吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉24刑终69号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李红爱，出生于吉林省汪清县，大学文化，户籍地：吉林省延吉市，捕前住延吉市进学街领域东城**号楼*单元***室。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年10月14日被刑事拘留；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，同年11月22日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人张云龙，吉林张云龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许英爱，出生于吉林省图们市，大学文化，户籍地：吉林省延吉市，捕前住延吉市检察院小区*号楼*单元***室。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年10月18日被刑事拘留；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，同年11月22日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人韩圣兰、崔航斌，吉林延大律师事务所律师。
吉林省延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控被告人李红爱、许英爱犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年3月20日作出（2017）吉2401刑初441号刑事判决。宣判后，被告人李红爱、许英爱不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
吉林省延吉市人民法院认定，2016年3月份，被告人李红爱、许英爱伙同王某1（另案处理）为了以美酒河集团茅台茶业有限公司名义向社会公众做宣传、集资、报单，于2016年3月24日共同出资成立延吉市黔茶信息咨询服务中心，李红爱为延吉市黔茶信息咨询服务中心的经营者，王某1负责收款报单。被告人李红爱、许英爱、王某1利用该服务中心，在延吉市、敦化市等地，以美酒河集团贵州茅台茶业有限公司的名义直销加众筹的形式对外宣传，以高额返利为诱饵，非法吸收社会公众资金。2016年7月27日延吉市黔茶信息咨询服务中心被注销，期间共向被害人胡某、金某1、朱某、郑某、刘某、吴某1、黄某、孙某1、孙某2、金某2、吴某2、朴某1、孙某3、王某2、车某等人吸收公众存款共计507800元。后以分红的形式分别给胡某退2000元、给金某1退5600元、朱某退5600元、给吴某1退7500元、给孙某2退3300元、给金某2退1010元、给朴某2退5600元。
吉林省延吉市人民法院认为，被告人李红爱、许英爱伙同王某1非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李红爱、许英爱在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。对被告人李红爱、许英爱依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人李红爱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；（二）被告人许英爱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；（三）责令被告人李红爱、许英爱退赔各被害人尚未返还的投资款。
上诉人李红爱的上诉理由是：1.上诉人于2016年3月24日注册成立延吉市黔茶信息咨询服务中心（初级版A），由王某1、李红爱、许英爱等7人共同出资5.5万元（王某12.5万元、其他人各出资0.5万元）。我们6人都在王某1的团体下，6人的业绩都与王某1有直接关系。李红爱受王某1的指示下登记注册的，由王某1讲课做业务，以及统一向公众收款，因此李红爱在本案中是共同出资的参与者。2016年6月1日，总公司已停了初级版（A）业务，使黔茶信息咨询服务中心报不了单，仅仅营业2个月6天，并非判决所说的2016年7月27日停业。上诉人为自己投资只是出借自己的名义，也不是上诉人向社会公众即社会不特定对象吸收资金，只向亲朋好友几个人吸收资金而已，这几个人的钱也是由王某1收受，并负责报单。