河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终2362号
上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号。
法定代表人：卜海国，董事长。
委托诉讼代理人：肖文江、余晓春，江西瀚中春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈一民，男，1969年6月27日出生，汉族，现住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：李忠玉，河北仁浩律师事务所律师。
上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）因与被上诉人陈一民建设工程合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海力公司上诉请求：1.撤销（2017）冀1102民初3179号民事判决，并依法改判上诉人无须向被上诉人支付款项；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由一、一审认定“海力承建案涉项目，肖旺华为承包人代表，2010年8月27日肖旺华将案涉工程转包给刘云飞、吴优锦，同年11月7日海力公司将案涉工程转包给原告”事实认定错误。（一）案涉工程并非海力公司所承建。案涉工程系肖旺华伪造海力公司印章私自中标承接，海力公司并未承接该公司，海力公司完全是因为案涉项目出现问题后，经业主方多次联系，为解决问题和平息社会矛盾方才介入。因此海力公司并非案涉项目的承接人，更不存在肖旺华是承包人代表。（二）陈一民所依据的《联营合同》明显是虚假的，存在单方伪造的重大嫌疑。首先，《联营合同》所加盖的“海力建设集团有限公司合同专用章”是伪造的，该印章并非海力公司合法使用的印章，陈一民在一审中予以承认。其次，该所谓的《联营合同》与陈一民提交的其他证据存在重大冲突，强行认定错误的事实存在明显的偏袒。二、一审查明海力公司与与裕泰公司结算的事实错误，海力公司代实际施工人承担了巨额损失。海力公司并非案涉项目承接人，也未与裕泰公司结算，陈一民所举示的两份关于结算的《补充协议》完全可能是他人使用伪造的印章与裕泰公司签订的。海力公司被迫牵扯进案涉项目纠纷并被法院强制执行掉了180万后，为避免损失扩大，方才收到了裕泰公司支付的50万余元的款项，但整体来说，海力公司代工程的实际施工人承担了至少130万元的损失，海力公司未有任何受益。三、一审法院认定被上诉人陈一民是案涉工程的实际施工人缺乏事实依据和法律依据。陈一民未有任何证据证明其系实际施工人，其完全不具备实际施工人身份的认定条件。认定是否属于实际施工人应从谁缴纳税金、缴纳劳保费用、组织施工、雇佣工人、支付人工工资、支付机械费、支付材料费等方面综合审查证据。假使陈一民为实际施工人，其理应掌握施工图纸、与劳务人员的劳务合同、购买材料的合同等施工资料，但其却没有任何相关的施工资料，甚至进行鉴定所必要的施工图纸均是靠法院向业主方调取而来的，更重要的是陈一民所举证的几份甲方召开的会议记录上也没有任何关于陈一民的记载，综合全案证据均不能反映其为实际施工人这一事实。陈一民所提供的借款单最多能说明木工班组的借款行为，而且材料上陈一民签字也仅仅是在出纳的位置处，根本不能反映该借款系陈一民的投资行为。所谓借据系刘云飞、吴优锦个人向案外人借款，陈一民主张已经全部归还也无任何证据证明，该行为与海力公司不具有关联。四、一审法院认定被上诉人陈一民实际施工工程造价为5728126.25万元严重缺乏依据。首先，该司法鉴定机构不具备司法鉴定资质，鉴定人员也不是具备司法鉴定资格。其次，鉴定机构依据的图纸都是不真实和不完全的，所得出的鉴定意见必然不客观。