西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终442号
上诉人（原审原告）：达瓦，男，藏族，西藏自治区拉萨市人，驾驶员，现住拉萨市。
委托诉讼代理人：久美朗珍，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈洁，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张三明，男，汉族，四川省营山县人，务工，现住拉萨市。
委托诉讼代理人：李武玲，西藏法鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：拉萨市粮油工业总公司，住所地拉萨市纳金路30号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：洛桑尼玛，现羁押于拉萨市公安局看守所。
委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。
上诉人达瓦与被上诉人张三明、拉萨市粮油工业总公司（以下简称粮油总公司）民间借贷纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人达瓦及其委托诉讼代理人久美朗珍，被上诉人张三明及其委托诉讼代理人李武玲、被上诉人粮油总公司委托诉讼代理人何志昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
达瓦上诉请求：1.请求二审人民法院依法改判第四项内容，即判令被上诉人拉萨市粮油工业总公司对被上诉人张三明应付的债务承担连带赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院不予采信上诉人所举三份视听资料属事实认定错误。该证据从真实性角度而言，被上诉人粮油总公司在一审中并未否认影像资料所显现的内容，即被上诉人并未否认影像中的谈话人系粮油总公司的时任法定代表人洛桑尼玛的事实；从合法性角度而言，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零六条之规定，民事诉讼中，只有以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据不具有相应证据能力，但本案中上诉人所举的视听资料是上诉人与被上诉人粮油总公司法定代表人洛桑尼玛间的正常谈话，它不涉及当事人的个人隐私或其他商业秘密，也无严重违反公序良俗的问题，因此具备合法性要件；从关联性角度而言，上诉人要求被上诉人粮油总公司催促被上诉人张三明还款的事实本来等同于上诉人要求被上诉人粮油总公司承担担保责任，因为被上诉人粮油总公司作为连带保证人，其首要担保责任就是保证债务人张三明按期足额履行还款责任。另外，2015年11月25日形成的视听资料更是能够证实上诉人向被上诉人粮油总公司表示要对其提起诉讼的事实，更是能够证实上诉人向被上诉人粮油总公司主张担保责任的事实。2.保证人主张担保责任的方式是多种多样的，保证人即可通过催促主债务人履行债务的方式来兑现其保证责任，亦可通过承担非金钱责任的方式履行保证责任，保证人还可通过直接偿还主债务人所欠债务的方式履行保证责任。由此可知，视听资料内容并没有显示上诉人直截了当地要求被上诉人粮油总公司以金钱给付方式偿还张三明所欠债务的内容，但这并不妨碍相关视听资料具备证实上诉人向被上诉人粮油总公司主张过担保责任的证明力。3.除了视听资料外，上诉人所举的两份《执行笔录》内容均含有被上诉人粮油总公司保证兑现其担保责任的承诺，也能证实上诉人在保证期间内向被上诉人粮油总公司主张保证责任的事实，且一审法院认可了这两份《执行笔录》的”证据三性”，因此，一审法院理应采纳上诉人在一审中提出”保证期间未经过”的主张。
被上诉人张三明辩称，对于借款本金有异议，该借款已于2015年5月通过银行转账方式向达瓦偿还了450000元，于2016年5月分别通过银行转账方式及现金给付方式向达瓦偿还了130000元及现金50000元，该借款累计已偿还630000元，该部分应从上诉人所主张的借款本金中予以扣除。
被上诉人粮油总公司辩称，我公司自始认为并没有为张三明的借款提供担保，仅是承诺协助履行变更承租。其次，达瓦所主张的担保责任也已过了相应的保证期间。最后，本案违背了一事不再理的诉讼原则，依法不应受理。
