四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川04刑终108号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍和兴，男，1966年6月14日，住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月15日被四川省攀枝花市东区人民检察院取保候审。2016年10月27日被四川省攀枝花市东区人民法院决定取保候审。2017年4月5日被四川省攀枝花市东区人民法院决定逮捕。2017年5月2日被四川省攀枝花市东区人民法院决定逮捕。2017年5月3日被四川省攀枝花市东区人民法院再次决定取保候审。
辩护人黄健，四川联一律师事务所律师，执业证号：15101200210254633。
辩护人陈清华，四川拱辰律师事务所律师。执业证号：15101200210514930。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人鲍和兴犯贪污罪一案，于2017年4月7日作出（2016）川0402刑初399号刑事判决。原审被告人鲍和兴不服，提出上诉。本院于2017年5月16日受理后，依法组成合议庭，四川省攀枝花市人民检察院阅卷一个月，本院分别于2017年6月23日、7月27日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员孙杨出庭履行职务，上诉人（原审被告人）鲍和兴及其辩护人黄健、陈清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，张某1（另案处理）系攀枝花市东区土地征收办公室工作人员；张某（已判决）是攀钢矿业公司规划发展部工作人员；葛某、宋某（均已判决）均系攀钢矿业公司选矿厂职员。
攀钢尾矿库扩容技改项目选址位于东区银江镇阿署达村和沙坝村，根据市政府统一部署，2010年8月24日，东区人民政府成立攀钢矿业公司尾矿技改扩容项目征地工作领导小组，张某1为其中下设为摸底调查、签订协议、发放补偿资金小组的组长，组员包括韩某（另案处理）、鲍和兴以及攀钢矿业公司相关工作人员。2011年9月19日，中共攀枝花市东区委员会办公室、攀枝花市东区人民政府办公室联合发文，确定攀钢集团矿业有限公司尾矿库扩容技改项目的选址和方案，设立拆迁工作领导小组及征地现场工作组，文件附件有“攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁工作领导小组及拆迁工作组名单”，张某1为攀钢尾矿库扩容技改项目工作组下设的现场工作组中协议签订组的副组长，张某、葛某、韩某、鲍和兴、雷某（已判决）、宋某为组员。该工作组负责拆迁村民的土地摸底调查资料的核实、补偿资料的核算及拆迁补偿安置协议的签订。
2015年6月，攀枝花市东区纪律检查委员会发现被告人鲍和兴有涉嫌犯罪的情况。同年6月13日，该单位工作人员将被告人鲍和兴带至办案地点接受谈话，在谈话期间，被告人鲍和兴如实交代了犯罪事实。2015年7月31日至2016年10月9日，被告人鲍和兴在四川省攀枝花市东区人民检察院退缴赃款共计15万元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.户籍证明证实，被告人鲍和兴的个人情况。
2.户籍证明、攀枝花市机关工勤人员年度考核表、攀枝花市事业单位工作人员年度考核登记表、劳动合同书、宋某、情况说明、关于张某在“攀钢尾矿库扩容技改项目”的工作职责情况说明、作业文件、葛某工作简历证实，张某1原系银江镇城建办副主任，机关工勤人员编制，2010年7月5日调入攀枝花市东区土地征收办公室，变更为事业编制工作人员；宋某系攀钢矿业公司选矿厂职员；张某是攀钢矿业公司规划发展部工作人员；葛某攀钢矿业公司选矿厂职员。
