山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋中中法刑终字第106号
抗诉机关（原公诉机关）山西省和顺县人民检察院。
原审被告人刘某。
原审被告人黄某。
辩护人杨德铭、解东迎，北京市铭德律师事务所律师。
山西省和顺县人民法院审理和顺县人民检察院指控原审被告人刘某、黄某犯职务侵占罪一案，于2014年12月11日作出（2014）和刑初字第92号刑事判决。判决后，和顺县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员梁艳萍、魏巍出庭履行职务，原审被告人刘某、黄某及黄某的辩护人杨德铭、解东迎等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：
一、2013年10月5日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电3煤炭销售指令单拉运该公司特电煤25.66吨。
二、2013年10月8日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电3煤炭销售指令单拉运该公司特电煤40吨。
三、2013年10月11日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电3煤炭销售指令单拉运该公司特电煤38.92吨。
四、2013年10月13日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电3煤炭销售指令单拉运该公司特电煤38.94吨。
五、2013年10月17日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电3煤炭销售指令单拉运该公司特电煤39.18吨。
六、2013年10月21日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电3煤炭销售指令单拉运该公司特电煤38.72吨。
七、2013年10月22日，被告人刘某、黄某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电3煤炭销售指令单拉运该公司电1煤39.74吨。
八、2013年10月24日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司特电煤39.88吨。
九、2013年10月24日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司特电煤38.46吨。
十、2013年10月28日，被告人刘某、黄某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司电1煤39.96吨。
十一、2013年11月4日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司特电煤39.22吨。
十二、2013年11月6日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司特电煤38.92吨。
十三、2013年11月10日，被告人刘某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司特电煤39吨。
十四、2013年11月15日，被告人�某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电3煤炭销售指令单拉运该公司特电煤39.06吨。
十五、2013年11月16日，被告人刘某、黄某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司特电煤39.18吨。
十六、2013年10月28日，被告人刘某、黄某伙同潘琳、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司电1煤38.36吨时被公司工作人员当场查获。
