湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第01574号
上诉人（原审被告）张启先，男，1972年11月8日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）何献军，男，1965年11月21日出生，汉族。
委托代理人黄文兵，湖南金州律师事务所律师。
原审被告李中立，男，1968年2月1日出生，汉族。
委托代理人李闺臣，长沙县民生法律服务所法律工作者。
原审被告黄耀辉，男，1970年12月23日出生，汉族。
上诉人张启先因与被上诉人何献军、原审被告李中立、黄耀辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第01447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月16日，铭悦娱乐广场为发包方（简称甲方），海域暖通设备有限公司为承包方（简称乙方），双方就铭悦量贩KTV东塘店二、三楼中央空调安装签订《合同书》，约定由乙方负责甲方中央空调设备的安装、调试，工程安装总价款为480000元。铭悦娱乐广场为被告李中立经营，合同上加盖印章的铭悦娱乐管理有限公司未经工商部门登记，并不存在。海域暖通设备有限公司亦不存在，实为长沙海裕暖通设备有限公司。张启先曾挂靠长沙海裕暖通设备有限公司，但长沙海裕暖通设备有限公司并未在合同上加盖公章，亦未收取张启先管理费，实为张启先个人行为，其并不具备相关资质。同年5月9日，张启先为发包方（简称甲方），黄耀辉为承包方（简称乙方），双方就铭悦量贩KTV中央空调安装签订《合同书》，约定承包方式为包工不包料，工程造价60000元，乙方负责甲方整个KTV的中央空调风管、新风管道、风机盘管等设备的安装、调试。黄耀辉亦不具备相关资质。何献军于2010年5月经人介绍到铭悦量贩KTV东塘店为黄耀辉做事，从事空调安装等工作。2010年6月1日，何献军在拆旧风管时，因风管断裂，导致何献军从架凳上摔下受伤。2011年6月10日，何献军以张启先、李中立、长沙海裕暖通设备有限公司、黄耀辉、李伟、黎庆为被告，诉至原审法院，请求判令向何献军连带赔偿医疗费11991.09元、误工费39500元、护理费16380元、住院伙食补助费2160元、交通费1000元、营养费5000元、后续治疗费50000元、鉴定费2000元、残疾赔偿金251803.2元、被抚养人生活费15085元、赡养费22986元、精神损害抚慰金50000元，以上费用合计467905.29元。该案在审理过程中，何献军向原审法院申请进行伤残等级、后续治疗费用、护理依赖及等级鉴定。原审法院依法委托湘雅二医院司法鉴定中心作出（2011）临鉴字第1313号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、何献军本次损伤分别已构成四级、五级伤残；2、后期医疗费预计在5万元左右；3、需部分护理依赖。原审法院于2012年4月23日作出（2011）岳民初字第01327号判决。何献军不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉。该院于2012年12月5日作出（2012）长中民一终字第2416号民事判决，称：“何献军出院后的护理费应为3660元，何献军如要求赔偿出院3个月之后的护理费，应另行起诉”，并称：“何献军上诉要求误工时间应计算至定残日前一天，原审法院认为由于至起诉时，何献军就本身伤情未作司法鉴定，何献军对自身的误工时间不能确定，故超过13个月以后的误工费，何献军应另行起诉。”本案在审理过程中，何献军向原审法院申请对其护理期限进行鉴定。原审法院依法委托湘雅二医院司法鉴定中心作出（2013）临鉴字第1678号司法鉴定意见书，鉴定意见为：何献军本次损伤后需二人护理二个月，一人护理14个月，14个月后为部分护理依赖。
原审法院认为，第一，公民的健康权、身体权受法律保护。何献军作为黄耀辉的雇员，为其提供劳务，在从事雇佣活动中遭受人身损害，黄耀辉作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”何献军在工作时未采取必要的安全防护措施，对造成自身伤害的后果也存在过失，可减轻黄耀辉的赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”李中立作为发包人，将中央空调安装工程发包给没有相应资质的张启先，张启先又分包给没有相应资质的黄耀辉，李中立、张启先应当与黄耀辉承担连带赔偿责任。根据本案实际情况，由何献军自负10％的责任，李中立、张启先、黄耀辉承担90%的连带赔偿责任，在该90%的连带赔偿责任中，由张启先承担30%的赔偿责任，李中立承担40%的赔偿责任，黄耀辉承担20%的赔偿责任。