鹤壁市淇滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淇滨民初字第791号
原告李振修，男，汉族。
被告肖凤军（又名肖玉明），男，汉族。
原告李振修与被告肖凤军不当得利纠纷一案，本院2014年3月28日受理后，依法由审判员霍璐婷独任审判，于2014年4月28日公开开庭进行了审理，原告李振修，被告肖凤军到庭参加了诉讼。因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭进行了审理，原告李振修，被告肖凤军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李振修诉称：2010年，我与被告肖凤军等4人合伙施工“和谐家园”11#、20#楼建设，被告肖凤军是合伙事务中的会计。其于2010年6月10日交给被告肖凤军现金50000元作为合伙事务中的周转金使用，被告肖凤军未按合伙事务中的要求计入账中，占为己有。其找被告肖凤军要账，被告不认，故诉至法院，请求：被告肖凤军归还本金50000元和利息42000元，共计92000元。在庭审过程中，原告要求利息变更为按月息一分五计算，从2010年6月10日起计算至还款之日止。
被告肖凤军辩称：2010年6月初，原告李振修、被告肖凤军和陈培文、李海英四人合伙承包“和谐佳苑”11#、20#楼施工期间，因资金紧张，其他合伙人动员原告和被告为合伙承包工程借钱，按月息一分五出利息，原告答应借5万元，被告答应借4万元，但是被告和原告认为对借款利息光口头承诺不行，要有文字证明，于是2010年6月10日，被告给自己和原告各写了一份证明，证明二人答应的借款数额和月息，由李文军（实际合伙人）分别在两份证明上签了字，被告和原告双方交叉签字予以互证；当时写证明签字的目的主要是作为四人合伙计付借款利息的凭据，并不是收到借款的收据。之后，原告和被告并未及时借来钱。原告于2010年6月28日和7月9日，借来10000元和50000元，被告于2010年7月2日和3日垫付材料款40000元，7月9日，被告为自己垫付的工程材料款和原告的借款办理了正式的二联单收款手续，并有另一合伙人签字确认，8月15日，原告又借来50000元周转金，被告又给其办理了正式收款手续。当时，被告要求原告把6月10日给其写的那张“证明”交回，但原告没有交回。2010年10月24日，四合伙人签订《合伙承包和谐家园11#、20#楼工程合同书》，在第二条中约定按月息一分五计付利息。2011年10月23日，由原告亲笔写《证明》，就四个合伙人各自为合伙承包工程借款和林银公司拨款逐一列明。除了四合伙人对该《证明》核实确认，另有见证人董付国、陈光喜签字见证。2011年12月9日，包括加入合伙的肖桂山在内的五合伙人全票通过了《和谐家园11#、20#楼工程股东会决议》，该决议第二项内容为：“从2011年12月9日起肖凤军以前给李振修、肖凤军、陈培文、肖桂山、李海英开具的入股收据，各股东将来在五个股东共同指定的会计陈光喜处凭票退本金和利息，原肖凤军开具的收款收据全部用于11#、20#楼工程，与肖凤军个人无关。”
既然被告给原告写的证明上注明是“交来11#、20#楼用款”，且有李文军的签字，假若原告当天真的给了被告50000元现金，原告必定将该50000元计入2011年10月23日的《证明》中，既然股东会决议第二项中的”原肖凤军开具收款收据全部用于11#、20#楼工程，与肖凤军个人无关“的内容全票通过，原告诉称其于2010年6月10日交给被告现金5万元作为合伙事务中的周转金使用，被告未按合伙事务中的要求计入账中，占为己有，则明显违背事实，再者，之后每次退股金和利息时，原告也未主张过该“证明”上的5万元现金，以上证据足以证实被告与原告之间不存在民间借贷关系。被告给原告出具“证明”和原告给被告签字的“证明”一样，只是作为四人合伙计付借款利息的凭据，并不是收到借款的收据，其诉请被告归还本金和利息无事实及法律依据。
根据原被告诉辩主张，本庭归纳本案的争议焦点为：原告要求被告归还50000元和利息（从2010年6月10日起按月利率一分五计算至还款之日止）有无事实及法律依据。
针对本案争议焦点，原告提交如下证据：1、合同书2份，证明利息的约定，暂定出资20万，约定从2010年6月以后月利率为一分五；2、2010年6月10日的证明条1份，但条上没有日期，证明被告收到原告五万元；3、入库单1份，证明被告所收原告的钱不是以合伙人规定的票据收的钱，并不是非得有正规票据才收钱；4、另外两名李文军、陈培文的证人证言各1份，用以证明原告将50000元交与被告，该款按1分5计算的事实。
经庭审质证，被告肖凤军质证认为：1、对第一份合同真实性无异议，但是第一份合同在2010年6月10日以后的签的，对第二份合同无异议；2、入库单是在0521926起至0521950止票据用完之后，临时用的入库单代开的票；3、40000元及50000元的条都是当时由于资金紧张，股东叫原告和被告去借钱，但这个条是打的证明条，证明借来的钱按月息一分五计算，实际这个钱没有借到，被告实际也没收这个钱；4、对证人证言无异议。
