山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁刑终86号
原公诉机关山东省德州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨曰鲁（小名阳阳），女，汉族，1991年3月27日出生，初中文化，务工，户籍地山东省武城县，暂住山东省德州市德城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月1日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审，11月30日被逮捕。
原审被告人赵斌，男，汉族，1977年2月16日出生，高中文化，个体工商户，户籍地山东省德州市德城区，暂住德州市德城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月1日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。
山东省德州市中级人民法院审理德州市人民检察院指控原审被告人赵斌、杨曰鲁犯故意伤害罪一案，于2017年1月19日作出（2016）鲁14刑初41号刑事判决。原审被告人杨曰鲁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人等工作，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月1日凌晨2时许，被告人杨曰鲁与被害人王某在山东省德州市德城区湖滨北路糖果歌厅，因琐事发生争执。王某与朋友王吉君等人驾车离开糖果歌厅后，杨曰鲁电话联系被告人赵斌，二人各乘一辆出租车尾随王某等人至德州市德城区大学路银座商场东侧苹果快捷宾馆附近。王某等人下车后，赵斌持刀将王某的朋友逼开，试图将王某带上出租车，期间，杨曰鲁对王某进行殴打，赵斌持刀捅刺了王某右侧胸部。作案后，二被告人乘坐出租车逃离现场，王某经抢救无效死亡。经鉴定，王某系被锐器刺破右肺致失血性休克死亡。赵斌、杨曰鲁于同日10时许，在山东省聊城市茌平县博平镇汽车站被抓获归案。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：
1.证人证言
（1）王某某证明：2016年3月1日凌晨1时许，我和王某等人酒后到糖果KTV唱歌，找了四名服务员。凌晨2时许，坐在王某左边的服务员站起来指着王某说“我记住你了”，推门就走了。王某和我们说那服务员烫他，随后我们也结账走了。邓某某在开车的过程中，发现有出租车跟着我们，到一个路口时，王某说“下来，能怎么滴啊”。邓某某将车停下后，后面跟着的那辆出租车就停到我们前面，下来了一个男子，我们五人就向那男子走去，该男子操着东北口音对我们说“没你们的事儿”，这时见到在KTV指着王某说“我记住你了”的服务员站在男子旁边。该男子说“看看是谁啊”，那女服务员就抓住王某的头发，用手打了王某七八下，男子抓着王某的肩膀不让动，我们就一起往前拥，男子右手拿出一把长约30厘米的匕首对我们说“没你们的事儿啊”，并说“走，拉着他上车，告他未遂”，左手拽着王某去上出租车，那服务员一直打王某的脑袋。到出租车旁边时，王某一下子坐在地上，那男子和服务员就上出租车走了。这时，刘某某说“挨捅了，赶紧上医院”，我们就把王某送到市立医院，见王某右胸有一条长约4厘米的口子，大夫说人已经不行了，邓某某就报了警。听王某说那服务员叫“阳阳”。经公安机关组织辨认，我确定殴打王某的服务员是杨曰鲁、持刀的男子是赵斌。
