山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）同刑终字第124号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1970年3月10日出生，汉族，河北省怀安县人，大学文化，中共党员，曾任大同市南郊区地税局直属二分局局长。住大同市府南街。2013年6月14日因涉嫌玩忽职守罪、滥用职权罪被大同市城区人民检察院取保候审，同年9月26日被大同市城区人民法院取保候审，2014年9月24日被大同市城区人民法院决定监视居住。同年10月17日被大同市城区人民法院决定逮捕，同年10月22日被大同市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于大同市第二看守所。
辩护人温成华，山西雁北律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人王某犯玩忽职守罪、滥用职权罪一案，于2014年10月15日作出（2013）城刑初字第186号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某及其辩护人温成华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、玩忽职守罪
自2007年12月起，山西东方置地房地产开发有限公司在大同市南郊区地税局办理了税务登记，由该局下属的直属二分局负责该公司东方罗马城项目的税收征管工作。期间时任该局局长的被告人王某不正确履行监管义务及领导职责，对该公司在开发和销售东方罗马城项目过程中长期零申报、不履行纳税义务的行为不进行调查核实，不及时采取相应的催缴措施，直至2009年6月，大同市偷逃税费综合整治工作领导组对该公司做出税费检查决定后，直属二分局才采取相关措施，致使东方罗马城项目2008欠缴营业税832万元、城建税58.2万元、土地增值税166万元、教育费及附加25万元、价调12.5万元，共计1093.7万元的税款损失至今无法追回，给国家造成了重大损失。
原判认定上述事实的证据有：
1、大同市南郊区地方税务局出具的被告人王某个人简历：证实被告人王某系大同市南郊区地方税务局工作人员。2006年6月至2009年12月担任南郊区地税局直属二分局局长。
2、大同市南郊区地方税务局出具的工作流程及税管员工作职责：证实该单位关于不按期缴纳税款的处理措施及流程及税管员的工作职责。纳税人在税务事项中存在违法行为的由税管员制作《税务事项通知书》报税务所长审批加盖税务所公章后由税管员送达纳税人签收。税务机关有根据认为纳税人逃避纳税义务的，可以在规定的纳税期限之前责令限期缴纳，仍未缴纳的，执行税收强制措施（报县以上税务局局长批准），书面通知纳税人开户银行从其存款账户扣缴税款（扣押、查封、依法拍卖或者变卖相应价值的财产、商品、货物用以抵缴税款）。
3、被告人王某2013年5月22日所作的两次供述：证实其于2006年至2009年间在南郊地税局直属二分局任局长期间，山西东方置地公司是其单位管户，在此期间该企业只缴纳过印花税，其他税均没有如实申报过，税管员韩某雄向王某汇报过，当时该局下达过催缴文书，冻结帐户、限期纳税通知书。2013年6月14日的供述：证实被告所在的南郊地税局直属二分局主要负责房地产企业的税收和征管工作，东方罗马城项目约2007年时属于该局管辖，一直由税管员韩某雄负责，具体申报纳税是税管员的职责，对于该企业未如实申报纳税的情况王某并不知情。是在2009年大同市打击偷逃税费办公室审计中发现该项目偷逃税款的情况。对于该企业的欠税情况税管员向王某反映后王某安排下达文书，催报催缴，限期申报及一些税收保全，也向局领导汇报过。对于东方罗马城的这种情况应该采取税收保全措施，进一步采取强制措施，如扣缴、查封、扣押、拍卖、申请人民法院强制执行，如果涉嫌偷税的移交公安机关。
