广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民六终字第731号
上诉人（原审被告）：中山市宏建市政建筑工程有限公司，住所广东省中山市坦洲镇。
法定代表人：郑志昂，该公司总经理。
委托代理人：黄炳星，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴观带，男，1962年6月4日出生，汉族，住广东省中山市坦洲镇。
委托代理人：赵剑华，广东德元律师事务所律师。
上诉人中山市宏建市政建筑工程有限公司（以下简称宏建公司）因与被上诉人吴观带劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法坦民五初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：宏建公司成立于2010年7月9日，公司类型为有限责任公司。2011年3月2日，宏建公司（甲方）与吴观带（乙方）签订劳动合同一份，约定：合同期限为2011年3月1日至2013年4月30日，乙方岗位为普工，正常工作时间工资标准为月薪1100元，且不低于本市最低工资标准。双方还约定了其他权利义务。宏建公司于2011年10月开始为吴观带缴纳社保至2013年1月止。吴观带称，2013年2月17日，宏建公司与吴观带协商改变用工方式，吴观带不同意，宏建公司从2013年2月20日开始不安排其工作，亦不让其上班。宏建公司则称吴观带系无故不打卡上班，是其自动离职。2013年2月22日后吴观带没有再到宏建公司上班。2013年3月18日，吴观带向中山市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求宏建公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金8000元；2.2013年2月1日至21日工资1133元；3.未提前一个月通知解除劳动合同的待通知金2000元。2013年4月26日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）908号仲裁裁决，终局裁决：1.宏建公司向吴观带支付2013年2月1日至21日工资1133元（宏建公司自愿同意支付）；2.驳回吴观带的其他仲裁请求。吴观带不服，于法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判令：1.宏建公司支付一个月的待通知金2000元；2.宏建公司支付因违法解除劳动关系的赔偿金8000元（2000元／月×2个月×2倍）。另查，宏建公司发放工资为现金发放，有劳动者的签名确认。宏建公司仅提交吴观带签名的2012年4月至5月及2013年1月的工资单，分别为2161元、2067元、2112元。
原审法院经审理认为：关于解除劳动合同的经济补偿金问题。2013年2月22日以后吴观带未在宏建公司打卡上班，双方已经实际解除了劳动合同。吴观带称宏建公司擅自改变用工方式，因此双方解除劳动合同。宏建公司对此不予确认，主张是吴观带旷工，系自动离职，但宏建公司未能提交通知吴观带回公司上班的证据。因双方均无法证明劳动者的离职原因，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除，由用人单位支付经济补偿。因此，吴观带请求解除劳动合同的经济补偿，原审予以支持。经济补偿金按照工作年限计算，每满一年计算一个月工资，超过六个月不满一年的按照一个月计算，工资按照离职前12个月的平均工资计算。根据双方确认的工资表，吴观带离职前12个月平均工资为2113.33元，吴观带主张按照2000元，原审予以照准。吴观带2011年3月1日入职，工作时间为2年。因此经济补偿金为4000元（2000元×2个月）。宏建公司同意支付吴观带2013年2月1日至21日工资1133元，于法无悖，原审予以准许。关于解除劳动合同的代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位向劳动者支付解除劳动合同代通知金的三种情形，本案并不符合该种情形，因此吴观带的该项主张原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条第二款、第四十七条之规定，判决：一、宏建公司于本判决发生效力之日起7日内支付吴观带2013年2月1日至21日工资1133元、解除劳动合同的经济补偿金4000元，合计5133元；二、驳回吴观带的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由宏建公司负担。
