甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终832号
上诉人（原审原告）：酒泉市味益美农业专业合作社。
法定代表人：于永双，该合作社经理。
委托诉讼代理人：于彦哉，该合作社副总经理。
委托诉讼代理人：李红军，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：民乐县俊祥种植专业合作社。
法定代表人：汪珊，该合作社经理。
委托诉讼代理人：朱俊华，该合作社副经理。
委托诉讼代理人：黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。
上诉人酒泉市味益美农业专业合作社（以下简称味益美合作社）因与上诉人民乐县俊祥种植专业合作社（以下简称俊祥合作社）种植回收合同纠纷一案，双方均不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人味益美合作社的委托诉讼代理人于彦哉、李红军，上诉人俊祥合作社的委托诉讼代理人朱俊华、黄海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
味益美合作社上诉请求：请求依法判令由俊祥合作社增加支付味益美合作社违约金992032元，本案一、二审诉讼费由俊祥合作社承担。事实与理由：1、原判认定的违约金数额明显过低，违反合同约定。双方约定的承担违约金的条件是对等的，一审既然认定对方的违约行为导致合同目的不能实现，就应当根据违约金约定优先的原则，结合未交付洋葱1164.04吨，以每吨1000元计算，俊祥合作社应向上诉人支付1164040元违约金，故一审判决违约金172008元违反合同约定和法律规定，故请求二审增判违约金992032元。2、本案中，双方约定的违约金具有惩罚性，与实际损失无必然联系，且违约金数额不足以弥补损失，故上诉人可同时主张违约金和损失赔偿金。由于俊祥合作社的违约，造成上诉人不能履行第三方合同赔偿595988.48元、可得利益损失325931.20元，合计921919.68元，按照违约金不超过损失30%的规定，违约金最终应当是1198495.5元，而合同约定违约金为1164040元，故上诉人主张的违约金并不过分高于实际损失。即便按照一审认定实际损失为172008元，也应以此为基础进行调整，但一审却未按照法律规定对上诉人的此项请求进行调整和支持，侵害了上诉人的合法权益。3、根据上诉人所提交证据证实俊祥合作社交付洋葱35.96吨，上诉人同意涨价是迫不得已，且俊祥合作社未交付约定数量的洋葱，故应按照每吨1000元的价格计算已交付洋葱的价款。
俊祥合作社辩称，根据合同法的规定，违约金和损失不能重复适用，违约金就是弥补损失，原审已经判赔违约金，不应当再支持损失；原审已查明交售洋葱36.96吨。
俊祥合作社上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案全部一、二审诉讼费由味益美合作社承担。事实及理由：一、一审认定订购合同合法有效，无法理依据。从种植合同和订购合同内容来看，本案存在两个法律关系，一个是味益美合作社销售种子的买卖行为，另一个是味益美合作社收购洋葱的买卖行为。根据我国《农作物种子生产经营许可管理办法》和《甘肃省农作物种子条例》的规定，经营农作物种子必须取得种子经营许可证或获得经营许可证经营者的授权，现味益美合作社未取得种子经营许可证或获得经营者的是授权，因此，双方签订的种植合同和订购合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，不存在履行与解除的问题。二、即便订购合同有效，上诉人也无违约行为，不承担违约赔偿责任，一审法院对该事实认定错误。1、按照订购合同约定，标准折扣率为5%-7%，而事实上味益美合作社的折扣率达到了10%，这种折扣方式违背了洋葱买卖交易习惯，构成强迫交易行为。2、味益美合作社不给上诉人出具交付货物的任何凭证，过磅后的过磅单、质检单、验收单都在味益美合作社手里，其想折扣多少就折扣多少，交易完全由其掌控，味益美合作社的上述行为属于丧失商业信誉的行为，故上诉人无法放心向其交货。基于不安抗辩权，上诉人有权拒绝继续履行合同义务。3、双方签订的订购合同补充协议约定，味益美合作社应当预付200吨洋葱货款的50%给上诉人后，上诉人再履行交货义务，但其违约在先，未按照补充协议约定预付货款，因此，本案的违约方系味益美合作社而非上诉人。基于先履行抗辩权，上诉人可拒绝履行交货义务，一审未对应当由谁先履行义务作出认定，而直接认定上诉人未按约定交货构成违约，让人难以信服。
