广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7275、7276号上诉人[原审原告（被告）]：佛山市永力泰车轴有限公司三水分公司，住所地广东省佛山市三水中心科技工业园。负责人：陈晨达，副董事长。委托诉讼代理人：梁越，男，汉族，1982年12月31日出生，住山东省聊城市东昌府区，该公司职员。被上诉人[原审被告（原告）]：罗玉敏，女，1990年5月16日出生，汉族，住佛山市三水区，委托诉讼代理人：王志卫，广东义法律师事务所律师。上诉人佛山市永力泰车轴有限公司三水分公司（以下简称永力泰公司与上诉人罗玉敏因劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初697、755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，于2017年5月3日判决：“一、确认原告（被告）佛山市永力泰车轴有限公司三水分公司与被告（原告）罗玉敏的劳动关系存续时间为2015年9月6日至2016年11月29日。二、原告（被告）佛山市永力泰车轴有限公司三水分公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）罗玉敏支付违法解除劳动合同赔偿金9936.75元。三、原告（被告）佛山市永力泰车轴有限公司三水分公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）罗玉敏支付2016年11月1日至29日的工资2882.12元。四、驳回原告（被告）佛山市永力泰车轴有限公司三水分公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（原告）罗玉敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，由原告（被告）佛山市永力泰车轴有限公司三水分公司负担。”永力泰公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、永力泰公司在《处分通报》中己经明确写明与罗玉敏的劳动关系于2016年11月8日终止，永力泰公司按照法律要求通过邮政EMS送达到罗玉敏提供的法定地址，并填写罗玉敏所提供的手机号码。送达时间被拖延是因为罗玉敏提供了无法送达的地址及空号手机号，故该责任应由罗玉敏承担。双方的劳动关系解除应于永力泰公司第一次送达时为准。二、罗玉敏于2015年9月6日进入永力泰公司工作，申请的产假时间为2016年7月4日至2016年11月8日，罗玉敏按照公司规定填写了《请假条》，并得到公司批准。在假期即将结束时，公司人事部人员主动将相关情况通过微信形式（因罗玉敏提供的电话号码空号，且未告知公司新号码）告知罗玉敏到公司销假上班，或办理延长请假期限的手续。按照《公司考勤管理制度》规定，请假8天以上的，经部门经理和分管领导同意后人力资源部审核，报公司总经理批准。未经批准擅自不上班的，视为旷工。这些要求在《新进员工须知》中已有明确的说明，罗玉敏也签名确认，并且在《请假条》的备注中也有说明，签订劳动合同时，罗玉敏也明确知悉公司的规章制度。罗玉敏明确知道公司规定（之前也办理了请假手续，方式是相同的）；家住乐平，与公司有十分钟左右车程；已经休息了128天，身体方面完全可以到公司办理相关手续，但是罗玉敏既不到公司办理相关请假手续，也不向公司说明原因。根据公司制度，罗玉敏的行为属于旷工行为且超过10天，这已经严重违反了公司的制度。永力泰公司根据合法的、已经向劳动者公示的管理制度、按照法定的程序解除与罗玉敏的劳动关系合情、合理、合法。依据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，不必支付经济补偿金。故永力泰公司不存在违法解除劳动合同的行为，不必向罗玉敏支付经济赔偿金。三、永力泰公司已经支付了罗玉敏2016年7月4日至11月8日的产假工资，罗玉敏也对此予以确认，故无需再重复支付2016年11月1日至2016年11月8日的工资。由于双方的劳动关系已经于2016年11月8日解除，况且2016年11月9日至29日，罗玉敏也属旷工，没有工资，故不存在另外支付2016年11月8日至29日的工资。况且，罗玉敏主张经济赔偿金，就代表其认可劳动关系解除。不存在永力泰公司再另行支付劳动关系解除后工资的问题，罗玉敏所依据的法律事实和法律关系是矛盾的。罗玉敏的逻辑也是矛盾的。四、另外，永力泰公司从人道主义出发，仍然为罗玉敏购买社保。具体为：2016年11月（个人319.72元，公司643.01元），2016年12月（个人319.72元，公司643.01元），2017年1月（个人314.57元，公司643元）。2016年12月、2017年1月的社保费用应由罗玉敏承担。