山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1633号
上诉人（原审原告）武汉市十建集团有限公司，住所地：湖北省武汉市硚口区古田二路赛达国际小区。
法定代表人李保琪，董事长。
委托诉讼代理人弓家卫，山东万航（阳谷）律师事务所律师。
委托诉讼代理人耿建涛，山东万航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨永富，男，1963年7月5日出生，汉族，农民，住湖北省钟祥市。
委托诉讼代理人金文俊，湖北中和信律师事务所律师。
上诉人武汉市十建集团有限公司（以下简称武汉十建）、上诉人杨永富因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初4000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
武汉十建上诉请求：一、一审法院判决被上诉人杨永富支付管理费430160.04元是错误的，依法改判被上诉人杨永富支付管理费2270329.64元；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：2011年12月15日，上诉人作为甲方，被上诉人作为乙方签订了协议书，约定上诉人将山东省阳谷县黄山路红星花园3、4号楼工程承包给被上诉人杨永富，实际履行中还包括2号车库工程，协议第九条第2项补充条款约定，付款方式、结算方式以总包合同为准，上诉人收取12%-14%的管理费。从上述合同约定可知，上诉人与杨永富已经明确约定了管理费用的比例，即12%-14%，这是双方的真实意思表示，也是双方在签订协议时即已经预见并认可的工程施工管理成本。虽然上诉人与被上诉人双方签订的协议被认定为无效协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在上诉人与被上诉人结算管理费用时，仍应参照双方协议中约定的工程造价的12%计算管理费用，上诉人关于要求被上诉人应向上诉人支付管理费2270329.64元的诉求合法有据，依法应当予以支持。
杨永富针对武汉十建的上诉辩称：1、杨永富与武汉十建签订的协议书是无效协议，没有法律效力，双方约定收取12%-14%的管理费属于无效条款。2、协议书没有约定工程款需下浮6%，武汉十建请求按照其与红星公司签订的补充协议的约定要求杨永富支付下浮工程款违反了合同相对性的原则，工程款下浮是武汉十建与红星的约定，属于武汉十建对自己财产的处分行为，法律后果由武汉十建自行承担，与杨永富无关。杨永富没有同意工程款下浮6%的意思表示，协议书明确工程价款是需要待总包合同定了以后再协商的，不是以承包协议书为准。3、再者杨永富已经与武汉十建于退场后的2013年10月19日签订了协议书（下称结算协议），该结算协议约定武汉十建与杨永富的工程款据实结算，工程款是否下浮及是否收取管理费都属于工程款的范围，该结算协议就是双方结算工程款的最终依据。聊城市中级人民法院及山东省高级人民法院的生效判决书都认定以2013年10月19日签订结算协议作为结算工程款的依据。该结算协议没有约定武汉十建与杨永富结算工程款需工程款下浮6%，也没有约定需支付12%-14%的管理费。双方已另行达成结算协议的情况，与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第3条的适用情况不符，武汉十建再请求参照承包协议结算工程款没有事实与法律依据。4、事实上，杨永富与武汉十建的工程款结算是严格按2013年10月19日签订的协议书来结算的，从正信公司的《工程造价征求意见核定表》（武汉十建一审提交证据六）可以看出来，4号楼是按2类标准结算，扣20万作为其他工程设施费，武汉十建为什么又要参照无效合同中需支付管理费的约定来要求支付管理费，对武汉十建有利的，武汉十建既可以以协议书做依据，又可以以承包协议书为依据，这就是双重标准。5、协议书是武汉十建提供的格式条款，是适用于内部承包的模式的，与本案将工程肢解后违法分包的转包情况不一样，协议书中的履行与发包方的建设工程施工合同及补充协议的约定是适用于内部承包模式的，因为内部承包模式是内部关系，承包人就是以施工企业名字从事活动，工程款是一次性的直接与发包方进行结算。而本案的情形是武汉十建与红星公司结算，武汉十建与杨永富再结算的两次结算行为，因此要求杨永富也遵守武汉十建与红星公司的协议是违反了双方真实的意思表示且与实际情况不符。协议书第九条明确约定，“具体承包单价待总包合同完了再定”，就充分说明了，对工程价款没有按格式合同条款的约定执行的意思表示。