浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1915号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江雄风永利商贸有限公司，住所地浙江省诸�市暨阳街道艮塔路9号。
法定代表人陈金迪。
委托代理人（特别授权）寿雪女，浙江正众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江西建工装潢有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号。
法定代表人徐锦刚，董事长。
委托代理人（特别授权）叶军强，浙江新兴律师事务所律师。
上诉人浙江雄风永利商贸有限公司因与被上诉人江西建工装潢有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月12日，以被告（反诉原告）雄风永利公司为甲方与作为乙方的原告（反诉被告）江西建装公司签�建设工程施工合同一份，甲方将位于诸暨市城东中心区C2#地块雄风永利商业广场西区建筑幕墙工程发包给乙方施工，其中约定：1、合同工期，开工日期2013年4月1日，竣工日期2013年7月4日，合同工期105日历天；2、合同价款13020330元（含农民工工伤保险费等一切费用）；3、甲方派驻的工程师为赵炬灿，乙方派驻的项目经理为汤建平；4、双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人原因、不可抗力原因及非承包人的过失或原因造成工期延迟的，经双方确认后工期顺延；5、工程款（进度款）支付，建筑幕墙工程预埋件完工、幕墙骨架完工、幕墙面层完工三个节点支付，按每个节点已完工程量的70%支付工程进度款，五方主体验收通过后十四天内支付已完工程量15%的工程款，合同履约保证金在工程五方主体验收达到约定的质量标准后十四天内无息退还，竣工结算经有关部门审核且竣工资料已完整书面移交总包单位后十四天内付至审定总工程款的95%，余下5%作为工程保修金。保修金分二次返还，竣工验收合格满一年后十四天内（无质量问题）返还3%，满二年后十四天内（无质量问题）返还余下的工程保修金2%；6、竣工结算审核费用的承担：结算造价误差在5%以内的审核费用由甲方承担，超过5%以上部分所需审核费由乙方承担。核减金额超过送审价的5%，按超过部分价款的4%计算审计费，并由乙方负担；7、本工程合同履约保证金为中标合同价的5%（其中质量履约保证金40%；工期履约保证金30%；项目经理及管理班子履约保证金30%），合同履约保证金在签订合同前3天内汇到甲方指定帐户，五方主体验收合格后14天内退还。由于幕墙施工单位原因造成工程工期不能按合同约定如期完成的，超过合同工期前十五天，每滞后一天罚壹万元，第十六天起每滞后一天罚伍万元；延误工期超过30天及以上的，除按上述罚款外，没收工期合同履约保证金，甲方有权解除合同，乙方承担违约责任。乙方不得以设计修改、工程量变化为由或其他人为原因解除或改变对合同规定的责任和义务；8、花岗石、玻璃等二大材为甲供材料。发包方未按合同约定支付工程结算款的，承担违约责任，支付银行同期贷款基准利息。合同签订后，江西建装公司于2013年8月9日、9月5日支付给雄风永利公司保证金40万元。2014年3月28日施工完成合同范围内的工程，于2014年4月26日交付使用。江西建装公司于2014年4月向雄风永利公司提交结算书和竣工图纸，但涉案工程至今未组织验收。2015年2月2日，雄风永利公司委托浙江明业项目管理有限公司对涉案工程的结算造价进行审核，结果为：送审造价17502408元、审定造价13700000元、核减4284879元、核增482471元、净核减3802408元，该审核意见取得原、被告一致认可。雄风永利公司支付咨询服务费181850元。2014年1月29日前，雄风永利公司支付江西建装公司工程款962万元，于2014年5月15日支付50万元、2015年2月27日支付80万元，共计1092万元。于2015年2月11日退还给江西建装公司履约保证金40万元。涉案工程施工过程中，雄风永利公司出具了4份设计变更联系单，29份施工变更联系单。雄风永利公司提供的玻璃、石材等材料在2013年9月24日至2013年12月30日期间陆续进场。另查明，2013年11月17日上午，江西建装公司员工在焊接基础钢构产生火花，导致电梯起火，雄风永利公司因更换电梯支出费用111073.74元。
