陕西省华县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华刑初字第00047号
公诉机关华县人民检察院。
被告人张小平，男，1970年2月15日出生，汉族，农民，小学文化。2014年3月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被华县公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，现押华县看守所。
辩护人王某，陕西恒济律师事务所律师。
被告人郭小林，男，1964年11月5日出生，汉族，农民，初中文化。2014年3月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被华县公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，现押华县看守所。
辩护人惠某某，陕西秀林律师事务所律师。
被告人马某某，男，1976年3月7日出生，汉族，农民，初中文化。2014年3月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被华县公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，现押华县看守所。
华县人民检察院以华检刑诉字（2014）第44号起诉书指控被告人张小平、郭小林、马某某犯盗掘古墓葬罪，于2014年6月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华县人民检察院代理检察员王翼燕依法出庭支持公诉。被告人张小平及其辩护人王某，被告人郭小林及其辩护人惠某某，被告人马某某等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
华县人民检察院指控：2013年12月底的一天晚上，被告人张小平伙同郭小林、赵某某、李某（二人在逃）经事先预谋踩点，用探铲提前探好要挖的古墓，后于次日晚11时许，张小平开着自己的车（陕E105**）让郭小林、赵某某、李某、马某某持铁锨、手电、彩条布等工具。到华县东阳乡东阳村核桃园组村民王某某家的麦地里盗掘古墓（该被盗墓葬被陕西省人民政府划为省文物保护单位，属东阳墓群中的一座西周时期古墓葬），该五人从古墓中盗得铜质“香炉”一个、“酒杯”一个、“长矛头”三个、“剃刀”一把。后由张小平将被盗文物卖给一河南口音男子，所得赃款13.5万元人民币。被告人张小平分得赃款4.5万元，赵某某分得赃款4.5万元，郭小林分得赃款2万元，李某分得赃款1.5万元，马某某分得赃款1万元。被告人张小平、郭小林、马某某的行为已构成盗掘古墓葬罪，建议对张小平、郭小林在十年以上量刑，对被告人马某某在三至十年量刑。
三被告人对起诉书指控的犯罪事实无异议。被告人张小平辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人构成盗掘古墓墓罪缺乏有力的证据支持，无法认定所盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，指控张小平犯盗掘古墓葬罪不能成立。首先，刑法对古墓葬的保护主要是基于其重要的研究价值，必须是盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬才构成本罪；其次，认定是否具有刑法意义上的“具有较为重要研究价值的古墓葬”需要严格按照刑事诉讼法的证据规则，必须有充分的合法的有效证据证明；其三，本案证据不足，无法认定被告人实施的盗掘行为对象是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。公诉机关出示的全案唯一证明，决定罪与非罪这一事实的重要证据是华县文管会的证明，没有任何事实依据和理由作出的结论，也没有就此专门性问题进行任何论理过程，更重要的是这份证明仅表明该墓葬是西周时期的古墓葬，没有明确认定涉案墓葬是否具有历史、艺术、科学价值；第四，被告人主观上并不明知，不知道属省级重点文物保护区，也无法知道该墓葬属于具有历史、艺术、科学价值的古墓葬；2、公诉机关指控的部分犯罪事实，证据不充分；3、量刑的法律适用：（1）本案被告人犯罪情节一般，并不符合情节较重的条件，因无法确定所盗墓葬是东阳墓群所属墓葬，不能认定所盗墓葬属于省级文物保护单位；（2）被告人具有自首的法定情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人在未被采取任何强制措施的情况下主动到案，在侦查机关还没掌握犯罪事实的情况下，在了解谈话时主动交代了本案全部事实，应视为主动投案；（3）被告人自愿认罪，可以从轻处罚。被告人的犯罪情节一般，并不符合情节较重条件，司法解释明确规定，确定为国家和省级文物保护重点单位的量刑为情节较重，这一表述是“和”不是“或”，非常明确必须是同时具备国家和省级的必要条件，不是二选一。本案最多只能认定所盗掘的是省级重点保护范围之内。被告人郭小林辩护人的辩护意见是：（1）被告人郭小林系从犯，应当从轻或减轻处罚；（2）被告人郭小林认罪态度好，悔罪明显，且系初犯、偶犯；（3）本案被告人都是在不明知该墓葬所在区域为文物保护区的情况下犯罪的，因为该文物保护区内没有任何警示性的宣传保护标志，这是文物保护部门的失误，量刑应当考虑。综上希望对被告人郭小林在十年以下量刑。
