湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民三终字第04532号上诉人（原审原告）：浏阳市山田建筑工程有限公司，住所地湖南省浏阳市淮川劳动中路121号。法定代表人：邓小玉。委托诉讼代理人：鲁崇文，男，汉族，1943年5月14日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：彭志谋，男，汉族，1963年3月20日出生，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：湖南天地恒一制药有限公司，住所地湖南浏阳生物医药园。法定代表人：邓俐丽。委托诉讼代理人：张洪刚，湖南成法律师事务所律师。上诉人浏阳市山田建筑工程有限公司（以下简称山田公司）因与被上诉人湖南天地恒一制药有限公司（以下简称天地恒一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第5323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，在审理过程中，彭志谋向湖南省浏阳市人民法院提起诉讼，请求撤销长沙国家生物基地人民调解委员会长基民调字（2013）第78号调解书，湖南省浏阳市人民法院于2015年11月4日立案受理了（2015）浏民初字第05545号。本院于2015年11月11日作出（2015）长中民三终字第04532号民事裁定，裁定中止审理本案。现（2015）浏民初字第05545号已经二审审理终结，故本院恢复对本案的审理，现已审理终结。上诉人山田公司上诉请求：1、撤销湖南省浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第5323号民事判决；2、改判被上诉人天地恒一公司支付工程款229500元及其违约金500万元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第七条约定，被上诉人应付的违约金计算方式是以被上诉人实欠工程款279500元为基数按日千分之五的标准计算，现上诉人主动将违约金降低至500万元，一审法院虽认定该合同有效却不采纳该合同中关于违约金的计算方式，只采信《天地恒一工程造价协调会议纪要》（以下简称会议纪要）以及长沙国家生物产业基地人民调解委员会作出的长基民调（2013）第78号人民调解协议书（以下简称人民调解协议）调整被上诉人应付的违约金。上诉人认为上述会议纪要以及调解协议是上诉人在无奈的情况下才与被上诉人达成的协议，但上诉人并未承诺不追究被上诉人应以欠付工程款为基数按日千分之五的标准计算违约金的责任。上诉人为涉案工程垫资所受的损失远大于被上诉人应付的违约金，被上诉人的不诚信行为致使上诉人损失惨重。综上，一审法院认定事实不清，错误采信人民调解协议第五条，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人天地恒一公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。虽上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，但后双方自愿在会议纪要以及人民调解协议中就合同的内容达成了新的合意，双方都应按照变更后的内容履行约定的义务，故一审依据会议纪要以及人民调解协议判决被上诉人向上诉人支付剩余工程款22.95万元，按照公平原则以及人民调解协议判决被上诉人支付上诉人欠付部分的违约金系认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、上诉人其他上诉请求无事实与法律依据，应当予以驳回。本案中的会与纪要以及人民调解协议真实、合法有效，具有法律约束力，在会议纪要及人民调解协议未被认定无效或撤销的情况下，双方均应当按照调解协议的约定履行，上诉人在并未否定上述会议纪要及人民调解协议的效力下，要求改判被上诉人支付工程款22.95万元及违约金500万元，没有事实与法律依据，应当予以驳回；3、一审判决后，上诉人提起上诉之前，被上诉人已经向上诉人支付了一审判决认定的欠付工程款22.95万元及违约金1.75万余元。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。山田公司的一审诉讼请求：判令天地恒一公司支付山田公司剩余工程款35万元及违约金500万元（违约金自建筑工程合同约定的天地恒一公司应付款的时间起以应付未付款为基数按千分之五每天计算至实际支付之日）。