（2）王某证明：2016年3月1日凌晨1点多，王某请我和邓某某等人吃饭，酒后闹着要去唱歌，我们七人就去糖果KTV，王某叫了三个女服务员，其中一个穿皮裤的坐在王某身边。后见王某站起来用左手抓着穿皮裤的女服务员头发往外拉，邓某某过去将二人分开，女服务员离开前指着王某说“我记住你了”。王某说女服务员用打火机烧他，我们就结账走了。在路上，我们发现有出租车跟踪，王某也一直让停车，最后在一个路口停车后，王某去后备箱找东西准备打架，没找到。这时过来两辆出租车，分别下来一个戴鸭舌帽的男子和KTV穿皮裤的服务员，男子问“谁啊”，服务员指着王某，上前打了王某一巴掌，踹了一脚。我们想上前帮忙，该男子右手掏出一把长约40厘米的匕首对我们说“你们别过来，过来就废了你们”，左手拽着王某的衣领往出租车后座塞，并说“你还强奸呢”。王某往后仰不上出租车，来回推了三四次。邓某某突然说“捅了”，我看见该男子有从王某右胸口抽刀子的动作，服务员又打了王某两拳，踹了一脚，二人就上出租车走了。王某双手捂着右胸口，蹲在马路牙上。我们把王某送到市立医院，见王某右胸有一个约3厘米的刀口，医生说人不行了，邓林林就拨打110报了警。经公安机关组织辨认，我确定殴打王某的服务员是杨曰鲁、持刀的男子是赵斌。
（3）邓某某证明：2016年3月1日凌晨1时许，我和王某、王某甲、刘某某、王某某吃完饭，王某非让我们去唱歌，我们就去了糖果KTV，王某选一个叫“阳阳”的服务员陪着，后二人吵起来，王某抓着“阳阳”的头发，我过去将二人拉开，王某说“阳阳”用打火机烧他，并让“阳阳”滚，“阳阳”就出去了。王某结了账，我们也赶紧开车走了，王某坐副驾驶。在路上，我们发现有车跟踪，王某一直让我靠边停车，不停车就拉手刹，我只好停车。刚停下车，就过来两辆出租车，一男子和“阳阳”分别从车上下来，该男子问“阳阳”“刚才谁啊，给我说”，“阳阳”就指着王某说“是他”，男子就抓着王某的衣领拽，“阳阳”冲着王某拳打脚踢。我们想去拉架，男子掏出长约20厘米的刀子对我们说“没你们的事”，继续拽着王某往出租车方向走，想把王某拉上出租车，王某挣着不走，接着听到男子对“阳阳”说“上车，快走”。我意识到王某可能被捅了，冲过去见王某捂着胸口蹲在地上，地上有血，我们就开车把王某送到市立医院，大夫说不行了，我就打110报了警。
2015年春天某天晚上10点半，我和王某去糖果KTV唱歌，王某想和“阳阳”发生性关系，二人去老德祥开的房，我跟着去的，后把“阳阳”送回金卉小区，王某给了“阳阳”200元钱，“阳阳”说谈好的是2000元，王某说现在没那么多钱，回头再给，“阳阳”最后说500元，王某说就200元，“阳阳”拿过200元扭头就走了。2016年3月1日凌晨，“阳阳”和王某发生争执后，我在车上问王某怎么回事，王某说“一开始‘阳阳’没认出我来，我给她提那300块钱的事了”。经公安机关组织辨认，我确定殴打王某的服务员是杨曰鲁、持刀的男子是赵斌。
（4）刘某某证明：2016年2月29日晚上，王某、邓某某、王某某和我在麻辣毛肚饭店吃饭，王某也来了，饭后王某非要去唱歌，我们就到了糖果KTV，王某叫了几个服务员陪着，一个叫“阳阳”服务员陪他，他俩应该认识。后来见他俩一个站着，一个坐着，一会“阳阳”就走了。后邓林林招呼我们走，路上发现有出租车跟在后面，王某一直喊停车，我就让邓某某把车停在苹果快捷酒店对面。后面跟着的出租车就停到我们车前面，接着又来了一辆出租车，从车上下来一男一女，女的是“阳阳”，“阳阳”下车后就冲王某过去，对王某拳打脚踢。我们几个想去拉架，那男子过来拍了我一下，手里拿着一把刀朝我们比划说“你们别管，没你们的事”，“阳阳”就和那男子推搡着王某到前面的那辆出租车，突然邓某某说王某可能挨捅了，我见王某捂着肚子往后退了几步，“阳阳”和那男子就上出租车走了。我们把王某送医院，医生说人不行了，邓某某拨打了110报警。
