广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法民五终字第2638号
上诉人（原审被告）《中国食品工业》杂志社。
法定代表人沈篪，社长。
委托代理人曲东杰，该社职员。
委托代理人李立，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）广州中食酒店管理有限公司。
法定代表人李孝云，董事长。
委托代理人宋儒亮、李立，均系广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州市大新象牙工艺厂。
法定代表人洪维庆，厂长。
委托代理人陈运清、张杜静，均系广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人《中国食品工业》杂志社（下简称杂志社）、广州中食酒店管理有限公司（下简称中食酒店）因与广州市大新象牙工艺厂（下简称大新厂）租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2010）天法民四重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年10月24日，大新厂（甲方）与杂志社（乙方）签订《租赁合同书》，约定甲方将其位于广州市沙太路1－3号大新厂物业（客房、写字楼、餐厅、桑拿中心、歌舞厅、电影院等）及附属设施设备（详见“附件明细表”）整体出租给乙方使用；乙方租赁甲方原酒店整体资产和场地，只用作继续完善和保持现酒店经营之用途，并在酒店现有三星级标准基础上，分期分段自筹资金对酒店进行规划改造；乙方租赁甲方原酒店物业后，酒店名称变更与否由乙方决定，在符合酒店经营规则基础上，同时注册“中国食品工业企业家活动中心”名称运营；租赁期限15年，从2003年10月30日至2018年10月30日止；场地租赁期间，乙方向甲方交付60万元押金并定额交付租金；租金以装修期满后的第一至五年为第一阶段，即合同生效的五年内为第一阶段，乙方每月向甲方交付租金30万元，第二阶段（从第六年开始计）一次性增加租金5万元即每月35万元，从第七年开始每年按上年租金金额递增3％增加租金，以后年度租金计算以此类推；本合同所定的押金和租金，由乙方委托代理人直接从云南麟昆城实业公司广州分公司帐号上支付，待独立承担民事责任的法人型酒店管理机构注册登记后，由酒店经营管理机构直接向甲方交付租金；乙方按月交纳租金，每月二十五日前交清，逾期交租，甲方按每日2‰的滞纳金加收，欠交不能超过两个月；乙方对酒店部分设施设备的更新期按五个月计。乙方装修期间前三个月向甲方交付月租金10万元，后两个月每月交付15万元；甲方不参与乙方酒店的经营管理，乙方经营酒店期间发生的经济、法律问题与甲方无关，乙方自行承担责任；在租赁范围内，不得擅自拆改（指原建筑框架结构）；如有以下几种情况，甲方有权解除合同：1、乙方擅自把租赁的房地产全部转租；2、乙方欠交两个月以上的租金；3、未经甲方同意，擅自拆改、加建，协商无效；在租赁期间，甲方无故终止合同，应负责赔偿乙方全部建筑、装修及设施设备费及支付违约金（违约金以剩余租期内应交租金总额计算）；乙方无故终止合同，应退出租赁，还清拖欠租金，将把投入的装修、设备及加建的建筑，全部无条件、无偿归甲方所有；合同期满，如乙方不再租赁，一切固定装修无偿归甲方所有等条款。
合同签订后，杂志社成立了中食酒店对案涉物业进行实际经营与管理。合同履行早期，均以杂志社名义向大新厂支付租金等费用。杂志社称其进场经营后发现案涉物业以前的经营者拖欠巨额债务（水费、电费、货款等），不清偿上述债务则无法开展经营，无奈之下垫付了325万元代为偿还债务。垫款后，杂志社要求大新厂清偿或抵偿租金但遭大新厂拒绝。此后杂志社自2003年11月起未按期向大新厂交纳租金，双方遂发生矛盾。
