广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第376号
上诉人（一审被告，一审反诉原告）：广西中宝能源开发有限公司。
委托代理人：杨炳忠，广西金益律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，一审反诉被告）：南宁三文影视文化传播有限公司。
委托代理人：满文勇，广西思贝律师事务所律师。
委托代理人：阮子文，广西思贝律师事务所律师。
上诉人广西中宝能源开发有限公司（以下简称中宝公司）因与被上诉人南宁三文影视文化传播有限公司（以下简称三文公司）广告合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武鸣县人民法院（2013）武民二初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理，上诉人中宝公司的委托代理人杨炳忠，被上诉人三文公司的委托代理人满文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月16日，以中宝公司为甲方、三文公司为乙方签订了一份广西电视台广告代理协议。协议约定，甲方委托乙方在广西电视台综艺频道、都市频道、影视频道、资讯频道、公共频道发布甲方产品广告和品牌形象广告，广告发布周期为2011年6月15日至2011年12月31日，合计播出2110次；广告发布计划暂定6个月，总播出天数200天，共2110次；付款方式为，广告发布代理费按月支付，每月25日前支付下月广告费，每月付款25万元；在甲方向乙方书面通知广告具体发布起始时间后，如乙方逾期发布广告，则每逾期�日，乙方应按合同总价款的万分之十向甲方支付违约金，乙方逾期发布广告达3日，甲方有权解除合同，甲方已交付的广告费乙方应予返还；乙方应按照合同附件约定的内容发布广告，因特殊情况（如市政要事、重大报道、大型晚会现场转播等）或机器故障致乙方未按期发布广告，乙方可顺延补播，但不对甲方承担任何其他方式的责任；甲方逾期付款，每日按逾期付款金额的万分之二支付违约金；乙方播出广告后，如甲方认为存在错、漏播，应于约定播出的日期之次日起45日内向乙方提出书面异议，甲方于上述期限内未提出异议，则视为甲方已认可乙方已依约发布了广告，甲方承诺放弃在将来任何时候就此提出异议；如乙方出现连续错播、漏播现象达五次或累计十次，甲方有权解除合同，乙方返还已支付的广告代理费，并支付合同价款2%的违约赔偿金；广告实际播出�间与约定播出时段漂移正负30分钟内视为正常；甲方有权对乙方的广告发布行为进行监督检查并随时提出异议。在双方签订的广告发布协议附件载明，投放周期为2011年6月15日至2011年7月14日的广告发布刊例价为497300元／月，投放周期为2011年7月15日至2011年12月31日的广告发布刊例价为8000320元／半年，最终以特惠招商价150万元确定为合同总价。协议还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，三文公司于2011年6月29日起在约定的广西电视台相关频道播出了中宝公司委托发布的广告，其中2011年6月29、30日两天为试播。2011年7月1日，中宝公司向三文公司支付第一笔广告发布代理费10万元，此后，中宝公司于2011年7月27日、12月22日及2012年的1月20日、8月27日、11月12日分别向三文公司支付广告发布代理费15万元、10万元、7万元、5万元、8万元，共计55万元。从2011年7月1日起至2011�12月31日，三文公司在广西电视台双方约定的频道中实际播出了中宝公司委托发布的广告2034次。
一审法院经审理认为：三文公司与中宝公司签订的广告发布代理协议，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。本案双方争议的主要焦点是，三文公司是否按协议约定履行了广告代理发布义务？是否存在违约行为？三文公司与中宝公司签订的广告代理协议中约定“广告发布代理费按月支付，每月25日前支付下月广告费”，其意思表示应理解为先支付广告发布代理费，后播出广告。协议上载明的落款时间虽为2011年6月16日，广告发布周期从2011年6月15日起至2011年12月31日，支付广告代理费的时间为每月25日，但中宝公司第一笔10万元的广告发布代理费在2011年7月1日才支付，且未足额支付，三文公司有权行使先履行抗辩权，要求中宝公司先行支付费用再播出广告，故三文公司从收到中宝公司支付广告发布代理费之日起正式播出广告并不违反协议约定及法律规定。