连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0706民初7343号原告：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：胡恒春，该公司董事长。委托诉讼代理人：展兴干，江苏日出律师事务所律师。被告：江苏两淮盐化有限公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路53号。法定代表人：杨永，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昆，江苏田湾律师事务所律师。原告江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）与被告江苏两淮盐化有限公司（以下简称两淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘盛公司的委托诉讼代理人展兴干及被告两淮公司的委托诉讼代理人胡光璞、刘昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告弘盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付应退还的所得税2051753.70元；2、判令被告立即给付工程质保金4439730.47元及利息损失176461.5元（自2015年8月31日起至2016年7月30日止，逾期顺加）；3、判令被告承担违约金300万元；4、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告弘盛公司将第2项诉求变更为：判令被告立即给付工程质保金4224988.07元及利息损失（自2015年8月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：2011年7月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由原告承建被告开发建设的同科·汇丰国际二期工程（D3、D5、D6、D7、D11、D12、D13、D15号楼及相应区域下3号地下室、3号商业A、B段），合同对工程内容、合同价款等进行了约定，后双方又签订了补充协议。原告按合同约定完工，2014年7月22日，由原、被告双方以及相关职能部门组织竣工验收合格。此后，原、被告对工程造价进行结算，并签订结算审定单。经双方确认该工程造价为225822516.48元，另被告承诺奖励原告100万元，并补助原告60万元，双方就此达成工程款支付协议。但被告未按协议履行相关义务，至今尚欠部分所得税款及质保金。为此，原告诉至法院，请求判如所请。被告两淮公司辩称，1、2011年7月18日双方签订实际履行的合同，2011年9月6日签订备案合同，违反了招投标法，涉案合同属于无效合同，故原告主张的300万元违约金是不应当存在的。2、原告主张的所谓的100万元奖励和60万元补助费用属于赠与性质，现被告不同意再支付，应当在总工程款中予以扣除。3、质保金是因为原告没有开具发票才未支付，即使支付协议是有效的，被告也没有违约，被告不应当承担违约责任和所谓的迟延支付利息，且应当扣除防水质保金2258225元、散装水泥基金295000元、法院扣划款项37万元及部分维修款。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了建设工程施工合同、补充协议、工程竣工验收备案表、工程结算审定单、工程款结算及支付协议、协助执行通知书、付款清单、告知函等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2011年7月18日，原告弘盛公司（承包人）与被告两淮公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：一、工程名称：同科·汇丰国际二期工程（D3、D5、D6、D7、D11、D12、D13、D15号楼及相应区域下3号地下室、3号商业A、B段）；工程地点：连云港市苍梧路53号；工程内容：土建、水电安装（不包括门窗、外墙装饰工程、电梯、桩基、中央空调、消防工程、智能化等）；资金来源：自筹。二、合同工期：暂定2011年10月1日（具体开工日期以发包人通知为准），竣工日期为2013年3月26日。合同工期总日历天数556天（承包人报进度计划，发包人审核确定）。三、质量标准为合格。四、合同价款暂定28000万元（最后造价以实际工程量为准），以上暂定价款不作为工程款支付依据，工程进度款支付依据以甲乙双方核对的工程量为准。五、双方约定质保金为工程款总额的5%，按保修合同付款办法支付，工程质量保修书中载明的工程质量保修期为：土建工程为3年，防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。