甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第412号
上诉人（原审被告）吕锦晖。
委托代理人吕慎义。
委托代理人李红霞。
被上诉人（原审原告）常生辉。
委托代理人王波宁，合水县法律援助中心律师。
上诉人吕锦晖与被上诉人常生辉产品生产者责任纠纷一案，不服合水县人民法院（2015）合民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕锦晖的委托代理人吕慎义、李红霞与被上诉人常生辉及其委托代理人王波宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定：2012年9月梁荣安为常生辉承建彩钢瓦房。同年9月14日，常生辉在吕锦晖经营的水泥预制厂（现庆城县同泰建材预制厂）电话订购水泥过梁5根，吕锦晖送货上门，货款至今未付。当月27日，已安装好的一根水泥过梁断裂塌落致常生辉受伤，常生辉当日被送往合水县人民医院治疗，随后转入庆阳市人民医院，经诊断伤情为：1、腰4椎体爆裂骨折并椎管狭窄；2、不全性截瘫；3、腰3右侧横突骨折；4、右侧锁骨骨折；5、右侧肩胛骨骨折；6、双肺下叶挫伤；7、多处软组织挫伤；8、丙型病毒性肝炎。住院治疗25日，花医疗费1136.36元＋43735.4元=44871.76元（其中合作医疗报销22011.81元，下剩22859.95元）。2014年1月3日在庆阳市人民医院进行二次手术，住院11天，花医疗费5976.40元（其中合作医疗报销2345.98元，下剩3630.42元）。两次手术期间复查费用456元。
事故发生后，常生辉要求吕锦晖赔偿损失，吕锦晖给付常生辉现金2000元后，以过梁断裂系承建人梁荣安将水泥过梁装反引起为由拒绝赔偿。常生辉分别于2013年4月16日、2014年10月16日提起诉讼要求吕锦晖承担赔偿责任，均因故撤诉。第一次诉讼期间常生辉申请对水泥过梁质量是否合格进行鉴定，经委托庆阳市中级人民法院送相关机构进行鉴定，因水泥过梁系当地群众依据建房需要自主创造的市面通用产品，无有效鉴定标准可依据，不予鉴定。2014年12月29日常生辉再次提起诉讼，诉讼期间常生辉申请对其伤情进行伤残等级、后续治疗费用鉴定。2015年1月26日甘肃立明司法鉴定所以甘立明所（2015）临鉴字第3号司法鉴定意见书认定：常生辉为八级伤残，后期医疗费5000元。鉴定费1300元。
另查明，涉案水泥预制厂原系吕锦晖舅父任生金经营，2011年任生金将预制厂交由吕锦晖管理，由吕锦晖自主经营、自负盈亏。事故发生时该厂无营业执照等资质证件，所生产水泥过梁无产品标志、使用说明、许可证号及检验合格证明。现水泥预制厂已交回由任生金经营，并于2014年12月19日颁发营业执照、税务登记证、组织机构代码证。
一审法院审理认为：常生辉要求吕锦晖赔偿其各项经济损失149855.26元，吕锦晖辩称水泥过梁质量合格，常生辉受伤系承建人梁荣安操作失误所致，己方不承担任何责任，要求常生辉退还医疗费2000元。因产品生产者责任纠纷为特殊侵权责任，适用无过错责任原则，由生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。吕锦晖提供的证人证言未能证实存在法定免责情形，故对吕锦晖的辩称不予认可。吕锦晖无照经营房屋建材，违反了法律的禁止性规定，涉案水泥过梁无产品标志、使用说明、许可证号及检验合格证明，系“三无产品”，存在缺陷和安全隐患。产品存在缺陷造成人身损害的，生产者应当承担赔偿责任。据此对常生辉要求吕锦晖赔偿损失的请求予以支持。吕锦晖辩称常生辉提供的3份住院结算单系复印件，应不予认定。因常生辉向法庭提供了两次住院后农村合作医疗住院补偿凭证2份，上述5份证据中的医疗花费相互印证，证据确凿，故对吕锦晖的辩称不予认可。当庭核实常生辉第一次住院花费1136.36元＋43735.4元=44871.76元，住院25天，经农村合作医疗报销22011.81元，下剩22859.95元。第二次住院花费5976.4元，住院11天，经农村合作医疗报销2345.98元，下剩3630.42元。两次住院期间复查费用456元，常生辉医疗费总计26946.37元。常生辉住院伙食补助费40元×36天=1440元，护理费70.5元×36天=2538元。常生辉伤残赔偿金为5108元×30%×20年=30648元，今后医疗费5000元，伤残鉴定费1300元。本案中伤残鉴定日期距事故发生已两年有余，若按照法律规定自定残之日起计算误工期间与事实有悖，鉴于常生辉多处骨折，历经多次手术，误工时间应依据中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》之规定，多处骨折以时间最长者计算，则常生辉伤情中椎体骨折误工期最长为120天，常生辉两次入院手术，误工天数为120天×2=240天＋36天（住院天数）=276天，误工费为70.5元×276天=19458元。对常生辉所诉营养费300元予以支持。常生辉诉称就医交通费2000元，因常生辉提供的就医交通费证明未能得到被告认可，考虑住院治疗实际情况酌情支持500元。