浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第21号
上诉人（原审被告）蒋某甲。
委托代理人诸葛明。
被上诉人（原审原告）孙某。
委托代理人汪政、张会佳。
上诉人蒋某甲因与被上诉人孙某离婚纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2008年7月，孙某与蒋某甲相识，双方于2009年10月28日在杭州市西湖区登记结婚，2010年8月4日生育女儿蒋某乙。双方婚后因家庭琐事经常发生争吵。2013年9月2日，孙某诉至原审法院，请求判令：准予双方离婚；婚生女蒋某乙由孙某抚养，蒋某甲每月支付抚养费2000元，教育费、医疗费各半承担；判令蒋某甲补偿孙某共同还贷的杭州市滨江区天寓5幢1单元202室房屋银行贷款金额22000元；夫妻共同的实物财产依法分割；诉讼费由蒋某甲承担。在原审庭审时孙某将抚养费增加为每月3200元。另查明，蒋某甲于婚前购买杭州市滨江区天寓5幢1单元202室房屋，婚后孙某、蒋某甲双方共同偿还银行贷款。本案审理过程中，蒋某甲同意补偿孙某还贷金额9000元，孙某予以认可。又查明，对孙某请求分割的共同实物财产，双方一致认可都存放在杭州市滨江区天寓5幢1单元202室房屋内，并同意除电视机、电冰箱、洗衣机、沙发、茶几、四床丝绵被、两床毛毯归孙某所有外，其余物品都归蒋某甲所有。还查明，孙某在太平洋人寿保险公司保单尾号为3008的保险单，蒋某甲主张孙某自2010年至2013年双方婚姻关系存续期间有4年、年交5785元、共计保险费23140元，应作为夫妻共同财产分割。孙某陈述该保险是自2012年7月开始生效，目前缴纳两年的保险费计11570元，且受益人是婚生女蒋某乙，如作为夫妻共同财产予以分割，亦只能对11570元的金额平均分割。蒋某甲对孙某的主张予以认可。孙某在中国建设银行杭州江南支行尾号为4353的账户最近交易日期是2012年11月25日，该账户余额为零。孙某在中国建设银行杭州江南支行尾号为2079的账户余额为25.52元。蒋某甲认为在2012年时，上述两帐户合计有11×××19.60元是夫妻共同财产，应予以分割。孙某陈述该两帐户金额发生于2012年，现如今已用于家庭开支，如需要分割，则应按余额分割。孙某在招商银行杭州分行城西支行尾号为3946的帐户，截止到2013年10月9日该帐户余额为4218.60元。该账户在2013年有大笔交易发生；分别是⑴、1月11日，转入49999元和49999元，至4月21日转出100000元；⑵6月25日，转入49999元和25088.50元，至6月26日转出56600元；⑶6月27日，转入50000.53元，同月28日转出28800元，同月29日转入28800.31元，当日又转出40×××00元。期间还有数目众多的小笔出入。蒋某甲认为该帐户中收入约为34.47万元，孙某母亲与他人开设有杭州漫迅信息科技有限公司，孙某帐户中的款项可能转移至该公司，故应该认定该帐户中收入约34.47万元是夫妻共同财产，扣除日常开支3万元，余31万元应予以分割。孙某陈述该帐户中大笔收入和开支，是孙某有借款和还款的情况；有的款项取出之后又存入，是因为女儿入学所需。蒋某甲在招商银行杭州分行钱塘支行尾号为3968的账户，根据蒋某甲自己提交的自2013年1月3日始至10月13日止的交易明细，截止到2013年10月13日该帐户余额为2055.31元。孙某认为对该帐户中支出金额近245000余元，有大笔资金的转入和支出，现余额只有2055.31元，蒋某甲同样应说明其去向。蒋某甲陈述是用于银行还贷、给付女儿的日常开支以及家庭支出，总体收支平衡。孙某认为对于双方帐户如需分割，都应当按照各自余额进行分割。
原审法院认为：孙某、蒋某甲双方虽系自由恋爱结婚，但婚后夫妻感情日渐恶化。现孙某提出离婚，蒋某甲亦予同意，原审法院对孙某的离婚请求予以准许。婚生女蒋某乙现已满三周岁，目前在杭州市三塘实验幼托园就读小班，随孙某生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长不利，故蒋某乙随孙某共同生活更为有利。故在孙某、蒋某甲离婚后，蒋某乙以随孙某共同生活，由蒋某甲支付一定的子女抚养费为宜。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十一条关于“婚姻法第二十一条所称‘抚养费’，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用”的规定，子女抚养费的金额考虑到蒋某乙的实际需要，蒋某甲的收入水平及当地的生活水平，每月3200元并无不妥。