重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01224号
上诉人（原审被告）重庆移工建筑劳务有限公司。
法定代表人易洪全，系公司董事长。
上诉人（原审被告）牟之平，男，1967年6月23日出生，汉族。
上诉人（原审被告）张光银，男，1970年2月28日出生，汉族。
上诉人（原审被告）易洪全，男，1969年3月22日出生，汉族。
上诉人（原审被告）吕安贵，男，1975年2月12日出生，汉族。
五上诉人委托代理人吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆国梁建设（集团）有限公司。
法定代表人聂金培，系公司董事长。
委托代理人李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
委托代理人向晋平，重庆龙脊律师事务所律师。
上诉人重庆移工建筑劳务有限公司（以下简称移工公司）、牟之平、张光银、易洪全、吕安贵因与被上诉人重庆国梁建设（集团）有限公司（以下简称国梁公司）建设工程合同纠纷，不服重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第01611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭于2105年8月31日公开开庭审理了本案，上诉人移工公司、牟之平、张光银、易洪全、吕安贵的委托代理人吴晓荣、被上诉人国梁公司的委托代理人李钦白均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告国梁公司承建了云阳县东城农贸市场综合楼建筑工程。2010年9月4日，原告以国梁公司云阳东城农贸市场项目部的名义与被告移工公司签订了《云阳县东城农贸市场综合楼劳务承包合同》，合同第五条第1款约定“乙方必须按规定为进场工人购买人生意外伤害保险。”、第8款约定“乙方必须严格按照质量标准及施工组织设计的安全技术措施检测标准，……凡造成一切工伤事故，甲方负责保险合同的赔付转付给乙方（最高限额赔付为20万元整）。其余费用概由乙方负责（如发生重大安全事故，甲方另处罚乙方5万元整）”。国梁公司云阳东城农贸市场项目部作为甲方在该合同上盖章，被告移工公司作为乙方在该合同上盖章，被告牟之平作为乙方代表在该合同上签名。签订合同时，原告国梁公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级的资质；被告移工公司只领取了企业法人营业执照，无建筑业企业资质证书和安全生产许可证。
云阳县东城农贸市场综合楼工程工地（世纪豪庭）的劳务工程虽以被告移工公司名义承包，但该劳务工程由被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵四人合伙，被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵是该工程的实际施工人。在费用结算过程中，被告牟之平、张光银等以被告移工公司的名义借支工程款及劳务费，但上述费用均未进入被告移工公司的账户，而是直接通过银行汇入被告牟之平、张光银之妻胡朝美等人的个人账户或者通过银行汇款支付木材款的形式扣减被告吕安贵借支的劳务费。
2010年9月23日，被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵招用的工人刘林在云阳县东城农贸市场综合楼工程工地（世纪豪庭）钜木板时，被木板中的硬物反弹致伤眼睛。经云阳县中医院诊断为：1、右眼球破裂伤；2、右眼内容物部分脱落；3、右眼失明。刘林受伤后，重庆市云阳县劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定、确认结论通知书，鉴定刘林的伤残等级为七级，无护理程度依赖。云阳县人力资源和社会保障局（以下简称“县人社局”）先后三次作出工伤认定决定。2013年3月20日，云阳县人社局作出了以原告国梁公司为用工主体的（2013）112号工伤认定决定。2013年5月3日，原告对工伤认定决定书不服，向云阳县人民法院提起行政诉讼。2013年5月29日，云阳县人民法院作出（2013）云法行初字第00036号行政判决书，驳回了原告的诉讼请求后，原告向重庆市第二中级人民法院提起上诉。2013年11月14日，重庆市第二中级人民法院作出（2013）渝二中法行终字第00072号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2013年12月24日，刘林就其工伤赔偿事宜与原告达成和解协议，其协议内容如下：“一、甲方一次性支付乙方因工伤的各项待遇共计贰拾万元整（200000元）。