3.选矿厂出具的《情况说明》证实，葛某是选矿厂生产科职工，工作职责是土地统计、土地管理、协调工农关系，在2010年尾矿库扩容技改项目征地拆迁中，工作职责是协助征地现场调查；宋某系选矿厂尾矿车间职工，2010年尾矿库扩容技改项目征地拆迁工作中，抽借到矿业公司配合征地工作。
4.《攀枝花市东区人民政府办公室关于成立攀钢尾矿库扩容技改项目征地工作领导小组的通知》、《中共攀枝花市东区委员会办公室、攀枝花市东区人民政府办公室关于印发攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁补偿安置实施方案的通知》证实，⑴为加强对攀钢矿业公司尾矿库扩容项目征地工作的组织领导，2010年8月24日，东区人民政府成立攀钢矿业公司尾矿技改扩容项目征地工作领导小组，下设现场工作组，张某1为现场工作组下设的摸底调查、签订协议、发放补偿资金小组的组长，组员包括韩某、鲍和兴以及攀钢矿业公司相关工作人员；⑵2011年9月19日中共攀枝花市东区委员会办公室、攀枝花市东区人民政府办公室发文，根据市政府的统一部署，由东区政府负责攀钢尾矿库扩容估计该项目征地拆迁补偿安置工作，文件载明“攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁工作领导小组及拆迁工作组名单”，张某1为领导小组下设的现场工作组中协议签订组的副组长，其中韩某、鲍和兴、雷某、葛某、张某、宋某等均为组员。
5.《四川省人民政府关于同意攀枝花市征地青苗和地上附着物补偿标准的批复》，证实攀钢尾矿库扩容技改项目中，青苗及地上附着物的补偿以调查据实计算，标准按照四川省人民政府的文件执行，耕地的土地补偿费按照征地统一年产值的10倍计算（东区征地统一年产值为3119元/年），安置补助费按照统一年产值的6倍计算。
6.攀枝花市国土资源局东区分局出具的情况说明证实，攀枝花市东区人民政府受攀钢集团矿业有限公司委托，对攀钢尾矿库扩容技改项目进行征地搬迁安置工作的情况。
7.到案情况、缴款书证实，被告人鲍和兴的到案经过及缴款情况。
8.证人葛某证言证实，2006年至案发时，他在选矿厂生产科从事综合统计工作。2008年和2010年两次征地都是矿业公司委托政府办理的，他受矿业公司的委派参与征地工作，代表矿业公司监督征地测量。在2010年的征地工作中，由于政府的工作人员不够，整个工作组就分成两个小组，他负责带领其中一个小组进行测量、计数。他负责的小组成员有宋某、张某、小向，还有一个政府委派的人，他记不起名字了。其中，宋某负责记录，他负责监督整个测量工作。
9.证人宋某证言证实，1986年至2013年1月，她在攀矿选矿厂尾矿车间工作并退休，期间主要从事电工、点检员、测量工等工种。2010年下半年，车间的李荣周口头通知她去参与尾矿库扩容技改征地，并听从葛某的安排，她没有看到过任何文件，矿业公司还有张某、小向一起工作。葛某带着他们在阿署达村与工作组成员、村社干部、村民代表开会，在会议上，相关领导安排他们矿业公司的人配合国土局、土征办将项目做好。会后，工作组商量分成两个小组，负责人分别是葛某、张某1，她被分在葛某的小组，负责记录，就是将测量的数据记录在调查表上，并让相应的村民签字。
10.证人张某证言证实，1988年至案发时，他在攀钢矿业公司机关工作，一直从事土地管理，工作内容是矿业公司的征地、地籍管理等。2010年，矿业公司向攀枝花市国土局打报告请求征收阿署达和沙坝村的土地。经攀钢矿业公司、市国土局、东区政府协商，最终确定由区政府实施征地，矿业公司以预缴土地出让金的方式将相关费用支付到市财政土地出让金专户。按照惯例，征地工作由政府单位进行，公司派人配合协助。在2010年的尾矿库征地项目中，公司派了他和葛某、宋某等6人参与征地工作，搞现场调查。