6、正是因为武汉十建与红星公司也进行了结算，武汉十建再与杨永富按不同的标准进行结算，武汉十建赚取了工程差价，足以弥补其付出的管理成本，再者武汉十建付出的必要的管理费用作为工程间接费在武汉十建与红星公司进行工程结算时已经进行了计取（见武汉十建一审提交证据四），一审法院又支持其必要的管理费用使得武汉十建获得了双倍的补偿，这个与实际施工人与发包方结算，补偿总包方必要的管理费用的情况是有区别的。武汉十建将工程承包后再肢解分包给没有资质的个人的行为属于转包，目的是不法牟利，违反了《建筑法》及相关法律法规的规定，人民法院应不支持其诉讼请求。综上，杨永富认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当改判驳回武汉十建的全部诉讼请求。
杨永富亦不服一审判决上诉请求：一、撤销一审判决书。二、依法改判驳回武汉十建的全部诉讼请求。三、本案的案件受理费、保全费等诉讼费用全部由武汉十建承担。事实与理由：一、原审关于工程款应否下浮的问题处理不当。上诉人认为，聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第120号判决书中载明的“再行主张权利”是指被上诉人在与建设方结算时实际履行下浮后享有请求权，而非当然的实体权利。即便武汉十建与建设方结算时实际履行下浮，其也无权要求上诉人支付下浮工程款，上诉人与被上诉人之间的工程款结算应严格按照退场后约定的据实结算进行处理，而不应再进行下浮。武汉十建要求杨永富支付下浮工程款没有事实与法律依据，二审法院应撤销原审判决，依法驳回武汉十建的该项诉讼请求。（一）双方于2013年10月19日达成的协议才是双方的结算依据，而非2011年12月15日《协议书》。该《协议书》是无效协议，且双方在退场时解除了该《协议书》，并在之后对工程如何结算达成了新的协议，因此《协议书》不能作为认定事实的依据。武汉十建请求上诉人支付下浮部分的工程款的依据为双方签订的《协议书》中“承包方应切实履行及享受公司与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的责任义务及权利”的约定，但该约定并没有明确杨永富应切实履行的义务包括《建设工程施工合同》及补充合同中的结算条款。请注意，武汉十建与杨永富之间的《协议书》第九条其他事项之3约定“具体承包单价待总包合同完了后再定”，说明双方在签订《协议书》后，还要再对工程款进行协商确定，并没有工程款结算按照总包合同履行的意思表示。双方直至上诉人退场都没有就工程款结算进行商定，上诉人自始自终直到本案一审被上诉人举证之前上诉人都没有见过被上诉人与建设方签订的总包合同及补充协议。双方唯一的一次对工程款的结算达成一致的文件为上诉人与被上诉人在2013年10月19日达成的“据实计算”的协议，在这份协议中双方除了据实结算之外，双方并没有约定工程款结算需下浮6%。协议书签订在前，结算协议在后，且退场时《协议书》已经被解除，结算协议才是双方结算的依据，聊城市中级人民法院在（2014）聊民一初字第120号案件中也是根据结算协议对该按进行的处理。原审在本案处理过程中，又抛开了结算协议，重新按照《协议书》对工程款进行处理显然不当。不管是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，还是司法实践，建设工程施工合同无效的处理原则，也就是据实结算。所谓的据实结算，也即根据合同无效的处理原则，在返还不能的情况下对实际施工人的一种补偿，并不能再添加任何内容，如果在据实核算之外再增加所谓的下浮工程款这种内容，显然违反了最高人民法院司法解释中确定的建设工程无效的处理原则，也不符合法理。（二）聊城市中级人民法院在（2014）聊民一初字第120号案件中“本院认为”部分只肯定了被上诉人可以另行起诉，但并没有肯定被上诉人享有任何实体权利，原审仅依据“再行主张权利”几个字就贸然认定被上诉人享有当然的实体权利显然不当。本案原审判决中第10页本院认为部分载明的“判决书明确表示原告与阳谷县红星公司约定工程款结算下浮6%，但在案件审理时工程尚未结算，原告可待工程最终结算实际下浮后再向被告杨永富主张权利”，与聊城市中级人民法院在（2014）聊民一初字第120号判决书载明“本院认为两被告与阳谷县红星公司尚未最终结算，可待实际履行后再行主张权利”的内容不符，原审法院完全照抄了被上诉人起诉状的内容，有被错误引导的嫌疑。但无论如何，聊城市中级人民法院的判决书都没有肯定被上诉人实际履行下浮之后就当然的享有要求上诉人支付下浮工程款的实体权利，也没有在判项中直接判决上诉人的应得工程款应该下浮。