山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终3258号上诉人（原审被告）：青岛城阳太阳城建筑有限公司。法定代表人：栾泽连，总经理。委托诉讼代理人：齐彪，山东青博律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐金满，山东青博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：青岛技佳电子有限公司。法定代表人：赵晓莉，经理。委托诉讼代理人：纪文海，山东海乐普律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁国伟，山东海乐普律师事务所律师。上诉人青岛城阳太阳城建筑有限公司（以下简称太阳城建筑公司）因与被上诉人青岛技佳电子有限公司（以下简称技佳电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太阳城建筑公司的委托诉讼代理人齐彪，被上诉人技佳电子公司的委托诉讼代理人纪文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太阳城建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判由太阳城建筑公司承担修复费用223000元，由技佳电子公司负担鉴定费32000元；一、二审诉讼费由技佳电子公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、涉案工程是否存在质量问题已经确定，但存在质量问题的原因一审未查清。太阳城建筑公司对鉴定报告提出异议，虽然鉴定机构未完全解释，但一审应予以查明和认定。太阳城建筑公司的施工是在技佳电子公司聘用的监理人的监督和检查下进行的，如果没有监理的验收就不存在下一个工序施工。所以，通过第三方鉴定出质量问题，技佳电子公司也存在严重过错。如果当时技佳电子公司聘用的监理单位完全监督即使提出整改，不可能出现今天这样的局面，技佳电子公司在整改过程中存在重大过错，一审对此未予查明和认定。技佳电子公司对工程质量问题应承担主要责任。二、太阳城建筑公司针对工程质量鉴定结论均提出异议，但鉴定机构无视太阳城建筑公司提出的异议，草率答复。太阳城建筑公司已就需要修复的地方予以整改，监理单位出具的材料可以作证，但鉴定机构依然将其列入修复范围之内。修复费用所依据的价格和计税费率等不符合鉴定标准。综上，一审未将涉案工程质量过错准确划分，未将鉴定和事实充分集合，应依法予以改判。技佳电子公司辩称，太阳城建筑公司作为施工方应对工程质量负责，当其施工的工程出现质量问题时应由其承担施工质量责任。太阳城建筑公司的上诉理由不成立。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。技佳电子公司向一审法院起诉请求：太阳城建筑公司支付技佳电子公司2#厂房基础加固费用446190.88元，并支付技佳电子公司鉴定评估费；确认双方之间的施工合同解除。一审法院认定事实：一、2015年11月25日，技佳电子公司（甲方）与太阳城建筑公司（乙方）签订《青岛技佳电子有限公司2#厂房合同书》，牛晓珺和栾绍正分别作为甲方和乙方委托代理人在该合同书上签字，该合同书主要约定工程名称为2#厂房，工程地点位于夏庄街道玉皇岭工业园，建筑面积约6821.89平方米，承包方式为包工包料，工程承包范围为施工图设计范围内所有内容及避雷设施（不包括安装工程），工期确定为90有效日历天，本合同一次性包死总造价393万元，《投标报价》中没有表明部分或漏项部分按图纸要求施工，报价款在一次性包死合同之内（不包括基础超深，水、电、暖、消防安装工程），甲、乙双方项目经理分别为赵家桧和栾绍正，乙方施工质量达不到设计和规范的要求，乙方负责无偿进行返工修理并且承担一切材料费用和经济损失，承担因返工造成的工料损失及工期拖延责任。在施工过程中，技佳电子公司以太阳城建筑公司施工现场混乱、监理不到位，出现毛石基础悬空、基坑淤泥未清理等严重质量问题为由于2015年12月10日作出《停工通知书》。