江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终208号
上诉人（原审被告）：晏文仁。
委托诉讼代理人：韩玟，江苏凡创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单翠平，江苏凡创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马根宝。
委托诉讼代理人：袁华英，北京大成（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈永良，北京大成（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈根兴。
被上诉人（原审被告）：吴江市双龙市政建设有限公司。
被上诉人（原审被告）：孙明照。
上诉人晏文仁因与被上诉人马根宝、陈根兴、吴江市双龙市政建设有限公司（以下简称双龙市政建设公司）、孙明照健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2017)苏0507民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
晏文仁上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由马根宝、陈根兴、双龙公司、孙明照承担。事实和理由：一、割草机在割草时冲击力非常大，除操作人员外，其他人员应尽可能远离现场。事发时马根宝无防护措施坐在离陈根兴不远处（9-10米）本身就不妥。陈根兴和马根宝割草过程中未尽到注意义务，未按规定佩戴安全帽等防护措施。根据事故发生经过并考虑各方的过错程度，应由马根宝承担一部分责任。二、鉴定结论系马根宝单方委托作出，伤残等级偏高，应重新鉴定。三、双龙公司和孙明照在选任时均存在过错，对马根宝的损害结果也应承担相应赔偿责任。
马根宝辩称：无强制性规定要求割草时要戴安全帽；鉴定机构有鉴定资质，一审中晏文仁未书面提出重新鉴定的申请；请求驳回上诉。
陈根兴、双龙公司未作答辩。
马根宝向一审法院起诉请求：一、晏文仁向马根宝支付医药费9071.26元、残疾赔偿金256973元、精神损害抚慰金20000元、误工费14400元、鉴定费2520元、住院伙食补助费400元、护理费10800元、营养费4500元，共计318664.26元，扣除已经支付的13000元，还需支付305664.26元；陈根兴、双龙市政建设公司、孙明照对上述第一项赔偿承担连带责任；二、晏文仁、陈根兴、双龙市政建设公司共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：双龙市政建设公司从苏州相城经济开发区企业服务管理有限公司处承接了采莲商业广场景观市政改造工程，即将此工程转包给无相关资质的孙明照施工，后孙明照又将此工程转包给无相关资质的晏文仁施工，晏文仁则雇佣马根宝、陈根兴等人从事割草工作。2016年4月28日，陈根兴在上述工程施工区域用割草机割草时，因割草机器刀片断裂飞出弹到马根宝眼部，致使马根宝受伤。据苏州市公安局相城分局开发区派出所出具接处警工作登记表载明：“2016年4月28日，民警到场，现场初步了解，陈根兴称：其用割草机割草时，机器刀片断裂飞出弹到同事马根宝眼部处，导致眼部处受伤，现陈根兴陪同马根宝由120送至医院治疗，现已联系绿化公司负责人及家属马洪兴前往医院。”马根宝受伤后，被送往医院治疗，共花费医药费9071.26元。2017年4月18日，受马根宝委托，苏州同济司法鉴定所出具苏同司鉴所[2017]临鉴字第1096号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人马根宝因外伤致右眼球破裂伤后继发右眼球萎缩构成七级残疾。二、被鉴定人马根宝的误工期为六个月；营养期为三个月；护理期为三个月，以一人护理为宜。马根宝为此支付鉴定费2520元。马根宝自认，事故发生后，晏文仁共计支付马根宝垫付款人民币13000元。
庭审中，证人吴某1、薛某、吴某2、李某均到庭作证，称其四人与马根宝一同受晏文仁雇佣，从事割草工作，收入80元/天，割草机是半新半旧的。
审理中，晏文仁认为，其除马根宝自认13000元垫付款外，还在过年时支付2000元现金及赠送了水果，总共垫付了20000多元，具体金额记不清。马根宝主张，2000元系晏文仁至医院看望马根宝时给的慰问金，不是垫付款。
以上事实，由马根宝提供的身份证复印件、常住人口信息、国家企业信用信息公示系统、采莲商业广场景观市政改造工程（分项绿化工程）施工承保合同书、电话录音、证人证言、接处警工作登记表、公安询问笔录、病历卡、医疗费收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票复印件及当事人陈述予以佐证，一审法院对此予以确认。
马根宝因本次事故受到的损失的认定：
马根宝主张，医疗费9071.26元，提供医疗费票据复印件、门诊病历复印件、出院记录复印件予以佐证；住院伙食补助费400元，按50元/天计算住院期间8天；营养费4500元，按50元/天计算90天；护理费10800元，按120元/天计算90天；误工费14400元，按2400元/月计算80天；残疾赔偿金256973元，按2016年度江苏省城镇常住居民可支配收入40152元/年赔偿20年计算40%；精神损害抚慰金20000元；交通费1000元，无票据；鉴定费2520元，提供鉴定费发票予以证明。
陈根兴认为，除对精神损害抚慰金及鉴定费不清楚之外，对马根宝主张的其余费用均无异议。
晏文仁、双龙市政建设公司均认为，对于医疗费，马根宝提供的药店销货单、发票上并非载明马根宝的姓名，且并非正规机构发票，故该部分金额应予扣除；住院伙食补助费按20元/天计算为160元；营养费按20元/天计算1800元；护理费应按80元/天计算共计7200元；误工费，马根宝已经达65周岁以上，达到退休年龄，不存在误工费，此前也是按80元/天给的，并非每天都有工资可拿，故不承担误工费损失；精神损害抚慰金过高，由于马根宝本身有责任，故不承担精神损害抚慰金；残疾赔偿金计算有异议，马根宝年龄已超过65周岁，应按14年计算；鉴定费无异议。
