广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第594号
上诉人（原审原告）：东莞市成隆实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇阇西村。
法定代表人：潘志成。
委托代理人：吕焕成，广东明楷律师事务所律师。
委托代理人：何惠玲，广东明楷律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：广东五华二建工程有限公司。住所地：广东省梅州市五华县水寨镇华侨直街***号。
法定代表人：曾庆平，该公司总经理。
委托代理人：曾健明，广东知明律师事务所律师。
原审第三人：黄洪宝。
上诉人东莞市成隆实业投资有限公司（以下简称为成隆公司）、广东五华二建工程有限公司（以下简称为五华二建公司）因与原审第三人黄洪宝装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2011）东二法民二初字第2129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
成隆公司向原审法院起诉称：成隆公司与五华二建公司于2009年10月24日签订《东莞市沙田镇成隆办公大楼装饰装修工程合同》（以下简称为《装饰装修合同》），约定五华二建公司负责成隆公司办公楼四楼、五楼KTV装修工程（用作世纪豪庭大酒店KTV部分），五华二建公司应当在2010年3月15日竣工将工程通过验收交付成隆公司使用，工期每延误一天需支付违约金10000元。但五华二建公司一直没有达到合同约定的工程进度，为此双方于2010年9月22日签订了《补充协议》，约定工程自2010年9月23日起15天内竣工，违约金增加为每逾期一天支付50000元。但直到2010年12月7日案涉工程仍未能竣工，延误成隆公司营业造成巨大经济损失。为此，双方于2010年12月8日又达成《补充协议》，五华二建公司保证在2010年12月22日前竣工案涉工程通过验收并交付成隆公司使用，双方还就不能如期完成、如期完成、保修责任等问题进行了约定。但五华二建公司再次失约，虽经成隆公司多次督促，至今仍有相当部分工程未完工，更谈不上验收合格，致使成隆公司不能投入使用，造成了巨大的经济损失。成隆公司在不得已的情况下，于2011年3月4日通知五华二建公司终止（解除）合同，要求五华二建公司在2011年3月9日前派人前来签署结算文件及承担违约责任。但五华二建公司置之不理，为此工程一直无法投入使用。更为恶劣的是，已完工部分工程存在严重的质量问题和安全隐患。成隆公司认为，《装饰装修合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应忠实履行，成隆公司已累计支付工程款6217822元，按照2010年12月8日《补充协议》约定的未于2010年12月22日前完工以工程造价总额的50%作为最终结算价计算，结算价为565000元，故成隆公司已经多支付的工程款应予退回。五华二建公司屡次严重违约造成巨大的经济损失，应承担相应的责任，五华二建公司还应承担存在质量问题的工程的修复费用。故成隆公司诉至法院，请求判令：1.五华二建公司退回工程款567822元；2.五华二建公司支付违约金5650000元；3.五华二建公司支付修复费用3000000元；4.诉讼费用由五华二建公司承担。
五华二建公司向原审法院答辩称：一、黄洪宝挂靠五华二建公司，以五华二建公司的名义与成隆公司签订了案涉《装饰装修合同》，该合同是无效的。二、《装饰装修合同》及《补充协议》约定的违约金明显过高，请求予以调整。三、五华二建公司没有按合同约定的工期完工，主要是因为成隆公司逾期支付工程进度款，违约在先。具体为2009年12月6日已完成30%工程量应支付进度款1800000元而实际支付500000元，2010年9月1日已完成75%工程量应支付进度款4200000元而实际支付3000000元，2010年9月28日已完成90%工程量应支付进度款5400000元而实际支付4200000元。虽然成隆公司没有按照合同支付进度款，但五华二建公司还是按照《补充协议》于2010年12月22日完成全部工程，并交付给成隆公司使用。
黄洪宝向原审法院陈述称：与五华二建公司的答辩意见一致。
原审法院经审理查明：一、关于合同约定内容及履行情况。
