重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00475号
上诉人（原审原告）：成都市天垚纸业有限公司。
法定代表人：何祖刚，总经理。
委托代理人：何祖明，重庆瑞月永华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江津区几江竹器街洁美纸制品厂。
经营者：刘仁勇。
委托代理人：刘松，重庆森吉律师事务所律师。
上诉人成都市天垚纸业有限公司（以下简称天垚纸业公司）与被上诉人江津区几江竹器街洁美纸制品厂（以下简称洁美纸制品厂）侵犯外观设计专利纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年8月18日作出（2015）渝五中法民初字第00386号民事判决，天垚纸业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人天垚纸业公司的委托代理人何祖明，被上诉人洁美纸制品厂的委托代理人刘松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天垚纸业公司一审诉称：原告法人代表何祖刚系外观设计专利ZL200530027446.5［专利名称：卫生卷纸包装纸（青葡萄）］的持有人。2005年12月18日，何祖刚即与原告签订《外观设计专利使用许可合同》，原告使用该外观设计专利至今。被告近几年来，生产和销售假冒原告的“青葡萄”商标和外观设计专利的产品，大量充斥市场，严重冲击原告产品的市场销售量，给原告造成巨大经济损失。原告虽然收集了大量外围证据，却不能进入被告生产厂及库房取证。2014年11月10日，原告经向重庆市工商行政管理局江津区分局报案后，陪同工商机关人员进入被告库房，发现大量涉嫌侵权产品。遂诉至法院，请求：1.判令被告赔偿侵害原告专利权损失30万元；2.判令被告赔偿侵害原告因受侵权造成的调查费、律师费、差旅费等共6万元；3.判令被告立即停止侵权；4.判令诉讼费用由被告承担。
被告洁美纸制品厂辩称：未生产和销售涉案产品，未侵害原告的相关权利。
一审法院审理查明：何祖刚系卫生卷纸包装纸（青葡萄）外观设计专利的专利权人，外观设计专利号为ZL200530027446.5，专利申请日为2005年3月18日，授权公告日2005年11月30日。该外观设计专利主视图上部为长方形边框，边框内横向排列“青葡萄”字样，“青”字左上有一颗，“萄”字下方有两颗长弧形水滴图案，中下部图案系一串挂有露珠的葡萄、葡萄两侧有叶片衬脱，葡萄下方有漩涡样水纹。2007年12月18日，何祖刚与天垚纸业公司签订《外观设计专利使用许可合同》，约定何祖刚许可天垚纸业公司在全国范围内独家使用该外观设计专利，期间为合同书签订之日起至该外观设计专利的有效期内，外观设计专利使用费每年50000元，并由天垚纸业公司负责该外观设计专利权利的维护工作。2014年9月17日，何祖刚缴纳了涉案专利年费。
2015年2月6日，重庆市工商行政管理局江津区分局向天垚纸业公司作出《关于对侵犯青葡萄注册商标专用权的举报相关回复》。
天垚纸业公司在庭审中提交了其自江津吴滩双汇超市、吴市龙门街200号、油溪镇等多家门市购买的外包装上标识有“青葡萄”和“人玮”的卫生卷纸，以及吴滩双汇超市、吴市龙门街200号、油溪镇等门市出具的手写收条。
标识有“青葡萄”涉案侵权卫生卷纸，外观设计上部为“青葡萄”字样，中下部系一串挂有露珠的葡萄、葡萄两侧有叶片衬托，葡萄下方有漩涡样水纹。标识有“人玮”涉案侵权卫生卷纸外观设计上部为“人玮”字样，中下部系一串挂有露珠的葡萄、葡萄两侧有叶片衬脱，葡萄下方有漩涡样水纹。卫生卷纸外包装上印有“江津区几江竹器街洁美纸制品厂，地址重庆市江津区几江街道办事处竹器街”，内附的合格证上印有“重庆市江津区洁美纸制品厂荣誉出品”“地址：江津区几江镇竹器街”等。原告认为上述卫生卷纸系由被告生产和销售，其外包装的外观设计落入原告外观设计专利保护范围。被告洁美纸制品厂认为，上述实物证据均非其生产和销售。
天垚纸业公司在庭审中举示了律师费发票3万元，分摊至本案律师费15000元。
