江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洪民四终字第494号上诉人（原审原告）胡水根，男，1957年5月6日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托代理人：卢胜群，江西金凤华昌律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）胡国辉，男，1973年9月22日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。上诉人（原审被告）龙腊香，上诉人胡国辉之妻，1973年9月14日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。上诉人胡国辉与龙腊香共同委托代理人：吁斌、李滨，均为江西朗秋律师事务所律师，代理权限均为特别授权。上诉人胡水根、胡国辉、龙腊香之间因合伙协议纠纷一案，均不服南昌市东湖区人民法院于二0一四年十一月十一日作出的（2011）东民初字第50号民事判决，提起上诉，本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡水根及其委托代理人卢胜群、上诉人胡国辉、上诉人胡国辉与龙腊香之共同委托代理人吁斌和李滨到庭参加诉讼，对合议庭成员及书记员不申请回避。期间各方当事人因调解申请延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告与被告胡国辉均从事建筑工地脚手架施工业务，双方自2006年起开始合作，2006年4月，原、被告以被告胡国辉名义与浙ＸＸ仁建设集团有限公司签订承包合同，承包上饶市行政综合大楼工地脚手架工程。该合同约定所有钢管扣件全部由胡国辉承包；单价为32元/平方米，面积约66000平方米；总造价约300万元，工程约在2009年10月份完工。该工程由被告胡国辉负责管理，并负责工程款的收取。2006年12月，原、被告以被告胡国辉名义与江西省第三建筑公司签订了脚手架施工合同，承包了南昌市联泰住宅小区工地的脚手架工程，工程总价约58万元，工程约于2007年12月完工。该工程前期由被告胡国辉负责管理，后由原告负责管理，双方均可以收取工程款。2007年11月，原、被告以被告胡国辉名义与南昌建工集团公司签订合同，承包了上饶市紫阳名邸商住楼工地脚手架工程，面积约50000平方米，单价为29元/平方米，总造价约150万元，工程约在2009年10月份完工。该工程由被告胡国辉负责管理，并负责工程款的收取。在上述工程施工过程中，原告与被告胡国辉双方均认可开始是合作关系，均提供资金、钢管及扣件用于上述工程，后因分歧，被告胡国辉叫原告不要参与，只得租赁费。2008年12月份，原告要求与被告胡国辉结算，被告胡国辉未结算，2009年4月份，原告去上述上饶两工地查看，发现工程已经结束，钢管、扣件都已拖运走了，再次要求与被告胡国辉结算，同年6月底，双方同意结算，2009年12月份，原告将其自己算账结果及相关凭证全部交给了被告胡国辉，被告胡国辉向原告出具了其妻子被告龙腊香书写的十二张结算单，因双方算账分歧，故致本案纠纷，原告诉至原审法院。原审法院另审理查明：联泰工地中被告胡国辉收取了165000元，原告收取了421560.03元；上饶工地中原告共计收款132万元。此外，原告因已将相关凭证全部交给了被告胡国辉，只有被告龙腊香书写的十二张结算单，该十二张结算单反映：新购买钢管计算租金的方式是先乘以1.26的系数，再按2.4元/天/吨计算；扣件以0.005元/天/套计算；租金系计算至2009年7月31日的数额。在审理过程中，因双方对结算单记载的内容分歧太大，2011年12月22日，经原审法院释明，双方同意以12张结算单所记载的内容为依据委托专业机构进行审计，原审法院依法委托江西惠普会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定。因原告以合伙纠纷提起诉讼，故其认为应按合伙关系进行鉴定，但被告认为按合伙关系无法清算，因该十二张结算单只反映了原告单方的账目，因无法对双方全部投入情况、全部收益情况、全部费用开支、损耗情况进行鉴定，所以无法以合伙关系进行鉴定，只能按租赁关系进行鉴定。