河南省漯河市召陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）召刑初字第15号
公诉机关河南省漯河市召陵区人民检察院。
被告人张某甲，男，1987年4月15日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2012年11月8日被漯河市公安局经济开发区分局刑事拘留，2012年12月15日被逮捕，2012年12月18日被取保候审，2014年1月9日经漯河市召陵区人民法院决定逮捕。现押漯河市第一看守所。
辩护人李振良，河南恩达律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1989年4月14日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2012年9月14日被漯河市公安局经济开发区分局刑事拘留，2012年10月10日被取保候审，2014年1月9日经漯河市召陵区人民法院决定逮捕。现押漯河市第一看守所。
被告人王某，男，1984年5月9日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省台州市天台县赤城街道塔后村上岙组**号。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2012年9月7日被江苏省仪征市公安局抓获，2012年9月14日被漯河市公安局经济开发区分局刑事拘留，2012年10月10日被取保候审，2014年1月9日经漯河市召陵区人民法院决定逮捕。现押漯河市第一看守所。
辩护人张晓隆，河南平允律师事务所律师。
河南省漯河市召陵区人民检察院以漯召检刑诉（2013）131号起诉书指控被告人张某甲、吴某某、王某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。漯河市召陵区人民检察院指派检察员赵静、代理检察员罗方、李瑞出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人李振良、被告人吴某某、被告人王某及其辩护人张晓隆到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省漯河市召陵区人民检察院指控：2012年7月27日10时许，漯河市公安局经济开发区分局民警在京珠高速漯河站由漯河开往南通的豫LB26**号客车上查获1341条香烟。经漯河市城区烟草专卖局进行价格鉴定，被查获的南京牌、黄果树牌香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟，卷烟总价格为89810元。经侦查，被查获的假烟是由漯河市舞阳县北舞渡镇河北街被告人张某甲的加工作坊制作，由被告人吴某某从张某甲处低价购买，再转手卖给王某。同年9月17日，漯河市公安局经济开发区分局民警在漯河市汉江路中通快递部将被告人吴某某发往江苏省仪征市的200条假烟查获。经漯河市城区烟草专卖局进行价格鉴定，被查获的中华牌、苏牌香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟，卷烟总价格为65000元。经侦查，被查获的假烟是由漯河市舞阳县北舞渡镇河北街被告人张某甲的加工作坊制作，由被告人吴某某从张某甲处低价购买，再转手卖给王某。公诉机关认为被告人张某甲、吴某某、王某的行为均已构成非法经营罪，请求依法惩处。
被告人张某甲对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，辩称自己是被别人雇佣参与生产假烟，请求从轻处罚。
辩护人李振良的辩护意见是：1、张某甲非法经营犯罪数额应按张某甲销售给吴某某的假烟价格计算。2、张某甲是给别人打工生产假烟，生产假烟全部被查处，社会危害性小。3、张某甲认罪态度较好。
被告人吴某某对公诉机关指控不认可，提出2012年7月27日通过客车运送的是7件假烟，其他不知道是谁的假烟。
被告人王某对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，请求从轻处罚。
辩护人张晓隆的辩护意见是：1、王某未收到购买的假烟，是犯罪未遂2、王某协助公安机关抓获同案犯，构成立功。
经审理查明：
2012年7月27日10时许，漯河市公安局经济开发区分局民警在京珠高速漯河站由漯河开往南通的豫LB26**号客车上查获1341条香烟。经漯河市城区烟草专卖局进行价格鉴定，被查获的南京牌、黄果树牌香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟。经侦查，被查获的假烟是由漯河市舞阳县北舞渡镇河北街被告人张某甲的加工作坊制作，由被告人吴某某从张某甲处低价购买，再转手卖给王某。2012年9月17日，漯河市公安局经济开发区分局民警在漯河市汉江路中通快递部将被告人吴某某发往江苏省仪征市的200条假烟查获。经漯河市城区烟草专卖局进行价格鉴定，被查获的中华牌、苏牌香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟。经侦查，被查获的假烟是由漯河市舞阳县北舞渡镇河北街被告人张某甲的加工作坊制作，由被告人吴某某从张某甲处低价购买，再转手卖给王某。
上述事实由以下证据证明：