再次，鉴定程序不符合法律规范。五、且不谈实际施工人是谁的问题，一审法院未就案涉工程的盈亏进行审理就全部支持被上诉人的请求，显然是在事实没有查明的情形下做出的错误判决。即使是法院要强行认定被上诉人陈一民的实际施工人身份，那么陈一民对于案涉工程应当自负盈亏，也只有案涉项目存在盈利的情况下或者海力公司获取了不当利益的情况下，实际施工人方才可以要求海力公司承担返还责任。六、一审法院认定没有超出诉讼时效错误。首先，根据被上诉人的当庭陈述，其在2011年5月30日就已经完成施工，则80%的工程进度款的诉讼应当自2011年5月30日起算。又根据被上诉人在诉状中的陈述，其知晓该工程在2012年5月26日已经完成结算，假使存在工程款返还问题，则全部工程款返还履行期应当在此之前，相应的诉讼时效应当自该日起计算两年。诉讼期限届满为2014年5月26日，陈一民于2015年3月24日起诉明显超出了诉讼时效。
陈一民答辩称：一、关于海力公司否认其承建案涉项目问题。自本案诉讼开始以来，海力公司对这一基本事实并未否认，也认可我方提交的文本合同《建筑施工合同》，海力公司承建案涉工程的事实已经被生效的江西省南昌县人民法院（2014）南刑初字第78号刑事判决书确认。项目经理肖旺华以海力公司的资质承建案涉工程是事实，案涉《建筑施工合同》是合法有效的，肖旺华是其合法代表。二、案涉《联营合同》是陈一民进行案涉项目实际施工的基础，该合同系由前述《建筑施工合同》中明文记载的海力公司项目经理肖旺华与答辩人签订，并加盖了海力公司印章，该印章并未被刑事判决认定为私刻，即便是私刻，亦与陈一民没有关系，肖旺华身份是法定的，案涉工程是真实的，其将备案合同交给答辩人陈一民，陈一民没有可能去怀疑他私刻印章。因此，海力公司否认该《联营合同》没有任何实际意义。即便没有印章，只有肖旺华本人签字，为了案涉工程的施工所为民事法律行为，其后果仍需完全由海力公司承担。三、关于陈一民是否为案涉项目的“实际施工人”问题。海力公司作为案涉工程的总承包单位，先将案涉工程转包给了案外人刘云飞、吴优锦等进行施工，刘云飞等因资金问题无法继续施工时，又与海力公司及其项目经理肖旺华共同约请陈一民承接并继续施工。所签《河北衡水“达.观天下”工程项目联营合同》加盖了海力公司印章，该合同是以联营之名，由陈一民投资包工包料进行施工建设，同时也约定海力公司应如何向陈一民支付工程款等内容。徐林海等借款单由陈一民签字，以及陈一民持有给赖桃桃、冀娜、徐全球等发工资的单据能够证明陈一民参与到实际施工建设中。四、本案中的鉴定报告，是法院征求了当事双方的选择意见后，在衡水市中级人民法院司法鉴定室通过电脑选定的有资质的司法鉴定机构，所作鉴定结论是合法有效的。五、关于海力公司主张的陈一民对于案涉工程应当自负盈亏问题。这种说法完全是片面的。《联营合同》第六条约定了向陈一民支付工程进度款的时间和比例，证实陈一民作为实际施工人，为案涉工程包工包料垫资施工，但海力公司及其项目经理却不按合同办事，反而讲出要答辩人“自负盈亏”，一审法院无对此进行调查和审理之必要。六、关于本案诉讼时效问题。本案原审经过多次开庭审理或传唤双方交换意见，海力公司并未提出诉讼时效问题，其仅仅在最后一次开庭的最后辩论阶段才提出诉讼时效问题，完全没有意义。其代理人本人是在2013年度参与了案外人徐林海诉海力公司木工工程款案件的，陈一民应海力公司方的要求，抱着本案中的文本合同以及一大堆费用支出单据来与徐林海对账，这些过程是海力公司及其原审代理人一手操控的，其答应要及时为陈一民结付工程款。海力公司在2013年8月1日与发包方裕泰公司最终的结算协议达成，而陈一民起诉海力公司是在2014年11月7日，就明显不存在诉讼时效已过的问题。基于以上答辩，陈一民请求驳回海力公司的上诉，维持原判。
