安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）皖刑终字第00236号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王玲，女，1968年4月5日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月19日被界首市公安局刑事拘留，同年2月25日经界首市人民检察院批准逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
上诉人（原审被告人）陈世清，男，1975年12月23日生于河南省平舆县，汉族，初中文化，农民，住平舆县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月12日被界首市公安局刑事拘留，同年5月15日经界首市人民检察院批准逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。
上诉人宁小波（原审被告人），男，1979年10月28日出生于陕西省华阴市，汉族，初中文化，农民，住华阴市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月19日被界首市公安局刑事拘留，同年2月25日经界首市人民检察院批准逮捕，同日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人王玲、陈世清、宁小波犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月17日作出（2014）阜刑初字第00003号刑事判决。原审被告人王玲、陈世清、宁小波均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，不开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：
（一）2013年1月17日，陈某某、杨某某（另案处理）夫妇电话联系王玲欲购买50克毒品海洛因，王玲告诉陈某某只有十几克毒品。陈某某、杨某某以及被告人宁小波筹集毒资共计人民币40000元。其中，被告人宁小波出资12000元，欲购买毒品海洛因20克。三人乘坐卫某某的出租车由陕西省华阴市前往临泉购买毒品，途经界首城区时，被界首市公安局巡警大队民警查获。2013年1月18日21时许，侦查人员在杨某某的协助下，在临泉县城静雅小区，将正要与杨某某进行毒品交易的王玲抓获。侦查人员当场从王玲的手提袋内查获三包嫌疑毒品。经当面提取、现场称量，第一包嫌疑毒品净重0.5克，第二包嫌疑毒品净重16.8克，第三包嫌疑毒品净重104.6克。经鉴定，在第一包（标为一号检材）和第二包（标为二号检材）嫌疑毒品中检验出毒品海洛因成分，在第三包（标为三号检材）中检验出咖啡因成分。
认定上述事实的证据有：
1、王玲手机通话记录载明：2012年8月份至2013年1月19日，王玲与杨某某、陈某某、宁小波频繁通话。
2、扣押物品清单、称重记录载明：从王玲处扣押疑似毒品三包，分别为白色块状，净重16.8克、净重0.5克，黄褐色颗粒，净重104.6克；电子秤一个。从陈某某处扣押现金人民币40000元（含宁小波现金12000元）。
3、阜阳市公安局阜公理化鉴字（2013）10号毒物检验鉴定报告载明：现场查获毒品三包，分别为洛因0.5克、16.8克和咖啡因104.6克。
4、证人陈某某证言：其与杨某某、宁小波一起租卫某某的车走高速来的。带了40000元现金，其中，有宁小波12000元。来时跟王玲用电话联系好要买50多克。
5、证言杨某某证言：这次被抓是最后一次，其和其陈某某、宁小波租卫某某的汽车走高速，在界首一个路口有公安岗亭的地方被查获的。40000元现金有其家28000元，宁小波12000元，40000元现金准备还王玲8000元，再用2000元用来租车，过桥过路费、路上加油、吃饭。剩余30000元现金是买毒品的，每克600元，准备买50克。
6、被告人宁小波供述：其准备买20克毒品，其给了陈某某12000元钱，走到界首被查住了。
7、被告人王玲供述：案发两天前，陈某某打电话说要来临泉找其买40克海洛因。当晚，杨某某到其在临泉静雅小区出租房六楼找其买毒品，正在交易时被警察抓获，毒品也都被查获。