达瓦向一审法院提出诉讼请求：1.第一被告张三明向原告清偿借款本金共计1500000元；2.第一被告张三明向原告支付借款利息360000元；3.第一被告张三明向原告支付逾期利息570000元；4.第二被告粮油总公司就第一被告张三明应当承担的上述责任承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定的事实：2014年10月13日，达瓦作为甲方与作为乙方的张三明及作为丙方的粮油总公司签订《借款协议》，该协议约定：”经甲、乙、丙三方协商一致，在平等、自愿的基础上，就借款事宜达成以下协议，以便共同遵守。一、借款金额为2040000元。二、借款期限自2014年10月13日至2015年10月13日共一年。三、还款保证：乙方同意将位于拉萨市军民路24号，拉萨市粮油工业总公司公寓住房《租赁合同》（共291间）作为该借款抵押，如乙方不能按期还款，甲方有权将乙方与丙方签订的《租赁合同》无偿更名为甲方，由甲方按现有《租赁合同》经营，经营期限为五年。乙方到期还不了款丙方应付相应责任。四、还款方式：自签订《借款协议》之日六个月到期2015年4月13日乙方向甲方还款270000元。五、违约：如乙方不能按期还款，违期5天内，按总借款金额的2%向甲方支付违约金，违期15天甲方有权终止协议，并按协议第三款执行。本协议自甲、乙、丙三方签字、盖章及公证之日起生效。”该协议落款处分别附有达瓦与张三明的签字及捺印以及粮油总公司的印章与法定代表人洛桑尼玛的签字。借款协议签订当日，达瓦与张三明对该协议申请办理了公证，并出具了（2014）拉阳证字第6728号公证书。同日，粮油总公司与达瓦按照借款协议中第三项的约定内容签订了达瓦作为承租方的《租赁合同》，该合同经粮油总公司与达瓦的申请办理了公证，并出具了（2014）拉阳证字第6727号公证书。对于上述借款协议中所载明的借款金额达瓦与张三明均认可借款本金为1500000元。借款协议签订后，达瓦通过银行转账等方式向张三明出借1500000元。2014年10月17日，张三明作为收款人向达瓦出具收条，该收条载明：”今收到张三明在达瓦手上的借款1100000元，大写壹佰壹拾万元整。”2014年10月23日，张三明作为收款人再次向达瓦出具收条，该收条载明：”今收到张三明借达瓦的借款400000元，大写肆拾万元整。”2015年11月11日，达瓦作为申请执行人前往西藏自治区拉萨市阳光公证处申请对上述借款协议出具具有强制执行效力的执行证书，最终经核实出具了（2015）拉阳证字第8270号执行证书。之后，达瓦向一审法院申请执行（2015）拉阳证字第8270号公证债权文书，经一审法院审查后出具（2015）城执字第744号执行裁定书，该裁定书上载明申请执行人为达瓦，被执行人为张三明，最终裁定不予执行由拉萨市阳光公证处做出的（2015）拉阳证字第8270号公证债权文书。
2016年11月2日一审法院立案受理了原告达瓦与被告张三明、拉萨市粮油工业总公司民间借贷纠纷一案，在审理过程中，达瓦于2017年5月24日向一审法院提出申请，请求撤回对被告张三明、拉萨市粮油工业总公司的起诉，经审查后，作出（2016）藏0102民初1801号民事裁定书，准许达瓦撤诉。
一审法院认为，达瓦与张三明及粮油总公司签订的《借款协议》系各方在自愿平等基础上签订的，均是各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。达瓦提供的银行转账凭条及张三明出具的收条均证实其已依约向张三明发放借款1500000元，且张三明认可其向达瓦出具的收条真实有效，故达瓦作为出借方履行了提供借款的义务，张三明作为借贷方应当按照双方的约定，在借款到期时按照协议约定履行还本付息的义务，现张三明未按时偿还借款本息，属违约行为，应承担相应的违约责任。张三明对于借款本金辩称已偿还630000元的意见，未提交任何证据予以证实，且达瓦对此亦不予认可，故对张三明的该答辩理由，一审法院不予采信。张三明未按时足额偿还借款本金及支付利息，且双方在签订借款协议时已按月利率3%的标准计算至借款总金额中，由此表明双方对借款利息是有明确约定的，现达瓦依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中约定的利率不得超过年利率24%的规定主张借款期限内的利息360000元，具有事实和法律依据，应予支持（计算方式为：本金1500000元×24%÷12个月×实际发生期限12个月）。对于达瓦主张2015年10月13日至2017年5月13日该期间逾期利息570000元的诉讼请求，亦符合最高院相关司法解释的规定，亦应予以支持（计算方式为：本金1500000元×24%÷12个月×实际发生期限19个月）。粮油总公司在借款协议中加盖印章，且在借款协议第三项还款保证中明确载明”乙方到期还不了款丙方应付相应责任”，表明自愿为张三明的借款提供保证担保，该担保系其真实意思表示，双方的保证关系成立，合法有效，双方均应依约履行。