吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1962号
上诉人（原审被告）吉林省燎原经贸有限公司，住所地长春市南关区永春广场A座1门0405号。
法定代表人郭小英，总经理。
委托代理人蒋明吉，公司员工。
被上诉人（原审原告）赵新，女，1981年7月20日出生，汉族，住长春市二道区。
原审第三人吉林省易达劳务服务有限公司，住所地长春市南关区解放大路64号610室
法定代表人生玲玲，经理。
委托代理人王雪，公司职员。
上诉人吉林省燎原经贸有限公司（以下简称燎原公司）因与被上诉人赵新、原审第三人吉林省易达劳务服务有限公司（以下简称易达公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人燎原公司的委托代理蒋明吉、被上诉人赵新、原审第三人易达公司的委托代理人王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
燎原公司原审诉称，赵新向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2015年2月2日，该仲裁委作出吉劳人仲字（2014）第472号仲裁裁决：燎原公司向赵新支付未签订劳动合同二倍工资差额18506.14元，经济补偿金标准二倍的违法解除劳动合同赔偿金19397.10元，2014年5月绩效工资750元，6月份绩效工资460元，6月份基本工资724.14元，加班工资42925.76元。燎原公司认为，赵新与易达公司之间存在劳动关系，与燎原公司之间并不存在劳动关系。燎原公司并未违反劳动合同法的相关规定，也未违法解除与赵新之间的劳动合同。燎原公司为�新加班进行了部分调休，未调休部分按加班工资标准为其发放了工资，不应再支付加班工资。该仲裁裁决认定的事实不清，适用法律错误，故向人民法院提起诉讼，请求依法判决：1.燎原公司不支付赵新未签订劳动合同二倍工资差额18506.14元；2.燎原公司不支付赵新违法解除劳动合同赔偿金19397.10元；3.燎原公司不支付赵新5、6月份基本工资和绩效工资1934.14元；4.燎原公司不支付赵新加班工资42925.76元；5.诉讼费由赵新负担。
赵新原审辩称，燎原公司各项请求没有法律依据，应当按仲裁裁决的数额给付。赵新与燎原公司于2012年4月就已经形成劳动关系。易达公司是在赵新与燎原公司劳动合同履行过程中加进来，不合法。派遣合同虽有赵新签名，但是不合法，不存在派遣的说法。赵新从未到过易达公司，是燎原公司领导强令赵新签署，内容不真实。劳动合同中未�定工作地点和工作性质。派遣合同应当是辅助性的工作，而赵新在燎原公司的工作不是辅助性工作。对此，根据有关法律文件规定，用人单位存在规避法律，是无效的合同。
易达公司原审述称，易达公司与燎原公司签订了劳务派遣协议，赵新由易达公司派遣到燎原公司工作的。不同意仲裁裁决的认定。
原审法院经审理查明，2012年4月1日，燎原公司与赵新建立劳动关系。劳动关系存续期间，双方共签订两份劳动合同，期限分别为2012年4月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日。工作岗位为大区经理。2013年5月1日，赵新所在的工作岗位、工作内容均未改变，且未与燎原公司解除劳动合同的前提下，与易达公司又签订一份劳动合同，期限自2013年5月1日至2015年4月30日，该合同的签订是由燎原公司的部门经理李文玲要求赵新在合同文本上书写并�名，而非易达公司与赵新签订此合同，且赵新对该合同未持有一份。2013年12月31日，燎原公司与赵新劳动合同到期后，未再续签订劳动合同，但赵新仍在燎原公司从事大区经理工作。2014年6月12日，赵新从燎原公司处离职，并填写了离职申请表。在该申请表中“离职原因”一栏注明“无原因公司辞退”、“部门主管审批”一栏注明“同意”并由燎原公司部门经理李文玲签字确认，该申请表加盖了燎原公司单位公章。赵新于2014年11月向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年2月2日作出吉劳人仲字（2014）第472号仲裁裁决，裁决燎原公司向赵新支付未签订劳动合同二倍工资差额18506.14元，经济补偿金标准二倍的违法解除劳动合同赔偿金19397.10元，2014年5月绩效工资750元，6月份绩效工资460元，6月份基本工资724.14元，加班工资42925.76元。赵新在燎原公司工作�间工资发放数额如下：2012年4月至12月工资分别为1826元，2944元，4650元，2235元，2568元，5485元，2373元，2282元，6114元；2013年1月至12月工资分别为4064元，2230元，3950元，8080元，3281元，3860元，3523元，6270元，3524元，2868元，2819元，6367元；2014年1月至4月工资分别为3864元，2385元，4852元，2635元。另查明，赵新工资由基本工资、绩效工资和补助构成。其中基本工资每月2200余元，绩效工资按回款数额与出货数额相加按比例提成。任务完成80%以上的，按0.5%提成，任务完成80%以下的，按0.4提成。赵新在2014年5月回款7.50万元，出货14.10万元；6月份回款8万元，出货3.50万元。2014年5月燎原公司向赵新支付基本工资2300元，未支付绩效工资。2014年6月，燎原公司未向赵新支付基本工资与绩效工资。再查明，在燎原公司与赵新劳动关系存续期间，赵新共加班106天，其中法定休息�92天，法定节假日14天。
