云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民再终字第62号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：杨涛见，农民。
委托代理人：高常筏，国华权益法律服务所法律工作者，一般授权代理。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：刘鸭书，系云南省陆良县中枢镇鸭书修理部业主。
委托代理人：杨石生，陆良县法律援助中心法律援助律师，一般授权代理。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）黄贵启，农民，系云南省陆良县中枢镇鸭书修理部学徒工。
申诉人杨涛见因与被申诉人刘鸭书、黄贵启提供劳务者致害责任纠纷一案，云南省曲靖市中级人民法院作出的（2011）曲中民终字第1231号民事判决已经生效，杨涛见不服向本院申请再审，本院以（2012）云高民申字第589号民事裁定书裁定驳回杨涛见的再审申请。申诉人杨涛见仍不服，向检察机关提请抗诉。2013年12月19日，云南省人民检察院作出云检民抗（2013）45号民事抗诉书，以二审判决适用法律错误为由对本案提起抗诉。本院以（2014）云高民抗字第6号民事裁定书提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员卢彦伊、熊伟出庭。申诉人杨涛见及委托代理人高常筏，被申诉人刘鸭书及委托代理人杨石生，被申诉人黄贵启均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告杨涛见起诉至云南省陆良县人民法院，请求判令：一、由刘鸭书、黄贵启连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残补助费、后期治疗费、法医鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计152703.52元。二、本案诉讼费用由刘鸭书、黄贵启承担。
一审法院经审理确认以下案件事实：2010年2月25日中午，杨涛见因其工作的园林艺术石雕厂的滚筒坏了，于是将其送到刘鸭书经营的中枢镇鸭书修理部进行修理。此时，正值修理部午饭时间，无人修理，刘鸭书告知杨涛见将滚筒放在修理部，待下午修好后再来拿。杨涛见因厂里急用，便自己扶着滚筒叫修理部的学徒工黄贵启用大锤敲打，在敲打的过程中黄贵启不慎将大锤敲到杨涛见的右手拇指上。杨涛见受伤后当天到陆良县人民医院住院治疗21天（2010年2月25日-3月18日），诊断为右拇指开放性粉碎性骨折，住院期间需人护理，治疗好转出院。杨涛见在该院住院期间，刘鸭书垫付医疗费2000元，给付现金1000元。杨涛见于2010年7月3日经陆良县人民医院数字X光机影像检查报告为右手第一指粉碎性骨折，对位对线欠佳，断端骨痂不明显，右拇指骨髓炎可能，开支检查费42元。因其右拇指仍然肿胀，于2010年11月25日经陆良县人民医院数字X光机影像检查为右手第一指节骨粉碎性骨折并慢性骨髓炎，陆良县人民医院出具转院证明，建议到上级医院治疗，开支检查费42元。杨涛见于2010年11月26日委托陆良益慧司法鉴定所对其损伤鉴定为七级伤残，需后期治疗费5000元。杨涛见曾于2010年12月23日诉至云南省陆良县人民法院，因刘鸭书对鉴定不服要求重新鉴定，云南省陆良县人民法院于2011年2月15日委托云南鼎丰司法鉴定中心对杨涛见的损伤进行重新鉴定，云鼎鉴临字2011第196号法医活体检验鉴定意见为杨涛见伤残等级评定为九级伤残，需后期治疗费8000元。杨涛见于2011年4月7日以病情恶化，需要继续住院治疗为由申请撤诉，云南省陆良县人民法院以（2011）陆少民初字第3号民事裁定书裁定准许杨涛见撤诉。杨涛见于2011年4月10日到中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗25天，于2011年5月4日好转出院，住院期间需家属陪护，出院诊断为右拇指畸形，医嘱出院后继续给予抗炎、消肿治疗。开支医疗费31703.7元。杨涛见分别于2011年5月7日、5月9日、5月10日、5月12日、5月15日、5月19日在陆良戴家尧医院门诊治疗，开支医疗费418.2元。后，杨涛见于2011年8月24日再次诉至云南省陆良县人民法院，要求刘鸭书、黄贵启赔偿医疗费等损失152703.52元。
