广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1166号上诉人（原审原告）：江门市雅建物业管理有限公司。法定代表人：梁金均，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡莉雅，广东五邑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾莉娟。委托诉讼代理人：张翔（是曾莉娟丈夫）。上诉人江门市雅建物业管理有限公司（以下简称雅建公司）与曾莉娟物业服务合同纠纷一案，雅建公司、曾莉娟均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持雅建公司一审诉讼请求，诉讼费用由曾莉娟负担。事实和理由：一、一审法院以开发商江门市蓬江区某甲房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）与雅建公司、雅建公司与曾莉娟之间没有签订书面合同而否定某甲公司与深圳市某乙物业管理有限公司（以下简称某乙公司）之间的物业管理费标准不当。1、某甲公司与雅建公司之间有签订合同，只是一审期间未能找到，而在二审期间才经翻查找到。即使没有合同，某甲公司通过招标选定雅建公司为某丙广场的物业管理公司并进行了公示，同样产生法律效力。2、雅建公司成为某丙广场的物业管理公司后，积极与业主签订物业管理合同，绝大部分业主都已签订了物业管理合同并主动履行。曾莉娟经无数次通知，却拖延签订物业管理合同，未签订物业管理合同是因曾莉娟拖延签订造成，并非雅建公司的过错，责任不在雅建公司。3、与雅建公司已签订物业管理合同的有几百户，如果调整没有签订物业管理合同的三十多户物业管理费标准，会造成同一个小区实行了两个收费标准。二、一审法院调整物业管理费标准不当。1、2009年起至今，从某乙公司到雅建公司，物业管理费都是每平方米3.5元，而员工工资、物价都已翻倍，按该标准雅建公司都已是勉强维持经营，如果按每平方米2.1元的标准，雅建公司无法生存，要么倒闭，要么通过大量裁员来维持收支平衡，最终损害的是业主的切身利益。2、绝大部分业主是按每月每平方米3.5元的标准来缴交物业管理费的，如果拖延缴交物业管理费，不但不承担任何违约责任，还可以有6折优惠，雅建公司已收取的物业管理费要退还40％给业主，雅建公司难以生存。3、业主接受房屋就意味着享受物业管理服务，要承担支付物业管理费的义务，是否使用与承担物业管理费无关，没有催缴并不免除业主缴交物业管理费的义务，业主逾期缴交物业管理费构成违约，应承担支付违约金的责任。4、一审以参照某丙广场其他同类房屋的收费标准调整某丙广场的收费标准为每平方米2.1元没有依据。某丙广场是纯商业的小区，小区的所有房屋都是商业用途，与万达广场、汇悦城同类，而万达广场的物业管理费为每平方米23元，汇悦城为每平方米18元，某丙广场每平方米才收3.5元。三、按每平方米3.5元标准来缴交物业管理费有依据。1、某丙广场的物业管理费标准是由开发商某甲公司确定的，雅建公司只是执行该标准，而雅建公司与绝大部分的业主签订了每平方米3.5元标准的物业管理合同并按约定履行，应按一个小区一个统一标准的原则来认定物业管理费标准。2、曾莉娟按每平方米3.5元标准缴交了五年的物业管理费并未提出异议，而雅建公司接手某乙公司的物业管理后，维持原收费标准有利于保持物业管理的服务质量，维护小区业主的利益。3、雅建公司为某丙广场提供了比某乙公司更优质的物业管理服务。相比于某乙公司，雅建公司接手某丙广场的物业管理后，增设了三十多个摄像头，增加了五名保安员，同时实行24小时不间断的巡查，增设小区报警系统与公安机关的报警系统相联，某丙广场业主享受了更优质的物业管理服务，却大大削减物业管理费，物业管理公司难以生存。曾莉娟辩称，某丙广场是受国土局查封，业主当时购买相关单元之后，房产部分办证，实际物业还是属于发展商，这个原因完成是发展商造成的，所以物业公司收取业主的管理费是没有道理的，其应向发展商收取。另外据曾莉娟查明，之前的某乙公司是属于发展商一个股东的，雅建公司也是属于发展商股东的，所以某丙广场其实是发展商一手操纵的。所以业主交纳管理费其实是交给股东的，是股东的收益。曾莉娟上诉请求：1、撤销一审判决，驳回雅建公司的全部诉讼请求。