浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2725号
上诉人（原审原告）：殷先进。
委托代理人：喻棋火，浙江东辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州华鼎房地产代理有限公司。
法定代表人：孙嵘。
委托代理人：朱欣、林德平，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人殷先进因与被上诉人杭州华鼎房地产代理有限公司（以下简称华鼎公司）劳动合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月21日，殷先进入职华鼎公司担任置业顾问一职，负责西溪山庄项目楼盘的销售工作，月基本工资为2300元，通讯补贴300元；2013年11月份，殷先进月基本工资上调为2500元，2013年12月份基本工资上调为3700元。双方连续签订四份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2014年2月1日至2015年1月31日。2014年6月份，华鼎公司全资控股母公司浙ＸＸ安房地产集团有限公司（以下简称华安集团）与绿城房地产集团有限公司（以下简称绿城集团）签订一份《关于杭州西溪山庄房地产开发有限公司及杭州西郊农庄有限公司之股权转让协议》，约定：项目公司现有员工49人，农庄公司现有员工5人，以及实际承担西溪山庄项目园林工程部、销售部等相关工作，但原劳动合同分别与华安集团签订的员工13人、与华鼎公司签订的员工20人，无论目前是否与标的企业及相关公司签订劳动合同，双方一致同意，股权转让后，全部与标的企业签订劳动合同继续录用。2014年7月2日，杭州西溪山庄房地产开发有限公司（以下简称西溪山庄公司）向华鼎公司出具一份《确认函》，承诺由于公司发生股权变动，原劳动合同与华鼎公司签订的员工20人在股权转让后全部由西溪山庄公司签订劳动合同继续录用；因西溪山庄公司原因不再录用的，由其按照劳动合同法的规定处置。2014年7月31日，华鼎公司向殷先进出具一份《员工离职证明》，载明：“现因西溪山庄项目开发建设单位股权变更和业务重组事宜，我公司与该员工之间自2014年7月31日起解除劳动关系，该员工在与为公司解除劳动关系后贰月内可自愿选择与杭州西溪山庄房地产开发有限公司签订新的劳动合同。”次日，殷先进与西溪山庄公司签订一份劳动合同，自此殷先进工资由西溪山庄公司发放，基本工资上调为5000元。2014年10月8日，殷先进向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求华鼎公司支付经济补偿金、代通知金、加班工资、应休未休年休假工资及双倍工资。该委于2014年12月15日作出西劳人仲案字（2014）第693号仲裁裁决书，裁决：华鼎公司支付殷先进2012年10月8日至2014年7月31日期间加班工资不足部分7047.8元、驳回殷先进的其余申诉请求。2015年1月5日，殷先进诉至原审法院，请求判令：1.华鼎公司向殷先进支付解除劳动合同经济补偿金40975元、代通知金11707元；2.华鼎公司向殷先进支付2012年10月8日至2014年7月31日期间的加班工资48232元；3.华鼎公司向殷先进支付2014年度应休未休年休假工资18123元。另查明，殷先进2014年度年休假为10天。
原审法院认为：关于殷先进经济补偿金及代通知金的请求。根据华鼎公司提供的《股权转让协议》、《确认函》及《情况说明》，华安集团与绿城集团因西溪山庄公司股权转让事宜达成协议，原与华鼎公司签订劳动合同的员工由西溪山庄公司继续录用，由西溪山庄公司全面承继华鼎公司与殷先进之间的劳动权利义务。又根据殷先进与华鼎公司提供的《员工离职证明》，华鼎公司已将股权变更事宜以书面形式告知殷先进，并告知殷先进可与西溪山庄公司签订新的劳动合同，在华鼎公司提供的《员工离职证明》中，殷先进亦以签约人之身份对此予以签字确认，殷先进也于收到员工离职证明次日即2014年8月1日即与华鼎公司签订新的劳动合同，据此可知，殷先进对于西溪山庄公司股权转让事宜是知晓并同意的。因此，关于股权转让及殷先进去向事宜，西溪山庄公司、殷先进、华鼎公司三方均以书面形式对此予以确认并对达成之协议予以执行。而劳动合同法中关于支付经济补偿金的情形是指用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，原用人单位不再安排劳动者的就业问题，故而给予劳动者相应经济补偿金，而本案中，华鼎公司与殷先进协商一致解除劳动合同，殷先进、华鼎公司、西溪山庄公司三方达成一致意见，将殷先进的工作单位转移至西溪山庄公司处，故在此种情形下，华鼎公司与殷先进协商一致解除劳动合同，劳动合同法中并未有规定用人单位需要支付经济补偿金，故对殷先进要求华鼎公司支付经济补偿金的请求，不予支持。关于殷先进要求代通知金的请求，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之情形，故对殷先进的该项请求不予支持。