四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3786号
上诉人（原审原告）泸州市鑫安建筑劳务有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区。
法定代表人周克英，总经理。
委托代理人陈臻，四川康乾律师事务所律师。
委托代理人冯艳艳，女，1968年12月7日出生，汉族，住四川省都江堰市，系公司职员。
被上诉人（原审被告）都江堰市水利水电工程有限公司。住所地：四川省都江堰市。
法定代表人杨洪福，总经理。
委托代理人窦远腾，四川重德律师事务所律师。
委托代理人张斌，四川重德律师事务所律师。
上诉人泸州市鑫安建筑劳务有限公司（以下简称鑫安公司）与被上诉人都江堰市水利水电工程有限公司（以下简称水利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人鑫安公司的委托代理人陈臻、冯艳艳，被上诉人水利公司的委托代理人窦远腾到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，双方当事人申请庭外和解，但和解无果。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，水利公司与鑫安公司于2009年11月18日签订《建筑劳务承包合同》一份，主要内容：一、水利公司将都江堰市胥家镇高桥村村民安置房建设二期工程中的劳务工程分包给鑫安公司。八、履约保证金：1、乙方按照合同金额的5%，即578085元向甲方缴纳履约保证金。2、乙方必须按照甲方的工期、质量、安全要求组织施工，若中途无力履行合同而退场，甲方将不予退还乙方向甲方所交纳的履约保证金，并且已完成的合格工程成品的价款（按照四川省2009清单定额计算计取管理费10%）的50%结算支付，乙方在收到支付后三天内无条件撤场，余下50%作为支付给甲方的违约金。3、房屋竣工验收合格，双方办理结算签认后一周内即无息退还履约保证金。该合同签订后，鑫安公司进场施工，并交纳了履约保证金578085元。在合同履行过程中，鑫安公司于2010年12月18日撤场。
2010年12月20日，水利公司向鑫安公司发出《解除〈建筑劳务成本合同〉通知》一份，主要内容为：鑫安公司的现场负责人冯艳艳缺乏管理经验并管理不力，其组织的劳动力过少，使得本案所涉工程未能按期完工，因此解除合同。
另查明，水利公司与发包人都江堰市土地储备中心签订的《都江堰市胥家镇高桥村村民安置房建设二期工程项目建设工程施工合同》载明的竣工日期为2010年11月18日。2010年5月27日，都江堰市土地储备中心与相关单位召开会议，并形成《会议纪要》，要求水利公司将该工程工期调整为2010年9月30日。鑫安公司代理人冯艳艳在该《会议纪要》上签字确认。
还查明，水利公司与鑫安公司建设工程合同纠纷一案，原审法院作出（2011）都江民初字第1837号《民事判决书》，该案上诉至本院，本院作出（2013）成民终字第2658号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。该案对水利公司与鑫安公司签订的《建筑劳务承包合同》的效力进行了确认，并对鑫安公司于2010年12月18日撤场，《建筑劳务承包合同》于2010年12月20日解除等事实进行了确认。
鑫安公司于2013年10月15日向原审法院起诉，请求判令水利公司退还工程履约保证金578085元并承担诉讼费。
原审法院认定上述事实采信了如下证据：《建筑劳务承包合同》、（2011）都江民初字第1837号民事判决书、（2013）成民终字第2658号民事判决书、《都江堰市胥家镇高桥村村民安置房建设二期工程项目建筑工程施工合同》、会议纪要、例会纪要、律师函、《解除建筑劳务承包合同通知》、都江堰市公安局询问笔录、通知单及工作联系单、庭审笔录以及双方当事人的陈述。
原审法院认为，鑫安公司、水利公司于2009年11月18日签订的《建筑劳务承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。鑫安公司于2009年12月18日出具的《法人授权委托证明书》，明确了冯艳艳系双方签订的《建筑劳务承包合同》中鑫安公司的代理人及项目负责人。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款关于“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，冯艳艳系鑫安公司履行《建筑劳务承包合同》的代理人，其针对《建筑劳务承包合同》所有的行为应认定为鑫安公司的行为。
