安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终581号
上诉人（原审被告）：广西裕华建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市，统一社会信用代码9145070061989248H。
法定代表人：陈锡鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴飞，安徽力澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪开文，男，1971年4月11日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市，经常居住地安徽省明光市。
委托诉讼代理人：黄峻峰，安徽国梦律师事务所律师。
原审被告：凤阳小岗村创新发展有限公司，住所地安徽省凤阳县，组织机构代码67756021-0。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周光成，安徽濠梁律师事务所律师。
上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称广西裕华公司）因与被上诉人汪开文、原审被告凤阳小岗村创新发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广西裕华公司的委托诉讼代理人吴飞、被上诉人汪开文及其委托诉讼代理人黄峻峰、原审被告凤阳小岗村创新发展有限公司的委托诉讼代理人周光成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西裕华公司上诉请求：1、撤销安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初2270号民事判决第一项，依法改判其公司无需支付汪开文工程款；2、一、二审诉讼费由汪开文负担。事实和理由：1、汪开文未提供任何与广西裕华公司的结算凭证来证明其施工的工程量；2、汪开文未举证证明其所施工的工程经验收合格，故其不具有向广西裕华公司主张工程款的资格；3、广西裕华公司已足额支付汪开文工程款。若汪开文主张参照案涉《建设工程施工分包合同》的约定支付工程款，汪开文亦应参照《建设工程施工分包合同》约定向广西裕华公司承担违约责任。
汪开文辩称，1、广西裕华公司称汪开文退场后，由周友之、谢才兵等人完成剩余工程并非事实；2、广西裕华公司称汪开文并无证据证明其所施工的案涉工程验收合格系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十条的错误理解；3、广西裕华公司称案涉《建设工程施工分包合同》为无效合同，但是违约条款却非当然无效，显属错误。故请求驳回上诉，维持原判。
凤阳小岗村创新发展有限公司述称，广西裕华公司与汪开文之间的纠纷与其公司无关，其公司已经超额支付了工程款，且涉案工程未经验收，故不存在欠付工程款的事实。
一审法院认定事实：2013年1月19日，凤阳小岗村创新发展有限公司与广西裕华公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将凤阳县小岗村干部教育培训中心工程项目发包给广西裕华公司施工。该合同约定：工程内容包括土建、装饰、安装工程，建筑面积5062.52平方米，高度17.4米，框架剪力墙结构，地上三层；合同价款为10650957.94元。2013年9月，广西裕华公司将凤阳县小岗村干部教育培训中心工程施工图纸设计及变更所有内容的瓦工所有工序分包给汪开文施工，双方签订一份《建设工程施工分包合同》，该合同约定：1、本工程的报酬，均为一次包死，不再调整；2、工作内容为，图纸设计（变更）瓦工所有工作内容，主要有混凝土工程（地面、构造柱、过梁、窗台等二次结构混凝土自拌）、砖砌体、内外抹灰（门窗边及线条）、楼地面分部、所有屋面分部、户外工程（台阶、化粪池）等（其中不包括地砖、地毯、外墙保温及内外墙瓷砖），工程范围内，不计任何点工；3、报酬计算方法，按每平方米单价125元（按图纸设计建筑面积）；4、主体结构齐（结构封顶）付总价的15%，墙体（包括二次结构）付总价的25%，内外抹灰结束，屋面结束付总价的25%，落架，楼地面结束付总价的15%，竣工验收合格后付至工程量造价的99%,剩余1%的保修金一年内付清。合同签订后，汪开文完了合同约定的大部分工程，了尾工程由周友之、谢才兵完成。2014年9月16日，广西裕华公司将涉案工程移交给凤阳小岗村创新发展有限公司，目前已投入使用。2015年7月24日，凤阳县劳动监察大队代广西裕华公司向周友之发放凤阳县小岗村干部教育培训中心工程瓦工工资122300元，向谢才兵发放凤阳县小岗村干部教育培训中心工程瓦工工资53300元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，汪开文系个人，不具备建筑施工企业资质，广西裕华公司与汪开文签订的《建设工程分包合同》属无效合同。2014年9月16日，广西裕华公司将案涉工程移交给凤阳小岗村创新发展有限公司，目前已投入使用，广西裕华公司应当支付工程款。按照合同约定总工程款应为632815元，汪开文主张工程总价款为625000元，未超出法律规定的范围，予以支持。扣除汪开文已领取的350000元、周友之领取的122300元、谢才兵领取的53300元，广西裕华公司还应支付99400元。