.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）内0403民初4117号原告：周某1，女，1983年4月28日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码。委托代理人：潘某，内蒙古松洲律师事务所律师。被告：赤峰乾蓬房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市喀喇沁旗牛营子镇东北区，统一社会信用代码。法定代表人：付某，总经理。委托代理人：韩某，内蒙古方赫律师事务所律师。委托代理人：张某1，该公司员工。被告：孙某，男，1957年9月27日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。被告：马某，男，1951年2月9日出生，汉族，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。被告孙某、马某委托代理人：张某2，内蒙古原法律师事务所律师。被告孙某、马某委托代理人：周某2，赤峰市元宝山区平庄镇法律服务所法律工作者。原告周某1与被告赤峰乾蓬房地产开发有限责任公司（以下称乾蓬公司）、孙某、马某劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员高贵君独任审判，公开开庭进行了审理。原告周某1的委托代理人潘某、被告乾蓬公司及其委托代理人韩某、张某1到庭参加诉讼。后由于案情复杂，本案转为普通程序审理，并根据被告乾蓬公司的申请，追加孙某、马某为被告参加诉讼，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周某1及其委托代理人潘某，被告孙某、马某的委托代理人张某2到庭参加诉讼。被告乾蓬公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告周某1向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠原告2015年1月15日至2015年7月15日6个月的工资18000元；2.被告支付未签订劳动合同二倍工资21000元；3.被告支付业绩提成400元；4.解除劳动合同经济补偿金3000元；5.被告承担本案的各项诉讼费用。以上合计42400元。事实和理由：原告于2014年12月15日进入被告乾蓬公司工作，在其开发建设的位于元宝山镇建昌营广场东的”幸福家园C区”任销售经理一职。至2015年7月15日，每月基本工资3000元，并有销售业绩提成1‰。入职后，双方没有签订劳动合同，后被告公司在无法定理由的情况下，解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，被告应向原告支付经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资。故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。庭审中，原告将被告支付未签订劳动合同二倍工资21000元变更为18000元。被告乾蓬公司辩称，建昌营幸福家园小区由孙某和马某实际开发，借用被告公司的资质，被告公司不认识原告，也从没有雇佣过原告。故申请追加孙某、马某为被告，承担本案的民事责任。被告孙某辩称，被告孙某系挂靠乾蓬公司开发建设建昌营幸福家园工程，本人不具备开发资质，也不具备用工主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，应由具备用工主体资格的乾蓬公司承担责任，追加孙某为本案被告于法无据，请求人民法院驳回对孙某的诉讼请求。被告马某辩称，马某受原开发商赤峰鸿阁房地产开发有限公司委托，负责前期拆迁工作，被告乾蓬公司接管后,负责管理工作，但不具备用工主体资格，也没有招用原告为员工。有关该项目已经生效的法律文书没有一例判决马某承担责任。因此，本案申请追加马某为本案被告于法无据，请求人民法院驳回原告对马某的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年7月18日，被告孙某、马某签订《合伙协议书》一份，约定共同投资、合伙开发建设位于××区对面婚礼城东侧的”幸福家园”住宅楼项目，开发时间为自2012年8月1日开始至2013年12月30日前完工；马某负责前期立项审批及办理开发建设所需的全部手续，同时负责拆迁工作，孙某负责协助马某做好以上工作，重点负责资金筹集和内部事务管理；拆迁完工后，整体建筑部分由孙某全权责任，建筑造价执行2009年国家预算标准，开发项目完工后，可参照《合伙企业法》第十七条相关条款执行。盈利和亏损双方均按各50%分配承担。2014年4月15日，孙某、马某分别与被告乾蓬公司签订《协议书》，约定：乙方（孙某、马某）拟在元宝山建昌营村广场婚礼城东侧，建幸福家园1#、2#、3#、4#楼，因经营范围关系，意与甲方联营，甲、乙双方按照合法开发，照章纳税的宗旨，经充分协商，并明确双方的责任、权、利关系，特签订联合开发该项目商议：......一、甲方的责任和义务......2.本合同工程项目由乙方独立经营、自负盈亏，甲方不承担乙方在开发建设全过程所形成的任何债权债务和经营损失；......4.甲方对乙方全权授权委托（项目工程立项、资金准备、开发、建设、销售等全过程），不得更换其他委托人；5.甲方收取乙方开发项目管理费总计250000元；二、乙方的责任和义务......11.乙方在开发建设中，须订立”临时劳务合同”，严禁订立”劳动合同”，由此产生的劳务纠纷由乙方独立承担法律责任。原告周某1由孙某招用从事楼房销售经理工作，未签订书面合同。原告主张其2014年12月15日到被告乾蓬公司工作，与孙某口头约定工资标准为：至2015年7月15日基本工资3000元/月，并有销售业绩提成1‰。孙某认可原告由其招用，但称已不记得原告的工作时间及工资待遇情况。