四川省甘孜藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川33民终51号
上诉人（原审原告）：黄斌权，男，汉族，1959年11月17日出生，住四川省眉山市。
被上诉人（原审被告）：陈涛，男，汉族，1965年8月2日出生，住四川省眉山市�
上诉人黄斌权因与被上诉人陈涛建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省稻城县人民法院(2017)川3337民初79号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，因被上诉人陈涛重病住院，不能出席法庭，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人黄斌权上诉请求：1.请求撤销四川省稻城县人民法院（2017）川3337民初79号民事判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付工程款137万元、违约金41.3万元，合计178.3万元；3.判令被上诉人立即返还上诉人机械设备。事实和理由：1.被上诉人系经过现场查看、核算后才与上诉人签订的《内部转让协议》，且施工期间被上诉人也未对预计增加200万元的工程量提出异议。该工程中标价为4130288.69元，其中经审计应扣除未做工程款430371.28元，所以实际工程价款为3699917.44元，审计后的总金额减去实做工程价款等于增加工程量经审计后的价款1529161.56元。故一审法院计算错误；2.165814元材料款属一审法院重复扣减；3.民工工资324756元不应由上诉人承担。
被上诉人陈涛书面答辩称：1.根据审计报告来看，黄斌权在被上诉人接手工程前已支领了205万元，黄斌权以前期增加工程预计200万元签订协议，完工结算除去一切开支剩余2379079元，该款被黄斌权转入私人账户；2.陈涛起诉公司扣除全部费用后判付陈涛1259127元，还有1119952元留在公司支付黄斌权等费用，当时未知黄斌权应得多少。后经稻城县法院裁定，黄斌权应得463134元，还有656818元没有经陈涛授权和认可；3.后期工程所有开支与黄斌权无关，盈亏由陈涛自行承担；4.关于12万元违约金，系黄斌权违约在先，他承诺主体已完工，可进场后发现主体并未完工，后因陈涛生病住院，黄斌权受公司委派私自将陈涛后期工程款转入私人账户，应该黄斌权支付陈涛经济损失，而不应由陈涛支付其违约金。
黄斌权向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告稻城县香格里拉污水处理厂工程前期负责的工程款155万元、违约金41.3万元，合计196.3万元；2.判令被告立即返还原告机械设备（包括：搅拌机一台、甩绳杆一台、平板振动器一台、插入式振动器一台、振动棒三根、钢管21吨、扣件等）；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2009年3月30日，原告黄斌权挂靠四川天工建设工程有限公司（以下简称天工公司），以该公司名义与稻城县国有资产管理经营有限责任公司签订《稻城亚丁香格里拉生态旅游区污水处理工程》协议书，并进场实际施工，领取工程款205万元。2010年3月8日，原告黄斌权将该工程的后期工程转让给冷志林、陈涛，并与冷志林、陈涛签订《公司内部合作协议》，约定：冷志林、陈涛承包工程的范围为室内外抹灰、屋面防水、内外墙涂料、四周散水及排水沟、道路地坪、塑钢门窗、不锈钢栏杆、瓷砖（按本项目设计图进行施工）；冷志林、陈涛自愿接收稻城香格里拉污水处理厂后期工程项目，即冷志林、陈涛承包范围，并支付黄斌权前期的工程款155万元；前期工程所发生的债务、税费和上交天工公司的管理费4万元，由黄斌权支付；合同签订生效后，冷志林、陈涛预付黄斌权18万元整。业主第一次转款时，陈涛、冷志林应支付黄斌权12万元整，再按转款金额扣除12万元后的50%支付给黄斌权，余款在业主转入天工公司的工程款中扣款并支付给黄斌权，每次按业主转款金额的50%支付，直到付清为止；冷志林、陈涛进场之前所欠工程债务由黄斌权负责；黄斌权的机械设备（搅拌机一台、甩绳杆一台、平板振动器一台、插入式振动器一台、振动棒三根、钢管21吨、8000元的扣件以双方现场移交清单为准）由陈涛、冷志林把此项目完工后负责运回眉山，未经原告黄斌权同意，不得擅自用于其他工程；违约方按黄斌权与业主签订的工程合同总价（413万元）的10%赔偿守约方。