广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法知民终字第73号
上诉人（原审被告）林宝香，女，1985年5月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，是佛山市顺德区伦教某某百货店业主。
委托代理人林保欣，广东顺迪律师事务所律师。
委托代理人连丽娜，广东顺迪律师事务所律师。
上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区。
法定代表人刘中国，该公司董事长。
委托代理人张耀和，广东通盈律师事务所律师。
委托代理人闵军，广东通盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林宝香因与被上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：经国家商标局核定，注册号为第160922号的“WULIANGYE及图”商标是宜宾五粮液酒厂于1982年8月15日注册的商标，核准使用商品为第36类的各种酒。1992年12月15日注册人名义变更为四川省宜宾五粮液酒厂，2002年11月5日该商标续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日，2004年5月7日该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司，2012年11月8日该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
经国家商标局核定，注册号为第1207092号的“”图形商标是四川省宜宾五粮液酒厂于1998年9月14日注册的商标，核准使用商品为第33类的含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外）。2004年5月7日该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。2008年6月12日该商标续展注册有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。
2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》，许可五粮液公司独占使用第160922号“WULIANGYE及图”注册商标、普通许可使用第1207092号“”注册商标，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以自己的名义提起民事诉讼。
1991年9月19日，“五粮液牌商标”在国家商标局举行的首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中获得“中国驰名商标”称号。2008年3月5日，第1207092号“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”。2010年9月15日，经北京名牌资产评估有限公司评估，“五粮液”品牌价值526.16亿元，居全国白酒制造业第一位。此外，“五粮液”品牌还分别获得1915年巴拿马国际博览会金奖、国家金质奖、“中华老字号”、“中国酒王”、“国际名牌”等荣誉称号，五粮液集团公司的营业额及销售额连续多年名列中国白酒行业第一位。
2012年12月7日，济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人李斌向山东省济南市槐荫公证处申请证据保全。该公证处派出公证员李法东与工作人员胡晓娟随济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人李斌、龙少飞，于2012年12月12日十七时四十五分到达广东省佛山市顺德区伦常北路某某百货，龙少飞、李斌购得52度“五粮液”白酒一瓶（酒瓶标签内侧标有“85189942010／05／12”字样），李斌付费后取得购物小票一张、POS签购单一张、盖有“佛山市顺德区伦教某某百货店发票专用章”，发票号码为“56357530”、“56357531”的《广东省国家税务局通用手工发票》二张。公证人员及龙少飞、李斌一行于十八时零七分离开该超市，李法东使用随身所带相机对该超市外观进行拍照。公证人员将上述发票、POS签购单、购物小票及白酒带至东莞市南城区某路某广场某层，四川省宜宾五粮液集团有限公司工作人员唐兵对上述白酒进行鉴定，李法东对上述发票、POS签购单、购物小票及白酒进行拍照，公证人员将上述白酒进行密封后拍照，并将上述票据复印，密封后的白酒和发票、POS签购单、购物小票原件交与龙少飞、李斌保管。2012年12月26日，山东省济南市槐荫公证处出具了（2012）济槐荫证经字第365号公证书，对上述事实予以公证。五粮液公司为此支付了公证费800元。
2012年12月14日，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定人唐兵对上述购买所得的白酒进行鉴定后出具了《鉴定证明书》，鉴定结论为：送检样酒为假冒“五粮液”注册商标的产品。
庭审中，将上述公证书所附物品拆封，内有52度500ml“五粮液”白酒一瓶（下称被诉侵权产品）。被诉侵权产品的外包装盒的正面使用了“WULIANGYE”标识和“”图形标识，被诉侵权产品的瓶盖、瓶身交接处的防伪标识上使用了“WULIANGYE”标识，瓶颈及瓶身使用了“”图形标识，瓶身大标签使用了“”汉字标识。经比对，五粮液公司认为被诉侵权产品瓶身大标签上的标识与第160922号注册商标高度近似，其余标识分别与第160922号、第1207092号注册商标相同。
庭审中，五粮液公司确认其请求的120000元经济损失及合理支出是依据五粮液公司的维权成本，根据商标法的相关规定来酌定。
另查，佛山市顺德区伦教某某百货店是个体工商户，经营者是林宝香，经营场所位于佛山市顺德区伦教常教某路X号某某铺，经营范围包括零售：日用百货，家用电器，预包装食品，乳制品，卷烟，蔬菜，鲜肉，成立日期2010年6月18日。
