江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第27号
上诉人（原审被告）江苏江南农村商业银行股份有限公司。
法定代表人陆向阳，该公司董事长。
委托代理人金泽新，江苏泽泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州新北区商汇担保有限公司。
诉讼代表人常州新北区商汇担保有限公司破产管理人，组长黄亚平。
委托代理人王国民，江苏金牌律师事务所律师。
委托代理人宗巧生，常州恒信会计事务所有限公司注册会计师。
江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南银行）因与常州新北区商汇担保有限公司（以下简称商汇公司）请求撤销个别清偿行为纠纷，不服常州市新北区人民法院（2013）新商初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
商汇公司一审诉称：2012年江南银行与我公司签订《合作协议书》一份，约定由我公司为在江南银行处贷款的企业进行担保，协议第四条约定我公司的担保总额实行最高担保额度控制，最高担保额度不超过10000万元，单户最高担保额度不超过1000万元，第五条第二款约定我公司按担保额度逐笔向江南银行交纳20%的担保代偿准备金，协议还约定了违约责任、办理程序等。协议签订后，我公司、江南银行双方发生了多笔贷款担保业务，我公司均采用“仅缴纳逐笔保证金”的方式，每笔业务之间没有联系性，时间、金额、汇款账户等都是不同的，其中，2012年2月16日，我公司为江苏创大光伏科技有限公司（以下简称创大公司）向江南银行贷款1000万元提供担保，并将200万元汇入了我公司在江南银行营业部开设的保证金账户；2012年5月10日，我公司为常州久和电子有限公司（以下简称久和公司）向江南银行贷款1000万元提供担保，并将200万元汇入了我公司在江南银行新北支行开设的保证金账户；2012年7月5日，我公司为江苏华科医用物资有限公司（以下简称华科公司）向江南银行贷款1000万元提供担保，并将200万元汇入了我公司在江南银行营业部开设的保证金账户。后因创大公司到期未还款，江南银行扣划我公司为创大公司担保的200万元保证金，并向法院起诉，2012年11月16日，常州市中级人民法院出具（2012）常商初字第229号民事调解书，江南银行遂以创达公司全面停产、法定代表人无法取得联系、商汇公司实际控制人王庆芳出逃、上述两家公司所涉经济纠纷较多为由申请法院解封商汇公司在江南银行处的账户并于2013年3月19日将商汇公司为华科公司、久和公司贷款担保的400万元保证金扣划用以归还创达公司的贷款。然而，2012年12月31日华科公司还清了1000万元贷款，2013年5月10日久和公司还清了1000万元贷款。2013年3月1日，商汇公司股东会决议破产清算，2013年3月14日，经会计师事务所审查发现商汇公司亏损巨大、资不抵债，2013年3月28日，常州市新北区人民法院受理破产清算，2013年4月16日，破产管理人向江南银行送达破产案件资料，2013年5月22日，破产管理人向江南银行送达通知书并要求江南银行归还保证金400万元。江南银行私自扣划的行为违反《合作协议书》的约定，也违反了《破产法》的规定，属于个别清偿，应予以归还。商汇公司多次催要未果，遂起诉要求判令江南银行返还保证金400万元，并承担该款自2013年5月22日（破产管理人通知江南银行归还保证金之日）起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，诉讼费由江南银行承担。
江南银行一审辩称：一、逐笔缴纳保证金不意味着每一笔保证金只能对应一笔贷款，保证金是为了保证贷款安全而由保证人提供的现金质押担保，实质是货币化的质押物，每一个担保公司都在银行开具多个保证金账户，每一个保证金账户对担保公司所担保的全部贷款都承担担保作用，而不是逐笔缴纳保证金就只能是逐笔担保。而根据协议书的第五条第三款在商汇公司缴纳的保证金少于1000万元时，在担保贷款未结清前，我公司有权在商汇公司退出时不予退还保证金，第七条也约定了当受保客户未能按约归还借款，商汇公司承担连带清偿责任担保时，在贷款逾期后30日内仍未收回的，我公司有权直接扣收保证金，并要求商汇公司以货币形式全额代偿，故我公司的扣收行为正是符合协议书的约定，也是在得到常州市中级人民法院的同意的基础上的自主扣收，并不是商汇公司主动清偿。二、本案情形不是破产法上所说的个别清偿，因为商汇公司没有主动对个别债权人进行清偿，且保证金是质押物的性质，我公司有优先受偿的权利，商汇公司尚欠800万元的款项未还，我公司扣收400万元的保证金是合理合法的，故商汇公司应清偿债务或是提供债权人接受的担保取回质物，而非起诉。三、退一步讲，商汇公司仍欠我公司800万元，即使该400万元是商汇公司对我公司的债权，我公司仍可主张抵销。综上，商汇公司的诉讼请求没有依据，请求法院驳回。
