吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一终字第49号
上诉人（一审原告）：王加祥。
委托代理人：贾瑗宁，吉林邦安律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王起友。
委托代理人：刘卫东，吉林靖吉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：通化市通胜房地产开发有限公司白山分公司。
被上诉人（一审被告）：白山市振祥房地产开发有限责任公司。
上诉人王加祥因与被上诉人王起友、被上诉人通化市通胜房地产开发有限公司白山分公司（以下简称“通胜房地产白山分公司”）、被上诉人白山市振祥房地产开发有限责任公司（以下简称“振祥房地产公司”）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2014）浑民二初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王加祥一审诉称：王加祥于2014年6月13日对（2011）浑执备字第383-3号执行裁定书提出执行异议申请，被白山市浑江区人民法院作出的（2014）浑执异字第23号执行裁定驳回。（2014）浑执异字第23号裁定书所认定的事实错误，（2011）浑执备字第383-3号执行裁定书违法将案件合并执行，执行程序严重违法，该执行裁定书中所查的财产并不属于振祥房地产公司。一、（2014）浑执异字第23号执行裁定书将位于白山市时代商城西侧的三层办公楼认定为振祥房地产公司的财产是错误的。1、执行法院所查封的位于白山市时代商城西侧的三层办公楼已被振祥房地产公司抵顶给了刘利国。2008年7月6日，刘利国以挂靠的“白山市建兴建筑有限责任公司（以下简称'建兴建筑公司'）”名义与振祥房地产公司签订了工程名称为白山市时代商城的《建设工程施工合同》，发包人为振祥房地产公司，承包人为建兴建筑公司。双方在工程结算中发生争议，后依据白山市中级人民法院作出的（2011）白山民二初字第51号《民事调解书》，于2011年11月16日签订了《补充协议》，振祥房地产公司将包括时代商城西侧三层楼全部抵顶给了建兴建筑公司，即抵顶给了刘利国，该办公楼已不再属于振祥房地产公司，且该办公楼一直由刘利国在实际使用，而振祥房地产公司办公地点在红星旅社。2、执行法院查封的三层办公楼现属王加祥所有。2011年11月20日，王加祥与刘利国签订了《抵顶协议》，刘利国以该办公楼抵顶其欠王加祥的168万元，后王加祥于2013年12月搬入该房屋居住至今。上述事实，执行法院查封的白山市时代商城西侧的三层办公楼已被二次抵顶债务，现属于王加祥所有，而裁定书却以“振祥房地产公司抵顶该房屋给建兴建筑公司与卖给王伟相互矛盾，结合振祥房地产公司至今仍在该房屋中办公的实际情况，案外人王加祥的主张不能成立。”，而未进一步查清事实，即认定该办公楼仍属振祥房地产公司所有，驳回王加祥的执行异议申请是错误的。二、执行法院作出的（2011）浑执备字第383-3号执行裁定书违法将案件合并执行，执行程序严重违法。合并执行必须为案件都是给付金钱债权的、案件的债务人相同，符合以上条件才可以合并执行。而本执行裁定中的两个执行案件的债务人分别为：王起友的债务人是振祥房地产公司、通胜房地产白山分公司，陈忠昌、喻明光等50人的债务人是建兴建筑公司，两案的债务人不相同，不符合合并执行的法定条件，将上述两案件合并执行没有法律依据，执行程序严重违法。现诉讼请求：确认位于白山市时代商城西侧三层办公楼属王加祥所有，并停止对该财产的执行。
王起友一审辩称：一、王加祥诉请没有事实和法律依据，应依法驳回王加祥的诉讼请求或不予支持。二、王加祥诉讼主体资格不适格，理由是刘利国无权将不属于刘利国的房屋与王加祥签订协议。
通胜房地产白山分公司、振祥房地产公司一审未答辩。
一审法院查明：2007年3月，通胜房地产白山分公司取得白山市实验小学原校舍及土地使用权。2007年7月19日，通胜房地产白山分公司与振祥房地产公司签订白山市实验小学产权转让合同书，约定双方在白山市实验小学原校舍处共同开发建设住宅楼（时代商城），开发建设审批的手续均是振祥房地产公司。时代商城竣工后，时代商城西侧三层办公楼（原白山市实验小学三层办公楼，房屋产权证登记房屋所有人：白山市实验小学）未拆除。后振祥房地产公司将白山市时代商城换热站位置变更至该三层楼，一层用于集中供热，二层、三层用于办公。
