上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第193号
上诉人（重审被告）上海新星实业总公司。
法定代表人俞陈德。
委托代理人陈玉文，上海陈玉文律师事务所律师。
被上诉人（重审原告）徐晓芸。
委托代理人陈松，上海市君悦律师事务所律师。
重审被告上海华暖热力设备制造有限公司。
法定代表人董平。
委托代理人余立人，上海市傅玄杰律师事务所律师。
重审第三人上海唐盛投资发展有限公司，住所地上海市大连西路XXX号XXX室。
上诉人上海新星实业总公司（以下简称“新星公司”）因借款合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（以下简称“虹口法院”）（2014）虹民二（商）重字第1号民事判决（以下简称“重审判决”），向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新星公司的委托代理人陈玉文、被上诉人徐晓芸的委托代理人陈松到庭参加了诉讼，重审被告上海华暖热力设备制造有限公司（以下简称“华暖公司”）、重审第三人上海唐盛投资发展有限公司（以下简称“唐盛公司”）经本庭依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
虹口法院重审经审理查明案件基本事实如下：
一、因华暖公司融资需要，经张红霞介绍，2011年6月16日，徐晓芸与华暖公司签订614A借款合同，与新星公司签订614A抵押合同各一份。借款合同约定：华暖公司向徐晓芸借款700万元，期限自2011年6月16日起至2011年9月15日止，利率每月1.8%，按月支付；本合同项下借款由第三方提供房产担保，并办理房屋抵押他项权证，第三方与徐晓芸应就抵押担保的具体事项另行签订质押或抵押合同；若华暖公司未按期归还借款本息，按逾期天数每日加收万分之八罚金；本合同经双方签字生效，有质押或抵押合同的，须待其生效后，方可办理借款资金支付手续。抵押合同约定：为确保华暖公司与徐晓芸上述借款合同的履行，保障徐晓芸债权的实现，新星公司愿意提供抵押担保；担保范围为徐晓芸的主债权700万元，以及包括利息、违约金、实现债权和抵押权的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费等；抵押期限与借款合同一致；抵押物依法应当办理登记的，双方应于本合同签订后到登记部门办妥抵押物登记，新星公司应于本合同生效之日将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交徐晓芸持有；抵押物清单中仅载明抵押物为宝字2006第012343号权属证书下的商铺3间，协议价值均为350万元，商铺的具体信息未作记载；抵押合同还约定，抵押物须经依法登记的以办妥登记为合同生效条件之一。
上述614A合同签订同时，徐晓芸和新星公司还签订614借款合同、抵押合同各一份。借款合同约定新星公司向徐晓芸借款700万元，借款期限、借款利率等其余合同内容，均与前述614A合同一致。抵押合同约定新星公司向徐晓芸提供抵押担保，合同的抵押物清单处，以手写方式填写了抵押商铺的具体信息，为街坊路XXX号、XXX号、XXX号，建筑面积均为111.77平方米，协议价值均改为550万元，徐晓芸和新星公司在上述记载内容处签字盖章。抵押合同的其余内容亦与614A抵押合同一致。
上述两份借款合同的首部均明确记载了借款人华暖公司或新星公司的全称，徐晓芸在借款人名称下的出借人处分别签名。
当日，614借款合同和抵押合同交至宝山区房地产登记处办理抵押登记手续，徐晓芸作为权利人在申请书和收件收据上签名，华暖公司法定代表人董平之妻朱静丽作为义务人新星公司的委托代理人亦在文件上签名。同时递交的还有新星公司加盖公章的营业执照复印件和新星公司委托朱静丽代办抵押登记的委托书。而同时签订的614A借款合同及抵押合同则未办理抵押登记。