一审法院认定的事实：山田公司（承包人）与天地恒一公司（发包人）于2010年11月4日签订《建设工程施工合同》，约定山田公司承建天地恒一公司的办公楼、肿瘤制剂车间、肿瘤原料药车间。承包范围：以主设计图纸为基础，结合设计变更文件，自基础工程、主体结构、外墙装修、内墙粉刷、门窗制作安装、屋面防水、水电、避雷设施和室外散水明沟等设计图纸的全部内容。合同工期为180天，工程建筑面积为12847.78平方米，天地恒一公司以每平方米863.96元承包给山田公司。在施工过程中，因设计图纸等其他原因所发生的变更，依据双方协商后确定工程造价进行增减。工程总造价11100000元。付款方式：按施工进度分期付款。每期工程款的支付须由工程师对工程进度和质量进行审核，合格后由工程师签字，发包人方可付款给承包人。第一期：发包人必须在承包方完成竣工验收后支付工程总造价的10%（1110000元）；第二期：发包方必须在承包方递交给发包人职能部门的安监证、城建档案备案、安监备案并出具建安税务发票后1年内付清工程款。双方必须严格按照合同条款执行合同的全部内容，如发包人违约，则由发包人承担承包人相应的经济损失；其中，发包人不能按约定支付工程款，按违约金额的千分之五每天支付违约金。如承包人违约，则由承包人承担发包人相应的经济损失，承包人工期违约按千分之五支付违约金。该工程于2011年5月10日开工，于2011年12月20日竣工验收备案。后因山田公司与天地恒一公司就工程事宜发生纠纷，2013年5月21日，浏阳市生物医药园管委会组织山田公司（乙方）、天地恒一公司（甲方）进行协调并达成会议纪要，其中第六项为“双方同意委托浏阳造价咨询机构对造价进行审核，咨询单位由浏阳住建局造价办和园区建设局参与抽签确定，在2013年5月30日前委托，由甲乙双方与造价咨询机构签订委托合同。预计审核时间为两个月，编制结算报告后，经甲乙双方和浏阳住建局造价办、园区建设局监证后生效，费用由双方各承担一半”。第七项为“为解决施工方资金困难，甲方在2013年6月8日前支付工程款100万元，结算报告完成后一个月内支付工程结算余款的30%，三个月内再另付工程结算余款20%，六个月内支付到工程总金额的97%，其余3%一年内付清。施工方在6月8日前将工程款的发票开具税务发票交予甲方，后续各期付款必须先开票后付款”。2013年10月22日，长沙广智工程造价咨询有限公司作出长广智字[2013]第43号结算审核咨询报告，审计核实天地恒一公司办公楼、肿瘤制剂车间、肿瘤原料车间工程金额11260000元。2013年11月6日，长沙国家生物产业基地人民调解委员会作出人民调解协议书，协议内容：1、天地恒一公司和山田公司认可长沙广智工程造价咨询有限公司长广智字[2013]第43号对天地恒一公司办公楼、肿瘤制剂车间、肿瘤原料药车间建设工程的审计结论11260000元。2、经过友好协商，天地恒一公司同意在11260000元的基础上增加工程款（包含材料调差等所有款项）440000元。3、天地恒一公司办公楼、肿瘤制剂车间、肿瘤原料药车间建设工程最后的结算价合计为11700000元，天地恒一公司不再承担其他任何费用。4、天地恒一承担本应该由山田建筑公司承担施工期间的水、电费用。5、双方友好协商，互相不再追究对方的违约责任。6、本协议签订履行后，双方不再向对方主张其他任何新的诉求。协议的履行：1、上述款项的支付严格按照2013年5月25日《天地恒一工程造价协调会议纪要》的约定执行。2、山田公司积极配合做好工程竣工验收工作，否则，天地恒一有权暂停支付剩余工程款。诉讼过程中，经双方对账核实，天地恒一公司至今银行转账支付山田公司共计11400000元，其中2013年6月7日之前支付共计5600000元；于2013年6月7日支付1000000元；于2013年9月17日支付500000元；于2013年12月5日支付100000元；于2013年12月11日支付200000元；于2013年12月30日支付500000元；于2014年1月14日支付750000元；于2014年1月20日支付350000元；于2014年4月16日支付500000元；于2014年5月13日支付500000元；于2014年5月30日支付700000元；于2014年7月2日支付600000元；于2014年9月19日支付100000元。以上金额，除一笔报建费50000元（2011年12月7日支付）以外，其他金额双方对于认定为工程款均无异议。山田公司认为报建工作应由天地恒一公司实施，该笔费用应由天地恒一公司承担，故不应计入工程款内。