重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2659号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：重庆祥庆房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区西城街道办事处长远居委八组，组织机构代码09122686-4。法定代表人：邓斯铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，重庆万忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：许应妮，重庆万忠律师事务所律师。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司，住所地重庆市南川区东城街道办事处立新路18号，组织机构代码20870347-7。法定代表人：杨贵芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周泽雨，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆祥庆房地产开发有限公司（以下简称祥庆房地产公司）因与被上诉人重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司（以下简称金佛建筑工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第05556号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。祥庆房地产公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、金佛建筑工程公司没有取得安全文明施工合格证，不应当计取安全文明施工费165076.69元；2、我公司在02#、03#材料单和钢筋材料单内未填写建设单位核准价格，按照南川市场价格计算，不应当计取新增材料款521687.85元；3、关于地下水抽水台班金额394169.43元问题。施工现场不存在地下水，只是抽地表水，根据合同约定不应当单独计算该笔费用394169.43元；4、祥庆房地产公司主张金佛建筑工程公司赔偿因其不按合同约定期限施工造成经济损失20万元及其主张金佛建筑工程公司未足额缴纳保证金，应承担违约责任20万元。金佛建筑工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。金佛建筑工程公司向一审法院起诉请求：双方于2014年3月27日签订《建设工程施工合同》，约定祥庆房地产公司将长宏汽车销售中心工程发包给金佛建筑工程公司进行总承包建设。金佛建筑工程公司向祥庆房地产公司支付100万元履约保证金。合同签订后，金佛建筑工程公司按照祥庆房地产公司指令进场施工，因祥庆房地产公司原因工期一再顺延，截止2015年7月30日，金佛建筑工程公司已完成1#楼主体结构工程、屋面工程、水电埋预留工程及2#楼基础孔桩砼工程。经祥庆房地产公司确认，金佛建筑工程公司已完成工程产值为1168.77万元，按照合同约定应支付进度款为818.14万元，祥庆房地产公司仅向金佛建筑工程公司支付了140万。2015年8月27日，祥庆房地产公司向金佛建筑工程公司出具承诺书，承诺2015年8月27日支付金佛建筑工程公司50万元。9月30日前支付金佛建筑工程公司200万元，逾期不履行的，自2015年9月1日起按所欠工程款月息3%支付违约金。之后，祥庆房地产公司仍未按承诺书内容支付工程款，给金佛建筑工程公司造成严重损失。