河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终2803号
上诉人（原审原告）：徐公峰，男，1967年12月27日出生，汉族，住项城市。
委托诉讼代理人：张景洪，河南陈州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李守贞，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐功平，男，1954年5月8日出生，汉族，住项城市。
委托诉讼代理人：秦宏伟，河南明辩律师事务所律师。
上诉人徐公峰因与被上诉人徐功平物权保护纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2017）豫1681民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人徐公峰及其委托诉讼代理人张景洪、李守贞、被上诉人徐功平及其委托诉讼代理人秦宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐公峰上诉请求：一审认定事实错误，双方不存在互换土地使用权的事实，对于换地双方既没有书面协议，也没有口头约定。被上诉人长期占用上诉人的土地，土地升值后想占为己有，背着上诉人在土地上办理了房产证。被上诉人在一审中提交的证据不真实，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。一二审诉讼费由被上诉人承担。
徐功平答辩称，被上诉人与上诉人是兄弟关系，1996年被上诉人响应政府号召，在村里建厂发展乡镇企业。在村委会主持下，与上诉人和本村村民王铁庄达成了土地互换协议。1998年与王铁庄补签了书面协议，因与上诉人是兄弟关系，没有签订书面合同，当时村委会和村民都知道此事。土地互换是双方真实意思表示，土地互换事实早已成立并持续到现在。一审开庭后，上诉人回到村里威胁骚扰证人改变证言，王启山的身份不能影响村委会证明的效力。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
徐公峰向一审法院起诉请求：1.判令徐功平停止侵权，排除妨碍，返还承包土地2.52亩；2.判令徐功平拆除在徐公峰土地上建筑物；3.本案的诉讼费用由徐功平承担。
一审法院认定事实：徐公峰与徐功平是亲兄弟关系，徐公峰于1993年在吴营村北××直路南，西邻本村三队宅基地，南邻大坑，东邻王铁庄分得可耕地一片。1996年徐功平为了响应政府书记工程项目号召，在官会村建设密封件厂，发展乡镇企业。在村委会的主持下与徐公峰及本村村民王铁庄达成了口头土地互换协议。1998年徐功平与王铁庄补签了协议，一直未与徐公峰订立书面合同。土地交换后徐功平在诉争土地上建有厂房、猪圈、房屋等并办理了房权证，徐公峰一直耕种交换的土地至今。2017年，徐公峰因在徐功平所建猪圈养猪问题与徐功平发生争执，经村委等调解不成，徐公峰以徐功平严重侵犯了徐公峰的合法承包使用权为由向法院提起诉讼。
一审法院认为，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。国家保护承包方“依法、自愿、有偿”地进行土地承包经营权的流转，互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，按照农村的习惯，土地互换往往以口头方式约定，相互交付互换物视为合同已得到履行，只要土地互换是双方当事人真实意思表示，且不损害他人利益，其口头协议应当认定为合法有效。本案中徐公峰虽已举证证明其于1993年取得了争议土地的承包经营权，但徐功平提供的证据也足以认定双方于1996年达成了土地对换口头协议，符合集体土地使用办法，是双方意思的真实表示，且符合法律的规定，对双方当事人即具有约束力，并且双方对互换的土地已经实际耕种了21年之久，该土地互换协议已实际得到了履行，一直没有异议。因此应当认定徐公峰与徐功平之间的土地承包经营权互换协议有效，双方对互换的土地享有土地承包经营权。综上所述，因双方已进行土地互换且已生效，徐公峰对争议土地不再享有承包经营权，徐公峰诉请徐功平停止侵权，缺乏法律和事实依据，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条、第四十条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决驳回徐公峰的诉讼请求。案件受理费100元，由徐公峰负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。徐公峰提交如下证据：1、王启山、马俊杰的出庭证言。2、王启山、马俊杰、吴玉学、郭旭军、王启明、田孝英、李俊华等人的声明。上述证据证明上述证人在原审中的证言不是其真实表示，一审中的证言是虚假的。3、王玉庆出具的证明。证明地块上的养猪场由上诉人所有并管理使用至今。4、官会镇人民调解委员会出具的调解意见书。证明争议土地使用权仍归上诉人所有。徐功平的质证意见为：1、王启山的声明中提到徐公峰和徐功平口头协商换地的事。声明中有村委会的签章，与其身份不符。王启山给上诉人出具声明是因为受到威胁，应以一审开庭时的证言为准。2、马俊杰称给上诉人出具声明时，没看内容直接签名按指印，该证言不能采信。马俊杰出具这样的声明也是受到了上诉人的威胁。3、吴玉学等人的声明均是同一格式和内容，不是本人所写，不应采信。4、项城市官会镇人民调解委员会只是民间组织，不是政府机构，不具有土地确权的职责，出具的调解意见书不能作为定案依据。5、王玉庆的证言与本案争议事实无关。被上诉人提交了如下证据：1、徐公峰的录音，证明徐公峰一审开庭后回到村里，便开始辱骂威胁证人作证，证人被迫改变证词以求自保。2、王启山与徐功平的通话录音，证明王启山对换地事实清楚，王启山是在受到威胁下才在二审作证，也可以证实徐公峰对为徐功平作证的证人进行了威胁。徐公峰的质证意见为：1、徐公峰的录音是在小孩闹人时骂媳妇的声音。没有对证人威胁。2、王启山录音内容含糊不清。且都是在没有取得对方同意下录的，证据形式不合法，不能证明上诉人对某个证人进行了威胁。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在换地行为。从双方提交证据、一般常理看，可以认定上诉人与被上诉人存在换地行为，被上诉人徐功平对争议土地享有使用权。理由在于：
一、从双方提交证据看，被上诉人徐功平实际管理争议土地，一审中其提交了换地协议书、村委会证明、证人证言等证据予以证明。二审中，徐公峰认为争议土地只是由徐功平暂时使用，只要上诉人需要，被上诉人应随时退还上诉人。为此其提交了为徐公峰作证的证人声明、调解委员会调解意见书、证人证言等证据证明。但上诉人的证据均不能证明上诉人的上述主张，也不能证明上诉人多次要求被上诉人退还争议地的主张。吴玉学等人虽然否定了一审时的证言，但村委会证明、徐功明的证言仍然能够证明双方互换土地的事实。官会镇人民调解委员会出具的调解意见书没有调解笔录等材料印证，且调解双方未达成一致协议而终止调解，该调解意见不是最终结论，不能作为认定本案事实的依据。王玉庆的证言与本案待证事实没有关联性，不予采信。徐公峰诉请徐功平停止侵权缺乏事实根据和证据证明，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。
二、从一般常理看，按照农村习惯，土地流转一般采用口头形式约定，加之徐公峰与徐功平是亲兄弟关系，双方不签订书面协议而进行互换土地符合常理。如果没有换地事实，徐功平只是暂时使用徐公峰的土地，徐公峰应当得到一定补偿，对徐功平建房行为也会制止。但徐公峰既没有任何补偿，也没有对徐功平建房提出异议，双方换地行为实际已履行多年。徐公峰时隔多年后以侵权为由要求返还土地违反了诚实信用原则。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由徐公峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李保利
审判员 秦天鹏
审判员 王 璐
二〇一七年七月十二日
书记员 位小燚