陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00151号
上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西道至名峰投资集团有限公司。住所地：陕西省西安市长安北路**号中信大厦**层*室。
法定代表人：魏雅峰，该公司董事长。
委托代理人：韦鹏，男，1983年8月6日出生，回族，住陕西省西安市化育巷**号副*号。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江横店建筑工程有限公司。住所地：浙江省东阳市横店镇八仙街**号。
法定代表人：项正军，该公司总经理。
委托代理人：陈筱崖，男，1986年1月9日出生，汉族，系该公司员工，住江苏省南京市栖霞区文苑路3号。
上诉人陕西道至名峰投资集团有限公司（以下简称名峰公司）因与被上诉人浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人名峰公司的委托代理人韦鹏、被上诉人横店公司的委托代理人陈筱崖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月22日，名峰公司（甲方）与横店公司（乙方）未经过招投标而签订了建设工程施工合同，合同约定由横店公司承包名峰公司的名峰郡城小区工程。合同约定了工程承包范围及承包价暂定为1.7亿元，开竣工日期为2011年9月10日至2013年9月9日。合同第18条约定：“如乙方已经进场，但由于非乙方原因造成工程无法正常或继续施工，视甲方违约，乙方施工前期为进工地所发生的费用，甲方应给予据实结算。”合同第28条约定：“本工程保证金共计500万元；本合同签订后7日内，乙方向甲方缴纳300万元保证金；乙方接到甲方进场通知后、进场施工7日内再向甲方缴纳200万元保证金。双方签订合同后，90日内甲方无法让乙方进场，甲方应在7日内无条件退还乙方保证金，并按银行同期存款利息支付给乙方。”
2011年6月27日横店公司西安分公司通过银行转账，向名峰公司缴纳了300万元保证金。2012年2月27日，名峰公司向横店公司发出工作联系函，载明：“我公司与贵公司在2011年6月协商签订的施工合同原预计2011年底前开工。但因红线图、规划路坐标等问题延误，我公司在与政府相关部门就城改优惠政策及土地利益等问题存在分歧，打乱了我公司的整体项目进度，造成预计的开工日期推迟，进而影响了我公司与贵公司的合作。现土地问题已妥善解决，我公司预期本项目可在2012年3底开工。”2012年7月2日，原告向被告发出通知，邀请被告于2012年7月9日进场施工。2012年7月20日被告向原告发出联络函，主要内容为：“贵公司于2012年7月2日发的通知书，请我公司于2012年7月9日进场。我公司接到开工通知书后，于2012年7月12日上午，公司几位领导共同协商此事，发现工程至今尚未具备进场施工的基本条件。具体包括工程没有规划定点的红线、坐标点及标高的移交手续；工程没有正式的施工图纸；施工现场“三通一平”不具备条件。另外还提出签订合同时条款约定建筑面积约10万平方米，现未能达到。合同约定90日内甲方无法让乙方进场，甲方应在7日内无条件退还乙方保证金，并按银行同期活期存款利息支付给乙方。本工程在开工前，甲乙双方商定好的有关材料信息价、人工价格的调整和相关套用的定额和计费，需双方重新确认，确认后形成补充合同。甲方至今未能按正常程序在开工前办理好土地证、规划许可证、建设工程许可证等有关手续，若甲方要求我方在工程未具备条件的情况下，要求我方根据甲方的要求进场施工。在开工前，甲方应书面承诺我方，由于甲方前期手续不齐，而造成我方被有关部门查处，所遭受到的一切经济损失由甲方承担赔偿。否则我公司无法按贵公司的要求进场施工。”2012年7月24日，原告回函称：“红线图、坐标、标高等问题我公司已妥善解决。场地三通一平及水、电问题已经解决，合同约定10万平方米，我公司将严格按照合同履行。第28条3款已协商妥当。贵公司提出双方重新对材料信息价、人工费等的重新调整问题，双方可另行协商签订补充协议。