（二）2012年六七月的一天，马某某与陈某某、杨某某夫妇从陕西省华阴市途经界首前往河南省平舆县城，找被告人陈世清购买毒品海洛因15克。因数量不足，陈世清又向王玲购买毒品5克。当天上午，王玲将5克毒品海洛因送到陈世清处。后陈世清以9000元的价格，贩卖给马某某、陈某某、杨某某毒品海洛因15克。
认定上述事实的证据有：
1、证人马岗斌证言：陈某某和杨某某联系其一起去河南找陈世清买毒品，陈世清开着农用车带着其三人到他的养羊场里。杨某某从陈处买了15克海洛因。
2、证人陈某某证言：其与马岗斌、杨某某三人坐大巴到郑州，然后从郑州转车到平舆找陈世清买毒品的，在陈世清那买了10克毒品海洛因，每克600元，其付了陈世清6000元现金。
3、证人杨某某证言：其和陈某某、马岗斌三人坐大巴到陈世清处买了15克海洛因。其买了10克，马岗斌买了5克，每克600元，付了9000元现金给陈世清。就在这次其见到的王玲，之后其就不从陈世清那买毒品了。
4、被告人陈世清供述：2012年六七月份的一天，马岗斌带着姓陈的两口子来到平舆县城，说要找其买毒品，其把他们三人接到其家养羊场内。他们三人说总共买15克。其就从姓王的那个女的那里以380元的价格买了15克，然后转手以每克600元的价格卖给陕西他们三人，共计9000元。
5、被告人王玲供述：其通过陈世清认识陕西买毒品的这几个人的。2012年六七月份的一天，陈世清给其打电话说几个外地人找他买毒品海洛因，他的货不够了，其卖给陈世清5克海洛因，每克380元。
（三）2012年六七月份的一天，马某某和陈某某从陕西省华阴市途经界首前往河南省平舆县城。陈某某将3000元现金交给马某某，由马某某到被告人陈世清处购买毒品。被告人陈世清贩卖给马某某5克毒品，收取毒资3000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某某证言：2012年六七月份的一天，其和妻子杨某某找马岗斌，马岗斌直接找陈世清买5克毒品海洛因。
2、证人马岗斌证言：2012年六七月份的一天，杨某某和陈某某夫妇联系其，让其陪他们去到河南平舆，找陈世清买毒品海洛因。这次买了10克毒品，每克500元，共5000元，钱是杨某某交给陈世清的，交易时候其在，其没有经手钱和毒品，交易完后其就回到平舆县城，接了陈某某就回华阴了。回来后，杨讲其想吸毒了可以找她。其没有从陈世清那买，他送给其2、3克吸的。
3、证人杨某某证言：2012年六七月份，其和马岗斌坐大巴来找陈世清买毒品的，其从陈世清那买了5克，马岗斌买了5克，每克600元，其付了陈世清6000元现金。钱是马岗斌付的。
4、被告人陈世清供述：2012年5月份（收小麦前）马岗斌到其家找到其，其卖给他5克毒品海洛因，每克600元。
（四）2012年八九月份的一天，在临泉县城区静雅小区六楼王玲的家中，王玲贩卖给陈某某、杨某某及宁小波3人10克海洛因，收取毒资5000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某某证言：第二次是在2012年的8月份的一天，其和杨某某、宁小波租卫某某的车走到王玲家买的毒品，总共买了10克，其家买了5克，宁小波买了5克，每克600元，付给王玲6000元现金，钱是其付的。
2、证人杨某某证言：2012年七八月份，其和陈某某、宁小波租卫某某的汽车走高速，在界首下的高速到临泉县城王玲住的六楼买了10克海洛因，每克600元，付给王玲6000元。
3、被告人宁小波供述：第一次其买5克毒品，其给了陈某某3500元钱。
4、被告人王玲供述：陈某某等4人开车到临泉其家里面（县城），陈某某找其买了10克海洛因，给其5000元钱.
（五）2012年9月份的一天，在河南省沈丘县高速路口加油站附近，被告人王玲贩卖给陈某某、杨某某及宁小波3人10克海洛因，收取毒资6000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某某证言：2012年9月份的一天，其和宁小波租卫某某的车在河南省沈丘县高速路出口，共买10克毒品，其买5克，宁小波买5克，每克600元，其付了王玲4000元现金，欠了王玲2000元。
2、证人杨某某证言：其和陈某某、宁小波租卫某某的汽车走高速，在河南省沈丘高速路口，其和王玲交易的，买了多少毒品，付了多少钱其都不知道，每克600元钱其知道，是其老公联系王玲的。
3、证人卫某某证言：还有一次，陈某某和宁小波坐其车到沈丘，陈某某和宁小波一直跟那个女的联系，让其把车开到一个加油站。其看到在临泉见的那个女的站在那，那个女的过来和陈某某说了会话，然后朝路对面打了个手势，那边过来一个十多岁的男孩，拿着一个手套，他把手套放车后排了，不知道交给谁了，然后其就开车走了。