武汉十建在与建设方工程款结算实际履行下浮与上诉人要当然的向武汉十建支付下浮工程款之间没有必然联系，原审判决以武汉十建在与建设方工程款结算实际履行下浮后“因此”杨永富应得工程价款下浮6%属于认定事实不清、适用法律错误，不仅与结算协议不符，也违反了法律规定，同时这种逻辑也是错误的。庭审中武汉十建提交了武汉十建与红星公司之间达成的两份《补充协议》，这两份补充协议内容均未经上诉人认可，均没有上诉人杨永富的签字，对上诉人不发生法律效力。被上诉人与建设方在工程结算中是否扣除6%给予建设方让利是其权利处分行为，跟上诉人无关。原审判决的审理突破了合同的相对性，同时以无效并已解除的《协议书》中的一个条款为依据，从而认定武汉十建与建设方签订的补充协议对上诉人有约束力这是匪夷所思的。按照原审判决的裁判逻辑，假设武汉十建与建设方在《协议书》签订之后约定的是工程款下浮100%，是不是意味着上诉人杨永富要把全部的工程款都退还给武汉十建。另上诉人认为，在建设工程合同纠纷案件中，承包方向建设方进行单方承诺或协议让利的行为的效力本身存在争议，法院应该进行审查，双方之间的让利行为不排除损害公共利益，也不排除武汉十建与案外人红星公司恶意串通损害上诉人利益的可能。二、原审判决关于管理费的问题处理不当。《工程造价征求意见核定表》中载明的“企业管理费”，是构成工程价款的管理费，属于工程价款的一部分，而武汉十建主张的“收取12%-14%的管理费”实则是进行非法转包牟利的一种名目，二者不是同一个概念。对非法转包牟利的“管理费”是被上诉人非法转包企图谋取的非法利益，应当一律不予支持。双方对构成合同价款的管理费如何分配未作任何约定，原审以武汉十建在实际施工中产生了必要的管理费用即支持武汉十建要求管理费的诉求，忽视了武汉十建已经通过其他途径对其可能产生的管理成本已经得到补偿的事实，迳行判决上诉人将构成合同价款的“企业管理费”中的50%支付给武汉十建明显不当，是变相的使得武汉十建通过非法转包的无效合同从而获得了更多的利益。上诉人认为，上诉人不应该向武汉十建支付管理费。第一，被上诉人与上诉人签订的《协议书》违反了法律的强制性规定，属于无效合同，合同中关于被上诉人收取管理费的约定亦属无效，故武汉十建依据合同约定请求上诉人支付管理费没有依据，人民法院应不予支持。第二，武汉十建承接了红星公司开发的红星花园项目后，名为承包，实为把工程肢解后将部分工程的主体结构施工非法转包给了上诉人，合同约定收取的管理费，属于非法转包牟取的不当利益，该行为属于法律明令禁止的违法行为，人民法院不应该支持其牟取非法利益的行为。第三、被上诉人虽组织了人员成立了项目部，但涉案工程的施工全部由上诉人杨永富组织人员、资金、机械、设备、技术来完成，由上诉人独立核算，自负盈亏，武汉十建没有提供相应的支持，武汉十建虽在庭审中提供了其公司的内部记账凭证，用以证明其支出了管理成本，该证据是武汉十建单方出具的，同时该证据也恰巧证明武汉十建没有任何关于涉案工程施工人员、资金、机械、设备、技术等支出。第四，武汉十建与建设方的工程款结算高于其支付给上诉人的工程款，武汉十建已经在非法转包工程中赚取了转包的差价，将《咨询报告》与《工程造价征求意见核定表》进行逐一对比不难发现，武汉十建与建设方的工程款结算显著高于武汉十建与上诉人的工程款结算，武汉十建应已从工程转包中赚取的差价已经远远足以弥补武汉十建在管理中的支出，故人民法院应不再支持其请求上诉人支付管理费的主张。另外，根据《民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院应收缴武汉十建已经在非法转包中获得的非法所得。第五，上诉人实际施工的工程在与武汉十建进行结算时，4#楼是按照一类标准取费、结算，最后上诉人施工的部分工程经核定工程造价为20127035.85元，被上诉人实际支付给上诉人900多万元，武汉十建还有1000多万元未支付给上诉人或直接支付给上诉人。上诉人垫资进行工程施工，主要资金是通过高息借贷而来，被上诉人不及时支付工程款，上诉人就要承担高额资金占用费及利息损失。在这种情况下，上诉人实际上并没有从工程中盈利，而是亏损，如果再判决上诉人承担管理费，对上诉人而言无疑是不公平。