因通胜房地产白山分公司建设时代商城于2008年10月10日从王起友处借款未偿还，王起友以通胜房地产白山分公司、振祥房地产公司为被告到一审法院提起民事诉讼，要求偿还借款290万元。2011年6月20日，一审法院作出（2011）浑民二初字第284号民事判决书，判决：“一、被告通化市通胜房地产开发有限公司白山分公司于本判决生效后10日内向原告王起友支付人民币290万元；二、被告白山市振祥房地产开发有限责任公司承担连带责任；三、保全费5000.00元由二被告连带承担。”。该判决生效后，王起友向一审法院提出强制执行申请。该案在执行过程中，一审法院于2013年10月10日作出（2011）浑执备字第383－3号执行裁定书，裁定将王起友、陈志昌、喻明忠等50人的案件合并执行，被执行人为：建兴建筑公司、振祥房地产公司、通胜房地产白山分公司。裁定将被执行人振祥房地产公司所有的位于时代商城西侧三层办公楼予以查封。
2011年5月20日，一审法院在另一执行案件中将振祥房地产公司所有未出售的楼房查封。
2011年建兴建筑公司作为原告将振祥房地产公司作为被告诉至白山市中级人民法院，请求给付工程款24138918.21元。后经（2011）白山民二初字第51号民事调解书双方调解。2011年11月16日，建兴建筑公司作为甲方、振祥房地产公司作为乙方签订了《补充协议》一份，内容：“根据（2011）白山民二初字第51号民事调解书实际核实32户房，大部分已被浑江区法院判完，有些已经销售，所剩无几，剩余房源根本不够支付白山市建兴建筑有限责任公司所欠施工的工程款，需增加抵押物，经甲乙双方协商，现增加以下抵押物：…三、时代商城西侧三层楼（除供热用房和物业用房）全部给白山市建兴建筑有限责任公司…”《补充协议》落款处甲方由刘利国签名，乙方由李含珠签名加盖振祥房地产公司公章。《补充协议》签订后，本案房屋未交付给建兴建筑公司。
2013年10月18日，建兴建筑公司到一审法院提出书面异议，主张因振祥房地产公司欠其工程款，已于2011年11月16日将“时代商城西侧三层办公楼”顶给建兴建筑公司，并提供了双方于2011年11月16日签订的《补充协议》，请求停止执行该房屋。2013年11月6日，一审法院作出（2013）浑执异字第11号执行裁定书，裁定驳回了建兴建筑公司的异议，该裁定现已生效。2014年1月5日，案外人王伟又到一审法院提出书面异议，主张振祥房地产公司已于2013年2月8日以每平方米4000元的价格将“时代商城西侧三层办公楼”的二层、三层共计425.20平方米出售给王伟，提供了双方于2013年2月8日签订的买卖协议，请求停止执行该房屋。2014年2月25日，一审法院作出（2014）浑执异字第1号执行裁定书，裁定驳回了王伟的异议，该裁定已生效。
2014年6月13日，王加祥向一审法院提出“时代商城西侧三层办公楼”执行异议。王加祥持其与刘利国签订的2011年11月20日抵顶协议，协议内容如下：甲方刘利国，乙方王加祥，经甲乙双方协商达成协议如下：“甲方将时代商城西侧三层楼抵顶给白山市建兴建筑有限责任公司的部分房产（二层三层）作价为168万元整抵顶给乙方，归乙方所有。关于房照由甲方负责协调白山市振祥房地产开发有限公司和白山市建兴建筑有限责任公司办理过户手续。”。王加祥主张2011年11月16日，建兴建筑公司与振祥房地产公司达成协议，将时代商城西侧三层办公楼（除一层用于供热设施外）二、三层抵顶给建兴建筑公司，用于偿还工程款。因为建兴建筑公司的实际施工人刘利国施工缺少资金，从自己处借款168万元未偿还，经建兴建筑公司授权，刘利国与其在2011年11月20日达成协议，将该房屋抵给自己。请求撤销（2011）浑执备字第383－3号执行裁定书，解除对时代商城西侧三层办公楼的查封，停止拍卖程序。经一审法院作出的（2014）浑执异字第23号执行裁定书，裁定王加祥虽主张建兴建筑公司于2011年11月20日将争议房屋抵顶给自己，但其提供的证据不能充分证明其主张，且振祥房地产公司抵顶该房屋给建兴建筑公司与卖给王伟相予盾，结合振祥房地产公司至今仍在该房屋中办公的实际情况，驳回了王加祥的异议。2014年6月3日，一审法院执行局提取王加祥的《执行工作调查笔录》，王加祥明确是在2013年12月20日左右，刘利国让其进入本案争议房屋。
