云南省德宏傣族景颇族自治州
中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第119号
上诉人（原审原告）昆明清逸堂现代商务有限公司。
法定代表人秦皖民，公司总经理。
委托代理人邓高喜，云南唯真律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）雷升华。
委托代理人赵德成，大理市大理镇法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南清逸堂实业有限公司。
法定代表人张枝荣，公司总经理。
上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司因与被上诉人雷升华、被上诉人云南清逸堂实业有限公司劳动争议纠纷一案，不服芒市人民法院（2015）芒民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司特别授权的委托代理人邓高喜、被上诉人雷升华及其特别授权的委托代理人赵德成到庭参加诉讼。被上诉人云南清逸堂实业有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：被告雷升华于2012年7月30日进入被告云南清逸堂实业有限公司工作，于2012年11月12日与被告云南清逸堂实业有限公司签订劳动合同，合同期限为三年，自2012年7月30日至2015年7月29日，工作岗位为在德宏从事营销产品业务。被告云南清逸堂实业有限公司于2012年11月29日出资成立原告昆明清逸堂现代商务有限公司，法定代表人于2014年2月由张枝荣变更为秦皖民。2013年9月16日，被告雷升华与原告昆明清逸堂现代商务有限公司签订一年期劳动合同，2014年9月22日续签二年期劳动合同，工作岗位仍在德宏从事营销产品业务，平均月工资为人民币3700元。被告雷升华于2014年10月23日快递差旅费单据760元到原告公司，但被退回。被告雷升华于2014年11月14日参加原告公司的工作会议，2014年10月、11月仍在给客户送货。2013年8月，原告公司提供给被告雷升华一部联想手机，从被告雷升华工资中分三月扣划工资950元。2014年10月，原告拒不为被告雷升华报销差旅费单据760元，且停发全部工资。被告雷升华于2014年11月12日向芒市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2015年1月20日作出芒劳人仲案字（2014）第39号仲裁裁决，裁决原告支付被告雷升华2014年10月、11月工资7400元，经济补偿金9620元，差旅费760元，手机押金980元。驳回被告雷升华的其他仲裁请求。原告于2015年1月28日收到芒市劳动人事仲裁委员会作出的芒劳人仲案字（2014）第39号仲裁裁决书不服，于2015年2月9日向我院提起诉讼，请求判决原告无需支付被告雷升华2014年10月、11月工资7400元、经济补偿金9620元、差旅费760元、手机押金980元。
原审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告雷升华虽然在微信群上发表过“停止工作，我们罢工”的不满言辞，但从会议记录和送货清单可以看出被告雷升华至2014年11月26日仍在工作，原告公司停发被告雷升华2014年10月、11月工资7400元，拒不为被告雷升华报销差旅费760元，无事实依据和法律依据，本院对原告请求判令无需支付被告雷升华2014年10月、11月工资7400元，差旅费760元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的。被告雷升华以原告未及时足额支付劳动报酬已于2014年11月12日向芒市劳动人事争议仲裁委员会申请解除双方劳动关系，本案在审理过程中双方已实际对解除劳动关系达成合议。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，虽然被告云南清逸堂实业有限公司与原告昆明清逸堂现代商务有限公司是具有独立法人资格的两个公司，但原告昆明清逸堂现代商务有限公司是被告云南清逸堂实业有限公司于2012年11月29日出资成立的。被告雷升华于2012年7月30日即进入被告云南清逸堂实业有限公司工作，于2013年9月16日、2014年9月22日两次与原告昆明清逸堂现代商务有限公司签订的《劳动合同》，工作岗位均为在德宏从事营销产品业务。原告于2014年10月停发被告雷升华的工资解除劳动合同，应支付相应的经济补偿金，即从2012年7月30日起计算至2014年11月26日止计人民币9250元（3700元／年X2.5年），本院对原告请求判决无需支付被告雷升华经济补偿金9250元的诉讼请求予以部分支持。2013年8月，原告公司提供给被告雷升华一部联想手机，从被告雷升华工资中分三月扣划工资950元，手机一直为被告雷升华使用。被告雷升华主张扣划工资950系手机押金，原告公司应当返还，无事实依据和法律依据。