云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第478号
上诉人（原审被告）邓加华，男，1970年10月28日出生，汉族。
委托代理人陈维镖、李艳惠，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南鲁班装饰工程有限公司。
住所地：昆明市呈贡新草房村米兰园标准化市场大楼。
法定代表人王华棋，总经理。
委托代理人王昱民，男，1989年7月10日出生，汉族，特别授权代理。
委托代理人赵文讲，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人邓加华因与被上诉人云南鲁班装饰工程有限公司（以下简称“鲁班装饰公司”）合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明以下法律事实：被告鲁班装饰公司原工商登记名称为：云南隆拉鲁班装饰工程有限公司，后该公司于2013年9月10日申请公司名称变更登记。2013年9月26日，原告邓加华与案外人云南云锰房地产开发有限公司（以下简称：云锰公司）签订《上海·东盟广场商铺租赁合同》，约定由云锰公司将其拥有的上海·东盟广场商务大厦裙楼的负一层建筑面积为3863.36平方米的商铺租赁给邓加华用于精品超市、茶专卖店、美食城、车会所、自行车及户外用品店使用；该合同约定的租赁期限为10年，自2014年1月1日起至2023年12月31日止；2015年1月1日前为免租期，邓加华可用于装修和市场培育，免租期内云锰公司免收邓加华租金、物业服务费；该商铺的租金按建筑面积计算，第二年、第三年租金每月为33元／㎡，每年租金共计人民币1529890.56元，以后每年度的租金在上年度租金的基础上每月按5元／㎡的比例递增；合同内容对其它事宜作了约定。2013年10月26日，原告邓加华向被告鲁班装饰公司交了设计费定金5000元，被告鲁班装饰公司出具收据，同意如施工将设计定金5000元转入施工款。2013年10月29日，被告鲁班装饰公司向原告邓加华提交了《装饰装修报价表》，向原告邓加华报诉争装饰工程税后总造价为人民币1535662.5元。《装饰装修报价表》对施工项目、工程量、单价、人工材料费用等作了明确约定。同日，双方协商后最终确定：原告邓加华（即：发包人）与被告云南隆拉鲁班装饰工程有限责任公司（即：承包人）签订《装饰工程施工合同》，约定：“由原告将向案外人云南云猛房地产开发有限公司承租的上海·东盟大厦负一楼的商铺交给被告进行装饰，合同约定工程承包方式为包工包料，合同包干价为人民币1350000元；工程期限60天，开工日期2013年11月1日，竣工日期2013年12月31日；双方商定由发包人委托承包人设计图纸，设计免费。如需拆改原建筑的承重结构或设备管线，由发包人负责到有关部门办理相应的审批手续；承包人应按照发包人审核后的施工方案进行施工，承包人不得随意更改方案，如有未经发包方审核认可的改动，承包方负全部责任，工程项目及施工方式如需变更，双方必须协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关费用及工期。关于工程款由发包人根据约定的工期和相应工程进度目标按以下方式支付：合同签订之日支付工程造价的10%，工程正式开工时：七日以内支付工程造价的40%墙体拆除完地砖进场；工程进度过半：吊顶工程、地砖墙砖铺设、水电布排工程完工时支付工程造价的30%；三方（甲方、乙方及物管）验收合格：之后六十天支付工程造价的20%。工程施工中如有项目增减或设计变更，双方应签订补充合同或办理签证。双方对于违约责任的约定：凡因本合同双方当事人中的任何一方不履行合同约定或者违反国家法律法规及本市有关政策规定，受到罚款或者给对方造成损失的，均由责任方承担损失，并赔偿给对方造成的损失；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向发包人支付违约金2%元；若发包人未按约定支付工程进度款，则承包人有权停工等待（工期顺延），并且保留向发包人追索滞纳金的权利（滞纳金每日按工程造价的2%进行收取）。合同生效后，双方应本着诚信的原则，切实全面履行合同，若乙方违约导致甲方依法起诉，产生的律师费、诉讼费、财产保全费、车旅费、误工费等相关费用应由乙方承担，并赔偿相关损失。”合同内容对其它事宜作了约定。