原审法院认为：原告（反诉被告）江西建装公司与被告（反诉原告）雄风永利公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。对本诉原告江西建装公司、反诉原告雄风永利公司提出的各项请求，该院评判如下：
一、关于本诉原告主张支付剩余工程款及利息损失的请求。根据双方合同约定，工程款支付方式为：竣工结算经有关部门审核后十四天内付至审定工程款的95%，余下5%作为工程保修金，竣工验收合格满一年后十四天内返还3%，满二年后十四天内返还余下2%。涉案工程至今未验收，于2014年4月26日交付使用，工程造价于2015年2月2日审核完毕。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故涉案工程应认定2014年4月26日为竣工日。从被告雄风永利公司提交的由原告江西建装公司出�的报告所载明的内容看，2014年4月江西建装公司向雄风永利公司提交结算书和竣工图纸，而雄风永利公司未组织竣工验收，至2015年2月才委托审核结算造价，江西建装公司提交结算书和竣工图纸的时间可视为竣工验收合格之日。因仅载明月份，而未明确日期，工程保修金返时的时间节点，该院确定从2014年4月26日工程交付使用时满一年后十四天内返还3%。综上，雄风永利公司应于2015年2月16日前支付工程结算造价的95%，计13015000元；于2015年5月10日前支付工程保修金3%计411000元，余下2%工程保修金尚不符合支付条件。上述应付工程款合计13426000元，减去已付10920000元，尚应支付2506000元，原告江西建装公司要求被告雄风永利公司付清，理由正当，该院予以支持。关于利息损失的请求，雄风永利公司逾期付款事实，原告江西建装公司要求被告支付利息损失，该院�其合理部分请求予以支持。结合被告支付工程款情况，被告应支付工程款2895000元自2015年2月16日起至2015年2月27日、2095000元自2015年2月28日起至2015年5月10日、2506000元自2015年5月11日起至款付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。
二、关于反诉原告雄风永利公司要求反诉被告江西建装公司承担工期逾期违约金3850000元的请求。关于涉案工程的工期是否存在延误问题，虽然工程实际于2014年3月28日完工，超过合同约定竣工日期（2013年7月4日）八个多月，但应考虑造成工期延误的因素作出认定：首先，涉案工程的两大主材玻璃、石材由雄风永利公司提供，其确认最后一批石材进场的时间为2013年12月24日。而从江西建装公司提供的证据看，部分玻璃到达施工现场的时间为2013年12月30日。按常理分析，发包方应在工程开工前，或施工过程中具备�装石材、玻璃的条件时将材料供应到位。对此造成的工期延误，应由发包方承担责任。因双方对甲供材料逾期到场，工期如何顺延未作明确约定，致本案无法确定承包方在材料到场后的工期天数；其次，涉案工程进行了多项设计变更和施工变更，致工程量增加、施工技术发生变化，应顺延工期，如部分石材幕墙更改为玻璃幕墙，反诉被告提出要求顺延工期10天。鉴于存在上述应予顺延工期的情形，本案中难以认定反诉被告施工期间存在工期延误现象，从反诉原告已返还400000元履约保证金（其中工期履约保证金30%）的角度考虑，反诉原告也认可反诉被告工期进行顺延的实际状况。故反诉原告要求反诉被告承担延误工期赔偿款3850000元，理由不足，该院不予支持。审理中，反诉原告自愿撤回没收工期履约保证金217549.75元的诉讼请求，系对民事诉讼权利的自行处分，该院予以准许。
三、关于反诉原告雄风永利公司要求反诉被告江西建装公司赔偿电梯毁损损失的请求。反诉被告江西建装公司在施工过程中造成反诉原告电梯毁损，理应承担赔偿责任。反诉被告辩称电梯毁损的原因在于反诉原告未对电梯采取合理的保护措施，赔偿款已考虑在工程结算价款中，未能提供充足的证据，其辩述意见缺乏事实依据，该院不予采信。对反诉原告要求赔偿电梯损失111073.74元的诉请，该院予以支持。