11.证人张某1证言证实，2010年东区政府应攀钢矿业公司的要求，进行了攀钢尾矿库扩容技改二期征地，他是工作组成员之一，全程到现场参与了实地测量、签订协议等。矿业公司的葛某、张某等人在2010年8月24日领导小组成立时就进入了工作组，张某和葛某要到现场进行实地测量、资料汇总、核算补偿资金等工作，最后签订补偿协议他们也是参与了的。
（一）被告人鲍和兴家位于攀枝花市东区银江镇阿署达村二社。2011年底的一天，被告人鲍和兴找到张某1，预谋利用张某1职务上的便利，在拆迁工作中，虚增鲍和兴家被征占土地的面积，并约定套取得来的补偿款分一部分给张某1，张某1表示同意。后张某1为被告人鲍和兴修改土地征收调查表，虚增土地及附着物14.6亩，通过虚增的土地，被告人鲍和兴多领取征地补偿款共计44.088万元，补偿款发放后，被告人鲍和兴分给张某120万元，被告人鲍和兴分得24万余元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.攀钢尾矿扩容技改项目征地拆迁补偿安置协议、矿业公司尾矿征地调查表证实，2011年12月7日，被告人鲍和兴与攀枝花市东区土地征收办公室签订补偿安置协议，涉及土地17.46亩，拆迁补偿金额共计215924.6元，协议附序号为17号和一份没有编号的征地调查表，其中没有编号的调查表上载明的芒果盛挂面积为11.72亩，桂圆盛挂面积为2.88亩。
2.被告人鲍和兴供述，2011年的一天，他给张某1说能不能在他家户头上多记一些土地，多出来的钱分给张，张某1刚开始没有同意，他又说了几次之后张表示同意，在签订协议的时候，他核对了一下，发现张某1给他虚增了14.6亩土地及附着物。补偿款发下来之后，他取了20万元连同一些水果，在张某1家楼下拿给了张。截止到案发，他一共领到补偿款440880元。
3.证人张某1证言证实，鲍和兴是攀枝花市东区阿署达村二社的社长，他家的土地在攀钢尾矿库扩容二期征地拆迁项目的范围内，2011年10月至11月，鲍和兴多次向他提出帮忙给鲍家增加点土地面积，事后会感谢他。11月的一天，鲍和兴再次向他提出此事，他答应了，后他从车上拿出一张空白的调查表，给鲍和兴家虚增了14.6亩土地，并现场让鲍和兴签字捺印。按照补偿标准算下来，他为鲍和兴家虚增了52.848万元的补偿款，办案机关向他出示的鲍和兴家没有编号的调查表上的内容均为虚增的。2012年，补偿款下来以后，鲍和兴给他打电话说要给他送芒果，拿到水果时鲍告诉他箱子里还有钱，回家后他发现箱子里有20万元现金。
4.鉴定意见证实，攀枝花市东区银江镇财政所在2011年12月29日至2015年3月31日支付给鲍和兴攀钢尾矿征地拆迁青苗及地面附着物补偿款、土地补偿款及生活补助2337742.6元，该款项的资金性质为公款。
（二）2010年的一天，被告人鲍和兴向葛某、宋某等人提出，希望在攀钢尾矿库扩容技改项目征地过程中多记一些土地，葛某和宋某表示同意。后被告人鲍和兴与王某协商在王的户头上虚增土地，多得的补偿款取出来后交给鲍和兴，鲍和兴会分一部分给王某，王某表示同意。2010年的一天，被告人鲍和兴将写有土地和堡坎面积的纸条交给葛某和宋某，宋某将纸条上的内容抄写在征地调查表上，其中，共计有土地14.337亩、堡坎480.52立方米。后王某签订征地协议并通过虚增的土地和堡坎领得补偿款48.97824万元。补偿款发放后，王某通过现金和转账的方式拿给被告人鲍和兴39.8万元，2012年的一天，被告人鲍和兴分别分给葛某和宋某各10万元，被告人鲍和兴分得19万余元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.征地拆迁补偿安置协议、征地调查表证实，2011年12月8日王某与攀枝花市东区土地征收办公室签订补偿安置协议，涉及王某家土地22.597亩，赔偿金额208，620.48元。其中手写的调查表上，序号为39，时间为2010年12月3日的表上载明土地共有14.337亩，堡坎共有480.52立方米，有王某的签名。宋某、葛某、张宾在打印的征地调查表上攀钢工作组成员处签字，张某1、陈波在小组审核处签字，韩某在村委会处签字。
