山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民再终字第57号
上诉人（被告）：临沂新程金锣肉制品集团有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技园。
法定代表人：明金星，董事长。
委托代理人：刘华伟，公司员工。
委托代理人：侯庆功，山东上和律师事务所律师。
被上诉人（原告）：滕红梅，女，1978年10月4日出生，汉族，个体工商户，山东省日照市人。
被上诉人（被告）：刘振东，男，1968年7月26日出生，汉族，职工，山东省日照市人。
被上诉人（被告）：郑爱芹（系刘振东之妻），女，1977年3月3日出生，汉族，个体户。
上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司（以下简称金锣公司）与被上诉人滕红梅、刘振东、郑爱芹买卖合同纠纷一案，山东省临沂市兰山区人民法院于2015年7月22日作出（2014）临兰商再初字第8号民事判决，金锣公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2010年11月10日，原告滕红梅诉称，2009年被告金锣公司在日照设立日照配送点送金锣冷鲜肉，该站点由郑爱芹、刘振东经营，原告加盟销售点即到此配送站提货，将款打入其账号，该款由日照站打入被告金锣公司。原告与被告金锣公司签订加盟协议，现被告金锣公司应供应原告冷鲜肉84863.70元。由于经营人的变更，被告与刘振东、郑爱芹已不在继续经营日照配送站，致使所应供应原告的价值84863.70元冷鲜肉已无法实现。现在原告与被告仍然履行合同，由于被告的原因，致使原告损失较大。对此，被告金锣公司应承担偿付货款84863.70元的责任，并应承担违约金62799.10元。原告经数次协商未果，故依据合同法之规定诉诸人民法院。请求依法判令被告供给冷鲜肉及违约金共计149662.80元，并承担本案的诉讼费、邮费。
被告金锣公司辩称，刘振东与滕红梅之间系买卖合同关系。滕红梅与金锣公司是一种无形资产的许可关系，二者之间不存在买卖合同关系，答辩人也从未收过滕红梅的货款，金锣公司不应承担责任。
被告刘振东辩称，刘振东和金锣公司是配送关系，原告滕红梅和刘振东之间不存在买卖合同关系，买卖关系成立在金锣公司和滕红梅之间。滕红梅和刘振东之间已经清账，双方不存在债权债务关系。
被告郑爱芹未作答辩。
山东省临沂市兰山区人民法院于2012年2月17日作出（2010）临兰商初字第3313号民事判决：一、被告刘振东于本判决生效之日起十日内返还原告滕红梅货款81872.70元及利息（利率按同期银行贷款利率计算，金额81872.70元，自2009年10月1日起至实际履行之日止。）二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3293元，由被告刘振东负担。本院于2012年6月4日作出（2012）临商终字第507号民事判决：驳回上诉，维持原判。
刘振东不服原审判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2013年6月7日作出（2013）鲁民申字第116号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年4月1日作出（2013）临民再字第93号民事裁定，撤销本院（2012）临商终字第507号民事判决和山东省临沂市兰山区人民法院（2010）临兰商初字第3313号民事判决，将本案发回山东省临沂市兰山区人民法院重审。
山东省临沂市兰山区人民法院重审查明，2009年1月1日，原告滕红梅与被告金锣公司签订编号为0633019号《金锣冷鲜肉专卖店加盟协议书》，载明：1、经甲方（金锣公司）特许，乙方（滕红梅）在位于山东省日照市东港区天津路与北京路交叉口东100米金锣冷鲜肉专卖店内使用“金锣”商标，销售金锣系列产品以及甲方批准或要求的其他产品。特许期限自2009年1月1日至2011年12月31日；2、乙方直接向甲方指定的区域配送商申报订货计划，在申报计划前，乙方必须将以零售价计算的产品货款交到配送商，由配送商统一汇入甲方账户；3、甲方统一产品零售价，乙方利润来自于配送商的折扣，配送商于次月十五日向乙方支付销售折扣，折扣=零售价-
