河北省任丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0982刑初382号
公诉机关河北省任丘市人民检察院。
被告人周某某，曾用名周晓军，男，1969年6月1日出生于河北省任丘市，汉族，高中文化，系原任丘市城乡供水总公司副经理，捕前住河北省任丘市。2016年7月6日因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪经任丘市人民检察院决定由任丘市公安局刑事拘留，同年7月23日经沧州市人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于任丘市看守所。
辩护人宋宝堂，北京怡德亨律师事务所律师。
辩护人王秀丽，河北沧狮律师事务所律师。
河北省任丘市人民检察院以任检刑诉【2017】356号起诉书指控被告人周某某犯贪污罪，于2017年7月3日向本院提起公诉。期间公诉机关补充侦查一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。任丘市人民检察院指派检察员张帆出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人宋宝堂、王秀丽到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省任丘市人民检察院指控：2002年至2010年，被告人周某某利用担任任丘市城乡供水总公司水厂厂长的职务便利，以承包水厂提取承包利润为名，虚开维修费、材料费等发票129张，从任丘市城乡供水总公司套取现金3812559.6元，并据为己有。
2005年至2012年，被告人周某某利用担任任丘市城乡供水总公司水厂厂长的职务便利，以承包水厂为名，私自收取任丘市城乡供水总公司水厂外接电用电户任丘市水利局合金工具厂电费1065335元。以上两笔共计4877894.6元
针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，指控被告人周某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，已构成贪污罪，提请本院依法惩处。
被告人周某某辩称，他承包水厂是公司定的，从公司支取的是应得的利润，其行为不构成犯罪。
辩护人的提出1、被告人周某某是经供水公司领导班子决定并与供水公司签订了《供水经营承包协议书》。周某某依照《供水承包胁议书》中规定,承包经营了供水公司的供水活动和领取了盈利部分的资金归自己所有及收取外接用电费用归自己所有,这是其承包应得的盈利,供水公司的财物并没有被周某某非法占有,虽然其用虚开发票报销的行为是不规范的,但周某某的上述行为不符合刑法第382条规定贪污罪非法占有公共财物的必要构成要件,不构成贪污罪。2、2012年收取外接户任丘市水利局合金工具厂2011年10月18日至2012年8月9日电费共计111912元,该部分电费应当区分年份。2011年10月18日至2011年12月31日周某某承包水厂期间的电费,不应当认定为贪污数额。收取的属于2012年1月1日至2012年8月9日期间产生的电费,应当调查清楚,目前该部分事实不清。
经审理查明，1998年3月，任丘市建委自来水公司划归任丘市水务局，2007年8月1日任丘市水务局城市供水公司变更为任丘市城市供水公司，被告人周某某任城市供水公司水厂厂长，2011年3月7日变更为任丘市城乡供水总公司，公司类型为全民所有制，被告人周某某任任丘市城乡供水总公司副总经理。2000年任丘市城市供水公司（后改为任丘市城市供水总公司）通过召开班子会决定对任丘市的供水进行承包经营，被告人周某某承包了此项业务，合同约定任丘市城市供水公司每年一次性承包给周某某，每月底清算兑现，盈利部分扣除税金后归周某某支配，亏损部分由周某某负担；承包期间供水队人员工资、供水电费、机电设备维修费均由周某某负责。自2000年至2011年被告人周某某承包了任丘市供水业务。
又查明，任丘市水利局合金工具厂的用电是从任丘市城市供水总公司水厂连接而来，与任丘市城市供水总公司合用一块电表，每月任丘市城市供水总公司在核算承包人周某某利润时，一同将任丘市水利局合金工具厂的电费扣除，按照合同约定扣除各项费用后，将盈利返还给被告人周某某。2011年12月31日后，被告人不再承包供水业务，但被告人周某某自2012年1月1日后仍收取任丘市水利局合金工具厂外接电费85000余元据为己有。