因此请求：1、请求依法判决解除双方于2014年3月27日签订《建设工程施工合同》；2、请求判令祥庆房地产公司向金佛建筑工程公司支付工程款1300万元（最终以司法结算鉴定为准），3、请求判令祥庆房地产公司承担因其原因导致工期延长给金佛建筑工程公司造成损失20万元，4、请求依法判令祥庆房地产公司向金佛建筑工程公司支付自2015年9月1日起至付清之日止，以上述应付工程款为基数按月息2%计算违约金至付清之日止（截止2015年11月15日为65万元），5、请求依法判令祥庆房地产公司退还金佛建筑工程公司工程履约保证金100万元；6、请求依法判决确认金佛建筑工程公司就“长宏汽车销售中心”工程拍卖、变卖价款，在上述1-5项请求金额范围内享有优先受偿权；7、请求依法判令祥庆房地产公司承担本案上述费用。祥庆房地产公司辩称，1、祥庆房地产公司不同意解除与金佛建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，要求金佛建筑工程公司继续履行合同义务。2、《建设工程施工合同》约定祥庆房地产公司在金佛建筑工程公司完成主体工程结构后向金佛建筑工程公司支付进度款70%，金佛建筑工程公司在未完成主体工程结构前，祥庆房地产公司不应支付金佛建筑工程公司工程款。3、祥庆房地产公司不应支付金佛建筑工程公司工程款，不应对金佛建筑工程公司已经完成工程款进行司法鉴定，因金佛建筑工程公司已经完成工程质量没有检验合格，在本案工程完工后经法定部门对本案工程验收合格或者实际投入使用后再进行司法鉴定工程款。4、祥庆房地产公司是严格依照合同约定履行义务，没有违约，不应赔偿金佛建筑工程公司损失20万元。5、祥庆房地产公司不应退还金佛建筑工程公司保证金，祥庆房地产公司未按合同约定足额缴纳保证金，因此退还保证金时间就不应按合同约定，等工程验收合格，保质期满后没有质量问题前提下退还金佛建筑工程公司保证金。综上，请求驳回金佛建筑工程公司的诉讼请求。祥庆房地产公司向一审法院反诉请求：2015年7月，金佛建筑工程公司在未完成主体工程结构时就要求祥庆房地产公司支付800余万元工程款，以未付民工工资为由多次组织工人停工及围堵其法定代表人。由于金佛建筑工程公司不按合同约定施工，随意停工导致其遭受巨大经济损失，根据合同约定，请求依法判决金佛建筑工程公司赔偿其违约损失20万元。金佛建筑工程公司辩称，我公司履行合同期间无任何违约行为，履行违约责任无事实依据；因祥庆房地产公司不按照合同约定向我方付款，且进行承诺却不履行，才行使了解除权，请求驳回祥庆房地产公司的诉讼请求。一审法院认定事实：祥庆房地产公司系南川区“长宏汽车销售中心”工程项目建设单位。2014年3月27日，金佛建筑工程公司(乙方)与祥庆房地产公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，承包了祥庆房地产公司的“长宏汽车销售中心”建设工程，承包范围包括基础工程、主体工程、装饰工程、屋面工程、防水工程、保温工程、室内安装工程以及与本工程相关的增加或设计变更工程。该合同第八条约定工程开工时间为2014年4月6日，2015年4月6日前完工，合同工期总天数为365日历天；第十条关于工程款支付约定：1、主体工程结构完工后支付进度款的70%，2、其他工程按月进度支付实际完成工程进度款的70%，次月10日前支付，3、土建工程单项验收完成一个月内支付至合同总价的97%，余下总工程款的3%作为房屋工程质量维修保证金，工程保修期满一年后付总工程款的2%，保修期满二年后付总工程款的0.5%，工程保修期满五年后余款一次性付清（质保金不计利息），工程质量保修责任按国家相关规定执行。第十一条工程结算及计价办法：1、本协议工程土建及装饰工程执行《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE--2008》，安装工程执行……，所有费用不下浮。……2、安全文明施工费专项费计取原则：工程安全生产文明施工综合评定为合格，结算按渝建发【2010】158号文件中关于安全文明施工专项费用标准合格计取，安全文明施工不合格时，在结算中不予计取。