五粮液公司于2014年1月21日起诉至原审法院，请求判令：一、林宝香立即停止销售侵害第160922号“”及第1207092号商标专用权的产品，销毁库存的侵权产品；二、林宝香就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响（公告的内容须经法院审核，样板附后）；三、林宝香支付赔偿金及维权合理支出，共计人民币12万元；四、林宝香承担本案诉讼费。
原审法院认为：五粮液公司根据第160922号、第1207092号注册商标注册人四川省宜宾五粮液集团有限公司的授权，取得第160922号商标的独占使用许可及第1207092号商标的普通使用许可，其依法享有的注册商标专用权应予以保护，可以自己的名义起诉侵犯其注册商标专用权的行为。该案争议的问题包括：一、林宝香是否销售了被诉侵权产品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。该案中，五粮液公司向原审法院院提交了（2012）济槐荫证经字第365号公证书及公证封存物品，证明五粮液公司的授权人在林宝香处购买了被诉侵权产品并经过山东省济南市槐荫公证处公证，且取得加盖了“佛山市顺德区伦教某某百货店发票专用章”的发票二张。上述证据来源合法，能证明被诉侵权产品是由林宝香销售。因此，在林宝香未提供相反证据的情况下，原审法院确认被诉侵权产品是由林宝香销售。二、林宝香销售被诉侵权产品的行为是否侵犯了第160922号“WULIANGYE及图”、第1207092号“”图形注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，本案林宝香销售的被诉侵权产品与第160922号“WULIANGYE及图”、第1207092号“”图形注册商标核定使用的商品属于同一种商品。其次，林宝香销售的被诉侵权产品的外包装盒正面、被诉侵权产品的瓶颈及瓶身均使用了“”图形标识，经比对，与第1207092号“”图形注册商标二者在视觉上基本无差别，可认定为相同。林宝香销售的被诉侵权产品的外包装盒正面、被诉侵权产品的瓶盖、瓶身交接处的防伪标识上均使用了“WULIANGYE”标识，瓶身大标签使用了“”汉字标识，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，被诉侵权产品上使用的上述两个标识与第160922号图形及文字注册商标在整体外观具有一定的区别，但第160922号注册商标因其注册时间长、市场信誉好，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，五粮液公司使用第160922号注册商标的白酒亦驰名于国内白酒市场，根据该注册商标的具体特征及相关公众的认知习惯，其组合要素中的“”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在白酒市场上与五粮液公司的白酒产品形成了固定的联系，因此，“”文字在第160922号注册商标中具有较高的显著性，构成其主要部分。被诉侵权产品上使用的“WULIANGYE”标识及“”汉字标识与第160922号注册商标的中文文字及拼音的字形、字体在视觉上基本无差别，易使相关公众对商品的来源产生误解，认为其来源与五粮液公司注册商标的商品有关联，二者构成近似。因此，林宝香未尽合理、谨慎的审查义务，销售了侵犯第160922号“WULIANGYE及图”、第1207092号“”图形注册商标专用权的被诉侵权产品，该行为已侵犯了第160922号“WULIANGYE及图”、第1207092号“”图形注册商标专用权。三、林宝香应承担的民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”据此，五粮液公司要求林宝香停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于赔偿损失数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于五粮液公司未能提交证据证明五粮液公司所受的实际损失及林宝香的违法所得，故原审法院综合考虑林宝香实施侵权行为的性质、情节、后果、期间和涉案注册商标的知名度、五粮液公司为制止侵权行为而发生的合理支出等因素酌情确定林宝香赔偿五粮液公司经济损失及为制止侵权行为而发生的合理费用合共40000元。对五粮液公司超出该部份的请求，原审法院予以驳回。至于消除影响、赔礼道歉方面，原审法院认为，五粮液公司未提供证据证实林宝香的侵权行为给其造成企业商誉上的负面影响，因此，对五粮液公司要求林宝香就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（一）（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第一款、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、林宝香停止销售侵害第160922号、第1207092号注册商标专用权的白酒的行为，并销毁上述库存的侵权商品；二、林宝香于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿五粮液公司经济损失及制止侵权的合理费用40000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由林宝香负担。