粮油总公司对此辩称借款协议中第三项的约定内容仅是协助变更租赁合同的签订，并没有对借款作出担保的意思表示。但从借款协议中所载明的内容及该借款协议的公证书中均表明担保人为粮油总公司，对此，粮油总公司并未提出任何异议，因此，粮油总公司的抗辩理由不具有客观真实性，对于达瓦提供的借款协议及公证书亦未提出相反的证据进行反驳或作出合理解释，故对粮油总公司提出未对案涉借款提供担保的辩解意见，一审法院依法不予采信。借款协议中未约定担保方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应按照连带责任承担保证责任。借款协议中未对担保范围进行明确约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款之规定，应对全部债务承担责任。同时由于各方在借款协议中对借款的履行期间做出了明确约定，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，本案的担保期间应为主债务履行期届满之日起6个月内，即粮油总公司作为担保人，对本案债务的担保期间应为2015年10月13日至2016年4月13日止，原告达瓦于2016年11月2日首次向一审法院提起诉讼主张权利，其并未在粮油总公司对债务承担担保责任的期间内向一审法院提起诉讼。对此，达瓦提交了视听资料、公证书及执行裁定书予以证实在该期间向粮油总公司提出要求其履行保证责任这一事实，但对视听资料的真实性、合法性及关联性粮油总公司均不予认可。一审法院认为，首先，从达瓦提交的视听资料所反映的画面上看，除了2015年10月13日的视听资料上有部分人物图像外，其余两份视听资料中均没有任何人物图像，且在有谈话对象人物图像的视听资料中，该谈话对象反复捂脸，画面晃动，同时在粮油总公司对其不予认可的情况下，达瓦并没有提交任何证据予以证实视听资料中谈话人的具体身份。其次，从视听资料所反映的内容上看主要是催促张三明还款以及商讨达瓦直接收取租金用于清偿借款的事宜，无法准确反映单一、确定的向其主张担保责任的事实。最后，执行裁定书中载明的被执行人仅为张三明，并没有粮油总公司，且该执行裁定书最终裁定是不予执行，亦无法证实在保证期间内向保证人主张过权利。据此，在无其他证据佐证的情况下，仅凭对方不予认可的视听资料无法审查和证实达瓦曾在保证期间届满前要求粮油总公司承担保证责任的事实，依法亦不能单独作为认定向保证人主张权利事实的依据，故粮油总公司对本案依法免除担保责任，达瓦要求粮油总公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。
综上所述，一审法院对于原告达瓦要求被告张三明清偿借款本金共计1500000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；对于原告达瓦要求被告张三明支付借款利息360000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于原告达瓦要求被告张三明支付逾期利息570000元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于原告达瓦要求被告粮油总公司对上述债务承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条、第一百五十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项之规定，判决如下：一、被告张三明于本判决生效之日起三十日内向原告达瓦偿还借款本金1500000元；二、被告张三明于本判决生效之日起三十日内向原告达瓦支付借款利息360000元；三、被告张三明于本判决生效之日起三十日内向原告达瓦支付逾期利息570000元；四、驳回原告达瓦的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人达瓦提交了证据调查笔录一份，与一审提交的执行笔录复印件、视听资料作为一组证据，证明其向粮油总公司主张了担保责任的事实。该组证据经庭审质证，张三明提出视听资料、执行笔录内容不清楚，而调查笔录应有城关区人民法院执行局的公章才能证明当时执行的情况，故该组证据均不予认可。粮油总公司提出该组证据均不予认可。本院认为该组证据中执行笔录是真实、合法的，且与本案有直接的关联，具有相应的证明力，一审对此认定正确，本院予以确认；关于视听资料、调查笔录，虽然内容上反映了本案所涉的借款及被上诉人粮油总公司担保的相关事实，但视听资料画面不清晰，调查笔录中被调查人未出庭作证，而粮油总公司对两份证据均不予认可，故该部分证据真实性存有异议，本院不予采信。
