浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终35号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄崇根，男，1987年7月15日出生于浙江省平阳县，汉族，大专文化，居民，浙江省平阳县第三建筑安装工程公司员工，住浙江省平阳县。因本案于2016年6月13日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。
辩护人虞高星，浙江南明律师事务所律师。
原审被告人马剑宁，男，1989年2月14日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，农民，住浙江省永康市。曾因犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年3月9日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期为2016年3月22日至2018年9月21日）。因本案于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人殷孝燕，女，1984年10月11日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住浙江省青田县。因本案于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年8月11日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人郑化斌，男，1986年9月6日出生于浙江省平阳县，汉族，高中文化，农民，户籍地址浙江省平阳县，现住浙江省平阳县。因本案于2016年6月3日被取保候审。
原审被告人朱晨洁，女，1995年10月1日出生于上海市浦东新区，汉族，中专文化，农民，住上海市浦东新区。因本案于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人马剑宁、殷孝燕、黄崇根、郑化斌、朱晨洁犯开设赌场罪一案，于2016年12月22日作出（2016）浙1102刑初816号刑事判决。原审被告人黄崇根不服判决，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务。被告人黄崇根及其辩护人周秋孟、虞高星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年2月中下旬起，被告人马剑宁、殷孝燕、黄崇根、郑化斌组建群名称为“奶牛家族研究生”的微信群（后改群名称为“不卡群”、“青春纪念册六年1班”等），组织、召集他人在微信群内以“六门牛牛”的方式进行赌博，并从中抽头获利，由四被告人均分。四被告人均有参与群内管理，其中被告人殷孝燕为总财务，被告人马剑宁、黄崇根做财务，被告人郑化斌做发包手，另还以每小时50元人民币的工资雇佣被告人朱晨洁做发包手，以每小时100元人民币的工资雇佣微信昵称“柯柯”、“曼巴财务”、“久久财务”、“盛宴财务”等人（身份未查明）做财务。每次赌博前，由发包手在群内公布赌博与抽头的规则，赌博结束后由财务与参赌人员进行结算，结清后再进行下一次赌博。至2016年4月底，该微信群停止赌博。期间，被告人殷孝燕、马剑宁、郑化斌、黄崇根各分得抽头获利14万元人民币，被告人朱晨洁领取工资2万元人民币，殷孝燕另支付群内财务工资共7万元人民币，总抽头获利65万元人民币。
案发后，被告人郑化斌主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并规劝被告人黄崇根向公安机关投案。被告人黄崇根主动投案后如实供述自己的犯罪事实。被告人殷孝燕、郑化斌、黄崇根、朱晨洁均将非法获利上交公安机关。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人马剑宁、殷孝燕、黄崇根、郑化斌、朱晨洁的供述与辩解，证人黄某、章某、李某的证言，微信交易记录、微信聊天记录照片，情况说明、手机微信照片，电子证物检查工作记录，辨认笔录，扣押决定书、接受证据清单、扣押物品照片，发还清单、照片，光盘，暂扣款票据复印件，立功认定意见书，刑事判决书，抓获经过，人口信息、常住人口基本信息等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2016）浙0784刑初280号刑事判决中对被告人马剑宁宣告缓刑的执行部分；二、被告人马剑宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十四万元，与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元并罚后，决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二十九万元；三、被告人殷孝燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元；四、被告人黄崇根犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十四万元；五、被告人郑化斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十四万元；六、被告人朱晨洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；七、各被告人的违法所得，予以追缴，上交国库；已被公安机关扣押的作案工具手机等，由扣押机关予以没收。
被告人黄崇根的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定抽头获利金额为65万元的事实不清，证据不足；2.被告人黄崇根经公安办案人员要求查明了同案犯“柯柯”的身份信息以及核实同案犯“曼巴财物”的身份并提供给办案人员，其行为应当属于立功；3.被告人黄崇根在共同犯罪中作用较小，原判认定为主犯不当；4.被告人黄崇根具有自首情节，又系初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.本案抽头获利数额为人民币65万元的事实清楚、证据确实、充分；2.被告人黄崇根提供的犯罪嫌疑人线索均在公安机关的掌握之中，不属于提供重要线索、协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功情形；3.被告人黄崇根系开设赌场罪的主犯；4.原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由，经查，1.被告人黄崇根等人开设赌场的抽头获利数额为65万元人民币的事实，有被告人殷孝燕、黄崇根、郑化斌、朱晨洁的供述相互印证，且黄崇根一审庭审亦无异议，足以认定；2.二审中检察员提交了丽水市公安局莲都区分局紫金派出所出具的情况说明证实公安机关已经事先掌握了黄崇根提供的同案犯“柯柯”和“曼巴财物”的身份信息，黄崇根亦不具有协助抓捕犯罪嫌疑人的行为，其如实提供同案犯身份信息的行为不构成立功；3.被告人黄崇根在开设赌场中与马剑宁、殷孝燕、郑化斌持有相同股份，均分抽头获利，行为积极主动，原判认定黄崇根为主犯正确。综上，被告人黄崇根及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。
本院认为，被告人马剑宁、殷孝燕、黄崇根、郑化斌合伙建立微信群供他人赌博，雇佣被告人朱晨洁做发包手，从中抽头获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人马剑宁、殷孝燕、黄崇根、郑化斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人朱晨洁在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑化斌、黄崇根系自首，且被告人郑化斌有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人马剑宁、殷孝燕、朱晨洁归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人马剑宁在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人黄崇根及其辩护人请求二审从轻处罚并适用缓刑的理由不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十九、第七十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一七年三月十七日
代书 记员 张 琳