江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01416号
上诉人（原审被告）郭辉。
委托代理人王翔，江苏联佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭洪。
委托代理人季栋栋，江苏维业律师事务所律师。
上诉人郭辉因与被上诉人郭洪合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年2月7日，郭辉、郭洪曾就“江北物流”经营事宜订立《协议书》一份，约定将双方共同资产（货车二辆、叉车一辆）、各出资的5万元作为流动资金由郭洪使用，郭洪单独经营江北物流，车上费用、债权债务由郭洪负担，郭洪每年给郭辉承包款6万元，经营时间为2009年2月7日至2010年2月6日；同时约定江北物流如解休，车辆卖价、流动资金各得50%。
2010年2月22日，双方再次订立《江北物流协议书》，协议注明郭洪系个体工商户并领取了个体工商户营业执照，因经营需要，双方共同投资、合伙经营，共同赢利，合伙人订立独自经营协议，协议约定由郭辉独自经营，共同资产（货车、叉车各一辆）、各出资的5万元由郭辉使用，车上费用由郭辉承担、2010年2月20日前的债权债务由郭洪负担，2010年2月22日起经营中的债权债务由郭辉负担，郭辉每年给付郭洪承包款20万元，经营时间为2010年2月7日至2011年2月6日；如江北物流解体，车辆卖价、共同投资各得50%。但此次协议增加约定：郭辉经营过程中，郭洪“不得挖取、偷运客户、厂家货物、车辆”、“不能在叠石桥及周边地区开设收取山东、大连货物”，如有违约，郭洪无条件将流动资金及资产让给郭辉，作为违约赔偿。协议签订后，郭辉即给付了郭洪20万元。此后，郭辉与其妻子一直共同经营物流业务。
2011年1月29日，郭辉经案外人李某转交8万元予郭洪，郭洪收到此款。2012年2月5日，郭辉经银行汇给郭洪6万元。另查明，案外人闫士玉（闫士玉系郭辉的妻子）于2010年7月26日与南通市通州区飞鹤物流有限公司签订承包经营合同，使用飞鹤物流园D区109号经营场所经营聊城、临沂、大连物流专线，同月27日，闫士玉经手办理了郭洪的个体户营业执照的注销手续，并于29日以自己名义领取“通州区川姜镇东大江北货运站”营业执照。此后，一直到2013年，每年6月，闫士玉均与南通市通州区飞鹤物流有限公司签订承包经营合同，经营期间均为一年，相关的经营管理费用均由闫士玉交纳。
2011年10月25日，郭洪、郭辉曾共同与案外人李福君订立承包协议书，由案外人李福君承包东大江北货运109门市，约定承包期自2011年10月25日至2014年10月24日，李福君每月给付15万元（每年按10个月计算）。但双方未实际履行该协议。2014年2月，郭洪曾以郭辉及闫士玉为被告，提起合伙协议纠纷之诉，同年2月11日撤回起诉。6月，郭洪以郭辉为被告再次起诉，要求郭辉支付自2011年2月6日至2014年2月7日应得收益46万元。
原审审理中，郭洪自认其自2012年6月至今在“苏鲁快运”工作，负责业务往来，但认为该行为系因郭辉拒付约定款项，而另谋生计。其申请的证人李某、白某出庭作证，李某反映：其系双方的姨父，郭洪、郭辉在一起做物流生意是一年一替，具体怎么做不清楚，郭辉曾经其手给付郭洪8万元，郭辉未曾说明该8万元是何款项；白某反映：其是双方的姐夫，从2009年开始合伙做物流经营，一年一替，当时的营业执照是郭洪的。
原审法院认为，本案争议焦点一，郭洪、郭辉之间是否为合伙关系。
郭洪主张双方之间系合伙关系；郭辉认为双方之间系借用郭洪营业执照的一种借资的合作关系，法院认为，能否认定合伙，应从合伙的实质要件进行审查。现双方共同投资，经营物流业务，虽然于2010年2月22日协议约定由郭辉独自经营，并给予郭洪固定收益，但结合2009年订立的郭洪独自经营的协议，可见双方系轮流经营，经营一方给予另一方收益，两份协议约定均符合“共同投资，不参与合伙经营，但约定参与盈余分配的，应视为合伙人”的特征；非经营方收益虽为固定，此为双方盈余分配的约定，基于合伙人具有不按投资比例约定利益分配的权利，该内容不足以否定合伙性质；双方约定经营一方，自行承担相关费用并自行承担债权债务，貌似非共同承担风险，但结合轮流经营及协议中关于如有解体，双方对投资分配有各50%分配的约定，可见双方在经营中风险共担。再者，联系证人证言及2011年10月25日共同与案外人李福君订立的承包协议，应当认定合伙关系成立。
本案争议焦点二，合作（合伙）关系是否已经终止。郭辉主张双方的合作关系于郭洪的营业执照被注销时已不存在合作基础，协议约定的经营期间也已于2011年2月6日到期，双方合作关系早已解除，郭辉已将郭洪在原江北物流的8万元资产经案外人李某交付了郭洪。法院认为，第一，合伙并不以营业执照的存在为前提，而应以双方共同投资、共担风险为依据，故郭洪营业执照被注销，并不导致合伙关系终止；第二，郭辉经案外人李某交付郭洪的8万元，证人李某对该款性质未予以证实，而郭辉又未能举证证实该8万元系其与郭洪终止合伙关系后分配给郭洪的投资余额，因此，不能凭此认定已终止了合伙关系；第三，2010年协议约定郭辉单独经营期间至2011年2月26日止，但此后，双方再未重新订立协议，事实上，双方于2011年10月曾共同与案外人李福君订立承包协议，虽该份协议未实际履行，但可证明双方仍处于合伙状态，之后双方无终止合伙的行为。综上，郭洪、郭辉间系合伙关系，且合伙关系未终止。
