内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）赤刑一终字第117号
原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某某，男，1986年11月11日，汉族，小学文化，农民。
上诉人（原审被告人）索洪超，男，1990年8月15日出生于辽宁省建平县，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省朝阳市建平县。无前科。因将赵某某殴打致伤于2014年7月16日被敖汉旗公安局行政拘留十五日并处罚款一千元，因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月23日被敖汉旗公安局刑事拘留，同年8月1日被敖汉旗公安局执行逮捕。现羁押于敖汉旗看守所。
辩护人赵云刚，辽宁承远律师事务所律师。
敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人索洪超犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人赵某某提起附带民事诉讼一案，于二0一五年八月三十一日作出（2015）敖刑初字第24号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人赵某某、原审被告人索洪超不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员刘海鹏、代理检察员王志勇出庭履行职务。上诉人赵某某、索洪超及辩护人赵云刚等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：附带民事诉讼原告人赵某某与张某甲曾在敖汉旗新惠镇康家店村小泡子山上合伙种植西瓜后发生争议。2014年7月15日下午，被告人索洪超、张某甲和张某乙、马某甲、李某某一起驾驶车辆到案发地点，附带民事诉讼原告人赵某某到场后遂打电话报警，并找来马某乙、刘某某、罗某某。后又找来铲车将道路旁的树木铲倒几棵堵在路上。被告人索洪超等人看见道路被堵遂与附带民事诉讼原告人赵某某发生争执，继而发生厮打，被告人索洪超用携带的棒球棒将附带民事诉讼原告人赵某某打伤，随后开车逃离现场，被敖汉旗公安局警察在新惠镇大坑农贸市场抓获。附带民事诉讼原告人赵某某遂于当日到敖汉旗医院住院治疗至2014年10月24日自动出院。诊断为“右膝部外伤，软组织损伤，关节积液。右膝关节内侧副韧带及前交叉韧带损伤，右胫骨平台粉碎性骨折，骨髓水肿。头部外伤。”支付医疗费29188.18元。2014年7月16日因将赵某某殴打致伤敖汉旗公安局分别对张某甲、张某乙、被告人索洪超及马某甲、李某某处以行政拘留15日和12日的行政处罚。2014年7月23日经内蒙古自治区敖汉旗公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见是被害人赵某某的损伤暂定为轻伤一级，待其病情稳定后再具体评定损伤程度。2014年11月11日经内蒙古自治区敖汉旗公安司法鉴定中心�医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见是被害人赵某某的损伤构成重伤二级。本院受理后经审查发现重伤鉴定意见没有给当事人送达，被告人索洪超提出要求重新鉴定请求。侦查机关敖汉旗公安局遂于2015年4月25日委托中国医科大学司法鉴定中心鉴定，因附带民事诉讼原告人赵某某右胫骨骨折内固定没有取出，无法判断将来功能障碍程度，暂不宜做损伤程度鉴定为由，中国医科大学司法鉴定中心没有受理。侦查机关敖汉旗公安局又于2015年7月16日委托赤峰市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见被害人赵某某的损伤构成重伤二级。