3、人工材料调差：3.1……3.2材料按南川市场价格计算（甲、乙双方核定认可），水电调差按实际缴费单价调差。……。第十二条第3款工程结算依据：（1）相关补充协议及附件、主合同；（2）施工图会审纪要、施工图、竣工图及图说、工程变更及现场签证、现场核定工程量依据；（3）经甲乙双方确认的材料价格核定表；（4）合同范围以外的零星工程或需要现场收方的，在工程完成后，乙方均应书面通知甲方，由双方有关人员和工程监理工程师到现场验收，形成现场核定工程量依据并签字盖章确认后方可作为结算依据。……第十四条工程质量与保修：1、保修期的起算时间，本合同全部工程的保修期自本工程竣工合格之日起计算；2、保修项目的质保期，保修范围之质保期均按《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》、《房屋建筑工程质量保修办法》中的相关规定执行。第十五条违约与违约责任：……2、双方不按合同约定履行自己的各项义务，应承担违约责任。因其违约而导致对方增加的费用，应偿付造成对对方的直接损失和间接损失；2、如因甲方原因未按期完工，延误时间10日内不惩罚，延误10日至20日的，每延误一天，由乙方承担500元/天的违约金，超过20日以上的，每延误一天，由乙方承担1000元/天的违约金，并按延误天数累计计算，直到工程质量合格标准竣工验收合格之日止；4、甲方不按合同约定的时间支付乙方工程进度款和结算后的剩余款项，超过10日以上的由甲方按应付款的万分之一（每天）承担违约金；5、如乙方发生拖欠民工工资造成的纠纷，影响甲方正常工作的，乙方应承担由此带给甲方的一切经济损失（包括直接损失和间接损失），并按次支付违约金5万元。第十六条工程履约金：1、甲、乙双方合同签订之日后乙方向甲方缴纳履约保证金壹佰万元人民币汇入甲方银行账户，合同生效。进场3日后再缴纳履约保证金贰佰万元人民币汇入甲方银行账户。2、履约保证金的返还：在基础工程完工后，甲方退还乙方履约保证金的壹佰万元，余下的保证金在本工程验收后一次性退还。合同签订后，金佛建筑工程公司于2014年3月28日、4月1日转账支付给祥庆房地产公司履约保证金合计100万元，祥庆房地产公司于2014年4月10日向金佛建筑工程公司出具收到保证金100万元的收据一张。由于祥庆房地产公司未取得该工程的《施工许可证》，导致金佛建筑工程公司未能按照合同约定开工时间（2014年4月6日）进场施工。2014年10月，祥庆房地产公司在向重庆市南川区城乡建设委员会填报《建设工程质量安全监督提前介入申请表》（注：祥庆房地产公司在该表中承诺“在一个月内完善有关手续”，但至今未完善）。金佛建筑工程公司根据祥庆房地产公司的指示进场，并按照祥庆房地产公司提供的电子版图纸进行施工。在施工过程中，经金佛建筑工程公司和监理单位多次催促，祥庆房地产公司均未能提供经审核合格的施工图。2015年8月17日，祥庆房地产公司出具《承诺书》，载明：“由我重庆祥庆房地产开发有限公司建设的长宏汽车销售中心项目，施工单位为重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司；到2015年7月30日止已完成了1#楼主体结构工程，屋面工程、水电预留预埋工程，2#楼基础孔桩砼工程。现共完成产值1168.77万元，按照合同约定应支付818.14万元，现已经支付140.00万元。根据合同约定还应支付678.17万元。目前由于经济状况不景气，不能按合同约定支付工程款。对于以上情况，向我做出以下承诺：一、于2015年8月27日支付50万元给施工单位，用于支付农民工工资。二、与（注：应为‘于’）2015年9月30日前支付200万元给施工单位，其中100万元用于支付农民工工资，100万元为工程材料款。三、若不履行以上承诺，我公司按所欠工程的3%的月利息支付给施工方，计息按2015年9月1日起计息。承诺单位：重庆市祥庆房地产开发有限公司（加盖印章）”。