广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第247号
上诉人（原审被告、反诉原告）黄彦。
委托代理人曾爱东、沈丹珊，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）汕头市城市建设开发物业公司。
法定代表人曾斌。
委托代理人汤少新，广东嘉格律师事务所律师。
上诉人黄彦与被上诉人汕头市城市建设开发物业公司（以下简称物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法岐民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭进行了审理，上诉人黄彦的委托代理人曾爱东，被上诉人物业公司的委托代理人汤少新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，汕头市建设开发总公司投资建设的汕头市广厦新城春兰园小区，2002年交付业主使用后，该司委托物业公司对该园区进行前期物业管理，责任期限自2002年10月1日至该小区成立业主委员会时止。黄彦是春兰园14-15幢101至107、201至207号房产及16幢112、113、212、213号房产（总面积1001.56㎡）的业主。物业公司于2006年9月25日与黄彦签订《物业管理服务协议》，约定由物业公司为其提供：一、环境卫生服务和管理；二、小区公共绿化的管养；三、安全防范管理；四、交通秩序与车辆管理；五、公共设施设备的管理；六、房屋装饰装修管理等管理服务项目及其他有偿服务。合同约定业主的义务是向物业公司缴交管理费，其收费标准为住宅业主按0.45元／月*㎡计收；商铺业主按1.2元／月*㎡计收，若业主逾期缴交管理费则每天按0.1%收取滞纳金。但本案物业公司实际以1元／月*㎡向黄彦收取。协议签订黄彦交纳了一年管理费后，自2007年7月份就没有缴纳物业管理费。之后黄彦断断续续将房产出租给他人，2011年9月至2012年12月由承租人缴交了8596元。至2014年11月5日上述房产累计拖欠物业管理费53297元及滞纳金。经催讨未果，物业公司于2014年12月22日向原审法院起诉，请求判令：1、黄彦付还拖欠的物业管理费53297元及滞纳金10000元（暂计至2014年11月5日）；2、本案诉讼费用由黄彦承担。
在答辩期限内，黄彦提起反诉认为，物业公司没有按协议约定每天提供上门清扫生活垃圾及小区内公共场所清扫等服务，致其商铺门前被非法设置为收费停车场，因此停止向物业公司缴纳物业管理费，故物业公司自2006年7月预收一年管理费后，便不再向黄彦收取管理费。物业公司提供的2008年至2014年向黄彦发出的缴交管理费通知单虚假，根据相关法律的规定，物业公司的诉讼请求也已超过诉讼时效。黄彦商铺门前是物业公司管理的责任范围，对非法停车场负有不可推卸的清除责任，请求：1、物业公司应履行合同义务，对黄彦商铺前的非法停车场应予清除并对今后的停车秩序进行管理；2、本案一切诉讼费用由物业公司承担。
另查明，黄彦所称的商铺门前，为本案春兰园小区与东厦花园二期小区的区间路。
原审判决认为，物业公司、黄彦签订的《物业管理服务协议》，互为约定的权利义务明确，是双方的真实意愿，其内容不存在法定的无效情形或条款，是有效合同，应受法律保护，并对双方当事人有法律约束力。物业公司按约定为黄彦提供物业管理服务，黄彦拖欠物业管理费，属于违约行为，物业公司诉请判令黄彦付还拖欠的物业管理费，合理合法，应予支持。黄彦辩称物业公司收取一年管理费后没有为其提供服务，并提供2014年某一时段的视频及截图相片作为证据，依据不足，原审法院不予认定。但该证据可以推定物业公司在管理服务上存在不足。清理垃圾也是管理服务的内容之一，未按协议约定为业主清除垃圾，即存在服务不完全的行为，但产生上述管理服务上的不足，双方都存在一定的过错。按时向物业管理方缴交管理服务费是业主的义务，按合同约定为业主提供服务是物业管理方的职责。鉴于物业公司在管理服务上存在不足，故物业公司诉请判令黄彦付还拖欠物业管理费的滞纳金，予以驳回。黄彦关于物业公司主张管理费已超过诉讼时效的抗辩，物业公司提供的缴费通知，是按协议约定以通知形式要求业主缴费，该通知可认定为物业公司每年对债权的主张。因此，黄彦该抗辩理由不成立，不予支持。
