湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第1085号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南中迈建设有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇西正街28号。
法定代表人朱建新，该公司总经理。
委托代理人朱水源，湖南为全律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）张小雄，个体户。
委托代理人雷翔讲，湖南楚瑞律师事务所律师。
委托代理人彭园，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人湖南中迈建设有限公司（以下简称中迈公司）与上诉人张小雄因房屋买卖合同纠纷一案，均不服湖南省汝城县人民法院（2015）汝民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人中迈公司的委托代理人朱水源，上诉人张小雄的委托代理人雷翔讲、彭园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郴州市华兴建筑有限公司于2014年3月27日变更为中迈公司。2010年8月1日中迈公司（乙方）与汝城县濠头乡人民政府（甲方）签订《濠头乡商贸市场建设整体开发协议》，该协议约定：濠头乡商贸市场整体开发项目由乙方全额投资兴建，甲方就市场建设不再投入资金，市场内店面由乙方自主销售，自负盈亏，其它一切公共设施由乙方建好后，全部无偿交给甲方所有和使用；项目内容：该项目为整体开发建设项目，包括郴州市规划设计院规划的濠头乡新建商贸市场位置图所包含的各种类型店面工程、市场交易棚（砖混结构）、室外附属公共设施工程（路面硬化工程、排水沟、厕所和垃圾池等）、工程管线规划和未列入设计图纸内的水电安装、摊位建设工程等。中迈公司为此成立了湖南省汝城县濠头乡商贸市场扩建工程项目部，负责该项目的建设管理。2010年10月28日张小雄与中迈公司所设湖南省汝城县濠头乡商贸市场扩建工程项目部签订《濠头商贸市场店面住房合同》，购买中迈公司在濠头商贸市场建筑的A栋3、4号店面，房屋总面积259.2平方米，价款676000元。合同约定：双方在达成协议时，张小雄应预付订金人民币80000元，其余款部分待工程竣工验收后5天内付清给中迈公司，中迈公司把土地使用证房产证移交给张小雄；整个工程大约在2010年7月开工至2011年10月底前竣工验收，交付使用；中迈公司负责办好房产证和土地使用证，费用由中迈公司负担。合同签订后，中迈公司于2010年11月动工建设，2013年6月竣工，同年8月将房交付给张小雄使用。在施工中经双方协商，在原设计3层的基础上加盖了两层，共建有5层，房屋总面积为467.14平方米，经结算总价款为819478.5元。张小雄在2013年6月26日前陆续向中迈公司交付房款总计725000元，至今还有购房款94478.5元未支付。中迈公司诉至法院，请求判令：1、张小雄立即支付购房款130000元；2、诉讼费由张小雄负担。张小雄提起反诉，请求判令：1、中迈公司立即为张小雄所购房屋办理房屋所有权证和土地使用权证，并承担办证费用；2、中迈公司为张小雄所购房屋修建承重梁，补装卫生间塑钢门;3、中迈公司返工维修漏水房顶、开裂墙体和外墙排水漏水，改装厨房内排污管；4、全部诉讼费由中迈公司负担。另查明，濠头商贸市场A栋7号店面至今尚未经建设监督管理部门验收，该店面土地使用证已办妥，房产证还未办理。
原审法院认为，本案的争议焦点有四方面：一、合同的效力。湖南省汝城县濠头乡商贸市场扩建工程项目部是中迈公司设立的办事机构，不具备法人资格，其民事权利义务由中迈公司承担。张小雄与湖南省汝城县濠头乡商贸市场扩建工程项目部签订《濠头商贸市场店面住房合同》，即是张小雄与中迈公司签定合同的民事行为。本案中迈公司与张小雄签订《濠头商贸市场店面住房合同》,是乡级农贸市场商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按合同履行义务。本合同是双务合同，张小雄应按约定交付房款，中迈公司应按期交付房屋。二、张小雄是否违约。中迈公司与张小雄所签合同约定“双方在达成协议时，张小雄应预付订金人民币160000元，其余款部分待工程竣工验收后5天内付清给中迈公司”。张小雄在2013年6月24日前陆续向中迈公司交付房款总计7250000元，至今已使用房屋两年多，仍有购房款94478.5元未支付已构成违约，张小雄的违约行为对房屋的验收、办证都产生了不利影响，对此张小雄应承担违约责任。三、中迈公司是否违约。张小雄所购濠头商贸市场A栋3、4号店面已于2013年8月交付使用，但中迈公司至今未组织验收，未办理房产证，虽然张小雄违约在先，但中迈公司的这种懈怠履行行为也进一步加剧了本案纠纷。中迈公司对本案纠纷亦应承担部分责任。四、张小雄的反诉是否合理。中迈公司、张小雄所签合同约定：“中迈公司负责办好房产证和土地使用证，费用由中迈公司负担”。