（5）李某某证明：2016年3月1日凌晨1时许，六七个人来我的糖果KTV唱歌，他们选了四名服务员，“露露”、“韩阳”、“阳阳”、“菲菲”，“露露”和“韩阳”先进去的，短发小伙子还要服务员，我说都下班了，“阳阳”和“菲菲”正准备下班往外走，短发小伙子冲“阳阳”说“我认识你，我还欠你300元钱呢，你跟我进来玩一会儿就走”，“阳阳”说“我想不起来”，最后那名男子把“阳阳”拉进房间。10来分钟后，“阳阳”从房间出来，我看她神情不大对劲，“阳阳”说没事，我把她送下楼，“阳阳”在等出租车的时候打了一个电话，我听见她说带点人来。随后，短发小伙子也结账走了。
（6）马某某（“露露”）、刘某某（“韩阳”）分别证明：2016年3月1日凌晨1时许，二人和“阳阳”、“菲菲”在糖果KTV陪客人喝酒、唱歌，“阳阳”和一名短发男子发生争执，后就生气走了。
（7）祁某某证明：2016年3月1日凌晨1时许，我开出租车在糖果歌厅附近拉过一名女子，该女子让我跟着一辆白色两厢轿车，同时和别人打电话报告她的位置，在长庄派出所东头的丁字路口，白色轿车停车后，该女子就下车了。我停车的时候，在我前面停了一辆出租车。
（8）李某某证明：2016年3月1日凌晨2时许，我开出租车在金卉小区拉了一名戴鸭舌帽的男子，该男子边接电话边指路，到嘉年华路口时，让我跟着一辆白色两厢车，最后白色两厢车停在罗长路苹果快捷酒店附近，该男子下车就往白色轿车走，接着又有一辆出租车停在我后面。过了一会，该男子和一个女子拽着一个小伙子向我车的方向走，女的边走边打骂小伙子，男子还说小伙子是个强奸犯。他们拉扯了一会也没把小伙子弄上车，二人就上了我车的后排，先说去金卉小区，后又改道去阿曼达。
（9）韩某某证明：2016年3月1日早晨7点多，我开出租车在金卉小区西门拉了一男一女两个人，沿105国道过了三十里铺大桥，把二人放在105国道路边就回城区了。
（10）周某某证明：王某是我的儿子，跟着我长大的。我和王某的父亲王兴龙已离婚，由我来处理王某的后事。在医院看见的死者是王某。
2.现场勘验检查、辨认、提取笔录
（1）德州市公安局德城分局制作的德城公（刑）勘（2016）K3714020000002016030007号现场勘查检查笔录证明：案发现场位于德城区罗长路与尚实路交汇处南侧42米路西，东侧隔罗长路为苹果快捷酒店，西侧为广场，现场提取血迹六处，绘制现场图两份，拍摄照片一组。从赵斌家厨房抽屉内提取刀子一把。
（2）被告人赵斌归案后，辨认出德城区大学路银座商场东侧苹果快捷酒店南10米左右路西是其持刀捅伤短发男子的地点。
（3）侦查人员在金卉小区9号楼西单元4楼西户厨房抽屉内提取刀子（总长35厘米、刃长22厘米）一把，被告人赵斌指认此刀系其作案工具。
3.鉴定意见
（1）德州市公安局德城分局出具的德城公（刑）鉴（尸）字（2016）第004号法医学尸体检验鉴定书证明：死者王某尸斑量少色淡、口唇苍白、指趾甲苍白、脾脏皱缩，系失血征象。左耳廓前及颈部表皮脱落、青紫均较轻微，系非致命伤。右胸部创口边缘整齐，创角一钝一锐，创腔内无组织间桥，符合单刃锐器形成特征。胸部创伤至右肺贯通伤，右侧胸腔内约2000ml血性液体，肺脏破裂致失血性休克系直接致死原因。意见：死者王某系被锐器刺破右肺致失血性休克死亡。
（2）德州市公安局物证鉴定研究中心出具的（德）公（物）鉴（DNA）字（2016）0547号生物物证鉴定书证明：在送检的地面上血1、地面上血2、地面上血3、地面上血4、地面上血5、地面上血6、刀子刀刃上均检出人血，支持为王某所留，不支持为其他随机个体所留。在送检的刀子刀柄上检出混合基因分型，其分型包含王某和赵斌的基因分型。
