甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定中民三终字第126号
上诉人（原审原告）董建军，男，1972年4月3日生。
被上诉人（原审被告）甘肃晟京建筑工程有限公司。
法定代表人刘义军，该公司董事长。
上诉人董建军与被上诉人甘肃晟京建筑工程有限公司（以下简称晟京公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2014）渭民二初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：被告晟京公司中标取得渭源县幼儿园工程建设项目后，以单位内部承包的方式将该工程整体转包给未取得建筑资质的原告施工。2012年6月6日双方以晟京公司为甲方、晟京公司董建军项目部为乙方签订了单位工程内部承包合同，7月25日双方重新签订了建设工程施工合同（内部合同）。合同约定，发包人应按期支付工程预付款、进度款。建设单位拨付的工程款，全部拨付给承包方，专款专用，任何一方不得挪用，否则造成的一切后果由违约方负责。渭源县幼儿园于2012年5月28日预借给晟京公司50万元，同年8月16日又拨付60万元。2012年7月16日、7月31日，董建军两次共收到晟京公司工程款40万元。8月24日董建军因晟京公司未付工程款而停工，此后，双方发生矛盾。9月3日晟京公司以董建军为被告向本院提起诉讼，要求解除与董建军签订的合同，并要求董建军立即从工地清场。案件审理中本院于9月7日告知原告，考虑到减少双方的损失，让原告5日内退出渭源县幼儿园建设项目工地，将所有设备全部搬走，予以清场，否则造成的一切损失由原告自己承担。并经本院协调，晟京公司预交工程款50万元，支付董建军租赁费及钢筋、水泥等费用。2013年1月25日本院作出（2012）渭民二初字第148号民事判决书，判决：1、晟京公司与董建军签订的建设工程施工合同（内部合同）无效。2、董建军退出渭源县幼儿园工程施工现场，予以清场。3、晟京公司给付董建军工程款1752965.58元，除已给付的1190364元及垫付的电费3828.50元外，再给付558773.08元。4、驳回晟京公司要求董建军承担损失20万元的诉讼请求。后晟京公司已全部履行判决书确定的义务。2013年4月25日原告董建军向定西市安定区人民法院提起诉讼，要求被告晟京公司立即支付其停工期间造成的损失473129.66元。9月12日案件移送本院审理。我院于2013年12月4日作出（2013）渭民二初字第0201号民事判决：驳回原告董建军的诉讼请求。原告董建军向定西市中级人民法院提出上诉，定西市中级人民法院作出（2014）定中民三终字第43号民事裁定书，裁定撤销原判，发回我院重审。
原审认为，原告将工程以内部合同的方式整体转包给没有建筑资质的个人施工，违反了法律和行政法规的禁止性规定，故该转包合同无效。对于合同无效的结果双方都有过错，应当各自承担相应的责任。依据减损规则，一方违约，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该案中原告明知自己无资质而与被告签订施工合同，导致合同无效，原告自己存在明显过错。且本院在
受理案件后及时告知原告从工地清场，以减少双方损失，并协调由被告晟京公司给付工程款50万元，预支原告清场的各项费用，但原告迟迟未清场，导致损失扩大，原告不得就扩大的损失要求赔偿。原告提出工地丢失钢管、扣件损失的请求，因无证据证实，不予支持。其请求的其余损失，已由甘肃某建筑安装工程有限公司估价60万元给付原告，对其请求亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条、第一百二十条的规定，判决：驳回原告董建军的诉讼请求。案件受理费8397元，由原告负担。
宣判后，董建军不服，上诉称：一、原判认定事实不清。上诉人收到的款项是现场剩余材料及遗留部分的折价款，并未涉及停工期间的任何损失；二、原判适用法律不当。原判认定原告没有尽到减损义务是错误的。该案发生后，渭源县人民法院主持调解，要求被上诉人先支付50万元的清场费，上诉人在五日内清场，但被上诉人迟迟不支付该款，上诉人不存在任何过错。综上，原判认定事实不清，适用法律不当。请求：1、撤销原判，依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被告晟京公司服判未答辩。
二审查明，在（2012）渭民二初字第148号晟京公司诉董建军解除合同一案中，法院委托甘肃正达会计师事务所对董建军已完成的工程量进行了鉴定。经鉴定，董建军完成的工程量为1752965.58元。晟京公司支付该工程款时，将2012年10月25日预付董建军的50万元清场费，从其应付工程款中扣除。
另查明，2012年7月25日双方签订的建设工程施工合同（内部合同）的补充条款约定：发包人收到建设单位支付的进度款时必须在3日内拨付给承包人。
还查明，2012年9月7日为了减少双方的损失，法院告知董建军5日内清场。董建军称，其欠租费、材料费近100万元无法清场。同年10月18日经法院主持调解，双方同意由晟京公司在5日内将50万元清场费预交到法院，董建军于15日内清场。同年10月25日晟京公司将50万元清场费汇入渭源县人民法院帐户。董建军于同年10月26日至12月3日分四次从法院领取上述款项，并于11月15日清场完毕。董建军的设备租赁费每日为1975.46元。
二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致。本院予以确认。
本院认为：被上诉人晟京公司与上诉人董建军签订的内部合同的补充条款明确约定：“发包方收到建设单位支付的进度款时，必须在三日内拨付给承包人。”本案中，建设单位于2012年5月28日、8月16日分别给被上诉人拨付工程款50万元、60万元，共计110万元，被上诉人于同年7月16日、31日给上诉人分别拨付20万元，共计40万元。被上诉人不按合同约定支付工程款，存在严重违约行为，造成工程停工，被上诉人应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿因此而给对方造成的损失。”据此，被上诉人对停工造成的损失应承担赔偿责任。上诉人要求被上诉人赔偿其停工期间损失的上诉理由，本院予以采信。原判驳回其诉讼请求的处理不当，本院应予纠正。由于双方约定50万元清场费到位后，上诉人应在15日内清场完毕，故上诉人应于11月9日前清场完毕，对其迟延清场造成的损失应由其承担。上诉人停工时间应从8月24日算至11月9日，共78天，租费损失每天1945.46元，共计154085.88元。关于工地剩余的材料问题，上诉人与甘肃某建筑安装工程有限公司协商，估价为60万元，该款已由甘肃某建筑安装工程有限公司支付给上诉人。关于工地丢失的钢管、扣件，因上诉人无证据证实该损失是由被上诉人行为所致，故上诉人要求被上诉人赔偿上述两项损失的请求本院不予支持。
综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当。上诉人的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销渭源县人民法院（2014）渭民二初字第110号民事判决；
二、被上诉人甘肃晟京建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人董建军建筑设备租赁费154085.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8397元，上诉人董建军负担5668元；被上诉人甘肃晟京建筑工程有限公司负担2729元；二审案件受理费8397元，上诉人董建军负担5668元；被上诉人甘肃晟京建筑工程有限公司负担2729元。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一四年十月二十二日
书记员 赵雯萱