山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1436号
上诉人（原审被告）：甄丙军，男，1963年12月18日生，汉族，左权县村民，现住左权县。
委托诉讼代理人：王建兵，山西锐剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国华，男，1974年11月24日生，汉族，左权县人，现住左权县。
委托诉讼代理人：王丽娟，山西天阶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王秀军，男，1969年11月8日生，汉族，左权县村民，现住左权县。
上诉人甄丙军因与被上诉人国华、王秀军民间借贷纠纷一案，不服山西省左权县人民法院（2016）晋0722民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人甄丙军上诉请求：请求二审法院在查清本案事实的基础上，依法驳回被上诉人要求上诉人就借款承担连带保证责任的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人国华与王秀军在2016年3月29日并未发生民间借贷关系，借条虽然是在当日形成，但被上诉人国华当日并没有将20万元交付于王秀军，上诉人在庭审中才知悉，本案借款是此前四年发生的借贷关系，故该合同从未履行，该借贷合同不生效；2、上诉人在借条上签名只代表见证行为。原本上诉人要见证的事实是：二被上诉人之间借款已经交付，并且双方已经办理了抵押登记。二被上诉人欺骗上诉人说王秀军用其房产为该笔债务进行了抵押担保，而事实上，双方并未办理房产抵押担保，二上诉人虚构当日借款并且已经就该笔借款办理了抵押登记这两个事实的基础上，上诉人基于对二被上诉人的信任才作为见证人在借款条上签了名。上诉人签名后被上诉人王秀军才在上诉人名字前加上了担保人三字，对此法庭未进行调查；3、认定上诉人在该所谓民间借贷中系保证人身份是错误的。上诉人是在受骗后才在借款条上签了名字，即便是上诉人签名时已经有了担保人三字，那么依据担保法，担保的方式有抵押、质押、留置等若干种，不能据此推断出上诉人签名便是要承担保证责任，更不能据此认为上诉人要承担连带保证责任，法律规定保证方式不明确的应当视为连带保证责任，但是法律并没有规定担保方式不明确便应该承担连带保证责任；4、被上诉人主张其所所谓的借款，仅仅提供了一支借款条，再无其他证据，一审认定事实所依据的证据不足；5、一审适用法律错误。如前，一审在错误认定事实的基础上，错误地适用了《担保法》第十九条的规定；本案中主合同是无效的，依据《物权法》第一百七十二条及《担保法》第五条的规定，担保合同作为从合同也应无效，上诉人在本案中不应该承担任何保证责任；本案中，同时适用利息与违约金，并且两项合计超过24%显然是错误的，违反了《民间借贷司法解释》的相关规定。
被上诉人国华辩称，一审中答辩人提出四项诉讼请求，而上诉人在一审中对答辩人的第一项、第二项、第四项诉讼请求并无异议，该只对第三项诉讼请求有异议，而且至一审法庭审理终结前，上诉人并未对本金、利息、违约金约定的内容及计算方式提出任何异议，该只对应否承担保证责任提出异议。答辩人认为在王秀军向国华出具借条时，上诉人在担保人处签字，应视为该不仅对借条上的内容全部予以认可，且愿意为王秀军到期不能归还借款时承担保证责任，且一审审理终结前，上诉人未向法庭提出约定利息高、违约金高的任何意见。因此，一审法院在不违背三方当事人出具借条时真实意思的前提下做出以上判决是完全正确的，并无不当。答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王秀军辩称，答辩人于2012年借的国华300000元，后来还了100000元，还有200000元，2016年3月29日重新打了借条，利息也还了一部分，具体数字记不清了。去年还还了35000元。这个钱我不能让上诉人出，这是我欠的钱应该我还。
国华向一审法院起诉请求：1、要求王秀军立即归还借款本金200000元及利息46200元（利息暂计算至2016年10月28日）；2、王秀军支付违约金49240元；3、甄丙军对上述借款本金、利息及违约金承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2012年，王秀军向国华借款300000元，甄丙军系该笔借款的担保人。2014年9月，王秀军偿还国华借款100000元。2016年3月29日，王秀军为国华重新出具借条，主要载明“今借到国华200000元，借款期限4个月，从2016年3月29号至2016年7月29号，月利率为3.3分，利息支付方式为按月支付，借款人愿意以自有滨河嘉园10号楼2单元301室财产作为借款担保。如到期不能还款愿意承担借款本息20%的违约金，并愿意以担保财产承担偿还责任”，王秀军在借款人处签字、捺印，甄丙军在担保人处签字、捺印。本案审理期间，王秀军偿还国华借款35000元。双方当事人争议的焦点是：甄丙军是否应对该笔借款承担担保责任。国华主张甄丙军在担保人处签字，就意味着甄丙军承担的是连带担保责任，根据《担保法》第十九条的规定，甄丙军应对借款承担连带担保责任。王秀军主张，该借的款该愿意偿还，与甄丙军无关。甄丙军主张本案借款人是王秀军，王秀军愿意以房产作为抵押，当时借款时，该并不是作为担保人，该不应当承担担保责任，该是被蒙蔽的，如果该知道国华与王秀军之间存在债务关系，该就不会签字。针对自己的主张，被告甄丙军向本院提供了以下证据：（一）案外人执行异议书1份；（二）（2016）晋0722执异20号民事裁定书1份；（三）执行异议复议申请书1份。