关于殷先进加班工资的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。华鼎公司提交的《关于执行“华安集团（2006）03号文”的规定》中“国家法定节假日补贴120元／天，双休日补贴80元／天，其他情况补贴40元／天”的规定不符合上述法律规定，故对华鼎公司已将殷先进加班工资支付完毕的意见不予采纳。根据殷先进与华鼎公司提供的考勤统计表及工资表，2012年10月8日至2013年10月，殷先进休息日累计加班26天、法定休假日累计加班7天；2013年11月，殷先进休息日累计加班2天；2013年12月至2014年7月，殷先进休息日累计加班6天；故华鼎公司应当支付殷先进加班工资合计10220.83元。根据殷先进与华鼎公司提供的工资表，华鼎公司已支付殷先进加班工资3720元，故仍需支付不足部分6500.83元。关于殷先进应休未休年休假工资的请求。殷先进于2014年7月31日与华鼎公司解除劳动合同关系，根据其实际工作天数折算，其可实际享受的年休假天数为5天，根据考勤统计表，2014年7月25日至7月31日期间，殷先进已实际享受年休假7天，已超出其可享受天数，故对殷先进应休未休年休假工资的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、华鼎公司于判决生效之日起十日内支付殷先进2012年10月8日至2014年7月31日期间加班工资不足部分6500.83元；二、驳回殷先进的其余请求。本案免收案件受理费。
宣判后，殷先进不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以华鼎公司与殷先进协商一致解除劳动合同，劳动合同法中并未有规定用人单位需要支付经济补偿金，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”结合该法第四十六条第二项：“……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。如劳动者提出解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金；但若是用人单位向劳动者提出解除劳动合同，即使取得与劳动者协商一致，也应当依法支付经济补偿金。结合本案中双方均提交的《员工离职证明》，该证明载明“现因西溪山庄项目开发建设单位股权变更和业务重组事宜，我公司与该员工之间自2014年7月31日起解除劳动关系”，故因华鼎公司原因并向殷先进提出解除劳动关系的事实是明确的。基于此，华鼎公司应向殷先进支付经济补偿金。
二、一审法院认定殷先进对西溪山庄股权转让事宜是知晓并同意的，殷先进、华鼎公司和西溪山庄公司三方均以书面形式对股权转让及殷先进去向事宜予以确认并对达成之协议予以执行，最终得出殷先进、华鼎公司、西溪山庄公司三方达成一致意见，将殷先进的工作单位转移至西溪山庄公司处的结论。该认定与客观事实背离。（一）《股权转让协议》系华鼎公司与案外公司之间的协议，股权转让并不需要殷先进同意，殷先进也并不知晓相关内容。直至华鼎公司通知解除与殷先进之间的劳动关系，殷先进才真正知晓西溪山庄股权变更和业务重组的事实，但对《股权转让协议》的具体内容还是不清楚。（二）殷先进对西溪山庄出具《承诺书》不知情，对具体内容更是一无所知，真实性存疑，即使真实也只能约束华鼎公司与西溪山庄公司，对殷先进并无约束力。（三）双方提交的《员工离职证明》是认定本案事实的有力证据。一审中，殷先进与华鼎公司均提交了《员工离职证明》，不同之处在于留存于华鼎公司的《员工离职证明》，署有殷先进的签名。但这并不会影响法院作出以下认定：首先，这是一份证明，并非是协议，殷先进的签字也只是为了说明华鼎公司的证明事项属实。其次，该证据可以证明华鼎公司解除劳动合同的原因，即是因为华鼎公司项目公司股权变更和业务重组，解除劳动合同原因归咎于华鼎公司。再次，《员工离职证明》清晰地表明与西溪山庄签订的劳动合同是“新的劳动合同”，故客观上存在华鼎公司与殷先进解除劳动关系，之后殷先进自愿选择与西溪山庄公司签订新的劳动合同两个环节。最后，《员工离职证明》并不是三方协议，更不能由此推导出，选择与西溪山庄公司签订新的劳动合同，则意味着殷先进放弃经济补偿的要求。
三、退一步说，即使是殷先进、华鼎公司、西溪山庄公司三方达成一致意见，将殷先进的工作单位转移至西溪山庄公司处，华鼎公司仍应依法支付经济补偿金。一方面，用人单位提出解除劳动合同，即使与劳动者协商一致，均应支付经济补偿金，并不存在例外情形。另一方面，依据劳动部《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》，“二、关于合同制职工调动、转移用人单位经济补偿金计发问题。在全面实行劳动合同制以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现。……用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。……”。故本案中，一审法院理应适用劳动合同法及劳动部的有关规定，但一审法院认为“劳动合同法中关于支付经济补偿金的情形是指用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，原用人单位不再安排劳动者的就业问题，故而给予劳动者相应经济补偿金，而本案中，殷先进、华鼎公司、西溪山庄公司三方达成一致意见，将殷先进的工作单位转移至西溪山庄公司处，故在此情形下……”。但劳动合同法并无经济补偿金的相关定义或有安排劳动者就业替代经济补偿的措施。相反，劳动部的规定是，纵使是调动、转移用人单位，用人单位仍是需要支付经济补偿金。法律规定经济补偿金并不以解除劳动合同对劳动者造成实际损失或多大损失为前提条件。
