浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙舟商终字第97号
上诉人（原审原告）蔡小平，汉族，个体，住宁波市江东区甬港北路**弄*号3f。
委托代理人（特别授权代理）陈松来，浙江五奎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈燕君，女，1968年8月14日出生，汉族，个体，住岱山县高亭镇安澜路***号。
委托代理人（特别授权代理）王焦山，浙江蓬星律师事务所律师。
原审被告王磊，无业，住岱山县高亭镇蓬莱新村***幢***室。
上诉人蔡小平为与被上诉人陈燕君，原审被告王磊民间借贷纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2009）舟岱商初字第140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年7月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2009年8月11日传当事人到庭作了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理，双方当事人对被告陈燕君、王磊原系夫妻，并于2006年12月13日协议离婚无异议。对双方争议的事实，原审法院认为：一、关于原告蔡小平主张的2006年9月4日、2006年10月18日、2007年11月7日、2007年11月11日四笔借款，共计16.5万元。蔡小平称上述款项均系被告陈燕君为经营需要向其所借，并向法院提供了：证据1，中国建设银行存款凭条4张，金额共计16.5万元；证据2，中国建设银行存款凭条留底复印件一份，金额为10万元，上有“蔡小平”签名。被告陈燕君辩称该16.5万元款项其是收到过，但该款并非是陈燕君向蔡小平的借款，而是蔡小平支付给陈燕君用于共同消费及赠与给陈燕君的。另，陈燕君为证明其与蔡小平有不正当男女关系，向法院提供了蔡小平出具的书面承诺书一份。蔡小平对陈燕君提供的承诺书系其出具无异议，但认为该证据只能证明两人关系密切，并不能证明两人之间有不正当两性关系被告王磊对陈燕君提供的证据无异议，对蔡小平提供的证据认为不知情，另认为上述款项发生时其与陈燕君已分居。王磊为证明自己的分居事实，提供证人毛某、马某出庭作证原审法院认为，对被告陈燕君提供的证据，因双方无异议，故予以采纳。从该承诺书的内容来看，表明原告蔡小平与被告陈燕君之间存在非正常的男女关系。对原告提供的4张建设银行存款凭条，该凭条由原告持有，能够证明凭条上所涉金额16.5万元系原告存入，但结合原告与陈燕君间特殊的关系，该证据尚不足以证明该款系原告出借给被告陈燕君，故对原告提供的上述证据，因证明力不够，故不予采纳。据此，原审法院对原告主张的与被告陈燕君之间存在16.5万元借贷关系的事实不予认定。
二、关于原告蔡小平主张的2007年11月借款2万元。蔡小平诉称，2007年11月在岱山，被告陈燕君提出向其借款2万元并出具借条一张，事后原告即将2万元现金交付给陈燕君。蔡小平在原审中向法院提供数额为2万元的借条一张。
被告陈燕君辩称，该笔借款并不存在，其也未收到过2万元现金。当时其与蔡小平在宁波永耀大酒店约会，在两人开玩笑的情况下，由陈燕君书写了上述借条，之后蔡小平就将该借条扔进了垃圾桶。且即使要借款，借条上写明了陈燕君的银行帐号，也表示双方达成一致要通过银行来交付。
原审法院认为，对原告提供的借条，被告陈燕君认为系其出具无异议，但同时又认为该借条是其玩笑之举，并无要求借款的意思表示。原审法院认为，陈燕君作为完全民事行为能力人，对出具借条所将导致的后果是应知的，在陈燕君未提供相反证据予以反驳的情况下，对该借条应予以采纳。该借条表明了蔡小平与陈燕君就借款一事已达成合意。但根据原告的陈述，被告陈燕君书写借条时款项并未交付，且结合借条上陈燕君书写了银行帐号来看，双方就款项的交付方式也达成了一致，即通过银行帐户交付；并且从原告与陈燕君多次资金往来均通过银行帐户交付来看，这种约定也符合两人的习惯。现原告主张此后改为现金交付，并已实际履行，其应该提供相应的证据，现原告不能就合同已履行提供证据，故对原告主张的其与被告陈燕君之间存在2万元借贷关系的事实不予认定。
综上，原审法院认为，原告对其通过银行帐户交付给被告陈燕君的16.5万元款项系属借款未能提供足够证据，对被告陈燕君出具借条的2万元款项已实际交付也未能提供证据，故其主张与被告陈燕君之间存在借贷关系不能成立。原告以此事实为基础要求被告陈燕君偿还18.5万元，被告王磊对其中的15万元承担连带偿还责任，因缺乏事实依据，不能予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条之规定，判决：驳回原告蔡小平的诉讼请求。本案一审案件受理费4000元，减半收取2000元，由原告蔡小平负担。
