广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤15刑终35号
原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林永皆，男，1962年3月22日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业，住广东省陆丰市。因本案于2016年7月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。
广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人林永皆犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月19日作出（2016）粤1581刑初442号刑事判决。宣判后，原审被告人林永皆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月份开始，被告人林永皆在陆丰市潭西镇潭圩村综合市场多次将共计10克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员林某某吸食，从中牟利。2016年1月开始，被告人林永皆又在潭西镇潭圩村综合市场附近其住处多次以每克海洛因500元的价格将共计10克海洛因贩卖给吸毒人员林某1吸食，从中牟利。2016年3月8日，公安机关对被告人林永皆位于潭西镇潭圩村综合市场附近的住处进行搜查，现场查获白色晶体14包，净重6.79克，查获红色粒状物1包，净重13.51克。经广东省汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，在被告人林永皆住处查获的白色晶体及红色粒状物均检出甲基苯丙胺的成分。
原判认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、现场勘查笔录、证人证言以及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人林永皆违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1.被告人林永皆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15000元。2.本案查获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。
上诉人林永皆上诉提出：1.其没有贩卖毒品，其与林某1同是吸毒人员，其有多次帮林某1代购海洛因，但并不清楚违反国家对毒品的管制。2.其不认识林某某，原判仅依据林某某的证言就认定其贩卖10克冰毒给林某某证据不足。3.其被查获的电子称不具备性能。请求二审从轻判处。
经审理查明,2016年年初开始，上诉人林永皆在其位于陆丰市潭西镇潭圩村综合市场附近的住处多次贩卖毒品给他人吸食。2016年3月5日晚约20时，上诉人林永皆在陆丰市潭西镇综合市场门口贩卖毒品海洛因0.2克给吸毒人员林某1。2016年3月8日，公安机关对上诉人林永皆位于潭西镇潭圩村综合市场附近的住处进行搜查，现场查获白色晶体14包，净重6.79克，查获红色粒状物1包，净重13.51克。经广东省汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，在上诉人林永皆住处查获的白色晶体及红色粒状物均检出甲基苯丙胺的成分。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.陆丰市公安局潭西派出所陆公潭西受案字[2016]30号《受案登记表》、陆丰市公安局陆公立字[2016]317号《立案决定书》证实，公安机关决定对陆丰市潭西镇潭圩村林永皆贩卖毒品案立案侦查。
