浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民申1693号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江省武林建筑装饰集团有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市百里西路工会大厦B区13楼。
法定代表人：林雪彬，该公司经理。
委托诉讼代理人：蔡家班，该公司法务部经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江达华园林建设有限公司，住所地浙江省衢州市府东路595号202室。
法定代表人：姚达华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐俊晓，浙江诚源律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：王明良，男，1961年6月7日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
被申请人（一审第三人）：诸葛朝忠，男，1978年1月27日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
再审申请人浙江省武林建筑装饰集团有限公司温州分公司（以下简称武林公司）因与被申请人浙江达华园林建设有限公司（以下简称达华公司）、王明良、诸葛朝忠建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终1931号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
武林公司申请再审称：(一)原判认定武林公司与达华公司签订的《协议书》无效错误，该《协议书》应是真实有效的。1.武林公司与代表达华公司的诸葛朝忠签订《协议书》并盖章后，就组织人员进行施工，达华公司对武林公司的施工行为知情但未提出异议；2.武林公司与代表达华公司的诸葛朝忠就工程款拖欠问题达成补充协议，达华公司按照协议支付了第一笔25万元的工程款；3.即使达华公司因公章问题否认与武林公司存在合同关系，但是诸葛朝忠的行为足以让武林公司有理由相信诸葛朝忠是达华公司的内部人员并有权代表达华公司与武林公司签订《协议书》，构成表见代理；4.达华公司与武林公司多次联系要求协助提交相关材料进行结算工程款，达华公司对《协议书》的履行和追认履行行为，表明《协议书》应为真实有效的；5.即使诸葛朝忠无权代理达华公司与武林公司签订《协议书》，但达华公司支付武林公司25万元工程款的行为也已对此进行了追认，认可了《协议书》与补充协议的有效性。达华公司辩称25万元工程款系材料款不成立。(二)二审依照《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作出判决，适用法律不当。该条司法解释实际上突破了合同相对性原则，规定了实际施工人可在欠付工程款范围内要求发包人承担责任，但是二审坚持合同相对性原则，前后矛盾，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十三项的规定申请再审。
本院经审查认为，本案2012年2月23日诸葛朝忠以达华公司名义与武林公司签订的《协议书》，因经鉴定上面的达华公司印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成，且武林公司也不能提供诸葛朝忠有权代表达华公司签订《协议书》的相关证据，故诸葛朝忠无权代表达华公司签订《协议书》的事实清楚，该《协议书》应认定系诸葛朝忠个人与武林公司签订。一审判决认定达华公司与诸葛朝忠、王明良签订的《内部承包协议》因诸葛朝忠、王明良不具备建筑施工企业资质而应认定无效，诸葛朝忠将部分工程分包属违法分包，上述《协议书》亦属无效。对此，武林公司二审并未提出异议。现武林公司申请再审主张该《协议书》有效，理由实质是主张其合同相对人应为达华公司，本院认为该理由不能成立：
其一，武林公司认为诸葛朝忠以达华公司名义与其签订《协议书》构成表见代理，理由是诸葛朝忠与达华公司签订了《内部承包协议》，并且参加了一系列涉案绿化工程会议，达华公司对武林公司的施工行为亦未提出异议，足以让武林公司有理由相信诸葛朝忠是达华公司的内部人员并有权代表达华公司与武林公司签订《协议书》。相对人有理由相信行为人有代理权的事实依据分两方面：1、被代理人的行为。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。武林公司认为达华公司对其施工行为未提出异议，说明达华公司认可《协议书》系达华公司与武林公司所签订。但是，2012年2月23日《协议书》系诸葛朝忠利用私刻的达华公司公章签订的事实清楚，而武林公司亦未能提供证据证明达华公司应当知道诸葛朝忠系以其名义签订《协议书》将工程分包给武林公司施工，故其对武林公司的施工行为未提出异议不能视为同意。2、相对人有正当的客观理由。本案中，2011年8月10日达华公司与王明良、诸葛朝忠签订的《内部承包协议》约定，达华公司将温州市龙湾区人民检察院绿化景观工程交由王明良、诸葛朝忠承包，王明良、诸葛朝忠不得转包、分包。武林公司据此主张其有理由相信诸葛朝忠是达华公司内部人员并有权代表达华公司签订协议，明显与《内部承包协议》的内容不符，不能成立。武林公司提供的2012年6、7月的会议纪要虽然反映诸葛朝忠作为达华公司的代表参加了涉案绿化工程的多次例会，但该事实不能作为其在2012年2月23日签订《协议书》当时有理由相信诸葛朝忠是达华公司内部人员并有权代表达华公司签订协议的事实依据。武林公司申请再审提交了一份新的证据材料，系落款为颜群2016年9月10日的情况说明复印件一份，用以证明达华公司指派王明良、诸葛朝忠为涉案工程现场负责人，足以让武林公司相信诸葛朝忠有权代表达华公司签订合同。本院审查认为，颜群身份不明，该说明的真实性不能确认，且即使其确实曾在涉案工程担任监理工作，王明良、诸葛朝忠为涉案工程现场负责人的事实也并不足以证明武林公司即有理由相信诸葛朝忠有权代表达华公司签订分包合同。
其二，武林公司认为达华公司追认了2012年2月23日《协议书》，理由是达华公司与武林公司多次联系要求协助提交相关材料结算工程款，并按武林公司与诸葛朝忠就工程款拖欠问题达成的补充协议向武林公司支付了25万元工程款。首先，武林公司就其主张达华公司多次联系要求其协助提交相关材料进行工程款结算的事实，未能提供相关证据予以证明；其次，关于2013年1月达华公司通过银行转账向武林公司支付的工程材料款25万元，达华公司辩称该25万元系其按诸葛朝忠指定代为支付的材料款，而非工程款。2013年1月16日，武林公司与诸葛朝忠就合同款拖欠问题达成补充协议，约定达华公司于2012年春节前支付武林公司80万元整，分两次支付，其中第一次支付25万元，第二次支付55万元整，武林公司向达华公司提供材料款发票。由于上述补充协议系诸葛朝忠与武林公司签订，故不足以证明武林公司与达华公司磋商工程款支付问题的事实，且达华公司支付的该25万元的性质有网上银行转账凭证(付款通知)注明的“材料款”用途及武林公司提供的材料款发票相印证，在没有证据证明达华公司直接向武林公司支付工程款的情况下，仅此一笔材料款的支付尚不足以证明达华公司对2012年2月23日诸葛朝忠以其名义与武林公司签订的《协议书》予以追认。
关于本案的法律适用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定对合同相对性原则的突破，应当限于实际施工人以发包人为被告主张权利时，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审认为，根据该条及相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，理解与适用法律有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。武林公司认为《内部承包协议》确认无效后，达华公司可据此向诸葛朝忠和王明良要求返还工程款，明显于法不符。2012年2月23日《协议书》虽无效，但案涉工程已经验收，武林公司作为案涉工程实际进行施工的承包人，参照合同约定可以请求合同相对人支付工程价款，或请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。
至于武林公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项事由申请再审，没有说明理由，本院不予审查。
综上，武林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十三项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回浙江省武林建筑装饰集团有限公司温州分公司的再审申请。
审判长 侯黎明
审判员 刘国华
审判员 谢静华
二〇一七年十二月二十二日
书记员 何夏琴