宣判后，蔡小平不服上述判决，向本院上诉称：1、原审认定2万元借条的借款未实际交付系错误。上诉人在原审庭审时陈述在被上诉人陈燕君写好借条后上诉人即将现金交付给了陈燕君，而并不是未交付。原审以借条上写有账号即认定借款未实际交付是主观臆断，不符合客观事实。2、对于16.5万元，被上诉人陈燕君承认收到了上述款项，但原审以上诉人与陈燕君存在特殊男女关系，对上述借款关系不予认定没有法律依据。实际上上诉人正是基于与陈燕君的非一般要好关系才借款给陈燕君。综上，上诉人蔡小平认为原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人陈燕君答辩称：1、原审中上诉人蔡小平向法院提供了总数为16.5万元的四份存款单，但该些存款单并不是借据，不能证明陈燕君向蔡小平借款的事实。本案的事实是蔡小平与陈燕君长期存在男女两性关系，在2006年7月28日，蔡小平还向陈燕君出具承诺书，承诺如陈燕君与王磊离婚，则其与陈燕君结婚。故上述16.5万元款项均系蔡小平赠与给被上诉人陈燕君的。2、对于2万元的借条，该借条是蔡小平与陈燕君在宁波酒店约会时，在双方戏耍的情况下陈燕君向蔡小平出具的；且即使要借款根据借条也是通过账户来交付，而事实上陈燕君既没有拿到过2万元，也没有向蔡小平借款的意思表示。综上，被上诉人陈燕君请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王磊未作答辩。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。二审审理期间，本院经向上诉人蔡小平本人询问，蔡小平承认该2万元借条系在宁波永耀大酒店形成，该陈述与原审中陈燕君对借条形成地点的陈述相一致；对于借条形成的时间，蔡小平起诉称是在2007年11月，对此陈燕君在原审中也未提出异议。故对该2万元借条，本院认定：2007年11月，陈燕君在宁波永耀大酒店向蔡小平出具了数额为2万元的借条一张。
二审经审理查明，2006年9月4日，2006年10月18日，2007年11月7日，2007年11月11日，蔡小平分四次向陈燕君持有的中国建设银行银行卡中分别存入10万元、5万元、1万元、5千元，上述款项共计16.5万元。2007年11月，陈燕君在宁波永耀大酒店向蔡小平出具了数额为2万元的借条一张，载明：“今借蔡小平人民币贰万元正”，借条上同时书写有陈燕君银行帐号“4367421504029110847”。另查明，2006年7月8日，蔡小平向陈燕君出具承诺书一份，载明：如果陈燕君与王磊离婚后，蔡小平承诺与陈燕君结婚并安排一切事情，如果没有与陈燕君结婚，蔡小平赔违约金计人民币壹佰万元正。再查明，陈燕君与王磊原系夫妻，2006年12月13日双方在岱山县民政局协议离婚。
本院认为，根据审理查明的事实，现双方当事人对蔡小平曾四次向陈燕君银行卡中存入共计16.5万元及陈燕君向蔡小平出具过数额为2万元的借条一张均无异议，争议的是上述16.5万元款项是否系借款及借条上载明的2万元借款是否实际交付。对此，从蔡小平向陈燕君出具的承诺书看，表明上述二人在陈燕君与王磊婚姻关系存续期间即存在不正常男女关系，且蔡小平在上诉状中也陈述双方存在非一般的要好关系；而根据原审庭审笔录，蔡小平承认陈燕君曾将5万元钱打到其卡中，则说明蔡小平与陈燕君之间也曾有经济往来。基于蔡小平与陈燕君存在特殊关系及双方存在经济往来之事实，现蔡小平仅凭16.5万元存款凭证而向陈燕君主张债权证据尚不充分，对其以借贷关系而要求陈燕君归还上述16.5万元款项的诉请本院不予支持。对于2万元借条上载明的借款是否实际交付问题。原审庭审中，蔡小平未出庭，其特别授权代理人陈述是先写借条后交付现金，至于借条上的账号是因原先准备汇给陈燕君，后实际给了现金。二审审理期间，蔡小平本人陈述该2万元是陈燕君要去香港而向其借的，是先给现金后出借条，借条上的账号系为后续可能汇款之用。另，在2008年6月24日蔡小平诉陈燕君民间借贷纠纷案［（2008）岱民二初字第18号］庭审中，蔡小平本人出庭且其代理人向法庭陈述本案所涉的2万元借条是先写的，现金是第二天给陈燕君的。而这一关于出具借条和交付的顺序陈述与本案蔡小平代理人在原审对此的陈述相印证，且如先交付现金后写借条，则也无在借条上载明陈燕君银行账号之必要，故可以推定陈燕君向蔡小平出具借条时款项并未交付，借条上的账号是为通过汇款交付款项之用。现蔡小平称该2万元款项后已通过现金形式交付给陈燕君，但并未提供实际交付的相关证据，又考虑到蔡小平与陈燕君间关系特殊且有经济往来的事实，对上诉人蔡小平主张的其与陈燕君间存在2万元债权债务关系的事实不予认定，其要求陈燕君归还该2万元的诉请亦不予以支持。综上，上诉人蔡小平的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4000元，由上诉人蔡小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李东明
审 判 员 许旭涛
代理审判员 卢增华
二〇〇九年八月二十日
书 记 员 熊俊杰