湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终9043号
上诉人（原审原告）：张某。
委托诉讼代理人：傅时明，湖南亚元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周某。
委托诉讼代理人：郝稳良。
被上诉人（原审被告）：长沙县金井镇金龙村民委员会。
负责人：杨烱，村主任。
上诉人张某、周某因与被上诉人长沙县金井镇金龙村民委员会（以下简称金龙村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初5162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某的上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判周某承担主要责任，赔偿张某损失的70%即106717.55元。2、判决一、二审诉讼费由周某承担。事实与理由：一审判决查明的事实基本清楚，确定的损失总额166739.35基本符合法律规定，但未根据查明的事实合理确定双方承担责任的比例，认定张某承担主要责任显失公平，理由如下：1、张某虽于前一年参加过挡土墙的建设，但至事发当天对现场并不熟悉，且在张某参与人工清淤前，已经有挖掘机进行了机械清淤，现场环境已经完全改变，不应因此加大张某的安全注意义务。2、张某受伤的原因是因为大面石底下被清空导致张某踩踏受伤，周某没有尽到安全责任，应当由周某承担主要过错责任。3、张某作为提供劳务者，身体受到伤害，是当然的弱势群体一方，也不应当承担主要责任。根据《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张某作为被侵权人，虽有疏忽大意的过失，但也只是减轻侵权人周某的责任，不能由张某在遭受身体伤害的同时，承担主要的损失。综上，张某认为，请求中级人民法院根据一审认定的无争议事实，依法改判周某承担张某损失总额70%的赔偿责任，即166739.35×70%=116717.55元-10000元=106717.55元。
针对张某的上诉，周某辩称，周某与张某没有劳动合同关系，本案法律关系定性错误，应该是物件损害责任纠纷。1、周某请张某清理淤泥的时候，张某并没有答应，双方也没有签订劳动合同，张某与周某是成立劳务关系前受伤的，周某不应当承担责任。2、周某邀请张某的时候，告知了张某墙是垮了的，周某尽到了提示义务，受伤的风险应当张某自担。3、一审认定事实是以长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定书为依据，该意见书存在主体程序标准不当，周某不应当承担责任。
被上诉人金龙村委会发表答辩意见称：同意周某的答辩意见。
周某的上诉请求：1、撤销一审判决中第一项判决，对张某的伤情重新鉴定，发回重审或依法改判。2、申请对张某的伤情进行重新鉴定。3、本案一审、二审诉讼费用由张某承担。事实与理由：一、一审认定事实与实际不符，法律关系定性错误。张某前往挡土墙上部的行为与劳务活动没有内在联系。周某在雇请张某清淤时已告知其挡土墙被暴雨涨垮的事实，已尽到了安全提示义务，张某参加过该挡土墙的施工，熟悉挡土墙周围的交通环境，明知有多条安全道路能达到清淤场所，能够且有义务避免风险的发生。周某请张某清淤时，张某并没有作出完全明确肯定的接受请求的答复，答应看看情况再说。张某骑摩托车带上工具、草帽、水壶来到，将摩托车停放在路边，随车携带的、劳动中必备的物件没有卸下就只身去挡土墙上部观看。此时周某与准备参加清淤、本案证人陈某在距挡土墙300米左右的村级公路一边聊天一边等侯张某，张某并没有加入他们。这些情况有调查笔录和证人证言证实。这一事实说明张某去挡土墙上部观看的内心动机是，看看情况，自己适合干就决定干，自己不适合干，就走，是为决定是否接受要约了解情况。清淤是又脏又辛苦的工作，了解情况后再决定是否参加是人之常情。张某与周某之间的劳务关系并没有成立。故本案法律关系是物件损害责任，而非提供劳务者受害责任。二、长沙市兴湘司法鉴定所临床法医学鉴定意见书》鉴定标准错误，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。一审法院不准许重新鉴定的请求不当，据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持周某的上诉请求。
针对周某的上诉，张某辩称，1、张某与周某存在劳务关系，2016年3月24日，张某因周某的要求带上工具和陈文秋一起去清理，现场查勘是清淤工作的强制工作，双方形成劳务关系。2、鉴定意见书是由具备资质的司法鉴定机构所做，并且伤者是因为劳务活动受伤，适用劳动鉴定的有关文件，合理合法的，二审法院应当予以维持。三、周某在二审期间提出重新鉴定申请，提出已经超过法律规定的期限。四、周某声称张某受伤是张某自己不注意所致，这是完全违背了事实真相，一审法院认定的事实，张某受伤是因为大石块下面被清空，导致踩的时候，掉落下去，在前一天被挖机清空后，没有做出任何的警告、警示，导致张某摔落，周某没有在高度危险的地方设立警示标志，在张某完全不知情的情况下踩下去受伤，不是张某没有注意，而是周某没有设立警示标志，没有告知张某而导致此次事故的产生，主要责任在于周某而不是张某，按照正常人的分析理解，如果没有警示标志，大石块下面不会是空的，所以说周某人张某没有尽到注意义务不符合客观事实，周某应当承担主要责任。
被上诉人金龙村委会发表答辩意见称：同意周某的上诉意见。
张某向一审法院起诉请求：1、周某、金龙村委会赔偿张某各项损失共计196686.35元；2、周某、金龙村委会承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实
1、2014年5月，金龙村委会将金龙村安置区挡土墙的部分工程发包给周某。2015年，该部分挡土墙经竣工验收合格。由于2015年上半年连降大雨，导致挡土墙胀垮五十余米，金龙村委会遂要求周某依约定承担恢复并加固挡土墙。
