北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3355号
上诉人（原审被告）：史有海，男，1960年5月12日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：邢雷，北京市圆融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘雪红，女，1980年9月14日出生，汉族，无业，住广东省增城市。
委托诉讼代理人郑磊，北京市隆安律师事务所律师。
原审第三人：张有敏，女，1980年2月16日出生，汉族，农民，住安徽省寿县。
原审第三人：张永利，男，1963年2月6日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
原审第三人：张建胜，男，1970年10月30日出生，汉族，无业，住内蒙古根河市。
上诉人史有海与被上诉人潘雪红、原审第三人张永利、张有敏、张建胜确认合同效力纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初16318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史有海上诉请求：依法撤销（2017）京0115民初16318号民事判决并依法改判驳回潘雪红全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、转租土地上原来就有房屋及羊圈，史有海和潘雪红签订的《养殖小区转租合同》第六条并未约定该土地为建设用地可以改变土地使用性质，随意建设房屋。一审法院以此为由认定史有海、潘雪红改变土地用途违反法律、行政法规的强制性规定，进而认定《养殖小区转租合同》无效是明显错误的。二、转租的养殖小区系史有海代潘雪红从王锦强等六人处转租而来，在本案审理的同时，大兴区人民法院也审理了王锦强等六人诉史有海租赁合同纠纷案。但一审法院就相同的转租土地及地上物行为却做出了不同的判决，认定史有海和王锦强等六人签订的《养殖小区转租合同》有效并判决解除，对史有海与潘雪红签订的《养殖小区转租合同》认定为无效。三、史有海已将转让费43万元支付给了中间人贾玉忠，史有海也从未说过该土地可以改变土地使用性质随意进行建设。及时认定《养殖小区转租合同》无效，史有海也不存在过错，不应判决史有海返还地租款和转让费。四、一审法院认为潘雪红提交的收据、手写明细难以证实建设厂房、装修具体费用数额，但仍然判决史有海赔偿建造、装修房屋费用4万元，无事实及法律依据，明显错误。五、一审依据土地管理法第四条及合同法第五十二条认定涉案合同无效，属于适用法律错误。土地管理法第四条属于管理性强制性规定，合同法第五十二条第五项规定的强制性规定仅指效力性强制性规定。
潘雪红辩称，不同意史有海上诉请求，请求依法驳回上诉。潘雪红认可一审判决认定合同无效，除了一审判决认定的理由之外，本案史有海与潘雪红均不是签订农村土地租赁合同的合法主体，也可以此认定涉案合同无效。
张有敏、张建胜述称，同意潘雪红答辩意见。
张永利未作答辩。
潘雪红向一审法院起诉请求：确认养殖小区租赁合同无效；史有海返还租金、转让费、地上物补偿款共计308333元及利息损失；赔偿建房及装修损失350205元及利息损失。
一审法院认定事实：2009年2月26日，王锦强、李明忠、曹书玲、王兆雪、郭平云、贾书军（出租方、甲方）与史有海（承租方、乙方）签订的《养殖小区转租合同》，内容约定为了更好的发展生产，经甲乙双方友好协商，将甲方四各庄村南养殖小区转租给乙方，承租范围四各庄村南甲方养殖小区，小区范围西边围墙外1米，东边至马路，南边围墙道中，北边围墙道中，共计18亩。租期为2008年12月31日起至2038年12月31日止，共计30年。租赁30年共226万元，甲方将养殖小区内地上物卖给乙方，费用共36万元，地上物补偿款36万元合同签订之日一次付清。30年承担费共262万元，合同签订之日起首付142万元，剩余部分租金自2016年12月31日之前付120万元。