重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终2520号
上诉人（原审被告）：重庆川创煤炭销售有限公司，住所地重庆市永川区红河大道999号10幢2-2-2#，统一社会信用代码91500118096299755D。
法定代表人：张鑑川，总经理。
委托诉讼代理人：赵治勇，男。
委托诉讼代理人：程生奎，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈晓浩，男。
委托诉讼代理人：张本作，重庆金牧（荣昌）律师事务所律师。
上诉人重庆川创煤炭销售有限公司（以下简称川创煤炭公司）因与被上诉人陈晓浩买卖合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第08244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人川创煤炭公司委托诉讼代理人赵治勇、程生奎、被上诉人陈晓浩及其委托诉讼代理人张本作到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
川创煤炭公司上诉请求：撤销原判第一项，本案一、二审诉讼费由陈晓浩承担。事实和理由：1、被上诉人在一审变更诉讼请求后，并未对所谓的“可得利益”提出请求，而一审法院违背民事诉讼“不告不理”的原则违法超裁。一审法院依职权于2016年7月l9日调查非合同约定的与本案无关的煤矸石储放情况，意图收集对被上诉人有利的相关证据，违反法定程序。2、被上诉人所送货物均未达到合同约定的主要质量要求，经协商后按行业惯例的折算价格理应予以支持，上诉人也已经据此全额支付货款，不应再承担额外的付款义务。3、双方合同并没有约定被上诉人应将拟供货物备齐或存放在某特定地方，备货和存货行为系被上诉人单方自主决定并实施，理应由被上诉人自己承担此等商业风险。
陈晓浩辩称，1、一审的诉讼请求是已供煤尾款和未供煤的货款，还有存煤费用，一审只支持了未供煤货款的一部分损失，被上诉人没钱，就没有上诉；2、一审为了查明是否备货，以及备货的真实性，专门到现场进行了查看，说明一审的认真负责；3、上诉人的两个证人和上诉人存在利害关系，所以证人的陈述并不能代表行业惯例，双方存在合同，就应该严格履行合同，上诉人也没有证据证明告知了质量不合格；4、因为履约时间短，需要上诉人通知才供货，所以被上诉人需要备好所有的货物，一年多来被上诉人都多次要求送货，上诉人一直不通知送货，因此被上诉人才提出起诉。被上诉人的备货是真实的，一审提交了照片一审法院也到场查看。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。
陈晓浩向一审法院起诉请求：1、川创煤炭公司继续履行双方于2014年12月1日签订的《工矿产品购销合同》；2、川创煤炭公司支付2600元资金占用利息、货场费25000元、转运费12300元、铲车费7040元；3、川创煤炭公司承担诉讼费。后陈晓浩变更诉讼请求为：川创煤炭公司向其支付已供煤炭尾款59219元（50元/吨×2656.7吨-73616元）、转运费44340元、仓储费21000元、未供煤炭货款330448.5元（45元/吨×7343.3吨），合计455007.5元，并支付资金占用利息（以455007.5元为基数，从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止），同时承担诉讼费。
一审法院认定事实：陈晓浩（卖方）与川创煤炭公司（买方）就烟煤/无烟煤买卖签订《工矿产品购销合同》，双方约定川创煤炭公司从陈晓浩处购买煤炭（实际为煤矸石）10000吨，品种为Y6（分析基低位发热量≥1100大卡，S≤1.5%），单价50元/吨，合同期限从2014年12月1日至2014年12月31日，具体的交货时间及数量以买方书面通知为准（但实际都是电话通知），运费由卖方承担，每2000吨结算，重量以买方书面通知为准等内容。后接川创煤炭公司通知，陈晓浩分别于2014年12月10日向川创煤炭公司运送煤矸石11车563.62吨、同月11日运送煤矸石21车1170.1吨、同月18日运送煤矸石18车922.98吨，总计50车2656.7吨。