E\\\\*MERGEFORMAT
福建省福州市马尾区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0105民初1354号
原告：福州统一企业有限公司，住所地福州开发区快安延伸区13号地（自贸试验区内）。
法定代表人：侯荣隆，董事长。
委托诉讼代理人：郑慧玲，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈俊，福建亚太天正律师事务所律师。
被告：应德荣，男，1988年10月18日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：梁火金，福建杰列律师事务所律师。
原告福州统一企业有限公司（以下简称“统一公司”）与被告应德荣劳动争议一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案第一次、第二次庭审时，原告统一公司的委托诉讼代理人郑慧玲、陈俊、被告应德荣及其委托诉讼代理人梁火金均到庭参加诉讼；第三次庭审时，原告统一公司的委托诉讼代理人郑慧玲、陈俊到庭参加诉讼，被告应德荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告统一公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告无须向被告支付赔偿金87919.75元；2.判决被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，经本院释明，原告统一公司增加如下诉讼请求：1.确认2009年5月至2017年8月4日期间原、被告之间存在劳动关系；2.原告无须因本案向被告出具解除劳动合同的证明及办理档案、社会保险关系的转移手续。事实和理由：原、被告存在劳动合同关系，被告于2017年8月22日以原告违法解除劳动合同关系为由诉至福建省南平市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“南平劳仲委”），向原告主张支付赔偿金。南平劳仲委经过审理，作出南劳人仲案[2017]第159号仲裁裁决书，认定原告为违法解除，裁决：1.确认2009年5月至2017年8月4日期间双方存在劳动关系；2.统一公司向应德荣支付赔偿金87919.75元；3.统一公司为应德荣出具解除劳动合同的证明，办理档案及社会保险关系的转移手续。对于该仲裁裁决，原告认为，原告没有主动解除与被告之间的劳动合同关系，仲裁认定原告违法解除与被告的劳动合同关系进而裁决原告向被告支付赔偿金87919.75元的认定事实与适用法律存在错误。现原告诉至法院，请求判如所请。
被告应德荣辩称：1.根据被告提供的《上岗证》和《个人历年缴费明细表》可以证明，被告于2009年5月份应聘到原告公司上班，原告从2009年7月份起为被告缴纳社保至2017年7月份。被告在原告公司的工作年限为8年。2.根据被告提供的银行账户交易明细，可以证明从2016年3月至2017年2月被告12个月的工资及年终奖合计70614元，平均月工资收入为5884.50元。3.原告为了逼迫被告自动辞职，采取了一系列非正常手段，其违法终止双方劳动关系的事实如下：⑴2017年3月13号原告发文解聘被告福州乳饮南平营业所主任之职，调任南平销售课南平特攻队经销业务员（系虚拟职位），溯自2017年3月1日生效。⑵2017年4月28日原告未与被告商量，单方面通知被告由南平特攻队调入福州商校所。当时被告即向公司人资课郑某提出异议“没人通知我，我也没说要去，怎么就调岗了？”⑶2017年6月14日，原告发出《华南区岗位胜任力培训通知》，要求被告从2017年6月19日至8月11日参加培训，而8月4日又向被告发出《上班催促函》，称被告“自2017年7月24日起，连续旷职已超过三天”，并单方面宣布“双方的劳动关系自2017年8月4日起终止”。根据劳动合同法的相关规定，解除或终止劳动合同必须依照法定条件且需办理相关手续。但原告以降职、调岗、培训等方式刁难被告，并在《上班催促函》中单方面宣布“双方的劳动关系自2017年8月4日起终止”。紧接着当天发给被告7月份工资仅1963元，此后原告即停发被告的工资。原告这一系列行为，均证明原告事实上已违法解除了双方的劳动合同关系。4.原告称被告“自2017年7月24日起，连续旷职已超过三天”并非事实，原告称被告“2017年7月31日至8月2日未上班”，也没有事实依据。依据被告提供的其本人在福州乳饮南平营业所2017年5月6日至6月30日和2017年7月24日至8月10日的两份签到记录，可以证明被告并无旷工。5.南平劳仲委确认2009年5月至2017年8月4日期间双方存在劳动关系，认定统一公司于2017年8月4日违法终止双方的劳动关系，裁决其应支付赔偿金。该仲裁裁决认定事实清楚，适用法律法规正确。6.原告扣发了被告2017年5月至7月的工资。综上，由于原告确已违法终止劳动合同，请求法院判令原告向被告支付赔偿金94152元，并要求原告出具终止劳动合同的证明及为被告办理档案和社会保险关系转移手续。
结合庭审调查及已确认的证据，对本案事实可做下列认定：
