安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4552号
上诉人（原审被告）：上海赢多机电设备安装有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路925号B区4幢J1390室，统一社会信用代码91310114785179812P。
法定代表人：叶向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢锡祥，广东海法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号，统一社会信�代码914201007483157744。
法定代表人：吴红涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付星炜，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：余高武，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：李玉凤，女，1975年12月6日出生，汉族，住河南省汝南县，
委托诉讼代理人：聂建华，安徽昊华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊永奎，男，住河南省商城县，系被上诉人李玉凤雇员。
原审第三人：叶英斌，男，1973年11月26日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区，
上诉人上海赢多机电设备安装有限公司（以下简称赢多公司）、中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）因与被上诉人李玉凤、原审第三人叶英斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初8297�民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赢多公司上诉请求:1、撤销原判，改判驳回李玉凤原审的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由李玉凤承担。
事实和理由：1、一审认定本案工程价款为10904839.3元欠缺事实依据，该款只是约定的合同价款，其中有200万元的智能化监控工程是由第三方完成的，应予扣除。且涉案工程未完全竣工，结算尚未完成，工程价款未明确。2、一审认定李玉凤是实际施工人错误，涉案工程是由叶英斌联系承包的，叶因无资质而挂靠赢多公司，实际施工人是叶英斌，李玉凤仅注入资金15万元且已取回，整个工程是由叶英斌出资及管理完成的。3、一审认定赢多公司欠付1549555.2元工程款欠缺证据支持，如前所述，本案合同总价款是8904839.3元，按此款支付85%的进度款应为7569113.4元，中建三局在扣除16%管理费后，为6358055.26元。该款尚未扣除税金和规费（约占工程总价款的6%），尚未扣除应付给赢多公司的5%的管理费，尚未扣除因延误工期被处罚的罚款等。赢多公司在收到中建三局的进度款后，全部支付给叶英斌及李玉凤账户后，还借了96160.88元给叶英斌用于涉案工程，共汇款6236500元，赢多公司未截留任何工程进度款。
李玉凤辩称，1、一审认定本案工程价款为10904839.3元，事实清楚，证据充分，200万元的智能化监控工程是合肥蓝科投资有限公司（以下简称蓝科公司）指定分包的项目，与中建三局和赢多公司及李玉凤根本无关，不存在扣减问题。涉案工程已完工，于2016年6月8日竣工验收合格，并已投入使用，根据合同规定，工程完工后，中建三局和赢多公司应支付至合同价款的85%，合同价款则明确为10904839.3元。赢多公司以分包合同专用条款第25条进行抗辩，认为应据此按实结算，不能成立，因该条款是后续结算问题，与本案判决无关。至于剩余部分工程款，可另行主张权利。2、一审认定李玉凤是实际施工人正确，叶英斌作为赢多公司的代理人并未出资，还挪用截留工程款，导致施工资金困难。赢多公司虽与李玉凤签订《合同协议书》，但赢多公司并未出资，没有履行该合同义务，李玉凤一人出资实际完成涉案水电安装工程，有关材料等均是李玉凤购并支付货款的，且赢多公司向李玉凤支付工程款2118099元。3、一审认定赢多公司尚欠工程款1549555.2元，认定事实清楚，适用法律正确。
中建三局不持异议。
叶英斌未提出意见。
中建三局上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李玉凤原审的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由李玉凤承担。
