金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金东民初字第998号
原告：饶本堰。
委托代理人：陈根基。
委托代理人：徐骏凯。
被告：义乌市第二建筑工程公司。
法定代表人：王健。
委托代理人：朱晓将，李金燕，北京观韬（杭州）律师事务所律师。
原告饶本堰诉被告义乌市第二建筑工程公司（以下简称义乌二建）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理。依法由代理审判员张雪敏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告饶本堰及其委托代理人徐骏凯，被告义乌二建的委托代理人朱晓将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告饶本堰诉称，2014年12月4日，原告与被告的分支机构即义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司（以下简称嘉兴分公司）签订《金满湖文化创意园工程项目劳务施工承包合同》一份，由原告负责本工程基础垫层至钢性屋面主体结构内的所有钢筋、混凝土、填充墙砌体、外架、粉刷等施工。合同第十三条第三款约定：本协议签订后五日内，乙方向甲方支付200万元履约保证金给甲方指定账户，甲方在两个月内安排乙方进入现场施工，如果本工程在非甲方原因在三个月内乙方不能进场施工，甲方退还保证金并支付每日千分之一的违约金，三日内一次性退还给乙方。甲方不能按合同约定退还履约保证金，超过约定时间的，每超过一天赔偿乙方应退还金额每日千分之一的违约金。如甲方原因不能在三个月内进场施工甲方退还保证金并支付违约金千分之一的同时一次性赔偿乙方30万元整。三个月后开工的乙方有优先获得施工权。同时乙方将30万元赔偿款退还给甲方，保证金照常缴纳。原告于2014年12月8日通过农业银行向嘉兴分公司汇款200万元保证金，并由嘉兴分公司向原告出具了收款收据。但自合同签订至今，嘉兴分公司一直未能安排原告进场施工，按照双方签订的合同约定，其理应早将200万元保证金退还原告并支付损失赔偿款30万元和承担日千分之一的违约金。但原告多次催讨，被告均以诸多理由推诿，拒不退还。原告认为，原告与嘉兴分公司签订的劳务施工承包合同合法、有效。嘉兴分公司系义乌二建依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由义乌二建承担本案所涉债务的清偿责任。为此，诉至本院，请求判令：1、被告返还原告保证金200万元，赔偿原告损失30万元，违约金30万元，共计260万元。（违约金自2015年3月5日按日千分之一算至2015年8月4日止，日后按此约定付至实际返还日止）；2、由被告承担诉讼费用。
为证明上述事实，原告向本院提供的证据有：1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格；2、被告企业登记信息一份，证明被告诉讼主体资格；3、劳务施工承包合同一份，证明原告与被告分公司签订合同的事实；4、收款收据及汇款单一份，证明原告按约交付保证金的事实。
被告义乌二建辩称，一、本案存在犯罪嫌疑，不属于民事纠纷。嘉兴分公司与金华市金满湖文化发展有限公司虽订立过有关金满湖文化创意园项目施工预约合同，但上述项目一直未取得建设用地规划许可与建设工程规划许可，故双方一直未订立施工合同。但嘉兴分公司原负责人毛连明明知施工合同尚未订立，仍将上述工程多重转包、违法转包给包括原告在内的无施工资质的个人，骗取了巨额工程保证金。骗取的工程保证金并未用于嘉兴分公司经营，而是用于偿还其个人债务。本案存在合同诈骗犯罪嫌疑，不属于民事纠纷；二、即使本案属于民事纠纷，原告要求义乌二建承担返还保证金、赔偿损失及违约金请求亦不成立。涉案合同为劳务承包，根据施工资质管理的规定，应取得劳务承包的专业资质，但原告作为自然人显然没有任何资质；涉案施工合同因违反法律禁止性规定而无效，原告以违约为由要求按合同约定赔偿损失及违约金不能成立。义乌二建不是涉案合同的当事人，无需承担合同责任。仅仅因公司与分公司的关系便要求义乌二建承担合同责任于法无据。
为证明上述事实，被告向本院提供的证据有：1、施工协议书一份，证明有关金满湖工程，嘉兴分公司与建设方仅仅签订了预约合同。双方在合同第6页第12条2款明确约定待发包人取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证下的施工合同；2、土方施工协议书、付款凭证（陶敦炎）；3、大清包施工合同、付款凭证（谭方怀）；4、劳务施工承包合同、付款凭证（饶本堰）；5、劳务施工承包合同、付款凭证（章仁志）；6、安装工程施工合同、付款凭证（龙凤建筑）；第2至6组证据共同证明在没有和建设方订立施工合同的情况下，嘉兴分公司的负责人毛连明虚增工程量将金满湖工程多重转包违法转包给无施工资质的个人，收取至少达750万元的保证金。
