四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1349号
上诉人（原审被告）：温道平，男，1963年9月1日出生，汉族，住古蔺县古蔺镇。
委托诉讼代理人：徐旭，四川滨河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗碧，四川滨河律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邱家发，男，1975年4月2日出生，汉族，个体户，住古蔺县石宝镇。
上诉人温道平因与被上诉人邱家发装饰装修合同纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2016）川0525民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开进行了听证。上诉人温道平及其委托诉讼代理人徐旭、罗碧，被上诉人邱家发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人温道平上诉请求：1、撤销古蔺县人民法院（2016）川0525民初1360号民事判决，驳回被上诉人请求上诉人赔偿各项损失的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，一审判决认定上诉人违约，事实上是履行合同期间，被上诉人涉嫌犯罪被古蔺县公安局采取刑事强制措施，导致本案工程无法进行而停工，上诉人为赶工期，才将工程另行发包给他人；2、一审判决在认定损失上存在多处错误，已安装的5幢楼不应当再计算7200元的可得利益，半成品损失在数额上也存在错误，既然上诉人要赔偿全部半成品，那半成品的残值就应当归上诉人所有。
被上诉人邱家发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审原告邱家发向一审法院起诉请求，解除双方订立的装饰装修合同；由温道平赔偿其机具折旧的损失4600元、半成品的损失14529元、违约转包4幢房屋的可期待利益损失29312.80元、原材料的损失3997.92元、二次搬运费1000元、鉴定费10000元、已安装窗框的5幢楼的期待利益12000元、返工费7906元、已安装部分的欠款。
一审法院认定事实：邱家发与温道平于2014年10月5日订立装饰装修工程协议，约定温道平将位于古蔺镇彰德杨家湾的古蔺县城2011-30号宗地所有安置还房的塑钢门窗交给邱家发制作安装，价格为188元/平方米。协议签订后，由温道平付给邱家发订金40000元。按照工程节点（单幢结束），外框安装完毕付款40%。窗扇安装完毕清理好现场卫生等，温道平在七日内组织相关部门和建设单位验收合格后10日内付清余款。如温道平未按上述方式付款，邱家发有权停工，并由温道平承担邱家发的所有损失。后邱家发即按约进行施工。但当邱家发安装了5幢楼共2200平方的窗框后，因邱家发已安装窗框的5幢楼的窗心和尚未安装的4幢楼的窗框、窗心被其他人安装，致使邱家发停止施工。本案在诉讼过程中，一审法院根据邱家发的申请，依法委托四川天平资产评估事务所对邱家发未施工的4幢楼的门窗造价及加工的半成品、进购的原材料、机器设备进行价格认证。2016年11月1日，该所作出川天平评报字（2016）0345号资产评估报告，认定邱家发未施工的4幢楼的门窗面积为1465.64平方米，门窗造价为246227.52元；邱家发的机器设备的评估价值为21000元；半成品的评估原值为14529元，现值为13366.68元；库存原材料的评估原值为43804.14元，现值39806.22元。
另查明，邱家发提供的返工清单中注明了返工原因的返工费为4623元，未注明返工原因的返工费为4246元。双方确认5幢楼已安装窗框的面积为2200平方米，窗框价格按安好窗子的40%计算。温道平已支付邱家发工程款132600元。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行义务。本案中，双方在合同中约定工程数量为“古蔺县城2011-30宗地安置房所有塑钢门窗”，而该宗地安置房屋共有9幢，邱家发在安装完5幢的窗框后便因后续的工程被他人施工而不再安装，因此，温道平未按合同约定提供全部房屋的门窗给邱家发安装已构成违约，对邱家发请求解除与温道平签订的装饰装修工程协议的主张，一审法院予以支持。双方未在合同中约定温道平必须购买机器设备来制作安装涉案门窗，且邱家发一直在从事门窗的制作安装，购买的机器设备也可以制作安装其他门窗，故对邱家发请求赔偿其机器设备的折旧损失4600元的主张，一审法院不予支持。