山东省临沂市兰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临兰刑初字第1013号
公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
被告人张某甲，曾用名张燕，个体工商户。因涉嫌假冒注册商标罪于2014年5月9日被宣布逮捕，同年5月10日被监视居住。
辩护人马建国，山东兰亭律师事务所律师。
被告人周某甲，个体工商户。因涉嫌假冒注册商标罪于2014年5月6日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。
辩护人苏雷鸣，江苏田湾律师事务所律师。
被告人陆某，农民工。因涉嫌假冒注册商标罪于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月29日被宣布逮捕。现押于临沂市看守所。
辩护人朱军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。
被告人张某乙，农民工。因涉嫌假冒注册商标罪于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审。
临沂市兰山区人民检察院以临兰检刑诉（2014）740号起诉书指控被告人张某甲、周某甲、陆某、张某乙犯假冒注册商标罪，于2014年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日、2015年1月7日、2月6日三次公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员王伟出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人马建国、被告人周某甲及其辩护人苏雷鸣、被告人陆某及其辩护人朱军、被告人张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
临沂市兰山区人民检察院指控，自2013年下半年以来，被告人张某甲、周某甲夫妻未经商标所有人的许可，在江苏省东海县“东海县牛山远光照明电器厂”生产各种灯具，用从上海购买的假冒“飞利浦”、“欧司朗”和“亚”字牌注册商标的标签标识和外包装盒等进行包装销售。被告人周某甲负责江苏省东海县工厂的生产，并将生产的灯具通过物流将裸灯发至山东省临沂市兰山区销售。2014年1月以来，被告人张某甲在临沂市兰山区刘家朱许村租赁仓库，雇佣被告人陆某、张某乙将裸灯打上“飞利浦”、“欧司朗”和“亚”字牌的注册商标进行销售。其中，被告人陆某负责临沂仓库假冒注册商标灯泡的包装和销售，被告人张某乙负责运送货物。2014年3月20日和2014年5月9日，临沂市公安局兰山分局分别在临沂市兰山区刘家朱许村和江苏省东海县和堂村扣押尚未销售的假冒“飞利浦牌”金属卤化物灯4220只、“亚”字牌金属卤化物灯和高压钠灯2770只、“欧司朗牌”金属卤化物灯1718只，金额共计854121.32元。
针对上述指控，公诉机关提供了证人周某乙、张某丙等人的证言，户籍证明，相关书证，抓获经过，四被告人的供述等证据。
公诉机关认为，四被告人的行为已构成假冒注册商标罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定处罚。
四被告人对公诉机关指控的犯罪事实除灯具数量和金额有异议外，其余均当庭予以供认。
被告人张某甲的辩护人对起诉书指控的犯罪罪名没有异议；但对涉案灯具产品的数量及价格认定有异议。1、涉案灯具的数量应为“飞利浦”牌金属卤化物灯2272只、“亚”字牌金属卤化物灯和高压钠灯2770只、“欧司朗”牌金属卤化物灯1640只。本案中共计有1026只半成品灯具不应列入侵权产品。2、本案被侵权单位与被告人有利害关系，其出具的鉴定书不能作为证据使用。3、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人张某甲的供述和其他书证，完全能够查清涉案灯具的标价和实际销售价格，因此，本案非法经营数额应为138848元。另外，被告人张某甲系初犯，主观恶性小，认罪态度好，具有悔罪表现，且被告人现怀有身孕，没有再犯罪的可能性，希望法庭对被告人张某甲从轻或减轻处罚。
被告人周某甲的辩护人的辩护意见是：1、本案“欧司朗”、“飞利浦”、“亚”注册商标使用权人所出具的鉴定书、价格证明不能作为定案依据。上述单位为本案利害关系人，所出具的价格表系其单方拟定，无任何依据，未提供任何正规发票予以佐证，不能作为认定违法产品的价格依据。2、被告人的供述及本案的众多书证相互印证，涉案灯具产品的标价和实际销售价格完全能够查清，应当依法以此价格作为涉案金额的定案依据。3、被告人周某甲系本案的从犯。被告人周某甲主要从事主犯张某甲安排的物流运送及机械的维修工作，属于违法单位或个人的普通雇员或劳动者的工作内容，被动接受任务、服从指挥，在违法活动中起到的是辅助作用。4、被告人周某甲系初犯，无违法违纪之前科，主观恶意不深，如实供述自己的罪行，认罪态度好，并有悔罪表现，愿意积极缴纳罚金，没有再犯罪的可能性。恳请贵院对被告人周某甲适用缓刑。
被告人陆某的辩护人的辩护意见是：1、对指控的数量、价格有异议，扣押清单虽有陆某签字，但并没有当面清点。2、根据司法解释的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，本案张某甲的价格供述，涉案物品的销货清单等可以视为假冒灯泡的标价，厂家无鉴定资格，三家灯泡正规厂家出具的价格证明不应当采信；3、被告人陆某的工作均是根据张某甲的安排，且其来临沂打工至案发时仅一个多月，月工资收仅2000元，应认定被告人陆某为从犯，对其应从轻处罚。4、被告人陆某系初犯、偶犯，无犯罪前科，请求对其从轻处罚。
