上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第115号
上诉人（原审被告、反诉原告）王啸生。
委托代理人王建华。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海宝山信达银泰房地产有限公司。
法定代表人张维民。
委托代理人王寒笑，上海程惠瑛律师事务所律师。
委托代理人程惠瑛，上海程惠瑛律师事务所律师。
原审第三人中国建设银行股份有限公司上海市分行。
负责人王江。
委托代理人罗怡。
委托代理人徐奕杰。
原审第三人上海市住房置业担保有限公司。
法定代表人张景载。
委托代理人陈思佳。
委托代理人瞿昊智。
上诉人王啸生因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民三（民）初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月17日，上海宝山信达银泰房地产有限公司（以下简称“信达公司”）作为甲方，与乙方王啸生签订《上海市商品房出售合同》，主要约定，乙方向甲方购买上海市美丹路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称“系争房屋”），总房价款为人民币（以下币种均为人民币）430万元。该合同第四条约定，乙方应按本合同约定的付款方式和付款期限将房价款解入甲方的账户（账户名：信达公司、账号：316191-XXXXXXXXXXX）。合同第五条约定，乙方如未按合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。逾期超过30天，甲方有权选择单方面解除本合同追究乙方责任。合同第六条约定，乙方支付房价款若采用银行贷款付款的，而银行未按本合同约定的期限代乙方向甲方付款的，仍视为乙方未按合同约定的时间付款，但因甲方原因的除外。合同第七条第三款约定，甲方在收到乙方全部房价款之日起15天内，甲方向乙方交付该房屋。合同第九条约定，乙方应在本合同第七条约定的房屋交接期限内到甲方要求的地点办理验收交接手续。该房屋交付的标志为签订房屋交接书。该房屋交付之日起，该房屋的风险责任由甲方转移给乙方。合同第十条约定，甲方交付的该房屋装修、设备标准达不到本合同附件三约定的标准，乙方在办理该房屋交接手续时有权要求甲方按装修、设备差价0倍补偿。双方对标准的认定产生争议的，委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测并以该机构出具的书面鉴定意见为处理争议的依据。合同第十二条约定，甲方行使本合同条款约定的单方面解除本合同权利的，应书面通知乙方。在书面通知发出之日起30日内将乙方已支付的房价款扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房价款退还乙方。赔偿金额以总房价款的10%计算。合同第十四条约定，自该房屋正式交付之时起，甲方对该房屋负责保修，并从房地产权利转移之日起继续保修二年。合同第十五条约定，该房屋交付后，乙方认为主体结构不合格的，可以委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测。经核验，确属主体结构质量不合格的，乙方有权解除本合同。合同第十六条约定，甲方交付的该房屋有其他工程质量问题的，乙方在合同约定的保修期内有权要求甲方免费修复外，还须按修复费的0倍给予补偿。双方商定对该房屋其他工程质量问题有争议的，委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测并以该机构出具的书面鉴定意见为处理争议的依据。该合同第二十条约定，乙方行使合同约定的单方面解除本合同权利的，赔偿金额以总房价的10%计算，在退还房价款时一并支付给乙方。该合同附件一付款时间和付款方式部分约定：1、乙方于2013年9月17日与甲方签约，并付首付房款129万元（含定金5万元）；2、乙方于2013年11月17日前，以银行按揭贷款方式支付房款301万元。备注：以上房价款支付时间均为甲方到帐日，若甲方账户未按约定时间收到有关款项，即视为乙方逾期付款，甲方有权根据本合同第五条的约定追究乙方的违约责任。