2.陆丰市公安局潭西派出所《抓获经过》证实，2016年3月7日，潭西派出所民警在办理林某1吸毒案件中，发现林永皆从2015年7月份以来有贩卖毒品重大嫌疑。2016年3月8日零时，潭西派出所民警在林永皆位于陆丰市潭西镇潭圩村潭圩综合市场附近的住处三楼查获晶体状物疑似毒品冰毒及红色粒状物疑似毒品“麻古”。潭西派出所多次对林永皆进行传唤，均未到案。2016年7月6日，潭西派出所依法办理刑拘手续。2016年7月15日，潭西派出所在陆丰市陂洋镇陂沟村内将林永皆抓获归案。
3.陆丰市公安局潭西派出所《查获毒品经过》证实，2016年3月7日，潭西派出所抓获吸毒人员林某1（已被送强制隔离戒毒二年）。经询问，林某1供述其本人有多次直接到林永皆的住处购买毒品“冰毒”，并反映林永皆把毒品“冰毒”放在林永皆位于陆丰市潭西镇潭圩综合市场附近住处的三楼床边。潭西派出所立即组织民警前往林永皆的住处进行查处。2016年3月8日零时10分，民警到达林永皆位于陆丰市潭西镇潭圩综合市场附近的住处。并在林永皆住处三楼四方桌面上发现有四小包白色晶体物，疑似毒品“冰毒”，经称量，毛重为0.69克；一小包用彩色纸包装，内有白色晶体，疑似毒品“冰毒”，经称量，毛重为0.65克；一个标有大红袍的铁盒，内有一个小透明袋装有用七个更小透明袋包装着白色晶体物，疑似毒品“冰毒”，经称量，毛重为1.64克；在林永皆住处三楼四方柜下发现一个标有金骏眉的黄色铁盒，内有一个透明袋装着另一个透明袋再装着透明晶体物，疑似毒品“冰毒”，经称量，毛重为4.88克；在林永皆住处三楼三座位的长椅上一个牛奶箱内，查获一包红色粒状物，疑似毒品“麻古”。
4.陆丰市公安局《现场检测报告书》证实，林某某的尿液检测样本经甲基安非他明试剂现场检测，结果呈阳性；林某1的尿液检测样本经吗啡试剂现场检测，结果呈阳性。
5.陆丰市公安局陆公强戒决字[2016]381号《强制隔离戒毒决定书》证实，2016年6月8日陆丰市公安局决定对上诉人林永皆送汕尾市公安局强制戒毒所强制戒毒二年，期限自2016年6月8日至2018年6月7日。
6.陆丰市公安局陆公强戒决字[2016]201号《强制隔离戒毒决定书》证实，2016年3月7日陆丰市公安局决定对林某1送汕尾市公安局强制戒毒所强制戒毒二年，期限自2016年3月7日至2018年3月6日。
7.陆丰市公安局陆公行罚决字[2016]411号《行政处罚决定书》证实，2016年2月9日陆丰市公安局决定对林某某的吸毒行为处以拘留十五日，期限自2016年2月9日至2016年2月24日。
8.陆丰市公安局潭西派出所2016年7月15日《情况说明》、称重照片证实，2016年7月15日，潭西派出所民警抓获林永皆后，让林永皆对民警在林永皆位于陆丰市潭西镇潭圩村综合市场附近住处三楼查获疑似毒品进行辨认及称量，晶体状物，疑似毒品冰毒毛重为5.25克，净重为4.79克，另外加上送汕尾市公安司法鉴定中心进行鉴定抽取样本净重2克，共净重为6.79克；红色粒状物疑似毒品“麻古”净重为13.51克。
9.陆丰市公安局潭西派出所《户籍证明》、《证明》证实，上诉人林永皆的出生日期为1962年3月22日等基本情况。上诉人林永皆吸食毒品分别于2007年3月21日及2012年6月14日被陆丰市公安局潭西派出所抓获，均作强制戒毒。
（二）鉴定结论
广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2016]7004号《理化检验检验报告》证实，检材18均为结晶状物，检材9为固体，检验依据FSCGDFF30003392010常见毒品及麻黄碱的气质联用定性检验方法进行，分别取送检1至9号检材适量用有机溶剂提取后，均供GC/MS仪器定性分析，送检19号检材中均检出甲基苯丙胺的成分。
（三）勘验笔录
1.陆丰市公安局潭西派出所《现场勘验笔录》、《搜查笔录》、《扣押清单》、现场图、现场照片证实，陆丰市公安局潭西派出所于2016年3月8日对林永皆位于潭西镇潭圩村综合市场附近的住处进行搜查，于当天0时30分至1时10分对现场进行勘验，现场位于陆丰市潭西镇潭圩村综合市场附近林永皆住宅三楼，在林永皆住处三楼四方桌面上发现有一把黑色柄小剪刀，一个黑色小皮袋套着的小电子称，四小包白色晶体物疑似毒品“冰毒”，经称量毛重为0.69克；一小包用彩色纸包装，内有白色晶体物疑似毒品“冰毒”，经称量毛重为0.65克；一个标有大红袍的铁盒，内有一个小透明袋装有用八个更小透明袋包装着白色晶体物，疑似毒品“冰毒”，经称量毛重为1.64克；在林永皆住处三楼四方柜下发现一个标有金骏眉的黄色铁盒，内有一个透明袋装着另一个透明袋再装着透明晶体物，疑似毒品“冰毒”，经称量毛重为4.88克；在林永皆住处三楼三座位的长椅上一个牛奶箱内，查获一包红色粒状物疑似毒品“麻古”，经称量毛重为13.51克。潭西派出所依法扣押了上述物品，并对现场进行了拍照取证。
