广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）柳市刑二初字第8号
公诉机关广西壮族自治区柳州市人民检察院。
被告人常玉权，柳州市骏景房地产开发有限公司（以下简称骏景房开）、柳州市华美房地产开发有限公司（以下简称华美房开）法定代表人，家住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年1月27日被柳州市公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人龚坚国，广西和清律师事务所律师。
柳州市人民检察院以柳检公刑诉（2014）98号起诉书指控被告人常玉权犯诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2014年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派代理检察员陆晓源出庭支持公诉，被告人常玉权及其辩护人龚坚国到庭参加诉讼。期间，柳州市人民检察院于2015年2月10日以补充侦查为由，建议延期审理，本院于2015年3月9日恢复法庭审理。现已审理终结。
柳州市人民检察院指控：
一、诈骗
2011年5月至2013年4月期间，被告人常玉权隐瞒其骏景房开、华美房开经营中出现的问题，骗取他人财物共计人民币3508万元（以下如无特别说明，币种均为人民币），具体为：以承诺消防工程承包的方式，骗取被害人龙某、张某520万元；以公司开发楼盘项目，需要资金购买土地、办证、楼盘开发，资金不够为由，分别骗取被害人张某160万元、邓某500万元、蔡某310万元、窦某65万元、蒋某500万元、阮某110万元、曾某150万元、韦某400万元、罗某180万元、张某210万元、李某220万元、黄某50万元、梁某50万元、陈某83万元。
二、合同诈骗
2011年12月25日至2013年3月28日期间，被告人常玉权隐瞒其骏景房开位于柳江县拉堡镇柳西街90号“阳光·米兰”楼盘1#、2#楼车库（杂物间）已经转让的事实，再次将该批车库（杂物间）分别转让，骗取他人财物580万元，具体为：以签订《阳光·米兰楼车库（杂物间）专属使用协议》的形式，骗取被害人罗某100万元、阮某乙80万元、莫某200万元、曾某乙200万元。
三、信用卡诈骗
1、2011年3月至2013年7月期间，被告人常玉权多次使用其在邮政储蓄银行柳州分行申领的卡号为62×××37的信用卡用于个人开支，于2013年5月开始欠款，经银行多次电话催收和上门催收仍拒不缴纳欠款，累计透支本金98226.53元。
2、2010年8月至2013年5月期间，被告人常玉权多次使用其在建设银行柳州分行申领的卡号为48×××33（2011年3月17日更换新卡，卡号为48×××55）的信用卡用于个人开支，于2013年2月开始欠款，经银行多次电话催收、登报公告催收、上门催收仍拒不缴纳欠款，累计透支本金140859.49元，外币本金65.24美元。
2014年1月26日14时许，柳州市公安局民警在广州市花都区东镇富力金巷城F5906号房内将被告人常玉权抓获。
对指控的事实，公诉机关提供和出示了相关的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人常玉权以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；常玉权以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，采取签订协议的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；常玉权以非法占有为目的，恶意透支信用卡的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当信用卡诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人常玉权对指控的信用卡诈骗罪的事实和罪名均无异议；对指控的诈骗罪、合同诈骗罪则认为其没有非法占有目的，也没有虚构事实、隐瞒真相，所得的钱均用于了房地产的开发中，其行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪。
辩护人龚坚国对指控的信用卡诈骗罪的事实和罪名均无异议，但同时认为常玉权归案后能如实供述自己的罪行，建议本院对其从轻处罚。关于诈骗罪，其认为常玉权名下的华美房开一直正常运营、开展了前期施工；常玉权主观上没有隐瞒事实真相、骗取他人钱财的目的，客观上确已将借款投入公司运营，彼此间属于民间借贷，常玉权不构成诈骗罪。关于合同诈骗罪，其认为常玉权和曾某乙等人签订的车库（杂物间）专属使用协议的实质是抵押借款，且所借款项均已投入华美房开的运营，常玉权没有骗取他人财物的目的，故常玉权不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
一、2011年3月至2013年7月期间，被告人常玉权多次使用其在中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区柳州市分行（以下简称邮政银行柳州分行）申领的卡号为62×××37的信用卡用于个人开支，于2013年5月开始欠款，截止到2013年7月26日，累计透支本金98226.53元；经发卡行多次催收，超过三个月仍不归还。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实邮政银行柳州分行于2013年11月26日报案，公安机关于11月29日立案侦查。
2、邮政银行柳州分行的报案材料、常玉权邮政银行信用卡流水表等，证实常玉权申领邮政银行信用卡、透支消费情况，以及常玉权自2013年5月起恶意透支本金98226.53元，透支利息9920.27元。
3、催收信息表、南国今报2013年12月20日第51版“中国邮政储蓄银行柳州市分行信用卡透支催收公告”等，证实邮政银行及其工作人员多次向常玉权电话催收、公告催收的情况。
4、证人赖某的证言，其是邮政银行柳州分行的职员，常玉权于2011年1月在位于柳州市广场路2号的邮政银行柳州分行营业部申请办理信用卡，该行审核通过后于同年2月12日从总行发卡给常玉权，常玉权于同年3月激活透支消费和取现。自2013年5月常玉权开始逾期不还，截止到2013年11月18日，已经逾期6个多月，累计透支本金98226.53元，透支利息9920.27元，应收费用10954.33元，合计119101.13元。常玉权逾期后，该行通过电话催收、信函催收、上门催收等方式进行催收，常玉权仍未还款。该行工作人员拨打常玉权所留联系方式，刚开始还接，后号码停机；去常玉权填写的单位，但已倒闭；上门去到家里，亦无人在家。