上诉人也将10多万元投入到里面，也遭受了经济损失，也是受害者。从升级版B收回来钱也是如数交给上线沈某，沈某的报单中心（B版）由她负责报单。延吉市黔茶信息咨询服务中心没有报单资格，与上诉人没有任何关系。自从延吉市黔茶信息咨询服务中心成立以来，7人投资的报单中心没有获得一点利润，我们也没有分到一分钱，投资的钱也血本无归。上诉人没有收到被害人支付的款项，也没有经过上诉人之手。因此，被害人的一切经济损失应由受益人进行退还。2.上诉人受龙仕华、王玉英等人用国家扶贫项目为诱饵，茅台茶是国际品牌会走向世界，以及2016年7月份准拿直销牌照等等手段，欺骗我们，使我们上当受骗，并投资成为受害者。3.上诉人犯非法吸收公众存款罪的罪名不成立。
上诉人李红爱的辩护人张云龙的辩护意见是：1.原审判决认定事实，错列犯罪主体。本案应当认定为贵州茅台牌茶业有限公司单位犯罪，而不应当认定为李红爱自然人犯罪。吸收公众存款的行为，完全是由贵州茅台牌茶业有限公司进行的，而非自然人李红爱进行的。其理由：（1）李红爱、许英爱、王某1、沈某等四人均说是以贵州茅台牌茶业有限公司的名义向社会公众做宣传、集资、进行推销和收取各个被害人钱款。所收取的多个被害人的钱款也全部都汇到了贵州茅台牌茶业有限公司。贵州茅台牌茶业有限公司通过电脑控制进行了报单等各项业务及给被害人发放了各项提成款。（2）2015年5月28日，贵州茅台牌茶业有限公司与龙仕华签订的《2015年度“黔茶人家”经销合同书》中就约定了“本合同适用范围：本合同甲方代表及其所属的办事处等分支机构：乙方代表乙方及其子公司、分公司等分支机构或相关公司。本合同中涉及的内容各项条款适用于以上定义的公司范围”。贵州茅台牌茶业有限公司与龙仕华所做的这个茶叶的销售业务本身就挂上连下到各个分支机构、各个分公司。如果仅仅是一个茶叶的销售合同，怎么能、有什么必要连接到分公司及分支机构呢？可以看出，这是公司里头对这个方面的特别约定，就是为了吸收公众存款而做的铺垫和相应的准备。约定这一条就是要龙仕华的各个分支机构、各个分公司以贵州茅台牌茶业有限公司的名义做各种吸收公众存款的所谓的业务。（3）贵州茅台牌茶业有限公司为了使龙仕华能以该贵州茅台牌茶业有限公司的名义来进行吸收公众存款，特意允许龙仕华投入了十五万元受让了该公司百分之五的股权，成为贵州茅台牌茶业有限公司的股东。龙仕华正是以股东的身份名正言顺的以该公司的名义来做吸收公众存款的这些事、这些业务。（4）贵州茅台牌茶业有限公司将营业执照的正本交给了龙仕华，龙仕华给下边的分支机构各个报单点发放了该营业执照的彩印复印件。下边的分支机构各个保单点将该营业执照的彩印复印件张贴在厅堂中，以贵州茅台牌茶业有限公司的名义向社会公众做宣传、集资的，被害人也是针对贵州茅台牌茶业有限公司的名义向其交款的。这说明贵州茅台牌茶业有限公司进行了各种非法吸收公众存款的。（5）本案中涉及到的延吉市黔茶信息咨询服务中心是贵州茅台牌茶业有限公司下边的分支机构即报单点。这些报单业务全部都报给了龙仕华所代表的贵州茅台牌茶业有限公司。同时收取的被害人的款项也全部都转入了该公司指定的收款人的账户，该公司又通过电脑给被害人应得的分成或提点。转给被害人的都是由贵州茅台牌茶业有限公司的名义进行的。（6）龙仕华代表贵州茅台牌茶业有限公司所实施的行为，该公司没有在法定期限内提出不同意及相应的意见，非法吸收公众存款的行为都是属于该公司的法人的行为，这些行为应当由该公司承担法律责任。2.李红爱等人所注册的延吉市黔茶信息咨询服务中心及李红爱不构成犯罪。（1）李红爱没有进行升级版的报单行为，她在初级版中只是挂了名，实际负责人是王某1，讲课、收款、报单全部业务由他处理。在原审中没有认定初级版的数额，只认定了升级版非法集资额507800元。那么李红爱没有参与升级版的报单，延吉市黔茶信息咨询服务中心也没有参与升级版的报单，不应列为犯罪的主体。因为延吉市黔茶信息咨询服务中心是2016年3月24日成立的。只做了初级版的一些报单，尚不足法律规定的处罚标准二十万元。到了2016年5月份，报单业务已经升级到了升级版，升级版是该服务中心所不能进行的。因此，在5月份该中心就停止了所有初级版的报单业务。同样李红爱也没有从事任何的报单业务。后续的升级版的报单业务均由许英爱收取相应的被害人的资金，送到沈某的手里，沈某以她成立的延吉市高德食品商店作为报单点去进行报单，全部的升级版的业务均由许英爱、王某1、沈某利用延吉市高德食品商店进行报单。所以延吉市黔茶信息咨询服务中心于2016年7月27日予以注销。延吉市黔茶信息咨询服务中心只做了初级版的业务，无权做升级版的业务，所以到2016年5月就停止了业务，也就是说，李红爱没有参与升级版的业务，与升级版的集资额507800元无关。