原审法院认为,燎原公司与赵新于2012年4月1日及2013年1月1日分别签订劳动合同，合同期限分别为2012年4月1日至2012年12月21日、2013年1月1日至2013年12月31日。2013年5月1日，赵新在未改变工作内容、工作岗位、工资标准的前提下与易达公司另行签订为期两年的劳动合同，该合同的签订并非易达公司与赵新鉴定，而是燎原公司部门经理李文玲要求赵新在合同文本上签名，由此赵新与易达公司签订的劳动合同并不是双方真实意思表示，故应当认定赵新与易达公司签订的劳动合同无效。由此确认赵新自2012年4月1日至2014年6月12日期间与燎原公司仍存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”的规定，燎原公司应当向赵新发放2014年5月绩效工资及2014年6月基本工资和绩效工资。因燎原公司与赵新均对仲裁机构认定的2250元的基本工资标准均无异议，应以月基本工资2250元按照赵新20**年6月实际出勤天数7天计算其2014年6月基本工资，即2250÷21.75×7=724.14元。关于绩效工资，2014年5月赵新回款7.50万元，出货14.10万元，合计21.60万元，按照提成比例0.4%计算，应为216000×0.4%=864元；2014年6月赵新回款8万元，出货3.50万元，合计11.5万元，按照提成比例0.4%计算，应为115000×0.4%=460元。赵新在仲裁申请金额分别为750元和460元，未超过燎原公司应支付的数额，故应以赵新申请数额750元及460元分别计算其2014年5月及6月的绩效工资。故赵新20**年5月工资应为基本工资2250元加上绩效工资750元总计3000元；2014年6月工资为基本工资724.14元加上绩效工资460元总计1184.14元。2014年1月1日起，燎原公司没有与赵新签订书面劳动合同，应当自2014年1月1日起至2014年6月12日止，向赵新支付双倍工资。2014年1月至2014年6月赵新实发工资及应发工资合计17920.14元，故燎原公司应当向赵新支付双倍工资差额部分为17920.14元。燎原公司在赵新不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位解除劳动合同的情形下，没有原因解除与赵新之间的劳动合同关系，应当认定为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，及赵新在燎原公司处工作两年零两个月，劳动合同终止前十二个月即2013年6月至2014年5月（2014年6月因不足月，不计算在内）期间平均工资3830.58元的事实，燎原公司应向赵新支付的经济赔偿金计算公式为：3830.58×2.5×2=19152.92元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，燎原公司在赵新工作期间共安排其加班106日。其中法定休息日92日，应当按照百分之二百的标准向赵新支付加班工资；法定节假日14日，应当按照�分之三百的标准向赵新支付加班费。故燎原公司应向赵新支付加班工资的计算方法为3830.58÷21.75×92×200%＋3830.58÷21.75×14×300%＝39802.81元。关于燎原公司主张的已超仲裁时效的问题。根据相关规定，关于劳动关系存续期间发生的有关劳动报酬的争议，时效自劳动关系终止之日起计算。双方自2014年6月12日终止劳动合同，而赵新于2014年11月申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间，故对燎原公司的该项主张不予支持。关于燎原公司主张的赵新离职申请表上的公章是赵新偷盖的问题。在庭审中，燎原公司未提供其主张赵新偷盖公司章的证据，应承担举证不能的后果责任，故该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条第一款、第二十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，�中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，原审判决：一、驳回燎原公司的诉讼请求；二、燎原公司于判决生效之日立即支付赵新未签订书面劳动合同双倍工资差额17920.14元；三、燎原公司于判决生效之日立即支付赵新违法解除劳动合同经济赔偿金19152.92元；四、燎原公司于判决生效之日立即支付赵新20**年5月绩效工资750元，2014年6月基本工资724.14元、绩效工资460元，合计1934.14元；五、燎原公司于判决生效之日立即支付赵新加班工资39802.81元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由燎原公司负担。