一审法院认为，本案系外观设计专利侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，天垚纸业公司认为洁美纸制品厂生产和销售的产品侵犯其外观设计专利权，应当承担相应的证明责任。原告天垚纸业公司提交的涉案侵权卫生卷纸的来源真实性不能确认，其提交的光盘内容不清晰，真实性不能确认，重庆市工商行政管理局江津区分局在洁美纸制品厂现场执法中亦未查获产品及相关的销售票据，上述证据之间亦无法相互印证，天垚纸业公司提交的证据不能证明涉案侵权卫生卷纸系由被告洁美纸制品厂生产和销售。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告天垚纸业公司未提供充分证据证明被告洁美纸制品厂侵犯其外观设计专利权，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应予驳回。
综上所述，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告成都市天垚纸业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费6700元，由原告成都市天垚纸业有限公司负担。
天垚纸业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.二审法院依法撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，洁美纸制品厂赔偿经济损失5万元（包括因主张权利所产生的差旅费、律师费等）；2.判令诉讼费由洁美纸制品厂承担。主要事实和理由：当时江津区工商局没有对洁美纸制品厂进行处罚的唯一理由是库房没有发现带有青葡萄标识的产品。但在回复里写的非常清楚，天垚纸业公司为侵权事实进行了举报，工商局对市场进行了检查，发现洁美纸制品厂生产了标注青葡萄的产品。在同一个回复中说明了对程树芬进行了处罚，这些人的侵权行为对天垚纸业公司销售量产生了影响。关于录像照片的问题，在市场上走访的录像是非正常情况下的录像，所以不够清晰，但却能够体现洁美纸制品厂的侵权行为。特别是和工商局人员检查库房的时候，有大量青葡萄标识的产品。另外，关于产品来源的问题，上面标注了厂名、厂址、联系电话，可以推定是由洁美纸制品厂生产的。综上，天垚纸业公司举示的证据能够证明洁美纸制品厂的侵权事实。
洁美纸制品厂答辩称：江津区工商局进行调查，但在调查过程中没有发现洁美纸制品厂有侵权行为。江津区工商局在回复当中提到了青葡萄的图案，但洁美纸制品厂并没有销售该商品。天垚纸业公司在市场走访开具的收条无法查证属实。卖方的来源无法查证，工商机关也没有调查产品的来源。录像在一审中播放了，但无法反应洁美纸制品厂有侵权行为，证据需要客观真实，不能猜测和推定。因此天垚纸业公司的上诉请求和证据是不充分的，请求法院驳回上诉。
天垚纸业公司和洁美纸制品厂在二审中均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：2015年2月6日，重庆市工商行政管理局江津区分局给天垚纸业公司的回复中记载，“在江津区几江竹器街洁美纸制品厂现场没有查获生产销售的青葡萄标识的产品，现场有青葡萄图案的产品，但是在相关市场上，有江津区几江竹器街洁美纸制品厂生产的青葡萄标识的产品，在销售。本局现场没有查获产品和相关的销售票据，因此，未对江津区几江竹器街洁美纸制品厂进行立案调查处理。”
经过对天垚纸业公司在一审中提供的在洁美纸制品厂现场拍摄的涉嫌侵权的卫生卷纸产品的视频和图片的仔细辨认，可以看到在现场堆放的部分卫生卷纸的外包装上印有“人玮”字样和葡萄图案，其中“人玮”字样在葡萄图案的上部，中下部有一串挂有露珠的葡萄，葡萄串呈三角形，葡萄的两侧有叶片衬托，葡萄下方有漩涡样水纹。此外，在这些卫生卷纸的外包装上还印有“成都市ＸＸ卫生用品有限公司”及公司地址和电话字样。
本院查明的其他事实与一审查明的相同，本院予以确认。
本院认为，关于天垚纸业公司提交的在江津吴滩双汇超市、吴市龙门街200号购买的卫生卷纸及相关收条，虽然该卫生卷纸外包装上印有“江津区几江竹器街洁美纸制品厂”字样，但由于天垚纸业公司并不能说明其向法院提交的卫生卷纸的来源，也不能证明该卫生卷纸即为其在江津吴滩双汇超市、吴市龙门街200号购买的卫生卷纸，故不能依前述证据认定洁美纸制品厂生产、销售了涉嫌侵权产品。
