山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终272号
上诉人（原审被告）青岛华昆港机耐磨铸钢有限公司。
法定代表人李明，董事长。
委托代理人龚伟。
被上诉人（原审原告）张丛盛。
委托代理人刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。
委托代理人张晓丽，山东晨鸿律师事务所律师。
上诉人青岛华昆港机耐磨铸钢有限公司（以下简称华昆港机）因与被上诉人张丛盛劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第559号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张丛盛在原审中诉称，张丛盛于2013年12月4日开始在华昆港机从事业务员一职，华昆港机未与张丛盛签订劳动合同，未为张丛盛投缴社会保险，并拖欠张丛盛2013年12月至2014年9月期间的提成工资7800元，2014年8、9月份的工资9000元。现张丛盛与华昆港机劳动争议纠纷一�，于2014年11月4日经青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会青黄劳仲案字（2014）第715号裁决书裁决，但张丛盛对此裁决书不服，请求法院依法判令：1、解除张丛盛、华昆港机双方的劳动关系，为张丛盛办理解除劳动合同手续；2、华昆港机支付张丛盛经济补偿金4500元、2014年1月至9月双倍工资差额36000元、2013年12月至2014年9月提成工资7800元、2014年8月和9月工资9000元；3、本案诉讼费用由华昆港机承担。
华昆港机在原审中辩称，华昆港机与张丛盛不存在劳动合同关系，请求法院驳回张丛盛的诉讼请求。
在（2015）黄民初字第930号华昆港机作为原告起诉被告张丛盛劳动争议纠纷一案中，华昆港机诉称：张丛盛与华昆港机劳动争议一案，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会已做出青黄劳仲案字（2014）第715号裁决书，裁决华昆港机终止与张丛盛的劳动关系、支付张丛盛2014年8至9月工资9000元、经济补偿4500元、2014年1至9月一倍工资36000元。华昆港机认为，张丛盛与华昆港机不存在劳动关系，故张丛盛的仲裁请求于法无据。请求判令：1、华昆港机与张丛盛不存在劳动关系，华昆港机无需支付张丛盛工资、经济补偿金、赔偿金等共计49500元；2、本案诉讼费用由张丛盛承担。
张丛盛辩称：华昆港机所述与事实不符，张丛盛是2013年4月进华昆港机做业务员工作，约定工资是底薪2500元加提成，提成比例是0至50万提成4.5%，50万至100万提成4%，100万至150万提成3.5%，150万以上提成3%，华昆港机一直未与张丛盛签订劳动合同。
原审判决查明和认定的基本事实是：
2014年9月26日，张丛盛向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决华昆港机：1、支付经济补偿金4500元、2014年1月至9月双倍工资差额36000元；2、支付2013年12月至2014年9月提成工资7800元、2014年8月和9月工资9000元；3、解除与华昆港机的劳动关系，并为张丛盛办理解除劳动合同手续。2014年11月4日，黄岛区劳动争议仲裁委员会做出青黄劳仲案字（2014）第715号裁决书，裁决：1、张丛盛与华昆港机之间于2014年9月10日终止劳动关系；2、华昆港机支付张丛盛2014年8月和9月工资9000元、经济补偿金4500元、2014年1月至2014年9月一倍工资36000元。张丛盛与华昆港机对该裁决书均不服，分别诉至原审法院。
另查明：华昆港机股东有孙平、李明二人组成。张丛盛在华昆港机工作至2014年9月10日，张丛盛认可与华昆港机解除劳动关系的时间为2014年9月10日。
华昆港机股东孙平、会计龚伟在与张丛盛的通话录音中承认张丛盛于2013年12月4日到华昆港机工作，未支付张丛盛2014年8月份工资、张丛盛2013年12月至2014�8月销售额一共170000元、销售提成为4.5%、张丛盛在华昆港机工作了8个月。华昆港机向原审法院提交全体职工共29名的劳动合同、2013年12月至2014年10月期间考勤表、2013年12月至2014年9月期间工资签收单，称：上述证据上均没有张丛盛的名字，张丛盛不是华昆港机的职工。
张丛盛主张其每月工资均为4500元。
原审法院认为，一、关于张丛盛与华昆港机之间的劳动关系问题。
华昆港机股东孙平、会计龚伟在与张丛盛的电话录音中承认张丛盛于2013年12月4日到华昆港机工作，张丛盛在华昆港机工作了8个月，以上录音足以认定张丛盛于2013年12月4日到华昆港机工作，在华昆港机工作至2014年9月10日。张丛盛主张与华昆港机之间的劳动关系自2014年9月10日起解除，由华昆港机为其办理解除劳动合同手续的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第�十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，应予支持。
