福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）融刑初字第1122号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人陈钦，男，1973年1月24日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福建省福清市。1992年8月18日因犯抢劫罪被福清市人民法院判处有期徒刑四年。2006年9月15日因犯收购赃物罪被平潭县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。2007年1月25日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月16日被刑事拘留，2014年4月17日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人薛忠亮，福建天月律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉（2014）1616号起诉书指控被告人陈钦犯非法经营罪，于2014年9月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员陈肖旭出庭支持公诉，被告人陈钦及其辩护人薛忠亮律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
2014年2月份起，被告人陈钦在无烟草经营运输资质的情况下，利用粤AU﹡﹡号白色厢式货车从广东省广州市运输卷烟到其租赁的福清市仓库内，并将卷烟销往福清市烟酒零售店。2014年3月14日晚，被告人陈钦与福清市“某某烟酒店”老板杨某某经事先约定交易香烟后，驾驶面包车运送香烟至福清市某某门口交易时被福清市烟草局、福清边防大队查获。执法人员当场从被告人陈钦处查扣卷烟200条，其中软3中华卷烟50条、玉溪卷烟50条、南洋双喜卷烟100条。后在被告人陈钦带领下，执法人员从福清市海口镇洋板村洋头276号一楼仓库内查获各类卷烟8776条。经福清市价格认证中心价格鉴定，被查扣的8976条卷烟价值约人民币152.7万元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为，被告人陈钦未经许可经营卷烟，金额达人民币152.7万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关提出量刑建议书，建议对被告人陈钦判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人陈钦辩称其两次帮助“老王”用货柜车从广东运烟回福清，并按照“老王”的指示将香烟放在其租赁的仓库内，而后运到福清烟酒零售店去卖。对公诉机关指控的其他犯罪事实基本上没有异议。
辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控的犯罪事实不清，遗漏了同案人“老王”参与了本案犯罪事实。2、被告人陈钦系在同案人“老王”授意下实施协助运输香烟的犯罪行为，未参与策划，应认定为从犯。3、被告人陈钦在侦查机关立案讯问前即向福清市烟草专卖局供认其犯罪事实，应认定为自首。4、被告人陈钦到案后认罪态度好，有悔罪表现。综上，建议对被告人陈钦判处五年以下有期徒刑。
经审理查明：
2014年2月份起，被告人陈钦在无烟草经营资质的情况下，利用粤AU﹡﹡号白色厢式货车从广东省广州市运输卷烟到其租赁的位于福清市某某仓库内，并将卷烟销往福清市烟酒零售店。2014年3月14日19时许，被告人陈钦与“某某烟酒店”老板杨某某经事先约定好交易香烟后，驾驶闽A﹡﹡牌号的面包车运送香烟至福清市某某大厦门口交易时被福建省福清市烟草专卖局、福清市公安边防大队查获。执法人员当场从被告人陈钦处查扣卷烟200条，其中软3中华卷烟50条、玉溪卷烟50条、南洋双喜卷烟100条。后在被告人陈钦的带领下，执法人员从被告人陈钦的租处福清市海口镇洋板村洋头276号民宅的一楼仓库内查获到中华牌、玉溪牌、红双喜牌、万宝路牌等各类卷烟8776条。经福清市价格认证中心价格鉴定，被查扣的8976条卷烟价值共计人民币1526732.5元。
上述事实，有公诉机关向法庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人杨某某的证言及辨认笔录，证实2014年3月14日下午17时许，其打电话给一个叫“阿弟”的烟贩子，向他购进中华（软3）香烟50条，并约定18时左右在福清农业银行门口接货。18时许，其骑着两轮助力车到达事先约定的地点，“阿弟”开着一部银灰色的面包车过来送货，然后其就把1件50条中华香烟搬到其助力车上，车刚开出去时就被执法人员当场抓获。另外还证实2013年5月份左右，“阿弟”直接拿烟到其店里兜售，在他临走时还跟其说，需要什么烟都可以向他购买，并留下他的手机号码为156﹡﹡。后来顾客有大批量购买中华牌香烟，如果其店里的香烟数量不够，就会打电话向“阿弟”购买，每次数量差不多都是一箱。其记得当时是用手机号码为182﹡﹡与“阿弟”的手机号码为156﹡﹡进行通话联系，后来“阿弟”被抓了，这个号码就不再使用了。其并不认识福清人“老王”，其只向“阿弟”购买过香烟。经相片辨认，辨认出“阿弟”就是被告人陈钦。
2、证人林某某的证言，证实其将位于福清市某某一楼店面租给被告人陈钦，当时被告人陈钦告诉其说是做汽车配件的，租其店面是用作仓库存放汽车配件的。其平常有看到被告人陈钦开着一部白色厢式货车停在仓库门口卸货，有时也会看到他开着面包车把仓库里的货物搬走运到其他地方去。有几次还看到面包车上坐着另外一名男子，帮忙把仓库里装着货物的纸箱搬到面包车上。经相片辨认，辨认出租赁其仓库的男子是被告人陈钦，坐在面包车上的另一名男子是陈某某。
