江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0310号
上诉人（原审原告）吕银宝。
委托代理人龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京金港机场建设有限责任公司，住所地北京市丰台区丰管路临52号院1号楼。
法定代表人谭子恒，该公司董事长。
委托代理人朱大网，上海联业律师事务所律师。
委托代理人范ＸＸ，江苏公善民律师事务所律师。
原审第三人吕雪芳。
委托代理人龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
上诉人吕银宝因与被上诉人北京金港机场建设有限责任公司（以下简称北京金港公司）、原审第三人吕雪芳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人吕银宝的委托代理人龚立新，被上诉人北京金港公司的委托代理人朱大网、范ＸＸ，原审第三人吕雪芳的委托代理人龚立新，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2007年1月8日，江苏嘉宝科技制管有限公司（以下简称嘉宝公司）将其高频焊管一期工程发包给北京金港公司施工，合同约定总价款1.2亿元（结算价为5462万元），保修金在竣工验收一年后支付。北京金港公司总承包后由北京金港九分公司将其中的部分工程（办公楼土建、办公楼水卫、办公楼电气、办公楼签证、临时餐厅、生活区围墙、门卫室工程）发包给第三人吕雪芳和王爱良实际施工。2009年9月25日，经嘉宝公司与北京金港公司结算，上述工程及前期配套工程总造价为9427168.33元，其中前期配套工程造价为1513698.25元。2010年11月29日，王爱良与吕雪芳向北京金港公司出具承诺书一份，承诺书称因工程完工后嘉宝公司未支付工程余款，向北京金港公司上海分公司提出帮助解决资金困难，如能帮助解决35万元（分两次到位），在北京金港公司与嘉宝公司在法律程序中没有拿到工程余款时，不再要求北京金港公司支付任何资金。如嘉宝公司同意支付资金，其要求北京金港公司按比例支付资金，也同意扣除已支付资金的数额等。同日，王爱良向北京金港公司上海分公司借款35万元并已实际履行。
二、第三人吕雪芳在2009年11月11日前从张长言和张贤新处领取工程款4142753元；王爱良于2010年1月28日向北京金港公司上海分公司借款10万元，向胡同良借款30万元；王爱良于2010年6月30日收取工程的人工工资款10.8万元；王爱良于2011年8月30日向李明借款3万元，承诺从其工程款中扣除给李明；吕雪芳于2011年8月31日收取工程款10万元。双方当事人对于已支付的工程款无异议部分工程款为5100753元。
三、吕雪芳于2011年8月31日出具书写条一份，写明工程总价9427168.33元，暂扣下浮部分的5%、管理费5%、税金5%、保修费5%，共计1885433.67元；利润1%为94271.68元，已付5100753元，还应付2346709.98元。
四、张长言曾为嘉宝工程北京金港公司项目经理部的工程施工总负责人，负责处理施工现场事务。2012年5月1日，吕雪芳将其工程款及利息等债权转让给吕银宝并于2012年5月10日将《权利转让通知书》邮寄给北京金港公司及其九分公司。该权利转让在诉讼过程中得到王爱良的认可。在北京金港公司向嘉宝公司申请执行的诉讼中，北京金港公司共领取执行款440万元。
吕银宝诉至原审法院，请求判决北京金港公司支付工程款4163892元及按同期银行贷款利率为标准支付自2008年6月1日起至实际清偿之日时止的利息损失。
原审法院归纳本案争议焦点分为二部分，第一部分为事实部分：一、吕雪芳与王爱良的施工范围。二、应付工程款总额。
