上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终2445号上诉人（原审原告）：朱曼曦，女，1972年11月5日生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：周蒋锋，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵伟艳，上海江三角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：默克化工技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区基隆路1号汤臣国贸大楼908室。法定代表人：JELFSALASDAIRNIGELDEMOUILPIED，执行总裁。委托诉讼代理人：楼凌宇，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈懿，上海蓝白律师事务所律师。上诉人朱曼曦与被上诉人默克化工技术（上海）有限公司（以下简称默克公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初72385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱曼曦的委托诉讼代理人周蒋锋与被上诉人默克公司的委托诉讼代理人楼凌宇、陈懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱曼曦请求：维持原判主文第二、三项，撤销原判主文第一、四项，改判判决：1、被上诉人默克公司与其恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并以每月60,103.80元为标准支付其自2016年6月14日起至判决生效之日止的工资；2、默克公司支付其2015年度年终奖差额26,440.86元。其的主要理由为：1、根据通常理解，在100%的权重中，权重占比总和为90%的5个项目考核等级均为A，权重占比10%的1个项目考核等级为B，应得出“总体业绩评定为A”的结论。考核的6个项目的内容及权重，由用人单位单方制定，当规章制度存在不同理解时，应当采取有利于员工的理解，由用人单位承担举证不利的后果；2、根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，协商应由用人单位向劳动者提供明确的新岗位，而非像招聘新员工那样，由用人单位向劳动者提供面试机会，其从未表示自己不适合新岗位，默克公司缺失“用人单位与劳动者协商”的必要程序，属于违法解除。被上诉人默克公司则不接受上诉人朱曼曦的上诉请求，辩称：其公司客观情况发生变化时就开始与朱曼曦进行协商，特别是在2016年4月28日其公司与朱曼曦就新岗位进行了一个小时的协商，协商符合法律的要求。对绩效奖金的考核，用人单位有考核的自主权，所有的考核均有员工签字，员工对等级为B也是认可的。原审法院认定事实如下：朱曼曦于2006年8月7日入职默克公司工作，双方签订的最后一份劳动合同为自2012年8月7日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同的9.4.（3）条规定，本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商不能就变更合同达成协议的，默克公司可以提前三十日以书面形式通知朱曼曦或者额外支付朱曼曦一个月工资代替提前通知，解除本合同。2016年3月默克公司组织架构发生变化，朱曼曦所在的生命科学部战略业务拓展总监岗位于2016年4月被取消。2016年5月12日默克公司向其工会主席和副主席发送电子邮件，内容为：“吴某和X你们好！作为默克中国化工工会的主席和副主席，我们想预先通知你们一个终止案例。由于默克中国生命科学和Sigma-AldrichChina整合，中国生命科学业务架构已经发生改变。2016年4月1日开始这是一个新的组织架构-默克中国科研和应用解决业务MerckChinaResearch&Applied(RA)业务团队。