浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第174号
原公诉机关浙江省云和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）项某，农民。因本案于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月26日被变更强制措施为取保候审，2015年5月26日被继续取保候审，2015年7月23日被逮捕，现羁押于云和县看守所。
辩护人兰先锋，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告人刘祖南，农民。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，现羁押于云和县看守所。
原审被告人徐常春，农民。曾因犯故意伤害罪于2001年12月18日被云和县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因赌博于2005年9月14日被云和县公安局治安罚款3000元。因犯开设赌场罪于2009年6月17日被杭州市江干区人民法院判处有期徒刑二年，罚金人民币20000元。因犯开设赌场罪于2013年5月16日被云和县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。因本案于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于云和县看守所。
原审被告人李某，农民。因赌博，分别于2009年3月26日、2011年8月23日、2013年2月27日、2013年12月10日被云和县公安局行政拘留5日、行政拘留12日并处罚款人民币500元、行政拘留6日并处罚款人民币1800元、行政拘留5日。因本案于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审，于2015年6月10日被继续取保候审。
原审被告人胡某，绰号阿龙，农民。因本案于2014年6月10日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审，2015年6月25日被继续取保候审。
原审被告人曹某，农民。因本案于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，2015年5月8日被继续取保候审，2015年8月7日被继续取保候审。
原审被告人吴某，农民。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，2015年5月8日被继续取保候审，2015年8月7日被继续取保候审。
原审被告人田某，农民。因本案于2014年4月24日被取保候审，2015年4月24日被继续取保候审。
原审被告人龚某，农民。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审，2015年5月13日被继续取保候审，2015年8月12日被继续取保候审。
原审被告人王某甲，农民。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，2015年5月8日被继续取保候审，2015年8月7日被继续取保候审。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人刘祖南、徐常春、项某、李某、胡某、曹某、吴某、田某、龚某、王某甲涉嫌开设赌场罪一案，2015年7月27日作出（2015）丽云刑初字第86号刑事判决。原审被告人项某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员丁丰出庭履行职务，上诉人项某及其辩护人兰先峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1.2012年4月－7月期间，被告人刘祖南伙同王志明、黄飞（均另案处理）等人共同出资120万元，在云和县新华街108号经营新华游艺厅（门牌为“富华游戏厅”），设置具有赌博功能的3台“海洋之星”捕鱼机，以退铜板给予他人现金的方式组织赌博活动。其中，刘祖南出资66万元，占55%股份；王志明出资12万元（刘祖南借给入股本金），占10%股份；在此期间，富华游戏厅的违法所得共计人民币10万元左右，刘祖南个人获利6万元左右。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人刘祖南的供述；同案犯王志明的供述。
2.2012年8月－2014年4月21日期间，被告人刘祖南、项某伙同卢新伟（另案处理）等人在云和县新华街108号经营“富华游戏厅”（后更名为“新华游戏厅”），设置具有荧屏记分及赔率功能的3台“海洋之星”捕鱼机（共计22个机位），以退铜板或退分给予他人现金的方式组织赌博活动，于2014年4月21日被公安机关查获。其中，刘祖南出资66万元，占55%股份；项某出资6万元，占5%股份。在此期间，游戏厅的违法所得至少共计人民币200万元，刘祖南个人获利至少100万元，项某个人获利至少2万元。
2013年10月下旬－2014年4月21日期间，被告人吴某受雇佣在富华游戏厅担任管理员6个月左右，负责资金结算、日常经营管理、为玩家上分、退分等，月工资1800元，已收取工资1万余元，其参与期间的游戏厅违法所得至少共计人民币90万元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人刘祖南、项某、吴某的供述与辩解；证人王某乙的证言；同案犯叶水明的证言；富华游戏厅刷卡机显示的班次流水账、会员卡显示的用户余数；被告人刘祖南及其妻子魏项娟的银行账户明细对账单；丽水市公安局（2014）4号《电子游戏设施设备认定意见书》等。
3.2011年1月开始，被告人徐常春、李某、胡某伙同卢新伟、叶水明（另案处理）等人共同出资100万元，在云和县城东路167号“青云游戏厅”、新建路“云都游戏厅”、中山西路“闽都游戏厅”合伙经营三家游戏厅，在青云游戏厅、云都游戏厅设置具有荧屏记分及赔率功能的7台捕鱼机（共计46个机位），以退铜板或者退分给予他人现金的方式组织赌博活动，于2014年4月21日被公安查获。徐常春出资10万元（李某借给入股本金），占10%股份，与叶水明、卢新伟三人自始至终参与合伙经营，在此期间，违法所得至少共计人民币180万元，被告人徐常春的违法所得至少10万元（被用以归还其向李某的借款）。胡某出资10万元（卢新伟借给入股本金），占10%股份，于2011年1－11月参与合伙经营，负责调试、维修机器，在此期间，违法所得至少共计人民币40万元，个人获利4.8万元。李某出资10万元，占10%股份，于2011年1月－2012年8月参与合伙经营，在此期间，违法所得至少共计人民币100万元，个人获利13万元。
2011年1月－2014年4月21日期间，被告人项某受雇佣在青云、云都、闽都游戏厅担任机修员，负责三家游戏厅机修工作。从2013年初开始，还负责各游戏厅的对账、收账工作，并将收取的违法所得款交由卢新伟保管。其受雇佣担任机修人员和对账、收账人员期间，月工资800－2000元，已收取工资至少6万元，三家游戏厅的违法所得至少共计人民币180万元。
2011年1月－2014年4月21日期间，被告人曹某受雇佣在青云游戏厅担任管理员一年多时间，负责资金结算、日常经营管理、为玩家上分、退分等，月工资1200元和2400元，共计已收取工资至少1.8万元，期间的游戏厅违法所得至少共计人民币100万元。
2013年7月－2014年4月21日期间，被告人王某甲受雇佣在青云游戏厅担任管理员4个月左右，负责资金结算、日常经营管理、为玩家上分、退分等，月工资2400元，已收取工资至少9000元，其参与期间的游戏厅违法所得至少共计人民币45万元。