2、雅建公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定本案为“物业服务合同”纠纷案件，并以此认为曾莉娟与雅建公司之间存在物业服务合同纠纷，其认定事实错误：1、一审判决书第8页：“……某甲公司与雅建公司虽然没有签订书面的物业服务委托合同，但从《委托书》、《交接协议书》、水电费发票、抄表记录等证据显示，……两者已经形成了物业委托合同关系，该合同是前期物业服务合同，故《委托书》对某丙广场的业主具有约束力，雅建公司有权收取本案的物业服务费及相关费用……”。既然一审判决书认定《委托书》、《交接协议书》、水电费发票、抄表记录等材料组合就是前期物业服务合同，那么请问，雅建公司在这个“前期物业服务合同”中的权利和义务是什么？业主们的权利和义务又是什么？合同的内容和条款又是什么？2、《中华人民共和国物业管理条例》第三章前期物业管理中第二十二条明确指出，前期物业管理是指建设单位在销售物业之前，约定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。3、江门市某丙广场由某甲公司开发，在销售过程中，某甲公司委托某乙公司对某丙广场进行前期物业管理，某乙公司（合同期自2009年6月1日起至2014年5月31日止，共6年）物业管理合同到期之前，某丙广场的物业早已经销售完毕；某乙公司前期物业管理合同到期后，前期物业管理已经结束，某甲公司实质上已经退出江门市某丙广场的管理，其已无权再委派其它的物业管理公司对某丙广场进行物业管理。4、依据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议……。”、第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”、第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”、第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第七条“当事人订立、屐行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。5、根据《广东省物业管理条例》第四章前期物业管理第三十六条：前期物业管理阶段的住宅物业，建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业进行前期物业管理服务，并签订书面的前期物业服务合同。投标人少于三个或者总建筑面积不超过五万平方米的住宅物业，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。6、再根据《物业管理条例》和《物权法》，卖出的房屋已经超过二分之一，如需另外选聘物业服务企业对某丙广场进行物业管理，在没有成立业主委员会前，也应由政府下层机构街道办或街道居民委员会牵头联合全体业主，且需要占全体业主总人数和总面积二分之一的人通过，方可选聘物业服务企业。雅建公司没有与曾莉娟、以及任何单位或团体签订过任何某丙广场的物业管理合同。所以，依据《中华人民共和国物业管理条例》、《中华人民共和国合同法》和《广东省物业管理条例》，曾莉娟与雅建公司之间不存在任何直接的合同法律关系。原开发商某甲公司出具的《委托书》对某丙广场的业主无任何约束力；凭《委托书》、《交接协议书》、水电费发票、抄表记录等证据显示……，两者根本就形成不了物业委托“合同”关系，该“合同”根本就不属于什么前期物业服务合同。因此，雅建公司从2014年5月31日开始拿别人的、且已经失效的原某乙公司前期物业管理合同（合同期自2009年6月1日起至2014年5月31日止）作为自己与某丙广场的物业管理合同和合同条款，并强行进入某丙广场的管理显然是一种强行管理，是违法的。二、一审判决没有分清楚本案的物业管理服务到底是合法还是属被强行服务。业主有权自主决定是否需要物业服务。无论政府、开发商还是物业公司，都不能违背业主意愿，强迫业主接受特定的物业服务。对于业主来说，物业管理是一种选项，但不应该成为一种强制性服务。物业服务须与业主签订物业服务合同才能服务。《物业管理条例》第三十五条规定了，业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。第三十六条又规定，物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。