此款包括：一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期满后的生活津贴、住院护理费、住院生活补助费、鉴定费、交通费。”二、甲方赔偿以金额贰拾万为限，若低于法律规定赔偿的部分视为乙方自愿放弃权利。三、乙方领取上述费用后，自愿放弃赔偿差额权利及所享有的仲裁、诉讼权利。四、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。”2014年3月3日，原告支付刘林143000元。后因原告财务需要，2014年3月11日，刘林的委托代理人于志洲与原告就余款57000元互向对方出具收据和欠条，至今原告未实际支付余款。
另查明，2011年6月15日，被告移工公司向原告缴纳工伤意外保险费25000元。
原审原告国梁公司诉称，云阳县东城农贸市场综合楼工程由原告承建。2010年9月4日，被告牟之平以被告移工公司名义与原告签订《工程劳务承包合同》后，与被告张光银、吕安贵、易洪全合伙履行劳务承包合同。2010年7月，被告雇佣的陕西人刘林在施工工地做架子工。同年9月23日，刘林在做工时受伤，经鉴定刘林劳动力损伤程度为七级。原告与刘林和解，刘林受伤后应该获得工伤待遇236962元，实际已由原告支付刘林工伤保险待遇共计200000元，其余刘林自愿放弃。因牟之平系借用被告移工公司名义与原告签订《工程劳务承包合同》，安全事故赔偿责任应由承包方负责，该劳务承包合同的资质出借人和实质承包人牟之平、张光银、吕安贵、易洪全应该承担连带赔偿责任。因此原告特具状起诉要求：1.判令被告连带赔偿原告人民币200000元；2.本案诉讼费由被告承担。
原审被告移工公司、牟之平、张光银、易洪全、吕安贵辩称，被告牟之平等人不是以被告移工建筑劳务有限公司的名义与原告订立的合同，而是使用了多个公司的名义与原告订立了承包合同。原告在三个公司的劳务承包合同中均有为劳动者投保意外保险的条款，原告也收取了实际施工人缴纳的工伤意外保险费25000元。原告是伤者刘林的用工主体，承担刘林的工伤保险责任是其法定义务，原告现追偿其已赔偿的工伤保险待遇没有法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议的焦点一、原告是否享有追偿权？
该院认为，被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵四人合伙以被告移工公司名义与原告签订劳务承包合同，明确约定：“……造成一切工伤事故，甲方负责保险合同的赔付转付给乙方（最高限额赔付为20万元整）。其余费用概由乙方负责（如发生重大安全事故，甲方另处罚乙方5万元整）”。该条款是与建筑施工企业资质无关的其他民事权利义务关系的约定，是当事人对自身权利义务关系的处分。根据民法自愿平等、诚实信用的基本原则，保障和鼓励民商事交易活动安全有序高效，该合同条款的约定有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。同时，根据相关法律规定，不具有用工主体资格的实际施工人对其雇佣的工人和具有用工主体资格的承包人对实际施工人雇佣的工人均应承担用工主体责任。具有用工主体资格的承包人对劳动者的工伤损害承担用工主体责任后，可向不具备用工主体资格的组织或自然人追偿。
被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵作为实际施工人，明知被告移工公司不具有建筑施工企业资质，仍以其名义与原告签订劳务承包合同，依法应对其招用的劳动者刘林遭受的工伤损害承担赔偿责任。原告与刘林就工伤损害达成调解协议并实际支付143000元，其有权向被告移工建筑劳务有限公司、牟之平、张光银、易洪全、吕安贵追偿。
本案争议的焦点二、原告主张追偿200000元是否合法？
被告认为，云阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决伤者刘林应享受的工伤保险待遇共计120896.17元，而原告向刘林赔偿200000元的工伤保险待遇金额超过了法定赔偿范围，故原告不能以200000元作为追偿的金额。另外，2011年6月15日，被告移工公司已向原告缴纳工伤意外保险费25000元，约定由原告负责购买工伤意外保险，而原告未购买保险，发生工伤事故后，导致双方损失的扩大，原告应承担过错责任。
