山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁07刑终479号
抗诉机关（原公诉机关）山东省昌邑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘启良，男，1958年1月18日出生于江苏省睢宁县，汉族，小学文化，居民，户籍地及住址天津市河北区。2014年4月30日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2015年10月8日被逮捕。
辩护人王增强，天津行通律师事务所律师。
辩护人谢荷，天津行通律师事务所律师。
原审被告人刘超南，男，1985年5月28日出生于吉林省九台市，汉族，小学文化，农民，户籍地吉林省九台市，住山东省昌邑市。2014年4月29日因涉嫌犯非法经营罪抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。
辩护人陈福贵。
原审被告人李磊，男，1987年6月21日出生于吉林省长春市宽城区，汉族，初中文化程度，农民，户籍地吉林省长春市，住山东省昌邑市。因本案于2014年4月29日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2016年4月28日被取保候审。
辩护人邓世宝，山东万信律师事务所律师。
辩护人王翀，山东万信律师事务所律师。
山东省昌邑市人民法院审理昌邑市人民检察院指控原审被告人刘超南、刘启良、李磊犯非法经营罪一案，分别于2015年9月30日、2015年10月19日作出（2014）昌刑初字第456号刑事判决。宣判后，原审被告人刘超南、刘启良不服，提出上诉。本院于2016年3月22日作出（2015）潍刑终字第221号刑事裁定，以原审判决诉讼程序违反法律规定、部分事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。昌邑市人民法院又于2016年9月28日作出（2016）鲁0786刑初119号刑事判决。宣判后，原公诉机关昌邑市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人刘启良不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员刘振胜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘启良及其辩护人王增强，原审被告人刘超南及其辩护人陈福贵，原审被告人李磊及其辩护人邓世宝均到庭参加诉讼。在本院审理过程中，经山东省高级人民法院批准，延长审限二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年2月至同年4月，被告人刘超南与李磊在未取得烟草专卖许可证的情况下，自高密、昌邑等地非法收购“黄山”、“黄鹤楼”等品牌香烟，通过昌邑市柳疃镇百顺物流发往天津，销售给被告人刘启良，销售价值为386978元，其中李磊参与非法经营数额为169160元。被告人刘启良在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法收购被告人刘超南386978元的“黄山”等品牌的香烟予以出售。
2、2014年4月29日，被告人刘超南与李磊在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法收购“黄山”、“黄鹤楼”等品牌香烟578条，价值120504元，通过昌邑市柳疃镇百顺物流准备发往天津市销售，被公安机关查获。
被告人刘超南归案后协助民警抓获同案被告人李磊、刘启良。
原审判决认定上述事实的证据有物证货车、“黄山”、“黄鹤楼”等品牌香烟（照片），书证办案说明、扣押清单、百顺物流货运单、账户历史明细清单、户籍证明，证人周某1、于某、陈某、庞某、刘某等的证言，被告人刘超南、刘启良、李磊的供述和辩解，鉴定意见山东省烟草质量监督检测站检验报告，辨认笔录、搜查笔录等。
