山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东民一终字第66号上诉人（原审原告）：东营华强汽车销售有限公司。住所地：东营市开发区东八路西、辽河路南。法定代表人：商凤林，总经理。委托代理人：韩佩，女，汉族，东营华强汽车销售有限公司职工。委托代理人：刘雨，男，汉族，东营华强汽车销售有限公司法务。被上诉人（原审被告）：张明森，男，汉族。委托代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。委托代理人：王磊磊，山东正义之光律师事务所律师。上诉人东营华强汽车销售有限公司（以下简称华强汽车公司）因与被上诉人张明森劳动争议纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华强汽车公司原审诉称，2014年8月29日，东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决华强汽车公司与张明森继续履行无固定期限劳动合同，华强汽车公司向张明森支付工资26518.35元。该仲裁裁决认定事实不清，裁判有失公平，为维护华强汽车公司的合法权益，请求法院判令华强汽车公司无须支付张明森工资26518.35元，华强汽车公司与张明森双方劳动关系终止。张明森原审辩称，华强汽车公司在没有证据证实张明森旷工的情况下，一直拖欠张明森工资，违反劳动法的相关规定。东营市劳动人事争议仲裁委员会支持华强汽车公司向张明森支付拖欠工资26518.35元合法有据；华强汽车公司声称张明森旷工，违反公司规章制度，没有证据予以证实，却仍以张明森旷工为由单方解除与张明森的劳动关系，严重侵害了劳动者的合法权益。请求法院依法驳回华强汽车公司的诉讼请求。原审经审理查明，2011年7月4日，华强汽车公司与张明森签订劳动合同一份，约定合同期限为2011年7月4日起至2014年7月3日止。2012年3月1日，华强汽车公司与张明森签订无固定期限劳动合同一份，约定张明森的工作岗位为售后经理。华强汽车公司认可2013年12月，张明森在华强汽车公司出勤26.5天。2014年1月起，张明森未到华强汽车公司工作。2014年2月11日，华强汽车公司通过《东营日报》向张明森发出解除劳动合同声明，后到人力资源和社会保障部门进行解除劳动用工备案登记。自2013年12月起华强汽车公司未向张明森发放工资。双方因此发生劳动争议，张明森向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求华强汽车公司与张明森继续履行无固定期限劳动合同并向张明森支付自2013年12月至2014年5月的拖欠工资37754.04元、因无故拖欠工资产生的工资25%的经济补偿金9438.51元及工资100%的赔偿金37754.04元以及垫付费用1984元，共计86930.59元。2014年8月29日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：华强汽车公司与张明森继续履行无固定期限劳动合同；华强汽车公司向张明森支付工资26518.35元。华强汽车公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼。2013年1月至11月，张明森工资组成中基础工资1320元、职务津贴1000元。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，华强汽车公司作为一个独立的用人单位，应通过程序制定规章制度并向劳动者进行公示，而不应未经合法程序直接将中冀斯巴鲁汽车销售有限公司的规章制度作为其单位规章制度使用。华强汽车公司未提交相关证据证明张明森存在旷工等严重违反规章制度的行为，且未采取直接送达方式即通过新闻媒介公告送达解除劳动合同声明并到相关部门备案。综上，华强汽车公司主张与张明森解除劳动关系的诉讼请求，不予支持，华强汽车公司与张明森应继续履行无固定期限劳动合同；华强汽车公司应按照劳动合同约定和法律规定向张明森及时支付劳动报酬。张明森主张华强汽车公司向其支付2013年12月至2014年5月的工资37754.04元，华强汽车公司以张明森未返还录音笔、工服、培训费为由拒绝支付2013年12月工资无法律依据。因华强汽车公司认可张明森2013年12月出勤26.5天，超过月计薪天数21.75天，且其2013年12月前12个月的平均工资为5381.88元，故华强汽车公司应支付张明森2013年12月全额工资5381.88元。2014年1月至5月，张明森未到华强汽车公司上班，但华强汽车公司与张明森未解除无固定期限劳动合同关系，华强汽车公司应向张明森支付工资，因该期间张明森未上班工作，其工资表组成中的“提成或绩效奖金”、“加班工资”系其不可得收入，不应计算在工资内，且华强汽车公司在此期间未为张明森缴纳保险及公积金，亦不应在工资中扣除，故该期间月工资标准以基础工资1320元加职务津贴1000元，即2320元计算为宜。