2013年9月10日，案外人广州市森海广告有限公司出具收据确认收到“沈润霞女士交来优惠金伍万元”。上述合同签订后，2013年9月17日，信达公司出具发票确认收到王啸生购房款129万元。同日，信达公司出具收据确认收到王啸生支付的车位款1万元。2013年10月19日，王啸生提出过户、申请抵押贷款并缴纳契税、房屋登记费等。2013年11月1日，王啸生经核准登记为系争房屋的权利人。同日，中国建设银行股份有限公司上海市分行（以下简称“建行上海分行”）与上海市住房置业担保有限公司（以下简称“住房置业公司”）经核准登记为系争房屋的抵押权人，债权数额为301万元，其中商业贷款271万元，公积金贷款30万元。现系争房屋尚未交付。
原审另查明，2012年10月，信达公司就系争房屋所涉建设工程取得竣工验收备案证书。2012年11月，信达公司就系争房屋所涉建设项目取得《上海市新建住宅交付使用许可证》。2013年5月，信达公司取得系争房屋大产证。2013年10月30日，王啸生向信达公司发出《房屋质量事项联络函》，主要内容为，王啸生反映系争房屋外墙雨后严重漏水，而信达公司仅安排销售部门人员采取了简单的维修措施，希望信达公司领导与王啸生进行接触并向王啸生出具房屋维修方案书面报告等。2013年11月4日，信达公司向全体信达郡庭业主发出《关于窗洞、外墙维修方案调整的公示》，主要针对窗洞周边渗漏、砖墙渗漏的原因、处理进行公示。2013年11月15日，王啸生向信达公司发出《不安抗辩声明函》，主要内容为，与信达公司交涉后，信达公司安排的工作人员对房屋漏水等众多问题不予妥善处理，未能对相关质量问题作正式回应，王啸生也不认可信达公司所提出的检验房屋漏水的方法，基于上述等原因，王啸生行使不安抗辩权，将通知银行暂停放款程序。如信达公司提供书面维修方案（方案应包括漏水点分布、漏水原因分析、维修工艺、用材品名和规格、检验方法等）及双方达成一旦交房后再出现房屋外墙、窗洞出现质量问题的责任和赔偿协议，则终止不安抗辩权，立即安排银行放款。2013年12月3日，信达公司向王啸生发出《律师函》，主要内容为，《不安抗辩声明函》已收悉，该函声称因系争房屋外墙渗水行使不安抗辩权。信达公司认为，系争房屋外墙渗水系2013年10月8日不可抗力的大暴雨所致，信达公司已在小区发布公告并积极组织人员对外墙渗水的房屋进行维修。王啸生行使不安抗辩权不能成立。且发函告知王啸生，信达公司会根据法律规定、合同约定履行房屋维修义务，王啸生应依合同约定支付房款及支付违约金，并在2013年12月10日前至信达公司处付清上述款项。如逾期，则信达公司将解除合同并追究违约责任。2013年12月4日，王啸生向信达公司发出《律师函》，主要内容为，双方签订合同后，2013年10月初，王啸生发现系争房屋出现严重漏水现象，与信达公司交涉后至今未收到任何正式回应。信达公司的行为已构成严重违约并对王啸生造成不安，故函告信达公司收函后三日内提供书面维修方案及双方就交房后可能出现的房屋外墙、窗洞等质量问题的维修责任和赔偿责任与王啸生达成书面协议。2014年1月14日，王啸生向信达公司发出《联络函》，主要内容为，由于王啸生不能接受信达公司对系争房屋出现质量问题后所采取的一系列做法，认为房屋质量没有保障，故提出基于以下条件解除房屋买卖合同：1、全额退还已交付房款；2、赔偿违约金；3、承担办理房产手续产生的所有税、费。2014年1月20日，信达公司向王啸生发出《律师函》，函告王啸生因其拖延支付余款301万元，经催告仍未支付，故双方买卖合同予以解除。
2014年3月，信达公司诉至原审法院，请求判令：1、信达公司与王啸生就系争房屋签订的《上海市商品房出售合同》予以解除；2、王啸生配合办理上述合同登记撤销手续、房地产权证和他项权利证撤销手续；3、王啸生支付解除合同赔偿金43万元。王啸生不同意信达公司的诉讼请求并提起反诉，请求判令：1、解除双方就系争房屋所签订房屋买卖合同；2、信达公司赔偿王啸生违约金43.6万元；3、信达公司承担办理房产手续产生的所有税、费138，663.55元；4、信达公司赔偿给王啸生5万元（代理人收取的房款）。
原审审理中，关于系争房屋维修情况，王啸生表示，在2013年11月前后，信达公司对系争房屋进行过维修，维修时间持续了半个月以上。信达公司则表示，确实对系争房屋的部分渗水问题维修过，现已经修好，没有再漏。
