吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第991号
上诉人（原审原告）陈立军，男，1970年5月12日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人陈立新（系陈立军哥哥），男，1968年10月6日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人贾瑷宁，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方跃武，男，1947年10月8日生，汉族，住长春市双阳区。
上诉人陈立军因土地承包经营权纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈立军及其委托代理人陈立新、贾瑷宁到庭参加诉讼，被上诉人方跃武经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告陈立军原审诉称：2007年3月21日，原告经长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社全体社员大会超过三分之二社员一致通过，承包了石溪二社集体所有的荒山、荒地、林地，在合同四至范围内包括个人非法侵占开垦的小片荒地。合同签订后，在石溪村委会和鹿乡司法所监督下在双阳区公证处进行了公证。原告陈立军承包石溪二社荒山、荒地林地是石溪二社集体所有的北山，北山八岔沟（现名八道沟），包括果园，四至为：东至郭顶满母亲坟造林地，北至宋家坟圈子，现在的北山石场边界处以一排樟松为分界线，南至盘山道，西至二老冯道。西山（全部）按1982年石溪二社林照四至范围内除去农民的承包田、国营林场部分，作为经营使用范围。被告的小片荒地（北大包地），是被告开垦的小片荒地，属于二社北山四至范围内，在二社北山老宋家坟地南坡。《关于陈立军（原告）承包我村林地、荒地、荒山范围内现有个人经营的小片开荒地情况的说明》第7项中明确说明了二社北山北大包地由原告独立经营使用并加盖了石溪村委会公章，北大包地具体四至为东至郭顶满母亲坟（陈立军承包的人工林的落叶松西侧）紧靠耕地，有一条小道相隔，南至二社青年林（杨树林北侧）靠造林地。北至荒山（老宋家坟以南）紧靠农民耕地和陈立军（原告）承包的人工林长白落叶松南侧，西至荒山紧靠郭顶满小片荒地。自原告承包石溪二社集体所有的荒山、荒地、荒林以来因家庭经济条件有限只能陆续计划造林，从未间断造林，包括荒山造林。2009年国家林业改革，原告不断收回，被他人非法侵占的四至范围内的小片荒地，于2010年被告找到原告的父亲口头说过，针对这块地如果原告造林、栽树到这块地上，由被告无条件的把这块地交给原告经营使用或国家退耕还林有政策下达时，须由原告造林，被告同意把这块地交给原告造林。今年双阳区退耕还林的通知下达后，我家集中所有财力和人力，响应国家政策号召，全面造林，2015年3月8日地刚开化，原告雇人在北大包地里栽了5000棵松树，2万棵杨树、1万棵柳树。2015年4月10日，原告又雇人把栽的松树培上了土，4月16日，被告把原告栽的松树全部拔掉扔的到处都是，再栽已无法成活。4月19日，原告去北大包地查看栽的树时，发现栽的杨树苗、柳树苗被扔的哪儿都是并且有些树苗已经没有了，给原告造成的直接经济损失4000.00元不需要赔偿。根据合同规定，原告对该土地有独立的经营权和使用权，原告要求被告退出这块土地由原告造林，双方协商未果，故诉至法院请求依法判令被告退还5亩土地。
原审被告方跃武原审辩称：他说北大包地是他的，这是不属实的，我都已经种了19年了，应当由我继续经营。今年吉林省号召退耕还林，双阳区文件说谁承包谁受益，我在清明节那天就种树了。后来原告把我告到石溪乡派出所了，我种的什么树等这些情况派出所都记载过。原告说我找过他父亲，这是不对的。原告说南边的青年林是青年田不是青年林，那个时候还没分地呢。他说大包地包括在内是不对的，原告在诉状中也没说跟谁签的合同，原告应该清楚二社承包给他多大的范围。原告说的1.2垧土地没有间断栽树是不对的，原告去年还种过地呢，被告有石坑是埋的树比他造林还要多。
原审法院经审理认定：2007年3月21日，原告陈立军与长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社签订了林地、荒地承包合同，长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社将该社西山（林地30亩、荒地10亩）、北山（林地35亩、荒地15亩）承包给原告陈立军，租金4万元，承包期限为50年。北山四至为：南至盘山道；北至老宋家坟圈子；西至二老冯道；东至郭顶满母亲坟（大包地）。西山全部。承包时的现状为：土地所有权为该集体所有，土地使用证尚未办理，在土地承包范围内有部分开荒地由他人使用。2007年8月17日，双方在长春市黎明公证处对林地、荒地承包合同进行了公证。被告方跃武非长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社的成员。但是2007年原告陈立军与长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社签订了林地荒地承包合同之前，被告方跃武一直耕种双方争议的土地，争议的土地在原告陈立军与长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社签订的林地荒地承包合同范围之内。现原告来院告诉，要求被告返还该地块。
