新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终1339号
上诉人（原审被告）新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司（以下简称农资公司尉犁县分公司），，地址：新疆巴州尉犁县。
公司负责人：张文彦，系公司负责人。
委托代理人：吴文平，新疆天雪律师事务所律师
上诉人（原审被告）新疆农资（集团）有限责任公司（以下简称新疆农资公司），地址：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：段跃迪，系公司董事长。
委托代理人：张步华，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巴州中盈农资有限责任公司（以下简称中盈农资公司）,地址:新疆巴州尉犁县。
法定代表人：孙国祖，系该公司经理。
委托代理人：许国，新疆正通律师事务所律师。
上诉人农资公司尉犁县分公司、新疆农资公司因买卖合同一案，均不服尉犁县人民法院（2016）新2823民初字第348号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农资公司尉犁县分公司的委托代理人吴文平、新疆农资公司的委托代理人张步华，被上诉人中盈农资公司的委托代理人许国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2014年10月18日原告巴州中盈农资有限责任公司的股东张玉辉通过被告新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司原负责人何新武，向被告新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司购买化肥，并按被告新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司原负责人何新武要求将全部货款打至何新武个人银行账户，后新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司会计给原告出具票号00049466号商品运单（大票），并加盖被告公司印章。后被告给原告供应了部分化肥（原告的货未提完）。
查明：2015年6月20日何新武给张玉辉发短信称：”宜化尿素，华锦尿素出厂价在6月23日大幅度涨价，预计出厂价涨80元左右货源紧张，另外72工业一铵28日到货四个车皮，接站价4300元货量有限，请各经销商朋友及时打款备货，农行卡×××，信用卡：×××何新武。”2015年6月25日下午何新武再次给张玉辉发短信告知其农行卡号×××，信用卡：×××何新武。
查明：2015年6月26日下午原告巴州中盈农资有限责任公司通过尉犁县农村信用联社给新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司的原负责人何新武转账84000元。2016年6月27日10时20分原告的股东张玉辉给何新武回短信，”20吨一铵款84000元昨天已转”。2015年6月27日货应到，但是货未到，张玉辉就去新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司询问，大家都说何新武跑了，张玉辉当时去找会计，会计称找孟经理，孟经理就给其登记了。按原、被告交易习惯，如想进货就给新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司的原负责人何新武打电话询问价格，并告知其需要多少，何新武就告知你他个人农行、信用社卡号，后你再把购货款打过去之后，拿汇款单小票找何新武分公司的会计，会计就给其开票，拿着票就可以去分公司提货。
原审认为：原、被告之间实施的买卖民事行为，意思表示真实，不违反有关法律规定，故为有效的民事法律行为。原告按约定支付全部货款的义务，被告未按约定的给付原告20吨一铵，且至今未发货，被告违约，应承担相应的民事责任，故原告要求解除合同，返还购货款84000元的请求，合法有据，本院予以支持。对因被告违约赔偿原告损失5万元，本院认为：原告提供证据不能证实因被告违约给原告造成的损失。只能证明邓勇收到原告赔偿款5万元。因被告违约，根据合同法有关规定，被告应当承担违约行为给原告造成的损失。故原告的损失按同期银行贷款年利率6.00%计息，计4620元（同期银行贷款年利率6.00%，从2015年6月27日起计算至2016年5月27日止，共11个月，逾期利息：84000元×6.00%/年利率÷12个月×11个月），对形成本案纠纷被告承担全部责任。故原告主张被告支付违约赔偿金5万元的请求，本院不予支持。二被告辩驳”原告与何新武之间有买卖关系的证据仅是84000元的凭条，无任何证据证实卖方是农资公司，故请求依法驳回原告的诉讼请求。本院认为：原告已按约定支付货款义务，被告至今未发货，被告违约。且通过庭审查明，原告与被告新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司原负责人何新武的交易习惯即向何新武个人账户打入购货款，由新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司发货，故被告的辩驳理由不成立，本院不予支持。
