广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第1号
原公诉机关广东省梅州市梅县区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪新友，男。2014年4月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于广东省梅州市梅江区看守所。
辩护人邓广，广东客中梅律师事务所律师。
辩护人邓颖，广东客中梅律师事务所律师法律工作者。
上诉人（原审被告人）杨威，男。2014年4月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于广东省梅州市梅江区看守所。
辩护人邹英勉，广东法强律师事务所律师。
辩护人郑站场，广东法强律师事务所律师。
广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控原审被告人汪新友、杨威犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年11月4日作出（2014）梅县法刑初字第175号刑事判决。宣判后，原审被告人汪新友、杨威不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪新友、杨威，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人汪新友从事货物运输业务，2014年3月份，广东省普宁市一名自称姓马的老板（另案处理）通过互联网与被告人汪新友取得联系，要求汪新友帮忙运输货物。装货地点在广东省普宁市清平杨村或普宁市南径村，运到东莞市虎门镇白沙村。马老板指定运输路线必须从“揭阳-
梅州-河源-惠州-
东莞”，到了东莞，有一名姓肖的老板（另案处理）接货，并要求被告人汪新友随时反馈货车在路途中行驶的情况。被告人汪新友雇佣被告人杨威一齐帮马老板运输货物。被告人汪新友先用鄂A2H2**大货车帮马老板运输了几次货物，2014年3月22日，鄂A2H2**大货车在龙川服务区被公安机关查了一次，二名被告从中得知所运输货物为假冒伪劣香烟后，仍然以每趟运费4000元的价格帮马老板运输假冒伪劣烟草，并按马老板指示，换用赣CJ32**大货车进行运输。2014年4月23日晚，经电话联系，被告人汪新友、杨威驾驶赣CJ32**大货车从东莞市出发到普宁市，又帮马老板运送假冒伪劣烟草。2014年4月24日6时许，汪新友、杨威载着一车假冒伪劣烟草从普宁市南径村出发往东莞市虎门镇白沙村方向行驶，途经汕梅高速公路黄竹坪服务区路段时被梅州市公安局查获，现场扣押了芙蓉王、中华、利群、双喜等香烟414件。经广东省质量监督烟草检验站和梅州市物价局价格认证中心鉴定，该批次香烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值二百五十三万五千一百九十五元（￥2535195元）。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人汪新友、杨威目无国法，明知货物为假冒伪劣烟草而予以运输，货值达200多万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，应依法分别惩处。由于被告人意志以外原因，运输的假冒伪劣烟草尚未销售即被查获，属犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照已遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，二名被告人起辅助作用，是从犯，对于从犯应当减轻处罚，其中被告人汪新友作为货车老板，雇佣被告人杨威帮忙运输，其作用相对较大。鉴于被告人汪新友、杨威归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人及辩护人请求从轻、减轻处罚意见可以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人汪新友犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金50万元。二、被告人杨威犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50万元。三、扣押的作案工具赣CJ32**大货车一辆、手机三部，予以没收，上缴国库；查获的假冒伪劣香烟414件予以没收，由扣押单位依法销毁。