4、被告人宁小波供述：第三次也就是在沈丘县加油站附近交易那次，因为雾大，高速走不了，陈某某和临泉那个女的联系在沈丘交易。其买了10克毒品，其给了陈某某6000元钱。
5、被告人王玲当庭供述贩卖给上述3人10克海洛因。
（六）2012年10月份的一天，在河南省洛阳市高速公路出口处附近，被告人王玲贩卖给陈某某、杨某某夫妇10克海洛因，收取毒资款5000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人杨某某证言：第四次是在2012年几月份其记不住了，其和其老公陈某某、宁小波租卫某某的汽车走高速，其与王玲在河南省洛阳市高速路下来在马路边交易的，其买了30克毒品海洛因，宁小波买了20克毒品海洛因，每克600元，共付给王玲3万元，付钱时其在。
2、证人陈某某证言：第四次是在2012年10月份，其和宁小波租卫某某的车在河南省洛阳市一个高速公路收费站路口，跟王玲交易的。其买了10克毒品海洛因，每克400元，其付王玲4000元现金，王玲和她儿子一起去的，她说是坐车去的。
3、被告人王玲供述：第四次是在第三次之后一二十天，陈某某给其打电话叫其到洛阳去玩，说顺便带10克毒品海洛因过去，其自己就坐大巴车去了洛阳，卖给了陈某某10克海洛因，收他5000块钱。这次就那个开车的杨某某及陈某某三人去的，毒品交易成功后，其在洛阳玩了一天后回临泉的。
（七）2012年8月份以来，被告人宁小波伙同陈某某、杨某某夫妇，从被告人王玲处购买毒品海洛因共计20克，除部分吸食外，其余进行零包贩卖，其中贩卖给“二亮”0.3克，宁永朝0.1克。
认定上述事实的证据有：
1、手机内存信息提取记录载明：宁小波手机中二亮回复的短信内容：你真的可以，不就是拿了你几个东西没有给钱木。把事就走这么绝啊，以后其二亮不会在向你们这些低头了，不就是买大烟木。还有陈某某子，你给他说，他妈的昨晚让其去南头，其到了可是不见他人，打电话还不接，打了半天好不容易接了说他没东西，妈的你没东西，你让其去南头啊。不就是拿了你几个东西没给钱木，你至于在别人面前那样损其吗。
2、证人陈某某证言：第二次是在2012年8月份的一天，其和妻子杨某某、宁小波租卫某某的车走到王玲家买的毒品，总共买了10克，其家买了5克，宁小波买了5克，共10克，每克600元，付了王玲6000元现金，钱是其付的。第三次是在2012年9月份的一天，其和宁小波租卫某某的车在河南省沈丘县高速路出口交易的。这次其共买10克，其家买5克，宁小波买5克，每克600元。第四次是在2012年10月份的一天，其和其妻子，宁小波租卫某某的车在洛阳市一个高速公路收费站出口交易的，王玲是两个人去的，这次其买了共10克，其5克，宁小波5克，每克400元钱。
3、证人杨某某证言：第一次是在2012年七八月份，其和其陈某某、宁小波租卫某某的汽车走高速，在界首下的高速到临泉县城王玲住的六楼其买了10克海洛因，每克600元，付给王玲6000元，付钱时其在。宁小波买多少其不知道。第二次是在2012年的9月初，其和陈某某、宁小波租卫某某的汽车走高速，在界首下的高速到临泉县城王玲住的六楼其买了多少毒品海洛因，每克600元，付给王玲多少钱其不知道，宁小波买了多少其不知道。第三次是在2012年几月份其忘记了，其和其老公陈某某、宁小波租卫某某的汽车走高速，在河南省沈丘高速路口其和王玲交易的，买了多少，付了多少钱其都不知道，每克600元钱其知道，是其老公联系王玲的。第四次是在2012年几月份其记不住了，其和陈某某、宁小波租卫某某的汽车走高速，其与王玲在河南省洛阳市高速路下来在马路边交易的，其买了30克毒品海洛因，宁小波买了20克毒品海洛因，每克600元，共付给王玲3万元，付钱时其在，
4、被告人宁小波供述：第一次其买5克毒品，其给了陈某某3500元钱。第二次，其来找那个女的买6克毒品，其给陈某某4200元钱。第三次其买了10克毒品，其给了陈某某6000元钱。其中，贩卖给二亮0.3克，宁永朝0.1克。
原判认定本案事实的综合证据还有：（1）现场检测报告书，证明王玲、宁小波、陈世清毒品检测尿样均呈阳性。（2）常住人口信息，证明被告人王玲、陈世清、宁小波的基本情况。（3）抓捕陈世清经过说明，证明陈世清到案过程。（4）辨认笔录，证明王玲、宁小波、陈世清等辨认出毒品交易的当事人。
