广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1213号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵永红，男，汉族，住四川省南部县.
委托诉讼代理人：温旺平，江西翠微律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市骏烽实业有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区。
法定代表人：李锡标，总经理。
委托诉讼代理人：余南生，男，汉族，住广东省南澳县，系该公司职员。
委托诉讼代理人：钱敏，广东邦仁律师事务所律师。
上诉人赵永红因与被上诉人珠海市骏烽实业有限公司（以下简称骏烽公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2016)粤0403民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵永红上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审，支持赵永红的诉讼请求，驳回骏烽公司的诉讼请求。2、判令骏烽公司承担所有诉讼费用。
事实和理由：一、原审判决没有查清骏烽公司的违约事实。从双方签订的《餐饮项目场地租赁合同》及《补充协议》看，骏烽公司作为业主应当履行以下合同义务：一是提供大型豪华餐饮装修、水电、消防设施齐全的适租场地给赵永红。而事实上骏烽公司提供的场地只有天花、地板、墙面，并无任何设施的场地。赵永红为此花费大量资金进行装修，办理餐饮消防证，骏烽公司没有实际履行该项义务属于违约，应当无条件退回向赵永红收取的场地建设费30000元，但原审判决没有查明骏烽公司交付涉案场地的状况，不支持赵永红要求退回场地建设费是错误的。二是提供水电服务才能按合同约定在每月实际用电量的基础上另增加10%的电损量计算电费，而原审判决没有查明骏烽公司在2016年3月14日停水、停电，致使赵永红无法正常营业、合理使用涉案房屋的事实。三是在双方租赁期内，骏烽公司不得将综合楼的铺位出租给与赵永红经营项目相同的餐饮（即湘菜、川菜）。骏烽公司在2014年2月将涉案综合楼出租给客满园做湘菜、川菜，致使赵永红在大量投入之后打开局面的商圈被客满园无偿利用，分流客源，致使赵永红营业额锐减，损失高达200多万元。根据赵永红提供的录像光盘、发票及小票等证据，以及骏烽公司提供的菜谱等，完全可以认定骏烽公司违约的事实，并且骏烽公司申请的证人陈述前后矛盾，原审判决无视证人与骏烽公司存在重大利害关系对其证言采信是错误的。四是对于每平方米加收10元的管理费，骏烽公司在合同期内并没有提供其他管理服务，因此赵永红要求退回予法有据。
二、原审判决将2016年4月16日双方签订的《商铺租赁合同》认定为是对2010年10月6日所签订的《餐饮项目场地租赁合同》的变更，从而规避《商铺租赁合同》没有生效是错误的。双方在合同是明确约定交纳履约保证金为生效条件，而骏烽公司没有提供证据证明该合同生效，则应当视为未生效。主合同未生效，则作为附件的《大碗菜2015年6月至2016年3月份欠款》也未生效，因此原审判决对该份证据予以采信是错误的。从骏烽公司明确要求解除两份租赁合同看，则更说明两份合同是独立的合同，因此《商铺租赁合同》不是对《餐饮项目场地租赁合同》的变更。而该份合同第五条的约定明示该保证金不得用于冲抵乙方应向甲方正常缴纳的相关费用，如租金、水电费等。乙方若按议定的还款……，此处的“若”字明显是表达出赵永红具有选择不按此议定还款的意思表示。附件《大碗菜2015年6月至2016年3月份欠款》中，赵永红有备注内容“此件总数以已付款收据为准，此数只作参考，按合同约定的付款方式，甲方应减免两个月租金6.2376万元”。