上述事实，有受理案件登记表，被害人赵某某陈述，证人马某乙、刘某某等人的证言，鉴定意见，疾病诊断书、医疗费收据，户籍证明，被告人索洪超的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人索�超致附带民事诉讼原告人赵某某重伤，其行为已构成故意伤害罪。对给附带民事诉讼原告人赵某某造成的合理损失应予赔偿。附带民事诉讼原告人赵某某要求赔偿伤残赔偿金，不属刑事附带民事赔偿范围故不予支持。今后治疗费可待实际发生后主张权利。要求赔偿交通费未提交相关证据，故不予支持。关于附带民事诉讼原告人赵某某误工费的计算，因为其出院后确实应该继续治疗和康复但是医疗机构的诊断没有明确治疗期限，故按中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的“胫腓骨骨折”情形误工日期应为120日，故误工损失按120日计算。2014年7月16日被告人索洪超因将赵某某殴打致伤被敖汉旗公安局处以行政拘留15日的行政处罚与本案的犯罪行为系同一事实，故行政拘留的期限依法应当折抵相应的刑期。被告人索洪超能够如实供述犯罪事实，且附带民事诉讼原告人赵某某对本案的发生具有一定过错故可对被告人索洪超从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第三款和《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，判决：一、被告人索洪超犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人索洪超赔偿附带民事诉讼原告人赵某某医疗费29188.18元、误工费10815.60元、护理费11248.56元、伙食补助费10200元，合计人民币61452.34元；三、驳回附带民事诉讼原告人赵某某要求赔偿伤残赔偿金和交通费的诉讼请求。
宣判后，上诉人赵某某、索洪超不服，分别提出上诉。
上诉人赵某某的上诉理由是原审判决认定事实错误，索洪超伙同张某甲、张某乙、马某甲、李某某持械将其打伤，应对索洪超从重处罚；他丧失部分劳动能力�民事赔偿数额少。
上诉人索洪超的上诉理由是原审判决认定赵某某的损伤构成重伤，事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
辩护人的辩护意见是中国医科大学司法鉴定中心的专家意见与赤峰市公安司法鉴定中心的鉴定意见相矛盾，赤峰公安司法鉴定中心的鉴定主体违法，应依法排除该鉴定意见，请求二审法院予以改判。
赤峰市人民检察院检察员的出庭意见是原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：上诉人赵某某与张某甲在敖汉旗新惠镇康家店村小泡子山上合伙种植西瓜期间发生争议。2014年7月15日下午，上诉人索洪超与张某甲、张某乙、马某甲、李某某驾驶车辆到种植西瓜地，赵某某回到西瓜地见到索洪超等人，遂给马某乙等人打电话并打电话报警，后又找来铲车将道路旁的树木铲倒堵在路上。索洪超等人见道路被堵，遂与赵某某发生争执并发生厮打，索洪超用棒球棒将赵某某的腿部打伤后，驾车逃离现场，在新惠镇大坑农贸市场被公安机关抓获。2014年7月21日，经敖汉旗公安司法鉴定中心鉴定，被害人赵某某的损伤暂定为轻伤一级，待其病情稳定后再具体评定损伤程度；2014年11月11日，经敖汉旗公安司法鉴定中心鉴定，被害人赵某某的损伤构成重伤二级。原审法院在审理中发现重伤鉴定意见没有给当事人送达，索洪超提出重新鉴定请求。2015年4月25日，敖汉旗公安局委托中国医科大学司法鉴定中心鉴定，因赵某某右胫骨骨折内固定没有取出，无法判断将来功能障碍程度，暂不宜做损伤程度鉴定为由没有受理。2015年7月16日，敖汉旗公安局委托赤峰市公安司法鉴定中心鉴定，被害人赵某某的损伤构成重伤二级。
另查明：赵某某受伤后于当日到敖汉旗医院住院治疗至2014年10月24日，诊断为“右膝部外伤，软组织损伤，关节积液。右膝关节内侧副韧带及前交叉韧带损伤，右胫骨平台粉碎性骨折，骨髓水肿。头部外伤。”赵某某的经济损失为医疗费29188.18元、误工费10815.60元（120天×每天90.13元）、护理费11248.56元（102天×每天110.28元）、伙食补助费10200元（102天×每天100元），合计人民币61452.34元。2014年7月16日，敖汉旗公安局分别对张某甲、张某乙、索洪超、李某某行政拘留十五日并处罚款一千元；对马某甲行政拘留十二日并处罚款五百元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实。