关于第一个争议焦点，吕银宝及吕雪芳认为吕雪芳的工程范围即审计报告中的9427168.33元施工范围，北京金港公司认为审计报告中的施工范围中造价为1513698.25元的前期配套工程并非吕雪芳施工。原审法院认为，综合全案证据认定审计报告中的造价为9427168.33元施工范围全部由吕雪芳、王爱良施工的事实。理由为：1、张长言出具的结算单真实性应予认定。首先，张长言出具的结算单虽未加盖公司的公章，但其曾为嘉宝工程北京金港公司项目经理部的工程施工总负责人，负责处理施工现场事务，代表公司向实际施工人结算是其职务范围。虽北京金港公司提供已于2010年10月15日解除张长言职务的证据，但在北京金港公司无证据证明该解聘书向实际施工人告知的情况下，即使该解聘书属实，张长言的对外结算仍构成表见代理，其后果仍应由北京金港公司承担。其次，北京金港公司称该结算单被变造过，但其不能指出结算单下半部分的内容，且该结算单虽下半部分被撕，但其内容仍不失完整性。最后，该结算单中工程款价格与审计报告造价一致，已支付工程款的数额也得到北京金港公司的认可，可以排除张长言与吕雪芳恶意串通侵害公司利益的可能。2、北京金港公司与嘉宝公司在整个工程中单独就争议的9427168.33元部分工程进行结算，根据交易习惯一般应当推定该部分工程不应当由不同的施工人完成，否则在没有书面施工合同的情况下对于工程范围将难以区分，北京金港公司称前期配套工程系张长言与张贤新所做，但对于为何将张长言、张贤新的部分工程与吕雪芳、王爱良的部分工程一并审计不能做出合理的解释。3、北京金港公司持有吕雪芳在2011年8月31日的书写条以证明应当扣除管理费、税金、保修金等费用，但吕雪芳在该书写条中写明工程款总额为9427168.33元，该书写条与张长言的结算单、审计报告的内容相互印证，如该工程量不实，北京金港公司对于其收到该书写条却没提出异议的事实不能做出合理的解释。4、北京金港公司虽提出证据来证明该前期配套工程系公司找施工队施工，但该证据均不能直接证明系用于前期配套工程，且真实性无法核实。
二、关于应付工程款总额。原审法院认为，王爱良与吕雪芳实际施工部分的工程造价经北京金港公司与嘉宝公司决算为9427168.33元，应当扣除双方当事人无异议部分的工程款5100753元。对于争议的王爱良向李明借款的3万元，因王爱良承诺可以从工程款中扣除后支付给李明，金港公司亦取得了借款原件，故应当予以从工程款中扣除。关于管理费部分，虽双方没有书面的施工合同，但吕雪芳在书写条中明确写明管理费系5%，且金港公司当庭亦认可5%管理费，故应当认定双方一致同意扣除5%的管理费。关于税金部分，虽吕雪芳在书写条中同意暂扣税金5%，但北京金港公司不能提供已扣税金的依据，且其在庭审中认可税金是4.4%，故按4.4%扣除税金部分。关于吕雪芳在书写条中同意以北京金港公司与嘉宝公司审计价为依据下浮5%，系其真实意思表示，金港公司亦不持异议，应当视为双方对工程合同价款的约定，应当从审计价中予以扣除。关于保修金部分，虽吕雪芳在书写条中同意暂扣，但根据金港公司与嘉宝公司施工合同约定保修期自竣工验收后一年，至诉讼期间，保修期已满，故对该部分应予支付。
故北京金港公司对于争议的工程应得工程款为8069656.1元（9427168.33-9427168.33×0.1-9427168.33×0.044），扣除已支付的工程款5130753元，尚未支付的工程款为2938903.12元。
原审法院认为，北京金港公司将承建的工程发包给没有建筑资质的吕雪芳和王爱良，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，该建设工程施工合同无效，但因工程已实际交付且通过验收，发包人仍应按合同约定支付工程款。实际施工人吕雪芳和王爱良均认可已将对北京金港公司的债权转让给吕银宝，且以书面形式通知了北京金港公司，债权转让成立，故吕银宝对北京金港公司享有债权。
第二部分为法律上争议焦点：一、北京金港公司尚欠的工程款是否为到期债权。二、关于吕银宝主张的利息是否应当给付。
关于第一个争议焦点：吕雪芳对北京金港公司已作出承诺，吕银宝认为，吕雪芳承诺不要求北京金港公司支付资金的前提是其在法律程序中没有拿到执行款，但实际上北京金港公司已领取400余万元，故应当向吕雪芳支付。另从法理上讲，“没有拿到嘉宝公司的款项，付款条件不成就”，不构成法律意义上的附条件或附期限，没有法律约束力。因为该条件实质是要吕银宝将债权放弃。北京金港公司认为，根据吕雪芳的承诺，北京金港公司在解决其35万元资金困难后，只有在执行程序中拿到工程款后按比例支付给吕雪芳。现整个工程款是5462万元，王爱良与吕雪芳的工程占15.31%，公司已在执行程序中已领取工程款440万元，按比例应支付给吕雪芳70余万元，现已实际支付了90余万元，故不应再支付工程款。