上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证实。
1、主体方面的证据：（1）任丘市城乡供水总公司营业执照，证实企业类型为全民所有制。（2）任丘市水务局出具的被告人周某某的个人简历及供水公司领导班子分管职责统计表。
2、证人刘某1证言证实，2000年1月开始,他被任丘市水务局任命担任任丘市城乡供水总公司经理。公司下属的水厂,2000年至2010年被周某某承包了,因为水厂运行起来经营成本非常高,把水厂承包出去是为了降低水厂供水成本。将水厂承包出去这件事,供水公司开班子会商量了,应该班子成员都参加了,班子成员有王某2,高某,刘某2,牛某1等人。承包水厂的协议条文形成正式文件进行了公示。水厂的任务承包费是根据历年的累计供水费用算出来的承包费,核算每年的供水费，当中包括设备维修费、电费、人工费、绿化费等费用，开班子会定的这么核算,当时周某某是水厂厂长，确定了承包办法之后,征求了周某某的意见,问周某某是否同意承包水厂,周某某同意后,单位开了个工会委员会,在会上公布了周某某承包水厂这件事,第一次承包签署了承包协议。每个月根据水厂的供水量,还有承包协议上的单价,算出这个月的供水承包费用后,扣除由供水公司为水厂开支的人工费、电费后由财务通知周某某本人承包费的余额,然后周某某开具余额相同数额的发票来,从财务上支取相同数额的费用,在周某某承包水厂期间,周某某本人没有向水厂投入资金或者固定资产。周某某开具的发票上的内容,不完全是真实的,发票上的金额是根据每个月计算出的承包费确定出来的。2011年至2012年期间水厂承包没有间断,应该还是由周某某承包,所以外接电的电费还是由周某某收取的。周某某是2010年左右任副经理。
3、被告人周某某供述证实，他是从2000年开始承包,当时签了水厂承包合同,水厂承包合同有时是一年一签,合同到期后续签,续签的过程,有时候是书面续签,有时候是任丘市城乡供水总公司班子成员开会商量后,口头达成一致,让他继续承包水厂。口头续签水厂承包协议时都有牛某1,高某、刘某2、刘某1、周某等人一起商量,让他继续承包水厂的相关事宜,具体口头续签合同几次记不清了。承包水厂不是对水厂的电费、人工费、维修费进行分别承包,是全部承包了水厂的经营成本。并供述自2002年至2010年利用开发票的方式冲抵承包费的事实。同时供述在2005年至2012年期间,任丘市水利局合金厂的电费是他收取的,没有上交,自己支配了这笔钱,基本上1到2个月收一次,合金厂每个月用了多少度电他抄合金厂电表数算出的电费。收的这些钱,一部分用于水厂维修费用,剩下的他自由支配了，水厂的外用电应该由他收取，因为水厂的总电费已经从他的总承包费里支出了。
4、证人牛某1证言证实，她自1980年至2012年2月一直在任丘市城市供水总公司任会计，期间公司曾经变更过名称。2002年供水公司班子会商议周某某承包水厂的事，2002年底她见到的水厂承包协议，承包费是由她和出纳李青霞核算的,每个月主管副经理提供水厂的出水量,因此算出周某某的承包费。这里有水厂每个月的电费、人员工资和维修费,总的承包费减去这些费用,剩下的部分就是周某某承包水厂的盈亏。水厂承包在会计账上没有单独列明开支,水厂所有的开支都是从大账上支出的，水厂的总电表在水厂里。
5、证人赵某、王某1、高某、周某、王某2、刘某2证言均证实，他们担任过任丘市城市供水总公司副经理，他们知道水厂由周某某承包，不知道外接电的情况。
6、供水经营承包协议书证实，任丘市水务局城市供水公司与周军（周某某）签订了供水合同，明确了双方的权利义务条款，与上述证据相互印证。
7、证人吴某证言证实，他从1995年硬质合金厂建立到2010年任厂长，场址开始在西关修配厂那里，2005年搬到西环自来水公司水厂的院子里，厂子用的自来水公司的电，电费交给水厂的周某某。
8、证人杨某证言证实，2011年他担任合金厂厂长任期到2012年结束，因为合金厂没有变压器，接的水厂的电，电费由水厂收取。
9、证人刘某3证言证实情况与证人杨某、吴某一致。
