内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终87号
上诉人（一审被告）：赤峰辽远房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。
法定代表人：邢颖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫立军，内蒙古红城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仲树明，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：谭志伟，男，满族，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：郭杰，北京市世纪律师事务所律师。
上诉人赤峰辽远房地产开发有限责任公司（以下简称辽远公司）因与被上诉人谭志伟民间借贷纠纷一案,不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2015）赤民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽远公司的委托诉讼代理人闫立军、仲树明，被上诉人谭志伟及其委托诉讼代理人郭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽远公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，驳回谭志伟的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院对涉案借据形成过程认定错误。谭志伟的诉状以及庭审陈述，均未主张”涉案借据属于双方结算后，辽远公司向谭志伟出具的借据”。一审法院在谭志伟没有主张，辽远公司坚决否认，且没有证据证明涉案借据是对账后出具的情况下，仍认定涉案借据是对账后辽远公司向谭志伟出具，致使本案结论错误。谭志伟称是”依约出借”，即谭志伟承认并不是双方陈年旧债累计出具新的借据。一审法院令双方当事人提供银行往来凭据，要求双方当庭对账。双方当事人提供银行往来凭据并不是涉案借据的基础，与本案没有关联性。一审法院采用与本案无关的证据，致使本案结论必然错误。实际上，2013年12月5日，谭志伟曾承诺借给辽远公司9940万元，辽远公司给其出具了借据，谭志伟承诺马上筹借款项。但在当天或此后没有向辽远公司支付9940万元，借款没有银行转账凭证予以佐证。后来，谭志伟说筹不到钱，借条已撕掉，辽远公司也没在意。（二）假设本案的借据是双方对账的结果，再假设一审法院认定的对账结果是正确的（谭志伟并不认可对账结论），一审法院的逻辑运用也是错误的，裁判标准有失公正，且所谓”欠款9940万元”的构成没有证据证明。比较谭志伟与辽远公司的主张及所提供的证据，无论是谭志伟所主张的”依约出借”，还是一审法院认定”对账结算后出具借据”，都没有辽远公司主张的”出具借据的行为只是借款意向”的理由更站得住脚。（三）一审法院组织的对账结论错误。1、一审法院认为辽远公司向谭志伟借款1500万元独立于谭志伟向辽远公司汇款总额之外错误。按照常理及双方交易习惯，该1500万元借款也应该通过银行转账。因此，该1500万元包含于谭志伟向辽远公司汇款总额之内，不应独立计算。2、辽远公司向柳晨光、孙国华、李素玲汇款共计185万元，是依照谭志伟的指示支付。虽辽远公司现在没有证据，但是辽远公司可以通过起诉柳晨光、孙国华、李素玲不当得利，获取对本案有利的证据。3、钟大为和通盛小额贷款公司的共计900万元，是辽远公司向钟大为和通盛小额贷款公司借款，让钟大为和通盛小额贷款公司直接支付到谭志伟的账户。辽远公司当庭申请调取钟大为和通盛小额贷款公司向谭志伟账户汇款记录的证据，但是一审法院未予准许。（四）一审法院采信涉案借据标准随意，带有倾向性。辽远公司仅是对涉案借据的真实性不持异议，并不认可借据所记载的借款实际履行。一审法院仅以”借据真实”为依据，认定借款事实已经发生，违背相关规定，没有审查是否实际发生出借事实。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回谭志伟的诉讼请求，支持辽远公司的上诉请求。
