湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长县民初字第03440号
原告洪伟。
委托代理人苏子凡，湖南同湘律师事务所律师。
委托代理人田芙蓉，湖南同湘律师事务所实习律师。
被告长沙市中医医院（长沙市第八医院），住所地：长沙县星沙大道**号。
法定代表人漆晓坚。
委托代理人谈立明，系该单位员工。
委托代理人周文，湖南如金律师事务所律师。
原告洪伟与被告长沙市中医医院（长沙市第八医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原告请求本院判令：被告赔偿原告医疗损害461745.2元。
被告答辩要点：被告的诊疗活动不存在过错，原告的损失应依法核算，应扣减原发伤情所致损失后再进行责任划分。
查明的事实
根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：
一、双方当事人无争议的事实
2014年3月30日，原告因自身原因意外摔伤后到被告处就诊，医疗诊断为，右肱骨外科颈损伤可能，建议进一步CT检查确定是否损失，进行了夹板固定、辅以消肿止痛等药物的治疗，花费医疗费655.9元；同年5月14日，原告又到浏阳市骨伤科医院就诊，诊断为右肱骨骨头陈旧性骨折并肩关节后脱位，花费医疗费296元；同年5月19日至22日，原告在中南大学湘雅二医院住院治疗，诊断结果与浏阳市骨伤科医院一致，花费医疗费2196.7元，医保报销705.95元；同年5月22日至6月10月，原告在湖南旺旺医院再次住院治疗，行骨折切开复位内固定术，出院诊断为右肩关节后脱位、右肱骨近端陈旧性骨折并畸形愈合，花费医疗费33118.63元，医保报销23947.28元。2014年8月28日，原告伤情经湖南省马王堆司法鉴定中心鉴定为7级伤残，花费鉴定费1300元。经原、被告共同选定，湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年5月11日出具鉴定意见，原告伤情构成7级伤残，误工期为6个月，护理期为3个月，被告对原告诊疗活动，存在漏诊及延误时间的过错，建议过错责任为次要责任，原告为此支出鉴定费4300元，被告为此支出鉴定费1325元。
二、双方当事人有争议的事实
（一）原告损失的认定。根据有效票据、湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见，结合庭审中认定的证据，参照法庭辩论终结前受诉法院所在地即湖南省公布的2014年相关统计数据，本院对原告的损失认定如下：1、医疗费，原告在被告处就诊所花费的655.9元医疗费属治疗自身伤情必要支出，与被告诊疗活动无关联性，不予认定，医保合计报销24653.23元，予以扣减，其余外展支架等费用，无有效票据予以证实，不予认定，有效部分，合计认定为10958.1元。2、护理费，根据鉴定意见原告需护理3个月，但其未提交证据证明护理人员的收入，本院参照2014年湖南省城镇非私营单位在岗职工居民服务和其他服务业年均收入40520元／年计算，为40520元／年÷12月×3月=10130元，原告主张9000元，系其权利自治，本院予以支持。3、误工费，原告从事快递业，休息误工期根据鉴定意见为6个月，其主张误工费按照3560.5元／月计算，低于2014年湖南省城镇居民在岗职工平均收入及快递行业的平均水平，本院对该标准予以支持，该项损失为3560.5元／年×6月=21363元。4、残疾赔偿金，洪伟的伤情构成7级伤残，有效证据证实其经常居住地为城镇，依湖南省2014年城镇居民人均可支配收入26570元／年计算，其自身残疾赔偿金部分为26570元／年×20年×40%=215560元；被扶养人生活费部分，原告与其弟扶养父亲洪建刚（1952年9月13日出生）、母亲姚新明（1956年10月25日出生），原告与其妻扶养婚生子洪子俊（2001年8月24日出生）、婚生女洪子萱（2013年6月26日出生），有效证据证实四被扶养人的经常居住地为城镇，本院以2014年湖南省城镇居民人均消费性支出18335元／年为计算标准，至原告第一次定残日，洪建刚年满61岁、洪子俊年满13岁、洪子萱年满1岁，被扶养年限分别计算为19年、5年和17年，因姚新民未满60岁且原告提交的病例资料尚不足以证实其丧失了劳动能力，本院对姚新明的被扶养人生活费部分不予支持，依法认定部分为18335元／年×19年×40%÷2＋18335元／年×5年×40%÷2＋18335元／年×17年×40%÷2=150347元；两项合计365907元。5、精神损害抚慰金，原告构成7级伤残，该项损失，本院认定为20000元。6、住院伙食补助费，原告住院22天，其主张按30元／天计算，予以支持，该项损失为30元／天×22天=660元。7、交通费，原告有多次转院就诊事实，该项损失本院酌情认定为1000元。8、营养费，依据原告伤情，本院酌情认定为2000元。9、鉴定费，依有效票据，原告共支出鉴定费5600元，被告申请鉴定所花费的1325元不含在内。上述损失合计为436488.1元。
（二）被告的诊疗活动是否有过错。原告认为被告存在漏诊的过错行为，被告认为自身已尽到诊疗义务，本院认为，病例资料证实，被告的诊疗活动存在未就原告伤情予以明确诊断的情形，而湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见也表明被告的诊疗活动存在过错，湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定行为，属原、被告协议的争议解决方式，以此得出的结论，应作为双方争议性问题的定案依据，故本院认定，被告的诊疗活动存在过错。
判决的理由与结果
本院认为：原告的损害后果，与原告自身摔伤和被告诊疗活动均存在因果关系，根据鉴定意见，本院认定，原告自身摔伤系致害的主要原因，被告的诊疗过错系致害的次要原因，主次比例，根据原因力大小，依法认定为75%和25%。损失的计算方式，原告主张按总损失进行责任分割；被告主张，原告的原发性伤情即使经合理治疗后亦构成9级伤残，应在总损失中扣减9级伤残对应的损失后，再就剩余部分按主次责任分割；本院认为，原告的原发性伤情已构成9级伤残的观点为推断性结论，无客观事实及法律依据支撑，不能作为认定法律事实的依据，对原告受损原因采取综合性、整体性的评定，更为合理且符合客观事实，原告主张按总损失进行主次责任分割的方式，本院予以支持。因此，原告所受的436488.1元损失，被告应就其诊疗活动过错承担25%的责任即109122.02元（不包括被告申请鉴定所支付的1325元），其余损失，原告自行负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第五十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：
1、限被告长沙市中医医院（长沙市第八医院）于本判决生效后十日内向原告洪伟赔偿医疗损害109122.02元；
二、驳回原告洪伟其他的诉讼请求。
如果被告长沙市中医医院（长沙市第八医院）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，即应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7829元，减半收取3915元，由原告洪伟负担2937元，由被告长沙市中医医院（长沙市第八医院）负担978元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员 黄 彪
二〇一五年七月九日
代理书记员 覃东平
附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。