江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3970号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张聪。
委托诉讼代理人：唐磊，沭阳县庙头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱志明。
委托诉讼代理人：王建明，江苏正伍律师事务所律师。
上诉人张聪因与被上诉人朱志明买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初4784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张聪的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回朱志明的一审诉讼请求，并支持张聪的一审反诉请求。事实与理由：1.关于本诉部分。张聪与朱志明于2015年3月2日签订的订货合同中明确约定“产品原材料成本（杨木轴现有0.52元/根）浮动比例达到3.6%的情况下成品板材价格需按比例作相应调整”。签订订货合同后，杨木轴价格上涨至0.87元/根，浮动比例远远超过3.6%。张聪就杨木轴的价格浮动的情况通过信息及××张海鹏通知朱志明，但朱志明未按约定上浮板材的价格，亦未按约定提货。因朱志明在四个月期间未接张聪电话也未回张聪信息，无奈张聪将板材低价出售给张海鹏。张聪和朱志明后虽签订了补充协议，但是该补充协议中对板材的价格没有作出约定，原订货合同中关于价格的约定仍应有效。在上述情形下，朱志明既未调整板材价格也未按补充协议付款、提货，故朱志明存在违约行为。另朱志明曾扣除张聪的部分板材款，该款项应从返还的货款中扣除。2.因朱志明违约，故张聪不应向朱志明返还定金40000元。3.张聪在原审中未主张解除合同，无权直接主张返还货款及定金。4.关于反诉部分。张聪提交证人张某1、张某2证言、张某2的进货单以及张海鹏陈述、信息等证据均能证明张聪的实际损失，故张聪要求朱志明对其损失承担赔偿责任的诉讼请求应当得到支持。5.要求朱志明本人到庭查明案件事实。
被上诉人朱志明答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见为：张聪主张朱志明未按合同约定调整板材价格且迟延提货，对此朱志明不予认可。双方的订货合同于2015年6月8日合意解除，并签订了补充协议。该补充协议中双方对解除合同的原因及解除合同善后事宜作出明确约定，该协议中未涉及价格调整问题，原订货合同中的约定对朱志明无约束力。朱志明对张聪主张的因原材料价格浮动导致板材价格调整的事实不予认可。在补充协议签订后，张聪收到朱志明的货款未发货，其应将货款返还给朱志明，且因张聪存在违约行为，其应当将定金40000元返还给朱志明。
朱志明向一审法院提出诉讼请求：判令张聪返还货款100000元及双倍返还定金80000元。
张聪向一审法院提出反诉请求：判令朱志明赔偿张聪损失150000元。
一审法院查明事实：2015年3月2日，张聪（乙方、生产供应商）与案外人张海鹏（丙方、中间介绍人）签订协议书一份，主要内容是：因甲方（拼板需方朱志明）与乙方之间由丙方张海鹏介绍并协调双方达成合作意向，乙方同意按每张1.5元作为佣金付给丙方，每月按实际发货量，按车结算（发一车结一车），乙方需保质保量给甲方供货，丙方只负责监督发货与协调货款，质量及其他由乙方负责。2015年3月6日，甲方（需方）朱志明与乙方（供方）张聪、丙方（××）张海鹏签订订货合同，合同约定：一、产品名称规格及单价是杨木拼板2140×1220×11.5（单位：㎜），单价45元；二、质量要求及验收标准；三、1、本产品自2015年4月15日起开始供货，合同有效期为一年（暂定），合同期内每个月保底采购量为15000张，需求数量如有调整需提前通知或双方协调解决，2、产品原料成本（杨木轴现有0.52元/根）浮动比例达到3.6%的情况下，成品板材价格需按比例作相应调整，3、需方必须在供方所备原料用完的情况下才可以终止合作，停止订单需提前两个月通知，并在合同终止前两个月双方协商是否续签合同；四、定金及付款方式，1、甲方需付40000元，作为异形板材的合同定金，在合同期满后乙方需退还此定金，2、付款方式为款到发货；五、运输方式及运费，公路运输，由甲方自行配车发货，运费由甲方承担。同年3月12日，张聪收到朱志明定金40000元。朱志明分别于2015年4月20日、5月13日、5月27日向张海鹏账户转账113400元、111600元、103400元，后张海鹏向张聪转账109620元、103000元、99600元。2015年6月18日，张聪、朱志明及中间介绍人张海鹏签订补充协议，该协议载明因需方与××多次被供方辱骂，且供方未能按照原合同约定保质保量完成生产任务，导致供需双方杨木拼板的订货合同无法再继续履行，经双方协商达成一致协议，主要内容是：一、需方把供方做出的库存合格产品一共20160张共8车全部发完，供方把需方预付的4万元定金退还；三、发货时间由需方提前通知供方，如因供方原因未能及时发货，供方应在2015年之前无条件退还需方40000元定金；四、库存合格产品发完后，定金4万元如数退还需方后，双方之前的订货合同失效等。2015年8月26日，朱志明向××张海鹏账户转账100000元，张海鹏向张聪转账94360元。后因价格问题，张聪未让朱志明取货。库存的三车货由××张海鹏帮助张聪销售完毕。朱志明要求张聪返还定金及货款未果而成讼。