原审法院认为，虽工程的实际施工人系吕雪芳和王爱良，但双方在施工过程中均代表对方领取工程款或结算，且王爱良在吕雪芳作出承诺后并未提出异议，故吕雪芳的承诺应当代表全部实际施工人。吕雪芳在承诺书中表示，如果北京金港公司上海分公司支付35万元，在北京金港公司与嘉宝公司在法律程序中没有拿到工程余款时，不再要求北京金港公司支付任何资金。如嘉宝公司同意支付资金，其要求北京金港公司按比例支付资金，也同意扣除已支付资金的数额等。现北京金港公司上海分公司已在承诺书出具当日履行了借款35万元的义务，且吕雪芳亦并未提出作出该承诺书时受到欺诈或胁迫等可撤销情形，故该承诺书对吕雪芳与王爱良应当具有约束力，北京金港公司亦可以持该承诺书对债权受让人吕银宝进行抗辩。关于吕银宝认为该附条件的约定实质系放弃债权，应为无效的意见，原审法院认为，该承诺并非设置让债权人放弃债权的条件，而是附不确定的期限。双方约定的真实意思是如果北京金港公司在执行嘉宝公司的法律程序中拿不到工程款，则吕雪芳不再主张支付资金，但如果执行嘉宝公司的法律程序结束后，北京金港公司仍未拿到执行款，并不能免除北京金港公司支付工程款的义务。现北京金港公司在执行程序中已领取440万元工程款，且执行程序尚未终结，应当按工程的比例向吕银宝支付工程款。因北京金港公司总承包的工程款为5462万元，王爱良与吕雪芳应得工程款为8069656.1元，占工程比例为14.77%。现北京金港公司在吕雪芳作出承诺后的执行程序中共领取工程款440万元，应按比例向吕银宝支付工程款64.988万元，北京金港公司于2010年11月29日之后共支付工程款13万元，还应当支付工程款51.998万元。
关于吕银宝主张的利息，因其主债权尚未全部到期，故吕银宝可在工程款全部到期后一并主张，本案中不予支持。
综上所述，吕银宝受让的债权工程款未付部分的总额为2938903.12元，根据原债权人吕雪芳的承诺，仅有51.998万元已到履行期限。依据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第四十九条、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第八十二条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，原审法院判决：一、北京金港公司于判决生效后十日内一次性给付吕银宝人民币51.998万元。二、驳回吕银宝的其他诉讼请求。案件受理费48700元（吕银宝已预交），由北京金港公司负担6087元，吕银宝负担42613元。
吕银宝不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定吕雪芳的手写条系结算单，属事实认定错误，应当予以纠正。即使认定该手写条性质能认定为“结算单”，在审计报告中已下浮的5%之后本案中就不应再下浮5%。二、一审判决以被上诉人已获执行款440万元，并以工程造价5462万元与上诉人工程造价对比，按比例支付工程款，没有合同依据。按照承诺书的内容，该440万元应全部向上诉人付款，而不存在按比例支付的问题。三、无论本案当前被上诉人应支付上诉人的工程款数额为多少，一审驳回利息诉请错误。请求撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人在一审基础上向上诉人增加支付工程款3502439.6元，及按同期银行利息为标准支付自2008年6月1日起至实际清偿日止的利息损失。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
北京金港公司辩称，一、一审判决对于第三人吕雪芳的手写条以及出具的承诺书，效力认定并无不妥，据此作出的相关案件事实认定合理合法，上诉人的上诉请求缺乏法律依据。二、被上诉人在收到一审判决后，也已经依法提交上诉状，认为一审判决存在诸多错误之处，如对第三人实际施工的范围认定错误，对上诉人应当承担的费用未予认定，我们请求二审法院全面审查一审判决，在查明事实的基础上依法改判驳回上诉人的诉讼请求。
