重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3169号
上诉人（原审被告）：重庆速润汽车服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街11栋3-14-11号，组织机构代码33168132-2。
法定代表:刘财兴，该公司经理。
委托代理人:程诚，重庆德普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:肖飞（曾用名肖啟学），男。
委托代理人:马吉平，男。
被上诉人（原审被告）：何久明，男。
委托代理人陈道静，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。
上诉人重庆速润汽车服务有限公司（以下简称速润公司）与被上诉人肖飞、何久明因服务合同纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2016年1月20日作出(2015)巴法民初字第10740号民事判决，速润公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:李某和肖飞系夫妻关系，陈某与彭某系夫妻关系，四人系朋友关系，彭某系渝B6W3**号车辆的所有权人，即车主，并于2014年3月19日为其该车辆在中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司投保车上人员责任险（乘客），保险金额20000元/座×4座，保险期间自2014年3月25日0时起至2015年3月24日24时。2015年3月7日晚，肖飞与李某、陈某、彭某在彭某姐姐家吃晚饭，陈某因喝酒无法驾驶车辆，故其于3月7日晚22时左右通过启程道路救援24小时服务电话4006812828请求代驾服务（拨出电话1890832****）。后速润公司指派何久明提供代驾服务，何久明向陈某出示了《酒后代驾服务表》及速润公司的工作证，《酒后代驾服务表》载明：客户姓名1890832****（陈某电话），车牌号码渝B6W3**,起始位置渝南大道，代驾目的地大坪，车况价差良好，代驾员签字何久明等内容。之后在3月7日23时35分许，何久明驾驶渝B6W3**号小型客车，沿巴南区龙洲大道由民主新村往李家沱方向行驶，当车行驶至龙洲大道海宁皮草城路段时，因操作不当，车子撞向道路中央绿化带，造成车辆受损、车内乘客李某、肖飞、彭某、陈某四人受伤的交通事故。重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队于2015年3月18日作出第5001137201501202号道路交通事故认定书（简易程序）认定何久明的操作不当行为，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，负全部责任。事故发生后，肖飞曾在重庆市巴南区第二人民医院（花溪医院）就医，于2015年3月8日入院，2015年5月21日出院，住院天数75天，诊断证明肖飞患鼻骨骨折、头皮挫裂伤、四肢及肩部多处软组织挫伤，医嘱院外继续治疗、注意休息、加强营养，并建议休息7天；于2015年3月29日在第三军医大学第三附属医院诊断检查。2015年6月15日，由重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队委托重庆市法医学会司法鉴定所对肖飞的伤残等级及后期医疗费进行鉴定和评定。2015年6月19日重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2015]临床B鉴字第1408号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、肖飞面部瘢痕属十级伤残；2、肖飞后期医疗费约需人民币叁仟元。