原审法院经审理查明：2012年，商汇公司、江南银行签订《合作协议书》一份，约定由商汇公司为在江南银行处贷款的企业进行担保，协议第四条约定商汇公司的担保总额实行最高担保额度控制，最高担保额度不超过10000万元，单户最高担保额度不超过1000万元，第五条第二款约定商汇公司按担保额度逐笔向江南银行缴纳20%的担保代偿准备金，协议还约定了违约责任、办理程序等。协议签订后，商汇公司、江南银行双方发生了多笔贷款担保业务，商汇公司均采用“仅缴纳逐笔保证金”的方式，每笔业务之间没有关联性，汇入保证金的时间、金额、汇款账户等都是不同的，其中，2012年2月16日，商汇公司为创大公司向江南银行贷款1000万元提供担保，并将200万元汇入了商汇公司在江南银行营业部开设的保证金账户；2012年5月10日，商汇公司为久和公司向江南银行贷款1000万元提供担保，并将200万元汇入了商汇公司在江南银行新北支行开设的保证金账户；2012年7月5日，商汇公司为华科公司向江南银行贷款1000万元提供担保，并将200万元汇入了商汇公司在江南银行营业部开设的保证金账户。后因创大公司到期未还款，江南银行扣划商汇公司为创大公司担保的200万元保证金，并向法院起诉，2012年11月16日，常州市中级人民法院出具（2012）常商初字第229号民事调解书，江南银行遂以创大公司全面停产、法定代表人无法取得联系、商汇公司实际控制人王庆芳出逃、上述两家公司所涉经济纠纷较多为由申请法院解封商汇公司在江南银行处的账户并于2013年3月19日将商汇公司为华科公司、久和公司贷款担保的400万元保证金扣划用以归还创大公司的贷款。然而，2012年12月31日华科公司还清了1000万元贷款，2013年5月10日久和公司还清了1000万元贷款。2013年3月1日，商汇公司股东会决议破产清算，2013年3月14日，经会计师事务所审查发现商汇公司亏损巨大、资不抵债，2013年3月28日，常州市新北区人民法院受理破产清算，2013年4月16日，破产管理人向江南银行送达破产案件资料，2013年5月22日，破产管理人向江南银行送达通知书并要求江南银行归还保证金400万元。江南银行私自扣划的行为违反《合作协议书》的约定，也违反了《破产法》的规定，属于个别清偿，应予以归还。商汇公司多次催要未果，遂起诉至法院，要求处理。
原审法院另查明，江南银行申请抵销互负债务的申请于2013年10月10日送达至商汇公司处。
原审法院认为：个别清偿是指人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有破产法规定的符合破产清算的情形的，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本案中，应认定为江南银行扣划400万元保证金的行为属于个别清偿，应予以撤销，理由如下：一、关于保证金是否逐笔缴纳，无论是根据合同的约定还是实际支付的情况，商汇公司向江南银行提供保证金都是根据不同的保证合同逐笔缴纳的，金额为每一笔担保数额的20%，时间是根据保证合同上约定的期限，有时也存在上一笔保证金退还后继续用作下一笔贷款的保证金汇入保证金账户的情形，汇入的账户也不完全一致，互相之间没有关联性，只要某笔贷款结清，相应的保证金就应该退还并属于商汇公司，江南银行提出的商汇公司汇入的保证金应对所有贷款提供担保的抗辩意见没有事实及法律依据，不予采纳。二、关于江南银行提出的协议第五条第三款约定不予退还的抗辩意见，事实上，在退出时商汇公司的保证金账户中是否能有1000万元的保证金不是商汇公司自身决定的，1000万元的保证金对应于5000万元的贷款，江南银行有无5000万元额度的贷款或是否同意商汇公司提供担保都不是商汇公司自身能控制的，因此，对江南银行的抗辩意见不予采纳。