山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第291号
上诉人（原审被告）：太钢集团岚县矿业有限公司。住所地：山西省吕梁市岚县。
法定代表人：王继光，该公司董事长。
委托代理人：强艳军，该公司法务部科员。
委托代理人：程耀斌，该公司财务科主任。
被上诉人（原审原告）：崔军，男，汉族，1974年6月28日生，住山东省潍坊市奎文区。
委托代理人：王瑞玉，山东潍坊高新永信法律服务所法律工作者。
原审第三人：山东宏基铁塔有限公司。住所地：山东省诸城市。
法定代表人：封安海，该公司经理。
上诉人太钢集团岚县矿业有限公司（以下简称太钢岚县公司）因与被上诉人崔军及原审第三人山东宏基铁塔有限公司（以下简称宏基铁塔公司）债权人代位权纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法�2015年2月6日作出的（2014）吕民一初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人太钢岚县公司的委托代理人强艳军、程耀斌，被上诉人崔军的委托代理人王瑞玉到庭参加了诉讼。原审第三人宏基公司经本院合法传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
吕梁市中级人民法院一审查明：崔军于2012年10月25日与宏基铁塔公司签订了借款合同，借款金额为260万元整。借款到期后，宏基铁塔公司未按照合同约定履行还款义务，崔军遂向潍坊高新技术开发区人民法院起诉。2012年12月20日潍坊高新技术产业开发区人民法院协助执行通知书，冻结宏基铁塔公司在太钢岚县公司货款233万元（合同余额），冻结期限自2012年12月20日至2013年6月19日。潍坊高新技术产业开发区人民法院于2013年3月10日作出（2012）开民初字第333号民事判决，判决宏基铁塔公司偿还崔军借款本金，并承担逾期利息。由于宏基铁塔公司未履行还款义务，致使崔军债权无法实现。2013年12月9日潍坊高新技术产业开发区人民法院作出（2013）开执字第90号执行裁定书，裁定冻结山东宏基铁塔有限公司在太钢集团岚县矿业有限公司的债权（货款）233万元。
另查明，太钢岚县公司与宏基铁塔公司存在铁塔安装业务，共签订七份材料采购合同（含补充合同），合同总金额为12，546，532元，太钢岚县公司累计付款10，055，125元，现太钢岚县公司尚有合同余款233万元未付。
再查明，诸城市工商行政管理局于2013年12月27日以未参加年检吊销宏基铁塔公司营业执照。
原审法院认为，崔军对宏基铁塔公司享有的260万元及利息的债权已经潍坊市高新技术开发区人民法院于2013年3月10日作出（2012）开民初字第333号生效民事判决书确认。潍坊高新技术产业开发区人民法院于2012年12月20日对太钢岚县公司财务科工作人员做的调查笔录载明，太钢岚县公司尚有合同余额233万元未付，太钢岚县公司予以认可。
关于宏基铁塔公司未开具全增值专用税发票的问题，开具增值专用税发票是第三人宏基铁塔公司的义务。至于是否能以此形成拒付货款的对抗，因合同的履行有主给付义务与从给付义务之分，本案中给付货款属主给付义务，开具发票属从给付义务，主给付义务与从给付义务不具有对价性，太钢岚县公司不能以此履行抗辩权。故太钢岚县公司以宏基铁塔公司未足额开具增值税专用发票已构成违约为由拒绝支付货款之理由不能成立。
关于第三人宏基铁塔公司是否按约向太钢岚县公司履行提供相关技术文件及服务的问题。2011年6月21日太钢岚县公司与宏基铁塔公司签订的《太钢袁家村铁矿项目吕梁岚县袁家村220KV变电站工程铁塔采购合同》、2011年9月22日签订的《太钢袁家村铁矿项目吕梁岚县袁家村35KV变电站输电线路铁塔采购合同》、2011年9月22日签订的《太钢袁家村铁矿项目普明厂区110KV变电站输电线路铁塔采购合同》，上述三份合同在第十章保证条款第10.2条中均约定：技术文件如有不准确或不完整，出卖人应在接到买受人通知后7日内进行更改或重新提供。本案中，太钢岚县公司作为买受人，在技术文件不完整或未提供技术服务时并未向第三人宏基铁塔公司出具过主张或提出过相关技术服务的通知。故太钢岚县公司以第三人宏基铁塔公司未提供合同约定的技术服务构成违约为由拒绝支付货款之理由不能成立。
