天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辰民初字第0501号
原告汤桂生，无职业。
委托代理人邵泽新，天津众驰律师事务所律师。
原告丁琴，无职业。
委托代理人邵泽新，天津众驰律师事务所律师。
被告天津市日升广告传媒有限公司，住所地天津市南开区红旗路288号院内后排3号厂房。
法定代表人黄志成，经理。
委托代理人付淑琴，该单位业务经理。
委托代理人宋立华，北京世纪（天津）律师事务所律师。
原告汤桂生、丁琴与被告天津市日升广告传媒有限公司（以下简称“日升公司”）合同纠纷一案，本院于2014年1月13日立案受理，原适用简易程序后转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。二原告及其委托代理人邵泽新，被告日升公司的法定代表人黄志成及委托代理人付淑琴、宋立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤桂生、丁琴诉称，原、被告系挂靠关系。2012年1月19日，原告借用被告资质与天津远洋宾馆（以下简称“远洋宾馆”）签订《天津远洋宾馆十六楼广告牌改造工程合同》（以下简称“远洋广告牌改造合同”），约定了工程项目、工期、费用、质量及验收等内容。2012年2月，由原告自行组织人力、物力进行施工，于2012年5月完工。按照合同约定，工程款结算以中远散货运输有限公司（以下简称“中远公司”）出具的《工程结算审查书》为依据。2013年12月23日，被告在未经原告同意并授权的情形下私自在中远公司出具的《工程结算审查书》上签字，造成原告经济损失84908元。2013年12月底，远洋宾馆依据上述《工程结算审查书》确认的审定造价将工程尾款155759元及工程设计费2万元汇给被告，而被告在收到上述工程款后拒绝退还原告。经多次协商未果，故呈诉。请求依法判令被告：1、退还原告工程款175759元；2、赔偿原告经济损失84908元；3、承担案件受理费。
原告为支持其主张，提交如下证据：
证据一、挂靠合同。证明原、被告间的挂靠关系；
证据二、远洋广告牌改造合同。证明远洋宾馆工程签订一方是汤桂生，是实际施工人；
证据三、天津远洋大厦客户餐厅就餐卡；
证据四、天津市企业单位往来收据（19张）；
证据三、四综合证明通过饭卡充值数额推算出工时数；
证据五、远洋工程的设计图纸及原来的现场照片（12张）。证明远洋工程的招投标过程，系汤桂生承揽并独立完成；
证据六、罚款收据及进场收据（共4张）。证明工程施工前期工人进场时的工牌都是由丁琴和汤桂生办理的，整个工程施工期间有两项罚款，由二原告交付；
证据七、收据（112张）。证明汤桂生在远洋宾馆施工时购买材料，包括铝塑板、方钢、彩钢板、施工工具、油漆，用于远洋宾馆的幕墙、广告字和钢结构，亚克力工程是汤桂生承包给案外人朱波；原告将3万元左右的发票交付给被告抵税，这3万元全部用于购买方钢，由汤桂生付款；
证据八、工程结算审查书。证明被告于2013年12月23日擅自与中远公司就工程签订结算审查书，确定工程款共计877754元，由付淑琴签字，被告的行为直接导致原告的经济损失84908元；
证据九、回单丢失证明（天津银行出具）。证明远洋宾馆已经将工程款共计175759元汇至被告；
证据十、报价单。证明原告向远洋宾馆报价。被告提到其给原告钢结构的工程款45万元，故不欠工程款，但结合报价单可以推证原告即使只做幕墙和钢结构，工程款也不只45万元；
证据十一、（2013）红民初字第1769号、（2013）一中民三终字第386号及（2013）一中民三终字第407号民事判决书、中国农业银行进帐单、上海浦东发展银行进帐单及收据。证明原、被告间存在多年的挂靠关系，通过1769号判决书、进帐单及往来收据可以证实原、被告存在挂靠合同关系，该判决书确认案外人应向汤桂生给付加工费，由被告代为收取后给付原告；
证据十二、证明。证明汤桂生与汤君系父子关系，被告将工程款给付汤桂生后，汤桂生将相关款项存入汤君名下；
证据十三、丁琴与黄志成的电话录音。证明黄志成认可与二原告间是挂靠关系；远洋广告牌改造合同是由汤桂生借用被告的资质与远洋宾馆签订的；就涉案工程被告自行完成的工程款为12万；黄志成承认工程款结算由汤桂生个人决定并处理；被告并未授权付淑琴与远洋宾馆就涉案工程款进行签章，就涉案工程款项给付问题进行协商，由被告给付汤桂生45万元的事实陈述系虚假陈述；认可尾款属于原告，只是认为需要扣除部分管理费；