谭志伟辩称,辽远公司上诉主张及理由与事实不符。谭志伟陆续向辽远公司借款，涉案9940万元是多次借款累计形成，辽远公司为谭志伟出具9940万元借据，应认定辽远公司尚欠谭志伟9940万元。辽远公司上诉理由相互矛盾。辽远公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回辽远公司的上诉请求，维持原判。
谭志伟向一审法院起诉请求：依法判令辽远公司偿还欠款本金9940万元，并按2分的月利率支付自2014年9月5日至还清欠款之日止的利息。事实和理由：2013年12月5日，辽远公司向谭志伟借款9940万元，双方约定，辽远公司按5分的月利率自2014年9月5日起向谭志伟支付利息，辽远公司为此给谭志伟出具了借据。谭志伟依约出借了9940万元钱款给辽远公司，但辽远公司从未主动还款，经谭志伟多次催要，辽远公司至今未偿还分文欠款。
一审法院认定事实：2010年，辽远公司向谭志伟借款1500万元，周玉为该笔借款提供担保。2010年8月5日至2013年3月27日，谭志伟分36笔向辽远公司汇款5873.5540万元。2010年9月5日至2013年11月28日，辽远公司分39次向谭志伟汇款4825万元。2013年12月5日，辽远公司向谭志伟出具借据一枚，记载：今借到谭志伟人民币9940万元，月息5分。用于赤峰松山区金瑞园棚户区和乌兰浩特市胜利花园棚户区改造项目。自2014年9月5日起开始计息。
一审法院认为，自2010年至2013年11月末，谭志伟向辽远公司汇款7373.554万元，辽远公司向谭志伟汇款4825万元，汇款差为7373.554万元-4825万元=2548.554万元。2013年12月5日，辽远公司向谭志伟出具9440万元借据。谭志伟主张辽远公司为其出具的9940万元借据，系双方多次结算本息的结果，符合客观实际。谭志伟现要求辽远公司按月息2分计息，虽然比双方约定的月息5分低，但仍然超出银行同期同类贷款利率的4倍，超出部分，不予保护。因谭志伟向辽远公司汇款数额多于辽远公司向谭志伟汇款数额，谭志伟多汇出的数额，应为未结算的借贷。故辽远公司辩称双方之间的借贷早已结清的主张，不能成立；辽远公司辩称出具借据的行为只是借款意向，有悖常理，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，一审法院判决：一、辽远公司于判决生效后十日内，向谭志伟偿还借款9940万元及利息（利息自2014年9月5日起至确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、驳回谭志伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530000元，保全费5000元，合计535000元，由辽远公司负担；邮寄费40元，二当事人均担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方提供证据如下：
上诉人辽远公司针对2013年12月5日辽远公司为谭志伟出具借据的行为只是借款意向的主张举证如下：
证据一：本案一审谭志伟提交的《民事起诉状》，谭志伟在诉状中陈述：”2013年12月5日，辽远公司向谭志伟借款9940万元”，证明：谭志伟已经承认了借款发生在2013年12月5日，而不是双方对账的结果；所有的谭志伟向辽远公司汇款凭据中，时间在2013年12月5日前形成的，与本案没有关联性。
证据二：一审庭审笔录和申请二审法院调取一审庭审同步录音录像，证明：除诉状以外所描述的事实，包括”对账结算形成借据”的说法，均不能算作案件事实；谭志伟承认只向辽远公司汇款4125万元；谭志伟承认款项来源是从亲戚朋友处借款；谭志伟承认双方之间没有现金往来；一审法院直接采信认定”涉案借据是对账结算产生的”。
证据三：建设工程施工许可证，证明：涉案借据记载的，借款用途涉及的乌兰浩特市胜利花园项目在2013年8月13日以后才开始施工，当年只能完成少量工程，只能到2014年才能大规模建设，才需要大额资金。进而证明谭志伟主张的”对账结算产生借据”不成立，增加辽远公司主张的”出具借据只是对新借款的约定”的可信度。
证据四：赤松发改字[2014]22号《转发松山区广场·金瑞园棚户区改造项目可研报告批复的通知》；
证据五：赤发改投字[2013]1233号《关于松山区广场·金瑞园棚户区改造项目可行性研究报告的批复》；
证据六：赤规办字[2014]110号《关于松山区广场·金瑞园棚户区改造建设项目规划情况初步意见》；
证据七：赤峰公共资源交易项目完成进场交易证明书。