原审法院征询原告同意后，为尽快确定被告胡国辉应返还原告多少钢管、扣件及租金，最终确定以被告龙腊香书写的十二张结算单为依据，对被告胡国辉应付原告租金情况、应归还原告的钢管、扣件数量进行审计。江西惠普会计师事务所有限责任公司据此作出了赣惠普物鉴字第【2012】第4号《司法鉴定意见书》（征求意见稿），原审法院组织原、被告及鉴定方经过多次质证，最终出具赣惠普物鉴字第【2013】第21号《司法鉴定意见书》及《补充意见书》，主要意见为：一、按原、被告双方平均分配所购钢管、扣件实物及钢管、扣件租金收入，则联泰工地原告胡水根应收钢管、扣件租金收入为302253.72元，损失钢管数17.2099吨、扣件数13287套，被告胡国辉应收钢管、扣件租金收入为287957.46元;上饶工地胡水根应收钢管、扣件租金收入为1217700.12元，应收回钢管90.6866吨、扣件58531套，被告胡国辉应收钢管、扣件租金收入为1006154.95元。二、按原、被告双方所购钢管、扣件出资比例享有钢管、扣件租金收入及钢管、扣件实物，则联泰工地原告胡水根应收钢管、扣件租金收入为302253.72元，损失钢管数17.2099吨、扣件数13287套，被告胡国辉应收钢管、扣件租金收入为287957.46元;上饶工地原告胡水根应收钢管、扣件租金收入为1595507.65元，应收回钢管207.8907吨、扣件63465套，被告胡国辉应收钢管、扣件租金收入为628347.41元。原告为此垫付鉴定费10000元。原告根据上述鉴定报告第二种意见即按原、被告双方所购钢管、扣件出资比例享有钢管、扣件租金收入及钢管、扣件实物，增加了诉讼请求额。原审法院认为，本案的争议焦点有：一、原、被告双方之间关系如何认定；二、江西惠普会计师事务所有限责任公司赣惠普物鉴字第【2013】第21号《司法鉴定意见书》是否可以采信；三、应采信江西惠普会计师事务所有限责任公司赣惠普物鉴字第【2013】第21号《司法鉴定意见书》何种结论。关于第一个争议焦点，原告以合伙清算为由向原审法院提起起诉，要求分配合伙期间的钢管、扣件实物和租金。后原、被告双方均同意以租赁关系进行司法审计，而根据查明的事实，双方合作期间前期是合伙关系，后期转为租赁关系，故本案案由应确定为债权纠纷。关于第二个争议焦点，2012年3月份，原审法院对司法鉴定事宜听取原、被告双方意见。原、被告双方同意以被告龙腊香出具的十二页记账单作为检材，按照双方合伙方式进行司法鉴定，确定被告应付原告钢管、扣件租金及应归还钢管、扣件等数量。但在原审法院选取司法鉴定机构为江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司，且鉴定意见（初稿）即将出具时，被告称不应以合伙方式进行司法鉴定。2012年7月10日，原审法院组织争议原、被告双方重新开庭，确定原、被告双方应为租赁关系，而非合伙关系，要求江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司不按合伙方式进行鉴定。江西惠普会计司法鉴定有限责任公司于2012年7月18日对“胡水根与胡国辉经营出租钢管、扣件时期，胡国辉应付胡水根费用，应归还钢管、扣件等实物数量”作出了司法鉴定意见书(初稿)。该意见书(初稿)发给原审法院及原、被告双方，征求意见。由于原、被告双方法律关系发生变动，由合伙关系变成租赁关系，因此鉴定意见结论金额超过了原告诉讼请求，被告遂以书面形式向原审法院要求更换鉴定机构。在经过审查后，被告意见没有事实和法律依据，原审法院没有采信，决定仍然由江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司继续完成鉴定工作。江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司根据本案庭审情况，两次对鉴定意见结论作出了修改，于2013年7月10日作出了赣惠普物鉴字第【2013】第21号《司法鉴定意见书》。江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司鉴定意见书作出后，原审法院组织原、被告双方对鉴定意见进行质证。由于鉴定人胡某1事，没有出庭。