山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第224号
上诉人（原审原告）：张汝泽。
被上诉人（原审被告）：李丙林。
上诉人张汝泽因种植回收合同纠纷一案，不服惠民县人民法院(2014)惠民初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原被告签订《保销协议书》约定：“一、甲方（原告）亏本提供干梨杜种子，免费提供接穗，全部嫁接秋闷子；二、甲方全部回收该品种嫁接的成品梨苗；三、甲方从嫁接部位，5厘米处量粗度，从嫁接部位处量高度，足0.6厘米粗，足达到60厘米高，以次论推，60-70厘米高，回收价0.8元，达到80-90厘米高度，回收价1元，1米-1米1，回收价1.2元，1.2米以上回收价1.5元，50厘米以下，回收价0.4元。四、甲方要求主根20-30厘米根系，根据高度验收根系。五、甲方如再生芽前，未能取走乙方（被告）的成品苗，愿承担违约金每亩1千元。六、甲方如发现漏补自接品种，为确保梨苗品牌纯度，有权拒收协议内的全部树苗。七、如发现乙方擅自销售协议内的树苗，按双倍扣罚。八、为了梨苗品牌的纯度，惠民县境内聘有张汝泽独家主办。九、装车地址：孙武镇张茂亭村，亲自验苗、付款。十、本协议一式两份，签名盖章后生效，受法律保护。十一、填写亩数（0.5亩）。鲁北农林新品种研究开发中心，刘某盖章生效。2011年4月20日
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两年内有效。”合同签订后，原告为被告提供了梨杜苗种子，提供了接穗，被告按照合同约定种植了0.5亩梨杜树苗，2012年原告曾向被告回收过树苗。原告主张被告共种植树苗20030棵，有85%的成活率，应卖给原告成活的树苗为15000棵，2012年只是回收了4050棵，其他的大部分树苗被告于2013年卖给了他人，原告对上述主张未提供有效证据证实且被告不予认可。被告主张其共种植树苗10000棵左右，成活并可供出售的树苗为7000棵左右，已于2012年全部卖给了原告，没有将树苗卖给他人，被告对上述主张未提供证据证实。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、被告种植树苗中成活并可供出售的是多少棵？对此谁负有举证的义务。首先，原被告在合同中之约定了种植亩数，没有约定种植棵数，原被告对种植树苗的棵数、成活并可供出售的棵树的陈述不一致，原告主张成活并可供出售的树苗为15000多棵，负有举证的义务并承担举证不能的法律后果，因原告未提供有效证据，故根据被告认可的7000棵认定成活并可供出售的树苗棵数。二、被告是否将合同项下的树苗全部出售给了原告？原被告就合同是否完全履行存在争议，原告主张被告只是向原告出售了部分树苗4050棵，被告主张已经将7000棵树苗全部出售给了原告，即原被告关于合同是否全部履行存在争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，原告按照约定回收树苗时，被告负有将全部树苗出售给原告的义务，因此被告应对合同已经全部履行即已经将7000棵树苗全部卖给了原告负有举证的责任，并承担举证不能的法律后果。因被告未提供相关证据，本院根据原告认可的4050棵确定被告实际出售给原告的树苗棵数，据此，被告尚有2950棵树苗没有按照合同约定出售给原告，应对原告承担相应的违约责任。三、关于被告应向原告承担何种违约责任的认定。违约责任以实际损失为基础，并优先适用合同中的违约条款。首先原告应举证证明其具有实际损失。根据原被告签订的合同最后有关于“鲁北农林新品种研究开发中心，刘某盖章生效。”字样，可以认定被告在签订合同时应该能够预见到原告的可得利益损失为把树苗出售后赚取的差价。按照理论界的通常理解，可得利益损失的可预见性是指能够预见到损失的类别，不要求预见到损失的数量。故对原告主张被告赔偿其将树苗转售后赚取的差价属于被告能够预见到的可得利益损失。原、被告在合同的第七条约定了“如发现乙方擅自销售协议内的树苗，按双倍扣罚”违约条款，属于约定不明，原被告双方无法对该条款的解释达成一致意见，故无法适用该条款认定被告的违约责任。原告可以根据实际损失要求被告承担违约责任。四、原告全部回收被告树苗后能够赚取多少差价？原告主张因被告违约行为给其造成的损失为每棵树0.5元的差价，根据证人刘某的证言，且该差价亦在合理的利润范围内，故对原告主张的按每棵树利润为0.5元计算可得利益损失，本院予以支持。据此，被告违约给原告造成的损失共计2950棵×0.5元/棵=1475元，被告应该予以赔偿。原告主张的其他损失因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，种植合同适用《合同法》总则的规定，并可以参照与之相近的买卖合同的有关规定处理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告李丙林于判决生效之日起五日内赔偿原告张汝泽各项损失共计1475元。