武汉十建针对杨永富的上诉辩称：上诉人杨永富的上诉请求与理由没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人主张一审法院判决上诉人给付下浮工程款1207622.15元，处理不当，不能成立。（一）一审法院认定上诉人应当按照2011年12月15日签订的协议书的约定给付答辩人下浮6%的工程款1207622.15元，是完全正确的。1、2011年12月15日签订的协议书虽然属无效合同，但无效合同当然也不存在解除的问题，因涉案工程建设方已经验收使用，因此在结算工程款时，上诉人与答辩人应当履行该协议的约定。协议第五条第2项约定上诉人应切实履行及享受答辩人与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的责任义务及权利，该约定非常具体明确，上诉人毋容置疑的应当履行答辩人与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充合同，既然答辩人已经与建设方约定了工程款下浮6%，上诉人也当然应当下浮6%。协议第九条其他事项之3约定的具体承包单价待总包合同完了后再定，充分说明了上诉人的承包单价应当以总包合同作为依据，该约定也正好印证了协议第五条第2项的约定，也与协议第九条其他事项之2“付款方式：结算方式以总包合同为准”的约定一致。且2016年7月26日答辩人与建设方就涉案工程全部结算完毕，在结算时建设方已按补充协议约定下浮6%的工程款1207622.15元，故一审法院认定上诉人应当按照约定给付答辩人下浮6%的工程款1207622.15元，是完全正确的。2、聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第120号判决书第16页最后一行和第17页第一行认定：“本院认为两被告与阳谷县红星公司尚未最终结算，可待实际履行后再行主张权利”，这说明在认定工程款结算价款时，法院已经充分考虑并参考了2011年12月15日的协议书，一审法院的处理与聊城市中级人民法院认定完全一致，合法有据。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此上诉人称无效合同应据实结算等的主张，属于对法律的理解错误。（二）聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第120号判决书第16页最后一行和第17页第一行认定：“本院认为两被告与阳谷县红星公司尚未最终结算，可待实际履行后再行主张权利”的认定，肯定了答辩人的诉权和实体权利，且该认定符合法律规定和当事人约定，一审法院以生效法律文书确定的内容和本院审理查明的事实进行下浮工程款作出的裁判，正确无误。1、从聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第120号判决书的认定来看，其所表达的就是答辩人在与建设方结算工程款并实际下浮6%后，就有权向上诉人主张权利，上诉人就应当将答辩人已经实际下浮6%工程款给付答辩人。之所以未直接判定上诉人给付答辩人下浮工程款的数额，是因为答辩人与建设方还未最终确定下浮数额。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，符合法律规定。2、上诉人与答辩人于2011年12月15日签订的协议书第五条第2项约定了上诉人应切实履行及享受原告与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的责任义务及权利，也即表明答辩人与建设方签订的各类协议书对上诉人具有约束力，这并不违反合同相对性原则，恰恰符合合同的意思自治原则。另外，既然协议书第五条第2项已经明确约定，那么答辩人与建设方签订的协议书就无需上诉人再认可，更无需上诉人签字。根据建设工程领域的惯例，进行工程款下浮是符合实际的，且上诉人对此明知也认可，该下浮行为对上诉人有约束力，并不损害公共利益更不存在恶意串通损害上诉人利益的情况。二、上诉人主张一审法院判决上诉人给付答辩人管理费，处理不当，没有事实和法律依据，不能成立。上诉人与答辩人于2011年12月15日签订的协议书第九条第2项补充条款约定，付款方式、结算方式以总包合同为准，上诉人收取12%-14%的管理费。一审中答辩人也提交了进行实际管理所支出的各类费用凭证，因此答辩人所诉求的利益是有合同依据和事实依据的合法利益，应予支持。1、上诉人的上诉状第5页第13行表述为“其可能产生的管理成本”、第6页第7行“即便被上诉人在管理中有支出”，说明上诉人认可答辩人在工程施工中产生了管理成本，而第6页第5行“被上诉人虽组织了人员成立了项目部”，说明上诉人明确知道且再次确认了答辩人在工程施工中组织了人员且成立了项目部的事实，红星公司也证明答辩人对工程进行了全面监督管理，出具的记账凭证也正是基于工程施工管理而支付的费用凭证。2、上诉人关于2016年7月26日出具的《审核报告》与《工程造价征求意见核定表》的对比是错误的。