2013年8月底－2014年4月21日期间，被告人田某受雇佣在青云游戏厅担任管理员至少6个月，负责资金结算、日常经营管理、为玩家上分、退分等，月工资2400元，已收取工资至少1.4万元，其参与期间的游戏厅违法所得至少共计人民币70万元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人徐常春、胡某、李某、项某、曹某、田某的供述；同案犯叶水明、证人郑某、叶某、兰某、刘某等二十九人的证言；丽水市公安局（2014）3号、5号《电子游戏设施设备认定意见书》等。
4.2013年8月－2014年4月21日期间，被告人龚某受雇佣先后分别在富华游戏厅、青云游戏厅、云都游戏厅担任管理员8个月左右，负责资金结算、日常经营管理、为玩家上分、退分等，在富华游戏厅的月工资1800元，在青云、云都游戏厅的月工资3600元，已收取工资共计2.1万余元，其参与期间富华、青云、云都游戏厅的违法所得至少共计人民币20万元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人徐某甲、徐某乙、朱某、包某的证言、辨认笔录、检查笔录、《行政处罚决定书》、协助查询财产通知书回执、协助冻结财产通知书回执、捕鱼机荧屏照片、捕鱼机照片、归案经过、户籍证明、犯罪前科资料、个体户工商登记情况、侦查机关提供的《情况说明》、立案决定书、拘留证、在逃人员登记信息表、《法医学人体损伤程度鉴定意见书》、讯问笔录、检查笔录、检查照片、扣押文件、物品清单、暂扣款票据、捕鱼机、监控内存、游戏卡等。
原判根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人刘祖南犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元；二、被告人徐常春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元，与前罪所判处的有期徒刑一年，并处罚金15000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币115000元；三、被告人项某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元；四、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元；五、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；六、被告人曹某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；七、被告人吴某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；八、被告人田某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；九、被告人龚某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；十、被告人王某甲犯开设赌场罪，免予刑事处罚；十一、扣押在案的作案工具予以没收（见附件）；十二、扣押在案的违法所得人民币373209.53元（包括从游戏厅现场查扣违法所得人民币49096元、冻结被告人刘祖南银行账户违法所得人民币194113.53元、被告人李某退缴违法所得人民币130000元）予以追缴（其中179096元由扣押机关云和县公安局负责上缴国库），被告人刘祖南的违法所得人民币1060000元、被告人徐常春的违法所得人民币100000元、被告人项某的违法所得人民币80000元、被告人胡某的违法所得人民币48000元、被告人曹某的违法所得人民币18000元、被告人吴某的违法所得人民币10000元、被告人田某的违法所得人民币14000元、被告人龚某的违法所得人民币21000元、被告人王某甲的违法所得人民币9000元继续予以追缴，上缴国库。
被告人项某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判认定的第2笔开设赌场中，被告人项某没有出资，没有股份。原判认定被告人项某占有股份的证据不足；2.被告人项某系雇佣人员，属于从犯；3.原判量刑畸重，请求从轻处罚。
丽水市人民检察院的出庭意见为：1.被告人项某出资参与富华游戏厅合伙经营，在该起开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯；2.原判适用法律正确，量刑适当。综上，建议驳回上诉。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，辩护人兰先峰提供长田村村民委员会出具的情况说明，以证明该村没有叫项伟龙的人；丽水市人民检察院提供了项某的讯问笔录，以证明被告人项某与其姐姐之间存在经济往来；户籍证明证实长田村项伟荣的情况。经质证，辩护人提交的证据形式不合法，本院不予采信；丽水市人民检察院提交的证据具有合法性、客观性及关联性，本院予以采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.原判认定被告人项某出资并占有“富华游戏厅”股份的事实，有被告人吴某、徐常春的供述、同案犯叶水明的证言和被告人项某侦查、起诉阶段的多次稳定供述相互印证证实；2.原判认定的第2起开设赌场中，被告人项某占有赌场股份，并参与对账、收账、机器维护等经营管理，行为积极主动，起主要作用，原判认定其系主犯适用法律正确。被告人项某及其辩护人就此提出的异议不能成立。
本院认为，被告人刘祖南、徐常春、项某、李某、胡某、曹某、吴某、田某、龚某、王某甲伙同他人，以营利为目的为他人提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重，系共同犯罪。被告人徐常春因犯开设赌场罪被判决宣告后，在刑罚执行完毕前被发现其另犯有开设赌场罪，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人刘祖南、徐常春、李某、胡某在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人曹某、吴某、田某、龚某、王某甲受雇佣担任游戏厅管理员，在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；到案后均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人项某受雇佣为青云、云都、闽都游戏厅担任机修员对账、收账，在其参与该赌场部分的共同犯罪中系从犯，对该部分犯罪应当从轻处罚。被告人徐常春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘祖南、胡某到案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人李某归案后如实供述，可以从轻处罚；协助侦查机关成功抓捕其他犯罪嫌疑人，经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人项某及其辩护人请求从轻处罚的理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十条、第三十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 章作添
二〇一五年十月二十六日
代书 记员 王姗姗