福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第121号
原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）某甲，男，1977年6月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
辩护人曾昌源，福建业发律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）某乙，女，1978年2月16日出生于四川省营山县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被取保候审，2015年5月14日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
辩护人赖村谋、陈清，福建温陵律师事务所律师。
原审被告人许某某，女，1990年8月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被取保候审。
福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人某甲、许某某、某乙犯诈骗罪一案，于2015年5月14日作出（2015）尤刑初字第50号刑事判决，原审被告人某甲、某乙不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。现已审理终结。
经审理查明，2014年3月，被告人某甲与被告人许某某预谋通过拨打诈骗电话实施诈骗后，于2014年3月16日驾驶闽C612**号小车来到尤溪县并租赁尤溪县城关镇锦鸿佳园16幢702室作为诈骗窝点，在购买手机、手机卡、银行卡、诈骗资料等作案工具后即开始实施诈骗。某甲与许某某相互分工，由许某某冒充医院工作人员、教育局工作人员等�份按诈骗资料信息给新生儿父母、学生父母拨打电话，虚构可以领取“新生儿补贴”、“学生补贴”等事实，让被害人拨打指定的电话联系办理。之后，某甲冒充财务人员接听被害人打来领取“新生儿补贴”、“学生补贴”的电话，诱骗被害人到银行TM机对被害人自己的银行卡进行操作，将被害人银行卡内的钱骗至户名为李某、吴某、吕某、王某、陈某、张某的银行卡内。2014年3月23日，被告人某乙来到尤溪县后参与实施诈骗。骗得钱款后，由许某某通过TM机将钱取出，与某甲、某乙分掉。采取上述手段，某甲、许某某共同骗取被害人钱款93252.77元，其中某乙参与共同骗取被害人钱款85475.77元。
2014年6月17日，被告人某甲、许某某、某乙在尤溪县城关镇锦鸿佳园16幢702室被尤溪县公安局民警抓获。民警当场缴获用于诈骗的建设银行卡2张（卡号：6217001490000395059、6217001210025276799）、农业银行卡1张（卡号：6228483866113613369）、中国银行卡1张（卡号：6013826502004683292）、平安银行卡1张（卡号：6221550788276222）、邮政储蓄银行卡3张（卡号：6210983430002096823、6217992900000275169、6221503732000978656）、工商银行卡3张（卡号：6215582703000311855、6212261001013993354、6212261210000445480）、农商银行卡3张（卡号：6226820017100945341、6226820014501039287、6821840107077877572）、联想笔记本电脑2台、打印机2台、手机11部以及诈骗所得赃款23200元。
原判认定上述事实的证据有：被害人唐某的陈述，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，吴某、吕某工商银行账户交易明细，王某农业银行账户交易明细，陈江农村商业银行账户交易明细，李某建设银行账户交易明细，吕某、张某邮政储蓄银行账户交易明细，尤溪县农村信用合作联社东城信用社TM取款流水记录，闽C612**号小车行车记录，房�租赁合同、抓获经过、户籍证明及三被告人的供述和辩解等。
原判认为，被告人某甲、许某某、某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人财物，其中被告人某甲、许某某参与诈骗数额93252.77元，被告人某乙参与诈骗数额85475.77元，均数额较大，三名被告人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人某甲、许某某、某乙系通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚。被告人许某某、某乙认罪，可酌情从轻处罚。被告人某甲的辩护人提出被告人某甲系初犯，可酌情从轻处罚的量刑意见理由成立，予以采纳。被告人某甲拒不承认其启用户名为吴仍兴、张鹏的银行卡实施诈骗的犯罪事实，不能认定其自愿认罪。被告人某甲提出家里有父母及子女需要照顾，请求对其适用缓刑的量刑意见，以及被告人某甲的辩护人提出被告人某甲具有自愿认罪、社会危害性小、有父母子女需要照顾的从轻处罚量刑情节，建议对某甲适用缓刑的量刑意见，均没有事实和法律依据，不予采纳。依法判决：一、被告人某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、扣押在公安机关的犯罪所得赃款人民币二万三千二百元，其中人民币一万九千九百八十九元退赔给被害人唐某，其余无具体被害人的犯罪所得赃款人民币三千二百一十一元予以没收，上缴国库；五、继续向被告人某甲、许某某追缴无具体被害人的犯罪所得赃款人民币七千七百七十七元，向被告人某甲、许某某、某乙追缴无具体被害人的犯罪所得赃款人民币六万二千二百七十五元�角七分，予以没收，上缴国库；六、扣押在公安机关的诈骗工具银行卡十四张、联想笔记本电脑二台、打印机二台、手机十一部，予以没收。
上诉人某甲上诉称，其没有启用户名为吴某、张某的银行卡实施诈骗，其家里有父母及子女需要照顾，请求对其判处缓刑。辩护人认为，1.原判认定上诉人某甲参与诈骗93252.77元事实不清，证据不足；2.上诉人某甲具有自愿认罪、系初犯、并同意退出赃款和缴纳罚金，原判量刑过重，建议二审法院从轻处罚。
