诉人发现被上诉人提供的玻璃厚度不符合施工图纸标准，应及时停工。宁夏职业技术学院对原审判决其不承担付款责任的判决结果没有异议。
经审理查明，2011年5月26日，温州建设集团有限公司与案外人王景甫签订《门窗制作安装合同书》，约定由王景甫承揽宁夏职业技术学院7#宿舍楼工程塑钢窗制作安装，工程量为1050平米。要求使用白色实德90型材、1.5防锈钢衬及6㎜＋12㎜＋6㎜白色玻璃，所有其他辅助材料及配件均符合国家要求。王景甫须于7日内拆除所有窗扇、玻璃重新加工完毕，20日内将窗扇及玻璃安装完毕，25日内将纱窗安装完毕并与土建工程同期竣工验收。合同不含另行加工的窗扇、玻璃及配件费用，具体数量和价格以现场实际所需数量据实另行计算。该合同签订后，温州建设集团有限公司分别于2011年5月31日向王景甫支付50000元，2011年7月13日支付100000元，2011年12月6日支付220000元，共计支付加工承揽费370000元。
原审认定的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，温州建设集团有限公司与建工集团装饰公司签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》之前，已与涉案工程发包方宁夏职业技术学院签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，知悉涉案工程施工图纸内容、质量标准及设计要求，其未征求工程发包方宁夏职业技术学院及监理方宁夏五环建设咨询监理有限公司等相关部门意见，与建工集团装饰公司签订《宁夏职业技术学院7#宿舍楼塑钢窗制作安装补充协议及样品标准》，变更宁夏职业技术学院7#宿舍楼塑钢窗中空玻璃规格，应对建工集团装饰公司未能提供符合施工图纸设计要求的中空玻璃承担主要责任。建工集团装饰公司违反《塑钢门窗制作安装工程承包合同》的约定及工程施工图纸内容，提供不符合施工图纸设计要求及质量标准的中空玻璃，应对此承担次要责任。温州建设集团有限公司主张其仅将建工集团装饰公司提供的部分中空玻璃重新加工利用，但并未提供证据证明建工集团装饰公司制作安装中空玻璃的具体数量，而建工集团装饰公司提供的《宁夏职业技术学院7#宿舍楼塑钢窗窗扇、玻璃、纱扇收货验收单》、《窗户工程量确认单》、宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站证明等形成较为完整的证据链，能够证明建工集团装饰公司提供工程所需数额的中空玻璃并进行安装。温州建设集团有限公司应承担支付合同价款（293315元）80%的民事责任，其已支付门窗款58000元，还应支付176652元。建工集团装饰公司提供不符合施工图纸设计标准的中空玻璃，且未采取相应的补救措施，致使温州建设集团有限公司将该定作工程交由他人加工安装，并另行支付制作安装费370000元。该笔费用比温州建设集团有限公司与建工集团装饰公司签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》确认的价款293315元多支出76685元，建工集团装饰公司应对此承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民商初字第159号民事判决第三项，即“三、驳回宁夏建工集团装饰工程有限公司要求温州建设集团有限公司承担违约金及要求宁夏职业技术学院承担付款责任的诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民商初字第159号民事判决第一、二项，即“一、温州建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付宁夏建工集团装饰工程有限公司门窗款235315元；二、宁夏建工集团装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿温州建设集团有限公司损失97367元。以上两项折抵之后，温州建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付宁夏建工集团装饰工程有限公司门窗款137948元”；
三、温州建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁夏建工集团装饰工程有限公司门窗款176652元；
四、宁夏建工集团装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿温州建设集团有限公司损失76685元。
以上款项折抵后，温州建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁夏建工集团装饰工程有限公司门窗款99967元。
一审本诉案件受理费5050元，由宁夏建工集团装饰工程有限公司负担1259元，温州建设集团有限公司负担3791元；反诉案件受理费1850元（减半收取额），由宁夏建工集团装饰工程有限公司负担925元，温州建设集团有限公司负担925元。二审案件受理费4830元，由温州建设集团有限公司负担2052元，宁夏建工集团装饰工程有限公司负担2778元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晶
代理审判员 沈 瑜
代理审判员 谢 杰
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 李桂芳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。