事实和理由：1、一审认定本案工程价款为10904839.3元欠缺事实依据，该款只是约定的合同价款，其中有200万元的智能化监控工程是由蓝科公司指定的第三方完成的，应予扣除该200万元。涉案工程是据实结算的，而本案涉案工程未竣工结算，工程价款未明确，双方的债权债务尚不清晰。2、一审判决中建三局对1549555.2元工程款承担连带给付责任欠缺证据支持，本案中，中建三局已向赢多公司支付工程款计6140339.12元证明已足额支付工程进度款，不存在欠付工程款的事实。中建三局系合法分包，叶英斌挂靠赢多公司中建三局并不知情，李玉凤在工程尚未竣工结算，且无证据证明中建三局欠付赢多公司工程款的情况下对中建三局提起的诉讼属于诉权的滥用。3、依据中建三局与赢多公司签订的水电安装工程分包合同，合同第30页上有明确约定，从第14款至27款，均为智能�安装设备，均为专业安装估价内容，这部分智能化工程已经由业主单位分包给安徽国通亿创科技股份有限公司施工。
李玉凤辩称，1、一审认定本案工程价款为10904839.3元，事实清楚，证据充分，200万元的智能化监控工程是蓝科公司指定分包的项目，与中建三局和赢多公司及李玉凤根本无关，不存在扣减问题。涉案工程已完工，于2016年6月8日竣工验收合格，并已投入使用，根据合同规定，工程完工后，中建三局和赢多公司应支付至合同价款的85%，合同价款则明确为10904839.3元。中建三局以分包合同专用条款第25条进行抗辩，认为应据此按实结算，不能成立，因该条款是后续结算问题，与本案判决无关。至于剩余部分工程款，可另行主张权利。2、一审认定李玉凤是实际施工人正确，叶英斌作为赢多公司的代理人并未出资，还挪用截留工程款，导致施工资金�难。赢多公司虽与李玉凤签订《合同协议书》，但赢多公司并未出资，没有履行该合同义务，李玉凤一人出资实际完成涉案水电安装工程，有关材料等均是李玉凤购并支付货款的，且赢多公司向李玉凤支付工程款2118099元。3、中建三局欠付工程款1645716.1元，一审判决中建三局对赢多公司的付款1549555.2元承担连带给付责任，认定事实清楚，适用法律正确。4、中建三局所述的水电安装工程分包合同30页附件1为材料设备品牌一览表，包括14-27项在内的内容并非是施工范围，而是指定的设备品牌，施工范围是按照合同范围和图纸来确定的，中建三局当庭补充的上诉理由不能成立。
赢多公司意见：对中建三局上诉无异议，其上诉是合理充分的。
叶英斌未提出意见。
李玉凤向一审法院起诉请求：1、赢多公司立即支付工程款7447943.72元；2、中建三局在欠付赢多公司工程款的范围内对上述款项承担直接付款责任；3、本案诉讼费用由赢多公司、中建三局承担。
一审法院认定事实：2015年11月，赢多公司中标中建三局合肥综保区配套厂房及仓库项目水电安装工程，双方签订《水电安装工程分包合同》，约定工程承包范围为合肥综保区配套厂房及仓库项目电气工程、给排水及暖通过工程、室外给排水工程、消防工程等，开工日期为2015年11月15日，竣工日期为2016年6月8日，合同工期202天，工程价款为10904839.3元；赢多公司需向中建三局上缴管理费16%作为中建三局净收益，不含经营费、政府性收费等任何费用分摊；工程款支付方式为甲方（中建三局）审定当月已完成工作量后次月25日前（扣除上缴管理费及其他应扣费用后）支付甲方审核已完工作量的80%，工程完工支付至合同价款的85%，竣工验收后配合�方向业主申报结算，并经业主委托的审计单位决算审计后三个月内付至审定价款的95%，其余5%为工程质保金，质保期按相关法律法规规定，竣工验收合格2年后返还3%，5年后返还余款（均无息）；工程结算方法为按照甲方（中建三局）要求提交工程的结算书，并配合甲方完成与业主的竣工结算，待甲方与业主结算完成后，按照分包合同与乙方进行结算，双方还就涉案工程其他事项进行了约定。2015年12月，叶英斌与李玉凤及李玉凤雇员熊永奎签订《合同协议书》一份，双方就合肥综合保税区厂房及仓库水电安装工程合作事宜达成一致，约定叶英斌出资200000元，李玉凤出资300000元，双方各持50%比例，施工期间如资金不够时双方再按各方所占比例出资；为双方及时掌握资金动向由叶英斌办理银行卡，李玉凤掌握银行卡及密码，账务进出账和材料等由李玉凤负�监管和登记；双方共同承担和履行与中建三局签订本项目合同条款，双方总合同由叶英斌作为代表与公司签订，所签合同为双方共同所签订，赢多公司在该协议中盖章。2015年12月31日，叶英斌与赢多公司签订《协议书》一份，约定赢多公司将其从中建三局处分包的合肥综保区配套厂房及仓库项目电气工程、给排水及暖通过工程、室外给排水工程、消防工程等转包由叶英斌施工；转包方式为乙方（叶英斌）自主经营，独立核算，自负盈亏；乙方（叶英斌）除按结算工程价款总额向甲方（赢多公司）交纳甲方应当向中建三局交纳的管理费16%外，还应向甲方交纳结算工程总价款5%管理费，该费用在结算领取工程款时付清给甲方；其他权利义务由乙方按甲方与中建三局签订合肥综保区配套厂房及仓库项目水电安装工程分包合同履行。