广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛城法刑初字第904号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人张某，男，汉族，初中文化，住广西壮族自治区北海市银海区，公民身份号码×××1379。
辩护人兰萍，广东龙浩律师事务所律师。
被告人张某乙，曾用名张某义，男，汉族，小学文化，住广西壮族自治区北海市银海区，公民身份号码，×××1298。
被告人张某甲，男，汉族，初中文化，住广西壮族自治区北海市银海区，公民身份号码×××1277。
上述三被告人均于2015年5月29日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现均押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检少刑诉（2015）102号起诉书指控被告人张某、张某乙、张某甲犯诈骗罪，于2015年10月19日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，于同月29日公开开庭审理了本案。本院于同年11月2日中止适用简易程序，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于同年11月24日再次公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院先后指派检察员林珍、代理检察员张志鹏出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人兰萍、被告人张某乙、被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年3月至5月期间，被告人张某、张某乙、张某甲伙同“抠哥”、“十八”（均另案处理）等人通过打电话冒充被害人的领导或者亲友，以急需用钱等理由实施诈骗，骗取广东省佛山市禅城区及全国各地被害人的财物。待被害人将钱存入指定银行账户后，由被告人张某、张某乙、张某甲有分有合的负责持银行卡提取诈骗所得赃款，其中，被告人张某于2015年3月20日至5月29日，共参与实施诈骗43宗，骗得财物共计人民币419800元；被告人张某乙于2015年4月14至5月29日，共参与实施诈骗31宗，骗得财物共计人民币332000元；被告人张某甲于2015年3月29日至4月3日、5月25日至5月29日，共参与实施诈骗8宗，骗得财物共计人民币92500元。具体事实如下：
1.2015年3月21日，骗得被害人汤某分二次将人民币5000元存入户名为韦德树、账号为62×××66的银行账户，由被告人张某将该赃款取出。
2.2015年3月24日，骗得被害人黄某甲分二次将人民币7000元存入户名为傅杰、账号为62×××79的银行账户，由被告人张某将该赃款取出。
3.2015年3月25日，骗得被害人杨某甲分二次将人民币4000元存入户名为傅杰、账号为62×××79的银行账户，由被告人张某将该赃款取出。
4.2015年3月25日，骗得被害人邓某乙分二次将人民币3000元存入户名为韦德树、账号为62×××66的银行账户，由被告人张某将该赃款取出。
5.2015年3月25日，骗得被害人罗某乙分二次将人民币10000元存入户名为朱嘉兴、账号为62×××72的银行账户，由被告人张某将该赃款取出。
6.2015年3月26日，骗得被害人彭某分二次将人民币6000元存入户名为傅杰、账号为62×××79的银行账户，由被告人张某将该赃款取出。
7.2015年3月28日，骗得被害人梁某甲将人民币4800元存入户名为杨章广、账号为62×××14的银行账户，由被告人张某将该赃款取出。
8.2015年3月31日，骗得被害人朱某将人民币1500元存入户名为童佳扬、账号为62×××59的银行账户，由被告人张某、张某甲将该赃款取出。
9.2015年4月2日，骗得被害人谢某将人民币1500元存入户名为唐秀晓、账号为62×××70的银行账户，由被告人张某、张某甲将该赃款取出。
10.2015年4月3日，骗得被害人陆某将人民币2000元存入户名为周造、账号为62×××17的银行账户，由被告人张某、张某甲将该赃款取出。
11.2015年4月3日，骗得被害人刘某甲分二次将人民币28000元存入户名为傅杰、账号为62×××48的银行账户，由被告人张某、张某甲将该赃款取出。
12.2015年4月11日，骗得被害人杨某乙分二次将人民币15000元存入户名为童佳扬、账号为62×××70的银行账户，由被告人张某将该赃款取出。
13.2015年4月16日，骗得被害人刘某乙分二次将人民币4000元存入户名为韦德树，账号为62×××66的银行账户，将人民币1000元存入户名为覃优、账号为62×××33的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
14.2015年4月16日，骗得被害人李某甲将人民币6000元存入户名为王玉峰、账号为62×××34的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
15.2015年4月16日，骗得被害人梁某乙分三次将人民币31000元存入户名为蓝英武、账号为62×××09的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
16.2015年4月17日，骗得被害人曾某将人民币8000元存入户名为林发超、账号为62×××74的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
17.2015年4月17日、18日，骗得被害人黄某乙分八次将人民币24000元存入户名为傅杰、账号为62×××79的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
18.2015年4月17日，骗得被害人马某将人民币10000元存入户名为蓝英武、账号为62×××09的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
19.2015年4月18日，骗得被害人李某乙分二次将人民币1000元存入户名为傅杰、账号为62×××79的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