宣判后，燎原公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持燎原公司原审诉讼请求，或发回重审；一、二审案件受理费由赵新负担。其理由为，一、原审判决认定赵新与易达公司签订的合同非赵新真实意思表示错误。燎原公司解除与赵新于2013年1月1日签订的劳动合同，转而由赵新与易达公司签订劳动合同，这是燎原公司做出的人力资源结构整合，不违反法律规定，且根据原审举证情况，人力资源整合是真实的。易达公司与派遣员工签订劳动合同时已进行宣讲，讲明了其中的法律关系，李文玲只是把合同拿给了赵新，并未对其进行强迫。易达公司与赵新的劳动合同是赵新本人签字，合同约定了赵新自己持有一份，原审法院认定赵新不持有其与易达公司签订的合同，并以此判定该份合同为无效合同没有事实和法律依据。二、原审判决认定赵新20**年6月至2014年5月期间的月平均工资为3830.58元，并以此计算2012年4月起的加班费没有事实和法律依据。三、原审判决适用法律不当。2013年5月1日起，赵新与燎原公司不存在劳动关系，现行的劳动合同法还未实施。燎原公司与易达公司签订的《劳务派遣协议》符合旧法规定，原审判决燎原公司支付赵新未签订劳动合同的双倍工资差额及违法解除劳动合同经济补偿金错误。原审判决的加班费是重复计算，在以21.75天为基数计算时，包括了燎原公司已经支付的一倍工资。四、本案不应适用简易程序。
赵新二审答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
易达公司二审答辩称，易达公司与赵新存在劳动关系，易达公司与燎原公司签订了劳务派遣协议，燎原公司将赵新转派至易达公司，易达公司与赵新签订了劳动合同，并在吉林省人力资源和社会保障厅备案，易达公司为赵新缴纳了工伤保险。
本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，自赵新入�燎原公司起直至离职，其工资一直由燎原公司发放。原审时赵新提供燎原公司在仲裁阶段提供的工资表作为其存在加班的证据，当中记载的工资数额与赵新提供的银行流水相符，该工资表中燎原公司按月向赵新支付了加班工资，其中2013年1月400元、2月未支付、3月500元、4月550元、5月500元、6月600元、7月400元、8月400元、9月550元、10月600元、11月400元、12月400元；2014年1月150元、2月100元、3月450元、4月未支付，合计6000元。燎原公司未向法院提供赵新20**年工资表。赵新20**年休息日加班36天，法定节假日加班7天，2013年休息日加班44天，法定节假日加班5天，2014年休息日加班19天，法定节假日加班2天。
本院认为，上诉人燎原公司第一项上诉请求实际上是赵新与易达公司存在劳动关系，燎原公司与被上诉人赵新不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”赵新于2012年入职燎原公司，赵新与燎原公司签订的劳动合同及部分工资表上赵新的职务均为大区经理，且其工资在其与易达公司签订劳动前后，工资均由燎原公司支付，不符合劳动派遣用工的临时性、辅助性或替代性的特征。赵新在与易达公司签订劳动合同时其与燎原公司的劳动合同并未终止或解除，之后其职务未发生变化；劳动派遣中劳动者的劳动报酬应用派遣单位支付，但自赵新入职燎原公司起直至离职，工资一直由燎原公司发放；赵新的离职申请表中有燎原公司相关负责人签字，并加盖了燎原公司的公章，上述事实均可证明燎原公司是真正的用人单位，与赵新存在劳动关系。因燎原公司在其与赵新劳动合同期满后未续签，且未提供合法解除劳动关系及支付2014年5月绩效工资和2014年6月工资的相关证据，故原审判决其向赵新支付双倍工资、经济赔偿金及工资并无不当。关于赵新的加班工资，因赵新提供的夜间施工单、临时施工均未加盖燎原公司公章，无法核实真实性，认定赵新存在加班事实及加班天数的证据均为燎原公司在仲裁阶段提供，而燎原公司工资表中记载的赵新工资数额与赵新提供的银行流水相符，且原审时赵新将燎原公司的考勤记录及工资表作为证据提供，即认可了该证据的真实性，故工资表中记载的燎原公司已向赵新支付的共计6000元加班费不应重复计算。加班工资应以劳动者当月工资为标准计算。根据赵新的考勤记录及工资支付凭证，燎原公司应向赵新支付2012年休息日加班工资11882.16元、法定节假日加班工资3037.79元，2013年休息日加班工资18151.09元、法定节假日加班工�2822.21元，2014年休息日加班工资6174.44元、法定节假日加班工资858.07元，以上合计42925.76元，扣除燎原公司已向赵新支付的加班费6000元，燎原公司还应向赵新支付加班工资36925.76元。原审以赵新离职前十二个月的平均工资为标准计算2012年起的加班工资且未将燎原公司已支付的加班费扣除不当，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动法》四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2015）南民初字第411号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、变更长春市南关区人民法院（2015）南民初字第411号民事判决第五项为“上诉人吉林省燎原经贸有限公司于本判决生效之日立即给付赵新加班工资36925.76元。”
三、驳回吉林省燎原经贸有限公司的其�上诉请求。
一审案件受理费人民币10.00元、二审案件受理费人民币10.00元，由吉林省燎原经贸有限公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一六年八月十九日
书 记 员 刘晓希