湖南省衡阳市南岳区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）湘0412行初2号
原告吴峥，男。
委托代理人谭爱湘，女,系原告吴峥之母。
原告吴永友，男，系原告吴峥之父。
被告衡阳市南岳区行政管理综合执法局。
住所地：衡阳市南岳区南岳镇西街***号。
法定代表人何小平，该局局长。
委托代理人王健，男,该局副局长。
原告吴峥、吴永友不服被告衡阳市南岳区行政管理综合执法局（以下简称南岳综执局）城市行政管理综合执法及行政赔偿一案向本院提起诉讼，本院于2016年4月18日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书，于2016年6月15日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴永友及原告吴峥的委托代理人谭爱湘，被告的委托代理人王健到庭参加诉讼。原告申请的证人曹立新、康飞到庭作证，本案现已审理终结。
2016年3月14日，南岳综执局对祝融街道迎宾社区发改局出行通道处作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，认定南岳区芙蓉路90号发改局家属院内未经批准非法建设3平方米建筑物，属于违法建筑，限在收到通知书5日内自行拆除。2016年3月19日，南岳综执局对南岳区祝融街道迎宾社区芙蓉路90号谭爱湘作出《限期拆除违法建筑催告通知书》，内容为“谭爱湘未经批准，擅自在发改委家属院内非法搭建3平方米的不锈钢小屋，我局依法下达了《限期拆除违法建筑通知书》，责令你在5日内自行拆除上述违法建筑，因你在规定的时间内未自行拆除，现催告你自收到催告书之日起3日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，将依法强制拆除。”2015年3月23日，南岳综执局强制拆除了该建筑。
原告吴峥、吴永友诉称，2015年3月3日二原告购买南岳区芙蓉路90号门面一空由原告吴峥代理人谭爱湘看管使用，因门面与厕所不能直通，院内住户又阻止通墙，为方便大小便，二原告于2015年10月15日花费8600元在自家过道上搭建临时不锈钢棚用于遮风挡雨，2016年3月23日上午，南岳综执局强行拆除了原告搭建的不锈钢棚。被告的上述强制拆除行为既未通知二原告也未送达任何行政文书，故提起诉讼，请求1、确认被告行政行为违法；2、判决被告承担原告经济损失8600元整；3、判决被告承担本案诉讼费。
为支持其诉讼请求，原告提交了下列证据：
一、《责令限期拆除违法建筑通知书》，拟证明南岳综执局于2016年3月14日下发的通知书的发文对象是“祝融街道迎宾社区发改局出行通道处”，没有谭爱湘的名字；
二、不锈钢棚未拆前的照片，拟证明不锈钢棚是在原告自家的土地使用范围内，与南岳综合执法局、南岳规划局无关；
三、定做不锈钢棚协议及收条，拟证明2015年10月8日谭爱湘与康飞签订了定做不锈钢棚协议，2015年10月15日康飞收到谭爱湘支付的定做不锈钢棚承包费8600元。
四、康飞、曹立新身份证，拟证明康飞、曹立新的身份信息情况；
五、衡房权证南岳字第01014086、01014087号房产证复印件，拟证明南岳区芙蓉路90号门面为吴峥、吴永友共同所有；
六、证人康飞的证言，拟证明2015年10月8日，他为谭爱湘搭建不锈钢棚，谭爱湘为此支付8600元。
七、证人曹立新的证言，拟证明2016年3月15日早上，他上班时看到同事吴永友家的不锈钢棚子上粘贴有南岳综执局下发的《责令限期拆除违法建筑通知书》，该通知书上没有谭爱湘的名字，事后他打电话告诉了吴永友，下班回来时这个《通知书》就没看见了，此后再没有看到不锈钢棚上粘贴任何通知书、公告等。
被告南岳综执局辩称，1、原告擅自搭建临时建筑侵占公共空间，阻塞消防通道，存在安全隐患；2、原告擅自搭建临时建筑未办理行政审批，系违法建筑；3、被告依法拆除违法建筑，行政行为正当合法。4、原告称在自家滴水下有权私自搭建临时建筑是于法无据的。5、原告吴永友的同事曹立新承认看到了粘贴的《责令限期拆除违法建筑通知书》后电话告诉了吴永友，证明原告吴永友事前知晓被告的拆除行为，原告放弃事前救济权利。
为支持其答辩意见，被告向本院提交了下列证据：
一、行政处罚案卷目录，拟证明被告行政处罚程序合法；
二、立案审批表，拟证明被告行政处罚程序合法；
三、勘验笔录，拟证明被告行政处罚程序合法；
四、违法建设认定书，拟证明原告临时建筑系违法建筑；
五、巡查日志和信访台账，拟证明原告临时建筑侵占公共空间，周边居民反应强烈；
六、责令限期拆除违法建筑通知书，拟证明被告行政处罚程序合法；
七、限期拆除违法建筑催告通知书，拟证明被告行政处罚程序合法；
八、违法现场照片，拟证明原告违法事实，同时被告行政程序合法。
九、法律法规依据，拟证明被告强制拆除行为的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条。
对原告提供的证据，被告的质证意见如下：对证据7，被告认为证人曹立新系原告吴永友同事，其关于《限期拆除违法建筑催告通知书》没有粘贴的证言的证明力和真实性存疑，对其他证据的合法性、关联性、真实性均无异议。
对被告提供的证据，原告的质证意见如下：对证据1、2、3、4、5、6、7、8真实性提出异议，认为均系伪造，理由为证据6，即被告南岳综执局在2016年3月14日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》中发文对象是祝融街道迎宾社区发改局出行通道处，没有填写“谭爱湘”的名字，其提起诉讼后，被告在发文对象后添加了谭爱湘的名字，说明2016年3月14日之前，被告南岳综执局没有调查，不清楚违法当事人是谁，而涉案房屋的真正户主是吴峥和吴永友，但2016年3月14日之前，南岳综执局作出的《立案审批表》、《勘验笔录》、《巡查日志》、《信访台账》及南岳规划局作出的《违法建设认定书》上就已明确房屋户主为谭爱湘，说明上述证据均系伪造，对证据6、7，认为南岳区芙蓉路90号门面的户主是吴峥和吴永友，因此文书的发文对象应是吴峥和吴永友，而不是谭爱湘，对证据7，认为见证人没有出庭作证，因此该证据有伪造嫌疑；对证据8，认为被告提供的粘贴照片没有落照相日期，所以证据8也是伪造的；对证据9，认为别人的棚子没办行政审批却没有被拆，可见行政执法是显失公平的。