天垚纸业公司认为，在洁美纸制品厂现场拍摄视频和图片证明侵权产品系洁美纸制品厂生产、销售。洁美纸制品厂根据图案上的“人玮”字样和涉嫌侵权产品上的“成都市ＸＸ卫生用品有限公司”及公司地址、电话等信息，认为该涉嫌侵权产品并非其生产、销售。本院认为，由于洁美纸制品厂主要生产、经营包括卫生卷纸在内的纸制品，且涉嫌侵权产品系堆放在其仓库内，其既未提供证据说明堆放在其仓库内的涉嫌侵权产品的来源，也未对此做出合理的说明，故本院推定堆放在洁美纸制品厂的涉嫌侵权的卫生卷纸产品是其生产。同时，由于重庆市工商行政管理局江津区分局并未在洁美纸制品厂库房内找到洁美纸制品厂销售涉嫌侵权卫生卷纸产品的证据，故本院不能认定洁美纸制品厂存在销售涉嫌侵权卫生卷纸产品的行为。
本案中，洁美纸制品厂对天垚纸业公司享有外观设计专利的相关权利没有异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”和最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条“在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”的规定，本案外观设计专利所使用的产品与涉嫌侵权产品均为卫生卷纸，故二者所使用的产品种类相同。将天垚纸业公司的外观设计专利图案与涉嫌侵权产品所使用的外观图案进行比较，虽然位于图案上方的文字一个是“青葡萄”，一个是“人玮”，但文字与葡萄图案相比，文字并不占外观设计的主要部分，而葡萄图案占外观的比例更大，是整个外观图案的主要部分，故葡萄图案的比对是判断外观图案是否近似的主要方面。将两种葡萄图案进行比对，两种图案正中均有一串挂有露珠的葡萄串，葡萄串均呈三角形，葡萄串均有叶片衬托，葡萄串的下方均有漩涡样水纹。根据上述特征比对，两种葡萄图案在整体视觉效果上没有明显差别，两种外观图案构成近似，因此涉嫌侵权的葡萄图案落入了天垚纸业公司外观设计专利权的保护范围。综上，洁美纸制品厂未经天垚纸业公司许可，在其生产的卫生卷纸上使用与天垚纸业公司外观设计相近似的图案，其行已为构成对天垚纸业公司外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”的规定，天垚纸业公司未提供证据证明其因侵权受到的损失以及侵权人因侵权而获得的利益，故本院考虑洁美纸制品厂侵权行为的情节、性质、主观过错程度以及天垚纸业公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合确定洁美纸制品厂赔偿天垚纸业公司经济损失及合理开支共计2万元。
综上，本院通过对天垚纸业公司在一审中提供视频和图片的仔细辨认，通过外观设计的特征比对，认定涉嫌侵权的卫生卷纸产品使用了与外观设计专利权相近似的葡萄图案，并因此认定洁美纸制品厂生产涉嫌侵权产品的行为构成侵权，故需要根据在二审中发现的新事实对一审判决进行改判。天垚纸业公司的部分上诉理由成立，相应的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00386号民事判决；
二、江津区几江竹器街洁美纸制品厂立即停止在其生产的卫生卷纸产品上使用与成都市天垚纸业有限公司外观设计专利权相近似的葡萄图案；
三、江津区几江竹器街洁美纸制品厂于本判决生效之日起十日内，赔偿成都市天垚纸业有限公司经济损失及合理开支共计2万元；
四、驳回成都市天垚纸业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6700元，由成都市天垚纸业有限公司负担3350元，江津区几江竹器街洁美纸制品厂3350元；二审案件受理费1050元，由成都市天垚纸业有限公司负担525元，江津区几江竹器街洁美纸制品厂负担525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 宋黎黎
代理审判员 白昌前
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 肖 丹