黑龙江省五大连池市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）五民再字第3号
原告（原审原告）许洪林，男，汉族。
委托代理人马若峰，系黑龙江宝勤律师事务所律师。
被告（原审被告）杨永丰，男，汉族。
原告许洪林与被告杨永丰身体权纠纷一案，本院于2012年7月14日做出（2012）五民初字第124号判决，该判决发生法律效力后，被告杨永丰向检察院申请监督，五大连池市人民检察院于2014年7月23日做出五检民监字（2014）2号再审检查建议书，我院另行组成合议庭再审。2016年1月5日公开开庭进行了审理，原告许洪林及委托代理人马若峰到庭参加诉讼，被告杨永丰经传票传唤未到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论并决定现已审理终结。
原告许洪林诉称，2011年9月8日上午8时，原告驾驶两轮摩托沿讷五公路从永生村去永安村，在行至永发村黄运生家大门处时，与正在倒车的被告驾驶的四轮车铁质车斗后部相撞，致使原告右手小指截肢，右手掌骨骨折。事发后，被告将原告送至五大连池市第一人民医院，被告为原告垫付了1500.00元医药费，因赔偿问题发生争执，当即报警。在五大连池市交警大队进行现场勘验时，被告等人将现场破坏，导致事故无法认定，被告应当对此次事故负全部责任。要求被告赔偿经济损失44140.49元。
原告为主张自己的权利向法庭提供以下证据：
1道路交通事故证明，证明原、被告之间存在交通事故。
被告认为不能证明原、被告之间存在交通事故。
2施永福证言，证明杨永丰借钱给原告治伤，杨永丰承认驾驶四轮车车斗与摩托车撞上的事实。
被告称四轮车车斗与摩托车没有撞上。
3电话录音1组，证明存在交通事故。
被告称不是他说的。
4照片4张，证明是刮伤。
被告称证明不了是刮伤。
5诊断书、药费收据、用药清单、病例，证明治疗情况和费用。
被告称住院事实存在，但与赔偿无关。
6村委会证明，证明当地村民外出打工价格每天100.00元左右。
被告称标准有点高。
7刘延选证言，证明给原告干活每天150.00元，共计26天。
被告称标准有点高。
8许婷婷户籍，证明被供养人2006年11月19日出生。
9证人吴立军、许洪彬证实，双方就赔偿问题协商过，没有达成协议。
被告不认可。
以上9份证据具有相关性、合法性，本院予以确认。
被告杨永丰辩称，2011年9月8日上午8时许，黄运生家买一台旧割晒机，我开自家的四轮车给送去。四轮车开到他家北大门的院里，拖车停在他家大门的小桥上。卸车时听到从西往东有骑摩托车的声音，声挺大。后听有人喊：人摔坏了。我们几个都出去见许洪林跌倒在刘彦昌的门前公路上。伤者求我找车上医院，我让我儿子给送到医院。许无钱，我支付1500.00元。我认为许洪林车速快、有酒味，又未取得驾驶证不会开车，导致事故的发生。经过交警大队的勘察和调查，无法认定许洪林的右手小指损伤是与拖车相刮擦形成，还是摩托车车体向右侧倒地后手指与地面擦划形成的损伤，既然不能认定与我的四轮车刮擦有关，我不应该承担所需费用。我是无私救助行为，又垫付资金，请驳回原告的诉讼请求，返还我垫付的医疗费、车费1600.00元。
被告为主张自己的权利向法庭提供以下证据：
证人黄运生、张凤梅、王光强、宋亚霞证实许洪林的摩托车没有与杨永丰的四轮车相刮，是自己摔倒受伤。
原告不认可。
以上4人证言与被告的录音内容不符，故本院不予采纳。
法院调取的五大连池市人民医院病案、五大连池市公安局交通警察大队道路交通事故卷宗、哈尔滨利民司法鉴定中心作出的哈利民司鉴中心（2012）临鉴字第79号法医学司法鉴定意见书，本院确认真实有效。