原审法院认为，被告人刘超南、刘启良、李磊违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑罚。在共同犯罪过程中，被告人刘超南、刘启良负责具体联系并组织实施卷烟购销及相关行为，获得全部利润，起主要作用，系主犯；被告人李磊受雇负责驾驶交通工具运输烟草专卖品，协助被告人刘超南进行非法经营活动，且并未参与利润分配，起次要和辅助作用，系从犯。被告人刘超南协助公安机关抓获同案犯，系立功。鉴于被告人刘超南具有立功表现，被告人李磊系从犯、归案后如实供述犯罪事实、并当庭认罪，故依法对被告人刘超南予以从轻处罚，对被告人李磊予以减轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第五十九条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条之规定，以非法经营罪判处被告人刘超南有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币30000元；判处刘启良有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币30000元；判处李磊有期徒刑二年，并处没收个人财产人民币10000元。
宣判后，昌邑市人民检察院以“一审判决对被告人李磊并处没收个人财产1万元属于适用法律错误，导致量刑不当”为由，提出抗诉。被告人刘启良以“租借他人证照销售烟草的行为不应认定为犯罪，一审适用法律错误；一审判决认定事实不清，证据不足”为由，提出上诉。
二审开庭审理时，上诉人刘启良当庭认罪悔罪。其辩护人提出“刘启良短期租借他人执照经营烟草、异地购进烟草销售的行为不符合非法经营罪的主客观要件，依法不构成非法经营罪；一审判决认定事实不清，证据不足，涉案38万余元的往来款，无确凿证据证实系烟草经营款项，涉案烟草的真伪性不清”的辩护意见。
原审被告人刘超南的辩护人提出“刘超南有自首情节，有立功表现，认罪态度好，建议对其减轻处罚”的辩护意见。
原审被告人李磊的辩护人提出“李磊系从犯、初犯，认罪态度好，同意检察机关的抗诉意见”的辩护意见。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表“支持抗诉；本案事实清楚，定罪正确，请合议庭结合本案证据作出公正判决”的出庭意见。
经二审审理查明：
1、2014年2月至同年4月，原审被告人刘超南在未取得烟草专卖许可证的情况下，与临时租用“宣语烟店”的上诉人刘启良串通后，伙同原审被告人李磊自高密、昌邑等地多次非法收购“长白山”、“黄山”、“黄鹤楼”等品牌香烟，通过昌邑市柳疃镇百顺物流发往天津，销售给尚未取得烟草专卖许可证的刘启良，后由刘启良予以销售。刘超南、刘启良非法经营数额人民币386978元，李磊参与非法经营数额人民币169160元。
2、2014年4月29日，原审被告人刘超南在未取得烟草专卖许可证的情况下，伙同原审被告人李磊从高密非法收购“黄山”、“黄鹤楼”等品牌香烟578条，价值120504元，通过昌邑市柳疃镇百顺物流准备发往天津市销售，被公安机关查获。刘超南得知其非法经营的卷烟被公安机关查获后，当即主动到查获现场接受公安机关处理。
原审被告人刘超南归案后，协助公安机关民警抓获同案被告人李磊、刘启良。
另查明，原审被告人李磊参与非法经营活动的违法所得数额人民币1000元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证
1.鲁Ｖ×××××号货车（照片），证实刘超南非法收购、运输香烟所使用的运输工具。
2.卷烟一宗（照片），证实公安机关当场扣押刘超南非法销往天津的烟草专卖品情况，有黄山、黄金叶、黄鹤楼品牌香烟。
（二）书证
1.昌邑市公安局特（巡）警大队出具的办案说明三份，证实2014年4月29日19时30分，该队接匿名举报电话称：在昌邑市柳疃镇棉纺城内的百顺物流有人利用物流非法销售卷烟。接报后，该队民警到现场查获即将发往天津的印有“耐高温硅酸板”的纸箱七个，箱内装有“黄山”、“黄鹤楼”、“黄金叶”等卷烟共五百七十八条，价值至少12万元。经侦查发现，该卷烟系刘超南、李磊在无烟草专卖许可证的情况下从高密市非法收购并通过百顺物流销往天津的。当日在昌邑市柳疃棉纺城百顺物流附近将刘超南传唤到案。在刘超南的协助下，该队民警于2014年4月29日22时许，在昌邑市市府街将李磊抓获，于2014年4月30日将刘启良抓获。上述人员归案后对犯罪事实供认不讳。