合同签订后，被告鲁班装饰公司为原告制作了诉争装饰工程的室内装饰工程设计图集，并办理了装修施工许可手续于2013年11月5日进场施工。2013年12月12日，原告邓加华支付给被告鲁班装饰公司工程款300000元，被告鲁班装饰公司的法定代表人王进华出具了收条确认收到原告邓加华支付的装修首付款300000元。被告鲁班装饰公司又将诉争装修工程中的消防改造工程转包给案外人云南海天消防工程安装有限公司施工。2013年11月12日，鲁班装饰公司支付给云南海天消防工程安装有限公司消防改造工程预付款53200元。2014年3月25日，原告邓加华又向云南海天消防工程安装有限公司支付工程款50000元。原、被告双方均认可消防改造工程包括在本案诉争装饰工程施工合同内。在合同履行过程中，原告邓加华于2013年12月3日向被告鲁班装饰公司提出上海东盟大厦负一楼君尝乐购物中心室内装饰工程变更增加申请：“一、吧台改变由超市一面改为公共楼梯间一面。二、防水增加吧台以外美食城公共区域。三、厨房面积增加约100平方米。四、超市仓库面积增加约80平方米。五、消防卷闸鲁班公司承担按169平米工程量，多出部分由申请人与消防公司自行结算。六、原超市和美食城不砌隔墙。七、其他施工项目原则上按照原合同及预算约定进行施工，美食城必须吊顶施工属于原合同范围，上述1-5条增加内容不属于包干范围，可以变更费用，原合同施工范围内减少的工程必须按原预算复量面积减除金额，增加部分可以增加费用，具体面积按实际测算为准，单价按原预算计价。八、空调等设备的移动，由申请人向物管方提出，并迅速移交工作面给鲁班公司进行施工。九、因增加项目和工作面移交不及时造成的工期延误，申请人同意原合同工期时间顺延10天。”被告鲁班装饰公司于2013年12月4日对原告邓加华提出的“变更增加申请”进行了书面回复，被告鲁班装饰公司回复认为：一、同意原告提出的1-6项内容变更，但增加内容应当增加预算约247649元，并要求顺延工期二十天，要求原告确定后再施工；二、被告认为美食城吊顶不在原合同预算范围内，认为属于合同外项目，如进行施工费用约40500元，要求原告书面确认变更；同时，被告告知原告因空调设备未移动，影响到装修施工。原告邓加华于2013年12月9日对被告鲁班装饰公司的《回函》进行了书面回复：一、不同意被告鲁班公司增加内容预算价247649元，认为增加费用太多，要求按原来双方签订的《装饰工程合同》进行施工装修。二、认为美食城吊顶在原合同范围内，要求被告按效果图施工，同时提出空调设备未移动是因为被告鲁班装饰公司未向物业管理公司提交布置图等事项，要求被告收到回函后进场装修。被告鲁班装饰公司于2013年12月12日再次书面回函原告邓加华，再次对原告提出的美食城吊顶问题回复认为：原合同美食城只有乳胶漆内容，没有吊顶，认为美食城吊顶属新增项目，要求原告书面确定，同时提出已按物管要求制作了相应图纸，但因原告邓加华拒绝签字，致使被告无法向物管提交相应图纸，被告鲁班装饰公司提出原告邓加华于2013年12月10日在协调过程中要求解除合同撤场给公司造成巨大损失。此后，双方就上述问题未能协商解决，原告邓加华诉至本院，要求解除合同，并要求被告鲁班装饰公司支付违约金2268000元及律师费50000元。原、被告双方在起诉到本院后，双方同意于2014年4月15日解除双方签订的《装饰工程施工合同》，原告邓加华申请对被告鲁班装饰公司已完工的装修工程进行造价鉴定，经法院委托云南天禹司法鉴定中心鉴定后出具司法鉴定意见书，认为已装修部分的工程造价为369819.52元。原告邓加华因此支付鉴定费40000元。原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《装饰工程施工合同》，并支付原告违约金2268000元；2、被告退还原告已支付的工程装修款300000元；3、被告向原告支付因起诉产生的律师费50000元；4、被告承担本案诉讼费、鉴定费。