原审审理中，王啸生向法院提出对系争房屋建筑主体及其他质量问题的鉴定申请。委托鉴定后，王啸生与鉴定单位就鉴定内容、方案、方法等产生争议，未缴纳鉴定费，经法院充分询问后，王啸生表示不对房屋主体结构质量问题进行鉴定。而后，王啸生仍未向鉴定单位缴纳鉴定费，鉴定单位向法院申请撤销鉴定，考虑到王啸生未积极配合鉴定及未要求对房屋主体结构质量问题进行鉴定，法院对撤销鉴定予以准许。
原审法院经审理后认为，信达公司与王啸生就系争房屋签订的《上海市商品房出售合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。依据合同约定，信达公司在王啸生付清全部房款后交付房屋，房屋交付后，如存在质量问题，王啸生可要求信达公司进行修复，如存在主体结构不合格问题，则王啸生有权解除合同。现王啸生作为先付款的先履行一方以系争房屋存在严重质量问题为由行使不安抗辩权，在信达公司采取相关措施达不到王啸生要求后解除合同并以此要求信达公司支付违约金及赔偿损失。而信达公司则认为，系争房屋不存在主体结构质量不合格问题，其他相关质量争议应该在交付房屋后处理，王啸生提出的不安抗辩权不能成立，其逾期付款已构成根本违约，并以此要求支付违约金。可见，双方的争议焦点之一在于王啸生基于系争房屋质量问题上的不安抗辩权是否成立。同时，王啸生在审理中亦提出系争房屋存在房屋质量问题严重影响居住使用，并据此主张解除合同，故本案系争房屋是否存在质量问题严重影响正常居住使用，此为争议焦点之二。至于系争房屋是否存在主体结构质量问题，鉴于王啸生对此放弃举证，应承担不利法律后果。
关于争议焦点一，法院认为，依照法律规定，合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，可以中止履行。中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。上述规定系对不安履行抗辩权行使条件与程序等方面的要求。不安抗辩权作为一时的抗辩权，旨在避免不安事由的出现危及债权的实现。结合到本案中，2013年10月，信达公司已协助王啸生办理系争房屋的过户手续，王啸生取得系争房屋产权后，理应付清余款以履行其对等义务。此时王啸生以系争房屋质量问题作为不安事由抗辩其付款义务，需提供确切证据证明系争房屋上的质量问题已使信达公司有丧失或可能丧失履行交付房屋的能力。本案中，首先，信达公司已取得《上海市新建住宅交付使用许可证》、竣工验收备案证书等，可认定系争房屋已具备交付条件，而从双方来往的函件内容来看，王啸生所提及的外墙漏水、窗洞周边渗水所涉质量问题，难以看出交付能力本身存在问题，故难以认定王啸生中止履行付款义务时已有确切证据证明系争房屋存在主体结构质量不合格或其他可能丧失交付履行能力的情形，王啸生行使不安抗辩权的条件难以成立。其次，退一步讲，即便王啸生可以行使不安抗辩权，在王啸生中止履行付款义务后，王啸生称信达公司在2013年11月前后对系争房屋进行过维修，可见信达公司采取了相关维修措施。在此情况下，王啸生发函要求信达公司必须提供书面维修方案（包括漏水原因分析、检验方法等）及双方达成一旦交房后再出现房屋外墙、窗洞出现质量问题的责任和赔偿协议后方可恢复履行。考虑到在不安抗辩权行使中，丧失或可能丧失履行能力一方提供的担保已足以达到恢复其履行能力，同时考虑到双方在合同第十四、十五、十六条已就交付房屋后可能存在的质量争议解决途径、方式有作约定，故王啸生发函所提及的上述恢复履行的条件显然过苛，且不符双方合同约定，难以认定其行使不安抗辩权的方式合理、妥当。再次，从合同第十四、十五、十六条条款内容看，双方已就房屋交付后出现质量争议解决约定了处理方式等，在系争房屋尚未交付且王啸生亦无确切证据证明信达公司丧失或可能丧失交付房屋能力的情况下，王啸生径行以房屋质量问题抗辩其先于房屋交付的付款义务，不符合合同约定。
关于争议焦点二，法院认为，依照双方合同约定，系争房屋交付之日起，系争房屋的风险责任由信达公司转移给王啸生。即在系争房屋交付前，由信达公司自行承担房屋风险，交付后方由王啸生承担风险。现在房屋未交付的情况下，如确系存在外墙渗水等房屋质量问题，由于质量问题系信达公司自担风险范围，王啸生不应予以过多干涉。如在房屋交付当时仍存在质量问题，王啸生可要求予以修复，而非在房屋风险尚在信达公司处时径直以不付款行为作为抗辩。同理，在王啸生尚未居住使用系争房屋，信达公司已采取相应措施对房屋进行修复并修复完毕的情况下，王啸生以房屋质量问题严重影响居住使用为由要求解除合同，缺乏事实依据。