综上，骏烽公司过分行使业主权利，不按合同约定擅自把综合楼商铺出租给客满园经营湘菜、川菜与赵永红恶性竞争，属于明显违约行为，在赵永红先后两次发函给骏烽公司要求妥善解决，而骏烽公司收到赵永红的函件后置之不理，在此情况下赵永红缓交、停交租金予以抗辩是符合法律规定的正当行为，原审判决认定赵永红违约是错误的。
骏烽公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确。一、关于场地建设费问题。双方签订的《餐饮项目场地租赁合同》明确约定是按现状交付，且经双方确认该场地现状已满足赵永红餐饮场地的需求，双方交接确认明确，并依约实际履行。在本案诉讼前双方也不存在此项纠纷。
二、关于租金、水电服务及管理费问题。骏烽公司在履约期间按约定准确及时提供水电服务及日常商铺管理，在赵永红无故违约拖欠租金、水电费及管理费达数十万元的情况下才依照合同停水停电，该行为依约有据。
三、关于客满园经营问题。双方合同中对此有约定，并且骏烽公司严格遵守此合同义务，在与客满园的经营合同中明确约定其不能主营川、湘菜品，而在赵永红经营期间，客满园也遵守此项规定，直到2016年7月20日骏烽公司才同意其经营湘菜的业务，是在骏烽公司起诉到原审法院要求与赵永红解除合同，原因是赵永红拖欠了十几个月的租金和水电费，且赵永红也在工商局注销了其经营主体，在此情况下为了出于减少损失才同意客满园经营湘菜业务，因此骏烽公司并未违约。
四、对于赵永红认为两份合同尤其是第二份合同未生效的主张，骏烽公司认为两份合同都是生效的，且第二份合同是对第一份合同的变更，两份合同都提到90900元没有退还。
综上，赵永红长期无故拖欠租金、水电费、管理费。同时在履约期间，在不告知骏烽公司的情况下，注销原工商登记，并用同一商号另以亲属名义注册工商登记，明显存在故意逃避债务的目的。赵永红的上诉无任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
骏烽公司向原审法院起诉请求：1、判令解除骏烽公司与赵永红签订的《餐饮项目场地租赁合同》及《商铺租赁合同》，赵永红立即腾退涉案铺位；2、判令赵永红支付拖欠的租金、管理费及水电费474993元，并按拖欠期每日千分之五支付违约金，违约金总计：348528元人民币；3、判令没收赵永红履行合同保证金90900元人民币；4、由赵永红承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：2010年10月6日，骏烽公司与赵永红签订了一份《餐饮项目场地租赁合同》约定：甲方将位于斗门区井岸镇新青二路九号一栋综合楼首层X号商铺（计租面积296㎡）及二层D～F1轴交1-9轴场地（计租面积997.7㎡）出租给乙方用于经营餐饮业，合同期限为10年（从2010年10月6日起至2020年10月5日止）；乙方按现状承租甲方上述场地，该租赁场地现况为大型豪华餐饮装修，水、电、消防设施齐全的场地，经双方确认，该场地的现况已满足乙方餐饮项目的使用功能，本合同签订后，乙方须一次性向甲方支付在该场地的建设费30000元，作为乙方经营期间使用甲方场地原有设施的使用费，合同终止或期满，该款不予退还；本合同签订之日，乙方须一次性向甲方支付90900元作为本合同的履约保证金，该保证金不得用于冲抵乙方应向甲方正常缴纳的相关费用，如租金、管理费、水电费等；乙方应在每月10日前依时向甲方支付当月租金、管理费及一个月的水电费等相关费用，逾期缴纳，甲方可按每日5‰的标准收取滞纳金。合同并对每月租金、管理费、水电费的标准以及违约责任等作了约定。同日，双方还签订了一份《补充协议》，该协议第一条第1项约定：在甲乙双方签订租赁物的有效期内，甲方的综合楼的铺位不得出租给与乙方经营项目相同的餐饮（即湘菜、川菜），但粤菜、西餐、中餐厅及快餐类除外。合同签订后，双方依约履行。赵永红向骏烽公司支付了场地建设费30000元并交纳履约保证金90900元。骏烽公司依约向赵永红交付了租赁场地。2011年3月7日，赵永红以上述租赁物为住所成×立了斗门区井岸镇永红大碗菜酒家，经营餐饮业。