抵押登记材料递交后，6月16日当天，徐晓芸授意唐盛公司以银行转账方式转入华暖公司账户593万元。华暖公司则向徐晓芸出具划款指令书，载明根据614A借款合同，要求徐晓芸将593万元划入其银行账户，现金支付107万元。华暖公司还出具收款凭证，载明收到划款593万元，该款项由徐晓芸委托唐盛公司支付，收到现金107万元。
同年6月底，614合同的抵押登记获准，徐晓芸取得抵押权登记证（号码为：宝XXXXXXXXXXXX），抵押权登记证上记载抵押权人为徐晓芸、房地产权利人为新星公司、房产地址为街坊路XXX号、XXX号、XXX号，债权数额为700万元。
二、徐晓芸自2002年10月起，就职于唐盛公司。2013年6月，徐晓芸被选为唐盛公司监事。2005年4月，唐盛公司受让锦荣公司90%的股权，成为锦荣公司股东，同时，徐晓芸作为唐盛公司人员，被选派为锦荣公司董事。
唐盛公司曾出具奖励徐晓芸股份的决定，载明徐晓芸于2005年成功引入锦荣国际大酒店项目，投入管理技术社会资源，且项目价值增值等，决定将其持有的锦荣国际大酒店项目的5%股权奖励给徐晓芸。唐盛公司还向徐晓芸出具了相应的股权确认书。但工商登记材料无相应的股权登记信息。
2011年6月2日，徐晓芸向唐盛公司出具资金垫付申请书，要求唐盛公司垫付593万元，汇入华暖公司账户。
2012年4月18日，唐盛公司出具说明，载明其公司与徐晓芸一直有项目投资合作，徐晓芸在其公司有诸多投资项目的合法权益，故同意垫付资金，并于2011年6月16日将593万元汇入华暖公司账户。
三、2011年6月16日，徐晓芸与新星公司还签订编号为XXXXXXXX的借款合同、抵押合同各一份。约定新星公司向徐晓芸借款2，000万元，借款期限为2011年6月16日至2011年7月15日，新星公司提供其虎林路XXX号建筑面积为8，241.37平方米的厂房用于抵押担保等。该抵押合同当日亦办理了抵押登记。
四、2011年6月17日，唐盛公司以银行转账方式转入华暖公司账户2，000万元。
上述2，000万元与6月16日汇款的593万元，华暖公司均以借款收入入账，计入唐盛公司名下。嗣后，在2013唐刑初字第1号案中，在关于华暖公司财务状况的司法会计鉴定意见书中，唐盛公司被列为华暖公司的债权人，债权数额为593万元。
五、华暖公司系于2003年设立，经营场所向集体所有制企业新星公司租赁。2010年以后，华暖公司为投资新企业频繁融资，新星公司多次为华暖公司借款提供担保，亦有出面借款，并将所借款项交华暖公司所用的情况。2012年1月19日，董平、朱静丽及俞玉龙因涉嫌合同诈骗罪被逮捕，其中，俞玉龙涉嫌帮助董平隐瞒华暖公司经营状况，并向他人作出担保人承诺书，诱骗他人投资等，该案件为（2013）唐刑初字第1号，目前尚未终审。董平等被捕后，华暖公司停止经营。
六、为提起本案诉讼，徐晓芸支付律师代理费14万元，聘请上海市君悦律师事务所律师代理诉讼。
诉讼中，新星公司否认614A抵押合同上新星公司的印章，并申请鉴定。经虹口法院委托，上海市公安局物证鉴定中心进行比对鉴定后，认定该抵押合同上新星公司的印章与新星公司提交的样本印章系同一枚印章。
在新星公司提出的再审申请审查中，徐晓芸曾向法院出具情况说明，载明：“2011年初，经朋友介绍，华暖公司董事长董平和新星公司总经理俞玉龙向我本人借钱用于企业周转”“当时，他们为向我表明借款的安全性就拿出了两套合同，说到时出现还款问题，我可以向他们任何一方要求还款都没有问题，因此我在两套合同上都签了字，并且2011年6月16日我和朱静丽、俞玉龙及中间人一起到宝山区房地产交易中心办理抵押登记手续。至于当时以哪一份借款合同和抵押合同进行抵押登记，我当时并没有太注意”“事实上，新星公司在借款时也将一套完整的借款和抵押担保手续签署给我，现还在我处保存”。
