福建省厦门市翔安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）翔民初字第1397号
原告许跃专，男，1958年8月5日出生，汉族。
委托代理人陈鸿图、林家宝，福建重宇合众律师事务所律师。
被告林总清，男，1962年11月14日出生，汉族。
委托代理人陶京铭、蔡明钦，福建合贤律师事务所律师。
被告陈丽卿，女，1957年6月14日出生，汉族。
委托代理人黄勇宾，厦门翔联律师事务所律师。
被告吴警惕，男，1972年7月21日出生，汉族。
委托代理人吴财栋，1962年4月14日出生，汉族。
原告许跃专与被告林总清、陈丽卿、吴警惕提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月21日立案受理，审理中，原告许跃专与被告林总清以倒塌的模板系吴警惕承揽施工的，应对因模板倒塌所造成的损失承担相应的赔偿责任为由，向本院申请追加吴警惕作为本案的共同被告参加诉讼，经本院审查，原告许跃专与被告林总清的申请，符合法律规定，本院依法予以准许，并依法通知吴警惕作为本案的共同被告参加诉讼。后本院依法由审判员郑梓忠适用简易程序公开开庭进行了审理。原告许跃专及其委托代理人陈鸿图、被告林总清之委托代理人蔡明钦、被告陈丽卿之委托代理人黄勇宾、被告吴警惕及其委托代理人吴财栋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告许跃专诉称，2012年7月，其受雇于被告陈丽卿，约定月工资3500元（人民币，下同）。2013年1月16日，其在被告林总清所建房屋浇筑水泥工作中受伤，随即被送往厦门市翔安区同民医院住院治疗20天，经医生诊断原告的伤情为右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、全身多处挫擦伤等。原告出院后仍需继续休息治疗，原告受伤给原告及家人带来了巨大的经济损失和精神痛苦。原告因该事故身体受伤造成的经济损失有：1、医疗费15071.26元；2、住院伙食补助费1200元；3、营养费3000元；4、护理费1400元；5、交通费400元；6、误工费32083.33元，按月工资3500元计算至定残前一天，共275天；7、精神损害抚慰金8000元；8、残疾赔偿金82720元；9、被抚养人生活费2238.67元，六个抚养义务人，抚养五年，按上年度城镇居民人均消费性支付26864元计算，按丧失10%的劳动能力计算。以上合计146113.26元。原告认为，其属于陈丽卿的雇佣人员，为林总清所建没有批建手续的房屋浇筑水泥，该房屋的相关设施不符合规格，没有安全防患设施，在浇筑水泥中因模板（模板的制作由被告吴警惕承揽的）倒塌致其身体受伤，其身体受伤所造成的经济损失应由三被告共同赔偿，故请求法院判令林总清、陈丽卿、吴警惕共同赔偿其经济损失146113.262元。
被告林总清辩称，其与被告陈丽卿之间是承揽关系，其将自建的房屋的浇筑水泥工作交给陈丽卿施工，陈丽卿是依靠自己的能力建房，机械设备是陈丽卿自己提供的、工人也是陈丽卿自己找的。事故报告表明浇筑水泥中发生倒塌事故系制作的模板出现问题而发生，而模板制作是被告吴警惕向其承揽的，有其与吴警惕签订的钉模板承揽合同为据。根据建筑法第83条规定，农村自建低层住宅，可以不适用本法，所以即使其选任没有资质的人建房，也没有过错或选任过失，故其不承担过错或过失责任。原告许跃专主张的医疗费15071.26元，其已经垫付（包含被告吴警惕垫付的医疗费14305.60元）；原告主张的营养费，没有提供医嘱证实需要加强营养，依据不足，不予认可；原告主张的误工费应按医嘱休息时间加住院时间来计算误工期间；原告主张的交通费没有提供相关票据，不予认可；原告主张残疾赔偿金应按2012年度城镇居民收入标准计算；被抚养人的生活费因被抚养人还有其他6位抚养人，同时没有证据证实原告已经丧失劳动能力；原告主张的精神损害抚慰金过高。故请求法院驳回原告对其的诉讼请求。
被告陈丽卿辩称，其与原告许跃专不存在雇佣关系，而是合伙关系。业务的承接，大部分由陈丽卿谈的，但是谁去谈并不就认为是雇佣关系，不影响合伙关系确认，承揽的业务扣除25％的机械费后，工资是平分的，机械费的法律意义是租赁关系，是做工者向陈丽卿租借。陈丽卿对许跃专的受伤没有过错，不应承担责任，不同意赔偿原告的损失。原告知道有危险还上去，本身存在过错，应承担一定责任。事故发生后公安机关有到场调查，原告应举证证明事故发生的具体原因，如果是人为故意，可能是刑事案件，构成安全事故。请求法院驳回原告对其的诉讼请求，我们不同意赔偿原告的损失。假如要赔偿，对原告主张的诉求的答辩意见与被告林总清的答辩意见相同。
