天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1140号
上诉人（原审原告、反诉被告）崔应江，农民。
委托代理人朱文廷。
委托代理人张仓，天津市蓟县上仓镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）林广杰，农民。
委托代理人李兰春，天津天悯律师事务所律师。
委托代理人杜虬，天津天悯律师事务所律师。
上诉人崔应江、上诉人林广杰因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2015）辰民初字第0379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月23日，崔应江、林广杰签订施工协议书，约定崔应江承建林广杰的驿嘉人快捷酒店扩建工程，包括：基础筏板浇筑、图纸所示一至三层的砌筑及钢筋混凝土工程，给水工程，中水工程，排水工程，消防工程。协议同时约定承包方式为，包工包料；工程造价为1100000元；竣工日期为2014年7月24日；付款方式为，完成一层主体，付300000元，完成二层主体，付300000元，完成三层主体，付400000元，验收完成后付100000元；林广杰要求增加变更图纸外的工程项目，需重新计算增加造价。协议还约定了双方在施工中的各自责任及其他权利义务。
协议签订后，崔应江履约进场施工。经一审法院组织双方当事人现场查勘，确定该工程已经竣工交付林广杰，林广杰已经装修完毕。
关于施工内容，双方均认可消防工程应由崔应江施工，但崔应江未施工，系林广杰委托他人完成。崔应江主张该部分工程造价28000元，已在诉讼请求中扣减；林广杰主张为此实际支付了120000元。崔应江自认林广杰提供65000元钢筋，双方无异议。
关于增项部分，崔应江主张三项：1、钢筋直径从6个圆变更为8个圆，增加了钢筋4.3吨；从设计8个圆增加为10个圆，增加钢筋1.7吨，两项合计增加钢筋6吨，价格每吨5000元，价值3万元；2、合同中没有门厅，按林广杰要求，崔应江增建门厅40平方米，每平方米单价850元，造价34000元；3、设计的黏土砖更改为砌块砖，增加造价1万元。对增项部分，林广杰认为，双方口头约定，门厅应该由崔应江施工，不能算增项。门厅40平方米认可，但是单价不到850元/平方米，应为450元/平方米。钢筋增加的情况，林广杰认可增加钢筋6吨，价格每吨应为3500元左右。第3项，材料更改为砌块砖，不认可增加造价，价格应该更低。
另查，林广杰辩称，钢筋混凝土质量不合格，存在严重的质量问题，达不到设计要求，崔应江对此不予认可。经林广杰申请，一审法院遴选天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司（以下简称“鉴定机构”）对工程质量（涉案快捷酒店第一、二层顶板上层钢筋保护层厚度是否满足设计及相关规范要求；工程第一、二层顶板厚度是否满足设计及相关规范要求）及修复建议、修复工程量及造价进行鉴定。该公司出具津北鉴（2015）建鉴字第050号鉴定意见书，确定：（一）驿嘉人快捷酒店第一、二层顶板（9～12轴与A～J轴之间）上部钢筋保护层厚度检测值不满足设计和相关规范要求。建议对该楼板进行复核计算，并采取相应的加固处理措施。（二）驿嘉人快捷酒店第一、二层顶板（9～12轴与A～J轴之间）厚度检测值，除首层顶板中8215、8211、8205室外楼道底板厚度略有不足外，其余抽样楼板厚度均符合设计及相关规范要求。建议对首层的三处顶板进行复核计算，根据复核计算结果确定是否需要采取相应的加固处理措施。（三）修复建议及修复工程量详见附件。（四）修复工程造价为440650元。
对该鉴定意见，崔应江认为鉴定需要双方到场，崔应江没有到场，对真实性不认可。崔应江施工是根据林广杰要求进行的，林广杰已经对工程装修且实际使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不应再进行鉴定，不应支持鉴定意见。林广杰对鉴定意见真实性认可，但对修复造价不认可，认为过低，修复费用需要60多万元，要求鉴定单位适当的增加修复预算。对此林广杰提交了珠海横琴亿海建筑工程有限公司出具的“驿嘉人快捷酒店1-2层顶板修复工程施工图分部分项工程预算计价清单”，载明修复造价632237元。
