河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第1140号
上诉人（原审原告）张长伟。
委托代理人刘同发，河北公泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河北国泰建筑工程有限公司，住所地：河北省保定市北市区琅瑚街17号楼。
法定代表人张宝剑，董事长。
委托代理人黄共兴、李宏伟，河北硕华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱文彬。
委托代理人黄共兴、李宏伟，河北硕华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞冬喜。
被上诉人（原审被告）河北贯鸿房地产开发有限公司。住所地：河北省定兴县通兴西路北。
法定代表人赵立平，总经理。
委托代理人刘俊川，河北博泽律师事务所律师。
上诉人张长伟、河北国泰建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院（2014）定民初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月，被告河北国泰建筑工程有限公司（以下简称国泰公司）和被告河北贯鸿房地产开发有限公司（以下简称贯鸿公司）签订了《建设工程施工合同》。2012年7月21日，原告张长伟与被告国泰公司朱文彬项目部签订《工程协议书》，合同约定，由原告张长伟承建定兴回迁安置小区项目位于定兴老城区二街的4号、6号楼工程，约定竣工验收后被告国泰公司给付工程款的95%，5%作为质量保修金，另外原告张长伟应向被告国泰公司交纳工程款12%的管理费和税金，此款在每次工程款拨付时按比例扣除。后原告张长伟按协议约定进行施工。2012年10月份，因拆迁问题导致原告张长伟停工，该工程4号楼完成地下1层、地上2个单元（共计3个单元）为4层，1个单元为3层，6号楼完成地下1层、地上3层。2013年4月1日，被告朱文彬在工程签证单上签字确认，承诺对原告张长伟从2012年10月23日至2013年3月20日因停工产生的管理费、钢管租赁费、塔吊租赁费给予补偿损失450000元。2013年4月26日，被告俞冬喜对原告张长伟所完成的工程量进行了确认，定兴二街回迁楼4号、6号楼原告张长伟从挖槽到四层主体和水电预埋所完成的工程量为6000平米，每平米700元，工程款合计4200000元，同时确认原告张长伟在工地剩余材料及机械价值为930317元，其中围墙、沙灰砖、沙子、水泥、项目部厨房、门卫室和生活区材料被告国泰公司确认的价值为74960元。原告张长伟认可被告国泰公司已支付工程款2400000元。被告贯鸿公司已向被告国泰公司支付工程款2500000元，根据定兴县旧城改造二街回迁安置房工程招标文件的规定，被告贯鸿公司在施工单位完成到第三层结构顶板时，支付到已完工程的60%，多层结构封顶时，支付到已完工程的70%，该工程两栋楼共计8499.18平米。上述事实有原被告陈述、建设工程施工合同、工程协议书、工程签证单、工程量签证、工程预算书、剩余材料及机械明细表、建设工程质量监督计划、定兴县旧城改造二街回迁安置房工程招标文件、发票和勘验笔录予以证实。
原审法院认为，原告张长伟与被告国泰公司签订的工程协议书，实为转包合同，被告国泰公司将工程转包给不具有相应资质的原告张长伟个人承包，其转包合同属无效合同。被告朱文彬、俞冬喜为被告国泰公司的职工，其履行职务的行为应由被告国泰公司承担法律责任。本案涉及的工程未完工，没有经过竣工验收，因工程协议书无效，双方不能继续履行，对于原告张长伟所完成的工程量，被告国泰公司应当参照合同约定支付工程价款。原告张长伟共计完成定兴二街回迁楼4号、6号楼的工程量为6000平米，每平米700元，工程款合计4200000元，被告国泰公司已付工程款2400000元，工程协议书约定竣工验收后被告国泰公司给付工程款的95%，5%作为质量保修金，另外原告张长伟应向被告国泰公司交纳工程款12%的管理费和税金，此款在每次工程款拨付时按比例扣除，因该工程未经竣工验收，故5%的质量保修金和12%的管理费和税金应予扣除。故被告国泰公司应再给付原告张长伟工程款4200000元×（1-12%）-4200000元×5%-2400000元=1086000元；原告张长伟要求被告国泰公司赔偿从2012年10月23日至2013年3月20日因停工产生的管理费、钢管租赁费、塔吊租赁费损失450000元，应予支持；原告张长伟在工地剩余材料中的围墙、沙灰砖、沙子、水泥、项目部厨房、门卫室和生活区材料，根据性质和物有所用的原则，可归被告国泰公司所有，由被告国泰公司给予原告张长伟相应价值的补偿，该部分材料按被告国泰公司确认的价值为74960元，其余剩余材料及机械由被告国泰公司返还原告张长伟，如不能返还按被告国泰公司确认的价值赔偿。