根据庭审调查和经审查确认的证据，本院对当事人二审争议事实的认定与一审法院查明的事实及所依据的证据基本一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人粮油总公司对上诉人达瓦的债权是否承担连带保证责任，对此被上诉人粮油总公司提出其仅承担协助变更承租人的义务，并不承担连带保证责任。本院认为，本案中上诉人达瓦与二被上诉人在借款协议第三项中约定：”三、还款保证：张三明同意将位于拉萨市军民路24号，拉萨市粮油工业总公司公寓住房《租赁合同》（共291间）作为该借款抵押，如张三明不能按期还款，达瓦有权将张三明与粮油总公司签订的《租赁合同》无偿更名为达瓦，由达瓦按现有《租赁合同》经营，经营期限为五年。张三明到期还不了款粮油总公司应付相应责任。”，该约定显示上诉人达瓦为实现其债权与被上诉人张三明、粮油总公司约定，被上诉人张三明以其对被上诉人粮油总公司公寓住房（共291间）享有的长期承租权作为实现债权的保障，被上诉人粮油总公司作为该公寓住房（共291间）的所有权人对此予以确认，并认可承担相应责任。根据《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定：”本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”，本案中当事人约定的还款保证与法定的担保方式均不符合，故本院认定被上诉人粮油总公司与上诉人达瓦之间非担保合同关系，故对被上诉人粮油总公司提出双方非保证关系的抗辩主张，本院予以采纳，对上诉人达瓦提出双方为保证合同关系的主张不予采纳，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。但上述约定系各方当事人自愿、平等的基础上表达各方当事人真实意思而形成，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。故各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。但本案中被上诉人张三明未按期还款的情况下，被上诉人张三明、粮油总公司并未按照约定将所涉的公寓住房（共291间）的承租人变更为上诉人达瓦，而是未经上诉人达瓦同意将承租人变更为案外人师国林，对此被上诉人张三明、粮油总公司应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。对上诉人达瓦无法实现其债权的损失，即其债权及相关利息（本金1500000元、借款利息360000元、逾期利息570000元），应由被上诉人张三明、粮油总公司承担违约赔偿责任。基于被上诉人张三明、粮油总公司对此有同等过错，故被上诉人粮油总公司对上述损失承担50%的赔偿责任，即承担（1500000+360000+570000）×50%=1215000元。对被上诉人粮油总公司提出其对债务不应承担责任的抗辩主张，本院不予采纳。一审对此认定有误，本院予以纠正。对被上诉人粮油总公司、被上诉人张三明提出的其他抗辩主张因无事实及法律依据本院不予采纳。
综上所述，上诉人达瓦要求粮油总公司承担责任的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初764号民事判决第一、二、三项内容，即：1.被告张三明于本判决生效之日起三十日内向原告达瓦偿还借款本金1500000元；2.被告张三明于本判决生效之日起三十日内向原告达瓦支付借款利息360000元；3.被告张三明于本判决生效之日起三十日内向原告达瓦支付逾期利息570000元；
二、撤销拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初764号民事判决第四项内容，即驳回原告达瓦的其他诉讼请求；
三、判令拉萨市粮油工业总公司在1215000元范围内以内对上述债务（本金1500000元、借款利息360000元、逾期利息570000元）向上诉人达瓦承担补充赔偿责任。
四、驳回上诉人达瓦的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26240元，减半收取计13120元，由被上诉人张三明承担6560元，由被上诉人拉萨市粮油工业总公司承担6560元；二审案件受理费26240元，由被上诉人张三明承担13120元，由被上诉人拉萨市粮油工业总公司承担13120元。
本判决为终审判决。
审判长 尼玛央宗
审判员 王 永 伟
审判员 拉 姆
二〇一七年九月十五日
书记员 张 晓 芸