天地恒一公司认为，该笔50000元报建费应计入工程款，天地恒一公司提供证据借条一张，载明；“借条湖南天地恒一制药有限公司现金伍万元整（专供报建使用）彭志谋字2011.12月7号。”另外，2013年12月16日，山田公司工作人员彭为民曾向天地恒一公司借款50000元，诉讼过程中，山田公司认可该笔钱计入天地恒一公司支付的工程款内。同时，天地恒一公司并主张将2012年8月10日的860元、2013年7月2日的6800元、2013年12月27日的9400元、2014年7月7日的4300元共四笔其自行维修支付的费用在其应付山田公司工程款中予以扣除，其中后三笔维修费有修复协议，山田公司施工人员亦在协议上签字确认，诉讼过程中，山田公司予以认可，同意在天地恒一公司应付工程款中予以扣除，但山田公司对第一笔维修费不予认可。山田公司至今共向天地恒一公司交付11700000元工程款税务发票（以下简称发票），其中于2012年12月13日交付3680000元发票；于2013年6月5日交付2920000元发票；于2014年1月13日交付2200000元发票；于2014年1月15日交付200000元发票；于2014年6月25日交付2350000元发票；于2014年7月31日交付350000元发票。另查明，彭志谋、彭为民系山田公司的工作人员。一审法院认为，山田公司与天地恒一公司之间签订的建设工程施工合同真实、合法、有效，山田公司依约履行了施工义务，故天地恒一公司应依约履行付款义务。山田公司与天地恒一公司在履约过程中产生纠纷后达成会议纪要和人民调解协议真实、合法，该院予以确认。因会议纪要和人民调解协议对原合同的工程总价、付款时间、付款条件及违约责任进行了变更，故双方应按照变更后的内容履行约定义务。一、关于工程款结欠数额。天地恒一公司银行转账支付山田公司11400000元，山田公司认为其中的50000元报建费不应当计入工程款，由于双方未对该笔费用的承担进行明确约定，考虑到山田公司工作人员在天地恒一公司处签署了借条，故该笔费用应当计入工程款。诉讼过程中，山田公司认可其工作人员于2013年12月16日向天地恒一公司出借的50000元和三笔维修费共计20500元（6800+9400+4300）均计入工程款，该院予以确认。故天地恒一公司已支付山田公司工程款11470500元，尚欠工程款229500元。二、关于违约责任。根据会议纪要和人民调解协议，本案的工程总价为11700000元，天地恒一公司应向山田公司支付五期款项，其中应于2013年6月8日前支付山田公司1000000元（第一期）；应于2013年11月22日前支付余款（因在双方达成会议纪要前，天地恒一公司已支付山田公司工程款5600000元，故此时余款为5100000元）30%，即应于2013年6月9日至2013年11月22日支付1530000元（第二期）；应于2014年1月22日前支付余款20%，即应于2013年11月23日至2014年1月22日支付1020000元（第三期）；于2014年4月22日前支付至工程总价的97%（11349000元），即应于2014年1月23日至2014年4月22日支付2199000元（第四期）；于2014年10月22日前付清，即应于2014年4月23日至2014年10月22日支付351000元（第五期），天地恒一公司应在6月8日前将发票交付山田公司，后续各期付款必须先交付发票后付款。实际，截止2013年6月5日，山田公司交付天地恒一公司发票6600000元。天地恒一公司于2013年6月7日支付山田公司1000000元，且截止该日，天地恒一公司共支付山田公司6600000元。故在第一期，双方均未存在违约。第二期，山田公司应于2013年6月9日至2013年11月22日交付天地恒一公司发票1530000元，天地恒一公司应支付对应工程款。但山田公司于2014年1月13日才开具2200000元的发票（其中1530000元计入本期，剩余670000元计入第三期），根据合同约定的先开票后付款原则，故天地恒一公司应于2014年1月13日支付山田公司工程款1530000元，而天地恒一公司实际自2013年6月9日至2014年1月13日支付山田公司工程款1366200元（2013年9月17日的500000元+2013年12月5日的100000元+2013年12月11日的200000元+2013年12月30日的500000元+2013年12月16日山田公司工作人员借支的50000元+2013年7月2日的维修费6800元+2013年12月27日的维修费9400元），尚余163800元未按约支付。