2015年7月28日，肖飞与彭某（渝****号车辆所有权人）达成《交通事故协议书》，协议书经双方友好协商达成如下协议：医疗费12027.53元，住院伙食补助费（每天32元×住院天数75天）2400元，护理费（每天80元×住院天数75天）6000元，误工费（每月3900元÷30×103天）10790元，伤残赔偿金（25147元/年×20年×10%）50294元，被抚养人生活费9352.35元（小孩被抚养人生活费（17814元×4年×10%÷2人）3562.8元，爸爸（17814元×5年×10%÷4）2226.75元，妈妈（17814元×8年×10%÷4）3562.8元），鉴定费1300元，交通费500元，精神抚慰金10000元，后续医疗费3000元，营养费500元，共计108763.88元，赔偿款由中国人民财产保险股份有限公司渝中支公司直接支付给伤者肖飞，赔偿不足部分，由肖飞另行起诉肇事者。后，彭某将该《交通事故协议书》及相应理赔材料提交中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司进行理赔，因事故发生在保险期间内，中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司经审核后于2015年8月10日向肖飞支付保险理赔款20000元。
另查明，肖飞户籍在四川省资阳市雁江区堪嘉镇纸厂村二组2号，其家庭成员有父亲肖某，母亲某、配偶李某、长姐肖某、二姐肖某、三姐肖某、儿子肖某，肖飞的被抚养人为肖某、朱某、肖某。肖飞事故前就职于重庆国卿汽车维修有限公司，担任生产主管一职，劳动合同期限叁年，自2013年1月1日起至2015年12月31日。肖飞自2008年11月20日购买位于重庆市巴南区*****号房屋，其父亲肖某与母亲朱某于2010年1月10日接房入住，肖飞于2012年10月21日入住该房屋。肖飞之子肖某于2013年9月1日到重庆市某学校报道注册就读。
还查明，速润公司于2015年3月30日成立。事故发生后，速润公司为肖飞垫付医药费8950元。
肖飞一审诉称：肖飞、李某与案外人陈某、彭某系朋友关系。2015年3月7日晚上，陈某因喝酒不能驾驶渝****号车辆，其通过24小时救援热线：400681****电话确认与速润公司建立代驾关系，速润公司指派何久明为其提供代驾服务。2015年3月7日23时35分许，何久明驾驶渝*****号小型客车，沿巴南区龙洲大道由民主新村往李家沱方向行驶，当车行驶至龙洲大道海宁皮草城路段时，因操作不当，车辆撞向道路中央绿化带，造成车辆受损，车内乘客肖飞、李某、陈某、彭某四人受伤的交通事故。重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队认定，何久明承担事故的全部责任。渝****号车辆投保的中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司以赔偿保险赔偿款20000元。事故后，肖飞知晓何久明提供代驾服务时其驾驶证还处于实习期，不能驾驶营运客车等，代驾是有偿的。肖飞在事故中受伤，产生医药费12027.53元、住院伙食补助费2400元、护理费6000元、误工费13390元、伤残赔偿金50294元、被抚养人生活费9352.35元、鉴定费1300元、交通费500元、后继医药费3000元、营养费500元、精神赔偿金10000元，共计108763.88元，扣除保险公司已经赔付的款项20000元，剩余款88763.88元肖飞多次找何久明、速润赔偿均未果。故肖飞诉至法院要求速润公司赔偿肖飞因事故产生的损失88763.88元，何久明对速润公司应承担的给付义务承担连带清偿责任。
何久明一审辩称，何久明作为代驾司机代驾渝****号车辆属实，发生交通事故也属实，但是何久明是速润公司的工作人员，代驾是履行职务行为，对肖飞诉请的赔偿金额无异议，但何久明作为责任主体不适格，不应当承担责任；本案肖飞以运输法律关系起诉，运输合同的主体既不是速润公司也不是何久明，本案案由应为代理损害关系。
被告速润公司未到庭无答辩意见，亦未举示证据材料。
一审法院审理认为，一、关于本案法律关系的认定。
肖飞以运输合同起诉至法院，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定运输合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同，本案中，渝****号车辆系彭某所有的私家车辆，并非营运车辆，肖飞搭载渝****号车辆并非是有偿服务，故本案事实不符合运输合同的构成要件。本案所涉的法律关系应为合同纠纷，其标的是提供代驾服务，服务内容是将车辆中所乘坐的人安全送达指定目的地，合同相对方应为速润公司与接受代驾服务的肖飞及李某、陈某、彭某。