2009年10月24日，发包方成隆公司（甲方，下同）与承包方五华二建公司（乙方，下同）签订了《装饰装修合同》一份，约定：1.甲方将其办公大楼主楼四层至五层的室内装饰装修工程发包给乙方施工，工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料；工期135天，开工日期为2009年11月1日，竣工日期为2010年3月15日；工程造价11300000元为一次性承包价。2.甲方指派詹建新为甲方代表，参与工程质量和施工进度的监督，签订变更联系单，按合同第七条材料供应、第十条工程验收和保修、第十一条工程款支付方式的约定，甲方负责材料及时到位及工程竣工验收。乙方指派黄洪宝为该项目现场代表，负责合同履行。3.第八条第1款第（4）项约定，工程款未能按时支付，经甲方确认，工期相应顺延。4.第十条第2款约定，乙方应提前两天通知甲方配合验收，验收合格后应填写工程验收单，双方签字。甲方在接到验收通知后15天内未验收则视为验收合格。未经验收甲方提前投入使用视为验收合格。第十条第3款约定，本工程自验收合格双方签字之日起在正常使用情况下保修期为12个月，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修期满后，经甲方确定同意后，无息退还保修金。5.第十一条第1款工程支付方式约定，工程量完成30%时支付工程款1800000元，50%时支付1200000元，70%时支付1200000元，90%时支付600000元，工程完工交付使用后支付1200000元，余款5300000元在工程验收合格后或营业使用3个月后一年内分期付清。第十一条第2款约定，甲方接到乙方的工程付款申请书并审核无误后，10天内向乙方支付工程款。6.第十二条第5款约定，由于乙方责任，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理、更换，材料费用及返工费用由乙方负责，工期不予顺延。第十二条第6款约定，由于乙方责任致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金10000元。7.合同附件《成隆办公大楼四、五楼KTV装饰工程形象进度标准》约定了30%、50%、70%、90%工程量所对应的各单项工程的进度，并备注“石材安装项目工程量核定以甲方采购石材按时到位为准，否则不计入工程形象进度标准。”该《装饰装修合同》乙方签章处加盖了五华二建公司的公章，并由黄洪宝签名确认。五华二建公司具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。同日，五华二建公司与黄洪宝签订了《工程施工承包责任书》，约定：前述工程由黄洪宝负责承包完成施工任务，黄洪宝必须对工程施工合同条款负经济和法律责任；工程项目实行经济独立核算，自负盈亏，黄洪宝需按该工程实际结算总造价的1.5%上交公司费用；等等。
2010年9月22日，成隆公司与五华二建公司签订了《补充协议》一份，约定：五华二建公司同意由2010年9月23日起计十五天内完工，另增加五日安装地毯及亚克力材料，每逾期一天罚金五万。甲方承诺在2010年9月23日支付500000元进度款，十五天内按合同付款方式付清剩余工程进度款，以保障乙方按时完工，否则工期顺延。黄洪宝在乙方签章处签名确认。
2010年12月8日，成隆公司与五华二建公司又签订了《补充协议》一份，约定：1.前言部分中载明“合同约定乙方应当在2010年3月15日竣工将工程通过验收交付甲方使用，但乙方一直没有达到合同约定的工程进度，为此双方于2010年9月22日签订补充协议”、“但直到2010年12月7日乙方仍然未能竣工，进而因延误甲方营业给甲方造成了巨大的经济损失”。2.协议第1条约定，乙方保证在2010年12月22日前工程竣工通过验收交付甲方使用。3.协议第2条约定，如乙方不能如期完成，根据本补充协议签订之日实际完成的工程量，双方同意，无需甲方另行通知乙方自动退出工地，终止合同，甲方接管工地现场并另行委托其他公司完成未完成部分工程，乙方不得提出异议。同时甲方将按照甲乙双方于2009年10月24日签订的《装饰装修合同》约定的工程造价总额的50%作为最终结算价。如果乙方能够如期完成，则按照本补充协议签订之前形成的文件和协议结算工程款。4.如乙方不能如期完成，乙方还需按照本补充协议签订之前形成的合同、协议等文件所约定的工期和违约责任向甲方承担违约责任。如乙方能够如期完成，乙方还需按照本补充协议签订之前形成的合同、协议等文件所约定的工期和违约责任向甲方承担违约责任至2010年12月7日。5.有关保修的责任按照《装饰装修合同》执行。