2.被告人鲍和兴供述，2010年，他邀请征地工作组的张某、葛某、宋某一起喝茶，并给三人每人1万元用于打牌。在征地过程中，他想到王某是他的亲戚，治病需要用钱，就想让工作组的成员在王某的户头上虚增一些土地，他和王某也能得到一些补偿款。于是他去找葛某和宋某，让二人在测量土地的时候在王某的户头上虚增土地，二人同意了。他又去找王某说他已经找工作组的人在王的户头上虚增土地，套取的补偿款他让王某拿给他，到时候他再分一部分给王，王某也同意。他不清楚葛某和宋某在王某户头上虚增了多少土地。补偿款发放以后王某分两次分别以现金和转账的方式拿给他39.8万元，2012年的一天，他约葛某和宋某在竹湖园的茶楼见面，分给葛某、宋某各10万元，他自己得到19.8万元。2015年初还发放了一次补偿款，每亩地4，000元，王某没有再拿给他。
3.证人葛某证言证实，2010年底的一天，张某打电话约他到竹湖园喝茶，同时在茶馆的还有鲍和兴、宋某。在喝茶的过程中，鲍和兴提出一起打牌，并给了他和张某、宋某每人1万元用于打牌，就在当天喝茶过程中，鲍和兴提出要虚增10亩左右的土地，三人都同意了。在征地过程中的一天，鲍和兴约他和宋某一起洗脚时，写了一张纸条交给他和宋某，纸条上是虚增的数据，宋某根据纸条内容填写了调查表，由村民签字，具体由谁签字他不清楚。2012年3、4月份的一天，鲍和兴约他和宋某到竹湖园喝茶，鲍和兴拿出两袋现金分别递给他和宋某，他的袋子里一共是10万元。
4.证人宋某证言，证实的内容与葛某证实的一致。同时证实，鲍和兴拿给她10万元，她不清楚当时补偿款是否发放。在办案机关向她出示的材料中，她可以辨认出她当时填写的那张表，上面的数据加起来是14.337亩土地，480.52立方米堡坎。
5.证人王某证言，证实的内容与被告人鲍和兴交代的一致，同时证实，通过虚增的土地他实际得到91，782.4元。
6.鉴定意见证实，攀枝花市东区银江镇财政所在2011年12月29日至2015年3月31日支付给王某的攀钢尾矿征地拆迁青苗及地面附着物补偿款、土地补偿款及生活补助的资金性质为公款。
（三）2010年的一天，时任攀枝花市东区银江镇阿署达村二社社长的被告人鲍和兴和三社社长雷某找到攀钢矿业公司的工作人员张某，要求处理农民土地因尾矿坝积水垮塌事宜。后被告人鲍和兴与时任阿署达村村长的韩某、葛某、张某、雷某一起到现场查看，商议垮塌土地面积的认定。当日，被告人鲍和兴和雷某提出，在垮塌土地的基础上虚增一些面积套取补偿款，五人均表示同意。后被告人鲍和兴和雷某分别列明垮塌土地村民清单，其中包括虚增的土地13.01亩，韩某在清单上盖章后，由葛某根据清单内容出具报告交给矿业公司张某所在部门盖章后返回鲍和兴和雷某。2010年下半年，攀钢尾矿扩容征地项目开始后，鲍和兴和雷某根据该报告载明的面积在征地项目中认定了补偿面积，并通过代替签字和代领补偿款的方式，在2012年领取了在他人名下虚增的补偿款38.741余万元。后被告人鲍和兴和雷某将领取的补偿款分别分给韩某等人，被告人鲍和兴分得8万余元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.征地拆迁补偿安置协议、征地调查表、身份证复印件、户口本复印件、委托书证实，2010年4月8日攀钢矿业有限公司选矿厂出具文字材料，载明阿署达村二社村民被淹没土地情况：共计17.46亩，其中包含山某家4.01亩、鲍汝芬家3.02亩；一社村民被淹土地共计15.61亩，其中罗从芝家3.5亩，鲍和芸家2.5亩。2011年3月27日山某与攀枝花市东区土地征收办公室签订补偿安置协议，涉及土地13.45亩；2011年12月25日鲍和芸与攀枝花市东区土地征收办公室签订补偿安置协议，涉及土地12.1亩。