综上，华强汽车公司应支付张明森2013年12月至2014年5月工资共计16981.88元。张明森主张华强汽车公司向其支付逾期支付工资经济补偿金9438.51元及赔偿金37754.04元，根据新法优于旧法的原则，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，但支付赔偿金以劳动行政部门责令支付为前提，张明森未能提交证据证明其主张的赔偿金已经经过劳动监察前置程序，故对张明森关于经济补偿金及赔偿金的主张，不予支持。张明森主张华强汽车公司支付其因工作需要先行垫付费用1984元，因未提交相关证据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、东营华强汽车销售有限公司与张明森继续履行无固定期限劳动合同；二、东营华强汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付张明森2013年12月至2014年5月的工资16981.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东营华强汽车销售有限公司负担。华强汽车公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求依法撤销原判第一、二项判决；案件受理费由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院认定事实错误。上诉人同被上诉人之间劳动关系已经解除，原审法院判令上诉人继续履行劳动合同不符合法律规定。被上诉人于2013年12月31日在明知上诉人企业规章制度的情况下，未经主管领导同意，便擅自不前往上诉人处上班，上诉人多次试图同其沟通工作事宜，但上诉人始终无法同被上诉人取得联系，无奈上诉人在东营日报刊登与被上诉人解除劳动关系的声明。声明作出后，东营市劳动局依法对上诉人与被上诉人解除劳动关系的事实进行了备案登记。因此上诉人与被上诉人解除劳动关系的事实已经形成。原审法院在无任何法律依据情况下对上诉人与被上诉人解除劳动关系的备案手续不予认可，显然在认定案件事实方面存在错误。至于上诉人企业内容的规章制度适用问题，上诉人在原审中提交的证据可以证实上诉人是中冀斯巴鲁公司的全资子公司，中冀斯巴鲁公司的企业规章制度当然适用于上诉人。原审法院在无任何法律依据的情况下，对上诉人的该项企业规章制度不予认可，显然是违背案件事实和法律规定的。至于被上诉人矿工问题。上诉人向原审法院提交的关于上诉人2013年12月全体员工考勤表及员工签到表内容显示，2013年12月被上诉人违反上诉人规章制度要求，着便装出勤。2013年1月被上诉人更是未经主管领导同意办理请假手续的情况下，不前往上诉人处工作，对此在原审期间，被上诉人已经予以认可，被上诉人的行为属于严重违反企业规章制度的行为，上诉人有权单方解除劳动关系并无需承担任何赔偿费用的。至于被上诉人隐瞒应聘身份问题。被上诉人应聘上诉人工作岗位时所提供的学历证明及工作证明全部由被上诉人伪造而成。被上诉人在未从事相关行业情况下，存在重大隐瞒欺诈行为，签订的劳动合同无效。劳动合同无效，双方劳动关系更是无从谈及。二、上诉人不应向被上诉人支付2014年1月至5月的工资，原审认定被上诉人2013年12月的工资数额存在错误。被上诉人在离职时并没有同上诉人办理工作交接，被上诉人仍掌握众多应返还上诉人的相关资料和物件，上诉人为维护自身合法权益，暂时停发了被上诉人2013年12月的工资，待被上诉人同上诉人办理完交接后予以发放。至于工资金额问题。上诉人向原审法院提交了被上诉人2013年12月工资明细，工资数额共计人民币1999.93元，原审法院在被上诉人未提供任何有关被上诉人2013年12月工资数额证据的情况下，对于上诉人提交的工资明细表不予认可，便以被上诉人离职前12月工资作为计算被上诉人2013年12工资标准，显然是错误的。至于被上诉人2014年1月至5月工资问题。因被上诉人自2013年12月底便不前往上诉人处工作，上诉人没有任何义务向被上诉人支付上述期间工资。综上，请求支持上诉人的上诉请求。张明森当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：一、被上诉人在原审中已提交证据证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而上诉人以双方之间劳动关系已经解除为由提出上诉无事实和法律依据。首先，被上诉人在原审中提交的证据证明与上诉人存在劳动关系，上诉人向被上诉人发放工资的情况。