湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1106号
上诉人(原审被告、反诉原告):孝感市竟成房地产开发有限责任公司。住所地：孝感市乾坤大道南侧宇济槐荫天地**栋****号。
法定代表人：赵霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎先明，湖北名流律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):刘立军，男，1976年10月3日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：周红波，湖北熠耀律师事务所律师。
原审被告:孝感市民鑫置业有限公司。住所地：孝感市孝南区熊咀二路**号。
法定代表人：肖应林，该公司总经理。
原审被告:肖应林（曾用名肖可），男，1960年12月15日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。
上述二原审被告的委托诉讼代理人：王国祥，孝感市孝南区司法局天平法律事务所法律工作者。
上诉人孝感市竟成房地产开发有限责任公司（以下简称竟成地产公司）与被上诉人刘立军、原审被告孝感市民鑫置业有限公司（以下简称民鑫置业公司）、肖应林民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人竟成地产公司的委托诉讼代理人黎先明，被上诉人刘立军的委托诉讼代理人周红波，原审被告民鑫置业公司和肖应林的委托诉讼代理人王国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
竟成地产公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回刘亚军的一审本诉请求，支持竟成地产公司一审的反诉请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用及其他费用由刘立军承担。事实和理由：1.原审判决认定主要事实不清。(1)竟成地产公司于2014年10月21日已向刘亚军给付85万元的利息的事实客观真实，原判予以否认，违背了客观事实。（2）竟成地产公司收到了刘立军1700万元（含蔡海珍61万元），但刘立军在借款前预先收取了85万元利息，此款应扣减本金。2.刘立军违反约定借款期间，导致竟成地产公司丧失竞买资格，无法实现合同目的，给竟成地产公司造成的损失客观存在，刘立军应承担违约责任。因借款总额为1700万元，按20%的违约金标准计算，要求刘立军赔偿违约金340万元，合情合理，于法有据，应当支持。
刘立军辩称，竟成地产公司的上诉事实和理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求。借款约定的时间是否是2014年11月24日10点之前的事情，合同上没有约定，约定的具体时间是2015年11月25日之前刘立军将款项出借就完成借款的义务，同时刘立军在借款之前也不知道所谓的拍卖公告的具体内容和交纳拍卖保证金的具体时间，竟成地产公司提交的我方催要的短信背景的公告，是在超过还款期限之后由赵霞提供的，时间是在2014年11月28日。85万利息的收取问题，刘立军没有收取利息，竟成地产公司所说的都是自己的推测想象，没有任何证据证实刘立军已经收取85万的事实，装钱拉杆箱的问题，里面到底是什么不知道。对于在借款中我们约定的用途是竞买活动的保证金，但并不代表我们应该知道什么时候竟成地产公司要交这个保证金，超过时间后作为刘立军考虑到朋友关系，想来帮忙解决这个事情，并没有错。刘立军出借款项是按合同约定的时间，且在之前就出借，并没有违约，故不应承担任何的违约责任，更不应当承当340万的违约金，纯属竟成地产公司夸大其损失。竟成地产公司的上诉理由没有任何的事实和证据支撑，原审提供的相关证据不能直接也不能形成证据链来达到竟成地产公司的证明目的，请求二审法院驳回其上诉请求。
民鑫置业公司、肖应林辩称，1.原判对民鑫置业公司和肖应林的超过保证期限的认定正确，不承担保证责任的实体处理正确，请二审予以采信。2.竟成地产公司上诉状中陈述的事实与客观情况一致，肖应林作为在场人、亲身经历人均可以证实。3.竟成地产公司的上诉请求应得到二审法院支持。
刘立军向一审法院起诉请求：１.竟成地产公司、民鑫置业公司、肖应林共同偿还借款本金850000元及利息；2.竟成地产公司、民鑫置业公司、肖应林承担本案的一切诉讼费用。
竟成地产公司向一审法院反诉请求：刘立军赔偿竟成地产公司违约金340万元；本案本诉费用及反诉费用全部由刘立军承担。
一审法院认定事实：2014年11月21日，竟成地产公司因竞拍土地需要资金，与刘立军签订了一份《还款协议书》，该协议书约定竟成地产公司向刘立军借款1700万元，出借人应借款人要求，在约定的时间内将借款1700万元以银行转账方式支付到其指定账户上。（账户：孝感市竟成房地产开发有限责任公司，开户行：中国建设银行孝感人民广场支行，账号：20×××80），借款人在收到出借人支付的借款后，由其出具书面的借据，并在借据上加盖公司的财务印章，同时法定代表人签字。借款用途：该款单一用于参加2014关于孝感市P（2013）23号土地的于2014年11月25日的竞卖活动的保证金。借款使用期限：以上约定的借款在本协议约定的土地竞卖活动结束后的三个工作日内将该借款退还给出借人，无论借款人是否中标，在活动结束后按约定退款。担保约定：针对以上约定的借款，担保人民鑫置业公司完全自愿用自己公司名下的全部资产用作清偿借款的担保，同时担保人肖可也完全自愿用自己及家庭所有的房地产及汽车和其他合法债权用以该借款的清偿担保，二担保人共同对该借款承担无限连带清偿责任。违约责任：如果借款人没能按约定偿还借款，支付违约金500万元整，另每日按2.5%计收利息（含罚息），每日一算一结，直到借款人清偿完止。刘立军作为出借人签名，竟成地产公司作为借款人盖章，民鑫置业公司、肖可作为保证人签名及盖章。双方协议签订后，刘立军分别于2014年11月23日向竟成地产公司指定账户转款2236000元、于2014年11月24日转款12370000元、530000元、610000元、1254000元，合计转款1700万元。2014年11月27日，竟成地产公司向刘立军账户转款1615万元，后刘立军向竟成地产公司催要余款85万元，竟成地产公司以刘立军违反借款约定迟延转款为由，造成丧失竞买土地资格，认为该违约行为给其造成重大经济损失，向法院提出反诉，请求支持其反诉请求，并陈述在借款前已经向刘立军支付85万元，认为已经偿还了刘立军1700万元。为此，双方遂诉至孝南区人民法院。