（2）延吉市黔茶信息咨询服务中心是七个人集资成立的，不是李红爱个人的。包括王某1、李红爱、许英爱等七人出资而注册的延吉市黔茶信息咨询服务中心，虽然注册为李红爱的个体工商户的营业执照，但实际上是大家集资而兴建的。她在初级版中只是挂了名，实际负责人是王某1讲课、收款报单全部业务由他处理。原审应当客观认定这个事实，不能只认定是李红爱的，不能认定李红爱是这里的法定代表人，更不能认定李红爱是本案犯罪的主犯。延吉市黔茶信息咨询服务中心的实际负责人是王某1，沈某是延边地区的总代理。（3）延吉市黔茶信息咨询服务中心只存在了两个月，只做了初级版的报单，没有参与法院认定的集资额507800元的升级版的业务。原审判决没有认定初级版的数额，那么延吉市黔茶信息咨询服务中心及李红爱没有参与犯罪的事实。特别是该服务中心是为贵州茅台牌茶业有限公司在延边地区所谓的业务报单点，那该报单点所做的一切后果责任就应当由贵州茅台牌茶业有限公司承担。不应该由该服务中心，特别是不能由李红爱来承担其法律责任。（4）李红爱只做了初级版的一些事，没有从事升级版。而自己的确在初级版、升级版中被骗走了十余万元。在这个过程中，曾代保管了郑瑾三万元的升级版的钱，事后又将该款交还给了郑瑾，郑瑾自己将该款交给了报单人，该保单与李红爱没有关系。所以李红爱在本案中不构成犯罪，应认定李红爱是相对的被害人。3.原审判决严重违背法律程序，适用法律错误。（1）龙仕华所代表的是贵州茅台牌茶业有限公司，并与该公司签订了一个欲盖弥彰的销售合同，龙仕华也是该公司的重要股东之一。龙仕华以该公司的名义，以股东的身份在做这个所谓的茶叶销售及非法吸收公众存款的行为，可以认定是贵州茅台牌茶业有限公司的行为。贵州茅台牌茶业有限公司不仅是在延边做了这样的业务，他们还在北京、长春、沈阳等地区及韩国开展了该业务。把这些单位查清楚，就会证明该行为是贵州茅台牌茶业有限公司的行为，犯罪事实也能查清。龙仕华现在还在国内，沈某就是去见了龙仕华回来在机场被逮捕的。侦查机关没有按照法定的程序去查处该犯罪的关键相连主体，只是草率地认定延吉的几个人是自然人犯罪，进行犯罪处罚，这是严重违背法律程序的不负责任的行为，对于这几个人是极不公平的。特别是将案件一分为四，将其他的犯罪嫌疑人都个个单列案件进行审判，更无法查清本案的事实，认定相互之间的关联性。（2）本案按自然人犯罪来定性处罚是没有法律依据的。本案确切的说是单位犯罪，那么应当适用单位犯罪的相关法律规定确认犯罪数额。原审判决认定集资额507800元，没有达到《刑法》第一百七十六条所规定的单位犯罪立案标准的一百万元的数额，所以应当认定该行为不构成犯罪。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判李红爱无罪。
上诉人许英爱的上诉理由是：1.原审判决认定非法吸收公众存款507800元的数额有误，应当吸收的现金加电子币的总价为502200元。2.原审判决认定的事实不清，证据不足：(1)金秀研升级版投资款35600中，因沈某让退给本人5600元，向其上交30000元，因此金秀研投资款是30000元，5600元不是分利款。（2）有一天，朱某给我打电话说让上诉人告知银行账户，上诉人告知了交通银行的账户。但上诉人不知他汇给谁，反正此款没进到上诉人的账户。退给朱某的5600元不是分利款，而是从投资款当中退给他的投资款，就是说朱某的升级版投资款实际上是30000元。（3）我们从车某交的35600元中，因为沈某让我们只收30000元，退给5600元，所以我们只收了30000元。（4）李红爱收到刘某、郑某各交的35600元后，既没退给刘某、郑某各5600元，也没上交给沈某各30000元，从上诉人的ID中的虚拟货币来升级版报单。因此，这次升级版投资行为是纯属于李红爱的个人行为，与上诉人许英爱无关。（5）高某在升级版投资了30000元，其中现金1.5万元，电子币1.5万元。（6）胡某在升级版投资了30000元，其中现金1.5万元，电子币1.5万元。吴某1实际报单30000元，其中现金1.5万元，电子币1.5万元。上诉人没让金某2把投资款现金1.5万元交给王某1的话。（7）孙某1陈述，以自己的名义升级版投资35600元、以孙百玲名义升级版投资35600元、以罗方海名义升级版投资35600元，将钱交给了上诉人。但上诉人根本没有见过罗方海，也不知道罗方海投没投资。晚上，由吴家风带着收受的钱到王某1家，上诉人将钱转给沈某时，吴家风说是孙某1的现金20600元、孙百玲的现金20600元，孙某1和孙百玲各使用电子币1,5万元。当时吴家风根本没说罗方海的事。（8）朴某2投资款35600元，其中使用现金一半、电子币一半。