太阳城建筑公司于2015年12月12日作出《复工申请书》，称根据技佳电子公司所提出的问题进行了整改，基坑淤泥已在垫层施工前用人工全部清除，毛石用C15砼浇筑灌实，该《复工申请书》由监理单位项目部及监理工程师戴正本签章，意见为“已进行清除，整改达到要求”。2015年12月23日，太阳城建筑公司作出《整改回复单》，载明“青岛技佳电子2#厂房1、钢筋锈蚀已用人工进行除锈。2、个别地脚螺栓不垂直，已拉线和仪器调直。3、破坏的钢筋已经进行更换。4、钢筋的混凝土浮浆用人工进行清理完毕。5、模板内杂物用机械吹风机清理。6、地梁侧模拉线调直。7、个别处蜂窝已用人工进行处理。8、浇筑的砼用毛毯进行覆盖”，该《整改回复单》由监理单位项目部及监理工程师戴正本签章，意见为“以上问题整改完毕，达到要求”。2016年1月8日，太阳城建筑公司向技佳电子公司及监理单位作出《整改报告回复单》，载明“我方接到贵方下发的整改通知书后，已按要求进行整改工作，现报上请予以复查。详细内容：1、基坑淤泥用机械已全部清理干净，毛石基础悬空部分全部用挖掘机捣实，用商品混凝土浇筑填实。2、钢筋锈蚀部位已使用钢丝刷进行除锈。3、地脚螺栓使用线绳和经纬仪、水平仪通轴线调整。4、钢筋上混凝土浮浆用铁锤全部敲掉清理。5、模板内杂物用消防吹风机清理干净。6、地梁模板用线绳拉线调整。7、混凝土成品用毛毡已全部覆盖并养护。8、箍筋断接部分已全部更换。由建设单位提出无法整改的项目9、个别框架柱柱头出现缩模现象，偏差2CM。10、西北角1/D加深基础毛石砼先用毛石填实，上面用砼灌实。11、以上部位出现质量问题由施工单位负责。”2016年1月14日，监理单位项目部及监理工程师戴正本在该《整改报告回复单》签章，复查意见为“以上问题属实，其中第1、9、10条无法整改项，建议由设计单位验算，是否满足结构设计要求，并出具处理方案，其余问题已整改完毕。”2016年1月13日，太阳城建筑公司再次作出《整改回复单》，载明“青岛技佳电子2#厂房厂房内隔墙基础截面尺寸待主钢构安装完之后进行整改”，该《整改回复单》亦由监理单位项目部及监理工程师戴正本签章。庭审中，双方一致确认涉案工程于2015年12月6日开工，并明确表示不继续履行合同，同意于2016年1月2日解除《青岛技佳电子有限公司2#厂房合同书》。二、技佳电子公司认为涉案工程存在毛石基础悬空、基坑淤泥未清理等基础质量隐患，为此提交书面《鉴定申请书》，要求一审法院委托鉴定部门对太阳城建筑公司承建的技佳电子公司2#厂房基础是否存在由施工方面原因造成的质量问题进行司法鉴定，若存在施工原因造成的质量问题，则鉴定维修方案和维修造价。一审法院为此依法委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心（以下简称“建德司法鉴定中心”）对技佳电子公司2#厂房基础是否存在由施工方面原因造成的质量问题进行鉴定，技佳电子公司为此垫付司法鉴定费20000元。建德司法鉴定中心出具建德司法鉴定中心[2016]司鉴字第8号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：技佳电子公司2#厂房基础施工方面造成的质量问题包括柱基础超深回填先放毛石后浇筑混凝土，毛石外露，毛石间距小，部分毛石未做到大头向下；1/（1/C）及14/（1/C）柱基未施工，与施工图纸不符，太阳城建筑公司提出是技佳电子公司在施工过程中进行了变更，但技佳电子公司对此未做认可，此项提请法庭注意，若确属施工方面原因造成1/（1/C）及14/（1/C）柱基未施工，此问题就属质量问题。经质证，技佳电子公司对该意见书的真实性无异议，认为该意见书是关于工程质量方面的真实情况，对内容无异议。太阳城建筑公司对该意见书的真实性无异议，但对意见书内容有异议，认为：1、该意见书不够严谨，与其后期的异议答复针对其中一个柱基出现了截然相反的结论；2、针对“毛石外漏、毛石间距小、部分毛石未做到大头向下”，该质量问题是一般瑕疵还是影响到主体工程没有明确意见，容易使法庭及双方产生歧义。技佳电子公司未在一审法院指定期限内针对该意见书提交书面异议。太阳城建筑公司针对该意见书提交了书面异议，具体为：1、毛石外露，毛石间距小，部分毛石没做到大头向下是现场的客观描述，此问题是施工瑕疵质量问题还是重大的安全质量隐患问题未做结论；2、申请人代表现场确认14-1/C轴柱基施工完毕，并未像该中心认为未施工；3、柱基鉴定事项不属于双方争议事项，双方争议事项为毛石悬空、淤泥未清净。