一审云南省陆良县人民法院（2011）陆民初字第1185号民事判决认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。在本案中，黄贵启作为学徒经刘鸭书同意进入了“鸭书修理部”，与刘鸭书之间形成劳务关系。杨涛见将损坏的滚筒送到刘鸭书修理部进行修理，刘鸭书同意接受修理，双方形成了承揽关系，刘鸭书因此获得修理利益。杨涛见在知晓黄贵启处于学徒阶段不能修理的情况下，让黄贵启用大锤敲打，而致使损害结果的发生。杨涛见应承担主要责任；黄贵启在杨涛见的授意下用大锤敲打滚筒的修理过程中致其受损，应该视为黄贵启是为了刘鸭书修理部的利益，提供劳务。黄贵启处于学徒阶段，其所实施的修理行为没有得到接受劳务一方刘鸭书的明确授意。但是，这也无法对抗黄贵启作为修理工实施了具体的修理业务的事实。刘鸭书因对其员工在管理上存在瑕疵，没有尽到合理的管理义务，对此应承担次要责任；黄贵启在不懂修理技术的情况下没有抵制杨涛见的要求而致损害后果发生，应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”之规定，杨涛见主张的医疗费、住院期间的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金应当予以支持。杨涛见主张的后期治疗费8000元低于实际开支，应以实际开支来确认，对其主张的后期治疗费8000元不予支持。杨涛见所主张的车旅费1000元，没有提交相应的证据予以证实，但鉴于其确实到异地治疗开支了一定的费用，酌情给予支持500元。杨涛见主张的精神抚慰金20000元，不予支持。杨涛见主张的误工费22800元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”、第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”、第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”，因杨涛见没有提交其受伤后单位扣发其工资的情况说明，也没有证据证明其除住院期间外的时间持续误工，故只能按其日工资60元的标准计算。杨涛见住院期间刘鸭书垫付的费用，杨涛见没有作为本案的诉讼请求予以主张，刘鸭书对此也未要求抵扣，法院不作审理。据此，确认杨涛见的损失范围为：医疗费84元＋31703.7元＋418.2元=32205.9元；误工费60元／天×（21天＋25天）=2760元；护理费20元／天×（21天＋25天）=920元；住院伙食补助费50元／天×（21天＋25天）=2300元；残疾赔偿金16065元／年×20年×20%=64260元；车旅费500元，以上共计102945.9元。判决：一、黄贵启于判决生效后十五日内一次性赔偿杨涛见医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、车旅费共计102945.9元的30%即30883.77元；二、刘鸭书于判决生效后十五日内一次性赔偿杨涛见医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、车旅费，共计102945.9元的10%即10294.59元。三、驳回杨涛见的其他诉讼请求。
宣判后，杨涛见、刘鸭书、黄贵启均不服，向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。
二审法院经审理，查明的案件事实与一审基本一致。但认为对于赔偿费用的计算，一审法院认定杨涛见属于城镇职工的事实不足，对农业户口的受害人按城镇居民标准计算经济损失要求提供城镇收入来源证明或居住证明，并提供劳动者与用人单位的劳动合同，用人单位的营业执照等证据，杨涛见仅提供陆良县园林艺术石雕厂的证明，证据效力不足，一审法院按照城镇标准计算杨涛见的赔偿费用处理不当，二审确定杨涛见为农村居民，以2010年农民人均纯收入3952元计算杨涛见的残疾赔偿金。二审法院认为杨涛见虽是受害人，但本案损害的发生其本人亦有过错，即要求没有修理经验的黄贵启敲滚筒，杨涛见并非修理人员而去扶滚筒，其行为属于重大过错，并是损害发生的主要原因，因此确定杨涛见自行承担60%的损失并无不当，杨涛见提出刘鸭书安排黄贵启敲打杨涛见扶着的滚筒缺乏证据证实，杨涛见要求刘鸭书、黄贵启承担全部赔偿责任的上诉意见不能成立。