二、驳回原告张汝泽其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告李丙林负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张汝泽不服原审判决上诉称,请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1.一审判决根据实际损失要求被上诉人承担违约责任属于适用法律错误，该案应优先适用合同中的违约条款。本案中上诉人与被上诉人签订的《保销协议书》第七条明确约定：“如发现乙方擅自销售协议内的树苗，按双倍扣罚”。合同双方已经明确约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，并且不违反法律的强制性规定。所以，根据“意思自治、约定优于法定”的基本原则，该案应当优先适用合同中的违约条款。由于被上诉人的违约行为致使上诉人与他人签订的成苗购销协议无法履行，造成了巨大的经济损失，也应一并赔偿。2.一审法院认定事实不清。被上诉人仍有10950棵树苗钱未交付，而不是2950棵。首先，根据上诉人的统计表来看，被上诉人共种植树苗20030棵，成活率为85%，上诉人按15000棵成活树苗计算。2012年只回收了4050棵，剩余的10950棵由被上诉人卖给了他人，所以，仍有10950棵树苗没有交付，而不是2950棵。其次，一审法院对证言不予采信违反了证据规则。从庭审中上诉人提供的证人王某的证言来看，王某称被上诉人嫁接的棵树为14270棵加3400棵加2305棵，共计19975棵，虽然与上诉人主张的20030棵不一致，但是该误差属于正常的范围之内（仅55棵之差），因为时间比较长，证人王某不可能记得那么准确，完全符合常理和常识。证人证言所证实的内容与上诉人陈述的事实一致，能够互相印证。所以，一审法院应当对王某的证言予以采信。
被上诉人李丙林未到庭答辩也未提交书面意见。
二审中，上诉人张汝泽陈述，其一审提交的王某的证人证言证实王某给李丙林嫁接的总棵数为19975（14270棵+3400棵+2305棵=19975棵），其中第一次嫁接17670棵（14270棵+3400棵=17670棵），第二次嫁接找补数为2305棵。该证据能够与上诉人提交的统计表中的内容相印证，并能计算出嫁接成活率，计算方式为：（19975棵-2305棵）/19975棵=88%，故李丙林最终种植成活并可供出售的树苗数为17026棵，上诉人仅按15000棵主张权利。本院认为，张汝泽出具的统计表虽系其单方制作，但该表中记载的李丙林种植树苗总数为20030棵，成活率85%，以上事实能够与王某的证人证言相印证，其误差在合理范围之内，且一审中李丙林自认种植成活的树苗数为7000棵，但并未提交证据证实，故张汝泽的陈述更具真实性，本院依法予以采信。
二审经审理查明，李丙林共种植树苗20030棵，成活17026棵。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1.被上诉人李丙林有多少棵树苗未向上诉人交付；2.违约责任造成的损失如何认定。关于焦点1，本院认为，李丙林共种植树苗20030棵，其中成活17026棵，张汝泽仅主张15000棵，减去2012年张汝泽已经收购的李丙林树苗4050棵，故李丙林尚有10950棵树苗没有按照合同约定出售给上诉人，应承担相应的违约责任。关于焦点2，本院认为，张汝泽与李丙林签订的《保销协议书》中虽约定：“如发现乙方擅自销售协议内的树苗，按双倍扣罚”，因该条款理解上有歧义，且双方未能就该条款的解释达成一致意见，属于违约责任约定不明的情形，应根据实际损失要求被上诉人承担违约责任。本案中，李丙林共有10950棵未交付上诉人，按照张汝泽每棵树苗赚取0.5元的差价计算，李丙林应支付张汝泽损失共计10950棵×0.5元/棵=5475元。
综上，一审判决认定事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销惠民县人民法院(2014)惠民初字第998号民事判决；
二、被上诉人李国明于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张汝泽损失5475元;
三、驳回上诉人张汝泽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人李丙林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠民
审 判 员 张 雷
代理审判员 宋蕾蕾
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 于松凯