建德司法鉴定中心对此作出书面答复：1、“毛石外露，毛石间距小，部分毛石未做到大头向下”属于质量问题，这在鉴定报告第6页第六款鉴定意见部分中阐述很明确，此问题属于“施工方面造成的质量问题”。至于此问题是施工瑕疵质量问题还是重大的安全质量隐患问题，依据《青岛市城阳区人民法院司法鉴定委托书》“需要鉴定涉案2#厂房基础是否存在由施工原因造成的质量问题”的要求，我中心对此不作评价；2、按照本工程设计，1-1/C轴、14-1/C轴均设计有柱基，经我中心确认，1-1/C轴柱基未施工，14-1/C轴柱基已经施工完成；3、依据《青岛市城阳区人民法院司法鉴定委托书》，柱基鉴定事项属于法院鉴定委托的基础鉴定范围内。后太阳城建筑公司申请建德司法鉴定中心鉴定人出庭，鉴定人李某庭作证，并接受了太阳城建筑公司对有关问题的质询，李颖当庭确认涉案工程1-1/C轴、14-1/C轴均设计有柱基，1-1/C轴柱基未施工，14-1/C轴已施工完成，存在差异的原因系现场工作的疏忽。关于涉案2#厂房基础工程存在的质量问题修复方案，一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司（以下简称“青岛市设计院”）进行鉴定，技佳电子公司为此垫付司法鉴定费30000元。青岛市设计院QDLGSJYJD-3817号《鉴定意见书》鉴定处理建议为：5.1将涉案工程存在问题基础沿四周挖开至基础垫层底面，基础四周至底面距离回填土至少2米以上，将垫层基底清理干净，按照“基础加固图”在基础底部毛石垫层四周做C30钢筋混凝土挡墙及挡墙扶壁钢筋混凝土墙，并预留注浆孔，钢筋混凝土挡墙及挡墙扶壁钢筋混凝土墙其高度至基础底面；将毛石垫层台阶以上，钢筋混凝土挡墙与基础地面垫层空余部分采用C30毛石混凝土灌实（毛石不超过25%）；按照原有预留灌浆孔斜向钻孔压力灌注水泥浆，使原毛石基础垫层密实。（注浆注意事项：1）水泥采用普通425硅酸盐水泥，水灰比0.55～0.60,水泥搅拌时间应大于60S，具体参数指标应通过试压试注实验确定。为防止浆液析水，渗入水泥质量0.2～0.3%的防析水剂纤维素；掺加水泥质量1.5%的氯化钙速凝剂；掺加水泥质量0.05%的去垢流动剂；掺加水泥质量0.02%的铝粉膨胀剂。2）每一步注浆结束标准：注浆结束标准以压力为主要控制标准，拟定注浆终压力为0.5～1.0MPa，注浆施工过程以跟踪监测结果进行压力控制和调整。）5.2建德司法鉴定中心出具的建德司法鉴定中心[2016]司鉴字第8号司法鉴定意见书鉴定意见提到的“未施工部分”，由法院认定后，如属于未施工，可按照原设计进行施工；如属于变更不需要施工，可不作处理。技佳电子公司对该意见书无异议。太阳城建筑公司对该意见书真实性无异议，但认为太阳城建筑公司已对①轴1/C、C、1/B轴进行了修复，不需要另行修复。双方均未在一审法院指定期限内针对该意见书提交书面异议。经法庭询问，太阳城建筑公司明确表示不同意按照青岛市设计院QDSJYJD-3817号《鉴定意见书》鉴定的维修方案对涉案工程存在的施工质量问题进行修复。关于涉案2#厂房基础工程存在的质量问题修复费用，一审法院依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司（以下简称“建安管理公司”）进行鉴定，技佳电子公司为此垫付鉴定费15000元，建安管理公司出具的鲁建造字[2017]第1-218号《工程造价司法鉴定报告》鉴定结论为根据现有送鉴资料计算的技佳电子公司2#厂房基础加固工程造价为446190.88元。经质证，技佳电子公司对该鉴定报告无异议。太阳城建筑公司对该鉴定报告真实性无异议，但对鉴定报告内容有异议，认为：1、鉴定报告不应计取工程排污费和住房公积金；2、双方合同约定的税金比例3.41%，鉴定报告计取的11%税金过高；3、注浆管道钻孔不应在鉴定报告中；4、鉴定报告中的竹（胶）板、C301现浇砼碎石一审法院认为，双方于2015年11月25日签订《青岛技佳电子有限公司2#厂房合同书》，双方均应依法全面履行各自的义务，双方一致确认不继续履行合同，并同意于2016年1月2日解除《青岛技佳电子有限公司2#厂房合同书》，一审法院对此予以确认。