陈一民向一审法院起诉请求：要求海力公司立即返还200万元工程款，并自2013年1月1日起按日万分之二点一支付逾期付款违约金28.3920万元（已计算至2014年11月7日，以后另计）。
一审法院认定事实：2010年9月17日，衡水裕泰房地产开发有限公司（以下简称裕泰公司）与海力公司签订建设工程施工合同，由海力公司承建裕泰公司开发的达观天下2#、3#、4#、5#住宅楼工程（含桩基），肖旺华为承包人代表。2010年8月27日，肖旺华与刘云飞、吴优锦签订《达观天下工程项目补充协议转让内部合同》一份，将涉案工程转包给刘云飞、吴优锦，2010年12月3日，刘云飞出具转让合同一份，将达观天下4#、5#楼建设项目所有股权转让给陈一民，由陈一民处理项目一切相关事宜。同年11月7日，陈一民与海力公司签订《河北衡水达观天下工程项目联营合同》，海力公司将涉案工程转包给陈一民，工程范围为2#-5#楼施工图纸内建筑工程，转让金额约定为170万元。合同签订后，陈一民施工完成四栋楼桩基工程和4#、5#楼封顶。经鉴定，涉案工程已完成部分工程造价为5728126.25元。2012年5月26日，裕泰公司与海力公司签订补充协议，约定：鉴于海力公司所承建的达观天下2#、3#、4#、5#楼已不再继续施工，经双方协商，后续工作由裕泰公司自行选定施工队伍，海力公司已完成的工程量双方聘请第三方预算单位做工程决算，裕泰公司依据工程决算给海力公司结算。2013年8月1日，裕泰公司与海力公司签订《补充协议书》，就达观天下2#、3#、4#、5#楼项目中的工程剩余工程款的给付、工程验收等作了约定，并注明所有工程款已结清。另查明，肖旺华于2010年9月在担任海力公司达观天下项目负责人期间私刻“海力建设集团有限公司”印章，被南昌县人民法院判处有期徒刑7个月。
一审法院认为，海力公司承建达观天下工程项目后，其项目承包人代表肖旺华分别与刘云飞、吴优锦及陈一民签订《达观天下工程项目补充协议转让内部合同》和《河北衡水达观天下工程项目联营合同》，将涉案工程先后转包给没有施工资质的刘云飞、吴优锦及陈一民，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，上述两份合同均为无效合同。2013年8月1日，裕泰公司与海力公司签订《补充协议书》，就达观天下2#、3#、4#、5#楼项目中的剩余工程款结算等做了约定，而陈一民的起诉时间为2015年3月24日，故陈一民的诉讼主张并未超过诉讼时效。2010年8月27日，肖旺华作为承包人代表与刘云飞、吴优锦签订《达观天下工程项目补充协议转让内部合同》，将2#、3#、4#、5#楼项目转包给刘云飞、吴优锦，同年11月7日，陈一民与海力公司签订《河北衡水达观天下工程项目联营合同》，海力公司又将2#、3#、4#、5#楼项目转包给陈一民，结合证人证言及其他证据，应认定陈一民为涉案工程的实际施工人。陈一民承建的2#、3#、4#、5#楼桩基及4#、5#楼封顶工程经鉴定评估工程造价为572.812625万元，陈一民现要求海力公司支付工程款200万元，虽低于工程造价，但系对自己权利的处分，于法不悖，应予支持。其利息损失可从其主张权利即起诉之日的2015年3月24日起计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的建设》第一条、第十七条规定，判决：被告海力控股集团有限公司于判决生效之日起七日内给付原告陈一民工程款200万元，并赔偿利息损失（利息自2015年3月24日起，以200万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至判决生效之日止）。案件受理费25071元，由被告海力控股集团有限公司负担。