2014年1月14日，天地恒一公司支付山田公司750000元（163800元计入本期，剩余586200元计入第三期），天地恒一公司于该日结清第二期款项，故163800元应计算一日的违约金。第三期，山田公司应于2013年11月23日至2014年1月22日交付天地恒一公司1020000元的发票，天地恒一公司应支付对应工程款。但山田公司于2014年1月13日开具2200000元的发票（其中1530000元计入第二期，剩余670000计入本期），于2014年1月15日开具200000元的发票，于2014年6月25日开具2350000元的发票（其中150000元计入本期，剩余2200000元计入第四期），根据合同约定的先开票后付款原则，故天地恒一公司应于2014年6月25日支付山田公司工程款1020000元，而天地恒一公司实际自2014年1月14日至2014年4月16日支付山田公司工程款1020000元（2014年1月14日的586200元+350000元+2014年4月16日的83800元），故在第三期，天地恒一公司未存在违约。第四期，山田公司应于2014年1月23日至2014年4月22日交付天地恒一公司2199000元的发票，天地恒一公司应支付对应工程款。但山田公司于2014年6月25日开具2350000元的发票（其中150000元计入第三期，2199000元计入本期，剩余1000元计入第五期），根据合同约定的先开票后付款原则，故天地恒一公司应于2014年6月25日支付山田公司工程款2199000元，而天地恒一公司实际自2014年4月16日至2014年6月25日支付山田公司工程款1616200元（2014年4月16日的416200元+2014年5月13日500000元+2014年5月30日的700000元），尚余582800元未按约支付。2014年7月2日，天地恒一公司支付山田公司600000元（582800元计入本期，剩余17200元计入第五期），天地恒一公司于该日结清第四期款项，故违约金自2014年5月30日以582800元为基数计算至2014年6月25日。第五期，山田公司应自2014年4月23日至2014年10月22日给付天地恒一公司351000元的发票，天地恒一公司支付对应的工程款。但山田公司于2014年6月25日开具1000元的发票，于2014年7月31日开具350000元的发票，根据合同约定的先开票后付款原则，故天地恒一公司应于2014年7月31日支付山田公司工程款351000元，而天地恒一公司实际自2014年7月2日至2014年7月31日支付山田公司工程款21500元（2014年7月2日的17200元+2014年7月7日的维修费4300元），尚余329500元未按约支付。2014年9月19日，天地恒一公司支付山田公司100000元。故违约金自2014年8月1日起以329500元为基数计算至2014年9月19日。天地恒一公司尚欠工程款229500元，违约金自2014年9月20日起以229500元为基数计算至本判决确定的履行之日止。山田公司主张应按照原合同的付款时间计算违约金，因双方已达成会议纪要和人民调解协议，且变更了工程总价、付款时间、付款条件及违约责任，又约定互不追究违约责任，故对山田公司的此项诉讼请求不予支持。山田公司主张按原工程施工合同约定的每日千分之五的标准计算违约金，虽会议纪要和人民调解协议未约定违约责任，但山田公司未提交证据证明因天地恒一公司违约造成的实际损失，该院认为该违约金标准过高，酌情认定为按银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计算。天地恒一公司辩称，山田公司未配合做好工程竣工验收工作，但未提供充足证据予以证实，故对该项抗辩理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）天地恒一公司于本判决生效之日起五日内给付山田公司工程款共计229500元和违约金（以163800为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算1日；自2014年5月30日以582800元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至2014年6月25日；自2014年8月1日起以329500元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至2014年9月19日；自2014年9月20日起以229500元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至本判决确定的履行之日止）；（二）驳回山田公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49250元，由山田公司负担40000元，由天地恒一公司负担9250元。