甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）白中刑二终字第6号
原公诉机关靖远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）窦勇志，男，汉族，初中文化，系河北省石家庄市宏琳达投资管理公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月1日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于靖远县看守所。
靖远县人民法院审理靖远县人民检察院指控原审被告人窦勇志犯合同诈骗罪一案，于2014年12月10日作出（2014）靖刑初字第171号刑事判决。原审被告人窦勇志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人的上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2011年1月4日，石家庄市宏琳达投资管理有限责任公司（以下简称：宏琳达公司）在河北省石家庄市工商行政管理局注册登记成立，法定代表人为被告人窦勇志，注册资本100万元，公司营业执照登记的经营范围为：投资管理信息咨询、企业管理信息咨询、企业形象策划、市场营销策划、房屋买卖代理。
2013年6月，甘肃泰来淀粉开发有限责任公司（以下简称：泰来公司）的法定代表人周某某因公司扩大生产规模需要贷款，经朋友候某某、袁某某、曹某等人相互牵线、介绍，认识了河北省石家庄市人甘某某，又在甘某某的积极撮合下认识了宏琳达公司的法定代表人窦勇志。同年8月12日，周某某在宏琳达公司与该公司副总刘某某及甘某某等人商议，由宏琳达公司帮助泰来公司进行定期存单质押贷款，贷款总额为4000万元，泰来公司以其位于靖远县火车西站附近的公司100%产权为宏琳达公司提供反担保。同日，窦勇志与周某某签订了《定期存单担保服务协议书》，约定：由宏琳达公司安排具备关联关系的自然人（存款人）在泰来公司指定的中国工商银行靖远县支行（贷款银行）存入1000万元，存款期限为三年，并以此存单为质物，为泰来公司贷款提供担保，泰来公司支付宏琳达公司存款额18%的服务费即180万元。协议签订之日，泰来公司支付宏琳达公司服务费20万元，宏琳达公司于三个工作日内到中国工商银行靖远县支行安排存款人存款并开出三年定期存单，泰开公司收到存单后，安排贷款银行的工作人员在三个工作日内到达宏琳达公司，与存款人签订完成质押合同，并由存款人到贷款银行办理存单登记止付手续。当日，周某某与窦勇志又签订了《股权质押合同》，并通过石家庄当地银行按约定向宏琳达公司提供的窦勇志的银行卡打款20万元。同年8月13日，窦勇志以投资竞标为由向其朋友王某借款1000万元，承诺只用四、五天给付佣金20万元，王某向宏琳达公司提供了存款人刘某杰。后刘某杰在宏琳达公司员工刘某、许某某的配合下，在中国工商银行靖远县支行存款1000万元，并将存单复印件提供给周某某，周遂按约定向窦勇志的银行卡打款100万元，并同时向宏琳达公司出具了60万元的借条。8月15日，周某某与贷款银行的工作人员按照约定提前到达石家庄市，欲与存款人刘某杰签订《质押合同》，但窦勇志以项目贷款和流动资金贷款区别不同等借口推脱，直至避而不见，拒绝让刘某杰和银行签订《质押合同》，导致泰来公司在三个工作日内未完成协议约定事项，造成泰来公司“违约”，并以此为由以“违约金”的形式没收泰来公司已支付的120万元服务费，同时终止了协议的继续履行。期间，存款人刘某杰按照窦勇志的安排，在存款后的第四日（8月17日）从银行取走1000万元。被告人窦勇志将收取泰来公司的120万元付给存款人20万元，自己非法占有13万元，其余的分配给甘某某等参与人。