2.昌邑市公安局特（巡）警大队出具的扣押清单三份，证实2014年4月29日，公安机关当场扣押刘超南非法销往天津的黄山红方印卷烟368条，黄金叶大金圆卷烟170条，黄鹤楼天下名楼卷烟60条。2014年4月30日，自刘超南处扣押鲁Ｖ×××××号白色奥铃轻卡厢货一辆、印有“耐高温硅酸板”的箱子165个、印有“长白山核桃”的箱子430个、黄绿色尼龙编织袋280个、透明胶带27卷。
3.中国工商银行出具的刘超南理财金账户（62×××92）历史明细清单，证实2014年2月24日收到天津地区汇款63930元，2月28日收到70960元，3月16日收到82928元，4月19日收到59680元，4月22日收到69980元，4月24日收到39500元，均为柜面交易。
4.中国工商银行出具的个人业务凭证（填单）、联网核查结果证明六组，证实2014年2月24日，刘启良通过工商银行王串场支行向刘超南62×××92账户汇款63930元；2月28日，刘启良向刘超南账户汇款70960元；3月16日，刘某通过工商银行向刘超南62×××92账户汇款82928元；4月19日，刘某向刘超南账户汇款59680元；4月22日，刘某刘超南账户汇款69980元；4月24日，刘某向刘超南账户汇款39500元。
5.昌邑市烟草专卖局（山东潍坊烟草有限公司昌邑营销部）证据复制（提取）单，证实三批价卷烟（系对零售商户的市场批发价）黄山（大红方印）每条260元，黄金叶（软大金圆）178元，黄鹤楼（天下名楼）132元；建议零售价分别为300元、200元、150元。
6.百顺物流托运部提供的托运单（昌邑至天津往返专线）复印件，证实2013年9月24日至2014年4月27日，刘超南、李磊通过百顺物流分43批向天津发货的情况。
7.九台市公安局纪家派出所、天津市公安局河北分局建昌道派出所、长春市公安局绿园分局各出具的户籍证明（人口信息），证实刘超南、刘启良、李磊犯罪时均达到完全刑事责任能力年龄。
8.天津市公安局河北分局建昌道派出所出具的情况说明，证实刘启良为该市常住户口，经查询刘启良在该单位无违法犯罪记录。
9.潍坊市寒亭区烟草专卖局出具的证明，证实涉案人庞某未在潍坊市寒亭区烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
10.烟草专卖零售许可证（照片），证实周某2具有烟草专卖零售许可证，有效期限自2014年1月1日至2018年12月31日。
（三）鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实昌邑市烟草专卖局送检的黄山（大红方印）、黄金叶（软大金圆）、黄鹤楼（天下名楼）均为真品卷烟。
（四）辨认、搜查笔录
1.辨认笔录，证实2014年4月30日，刘超南在侦查员的主持下，对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出4号照片上的人系向其购买卷烟的人，即刘启良。
2.辨认笔录，证实2014年4月30日，周某2在侦查员的主持下，对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出9号照片上的人系到其店内收购卷烟的男子，即刘超南。
3.辨认笔录，证实2014年5月1日，刘启良在侦查员的主持下，对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出5号照片上的人系向其销售卷烟的青年，即刘超南。
4.辨认笔录，证实2014年7月16日，陈某在侦查员的主持下，对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出12号照片上的人系租用其房屋开烟酒店的人，即刘启良。
5.搜查笔录，证实2014年4月30日，昌邑市公安局对刘超南住处及相关处所进行搜查，搜查出印有“耐高温硅酸板”、“长白山核桃”的箱子、黄绿色尼龙编织袋、透明胶带。经讯问刘超南，上述物品系向外销售香烟使用。
（五）证人证言
1、周某2证实，2014年4月23日前后，一名东北口音男子联系我，让我给他收四五百条黄山红方印、黄鹤楼天下名楼及黄金叶烟三种烟。我卖给他的烟大部分是我从烟草公司进的，我也从别的门市部收了一部分，共578条，然后我联系他来取烟。2014年4月29日中午，这名男子和一名开车的男的开着一辆厢货车来我店内取烟，总共120504元的货，他点好货之后付给我86000元钱，之前他也让收过烟，当时给了我34504元的烟钱，但是我没有给他搞到烟，这一次就顶账了。那名东北口音的男子叫什么名字我不知道，大概有二十八九岁，身高约一米七，较瘦。那名开车的男的我也不认识，有二十六岁左右，身高约一米七，身材较胖，他来了之后也没说话。总共收了348条黄山红方印，卖给他是248元；170条黄金叶，卖给他是156元；还有60条黄鹤楼天下名楼，卖给他是每条128元。我有烟草专卖零售许可证。