1、受案登记表证实：2014年7月15日16时40分，新惠派出所接110中心指令，赵某某报警称，在敖汉旗新惠镇康家店小泡子山上自家的西瓜地里被一群人殴打致伤。
2、被害人赵某某的陈述证实：他和张某甲、孙永贵合伙种瓜，后来孙永贵不干了。2014年7月11日，他和张某甲又重新签订合同，但当晚张某甲就要反悔，他未同意，双方产生了分歧。7月15日16时许，他回到看瓜的屋里，见屋里有三个男的、一个女的。因为他和张某甲合伙种西瓜产生过矛盾，张某甲就不干了，他们也达成协议了。这几个人中有的人以前来过西瓜地，一个穿白半袖男的问他经营的西瓜怎么样，他说那能咋样，因怕那几个人打他，就开车出走了。他给他小舅子马某乙打电话，让马某乙来给看着点，别让那些人跑了，后打电话报警了。他找来一辆铲车，把道给堵上了，那个女的骂他，说他有能耐把地都推了。他和那个女的和穿白半袖男的就吵吵起来了，那个女的上来打他，马某乙拦着那个女的，那几个男的也都上来打他，他摔倒在地上了。张某�拿一把菜刀来砍他，那个穿白半袖的男的（索洪超）拿着一根棒子打在他右腿，他的腿不能动就倒在地上了，那几个男的和女的也打他，这时派出所给他来电话了，他告诉派出所的人说他挨打了，那几个人一听是派出所民警来了，就上车跑了。
3、证人张某甲的证言证实：7月15日15时许，他叫他姑爷索洪超和他到敖汉旗承包的西瓜地，索洪超就接上张某乙还有其两个朋友来到了敖汉旗。他在瓜地转悠了一圈，赵某某见他们来了扭头就走了。他和索洪超在瓜地旁的屋子呆着了，过了一会来了一辆车，车上下来五个人，又过了半个来小时，赵某某找了辆铲车，推倒了五、六棵大树把他们来的路全堵上了。后来双方发生争执，赵某某就打了张某乙一个耳光，他打了赵某某一拳，赵也打他两拳，他当时穿着拖鞋往后退被树根绊倒，赵叫其那边的人打他们，当时对方有个胖子用树根打他了，他们后来就开车走了，走到新惠街里被警察拦住了。
4、证人张某乙的证言证实：2014年7月15日，他父亲张某甲叫她和她丈夫索洪超去敖汉旗，张某甲和别人合伙种西瓜，在合伙经营方面出了点问题，让一起说说那个合伙人。15时许，索洪超开车拉着她和张某甲、马某甲、李某某来到她父亲合伙种植西瓜地。他们等了一会儿，那个男的（赵某某）回来后又开着车走了。过了十多分钟，来了一辆车下来四五个人，过了半个多小时，那个男的开着车回来了，还雇了一辆铲车把路边上的树给推倒了，把他们回去的道路给堵上了。那个男的对他们几个骂骂咧咧的，那个男的就骂她，她还口骂了那个男的，那个男的打了她脸一巴掌没打着，又薅她的头发打她后脑勺一拳，她倒在了地上，她起来后到车上拿了那根黑色的棒球棒，此时赵某某已经倒�地上，她说头晕，索洪超就开着车拉着他们往回走，走到新惠街里被警察拦住传唤到派出所。
5、证人马某甲的证言证实：2014年7月15日上午，索洪超找他说去敖汉一趟，再去看看那块西瓜地。当日下午他和索洪超、张某甲、张某乙、李某某一起开车来到西瓜地。他们进了西瓜地的屋里，赵某某拎着一桶水回到屋里，索洪超和赵某某说了一句话，赵也没回答就出去开车走了。不一会儿来了一辆黑色的轿车，车上下来四、五个男的，赵某某也开车回来了，还来了一辆装载机。赵某某站在装载机上指挥着驾驶员就把那条小路边上的树推倒了，把路堵死了。赵某某把路堵完下来对他们说：“你们要是轧地，我就给你们录下来。”赵说完了就站在一边看着。张某乙就过去和赵理论，索洪超也跟着过去了问赵啥意思，说着双方就骂了起来，这时赵某某就打了张某乙一�，索洪超上前和赵某某撕扯起来了，索洪超踢了赵某某两脚，又打了赵某某两拳，赵某某就开始跑，张某乙和索洪超就在后面追，李某某也追赵某某，他上前要拉架，后来也不知道赵某某怎么就倒在地上了，索洪超就让他去抢赵某某的电话，说是怕赵某某录音录像，他就抓着赵某某拿电话的胳膊了，这时索洪超还要打赵某某，被旁边拉架的人抱住了。李某某蹲着指着赵某某骂，张某乙也蹲在那要抢手机，他抓着赵某某的胳膊的时，看见地上有根棒球棒，张某乙把那根棒球棒放回索洪超的车里了，张某乙说头疼，索洪超就开车拉张要去医院，走到新惠街里被警察拦住传唤到派出所。