经审理查明，自2013年下半年以来，被告人张某甲、周某甲夫妻未经商标所有人的许可，在江苏省东海县“东海县牛山远光照明电器厂”生产各种灯具，用从上海购买的假冒“飞利浦”、“欧司朗”和“亚”字牌注册商标的标签标识和外包装盒等进行包装销售。被告人周某甲负责江苏省东海县工厂的生产，并将生产的灯具通过物流发至山东省临沂市兰山区销售。2014年1月以来，被告人张某甲在临沂市兰山区刘家朱许村租赁仓库，雇佣被告人陆某、张某乙将裸灯打上“飞利浦”、“欧司朗”和“亚”字牌的注册商标进行销售。其中，被告人陆某负责临沂仓库假冒注册商标灯泡的包装和销售，被告人张某乙负责运送货物。2014年3月20日和2014年5月9日，临沂市公安局兰山分局分别在临沂市兰山区刘家朱许村和江苏省东海县和堂村扣押尚未销售的假冒“飞利浦”牌金属卤化物灯4220只，其中成品灯3272支，半成品灯948支；“亚”字牌金属卤化物灯和高压钠灯2770只、“欧司朗”牌金属卤化物灯1718只，其中成品灯1640支，半成品灯78支。上述被扣押的假冒产品中，除半成品灯外，根据被告人张某甲的供述，证人证言，结合张某甲的远光灯照明价格表及送货单等，能够查明单支实际销售价格的是假冒“飞利浦”牌金属卤化物灯3272支、“亚”字牌金属卤化物灯1002只，“欧司朗”牌金属卤化物灯1640只，货值金额共计为118480元。假冒“亚”字牌高压钠灯520支的单支实际销售价格只有被告人张某甲的供述，无其他证据与之相互印证，无法查明；假冒“亚”字牌金属卤化物灯1248支的单支实际销售价格只有证人证言证实，且证人的前后证言、证言与证言之间相互矛盾，亦无法查明，该两种假冒灯具按侦查机关查明的被侵权产品的出厂价格计算货值金额共计为133836.24元，以上两部分合计金额为252316.24元。
经庭审举证、质证，本院予以采信并据以认定上述事实的证据有：四被告人的供述，证人周某乙、张某丙、程某、陈某、相某等人的证言，扣押物品清单，现场照片，鉴定书，商标注册相关证明，被侵权厂家出具的价格证明，被告人张某甲的送货单，远光灯照明价格表，销售清单，2014年亚明工品价目表，抓获经过，办案说明等。
综合庭审过程中控辩双方举证、质证的情况，针对辩护人的相关辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评述如下：
关于辩护人提出的被扣押的半成品不应列入侵权产品的辩护意见，本院认为，侦查机关扣押被告人的假冒产品中有1026支假冒灯泡系半成品，尚未制作完成的半成品没有经营价值，不存在侵权与否的问题，故不应将其列入侵权产品。辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出的查扣的侵权产品的价值，应按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售价格计算的辩护意见，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人张某甲的供述，证人证言，张某甲的远光灯照明价格表及送货单等证据，能够形成完整的证明体系，认定假冒“飞利浦”牌金属卤化物灯3272支、“亚”字牌金属卤化物灯1002只，“欧司朗”牌金属卤化物灯1640只的单支实际销售价格，故该部分假冒灯具应按实际销售价格计算货值金额。假冒“亚”字牌高压钠灯520支及假冒“亚”字牌金属卤化物灯1248支的单支实际销售价格无法查明，公诉机关根据被侵权厂家提供的价格认定该两种假冒灯具的价值，该价格与特约经销商提供的出厂价一致，虽不是产品的市场中间价，但从有利于被告人的原则考虑，本院予以认可。故本案被告人的非法经营额应为252316.24元，辩护人的部分辩护意见与本院查明事实一致，应予以采纳。
关于被告人周某甲、陆某的辩护人提出二被告人系从犯的辩护意见。经查，被告人张某甲供述，在江苏省东海县开办的“远光照明电器厂”虽是以其个人名义开办，但系其与丈夫周某甲共同经营；被告人周某甲供述称其主要负责远光灯泡厂的日常管理和经营以及灯具的运输及销售，工厂营利归夫妻共同所有，而且从其供述中可以看出，其对工厂的原材料的来源、假冒产品的包装、销售等情况的了解及掌控程度绝非普通雇员所能为，因此其辩护人关于其系从犯的辩护意见无事实依据，本院不予采纳。被告人陆某系张某甲雇用，被动接受张某甲的指令工作，且其从事工作的时间较短，故应认定为从犯，其辩护人的相关辩护意见与本院查明事实一致，本院予以采纳。
本院认为，被告人张某甲、周某甲、陆某、张某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒三种注册商标，非法经营额超过15万元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予惩处。临沂市兰山区人民检察院指控被告人张某甲、周某甲、陆某、张某乙犯假冒注册商标罪的罪名成立。但公诉机关将非法经营数额认定为854121.32元过高，本院应予纠正。
在共同犯罪中，被告人张某甲、周某甲起主要作用，系主犯，但鉴于二被告人归案后及庭审中均能坦白认罪，有悔罪表现，积极交纳罚金，且被查扣的假冒灯具尚未销售，对其可以从轻处罚，并可适用缓刑。被告人陆某、张某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后及庭审中均能坦白认罪，有悔罪表现，并愿意积极缴纳罚金，对二被告人应减轻处罚，并可适用缓刑。缓刑期间，四被告人应到所在居住社区接受矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条（五）项之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳六万五千元，剩余六万五千元罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
被告人周某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
被告人陆某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
被告人张某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、对公安机关扣押的假冒灯具，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 葛沂红
审 判 员 刘 霞
人民陪审员 刘杰善
二〇一五年二月十五日
书 记 员 李发玲