祥庆房地产公司的法定代表人邓斯铭及部分农民工代表在该《承诺书》上签字捺印。后因祥庆房地产公司未支付工程款，该工程停工，金佛建筑工程公司撤场（金佛建筑工程公司提出是在2015年10月3日撤场，祥庆房地产公司提出是金佛建筑工程公司当时没有正式通知，其在2016年5月22日向金佛建筑工程公司作出承诺后，金佛建筑工程公司才完全撤场）。2016年5月22日，金佛建筑工程公司法定代表人杨贵芳和祥庆房地产公司及法定代表人共同出具《承诺书》，载明：“本人邓斯铭（重庆祥庆房地产开发有限公司）承诺从2016年6月1日起至双方工程款结算清为止每月15日之前支付给杨贵芳（重庆市南川金佛建筑安装工程有限公司）伍万元资金补偿费用，该费用不作为工程款及利息抵扣，工程款和利息以法院判决为准。如邓斯铭（重庆祥庆房地产开发有限公司）不按月支付杨贵芳（重庆市南川金佛建筑安装工程有限公司）伍万元资金补偿费用，杨贵芳（重庆市南川金佛建筑安装工程有限公司）可以不让邓斯铭（重庆祥庆房地产开发有限公司）施工及营业，造成一切损失不由杨贵芳（重庆市南川金佛建筑安装工程有限公司）赔偿，由邓斯铭（重庆祥庆房地产开发有限公司）自行负担；如邓斯铭（重庆祥庆房地产开发有限公司）按月支付杨贵芳（重庆市南川金佛建筑安装工程有限公司）伍万元资金补偿费用，杨贵芳（重庆市南川金佛建筑安装工程有限公司）不得阻碍邓斯铭（重庆祥庆房地产开发有限公司）施工及营业，如造成一切损失由杨贵芳（重庆市南川金佛建筑安装工程有限公司）赔偿。邓斯铭（重庆祥庆房地产开发有限公司）于2016年5月31日前支付杨贵芳（重庆市南川金佛建筑安装工程有限公司）伍万元。承诺人重庆祥庆房地产开发有限公司（盖章）及邓斯铭（签字）、杨贵芳（签字）”。随后祥庆房地产公司开始对该工程继续施工。本案在审理过程中，经双方确认，截止2015年9月30日止，祥庆房地产公司共支付金佛建筑工程公司工程款3765000元（含祥庆房地产公司支付给王明泽工程款100000元）。由于对本案建设工程造价发生争议，经金佛建筑工程公司申请，该院委托了重庆西征建设工程咨询有限公司对本案建设工程造价进行鉴定。重庆西征建设工程咨询有限公司于2016年7月7日作出《司法鉴定建设工程造价咨询意见》（以下简称《造价咨询意见》），其鉴定结果说明载明：（一）、长宏汽车销售中心工程。1、由于此项目无“安全文明施工验收合格证”，所以不计算安全文明施工费；2、材料核价单02#、03#建设方只签字未填写核定单价，02#、03#签证单材料按施工期间南川区市场价执行；3、钢材材料核价单单价高于施工当期的重庆市建设工程造价管理总站颁布的《重庆工程造价信息》中钢材材料单价，为显示公平，材料价格按照施工当期的重庆市建设工程造价管理总站颁布的《重庆工程造价信息》调差。经鉴定长宏汽车销售中心工程的工程造价为11562251.95元。（二）、除以上价款外，另有下列价款由于依据不完全或有争议未列入鉴定结果，有待法院判决或双方协商解决：1、施工抽水台班共计签证工程量Φ60㎜的970个台班，Φ100㎜的826个台班，共计金额394169.43元，由于施工场地地势低洼常年处于积水状态。在施工的同时由于下雨地表水无法自然排出，需要采取水泵排水，按照《重庆市建设工程费用定额CQFYDE-2008》排地表水已经含在措施项目中，不再单独计取，如果属于地下水抽水台班按实计算，2016年3月31日在对现场进行了勘察施工现场时并未发现有地下水涌出；2、基础施工起重机械台班共计75个台班，共计费用72774.12元，按照《重庆市建筑工程计价定额2008综合解释1》规定，第2.12.4条基础施工需设置垂直运输机械时，基础施工的垂直运输费如何计算？答：建筑物垂直运输定额项目内不含基础施工所需垂直运输费，如基础施工确需设置垂直运输机械时，根据批准的施工组织设计或方案，按签证机械计算，提供的资料中无签证资料。3、按照施工合同第十五条违约与违约责任第3小条：未按期完工的违约金从2015年9月20日至2016年1月25日共计122000元。