由此可见，雅建公司要求业主交纳物业管理费用并不是法定义务，而是基于合同的约定，是一种合同义务；业主要不要缴纳物业费、交多少？何时交？等等一系列内容都要由合同约定；我国的任何一部法律都没有对上述内容进行规定，包括我国的物权法也没有规定交纳物业管理费是业主的法定义务。雅建公司与曾莉娟之间没有订立合同关系，没有相关的约定，且缺乏主要关键条款；除了代收水电费和有时打扫部分共用通道的卫生外，雅建公司没有提供真正意义上的物业管理。雅建公司强势管理某丙广场，在没有合同相关的约定及缺乏主要关键条款的情况下，要求业主向其缴纳管理费，就是一种强行收费行为。三、一审判决不经现场对比就全盘否定曾莉娟所提供的证据照片。本案中，曾莉娟所提供的证据照片是真实的，现场可查的，是2016年8月份现场拍摄的；否定曾莉娟所提供的证据，对本案的判决不公。证据材料显示：1、一楼A、B、C三个区一楼大堂均没有设保安24小时值班，任何社会闲杂人员都可随便进入，导致整栋大厦业主的财产及人身安全无任何保障。（证据材料001)。2、楼道也没有安装有效的监控系统，防盗及人身安全更存在严重隐患。3、所有楼道也没有放置垃圾桶，住户垃圾无处放。4、楼道及每层楼的大堂，业主公共部分被其他用户强占，没有单位或者个人去处理，侵占了广大业主的利益。（证据材料002)。5、长期关停整层楼的电梯，使业主无法乘坐电梯到达自己的住所：影响了业主的正常生活与生产（证据材料003)。6、封闭电梯间，改为房间（证据材料004)。7、堵塞防火通道，发生火灾逃生无门（证据材料005)。8、随意断住户的水电，恶意剥夺住户的生存空间。水是供水部门的，电是供电部门的，断水断电应由供电、供水部门负责，雅建公司无权对业主断水断电。如果雅建公司认为自己是某丙广场管理者的话，其应该知道上述问题的严重性，可现实就是这样。四、一审判决对物业费的收取计算方法缺乏法律依据。根据《物业管理条例》第三十五条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。雅建公司没有签订书面的物业服务合同，就强行对某丙广场进行强势管理，在没有相关的约定，且缺乏主要关键条款的情况下，强势要求业主向其缴纳物业服务费是没有法律依据的。同时，一审判决确定业主按2.1元/每平方米建筑面积向雅建公司缴纳服务费是没有法律依据的。综上所述，雅建公司与曾莉娟之间没有合同约定，缺乏主要关键条款。同时，雅建公司既缺乏服务资格，没有提供真正意义上的物业管理。而一审判决完全置法律与事实于不顾，仅凭《委托书》、《交接协议书》、水电费发票、抄表记录等，就判定雅建公司与曾莉娟之间己经形成物业委托合同关系，且这种合同关系是前期物业服务合同关系，判定《委托书》对某丙广场的业主具有约束力，判定雅建公司有权收取本案的物业服务费及相关费用，这是极其错误的。雅建公司辩称，一、本案的物业管理并非强行管理，而是依法依合同管理，某丙广场作为封闭型的商业小区，从2009年起就已经存在物业管理，曾莉娟作为小区内物业的业主也接受物业管理服务长达8年多，在之前的5年内是由开发商以包租的形式对物业进行经营使用，即每月曾莉娟收取固定的租金，由开发商代其支付相关的租金的税收、水电费、业主管理费，包租期为5年，期限届满后开发商与曾莉娟并没有进行包租的续约，就由曾莉娟收回房产自行经营使用。二、本案涉案的物业为商业用的非住宅，曾莉娟在上诉中围绕住自己的物业是作为居住使用为由而不同意接受物业管理，这个主张显然不属实，所有购买某丙广场的业主都是投资性的，房产的性质属于非住宅，也就是俗称的商铺，是用于经营的，故物业管理费并不能参照住宅的标准进行计算，江门地区与某丙广场相雷同的区域包括汇悦城、万达广场，而相对于汇悦城、万达广场而言，某丙广场的物管费标准是十分低的，汇悦城是18元的标准、万达广场是23元的标准。住宅与商业在物管费的差异主要因为商业在建设的时候是开放式管理，但同时也是封闭的小区，需要更多的保安人员，而且商业区域的面积也远远比不上住宅小区的面积。三、同意曾莉娟关于一审判决以2.1元标准计费没有法律依据的观点。四、曾莉娟在客观上是已经接受了物业管理服务，雅建公司的物管服务是对全体的小区业主，而并不能因为个别人是否需要接受服务而去否定物管公司存在的必要及所提供的服务。最后曾莉娟的上诉请求没有依据，请予以驳回。