原审原告崔应江一审诉称，2014年5月23日双方签订施工协议，约定崔应江为林广杰建“快捷酒店”。工程内容为，图纸所示快捷酒店的主体结构，基础筏板浇筑，图纸所示一至三层的砌筑及钢筋混凝土工程，给水工程，中水工程，排水工程，消防工程。承包方式为包工包料；工程总造价110万元；付款方式为：完成一层主体，付30万元，完成二层主体，付30万元，完成三层主体，付40万元，验收完成后付10万元。后崔应江按图施工，工程于2014年9月8日交付。期间林广杰于2014年6月30日给付崔应江23.5万元、7月25日给付10万元、10月14日给付5万元。余款崔应江经催要未果，故请求判令：1、林广杰给付崔应江工程款704600元；2、林广杰支付崔应江逾期付款利息，按人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月1日起至本金付清之日止，截至2014年12月31日为10650元；3、诉讼费由林广杰负担。
原审被告林广杰一审辩称，认可双方存在建设工程施工合同关系，对付款情况无异议。因为崔应江施工质量不合格，所以不同意支付余款，现要求崔应江把工程质量达到图纸设计要求，就支付已完工程量的款项。崔应江、林广杰双方开始配合良好，但在施工过程中，在绑钢筋和抹灰等施工问题上发生争议：一、第一层钢筋绑完后，经设计院检验，发现没有在两层钢筋中间放U型支撑，导致上层钢筋可能压下来，整体强度不够，达不到质量要求；二、浇筑混凝土出现问题，地泵的管道因为绑定有问题，达不到固定作用，崔应江工作人员并未加固，浇筑混凝土时因为压力过大，管道倒塌，把第一层钢筋压坏，起不到这一层钢筋的作用了；三、设计要求养护应该在28天左右，崔应江完成第一层施工6天后开始第二层施工，违反要求；四、在混凝土中存在鹅卵石，这是建筑行业不允许的。对于上述问题，设计单位及林广杰均要求崔应江采取补救措施，崔应江均未实行。对崔应江施工的质量问题，林广杰申请鉴定机构进行鉴定。
同时，崔应江工程存在延期。协议约定工期为7月底竣工，崔应江延期到10月底把门厅干完就撤场，林广杰无奈于2014年10月进行了装修。崔应江、林广杰曾口头约定，消防工程、室内铲灰工程、抹灰工程、门厅增加40平方米的费用在合同内的，不再另行支付，现要求崔应江本人出庭核实情况。
一审诉讼中，林广杰认为，双方签订施工协议书，约定的竣工日期为2014年7月24日，但因为崔应江的原因，造成未按时竣工，工程至今一直未完成，给林广杰造成经营损失。林广杰经营快捷酒店已有数年，平均入住率至少达50%。酒店共24间客房，按入住率50%计算，每间每日房价80-100元，平均90元，每天最少营业额1080元，每月32400元。双方约定2014年7月24日竣工，减去3个月装修期，则林广杰从2014年11月份起按9个月计算，共计产生291600元的营业损失，故提起反诉，请求判令：1、崔应江赔偿林广杰耽误工期造成的经济损失291600元；2、承担诉讼费用。
针对林广杰的反诉诉讼请求，崔应江辩称，林广杰的反诉没有事实和法律依据，请求依法驳回。从实体上，原合同约定2014年7月24日竣工。崔应江进场后，林广杰提出修改图纸，7月24日还没有签字，工期的延长原因在林广杰。2014年9月8日，林广杰开始对第一层进行装修，法庭与双方去看现场时，酒店已经进行经营。从程序上，“证据规则”规定，前两次开庭林广杰均表示不反诉，有两次庭审笔录为证。2015年7月26日林广杰提出反诉，崔应江不予认可。故林广杰的反诉请求无事实依据，请求驳回。
一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人必须具有建筑施工企业资质。本案中，崔应江作为工程承包人系自然人，不具有建筑施工企业资质，故崔应江、林广杰双方所签订的施工协议，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据崔应江提交的证据，工程已经竣工，交付林广杰实际使用，林广杰应支付相应的工程款。
根据双方当事人的诉辩争议，结合双方的本、反诉情况，本案争议焦点为：一、崔应江实际完成的工程造价；二、崔应江施工的工程是否存在质量问题，相应的损失如何担负；三、崔应江主张的利息能否支持；四、林广杰反诉的损失能否支持。
对此，一审法院分析如下：
一、崔应江实际完成的工程造价。
