重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终299号
上诉人（原审被告）：张宏林，男，1974年4月7日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：张德刚，重庆山语律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周志永，男，1958年10月27日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：周华美，重庆市彭水县黄家法律服务所法律工作者。
原审被告：许业均，男，1971年8月19日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：许大友，许业均父亲，1948年8月17日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人张宏林因与被上诉人周志永及原审被告许业均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许业均及其委托诉讼代理人张德刚，被上诉人周志永及原审被告许业均的委托诉讼代理人许大友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张宏林上诉请求：查清事实后改判，并由周志永、许业均承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审认定事实错误。一是周志永受伤是其随意�动搅拌机后，发现铲沙用的潮铲靠在电动机上，慌忙拿潮铲时手舞在电动机的齿轮上受伤。二是上诉人的工作仅是搅拌和将混凝土吊到第二层楼上，其他工作全是房主许业均完成，包括板的浇筑。一审认定周志永脚踩在胶纸上摔倒在地，左手触到混凝土搅拌机的电动机皮带致伤以及许业均将第二层楼板的浇筑发包给上诉人的事实错误。二、周志永的伤达不到九级伤残程度。周志永单方委托了彭水县司法鉴定所鉴定，其鉴定结论与周志永的损伤程度严重不符，同时根据周志永的伤情和部位不应产生后续治疗费，要求与损伤程度和后续医疗费进行重新鉴定。三、一审判决计算各项费用标准过高。一审判决将住院伙食补助费、护理费、误工费分别按50元、100元、130元的标准进行计算，并判决支持营养费没有法律依据。四、本案的过错责任划分不当。开搅拌机有专门人员负�，周志永仅将沙装入搅拌机，而周志永开动搅拌机，是导致其受伤的主要原因，具有重大过错，其责任远远大于40%的责任，同时原判由许业均承担20%的责任过轻。五、周志永住院期间，上诉人为其垫支医疗费7853元，要求予以扣减。六、一审审理程序违法。一审送达起诉状副本和开庭传票时，送达给张宏林的母亲，而其母亲与张宏林分家多年，其母亲也没有告诉上诉人，导致上诉人未到庭应诉。
周志永辩称，1.本案是否超过上诉期，请人民法院审查。2.上诉人的母亲与上诉人长期共同居住，且一审法院的法官多次电话通知上诉人，但上诉人均拒绝参加诉讼。3.上诉人的上诉事实与客观事实不符。许业均将其浇筑全部承包给上诉人，包括浇筑使用的所有东西都是上诉人自己筹备，由其自己雇请工人。被上诉人受伤时，是受上诉人的安排做事导致其受伤；4.上诉人主张被上诉人的伤达不到九级伤残没得证据证明，有司法鉴定结论证明；5.一审判决适用标准符合法律规定；6.责任划分比例比较公平恰当，上诉人应当承担40%的责任，上诉人是受益人，垫支的医疗费属实。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
许业均辩称，1.本案在一审法院庭审中，双方所主张的证据经过举证、质证、认证，且一审法院在庭审调查充分听取了双方的陈述，一切符合法律规定，一审判决公正，请求维持原判。2.上诉人系完全民事行为能力人，在承揽许业均的工程中，是可以预见安全事故风险的，应当履行绝对的安全防范措施，落实专职安全人员就地履职，由于上诉人未履行安全防护措施，导致周志永受伤，应当承担本案的主要赔偿责任。3.本案中，许业均将工人人数、建筑用具、安全防范措施、安全事故全部包给了张宏林。请求二审维持一审判决。
周志永向一审法院起诉请求：张宏林、许业均共同赔偿周志永医疗费9193.57元、住院伙食补助费500元、护理费3000元、误工费11700元、残疾赔偿金108956元、鉴定费1844.65元、后续医疗费9000元、营养费1000元、精神损害抚慰金4000元，合计149192.22元；由张宏林、许业均承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月1日，许业均为修建房屋，将房屋第二层楼板浇筑发包给张宏林，张宏林雇请周志永为其做工，议定日工资130元。2016年4月2日晚10时10分左右，周志永在施工过程中，脚踩在胶纸上摔倒在地，左手触到混泥土搅拌机的电动机皮带致伤。