《审核报告》是针对3#、4#住宅楼的全部土建、安装进行的审核，2#车库也是工程全部土建、安装完工后的审核结果，而《工程造价征求意见核定表》仅仅是针对2#车库主体工程、3#楼主体框架工程和4#楼13层以下主体框架工程进行的审计结算（4#楼共计24层）。因此上诉人的比对方式是错误的，没有任何依据，也不能据此认定答辩人赚取了差价。另外，没有法律规定人民法院必须收缴非法所得，况且答辩人的诉求是合法有据的。3、聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第120号判决书第14页、第15页已经认定应付工程款总数为18379845.78元，上诉人直接领取的工程款为14446294元，答辩人代付款钢材款3529600元、代付其他款项为653790元，因此上诉人所述的“被上诉人实际支付给上诉人900多万元，被上诉人还有1000多万元未支付”，明显是错误的。4、答辩人在工程施工中进行了管理并支出了管理费用，且合同中也明确约定了支付比例，因此一审法院应按照约定认定管理费数额，否则对答辩人是不公平的。
武汉十建向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程结算下浮部分的工程款1207622.15元；2、判令被告支付管理费2270329.64元；3、本案的诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2012年3月8日，原告聊城分公司与阳谷县红星房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告总承包阳谷县红星房地产开发有限公司开发的红星花园项目C区1-4＃楼，商铺、1＃、2＃车库工程。工程质量标准合格，合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法详见补充协议。同时双方对其他权利义务进行了约定。2012年6月6日，双方就工程施工签订了补充协议，补充协议约定：合同价格以双方确认的预算价格下浮6%，如设计变更、现场签证、价差应予调整。2012年9月10日，原告与阳谷县红星房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告总承包阳谷县红星房地产开发有限公司开发的红星花园项目C区1-4＃楼，商铺、1＃、2＃车库工程。工程质量标准合格，合同价款采用固定价格方式确定，同时双方对其他权利义务进行了约定。2013年4月13日双方就工程施工签订了补充协议，补充协议约定，结算方式为采用可调价格据实结算，工程结算总价下浮6%。2011年12月15日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订协议书，约定原告将山东省阳谷县黄山路红星花园3#、4#楼工程承包给被告，实际履行中还包括2#车库工程。协议第三条，第一款的约定，被告需按工程总造价缴纳国家规定所有的税金及规费；企业所得税由原告代收代缴，其他费用由被告在当地税务部门及有关部门缴纳。协议第一条第2项约定被告应切实履行及享受原告与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的责任义务及权利，协议第九条第2项补充条款约定，付款方式、结算方式以总包合同为准，原告收取12%-14%的管理费。
2013年3月9日，因被告施工工期延误，且工程存在质量问题，原告分公司负责人ＸＸ华与被告签订了更换施工队伍的协议。
2014年7月26日，聊城正信工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价征求意见核定表》，载明被告杨永富施工的2号车库审后造价为4509962.42元，3号楼主体工程7380540.43元，4号楼13层以下主体8236533.00元，共计20127035.85元。其中2号车库主体工程企业管理费144750.83元，装饰工程企业管理费34.82元；3号楼企业管理费342834.69元，装饰工程企业管理费726.29元；4号楼13层以下主体企业管理费371329.47元，装饰工程企业管理费643.97元，共计860320.07元。2014年3月24日，双方因工程款纠纷被告将原告武汉市十建集团有限公司、武汉市十建集团有限公司聊城分公司起诉至法院。2015年5月19日，山东省聊城市中级人民法院作出（2014）聊民一初字第120号民事判决书，双方不服判决，均提起上诉，后山东省高级人民法院于2016年5月13日作出（2016）鲁民终260号民事判决书。