苏州市相城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0507刑初103号
公诉机关苏州市相城区人民检察院。
被告人姚卫林，男，1975年7月19日生，汉族，初中文化，无业。被告人姚卫林因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人朱效武，江苏名仁律师事务所律师。
苏州市相城区人民检察院以相检诉刑诉〔2017〕107号起诉书指控被告人姚卫林犯合同诈骗罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院于同月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市相城区人民检察院指派检察员杨朦倩出庭支持公诉，被告人姚卫林及辩护人朱效武到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人姚卫林于2016年3月，虚构江苏省连云港市公安局办公楼建设项目工程，与被害人周某口头约定合作承包该工程，后以需要交纳工程保证金的名义，骗取被害人周某人民币60万元。
为证明上述事实，公诉机关举证了书证建设工程施工合同、证明、银行卡交易记录等，被害人周某的陈述，证人杜某、丁某的证言，电子数据手机电话录音（刻盘）、微信通讯记录（照片），发破案和抓获经过，被告人的户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人姚卫林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
被告人姚卫林辩称，其与姚卫林之间未签订任何协议，60万元系其向姚卫林所借，且该款即被居间人张某1所骗，其也向警方报警，故其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人姚卫林犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。
经审理查明：2016年3月，被告人姚卫林虚构江苏省连云港市公安局办公楼建设项目工程，与被害人周某口头约定合作承包该工程，后以需要交纳工程保证金的名义，骗取被害人周某人民币60万元。被告人姚卫林在案发前通过转账退还被害人周某人民币4万元。
案发后，公安机关从被告人姚卫林处查获赃款人民币10万元。
上述事实，由下列证据证实：
1、书证
（1）建设工程施工合同，证实姚卫林向被害人周雪明提供的江苏省连云港市公安局办公楼建设工程合同情况。合同盖有“连云港市公安局”、“连云港市建委办公室”印章，并有姚卫林签名。
（2）连云港市城乡建设局出具的函，证实连云港市无“连云港市建委办公室”这一机构，也无“连云港市建委办公室”印章。
（3）连云港市公安局政治部人事处出具的证明，证实该局无姓名为穆子华及同音的民警。
（4）连云港市公安局后勤管理处出具的证明，证实该局无办公楼在建或拟建工程；该局从未与江苏斌昊建筑工程有限公司有任何合同项目；该局从未有名为“张某2”的法定代表人；建设工程合同发包人所盖的“连云港市公安局”公章与该局公章明显不一致。
（5）个人结算业务申请书回执、江苏斌昊建筑工程有限公司账户交易明细，证实2016年3月31日周某汇入江苏斌昊建筑工程有限公司账户人民币60万元。同日，江苏斌昊建筑工程有限公司账户分别向姚卫林建行和农行账户各转账人民币30万元。
（6）姚卫林尾号为1378的农行卡交易记录，证实该卡于2016年3月31日汇入人民币30万元，于4月1日在王府井科技优信柏（北京）信息科技有限公司消费20万元，于4月2日至5日取现9万元，于4月6日在连云港市金源办公家具经营部消费9800元。
（7）姚卫林尾号为4675的建行卡交易记录，证实该卡于2016年3月31日汇入人民币30万元，于同日取现10万元，于4月6日向杜林汇款5000元，于4月7日至9日合计取现25000元，于4月10日取现49900元，于4月12日消费5000元，于4月14日交纳交通违章罚款4000元，于4月16、17日消费2000元，于4月18日取现20000元，于4月19日向周某转账40000元。
（8）江苏斌昊建筑工程有限公司工商登记资料，证实该公司于2016年1月27日设立，注册资本1800万元，法定代表人为杜某，姚卫林系股东。
（9）借条，证实江苏斌昊建筑工程有限公司与连云港市公安局签订建设工程施工合同后需支付工人保证金向周某借款人民币60万元。借款公司是江苏斌昊建筑工程有限公司，借款人是姚卫林，时间是2016年4月5日。