《公司内部合作协议》签订后，冷志林、陈涛支付黄斌权预付款18万元。后冷志林退出该工程，该工程由陈涛一人承包修建。2012年8月13日，天工公司与黄斌权、陈涛签订《内部处理协议》，约定：由陈涛完成稻城亚丁污水处理厂后期工程，按黄斌权、陈涛双方所签协议执行，如业主扣除预留金和外墙保温工程款则公司按实在黄斌权总额中扣除，审计完成后如以上款项未扣�，则按实返还黄斌权；增加工程量部分（预计200万），审计之后按实际金额、按协议处理；陈涛应在2012年9月20日前完成全部工程，若按时完成，黄斌权、陈涛按原协议结账，陈涛于2012年7月25日打给黄斌权的借条作废。陈涛依约完成剩余工程，并经验收合格交付使用。陈涛从进场施工至施工完成从稻城县国有资产管理经营有限责任公司领取工程款80万元。该工程经结算审计为：送审金额5659450.25元，审定金额5229079元，审减金额430371.25元。结算审计报告中载明审减的主要原因：未做的墙体保温等工程、暂列资金、停工补偿等的扣除。稻城县国有资产经营管理有限责任公司通知该工程现场负责人陈涛对工程进行结算，但其未去。后天工公司委托黄斌权处理工程结算及相关事宜。稻城县国有资产经营管理有限责任公司根据审定金额，扣除已领取的工程款285万元、代付的民�工资324756元、经稻城县人民法院裁判的该工程所欠材料款375814元后，将剩余工程款1678509元按委托要求支付给黄斌权。黄斌权领取该款后向税务局缴纳了后期工程税款117781.89元。后陈涛以实际施工人的身份向眉山市东坡区人民法院提起诉讼，要求天工公司支付工程款155.7万元及资金占用利息。2016年5月20日，该院作出（2015）眉东民初字第2748号民事判决书，载明：陈涛要求支付工程款的理由成立，扣除黄斌权、陈涛已经领取的工程款285万元、应支付稻城县人民法院判决该工程所欠材料款375814元、代付民工工资324756元、后期工程税款117781.89元、天工公司为工程垫支的费用301600元后，由天工公司支付陈涛工程款1259127.11元及利息。该判决作出后，陈涛及天工公司均未上诉，判决已生效。
一审法院认为本案的争议焦点为：1.《公司内部合作协议》是否有效；2.材料款375814元、民工工资324756元应由谁承担；3.预留金和外墙保温工程是否应从原告的应得工程款中扣除；4.被告是否应当支付原告违约金；5.被告是否应返还原告机械设备。
关于第一个争议焦点，《公司内部合作协议》效力问题。上述协议包含两部分内容：一部分为原告将未完剩余工程转包给被告，由被告挂靠天工公司继续完成施工；另一部分为原告黄斌权将其已完成工程的结算权利作价155万元转让给被告。针对第一部分内容，被告不具有施工资质，现行法律禁止违法转包，故《公司内部合作协议》关于该部分内容的约定是无效的。针对另一部分内容，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付价款的，应予支持”、第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”从以上法律可以看出，实际施工人的权利受我国法律保护。本案中原告黄斌权作为案涉工程的前期实际施工人，其对已完成工程享有要求结算并支付工程款的权利，其将该权利作价155万元转让给被告陈涛，双方达成合意，该合意不违反法律的禁止性规定。被告陈涛辩称《公司内部合作协议》签订时，双方协商增加工程量与实际结果不符，存在欺诈行为，因无证据证明，一审法院对其辩称意见不予支持。本案中，根据原被告双方及天工公司于2012年8月31日签订的《内部处理协议》中“……增加工程量部分（预计200万�，审计之后按实际金额、按协议处理……”的约定，可见原被告所约定的工程增量为200万，对《公司内部合作协议》进行了修订，以实际金额及协议处理。而实际增量仅为1098790.31元，该案中原、被告约定给付原告黄斌权工程款及收益155万为预计收益，是在工程增量200万的基础上预计的，而审计后工程增量仅为1098790.31元，显然原被告双方在签订协议时估计不足，如仅让一方承担由此产生的后果，是显失公平的。而被告陈涛庭审中多次强调是有45万的利润才会与原告签定《公司内部合作协议》的，其基础亦为工程增量200万，现情势发生变化，其利益亦不能得到单方面的保护。故，对于上述预计增加而未增加工程量双方都应当承担相应的责任：一审法院酌情由原告承担30%，被告承担70%。即原告黄斌权应得工程款1279637.10元。故，《公司内部合作协议》中关于原告转让其已完成的案涉工程的结算权利的转让条款是有效的，对原被告具有法律约束力。