2011年3月4日，成隆公司向五华二建公司邮寄了《通知》，通知五华二建公司按照2010年12月8日达成的协议终止（解除）合同，要求五华二建公司在2011年3月9日前派人前来进行工程量确认并按照2010年12月8日达成的协议约定签署结算文件，要求五华二建公司按照约定承担相应违约责任，成隆公司保留进一步要求五华二建公司赔偿损失的权利。五华二建公司于2011年3月6日收到了该《通知》。2011年7月20日，成隆公司又向五华二建公司发出《通知》，再次通知五华二建公司将按照2010年12月8日达成的协议结算等。
二、关于工程款支付情况。成隆公司提交了《付款凭证》，其中，加盖五华二建公司公章的《收据》显示，五华二建公司于2009年12月至2010年2月期间共收款1200000元，2010年7月至2010年10月13日期间共收款3600000元，2011年1月31日收款150000元，即合计成隆公司直接向五华二建公司支付了工程款4950000元。成隆公司于2010年10月底至2010年12月20日期间通过代付货款、支付工人工资等形式抵扣工程款1071834元，于2011年9月以月饼款抵扣工程款5641元，故成隆公司通过直接支付工程款、代付抵扣等形式累计支付工程款6027475元（4950000＋1071834＋5641），五华二建公司、黄洪宝对此无异议。从上述付款情况可见，成隆公司于2010年的3月至6月期间不存在付款行为。五华二建公司、黄洪宝主张因成隆公司未依约支付工程进度款，导致该段期间停工。
成隆公司提交的《协议书》、《挂帐单》显示，东莞市沙田新城酒店有限公司与黄洪宝于2009年10月26日签订了《商业挂帐客户协议书》，双方就签单挂帐事宜达成协议。成隆公司主张东莞市沙田新城酒店有限公司与其是关联公司，黄洪宝等人的挂帐费190347元应抵扣工程款。黄洪宝确认该证据的真实性，但五华二建公司、黄洪宝均认为挂帐费不应在本案进行处理。
三、关于工程进度款及工期延误问题。2009年12月16日，五华二建公司提交了《工程款支付申请表》，称已完成四、五楼KTV装饰工程天花及墙身底架造型、封板工程量的65%，以及土建改造、墙身隔音处理及接待厅天花减震处理等工作，成隆公司依约应在2009年12月26日支付该项工程款1800000元。成隆公司的员工陈标望签收了该申请表。
2010年4月8日，五华二建公司提交了《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，称已完成四、五楼KTV装饰工程天花及墙身底架造型、封板工程量的95%，以及玻璃安装等工作，成隆公司依约应在2010年4月18日支付第二次工程款1200000元。所附的《工程款支付明细》载明第一次申请的工程款1800000元，成隆公司至2010年2月10日才支付了1200000元，欠付600000元。陈标望签收了上述文件材料。
2010年7月12日，五华二建公司提交了《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，称已完成四、五楼KTV装饰工程工程量的50%，成隆公司依约应在2010年4月18日前支付工程款至3000000元，现已付2200000元，申请支付余款800000元。陈标望签收了《工程款支付申请表》。
2010年9月1日，五华二建公司提交了《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，称已完成四、五楼KTV装饰工程工程量的75%，成隆公司依约应在2010年9月5日前支付工程款至4200000元，现已付3000000元，申请支付余款1200000元。陈标望签收了《工程款支付申请表》。
2010年9月28日，五华二建公司提交了《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，称已完成四、五楼KTV装饰工程工程量的90%，成隆公司依约应在2010年9月30日前支付工程款至5400000元，现已付4200000元，申请支付余款1200000元。陈标望签收了《工程款支付申请表》。
陈标望曾于2009年7月5日在《工程联系函》、于2009年11月12日在《工程联络函》、于2009年11月23日在《变更／现场签证单》上签名，对案涉工程的相关事宜进行处理。在案涉《装饰装修合同》签订前，陈标望还于2009年8月19日、8月31日签收了与KTV样板间相关的《工作联系函》。
成隆公司确认上述证据的真实性，并提交了《未完成工程量情况统计表》，该表显示：五华二建公司、黄洪宝每次请款所列工程的进度，与《装饰装修合同》的附件《成隆办公大楼四、五楼KTV装饰工程形象进度标准》所列各单项工程的进度相比较，确实有部分工程未列入请款资料。