味益美合作社辩称，一、双方签订的种植合同和订购合同均没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。1、本案所涉的洋葱产品，主要是用于加工成食品的加工型洋葱，不是甘肃主要农作物当中的制种行为，不存在违反种子法或其他相关强制性法律规定的行为。2、味益美合作社提供的籽种是通过正规种子销售公司购买的灌装籽种，且所涉洋葱籽种不属于主要农作物品种，根据种子法第三十一条的规定，味益美合作社未办理经营许可证出售籽种的行为系无效行为的说法与法相悖。3、俊祥合作社在上诉状中引用的法律依据系部门规章和地方性法规，根据合同法解释（一）第四条的规定，确定合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，双方所签种植合同、订购合同为有效合同。二、一审认定俊祥合作社不履行合同义务，构成违约，事实清楚，论理充分。1、折扣与杂质扣除是两个不同的概念和标准，折扣5%-7%是指在正常情况下，按照行业惯例也必须执行的扣除标准；杂质扣除是指在正常折扣的基础上，根据货物实际杂质情况进行的杂质扣除。对此，合同第三条进行了明确的约定，双方也非常清楚，故味益美合作社作出10%的杂质扣除率，符合实际情况和交易习惯。2、味益美合作社按照约定履行各项义务，如期订购回收，既未违反合同约定，也未丧失商业信誉，俊祥合作社以不安抗辩权为由，拒绝履行合同义务违反基本事实。交货、验货过磅现场并未见俊祥合作社派驻人员，无法将凭证交付，且味益美合作社从未拒绝提供凭证，故本案不存在俊祥合作社行使先履行抗辩权和不安抗辩权的情形。3、双方签订补充协议，变更洋葱数量、收购价格以及付款方式等事宜。每吨涨价80元，非味益美合作社自愿，系俊祥合作社单方提出涨价；协议第二条对俊祥合作社承担违约金、赔偿金及第三方合同违约责任均进行了约定；协议第三条应理解为俊祥合作社交付200吨洋葱，味益美合作社预付该200吨洋葱50%的货款，并非俊祥合作社所述先预付200吨洋葱50%的货款后再交付洋葱，其说法不符合整个条款内容的意思表示，也不符合交易习惯。
味益美合作社向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的加工型脱水洋葱订购合同；2、判令被告赔偿原告各项经济损失1099437.1元；3、判令被告向原告支付违约金1164040元，两项合计2263477.1元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月24日，原、被告签订了加工型洋葱种植合同和加工型脱水洋葱订购合同，其中加工型洋葱种植合同约定：原告提供给被告白皮洋葱籽种白福美420罐，总价147000元，被告预付30%，其余70%作为订金在供货后从第一批货款中扣回；被告种植350亩，原告在收购期间不予收购、被告不按照合同交售洋葱，均每亩承担1000元的赔偿金。原、被告签订的加工型脱水洋葱订购合同约定：原告订购被告种植的加工型脱水白洋葱1200吨，大包到厂每吨1000元，按原告通知要求在2015年10月1日至2015年10月25日内送货到原告指定工厂；葱头收购工厂标准折扣5%-7%，在原告指定生产工厂进行抽样检验，由原、被告双方验质人员随机抽样数量，经人工选筛土、沙后，挑选标准以下杂葱等和筛下物的重量合计后与抽样数量相除计算杂质扣除率；杂质严重超标的原告拒收，被告不得以任何借口阻碍原告收购；合同签订后原告按数量向被告每吨支付定金103元，收购开始后从第一批货款中扣回全部定金；被告入库前的相关费用，包括运输费、装卸费等原告可代为支付，从总货款中减回；结算以原告工厂的过磅单、质检单、验收单合并计算后现金支付；如违约，每吨按1000元支付对方违约金；若被告不能履行订购合同，必须全额支付原告前期所投资金及投资款银行贷款利息。2015年3月24日、5月18日，被告给原告分别出具欠条两张，同意以自己欠原告124000元的白洋葱籽种款和43050元的化肥款作为订购合同洋葱定金，按照合同从送货洋葱款中扣回。