河北省秦皇岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）秦行终字第77号
上诉人（原审原告）保定建业集团有限公司。
法定代表人张兰柱，该公司董事长。
委托代理人蔡津生。
被上诉人（原审被告）卢龙县工商行政管理局。
法定代表人潘冲。
委托代理人徐秉德。
委托代理人尹萍。
原审第三人唐山市安泰电气有限公司。
法定代表人段文歌，总经理。
委托代理人伍瑞宏。
委托代理人刘泽民。
上诉人保定建业集团有限公司因工商行政处罚一案，不服河北省卢龙县人民法院（2014）卢行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人保定建业集团有限公司的委托代理人蔡津生，被上诉人卢龙县工商行政管理局的委托代理人徐秉德、尹萍，原审第三人唐山市安泰电气有限公司的委托代理人伍瑞宏、刘泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月27日，原告保定建业集团有限公司与河北省高速公路禄发实业总公司签订《京哈高速公路卢龙服务区维修改造工程合同协议书》。根据协议，京哈高速公路卢龙服务区维修改造工程由原告负责实施，该工程承包方式为包工包料，约定项目中所需新装的箱式电气设备由原告负责采购安装。原告于2013年7月7日和8月3日将三台设备标注的生产厂家均为“唐山市安泰电气有限公司”的箱式电气设备运至工地京哈高速公路卢龙服务区并实施安装。2013年9月9日，第三人唐山市安泰电气有限公司向被告举报，由原告施工的卢龙高速服务区改造工程中新装的三台箱式电气设备冒用了其公司厂名，要求被告进行查处。被告于9月10日对上述涉案产品采取查封行政强制措施。10月8日，依法向原告送达了《延长查封、扣押期限决定书》，进一步采取了行政强制措施。2013年11月5日向原告送达了行政处罚听证告知书，2013年11月6日原告提出听证申请，被告于11月19日举行了听证会，12月2日向原告送达了行政处罚告知书，12月6日作出卢工商（2013）112号行政处罚决定书，并于同日将该决定书送达原告保定建业集团有限公司。2014年1月3日原告向我院提起行政诉讼，请求依法撤销被告做出的卢工商（2013）112号行政处罚决定书并负担本案一切诉讼费用。
原审法院认为，卢龙县工商行政管理局负责本辖区的产品质量监督工作，有权对发生在辖区内的产品质量案件进行处理。原告保定建业集团有限公司作为施工企业，与河北省高速公路禄发实业总公司签订了《京哈高速公路卢龙服务区维修改造工程合同协议书》，协议约定作为施工方的原告在作业中对建筑材料包工包料，原告在具体的工程施工中以工程安装施工为目的，采购了冒用第三人唐山安泰电气有限公司厂名的3台仿冒箱式电气设备用于京哈高速公路卢龙服务区改造工程，使卢龙服务区成为最终的产品购买使用者，此行为属于经营性销售行为，被告依照相关的法律、法规，对违反行政管理秩序的原告作出行政处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，故对原告的诉讼请求及辩解本院不支持。本院依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告保定建业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人保定建业集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，认为原审法院认定事实不清，理据不足。一审法院已经认定我公司不是《产品质量法》中规定的销售者，明确认定我公司“在京哈高速卢龙服务区施工过程中使用冒用第三人名义的电气设备3台”此处为“使用”不是“销售”。在本院认为部分明确我公司是“采购了冒用第三人……的3台仿冒箱式电气设备”，此处为“采购”不是销售。根据《产品质量法》第二条的规定，只有建设工程中“使用”的建筑材料、建设构配件和设备才适用《产品质量法》，本案适用《产品质量法》进行处罚即已经说明工商部门已经认定我公司行为是“使用”。一审法院认定我公司行为是“经营性销售行为”并据此驳回我公司的诉讼请求不符合《产品质量法》的规定。判决否定了被上诉人答辩中认定我公司的行为是混合销售行为的说法。根据国家质量技术监督局2001年3月15日《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第二条的规定，明确将建设单位、建设施工单位与问题产品的生产者、销售者进行了区分，即建设施工单位不是《产品质量法》意义的销售者，据此得出的结论应当是《产品质量法》中规定的生产者、销售者应当是具有直接故意的直接行为人，本案中是张晟文、张子文和段德才三人。一审判决以“卢龙服务区成为最终的产品购买使用者”否定我公司做为建设施工单位的使用人的身份，与《产品质量法》第62条的规定相悖。我公司在整个事件中无明显过错，在与张晟文签订合同及履行过程中，我公司要求其提供了相关证照、资质文件，做为普通经营者的普通注意义务已经尽到，购买行为完全出于善意。工商部门在行政处罚决定中已经认定我公司不存在已经知道或应当知道的情形，我公司已经支付部分货款的情况下，我公司是真正的受害者。涉案产品违法应当依法处理，但按照《产品质量法》的规定，我公司承担的后果不应当是工商部门处罚的内容。根据本案的基本事实，被上诉人的行政处罚不符合“过罚相当”行政处罚基本原则。我公司不能认同工商部门的行政处罚决定书，也不能认同一审法院的判决结论。请求二审法院查明事实，依法保护上诉人的合法权益，撤销原审判决。