对双方当事人提供的证据，本院认证如下：对原告提供的证据1、2、3、4、5、6，原、被告双方均无异议，本院对此予以确认。对原告提供的证据7，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第一款第二项规定，“与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言，不能单独作为定案依据。”本案证人曹立新关于2016年3月15日下午后再没有看到吴永友家的不锈钢棚上粘贴任何通知和公告的证言，无其他证据印证，属于孤证，且证人曹立新系原告吴永友同事，故其所作的对该吴永友有利的证言，不能单独作为定案依据。但根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。故关于被告是否粘贴《限期拆除违法建筑催告通知书》，仍应由被告承担举证责任。
对被告提供的证据6，原告提出《责令限期拆除违法建筑通知书》中发文对象是祝融街道迎宾社区发改局出行通道处，“谭爱湘”的名字是其提起诉讼后，被告后添加上去的，被告对此予以认可，本院对此予以确认。该《通知书》虽未写明具体的涉案当事人姓名，但注明了违章建筑的详细地址，及违章的依据和处理结果，原、被告对上述内容均无异议，上述内容具有真实性、关联性、合法性，本院予以确认，原告据此认为被告提交的证据1、2、3、4、5、6均系伪造的质证意见，因与事实不符，本院不予采纳。对被告提供的证据7，原告认为见证人没有出庭作证，据此认为证据有伪造嫌疑，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。原告虽对证据7的真实性有异议，但直到庭审时止仍未向本院申请证人出庭作证，且原告未提出反证证明证据7中见证人签字系伪造，因此对原告的质证意见，本院不予采纳。对被告提供的证据8，该照片上虽未落具体日期，但是否落具体日期是照相机是否设置时间功能决定的，原告以此抗辩被告的照片系伪造缺乏依据，故本院不予采纳。对被告提供的证据9，原告提出南岳其他违章建筑也没有办理行政审批却没有被拆的问题，本院认为这些是不是违章建筑，如何进行查处与本案无关，原告以其他房屋的问题来主张其被拆除的不锈钢棚子不是违章建筑，没有法律依据。故对原告的该质证意见本院不予采纳。
经审理查明，吴峥和吴永友系父子关系，谭爱湘与吴峥系母子关系，原告吴峥和吴永友系南岳区芙蓉路90号房产的所有人，二原告购买该门面后由吴峥母亲谭爱湘管理，因门面与厕所不能直通，为方便大小便，谭爱湘遂花8600元找工人康飞在该门面旁边搭建了一个不锈钢棚子。该棚子上挂有“本餐馆转让，电话1387343****”的牌子，2016年3月11日，被告南岳综执局工作人员巡查时发现有人未经批准擅自在发改局通道口搭建杂屋。2016年3月12日，南岳区城乡规划局违法建设认定书认定：“芙蓉路90号居民谭爱湘未经批准擅自在发改局通道口搭建杂屋，面积3平方米，该建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第九条和第四十条之规定，该户的建设行为属违法建设行为，该建设工程属违法建设工程。”被告据此于2016年3月14日向祝融街道迎宾社区发改局出行通道处发出《责令限期拆除违法建筑通知书》，认定“未经国土、规划等单位批准，擅自在南岳区芙蓉路90号发改局家属院内非法建设3平方米建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限在收到通知书5日内自行拆除，逾期未自行拆除或继续建设的，将组织有关单位依法对违法建筑予以强制拆除。”该《通知书》送达回证中注明因多次无法联系到本人，电话已经不接，邀请规划局胡秋阳、街道办旷谦作为见证人进行见证，将《通知书》在不锈钢棚子上进行粘贴。2016年3月19日被告南岳综执局向南岳区祝融街道迎宾社区芙蓉路90号谭爱湘发出《限期拆除违法建筑催告通知书》，内容为“经调查，谭爱湘未经批准，擅自在发改委家属院内非法搭建3平方米的不锈钢小屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建筑物，被告依法下达了《限期拆除违法建筑催告通知书》，责令其在5日内自行拆除违法建筑，但谭爱湘在规定的时间内未自行拆除，依照《行政强制法》第三十五条规定，催告谭爱湘自收到催告书之日起3日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，将依法强制拆除。对上述催告和拟强制拆除，谭爱湘有权进行陈述、申辩和要求听证，如需要进行陈述、申辩、听证的，请谭爱湘在接到通知书之日起3日内到南岳区行政管理综合执行局进行陈述、申辩和申请听证，逾期视为放弃上述权利。”送达回证中注明因找不到人由见证人胡秋阳、旷谦进行见证，将该通知书粘贴在不锈钢棚子及迎宾社区居委会门口。2015年3月23日，被告组织人员对两原告的不锈钢棚子实施了强制拆除。