二审中，海力公司向本院提供了如下新证据：1.杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第789号民事调解书及转账凭证。证明海力公司因案涉工程被法院强制执行，为肖旺华垫付180万元款项；2.（2013）月民一初字第828号案件起诉状、应诉通知书、举证通知书。证明陈一民已经认可其与肖旺华就案涉工程是合作关系，而非与海力公司之间存在承包或者转包关系，且根据陈一民的诉状内容，陈一民实际与肖旺华系借贷关系，且往来款项仅为156672.8元，而非本案的200万元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2010年7月13日，裕泰公司与海力公司签订一份《达观天下工程项目补充协议》，约定海力公司承建裕泰公司开发建设的衡水达观天下2#-5#住宅楼工程，承包方式为总承包与分包相结合，包工包料。关于工程款支付，协议约定：海力公司垫资至四层顶板，四层以上及装修工程按完成工程量的80%支付，验收合格后支付至预算总价的90%，工程竣工后，留5%作为质保金，保修期满一次付清。该协议加盖“海力建设集团有限公司（无编码）”印章，肖旺华代表海力公司在协议上签字。之后，肖旺华持海力公司营业执照、税务登记证等资质文件，投标裕泰公司开发建设的衡水达观天下2#-5#住宅楼工程并中标。2010年9月17日，裕泰公司又与海力公司签订了《建设工程施工合同》，该合同加盖了海力公司合同专用章，并在建设行政管理部门备案。合同专用条款中，指定的承包人代表为肖旺华。
2010年8月27日，肖旺华与刘云飞、吴优锦签订一份《达观天下工程项目补充协议转让内部合同》，主要约定：由刘云飞、吴优锦负责施工达观天下2#-5#楼全部工程，刘云飞、吴优锦需支付给肖旺华转让金170万元，签订合同当日支付60万元，余下的按双方商定后付；工程开工后，刘云飞、吴优锦垫资至四层顶板，肖旺华按四层工程量预算的80%工程款计算给刘云飞、吴优锦。上述内部转让合同签订后，刘云飞、吴优锦进场组织施工。2010年11月7日，肖旺华（甲方）又与陈一民（乙方）签订一份《河北衡水达观天下工程项目联营合同》，主要约定：工程范围为达观天下2#-5#楼施工图纸内的建筑工程；承包方式为包工包料；施工全部由甲方负责；转让金为170万元，签订合同当日乙方交给甲方60万元；工程款支付方式为乙方垫资至四层顶板，四层以上工程按预算的80%支付。该份联营合同尾部甲方处加盖了海力公司合同专用章。2010年12月3日，刘云飞为陈一民出具一份《转让合同》，内容为：河北省衡水市永兴西路达观天下4#、5#楼项目所有股权转让给陈一民，委托陈一民处理项目的一切相关事宜，在其处理及办理的一切合法手续，本人均予承认。肖旺华与陈一民签订联营合同后，将海力公司与裕泰公司签订的《建设工程施工合同》原件交给了陈一民。陈一民主张，其接手案涉工程后，为刘云飞、吴优锦偿还了80万元的借款，并支付工人工资和材料款，总共支付了约200万元。案涉工程组织施工、与裕泰公司联系施工事宜，仍然由肖旺华、刘云飞等人负责。2011年3月14日，海力公司项目法人方日炳为陈一民出具一份《承诺书》，内容为：本人方日炳承诺给投资人陈一民，在达观天下项目中由本人全面接手施工，在未结算投资人陈一民的款项之前，不得转让和转买（应为卖，原文如此），如有这种情况发生，本人承诺向投资人陈一民双倍赔付投资款和利润。在完成了2#、3#楼桩基工程和4#、5#楼施工至封顶后，海力公司即停止施工。
2012年5月26日，桂朝晖代表海力公司与裕泰公司签订一份《补充协议》，约定海力公司承建的案涉工程不再继续施工，由裕泰公司自行选定施工队伍，海力公司已完成工程量由双方聘请第三方预算单位做工程决算，裕泰公司依据工程决算给海力公司结算，海力公司同意由裕泰公司代付前期工程所欠工程款1342000元，结算时从工程款中扣除。2013年8月1日，海力公司又与裕泰公司签订一份《补充协议书》，主要约定裕泰公司给付海力公司达观天下2#、3#、4#、5#楼工程项目剩余工程款60万元。之后，裕泰公司在扣除2万元税金后，将58万元支付给海力公司。
