浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第988号
上诉人（原审原告）：薛和平。
委托代理人：刘东鹏。
上诉人（原审被告）：温州大都市建设开发有限公司。
法定代表人：项震。
委托代理人：牛璞。
上诉人薛和平、温州大都市建设开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，均不服浙江省平阳县人民法院（2012）温平民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2003年1月14日，被告温州大都市建设开发有限公司（以下简称大都市公司）通过挂牌出让取得平阳县昆阳镇雅河西路原昆阳三中地块的土地使用权，并于2006年11月30日取得该地块建筑工程施工许可证。2007年间，被告在施工过程中就遇到该地块上变压器、化粪池、污水管道等迁移问题而影响施工。2008年间，因该地块上有一组变压器没有迁移，被告对建设工程规划设计进行了变更。2009年7月15日，原、被告签订一份《商品房买卖合同》，约定：被告将坐落于平阳县昆阳镇雅河西路雅河人家第1幢21层2101号房出售给原告薛和平；被告应在2010年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格商品房交付原告使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期：1、遭遇不可抗力且被告在发生之日起30日内告知原告的，2、施工中遇到异常困难或重大技术问题一时无法解决的，3、其他非被告原因所造成的；被告逾期交房不超过90日的，自合同约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，自合同约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金；商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续。合同签订后，原告支付了全部购房款。2010年8月9日，平阳县建设工程质量监督站就雅河人家建设工程向工程施工方合肥建工集团公司发出了预验收整改通知单。2010年8月20日，施工单位和监理单位回复已整改。被告在工程施工过程中一直与昆阳镇西新区5号楼（以下简称5号楼）业主纠纷不断。2010年10月26日，经昆阳镇政府调解，被告与5号楼业主委员会达成一份协议，约定：被告邻近5号楼已建围墙要拆除降低高度，原则上比现有绿化边缘泥土高20厘米左右；5号楼统一纳入雅河小区物业管理，确保5号楼小车的出入通行；被告施工过程中影响5号楼房屋开裂、沉降等问题，待检测结果出来后按有关规定处理。2010年10月29日，雅河人家小区部分购房户组成平阳县雅河人家业主委员会（筹），向相关部门反映被告与5号楼协议降低围墙损害业主利益的行为。2010年12月6日，温州市公安局消防支队作出关于温州大都市建设开发有限公司平阳雅河人家建设工程消防验收合格的意见。2010年12月22日，平阳县规划建设局发布雅河人家项目竣工验收规划认可公示，公示期为7天。2010年12月27日，因雅河人家小区邻近5号楼已建围墙被推倒而影响雅河人家项目规划审批总平实施，平阳县规划建设局向被告发出责令改正通知书。2011年5月26日，平阳县人民政府县长办公会议纪要第三项纪录如下：会议研究了雅河人家商住楼与昆阳镇西新区5号楼纠纷有关事宜。鉴于原昆阳三中地块不存在“一地二卖”情况，为妥善解决雅河人家商住楼与昆阳镇西新区5号楼纠纷问题，会议决定，第一，由雅河人家商住楼开发商负责重新砌好围墙，县监察局、昆阳镇政府协助，围墙重砌后由县公安局安装探头监控，若发生围墙再次被推倒的，由公安机关依法立案查处，雅河人家商住小区次出入口（雅河路、横阳路侧通道）为公用通道，任何人不得设置障碍，通道上若有障碍的，由雅河人家商住楼开发商负责清理，昆阳镇政府派人协助，在雅河人家商住小区围墙和消防通道设置均符合有关规定，验收条件符合要求，同时房开公司向县规划建设局提供昆阳镇西新区5号楼受损补偿押金的前提下，由县规划建设局对雅河人家商住楼予以验收；第二，昆阳镇西新区5号楼受损补偿问题由昆阳镇政府牵头，县规划建设局、房管局参与，再作最后一次协调，若协调未果的，建议通过司法渠道解决，昆阳镇西新区5号楼房屋受损加固资金测算由县规划建设局、房管局具体落实；第三，今后昆阳镇西新区5号楼变电站、化粪池维护清理由昆阳镇政府负责，县房管局协助。