被告陈涛已通过诉讼实现了其实际施工人的权利，依据约定被告应支付原告工程款1279637.10元。关于第二个争议焦点，材料款375814元、民工工资324756元应由谁承担。经原被告当庭质证，原告黄斌权对材料款中欠付吉称的水泥款165814元予以认可，其用领取的结算款支付了该笔材料款；从彭措手中取得陈涛放在彭措处的7万元，用4万元代被告陈涛支付陈涛为吉称修建房屋但未完工的违约金，剩余3万元未返还被告陈涛。对于原告黄斌权所述代被告支付吉称4万元的违约金，被告陈涛当庭表示异议，因原告未有证据证明其处置彭措处7万元钱是得到被告授权或同意，且原被告均当庭表示证人彭措所述属实，可认定彭措处7万元应为被告陈涛所有。故该7万元应视为原告黄斌权从陈涛处领取的相应款项。因材料费经原、被告当庭质证为稻城法院2011年度3号张永贵、4号熊玉坤、5号杨祖富、6号吉称案件所涉（执行案件为2011年度14、15、16、17号），一审法院为查明案件事实，调取了上述案件的相关数据进行核实，3、4、5号案件被告均为天工公司及陈涛，所涉执行标的及执行费为123545元，6号案件被告为天工公司及黄斌权，所涉执行标的及执行费为241747元。由于原告黄斌权当庭表示吉称处材料款由其支付，故其应当在材料款中承担的部分为241747元（含原告自认的165814元）。关于民工工资324756元应由谁承担。原告黄斌权提供证据天工公司致稻城县国有资产管理有限责任公司的函件照片打印件一份、加盖天工公司公章、该公司法定代表人邱义泉签字、该公司职工代吉签字的《情况证明》一份、证人代吉的当庭证言，被告陈涛提供证�稻国司函[2015]16、26号。原告黄斌权提供的函件照片打印件、《情况证明》所载明的内容，证人代吉在当庭证言中均未提及，不能证明其主张，与稻国司函[2015]16、26号的内容相矛盾，一审法院对证据函件照片打印件、《情况证明》不予采信。原告作为天工公司的结算代理人，到稻城县国有资产经营管理有限责任公司进行案涉工程的结算，稻城县国有资产经营管理有限责任公司从工程款中扣除324756元的民工工资，原告有义务对相关扣除项的组成及扣除依据进行审查，即原告应掌握相关证据。现原告针对民工工资的组成未能举证，导致一审法院无法判断民工工资的责任承担主体，应由原告承担举证不利的法律后果，该部分款项应由原告承担，若原告有新证据可另行主张权利。故原告黄斌权应承担的材料款241747元及彭措处领取的7万元、民工工资324756元，合计636503元，应�原告收取的1279637.10元的工程款中扣除。关于第三个争议焦点，预留金和外墙保温工程是否应从原告的应得工程款中扣除。根据中华人民共和国建设部2003年2月17日批准的《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.5条规定，预留金为招标人可能发生的工程量变更而预留的金额。2008年7月9日新的《建设工程工程量清单计价规范》已没有预留金的相关解释，而是用暂列金额替代了预留金。本案中《内部处理协议》约定：如业主扣除预留金和外墙保温工程款则公司按实在黄斌权总额中扣除。稻国司函[2015]26号回复确认“预留金305354.79元根据相关规定予以扣除，由于外墙保温未做，所以外墙保温工程款165791.96元未列入计算内容”。《结算审核报告书》中载明审减的主要原因：未做的墙体保温等工程、暂列资金、停工补偿等的扣除，即暂列资金并未计入审�金额中。同时，一审法院依原告申请向稻城县国有资产经营管理有限责任公司所调取的稻国司函[2017]16号载明：“……二、天工公司承建稻城亚丁香格里拉生态旅游污水处理工程（二标段）属中途决算，送审金额5659450.25元，其中审定金额5229079元，审减金额430371.25元。三、按照审计结果我公司已支付完审计报告中所有审定金额5229079元，无任何拖欠或扣除情况。四、关于预留金的情况我公司作出如下解释：……2、……审定后不存在预留金，即审定金额5229079元中不存在预留金。”稻城县国有资产经营管理有限责任公司先后的两份函件内容矛盾，但审定金额5229079元均完全给付，故不应存在预留金。因此，根据《内部处理协议》的约定，该项费用不应从原告所得工程款中扣除。关于外墙保温工程款，因原被告均未实施该部分工程，该项内容并未计入决算，故原被告均无权主张该款项，该款项也不应从原告所得工程款中扣除。关于第四个争议焦点，被告是否应当支付原告违约金。