江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5579号
上诉人（原审原告）：费冠伍。
委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州誉诚汽车贸易有限公司，住所地沛县湖西农场农机水利服务中心南侧。
法定代表人：唐兴员，经理。
委托诉讼代理人：魏威，江苏时务律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李明，江苏时务律师事务所律师。
上诉人费冠伍与上诉人徐州誉诚汽车贸易有限公司（以下简称誉城公司）劳动争议一案，双方均不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人费冠伍的委托诉讼代理人王基清，上诉人誉诚公司的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
费冠伍的上诉请求：依法撤销原判，改判或支持其一审诉讼请求。事实及理由：1、一审法院以工资打卡记录的实发工资为依据，计算费冠伍每月工资为5450元不当，双方约定的费冠伍工资为6500元，所以誉城公司应当以每月6500元的标准支付费冠伍未签订书面合同的双倍工资。2、誉城公司应当支付拖欠费冠伍的三个月工资。3、费冠伍因誉城公司欠付其工资而主张解除劳动合同，誉城公司应当支付经济补偿金。
誉城公司辩称：1、誉城公司和费冠伍之间不存在劳动关系。双方没有签订劳动合同。2、誉城公司和徐州博文运输有限公司（以下简称博文公司）不存在混同、不构成关联公司。
上诉人誉城公司的上诉请求：撤销原判。
上诉人费冠伍的答辩意见同其上诉意见。
一审法院审理查明：一、费冠伍工资以银行打卡的方式通过案外人郝x行银行账户（账号为62×××18）从中国农业银行转至费冠伍妻子高xx银行账户（账号为62×××76）。2013年4月27日、2013年6月9日、2013年7月12日、2013年7月31日、2013年9月10日、2013年9月30日、2013年10月31日、2013年12月3日、2014年1月1日、2014年1月27日、2014年3月31日、2014年5月3日（两次）、2014年5月31日、2014年7月11日、2014年8月18日、2014年9月19日、2014年10月20日，费冠伍分别领取工资为4580元、5500元、5500元、5500元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、3000元、8000元、5500元、6500元、6500元、6500元、6500元。二、苏Ｃ×××××号汽车系案外人袁xx于2008年8月29日在铜山联社东环路分社申请办理的汽车消费贷款所购轿车，并在该单位办理抵押登记手续，于2010年5月31日还清贷款。该车挂靠在誉诚公司名下。三、2015年3月16日，费冠伍向沛县人力资源和社会保障局劳动监察大队申诉，要求博文公司老板郝xx支付其工资19500元（6500元/月*3个月）、支付赔偿金71500元（6500元/月*11个月），合计9100元。沛县人力资源和社会保障局劳动监察大队于2015年4月21日出具处理结果，告知双方之间的劳动关系不能确认，工资数额不能确定，费冠伍可通过民事诉讼的途径解决。2015年5月12日，费冠伍向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求誉诚公司支付费冠伍工资19500元（6500元/月*3个月）、支付双倍工资71500元、双方解除劳动合同并支付经济补偿金19500元（6500*3个月），以上费用合计110500元。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于同日下发沛劳人仲补字【2015】第3号补充证据通知书，认为费冠伍的申请不符合仲裁受理条件，应当提供证明双方劳动关系的初步证据，要求费冠伍于2015年5月15日前补充证据。2015年5月18日，沛县劳动人事争议仲裁委员会做出沛劳人仲不字[2015]第16号不予受理通知书，以“证明双方存在劳动关系的初步证据不足”，裁决：对申请人的仲裁请求不予受理。费冠伍不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。经法院主持调解，当事人未能达成一致意见。四、誉诚公司（自然人控股），成立日期为2008年6月17日，法定代表人为李艳，经营范围为：普通货运、汽车（小轿车除外）及零配件、农业机械、体育用品、通讯及广播电视设备（不含无线电发射设备）、家用电器、五金交电、金属制品、建材、其他日用品、文具用品批发、汽车租赁、机动车辆保险代理。（依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年10月19日，誉诚公司法定代表人由李艳变更为唐兴员，股东由李x、郝xx变更为唐xx。博文公司系有限公司（自然人独资），营业期限为2008年7月28日至2018年7月27日，法定代表人为陈xx，经营范围为：普通货物运输、道路运输货物装卸服务，汽车销售。（依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年1月15日之前该公司的法定代表人系郝xx，2015年1月15日变更为陈xx，股东由郝xx、李x变更为陈美玲。