对常生辉所诉精神损害抚慰金，彩钢瓦、水泥及沙石损失，因常生辉未能提供证据证实，本院不予支持。吕锦晖要求常生辉支付水泥过梁货款350元，因货款给付属另一法律关系，本案不予合并处理。综上，常生辉医疗费26946.37元、误工费19458元、护理费2538元、伙食补助费1440元、营养费300元、就医交通费500元、伤残赔偿金30648元、鉴定费1300元，今后医疗费5000元，共计88130.37元。本案中吕锦晖对常生辉的损失应当承担赔偿责任，但因当地农村经济发展水平落后，水泥过梁系群众在建房过程中因实际需要自主创造并生产使用的一种建材，具有一定实用性和普遍性，正规厂家并无此类产品可供群众选择购买，私人水泥预制厂正是在这种背景下生产该类产品，常生辉也是基于此种前提自行选择在吕锦晖处购买建材并使用，常生辉在吕锦辉不能提供产品合格证书、使用说明书等的情况下仍使用该产品，对事故发生也有一定的责任，对常生辉治疗丙型病毒性肝炎的费用应适当扣除。依据公平原则，应适当减轻吕锦晖的赔偿责任。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十六条，《产品质量责任条例》第七条，《无照经营取缔办法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条一款（六）项之规定，判决：一、常生辉医疗费26946.37元、误工费19458元、护理费2538元、伙食补助费1440元、营养费300元、就医交通费500元、伤残赔偿金30648元、鉴定费1300元，今后医疗费5000元，共计88130.37元，由吕锦晖赔偿常生辉61691.26元（已付2000元，下剩59691.26元），其余费用由常生辉自负；二、驳回常生辉其他诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后30内履行。如未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244元，由常生辉负担75元，吕锦晖负担169元。本判决发生法律效力后，申请执行人可从履行期满之日起二年内，向本院书面申请执行。
上诉人吕锦晖不服上述民事判决，上诉称：1、水泥过梁断裂是因施工人员未按照要求施工，完全是人为原因造成的，不是上诉人实施的具体行为造成的损害后果，受伤的事实与上诉人的行为之间没有法律上得因果关系。原审确定的案由不准，应当为身体权、健康权纠纷。2、原审认定事实错误。在一审审理中，没有相关质量鉴定部门出具鉴定意见书，证明该水泥过梁存在产品质量问题。认定因其质量问题导致坠落，并没有任何证据支持。被上诉人应当提供证据证明上诉人生产的是有缺陷的不合格产品，但上诉人没有提供任何证据，原审判决上诉人产品侵权赔偿责任错误。3、原审适用法律错误。本案应当适时“谁主张谁举证”的证据规则、《侵权责任法》及最高人民法院《关于审人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律、司法解释的规定。4、原审程序违法。应当回避人员参与到了本案的审理，且未追加施工人梁荣安为本案被告参加诉讼。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人常生辉答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果基本合理。请求：驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审法院判决认定事实的依据：当事人一审中提交的，并经过举证和质证的医院诊断证明、住院结算单、门诊收费票据、甘肃省新型农村合作医疗住院补偿凭证、照片、司法鉴定意见书及双方当事人的陈述等证据在案佐证。对一审审理查明认定的事实，本院予以确认。
本院认为，依据当事人主张的民事法律关系的性质，原审将本案案由确定为“产品生产者责任纠纷”并无不当。
根据《中华人民共和国产品质量法》和《侵权责任法》的规定，产品责任属于特殊侵权责任，对于产品生产者而言，适用无过错责任原则。因安装了吕锦晖经营的水泥预制厂生产的水泥过梁断裂塌落，致使发生常生辉受伤的损害事实，被侵权人常生辉享有对产品生产者的损害赔偿请求权。除非生产者能证明其具备法律规定的免责事由，否则生产者就应当承担侵权责任。
经审查，在原审审理中不存在应当回避的人员参与案件的审理或审判人员中存在应回避情形，且在原审审理中当事人未提出过回避申请及追加当事人的申请。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处并无不当。吕锦晖的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费用244元，由上诉人吕锦晖负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 杰
审判员 贾九龙
审判员 吴容芳
二〇一五年八月二十七日
书记员 郑栋洲