浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙07刑终1295号
原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许晓彬，男，1966年10月12日出生，汉族，大学文化，原系浦江县供销合作社联合社党委委员、副主任，家住浙江省浦江县。2015年12月4日因本案被浦江县人民检察院刑事拘留，同月19日被逮捕。现押于浦江县看守所。
辩护人刘华英、叶胜阳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人许晓彬犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年11月11日作出（2016）浙0726刑初529号刑事判决。被告人许晓彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员赵某出庭履行职务，被告人许晓彬及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
1、浦某县兴合资产经营有限公司（以下简称兴合公司）系浦某县供销合作社联合社（下简称县供销社）下属的全资子公司，与县供销社为两块牌子一套班子的关系。县供销社对兴合公司的业务开展、资金使用、资金安全均具有审批权及监督管理责任。许晓彬作为县供销社党委委员、副主任，对兴合公司所开展的商品购销业务负有行政上的审核职责。
2012年11月上旬，浙江艺力水晶饰品有限公司、浙江省英孚光电科技有限公司的法人代表楼志强请时任县供销社党委书记、主任的张有镭（另案处理）帮忙，欲从县供销社借款。张有镭考虑到直接以县供销社或兴合公司的名义出借资金给楼志强违反规定，便决定以兴合公司的名义与浙江艺力水晶饰品有限公司、浙江省英孚光电科技有限公司签订虚假的《商品购销合同》，通过虚假交易的方式从兴合公司借款人民币500万元给楼志强（即虚构兴合公司从浙江艺力水晶饰品有限公司购进501万元的“水晶透视镜片”，再以546.09万元的价格转卖给浙江省英孚光电科技有限公司的事实，其中差价为借款利息），并与楼志强约定：该笔借款借期为6个月，月利息1.5分。后张有镭组织召开县供销社党委会，决定恢复兴合公司与浙江艺力水晶饰品有限公司的业务。并指使许晓彬安排时任县供销社营销合作科科长金某（另案处理）、财务科科长陈智取（另案处理）以及工作人员项某等人具体经办此事。2012年11月14日，项某填报了一份虚假的兴合公司与浙江省英孚光电科技有限公司之间开展“水晶透视镜片”销售业务的《商品购销报批单》，并将该《商品购销报批单》报送至许晓彬处审核。许晓彬在明知该笔业务系虚假交易且违反相关财务规定的情况下，仍然在该《商品购销报批单》审核人一栏签字同意开展该笔虚假业务。2012年11月15日，兴合公司以支付“货款”的名义借款501万元人民币给楼志强，该笔借款汇入楼志强名下的浙江艺力水晶饰品有限公司。该笔借款到期以后，楼志强因财务情况恶化，浙江艺力水晶饰品有限公司、浙江省英孚光电科技有限公司先后破产、停产，一直未向兴合公司归还该笔借款本息。至2013年8月份，楼志强与张有镭经通谋商定：将楼志强名下位于云南瑞丽珠宝市场的一处实际价值为人民币161万元的房产作价人民币300.33万元冲抵该笔借款的部分本息。2014年11月份，兴合公司对该房产办理固定资产登记手续，将该房产过户至兴合公司名下，从账面上核销了应收账款人民币300.33万元。之后，楼志强再无能力归还该笔借款的其余本息，致使国家财产遭受重大损失。案发后，张有镭经筹款，于2015年4月22日向兴合公司归还了人民币245.7634万元，其余损失人民币94.2366至今未能挽回。
2、浦某县农信担保有限公司（以下简称农信担保公司）于2009年6月成立，至2014年3月期间系浦某县供销合作社联合社的全资子公司。该公司成立后，由时任县供销社党委委员、副主任的许晓彬分管并兼任公司董事长。
2010年9月下旬，浦江县政府下发浦政办发[2010]86号文件，允许农信担保公司可以为所担保的农业龙头企业、合作社等提供贷款周转资金，并适当收取费用，以补充公司的风险准备金。该文件下发后，许晓彬为扩大农信担保公司的经营范围，向浦某县供销社主任张有镭及浦某县供销社党委会提出：对文件中的“等”字做扩大理解，将非涉农企业纳入提供贷款周转资金的对象。2012年6月6日，浙江浦某宏业有限公司（非涉农企业，以下简称宏业公司）的法人代表潘某在宏业公司资金链断裂、经营状况持续恶化的情况下，请许晓彬帮忙从农信担保公司借款人民币300万元。许晓彬在明知农信担保公司的业务员尚未对宏业公司及借款担保人浙江玛哈莎服饰有限公司的经营状况进行详细调查并评估借款风险的情况下，仍指使农信担保公司的业务员走完了农信担保公司的借款流程，同意向宏业公司出借了该笔资金。该笔借款到期后，宏业公司和浙江玛哈莎服饰有限公司因经营状况恶化，仅归还了部分借款，至今尚有人民币229.08万元尚未归还，致使国家财产遭受重大损失。
二、受贿