2.被告人鲍和兴供述证实，2010年初的时候，阿署达村有一部分土地被水淹没垮塌，村里就向矿业公司和选矿厂反应，要求进行处理。后来，张某、葛某、雷某、韩某和他就与垮塌土地的农民一起到现场查看，并商定好了垮塌土地的面积，口头上达成一致意见，张某、葛某要求他们村将面积列好清单交给矿业公司。在现场商量完后，韩某提出大家很辛苦，整点土地分点钱，大家都同意了，商量好将虚增10亩左右的土地，分别挂在二社和三社的村民户头上，和垮塌的土地混在一起报给矿业公司。后来他们制作了名单，他们二社的虚增的面积挂在他妹妹鲍和芸和妻子罗从芝名下，其中罗从芝家3.5亩，鲍和芸家2.5亩。三社的名单他不清楚，他们将这些名单交给葛某和张某，让他们签字、盖章后返给阿署达村。在尾矿库征地的时候，以这些名单作为依据，将虚增的土地加入了村民的户头上。在签订协议的时候，他把罗从芝名下虚增土地也挂在鲍和芸名下，所以鲍和芸名下总共是12.1亩土地，包含了虚增的6亩，按照当时的补偿标准，总共能够得到21.225万元，实际发放的是17.75万元。2012年上半年的一天，补偿款发下来了一部分，他和雷某商量好先拿一部分给张某、葛某、韩某。之后他们联系三人在竹湖园嘉泰茶楼见面，他、雷某、韩某一起到茶楼分给张某、葛亚案每人3万元。在第二次土补费发放后，在同一茶楼，他和雷某给张某、葛某、韩某每人3万元。2015年1、2月份时候又发了一次每亩4，000元的土地补偿款，他和雷某就没再分给张某等人了。他实际得到了8.4万元。
3.证人张某证言证实，2010年末，在攀钢扩容技改征地拆迁项目中，鲍和兴和雷某向他反应，有很多靠近水边的土地因垮塌无法进行实际测量，要求公司处理。2011年初，他组织村长、社长、矿业公司代表和选矿厂几方代表到现场查看，到场的有阿署达村村长韩某、二社社长鲍和兴、三社社长雷某以及他和葛某，通过多次讨价还价的方式，大家商定垮塌面积将近20亩。后鲍和兴和雷某提出，大家都辛苦了，再虚增点垮塌面积，大家弄几万块出来，大家都同意了。他告诉鲍和兴等人，这件事情要村社给公司打报告，列明每户的垮塌面积，才能得到认可。一两个月后，阿署达二社、三社分别向他们公司打了一份书面报告，列明农户的姓名、垮塌面积，报告上盖了村社的印章、葛某签了字，经请示规划发展部的领导王和飞同意后，他在报告上签字并加盖了规划发展部的公章。具体数据他记不清楚了，两个社共虚增了12亩左右的垮塌面积。2012年上半年的一天，鲍和兴给他打电话，说垮塌面积的补偿款已经下来了。约他在竹湖园的嘉泰茶楼见面。他到茶楼时，韩某、鲍和兴、雷某、葛某都已经在茶楼了，鲍和兴当天给他和葛某分别拿了4万元，又过了一两个星期，雷某又给他打电话，约他在同一茶楼，给他和葛某分别拿了3.6万元。
4.证人葛某证言，证实的内容与证人张某的证言证实内容的一致。
5.证人韩某证言，证实的内容与被告人鲍和兴供述内容基本一致。同时证实，鲍和兴和雷某以农户的名义编造了打款委托书，内容是二社农民的补偿款打到鲍和兴的账户，三社的补偿款就打到雷某的账户上，具体事情都是鲍和兴和雷某在操作。补偿款发放后他只拿到了5万现金，另外的用土地抵扣了。
6.证人雷某证言，证实的内容与被告人鲍和兴供述内容一致。同时证实，他在三社山某、鲍汝芬的名下分别虚增了4.01亩、3.02亩土地，也就是共计7.03亩，鲍和兴分别在二社的两名村民户头上虚增了一些土地，并制作了名单。在2010年尾矿库征地过程中，这些土地都计入了相关村民的名下，也顺利的拿到了补偿款。其中，三社的垮塌土地除了蔡有红家的计在自己名下，其他的都计入山某名下，村民也认可。补偿款第一次发放后，他和鲍和兴分别分给韩某等三人各6万元。还有2015年发放的4000元补偿款没有分，他实际拿到的钱是8.8万元。