周志永受伤后于2016年4月3日被送入彭水苗族土家族自治县中医院住院治疗，经诊断为：左手食指毁损伤，左手中指、环指及小指绞榨伤，左手中指指伸肌腱部分断裂，左手小指指伸肌腱部分断裂。周志永住院10天后于2016年4月13日出院，其出院医嘱为：1.自动出院，院外正规治疗；2.无菌换药，术后叁周根据伤口愈合情况门诊拆线；3.术后石膏固定叁周左右，在医生指导下渐进加强左手功能锻炼，避免暴力，防止再过早负重劳动，避免肌腱断裂；4.不适门诊随访。周志永在彭水苗族土家族自治县中医院治疗期间共花去医疗费9193.57元。庭审中许业均陈述：周志永受伤后许业均向周志永支付了100元，向张宏林支付了1500元，用于周志永的医疗费。周志永对其中的100元予以认可，对其中的1500元予以否认。许业均对以上事实未提供证据。
2016年7月4日，周志永向重庆市彭水司法鉴定所申请司法鉴定。该所于2016年7月7日作出渝彭司鉴所[2016]临鉴字第167号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人周志永左手受伤的伤残程度属Ⅸ（9）级；2.被鉴定人周志永的后续医疗费需人民币9000元整；3.被鉴定人周志永的误工期90日、护理期30日、营养期30日适宜。周志永花去司法鉴定费1900元。本案在审理过程中，许业均对周志永单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论持异议，但许业均明确表示不申请重新鉴定。
2011年12月27日，周志永因农转非转为城镇居民户口。
一审法院认为，本案是一起提供劳务者受害责任纠纷，周志永在提供劳务活动中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张宏林作为接受劳务一方，未提供安全的施工环境，未尽到安全教育义务，应当承担相应赔偿责任。周志永在施工过程中，未尽到合理的谨慎义务，自己不慎摔倒致伤，也应承担相应的责任。许业均将房屋修建承包给张宏林，许业均与张宏林之间为承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。张宏林不具备相应的安全生产条件，作为定作人的许业均存在选任过失，应按其过错程度承担相应的责任。一审法院认定，对于周志永的损害后果由许业均承担20%的责任，张宏林承担40%的责任，周志永承担40%的责任。
对于周志永遭受的合理损失，认定如下：一、周志永主张医疗费9193.57元，有医疗机构票据为证，予以支持；二、周志永主张住院�食补助费500元，不违反法律规定，予以支持；三、周志永主张护理费3000元（30×100元/天），因周志永实际住院天数为10天，支持1000元；四、周志永主张误工费11700元（90天×130元/天），不违反法律规定，予以支持；五、周志永主张残疾赔偿金108956元（27239元/年×20年×20%），符合法律规定，予以支持；六、周志永主张后续治疗费9000元，有鉴定结论为据，予以支持；七、周志永主张鉴定费1844.65元，未超过鉴定费发票金额，予以支持；八、周志永主张营养费1000元，属于合理范围，予以支持；九、周志永主张精神损害抚慰金4000元，属于合理范围，予以支持。故周志永的合理损失为:医疗费9193.57元、住院伙食补助费500元、护理费1000元、误工费11700元、残疾赔偿金108956元、后续治疗费9000元、鉴定费1844.65元、精神损害抚慰金4000元，以上合计146194.22元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、许业均于本判决生效后十日内赔偿周志永医疗费9193.57元、住院伙食补助费500元、护理费1000元、误工费11700元、残疾赔偿金108956元、后续治疗费9000元、鉴定费1844.65元、精神损害抚慰金4000元，共计146194.22元中的20%即29238.84元，许业均已支付100元抵扣后，还应支付29138.84元；二、张宏林于本判决生效后十日内赔偿周志永医疗费9193.57元�住院伙食补助费500元、护理费1000元、误工费11700元、残疾赔偿金108956元、后续治疗费9000元、鉴定费1844.65元、精神损害抚慰金4000元，共计146194.22元中的40%即58477.69元；三、驳回周志永的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费573元,由许业均负担113元，张宏林负担230元，周志永负担230元。