20.2015年4月20日，骗得被害人王某分二次将人民币2000元存入户名为韦德树、账号为62×××99的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
21.2015年4月21日，骗得被害人熊某分二次将人民币5400元存入户名为刘青、账号为62×××49的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
22.2015年4月23日，骗得被害人李某丙分二次将人民币2000元存入户名傅杰、账号为62×××79的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
23.2015年4月24日，骗得被害人肖某甲将人民币5000元存入户名为高勇、账号为62×××06的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
24.2015年4月25日，骗得被害人张某乙分二次将人民币8000元存入户名为黄毅文、账号为62×××79的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
25.2015年4月25日，骗得被害人陈某甲分二次将人民币30000存入户名为高勇、账号为62×××45的银行账户，将人民币20000元存入户名为高勇、账号为62×××06的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
26.2015年4月25日，骗得被害人林某分二次将人民币2500元存入户名为韦德树、账号为62×××99的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
27.2015年4月27日，骗得被害人陈某乙将人民币2000元存入户名为周造、账号为62×××86的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
28.2015年4月29日，骗得被害人刘某丙将人民币6000元存入户名为黄毅文、账号为62×××43的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
29.2015年5月7日，骗得被害人周某甲分三次将人民币44000元存入户名为黄毅文、账号为62×××43的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
30.2015年5月13日，骗得被害人欧某将人民币2000元存入户名为高勇、账号为62×××06的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
31.2015年5月14日，骗得被害人李某丁将人民币2000元存入户名为刘旭、账号为62×××27的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
32.2015年5月16日，骗得被害人周某乙分二次将人民币6000元存入户名为刘旭、账号为62×××72的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
33.2015年5月16日，骗得被害人真某将人民币10000元存入户名为傅杰、账号为62×××79的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
34.2015年5月18日，骗得被害人覃某将人民币2000元存入户名为李长跃、账号为62×××81的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
35.2015年5月18日，骗得被害人杨某丙分四次将人民币13000元存入户名为李长跃、账号为62×××77的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
36.2015年5月19日，骗得被害人杨某丁将人民币2000元存入户名为傅杰、账号为62×××32的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
37.2015年5月20日，骗得被害人陈某丙分二次将人民币3600元存入户名为李帮俊、账号为62×××70的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
38.2015年5月21日，骗得被害人邱某分二次将人民币12000元存入户名为李帮俊、账号为62×××70的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
39.2015年5月23日，骗得被害人武某将人民币8000元存入户名为周造、账号为62×××74的银行账户，由被告人张某、张某乙将该赃款取出。
40.2015年5月26日，骗得被害人赵某将人民币3000元存入户名为李长跃、账号为62×××57的银行账户，由被告人张某、张某乙、张某甲将该赃款取出。
41.2015年5月29日，骗得被害人肖某乙分五次将人民币19500元存入户名为莫强、账号为62×××17的银行账户，由被告人张某、张某乙、张某甲将该赃款取出。
42.2015年5月29日，骗得被害人陈某丁将人民币30000元存入户名为周宽、账号为62×××76的银行账户，由被告人张某、张某乙、张某甲将该赃款取出。
43.2015年5月29日，骗得被害人黄某丙分三次将人民币7000元存入户名为覃理臣、账号为62×××75的银行账户，由被告人张某、张某乙、张某甲将该赃款取出。
2015年5月29日15时许，民警在广西省北海市海城区三中东里七巷14号抓获被告人张某乙、张某、张某甲，在张某甲处扣押银行卡141张，在张某处扣押人民币42500元。
