北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14479号
上诉人（原审原告、反诉被告）中期集团有限公司，住所地北京市大兴区安定镇兴安营村东原老政府院内。
法定代表人姜新，总经理。
委托代理人程治国，北京市赢嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京筑邦建筑装饰工程有限公司，住所地北京市密云县西滨河路科技服务楼三层304室。
法定代表人孟建国，董事长。
委托代理人张明，北京市中润律师事务所律师。
委托代理人马辉，男，1972年9月15日出生。
上诉人中期集团有限公司（以下简称中期公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第26890号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年7月，中期公司诉至原审法院称：2010年9月1日，我公司与北京筑邦建筑装饰工程有限公司（以下简称筑邦公司）签订《建设工程施工合同》，约定由筑邦公司承接建设“恒力投资办公楼改造工程”（北京市朝阳区三源里18号楼）。该工程主要分为原建拆除工程、建设结构加固工程及外装修即幕墙工程三大项，约定除建筑结构加固工程可以向外分包外，其余工程均不得向外分包，另外还约定工程工期延误，因施工方造成的，按合同总价的2.5‰／天支付违约金，此违约金不受合同法规定的高于30%的限制。合同签订后我公司即按合同约定支付了工程预付款1440000元，筑邦公司开始进场施工。在工程建筑结构加固部分还未全部完工的情况下，筑邦公司就已开始进入外装修即幕墙工程施工，在进行幕墙施工时，工程监理单位向筑邦公司发出联系单，要求筑邦公司整改，停止后续施工，但筑邦公司未听从监理公司及我公司的指令继续强行施工。监理公司于2011年3月2日再一次向筑邦公司正式下发停工整修通知书，要求筑邦公司立即停工整修，相关现场管理人员配备符合要求，对现存问题做出具体整修方案提交监理公司会同我公司认可后方可继续施工。但筑邦公司对此通知书仍然置之不理，随后单方从施工现场撤离。监理公司于2011年4月13日做出《现场工程质量验收报告》，明确本幕墙工程验收结果为不合格。后经我公司调查发现，造成此种结果的直接根本原因是筑邦公司无视双方签订合同中关于工程分包的约定，在未经我公司同意的情况下，瞒着我公司及监理公司将外装修即幕墙工程擅自暗地里转包给北京建磊国际装饰工程股份有限公司施工所致。由于工程质量严重不合格，工程施工工艺，程序完全错误，导致工程无法竣工交付使用。为此我公司近两年一直找筑邦公司协商，要求筑邦公司返工，对不合格工程进行整修施工，尽快减少因筑邦公司违约而给我公司造成的损失，但筑邦公司却一直无理拒绝。为此我公司于2013年5月17日向筑邦公司邮寄送达了《解除合同通知书》及委托律师向筑邦公司送达了《律师函》，但筑邦公司对此还是置之不理。现向法院提起本诉，请求确认双方于2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》已于2013年5月18日解除；判令筑邦公司返还已支付的工程款1440000元；筑邦公司支付违约金及经济损失共计7417638.44元（2010年11月30日至2014年7月30日房屋空置损失4560000元、拆除恢复原状损失及继续施工费价格差额损失945355.62元，施工期间水电费18120.1元，工地看护费用182400元，违约金1711762.72元）。
筑邦公司辩称并反诉诉称：2010年9月1日，我公司与北京恒力创新投资有限公司签署《建设工程施工合同》，工程名称为“恒力投资办公楼改造工程”（北京市朝阳区三源里18号楼），工程为原建拆除工程，建筑结构加固工程及外装修即幕墙工程三项内容；施工工期为2010年9月1日开工，2010年11月30日竣工；同时合同对工程质量、工程价款与支付、竣工验收、质量保修、违约索赔等条款进行了约定。后我公司得知早在2009年8月即签订改造施工合同一年之前北京恒力创新投资有限公司就已经更名为中期集团有限公司，但直到诉讼之前中期公司也未告知我公司其名称更名。由于中期公司不能提供相关审批材料，致使工程施工审核部门北京市朝阳区住房和城乡建设委员会于2010年11月16日才将改造工程的《建筑工程施工许可证》核发给中期公司，造成改造工程不能正常开工，工期顺延至11月16日。合同总价4800000元，中期公司应在签署合同3日付款1440000元，之后支付进度款，但中期公司除了支付给我公司1440000元之后没再支付进度款项。因工程顺延导致工程进入冬季施工阶段，我公司克服了困难，经协商于1月12日停工，双方与监理单位签订停工协议，协商工程交给中期公司指派的人员看守。2011年4月，我公司进行复工准备，并要求与中期公司签署复工报告，但由于中期公司情况有变，一直拒绝与我公司签署复工协议，导致我公司无法及时复工，我公司将现场工具收回，双方一直未协商一致。2013年5月17日，中期公司邮寄解除合同通知书，我公司回复函表示不同意。我公司未转包工程，中期公司所称的分包公司只是施工图的设计单位。我公司不同意中期公司的全部诉讼请求，认为应继续履行合同。由于不能正常开工，加之中期公司多次变更设计和施工方案，将工程施工拖延至冬季，改造工程于2011年1月9日全面停止施工，双方商定于3月上旬恢复施工。2011年3月7日，我公司的工人在春节后返回工地并做好复工准备，但中期公司告知我公司改造工程方案可能有所变化，要求我公司暂停复工。后中期公司提起诉讼，请求确认解除合同，返还支付工程款，赔偿经济损失和违约金。案件审理过程中，中期公司一方面主张我公司外幕墙施工质量不合格，另一方面却故意将外幕墙拆除，外幕墙灭失则无法由中立的第三方机构予以检测质量。监理公司受中期公司委托，与中期公司有密切利益关系，故不能采纳监理公司对于施工质量的陈述。对于中期公司的多次违约行为，我公司依法向法院提出反诉，请求判令中期公司向我公司支付已完工程款项360000元；因违约向我公司支付利息损失85560.11元；支付因违约给我公司造成的待工损失196000元。