1、被告人张某甲供述证明：2012年7月份，张某甲到一个叫“七哥”的作坊负责生产假烟，从7月底开始卖给同乡吴某某假烟，多次卖给吴某某的假烟有中华、苏烟、南京、黄果树、白沙、红塔山等品牌，中华每件1800元，南京每件950元，黄果树每件600元，苏烟每件1300元，每卖出1件提成30元，收的假烟款都给“七哥”了。
2、被告人吴某某供述证明：2012年7月份，吴某某通过朋友认识扬州购买假烟的王某，王某付3000元定金购买硬中华、黄果树、南京、苏烟等品牌，吴某某就找张某甲购买了31件假烟，7月27日将24件假烟运到漯河发往扬州的长途汽车上，当天吴某某得知烟被警察查扣后，就给王某打电话说假烟被查扣。同年9月3号，王某打电话购买硬中华、苏烟、软玉溪等假烟，并汇了7600元定金，因假烟不够，到9月8日只通过物流发了2件硬中华和2件软苏烟。
3、被告人王某供述证明：2012年7月份，王某通过别人介绍向漯河的吴某某购买黄果树、黄山、南京等假烟，每件10箱，之后吴某某称黄山烟盒不多，红南京不错，就让对方随便发点并汇了3000元定金。7月27日，吴某某称发了24箱假烟，下午5点多在仪征服务区接货。下午吴某某打电话说烟被警察查扣。同年9月3日，王某向吴某某购买硬中华3件、软中华2件、软苏烟2件、软玉溪11件、硬南京2件，并汇了7600元定金，9月7日下午，吴某某联系说先发2件硬中华、2件软苏烟，其他以后发货，9月7日晚上被警察抓住了。
4、证人张某乙、连某某证言证明：2012年7月27日10点，有人到漯河汽车东站通过其长途车行李箱运24件货，接货人在仪征服务区接货，车走到漯河高速口被警察查住，发现运的都是假烟，接货人电话是1327657****（王某电话号码）。
5、证人吕某某证言证明：2012年9月8日下午，一男子到其中通快递部发送4件货物，收货地址是仪征市实验小学，收货人张某，9月14日仪征市中通公司打电话说联系不到客户，就退回了货物，17日上午被警察查扣，发现都是假烟。。
6、证人张某丙、张某丁证言证明：其在漯河市舞阳县北舞渡河北街张某甲管理的作坊生产假烟。
7、物证南京（紫树）598条、南京（红）180条、黄果树（长征）180条、黄果树（佳品）383条、扣押物品清单及情况说明证明：2012年7月27日10时许，漯河市公安局经济开发区分局民警在京珠高速漯河站豫LB26**号客车上查获1341条卷烟。
8、物证苏烟（五星红杉树）100条、中华（硬）100条、物流发货单、扣押物品清单及情况说明证明：2012年9月17日，漯河市公安局经济开发区分局民警在漯河市汉江路中通快递部查获200条卷烟。
9、烟草鉴别检验报告证明：漯河市公安局经济开发区分局民警查获的卷烟均是伪劣卷烟
10、农业银行账户明细查询单和扣押吴某某的发货记录印证了王某向吴某某购买假烟的犯罪事实。
11、户籍登记证明：张某甲、吴某某、王某犯罪时均是完全刑事责任能力人。
另查明：2012年9月7日23时，仪征市公安局在仪征市将被告人王某抓获。2012年9月13日，漯河市公安局经济开发区分局民警在王某的配合下将被告人吴某某抓获。2012年11月8日，漯河市公安局经济开发区分局民警将张某甲抓获。
上述证据有公安机关出具的抓获经过及情况说明证明。
以上所有证据均经当庭质证、认证，证据之间能够相互印证，足以认定。
本院认为：被告人张某甲、吴某某、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营卷烟308200支，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人李振良提出的“非法经营犯罪数额应按销售、购买价格计算”的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。吴某某庭审时所提“2012年7月27日只往长途客车上装7箱假烟”的辩解，经查：2012年7月27日吴某某通过长途客车销售给王某24箱假烟，有吴某某和同案犯王某在公安机关的多次供述和证人张某乙、连某某的证言证明，所供述的交货时间、交货方式和交货地点均一致，另有查获的假烟、银行转账明细等物证、书证在卷佐证，证据之间能够互相印证，足以认定吴某某通过长途客车运送给王某24箱假烟，对吴某某的该项辩解，本院不予采信。王某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。王某归案后，协助抓捕同案犯，是立功，可以从轻处罚。辩护人张晓隆所提关于“王某是犯罪未遂和构成立功”的辩护意见，符合事实和法律，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月9日起至2014年7月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月9日起至2014年8月12日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月9日起至2014年6月4日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、非法经营的南京（紫树）598条、南京（红）180条、黄果树（长征）180条、黄果树（佳品）383条、苏烟（五星红杉树）100条、中华（硬）100条卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判长 王海华
审判员 高欣欣
审判员 刘 杰
二〇一四年四月二日
书记员 鹿一龙
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