周某雇请挖掘机对倒塌部分进行了清理，并雇请张某和陈某对墙底淤泥进行清理。2016年3月24日下午，周某与陈某站在村级公路等张某一同前往清淤现场。之后，张某骑摩托车携带铲子和锄头来到护栏边，独自前往清淤现场查看时，踩在部分插入挡土墙的一块大面石上，因大面石下面已经清空，无法承受力量，张某连同大面石一起掉入淤泥碎石中受伤。
事发后，张某被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗共计12天，花去医疗费共计24661.35元。周某先行垫付了张某10000元。
4、2016年6月27日，长沙市兴湘司法鉴定所对张某的伤情作出如下鉴定意见：腰2压缩性骨折，评定为9级伤残，跟骨骨折闭合复位内固定术后，评定为9级伤残，以上2处9级工伤残晋升为8级工伤残；病人腰2椎骨折、右跟骨骨折2处内固定在位，需择期予以折除，费用25000元；后期康复费用5000元；误工损失日为240天；护理期为90天；营养期为90天。张某支付了鉴定费1600元。
二、各方当事人有争议的事实
张某损失的计算标准是否过高。该院认为，张某的损失计算如下：1、医疗费24661.35元，有医疗费票据证实，予以认定；2、营养费，张某主张9000元，因张某构成了伤残，且鉴定机构评定营养期为90天，根据其治疗情况，该院酌情认定营养费1500元；3、住院伙食补助费，张某主张1200元，因张某住院12天，按每天60元的标准计算为720元；4、后期治疗费25000元，有司法鉴定意见予以证明，该院予以认定；5、康复费5000元，有司法鉴定意见予以证明，该院予以认定；6、护理费，张某主张根据司法鉴定意见护理期90天，按湖南省上一年度居民服务及其他服务业40520元/年的标准计算为9991元，该计算符合法律规定，该院予以认定；7、残疾赔偿金，张某主张根据鉴定意见构成八级伤残，按湖南省上一年度农村居民人均纯收入10993元/年标准计算20年为65958元，该计算符合法律规定，该院予以认定；8、交通费，张某主张1000元，因张某受伤后为治疗确需支付一定的交通费，根据其治疗情况，该院酌情认定交通费800元；9、误工费，张某主张按工资每天150元的标准计算240天为36000元。该院认为，张某为农村户籍，且未提交固定收入为每天150元的证据，该院按湖南省上一年度农林牧渔年收入31191元的标准计算240天误工费为20509元；10、精神抚慰金，张某主张15000元，根据张某所受伤情的伤残情况，该院酌情认定精神抚慰金11000元；11、鉴定费1600元，有鉴定费票据予以证实，该院予以认定；12、亲属餐费，张某主张1041元，住宿费，张某主张910元，因上述费用没有法律依据，该院不予认定；13、轮椅租赁及照片费325元，未提交正式票据，且周某不予认可，该院不予认定。综上，张某的损失共计166739.35元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周某雇请张某清除倒塌挡土墙的淤泥，双方构成劳务关系。本次事故发生时，张某为开始进行清淤工作而前往现场查看，其应尽到相应的安全注意义务，加之张某曾参加过挡土墙的建设，对现场环境应较为熟悉，加大其安全注意义务。但由于张某疏忽大意，踩在一块悬空的面石上面石断裂导致其摔下受伤，根据其过错，张某应对自己的损失承担主要责任，周某未尽到提醒注意义务，其应对此承担次要责任，综上分析，该院确定周某对张某的损失承担30%的赔偿责任即50021.8元，因周某先行垫付了10000元，故周某还应支付40021.8元。金龙村委会将挡土墙工程发包给不具备施工条件的个人即周某，其应对张某的损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、周某于判决生效之日起十日内赔偿张某损失40021.8元；二、金龙村委会对周某的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1080元，由张某负担700元，由周某负担380元。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、张某与周某之间的法律关系是否为雇佣劳务关系；2、责任比例问题及是否重新鉴定的问题。
关于焦点一，雇佣关系是指雇员向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，周某与张某之间未签订书面合同，但从一审查明的事实来看，周某作为挡土墙的承包人，因挡土墙胀垮而通知张某、陈隐秋对墙底淤泥进行清理，张某在接到周某通知后带上工具前往清淤现场查看时受伤，且在之前周某修建挡土墙时亦聘请张某参与建设，故周某与张某之间的法律关系符合雇佣劳务关系的特征。
关于焦点二，事故发生在周某的施工现场，周某对施工现场的作业环境最清楚，周某未尽谨慎有效的提示和安全防范义务，存在一定指示过错，应当承担相应的赔偿责任。但考虑到张某作为从事清淤工作的人员，对自身安全具有最大的注意义务，在明知作业环境具有危险性的情况下，未注意安全并做好防范措施，缺乏基本的安全意识，其对自身因过于自信、疏忽大意造成的摔伤后果存在明显过错，应承担主要责任。故原审法院认定周某承担30%的责任适当。是否需要重新鉴定的问题。本案中，长沙市兴湘司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定标准正确、鉴定程序合法。周某未提供充分的证据反驳原鉴定结论，故原审不准许其重新鉴定申请并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由周某负担540元，由张某负担540元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一八年三月二十九日
书记员 陈 聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。