4、税管员韩某雄的供述：证实山西东方置地房地产开发有限责任公司于2007年12月27日由城区地税局变更为南郊地税局后，一直由税管员韩某雄负责税收征管工作。从09年下半年至2012年5月共欠营业税、印花税、代扣建安营业税、土地增值税、土地使用税、契税、等各类税种共7000多万元。该企业会计报表如实反映有收入，但纳税申报是零，就是不缴税，韩某雄向局长王某、于前进汇报过，2010年前是王某，以后是于前进，该局领导也向南郊地税局汇报过，而且南郊地税稽查局尹某兵也带队查过。从08年开始该局下达过限期缴纳通知书，限期改正通知书、查过银行帐户也与乡、村领导及局领导去过该企业进行催缴。该企业零申报是不符合规定的。大约是2009年上半年，韩某雄在监管过程中从其财务报表上发现有销售不缴税。
5、前南郊地税局稽查局尹某兵出具的情况说明：证实2009年按照局统一安排，对东方置地房地产开发有限责任公司进行税收检查，并将检查情况向局领导作了汇报，未要求对该企业进行进一步检查，以后年度也未接到对该企业作进一步检查的指示。
6、大同市南郊区地方税务局关于山西东方置地房地产开发有限责任公司“东方罗马城”项目税收情况的说明：证实山西东方置地房地产开发有限责任公司原注册地在城区，但开发项目地处南郊，按属地管理的原则，经政府协调，2007年12月在南郊区地税局办理了税务登记，具体税收管理由该局直属二分局实施。对于该企业自成立以来存在的不按期纳税的情况直属二分局多次作出相应措施，因该企业帐户资金长期为零，无法采取扣缴税款等强制措施。对房地产企业，该局采取以票控税的管理办法，不缴税不提供不动产发票。该企业日常税收管理情况以直属二分局提供资料为依据。
7、大同市打击偷逃税费综合整治工作领导组于2009年6月26日做出的同整决[2009]22号税费检查决定书：证实山西东方置地房地产开发有限责任公司自成立起至2009年3月底，欠缴行政规费245.73万元、营业税及附加3160.77万元、偷逃外地施工单位营业税1030.18万元，印花税30.79万元，各项税费共计4467.47万元，限2009年7月26日前上缴。
8、大同市南郊地税局直属二分局出具的税款情况表：证实山西东方置地房地产开发有限公司2007至2009年欠税情况共计4240.48万元。其中2007年1123.2万元，2008年1093.7万元，2009年993.4万元。欠代扣代缴建安营业税1030.18万元。
9、南郊地税局直属二分局及稽查局做出的催缴文书及送达回证：证实直属二分局于2008年6月针对欠缴契税做出过限期纳税通知书、责令限期改正通知书、税务事项通知等相关措施催缴契税滞纳金，于09年1月送达山西东方置地房地产开发有限责任公司财务部。2009年7月至2010年7月针对领导组的决定对山西东方置地房地产开发有限公司进行过催缴及检查其银行帐户的措施。
10、税务变更登记表：证实于2007年12月27日山西东方置地房地产销售有限责任公司纳税人名称变更为山西东方置地房地产开发有限责任公司。
11、企业档案信息卡：证实山西东方置地房地产开发有限责任公司于2006年8月15日成立，营业期限至2018年12月30日，法定代表人刘建日，注册证号140200100036298。
12、国有土地使用权出让合同：2007年9月17日山西东方置地房地产开发有限责任公司与大同市国土资源局签订国有土地使用权出让合同。
13、2014年3月21日侦查机关对该公司法定代表人刘某日做的调查笔录：证实东方罗马城项目于2005年买下土地，2006年6月开工建设，2009年完工，2006年7月开始预售，手续齐全。在山西东方置房地产开发有限责任公司在开发东方罗马城的项目过程中还注册过同煤东方房地产开发有限责任公司，因同煤集团未注资，实际上还是东方置地有限责任公司开发运营。
针对指控的事实和证据，原审被告人王某及其辩护人向原审法院提交证据有：
1、山西东方置地房地产有限责任公司设立、变更登记材料：证实山西东方置地房地产有限责任公司成立于2004年1月16日，于2007年4月5日变更为山西同煤东方房地产开发有限公司，是东方罗马城项目的开发商，是该项目营业税的缴纳义务人，该公司的主管税务机关为城区地税局直属二分局。