故，对原告请求判决无需支付被告雷升华手机押金980元的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、解除原告昆明清逸堂现代商务有限公司与被告雷升华之间劳动关系；二、由原告昆明清逸堂现代商务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被告雷升华2014年10月、11月工资人民币7400元。三、由原告昆明清逸堂现代商务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被告雷升华经济补偿金人民币9250元；四、由原告昆明清逸堂现代商务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被告雷升华差旅费人民币760元；五、原告昆明清逸堂现代商务有限公司无需支付被告雷升华手机押金980元。案件受理费人民币10元，由原告昆明清逸堂现代商务承担，限被告于本判决发生法律效力之日起十五日内交至本院。
原审判决宣判后，昆明清逸堂现代商务有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三、四项，判决上诉人无需支付被上诉人雷升华2014年10月、11月工资7400元，经济补偿金9250元，差旅费760元。一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、上诉人与被上诉人于2013年9月16日建立劳动关系，被上诉人并非从原用人单位安排到新用人单位工作。一审法院认定被上诉人在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，缺乏事实依据和法律依据。二、上诉人在2013年10月-2014年9月委托银行支付被上诉人工资及差旅费（含日常费用、广告制作费用），其中工资共计为25758.08元，月平均工资为2146.5元，日常费用、广告制作费用共计10875元。一审认定被上诉人工资为3700元，缺乏事实依据和法律依据。三、被上诉人于2014年9月20日起即与唐恩团、苏家强、章正发等四人罢工，拒不服从上诉人安排工作。上诉人为调查罢工事件于2014年9月25日召集包括被上诉人在内的德宏片区全体员工会议，明确个人工作内容和工作计划，经抽查无工作内容、工作计划或者提供虚假工作总结、工作计划等资料的，按旷工予以处理。9月27日，上诉人再次召开会议，就业务员工作区域的划分、职责等进行安排。9月28日以后，被上诉人既不服从上诉人工作安排，也不参加10月18日在德宏片区召开的会议。2014年10月23日，上诉人书面通知被上诉人未到岗工作的客观原因及逾期未到岗说明情况或者未提交相关证明资料的将按旷工计算。若被上诉人有正当理由未履行劳动义务，当月工资应当按事假计算，则被上诉人尚欠上诉人为其垫付的社会保险。若被上诉人无故旷工，则被上诉人除尚欠上诉人为其垫付的社会保险外，还需要依照规定额外扣发其旷工期间的工资。2014年11月14日的会议记录，其他员工签到时间是14时零分，而被上诉人雷升华、唐恩团等人的签到时间是16时13分，并且在此之前被上诉人已向芒市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，与被上诉人声称其按规定参加2014年11月14日的会议自相矛盾。被上诉人提交的送货单是从文具店购买并自行填写的，是自行伪造的证据。一审法院认定上诉人拒不为被上诉人报销差旅费，并且停发全部工资系认定事实不清。四、被上诉人于2014年11月12日申请劳动仲裁，并主张解除劳动合同的经济补偿金，但一审法院认定上诉人应当支付被上诉人2014年11月份的工资3700元，没有事实和法律依据。综上，请求二法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人雷升华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。另外，请求二审法院判决由上诉人返还给被上诉人雷升华手机押金950元。主要答辩理由是：雷升华于2012年7月30日进入云南清逸堂实业有限公司工作。2012年11月12日，与云南清逸堂实业有限公司签订《劳动合同》，在德宏从事市场营销工作，合同期限至2015年7月29日。2012年11月，云南清逸堂实业公司出资设立昆明清逸堂现代商务有限公司并把公司的销售业务及销售人员划拨给昆明清逸堂现代商务有限公司，但上诉人及云南清逸堂实业公司均未如实告知员工公司分立及业务人员的划转情况。2013年9月，云南清逸堂实业公司通过德宏片区经理唐恩团要求雷升华等人在劳动合同上填写个人简历，捺印后交由唐恩团统一邮寄给昆明清逸堂现代商务有限公司。昆明清逸堂现代商务有限公司在收到劳动合同后单方在劳动合同上填写用人单位、岗位及工资待遇等内容，并且未将劳动合同送达员工。2014年8月起，昆明清逸堂现代商务有限公司以雷升华未完成销售任务为由扣发绩效工资，拒不报销雷升华垫付的差旅费760元。从2014年10月起，昆明清逸堂现代商务有限公司以雷升华在公司微信群发送“我们罢工，停止工作”为由扣发雷升华工资，但至2014年11月26日雷升华仍按合同约定履行岗位职责。从2013年1月起，上诉人及被上诉人云南清逸堂实业公司就存在违反《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十条、第三十四条规定，侵害了劳动者的知情权、选择职业权及获得劳动报酬权。