2012年7月17日，骏烽公司与黄某签订了一份《商铺租赁合同》，约定骏烽公司将综合楼首层102-105号铺位出租给黄X经营餐饮业，经营范围为西餐、茶餐厅和中式快餐，租赁期限9年（从2012年8月1日起算）。2014年4月1日，黄X与许X、曾X一起投资设立珠海市客满园餐饮管理有限公司，黄X任该公司执行董事兼经理，是该公司法定代表人。该公司在黄X上述租赁铺位中开办并经营“客满园”餐厅。2015年4月24日，赵永红以斗门区井岸镇永红大碗菜酒家的名义向骏烽公司发出通知，通知内容为骏烽公司违反《补充协议》第一条第一款和第二款的约定造成赵永红损失280万元，要求骏烽公司于2015年5月1日前妥善处理并协商赔偿事宜。因双方对通知所涉事项不能达成一致，赵永红从2015年6月份起，未再支付月租、管理费等租赁费用。2016年4月16日，双方经协商一致，赵永红将案涉租赁场地的二楼部分退回给骏烽公司，就首层商铺的租赁双方签订了一份《商铺租赁合同》，约定：骏烽公司将斗门区井岸镇新青二路九号一栋综合楼首层120-121号商铺（计租面积296㎡）出租给赵永红，租期4年（从2016年5月10日起至2020年5月10日止）；月租8500元，从2016年5月10日起计收；合同保证金90900元，由2010年10月6日签订的合同不做改动，因赵永红经营期间尚欠甲方租金和水电费（具体见附表），该保证金不得用于冲抵其正常应交纳的费用如租金、水电费等。合同并对每月租金和水电费的交纳时间以及违约责任等作了约定。同日，双方制作了“大碗菜2015年6月至2016年3月份欠款”表作为《商铺租赁合同》附表。双方并在该表上签名确认。
再查明，赵永红在案涉场地经营的斗门区井岸镇永红大碗菜酒家自2016年4月起没有营业，一直处于关门歇业状态。2016年5月25日，赵永红向工商部门办理了“斗门区井岸镇永红大碗菜酒家”注销登记。同日，案外人谭涛在同址成立了“斗门区井岸镇永红大碗菜酒家”，并办理了工商登记，登记企业类型为“个体户”，经营者为“谭涛”。
另查明，骏烽公司于2016年7月14日向原审法院申请财产保全，要求查封赵永红名下的银行账户和房产，并提供了珠海中远融资担保有限公司出具的《诉讼保全担保书》作为担保。原审法院经审查，认为骏烽公司申请符合法律规定，于2016年7月26日作出了（2016）粤0403民初1774号民事裁定书，裁定冻结赵永红在中国银行股份有限公司珠海新青支行账号45×××04内的存款、查封赵永红名下位于珠海市斗门区井岸镇新堂路××单元××室的房屋产权。
原审法院认为：骏烽公司与赵永红双方前后共签订了三份租赁合同，即2010年10月6日签订的《餐饮项目场地租赁合同》、《补充协议》以及2016年4月16日签订的《商铺租赁合同》，上述合同均系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，上述合同均合法、有效。双方对《餐饮项目场地租赁合同》约定的二层租赁场地退租问题达成一致，因此而产生了租赁面积和月租变化，双方于2016年4月16日签订《商铺租赁合同》予以确认，实际是对《餐饮项目场地租赁合同》约定的内容进行变更，双方的原租赁合同关系并未消灭。赵永红以其没有于合同签订当日交清履约保证金90900元为由，主张双方于2016年4月16日签订的《商铺租赁合同》没有生效。根据该合同第五条约定，该合同保证金90900元由2010年10月6日签订的合同，不做变动。双方之间于2010年10月6日成立的租赁合同关系并未消灭，且赵永红所交纳的履约保证金90900元也没有退回，自然适用于该《商铺租赁合同》。故赵永红该主张理据不充分，原审法院不予采信。上述三份合同均为有效合同，双方当事人应依照合同约定履行。