雅建公司向一审法院起诉请求：1、判令曾莉娟立即支付2015年9月至2016年6月的物业管理费2536.8元（从2015年9月1日起暂计至2016年6月30日，以后计至清偿之日止），滞纳金209.3元（以253.68元为基数，按每日万分之五计算，从2015年9月1日起暂计算至2016年6月30日止，以后计至清偿之日止），合计2746.1元；2、判令曾莉娟立即支付水电费85.01元（从2015年9月1日起暂计至2016年5月30日），以后按实际产生水电费向雅建公司缴纳；3、判令曾莉娟从2016年7月起，每月向雅建公司支付物业管理费253.68元；4、本案诉讼费用由曾莉娟负担。雅建公司在一审庭审中撤销了以上第3项诉讼请求，并变更上述第1项诉讼请求为：判令曾莉娟立即支付2015年9月至2016年8月的物业管理费3238.62元（从2015年9月1日起暂计至2016年8月31日，以后计至清偿之日止），滞纳金315.9元（以269.89元为基数，按每日万分之五计算，从2015年9月1日起暂计算至2016年8月31日止，以后计至清偿之日止），合计3554.52元。一审法院认定事实：江门市某丙广场位于江门市迎宾大道西路与建设路交汇处，由某甲公司开发建设。2009年5月21日，江门市某丙广场建设单位某甲公司与某乙公司签订了《前期物业管理服务合同》，约定：（1）由某乙公司为某丙广场提供物业管理，物业类型：酒店式公寓、休闲娱乐商业中心；（2）自入伙之日起业主应承担物业管理服务费，按以下标准执行：公寓3.5元/月/平方米，商铺6.5元/月/平方米，水电费由物业管理公司进行代付代缴，合同期限自2009年6月1日至2014年5月31日止；（3）合同第三十七条规定合同到期前三个月，业主大会尚未成立的，双方不能就延长本合同期限达成协议的，某甲公司应在本合同期满前选聘新的物业管理企业；（4）某甲公司、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未按时足额交纳前期介入管理费、前期各项开支费用、开办费和物业管理费用的，除应交纳所欠费用外，同时应按所欠费用每日万分之五的标准向某乙公司支付违约金等条款。2010年9月20日，某乙公司江门蓬江分公司与曾莉娟签订《前期物业管理服务协议》，约定：由某乙公司江门蓬江分公司对曾莉娟物业提供物业管理服务，自入伙之日起由曾莉娟承担物业公共性服务费，酒店3.5元/月/平方米，商铺6.5元/月/平方米，所购房屋基本情况：商业；曾莉娟违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，某乙公司江门蓬江分公司有权要求曾莉娟补交并从逾期之日起按每天万分之五的标准交纳滞纳金等。曾莉娟一审庭审中确认于2010年9月20日收到开发商交付的上述房屋钥匙，并确认已交楼的事实。2014年5月，以上《前期物业管理服务合同》到期后，某甲公司没有再继续选聘某乙公司进行物业管理，而是选聘雅建公司进行管理，并出具《委托书》，内容有：“由于某丙广场原物管公司某乙公司与我司的合约期限于2014年5月31日到期，我司现正委派雅建公司接管某丙广场物管一职，全权负责处理包括停车管理、水电费代收代缴等所有物业管理日常事务”。2014年10月27日，雅建公司与某乙物公司签订了《江门“某丙广场”物业管理交接协议书》，约定：（1）某丙广场的物业管理于2014年10月31日前移交，届时某乙公司退出，由雅建公司接管；（2）2014年11月1日前的物业管理费、水电费及其他相关费用由某乙公司收取，之后的由雅建公司收取；（3）物业管理移交后，雅建公司对江门市某丁酒店管理有限公司（以下简称某丁公司）的物业管理收费按3.5元/平方米/月的六折（2.1元/平方米/月）优惠收取，优惠期限为4年，自2014年11月1日至2018年10月30日。合同双方还对物业的交接其他事宜进行了约定。曾莉娟是涉案的位于江门市迎宾大道西3号某丙广场A区918号房屋的所有权人，于2010年9月20日办理了收楼手续，涉案《商品房买卖合同》上确定该房屋建筑面积77.28平方米，但《江门市房地产登记申请书》上登记该房屋建筑面积77.11平方米，房屋性质：非住宅，该房屋暂没有经营使用。雅建公司一审庭上陈述其按照该房屋实际建筑面积77.11平方米收取物业管理费。某丙广场现尚未成立业主委员会，雅建公司也未与业主签订书面的物业服务合同。