该院认为，虽然原告与刘林达成的和解协议只对协议双方具有约束力，但五被告对原告已向刘林支付143000元的工伤损害赔偿款的事实无异议。故原告应对其实际支付的部分享有对被告方的追偿权。原告诉称余款57000元已向伤者刘林出具欠条，应当一并享有追偿权，因该债权债务仅系原告与刘林之间的约定，对他人不具有约束力，且被告方予以否认，对该债权债务的真实性，该院无法核实。故原告要求对尚未支付的余款57000元予以追偿的请求，该院不予以支持。被告方辩解原告支付给刘林的金额超过了刘林应享有的一次性工伤赔偿范围，但其既未向该院举证证明刘林应享有的工伤损害赔偿范围，也未举证证实原告与刘林的和解协议损害了被告方的合法权益，因此对被告方的辩解意见，该院不予采纳；五被告辩解因原告未购买工伤意外伤害保险而导致双方经济损失扩大，由于五被告向原告缴纳的25000元工伤意外保险费，系在刘林受伤后向原告支付的，原告不具有扩大损失的行为，对该辩解意见，该院也不予以采纳。
本案争议的焦点三、五被告应如何承担责任？
该院认为，我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《云阳县东城农贸市场综合楼劳务承包合同》虽以被告移工公司的名义承包，但实际是被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵以个人名义合伙实际施工。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任。故被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵作为实际施工人应对刘林的工伤损害赔偿承担连带责任；被告移工公司明知自己不具有建筑施工企业资质，而允许被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵以自己的名义与原告签订劳务承包合同，违反了法律规定。现实际施工人被告牟之平、张光银、易洪全、吕安贵招用的劳动者刘林在做工过程中遭受工伤损害，被告移工建筑劳务有限公司应与实际施工人连带承担用工主体责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下：一、被告重庆移工建筑劳务有限公司、牟之平、张光银、易洪全、吕安贵在本判决生效后十日内连带返还原告重庆国梁建设（集团）有限公司人民币143000元；二、驳回原告重庆国梁建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告重庆移工建筑劳务有限公司、牟之平、张光银、易洪全、吕安贵负担。
移工公司、牟之平、张光银、易洪全、吕安贵不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。具体事实及理由：1.原审诉讼主体错误。本案建设工程的备案劳务承包单位为重庆全胜建筑劳务有限公司，虽然移工公司与被上诉人签订了内容基本一致的劳务承包合同，但该合同并未实际履行，被上诉人也没有将任何一笔劳务款交付上诉人公司；追偿权应当基于合同形成，根据合同的相对性被上诉人仅仅有权向劳务公司追偿，而没有证明移工公司与四位上诉的自然人之间存在何种法律关系，且即使属于挂靠关系，被上诉人也无权超越合同相对人向自然人追偿。2.原审适用法律错误。（1）合同第五条第8款约定有效，按照该约定的理解，必须以甲方的名义签订保险合同且由甲方实施签约行为，保险赔付后只有超过20万元的部分才涉及上诉人承担的问题，而本案尚未超过20万元的赔偿额。两次仲裁裁决的差额主要在于生活津贴，但是第二次计算的生活津贴期限过长，2012年4月18日进行伤残鉴定，此后没有复查的情况下，生活津贴计算到2013年11月，超过鉴定时间一年多。所谓赔偿的20万元，仅仅是被上诉人与伤者之间达成的协议，与2011年仲裁委员会仲裁裁决的数额不同，应当以该仲裁裁决认定的金额为准。（2）合同第五条第1款的约定，属于对保险费由乙方承担的约定，而不是对保险合同签订行为的约定。上诉人也实际扣缴了25000元的保险费，应当在本案中进行处理。（3）被上诉人扣取保险费的时间发生在工伤事故之后，该时间的迟延不能成为被上诉人免责的理由。双方口头约定保险由甲方交纳，在首次拨付承包款时可以抵扣；其次建筑意外保险属于建筑工程获得开工许可证的前置必备条件之一，被上诉人没有按照强制性规定执行；再者合同并未约定保险费如何交纳及其时间。因此甲方并不能免除在工程开工时就应当签订保险合同的义务，由于其疏忽拖延了保险合同的签订，发生保险事故后应当在20万元范围内承担违约责任。3.挂靠人与被挂靠人之间承担连带责任没有法律依据，合同也没有约定上诉人承担连带责任，一审判决五上诉人承担连带责任错误。