（10）江苏斌昊建筑工程有限公司基本账户交易记录，证实该公司于2016年2月15日开户，除周某于2016年3月31日汇入60万元及连云港嘉富城房地产开发有限公司于2016年7月、8月汇入两笔合计6万余元的工程款外，其余往来均为小额往来。
（11）连云港市公安局海州分局新东派出所出具的情况说明，证实姚卫林未向该所报过警。
（12）苏州市公安局相城分局黄埭刑事警察队出具的情况说明，证实姚卫林向周雪明提供的江苏斌昊建筑工程有限公司与连云港市公安局签订的建设工程施工合同中“张伟”签名下的“153××××0027”电话号码是本案证人丁丽荣的电话号码；姚卫林提到的张某1的“138××××6758、138××××5868”电话号码，使用人不是张某1，而是许某、陈某。
2、被害人周某的陈述，证实其是做门窗装潢生意的，2013年7月经朋友介绍与姚卫林相识。江苏斌昊建筑工程有限公司是姚卫林发起成立的。2016年3月7日，姚卫林发给其1张中标通知书，项目名称是连云港市公安局办公楼。3月10日，姚卫林对其讲，他自己没有资金，要和其一起做这个工程，并拍了公安局大楼的照片和合同样本给其，后其将修改过的合同发给姚卫林。3月23日，其到连云港市，姚卫林还带其到他所说的工程去看。次日，姚卫林将合同带了过来，因其是和姚卫林合作的，所以其未在合同上签名，是姚卫林作为乙方签字的，甲方是连云港市公安局，法定代表人是张某2。后姚卫林说这个工程需要交130万元工人保证金到建委，姚卫林让其出60万元。3月31日，其通过苏州银行转了60万元到姚卫林的江苏斌昊建筑工程有限公司的建设银行账户上。之后，其让姚卫林将工程图纸发给其，姚卫林以各种理由推脱。后其通过调查，发现连云港市公安局的法定代表人不是张某2，那个招投标公司也不存在。5月25日，其到连云港市公安局咨询后，确认无此工程，但其未对姚卫林说穿。当日，姚卫林还将工程图纸给其，其发现图纸没有章，姚卫林主动提出并写了60万元的借条给其。当时还要写合作协议的，但未写成。5月30日，其就向公安机关报警。
3、证人证言
（1）证人杜某的证言，证实江苏斌昊建筑工程有限公司是姚卫林发起成立的，其是法定代表人，公司实际负责人是姚卫林。其不认识周某、张某1、张某2，也没听到这些人的名字。其公司没有承接过连云港市的办公楼项目，这些项目需要很高的资质，其刚成立的小公司是不可能接到这个大项目的。其不知道公司有进账60万元的事情。
（2）证人丁某的证言，证实其与姚卫林相识，其的手机号码是153××××0027。
4、被告人姚卫林的供述，证实2016年3月初，其告知周雪明其公司中标连云港市公安局办公楼建设工程，工程需60万元保证金，其无钱交保证金，周某说由他出，后周某将60万元汇到其公司账上。周某后来对这个工程不放心，其就打了一张60万元的欠条给周某。
5、电子数据
（1）手机电话录音（刻盘），证实2016年5月24日、25日，姚卫林与周某电话联系情况。姚卫林在电话中称连云港市公安局项目没有问题，已经拿到图纸了，“慕子华”会在6月10日前将预付款打给其，答应周某就60万元要写个手续。
（2）微信通讯记录（照片），证实姚卫林与周某微信联系情况。
6、发破案和抓获经过，证实本案案发情况。
7、被告人的户籍证明，证实被告人的自然身份情况。
上述证据，均经庭审质证，来源合法，可以作为定案依据。
关于被告人姚卫林的辩解及辩护人的辩护意见，经查，现有证据足以证明被告人姚卫林虚构中标建设工程事实，假借与被害人合作承建，骗取被害人所谓工程保证金，数额巨大，并用于个人消费，其行为构成合同诈骗罪。被告人姚卫林的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。
关于本案犯罪数额，被告人姚卫林于2016年4月19日向被害人周某转账4万元。被害人周某虽称该款系被告人姚卫林归还其之前的债务，但无证据证明。依照有利于被告人的原则，本案犯罪数额认定为人民币56万元。
本院认为，被告人姚卫林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚卫林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起，至2021年9月18日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）
二、暂扣于公安机关的赃款人民币10万元，予以发还被害人周某；被告人姚卫林继续向被害人周某退赔人民币46万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张宏明
人民陪审员 徐秀英
人民陪审员 戴峥峥
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 徐乾耀