吕雪芳同意上诉人的上诉请求和理由。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案工程应付工程款的总额；2、按比例支付工程款有无依据；3、上诉人主张的利息是否应当给付。
关于争议焦点一，涉案工程应付工程款的总额。本院认为，北京金港公司将涉案工程发包给吕雪芳与王爱良施工，双方未订立书面合同，也未有施工签证单，故对于吕雪芳与王爱良施工量的工程款结算，没有合同可以参照，主要依靠吕雪芳手记的工程量结算条据以及北京金港公司予以认可的证据来计算涉案工程应付的工程款。吕雪芳出具的条据写明：总价审计完成价9427168．33元，下浮5%，管理费5%，税金5%，保修费5%，计20%，1885433．67元，利润1%，9427168元。已付5100753元，实际已付7080458．35元，还应付2346709.98元。北京金港公司的审计报告确认，涉案工程的审计价为9427168.33元，吕雪芳施工的工程量折算成的工程价款应为9427168.33元，该价款也是吕雪芳与北京金港公司共同认可的数额。按照吕雪芳出具的条据，在工程价款9427168.33元的基础上下浮5%，同时同意北京金港公司扣除5%的管理费以及税金，原审法院依照吕雪芳上述条据，最终计算北京金港公司尚未支付的工程款为2938903．12元，符合吕雪芳的意思表示。上诉人认为，“涉案工程的审计价为9427168.33元中，已下浮了5%，故吕雪芳手写条据中下浮5%，则不应再下浮”。对此本院认为，吕雪芳出具的工程款结算条据明确计算涉案工程价款为9427168.33元，下浮5%，这个下浮5%的意思表示，是针对9427168.33元工程款而言，即使北京金港公司与上手结算涉案工程款时已下浮5%后得出的9427168.33元，但吕雪芳出具的条据是依据9427168.33元再下浮5%，故上诉人认为本案不应下浮5%的上诉理由，本院不予支持。
争议焦点二，按比例支付工程款有无依据。上诉人认为，一审判决曲解了承诺书的本意，承诺书的意思是，北京金港公司如果没有拿到款，可以不付款，如果拿到了，就应当付款，事实上北京金港公司已经另案拿到相关款项，故应当付款，而非按比例给付。被上诉人认为，按照承诺书约定，拿到工程余款，按照比例给付，如果没有拿到工程款就可以不支付，现在北京金港公司还有一千多万工程余款没有拿到，所以对方主张工程款的条件没有成就。本院认为，吕雪芳在承诺书中承诺“如北京金港公司能帮助解决35万元，我们承诺如下：北京金港公司与嘉宝公司在法律程序中没有拿到嘉宝公司支付的工程余款时，不再要求北京金港公司支付任何资金，如嘉宝公司同意支付资金，我们要求北京金港公司按比例支付给我们资金，也同意扣除前面支付资金的数额”等。吕雪芳作出上述承诺后，北京金港公司上海分公司已按承诺书履行了向吕雪芳支付35万元的付款义务，吕雪芳也应按承诺书履行其承诺，即北京金港公司在法院执行程序中已领取440万元工程款，该440万元北京金港公司应按比例向吕雪芳支付工程款，北京金港公司承包的工程应得工程款为5462万元，王爱良与吕雪芳应得工程款下浮后为8069656．1元，占工程比例为14．77%，北京金港公司按比例应向吕雪芳支付工程款为64．988万元，北京金港公司于2010年11月29日之后共支付工程款13万元，还应当支付工程款51．998万元。因吕雪芳已将该项债权转让给吕银宝，故北京金港公司应向吕银宝支付上述工程款。上诉人认为承诺书的意思并非按比例给付，与事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点三，上诉人主张的利息是否应当给付。上诉人认为，既然已经认定了应付款51万，那么至少应从其起诉之日2008年6月1日起，计算利息到实际支付之日。被上诉人认为，按照其理解，按照承诺书，现在根本不应当支付工程款，更不存在利息的问题。本院认为，因本案债权未全部到期，吕银宝可在工程款全部到期后一并主张，故原审法院对吕银宝该项主张在本案中未予支持并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38980元，由吕银宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓岚
代理审判员 罗有才
代理审判员 刘海平
二〇一四年四月九日
书 记 员 王 锴