冯艳艳在都江堰市公安局经侦大队的询问笔录中陈述：2010年6月23日，水利公司对鑫安公司的劳务进行监管；2010年12月15日水利公司要求冯艳艳退场，同年12月18日以后，冯艳艳就没有管工地上的事情；冯艳艳退场时，大概还剩百分之十的工程。都江堰市土地储备中心与水利公司签订的《都江堰市胥家镇高桥村村民安置房建设二期工程项目建筑工程施工合同》约定的竣工日期为2010年11月18日。2010年5月27日《会议纪要》将竣工日期调整为2010年9月30日，2010年5月29日《例会纪要》将竣工日期调整为2010年9月20日，上述《会议纪要》及《例会纪要》均有冯艳艳参与及签字，应视为鑫安公司对竣工日期调整的认可。截止2010年12月5日，水利公司共向鑫安公司发出《通知单》和《工作联系单》76份，主要内容为质量问题和工期延误问题。上述证据能够证实鑫安公司未能在合同约定的工期及调整后的工期完工；在施工过程中，鑫安公司因组织不力，水利公司对资金发放进行监管；在工程未完工情况下，鑫安公司退场。根据《建筑劳务承包合同》第八条第2项的约定：“乙方（鑫安公司）必须按照甲方（水利公司）的工期、质量、安全要求组织施工，若中途无力履行合同而退场，甲方将不予退还乙方向甲方所交纳的履约保证金，并且已完成的合格工程成品的价款（按照四川省2009清单定额计算计取管理费10%）的50%结算支付，乙方在收到支付后三天内无条件撤场，余下50%作为支付给甲方的违约金。”鑫安公司未能在合同约定的工期及调整后的工期按期完工而中途退场，水利公司要求不予退还履约保证金的请求符合双方合同约定，且不违反相关法律法规规定。因此，鑫安公司要求水利公司退还履约保证金578085元，没有事实依据和法律依据，故原审法院不予支持。
对水利公司关于本案诉讼时效已过的抗辩，因成都市中级人民法院作出（2013）成民终字第2658号民事判决的时间是2013年7月8日，鑫安公司向原审法院提起诉讼未超过诉讼时效，对水利公司的抗辩，原审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条之规定，原审法院判决驳回鑫安公司的诉讼请求。案件诉讼费9580元，由鑫安公司承担。
宣判后，原审原告鑫安公司不服，向本院提起上诉称，1、基于案涉建设工程项目，水利公司曾于2011年分别提起了关于返还工程款和赔偿损失的诉讼，在诉讼中，水利公司从未主张鑫安公司存在违约事实或要求鑫安公司承担违约损失，也未依据《建筑劳务承包合同》第八条第二项的约定主张工程款。根据一事不再理的原则，本案中，水利公司再以该违约条款作为其没收履约保证金作为违约损失的抗辩理由不能成立。2、（2011）都江民初字第1984号、（2011）都江民初字第1837号、（2013）成民终字第2658号民事判决书，均没有认定鑫安公司存在“因中途无力履行合同而退场”的情形，也未认定水利公司或鑫安公司在案涉建筑工程项目中是否存在违约事实。3、《建筑劳务承包合同》第八条第二项关于“工程款结算”与“不退还履约保证金”是并列情形，既然前述生效民事判决书没有适用该条款来结算工程款，本案中也不应适用该条款来结算履约保证金。4、根据双方签订的《建筑劳务承包合同》第八条第二项的约定，水利公司不予退还案涉履约保证金的情形有且仅有一种，即鑫安公司存在因“中途无力履行合同而退场”，但案涉合同实际履行过程中，鑫安公司并不存在该情形，水利公司也未能举证证明鑫安公司的履行能力存在重大问题而导致“中途无力履行合同退场”。请求撤销原判，依法改判支持水利公司向鑫安公司退还工程款保证金578085元。
被上诉人水利公司答辩称，1、由于鑫安公司的现场负责人冯艳艳在组织施工过程中，造成工程工期延误，水利公司多次向鑫安公司发出律师函、工作联系单、通知单等，要求鑫安公司增加施工人员，保证工期，但鑫安公司毫无改进，2010年6月23日以后，水利公司即对鑫安公司的财务资金支出进行监管，2010年12月，在案涉工程项目工期严重延误的情况下，水利公司要求鑫安公司退场。无论退场是鑫安公司单方行为，还是双方协商后的结果，都是由于鑫安公司无力履行合同而导致的。2、《建筑劳务承包合同》第八条第二项关于履约保证金与违约金等的约定，作为非违约方的水利公司可自由选择何时行使。在之前诉讼中，水利公司虽然没有主张鑫安公司承担违约责任，并不等于水利公司放弃了主张违约的权利。3、水利公司主张结算工程款，与本案所涉的履约保证金是不同的诉权，且在之前关于工程款的诉讼中，水利公司并没有主张与履约保证金进行抵扣，因此不存在一事不再理的情形。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均无新证据提交。本院二审查明的事实及采信的证据与原审一致，本院对此予以确认。