被上诉人云南清逸堂实业有限公司未向本院提交书面答辩意见。
二审中，对原审认定的事实，上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司对原审认定“工作岗位仍在德宏从事营销产品业务。平均月工资为人民币3700元。被告雷升华于2014年11月14日参加原告公司的工作会议。2014年10月、11月仍在给客户送货。2013年8月，原告公司提供给被告雷升华一部联想手机，从被告雷升华工资中分三月扣划工资950元。2014年10月，原告拒不为被告雷升华报销差旅费单据760元”有异议，认为雷升华的工作地点不在德宏地区，雷升华的月平均工资为2146.5元，雷升华没有参加2014年11月14日的会议，上诉人于2013年9月16日才与雷升华签订劳动合同，扣划工资950元与上诉人无关，双方未建立劳动合同之前的经济补偿金不应由上诉人承担，雷升华报销的差旅费不符合公司规定。对其余事实无异议。被上诉人雷升华对原认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、被上诉人雷升华工作地点是否在德宏地区；2、上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司是否应支付被上诉人雷升华2014年10月、11月工资；3、上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司是否应为被上诉人雷升华报销2014年8月份的差旅费760元；5、被上诉人雷升华的经济补偿金应如何计算及应由谁承担。
二审中，上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司针对争议焦点，向本院提交了以下两组证据：
1、供应商转场通知函两份，欲证明上诉人于2014年9月19日书面通知经销商德宏宏大智远商贸有限公司，要求自2014年10月1日起办理相关区域销售转场手续。自2014年10月1日起，德宏宏大智远商贸有限公司解除与云南白药清逸堂日子系列产品的销售业务，由新的经销商接替，被上诉人自2014年10月1日以后为德宏宏大送货的行为与上诉人的经营范围不存在关联。
2、芒市正康百货销售清单、盈江县多多百货销售清单各一份，欲证明上诉人经营的云南白药清逸堂日子系列产品自2014年10月1日由宏大公司转场给芒市正康百货、盈江县多多百货等经销商，经销商使用的销售清单为一式两联，为存根联、客户联。被上诉人提交的送货单既没有收货人签名确认，又没有经销商盖章或者签名，系被上诉人单方制作，系假证。
经质证，被上诉人雷升华对证据1、2均不予认可。
被上诉人雷升华向本院提交了以下两组证据：
1、中国农业银行金穗借记卡明细对账单一份，欲证明被上诉人云南清逸堂实业有限公司给雷升华发放工资的情况。
2、中国银行股份有限公司交易明细对账单两份，欲证明2013年1月起上诉人经中国银行昆明市信息产业基地支行发给雷升华工资，从2014年7月起上诉人未按时发放工资给雷升华。
经质证，上诉人对证据1不发表意见，证据2的三性均不予认可。
根据举证、质证，本院认为，上诉人提交的证据1能证实上诉人于2014年10月1日与德宏宏大智远商贸有限公司解除销售业务关系。证据2，因没有其他证据相印证，本院不予采信。被上诉人提交的证据1、2仅能证实其银行帐户款项的来往情况。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于被上诉人雷升华工作地点是否在德宏地区的问题。本院认为，被上诉人雷升华在原审提交的其与云南清逸堂实业有限公司于2012年11月12日签订的劳动合同载明其工作地点为大理及工作需要地，双方签订劳动合同后雷升华一直在德宏地区从事市场营销工作，被上诉人雷升华与上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司签订劳动合同后，被上诉人雷升华仍然在德宏片区从事市场营销工作。因此，上诉人认为雷升华工作地点不在德宏地区的主张，本院不予支持。
关于上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司是否应支付被上诉人雷升华2014年10月、11月工资的问题。本院认为，虽然被上诉人雷升华等人曾因工作原因于2014年9月20日在微信群上发表过“停止工作，我们罢工”的不满言辞，但雷升华与昆明清逸堂现代商务有限公司于2014年9月22日再次签订劳动合同的事实证实双方仍然存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。上诉人认为自2014年9月28日被上诉人雷升华就没履行工作职责，有其在原审提交的2014年10月18日会议签到表、公正书、通知、邮寄送达保全工作记录、国内标准快递证实。本院认为，上诉人于2014年10月23日书面通知要求被上诉人雷升华就2014年9月28日以来未到岗工作等情况向上诉人予以说明，但是，被上诉人雷升华没有提交证据证实其就未到岗工作等情况已向上诉人进行了说明。虽然被上诉人雷升华在原审提交了11份送货单，欲证实其履行工作职责至2014年11月26日。但被上诉人雷升华在原审提交的11份送货单没有收货人签名，本院不予采信。并且被上诉人雷升华已于2014年11月12日向芒市劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系、经济补偿等劳动仲裁，其还再履行工作职责不符合常理。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人雷升华认为其履行工作职责至2014年11月26日，因其提交的证据不能证实其主张，本院不予支持。上诉人认为不应支付被上诉人雷升华2014年10月、11月份工资的主张，本院予以支持。