原审查明：2011年9月8日上午8时，原告驾驶两轮摩托沿讷五公路从永生村去永安村，在行至永发村黄运生家大门处时，与正在倒车的被告驾驶的四轮车铁质车斗后部相刮，致使原告右手小指截肢，右手第五掌骨骨折。事发后，被告将原告送至五大连池市第一人民医院，住院治疗12天，病情好转出院。花医疗费7691.49元，其中被告为原告垫付了1500.00元医药费，原告许洪林于2012年5月25日就伤残等级、二次手术费用、误工损伤日进行司法鉴定，哈尔滨利民司法鉴定中心于2012年7月19日作出哈利民司鉴中心（2012）临鉴字第79号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：许洪林损伤属十级伤残、二次手术费用为3000.00元、误工损伤日为90日。需误工工资9000.00元（90天×100.00元／天），护理工资1200.00元（12天×100.00元／天），住院期间伙食补助费180.00元（12天×15.00元／天），原告要求按2011年度标准计算赔偿数额，2011年度黑龙江省农村居民人均纯收入为7591.70元，农村居民人均生活费支出为5334.00元。
另查明，五大连池市公安局交通警察大队出具的五公交证（2011）第0908006号道路交通事故证明：此案因为是事后报案，事故现场被事故双方移动，而且事故双方当事人又没有在第一时间接受五大连池市公安局交通警察大队的调查，事故双方所陈述的不一样，五大连池市交通警察大队根据现场勘验和调查，现无法认定许洪林的右手小指损伤是与轮式拖拉机拖车相刮形成，还是两轮摩托车车体向右侧倒地后手指与地面擦划形成的损伤。许洪林未办理两轮摩托车驾驶证，发生事故时摩托车时速40公里。被供养人口长女许婷婷2006年11月19日出生。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十四条的规定判决如下：被告杨永丰赔偿原告许洪林医药费7691.36元、误工工资9000.00元、护理工资1200.00元、住院期间伙食补助费180.00元、二次手术费3000.00元，残疾赔偿金15182.40元、被抚养人生活费3476.10元，合计39720.46元的70%即27804.32元，赔偿原告精神损害赔偿金2000.00元。扣除被告已付1500.00元，被告杨永丰赔偿原告许洪林28334.32元。案件受理费904.00元，由原告负担338.00元，被告负担566.00元。鉴定费2100.00元，鉴定实际支出费1500.00元由被告负担。
检察建议认为：1、责任划分错误。申请人疏于瞭望，而许洪林超速、无证驾驶和疏于瞭望，过错大于申请人杨永丰，应负对等责任。2、适用法律错误。判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条错误。该条规定双方无过错的公平分担责任，对本案不适用。
经再审查明：再审查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，原判决认定事实清楚，证据充分，对损害结果的发生适用混合过错并无不当，对原判决结果予以维持。本案原判决认定当事人损害行为的发生双方均具有过错，但在适用法律方面却引用了适用损害行为的发生双方均无过错的《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，属引用法律有瑕疵，应予以纠正。对于原判决中鉴定费及实际支出费用均由被告承担不妥，应予以变更，应按混合过错由原、被告按比例分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条的规定判决如下：
一、维持五大连池市人民法院（2012）五民初字第124号民事判决书判项部分及案件受理费承担部分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、鉴定费及鉴定实际支出费变更为鉴定费2100.00元，原告许洪林承担630.00元（2100.00元×30%），被告杨永丰承担1470.00元（2100.00元×70%）；鉴定实际支出费1500.00元，原告许洪林承担450.00元（1500.00元×30%），被告杨永丰承担1050.00元（1500.00元×70%）。
如有不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于黑河市中级人民法院。
申请执行的期间为履行期限届满后二年内。
审 判 长 曲桂林
人民陪审员 张 巍
人民陪审员 王 雪
二〇一六年二月三日
书 记 员 丛义海