2006年12月26日，大新厂以中食酒店欠租为由向原审法院提起诉讼，原审法院以（2007）天法民四初字第298号立案审理，并于2007年10月18日作出（2007）天法民四初字第298号民事调解书，确认截至2007年9月30日止，杂志社共拖欠大新厂租金6，229，000元，水费、排污费242，552.76元等。该案在审理期间，中食酒店以其是案涉物业的实际经营使用人为由，申请作为第三人参加诉讼。原审法院经审查后依法追加中食酒店为该案第三人参加诉讼。上述调解书发生法律效力后，中食酒店于2008年12月1日向本院申请再审。本院再审认为，大新厂物业整体出租给杂志社使用，有关为酒店经营用途的租赁使用的场地，大部分场地未经报建、未取得建筑许可证的违章建筑，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）款、《城市房屋租赁管理办法》第六条的规定，应当认定租赁合同无效。原审法院对该租赁合同关系按照有效合同处理，确认双方当事人延续该租赁关系的协议内容不当，故作出（2009）穗中法审监民再字第68号民事裁定书，案件发回原审法院重审。原审法院于2009年12月22日立本案受理。
另查明：广州市城市规划局天河区规划分局（95）穗城规天处字第847号《建筑管理行政处罚决定书》认定：查广州华新实业有限公司在沙河天平架大新厂内，未经城市规划行政主管部门批准，于1993年6月间，擅自兴建三幢5层和一幢3层框架结构宾馆和宿舍，建筑面积9533.43平方米，…构成违法建筑。
广州市城市规划局天河区规划分局（95）穗城规天处字第848号《建筑管理行政处罚决定书》认定：查广州华新实业有限公司在沙河天平架大新厂内，未经城市规划行政主管部门批准，于1994年3月间，擅自兴建一幢6层宾馆主楼、一幢7层附楼和一幢5层（部分6层）桑拿城，合计建筑面积4668.05平方米，…构成违法建筑。
大新厂向原审法院起诉请求判令：1、确认大新厂与杂志社签订的《租赁合同书》无效；2、杂志社立即将所承租的案涉物业返还给大新厂；3、杂志社立即向大新厂支付自2003年11月起至杂志社全部交还案涉物业之日止的使用费（均参照合同约定租金标准计算）；4、杂志社支付上述欠费期间的滞纳金（以每月使用费为本金，参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付，分别自当月的26日起计至交还案涉物业之日止）；5、杂志社支付水费、排污费175583.38元（2006年1月25日至2010年3月31日）；6、中食酒店对杂志社上述债务承担连带清偿责任；7、本案诉讼费由杂志社、中食酒店负担。
杂志社在原审中答辩称：不同意大新厂的诉讼请求。我社于2003年10月24日与大新厂签订《租赁合同书》后成立了中食酒店，由该酒店承接我社在《租赁合同书》中所有的权利义务，并对酒店业务等进行管理与经营。此前向大新厂交纳租金虽然以我社名义（发票抬头为杂志社名称），但由中食酒店实际支付。因此，本案中即使要承担法律责任，也是中食酒店承担。其次，2009年8月以后的水费、排污费已经由中食酒店自行向供水部门交付，但大新厂诉讼请求中对于水费、排污费仍然计算至2010年3月31日显然缺乏依据。而且，大新厂提供的水表抄表读数与实际用水量不一致，我社曾经提出异议，但大新厂不予理会与修正，所有我社才未交纳水费。由于租赁合同被广州市中级人民法院以其违反合同法第五十二条第四款为由裁定为无效，案涉场地应该具备经营条件，进场经营后才发现违反规定，是由于大新厂无法提供房产证明，所以无法备案，责任在于大新厂。
中食酒店在原审中述称：大新厂出租涉讼房屋时隐瞒了违章建筑等重大事项，导致有效使用场地范围大大减少，原租赁目的无法实现，酒店用途无法得到保障。部分客房、宿舍无法使用，酒店的功能已经丧失，不应该按合同约定的租金标准支付使用费。酒店使用的场地面积实际只有5000平方米，其中3000平方米经营桑拿、1247平方米经营酒吧（该部分场地有房地产权证、特别经营许可证以及营业执照等）、约800平方米经营沐足（该部分场地有房地产权证和营业执照）。即使要计算租金或使用费，也只能按5000平方米的建筑面积计算。
本案在审理过程中，原审法院要求大新厂与杂志社及中食酒店于2011年3月21日到庭核实实际拖欠费用与金额。中食酒店提供了《中食酒店已付、应付、垫付及投入等费用总表》（以下简称《总表》），大新厂确认《总表》中相关事实，确认收到了原审法院2007年10月18日出具民事调解书后，杂志社支付的租金合计1294000元、水费合计1238071.5元；确认杂志社于2008年2月将案涉物业其中自编7号综合楼的“满朝食府”经营权与场地交还给大新厂；确认收取了杂志社的押金60万元等。另外，大新厂自认在2008年2月收回自编7号综合楼的“满朝食府”后，应当扣减该综合楼的租金80000元。