根据定兴县旧城改造二街回迁安置房工程招标文件的规定，被告贯鸿公司在施工单位完成到第三层结构顶板时，应支付已完工程的60%的工程款，被告贯鸿公司已按约定履行完了义务，故对原告张长伟要求被告贯鸿公司承担连带给付工程款的诉讼请求，不予支持。被告国泰公司和被告贯鸿公司主张原告张长伟完成的部分工程存在质量问题，被告国泰公司只提供了定兴县建筑工程质量监督站的工程暂停施工通知书复印件，且二被告均明确表示对工程质量不申请鉴定，导致工程是否存在质量问题及如何修复、修复费用价款等无法作出判断，故二被告应承担对此承担举证不能的法律后果。被告国泰公司称代替原告张长伟偿还部分工程债务，另外还给付过部分工程款，但没有提供充分的证据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、被告河北国泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张长伟支付工程款1086000元、赔偿停工损失450000元及支付剩余材料的费用74960元，共计1610960元；二、被告河北国泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张长伟剩余材料及机械（见后附明细表）；三、驳回原告张长伟其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33043元，由原告张长伟负担8200元，被告河北国泰建筑工程有限公司负担24843元。
判后，张长伟、国泰公司均不服，向本院提起上诉。张长伟的上诉理由为：1、一审判决不应从工程款中扣除5%的质量保证金、12%的管理费和税金；2、2013年4月26日，被上诉人朱文彬委托被上诉人俞冬喜计算上诉人张长伟所完成的工程量，同时核算张长伟在工地剩余材料及机械的价值。经清点确认，上诉人张长伟在工地剩余材料及机械价值为93.0317万元。结合当事人之间的交易方式、行业习惯及相关证据，应认定成立买卖合同，应支付价款，而不是返还原物。请求二审法院依法改判。
被上诉人国泰公司答辩称：1、根据国泰公司与张长伟签订的定兴老城区二街4#、6#楼施工协议书第三条、第四条之约定，张长伟第一条上诉理由不成立；2、张长伟的第二项上诉请求无事实和法律依据，张长伟提出结合当事人之间的交易方式、行业习惯及相关证据应认定成立买卖合同并支付价款，应当由张长伟对此提交相关证据。另，施工现场涉及的材料及机械由张长伟控制，本案所涉工程将来是否还由张长伟承建、贯鸿公司将来如何处理该工程尚不明确，一审判决国泰公司接收剩余材料及机械显属不当。请求二审法院支持我方上诉请求，依法驳回张长伟的全部诉讼请求。
被上诉人朱文彬的答辩意见与国泰公司一致。
被上诉人俞冬喜未提出书面或口头的答辩意见。
被上诉人贯鸿公司答辩称：1、根据国泰公司与张长伟签订的施工协议书第三条、第四条之约定，张长伟第一条上诉理由不成立；2、上诉人张长伟要求我公司承担给付工程款的责任缺乏事实及法律依据，应依法驳回其上诉请求；3、一审判决认定国泰公司与张长伟之间系非法转包建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，上诉人张长伟的诉讼请求不应支持，其非法所得应予收缴；4、一审中我公司提交了三份检测报告用以证明工程存在质量问题，但一审法院对该证据只字未提，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条第一款之规定。因上诉人张长伟并无证据反驳该检测报告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十二条第一款之规定，应当认定涉案工程存在质量问题。