我公司认为本项目已具备开工条件，如贵公司根据自身原因认为尚不具备开工条件，我司也将充分尊重贵公司意愿，待本项目具备贵公司认可的开工条件后双方再另行协商确定进场时间。”2012年8月10日，被告向原告发函，说明横店公司西安分公司经理厉兵变更为吴方清，横店公司西安分公司的一切对外业务事项均由吴方清负责，厉兵不再代表横店公司及西安分公司对外洽谈一切业务。2012年8月30日被告致函原告，认为名峰郡城小区尚未具备进场施工的基本条件。并声明：“2012年8月10日我公司己发函告知贵公司关于我西安分公司负责人变更一事，我公司在此重申，我公司己收回对厉兵的所有授权，由新接任的吴方清负责该项目及其他所有事宜的协商、洽谈工作。其他任何人员均不能代表我公司与贵公司洽谈业务。该项目具备进场施工的条件后，我公司会正式发函给贵公司明确我公司项目经理人选。在我公司正式发函前，任何人的个人行为我公司均不认可。”2012年10月16日被告再次向原告发函，载明：“贵公司同我公司于2011年6月22日签订的名峰郡城工程的施工合同，合同第28条3款规定，双方签订合同后，90日内甲方无法让乙方进场，甲方应在7日内无条件退还乙方保证金，并按银行同期存款利息支付给乙方。该合同仍然有效，至今甲方不兑现合同要求。我方多次与贵方面谈及书函来往，要求退还保证金300万元及利息和我方的经济损失的补偿，贵方至今没有明确表态及解决。我公司意见如下：1、甲方必须在10月30日前无条件退还工程保证金300万元和利息。2、甲方需在10月30日前同乙方谈妥，由于甲方原因造成乙方的经济损失的补偿问题。”2012年11月2日被告再次向原告发函称：“贵公司不能在2012年11月9日前与我公司达成保证金退回及赔偿事宜的最终协议，我公司将采取法律途径以维护公司的合法权益。”2013年1月18日原告向被告发出催告函，载明：“我公司在2012年7月邀请贵公司进场施工，贵公司在2012年7月份进场，但在施工过程中因贵公司自身内部问题于2012年10月份导致工程全面停工。目前基本完成施工道路、临时建设、桩基2#、3#楼土桩工程等，但贵公司撤场后，未能妥善处理下属各分包单位相关工程款欠款，致使分包单位及工人多次围堵和骚扰我公司和现场项目部、售楼部，导致我公司无法正常办公，给我公司带来巨大的名誉及经济损失。希望贵公司迅速派人来妥善处理遗留问题，不要让事态进一步扩大。”
一审庭审中，横店公司提供了一组涉案工程已由中太建设集团股份有限公司施工的照片。并提供三份贷款合同，包括合同编号：2011信银杭天贷字第003422号，流动资金贷款合同是横店公司与中信银行股份有限公司杭州分行签订的贷款合同，贷款金额为人民币5000万元，贷款利率6.39%，贷款期限自2011年1月10日至2012年1月10日；合同编号676342123220120013号，流动资金贷款合同是横店公司与中国建设银行股份有限公司东阳支行签订的贷款合同，贷款金额为人民币2000万元，贷款期限自2012年6月6日至2013年6月5日，贷款利率7.2%；编号公借贷字第ZH1300000088853号，流动资金贷款合同是横店公司与中国民生银行股份有限公司金华分行签订的借款合同，借款金额为人民币1000万元，贷款利率6.9%，贷款期限自2013年4月27日至2014年4月27日。证明因原告拒不返还300万元使被告遭受的资金占用损失费。原告提供了2012年12月25日和2012年1月10日的八份内容为横店公司厉兵要求名峰公司代为支付人工费、模板租赁费等费用的申请代付款说明，说明名峰公司代横店公司先行付款，但上述代付款说明没有横店公司的盖章，横店公司不认可。横店公司称：“厉兵不能代表横店公司及西安分公司，我公司已收回对厉兵的所有授权，由吴方清负责所有事宜，其他任何人员均不能代表我公司。”
原审法院审理认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案所涉工程应属于商品住宅建设项目，根据上述规定，必须进行招标。但本案名峰郡城小区项目工程并未经过招标，合同约定工程承包价暂定为1.7亿元，依据规定属于必须进行招标的工程。双方在签订合同时，原告尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，在案件审理过程中原告亦未向法院提交，故原告名峰公司与被告横店公司签订的建设工程施工合同，违反法律法规的禁止性规定应属无效合同。