一审庭审查明，崔应江、林广杰在施工协议中约定的工程款金额110万元为固定价款。林广杰对该造价不予认可，并申请鉴定。根据相关司法解释，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故一审法院对林广杰的意见，不予支持，一审法院对该110万造价予以确认。
关于消防工程，崔应江认为消防工程按照图纸应为28000元，林广杰提交证据证明其支付了120000元。对此，一审法院认为，崔应江未能提交证据证明其主张，林广杰提交的证据没有详细的施工内容、造价明细，且林广杰委托案外人施工，未征求崔应江的意见，故林广杰的证据也不能充分证明其主张。对此，一审法院酌定考虑按74000元计算（28000元＋120000元）/2＝74000元。
关于增项部分，崔应江未能提交证据证明其工程造价，一审法院确认以林广杰自认的价款为准。增加钢筋6吨，双方无异议，按林广杰主张的每吨3500元，应为21000元。门厅40平方米无异议，林广杰主张每平方米450元，造价18000元。崔应江主张的其他增项，因未提交证据证明，林广杰亦不认可，一审法院不予支持。
综上，崔应江完成工程造价为110万元-
林广杰提供钢筋价款65000元-消防工程款74000元+增项钢筋款21000元+18000元门厅造价＝100万元。林广杰已付款385000元，双方无异议，故林广杰欠付工程款为615000元。
二、崔应江施工的工程是否存在质量问题，相应的损失如何担负。
崔应江认为，崔应江施工的工程林广杰已经实际使用，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。林广杰就此申请司法鉴定。一审法院认为，依据相关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。林广杰申请对钢筋混凝土质量进行鉴定，鉴定报告确定钢筋保护层厚度不足，存在缺陷。该质量问题，应属主体结构质量问题，崔应江作为施工方应承担相应的责任。
关于司法鉴定意见书确定的修复造价，崔应江、林广杰均不认可。对此，崔应江未提交充分的证据推翻该造价鉴定，林广杰提交的案外人造价方案，系其单方委托做出，证明力明显低于该鉴定意见，对林广杰的造价方案，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，该鉴定意见程序合法内容客观，一审法院对其效力依法确认，修复造价应为440650元。崔应江应对施工的质量问题承担修复责任，承担该修复费用。但林广杰明知崔应江作为自然人不具备建筑的资质，将工程发包给崔应江施工，也具有过错，应承担部分损失。根据双方的过错，一审法院酌定双方各担负一半，即220325元。折抵修复费用后，林广杰应给付崔应江工程款394675元。
三、崔应江主张的利息能否支持。
一审法院认为，崔应江工程竣工后，林广杰逾期付款，应赔偿崔应江相应的利息损失。林广杰认可在2014年10月份开始装修，应认定工程交付。按照相关司法解释，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，付款时间为交付之日。故一审法院酌定利息自2014年11月1日起算。
四、林广杰反诉的损失能否支持。
首先，崔应江工程是否延期交工。一审庭审查明，协议约定2014年7月24日完工，但双方均认可工程存在增项部分、以及施工图纸、材料的修改，故双方虽未明确书面约定工程延期，但工程适当延期符合客观事实。林广杰自认在2014年10月开始装修，证明崔应江在此之前工程已经交付，该延期应属合理期限。故林广杰关于崔应江延期交付工程的主张，一审法院不予支持。
其次，林广杰主张的损失是否真实发生。首先，虽然经鉴定，崔应江施工存在质量问题，但该质量问题经鉴定，确定可以修复，并非不可使用。林广杰装修后，具备营业条件，完全可以对外营业，避免营业损失产生。另，林广杰提交的营业收入证据，是其单方记载，证明力较弱。当然，因崔应江施工存在质量问题，鉴定及修复期间必然造成营业损失。一审法院酌定4个月期间，每月考虑按20000元计算，共计80000元。因崔应江、林广杰均存在过错，双方各担负一半，崔应江应赔偿林广杰营业损失40000元。
