辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民再6号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：王锦榜，男,1962年10月28日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司，住所地沈阳市和平区青年大街390号。
法定代表人：朱莉莉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王延山，辽宁同方律师事务所律师。
再审申请人王锦榜因与被申请人沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司（以下简称皇朝万鑫公司）劳动争议一案，不服本院[2016]辽01民终3800号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年11月23日作出（2016）辽民申4050号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员韩鹏担任审判长并主审，审判员田华、代理审判员石兴参加的合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王锦榜，被申请人皇朝万鑫公司的委托诉讼代理人王延山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王锦榜申请再审称，请求：1、撤销沈阳市中级人民法院[2016]辽01民终3800号民事判决；2、判令皇朝万鑫公司违法解除与王锦榜的劳动合同；3、维持劳动仲裁沈劳人仲字[2015]1045号。维持沈阳市中级人民法院民事裁定书[2015]沈中民五特字第149号的判决。维持沈阳市和平区人民法院民事判决书[2015]沈和民四初字第1262号的判决；4、追究赔偿违法解除劳动合同的赔偿金18000元以及违法解除劳动合同期间所造成的一切经济损失。其申请再审理由是：1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定。原判决中“被上诉人单方面不到单位上班的行为不应认定为违法解除，应认定为单位提出解除劳动合同后，双方协商一致解除”缺乏判决依据。王锦榜有证据可以证明是公司单方面宣布不让王锦榜上班的。2、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。判决书中的“被上诉人单方面不到单位上班的行为不应认定为违法解除，应认定为单位提出解除劳动合同后，双方协商一致解除”与事实不符。法庭在此项没有对当事双方进行法庭讯问调查，缺乏证据证明。3、原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的。皇朝万鑫公司说王锦榜旷工是伪造的事实。没有证据说明。王锦榜有证据说明是皇朝万鑫公司不让王锦榜上班的。4、原判决、裁定认定事实主要证据未经质证的。王锦榜在与皇朝万鑫公司谈话中表示要求继续履行合同，没有同意解除合同，更不存在协商一致。5、原判决、裁定适用法律确有错误。皇朝万鑫公司在王锦榜已经表示希望继续履行完合同的情况下宣布与王锦榜解除劳动合同不让王锦榜上班。原审法院在没有做讯问、调查的情况下判定为双方协商一致解除缺乏法律依据。有证据已经证明是皇朝万鑫公司对王锦榜单方面宣布解除劳动合同，在王锦榜没办法上班的情况下变成了双方协商—致。适用法律错误。之前双方都没有认定过“协商一致”。6、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。7、原判裁定超出诉讼请求。申请人并没有向法院提出判令协商一致的请求。因此判决书中的“被上诉人单方面不到单位上班的行为不应认定为违法解除，应认定为单位提出解除劳动合同后，双方协商一致解除”是超出了诉讼请求。
皇朝万鑫公司再审期间辩称，皇朝万鑫公司当时与王锦榜协商解除劳动合同，但是双方并没有达成一致，所以皇朝万鑫公司并没有强行的解除与王锦榜之间的劳动关系。因王锦榜与皇朝万鑫公司领导发生口角，所以王锦榜之后便自认为皇朝万鑫公司违法解除劳动关系，但是皇朝万鑫公司从来没有口头或书面告知王锦榜劳动关系解除，王锦榜就此不来上班，王锦榜认为双方劳动关系存在，应当继续到单位上班。王锦榜所提出的再审请求1、2、3项不在再审申请范围，没有经过仲裁，不属于本案审理范围，且王锦榜已经领到了皇朝万鑫公司所支付的判决所确定的费用。
皇朝万鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令皇朝万鑫公司未违法解除劳动关系，不支付赔偿金；2、本案诉讼费用由王锦榜承担。
一审法院认定，王锦榜以皇朝万鑫公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元（2013年9月1日至2015年6月8日）；2、请求被申请人支付拖欠工资8,000元（2015年5月21日至2015年6月8日）；3、请求被申请人支付年假工资7,000元（2013年9月至2015年6月）；4、请求被申请人支付因没办理失业保险手续而不能享受失业金30,000元。该委于2015年10月9日作出沈劳人仲字[2015]1045号仲裁裁决，裁决“一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人一次性支付违法解除劳动合同赔偿金共计人民币36,000元（9,000元/月×2个月×2倍）；二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人一次性支付下列款项：1、2015年6月1日至2015年6月8日期间工资2,173元；2、2015年1月1日至2015年6月8日应休未休带薪年休假工资共计1,655.17元（9,000元/月÷21.75天×2天×200%）；3、支付因没办理失业保险手续而不能享受失业金2,730元（1,300元/月×70%×3个月）。