双方一致认可需分割实物都存放于杭州市滨江区天寓5幢1单元202室房屋内，并同意除电视机、电冰箱、洗衣机、沙发、茶几、四床丝绵被、两床毛毯归孙某所有外，其余物品都归蒋某甲所有，予以准许。因双方婚姻关系存续期间就蒋某甲婚前购买的房屋有共同还贷，蒋某甲同意补偿孙某9000元，孙某予以认可，亦应准许。关于孙某在太平洋人寿保险公司尾号为3008保单项下的相关权益，双方一致同意对自2012年至2013年双方婚姻关系存续期间两年的保险费共计11570元进行平均分割，予以准许。对于夫妻各自银行帐户的存款，因账户款项往来繁多，有转出的也有转入的，且双方共同生活多年因生活所需等发生的经济往来，双方也不能记清或陈述清楚，原审法院未认定孙某转移夫妻共同财产，蒋某甲也不能提供孙某有转移财产，侵害其权益的证据，故原审法院认为，按各自帐户余额，认定孙某帐户余额4218.60元、蒋某甲帐户余额2055.31元为夫妻共同财产，从实际和照顾女方及子女权益出发，归双方各自所有，无须进行分割。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条、第三十二条、第三十六条、第三十七条第一款、第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、准予孙某与蒋某甲离婚。二、婚生女蒋某乙随孙某共同生活，蒋某甲于2013年12月1日起支付孙某子女抚养费每月3200元至蒋某乙独立生活时止。（当年的子女抚养费于每年的6月1日前付清）三、孙某于判决生效之日起十日内支付蒋某甲5785元。四、蒋某甲于判决生效之日起十日内支付孙某9000元。上述三、四两项折抵告蒋某甲应于判决生效之日起十日内支付孙某3215元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、存放在杭州市滨江区天寓5幢1单元202室房屋内的电视机、电冰箱、洗衣机、沙发、茶几、四床丝绵被、两床毛毯归孙某所有，其余物品归蒋某甲所有。案件受理费1700元，减半收取850元，由孙某负担150元，蒋某甲负担700元。孙某于判决生效之日起十日内来原审法院退费。
宣判后，蒋某甲不服，向本院提起上诉称：一、关于抚养费数额的认定。在原审的庭审过程中，双方均按照法院的意思上交了工资卡的明细，在蒋某甲递交的材料中，明确可以看出蒋某甲的收入为10863.10元，同时每月均有一笔200元的收入，合计为11063.10元，而非孙某人在庭审过程中陈述的每月16000元的收入，对此，蒋某甲在庭审时也向法庭作出说明，其每月的收入为10863.10元，其他的系各类出差的报销费用，或者吃饭等报销费用。因此，原审法院对该事实认定错误，其以上诉人每月16000元的收入，按照相关法律规定计算其工资收入的20%作为抚养费显然不合理，应当以11063.10元作为基数的20%作为抚养费，也就是蒋某甲每月支付被上诉人2200元；二、关于婚生女蒋某乙的抚养权认定。在原审法院的认定中，认为蒋某乙现已满三周岁，目前在杭州市三塘实验幼儿园就读小班，改变生活环境对子女的成长不利，故判决婚生女蒋某乙归孙某抚养。蒋某甲认为孩子归谁抚养取决于孩子跟谁生活对其更为有利，这其中包括父母的素质，收入、住房、生活习惯等多方面的因素，并非只要满足其中一项就可以。从收入上看上诉人的收入基本是被上诉人的一倍，另外住房条件也是蒋某甲优于孙某，其有自己的住房，而孙某是三代同堂，住房面积较小，虽然目前蒋某乙在三塘就读幼儿园，但也是刚刚进入就读大半个学期，之前其一直在滨江上诉人的家中生活，相对来讲滨江的环境是其更为熟悉的，同时因目前孩子尚小，对环境的改变适应性强，如果现在转至滨江的幼儿园就读也能很快适应。因此，从各方面讲，孩子归蒋某甲抚养是更能对孩子的成长创造一个良好的环境。同时，在原审法院审理时蒋某甲曾要求法院调取孙某2013年9月21日在余杭区临平街道玉庭假日宾馆南苑分店入住登记记录进行调查并调取监控，以证明孙某存在婚外情的事实，以此证明其为过错方。但原审法院只是对孙某进行询问，孙某辩称其有开房事实，但是是和朋友约好去打牌，据此原审法院即认为该证据不能证明被上诉人有婚外情的事实。对此，原审法院对事实认定草率，仅凭孙某自己的答辩就可以认定事实，而不加以调查。更何况其说法明显不合常理。对此漏洞，原审法院并未加以调查，而此情节的认定存在与否直接影响到其是否适合抚养孩子。如果孙某的确存在婚外情，其就是过错方，除了蒋某甲有权要求其作出赔偿外，还可以要求其少分财产。同时，其的这种行为也直接影响到其不能更好的抚养孩子。因此，在如此重要的能直接影响本案判决的借个的情节认定上，原审法院明显存在事实认定不清的情况。三、关于争议的夫妻共同财产的认定。蒋某甲在原审时提出孙某递交的招商银行杭州分行城西支行尾号3946的账户，该账户截止到2013年10月9日余额为4218.60元。但在2013年有大笔交易发生，分别是1、1月11日，转入49999元和49999元，至4月21日转出100000元；2、6月25日，转入49999元和25088.50元，至6月26日转出56600元；3、6月27日，转入50000.53元，同月28日转出40×××00元。期间还有多笔数目众多的小笔出入。合计该账户有34.47万元，扣除日常开支等合理费用3万元，余额31万元应当认定为夫妻共同财产予以分割。孙某答辩称该款是借款和还款以及女儿就读等费用，未出具相应的证据，应当承担举证不能的后果。但原审法院认为，其来源和支出难以查明，故不能认定为夫妻共同财产，是错误的。
