广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）百刑终字第189号
原公诉机关广西壮族自治区靖西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆青云，男，1976年出生于广西壮族自治区靖西县。
辩护人黄某丙旗，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区靖西县人民法院审理广西壮族自治区靖西县人民检察院指控原审被告人陆青云犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2014年6月20日作出（2014）靖刑初字第74号刑事判决。原审被告人陆青云不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员梁琪翌出庭履行职务，上诉人陆青云及辩护人黄某丙旗到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人陆青云原系广西世纪飞龙房地产开发有限公司职员。2011年12月起按公司安排，分别担任靖西县“文昌华府”营销部经理和负责施工工地周边受损民房理赔工作，并于2012年3月担任理赔小组副组长。在与受损民房房主协商房屋修复补偿数额的理赔过程中，陆青云尽可能压低部分受损民房修复补偿数额，在黎某元、黎某伯、黎某玖、黄某甲、黎某晗、邓某积、梁某群、李某清、吴某概、隆某、何某坡等十一户受损民房房主接受陆提出的房屋修复补偿数额后，陆与这些户主签署未填写具体补偿数额的《房屋修复协议书》，接着私下在《房屋修复协议书》中自行填写高于协商好的补偿数额，然后将此十一户受损户以少补多报的形式整理材料向公司申请拨付补偿款并获得了公司批准。陆青云接着用这些户主提供的身份证件、户口薄等资料分别在靖西县农村信用社、商业银行营业网点开设银行账户，将这些账户的存折由自己保管掌控，并上报给公司作为支付补偿金的渠道。世纪飞龙公司支付补偿金时就向陆青云保管的上述户主帐户存入了陆虚报的补偿金。陆青云掌握了补偿金后，向上述户主提供的其他银行账户按与户主商定的补偿金额存入现金或者转账，然后假冒上述户主名字自行书写收据向公司入账。从2012年3月至2013年3月间，被告人陆青云以黎某元、黎某伯、黎某玖、黄某甲、黎某晗、邓某积、梁某群、李某清、吴某概、隆某、何某坡等十一人之名义向公司分别多报了52000元、29000元、25000元、25800元、25000元、20000元、18000元、15000元、10000元、5500元、5500元，共计230800元补偿金占为己有进行挥霍，同时陆青云还分别向部分受损民房房主或代表索取好处费或者手续费，其中索要张某甲2000元、梁某霞2000元、黎某信1000元、黎某鹏2000元、黎某玖1000元、冯某宇500元、黎某活500元、梁某群500元、黄某敬500元、陆某兵500元共计人民币10500元。
2013年9月17日，公安机关在百色中天大酒店将被告人陆青云抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人苗某明、苏某证言（公司职员）。其公司职员陆青云在担任靖西县文昌华府项目工地施工的周边居民房屋裂痕理赔工作中，采用少补偿多报账的方法，占用公司的财产。
2、证人冯某龙证言（公司职员）。他负责靖西县分公司受损户理赔小组资料员，由王天泽任组长，陆青云任副组长，由陆青云一个人负责收集受损户信息资料和跟受损户签订赔偿协议后交由他整理上报总公司。
3、证人潘某鲜（公司职员）证言。陆青云原来是公司营销部经理，后任理赔小组副组长，负责受损户理赔工作。
4、证人李某丁（公司总经理助理）证言。他对受损户黎某晗补偿材料检查时发现陆青云有占用公司财物嫌疑，后向公司汇报情况。
5、证人黎某元证言。2012年“文昌华府”地下停车场开工以后造成他房屋下沉、开裂、倾斜等情况，经向施工方反映后，施工方派出陆青云经理与他协商赔偿问题，2012年7月，陆青云带一份《房屋修复补偿协议书》给他签字，但协议书没有填写补偿数额。他还向陆提供身份证、户口薄等证件。8月份陆经理说补偿款已拨下来，问他要银行账户，他将农业银行存折账户给陆经理，过了几天，陆经理说钱已打到账户，他到银行查账，只得8000元补偿款。
6、证人黎某玖证言。靖西县“文昌华府”施工以后，造成他的房屋地基下沉，后来有一个叫陆经理的靖西县人来与他协商赔偿问题，陆经理答应给补偿4.5万元，当时他认为太低，不同意接受，但陆经理说如果不同意的，由他去告飞龙公司，他怕赔偿时间过长，只好同意陆经理的赔偿方案并签订赔偿协议，他提交身份证、户口薄证件，按陆经理的要求到邮政银行开办一个账户交给陆经理，后陆经理将补偿款转入他账户4.5万元。过后陆经理还到家问要好处费，他本人给1000元。
7、证人黄某甲证言。证实的内容与黎某玖一致，他家得补偿款2.1万元。
8、证人黎某晗证言。2012年靖西县“文昌华府”施工以后，造成他的房屋地基下沉、开裂、倾斜等情况，后来派出一个叫陆经理的人来与他协商赔偿问题，陆经理答应给补偿5万元，并签一份《房屋修复补偿协议书》，提供身份证、户口薄、工商银行账户等证件给陆经理，后来得补偿款5万元。2013年3月初，施工方南宁总公司下来回访时说给他7.5万元，他才知道少得了2.5万元。