双方争议的焦点问题是骏烽公司租赁铺位给黄X经营“客满园”餐厅是否构成违约以及其违约行为与赵永红的损失是否有直接因果关系。赵永红以“客满园”餐厅从2014年2月起经营川、湘菜为由，主张骏烽公司违反《补充协议》关于“在甲乙双方签订租赁物的有效期内，甲方的综合楼的铺位不得出租给与乙方经营项目相同的餐饮（即湘菜、川菜），但粤菜、西餐、中餐厅及快餐类除外”的约定，有违约行为。赵永红并提供了客满园菜谱（招牌菜）、“客满园”销售小票和发票、“客满园”与“大碗菜”外观照片以支持自己的主张。“客满园”销售小票和发票的时间均为2016年8月14日；“客满园”与“大碗菜”外观照片上没有显示拍摄时间；客满园菜谱（招牌菜）与骏烽公司提交反诉答辩证据中的客满园菜谱（招牌菜）系同一菜谱，经证人黄X确认为2016年8月转营后制作的菜谱，且有相关印刷收据佐证，故赵永红所提交的证据不足以证明“客满园”从2014年2月经营川、湘菜的事实。从双方提交的证据来看，骏烽公司提供的簿式“客满园”菜谱为“客满园”餐厅2014年4月-2016年7月使用的菜谱，该菜谱与证人黄X的证言及客满园餐饮管理有限公司出具的证明涉及到“客满园”餐厅在2014年4月-2016年7月的经营菜品情况。该菜谱从其版面到菜品名称均没有川、湘菜的字样，从内容上看其菜品五花八门，与普通中餐厅日常菜品基本一致，并无明显属于何种菜系的风格。菜谱共列菜品66种，即使按赵永红意见如“莲花血鸭”、“酸辣鸡杂”、“干锅肥肠”是川、湘菜的品种，其所占比例亦很少。况且当前社会流动性加大，各菜系之间交流融合加强，单从上述菜品名称上并不能判断该菜属于什么菜系。而证人黄X的证言及客满园餐饮管理有限公司出具的证明均陈述了“客满园”餐厅在此期间经营以粤菜为主兼营赣菜的事实。至于“客满园”餐厅在2016年8月转营以川、湘菜为主，根据赵永红自述其经营的“永红大碗菜酒家”已于2016年3月14日关门停业，并于2016年5月25日办理了注销登记，“客满园”餐厅转营的事实对其餐饮经营不存在实质影响。综上，赵永红主张骏烽公司违约，理据不充分，原审法院不予采信。赵永红以骏烽公司违约导致其损失为由，反诉请求骏烽公司赔偿损失348528元。首先，骏烽公司不存在违约事实；其次，餐厅的经营好坏受多方面因素制约，其中所在区域的大营商环境、人流量、餐厅自身的经营、管理、服务和出品才是主要也是直接原因；再次，根据赵永红自述，赵永红请求的金额是根据骏烽公司请求的滞纳金数额确定，而不是根据自己的实际损失。故赵永红该请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，赵永红承租骏烽公司物业，应依约及时足额支付相关租赁费用。根据租赁合同约定，赵永红应向骏烽公司按月支付月租、管理费和水电费。双方在2015年5月之前一直都是按合同约定的月租、管理费和水电费标准履行。2016年4月16日，双方对赵永红2015年6月-2016年3月欠付的租金、管理费及水电费进行了对账并制表签名确认。赵永红并在欠款表备注：此件总数以已收付款收据为准，此数只作参考，按合同约定的付款方式，甲方应减免两个月月租。从此备注可知，赵永红对欠款表中所列每月应交和欠交的租金、管理费和水电费数额并没有异议，只是认为总数要以收据核算为准。骏烽公司请求赵永红支付2015年6月-2016年7月的租金、管理费和水电费474993元，该数额没有超出合同约定的标准和双方确认的租赁费用标准，该请求理据充分，原审法院予以支持。赵永红主张水电费已交清，作为交费义务方应提交证据予以证明，但赵永红并没有提交任何证据证明其主张，故原审法院对该主张不予采信。赵永红以骏烽公司没有提供管理服务不应收取管理费为由，反诉请求骏烽公司退回2014年2月至2015年5月份期间的管理费206880元。该请求不但有违合同约定，且与其实际履行行为和确认行为相矛盾，理据显不充分，原审法院不予支持。赵永红拖欠租赁费用，其行为已违约，依约应承担没收履约保证金和交纳滞纳金的违约责任。骏烽公司请求没收赵永红交纳的履约保证金90900元，理据充分，原审法院予以支持。骏烽公司请求赵永红支付迟延交纳租赁费用的滞纳金，原审法院予以支持，但合同约定每日5‰的滞纳金标准过高，酌减为按中国人民银行同期贷款利率予以计付。
至于场地建设费30000元，《餐饮项目场地租赁合同》明确约定：乙方按现状承租甲方上述场地，该租赁场地现况为大型豪华餐饮装修，水、电、消防设施齐全的场地，经双方确认，该场地的现况已满足乙方餐饮项目的使用功能，本合同签订后，乙方须一次性向甲方支付在该场地的建设费30000元，作为乙方经营期间使用甲方场地原有设施的使用费，合同终止或期满，该款不予退还。赵永红也按合同约定实际履行。赵永红反诉请求骏烽公司退回该30000元，既无事实依据，也没有法律依据，原审法院不予支持。