在争议双方简单地提出些质询意见后，原审法院暂时休庭，要求原、被告双方提出详细的书面质证意见，交原审法院及江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司。第二次质证时，鉴定人胡某2原审法院要求到庭接受原、被告双方质询。在质证过程中，被告对鉴定人胡某3分进行了质询，鉴定人胡某4对被告质询作出了全面详尽的解释。经过该次质询，原审法院又要求江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司就原、被告双方所提意见对鉴定意见进行更正和补充。因此，被告认为江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司违反鉴定程序的意见不符合事实及法律规定，原审法院不予采信。江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司赣惠普物鉴字第【2013】第21号《司法鉴定意见书》及《补充意见》可以作为本案判决依据。关于第三个争议焦点，江西惠普会计司法鉴定所有限责任公司赣惠普物鉴字第【2013】第21号《司法鉴定意见书》及《补充意见》，按照原、被告平均分配和原、被告出资比例分配作出了两个鉴定结论。根据联泰工地和上饶工地的实际支配和管理情况，由于联泰工地后期由原告负责管理和结算，而上饶工地由被告胡国辉负责管理和结算，且双方均确认以被告龙腊香出具的12页记账单作为结算依据，原、被告双方对各自购买的钢管、扣件享有所有权，平均分配没有法律和事实依据。因此，应采用第二种鉴定结论即按双方投入比例即按份计算双方的收益。对于被告应返还原告钢管扣件数量以及租金数额，根据上述第二种鉴定意见，原告作为联泰工地实际管理人，其使用了被告胡国辉的钢管、扣件，负有向被告支付钢管、扣件的租金义务，截止2009年7月31日被告胡国辉在联泰工地应得租金287957.46元，扣除已收165000元为122957.5元，对于联泰工地损失的钢管17.2099吨、扣件13287套，因原告作为联泰工地实际管理人，该损失应由原告自行承担。被告胡国辉作为上饶两工地实际管理人，其使用了原告钢管、扣件，负有向被告返还钢管、扣件及支付钢管、扣件租金的义务。原告在上饶两工地应得钢管、扣件租金1595507.65元，扣除已收租金132万以及应付被告胡国辉联泰工地的租金122957.5元，实际为152550.15元。对于原告称其收132万中因被告胡国辉母亲生病返还了10万元给被告胡国辉，实际只收了122万元，但12页记账单上并无反映，且审理中原告亦多次认可收到132万元，故对原告该主张，原审法院不予采纳。至于原告主张逾期利息自2009年8月1日起算至归还之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.3倍计算，没有事实和法律依据，应按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。鉴于两被告系夫妻关系，应共同承担返还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告胡国辉、龙腊香于本判决生效之日起十日内支付原告胡水根钢管、扣件的租金152550.15元及其逾期利息（自2009年8月1日起至还清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、被告胡国辉、龙腊香于本判决生效之日起十日内返还原告胡水根钢管207.8907吨、扣件63465套及其租金（自2009年8月1日起至还清之日止，钢管按2.4元/天/吨计算，扣件按0.005元/天/套计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的受理费41880元、鉴定费10000元，共计51880元，由原告承担11880元，两被告承担40000元，该款限本判决生效后十日内支付给原告。上诉人胡水根上诉请求，一、将原判第一项租金由152550元变更为1472550元；二、在原判第二项基础上，加判上诉人胡国辉和龙腊香返还90余吨钢管，并支付拖欠租金利息。