四、关于案涉工程的施工质量问题相关事实。2011年11月30日，成隆公司向五华二建公司发出《通知》，通知五华二建公司将按照合同约定的质量标准就存在的质量问题进行鉴定，要求五华二建公司即刻派人前来接洽，成隆公司保留进一步要求五华二建公司赔偿损失的权利。五华二建公司于2011年12月3日收取了该《通知》。
2011年12月13日，广东泰安建筑工程质量司法鉴定所接受了东莞市世纪豪庭酒店有限公司的委托，对案涉工程进行外观质量检测鉴定。鉴定日期为2011年12月16日至2012年2月25日，并于2012年2月25日出具了《司法鉴定意见书》。
成隆公司申请对存在质量问题工程的修复费用及对未完成工程所需费用进行鉴定，原审法院予以准许。广东泰安建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及在原审法院委托鉴定过程中出具的《司法补充处理建议》均作为鉴定资料。2014年6月23日，鉴定机构广东华联建设项目管理咨询有限公司作出《工程造价书》，计算依据为：1.定额执行及计费：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《广东省建设工程计价通则（2010年）》、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010年）》及配套文件。2.修复费用的评估基准日为2011年12月14日，即主要材料价格按照2011年12月《东莞工程造价信息》，不足部分市场询价。3.未完成工程完成费用的评估基准日为现场勘查之日（2012年12月），即主要材料价格按照2012年12月《东莞工程造价信息》，不足部分市场询价。鉴定结论为修复费用为1074023.36元，未完成工程完成所需费用为458161.96元。成隆公司于原审庭审中认为，《工程造价书》是按照2010年定额计价的，标准偏低，应按照合同解除后2011年的定额计价。五华二建公司、黄洪宝于原审庭审中则认为，《工程造价书》是对已使用过的工程进行鉴定，且《工程造价书》依据的材料《司法鉴定意见书》为成隆公司单方委托所得，故不予认可鉴定结论。五华二建公司、黄洪宝还认为，《装饰装修合同》中约定石材由成隆公司自行采购，但《工程造价书》将石材的造价亦计算在内。五华二建公司提交了《东莞市沙田镇成隆办公大楼主楼四至五层的室内装饰装修工程存在质量问题甲供石材，要求返修及修补部分估算》，所列的石材计入造价的项目均为存在质量问题需修复的工程项目。
另查明，成隆公司于原审庭审中表示不对黄洪宝提出诉讼请求。五华二建公司、黄洪宝另于原审法院受理的（2012）东二法民二初字第397号案件中作为原告起诉成隆公司，诉请成隆公司支付工程款5272525元及逾期付款利息。
以上事实，有成隆公司提交的《装饰装修合同》、《补充协议》、《通知》、《付款凭证》、《协议书》、《挂帐单》、《司法鉴定意见书》、《司法补充处理建议》，五华二建公司提交的《工程施工承包责任书》、《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》、《工程联系函》、《工程联络函》、《变更／现场签证单》，鉴定机构出具的《工程造价书》，及当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。本案的争议问题及其处理如下：
一、关于案涉《装饰装修合同》、《补充协议》的效力问题。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。具体到本案，最高人民法院《民事案件案由规定》规定装饰装修合同纠纷为建设工程合同纠纷的下级案由，且案涉装饰装修工程涉及标的达到11300000元，故可适用该条规定判断案涉《装饰装修合同》、《补充协议》的效力。无承揽案涉工程资质的自然人黄洪宝借用有资质的五华二建公司的名义，与成隆公司达成《装饰装修合同》、《补充协议》，实际承包及施工全部装饰装修工程，符合前述条文规定的合同无效情形，故案涉《装饰装修合同》、《补充协议》无效。五华二建公司、黄洪宝因借用资质导致案涉合同无效，故五华二建公司、黄洪宝应对合同的无效承担全部的过错责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”除经鉴定需修复、未完工的工程外，成隆公司并未主张其余工程存在质量问题，故承包人可参照合同约定要求支付其余工程的价款。