江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第00833号上诉人（原审被告）南通市江北建筑安装工程有限公司，住所地如皋市长江镇圣名国际广场圣名大道9号。法定代表人刘玉明,该公司董事长。委托代理人石海燕，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王祥。委托代理人马广忠，如皋市磨头法律服务所法律工作者。原审被告朱建元。原审被告朱海平。上诉人南通市江北建筑安装工程有限公司（以下简称江北公司）因与被上诉人王祥、原审被告朱建元、朱海平建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年12月10日江北公司与如皋市水务局签订《建设工程施工合同书》一份，约定：工程名称：防汛物资库；工程内容：土建、钢结构、水、电；合同价款：499600元等，承包人由江北公司盖章，法定代表人刘玉明签字。2010年3月5日，王祥（乙方）与朱建元（甲方）签订《建设工程施工合同书》一份，约定：甲方将如皋市河道堤防管理所的防汛物资库钢结构部分工程钢梁、钢柱制作安装、周边维护及屋面维护、门窗制作安装等项目承包给乙方。工程名称：如皋市河道堤防管理所的防汛物资库钢结构部分。工程质量：严格按甲方提供的图纸或根据甲乙双方约定的要求进行施工，工程质量必须达到同行业验收合格标准。工程价格及计算：施工造价计人民币376000元（不含税）。付款期限和方式：本合同一经签订，甲方预付工程合同定金50000元，主钢柱进场安装之前付工程款100000元，主钢构件吊装结束盖屋面板之前付工程款100000元，钢结构整体安装结束验收合格付工程126000元。甲方驻工地代表为朱建元。违约责任，本合同属自愿订立，经双方签字后即生效，如一方违约必须赔偿守约方合同总款的10%作为违约本合同的违约金等。合同中还约定了相关内容。甲方由朱建元签名，乙方由王祥签名。合同签订后，王祥即按约组织进行了施工。2010年4月30日王祥与朱建元又订立《补充协议》一份，主要内容：2010年3月5日签订的合同规定甲方应当时预付定金50000元，甲方直到2010年4月8日时才首付工程款40000元，因彩钢板等材料相应上涨，经双方友好协商，甲方一次性补给乙方工程款20000元作为材料上涨的价差等。甲方由朱建元签名，乙方由王祥签名。施工结束后，江北公司出具《单位工程竣工验收证明单》一份，主要内容：建设单位如皋市河道堤防管理所，施工单位南通市江北建筑安装工程有限公司，工程名称防汛物资库，验收内容本工程已按设计的图纸施工完毕，施工单位技术负责人由徐卫东签名，江北公司盖章。2013年2月8日王祥与朱建元进行了结算，并由朱建元的会计朱海平向王祥出具欠条一份，内容为：“欠条，今欠到堤防所钢结构共计人民币柒万陆仟元整，朱海平2013.2.8”。后因王祥索款未果，于2014年5月4日诉至法院，要求判令江北公司给付工程款76000元，朱建元、朱海平承担连带责任。另查，王祥、朱建元均不具备建筑施工资质。朱海平系朱建元该工程中的会计。原审法院认为，王祥提交的建设工程施工合同、报价说明、单位工程竣工验收证明单及朱建元与王祥签订的施工合同、补充协议，能够证明江北公司是涉案工程的总承包人，朱建元是涉案工程转包方，王祥是涉案工程的实际施工人，包括王祥所完成的工程已验收合格。提供的证人证言能证明朱海平是朱建元的会计，朱海平出具的欠条，能够证明王祥完成的工程价款，至2013年2月8日朱建元还欠76000元。综上，王祥所举证据证明江北公司是涉案工程实际承包方，朱建元是涉案工程实际转包方。本案所涉工程在江北公司的总承包合同范围内。朱建元相对于江北公司为分包方，江北公司、朱建元存在违法分包、转包情形，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，江北公司在欠付工程价款范围内对实际施工人王祥承担连带责任。因王祥及朱建元均无施工资质，且转、分包行为违反法律法规强制性规定，故双方之间的合同系无效合同，但王祥已完成了施工任务，王祥与朱建元进行了结算，并在结算后出具欠条给王祥，明确了欠款金额，朱建元应按欠条确认的金额给付工程款。因朱海平出具欠条的行为为职务行为，其欠款的义务主体应为朱建元，故王祥要求朱海平承担付款责任的请求无合同及法律依据，法院不予支持。关于江北公司所述涉案工程与王祥及朱建元无关，王祥已经举出了相关进行施工的合同及验收单，江北公司又不能举出实际施工人不是王祥系其他人员施工的相关证据，故江北公司该主张法院难予采信。