四、关于反诉原告雄风永利公司要求反诉被告江西建装公司承担审计费155600元的请求。双方签订的建设工程施工合同约定，结算造价误差在5%以内的审核费用由甲方（雄风永利公司）承担，超过5%以上部分所需审核费由乙方（江西建装公司）承担，核减金额超过送审价的5%，按照超过部分价款的4%计算审计费，并由乙方�担。据此约定，结合浙江明业项目管理有限公司出具的工程结算审核咨询报告，可见反诉被告送审造价核减部分超过5%，除5%以外部分的审核费由反诉被告承担，核减部分按4%计算，反诉原告垫付的审计费136390.34元［（4284879元－17502408元×5%）×4%］符合合同约定，应由反诉被告承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江雄风永利商贸有限公司支付原告（反诉被告）江西建工装潢有限责任公司剩余工程款2506000元；二、被告（反诉原告）浙江雄风永利商贸有限公司支付原告（反诉被告）江西建工装潢有限责任公司工程款2895000元自2015年2月16日起至2015年2月27日止、2095000元自2015年2月28日起至2015年5月10日止、2506000元自2015年5月11日起至款付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失，限判决生效之日起十日内付清；三、原告（反诉被告）江西建工装潢有限责任公司赔偿被告（反诉原告）浙江雄风永利商贸有限公司电梯毁损损失111073.74元，限判决生效之日起十日内付清；四、原告（反诉被告）江西建工装潢有限责任公司支付被告（反诉原告）浙江雄风永利商贸有限公司垫付的工程审计费136390.34元，限判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告（反诉被告）江西建工装潢有限责任公司的其余诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）浙江雄风永利商贸有限公司的其余诉讼请求。案件本诉受理费28377元，依法减半收取14188.50元，反诉受理费39755元（反诉原告预交23448元），依法减半收取19877.50�，合计34066元，由原告（反诉被告）江西建工装潢有限责任公司负担1000元，被告（反诉原告）浙江雄风永利商贸有限公司负担33066元。
上诉人浙江雄风永利商贸有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对于是否具备支付剩余工程款及利息的条件认定不清，对合同的约定断章取义并擅自扩大部分证据的证明效力。1.被上诉人至今未提交完整的竣工图和竣工资料，不具备付款条件。合同第六条第26点约定移交竣工资料后十四天内付至审定工程款的95%，但被上诉人未向上诉人提交过完整的竣工图及竣工资料，被上诉人有义务证明其提交了相应材料，原审法院以上诉人提交的证据8来认定被上诉人提交了资料不当。上诉人在原审中提供的证据8“报告”系用来证明被上诉人存在逾期完工的事实，并非能够证明被上诉人于何时向上诉人提�资料。合同第九条第32.1项约定工程完工后一个月内提供三套完整的竣工图及竣工资料书面移交给总包单位，否则不予竣工结算。进一步说明了被上诉人有书面移交资料的义务，也说明上诉人有权不支付竣工结算款。2.被上诉人未按合同第六条第26项约定提供相应工程款的税务发票，故被上诉人要求支付工程款及利息的条件不具备。二、原审法院未认定工期延误，驳回了上诉人要求被上诉人承担逾期完工违约金的请求不当。根据合同第三条第13项约定，“双方约定工程顺延的其他情况，由于发包人原因、不可抗力原因及非承包人的过失或原告造成工期延迟的，经双方确认后工期顺延。”本案中被上诉人主张工期顺延，原审法院也以甲供材料不及时、工程设计变更等原因来认定工期顺延的合理性，但原审法院未正确分配举证责任。本案中虽然甲供材料延期及工程设计变�，但被上诉人没有按双方约定予以签证，更没有按约定确认工期顺延。《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2013年7月4日，上诉人在原审中将应完工最后时间确定为2013年12月29日，原审法院确认被上诉人于2014年3月28日完工。被上诉人超过合同约定日期八个多月，应由被上诉人证明可延期八个多月。被上诉人仅证明了可能引起工期顺延的因素，但没有证据证明可延误到2014年3月28日。三、关于履约保证金退还的问题。汤建平于2014年8月向上诉人提出要求退还履约保证金的申请，上诉人未同意，2015年2月汤建平多次上门要工程款，上诉人迫于无奈同意支付工程款，故款项款项备注为“归还个人借款”，而不是退还保证金。原审法院将其断定为退还保证金，并扩大为认可工期顺延不当。故请求二审法院撤销原审第一、二、六项，改判支持上诉人诉请。