三、关于江南银行提出的保证金为质押物，管理人只能通过清偿债务或提供为债权人接受的担保取回质物的抗辩意见，因保证金是专款专用，与创大公司对应的江南银行享有优先受偿权的保证金的数额仅为200万元，本案所涉的保证金与创大公司的借款无关，且截至2013年5月10日，华科公司、久和公司已经归还了全部贷款，本案所涉的400万元保证金理应退还给商汇公司，应属于商汇公司所有的特定化的货币，应属于为华科公司和久和公司担保的质押物，而不是创大公司贷款中的质押物，故江南银行的抗辩意见不予支持。四、本案中的400万元的保证金是江南银行于2013年3月19日扣划的，本院于2013年3月28日依法裁定受理了商汇公司的破产清算案件，符合我国破产法中人民法院受理破产申请前6个月内的规定，关于江南银行提出的个别清偿应为商汇公司的主动行为，本案中是江南银行予以扣划的抗辩意见：根据《破产法》第三十二条第一款的规定，只要债务人存在清偿的行为，且造成了部分债权人受益的结果即个别清偿成立。抵销是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。本案中，抵销不成立，理由如下：一、从抵销的程序上讲，债权人应向管理人提出抵销的申请并经审查后确定是否抵销，本案中江南银行于2013年10月10日提出抵销却在3月19日就予以扣划，并不符合破产法中对抵销的规定；二、从实体上讲，抵销的前提条件是双方互负债务，江南银行对商汇公司享有800万元的债权经常州市中级人民法院民事调解书予以确定，但商汇公司在江南银行处开具的账户中的400万元保证金不是对江南银行的债权，而是由商汇公司所有的特定的货币，因账户的所有权归商汇公司，账户中的货币也归商汇公司所有及占有，故不符合抵销的规定，据此江南银行提出抵销的抗辩意见不予采纳。商汇公司要求从通知江南银行返还保证金之日（即2013年5月22日）起计算利息损失符合法律规定，予以确认。综上，商汇公司的诉讼请求事实清楚、证据充分，予以支持；江南银行的抗辩意见没有事实及法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国破产法》第三十二条之规定，判决：江南银行返还保证金400万元，并承担该款自2013年5月22日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，上述款项于判决生效之日起十日内支付。案件受理费38800元，由江南银行负担。
上诉人江南银行不服原审判决，向本院提起上诉称：逐笔缴纳保证金不意味着每一笔保证金只能对应一笔贷款，每一个保证金账户对担保公司所担保的全部贷款都承担担保作用，而不是逐笔缴纳保证金就只能是逐笔担保；双方协议书的第五条第三款在商汇公司缴纳的保证金少于1000万元时，在担保贷款未结清前，江南银行有权在商汇公司退出时不予退还保证金，协议书第七条也约定了当受保客户未能按约归还借款，商汇公司承担连带清偿责任担保时，在贷款逾期后30日内仍未收回的，江南银行有权直接扣收保证金，并要求商汇公司以货币形式全额代偿；江南银行扣收保证金是在江南银行申请法院对商汇公司强制执行过程中，是由法院执行局解封后由江南银行扣收，实质是强制执行；《中华人民共和国破产法》第三十二条规定的是债务人主动对个别债权人进行清偿时，管理人才有权请求撤销，本案情形并非商汇公司主动清偿，更非故意串通。原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，查清事实后依法改判驳回商汇公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由商汇公司承担。
被上诉人商汇公司口头答辩称：对江南银行的上诉理由，原审判决中都有说明，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回江南银行的上诉请求，维持原判。
对原审法院查明的事实，商汇公司没有异议，江南银行除对逐笔交纳保证金方式有异议外，其他无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。
