浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终2521号
上诉人（原审被告）:广州市杉三汽车销售有限公司。住所地：广东省广州市番禹区东环街东环路***号之一101。统一社会信用代码：91440115MA59BT9D7C。
法定代表人：黄长年，执行董事兼总经理。
委托代理人：应小军，浙江佑平律师事务所律师。
委托代理人：潘娜，浙江佑平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:浙江南方担保投资有限公司。住所地：浙江省杭州市夹城巷**号第*层。统一社会信用代码：9133000075397861XL。
法定代表人：许军，董事长。
上诉人广州市杉三汽车销售有限公司（以下简称杉三公司）为与被上诉人浙江南方担保投资有限公司（以下简称南方公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院作出的（2017）浙0105民初9170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杉三公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回南方公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由南方公司承担。事实和理由：一、本案真实事实是，2017年5月11日杉三公司与南方公司签订了《汽车消费贷款合作协议》（以下简称《合作协议》），杉三公司为汽车销售商，南方公司作为担保公司推荐中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行（以下简称工商银行荔湾支行）给杉三公司的购车客户，进行购车贷款。具体过程为：购车客户周琦霖欲在杉三公司处贷款购车，于是杉三公司将购车人的身份信息报给南方公司及贷款银行进行征信审核。审核通过后，南方公司携带银行办理车辆贷款的合同等手续材料到杉三公司处与购车人周琦霖签订一系列贷款合同。之后通过银行审核后，南方公司于2017年6月12日向杉三公司出具了《同意贷款通知书》，明确只要周琦霖提供所有资料，就将贷款打入杉三公司账户中，并要求保险单中车辆保险第一受益人为工商银行荔湾支行。收到同意放贷通知后，杉三公司于2017年6月13日垫款提车后销售给了客户周琦霖并以工商银行荔湾支行作为车辆保险第一受益人。杉三公司将上述购车材料交于南方公司与银行审核，南方公司于2017年6月15日通过浙江惠瀜网络科技有限公司（以下简称惠瀜公司）向杉三公司转款。由于之前银行审核已经通过，只是银行放款需要一定时间，因此在未放款前南方公司作为担保公司先行垫付，以从中获取利差，南方公司十分清楚银行已经通过审核，会回款给南方公司。但是，由于南方公司和杉三公司在合作中出现矛盾，南方公司主动要求银行不要放款，银行出于与南方公司的合作关系，才在南方公司强烈要求下出具了不予放款的《告知函》，此非银行真实意思表示。所以本案中导致银行未放款的真实原因并非购车客户不符合贷款要求，南方公司要求杉三公司归还垫款没有事实和法律依据。二、如前所述，购车客户周琦霖已经通过南方公司和贷款银行的征信审核，也签署了相关贷款文件，获得南方公司和贷款银行的贷款审核，南方公司才会向杉三公司出具了《同意贷款通知书》，而杉三公司得到贷款同意通知后才办理提车购车及办理保险手续，并将所有材料交给南方公司，南方公司将贷款垫款转给杉三公司说明银行已经审核同意发放贷款，一审认定购车客户周琦霖不符合银行贷款要求与事实不符。三、南方公司与杉三公司签订的《合作协议》第三条第一款规定是格式条款，且显失公平，应当认定无效。《合作协议》是南方公司提供的单方格式合同，其中第三条第一款约定“乙方收到甲方为客户垫付的汽车消费贷款部分款项后，若客户延期购车、未购车，或不符合甲方推荐银行的办理汽车消费贷款业务要求，乙方需于上述情形发生当日向甲方返还甲方为客户垫付的汽车消费贷款资金和第三方费用，逾期则按日千分之三支付违约金”，该条款明显是免除南方公司的责任、加重对方的责任、排除对方主要权利。南方公司之所以垫款给杉三公司用于客户的购车款本身基于符合银行的贷款审核条件，而杉三公司也是基于南方公司同意贷款后根据南方公司的要求先行付款购入车辆，并且将贷款银行作为第一受益人投保，只有这样杉三公司才能提供南方公司所要求的购车发票、保险凭证等材料，如果按南方公司所述其发放的同意贷款书并不意味着购车客户符合贷款要求，那么一旦银行不放款，购车客户岂不要支付全款，这显然不符合客户通过贷款购车的合同目的。因此上述条款约定将交易风险全部由杉三公司承担而免除了南方公司自身责任。四、工商银行荔湾支行出具的《告知函》是应南方公司要求出具的，不能作为认定事实的依据。杉三公司已提供其员工与工商银行荔湾支行丁经理的录音，录音中丁经理明确表示是南方公司要求银行不给包括周琦霖在内的购车客户放款。一审庭审中南方公司回避了该问题，也未说明具体对接银行工作人员是谁。所以录音证据可以证明银行出具的《告知函》并非真实意思表示，而是迫于南方公司要求出具。南方公司主动要求银行停止放贷，不顾杉三公司与购车客户基于同意贷款而进行付款提车的事实，该行为实质上损害了杉三公司的合法利益，也违反了契约精神和诚信原则。
被上诉人南方公司二审未作答辩。
南方公司向一审法院起诉请求：1、判令杉三公司归还南方公司为客户周琦霖垫付的车款62000元及违约金（自2017年8月2日起至付清垫付车款之日止按日千分之三计算）；2、本案诉讼费由杉三公司承担。
