文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第1900号上诉人（原审被告）孙百强，现住赤峰市。委托代理人李志军，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）毕艳杰，个体工商户，现住赤峰市。上诉人孙百强因承揽合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人孙百强及其委托代理人李志军、被上诉人毕艳杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年10月份，毕艳杰在赤峰市松山区穆家营子镇北洼子村建鱼塘，毕艳杰自行建好鱼塘大棚墙体后，将安装、焊接大棚架子的工作交由孙百强施工，材料由毕艳杰提供，完工后，毕艳杰于2014年11月10日给付孙百强工程款11000元。几天后，毕艳杰与孙百强协商将大棚加高，完工后，毕艳杰给付孙百强工程款2000余元。2014年11月30日，由孙百强施工建设的大棚倒塌。根据毕艳杰的申请，原审法院依法委托赤峰市建筑科学研究院有限公司对原告温室大棚倒塌的原因进行鉴定。赤峰市建筑科学研究院有限公司做出建科院质鉴字2015-06号工程质量鉴定报告，鉴定意见为：首先垮塌侧钢柱与基础的连接过于薄弱、纵向钢柱之间未设柱间支撑是导致大棚整体倒塌的主要因素；其次钢筋桁架与柱顶的焊接连接以及钢柱柱脚与基础的焊接连接不规范，导致其在受力过程中发生破坏，加剧了大棚的整体倒塌。毕艳杰支付鉴定费7000元。根据毕艳杰的申请原审法院依法委托内蒙古万泰华资产评估有限公司对大棚倒塌给毕艳杰造成的经济损失（包括建大棚的材料费及运输材料的费用）及大棚倒塌后原告进行清理所需费用进行鉴定。内蒙古万泰华资产评估有限公司做出内万资评报字[2015]第58号资产评估报告，鉴定意见为：倒塌部分给毕艳杰造成的经济损失（包括建大棚的材料费及运输材料的费用）14910元；大棚倒塌后毕艳杰进行清理所需费用为297元。毕艳杰支付鉴定费用3000元。原审法院认为，毕艳杰、孙百强约定，由孙百强为毕艳杰安装、焊接位于赤峰市松山区穆家营子镇北洼子村的鱼塘大棚架子，同时双方对工程的材料供给、工程总价款等进行了明确约定，双方之间系承揽合同关系。且工程完工后，毕艳杰依照双方的约定给付孙百强工程款。现大棚因为垮塌侧钢柱与基础的连接过于薄弱、纵向钢柱之间未设柱间支撑及钢筋桁架与柱顶的焊接连接以及钢柱柱脚与基础的焊接连接不规范等原因倒塌，故孙百强作为具有焊接资质的专业技术人员其施工的工程质量不合格，孙百强对于大棚的倒塌给毕艳杰造成的损失应承担赔偿责任。经原审法院依法委托有资质的评估公司对毕艳杰建大棚的材料费、运输材料的费用及大棚倒塌后毕艳杰进行清理所需费用进行评估，上述损失合计为15207元，因孙百强认可毕艳杰首次给付其工程款11000元，二次给付其工程款2000余元，对于毕艳杰支付的工程款合计13500元（11000元+2500元）孙百强亦应承担赔偿责任。孙百强辩称与毕艳杰之间不是承包或承揽关系，因孙百强为毕艳杰出具的的收据中认可收取鱼塘工程款，且鱼塘大棚架子的焊接均由孙百强组织施工，故该辩称理由无事实依据，不予支持。孙百强辩称毕艳杰起诉“孙自强”主体错误，因孙百强认可其为毕艳杰施工焊接大棚架子，故毕艳杰、孙百强之间存在民事法律关系，对该辩称主张亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙百强于本判决生效后十日内赔偿毕艳杰财产损失28707元；二、驳回毕艳杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，由毕艳杰负担92元，由孙百强负担283元；鉴定费10000元，由孙百强负担。宣判后，上诉人孙百强不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：原审法院认定事实不清，判决结果错误。1、原审法院在本案被上诉人没有要求返还工人工资的情况下，判决返还全部工资款属于超出诉讼请求判决，认定事实不清；2、本案案由是劳务合同纠纷，并非承揽合同纠纷；3、诉讼主体不对，上诉人在施工过程中是与五六个人一起共同施工，只起诉上诉人一人是主体错误。被上诉人答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。被上诉人与上诉人之间签订的合同在原审法院确认确实属于承揽合同。我们只与孙百强一个人联系，我们是把工程款全部交给孙百强个人，其他的人我们都不认识，孙百强给我们签订的收据也证明存在承揽合同并非雇佣关系，上诉人说的现场指导施工人员只是被上诉人的父亲在那儿看材料，因为被上诉人要上班，其只起到看护作用，并没有指导监督。二、原审法院适用法律正确，程序合法。三、司法鉴定应予采纳。综上，原判正确，请求驳回上诉维持原判。二审庭审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实无异，本院予以确认。本院认为，上诉人主张其不应承担赔偿责任。经查，原审法院认为双方的施工行为应属承揽合同并无不当，上诉人主张是劳务合同与事实不符。虽承揽合同成立，但该承揽合同第一次已经完成且交付，关于双方第二次的加高行为，应属于新的约定，因此期间可能存在很多变故，如是否施工时还是原样、是否符合加高条件、被上诉人是否自行施工一部分，是否有设计图纸和规划、对施工后若不合格或毁损、倒塌是否约定、原材料是否合格是否符合约定或施工要求、施工期限如何约定等等，双方当时对此应有约定，但从双方各执一词的说法来看，双方均没有充足证据证明自己的主张，双方第二次的加高行为虽属承揽合同关系，但如何约定不清楚，对此双方均有过错。被上诉人在未考察确定加高是否可行的情况下即要求加高，亦未进行科学的规划设计，在施工时未进行监督，施工后未对工程质量进行相应的验收检查，亦未对双方的约定签订书面合同或固定相关证据，其对该损失应承担次要责任；而上诉人在施工中未尽到相应的注意义务，按鉴定结论中认为的焊接不规范、加剧了大棚的倒塌，则其应承担主要责任。故综合以上事实本院认为双方对第二次加高行为均有过错，对大棚倒塌的损失经原审法院依法委托有资质的评估公司对毕艳杰建大棚的材料费、运输材料的费用及大棚倒塌后毕艳杰进行清理所需费用进行评估后应为15207元，因孙百强认可毕艳杰首次给付其工程款11000元，二次给付其工程款2000余元，对于毕艳杰支付的工程款合计13500元（11000元+2500元），以上合计28707元。对该损失应由上诉人承担主要责任，本院认为其应承担该损失的60%为宜，即17224.2元。被上诉人对该损失应承担次要责任，本院认为其应承担该损失的40%为宜，即11482.8元。综上，上诉人主张本案其不应承担赔偿责任因无事实依据，本院不予支持。但原审法院未考虑到双方均有过错，判令上诉人承担全部赔偿责任属适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第224号民事判决；二、上诉人孙百强自本判决生效后三日内赔偿被上诉人毕艳杰损失17224.2元；三、驳回被上诉人毕艳杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费893元，二审邮寄送达费40元，一审鉴定费10000元，合计10933元，由上诉人承担6559.8元，由被上诉人承担4373.2元。本判决为终审判决。审判长  孟凡林审判员  李国辉审判员  苏力德二〇一五年十二月十日书记员  吴保佳