在这个新架构中，原先的战略职位已经取消，新组织中没有朱曼曦博士（M132540）的职位了。至今我们仍未收到任何书面通知或她在默克组织中某个职位成功申请的确认函。依据中国劳动合同法，我们需要解除她的聘用合同，此事计划在5月13日本周五进行。此操作将完全遵从法律程序。……若你对此案还有什么意见，请告知我们”。吴某于当日回复默克公司电子邮件，内容为：“获知此案，我的评论：1.符合相关的中国法律；2.基于MCC默克化工中国的政策，为她提供更多合理的照顾”。2016年5月13日默克公司提出与朱曼曦协商解除劳动合同，但双方未达成一致。同日，默克公司向朱曼曦出具“解除劳动合同通知书”，内容为：“鉴于公司与您未能就协商解除劳动关系事宜达成一致协议，现根据《劳动合同法》、公司《员工手册》及您2012年8月7日与公司签订的《劳动合同》的相关规定，公司决定与您解除《劳动合同》，您的最后工作日为2016年5月13日，劳动合同解除日期为2016年5月13日，该日期为您的最后劳动关系雇佣日。公司向您支付如下款项（人民币）：1.2016年5月基本工资27,633.93元;2.年度固定奖金（十三薪）22,337元；3.2016年度绩效奖金55,075.50元；4.根据甲方（即默克公司）政策规定未使用的年假折现；5.经济补偿金593,108.55元；6.代通金60,103.80元；7.弹性福利积分折现31,133.46元。款项1-7均为税前款项，在乙方（即朱曼曦）完成离职手续之后，将于2016年5月31日前以银行转账形式一次性支付给乙方，甲方将按照有关法律法规为乙方代扣代缴个人收入所得税”。朱曼曦解除劳动合同前十二个月平均工资为96,739.85元，朱曼曦确认已收到默克公司支付的解除劳动合同经济补偿金59万余元及代通知金60,103.80元。原审法院另认定，根据朱曼曦《2015年业绩管理表》显示，朱曼曦2015年度业绩考核包括6个项目，其中权重占比总和为90%的5个项目考评等级均为A；权重占比10%的1个项目（即“1.6组织”项目）朱曼曦自评的年中评估为：由于外部市场推动力和内部不确定性，团队稳定性面临严峻的挑战；在7月底2名员工自愿离开公司并且有一名员工由于业绩太差被解雇；需要想出办法来更有效地激励团队并改进目前情况下的聘用关系；朱曼曦自评的年末评语为：在2015年总共有2名员工离开团队，员工流失率达到20%；在本年度下半年做出进一步努力来保持稳定，主要人才开发计划已经执行。该“1.6组织”项目经理定级及朱曼曦自我评定均为B。《2015年业绩管理表》还载明员工的个人总体业绩分为：D（未达到预期/要求）、C（部分达到预期/要求）、B（大部分达到预期/要求）、A（完全令人满意地达到预期/要求）、AA（超出预期/要求）等几个等级，默克公司给予朱曼曦2015年度个人总体业绩评定为B。朱曼曦2015年度年终奖计算方式为：2015年度年终奖计算基数×年终奖系数×所在部门系数，其中朱曼曦2015年度年终奖计算基数为144,249.10元，考评等级A级对应的年终奖系数为1，考评等级B级对应的年终奖系数为0.85，朱曼曦所在的部门系数为1.222。默克公司已按照朱曼曦考评等级B级对应的年终奖系数0.85及部门系数1.222支付朱曼曦2015年度年终奖149,831.54元。2016年7月6日朱曼曦提起劳动争议仲裁申请，要求默克公司:1.撤销解除决定，恢复劳动合同，并以每月60,103.80元的标准支付自2016年6月14日起至裁决之日的工资；2.支付2015年度年终奖差额26,440.90元；3.支付2016年5月10日的出差交通费、膳食费290.90元；4.支付2016年4月、5月的手机通讯费579.40元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月30日作出裁决,裁令默克公司支付朱曼曦2015年度年终奖差额21,637.37元、2016年5月10日的出差交通费及膳食费290.90元、2016年4月及5月的手机通讯费579.40元，对朱曼曦的其余仲裁请求不予支持。朱曼曦、默克公司均不服该裁决，遂诉至原审法院。朱曼曦要求：1、默克公司支付其2015年度年终奖差额26,440.86元；2、恢复与默克公司的劳动关系，继续履行劳动合同，并以每月60,103.80元为标准支付其自2016年6月14日起至判决生效之日止的工资。