山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍少民终字第40号
上诉人（原审被告）冯某甲。
法定代理人冯某乙，系上诉人冯某甲之父。
委托代理人侯家国。
被上诉人（原审原告）刘某。
原审被告冯某乙。
原审被告孙某。
上诉人冯某甲因与被上诉人刘某、原审被告冯某乙、孙某健康权纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2013）青法民初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯某甲的委托代理人侯家国，被上诉人刘某到庭参加诉讼，原审被告冯某乙、孙某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月14日13时30分许，刘某驾驶鲁C×××××雪弗兰乐风轿车行驶至青州市北关菜市街红绿灯路口时，与骑自行车上学的冯某甲因让道发生口角，继而厮打。同日14时30分，刘某向青州市公安局北关派出所报案称自己被人打了，报案询问笔录中记载：“问：在什么时间，什么地点被人打了？答：2012年9月14日下午1点40分左右，在青州市菜市街路口西头。问：你打他来吗？答：他打我的过程中我和他推搡来，他具体有没有受伤我没看到。问：你把具体情况讲一下？答：2012年9月14日中午1点40分左右，我开着车（鲁C×××××雪弗兰乐风轿车）由东向西行驶到青州市菜市街路口时，前面是绿灯我正准备通行时被一个骑电动车20岁左右的男孩给挡住了，我就按了车喇叭，他还是不走，我就摇下车玻璃来对他说‘绿灯你挡着别人的道不走，你是男人吗？’这时他下来了，在我的车周围转了一圈后，用脚把我的车前门踹了两脚，踹上了两个大坑。接着我就从车的副驾驶室拿了一个孩子玩的塑料玩具下来后问他‘你找什么事？’对方也对我说‘你想怎么样？想试试吗？’说完就用右拳朝我的头部左侧打了一拳，我也用手抓住他的衣服领子，接着他又朝我的耳部左侧用右手打了三巴掌。并夺过我手中的塑料玩具抡在了我的车左侧处，把我的车部左侧打上了个没有漆的小坑。大约相持了5分钟左右后被群众给拉开了。随后我就报了警。”2012年9月26日14时40分，青州市公安局北关派出所民警在该所对冯某甲进行了询问，冯某甲在询问笔录上签名按印，该询问笔录中记载：“问：2012年9月14日13时30分左右在青州市北关菜市街西头红绿灯处你是不是和一个妇女打架了？答：是的。问：你为什么和他打架？答：他骂我并用伸缩棍打我，我才打的他。问：你用什么工具打的她？答：我用伸缩棍和巴掌。问：你打了她身体那些部位？答：我用伸缩棍打了她的肩膀两下，用巴掌打了她的左脸部两下。问：她打你了吗？答：她用伸缩棍打了我的左肩一下，背部两下，用脚踹了我的肚子一脚，踹了我的右腿好几下，把我当时穿的上衣给拽烂了。问：你身上有伤吗？答：我的左肩和背部淤青，右腿发红，当时我感觉有点恶心想吐。问：你把事情的经过详细的讲一下？答：2012年9月14日13时30分左右，我骑电动车带着李洋在青州市北关菜市街西头红绿灯处等红灯，这时有个开着雪弗兰汽车的女子在我的电动车后面一直按喇叭，因为当时修路，路面比较窄，我给她让开路，她还是过不去，她就开始骂我‘你是个男人吗？你个大男人挡什么道？好狗不挡道你知道吗？’等很多难听的话。我看了她一眼，什么都没说，这时她大声说：‘你看什么看，不服咱试试。’我和她理论了一番，走到她的驾驶室前，她从车的副驾驶位置拿起了一根伸缩棍，并下了车，我一看她拿着棍子，就绕着车跑，她在后面追我，追上我后，她用伸缩棍打了我的肩膀一下，背部两下，我用脚踹了她的车的左前门一脚，接着我夺过她的伸缩棍，她又上去夺棍子，用脚踹了我的肚子一下，我当时非常生气，用伸缩棍打了她的肩膀两下，这时她过去抓住我的头发，用脚踹我的腿，在她拽住我的上衣过程中，我用右手打了她的左脸部两下，她把我的上衣拽烂了，这时周围聚集了好多人，她松手了，并把伸缩棍从我手中夺过去了，她开着车向西走了，我也回家重新换了一件上衣，然后上了学校。”刘某于2012年9月15日入青州市人民医院住院治疗21天，经医院诊断为：1、外伤性鼓膜穿孔／左；2、闭合性腹外伤。青州市公安局物证鉴定室于2012年9月17日出具青公（2012）伤鉴字第1428号法医学人体损伤程度鉴定书，刘某之伤情构成轻伤。根据刘某的申请，法院委托潍坊渤海司法鉴定所对其伤残进行鉴定，该所于2013年11月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘某之外伤不构成伤残等级。2、误工休治时间为30日。3、住院期间21天护理人数1人，出院后无护理人数及时间。4、无今后治疗费用。5、住院期间营养费参考额人民币肆佰贰拾元。6、无需配置残疾器具、无所需费用。另刘某与冯某甲发生纠纷后，青州市公安局北关派出所因冯某甲未年满16周岁，对其不予刑事处罚，对民事赔偿，未进行调解，并于2013年3月7日出具证明。刘某伤后所受损失包括：医疗费6008.88元、误工费2000元（2000元／月×30天）、护理费1481.76元（70.56元／天×21天）、营养费420元、鉴定费2100元、鉴定检查费756元、复印费31.50元、住院伙食补助费63元（3元／天×21天），以上共计12861.14元。