2011年6月21日，被告向原告邮寄交房结算单，后因无人接收退回。2011年9月6日，平阳县规划建设局对被告于2011年5-7月期间的违规交房行为进行了处罚。2011年9月29日，雅河人家工程经验收合格，并于同年10月13日进行备案。2011年12月8日，被告通过邮寄向原告发出交房通知，2011年12月9日-11日，邮寄多次投递无人接收，后原告于2011年12月12日收到交房通知，但原告至本案起诉前未与被告办理交房手续。本案在审理过程中，原告自愿放弃了第一项诉讼请求，即要求被告交付符合条件的涉案房屋。
原判认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，具有法律约束力，双方应按照合同约定全面履行。据双方合同约定，非被告原因造成不能如期交房的，被告可以据实延期。该免责约定属合同范本中补充的内容，且被告已经以合理的方式加以注明，该条款应确认有效。原告认为该条款无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。综观本案事实，造成本案商品房延期验收合格的主要原因是规划公示期间雅河人家小区与5号楼相邻近的围墙被推倒。分析平阳县人民政府的会议纪要、被告与5号楼业主及雅河小区部分购房户的维权行为，被告与5号楼业主之间因规划占地和5号楼房屋受损的纠纷是造成围墙被推倒事件的主要原因。被告主张的原昆阳三中地块变压器、化粪池、污水管道等迁移、建造问题属原、被告签订商品房买卖合同前就已经存在，在双方订立购房合同约定交房期限时，被告应当预见这些问题的存在将对交房期限产生影响，故被告不能就此主张免责。从被告与5号楼业主争议分析：一是被告在建设施工过程中造成5号楼受损的争议，该争议是被告与5号楼业主产生纠纷原因之一，对该受损争议，被告应及时妥善予以处理，但被告未能及时有效地解决，因该纠纷导致涉案商品房延期验收合格，被告应承担相应责任；二是被告与5号楼业主的规划占地争议，该争议亦是被告与5号楼业主产生纠纷原因之一，但该争议的发生非被告所能控制和克服，故不可归责于被告，由此造成的涉案商品房延期验收合格的责任，被告可依据合同约定减轻相应的责任。结合本案实际情况和被告在商品房延期验收合格中的过错程度，酌定被告承担商品房延期验收导致商品房逾期交房的50%责任。该延期交房责任的期间从双方约定最后交房期限的第二天起计算至该商品房验收合格之日止（即2011年1月1日起至2011年9月29日止，共计272天）。
关于商品房在验收合格后的逾期交房责任问题。被告虽然在在商品房验收合格前曾向原告发出过交房通知，但该交房行为是违法的，不应予以确认。在商品房验收合格后，被告仍需及时履行交房通知义务，但被告直至2011年12月8日才以书面形式向原告发出交房通知。现被告主张此前多次电话通知原告交房且认为原告应当知道商品房已经符合交付条件，但未提供证据证明其已履行了合同中通知交付的义务，不予支持。被告应当依约履行合同义务，在商品房达到交付使用条件后，应当书面通知原告办理交付手续。现被告未及时履行通知交房义务，导致商品房逾期交付，构成违约，应承担此期间逾期交房的违约责任。在涉案商品房竣工验收合格后，被告于2011年12月8日以挂号信件形式向原告寄送书面交房通知，邮局也于2011年12月9日向被告进行了送达，故2011年12月9日应视为被告履行了商品房交付的通知义务。该逾期交房责任的期间应从商品房验收合格之日的第二天起计算至被告应当收到交房通知之日止（即2011年9月30日起至2011年12月9日止，共计71天）。