第二，关于护理费。经鉴定，何献军本次损伤后需二人护理二个月，一人护理14个月，14个月后为部分护理依赖。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”何献军没有提供有效的护理人员的具体收入情况，原审法院参照本地从事同等级别护理的劳务报酬标准酌定60元／天，其损伤后二人护理二个月的护理费计60元／天×30天×2月×2人=7200元；一人护理14个月的护理费计60元／天×30天×14月×1人=25200元；14个月后部分护理依赖的护理费计60元／天×30天×224月×1人×50%=201600元，共计234000元。因长沙市中级人民法院（2012）长中民一终字第2416号民事判决已判决李中立、张启先、黄耀辉连带赔偿何献军护理费8320元，应予以扣除，何献军护理费为225680元。第三，关于误工费。长沙市中级人民法院（2012）长中民一终字第2416号民事判决，称：“何献军上诉要求误工时间应计算至定残日前一天，原审法院认为由于至起诉时，何献军就本身伤情未作司法鉴定，何献军对自身的误工时间不能确定，故超过13个月以后的误工费，何献军应另行起诉，”该判决认定何献军13个月（计390天）的误工费为24458元÷365天×390天＝26130元，何献军在长沙市从事水管安装、维修等工作，误工时间可从2010年6月1日算至定残前一日2011年10月29日，计516天，何献军主张超过13个月以后的误工费24458元÷365天×120天＝8040元，原审法院予以支持。综上，何献军护理费、误工费共计233720元。由张启先赔偿70116元（233720元×30%），李中立赔偿93488元（233720元×40%），黄耀辉赔偿46744元（233720元×20%），李中立、张启先、黄耀辉之间互为连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、张启先在本判决生效之日起十日内赔偿何献军70116元；二、李中立在本判决生效之日起十日内赔偿何献军93488元；三、黄耀辉在本判决生效之日起十日内赔偿何献军46744元；四、张启先、李中立、黄耀辉之间互为连带责任；五、驳回何献军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1785元，由张启先承担406元，李中立承担542元，黄耀辉承担271元，何献军承担566元。
上诉人张启先不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审程序违法。李中立对司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，原审法院在没有告知的情况下，开庭时向当事人送达湘雅二医院司法鉴定中心作出的《更正函》，剥夺了当事人的辩论权。二、何献军因提供劳务者受害责任纠纷案件已经审理判决，何献军再次诉讼无法律事实依据，诉请不应成立，应依法驳回。护理费在第一次诉讼中法院已判决。（一）尚未发生的后期20年的护理费没有事实和法律依据。湘雅二医院司法鉴定中心作出的1678号鉴定意见书不能作为何献军要求后续护理费的依据，该鉴定意见书程序违法，适用鉴定标准错误；何献军曾患有癫痫病史，原审法院没有根据实际情况进行分析，确定何献军目前遗留的精神障碍病史是否完全与本次提供劳务受害有关系；目前尚无法律明确规定，尚未发生的后期护理费应当判决。（二）长沙市中级人民法院（2012）长中民一终字第2416号民事判决认定何献军对超过13个月的误工费另行起诉，不能作为本案判决的依据。司法解释规定误工费可以计算至定残日的前一天，该规定是“可以”而是不“应当”。何献军在第一次起诉至判决期间，没有对误工费的诉请进行增加或者变更，是对其诉讼实体权利的处分，法院建议其另行起诉，违背了尊重当事人处理权利的原则。13个月后的误工费实际等同于残疾赔偿金，残疾赔偿金的性质就是对误工费的另一种称呼，故何献军另行起诉误工费没有法律依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人何献军答辩称：原审法院程序合法，鉴定机构系法院委托。张启先没有提供新的证据证明对鉴定意见有异议，原审法院没有剥夺张启先的权利。护理费计算正确，第一次起诉的生效判决已将此期间的护理费扣除，未计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。何献军因伤造成颅脑损伤，生活不能自理，其实际伤情要求有人护理，原审法院支持后期护理费客观合理。张启先称何献军有癫痫病史，没有证据证明。误工费计算正确，第一次起诉的生效判决对增加请求的13个月后的误工费没有计算，要求另行起诉，符合法律规定。误工费与残疾赔偿金是两个不同的赔偿项目，应该一并支持。