权利与义务：承租其内甲方必须保证乙方的生产用水、用电，费用由乙方承担，甲方有义务协助乙方协调周边各种关系，及大、小车辆行驶畅通，以利于生产发展团结；乙方不得在养殖小区内从事违法活动，承租期间如果乙方发生任何事故或违法活动，乙方自行承担，甲方不负任何责任；签订合同后甲方不得私自拆除养殖小区内地上物；按以上付款方式交齐地租，30年每亩租金不变；承租期间，乙方有权将养殖小区转租给其他合作伙伴；合同到期后，在同等条件下，乙方有优先承租权；合同到期后，如乙方不续签时，有权处理小区内所有地上物。违约与责任：本合同一经签订后，即发生法律效力，双方本着谁违约谁负责的原则，若甲方违约承担乙方一切经济损失，若乙方违约小区内的地上物归甲方所有，乙方不得自行拆除。其他约定：在乙方承租期内，如遇国家或集体征地，地上物赔偿归乙方所有，且甲方应退还乙方已付未满年限的剩余资金，合同终止。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。证明人处盖有“贾玉忠”印章。
2009年2月26日，史有海（出租方、甲方）与张永利、张有敏、潘雪红、张建胜（承租方、乙方）签订《养殖小区转租合同》，约定为了更好的发展生产，经甲乙双方友好协商，将甲方四各庄村南养殖小区转租给乙方。承租范围：四各庄村南甲方养殖小区，小区范围西边围墙外1米，东边至马路，南边围墙道中，北边围墙道中，共计18.34亩，转租给张永利、张有敏、潘雪红、张建胜，每个人的亩数和位置详见附表（一）。租金与租期：自2009年2月26日起至2039年2月26日止，共计30年，租金30年共227万元，地上物补偿款一次付清35万元，转让费一次性付清43万元，合计总款为305万元整。付款方式：签订合同之日起首付185万元整（其中含地上物补偿款35万元，转让费43万元），剩余120万元，自2016年12月31日前一次性付清。权利与义务：承租期内甲方必须保证乙方的生产用水、用电，费用由乙方承担，甲方有义务协助乙方协调周边各种关系，及大、小车辆行驶畅通，以利于生产发展团结，乙方不得在养殖小区内从事违法活动，承租期间如果乙方发生任何事故或违法活动，乙方自行承担，甲方不负任何责任，签订合同后甲方不得私自拆除养殖小区内地上物，按以上付款方式交齐地租，30年每亩租金不变，承租期内，乙方有权将养殖小区转租给其他合作伙伴，合同到期后，在同等条件下，乙方有优先承租权，合同到期后，如乙方不续签时，有权处理小区内所有地上物。违约与责任：本合同一经签订后，即发生法律效力，双方本着谁违约谁负责的原则，若甲方违约承担乙方一切经济损失，若乙方违约按国家有关规定支付滞纳金（每天按1%的滞纳金），乙方在翻建厂、住房时，如发生地方及政府部门的干扰，需甲方及时配合协商处理，如发生不可抗拒的因素，甲方应及时退还乙方交付地租和转让费。其他约定：在乙方承租期间，如遇国家或集体征地，地上物赔偿归乙方所有，且甲方应退还乙方未满年限的剩余租金，合同终止，本合同一式五份，甲方一份，乙方每个人一份，双方签字后生效。合同附表（一）显示1块地（合同亩数3.05亩）承租人为潘雪红、2块地（合同亩数3.05亩）承租人张永利、3块地（合同亩数6.12亩）承租人张有敏、4块地（合同亩数6.12亩）承租人张建胜。史有海认为合同起租时间为2009年2月26日，张有敏称其于2010年6月17日交纳租金等费用，系应被告要求合同上写的2009年2月26日起租，其认为应自实际交纳租金开始计算租期。
一审庭审中，史有海提交王锦强、李明忠、曹书玲、王兆雪、郭平云、贾书军六人的土地承包经营权证书复印件、个体工商户营业执照复印件，主张本案租赁土地用途系养殖用地。经本院与庞各庄镇土地规划科沟通，答复称本案《养殖小区转租合同》涉及土地性质为设施农用地。史有海主张与张有敏、张建胜、张永利、潘雪红签订的《养殖小区转租合同》有效。
潘雪红主张其与史有海签订的《养殖小区转租合同》无效，理由为基本农田不能作为养殖或者建房土地来使用。根据土地流转相关规定，本案实质上史有海、潘雪红，史有海与其上家均没有按照土地流转程序进行流转。集体土地流转如果对本村集体经济组织农民进行转租或者出租等可以不召开村民代表大会，如果向本村集体经济组织之外的人员或者单位来转租或者出租集体土地，应当由本集体经济组织内的村民大会或代表大会来开会表决，必须决过三分之二代表同意，然后报当地乡镇人民政府备案，本案没有这样的程序。就算土地流转也不得改变土地用途，本案涉案土地按照本案被告在另案抗辩意见属于集体土地，耕地中的基本农田，作为养殖用地改变了土地用途。史有海在转让给原告土地时候之前地上物完全是违法建筑被政府拆除。