综上所述，被告主张涉案房屋已预验收合格，实质已经符合验收合格条件，不存在违约，依据不足，该院不予支持。根据双方在合同中约定，被告逾期交付商品房的违约金为按已付房价款的日万分之二计算。原告已交房价款为1372910元，按合同约定，被告应每日支付违约金274.58元。因此，被告应支付原告该商品房验收合格前的逾期交房违约金为37342.88元（274.58元／天×272天×50%），应支付原告该商品房验收合格后的逾期交房违约金为19495.18元（274.58元／天×71天）。为此，被告应支付原告逾期交房违约金56838.06元。原告主张其他逾期交房违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。原告在本案审理过程中自愿放弃第一项诉讼请求，系其在法律允许的范围内对自己的民事实体权利和程序权利所作的处分，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告温州大都市建设开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告薛和平逾期交房违约金56838.06元；二、驳回原告薛和平的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2168元，由薛和平负担877元，温州大都市建设开发有限公司负担1291元。
一审宣判后，薛和平与温州大都市建设开发有限公司均不服，向本院提起上诉。
薛和平上诉称：原判认为大都市公司与5号楼业主之间的规划占地争议，是雅河人家小区在规划公示期间围墙被推倒的原因之一，并认为该争议不可归责于大都市公司，据此减轻大都市公司逾期交房的违约责任，是错误的。原判采信的证据中没有一份能够证明围墙被推倒是由于上述争议所导致。《责令改正通知书》能够证明围墙是大都市公司推倒的。大都市公司称围墙是5号楼业主推倒，但未提供证据证明。假设围墙系5号楼业主推倒，根据大都市公司与5号楼业主委员会于2010年10月26日达成协议的内容（约定该已建的围墙要拆除降低高度）来看，大都市公司负有不可推卸的责任。大都市公司与5号楼业主之间的规划占地争议并不能导致延期交房，而该争议产生后大都市公司没有合法维权才是导致延期交房的根本原因，大都市公司应承担逾期交房违约责任。原判认定围墙被推倒的两项争议中的任何一项，均可导致涉案商品房延期验收合格，而原判已经认定大都市公司就其与5号楼业主的受损纠纷应当承担相应责任，故本案不能适用“非出卖人原因造成不能如期交房，出卖人可以据实予以延期”的条款，大都市公司应承担全部的逾期交房违约责任。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判大都市公司向薛和平支付逾期交房违约金94181.63元。
温州大都市建设开发有限公司辩称：答辩人原本可以按期完成验收并交付商品房，但在雅河人家小区规划公示期间，围墙被推倒导致验收迟延。答辩人提供的证据证明，是因为政府的不作为和5号楼业主的违法行为导致逾期交房。围墙被推倒后，答辩人多次与5号楼业主进行谈判，以期小区尽快完成验收。
温州大都市建设开发有限公司上诉称：第一，上诉人逾期交房系政府和5号楼业主行为所致，据《商品房买卖合同》第八条“其他非出卖人原因造成不能如期交房，出卖人可以据实予以延期”之约定，原判确定上诉人承担50%逾期交房违约责任，缺乏事实和法律依据。原判没有有效的证据证明，上诉人在雅河人家小区的建设施工过程中造成5号楼房屋受损。假设原判认定的房屋受损事实成立，5号楼业主亦应采取合法手段维权，而不应采取“砌墙围堵雅河人家小区消防通道，推倒雅河人家小区围墙阻挠项目规划验收等严重违法行为”维权。5号楼业主实施上述严重违法行为，造成雅河人家小区项目规划验收推迟，进而造成竣工验收和商品房交付迟延。昆阳镇政府违反《国有土地使用权出让合同》的约定，未搬迁坐落于雅河人家小区内供5号楼使用的变电器，不仅导致雅河人家小区总平图调整，且导致5号楼业主不断采取违法行为阻挠小区的施工和按期验收。上诉人就5号楼业主的违法行为，曾向昆阳镇政府等部门打过十几次报告，但相关部门态度消极，行政不作为，这在一定程度上纵容了5号楼业主不断实施违法行为。第二，薛和平不积极采取措施防止损失扩大，也应承担责任。至起诉前，薛和平在明知交房逾期的情况下，始终不与上诉人联系或商讨接受诉争商品房事宜，扩大了损失。假设逾期交房违约，薛和平依法无权就扩大的损失主张权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担违约责任。
薛和平辩称：大都市公司主张逾期交房系政府行为所致是没有证据的，变压器问题在《商品房买卖合同》签订之前就已经存在，不能成为大都市公司逾期交房的免责事由。大都市公司认为导致逾期交房的另一原因是5号楼业主的违法行为，其中提到在雅河人家小区规划公示期间，5号楼业主将围墙推倒，但《责令改正通知书》可以证明围墙是大都市公司推倒的。大都市公司认为因薛和平不积极采取措施导致损失扩大是没有理由的。