7.证人山某证言证实，她是雷某的妻子，她名下真实的土地只有6亩多的样子，协议上多出了7亩左右的地她不知道怎么来的，她家土地征收的事情都是雷某在管。
8.鉴定意见证实，攀枝花市东区银江镇财政所在2011年12月29日至2015年3月31日支付给鲍和芸、山某、鲍汝芬、罗从芝的攀钢尾矿征地拆迁青苗及地面附着物补偿款、土地补偿款及生活补助的资金性质为公款。
（四）2010年攀钢尾矿扩容技改征地项目实施中，被告人鲍和兴多次向宋某提出要宋为其虚增土地，会分钱给宋，宋某表示同意。一天，宋某与工作组成员到被告人鲍和兴家测量鲍进山（鲍和兴之子）的土地时，被告人鲍和兴提出就在当天测量的土地上虚增，于是宋某在征地调查表上虚增了两项数据，共计土地及附着物5.41亩，被告人鲍和兴将征地调查表拿给鲍进山签字。过了一段时间，被告人鲍和兴在自己家经营的农家乐拿给宋某现金5万元。后被告人鲍和兴通过虚增的土地及附着物领取了征地补偿款共计16.23万元，被告人鲍和兴分得11万余元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.《攀钢尾矿库扩容技改项目征地拆迁补偿安置协议》、征地调查表证实，2011年12月24日鲍进山与攀枝花市东区土地征收办公室签订征地拆迁补偿安置协议，涉及土地13.99亩，附件中有序号为38的手写征地调查表，第6项为芒果盛挂果长68米、宽29米，第7项为芒果盛挂果长51米、宽32米。打印的征地调查表上张宾、葛某、宋某在攀钢工作组处签字，龙天科在征地小组处签字，张某1、陈波在小组审核处签字，韩某在村委会处签字盖章。
2.攀枝花市东区银江镇阿署达村第二农业合作社出具的《证明》证实，内容为鲍进山、杨国金两人协商，从鲍进山被征占土地14.99亩中划1亩给杨国金，青苗补偿费归杨国金所有，鲍进山还剩土地13.99亩。
3.被告人鲍和兴供述，他在2010年尾矿项目征地工作中认识了宋某，并多次找到宋某，让宋帮他家虚增土地，到时候会拿钱给宋，宋表示同意。在工作组实地测量他家土地的时候，宋某在现场做记录，他走到宋某旁边对宋说，就虚增在当时测量的那块土地上，虚增10亩左右，但是宋不敢，他当时看到宋某在调查表上虚增了两项芒果盛挂的土地，具体多少他没看清楚。鲍进山名下真实的土地有8亩多，核对了调查表上的数据，他发现鲍进山名下有13.99亩土地，她就知道宋某虚增了5亩多土地。按照办案机关向他出具的证据来看，一共虚增了5.41亩，目前发放了16.23万元的补偿款。虚增完数据过了一段时间之后，宋某和工作组的成员到他家农家乐吃饭，他把宋某叫到一边，给了宋某5万元现金，这5万元现金是放在家里的备用现金，他是把承诺过的钱先给了宋某。
4.证人宋某证言证实，2010或2011年初，她在攀钢尾矿库扩容技改征地项目中，阿署达二社社长鲍和兴多次找她，让她为鲍和兴家虚增10亩左右的土地，补偿款下来后分一些给她，她就同意，一次她在鲍和兴家量地的时候，鲍和兴又提出此事，她也表示同意了，因为她当时很紧张，就没仔细计算虚增的土地，只是在调查表上随意写了两项土地数据，之后鲍和兴把调查表拿走签字，她再次拿到调查表时看到上面签的鲍进山的名字，后来她才知道，鲍进山是鲍和兴的儿子。办案机关向她出示的资料中，序号为38的征地调查表的第6项和第7项就是他给鲍和兴虚增的土地数据，计算出来共计5.41亩。当时她并不知道补偿标准。她给鲍和兴虚增完数据过了一段时间之后，她和工作组的成员一起在鲍和兴家的农家乐吃饭，鲍和兴把她单独叫到一边，给了她5万元现金。她已经将这些钱主动退缴到检查机关了。
5.鉴定意见证实，攀枝花市东区银江镇财政所在2011年12月29日至2015年3月31日支付给鲍进山的攀钢尾矿征地拆迁青苗及地面附着物补偿款、土地补偿款及生活补助的资金性质为公款。