原审被告李中立答辩称：关于程序问题，2013年12月19日，李中立提交重新鉴定申请，理由为：委托鉴定事项与鉴定结论不相符，鉴定时间长达2年，违反司法鉴定程序通则的规定，原审法院收到申请后表示开庭时决定，开庭时当事人收到司法鉴定机关的更正函，李中立仍然提出异议，申请重新鉴定，当原审法院不予准许。护理费、误工费同意张启先的意见。
原审被告黄耀辉未到庭答辩。
原审法院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要有以下三点：一、程序问题。二、护理费的认定问题。三、误工费的认定问题。
一、程序问题。上诉人张启先主张当事人申请重新鉴定，原审法院未予准许，并在开庭时送达《更正函》，剥夺了当事人的辩论权，程序违法。经审查，湘雅二医院司法鉴定中心接受原审法院的委托对何献军的护理期限进行评估，其作出湘雅二医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第1678号司法鉴定意见书后，由于案号、受理日期、鉴定日期有笔误，又补充作出了《更正函》。原审被告李中立虽在一审申请重新鉴定，但其申请理由为：委托鉴定事项与鉴定结论不相符，鉴定时间长达2年。对此，湘雅二医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第1678号司法鉴定意见已对二人护理期限、全部护理依赖期限、部分护理依赖时间进行了评定，李中立主张委托鉴定事项与鉴定结论不相符的理由依据不充分；司法鉴定受理日期经更正为2013年11月11日，作出日期为2013年11月16日，上述时间与原审法院司法技术鉴定、审计、评估移送表、原审法院司法技术鉴定结论通知书上显示的时间相吻合，因此，李中立主张鉴定时间长达2年的理由亦不成立。湘雅二医院司法鉴定中心具有鉴定资质，其作出的（2013）临鉴字第1678号司法鉴定意见书程序合法、依据充分，应予以采信。李中立虽提出重新鉴定，但缺乏足以反驳的依据，原审法院对其重新鉴定申请不予准许，符合法律规定。《更正函》只是对案号、受理日期、鉴定日期进行了更正，原审法院开庭送达未影响当事人的实体权利，张启先据此认为剥夺其辩论权的上诉理由不能成立。
二、护理费的认定问题。上诉人张启先主张护理费已经判决，尚未发生的后期20年的护理费没有依据。本院经审查认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……本案中，何献军受伤时45岁，本次事故已造成重度颅脑外伤术后颅脑缺损，脑挫裂伤致精神障碍，外伤性癫痫（大发作），构成四级、五级伤残，经湘雅二医院司法鉴定中心评定护理期限为：二人护理二个月，一人护理14个月，14个月后为部分护理依赖。经向湘雅二医院司法鉴定中心咨询，14个月后部分护理依赖为终身。因此，从何献军的年龄、实际病情和恢复自理程度等因素综合考虑，原审法院判定支持何献军20年的护理费，并已扣除（2012）长中民一终字第2416号生效民事判决认定的护理费，符合法律依据，处理恰当，本院予以支持。上诉人张启先同时主张何献军曾有癫痫病史，但未提交相关证据证明，对其该项主张本院不予支持。
三、误工费的认定问题。根据（2012）长中民一终字第2416号民事判决确定的事实，何献军在第一次起诉时，因未作伤残鉴定，对实际误工时间无法确定，故对误工时间暂计算13个月。该（2012）长中民一终字第2416号生效民事判决确定何献军对13个月后的误工时间另行起诉后，何献军因持续误工，在本案中主张13个月后至定残日的前一天期间的误工费，是对其自身诉讼权利的行使。张启先认为原生效判决已对误工费进行审理，何献军再次起诉没有依据的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。何献军的实际伤情导致其持续误工，原审法院支持何献军受伤13个月后至定残日的前一天期间的误工费，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，上诉人张启先的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1785元，由上诉人张启先承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 高 进
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 文 慧
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。