广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）河市刑一终字第67号
原公诉机关广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张树能。
辩护人唐君，广西辉彪律师事务所律师。
广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院指控原审被告人张树能犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月21日作出（2014）大刑初字第27号刑事判决。原审被告人张树能不服，在法定期限内提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员陈万强出庭履行职务，上诉人张树能及其辩护人唐君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月8日晚23时许，被告人张树能经“三哥”介绍到大化瑶族自治县中意大饭店312号房间与潘某安约定以每公斤29000元的价格交易1.5公斤氯胺酮（俗称K粉）后离开。不久，张树能携带一大包氯胺酮疑似物返回该房间与潘某安交易时被公安人员当场抓获，缴获张树能贩卖的一大包氯胺酮疑似物（经称量净重990克）和潘某安用于交易的毒资人民币20000元。经鉴定，缴获的氯胺酮疑似物中检出氯胺酮。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表，证实案件的来源情况。
2、到案经过，证实张树能系被抓获归案，没有自首情节。
3、扣押、处理物品清单，证实公安机关依法扣押张树能持有的一大包氯胺酮疑似物、潘某安持有的毒资人民币20000元和一小包氯胺酮疑似物。
4、尿液检测笔录及照片、现场检测报告书，证实张树能、潘某安氯胺酮尿检呈阳性。
5、情况说明，证实“三哥”与潘某安为特情人员。
6、张树能户籍证明，证实其已达到完全刑事责任年龄。
二、证人证言
证人潘某安证实，其通过一个叫“三哥”的男子帮朋友联系购买毒品。2013年10月8日23时许，“三哥”带一中年男子到其住宿的中意大饭店312号房，其与该中年男子谈好交易数量为一条半（黑话，指1.5公斤），价格为每条29000元。当该男子看到其持有的20000元现金时，即出门去要货，“三哥”也一同出门。大约二十分钟后，该男子拿回来一个黑色塑料袋，称只有一条的货。其叫该男子打开袋子，然后从里面拿出一点K粉来与事先“三哥”所给的样品对比，觉得没有差别后还拿一点放在手背上试吸食，该男子也一起试吸食。其觉得可以购买，但身上只有20000元钱，还差9000元，于是打电话叫一个朋友送钱过来。过了一会儿，有人来敲门，其以为是送钱的朋友，就直接打开门，公安人员冲进房间将其二人当场抓获。潘某安的电话号码是131XXXX****和187XXXX****，“三哥”的号码是157XXXX****和158XXXX****，当晚其给“三哥”拨打的电话号码是158XXXX****。
三、被告人供述和辩解
被告人张树能供述，前段时间，一个外号叫“三哥”的男子（三个多月前在大化国会KTV认识的）打电话问其是否有K粉，他朋友想要一、两条（黑话，一条是指1公斤）的货。其说没有，但其之前认识一个平果县的朋友玩这种东西（贩毒），便答应帮他留意一下。过后那个平果县的朋友打电话给其时，其就问他有没有K粉，有人想要一、两条。平果县的朋友说他有货，每条28000元，并说已经把其的电话号码给了别人，有人随时会联系其。过了两个星期，一个外号叫“虎子”的男子打电话（未显示号码）问其现在有人要货吗？其说有，“虎子”说会随时联系其，就挂电话了，之后“虎子”用电话与其保持联系。2013年10月8日21时，“三哥”打电话给其说购买K粉的人在中意大饭店，问其是否有货。其说有货，每条28000元。“三哥”说他已跟要货的人谈好价钱，每条29000元，多出来的1000元由我们平分。不久，“虎子”正好也打电话给其，其就告诉他当晚有人要货，“虎子”说会随时联系其。23时许，“三哥”带其到中意大饭店312号房与一个中年男子见面，并介绍说该男子就是要货的人。该中年男子对其说要一条半的K粉，还亮出身上装钱的皮包说钱已经带来了。其随即走出312号房，刚到中意大饭店门前时接到“虎子”的电话，叫其到四十米大道金宵宾馆对面路边的垃圾桶拿货，还交代其拿到钱后把钱放回那个垃圾桶里。其按照“虎子”的指示打车到金宵宾馆，在宾馆对面的垃圾桶里找到了一个黑色塑料袋装的东西，又打车回到中意大饭店312号房，当时只有那个中年男子在场，“三哥”已经走了。其打开黑色塑料袋，看见里面有一个纸盒，纸盒里有一大包K粉，约有1公斤，便对该中年男子说只有一条的货。该中年男子没说什么，从包里拿出一小包K粉与大包K粉对比，然后从大包K粉中拿出一点来试吸验货，其也跟着他试吸了一点。验完货后该中年男子说他身上只有20000元，还差9000元，于是拿起手机发短信叫朋友送钱过来。刚发完信息，就有人来敲门，该中年男子去开门，公安人员冲进来将两人当场抓获，并缴获相关毒品。其几个月前吸食过K粉，之前未因吸毒被处罚过，亦未贩卖过毒品，当晚其为了赚取差价而第一次帮助“虎子”贩毒。该中年男子拿出的一小包K粉是其以前给“三哥”拿去试货用的。“三哥”的手机号码是1577783****，其的手机号码是1587868****。