被上诉人�西建工装潢有限责任公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人除对判决第三项有异议外，其他均无异议。原审判决结果第三项是基于侵权纠纷产生的赔偿义务，而本案是建设纠纷，不符合反诉的法定要求，上诉人应当另行起诉，故被上诉人请求二审法院撤销第三项判决，其余五项维持判决。二、对于上诉人关于未提交资料可以拒付工程款的问题。本案工程上诉人多次要求变更，被上诉人是被动施工，从发包方、工程负责人签收的施工变更单即可证实。讼争工程于2014年4月26日交付，但上诉人5月25日仍有部分工程需要施工变更，工程石材和玻璃都是上诉人提供，部分材料到达现场时间为2013年12月26日，因上诉人未能及时供应材料，相应工期延误的责任应由上诉人负担。三、对于工程资料的问题。被上诉人已经提交了电话录音以及结合原审中上诉人提交的证据8，足以证明上诉人已经提交了竣工图纸和结算书。故请求驳回上诉人诉请。
被上诉人江西建工装潢有限责任公司在二审中向本院提供上诉人的工程负责人和被上诉人工程负责人的电话录音1份，要求证明被上诉人已经向上诉人提交了结算书、竣工图纸及竣工资料。被上诉人质证认为电话录音中声音是否是楼小军不明确。其在电话中未明确汤建平讲的是事实，也不能证明其是收到材料的。本院无法确认该电话录音材料的当事人，且在该录音中亦未明确其是否有收到资料，对该录音资料的证明力本院不予认定。
上诉人浙江雄风永利商贸有限公司在二审中未向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案应主要审查如下问题：一是上诉人支付剩余工程款及利息的条件是否成就，二是被上诉人是否应支付工期逾期违约金，三是2015年2月11日付给被上诉人的40万元款项为退还履约保证金还是支付工程款。对此本院评析如下：
一、对于上诉人支付工程款及利息的条件是否成就的问题。本案中上诉人认为该案被上诉人未向其移交工程资料，经查，上诉人在原审中提供证据8“报告”1份，用以证明涉案工程施工完成时间，因该证据系被上诉人出具，并对其真实性无异议，原审法院对该证据亦予以采信。从该证据载明的内容看，其写明“结算书和竣工图纸也于2014年4月送达贵公司”，上诉人在原审中将其作为证据提交，虽其证明目的不在于认可已接收工程资料，但其既然提交该证据，也系以该证据载明的内容来证明案件情况，其有选择性的认可对其有利内容之行为本院不予支持。另外其并未有证据证明在收到该报告后对其载明的内容提�过异议，并且从原审中上诉人答辩意见看，其自认竣工结算资料于2014年11月移交，即使以2014年11月作为工程资料移交的时间，至2015年2月16日，上诉人付至工程款95%的条件也已成就，故本院对上诉人称被上诉人未提交完整竣工资料并可以拒付剩余工程款的意见不予采信。原审法院认定讼争工程剩余工程款及利息的支付时间交无不当，本院予以照准。
二、被上诉人是否应支付工程逾期违约金的问题。本案合同中约定竣工日期为2013年7月4日，而工程于2014年3月28日完工。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第三条13.1项之规定，“双方约定工期顺延的其它情况：由于发包人原因、不可抗力原因及非承包人的过错或原因造成工期延迟的，经双方确认后工期顺延”。而从被上诉人在原审中提供的证据看，石材等材料在2013年9月24日至2013年12月30日陆续进场，即本案甲供材料供货延期，故相应工期可顺延，至于顺延的时间因现有证据无法证明双方对此已作出明确约定，故本院难以认定被上诉人将工程于2014年3月28日完工构成逾期。同时考虑到该工程上诉人出具了4份设计变更联系单、29份施工变更联系单，且工程量增加及施工技术发生变化的实际，在上诉人未能与被上诉人达成该工程可以顺延的时间的情况下，原审法院未认定被上诉人属逾期完工并无明显不当，本院予以确认。
三、上诉人于2015年2月11日付给被上诉人的40万元款项性质的问题。上诉人主张该款为支付工程款，被上诉人主张该款为退还履约保证金。经查，上诉人于2015年2月11日支付案外人汤建平40万元，并主张该款为支付工程款，在款项中备注为“归还个人借款”。对于该款项性质本院认为，因该工程于2014年3月完工，4月交付上诉人使用，被上诉�于2014年8月向被上诉人出具报告（原审证据8）一份，要求上诉人返还履约保证金，因上诉人对此未予以回复，也未提出异议，故可以认定上诉人并未对返还履约保证金产生异议。同时再考虑到被上诉人支付保证金系由汤建平支付给上诉人，而该40万元上诉人亦支付给汤建平个人帐户，故原审法院将该款项认定为返还履约保证金符合当事人结算习惯。对于上诉人关于该40万元款项性质的异议本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56292元，由上诉人浙江雄风永利商贸有限公司负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 俞小婷