双方交收煤矸石时会共同采样三份，由其双方各保管一份，最后一份由双方共同见证封存（封存方式为买卖双方共同将采样煤矸石放在透明的塑料袋内，后在袋口处放有购销双方分别签有姓名、时间的字条，再用透明胶将放有字条的塑料袋袋口封死），以便发生争议时送检。该共同封存的样品保管在川创煤炭公司处，现已灭失。与此同时，2014年12月18日，川创煤炭公司的法定代表人张鑑川向陈晓浩转账支付30000元，摘要描述为“川创公司货款”；同月30日，张鑑川向陈晓浩转账支付20000元，摘要描述为“转账支取”；2015年1月15日，张鑑川向陈晓浩转账支付6558元，摘要描述为“川创公司货款”；2015年2月9日，张鑑川向陈晓浩转账支付32504元，摘要描述为“川创付货款”。张鑑川向陈晓浩总计支付89062元，均是通过张鑑川在中国建设银行股份有限公司永川银山源支行62xxxx66的银行账户，向陈晓浩62xx16的银行账户内转账支付等事实。
一审法院认为，陈晓浩与川创煤炭公司之间的买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力型强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案的争议焦点有：一、陈晓浩所送的煤矸石质量是否达标，进而陈晓浩是否构成违约；二、川创煤炭公司是否于2015年1月13日收到陈晓浩所售的4车煤矸石，其于2015年1月15日向陈晓浩支付的6558元是否系货款等。一、陈晓浩所送的煤矸石质量是否达标，进而陈晓浩是否构成违约。川创煤炭公司辩称其在收到陈晓浩交付的第一批煤矸石后，便检测发现该批煤矸石发热量不达标，随即短信通知陈晓浩，陈晓浩承诺之后的煤矸石质量会达标。但是后来的第二、三批煤矸石川创煤炭公司仍检测认为发热量不达标，其遂短信通知陈晓浩，要求对已送的煤矸石降价处理，陈晓浩对此未提出异议表示默认，川创煤炭公司遂依照行业销售惯例直接降价，并按降价后的价格将已购煤矸石的价款支付给了陈晓浩。对此，陈晓浩诉称，川创煤炭公司收货后确实以短信的方式通知他所售煤矸石发热量不达标，但是其认为发热量是达标的，双方就此进行过协商，但是最终各执一词没有达成一致意见。一审法院认为，本案中可以确定的是陈晓浩作为卖方，针对川创煤炭公司提出的煤矸石热值不达标应该有异议。原因有二：一是当时陈晓浩若无异议，应由双方共同进行结算。即使由作为买方的川创煤炭公司先行制作出结算表，依据生活常理，也需要陈晓浩本人在结算表上签字认可后，川创煤炭公司据此才向陈晓浩支付货款。本案中，陈晓浩从未在川创煤炭公司举示的结算单上签字捺印，足以可见该结算单系川创煤炭公司单方面所为，从而可以反推陈晓浩对川创煤炭公司因煤矸石热值不达标而径直减少价款的行为持有异议。二是从事后推理来看，陈晓浩于2015年9月将煤矸石送到永川区煤焦化验中心发现其煤矸石热值达标，后将川创煤炭公司起诉来院，亦可反证其之前对川创煤炭公司声称煤矸石热值不达标有异议。当然在此不排除陈晓浩有事前协商同意后但又事后反悔的可能，但结合全案综合分析，一审法院认为双方就煤矸石质量产生纠纷后一直未协商达成一致意见。现川创煤炭公司对货物质量有异议，且经协商未与陈晓浩达成一致意见。陈晓浩（卖方）根据合同约定向川创煤炭公司（买方）提供了煤矸石，川创煤炭公司收货后认为煤矸石质量有瑕疵不达标，对此应当承担举证责任，提供证据加以证明，并及时通知对方。一方面，川创煤炭公司举示了其公司内部的煤矸石热值检测结果，但陈晓浩对此有异议。川创煤炭公司仅凭其单方检测记录尚不足以证实陈晓浩所送货物不符合合同约定标准，故应继续提供证据予以证实，否则将承担举证不能的不利法律后果。另一方面，川创煤炭公司又申请两位证人出庭作证，并举示《煤矸买卖合同》1份，拟证实煤炭（含煤矸石）的买卖双方将煤炭（含煤矸石）的单价及质量标准谈好后，卖方送货，再由买方检测验货，并将检测结果以电话或短信告知卖方；若卖方在三日内提出异议，则应由卖方提出将封存样品送交第三方检测，以第三方检测结果为准；若卖方无异议，则由买方结算，形成结算表，据此再支付货款；若煤炭明显没有达到质量标准，双方协商后可以折价处理等行业惯例。对此一审法院认为，首先，川创煤炭公司仅申请两位证人出庭作证，以及举示其与案外人签订的《煤矸买卖合同》1份，尚不足以证实若卖方对买方的检测结果有异议，则应当由卖方提出检测封存样品这一行业惯例存在高度盖然性。