证据十四、QQ记录。证明涉案工程由汤桂生完成，双方是挂靠关系；
证据十五、投标报价汇总表。证明第一次投标时中标价格；
证据十六、协议书。证明远洋工程广告字的部分是由被告完成，约定被告在广告字的利润当中折抵二原告在做该工程应给的相关费用；
证据十七、证明。证明2012年2月26日，铝装饰板5.69万元是由原告付款购买，由卖方开具发票抬头为被告的情况。
被告天津市日升广告传媒有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、2012年1月19日，被告与远洋宾馆签订的远洋广告牌改造合同系承揽中的定作法律关系。2、二原告主张与被告是“挂靠合同”关系不成立。3、二原告与被告是“外包”法律关系。被告承揽远洋广告牌改造工程后，结合公司自身情况，扬长避短，将部分非核心工作交给第三方承包，使公司集中主要精力，开拓市场，提高公司竞争力。因此决定钢结构幕墙部分工作外包给原告汤桂生。外包费用实行包干计算，口头约定不突破45万元。即原告申请经被告同意，远洋公司按合同期限拨付被告后，分期支付给原告，以被告付款为准。4、被告所结款项系被告工程利润和业务提成，与原告无关。另认为鉴定结果虽然载明系被告印章，但不认同双方系挂靠合同关系，合同性质的认定不能仅凭合同的名称来判定。应根据行为所涉法律关系及权利义务全面理解和判断。原告主张挂靠关系与双方的行为不一致。
被告为支持其主张，提交如下证据：
证据一、远洋广告牌改造工程招标、投标、中标书（21页，包括照片）。证明被告委派业务经理付淑琴从信息取得、与远洋宾馆联系到准备起草投标文件、参加招投标、中标签字到办理相关手续、绘制效果图、钢结构框架图等全权负责并完成；
证据二、工程合同及工程结算审查书。证明962662元仅是合同约定暂定工程款，最终结算是以远洋宾馆审计结算为准。因此，原告称被告未经原告同意，私自在《工程结算审查书》签字，造成原告经济损失84908元的主张，无事实及法律依据。被告授权业务经理付淑琴签字形式合法，主体适格。原告主张被告赔偿不成立。最终结算877754元符合合同约定；
证据三、天津银行转帐支票存根及对帐单。证明被告承揽工程后，结合公司自身情况，扬长避短，将部分非核心工程即幕墙及钢结构外包给汤桂生，口头约定不突破45万元外包费，且施工保证符合合同标准。外包费用实行包干制，实际付款是46.25万元，已多付1.25万元，外包关系已结束；
证明四、被告工程中支出人工费、材料费、税费等28万余元。证明被告系专业广告制作公司，在该工程中以业务经理付淑琴为主导开展招、投标，设计、材料购买、人员外聘、工程制作及协调有关部门等工作，同时被告已支出各项费用28万余元，不存在退还原告工程款175759元事实；
证据五、付款回单。证明被告购买铝装饰板5.69万元、保险费4850元、结构胶3000元及在2012年4月26日黄志成支付给汤君18.25万元，上述款项除付给汤君外，均是由付淑琴从其个人帐户转帐给收款单位。
经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意见：
对证据一的真实性不予认可。是被告的印章，怀疑是丁琴借用公章期间加盖的；
对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议。汤桂生系被告的委托代理人，真正的权利人是被告；
对证据三认为与本案无关，此卡是复印件，无证明力；
对证据四的真实性无异议。因为被告的法定代表人和汤桂生是好朋友，被告的工作人员和施工人员也要在远洋宾馆食堂就餐，所以汤桂生称其自己的工人和被告的工作人员一起吃饭，汤桂生付钱，此款包含在被告给付汤桂生的工程款里；
对证据五的照片认为全部都是复印件，所有的照片都是被告拍摄，由于钢结构要施工，所以在招投标之前先去现场勘察，原来远洋宾馆上面有广告牌，被告拍了原来广告牌正反两面和东西两侧，照片是真的，但不是原告拍的。工程图纸是真实的，是协商过程中使用的，最终的图纸在被告处保管；
对证据六的真实性无异议，但对证明目的有异议。远洋公司只针对被告；罚款只是提示作用，不能代表原告具体施工；安全是由付淑琴负责，具体施工钢结构是由汤桂生负责，由于钢结构危险，被告要去现场监督；
对证据七中的真实性无法考证，对无印章的不予认可；