六、双方约定签字盖章并保证金到发包人账户后生效。合同还就双方其他权利义务进行了约定。2011年9月6日，原告弘盛公司（承包人）与被告两淮公司（发包人）就同科·汇丰国际二期D5、D6、D13号楼地下室及D7、D11、D12号楼地下室签订两份《建设工程施工合同》，两份合同的工程立项批准文号均为连发改投[2009]259号文，资金来源均为自筹，合同约定的开工日期均为2011年9月10日，竣工日期均为2012年3月24日，合同价款分别为36755627.12元、36731227.49元。合同还就双方其他权利义务作了约定。原、被告确认双方于2011年9月6日签订的合同是备案合同。2011年9月7日，原告弘盛公司（乙方）与被告两淮公司（甲方）签订《补充协议》一份，双方就同科·汇丰国际二期D5、D6、D7、D11、D12、D13号楼及相应的3号地下室和3号商业A、B段工程事项作如下约定：1、为了加快办理上述工程施工手续，委托连云港市正昊工程咨询有限公司进行招投标代理，该招标文件及投标文件不作为该工程结算依据，不具有任何约束作用。2、上述工程于2011年9月6日签订的建设工程施工备案合同，只作为办理相关手续备案用途，不作为工程结算依据，不具有任何约束作用。3、工程结算价格（包括材料单价、综合单价等）根据双方2011年7月18日签订的工程施工合同及以后签订的补充合同、工程联系单、签证单、图纸变更进行结算并作为最终的结算依据。4、原签订工程名称为同科·汇丰国际二期工程（D3、D5、D6、D7、D11、D12、D13、D15号楼及相应区域下3号地下室、3号商业A、B段）改为同科·汇丰国际二期工程（D5、D6、D7、D11、D12、D13号楼及相应区域下3号地下室、3号商业A、B段）。5、由乙方承建的甲方二期工程的所有土建工程中，地下土方工程由甲方另行发包。乙方工程竣工结算时，对地下土方工程不再进入结算范围。6、双方2011年7月18日签订的原合同其他条款不变。7、本补充协议与2011年7月18日签订的施工合同具有同等法律效应。签订上述合同后，原告弘盛公司向被告两淮公司支付保证金1000万元，并于2012年10月26日安排人员入场施工。2014年7月22日，涉案工程竣工并经验收合格。此后，双方就同科·汇丰国际二期3号地下室、D5、D6、D7、D11、D12、D13号楼及3号商业A、B段工程签订《工程结算审定单》，该审定单载明：3号楼地下室审定价为62433101.64元、D5号楼审定价为24082280.48元、D6号楼审定价为24063431.48元、D7号楼审定价为24158106.43元、D11号楼审定价为27448663.57元、D12号楼审定价为27425558.27元、D13号楼审定价为27367454.02元、3号商业A、B段审定价为7838476.59元、甲方分包工程配合费及补偿费审定价为1005444元，弘盛奖励100万元，弘盛补偿60万元，合计227422516.48元。并备注所有工程结算完毕，所有款项均按合同支付，不存在付款违约。结算后，原告（乙方）与被告（甲方）签订《同科·汇丰国际二期D5、D6、D7、D11、D12、D13号楼及相应的3号地下室和3号商业A、B段工程款结算及工程款支付协议》（以下简称《工程款结算及支付协议》）一份，协议约定：1、本工程结算造价经甲乙双方核定工程造价根据合同约定下浮6%后结算价款为人民币225822516.48元，100万元作为弘盛公司的奖励、补助D5、6、12、13号楼人民币60万元，所有结算完毕双方不存在其他任何争议。2、甲方共支付乙方工程款200310504元（以财务对账为准）。3、乙方已开发票共计6000万元，剩余发票税金8689228.6元（税率按5.19%，含乙方所得税，税金具体分配给乙方负责）由甲方代扣代缴直接打入税务局账户，乙方配合开具剩余工程款发票。在开具发票时，甲方把扣留乙方当地所得税（1%）直接汇入乙方指定账户，否则乙方有权拒开发票。4、项目工程质保金合计11371125.8元，质保金按国家有关法律执行。经双方协商D5、6、11、12号楼及相应地下室质保金预留1%，支付时间为2015年3月20日前支付100万元，2015年5月20日前支付200万元，2015年6月30日前支付100万元奖励费用，2015年7月30日前100万元，余款甲方在2015年8月30日前支付完毕，2015年8月31日前未支付完毕，甲方承担300万元违约金支付给乙方。质保期内乙方不按时维修甲方有权直接维修，并扣除相关费用，如不足乙方全部补全；其余工程质保金按国家有关法律执行。5、5.1综上，乙方剩余工程款在扣除质保金（5%）、税金、劳保基金及奖励费用、水电费等款项后的相关款项在2015年2月10日前支付，逾期未付，如果不按期支付，甲方承担未付款每日3%的违约金支付给乙方。