2016年7月10日，李玉凤又与赢多公司签订《合同协议书》一份，约定赢多公司出资200000元，李玉凤出资300000元，双方各持50%股份，双方共同就涉案工程进行管理等。上述合同签订后，李玉凤随分别于2015年12月10日、2016年1月19日注入资金100000元和50000元用于工程开工，李玉凤和叶英斌同时就涉案工程进行施工管理。截止本案审理终结前，中建三局已向赢多公司支付涉案工程款计6140339.12元（该款已扣除赢多公司需向中建三局缴纳已付款项中16%管理费用），赢多公司向李玉凤、叶英斌支付涉案工程款计6236500元，涉案工程基本竣工，水电安装工程所属部分厂房已投入使用，但中建三局与业主单位尚未完成工程结算。
一审法院认为，李玉凤与叶英斌签订《合同协议书》，约定以叶英斌名义与赢多公司签订工程转包合同，赢多公司在《合同协议书》中盖章确认，说明赢多公司对李玉凤与叶英斌合伙进行涉案工程施工情况知情。赢多公司随后与叶英斌签订《协议书》，约定将中标中建三局的合肥综保区配套厂房及仓库项目水电安装工程全部转包由叶英斌进行施工，李玉凤虽未在协议中签字，但该协议效力应及于李玉凤。因李玉凤与叶英斌均系无施工资质的个人，该协议约定就涉案工程进行转包，已违反法律强制性规定，应属无效。在上述协议无效的情况下，李玉凤就涉案工程实际出资并与叶英斌共同进行施工和管理，双方均系涉案工程实际施工人。考虑涉案工程基本竣工，水电安装工程所属部分厂房已投入使用，依据叶英斌与赢多公司签订的《协议书》及赢多公司与中建三局签订的《水电安装工程分包合同》约定，赢多公司、中建三局应当在工程完工后支付工程款至合同价款的85%，即9269113.4元（10904839.3元×85%），该款项在扣除中建三局16%管理�后，为7786055.2元（9269113.4元×84%）。赢多公司现仅支付李玉凤、叶英斌工程款6236500元，尚差欠李玉凤、叶英斌应付工程款1549555.2元（7786055.2元-6236500元），中建三局应在欠付1549555.2元工程款范围内承担连带给付责任。至于剩余部分工程款，可待涉案工程结算后，另行主张权利。另赢多公司的管理费用，依据合同约定，亦可由李玉凤、叶英斌领取剩余工程款时一并予以扣除。因李玉凤与叶英斌之间存在合伙纠纷，该纠纷与本案非同一法律关系，双方就涉案工程款分割事宜，应当另案处理或自行协商解决。一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、上海赢多机电设备安装有限公司于本判决生�之日起十日内支付李玉凤、叶英斌工程款1549555.2元；二、中建三局第一建设工程有限责任公司对上海赢多机电设备安装有限公司的付款承担连带给付责任；三、驳回李玉凤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63940元，减半收取31970元，保全费5000元，计36970元，由李玉凤负担29280元，上海赢多机电设备安装有限公司负担7690元。
二审中，赢多公司提交下列证据：合肥综保区配套厂房及仓库工程智能化工程施工合同（项目编号：2016GFCZ0135）复印件1份，证明目的：200万元的智能化工程已经由业主单位发包给安徽国通亿创科技股份有限公司施工了，应当从合同总价款中将该200万元扣除。我方没有该合同原件，该合同是我方从�主单位合肥蓝科投资有限公司复印的。另外，就我方一审证据5，发表补充意见，证据5的第25页通用条款第18条第1点，该案涉合同执行通用条款18.1（3）条，证据5第14页也写明了，本案合同是上缴管理费合同，在合同通用条款25.4（3）上缴管理费合同的结算办法，本案合同不是固定价款合同，最后结算价款要减去管理费及其他应扣费用。
李玉凤质证意见：该施工合同是复印件，对其三性均有异议，另外假定该合同是真实的，也与本案的涉及的赢多公司、中建三局、李玉凤无关。蓝科公司和中建三局签订的施工总承包合同协议书第一部分第一条六项工程承包范围明确为本工程清单范围内规定的施工任务（发包人指定的分包工程除外）。即便该智能化工程施工合同属实也属于发包人指定的分包工程，与中建三局无关，也与赢多公司、李玉凤无关。就其对一审证�补充说明部分，我方认为上缴管理费合同不是固定价款属实，但是不能达到其证明目的，有关合同价款支付在双方合同通用条款21条工程进度款支付21.2支付方式一约定“……工程完工后支付至合同价款的85%，竣工验收合格后配合甲方向业主申报结算，并经业主委托的审计单位决算审计后三个月……”因此，原审判决85%的合同价款支付是正确的，与上缴管理费无关联性、不矛盾。
中建三局质证时认可该证据。
叶英斌质证时对该证据没有意见。