2.陆丰市公安局潭西派出所《毒品称重笔录》证实，2016年3月8日3时30分，在林永皆妻子潘某的见证下，潭西派出所对当天从陆丰市潭西镇潭圩村潭圩综合市场附近林永皆住处三楼查获的透明晶体物疑似毒品冰毒进行称重，连塑胶袋称重量为7.86克，净重为6.79克；红色粒状物疑似毒品“麻古”净重为13.51克。
（四）证人证言
1.证人潘某证言：林永皆是我的丈夫。2015年7月份，我看林永皆驾驶一辆银灰色旧小桥车，提着装衣服用的纸袋子，觉得林永皆的行为很可疑，就问他：“你没有贩卖毒品吧？如果有贩毒，就死得更快。”林永皆说：“别哭你母，没有卖。”2016年正月初二晚约19时，我与林永皆一起吃晚饭时，我叫林永皆不能再贩卖毒品了。林永皆跟我说：“过了今年正月就不再卖毒品了。”2016年3月6日晚约19时，我吃晚饭，跟林永皆说：“别再卖毒品了。”他再次跟我说：“过了今年正月就不再卖毒品了，在卖多两天毒品。”我多次叫他不要贩卖毒品，别害了别人家的孩子。林永皆反问我：“我是谁害的？”我从林永皆与他人联系的通话中，听得出是在陆丰市东海镇向他人购买的，林永皆把毒品卖给一些二三十岁的男子，但我不认识他们。我遇到那些要来向林永皆购买毒品的，我就要赶他们走，有些死皮赖脸的，我就没有办法，硬要向林永皆购买毒品。
2016年3月8日零时许，民警在我家三楼（只有林永皆一个人用的）一张柜台后面、柜台抽屉、卧室均有发现毒品，查获了约十小包毒品白粉（海洛因）与冰毒。还有很多透明小封口袋（用来装毒品的）。民警查获的那些毒品部分林永皆用来卖，部分他用来吸食。林永皆平时贩卖了毒品，赚的钱就用来吸食毒品。
2.吸毒人员林某1的证言：我这两个月来，每天都有在林永皆位于陆丰市潭西镇潭圩村综合市场附近的住处向林永皆购买毒品“海洛因”，最近一次在林永皆住处购买毒品的时间为2016年3月5日约20时，以一百元人民币向林永皆购买0.2克毒品“海洛因”。2016年3月4日中午13时许，我也有到林永皆的住处向其购买0.2克毒品“海洛因”。其他向他购买毒品“海洛因”的时间，不是中午13时许，就是晚约20时，具体时间记不清楚。我向林永皆总共购买了毒品“海洛因”约有六十次，有时购买0.1克毒品“海洛因”，有时购买0.2克毒品“海洛因”，有时购买0.4克毒品“海洛因”，我共向林永皆购买10多克的毒品“海洛因”。我从2015年农历七月半就知道林永皆有贩卖毒品，听林永皆说，是在东海镇向他们购买的。林永皆把毒品放在他住处三楼床边，还有其他人向林永皆购买毒品，但我不知道那些向林永皆购买毒品的人的姓名。我向他购买毒品时，林永皆的老婆在现场。
经对混杂照片进行辨认，林某1辨认出上诉人林永皆。
3.吸毒人员林某某的证言：我从2015年9月份以来多次向林永皆购买毒品“冰毒”，最后一次向林永皆购买毒品“冰毒”是在2016年1月9日晚18时许，也是在陆丰市潭西镇潭圩村综合市场门口，其他向他购买的时间记不起来了，地点是一致的。我向林永皆购买约有二十次的毒品“冰毒”，每次购买0.5克毒品“冰毒”，我共向林永皆购买约10克的毒品“冰毒”。我到陆丰市潭西镇潭圩村综合市场找他，并向他购买。
经对混杂照片进行辨认，吸毒人员林某某辨认出上诉人林永皆。
（五）上诉人供述