虹口法院重审经审理认为，本案存在两个主要争议焦点：
一、关于出借人主体是徐晓芸还是唐盛公司。首先，本案所涉614A借款合同系由徐晓芸和华暖公司签订，对此，双方并无异议。借款人华暖公司至少在签约划款之时就已知悉实际划款的593万元系唐盛公司款项，其向徐晓芸出具收款凭证，认可该款性质为唐盛公司代徐晓芸付款，即以合同相对方地位认可徐晓芸为该款项的权利主体。而合同当事人委托他人代为履行的方式，为合同法所准许。现华暖公司不能仅凭唐盛公司是资金所有人的事实，否认徐晓芸的出借人主体身份。其次，唐盛公司作为出借资金所有人，在2014年4月18日出具的说明中，已表示该款系代徐晓芸垫付。本案重审过程中，唐盛公司再次表示系受徐晓芸之托付款，不愿参加诉讼。表明唐盛公司同意该593万元由徐晓芸主张权利，认同徐晓芸出借人主体身份，此与徐晓芸唐盛公司员工身份并无矛盾。至于徐晓芸和唐盛公司之间的权益处理，非本案审理范围。第三、借款合同系张红霞介绍联系并陪同签订，出借人除徐晓芸外并无他人参与借款过程。现张红霞指认徐晓芸为出借人，华暖公司与新星公司虽称出借人应为唐盛公司，但未能陈述双方约定假徐晓芸名义签约的具体事实和内容，更无证据佐证，故本案借款合同的签订过程不能反映唐盛公司假徐晓芸名义出借的事实。第四、徐晓芸当日分别与华暖公司和新星公司签订三份借款合同，总额3，400万元，但除本案诉讼的614A合同外，另两份合同徐晓芸与新星公司均表示没有实际借款事实。唐盛公司在合同签订次日虽有2，000万元款项划到华暖公司账上，但没有证据证明该划款与上述合同存在对应关系。另两份合同既无出借事实，则以三份合同总额质疑徐晓芸的资金能力和出借人资格，并无实际意义。综上，徐晓芸的出借人主体身份系双方合同确认，华暖公司与新星公司认为借款合同存在规避行为，出借人主体是唐盛公司的意见，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。
二、关于614A抵押合同未予登记，新星公司是否存在过错及承担责任。
614A抵押合同中新星公司的印章已经鉴定为新星公司所有，新星公司作为合同签约人的身份已无争议，故抵押合同经双方签订依法成立。抵押合同约定，抵押物须经依法登记的以办妥登记为合同生效条件之一，而双方约定的抵押物为房产，属依法应当办理抵押登记的范围，双方未办理抵押登记，抵押合同未能依约生效，抵押权亦未能依法设立。
然而双方同时签订的无款项出借的614合同却办理了抵押登记，两套合同除借款人主体和抵押物记载不同外，其他条款内容均为一致。614合同的借款人新星公司既无资金需求，也未收到借款，虽办理抵押登记，却未提过异议。结合张红霞关于三方为保证徐晓芸取得抵押权，约定签订两套借款合同的陈述，和朱静丽陈述“只知道华暖公司借款，新星公司提供担保，不知道新星公司借款”的陈述，表明三方虽签订两套合同，并无两套合同全部履行的意思。徐晓芸在再审申请审查期间的情况说明，系其本人在新星公司提出抵押登记的合同非本案合同后的首次陈述，称华暖公司与新星公司提出签订两套合同，其予同意等。其在重审审理中改称不知道有614合同一节，未向法院说明改变陈述的理由和依据，而两套合同的首部均明确记载了借款人的全称，徐晓芸在借款人名称下的出借人处签名，其不知道借款人为新星公司的614合同的说法，无法采信。两份抵押合同中，仅一份以手写方式详细记载抵押物具体情况，新星公司和徐晓芸还在抵押物记载内容旁签名盖章确认，故双方对只办理一套合同的抵押登记应当知晓。因此，签订两套合同，提供一份借款，办理一套抵押登记，应为当时签约各方认可。