二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原判判决将其在上饶两工地应得租金1595507.65元中扣除132万元无依据，上诉人收取的132万元未纳入上诉人龙腊香所作的十二页结算单，故不能用于与对方当事人之间的结算，况且该笔费用用于工地的人工费、跳板、装卸，全部计算为租金于其也不公平；二、对方当事人在返还全部钢管扣件前应向其支付租金延付利息；三、原审鉴定意见书在计算新购钢管的租金时，未按钢管出租行业惯例乘以1.26的系数，致其应得钢管数减少90余吨。上诉人胡国辉和龙腊香辩称，一、上诉人胡水根所述132万元实际用于购买新购钢管和扣件；二、在上诉人胡国辉、上诉人胡水根未就结算方式和金额形成统一意见前不存在延期支付租金的问题；三、新购钢管乘以系数为钢管出租行业惯例的说法无事实依据，即便存在该系数，但也不能应用于退钢管中。上诉人胡国辉和龙腊香上诉称，一、原审鉴定意见书依据存在明显瑕疵，十二页单据非会计凭证也不完整，不能作为鉴定的唯一依据；二、鉴定结论计算错误，依据鉴定意见书依据的新购钢管数、租入钢管数、钢管损失数和新购钢管份额，胡水根应收回钢管数应为180.0127吨，这与鉴定意见书的207.8907吨存在差距，同理扣件数也存在计算错误之处；三、署名鉴定人员实际未参加鉴定，鉴定程序不合法；四、原审法院以钢管、扣件出资比例作为租金分配方案不当，从上诉人胡水根所诉和十二张单据内容可以看出，当事人之间同意以平均分配方式计算租金；五、上饶工地的进度工程款所购钢管和扣件应归上诉人胡国辉所有。依据原判观点，上饶工地的工程进度款应属上诉人胡国辉所有，故以该工程进度款所购钢管和扣件应属上诉人胡国辉所有，原判确认当事人之间新购钢管和扣件所有权比例份额错误。上诉人胡水根辩称，一、十二张结算交易所作为司法鉴定依据，是双方当事人真实意见表示；二、司法鉴定程序合法；三、司法鉴定结论合法。二审中，上诉人胡国辉和龙腊香将上诉人胡水根在原审提交的关于联泰工地收支明细和上饶工地收支明细（均为自己记录的打印件）作为证据佐证，即便依上诉人胡水根所述，上诉人胡水根从上饶工地所领取的工程款88万元，除去工地各项开支98780.43元，余款均用于支付新购钢管和扣件所欠货款。对此，上诉人胡水根认为该证据仅为其部分支出记录，其余支出凭证均在上诉人胡国辉处，至于新购钢管和扣件均为其于2006年8月12日前以自有资金购置完毕。二审中，上诉人胡水根未提交证据。对于上诉人胡国辉和龙腊香二审中提交的证据，本院认为，该证据实际是一份上诉人胡水根的自述，仅凭该证据并不能证明上诉人胡水根在工地的开支情况以及开支资金的来源综合经原审质证的双方当事人的身份信息、龙腊香出具的12页记账单、赣惠普物鉴字第【2013】第21号《司法鉴定意见书》和《补充意见书》，以及各方当事人陈述等证据，确认事实如下：原审法院查明情况基本属实。二审中本院组织各方调解无果。另，就联泰工地钢管转入上饶工地钢管中含新购钢管问题，江西惠普会计司法鉴定所鉴定人员当庭作出说明，在能够确定联泰工地钢管转入上饶工地钢管中所混新购钢管数量的情况下，则直接在上诉人胡水根应收回钢管数量中作相应数额的扣减。本院认为，本案实际是当事人之间由合伙协议纠纷转为租赁合同纠纷。上诉人胡水根与上诉人胡国辉、龙腊香之间的主要争议在于，一、关于鉴定意见书中联泰工地钢管转入上饶工地钢管的问题。由于鉴定意见书中在计算联泰工地钢管转入上饶工地钢管数量时均是按租入钢管标准计算，而实际上联泰工地的新购钢管与租入钢管混在一起，未作区分，故联泰工地钢管转入上饶工地钢管中的新购钢管数量难以确定。考虑到其中确实混有新购钢管，故可通过计算钢管进出工地数量差来计算上诉人胡国辉和龙腊香应返还给上诉人胡水根钢管数，即180.0127吨(归属于上诉人胡水根的74%新购钢管数361.379吨+联泰工地租入钢管数223.141吨+上饶工地租入钢管数113.754吨-联泰工地退回钢管数138.488吨-上饶工地退回钢管数362.5634吨-联泰工地损失钢管数17.2099吨—上饶工地损失钢管数0吨)。上诉人胡国辉相关上诉意见，本院予以支持。二、鉴定意见书中关于上诉人胡水根新购钢管数量问题。上诉人胡国辉上诉认为，上诉人胡水根新购钢管时部分购买资金来源于上饶工地工程进度款，故以上饶工地工程进度款所购钢管应计入上诉人胡国辉新购钢管数量比例份额。