2、山西东方置地房地产销售有限公司设立、变更登记材料：证实山西东方置地房地产销售有限公司于2006年8月15日成立，于2007年12月18日申请变更为山西东方置地房地产开发有限责任公司。该公司的税务主管机关为南郊地税局直属二分局，但该企业并非东方罗马城项目营业税的纳税义务人。
3、建设用地规划许可证及商品房预售许可证：证实山西东方置地房地产开发有限责任公司2005年5月22日取得建设用地规划许可证，2006年6月20日取得预售许可证。该公司即是后更名为山西同煤东方房地产开发公司，负责东方罗马城项目的开发和销售。营业税应由该公司向城区地税局缴纳。
4、2008年6月至2010年7月间南郊地税局下发的责令限期改正通知书、行政执法审批表、税收保全措施决定书、冻结存款通知书：证实被告人已认真履行职责，不存在玩忽职守的行为。
5、大同市工程领域专项治理办督察第五组2010年6月29日文件及组长段某明说明：证明在清缴税款的过程中，山西东方置地房地产开发有限责任公司法人曾拟用该项目的112套现房抵顶税5360.91万元的税费。段永明说明中称该报告并未形成事实。
6、山西省地方税收征管规程及南郊地税局税款缴纳制度、税收管理员制度：用以证明税款入库后方可出具完税凭证的说法不正确，被告人并未违反国家规定和工作制度。
原判分析上述证据认为，大同市南郊地税局出具的税收情况说明可以证实山西东方置地房地产开发有限责任公司的税收征管工作从2007年12月在该局办理税务登记，税收管理具体由南郊区地税局直属二分局实施。该局作出的一系列的催收催缴措施也是针对该公司作出，该公司也向直属二分局缴纳过部分税款，作为国家法定的征税部门对纳税主体及税款金额进行的确认应是客观和准确的，且上述证据中，控辩双方提供的土地使用权出让合同、土地使用证、建设用地规划许可证、商品房预售许可证等，所办理的主体均是山西东方置于地房地产开发有限责任公司，其法定代表人刘某日的供述也证实东方罗马城项目实际上是由山西东方置地房地产开发有限责任公司开发运营，故对于辩护人关于纳税主体和征税主体的辩解不予采信。关于欠税数额，公诉机关指控欠税数额为4221.74万元，是依大同市打击偷逃税费综合整治工作领导组检查决定书中确认的数额减去行政规费后确定，但该数额是2007年至2009年3月份的欠税情况，而起诉书指控的时间为2007年至2009年底，同时该数额与直属二分局出具的税款情况表的数额也不能相互一致，而税务机关作为法定征税部门，以其所出具的税款情况认定更为客观，山西东方置地房地产开发有限责任公司东方罗马城项目于2007年12月始向直属二分局纳税，至2009年6月税费稽查领导组做出相关决定后，该局采取了相应的催缴措施，南郊地税局稽查局也介入了检查，故对于因被告人不履行工作职责而导致的税款损失认定的时间应从其接受税收征管工作起至2009年的6月，但税务机关提供的税款情况一览表是以整年度计算，现有证据对截止2009年6月时该企业的税款数额无法确认，仅以证据能够确认的2008年整年度的欠税金额认定给国家造成的损失金额为1093.7万元，对辩护人提出的相关辩护意见及证据予以采纳，对于公诉机关针对该罪名的其它部分的指控因证据不足，不予支持。针对被告人王某关于企业的税收征管工作是由税管员负责，自己对此并不知情，且采取了相关的措施并不存在玩忽职守的辩解，因有该局提供的税款情况表可以证实该企业自2006年起即一直有税费产生，刘建日的询问笔录中也称东方罗马城项目自2006年7月开始预售，韩某雄的供述中可以证实该企业帐目体现有收入，但一直进行的是零申报，该情况也向王某汇报过。王某在侦查机关的第一次供述中也对该企业不如实申报，税管员向其汇报过的事实予以认可，虽之后的供述中辩称自己对此并不知情，但被告人王某作为直属二分局的局长，从接管该企业的2007年底到2009年6月大同市打击偷逃税费综合整治工作领导组做出税费检查决定，长达一年半的时间内，对辖区内所属企业长期存在的巨额欠税和不如实申报的情况既没有进行调查核实，也没有采取任何的措施，致使该企业的欠税情况长期缺乏监管，造成了国家税款至今无法追回的损失。其不知情的辩解本身就说明其对工作严重不负责任，未能认真的履行监管和领导职责，故对被告人及其辩护人王某不构成玩忽职守罪的辩护意见不予采信。
