新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终1684号
上诉人（原审原告）新疆天和利源商贸有限公司（以下简称天和利源公司），住所地：库尔勒市，统一社会信用代码×××。
法定代表人倪兴兵，系该公司董事长。
委托代理人张凯，新疆天擎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆福星建设（集团）有限公司（以下简称福星公司），住所地：库尔勒市，统一社会信用代码×××。
法定代表人王军，系该公司董事长。
委托代理人崔万福，该公司员工。
被上诉人（原审被告）新疆天时人和房地产开发有限责任公司（以下简称天时人和公司），住所地库尔勒市，统一社会信用代码×××。
法定代表人吴限，系该公司执行董事。
委托代理人杨青松，新疆西昭律师事务所律师。
上诉人天和利源公司因与被上诉人福星建设公司、被上诉人天时人和公司买卖合同纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2016）新2801民初字第1420号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天和利源公司的委托代理人张凯，被上诉人福星公司的委托代理人崔万福，被上诉人天时人和公司的委托代理人杨青松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2014年3月21日天时人和公司与福星集团签订工程承包协议书，天时人和公司将“天云大厦”1#、2#高层商住宅楼交由福星集团施工。2014年4月14日天和利源公司与福星集团“天云大厦”项目部经理张中华签订工业品买卖合同，由天和利源公司向“天云大厦”1#、2#楼供应钢材，合同约定：预付货款贰拾万元，按买受方计划发货，每月滚动付款，但2014年6月25日前付清所有货款；如买受人未按合同约定按时付清所有货款，则每吨每日加价壹拾元。2014年4月21日天时人和公司就2014年4月14日工业品买卖合同为福星集团向天和利源公司提供担保，出具担保书约定：我公司愿意为新疆福星建设集团（项目经理张中华）进行担保，担保金额最高1400000元，担保范围只限于钢材款；如果新疆福星集团（项目经理张中华）不能支付《工业品买卖合同》中规定的钢材款的，则由我公司承担保证责任，代为支付上述钢材款，我公司支付的钢材款则抵顶我公司应向新疆福星建设集团（项目经理张中华）支付27号小区“天云大厦”1号楼、2号楼的工程款。2014年8月27日经双方对账，福星集团尚欠天和利源公司2364773.89元。2015年6月2日天时人和公司向福星集团发出解除《工程承包合同协议书》通知书，以福星集团未按照约定时间完成工程的施工任务，且经我公司多次催告，贵公司至今仍未完成工程的主体封顶为由解除双方2014年3月21日签订的《工程承包合同协议书》。2015年6月9日福星集团回函确认天云大厦工程已完成项目的大部分施工，其中一号楼我方已完成封顶，二号楼目前差一层封顶，该工程施工已成既成事实，同时称：贵公司执意解除施工合同，应由双方共同委托第三方对已完工部分进行评估、结算，贵公司所欠工程款应在合同规定的期限内全部打入我公司账户内等。2015年7月24日经协商福星集团以两套房屋折抵天和利源公司货款622746元。因被告至今未付剩余款项，原告遂诉至法院。
上述事实有工业品买卖合同、还款协议、工程承包合同协议书、担保书、应收账款确认函、函件、当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审认为：原告与被告福星集团之间自愿设立的买卖合同关系，没有违反有关法律法规的强制性规定，应确定为有效。双方当事人均应按照约定严格履行各自义务。原告依约定向被告福星集团工地供应钢材，履行了合同义务，被告福星集团未按约定支付货款，其行为已构成违约。故对原告要求被告福星集团支付所欠货款1742027.89元的诉讼请求，本院予以支持；双方买卖合同中约定的违约金，原告认为过高，按照原所欠总货款的24%主张违约金801331.5元，但仍属过高，本院参酌买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的规定从高确定违约金的数额。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。被告天时人和公司出具的担保书承诺：如果新疆福星集团（项目经理张中华）不能支付《工业品买卖合同》中规定的钢材款的，则由我公司承担保证责任，代为支付上述钢材款，故天时人和公司提供的担保为一般保证，而且双方没有约定保证期间，故本案保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，原告与福星集团签订的《工业品买卖合同》中约定的主债务履行期间为2014年6月25日，保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任，原告未能在保证期间内提起诉讼或者事情仲裁，原告主张天时人和公司承担保证责任于法无据。天时人和公司与福星集团签订《工程承包合同协议书》，施工期间，福星集团项目经理张中华与天和利源公司签订买卖合同采购钢材用于天云大厦施工，双方买卖合同关系事实清楚、权利义务关系明确，被告福星集团的辩称与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条之规定，遂判决：一、被告新疆福星建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆天和利源商贸有限公司货款1742027.89元。二、被告新疆福星建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆天和利源商贸有限公司逾期付款违约金174202.7元（2014年6月25日至2016年6月25日，利率为现行一至三年期人民币贷款基准利率5%的两倍）。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27146.87元,由被告新疆福星建设（集团）有限公司承担。（原告已预交，被告给付上述款项时一并支付原告）。