罗玉敏11月1日至8日的工资为808元，社保费用1920.3元，所以罗玉敏还要向公司支付1112.3元。五、虽然截止到产假前罗玉敏作为业务员无任何业绩，本着培养新人，永力泰公司对罗玉敏工作要求不高，批准罗玉敏的产假假期，支付正常的产假工资（发放期间罗玉敏也无异议），假期到期当日，永力泰公司还通知罗玉敏要办理相关手续。反过来，自从休假后罗玉敏就没有主动和永力泰公司联系过，电话号码也变换，罗玉敏处处为自己着想，认为永力泰公司故意刁难，通过罗玉敏提供的微信截图，也可以得出。另外，根据出生证明显示，罗玉敏的孩子于2016年7月28日出生，出生孕周为39周，根据简单推算，罗玉敏在刚刚入职不久就怀孕，虽然企业要承担一定的社会责任、社会义务，但是员工也要为企业付出努力，承担责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，永办泰公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判永力泰公司与罗玉敏的劳动关系存续时间为2015年9月6日至2016年11月8日；2.撤销原审判决第二项，改判永力泰公司无需向罗玉敏支付解除劳动合同赔偿金9936.75元；3.撤销原审判决第三项，改判永力泰公司无需再次向罗玉敏支付2016年11月1日至29日的工资2882.12元；4.本案诉讼费由罗玉敏承担。针对永力泰公司的上诉，罗玉敏答辩称：以上诉意见作为答辩意见，另外，原审判决将劳动关系的存续时间认定为2016年11月29日是错误的，应为12月28日，2016年11月29日罗玉敏收到解除劳动关系的通报的时候已经怀孕，按照法律规定是不能够解除劳动关系的；如果在怀孕期间或者休假时间可以随意解除劳动合同，而且时间从单位告知劳动者的时候起算，对保护妇女儿童不利，有违法律规定。罗玉敏亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决违反了2016年9月29日广东省第十二届人民代表大会常务委员会会议通过并公布的《广东省人民代表委员会关于修改〈广东省人口与计划生育条例〉的决定》第四条关于“将第三十一条改为第三十条，修改为：符合法律法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十天的奖励假，……。在规定的期间内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”因此，原审判决第一项和第三项都是明显违反《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定。该规定已明确在女方享受八十天奖励假期间是“照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”，因此，二审应当纠正原审的这一明显错误。二、原审判决违反了永力泰公司与罗玉敏于2015年10月13日签订的《广东省劳动合同》(下称《劳动合同》）)第三条第（三）款关于“甲方按规定给予乙方享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪假期，并按本合同约定的工资标准支付工资”的规定。因此，在罗玉敏享受八十天奖励假期间永力泰公司应当向罗玉敏支付工资。三、原审判决违反了永力泰公司与罗玉敏签订的《劳动合同》第一条第（一）款第1项关于“劳动合同期限（一）合同期，双方同意按以下第1种方式确定本合同期限：1.固定期限：从2015年9月6日起至2018年12月31日止”的规定。违反了该《劳动合同》第八条第5款第（4)项关于“女职工在孕期、产期、哺乳期的不得解除劳动合同的规定。”因此，永力泰公司应当向罗玉敏支付至哺乳期届满时的工资。四、原审判决违反了《劳动合同法》第四十二条第一款第（四）项关于“女职工在孕期、产期、哺乳期”不得解除劳动合同的规定。法律明确规定女职工在哺乳期不得解除劳动合同，这是法律对女职工的特殊保护，因此应当判令永力泰公司向罗玉敏支付到哺乳期届满期间的工资损失。原审判决违法解雇在产假及哺乳期女职工的永力泰公司却无须依照法律、法规规定及劳动合同的约定支付产假期间的工资和支付女职工到哺乳期届满期间的工资损失，是错误的。综上，罗玉敏上诉请求：1.撤销原审判决。2.确认永力泰公司与罗玉敏的劳动关系存续期间为2015年9月6日至2017年7月28日（罗玉敏于2016年7月28日生育女儿钟曦玥）。3.判决永力泰公司于判决生效之日起十日内向罗玉敏支付违法解除劳动合同赔偿金13249元(3312.25元×2个月×2)。4.判令永力泰公司于判决生效之日起十日内向罗玉敏支付2016年11月1日至2017年7月28日的工资29810.25元（3312.25元×9个月）。5.判令永力泰公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。