国泰公司的上诉理由为：1、一审判决未查明工程质量不合格的相关事实，贯鸿公司委托保定腾达工程测试有限公司对4#、6#楼的质量进行了鉴定，鉴定后出具的三份检测报告可以证实4#、6#楼的砌筑砂浆抗压强度不满足设计要求。二审中我方再次申请对工程质量进行鉴定，并申请法院调取定兴县建筑工程质量监督站的工程暂停施工通知书原件，用以证明工程质量不合格；2、一审判决对工程量的认定有误。2013年4月26日俞冬喜对张长伟所完成工程量出具的工程量签证不能作为计算已完成工程量的证据，俞冬喜未得到我公司的授权，且一审法院对施工现场出具的勘验笔录对实际施工面积并无结论。另外，根据2012年7月21日国泰公司与张长伟签订的施工协议书第三条关于计价标准的约定，该工程按照河北省08定额执行。一审法院按照工程量签证的单价计算明显高于河北省08定额，不符合双方约定；3、一审判决对工程款支付问题认定错误。本案工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，应待工程修缮完工并竣工验收合格后方能支付工程款。一审判决对工程款的计算有误，根据国泰公司与张长伟签订的施工协议书第三条关于付款方式的约定，现有工程刚到三层，一审判决按照竣工验收后的支付比例要求国泰公司付款，属计算错误。鉴于工程存在质量问题，张长伟应当对现有问题工程修复验收合格后，按照合同约定及完工进度计算工程款，即4200000元×（1-12%）-4200000元×40%-2400000元=-384400元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，张长伟拒绝修理、返工或者改建的情况下，应当减少工程价款。因此，国泰公司支付给张长伟的工程款已超过应支付的数额。另外，一审中国泰公司提交了收据，肖树明、杨建武、穆秋平、朱文虎、肖树秋、ＸＸ田、田端、李文等人的证明，建筑器材租赁合同，租赁协议等证据，证实了国泰公司为工程垫付了费用，应在给付张长伟的工程款中予以扣除；4、施工现场涉及的材料及机械由张长伟控制，本案所涉工程将来是否还由张长伟承建、贯鸿公司将来如何处理该工程尚不明确，一审判决国泰公司接收剩余材料及机械显属不当；5、一审判决国泰公司赔偿停工损失450000元是错误的。张长伟提交的证据不足以证明拆迁问题已严重到使其无法施工的程度，因停工造成的损失应由其自行承担。且根据贯鸿公司与国泰公司签订的建设施工合同第八条之约定，因拆迁补偿导致工程延误造成损失的，由贯鸿公司承担责任。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，驳回上诉人张长伟的诉讼请求。
被上诉人张长伟答辩称：1、定兴县建筑工程质量监督站向贯鸿公司送达的工程暂停施工书以及贯鸿公司提交的检测报告，不能证明施工工程有质量问题。2012年10月23日工程停工后，国泰公司针对张长伟所完成的工程编制了三份工程概预算书，工程总价为4161651.45元。2013年4月26日被上诉人俞冬喜根据该总价出具了工程量签证，载明工程量为6000平米，工程款合计420万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，国泰公司已经认可了施工的具体工程量及工程款，应将剩余的工程款支付给张长伟；2、国泰公司、被上诉人朱文彬、俞冬喜应连带赔偿张长伟停工损失45万元。本案停工原因系贯鸿公司拆迁问题导致，停工时间为2012年10月23日至2013年4月26日，且2013年4月1日被上诉人朱文彬签字的签证单证实张长伟已经就停工损失与国泰公司、朱文彬达成了协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三、二百八十四条之规定，国泰公司与被上诉人朱文彬应当赔偿张长伟停工损失；3、被上诉人俞冬喜于2013年4月26日确认的剩余材料及机械价值明细表实质上是一份买卖合同，依据该合同约定，国泰公司、朱文彬、俞冬喜应当支付张长伟剩余材料机械费用930317元。
被上诉人朱文彬的答辩意见与国泰公司一致。
被上诉人俞冬喜未提出书面或口头的答辩意见。
被上诉人贯鸿公司答辩称：1、认可国泰公司关于工程质量问题的陈述；2、关于工程量，我公司与国泰公司并未进行过测量、核算与确认，对工程量的数据不认可；3、上诉人国泰公司称应当由我公司对张长伟的停工损失进行补偿没有事实及法律依据。
二审庭审过程中，上诉人国泰公司提交了调取证据申请书、现场勘验申请书、工程质量鉴定申请书各一份，请求法院调取定兴县建筑工程质量监督站2013年4月26日出具的工程暂停施工通知书，对定兴二街回迁楼4#、6#楼张长伟所完成工程量总面积进行勘验，并对案涉工程进行工程质量鉴定。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案所涉工程质量问题，一审中，贯鸿公司提交了保定腾达工程测试有限公司出具的三份检测报告，用以证实4#、6#楼的砌筑砂浆抗压强度不满足设计要求。由于该检测报告显示是由“河北晨鸿房地产开发有限公司”单方委托作出的，与本案缺乏关联性，张长伟对该检测报告亦不予认可，不能作为认定案件事实的依据。