上诉人许英爱的辩护人韩圣兰、崔航斌的辩护意见是:原审判决认定事实不清，量刑过重。其理由：1.原审判决认定数额有误。原审判决认定升级版非法吸收公众存款数额为507800元与事实不符，认定数额有误。（1）升级范本中被害人保单的金额中既包括现金部分也包括电子币的部分。即原审判决认定的非法吸收公众存款的数额中，包括虚拟货币的部分，应从非法数额中予以扣除。（2）茅台茶升级版里留置的金额是502200元（包括现金及电子币），而不是法院认定的507800元。(3)据被告人陈述，被害人所陈述的利润分配额5600元与事实不符。金秀研、朱某、车香花等人投资时每单投资额为35600元，但沈某说公司不收取56000元，让予以退回。故以上受害人的投资额是30000元，而非36000元。2.原审判决应根据对各被告人在非法活动中的地位和所起的作用予以审查作出判决。就本案来看，沈某是延边地区茅台茶升级版和初级版主要负责人，整个非法活动都是其一手经办的，所有收入也均已打入其账号，是本案的主犯而非证人。李红爱是中心负责人、主要业务由王某1管理操作。许英爱只不过是投资者，从没讲课，也没有一分盈利。在一审认定的非法吸收公众存款中的被害人没有一人是许英爱发展的下线。据当事人的陈述，关于从其账户中转账给沈某的原因，该笔款项并非是许英爱所收取的。从许英爱账户中转出的原因是沈某要求王某1等人将所收受的款项通过手机银行以转账的方式交付。但因王某1、李红爱均不适用手机银行，故委托许英爱办理。王某1等人将收取的现金通过ATM机存入到许英爱的账户后所有款项均汇给了沈某的账户。因此，上诉人仅仅是受王某1、李红爱之托利用其个人账户转账，并非原审法院认定的财务管理人员或中心负责人。3.在法院采纳的证人证言及被告人供述中，有诸多证据是与事实不符，应当予以排除。（1）被告人许英爱认为被害人朱某、孙某1、胡某等人的证词与客观事实不符。许英爱从未收取过朱某、胡某、孙某1等三人的35600元|份的投资款，也无交付给许英爱的证据。且根据现有的证据可证明，投资款是30000元|份，而非35600元。原审判决仅凭被害人的陈述，认定该几笔款项交付给许英爱的证据不足。（2）证人沈某系本案在延边地区总负责人，非法吸收的存款已全部上缴给沈某，其是该案的主犯，而非证人。综上所述，原审判决非法吸收公众存款数额有误，将实收现金与虚拟货币混为一谈，以此来确认非法吸收公众存款的数额，实属不当。其次对各被告人在犯罪过程中所处的地位及作用没有充分解析，量刑过重。且根据许英爱的陈述及相关证据来看，主观上并无犯罪的故意，在整个案件过程中处于被动、次要的地位，在侦查阶段能够如实供述案件整个经过，有立功表现。结合以上因素，请求对许英爱减轻处罚。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
上述事实，有在一审时举证、质证的身份信息，抓获经过及破案经过，延吉市黔茶信息咨询服务中心营业执照、个体户信息、经营者信息、个体工商户、个体工商户注销情况，贵州茅台茶升级版合作协议，2015年度黔茶人家锌硒茶经销合同书，有限公司变更登记审核表，贵州茅台牌茶业有限公司股东会会议决议，在逃人员登记信息表，尾号为8384号许英爱的工商银行卡明细，情况说明，证人李某、高某（高爱民）、蔡某、沈某、王某1证言，被害人胡某、金某1、朱某、郑某、刘某、吴某1、孙某1、孙某2、金某2、吴某2、朴某2、王某2陈述，被告人李红爱、许英爱供述等证据为证，足以认定。
本院认为，上诉人李红爱、许英爱破坏金融管理秩序，伙同他人以高额分红为诱饵，向社会公众融资的行为，已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人李红爱及其辩护人张云龙提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李红爱伙同他人非法吸收公众存款的行为与贵州茅台牌茶业有限公司没有任何关系，龙仕华与贵州茅台牌茶业有限公司签订的合同只说明双方签订的是购买合同，不能证明贵州茅台牌茶业有限公司委托他人以此名义向社会非法吸收公众存款的事实，且原审法院根据现有的证据对上诉人作出判决，并无不当，反而上诉人及其辩护人提不出其上诉理由及辩护意见成立的相关证据，故其上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人许英爱及其辩护人韩圣兰、崔航斌提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人及其辩护人现提不出其上诉理由及辩护意见成立的相关证据，且上诉人与其他被告人在本案中所起的作用相当，故其上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一八年七月十一日
书记员 李今兰