一审法院归纳本案争议焦点为：1.张聪是否收到朱志明货款100000元；2.张聪与朱志明在合同履行过程中是否存在违约行为，朱志明要求张聪双倍返还定金是否符合法律规定；3.张聪要求朱志明赔偿损失有无依据。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，朱志明实际汇款数额为100000元。理由是：从朱志明提供的银行交易明细反映为100000元，而××张海鹏向张聪实际转账94360元，因张聪与××张海鹏之间存在居间费用的约定，且从前三次交易情况看，××均从朱志明汇款数额中扣除了相关费用，因此，不能因为张聪收到94360元而否定朱志明汇款数额为100000元。根据双方合同约定，款到发货，张聪在收到朱志明款项后，应积极配合朱志明自提货物，而在双方交易三次后即发生纠纷，故双方签订补充协议，补充协议中仅就库存产品处理及定金返还事项作出约定，未就价格上涨作出约定。因此，朱志明为履行补充协议向张聪汇款，张聪未让朱志明提取货物，张聪即构成违约，朱志明要求张聪返还货款的请求，一审法院依法予以支持。
关于第二个争议焦点。一审法院认为，本案中，张聪无需双倍返还定金。理由是：双方在补充协议中约定如因供方原因未能及时发货，供方应无条件退还需方40000元定金，系双方真实意思表示，后因受价格等因素影响，张聪未能让朱志明提取货物，故应退还朱志明40000元定金。
关于第三个争议焦点。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱志明从张聪处购买板材，双方形成买卖合同关系。双方应按合同约定全面履行各自义务。而在合同履行过程中，双方产生纠纷，后签订补充协议，而在补充协议中未就损失等进行约定，且张聪提供的证据也不足以证实其主张，一审法院对反诉张聪的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张聪于判决生效后十日内向朱志明返还货款100000元及定金40000元。二、驳回朱志明其他诉讼请求。三、驳回张聪的反诉请求。案件受理费3900元、反诉案件受理费1650元，合计5550元，由朱志明负担800元，张聪负担4750元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中本案的争议焦点为：1.张聪应否向朱志明返还货款，如应返还，返还的金额如何确定；2.张聪应否向朱志明返还定金40000元；3.张聪要求朱志明向其赔偿150000元损失的理由能否成立。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张聪主张朱志明应首先提起确认之诉，待解除双方的订货合同后才能提起给付之诉。本院认为，张聪未能提交证据证明其曾与朱志明直接就板材价格调整事宜磋商并达成一致意见，在双方签订的补充协议中也未提及因价格调整无法达成一致意见产生分歧。双方当事人已经在补充协议中明确载明“供需双方杨木拼板的订货合同无法再继续履行”、“库存合格产品发完，定金肆万元如数退还需方以后，即供需双方之前所签的订货合同失效”，2015年8月26日朱志明向张聪付款100000元至今，张聪均未向朱志明发货，且双方就纠纷提起本案诉讼。据此，张聪和朱志明协商一致对订货合同不再履行，双方签订的补充协议系对库存合格产品进行后续处理，且双方已经通过自己的行为表明不再履行补充协议。故本院对张聪所称的原订货合同中关于价格的约定仍应有效的主张不予采信，张聪所称朱志明既未调整板材价格也未按补充协议付款、提货的行为是违约行为的主张不能成立。张聪主张朱志明曾扣除部分板材款，该款项应从返还的款项中扣除。本院认为，因双方的付款发货方式为朱志明先付款，再到张聪处自提货物，双方之前的交易已经履行完毕，且张聪未能举证双方就扣款事宜达成一致意见，故张聪的上述主张证据不足，本院不予支持。因张聪未能提交证据证明朱志明存在违约行为，故一审判决张聪向朱志明返还定金40000元并无不当，本院予以确认。
关于张聪的反诉请求部分。因张聪提交的证据难以证明朱志明存在违约行为，故张聪主张的因朱志明的违约行为对其造成的损失亦不能成立，本院不予支持。
张聪还要求朱志明本人到庭以查明案件事实。本案中，朱志明本人虽未到庭参加诉讼，但其已经委托江苏正伍律师事务所律师王建明参加本案诉讼，王建明的委托代理权限包含代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解。因朱志明并不属于必须出庭的当事人，张聪对其主张应提交充分证据证实，朱志明本人虽未到庭，但并不影响本案的事实认定及实体处理，故本院对张聪的该项请求不予采纳。
综上所述，张聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人张聪负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年三月十日
书记员 冯 邻
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