中建三局提交以下证据：1、水电安装工程造价汇总表一组，该汇总表是依据我方投标报价形成的，证明目的：案涉工程各部分的水电安装工程造价情况。2、安徽诚信项目管理有限公司就案涉项目智能化工程形成的招标文件复印件1份，证明目的：该200万元智能化工程不属于我公司施工范围，�业主单位二次招标内容，因此该分包合同的价款应相应扣减200万元。该文件是从业主单位处复印的。
李玉凤质证意见：对证据1，三性均有异议，该表来源不明，无任何标注可以证明与本案有关，仅是中建三局擅自打印的表格，不能达到证明目的。并且本案原审涉及的是85%工程款的支付，与工程是否结算没有关联性。因此该虚假不实的水电工程造价汇总表不具有任何证明效力。对证据2，系复印件，不能证明其来源，三性均有异议，并且与本案无关联性，不能作为证据使用。
赢多公司质证意见：对证据1，三性无异议，该招标文件是赢多公司招投标时候形成且知情的，在总的合同价款中有200万的智能化工程款。合肥蓝科投资有限公司在合同形成后将200万智能化工程发包给了安徽国通亿创科技股份有限公司施工是事实。李玉凤不是实际施工人，�对200万元智能化工程包含在10904839.3元内不知情，所以其否认该事实。对证据2，三性无异议。
叶英斌质证意见：对证据1，该证据三性无异议。李玉凤不是实际施工人，其对工程包含内容、各部分价款组成不清楚。在该项目中从开工到后期管理，都是我一个人在施工负责，在总包10904839.3元合同中有200万元智能化工程确实不属于我们施工。另刚刚提及的水电合同第30页中材料设备表14-27项也不属于我方施工内容，只是暂估价款。对证据2，无异议。
对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于本案工程价款的确定。本案涉案合同价款是10904839.3元各方均无异议，争议焦点是200万元智能化工程款是否应从该合同价款中扣除。二审中，赢多公司提交合肥综保区配套厂房及仓库工程智能化工程施工合同（项目编号：2016GFCZ0135）复印件，中建三局提交安徽诚信项目管理有限公司就案涉项目智能化工程形成的招标文件复印件、水电安装工程造价汇总表一组，证明目的：涉案工程各部分的水电安装工程造价情况。该200万元智能化工程不属于涉案工程施工范围，是业主单位二次招标内容，该工程已经由业主单位发包给安徽国通亿创科技股份有限公司施工，应当从合同价款中将该200万元扣除。经查认为，因前二份证据均系复印件，水电安装工程造价汇总表系中建三局单方制作，李玉凤对上述证据三性均有异议，赢多公司与中建三局所举证据不足以证明该200万元应从合同价款中扣除，对上述证据的证明力，本院不予确认。且即便该智能化工程施工合同属实也属于发包人指定的分包工程，与赢多公司与中建三局签订《水电安装工程分包合同》无关，该合同约定工程承包范围为：合肥综保区配套厂房及仓库项目电气工程、给排水及暖通过工程、室外给排水工程、消防工程等，并不包括智能化工程。赢多公司与中建三局一审中也未就该200万元予以扣除提出抗辩。综上，赢多公司与中建三局提出应当从合同价款中将该200万元予以扣除等上诉理由不能成立。一审鉴于涉案工程基本竣工，水电安装工程所属部分厂房已投入使用，认定赢多公司、中建三局应在工程完工后支付工程款至合同价款的85%并无不当。涉案工程虽未结算，最终结算价款未能确定，但由于本案诉请的是工程进度款，故未结算不影响当事人对部分工程款的诉请，至于剩余部分工程款等，可待结算后另案主张权利，赢多公司的管理费用等，可由李玉凤、叶英斌主张剩余工程款时一并予以解决。一审认定赢多公司欠付1549555.2元工程款系在扣除中建三局管理费，再减去已付工程款6236500元后得出的，�算并无不当，本院予以确认。
关于实际施工人的认定问题。因李玉凤与叶英斌均系无施工资质的个人，协议约定就涉案工程进行转包，已违反法律强制性规定，应属无效。在协议无效的情况下，李玉凤就涉案工程实际出资并与叶英斌共同进行施工和管理，一审认定李玉凤、叶英斌均系涉案工程实际施工人并无不当，本院予以确认，因李玉凤、叶英斌系实际施工人，故中建三局应在欠付工程价款范围内承担给付责任，中建三局上诉提出对工程款承担给付责任欠缺证据支持的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，赢多公司、中建三局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37490元，由上海赢多机电设备安装有限公司负担18745元，由中建三局第一建设工程有限责任公司负担18745元。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一七年十一月二十二日
书记员 丁玉洁
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原�人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。