汪新友上诉及其辩护人提出，上诉人汪新友在案发之前并不知道其运输的货物是假烟，汪新友的行为不构成销售伪劣产品罪，原审判决量刑过重。请求撤销原判并予以改判。
杨威上诉及其辩护人提出，上诉人杨威不知道其运输的货物是假烟，杨威销售伪劣产品属犯罪未遂，杨威属从犯且如实供述犯罪事实，原审判决量刑过重。请求对杨威从轻、减轻处罚。
经审理查明，上诉人汪新友从事货物运输业务。2014年3月，广东省普宁市一名自称姓马的老板（另案处理）通过互联网与上诉人汪新友联系，要求汪新友帮忙运输货物。装货地点在广东省普宁市清平杨村或普宁市南径村，目的地是广东省东莞市虎门镇白沙村。“马老板”指定运输路线必须是“揭阳-
梅州-河源-惠州-
东莞”，到了东莞，有一名姓肖的老板（另案处理）接货，“马老板”要求上诉人汪新友随时反馈货车在路途中行驶的情况。上诉人汪新友雇佣上诉人杨威一齐为“马老板”运输货物。上诉人汪新友先用鄂A2H2**大货车为“马老板”运输了几次货物。2014年3月22日，鄂A2H2**大货车在龙川服务区被公安机关查了一次，二名上诉人知道所运输货物为香烟后，仍然以每趟4000元的运费为“马老板”运输假冒伪劣烟草，并按“马老板”指示，换用赣CJ32**大货车进行运输。2014年4月23日晚，经电话联系，上诉人汪新友、杨威驾驶赣CJ32**大货车从广东省东莞市出发到广东省普宁市，为马老板运送假冒伪劣烟草。次日6时许，上诉人汪新友、杨威载着假冒伪劣烟草从普宁市南径村出发往东莞市虎门镇白沙村方向行驶，途经汕梅高速公路黄竹坪服务区路段时被广东省梅州市公安局查获，现场扣押了芙蓉王、中华、利群、双喜等香烟414件。经广东省质量监督烟草检验站和梅州市物价局价格认证中心鉴定，该批次香烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟，价值2535195元。
认定以上事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年4月24日6时许，广东省梅州市公安局根据前期摸排线索部署警力，会同烟草部门在汕梅高速公路黄竹坪服务区路段查获1辆涉嫌非法运输假冒伪劣香烟的号牌为赣CJ32**的大货车，现场抓获上诉人汪新友、杨威，查扣涉嫌假冒伪劣香烟400多件。同日，梅州市公安局对汪新友、杨威生产、销售伪劣产品案立案侦查。
2、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实广东省梅州市公安局在汕梅高速公路黄竹坪服务区路段查获赣CJ32**大货车，从该车货厢内查获了“芙蓉王、中华、利群、双喜”等涉嫌假冒伪劣香烟414件，在大货车驾驶室内查获了赣CJ32**号大货车4月22、23、24日由揭阳市到东莞市高速公路通行费发票。
3、扣押物品清单，证实广东省梅州市公安局从上诉人汪新友、杨威手中扣押了号牌为赣CJ32**的大货车1辆、香烟414件、手机3部等物品。
4、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实扣押送检的香烟假冒注册商标且为伪劣卷烟。
5、梅州市物价局价格认证中心出具的梅市价鉴字（2014）20号价格鉴定结论书，证实查扣的涉案伪劣卷烟鉴定价格为2535195元。
6、高速公路通行费发票，证实号牌为赣CJ32**的大货车于2014年4月22日、23日、24日在虎门-惠州-揭阳的往返情况。
7、高速公路抓拍视频，证实赣号牌为CJ3235的大货车2014年4月多次在汕梅高速、汕昆高速和梅河高速出现、往返。
8、中国移动通信客户详单，证实2014年3月22日至2014年4月24日，上诉人汪新友号码为1371184****的手机、杨威号码为1379052****的手机与号码为1536256****的手机持有人（上诉人供述为马姓老板的手机号码，该卡为不记名充值卡）及号码为1372440****的手机持有人（上诉人供述为肖姓老板，该卡是使用假身份证登记的手机卡）通话情况。
