广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1371号上诉人（原审被告）：广州发电厂有限公司，住所地广州市荔湾区东风西路26号。法定代表人：邓汉明，职务：执行董事。委托诉讼代理人：高鹏飞，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡笑笑，广�胜伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢祝辉，男，1968年12月25日出生，汉族，住广州市天河区。委托代理人：梁祥荣，广东执正律师事务所律师。上诉人广州发电厂有限公司（以下简称广州发电厂）因与被上诉人谢祝辉劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州发电厂在原审的诉讼请求：1、广州发电厂无需安排谢祝辉到运行、后勤服务岗位工作；2、广州发电厂无需支付谢祝辉2016年7月27日至2017年7月3日期间的工资差额36569.34元；3、本案的诉讼费用由谢祝辉承担。原审法院判决如下：一、广州发电厂有限公司在判决发生法律效力之日起15日内安排谢祝辉到运行、后勤服务岗位工作。二、广�发电厂有限公司在判决发生法律效力之日起15日内支付2016年7月27日至2017年7月3日期间工资差额36569.34元给谢祝辉。三、驳回广州发电厂有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州发电厂有限公司负担。判后，上诉人广州发电厂不服原审判决，上诉请求：l、撤销（2017）粤0103民初7401号民事判决；2、改判广州发电厂无需安排谢祝辉到运行、后勤服务岗位工作；3、改判广州发电厂无需支付谢祝辉2016年7月27日至2017年7月3日期间的工资差额36569.34元；4、改判本案全部诉讼费用由谢祝辉承担。上诉主要理由：一、截至目前，广州发电厂与谢祝辉并没有解除劳动合同，广州发电厂依然在向谢祝辉支付工资、购买五险一金，双方的劳动关系并未解除。在劳动关系存续期间，工作岗位如何安排属于用人单位的经营自主权，一审法院直接判决广州发电厂安�谢祝辉到运行、后勤服务岗位，明显侵犯了广州发电厂的经营自主权。二、谢祝辉自2016年1月1日起没有提供任何劳动，其要求支付2016年7月27日起的工资差额没有事实和法律依据。为顺应电力市场变化，提高企业运营效率和竞争力，广州发展电力集团有限公司(以下简称“电力集团”)组建了广州发展电力科技有限公司(以下简称“电力科技公司”)，将属下发电企业包括广州发电厂的检修人员集中到电力科技公司管理，电力科技公司将承担起包括广州发电厂在内的相关发电设备检修工作，广州发电厂不再设置检修部门及岗位。2015年11月26日，经职代会审议通过，党政联席会议研究决定，广州发电厂正式公布《广州发电厂有限公司检修业务模式调整人员安置方案》(以下简称“《安置方案》”)。根据《安置方案》，广州发电厂不再设置承担企业发电设备检修工作的部门及岗位，所有人员在安置过程中不降低薪级薪档，企业不主动解除员工的劳动合同，现有员工原则上全部由电力科技公司统筹接收和安排工作，实行就近安排工作原则。根据《安置方案》，广州发电厂提供了两种方案供谢祝辉选择：一种方案是到电力科技公司工作，工龄连续计算，工作地点、工作内容、薪酬体系、薪酬结构和薪酬标准等均维持不变；另一种方案是本人提出解除劳动合同，广州发电厂按照法律规定支付经济补偿。经过双方多次沟通，谢祝辉既不同意到电力科技公司工作，也不同意解除劳动合同，而是要求广州发电厂另行安排工作。但是，广州发电厂已经在《安置方案》中提供了维持原来所有工作条件不变的检修岗位，工作地点也没有任何变化，而谢祝辉不愿意继续工作。在这种情况下，谢祝辉自2016年1月1日起没有提供任何劳动，发电厂按照最低工资标准向谢祝辉支付工资，并且继续缴纳五险一金。可见，谢祝辉不提供劳动的原因是其放弃了维持原岗位原待遇的工作机会。因此，谢祝辉要求支付2016年7月27日起的工资差额没有事实和法律依据。请求二审法院支持广州发电厂提出的全部上诉请求，以维护广州发电厂的合法权益。二审庭审时，广州发电厂当庭补充如下上诉意见：1、根据双方签订的劳动合同约定，我方有权根据工作需要在劳动合同所约定的三个工作岗位对谢祝辉的实际工作岗位进行调整，该约定属于管理性质的条款，是双方劳动合同约定赋予我方的权利，并不是义务。因此，在我方客观上已撤销检修部门的检修岗位的情况下，我方没有义务必须安排谢祝辉到运行或后勤服务岗位工作。2、我方认为双方劳动合同中关于工作岗位的约定，已通过长期以来的实际履行进行了明确。谢祝辉在长达20多年期间一直从事检修岗位的工作，从劳动合同实际履行看，谢祝辉的工作岗位应当是检修岗位，不应该是运行和后勤服务岗位，因此在撤销检修岗位后，谢祝辉的工作岗位已不存在了。3、我方认为谢祝辉长期以来只在检修岗位工作过，运行和后勤服务岗位与检修岗位没有任何交集，岗位性质也不一样，运行岗位需要经过严格培训时间和考核才可以上岗，不能随意从检修调整到运行。