原审认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人刘某、黄某的主体身份情况。（2）到案经过及抓获经过，证实被告人刘某于2014年6月2日到和顺县公安局主动投案的情况，被告人黄某在宿州火车站候车室被抓获的事实。（3）山西和顺鸿润煤业公司售煤价格表以及山西和顺鸿润煤业公司2013年10月1日至11月16日售煤情况表，证实该公司各种型号煤的价格情况以及山西和顺鸿润煤业公司2013年10月1日至11月16日的售煤情况。（4）扣押、发还清单，证实和顺县公安局从王某涛处将装在车上的特电号煤38.36吨扣押、从黄某处将68张百元面额的人民币扣押、从王某梁处将300张百元面额的人民币扣押，并发还给山西和顺鸿润煤业公司总经理助理薛某甲的情况。（5）山西和顺鸿润煤业公司总经理助理薛某甲出具的情况说明，证实2013年11月16日公司发现有人利用电3、电4的煤炭销售指令单盗窃特电煤。后公司工作人员当场查获了一辆半挂车，车上装的是特电煤。公司工作人员又在路上截住了一辆半挂车，车上装的是电3煤。经公安机关查证，半挂车的车牌号是被掉包的。这三个车牌号都是刘某在公司拉煤用的半挂车的，且2013年11月16日，这三辆半挂车都在我公司拉了煤。2014年7月8日，我公司将查获的这两辆半挂车装的煤卸于公司煤场�半挂车装了38.36吨特电煤，那辆半挂车装了39.52吨电3煤。（6）山西和顺鸿润煤业公司说明，证实被告人黄某在2013年9月10日之前、2013年9月10日至2013年10月19日、2013年10月20日至案发在山西和顺鸿润煤业公司的工种情况。（7）山西和顺鸿润煤业2013年10月、11月考勤表。（8）郑炳华说明。上述（7）、（8）证据证实被告人黄某2013年11月10日至11月15日请假回家，未到公司出勤上班的事实。（9）陈鹏雄等五人证明，证实本案在2013年11月16日案发后，黄某等人亲口承认参与作案的情况。（10）受案登记表，证实本案的报案以及立案情况。
2、证人证言
（1）卢某刚证言，证实2013年10月至11月间，被告人刘某借用该的两辆半挂车倒煤的事实。另证实司机是魏某刚和王某涛。（2）薛某甲证言，证实该是山西和顺鸿润煤业公司董事长助理。2013年11月16日19时许，该接到公司煤厂负责人�电话，称有人用电4煤的煤票拉特电煤，并巳经扣下。该经过了解，公司员工潘某、张某峰、黄某，王某根、朱某、董某联合向公司买煤的老板用购买电4煤的煤票装公司特电煤拉去卖，他们以此方式拉了公司五车特电的煤，每车39.5吨至40吨，实际公司的煤被偷卖了多少都无法查清。另证实，潘某是公司夜班铲车组组长，张某峰是铲车司机，黄某是售煤组组长。（3）郝某证言，证实该是山西和顺鸿润煤业公司销售部经理。2013年11月16日，两辆半挂车被公司查扣的事实。另证实“白旦”通过陈某平户头从山西和顺鸿润煤业公司总共拉了六次、十车煤。（4）薛某乙证言，证实2013年11月16日晚7时左右，该在山西和顺鸿润煤业公司煤场巡查时，检查出一辆货车持有电4的煤票，但却装载着特电煤，随即被该扣押的事实。通过向煤场的工作人员黄某、董某、朱某、王某根、潘某�张某峰了解，他们总共拉了六次，其中成功拉走五次，最后一次被公司人员查获。其中黄某和董某参与了三次，其中最后一次被我们查获。剩余三次为王某根、张某峰偷换的，潘某每次都参与。（5）杜某慈证言，证实该从事煤炭中介工作。2013年11月16日晚，在和顺县鸿润煤业有限公司煤场被扣下的两车煤的销售指令单上客户名字陈某平就是该。因为之前该也是通过别人定煤，每次都要出提成费，后来该跟鸿润公司销售部的人熟悉了，想自己定煤，而用自己的名字又怕被知道，所以就用了邻居的名字陈某平。“白旦”常借该名义在山西和顺鸿润煤业公司定煤做生意。2013年11月16日17时28分，“白旦”给该发短信，短信内容为：三区四号。意思就是他定两车电4的煤，让我给他开销售指令单。我开好指令单后，将销售指令单就交给那两辆车的司机了。2013年10月至11月16日，“白旦”通过该共定过16车煤，每次基本上都是39吨左右，拉了一次特电煤是25吨左右。2013年10月18日让该定了一车电3号煤，车牌号为“21046”；10月22日让该定了一车电3号煤，车牌号为“60013”，一车电4号煤，车牌号为“21046”；10月28日让该给定了两车电4号煤，车牌号分别为为“60013”、“51667”；10月30日让该定了一车电4号煤，车牌号为“21046”；11月4日让该定了两车电4号煤，车牌号为“21046”、“51677”；11月5日让该定了一车电4号煤，车牌号为“60013”；11月6日让该定了两车电4号煤，车牌号为“21046”、“51677”，11月7日让该定了一车特电号煤，车牌号为“5936”；11月15日让该定了一车电3号煤，车牌号为“51677”；11月16日让该定了两车电4号煤，车牌号为“83189”、“51677”。除此以外，该记得还有一辆电2号煤，车牌号记不清了。这16车煤都开出了指令单，“白旦”都拉走了煤。