案在审理期间，黄彦反诉要求物业公司全面履行合同义务，对黄彦商铺前的非法停车场应予清除，并对今后的停车秩序进行管理。经审理查明，该收费停车场为本案春兰园小区与相邻的东厦花园二期小区的区间道路，该路段的管理职权应属所在行政职能部门而不在于物业公司，且该收费停车场非物业公司设置和收益，物业公司已尽力在与相关部门协调解决。黄彦也可配合物业公司通过所在地职能部门寻求解决。因此，黄彦的反诉请求依据不足，原审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、黄彦应于本判决发生法律效力之日起十日内向物业公司缴交2014年11月5日拖欠的物业管理费53297元。二、黄彦应于本判决发生法律效力之日起十日内向物业公司支付上述物业管理费53297元自2014年12月22日起至本判决限定还款之日止的滞纳金（按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计）。三、驳回物业公司的其他诉讼请求。四、驳回黄彦的反诉请求。黄彦如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1382元，反诉受理费200元，合计1582元，由黄彦负担。
上诉人黄彦不服原审判决，提起上诉称，一、一审法院在物业公司是否有按双方签订的《物业管理服务协议》约定全面履行环境卫生服务和管理、安全防范管理和交通秩序与车辆管理等方面，认定事实含糊不清，责任不明。1、原审认定物业公司有履行物业服务义务与事实不符；2、认定物业公司每年有向黄彦催讨物业费证据不足；3、认定黄彦商铺门前路段的管理职权应属所在行政职能部门而不在于物业公司违反法律规定，于法无据。二、物业公司在履行合同过程中，违约在先，无权主张物业费。首先，合同签订之后，黄彦向物业公司预交了一年的管理费，但交费后，发现物业公司没有按照合同约定提供保洁、车辆停放管理等物业服务，导致黄彦商铺门前长期被非法设置为收费停车场，垃圾成堆，出入通道被停放车辆堵塞，商铺无法正常经营使用，造成黄彦巨大经济损失。黄彦及同路段商铺业主多次向建设物业公司反映，但物业公司一直以“无办法”应对和搪塞，不履行应尽的义务。为此，自2008年起，黄彦自己（承租人除外）不再向物业公司缴交物业费，因没有为业主提供服务，物业公司也一直没有再向黄彦要求缴交物业费。其次，本案是合同纠纷，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。物业公司声称自2007年9月之后有履行合同义务，应当由其承担举证责任。物业公司提交的《收费许可证》已过期，证明其2012年11月之后无权可收取物业费；其所提交的发给广厦派出所《关于要求撤走春兰园与东厦花园二期之间道路临时停车点的函》，表明物业公司只是在起诉前对其管理职责范围内路段一贯存在的车辆乱停，堵塞业主铺面等强烈反映的问题向派出所敷衍反映一下，以显示其有履行合同义务。可见，物业公司对小区外围商铺没有尽到物业管理职责。法院应根据证据规则规定，判决物业公司承担举证不能的法律责任，驳回其诉讼请求。物业公司不依约履行义务，系违约在先，根据《合同法》第六十七条以及《广东省高院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，物业公司单方构成违约且违约在先，先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。黄彦拒付物业费有理有据，一审认定双方合同履行过程中均有一定过错，判决黄彦应全额支付物业费错误，应予纠正。三、一审法院已经认定物业公司管理服务存在不足，但在物业费承担判决上毫无体现，有失公正合理。国务院颁布的《物业管理条例》第四十一条规定“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则”，广东高院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第35条关于判决物业服务企业未依约履行合同的责任问题规定“物业服务企业未完全履行合同义务，业主请求降低物业费的，可根据当地政府制定的物业服务指导价和合同履行情况对物业费标准予以适当调整”。根据以上规定，一审法院虽已认定建设物业公司在管理服务上长期存在不足，但没有按照法律和审判原则的规定，判决业主减免物业费，该判决结果与事实认定相矛盾，判决不公。四、物业公司的诉讼请求已过法定诉讼时效。按照《物业管理服务协议》约定，在物业公司完全履行管理服务义务的前提下，黄彦应当每月支付物业费。该合同的缴费期限是每月一缴，逾期交费，应当支付每日0.1%的滞纳金。物业公司虽然向法庭提交了9、10、11等催讨物业费通知及欠费明细表，但无法提交有送达黄彦或者黄彦有确认或者交费的证据，无法证明物业公司有每月或每年催收、诉讼时效中断的事实。