关于第三人宏基铁塔公司未能办理合同约定的验收手续的问题。上述三份合同中第10.4条�明确约定：质量保证期（简称质保期）为买受人签发最终验收书之日起算12个月或货到现场18个月，故签发最终验收书的义务属太钢岚县公司。根据太钢岚县公司提供的关于宏基铁塔公司供货情况说明，其最后一次收货时间为2012年3月16日。太钢岚县公司作为买受人，在设备安装完毕后并未签发最终验收书，且货到现场18个月的时限已过。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数�或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。太钢岚县公司在收到货物后，发现货物数量不符合约定的情形下，却未在合理期间（质量保证期）内通知出卖人宏基铁塔公司，应视为货物的数量符合约定。综上，按照合同约定，货物的数量符合约定，且货物质量保证期已过，太钢岚县公司应向第三人宏基铁塔公司支付合同余款。
关于第三人宏基铁塔公司是否供货不足、逾期交货并应向太钢岚县公司支付违约金的问题。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第二款“买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”。本案中，太钢岚县公司作为买受人，要求宏基铁塔公司支付逾期交货违约金或从相应货款中扣除，应当提起反诉或另案提起诉讼。
关于太钢岚县公司以第三人宏基铁塔公司对该笔债权转让给孙铭玉为抗辩能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》相关规定结合司法实践，债务转移一般应由债权人、债务人与第三人之间达成书面协议。本案中，太钢岚县公司并未提供由其与宏基铁塔公司及孙铭玉三方关于债权转移的书面协议，仅提供了由宏基铁塔公司向太钢岚县公司出具的债权转让通知书复印件，该通知书为间接证据，不能证明债务转移关系成立，且第三人宏基铁塔公司与债务转移中涉及到的案外人孙铭玉均未出具任何证据，无法证实债务转移的事实存在。故太钢岚县公司以第三人宏基铁塔公司对该笔债权转让的抗辩没有事实和法律依据，该抗辩理由依法不能成立。
关于崔军的诉请是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。崔军向潍坊市高新技术开发区人民法院提起诉讼属于诉讼时效中断的法定事由，故崔军的诉请未超过法律规定的诉讼时效。综上，太钢岚县公司与第三人宏基铁塔公司签订的上述三份合同中第十一章付款条件均已成就，且整个合同的签订、履行、保质期的时间均已届满，属于到期债权。第三人宏基铁塔公司对太钢岚县公司享有到期债权却怠于行使，损害了崔军的合法权益，依法予以认定。因此，崔军以自己的名义代位行使债务人宏基铁塔公司的债权符合法律规定代位权的条件，其有权向太钢岚县公司追偿欠款，故崔军主张太钢岚县公司支付其欠款233万元的诉请合法有效，依法予以支持。综上，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题�解释》第四十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第七十三条、第一百五十八条、《中华人民共和回民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决在本判决生效后十五日内，太钢岚县公司偿还崔军欠款233万元。案件受理费27600元，保全费5000元，由太钢岚县公司承担。
太钢岚县公司上诉称：（一）本案涉及债权属于未到期债权。上诉人与宏基铁塔公司共签订七份材料采购合同（含补充合同），合同总金额为1254.6532万元。宏基铁塔公司实际已交货金额为1197.5337万元，上诉人累计付款1005.51255万元，宏基铁塔公司已开具发票金额为969.5882万元。因宏基铁塔公司在所有合同中均存在未供料情况，而且所有铁塔均未验收，也未派出技术人员提供相关服务，存在严重违约，根据合同约定上诉人追究该公司的违约责任后，不存在应付款项。具体情况：（1）TGYJCSBHl-2011-087／087A两份合同，合同总重量526.65774吨，单价7520元／吨，合同总金额402.3560万元。约定交货期2011年7月30日前，实际交货523.03304吨，未供料3.6247吨，实际供货金额399.6302万元（含税）。