经质证，祥庆房地产公司表示无异议，金佛建筑工程公司提出异议，认为：1、由于祥庆房地产公司未依法办理《施工许可证》，同时祥庆房地产公司严重违约，我方行使合同解除权，导致本案所涉工程为未完工程，进而无法取得中间验收和竣工验收，安全文明施工费应当予以计取；2、根据合同约定，所有材料都是我方申报价格，祥庆房地产公司核定，如果有异议，应该在对相关的价格核对后再填写签字，祥庆房地产公司对材料核价单02#、03#已签字，就应该视为祥庆房地产公司对我们申报价格的认可，不应擅自按市场价来鉴定；3、对于钢材价格，双方共同签字予以核定，鉴定单位以“显示公平”为由不予采纳，我方认为超出了鉴定单位职责和权限，应当按照《施工合同》的约定和双方共同核定的价款进行计算；4、对于抽水台班费问题，鉴定单位以2016年3月31日现场勘查时无地下水涌出为由即认定为不属于地下水，逻辑上有问题；根据鉴定单位描述的现勘地形来看，该项成本也是因为祥庆房地产公司提供的施工现场无法自然排放地表水所致，并且该项费用已由祥庆房地产公司以“签证”方式予以认可，因此该项费用应该提取；5、对于是否违约以及如何承担违约责任的问题，既不在本次鉴定的范围内，也不是鉴定单位的职责和权限。因此金佛建筑工程公司请求法院责成鉴定单位作出补充鉴定。针对金佛建筑工程公司提出的异议，重庆西征建设工程咨询有限公司于2016年8月18日作出《关于金佛建筑工程公司重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司提出“对鉴定报告的异议及通知鉴定人到庭和补充鉴定的申请书”回复》（以下简称《回复》）：1、安全文明施工费按照双方签订的施工总承包合同第4页“工程结算及计价办法”第2条按渝建发[2010]158号文件中安全文明施工专项费用合格标准计取，合计金额165076.69元（其中土建工程163598.53元，安装工程1478.16元），是否计算有待法院判决或双方协商解决；2、02#、03#材料核价单建设单位只签字未盖章未填写建设单位核准价格，涉及到的材料远高于施工期间市场价，显示公平，我司认为不应该按照核价单计取材料价。若根据核价单价格计取，则应在我司出具的《司法鉴定咨询意见书》总金额上增加289476.37元，是否增加有待法院判决或双方协商解决；3、钢筋价格远高于市场价格，显示公平，我司认为不应该按照核价单计取材料价。若根据核价单价格计取，则应在我司出具的《司法鉴定咨询意见书》总金额上增加232211.48元，是否增加有待法院判决或双方协商解决；4、地下水抽水台班金额在我方出具的《司法鉴定咨询意见书》中已经列入有争议部分，是否计算有待法院判决或双方协商解决，建议法院委托第三方地勘单位进行勘察是否有地下水；5、违约金部分金额在我方出具的《司法鉴定咨询意见书》中已经列入有争议部分，是否计算有待法院判决或双方协商解决。经质证，金佛建筑工程公司表示无异议，祥庆房地产公司表示有异议，要求按照第一次《造价咨询意见》的意见为准。本次鉴定，用去鉴定费192307.00元（其中金佛建筑工程公司支付92307.00元，祥庆房地产公司支付100000元）。诉讼中，对于合同解除问题，双方在2016年8月28日庭审过程中均认为双方之间签订的建设施工合同已经解除。对于金佛建筑工程公司交纳保证金是否退还问题，祥庆房地产公司表示其在已支付款项中，没有明确载明部分款项作为保证金予以退还。祥庆房地产公司由于对金佛建筑工程公司施工长宏汽车销售中心主体结构工程是否合格存在质疑而申请对该工程进行质量鉴定。在鉴定过程中，金佛建筑工程公司、祥庆房地产公司、重庆大地建设监理公司、重庆大恒建筑设计有限公司于2016年8月30日作出《会议纪要》（注：《会议纪要》载明的时间为2015年9月2日，双方在质证时陈述2015年9月2日是主体结构完工时间），对金佛建筑工程公司施工的长宏汽车销售中心主体结构工程同意验收。祥庆房地产公司放弃对该工程质量进行继续鉴定。