对于刘鸭书、黄贵启的责任划分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，黄贵启属于刘鸭书的雇员，其修理行为超出了雇主刘鸭书的授权范围，但进行的是与修理相关的行为，并且发生在刘鸭书的修理部，因此应当认定为从事雇佣活动。黄贵启在案发时已年满16周岁，在修理部做学徒，对损害的发生有重大过失，黄贵启应当与雇主刘鸭书承担连带责任。杨涛见在鉴定后的后续医疗实际开支31703.7元，一审法院已经支持，实际后期治疗费用和评估后期治疗费用不能重复判赔，故杨涛见提出的后期治疗费8000元不能支持。二审法院确定杨涛见的损失范围为：医疗费84元＋31703.7元＋418.2元=32205.9元；误工费60元／天×（273天＋25天）=17880元；护理费46.47元／天×（21天＋25天）=2137.62元；住院伙食补助费50元／天×（21天＋25天）=2300元；残疾赔偿金3952元／年×20年×20%=15808元；车旅费500元，共计70831.52元。由刘鸭书、黄贵启承担40%的赔偿责任，为28332.61元。综上，二审法院作出（2011）曲中民终字第1231号民事判决，改判：一、撤销云南省陆良县人民法院（2011）陆民初字第1185号民事判决；二、由刘鸭书、黄贵启连带赔偿杨涛见医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、车旅费，共计70831.52元的40%即28332.61元。三、驳回杨涛见的其他诉讼请求。
二审判决宣判后，杨涛见不服向本院申请再审。本院作出（2012）云高民申字第589号民事裁定，认为：杨涛见主张生效判决认定其要求没有修理经验的黄贵启敲滚筒的事实缺乏证据证明，但并未列举有效证据予以反证。杨涛见提出其伤残赔偿金应参照城镇居民标准计算，但未提供其在城镇的合法暂住证明、在城镇有相对固定的工作和收入的证据，不予支持。裁定：驳回杨涛见的再审申请。
云南省人民检察院经审查抗诉认为，（2011）曲中民终字第1231号民事判决适用法律错误。理由如下：本案中，黄贵启是修理厂的雇员，在修理过程中，造成他人损害的，修理厂应承担相应责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员承担赔偿责任的，可以向雇主追偿。”，雇员黄贵启的行为虽然超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系，应认定为履行职务，黄贵启是否是学徒工、以及雇主刘鸭书对黄贵启作什么工作安排，仅涉及鸭书修理部内部管理问题，不涉及杨涛见。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害的，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，“鸭书修理部”并未进行严格的工种划分，且“敲打滚筒”不是高难度修理活动，具备初步修理技能的人员均可进行。损害的发生原因主要是由于操作不慎所致，因此应认定杨涛见赶时间擅自叫黄贵启敲打滚筒导致损害发生为一般过失，所以二审法院判决杨涛见承担60%的主要责任不当，适用法律错误。
本案再审中杨涛见称，二审判决认定杨涛见要求没有修理经验的黄贵启敲滚筒的事实缺乏证据证明，对于杨涛见的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，但二审法院判决按照农村户口标准计算存在错误。请求撤销二审判决，支持其诉讼请求。
刘鸭书和黄贵启辩称，本案的损害事实是杨涛见自己的过错导致，不认可杨涛见提出的各项损失费用，认为其损失的发生与刘鸭书和黄贵启无关。
再审中，各方当事人均未向法庭提交新证据。
对于二审判决确认的案件事实，杨涛见主张自己从未要求过没有修理经验的黄贵启敲滚筒，相反是应黄贵启的请求自己才帮忙扶着滚筒的；就二审判决确认的各项损失范围除残疾赔偿金外，对其他金额和案件事实均无异议。刘鸭书和黄贵启对二审法院确认的案件事实无异议。本院对各方当事人均无异议的案件事实依法予以确认。