经审理查明：2013年12月底的一天晚上，被告人张小平、郭小林伙同赵某某、李某（又名李备战，二人在逃）在一起闲聊时，商议去东阳核桃园挖墓。随后四人由张小平驾驶自己的陕E105**羚羊小轿车，携带探铲、手电等工具到华县东阳乡核桃园探测古墓，探好要挖的古墓后，四人约定次日晚挖掘。第二天晚上11时许，张小平打电话叫来被告人马某某，开着自己的陕E105**小轿车带郭小林、赵某某、李某等人持铁锨、手电、彩条布等工具，到华县东阳乡东阳村核桃园组村民王某某家的麦地里盗掘古墓，五人从古墓中盗得铜质“香炉”一个、“酒杯”一个、“长矛头”三个、“剃刀”一把。后由张小平将被盗文物卖给一河南口音男子，所得赃款13.5万元人民币。被告人张小平分得4.5万元，赵某某分得4.5万元，郭小林分得2万元，李某分得1.5万元，马某某分得1万元。华县文管会证明，被盗墓葬属于东阳墓群中的一座西周时期的古墓葬，并且所处位置属于2008年陕西省人民政府公布的第五批陕西省文物保护单位，具有一定的历史、艺术、科学价值。在审理阶段，被告人马某某主动退赔违法所得款1万元。
上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实，本院予以确认：（1）受案登记表、案件线索来源证明，本案来源系群众匿名举报；（2）抓获经过、破案过程说明证明，2014年3月10日，华县公安局接群众匿名举报，称华县莲花寺瓦头村虫陈组张小平伙同郭小林等人在华县东阳乡盗掘一古墓葬。接报后立即展开侦查，并于3月19日将张小平、马某某、郭小林分别在其家中抓获；（3）证人王某某证明，他家地在文物保护区的范围内，春节后他到地里后看时发现有个盗洞，当时已被掩埋，应该是春节前挖的；（4）证人武某某证明，马某某是她丈夫。平时她丈夫晚上就不出门，在外打工最晚到10点多就回来了。有一晚他出去回来到凌晨4、5点，过了几天，她丈夫给她9000元，说是那天晚上跟张小平挖墓子得的文物卖后分得钱；（5）证人岳某证明，张小平是她丈夫。平时事情她不太管，去年12月份的一天，张小平给过她5000元，她没问钱的来源，估计是挖墓子挣的钱，因为她们村干这的人比较多；（6）现场勘验检查笔录、现场示意图及照片证明，现场位于华县高塘镇东阳村核桃园组东南边的麦地内。距核桃园694米、距江凹564米、距里寺1400米、距郭庄2000米；（7）在逃人员信息登记表证明，涉案人员李某、赵某某二人在逃；（8）华县公安局情况说明证明，本案涉及的被盗文物正在进一步追查之中；收购文物的男子正在进一步查证之中；被告人盗掘古墓葬所用的探铲、铁锨、彩条布等作案工具多次查找未果；（9）华县文管会证明、陕西省政府文件证明，盗掘墓葬为西周时期的古墓葬并且所处位置属于2008年陕西省人民政府公布的第五批陕西省文物保护单位的东阳墓群，具有一定的历史、艺术、科学价值。东阳古墓群位于华县东阳核桃园村；核桃园以东、江凹村以西、李寺村以南、郭村以北；东西1500米，南北2000米，总面积300万平方米；（10）第三次全国文物普查不可移动文物登记表证明，东阳古墓群位置在东阳拆头江凹村西南北向干沟西约30米，北距里寺约1千米；（11）被告人张小平供述证明，2013年12月底的一天晚上，他和郭小林、赵某某、李某在赵某某家喝酒，喝到晚上11点多的时候，他们几个闲谝说马上过年了，手里没钱，想办法弄些钱，不行就一起挖古墓，他们都同意了。然后就开着他的车（陕E105**）从他家取了探铲、手电，拉上郭小林、李备战、赵某某一块到华县东阳乡核桃园，他将车停在路边，他们几个拿着探铲往公路东边的麦地走了约100米左右，就开始在麦地里用用探铲往下探。一共打了有十几个洞，最后郭小林探出来一个古墓。因为天快亮了，他们没时间挖，就将没有探出古墓的探洞填了，把探出古墓的洞留着，商量好第二天晚上来挖，之后他们就回去了。到第二天晚上11点左右，他们四人说好在赵某某家集合，走之前他给马某某打了个电话，说去挖古墓，已经探好了，问他去不去？马某某说去哩，就让他到赵某某家，人到齐后，郭小林从他家拿上铁锨、手电、麻绳、蛇皮袋子、小铁铲，他开他的车将他们拉到先一天探好的地方，他们几个轮流挖，快到墓子时，赵某某下去挖，挖出一个铜香炉，一个古代人喝酒的杯子，再挖出三个打仗用的矛头，一把刀子，像现在的剃头刀。