根据民法公平、对等原则以及当事人不能因合同无效时获得比合同有效时更多利益的原则，承包人也有义务参照合同约定全面履行自己的义务及承担过错责任，故发包人成隆公司可参照案涉《装饰装修合同》、《补充协议》的约定向承包人主张权利。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”据此，五华二建公司与黄洪宝签订的《工程施工承包责任书》无效。但黄洪宝与五华二建公司已根据该责任书实际形成了挂靠关系，该挂靠关系为内部关系，对外仍以五华二建公司的名义履行合同，没有任何证据证明五华二建公司、黄洪宝已向成隆公司披露其内部关系。根据合同的相对性规则，合同具有约束特定当事人的法律效力，其主体、内容和责任均具有相对性，故成隆公司可主张案涉《装饰装修合同》的相对人五华二建公司承担责任。成隆公司明确表示不对黄洪宝提出诉请，应属成隆公司自行处分其诉讼权利，故本案仅需处理成隆公司对五华二建公司的诉讼请求。五华二建公司在赔偿后与黄洪宝之间的纠纷，可另循合法途径解决，不属本案的审理范围。
二、关于案涉工程是否逾期竣工的问题。五华二建公司提交的请款资料《工程款支付申请表》、《工程款支付明细》、《工程量清单》，与《装饰装修合同》的附件《成隆办公大楼四、五楼KTV装饰工程形象进度标准》所列各单项工程的进度相比较，确实有部分工程未列入上述请款资料。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”参照《装饰装修合同》的第十一条第1款工程支付方式的约定，成隆公司支付工程款的前提是施工方完成约定的工程量，但施工方每次申请进度款时均没有完成约定的工程量，故成隆公司亦没有支付全部进度款的义务。五华二建公司未举证证明每次申请进度款时未完成工程对应的造价，应承担举证不能的不利后果，故五华二建公司不能证明成隆公司未依约支付进度款。且如严格按照合同约定，成隆公司在施工方完成约定的全部工程量前甚至没有支付进度款的义务。故五华二建公司主张成隆公司逾期支付工程进度款致使案涉工程逾期竣工，原审法院不予采纳。
此外，五华二建公司主张案涉工程已于2010年12月22日完成全部工程交付给成隆公司使用，但从广东泰安建筑工程质量司法鉴定所、广东华联建设项目管理咨询有限公司的鉴定意见来看，案涉工程存在未完工工程。原审法院委托的鉴定机构广东华联建设项目管理咨询有限公司，评估未完成工程要完成所需费用达到458161.96元，故五华二建公司的该项主张显然与事实不符。综上，案涉工程存在逾期竣工的情形，五华二建公司应当参照《装饰装修合同》、《补充协议》的约定，对成隆公司的损失承担赔偿责任。
三、关于逾期竣工损失应否调整的问题。如前所述，成隆公司可参照案涉《装饰装修合同》、《补充协议》的约定向五华二建公司主张权利，包括要求其赔偿逾期竣工的损失。五华二建公司主张双方约定的逾期竣工违约金过高，请求予以调整。《装饰装修合同》约定违约金10000元／天，2010年9月22日《补充协议》约定违约金增加至50000元／天，2010年12月8日《补充协议》约定除计算前述违约金外，还按《装饰装修合同》约定的工程造价总额的50%作为最终结算价，上述均为基于逾期竣工行为而约定的责任。如按每日违约金10000元从《装饰装修合同》约定竣工日期的次日2010年3月16日起，计算至2010年9月22日《补充协议》约定的竣工日期2010年10月7日为2060000元。按每日50000元从2010年10月8日起，计算至2010年12月8日《补充协议》约定的竣工日期2010年12月22日为3800000元。故按双方约定的计算方式，违约金计算至2010年12月22日为5860000元（2060000＋3800000），如再按工程造价总额的50%作为最终结算价即5650000元，则基于逾期竣工这一违约行为产生的违约金总额为11510000元（5860000＋5650000）。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，衡量约定的违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾其他因素，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为过高。本案中，成隆公司未举证证明其实际损失，应承担举证不能的不利后果。而从鉴定结果来看，施工方离场时未完工工程完成所需费用为458161.96元，仅占总工程款的4.05%，对成隆公司的对外营业影响较少，成隆公司事实上亦最终对外营业，故逾期竣工对成隆公司造成的损失较少。但约定的违约金总额11510000元却超过了总工程款11300000元，明显过高，依此计算有违公平原则，故原审法院根据上述条文的规定，调整逾期竣工损失总额为工程总价的20%即2260000元（11300000×20%）。
