广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4191号
上诉人（原审被告）：刘清香，女，1978年3月15日出生，汉族，住中山市。
委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关锦强，广东雅商律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘植远，男，1982年12月21日出生，汉族，住中山市
委托诉讼代理人：谢洪雁，广东铭致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖秀文，广东铭致律师事务所律师。
上诉人刘清香因与被上诉人刘植远民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘清香上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认为上诉人没有按约履行及时报告的义务，对操作及亏损隐瞒没有事实依据。《委托理财协议》明确授权上诉人对涉案期货帐户的投资交易决策独立、封闭运作和管理，有权拒绝被上诉人的操作建议和投资方向，委托理财的后果直接归属于被上诉人。涉案日结单可知亏损金额为82675元，一审认为亏损10万元不属实。
刘植远辩称，2015年8月17日之后，上诉人一再告知被上诉人没有进行资金操作，而在这之前被上诉人的投资并未产生亏损，到10月份却被告知已经全部亏损，足以认定上诉人存在没有按约定履行及时报告、隐瞒亏损的情形。上诉人不能提供证据证明其将被上诉人所委托的资金进行了真实、有效的期货交易，被上诉人对上诉人所主张的亏损是不确认的，上诉人应退回全部投资款项。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘植远向一审法院起诉请求判令：1.解除刘植远与刘清香签订的《委托理财协议》；2.刘清香向刘植远返还10万元及支付违约金5000元。
一审法院认定事实：2015年7月25日，刘植远（甲方）与刘清香（乙方）签订《委托理财协议》，约定甲方将资金10万元转账至乙方的期货账户，并将账户内资金委托乙方管理操作（即操盘）；本协议签订时，乙方已经在期货公司开设期货账户；本次委托期限为1年，从2015年7月27日至2016年7月26日止；盈利分成按周进行结算，协议期满后，亏损在初始资金的10%以内（含10%）由甲方自行承担，超过部分由甲乙双方按照本金的实际亏损3:7承担责任；乙方只承担委托协议到期后受委托账户因操盘产生的资金亏损，并不涉及交易平台资金安全；甲方不得干涉乙方的操盘行为，不得擅自更改账户密码、私自操盘，不得擅自调动账户资金，不得擅自转由第三方操作账户，自觉协助乙方促使交易顺利进行，并在结算时向乙方出具同意拨款数；甲方在协议期内不得提前终止协议；乙方按要求及时出具投资报表（内容为投资方向、品种理由、数量、仓位以及动态的盈利和亏损情况），保证甲方能够及时了解有关投资运作的收益及账户资产信息；合同期间，乙方应及时向甲方公布账户资产状况，在投资项目运作过程中发生可能对双方权益产生重大影响的事件时，乙方应及时向甲方披露；乙方违反承诺未勤勉尽责损害甲方权益的、未及时报告合作资产投资情况的、泄露投资人和投资项目的商业秘密的，应当支付甲方不少于投资标的额5%的违约金；甲乙双方如违反合同其他约定造成损失的，应当承担赔偿对方损失的责任。合同还约定了其他事项。同日，刘植远支付10万元投资款给刘清香。刘清香又将款项转给广州恒瑞资产管理有限公司中山分公司（下称恒瑞公司）负责人邓辉名下银行账户。
后刘清香开始进行理财操作。双方自2015年7月27日起进行微信沟通。刘植远提供的微信聊天记录显示：2015年7月27日，刘清香发送理财报表截图给刘植远，并称净利润50771元；7月31日，刘清香发送理财报表截图给刘植远，称状态越来越好了；8月3日、4日，刘清香发送理财报表截图给刘植远；8月17日，刘清香发送理财报表截图给刘植远，称盈利1022元；8月18日，刘清香称感冒了，没有操作；8月25日，刘植远问“这星期不操作吗”，刘清香称“昨天期货公司的软件出了问题，正在交涉中……昨天操作直接拉升100多点，和其他行情软件指数不同，平不了仓，导致亏损”，刘植远称“这么奇葩的事情都有。好彩我的这几天没操作。我以为你这个星期都不操作呢？原来软件出问题了。”8月27日，刘植远问“什么时候开始操作？”，刘清香称“现在还在交涉，看那边怎么处理先”；8月29日，刘植远问“星期一能恢复开操作吗？”刘清香称“因对方提供的软件有问题导致无法平仓，上周报警了，对方只肯赔当天的亏损，我上午约了律师……估计下下周可以做，真可惜”；9月2日，刘植远问“还不知道什么时候能操作吗”刘清香称“这几天都忙着和恒瑞财富协商解决问题，前天重感冒，你下午上来公司聊聊”；9月7日、10日，刘清香称在做试模拟盘，盘面很复杂，到资金大才做，抗风险能力强；9月15日，刘植远问“具体什么时候开始操作，如果要很长时间的话，我就把资金撤出。”刘清香称“我们签的是一年的协议，现在由于系统原因亏钱了，不能说结算就结算吧……恒指客户这周才实盘交易，也要观察系统到底稳不稳定，不想再出之前的问题”，刘植远称“那先再看看吧”；10月9日，刘植远称“你给我一个开始操作时间，如果真的定不了，我就把资金退出来。八月停了到现在，九月你说开始又没有。不想浪费时间。”刘清香称“之前是恒瑞那件公司提供的软件出了问题导致亏损很严重，我还是向当面和你结算一下”；10月27日，刘植远称“8月17日当天早上你跟我说将资金分两个账户操作后，你就一直跟我说没操作到现在。到现在要我承认8月17日之后的交易，你说有这样的可能吗”刘刘清香称“分开后就做了一天。不好做，又把资金合在一起了，那边给我换了两个账户，后面老出问题，加上同学过来忘了发截图。……我就有次感冒没有操作，并且这种操盘有时忘记截图也很正常，也不是盈利了后故意不截图给你。”刘清香对上述微信聊天记录真实性确认。