三、申请人的其他仲裁请求不予支持；四、上述第一项为非终局裁决；五、上述第二项为终局裁决。”皇朝万鑫公司不服该裁决，就第一项非终局裁决起诉至法院。就第二项终局裁决向辽宁省沈阳市中级人民法院提出撤销申请。该院于2015年12月7日作出[2015]沈中民五特字第149号民事裁定，裁定驳回申请人沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司撤销沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人仲字[2015]1045号仲裁裁决的申请。该裁定认为，沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司如对沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人仲字[2015]1045号仲裁裁决不服，可以自收到本驳回申请裁定书之日起15日内向基层人民法院提起诉讼。
双方均当庭确认劳动争议仲裁查明的以下事实：王锦榜入职皇朝万鑫公司后任机电负责人，月薪构成为基本工资9,000元+工龄工资50元，月工资打入银行卡支付。从2014年1月1日起皇朝万鑫公司为王锦榜开始缴纳社会保险费。双方签订一份书面劳动合同，合同约定期限从2014年1月1日起至2015年12月31日止。王锦榜离职前从未向皇朝万鑫公司申请过休带薪年休假，皇朝万鑫公司也从未安排王锦榜休过带薪年休假。王锦榜在皇朝万鑫公司处最后工作至2015年6月8日，当日皇朝万鑫公司经理郭斌曾找王锦榜协商解除劳动关系事宜，翌日王锦榜不再上班。皇朝万鑫公司为王锦榜缴纳社会保险至2015年6月。双方确认劳动关系已解除，皇朝万鑫公司未向王锦榜出具解除劳动关系证明手续、未支付经济补偿，王锦榜离职前12个月平均工资为9,000元，王锦榜2015年度法定应休带薪年假为5天。
另查明：王锦榜为证明皇朝万鑫公司经理郭斌口头与其解除劳动合同，当庭提供录音资料一份。皇朝万鑫公司对该证据真实性予以认可，但主张录音中双方存在争执，郭斌不能代表皇朝万鑫公司作出解除劳动合同的意思表示。
又查明：皇朝万鑫公司已向王锦榜支付2015年6月1日至2015年6月8日期间工资2,173元。
一审法院认为，关于是否违法解除劳动合同问题。通过王锦榜举证的录音资料应确认，皇朝万鑫公司的经理郭斌系代表皇朝万鑫公司与王锦榜就解除劳动合同及有关赔偿问题进行了协商并最终单方解除了与王锦榜的劳动合同。虽皇朝万鑫公司主张经理郭斌非公司的法定代表人，亦未取得皇朝万鑫公司授权，不能代表皇朝万鑫公司做出意思表示，但对于受雇于公司的普通劳动者而言，不能亦不必与公司的对话均通过与公司的法定代表人进行，亦不可能在与经理对话之前确认经理是否已经取得了公司的授权。而本案王锦榜在与经理郭斌的谈话之初，郭斌就已表态其可以代表公司，即便如皇朝万鑫公司主张，郭斌未经皇朝万鑫公司授权不能代表皇朝万鑫公司意思表示，但在皇朝万鑫公司明知王锦榜谈话之后即不再到皇朝万鑫公司处上班，却未采取任何补救措施，如与王锦榜取得沟通、调查其未上班的原因、要求其回来工作等等，而是径行认定王锦榜旷工，并于次月停止为其缴纳社会保险，足以说明解除与王锦榜之间的劳动合同系出于皇朝万鑫公司本意，故对皇朝万鑫公司的主张不予支持。皇朝万鑫公司未能提供其他证据证明其解除与王锦榜之间的劳动合同行为有事实依据并符合相关法律规定，故确认皇朝万鑫公司解除与王锦榜的劳动合同系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二个月。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，劳动合同起始时间为2014年1月1日，王锦榜在皇朝万鑫公司处工作的最后时间为2015年6月8日，根据上述规定，皇朝万鑫公司应支付王锦榜违法解除劳动合同的赔偿金36,000元（9,000元/月×2个月×2）。
关于带薪年休假工资。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称“年休假”）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，王锦榜2015年度全年应享受年休假5天，自2015年6月8日起不再到皇朝万鑫公司处上班，故2015年度折算后未休年休假天数为2天[（当年度在本单位已过日历天数159天÷365天）×5天]，根据上述规定，皇朝万鑫公司应向王锦榜支付未休年休假工资1,655.17元（9,000元÷21.75天×2天×200%）。
关于失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十条一款规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。本案皇朝万鑫公司违法解除与王锦榜之间的劳动合同，却未为其办理失业保险领取手续，造成王锦榜无法领取失业保险金的损失，皇朝万鑫公司应当承担赔偿责任。第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。根据上述规定，结合王锦榜在皇朝万鑫公司处工作时间，皇朝万鑫公司应向王锦榜赔偿失业保险金损失2,730元（1,300元×70%×3个月）。
关于拖欠工资问题。鉴于王锦榜已经确认皇朝万鑫公司已向其支付了所欠工资，故该项仲裁申请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第五十条一款、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《辽宁省失业保险条例》第十七条一款、第十八条之规定，判决：一、沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司于判决生效后十日内一次性支付王锦榜违法解除劳动合同赔偿金36,000元；二、沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司于判决生效后十日内一次性支付王锦榜未休年休假工资1,655.17元；三、沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿王锦榜失业保险金损失2,730元；四、驳回王锦榜其他仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司负担。