至于广西裕华公司辩称，涉案工程的总施工面积为4563.09平方米一节，广西裕华公司将凤阳县小岗村干部教育培训中心施工项目的施工图纸设计及变更所有内容的瓦工所有工序分包给汪开文施工，设计图纸中的辅助楼建筑面积499.43平方米，也应当属于汪开文承包的范围，且《建设工程施工合同》和中标通知书均载明建筑面积为5062.52平方米，对该辩称意见不予采纳。至于广西裕华公司辩称，依据双方约定的违约责任，应按汪开文完成的工程量造价的70%予以一次性计量一节，因广西裕华公司与汪开文签订的《建设工程分包合同》属无效合同，故违约责任条款亦应属无效，该辩称意见亦不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。凤阳小岗村创新发展有限公司未举证证明其公司已将涉案工程款全部支付给广西裕华公司，故应在欠付工程款范围内对汪开文承担给付责任。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广西裕华建设集团有限公司于本判决生效后十日内向汪开文支付工程款99400元；二、凤阳小岗村创新发展有限公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担给付责任；三、驳回汪开文的其他诉讼请求。案件受理费5425元，减半收取2712.50元，由汪开文负担1732.50元，广西裕华建设集团有限公司负担980元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有争议的事实，本院认定如下：对于广西裕华公司举证的宫业德班组施工合同、用工结算单以及收款收据，汪开文对该证据不认可，且该合同签订时间及付款时间均早于汪开文所签订的案涉分包合同之前，广西裕华公司并无证据证明汪开文同意上述款项从其施工的工程款中进行扣除，且一审广西裕华公司亦陈述，汪开文所施工的工程仅有汪开文、周友之、谢才兵三人施工，故本院对该证据的证明目的不予认可。对于广西裕华公司所举证的周近芝用工结算单以及收款收据，本院认为，上述单据中的工作内容包括“安装水泵”、“粉刷配电房”、“盖柴火房”、“粉消防箱”、“水电工室内砌消防箱”、“外墙保温”、“粉预留洞”、“屋面防水返修”、“返修卫生间防水”、“返修内粉”、“拆零星模板”、“水电工室内补水管”、“室外排水系统检查井”等内容，而在上述工作内容的派工单工程验收记录处多处出现“上述款项由水电工班组支付”、“项目部支付”、“保温班组支付”、“防水班组支付”、“由原粉刷班组扣除”、“由木工班组扣除”字样，且广西裕华公司并无证据证明汪开文同意上述款项自汪开文工程款中扣除，故本院对该证据的证明目的不予认可。对于周串芝完成的瓦工工程量及收款收据，因其举证的单据中部分单据已经明确由外墙砖班组支付、保温班组支付，且根据一审广西裕华公司所举证的汪开文的结算单，该结算单并未对周串之所施工的瓦工部分单独列明，其公司在一审中亦陈述，案涉瓦工工程除汪开文、周友之、谢才兵外并无他人施工，故本院对该证据的证明目的不予认可。对于广西裕华公司所举证的魏家洪、徐茂绿、刘洪加结算单据的工作内容，上述用工单工作内容处分别记载为回填土，外架硬化，路面收光、压纹、杂活、路切缝，均与本案瓦工工程无关，故本院对该证据的证明目的亦不予认可。对于广西裕华公司所举证的汪开文用工结算单及收款收据，汪凯文认可收到35万元工程款，但不认可广西裕华公司另外支付3810元，本院认定，对此广西裕华公司并无其他证据佐证，其举证的结算单收款人处亦无人签名，故对广西裕华公司主张支付了汪开文3810元的证明目的不予认可。
本院二审查明的案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案二审的争议焦点为：广西裕华公司是否存在欠付汪开文工程款的行为，若存在，则欠付工程款数额如何确定。
本案中，汪开文系个人，其并不具备建设工程施工资质，故其与广西裕华公司签订的《建设工程分包合同》系无效合同。但因案涉工程已经交付使用，且广西裕华公司并无证据证明汪开文所施工的瓦工工程存在质量问题，故汪开文有权向广西裕华公司主张工程款。对于案涉工程的总价款，广西裕华公司主张应按照4563.09平方米计算，经查，该面积系培训中心建筑面积，并未包含辅助楼的建筑面积，但汪开文与广西裕华公司的所签订的《建设工程分包合同》中约定按照施工图纸及变更等所有内容，且广西裕华公司与凤阳县小岗村创新发展有限公司所签订的合同上亦载明建筑面积为5062.52平方米，故本案案涉工程总价款为632815元（5062.52平方米×125元），但汪开文主张的工程总价款为625000元，应系其对自身权益的处分，不违反法律规定，本院予以确认。对于已付款数额，广西裕华公司认可案涉瓦工工程仅由汪开文、周友之、谢才兵施工，故广西裕华公司的已付款数额应为525600元（汪开文自认收到35万元+周友之领取的122300元+谢才兵领取的53300元）。故广西裕华公司欠付汪开文的工程款数额为99400元（625000元-525600元）。广西裕华公司主张应按照合同总价款的70%计算案涉工程的总价款，本院认为，广西裕华公司主张按照70%结算工程款系源自双方《建设工程分包合同》第10条违约责任的约定，但因案涉《建设工程分包合同》系无效合同，故不存在承担违约责任的问题，故本院对广西裕华的该上诉理由不予采纳。
综上，上诉人广西裕华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2285元，由上诉人广西裕华建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 桑泽祥
代理审判员 王 敏
代理审判员 郭东武
二〇一七年四月十七日
书 记 员 吴 敬
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；