二审中，张宏林向本院提交了以下证据：1.证人张维清、彭洪志、郑中国的调查笔录，证明上诉人承包的工作只是负责搅拌并将沙浆吊送到二楼，其他工作均由许业均自己请人完成，周志永受伤的时候没有浇筑，而是其随意开动搅拌机滑倒所致，上诉人一直都在强调安全，晚饭时周志永自己拿了酒喝。2.垫支的医疗费5张及发票一张，共计7853元。经质证，周志永认为调查笔录不属新证据，受伤经过不属实，周志永自己拿酒喝也不属实。垫支的医疗费可以抵扣，但医疗费发票不应当抵扣。许业均质证认为，调查笔录是真实的，一直强调不准喝酒，除非周志永偷偷喝酒。本院审查认为，张宏林提交的证据1因证人未出庭作证，其真实性无法核实，本院不予采信。证据2当事人无异议，与本案具有关联性，本院予以采信。
周志永、许业均未向本院提交新的证据。
本院在审理本案过程中，张宏林对周志永的伤残等级、续医费申请重新鉴定，本院准许后，经委托，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第1308号《司法鉴定意见书》。张宏林质证认为，伤残等级应当按新的标准鉴定的十级伤残进行认定，对续医费的鉴定意见无异议。周志永质证认为，应当按照原鉴定意见为�。许业均对鉴定意见无异议。本院审查认为，该鉴定系经当事人申请，本院准许后委托进行的司法鉴定，本院予以采信。
本院二审查明：周志永受伤后，张宏林垫支医疗费7853元，其他通过预交垫支7700元，直接支付医疗费153元，周志永于一审中请求的医疗费中未包括该153元。张宏林申请对周志永的伤残等级、续医费进行重新鉴定。经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第1308号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人周志永目前的伤残等级见分析说明。2.被鉴定人周志永目前无续医治疗费用。分析说明内容为：被鉴定人周志永因伤残致左手绞榨伤，经治疗后，目前伤者左手1－4指活动功能部分丧失，经计算达双手功能的10%以上，未达30%，伤残等级符合国家标准GB/18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》5.9.9.a之规定，属于IX级残；目前伤者左手1－4指活动功能部分丧失，参照两院三部2017－01－01《人体损伤致残程度分级》c.8.2之规定进行评分，其左手功能丧失达10分以上，未达25分，伤残等级符合两院三部2017－01－01《人体损伤致残程度分级》5.10.6.19之规定，属十级残。被鉴定人周志永因伤残致左手绞榨伤，经治疗后，目前病情稳定，临床治疗已终结，目前无续医治疗费用。同时，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心向本院作出书面《鉴定说明》，内容为：“……依据国家标准GB/18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》5.9.9.a之规定，评定为IX级伤残；因2017年3月22日，公安部废除了国家标准GB/18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的使用，依据两院三部2017－01－01颁布实施的《人体损伤致残程度分级》5.10.6.19之规定，周志永左手损伤属十级残。”《�体损伤致残程度分级》是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日颁布，于2017年1月1日起施行的新的鉴定标准。二审庭审中，经本院询问，自周志永出院后未实际产生续医费。周志永在一审中陈述其受伤是脚踩在胶纸上摔倒，致左手触到混泥土搅拌机的电动皮致伤，但未有证据证明摔倒的事实。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：1.一审认定周志永受伤过程的事实是否错误；2.周志永的伤残程度及费用计算的标准是否正确；3.本案各方当事人的责任划分是否恰当；4.张宏林已垫支的医疗费7853元应否在本案中扣除；5.一审审理程序是否违法。
关于焦点一。根据周志永的陈述，其受伤过程系脚踩在胶纸上摔倒，致左手触到混泥土搅拌机的电动皮致伤，但�庭证人未证实系脚踩在胶纸上摔倒的事实，故一审认定周志永脚踩在胶纸上摔倒的事实证据不足，但一、二审中，各方当事人对周志永左手系混泥土搅拌机的电动皮带致伤的事实无异议，且有出庭证人证实周志永是在开搅拌机时左手被混泥土搅拌机的电动皮带致伤，至于受伤的具体细节并不影响本案的责任承担。