本院二审中，上诉人山田公司向本院提交了如下证据：证据一、《关于天地恒一与浏阳市山田建筑工程有限公司工程款纠纷的说明》，拟证明人民调解协议被胁迫所签，合同实际承包人彭志谋未签字，其不同意该调解协议；证据二、人民调解协议初稿，拟证明在初稿上，彭为民把自己的签字划掉，其与彭志谋是不同意该调解协议的；证据三、《合伙协议》，拟证明天地恒一公司的工程是由彭为民、彭志谋共同承包，全额垫资，既然涉案工程由彭志谋全额垫资，那么涉及工程款的部分就应当由彭志谋签字；证据四、手机短信手抄，拟证明彭志谋是工程全额垫资人之一，人民调解协议上无其签字是错误的；证据五、天地恒一施工建筑工程借款明细表，拟证明彭为民、彭志谋借民间资金用于天地恒一公司工程，至今亏损未还民间借贷本金4336270元。被上诉人天地恒一公司发表如下质证意见，对于证据一、二的三性有异议，调解中的前期行为不影响最终结果的真实有效性，应当以最终双方签字及人民调解委员会盖章的协议为准。对于证据三的三性均有异议，该证据与本案无关。对于证据四、五的三性也不予认可。本院结合双方的举证、质证情况认定，上诉人山田公司提交的证据一的说明仅陈述了人民调解协议的签订背景，证据二的初稿为人民调解协议的前期协商过程，上述两证据并不能证明人民调解协议并非山田公司的真实意思表示。证据三、证据四，与本案无关，本院不予认可，且即便彭志谋与彭为民共同承包了涉案工程，但山田公司与天地恒一公司的调解协议中，彭志谋并非山田公司委托代理人，其签字与否与人民调解协议的效力并无关系。至于证据五中的借款明细表，系单方制作，与本案无关。综上，本院对山田公司提交的上述证据不予采纳。另查明，彭志谋在湖南省浏阳市人民法院起诉天地恒一公司、山田公司侵权责任纠纷一案中，彭志谋诉请撤销长沙国家生物基地人民调解委员会长基民调字（2013）第78号人民调解协议书，湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第05545号判决“驳回彭志谋要求撤销长沙国家生物基地人民调解委员会长基民调字（2013）第78号人民调解协议书之诉讼请求”。该案一审后，彭志谋不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月24日作出（2016）湘01民终5336号民事裁定书，裁定“一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第05545号民事判决；二、驳回彭志谋的起诉”。故，彭志谋主张人民调解协议无效未得到人民法院的支持。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为人民调解协议中关于“双方友好协商，互相不再追究对方的违约责任”的条款是否有效。本案中，天地恒一公司与山田公司在2013年5月31日的会议纪要上签字确认了工程款分五期支付。同年11月6日山田公司与天地恒一公司在长沙国家生物基地人民调解委员会的主持下签订了人民调解协议，双方就工程款的金额进行了最终确认，且约定互相不再追究对方的违约责任。山田公司主张人民调解协议系胁迫签订，上述条款应属无效，但其并未向本院提交充分证据证明此主张，且彭志谋诉请撤销该人民调解协议也未得到法院支持。综上，本院认为，该人民调解协议系双方当事人在平等自愿的前提下，通过友好协商的结果，并无法定无效情形，合法有效，双方均应严格履行。根据人民调解协议的约定，山田公司与天地恒一公司双方均放弃了建设工程施工合同中关于违约责任的追究，同时，会议纪要以及人民调解协议中并未约定若天地恒一公司未按约付款其应该承担的违约责任，在山田公司并未提交充分证据证明其实际损失的情况下，一审法院综合本案案情酌情认定为按银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计算违约金并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费49250元，由上诉人浏阳市山田建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴波审 判 员  刘英代理审判员  周卓二〇一七年三月二日书 记 员  陈天