3、证人陈某某的证言，证实被告人陈钦在福清市海口镇洋头租了一间仓库，其有几次看到仓库里面堆放了几个箱子，箱子外面用绿色的编织袋套着，不知道里面装着什么东西。闽A﹡﹡牌号的面包车是其使用的，有时被告人陈钦也有借去用过。
4、通话记录，证实被告人陈钦与杨某某有多次进行过通话。
5、福建省福清市烟草专卖局出具的证明，证实被告人陈钦未在福清办理过烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。
6、福建省福清市烟草专卖局先行登记保存通知书，证实执法人员从被告人陈钦及杨某某处查扣到的各类卷烟进行登记保存的事实。
7、卷烟鉴别检验报告，证实被扣押到的烟草经抽样检测，除了100条云烟（软珍品）系假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟。
8、福清市价格认证中心出具的融价认（2014）131号涉案物价格鉴定结论意见书，证实被查扣的8976条卷烟价值共计人民币1526732.5元。
9、检查（勘验）笔录和现场照片，体现福建省福清市烟草专卖局执法人员协同福清市公安边防大队民警进行现场检查，并从被告人陈钦的租处查扣到各类卷烟的现场情况。
10、被告人陈钦的前科刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人陈钦于1992年8月18日因犯抢劫罪被福清市人民法院判处有期徒刑四年；2006年9月15日因犯收购赃物罪被平潭县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。2007年1月25日刑满释放。
11、户籍证明，证实被告人陈钦的基本身份情况。
12、抓获经过，证实2014年3月14日19时许，福清市公安边防大队联合福建省福清市烟草专卖局在福清市某某大厦门口抓获被告人陈钦。
13、被告人陈钦在侦查阶段的供述，供认其在2013年春节期间认识了一个叫“老王”的福清人。2014年年初，“老王”叫其帮他用其自己购买的车牌号为粤AU﹡﹡的白色厢式货柜车运烟回福清，并答应每趟给其人民币12000元的运费。他知道其在福清租了个存放汽车配件的仓库，就让其把他的香烟存放在其租的仓库里，然后其再按照他的指示将放在仓库的卷烟运到福清各个烟酒零售店去。其共给“老王”运过两次烟，只拿到第一次运费人民币12000元。2014年3月14日傍晚5点左右，其按照“老王”的指示去运烟，共搬了4件卷烟，分别是：中华（软3）1件50条、玉溪1件50条、南洋双喜2件100条，然后开车到福清市某某大厦门口将1件中华（软3）香烟交给老板杨某某，香烟刚交给杨某某时，就被执法人员当场抓获。后来执法人员就把其带到位于福清市某某存放卷烟的仓库，当场查获8776条无合法手续卷烟。另外还供认了其没有烟草专卖经营许可证及经营烟草制品的相关证件。
上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成一条完整的证据锁链，足以认定本院查明的案件事实。
本院认为，被告人陈钦违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，金额达人民币152万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈钦及其辩护人提出“被告人陈钦系在同案人老王的授意指示下协助运输香烟的，起诉书遗漏了同案人老王参与本案的犯罪事实”的辩解、辩护意见。从在案证据来看，目前只有被告人陈钦的供述提到同案人“老王”，没有其他证据佐证，况且被告人陈钦又无法提供同案人“老王”的真实身份情况，公安机关亦无法查找，而证人杨某某的证言却证实了其并不认识“老王”，其都是与被告人陈钦直接联系并进行香烟买卖交易的事实，故被告人及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见没有事实根据，本院不予采纳。辩护人提出被告人陈钦系从犯的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。从公诉机关提供的抓获经过来看，被告人陈钦系在交易时被福清市烟草专卖局、福清市公安边防大队联合办案时当场抓获，之后如实供述了其非法经营的基本犯罪事实，其不具备投案的主动性，不符合自动投案的情形，故不能认定为自首。辩护人提出被告人陈钦有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。但鉴于被告人陈钦到案后对其非法经营的基本犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。公诉机关提出“对被告人陈钦判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出相关量刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈钦犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈钦的刑期自2014年3月16日起至2020年3月15日止。罚金限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、未随案移送的扣押物品中华牌、玉溪牌、红双喜牌、万宝路牌等各类卷烟8976条，予以没收，上缴国库。
三、继续追缴被告人陈钦的违法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 薛武明
人民陪审员 田 鹏
人民陪审员 林友清
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 陈 霞
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条?违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。