雅建公司于2014年7月14日登记成立，经营范围包括物业管理，具有三级物业管理资质。一审法院认为：本案是物业服务合同纠纷。综合双方的诉辩意见以及一审庭审查明的事实，本案争议焦点主要有：1、雅建公司的管理是否合法，其是否有权主张本案的物业服务费及水电费；2、雅建公司主张按照3.5元/月/平方米的标准收取涉案物业服务费有无依据；3、雅建公司请求曾莉娟支付逾期付款滞纳金有无依据。一、关于雅建公司的管理是否合法，其是否有权主张本案的物业服务费、水电费的问题。根据《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”本案中，某甲公司与雅建公司虽然没有签订书面的物业服务委托合同，但从《委托书》、《交接协议书》、水电费发票、抄表记录等证据显示，某甲公司已事实上委托雅建公司对涉案小区进行管理，雅建公司也事实上已进场管理。经一审法院巡回审判现场勘查，雅建公司确实在涉案楼宇提供公共设施设备维护、保安、卫生清洁、监控、车辆秩序管理等物业管理服务，因此，两者已经形成了物业委托合同关系，该合同是前期物业服务合同，故《委托书》对某丙广场的业主具有约束力，雅建公司有权收取本案的物业服务费及相关费用。对于曾莉娟抗辩认为其没有与雅建公司签订书面的物业服务合同，其与雅建公司没有任何法律关系的意见，与上述司法解释的规定不符，一审法院不予采纳。对于曾莉娟抗辩认为雅建公司在履行合同过程中存在多项管理不到位，业主不满意的意见，并提供有关照片以证明相关的主张。对此，一审法院认为，经一审法院巡回审判现场查看，雅建公司确实在履行物业管理的保安、清洁、监控、公共设施设备维护等义务。曾莉娟提供的照片可以反映出一楼大堂没有保安值班、电梯维修等情况，但保安值守是流动的，一楼大堂没有保安值班不能认定雅建公司没有履行安保义务。而电梯维修也是雅建公司履行的物业管理服务项目之一，并不存在违约。至于曾莉娟主张的其他业主占用公共区域、随意关停电梯、堵塞消防通道等事实，由于曾莉娟未能提供充分有效的证据予以证实，一审法院不予采信。关于雅建公司请求的水电费的问题。本案中，雅建公司主张的水电费既包括公共区域的分摊费用，也包括业主房屋内部的费用，雅建公司主张其已代曾莉娟垫付了涉案房屋的水电费，提供了水电费统计表、水费抄表记录、水费缴纳发票、电费抄表记录、电费缴纳发票等证据予以证实。同时，根据《广东省物业管理条例》第四十九条规定：“物业服务企业应当定期公布共用场地、共用设施设备产生的水电用量、单价、金额。按照实际费用和约定的方式向全体业主合理分摊。没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例分摊”。对于公共分摊部分，雅建公司说明了每户每月所产生的公共水电分摊根据每层楼实际用电、水费金额按照房屋建筑面积进行分摊计算。经审查，雅建公司提供的证据真实可信，确实已代付了有关的水电费用；并且，公共区域水电分摊计算的方式合理，曾莉娟虽然提出异议，但并未提供相反的证据予以反驳，故一审法院对雅建公司请求的水电费用予以支持。故曾莉娟房屋从2015年9月1日至2016年5月30日的水电费为85.01元。二、关于雅建公司主张按照3.5元/月/平方米的标准收取涉案物业服务费有无依据的问题。本案中，某甲公司与雅建公司、雅建公司与曾莉娟均没有签订书面的物业服务委托合同约定明确的收费标准，雅建公司参照某甲公司与某乙公司签订的《前期物业管理服务合同》约定的3.5元/月/平方米的收费标准向本案曾莉娟收取物业服务费，依据不足，一审法院不予支持。根据物业服务收费应当与物业服务水平相适应的原则，本案中，涉案房屋性质为非住宅，开发商原规划为酒店式公寓使用，涉案房屋现也没有投入经营使用。参照某丙广场其他同类型房屋的收费标准，一审法院将涉案房屋的物业服务费酌定为2.1元/月/平方米。涉案房屋在《江门市房地产登记申请书》上登记建筑面积77.11平方米，且雅建公司确认按照该房屋实际建筑面积77.11平方米收取物业管理费，因此计得涉案房屋从2015年9月至2016年8月的物业服务费为：77.11平方米×2.1×12个月=1943.17元。对于雅建公司请求超出上述部分的费用，一审法院不予支持。对于雅建公司要求本案物业服务费、水电费计算到清偿之日止的请求，因在合同履行过程中存在诸多不确定因素，故对于2016年9月以后的相关费用，雅建公司应当另行主张，本案不适宜一并处理。三、关于雅建公司请求曾莉娟支付逾期付款滞纳金有无依据的问题。