2011年4月份至2013年5月期间，浦某丰某工贸有限公司法定代表人陈某为感谢时任浦某县供销合作社联合社党委委员、副主任及浦某县农信担保有限公司董事长的被告人许晓彬在浦某丰某工贸有限公司向浦某农信担保有限公司借款方面的帮忙和照顾，通过相互借款让被告人许晓彬从中赚取利息差的形式，共计送给被告人许晓彬人民币9.2万元。被告人许晓彬予以收受。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人许晓彬犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人许晓彬违法所得人民币九万二千元，上缴国库。
被告人许晓彬上诉称，浦某县兴合资产经营公司、浦某县农信担保有限公司作为浦某县供销合作社的下属企业，对外与浙江艺力水晶饰品有限公司、浙江省英孚光电科技有限公司、浙江浦某宏业有限公司发生的业务往来、借款关系，均系公司经营行为，并非公务行为，其无行政监管职能，不构成滥用职权罪。其出借给陈某的借款60万元的利息分文未收到，连该出借的本金也未收回，原判认定其收受利息差9.2万元的贿赂，与事实不符，请求二审查清事实，依法改判。
辩护人辩护提出，许晓彬主观上没有滥用职权的故意，客观上作为供销合作社的管理人员，并不属于国家机关工作人员，故不符合滥用职权罪的构成要件，且造成损失的数额应将已进入破产程序的浙江艺力水晶饰品有限公司、浙江省英孚光电科技有限公司、浙江省浦某宏业有限公司可能获得清偿的数额从中扣除。许晓彬主观上没有受贿的意图，客观上不具有利用职务上的便利，收受他人财物并为他人谋取利益的行为，即使构罪也是未遂。另许晓彬具有自首情节，原判量刑过重，请求二审依法改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的滥用职权事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当。对受贿部分定性正确，但认定为既遂不当，建议二审依法判决。
经审理查明，被告人许晓彬滥用职权的事实有证人项某、黄某、潘某、吴某的证言，同案犯张有镭、金某、陈智取的供述，商品购销审批单，购销合同，资金支付审批单，网上银行转账凭证（付款通知），会议记录，房产估价报告，价格鉴定结论书，房屋买卖合同，土地证，房产证，发票联，记账凭证，农信担保公司章程，浦某县农信非融资性担保有限公司股东会决议，浦江县人民政府浦政办发[2010]86号文件，融资借款协议，贷款融资借款申请书，（2013）金浦商初字第788号民事判决书，记账清单，同案犯张有镭、金某、陈智取的刑事判决书等证据证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，根据法律规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。本案浦某县供销社系参照公务员法管理的单位，被告人许晓彬被中共浦江县委、浦江县人民政府任命为浦某县供销社的党委委员、副主任，并具体分管企业管理、农信担保等工作，符合滥用职权罪的主体要件，其对供销社下属企业行使管理职权期间，伙同他人违规出借资金，致使部分资金无法收回，给国家财产造成重大损失的行为，依法应以滥用职权罪论处；原判以侦查机关立案时尚未挽回的借款损失数额计算被告人许晓彬滥用职权致使国家财产遭受损失的数额并无不当。被告人许晓彬及其辩护人所提许晓彬不构成滥用职权罪，造成的损失数额计算有误等上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人许晓彬系被侦查机关传唤归案，依法不能认定为自首。被告人许晓彬的辩护人所提许晓彬有自首情节的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人许晓彬身为国家机关工作人员，伙同他人虚构事实，违反规定出借公款，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。原判认定被告人许晓彬滥用职权的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。关于原判认定被告人许晓彬犯受贿罪一节，经查，被告人许晓彬与陈某之间存在因投资、借贷及提供房产用于抵押等而形成的经济往来关系，双方对于利息的计算标准和结算都有相应的供述。在案现有证据不足以证明陈某与被告人许晓彬之间就借款利息部分存有行、受贿和权、钱交易的主观故意，原公诉机关指控及原判认定被告人许晓彬利用职务便利，以收取利息差的方式收受陈某贿赂的证据不足。被告人许晓彬上诉及其辩护人所提许晓彬的行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浦江县人民法院（2016）浙0726刑初529号刑事判决。
二、被告人许晓彬犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2018年12月3日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 陈 欢
审 判 员 李 晔
二〇一七年五月二日
代书记员 吴燕华