上诉人林永皆供述：2016年3月8日零时许，陆丰市公安局潭西派出所民警在我位于陆丰市潭西镇潭圩综合市场附近住处三楼发现了毒品“冰毒”与“麻古”，是我自己吸食的。我有几袋毒品冰毒放在茶桌上，有一部分毒品冰毒放在标有金骏眉茶叶铁盒内；一部分毒品冰毒放在标有大红袍茶叶铁盒内，毒品“麻古”放在牛奶箱里。我放在家里的毒品“冰毒”的量是7克多，毒品“麻古”的量为13克多。毒品是我在陆丰市东海镇人民桥头向一名外号为尿毒（今年约50岁，身高约一米七，偏瘦）的男子购买的，我跟其买过2次毒品，每次只买6至7克冰毒，每克35元，每次买海洛因50元。毒品“麻古”是我在一个叫林三来（潭西会城人，约42岁，身高1.65米，偏瘦）的男子购买的，民警在我住处搜到的电子称是2016年2月份林三来生前送给我的。2016年3月5日晚约20时，林某1在陆丰市潭西镇综合市场门口看到我时，托我帮他购买0.2克毒品海洛因，价值人民币五十元，当晚约21时，我在陆丰市潭西镇综合市场门口拿0.2克毒品海洛因还给林某1。
经对混杂照片进行辨认，上诉人林永皆辨认出林某1。
对于上诉人林永皆提出的上诉意见，经查，上诉人林永皆的妻子潘某指证，2016年正月初二晚约19时，其与林永皆一起吃晚饭时，其叫林永皆不能再贩卖毒品了，林永皆跟其说过了今年正月就不再卖毒品了，2016年3月6日晚约19时，潘某又叫林永皆别再卖毒品了，林永皆再次跟其说，过了正月就不再卖毒品了，再卖多两天毒品，林永皆把毒品卖给一些二三十岁的男子。2016年3月8日零时许，民警在其家三楼查获的那些毒品部分是林永皆用来卖，部分是他用来吸食；吸毒者林某1指证，其这两个月来，每天都有在林永皆位于陆丰市潭西镇潭圩村综合市场附近的住处向林永皆购买毒品“海洛因”，最近一次在林永皆住处购买毒品的时间为2016年3月5日约20时，以一百元人民币向林永皆购买0.2克毒品“海洛因”，2016年3月4日中午13时许，其也有到林永皆的住处向其购买0.2克毒品“海洛因”，其他向林永皆购买毒品“海洛因”的时间，不是中午13时许，就是晚约20时，具体时间记不清楚，其向林永皆总共购买了毒品“海洛因”约有六十次，有时购买0.1克“海洛因”，有时购买0.2克“海洛因”，有时购买0.4克“海洛因”，共向林永皆购买10多克的“海洛因”。上诉人林永皆在侦查机关供认2016年3月5日晚约20时，林某1托其购买0.2克毒品海洛因。综合上述证据，足以证实上诉人林永皆贩卖毒品的犯罪事实。但对于上诉人林永皆贩卖毒品海洛因给林某1的数量，因供证双方不一致，按有利于被告人的原则，就低认定为贩卖0.2克。对于原判认定上诉人贩卖毒品给林某某的事实，经查，证人林某某作证称其自2015年9月份以来向林永皆购买毒品冰毒约有二十次，每次购买0.5克，共约10克冰毒，但上诉人林永皆否认贩卖冰毒给林某某，在案亦没有其他证据能对林永皆贩卖毒品给林某某的事实予以佐证，故原判认定上诉人林永皆贩卖毒品冰毒共计10克给吸毒人员林某某的证据不足，本院不予认定。公安机关在上诉人林永皆的住处现场查获白色晶体14包，净重6.79克，查获红色粒状物净重13.51克，均检出甲基苯丙胺的成分，因上诉人林永皆系贩毒人员，上述毒品甲基苯丙胺应当一并计入其贩卖的数量。
本院认为，上诉人林永皆违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人林永皆上诉提出原判认定其贩卖10克甲基苯丙胺给林某某的事实不清，证据不足，不能认定的意见成立，本院予以采纳；原判认定上诉人林永皆贩卖10克海洛因给吸毒人员林某1吸食的证据不足，依法不能成立。原判适用法律正确，审判程序合法，但认定部分事实不清，证据不足，致量刑偏重。上诉人林永皆上诉请求从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。根据上诉人林永皆犯罪的事实、性质、情节以及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省陆丰市人民法院（2016）粤1581刑初442号刑事判决第一项中对上诉人林永皆的定罪部分以及第二项；
二、撤销广东省陆丰市人民法院（2016）粤1581刑初442号刑事判决第一项中对上诉人林永皆的量刑部分；
三、上诉人(原审被告人)林永皆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起至2026年7月14日止，罚金限于判决生效后三个月内缴纳)
本判决为终审判决。
审判长 陈朝伟
审判员 李 平
审判员 钟荣军
二〇一七年三月十五日
书记员 邓伯友