根据上述确认事实，一审法院认为：针对本案的第一个争议焦点，在合同履行过程中，被告鲁班装饰公司是否存在违约行为。原告邓加华认为：由于被告鲁班装饰公司未按合同约定提供1米＊1米的地砖进场、未按照合同约定对美食城进行吊顶施工及未向物管提供相应设计图导致空调设备无法移动的行为导致停工。一审法院认为，据前述认证的证据《装饰装修报价表》上记载的是800＊800的大地砖，及原告邓加华提交的上海东盟商业大厦负一楼商场室内装饰工程设计图集对于地砖也是明确约定800＊800，虽然有添加“商场1米×1米”，但该变更部分并未有被告鲁班装饰公司有效签章或相关责任人的签字认可，故原告邓加华认为被告鲁班装饰公司未按合同约定提供1米＊1米的地砖进场的主张不成立。关于原告邓加华认为被告鲁班装饰公司未按合同约定对美食城进行吊顶施工的问题。本案中，原、被告双方在合同履行过程中，对于“美食城吊顶是否包括在双方签订的《装饰工程施工合同》范围内的工程”争执不一，原告邓加华认为：“美食城吊顶包括在原合同范围内，整个顶应当用石膏吊顶，从被告鲁班装饰公司制作的设计图集的效果图上可以看出美食城是石膏吊顶”，并提交了鲁班装饰公司制作的上海东盟商业大厦负一楼商场室内装饰工程设计图集一份予以证明其主张。而被告鲁班装饰公司认：“吊顶范围包括整个商场大厅、整个龙润茶和美食城的局部吊顶，美食城局部吊顶指的是做两条灯带，在原顶上安装灯盒，设计图纸上可以看出来整个顶只是喷乳胶漆”。一审法院认为，双方签订的《装饰工程施工合同》对于施工范围未作明确，另从被告鲁班装饰公司当初报价时提供给原告邓加华的《装饰装修报价表》中对“石膏吊顶”这项也只初步估算了石膏吊顶的面积为1353平方米，对于吊顶施工范围亦未明确约定。而从原告邓加华提交的上海东盟商业大厦负一楼商场室内装饰工程设计图集已明确标注了美食城装修部分是局部吊顶，整个顶面是喷橙色乳胶漆。从效果图上无法判断美食城的顶面装修工艺到底是石膏吊顶还是原顶喷乳胶漆，而设计图集是《装饰工程施工合同》的附件，是装修公司在施工过程的参照标准，故原告邓加华认为美食城整个吊顶包括在原合同范围内的主张与一审法院查明事实不符。对于空调设备的移动问题，双方均未能提出有效证据予以证明对方存在违约行为。故本案系因原告邓加华对施工效果图纸的错误理解，进而要求鲁班装饰公司按其要求对美食城进行吊顶施工，还要求被告鲁班装饰公司更换地砖型号，上述要求超出了原装饰工程施工合同的约定，必然会增加装饰工程造价成本，而在此情形下双方不能协商一致，导致无法继续施工，从而中止了合同的履行，故被告鲁班装饰公司未继续施工的行为并不构成违约。针对本案的第二个争议焦点，原告邓加华主张被告鲁班装饰公司擅自离场给其造成巨大损失要求支付违约金2268000元、退还工程款300000元及支付律师费50000元的请求能否支持的问题。一审法院认为，据前述认定，被告鲁班公司未继续施工的行为并不构成违约，故原告邓加华主张要求被告鲁班装饰公司支付违约金2268000元的请求不成立，一审法院不予支持。现本案诉争装修工程在被告鲁班装饰公司的施工下，已经添附在原告邓加华所租赁的商铺内，尽管工程未装修完毕，但使该租赁商铺因添附而增加了使用价值，故原告邓加华应当对被告鲁班装饰公司已装修工程部分支付工程款。在诉争装修工程施工发生争议后，双方没有结算确认工程价款，一审法院依原告申请委托云南天禹司法鉴定中心对本案已完装修工程进行了造价鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为已装修部分的工程造价为369819.52元。被告鲁班装饰公司认为其向案外人云南海天消防工程安装有限公司支付的消防改造工程预付款53200元应计入本案诉争装饰工程的造价中。一审法院认为，云南天禹司法鉴定中心出具的鉴定意见书已对消防改造施工部分予以了造价鉴定，被告鲁班装饰公司支付53200元系其与案外人云南海天消防工程安装有限公司之间的合同关系产生的债，不应计入诉争装饰工程造价中。对于原告邓加华向案外人云南海天消防工程安装有限公司支付的消防改造工程款50000元是否应当计入已付被告鲁班装饰公司工程款的问题。因双方均认可消防改造工程包括在整个装饰施工合同中，故原告邓加华向案外人云南海天消防工程安装有限公司支付的50000元应计入已付被告鲁班装饰公司的工程款。据双方均认可的原告邓加华已经支付第一笔工程款300000元，加之双方同意将5000元的设计定金转入工程款及原告邓加华支付的消防改造工程款50000元，现原告邓加华支付的工程款共计355000元，并未超过鉴定中心鉴定的已完装修部分工程造价369818.52元，故原告邓加华要求被告鲁班装饰公司返还工程款300000元的请求与本案查明事实不符合，一审法院不予支持。关于原告邓加华主张要求被告鲁班装饰公司承担律师费50000元的诉请能否支持的问题。因被告鲁班装饰公司在合同履行过程中并未违约，故该律师费并非因违约造成的损失，对原告邓加华的该项主张，一审法院亦不予支持。因双方在合同履行过程出现纠纷后，双方未能友好协商解决，由此产生的鉴定费用40000元，应由双方共同承担。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告邓加华与被告云南鲁班装饰工程有限公司签订的《装饰工程施工合同》于2014年4月15日解除。二、驳回原告邓加华的其它诉讼请求。”