收购洋葱开始后，原告为保护其合法权益，申请酒泉市阳光公证处对给被告送达其2015年10月8日制作的催交通知书的行为及被告地上种植洋葱的现状予以证据保全，共计11户，原告支付保全费8000元，平均每户727元。2015年10月14日，原、被告签订了加工型脱水洋葱订购合同补偿协议，协议约定：按照原合同内容不变的原则下单价每吨上涨80元，结算时一并计入货款单价；双方商定被告确保完全履行900吨合同供货数量，如不能完成供货订购数量，被告愿按照主合同内容及单价进行结算供货款，同时承担原告与第三方合同违约责任；原告在被告合同内容完全履行结束，结算后付至总货款的80%（每200吨付款一次，预付200吨货款的50%），其余款于2015年11月30日前付清。同日，被告给原告送洋葱39.96吨。审理中，原告提交的验质单载明杂质扣除10%，被告交付的洋葱数量为35.96吨，金额38836.80元。同时，原告垫付了卸车费400元、运费2397元。此后，被告以原告没有支付定金、不给结算单据、杂质扣除超过合同约定等为由拒绝再向原告交洋葱，将剩余洋葱销售他人。另查明，2015年1月15日，原告与酒泉市味益美食品有限公司签订了关于2015年生产供应原料订购的合作协议，协议约定：酒泉市味益美食品有限公司订购原告种植的加工型脱水白洋葱壹万贰千吨，大包到厂价每吨1280元，要求在2015年8月15日至2015年10月31日内送货到生产工厂；酒泉市味益美食品有限公司担保原告200万元贷款，用于支付原告与其他合作人的前期投入，收购开始后从货款中支付还清银行贷款，利息应该支付，总价货款在2015年12月30日前付清，合同还对其他事项作了约定。原告在与被告的合同无法继续履行的情况下，起诉要求处理。一审法院认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告签订的加工型脱水洋葱订购合同和加工型脱水洋葱订购合同补偿协议是双方真实意思的表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。在合同履行中，被告给原告出具的两张欠条表明，被告同意用化肥款和洋葱籽种款作为订购洋葱的定金；合同约定洋葱款的结算方式以原告工厂过磅单、质检单、验收单合并计算后现金支付，但对具体付款时间约定不明；同时，合同约定折扣率的计算提供现场抽样检验予以确定，因此，被告以折扣率过高、交付洋葱后原告未给付被告凭证、未支付洋葱款为由拒绝继续履行合同明显缺乏依据。即便双方在履行合同过程中产生分歧，基于诚实信用原则，双方应该平等协商，被告却将洋葱另行出售他人，被告的行为明显违法了合同约定，致使合同目的无法实现，故原告要求解除合同，符合法律规定，予以支持。原告要求被告全额支付前期投资款及投资款利息的请求，符合合同约定，予以支持，被告应支付前期投资款的利息，利率按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算，自欠条之日计算至2015年11月6日。原告垫付的运费、卸车费2797元，属于合同约定被告承担的范围，被告应该支付原告。由于被告的违约行为，导致原告未能履行与酒泉市味益美食品有限公司签订的关于2015年生产供应原料订购的合作协议，原告的实际损失是可预见的。根据《合同法》第一百一十三条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，据上，违约金和损失赔偿额不可以同时主张。原告的实际损失应为供给酒泉市味益美食品有限公司洋葱合同价每吨1280元与其收购价1080元的差额，每吨200元，亩数应该按照加工型脱水洋葱订购合同补偿协议中双方商定的900吨合同供货数量确定，原告的实际损失为172008元〔（1280元-1080元）×（900吨-39.96吨）〕。原告要求的公证费727元，为原告的实际损失，被告应该承担。对因被告违约给原告造成的损失已予以支持，故对于原告要求被告承担违约金的诉讼请求，不予支持。被告已向原告交售洋葱39.96吨，扣除10%的杂质，被告交售原告的洋葱价款为36.96吨×1080元=39916.80元，应从被告支付给原告的款项中扣减。