关于焦点二。张宏林申请对周志永的伤残等级及续医费进行重新鉴定，本院准许后，委托西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认为采国家标准GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》5.9.9a评定为IX级残，采2017－01－01《人体损伤致残程度分级》c.8.2评定为十级残，因为《道路交通事故受伤人员伤残评定》已被废除，《人体损伤致残程度分级》是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日颁布�于2017年1月1日起施行的新的鉴定标准。故本案应当适用《人体损伤致残程度分级》确定其伤残等级标准，本院根据西南政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》的鉴定结论，认定周志永的伤残等级为十级残。由此，周志永的残疾赔偿金为：54478元（27239元×20年×10%）。周志永共住院10天，住院伙食补助费每天应当按50元计算，原判支持500元正确，张宏林主张该费用计算过高的理由不成立，本院不予支持；重庆市彭水司法鉴定所鉴定结论认为周志永的误工期90日，护理期30日，营养期限30日为宜，张宏林对此未申请重新鉴定，故周志永的误工期、护理期、营养期限应当此鉴定的为准，原判确定的误工费、护理费、营养费的期限和标准符合规定，上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。后续治疗费因西南政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》中结论为周志�目前无续医治疗费用，二审中经本院询问，周志永自出院后亦未实际产生续医费用，故后续治疗费本院不予支持。
关于焦点三。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此，提供劳务一方雇员受到损害后，与接受劳务一方的雇主之间适用过错责任原则。过错责任原则，是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故�或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”由此，提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，从周志永受伤的过程来看，自己在开搅拌机的时候不慎左手被搅拌机皮带致伤，自身存在重大过错，可以减轻接受劳务者张宏林的赔偿责任。同时，许业均与张宏林之间形成承揽关系，因张宏林个人不具有建筑资质，具有选任过失，应当承担相应的民事赔偿责任。一审法院根据各方当事人的过错情况，确定由张宏林承担40%、周志永自行承担40%、许业均承担20%的民事责任是恰当的，上诉人张宏林原判过错划分不当的事由不成立，本院不予支持。
关于焦点四。上诉人张宏林在周志永治疗期间支付的7853元医疗费用应当在其应付的赔偿款中扣除。其中153元因周志永在一审中起诉的医疗费金额中未包括该款，故应当在其起诉的医疗费金额中加上该款后再进行抵扣。故本案张宏林的医疗费用为9346.57元。
关于焦点五。经查，一审法院将起诉状副本、应诉通知书、举证须知、开庭传票等法律文书送达给张宏林时，由其刘家英代收。因刘家英系张宏林母亲，共同住一幢房屋，属同住成年家属，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定的送达方式。上诉人主张一审法院送达程序不合法的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人张宏林的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求应予支持。因二审中出现新的证据，导致一审判决认定事实部分清，应予改判。依照《中华人民�和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、许业均于本判决生效后十日内赔偿周志永医疗费9346.57元、住院伙食补助费500元、护理费1000元、误工费11700元、残疾赔偿金54478元、精神损害抚慰金4000元，共计81024.57元中的20%即16204.91元，扣除许业均已支付的100元，还应赔偿16104.91元；
二、张宏林于本判决生效后十日内赔偿周志永医疗费9346.57元、住院伙食补助费500元、护理费1000元、误工费11700元、残疾赔偿金54478元、精神损害抚慰金4000元，共计81024.57元中的40%即32409.83元，扣除张宏林已支付的7853元，还应赔偿24556.83元；
三、驳回周志永的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费573元,由许业均负担115元，张宏林负担229元，周志永负担229元。一审鉴定费1844.65元，由许业均负担368.93元，张宏林负担737.86元，周志永负担737.86元。二审案件受理费460元，由许业均负担92元，张宏林负担184元，周志永负担184元。重新鉴定费2000元，由许业均负担400元，张宏林负担800元，周志永负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 张泽端
审判员 黄 飞
审判员 彭松涛
二〇一七年六月五日
书记员 安秀艳