根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”名峰公司请求被告横店公司返还其垫付的工程款、材料款等共计1058000元，工作人员及安保人员的费用140000元，场地水电费用30000元，停工损失200000元。因原告手续不全，原被告双方未实际履行合同，在未征得被告同意的情况下，原告为被告垫付费用应承担相应的责任，且原告提供的垫付费用的证据不足以证明其垫付了各项费用，本院不予采信。据上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
关于横店公司反诉请求名峰公司返还300万保证金的问题，横店公司向名峰公司支付300万元保证金，对此名峰公司不持异议，本院予以确认。由于横店公司未对涉案工程进行施工，且双方签订的施工合同亦属无效合同，在合同无效的情况下，原告应返还被告的保证金。横店公司反诉请求名峰公司支付因迟延返还保证金的利息一节，因横店公司在与名峰公司签订合同时，未经过招投标程序，横店公司均具有一定过错，故横店公司反诉请求名峰公司按照其贷款利息支付因迟延返还保证金的利息，根据《合同法》第五十八条规定，该利息损失依法应由其自行承担。但横店公司支付的300万元保证金产生的法定孳息，根据《物权法》第一百一十六条的规定，法定孳息应由所有权人取得，故名峰公司应按同期活期存款利息支付横店公司迟延返还保证金的利息。
综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，判决：一、驳回原告名峰公司的诉讼请求；二、本判决生效后十日内名峰公司返还横店公司交付的工程保证金300万元；三、本判决生效后十日内名峰公司按照中国人民银行同期活期存款利息返还横店公司交付的工程保证金300万元的利息，自2012年6月22日起至给付之日止；四、驳回横店公司的其余反诉请求。如果名峰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17652元、反诉案件受理费17000元，共计34652元，均由名峰公司负担。反诉案件受理费17000元，横店公司已预交，应由名峰公司在执行上述判决时一并支付横店公司。
名峰公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。1、本案所涉项目是西安市阎良区城改项目，在建工程是回迁安置房，依据西安市城改的相关文件精神，可以先进行施工，同时进行合法手续的申办。在施工前，该工程已经经过阎良区政府及相关部门的许可，并非非法施工。2、上诉人垫付的1058000元各项款项虽未得到被上诉人盖章，但被上诉人进场施工数月余，被上诉人欠付各分包单位及材料供应商相关费用，上诉人作为开发商，当地政府责令上诉人先行垫付，以达到社会稳定目的。3、虽然被上诉人撤销厉兵相关职务，但被上诉人的行为所引起的后果不能因为撤销一个负责人而免除。综上，请求：撤销原判，依法支持上诉人一审全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
横店公司答辩称：一、本案所涉施工合同无效。双方在签订合同时上诉人尚未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等施工所必须的相关证件，且该项目未进行招投标，故施工合同应属无效。虽然该项目为城中村改造项目，但任何性质的项目均受建筑法等相关法律法规的约束，且该项目中除去部分安置房外还有大量商品房建设，故而上诉人就该项目属于城中村改造项目而无需具备相关证件的抗辩不能成立。