对证据八的真实性无异议，原告提到在2013年12月底对账的情况不属实。2012年10月份，付淑琴代表被告和汤桂生一起与中远公司的杨月琴、赵经理和一个主任进行磋商，但被告和汤桂生都不认可，因过了10月份不能结帐，让明年再结。在2013年11月26日左右，付淑琴和汤桂生来到远洋公司，磋商结果是在误工费和设计费上给予大约3万元补偿，该款项经付淑琴、孙经理、段经理和汤桂生协商达成协议，最后开票。最终整个工程款的数额是897754元，包括2万元的设计费，设计费是由被告单独开具的发票，没有在2013年12月23日的结算里；被告有权利和远洋公司结算，2012年10月份，远洋公司给了865500.63元，被告不同意，才谈到877754元，因决定权在远洋公司，且被告做了最大努力，不存在8万多元损失；
对证据九的真实性无异议。但原告提到2014年1月份与远洋公司进行协商不属实。因为2013年12月25日尾款已经给付被告，双方的债权债务关系已经消灭；
对证据十是之前做预算的，没有签字，与本案无关；
对证据十一认为情况属实，与本案无关，且没有给管理费；
对证据十二的真实性无异议；
对证据十三认为确实为黄志成的声音，但原告录音未告知被告录音目的，内容无主题，背景不详，被告所答内容不是真实意思表示，因此录音不具有证据的真实性应以法庭查明的各项证据及相关事实作为判案依据；
对证据十四认为情况属实；
对证据十五的真实性无异议，但这只是预算，是参考价格；
对证据十六的真实性有异议，未签过此协议，另声明公章已经在本月登报作废了；
对证据十七的真实性不予认可。
经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：
对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。原被告是挂靠关系，工程前期相关手续在被告处是正常的；
对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。证实在结算书上代替原告签字的是付淑琴，造成原告经济损失84908元；
对证据三的真实性无异议；
对证据四的铝塑板、彩钢板、保险、招待费、结构胶都是由汤桂生付款，票邮寄给被告。因招标的时需要幕墙方面的资质，所以借用幕墙公司的执照，给了中介费4万元，是被告给的，这是走帐所用。工人工资应该是1个半月。LED灯、亚克力、镀锌板、变压器、电源、五金电料都是被告施工广告牌的工程费用，与原告施工的幕墙工程无关。追加设计费不属于被告支出，其实是被告的收入。所得税、印花税及营业税系被告施工应当承担的税费，与原告无关；
对证据五认为被告的施工不需要铝装饰板，而且报价单上能看出工程材料的情况。
经原告申请，证人任××出庭证明，远洋宾馆的远洋广告牌改造工作前期设计和后期竣工图由其设计，汤桂生给付其设计费用，双方多年业务关系滚动付款，施工期间汤桂生给任××发工资，每个月给4000元。被告认为，证人所述与二原告陈述不一致，其实很多工作由被告承担。
本案审理过程中，被告申请对本案《挂靠合同》上被告印章的印文形成时间为2013年8月1日或2013年12月24日以及真伪进行司法鉴定，后原告撤回对印文形成时间的鉴定。本院依法委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具鉴定意见书，《挂靠合同》中“天津市日升广告传媒有限公司”印鉴与提供的样本印鉴系由同一印章盖印。原告于2014年9月24日向本院提出对远洋广告牌改造工程中由被告施工的广告字部分的工程款进行鉴定。因不符合受理条件本院未予受理。
经审理查明，2013年8月1日，二原告（乙方）与被告（甲方）签订《挂靠合同》，约定甲方每年向乙方收取以乙方与项目相对方签订的合同金额的2%作为乙方应向甲方支付的管理服务费用；甲方在本协议生效后，应向乙方提供经营广告业务所需的手续证件和经营许可证，保证乙方经营行为的合法性；乙方可充分利用甲方的资质，完全自主的开展业务；乙方在经营上实行内部独立核算，自负盈亏；乙方经营所得的一切合法利润归乙方所有，不受甲方任何干涉；双方挂靠期间及挂靠关系结束，乙方的所有投资和设备归乙方所有；乙方在其经营过程中，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由甲、乙协商办理；双方仅是挂靠关系，各自具有独立的经营地位，不存在内部管理关系；本合同有效期为5年（2010、1、1－2015、12、31）等内容，甲方一栏有被告盖章，乙方一栏有二原告签字。