默克公司要求无需支付朱曼曦2015年度年终奖差额21,637.37元。原审审理中，默克公司还提供以下证据证明其公司主张：1.2016年4月7日、4月18日、4月19日朱曼曦与默克公司相关负责人的电子邮件往来及中文翻译件、2016年4月28日电子邮件及中文翻译件，证明由于朱曼曦的岗位被取消，默克公司与朱曼曦就变更工作岗位进行协商，并为朱曼曦提供新的岗位面试，2016年4月7日朱曼曦对默克公司提供的新岗位表示感谢，并提供简历以便申请新岗位，2016年4月18日、19日默克公司进一步通知朱曼曦申请新岗位，2016年4月28日朱曼曦、默克公司进行电话会议，就组织架构调整后朱曼曦劳动合同变更及新岗位相关事宜进行协商；2.2016年5月9日、5月10日默克公司相关管理层之间的电子邮件往来及中文翻译件，证明朱曼曦在默克公司提供的新岗位面试过程中称自己不适格岗位，故朱曼曦没有面试成功。朱曼曦对默克公司提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但2016年4月7日的电子邮件是其凭借自己的工作经历自行向默克公司总部的全球销售开发主管申请新岗位，并非默克公司安排岗位。2016年4月18日、4月19日的电子邮件也仅是默克公司通知其一个新岗位的面试机会，这个岗位系其自行联系，但必须通过默克公司HR进行申请，故默克公司的HR才会发邮件通知其面试。2016年4月28日默克公司对其进行了面试会议；对证据2真实性无异议，但相关电子邮件并非就变更劳动合同进行协商，而是面试方对面试结果的通知，最终默克公司并未向其提供相关新岗位，其于2016年5月10日才知晓此面试结果。原审法院认为，本案的争议焦点有三：一、朱曼曦原岗位被取消是否属于“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形？二、默克公司解除朱曼曦劳动合同是否违反法律规定？三、朱曼曦2015年度年终奖应按考评等级A级还是B级核发？对于争议焦点一，原审认为，朱曼曦作为独立的经营主体，依法拥有经营自主权，有权根据自身经营需要调整组织机构和业务架构，并据此设立、取消相关岗位。由于默克公司组织架构发生变化，默克公司有权根据自身经营需要调整组织机构和业务架构，且朱曼曦对此予以确认，故2016年4月默克公司取消朱曼曦所在的生命科学部战略业务拓展总监岗位并无不妥。而且朱曼曦原有工作岗位基于默克公司组织架构发生变化而被取消的实际情况，确实属于我国《劳动合同法》所规定以及朱曼曦、默克公司签订的劳动合同第9.4.（3）条所约定的客观情况发生重大变化，致使双方劳动合同无法履行的情况。对于争议焦点二，原审认为，在朱曼曦原岗位被取消后，朱曼曦于2016年4月申请默克公司相关职位，并参加了默克公司组织的相关岗位面试，由此可以看出默克公司确曾就朱曼曦岗位被取消后的劳动合同变更事宜为朱曼曦提供了其他岗位选择机会，但鉴于朱曼曦称不适合该岗位而面试未果。朱曼曦虽称这些岗位系其自行申请，但并未就此提供相关依据，默克公司对此也不予认可，故对朱曼曦的说法实难采信。由此，在默克公司曾为朱曼曦提供新岗位面试未果，在双方就协商变更劳动合同无法达成一致的情况下，默克公司于2016年5月13日根据我国《劳动合同法》的相关规定解除朱曼曦劳动合同，并履行了告知公司工会程序，且实际支付了朱曼曦超出法定标准的经济补偿金和代通知金。默克公司解除朱曼曦劳动合同的做法并不违反我国相关法律法规的规定。为此，朱曼曦以默克公司违法解除为由要求默克公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并以每月60,103.80元为标准支付自2016年6月14日起至判决生效之日止工资的诉请，于法无依，不予支持。对于争议焦点三，原审认为，用人单位在其经营自主权范围内预先制定的合理考核依据或标准可予作为对员工的考评依据。从朱曼曦《2015年业绩管理表》中可见，默克公司对员工年度业绩所定的D、C、B、A等级别的具体含义作出了明确规定，其中员工个人总体业绩D级为未达到预期/要求，C级为部分达到预期/要求，B级为“大部分达到预期/要求”，A级为“完全令人满意地达到预期/要求”。