5.2关于D5、6、12、13号楼与D7、11号楼之间的拆分由乙方签字盖章的为准，甲方保证2015年2月10日前按5.1支付D5、6、12、13号楼及地下室和商业部分的工程款（以现金结算）。6、本协议签订后乙方完全配合甲方办理工程结算备案等所有手续，否则承担结算价款每日3%的违约金支付给甲方。7、关于劳保基金、水电费等款项由甲方财务统一扣除。2015年9月20日，本院因执行案外人连云港华耀国际贸易有限公司与苏州市英展机电设备安装有限公司买卖合同纠纷一案，扣划苏州市英展机电设备安装有限公司以原告弘盛公司名义在被告两淮公司的工程款20万元。2016年11月23日，本院因执行案外人陈海涛诉林照龙、弘盛公司建设工程施工合同纠纷一案，扣划弘盛公司在两淮公司的工程款86500元。诉讼过程中，原、被告一致确认的事实：1、原告应交税金及滞纳金合计6637474.9元，被告两淮公司预留8689228.6元工程款作为代扣代缴税费，多预留的工程款2051753.70元应予以返还。2、双方签订的《工程款结算及支付协议》约定的预留1%的质保金数额为2258225元。原、被告有争议的事实：1、《工程款结算及支付协议》第4条约定的余款于2015年8月30日前支付完毕，原告认为该“余款”包括预留的1%质保金2258225元，被告认为“余款”中不含预留的1%，合同约定防水质保期为5年，必须保证5年。2、原告弘盛公司认可被告两淮公司已支付工程款为221145784.23元。被告两淮公司称已付工程款总额为221462324.23元。已付款差距316540元，其中被告称被法院扣划286500元，原告同意法院根据被告提供的扣划手续核实真实性，如确实存在同意从工程款中扣除；剩余30040元被告称系部分房屋维修费用，要求作为已付款予以扣减，原告不予认可，认为被告没有证据证实存在维修费用。3、对涉案合同的效力，原告认为合同有效，且签订工程款支付协议，被告应当按协议给付100万元奖励及60万元补偿及300万元违约金。被告认为双方就涉案工程签订的所有合同均无效，100万元奖励及60万元补偿系赠与，现不同意赠与，因合同无效，违约金条款亦无效，300万元不应支付。本案争议焦点为：一、涉案的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程结算审定单》及《工程款结算及支付协议》的合同效力应当如何认定；二、30040元维修费用是否应当计入已付工程款；三、涉案工程已付款数额认定；四、《工程款结算及支付协议》中约定的100万元奖励及60万元补偿应否继续履行，违约金300万元应否支持，是否应予调减；五、原告主张的利息损失应否支持。原、被告于2011年7月18日签订的《建设工程施工合同》、于2011年9月6日签订的《建设工程施工合同》、于2011年9月7日签订的《补充协议》及后续的《工程结算审定单》、《工程款结算及支付协议》的效力问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平公正和诚实信用的原则。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。涉案工程虽然经过了招投标程序，但实际上在招投标之前招标人与投标人就对涉案建设工程施工合同的实质性内容进行协商，并于招投标之前即2011年7月18日签订《建设工程施工合同》，双方是达成协议后才进行的招投标，且已开始实际履行，这种招投标程序并无实质内容，为虚假招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方于2011年7月18日签订的《建设工程施工合同》、于2011年9月6日签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。2011年9月7日签订的《补充协议》是双方在2011年7月18日《建设工程施工合同》确定的工程内容基础上进行的协商。从内容看，该协议对工程款结算依据进行了变更，属于背离中标合同实质性内容的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。《工程结算审定单》、《工程款结算及支付协议》发生在工程竣工验收合格且交付使用之后，且系双方在本案诉讼之前以实际工程量为基础进行的结算且就结算的工程总造价数额予以了共同盖章确认，所以该工程总造价的结算结果对双方当事人均具有约束力。在双方就涉案工程价款结算后签订的《工程款结算及支付协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效，弘盛公司及两淮公司均应按此协议的约定履行各自的义务。二、30040元维修费用是否应当计入已付工程款。