因此，根据《民法通则》等135条、137条和140条之规定，即使物业公司有权全额收取物业费，也至多只能支持其起诉前2年即2012年12月22日之后的物业费，之前的物业费已超诉讼时效，丧失了司法保护请求权。五、原审法院认定黄彦商铺前路段不属物业公司物业管理范围，违反法律规定，判决无据。《汕头经济特区物业管理条例》第九条第一款第（一）项规定，物业管理区域按照建设用地规划许可证确定的红线图范围划定。此外，第九条规定，对物业管理区域划定有争议的，房产行政主管部门应当征求物业所在地街道办事处、镇人民政府，相关业主、社区居民委员会、村民委员会的意见后确定。黄彦一审反诉时已经向法庭提交了《春兰园北区总平面图》，证明红线图范围内商铺门前道路属于建设物业公司物业管理范围。但一审法院不顾我市地方立法规定，无视证据明确体现的事实，也不向房产行政部门调查取证，就认定该路段的管理职权属于所在行政职能部门而不在于物业公司，驳回黄彦的反诉请求，导致该路段的管理继续处于无人管理、互相推诿、杂乱无章、被长期占道状态。请求二审法院依据法律规定，查明该小区路段的管理职能究竟归属何方，以分清责任，落实管理职责，避免引发群体性矛盾纠纷。综上，物业公司违约在先，严重失职，一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院：1、撤销原审判决第一、二项判决，改判驳回物业公司的诉讼请求。2、撤销原审判决第四项，改判物业公司全面履行《物业管理服务协议》约定的义务，对黄彦商铺前的非法停车场予以清除并对今后的停车秩序进行管理。3、本案一、二审诉讼费用由物业公司承担。
被上诉人物业公司答辩认为，一、物业公司已按照《物业管理服务协议》的约定履行了物业服务义务，不存在单方违约的问题。物业公司作为广厦新城春兰园小区的物业管理单位，从2002年10月起就进驻春兰园小区提供物业管理服务。服务的主要内容包括对小区的环境卫生服务和管理，公共绿化的管养、安全防范管理、交通秩序与车辆停放管理、公用设施设备的管理、房屋装饰装修管理等。自2002年10月至今，春兰园小区物业管理的各方面均正常运作，物业公司提供了约定的服务内容。黄彦引用《广东省高级人民法院关于市区住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第10条的规定，但没有证据证明物业公司存在该条所规定的违约情形。二、黄彦作为春兰园小区业主，没有按照协议的约定缴纳物业费，构成违约。黄彦于2006年9月入住，但在2009年3月开始就没有交纳14-15幢109号房产的物业费，自2011年8月开始没有缴纳其余房产的物业费。根据《物业管理服务协议》第三条及《广东省高级人民法院关于市区住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第六条的规定，业主应当在接受物业管理服务的同时交纳物业费，不存在先接受服务后再交纳物业费的问题。黄彦拒绝交纳物业费已经违约，一审法院判决黄彦应交纳物业费，完全合法合理。三、关于诉讼时效的问题。1、物业公司为春兰园小区提供持续性的物业服务，黄彦持续接受；2、物业公司在小区内不定期张贴物业费缴纳通知，也通过委派物业管理人员上门催收、发送缴费通知，其权利主张并未中止、停止，不存在超过诉讼时效的事实。四、关于黄彦在一审反诉及上诉中提出的清除春兰园小区与中信东厦花园二期小区之间区间路停车场的问题，该停车场所在区域并不属于物业公司管理责任范围，而且停车场也并非物业公司开设，作为物业服务企业，并没有强制执行权，不能采取任何强制措施。因此，黄彦以停车场问题拒绝交纳物业费，没有依据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，原审判决查明的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
二审期间，物业公司补充提交：1、汕头市房产管理局《物业管理区域备案回执》，拟证明广厦住宅区春兰园的物业管理区域四至，并不包括与东厦花园二期之间的广厦街。2、照片七张，拟证明春兰园小区的各项物业管理制度及清洁卫生、保安巡逻情况，证明物业公司一直以来对春兰园小区进行物业管理服务。黄彦对上述证据的质证意见如下：1、对备案回执的真实性无异议，但从报备的物业管理区域四至的内容看，明确物业公司管理的区域南至广厦街（与东厦花园二期相邻）。物业公司管理的区域应当至与东厦花园二期的外围墙相邻处，黄彦购置的铺面前面道路区域属于物业公司物业管理的范围。物业公司证明的内容与证据所载内容明显不相符。2、照片均无显示拍摄时间，无法证明物业公司有实际履行物业服务合同所约定的清洁卫生，保安巡逻等物业管理职责，无法证明物业公司所要证明的内容。黄彦向本院申请对一审提交的14-15幢101-107房、201-207房4份物业管理费交款《通知》单上印文为“汕头市城市建设开发物业公司春兰园管理处”的印章以及印文为“春兰”的印章，是否为同一时间加盖形成进行鉴定。
