浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙06行终44号
上诉人（原审原告）诸暨恒瑞置业有限公司。住所地诸暨市牌头镇光明路****号。
法定代表人张凯，执行董事。
委托代理人李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市国土资源局。住所地诸暨市暨阳街道东二路**号。
法定代表人周国忠，局长。
委托代理人赵蒙可，女，诸暨市国土资源局工作人员。
委托代理人陈伟忠，浙江新兴律师事务所律师。
诸暨恒瑞置业有限公司因行政协议纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初298号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人诸暨恒瑞置业有限公司在原审中诉称：2014年3月4日，原、被告双方签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，宗地面积为26910.1平方米（其中建设用地25176.8平方米），国有建设用地使用权出让年限为商业用地40年、住宅用地70年，出让价款为9700万元，单价为3852.75元／平方米。原告依法取得土地后即按规划要求进行投资建设，至小区住宅基本建成完工时，上述地块的部分土地因涉及海越公司雷奇厂区的1429.6平方米的建筑用地及房屋，仍未能完成拆迁工作，直接导致原告开发的金鼎学府小区项目上述部分土地原告在支付全部土地出让款后未能完成开发建设，小区进出门户及道路无法按规划建设。因土地归属于海越公司，2015年6月4日经诸暨市人民政府协调并形成会议纪要，决定改变涉案土地原有的规划、设计，由原告拆除争议土地上已建成的门墙、道路等设施，改变小区进出门户。但原告依约拆除并按新的规划建设完成后，小区业主不同意规划变更，导致变更方案无法成功实施，原告被迫再次拆除新建门墙。2015年8月15日原告就关于金鼎学府变更方案实施未果及造成的实际损失报告市人民政府。原告为平复业主不满，且在法律上也必须按约按规划进行后续工程建设，尤其是必须保证按与业主签订的《商品房买卖合同》及时整体交付金鼎小区，若因该块土地一直未能取得相应权属而拖延工程进度，必然造成更大损失，故原告无奈向海越公司支付1000万元，一方面尽快完成拆迁工作，另一方面通过向海越公司租赁土地的方式取得在该块涉案土地上进行工程建设的权利。后原告再次按原有的规划设计进行施工并重新建成。目前涉案土地仍登记在海越公司的土地证上，很明显被告存在违约，未能完成拆迁工作，将“净地”出售给原告。在原告全额支付土地出让价款后，因政府未能顺利拆迁导致向原告交付的土地面积减少，违反了《国有建设用地使用权出让合同》的约定，并给原告造成其他诸如反复拆建、设计变更、自行租地等巨大损失，应依法对原告作出赔偿。特提起诉讼，请求：一、判令被告按当前市场评估价赔偿原告未取得所有权的涉案土地（约1429.6平方米）的土地价款；二、判令被告赔偿原告因规划变更反复拆建的损失2221475元；三、判令被告赔偿原告为工程建设而支付的1000万元土地租金；四、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为被告未按合同履行，应该赔偿损失5507891.4元（1429.6平方米×3852.75元）。
原审法院认为，本案双方当事人在《国有建设用地使用权出让合同》履行过程中，就尚未完成征迁的部分涉案土地、因规划调整造成的其他事项进行经济补偿等问题，在市人民政府的协调下，于2015年10月23日，由原告、被告及越都公司三方签订的《关于诸暨恒瑞置业有限公司土地出让相关事宜的三方协议》中作了处理。且协议第6条约定：本协议履行过程中发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交绍兴仲裁委员会解决。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”及第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”的规定，本案原告提起的赔偿事项应通过申请仲裁裁决的方式予以解决，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告诸暨恒瑞置业有限公司的起诉。
上诉人诸暨恒瑞置业有限公司上诉称：1.本案约定仲裁条款应属无效。根据《中华人民共和国仲裁法》第三条第二款的规定，下列纠纷不能仲裁：……（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。本案中，上诉人与被上诉人所签订的三方协议，就涉案地上建筑损失进行行政赔偿，争议主体一方为行政机关，争议事项因其行政管理行为而引起，争议双方并非处于平等法律关系，故本案属于典型的行政争议，依法属于不能约定仲裁事项，原审法院以当事人约定仲裁为由驳回起诉属于适用法律错误。2.本案并非因三方协议履行而产生的争议。