朱建元、朱海平经法院公告传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，法院根据王祥所举证据并结合王祥及江北公司当庭陈述对案件事实作出认定。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条之规定，原审判决：一、朱建元于判决生效后10日内给付王祥工程欠款76000元。二、江北公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回王祥的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由朱建元承担。宣判后，上诉人江北公司不服，向本院提起上诉称：1、一审中朱海平、朱建元均未到庭，朱海平签字的欠条真实性无法确认，即使该欠条是朱海平出具的，也不能必然证明朱建元欠付王祥工程款的事实。而田锦梅本身与王祥是合同一方的当事人，其证言实际是自己证明自己，其证言不能证明朱海平系朱建元的会计。2、朱建元并非江北公司的人员，江北公司未授权朱建元与王祥签订分包合同，没有足够的证据证明王祥是该工程的实际施工人。3、退一步讲，即便朱建元与王祥签订的合同成立，根据分包合同的约定结算期限为钢结构整体验收结束，即2010年5月16日付款，王祥的起诉也已超过诉讼时效。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，改判或发回重审。被上诉人王祥答辩称：1、上诉人无相反证据证明朱海平出具的欠条存有疑问；2、田锦梅只是工程介绍人，并非本案利害关系人，其证言应当得到认可；3、被上诉人已经提供了证据证明朱建元以上诉人的名义承建案涉工程，而上诉人则未能提供任何反证。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告朱建元、朱海平未答辩。本院经审理查明，除朱建元与江北公司之间就案涉工程存在挂靠关系还是转包关系外，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人江北公司陈述，案涉工程是朱建元借用江北公司的资质与如皋市水务局签订的施工合同，工程款项也是朱建元直接去结算的，工程款并未汇入江北公司账户。被上诉人王祥认为朱建元系挂靠江北公司的资质承建工程，江北公司应当对朱建元欠付的76000元承担连带责任，因王祥并未对此提出上诉，本院不予理涉。本院认为，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人可以主张工程款；挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，从王祥提交的报价说明、建设工程施工合同、分包合同、补充协议以及单位竣工验收证明等证据，以及二审中江北公司关于朱建元借用资质与如皋市水务局签订施工合同的陈述，足以证明朱建元挂靠江北公司承包案涉工程、王祥系实际施工人并完成涉案工程的事实。原审认定朱建元是涉案工程的实际转包方不当，应与纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。本案中，田锦梅作为分包合同的签字人，是了解案情的个人，原审法院考虑朱建元与朱海平之间的关系，朱建元承接与违法分包工程的事实，并结合田锦梅的证人证言，综合认定朱海平系代表朱建元出具欠条，并无不当。因此，王祥本案中主张工程款项，具有事实和法律依据，江北公司应对朱建元欠付王祥的所有工程欠款承担连带赔偿责任。故江北公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。本案中，原审判决江北公司对76000元仅在欠付工程款范围内承担连带责任虽有不当，但王祥并未提起上诉请求，应视为其接受原审判决，对自身权利进行了处分，故本院不予理涉。综上，上诉人江北公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由上诉人江北公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆燕红审 判 员  曹 璐代理审判员  陆炜炜二〇一五年九月十五日书 记 员  周 敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；