后周某某多次到宏琳达公司找窦勇志，二人经过协商，决定再次由宏琳达公司为泰来公司作贷款担保，并约定向贷款银行的定期存款额增至2000万元，服务费降为存款额的12%即240万元。2013年11月2日，窦勇志与周某某再次签订了《定期存单担保服务协议书》。同日，周某某通过石家庄市当地的银行按约定向窦勇志的银行卡打款50万元，窦勇志向泰来公司出具“如不按协议执行，自愿赔付泰来公司150万元违约金”的承诺书一份。11月4日，窦勇志以投资竞标只用一周时间给付42万元佣金的理由，向其朋友王某某借用2000万元，后王某某向宏琳达公司提供存款人张某，张某在宏琳达公司员工刘某、许某某的配合下，在中国工商银行靖远县支行存款2000万元，存款期限三年，并将存单复印件提供给泰来公司。周致成遂按约定向窦志勇的银行卡打款100万元，下剩的120万元由某某成向宏琳达公司出具欠条一张。11月11日，周某某和贷款银行的工作人员李某某、王某兵及法律顾问张某某、李某某按约定期限到达宏琳达公司继续履行协议时，窦勇志避而不见。鉴于此，周某某遂向宏琳达公司送达了《督促履行协议函》，并在河北省石家庄市国信公证处进行了公证。同日，存款人张某按照窦勇志的安排在中国工商银行白银支行欲提前支取2000万元存款时被泰来公司人员发现，泰来公司遂申请甘肃省白银市中级人民法院对该财产诉前保全，并向公安机关进行了报案。窦勇志在收到服务费的五天内，分批将120万元全部取走，自己非法占有37万元，付给存款人佣金42万元，其余分配给其他参与人。
案发后，公安机关从窦勇志、甘某某、刘某杰、刘某、王某某等人处追回赃款210万元，已发还给泰来公司，同时，扣押被告人供犯罪所用的赃款90万元。2014年4月28日，窦勇志与周某某就剩余的30万元达成刑事和解协议，约定将窦勇志拥有的京N-7V6**“宝马X5”越野车一辆、“江诗丹东“手表一块、水晶手链一串予以抵押，并将实物交付给周某某。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、报案材料，证明2013年11月21日，周某某以河北省石家庄市宏琳达公司骗取其240万元服务费向靖远县公安局报案。
2、宏琳达公司、泰来公司企业法人营业资照、组织机构代码证等，证明窦勇志、周某某分别系二公司的法定代表人及各自公司的经营范围等情况。
3、河北省石家庄市裕华区地税局出具的宏琳达公司税收入库清单，证明宏琳达公司自2011年成立以来纳税情况及2013年仅纳税39.91元。
4、周某某提供的《股权质押合同》、《定期存单担保服务协议》、《终止协议书》、《督促履行协议函》及《公证书》，证明泰来公司与宏琳达公司签订协议的时间、过程及协议内容等情况，同时证明周某某为了督促窦勇志继续履行协议而向宏琳达公司送达《督促履行协议函》及进行公证的情况。
5、中国工商银行靖远县支行出具的刘某杰、张某个人存款业务凭证、转账明细清单，证明刘某杰、张某曾在该行分别存款1000万元、2000万元及提前取款的记录情况。
6、付款通知书，证明2013年8月13日、11月5日，宏琳达公司两次通知周某某向窦勇志的个人银行卡支付服务费。
7、周某某提交的中国工商银行及上海浦东发展银行个人业务凭证及宏琳达公司、窦勇志本人向周致成出具的收据，证明2013年8月11日、13日、11月2日、11月5日，周某某从其银行账户分四次共向窦志勇银行卡汇款240万元。
8、承诺书，证明2013年11月2日，宏琳达公司的窦勇志向周某某承诺，在收到50万元服务费后，如不按协议执行，自愿赔付周某某150万元违约金。
9、中国农业银行出具的窦勇志、曹某、李某、李某某、王某某银行卡交易明细记录，证明窦勇志将收到的240万元服务费向其本人及上述人员转款的情况。
10、靖远县“乌兰宾馆”旅客登记薄、白银“舜裕商务宾馆”旅客住宿登记资料及视频资料，证明张某、王某某于2013年11月11日、11月12日入住白银舜裕商务宾馆，刘某、许某某二人于2013年11月4日入住靖远乌兰宾馆的情况。
11、抓获经过、犯罪嫌疑人收押登记表，证明河北省石家庄市公安局长安分局广安派出所于2013年12月26日将犯罪嫌疑人窦勇志抓获，并临时羁押至石家庄市第二看守所。
12、诉前财产保全担保书、甘肃省白银市中级人民法院（2013）白中立保字第14号民事裁定书、协助冻结存款通知书，证明被害人周某某向法院申请保全、冻结张某存款的情况。
13、扣押及发还清单，证明公安机关从王某某、刘某杰、陈某某等人处扣押涉案款共计210万元，并发还被害人周某某。
14、刑事和解协议及车辆抵押、出让协议，证明2014年4月28日，陈某某代表甘某某、冯某、刘某及窦勇志退回周某某损失210万元，并取得周某某的谅解。被告人窦勇志就剩余的30万元与周某某达成车辆抵押及出让协议，约定将窦勇志拥有的京N-7V6**“宝马X5”越野车一辆、“江诗丹东“手表一块、水晶手链一串予以抵押，并将实物交付周某某。