史有海提交2010年6月17日其分别向张永利、张有敏、潘雪红、张建胜出具的地租款收据共5张，金额共计1850000元。潘雪红提交2010年6月17日，史有海出具的收据一张，内容为：“今收到潘雪红（地租款）现金三十万八千三百三十三元，收款人史有海，交款人潘雪红”，史有海对此予以认可。潘雪红提交收据（收货凭证）7张、建房装修明细两张，主张支付建房、装修费用，史有海不予认可。潘雪红称其在史有海保证下建厂房二次，第一次在2010年9、10月份被政府拆除，第二次没有建完停工，史有海称未承诺过潘雪红可以建厂房，其只是帮助联系村里。史有海提交时间为2010年12月27日、盖有北京市大兴区庞各庄镇人民政府出具的（2010）兴庞停建字第0033号停建通知书一份，内容为：“四各庄村南：经查，你单位（个人）在四各庄村南未经批准，于2010年12月27日擅自占用（变更）土地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，责令你单位（个人）在接到本通知后，将建设工程及设施停止建设。如不履行通知内容，本机关依法处理，后果自负。”潘雪红对此停建通知真实性、合法性、关联性没有异议。
本案诉争土地涉及拆除腾退，北京市大兴区庞各庄镇四各庄村村民委员会于2017年6月30日出具《致被拆除腾退人的一封信》，内容为“各相关单位（个人）及被拆除腾退人：在您的积极配合下，我村域列入庞各庄镇农民集体经营性建设用地入市试点拆除腾退项目的清登工作已基本完成，拆除腾退工作将于2017年7月2日正式启动，拆除腾退奖励期限截止日期为2017年8月15日”。张有敏、史有海及第三人表示均未见过此拆除腾退通知，潘雪红潘雪红称其是在2017年6月以后通过申请政府信息公开才知道有涉及拆除腾退的村民决议。
一审法院认为，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。根据设施农用地特点，分为生产设施用地和附属设施用地。严禁擅自将农用地改为建设用地、扩大建设用地规模。本案潘雪红、史有海签订的《养殖小区转租合同》所涉及土地为设施农用地，潘雪红、史有海应当按照原土地性质使用承租土地、合理控制生产设施及附属设施用地规模。根据潘雪红、史有海陈述、《养殖小区转租合同》第六条约定及停建通知书，潘雪红、史有海签订的《养殖小区转租合同》约定内容以及实际履行情况涉及改变土地用途，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。潘雪红作为承租方应审慎核实承租土地性质，严格按照土地原有性质使用土地，其主张的在第一次建房后已被有关部门拆除，后又进行第二次建房时被通知停建，自2010年停建至今已近7年，法院认为潘雪红在签订《养殖小区转租合同》及实际履行过程中存有过错。被告史有海作为出租方在《养殖小区转租合同》中约定潘雪红翻建厂、住房，改变土地使用性质遇到政府部门干扰时，其提供配合协商处理义务，对《养殖小区转租合同》无效亦存在过错。潘雪红主张返还租金178330元、转让费71670元、地上物补偿款58333元，现合同无效后，史有海应将未满年限的剩余租金退还潘雪红，潘雪红亦应根据其自身过错承担相应的占有使用费。法院酌定以有关部门的拆除腾退通知时间为节点，其后未到期的租金由史有海返还，本案潘雪红、史有海之间土地租赁起始时间以合同约定为准，自2009年2月26日起至2017年6月30日的占有使用费由潘雪红根据其自身过错承担相应责任。根据《养殖小区转租合同》承租土地实际使用亩数17.28亩，30年租金共计227万元，计算出每亩、每年租金为4378.86元，经计算，潘雪红承租土地使用亩数2.88亩未到期租金为73144.5元，应由史有海返还潘雪红，法院综合考虑导致合同无效中双方过错、潘雪红对承担土地的占有使用情况及潘雪红怠于保护其权利等因素，扣除潘雪红应承担的相应占有使用费后，酌定由史有海返还84257.94元，故史有海共计返还潘雪红租金115227.62元；根据史有海向次承租人出具的收据金额，显示其已收取相应的转让费、原地上物补偿款，现合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还，史有海应将潘雪红交纳的转让费71670元予以返还，潘雪红交纳的地上物补偿款系转让原地上物权利的对价，其主张原地上物已被拆除，因其无法返还原地上物给史有海，亦给史有海造成一定损失，法院根据本案实际情况及双方