其次，上诉人主张被上诉人于2013年12月未经主管领导同意，便擅自不到上诉人处上班，且上诉人始终无法与被上诉人取得联系，但与其提交的证据自相矛盾。再次，上诉人提出被上诉人严重违反规章制度且无故旷工长达8.5天，已达到单方解除劳动关系的条件，但上诉人未提交本公司的规章制度，上诉人出示的规章制度不适用于被上诉人。最后，上诉人在东营日报刊登与被上诉人解除劳动关系的声明，被上诉人并不认可。上诉人在知悉被上诉人联系方式、住址的情况下，却单方在报纸发公告解除与被上诉人的劳动关系，程序也是违法的。二、上诉人认为不应向被上诉人支付2014年1月至5月的工资，并认为2013年12月的工资数额存在错误无事实及法律依据。原审查明，2013年12月被上诉人出勤26.5天，已超出月计薪天数21.75天，按照法律规定，可以向被上诉人支付该月的全额工资。2013年前12个月的平均工资为5381.88元，应按5381.88元计发工资。上诉人以被上诉人掌握众多应返还上诉人的相关资料和物件为由，扣发被上诉人2013年12月的工资无事实及法律依据。2014年1月至5月，双方并未解除劳动合同，上诉人应按法律规定向被上诉人发放工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中争议的焦点问题：一、原审判决上诉人与被上诉人继续履行无固定期限劳动合同是否合法。二、原审判决上诉人支付被上诉人2013年12月至2014年5月的工资16981.88元是否正确。二审中，双方当事人均未提交证据。二审经审理查明，上诉人在原审中提交的《中冀斯巴鲁东营华强汽车销售有限公司应聘人员信息表》上有被上诉人于2011年6月30日签字认可的联系方式手机号码及现住址。二审庭审中，被上诉人承认至今仍使用该手机号码；上诉人认可未向被上诉人现住址邮寄解除劳动合同通知书，只向被上诉人身份证上的住址邮寄过解除劳动合同通知书。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。针对焦点问题一。本院认为，自2011年7月4日上诉人与被上诉人签订劳动合同之日起，双方就建立了劳动关系。劳动关系一经建立，除非双方协商一致解除劳动关系，非经法定程序不得解除劳动关系。本案中，双方对劳动合同成立并有效均无异议，上诉人主张与被上诉人之间的劳动关系已经解除，被上诉人不认可，上诉人应承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。子公司与中冀斯巴鲁公司是两个独立的法人单位，中冀斯巴鲁公司的规章制度并不当然适用于上诉人公司。所以，上诉人不能单方解除劳动合同。二审中，上诉人未提交新证据证明，应承担举证不能的法律后果。原审判决上诉人与被上诉人继续履行无固定期限劳动合同具有事实和法律依据，本院予以维持。针对焦点问题二。本院认为，原审审理查明，上诉人认可被上诉人2013年12月出勤26.5天，已超出月计薪天数21.75天，按照法律规定，上诉人应向被上诉人支付该月的全额工资。被上诉人2013年12月前12个月平均工资为5381.88元，原审法院判决上诉人支付被上诉人2013年12月的工资5381.88元，并无不当，本院予以支持。关于2014年1月至5月的工资问题。本院认为，上诉人与被上诉人的劳动合同合法有效，上诉人应按照劳动合同约定和法律规定向张明森及时支付劳动报酬。劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，被上诉人自2014年1月至5月未到上诉人处上班，未向上诉人提供劳动，其每月的职务津贴1000元，不应得到支持。因双方劳动合同并未解除，且双方就涉案劳动关系发生争议后，被上诉人才未到上诉人处上班，上诉人应支付被上诉人2014年1月至5月的生活费，生活费的标准按每月基础工资1320元为宜。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第349号民事判决第一项。二、变更东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第349号民事判决第二项为：上诉人东营华强汽车销售有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人张明森2013年12月工资5381.88元；支付2014年1月到5月的生活费元6600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由东营华强汽车销售有限公司、张明森各负担5元；二审案件受理费10元，由东营华强汽车销售有限公司、张明森各负担5元本判决为终审判决。审 判 长  孟凡云代理审判员  王 辉代理审判员  崔海霞二〇一五年五月五日书 记 员  谭春蕾