一审法院审理认为，一、关于双方之间是否存在劳动合同关系的问题。根据谁主张、谁举证的法律原则，确认劳动关系的，由劳动者承担初步举证责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、誉诚公司与博文公司构成关联公司。首先，两公司人员混同。誉诚公司与博文公司股东变更之前，均为郝xx和李x，尤其是誉诚公司，在本案受理后法定代表人变更之前，誉诚汽贸法定代表人系李x、博文公司法定代表人系郝xx，且郝xx在庭审中承认案外人郝xx与李x系母子、与郝xx系父子关系。其次，两公司的经营范围均有普通货物运输。再次，庭审中郝xx自认其子郝xx在新疆一家物流公司担任会计一职，结合博文公司在2014年12月30日出具的“关于蔡xx、夏xx的处理决定”中载明：“蔡xx、夏xx是本公司新招收的实习驾驶员……现根据蔡xx、夏xx以上情节表现，依照相关法律法规及本公司规章制度的规定，经公司领导集体研究决定，并报本公司批准，决定对蔡xx、夏xx做出如下处理决定：1，蔡xx、夏xx在实习期间的工作表现为不合格，本公司不再与其二人签订劳动合同……”，费冠伍的工资通过郝xx的银行账户转至其妻子高xx账户内。两公司之间表征人格的人员、业务、财务发放三个特征上有混同，各自财产无法明显区分，故法院认定誉诚公司与博文公司构成关联公司的人格混同。2、劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。本案中，费冠伍通过案外人王xx介绍至誉城公司处工作，工资亦由誉诚公司工作人员进行发放，其从事的汽车运输亦是誉城公司业务组成部分。综上，法院认定费冠伍与誉诚公司存在劳动关系。二、关于誉诚公司是否应当向费冠伍支付拖欠的工资的问题。1、根据费冠伍提交的中国农业银行股份有限公司沛县支行出具的银行打卡记录，费冠伍2014年1月1日、2014年1月27日、2014年3月31日、2014年5月3日（两次）、2014年5月31日、2014年7月11日、2014年8月18日、2014年9月19日、2014年10月20日分别领取工资为6000元、6000元、3000元、8000元、5500元、6500元、6500元、6500元、6500元，以上共计54500元。庭审中费冠伍主张每月工资为6500元，根据打卡记录，对费冠伍该项主张法院不予支持，法院认定费冠伍月平均工资为5450元（54500元/10个月）、庭审中费冠伍未提交充分证据证明工作至2014年12月，故誉诚公司应支付拖欠费冠伍的工资为10900元（5450元/月*2个月）。2、关于费冠伍主张的誉城公司拖欠其2013年3月份工资的问题，费冠伍未能提交相关证据证明，对费冠伍该项主张，法院不予支持。三、关于誉诚公司是否应当向费冠伍支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。根据费冠伍提交的银行打卡记录，法院认定费冠伍自2013年3月起与誉城公司建立劳动关系，誉城公司未与费冠伍签订劳动合同应当自2013年4月起向费冠伍支付二倍工资，故对费冠伍要求誉城公司支付11个月的未签订书面劳动合同二倍工资法院予以支持，双方在庭审中均不能指出发放工资的数额及相对应的月份，故法院调整为59950元（5450元/月*11个月）。四、关于誉诚公司是否应当向费冠伍支付经济补偿金的问题。费冠伍在庭审中主张誉诚公司与其解除劳动合同系违法，应支付经济补偿金。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，费冠伍若认为誉城公司与其解除劳动合同违法，应主张违法解除劳动合同赔偿金。本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故对费冠伍主张违法解除劳动合同经济补偿金，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，遂判决：一、徐州誉诚汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内向费冠伍支付工资10900元、未签订书面劳动合同二倍工资59950元，共计70850元，解除双方劳动合同关系。二、驳回费冠伍的其余诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于费冠伍与誉诚公司是否存在劳动关系的问题。1、誉诚公司与博文公司之间曾存在人格混同。誉诚公司与博文公司股东曾均为郝xx和李x，法定代表人曾分别为李x、郝xx。且郝xx在庭审中陈述案外人郝xx与李x系母子、与郝xx系父子关系，郝xx实际向费冠伍发放工资。2、誉诚公司与博文公司的经营范围均含有普通货物运输。在郝xx接受沛县劳动监察大队询问时，陈述其系誉诚公司及博文公司的业务经理，并称“费冠伍是通过王x介绍到我公司担任驾驶员的”；从费冠伍的工资发放情况、前述郝大勇作为誉诚公司及博文公司业务经理的身份陈述的内容、博文公司在另案中认可的内容及查明的誉诚公司与博文公司之间人格混同的事实来看，一审法院认定费冠伍与誉诚公司之间存在劳动关系并无不当。誉诚公司主张与涉案车辆的车主系挂靠关系，因此与费冠伍不存在劳动关系，但费冠伍并非实际车主所雇，亦未向实际车主提供劳动，故对誉诚公司的该意见不予采纳。
关于费冠伍的工资数额问题。费冠伍主张应按双方约定的工资数额每月6500元进行发放，但未提供证据予以证明，且双方在实际发放过程中亦未按照该数额进行发放，一审法院以查明的工资实际发放数额来确定费冠伍的工资并无不当。
关于誉诚公司应否向费冠伍支付经济补偿金的问题。费冠伍主张誉诚公司以其侵占公司财产为由与其解除劳动合同违法，誉诚公司应向其支付经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，费冠伍若认为誉城公司与其解除劳动合同违法，应主张违法解除劳动合同赔偿金，本案中，誉城公司以费冠伍侵占公司财产为由单方解除与誉城公司的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。一审法院驳回费冠伍该项诉请并无不当。
综上，上诉人费冠伍及徐州誉诚汽车贸易有限公司的上诉理由均不能成立。本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年四月十四日
书记员 王倩倩