经技佳电子公司书面申请，一审法院依法委托建德司法鉴定中心、青岛市设计院及建安管理公司分别对太阳城建筑公司承包施工的技佳电子公司2#厂房基础是否存在由施工方面原因造成的质量问题及存在的质量问题修复方案、修复费用进行鉴定，上述鉴定部门均依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定，分别出具了相应的鉴定结论，太阳城建筑公司对相关鉴定结论提出了书面异议，鉴定部门均相应作出了书面答复，有关鉴定人也根据太阳城建筑公司申请出庭接受了质询，太阳城建筑公司虽对有关鉴定结论仍有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，在太阳城建筑公司没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，结合涉案工程为新建未完工工程，一审法院对所委托鉴定部门作出的鉴定结论，依法认定其证明力。根据我国法律规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。当建设工程出现施工质量问题，由建筑施工企业对质量问题进行维修既是一项义务，也是一项权利。本案中，太阳城建筑公司明确表示不同意按照青岛市设计院QDSJYJD-3817号《鉴定意见书》鉴定的维修方案对涉案工程存在的施工质量问题进行修复，一审法院对其决定予以照准，不再判决由太阳城建筑公司对涉案工程存在的施工质量问题予以修复。根据我国法律规定和双方当事人合同约定，太阳城建筑公司应对该承建工程不符合规定或约定的质量标准造成的质量问题修复费446190.88元承担赔偿责任。因涉案技佳电子公司2#厂房基础质量问题是由施工原因造成的，技佳电子公司为此申请司法鉴定所垫付的司法鉴定费65000元，亦应由太阳城建筑公司予以负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、确认青岛技佳电子有限公司与青岛城阳太阳城建筑有限公司2015年11月25日签订的《青岛技佳电子有限公司2#厂房合同书》于2016年1月2日解除;二、青岛城阳太阳城建筑有限公司于判决生效后十日内偿付青岛技佳电子有限公司涉案技佳电子公司2#厂房基础质量问题修复费用446190.88元;三、青岛城阳太阳城建筑有限公司于判决生效后十日内偿付青岛技佳电子有限公司司法鉴定费65000元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9362元，由青岛技佳电子有限公司负担2500元，青岛城阳太阳城建筑有限公司负担6862元。本院二审期间，太阳城建筑公司提交现场照片一宗，欲证明涉案工程技佳电子公司没有进行任何的修复，已经进行施工，故修复费用太阳城建筑公司不应当承担。技佳电子公司质证称，对证据的真实性及证明事项均不予认可，看不出是施工现场照片。一审中太阳城建筑公司明确不同意对工程施工质量问题进行修复，因此法院判决太阳城建筑公司承担经鉴定机构鉴定的修复费用，该费用是经评估及法院确定的技佳电子公司的实际损失，太阳城建筑公司依法应当承担偿付义务，至于技佳电子公司何时修复、怎么修复与本案没有任何关系。本院审查认为，太阳城建筑公司提交的上述照片无法证明系涉案工程现场照片，与本案缺乏关联性，本院不予采信。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，太阳城建筑公司施工的涉案工程经一审法院依法委托鉴定存在质量问题，太阳城建筑公司对鉴定结论提出异议，一审法院安排鉴定机构予以书面回复，鉴定人员亦出庭接受质询，鉴定程序合法、鉴定结论并无不当，应予以采信，太阳城建筑公司应承担相应的法律责任。太阳城建筑公司作为涉案工程施工方，施工的工程应符合合同约定是其必须履行的合同义务，不以监理方是否尽到监理责任为前提。太阳城建筑公司主张技佳电子公司聘用的监理人对涉案工程施工中存在的问题未尽到监理责任，技佳电子公司对此应承担主要责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，太阳城建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5125元，由上诉人青岛城阳太阳城建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一八年六月七日书记员 于遨洋书记员 吴苗苗