肖旺华为承建案涉工程曾向浙江国强贸易有限公司采购钢材，国强公司向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求海力公司承担给付货款的责任，海力公司最终被法院强制执行180万元。2013年10月9日，陈一民在鹰潭市月湖区人民法院提起诉讼，要求肖旺华返还欠款156672.8元，并主张该款是支付给肖旺华用于给付河北衡水建筑工地工人的工资款。该案陈一民最终自动撤回起诉。
海力公司否认承建达观天下2#、3#、4#、5#楼工程，主张是肖旺华私刻海力公司印章投标该工程，但认可接受了裕泰公司最终给其结算的工程尾款58万元。2013年，海力公司以肖旺华伪造公司印章为由向南昌县公安局提出控告，南昌县人民法院于2014年3月18日作出（2014）南刑初字第78号刑事判决，认定肖旺华伪造“海力建设集团有限公司（无编码）”印章一枚，以肖旺华犯伪造公司印章罪，判处其有期徒刑7个月。
一审诉讼过程中，陈一民申请一审法院对海力公司施工的案涉工程进行造价鉴定，衡水永信造价事务所有限公司接受法院委托，对海力公司负责施工的案涉工程进行鉴定，并出具了鉴定报告，结论为：海力公司负责施工的工程已完成部分造价为5728126.25元。
本院认为，肖旺华与裕泰公司签订的《达观天下工程项目补充协议》加盖的为“海力建设集团有限公司（无编码）”印章，该印章已经被南昌县人民法院（2014）南刑初字第78号刑事判决认定为肖旺华伪造，故肖旺华的上述行为应认定为其个人行为，肖旺华个人先与裕泰公司建立了建设工程施工合同关系。之后，肖旺华又借用海力公司的资质，与裕泰公司签订备案的《建设工程施工合同》。海力公司虽然否认投标承建案涉工程，但其与裕泰公司签订的《建设工程施工合同》已经在建设行政主管部门备案，该合同加盖的印章为“海力建设集团有限公司合同专用章”，没有证据证明该印章为肖旺华伪造，且海力公司接受了裕泰公司给其结算的工程尾款，故肖旺华与海力公司之间形成挂靠经营法律关系。
肖旺华承包案涉工程后，先是将工程整体转包给刘云飞、吴优锦，后又与陈一民签订联营合同，刘云飞、吴优锦也将案涉工程中的4#、5#楼建设工程的股权转让给陈一民。从联营合同以及刘云飞所出具的《转让合同》内容看，负责施工的人仍然是肖旺华、刘云飞等人，陈一民只是对工程项目进行投资，并未参与工程项目的管理，陈一民提供的历次监理例会纪要中，也反映出陈一民从未作为承包方代表参加过监理例会。陈一民退出案涉工程项目后，方日炳为其出具的承诺书也明确说明陈一民是投资人。由此可见，陈一民并非实际施工人，而是在案涉工程施工过程中其中一个投资人。陈一民据以主张权利的联营合同虽然在尾部加盖了海力公司的合同专用章，但该合同是由肖旺华个人与陈一民所签，海力公司不是合同当事人。陈一民没有提供证据证明自己的投资金额，且没有投资完成全部案涉工程。案涉工程后又由方日炳接手施工，陈一民与肖旺华、方日炳之间存在何种债权债务关系，在肖旺华、方日炳未作为当事人参加本案诉讼的情况下无法查清。故，虽然海力公司作为被挂靠单位，应当对肖旺华在本案中实施的民事行为承担相应的责任，但因为肖旺华应对陈一民承担的民事责任无法确定，陈一民要求海力公司支付其200万元工程款明显缺乏事实和合同依据。一审判决认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初3179号民事判决；
二、驳回被上诉人陈一民的诉讼请求。
一审案件受理费25071元、二审案件受理费25071元，均由被上诉人陈一民负担。
本判决为终审判决。
审判长 李希平
审判员 倪庆华
审判员 张宝芳
二〇一八年二月二十七日
书记员 孙华晨