三、关于《工程造价书》应否采纳的问题。首先，成隆公司在委托广东泰安建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程进行外观质量检测鉴定前，已向五华二建公司发出《通知》，要求五华二建公司即刻派人前来接洽。五华二建公司于2011年12月3日收取了该《通知》，但未予理会，更未派人到现场核实，五华二建公司的行为导致不能确定在广东泰安建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定时案涉工程是否仍保持黄洪宝离开时的原状，五华二建公司应承担举证不能的不利后果，故广东泰安建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，及其后在原审法院委托鉴定过程中出具的《司法补充处理建议》，原审法院均予以采信。原审法院委托的鉴定机构广东华联建设项目管理咨询有限公司采用该两份材料作为造价鉴定资料，并无不当，对五华二建公司主张工程造价是对已使用工程进行评估鉴定，原审法院不予采纳。
其次，《装饰装修合同》的附件《成隆办公大楼四、五楼KTV装饰工程形象进度标准》备注“石材安装项目工程量核定以甲方采购石材按时到位为准，否则不计入工程形象进度标准”，由此可以明确石材安装项目中的石材由成隆公司提供。因五华二建公司主张的《工程造价书》将石材造价计算在内的均为存在质量问题需修复的工程项目，而修复项目中的石材损坏需修复的费用本应由施工方承担，故原审法院对五华二建公司的该项异议不予采纳。
最后，《工程造价书》列明的计算依据包括三项，第2项“修复费用”、第3项“未完成工程完成费用”的主要材料价格分别按照2011年12月、2012年12月的《东莞工程造价信息》确定，不足部分市场询价，并非仅是依据第1项“定额执行及计费”进行计价，故成隆公司的该项异议原审法院不予采纳。
综上，五华二建公司、成隆公司对《工程造价书》提出的异议均不能成立，故原审法院对《工程造价书》予以采纳。据此，应认定案涉工程的修复费用为1074023.36元，未完成工程完成所需费用为458161.96元。案涉工程的修复费用为成隆公司的损失，五华二建公司应赔偿给成隆公司。未完成工程完成所需费用不属修复费用，五华二建公司无需向成隆公司支付，而应在成隆公司的未付工程款中扣减。总工程款11300000减去未完成工程完成所需费用458161.96元，再减去已付工程款6027475元，则成隆公司未付工程款为4814363.04元，故对成隆公司主张五华二建公司退回工程款377475元，原审法院予以驳回。
至于挂帐费问题，成隆公司提交的《商业挂帐客户协议书》显示，上述挂帐合同的相对方为东莞市沙田新城酒店有限公司与黄洪宝，成隆公司并未举证证明东莞市沙田新城酒店有限公司与其之间的关系，故成隆公司主张挂帐费抵扣工程款，原审法院不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、限五华二建公司于判决发生法律效力之日起五日内向成隆公司赔偿逾期竣工损失2260000元；二、限五华二建公司于判决发生法律效力之日起五日内向成隆公司赔偿修复费用损失1074023.36元；三、驳回成隆公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审收取受理费为74992元，由五华二建公司承担27696元，由成隆公司承担47296元。
上诉人成隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决按照约定计算违约金数额是从2010年3月16日起算，计至2010年12月22日，为11510000元。并引用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，成隆公司不能举证证明实际损失、对成隆公司营业影响较小、依据公平原则按照合同价的20%进行了调整。成隆公司认为上述认定存在以下问题：1.案涉工程系五星级酒店卡拉OK项目，在整个酒店都已经正常营业的时候，由于五华五建公司延期竣工，导致案涉工程不能进行营业，直接的营业损失和由此引起的间接的营业损失不可估量。