故办理该房的房产证、土地使用证是中迈公司的义务。张小雄反诉要求中迈公司办理交付房产证、土地使用证符合法律规定，应予以支持。张小雄反诉要求中迈公司修建承重梁、改装厨房内排污管，并未提供证据支持，且张小雄已使用房屋两年多，现提出反诉，应不予支持。张小雄反诉要求返工维修漏水房顶、开裂墙体和外墙排水漏水，但未提供证据证实产生质量问题的原因，责任无法查清，证据不足，不予支持。中迈公司未装卫生间塑钢门违背了合同约定，属履行不当，张小雄反诉要求中迈公司安装卫生间塑钢门应予支持。综上，中迈公司要求张小雄支付所欠房款，应予支持。中迈公司拖延时间迟迟不组织房屋验收，不办理房屋产权证违反了合同约定，应予纠正。双方的违约行为，均不利于本次交易利益的实现。考虑本案的实际情况，为体现公平交易原则，参照政府投资的建设项目按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金的规定，酌情允许张小雄保留6%左右房款即50000元，待中迈公司交付房屋产权证时付清。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百六十一条、第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告张小雄在本判决生效之日起十天内向原告湖南中迈建设有限公司支付人民币44478.5元；其余50000元在原告湖南中迈建设有限公司交付房产证时付清；二、限原告湖南中迈建设有限公司在本判决生效之日起半年内交付被告张小雄所购濠头商贸市场A栋3、4号店面的房产证，办证费用由原告湖南中迈建设有限公司承担；三、限原告湖南中迈建设有限公司在本判决生效之日起一个月内为被告张小雄所购濠头商贸市场A栋3、4号店面补装卫生间塑钢门；四、驳回原告湖南中迈建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告张小雄其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2900元，保全费368元，反诉费40元，共计3308元，由原告湖南中迈建设有限公司负担1323元，由被告张小雄负担1985元。”
上诉人中迈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：工程质量保证金不适用于买卖合同，一审参照政府投资项目预留工程款总额5%的保证金系适用法律错误，请求二审依法改判张小雄按照合同约定支付购房款，并负担本案一、二审诉讼费及财产保全费。
张小雄辩称：中迈公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回中迈公司的上诉。
上诉人张小雄亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清、证据不足，适用法律存在严重错误，理由如下：1、《濠头商贸市场店面住房合同》因违反法律法规强制性规定，当属无效合同。一审法院认定该合同有效，显然错误，依法应予纠正；2、濠头商贸市场项目未经竣工验收合格，依法不满足商品房交付和销售的法定条件；3、上诉人张小雄暂停支付剩余房款的行为合法正当，符合《中华人民共和国合同法》的规定，依法应予支持；4、中迈公司逾期交房和办理房屋产权证的行为，已构成逾期违约，应依法判令中迈公司承担相应违约责任；5、一审法院参照政府投资建设项目按工程价款结算总额5%左右比例预留保证金的规定，酌情判决张小雄保留6%左右的房款，自由裁量权过大，且缺乏事实和法律根据。综上，请求二审撤销原审判决并依法改判本案一、二审诉讼费用由中迈公司负担。
中迈公司辩称：1、双方签订的《濠头商贸市场店面住房合同》有效，没有违反法律的规定，也是双方真实意思表示，此外，濠头商贸市场开发属于政策性开发，不能完全按照商品房买卖合同相关规定进行约束；2、工程未组织验收、中迈公司逾期交房及办证的原因均系因张小雄不按照合同约定交款，违约在先；3、张小雄未提交任何证据证实房屋存在质量问题，其不按约定付款没有任何法定的理由，更不存在合法的抗辩权和抗辩理由。
为证明其上诉主张，上诉人张小雄在二审中提交了5份证据：
1、汝城县濠头乡人民政府出具的《濠头农贸市场情况汇报》一份，拟证明：（1）张小雄购买的房屋至今未办理房产证和土地使用权证；（2）濠头农贸市场配套设施未完工；（3）张小雄购买的房子出现开裂、漏水等严重质量问题，且至今未得到解决；（4）D栋32至37号房屋，属于违章建筑，需拆除；（5）濠头农贸市场现已全部停工，项目无人管理，所有质量问题无人修复；（6）濠头农贸市场已完工部分出现了十余立方米的地陷，且无人修复；（7）濠头农贸市场的土地部分已被中迈公司用于抵押贷款，且至今无力还清贷款；（8）中迈公司存在严重的债务危机，其履行合同能力存在严重问题。
2、四乡镇房地产开发信访问题联合调查工作方案一份，拟证明：（1）濠头乡农贸市场存在严重的质量问题及债务危机；（2）中迈公司履行合同的能力存在严重问题；（3）中迈公司无履行合同能力，汝城县政府为解决这一问题成立了联合调查工作组。