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告酒泉市味益美农业专业合作社与被告俊祥合作社签订的《加工型脱水洋葱订购合同》；二、被告民乐县俊祥种植专业合作社赔偿原告酒泉市味益美农业专业合作社违约金172008元；三、被告民乐县俊祥种植专业合作社支付原告酒泉市味益美农业专业合作社运费、装卸费2797元；四、被告民乐县俊祥种植专业合作社支付原告酒泉市味益美农业专业合作社洋葱种子款、化肥款167050元及利息5706元；五、被告民乐县俊祥种植专业合作社支付原告酒泉市味益美农业专业合作社公证费727元；六、驳回原告酒泉市味益美农业专业合作社的其他诉讼请求。以上（二）至（五）项合计348288元，扣减被告交付的洋葱款39916.80元，被告应于本判决生效后10日内支付原告308371.20元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年3月24日，双方签订加工型洋葱种植合同和加工型脱水洋葱订购合同，种植合同约定：味益美合作社提供给俊祥合作社白皮洋葱籽种白福美420罐，总价147000元；俊祥合作社种植350亩，味益美合作社在收购期间不予收购、俊祥合作社不按照合同交售洋葱，均每亩承担1000元赔偿金。订购合同约定：味益美合作社订购俊祥合作社种植的加工型脱水白洋葱1200吨，大包到厂每吨1000元，交货期限为2015年10月1日至2015年10月25日；葱头收购工厂标准折扣5%-7%，在味益美合作社指定生产工厂进行抽样检验，由双方验质人员随机抽样数量，挑选标准以下杂葱等和筛下物的重量合计后与抽样数量相除计算杂质扣除率；入库前的相关费用，包括运输费、装卸费等味益美合作社可代为支付，从总货款中减回；结算以味益美合作社工厂的过磅单、质检单、验收单合并计算后现金支付；如违约，每吨按1000元支付对方违约金；若俊祥合作社不能履行订购合同，必须全额支付味益美合作社前期所投资金及投资款银行贷款利息。2015年3月24日、5月18日，俊祥合作社分别出具两张欠条，同意以自己欠味益美合作社白洋葱籽种款124000元和化肥款43050元作为订购合同洋葱定金，按照合同从送货洋葱款中扣回。经味益美合作社申请，酒泉市阳光公证处对给俊祥合作社送达其2015年10月8日制作的催交通知书的行为及地上种植洋葱的现状予以证据保全。2015年10月14日，双方签订了加工型脱水洋葱订购合同补充协议，约定：按照原合同内容不变的原则单价每吨上涨80元，结算时一并计入货款单价；双方商定俊祥合作社确保完全履行900吨合同供货数量，如不能完成供货订购数量，俊祥合作社愿按照主合同内容及单价进行结算供货款，同时承担味益美合作社与第三方合同违约责任；味益美合作社在俊祥合作社合同内容完全履行结束，结算后付至总货款的80%（每200吨付款一次，预付200吨货款的50%），其余款于2015年11月30日前付清。同日，俊祥合作社交付洋葱39.96吨，验质单载明杂质扣除10%，交付的洋葱数量为35.96吨，金额38836.80元。同时，味益美合作社垫付卸车费400元、运费2397元。另查明，2015年1月15日，味益美合作社与酒泉市味益美食品有限公司签订了关于2015年生产供应原料订购的合作协议，约定：酒泉市味益美食品有限公司订购味益美合作社种植的加工型脱水白洋葱壹万贰千吨，大包到厂价每吨1280元，要求在2015年8月15日至2015年10月31日内送货到生产工厂。诉讼中，俊祥合作社称味益美合作社没有支付定金、不给结算单据、杂质扣除超过合同约定导致合同无法继续履行，已将剩余洋葱销售他人。认定以上事实的证据，经原审质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为，本案双方争议的焦点问题有：1、双方所签种植合同和订购合同的效力应当如何确定；2、双方在履行合同中的违约方、违约责任如何确定，俊祥合作社未交付洋葱是否符合先履行抗辩权和不安抗辩权的条件；3、味益美合作社要求俊祥合作社按照合同约定承担违约金的诉讼请求是否成立；4、味益美合作社在履行合同中的实际损失应当如何确定。