判决书中法院认定，虽然原告与阳谷县红星公司约定工程款结算下浮6%，但在案件审理时工程尚未最终结算，原告可待工程最终结算实际履行下浮后再向被告杨永富主张权利。因部分税费尚未实际支付，原告可待涉案工程完全竣工后再行主张权利。案件审理中并未涉及管理费用等问题。2016年7月26日，原告与建设方就阳谷县红星花园3#、4#楼及2#车库工程全部结算完毕，在审理结算时建设方已经按补充协议约定将工程总造价的6%在工程结算总价款中进行了扣除。另查明，在施工过程中为了对工程质量、安全文明施工、工程进度进行全面负责督促管理和技术指导，原告组建并派驻有项目技术管理人员进行管理和建设部分临时设施。在审理过程中，本院依据原告的申请，依法对被告的财产采取了诉讼保全措施。
一审法院认为：被告杨永富系个人组织施工队承包涉案工程，无资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。因此，原被告于2011年12月15日签订的协议属无效协议。根据法律规定，合同无效不影响合同中有关解决争议条款的效力。被告实际施工的工程已经建设方验收使用，被告作为实际施工人依法享有主张工程款的权利。（2014）聊民一初字第120号民事判决书和（2016）鲁民终260号民事判决书，均依据2014年7月26日聊城正信工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价征求意见核定表》，判令原告支付被告工程款。判决书明确表示原告与阳谷县红星公司约定工程款结算下浮6%，但在案件审理时工程尚未最终结算，原告可待工程最终结算实际履行下浮后再向被告杨永富主张权利。双方2011年12月15日所签协议第一条第2项约定：被告应切实履行及享受原告与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的责任义务及权利。根据原告与建设方所签订的补充协议，2016年7月26日，原告与建设方就阳谷县红星花园3#、4#楼及2#车库工程全部结算完毕，在审理结算时建设方已经按补充协议约定将工程总造价的6%在工程结算总价款中进行了扣除。因此，在被告杨永富应得工程价款中应下浮6%，即20127035.85元×6%=1207622.15元。被告辩称原告与建设方所签订的关于工程价款下浮6%的补充协议是在被告退场后，原、被告之间就工程款已结算完毕，被告并没有在该补充协议上签字，原告提出工程款下浮与被告无关。本院认为原、被告在签订协议书时已明确约定被告应切实履行及享受原告与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的责任义务及权利，而原告是在被告退场前即2012年6月6日就与建设方签订了工程总造价下浮6%的补充协议，因此原告与建设方签订的补充协议对原、被告双方均有约束力，对于被告的该辩称理由依法不予采信。关于原告能否向被告收取管理费的问题，虽然双方所签订的涉案协议属无效协议，但在被告实际施工过程中，原告组建并派驻有项目技术管理人员进行管理和建设部分临时设施，由此而产生必要的管理费用。2014年7月26日，聊城正信工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价征求意见核定表》中也明确载明含有企业管理费项目，为原告支付被告工程款的范围之内。但双方约定原告收取12%-14%的管理费，明显超出了《工程造价征求意见核定表》中载明的企业管理费，对超出部分即为原告非法转包所获取的利润，依法不予支持。在被告施工过程中，对于原告进行工程管理而实际支出的费用，被告应当予以给付。由于双方所签协议无效，双方对此均有过错，对于原告实际支出的管理费用，应由被告给付一半为宜，即860320.07元÷2=430160.04元。原告在上述聊城市中级人民法院和山东省高级人民法院的一二审中均未主张管理费，因此原告此次起诉主张管理费并不构成重复起诉。因原告与建设方就涉案工程于2016年7月才进行最后结算，因此原告主张管理费的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨永富给付原告武汉市十建集团有限公司下浮工程款1207622.15元；二、被告杨永富给付原告武汉市十建集团有限公司实际支出的管理费430160.04元；三、上述款项均于本判决书生效后十五日内过付；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34624元，减半收取为17312元，由原告武汉市十建集团有限公司负担9160元，被告杨永富负担8152元。诉讼保全费5000元由被告杨永富负担。