关于总公司依法对分公司的债务如何承担，根据公司法第三条、第十四条的规定，公司设立分公司并依法领取营业执照，在总公司的经营范围内对外经营业务，分公司虽然不是法人，但属于总公司的分支机构，其在经营业务过程中，也有一定的财产可以支配，且其在民事诉讼中依法属其他组织范畴，享有诉讼主体资格，因此，分公司应对其经营过程中拖欠的债务承担清偿责任，而总公司是法人，依法应对本公司所有对外债务（包括分公司的债务）承担清偿责任。因此，对分公司拖欠原告的债务应有总公司和分公司共同承担清偿责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第九十四条、第一百零七条，第一百三十六条、第一百三十八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、解除原告与被告新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司的买卖合同。二、被告新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司、新疆农资（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告巴州中盈农资有限责任公司购货款84000元及违约赔偿原告的损失4620元。诉讼费减半收取1490元，原告承担504.6元，被告新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司、新疆农资（集团）有限责任公司承担985.4元。
宣判后，新疆农资公司、农资公司尉犁县分公司均不服判决，向本院上诉称，1、2014年10月18日张玉辉个人给何新武个人账户汇款的情况，与本案无关联。2015年6月26日张玉辉个人付款完全是其个人事宜，和中盈农资公司没有法律上的联系。何新武个人账户收取张玉辉的款项，没有证据说明是代表农资公司尉犁县分公司的收的农资贷款。更没有证据说明中盈农资公司和农资公司尉犁县分公司之间存在买卖关系。综上，张玉辉为了弥补自己的损失，因一笔汇款将农资公司尉犁县分公司和新疆农资公司带入本案，而一审法院却在主要证据无法核实真实性的情况下，判决上诉人对涉案84000元承担违约责任是完全错误的。2、一审判决适用法律错误。一审判决认定被上诉人中盈农资公司和上诉人农资公司尉犁县分公司之间有交易习惯，没有任何事实依据。《合同法》第六十一条”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。以交易习惯推定合同内容的前提是”当事人确定””合同已生效”，但一审法院完全将前提和结论本末倒置，属适用法律错误。3、本案应适用”现刑事后民事”的原则，终止审理。为了查明案件事实，应当在何新武到案后，再进行本案审理。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
中盈农资公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚。一审庭审中，答辩人提供的银行短信记录、银行打款凭证、上诉人给答辩人出具的货单以及证人证言可以证实答辩人应上诉人之邀约，按约定向其支付了货款，答辩人如约支付货款时该化肥买卖合同就已经成立并生效。上诉人称答辩人的付款与本案无任何关联性，却无任何证据证明其主张。上诉人公司的负责人何新武给答辩人发送买卖化肥短信，要求答辩人将货款打其入个人账户系履行职务行为，该行为的法律后果应当由上诉人承担。本案答辩人给何新武转款后，到上诉人处换取提货单时才被告何新武已不知去向，上诉人亦拒绝供货。由此可见，买卖合同关系发生时何新武作为上诉人公司的负责人与答辩人订立合同，虽然不是书面合同，但是买卖合同的要件已经具备，并代收货款，该职务行为的法律后果应当由上诉人公司承担。2、一审法院适用法律正确。一审庭审中答辩人出示的2014年上诉人单位给答辩人开具的货单、答辩人给何新武银行个人账户转款的凭证以及证人证言均可以证实答辩人与上诉人及多个买家之间已形成交易习惯，且多次按照该交易习惯进行交易。一审判决认定答辩人与上诉人之间有此交易习惯，证据充分，符合事实及法律规定。3、本案处理的是被上诉人与上诉人之间的买卖合同关系，与何新武涉嫌的职务侵占罪无关联性，且不需要以该案的审理结果为本案的依据。故上诉人要求按照”先刑后民”的原则中止审理本案与事实及法律规定不符，不应得到支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明：2010年1月25日新疆农资（集团）有限责任公司尉犁县分公司成立，负责人为何新武。2011年4月18日该公司的负责人变更为吴江，2013年8月9日该公司负责人变更为何新武。公司经营范围：批发零售农膜、日用百货、农业机械、化工产品、皮棉经营、货运代理、仓储服务化肥。
