福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第191号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉远，男，1989年8月10日出生。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2014年2月25日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人林志漂，福建律慧律师事务所律师。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人张玉远犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2014年11月6日作出（2014）大刑初字第145号刑事判决。在法定期限内，原审被告人张玉远不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月18日，被告人张玉远在淘宝网购买互联网主页空间，在阳光互联注册建立色情网站骚六网（www.sao665.com），后张玉远利用DV222采集工具、luluzyzAV资源采集工具、色色资源站采集插件、686zy觉情资源QVOD、allszy全色资源采集等采集工具在互联网采集《秘密一周》、《第一次全身裸体》等2050部视频并上传至骚六网，供不特定对象的网民点击浏览。为了牟取非法利益，被告人张玉远注册“网赢广告联盟”网站，利用骚六网做广告，以点击数0.004元／次收取广告费。2014年1月18日，被告人张玉远为牟取更大利益，再次在淘宝网购买互联网主页空间，在华夏明网注册建立色情网站奇色电影网（www.qise123.com），后张玉远利用相同方法采集上传《色欲设计师》、《第一次性爱场面》等2472部视频至奇色电影网，供不特定对象的网民点击浏览，同时牟取广告收益。截至2014年2月25日，网民点击张玉远建立的两个网站所弹出广告页面208次，张玉远获取非法利益0.832元（未兑付）。经大田县公安局淫秽物品鉴定人员鉴定，骚六网网站刻录光盘（1-9）张（《秘密一周》、《第一次全身裸体》等252部淫秽视频），奇色电影网网站刻录光盘（1-11）张（《色欲设计师》、《第一次性爱场面》等670部淫秽视频），共922部视频鉴定为淫秽物品。2014年2月25日，被告人张玉远在大田县广平镇铭溪硫酸厂被公安机关抓获。到案后，被告人张玉远如实供述了犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人张某甲证言，证实2012年5月左右开始，其之前注册的宽带账户就一直由堂弟张玉远使用。
2、证人张某乙证言，证实其家里的宽带是侄儿张某甲在电信办理的，后来搬家时由张玉远缴费使用，家里的电脑只有张玉远在使用。
3、电信宽带用户基本信息复印件，证实宽带业务号码为7410＊＊＊的客户名为张某甲。
4、建设银行出具的历史流水账，证实张玉远在建设银行的开户信息及2013年3月22日至2014年3月28日银行账户的收支情况。
5、现场勘验检查笔录、照片及扣押清单，证实2014年2月25日公安机关查获现场及扣押到电脑一部的情况。
6、远程勘验工作笔录及网站页面截图，证实《奇色电影》（网址：http：／／www.qise123.com）网站及后台和《骚六网》（网址：http：／／www.sao665.com）网站及后台的架构、内容，《网赢广告联盟》中会员为“7410＊＊＊”的信息及盈利等情况，《淘宝网》中会员为“tb_9021441”的信息及消费记录等情况。
7、电子物证检查工作记录，证实被扣硬盘上存在4个关键字信息共48143条，其中“sao665.com”共14134条、“sao665.com／xt7410＊＊＊”共5670条、“sao665.com”共21668条、“qise.com／xt7410＊＊＊”共6674条。最近访问的文档167条，其中与案件有关的访问20条。
8、鉴定书，证实经鉴定骚六网（网址：http：／／www.sao665.com）刻录的252部视频、奇色网（网址：http：／／www.qise123.com）刻录的670部视频均为淫秽物品。
9、被告人张玉远供述，证实其为了赚钱，于2013年12月份在阳光互联注册域名为骚六网（www.sao665.com），12月18日，其到淘宝网购买网站空间，并通过采集工具将淫秽视频上传到骚六网，并于2014年1月18日以相同方法创建奇色网（www.qise123.com），期间，其到网赢广告联盟注册，将建设银行卡与其用户绑定，通过两个网站上的广告点击率赚取费用。通过网站后台查询，其共上传4342部视频到网站。
10、广告截图，证实张玉远利用网站进行广告的事实。
11、户籍证明及到案经过、破案经过、说明，证实被告人张玉远的基本身份、到案情况及相关证据取证的补充说明。
原判认为，被告人张玉远以牟利为目的，传播淫秽视频文件922个，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人张玉远到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，原审依法作出判决：一、被告人张玉远犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元。二、扣押的作案工具电脑一台，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人张玉远及其辩护人的诉辩理由：1、本案现场勘验检查工作记录、远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录及淫秽物品鉴定书等证据不具有合法性，应当予以排除。2、张玉远并不明知其所上传视频是淫秽视频，不具有利用淫秽视频进行牟利的主观故意，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪。
经审理查明，原判认定上诉人张玉远犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人张玉远及其辩护人提出本案现场勘验检查工作记录、远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录及淫秽物品鉴定书等证据不具有合法性，应当予以排除的诉辩理由。经查，本案现场勘验检查工作记录、远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录及淫秽物品鉴定书等证据系侦查机关依法取证所得，取证程序合法，内容客观真实，不属于最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》中关于视听资料、电子数据不得作为定案的情形，应予采信，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张玉远及其辩护人提出张玉远并不明知其所上传视频是淫秽视频，不具有利用淫秽视频进行牟利的主观故意，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪的诉辩理由。经查，淘宝用户消费记录截图、网赢广告联盟用户信息截图、现场勘验检查工作记录、远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录、淫秽物品鉴定书及张玉远的多次有罪供述等证据，能够相互印证，证实张玉远主观上具有传播淫秽物品牟利的主观故意，客观上实施了通过自动采集工具采集并将收集到的淫秽视频上传到创建的淫秽网站，并在网赢广告联盟网站上注册用户，将自己的建设银行卡与注册用户信息绑定，在自己创建的两个网站上设立广告，通过网民点击广告进行牟利的行为，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张玉远以牟利为目的，传播淫秽视频文件922个，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人张玉远到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张玉远及其辩护人提出的诉辩理由，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 陈永辉
审判员 高锦状
二〇一五年三月十三日
书记员 李 敏
附：本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。