北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1891号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李欣，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京乳旺食品有限公司，住所地北京市平谷区北京兴谷工业开发区8号区。
法定代表人林镇世，董事长。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第863号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
申请商标系第9189980号“新南洋优品乳SPECIALMILK”商标，由北京乳旺食品有限公司（简称乳旺公司）于2011年3月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第29类肉汤；食用水生植物提取物；鱼制食品；肉罐头；以水果为主的零食小吃；加工过的槟郎；紫菜；蛋；豆奶（牛奶替代品）；牛奶；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；食用油脂；水果色拉；果冻；精制坚果仁；干食用菌；豆腐制品。
引证商标系第1279004号“南洋及图”商标，由上海印福油脂工业有限公司于1997年12月8日向商标局提出注册申请，于1999年5月28日核准注册，核定使用商品为第29类食用油脂；食用棕榈油；食用菜油；玉米油；食用菜子油；椰子油；食用葵花籽油；食用油，商标专用期限经续展至2019年5月27日。
2012年9月17日，商标局向乳旺公司发出编号为ZC9189980BH1的《商标驳回通知书》，决定：驳回上述商标注册申请，理由如下：申请商标与上海印福油脂工业有限公司在类似服务项目上已注册的第1279004号“南洋及图”商标近似，申请商标文字“优品乳”直接表示了商品的质量特点。乳旺公司不服商标局的上述驳回决定，于2012年10月15日向商标评审委员会申请复审。其申请复审的主要理由：申请商标为乳旺公司独创，与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标；“优品乳”是乳旺公司独创的臆造词汇，没有特定含义，不可能直接表示本商品的质量特点；申请商标不会导致相关公众对商品的质量等特点产生误认。综上，乳旺公司请求对申请商标予以初步审定。
2014年12月30日，商标评审委员会经审理作出商评字（2014）第113376号《关于第9189980号“新南洋优品乳SPECIALMILK”商标驳回复审决定书》（简称第113376号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标“新南洋优品乳SPECIALMILK”之构成文字“新南洋”完整包含引证商标的主要识别部分“南洋”，且整体含义无明显区别，两商标整体不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的食用油脂商品与引证商标核定使用的食用油脂等商品属于类似商品，并存使用会引起市场混淆误认，故申请商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标的另一主要识别部分“优品乳”及其对应外文“SPECIALMILK”用在牛奶、牛奶制品、奶茶（以奶为主）、豆奶（牛奶替代品）、酸奶指定商品上直接表示了商品的质量特点，已构成2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）所指情形。申请商标用在其他非牛奶制品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成修改后《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。综上，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
乳旺公司不服商标评审委员会作出的第113376号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。
北京知识产权法院认为，申请商标“新南洋优品乳SPECIALMILK”主要识别部分之一“优品乳”及其对应外文“SPECIALMILK”用在牛奶、牛奶制品、奶茶（以奶为主）、豆奶（牛奶替代品）、酸奶指定商品上直接表示了商品的质量特点，易使消费者误认为是对其指定使用商品的描述性词语，而不易将其作为商标识别，不会将其与商品的提供者相对应，缺乏商标应有的显著性，不能起到区分商品来源的作用，已构成《商标法》第十一条第一款第（二）所指情形。申请商标“新南洋优品乳SPECIALMILK”主要识别部分之一的构成文字“新南洋”完整包含了引证商标“南洋及图”显著识别部分的全部文字“南洋”，二者整体含义无明显区别，整体不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的食用油脂商品与引证商标核定使用的食用油脂等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品，并存使用会引起市场混淆误认，故申请商标与引证商标在食用油脂等商品上已构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用在“加工过的槟郎；紫菜；食用油脂；精制坚果仁；干食用菌”等商品上，普通消费者不会误认为生产厂商会在前述商品中添加“奶”或者其原料与“奶”有关，不存在超出前述商品质量特点的固有程度的表示，普通消费者不会对前述商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购，申请商标指定使用在前述商品上不构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。商标评审委员会在第113376号决定中作出的“申请商标用在其他非牛奶制品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成修改后《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形”之认定确有不当，法院对此予以纠正。综上，乳旺公司的诉讼主张部分具有事实及法律依据，其相应的诉讼请求本院应予支持。北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十二月三十日作出的商评字（2014）第113376号关于第9189980号“新南洋优品乳SPECIALMILK”商标驳回复审决定。二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就北京乳旺食品有限公司对其申请注册的第9189980号“新南洋优品乳SPECIALMILK”商标提起的复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第113376号决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：申请商标用在其他非牛奶制品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成修改后《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。
乳旺公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、第113376号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出不予核准注册被异议商标的裁定，故本案实体问题适用2013年8月30日修正的《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》进行审理。
根据2013年《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。本案中，申请商标指定使用在“加工过的槟郎；紫菜；食用油脂；精制坚果仁；干食用菌”等非牛奶制品上，普通消费者不会误认为生产厂商会在前述商品中添加“奶”或者其原料与“奶”有关，不会对前述商品的原料等特点产生误认，从而导致误购。因此，原审法院认定申请商标指定使用在前述非牛奶制品上不构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形并无不当，商标评审委员会在第113376号决定中作出的“申请商标用在其他非牛奶制品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成修改后《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形”之认定依据不足，故其有关申请商标已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月七日
书 记 员 张见秋