四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终685号
上诉人（原审被告）：余丽萍，女。
委托代理人：李兆雷，男。
被上诉人（原审原告）：雷世文，男。
委托代理人：罗小君，四川立木律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄智敏，男。
被上诉人（原审被告）：张正贵，男。
被上诉人（原审被告）：王建凤，女。
上诉人余丽萍因与被上诉人雷世文、黄智敏、张正贵、王建凤合伙协议纠纷一案不服四川省峨眉�市人民法院（2015）峨眉民初字第439号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
余丽萍上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告雷世文的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人雷世文负担。一、一审程序违法，被上诉人雷世文于2016年5月9日变更诉讼请求，一审法院2016年6月8日最后一次开庭并宣判，而在被上诉人雷世文变更诉讼请求前，本案就报请了审委会讨论并形成了意见。二、一审法院认定事实、适用法律错误，上诉人2005年以20万元从供销社手中取得鱼庄是个人行为，与原告前夫张正贵无关，也与鱼庄原合伙关系无关；一审法院对鱼庄原合伙份额认定错误；一审法院认定上诉人接手鱼庄后没有新建构筑物、建筑物是错误的。
雷世文辩称，原判正确，请求维持。2001年3月15日的《以资抵借协议书》和2005年9月18日的《资产转让协议书》充分证明上诉人是以合伙人名义赎回的鱼庄，争议鱼庄是原合伙人共有的，国家的拆迁款也属于原合伙人共有。
黄智敏、张正贵、王建凤未发表答辩意见。
雷世文向一审法院起诉请求：被告支付原告合伙剩余财产价值约3000000元，并由二被告承担本案诉讼费。诉讼中，变更诉请为，一、确认被告余丽萍持有的拆迁款7597128.82元为合伙财产；二、进行合伙清算，四被告连带支付原告2532376.27元；三、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：峨眉山市桂花桥宗源鱼庄系1994年8月4日依法成立并领取营业执照的个体工商户，负责人为原告。1995年3月，峨眉山市计划经济委员会峨计经发（1995）74号文件批复同意扩建峨眉山市桂花桥宗源鱼庄，同年8月9日，原告与被告张正贵、黄智敏签订《合资兴�宗源鱼庄的协议书》，决定由三人合伙投资在收买旧鱼庄基础上兴建新鱼庄，每人各占鱼庄股份的1/3。次日，三方又签订《宗源鱼庄经营承包协议书》，约定鱼庄由被告张正贵、黄智敏承包，经营期限为一年（1995年8月10日—1996年8月10日），承包费300000元（含张正贵和黄智敏股份分红在内），承包经营期间鱼庄的人员安置调配、财会支付等均由被告张正贵和黄智敏自主经营、独立管理、自负盈亏。1995年8月13日，三方又对各方投资金额进行了确认并对所欠债务进行了分摊，股份摊销协议约定：宗源鱼庄合伙由原告及被告张正贵、黄智敏三股投资金额及欠款金额之和作为总投资，共计861665.23元，其中总投资包括：1、三方投资及利息608822.23元（原告投资377370.84元、利息7736.76元，张正贵投资135901.7元、利息1961.8元，黄智敏投资83961.13元、利息1890元），2、欠款252843元（欠何�平工程款201000元，欠霓虹灯款3000元，欠范建华装饰人工费11500元，欠电工安装工人工资1400元，欠喷塑工程款10460元，欠琉璃瓦工程款8183元，欠锅炉款5000元，欠土地费11100元，新鱼庄配厨房设施拆款1200元）。