二审期间，薛和平未提供新的证据。大都市公司提供了一个储存U盘以证明，第一，在雅河人家小区规划公示期间，围墙是5号楼业主推倒的，第二，导致雅河人家小区逾期交房是政府不作为和5号楼业主违法行为所致，而非大都市公司的原因。薛和平质证称：该份证据，大都市公司是在其他个案的一审审理中提交，没有在本案的一审中提交，不属于二审程序中的新的证据，不予质证。同时，其认为：第一，U盘属于视听资料，5号楼业主在视频中的陈述属于证人证言，《责令改正通知书》是政府部门的公文，该书面证据与视听资料中的证人证言相矛盾，应采信证明力更高的书面证据；第二，大都市公司与5号楼业主达成的协议书，可以证明是大都市公司的非法授权导致5号楼业主推倒围墙，使得这个原本属于刑事案件的事件转变为民事案件，以致政府难以管理，最终导致逾期交房。本院认为，该证据依法不属于二审程序中的新的证据，本院不作认定。
本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人于2009年7月15日签订的《商品房买卖合同》，意思表示真实，内容合法，依法具有约束力，双方当事人应按照合同的约定享有权利和承担义务。薛和平在支付全部房款后，有权要求大都市公司按期交付商品房，此系薛和平作为购房者的主要权利，故其对合同约定商品房交付期限的内容理应予以注意。合同第八条约定了交付期限，其中约定了出卖人可以据实予以延期交房的三种情形，大都市公司作为合同范本的提供者，在约定该三种情形时并没有违反公平原则，且已以比较醒目的方式予以注明，可视为其已采取合理的方式提请薛和平注意。因此，该条约定对双方当事人具有法律约束力。大都市公司未在合同约定的期限交付验收合格的商品房，构成逾期交付，其是否应承担违约责任及承担的具体金额，应按照合同的约定执行。
关于商品房在验收合格之前的逾期交房违约责任问题。从案件查明的情况来看，雅河人家小区逾期验收合格的直接原因为，小区在规划公示期间与5号楼相邻的围墙被推倒。而围墙被推倒的根本原因则在于大都市公司与5号楼业主之间的争议，具体为5号楼变电器占地规划争议和5号楼房屋受损争议。关于规划占地争议的问题。根据涉案《国有土地使用权出让合同》的约定，5号楼变电器所占土地的使用权，由大都市公司通过出让的方式取得。同时，该出让合同明确约定，变电器由昆阳镇政府负责迁移并承担费用，但昆阳镇政府一直没有履行该义务，导致大都市公司自进场施工始就因该地块规划使用问题与5号楼业主争议不断。从大都市公司与5号楼业主委员会于2010年10月26日达成的协议和《平阳县人民政府县长办公会议纪要》，可以证明5号楼房屋确因大都市公司的施工建设行为而受损。大都市公司主张5号楼房屋受损事实不成立与其提交的证据不符，本院不予采信。至于5号楼房屋受损争议，系大都市公司在施工建设过程导致5号楼房屋受损后未妥善处理所引发，由此导致逾期交房，大都市公司应承担相应的责任。原判综合考虑上述情况，根据公平公正的原则，酌情确定大都市公司对雅河人家小区验收合格之前的逾期交房承担50%的责任，并无不妥，本院予以维持。
关于商品房在验收合格后的逾期交房违约责任问题。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。雅河人家小区于2011年9月29日验收合格，次日商品房就达到交付使用条件，大都市公司应依约履行书面通知薛和平办理交付手续的义务。大都市公司因未依约履行上述义务导致逾期交房的，应承担该期间的违约责任。大都市公司于2012年12月9日才向薛和平邮寄送达交房通知，薛和平对此亦予以认可，故原判确定大都市公司承担2011年9月30日至2011年12月9日期间的逾期交房违约责任正确，本院予以维持。大都市公司主张薛和平未积极主动与其协商交房事宜，扩大了逾期交房的损失，无权就该扩大的损失主张权利，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2155元，由薛和平负担855元，温州大都市建设开发有限公司负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 郑文平
审判员 苏子文
二〇一二年九月十九日
书记员 黄百隆