呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民五终字第00408号
上诉人（原审被告）昝兰香，女，1964年3月15日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人毛瑞平，内蒙古宏德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古民族商场有限责任公司长乐宫购物中心。住所地呼和浩特市赛罕区东风路***号（长乐宫楼内）。
负责人丁元明，该中心总经理。
委托代理人王国民，男，公司法务部经理，现住呼和浩特市金川开发区。
被上诉人（原审第三人）温月恩，男，1964年12月8日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市回民区。
委托代理人陈来平，呼和浩特市金桥经济技术开发区法律服务所法律工作者。
上诉人昝兰香因与被上诉人内蒙古民族商场有限责任公司长乐宫购物中心（以下简称长乐宫购物中心）、温月恩劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第02259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人昝兰香及其委托代理人毛瑞平，被上诉人长乐宫购物中心的委托代理人王国民，被上诉人温月恩的委托代理人陈来平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，昝兰香从2002年1月开始受雇于自然人温月恩，在温月恩租赁的商场柜台销售茶叶。温月恩安排昝兰香在呼和浩特市九州商厦内做销售工作，从2005年10月起，温月恩又在长乐宫购物中心租赁了场地销售茶叶，并安排昝兰香到该场地做茶叶销售导购员。昝兰香每月工资1650元，由温月恩发放。昝兰香除按照温月恩的要求工作外，还需要遵守长乐宫购物中心的统一管理制度。2013年2月25日，昝兰香在工作时间就座，违反了商场关于导购员在工作时间不得就座的规定，受到处罚离职。昝兰香于2013年12月13日向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为呼和浩特市天香名茶总店，第三人为长乐宫购物中心。该仲裁委员会认为昝兰香的申请存在主体错误的情形，昝兰香应将长乐宫购物中心和温月恩作为当事人，重新提出仲裁申请。故昝兰香于2014年5月6日以长乐宫购物中心及温月恩为被申请人，再次向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、长乐宫购物中心、温月恩为昝兰香补缴2007年3月至2013年2月的社会保险费用；二、长乐宫购物中心、温月恩向昝兰香支付因至今未签订劳动合同而应当支付的双倍工资的一半85400元；三、长乐宫购物中心、温月恩向昝兰香支付因解除劳动合同的经济补偿金8400元。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月3日作出呼赛劳仲裁字（2014）37号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认昝兰香与长乐宫购物中心在2007年3月至2008年12月31日期间存在事实上的劳动关系。从2009年1月至2013年2月间，视为双方订立了无固定期限劳动合同。二、长乐宫购物中心为昝兰香补缴2012年3月至2013年2月期间的社会保险费，用人单位的缴费部分由温月恩承担。三、长乐宫购物中心、温月恩支付昝兰香2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资的一半9900元。四、长乐宫购物中心、温月恩支付昝兰香解除劳动合同的经济补偿金8400元。以上18300元工资和经济补偿金的支付，应由长乐宫购物中心和温月恩各承担9150元，并在裁决书生效后的十日内履行。长乐宫购物中心不服该裁决，于2014年7月22日诉至一审法院，其诉讼请求为：一、长乐宫购物中心与昝兰香之间不存在事实劳动关系；二、长乐宫购物中心不承担为昝兰香补缴2012年3月至2013年2月期间的社会保险费；三、长乐宫购物中心不承担支付昝兰香2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资的一半9900元；四、长乐宫购物中心不承担支付昝兰香解除劳动合同的经济补偿金8400元。
另查明，温月恩从2006年起与长乐宫购物中心签订了期限不等的数份《经营合同》，约定由温月恩租赁长乐宫购物中心的经营场地，自行进货销售茶叶，自主经营、自负盈亏，长乐宫购物中心收取租金、管理费，并按照销售额提取毛利。其中的人事用工条款约定，乙方（温月恩）聘用的导购属于乙方的员工……乙方派驻人员须服从甲方（长乐宫购物中心）管理，遵守甲方的各项规章制度，着甲方统一规定的制服，并承担相应的费用。乙方派驻人员如有违规行为，应及时撤换，乙方如不及时撤换违规人员，甲方有权封闭乙方货位，直至乙方撤换违规人员。