原审法院认为：原告陈立军与长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社签订的林地、荒地承包合同合法有效。该合同载明承包时的现状为：在土地承包范围内有部分开荒地由他人使用。合同第六条第二项约定“甲方（长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社）必须保证该荒地四至边界清楚无争议，在承包范围内如有他人占用部分（含小片荒）应由甲方负责，于2008年年末以前全部收回并交于乙方（陈立军）使用。”2007年，原告陈立军与长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社签订林地、荒地承包合同之前，被告方跃武一直耕种双方争议的土地，原告陈立军与长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社是按照被告方跃武实际耕种争议的土地的现状来签订合同的，长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社在和原告签订承包合同之前与被告方跃武已经形成事实上的承包关系，原告陈立军没有基于承包取得对该土地的用益物权，因此，不能享有占有、使用、收益的权利。即使侵犯，侵犯的也是长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社的权利，应该由该社行使权利交付给原告。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈立军的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取50.00元后由原告陈立军自行承担。
宣判后，陈立军不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：一、原审错误认定影响本案判决的基本事实。（一）错误认定被上诉人对于诉争的土地已经形成了事实上的承包。一审庭审中被上诉人也承认在1997年二次土地承包时由于其并不是石溪村二社村民并未分得土地，其开荒种地虽未被石溪村委员会制止，但是也未得到村委会的承认。从石溪村委会2000年11月7日作出的《公告》可以看出石溪村委会对包括被上诉人在内的开小片荒的行为，并不认可，且在村上的土地台帐上也没有诉争土地已发包给了被上诉人的记载，作为发包人的石溪村委会是不承认被上诉人对诉争土地的承包权的，且认为是非法的。（二）错误认定上诉人对诉争土地没有取得承包权。一审法院认定上诉人与石溪村委会签订的林地、荒地合同合法有效，却对于上诉人依该份合同取得的对于诉争土地的用益物权予以否认，对于合同认定有效，依合同内容取得的用益物权却否认，前后矛盾。（三）错误认定上诉人不是适格的主张权利的主体。依据《林地、荒地承包合同补充协议书》的约定“乙方（陈立军）依据合同签署的承包范围，自行行使处分权，甲方不再负责他人非法占用部分的清除工作”的约定，上诉人直接向被上诉人主张权利，没有错误。二、一审法院在审理本案过程中，程序违法。在一审审理过程中，上诉人提出追加石溪村二社为被告人的申请，一审法院没有接受上诉人的申请，未追加被告，显属程序违法。三、一审法院适用法律错误。被上诉人不是二社村民，不符合当时的政策规定，并未分得承包地。被上诉人对于诉争土地的使用，是其自发的开小片荒，并未得到土地所有人石溪村二社的同意，更未得到石溪村二社的认可，而是认为其是非法占有，一审法院认定被上诉人已实际取得诉争土地承包权，显属适用法律错误。
被上诉人方跃武二审未答辩。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：本案诉争的荒地为长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社集体所有，被上诉人在上诉人与长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社签订林地、荒地承包合同之前，已经开荒、耕作多年，其为开荒付出了劳动也使荒地物尽其用，长春市双阳区鹿乡镇石溪村二社作为所有权人若向被上诉人主张收回该争议土地，应由其行使权利并依法处理，但不属于本案审理范围。上诉人系与双阳区鹿乡镇石溪村二社签订的承包合同，上诉人依承包合同享有权利、履行义务的相对方为双阳区鹿乡镇石溪村二社，故其要求被上诉人退还其开荒经营的约5亩荒地的上诉请求不能成立。关于原审程序是否违法的问题，本案诉争的荒地为双阳区鹿乡镇石溪村二社集体所有，其并非受本案诉讼结果影响的第三人，即无论上诉人的诉讼请求是否得到支持，均不影响其对诉争荒地的所有权，而其作为诉争土地的所有权人是否认为其土地被侵占并提起诉讼系其依法享有的民事权利；同时，上诉人的上诉请求是要求被上诉人返还争议土地，故原审法院未追加双阳区鹿乡镇石溪村二社为第三人并无不当。原审判决根据案件事实所适用的法律亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人陈立军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 董惟祎
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 建姝圯