针对罗玉敏的上诉，永力泰公司答辩称：以上诉意见作为答辩意见。在二审诉讼中，罗玉敏向本院提交了如下证据材料：广东省生育登记证明、佛山市三水区孕产妇保保健手册、佛山市三水区孕产妇系统保健卡、佛山市三水区妇幼保健院疾病诊断证明书及检验报告、广东省医疗收费单据、中国人寿无创胎儿染色体非整倍体疾病产前检测医疗保险知情同意书，拟证明罗玉敏于2017年2月18日进行妇检确认其已于2016年11月第二胎怀孕，并确定预产期为2017年8月。永力泰公司质证认为，永力泰公司于2016年11月8日作出的通报，依据是罗玉敏旷工。罗玉敏提交的此组证据不属于二审期间出现的新证据，对证据的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，并且在原审及仲裁期间罗玉敏并没有提出任何主张。在二审诉讼中，永力泰公司未向本院提交新的证据材料。罗玉敏二审期间提交的证据材料并非原审诉讼后新产生或者新发现的证据，不属于二审期间的新证据，且与本案无关，本院不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案是因追索工资、经济补偿金等而引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案综合评析如下：首先，关于双方劳动关系的存续期间。双方对于原审认定罗玉敏于2015年9月6日入职永力泰公司均未提出异议，本院径行确认。对于双方劳动关系的解除问题，罗玉敏于2016年7月4日开始休产假，按照当时《广东省人口与计划生育条例》（2015年12月30日修订，2016年1月1日起施行）的规定，罗玉敏向永力泰公司办理了2016年7月4日至2016年11月8日期间的请假手续；在罗玉敏前述产假休假期间，《广东省人民代表大会常务委员会关于修改的决定》于2016年9月29日公布并实施，根据该条例规定，罗玉敏的产假可延长50天。在罗玉敏已报批的产假期满时，罗玉敏未就可延长的产假向永力泰公司办理续假手续，永力泰公司遂以罗玉敏旷工为由作出《处分通报》解除与罗玉敏的劳动关系。产假是法定假期，是法律赋予孕产女职工的法定权利，依据《广东省人民代表大会常务委员会关于修改的决定》延长的假期也属于前述法定假期的范畴，用人单位不得以任何方式阻碍或剥夺孕产女职工享受该假期待遇。永力泰公司有自己的管理制度，作为员工，罗玉敏应当按照永力泰公司的管理制度完成休假的报批手续，但本案中罗玉敏初次产假已经向永力泰公司申请并获批准，其依照新条例可延长的假期是其产假的顺延，罗玉敏只需向永力泰公司告知其需顺延产假的意愿而无需再次报批，且罗玉敏亦已就此事与永力泰公司的人事部人员进行了沟通，在此情况下，永力泰公司仍以罗玉敏旷工为由解除双方劳动关系属违法解除。永力泰公司关于解除双方劳动关系的《处分通报》于2016年11月29日送达到罗玉敏，罗玉敏在收悉前述解除劳动关系的通知后，未提出撤销该解除决定的要求，至其延长的产假期满后亦未到永力泰公司报到要求安排工作，且从罗玉敏仲裁和诉讼中的请求来看，其均系要求永力泰公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，故可以确定罗玉敏对永力泰公司违法解除劳动关系的行为选择了确认并要求永力泰公司承担违法解除劳动关系责任的应对。综上，双方劳动关系于2016年11月29日解除，属违法解除。其次，关于工资。依前所述，双方劳动关系于2016年11月29日解除，永力泰公司应当向罗玉敏支付至该日之前的工资。罗玉敏要求2016年11月29日之后的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。经核算，罗玉敏离职前月平均工资为3312.25元，永力泰公司尚欠罗玉敏2016年11月工资未付，扣减该月社保个人应负担部分，永力泰公司尚需向罗玉敏支付工资2882.12元，永力泰公司在二审期间主张扣减2016年12月及2017年1月社保费用，但该请求永力泰公司在仲裁和一审阶段均未提出，属二审期间新增的诉讼请求，本院不予审查。再次，关于解除劳动关系赔偿金。如前述，双方劳动关系属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，永力泰公司应当向罗玉敏支付违法解除劳动关系的赔偿金。罗玉敏月平均工资为3312.25元，在职时间为一年又二个月余，故永力泰公司应当向罗玉敏支付解除劳动关系的赔偿金9936.75元（3312.25元×1.5个月×2）。原审对此处理正确，本院予以维持。罗玉敏超出该金额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市永力泰车轴有限公司三水分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年九月二十一日书 记 员  郅 红