本院认为，鉴定意见书中确认的上诉人胡水根新购钢管数，所依据的是上诉人胡国辉和龙腊香这方亲笔所作的十二张单据中上诉人胡水根新购钢管资金数额，故上诉人胡国辉现又提出其中部分资金来源于上饶工地工程进度款，在现金本身非特定物的情况下，上诉人胡国辉所提交关于上诉人胡水根新购钢管资金来源于上饶工地工程进度款的证据并不充分，本院不予采纳。此外，就上诉人胡国辉的其他上诉理由，本院认为，一、关于鉴定依据存在明显瑕疵问题。本院认为，由于上诉人胡水根和胡国辉之间在合伙和租赁期间的财务凭证本身就不完整，为便于进一步审理和解决纠纷，原审法院在经各方当事人协商确认以上诉人龙腊香所记载的十二张结算单作为鉴定依据的情况下,委托鉴定部门作出鉴定，现上诉人胡国辉推翻此前确认意见，二审中以此作为上诉理由提出异议，本院不予采纳；二、关于应收回扣件数也存在计算错误之处的问题，由于上诉人胡国辉仅提出存在计算错误的理由，却并未明确指出错误具体之处，故对于该上诉理由本院不予采纳；三、关于鉴定程序不合法的问题。本院认为，署名的鉴定人员就鉴定问题最终参加了庭审，并接受了本院和各方当事人的质询，相关庭审笔录有鉴定人员和各方当事人签名在卷，上诉人胡国辉关于署名鉴定人未实际参与鉴定的上诉理由，缺乏事实依据和证据，故本院不予采纳；四、关于租金分配方案问题。原审法院以钢管、扣件出资比例作为租金分配方案，是征询各方当事人的最终一致意见而确定的，现上诉人胡国辉二审又提出平均分配租金，本院不予采纳。就上诉人胡水根的上诉理由，本院认为，一、关于上诉人胡水根在上饶工地应收租金扣除132万元的问题。首先,上诉人胡水根确实在上饶工地收取132万元,其次上诉人胡水根称该笔费用用于工地的人工费、跳板、装卸等，并未提交充分的证据证明。而上诉人胡国辉辩称上诉人胡水根将该笔132万元用于购买新购钢管和扣件，也未提交充分证据证明，且与当事人均同意的鉴定基础——十二张结算单的记录存在一定矛盾性，故本院不予采纳。二、关于上诉人胡国辉在返还钢管扣件前应支付延期租金利息问题。本院认为，法院的审理不能超出当事人原审诉请范围，而上诉人胡水根该项上诉请求实际已超出原审诉请，故该上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。三、鉴定意见书中对新购钢管租金未乘以1.26系数问题。由于上诉人胡水根并未提交证据证明在钢管租赁行业存在新购钢管租金需要乘以1.26系数的证据，所以鉴定意见书中未对新购钢管租金乘以1.26系数并无不当，其相关上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人上诉请求，本院部分予以支持。原审事实基本清楚，但部分适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、第二百二十六条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市东湖区人民法院（2011）东民初字第50号民事判决第一项和第三项，其中第一项即“胡国辉、龙腊香于本判决生效之日起十日内支付胡水根钢管、扣件的租金152550.15元及其逾期利息（自2009年8月1日起至还清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）”，第三项即“驳回胡水根其他诉讼请求”；二、变更南昌市东湖区人民法院（2011）东民初字第50号民事判决第二项为：胡国辉、龙腊香于本判决生效之日起十日内返还胡水根钢管180.0127吨、扣件63465套及其租金（自2009年8月1日起至还清之日止，钢管按2.4元/天/吨标准计算，扣件按0.005元/天/套标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41880元（上诉人胡水根已预交）、鉴定费10000元，由上诉人胡水根负担13498元，由上诉人胡国辉、龙腊香负担38382元；二审案件受理费60585元（其中18705元由上诉人胡水根预交、41880元由上诉人胡国辉、龙腊香预交），由上诉人胡水根负担18705元，由上诉人胡国辉、龙腊香负担41880元。本判决为终审判决。审判长 胡 朋审判员 朱 勇审判员 黄燕萍二〇一六年一月三十一日书记员 高珊珊书记员 徐悦敏