广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第547号
上诉人（原审原告）：广州市趣香食品有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：邓志斌，该公司董事长。
委托代理人：陈小惠，广东永惠忠律师事务所律师。
委托代理人：林哲芳，广东永惠忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方文艺，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：潘少英，住广州市越秀区。
上述两被上诉人共同委托代理人：高铁军，广东广强律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：吕敏，广东广强律师事务所律师。
原审第三人：方競，住广州市越秀区。
上诉人广州市趣香食品有限公司（以下简称趣香公司）因与被上诉人方文艺、潘少英，原审第三人方競保证合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：趣香公司向原审法院提供（2013）穗荔法刑初字第773号《刑事判决书》一份，该判决书中记载：“方競的辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控的犯罪事实和本案的定性均无异议；方競愿意承担法律后果，也愿意偿还款项，但现暂无能力，其家属愿意拿自己的住房来担保。故请求对方競从轻处罚。”判决书中查明：方競（即本案第三人）在担任趣香公司出纳期间，利用职务便利挪用公款共1668007.1元，并将全部款项用于赌博等非法活动，2013年4月3日方競投案自首，案发后方競通过家属向趣香公司退回违法所得人民币80000元。该判决书中“原审法院认为，……方競犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。方競退出部分违法所得，有一定的悔罪表现，可以对酌情方競从轻处罚。方競及其辩护人关于此方面的辩护意见有理，原审法院予以采纳。”遂判决方競犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；追缴方競的违法所得人民币1588007.1元，发还给被害单位趣香公司。
趣香公司向原审法院提供方文艺、潘少英于2013年3月27日立下的《担保书》一份，内容为：“因被担保人方競挪用趣香公司资金，上述担保人自愿为被担保人方競归还其挪用趣香公司约150万元资金（以财务核查数据为准，多扣少补）提供连带清偿责任的保证担保。现被担保人方競无力偿还上述债务，上述担保人愿代为清偿。因上述担保人不能清偿上述债务，担保人自愿将自有位于广州市豪贤路145号806房的房产交趣香公司作为抵押担保，担保期限至上述债务全额清偿之日止。自签订本担保书当日，担保人将抵押房产的房产证（证号：穗房地证字第188548号）交趣香公司收执。担保人授权趣香公司将该房产出售（由被担保人与趣香公司到公证处办理授权委托公证书），担保人保证配合相关手续。出售房产所得价款用以清偿被担保人方競的上述债务。本担保书为不可撤销的担保，未尽事宜担保人可与趣香公司协商解决。”方文艺、潘少英质证对该《担保书》真实性无异议。上述《担保书》签订后，方文艺、潘少英将上述房屋的《房地产证》原件交由趣香公司收执，但双方未去房管部门办理抵押登记手续。因方文艺、潘少英一直未履行担保内容，趣香公司遂于2014年8月19日诉至原审法院。
趣香公司向原审法院起诉请求判令：方文艺、潘少英承担保证责任向趣香公司连带清偿1588007.1元债务。
原审法院认为：本案讼争的《担保书》与民事担保合同具有本质性的区别。方文艺、潘少英立下的《担保书》并没有民事意义上的主合同作为其从合同存在的依据。方文艺、潘少英并非方競挪用公款刑事案件的被告人，追缴违法所得与方文艺、潘少英无关，没有法律依据由方文艺、潘少英履行保证责任来归还第三人方競违法所得款给趣香公司。虽然在刑事案件审理过程中，方競的辩护人在辩护意见中提出过方競家属愿意拿自己的住房来担保，但该法院仅认定方競退回违法所得金额为80000元，并无认定包括方文艺、潘少英担保的房屋标的作为量刑标准，因此在刑事案件处理后，趣香公司仍要求方文艺、潘少英承担保证责任，明显违反公平原则，故对趣香公司的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，于2015年1月14日作出判决如下：驳回趣香公司的诉讼请求。原审案件受理费19092元（趣香公司已预交），由趣香公司负担。
判后，上诉人趣香公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决以刑事案件的理由，认定在刑事案件处理后，趣香公司仍要求方文艺、潘少英承担保证责任，明显违反公平原则。因此，判决驳回趣香公司的诉讼请求。趣香公司认为，原审法院的这一认定既违背事实，也缺乏法律依据，判决适用法律错误：（一）本案的担保是基于民事责任设定的担保，保证合同合法有效。鉴于方競挪用资金的事实，为减轻对方競的刑事追究，方文艺、潘少英自愿签署《担保书》，自愿代为清偿挪用款项，并提供房屋作为担保，还明确了处置房屋还款的方式，《担保书》体现了方文艺、潘少英的真实意思及目的，该行为没有违反法律规定，并因此设立了保证合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条的规定：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。方競虽然是刑事罪犯，但其同时具备民事主体的法定要件，即便追究刑事责任，依法也不能免除其民事责任，方文艺、潘少英自愿为方競偿还挪用受害单位（即趣香公司）的公款提供连带保证，是基于承担民事责任设定的担保，是合法有效的。