经当庭质证，国华的质证意见为甄丙军提供的证据与本案无关，该笔借款没有办理房屋抵押登记，没有设立抵押权，所以抵押不成立。甄丙军在担保人处签字，表明对王秀军的借款承担担保责任。王秀军未发表质证意见。一审法院认为：一、合法的借贷关系受法律保护。王秀军向国华借款300000元，双方形成民间借贷法律关系，王秀军偿还100000元债务后，对剩余借款为国华出具了借条，双方仍然存在民间借贷法律关系，王秀军未按约定期限履行还款义务，应当承担继续履行的法律责任，因在本案审理期间，王秀军偿还国华借款35000元，故王秀军还应偿还借款本金165000元；二、关于借款利息，自然人之间的借款约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效等，国华要求王秀军按照年利率33%支付利率，未超过法律的限制性规定，故对国华要求王秀军支付从2016年3月29日至2016年10月28日的利息46200元的诉讼请求，该院予以支持；双方关于违约金的约定不违反法律的禁止性规定，该院予以支持，因而王秀军应支付国华违约金49240元；三、甄丙军在借条上以担保人的名义签名，与国华形成保证合同关系。其虽主张其只是作为见证人，并且是被蒙蔽的，如果其知道国华与王秀军之间存在债务关系，其就不会签字，但其提供的证据不能证明其主张，故对甄丙军的抗辩，该院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，本案中，双方没有对如何承担保证责任作出明确约定，甄丙军应当对该笔借款承担连带保证责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，判决：（一）王秀军于判决生效后10日内偿还国华借款本金、利息、违约金共计260440元；（二）甄丙军承担连带还款责任。
二审中，被上诉人国华提出被上诉人王秀军于2016年3月29日向国华出具借条时，甄丙军对借条内容清楚，知道自己是担保人身份，并提供了重新出具借条当日王秀军和甄丙军持该借条原件所拍现场照片一张予以证明。上诉人甄丙军对该证据质证提出，照片的形成时间不明确，尽管照片下有打印的时间为2016年3月29日，但是相机上的时间是可调的，是否形成于那天不清楚；照片不是民事诉讼法规定的新证据；因为照片形成时间不清楚，所以不能充分证明甄丙军签名时名字前已经有了“担保人”三字，担保人不能等同于保证人。被上诉人王秀军称认可该照片的真实性，拍照时间不记得了。本院经审查后认为，当事人于签订协议当场持所签协议进行拍照留证符合日常生活经验，该照片能够反映本案借条出具当日的客观情况，故本院对上诉人提出的异议不予采纳，并对该证据予以采信。其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审期间争议的焦点问题是：上诉人甄丙军应否为本案所涉借款承担连带保证责任；本案利息及违约金应如何计算。自然人之间的借款合同是实践性合同，以出借人提供借款时生效。本案中，王秀军于2012年向国华借款30万元，甄丙军为该笔借款提供担保，之后王秀军归还10万元，剩余20万元未还，2016年王秀军又向国华重新出具了借款金额为20万元的借条，甄丙军又在该借条上的担保人处签名。本案认为，对于2016年所重新出具的该借条，王秀军与国华之间并未形成新的借款关系，应视为被上诉人王秀军对原有债务的延续和认可，甄丙军在重新出具的借条上签字，应视为其作为同一保证人继续为该笔借款提供担保，故其仍应为本案借款提供连带保证责任；对于甄丙军提出其是担保人，并非保证人的说法，本院认为，我国法定所规定的担保方式为：保证、抵押、质押、留置和定金五种，本案显然不符合留置和定金的情形，上诉人甄丙军也并未提供抵押或者质押之担保，故应当认定其作为“担保人”提供的担保方式为保证，本案应当适用《担保法》中关于保证的规定；关于本案利息及违约金的计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，借贷合同双方约定的利率超过年利率24%的，对于未履行的利息应当按照24%计算；未约定逾期利息，出借人主张按照借期内利息计算的应予支持，但以24%为限；出借人可以选择一并主张逾期利息、违约金，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，双方约定借期内月利率3.3分，逾期还款违约金为借款本息的20%,均已超过了法定年利率24%的最高限额，故本案借款利息及违约金应当一并按照年利率24%的标准予以计算。结合国华一审的起诉请求，本案借款本金20万元从2016年3月29日至2016年10月28日计算的利息及违约金为28533.3元。另，对于被上诉人王秀军在一审期间所偿还被上诉人国华的35000元，一审判决将该款认定为归还本金，各方当事人均未对此提出异议，视为其同意一审判决之认定，本院对此不再审查。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省左权县人民法院（2016）晋0722民初616号民事判决第二项；
二、撤销山西省左权县人民法院（2016）晋0722民初616号民事判决第一项；
三、被上诉人王秀军于本判决生效后十日偿还被上诉人国华本案借款本金165000元，及借款利息、违约金28533.3元，共计193533.3元；
四、驳回被上诉人国华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费5732元，二审案件受理费5207元，共计10939元，由被上诉人王秀军、上诉人甄丙军负担8461.7元，由被上诉人国华负担2477.3元。
本判决为终审判决。
审判长 元晓鹏
审判员 许 俊
审判员 韩 敏
二〇一七年九月五日
书记员 介 楠