2011年11月12日，被告向远洋宾馆就远洋广告牌改造工程的预算进行报价，内容有：（一）钢结构、铝塑板、彩钢板、原广告牌拆除费以及吊篮费，计536035.61元；（二）广告字直接费及安装字其它费用（超市附加）计211453元；（三）楼顶钢构二次加工费（除锈刷漆）及垂直运输费计2万元；（四）高空作业人身保险费及安全防护走廊、满堂红脚手架（双层）计7.6万元；（五）增项（玻璃拆除、安装铝塑板、新建清洗架梯子、新建清洗走廊、水塔防火防护搭建及水泥墩改加固）73976.8元；（六）综合管理、规费（7.5%）68809元；（七）设计费2万元；（八）开票税金（全额5.42%）54540.07元，此报价不含天津市行政许可审批手续费，不含水电费，合计1060814元。
2011年12月18日，被告向远洋宾馆就远洋广告牌改造工程进行投标报价的汇总表，上载：（一）钢结构、铝塑板、彩钢板、原广告牌拆除费以及吊篮费，计518215.61元；（二）广告字直接费及安装字其它费用计211453元；（三）楼顶钢构二次加工费（除锈刷漆）及机械费计2万元；（四）高空作业人身保险费1.8万元、安全防护走廊高3米长22米宽7米5.8万元；（五）综合管理费（7.5%）59500元；（六）设计费2.8万元；（七）开票税金5.42%计49493.74元，此报价不含天津市行政许可审批手续费，不含水电费，合计962662元。
2012年1月19日，被告（乙方）与远洋宾馆（甲方）签订远洋广告牌改造合同，约定乙方负责远洋宾馆十六楼顶广告牌改造工程（详见工程预算表及效果图、施工图）；包工包料；预算总费用暂定为962662元，最终结算费用以中远公司审计部门做出的竣工结算审计为准；本合同签订后并在开始施工前三日内，甲方向乙方支付前述工程预算费用总额的约30%即288798元，乙方收到此款后，组织施工人员工作；工程进度完成30%时，支付约25%即240665元；工程进度完成70%时，支付约20%即192532元；工程实施完毕并验收合格，中远公司审计部做出竣工审计后的十五日内，甲方根据审计结果向乙方支付：扣除审计结算费用5%的余额等内容。合同甲方一栏有远洋宾馆的印章并代理人签字，乙方有被告印章，代理人处有汤桂生签字。
上述合同签订后，原、被告分别组织人员采购材料进行施工，原告完成了幕墙、钢结构及防护通道等部分的工程，被告完成了广告字部分的工程。
2012年2月3日，原告丁琴向远洋宾馆交纳餐卡押金50元，餐费充值1450元。后陆续充值，2月20日充值3000元；2月28日充值1000元；3月9日充值1500元；3月20日充值800元；3月29日充值1500元；4月11日充值700元；4月13日充值300元；4月18日充值1000元；4月18日充值500元；4月23日充值400元；4月25日充值400元；5月2日充值400元；5月3日充值300元；5月7日充值600元，5月2日交纳餐卡押金50元。
2012年2月9日，原告丁琴向远洋宾馆交纳出入证押金，远洋宾馆出具收据，上载今收到天津市日升广告传媒有限公司交来出入证押金（8人）160元；同日，原告丁琴向远洋宾馆交纳出入证工本费，远洋宾馆出具收据，上载今收到天津市日升广告传媒有限公司交来出入证工本费（8人）40元。2012年3月14日，原告丁琴向远洋宾馆交纳款项，远洋宾馆出具收据上载今收到天津市日升广告传媒有限公司交来忽视施工安全高空坠物罚款1000元；施工安全保证金1000元。上述收据原件均在原告处。
2013年12月23日，被告的代理人付淑琴与远洋公司进行了最终结算，并签订了《工程结算审查书》，上载建设单位为远洋宾馆，工程名称为远洋广告牌改造工程，承包方式包工包料；开工日期为2012年2月，竣工日期为2012年5月；施工单位报送结算造价1060814元，建设单位初审结算造价1060814元，核减金额183060元，审定结算造价为877754元。
2013年12月25日，远洋宾馆向被告汇款175759元。现被告累计已收到远洋宾馆工程款877754元和2万元设计费，共计897754元。
被告于2012年2月1日给付二原告10万元；3月14日给付10万元；3月16日给付8万元；4月25日给付8.25万元以及4月26日给付10万元，上述款项合计46.25万元。
2013年10月，被告（甲方）与汤桂生（乙方）签订《协议书》，上载甲乙双方系挂靠关系，2011年2月由乙方借用甲方资质与远洋宾馆订立远洋广告牌改造合同，此工程竞标及投标的参与人均为汤桂生，工程竞标成功后，汤桂生将部分工程（亚克力部分）交予甲方完成，甲方已从完成的工程中获取利润，认可乙方不再向甲方支付远洋广告牌改造合同的管理费用，此协议系双方自愿达成，不存在欺诈胁迫的情形等内容，甲方处加盖被告印章，乙方处有汤桂生签字。