首先，孙某已经明确表示是借款，那么就应当证明其有借款事实的存在，否则就不能认定为借款，只能认定为转移财产；其次，根据最高人民法院及浙江省高院的相关规定，在离婚案件中出现的借款应当认真查明事实，以防止一方以此转移财产。在此规定下，原审法院更应该就孙某提出的抗辩事实进行审理，以查明真相。但原审法院却在蒋某甲明确要求孙某出具相应证据的前提下，对该事实忽略，从而造成上诉人的合法权益不能得到法律保护。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
上诉人蒋某甲在二审中提交了手机短信息一份，证明尚堃的打款并非是借给孙某。
被上诉人孙某辩称：首先、蒋某甲支付抚养费符合法律规定，并且与蒋某甲现收入完全可以支付每月3200元的抚养费。通过蒋某甲提交的工资单得知，蒋某甲每月基本工资为11063.1元，年终奖为55515元，仅这两项相加蒋某甲平均月工资为仅16000元，更何况上诉人还有其他补助。另外，蒋某甲在一审调解过程中自述月平均工资也是16000元，故一审法院根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》确定抚养费完全正确。被扶养人蒋某乙现已在杭州市三塘实验幼托园就读小班，故今后必然会产生高额的学费、生活费、医疗费等开支，而一审法院确定的抚养费也已包含学费、生活费及医疗费在内，故该抚养费的认定不仅符合杭州生活水平，更是符合上诉人的实际收入。其次、婚生女蒋某乙一直都由孙某及孙某父母抚养，且现已在孙某父母居住地幼儿园录取。蒋某甲陈述的孙某种种不适合抚养孩子的因素均不能成立，孙某与父母共同生活，更有利于照顾孩子，而蒋某甲平时工作较忙，且经常加班，故无法履行监护人的义务，不利于婚生女的成长。第三、一审法院对于夫妻财产认定准确。蒋某甲依据被上诉人工资单有对存入银行的大额款项简单相加得出，不符合客观事实，一审中孙某已对上述财产做出了详细说明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙某在二审中提交了账户历史交易明细表一份，尚堃身份证复印件一份，情况说明一份，共同证明2013年1月11日，2013年6月25日，被上诉人孙某帐户发生的款项，系孙某向尚堃的借款。
蒋某甲提交的证据，孙某对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该手机短信并不知道是否是尚堃发出的，即使这条短信是蒋某甲与尚堃之间的真实对话，蒋某甲有恐吓尚堃的意思表示，因为蒋某甲多次提出伪证、假证、坐牢等词语，即使该短信是真实的，尚堃也没有否定借款的存在。本院认为，孙某的异议成立，该证据不能证明蒋某甲所要证明的内容，本院不予确认。
孙某提交的证据，蒋某甲对帐户历史交易明细表的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；对于情况说明的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，对于身份证复印件没有异议；该组证据中的情况说明反映孙某因生活所需，于2013年1月11日向尚堃借款10万元，实际打款9万多，而过了半年之后，孙某又向尚堃借款，由此可见在半年之中，孙某的生活非常奢侈，已经花费了10万元，另外从常理来看，借款不可能精确到小数点后第一位，一般来说借款都是整数，所以该款项不是借款，而是股权的分红。本院认为，该组证据不足以证明孙某所要证明的内容，本院对该证据的证明效力不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，孙某与蒋某甲于2013年5月开始分居。孙某于2013年6月25日通过ATM机从其招商银行杭州分行城西支行尾号为3946的账户中取款五次，共计取款15000元。孙某于2013年6月27日通过ATM机从其招商银行杭州分行城西支行尾号为3946的账户中取款十一次，共计取款20000元。