2、于某证实，2014年4月29日傍晚7点左右，两名男子开着一辆白色厢式货车到我们百顺物流发货，我和他俩一起把车上的箱子抬下来，总共5个纸箱，纸箱上印有“耐高温硅酸板”的字样，其中较瘦的一名男子说把这5箱货发往天津，我填了发货单，把那名男子的手机号留下，然后收了男子70元钱的运费，那两名男子就开车走了。那两名男子之前来过多次，具体记不清了。之后大约一个小时，公安机关来人查扣了这5箱货，打开之后看见里面都是卷烟。我们的物流站只往天津发货，属于专线运输。
3、黄某证实，2014年4月25日下午，我开车与庞某一起把5个箱子送到柳疃棉纺城二排11号的物流公司。
4、陈某证实，我在天津市河北区康桥里小区红梅道附近有一间门头房，以前租给一个老头，今年五十多岁，身高一米六左右，中等偏胖身材，具体叫什么名字忘了。他是2014年春节以后租的房子，每月租金2000元，他开了一个小烟酒商店卖烟，一共租了三个月，今年四月份就不租了，我就收回房子，再重新对外租。
5、庞某证实，2014年3月底的一天，我从吉林老家到昌邑找我对象刘超南，我们在昌邑市都昌街道刘辛家园住着，一起住的还有给刘超南开车的司机李磊，老家也是吉林的。到昌邑没几天，刘超南就开车拉着我去了高密市，我准备在高密租个房子开超市，找完房子后刘超南又拉着我去了高密一家中国烟草店，他在那里收了很多卷烟，我们拉了一后备箱烟回来。过了大概有三四天，刘超南又拉着我去了高密收烟，当时从那家中国烟草专卖店拉了五六箱卷烟回来，什么烟我不清楚。过了约三四天，刘超南拉着我又去了高密收烟，收的是散装的长白山卷烟，也是装了一后备箱。每次拉回来之后刘超南就先把我送回家，然后他自己出去发货。高密那家中国烟草店具体哪个地方我记不清，每次去我都不下车，都是刘超南进去买，老板什么样我也不清楚。上去四五天下午五六点钟，刘超南让我联系黄某用她的车去柳疃棉纺城百顺物流发个货，五箱卷烟，发往天津。刘超南一直在外面收烟然后卖到外地，除了我和他出去收了三次，其他的都是司机李磊开车拉他去收烟。刘超南没有烟草专卖许可证。
6、刘某证实，我父亲刘启良给我刘超南的姓名及银行卡号，让我拿着钱去银行给刘超南汇过去，因为我父亲身体不好，不方便出门。我一共给刘超南汇过四次款。2014年3月份的一天，我去万达商业广场附近的工商银行，给刘超南汇了八万块钱左右。2014年4月份，我又给刘超南汇过三笔款，分别是在王串场工商银行给刘超南汇了一笔五万多、一笔六万多，在东丽民权门工商银行给刘超南汇过一笔三万多。四笔款加起来有二十二万元左右，具体钱数我记不清楚。
（六）被告人供述和辩解
1、刘超南供述，我是从2014年2月份卖给老刘烟的。我先把这边市场上能弄到的烟的品种和价格报给老刘，老刘再把他们当地的价格报给我，如果中间有差价，我就收了烟然后用物流给老刘发货，他再把钱汇到我的银行卡上。我卖给老刘大部分是长白山，一种是每条54元的，一种是每条63元的，还有一部分是黄山（红方印）、黄鹤楼、七匹狼，黄山有时候以每条253元的价格卖给他，有时候以每条255元的价格卖给他，黄鹤楼我是以131元的价格卖给他，七匹狼的我忘记多少钱卖给他的了。这些烟一部分是从高密的老周那里弄得，一部分从平度、高密、安丘、昌邑等地门头上收的，没有固定门头。
2014年4月23日，我给天津开名烟名酒店的姓刘的客户打电话，问他当地黄山、黄金叶这两种香烟的零售价，问完后我问他想不想要这两种烟，姓刘的同意让我给他搞四五百条。之后我就给在高密市柏城镇开中国烟草专卖店姓周的老板打电话，让他给我收黄山（红方印）、黄鹤楼（天下名楼）、黄金叶这三种烟，每一种收四五百条，姓周的我说尽力弄。2014年4月29日上午，姓周的打电话说烟已经准备好让我去取。当天上午11点左右，我让我雇的司机李磊开着我的白色厢式货车，拉我去了高密姓周的开的中国烟草店，姓周的已经把烟准备好了，其中有348条黄山（红方印），他卖给我每条248元；170条黄金叶，卖给我每条156元；60条黄鹤楼，卖给我每条128元，三种烟共578条，总价值120504元。