关于上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司是否应为被上诉人雷升华报销2014年8月的差旅费760元的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司没有提交证据证实被上诉人雷升华报销的2014年8月份的差旅费中有那些费用不符合公司的报销规定，其认为不应报销的主张，本院不予支持。
关于被上诉人雷升华的经济补偿金应如何计算及应由谁承担的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（一）项“劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，雷升华于2012年7月30日进入云南清逸堂实业有限公司工作，2012年11月12日，双方签订劳动合同，合同期限为三年。2013年9月16日，雷升华与昆明清逸堂现代商务有限公司签订劳动合同，合同到期后双方又于2014年9月22日签订劳动合同，虽然雷升华原在云南清逸堂实业有限公司工作，后又在昆明清逸堂现代商务有限公司工作，但昆明清逸堂现代商务有限公司系云南清逸堂实业有限公司出资成立，一直以来，雷升华的工作场所、工作岗位均是在德宏从事市场营销工作，因此，雷升华请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的主张符合法律规定，被上诉人雷升华的经济补偿金应由上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司承担。上诉人认为不应由其承担的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，上诉人认为雷升华月平均工资为2146.5元，有其在原审提交的雷升华2013年10月
--
2014年9月工资及费用支付明细表证实。本院认为，上诉人在原审提交的雷升华工资及费用支付明细表系其单方制作，本院不予采信。因上诉人与被上诉人雷升华签订的劳动合同对雷升华的月工资没有作出明确约定，责任应由上诉人承担。根据被上诉人雷升华提交的中国银行股份有限公司交易明细对账单，结合被上诉人雷升华的陈述意见，本院酌情支持雷升华月工资为2500元。上诉人认为雷升华月平均工资为2146.5元的主张，本院不予支持。原审确认被上诉人雷升华月平均工资为3700元没有事实依据，本院予以纠正。雷升华于2012年7月30日到云南清逸堂实业有限公司工作，于2014年9月28日离开用人单位，其经济补偿金应按2.5年计算。即经济补偿金为6250元（2500元／年×2.5年）。
另，被上诉人雷升华认为2013年8月公司提供给的一部联想手机，从其工资中分三个月扣划950元，要求予以返还的主张，因原审判决后其并为提起上诉，本院依法不予审查。
被上诉人云南清逸堂实业有限公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席判决。
综上所述，上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司的上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定部分事实不清，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第四十六条第一款（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持芒市人民法院（2015）芒民二初字第64号民事判决第一、四、五项；
二、撤销芒市人民法院（2015）芒民二初字第64号民事判决第二、三项；
三、由上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司支付被上诉人雷升华经济补偿金人民币6250元，于判决书送达之日起十五日内一次性付清；
四、驳回上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费各10元，由上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向芒市人民法院申请强制执行。
审 判 长 向明阳
审 判 员 张静玲
代理审判员 杨永卿
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王金元