三方按每人三分之一的股份分摊并品迭后，应退还原告97885.86元[（投资377370.84元+利息7736.76元）－861665.23元÷3人），被告张正贵还应出资149358.24元[861665.23元÷3人-（投资135901.7元+利息1961.8元）]，被告黄智敏还应出资201370.61元[861665.23元÷3人-（投资83961.13元+利息1890元）]。由于被告张正贵、黄智敏还应出资共计350728.85元，因此三方确认的欠款252843元由被告张正贵、黄智敏负担。应退还原告的97885.86元及承包费中的50000元，合计147885.86元，经三方协商，采取由被告张正贵、黄智敏为原告偿还欠款150000元及从1995年8月13日起的利息（王学贵500**元，城市信用社50000元，符溪信用社50000元）的方式相抵。综上品迭后，原告还应支付的款项为被告张正贵、黄智敏多支付的2114.14元（150000元-147885.86元）及符溪信用社借款40天的利息976元，共计3090.14元。此后承包期内，原告未参与鱼庄经营管理，三方也未到工商部门进行企业变更登记。1996年7月26日，三方再次签订协议书，约定：1、张正贵、黄智敏于1996年7月25日一次性支付雷世文1996年承包费50000元；2、三方应于1996年8月10日前，完善下一年的承包合同，确定宗源鱼庄由何方承包；…4、协议方算清投资股份，另分摊股份…。1996年8月5日，峨眉山市桂花桥宗源鱼庄与峨山供销社签订借款协议，约定借款420000元，借用期限为26天（自1996年8月5日至8月31日），借款月利率为20‰，以鱼庄房屋所有权及土地使用权作为借款抵押担保。该借条上盖有峨眉山市桂花桥宗源鱼庄公章并由被告张正贵签名�1996年8月7日，原告在收取了1996年承包费后告知被告张正贵等人其将前往外地做生意，随后原告即离开峨眉前往新疆发展。后峨眉山市桂花桥宗源鱼庄营业执照被峨眉山市工商局吊销。2001年3月15日，由于尚欠峨山供销社借款无力归还，峨眉山市桂花桥宗源鱼庄（乙方）又与峨山供销社（甲方）签订《以资抵借协议书》，约定：“一、乙方用其位于桂花桥镇拆楼村七、八组的原宗源鱼庄土地使用权1533.6平方米及附着于其上之房产819.9平方米和内部营业设施抵偿给甲方（具体抵偿金额以公开拍卖出售价格为准），剩余借款本金及利息，由乙方定出还款计划及措施；二、本协议生效后，乙方负责在30日内将上述资产完整移交给甲方，并协助甲方办理土地使用权及房产过户手续，过户费用由甲方承担；三、甲方在将上述资产出售时，必须公开拍卖，全额价款用于抵扣乙方向甲方的借款；四、上述资产在未公开出售期间（30日内），乙方可以用200000元现金赎回上述全部资产（即宗源鱼庄）。”该协议书上盖有峨眉山市桂花桥宗源鱼庄公章并由被告张正贵签名。后双方于2001年4月24日办理房屋产权的变更登记，于2001年5月10日办理了土地使用权变更登记。2004年10月，原告从峨眉山市桂花桥宗源鱼庄的承租人处得知鱼庄的所有资产全部被抵债处分给峨山供销社后，认为被告张正贵私自处分合伙关系存续期间的共有财产，损害了其合法权益，遂于2005年11月24日诉至我院，请求判令《以资抵借协议书》无效。我院于2007年3月13日作出（2006）峨眉民初字第20号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。对该判决，双方均未提起上诉。2014年11月14日，原告对（2006）峨眉民初字第20号民事判决书不服，向本院申请再审，本院经复查后认为其申诉请求已超过法定的申请再审期限，且原判程序合法、适用法律正确，于2015年1月13日驳回其申诉。