（6）张某江证言，证实2013年10月、11月份刘某通过该的名字拉过十车煤，具体情况是：2013年10月5日，通过该定了25.66吨的电3煤；10月13日通过该定了38.94吨的电3煤，10月24日通过该定了39.88吨和38.46吨的电4煤；10月25日，通过该定了38.48吨的电4煤；11月8日通过该定了39.68吨的电4煤；11月10日通过该定了39吨的电4煤；11月16日通过该定了39.52吨和38.4吨的电3煤。这些煤都是定的煤场3区的煤。（7）王卫国证言，证实该是刘某雇佣的司机。2013年11月16日下午18点左右，刘某给该打电话让该和王某涛去鸿润煤业装煤，一个邢台的女人给了该等煤炭指令单，当时该看见两辆车的指令单上都写着D4煤，后该和王某涛到鸿润煤业3区装煤，铲车先给该装了一车特电煤，该就开车走了，把煤送到了和顺县寺圪套“彦庆”的煤场，该就回家了。当晚23点多，经刘某给该打电话，该将车�给冯某强送到了左权县芹泉镇附近。另证实该为刘某分别于2013年10月5日、10月8日、10月11日、10月13日、10月17日、11月4日、11月6日、11月10日、11月15日、11月16日共拉了十车特电煤，每次拉的大概都在39吨左右。刘某除用自有的两辆车牌号的半挂车外，还用卢某刚的两辆车牌号的半挂车，及“吕四孩”车牌号的半挂车拉煤。（8）王某涛证言，证实该是卢某刚雇佣的半挂车司机，2013年11月16日晚该在山西和顺鸿润煤业拉煤后被扣。另证实2013年10月21日傍晚，刘某用电3煤炭指令单让该拉过一车特电煤，2013年11月16日傍晚，刘某用电4煤炭指令单让该拉过一车特电煤的事实。（9）魏某刚证言，证实该系卢某刚雇佣的半挂车司机。2013年8月份开始给“白旦”拉煤，一共拉过十四五车煤。该拉的都是电3、电4号煤。2013年10月13日该给“白旦”拉过一车好煤，具体什么型号该不清楚；2013年10月24日为刘某拉了一车38.46吨光泽很好、很亮的煤。还证实11月17日凌晨两点左右，冯某强的大车换上了车牌的事实。（10）冯某强证言，证实该系刘某雇佣的半挂车司机。2013年11月16日刘某在和顺鸿润煤业共拉了4车煤。该开着车拉了一车电3煤，魏某刚开着车也拉了一车电3煤，“曹二”开着车拉了一车特电煤，王某涛开着车拉了一车特电煤，王某涛的车被公司扣下了。另证实2013年10月22日凌晨该开着车，为刘某拉了一车特电煤，10月24日19点左右，魏某刚开着车，和该一块去鸿润煤场为刘某拉了一车特电煤。（10）吕某泓证言，证实2013年10月28日19时许，刘某给该打电话让该开吕志海的车到和顺鸿润煤业3区帮他拉车煤，到了矿上，刘某给了该一张电4煤的煤炭指令单并告该直接开车进就行了，里面有人引路安排。该开车进去装好煤后，刘某让该将煤拉到和顺西垴村附�的一个煤场，在卸车时，煤场的人说该拉的这车煤是电1煤，并证实此车煤为39吨左右。（12）冯某青证言，证实该在义兴镇东垴村经营一家煤场，煤场只有张某一人给该供煤，他向该供过电1、电3、电4、特电煤，他向该供的煤都是吕鑫煤业和鸿润煤业的煤。2013年3月份至今张某一共绐该拉过1500多吨鸿润煤业的特电、电1煤，10月份以后是半挂车拉的煤，半挂车的四辆车总共给该拉过十五、六车，张某告诉该这些煤都是鸿润煤业古窑煤矿三区的煤。该是按照每吨360元的价格收购的。（13）张某证言，因刘某以前是常某的员工，该通过常某认识了刘某，2013年10月至11月份，刘某向该供了大约十四、五车原煤。该已经给刘某结清购煤款，大约20多万元。（14）常某证言，证实2013年5月份左右，该邀请刘某加入该运输公司，10月中旬刘某电话通知该说不在公司干了，该通过公司老�李某林同意了刘某的请求。
3、犯罪嫌疑人供述与辩解。（1）董某的讯问笔录，证实该在鸿润煤业煤场上班，职责是根据拉煤司机的指令单带领司机到煤场指定区域拉煤，之后还要核查拉煤单和货车装载的煤是否吻合。2013年10月22日、10月28日、11月16日，该与公司黄某、潘某共三次为刘某用电4煤炭销售指令单拉走公司四车特电煤，共从黄某处分的好处费700元。（2）潘某的讯问笔录，证实该参与盗窃特电煤14车，电1煤2车，因为每偷一车煤，“白旦”固定给该2500元，该分给黄某1200元，让他和董某平分，剩余的1300元，该分给张某峰600元。“白旦”共给了该12车的钱和600元买烟钱，共计30600元。分给黄某和董某13200元，分给张某峰7200元，该剩余10200元，还有第一次偷得那车煤是张某峰联系的，他给了该500元。所以该共计获利10700元，所得赃款已全部挥霍。同该一起参与盗�的人有“白旦”、张某峰、黄某、董某，该等用低价煤的销售指令单将拉煤车送进煤场，然后装上高价煤运出煤场。