本案证据显示，从2011年7月1日起三文公司即为中宝公司播出广告，至2011年12月31日共播出2034次，而中宝公司一直未能按协议约定的时间、数额向三文公司支付广告发布代理费。中宝公司主张三文公司在履行协议过程中，多次出现错播、漏播现象，但未能提供充分证据证明。根据协议约定，如果中宝公司认为三文公司播出的广告存在错播、漏播，应于约定播出的日期之次日起45日内书面向三文公司提出，未在该期限内提出的，则视为中宝公司认可三文公司已依约发布了广告。本案无证据证明中宝公司已向三文公司提出书面异议，根据上述约定，亦应视为三文公司已依约发布了广告。中宝公司还提出，三文公司未通知其广告�布的具体情况，致其无法提出异议。三文公司与中宝公司签订的广告代理协议已就广告播出的频道、播出时间、播出段位及时长和次数等作了约定，并未约定三文公司在广告播出后还需另行通知中宝公司。因此，中宝公司是知道广告播出具体情况的，如实际播出的广告与约定不符，中宝公司应在约定的异议期内提出；此外，三文公司也没有在广告播出后另行通知的义务。故中宝公司的该项辩解不予采信。从三文公司与中宝公司签订的广告代理协议及广告播出单位广西电视台出具的广告投放情况的说明看，在广告播出过程中，电视台根据节目宣传需要或政府部门要求、其他政策性原因进行临时节目变动，出现漂移或调整至其他日期或时段补播属正常情况，这也是双方在订立合同时就已预见到了的，并已就此作了约定，由此，即便广告实际播出时间存在漂移、调整，只要随后进行了补播，都不能视为三文公司违约。综上，三文公司已按约履行了广告代理发布义务，而中宝公司却未能按约定支付广告发布代理费，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于中宝公司尚欠三文公司广告发布代理费的确认问题。三文公司与中宝公司签订的协议约定广告发布计划暂定6个月，总播出天数200天，共2110次，上述3个数字以播出次数最为具体，故以播出广告2110次作为确定三文公司履行协议的标的，广告发布代理费以协议约定的150万元为准，由于协议约定广告费用为特惠招商价，故每次广告播出的费用按平均计算较为合理。由此得出每次广告的平均费用为710.90元。三文公司共为中宝公司播出广告2034次，总费用应为1445970.60元，中宝公司已支付广告发布代理费55万元，尚欠895970.60元，中宝公司应向三文公司支付该广告发布代理费并按每日逾期付款金额的万分之二支付违约金。因此，三文公司的诉讼请求有事实根据和法律依据，予以支持，但其主张的数额应以广告实际播出次数产生的费用为准。中宝公司的反诉请求，缺乏充分证据支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中宝公司支付三文公司广告发布代理费895970.60元并支付违约金（违约金的计算：从2011年7月1日起至2011年7月25日止，以150000元为基数；从2011年7月25日起至2011年7月26日止，以250000元为基数；从2011年7月27日起至2011年8月25日止，以100000元为基数；从2011年8月26日起至2011年12月22日止，以250000元为基数；从2011年12月23日起至2011年12月31日止，以150000元为基数；从2012年1月1日起至2012年1月20日止，以1095970.60元为基数；从2012年1月21日起至2012年8�27日止，以1025970.60元为基数；从2012年8月28日起至2012年11月12日止，以975970.60元为基数；从2012年11月13日起至生效判决规定的履行期限最后一日止，以895970.60元为基数，均按日万分之二计付）。二、驳回中宝公司的反诉请求。本诉案件受理费14814元，反诉案件受理费4800元，共计19614元，由中宝公司负担。
上诉人中宝公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决依据与本案存在直接利害关系的广西电视台提供的《广告投放情况说明》认定广西电视台不存在错播、漏播情况，认定三文公司不构成违约，这是错误的。2、根据中宝公司与三文公司签订的《广告代理协议》，约定中宝公司认为三文公司存在错、漏播，应于原约定播出的日期之次日起45日内向三文公司提出书面异议，然而三文公司却未按约向中宝公司提供相应的播出记录，对�中宝公司多次向三文公司及广西电视台联系，希望获取相关播出记录等材料，然而因三文公司不予配合，致使中宝公司根本无法拿到相关材料，因而无法对错播、漏播情况进行统计，更无法对此提出书面异议，因此该举证不能归咎于三文公司。并且中宝公司通过一审法院拿到广西电视台提供的播出记录后，立即对错播、漏播情况提出了异议，因此中宝公司提出异议的期限并未超出合同约定的45天期限。3、根据中宝公司与三文公司签订的《广告代理协议》，约定三文公司因其他原因需要停播的，需提前三天向中宝公司提出书面申请，经中宝公司同意后方可执行。实际情况却是三文公司变更播出计划从未通知过中宝公司，对于需要中宝公司同意方能停播的，也从未征得中宝公司的同意，便私自执行。二、一审判决适用法律错误。如前所述，一审判决在认定事实不清，证据不足的前提下适用法律，必然导致适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判三文公司返还中宝公司已交付的广告代理费，并支付3万元违约赔偿金；本案的一、二审诉讼费用由三文公司承担。