综上，本案经调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告林广杰于判决生效后五日内给付原告崔应江工程款394675元；二、被告林广杰于判决生效后五日内支付原告崔应江逾期付款利息（以394675元为本金，按照人民银行同期贷款利率，自2014年11月1日计算至判决生效之日止）；三、原告崔应江于判决生效后五日内赔偿被告林广杰经济损失40000元；四、驳回原告崔应江的本诉部分其他诉讼请求；五、驳回被告林广杰的反诉部分其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费11032元、反诉部分受理费2837元、鉴定费12万元，合计133869元由崔应江、林广杰各负担66934.5元。
一审判决后，上诉人崔应江不服，向本院提出上诉，认为原审事实审查不清，增项部分应为92000元，包含门厅34000元、钢筋增价48000元、砌块砖10000元。承建酒店的质量问题因林广杰已装修且营业，营业损失应由林广杰承担。2004年钢筋价款每吨5000元，林广杰提供了13吨，崔应江从总价款中减去了65000元。一审判决认定钢筋价款每吨3500元明显不公平。门厅施工面积增加40平方米，应按整个工程预算价格计算。消防工程按图纸预算就是指新楼，林广杰让崔应江把外网和老楼的消防工程做了与本案无关。关于资质问题，设计院图纸上没有加盖公章，也没有监理公司监理，全是林广杰自己设计的，故请求判令：1、撤销原判；2、林广杰应给付崔应江768000元工程款；3、诉讼费、鉴定费由林广杰负担。
上诉人林广杰辩称，门厅造价不应算在合同外造价里，应是合同项内的。2015年底酒店装修完毕，但未经营，故不认可崔应江有关营业损失应由林广杰自行承担的意见。
上诉人林广杰不服一审判决，向本院提出上诉，认为朱文廷代理资格存在问题，朱文廷不是崔应江的近亲属，也没有推荐信，没有代理资格。另一位代理人在崔应江未出庭的情况不应是一般代理，故原审两位代理人都不具有代理资格，原审程序违法。崔应江说自己具备资质，林广杰告知其施工有质量问题，修复有费用，崔应江怕承担责任撤场，拒接电话。林广杰认为诉争合同是两个自然人签订的，应是加工承揽合同或劳动合同，谁违约谁承担责任。崔应江延期交工，质量不合格，工程未完工，应承担违约责任。崔应江提出迟延竣工有正当理由是错误的，原审法院认定事实错误，双方并未发生竣工交付行为。消防工程协议包括全部消防工程。林广杰在施工过程中明确提出对方施工质量不合格，且并未按约定履行全部施工合同。林广杰签订合同的目的是为了经营，因工程质量不合理，工程未能使用，故请求判令：1、撤销原判；2、驳回崔应江一审的诉讼请求；3、支持林广杰一审反诉请求；4、崔应江应给付林广杰140000元误工费及延期营业的损失。
上诉人崔应江辩称，不同意林广杰的上诉意见，事实是崔应江完成了消防工程以外的全部工程，林广杰已开始装修酒店。关于消防工程问题，崔应江最初仅要求新建的楼做消防工程。实际施工过程中林广杰又提出要求老楼消防与新楼一起做，故崔应江没做。一审判决中将新楼、老楼的消防工程判决在一起明显不合理。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
上诉人林广杰对一审法院判决查明的事实部分中“确定该工程已经竣工交付林广杰”有异议，认为实际未交付，一审法院现场勘查时未做现场笔录。对“林广杰主张为此实际支付了120000元”有异议，认为当时是估算，不是实际情况，认可其一审诉讼过程中未对实际支付240000元进行举证。林广杰认可40平方米门厅系增建，但认为应在总合同1150000元之内，对增加造价的10000元不认可。崔应江对一审法院查明的事实部分没有异议。
二审审理期间崔应江提交一份证据：砌块砖产品发运单、销售对账单，证明原预算由黏土砖变成砌块砖，故增加10000元造价。林广杰质证称该证据上记载日期是起诉前的，可在一审审理期间提交，故不属于新证据，不予质证。