二、关于本案责任主体的确定。
第一，速润公司的责任主体是否适格？速润公司工商注册成立时间为2015年3月30日，经营范围为汽车租赁及汽车代驾等服务内容，何久明接受速润公司指派提供代驾服务时间为2015年3月7日。虽然本案合同成立时速润公司仍未成立，但是何久明系凭借速润公司发放的工作证上岗执业，且速润公司的经营范围包含汽车代驾，陈某系通过向社会公开发布的服务电话4006812828请求代驾服务，何久明也向接受代驾服务的肖飞、李某、陈某、彭某出示《酒后代驾服务表》，双方合同已成立，该四人已足以认定何久明具备代驾资格，并无审查速润公司是否成立的义务。速润公司在提供代驾服务过程中未完全履行合同义务，造成肖飞受伤的交通事故，系行为系违约行为，应该对肖飞因事故产生的损失承担赔偿责任，故速润公司作为本案的责任主体适格。
第二，何久明的责任主体是否适格？肖飞李某诉称因何久明的驾驶证处于实习期内，不能从事具有经营性的代驾业务，故其应当对速润公司的给付责任承担连带责任。何久明对自己是否具备从事代驾业务的资格并不知情，速润公司对其员工的资质具有审查义务，二者的关系系雇主与雇员的关系，何久明提供代驾服务系履行职务行为，其行为导致的法律后果应由其雇主速润公司承担，故何久明作为责任主体不适格。肖飞的这一请求不符合法律规定，该院不予支持。
三、关于肖飞诉请的医疗费等费用的认定，经该院审核，肖飞在事故发生后产生的损失：1、住院医疗费、检查费及门诊费12027.53元；2、住院伙食补助费2400元（32元/天×住院75天）；3、护理费6000元（80元/天×住院75天）；4、营养费500元，医嘱加强营养，符合法律规定，予以认定；5、伤残赔偿金50294元（25147元/年×20年×10％）；6、鉴定费1300元；7、后续医药费3000元；8、误工费13390元（3900元/月÷30×103天，计算至定残前一日）；9、交通费500元，其提供的证据不予以证明其实际支付的交通费，不符合法律规定，该院不予支持；10、关于肖飞主张的被抚养人生活费，虽然其父母亲户籍为农村，但肖飞已提供证据证明其父母亲已于2010年1月10日起至今居住在城镇，其子肖洪自2013年到重庆市某学校就读，根据肖飞的主张其子肖某的被抚养人生活费3562.8元（17814元×4年×10%÷2人），故其父亲肖某的被抚养人生活费应为2226.75元（17814元×5年×10%÷4），其母亲朱某的被抚养人生活费3562.8元（17814元×8年×10%÷4），符合法律规定，该院予以认定；关于肖飞主张的精神赔偿金10000元，因其主张的案由系合同纠纷，故该主张不符合法律规定，该院不予支持。综上，肖飞因上述代驾服务的违约行为导致的损失为医疗费12027.53元、住院伙食补助费2400元、误工费13390元、护理费6000元、伤残赔偿金50294元、伤残鉴定费1300元、营养费500元、后续医药费3000元、被抚养人生活费9352.35元，共计98263.88元，扣除中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝中分公司支付理赔款20000元，已经垫付的费用8950元，故速润公司应赔偿肖飞的损失为69313.88元。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、速润公司应于本判决书生效之日起十日内向肖飞赔偿损失69313.88元。二、驳回肖飞对速润公司的其他诉讼请求；三、驳回肖飞对何久明的诉讼请求。本案案件受理费1010元，由肖飞承担243.57元（此款肖飞已支付），速润汽车公司负担766.43（此款肖飞已垫付，速润公司在履行上述义务时一并支付肖飞，该院预收金额不作清退）。
宣判后，速润公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。其主要事实和理由如下:1、上诉人未指派何久明提供代驾服务，不应承担相应责任。首先，案涉代驾发生之日，上诉人公司尚未成立，也未以公司名义对外经营；其次，何久明非上诉人指派的驾驶人员，上诉人未向其发放工作证；再次，4006812828系重庆启程援助科技有限公司向社会公开发布的服务电话，由启程公司指派代驾人员并向陈某等出示启程公司制作的《酒后代驾服务表》后提供代驾。因此，案涉代驾系由启程公司所提供，相应责任应由启程公司承担，与上诉人无关；2、上诉人不是本案的适格主体。首先，陈某等拨打的是启程公司公布的服务电话，接受的是启程公司制作并提供的《酒后代驾服务表》，况且，启程公司在重庆城区享有一定的知名度，而上诉人尚未成立连企业名称都未核准，可见该四人足以知晓提供代驾的是启程公司；其次，上诉人公司成立后的经营范围包含汽车代驾，并不能推出上诉人在成立之前即从事代驾经营活动，之间没有必然的关联性；再次，尚未成立的公司，不具备法人资格，不能成为合同的相对方。因此，上诉人不是本案的适格主体。