以上证据证明：金瑞园项目2013年12月30日获得可研报告批复等情况，该项目得到准许开发批复的时间比涉案借据签订时间晚，只存在借钱准备用在这个项目的可能性，不存在已经把借来的钱用在这个项目的可能性。进而证明谭志伟主张的”对账结算产生借据”不成立，增加辽远公司主张的”出具借据只是对新借款的约定”的可信度。
证据八：于春江工商银行账户自2010年1月1日起交易明细及于春江向谭志伟账户汇款200万元；
证据九：于江红工商银行账户自2010年1月1日起交易明细；
证据十：吴凯洋工商银行账户自2010年1月1日起交易明细。吴凯洋分三笔向谭志伟账户汇款701万元。吴凯洋是辽远公司的股东。吴凯洋是辽远公司原法定代表人于春江的妻子。
证据十一：辽远公司工商银行账户自2010年1月1日起交易明细。
以上证据证明：于春江、于江红、吴凯洋的这三个账户是谭志伟向辽远公司汇款的接受账户，再加上辽远公司基本账户，在四个账户的交易明细内，不存在独立于谭志伟自认的4125万元，或一审法院另外认定独立于5873.5540万元的1500万元是接收谭志伟汇款的事实。
证据十二：辽远公司向谭志伟的汇款凭证，证明：辽远公司在一审时被迫提供，一审法院强令双方对借据形成以前的往来账目进行对账。辽远公司坚持认为没有必要，与案件没有关联性。但是，在一审法院已经错误的认定”涉案借据一定是对账结算形成的”的情况下，辽远公司被迫提供。用以证明即使对账，也不可能出现辽远公司欠谭志伟9940万元的结算单。
被上诉人谭志伟针对其主张双方结算债权债务后形成2013年12月5日的借据举证如下：
证据一：借据，出具日期是2013年12月5日，证明：辽远公司尚欠谭志伟借款本金9940万元，月息5分，自2014年9月5日开始计息。该借据是双方经结算后确认的总借据，双方约定月息5分是为了督促辽远公司按期还款。
证据二：借据，出具日期是2013年3月5日，金额2800万元，证明：该借据的利息标准为月息2分，印证谭志伟向辽远公司提供借款利息的标准为月息2分，印证9940万元的借据是经过多次结算后出具的总借据，该借据只是多个借据其中一张。
证据三：转款凭证及借款清单，证明：谭志伟自2010年起开始陆续给辽远公司提供借款67402540元，印证9940万元借据是经过双方多次借款并经结算后确认的总借据。该67402540元仅是部分转款凭证，谭志伟向辽远公司提供的借款远远超过此金额。
证据四：谭志伟、徐赫、褚文静银行账户明细，该组账户明细为部分银行卡记录，证明：谭志伟多次通过向他人借款后再提供给辽远公司，谭志伟还多次通过借款偿还其债权人的债务。当谭志伟的债权人向谭志伟主张还款后，谭志伟就向辽远公司要求还款用于偿付债务。当辽远公司不能还款时，谭志伟在征得辽远公司同意后，自己陆续借款用于偿还其债权人的借款本金、利息，再由辽远公司出具新的借据将谭志伟代辽远公司偿付的借款本金和利息确认。
证据五：证人录音文字记录，证明：宋丽华于2012年6月11日向于春江转款200万元，是谭志伟提供给辽远公司的借款。辽远公司总经理周玉认可谭志伟于2010年向辽远公司提供1500万元借款。辽远公司在一审中认可上述两笔借款。
证据六：辽远公司工商信息查询，证明：2015年8月20日辽远公司股东由吴凯洋、于春江变更为柳明达、吴凯洋、于春江，法定代表人由于春江变更为柳明达。2015年11月5日，辽远公司股东由柳明达、吴凯洋、于春江变更为吴凯洋、邢颖，法定代表人由柳明达变更为邢颖。以上股东、法定代表人变更均发生在本案诉讼期间，均是在实际控制人于春江授意下进行的，其目的就是为了逃避本案债务的法律责任和风险。柳明达是于春江的司机。
证据七：银行转账明细，证明：谭志伟通过耿某账户向辽远公司借款180万元，谭志伟通过刘杨账户向耿某还款60万元。
证据八：土地转让合同及乌兰浩特市国土资源局出具说明，证明：于春江为向于某证明具备还款能力，将乌兰浩特新城的土地转让合同及乌兰浩特市国土资源局说明复印件交给于某。
证据九：录音光盘及文字资料（2015年1月21日，于春江、谭志伟、王某1、王某1妻子张艳秋、郝洪亮等电话录音），证明：于春江认可谭志伟通过王某1向辽远公司提供借款2650万元，并且同意分期还款并提供担保。辽远公司尚欠谭志伟借款是客观事实，辽远公司辩称不欠谭志伟借款及9940万元借据仅为借款意向不是事实。辽远公司事后未向谭志伟或王某1还款，也未向王某1提供担保。
证据十：六位证人证言及出庭作证。