上述事实，被告人张某、张某乙、张某甲在开庭审理过程中均无异议，并有被害人陈某乙、刘某丙、周某甲、欧某、李某丁、周某乙、真某、覃某、杨某丙、杨某丁、陈某丙、邱某、武某、赵某、肖某乙、陈某丁、彭某、汤某、黄某甲、杨某甲、邓某乙、罗某乙、梁某甲、朱某、陆某、刘某甲、杨某乙、刘某乙、李某甲、梁某乙、曾某、黄某乙、马某、李某乙、王某、熊某、李某丙、肖某甲、张某乙、陈某甲、林某、谢某、黄某丙的报案陈述及银行交易明细、汇款凭单，现场勘验（勘查）笔录（记录），证人吴某、邓某甲、黎某、罗某甲的证言，抓获经过，扣押笔录、扣押清单及物证照片，ATM取款记录及监控视频截图，银行历史明细清单，情况说明，户籍资料，被告人张某、张某乙、张某甲在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。
被告人张某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩护人对公诉机关指控被告人张某构成诈骗罪的定性有异议，认为本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本院认为，根据查明事实，被告人张某明知“抠哥”等人通过拨打电话，以冒充被害人亲朋、领导以急需用钱等理由实施诈骗，并且明知受害人通过银行转账将钱款汇入“抠哥”交付其的银行卡中，被告人张某按照“抠哥”指示，持银行卡到银行提取赃款，并按所提取赃款每人1%的比例收取提成。被告人张某的上述行为，应认定其与“抠哥”等人具有共同实施诈骗的主观故意；另外，被告人张某帮助“抠哥”等人取款的行为是整个诈骗犯罪行为完成的重要组成部分，应以诈骗罪论处。故辩护人认为本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人张某的涉案金额应根据含有被告人张某取款视频的图片认定为88800元的辩护意见。经查，首先，认定被告人张某诈骗数额为人民币419800元，有各被害人的报案陈述、汇款凭证，且能够与民警在被告人处扣押的银行卡及对应的银行流水清单相互印证，证明被害人的款项汇入了犯罪分子指定的银行账户，并被取出的事实；其次被告人张某等人的供述证明从2015年3月20日至5月29日期间，上述涉案银行卡一直由三被告人保管，并按上家指示取款；再次，虽然公安机关未能调取三被告人取款的全部视频资料，但根据被告人张某的稳定供述，其参与取款共非法获利10000多元，按照其供述的1%获利比例，其取款金额应远远超出公诉机关指控的419800元。因此，在案证据足以认定被告人张某的涉案金额与公诉机关指控的犯罪金额相符。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人张某没有参与起诉书指控的第40宗，诈骗被害人赵某人民币3000元的犯罪事实的辩护意见。经查，被告人张某在庭审中的法庭调查阶段辩解称未参与此次取款，但在辩论阶段则明确表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议；被告人张某乙庭审时称被告人张某虽没有参与取该笔款，但有指示被告人张某乙、张某甲取款；被告人张某甲明确指认被告人张某参与了此次取款。据此，本院认定被告人张某参与了此次取款行为，辩护人的上述辩护意见不成立，本院不以采纳。
本院认为，被告人张某、张某乙、张某甲以非法占有为目的，伙同他人骗取私人财物，其中，被告人张某参与实施诈骗43宗，骗得财物共计人民币419800元，数额巨大；被告人张某乙参与实施诈骗31宗，骗得财物共计人民币332000元，数额巨大；被告人张某甲参与实施诈骗8宗，骗得财物共计人民币92500元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人张某、张某乙、张某甲伙同他人通过拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法应酌定从严惩处。被告人张某、张某乙、张某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应该从轻处罚。被告人张某、张某乙、张某甲归案后均能基本如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。辩护人以被告人张某认罪态度较好，请求对其减轻或从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人张某四年至六年有期徒刑并处罚金、被告人张某乙三年至五年有期徒刑并处罚金、被告人张某甲一年六个月至二年六个月有期徒刑并处罚金的量刑意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月29日起至2019年5月28日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期的计算方法同上，即自2015年5月29日起至2018年8月28日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期的计算方法同上，即自2015年5月29日起至2016年11月28日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
对扣押作案工具银行卡141张、转账凭证4张予以没收，由扣押机关佛山市公安局禅城分局依法处理；对扣押的违法所得人民币42500元按43名被害人各自被诈骗数额所占诈骗数额（人民币419800元）的比例退还各被害人，即退还被害人汤某人民币（以下币种同）506元、黄某709元、杨某405元、邓某304元、罗某1012元、彭某607元、梁某486元、朱某152元、谢某152元、陆某203元、刘某2835元、杨某1519元、刘某506元、李某607元、梁某3138元、曾某810元、黄某2430元、马某1012元、李某101元、王某203元、熊某547元、李某202元、肖某506元、张某810元、陈某5062元、林某253元、陈某203元、刘某607元、周某4455元、欧某203元、李某203元、周某607元、真某1012元、覃某202元、杨某1316元、杨某202元、陈某364元、邱某1215元、武某810元、赵某304元、肖某1974元、陈某3037元、黄某709元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭宜现
人民陪审员 王伟峰
人民陪审员 肖 芳
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 简紫君
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。