江苏省苏州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏中知民终字第00005号
上诉人（原审被告）海南新澳洋实业有限公司，住所地海南省澄迈县老城开发区工业大道6.4公里处南侧。
法定代表人赵新会，总经理。
委托代理人苏艳艳，海南阳光岛律师事务所律师。
委托代理人陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）澳洋集团有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇塘市镇中路。
法定代表人沈学如，董事长。
委托代理人杨仪芳，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。
上诉人海南新澳洋实业有限公司（以下称新澳洋公司）因与被上诉人澳洋集团有限公司（以下称澳洋集团）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张知民初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人新澳洋公司委托代理人苏艳艳、陈剑、被上诉人澳洋集团委托代理人杨仪芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
澳洋集团一审诉称，其成立于1998年7月，注册资本7.3亿元，是一家跨地区、多元化的民营企业集团，旗下有澳洋科技、澳洋顺昌两家上市子公司。2013年集团销售收入208亿元人民币，利税超8亿。自2011年连续三年入选中国500强企业，是中国纺织服装竞争力500强、全国千家最大规模工业企业、全国民营企业500强、中国民营制造业500强、苏州市民营企业百强和张家港市十大企业集团之一，公司涉足纺织、物流、光电、医疗、地产、养老、文化、金融、现代农业等九大领域。2000年5月，澳洋集团从江苏华纺（集团）公司受让了1290724号“澳洋”的文字及图形注册商标，该商标经澳洋集团多年投资、经营、宣传在同行业中享有极高的知名度，并于2008年经江西上饶市人民法院司法认定为驰名商标。2010年，澳洋集团实际控股的海南鼎汇投资有限公司在海南国际旅游岛先行试验区前期投资5个亿购买了1000余亩土地用于房地产及旅游项目开发，在海南也是影响力较大的企业之一。2011年1月，新澳洋公司在海南省澄迈县工商局注册成立，其经营范围为房地产开发与经营、旅游、体育项目开发、房地产信息咨询、房屋租赁等。澳洋集团是一家在全国范围内享有高度知名度和美誉度的企业，其所有的注册商标“澳洋”为驰名商标，其企业名称权及商标权都受法律保护，新澳洋公司在其企业名称中使用“澳洋”字号的行为侵犯了澳洋集团的商标专用权及企业名称权，足以令相关公众产生混淆，误认为新澳洋公司的产品系澳洋集团或其下属子公司所提供，属于不正当竞争，该种行为给澳洋集团的正常经营发展造成了巨大损失。故诉至法院，请求判令新澳洋公司立即停止侵犯澳洋集团商标专用权和企业名称权的不正当竞争行为，并在全国性媒体刊登停止侵害之公告；赔偿损失150万元；本案诉讼费由新澳洋公司承担。审理过程中，澳洋集团自愿放弃了要求新澳洋公司在全国性媒体刊登停止侵害之公告的诉讼请求。
新澳洋公司一审辩称，其公司提出的管辖权异议虽然被驳回，但仍然认为其公司没有将登记的企业名称用于任何商品或者服务，故本案应由其公司住所地有管辖权的法院受理；澳洋集团的商标虽然经司法认定为驰名商标，但其仍有异议，根据相关法律规定，澳洋集团仍应当对该商标驰名的事实负举证责任，故请求法院再次认定是否构成驰名商标；其公司没有将澳洋集团的字号“澳洋”及图形从其企业名称中脱离出来突出醒目地进行使用，不具备标识商品来源或者服务的作用，也不具有独立或者相对独立的标识意义，不是一种具有商标意义的使用行为，不能将其纳入商标侵权范围，也不具备标识商品来源的作用，故不构成侵犯澳洋集团商标权的行为；其公司经营范围为房地产开发，经营地点在海南省，而澳洋集团商标核定使用商品为第24类，使用商品为布、粗毛呢、毛料、毛织品等，不是房地产开发，即使澳洋集团也开发房地产，但其经营地点在江苏，不在海南，不会造成混淆，不构成不正当竞争；澳洋集团没有证据证明其损失150万元的事实，该主张没有事实根据。综上，请求法院驳回澳洋集团全部诉讼请求。