综上，难以认定王啸生行使不安抗辩权的条件成立，王啸生中止履行其付款义务缺乏依据，也难以认定王啸生以质量问题严重影响正常居住使用为由要求解除合同于法有据，故王啸生逾期付款缺乏抗辩理由已构成根本违约，信达公司诉请解除合同并要求王啸生支付违约金，符合合同约定，法院予以支持。关于违约金，考虑到信达公司的实际损失、王啸生的违约过错程度等因素，法院酌情调整为15万元。王啸生反诉要求信达公司支付违约金及赔偿税费损失，缺乏依据，法院不予支持。
合同解除后，王啸生应配合注销系争房屋上的抵押权登记并撤销合同备案登记，配合信达公司将系争房屋恢复登记至信达公司名下。信达公司应将已收取的房款129万元及其认可的车位款1万元返还给王啸生。至于王啸生主张的5万元款项，考虑到双方在合同第四条约定了应将房款交入信达公司的指定账户，而王啸生未将款项汇入该账户，同时考虑到王啸生无确切证据证明其另外入账的实际收款人与信达公司之间存在代理关系，故其要求信达公司返还该5万元，缺乏依据，法院不予支持。
原审法院据此作出判决：一、解除上海宝山信达银泰房地产有限公司与王啸生就上海市美丹路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《上海市商品房出售合同》，王啸生于判决生效之日起十日内，协助上海宝山信达银泰房地产有限公司办理上述合同的备案登记撤销手续；二、王啸生与中国建设银行股份有限公司上海市分行、上海市住房置业担保有限公司于判决生效之日起三十日内，办理上海市美丹路XXX弄XXX号XXX室房屋的抵押权登记注销手续；三、王啸生于上述抵押权登记注销后十日内，协助将上海市美丹路XXX弄XXX号XXX室房屋的房地产权利恢复登记至上海宝山信达银泰房地产有限公司名下；四、上海宝山信达银泰房地产有限公司于上海市美丹路XXX弄XXX号XXX室房屋的房地产权利恢复登记至其名下之日起十日内，返还王啸生房款129万元及车位款1万元；五、王啸生于判决生效之日起三十日内，赔偿上海宝山信达银泰房地产有限公司违约金15万元；六、王啸生其余诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人王啸生不服，向本院提起上诉称：其在一审提交的《房屋租赁事项联络函》、《不安抗辩声明函》、《关于窗洞、外墙维修方案调整的公示》、照片等证据能充分证明系争房屋存在严重质量问题影响正常居住使用，这些质量问题并不会因为王啸生入住与否而发生改变。原审以其尚未居住使用为由，对质量问题视而不见，属于认定事实错误。王啸生在发现房屋无法入住情况下提出异议并行使不安抗辩权，是依法维护自身权益的行为，具备合法性及合理性。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。本案中，王啸生已提交充分证据证明其具备合同解除权。故原审法院适用法律错误。综上，请求本院撤销原判，改判驳回信达公司的原审诉请，支持王啸生的原审反诉请求。
被上诉人信达公司答辩称：导致合同解除的原因系王啸生迟延付款。关于房屋质量问题，合同有明确约定，王啸生在没有鉴定报告的情况下要求解除合同，没有事实及法律依据。请求本院驳回上诉，维持原判。
原审第三人建行上海分行述称：其尊重法院判决。
原审第三人住房置业公司书面述称：该公司抵押权合法有效。若法院认定合同有效，其无异议；若认定合同无效，则应结清贷款后，涤除抵押权。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该规定明确，房屋质量问题须影响居住使用达到严重程度，买受人才可行使合同解除权。系争房屋因一场大雨后，出现漏水等质量问题，对此双方均无异议。但结合在案证据，难以认定该质量问题已严重影响居住使用。况且，信达公司已对房屋进行修复，故王啸生以此为由行使合同解除权，依据不足，本院不予采纳。至于不安抗辩权，原审法院对此已作详细阐述，本院赞同其观点，故不再赘述。综上，王啸生上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，750元，由上诉人王啸生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁康威
代理审判员 俞 璐
代理审判员 徐 江
二〇一五年四月三日
书 记 员 薛凤来
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……