江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终2324号上诉人（原审原告）：广州广日电梯工业有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇国贸大道南636号。法定代表人：蒙锦昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢炎燊，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市宏宇电梯配套设备有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇刘巷村沟东组。法定代表人：杨有传，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱彬，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛文达，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人广州广日电梯工业有限公司（以下简称广日公司）因与被上诉人常州市宏宇电梯配套设备有限公司（以下简称宏宇公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院(2017)苏0404民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广日公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持广日公司的一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由宏宇公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。宏宇公司2015年2月4日就“余政挂出94号地块1#-3#楼及地下室项目商业综合体、办公楼、酒店电梯设备采购、安装工程”40万元投标保证金向广日公司出具的承诺函承诺：如投标结束品牌认定后十日内保证金未收回的，由其垫付给广日公司。从该承诺函承诺内容可知其并非等同担保法规定保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。该函件应构成并存的债务承担，即债的加入。债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的现象。在司法实践中，江苏省高级人民法院首先明确使用了“债务加入”的概念，其在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委〔2005〕16号）第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”此外，最高人民法院民二庭在调研报告《民商事审判若干疑难问题》中亦采用了“债务加入”的概念。现行法关于债务转移、连带责任保证都规定了较为详细的规范，而关于债务加入除了上文提到的苏高法审委〔2005〕16号纪要中有所提及外，在我国现行法律规定中无明确规范依据。尽管缺乏明确的法律规定，但是司法实践中最高人民法院对债务加入有过个案，（2014）民一终字第16号、（2015）民二终字第434号等予以认定的。因此，该函件的定性应为债的加入，而非一审所认定的保证。二、一审法院适用法律错误。债务加入不同于连带责任保证，连带责任保证债务是从债务，并且适用现行法关于保证期间的规定，而债务加入中原债务人和第三人承担的是同一债务，并且并无保证期间的适用。一审法院以广日公司向宏宇公司主张案涉保证责任已过保证期间六个月为由，判决驳回广日公司对宏宇公司的诉讼请求显然属于错误适用法律。宏宇公司辩称，1、本案宏宇公司是保证人，双方没有争议，广日公司对该事实多次予以认可，体现为，第一，广日公司起诉要求宏宇公司承担保证责任，在原审中也认可双方的保证关系，仅仅对保证期间的法律适用有争议。第二，广日公司在浙江余杭法院案件中要求追加宏宇公司为被告的案件中也确认双方为保证关系，见证据目录第二页。双方对于宏宇公司是保证人的事实不存在争议。一审法院适用法律正确，广日公司不能因为一审败诉改变其对事实部分的陈述。2、广日公司所称的债务加入法律上没有规定，本案双方一致认可为保证合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广日公司的上诉请求，维持原判。广日公司向一审法院起诉请求：1、判令宏宇公司立即向广日公司垫付“余政挂出（2010）94号地块1#-3#楼地下室项目商业综合体、办公楼、酒店电梯设备采购、安装工程”投标保证金40万元及利息（从2015年5月7日起以40万元为本金按人民银行同期贷款基准利率计算至实际付款日止）；2、本案诉讼费由宏宇公司承担。一审法院认定事实：案外人中友公司就“余政挂出（2010）94号地块1#-3#楼地下室项目商业综合体、办公楼、酒店电梯设备采购、安装工程”进行招标，并于2015年1月26日向广日公司发出《投标邀请函》，《投标邀请函》载明余政挂出（2010）94号地块1#-3#及地下室项目工程投标保证金为40万元，投标人未中标，投标保证金按投标书规定，予以及时退还。后广日公司从中友公司领取了招标文件，文件载明投标有效期为投标截止期结束后90日即2015年5月7日，有效期届满，投标人的投标保证金可按规定予以退还，招标单位将在中标通知书发出之日起十五个工作日内予以原额无息退还未中标人的投标保证金。2015年2月4日，宏宇公司向广日公司出具《承诺函》一份，载明广日公司即将参与的“余政挂出（2010）94号地块1#-3#楼及地下室电梯采购与安装工程”项目，现需缴纳40万元投标保证金至中友公司，宏宇公司承诺如投标结束品牌认定后十日内保证金未收回，将由宏宇公司垫付此金额给广日公司。2015年2月5日，广日公司按照该项目招标文件要求向宏宇公司递交了投标文件进行了投标，并通过银行转账方式向中友公司支付了40万元投标保证金。