雅建公司主张的滞纳金实质上是逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”。本案中，由于某甲公司与雅建公司、雅建公司与业主均没有签订书面物业服务合同，故雅建公司参照某甲公司与某乙公司、某乙公司江门蓬江分公司与业主签订的合同违约条款计算违约金，没有事实和法律依据。并且，由于曾莉娟否认收到过雅建公司催收管理费的通知，雅建公司也未能提供证据证明其已书面通知曾莉娟，没有证据证实曾莉娟主观上存在恶意拖欠有关的费用的事实，雅建公司应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对雅建公司请求的滞纳金依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《物业管理条例》第二十一条、第四十二条，《广东省物业管理条例》第十条、第四十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2016年12月21日作出（2016）粤0703民初3772号民事判决：一、曾莉娟在判决发生法律效力之日起十日内向雅建公司支付2015年9月起至2016年8月止的物业服务费共1943.17元以及2015年9月起至2016年5月止的水电费共85.01元。二、驳雅建公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由曾莉娟负担。本案二审期间，雅建公司提交了其与某甲公司签订的《前期物业服务合同》，以证明某甲公司作为开发商与雅建公司就某丙广场签订了前期的物业服务合同。经质证，曾莉娟对《前期物业服务合同》的真实性不予确认。曾莉娟则向本院补充提供了《关于蓬江区某丙广场用地办证问题的调查处理意见》1份，以证明某丙广场是被法院查封了，业主购买了发展商的房屋，但是所有物业的证件都办不了，实际上房屋还是发展商的，不是属于业主的。雅建公司对曾莉娟提交的上述证据发表如下意见：1、由于没有原件核对，真实性由法院确定，而且作为国土部门的文件，估计不存在虚假问题。2、该证据内容所反映的是某丙广场的土地使用权的查封及解封的问题，而土地使用权处于何种状态，与本案无关。3、曾莉娟作为某丙广场的业主，这个身份是明确的，其在上诉或答辩中是肯定了自己的业主身份，而事实上涉案的房屋也是由曾莉娟占有、使用及收益，能否办理相应的产权证与物业公司是不相关的，曾莉娟以办证的问题拒绝支付物业管理费没有依据。经审查，曾莉娟补充提交的证据没有原件核对，本院无法确认其真实性，故不予采纳为二审新证据；纵使其真实性可以得到确认，该证据亦不足以证明曾莉娟意图证明的内容成立。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对雅建公司、曾莉娟的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、雅建公司是否有权向曾莉娟主张物业服务费？2、雅建公司诉请曾莉娟按照3.5元/月/平方米的标准交纳涉案物业服务费及交纳应由曾莉娟负担的涉案物业水电费应否得到支持？3、雅建公司诉请曾莉娟支付滞纳金应否得到支持？关于第一个争议焦点。首先，本案二审期间，雅建公司陈述其与开发商某甲公司就某丙广场于2014年10月20日签订了物业服务合同并提交了一份《前期物业服务合同》予以佐证，但曾莉娟对该前期物业服务合同的真实性不予确认。雅建公司作为专业的物业服务机构，应当知道物业服务合同是其提供物业服务的依据并妥善保管，其陈述经多次查找才于二审时找到并提交该前期物业服务合同，明显不符合常理。此外，雅建公司作为物业服务提供方，应当清楚知悉其是否签订物业服务合同，如果其曾与某甲公司签订了物业服务合同只是未能找到，一审期间也会作出解释，但其一审庭审中明确表示没有与某甲公司签订物业服务合同，二审时又陈述与某甲公司签订了物业服务合同，前后矛盾又没有作出合理解释。因此，雅建公司二审提交的《前期物业服务合同》不排除是雅建公司为本案上诉而补签，其真实性存疑，不足以采信，故不能认定雅建公司与某甲公司于2014年10月20日签订了《前期物业服务合同》。