10、书证：（1）收据一张，证实2011年10月18日至2012年4月2日收取任丘市水利局合金工具厂电费59062元。（2）2012年6月14日收据一张，证实收取2012年4月2日至2012年6月14日任丘市水利局合金工具厂电费31160元。（3）2012年8月9日收据一张，证实收取2012年6月14日至2012年8月9日任丘市水利局合金工具厂电费21690元。上述证据并有记账凭证佐证。
11、任丘市公安局户籍证明信证明被告人周某某出生日期为1969年6月1日出生。
上述证据经庭审质证属实，本庭予以确认。
辩护人提供了下列证据。
1、任丘市城乡供水总公司出具的2011年供水承包结算表、2011年出水情况，证明被告人周某某在2011年继续承包任丘市城乡供水总公司供水业务。
2、任丘市供水总公司章程，证明公司实施承包属于正当行使生产经营权的行为。
3、合同制工人登记表、干部任免呈报表，证明被告人的身份情况。
4、任丘市供水公司2002年至2011年的工作总结、任丘市发展改革局关于调整我市现行用水价格的批复，证实被告人周某某与公司签订合同属于双方真实意思表示。5、被告人周某某重大立功材料。
经当庭质证，辩护人提供的前4项的证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。对辩护人提供的第5份证据，经庭审质证后认为此证据不能证实被告人周某某具有重大立功表现。
本院认为，被告人周某某利用职务上的便利，侵吞任丘市城乡供水总公司电费人民币85000余元，数额较大，其行为已构成贪污罪。依法应予惩处。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立。关于起诉书指控2002年至2010年，被告人周某某利用担任任丘市城乡供水总公司水厂厂长的职务便利，以承包水厂提取承包利润为名，虚开维修费、材料费等发票129张，从任丘市城乡供水总公司套取现金人民币3812559.6元，并据为己有的问题。本院认为，被告人周某某与任丘市城市供水公司（后更名为任丘市城乡供水总公司）签订承包协议，属于双方真实意思表示，任丘市城市供水总公司与被告人周某某按照合同约定履行合同所规定的条款属于双方的义务，被告人周某某并无非法占有单位财物的主观故意，期间所应得的利润归承包人所有并无不妥，虽以虚开维修费、材料费等发票的方式套取承包所得的利润方法欠妥，但不属于客观上实施了贪污本单位公款的行为。故公诉机关指控的此项犯罪事实不成立，本院不予支持，对被告人周某某及其辩护人提出的此项指控不构成犯罪的意见，予以采纳。辩护人提出被告人周某某2012年收取外接户任丘市水利局合金工具厂2011年10月18日至2012年8月9日电费共计人民币111912元,该部分电费应当区分年份，2011年10月18日至2011年12月31日周某某承包水厂期间的电费,不应当计算成贪污金额的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。其犯罪数额根据2011年10月18日至2012年4月2日收取电费的数额，得出每月的平均值加上2012年4月2日后实际收取的电费，计人民币85000余元。辩护人提出被告人周某某提供线索，得以破获某某故意杀人案件，具有重大立功表现的辩护意见，经查，任丘市公安局通过侦查掌握了某某故意杀人案的部分线索，公安人员对被告人周某某进行核实，被告人周某某如实向公安人员详述事实，属于公民应尽的义务，其不具有检举、揭发犯罪的主动性，不符合立功的构成要件，故对辩护人的此辩护意见不予采纳。被告人周某某案发后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。本院根据本案的贪污数额、赃物追缴情况及社会危害程度等情节综合评判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2017年11月5日止；罚金于判决生效后十日内缴清。）
二、追缴犯罪所得人民币八万五千元退还给任丘市城乡供水总公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张占龙
审 判 员 边素体
人民陪审员 姚秀培
二〇一七年十一月四日
书 记 员 孟素菊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。