2015年3月12日投标项目开标，中友公司口头告知广日公司未中标，但未进行开标公告，也未将开标结果书面告知广日公司。2016年4月12日，广日公司委托广东南国德赛律师事务所向中友公司发出《关于要求立即退还投标保证金的函》，要求中友公司退还保证金40万元，但宏宇公司一直未退。2016年8月2日，广日公司向余杭法院提起诉讼，即（2016）浙0110民初第10949号一案，主张中友公司退还广日公司投标保证金40万元及利息。2016年9月1日，广日公司向余杭法院申请追加本案宏宇公司为（2016）浙0110民初第10949号一案被告。2016年10月8日，余杭法院以本案宏宇公司并非该案中广日公司所主张的合同关系的相对方，本案宏宇公司在该案中并不属于必须共同进行诉讼的当事人为由，作出驳回广日公司要求追加本案宏宇公司为该案被告的申请的民事裁定。2017年2月10日，余杭法院作出（2016）浙0110民初第10949号民事判决书，判决中友公司于判决生效后十日内支付广日公司保证金40万元，并支付广日公司自2015年5月7日起至投标保证金付清之日止以所欠投标保证金为基数按年利率4.75%计算的逾期付款利息损失。上述判决生效后，中友公司未履行判决所确定的义务。2017年6月6日，广日公司向余杭法院申请对中友公司强制执行，因中友公司查无可供执行的财产，广日公司未能收回款项。2017年8月24日，广日公司将宏宇公司诉至法院，要求判如所请。庭审中，广日公司称宏宇公司出具的《承诺函》中所涉保证期间属于约定不明，应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，即宏宇公司的保证期间应为主债务履行期限届满之日起两年，保证期间从2015年5月7日起算两年，广日公司向余杭法院申请追加宏宇公司之日即2016年9月1日起中断。宏宇公司称保证期间应为2015年3月12日算6个月，该时间点是广日公司根据事实情况向余杭法院提出，广日公司自认中友公司2015年3月12日通知广日公司未中标。广日公司所称的担保法司法解释所规定的情形与本案不同。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务还清为止，才适用两年的规定，即双方对保证期间是有约定的，但约定不明确，而本案则属于未约定保证期间的情形。另外保证期间是除斥期间不存在中止、中断及延长情况。上述事实，由广日公司提供的承诺函、招标文件、汇款凭证、民事裁定书、民事判决书、执行受理通知书等证据及当事人庭审陈述予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为广日公司主张宏宇公司承担保证责任是否已超出宏宇公司的保证期间。首先，宏宇公司出具的《承诺函》载明宏宇公司承诺如投标结束品牌认定后十日内广日公司保证金未收回，将由宏宇公司垫付此金额给广日公司。现双方确认对保证方式没有约定，按照法律规定宏宇公司的保证方式应为连带责任保证。其次，宏宇公司在《承诺函》中未明确其保证期间，根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在上述保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。广日公司自认中友公司于2015年3月12日向其口头告知未中标的事实，此时广日公司即有权要求中友公司归还投标保证金，宏宇公司称按照法律规定宏宇公司的保证期间应从该日起算六个月并无不当。第三，即使按照广日公司所述，保证期间的起算时间为2015年5月7日，则至2015年11月7日保证期间也已届满。但广日公司是于2016年9月1日才向余杭法院申请追加宏宇公司为（2016）浙0110民初第10949号一案的当事人，向其主张保证责任，故广日公司主张宏宇公司承担保证责任时已超出宏宇公司的保证期间，宏宇公司辩称其保证责任应予免除于法有据，该院予以支持。第四，广日公司称本案应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，即宏宇公司的保证期间应为主债务履行期限届满之日起两年。因该规定适用的情形与本案不符，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回广日公司对宏宇公司的诉讼请求。本案案件受理费3959元（广日公司已预交），由广日公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广日公司向本院提供余杭法院（2017）浙0110执4446号的执行告知书一份，证明（2016）浙0110民初第10949号案件中友公司没有履行判决义务，广日公司申请强制执行之后仍没有履行。宏宇公司对广日公司提供的证据经质证认为，真实性由法院核实，但与本案没有关联性。本案争议焦点为保证期间是否过期，一审中已经查明了该事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，广日公司起诉要求宏宇公司支付垫付款，首先，广日公司提供的证据目录载明其曾向杭州市余杭区人民法院申请追加宏宇公司为被告，要求宏宇公司承担保证责任。其次，在一审法庭庭审中，广日公司未就本案的案由（保证合同纠纷）提出异议，且庭审中案涉双方就保证期限是否经过的问题各自发表的观点，广日公司明确要求宏宇公司依法承担相应的保证责任。故广日公司、宏宇公司一致确认承诺函的性质为保证，仅是对保证期限是否经过存在争议，基于此，一审法院基于广日公司的请求权基础对保证期限是否经过进行审理并无不当。根据一审查明的事实，广日公司主张宏宇公司承担保证责任时已经超过了保证期间，宏宇公司不应再向广日公司承担相应的保证责任。广日公司在一审法庭辩论终结后再行提出案涉债务属于债务加入，一审未予理涉，并无不当。综上所述，上诉人广日公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费7918元，由广日公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 艳审判员 王 星审判员 郑 仪二〇一八年八月十四日书记员 吴倩楠