另查明，至该院法庭辩论终结时（2016年8月16日）止，祥庆房地产公司尚未取得南川区“长宏汽车销售中心”工程项目的《施工许可证》。双方在诉讼中均确认安全文明施工验收合格证在取得施工许可证和工程全部竣工验收合格之后才发放。休庭后，金佛建筑工程公司向该院申请撤回第3项诉讼请求（判令祥庆房地产公司承担因其原因导致工期延长给金佛建筑工程公司造成的损失20万元）和第4项诉讼请求（判令祥庆房地产公司向金佛建筑工程公司支付自2015年9月1日起至付清之日止，以上述应付工程款为基数按月息2%计算违约金至付清之日止）。一审法院认为，金佛建筑工程公司具备建设工程施工企业资质，其与祥庆房地产公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应当合法有效，对双方当事人具有约束力。（一）、关于《建设工程施工合同》解除问题。按照双方合同约定“主体工程结构完工后支付进度款的70%”和祥庆房地产公司在2015年8月17日出具《承诺书》关于还应支付678.17万元工程款的确定，本案祥庆房地产公司未按合同约定和《承诺书》确定款项足额支付工程款，已构成违约，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，予以支持：（一）未按约定支付工程价款的；…”的规定，金佛建筑工程公司主张解除合同，于法有据，予以支持。但双方在2016年8月16日庭审过程中均认为签订建设施工合同已经解除，故确认双方签订的《建设工程施工合同》已于庭审确认之日即2016年8月16日解除。（二）、关于工程款问题。1、关于工程款确定问题。双方在合同中约定“工程造价以工程实际结算为准”，但双方未能进行结算。诉讼中该院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，对于《造价咨询意见》确定无争议工程款11562251.95元，予以确认，作为计算本案讼争工程款依据；对于有争议的部分：（1）、安全文明施工费165076.69元问题。虽然合同第十一条约定安全文明施工不合格时，在结算中不予计取，但由于安全文明施工合格证是在取得施工许可证和工程全部竣工验收合格之后才发放，而本案祥庆房地产公司至今未取得本案讼争工程的施工许可证，双方在本案讼争工程主体完工后因祥庆房地产公司未足额支付工程进度款而解除合同，工程未能全部竣工，导致本案讼争工程不能取得安全文明施工合格证，其责任不在金佛建筑工程公司。结合《重庆市建设工程安全文明施工费计取及使用管理规定》第三条规定，安全文明施工费系用于购置和更新施工安全防护用具及设施，改善安全生产与生活条件和作业环境、进行安全生产检查与评价，开展重大危险源和事故隐患评估与监控以及安全生产培训、教育、宣传等所需要的费用和金佛建筑工程公司在实际施工过程中已经产生上述费用，本案应当计取安全文明施工费165076.69元。（2）、02#、03#材料单和钢筋材料单的单价计算问题。合同约定“材料按南川市场价格计算（甲、乙双方核定认可）”和“甲乙双方确认的材料价格核定表作为工程结算依据”，双方均在材料核价单上签字明确材料单价情况下，如对材料单价进行调整，应当由双方协商确定，不属于鉴定机构鉴定职权范围，因此《造价咨询意见》以显示公平予以减少，于法无据，不予采纳，故对02#、03#材料和钢筋材料按照核价单价予以计取，分别应增加289476.37元和232211.48元。（3）、地下水抽水台班金额394169.43元问题。金佛建筑工程公司提供由三方（即双方及监理单位）共同签字9份《工程计量、签证单》（载明在2014年8月28日至2015年9月30日期间一直不间断抽水，签证原因分类为“A3：合同约定未明确需要认定”，签证内容为“该工程地下水较多，对施工现场和开挖孔桩需要12小时不间断抽水”）证明了施工现场存在地下水，需要不间断抽水，因合同未明确约定该工程计量而需要通过签证进行认定；同时在建筑工程施工合同中《工程计量、签证单》属于单独计取工程款的依据之一，对地下抽水台班涉及工程款394169.43元予以计算。