其中，“白旦”是组织者，因他是和顺鸿润煤业有限公司拉煤的客户，是他联系的该。（3）被告人刘某供述，证实该的绰号叫“白旦”，该在鸿润煤业用五辆半挂车拉煤。两辆车是我的，两辆是卢某刚的，一辆是吕志海的。五辆大车的司机是固定的。该在鸿润煤业一区、二区、三区、五区煤场都拉过煤，通过张某江、李某林、杜某慈定过煤，杜某慈定煤用的是陈某平的名字。该盗窃的特电煤和电1煤都卖给张某了，所得款项都自己花了。该没有安排黄某实施盗窃，是潘某找黄某帮忙的，具体他们如何分钱该不清楚。（4）被告人黄某供述，证实该是鸿润煤业煤场的小组长，主要负责检查大车的销售指令单，并检查大车实际拉的煤是否与指令单一致，还�责引导大车到相应的指定地点装煤。2013年10月22日，鸿润煤业煤场铲车组组长潘某对该说要带该搞点外快，他说他联系客户，客户拿电4号煤的指令单，我们给他装最好的特电煤，当晚潘某领着一辆车到了煤场三区，让该在三区外面等，他们装了特电煤后，潘某给了该1300元钱。该分给同组的董某400元。10月28日晚，又以同样的方式拉走一车特电煤，潘某给了该1200元，该分给同组的董某300元。2013年11月16日晚7时许，再次偷拉特电煤时被公司查扣。每次和潘某偷煤的时候，他提前知道需要装车的车牌号，带车进去装好煤，董某看见潘某就故意不去检查了，该在磅房附近看薛主管，如果薛主管进来，该就马上打电话通知潘某。
4、辨认笔录。（1）辨认人董某在胡某威的见证下分别辨认出用电4煤票偷拉特电煤的“白旦”（刘某）和安排该帮助“白旦”以电4号煤票偷拉特电煤的潘某、驾驶铲车帮助“白旦”装特电号煤的张某锋。（2）辨认人黄某在胡某威见证下辨认出用电4煤票偷拉特电煤的“白旦”（刘某）。（3）辨认人潘某在张某见证下分别将辨认出与其共同盗窃鸿润煤业煤炭的“白旦”（刘某）和黄某。（4）辨认人杜某慈在齐某彪的见证下辨认出通过其开具煤炭销售指令单的“白旦”（刘某）。
5、鉴定意见。和顺县价格认证中心和价认字（2014）34号价格鉴定意见书，证实2013年10月5日至2013年11月16日，山西煤炭运销集团鸿润煤业有限公司煤炭销售价格波动平稳，根据该公司2013年11月19日的销售价格确定其中准价为：特号电煤415元／吨，1号电煤330元／吨。依照鉴定价格＝中准价×数量，得知特电号煤＝415元／吨×533.5吨＝221402.5元；电1号煤＝330元／吨×79.7吨＝26301元，鉴定标的的总金额为247703.5元。
被告人刘某、黄某除对鉴定意见有异议，认为鉴定价值过高外，对上述其他证据均无异议。
被告人刘某辩护人对上述证据质证如下：1、对证人薛某甲、郝某、薛某乙的证言有异议，他们讲到刘某联系潘某实施的违法行为只是听别人所说，不是事实。另外，2013年11月16日，这辆车所拉的特电煤往外拉的时候已经被扣押，该犯罪行为没有得逞，属于犯罪未遂。2、对潘某的供述有异议，因为刘某实际给潘某的钱比潘某供述的多。另外，这次违法行为是潘某主动联系的刘某。3、对鉴定意见有异议，鉴定标的估价过高。4、对其他证据均无异议。
被告人黄某辩护人对上述证据质证如下：1、对潘某的供述有异议，当时黄某只拿了2500元。2、山西和顺鸿润煤业公司总经理助理薛某甲出具的情况说明对黄某的任职时间并没有说明。对其证明的内容有异议，该不能证明被告人黄某构成职务侵占。3、对鉴定意见有异�，鉴定标的估价过高。4、对其他证据均无异议。
被告人黄某辩护人提供光盘一张，证实2013年11月9日至11月15日黄某向公司请假，在老家参加亲戚的婚礼，该段时间该没有作案时间。
原审认为，被告人黄某身为山西和顺鸿润煤业公司工作人员，利用其担任公司煤场验票、引路组组长所有的审查煤炭销售指令单与所拉运煤炭是否一致等职务上的便利条件，接受公司其他环节工作人员的联系，与外勾结公司拉煤客户被告人刘某将本单位财物非法占为己有并赚取差价。被告人刘某致使受损单位山西和顺鸿润煤业公司财物受损价值共计154732.8元，数额巨大；被告人黄某致使受损单位山西和顺鸿润煤业公司财物受损价值38976.7元，数额较大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。2013年11月16日在以电4煤炭销售指令单用半挂车装运38.36吨（价值差价为11699.8元）特电煤时被山西和�鸿润煤业公司工作人员当场查获，应认定为犯罪未遂，对该部分犯罪依法可从轻处罚。被告人刘某虽系主动投案，但对自己的主要犯罪事实并未全部如实供述，不应认定为自首；被告人刘某在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，依法应对其减轻处罚。另外，其已将所获赃款退还受损单位山西和顺鸿润煤业公司，故对其可酌情从轻处罚。被告人黄某虽是在接受同案犯罪嫌疑人潘某联系后参与到共同犯罪中的，但其在共同犯罪中所起作用也较为关键，考虑到其已将所获赃款退还受损单位山西和顺鸿润煤业公司，且当庭自愿认罪，故对其可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。二、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