2009年5月，被告受聘于原告公司从事业务员工作，后升任为原告公司下属福州乳饮南平营业所主任一职。2013年11月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定：无固定期限从2014年1月1日起计算；原告安排被告在福建省内从事产品销售业务岗位，该岗位实行不定时工时制度或综合计算工时制度；被告基本工资1170元（如遇用人单位所在地最低工资上调则同步上调）；原告有权根据企业的需要调整被告的职务或岗位，被告职务或工作岗位调整后，其工资参照同岗位、同工种、同职务的标准执行；合同载明被告的通讯地址为顺昌县后山路78号2楼；原、被告在合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以合同所列明的通讯地址履行送达义务，一方如果迁址或变更电话，应当及时书面通知另一方；被告确认其有以下行为之日起解除与原告之间的劳动关系，原告无须再履行本劳动合同所约定的义务：……2.被告提议原、被告双方协商解除劳动合同；3.被告未办理任何手续连续或累计旷工三天（擅自离职）。2017年3月13日，因原告公司下属的福州食品南平营业所与福州乳饮南平营业所合并为福州食饮南平营业所，原告在公司内部发出公告，解聘了被告的福州乳饮南平营业所主任一职（解职决定追溯至2017年3月1日生效），将被告调任至福州销售公司南平销售课南平特攻队（该部门于2017年5月份被撤销）从事经销业务。公告发出后，被告到新岗位上班，工作地点与原岗位一致。2017年4月28日，原告未事先征得被告同意，再次发出调岗通知拟将被告调至福州食饮KA福州商校所从事经销业务，被告没有接受。同年6月14日，原告向被告发出《华南区岗位胜任力培训通知》，通知被告从2017年6月19日起至8月11日在福州统一总厂办公楼接受培训，被告亦未按通知前往。2017年7月21日，原告通知被告将其调回福州食饮南平营业所从事经销业务，被告明确表态不接受。2017年7月31日至8月3日，原告多次通过电子邮件要求被告返回福州食饮南平营业所上班，但被告并未前往报道。2017年8月4日，原告向被告发出《上班催促函》，载明：“因你从2017年7月24日起，擅自离岗至今未回公司上班，也未办理任何请假或离职等手续，连续旷职已超过三天。请收到本催促函当天到岗上班并向直接主管说明未到岗上班的情况。否则，依据劳动合同约定，视同你本人已单方解除劳动合同，双方的劳动关系自2017年8月4日起终止。同时，根据公司规定，无故连续旷职三日、全年累计旷职超过六日或累计旷职三次者，属严重违反公司规章制度的行为，因此造成的任何损失和法律责任，公司保留追究的权利”。上述《上班催促函》以EMS方式快递至原、被告签订的劳动合同所载明的被告通讯地址，最终由被告同事签收。此后，被告仍未前往福州食饮南平营业所报道上班。2017年8月4日，原告最后一次向被告发放工资1963元后，不再向被告发放工资，社保也只为被告申报缴纳至2017年7月份。2017年8月22日，被告以原告违法解除劳动合同为由向南平劳仲委申请仲裁，要求：1.确认2009年5月至2017年8月4日期间统一公司与应德荣之间存在劳动关系；2.统一公司应向应德荣支付赔偿金94152元；3.统一公司向应德荣出具解除劳动合同的证明，并为应德荣办理档案及社会保险关系的转移手续。2017年10月13日，南平劳仲委作出南劳人仲案[2017]第159号仲裁裁决书，裁决：1.确认2009年5月至2017年8月4日期间双方存在劳动关系；2.统一公司向应德荣支付赔偿金87919.75元；3.统一公司为应德荣出具解除劳动合同的证明，办理档案及社会保险关系的转移手续。2017年11月1日，原告不服该裁决，向本院提起诉讼。
另查明，2016年8月至2017年7月被告的实发工资分别为：5373元、5730元、7020元、5823元、5048元、6668元、5182元、2621元、7735元、3297元、3297元、1963元；2017年1月，原告向被告发放2016年年终奖5530元。
以上事实，有下列经过认证的证据证实：原告提供的劳动合同书、2017年5月15日《通知函》及快递面单、快递查询结果、钉钉聊天记录截屏、电子邮件截屏、2017年8月4日《上班催促函》及快递面单、快递查询结果、南劳人仲案[2017]第159号仲裁、送达回证及挂号信封、应德荣2017年1月至7月薪资汇总表、榕开人社函[2016]21号《关于福州统一企业有限公司部分岗位实行不定时工作制的复函》、榕开人社许[2017]2号《关于福州统一企业有限公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的复函》、统一公司《员工手册》及签收单、应德荣2016年6月至12月薪资汇总表；被告提供的上岗证、应德荣的个人历年养老保险缴费明细表、2017年3月13日统一公司内部公告、2017年4月28日原告向被告发出的《调岗通知书》、2017年5月15日发出的《通知函》、2017年6月14日发出的《华南区岗位胜任力培训通知》、2017年8月4日发出的《上班催促函》、2017年8月7日原告公司人资课朱少群所发的钉钉聊天记录截图、被告在锡华翠城的手机定位记录、被告的建设银行账户历史流水明细；原告申请的证人黄某、郑某的证人证言。
本院认为，本案的首要争议焦点在于原、被告之间的劳动关系是否已经解除。2017年8月4日，原告向被告发出《上班催促函》，以被告连续旷职超过三天为由，根据双方签订的劳动合同约定视为被告单方解除劳动合同，双方的劳动关系从2017年8月4日起终止。对此，本院认为不能仅凭被告未到岗报道上班即认定为被告单方提出解除劳动合同。理由如下：