被上诉人三文公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回中宝公司的上诉。
双方当事人在二审中除陈述诉辩主张外，没有提交新证据。
一审查明的事实属实，本院直接予以确认。
本案当事人争议的焦点是：1、中宝公司应否向三文公司支付广告代理费？数额是多少？2、中宝公司要求三文公司返还已支付的广告代理费，并支付3万元违约金有何依据？
本院认为：三文公司与中宝公司签订的《广西电视台广告代理协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。协议签订�，三文公司已依约在广西电视台综艺频道、都市频道、影视频道、资讯频道、公共频道发布中宝公司的产品广告和品牌形象广告，现协议已履行完毕，中宝公司应当向三文公司支付广告发布代理费。二审庭审中，双方当事人均认可，从2011年7月1日起至同年12月31日止，三文公司为中宝公司播出广告2034次。根据《广西电视台广告代理协议》的约定，播出广告2110次的广告发布代理费为150万元，故每次广告的平均费用为710.90元。三文公司共为中宝公司播出广告2034次，总费用应为1445970.60元，扣除中宝公司已支付的55万元，中宝公司尚欠三文公司广告发布代理费895970.60元。中宝公司逾期付款已构成违约，应在继续履行付款义务的同时，依照双方协议的约定，每日按逾期付款金额的万分之二分段计付违约金给三文公司。一审判决虽然对违约金的分段计算时间和计算基数存在错�，但鉴于三文公司未提出上诉，故本院对此不予纠正，视为三文公司服从一审判决。关于中宝公司要求三文公司返还已交付的广告代理费，并支付3万元违约赔偿金的反诉请求应否支持的问题。中宝公司上诉主张三文公司存在错播、漏播，已构成违约。对此，本院认为，首先，中宝公司未举证证明其已于原约定播出的日期之次日起45日内向三文公司提出存在错播、漏播的书面异议，依协议约定，应视为中宝公司已认可三文公司依约发布了广告。其次，在广告播出过程中，电视台会根据节目宣传需要或政府部门要求、其他政策性原因进行临时节目变动，出现漂移或调整至其他日期或时段补播的情况，在双方的协议中亦约定该情况下三文公司不需要承担责任，且广西电视台亦出具证明证实合同履行过程中该情况确有发生，故个别时段的播出情况与合同约定不符属于正常现象，不能认定三文公司违约。中宝公司认为广西电视台提供的《广告投放情况说明》不能采信，对此本院认为，广西电视台是合同约定的广告播出单位，其所作出的说明客观真实地反映了广告播出的真实情况，本院认为可以作为本案定案的依据。再次，双方约定的履行方式为先支付广告发布代理费，后播出广告，故在中宝公司未履行付款义务时，三文公司享有先履行抗辩权。本案中，虽然协议约定从2011年6月15日起播出广告，但因为中宝公司直至2011年7月1日才支付第一笔广告发布代理费，且未足额支付，故三文公司从2011年7月1日起正式播出广告是行使先履行抗辩权的表现，6月15日至6月28日期间未播出广告不属于漏播范围。最后，根据协议约定，中宝公司系在行使解除权的情况下，才有权要求三文公司返还已交付的广告代理费及支付相应违约金。如前所述，三文公司在履行合同时并无违约行为，故本案协议不具备解除的条件。而且，本案协议约定的履行期限已于2011年12月31日届满，在协议履行完毕的情况下，无论三文公司是否存在违约，中宝公司均已丧失提请解除合同的权利。综上，中宝公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽对违约金的分段计算时间及计算基数有误，但权利人中宝公司未提上诉，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19614元，由上诉人广西中宝能源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 陆 敏
代理审判员 张漪帆
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。