辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1418号
上诉人（原审被告）：刘博，男，1993年10月16日出生，汉族，现住址辽宁省法库县。
委托代理人：张冬艳，辽宁万嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市人山人海饮食有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：何伟康，该公司监事。
委托代理人：时学丹，辽宁爱奉律师事务所律师。
委托代理人：王宇平，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人刘博与被上诉人沈阳市人山人海饮食有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人刘博的委托代理人张冬艳、被上诉人沈阳市人山人海饮食有限公司的委托代理人时学丹、王宇平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2013年7月，被告受原告雇佣从事厨师工作，双方之间是雇佣关系，而不是劳动关系，且被告的雇佣费已经全部给付，包括所有加班费。所以仲裁裁决错误，即便被告向原告请求加班费，也应当先确认与原告存在劳动关系。仲裁委员会仅仅依据所谓的《辞退证明》复印件来证明被告是原告辞退的，认定完全错误，不是原告辞退被告，事实上是原被告解除雇佣关系。综上，请求依法判令1、原告不向被告支付加班费；2、原告不向被告支付赔偿金；3、诉讼费由被告承担。
原审被告辩称：被告系2013年7月20日到原告单位工作，从事西餐主厨工作，双方口头约定月工资2900元，2014年6月27日被告被无故辞退，期间未支付加班工资，被告一周工作六天，串休，休息日不固定，自己选，被告被辞退后申请仲裁，被告认为裁决认定事实清楚，故被告要求原告支付加班费及赔偿金。
原审法院查明：被告刘博于2013年7月20日入职原告单位工作，每月基本工资2900元。2014年6月27日，原告单位以被告违反公司规定为由将其开除。同日，被告本人在雇佣关系终止证明上签字，该终止证明的内容为“本人刘博与沈阳市人山人海饮食有限公司解除雇佣关系”。2013年8月份被告工作30天，9月份被告扣除法定节假日工作22天，10月份被告扣除法定节假日工作24天，12月份被告工作27天，2014年1月份被告扣除法定节假日工作25天，2月份被告扣除法定节假日工作20天，5月份被告扣除法定节假日工作26天。被告在原告单位工作期间，2013年9月19日，10月1日至3日，2014年1月1日、1月31日、5月1日共计7个法定节假日在原告单位工作。2014年10月28日，被告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求沈阳市人山人海饮食有限公司支付加班费30500元以及违法解除劳动合同赔偿金5800元。2014年12月24日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，原告对该裁决不服诉至法院。
上述事实，有仲裁裁决书、雇佣关系终止证明、工资条、考勤表、辞退证明等证据及原被告陈述，经质证，该院予以确认，在卷作证。
原审法院认为：关于被告要求原告支付加班费的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，被告刘博提供考勤表证明被告在原告单位工作期间存在加班的事实。但在庭审中，原告对该证据的真实性存在异议。由于原告未能在指定的期限内提供被告刘博的考勤记录，因此应当承担举证不能的法律后果，故该院认定被告存在加班的事实。由于被告提供的2014年4月份的考勤表中记载31日上班，而4月份并无31日，故该份证据不具有真实性，该院不予采信。根据被告提供的考勤表，被告在2013年8月、9月、10月、12月、2014年1月、2月和5月共计工作174天。而根据法律的相关规定，劳动者每月的工作时间为20.83天，因此被告在2013年8月、9月、10月、12月、2014年1月、2月和5月期间共计应当工作的天数为146天（20.83天×7个月），因此被告已经超出28天。根据劳动法第四十四条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故原告应当支付被告休息日加班费7467元（2900元÷21.75天×28天×200%）。被告在原告单位工作期间法定节假日共计加班7天，因此原告应当支付被告法定节假日加班费2800元（2900元÷21.75天×7天×300%）。
关于被告要求原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张。2014年6月27日，原告沈阳市人山人海饮食有限公司将被告做开除处理，但同日被告在雇佣关系终止证明上签字，应当认定原被告之间系协商解除劳动关系。因此原告与被告之间解除劳动关系并非违法解除，故对于被告要求原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张不予支持，但原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金。被告在原告工作期间为2013年7月20日至2014年6月27日，因此原告应当支付被告一个月工资的经济补偿金。因原被告在庭审中一致确认原告的月工资为2900元，故原告应当支付被告经济补偿金2900元。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、原告沈阳市人山人海饮食有限公司于判决发生法律效力后十日内给付被告刘博休息日加班费7467元；二、原告沈阳市人山人海饮食有限公司于判决发生法律效力后十日内给付被告刘博法定节假日加班费2800元；三、原告沈阳市人山人海饮食有限公司于判决发生法律效力后十日内给付被告刘博解除劳动合同经济补偿金2900元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如原告未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳市人山人海饮食有限公司承担。
宣判后，上诉人刘博不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、上诉人对加班费的主张已经尽到了举证责任，应当按照上诉人的主张认定上诉人的加班时间，并支付加班费27472.16元；2、上诉人对违法解除赔偿金的主张，2014年6月25日，因被上诉人未与上诉人签订劳动合同，故上诉人向劳动稽查部门反映。后被上诉人得知，于6月27日将上诉人无故辞退，并拖欠工资、加班费。辞退后被上诉人让上诉人签字领取当月工资，上诉人并没有签署其他文件。一审庭审中被上诉人提交的证据，并不能证明上诉人已经实际领取过赔偿金，没有上诉人领取款项的金额及收条。
被上诉人沈阳市人山人海饮食有限公司答辩称：请求维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出加班费的上诉主张。经查，一审法院依据上诉人在一审庭审中向法庭提供的考勤表进行核算的。上诉人在二审中向法庭提供了与一审提供不同的考勤表，但其对两份不同考勤表未能做出合理解释，故上诉人二审中提供的考勤表本院不予采信。上诉人的该项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出被上诉人对其违法解除劳动合同的上诉主张。经查，双方当事人于2014年6月27日签订了《雇佣关系终止证明》，双方解除了劳动关系。上诉人确认其在该证明上签字。故一审法院据此认定双方当事人是协议解除劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年七月七日
书 记 员 李长贤