关于两份合同的效力。从双方所签种植合同和订购合同的内容来看，系由味益美合作社提供籽种和技术指导，俊祥合作社负责种植，成品由味益美合作社回收，两份合同的履行方式和目的完全符合种植回收合同的特点和要求，且双方将种植合同的籽种款在订购合同中亦予以约定，故应认定两份合同系双方就涉案洋葱种植、回收所达成的协议。双方订立合同的目的在于俊祥合作社向味益美合作社交付约定数量的洋葱、味益美合作社向俊祥合作社支付相应的价款，而非味益美合作社向俊祥合作社出售籽种，两份合同系双方真实意思表示，且俊祥合作社已将种植的洋葱出售，故本案所涉种植合同和订购合同为合法有效的合同。上诉人俊祥合作社主张两份合同违反法律和行政法规的强制性规定缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于违约方和违约责任。俊祥合作社所提合同无法继续履行是因味益美合作社折扣过高、拒绝提供交货凭证、未预付洋葱款所致，其未交付洋葱是行使不安抗辩权、先履行抗辩权的上诉理由，经查，原审中俊祥合作社称检验时抽样了，但具体杂质和折扣是多少不知道；俊祥合作社主张的交货数量与验质单上载明的折扣前的数量一致，且有其运货司机签字确认，而其对味益美合作社拒绝提供交货凭证未提交证据证实，故其以未履行交货义务属履行不安抗辩权的理由不能成立。双方在补充协议中关于预付货款的约定，结合协议内容及交易习惯，应理解为由俊祥合作社先向味益美合作社交付200吨洋葱，味益美合作社再向俊祥合作社支付50%的货款，故先履行协议的一方应为俊祥合作社。双方履约发生争议，应该平等协商解决，且双方曾就履约达成了补充协议，但俊祥合作社在未通知味益美合作社的情况下将洋葱另售他人，违反合同约定，理应承担违约责任。
关于违约金。本案中，双方在种植合同和订购合同中对洋葱收购约定了两种方式的违约金，属约定不明；根据法律规定，违约金应以弥补违约方给守约方造成的实际损失为原则，而订购合同约定的违约金与收购价相同，显然超出法律规定，味益美合作社所提违约金和经济损失可同时主张及违约金未超过实际损失30%的上诉意见均无法律依据，故其无权要求对方按照订购合同的约定支付违约金。
关于违约造成的实际损失。原审依据味益美合作社提交的证据，对因俊祥合作社的违约行为造成的味益美合作社投资款及利息、垫付运费、卸车费及为督促合同履行而产生的公证费判令由俊祥合作社承担正确。从双方所签订购合同补充协议的内容来看，俊祥合作社对味益美合作社与第三方签订合同是明知的，故原审将味益美合作社的可得利益损失按照订购合同与订购合作协议的差价认定符合本案客观实际，判处适当。俊祥合作社对味益美合作社向第三方进行赔偿产生的损失在订立合同时不能预见，原审不予支持符合法律规定。原判支持味益美合作社主张损失的诉讼请求，对要求对方承担违约金的诉请不予支持均正确，但在判决第二项表述赔偿”违约金”不妥，二审予以纠正；俊祥合作社交付洋葱39.96吨，扣除10%的杂质后应为35.96吨，原审认定为36.96吨错误，二审应予以纠正。因此，味益美合作社所提原判认定交付洋葱36.96吨错误的上诉理由成立。
综上所述，上诉人味益美专业合作社的上诉理由部分成立，应予支持；上诉人俊祥合作社的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)、(二)项规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初224号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、变更酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初224号民事判决第二项为上诉人民乐县俊祥种植专业合作社赔偿上诉人酒泉市味益美农业专业合作社损失172808元;
〔计算方法：（1280元∕吨-1080元∕吨）×（900吨-35.96吨）〕
上述两项合计349088元，扣减上诉人民乐县俊祥种植专业合作社交付的洋葱款38836.80元，限于本判决送达后十日内由上诉人民乐县俊祥种植专业合作社向上诉人酒泉市味益美农业专业合作社支付310251.2元。
一审案件受理费24908元，由上诉人酒泉市味益美农业专业合作社负担21496元，上诉人民乐县俊祥种植专业合作社负担3412元。二审案件受理费19646元，由上诉人酒泉市味益美农业专业合作社负担13720元，上诉人民乐县俊祥种植专业合作社负担5926元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张秀荣
代理审判员 李庆丰
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 张海玥