四、一审法院对叶某的谈话笔录，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于人民法院依职权调查取证的规定。一审法院认为“关于叶某的调查笔录，本院将结合当事人提供的证据及陈述，综合予以认定”。对于这份不客观的证言，法院究竟有没有采纳？如采纳，又采纳叶某的哪些证言？如没有采纳，则应明确不予认定。另外，华鼎公司提供的《情况说明》形式也不合法。首先，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》，当事人客观不能自行收集的证据仅仅包括当事人无权查阅由国家部门保存的证据、涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据以及因客观原因当事人不能自行收集的其他证据。故在本案中，华鼎公司完全可以通过申请叶某出庭作证解决，并不存在法律规定的“客观原因”。故本案中，一审法院实则违反了依职权调查取证的有关规定。其次，从该谈话笔录的内容看，其本质上属于证人证言，证人应当出庭作证，接受双方当事人质证，故该证据形式也不合法。第三，从身份上看，叶某原先担任华鼎公司该项目的副总，后留在西溪山庄工作，与华鼎公司存在明显的利害关系。类似情形叶某自己已经取得了经济补偿，却又来指证殷先进不该取得经济补偿金。第四，除叶某的谈话笔录外，华鼎公司提供的《情况说明》也存在证据形式上的问题。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”该份证据无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式不合法。最后，即使从证明对象上看，这些证据亦与本案无多大关联。要求二审法院对这些证据不予认定。关于加班工资，对于加班时间，包括休息日和节假日的时间没有异议，有异议的是计算的基数应该按照全部的货币性收入进行计算，即使退一步讲，按照一审法院基本工资来计算，休息天没有乘以二，希望予以纠正。因为休息日加班应是两倍工资，节假日应是三倍工资，原审法院计算错误。综上，请求：一、撤销一审判决，依法改判并支持殷先进一审诉讼请求。二、请求判令华鼎公司承担全部诉讼费用。
华鼎公司答辩称：一、原审判决驳回了殷先进主张经济赔偿金的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，本案不存在华鼎公司需向殷先进支付经济补偿金或代通知金的法定情形。1.华安集团转让给绿城集团就西溪山庄项目转让签订的《股权转让协议》约定，华鼎公司全部20名员工在股权转让后全部由西溪山庄公司签订劳动合同继续录用，因西溪山庄公司原因不再录用的，由其按照劳动合同法的规定予以补偿。股权转让协议签订后，实际共有12名包括殷先进在内的员工于2014年8月1日选择与西溪山庄公司签订劳动合同。殷先进自2014年1月起已知晓西溪山庄项目股权转让事宜，并与西溪山庄公司、华鼎公司三方就其工作去向达成一致协议并予以履行。殷先进在选择与西溪山庄公司签订劳动合同以后，其劳动者权益未受任何损害，且其工资待遇等相比以往均大幅提高。2.在西溪山庄项目由华安集团转让给绿城集团之前，华鼎公司和西溪山庄公司均系华安集团的下属子公司，华鼎公司的业务为对西溪山庄公司开发的西溪山庄项目进行销售，相当于西溪山庄公司的“营销部”，华鼎公司也由西溪山庄公司的常务副总负责管理，采用两块牌子一套人员方式进行管理。包括殷先进在内的原华鼎公司全体员工，名义上虽然与华鼎公司签订劳动合同，但其工作内容就是服务于西溪山庄项目的销售，工作地点也在西溪山庄公司所在地。因此，华鼎公司仅是名义上的用工主体（劳动合同签订主体），而西溪山庄公司才是实际用工主体。西溪山庄项目转让后，西溪山庄公司作为实际用工主体与殷先进等员工签订新的劳动合同。新签劳动合同仅仅是对劳动合同形式的变更，不影响殷先进的工作岗位和工作内容，因此，所谓的“劳动合同解除”实质上并不存在。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发（1996）354号）第21条规定：“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”，华鼎公司无需向上诉人支付经济补偿金。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的规定，在西溪山庄项目转让以后，殷先进有权要求西溪山庄公司对其在华鼎公司的工作年限合并计算为其在西溪山庄公司的工作年限，事实上，西溪山庄公司在《情况说明》中也确认殷先进等人在华鼎公司的工作年限合并计算为其在西溪山庄公司的工作年限。对于选择不与西溪山庄公司签订劳动合同的员工，则由西溪山庄公司进行了经济补偿。因此，原审判决认为“劳动合同法中关于支付经济补偿金的情形是指用人单位与劳动者协商一致解除劳动，原用人单位不再安排劳动者的就业问题，故而给予劳动者相应经济补偿金”，该认定遵循了劳动合同法的立法本意，原审法院也充分注意到本案仅存在形式上的“解除”，区别于不再安排殷先进就业的“解除”。
