山西省吕梁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）吕行终字第28号
上诉人（原审原告）王少军。
委托代理人张晋波，山西晋波律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孝义市国土资源局。
法定代表人史东海，孝义市国土资源局党总支书记、主持工作的负责人。
委托代理人贺建山，山西前广律师事务所律师。
委托代理人王守利，孝义市国土资源局监察大队副队长。
上诉人王少军因土地行政处罚一案，不服孝义市人民法院（2014）孝行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王少军及其委托代理人张晋波到庭参加诉讼；被上诉人孝义市国土资源局的负责人有正当理由不能出庭应诉，委托相应的工作人员王守利、律师贺建山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月1日原告王少军与孝义市大孝堡乡南小堡村民委员会签订了承包土地协议，约定村委将本村西旧圆则的60亩盐碱地发包给村民王少军发展种养殖业，承包期30年，至2038年3月31日止。之后原告在承包地上筑起西北两面围墙，并建房5间。围墙内面积被告勘测为70.22亩。原告称其中有10亩为汾阳北小堡村的土地，筑墙时与该村进行过协商，但原告未提供相应证据。2012年6月案外人王红胜占用原告的承包地进行过混凝土搅拌，占用期限约为1个月。2013年4月22日孝义市纪检委提出建议，要求被告孝义市国土资源局对王少军违法占地一案立案调查。期间原告于2013年5月对所承包土地进行过复垦。被告规划站现场勘测原告总占地面积为46812.3平方米（折合70.22亩），建筑物（房屋）占地面积132.25平方米，围墙占地面积为119.56平方米。被告地籍科、耕保科、规划科出具的原告王少军占地地类证明与规划说明内容为，地类为耕地；不符合土地利用总体规划。被告于6月18日作出孝国土罚字(2013)005号行政处罚决定，认为王少军未经依法批准，于2008年擅�占用大孝堡乡南小堡村集体土地70.22亩进行配煤（料）建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定对原告王少军作出如下行政处罚：1、退还非法占用的70.22亩土地；2、限十五日内拆除在非法占用土地上新建的251.81平方米建筑物和其他设施，恢复土地原状。原告将5间房拆除。2013年6月24日孝义市国土资源局以王少军涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定为由，将案件移送孝义市公安局立案查处。孝义市公安局调查认为原告王少军不构成犯罪，将有关材料退回孝义市国土资源局。
原审法院认为，原告王少军虽于2008年与村委签订承包协议，取得本村西旧圆则部分土地的承包经营权，但依据土地承包法等相关法律规定，农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用，未经依法批准不得将承包地用于非农建设。原告未经依法批准在承包地内建房并放任外人在承包地内从事非农业工作，改变了土地用途，违反了法律的规定。被告孝义市国土资源局作为查处土地违法行为的法定职能机关，经立案、调查、勘测等一系列程序对原告作出处罚并无不妥，其作出的行政行为合法。原告称其所占土地为60亩，且所承包土地为盐碱地，因其围墙内土地为70亩，原告对另“10亩为汾阳北小堡村地”及所承包的土地为盐碱地的辩解未提供相应证据，对原告主张不予认定；原告称被告准许原告在空白勘测纸上签名后离场，剥夺了其听证权利，行政处罚行为在程序上存在瑕疵，因“在空白勘测纸上签名后离场”是原告对自身权利作出的处分，而且原告在听证告知书送达回证上签字并不能证明被告剥夺了原告的听证权�，故对其主张不予认定。被告称原告曾在承包地内有配煤行为，因证人说法不一，不予认定。原告基于与孝义市大孝堡乡南小堡村委签订承包合同取得土地使用权，被告要求原告退还土地有一定的不合理性，故对被告孝义市国土资源局作出的孝国土罚字(2013)005号行政处罚决定不宜判决维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（二）项之规定，判决驳回原告王少军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王少军承担。
上诉人王少军不服以上判决，其主要上诉请求为，撤销一审判决；撤销孝义市国土资源局孝国土罚字（2013）005号行政处罚决定。其上诉的主要事实和理由为，1、孝义市国土资源局作出的孝国土罚字（2013）005号行政处罚决定所认定的事实为，上诉人未经批准，擅自占用大�堡乡南小堡村集体土地70.22亩进行配煤（料）建设。被上诉人的所有证据材料中仅有张治生、石存忠二人的询问笔录可以证明。事实上张治生、石存忠是时任南小堡村村长石建国的嫡系，而石建国与当时担任该村支部书记的上诉人一直不和，张治生就是受石建国的指派而指名道姓告上诉人状的人，张治生也在第一次一审庭审中自认是其检举揭发的上诉人，而石存忠并未出庭作证。一审法院无视最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条“下列证据不能单独作为定案依据：（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言”，认定孝国土罚字（2013）005号行政处罚决定认定事实证据确凿。2、被上诉人占用涉案70.22亩土地，其用途是畜禽养殖。基于上诉人是孝义市大孝堡乡南小堡村村民的事实，根据国土资源部国土资发[2007]220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，上诉人占用涉案土地无须办理农用地转用审批手续，更无须办理建设用地审批手续，一审法院却认定被上诉人以上诉人违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条关于建设用地的审批规定为由认为具体行政行为合法，明显适用法律错误。3、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款明确规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案被上诉人作出的行政处罚为退还非法占用的土地和限期拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施，显然属于对重大违法行为给予较重的行政处罚的情形，而被上诉人没有任何证据能够证明被诉具体行政行为的作出是被上诉人的负责人集体讨论决定的结果，一审法院认定被诉具体行政行为符合法定程序，认定事实错误。