华昆港机提交的劳动合同、考勤表、工资签收单中虽然没有张丛盛的名字，但该三份证据与孙平、龚伟在电话录音中承认张丛盛在其单位工作的内容相互矛盾，故，对华昆港机提交证据的真实性不予采信。
二、关于张丛盛主张的双倍工资差额、提成工资、经济补偿金、2014年8月和9月工资的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”张丛盛于2013年12月4日到华昆港机处工作，华昆港机应于2014年1月3日之前与张丛盛协商签订书面劳动合同，因华昆港机未与张丛盛签订书面劳动合同，华昆港机应向张丛盛支付2014年1月5日至2014年9月10日期间8个月零5天的双倍工资差额。因华昆港机未提交张丛盛的工资表，对张丛盛主张每月工资4500元，予以确认。对张丛盛要求华昆港机支付2014年1月至2014年9月期间8个月双倍工资差额36000元，予以支持。
孙平在录音中承认张丛盛的销售额为170000元、销售提成为4.5%，张丛盛主张提成比例是0至50万提4.5%，故华昆港机应向张丛盛支付提成工资7650元（170000元×4.5%），对张丛盛主张提成工资7800元的过高部分，不予支持。
孙平在录音中承认未支付给张丛盛2014年8月份工资，故，华昆港机应向张丛盛支付2014年8月份工资4500元。华昆港机未提交向张丛盛支付2014年9月工资的证据，其应向张丛盛支付2014年9月份工资4500元。对张丛盛要求华昆港机支付2014年8月和9月工资共计9000元的诉讼请求，予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”华昆港机未支付张丛盛工资、提成，张丛盛提出解除合同，并要求华昆港机支付经济补偿金，符合以上法律规定，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付帮越工资的经济补偿。”张丛盛在华昆港机工作了8个月，其经济补偿为4500元，对张丛盛要求华昆港机支付经济补偿金4500元的请求，予以支持。
综上，原审法院据此判决：一、张丛盛与华昆港机之间的劳动关系自2014年9月10日解除，华昆港机在15日内为张丛盛办理解除劳动关系有关手续；二、华昆港机于判决生效之日起10日内支付给张丛盛经济补偿金4500元、2014年1月至2014年9月期间的双倍工资差额36000元、2013年12月至2014年9月期间的提成工资7650元、2014年8月和9月工资共9000元。
案件受理费10元，减半收取5�，由华昆港机承担。（2015）黄民初字第930号案件受理费10元，减半收取5元，由华昆港机承担。
宣判后，华昆港机不服原审判决，上诉至本院。
上诉人华昆港机上诉称：华昆港机认为一审法院认定事实不清，证据不足，判决有误。理由如下：一、被上诉人张丛盛并未提交任何书面证据证明其在华昆港机入职。张丛盛提交的录音证据及录音整理笔录，无具体时间、地点的记载，并不符合录音证据的制作及提交规范。二、张丛盛提交的录音并非电话通话录音，仅为手机录制，该录音的谈话对象并非针对特定的当事人，存在自行制作修改的可能性，另外，谈话中的多个当事人又均明确否认与张丛盛有过谈话，因此，该录音证据在未经鉴定的前提下，应属存疑证据，不应作为认定案件事实的根据。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七�条规定，有其他证据佐证并合法取得、无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院方能确认其证明力。本案中，华昆港机已明确提出提交劳动合同、考勤表、工资签收单等证据证明华昆港机履行用工义务的情况，足以证明张丛盛并非华昆港机的职工。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，判令华昆港机无需支付张丛盛经济补偿金4500元、双倍工资差额36000元、工资9000元、提成工资7650元，合计57150元：2、本案诉讼费用由张丛盛承担。
被上诉人张丛盛答辩称：上诉人华昆港机提出的上诉理由与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。1、被上诉人张丛盛提交的录音及录音整理文字，系2014年8月25日在华昆港机办公室录制，完全符合录音证据的制作。2、当时张丛盛在取得录音证据的时候，同时用的手机及录音笔同时录制，录音的谈话对象有华昆港机的股东孙平和会计龚伟，谈话内容清晰明确，足以证明张丛盛一审的诉讼请求内容。3、张丛盛在一审中并非仅提交了录音证据，张丛盛在一审中提交过华昆港机的股东登记查询记录，并且通过华昆港机提交的考勤表及二审的授权委托书均证明龚伟系华昆港机的职工，此三项证据相互印证，足以证明张丛盛一审中所陈述的事实。因此，张丛盛认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审查明，原审法庭审理笔录中载明：“审判员：被告，你单位的提成工资是怎么约定的？你对原告提交的录音证据不予认可，是否申请鉴定？被告（华昆港机）：被告处从来没有提成工资，录音需要庭后再行核实，3日内如未提出书面鉴定申请，则自愿承担法律后果。”
二审查明的其他事实与一审查明事实一致�
本案经调解，双方方当事人未能达成协议。