邱家发现在堆放在工地上的半成品是邱家发为履行合同而制作的，由于温道平违约未将全部的房屋门窗交给邱家发安装，使邱家发制作的半成品无处可安，因此，对邱家发请求温道平赔偿其半成品的损失14529元的主张，一审法院予以支持。由于温道平违约，致邱家发有4幢楼未得安装。根据资产评估报告，温道平违约致邱家发未得安装的4幢楼的门窗面积为1465.64平方米，按综合单价168元/平方米计算造价。而双方合同中约定的综合单价为188元/平方米，因此，对邱家发主张的未得安装的4幢楼的可期待利益1465.64平方米×（188-168）元=29312.80元的主张，一审法院予以支持。由于邱家发长期从事装饰装修工程，邱家发现在积压的原材料属于种类物，邱家发不能证明积压的原材料是专为履行与温道平订立的装饰装修协议而购买，且邱家发因温道平违约而停工后也应及时将原材料出卖挽回损失，因此，对邱家发请求温道平赔偿其原材料损失3997.92元的主张，一审法院不予支持。对于邱家发主张的二次搬运费1000元，因双方并未在装饰装修协议中约定邱家发制作门窗必须在工地上进行，因此，对邱家发要求温道平赔偿其二次搬运费1000元的主张，一审法院不予支持。邱家发已安装的5幢楼的窗框双方协议面积按2200平方米，价格按合同约定单价的40%计价，因此，邱家发要求温道平赔偿其该5幢楼的可得利益损失，一审法院支持由温道平赔偿邱家发600平方米×（188-168）元×（1-40%）=7200元。同理，邱家发已安装的5幢楼的窗框面积为2200平方米，应得工程款2200平方米×188元/平方米×40%=165440元，扣除温道平已支付邱家发工程款132600元，温道平还应支付邱家发工程款32840元。对于邱家发要求温道平赔偿的返工费，虽温道平自认其确实向邱家发承诺过邱家发安装好的门窗如果被其他工班施工时损坏由温道平承担返工费，但邱家发未提供证据证明返工清单上未注明返工原因的部分是被其他工班施工损坏的，因此，对邱家发要求温道平赔偿的返工费，一审法院支持由温道平赔偿邱家发返工清单上温道平自认的已注明返工原因的部分，共计4623元。因本案诉讼支付的鉴定费8000元，因邱家发申请评估的机器设备的损失和原材料的损失未被一审法院采信，故一审法院酌定由双方平均分担鉴定费。温道平主张邱家发安装的门窗质量不合格，仅向一审法院提供了工程项目部向温道平发出的整改通知，但温道平未提供证据证明温道平通知过邱家发，因此，对温道平关于邱家发安装的门窗质量不合格的主张，一审法院不予支持。对于温道平关于将后续工程交给他人施工是因为邱家发故意停工拖延工期的主张，邱家发辩称停工原因是温道平未按合同约定支付工程款，邱家发是按合同约定停工的。一审法院认为，双方订立的装饰装修协议中明确约定按照工程节点（单幢结束），外框安装完毕付款40%。窗扇安装完毕清理好现场卫生等，温道平在七日内组织相关部门和建设单位验收合格后10日内付清余款。如温道平未按上述方式付款，邱家发有权停工，并由温道平承担邱家发的所有损失。依此约定，邱家发安装5幢楼的窗框后，温道平就应付邱家发工程款165440元，而温道平至今只支付了邱家发工程款132600元，故对邱家发对于停工原因的辩解理由，一审法院予以采纳。
综上，由于温道平的违约行为致使双方订立的装饰装修协议无法履行，故对邱家发请求解除该协议的主张，一审法院予以支持。温道平的违约行为给邱家发造成的合理损失为半成品的损失14529元；未得安装的4幢楼的可期待利益损失29312.80元；鉴定费双方各负担4000元；已安装的5幢楼的可期待利益损失7200元；返工费4623元；欠付的工程款32840元，共计92504.8元。由于上述损失均是温道平违约给邱家发造成的，故温道平应当赔偿给邱家发。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下一、解除邱家发与温道平于2014年10月5日订立的装饰装修工程协议；二、由温道平赔偿和支付邱家发半成品的损失、可期待利益的损失、返工费、鉴定费、工程款等共计92504.8元；三、驳回邱家发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由邱家发负担200元，温道平负担700元（温道平负担的部分，由温道平直接支付给邱家发）。