原审诉讼中，中食酒店称自2003年成立经营先后投入了装修及固定资产（餐厅、客房、歌舞厅、游艺室、办公室等），报价为37811258.49元，要求大新厂予以赔偿，对此，大新厂称报价不属实，不同意赔偿。中食酒店向原审法院申请评估后又撤回申请，表示将另循法律途径主张。再，中食酒店自认经营使用的房屋中，约5000平方米的房屋已经取得房地产权证，愿意按照5000平方米计算实际租赁面积和使用费，为此，中食酒店提供了穗房地证字第21××76号《房地产证》，载明沙太路1、3、5号大院自编3号综合楼、建筑面积1267.6平方米、房屋所有权性质为全民所有。但杂志社与大新厂一直均未向原审法院提供案涉物业中其他已经办理报建、已经取得房地产权证的证据。另，中食酒店自认已向大新厂支付了2003年11月起至2006年1月25日期间全部场地的费用合计6071000元，2006年1月25日后又支付了使用费1748000元，两项合计7819000元。对此，大新厂经核算后于2012年5月23日向原审法院提交《明细表》证实：自2003年10月30日至2012年4月25日期间共收取杂志社交付租金7965000元（含已收押金抵租金600000元）。
原审法院认为：杂志社所承租的案涉物业即沙太路1－3号大新大新厂物业是一个整体，既有多幢房屋，也有场地与附属设施设备。除了沙太路1、3、5号大院自编3号综合楼、建筑面积1267.6平方米领取了穗房地证字第21××76号《房地产证》外，大新厂、杂志社以及中食酒店至今均未能向原审法院提供案涉物业内其他物业已经办理报建、已经取得房地产权证的证据。结合广州市城市规划局天河区规划分局（95）穗城规天处字第847号、848号《建筑管理行政处罚决定书》中关于在沙河天平架大新厂内，未经城市规划行政主管部门批准，于1993年6月以及1994年3月间擅自兴建多幢楼房，构成违法建设的事实认定，可认定杂志社所承租的沙太路1-3号大院大新厂内涉案租赁物业部分已取得房地产权属证明，大部分为未经报建、未取得建筑许可证的违章建筑。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，与承租人订立租赁合同无效；第三条规定：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。因此，大新厂与杂志社于2003年10月24日签订的《租赁合同书》中就未取得建设工程规划许可证的物业租赁行为无效。
依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因杂志社在与大新厂签订租赁合同时未对案涉物业的整体合法性进行审查，对造成合同部分无效应付相应责任，故杂志社关于客房、夜总会以及其他楼房因无法取得相关证照而无法进行营业的损失，应自行承担。杂志社应当将案涉物业整体交还给大新厂。
杂志社已实际使用案涉物业，其基于占有案涉物业获得的利益并非有形财产，合同无效后无法实现返还，只能折价补偿，支付房屋使用费正是这种折价补偿方式的体现。双方签订的《租赁合同书》虽为部分无效合同，但该合同中关于租金等的交纳标准是双方当事人的真实意思表示，是双方充分协商一致的结果，双方仍应当参照约定标准履行义务。因此，杂志社应参照约定的标准支付使用房屋期间的使用费，并支付相应的水费和排污费。鉴于大新厂承认自2003年10月30日至2012年4月25日期间共收取杂志社交付租金7965000元（含已收押金抵租金600000元），以及因收回酒楼场地每月应减少租金80000元的自认事实，故该项费用应当在杂志社应付大新厂使用费中扣减。至于交纳标准仍按合同约定第二阶段从第六年开始计，每月35万元，从第七年开始每年按上年租金金额递增3%增加租金，以后年度租金以此类推。对于大新厂要求杂志社支付2006年1月25日至2010年3月31日止水费、排污费175583.38元的问题，因杂志社在庭审中辩称自2009年8月后的水费与排污费是由中食酒店自行向供水部门交付（并提供了相应的缴纳凭证），大新厂要求杂志社向其支付自2009年8月后的水费与排污费的请求不合理。对此，大新厂未能提供相反证据予以证明，亦未能提供其已向供水部门代缴代付自2006年1月25日起的水费、排污费175583.38元的相关凭据，杂志社关于此项抗辩理由成立，应予以采纳。大新厂该项诉求缺乏充分事实依据，应不予支持。