经审理查明，被告陈涛从稻城县国有资产经营管理有限责任公司处领取了80万元，按照《公司内部合作协议》第四条的约定，被告应向原告支付46[12+（80-12）×50%]万元，但被告至今未支付，构成违约，应向原告支付违约金。但《公司内部合作协议》第十条“违约方按工程合同总价413万元的10%赔偿守约方”的约定明显过高，一审法院酌情将违约金调整为12万元。关于第五个争议焦点，被告是否应返还原告机械设备。因原告无证据证明其向被告移交了相关机械设备，该请求无事实依据，一审法院不予支持。综上，原告黄斌权应收取的工程款1279637.10元在扣除其应承担的材料款241747元及彭措处领取的7万元、民工工资324756元、被告陈涛已支付的工程款18万元后，被告陈涛还应支付原告黄斌权工程款463134.10元。另，被告陈涛应向原告黄斌权支付违约金12万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告陈涛于本判决生效之日起十日内支付原告黄斌权工程款463134.10元、违约金12万元，共计583134.10元；驳回原告黄斌权的其他诉讼请求。
本院二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定事实一致。
�查明，2011年稻城县人民法院作出的（2011）稻民初字第3、4、5号民事调解书中涉及陈涛所欠的装修材料款及执行费合计124545元。（2011）稻民初字第6号民事调解书中欠付水泥款及执行费241747元涉及黄斌权。
本院认为，1.关于陈涛是否应当支付黄斌权前期的工程款155万元问题：双方签订的《公司内部合作协议》实际为黄斌权将其前期施工完成的涉案工程的实际施工人权利作价155万元转让给陈涛，该约定得到了天工公司的认可。现案涉工程已竣工验收并审计完毕，且陈涛已通过诉讼实现了实际施工人的权利。现涉案工程的前期实际施工人请求按双方签订的《公司内部合作协议》来实现其实际施工人权利，符合法律规定，陈涛应依约支付黄斌权155万元。故黄斌权要求陈涛支付155万元的诉讼请求应当予以支持，但双方在签订《公司内部合�协议》时，陈涛已向黄斌权支付了18万元，应在其所得的155万元内予以扣减。一审法院以陈涛后期工程的预期增加量并作责任划分判决实属不当，应予纠正。
2.关于材料款375814元：稻城法院3号、4号、5号民事调解书均涉及陈涛的装修材料欠款，未涉及黄斌权的欠款，故该款项应由陈涛承担；6号民事调解书涉及黄斌权的水泥欠款及执行款合计241747元，故其应在材料款中承担的部分为241747元，另，一审法院认定黄斌权从彭措处领取的7万元为陈涛所有并无不妥，上述两笔款项应在黄斌权所得工程款中予以扣减，上诉人黄斌权上诉称一审法院重复扣减其165814元的材料款，因无相关证据支持，故本院不予采信。
3.关于民工工资324756元：黄斌权作为天工公司的结算代理人，已到稻城县国有资产管理有限责任公司进行了案涉工程结算，对于该款项的构成黄斌权应掌握相关证据，而黄斌权未向法庭提交已支付的民工工资属涉案工程前期或后期所欠，一审法院判决该笔款项由黄斌权承担并无不当，故黄斌权的该上诉请求本院不予支持。
4.关于违约金：陈涛收到80万元工程款后未按协议约定支付款项，构成违约。原审法院根据陈涛的异议调整违约金为12万元并无不当，故其上诉理由不予支持。
5.关于陈涛是否应当返还黄斌权机械设备：双方在《公司内部合作协议》中约定黄斌权的机械设备以双方现场移交清单为准。但黄斌权未向一、二审法院提交移交清单，一审法院以黄斌权无证据证明其向陈涛移交了相关机械设备为由未支持黄斌权该项诉讼请求，符合相关法律规定，并无不当，故黄斌权的该上诉意见本�不予支持。
综上，上诉人黄斌权的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省稻城县人民法院（2017）川3337民初79号民事判决；
二、陈涛于本判决生效之日起三十日内支付黄斌权工程款733497元，违约金120000元，共计853497元；
三、驳回黄斌权的其他诉讼请求。
一审案件受理费22467元，由黄斌权负担12698.5元，陈涛负担9768.5元。二审案件受理费20847元由上诉人黄斌权负担10867.8元，陈涛负担9979.2元。
本判决为终审判决。
审判长 王 彤
审判员 邓立婷
审判员 罗 俊
二〇一八年五月十四日
书记员 周忠蕊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者�清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。