本院认为，根据各方的当事人的诉辩主张，本案当事人争议的焦点问题是：1、张丛盛与华昆港机是否存在劳动关系；2、张丛盛主张的经济补偿金、双倍工资差额、拖欠工资、提成工资应否支持。
关于第一个焦点问题。本院认为，张丛盛为证明其主张与华昆港机存在劳动关系，在劳动仲裁及原审中提交了谈话录音资料，称该录音资料是其与华昆港机的股东孙平、会计龚伟等人的录音。对该录音证据，华昆港机在原审中承认确有经理孙平、会计龚伟，对录音的真实性申请庭后再行核实，在其申请的期限内未对录音的真实性提出鉴定申请，依法应承担相应的法律后果。故本院确认该电话录音是张丛盛与华昆港机的股东孙平、会计龚伟的谈话录音。在该电话录音中，华昆港机的经理孙平、会计龚伟均承认张丛盛是华昆港机工作了八个月，故张丛盛作为劳动者已完成了证明双方存在劳动关系的初步举证责任。在此情况下，华昆港机否认双方存在劳动关系应当提供足够的反证。华昆港机虽提交了劳动合同、考勤表、工资签收单，但上述证据张丛盛不予认可，与孙平、龚伟在谈话录音中承认张丛盛在其单位工作的内容相互矛盾，故华昆港机提交是的上述证据不足以推翻张丛盛提交的谈话录音证据。二审中，华昆港机并未有新的证据予以否定，其在上诉理由中提出的该电话录音存疑不能单独作为认定事实的依据，对此，本院认为，该录音证据是一份谈话录音，交流内容是通话双方对张丛盛工作时间、销售量有明确的内容，录音内容播放清晰，录音内容没有疑点且与本案有关联性，虽张丛盛当时系私自进行录音，但录音的谈话内容并没有侵害谈话对方或他人的合法权�，也没有违反法律禁止性规定，故能够作为证据使用。华昆港机虽对此提出异议，但未提交足以反驳的证据，故本院对其该上诉主张不予支持，依法确认张丛盛与华昆港机自2013年12月4日至2014年9月10日期间存在劳动关系。
关于第二个焦点问题。本院认为，张丛盛主张其工资构成是底薪2500元加提成，提成比例是0至50万提成4.5%。张丛盛提交的谈话录音内容有如下内容：华昆港机经理孙平承认张丛盛的工资是底薪为主、计件为辅，故本院采信张丛盛的工资构成主张。关于华昆港机应支付张丛盛未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿金、提成工资、拖欠工资的理由，原审判决已经充分阐述，适用法律正确，本院不再赘述。因张丛盛未举证证明其在华昆港机工作期间每月实际发放的工资金额，其主张月平均工资4500元，与其主张底薪2500元加提成工资的工资构成、华昆港机未支付提成工资明显矛盾，故张丛盛主张月平均工资4500元，无事实依据，本院不予支持，原审法院以月工资4500元为基数计算的华昆港机应支付的项目认定有误，应予纠正。参照张丛盛提交的谈话录音中张丛盛承认前三个月无业绩、会计龚伟说“你刚来肯定没有业绩，工资两千来块钱是最低的，等你有了点业绩，工资涨到三千来块钱”的内容，本院酌量认定张丛盛在华昆港机工作期间前三个月发放的工资数额为2500元、从第四个月发放工资的数额为3000元。故华昆港机应支付张丛盛2014年1月至2014年9月期间共8个月的未签订书面劳动合同双倍工资剩余部分数额为23000元（2500元×2个月＋3000元×6个月），华昆港机应支付张丛盛解除劳动合同补偿金的数额为3683元、提成工资7650元。因本院已经支持张丛盛主张的在华昆港机时17万销售额的提成工资，张丛盛在9月份自�工作到10日，故华昆港机应支付张丛盛2014年8月、9月的工作数额为3000元、1000元。
综上，原审认定张丛盛与华昆港机自2013年12月4日至2014年9月10日期间存在劳动关系，并据此判令华昆港机支付张丛盛未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿金、提成工资、拖欠工资，认定事实正确，本院予以维持，对原审认定未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿金、拖欠工资数额有误部分，本院依法予以纠正。上诉人华昆港机的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第559号民事判决第一项；
二、变更青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第7939号民事判决第二项内容为：上诉人青岛华昆港机耐磨铸钢有限公司于本判决生效之日起10日内支付给被上诉人张丛盛经济补偿金3683元、2014年1月至2014年9月期间的双倍工资差额23000元、2013年12月至2014年9月期间的提成工资7650元、2014年8月和9月工资共4000元；
三、驳回被上诉人张丛盛的其他诉讼请求；
四、一审案件受理费10元、减半收取5元，（2015）黄民初字第930号案件受理费10元、减半收取5元共10元，由上诉人青岛华昆港机耐磨铸钢有限公司承担。二审案件受理费10元，由上诉人青岛华昆港机耐磨铸钢有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本判决为终审判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 �徐明
代理审判员 王 化 宿
代理审判员 高 仁 青
二〇一六年三月七日
书 记 员 王 繁
书 记 员 于 国 英