过错，对潘雪红要求返还地上物补偿款的请求，不予支持；潘雪红提交收据若干张，主张前后二次建厂房、装修费用为350205元，史有海不予认可，法院对此收据的真实性、关联性亦无法确认，仅凭潘雪红提交的收据、手写明细难以证实潘雪红建设厂房、装修具体费用数额，潘雪红主张其第一次建厂房后被拆除，后又进行第二次建设厂房时因违法被通知停工，法院认为潘雪红、史有海应根据各自过错对潘雪红第一次建设厂房的损失进行分担，潘雪红主张在被拆除后又进行第二次厂房建设属于自行扩大损失，其要求被告承担，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。因第一次建设的厂房已不存在，缺乏相应评估条件，潘雪红提交的相关证据中主张的第一次建房的相关票据，部分没有交款人名称，部分没有日期，部分为自己手写整理的清单，无法确定与本案的关联性，法院根据潘雪红、史有海各自过错，酌定史有海赔偿潘雪红建房、装修费用40000元。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款、第二款、第四款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年1月4日作出判决：一、潘雪红与史有海于二〇〇九年二月二十六日签订的《养殖小区转租合同》无效；二、史有海返还潘雪红租地款十一万五千二百二十七元六角二分、转让费七万一千六百七十元，共计十八万六千八百九十七元六角二分（于判决书生效后十日内履行）；三、史有海赔偿潘雪红建造、装修房屋费用四万元（于判决书生效后十日内履行）；四、驳回潘雪红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。
当事人对一审本院经审理查明的事实无异议。
本院二审经审理查明的事实同一审本院认定事实。
本院认为，《中华人民共和国土地法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。本案中，根据王锦强、李明忠、曹书玲、王兆雪、郭平云、贾书军六人的土地承包经营权证书复印件、个体工商户营业执照复印件及一审法院与庞各庄镇土地规划科沟通结果，应当认定史有海与张永利、张有敏、潘雪红、张建胜签订的《养殖小区转租合同》涉及的土地用途为养殖，土地性质系设施农用地。一审法院根据各方陈述、《养殖小区转租合同》第六条约定及停建通知书，认定《养殖小区转租合同》及各方实际履行情况改变了土地用途，违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，本院对此予以确认；对史有海主张合同有效的抗辩理由不予认可。
本案另一争议焦点系史有海对《养殖小区转租合同》无效是否存在过错及责任分担是否合理。本院认为，史有海作为出租方，对《养殖小区转租合同》中涉及的土地性质和用途是清楚、明知的；但其仍然在上述合同中约定潘雪红可以翻建厂、住房，改变土地性质和用途；并承诺潘雪红在翻建厂、住房时，如发生地方及政府部门的干扰，及时配合协商处理。应当认定史有海对《养殖小区转租合同》无效存在过错。同时，本院亦认可一审法院认定潘雪红作为承租方在签订合同及履行合同过程中存在过错。关于租金的责任分担，一审法院以有关部门的拆除腾退通知时间为节点，此节点之后的租金系未到期租金，由史有海返还；节点之前的租金按照导致合同无效中双方过错、潘雪红占有土地使用情况及其怠于保护权利等因素，由双方按比例分担，本院对此不持异议。关于转让费，系史有海因签订转租合同而取得的财产，应当予以返还，故本院对一审法院确定的史有海应当返还的租金和转让费数额予以认可，对史有海认为其《养殖小区转租合同》无效不存在过错的主张，不予支持。
关于装修费用，虽无法认定潘雪红提供收据的真实性、关联性，亦由于第一次建设的厂房已不存在，无法进行评估；但根据各方陈述，可以认定存在潘雪红建房的事实，故对一审法院酌定史有海赔偿潘雪红建房、装修费用4万元不持异议。
综上所述，史有海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12480元，由史有海负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 顾国增
审判员 刘丽杰
审判员 陈 妍
二〇一八年五月三十日
书记员 张邵青
书记员 宋雨晴