点好货之后，我就和姓周的、还有给我开车的司机李磊，用我之前买的印有“耐高温硅酸板”纸箱将578条卷烟装好，共装了7箱，用透明塑料胶带包扎好，我付给姓周的86000元现金，因为之前收烟时他欠我34504元的烟钱。然后我和李磊拉香烟到昌邑柳疃镇棉纺厂2栋11号的百顺物流公司，我和物流公司的工人说纸箱里装着拖布，让他们将那七箱货分两批发往天津，卸货之后我和李磊回家了。天津姓刘的叫什么名字我不清楚，他今年六十岁左右，身高约一米六，家具体是哪的我不清楚，只知道在天津开烟酒店，我和他见过一次面，见了能够认识他。他的手机号是186××××7351。这次通过物流发往天津卖给姓刘的卷烟，姓刘的没付钱。我用了三个手机号180××××0777、180××××9999、153××××6000。我通过物流发出去的货物不是真实姓名，用印有“耐高温硅酸板”的纸箱，分次发货是害怕被公安机关查住。白色厢式货车鲁Ｖ×××××是我自己的。李磊知道我销售的是烟草专卖品，他从2014年3月份开始给我开车，他一直跟着我出去收烟卖烟。庞某和我一起收过三次烟，其中2014年4月25日那天收的是我叫庞某往天津发的货，发了五箱子。我没有烟草专卖许可证，也没有烟草专卖品准运证。
我通过百顺物流发货，我买了五百个大的纸箱子和一千个小的硬纸箱子装烟，大的上面印着“耐高温硅酸板”，小的上面印着“长白山核桃”，大的每箱装一百条烟，小的每箱装二十五条烟。我买的硬纸箱子还没用完，剩下的都在我刘辛家园的车库里。
我把烟通过物流发给天津老刘，老刘收到烟后点清货、算好钱之后，我就把我工商银行的卡号为62×××92的卡通过短信发给他，然后他再给我打货款。他总共给我打了六次烟款，第一次是2014年2月24日打给我63930元；第二次是2月28日打给我70960元；第三次是3月16日打给我82928元；第四次是4月19日打给我59680元；第五次是4月20日打给我69980元；第六次是4月24日打给我39500元。这六次总共给我打了386978元的烟款。再就是2014年4月29日我准备通过昌邑百顺物流发给他的125004元的烟，被你们公安机关在物流站给查获了，货没有发出去，老刘也没有给我打烟款。
2、李磊供述，我今年3月份来昌邑，三月底开始给刘超南开车收烟，大约有十几次，都是从高密那个烟草专卖店那里收的，刘超南联系客户，我和他一块送到棉纺城的物流站，都发到天津去了。具体刘超南还往哪卖来，我就不知道了。刘超南开始说的是一个月给我五千元钱，吃住他管，被抓之前，他只给过我一千块钱。
2014年4月29日11点左右，刘超南让我开车拉着他去高密市柏城镇的一个中国烟草店拉香烟，刘超南进去和店老板谈了会，之后出来让我把车上的纸箱拿下来装烟，我进了店里就和刘超南、还有店老板把成条的卷烟往印有“耐高温硅酸板”的纸箱内装，装了黄山（红方印）、黄鹤楼（天下名楼）、黄金叶这三种香烟共计五百多条、七纸箱。装好后，刘超南和店老板结账，我就开车拉着刘超南去了昌邑柳疃镇中国棉纺城的百顺物流，我和刘超南把香烟卸下来之后，刘超南对物流的人说是拖布，让他们分两批发往天津，付了七十元运费，之后我和刘超南就回家了。我和刘超南没有烟草专卖零售许可证等相关手续，出去收卷烟卖就是为了赚点钱，我只负责装货和运输。白色福田牌厢货车，车牌号为鲁Ｖ×××××，车是刘超南的。我和刘超南没有烟草专卖品准运证。
2014年4月底，庞某帮着刘超南往天津发了5箱香烟，我和刘超南收的香烟都是刘超南联系的客户，大部分都是我和刘超南一起拉到物流公司，有两三次我没有去，刘超南自己发的货。我每次去收烟，都是去的高密的一个残疾人开的门头上收的。每次一般发货六、七箱，有时候也会少几箱。
3、刘启良供述，2013年春节前的一天，有一个青年到我门头找我，问我要不要烟，说有长白山，我说没有那么多现金，他说卖完货再给钱也行，并说他叫刘超南，然后我俩互相留了电话号码，他说有烟了再和我联系。2014年2月份，刘超南给我打电话说有长白山了，价格是六十块钱一条，我觉得价格行，就让他发点货，他说通过物流给我发货，货到后给我打电话。过了几天，他打电话让我到天津北辰区的成邦物流城内的百顺货站去接货，当时我一共接了四件货，是四百条长白山烟。刘超南用手机给我发了他的工行的账号，后来刘超南又陆续发来了四五次货，有七匹狼、长白山、黄山、黄鹤楼烟，每次都是百顺物流发货，我把烟卖完后给他把钱打到账户上，有时是一批货一结，有时是两批货一结。最后一次是4月29日，刘超南给我打电话说再给我发货，具体多少我也不知道。