同时由于五华二建公司在2010年12月22日没有完成工程并存在质量问题，成隆公司无法接手，不得已于2011年3月4日通知五华五建公司解除合同，于2011年7月20日再发通知要求结算，2011年12月3日再因质量问题和未完成工程向五华二建公司发出通知，直至2012年春节后才投入使用。从合同约定的竣工日期2010年3月16日起算，整个工程延误成隆公司使用案涉工程将近2年。按照市场行情来看，导致每月租金损失72万元，还不算人工水电费等直接损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定以实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素考虑。成隆公司虽然没有证据证明损失，但依据常理损失绝不止原审判决确定的2260000元，成隆公司主张5650000元不过分，该金额只有工程造价的一半左右，与未付工程款金额相近，根据以往判决也应当得到支持。2.原审判决混淆了概念。补充协议中不结算剩余工程款并不是违约责任，而是对结算的约定，是附条件的约定，这个条件就是在2010年12月22日是否竣工。虽然补充协议系无效，但结算仍然应当参照约定。据此成隆公司要求退回多支付的工程款依法有据。综上，请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判五华二建公司退回工程款567822元；3.变更原审判决第一项逾期竣工损失2260000元为5650000元；4.本案一审、二审诉讼费由五华二建公司承担。
针对成隆公司的上诉意见，五华二建公司向本院答辩称：原审判决事实认定清楚、适用法律正确，虽然五华二建公司在一审中的有关要求支付利息的请求没有得到支持，但考虑到案件时间比较长，而且黄洪宝作为当时工程的负责人从一审第一次开庭后已无法联系，相关工程的具体情况无法知晓，所以五华二建公司才没有提起上诉，但成隆公司的上诉事实与理由完全与事实不符。具体表现在：1.案涉工程在2010年12月22日已经基本完工的事实，在一审期间双方均予以认可，在经成隆公司实际使用后近两年时间，再重新对案涉工程进行鉴定的结果没有反映出案涉工程的实际情况，因此，成隆公司认为案涉工程并未完工，要求扣除相关工程款的理由不能成立。2.一审已查明案涉工程从2009年10月份开工后至2010年12月期间，成隆公司一直都没有按照《装饰装修合同》及《补充协议》的约定按时支付工程进度款。2.成隆公司认为其实际损失有5650000元并没有证据证明，成隆公司的所有损失是1074023.36元，但该鉴定出来的修复费用是在案涉工程交付使用后一年多才得出的金额，而且成隆公司没有按照约定支付工程进度款存在过错，在2010年9月22日《补充协议》里，五华二建公司要求成隆公司在9月23日支付50万元的工程进度款给五华二建公司，但成隆公司实际没有支付。故原审法院将上述损失金额的责任单纯归咎于五华二建公司，与事实不符。同时，原审法院在成隆公司没有提供实际损失的证据的情况下，按照工程总造价20%的比例要求五华二建公司一方承担2260000元没有事实与法律依据。
上诉人五华二建公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于是否应该赔偿逾期竣工损失的问题。原审判决对该事实的认定和适用法律错误，理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原审判决既然认定案涉《装饰装修合同》、《补充协议》无效，过错方应承担的是过错责任而非违约责任。但成隆公司要求五华二建公司支付违约金5650000元而不是赔偿经济损失5650000元，而支持成隆公司该诉求的前提是案涉《装饰装修合同》、《补充协议》合法有效。2.原审判决既然认定成隆公司未举证证明其实际损失，应承担举证不能的不利后果，这就说明成隆公司没有实际损失，五华二建公司无需再承担赔偿责任。3.退一步讲，即使成隆公司在原审中有要求五华二建公司赔偿经济损失的诉求，原审判决五华二建公司按照总工程款20%的比例赔偿成隆公司2260000元，该比例也明显过高，与成隆公司4.05%的实际损失比例不符。而事实上，从原审调查情况可以看出成隆公司从案涉工程开工至竣工交付使用一直都存在逾期支付工程款的事实，其中（2012）东二法民二初字第397号民事判决书更可以说明这一事实。因此，原审判决五华二建公司赔偿成隆公司逾期竣工损失2260000元，是认定事实不清，适用法律错误，既违背了不告不理的民事诉讼原则，也违背了合同的公平原则。二、关于是否应当赔偿修复费用的问题。1.