2005年9月18日，峨山供销社（甲方）在不知晓被告余丽萍、张正贵已离婚的情况下与被告余丽萍（乙方，标注为张正贵爱人）签订《资产转让协议书》，约定“根据2001年以资抵债协议书第四条之约定，经甲乙双方协商一致，由乙方用200000元人民币赎回原宗源鱼庄”，被告余丽萍于2005年11月18日付清全款，并于2008年4月21日、5月26日分别办理了该房产的房、地权属证书。之后，被告余丽萍未新建构筑物、建筑物。2014年11月14日，被告余丽萍与峨眉山市房屋征收局签订《房屋收储协议》，约定由峨眉山市房屋征收局收储位于峨眉山市桂花桥镇拆楼村8组的原宗源鱼庄的房屋及土地使用权，被告余丽萍获得房屋收储总价款共计7597128.82元。该款于2015年1月20日汇入被告余丽萍在工商银行的账户中。原告认为，被告余丽萍以被告张正贵爱人的名义赎回原宗源鱼庄的土地使用权、房屋，该财产仍然是原告及被告张正贵、黄智敏合伙关系存续期间的共有财产，现该房产已被征收，合伙经营已无法开展，合伙已终止，而三方并没有对合伙期间的债权债务进行清算，且未对原宗源鱼庄土地使用权及房屋征收补偿款等合伙财产进行分割，遂于2015年2月12日诉至我院，请求判如所诉。诉讼中，原告将诉讼请求明确为：一、确认被告余丽萍持有的拆迁款7597128.82元为合伙财产；二、进行合伙清算，四被告连带支付原告2532376.27元；三、被告承担本案诉讼费用。因双方不同意调解，致本案无法调解。
另查明，被告黄智敏与被告王建凤系夫妻关系。被告余丽萍与被告张正贵原系夫妻关系，后双方于2004年3月9日登记离婚，被告张正贵于2009年3月9日与他人再婚。
一审法院认为：原告与被告张正贵、黄智敏三方就出资数额、盈余分配、债务承担等事项签订合伙协议及股份摊销协议，从以上三方均无异议的两份协议可以确定原告与被告张正贵、黄智敏系个人合伙，各占三分之一份额。被告张正贵、黄智敏虽抗辩1996年将原告予以除名并于2003年将除名决定书送交原告，在原告知道除名决定时合伙解散，但并未提供证据证明除名决定书已送达原告或除名决定已通知到原告，同时法律也未有个人合伙的合伙人有权对其他合伙人进行除名的相关规定，因此对于被告的上述抗辩意见不予采纳。
本案争议焦点主要有：
（一）本案是否已超过诉讼时效。
本院认为合伙经营积累的财产，归合伙人共有。至今，双方并未对合伙关系存续期间的合伙财产以及债权、债务进行清算，而原告请求支付的合伙剩余财产的数�在经清算以后才能确定，故现在不存在债务履行期限届满的问题，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算”之规定，对被告提出的已过诉讼时效期间的抗辩理由不予支持。
（二）被告余丽萍购买原宗源鱼庄房、地产行为的性质认定。
根据《以资抵借协议书》的约定，只有作为宗源鱼庄的合伙人才享有用200000元赎回原宗源鱼庄的权利。从被告余丽萍与峨山供销社签订《资产转让协议书》时的身份来看，被告余丽萍并非宗源鱼庄的合伙人，在合同签订时已与被告张正贵离婚，从被告余丽萍与峨山供销社签订的《资产转让协议书》内容来看，双方签订合同是根据《以资抵借协议书》第四条
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上述资产在未公开出售期间（30日内），乙方可以用200000元现金赎回上述全部资产（即宗源鱼庄）�约定。被告余丽萍签订合同时是以被告张正贵的名义行使宗源鱼庄合伙人的回赎权，而作为合同相对方的峨山供销社在不知晓被告余丽萍与被告张正贵离婚的情况下，基于回赎约定与被告余丽萍签订《资产转让协议》。被告余丽萍的行为构成表见代理，该代理行为有效，《资产转让协议》实际是约束峨山供销社和作为委托人的原宗源鱼庄合伙人，故基于《资产转让协议》取得的财产应为合伙财产，而现在原宗源鱼庄因拆迁而灭失，且被告余丽萍在回赎后未新建建筑物、构筑物，因此原宗源鱼庄的拆迁款7597128.82元应为合伙财产。根据本案查明事实，拆迁款已全部支付给并非合伙人的被告余丽萍，在目前拆迁款未返还及合伙人与余丽萍是否存在债权债务未明确的情况下，本案不宜进行合伙清算。