一审法院认为：王加祥主张振祥房地产公司将包括时代商城西侧三层楼全部抵顶给了建兴建筑公司，即抵顶给了刘利国，该办公楼已不再属于振祥房地产公司，但其提供的证据不能充分证明该主张，建兴建筑公司未实际取得该房屋。王加祥2013年12月20日左右进入本案争议房屋，是在2013年10月10日一审法院作出（2011）浑执备字第383－3号执行裁定书裁定查封该房屋之后。结合振祥房地产公司抵顶该房屋给建兴建筑公司与卖给王伟相予盾，及振祥房地产公司在执行过程中仍在该房屋中办公的实际情况，王加祥主张不予支持。王加祥主张（2011）浑执备字第383-3号执行裁定书将案件合并执行违反法律程序，不属于本案审理范围。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第十九条“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。”之规定，判决如下：“驳回原告王加祥诉讼请求。案件受理费19920元，减半收取，由原告王加祥承担9960元。”
王加祥上诉称：2008年7月6日，刘利国以挂靠的建兴建筑公司名义与振祥房地产公司签订了工程名称为白山市时代商城的《建设工程施工合同》，发包人为振祥房地产公司，承包人为建兴建筑公司。双方在工程结算时发生争议，后依据白山市中级人民法院作出的（2011）白山民二初字第51号民事调解书，于2011年11月16日签订《补充协议》，振祥房地产公司将包括时代商城西侧二、三层楼抵债给建兴建筑公司，即抵给了刘利国，该办公楼已不再属于振祥房地产公司。因施工资金紧张，刘利国曾向王加祥借款用于施工，尚欠168万元，后双方于2011年11月20日签订了《抵帐协议》，刘利国将该房屋抵债给了王加祥，且于2013年12月20日前后进入该楼房至今。一审法院在没有任何证据的情况下，认定该楼房属振祥房地产公司，与事实不符。一审法院先后于2013年4月17日、2013年8月30日分别作出（2011）浑执备字第383-1号、383-2号执行裁定书，查封了振祥房地产公司的财产“时代商城1号楼5单元903室、1103室，2号楼1单元301室三户楼房”；“2号楼负二，2区12号、16号、17号、18号四个车位”予以查封，并未对该楼房予以查封。在一审法院作出的（2011）浑执备字第383-3号执行裁定书中，违法将楼房强行认定为振祥房地产公司的财产予以查封，其早已查封的主张没有事实及法律依据。综上，振祥房地产公司将诉争楼房抵给了刘利国，刘利国又抵给了王加祥，是双方的真实意思表示，没有违反合同法的规定，合法有效，一审法院认定事实错误，故提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
王起友答辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，请求二审法院依法维持原判。
通胜房地产白山分公司、振祥房地产公司二审未到庭，亦未有答辩意见。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：本案是案外人执行异议之诉，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，案外人王加祥主张时代商城西侧三层楼为其所有，其应当就本案诉争的房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。首先，王加祥除提供其与刘利国于2011年11月20日签订的抵顶协议之外，再无其他充分证据证明其主张。依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，王加祥、刘利国在签订抵顶协议之后，双方并未到房屋产权部门办理过户转让登记，故不发生物权变动的法律效力。其次，王加祥入住本案所争议的房屋是2013年12月份，是在一审法院于2013年10月10日作出（2011）浑执备字第383-3号执行裁定书查封本案所争议的房屋之后。虽然王加祥向法院提供了其与刘利国于2011年11月20日签订的抵帐协议，但双方并未实际交付，王加祥并未实际占有本案所争议的房屋，故无法证明本案所争议房屋的所有权人为王加祥。最后，在王加祥于2014年6月13日以“本案所争议房屋权属系刘利国抵顶给其的”为由，向一审法院提出执行异议之前，案外人建兴建筑公司、王伟已先后以对诉争房屋享有实体权利为由，向一审法院提出执行异议，并均已被一审法院驳回。综上，王加祥所举证据不能充分证明本案所争议的时代商城西侧三层楼已抵顶给王加祥的事实存在。王加祥的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19920元，由上诉人王加祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 华
审 判 员 林 梅
代理审判员 张林姝
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 于锡城