在原审的法庭调查中，成隆公司既承认案涉工程完工后已实际对外经营，但却又无法提供何时开始实际营业具体时间的证据，因此原审法院就应该采信五华二建公司认为案涉工程于2010年12月22日完成全部工程交付给成隆公司使用的观点，更何况这一事实有多位证人出庭作证。2.既然案涉工程完工后已经实际营业使用，那么《司法鉴定意见书》、《工程造价书》就不能反映案涉工程完工时的真实情况，就不具有真实性、关联性的证明效力，因此不应再由五华二建公司来承担修复费用。三、原审法院在认定损失金额以及责任分担上没有根据案件的实际情况处理。综上，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回成隆公司的诉讼请求；2.由成隆公司承担一审、二审诉讼费用。
针对五华二建公司的上诉，成隆公司向本院答辩称：与成隆公司提交的上诉状一致。
原审第三人黄洪宝未向本院提交陈述意见。
本院经审理查明：一审期间，五华二建公司申请证人郭某、成某出庭作证，该两名证人作证称其分包案涉工程的部分项目，承认对整个工程的施工范围并非全面了解，只是凭感觉认为案涉全部工程项目是在2010年12月23日左右完工。以上另查事实，有原审开庭笔录等为证。除以上事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对成隆公司、五华二建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉工程是否存在逾期竣工，成隆公司的损失金额如何认定；二、五华二建公司是否应当承担修复费用。
关于争议焦点一。黄洪宝借用有资质的五华二建公司的名义承建案涉装修工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，案涉《装饰装修合同》及《补充协议》应认定无效。五华二建公司主张案涉工程已于2010年12月22日竣工，并提供证人证言用以证明自己的主张。对此本院认为，证人只是分包部分工程项目，其作证承认对整个工程的施工情况并非全面了解，在五华二建公司未能提供其他证据辅佐的情况下，仅凭证人证言不能单独证明其主张的竣工时间，故本院对五华二建公司主张的竣工时间不予采信。五华二建公司不能举证证实其竣工时间，并结合鉴定结论显示案涉工程确实存在未完工工程，原审认定案涉工程存在逾期竣工的情形并无不当。五华二建公司未能举证证实其每次请款时已完成合同约定的工程量，故对其主张成隆公司逾期支付工程进度款导致其逾期竣工，本院亦不予采信。虽然案涉《装饰装修合同》及《补充协议》无效，但成隆公司可以参照上述合同约定向五华二建公司主张赔偿逾期竣工的损失。双方在2010年12月8日《补充协议》中约定工程造价总额的50%作为最终结算价属于逾期竣工违约责任的约定。成隆公司主张按照《装饰装修合同》约定的工程造价总额的50%即5650000元计算逾期竣工损失，但是成隆公司未能举证证实其实际损失，结合未完工所占工程比例较少并实际投入使用的情况，原审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，按照工程总价20%调整违约金数额并无不当，成隆公司再要求按照工程造价总额50%结算工程价款，明显高于其实际损失，故本院对成隆公司的该项主张不予支持。成隆公司不存在多付工程款的情况，本院对其要求退回部分工程款的主张不予支持。
关于争议焦点二。如焦点一所述，由于五华二建公司不能举证证实其竣工时间，在收到成隆公司的鉴定通知后又怠于到现场核实有关鉴定情况，故其以案涉工程已投入使用、无法反映交付原状为由不予确认《司法鉴定意见书》的抗辩理由，本院不予采纳。原审法院采信《司法鉴定意见书》及《司法补充处理建议》，并在此基础上委托专业鉴定机构作出的《工程造价书》，已明确认定案涉工程的修复费用为1074023.36元，五华二建公司未能举证推翻该鉴定结论，故原审法院采纳该修复费用并无不当，对五华二建公司上诉主张无需赔偿修复费用不予支持。
综上所述，上诉人成隆公司、五华二建公司的上诉均没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费71935元，由上诉人东莞市成隆实业投资有限公司承担38463元，由广东五华二建工程有限公司承担33472元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年八月十三日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
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