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二�，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，缺席判决：一、确认被告余丽萍持有的拆迁款7597128.82元为原告雷世文、被告张正贵、被告黄智敏个人合伙的合伙财产；二、驳回原告雷世文的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告雷世文负担10400元，被告张正贵、黄智敏各负担10200元；保全费5000元，由被告张正贵、黄智敏各负担2500元。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，雷世文、黄智敏、张正贵三人系原宗源鱼庄合伙人，2014年11月该鱼庄的房屋及土地使用权被政府收储，2015年1月，鱼庄的拆迁款7597128.82元汇入到了余丽萍的账户，张正贵与余丽萍原系夫妻，现已离婚。上述事实各方当事人均无异议。
二审诉讼中，上诉人撤回了关于一审程序违法的上诉请求；认可了一审法院对上诉人接手鱼庄后没有新建构筑物、建筑物的认定；认可了雷世文、黄智敏、张正贵三人存在合伙关系，尚未合伙清算的事实。
本案的争议焦点为，2005年余丽萍以20万赎回宗源鱼庄的行为是个人购买行为还是代表鱼庄合伙人赎回鱼庄的代理行为？鱼庄的拆迁款7597128.82元属余丽萍个人所有？还是属雷世文、黄智敏、张正贵三人合伙财产？
2001年3月15日，由于尚欠峨山供销社借款无力归还，峨眉山市桂花桥宗源鱼庄（乙方）又与峨山供销社（甲方）签订《以资抵借协议书》，其中第四条约定：“四、上述资产在未公开出售期间（30日内），乙方可以用200000元现金赎回上述全部资产（即宗源鱼庄）。”该协议书上盖有峨眉山市桂花桥宗源鱼庄公章并由张正贵签名。2005年9月18日，峨山供销社�甲方）在不知晓余丽萍、张正贵已离婚的情况下与余丽萍（乙方，标注为张正贵爱人）签订《资产转让协议书》，约定“根据2001年以资抵债协议书第四条之约定，经甲乙双方协商一致，由乙方用200000元人民币赎回原宗源鱼庄。”从上述事实看，20万元赎回鱼庄是鱼庄所有人（合伙人）所特享的权利，可以在不公开出售的情况下，以20万元赎回鱼庄；余丽萍在2005年赎回鱼庄时，虽已与张正贵离婚，但隐瞒了此情况，在2005年9月18日的《资产转让协议书》上特别注明自己是“张正贵妻子”（即自己是鱼庄合伙人妻子）；协议中还援引了2001年3月15日《以资抵借协议书》中的第四条，即鱼庄（合伙人）才能享用20万元赎回的特享条款；协议中关于20万元与鱼庄这个交易行为，用的是“赎回”这个概念，即债务人（鱼庄合伙人）以20万元偿债后收回鱼庄的意思，而非买卖鱼庄；综上所述，2005年余丽萍以20万赎回宗源鱼庄的行为是代表鱼庄合伙人赎回鱼庄的代理行为，而非个人购买行为，宗源鱼庄在赎回后的合法所有人应是鱼庄三位合伙人雷世文、黄智敏、张正贵。2014年11月该鱼庄被政府收储后，鱼庄的拆迁款7597128.82元也应属于雷世文、黄智敏、张正贵所有。上诉人余丽萍上诉主张鱼庄的拆迁款7597128.82元属于自己所有的主张，与客观事实不符，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求于事实不符、无法律依据，本院对此不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确、判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由余丽萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 李怡秋
审�员周文勤
审判员 唐海珍
二〇一六年九月九日
书记员 孙 影