4.物证、书证
（1）公安机关提取的刀子，经庭审出示、辨认，被告人赵斌确认系其捅刺被害人王某时所用。
（2）公安机关提取的被告人赵斌、杨曰鲁所穿衣服、鞋子（照片），经庭审出示、辨认，二被告人确认系其作案时所穿。
（3）公安机关出具的户籍证明信证明：被害人王某、被告人赵斌的出生日期等基本情况。
（4）受案登记表、抓获经过证明：2016年3月1日3时12分，邓某某报警称，3月1日凌晨2时许，王某及其朋友在德州市德城区湖滨北路糖果歌厅唱歌时与女服务员发生口角，后该女服务员伙同一名男子尾随王某等人至大学路银座商场东侧苹果快捷宾馆附近，对王某实施殴打并持刀将王某捅伤，王某经抢救无效死亡。德州市公安局德城分局经侦查，于同日10时许，在山东省茌平县博平镇汽车站将赵斌、杨曰鲁抓获。
（5）德州市公安局德城分局出具的调取证据通知书、监控说明证明：苹果快捷酒店2016年3月1日凌晨外环境监控录像记录被害人王某乘坐的白色轿车停在罗长路苹果快捷酒店马路对面，随后一辆出租车停靠在白色轿车东南面十余米处，一男子下车，第二辆出租车停在第一辆出租车后面，一女子下车后出租车离开，3分钟后一男一女上出租车向南行驶。
5.被告人供述和辩解
（1）赵斌供称：我和杨曰鲁系情人关系。2016年3月1日凌晨2时许，杨曰鲁打电话说在糖果歌厅看见强奸她的男子，男子现在羞辱她，让我带人、家伙事儿过去。我怕一个人去挨揍，就带了一把刀子防身。去找杨曰鲁的路上，杨曰鲁打电话说她打车跟着那男子的白车，我在嘉年华十字路口和杨曰鲁汇合后跟上对方的车，在长庄派出所东头往南拐后，对方的车停下，下来五名男子，我和杨曰鲁也下了车，杨曰鲁指认其中一名短发男子强奸了她，并用手挠那名男子的脸，另一名男子想拉架，我右手拿出刀子说“你们别动手，我把他送刑警队”，就拽着短发男子后背的衣服上我打的出租车。杨曰鲁在一边推，短发男子拒绝上车并打了我两拳，我继续抓他上车，他弯着腰脱下他的上衣往白车处跑，我追了二三米用左手抓住他右胳膊的衣服，他往右一侧身，我右手也去抓他，借着往前跑的惯性，右手拿着的刀就扎到他身上。杨曰鲁不知道，还去拽短发男子，我就害怕了，拽着杨曰鲁走了。我带着杨曰鲁出去躲，在茌平县的博平汽车站被公安机关抓获。
（2）杨曰鲁供称：我小名叫“阳阳”，是糖果KTV的服务员。2016年3月1日凌晨2时许，我喝了4瓶啤酒，准备下班回家，一名短发男子（被害人王某）说认识我，欠我300元，并拉着我去888房间喝酒，房间里有四五名男子，其中一个外号叫“小胡子”（邓林林），“韩阳”、“小雪”、“露露”、“菲菲”和我陪着他们。喝了一杯啤酒后，短发男子摸我胸，再加上他一直提300块钱的事，让我想起2015年秋天的某天晚上，短发男子和“小胡子”一起来糖果KTV唱歌，我自己陪着他俩，我喝了几杯酒就迷糊了，跟着他俩去了老德祥并与短发男子发生性关系，我清醒后和他闹，短发男子说给我500元，最后只给了200元。想起这事我非常生气，加上他摸我，就更加生气，我俩吵起来，其他人都过来劝架，我给老板打个招呼就下楼了。到楼下给赵斌打电话说“我在糖果受欺负了，非常生气，这个人以前强奸过我，你过来帮我打他，对方有好几个人，你能带点人来就带人来，带不来人就自己带点“家伙事儿”（方言，指工具）来”。一会儿，888房间的客人上了一辆白色轿车往北走了，我坐出租车在后面跟着并和赵斌保持联系。对方的车最后停在苹果商务酒店北侧路西，我骂着去抓短发男子并用脚踹他左腿膝盖两脚，用右拳朝他左脸打了几拳，赵斌左手抓着他的脖领，右膝盖顶了他肚子两下，右手拿出一把刃长15厘米的刀子指着后面的人说“这事和你们没关系”，其他人没有上前，赵斌用刀子的侧面拍了短发男子两下。我和赵斌说短发男子是强奸犯，拽着他上出租车去刑警队，短发男子使劲往后退，拽了一会儿，赵斌说“走，上车”，我不甘心还是不放手，对方其他人也上来了，赵斌上了出租车，我以为有人报警就赶紧上车。在路上，我一直埋怨赵斌没帮我出气，赵斌说“你别嘟噜了，我捅了他肚子一刀”。当日凌晨6点多，赵斌带我离开，在茌平县博平汽车站被抓获。