原判认为，被告人鲍和兴身为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收的过程中，伙同国家工作人员以骗取手段占有公共财物，共计人民币147万余元，其行为已构成贪污罪。被告人鲍和兴在被采取强制措施前，向纪律检察机关如实供述了其犯罪事实，系自首，依法对被告人鲍和兴从轻处罚。被告人鲍和兴到案后退缴了部分赃款，酌定对其从轻处罚。综上，本案经攀枝花市东区人民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：1.被告人鲍和兴犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；2.被告人鲍和兴违法所得人民币62万元，予以追缴，退还攀枝花市东区人民政府。
宣判后，原审被告人鲍和兴不服，与辩护人提出“1.一审法院认定鲍和兴虚增土地面积的证据不足，没有对真实土地进行测量,鲍和兴不构成贪污罪，构成行贿罪；2.如法院认定鲍和兴构成贪污罪，则鲍和兴系从犯；3.鲍和兴有自首情节；4.鲍和兴患有严重疾病，一审量刑过重，应适用缓刑”的诉、辩意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人鲍和兴犯贪污罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）鲍和兴犯贪污罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）鲍和兴身为农村基层组织人员，在协助人民政府开展的土地征收工作过程中，伙同国家工作人员利用职务便利骗取公共财物，共计人民币147万余元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，鲍和兴积极参与犯罪，与其他参与共同犯罪的罪犯作用相当，不区分主、从犯，故上诉人鲍和兴及辩护人提出“如法院认定鲍和兴构成贪污罪，则鲍和兴系从犯”的诉、辩意见不能成立，不予采纳。上诉人鲍和兴及辩护人提出“一审法院认定鲍和兴虚增土地面积的证据不足，没有对真实土地进行测量,鲍和兴不构成贪污罪，构成行贿罪”的诉、辩意见与在案证据证人张某1、张某、葛某、宋某等人证言、征地拆迁补偿安置协议、征地调查表等材料证实“攀枝花市东区人民政府在阿署达村开展的攀钢矿业公司尾矿技改扩容项目征地工作过程中，该村二社社长鲍和兴伙同国家工作人员张某1、拆迁工作组成员张某等人采取虚增土地面积套取征地补偿款占为己有，鲍和兴构成贪污罪”的犯罪事实不符，不予采纳。上诉人鲍和兴及辩护人提出“鲍和兴有自首情节”的诉、辩意见成立，一审法院在判决书中已表述，并在量刑中予以体现，二审法院不再对此进行评价。上诉人鲍和兴及辩护人提出“鲍和兴患有严重疾病，一审量刑过重，应适用缓刑”的诉、辩意见，本院认为鲍和兴患有严重疾病不应成为对其从轻处罚的正当理由，原判对其量刑适当，其提出“原判量刑过重，应适用缓刑”的诉、辩意见不能成立，不予采纳。一审法院所依据的《伤病情鉴定书》未按照《四川省暂予监外执行实施办法》第十八条规定即“病情诊断……结论意见应当包括疾病诊断、疾病严重程度评估、疗效评估和治疗建议等,并明确被告人或者罪犯是否符合暂予监外执行疾病范围。对符合暂予监外执行病情条件的,应当按《保外就医严重疾病范围》相关条目予以表述。”在结论中未明确鲍和兴是否符合暂予监外执行疾病范围，一审法院认定“经诊断短期内没有生命危险”也没有依据，一审在判决书中决定不得暂予监外执行错误，应予纠正，一审法院应重新进行鉴定，依据符合规定的《伤病情鉴定书》，依法决定对鲍和兴是否暂予监外执行。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 曹 宇
审判员 李仕强
二〇一七年七月二十七日
书记员 鲁玉华
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。