红色硬盒的长白山价格有时60元一条，有时61元一条，我卖给别人65元一条；紫色硬盒黄山每条45元，我卖给别人45.5元一条；紫色硬盒七匹狼45元一条，我卖给别人45.5元一条；黄鹤楼天下楼一条131元，我卖给别人132元一条。我通过看刘超南的工行银行卡交易明细确定给刘超南打了六次烟款：2014年2月24日63930元，2月28日打款70960元，3月16日是82928元，4月19日打款59680元，4月20日69980元，4月24日打款39500元，共计我给他打烟款386978元，我挣了大概有三万块钱。这些烟我都放到我租的烟酒店卖了，都卖给过路到我店里买烟的人了，有一部分是我拿在早市路边摆摊卖的。我没有烟草专卖许可证。烟酒店的具体位置是天津市河北区建昌道红梅道。店里生意不好，今年四月份我就不租了。房东姓陈，叫什么名字我忘了。
我都是通过银行给刘超南工商银行的账户打款，我自己拿钱到天津市河北区王串场工商银行储蓄所打过两次款，其余的四笔是我让我儿子刘某去打的款。当时，没和他说那些钱的用途，光告诉他把钱汇到那个账号上就行。
此外，一审期间，刘启良的辩护人向法庭提供了如下证据并进行了质证：
1、刘启良经营的“淑宁香烟商行”的营业执照一份、“淑宁烟草经营部”的烟草专卖零售许可证一份，以证明刘启良在2008年5月30日注册为香烟经营的个体工商户、案发前具有香烟零售资格；后又于案发后的2014年8月26日取得香烟零售资格。
2、刘启良配偶张爱英与陈某于2013年9月19日签订房屋租赁合同一份、房地产权证书一份及辩护人对陈某的调查笔录，以证明刘启良租赁陈某的房屋经营卷烟，该房位于天津市河北区康桥里35104107。
3、陈某的“宣语烟店”营业执照、烟草专卖零售证可证、烟草专卖许可证准予行政许可决定书、天津市区第二烟草局行政许可卷宗各一份，以证明陈某名下的“宣语烟店”位于天津市河北区康桥里35104107，于2010年注册，该店自2011年1月起被许可在本店内零售卷烟，2014年12月许可延续，烟草零售许可证持续有效。
4、陈某名下的“宣语烟店”烟草专卖零售证可证、烟草专卖许可证准予行政许可决定书、天津市区第二烟草局行政许可卷宗一份，以证明陈某名下的“宣语烟店”自2011年1月起被许可在本店内零售卷烟，2014年12月许可延续，烟草零售许可证持续有效。
5、刘启良与天津市区第二烟草专卖局烟草专管员梅水喜的通话录音一份，以证明烟草局知道刘启良租用陈某的房屋、使用陈某的证照经营卷烟。
6、刘启良租用陈某“宣语烟店”期间的订购烟草送货小票，以证明刘启良可以从正规渠道烟草专卖局进货经营。
二审庭审期间，出庭检察员当庭出示、宣读了公安机关新调取的证人于某的证言，证实公安人员在其的物流公司查获托运的卷烟时，其通过发货单上留的电话号码给货主打电话，告知货主公安人员来查他发的货。其打电话后，不知道发货的人是否回了物流公司。刘超南的辩护人质证认为，结合相关证据，该证据客观真实的证明了刘超南有自首情节。
关于昌邑市人民检察院提出的“一审判决对被告人李磊并处没收个人财产1万元属于适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉理由，经查，原审被告人李磊参与非法经营犯罪数额为289160元，属于情节特别严重，但其参与非法经营活动的行为方式是为原审被告人刘超南驾车运输香烟，其违法所得为刘超南支付的1000元工资，一审判决认定其系从犯，予以减轻处罚，依法应当“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，即对原审被告人李磊减轻处罚时应当并处罚金而非没收财产，且并处罚金数额应为1000元以上5000元以下。一审判决对李磊“并处没收个人财产人民币10000元”，属适用法律错误。故抗诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人刘启良及其辩护人提出的刘启良租借他人执照经营烟草、异地购进烟草销售的行为不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经审理认为，国家烟草专卖法律法规规定，国家对烟草专卖品依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度；烟草专卖许可证制度的本质是行政许可，属于行政许可法的调整范围，依法取得的行政许可，不得私自转让或者租借。