原判认为：被告人王玲、陈世清、宁小波违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品海洛因，王玲参与贩卖海洛因47.3克，其中，未遂17.3克；陈世清参与贩卖海洛因20克；宁小波参与贩卖海洛因20.4克，其中未遂20克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控三被告人犯贩卖毒品罪罪名成立，本院予以确认。被告人王玲具有未遂情节，依法可以从轻处罚。被告人宁小波当庭认罪态度好，有明显的悔罪表现，且具有未遂情节，依法可以减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，结合各被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈世清贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；三、被告人宁小波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；四、查获的毒品海洛因17.3克、咖啡因104.6克、电子秤一台以及毒资四万元依法予以没收。
原审被告人王玲上诉提出，贩卖毒品数量为25克，代售16.8克，未遂17.3克；具有以贩养吸、认罪悔罪及初犯、偶犯情节。请求从轻改判。
原审被告人陈世清上诉提出，其贩卖毒品为5克咖啡因，认定其贩卖20克海洛因与事实不符，请求依法从轻改判。
原审被告人宁小波上诉对贩卖0.4克海洛因的事实没有异议，但认为贩卖20克海洛因未遂判刑过重，请求改判为3年以下有期徒刑。
本院二审期间，上列上诉人均没有提出新证据，对原判采信的证据均没有新的质证意见。关于上诉人王玲贩卖毒品的数量，原判认定的第一起事实中的咖啡因104.6克，上诉人王玲供认不讳，且系当场查获，应当计入贩卖毒品的总量。原公诉机关已在起诉的事实中列明，而在指控的意见中遗漏，不影响审理中根据查明的事实予以认定，故对此应该计入贩卖毒品的总量。原判在认定的第二、四、五、六起事实中认定王玲分别向陈世清、陈某某、宁小波等人贩卖海洛因共计35克，相关数量均有证人证言、王玲及本案其他被告人供述予以证明，在相关证据存在矛盾的情况下，按照事实存疑有利于被告的原则，认定王玲贩卖毒品数量，并无不当。因此，连同第一起事实中当场查获的毒品，上诉人王玲贩卖毒品的数量应当认定为52.3克海洛因、104.6克咖啡因。同时，王玲从他人手中购得毒品后多次贩卖，并非初犯、偶犯。
原判在第七起事实中，认定宁小波三次从王玲处购买海洛因共计20克，虽有其本人供述，但能够与陈某某证言及王玲供述印证的只有15克，因此，宁小波实际购买的数量应当认定为15克。宁小波购买后，出售给屈某某、宁某某共0.4克，有从宁小波手机中提取的短信及经一审庭审举证质证的陕西省华阴县公安局对屈某某、宁某某朝行政处罚决定书证据予以证实，其本人也供认不讳，本院对上述证据及其贩卖毒品的相关事实予以确认。因此，宁小波虽然已经购买过海洛因15克，由于其本人吸毒，而能够查明的实际出售毒品海洛因共计0.4克，应当认定其实际贩卖0.4克；对其着手购买的20克海洛因，应当计入贩卖的数量，但由于意志以外的原因没有得逞，构成未遂。
除上述事实外，本院查明的其他事实与原判相同，对证明前述事实经一审庭审举证质证的相关证据，本院予以确认。上诉人王玲关于毒品数量及系初犯、偶犯与事实不符，不能成立。上诉人陈世清辩解贩卖的不是海洛因、数量不是20克，但没有提供相关证据予以证明，而在案的证人证言及被告人供述等证据足以证明原判认定的事实，且与其本人在侦查阶段供述不存在矛盾，因此，其相关辩解不能成立。
本院认为：上诉人王玲、陈世清、宁小波向他人出售毒品海洛因，均构成贩卖毒品罪，依法均应承担刑事责任。王玲贩卖毒品数量共计海洛因52.3克海洛因、咖啡因104.6克。王玲为卖而购买了其中的17.3克海洛因，虽然在交易当场被抓获，没有卖出去，但已经构成既遂。原判对上诉人王玲贩卖毒品数量计算不准确，对其中17.3克海洛因认定为未遂属适用法律不正确，本院依法予以纠正。原判以上诉人王玲具有未遂情节对其从轻处罚，量刑亦有不当，但根据刑事诉讼法的相关规定，本案只有被告人上诉，不得加重上诉人王玲的刑罚，对此，可通过其他程序另行解决。原判认定上诉人陈世清贩卖海洛因20克，宁小波贩卖20.3克（其中20克未遂）事实清楚，适用法律正确，根据二人的犯罪事实、性质及情节及对社会的危害程度量刑，亦无不当。各上诉人请求从轻改判，均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 常 青
审 判 员 陈吉双
代理审判员 张 震
二〇一四年七月十八日
书 记 员 黄 陈
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。