江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第128号
原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，原系邳州市工商局经纪人协会职工。因涉嫌犯合同诈骗罪，2012年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
辩护人李伟，江苏大运河律师事务所律师。
辩护人姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。
邳州市人民法院审理邳州市人民检察院指控原审被告人杨某和汤某甲犯合同诈骗罪一案，2013年12月19日作出判决，分别以合同诈骗罪判处被告人杨某有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，判处被告人汤某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人杨某和汤某甲均不服，提出上诉。2014年6月3日本院以事实不清、证据不足发回重审。在邳州市人民法院重新审理期间，邳州市人民检察院撤回对原审被告人汤某甲的起诉，并于2014年12月8日变更起诉书指控原审被告人杨某犯非法转让土地使用权罪向邳州市人民法院提起公诉。2015年6月18日邳州市人民法院作出（2015）邳刑二初字第0039号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
2004年初，汤某甲（被告人杨某之妻）、张化伟、吴某甲、郭某、王某、李某甲等六家合伙，准备在邳州市经济开发区马场村征地建厂。2004年7月28日，杨某及张化伟、吴某甲与许井奎签订了邳州市永兴珍珠保温材料厂厂房转让协议书。2005年9月20日，杨某以虚构的徐州永发钢架有限公司名义与邳州市经济开发区管理委员会签订了投资兴建钢架模板项目协议，约定邳州市经济开发区管理委员负责办理10亩工业用地的出让手续，使用期限50年，徐州永发钢架有限公司保证用于工业生产经营。2005年12月15日，吴某甲以徐州永发钢架有限公司的名义与邳州市运河镇马场村民委员会签订了征用土地协议书。在此期间，杨某用空白的企业法人营业执照，伪造了一套两份“徐州永发钢架有限公司”的企业法人营业执照，用于邳州市发展计划与经济贸易委员会、邳州市国土资源局、邳州市规划局、邳州市工程质量监督站办理钢架模板配件生产项目备案、用地审批、模板配件生产厂综合办公楼的建设手续。
2007年12月，杨某等人没有按照合同约定将该地块用于工业生产经营，而是改变土地用途。杨某与魏某签订了建设工程施工合同，私自建设门面房和商住房，共建设门面房16间、商住房62套。经邳州市价格认证中心鉴定，该宗土地使用权价格1866533元人民币。经江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司评估，该房屋在2008年10月单价为每平方890元。建设完工后，杨某按照事先约定将其中的9间门面房、36套商住房作为建设工程施工费用抵给了魏某。杨某一方分得门面房7间，商住房26套，其中的6间门面房及部分商住房分给了汤某甲、张化伟、吴某甲、郭某、王某、李某甲，余下门面房1间、商住房17套被杨某对外销售，非法获利人民币200余万元。
2012年5月17日，邳州市公安局治安大队民警将杨某传唤到案。
原判决认定上述事实的证据有被告人杨某的供述、证人汤某甲、吴某甲、郭某、李某甲、汤某乙、王某、田某、曹某、尚某、刘某甲、李某乙、汤某丙、汤某丁、丁某、冯某、马某、张某、刘某乙、吴某乙、单某、吴某丙、魏某等人的证言以及书证工商服务业统一收款收据、违建楼房现场照片、邳州市价格认证中心价格鉴证结论书、邳州工商行政管理局企业登记资料查询表、徐州永发钢架有限公司投资兴建钢架模板项目合同书、邳州市国土资源局出具的地类证明、情况说明以及关于徐州永发钢架有限公司违规用地行政处罚相关材料、邳州建设工程质量监督站证明、邳州市规划局出具的相关材料、魏某提供的承建商住楼相关材料、江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司评估报告、邳州市人民法院判决书复印件、邳州市公安局搜查笔录、扣押物品、文件清单、发破案经过、归案经过及移送函、相关举报查处材料等。
原审人民法院认为，被告人杨某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，牟利二百余万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条之规定，认定被告人杨某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯罪所得予以追缴。
上诉人杨某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、尚未获得土地使用权证，不构成非法转让土地使用权罪；2、认定获利200余万元无事实和法律依据；3、涉案土地使用权流转非杨某一人所为，仅追究杨某刑事责任有失公平。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人杨某及其辩护人未提供新的证据。
针对上诉人杨某及其辩护人提出的相关意见，结合事实和法律规定，分别评判如下：
1、关于尚未取得土地使用权证是否影响定罪问题。经查，非法转让土地使用权罪是指以牟利为目的，违法土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为，其侵犯的客体是国家的土地管理制度。本案中，上诉人杨某通过伪造企业法人营业执照、与邳州市经济开发区签订投资项目协议、与马场村村委会签订用地协议、获准邳州市发展计划与经济贸易委员会项目审批以及邳州市国土资源局非农业建设用地通知、邳州市规划局建设用地规划许可等一系列行为，已经实际非法占有并使用涉案土地。后在未经有关部门批准的情况下，上诉人又擅自改变土地用途，将工业用地非法用于商品房开发并对外销售牟取非法利益，其行为已经严重侵害了国家的土地管理制度，虽然形式上未获得且实际上不可能获得相关土地使用权证，但是均不影响非法转让土地使用权罪的实质认定。
2、关于非法获利数额的认定问题。经查，非法转让土地使用权罪定罪量刑标准之一是非法获利数额，即应当在非法转让土地使用权出售额中减去成本。本案中，汤某甲等六家为获得土地使用权而投入的前期资金已经通过分得门面房及商住房收回，应当支付给魏某的建设工程施工费用也已通过门面房和商住房抵偿。至于在房屋建设过程中，魏某因资金短缺而向上诉人借款部分，属于两人之间的债权债务关系，可以通过民事诉讼解决，并不影响本案犯罪数额认定。原判决认定的犯罪数额200余万元仅是杨某纯获利部分，是根据杨某的供述和辩解、买房人汤某丙等人的证言以及江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司出具的建筑成本评估价以及商住房面积等综合认定计算得出，符合本案客观实际，亦符合法律规定，应当予以认定。
3、关于追究上诉人刑事责任是否适当问题。纵观本案发生发展过程，无论是建设项目的审批，还是涉案土地的获取占有，抑或是改变土地用途与魏某签订合同、建设商住楼对外销售牟利，以及日常财务的管理和相关资料的保管，上诉人杨某均处于主要地位，起到主导作用，直接决定了整个犯罪行为的实施与实现，原公诉机关根据本案的犯罪事实、地位作用等依法对上诉人提起公诉、原审人民法院根据查明事实认定上诉人构成非法转让土地使用权罪均符合法律规定，原判决在法定刑三年至七年的幅度内判处有期徒刑四年的刑罚亦是适当的。至于其他人是否追究刑事责任不属于本案审理范围，亦不影响对本案的处理。
本院认为，上诉人杨某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 庄 彬
代理审判员 ＸＸ川
二〇一五年十月八日
书 记 员 汪 艳