本院二审期间，上诉人温道平围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、《装饰装修工程协议书》，证明上诉人持有的该协议书上没有“按照工程节点（单幢结束），外框安装完毕付款40%”的约定；2、证人张定模、何平、戴旭军、李晓蓉的证言，证明被上诉人所安装的窗框不符合质量要求，2015年10月过后就找不到被上诉人了，所以才另找他人进行施工的；3、《在押人员当前信息表》两份，证明被上诉人在2015年11月19日至2015年12月18日和2016年11月25日至2016年11月30日期间被公安机关刑事拘留；4、《古蔺县城2011-30号宗地安置补偿还房工程内部承包单项协议》，证明上诉人在被上诉人因涉嫌刑事犯罪无法找到人的情况下，为保证工程如期完工，不得已才将工程另行承包他人施工；5、结算明细及照片，证明被上诉人完成的工程量为1912.3平方米，并非判决书认定的2200平方米。经被上诉人邱家发质证认为：其所持的《装饰装修工程协议书》中确实有40%的约定，至于上诉人所持这份怎么没有40%的记载不清楚，但一审中上诉人对这40%的约定是认可的；对于方量的问题，一审中是双方按大概数字商量确定的；上诉人称被上诉人所做工程质量不符合要求并未通知过被上诉人；被上诉人被刑事拘留期间请了人在工地上专门负责安装的，且被上诉人并未下落不明，剩余安装工程是其他人完成的，对《古蔺县城2011-30号宗地安置补偿还房工程内部承包单项协议》签订的时间无异议。被上诉人邱家发在二审期间未向本院提交证据。本院认为，对上诉人所持《装饰装修工程协议书》，虽与被上诉人所持《装饰装修工程协议书》少了“按照工程节点（单幢结束），外框安装完毕付款40%”的约定，但上诉人在一审庭审中对被上诉人所举《装饰装修工程协议书》无异议，认可其中40%的约定，故本院对被上诉人所持《装饰装修工程协议书》予以确认；对证人张定模、何平、戴旭军、李晓蓉的证言，因证人系上诉人雇请人员、西南建工集团有限公司管理人员（西南建工集团有限公司将被上诉人尚未完成的工程发包给了李晓蓉）、涉案工程的承包人均与本案具有利害关系，且上诉人并无其他证据予以佐证“被上诉人所安装的窗框不符合质量要求，要求被上诉人返工，2015年10月过后就找不到被上诉人”等情况，故本院对前述证人证言不予采信；对两份《在押人员当前信息表》，均来源于古蔺县看守所，被上诉人对该组证据也无异议，本院对两份《在押人员当前信息表》予以确认；对《古蔺县城2011-30号宗地安置补偿还房工程内部承包单项协议》，因被上诉人认可其余工程不是其完成，且对该协议签订时间无异议，但上诉人提供的协议为复印件，本院不予确认；对结算明细及照片，因结算明细系西南建工集团有限公司的管理人员与李晓蓉之间形成，并无被上诉人的签字认可，不具有关联性，照片也不是原件，故本院不予采信。
本院二审审理后查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，西南建工集团有限公司与李晓蓉签订《古蔺县城2011-30号宗地安置补偿还房工程内部承包单项协议》的时间为2015年11月18日。
本院认为，双方在本案中存在如下争议：一、邱家发是否存在因刑拘等原因，导致其不能履行《装饰装修工程协议书》而停工？二、邱家发已安装5幢楼的窗框是否应当再计算7200元可得利益，半成品损失计算上是否存在错误？
对于邱家发是否存在因刑拘等原因，导致其不能履行《装饰装修工程协议书》而停工的问题，因邱家发被刑拘是在2015年11月19日至2015年12月18日期间，而西南建工集团有限公司将本案涉案工程另行承包给李晓蓉的时间为2015年11月18日，且温道平在本案中无充分的证据证明是因邱家发的原因，致使《装饰装修工程协议书》（该协议对工期无约定）无法履行，故温道平所持“是因邱家发涉嫌犯罪被古蔺县公安局采取刑事强制措施，导致本案工程无法进行而停工，上诉人为赶工期，才将工程另行发包给他人”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于邱家发已安装5幢楼的窗框是否应当再计算7200元可得利益，半成品损失计算上是否存在错误的问题，因邱家发已安装的5幢楼，仅安装了窗框，并未安装窗心，故窗心未安装部分属邱家发的可得利益部分，且上诉人对一审法院按600平方米×（188-168）元×（1-40%）=7200元的方式计算可得利益无异议，故本院认为，一审法院以此计算7200元可得利益并无不当。对于半成品损失的问题，因一审法院已经采信鉴定意见全额支持了邱家发14529元的半成品损失请求，半成品的残值应当归温道平所有，但本案是邱家发提起的装饰装修合同之诉，温道平并未在本案中反诉，故温道平可另行诉讼确认半成品的残值的归属。
综上所述，上诉人温道平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2113元，由上诉人温道平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 卓 波
代理审判员 张晓余
二〇一七年三月八日
书 记 员 袁雪梅