二审中江南银行庭审中提交新的证据：1、本院2012年11月16日（2012）常商初字第229号调解书复印件一份，证明江南银行于2012年10月25日向本院起诉请求判令创大公归还借款本金800万元和利息等，王汉德、商汇公司对此承担连带责任，后该案各方达成调解协议，商汇公司同意对创大公司于2012年11月20日前归还江南银行借款本金800万元及利息等负连带清偿责任。2、本院财产控制告知表复印件一份，证明在（2012）常商初字第229号案件审理中，根据江南银行申请，本院于2012年11月2日对商汇公司在江南银行营业部的200万元保证金存款和江南银行新北区支行的200万元保证金存款进行了冻结。3、本院（2013）常执字第0071-1号裁定书复印件一份。证明因（2012）常商初字第229号调解书未自动履行，江南银行申请强制执行，本院于2013年1月31日立案执行。商汇公司对上述三份证据的真实性没有异议。
二审中江南银行另提交新的证据：1、本院（2013）常执字第0071号裁定书复印件一份，载明本院执行局受理江南银行对（2012）常商初字第229号调解书执行申请后，裁定“冻结、划拨被执行人创大公司、王汉德、商汇公司银行存款870万元或者查封、扣押其相应价值的财产”。2、解封申请、解除冻结存款通知书和回执、账户解冻证明。证明事实：2013年3月18日江南银行向本院执行局申请解封涉本案二个保证金账户，本院同意解封并发出解除冻结存款通知书，账户解冻原因为“代偿”。商汇公司对上述证据质证认为江南银行的行为是自行扣划，与执行无关。
本院另查明：
1、江南银行、商汇公司签订的合作协议书第五条第三款约定：“若乙方（商汇公司）仅缴纳逐笔保证金，在担保贷款未结清前，应保证退出时在江南银行所交担保保证金余额不得少于1000万元（若在我行所交保证金余额不足1000万元退出时，在所担保贷款未结清前不予退还）。”第七条约定：“当受保客户未能按约定期限归还借款的，双方共同组织催收。乙方（商汇公司）承诺：乙方承担连带责任担保，在贷款逾期后30日内，仍未收回的，乙方以货币形式无条件地全额代偿。乙方如不履行约定的担保责任，甲方有权直接从乙方的账户中扣收。”
2、江南银行与商汇公司、王汉德在2012年2月16日保证合同第九条乙方（商汇公司、王汉德）的特别授权中约定：“乙方在应当承担保证责任时，甲方（江南银行）有权从乙方在江南银行开立的账户中扣收相应款项。
3、久和公司向江南银行贷款1000万元期限为2012年5月10日至2013年5月10日，华科公司向江南银行贷款1000万元期限为2012年7月5日至2012年12月31日，该二笔贷款均已按期归还。
经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：一、江南银行扣收400万元保证金的行为是否符合双方约定及法律规定；二、本案是否应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十五条规定的“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”
本院认为：按照商汇公司的诉讼请求和主张的理由，本案案由应纠正为请求撤销个别清偿行为纠纷，江南银行无权扣收与其他两笔借款对应的400万元保证金，其扣收行为应撤销，应向商汇公司返还该400万元。理由：第一，本案所涉的扣划两笔保证金与所担保另二笔贷款具有特定对应关系，该两笔账户内的保证金具有担保物权的性质，银行对保证金账户内的保证金享有优先受偿权，因此非此二笔债务的债权人无权扣划此账户内的保证金。第二，2013年3月28日，常州市新北区人民法院已受理商汇公司破产申请，2013年3月19日江南银行将商汇公司的400万元保证金扣划用以归还创大公司的贷款，是在受理破产申请前六个月内，银行扣划行为属于对个别债权人清偿，管理人有权申请撤销。第三，江南银行虽然通过诉讼有调解书确认债权，但本案中江南银行扣收保证金的行为是江南银行利用其优势地位强制占有商汇公司的财产，既不属于债务人通过诉讼履行生效法律文书对债权人进行主动清偿，也不属于法院强制执行完毕情形，故不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十五条规定。综上，江南银行的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费38800元，由上诉人江南银行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 潘慧勇
审判员 张 梅
二〇一四年八月十一日
书记员 龙海阳