被告吴警惕辩称，被告林总清所建房屋的模板制作工作是由其承揽，林总清让其哥林总放对建房进行管理，承揽模板的制作价款为板面80元／m2，楼梯和柱子另有加钱，一层承揽工钱14200元，斜板另算工钱，钉模的工具是其提供的，工人是其叫的，是其安排制作模板的工作和对技术把关。2012年7月14日浇筑柱子时，其告知林总放，架子要放在地面上，3米多高，浇筑水泥的人不要把升降的架子放在事发的位置，有7米多高，不要在那里浇筑板，那里比较危险。完工后其就离开现场回去了。浇筑水泥时的确存在倒塌事故，但其不在现场。事故发生后其付给林总清28000元处理事故造成的损失，到医院看望受伤者。其不同意赔偿原告许跃专的损失，要求法院依法判决。
经审理查明，被告吴警惕未取得房屋建设模板施工资质，被告陈丽卿和原告许跃专均未取得房屋建设水泥浇筑施工资质。被告林总清在建设其所有的址在琼头社区的房屋时，吴警惕向林总清承揽该房屋的模板制作工作，陈丽卿向林总清承揽该房屋的水泥浇筑工作。吴警惕完成二层楼模板施工工作未进行质量验收就向林总清交接工作成果，林总清对模板施工成果未进行质量验收即又将水泥浇筑施工工作交由被告陈丽卿施工。2013年1月16日，陈丽卿提供搅拌机等机械并组织原告许跃专等11人共同对林总清所建的房屋二层楼板的水泥浇筑工作，在水泥浇筑施工中因发生模板倒塌致许跃专等人身体受伤，许跃专受伤后被送往厦门市翔安区同民医院住院治疗20天，经医生诊断，许跃专的伤情为右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、全身多处挫擦伤等。许跃专出院时，医生医嘱许跃专：门诊随访，定期复查，建议休息三个月。2013年6月21日，许跃专遂向本院提起诉讼，请求法院判令林总清、陈丽卿共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等损失41904.59元（残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费等待鉴定后确定）。许跃专并向本院申请对其伤残等级进行鉴定。审理中，本院依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对许跃专的伤残等级进行鉴定。2013年10月21日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出福建鼎力司法鉴定中心厦门分所（2013）临鉴字第259号《关于许跃专伤残等级的鉴定意见》，评定许跃专的伤残等级为10级。后许跃专向本院申请变更诉讼请求，诉讼请求最终变更为请求法院判令林总清、陈丽卿、吴警惕共同赔偿其经济损失146113.26元。
另查明，原告许跃专等人受伤后，被告吴警惕支付给被告林总清28000元处理事故造成的损失。林总清已经经手支付给许跃专的医疗费15071.26元（包含吴警惕支付的医疗费14305.60元，林总清支付的医疗费765.66元），有被告林总清庭审后补充提供的《关于医疗费用的情况说明》为据。
上述事实，有原、被告的陈述，庭审笔录，原告提供的报警回执、病历、出院记录、证明书、医疗费票据、新建房模板承揽工程结算单，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所（2013）临鉴字第259号《关于许跃专伤残等级的鉴定意见》等证据在案为证，这些证据已经开庭质证，并经本院审核，可以采信。
本案的争议焦点主要是：一、原告许跃专与被告陈丽卿之间是雇佣关系或合伙关系；二、如何认定原告许跃专的损失；三、原告许跃专的诉讼请求是否予以支持。
一、原告许跃专与被告陈丽卿之间是雇佣关系或合伙关系。
原告许跃专主张其与被告陈丽卿之间是雇佣关系。1、从工程承接、价格谈判、结算等等来看，都是陈丽卿完成的。2、从施工工具的提供来看，也是陈丽卿提供的。3、从整个工程工程款的分配来看，陈丽卿也是先扣除包括利润在内的费用25%-30%之间，其余的工程款才平分。4、从司法所调查陈丽卿笔录中“没有我雇请人员的责任”看，可以证实原告是受陈丽卿雇佣进行水泥浇灌的工作，双方是雇佣关系而非合伙关系。
