天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨民初字第1256号
原告金元安，男。
委托代理人刘福清，天津市南开区148专线法律服务所。
委托代理人刘淑敏，天津市南开区148专线法律服务所。
被告上海兴宇建设工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路30号206室。
法定代表人虞素辉，职务董事长。
委托代理人崔建东，天津津港律师事务所律师。
委托代理人顾宏彬，男。
被告顾宏彬，男。
委托代理人崔建东，天津津港律师事务所律师。
原告金元安与被告上海兴宇建设工程有限公司、上海兴宇建筑安装工程有限公司分公司、顾宏彬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，原告撤回对被告上海兴宇建筑安装工程有限公司分公司的起诉。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金元安的委托代理人刘福清、刘淑敏；被告上海兴宇建设工程有限公司的委托代理人崔建东、顾宏彬；被告顾宏彬及其委托代理人崔建东出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金元安诉称，原告是农民建筑工人，常年在津打工，2004年受雇于被告顾宏彬包工下，转战天津南北。2005年7月左右被告上海兴宇建设工程有限公司分公司即上海兴宇建筑安装工程有限公司承揽座落于天津市东丽辖区空港保税区东九道柯顿（天津）电子医疗器械有限公司综合楼等内、外沿装修工程。2012年9月15日上午9时左右，原告在该综合楼5楼内檐施工时，由施工架子上摔下来，当时经被告顾宏彬等将其送往天津武装警察部队后勤学院附属医院抢救，确诊：原告造成颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、硬膜外血肿、脑挫裂伤、硬膜下积液、颅骨骨折、肺挫伤、脑疝、SAH、颅内积气、右侧额颞顶部硬膜下积液；肺挫伤、肺感染；多发肋骨骨折；右侧气胸；左侧腰椎多发横突骨折等。经两次手术治疗共住院73天，前期住院治疗涉及支付医疗费约41万元均由被告支付，原告只在治疗中垫付14800元。原告经一段时间的治疗康复后，委托天津医科大学司法医学鉴定中心进行伤残登等级鉴定，确定原告颅脑外伤致左侧肢体不全瘫为伤残7级；颅骨缺损符合10级伤残；2013年5月22日，根据原告的精神状态又委托天津市安定精神疾病鉴定所，对原告的精神残疾进行伤残鉴定，确定为脑疾病、损害和功能紊乱所致人格和行为障碍，精神残疾8级，目前原告还遗留下了严重的癫痫症经常突发。本案事故发生后，被告对原告给予了积极的治疗抢救，特别是在原告昏迷15天当中被告顾宏彬始终陪伴左右，后因后续残疾损害赔偿问题，双方协商解决不成，但是考虑原告的未来生命健康，原告诉至来院请求法院判令：1、被告支付原告误工费41220元、医疗费14800元、护理费34350元、住院伙食补助费3650元、营养费11450元、残疾赔偿金272559.2元、被抚养人生活费48358元、精神损害赔偿金50000元、伤残鉴定及测查费4694元；2、诉讼费由被告承担。
原告为支持自己的主张提供证据如下：
证据一、住院病历。证明原告治疗情况；
证据二、诊断证明书。证明原告的诊断结论；
证据三、鉴定意见书及鉴定票据。证明原告构成伤残等级及所花费的鉴定费用；
证据四、被告企业登记信息。证明被告公司基本信息；
证据五、照片。证明原告发生事故的地点；
证据六、被抚养人身份证复印件。证明计算生活费的依据；
证据七、申请表、工程竣工验收单。证明原告于2004年与被告公司和顾宏彬形成劳动关系，其收入来源于城镇。
证据八、村委会证明。证明原告基本身份情况。
被告上海兴宇建设工程有限公司与被告顾宏彬一并辩称，原告受伤期间，被告顾宏彬是被告上海兴宇建设工程有限公司员工，是该公司的天津项目的代表人和负责人，其经营和管理工程的行为是代表公司的行为，是公司的行为。顾宏彬个人没有承包工程，不存在被告顾宏彬包工，顾宏彬没有雇佣原告，也不存在原告受雇于顾宏彬包工下。被告上海兴宇建设工程有限公司承揽了案外人柯顿（天津）电子医疗器械有限公司研发中心主体建设工程，原告受伤是在该承揽的工程厂房施工过程中发生的，原告是在为其姐姐、姐夫帮工过程中受伤，借款给他们是用于原告的伤情的治疗。原告如果坚持主张被告上海兴宇建设工程有限公司赔偿，应按工伤保险条例的规定处理，不适用民法通则和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释及第十一条规定。被告上海兴宇建设工程有限公司属于应当参加工伤保险统筹的用人单位，属于工伤保险条例调整的工伤保险的范围，如果金元安坚持说是为上海兴宇建设工程有限公司工作、劳动受伤，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释及第十一条第三款的规定和第十二条第一款的规定，应按照工伤保险条例的规定处理，即先进行工伤认定，劳动能力鉴定、劳动仲裁，不服才可向人民法院起诉。原告直接起诉要求被告上海兴宇建设工程有限公司赔偿不符合法律规定，应驳回其起诉。原告自行委托鉴定不具有公信力，不符合规定，不产生法律效力。原告请求事项中赔偿数额计算依据错误不应予以支持。综上，请求法院驳回原告起诉，依法裁判。