6、证人李某某的证言证实：2014年7月15日上午，索洪超给他打电话让他陪其去一趟敖汉，张某乙家在敖汉有点事。索洪超开车把他接到了张某乙家，他听张某乙的父亲说，其在敖�和别人合伙种了一块瓜地，其和合伙人有些纠纷，让他们去敖汉瓜地看看。13时许，索洪超开着车拉着他们直接去了西瓜地看瓜的小屋，那个合伙人（赵某某）开车拉着水回来了，那个人什么也没说，放下水就走了。后来那个瓜地去了几个人，那个合伙人也回来了，领来了一辆铲车，把道边的几棵树给铲倒了，将路给堵上了。张某乙就骂那个合伙人，那个合伙人也没吱声，就开始往小屋走，张某乙就跟过去和那个合伙人吵吵起来了，那个合伙人就喊录像，看见那个合伙人和张某乙打起来了，他跑过去拉架了，张某乙这时就倒在地上了，索洪超上去和那个合伙人打起来，那个合伙人就开始要跑，张某乙的父亲就上去拦合伙人，不知道咋弄的，那个合伙人就倒在地上了。张某乙在车上拿了根棒球棒去打那个人，索洪超、张某乙的父亲还有那个姓马的拳打脚踢那个合伙人，他也上去打那个合伙人的胳膊两拳，他们就走了，走到了敖汉街里被警察拦住了。他当时穿一件黑色半袖，索洪超穿一件白色半袖，张某乙穿一件白色半袖，张某甲穿一件灰白色的格衬衣，姓马的穿一件带点红色的半袖。
7、证人马某乙的证言证实：赵某某与姓张的因合伙种西瓜发生纠纷。2014年7月15日下午，张彦明给他打电话，说姓张的领着几个人来西瓜地了。他就叫上其朋友罗某某、刘某某一起来到西瓜地。赵某某怕那些人闹完事跑了，就出去借铲车。后来穿白衣服的男子骂赵，姓张的及其女儿打赵，姓张的女儿被挤到了，起来到车上拿棒球棒打赵，姓张的拿刀往赵的身上拍，穿白衣服的男子拿过棒球棒用力打赵。后来那些人就开车跑了，警察把那些人拦住了。
8、证人刘某某的证言证实：张某甲、张某乙以及三个男的与赵某某因为瓜地的事情打起来，当时那几个人一起打了赵某某，张某甲拿一把菜刀往赵某某身上拍，张某乙用棒球棒打了几下赵某某，那个穿白色短袖男的拿过棒球棒往赵某某身上打。另外几个人就用脚踹赵某某，派出所民警来了，他们就开车跑了。
9、证人罗某某的证言证实：2O14年7月15日15时许，马某乙给他打电话，说赵某某有点麻烦，怕挨打，他和刘某某、马某乙去了赵某某西瓜地，马某乙让他俩别下车了。马某乙下车去了屋子里，那几个人当时在屋子里和赵某某说什么。他和刘某某从车里待了一会就下来了，赵某某、马某乙一起出来了，赵某某说今天这事不解决了就不能走，那个女的打了赵某某几个嘴巴子，用挎包打赵某某的脑袋，那个年龄大的男的就进屋拿了一把菜刀打赵某某的后背，穿白色半袖的那个男的从车上拿出一根棒球棍，后来那个女的抢过棒球棒打赵某某，其他人也对赵某某拳打脚踢。
10、证人乔某某证言证实：2O14年7月15日下午，赵某某雇佣他们五个人的给赵的西瓜地除草时，西瓜地来了一辆车，车上下来几个人，其中有一个的女的。赵某某取水回来待了一会就走了。过了一会儿赵某某又回来了，不知道是怎么回事，那个女的打赵某某的脸，用脚踢赵某某，赵就倒在地上了，他们也都围上去了，开始打赵某某，赵某某就被打到坡底下去，这时一个老头就上看瓜的屋里拿了一把菜刀，那个女的从车里拿黑色棒子打赵某某，那些人打了一会儿就开着车跑了。
11、证人褚某某的证言证实：2014年7月l5日下午，他们正在西瓜地里干活时，来了一辆的轿车，从车里下来了四五个人，其中有一个女的。后来他听见吵起来，看见那个女的用手打赵某某的脑袋，有个老头进屋里拿了一把菜刀，那些人就打赵某某，后来开车跑了。
12、辨认笔录证实：2014年7月25日，侦查人员将10张不同男性免冠照片分别编为1-10号，在刘存的见证下，赵某某指出5号照片男子（索洪超）系殴打他的男子。
13、内蒙古敖汉旗公安司法鉴定中心（敖）公（物）鉴（医）字（2014）第133号法医学人体损伤程度鉴定书证实：2014年7月21日，根据查体被害人赵某某于外伤后造成右胫骨平台骨折，其损伤程度暂定为轻伤一级，待其病情稳定后再具体评定损伤程度。
14、内蒙古敖汉旗公安司法鉴定中心（敖）公（物）鉴（医）字（2014）第268号法医学人体损伤程度鉴定书证实：2014年11月11日，根据医疗记录及查体所见，赵某某于外伤后造成右胫骨平台粉碎性骨折伴交叉韧带损伤，致右膝关节功能丧失程度达50%以上，其损伤构成重伤二级。