上诉人宏建公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实明显错误，且违反法定举证责任，导致实体判决错误。一、吴观带的“证人”反证了宏建公司没有解除劳动合同。原审开庭时，吴观带的证人梁某某称宏建公司开会讲“要搞承包”，但当庭无法回答发包工程的项目或内容、个体地点、劳动报酬等关键问题，且该证人还自认其工作到2013年3月底，并领取了3月份的工资2000元，因见其他人不来上班，他才从4月份不来上班。此重要事实反证了宏建公司没有“搞承包”，根本不存在所谓的改变用工方式，也证明不存在宏建公司不让吴观带上班的事实。二、宏建公司提供的证据直接证明吴观带擅自离职。宏建公司在原审提供了吴观带的《考勤卡》，证明吴观带从2013年2月21日起没有打卡，也不上班。宏建公司在原审还提供了工场的照片，证明2月18日起工场没有人上班，两组证据互相吻合，互相印证，吴观带在原审已当庭确认该两份证据的真实性，直接证明吴观带自行不上班，并非宏建公司解除其劳动合同。三、原审判决违反法定举证规则。宏建公司与吴观带签订了中山市劳动局统一印制的《劳动合同》，明确约定合同期限从2011年3月1日起至2013年4月30日止。合同生产后，到宏建公司工场上班是吴观带的合同义务，原审以宏建公司“未能提交通知吴观带回公司上班的证据”为由，判令宏建公司向吴观带支付经济补偿金，不仅将吴观带的举证责任当成宏建公司的举证责任，违反了法定举证规则，而且违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款“依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同的义务”的规定。四、应依法驳回吴观带关于支付经济补偿金的主张。从申请劳动仲裁及原审法院一审开庭，吴观带均没有对宏建公司变更用工方式或解除其劳动关系的基础事实举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及中级法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》第7.1条第二款的规定，吴观带提出宏建公司违法解除其劳动合同的主张没有事实根据，应依法驳回。原审判决在吴观带擅自离职，且没有举证证明宏建公司解除与其劳动关系的情况下，判令宏建公司支付经济补偿金实体判决，应依法纠正。综上所述，宏建公司没有解除与吴观带的劳动关系，吴观带擅自离职，依法不应作任何补偿，请求二审法院依法撤销原审第一项关于判令宏建公司支付解除劳动合同的经济补偿金4000元的判决，驳回吴观带该部分诉讼请求，并判令吴观带承担本案全部诉讼费用。
被上诉人吴观带答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查，二审庭审中，本院询问宏建公司六名劳动者不来上班，宏建公司当时采取了什么管理措施，宏建公司称当时向劳动行政部门提出了备案，并且向公安机关报过警，但宏建公司并未提供相关证据佐证。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议的主要焦点是宏建公司与吴观带之间的劳动关系解除方式及法律后果？
2013年2月22日以后吴观带未在宏建公司打卡上班，双方已经实际解除了劳动合同，本院对此予以确认。吴观带主张宏建公司擅自改变用工方式，双方协商不成，宏建公司因此不让其上班，但其提供的证人梁某某的证言仅能证明双方存在协商改变用工方式的事实，不能证明宏建公司不让其上班的事实。因此，吴观带主张宏建公司违法解除劳动合同明显依据不足。宏建公司主张吴观带擅自离职，并且向劳动行政部门提出了备案及向公安机关报过警，但并未提供相关证据佐证。本案中，没有证据显示证人梁某某与本案有利害关系，故证人梁某某的证言应予采信。证人证言证明双方确实存在协商改变用工方式即搞承包的事实。至于具体的承包细节，证人不能准确回答并不违反常理，而宏建公司提供的考勤卡系宏建公司单方制作，未得到吴观带的确认。工场照片只是静态地反映工地局部状况，亦不足以证明吴观带擅自离职。因双方均无法证明劳动者的离职原因，原审因此认定视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系并无不妥，应予维持，原审确定宏建公司向吴观带支付解除劳动合同的经济补偿金4000元符合法律规定，本院予以维持。原审确定宏建公司支付吴观带2013年2月1日至21日工资1133元，宏建对此亦没有提起上诉，本院对此予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人宏建公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人中山市宏建市政建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 姜新林
代理审判员 何海鹏
二〇一四年二月十三日
书 记 员 欧贝贝