上诉人某乙上诉称，其家中有四个孩子需要照顾，其自愿认罪，并愿意退出全部赃款和缴纳罚金，请求二审法院对其适用缓刑。辩护人认为上诉人某乙在本案中获利的赃款较少，且属从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，当庭自愿认罪，并积极退赃和缴纳罚金，同时考虑其家中孩子幼小，建议二审法院对其从轻�罚并适用缓刑。
经二审查明的事实与证据与一审一致，原判认定原审被告人某甲、许某某、某乙犯诈骗罪的证据均经过一审庭审举证，质证，本院二审予以确认。
另查明，二审期间，上诉人某甲、某乙共退出赃款70275.77元。
关于上诉人某甲提出其未启用户名为吴仍兴、张鹏的银行卡实施诈骗的意见。经查，上诉人某甲承认公安人员从其在尤溪县城关的住处查扣的户名为吴某、张某的银行卡，系其购买的准备用于诈骗的银行卡，又根据该两张银行卡的账户交易明细证实，两张银行卡自2014年3月19日以来有多次存取款记录，且取款的TM机所在地与上诉人某甲的诈骗窝点均在尤溪县城关镇水东村，而被害人唐某于2014年3月31日被骗款项存入的账户亦为吴某账户。上述事实可以证明上诉人某甲在实施诈骗过程中有使用户名为吴某、张某的银行卡，上诉人某甲的该上人诉理�不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人某甲的辩护人提出原判认定上诉人某甲参与诈骗93252.77元事实不清，证据不足的意见。经查，在案证据能够证实上诉人某甲于2014年3月16日到达尤溪县后实施诈骗。又根据上诉人某甲、某乙及原审被告人许某某的供述和辨认笔录证实，公安人员从三人住处扣押的户名为李某、吴某、吕某、王某、陈某、张某的银行卡均是用于接受被害人汇入诈骗款的银行卡，没有其他用途。故可认定上述银行卡自2014年3月17日之后汇入的款项全部为诈骗所得。原判根据上述银行卡的账户交易明细计算上诉人某甲参与诈骗数额为93252.77元正确。上诉人某甲的辩护人提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人某甲、某乙、原审被告人许某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人财物，其中上诉人某甲、�审被告人许某某参与诈骗数额93252.77元，上诉人某乙参与诈骗数额85475.77元，均数额较大，三人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。上诉人某甲、某乙、原审被告人许某某系通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，分工明确，共同分赃，不必划分主从犯，上诉人某乙的辩护人提出某乙系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人某甲、某乙、原审被告人许某某归案后如实供述了主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。上诉人某甲、某乙在二审期间退出全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。因上诉人某乙不具备社区矫正条件，故上诉人某乙及其辩护人提出对其适用缓刑的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳，二上诉人的辩护人提出某甲、某乙退出赃款，并缴纳罚金，可从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序�法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持尤溪县人民法院（2015）尤刑初字第50号刑事判决的第二、四、六项，即被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；扣押在公安机关的犯罪所得赃款人民币二万三千二百元，其中人民币一万九千九百八十九元退赔给被害人唐时茂，其余无具体被害人的犯罪所得赃款人民币三千二百一十一元予以没收，上缴国库；扣押在公安机关的诈骗工具银行卡十四张、联想笔记本电脑二台、打印机二台、手机十一部，予以没收。
二、撤销尤溪县人民�院（2015）尤刑初字第50号刑事判决的第一、三、五项，即被告人某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；被告人某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；继续向被告人某甲、许某某追缴无具体被害人的犯罪所得赃款人民币七千七百七十七元，向被告人某甲、许某某、某乙追缴无具体被害人的犯罪所得赃款人民币六万二千二百七十五元七角七分，予以没收，上缴国库。
三、上诉人某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2016年6月17日止。）
四、上诉人某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，�押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日起至2016年5月13日止。）
五、上诉人某甲退出的无具体被害人的犯罪所得赃款人民币七千七百七十七元，上诉人某甲、某乙退出的无具体被害人的犯罪所得赃款人民币六万二千二百七十五元七角七分，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 学 斌
审 判 员 张 文 弟
代理审判员 徐 浩
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 陈佳（代）
附相关法条：
1．《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。