3、汝城县房产管理局出具的《关于井波、濠头、田庄等三个乡农贸市场的调查情况》一份，拟证明：（1）中迈公司拖欠国家税费400多万元；（2）中迈公司存在严重的违规操作问题；（3）中迈公司将濠头乡农贸市场建设工程非法转包给了袁恩明等人建设；（4）濠头乡农贸市场存在严重的安全质量问题；（5）实际施工人袁恩明已没有履行能力，且已被采取强制措施，以防止逃避债务；（6）中迈公司存在严重的债务危机及中迈公司履行合同的能力存在严重问题。
4、房屋照片四张，拟证明：（1）房屋存在严重的开裂、漏水、垮台等安全质量问题；（2）中迈公司擅自改变规划设计，交付房屋为非框架结构，已构成根本违约；（3）濠头农贸市场已完工部分出现了十余立方米的地陷，且无人修复。
5、建筑设计总说明一份，拟证明：（1）濠头乡农贸市场原规划设计原全框架结构；（2）中迈公司擅自改变规划设计，交付房屋为非框架结构，已构成根本违约。
上诉人中迈公司质证认为：对证据1、2、3的真实性没有异议，但对其关联性和证明目的有异议，农贸市场状况与房屋买卖合同付款并没有关联，该汇报针对的是当时项目负责人所做的一些说明；证据4不属于新证据，张小雄在一审中并未申请质量鉴定，该照片不能说明房屋质量存在问题；证据5不是原件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认证如下：证据1、2、3能够证明濠头农贸市场的现状，本院予以采信；证据4不能证实所拍摄的房屋为本案诉争房屋，本院不予采信；证据5，上诉人张小雄未提交原件予以核对，本院对其真实性不予认定。
本院二审查明：中迈公司开发的濠头商贸市场至今未取得商品房预售许可证，截至2015年10月22日，中迈公司就濠头商贸市场项目拖欠国家税费约四百余万元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、《濠头商贸市场店面住房合同》是否有效，张小雄是否应支付剩余购房款，张小雄要求中迈公司办理房产证及补装卫生间塑钢门的诉请是否应予以支持；二、涉案房屋是否存在质量问题，中迈公司是否应承担返修房屋的责任。
关于争议焦点一。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，张小雄与中迈公司签订的《濠头商贸市场店面住房合同》属于商品房预售合同，中迈公司至今未取得商品房预售许可证，因此，《濠头商贸市场店面住房合同》违反了法律强制性规定，应为无效合同。但双方并未诉请按照无效合同处理，而是均要求对方继续履行合同约定的义务，且由于张小雄已经按照协议履行了大部分付款义务，中迈公司也已将房屋交付给张小雄，双方均履行了各自的主要义务，故本案纠纷的处理仍可以双方签订的《濠头商贸市场店面住房合同》的约定为依据。《濠头商贸市场店面住房合同》第四条第3款约定：“余款待工程竣工验收后5天内由张小雄一次性全部付清，中迈公司把土地使用权证、房产证移交给张小雄”。本案工程未竣工验收，因此中迈公司要求张小雄支付剩余购房款的条件并未成就，原审判令张小雄支付购房款的处理不当，应予以纠正。对于中迈公司要求张小雄支付剩余购房款的诉讼请求，本院予以驳回。本案工程至今未办理竣工验收手续，且欠付国家税费，不具备办理房产证的前提条件，中迈公司能否办理房产证尚需相关行政部门依职权予以确认，故原审判令中迈公司向张小雄交付房产证的处理不当，应予以纠正。对于张小雄要求中迈公司交付房产证的诉请，本院予以驳回。根据合同约定，安装卫生间塑钢门系中迈公司的义务，故对于张小雄要求中迈公司补装卫生间塑钢门的诉请，本院予以支持。
关于争议焦点二。根据濠头乡人民政府出具的《濠头农贸市场情况汇报》，中迈公司建设的濠头农贸市场商住房确实存在一定程度的质量问题，但因张小雄已经入住，其提交的证据并不能证实房屋质量问题的形成原因，无法认定房屋出现质量问题系中迈公司的责任。故对于张小雄要求中迈公司承担房屋质量问题的返修责任的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持湖南省汝城县人民法院（2015）汝民初字第12号民事判决第三项“限原告湖南中迈建设有限公司在本判决生效之日起一个月内为被告张小雄所购濠头商贸市场A栋3、4号店面补装卫生间塑钢门”；
2、撤销湖南省汝城县人民法院（2015）汝民初字第12号民事判决第一、二项；
3、驳回上诉人湖南中迈建设有限公司的诉讼请求；
4、驳回上诉人张小雄的其他反诉请求。
一审案件受理费2900元，保全费368元，反诉费40元合计3308元，由上诉人湖南中迈建设有限公司负担3200元，由上诉人张小雄负担108元；上诉人湖南中迈建设有限公司预交二审案件受理费1050元，由上诉人湖南中迈建设有限公司负担；上诉人张小雄预交二审案件受理费2162元，由上诉人湖南中迈建设有限公司负担162元，由上诉人张小雄负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 何伦康
代理审判员 刘 扬
二〇一六年四月五日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。