配送价；4、甲方免收加盟费。收取2000元履约保证金；乙方应于本合同签订时向甲方一次性支付，本合同终止3个月后，如乙方没有违约行为，甲方应将保证金如数无息退还给乙方；5、乙方按照甲方要求的方式通过配送商向甲方申报供货计划，甲方组织配送商及时为乙方配送产品；6、违约方向守约方支付涉案金额两倍以上的违约金和由此给守约方造成的实际损失以及各项费用。协议书还对其他事项进行了约定。原告滕红梅及被告金锣公司分别在协议书上签字或加盖公章予以确认。同日，被告金锣公司又与被告刘振东签订《金锣冷鲜肉专卖店配送商协议书》，约定：一、配送管理范围：经甲方（临沂金锣集团）同意，乙方（刘振东）负责山东省日照市东港区范围内金锣专卖店销售产品的配送、管理、开发工作；具体门店范围以甲方办事处具体指定为准；二、配送费用的计算及交割：1、乙方在甲方每天制定的冷鲜肉到位价基础上加价2.5%作为产品的配送费收入，其他产品的配送费用根据甲方办事处的安排执行；2、乙方按照甲方要求，在配送价的基础上加价10%，作为门店的统一零售价，乙方与门店之间的货款按零售价每天自行完成结算交割；3、乙方将配送价与零售价的差额，属于办事处安排的扣款和罚款部分划归办事处，属于加盟商的销售折扣部分支付给加盟商，于次月10日18：00前全额支付完毕。具体分配表，于12号前交甲方办事处存档。乙方如有违反每次承担2000元的违约责任，重复出现三次此种违约行为的，甲方有权终止本合同；三、甲方责任：1、甲方负责每天将所辖区域内加盟店订购的所有产品，根据甲方实际生产供应数量及时从生产基地运送到乙方所在城市的指定地点；2、甲方有权督促乙方负责的加盟店销售折扣兑现情况；3、甲方负责收取乙方保证金并给其开具收款收据，保证金收取的具体数额由甲方确定，且甲方有权根据实际情况对保证金数额随时进行调整。乙方配送协议终止时，如乙方无违约行为，由乙方凭甲方开具的保证金单据，办理无息退还手续；4、甲方负责乙方的业务管理与指导培训，督促开发市场，拓宽开发渠道，制定专卖店开发任务与销售计划；四、乙方义务与责任：1、根据甲方要求，配置计算机，并安装甲方信息平台，保证网络正常运行。每天将所辖区域门店订购的甲方产品等进行统计汇总，并在规定时间录入信息平台系统，生成订货计划。……4、负责所辖区域加盟店每天所需产品的配送、供应、周转筐的购置、回收、市场问题的处理，以及甲方办事处临时安排的其他物资配送等工作，并确保配送产品的安全、卫生、保质、保量、及时、高效。……9、乙方保证备有充足的资金，并在每天24：00点前负责将所配送门店的订购物品的货款，按照甲方制定的到位价提前汇到甲方指定银行账户；……六、合同期限：协议有效期限自2009年1月1日至2009年12月31日。协议到期时乙方的配送资格终止，如需续约在同等条件下乙方有优先权。协议书还对其他事项进行了约定。被告金锣公司与被告刘振东分别在协议书上加盖公章或签字予以确认。
重审过程中原告滕红梅未提交新证据。被告刘振东提交12组证据证明其主张，其提交的证据1、中国邮政银行证明一份，该证明系自2009年1月8日起至2009年9月30日止滕红梅转往郑爱芹账户款项明细，能够证实原告滕红梅2009年8月份转往郑爱芹账户计款97700元；9月转往郑爱芹账户计款84000元。原审庭审时原告滕红梅称2009年8月份，其通过邮政银行打入郑爱芹账户169448.91元，重审庭审时其称：169448.91元是总付款金额，包括上月的余额、返利以及打款。
重审庭审中，原告滕红梅申请对被告提交的证据6林家滩店2009年8月份对账单、证据8被告刘振东以日照状元红公司名义与原告滕红梅的对账清洁单一份，证据9，2009年9月6日滕红梅与刘振东签订的清洁单一份、证据10滕红梅书写的收到条中“滕红梅”字迹进行鉴定，经本院委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，其出具鲁永司鉴中心（2015）文鉴字第15号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告刘振东提交的证据林家滩店对账单、结算收款单、清结单中“滕红梅”署名字迹与送检样本字迹不是同一人书写习惯的反映。
关于原告滕红梅原审时提交的林家滩店8月份的对账单载明：本月总付款金额为169442.81元、本月总销货金额为96815.19元、本月余额为72627.62元、本月鲜品返利金额为8587元。在本对账单最后一行有“……已清，……09-9-6”字样。“已清”前面的字迹不清，原告滕红梅陈述此处字迹应为“截止到今日所有返利与货款已清！2009-9-6”，但辩称该处表述意思为双方对销售、余额、返利进行账目结算，但没有实际进行支付。被告刘振东辩称最后一行字为“截止到今日所有返利与货款已清！2009-9-6”，其并提供了鑫达店2009年8月份对账单证明其主张，在该单据最后一行载明“截止到今日所有返利与货款已清！2009-9-6”。