1.原、被告于2013年11月1日签订的劳动合同，是双方协商一致的结果，但第二十四条中的部分关于劳动合同解除条件的约定，因违反法律、行政法规的强制性规定归于无效。因为，《中华人民共和国劳动合同法》规定了三种解除劳动合同的情形，第一种是用人单位和劳动者协商一致解除，即该法第三十六条的规定；第二种是劳动者单方解除，即该法第三十七条、第三十八条的规定；第三种是用人单位单方解除，即该法第三十九条至四十一条的规定。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条还规定了劳动合同的终止条件；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》进一步规定，“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”。以上规定均表明，劳动合同的解除或终止有明确的法定条件和程序，不允许当事人超出法律规定在劳动合同另行约定解除合同的条件。据此，原、被告在劳动合同中载明的被告提议原、被告双方协商解除劳动合同以及被告未办理任何手续连续或累计旷工三天（擅自离职）即视为被告解除劳动合同的约定，应为无效。原、被告签订的劳动合同的上述条款无效，因不影响其他部分的效力，根据法律规定劳动合同其他部分仍然有效。据此，原告认为被告连续旷职三天即视为被告单方提出解除劳动合同没有合法的合同依据。
2.被告没有单方解除劳动合同的意思表示，其未到岗上班系因与原告之间存在劳动争议。2017年3月，被告的原工作部门福州食品南平营业所与另一部门合并为福州食饮南平营业所，被告调岗至原告公司新成立的福州销售公司南平销售课南平特攻队部门从事经销业务，直至2017年4月底。在此期间，被告未提出异议。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，虽然原、被告未就上述工作岗位变更另行签订书面劳动合同，但双方已实际履行了劳动合同超过一个月，应视为该工作岗位变更有效。2017年5月，原告将福州销售公司南平销售课南平特攻队这个部门撤销，先后安排被告前往福州食饮KA福州商校所、福州食饮南平营业所工作，因双方未能协商一致，被告未到岗报道上班，但被告并未向原告提出解除劳动合同。
另一方面，本院认为原告亦没有单方解除与被告之间的劳动合同。理由如下：
1.原告虽然在向被告发出的《上班催促函》中写明“双方的劳动关系从2017年8月4日起终止”，但前提是“依据劳动合同约定，视同你本人已单方解除劳动合同”。也就是说，原告认为是被告在单方解除劳动合同，原告自己并未提出解除劳动合同。
2.虽然原告从2017年8月4日起不再向被告发放工资，社保也只为被告申报缴纳至2017年7月份，但原告认为这是因为被告一直未到岗报道上班，未履行公司指定的劳动义务，原告才停止履行相应的发放工资及缴纳社保义务。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“未及时足额支付劳动报酬的”及“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，“劳动者可以解除劳动合同”，因此，用人单位未向劳动者发放工资及停止缴纳社保，并不能代表用人单位已经解除了与劳动者之间的劳动合同。如果被告认为原告未发放工资及停止缴纳社保行为违法，可以就此另行申请劳动仲裁，但不能据此认为原告已经解除了与被告之间的劳动合同。
鉴于原、被告均未单方解除劳动合同，双方亦未就劳动合同解除事项协商一致，故本院认为原、被告之间的劳动合同未解除，双方的劳动关系仍然存在。对于被告在劳动仲裁中提出的要求确认2009年5月至2017年8月4日期间原、被告之间存在劳动关系的仲裁请求，原告对此无异议，亦向本院提出增加该诉讼请求，本院对此予以支持。因原、被告之间的劳动关系目前尚未解除，故原告提出自己无须向被告支付赔偿金，且无须因本案向被告出具解除劳动合同的证明及办理档案、社会保险关系的转移手续的主张，本院予以支持。
综上所述，本院确认2009年5月至2017年8月4日期间原告统一公司与被告应德荣之间存在劳动关系；原告统一公司无须向被告应德荣支付赔偿金87919.75元；原告统一公司无须因本案向被告出具解除劳动合同的证明及办理档案、社会保险关系的转移手续。被告应德荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案予以缺席审判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十六条、第二十七条、第三十八条、第四十八条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、确认2009年5月至2017年8月4日期间原告福州统一企业有限公司与被告应德荣之间存在劳动关系；
二、原告福州统一企业有限公司无须向被告应德荣支付赔偿金87919.75元；
三、原告福州统一企业有限公司无须因本案向被告应德荣出具解除劳动合同的证明及办理档案、社会保险关系的转移手续。
案件受理费10元，本案适用简易程序减半为5元，由被告应德荣负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 员 江愈海
二〇一八年三月八日
法官助理 任文伟
书 记 员 陈贻涛
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。