四、勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验检查笔录及照片，案发现场的情况。
2、提取笔录及照片，证实公安机关对张树能持有的一大包氯胺酮疑似物和潘某安持有的一小包氯胺酮疑似物进行取样送检的情况。
3、张树能辨认、指认笔录及照片，证实张树能辨认出跟其购买氯胺酮的男子是潘某安；并对其贩卖氯胺酮给潘某安的交易地点、交易房间、交易毒品、毒品样品、装交易毒品的塑料袋及纸盒、毒品称重进行指认的情况。
4、潘某安辨认、指认笔录及照片，证实潘某安辨认出贩卖氯胺酮给其的男子是张树能；并对其跟张树能购买氯胺酮的交易地点、交易房间、交易毒品、毒品样品、装交易毒品的塑料袋及纸盒、毒品称重、购买毒品毒资进行指认的情况。
五、鉴定意见
1、计量鉴定报告单，证实张树能贩卖的大包毒品疑似物净重990克，小包毒品疑似物样品净重0.222克。
2、物证检验报告，证实从张树能贩卖的大包毒品疑似物和小包毒品疑似物样品中均检出氯胺酮。
3、手印鉴定书，证实从装氯胺酮的纸盒上检出张树能左手小指指印。
原判认为，被告人张树能以每公斤29000元的价格将990克氯胺酮贩卖给潘某安，在交易现场被公安机关当场人赃俱获，其行为违反国家对毒品的管制，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。被告人张树能贩卖毒品氯胺酮990克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人张树能坦白认罪，可以从轻处罚。鉴于本案存在特情引诱情形，对被告人张树能可以酌情从轻处罚。根据被告人张树能的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款之规定，判决被告人张树能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人张树能上诉称：1、其被“三哥”引诱、陷害才贩卖氯胺酮给潘某安，而“三哥”和潘某安均为特勤人员，本案系典型的特勤犯意引诱案件，应对其从轻处罚。2、其为了获取差价而帮助“虎子”贩卖氯胺酮，其不是毒品的所有者，也不是实际的卖家，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配的地位，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。3、本案系特勤陷阱案件，整个交易过程都在公安机关的控制之下，不可能得逞，且其和潘某安的毒品交易尚未完成，应属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判量刑过重，请求二审法院改判。
辩护人唐君的辩护意见与上诉人张树能的上诉意见相同。
河池市人民检察院发表出庭意见认为，上诉人张树能明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据已经原审人民法院庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
上诉人张树能上诉提出其为了获取差价而帮助“虎子”贩卖氯胺酮，其不是毒品的所有者，也不是实际的卖家，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配的地位，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。经审查，上诉人张树能供述系“虎子”提供氯胺酮给其贩卖，其从中赚取差价。现“虎子”尚未归案，无法查明“虎子”和张树能是毒品上下线，还是共同犯罪，因此张树能提出其是从犯的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
上诉人张树能上诉提出本案系特勤陷阱案件，整个交易过程都在公安机关的控制之下，不可能得逞，且其和潘某安的毒品交易尚未完成，应属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。经审查，贩卖毒品罪属于行为犯，只要行为人实施了贩卖毒品的行为，就成立犯罪既遂。上诉人张树能主观上有贩卖毒品的故意，客观上与潘某安达成了买卖毒品的合意，后携带990克氯胺酮到中意大饭店与潘某安验货、验资、交易，已进入交易环节，即便本案有特勤介入，亦不影响犯罪既遂的成立，因此张树能提出其行为属犯罪未遂的上诉意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张树能明知是毒品而将990克氯胺酮贩卖给他人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判在量刑时已充分考虑本案存在特勤引诱情形、上诉人张树能具有坦白等法定、酌定量刑情节，并结合案件事实对其从轻处罚并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张树能提出原判量刑过重的上诉意见不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 峰
审 判 员 李治宏
代理审判员 蓝邦原
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 秦 晨