被上诉人肖飞辩称,何久明承认是在上诉人处上班，出事后，何久明亲笔写了一份说明，证明其受聘于速润公司，速润公司与启程公司之间的关系不能对抗上诉人。请求维持原判。
被上诉人何久明辩称，一审事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
审理中，上诉人速润公司举示了以下证据：
1、名称预先核准通知书，公司登记备案申请书，准予设立开业登记通知书，证明上诉人名称于2015年3月20日予以核准，于2015年3月26日向工商部门申请登记，于2015年3月30日被通知领取营业执照。即证明上诉人在2015年3月7日没有企业名称，也没有企业公章，不可能以公司名义对外经营业务，也不可能给何久明发放加盖公章的工作证；
2、重庆启程援助科技有限公司订单查询记录打印件，证明陈某是与启程援助科技有限公司建立了代驾服务关系，何久明所称黄小波是启程援助科技有限公司的员工，并非上诉人速润公司的员工；
3、银行卡客户交易查询记录4张，证明刘财兴是重庆启程扬帆汽车援助服务有限公司的员工，其于2015-3-11、2015-3-27日向重庆市巴南区第二人民医院分别支付的5000元、4500元是其代重庆启程扬帆汽车援助服务有限公司支付，不是上诉人支付；
4、企业基本信息查询打印件，证明重庆启程汽车服务有限公司于2015年8月13日变更为重庆启程援助科技服务有限公司，重庆启程扬帆汽车援助服务有限公司系由重庆启程援助科技服务有限公司、黄建军出资成立，两公司系关联公司。
被上诉人肖飞对上诉人举示的上述四组证据的真实性均无异议，但认为第一组证明不能证明其在公司成立之前没有开展业务，其有证据证明在公司成立之前已经开展了业务；对第二组证据，因从何久明处得知其是替速润公司工作，速润公司与启程公司之间的业务往来，不能针对受害方，黄小波是代表速润公司委派工作；对第三组证据，刘财兴是速润公司的法定代表人，是刘财兴垫付了，不是以启程公司的名义垫付的；第四组证据与本案没有关联性。
被上诉人何久明质证意见为，对第一组证据的真实性无异议，尽管上诉人成立时间是2015年3月30日，事实上，在之前该公司已经在进行经营活动，应由其承担相应责任；对第二组证据的真实性不清楚，何久明是根据上诉人的指派接单的，电脑上的数据情况的真实性由法院认定；对第三组证据的真实性无异议，与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目地；对第四组证据的真实性无法确认，与本案没有关联性，具体情况由法院认定。一审中，上诉人未到庭，应当承担不到庭的法律后果。这些均不属于新证据。
本院经对上述证据进行审核，对上述证据的真实性予以认定，对其证明目地将结合案件其他事实予以认定。
查明，速润公司于2015年3月20日经有关部门核准，速润公司法定代表人刘财兴原系重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司员工。刘财兴的交通银行交易明细载明2015年3月11日、2015年3月27日重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司以借款名义分别向刘财兴支付5000元、4500元，同日，从刘财兴支付分别支付上述款项至重庆市巴南区第二人民医院5000元、4500元。支付名目为消费。
审理中，上诉人对何久明提供的工作证的真实性无异议，但认为何久明只是其公司行政人员，并非驾驶人员，且是在公司成立后向其发放的。何久明陈述其是在事故发生之前就已经发放了该工作证，其是通过网上介绍进入公司。代驾的时候，是临时指定的，是要带上胸牌才能去接业务。启程救援服务表是上诉人公司黄文波提供的，是在事故后填写的。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系因何久明代驾发生交通事故引起的汽车服务合同纠纷，双方当事人对何久明事故当天的代驾行为是职务行为没有异议，赔偿金额也没有异议。本案争议的焦点是提供代驾服务的合同主体即本案的赔偿义务主体。