二、滥用职权罪
2007年12月19日，山西东方置地房地产开发有限责任公司财务人员持支票到大同市南郊区地方税务局直属二分局申请开具完税证明，时任该局局长的被告人王某明知支票未入库的情况下，仍安排工作人员李某给开具了金额为466.966万元的契税完税证，该公司利用此完税证于2007年12月27日办理了国有土地使用证。2008年1月之后，被告人得知支票为空头支票，才将开出的完税凭证追回，使得该笔税款至今无法收回。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王某的供述：王某在第一次供述中称约2007年时，山西东方置地公司的财务人员找税管员韩某雄要求开完税证，韩某雄请示王某，王某安排李某给开具了契税完税证，当时东方置地公司给提供了一张支票，三天后李某发现银行帐户上没有这笔钱，到银行落实后答复支票不能用，王某安排韩某雄负责追款，该企业又给了一张空头支票。经请示雷局长后下达催缴文书、查询冻结帐户。几个月后韩某雄和李某把完税证要回来，支票也退回了东方置地。王某于2013年6月14日的供述中称契税完税证是李某来请示王某，说东方罗马城给了支票就可以开完税证，王某也见了支票，就及时安排李某给开了。只要有支票就可以开完税证，都是按正常工作流程办理的。后来李某发现该支票是空头支票，王某和韩某雄多次去找刘建日，大约在15日内或者是一个月内把完税证要回来了，支票给了刘建日。
2、韩某雄的供述：证实契税是根据签订的土地出让合同按出让金的4%，在合同签订后一个月内缴纳，具体由李某分管，程序是纳税企业拿出让合同按征收的税款把钱打到指定的银行账户，凭银行的收款凭证，再开具契税完税证。2009年1月，王某让韩某雄去东方置地取完税证，并给了一张支票让退回公司时，韩才得知完税证2007年已开出。韩取回完税证后给了王某，怎么处理了不清楚。该局针对契税下达过四、五次文书，有限期、责令整改文书都下过，该企业欠契税4669660元。
3、南郊地税直属二分局副局长李某的证言：证实2007年12月，王某领东方置地公司的人到李某的办公室，拿的是一张转帐支票，李某给出具了5张完税证，当时是经王某授意，没有去银行先押票，先给开了完税证，说等2008年1月有钱再收税。等到2008年1月李某得知税款仍未到帐，就向王某汇报请示。2008年4、5月份时，王某安排韩某雄退回支票把完税证要回来，李某就把这5张票作废了。
4、东方置地公司契税自查表：证实契税为4669660元。
5、契税完税证：2007年12月19日直属二分局为山西东方置地房地产开发有限责任公司出具了五张税款总金额为466.966万元的契税完税证。
6、办理国有土地使用证相关资料：证实山西东方置地产开发有限责任公司利用南郊直属二分局开出的契税完税证于2007年12月27日办理了土地使用证。
原判分析上述证据认为，对于公诉机关对被告人构成滥用职权罪的指控有被告人王某的供述、李某、韩某雄的证言可以证实被告人王某在明知税款未入库的情况下即同意先行开出完税证的事实，被告人王某对该事实予以认可，但辩称这种作法并不违反工作规程，但其所提供的工作规程并不能证实其说法。契税完税证是纳税人缴纳税款的凭证，征税机关应该确认税款已经缴纳的情况下才能出具，该凭证作为权属登记时必须提供的材料，其本身是制约纳税人依法纳税的一种手段，而被告人王某作为税务部门的工作人员在明知税款未到帐的情况下，仍授意工作人员为纳税人出具完税凭证，导致了466.966万元契税税款至今无法追回，给国家造成了重大损失，故对被告人及其辩护人的辩护意见不予采信。