原审法院认为，被告人赵斌、杨曰鲁故意非法伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。被告人赵斌持刀将被害人王某捅伤，致被害人死亡，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨曰鲁系本案犯意的发起者，并当场对被害人实施殴打，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但比被告人赵斌作用小。鉴于被告人赵斌如实供述自己的罪行，与被害人亲属达成民事赔偿协议，且被害人对本案引发有一定责任，可对其从轻处罚。鉴于被告人杨曰鲁在共同犯罪中所起作用相对较小，如实供述自己的罪行，与被害人亲属达成民事赔偿协议，且被害人对本案引发有一定责任，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，以故意伤害罪判处被告人赵斌有期徒刑十五年；以故意伤害罪判处被告人杨曰鲁有期徒刑十年；随案移交的作案工具刀子一把，予以没收。
原审宣判后，在法定期限内，检察机关未提出抗诉，原审被告人杨曰鲁以“在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，原判对其量刑过重”为主要理由，提出上诉。
二审审理期间，合议庭经全面阅卷并提审了上诉人杨曰鲁，杨曰鲁仍以其上诉理由进行辩解。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。在本院审理过程中，上诉人杨曰鲁未提交新的证据。
关于上诉人杨曰鲁所提“在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，原判对其量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人杨曰鲁与被害人王某发生争执后，打电话让原审被告人赵斌带人或工具帮其教训被害人，系本案犯意的提起者，并且在案发现场对被害人进行殴打，在共同犯罪中起主要作用，应认定其为主犯，原判对其在共同犯罪中的作用认定准确。上诉人杨曰鲁归案后如实供述自己的犯罪事实及认罪态度好等量刑情节，原判已予评判，并在量刑时对其从轻处罚。故其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人杨曰鲁、原审被告人赵斌故意非法伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人杨曰鲁系本案犯意的提起者，并当场殴打被害人，原审被告人赵斌持刀捅刺被害人，致被害人死亡，二人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，但杨曰鲁的作用较赵斌小。鉴于杨曰鲁、赵斌均能如实供述自己的罪行，与被害人亲属达成民事赔偿协议，且被害人对本案引发有一定责任，可对二人从轻处罚。上诉人杨曰鲁的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马瑞亮
代理审判员 海媛媛
代理审判员 袁 丽
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 陈珊珊