原审法院认为，温月恩系从事茶叶销售的自然人，其在商场租用场地进行销售活动。温月恩2002年就招用了昝兰香，安排昝兰香先后在不同商场内做销售工作，并非代长乐宫购物中心招用导购员。昝兰香并非长乐宫购物中心招用的员工，工资不由长乐宫购物中心发放，其工作地点并不固定，而是由温月恩指派，工作内容亦由温月恩安排，而非长乐宫购物中心；温月恩从2006年起与长乐宫购物中心签订经营合同，租用场地销售茶叶，自行进货，自负盈亏，温月恩派驻长乐宫购物中心的导购员需要遵守购物中心一定范围内的管理制度，长乐宫购物中心与温月恩之间是合作经营关系，并非发包与承包关系。故昝兰香与长乐宫购物中心之间不存在劳动关系。温月恩系自然人，不具备用工主体资格，其与昝兰香之间是雇主与雇员关系，并非劳动关系。故对于昝兰香基于劳动关系提出的各项请求，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决如下：一、昝兰香与长乐宫购物中心之间不存在劳动关系；二、长乐宫购物中心及温月恩不为昝兰香补缴2012年3月至2013年2月期间的社会保险费用；三、长乐宫购物中心及温月恩不支付昝兰香2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额9900元；四、长乐宫购物中心及温月恩不支付昝兰香解除劳动合同的经济补偿金8400元；五、驳回昝兰香的请求。案件受理费10元（长乐宫购物中心已预交），由昝兰香负担。
上诉人昝兰香不服一审判决，向本院提起上诉称，温月恩与长乐宫购物中心根本不是租赁关系，是合作经营的承发包关系，温月恩、长乐宫购物中心与昝兰香存在事实上的劳动关系。温月恩与长乐宫购物中心所签合同的名称是《经营合同》，合同开篇“就合作经营的有关事宜达成如下协议”即点明双方的合作经营关系；合同第三条约定长乐宫购物中心按温月恩销售额提取毛利额，按温月恩销售额提取广告费用；第六条明确温月恩在经营范围和商品价格等方面没有自主权，由长乐宫购物中心进行约束；第七条明确了温月恩在包装以及遇到投诉等等方面应服从长乐宫购物中心的管理。合同的附件五“人事劳动用工条款”，其中明确约定温月恩聘用的导购员必须符合长乐宫购物中心的用工录用条件，参加长乐宫购物中心组织的岗前培训，辞退导购员也必须按照长乐宫购物中心的工作流程办理相关手续。温月恩并没有独立的人事权，昝兰香实际也是被长乐宫购物中心直接辞退，而不是被温月恩辞退。由这些可以明确得出，温月恩根本不是租赁关系下的独立自主经营，长乐宫购物中心与温月恩实际上存在管理与被管理的关系，双方关系应为合作经营的承发包关系，温月恩、长乐宫购物中心与昝兰香形成了事实上的劳动关系。温月恩、长乐宫购物中心与昝兰香之间的关系符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，温月恩与长乐宫购物中心应向昝兰香共同承担用人单位责任。退一步讲，撇开是否属于承包，温月恩与长乐宫购物中心已然明确双方的关系为合作经营关系。既然是合作经营，双方共同投入，共同经营，共享利益，也共担风脸，双方即共同与昝兰香建立起了事实上的劳动合同关系，双方应作为共同的用工主体对昝兰香承担用人单位责任。其上诉请求为：撤销原判，依法改判，驳回长乐宫购物中心一审诉讼请求，支持劳动争议仲裁裁决。
被上诉人长乐宫购物中心答辩称，昝兰香所述与事实明显不符，昝兰香与长乐宫购物中心不存在劳动关系。昝兰香从2002年1月开始受雇于温月恩，在温月恩租赁的场地销售茶叶。温月恩安排昝兰香在呼和浩特市九州商厦内做销售工作，从2005年起，温月恩又在长乐宫购物中心租赁了场地开设天香名茶总店，后安排昝兰香到该租赁场地做茶叶销售导购员。昝兰香每月工资1650元，由温月恩发放的事实已被认定且没有争议。温月恩租用场地开设“天香名茶总店”，由其自行经营，自负盈亏，独立承担经营中的法律风险。长乐宫购物中心与温月恩之间属租赁关系，并非承包关系。综上，昝兰香诉讼请求毫无法律依据，请求依法驳回昝兰香全部诉讼请求，维持原判。
被上诉人温月恩答辩称，温月恩系自然人雇佣昝兰香，其与昝兰香之间不存在劳动关系，只能是劳务合同。温月恩雇佣昝兰香没有形成事实劳动关系。2007年温月恩以自然人身份与长乐宫购物中心签订了《经营合同》，租赁长乐宫购物中心的场地销售茶叶，并雇佣昝兰香为导购员。昝兰香的劳务费由温月恩支付，但要接受长乐宫购物中心的管理。2013年2月昝兰香因违反长乐宫购物中心的规章制度，被要求离职。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、长乐宫购物中心、温月恩与昝兰香之间是否存在劳动关系；二、长乐宫购物中心及温月恩给昝兰香补缴社会保险并支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金是否有事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，昝兰香系2002年1月受雇于温月恩从事销售工作，直到温月恩2006年与长乐宫购物中心签订《经营合同》后昝兰香才被温月恩派到长乐宫购物中心担任茶叶销售导购员。因昝兰香的工资系由温月恩发放，其工作地点亦由温月恩指派，长乐宫购物中心各项规章制度对昝兰香适用的前提也是基于温月恩履行合同约定的行为，故长乐宫购物中心与昝兰香之间不存在劳动关系。温月恩作为自然人并未取得个体工商户营业执照，其不具备作为用人单位主体资格，故其与昝兰香之间亦不存在劳动关系。
针对第二个争议焦点，因长乐宫购物中心、温月恩与昝兰香之间均不存在劳动关系，故昝兰香基于劳动关系请求长乐宫购物中心及温月恩为其补缴社会保险并支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，昝兰香的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人昝兰香负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴特尔仓
审判员 何 建 军
审判员 蔡 世 杰
二〇一六年三月一日
书记员 樱 子