两套合同签订后，有款项出借的614A合同未办理抵押登记，造成徐晓芸出借款项未获得抵押权担保，与新星公司有关，新星公司不能免责。抵押合同虽未生效，但已经成立，双方仍应受该法律关系约束。抵押合同中约定双方应于本合同签订后到登记部门办妥抵押物登记，新星公司应于本合同生效之日将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交徐晓芸持有。新星公司作为抵押合同的义务人，未按合同约定办理抵押登记，将对应的抵押权证交给徐晓芸，有违诚信。其时任法定代表人的俞玉龙虽否认参与办理抵押登记手续，但其他参与各方，包括华暖公司的朱静丽，均指认其到场，并以其为主办理抵押登记手续，实际抵押手续也是新星公司出具委托书办理，故抵押登记办理的结果仍应由新星公司承担。新星公司以不对应合同办理抵押登记，对徐晓芸的债权依法不承担抵押担保责任，但对徐晓芸可能产生的资金风险仍应承担赔偿责任。借款合同和抵押合同中约定“有质押或抵押合同的，须待其生效后，方可办理借款资金支付手续”，“抵押物须经依法登记的以办妥登记为合同生效条件之一”，以及张红霞的证词中“其跟徐晓芸都认为只要抵押登记就行。后来俞玉龙、朱静丽拿了收件单出来，要求放款，徐晓芸先不同意，后在俞玉龙的保证下同意放款”的陈述，均表明徐晓芸在签约放款过程中对抵押登记和取得抵押权证的重视，和将抵押登记视为资金安全保障的心态。徐晓芸系以办理抵押登记，为其出借资金的前提，以信赖新星公司的抵押登记已经合法办理而交付资金。故徐晓芸虽同意签订两套合同，但现其未能依法获得抵押权，当非其预期。根据张红霞的证词和徐晓芸再审审查中的陈述，签订两套合同的方案非徐晓芸提出。但徐晓芸同意签订两套合同，且在抵押登记手续上签名，未尽审慎注意义务，对此结果亦有责任。综合本案情况，法院酌定新星公司承担70%的责任，徐晓芸承担30%的责任。
综上，虹口法院重审认为：徐晓芸和华暖公司签订的614A借款合同合法有效。借款合同约定的借款金额为700万元，其中593万元系转账交付，可予确认，其余107万元是否以现金方式交付，双方存有争议。因涉及金额较大，不能仅凭华暖公司的收条认定交付事实。徐晓芸不能提供证据证明107万元现金的来源，诉讼中亦未主张借款期限内的利息，华暖公司辩称107万元作为借款期限内的利息等预先扣除的意见，可予采信。故法院确认徐晓芸实际交付的借款金额为593万元。华暖公司收到徐晓芸借款未按约还款，构成违约，应当返还徐晓芸借款593万元，并按约向徐晓芸承担违约责任。徐晓芸要求华暖公司支付按月利率1.8%计算的逾期利息及按每日万分之八计算的违约金，系合同约定。其中每日万分之八的违约金，合同中虽表述为罚金，但根据双方主体性质和在合同中的意思表示，其性质仍应视为违约金。现徐晓芸主张的逾期利息和违约金合计超出中国人民银行同期贷款利率4倍，华暖公司业已提出抗辩，应予以调整。华暖公司应当承担的利息和违约金，以合计不超过中国人民银行同期贷款利率4倍为限。徐晓芸还向华暖公司主张律师费损失，该费用系徐晓芸因华暖公司违约而产生的维权成本，双方在抵押合同中已将律师费列入担保范围，华暖公司参与签约应当知晓，且该费用数额符合有关收费规定，华暖公司理应承担。上述款项，华暖公司如不能清偿，造成徐晓芸损失的，新星公司承担70%的赔偿责任。此外，新星公司还对徐晓芸在重审程序中变更诉讼请求提出异议，因本案系再审撤销原判发回重审案件，徐晓芸基于案件事实发生重大变化而变更对新星公司的诉讼请求，符合重审程序规定，应予准许，新星公司的异议不能成立。第三人唐盛公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。据此，虹口法院于2014年12月19日作出（2014）虹民二（商）重字第1号民事判决：一、上海华暖热力设备制造有限公司返还徐晓芸借款593万元，于本判决生效之日起10日内履行；二、上海华暖热力设备制造有限公司支付徐晓芸利息和违约金按中国人民银行同期贷款利率的4倍计自2011年9月16日起至清偿之日止，于本判决生效之日起10日内履行；三、上海华暖热力设备制造有限公司偿付徐晓芸律师费损失14万元，于本判决生效之日起10日内履行；四、上海新星实业总公司就以上第一、二、三项中不能清偿的部分，向徐晓芸承担70%的赔偿责任。