据此，我方认为在检修岗位被撤销之后，劳动合同所订立的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行。被上诉人谢祝辉答辩称：1、原审查明事实清楚，适用法律正确，我方同意原审判决，不同意广州发电厂的上诉请求、事实和理由，请求二审维持原判。2、广州发电厂的上诉理由、上诉请求不能成立。3、劳动合同约定了检修、后勤服务、运行的岗位，在劳动合同没有解除之�，三个岗位对谢祝辉而言都是可以机动变更的岗位。广州发电厂撤销检修岗位之后，在运行、后勤服务岗位还存在的情况下，广州发电厂应当依照劳动合同做相应的调整并安排谢祝辉上岗。4、实际上，广州发电厂有能力安排谢祝辉上岗，根据谢祝辉提交的证据可以反映出广州发电厂有7个岗位在2018年7月7日到期，其中有一个陈桂芳在2017年7月18日合同到期后又重新安排上岗。广州发电厂完全有机会把岗位调整给谢祝辉。此外，何华清等人的劳动合同都是在2018年6月到期，广州发电厂完全可以在劳动合同到期后把岗位安排给谢祝辉。据此，我方认为一审判决广州发电厂安排谢祝辉到运行、后期服务岗位工作是有事实依据的。5、关于工资差额的问题，原审判决对此论述清楚，本案的工资差额计算依据是已生效判决书所认定的数据，但是在2016年后广州发电厂增加发放了一�交通补贴（300元/月），该数额原审判决书没有计算在内，该补贴是员工基本工资，应当计算在工资差额内。综上所述，原审判决书认定事实清楚，判决基本正确，但工资数额有点出入，请求二审法院予以审查，并依法进行调整。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审时，谢祝辉当庭提交了一份《工资条》以及对该工资条所写的书面说明，用以证明一审判决的工资差额少计算了300元/月的交通补贴。谢祝辉对该证据作如下解释：1、该证据有原件，但在一审没有提交，因为广州发电厂在2017年7月份才补发这笔交通补贴，2016年以前都没有发放此项补贴，我方起诉的时候并不知道有该笔款项发放；2、广州发电厂一般在月底的时候才给工资条，谢祝辉在2017年7月底拿到工资条后没有交给代理律师，一审时没有想起广州发电厂从2017年1�开始增加发放了交通补贴，故一审期间没有提交该证据。广州发电厂对该证据发表如下质证意见：1、我方对该证据的真实性、合法性予以确认，不确认关联性。该证据没有经过仲裁和一审，不应作为二审的新证据采纳。谢祝辉陈述工资条于2017年7月份拿到，该证据不属于二审过程形成的新证据，严重超过了举证期限。2、工资条显示300元交通补贴，是针对上班员工的交通补贴，由于谢祝辉没有到广州发电厂上班，所以没有交通补贴。3、谢祝辉要求2016年7月之后的工资差额，所以2017年7月份之后的交通补贴不应计算在差额中。4、无论是第一次诉讼还是在本案中，仲裁委、法院以及谢祝辉所确认的月平均工资是2015年2月-2016年1月份工资数额，这期间并没有产生交通补贴。因此，我方认为这部分的金额不应计算在本案请求中。一审判决作出后，谢祝辉没有提出上诉，也就是说，谢祝辉认可一审判决的结果，谢祝辉在二审阶段申请增加诉讼请求没有法律依据，不符合法律规定的程序，不应当得到二审法院的支持。二审庭审时，广州发电厂主张由于其撤销了检修岗位，所以谢祝辉没有实际上班。谢祝辉对此回应称：1、广州发电厂的陈述不属实，我每天按时到广州发电厂打卡报到，广州发电厂的人力资源部安排我在休息室等候，但并没有安排我具体的工作；2、我今天到法院开庭也需要向广州发电厂请假，广州发电厂也批假了。广州发电厂则回应称：1、我方对谢祝辉不需要进行严格的考勤，实际上，我方没有工作提供给谢祝辉做，整个检修部门已经撤销；2、谢祝辉确实每天回广州发电厂的休息室，但我方对其没有具体的工作安排，谢祝辉在休息室聊天、喝茶、看报纸，没有具体工作。谢祝辉则表示：我每天回到广州发电厂的休�室后，广州发电厂的工会和人事偶尔会通知我参加会议或活动，我也有交工会费。二审庭审时，双方当事人均确认劳动合同约定的运行和后勤服务岗位仍然存在。本院认为，广州发电厂虽上诉称无需安排谢祝辉到运行、后勤服务岗位工作及无需支付谢祝辉2016年7月27日至2017年3日期间的工资差额，但本院审理期间，广州发电厂没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对广州发电厂的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。对于谢祝辉在二审期间请求广州发电厂按照300元/月的标准补发其交通补贴的问题，由于谢祝辉该项请求属于二审期间新增加的诉讼请求，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院对谢祝辉该项请求不予调处。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州发电厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  许 群审判员  邹殷涛二〇一八年二月二十三日书记员  廖 晞郑翠影