被上诉人孝义市国土资源局答辩称，2008年4月，上诉人与孝义市大孝堡乡南小堡村签订了土地承包协议，占用该村西北方向幸庄垙地，计划从事种植、养殖业，并在该土地上筑起北面和西面围墙，并建有5间房屋，后因资金不到位未进行种养殖。后有人举报，上诉人在占用土地上进行配煤配料。被上诉人立案后，上诉人在2013年5月组织机械进行土地整治，并对部分土地进行复垦。经勘测总占地面积为46812.3平方米（约合70.22亩），建筑物占地面积为132.25平方米，围墙占地面积为119.56平方米；地类为耕地，不符合土地利用总体规划，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条之规定。为此，被上诉人经过调查、取证、勘测现场等一系列活动，对上诉人依法作出行政处罚决定，同时告知上诉人相关法律救济方式。在诉讼中大量的证据证实，包括证人当庭证明上诉人未经批准在承包的土地上建房从事非农建设及由他人在承包地内从事非农业活动。被上诉人对上诉人作出行政处罚，程序合法，适用法律正确，不存在上诉人所诉任何情形。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告孝义市国土资源局在原审中提供作出具体行政行为的证据、依据如下：1、王少军非法占地的调查报告。证明对王少军处罚的事实和依据。2、行政处罚告知书。证明被告履行了告知听证的义务。3、行政处罚决定书。4、违法案件会审记录。证明被告作出处罚前进行了会审。5、2013年6月3日送达回证。证明被告送达了听证告知书。6、违法案件处理决定呈批表。证明被告进行了逐级审批。7、2013年6月21日送达回证。证明原告收到了处罚决定但拒绝签字。8、崇文国土中心所的初查报告。证明对原告违法占地的初查情况。9、对王少军的询问笔录及王少军的身份证。证明询问王少军的事实。10、对张治生、石存忠的询问笔录，张治生、石存忠的身份证及张治生出庭所作证言。证明王少军违法占地的情况。11、王少军与南小堡村委的承包协议、南小堡村委的会议记录。证明原告承包土地的情况。12、现场勘测笔录与违法占地图。证明王少军违法占地的勘测情况。13、《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条至第五十四条规定与《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条、第七十六条。14、《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》。证明申请规模化畜禽养殖，需经县畜牧主管部门审核同意，乡国土所协调选址，县国土部门用地备案。15、《国�资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》。证明农业设施建设与用地需经经营者申请、乡镇申报、县级审核。
原审原告王少军在原审中提供证据如下：1、照片四张。证明被告调查前原告承包土地的状况。2、证人李某出庭所作证言。证明张治生所说的配煤不是事实，李某只是在原告承包地上堆放过煤泥。3、对孙孝勇、赵骅、王少剑的询问笔录及孙孝勇出具的保证书。证明原告承包土地之前该地属盐碱地不长庄稼，2007年孙孝勇负责的包装厂为存放材料曾对承包地内汾阳地界的水渠和盐锅头高灌区进行过煤矸石铺垫，经村委批评后出具了保证书。4、对王红胜、石继国的询问笔录。证明2012年6月征得村委同意后石继国曾介绍王红胜在原告的承包地内用煤矸石铺垫的地块进行过配料，未支付过费用。5、现场勘测图纸。证明原告承包土地前就有9120平方米左右的土地用煤矸石铺垫。6、照片12张。证明王少军承包土地前后的土地状况。
当事人提供的证据已随案移送本院。
二审查明，原判决查明的事实基本属实，予以确认。
本院认为，被上诉人作出的孝国土罚字（2013）005号行政处罚决定认定的违法事实为，王少军未经依法批准，擅自占用集体土地70.22亩进行配煤（料）建设；作出的行政处罚内容为，退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。该处罚决定中，第二项处罚即限期拆除非法建筑物和其他设施，但在违法事实认定中并没有非法占用土地新建建筑物和其他设施的事实。同时该处罚决定确认的违法主体为上诉人王少军，王少军提供证据证明在承包土地上配煤（料）的行为人为案外人王红胜，而经当庭核实，被上诉人对原判决查明在承包土地上配煤（料）的行为人�案外人王红胜的事实并无异议。被上诉人对违法事实的行为人前后认定不一，需重新查证核实。原判决根据行政处罚决定中并没有认定的事实“在承包土地内建房”与行政处罚决定中认定的并不一致的事实“王少军放任他人在承包地内从事非农业工作”，作出行政处罚决定合法的认定，显然适用法律错误。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予撤销；被诉行政处罚决定认定事实的主要证据不足，依法应予撤销，被上诉人应当重新作出具体行政行为。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销孝义市人民法院（2014）孝行初字第7号行政判决；
二、撤销孝义市国土资源局对王少军作出的孝国土罚字（2013）005号行政处罚决定；
三、责令孝义市国土资源局重新作出行�行为。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人孝义市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊泓
审判员 刘云兰
审判员 刘慧平
二〇一五年七月十六日
书记员 郝小燕