本院认为，物业管理费的构成，除保安、保洁、绿化、通行秩序、车辆停放等服务费用外，还包括物业管理有关设施、设备的保养、维护费用，业主管领物业后，客观上已接受了物业公司的基本物业服务。黄彦所购买的商铺处于物业公司的物业管理区域之内，黄彦作为春兰园的业主，应按双方签订《物业管理服务协议》的约定，履行缴费义务。本案争议的主要焦点，在于黄彦商铺前路段收费停车场的清除及对今后的停车秩序管理的问题。经本院勘查及双方当事人确认，黄彦商铺前路段被设置为收费停车场客观存在，但该停车场的设置，并没有证据证明经有关机关许可或批准，也没有任何单位或个人表示对停车场负责。对未经许可或批准的停车场设置，应由公权力加以干预和处置，作为经营企业的物业公司，并无强制清除的权力和职能。但物业公司负有对商铺门前包括保安、保洁、绿化的管理服务义务，对商铺门前路段被非法占用、停车，应尽管理责职，协助业主向有关行政机关反映、投诉，寻求解决，但要求物业公司加以清除以及维持停车秩序，显然已超出了物业管理的范畴。原审判决认为黄彦要求物业公司清除非法停车场等于法无据，不支持黄彦的反诉请求，处理并无不当，应予维持。黄彦以此而拒交物业管理费，依法无据，本院不予支持。黄彦如认为其民事权利受到侵害或不被保护，应向侵权行为人或行政机关主张权利。
从本案查明的事实看，物业公司对黄彦商铺的物业管理中，确实存在保安巡逻、卫生保洁不到位等情形，根据国务院《物业管理条例》第四十一条规定“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则”和广东省高级人民法院“物业服务企业未完全履行合同义务，业主请求降低物业费的，可根据当地政府制定的物业服务指导价和合同履行情况对物业费标准予以适当调整”的指导意见，黄彦提出原审法院仍按原来的收费标准判决其应向物业公司支付拖欠的物业管理费，有失公正，理由依据充分，应予支持。结合物业公司实际收取的物业管理费已低于原约定的收费标准以及物业公司在提供物业管理服务上存在的瑕疵，本院酌情调整黄彦自2011年9月起的物业管理费，按90%计收，其中自2011年9月起至2014年11月5日止，为47967.3元。因黄彦对物业公司的服务质量及物业费的交纳存有争议，在争议未得到解决及收费标准未得到调整之前，原审判决黄彦应从物业公司起诉之日起计付滞纳金不当，本院予以纠正。黄彦支付物业管理费后，有权要求物业公司全面履行物业服务合同，提高服务质量，继续协调有关部门对停车场的清理和整治。
物业公司主张每年在小区内张贴公示物业费催缴通知书的方式，催要过物业费，而且物业公司提供的服务一直处于连续状态，故黄彦提出自2011年9月起，由于物业公司严重违反合同约定的服务项目和内容，并无理由向其追索物业服务费，其诉讼请求已超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。黄彦提出物业公司向法庭提供的缴费《通知》存在伪造证据之嫌，应允许其对《通知》的形成时间予以鉴定等，由于黄彦一审并未就此提出鉴定申请，故对其鉴定申请，不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对部分实体问题处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2015）汕金法岐民初字第2号民事判决第三、四项。
二、变更汕头市金平区人民法院（2015）汕金法岐民初字第2号民事判决第一项为黄彦应于本判决发生法律效力之日起十日内向汕头市城市建设开发物业公司缴交2014年11月5日前拖欠的物业管理费合计47967.3元。
三、撤销汕头市金平区人民法院（2015）汕金法岐民初字第2号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1382元，反诉费200元，合共1582元，由上诉人黄彦负担1424元，被上诉人汕头市城市建设开发物业公司负担158元；二审案件受理费1382元，由上诉人黄彦负担1244元，被上诉人汕头市城市建设开发物业公司负担138元。
本判决为终审判决。
审判长 肖少峰
审判员 吴晓如
审判员 陈丽娜
二〇一五年八月三十一日
书记员 吴 妍