另，原告滕红梅陈述2009年9月份，配送站发货96815.19元，尚欠货款及返利72627.62元，2009年9月份，原告又打款84000元，配送站发货80350.92元，尚欠货款共计84863.7元，其以此计算出诉讼请求中涉及的货款数额。被告刘振东原审提交的两份发货单证明其2009年10月份又发货计款2991元。对于该部分发货情况原告滕红梅与被告刘振东均无异议，被告刘振东主张其在2009年10月份还向原告发货，但在法庭规定的期限未提交证据。
上述事实，主要根据书证、证人证言、当事人陈述及法庭调查、质证予以认定，其证据均已收集记录在卷。
山东省临沂市兰山区人民法院重审认为，原告滕红梅、被告刘振东于2009年1月1日分别与被告金锣公司签订的金锣冷鲜肉专卖店加盟协议书、配送商协议书，均有双方当事人签名或加盖单位公章，应系双方当事人真实意思表示，本院对此应予认定。依据原告滕红梅与被告金锣公司签订的加盟协议书，原告滕红梅直接向被告刘振东申报订货计划，在申报计划前，原告滕红梅必须将以零售价计算的产品货款交至被告刘振东，由被告刘振东统一汇入金锣公司账户；被告金锣公司与被告刘振东签订的配送商协议书，约定被告刘振东负责山东省日照市东港区范围内金锣专卖店销售产品的配送、管理、开发工作；具体门店范围以金锣公司日照办事处具体指定为准；且该配送协议对配送费用的计算及交割进行了约定，并要求被告刘振东将具体分配表，于12号前交金锣公司日照办事处存档，且配送协议约定金锣公司有权对被告刘振东负责的加盟店销售折扣兑现情况进行监督；金锣公司负责对配送商刘振东的业务管理与指导培训，督促开发市场，拓宽开发渠道，制定专卖店开发任务与销售计划；配送商刘振东需根据金锣公司要求配置计算机，并安装金锣公司信息平台，每天将所辖区域门店订购的金锣公司产品等进行统计汇总，并在规定时间录入信息平台系统，生成订货计划；配送商刘振东还需对金锣公司日照办事处临时安排的其他物资承担配送任务，并在每天24：00点前负责将所配送门店的订购物品的货款，按照金锣公司制定的到位价提前汇到金锣公司指定银行账户。通过以上约定可以看出被告刘振东是依据其与金锣公司签订的配送商协议收取原告滕红梅货款，向被告金锣公司申报订货计划，按日将收取货款转入金锣公司指定的银行账户，由金锣公司统一发货，金锣公司日照办事处对被告刘振东加盟店销售折扣兑现情况进行监督，并且被告刘振东应将扣款、罚款及加盟商折扣的具体分配表每月交由金锣公司日照办事处存档。由此可见，被刘振东仅是代金锣公司收取货款并配送货物，与其原告滕红梅之间没有直接的权利义务关系，本案买卖关系双方应为原告滕红梅与被告金锣公司。
关于金锣公司是否拖欠原告滕红梅货物折合价款84863.70元的问题。原告滕红梅所提交林家滩店2009年8月份对账单，因无被告签字，本院于2011年4月17日对刘孜兰进行了调查，刘孜兰证实该对账单系刘振东夫妻二人核对结算后，由其从电脑中打印出来的，并证实所有对账单均未签名。后虽有被告刘振东提交刘孜兰声明一份，表示调查笔录及录音是应原告滕红梅要求做的，不是其真实意思表示，但该声明系被告刘振东提供，且被告刘振东未提供其合法来源，不能证明其真实性，效力上远低于本院的调查笔录，本院对此不予采信。被告刘振东否认刘孜兰系其雇佣，并称其是金锣公司日照办事处计划员。本院重审认为，被告刘振东原审提交的鑫达店2009年8月份对账单、原告滕红梅提交的2009年1、3、4、6、7月份的对账单，均无被告刘振东任何签名，也能印证刘孜兰所证明问题的真实性。无论刘孜兰系刘振东雇佣还是系金锣公司员工，对于该证据的真实性的认定没有影响，该证据应作为有效证据使用。被告刘振东重审时提交的林家滩店对账单、结算收款单、清结单中“滕红梅”署名字迹经鉴定不是原告滕红梅书写，本院对该鉴定结论予以采信，对被告刘振东提交的上述证据不予认定。被告刘振东提交的其他证据亦不能证明其与原告滕红梅已清账，本院对其主张不予支持。综上，依据原告滕红梅所提交林家滩2009年8月份对账单及刘孜兰在本院调查笔录中的陈述，能够认定2009年8月份欠原告货款余额及返利金额共计81214.62元的事实。加上原告2009年9月份给打款84000元，被告金锣公司2009年9月份累计欠原告货款应为165214.62元，减去2009年9月份给原告发送货物80350.92元，10月份发货2991元，还欠原告货款81872.70元。