上诉人认为，发生事故时，上诉人公司尚未成立，并未进行经营业务；同时，被上诉人肖飞是拨打的重庆启程援助科技有限公司的救援服务电话，并由该公司确认订单由黄小波安排驾驶人员进行代驾，预付医药费也是刘财兴在启程援助科技有限公司的关联公司重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司领款后支付的，而刘财兴是代表启程援助科技有限公司去支付的医药费，因此，本案的义务主体是启程公司而非上诉人。
本院认为，首先，何久明是受所雇佣公司的委托去履行代驾服务。而何久明在事故后出具的情况说明，明确其是速润公司员工，受该公司委托工作人员指派去提供代驾服务，并出具了速润公司的工作证印证其陈述。速润公司否认何久明受其指派，与何久明的陈述不符，其也没有举示充分证据否认何久明出具的工作证，其称系事故后向何久明发放的工作证，明显不合常理；且上诉人也没有举示证据证明何久明与重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司、重庆启程援助科技有限公司存在劳动关系或雇佣关系。因此，本院认为何久明的陈述具有高度的可能性本院予以采信。根据何久明的陈述及工作证，能够证明其系受速润公司指派提供代驾服务的事实。
其次，上诉人称被上诉人拨打的是重庆启程援助科技有限公司的服务电话，事故发生后也系重庆启程援助科技有限公司支付的医药费，证明该服务主体系重庆启程援助科技有限公司。但根据上诉人提交的付款人刘财兴的银行明细反映，预付伤者的医药费系速润公司的法定代表人刘财兴向重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司借款后从其自己账户向巴南区第二人民医院付款，没有证据显示刘财兴系重庆启程援助科技有限公司员工，也没有证据证明刘财兴系受重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司、重庆启程援助科技有限公司指令付款或以该两公司名义付款，刘财兴支付赔偿款的行为不能认定系代重庆启程援助科技有限公司重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司付款。因此上诉人称重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司、重庆启程援助科技有限公司支付赔偿款的事实不能成立。
综上，重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司、重庆启程援助科技有限公司是两个独立的法人，虽然代驾服务系因被上诉人拨打重庆启程援助科技有限公司的救援电话，但没有证据显示驾驶员何久明及刘财兴是该公司工作人员，显然何久明提供代驾和刘财兴付款均不是履行重庆启程援助科技有限公司指派的职务行为；而重庆启程扬帆汽车救援服务有限公司与被上诉人既未达成服务合意，也没有实际提供代驾服务，因此，上诉人速润公司称该重庆启程援助科技有限公司为本案义务主体的上诉观点无事实依据，本院不予采信。虽然发生事故时，上诉人公司尚未成立，但并不能排除其在公司成立之前以公司名义进行经营的可能。而何久明的陈述和出具的速润公司的工作证恰好能证明速润公司在公司成立前已经以公司名义进行经营的事实。虽然被上诉人未与速润公司签订服务合同，但速润公司通过重庆启程援助科技有限公司服务平台的信息，派出驾驶人员实际与被上诉人建立了服务合同关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条关于“发起人以设立中的公司的名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，一审法院判决速润公司承担合同责任符合法律规定，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1533元，由上诉人重庆速润汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 黄 淳
代理审判员 邓筱茜
二〇一六年七月十一日
书 记 员 陈黎黎