被上诉人国梁公司答辩称，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：1.原被告主体适格，原告为发包人，移工公司属于承包方，牟之平、张光银、易洪全、吕安贵为实际施工人，系借用移工公司的资质。所谓多个劳务公司签订合同并无证据证明，而是为了完善建设工程资料，需要由劳务公司资质的一方签订合同，但实际履行合同的为移工公司。2.合同约定安全风险由移工公司承担，上诉人应当自行参加工伤保险，原告仅仅对其投保的保险赔付款项承担转付的义务，且没有证据证明被上诉人拖延交纳保险费。上诉人一审并未提出反诉，25000元的保险费不应当在本案中一并处理。3.合伙人之间借用移工公司资质，应当承担连带责任。4.扩大损失并非被上诉人造成。最后一次工伤认定时间为2013年，生活津贴应当计算至最后一次鉴定时间，工伤事故发生后，上诉人拖延处理，多次提起诉讼，导致工伤认定重复进行，改变了用工主体，增加了生活津贴的计算时间。因此被上诉人实际赔付了143000元，应当进行追偿。5.被上诉人依照法律规定承担了支付工伤保险待遇的责任，属于因移工公司缺乏劳务承包资质造成，但是其取得了工商营业执照，应当按照合同约定承担安全风险责任，被上诉人不应承担主要责任。
五上诉人二审提交了《合伙协议书》、情况说明，用以证明四自然人之间系合伙关系，与移工公司之间并未签订合同。被上诉人国梁公司质证认为，对《合伙协议书》的真实性无异议，但情况说明并不能证明移工公司没有收取工程款。
被上诉人国梁公司提交了借款借据21份，用以证明：移工公司多次向国梁公司及业主重庆国权房地产开发有限公司以借款方式收取人工费，实际上是双方当事人履行了本案的劳务承包合同。五上诉人质证认为，移工公司加盖公章属实，但该款项均由自然人领取，不能证明移工公司实际履行了合同。
本院为双方当事人提交的证据均予以采信，对一审判决认定的其它事实予以确认。
本院二审经审理查明，经刘林申请，云阳县劳动人事争议仲裁委员会2011年7月27日作出云劳人仲字（2011）第103号仲裁裁决书，裁决中止劳动关系和工伤保险关系，被申请人国梁公司支付申请人刘林停工留薪期工资、生活津贴、住院护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费初次鉴定费等共计120896.17元。刘林不服该仲裁裁决书，请求支付工伤保险待遇162551元，向重庆市云阳县人民法院起诉，该院2011年9月7日作出（2011）云法民初字第02131号民事裁定书，认为刘林是在移工公司从事的劳务过程中受伤，该公司是经工商登记的企业法人，是合格的用工主体，原告起诉国梁公司承担工伤保险待遇的主体不适格，因此裁定驳回原告刘林的起诉。该裁定已经发生法律效力。
另查明，经刘林申请，云阳县劳动人事争议仲裁委员会2012年9月4日作出云劳人仲字（2012）第146号仲裁裁决书，裁决中止劳动关系和工伤保险关系，被申请人移工公司支付申请人刘林停工留薪期工资、生活津贴、住院护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费、交通费、鉴定检查费、住宿费等共计170380.60元。移工公司不服该仲裁裁决书，向重庆市云阳县人民法院起诉，该院2013年3月15日作出（2012）云法民初字第04193号民事调解书，双方当事人达成协议，原告移工公司不予给付被告刘林工伤保险待遇。该调解协议已经发生法律效力。
综合双方当事人诉辩意见，双方当事人的争议焦点有四项，对于25000元保险费是否应当在追偿权行使的数额中予以扣除的问题，上诉人作为一审被告并未提起反诉，该请求视为抗辩理由，由于保险费用的交纳及退还与工伤保险待遇的追偿属于合同中的不同内容，上诉人对此可以另行起诉主张权利，本案中不予审查处理。对于本案争议焦点，本院分别评判如下：
一、移工公司是否履行与国梁公司签订的建设工程合同。
从国梁公司提交的多份借款借据来看，移工公司履行了双方签订的劳务承包合同，另外从上诉人主张被上诉人扣留25000元保险费的事实也可以得到印证。上诉人主张系其他公司履行的云阳县东城农贸市场综合楼工程建设，但并未提交充分证据予以证实，本院不予采信。
二、工伤保险待遇损失是否由移工公司承担。