宣判后，天和利源公司不服判决，向本院提起上诉称，1、原审认定上诉人未在保证期间对债务人提起诉讼或仲裁，保证人免除保证责任，对此认定上诉人不予认可。上诉人与被上诉人天时人和公司在近两年的时间内一直在沟通及催款、被上诉人天时人和公司也一直认可自己应承担的担保责任，从上诉人在原审时向法庭提供的视频影像证据中，可以充分证实上诉人自2014年6月-2016年2月期间，上诉人与被上诉人天时人和公司的委托代理人叶工及法人吴限一直在不断的要求解决欠款问题，被上诉人天时人和公司法人吴限也完全认可其负有连带责任，也愿付款给上诉人（原审中两被上诉人均对视频录像的真实没有提出异议、予以认可）。并且在2015年7月经协商，被上诉人天时人和公司用房屋两套冲抵了部分货款。所以通过以上证据可以证实被上诉人天时人和公司承担的是连带责任保证，从其认可的保证责任事实中可以确定本案被上诉人天时人和公司应承担保证责任至主债务还清为止的责任，本案担保责任应适用两年的保证时效。综上，天时人和公司对目前剩余未支付货款应该与本案其余被告承担共同偿还责任即连带责任。2、一审法院按照同期一至三年期贷款利率5%的二倍计算违约损失是错误的。上诉人与被上诉人签订的《工业品买卖合同》违约责任中明确约定：如买受方未按合同约定结清货款，逾期每吨加价10元。如果按个标准计算，被上诉人应承担的违约金近千万元，故上诉人要求801331.5元的违约金并不高。所以上诉人起诉时也充分考虑到如按原合同计算违约金确实过高，上诉人按照法律允许的不超过年利率的24%来计算违约金并不违反法律规定。所以原审法院在计算违约利息上有失公正。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人天时人和公司基于债务加入的有效成立应和本案其余被告承担共同偿还责任即连带责任，且一审关于违约金的认定违反法律规定，故上诉人请求二审法院查明事实，作出公正的裁决。
被上诉人福星公司答辩称，公司没有给项目经理授权，公司也未盖章。被上诉人天时人和公司与我公司项目经理协商、担保，天时人和公司给原告抵房两套，证明是他们自行解决。天时人和公司应承担担保责任。我们同意一审判决的违约金数额。
被上诉人天时人和公司答辩称，1、根据我公司书写的担保书内容看，我公司是一般担保责任，并非连带担保责任。2、根据相关规定担保期限为六个月，不存在中止、中断、延长的情形。按照上诉人主张权利的时间来看，我公司不应承担担保责任。3、我公司只是一个担保行为，上诉人提到债务加入没有事实和法律依据。一审判决违约金数额正确，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
一审中原告的诉讼请求为2543359.39元，一审支持了原告的诉讼请求为1916230.59元。而一审判决将案件受理费27146.87元，判由福星公司负担，福星公司未提起上诉，二审认为福星公司对承担诉讼费用数额是认可的。
二审查明的事实与原审查明的事实基本相同。另查明，2015年7月24日，原审被告天时人和公司给上诉人天和利源公司抵房产二套（天云大厦2-1-2105室及2-1200室），2015年9月10日，天时人和公司给天和利源公司出具了二张收据中均写明收到天和利源的付款622746元。同日，天和利源公司给天时人和公司出具了一张收据，收据中写明“二套房冲抵天云大厦承建商张中华所欠钢材款”。
一审庭审中，上诉人天和利源公司提供一份视频录音，并进行了当庭播放。证实2015年8月15日及2016年2月23日原审被告天时人和公司的法定代表人吴限认可担保的事实及担保期限延长至2016年2月事实，被上诉人福星公司对该证据予以认可，原审被告天时人和公司认为该证据不符合证据形式要件。原审法院对该证据的真实性予以了认定。
二审中双方当事人未提交新证据。
本院认为：被上诉人福星公司欠上诉人天和利源公司钢材款1742027.89元，在一二审中，当事人对该数额均未提出异议，本院予以确认。
关于天时人和公司是否应承担保证责任问题。依据《担保法》第二十六条规定及双方签订的《工业品买卖合同》、《保证书》内容，应认定天时人和公司的保证期间于2014年12月25日届满。保证合同的双方当事人对各自的权利义务应是明确知的，因此对保证期间的存在即保证期间届满的后果也应有明确的认知。天时人和公司在保证期届满后的2015年7月24将其两套房屋，以622746元价格抵福星公司欠天和利源公司的钢材款。2015年8月15日及2016年2月23日两次视频录音中天时人和公司的法定代表人吴限对担保事实均予以认可，还对什么时间还款进行了协商，以上证据均可以证实，天时人和公司对涉案债务又重新提供保证的意思表示，对此，双方已构成了一个新的保证合同，对此，天时人和公司对涉案的本金应承担连带清偿责任。故上诉人主张天时人和公司承担保证责任的请求符合法律规定，本院予以支持。原审认定上诉人未能在保证期间内提起诉讼，驳回上诉人的该项请求，系认定事实错误，本院予以纠正。
关于违约金的问题。虽然上诉人主张的违约金未超过所欠总货款的24%，但一审法院根据违约的事实及结合上诉人的实际损失按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算违约金，并无不当，上诉人主张按照所欠总货款的24%计算违约金的理由不充分，故本院不予以支持。
综上所述，天和利源的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持库尔勒市人民法院（2016）新2801民初1420号民事判决第一项（即被告新疆福星（集团）有限公司于判决生效后十日内支付原告新疆天和利源商贸公司货款1742027.89元）、第二项（即被告新疆福星建设（集团）有限公司于判决生效后十日内支付原告新疆天和利源商贸有限公司逾期付款违约金174202.7元）。
二、撤销库尔勒市人民法院（2016）新2801民初1420号民事判决第三项（驳回原告的其他诉讼请求）；
三、改判：新疆天时人和房地产开发有限责任公司对被告福星（集团）有限公司于判决生效后十日内支付原告新疆天和利源商贸有限公司货款1742027.89元承担连带保证清偿责任。
四、驳回上诉人新疆天和利源商贸有限公司其他诉讼请求。
一二审诉讼费49192.94元，上诉人新疆天和利源商贸有限公司负担12129.75元，被上诉人新疆福星建设（集团）有限公司负担37063.19元。
本判决为终审判决。
审判长 高慧宏
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一六年十月十一日
书记员 吴沛敬