9、证人邓某积证言。证实的内容与黎某晗一致，他家得补偿款5000元，后来知道少得了20000元。
10、证人梁某群证言。证实“文昌华府”施工以后造成他家墙体开裂，后来飞龙公司派人来调查，但在协商赔偿时只有陆经理来，当时由他的儿子黄某严和陆经理协商，并签协议书，同意赔偿数额为20000元，并提供身份证、户口薄、银行账户给陆经理，后来得补偿款20000元，后听到儿子黄某严说，陆经理又问要500元手续费。
11、证人廖某盈证言。他和隆某清、李某清同一家人，隆某清已过世，现在的房主是李某清。靖西县文昌华府施工后，造成他家的天花板、墙体开裂，后来飞龙公司派人来调查，协商赔偿时只有陆经理来，他和陆经理协商，并签协议书，同意赔偿数额为20000元，并提供身份证、户口薄、隆某清的银行账户给陆经理，后来得补偿款20000元。
12、证人吴某深证言。证实靖西县文昌华府施工后，造成他弟媳吴某概家地基下沉、墙体开裂，后有一个叫陆经理的与他协商赔偿问题，陆经理只答应赔偿30000元，他怕不接受会拖时间过长，就接受陆经理的赔偿方案，并签署赔偿协议，提供吴某概的银行账户、身份证、户口薄等证件给陆经理，最后得到补偿款30000元。
13、证人隆某证言，证实内容与黎某玖证言一致，她得到赔偿款6500元。
14、证人何某波证言。证实内容与黎某玖证言一致，他得到赔偿款6500元。
15.证人黄某敬证言。他家得到补偿款45000万元，后陆经理又问要手续费500元。
16、证人黎某信证言。他家得到补偿款45000万元，后陆经理到家又问要手续费1000元。
17、证人陆某兵证言。他家得到补偿款6500元，后陆经理到家又问要手续费500元。
18、证人黄某严证言。他家得到补偿款3.8万元，后来陆经理问他要好处费500元，他母亲梁某群也给了陆500元。
19、证人张某甲证言。他家得到补偿款80000元，后陆经理又到家问要手续费2000元。
20、证人黎某鹏证言。他家得到补偿款70000元，后陆经理又到家问要手续费2000元。
21、证人黎某活证言。他家得到补偿款60000元，后陆经理叫他请吃饭，他就安排陆经理到818饭店吃饭，他没有参加吃饭，后他结算时用去500元。
22、证人冯某宇证言。他家得到补偿款48000元，后陆经理又到家问要手续费500元。
23、证人梁某霞证言。他家得到补偿款20000元，后陆经理又到家问要手续2000元。
24、证人黄某丙证言。他是帮受损户黎某伯家办理补偿款的，黎某伯得到补偿款6000元，陆经理要他主动给200元手续费，后他将200元交给黎某元转交给陆经理，但黎某元是否给陆经理不清楚。
25、辨认笔录。证人黎某元、黎某玖、黄某丙、黄某敬、黎某信、黄某严、张某甲、黎某活、黎某鹏、冯某宇、梁某霞、陆某兵、邓某积、吴某深、黄某甲、廖某盈、隆某、何某波等在候选相片中辨认出与他们签署赔偿协议的陆经理就是陆青云。
26、陆青云向受损户银行账户汇入补偿金的银行记录：黎某元8000元、黎某伯6000元、黎某玖45000元、黎某晗50000元、黄某甲21000元、邓某积5000元、梁某群20000元、黄显伟80000元、隆某6500元、何某波6500元、李某清、20000元、吴某概30000元。
27、陆青云上报公司的补偿款申请单、《房屋修复协议书》。证实公司实际支付的补偿金为：黎某元60000元、黎某伯35000元、黎某玖70000元、黎某晗75000元、黄某甲46800元、邓某积25000元、梁某群38000元、黄显伟80000元、隆某12000元、何某波12000元、李某清35000元、吴某概40000元。
28、公司提供的收据。证实被告人陆青云自行编造受损户房主签字的收据。
29、公司文件、劳动合同书。证实广西世纪飞龙房地产开发有限公司靖西县项目开发公司聘请陆青云为该公司营销部职员，后负责该公司理赔工作。
30、被告人陆青云供述。2010年他任广西世纪飞龙公司靖西县文昌华府营销部经理，后任项目部理赔工作组副组长。主要负责受理受损户的申请，整理材料后交由组长黄某泽经理决定理赔受损户的赔偿数额，他负责与受损户谈好补偿数额，给受损户的赔偿数额要比上报公司的数额低，然后整理材料上报公司。公司审批后，他找受损户要身份证件到银行开户并自己保管这些账户，让公司把补偿金转到这些账户里，然后他再向受损户要另外的银行账户，接下来从自己掌握的已汇入补偿金的账户里，按和受损户商定的数额转账给受损户。多出的钱就由他支配了。公安机关调查出来是他以少补多报方式占用公司款项230800元是事实，他还跟受损户要得10000元左右“手续费”，但都用完了。
31、靖西县公安局情况说明。证实王天泽去向不明，办案部门未能找到其核实相关情况。