证人王某2出庭作证，内容为：通过谭志伟认识于春江，谭志伟从我公司借款1200万元，借给辽远公司，归还日期是2015年年初，谭志伟和我去辽远公司办公室，当时还有耿某，于春江说要拿乌兰浩特的房子还款，但是我不干。一周后，谭志伟、于春江和我又见面，于春江还是要拿房子顶账，我还是不干。2014年10月14日通过银行转账将借款汇给谭志伟。于春江认可，可以代谭志伟还钱，拿房子抵顶。
证人马某出庭作证，内容为：2011年至2013年，借款给谭志伟1180万元，在2014年底，我向谭志伟催要，谭志伟说给于春江投资房地产，2014年底和2015年初我和谭志伟去找于春江4次，于春江说是半年后给，但是于春江一分钱不给，现在人也不见，电话也不接。我的钱借给谭志伟，用在于春江投资房地产。
证人于某出庭作证，内容为：2011年至2013年间，通过谭志伟分两笔借给辽远公司，一笔600万元，一笔400万元。2014年要钱的时候去找过于春江。于春江还不上款，资金紧张，要卖地。于春江认可我的借款在他那。于春江承诺明年五一之前一定还100万元。于春江还给我复印了辽远公司在乌兰浩特一块土地的买卖合同，该合同上有辽远公司公章及于春江的签字。于春江说也可拿地做担保，但是找不见于春江了。
证人耿某出庭作证，内容为：2013年7、8月份于春江向钟大为借款400万元，我和谭志伟做的担保。具体时间记不清了。还款期是3个月，还是4个月，过了还款期。钟大为委托其嫂子向我和谭志伟追款，当时找不见于春江。后来是谭志伟替于春江向钟大为还款400万元。从2012年开始，谭志伟通过我陆续借给于春江180万元。钟大为于2015年正月十二跳楼自杀。谭志伟是通过我认识于春江，我和于春江是2009年就认识了。辽远公司、于春江向谭志伟借款的事实太清楚了。有很多条子，100万元的，200万元的，最后累计形成的9000多万元的条子。
证人王某1出庭作证，内容为：我和谭志伟是多年的朋友。2010年谭志伟向我借款，说是借给他的姓于的朋友开发房地产，到2013年谭志伟共向我借款2650万元，月息2分。期间，谭志伟每月向我支付利息。我需要钱的时候，谭志伟能按时还款，谭志伟在需要钱的时候，我再给他打过去。2014年我需要资金时，谭志伟不能按时还款，经过再三追问，他说于春江不能还款，导致他不能还款。所以我要求与于春江见面，一共见了三次。第一次在辽远公司办公室，这个钱他知道，他要分期还款，要起草还款协议，但是经过律师商讨后没有签订还款协议。约定一周后再见面。但是一周后，于春江不见，通过谭志伟找于春江，最后见面。于春江说不能一次性还款，只能分期还款。2015年还款1300万元，剩余2016年还清。我让于春江起草还款协议，于春江不同意起草还款协议。不能一次性付清的原因，是因为当时要急需还款1200万元。所以2015年还款1300万元。于春江还说部队的土地下来后，所有的钱都能还上。于春江一分钱没有还我。我们去乌兰浩特的工地看，于春江的一个姓周的经理接待的，于春江带我们看了三处工地，并约定回赤峰再见面。但是后来已经联系不上于春江了。
证人褚某（钟大为的亲戚）出庭作证，内容为：2013年10月中旬，辽远公司向钟大为借400万元，加盖辽远公司公章，于春江签名。担保人是谭志伟和耿某，所以钟大为让我去找谭志伟和耿某要400万元。后来，钟大为说谭志伟已经还了。钟大为已去世。
基于以上证据，辽远公司和谭志伟双方当事人之间无争议的事实：谭志伟与于春江原系好朋友关系。2010年至2013年11月末，辽远公司从事房地产开发，辽远公司向谭志伟多次大额资金借款。2010年，辽远公司向谭志伟借款1500万元，周玉为该笔借款提供担保。2010年8月5日至2013年3月27日，谭志伟向辽远公司汇款5873.5540万元。2010年9月5日至2013年11月28日，辽远公司向谭志伟汇款4825万元。2013年12月5日，辽远公司向谭志伟出具借据一枚，内容为：今借到谭志伟人民币9940万元，月息5分。用于赤峰松山区金瑞园棚户区和乌兰浩特市胜利花园棚户区改造项目。自2014年9月5日起开始计息。该借据盖有辽远公司公章，辽远公司原法定代表人于春江签字，并按手印。
王某2、马某、于某、王某1、耿某、褚某等证人出庭作证证言和于春江、谭志伟、王某1、王某1妻子张艳秋、郝洪亮录音资料等证据证明证人与谭志伟2014年至2015年，一起找到辽远公司原法定代表人于春江催要借款，于春江一再承诺还款或以房抵账。
另查明，证人王某2、马某、于某、耿某、王某1等人与谭志伟存在借款关系。