原审法院认为，被告人王某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行工作职责，对辖区内企业存在的巨额欠税和不如实申报的情况不进行调查核实也不采取相应措施，致使该企业的欠税情况长期缺乏监管，给国家造成了1093.7万元的重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。被告人王某滥用手中职权，在明知税款未到账的情况下出具完税凭证，致使国家税款466.966万元至今未能追回，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十九条之规定，判决：被告人王某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年，犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）王某的上诉理由：依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，可以认定为已造成了经济损失的有4种情形：（1）债务人已经法定程序被宣告破产（2）债务人潜逃，去向不明（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。而东方罗马城一直都在售房，其开发商一直在经营，并未破产或有任何致使税收得不到实现的情况。且已经向市政府提供以房抵税的方案，打算以房抵顶税款，涉案项目的112套房屋共1.45万㎡已被市政府冻结用来抵扣税款，大同市地税局稽查局已对东方置地公司作出行政处罚决定，认为东方罗马城项目欠营业税等约6646万元，并处以60%的罚款。大同市打击偷逃税费综合整治领导组于2009年，2011年分别对该项目纳税情况进行了检查，认定该项目欠缴各种税费4000多万元。下发了三份检查决定书。大同市城区人民法院于2014年5月30日作出城刑初字第60号判决，认定东方置地有限公司不构成逃税罪。政府拆迁刘建日东方广场、东方购物中心的补偿方案不久就要兑现，其中部分补偿款将直接用于抵扣东方广场、云冈实业、东方置地所欠的全部税款，因此，上述欠税根本不存在收不回的情形，将来也不会给国家造成实际的损失。因此，不能说长期欠税未缴纳就等于是形成损失。刑法第397条规定的损失是指已经形成事实的损失，而不是说截止到判决之日尚未缴纳的款项就属于损失。从原审的证据来看，上诉人王某在请示领导后，于2008年6月先后下达了税务事项通知书、责令限期整改通知书，采取了其职责范围内的所有措施，并多次向分管领导及局领导汇报请示此事，上诉人王某不存在玩忽职守的行为。原判认定上诉人构成玩忽职守罪明显事实不清，证据不足，请二审法院依法查明事实，改判上诉人无罪，正确区分罪与非罪，正确适用法律。
上诉人（原审被告人）王某的辩护人的辩护意见：韩某雄于2009年上半年从公司财务报表上发现有销售收入但依然不缴税（见判决书第7页），便向王某汇报，王某及时向南郊区地税局汇报，且立即安排下达《催报催缴》、《限期申报》等文书，并于2009年7月1日收到大同市打击偷逃税费综合整治工作领导组（2009）22号税费检查决定后，经分局局长批准于2009年7月1日（当日）下发了《税收保全措施决定书》、《冻结存款通知书》。南郊区地税局委派地税稽查局尹某兵带队稽查，稽查后该公司还是不如实申报，仍旧是零申报。2009年6月份之前王某并不知道该公司有销售收入不纳税的情况。直到2010年知道这一情况后王某即认真履行了工作职责，只是在监管中存在一点瑕疵。山西东方置地房地产开发有限公司一直在经营，并未破产或有任何致使税收得不到实现的情况，更何况未缴税款不是损失，公司建筑的房屋均系预售，均没有开取正式发票，“以票控税”完全能控制税款，扣押的112套房屋也能抵税。且涉及的112套房屋已被市政府冻结用来抵扣税款。政府拆迁刘某日东方广场、东方购物中心的补偿方案不久就要兑现，其中部分补偿款将直接用于抵扣全部税款。因此，上述未缴税款根本不存在收不回来的情形，将来也不会给国家造成实际损失，对此，不能说长期未缴纳税款就等于给国家造成损失。上诉人王某发现涉案单位欺骗国家税务机关提供了空头支票后，积极采取责令、催缴、冻结等措施，并将完税证追回作废，且涉案公司也承认欠缴契税。纳税人欠缴契税不是由于南郊区地税局直属二分局开具完税证凭证造成的，开具完税凭证的行为并不能造成损失的出现，二者之间并无刑法上的因果关系。综上，原审法院以上诉人王某构成玩忽职守、滥用职权罪，判处有期徒刑五年，混淆了罪与非罪界限，将一般违反税务机关内部规定造成工作失误，认定为构成犯罪不妥。希望二审法院对上诉人王某作出无罪判决。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、关于玩忽职守部分