大新厂作为出租方，明知部分房屋尚未取得合法有效的权属凭证，但仍出租牟利，对造成合同部分无效亦应承担一定责任，对其关于要求租金、使用费的违约金的诉求应不予支持。
至于中食酒店所称其投入的装修与设备问题。庭审中，中食酒店撤回对装修与设备的评估申请，表示将保留另行主张的权利。对此，原审法院对因返还案涉物业后产生的有关房屋装修、装饰以及设备设施的价值不进行评估，中食酒店可另行遵循法律途径主张权利。另，根据《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第十七条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。”中食酒店作为案涉物业的实际经营方与实际使用人，应视为次承租方，其拖欠巨额租金至今未付，对于大新厂要求解除合同并要求交还的案涉物业的诉求，中食酒店负有协助履行的义务，即将承租使用的物业全部腾空并交还给大新厂。大新厂要求中食酒店对杂志社的上述债务承担连带清偿责任的诉求缺乏法律依据，对此不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，于2012年5月30日作出判决：一、广州市大新象牙工艺厂与《中国食品工业》杂志社于2003年10月24日签订《租赁合同书》中就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋的租赁行为无效；二、自判决发生法律效力之日起30日内，《中国食品工业》杂志社、广州中食酒店管理有限公司将广州市沙太路1－3号大新厂物业（客房、写字楼、餐厅、桑拿中心、歌舞厅、电影院等）及附属设施设备（详见“附件明细表”）整体交还给广州市大新象牙工艺厂；三、自判决发生法律效力之日起15日内，《中国食品工业》杂志社支付广州市大新象牙工艺厂自2003年11月起至全部交还广州市沙太路1－3号大新厂物业（客房、写字楼、餐厅、桑拿中心、歌舞厅、电影院等）及附属设施设备（详见“附件明细表”）之日止的租金与使用费【按合同约定第二阶段从第六年开始计，每月35万元，从第七年开始每年按上年租金金额递增3%增加租金，以后年度租金以此类推并应一次性扣除杂志社已付的7965000元（含已收押金抵租金600000元）以及每月应扣减80000元】；四、驳回广州市大新象牙工艺厂其他诉讼请求。本案受理费156695元、财产保全费5000元，合计161695元，由广州市大新象牙工艺厂负担8822元，《中国食品工业》杂志社负担152873元。
判后，杂志社、中食酒店均不服原审判决，向本院共同提起上诉称：一、原审对涉案事实未查清。其一，《租赁合同书》是部分无效还是整体无效原审判决没有阐明清楚，存在错误。如果原审认为合同仅存在部分无效，那么对有效的部分对应的物业就不应当判定返还，也即不应当将整体物业返还给大新厂。其二，既然一审判决认定未取得建设工程规划许可证的物业租赁无效，那么大新厂就无权就涉案的这部分物业向杂志社、中食酒店主张权利。大新厂既然没有相关的产权证明，也就不能获得与此相关的合法权益，也不能证明其具有权利主体资格，所以也不能要求杂志社、中食酒店给予相应的对价。其三，既然合同无效，出租行为无效，那么与此相对应支付租金的义务当然无效。大新厂出租的标的物有非法物业，要求承租人支付与合法产业一致的对价，明显有违公平原则。其四，杂志社、中食酒店承租的是酒店整体资产和场地这样一个整体，但大新厂在租赁物属性问题上存在隐瞒，这既是导致合同不能履行的主要和关键，也是杂志社、中食酒店难以履行合同的原因，其应当承担全部过错。原合同约定的租金所含目的几乎无法实现，原审判决杂志社、中食酒店依据无效的合同支付租金，不公平不合法。其五，致使合同无效的过错方是大新厂。双方在《合同书》中明确了大新厂有协助杂志社办理相关营业手续的条款，也就是说大新厂明知上述物业不合法、不能办理相关证照，仍然以合法物业的形式出租并承诺办理相关手续，而杂志社因确认所涉物业原是一个整体酒店，是有理由相信租赁物的合法性的。因此，致使合同无效是明知无资质仍然按照合法产业出租的大新厂，大新厂理应赔偿杂志社、中食酒店的损失；二、原审法院适用法律错误。原审法院判定的是《租赁合同书》中就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋的租赁行为无效，是“行为”无效而非“合同”无效，而判定“行为无效”依据的是《中华人民共和国合同法》中关于判定“合同”无效的法律规定，原审判决将合同与行为混为一谈，做出了错误的判定。根据原审法院在判决书中引用的《中华人民共和国民法通则》第七十一条的规定，大新厂不能证明其处分的建筑物是属于大新厂自己的财产，因此无权主张财产权利。综上，杂志社、中食酒店上诉请求撤销（2010）天法民四重字第1号民事判决，改判驳回大新厂的全部诉讼请求。