被上诉人卢龙县工商行政管理局辩称，2013年9月9日，唐山市安泰电气有限公司向我局举报称：由上诉人施工的卢龙高速服务区维修改造工程中新装的三台箱式电气设备冒用了其公司厂名，请求我局进行查处。我局接到举报即于当日进行了核查，确定该批产品系上诉人购买并在该项工程中安装的。我局于2013年12月6日，依照《中华人民共和国产品质量法》第五十三条的规定，对上诉人作了没收冒用安泰公司厂名的电气设备三台；罚款肆拾万元的处罚。上诉人对以上冒用其公司厂名的事实并不否认。上诉人保定建业集团有限公司认为此行为不属销售的诉求理据不足，其主张不能成立。上诉人与河北省高速公路禄发实业总公司签订的《京哈高速公路卢龙服务区维修改造工程施工合同协议书》，该合同由河北省高速公路禄发实业总公司作为包工包料的发包人，上诉人作为施工方的协议，发包人属于建设方，是上诉人提供的设备、劳务及其综合成果的使用者，而期间上诉人从事的经营行为，其担当的角色和地位是经营者。上诉人承建工程的方式为包工包料，即作为承包人的上诉人除了负责先行垫付劳务费等施工费用外，还需以自己名义购入建筑材料、设备，待工程完工后，通过与发包人之间的结算，将所购入的建筑材料、设备所有权有偿转让给发包人，由发包人按照约定支付上述施工费用与建筑材料、设备价款在内的所有工程款项。即在包工包料的建筑工程合同中同时包含包工合同与包料合同。依照《中华人民共和国合同法》规定，“买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第三条规定“本条例第一条所称销售货物，是指有偿转让货物的所有权。”第五条规定“一项销售行为如果既涉及货物又涉及非增值税应税劳务，为混合销售行为。”因此包料合同实质上是买卖合同，承包人是出卖方，发包人是买方，具有“销售”的典型法律特征或条件。本案中的上诉人作为建筑商在卢龙服务区的维修改造工程中，将购进的箱式电气设备作为所施工工程的一部分，最终在结算工程款时，将相应价款作为结算款中的一部分，其行为不是消费环节的使用，而是经营性、营利性的使用，其性质与销售相同。上诉人并非该产品的使用者，而是销售者，发包方才是真正的使用者。因此，我局认定上诉人的行为属于销售行为是正确的。上诉人否定其销售行为性质的理由不能成立。其购进的产品已进行了安装，虽未通电使用，但其销售行为正在进行中，并不影响销售行为的定性。我局对违反工商行政管理的上诉人作出的行政处罚，事实清楚、证据充分、程序合法、处罚得当。请贵院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
原审第三人陈述，同意被上诉人意见，上诉人在采购三台箱式电器设备时没有认真履行审查义务，对供货方的营业执照审查不严，如果上诉人认真履行注意义务，就不会造成相关损失。上诉人购入的设备成本明显低于我公司成本，付款应汇入我公司帐号，但上诉人将款汇到张晟文个人卡内，应当知道产品不是我公司的。被上诉人对上诉人的处罚事实清楚、证据充分、程序合法、处罚得当。请贵院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
本院审理查明的事实与一审一致，当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院，经本院审查，可以作为认定本案事实的证据。
本院认为，卢龙县工商行政管理局负责本辖区的产品质量监督管理工作，有权对发生在辖区内的产品质量案件进行处理。上诉人保定建业集团有限公司作为施工企业，与河北省高速公路禄发实业总公司签订了《京哈高速公路卢龙服务区维修改造工程合同协议书》，该协议约定的承包方式为包工包料，上诉人在具体的工程施工中以工程安装施工为目的，采购冒用第三人唐山市安泰电气有限公司厂名的3台箱式电气设备，用于京哈高速公路卢龙服务区维修改造工程。在包工包料的建筑工程合同中同时包含包工合同与包料合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。因此包料合同实质上是买卖合同，发包人是买方，承包人是卖方，具有“销售”的典型法律特征或条件。上诉人作为建筑商在卢龙服务区的维修改造工程中，购进的箱式电气设备作为施工工程的一部分，最终在结算工程款时，将相应价款作为结算款中的一部分，其性质与销售相同。上诉人并非是该产品的使用者，而是销售者，卢龙服务区成为最终的产品使用者。被上诉人依照《中华人民共和国产品质量法》第五十三条的规定，对上诉人作出的卢工商处字（2013）112号行政处罚认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法应予维持。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告保定建业集团有限公司的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 娟
审判员 李朝富
审判员 刘爱臣
二〇一四年八月十三日
书记员 田西明