15、户籍证明，证明被告人窦勇志的年龄等个人基本情况。
（二）证人证言
1、甘某某的证言证明，窦勇志的宏琳达公司是专门搞贷款担保的，窦勇志说有融资业务可以找他办理。2013年6月，其将北京一个姓曹的朋友介绍的甘肃泰来公司的周老板介绍给窦勇志。后窦勇志安排其把周老板等人领到宏琳达公司，由宏琳达公司的刘总出面进行贷款担保业务谈判，在场的还有袁某某、小曹、白银的候总等人。双方商谈事项敲定后，其请示了窦勇志，窦勇志和周老板签了合同，周老板首次付给窦勇志20万元。几天后，窦勇志打电话说周老板又打来了100万元，并给其银行卡打款67万元，其拿了13万元，给北京的李某、曹女士各12万元，给冯某的老婆打了10万元、给了17万元现金。另证明，第一次签订协议时冯某不在场，合同的文本是窦勇志公司提供的。
2、候某某的证言证明，其在白银经营水泥生意，和靖远县泰来公司的周某某认识。2013年7月，朋友袁某某打电话说北京一个姓曹的女士熟悉石家庄一家投资担保公司准备让其融资，其感觉不靠谱，但周某某听后很感兴趣，后在曹女士的引荐下，其和周某某去了宏琳达公司，该公司一个姓刘的、一个姓甘的经理向周某某详细介绍了公司担保贷款方式及规定，双方达成协议。宏琳达公司的人去靖远工行存1000万元时，其还把袁某某叫上去了靖远县，存完钱见到存单，其让袁某某写了个证明，后周某某向宏琳达公司付了服务费。几天后，周某某说宏琳达公司的人提前把钱撤走了，其打电话问袁某某，袁说周致成在7天内没办成贷款，人家只能撤钱。11月份，周某某打电话说他又和宏琳达公司谈了一次，这次人家存2000万元，他付给宏琳达公司服务费120万元，对方想提前撤资，他申请了法院保全，其就让他赶紧报案。
3、袁某某的证言，证明内容与候某某证明的内容基本一致。
4、李某的证言证明，候某某和周某某通过袁某某、曹某到石家庄融资，其给曹某打电话，让曹某和石家庄公司谈的时候多加一个点，给其也要些好处费。后其注册公司时，曹某给其借了10万钱。
5、王某的证言证明，其以前和窦勇志都是做增资、验资生意的。2013年8月，窦勇志打电话说要竞标一项工程需要资金，其就把朋友刘某普介绍给了窦勇志。
6、证人刘某普证言证明，2013年8月，王某打电话说窦勇志投资竞标要证明实力，让其把钱存进靖远县银行，并给其佣金，其就答应了。后让刘某杰在靖远县工行存了1000万元，五天后，刘某杰把钱取了回来，并挣了5万元佣金。
7、刘某杰的证言证明，王某让其帮忙给窦勇志凑1000万元搞投资竞标。2013年8月13日，窦勇志安排他公司的人和其到靖远县工行将刘某普、李某等人打来的1000万元汇总办理了三年的定期存款，并将存单的复印件交给了宏琳达公司的人。8月21日，窦勇志打电话让把钱取回来，其就和朋友在白银工行将1000万元取了回来，窦勇志给了15万元的佣金。
8、李某的证言证明，2013年8月，刘某杰向其借过钱，没几天就还了。
9、李某某的证言证明，2013年11月，王某某说竞标向其借2000万元用五天，给其10万元佣金，其就答应了。11月3日，其和表弟张某、王某某到靖远县工行在宏琳达公司人员的配合下，以张某的身份证办卡存入2000万元的三年定期，存单的复印件交给了王某某。其有事先返回了，张某和王某某在靖远等待取钱。几天后，王某某、张某只给其打了1000万元，说剩下的1000万元被法院冻结了。
10、证人张某证言证明，2013年11月3日，其和表哥李某某、王某某到靖远工行以其身份证办了一张卡，存入2000万元并办理了三年定期存单。后李某某回了河北，让其在靖远盯着。11月9日，其和王某某到白银工行取钱，但只取了1000万，另1000万被法院保全了。
11、王某某的证言证明，2013年10月，窦勇志说投资竞标用保证金让其帮忙凑2000万元，并答应给其报酬，其就让朋友李某某帮忙凑。并证明窦勇志的公司是投资咨询公司，搞投资竞标纯属骗人，因其想赚高额佣金才给他存的钱。其他证明内容与证人李某某、张某的证言内容基本一致。
12、王某建的证言证明，2013年11月，朋友李某某向其借过2000万元，其安排公司会计逯某某办理的。
13、逯某某的证言证明，2013年11月4日，公司老总王某建让其给张某的卡上打过2000万元。