9、人口信息，证实上诉人汪新友、杨威的出生年月日等基本情况及案发时已达完全负刑事责任能力年龄的事实。
10、上诉人汪新友的供述：其从2014年3月中旬左右开始用大货车帮普宁市马姓老板运输货物，“马老板”通过互联网与其取得联系。在普宁市清平杨村或普宁市南径村装货，运到东莞虎门镇白沙村，运输路线由“马老板”指定，经“揭阳-
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东莞”。“马老板”要求其在路上有什么情况要及时向他反映。每次运输都是其将货车开到装载点后，“马老板”才叫面包车将货物运到装载点直接上货车，装载完毕后由一至二辆无牌照的小车护送其上高速，到东莞后则有肖姓老板与其联系、接货。其开始不知道运输的货物是香烟，“马老板”曾说运送的是茶叶。其先用鄂A2H2**大货车帮马老板运输了五六次，2014年3月22日，该货车在广东省龙川服务区被公安机关查了一次，后又放行，之后其就知道运送的是假香烟。在龙川服务区被查后，“马老板”说有人举报他用鄂A2H2**大货车运输香烟，要求其换一部大货车帮他运货，其把鄂A2H2**大货车卖掉，花费8.5万元购买了赣CJ32**货车帮“马老”运输香烟，赣CJ32**货车共帮“马老板”运输了12次左右。杨威也是在龙川服务区被查后，才知道运输的是香烟。其帮马老板运输香烟没有香烟准运证和送货单据、凭证，运费是4000元一趟。通常将货卸到东莞虎门镇白沙村文化广场一个不知名的仓库里，不是正规的烟厂或烟草专卖局的仓库。2014年4月23日19时许，“马老板”打电话给其说有货要其去拉，其和杨威开着赣CJ32**货车从广东省东莞市出发走高速到广东省普宁市南径村去拉货。同年4月24日1时许到达南径村后，“马老板”开始装货，装好货后其和杨威便上了高速。当日6时许，其在汕梅高速路黄竹坪服务区路段被公安机关查获，在其和杨威的见证下清点并扣押了芙蓉王、利群和红双喜等香烟400箱左右，具体数量以公安机关清点为准。对香烟的真伪及价值的鉴定其没有异议。
11、上诉人杨威的供述：其是汪新友雇佣的司机。2014年3月中下旬其开始给“马老板”运送货物，大概运了20次。刚开其不知道运的是什么货，直至2014年3月22日其和汪新友一起运送货物时，在广东省龙川服务区被查获，其才知道运送的货物是假香烟。因为汪新友一时找不到顶替其的司机，看在老乡的份上继续帮他开车，知道运送的是假香烟之后还运送了12次。2014年4月23日19时许，汪新友打电话给其说“马老板”有货，要其和汪新友去运送，其和汪新友就开着赣CJ32**货车从广东省东莞市出发走高速路到广东省普宁市南径村。同年4月24日1时许到达南径村后，“马老板”开始装货，装好货后其和汪新友驾驶赣CJ32**货车载着一车香烟上了高速，在行至汕梅高速路黄竹坪服务区路段时被公安机关查获。公安机关在其和汪新友的见证下清点并扣押了芙蓉王、利群和红双喜等香烟400箱左右，具体数量以公安机关清点为准。
本院认为，上诉人汪新友、杨威为牟取利益，明知他人实施销售假冒伪劣烟草制品活动，仍为其提供运输服务，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人汪新友、杨威伙同他人销售伪劣卷烟因意志以外原因尚未销售，属销售伪劣产品犯罪未遂；上诉人汪新友、杨威在销售伪劣产品犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，对汪新友、杨威予以减轻处罚。汪新友、杨威上诉及其辩护人提出，上诉人汪新友、杨威不知道其运输的货物是假烟。经查，国家对烟草销售实行专卖许可制度，上诉人汪新友、杨威从事运输经营，应查验其所运载物品，对法律、行政法规规定专营、专卖的物品需有许可经营、运输的证明材料方可运输，且上诉人汪新友、杨威运载同类货物时曾被有关部门检查，根据上诉人汪新友、杨威在侦查阶段的供述，上诉人汪新友、杨威知道所运载的物品是伪劣卷烟后，仍继续为马老板运输伪劣卷烟，应认定上诉人汪新友、杨威明知伪劣卷烟而参与运输。汪新友、杨威上诉及其辩护人提出原判量刑过重。经查，原审判决已根据上诉人汪新友、杨威犯罪未遂、是从犯等情况对上诉人汪新友、杨威减轻处罚。故上诉人汪新友、杨威所提的辩解、辩护意见，理由和依据均不足，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 丘素红