本院认为：蒋某甲上诉要求婚生子蒋某乙由其抚养。由于蒋某乙目前尚年幼，随孙某生活时间较长，且现在在杭州市三塘实验幼儿园就读，如果改变蒋某乙现在的生活环境，将对其健康成长不利。从孩子健康成长角度出发，蒋某乙由孙某负责抚养更为适宜。故蒋某甲要求蒋某乙由其抚养的上诉请求，本院不予支持。关于抚养费数额问题。根据蒋某甲的工资收入情况看，蒋某甲月基本工资为11063.10元，在2013年2月由所在单位发放奖金分红55515元。原审法院根据蒋某甲的实际收入水平，以及当地的生活水平，酌情确定蒋某甲每月支付抚养费3200元，并无不当。蒋某甲上诉认为原审法院确认的抚养费过高的理由，本院不予采纳。
孙某所有的招商银行杭州分行城西支行尾号为3946的账户中，从2013年1月11日开始，有数笔大额款项进出，蒋某甲要求对该账户中出入的款项合计34.47万元予以分割。本院认为，从现有的证据看，孙某账户于2013年1月11日分两笔共计汇入99998元系从案外人尚堃账户汇入。孙某解释为因其需要开淘宝网店，向尚堃借款10万元，因汇款手续费问题，才分两笔各49999元汇入，后孙某没有开设淘宝网店，将该款项予以归还。由于上述款项的发生在双方未分居前，且从款项的走向看，孙某的解释符合实际，故该99998元不应作为夫妻共同财产予以分割。孙某账户于2013年6月25日分两笔汇入75087.5元系从案外人尚堃账户汇入。孙某解释为向尚堃的借款。虽然孙某提交了相应的证据，但该证据不能证明其所要证明的内容，且从款项的数额看，也有悖于常理，在孙某无其他有效证据证明该75087.5元系其他性质款项的情况下，对于该款项本院认定为夫妻共同财产，但在分割该款项时还应当充分考虑款项的支取、使用情况。鉴于2013年6月25日汇入75087.5元后，该账户还存在大额款项进出，本院综合认定可分割款项数额如下：1、孙某于2013年6月25日通过ATM机从该账户中取款五次，共计取款15000元。孙某于2013年6月27日通过ATM机从该账户中取款十一次，共计取款20000元。从取款的数额及方式看，不属于正常消费所支出，且孙某也未就上述款项支取后的去向作出合理解释，故该35000元应当作为夫妻共同财产予以分割；2、孙某于2013年6月26日通过整存整取方式从该账户中支取的56600元，由于在2013年6月27日又通过整存整取方式将50000.53元存入该账户，该两笔款项数额大致相当，孙某认为支取该款项用于家庭事务开支，后未用完又存入该账户的解释，较为合理，本院予以采信，故对于2013年6月26日支取的56600元不应作为夫妻共同财产进行分割；3、孙某于2013年6月28日通过整存整取方式从该账户中支取的28800元，由于孙某于2013年6月29日，又将该款项以整存整去方式存入了该账户，故该28800元不应作为夫妻共同财产进行分割；4、孙某于2013年6月29日通过柜台取现的方式从该账户支取40×××00元，由于孙某未对该款项支取的使用情况作出合理解释，故该40×××00元应当作为夫妻共同财产进行分割。综上，孙某所有的招商银行杭州分行城西支行尾号为3946的账户进出款项，可作为夫妻共同财产进行分割的数额为75000元（15000元＋20000元＋40×××00元），由孙某向蒋某甲支付37500元，故蒋某甲要求分割夫妻共同财产的上诉请求，本院部分予以支持。
至于蒋某甲上诉提出孙某存在婚外情的上诉理由，因缺乏相应有效证据加以证明，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1533号民事判决第（一）、（二）、（五）项；
二、撤销杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1533号民事判决第（三）、（四）项；
三、孙某于本判决生效之日起十日内支付蒋某甲43285元；
四、蒋某甲于本判决生效之日起十日内支付孙某9000元；
上述三、四项折抵，孙某于本判决生效之日起十日内支付蒋某甲34285元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1700元，减半收取850元，由孙某负担200元，由蒋某甲负担650元。
二审案件受理费1700元，由孙某负担300元，由蒋某甲负担1400元。蒋某甲于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续，孙某于判决生效之日起十日来本院交费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 韩 昱
代理审判员 官家辉
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 朱 江