然后他们将坑填平了就回去了。挖出来的东西他们让他想办法卖了。第二天，他给河南一个收古董的打了个电话，让看他挖出的东西，那人看了后问他要多钱，他说15万元，那人说太多了，最后他们商定13.5万元。那人给他13.5万元后就拿着古董走了，他把卖的钱给郭小林2万元，赵某某4.5万元，李备战1.5万元，马某某1万元，他自己4.5万元。还证明古墓地点选在东阳那块，是因为听说那有古墓群，国家以前在那考察过。收文物的那人经常到他村收东西，他留了那人电话，只知道姓刘，不知道叫啥；（12）被告人郭小林供述证明，2013年12月一天天刚黑，张小平给他打电话叫他去家里闲谝，他到张小平家后，张小平又打电话叫来赵某某、李备战。在闲聊过程中，张小平提议到东阳核桃园挖墓，出了货卖钱。他们都同意。随后张小平拿了两个探铲、两把短锨、一个帐子放在后备箱，开车拉着他三人到东阳核桃园，他四人就在周围找七八年前的“老坑”，探了一个多小时，张小平发现一处古墓，由于天快亮了，他们几人决定第二天再挖。回到村子后，张小平给他三人说第二天半夜十一二点到赵某某家集合。到第二天晚上11点多，他按时到了赵某某家，他们三人都在，过了一会马某某也来了。他们几个对马某某说：你光挖墓子就行，其他别问，挖出货给你分钱。马某某也没多问，然后他们拿着两把铁锨、一个小铁铲、一个彩条布做的帐子，两个手电筒放在张小平车上，张小平带他们四人到先一天探好的墓洞口，他们轮流挖，挖到两米多深时，马某某一人在洞底，说有东西，从洞底挖出一个香炉。马某某上来说他不懂，再挖怕把货破坏了。之后张小平和赵某某先后下到洞底，他俩从中挖出一个杯子，三个长矛头，一个古代人用的剃头刀。随后他们将洞用土填了，就回到村子。他们到赵某某家把古董放在地上，把土清理后，他看六个古董都是铜制的，大部分都是完整的，估计是西周时期的东西。然后他们就各自回家了。第二天，他到峥嵘家，问货咋处理了，峥嵘说：张小平把货卖了，这两万元是给你分的钱。随后赵某某给他了2万元，他说那些货不止这些钱，就没拿钱。回家后心想先把钱拿了再说，过了两三天，他从峥嵘家把钱拿了；（13）被告人马某某供述证明，2013年12月底的一天下午，张小平给他打电话叫他晚上挖墓子去，他答应了。到晚上十点多的时候，张小平让他到赵某某家，到了后张小平、郭小林、赵某某还有一个他不认识人，赵某某给他说：挖墓子的事不要问，跟着去就行了，让你干啥就干啥。他说行。他们把两把短锨、一个小铁铲、两个手电、用彩条布做的帐子放在后备箱，他五人开车到东阳一个叫核桃园的地方。到洞口后，他不认识的那个中年人望风，他四个人轮流挖，挖了2米多深的时候，他在洞底发现一个香炉，他不懂，怕把香炉破坏了，就上了地面，赵某某就下到洞底，之后张小平也下去，他俩先把香炉挖出来，之后陆续挖出一个铜制杯子，三个铜制长矛头，一个铜制刮胡刀。赵某某和张小平上来后让他们将坑填好，他们就回到赵某某家，古董放在赵家，他就回家。过了几天，张小平到他家给了他一万元，说是卖古董的钱。他拿了后又数了1000元给了张小平，说他光挖墓子，张小平们辛苦了。张小平拿上钱就走了。
以上证据来源合法，客观，关联，足以认定上述事实。
本院认为，被告人张小平、郭小林、马某某伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。华县人民检察院指控三被告人犯罪罪名成立。对张小平辩护人提出“张小平有自首情节”之观点，根据卷内证据证明，本案来源是华县公安局接群众匿名举报张小平等人在华县东阳乡盗掘古墓葬后将张小平抓获。张小平不具有自首中自动投案的条件，故对此辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人张小平、郭小林行为积极，起主要作用，属于主犯；被告人马某某起辅助作用，属于从犯，且主动退赔违法所得款，依法予以减轻处罚。鉴于各被告人犯罪后能自愿认罪，依法对其从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张小平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2022年3月18日止）。
二、被告人郭小林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2020年3月18日止）。
三、被告人马某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2017年3月18日止）。
上述罚金判决生效之日一次交纳。
四、已追交的违法所得款10000元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 韩海斌
审 判 员 党娟莉
代理审判员 王 欣
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 闫阿敏