关于杨涛见是否要求过没有修理经验的黄贵启敲打滚筒的事实，二审判决认定杨涛见自己扶着滚筒叫黄贵启敲打的事实，是根据云南省陆良县人民法院（2011）陆少民初字第3号案的庭审笔录，即刘鸭书申请的两个证人张某、邵某二人的出庭证言确认。本院认为，首先，张某和邵某二人是刘鸭书的雇员，与刘鸭书有利害关系，二人的证言在无其他证据相佐证的情况下不能直接作为确认案件事实的关键证据采信。其次，根据二人在法庭所作的证言内容，张某陈述：“事发当天我们都在忙，黄贵启是新来的，……我们快要吃饭，老板说不得闲，叫他等下午整好来拿。后来原告就叫黄贵启去帮他整。别的情况我就不知道了”；邵某陈述：“……我们老板说不得闲，让他下午好了下午来拿，后来原告怎么叫黄贵启我也不知道”。从二位证人的证言内容分析，并没有直接陈述是杨涛见叫黄贵启敲打滚筒，只有张某谈到了杨涛见叫黄贵启去修，邵某陈述不知情，因此证人证言不足以证实杨涛见擅自叫黄贵启敲打滚筒的事实。一、二审判决仅凭二位证人的证言就认定杨涛见存在过错属于认定事实依据不充分。再审庭审中，杨涛见和刘鸭书均陈述，杨涛见送滚筒到鸭书修理部维修时，当场并没有立即进行修理，而是杨涛见返回取滚筒时才发生的事故。综上所述，本院认为一、二审判决认定杨涛见自己扶着滚筒叫学徒黄贵启用大锤敲打的事实没有充分证据予以证实，对该认定事实本院不予确认。
本院认为，对于杨涛见受伤事件的发生，受害人杨涛见已经举证证明存在损害事实和损害后果。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，刘鸭书和黄贵启主张损害后果是由杨涛见自己的过错导致，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，刘鸭书和黄贵启对杨涛见存在过错的事实申请证人张某和邵某出庭作证，但该证人证言不足以证实杨涛见对损害事实存在过错，应当由刘鸭书和黄贵启承担举证不力的法律后果。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害的，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，因刘鸭书、黄贵启所举证据不足以证实受害人杨涛见对损害事实的发生存在重大过失或故意，本院认定受害人杨涛见对损害事实无重大过失，不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。对于杨涛见提出其伤残赔偿金应参照城镇居民标准计算的主张，因其未能提供在城镇的合法居住证明、在城镇有相对固定的工作和收入的证据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”1的规定，二审法院依法确定杨涛见的各项损失费用为：医疗费84元＋31703.7元＋418.2元=32205.9元；误工费60元／天×（273天＋25天）=17880元；护理费46.47元／天×（21天＋25天）=2137.62元；住院伙食补助费50元／天×（21天＋25天）=2300元；残疾赔偿金3952元／年×20年×20%=15808元；车旅费500元，共计70831.52元，应当由雇主刘鸭书和雇员黄贵启对杨涛见的上述损失费用承担连带赔偿责任。
综上所述，二审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以撤销。检察机关的抗诉意见部分成立，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2011）曲中民终字1231号民事判决及云南省陆良县人民法院（2011）陆民初字第1185号民事判决；
二、由刘鸭书、黄贵启于本判决生效之日起十五日内连带赔偿杨涛见医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、车旅费等各项损失，共计70831.52元；
三、驳回杨涛见的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费100元，减半收取50元，二审案件受理费100元，共计150元，由刘鸭书、黄贵启共同承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 唐美泉
代理审判员 潘 静
代理审判员 万芃圻
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 番雨萌