本院另查明，2011年1月6日，都江堰市公安局经侦大队依法传唤了冯艳艳，并作了《询问笔录》一份。在该份笔录中，冯艳艳自述：“2010年6月23日，鑫安公司的劳务被水利公司监管；2010年12月15日，水利公司的杜总、贾总和刘主席在都江堰市的一家咖啡厅找冯艳艳谈判，并叫冯艳艳退场；同年12月18日以后，冯艳艳就没有管工地上的事情了。”
本院认定上述事实，依法采信了（2013）成民终字第2658号民事判决书。
本院认为，水利公司与鑫安公司签订的《建筑劳务承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是：水利公司应否退还鑫安公司履约保证金578085元。
对于该争议焦点，《建筑劳务承包合同》第八条对履约保证金明确约定：“1、乙方（以下均指鑫安公司）按照合同金额的5%，即578085元向甲方（以下均指水利公司）缴纳履约保证金。2、乙方必须按照甲方的工期、质量、安全要求组织施工，若中途无力履行合同而退场，甲方将不予退还乙方向甲方所交纳的履约保证金，并且已完成的合格工程成品的价款（按照四川省2009清单定额计算计取管理费10%）的50%结算支付，乙方在收到支付后三天内无条件撤场，余下50%作为支付给甲方的违约金。3、房屋竣工验收合格，双方办理结算签认后一周内即无息退还履约保证金。”庭审已经查明，鑫安公司在合同签订后进场施工，并依约向水利公司缴纳了履约保证金578085元。之后，鑫安公司于2010年12月18日撤场，水利公司亦向鑫安公司发出《解除﹤建筑劳务承包合同﹥通知》，《建筑劳务承包合同》已于2010年12月20日解除。本案中，双方之间主要的分歧在于鑫安公司是否存在“因中途无力履行合同而退场”的情形。
本院认为，（2013）成民终字第2658号民事判决书虽然确认《建筑劳务承包合同》于2010年12月20日解除，但并未认定该合同无法继续履行是因鑫安公司中途无力履行合同的原因所致。本案中，案涉工程虽未能按业主方调整后的竣工日期如期完工，水利公司亦多次向鑫安公司发出《通知单》和《工作联系函》，但上述事实并不足以证明鑫安公司达到了无力履行合同的程度。结合冯艳艳在都江堰市公安局经侦大队的询问笔录中关于“2010年12月15日水利公司要求冯艳艳退场”的陈述，以及鑫安公司退场前已完成了大部分施工内容的事实，应视为双方对鑫安公司退场事宜通过协商达成了一致。鑫安公司履行施工义务的能力虽有欠缺，但还未达到无力履行合同、无法完成工程的程度，且工程未完工时退场，亦非鑫安公司主动为之。而根据《建筑劳务承包合同》第八条第二项的约定，履约保证金仅在鑫安公司中途无力履行合同而退场时不予退还，除此情形之外，水利公司均应全额退还。本案中，鑫安公司虽存在因组织不力、由水利公司对资金发放等进行监管的情形，但不属于双方约定的无力履行合同的情形。现鑫安公司已退场，双方亦已通过另案诉讼对案涉工程款予以了确认，应视为双方已办理结算。根据约定，水利公司应无息退还全部履约保证金。故对鑫安公司要求水利公司退还履约保证金578085元的主张，本院予以支持。
鑫安公司还上诉认为水利公司在另案诉讼中从未主张鑫安公司存在违约行为，故本案中水利公司再以鑫安公司违约为由进行抗辩，违反一事不再理的原则。对此，本院认为，一事不再理原则，系指当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，构成重复起诉的，应不予受理。本案中，水利公司关于鑫安公司存在违约行为的意见属于当事人的抗辩，并非水利公司的诉讼请求；且水利公司在另案诉讼中主张的是返还工程款和赔偿损失，并不涉及本案中的履约保证金，因此不属于法律规定的一事不再理情形。且另案诉讼中，水利公司虽未向鑫安公司主张违约责任，不代表水利公司就此免除鑫安公司的违约责任。故对鑫安公司的该上诉理由，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省都江堰市（2013）都江民初字第2504号民事判决书；
二、都江堰市水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向泸州市鑫安建筑劳务有限公司返还履约保证金578085元。
如果都江堰市水利水电工程有限公司未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9580元，由都江堰市水利水电工程有限公司负担；二审案件受理费9580元，由都江堰市水利水电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 龚 耘
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 蔡雨霏