中期公司辩称：不同意筑邦公司的反诉请求，请求法院予以驳回。
原审法院经审理查明：中期公司原名称为北京恒利创新投资有限公司，于2009年8月31日变更为现名称。
2010年9月1日，中期公司（作为发包人，签合同时使用北京恒利创新投资有限公司的名称）、筑邦公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：依照《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律规定，行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。工程名称：恒力投资办公楼改造工程。工程地点：北京市。工程内容：外幕墙施工等（主轴车库平房大厅围栏）主体加固，已确认图纸内容约定院内工程。承包范围：外幕墙施工等工程量清单范围内全部内容。开工日期：2010年9月1日。竣工日期：2010年11月30日。合同价款：金额（大写）肆佰捌拾万元（人民币）4800000元。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后3日内发包人向承包人预付工程款30%：壹佰肆拾肆万元（1，440，000元）；余款项按工程进度及材料进厂情况核准，按验收及完成工作量分段支付。工程款支付到70%时开始回扣预付款等内容。
中期公司于2010年11月16日取得涉案工程的建筑工程施工许可证。筑邦公司进场对涉案工程进行了施工。中期集团公司于2010年11月12日出具委托书，委托案外人向筑邦公司支付工程1440000元，筑邦公司于2010年11月15日出具了1440000元工程款的发票。2011年4月，筑邦公司撤场，后未再对涉案工程进行施工。关于撤场及未再对涉案工程进行施工的原因，双方存在争议。双方曾就恢复施工问题进行沟通。筑邦公司曾于2012年3月通过电子邮件给中期公司发送补充协议书，但双方未就此达成协议。中期公司于2013年5月17日向筑邦公司邮寄解除合同通知书，通知中表示要求解除合同。筑邦公司于2013年5月28日向中期公司邮寄关于解除合同通知书的复函，复函中表示不同意解除合同。
中期公司出示涉案工程的监理公司北京市驰跃翔工程监理有限责任公司2011年4月3日出具的《工程质量验收报告》。主要意见为幕墙工程验收结果为不合格，现场结构加固工程内容经隐蔽工程验收符合设计及施工质量验收规范要求。中期公司出示其委托中建科工（北京）检测中心对三源里街18号工程业务楼所做的《房屋监测鉴定报告》，鉴定意见为经综合鉴定，该房屋整体结构安全性鉴定等级评定为D级（整体危险）。筑邦公司出示盖有北京市朝阳区建设工程施工安全监督站印章的朝阳区建筑工程施工安全巡查记录表，日期分别是2011年1月12日、2011年1月30日、2011年4月14日，其中一张记录表“巡检中发现的主要问题”后写有：“因甲方施工计划有变，现场继续停工，现场由甲方值班人员值守”。在原审法院审理中，双方确认筑邦公司就涉案工程已完成的工程量价值为1800000元。经原审法院询问，中期公司表示要求确认双方签订的合同于2013年5月18日解除；筑邦公司不同意解除合同，认为应继续履行合同。经中期公司申请，原审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对涉案工程所在楼是否构成危楼及筑邦公司改造和外墙装饰装修施工行为对结构现状的影响进行鉴定，结论为：改造施工对结构的影响：新开门窗洞口未设置过梁，且未进行局部加强处理，对墙体受力有一定影响；部分预制空心板开洞，且个别洞口处板内钢筋被切断，对楼板受力有一定影响；外墙锚固外立面玻璃墙龙骨位置的砌筑用砖和砂浆损伤，对墙体的整体性有一定影响；改造施工未对整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响。处理建议：对抗震构造措施不足之处采取加强处理措施；对新开门窗洞口未设置过梁的构件进行加强处理；对开洞楼板进行加强处理；对存在锚固损伤的外墙进行修复补强处理。依据鉴定报告不能给出改造施工给建筑物造成影响的具体份额；进行修补处理工艺施工，且施工质量符合要求的前提下，前述改造施工对该楼造成的影响可以消除。中期公司预付鉴定费138000元。经中期公司申请，原审法院托北京双圆工程咨询监理有限公司对朝阳区三源里18号楼筑邦公司已施工部分的拆除费用进行鉴定，结论为45355.62元。中期公司预付鉴定费5000元。经中期公司申请，原审法院委托北京建亚恒泰房地产评估有限公司对涉案工程所在房屋的空置损失价值进行鉴定，结论为：北京市朝阳区三源里街18号1至3层（建筑面积1546平方米）房地产，自2010年11月30日至2014年7月30日房屋空置损失价值4560000元。中期公司预付鉴定费42514元。