《工程劳务承包合同》明确约定安全风险责任由上诉人移工公司一方承担，国梁公司仅仅是接受对方当事人交纳的保险费后，以自己的名义交纳。上诉人主张双方口头约定由对方当事人代为交纳，缺乏证据证实，本院不予采信。目前亦无证据证明在发生工伤事故之前，国梁公司已经实际拨付了工程款，因此上诉人所称被上诉人应当在拨付的工程款中予以扣减保险费，因此存在过错应当承担主要责任的理由不能成立。合同对于出现工伤事故后对于保险费用支付进行了约定，但是由于上诉人并未交纳以被上诉人名义投保的保险费，导致并不存在保险理赔的前提条件，该约定不能履行，但并不能改变双方当事人对于安全风险责任承担的约定，实际发生的工伤保险待遇损失应由移工公司承担，国梁公司实际支付后，有权予以追偿。
三、工伤保险待遇损失的具体数额如何认定。
工伤保险事故发生后，伤者与双方当事人进行了多次仲裁、工伤认定及相关诉讼，导致伤者的赔偿延期，并且在权利救济的过程中出现了工伤保险待遇的不同仲裁裁决结果。由于被上诉人国梁公司是目前承担工伤保险待遇的法定责任方，生效的工伤认定决定系在（2011）第103号仲裁裁决书及（2011）云法民初字第02131号民事裁定书之后作出，关于工伤保险待遇的责任主体出现新的证据后，相关当事人并未启动再审申请程序，而是自行达成和解协议并部分履行。因此，当事人自行和解履行法定义务，在双方当事人之间产生法律效力，但是并不必然等同于协议之外的移工公司亦应当受到该协议约定赔偿项目、赔偿金额的约束，也不能等同于国梁公司有权就自己主动向伤者承担的保险待遇全部向移工公司进行追偿。工伤保险待遇的赔偿项目及标准由法律明确规定，因此，应当以工伤保险待遇的法定赔偿数额作为追偿权行使的范围。
云劳人仲字（2011）第103号仲裁裁决书与云劳人仲字（2012）第146号仲裁裁决书中确定赔偿的工伤保险待遇项目及数额的差距在于：1.前者以申请人刘林日工资150元／天计算缺乏证据，按照2009年度重庆市城镇经济单位职工月平均工资2580.42元计算，后者按照日工资150元／天计算，涉及停工留薪期工资及生活津贴两个项目；2.一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金因二次伤残鉴定时间延长后的计算标准不同，生活津贴因二次伤残鉴定截止时间不同；3.伙食补助费计算时间不同，分别为32天与34天；4.鉴定检查费分别为200元与1740.6元；5．交通费分别为850元与2030元；6．增加住宿费270元一项。
本院认为，刘林并非从事固定工作，按照2009年度重庆市城镇经济单位职工月平均工资2580.42元确定其工资并无不当，由于劳动者与移工公司、国梁公司多次进行诉讼、仲裁、伤残鉴定，导致其后计算支付的有关费用标准上升，但是本案中依法向劳动者承担工伤保险责任的直接责任人为国梁公司，刘林向移工公司主张权利属于错误选择责任主体，因此，其工伤保险待遇的计算标准应当以向国梁公司主张权利的时限为准；对于维权过程中增加的鉴定检查费、交通费、住宿费应予支持，住院期间为34天亦应予以认定，刘林工伤保险待遇的总额合计123982.77元。国梁公司在与刘林就工伤保险待遇纠纷进行和解过程中，明知其不属于终局责任人，有可能向移工公司予以追偿，但并未告知移工公司并征求其意见，因此对于超过法定赔偿标准的部分，不享有追偿权。
四、实际施工人一方是否应当承担连带责任。
根据上诉人提交的《合伙协议》以及移工公司所作情况说明，能够证实上诉人牟之平、张光银、易洪全、吕安贵之间存在合伙关系，但其与移工公司之间并非合伙关系，而是借用后者的资质订立合同；同时，上诉人牟之平、张光银、易洪全、吕安贵与被上诉人国梁公司并无合同关系，该上诉人亦无按照法律规定承担工伤保险待遇的法定义务。因此，一审判决上诉人牟之平、张光银、易洪全、吕安贵承担连带责任缺乏当事人约定或者法律依据，上诉人的该项上诉请求成立。
因此，由于本案出现新的证据，上诉人提出的上诉事实及理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第01611号民事判决第二项；
二、变更重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第01611号民事判决第一项为：上诉人重庆移工建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内返还被上诉人重庆国梁建设（集团）有限公司123982.77元。
一审案件受理费2150元，由上诉人重庆移工建筑劳务有限公司负担1250元，被上诉人重庆国梁建设（集团）有限公司负担900元；二审案件受理费4300元，由上诉人重庆移工建筑劳务有限公司负担2300元，被上诉人重庆国梁建设（集团）有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 杨继伟
二〇一五年九月二日
书 记 员 胡相龙