关于合同解除和租赁场地腾退问题，因双方对此均无争议，原审法院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、骏烽公司与赵永红2010年10月6日签订的《餐饮项目场地租赁合同》、《补充协议》以及2016年4月16日签订的《商铺租赁合同》于2016年12月8日解除；二、赵永红于判决生效之日起七日内将位于斗门区井岸镇新青二路九号的骏烽实业有限公司综合楼A座首层120-121号商铺腾退给骏烽公司；三、赵永红于本判决生效之日起七日内向骏烽公司清偿所欠租金、管理费和水电费合计474993元，并按中国人民银行同期贷款利率、以每月欠款的数额分别从当月10日起计付滞纳金，计至2016年4月30日止（2015年6、7月欠款均为31188元，2015年8月欠款为45051元，2015年9月欠款为47633元，2015年10月欠款为47028元，2015年11月欠款为44815元，2015年12月欠款为43847元，2016年1月欠款为41952元，2016年2月欠款为44489元，2016年3月欠款为41114元，2016年4月欠款为31188元）。四、骏烽公司没收赵永红所交履约保证金90900元。五、驳回赵永红的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12944元、财产保全费4520元（骏烽公司已预交），合计17464元，由骏烽公司负担3900元，赵永红负担13564元；反诉受理费5282元（赵永红已预交），由赵永红负担。
本院二审期间，赵永红提交如下证据：1、《商铺租赁合同》；2、客满园的商事登记资料；3、陈X手机所储存的照片及陈X的名片。赵永红另申请证人陈X出庭作证。陈X称，其在2015年8月5日至2016年8月1日期间在客满园任大堂经理，负责餐饮管理，其任职期间客满园经营的菜式有湘菜、粤菜和赣菜。陈X未能出示其任职证明，亦不能说明其手机储存照片显示是客满园餐厅。骏烽公司对赵永红提交证据1、2的真实性予以认可，对关联性不予认可；对证据3的真实性及对证人陈X的身份不予认可。对于双方没有异议的上述证据1、2，本院对其真实性予以确认；对于证据3及证人证言，因无法核实陈X的身份，本院对其真实性不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，结合双方的诉辩意见，对双方争议的焦点作如下认定：其一，双方2016年4月16日所签订的《商铺租赁合同》第五条已明确约定90900元的合同保证金系承继2010年10月6日合同约定的保证金并不做改动，双方的原租赁合同关系并未因此而终止，赵永红主张未生效的理由与事实不符，本院不予支持。其二，双方在2010年10月6日合同中明确约定租赁场地现状并经赵永红确认满足餐饮项目的使用功能，也明确约定赵永红支付的场地建设费30000元不予退还，赵永红要求退还没有事实和法律依据，本院不予支持。其三，赵永红于2016年4月未再营业并将案涉租赁场地的二楼退回给了骏烽公司，双方并对2015年6月至2016年3月期间赵永红欠付的租金、管理费及水电费进行了对账，骏烽公司主张该部分费用有合同和事实依据，原审判决对此认定正确，本院予以维持。其四，赵永红申请的证人身份不明，其证人证言不具备相应证明力。本院认同原审判决的认定，即仅从客满园菜谱所体现的菜品名称并不能成为认定经营菜系的标准，由此，原审判决结合黄X的证言、客满园的证明以及客满园转营时间认定骏烽公司不存在违约事实并无不妥，本院予以维持。
综上所述，赵永红的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13244元，由上诉人赵永红负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年五月五日
书记员 王 莉