原审法院认为：双方2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对于双方具有约束力。
根据法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所所作的鉴定结论来看，改造施工未对建筑物整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响，且在施工质量符合要求的前提下通过进行修补处理工艺施工，改造施工对该楼造成的影响可以消除，故中期公司主张涉案楼房已为“危楼”，法院不能采信。中期公司自行委托鉴定机构所做的鉴定报告内容法院不予采信。中期公司主张筑邦公司将涉案工程转包，筑邦公司不予认可，中期公司对此未举证，故法院无法采信。中期公司主张幕墙质量存在问题，筑邦公司对此不予认可，双方存有争议，根据合同约定，“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担”，故仅凭中期公司委托的监理机构所出具的验收报告，不足以证明中期公司之主张。对于撤场及未再对涉案工程进行施工的原因，双方存在争议，双方对此内容均未有效举证；中期公司虽曾向筑邦公司邮寄解除合同通知书主张解除涉案合同，但筑邦公司亦曾邮寄复函表示不同意解除合同；法院审理中，经询，中期公司第一项诉讼请求为要求“确认双方签订的合同于2013年5月18日解除”，但根据现有证据不足以认定涉案合同于2013年5月18日已达到解除条件，故对于中期公司此项诉讼请求，法院不予支持。法院审理中，双方确认的筑邦公司已完成的工程量价值已超过中期公司已付的工程款数额，故中期公司要求返还工程款之诉讼请求没有依据，法院不予支持。鉴于不能认定涉案楼房已为“危楼”；撤场及未再对涉案工程进行施工的原因双方存在争议但均未有效举证；法院亦未支持中期公司要求确认涉案合同于2013年5月18日解除的诉讼请求，故筑邦公司要求支付违约金及经济损失依据不足，法院不予支持。
关于筑邦公司主张给付已完成的工程款项，鉴于筑邦公司认为应继续履行合同，在涉案工程尚未继续进行的情况下，筑邦公司即主张给付工程款不符合合同约定，关于此项工程款，筑邦公司可在条件成就时另行主张解决。因筑邦公司主张给付工程款与合同约定不符，故其主张给付利息缺乏依据，法院不予支持。筑邦公司对于待工损失举证不足且撤场及未再对涉案工程进行施工的原因双方存在争议但均未有效举证，故筑邦公司主张待工损失缺乏依据，法院不予支持。
法院认为，当事人应本着实事求是的原则，诚信处事的态度，进一步协商为妥，双方当事人均有权根据合同法的规定另行主张合同解除权。
据此，原审法院于2015年8月判决：一、驳回中期集团有限公司之全部诉讼请求。二、驳回北京筑邦建筑装饰工程有限公司之全部反诉请求。
判决后，中期公司不服，上诉至本院，上诉理由是筑邦公司违反合同约定擅自转包工程、工程质量不合格且造成涉案房屋空置，坚持在原审法院起诉时的诉讼请求。筑邦公司同意原判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实无异。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、发票、鉴定报告等证据在案佐证。
本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
根据本案目前证据，上诉人中期公司提出筑邦公司存在转包行为，但该主张没有有力证据予以证明，故本院对筑邦公司该项上诉意见，不予采纳。关于中期公司提出工程质量存在问题，根据本案鉴定结果，改造施工未对建筑物整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响，且在施工质量符合要求的前提下通过进行修补处理工艺施工，改造施工对该楼造成的影响可以消除，故中期公司主张“危楼”的意见，原审法院未予采信，并无不当。关于幕墙质量问题，因双方合同约定“对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担”，故现仅凭中期公司委托的监理机构所出具的验收报告，不足以证明中期公司的主张，故对中期公司该项上诉意见，本院不予采纳。关于中期公司主张涉案房屋空置损失一节，现有证据不足以证明中期公司的该项主张成立，故本院难以支持。综上所述，原审法院对此案认定事实清楚，程序适当，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费185514元，由中期集团有限公司负担（已交纳）。
一审案件受理费73803元，由中期集团有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳），反诉案件受理费5107元，由北京筑邦建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费73803元，由中期集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
代理审判员 张玉娜
代理审判员 刘向飞
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 衡珊珊