和顺县人民检察院抗诉认为：一审认定事实错误，量刑畸轻。具体理由是：一、被告人刘某系以劣质煤煤炭销售指令单装运和顺鸿润煤业公司优质煤的组织者，认定为从犯属认定事实错误。二、一审认定刘某勾结潘某、黄某等人利用电4煤炭销售指令单拉运该公司电1煤38.36吨，被该公司工作人员当场查获的时间有误。三、黄某除2013年11月10日至11月15日外，均有作案时间，一审认定事实错误。
出庭履行职务的检察人员支持抗诉意见与和顺县人民检察院的抗诉意见基本一致。
原审被告人刘某当庭对一审判决认定其侵占和顺鸿润煤业公司煤炭的事实供认不讳，但提出其侵占煤炭的鉴定价格过高。
原审被告人黄某对一审法院认定其侵占和顺鸿润煤业公司煤炭的事实供认不讳。
其辩护人所提辩护意见与黄某当庭意见基本一致，请求驳回抗诉，维持原判。
经二审查明，原审被告人刘某与潘某（和顺鸿润煤业有限公司夜班铲车组组长，已判决）相互勾结，利用和顺鸿润煤业有限公司电3、电4煤炭销售指令单，偷运该公司优质煤炭。其中，刘某负责开出劣质煤炭销售指令单、组织司机到和顺鸿润煤业公司拉煤及销售；潘某负责解决和顺鸿润煤业公司内部对刘某拉出优质煤的检查情况，为此潘某纠集了原审被告人黄某及张某峰、董某等人。
另查明，2013年11月16日，原审被告人刘某、黄某伙同潘某、张某峰、董某利用和顺鸿润煤业有限公司电4煤炭销售指令单拉运该公司电1煤38.36吨时被公司工作人员当场查获。其余事实与原审认定一致，认定上述事实的证据已经庭审举证、质证，与原审证据一致。
本院认为，原审被告人刘某与原审被告人黄某等�相互勾结，利用黄某等人在和顺县鸿润煤业公司的职务便利，将该公司的财物非法占为己有并赚取差价，其行为确已构成职务侵占罪，其中刘某侵占数额巨大，黄某侵占数额较大。原判对原审被告人刘某、黄某具有主动投案、退赃等量刑情节均已认定并考虑，符合法律规定，本院予以确认。对于检察机关所提被告人刘某不应认定为从犯，一审认定刘某、黄某等人拉运煤炭被查扣时间有误的抗诉意见，经查，原审被告人刘某与黄某、潘某等人属共同犯罪，根据原审被告人刘某的行为，其并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯。而一审认定原审刘某、黄某等人拉运煤炭被查扣的时间原审判决文书表述确有误，应予纠正，故对检察机关所提上述意见，本院依法予以支持。对于检察机关所提黄某具有作案时间，一审认定事实错误的抗诉意见，本院认为，被告人具有作案�间，不能证明其必然实施犯罪。现有证据中除潘某证言能够证明黄某参与了全部犯罪外，其余证据均不能证明黄某参与了其认可之外的其余犯罪事实，故对检察机关所提上述意见，本院不予支持。对于检察机关所提一审量刑畸轻的抗诉意见，经查，原审对原审被告人刘某认定从犯并减轻处罚确有不当，应予纠正。而原审对黄某之量刑，符合法律规定，故对检察机关所提上述意见，本院部分予以采纳。对于原审被告人刘某所提煤炭鉴定价格过高的当庭辩解意见，经查，该鉴定的方法、程序均符合法律规定，并无不当，故对刘某所提上述意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十三条，第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持和顺县人民法院（2014）和刑初字第92号刑事判决的第二项，即：二、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销和顺县人民法院（2014）和刑初字第92号刑事判决的第一项，即：一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
三、原审被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月2日起至2019年6月1日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 皇甫权
审 判 员 刘青山
代理审判员 张 晖
二〇一五年六月十七日
书 记 员 荣建丽