同时从朱曼曦《2015年业绩管理表》也可看出，默克公司对朱曼曦2015年度的工作业绩从六个方面通过年中与年末评定,自评与上级评定相结合的方式进行了考核，虽然朱曼曦在其中的五个考核项目中的自评和上级评定等级均为A，但鉴于另外一个项目（即“1.6组织”项目）中朱曼曦的自我评定及上级经理的评定等级均为B，默克公司据此将朱曼曦2015年的整体业绩考评等级确定为B的做法符合上述等级确定标准中B级的含义内容。朱曼曦认为其2015年业绩考评获得“五个A一个B”的考核结果应当被整体评定为A级的主张，确实与默克公司预先所确定的A级为“完全令人满意地达到预期/要求”的含义不相符，难以采纳。由于默克公司已按照朱曼曦考评等级B级对应的年终奖系数0.85及部门系数1.222足额发放了朱曼曦2015年度年终奖149,831.54元，故默克公司要求无需再支付朱曼曦2015年年终奖差额的请求，有事实依据，予以支持。而朱曼曦要求默克公司按A级标准支付其2015年度年终奖差额26,440.86元的请求，无事实依据，不予支持。此外，由于朱曼曦、默克公司对仲裁裁令默克公司支付朱曼曦2016年5月10日的出差交通费及膳食费290.90元、2016年4月及5月的手机通讯费579.40元的裁决项均无异议，对此仍予以确认。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定判决：（一）默克公司无需支付朱曼曦2015年度年终奖差额21,637.37元；（二）默克公司于判决生效之日起十日内支付朱曼曦2016年5月10日的出差交通费及膳食费290.90元；（三）默克公司于判决生效之日起十日内支付朱曼曦2016年4月及5月的手机通讯费579.40元；（四）驳回朱曼曦的诉讼请求。案件受理费10元减半计5元，免予收取。双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。经本院审理查明，原审判决认定的事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，原审庭审中上诉人朱曼曦陈述:其已经拿到了被上诉人默克公司支付的补偿金，该金额已经超过了违法解除赔偿金的标准。以上事实由原审庭审笔录予以佐证。本院认为：根据在案事实及现有证据可见，被上诉人默克公司于2016年3月组织架构发生变化，上诉人朱曼曦所在的生命科学部战略业务拓展总监岗位于2016年4月被取消。工作岗位消失将发生足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化，基于前述情形原劳动合同依据的客观情况确已发生变化。朱曼曦在原审中亦确认其原岗位于2016年4月被撤销。因而，朱曼曦、默克公司的劳动合同事实上已经不能继续履行，双方已经无法恢复劳动关系。现朱曼曦坚持要求恢复劳动关系，本院难以支持。需要说明的是，默克公司已支付朱曼曦解除劳动合同经济补偿金59万余元及代通知金60,103.80元高于朱曼曦依法可获得的赔偿金的标准。企业预先制定的考核制度对员工的工作表现、工作业绩等进行考核，并以此确定应发放给员工的奖金金额，属于企业的用工自主权。上诉人朱曼曦因在2015年度的六项工作业绩考核中，其中一项（即“1.6组织”项目）中自我评定及上级经理的评定等级均为B，对照被上诉人默克公司《2015年业绩管理表》中B级“大部分达到预期/要求”的标准，默克公司确定朱曼曦2015年的整体业绩考试等级为B级，有相应的依据，亦符合默克公司预先所确定的A、B、C、D等级别的具体含义，并无不妥之处，故对于朱曼曦主张其2015年度业绩考评应被整体评定为A级，本院不予采纳。朱曼曦要求默克公司按A级标准支付其2015年度年终奖差额的请求，本院不予支持。综上，上诉人朱曼曦的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱曼曦负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 鸿代理审判员 王 骥代理审判员 顾 颖二〇一七年五月十五日书 记 员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……