本院认为，本案争议的焦点为：辽远公司为谭志伟出具的9940万元欠条是否为双方结算后形成的欠款结果，即谭志伟主张辽远公司偿还借款9940万元及利息的请求是否有事实及法律依据。谭志伟现持有辽远公司于2013年12月5日为其出具的借据，该借据明确表明”今借到谭志伟人民币玖仟玖佰肆拾万元正（￥99400000.00元），月息伍分。用于赤峰松山区金瑞园棚户区和乌兰浩特市胜利花园棚户区改造项目。借款单位：赤峰辽远房地产开发有限责任公司，法人：于春江，借款日期2013年12月5日，自2014年9月5日起开始计息”。辽远公司在一审中明确承认对该借据真实性没有异议，但认为此借据只是借款意向，并没有实际借款。对此，本院依法结合借贷金额、款项交付、交易习惯、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
谭志伟与辽远公司原法定代表人于春江原系好朋友关系，2010年至2013年末，辽远公司从事房地产开发，与谭志伟有借贷关系，双方之间存在双方、多方汇款形式。从双方当事人提供的银行流水账目显示，2010年至2013年末，不包括谭志伟指令他人向辽远公司汇款及辽远公司指定第三人向谭志伟汇款的情况，仅谭志伟与辽远公司之间资金往来显示，谭志伟向辽远公司汇款差额为2548.554万元，可见谭志伟向辽远公司汇款多于辽远公司向谭志伟汇款，进一步证明辽远公司向谭志伟借贷事实存在。
证人王某2、马某、于某、耿某、王某1、褚某等证人出庭作证证明谭志伟与证人之间存在借款、诉讼等事实，据此足以证明谭志伟有组织、筹集大笔资金并出借的能力。同时，2013年12月5日借据形成后，王某2、马某、于某、王某1、耿某、褚某等证人出庭作证证言和于春江、谭志伟、王某1、王某1妻子张艳秋、郝洪亮录音资料等证据证明2014年至2015年，证人与谭志伟一起找到辽远公司原法定代表人于春江催要借款，于春江未否认借款或未收到借款，且一再承诺还款或以房抵账。
2010年至2013年谭志伟持续几年向辽远公司出借资金，2013年12月5日辽远公司为谭志伟出具9940万元的借据，辽远公司对该借据真实性不持异议，且一直承诺还款等一系列行为证明辽远公司为谭志伟出具的借据真实合法有效，所以辽远公司与谭志伟之间存在借贷关系，辽远公司应偿还谭志伟9940万元。一审法院判决认定辽远公司应偿还谭志伟欠款正确。
辽远公司承认与谭志伟确有借贷关系，但辩称已偿还。经审查，辽远公司并不能提供其向谭志伟已偿还完毕或双方进行结算的证据。辽远公司承认2013年12月5日辽远公司向谭志伟出具9940万元的借据真实存在，并未实际发生。对于该上诉理由，辽远公司提供的谭志伟民事起诉状、建设工程施工许可证等房地产项目开发资质及银行交易明细等证据不能证明辽远公司出具借据时是借款意向。同时，辽远公司法定代表人于春江作为完全民事行为能力人，对自己出具大笔款项借据的行为所应承担的法律后果是有预见能力的，并不能因其辩称借款意向即免除其法律责任。因此，辽远公司在承认其为谭志伟出具的借据真实存在的情况下抗辩借据只是借款意向，而非实际借款的上诉理由依法不能成立。
鉴于借据中的借款数额包含利息，一审判决按银行同期同类贷款利率四倍计息不妥，应调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
一审判决中认定”谭志伟多汇出的数额应为未结算的借贷”，却以借据为依据进行判决，相互矛盾，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2015）赤民一初字第9号民事判决；
二、赤峰辽远房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向谭志伟偿还借款9940万元及利息（利息自2014年9月5日起至确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回谭志伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费530000元，保全费5000元，二审案件受理费538800元，合计1073800元，由赤峰辽远房地产开发有限责任公司负担671125元，由谭志伟负担402675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽云
代理审判员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 石俊峰