被上诉人大新厂答辩称：一、建筑是合法的，一审判决已经认定该事实；二、有关租赁物的规划审批手续没办，罚款是代交的；三、关于占用费的标准认同对方观点，但无效的建筑不能出租；四、对于中食酒店所述原审对标的物的描述不清，我方认为无法用文字来表述清楚，且没有必要区分是合法房产还是违建；五、对方称租赁物是厂房但按酒店收取费用，但签约当时我方已经以酒店的名义交付。
二审过程中，杂志社、中食酒店确认其一共向大新厂承租了五栋楼，至今为止，仍在使用部分物业。
经本院二审查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院另查明，杂志社与大新厂签订的《租赁合同书》另约定，在双方签订租赁合同后，甲方协助乙方办理完善前期未能报建的有关手续，及各种相关营业手续，有关场地图纸及相关文书档案等复印备份给乙方。
再查明，2003年10月14日，本院以（2003）穗中法执字第1316号民事裁定书裁定将位于广州市天平架沙太路1号神州酒店场地交回给申请人大新厂所有。
本院认为：关于杂志社、中食酒店是否应当向大新厂返还涉案物业的问题。大新厂与杂志社签订《租赁合同书》，约定大新厂将涉案物业出租给杂志社，但现有证据并不足以证明，前述物业已全部办理合法报建手续。因杂志社向大新厂整体承租包括附属设施设备在内的涉案物业用作酒店经营，故杂志社租赁合同目的的实现有赖于所有租赁物的正常使用，中食酒店在答辩意见中亦确认，因部分承租房屋属于违章建筑导致其有效使用场地范围大大减少，原租赁目的无法实现，故在部分租赁物未取得合法报建手续导致该部分租赁合同无效需返还的情况下，原审判决杂志社、中食酒店将所有承租物业返还大新厂并无不当，可予维持。
关于杂志社是否应当向大新厂支付使用费的问题。一方面，如前所述，杂志社系基于与大新厂签订《租赁合同书》建立租赁合同关系而取得对涉案物业的占有使用，故在合同无效需返还的情况下，杂志社仍需基于合同相对性就实际使用涉案物业的行为以支付使用费的方式向大新厂承担相应的返还义务。另一方面，本院已作出（2003）穗中法执字第1316号民事裁定书裁定将包括涉案物业在内的位于广州市天平架沙太路1号的神州酒店场地交回给大新厂所有。即使涉案租赁物业被认定为违法建设，亦不可据此认定大新厂对该违法建设不享有任何权利。因此，原审判决杂志社向大新厂支付整体租赁物业的使用费并无不当，应予维持。
关于杂志社支付使用费的具体标准问题。其一，杂志社与大新厂签订的《租赁合同书》已明确约定大新厂应当协助杂志社办理完善前期未能报建的有关手续及各种相关营业手续，即在签订合同之初，杂志社即已知晓部分租赁物未办理合法报建手续的事实。在应知涉案物业未全部取得合法权属证明可能会影响租赁物的正常使用的情况下，杂志社仍选择与大新厂签订《租赁合同书》实际承租涉案物业并约定了租金的具体支付标准，该约定的租金标准应反映了杂志社的真实意思表示。其二，在合同的实际履行过程中，杂志社认为部分租赁物业未取得合法权属证明导致其无法正常使用，但并未将除综合楼中的“满朝食府”之外的其他未取得合法权属证明的租赁物业交还大新厂，以避免损失进一步扩大，杂志社、中食酒店亦未举证证明未归还系可归责于大新厂的原因所致。其三，依据已查明的事实，杂志社自2003年11月起开始拖欠租金，亦确认至今仍在使用部分租赁物业。综上，原审法院在综合考虑双方过错的基础上，免除杂志社就拖欠租金支付滞纳金的义务，并参照合同约定的租金标准判决杂志社向大新厂支付使用费，合理合法，应予维持。
综上所述，《中国食品工业》杂志社、广州中食酒店管理有限公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费152873元，由上诉人《中国食品工业》杂志社、广州中食酒店管理有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 为 群
审 判 员 谭 红 玉
代理审判员 刘 卉
二〇一四年××月××日
书 记 员 蔡峰（代）