山西东方置地房地产开发有限公司在开发和销售东方罗马城项目过程中于2008年欠缴营业税832万元、城建税58.2万元、土地增值税166万元、教育费及附加25万元、价调12.5万元，共计1093.7万元。上诉人（原审被告人）王某作为主管该公司税收主管局的局长，在税收中，该局依法向山西东方置地房地产开发有限责任公司下达了催收交税款的文书。
二、关于滥用职权部分
2007年12月19日，山西东方置地房地产开发有限责任公司财务人员持支票到大同市南郊区地方税务局直属二分局申请开具完税证明，时任该局局长的上诉人（原审被告人）王某明知支票未入库的情况下，仍安排工作人员李某给开具了金额为466.966万元的契税完税证，该公司利用此完税证于2007年12月27日办理了国有土地使用证。2008年1月之后，上诉人（原审被告人）得知支票为空头支票，才将开出的完税凭证追回。
据以证明上述事实的证据与原判所列一致，各证据均经一、二审庭审举证、质证。能够相互印证，证据确实、充分。本院予以确认。
本院认为：关于玩忽职守，根据《刑法》对玩忽职守罪的规定，上诉人（原审被告人）王某是否构成该罪，关键看两点，一是在收缴过程中是否存在不履行或不认真履行职责的行为；二是山西东方置地房地产开发有限公司欠税1093.7万元，是否认定给国家造成重大损失。从查明的事实来看，上诉人王某任职的税务机关在收缴过程中，依据《税收征收管理法》及税收条例的规定，向企业实施了催缴，在企业不交纳的情况下，又依据规定实施了处罚，在其职责范围内，穷尽了法律赋予该机关的职责。现有证据不能证实不履行或不认真履行职责的行为。就结果来讲，根据大同市城区人民法院对山西东方置地房地产开发有限责任公司的判决，认定该公司是欠税，欠税不是法律意义上的经济损失。现有证据不能认定使国家利益遭受重大损失。综上，认定上诉人王某构成玩忽职守罪缺失法定的两个要件。故上诉人王某依法不应成立玩忽职守罪。对上诉人王某该方面的上诉理由和辩护人的辩护意见，予以采纳。
关于滥用职权，上诉人王某明知山西东方置地房地产开发有限责任公司应交契税没有入库的情况下，让工作人员向该公司开具了契税完税证，使山西东方置地房地产开发有限公司持有该完税证明办理了国有土地使用证，其对国家赋予的法定职权滥用，造成对有关企业的税务管理缺失，社会影响恶劣，其行为已构成滥用职权罪。上诉人王某及辩护人所提不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。考虑到本案所涉契税欠缴并非法律意义上的经济损失，事发短时间内已将该完税证追回，认定犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。检察员建议维持原判的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2013）城刑初字第186号刑事判决，即：被告人王某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年，犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。
二、上诉人（原审被告人）王某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 智
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 王文娟
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 李 丽