15、赤峰市公安司法鉴定中心法赤（公）司（鉴）字（2015）4053号法医学人体损伤程度鉴定书证实：2015年7月23日，根据查体所见结合现有材料分析，赵某某外伤后造成右胫骨平台粉碎性骨折、右膝关节交叉韧带损伤，现伤后一年余，遗留右膝关节功能障碍，经查体计算，右膝关节功能丧失程度达50%以上，其损伤构成重伤二级。
16、扣押物品清单及照片证实：2014年7月15日，扣押索洪超持有棒球棒一根。
17、物证-棒球棒一根，庭审经索洪超辨认系本案作案工具。
18、住院病历、医疗费单据证实：2015年7月15日至10月24日，赵某某在敖汉旗医院住院治疗，支付医疗费29188.18元。
19、病情证明书证实：2014年10月24日，敖汉旗医院对赵某某的伤情诊断为：右膝部外伤，软组织损伤，关节积液。右膝关节内侧副韧带及前交叉韧带损伤，右胫骨平台粉碎性骨折，骨髓水肿。头�外伤。
20、抓捕经过证实：2014年7月15日17时20分，敖汉旗公安局民警在新惠镇大坑市场将索洪超抓获。
21、敖汉旗公安局敖公（新惠）行罚决字（2014）1684号、1685号、1686号、1687号、1688号行政处罚决定书证实：依法给予索洪超、张某甲、张某乙、李某某行政拘留十五日并处罚款一千元之处罚；依法给予马某甲行政拘留十二日并处罚款五百元之处罚。
22、户籍证明证实：上诉人赵某某、索洪超的自然身份情况。
23、原审被告人索洪超的供述证实：他岳父张某甲与赵某某等人承包西瓜地，后来有一个人不干了，张和赵因为钱产生矛盾。2014年7月15日15时许，他开车拉着张某乙、张某甲、马某甲、李某某来到西瓜地，当时瓜地有个小伙子，还有几个干活的人，他们去瓜地的小房子，张某甲去瓜地了。这期间赵某某回来一趟，他和赵某某说话，赵嗯了一声就走了。过了十分钟左右，赵某某的几个朋友开着黑色夏利轿车来到瓜地。过了二十分钟左右，赵某某带着一辆铲车，把瓜地路旁边小树给铲了，把路给堵上了。他问赵某某把路堵上是什么意思，张某甲、张某乙、马某甲、李某某也下车了，张某乙质问赵某某凭什么把道堵上，张某乙就拥了赵某某一下，赵就打张某乙，就打起来了，后来他们就开车走了。
本院认为，上诉人索洪超故意损害赵某某的身体健康，致赵重伤，其行为已构成故意伤害罪。因上诉人索洪超的犯罪行为给赵某某造成的经济损失的合理部分应予赔偿。上诉人赵某某提出的原审判决认定事实错误，索洪超伙同张某甲、张某乙、马某甲、李某某持械将其打伤，应对索洪超从重处罚；他丧失部分劳动能力，民事赔偿数额少的上诉理由。本院认为，上诉人赵某某对刑事不服，�申请原公诉机关敖汉旗人民检察院抗诉；原审法院根据上诉人赵某某的住院治疗期间治疗情况，判决赔偿的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费合理，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人索洪超提出的原审判决认定赵某某的损伤构成重伤，事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以改判的上诉理由。本院认为，有被害人赵某某的陈述、证人张某甲、张某乙等人的证言、鉴定意见、物证-
棒球棒、住院病历、病情证明书等证据，证实上诉人索洪超致重伤的事实，证据充分，适用法律正确，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的中国医科大学司法鉴定中心的专家意见与赤峰市公安司法鉴定中心的鉴定意见相矛盾，赤峰公安司法鉴定中心的鉴定主体违法，应依法排除该鉴定意见，请求二审法院予以改判的辩护意见。本院认为，敖汉�公安局委托中国医科大学司法鉴定中心鉴定，2015年6月25日该鉴定中心的刘兴本认为暂不宜做损伤程度鉴定，2015年7月23日赤峰公安司法鉴定中心出具鉴定意见，该鉴定中心鉴定主体适格，依据检材合法、鉴定程序符合要求、鉴定结论明确，其出具的鉴定意见应予采信，故该辩护意见不能成立。赤峰市人民检察院检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董国华
代理审判员 徐秀娟
代理审判员 王金海
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张 鹏