二、2010年8月至2013年5月期间，被告人常玉权多次使用其在中国建设银行股份有限公司柳州分行（以下简称建行柳州分行）申领的卡号为48×××33（2011年3月17日更换新卡，卡号为48×××55）的信用卡用于个人开支；于2013年2月开始欠款，截止到2013年5月27日，累计透支本金140859.49元。经发卡行多次催收，超过三个月仍不归还。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书，证实建行柳州分行于2014年4月4日报案称常玉权使用在该行申领的信用卡自2013年2月26日开始拖欠透支款项，逾期一年多，至2014年3月26日累计透支本金140859.49元，利息及费用48171.05元，外币65.24美元；柳州市公安局柳北分局于同日立案侦查。
2、常玉权信用卡申请表、个人信用报告等，证实常玉权在建行柳州分行申领信用卡的情况。
3、建行柳州分行出具的常玉权信用卡账户交易明细，证实截止到2013年5月27日，常玉权建设银行信用卡透支本金140859.49元，美元本金0美元。
4、龙卡信用卡电话催收信息表、龙卡信用卡上门催收记录、南国今报2013年6月14日第05版“建行龙卡信用卡债权催收公告”、柳州晚报2013年12月5日第03版“龙卡信用卡恶意透支催收公告”、广东南国德赛律师事务所外访情况登记表和催收记录报告等，证实建行柳州分行向常玉权电话催收、上门催收、公告催收、委托合作催收单位催收的情况。
5、证人戴某（建行柳州分行职员）证言证实，常玉权于2010年7月在建行柳州分行申请办理信用卡，该行审核通过后于同年8月从分行发卡给常玉权，常玉权于同月激活透支消费。自2013年2月26日，常玉权开始逾期不还，截止到2014年4月26日，已经逾期一年多，累计透支本金140859.49元，透支利息及费用48171.05元，透支外币65.24美元，合计189030.54元。常玉权逾期后，该行通过电话催收、短信催收、公告催收、委托合作催收单位催收等方式进行催收，常玉权仍未还款。该行工作人员拨打常玉权所留联系方式，无人接听；通过95588客服中心定期发送催收短信；分别于2013年6月14日在南国今报、2013年12月5日在柳州晚报刊登催收公告等。
被告人常玉权对前述透支邮政银行、建设银行信用卡的事实均无异议，并供述在案。关于公诉机关指控被告人常玉权透支建行柳州分行外币本金65.24美元，经查，建行柳州分行个人金融部出具的《常玉权交易明细》证实，截止到2013年5月27日，常玉权透支美元本金为0；而指控的65.24美元均由利息和滞纳金构成，不属于透支数额，应予扣除。故公诉机关指控的该笔数额有误，本院依法纠正。
另查明，2014年1月26日14时许，柳州市公安局民警在广州市花都区东镇富力金巷城F5906号房内将被告人常玉权抓获。邮政银行柳州分行、建行柳州分行分别于2013年11月26日、2014年4月4日向公安机关报案，后常玉权如实供述了上述事实。
认定以上及相关事实的证据还有：
1、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证等有关强制措施的法律文书，证实侦查机关对常玉权采取强制措施的情况，并已依法通知其亲属。
2、上网追逃人员登记表、抓获经过、破案经过等，证实常玉权因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年5月14日被公安机关网上追逃，于2014年1月26日被公安机关抓获归案。
3、户籍证明，证实常玉权的身份情况。
以上证据均经当庭举证、质证，查证属实，其来源合法，内容客观真实，能相互印证，形成了完整的证明体系，足以证明上述所查明的相关事实；被告人常玉权及其辩护人亦无异议；本院均予以确认。
关于公诉机关指控被告人常玉权犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实，经查，1、骏景房开或华美房开、常玉权在向龙某、张某等人借款时，常玉权确是骏景房开、华美房开的法定代表人，且骏景房开在柳江县拉堡镇柳西街90号实有阳光·米兰已建成楼盘，华美房开在柳州市白云路西一巷12号实有面积6629.8平方米的城镇住宅用地一宗，拟开发米兰·星空楼盘；2、骏景房开、常玉权虽和多人就相同的阳光·米兰楼车库（杂物间）签订专属使用协议，但曾某乙、罗某等人的证言、阳光·米兰楼车库（杂物间）专属使用协议及补充协议、收条／收据、借条等证据证实，常玉权和对方的关系实属以车库（杂物间）为抵押的借款，且曾某乙等人向常玉权“购买”车库（杂物间）的价格从80万元到300万元不等，相差如此之大亦不符合标的物的真实价值，足见双方间并非真实的车库（杂物间）买卖关系；3、骏景房开或华美房开、常玉权在借款前后具有真实的投资，现有证据不能排除其没有将借款用于投资经营、不足以证明其对借款具有非法占有的目的。故，指控常玉权犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。常玉权及其辩护人所提有关不构成诈骗罪、合同诈骗罪的相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人常玉权以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，恶意透支本金共计239086.02元，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人常玉权犯信用卡诈骗罪罪名成立。被告人常玉权归案后如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人有关常玉权如实供述，建议本院对其从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人常玉权犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月26日起至2019年7月25日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人常玉权退赔中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区柳州市分行损失人民币九万八千二百二十六元零五角三分、退赔中国建设银行股份有限公司柳州分行损失人民币十四万零八百五十九元零四角九分。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 成垚军
代理审判员 黄其明
代理审判员 孙 涛
二〇一五年六月五日
代书 记员 李旭光
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。