关于原告滕红梅所提交林家滩店2009年8月份对账单最后一行字迹，双方均认可应为“截止到今日所有返利与货款已清！2009-9-6”，原告主张该处表述意思为双方对销售、余额、返利进行账目结算，但没有实际进行支付。重审认为，根据原、被告双方交易习惯，双方所有对账单下面均有“截止到今日所有返利与货款已清”的字迹，结合其他证据也能推断其意思表示应为会计账目的核算完毕，“货款已清”并非货款对应的货物已配送完毕的意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中被告刘振东及金锣公司均没有证据证明货物已实际配送完毕，本院对被告刘振东关于其已履行发货义务，双方已清账的主张不予采信。因本案买卖合同双方系原告滕红梅与被告金锣公司，原告滕红梅依据合同约定向刘振东支付货款的行为应视为向金锣公司支付货款；被告刘振东依据合同约定向原告滕红梅配送商品的行为，应视为代表被告金锣公司履行发货义务。根据合同相对性原则，对原告要求被告金锣公司偿付货款的诉讼请求，本院予以支持；对其要求被告刘振东承担偿付货款的诉讼请求，本院不予支持。
对于原告滕红梅要求金锣公司支付违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”由此可见，违约金的适用是以补偿性为基本原则，目的是为了补偿守约方的损失。本案中原告滕红梅没有说明其实际损失的数额，如果说其有损失也仅是货款被占用期间的利息损失，按照双方合同约定由金锣公司支付涉案金额两倍以上的违约金，则是要求其承担高于原告损失数倍的责任，将导致双方权利、义务严重失衡，也不符合合同法确定的公平原则和可预见性损失赔偿原则，且原告滕红梅现仍为金锣公司加盟商，双方合同仍继续履行，被告金锣公司并非恶意违约，亦没有构成根本违约，经本院对双方权利、义务的综合考量，金锣公司应赔偿原告滕红梅自货款被占用期间的利息损失，对于其要求金锣公司支付违约金的诉讼请求本院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，山东省临沂市兰山区人民法院于2015年7月22日作出（2014）临兰商再初字第8号民事判决：一、被告临沂新程金锣肉制品集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告滕红梅货款81872.70元及利息（利率按同期银行贷款基准利率计算，金额81872.70元，自2009年10月1日起至实际履行之日止。）二、驳回原告滕红梅的其他诉讼请求。原一审案件受理费3293元，原二审案件受理费3293元，由被告临沂新程金锣肉制品集团有限公司负担；再审鉴定费6000元由被告刘振东负担。
金锣公司不服一审判决，提起上诉称，滕红梅与上诉人签订的是加盟协议，刘振东与上诉人签订的是配送商协议，滕红梅直接向配送商刘振东申报订货计划，在申报计划前，将货款交到刘振东处，滕红梅的利润来自刘振东的折扣。由此看出，滕红梅与刘振东之间存在买卖关系，滕红梅与上诉人不存在买卖合同关系，请求一审判决，依法认定上诉人与滕红梅之间不存在买卖合同关系并依法改判上诉人不承担责任，并由并上诉人承担诉讼费用。
被上诉人滕红梅答辩称，要求返还货款和利息。请依照事实和法律审判。
被上诉人刘振东答辩称，金锣公司的货源都是金锣公司办事处业务人员决定分配方式，打出分配单，转交给我，分货配送，我是配送商，只负责配送，我只是一个代替金锣公司送货的一方，送货完毕后，我的业务就完成了。我只有与金锣签订的送货合同，我与专卖店不存在买卖关系。要求维持原判。
被上诉人郑爱芹未答辩。
一审查明的事实，本院二审予以确认。
本院二审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。上诉人金锣公司的上诉理由是金锣公司和滕红梅不存在买卖合同关系，上诉人不应承担责任，故本案的争议焦点是金锣公司和滕红梅是否存在买卖合同关系。根据刘振东与金锣公司签订的《金锣冷鲜肉专卖店配送商协议书》约定，金锣冷鲜肉配送给谁、配送多少、配送价格等事项，均由金锣公司决定，刘振东需要按照金锣公司认可的配送线路、时间及配送单的数量配送货物，刘振东无权决定将金锣冷鲜肉卖给谁及价格、数量等事项。根据滕红梅与金锣公司签订的《金锣冷鲜肉专卖店加盟协议书》，滕红梅需要将货款交由配送商统一汇入金锣公司账户，金锣公司组织配送商及时为滕红梅配送产品，产品出现质量问题通知金锣公司处理。即刘振东系按照金锣公司的指示配送货物、收取货款，滕红梅系按照和金锣公司的约定通过配送商向金锣缴纳货款，产品出现质量问题亦由金锣公司安排，故刘振东和滕红梅之间不存在买卖合同关系，滕红梅和金锣公司之间存在买卖合同关系。上诉人金锣公司称其和滕红梅之间不存在买卖合同关系的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商再初字第8号民事判决。
二审案件受理费3293元，由上诉人临沂新程金锣肉制品集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一六年三月三日
书 记 员 宋 莹