被告陈丽卿主张原告许跃专与其之间是合伙关系。1、工程的承接、谈判大部分是陈述陈丽卿完成的，但是谁去谈并不能就认为是雇佣关系，不影响合伙的关系确认。2、承揽的工程的工程款扣除25%的机械费后，工资是平分，机械费从法律上是租赁关系，是这些做工的人向其租借，这不能证明其提供机械就是雇佣关系。证人也明确提到，双方之间的关系，陈丽卿有做就有提成，没有做就没有提成，因此，他们之间的平等合作关系，而不是雇佣关系。3、司法所调查陈丽卿笔录的问题，陈丽卿笔录许友根作为参加人只是对第一页有签字但对第二页没有签字，原告说是证明雇佣关系不予认可。陈丽卿是文盲，后面写的是以上笔录我已看过，明显与实际不符合。形式上不合法，调查人员也是要两人以上，并且签名，此份笔录一个人记录询问，调查人员也没有签名，所以此份笔录形式上不合法。综上，双方是合伙关系。
本院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇用人支付劳动报酬的法律关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。这两种法律关系的权利义务内内容不同。在雇佣法律关系中，雇工提供劳务，雇主支付报酬，雇工由雇主选任并受雇主控制，雇工对于雇佣工作的经营活动没有决定的权利。在个人合伙法律关系中，合伙人各自按照协议提供资金、实物、技术性劳务，并参与合伙盈余分配，合伙人对合伙事务的经营有共同决定的权利。具体到本案中，承揽该工程是由被告陈丽卿和业主约定，施工工人的人选和人数由被告陈丽卿负责召集，施工设备由被告陈丽卿负责提供。被召集的工人在工程价款、参加人选和人数、机器设备的折损价格、劳资结合的盈余分配比例上，没有参与共同决定。故陈丽卿主张其与原告许跃专是合伙关系，与本案的事实及合伙关系的构成要件不符，本院不予采纳，同时，陈丽卿在厦门市翔安区司法局内厝司法所人民调解调查过程中，陈丽卿自认其雇佣了许跃专等人，陈丽卿虽然在庭审中不认可该笔录真实性、合法性，但该调解调查笔录形成于起诉之前，受外界因素干扰的可能性小，更加符合客观事实，且有陈丽卿的女婿许友根在该笔录上签名予以印证，故本院对该笔录的真实性、合法性依法予以认定。综上事实，本院依法认定被告陈丽卿与原告许跃专之间是雇佣关系。
二、如何认定原告许跃专的损失问题。
原告许跃专主张其身体受伤造成的损失医疗费15071.26元、住院伙食补助费1200元、护理费1400元，被告均没有提出异议，本院依法予以认定；对原告许跃专主张其他损失，本院作出如下认定：1、原告主张营养费3000元，被告林总清、陈丽卿辩称医疗机构未建议原告加强营养建议，依据不足，不予认可。本院认为，虽然医疗机构未原告原告加强营养建议，但原告伤情较重，应酌情给予营养费，本院酌定1500元，超出部分，本院不予支持；2、原告主张误工费32083.33元，按月工资3500元计算至定残前一天，共275天。被告认为原告主张按月工资3500元计算至定残前一天共275天，依据不足，不予认可，原告主张误工期间应按医嘱休息时间加住院时间来计算。本院认为，原告主张误工期间计算至定残前一天共275天，符合相关法律规定，本院予以采纳，另外，原告主张按月工资3500元的标准计算误工费，因被告不予认可，且原告未能提供相关证据证实其主张，故本院不予采纳，鉴于原告身体受伤前从事建筑业，原告主张的误工费可以参照厦门市2012年建筑业平均收入39199元／年的标准计算（因2013年建筑业平均收入至本案法庭辩论终结前尚未公布），故本院认定原告主张的误工费为收入为29533.49元（39199元／年÷365天×275天），超出部分不予支持。3、原告主张交通费400元，被告认为原告未提供正式票据，不予认可。本院认为，原告虽未提交正式交通类发票，但依据许跃专受伤住院事实，应酌情给予交通费，本院酌定300元，超出部分本院不予支持。4、原告主张残疾赔偿金82720元，被告认为原告主张的残疾赔偿金应按2012年度厦门市城镇居民收入标准计算。本院认为，原告主张残疾赔偿金按2013年度厦门市城镇居民收入标准计算为82720元，符合法律规定，本院予以支持；5、原告主张被抚养人其母亲黄干的生活费2238.67元（26864元／年×5年×10％÷6人），被告认为原告没有提供证据证实其已经丧失劳动能力，不予认可。本院认为，原告因身体受伤构成10级伤残，已丧失部分劳动能力，故原告主张被抚养人其母亲黄干的生活费2238.67元，符合事实和法律规定，本院予以支持；6、原告主张精神损害抚慰金8000元，被告认为，原告主张精神损害抚慰金偏高。本院认为，原告因身体受伤构成10级伤残，故原告主张精神损害抚慰金，依法应予以支持，但原告主张的金额偏高，且被告不予认可，本院认为原告主张精神损害抚慰金应按5000元认定较为合理，故本院认定主张精神损害抚慰金为5000元，超出部分本院不予支持。综上，本院认定原告因身体受伤造成的经济损失合计138963.42元。