（4）、基础施工起重机械台班费用72774.12元问题。建筑物垂直运输定额项目内不含基础施工所需垂直运输费，但由于基础施工起重机械台班费用系按照签证机械计算，而金佛建筑工程公司提供资料中无签证资料，导致对该费用无法确定，故对金佛建筑工程公司主张的该费用72774.12元不予采纳。（5）、关于《造价咨询意见》鉴定违约责任问题，因违约责任确定不属于鉴定机构的鉴定职权范围，对《造价咨询意见》确定违约责任及违约金费用不予采纳。综上，本案讼争工程款为12643185.92元（11562251.95元＋安全文明施工费165076.69元＋增加的02#、03#材料款289476.37元＋增加的钢筋材料款232211.48＋地下水抽水台班金额394169.43元）。2、关于工程款支付问题。双方合同约定“主体工程结构完工后支付进度款的70%”、“土建工程单项验收完成一个月内支付至合同总价的97%，余下总工程款的3%作为房屋工程质量维修保证金”，“本合同全部工程的保修期自本工程竣工合格之日起计算”，由于双方之间合同已经解除，以及该工程并未全部竣工验收导致保修期起算时间尚未确定，本案讼争工程款12643185.92元，在扣除质保金379295.58元（12643185.92元×3%）后，祥庆房地产公司应当支付金佛建筑工程公司工程款12263890.34元（12643185.92元×97%），祥庆房地产公司已经支付金佛建筑工程公司工程款3765000元，祥庆房地产公司实际还应支付金佛建筑工程公司工程款8498890.34元（12263890.34元－3765000元）。金佛建筑工程公司请求祥庆房地产公司支付工程款的诉讼请求部分成立，予以支持。（三）、关于履约保证金100万元问题。由于双方之间合同已经解除，祥庆房地产公司收取履约保证金100万元应当予以退还给金佛建筑工程公司。（四）、关于祥庆房地产公司主张损失20万元问题。祥庆房地产公司主张金佛建筑工程公司赔偿因其不按合同约定期限施工造成其经济损失的违约损失20万元。首先，祥庆房地产公司在未取得经审核合格的施工图的情况下，应当知道在施工过程中因无审核合格施工图会造成工期延长导致受到经济损失风险，在明知存在风险的情况下而指使金佛建筑工程公司进场施工，应当自行对损失承担责任；其次，祥庆房地产公司无证据证明不按合同约定期限施工系金佛建筑工程公司所致。故对于祥庆房地产公司主张违约损失20万元的诉讼请求，不予支持。（五）、关于建设工程优先受偿权问题。本案工程（1#楼主体结构工程，屋面工程、水电预留预埋工程，2#楼基础孔桩砼工程）系由金佛建筑工程公司施工完成，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的规定，金佛建筑工程公司对其承建施工工程款享有优先受偿权，对金佛建筑工程公司主张优先受偿权的诉讼请求，于法有据，予以支持。履约保证金是施工人为保证按约履行建设工程施工合同义务而向发包人交纳的款项，与工程造价无关，不属于欠付工程款范围，金佛建筑工程公司主张对履约保证金享有优先受偿权，于法无据，不予支持。（六）关于金佛建筑工程公司主张工期延长损失20万元和以应付工程款为基数按月息2%计算违约金问题。金佛建筑工程公司在本案中申请撤回该两项诉讼请求，系其对自己民事权利的处分，未损害他人利益，予以准许，因此对该两项诉讼请求，本案中不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第一款、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条、第四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、金佛建筑工程公司与祥庆房地产公司之间签订的《建筑工程施工合同》于2016年8月16日解除。