一审法院认为，根据医疗费票据，马根宝的医疗费金额为9071.26元，晏文仁、双龙市政建设公司认为应扣除马根宝自行药店购药的费用，但并未提供证据证明该部分支出未用于治疗马根宝的实际伤情，一审法院结合马根宝的受伤部位、伤情、医嘱，对晏文仁、双龙市政建设公司的辩解不予采信；马根宝主张的住院伙食补助费400元、营养费4500元在法律允许范围内，一审法院对此予以支持；一审法院酌情参照本地区护工标准100元/天计算3个月认定护理费为9000元；根据询问笔录及当事人陈述，可以证实马根宝受雇从事修剪绿化的工作，但马根宝已达退休年龄，且未提供证据证明其实际减少收入的损失，故一审法院认定误工费酌情按苏州市最低工资标准1940元/月计算6个月为11640元；马根宝自定残之日起已满65周岁，故一审法院按2016年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元/年计算15年乘以40%计算残疾赔偿金为240912元；根据马根宝的伤残等级，一审法院认定精神损害抚慰金为20000元；根据鉴定费发票，一审法院认定鉴定费为2520元；马根宝虽无交通费发票，但该项费用系马根宝就医、复诊所必然发生的，故一审法院按马根宝就诊次数、来回距离，酌情认定交通费为500元。
综上，马根宝因本次交通事故受到的损失为：医疗费9071.26元、住院伙食补助费400元、营养费4500元、护理费9000元、误工费11640元、残疾赔偿金240912元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2520元、交通费500元，合计人民币298543.26元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，孙明照、晏文仁作为民事个人，均无权承包、分包相关工程，对此，发包人、转包人、分包人均应承担相应责任。晏文仁雇佣陈根兴、马根宝进行修剪绿化，在实际施工过程中，陈根兴操作不当，致马根宝受伤，故马根宝的损失298543.26元应由晏文仁作为雇主予以全额承担，陈根兴系履行职责，不应承担赔偿责任。事故发生后，马根宝自认事故发生后晏文仁向其支付垫付款人民币13000元，该款应与晏文仁的赔偿款相抵扣，晏文仁还应赔偿马根宝人民币285543.26元。晏文仁称在过年时向马根宝支付2000元现金及赠送了水果等，因该款属慰问性质的小额赠与，且己履行完毕，不能作为赔偿费用的垫付款而予以扣除。晏文仁辩称总共垫付了20000多元，因其自认具体金额记不清，且未提供证据，不予采信。双龙市政建设公司明知孙明照不具备施工资质，仍将工程予以转包，而孙明照又转包给不具备施工资质的晏文仁，故双龙市政建设公司、孙明照应对晏文仁的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。双龙市政建设公司辩称马根宝、陈根兴有重大过错，应承担有关责任依据不足，不予采信。孙明照经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自行放弃抗辩的权利。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律法规的规定，判决：一、晏文仁于判决生效之日起十日内赔偿马根宝人民币285543.26元。二、吴江市双龙市政建设有限公司、孙明照对上述第一项共同承担连带赔偿责任。三、驳回马根宝的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币964元，由晏文仁负担。
二审经审理查明的事实与一审相一致。
二审中，晏文仁提交马根宝之子马洪兴2016年4月30日出具的收条原件一份，其中显示收到晏文仁8600元。马根宝对收条没有异议。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马根宝按晏文仁要求进行绿化修剪工作，双方形成个人间的劳务关系。在工作过程中马根宝因割草机刀片断裂飞出弹到眼部受伤。晏文仁认为马根宝未戴安全帽、离割草机太近，对损害发生有过错。但是晏文仁未能证明存在割草作业时应戴安全帽的规定，马根宝在事发时离割草机超过9米，已保持了安全距离，应认定马根宝对于损害发生没有过错。事发时割草机是由晏文仁提供、陈根兴在使用。晏文仁认为因陈根兴使用割草机不当导致刀片断裂没有证据证明，其应对割草机刀片断裂致马根宝受伤承担全部责任。双龙公司将工程转包给不具备施工资质的孙明照，孙明照又转包给不具资质的晏文仁，双龙公司与孙明照应对晏文仁的赔偿责任承担连带责任。
对于鉴定结论，马根宝单方委托鉴定不违反法定程序，晏文仁认为鉴定机构认定的伤残等级过高，但未提交证据反驳鉴定结论，其要求重新鉴定本院不予准许。对于已付款金额，晏文仁主张根据其提交的银行交易明细及收条，其于2016年5月7日、2016年5月20日分别向马根宝之子马洪兴转账4600元、5000元，于2016年4月30日支付8600元，还在过年时支付了2000元。对于转账的的4600元，马根宝认为系晏文仁支付的工资，不应计入已付赔偿款。因晏文仁自认马根宝工作过一个月，但未能证明其另行支付过工资，本院认定该笔付款系工资而非赔款。一审法院认定过年时支付的2000元及赠送的水果系慰问性质的小额赠与符合情理。因此晏文仁已付的赔偿款应为13600元（5000元+8600元）。该款与晏文仁的赔偿款相抵扣，晏文仁还应赔偿马根宝284943.26元。
综上，因晏文仁在二审中提交了关于付款的新证据，本院对于赔款金额予以改判。晏文仁的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：
一、撤销江苏省人民法院(2017)苏0507民初3596号民事判决；
二、晏文仁于本判决生效之日起十日内赔偿马根宝人民币284943.26元。
三、吴江市双龙市政建设有限公司、孙明照对上述第二项共同承担连带赔偿责任。
四、驳回马根宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为人民币964元，由马根宝负担65元，晏文仁负担899元。二审案件受理费1928元，由马根宝负担130元，晏文仁负担1798元。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一八年二月六日
书记员 陆晓婷