二被告一并提交证据如下：
证据一、证明书。证明顾宏彬是上海兴宇建设工程公司职员，是公司驻天津负责人；
证据二、任命书。证明被告顾宏彬是被告公司员工，是公司驻天津负责人，代表公司在天津的一切经营活动。
证据三、工程师证。证明目的同证据二。
证据四、外地进津建筑企业在施工项目备案通知书。证明目的同证据二。
证据五、建筑师证书。证明顾宏彬是上海兴宇建设工程公司职员；
证据六、建造师备案证书。证明顾宏彬是上海兴宇建设工程公司职员；
证据七、单位参加城镇社会保险基本情况和单位参加城镇基本养老保险情况表。证明被告顾宏彬是被告上海兴宇建设工程有限公司的职工；
证据八、陈少生和金元敏借款单、收条、汇款凭证。证明陈少生、金元敏夫妇为金元安治伤向上海兴宇建设公司借款收款702400元；
证据九、变更登记通知书。证明上海兴宇建筑安装工程有限公司更名为上海兴宇建筑工程有限公司。
被告上海兴宇建设工程有限公司补充证据如下：
证据十、还款协议书。证明上海润宏建筑安装有限公司给原告汇款，润宏公司欠付被告公司款项，该公司代替被告公司支付给陈少生276400元。
经审理查明，2012年9月15日上午九时许，原告在被告承揽的工程施工过程中从架上摔落受伤，受伤后原告被送往武警后勤学院附属医院入院治疗，原告伤情经诊断为：创伤性特重型颅脑损伤、创伤性弥漫性轴索损伤、创伤性硬膜外血肿、脑挫裂伤、脑疝、颅骨骨折、颅内积气等。原告于当日进行了去骨瓣减压术＋颅内血肿清除术，于2012年12月20日进行了颅骨修复术，原告两次共住院73天。原告主张住院期间原告花费的医疗费有434062.48元是顾宏彬垫付，原告自己支付医疗费数额是14800元，而二被告则认为该笔垫付款是被告上海兴宇建设工程有限公司借给案外人陈少生和案外人金元敏的，而且数额应为702400元。
原告伤情经天津市南开区148专线法律服务所委托鉴定，天津医科大学司法医学鉴定中心于2013年5月2日出具鉴定意见书的鉴定意见是：原告颅脑外伤致左侧肢体不全瘫符合Ⅶ（7）级伤残；颅骨缺损符合Ⅹ（10）级伤残；原告的误工期、营养费、护理费最长至评残日前一日。天津市安定精神疾病司法鉴定所于2013年5月22日出具精神疾病司法鉴定意见书的鉴定意见是：1、脑疾病、损害和功能紊乱所致人格和行为障碍；2、伤残评定：Ⅷ级伤残。被告对原告的鉴定结论不予认可，但二被告并未提供相反证据证明，亦不申请重新鉴定。原告因鉴定支付鉴定费4694元，其中天津医科大学司法医学鉴定费是1480元、天津市安定精神疾病司法鉴定所鉴定费用是3214元。
另查，原告的家庭组成情况如下：原告的父亲是金世德，男，1943年2月13日出生，现71周岁；原告的母亲是何开秀，女，1944年12月26日出生，现69周岁，身份证住址是湖北省竹溪县丰溪镇纸坊沟村三组。原告的父母共育有四个子女。
原告庭审表示原告的医疗费是被告顾宏彬垫付的434062.48元，其中原告自己垫付14800元，但是原告未提交医疗费票据证明其支付医疗费的数额。而二被告认为该医疗费是被告上海兴宇建设工程有限公司借给原告的姐姐和姐夫的。
再查，原告未提交其主张误工费的证明，原告表示误工时间是229天；原告称原告住院期间是原告妻子进行护理，但是原告未提交证据证明护理人员及收入等情况。
原告庭审中称原告与被告上海兴宇建设工程有限公司没有签订劳动合同，双方之间系劳务雇佣关系。二被告亦表示原告与被告上海兴宇建设工程有限公司没有签订劳动合同，不存在劳动关系。被告顾宏彬是被告上海兴宇建设工程有限公司的职员，对此有被告提交的证明书予以证明。
上述事实，原、被告当庭陈述及提交的证据经质证予以证实。
本院认为，首先对于二被告认为原告应当先进行工伤认定、劳动能力鉴定和劳动仲裁后不服才能向法院提起诉讼的主张，二被告均不认可与原告之间存在劳动关系，且二被告没有提交证据证明为原告缴纳工伤保险的事实，且原告亦认为与二被告之间存在劳务雇佣关系，而不是劳动关系，故二被告的上述主张不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，本院不予支持。其次，虽然二被告对原告提交的伤残等级和精神残疾鉴定意见书不予认可，但是二被告又不主张重新鉴定，故本院对原告提交的鉴定意见书予以确认。最后，原告在被告上海兴宇建设工程有限公司承揽的工程中受伤，被告上海兴宇建设工程有限公司作为用工单位应当承担赔偿的责任，被告顾宏彬作为该公司的员工，原告并未提交证据证明是被告顾宏彬雇佣原告的事实，因此被告顾宏彬不承担责任。二被告主张的原告是案外人陈少生雇佣的事实并未提交证据予以证明，本院不予确认。原告作为一个完全行为能力人在施工过程中有一定注意安全的义务，故在赔偿责任方面，原告自身也应承担一定的责任，原告的损失应当由被告上海兴宇建设工程有限公司承担85%的主要责任，原告自省承担15%的责任。