一审法院认为，本案的争议焦点：一是刘立军与竟成地产公司的借款关系是否按双方约定履行借款义务，竟成地产公司是否应该偿还借款85万元及利息；二是竟成地产公司丧失土地竞买资格是否与刘立军的出借款时间有关联，竟成地产公司请求的340万元是否应该得到支持；三是竟成地产公司是否向刘立军支付85万元利息；四是民鑫置业公司、肖应林是否承担担保责任。对焦点一，本案所涉《还款协议书》实质是一份借款合同，双方对借款金额，借款用途及还款时间，违约责任，担保等进行了约定。刘立军以转账的方式于2014年11月23日和同年11月24日分五笔向竟成地产公司转款合计1700万元，该合同约定借款用途是参加2014关于孝感市P（2013）23号土地于2014年11月25日的竞卖活动的保证金，该合同并未约定借款到账的准确时间，故刘立军履行了借款义务，竟成地产公司理应偿还借款，竟成地产公司偿还刘立军1615万元属于没有全面履行还款义务，故对于刘立军请求偿还借款85万元的请求法院依法予以支持，对于刘立军请求支付85万元借款利息的请求，因双方的借款合同未约定利息，应视为不支付利息，故对于该利息的请求法院不予支持。对焦点二，该《还款协议书》是双方真实意思表示，合法有效。刘立军按协议约定履行自己出借1700万元的义务，且出借1700万元转账均在协议约定的借款用途2014年11月25日参加土地竞卖活动之前。因双方对于提供借款的时间未明确约定，应视为未约定。故竟成地产公司以土地出让公告及录音资料推定刘立军是知晓并应该按照知晓的时间提供1700万元借款，而认为刘立军未按照知晓的时间提供借款致使竟成地产公司参加土地竞卖活动丧失竞买资格，属于刘立军违约造成的，要求法院判令刘立军赔偿竟成地产公司违约金340万元的请求，因双方合同未约定及竟成地产公司提供的证据不能证明提供借款的时间，故对该反诉请求法院不予支持。对焦点三，双方签订的借款合同对借款金额、用途、违约责任等进行了约定，但是该借款合同中未约定借款利息，刘立军庭审中予以否认收到85万元的利息及该借款约定利息。竟成地产公司以本案民鑫置业公司的会记及民鑫置业公司法定代表人肖可之子的证言和录音资料证明刘立军在提供借款前收取85万元利息，因无其他直接证据予以佐证，故对竟成地产公司及民鑫置业公司、肖应林抗辩已经支付刘立军85万元利息的理由，法院不予采纳。对于焦点四，借款合同中对违约责任的约定：针对以上约定的借款，担保人民鑫置业公司完全自愿用自己公司名下的全部资产用作清偿借款的担保，同时担保人肖可也完全自愿用自己及家庭所有的房地产及汽车和其他合法债权用以该借款的清偿担保，二担保人共同对该借款承担无限连带清偿责任。《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。结合本案审理及刘立军提交的证据看，没有证据证明债权人向保证人要求承担保证责任的事实存在，故对于刘立军要求民鑫置业公司及肖应林承担连带偿还责任的诉讼请求，法院依法不予支持。综上所述，竟成地产公司应偿还刘立军借款85万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、竟成地产公司于本判决生效之日起十日内偿还刘立军借款85万元；二、驳回刘立军的其他诉讼请求；三、驳回竟成地产公司的反诉请求。案件受理费12300元，反诉费17000元，合计29300元由竟成地产公司负担。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均没有向本院提交新证据。
对于原判认定的事实，竟成地产公司认为原审认定借款人在收到出借人的借款后出具的借条是错误的，是先打的借条，签了还款协议，再借的款，是当天同时进行的，和银行的操作模式一样。漏查了双方约定好了在2014年10月24日10点前借款。刘立军对原审判决认定的事实无异议。民鑫置业公司、肖应林认为一审法院遗漏了2014年10月21日下午刘立军及其法律顾问到民鑫置业公司将85万拿走的事实，85万是竟成地产公司支付给刘立军的利息，是民鑫置业公司借给竟成地产公司的。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《还款协议书》是双方的真实意思表示，其协议内容合法有效，双方应按照协议书的约定履行相应的义务。该《还款协议书》中并没有约定提供借款的具体时间区段，只约定了借款用途，竟成地产公司认为刘立军理应知道借款到账时间为2014年11月24日上午10点之前，但未提供充足的证据证明应提供借款的具体时间。竟成地产公司诉称刘立军于借款前已收取85万元的利息的事实，无直接有效证据予以证明，双方签订的《还款协议书》亦未约定借款利息，竟成地产公司的该项上诉理由均为反向间接推定，不足以达到其证明目的。
综上所述，孝感市竟成房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由孝感市竟成房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 李国华
审判员 夏建红
二〇一七年十月十一日
书记员 胡 聪