二、祥庆房地产公司支付金佛建筑工程公司工程款8498890.34元。三、祥庆房地产公司退还金佛建筑工程公司履约保证金100万元。四、金佛建筑工程公司就工程款8498890.34元对其施工的南川区“长宏汽车销售中心”工程项目的1#楼主体结构工程，屋面工程、水电预留预埋工程，2#楼基础孔桩砼工程经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。五、驳回金佛建筑工程公司的其他诉讼请求。六、驳回祥庆房地产公司的诉讼请求。上述第二、三项，在本判决发生法律效力后十日内支付。一审案件受理费107000元（缓交）、反诉案件受理费2150元（反诉金佛建筑工程公司已预交），保全费5000元（缓交）、鉴定费192307元，合计306457元，由金佛建筑工程公司负担101307元，祥庆房地产公司负担205150元。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人对本案《造价咨询意见》确定工程款11562251.95元无异议，本院予以确认。对于本案双方有争议费用部分，逐一评述如下：首先，关于安全文明施工费165076.69元问题。安全文明施工费系用于购置和更新施工安全防护用具及设施，改善安全生产与生活条件和作业环境、进行安全生产检查与评价，开展重大危险源和事故隐患评估与监控以及安全生产培训、教育、宣传等所需要费用。虽然合同约定安全文明施工不合格时，在结算中不予计提，但由于安全文明施工合格证是在取得施工许可证、工程全部竣工验收合格之后才发放，祥庆房地产公司作为建设单位至今未取得工程施工许可证，因祥庆房地产公司在工程主体完工后未足额支付工程进度款而导致合同解除，工程未能全部竣工，遂不能取得安全文明施工合格证，其责任不在金佛建筑工程公司。且金佛建筑工程公司在实际施工过程中已经产生安全文明施工费实际情况，本案应当计取安全文明施工费165076.69元。其次，关于02#、03#材料单和钢筋材料单单价计算问题。02#、03#材料核价单建设单位祥庆房地产公司只签字未盖章、未填写建设单位核准价格，但根据合同约定“材料按南川市场价格计算（甲、乙双方核定认可）”和“甲乙双方确认的材料价格核定表作为工程结算依据”，如对材料单价进行调整，应当由双方协商确定，并不在鉴定机构鉴定职权范围，祥庆房地产公司虽然未填写核准单价但在材料核价单上签字应视为同意该材料单价计算，经结算新增材料款应为521687.85元。再次，关于地下水抽水台班金额394169.43元问题。金佛建筑工程公司提供由双方及监理单位共同签字9份《工程计量、签证单》，载明在2014年8月28日至2015年9月30日期间一直不间断抽水，签证原因分类为“A3：合同约定未明确需要认定”，签证内容为“该工程地下水较多，对施工现场和开挖孔桩需要12小时不间断抽水”，施工现场存在地下水，需要不间断抽水，按照合同约定应单独计提该笔费用394169.43元。至于祥庆房地产公司主张金佛建筑工程公司赔偿因其不按合同约定期限施工造成其经济损失的违约损失20万元及其主张金佛建筑工程公司未足额缴纳保证金，应承担违约责任20万元问题。祥庆房地产公司在未取得经审核合格施工图，明知会造成工期延长导致受到经济损失风险，仍指使金佛建筑工程公司进场施工，应当自行对其损失承担责任。且祥庆房地产公司无充分证据证明不按合同约定期限施工系金佛建筑工程公司所致；祥庆房地产公司主张未足额缴纳保证金，应承担违约责任20万元违约损失亦无事实依据与法律依据，对该诉求本院不予支持。综上所述，上诉人祥庆房地产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16328元，由上诉人祥庆房地产公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 勇审 判 员  蔡 伟代理审判员  张海瑞二〇一六年十一月二十二日书 记 员  文 杰