国泰公司一审中提交了定兴县建筑工程质量监督站2013年4月26日出具的工程暂停施工通知书的复印件，该证据材料无法与原件对照核实，张长伟对该证据的真实性与关联性均不予认可。国泰公司虽二审提交了调取证据原件的申请，因其未在一审举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，已超过了法定的申请期限，本院不予支持。国泰公司二审中提出对工程质量的鉴定申请，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，且其在一审已明确表示不申请鉴定，故对该鉴定申请书本院不予支持。综上，一审认定国泰公司对工程质量问题承担举证不能的责任，并无不妥。
关于本案所涉工程量和工程价款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，一审中张长伟提交了2013年4月26日由国泰公司职工俞冬喜签字确认的工程量签证，载明工程量为6000平米，工程款合计420万元。一审法院虽对施工现场进行了现场勘验，但勘验笔录所载内容并未否定该工程量签证上确认的工程量，国泰公司也未提交相反证据对该工程量签证予以反驳，一审法院据此认定张长伟完成的工程量及工程价款总额，并由国泰公司对俞冬喜的职务行为承担法律责任，有事实及法律依据。关于工程价款的计算问题，2012年7月21日国泰公司与张长伟签订的施工协议书第三条第2项关于付款方式明确约定：“本工程竣工验收甲方应给付乙方总工程款95%的款项，5%作为质量保修金，保修期一年付4%，余1%保修期满后全部支付乙方”。该协议第四条第1项约定：“乙方应按本合同08定额上交甲方共计12%注（其中包括甲方的利润，公司管理费，税金等）此款在每次工程款拨付时按比例扣除。”因国泰公司与张长伟在施工协议书中对工程价款的付款方式有明确约定，故一审判决据此从工程款中扣除5%的质量保证金、12%的管理费和税金，并无不当。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案所涉工程由国泰公司转包给无资质的张长伟，虽为非法转包的无效合同，但工程量及价款已经双方确认，且国泰公司并无证据证明工程存在质量问题，一审法院判令上诉人国泰公司向张长伟支付工程欠款，符合相关法律规定。其上诉称张长伟无权请求支付工程款，理据不充分。
关于本案所涉停工损失问题，2013年4月1日国泰公司职工朱文彬签字确认的工程签证单上载明，因甲方拆迁原因导致乙方施工队自2012年10月23日至2013年3月20日停工100多天，由甲方给乙方一次性补偿损失45万元。以上证据可以证实导致停工的原因系拆迁问题，朱文彬在工程签证单上的签字系履行职务行为，应视为国泰公司对停工损失的确认，结合工程协议书第四条第4款关于停工损失的约定，一审法院判决国泰公司赔偿张长伟停工损失45万元，并无不当。
关于张长伟在工地剩余材料及机械的问题，一审中张长伟提交了俞冬喜和朱文虎签字确认的二街回迁楼4#、6#楼剩余材料和机械明细表，该表对剩余材料及机械的数量及价值进行了明确，一审判决以此作为认定相关事实的依据，并无不当。张长伟上诉称该明细表系买卖合同，应支付价款，而不是返还原物。但根据明细表的形式及内容，均不符合买卖合同的要件，故对其该项主张，本院不予支持。国泰公司称施工现场涉及的材料及机械由张长伟控制，但未提交相关证据予以证实，故对其该项主张，本院不予采信。一审中国泰公司提交了收据、肖树明等八人的证明、建筑器材租赁合同、租赁协议等证据，用以证实国泰公司为工程垫付了费用，应在给付张长伟的工程款中予以扣除。以上证据并无张长伟的签字确认，张长伟对以上证据与本案的关联性亦不予认可，故一审法院对以上证据未予采信，并无不当。明细表中所载的围墙、沙灰砖、沙子、水泥、项目部厨房、门卫室、生活区材料等，已经建成并在施工现场投入使用，故一审法院根据物有所用的原则，判决以上材料归国泰公司所有，并由国泰公司给予张长伟相应价值的补偿，符合本案实际，并无不妥。明细表中所载的其他剩余材料和机械均可再次使用，故一审法院判决国泰公司将其他剩余材料及机械返还给张长伟，亦无不妥。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33043元，由上诉人河北国泰建筑工程有限公司负担16521.5元，由上诉人张长伟负担16521.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓静
代理审判员 李慧霞
代理审判员 张亚男
二〇一五年十月三十日
书 记 员 何 军