皇朝万鑫公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决或者依法改判；2、判令皇朝万鑫公司不支付经济赔偿金；3、判令皇朝万鑫公司不向王锦榜支付带薪年假工资；4、判令皇朝万鑫公司不向王锦榜支付失业金损失；5、判令由王锦榜承担本案的诉讼费用。
本院二审查明与一审法院认定的事实一致。
本院二审认为，关于皇朝万鑫公司主张双方并未解除劳动合同，不应给付违法解除劳动合同赔偿金的问题，从王锦榜一审提供的录音资料中可以看出，单位首先提出要和王锦榜解除劳动合同，在协商的过程中，双方产生矛盾，最终没能就解除的条件达成一致意见。因此，王锦榜单方面不到单位上班的行为不应认定为违法解除，应认定为单位提出解除劳动合同后，双方协商一致解除。因此对于皇朝万鑫公司提出双方未解除劳动关系的上诉意见不予支持，但应给付王锦榜解除合同补偿金18,000元（9,000元/月×2个月）。
关于皇朝万鑫公司主张不应给付带薪年休假的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，因双方已经解除劳动关系，皇朝万鑫公司应当给付王锦榜未休年休假工资报酬。对皇朝万鑫公司该项上诉请求不予支持。
关于皇朝万鑫公司主张不应给付失业金的问题。由于双方属于单位提出解除劳动关系且协商一致解除的情形，因此皇朝万鑫公司应给付王锦榜失业金赔偿。对皇朝万鑫公司该项上诉请求不予支持。
本院二审判决：一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）和民四初字第1262号民事判决第二项，即：沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王锦榜未休年休假工资1655.17元；第三项，即：沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿王锦榜失业保险金损失2730元；第四项，即：驳回王锦榜其他仲裁请求；二、变更沈阳市和平区人民法院（2015）和民四初字第1262号民事判决第一项为：沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王锦榜解除劳动合同补偿金18,000元；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。一审、二审案件受理费共20元，由沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司、王锦榜各承担10元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
对于王锦榜提供的其与经理郭斌的录音资料，因皇朝万鑫公司对该证据的真实性没有异议，且该证据能够证明王锦榜在与公司就解除劳动合同发生争议时的情况，故本院对于该证据予以确认。
本院再审查明的事实，与一、二审判决查明的事实一致。
本院再审认为，根据双方当事人的主张，本案的争议焦点为：皇朝万鑫公司是否构成违法解除劳动合同并承担相应的法律后果。
关于王锦榜主张皇朝万鑫公司违法解除劳动合同，皇朝万鑫公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据王锦榜一审及再审期间提供的录音资料，本案系皇朝万鑫公司的部门经理郭斌代表皇朝万鑫公司与王锦榜协商解除劳动合同相关事宜，虽然皇朝万鑫公司主张郭斌不能代表公司，但在再审中皇朝万鑫公司承认解除劳动合同并不需要公司法定代表人与王锦榜协商，而是由人事部门负责，且录音中王锦榜称因前期与公司人力资源部门协商无果，对郭斌是否能代表公司提出质疑时，郭斌多次明确告知王锦榜其可以代表公司，故王锦榜作为该公司的普通劳动者，在得到部门领导明确答复的情况下有理由相信郭斌系代表公司与其协商解除劳动合同事宜。皇朝万鑫公司主张郭斌系与王锦榜发生口角，皇朝万鑫公司并没有强行解除劳动合同的意思表示，双方劳动合同并没有解除。但根据录音资料的内容，郭斌代表皇朝万鑫公司与王锦榜协商解除劳动合同相关事宜，谈话中郭斌明确表示公司要与王锦榜解除劳动合同，当谈话结束前王锦榜多次确认明天是否来上班，郭斌均回答不用来了，郭斌的行为使王锦榜有理由相信系公司单方解除劳动合同的意思表示，且王锦榜告知郭斌将走法律途径解决，郭斌也表示认可，说明公司对王锦榜解除劳动合同的意思表示是真实的。而郭斌与王锦榜对话中发生口角，仅因双方对解除劳动合同后的赔偿问题没有达成一致，并不影响皇朝万鑫公司单方面解除劳动合同事实的认定。皇朝万鑫公司并没有提供证据证明其解除与王锦榜之间的劳动合同的行为符合相关法律规定，而且在其告知王锦榜不用上班后，又主张王锦榜旷工从而证明其解除劳动合同合法，不应予以支持，故皇朝万鑫公司单方解除与王锦榜的劳动合同系违法解除，应向王锦榜支付违法解除劳动合同赔偿金。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院[2016]辽01民终3800号民事判决；
二、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第1262号民事判决。
二审案件受理费10元，由皇朝万鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 鹏
审 判 员 田 华
代理审判员 石 兴
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；