庭审中，刘清香称，因其资金不足够在期货公司开设账户，所以恒瑞公司提供配资后代其在期货公司开设账户，然后由恒瑞公司分配子账户其亲自进行操作。理财账户剩余可分配资金65822元，刘植远可分配17325元。对此刘清香提供了日结单打印件作为证据，其上没有任何单位机构加盖印章，也未显示资料来源与出处。刘植远对此不予确认，并认为刘清香没有按照合同约定自己开设期货账户，而是委托他人理财，违反了合同约定。
一审法院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。刘植远与刘清香签订的《委托理财协议》是双方真实意思表示，双方应恪守履行。本案争议焦点为：一、《委托理财协议》应否解除；二、刘清香应否承担违约责任。
关于焦点一，首先，刘清香虽未按协议约定自己开设期货账户，但是在双方的微信聊天记录可以看出，刘植远对于刘清香通过恒瑞公司账户进行理财是清楚知晓的，故应视为双方对合同约定内容的变更，刘清香对此并不构成违约；其次，从微信聊天记录可以看出，刘清香自2015年8月17日后均称因系统软件问题没有操作，直至10月9日称要与刘植远当面结算，以及10月27日称只是有次感冒没有操作，但忘了发截图。可见刘清香在8月17日后没有按约履行及时报告的义务，对操作以及亏损予以了隐瞒。但刘清香在8月17日前均有按约及时报告，且刘植远也没有证据证实刘清香有恶意转移投资款的行为，故刘清香的后期未报告行为并不必然导致合同目的无法实现；再次，根据微信聊天记录可知，双方在10月9日约定当面结算，虽未就亏损承担问题达成一致，但事实上《委托理财协议》已经终止。故，刘植远请求解除《委托理财协议》，理据不足，本院不予支持。
关于焦点二，刘清香未及时报告理财情况，虽不必然导致合同目的无法实现，但使得刘植远错失了及时根据盈亏情况作出理财指示的有利时机，导致持续亏损，刘清香对亏损情况加以隐瞒，具有过错，应承担相应的过错责任。《委托理财协议》关于亏损承担比例的约定是在双方无过错的情况下的亏损负担方式，现刘清香具有过错，参照该约定，本院酌情认定刘清香对全部亏损承担70%的赔偿责任。根据微信聊天记录，截止8月17日仍盈利1022元，刘清香主张现剩余刘植远可分配款项17325元，但其提交的日结单打印件没有任何机构盖章，刘植远亦不确认，故本院对此不予采信，刘清香应承担举证不能的法律后果，本院认定损失为10万元，刘清香承担7万元。另，刘清香未及时报告理财情况，根据《委托理财协议》应承担不少于投资额5%的违约金，刘植远主张违约金5000元，理据充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘清香于判决发生法律效力之日起七日内向刘植远赔偿损失及违约金共计75000元；二、驳回刘植远的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取1200元，由刘植远负担343元，由刘清香负担857元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。对于一审认定的双方《委托理财协议》已经终止，双方均未提出异议，结合双方的诉辩主张，本案争议的焦点是刘植远要求刘清香赔偿损失及违约金75000元的理据是否充分。
双方签订的《委托理财协议》明确约定“乙方按要求及时出具投资报表（内容为投资方向、品种理由、数量、仓位以及动态的盈利和亏损情况），保证甲方能够及时了解有关投资运作的收益及账户资产信息。”虽刘清香称其一直有按约定向刘植远汇报投资情况，但其并未提交证据予以证实。至于刘清香上诉认为依据约定其对涉案期货帐户的投资交易决策独立、封闭运作和管理，有权拒绝被上诉人的操作建议和投资方向。但由于刘清香未向刘植远及时汇报投资情况，导致刘植远对其资金的投资方向、盈亏情况失去了有效的监管。虽刘清香提交了一份日结单打印件主张理财账户剩余可分配资金65822元，刘植远可分配17325元，但该打印件未有任何机构加盖印章，刘植远对此也不予确认，故该打印件并不能反映出刘植远的涉案理财资金的盈亏情况，一审据此认定损失为10万元，并酌情认定刘清香承担全部亏损的70%并无不妥，本院予以维持。刘清香违反协议约定未及时报告理财情况，依据协议约定应承担不少于投资额5%的违约金，刘植远主张违约金5000元，理据充分。
综上，上诉人刘清香的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由上诉人刘清香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
审 判 员 胡怡静
代理审判员 钟国平
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 黄 肃