二审诉讼中，上诉人杨永富提交2013年10月19日双方当事人及丙方张同平签订的协议书复印件一份，内容为：“甲方：武汉十建公司乙方：杨永富丙方：张同平关于阳谷红星花园C区3-4#楼、2#车库工程，原施工队杨永富施工。2#车库、3#主体框架、4#主体框架13层以下已完工程量按实计算。一、设施费正常取费后，杨永富施工队返还公司二十万元做为以上项目的其它工程量的设施费。二、4#楼已完工程量，取费按二类取费结算后，上调2%作为工程补助。三、本协议三方自愿达成，不得反悔。4、本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份。五、本协议自三方签字，盖章生效。六、补按公司的工程量、正信公司（审计所）出结算。（该条为杨永富手写，以上条款为打印）杨永富甲方：武汉十建（并盖公章）乙方：杨永富丙方：张同平2013年10月19日。”，拟证明在2013年10月19日杨永富与武汉十建聊城分公司达成协议工程款据实结算，协议书没有约定工程款需下浮6%，也没有约定需向十建公司支付管理费。武汉十建认为：1、该份证据系复印件，对其真实性无法认定。2、该份证据也不是二审中新证据，因此不应作为认定案件事实的依据。3、即使这份协议是真实的，但该协议约定的是已完工程量据实结算，并不是涉案工程价款据实结算。4、该份协议书并未变更2011年12月15日协议书约定的下浮及管理费条款。故工程款下浮及管理费的支付仍应按照2011年12月15日的约定。本院认为，该份证据只能证明工程量按实计算，无法证明杨永富要证明的目的。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人杨永富应否按照2011年12月15日签订的协议书及约定向上诉人武汉十建支付下浮6%的工程款；二、上诉人杨永富应否向上诉人武汉十建支付管理费用，如应支付，应支付多少。
关于焦点一，上诉人杨永富无施工资质，其与上诉人武汉十建于2011年12月15日签订的协议属无效协议，但根据法律规定，合同无效不影响合同中有关解决争议条款的效力。本院（2014）聊民一初字第120号民事判决书和山东省高级人民法院（2016）鲁民终260号民事判决书明确显示武汉十建与阳谷县红星公司约定工程款结算下浮6%，但在案件审理时工程尚未最终结算，武汉十建可待工程最终结算实际履行下浮后再向杨永富主张权利。双方2011年12月15日所签协议约定：承包方（即杨永富）应切实履行及享受公司（指武汉十建）与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的责任义务及权利。武汉十建在杨永富退场前于2012年6月6日与建设方签订了工程总造价下浮6%的补充协议，根据上述2011年12月15日杨永富与武汉十建所签协议的约定，武汉十建与建设方签订的工程总造价下浮6%的补充协议对杨永富及武汉十建均有约束力。2016年7月26日，武汉十建与建设方就阳谷县红星花园3#、4#楼及2#车库工程全部结算完毕，在结算时建设方已经按补充协议约定将工程总造价的6%在工程结算总价款中进行了扣除。故，杨永富应按照2011年12月15日签订的协议书及约定向上诉人武汉十建支付下浮6%的工程款。
关于焦点二，虽然双方所签订的涉案协议属无效协议，但在上诉人杨永富实际施工过程中，上诉人武汉十建组建项目部并派驻有项目技术管理人员进行管理和建设部分临时设施，由此而产生必要的管理费用。2014年7月26日，聊城正信工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价征求意见核定表》中也明确载明含有企业管理费项目，为武汉十建支付杨永富工程款的范围之内。但双方约定武汉十建收取12%-14%的管理费，明显超出了《工程造价征求意见核定表》中载明的企业管理费，对超出部分即为武汉十建非法转包所获取的利润，依法不予支持。在杨永富施工过程中，对于武汉十建进行工程管理而实际支出的费用，杨永富应当予以给付。由于双方所签协议无效，双方对此均有过错，对于武汉十建实际支出的管理费用，应由杨永富给付一半为宜，即860320.07元÷2=430160.04元。
综上所述，上诉人武汉十建、杨永富的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40898元，由上诉人武汉市十建集团有限公司负担21362元，由上诉人杨永富负担19536元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孙久强
审 判 员 郭召勇
二〇一七年九月十五日
法官助理 朱瑞云
书 记 员 郭 静