14、陈某某的证言证明，2013年，甘某某通过工行给其打了10万元，还给了17万元现金，说是窦勇志给其还的。另证明，其向靖远县公安局代替甘某某、刘某、冯某退回窦勇志给的120万元。
15、刘某的证言证明，其是被冯某介绍到窦勇志的宏琳达公司上班的。2013年8月和11月，窦勇志安排其和公司的许某某两次监督河北的存款人到甘肃省靖远县工商银行存过钱。第一次存了1000万元，存钱后将存单复印件给了周某某；第二次存了2000万元，存钱后将存单复印件交给周某某就回了河北。并证明冯某和甘某某见面后大家都叫副总，但二人不常来公司。
16、许某某的证言证明，周某某第一次来宏琳达公司和窦勇志谈贷款的事时，谈判的人中有一个姓甘的人，其他人不认识。第二次是窦勇志让其将第一次的合同找出来他和周某某修改后签订的，其他证明内容与证人刘某的证言一致。
17、李某某、王某某的证言证明，靖远县泰来公司与石家庄宏琳达公司签订定期存单担保服务协议向银行申请定期存单质押贷款。2013年8月、11月，中国工商银行靖远县支行工作人员及周某某到石家庄准备与宏琳达公司的存款人签订《质押合同》，都未签订成。第一次去只见到了宏琳达公司的窦勇志，没见到存款人刘某杰。窦勇志提出他们只做项目贷款，不是流动资金贷款，一直推诿。第二次去时，宏琳达公司一个姓石的经理和他们的法律顾问一直要求银行先和周某某签订《借款合同》，银行让步后再未见到宏琳达公司的人，电话也联系不上。后来宏琳达公司要从银行取走2000万元存款，才知道窦勇志根本没有诚意做担保。
18、周某某、王某林的证言证明，张某、王某某于2013年11月9日至11月12日，分别在兰州市永昌路“如家酒店”、白银“舜裕商务宾馆”登记住宿的情况。
19、高某某的证言证明，2013年11月11日，一个持张某身份证和存单的男子来营业厅提前支取两单各1000万元的定期存款，因已接到靖远支行通知该存单必须去靖远支行办理的消息，就和他们解释必须去靖远办理，他们大吵大闹后就走了。
（三）辨认笔录
1、证人甘某某对宏琳达公司第一次和周某某谈判时参与人“刘总”、“曹女士”进行辨认，辨认出“刘总”为刘某某，“曹女士”就是介绍、联系并参与周某某与宏琳达公司签订定期存单担保服务协议的曹某。
2、被害人周某某对宏琳达公司第一次和其谈判时的参与人“甘总”、“刘总”、“曹女士”进行辨认，辨认出“甘总”是甘某某、“刘总”是刘某某、“曹女士”是曹某。
（四）被告人供述与辩解
被告人窦勇志供述，其是宏琳达公司的法定代表人，公司副总有甘某某、冯某，业务员有许某某、刘某，还有两个搞服务的小姑娘。公司没有国家颁发的金融投资担保资格证书，主要业务是民间借贷，冯某和甘某某做担保，刘某和许某某做业务跑腿。2013年8月，甘某某、冯某通过北京一个姓曹的女人和山西一个姓袁的男子联系并接待了靖远泰来公司的周某某，业务是冯某和甘某某负责洽谈的，最后协议是其以宏琳达公司法定代表人的身份和周某某签订的，协议内容没有细看，冯某和甘某某以前做过这种业务，大致情况其也知道。第一次向银行存的1000万元是其先付给朋友王某20万元，王某找来关联人刘某杰，其安排刘某、许某某陪刘某杰去靖远县工商银行存的款，存单复印件由刘某杰交给刘某再转给周某某，后周某某给其银行卡打了120万元服务费。周某某和银行的人来公司办理《支付合同》和《借款合同》时，因其不在公司，后来冯某说银行没有提供相关手续，五天之内周某某办不了手续，后面的事只能按照协议办理了。后来周某某多次找其还办贷款的事，其和冯某、甘某某商议决定再做一次。2013年11月，其和周某某经过商议，将存款增至2000万元，担保服务费由18%降到12%，在第一次协议的基础上修改了一下数字就和周某某签订了第二次协议，第二次向银行存的2000万元也是其先向王某付了40万元的费用，王某安排关联人存的，后周某某又交了120万元服务费。第五个工作日下午，其在单位碰见许某某，许某某说银行来人拿的手续都是空白的办理不了，其就打电话让王某把存款取出来，后王某某打电话说张某的2000万元被冻结了。另供述，周某某打来的240万元服务费，其两次分了51万元，刘某等人分了1万元，剩下的50万元借给别人30万元，交罚款20万元，冯某拿去了130万元。