一审判决宣判后，原审被告邓加华不服，向本院提起上诉，称：一、一审判决认定事实错误。被上诉人制作效果图提交给上诉人认可，明确施工范围后，双方才签订装修合同，包干价135万元。效果图是上诉人与被上诉人签约的前提条件，美食城含吊顶工程，且在包干价内，装修合同和效果图可以证明。二、一审判决认为被上诉人中止履行的行为，不构成违约错误。空调设备未移动，上诉人无法移交工作面的根本原因在被上诉人。上诉人不签字认可变更增加的费用并不影响被上诉人报送图纸，但其却以此为由拒绝向物管报送图纸导致延误工期。三、一审判决上诉人应向被上诉人支付已完工程部分的价款，并且采信不具备客观性的司法鉴定意见书判决失当。被上诉人中途停工，上诉人另请第三方进行装修，产生了不必要的支出，且被上诉人施工部分无法使用被全部拆除，被上诉人已完工程毫无价值，被上诉人应退还上诉人已付工程款。综上，请求二审法院判令：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人鲁班装饰公司答辩称：一、一审法院的法官及鉴定人员均到施工现场对施工的情况进行了核实，对工程情况进行了充分的查实。二、本案被上诉人并没有构成违约，是因为上诉人的违约行为导致的合同终止，现上诉人另找第三方进行装修，其所述被上诉人装修部分被拆除无法利用没有证据予以证明。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据材料。
针对一审法院认定的法律事实，上诉人提出异议，认为一审认定：“2013年12月12日，原告邓加华支付给被告鲁班装饰公司工程款300000元，被告鲁班装饰公司的法定代表人王进华出具了收条确认收到邓加华支付的装修首付款300000元”有误，该时间系出具收条的时间。经审查，该异议成立，故该部分事实应纠正为：2013年12月12日，鲁班装修公司出具收条确认收到邓加华支付的装修首付款300000元。被上诉人对一审查明的事实无异议。二审经审理查明的其他法律事实与一审法院确认的一致，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、包干价合同范围内是否包含美食城石膏吊顶工程？2、被上诉人中止履行的行为是否构成违约？3、涉案司法鉴定意见书是否应当予以采信？
本院认为，针对第一个争议焦点，包干价合同范围内是否包含美食城石膏吊顶工程的问题，本院认为，从双方签订的《装饰工程施工合同》内容上看，对施工范围并未明确，该合同中亦未载明应以效果图作为施工的标准，并且，从效果图中无法判断美食城的顶面装修工艺，而设计图集已明确美食城装修部分是局部吊顶，故邓加华关于包干价合同范围内包含美食城石膏吊顶工程的主张不成立，本院不予支持。
针对第二个争议焦点，被上诉人中止履行的行为是否构成违约的问题，首先，从本案查明的事实，双方因工程量等问题发生争议，以书面方式进行了磋商，但无法协商一致，系被上诉人中止合同原因，被上诉人的行为不构成违约。其次，对于空调设备未移动的问题，因被上诉人未履行完毕涉案合同，是否延误工期并不能确定，并且，上诉人也未提交证据证明系被上诉人的违约造成空调设备未移动，故上诉人主张被上诉人中止履行构成违约的理由不成立，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，涉案司法鉴定意见书是否应当采信的问题，涉案司法鉴定程序系依据上诉人申请由一审法院委托进行鉴定，鉴定程序合法，上诉人亦未提出明确的证据反驳该鉴定意见书，一审法院采信该鉴定意见并无不当。
综上，上诉人邓加华的上诉请求没有事实及法律依据，依法不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条以及《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币27744元，由上诉人邓加华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一五年九月八日
书 记 员 焦 函