个人合伙是两个以上公民按照协议共同投资、共同经营、受益并共担风险。公民按协议投资，约定不参与合伙经营，但参与盈余分配的，视为合伙人。合伙人合伙经营，应按照合伙协议分配盈余、分担亏损，终止合伙的，按约分配投资余额或分担合伙债务。郭洪主张其2011年2月6日至2014年2月7日的应得收益，因郭辉一直经营合伙事务，故郭洪的主张应当得到支持；有关郭洪应得收益额，法院考虑：1、双方于2009年订立的协议，经营方给予非经营方6万元收益；2010年协议，经营方给予非经营方20万元收益；2、于2011年10月双方共同与案外人李福君订立的承包协议约定：李福君每月给予15万元；3、郭辉与案外人闫士玉近年来一直正常经营，故郭洪仍按2010年协议中的约定主张每年20万元收益，法院认为并不为过。郭洪自认2010年后共收到郭辉14万元并予以扣除，法院照准。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定，判决限郭辉于判决发生法律效力后十日内给付郭洪2011年2月6日至2014年2月7日期间应得合伙收益款46万元。案件受理费8200元，由郭辉负担。
宣判后，郭辉不服，向本院提起上诉称：1、双方合伙的基础是江北物流的营业执照，该执照被注销，合伙的基础已不存在。协议中约定经营期间一年一定，自2011年其未再签订协议，表明双方无意继续合作。2、原审法院认为没有证据证明合伙终止，不符合基本逻辑。郭辉提供证据证明2011年后其与妻子经营东大江北物流，在所有与飞鹤物流签订的协议上均没有郭洪的名字，体现双方合伙关系不存在。如按一审的判决结论，郭辉需要无限期地按照每年20万元的标准支付给郭洪，明显有悖常理。3、郭洪在一审自认自2012年起另与他人经营苏鲁快运，证明双方的合伙关系不再存在。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人郭洪辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，郭洪、郭辉关于物流经营签订的协议仅为普通合同，不构成合伙关系。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、技术、实物等，合伙经营、共同劳动。合伙的本质特征是合伙人共担风险、共享收益，即使一方未参与实际经营活动，但已投入资金、技术等，并按约定分享利润、分担亏损，仍为合伙关系。根据案涉协议的约定，郭洪、郭辉采取按年轮流的方式经营江北物流，经营方有权使用江北物流的共有资产，经营期间自负盈亏，给付对方固定款项作为对价。一方经营期间，非经营方的收益与经营期间的利润或者亏损无关，而是取得固定的收益，这与法律规定的合伙存在本质性差异，不应认定双方存在合伙关系。虽然双方约定轮流经营，但明确风险由经营方负担，而非由双方对同一风险共同承担责任，不属于共担风险。至于双方合作关系终止时对固定资产的分割，更与经营期间的风险分担无关。原审法院认为双方在经营中存在风险共担，既与双方协议约定的内容相悖，亦无法律依据。
根据协议，经营方使用的共有资产包括现金10万元、车辆三台（后为两台）、客户资源，另有以郭洪名义领取的营业执照。其中客户资源是经营方享有的主要权利。因为根据郭洪的陈述，两台车的购置价10万元左右。加上现金10万元，共20万元，系两人共同投资，各占50%。个体工商户营业执照的申领具备相关手续即可，郭洪申领的营业执照的有效期仅至2010年12月31日，尚在合同期满之前。而2010年至2011年郭辉支付给郭洪的承包费用为20万元，可见客户资源在双方协议中的重要性，郭洪在特定地区的竞业禁止应是其主要义务。因此，在两次协议中均提及客户资源问题。2010年的协议中明确约定在郭辉经营期间，郭洪不得挖取原有客户，不得在的叠石桥及周边地区开设收取山东、大连的货物。2011年2月6日协议期满后终止，双方在协议期内均已按照约定履行了各自的义务。此后，双方未能按约交割，而是由郭辉继续经营，发生事实上的合作关系。因郭辉继续占用共有财产从事经营，如郭洪亦不从事物流运输，可比照原协议的约定由郭辉每年支付郭洪20万元的费用。但郭洪自2012年6月份起在苏鲁快运从事山东方向货物运输，郭洪已不履行原协议约定的主要义务，表明双方事实上的合作关系亦终止，如仍比照原协议的约定要求郭辉支付每年20万元的费用，显然有失公平。故郭辉应支付2011年2月7日至2012年6月30日的费用合计279270元。郭辉已支付14万元，仍需支付139270元。
郭辉主张2011年1月29日支付给郭洪的8万元系共有财产的分割款，但无证据证明，本院难以采纳。无论郭辉出于何种目的支付该款，因未与郭洪就此达成一致意见，本院只能作为郭辉已付款项处理。郭辉应将占有的共有财产中郭洪的份额返还郭洪，因郭洪在本案中未对此提出请求，可由双方另行处理。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00544号民事判决。
二、上诉人郭辉于本判决生效后十日内支付被上诉人郭洪139270元。
三、驳回被上诉人郭洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8200元，由郭洪负担5740元，郭辉负担2460元。二审案件受理费8200元，由郭洪负担5740元，郭辉负担2460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年九月十四日
书 记 员 王邵君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十五条第一款合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项有下列情形之一，合同的权利义务终止：（一）债务已按照约定履行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。