二、原审法院依殷先进申请向叶某调查取证并制作谈话笔录，符合民事诉讼法关于法院调查取证的相关规定。叶某系西溪山庄公司的主管领导，原审法院向其调查取证真实还原了西溪山庄项目从华安集团转让给绿城集团的主要经过以及在项目转让过程中绿城集团、华鼎公司与殷先进之间就其工作去向的沟通情况，进一步证明殷先进自2014年1月起已明知西溪山庄项目即将转让给绿城集团，且只要殷先进同意，西溪山庄公司同意与殷先进签订新的劳动合同的事实。原审判决就加班工资和年休假工资的计算方式本身是正确的，但华鼎公司已与殷先进结清了加班费用，且即使有未结清的加班工资或年休假工资，殷先进也只能向西溪山庄公司提出，而不能向华鼎公司提出。殷先进在华鼎公司工作期间从事营销岗位工作，鉴于营销岗位的特殊性，华鼎公司规定销售人员的加班采取调休的方式予以解决，员工调休可以累积并由员工根据工作情况自行安排。考虑到员工为争取业绩而自行放弃调休的实际情况，公司对放弃调休的部分给予加班补贴。对于殷先进的放弃调休部分，华鼎公司也向殷先进足额支付了加班补贴。在殷先进与西溪山庄公司签订劳动合同以后，后续的加班调休应由西溪山庄公司予以安排解决，即使有未结清的加班费用或年休假费用，殷先进也只能向西溪山庄公司主张。综上，殷先进的上诉理由不能成立，其上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：关于殷先进主张的经济补偿金及代通知金问题。华安集团与绿城集团签订的《关于杭州西溪山庄房地产开发有限公司及杭州西郊农庄有限公司之股权转让协议》约定了与华鼎公司签订的员工，股权转让后全部与标的企业签订劳动合同继续录用。2014年7月2日西溪山庄向华鼎公司出具的《确认书》承诺由于公司发生股权变动，原劳动合同与华鼎公司签订的员工20人在股权转让后全部由西溪山庄公司签订劳动合同继续录用；因西溪山庄公司原因不再录用的，由其按照劳动合同法的规定处置。西溪山庄公司出具的《情况说明》载明：“员工与我公司签订劳动合同的，则相关劳动合同权利义务转移给我公司，由我公司承继并履行，各员工在原公司的工作年限合并计入为在我公司的工作年限。若员工选择不与我公司签订劳动合同的，则由我公司依法进行经济补偿。股权转让完成后，我公司已与上述华鼎公司员工中的12人重新签订劳动合同。剩余8人未选择与我公司签订劳动合同的，我公司则按劳动合同法规定对其进行了相应经济补偿，现已再无任何纠纷。”综合前述《关于杭州西溪山庄房地产开发有限公司及杭州西郊农庄有限公司之股权转让协议》、《确认书》、《情况说明》以及殷先进与西溪山庄公司于2014年8月22日签订《劳动合同书》这一事实，虽然华鼎公司出具的《员工离职证明》载明：“……我公司与该员工之间自2014年7月31日起解除劳动关系，该员工在与我公司解除劳动关系后贰个月内可自愿选择与杭州西溪山庄房地产开发有限公司签订新的劳动合同。”但实际是劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，殷先进的工作岗位、工作内容、工作地点均未发生变化，只是劳动合同的相对方由华鼎公司变更为西溪山庄公司，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。本院认为，被安排到新用人单位后，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者可以请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。殷先进主张经济补偿金的相关上诉请求，本院不予支持。本案亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当支付代通知金的情形。故殷先进主张代通知金的上诉请求本院亦不予支持。关于殷先进主张的加班工资及未休年休假工资问题。殷先进上诉认为加班工资及未休年休假工资计算基数应该按照全部的货币性收入进行计算，依据不足，本院不予采信。原审判决计算加班工资时也不存在殷先进所称的加班工资标准计算错误。综上，殷先进的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由殷先进负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十二月十四日
书记员 项 琳