上诉人新星公司不服虹口法院重审判决，向本院提出上诉称，重审判决置唐盛公司将593万元公款挪用给徐晓芸、并出借给华暖公司的事实于不顾，根据徐晓芸及证人张红霞自相矛盾、违背事实的证言，以及案外人朱静丽违背常理、未接受法庭正常质询的口头言辞，认定本案的实际借款人为徐晓芸，并判令新星公司承担赔偿责任，认定事实错误，适用法律不当，违反了刑法和公司法的相关规定。重审原告变更诉请也不符合法律的规定。请求撤销重审判决，改判驳回徐晓芸的诉讼请求。
被上诉人徐晓芸答辩称，本案借款合同的签订方是徐晓芸和华暖公司，抵押合同的签订方是徐晓芸和新星公司。新星公司的法定代表人俞玉龙参与了整个过程，对借款和抵押情况是清楚的。在借款合同的履行中华暖公司对收到的款项有确认书，对徐晓芸通过唐盛公司支付借款的行为是认可的。重审判决查明事实及适用法律无误，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求予以驳回。
重审被告华暖公司和重审第三人唐盛公司经本庭依法传唤，未到庭发表意见。
本院经审理查明，重审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中涉及的614A借款合同的签约当事人为徐晓芸与华暖公司。虽在该借款合同履行中，借款人华暖公司实际收到的款项593万系由唐盛公司划转而非徐晓芸直接给付，但徐晓芸及唐盛公司均认可唐盛公司代徐晓芸付款的事实，并对代为付款的理由进行了说明，唐盛公司更明确表示不愿意参加诉讼，认同由徐晓芸主张权利。华暖公司亦在明知划款人为唐盛公司的情况下，向徐晓芸出具收款凭证，认可徐晓芸的出借人身份。在日常经济生活中，合同当事人委托他人代为履行的方式较为常见，不能以此否认合同所载当事人的主体身份。新星公司主张本案所涉借款实际是发生在唐盛公司与华暖公司之间，但未能提供充分的证据证明该事实，本院对其主张不予支持。徐晓芸、张红霞、朱静丽、俞玉龙均为实际参与办理借款及抵押手续的有关人员，重审法院对上述个人的陈述予以审查，并结合其他证据对部分证言予以采信，并无不当。在针对614A借款合同的614A抵押合同上，徐晓芸和新星公司均已签字盖章，抵押合同依法成立。但该抵押合同项下的抵押物未能办理抵押登记，故抵押权未能依法设立。从614A借款合同、抵押合同及同时签订的614借款合同、抵押合同的签约过程看，新星公司作为614A抵押合同的义务人，未能切实按照合同约定办理抵押登记，虽因该抵押权未能设立而不承担抵押担保责任，但因其在办理抵押登记过程中存在的过错行为，其应对抵押权人徐晓芸可能产生的资金风险承担赔偿责任；徐晓芸在合同签订中未能尽到审慎的注意义务，亦应自行承担一定的责任。重审判决根据双方的过错程度，判令新星公司对华暖公司不能清偿的债务部分承担70%的赔偿责任，并无不当。徐晓芸最初起诉时，依据借款合同和抵押合同要求新星公司承担连带清偿责任，但在重审中，其根据抵押合同因与借款合同不对应而未能生效这一发生重大变化的基本事实，变更其诉请要求新星公司承担赔偿责任，有事实依据，亦不违反法律规定。综上，新星公司的上诉请求于法无据，本院不予支持，虹口法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持（2014）虹民二（商）重字第1号民事判决。
上诉案件受理费人民币66，116.6元，由上诉人上海新星实业总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾文怡
代理审判员 王疆中
代理审判员 徐 庆
二〇一五年三月二十日
书 记 员 张婷婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……