2016年10月13日，原告以被告乾蓬公司为被申请人向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被告乾蓬公司支付拖欠2015年1月15日至2015年7月15日期间的工资18000元、未签订书面劳动合同二倍工资21000元、业绩提成400元、经济补偿金3000元，合计42400元。该委员会于2016年11月1日书面通知原告逾期未予受理，可以向人民法院起诉，原告诉至本院。庭审中查明，”商品房预销售许可证”发证日期为2014年10月17日。另查明，被告孙某认可其借用被告乾蓬公司资质开发建设涉案工程。被告马某主张系孙某一人借用被告乾蓬公司资质，自己虽与乾蓬公司签订了协议书，但后期已与孙某解除合伙关系。马某于庭审后提交2014年2月20日孙某、马某签订的《合伙协议变更协议书》一份，主要涉案内容有：”甲乙双方经过充分协商，对建昌营村幸福家园C区开发项目达成新的合作协议，新的合作协议签订后，甲方（孙某）和乙方（马某）于2012年7月18日签订的《合伙协议书》和2012年12月8日签订的《建昌营村幸福家园区合伙补充协议》同时废止。......三、在此项目结束结算时，甲方从此项目的利润中拨付一百八十万元，作为乙方的利润分红。四、自此协议签订后，此项目所有投资及股份属甲方一人所有。五、乙方继续在此项目部工作，办理各种手续，协调村和各部门的各种事情，并协助甲方做好此开发项目的各项工作。”另查，经询问孙某的委托代理人周某2，周某2称：”原告由孙某招用和管理，但原告的工作时间和工资标准都不记得了，孙某没有制作员工花名册和工资表，原告存在借支的情况，借条都由乾蓬公司收回了，原告有保底工资和提成，后来由于销售业绩不好，卖不出去房子，原告自己不干了。”以上事实，有原告提交的劳动仲裁申请书、收到仲裁申请书通知、工作证牌、胸牌、名片、开盘人员安排表、幸福家园3号楼销控表、幸福家园小区相关资质证明及开盘活动照片、（2015）元民初字第2082号案件庭审笔录1页，被告乾蓬公司提交的马某与乾蓬公司签订的协议书1份、合伙协议书1份，被告孙某、马某提交的孙某与乾蓬公司签订的协议书、（2016）内0403民初3028号民事判决书、合伙协议变更协议书在卷佐证。本院认为，一、原告由被告孙某招用，在孙某与马某合伙开发建设的元宝山镇建昌营村幸福家园C区工程中从事销售经理工作，孙某作为雇主、马某作为孙某的合伙人，应共同承担支付原告工资的责任。被告乾蓬公司明知被告孙某、马某不具备施工资质，仍同意以其名义承包工程，并收取管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，且被告乾蓬公司未提交证据证实已提出反对意见并将挂靠事实告知被告孙某、马某，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故被告乾蓬公司应对拖欠原告劳动报酬承担连带清偿责任。原、被告双方均未提交证据证明原告何时到被告处工作及工资标准，被告孙某认可原告由其招用从事销售经理工作，但不能说明原告的工作时间及工资标准，作为雇请人，不与原告签订合同，不及时发放工资，发生争议后不认可原告主张，又不积极举证证明，对无法认定原告工作时间及待遇情况应承担相应责任；被告乾蓬公司作为该工程的承包人，出借资质，收取管理费，但未尽到管理职责，综合考虑双方举证能力和本案证据情况，被告均应负举证不能的责任。原告主张2014年12月15日到被告处工作，与庭审中双方陈述、原告提交的”商品房预销售许可证”（发证日期为2014年10月17日）、促销活动照片相符，参考本地区经济水平及相同行业收入标准，对于原告的工作时间及工资标准，以其主张的2014年12月15日到被告处工作，2015年1月15日至2015年7月15日，每月基本工资3000元为准。原告工作期间总收入计算为=3000元/月×6个月=18000元，本院予以支持。关于原告主张的业绩提成400元，因其不能提交证据证实销售额具体数字，无法计算其业绩提成，本院不予支持。马某辩称其已经与孙某解除合伙关系，不应承担给付原告工资的责任，但其提交的《合伙协议变更协议书》中仍参与分红，故该协议只是对合伙收益分配方式进行变更，并非是解除合伙关系，且两人之间的内部协议不影响对外债务承担，故对被告马某该主张，本院不予支持。二、关于原告主张被告支付未签订劳动合同二倍工资18000元、解除劳动合同经济补偿金3000元。本院认为，劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，其本质特征主要体现在劳动者向用人单位提供劳动并以此取得劳动报酬，劳动者作为用人单位成员，接受用人单位的合理安排和正当管理。故劳动者提供劳动并接受用人单位的管理，是劳动关系的一个重要特点。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：”建立劳动关系必须遵守自愿原则。”本案中，原告由被告孙某招用和管理，与被告乾蓬公司之间并不存在签订劳动合同的合意，在工作中也不受乾蓬公司管理，日常工作及在岗离职等均不受乾蓬公司控制，故原告与乾蓬公司之间不存在劳动关系中的人身依附性，不符合劳动关系的特征。原告主张与被告乾蓬公司形成劳动关系，与客观事实不符，原告基于劳动关系主张被告支付双倍工资及解除劳动合同经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告孙某、马某支付原告周某1工资18000元，于本判决发生法律效力后立即付清。二、被告赤峰乾蓬房地产开发有限责任公司对本判决第一项确定的支付原告周某1工资18000元承担连带责任。三、驳回原告周某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告孙某、马某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长高贵君代理审判员孙志玲人民陪审员任丽娜二O一七年五月二十日书记员罗翔馨