原审法院认为，被告人窦勇志以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒真相、设定陷阱等欺骗手段，骗取对方当事人的钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。窦勇志作为宏琳达公司的法定代表人，明知金融投资担保业务不在其公司核准的经营范围之内，公司也没有国家颁发的金融投资担保证书，却仍然虚构有提供巨额贷款担保的能力，与被害人两次签订《定期存单担保服务协议书》，积极联系用于犯罪的关联存款人存款，在被害人按约履行过程中以项目贷款和流动资金贷款区别不同，故意制造障碍，造成被害人违约假象并以“违约金”的形式没收服务费，骗取被害人的钱款，其行为符合合同诈骗罪的构成，应以合同诈骗罪定罪处罚。鉴于被告人窦勇志对第二次诈骗事实自愿认罪，且本案因诈骗给被害人造成的损失大部分已追回并退还被害人，剩余部分也已达成协议，对窦勇志可从轻处罚；本案扣押的供犯罪所用的赃款90万元，依法没收上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人窦勇志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元；二、随案移送的供犯罪所用的赃款90万元依法没收，上缴国库。
上诉人窦勇志的主要上诉理由：1、其不知道定期存单质押贷款的流程，整个过程是由甘某某介绍、冯某策划，二人不是宏琳达公司的员工，他们将宏琳达公司作为平台，利用其诈骗周某某。其第一次与周某某签订定期存单担保服务协议不构成犯罪，第二次与冯某、甘某某是共犯关系，在共同犯罪中属于从犯。2、被害人周某某在没有办成1000万元存单质押的情况下，仍然要求办理2000万元存单质押，对案件的发生具有一定过错。3、上诉人没有前科，且在案发后积极联系亲属退赃，并促成周某某与甘某某、冯某等人达成和解协议，退还全部非法所得，具有从轻、减轻处罚情节。原审对部分事实认定不清，证据不足，且未充分考虑上诉人具有诸多的从轻、减轻情节，对其量刑过重。请求二审查明事实，对其从轻判处并适用缓刑。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定本案事实的证据，原审在公开开庭审理时已出示、质证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。本院二审期间，上诉人窦勇志未提交新的证据。
关于上诉人窦勇志所提其第一次与被害人周某某签订担保贷款协议不构成犯罪及是从犯的上诉理由，经查，上诉人窦勇志明知自己经营的宏琳达公司不具有金融投资担保资质，也不具备提供大额贷款担保的经济实力，仍然虚构宏琳达公司有提供巨额贷款担保的能力，诱骗被害人周某某两次与其签订《定期存单担保服务协议》，不仅在被害人按约支付服务费后继续要履行协议时故意制造障碍和避而不见，在联系关联存款人存款时，也明确告知存款人只用其资金几天，并许以高额佣金，主观上根本没有真实履约的意图，客观上积极造成被害人违约假象，以“违约金”形式将被害人先后支付的240万元服务费没收，并迅速转移予以非法占有，窦勇志的行为符合合同诈骗罪的主、客观构成要件，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。其所提自己是从犯的意见无证据证明，故对其上诉理由不予采信。
关于上诉人窦勇志所提被害人有过错及自己具有诸多从轻、减轻处罚情节，原审对其量刑过重的上诉理由，经查，被害人周某某因急于贷款发展公司业务，陷入被告人窦勇志设置的圈套基于错误认识而遭受损失，本人并无明显过错，况且，诈骗案件中被害人的过错并非犯罪人实施诈骗的起因，而是犯罪人实施诈骗所利用的条件，被害人是否具有过错不能作为对犯罪人从轻处罚的情节。原审根据被告人窦勇志的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑其的悔罪态度、对被害人造成的经济损失已大部分追回等情节，依照刑法有关规定，对其判处刑罚适当。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）窦勇志犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人窦勇志所提的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 朱 琳