其次，作为买方的川创煤炭公司，在其本身就保管有封存煤矸石样品、更方便启动检测的情况下，为切实维护自身合法权益并及时化解纠纷，其有义务主动提出并及时通知陈晓浩共同检测该封存样品，以彻底证实该煤矸石的热值不符合合同约定，而不能以其单方制作的检测记录来证明陈晓浩的煤矸石不达标，以及所谓的行业惯例来证明陈晓浩对其所售煤矸石不达标已经表示认可。退一步讲，即使陈晓浩不配合检测封存样品，但川创煤炭公司作为专门销售煤炭的营利企业，理应具备煤炭销售领域以及相应纠纷解决的较强实力，其亦应该知道可以通过全程同步录音录像、公证等途径将封存样品进行检测，待检测结果证实陈晓浩所售煤矸石确实不达标后，再行减少价款，并有权直接冲抵相关检测费、公证费等费用。最后，在买卖双方对货物质量尚有争议的情况下，川创煤炭公司理应继续妥善保管封存样品。现川创煤炭公司将封存样品灭失，致使本案不能彻底查明涉案煤矸石质量，理应由川创煤炭公司承担不利法律后果。综上，一审法院认为川创煤炭公司辩称陈晓浩所送煤矸石质量不达标的意见不成立，其在合同约定期间内不及时通知陈晓浩送货的行为构成违约，理应承担相应违约责任。
二、川创煤炭公司是否于2015年1月13日收到陈晓浩所售的4车煤矸石，其于2015年1月15日向陈晓浩支付的6558元是否系货款。川创煤炭公司辩称其于2015年1月13日收到陈晓浩所售的4车煤矸石、总计218.76吨，并于2015年1月15日支付货款6558元，对此举示了结算表、银行流水明细、过磅单等证据予以证实，证明2015年1月13日，经川创煤炭公司通知，陈晓浩安排张杰等3名驾驶员驾驶车牌尾号为71172等四辆货车，向川创煤炭公司送煤矸石4车。后经检测，煤矸石热值仍不达标，其按往常惯例径直降价为30元/吨折算为6563元。2015年1月15日，川创煤炭公司的法定代表人张鑑川向陈晓浩转账支付6563元，同时银行流水摘要描述为“川创公司货款”。陈晓浩则对此有异议，认为其并没有在2015年1月15日向川创煤炭公司送货，其于2015年1月15日收到张鑑川转账支付的6563元属实，但并非系煤矸石货款，而是运费。对此6563元的性质，陈晓浩没有提供该款是基于其他法律关系而产生的任何证据。据此，川创煤炭公司举示的证据，能够形成证据链条相互印证，足以证实其在2015年1月13日又向陈晓浩采购了218.76吨煤矸石存在高度高然性，故对于川创煤炭公司举示的证据5，予以采信。尽管此时已经超过了原合同约定的履行期，但双方已构成事实买卖合同关系。川创煤炭公司于2015年1月15日向陈晓浩支付的6558元系货款，但如前所述，其径直降价的行为构成违约。
三、既然川创煤炭公司违约在先，陈晓浩的损失如何计算。第一，陈晓浩已经按照合同约定向川创煤炭公司送货2875.46吨（2656.7吨+218.76吨），按照合同约定价格50元/吨，价款应为143773元。现陈晓浩已收到川创煤炭公司支付的货款89062元，川创煤炭公司尚欠54711元未付。第二，依据《工矿产品购销合同》中川创煤炭公司从陈晓浩处购买煤矸石10000吨的约定，川创煤炭公司在未充分证明陈晓浩所售煤矸石质量有瑕疵的情况下，拒绝通知陈晓浩运送货物，造成陈晓浩剩余7124.54吨（10000吨-2875.46吨）煤矸石一直未交付，构成违约，违约行为给陈晓浩造成损失的，应当进行赔偿。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，根据陈晓浩于2016年7月19日陈述的“当时因朋友关系，我从重庆玄鹏公司处以较低价格购买了此煤矸石，花费三十余万元”内容判断，陈晓浩买进涉案的10000吨煤矸石，总价三十多万元，每吨30多元。同时参考川创煤炭公司单方面制作的结算单上所载价格，即35元/吨或30元/吨。据此，针对陈晓浩剩下未送的7124.54吨煤矸石，一审法院认定其现有残值按其原采购成本计算，酌情认定为35元/吨。对于该价格，也与陈晓浩在2016年9月7日陈述的“针对未送的7000余吨煤矸石，可以折价为35元/吨计算”相互吻合。综上，本案中陈晓浩的可得利益应为原合同价格与现有残值之间的差价，即106868.1元〔7124.54吨×（50元/吨-35元/吨）〕。其次，关于陈晓浩主张的转运费、仓储费，其证据不能充分证实，一审法院不予采信；同时该费用亦系陈晓浩销售煤矸石的必要费用，且系川创煤炭公司在订立合同时无法预见其违约必然会产生的损失。