原审判决认为：“本案讼争的《担保书》与民事担保合同具有本质性的区别。方文艺、潘少英立下的《担保书》并没有民事意义上的主合同作为其从合同存在的依据。”该认定明显不符合法律规定，因为担保合同并非一定要有一个形式上的、书面的主合同存在才有效，本案方文艺、潘少英自愿为民事赔偿责任人的还款义务提供连带保证，没有违反法律、法规的强制性规定，保证合同依法有效，原审判决对担保法关于担保的设定理解片面，且毫无法律依据，原审判决明显对事实认定错误，应依法纠正。（二）方文艺、潘少英（保证人）应依保证合同（《担保书》）履行保证责任。方文艺、潘少英是基于减轻对方競的处罚的目的而自愿签署《担保书》，并提出以自有房屋作为担保。在方競挪用公款罪一案中，潘少英为方競委托的刑事辩护人也将方文艺、潘少英愿意以房屋担保还款作为请求从轻处罚的情节之一，该辩护意见已被法院采纳。2014年3月25日广州市荔湾区人民法院以（2013）穗荔法刑初字第773号《刑事判决书》作出了轻判，判决方競有期徒刑七年；判决追缴方競的违法所得人民币1588007.1元，发还给被害单位广州市趣香食品有限公司（即本案趣香公司）。可见，方文艺、潘少英的《担保书》已达到方競获得轻判的目的，方文艺、潘少英依据《担保书》承担保证责任，并不违反公平原则。而刑事判决作出后，方競挪用公款的实际追缴数额已经确定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。根据以上法律规定，方文艺、潘少英应依照保证合同的约定，尽快履行担保责任，向趣香公司清偿1588007.01元的债务，以免造成趣香公司的国有资产重大损失。原审判决认为：方文艺、潘少英并非方競挪用公款刑事案件的被告人，追缴违法所得与方文艺、潘少英无关，没有法律依据由方文艺、潘少英履行保证责任来归还原审第三人方競违法所得款给趣香公司。该认定明显错误，将趣香公司依据保证合同提出的诉请认为是依据刑事判决作出主张。混淆了刑事法律关系与民事法律关系的不同，无视刑事被告人应承担的民事责任，否定方文艺、潘少英签订的合法有效的保证合同，从根本上违反了民事合同关系的意思自治原则。综上所述，原审判决关于本案保证合同的性质、效力、保证责任等的认定错误，适用法律不当，免除方文艺、潘少英的民事责任依法无据。综上，趣香公司上诉请求：1.撤销（2014）穗越法民一初字第3780号民事判决，依法改判方文艺、潘少英承担保证责任，向趣香公司连带清偿1588007.1元债务；2.本案原审、二审诉讼费由方文艺、潘少英承担。
被上诉人方文艺、潘少英共同答辩称：1.方文艺、潘少英不同意趣香公司的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，驳回上诉。2.关于担保效力问题，趣香公司认为本案所涉担保书的保证责任是对民事法律关系的担保，方文艺、潘少英不认同该观点。本案中，方競的行为是挪用公款，由刑法调整，刑事判决中的判项是追缴违法所得，并不是一般民事债权债务。本案中追缴违法所得不需符合民法所规定的自愿原则。担保的前提是基于经济活动，而不是刑事犯罪活动。趣香公司提出的担保法司法解释没有超出担保法第二条的范围，担保法的适用范围应为民事法律法规调整的经济活动。因此，方文艺、潘少英认为，由于担保的基础不符合担保法规定的范围，担保没有合法的基础，担保应认定为无效。3.关于荔湾区人民法院的刑事判决书，把追缴赃款作为判决内容。趣香公司的上诉请求于某甲、于某乙、于情都不相符。担保书的实际意义是由家属代为退赃，法律规定被追赃的主体是犯罪分子，最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退赃应如何处理的批复当中也有明确规定，家属没有代为退赔的义务，因为方文艺、潘少英不是法律所规定的退赃义务人，不需要承担代为退赃的责任。从道理来讲，方文艺、潘少英除了是方競父母外，与方競挪用公款毫无关系，方競之所以在相当长的时间内多次挪用公款，造成趣香公司财产损失，除了方競自身原因外，趣香公司的管理也存在严重疏漏。方競是成年人，应对其犯罪行为承担相应的法律责任，其承担退赃的法律责任理所当然。同样，趣香公司也应承担管理失职之责。趣香公司不应要求方文艺、潘少英对方競的犯罪行为承担责任。从情来讲，方文艺、潘少英作为方競的父母，在很不情愿的情况下签订了担保书，之后发现趣香公司并未兑现当时的承诺，所以方文艺、潘少英也不愿意继续按担保书承担责任。现在方文艺、潘少英均已退休，所涉房屋是现有的唯一财产，如按担保书约定的话，方文艺、潘少英会失去其唯一住所。且刑事判决中并未将担保书作为量刑标准。
二审经审理查明，各方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：方文艺、潘少英在案涉《担保书》中，承诺为方某甲归还所挪用趣香公司的资金提供连带责任担保。而根据已经发生法律效力的刑事判决的认定，方某甲在担任趣香公司出纳期间，挪用公款的行为已经构成刑事犯罪，所挪用的公款属于方某甲的违法所得，并被该刑事判决追缴。因此，方某甲基于该犯罪行为所负有退还违法所得1588007.1元的责任属于刑事责任而非民事关系产生的民事债权债务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。据此，原审法院认定案涉《担保书》并非民事担保合同，并无不妥，本院予以确认。趣香公司据此主张方文艺、潘少英承担保证责任，与前述法律规定不符，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19092元，由上诉人广州市趣香食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
代理审判员 谢江武
代理审判员 马 莉
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 兰 冰
王金燕