安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宣中刑终字第00164号
原公诉机关安徽省广德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1976年11月17日出生于安徽省广德县，汉族，初中文化，农民，住广德县。2015年1月15日因吸食毒品被安徽省广德县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年3月20日被广德县公安局刑事拘留，同年4月2日经广德县人民检察院批准逮捕，同日由广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
安徽省广德县人民法院审理安徽省广德县人民检察院指控原审被告人刘某某犯容留他人吸毒罪一案，于2015年7月8日作出（2015）广刑初字第00156号刑事判决，以容留他人吸毒罪判处刘某某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案。宣城市人民检察院指派检察员周晓凤出庭履行职务。上诉人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年2月至2015年1月13日，被告人刘某某多次在自己家中，容留朱某某、赵某某共同吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒）。具体犯罪事实如下：
1.2014年2月初的一天，被告人刘某某在自己家中，容留朱某某、赵某某共同吸食甲基苯丙胺。
2.2014年12月的一天晚上，被告人刘某某在自己家中，容留朱某某共同吸食甲基苯基胺。
3.2015年1月13日晚，被告人刘某某在自己家中，容留朱某某共同吸食甲基苯丙胺。
2015年3月20日，被告人刘某某被广德县公安局抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实：2015年3月12日，广德县公安局在工作中发现被告人刘某某有容留他人吸毒的嫌疑，遂于同日将该案立案侦查。
2.被告人户籍证明及照片证实：被告人刘某某的身份信息，其作案时已达成刑事责任年龄。
3.前科查询记录、行政处罚决定书证实：被告人刘某某于2015年1月15日因吸毒被广德县公安局行政拘留十五日。
4.归案情况说明证实：被告人刘某某于2015年3月20日在自己家中被广德县公安局抓获归案。
5.情况说明、行政处罚决定书证实：被告人刘某某涉嫌容留他人吸毒案中的其他吸毒人员均已受到行政处罚。
（二）辨认笔录
1.证人朱某某辨认笔录证实：自己在笔录中提到的“祥宝”是赵某某。
2.被告人刘某某辨认笔录及照片证实：被告人刘某某辨认出位于广德县新杭镇丁家村河头上10号的住房内一楼朝南的房间就是自己涉嫌容留朱某某、赵某某吸毒的地点。
（三）证人证言
1.证人赵某某证言证实：2014年农历一月份，刘某某容留朱某某和赵某某在其家中吸食毒品。
2.证人朱某某证言证实：2014年正月的一天，刘某某容留朱某某和赵某某在其家中吸食毒品；2014年12月的一天晚上，刘某某容留朱某某在其家中吸食毒品；2015年1月中旬的一天，刘某某容留朱某某在其家中吸食毒品。
（四）被告人刘某某的供述与辩解证实：被告人刘某某在归案后如实供述了起诉书指控的全部犯罪事实。
原审法院认为：被告人刘某某提供场所，多次容留他人在自己家中共同吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人刘某某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人刘某某曾因吸食毒品被行政拘留，属于劣迹，此次又因容留他人共同吸食毒品而犯罪，依法可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
刘某某上诉称，其在自己吸食毒品的同时，容留他人吸毒，已于2015年1月15日被行政拘留15日，后又以容留他人吸毒罪定罪处罚，并将之前的行政拘留作为从重处罚的情节，属于适用法律不当。其于2015年3月20日被带到广德县公安局新杭派出所时，办案民警表示其属于自首，但原判未予认定。原判对其量刑与同类行为相比明显过重。综上请求二审法院公正判决。
出庭检察员的意见为：1、容留他人吸毒与本人自己吸毒是两个不同行为，公安机关对刘某某的吸毒行为处以行政拘留后又以涉嫌容留他人吸毒罪进行追诉并无不当。但刘某某的吸毒行为与容留他人吸毒的行为同时发生，不应认定为劣迹。2、刘某某因涉嫌吸毒被侦查机关传唤，到案后如实供述了侦查机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，经查证属实，依法应认定为自首。3、刘某某检举揭发朱某某先后两次容留刘某某、王林吸毒，经查证部分属实，其行为虽不构成立功，但可以作为酌定情节在量刑时予以考虑。综上，刘某某关于其行为构成自首、其本人因吸毒被行政处罚不能认定为劣迹的上诉理由成立，建议二审依法予以改判。
刘某某在二审中未提举新证据。检察员当庭提交了广德县新杭镇派出所2015年8月17日出具的情况说明、广德县法院（2015）广刑初字第00157号刑事判决书以及（2015）广刑初字第00051号刑事判决书各一份，拟证明刘某某因吸毒被传唤到案后主动供述其容留他人吸毒的罪行，并揭发朱某某容留他人吸毒的情况。刘某某对上述三份证据未提出异议。本院审查认为，上述证据具有合法性、关联性和真实性，依法应予以采信。
经审理查明：刘某某在2015年1月15日因涉嫌吸毒被传唤到案后即如实供述了侦查机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，并交代了朱某某先后两次容留其和王林吸毒的犯罪事实，经查证，朱某某仅于2014年农历十月份容留刘某某、王林吸毒一次。
上述事实以及原判认定的其他事实，有一审当庭举证、质证并认定的相关证据以及检察员在二审中提交的情况说明、刑事判决书等证据证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘某某提供场所，多次容留他人在自己家中吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。刘某某在自己吸食毒品的同时，又容留他人吸毒，在公安机关对刘某某吸毒行为作出行政处罚后，原判又以容留他人吸毒罪对其定罪量刑并无不当，但其被行政处罚的吸毒行为不应认定为劣迹。刘某某在因涉嫌吸毒被传唤到案后即如实供述了侦查机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。刘某某检举揭发朱某某先后两次容留刘某某、王林吸毒，仅有一次查证属实，不足以认定朱某某行为构成犯罪，故该揭发行为不能认定为立功，但可以作为酌定情节在量刑时予以考虑。综上，原判认定刘某某不构成自首，且具有劣迹，对其所作量刑失当，应依法予以纠正。综上，本院决定在原判所作量刑基础上对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
撤销广德县人民法院（2015）广刑初字第00156号刑事判决；
上诉人（原审被告人）刘某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2016年1月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马林海
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
……
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。