三、原告许跃专的诉讼请求是否予以支持的问题。
本院认为，被告林总清与被告陈丽卿、被告吴警惕之间分别存在承揽合同关系，林总清将制作模板工程承包给没有相应资质的吴警惕承揽施工，并在没有对模板验收的情况下，将浇筑水泥工程承包给没有相应资质和安全生产条件的陈丽卿承揽施工，存在选任过失，因此，林总清对原告许跃专在浇筑水泥工作中因模板倒塌致身体受伤所造成的经济损失，依法应当承担相应（30%为宜）的赔偿责任；陈丽卿与许跃专之间系雇佣合同关系，陈丽卿对许跃专在从事雇佣合同中发生事故受伤的损失，依法应承担雇主的赔偿责任。许跃专在水泥浇筑过程中因模板倒塌受伤，吴警惕作为涉案房屋模板施工的承揽人，没有模板施工的相应资质，对讼争事故的发生具有一定过错，可认定为本案的共同侵权责任人，依法亦应对许跃专在水泥浇筑过程中因模板倒塌受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。关于模板倒塌的原因，原、被告均未举证模板倒塌的具体原因，本院认为模板倒塌存在模板质量、吊机位置、施工人员操作不当等多种可能，难以确定陈丽卿与吴警惕的责任大小，依据《侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，陈丽卿与吴警惕对许跃专因模板倒塌致身体受伤所造成的损失（扣除林总清已承担30%的赔偿责任后）应平均承担赔偿责任，即陈丽卿与吴警惕各应承担许跃专因模板倒塌致身体受伤所造成的损失35%的赔偿责任；对原告要求被告承担共同赔偿责任的请求以及各被告提出无需承担赔偿原告损失的责任的抗辩意见，均与本案的事实、相关法律规定不符，本院均不予采纳。结合本院认定许跃专因模板倒塌致身体受伤所造成的经济损失合计138963.42元，林总清依法应赔偿许跃专41689.02元（138963.42元×30％），扣除林总清已支付许跃专医疗费765.66元，林总清应再赔偿许跃专40923.36元；陈丽卿依法应赔偿许跃专48637.20元（138963.42元×35％）；吴警惕依法应赔偿许跃专48637.20元（138963.42元×35％），扣除吴警惕已支付许跃专医疗费14305.60元，吴警惕应再赔偿许跃专34331.60元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告林总清应再赔偿原告许跃专因模板倒塌事故致伤所造成的经济损失人民币40923.36元，款限于本判决生效之日起三日内付清。
二、被告陈丽卿应赔偿原告许跃专因模板倒塌事故致伤所造成的经济损失人民币48637.20元，款限于本判决生效之日起三日内付清。
三、被告吴警惕应再赔偿原告许跃专因模板倒塌事故致伤所造成的经济损失人民币34331.60元，款限于本判决生效之日起三日内付清。
如果被告林总清、陈丽卿、吴警惕未按本判决指定的期间履行各自给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，各自加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告许跃专的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币1080元，适用简易程序审理，减半收取为人民币540元，由原告许跃专负担人民币82元，由被告林总清负担人民币151元，由被告陈丽卿负担人民币180元，由被告吴警惕负担人民币127元，款均限于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 郑梓忠
二〇一四年七月一日
书记员 田陈林
附本案所适用的法律条文：
中华人民共和国侵权责任法
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。