32、户籍证明。证实被告人陆青云于1976年11月30日出生，户籍为广西靖西县安德镇三合街三方屯5号，实施上述行为时，已达到负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人陆青云利用职务上的便利，将本公司财物230800元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；陆青云利用职务上的便利，向他人索取好处费10500元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。陆青云触犯两个罪名，依法实行数罪并罚。被告人非法占有广西世纪飞龙公司财产230800元，索取他人财物10500元，依法责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决：一、被告人陆青云犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处没收财产20000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月，总和刑期为六年零二个月，并处没收财产20000元，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产20000元。二、责令被告人陆青云向广西世纪飞龙公司退赔其非法占有的230800元；退还其索取的好处费，分别为张某甲2000元、梁某霞2000元、黎某信1000元、黎某鹏2000元、黎某玖1000元、冯某宇500元、黎某活500元、梁某群500元、黄某敬500元、陆某兵500元。
原审被告人陆青云上诉称，原判认定其犯职务侵占罪定性不当，应以合同诈骗罪对其定罪量刑，且本案是王天泽起主要作用，其仅起次要作用，应当对其从轻、减轻处罚；原判认定其受贿数额为10500元证据不足，其受贿数额应为3920元，情节轻微，不应认定为犯罪。综上，请求本院以合同诈骗罪判处其缓刑。
辩护人黄某丙旗辩护提出，原判认定陆青云犯职务侵占罪定性不当，应以合同诈骗罪对其定罪量刑；原判认定其受贿数额为10500元证据不足，其受贿数额应为3920元，情节轻微，不应认定为犯罪。
经二审审理查明的事实与一审一致。关于认定本案事实的证据，均经一、二审庭审举证和质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人陆青云及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下：
一、在与本案受损户协商并支付赔偿金过程中，只有陆青云一人与受损户签署协议，陆一人掌握真正赔偿数额，陆过后自行填写协议书的赔偿数额并整理材料上报到公司审批后拨款给受损户，证据表明整个过程都是被告人一手操办，没有证据表明是王天泽操办或授意。其称是本案的从犯与查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于本案的定性，本院认为，合同诈骗罪是指在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为。上诉人陆青云在与受损户签订赔偿协议中已明确赔偿数额，最后受损户得到赔偿数额与协议约定数额相一致，不存在骗取对方财物的事实，其占有的财物不是受损户的财产所有权，而是公司的财物所有权。因此，认定陆青云犯职务侵占罪有充分的事实和法律依据。本院对陆青云及其辩护人提出关于本案定性的上诉、辩护意见不予采纳。
三、关于陆青云受贿的数额，原判认定为10500元，均有相关当事人及证人证言的证实，事实清楚，证据充分。其称受贿数额仅为3920元与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆青云利用职务上的便利，将本公司财物230800元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；陆青云利用职务上的便利，向他人索取好处费10500元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。陆青云触犯两个罪名，依法实行数罪并罚。陆青云非法占有广西世纪飞龙公司财产230800元，依法责令退赔。鉴于陆青云侵占财产数额未达到法律规定的“数额巨大”程度，本院对原判“数额巨大”的认定予以纠正，故应在数额较大量刑幅度内确定刑罚；原判第二项责令陆青云退还张某甲等人共计10500元无法律依据，本院一并予以纠正，对陆青云受贿非法所得共计10500元，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区靖西县人民法院（2014）靖刑初字第74号刑事判决。
二、上诉人陆青云犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月，总和刑期为五年零二个月，决定执行有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月17日起至2018年9月16日止。）
三、责令上诉人陆青云向广西世纪飞龙公司退赔其非法占有的230800元；上诉人陆青云受贿非法所得共计10500元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 韦 中 利
审判员 何 卫
审判员 欧阳广明
二〇一四年十月十七日
书记员 黄 莉 莹