第一，就5号、10号楼的回购而言，根据2015年6月4日市政府出具的会议纪要可以明确，其真实意思为在因规划变更需要拆除5号楼、10号楼商铺的情况下对原告作出的赔偿，但目前本须拆除的商铺由原告再次重新建成，那么其支付的回购款以相应商业用房为对价，原告须向被告交付相应商铺，原补偿关系转变为正常的商品房买卖关系，原告未能从中获得补偿，且地上建筑拆除的赔偿与本案因土地争议而引起的损失无关。第二，就协议第三条关于规划变更导致的损失98.4万元而言，98.4万元的赔偿数额首次提出于2015年6月4日的会议纪要。98.4万元的赔偿数额仅包含了拆除原有小区进户门，按照规划调整方案重新建造一个小区进户门的费用，即一拆一建。而事实上，在这一拆一建后，由于小区业主抵制新的规划调整方案，原告又被迫拆除新建好的小区进户门，再次按照原始方案重新建造小区进户门，后续拆建费用并未包含在前述98.4万元赔偿中。第三，就协议第四条关于三方协议签订后的后续损失而言，尤其是“原告与海越公司协商拆迁而产生的费用均由原告负责解决”的约定，按照原告当初签订协议时的理解系指海越尽快按照要求搬离该1429.6平方米土地上相关人员、设备的费用。因为原告已经按照土地出让合同全额支付了土地出让款，对合同约定的全部土地包括本案争议部分的面积在内，享有所有权，不可能再次因土地权属问题支付土地价款，双方真实意思为地上房屋拆除、人员办理等拆迁工作由原告自行负责，无须被告进行补偿，但绝不是被告主张的因未拆地引起的所有损失均已补偿完毕。3.本案基础法律关系为《国有土地使用权出让合同》，系因土地出让瑕疵产生的纠纷，而被上诉人从未就土地争议作出赔偿。根据《国有建设用地使用权出让合同》的约定，出让宗地建设面积为25176.8平方米，原告为此支付对价9700万元，均价为每平方米3852.75元。原告付清土地出让款后，对全部出让土地享有占有、使用、收益和依法处置的权利。但实际上出让土地中涉及海越公司雷奇厂区的1429.6平方米地建筑用地及房屋未能完成拆迁工作，至今相关产权仍登记在海越公司名下。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，在被告未按约向原告交付全部出让土地，且至本案起诉前仍不能进行完整交付的情况下，应赔偿原告的损失。综上，请求撤销原判，指令原审法院继续审理。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市国土资源局答辩称：1.本案纠纷不属于行政争议。答辩人与诸暨恒瑞置业有限公司之间的协议是经平等主体协商一致后双方签订的，而不是答辩人的行政管理活动而产生的，在履行出让合同过程中对发现的具体情况，双方平等协商、取得一致意见后，形成政府会议纪要，并达成三方协议。另一方面，诸暨恒瑞置业有限公司当时完全可以通过行政诉讼解决出让土地问题，但和答辩人都选择了协商并达成了协议，也就是说被答辩人放弃了司法途径解决土地纠纷这条救济途径。2.双方就涉案土地出让过程中不完善处达成和解协议，现就本协议而产生的纠纷应当适用协议中关于仲裁约定的条款。双方的真实意思表示为凡因未拆地引起的所有损失已与原告达成了一次性的补偿，未拆地等征收后再交付原告。协议签订后，越都公司已全部履行了上述补偿金额1556.4万元。3.上诉人的上诉状中有三个内容不符合事实。第一，双方达成回购的商铺无需拆迁，不然第三人何以能购买且能办理产权证。第二，第三次重建的门台，因不符合变更后的规划，应属违章建筑，系上诉人擅自建造，不应再对其作出赔偿。第三，上诉人对“原告与海越公司协商拆迁而产生的费用均由原告负责解决”中的拆迁存在误解，这个拆迁包含对未拆地中房屋的拆迁及对土地的征收，而不是上诉人认为的只是完成1429.6平方米土地上相关人员、设备的费用。4.原告提出的所有赔偿均要求国家赔偿，而国家赔偿应有前置程序，直接起诉的应当驳回。综上，答辩人与上诉人已就未拆地达成了补偿方案，且答辩人一方已全部履行了补偿义务，上诉人提出退还土地款、门台的拆建费用、土地租金均在双方协议中作出明确约定，现上诉人明显是对该约定作出反悔，而履行该协议而产生的纠纷双方又约定通过仲裁解决，请求法院驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”由此可知，行政协议属于行政诉讼受案范围。本案中，上诉人诸暨恒瑞置业有限公司与被上诉人诸暨市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《关于诸暨恒瑞置业有限公司土地出让相关事宜的三方协议》，系政府部门为实现公共利益或行政管理目标，依职权签订的具有行政法上权利义务的不平等主体间的行政协议，属于行政诉讼受案范围，符合起诉条件。故，原审法院以《关于诸暨恒瑞置业有限公司土地出让相关事宜的三方协议》中存在仲裁条款为由，驳回上诉人起诉，存在不当。
综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定,裁定如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2016）浙0681行初298号行政裁定；
二、本案指令诸暨市人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 郭海斌
代理审判员 傅芝兰
二〇一七年五月三日
书 记 员 陈梦娜