一审法院查明，澳洋集团成立于1998年7月30日，注册资本63000万元，经营范围为一般经营项目，包括呢绒、毛纱、粘胶、服装、工艺美术品（金银制品除外）制造；纺织原料、纺织产品、染料、化工产品（除危险品）购销；经营本企业和成员企业自产产品及相关技术的进口业务，生产科研所需的原辅材料，机械设备、仪器仪表等。澳洋集团旗下有多家子公司，其中江苏澳洋科技股份有限公司及江苏澳洋顺昌股份有限公司为上市公司（分别于2007年9月、2008年5月被中国证券监督管理委员会核准上市发行股票），江苏澳洋置业有限公司为其控股公司，该公司经营范围为房地产开发、销售；钢材、木材购销。
“”商标系江苏华纺（集团）公司于1999年7月7日经国家工商局商标局核准的注册商标，注册号为第1290724号，核定使用商品第24类，包括布、粗毛呢、毛料、法兰绒、毛织品、纺织织物、各种呢绒、无纺布等，有效期限自1999年7月7日至2009年7月6日。2009年6月19日，经续展，有效期自2009年7月7日至2019年7月6日。2000年5月28日，该商标经国家工商局商标局核准转让给江苏澳洋实业（集团）有限公司。2010年1月7日，该商标经变更注册人为澳洋集团有限公司。
2006年至今，澳洋集团被评为“苏州市知名字号”，“”商标多次被评为“苏州市知名商标”、“江苏省著名商标”，澳洋集团生产的产品被评为“江苏名牌产品”、“中国名牌产品”。2008年2月29日，江西省上饶市中级人民法院司法认定澳洋集团所有的第1290724号“”商标为中国驰名商标。
新澳洋公司成立于2007年3月26日，系有限责任公司，经营范围包括房地产开发与经营；旅游、体育项目开发；房地产信息咨询；会议会展接待服务（不含旅行社业务）；房屋租赁；商务信息咨询服务；室内外装饰装修工程设计；水电安装工程等，营业期限自2007年3月26日至2037年3月26日。2010年8月17日，新澳洋公司作为开发商在海南省澄迈县老城开发区开发建设项目名称为“藏龙福地”的房地产，楼盘规模为67万平米。
2014年3月份，澳洋集团通过其控股的海南鼎汇投资有限公司在海南省琼海市龙湾港以2.8254亿元拍卖取得一块697080.87平米的房地产及土地使用权准备用于开发房地产。
一审法院认为，商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。企业字号与商标中的文字相同或近似，使他人对市场主体及其商品、或者服务来源产生混淆（或混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。
本案中，澳洋集团注册拥有的“澳洋”商标经其长期使用、推广、宣传，在市场上已享有较高声誉，且澳洋集团旗下的两家控股公司于2007年至2008年期间即已成功上市，澳洋品牌已为相关公众所熟知，具有较高的驰名度，2008年2月份被司法认定为驰名商标。新澳洋公司虽对澳洋集团的“澳洋”商标为驰名商标持有异议，但其并无相反证据证明“澳洋”商标自2008年后驰名度下降或停止、中止使用等影响其驰名度的因素；而澳洋集团提交的其近几年的纳税资料、荣誉证书及被评定为苏州市知名商标、江苏省著名商标等证书则证明其“澳洋”商标驰名度因其长期持续宣传、使用而一直延续至今。故一审法院经审查后对新澳洋公司所持该项异议不予采纳。
澳洋集团使用“澳洋”作为其企业字号注册成立以及其注册的“澳洋”商标核准均早于新澳洋公司企业名称的核准，享有在先权。“澳洋”单独或组合字样均无显著性，澳洋集团以该两字作为商标文字系取“澳洲羊毛”的谐音，使得相关公众自然联想到其核心产品；而新澳洋公司使用“澳洋”文字字样作为其企业字号并无特殊含义。事实上，澳洋集团的“澳洋”字号及注册商标随着其控股公司的上市早已在国内被广泛认知，澳洋集团的“澳洋”商标核定商品类别虽为第24类中包括布、粗毛呢、毛料、法兰绒、毛织品、纺织织物、各种呢绒、无纺布等，但澳洋集团旗下控股公司的经营业务已拓展至包括房地产开发、销售等其他业务，澳洋集团与新澳洋公司经营业务在一定程度上已有重合，形成了竞争关系，新澳洋公司如此行为显然有傍名牌的故意。
新澳洋公司明知其企业名称中使用“澳洋”字样足以引起公众误认二者存在某种联系或为同一市场主体，使他人对其商品或服务的来源产生混淆，但其仍不正当地利用了澳洋集团驰名商标已有的市场声誉和市场成果，新澳洋公司在市场交易中的行为不仅侵犯了澳洋集团的商标权，同时还侵犯了澳洋集团的企业名称权，未遵循诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。新澳洋公司的企业名称虽然是经工商行政主管部门核准，有合法的权利形式，但权利的行使如构成滥用，则只有合法的形式而无合法的本质，不妨碍其构成侵权行为。鉴于澳洋集团拥有的“澳洋”商标的驰名度以及新澳洋公司侵权的主观恶意程度、经营范围、使用区域及造成的影响等因素，如新澳洋公司继续使用“澳洋”字号将使相关公众误认为其为澳洋集团的关联企业，产生对服务来源的混淆，不利于对驰名商标的保护，新澳洋公司应当立即停止侵权行为，不得在企业名称中继续使用“澳洋”字样。