一审法院认定如下事实：2017年5月11日，南方公司与杉三公司订立《汽车消费贷款合作协议》（以下简称协议）一份，协议约定：由南方公司推荐的合作银行为杉三公司推介的客户提供汽车消费贷款。为满足部分客户于汽车消费贷款审批前提车的要求，在银行贷款未发放前南方公司经客户申请可为客户垫付汽车消费贷款部分款项。汽车消费贷款部分款项（车辆购买开票价扣除首付款），由客户委托南方公司垫付并直接汇入杉三公司指定账户。杉三公司收到南方公司为客户垫付的汽车消费贷款部分款项后，若客户延期购车、未购车、或不符合甲方的推荐银行的办理汽车贷款业务要求，杉三公司需于上述情形发生当日向南方公司返还后者为客户垫付的汽车消费贷款资金和第三方费用，逾期则按日千分之三支付违约金。
2017年6月12日，南方公司通知杉三公司汽车贷款客户周绮霖的贷款申请经其审核通过，该客户的汽车按揭贷款将在通知书下达后三个工作日内打款至杉三公司。6月13日，客户周绮霖为向杉三公司购买丰田牌GTM7151CE轿车，支付购车首付款45000元。当日，杉三公司向周绮霖提供了由吉林省吉翔汽车贸易有限公司开具的金额为103800元的购车发票。6月15日，受南方公司委托，惠瀜公司向杉三公司代付款项62000元，作为南方公司为周绮霖垫付的汽车消费贷款部分款项。8月2日，工商银行荔湾支行告知南方公司客户周绮霖等四人的贷款业务存在发票金额虚高的情形，无法核实汽车真实交易价格，不符合银行要求的条件，故决定对周绮霖等四位申请贷款客户不予批准。杉三公司认为工商银行荔湾支行是经南方公司的要求才不予批准客户周绮霖等人的贷款申请，但遭到南方公司的否认。
一审法院认为：关于案涉协议第三条第1款的效力问题以及银行未予放款的真实原因的问题，构成本案主要的争议焦点。关于格式条款的效力问题，案涉协议的第三条第1款虽为格式条款，但并不具有合同法第五十二条和第五十三条规定之情形，南方公司作为格式条款提供一方，未免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，且遵循公平原则确定双方之间的权利和义务。因为如果贷款客户不符合南方公司的推荐银行的办理汽车消费贷款业务要求，银行不予放款则导致南方公司无法回款。杉三公司作为汽车买卖合同的卖方，应当返还南方公司为客户垫付的汽车消费贷款资金及第三方费用，这符合公平和诚实信用原则，故一审法院认定该条款合法有效，其内容对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。至于荔湾支行未予放款的真实原因，一审法院认为，荔湾支行出具的书面告知函系其真实意思表示，杉三公司仅以一份录音资料，在没有其他证据予以佐证的情况下，难以推翻该告知函的意思表示。故对于杉三公司的荔湾支行系受南方公司要求不予批准放款的主张，一审法院不予采信。综上，南方公司诉请杉三公司归还为客户周绮霖垫付的车款62000元，符合合同约定和法律规定，应予支持。但其要求杉三公司支付以62000元为基数，按日千分之三计算的违约金，难予支持。因为该违约金的约定过分高于其实际损失，杉三公司亦请求予以适当减少,故一审法院酌情以年利率6%计算相应的违约金。
依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年2月23日作出如下判决：一、杉三公司支付南方公司垫付车款62000元；支付以62000元为基数，按年利率6%计算自2017年8月2日起至实际清偿之日止的违约金；上述应付款项于判决生效之日起七日内付清。二、驳回南方公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取675元，诉讼保全申请费640元，由杉三公司负担。
双方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行。南方公司和杉三公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。
关于杉三公司上诉提出案涉协议中条款为格式条款而无效的主张，本院认为，不仅要审查其是否具备预先拟定、重复使用及未与对方协商等形式要件，亦要审查是否具备剥夺对方平等协商权的实质要件。本案中，南方公司并不具有行业垄断地位，杉三公司有选择合作对象的自由；同时，杉三公司作为一个商事主体，具备一定的经营风险识别能力和商业谈判能力，亦不存在因对合同条款缺乏认知能力或谈判能力而无法与南方公司在订约时展开充分协商的情形；再者，案涉协议条款约定杉三公司返还垫款的义务是在南方公司垫款之后并发生一定情形下履行，既有南方公司履行义务在先又限定了还款的条件，对双方都有约束，并没有免除一方责任而加重另一方义务。杉三公司主张案涉条款无效的理由不能成立。南方公司垫款后，因银行在审核申请材料后通知不予批准贷款，该情形符合《合作协议》中约定的杉三公司返还垫款的条件，杉三公司应当按约履行。
杉三公司称银行不发放贷款的通知并非真实意思表示而是应南方公司要求所为。本院认为，首先杉三公司提出的该主张没有有效证据证实；其次，是否准许贷款申请和发放贷款是银行的权利，南方公司不是贷款提供方，无权决定贷款事项，也没有承诺贷款申请一定获准。因此，杉三公司认为导致银行未放款是南方公司所致的上诉主张没有依据，本院不予采纳。
综上所述，关于南方公司和杉三公司之间的本案争议，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。杉三公司提出的上诉理由和请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1350元，由广州市杉三汽车销售有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 章保军
审判员 沈 斐
审判员 李洁瑜
二〇一八年五月二十五日
书记员 韩景挺