本院认为，原告提交的证据1、2、3，被告对其真实性均无异议，来源合法，证据1可以证明合伙人出资金额及从2010年6月以后合伙人之间的借款月利率为一分五的事实，本院予以采信；证据2的证明条，被告对其真实性无异议，本院予以采信；证据3可以证明合伙人出钱所用票据问题，本院予以采信；证据4李文军、陈培文的证人证言，对于被告是否实际收取原告50000元均未正面回答，但证人均能证实最后一次对账时，原告发现账目不对，曾提出重新对账，几名合伙人也表示有帐不怕错的事实，对证人证言所证明的问题，本院予以采信。
围绕本案争议焦点，被告肖凤军提交如下证据：1、2011年10月23日的股东对账凭证，证明被告未占用原告款项；2、2011年12月9日股东会决议，证明2011年12月9日之前的票据与被告无关；3、2011年10月22日证明条一张，证明原告丢的票据只有两张，而没有其提交的五万元的证明条。
原告李振修质证认为：1、对于对账凭证真实性无异议，当时对账的时候只是觉得少钱，在这个对账凭证写完之后原告才找到丢的条；2、对股东会决议真实性无异议，但是原告认为与本案无关；3、对2011年10月22日的证明条，是原告写的，只是证明原告所有的条都找不到，因为收据上没有涉案50000元的条，原告只能按照收据上的写。
本院认为：被告肖凤军提交的证据1、2、3，原告李振修对其真实性均无异议，来源合法、内容客观真实，本院予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2010年，原告李振修、被告肖凤军、陈培文、李海英四人合伙承包和谐家园11#、20#楼的工程。被告肖凤军系合伙期间的现金保管。2010年6月10日，被告肖凤军向原告李振修出具证明条一张，主要内容为：“今证明收李振修交来11#20#楼用款伍万元整（50000元），同意按1.5分计算利息”，该证明条上有被告肖凤军和李文军的签字，但是被告肖凤军未写明日期。后肖桂山入股。
2011年9月10日，原告、被告及另外三名合伙人陈培文、肖桂山、李海英对2010年5月1日至2010年11月11日入股情况书写了证明1份，其中李振修入股情况如下：5月11日15万，31日5万，6月28日1万，7月9日5万，8月15日5万，12月24日0.3万，合计313000元，但该证明中不含涉案50000元，该证明均有五合伙人的签字认可。
2011年12月9日，原告李振修与被告肖凤军及陈培文、肖桂山、李海英召开和谐家园11#、20#楼工程股东会决议，该决议第二项内容为：“从2011年12月9日起肖凤军以前给李振修、肖凤军、陈培文、肖桂山、李海英开具的入股票据，各股东将来在五个股东共同指定的会计陈光喜处凭票据退本金和利息。原肖凤军开具的收款收据全部用于了11#楼、20#楼工程与肖凤军个人无关”。
2012年10月22日，原告本人书写证明1份，内容为：肖凤军给本人开据的0521937本金6万元，0521945本金五万元票据丢失，这两张票所领本息以本人11年10月22日所开收据为准，0521945票据还有4万本息未退。现原被告等人之间的合伙事务尚未终止，合伙账目尚未清算。
因原告认为被告未将其出资的50000元入股，要求被告返还，为此成讼。
本院认为：根据原告李振修的诉请和陈述的事实与理由，原告认为被告肖风军的行为已构成不当得利。
而本案原被告和案外人陈培文、肖桂山、李海英之间系合伙关系，各方均无异议。根据被告肖风军为原告李振修出具的证明“收李振修交来11#20#楼用款伍万元”和李文军在证明上书写的“同意按周转金使用”的内容可知，各方当事人的意思表示是一致的，即李振修出资5万元目的是用于合伙事务。现因合伙事务尚未终止，合伙账目尚未清算，原告诉称的5万元是否入账，是否用于合伙事务，须经全体合伙人在合伙清算过程中予以处理。据原告现有陈述和所提供的书证、证人证言，尚不足以认定被告的行为已构成不当得利，原告起诉属证据不足。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告须对此承担举证不能的不利后果，原告李振修诉请被告肖凤军返还其本金50000元及利息的请求，本院不予支持，依法应予驳回。
案经调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告李振修的诉讼请求。
案件受理费2100元，由原告李振修负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。
审 判 长 霍璐婷
审 判 员 郝付勇
人民陪审员 任玉玺
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 牛艳霞