原告对被告提出的维修费用不予认可，因被告未能提供有效证据证明具体的维修项目、施工材料及相关付款凭据，对其要求30040元维修费用计入已付工程款的意见，本院不予采纳，因双方还有预留的质保金未付，且数额远超过该数额，如被告确有维修费用支出，其可另行诉讼主张。三、涉案工程已付款数额问题。原告弘盛公司认可被告两淮公司已支付工程款总额为221145784.23元，与被告陈述的已付款相差316540元，其中被告所述的被法院扣划286500元，被告提交了扣划手续，本院予以确认，被告已支付工程款总额为221432284.23元。四、《工程款结算及支付协议》中约定的100万元奖励及60万元补偿应否继续履行，违约金300万元应否支持，是否应予调减。本院认为，该协议系双方当事人的真实意思表示，原、被告均应按此协议的约定履行各自的义务。该协议约定了奖励费用及补偿费用，被告应当按约给付。该协议约定了工程尾款的给付时间，被告未按期履行应当承担违约责任，双方约定的300万元违约金明显过高，经本院释明，被告要求予以调减，本院依法调整为以《工程款结算及支付协议》约定的未支付工程款为基数，自2015年8月31日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际履行之日，最终违约金总额以300万元为限。五、原告主张的利息损失应否支持。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，被告未按合同约定履行付款义务，原告有权要求被告支付逾期付款违约金，原告同时要求被告支付工程款利息损失，应是基于合同违约而主张被告承担的违约责任，根据法律规定，违约金的调整是以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中原告已经主张了违约金，违约金已经足以弥补原告的逾期付款利息损失，故对其主张的利息损失不予支持。综上，对于原告弘盛公司要求被告两淮公司退还预留税费后剩余工程款2051753.70元的诉求，被告同意返还，本院予以支持。对于原告要求被告立即给付工程质保金4224988.07元的诉求，因双方结算工程款总额为225822516.48元，加上奖励100万元，补偿60万元，合计227422516.48元，被告已给付原告221432284.23元（含税费及滞纳金6637474.90元），扣除双方约定预留的质保金2258225元以及第一项诉求应予返还的2051753.70元后，被告尚应支付原告质保金1680253.55元。关于被告提出的295000元散装水泥基金冲减工程款的辩称意见，因原告不同意冲减，且对该款项的归属存在争议，双方对此款项冲抵工程款并未达成一致意见，本案不予冲减，被告可以另行通过诉讼主张。依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院》第二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏两淮盐化有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏弘盛建设工程集团有限公司多预留的税款2051753.70元；二、被告江苏两淮盐化有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏弘盛建设工程集团有限公司质保金1680253.55元及违约金（以1680253.55元为基数，自2015年8月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，违约金最终计算总额不得超过300万元）；三、驳回原告江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77970元，由原告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担3万元，被告江苏两淮盐化有限公司负担47970元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审 判 长  刘兴超审 判 员  宋敏捷代理审判员  董延磊二〇一七年五月十九日书 记 员  沈 笑法律条文和上诉须知一、法律条文《中华人民共和国招标投标法》第五条招标投标活动应当遵循公开、公平公正和诚实信用的原则。第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条第一款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或者未将缴纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。上诉费预交收款人：连云港市中级人民法院账号：44×××94开户行：连云港市农业银行苍梧支行