二、上诉人在上诉状中所述事实模糊不清且与事实真相相悖。1、被上诉人在2012年7月2日的《进场通知书》中明确只是收到该进场通知书而非同意进场施工，且被上诉人在随后的2012年7月20日发函告知上诉人《进场通知书》已收到，但该工程尚不具备开工条件，在上诉人取得相关证件等开工条件前，被上诉人不会进场施工。2012年7月24日上诉人发出《回复函》中明确“待本项目具备贵公司（被上诉人）认可的进场开工条件后双方再另行协商确定进场时间。”由此可见，上诉人在2012年7月24日已明确知道被上诉人不同意进场施工的事实，且认可被上诉人不予进场。2、被上诉人在2012年8月10日及2012年8月30日分别向上诉人发函明确厉兵不再代表被上诉人，上诉人在一审庭审中明确收到了上述函件。由此可见上诉人明知厉兵已不能代表被上诉人，厉兵的行为均为个人行为，与被上诉人无关。
三、上诉人的诉讼请求于法无据。上诉人在上诉状中要求被上诉人返还上诉人垫付的工程款、材料款等共计1058000元；被上诉人支付上诉人代付的场地、工作人员、值守人员及安保等费用共计140000元；被上诉人支付上诉人代付的场地水电费用等共计30000元；被上诉人在停工期间给上诉人造成的其他各项损失共计200000元，由被上诉人承担本案诉讼费。以上全部诉讼请求均于法无据，被上诉人从未进场施工，不可能产生上述费用。且即使假设是被上诉人施工的，上诉人亦无权要求被上诉人支付以上费用。1、无论是谁施工，所产出的收益（工程量）均已由上诉人享有，上诉人本应支付相应对价，无权要求实际施工人返还工程款，更无权要求被上诉人返还所谓代付款项。2、即使假设是被上诉人施工，无论是无法进场施工亦或是被迫停工，均是因上诉人无法履行合同中约定的先行义务，且工程不具备法律规定的强制性条件所导致。故上诉人不仅无权要求被上诉人返还各项支出，还应当向被上诉人支付据实结算的工程款并赔偿被上诉人相关损失，包括并不限于停窝工损失。
综上所述，被上诉人从未进场施工，上诉人所述与事实相悖且上诉人诉求于法无据，请求法院依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以认定。二审中，上诉人名峰公司提交4份证据：1、2013年1月14日名峰公司付厉兵150000元；2、2012年12月27日、28日，魏雅峰付徐国英35000元、付孙建165828元；3、2013年4月19日魏雅峰付西安神龙集成房屋有限公司100000元；4、2013年5月3日魏雅峰付西安神龙集成房屋有限公司250000元。名峰公司以上述证据证明其代被上诉人支付工程款、材料费。被上诉人横店公司认为上述证据不属于二审新证据，二审法院不应采纳，并认为上述证据中部分付款主体不对，应是开发商给施工队付款，应是单位之间的账户往来，魏雅峰个人不能代收和代付，故对上诉人的证明目的不予认可。
本院认为，上诉人名峰公司与被上诉人横店公司签订的建设工程施工合同，因合同所涉工程未按规定进行招标，且双方在签订合同时，名峰公司尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，在案件审理过程中名峰公司亦未向法院提交，故双方签订的建设工程施工合同，因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。
从双方多次往来的函件内容，以及名峰公司未能举证证明横店公司已经实际进场施工的事实，原审认定横店公司未对涉案工程进行施工并无不当。在合同无效且横店公司未实际施工的情况下，名峰公司应返还横店公司交付的保证金。故原审根据双方的过错，认定名峰公司返还横店公司交付的保证金300万元及相应的利息，亦无不当。
由于横店公司未进行施工，故不存在名峰公司垫付横店公司工程款、材料款，以及代付与工程有关的费用的问题，名峰公司提供的证据也不能证明其主张。况且，即使名峰公司主张的垫付、代付款项存在，因名峰公司作为发包人已实际享有了横店公司之外的他人完成的工程量，其也理应承担这些费用。
综上，名峰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17652元，由陕西道至名峰投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李勇杰
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 党 彬