对原告提供的证据，经质证，被告对证据1、2、4无异议，本院对此予以确认；证据3，被告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议。认为该合同违反了《中华人民共和国建筑法》中有关禁止将工程转包以及禁止没有取得施工资质的企业、个人承揽工程的规定，应该认定该合同无效。其中约定内容不能作为确认当事人责任的依据。同时该合同系毛连明采用欺骗手段订立履行，系其实现非法占有目的手段。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告饶本堰系自然人，承揽约15万立方米的工程基础垫层至钢性屋面主体结构内的所有钢筋、混凝土、填充墙砌体、外架、粉刷等工程，原告饶本堰属于未取得建筑施工企业资质，其与嘉兴分公司签订的劳务施工承包合同违反了法律禁止性规定，应属无效。本院对该协议的真实性、关联性予以确认。
对被告提供的证据，经质证，证据1，原告对合法性、真实性有异议，该证据为复印件，不符合法律举证形式的要求。本院认为，该证据与原告提交的证据的内容可以相互印证，本院对此予以确认；对证据2、3、5、6，原告对真实性、证明目的有异议，认为该四组证据由于原告不是项目方，不清楚合同是否存在，且被告提交的是复印件，无法证明被告的嘉兴分公司与上述合同相对人签订合同的事实，且这些合同与本案无关联性。经审核，被告义乌二建已就本案所涉事实，向公安部门提出控告，但公安部门至今并未做出立案决定，该上述证据与本案缺乏关联性，本院对此不予确认；证据4，原告对真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据仅能证明原告与被告的嘉兴分公司签订了合同并支付保证金的事实，无法达到证明目的。经审核，本院对该证据真实性予以确认。
经审理，根据当事人陈述、举证、质证及认证，本院查明事实如下：
2014年8月10日，金华市金满湖文化发展有限公司与嘉兴分公司签订《金华市金满湖文化创意园项目施工协议书》一份，约定嘉兴分公司承包金华市金满湖文化发展有限公司的金满湖文化创意园工程，承包范围为工程施工图范围内的土建、安装、装饰、消防以及室外附属等工程，双方对合同工期、合同价款、工程结算、工程款支付等均作了约定。2014年12月4日，原告饶本堰（乙方）与被告嘉兴分公司（甲方）签订了《义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司劳务施工承包合同》一份，双方约定：由乙方负责承包金满湖文化创意园工程项目的工程基础垫层至钢性屋面主体结构内的所有钢筋、混凝土、填充墙砌体、外架、粉刷等工程，工程量约15万平方米，承包价款按建筑面积每平方单价为470元，按实际完成的建筑面积结算。同时承包合同第十三条第3项约定：本协议签订后五日内，乙方向甲方支付200万元履约保证金给甲方指定账户，甲方在两个月内安排乙方进入个施工，如果本工程在非甲方原因在三个月内乙方不能进场施工，甲方退还保证金并支付每日千分之一的违约金，三日内一次性退还给乙方。甲方不能按合同约定退还履约保证金，超过约定时间的，每超过一天赔偿乙方应退还金额每日千分之一的违约金。如甲方原因不能在三个月内进场施工甲方退还保证金并支付违约金千分之一的同时一次性赔偿乙方30万元整。三个月后开工的乙方有权优先获得施工权。同时乙方将30万元赔偿款退还给甲方，保证金照常缴纳。合同签订后，原告于2014年12月8日通过农业银行向嘉兴分公司汇款200万元保证金，并由嘉兴分公司向原告出具了收款收据。但嘉兴分公司未能按双方合同约定安排原告进入现场施工。原告向嘉兴分公司及被告要求退还履约保证金，但嘉兴分公司及被告至今未支付任何款项。另查明，毛连明原系嘉兴分公司负责人，2015年3月16日，该公司负责人变更为王健。2015年8月26日，被告义乌二建向金华市公安局金东分局报案，公安部门未做出立案决定。
本院认为，合法的债权受法律保护。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条的规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”原告饶本堰系自然人，不具备承包本案项目工程的资质。原告与嘉兴分公司签订的《义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司劳务施工承包合同》违反了法律强制性规定，应属无效。嘉兴分公司依据该协议取得的财产应予返还。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。鉴于嘉兴分公司不具备法人资格，其民事责任应由义乌二建承担。因此，原告要求被告义乌二建返还原告保证金200万元的请求合理合法，本院予以支持。因合同无效，双方关于违约金的约定自始无效，同时原告并未举证证明其受到的实际损失，故对原告违约金及赔偿损失的请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条、第八条、《建筑业企业资质管理规定》第三条、第五条、第六条第三款之规定，判决如下：
一、被告义乌市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还原告饶本堰保证金2000000元。
二、驳回原告饶本堰的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元（已减半），由原告饶本堰负担4000元、被告义乌市第二建筑工程公司负担9800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 张雪敏
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 范梦峥