澳洋集团一直计划进入新澳洋公司所在地海南省拓展房地产市场，因新澳洋公司的上述不正当竞争行为必然会影响其市场份额，在一定程度上也将削弱澳洋集团商标的驰名度，故澳洋集团要求新澳洋公司赔偿其经济损失符合法律规定。但澳洋集团未能证明其因被侵权所受到的实际损失，也无法查明新澳洋公司因侵权所获得利益。一审法院根据澳洋集团商标的驰名度、双方公司规模、新澳洋公司持续侵权的时间范围及恶意程度等因素酌情确定新澳洋公司应承担75万元的赔偿款。
据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款，《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、新澳洋公司应于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“澳洋”两字，并向工商行政管理局申请变更企业字号，逾期不变更可由法院强制变更。二、新澳洋公司应于判决生效之日起十日内赔偿澳洋集团经济损失750000元。三、驳回澳洋集团其他诉讼请求。案件受理费9230元、保全费5000元，合计14230元由新澳洋公司负担。
上诉人新澳洋公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，1、海南鼎汇投资有限公司的经营范围并无房地产开发，澳洋集团亦未提供国有土地使用权证证明该公司在海南开发房地产，故一审法院对这节事实查明有误；2、新澳洋公司的经营范围与澳洋集团的“澳洋”注册商标核定使用范围不相同亦不相类似，亦未在其企业名称中突出使用，不具有标识商品或服务来源的作用，不是商标意义上的使用行为，不构成商标侵权，一审法院认定其侵害澳洋集团商标权错误；3、新澳洋公司将“澳洋”作为企业字号使用没有主观恶意，且新澳洋公司系从事房地产开发的企业，并不在澳洋集团的“澳洋”商标核定使用范围之内，即使澳洋集团将其业务拓展至房地产开发，澳洋集团在房地产开发领域也不知名，客观上不可能造成市场混淆，故新澳洋公司不构成不正当竞争，一审法院认定其构成不正当竞争错误；4、澳洋集团主张的损失没有证据支持，故一审法院判赔75万元没有事实依据；5、新澳洋公司对“澳洋”商标为驰名商标持有异议，但一审法院未对“澳洋”商标是否为驰名商标重新认定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回澳洋集团一审全部诉请并由澳洋集团承担本案一、二审诉讼费及保全费。
被上诉人澳洋集团二审答辩称，1、澳洋集团控股的海南鼎汇投资有限公司在海南省琼海市取得土地用以房地产开发属实；2、新澳洋公司将“澳洋”这一驰名商标作为企业字号使用足以引起公众混淆；3、一审判赔75万元符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审中，新澳洋公司提交海南鼎汇投资有限公司工商简档打印件一份，证明海南鼎汇投资有限公司没有开发房地产项目，其股东是自然人。
经二审庭审质证，因澳洋集团对该证据真实性无异议，故本院对真实性予以认定。
二审庭审中，澳洋集团明确主张新澳洋公司将“澳洋”商标作为企业名称中的字号使用的行为侵害了澳洋集团的商标专用权并构成不正当竞争，要求以“澳洋”商标为驰名商标进行跨行业跨类别保护。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。第七条规定：“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应对该商标驰名的事实负举证责任。”本案因涉及对“澳洋”商标能否跨行业跨类别保护的认定，而一、二审诉讼中，新澳洋公司对涉案“澳洋”商标是否构成驰名始终持有异议，故法院应对该商标是否驰名进行审查。根据《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》规定：“涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。”本案因涉及驰名商标认定和保护，一审法院与本院对此均无管辖权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2014）张知民初字第00022号民事判决；
二、本案移送江苏省南京市中级人民法院处理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄敬重
审 判 员 唐 蕾
代理审判员 浦智华
二〇一五年四月一日
书 记 员 马欣悦