另查，天津市红桥区人民法院于2013年4月12日受理日升公司与案外人天津物美未来商贸发展有限公司（以下简称“物美公司”）承揽合同纠纷一案，日升公司的委托代理人为汤桂生，红桥法院于2013年6月3日作出（2013）红民初字第1769号民事判决书，认定双方承揽关系真实有效，遂判决物美公司给付日升公司31983元加工费；诉讼费600元，减半收取300元由物美公司负担。后物美公司不服向天津市第一中级人民法院提起上诉，一中院于2013年9月9日作出（2013）一中民三终字第407号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案在执行过程中，2013年10月间，红桥法院将加工费及诉讼费32283元给付日升公司，日升公司随即将此款转账给原告丁琴。
再查，汤君（120105xxxxxxxxxxxx）系汤桂生之子。任××（120110xxxxxxxxxxxx）系职业室内装饰设计人员。
庭审中，二原告提供了电话录音证据，被告的法定代表人黄志成承认电话录音属实。二原告提供了汤桂生与被告的QQ聊天记录，被告认可情况属实。二原告在庭审中陈述本次诉讼针对涉案工程的最后一次付款，差额工程款256995元日后双方协商进行处理。
上述事实，由原、被告所举证据、鉴定结论及庭审笔录所证实。
本院认为，就本案的《挂靠合同》，原告认可其真实性，但被告不予认可。诉讼中，经鉴定该合同上所加盖的被告印章真实，故《挂靠合同》依法应认定为原、被告所签订。因该合同内容涉及借用资质及经营许可证，违反我国法律、行政法规等强制性规定，应属无效。
关于二原告主张被告赔偿经济损失84908元一节，对此被告不予认可。本院认为，原、被告所签订《挂靠合同》约定了双方的权利义务，此系内部约定，不能对抗案外善意第三人。另，本案远洋广告牌改造工程合同系被告与远洋公司签订，被告有权与远洋公司进行结算。虽然结算数额少于报价，但原告未能举证证明被告在结算过程中存在故意或重大过失等过错以致产生损失，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于二原告主张被告退还工程款175759元一节，对此被告不予认可。本院认为，庭审已查明，原告施工了远洋广告牌改造工程的幕墙、钢结构及防护通道等，被告施工了广告字工程。虽然《挂靠合同》无效，但远洋广告牌改造工程已竣工并经远洋宾馆验收投入使用，且远洋宾馆已经给付全部工程款，故原告应当取得相应的工程款。本案审理过程中，原告曾申请相关工程款的鉴定，因不符合受理条件，无法进行。考虑原告的施工内容结合被告于2011年12月18日向远洋宾馆提供的投标报价汇总表，经测算，本院酌情认定原告施工所取得的工程款应占总工程款报价的比例为73.82%。由于远洋宾馆实际支付工程款数额为897754元，则原告应当取得的工程款数额为662722元（即897754元×73.82%＝662722元）。鉴于被告已经收取上述全部工程款并已给付原告46.25万元，故被告还应返还原告工程款200222元。现二原告上述诉讼请求，并未超过此数额，本院依法支持。
综上，本案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五款、第五十八条、第一百零九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告天津市日升广告传媒有限公司于本判决生效后五日内返还原告汤桂生、丁琴工程款175759元；
二、驳回二原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5210元，由二原告担负1395元，被告担负3815元（此款于本判决生效后五日内交至本院）；鉴定费2200元，由被告担负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向天津市第一中级人民法院交纳上诉案件受理费，上诉于天津市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘红芸
代理审判员 刘 彬
人民陪审员 张国庆
二〇一五年一月八日
书 记 员 王 幔
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第五十二条第五款有下列情形之一的，合同无效：
…
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。