2009年7月22日巴州兴农农资有限责任公司成立，法定代表人为何新武。营业期限自2009年7月22日至2029年7月21日。公司经营范围：农作物种子代销、批发零售地膜、农机配件、滴灌材料、化肥。2011年11月29日该公司法定代表人变更为凡宗勤，2012年8月7日法定代表人变更为何新武。
2015年6月20日何新武给张玉辉发短信称：”宜化尿素，华绵尿素出厂价在6月23日大幅度涨价，预计出厂价涨80元左右货源紧张，另外72工业一铵28日到货四个车皮，接站价4300元货量有限，请各经销商朋友及时打款备货，农行卡×××，信用卡×××何新武。”2015年6月25日下午何新武再次给张玉辉发短信告知其农行卡号×××，信用卡×××何新武。
2015年6月26日下午中盈农资公司通过尉犁县农村信用联社给农资公司尉犁县分公司的原负责人何新武转账84000元。2016年6月27日10时20分，中盈农资公司的股东张玉辉给何新武回短信，”20吨一铵款84000元昨天已转”。2015年6月27日货应到，但是货未到，张玉辉就去农资公司尉犁县分公司询问，大家都说何新武跑了。张玉辉当时去找会计，会计让其找孟经理，孟经理给其进行了登记。后中盈农资公司诉至法院要求新疆农资公司、农资公司尉犁县分公司支付货款及损失。
一审庭审中，中盈农资公司提供了2014年10月18日其给何新武银行账户上的打款凭证（152400元）及农资公司尉犁县分公司给其出具的运单号为00049466商品运单（第一联），并加盖了农资公司尉犁县分公司的公章。证实2014年10月18日中盈农资公司向农资公司尉犁县分公司购买了120吨的尿素，金额为152400元。农资公司尉犁县分公司认可该运单，但称该交款人并非中盈农资公司。二审庭审中，农资公司尉犁县分公司提供了与中盈农资公司相同的运单号为0049466的商品调拨单（第二联）、POS交款凭证、发票。证实：2014年9月24日李永涛向农资公司尉犁县分公司付货款135600元，货物的数量为120吨，中盈农资公司与农资公司尉犁县分公司之间不存在买卖关系。对此证据中盈农资公司不予以认可。
经查，上诉人农资尉犁县分公司的财务流程为：客户确定货物后，由开票人开具货票，客户将现金或通过POS机交纳货款后出纳员出具一式十联商品运单（十联运单号相同）并盖公司公章。公司留第二联（调拨单），交款人拿三联运单，一联交给仓库保管员，一联交给门卫，一联自己保留。另查，2016年6月至12月农资公司尉犁县分公司的财务凭证上反映不出中盈农资公司向打款凭据。
一审庭审中，中盈公司的法定代表人妻子张玉辉证实2014年给何新武打的款并不是代表中盈农资公司。
本院认为，本案事实的认定关键是中盈农资公司与农资公司尉犁县分公司之间是否存在买卖合同的意思表示。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。被上诉人中盈农资公司为主张其请求向法院提供了一份2014年10月18日商品运单，该运单上虽然有上诉人农资尉犁县分公司的公章，但涉案货物的交款人并非中盈农资公司，且涉案的金额也与中盈农资公司打入何新武卡中的的金额不不符，该证据只能证实其曾向何新武打款的事实，并不能证明中盈农资公司与农资公司尉犁县分公司之间存在买卖关系。根据查明的事实予以证实，何新武在农资公司尉犁县分公司担任经理期间，也同时担任巴州兴兴农资有限责任公司的经理。故原审法院仅凭中盈农资公司向法庭提交的2014年10月18日农资公司尉犁县分公司商品运单一份，来确认双方存在买卖交易习惯，缺乏依据，属认定事实不清。故农资公司尉犁县分公司主张双方不存在买卖交易习惯的理由成立，本院予以支持。
该案是否应中止审理。本案审理的是农资公司尉犁县分公司与中盈农资公司之间是否存在买卖关系，上诉人的主张中止审理该案，不符合《民事诉讼法》第一百五十条的规定第一款第五项中止的情形。上诉人主张中止审理的理由不能成立。不予支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销尉犁县人民法院（2016）新2823民初字第348号民事判决；
二、驳回原审原告巴州中盈农资有限责任公司的诉讼请求。
一、二审诉讼费3505.5元，由被上诉人巴州中盈农资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高慧宏
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一六年九月五日
书记员 佘梦斐