本院认为，本案的争议焦点为，被告的行政行为程序是否违法？被告是否应当承担行政赔偿责任？关于被告的行政行为程序是否违法？本院认为，首先，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。结合本案的情况，原告如不服《责令限期拆除违法建筑通知书》和《限期拆除违法建筑催告通知书》的，可以在《通知书》送达之日起60日内申请行政复议，也可在6个月之内提起行政诉讼，但本案被告南岳综执局从2016年3月14日发出《责令限期拆除违法建筑通知书》到2016年3月23日强制拆除原告的不锈钢棚子，历时仅9天，即被告在原告行使救济权利的法定期限届满之前，强制拆除了原告所建的不锈钢棚子，显然违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。其次，被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》和《限期拆除违法建筑催告通知书》均采用见证人见证的方式留置送达，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条之规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。即留置送达以受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收为条件，本案中，两原告均不存在拒绝接收的情形，故被告留置送达《责令限期拆除违法建筑通知书》和《限期拆除违法建筑催告通知书》的程序违法。被告辩称因联系不上原告遂采取留置送达，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。故本案中，在受送达人下落不明的情况下，被告应采取公告送达的方式送达。综上所述，被告强制拆除原告房屋的程序违法。
关于被告是否应当承担行政赔偿责任方面，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的，受害人才有取得国家赔偿的权利。本案二原告搭建的不锈钢棚未依法取得建设工程规划许可证，经南岳区城乡规划局认定为违章建筑，对此二原告庭审中亦予以认可。故南岳综执局的强制拆除行为虽然存在程序违法之处，但该拆除行为正确。不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“侵犯公民、法人和其他组织合法权益”的法定情形，两原告所搭建的不锈钢棚子依法不应受到法律保护，因此根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条关于“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，两原告要求被告赔偿其经济损失8600元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条、第九十二条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条、第四十三条、第七十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、确认南岳区行政管理综合执法局强制拆除吴永友、吴峥房屋的行政行为程序违法；
二、驳回原告吴永友、吴峥的赔偿请求；
三、案件受理费50元，由原、被告双方各负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 袁 旭
审 判 员 郭玉凤
书 记 员 唐舒婷
人民陪审员 文 兰
二〇一六年八月二日
核对人：唐舒婷
本案所适用法律条文：
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
【第五十七条第二款】有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
《中华人民共和国城乡规划法》
【第四十条】在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
【第六十四条】未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
【第六条】原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
《中华人民共和国行政强制法》
【第四条】行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
【第三十八条】催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
【第四十四条】对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《中华人民共和国民事诉讼法》
【第八十六条】受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
【第九十二条】受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
《中华人民共和国国家赔偿法》
【第二条第一款】国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
【第六条】原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
【第四十三条】当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。
当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。
【第七十一条】下列证据不能单独作为定案依据：
(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；
(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；
(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；
(四)难以识别是否经过修改的视听资料；
(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；
(六)经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；
(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。