上述事实，有青州市公安局北关派出所询问笔录及证明、青州市公安局物证鉴定室出具青公（2012）伤鉴字第1428号法医学人体损伤程度鉴定书、住院病案、住院费单据、司法鉴定意见书、鉴定费单据、鉴定检查费单据、复印费单据等材料。
原审法院认为，人的生命健康权受法律保护，侵害他人人身的侵权责任人应当承担相应的民事赔偿责任。本案中，刘某与冯某甲因行车让道发生争执，并发生厮打，冯某甲用巴掌打击刘某脸部，是造成刘某左耳膜穿孔构成轻伤损害后果的主要原因，故对刘某的损失应承担主要赔偿责任。刘某在冯某甲骑电动车上学在红绿灯路口等绿灯的后面按汽车喇叭及粗鲁的言语系致双方发生争执并厮打的起因，之后，刘某启用伸缩棍，并拽冯某甲的上衣致使争执升级，致冯某甲用巴掌将刘某左耳膜打穿孔的次要原因，故对其损失一部分应自负。综合本案案情，刘某与冯某甲应承担损失比例2：8为宜。潍坊渤海司法鉴定所对刘某出具的司法鉴定意见书，系依据当事人的申请委托具有鉴定资质的部门出具，鉴定程序合法，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼证据的要求，予以采信。刘某主张的医疗费、误工费、护理费、司法鉴定费、鉴定检查费、住院伙食补助费、营养费、复印费，符合法律规定，对其合理的诉讼请求，应予支持。原告主张交通费300元，冯某甲不予认可，刘某未提供证据证实，故对该主张不予支持。冯某甲与刘某发生纠纷时尚未成年，且刘某伤情并未构成伤残，对刘某主张精神损害抚慰金2000元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。因冯某甲系在校就读生且未满十八周岁，属限制民事行为能力人，其赔偿责任应由其监护人即冯某乙、孙某承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：冯某甲赔偿刘某医疗费等各项经济损失12861.14元的80％，即10288.91元，由冯某乙、孙某承担；驳回原告刘某的其他诉讼请求。
上诉人冯某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定证据错误，适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人刘某提出答辩意见称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实和与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人冯某甲与被上诉人刘某因琐事发生争执，继而发生厮打，厮打中上诉人用巴掌打击被上诉人左侧脸部，致使上诉人耳膜穿孔，构成轻伤，因案发时上诉人不满16周岁，对本案虽不负刑事责任，但应当由其法定监护人承担相应的民事责任。被上诉人刘某最初不文明的言语系双方发生争执并厮打的起因，存在一定过错，应减轻上诉人一定的赔偿责任。上诉人关于没有法定代理人在场的情况下，公安机关所作的笔录不能作为定案依据的上诉理由，本案公安机关对上诉人询问时间为2012年9月26日，根据当时实行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十四条第二款规定及《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十二条第一款规定，对询问未成年人时其法定监护人是否到场系非强制性规定，公安机关对上诉人所作笔录并不违反法定程序，公安机关询问上诉人时，上诉人已满15周岁且系高中学生，对与他人发生纠纷具有辨别能力，原审法院根据公安机关的询问笔录足以认定上诉人与被上诉人发生纠纷的事实，因此，对此上诉理由本院不予支持。上诉人关于一审责任分担不合理的上诉理由，原审判决根据本案实际情况，对当事人之间的责任分担并无不当，因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。对原审判决认定的其他事实，各方当事人均未提出异议，本院直接予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费247元，由上诉人冯某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宝成
代理审判员 陈秀丽
代理审判员 张守现
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 杨晓云