原告产生的损失范围及数额：1.误工费41220元。原告自受伤以来共住院73天，因为原告未提交证据证明每天的工资数额，原告的误工费应按照上一年度建筑业职工平均工资标准计算。考虑原告的伤情已经致残，故本院认为原告的误工时间可以计算到定残日前一天，即计算至2013年5月2日，共计229天。原告的误工费数额应为32809.74元（52295元÷365天×229天）。
2.医疗费14800元。因原告未提交医疗费票据，本院对此难以支持。至于二被告主张借款的事实，因涉及案外人利益，应另行解决为宜。
3.护理费34350元。原告未提交护理人员的收入证明和护理人员人数，根据原告的伤情比较严重，需要人员护理，本院酌定护理人员为一人，工资标准按照上一年度居民服务业职工工资标准计算，护理天数原告主张的是229天，不违法法律规定，本院予以确认，那么原告主张的护理费应为15778元（25149元÷365天×229天）。
4.住院伙食补助费3650元。原告共住院73天，按照每天50元的标准，原告的住院伙食补助费应为3650元。
5.营养费11450元。营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽然鉴定意见中载明原告的营养期限最长可至定残日前一天，但因原告并未提交医疗机构的证明，本院考虑原告伤情及伤残的情况，确需补充营养的必要，故酌情原告的营养费为2000元。
6.残疾赔偿金272559.2元。原告截止定残日2013年5月2日是38周岁，残疾赔偿金应当按照20年计算，原告的伤残等级是7级和10级，因原告长期在城市工作和生活，收入主要来源于城市，故其伤残赔偿金应按城市居民人均可支配收入标准计算，因此原告的伤残赔偿金为242933.2元（29626元×20年×0.41）。
7.被抚养人生活费48358元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。因原告未提供原告父母的户口情况，也没有提供原告父母在城镇居住和生活的证据，故根据原告父母的村委会出具的证明，本院认为应当按照农村居民人均生活消费支出标准计算，原告父亲现71周岁，母亲69周岁，天津市2012年度农村居民人均生活消费支出是8337元，且原告父母共育有4个子女，故根据上述规定，原告父亲的被扶养人生活费数额是7690.88元（8337×9年×0.41%÷4个子女）；原告母亲的被扶养人生活费数额是9399.97元（8337×11年×0.41÷4个子女）；上述被扶养人生活费共计17090.85元，该笔款项并入残疾赔偿金后原告主张的残疾赔偿金共计260024.05元。
8.精神损害赔偿金50000元。结合原告的伤残等级，以及被告的过错程度、行为方式、造成的后果、承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院确定原告的精神损害抚慰金为25000元。
9.伤残鉴定及测查费4694元。原告主张的鉴定费及检测费共计4694元，有原告提交的票据作为证据证明，本院予以确认。
以上原告的各项损失共计343955.79元。根据原、被告双法的责任比例，被告上海兴宇建设工程有限公司应赔偿原告各项损失的85%即292362.42元。其余由原告自行承担。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：
一、被告上海兴宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告金元安各项损失包括误工费27888.28元、护理13411.3费、住院伙食补助费3102.5元、营养费1700元、残疾赔偿金260024.05元、精神损害赔偿金21250元、伤残鉴定费3989.9元，合计292362.42元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8516元，由被告上海兴宇建设工程有限公司负担（连同上述赔偿款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
代理审判员 杨学秋
二〇一四年三月十日
书 记 员 魏茂秋
附：相关法律、法规、司法解释规定：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。