上诉人刘启良曾经依法取得烟草专卖零售许可证从事卷烟零售业务，其明知国家对烟草实行专营专卖制度、未取得烟草专卖许可证不得经营烟草专卖品，仍违反规定，在尚未依法重新取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营本案涉案卷烟，且系多次跨区域进货，其行为符合非法经营罪构成要件。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘启良及其辩护人提出的一审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，一审认定上诉人刘启良非法经营卷烟数额386978元的事实，有上诉人刘启良、原审被告人刘超南在公安机关的稳定供述及双方银行账户交易明细等证据予以证实，足以认定。故该上诉理由及辩护意见亦不成立，本院不予采纳。
关于原审被告人刘超南的辩护人提出“刘超南具有自首情节、有立功表现，认罪态度好”的辩护意见，经查，综合原审被告人刘超南、李磊的供述、证人于某的证言及公安机关的办案说明，可以证实2014年4月29日晚7时左右，刘超南、李磊将非法经营的卷烟送往昌邑市柳疃镇棉纺城内的百顺物流后返回其住处，物流工作人员告知其托运的卷烟被公安人员查获后，刘超南主动回到百顺物流与公安人员协调处理并被抓获，到案后如实供述了其非法经营卷烟的犯罪事实。刘超南的到案过程符合自首的规定，应当认定为自首。原审被告人刘超南到案后协助抓获同案被告人刘启良、李磊，有立功表现，认罪态度较好。故该辩护意见成立，本院予以采纳。
原审被告人李磊的辩护人提出的“李磊系从犯、初犯，认罪态度好”的辩护意见，经查与事实相符。
本院认为，上诉人刘启良、原审被告人刘超南、李磊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予刑罚。在共同犯罪过程中，原审被告人刘超南提起犯意、串通上诉人刘启良参与共同犯罪，负责具体联系并组织实施卷烟购销及相关行为，起主要作用；刘启良系在临时租用他人拥有烟草零售许可证的场所期间非法经营烟草专卖品，其罪责较轻，起次要作用；原审被告人李磊受雇负责驾驶交通工具运输烟草专卖品，协助刘超南进行非法经营活动，且并未参与利润分配，起辅助作用，刘启良、李磊均系从犯。原审被告人刘超南协助公安机关抓获同案犯，系立功。鉴于原审被告人刘超南系自首、有立功表现，上诉人刘启良、原审被告人李磊到案后如实供述自己的罪行、系从犯，且三被告人均系初犯、认罪态度较好，其非法经营的烟草专卖品均系从烟草经营部门收购的真品卷烟，社会危害性相对较小，故对上诉人刘启良、原审被告人刘超南、李磊均依法予以从轻、减轻处罚。原审判决定罪正确，但部分事实不清、适用法律错误，导致量刑不当，应据审理查明的事实依法改判。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省昌邑市人民法院（2016）鲁0786刑初119号刑事判决第一项、第二项、第三项中对被告人刘超南、刘启良、李磊的定罪部分，第四项对犯罪物品的处理；
二、撤销山东省昌邑市人民法院（2016）鲁0786刑初119号刑事判决第一项、第二项、第三项中对被告人刘超南、刘启良、李磊的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）刘启良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内缴清）；
四、原审被告人刘超南犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2017年4月28日止；罚金限于判决生效后一个月内缴清）；
五、原审被告人李磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2016年4月28日止；罚金限于判决生效后一个月内缴清）；
六、扣押在案的黄山（大红方印）香烟368条、黄金叶（软大金圆）香烟170条、黄鹤楼（天下名楼）香烟60条、作案工具鲁Ｖ×××××号白色奥铃轻卡厢式货车1辆及纸箱、透明胶带等物品予以没收，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩增茂
审 判 员 崔德志
代理审判员 高 波
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 张雅涵