林宝香不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判定的40000元赔偿款数额过高，与事实不符，依法应当改判。一、林宝香是受害者，并不是非法获利者。涉案商品是林宝香在2010年12月以当时正常市面价从温小冰（佛山南海区大沥启亮饮料商行的经营者）进货，相应的进货单因距今时间较长丢失，仍致林宝香无法追加温小冰为被告承担赔偿责任。二、林宝香只是一个最终端的零售个体户，规模较小，辨认真假能力很弱，根本无能力对涉案商品是否侵犯五粮液公司的商标专用权作出鉴别，再说林宝香也不是该商品的直接饮用者，根本无法尝别该白酒的真假。三、五粮液公司并不是以“打假”为目的，而是以拖延主张权利为手段，让林宝香不能及时保全进货单据，以达到获取更多终端零售商赔偿的不法经济利益目的。第一、五粮液公司购买涉案商品的时间是2012年12月12日，即五粮液公司已经在2012年12月12日明确知道涉案商品的存在，而原审起诉的时间是2014年1月22日，相隔有一年以上，明显看出五粮液公司是在拖延主张权利，以致林宝香丧失证据保全的最好时机。第二、五粮液公司在确认涉案商品存在的时候大可向相关工商主管部门举报，以便该部门及时告知林宝香，林宝香及时追加供货商，最终达到及时查获、及时处理、且尽早切断源头的目的，而不是通过“观望、拖延、放长线钓大鱼”方式等待更多的终端零售商出现后，才采取撒网式起诉更多零售商，以达到通过诉讼方式赚取更多经济利益的目的。四、五粮液公司至今能确凿证明其为制止侵权行为所实际支出的费用仅为公证费800元和调查取证（购物费）1080元，共计1880元。对于五粮液公司所受的实际损失及林宝香的违法所得均无证据证明。综上，希望法院能从“及时制止制假销假行为”为断案目的出发，以不让任何通过诉讼方式获取更大经济利益得逞为宗旨，同时考虑林宝香只是个体户的实际情况及五粮液公司的实际开支等方面，重新查清相关事实的情况下撤销一审第二项的判决，依法改判：1、撤销原审第二项判决改判为林宝香只需向五粮液公司支付经济损失及制止侵权的合理费用合计1880元（争议数额为40000元-1880元=38120元）；2、一、二审诉讼费用由五粮液公司承担。
五粮液公司答辩称，原审判决的4万元赔偿款数额合法，无须改判。一、林宝香是否为受害者，是否有获利，均因其在原审中既没有到庭，也没有提供任何证据，导致原审法院无法查明涉案酒的来源及采购价格等事实而无法认定。林宝香在二审中提供的证明，不仅本身的真实性无法确认，还无法证实与涉案酒有关联。二、为保障群众的生命健康安全，《食品安全法》、《酒类流通管理办法》等均明确了经营者应当在采购时审查酒的合格证明等义务，林宝香未尽法定的审查义务，应当承担相应的法律后果。
三、林宝香主张五粮液公司是“以拖延主张权利为手段……达到获取……不法经济利益目的”等陈述没有任何法律依据，足以构成对五粮液公司的诽谤。首先，商标侵权的诉讼时效为二年，五粮液公司显然是依法维权。其次，《酒类流通管理办法》规定经营者应当保存台账的期限为三年。如果林宝香有依法制作并保存台账，其证据的真实性、合法性是可以被确认的。四、虽然五粮液公司没有出具律师费的发票，但律师有到庭参加诉讼，五粮液公司也有出具授权委托书以明确律师的代理权限和期限，足以证实律师费为必要的合理开支，因此，除公证、购物费外，律师费也是法院酌定的合理支出范围。同时，也正因五粮液公司和林宝香均没有提供证据证实实际损失及盈利等情形，原审法院才依据《商标法》等规定酌定本案的赔偿金额，这显然是合法的。综上，原审判决完全合法，林宝香提出的上诉均无事实和法律依据恳请法院予以驳回。
另林宝香、五粮液公司在二审期间均未提交新证据。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。综合双方当事人的辩论意见，本案争议的焦点是：原审法院的判赔数额是否合理适当。
原审法院的判赔数额是否合理适当。上诉人林宝香认为，原审判决40000元赔偿数额过高。作为个体工商户，根本无能力鉴别涉案商品是否假冒，且五粮液公司并未在购买被诉侵权产品后立即诉讼至法院，以致自己丧失证据保全的最好时机；另五粮液公司能提供证据证明的实际支出费用为1880元，故应赔偿数额仅为1880元。本院认为：首先，林宝香对侵权行为的发生负有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《酒类流通管理办法》第四条规定，“酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度。”第六条规定，“从事酒类批发、零售的单位或个人（以下统称酒类经营者）应当在取得营业执照后60日内，按属地管理原则，向登记注册地工商行政管理部门的同级商务主管部门办理备案登记。”结合本案，林宝香作为个体工商户，并未依法取得有关部门许可经营酒类的资格，却私自从事酒类零售；且在进货过程中，亦未按照《酒类流通管理办法》第十四条和第十五条的要求，向供货方索取《酒类流通随附单》，无法证明其酒类来源合法。故林宝香未尽酒类经营者谨慎细致审查的法定义务
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检验供货方的许可证和酒类合格的证明文件，亦无法提供供货方的相关交易凭证，对本案的侵权行为的发生负有不可推卸的过错责任，却以自身为个体工商户无法辨别酒的优劣为抗辩理由，于法无据，本院不予采信。其次，五粮液公司起诉的时间点是否存在故意拖延的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。结合本案，五粮液公司在知道自己的商标权权益被侵害的二年之内向人民法院起诉，符合法律规定，应予保护。而根据《酒类流通管理办法》的规定，经营者应建立酒类经营购销台帐，保留3年。而林宝香作为没有经营酒类经营资质的个体工商户，亦未形成良好的交易习惯。故其所谓的丧失证据保全的时机与五粮液公司何时起诉之间并无因果联系，本院不予采信。第三，原审法院的判赔数额是否合理适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权使用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。结合本案，虽然五粮液公司能提供证据证明的实际支出费用仅为1880元，但依据法律的规定，当侵权人的侵权获利或被侵权人的损失无法确定时，法院可以依法酌定赔偿。综合林宝香所经营店铺的规模，五粮液商标的驰名度，以及本案中侵权行为的性质、时间和范围，原审法院酌定判赔数额为40000元人民币，并无不当，与事实与法律相符，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定案件事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。林宝香的上诉主张欠缺事实或法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人林宝香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 李 虹
二〇一四年七月十七日
书 记 员 钟勉力