虽然现有证据不能认定某甲公司与雅建公司签订了书面的物业服务合同，但从雅建公司提交的《委托书》、《交接协议书》、水电费发票、抄表记录等证据显示，某甲公司事实上已委托雅建公司对某丙广场进行物业管理，而经一审法院现场勘查，雅建公司确实为某丙广场提供公共设施设备维护、保安、卫生清洁、监控、车辆秩序管理等物业管理服务，可见雅建公司已进场对某丙广场物业进行了实际管理。因此，某甲公司与雅建公司已经形成了物业委托管理合同关系，而某丙广场业主委员会尚未成立，故该合同属于前期物业服务合同，即使雅建公司没有与各业主签订物业服务合同，根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，上述《委托书》对某丙广场的业主仍具有约束力，雅建公司作为物业服务提供方，在提供了相应的物业服务及代为垫付了水电费后有权向业主收取物业服务费及相应的水电费。虽然雅建公司未能举证证明其已对业主欠交的物业管理费及水电费进行过催缴，但雅建公司提起本案诉讼后，曾莉娟仍拒绝交纳物业管理费及水电费并认为雅建公司无权收取物业管理费及水电费，故曾莉娟在本案应当承担支付物业服务费及水电费的责任。曾莉娟抗辩雅建公司管理不到位，没有提供真正意义上的物业管理服务，但其举示的证据不足以证明其抗辩主张成立，其抗辩明显缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，曾莉娟以雅建公司不是开发商经招标投标选聘，也未经当地房产行政部门批准且资质不足及与业主没有签订物业服务协议为由抗辩雅建公司的管理无效，对此本院认为，某丙广场含有经营性用房，并非单一的住宅物业，根据《物业管理条例》第二十四条第一款规定，国家只是提倡并非强制要求建设单位通过招投标的方式选聘物业服务企业，即使建设单位没有通过招投标的方式选聘物业服务企业，也不影响双方合同的效力。本案开发商某甲公司出具《委托书》以及雅建公司接受《委托书》并对某丙广场物业进行管理的行为，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形；而如前所述，该《委托书》对某丙广场业主具有约束力，故雅建公司对某丙广场物业的管理行为合法，曾莉娟的该项抗辩意见理据不足，本院不予采纳。综上，雅建公司对某丙广场物业的管理行为合法，曾莉娟抗辩雅建公司系强行管理涉案物业，理据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。首先，本案中，某甲公司与雅建公司、雅建公司与曾莉娟均没有签订书面的物业服务委托合同及物业服务合同约定物业服务收费标准，雅建公司也未能举证证明其与某乙公司具有同等的物业管理资质并为某丙广场提供了相同的物业管理服务，故其请求参照某甲公司与某乙公司签订的《前期物业管理服务合同》约定的3.5元/月/平方米的收费标准向曾莉娟收取物业服务费，依据不足，本院不予支持。其次，一审法院根据物业服务收费应当与物业服务水平相适应的原则，结合涉案房屋性质及使用情况并参照某丙广场其他同类型房屋的收费标准，酌定涉案房屋的物业服务费为2.1元/月/平方米，并以此为计费标准判决曾莉娟向雅建公司支付2015年9月起至2016年8月止的物业服务费共1943.17元及2015年9月起至2016年5月止的水电费共85.01元，理据充分，本院予以维持。对于2016年9月以后的物业服务费及2016年6月以后的水电费，一审法院没有一并处理并无不当，雅建公司若认为其权利受损，其可与曾莉娟自行协商解决或者另案诉讼主张权利。关于第三个争议焦点。雅建公司主张的滞纳金实质上是逾期付款违约金。由于某甲公司与雅建公司、雅建公司与曾莉娟均没有签订书面的物业服务委托合同及物业服务合同对逾期付款违约金进行约定，而雅建公司也未能举证证明其已书面通知曾莉娟交纳物业服务费及垫付的水电费，曾莉娟主观上不存在恶意拖欠相关的费用的事实，故雅建公司请求参照某甲公司与某乙公司、某乙公司江门蓬江分公司与业主签订的合同违约条款计算违约金，缺乏事实依据，本院对雅建公司请求的滞纳金不予支持。综上所述，曾莉娟、雅建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由江门市雅建物业管理有限公司、曾莉娟各负担25元。江门市雅建物业管理有限公司、曾莉娟分别多预交的二审案件受理费25元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 陈史豪二〇一七年六月二十三日法官助理 谢惠英书 记 员 李慕华梁闪云