故对此两笔费用，不予以支持，川创煤炭公司不应承担。最后，鉴于合同期满后，除了川创煤炭公司通知了陈晓浩送过一次货外，就未再通知陈晓浩送货；同时陈晓浩陈述其知道川创煤炭公司另从第三人处采购煤矸石，表明其已经知道川创煤炭公司拒不收货的违约行为。在川创煤炭公司违约后，陈晓浩有义务采取措施防止损失的扩大。一方面，陈晓浩在川创煤炭公司提出质量瑕疵异议后，其既然坚持认为其煤矸石达标合格，尽管其不承担货物质量瑕疵的举证责任，但作为销售方，依据一般的生活常理，其也应该建议双方共同检测封存样品，但是其一直未及时提出。另一方面，根据陈晓浩于2016年7月19日陈述的“同川创买卖煤矸石的时候，同时与其他公司也都有业务往来，不只是同川创煤炭公司一家发生买卖合同关系”来看，陈晓浩完全能够在合同履行期间届满后以较高价格处理掉剩余的煤矸石，现其至今未处置，造成煤矸石堆积至今、热值下降、价格下挫等进一步损失。针对扩大的损失，依法不予支持。根据全案情况及煤炭市场行情，一审法院酌情认定陈晓浩自行扩大的损失按7.5元/吨计算为53434.05元（7124.54吨×7.5元/吨）。综上，川创煤炭公司违约拒不购买煤矸石，应向陈晓浩赔偿损失53434.05元（106868.1元-53434.05元）。第三，关于资金占用损失，针对陈晓浩已经交付煤矸石所对应的货款，川创煤炭公司应当按照中国人民银行规定的同期贷款利率赔偿资金占用损失。鉴于陈晓浩系分批次交付货物，川创煤炭公司也是分批次支付货款，针对川创煤炭公司应付而未付的货款，一审法院酌情认定从其最后一次付款之日的次日，即2015年2月10日起开始计算资金占用损失。针对陈晓浩未交付煤矸石所对应的可得利益损失，认定宜从其起诉之日起，即2015年10月28日起开始计算资金占用损失。判决：一、川创煤炭公司于该判决生效之日起三日内给付陈晓浩货款54711元、赔偿损失53434.05元，并支付资金占用损失（以54711元为基数，从2015年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；以53434.05元为基数，从2015年10月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、驳回陈晓浩的其他诉讼请求。一审案件受理费8125元，由川创煤炭公司负担2463元，由陈晓浩负担5662元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审中，陈晓浩变更诉讼请求为要求川创煤炭公司支付已供煤炭尾款、转运费、仓储费、未供煤炭货款及资金占用利息，其未供煤炭货款即系其供货后可得到的货款，该货款包含了其履行合同后可得的利益。现川创煤炭公司未通知陈晓浩供货，一审法院依据陈晓浩变更后的诉讼请求主张可得利益损失，并未超出陈晓浩的诉讼请求。另，一审中，为查明案件事实，对存煤现场进行勘验，也并不违反法律规定。故川创煤炭公司称一审程序违法的上诉理由不能成立。
对于双方争议的煤炭质量是否符合合同约定的问题，一审法院对此进行了详细的分析认定，该认定事实清楚，合法有据，本院予以确认，在次不再赘述。川创煤炭公司又称，煤炭质量不达标，依据行业惯例应该降价处理。对此主张，川创煤炭公司应当举证予以证明，但从其举示的证据看，证人提及了煤炭的交易流程，证人喻某陈述道如果煤炭没有达标，双方可以协商后降价或拒收。从证人的陈述看，亦需要双方进行协商才能降价处理。现川创煤炭公司并未举示证据证明双方就降价问题进行了协商，故其依据行业惯例应该降价处理、已经据此付清全部货款的主张不能成立。
对于川创煤炭公司上诉称商业风险的承担问题。双方合同约定的煤炭数量是10000吨，履行期限是一个月，交易量大、时间短，而送货又是接川创煤炭公司通知即需送货，如陈晓浩事先不储存一定数量的煤炭，将无法及时向川创煤炭公司供货，故陈晓浩事先备货符合客观实际。同时，对于陈晓浩要求的备货产生的转运费、仓储费一审也并未主张。因此，川创煤炭公司的此项上诉理由亦不能成立。
综上所述，川创煤炭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8125元，由重庆川创煤炭销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 沈 娟
审判员 吴贵平
二〇一七年六月三十日
书记员 母雪桥