二审审理期间林广杰提交三份新证据：证据1、设计人尹兆岩出具的证明，证明林广杰变更图纸后不影响施工进度，林广杰发现质量有问题已通知对方；证据2、消防工程施工合同及实际施工方收款收据，证明林广杰消防工程实际花费了240000元；证据3、林广杰与崔应江的电话录音，证明双方施工前口头约定增项部分含在总价款中，且崔应江在施工前已承诺其具备施工资质。崔应江质证称，对证据一、设计人员的证言不具有客观性，真实性，设计人员称变更图纸不影响证据是不科学的。对证据二不认可，崔应江有现场照片可以证明，涉诉酒店2015年1月已营业。合同内的消防工程是指新楼，老楼和外网的消防工程与合同内容无关。对电话录音中有关门厅面积在合同内不认可。关于施工资质问题，林广杰称崔应江承诺自己有资质，实际上并没说过。林广杰称一审期间未提交证据的原因，证据1、证据3是一审后取得的。证据2未提交消防工程的证据是因为在一审诉讼期间还未施工。本案经本院调解未果。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案系建设工程施工合同纠纷。
根据相关司法解释，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。双方当事人在施工协议中约定的工程款金额110万元为固定价款事实无误，一审法院据此认定诉争工程总价款为110万元并无不妥。
崔应江上诉主张增项款应为92000元，包含门厅34000元、钢筋增价48000元、砌块砖10000元，承建酒店的质量问题因林广杰已装修且营业，故营业损失应由林广杰承担，林广杰应给付其工程款768000元一节，因对增项中增加使用的钢筋单价不能提交证据证明自己的主张，砌块砖单价的相关证据显示发生在立案之后，故上述价格一审法院依据林广杰自认的单价计算并无不妥。林广杰一审审理阶段反诉主张其能够提交录音证据证明双方约定该上诉主张门厅部分包含在合同内，不属于增项，故其不应给付费用问题，因林广杰称双方系口头约定上述内容，录音属于偷录，证据来源不合法，故一审法院认定门厅的造价属于增项，该部分工程款应支持是正确的。又因崔应江不能提交证据证明门厅单位平方米的造价标准，一审法院依据林广杰的自认造价标准进行计算并无不妥。一审法院依林广杰申请，对涉案工程主体部分进行鉴定，鉴定意见表明酒店第一、二层顶板上部钢筋保护层厚度检测值不满足设计和相关规范要求，建议复核、加固。酒店第一、二层顶板厚度检测值，除首层顶板中8215、8211、8205室外楼道底板厚度略有不足外，其余抽样楼板厚度均符合设计及相关规范要求。建议对首层的三处顶板进行复核计算，根据结果确定是否需要采取加固措施。上述修复工程造价为440650元。一审法院据此酌定因主体质量问题发生的修复费用由双方当事人共同承担是正确的。双方当事人已给付工程款并无异议，崔应江虽然对质量问题提出异议，认为酒店已装修故林广杰无权提起质量问题异议，其不应承担质量问题赔偿款一节，未能提交证据证明自己的主张，且该工程质量问题属于工程主体问题，故其请求判令林广杰应共计给付其工程款768000元的上诉请求，本院不予支持。
林广杰上诉主张朱文廷不是崔应江的近亲属，没有代理资格。另一位代理人在崔应江未出庭的情况不应是一般代理一节，当事人有权委托代理人，并就委托权限进行授权，相关法律规定没有当事人未到庭，代理人不能为一般代理的规定，林广杰主张一审程序违法的上诉主张，本院予以驳回。
林广杰上诉主张涉案合同系两个自然人所签，故应属于加工承揽合同或劳动合同，崔应江延期交工，质量不合格，工程未完工，应承担违约责任一节，缺乏事实及法律依据，涉案合同应为建设工程施工合同，因合同外有增项内容，故适当延长工期是合理及适当的。林广杰主张涉案工程质量不合格一节，因其提供的图纸并非专业设计的图纸，酒店扩建工程未经招投标、监理，林广杰作为业主未对崔应江的施工资质进行审核及书面约定，造成工程主体中第一、二层顶板上部钢筋保护层厚度检测值、顶板厚度检测值中首层顶板中8215、8211、8205室外楼道底板厚度略有不足、需修复的后果，林广杰应就审查不严承担相应的责任。有关损失赔偿问题，应由双方当事人共同承担。故林广杰有关驳回崔应江请求支付工程款的一审诉讼请求，崔应江应给付林广杰140000元误工费及延期营业损失的上诉请求，本院予以驳回。
综上，一审法院据情分析、确认后所作判决并无不妥。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17220元，由上诉人崔应江负担6900元，由上诉人林广杰负担10320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
代理审判员 闫 飞
代理审判员 赵 盈
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；