己开具发票402.356万元，付款306.1734万元，按实际供货余款为93.4568万元，包含验收款53.2212万元，质保金40.2356万元。未签发性能考核最终验收书，宏基铁塔公司未提供相关技术服务。合同约定买受人有权依据本合同的违约及索赔条款从相应货款扣除，卖方未能按合同约定期限发货，每迟交一周须向买方支付违约金额为总额的0.5％。宏基铁塔公司应支付违约金：违约期限2011.7.30至2014.8.27，共计160周，160＊0.5％＊402.356万元=321.8848万元，已无应付款项（2）TOYJCCLHl-20ll-017／017A两份合同，合同数量为铁塔314.35066吨（单价7850元／吨），地脚螺栓14.878吨（�价6900元／吨），钢管杆57.162吨（单价8600元／吨），合同数量386.39066吨，合同总金额306.1904万元。交货日期约定2011年11月30日前。尚有铁塔主材13.04吨、螺栓0.9232吨未供货，金额10.8735万元。实际供货金额为295.3169万元（含税）。已开具发票金额306.1904万元，已付款275.57133万元，按实际供货在未办理验收余款金额19.74557万元。未签发性能考核最终验收书。出卖人未能到场提供相关技术服务。合同约定卖方未能按合同约定期限发货，每迟交一周须向买方支付违约金额为总额的0.5％。宏基铁塔公司应支付违约金：违约期限2011.11.30至2014.8.27，共计143周，143＊0.5％＊306.1904万元=218.9261万元，己无应付款项。（3）TGYJCCLHl-2011-018／018A两份合同，合同数量为铁塔250.7641吨（单价7850元／吨），地脚螺栓18.4986吨（单价6900元／吨），钢管杆主材59.8吨（单价8600元／吨），合同数量329.0627吨，合同总金额261.0418万元。供货日期为2012年8月30日前。未到货铁塔主材32.9471吨，地脚螺栓2.88444吨，金额27.8567万元。实际供货金额为233.1851万元（含税）。开具发票金额为261.0418万元，已付款234.93762万元。未签发性能考核最终验收书。出卖人未能到场提供相关技术服务。合同约定卖方未按合同约定期限发货，每迟交一周须向买方支付违约金额为总额的0.5％。宏基铁塔公司应支付买方违约金：违约期限2011.11.30至2014.8.27，共计104周，104＊0.5％＊261.0418万元=135.7417万元，己无应付款项。（4）tglxky-
cltt-20127001合同，合同数量365吨，单价7810元／吨，总金额为285.065万元（含税），按照竣工图纸实际发生量为345.4吨，总金额相应调整为269.7574万元（含税）。到货期应为2012年8月20日，实际供货量为344.9443吨，缺料0.4557吨，金额为0.3559万元，实际供货金额为269.401498万元（含税）。未开具�值税专用发票，己付款金额188.8302万元。按实际供货余款金额为80.5713万元，包含验收款52.0648万元，质保金28.5065万元。未签发性能考核最终验收书。出卖人未能到场提供相关技术服务，技术资料未交。合同约定最后到货日期为2012年8月20日，违约期限：2012.8.20至2014.8.27。合同约定“每迟交一天须向买方支付违约金为货款总额0.1％。”扣款金额285.065万元＊737天＊0.1％=210.09万元。宏基铁塔公司未开具增值税专用发票，因此需扣除上诉人可以抵扣的税款损失269.4015／1.17＊17％=39.1438万元。（二）原审法院认定事实及适用法律错误。（1）原审法院以潍坊高新技术产业开发区人民法院调查笔录一份认定233万元为到期债权数额的做法欠妥。调查笔录中上诉人的财务人员赵会军明确回答了余款是属于合同余款，并非到期债务。（2）关于第三人宏基铁塔公司未开具全增值专用税发票�问题，上诉人认为形成拒付货款的抗辩理由。合同约定宏基铁塔公司的开票义务，不开票构成违约，属于上诉人拒付贷款的抗辩理由。（3）关于第三人宏基铁塔公司未按照约定向上诉人履行提供相关技术文件及服务的问题，构成拒付货款的抗辩理由。（4）关于第三人宏基铁塔公司未能办理合同约定的验收手续的问题，构成拒付货款的抗辩理由。（5）关于第三人宏基铁塔公司供货不足、逾期交货并应向上诉人支付违约金的问题。上诉人主张宏基铁塔公司实际已交货金额为1197.5337万元，上诉人累计付款1005.51255万元，差额为192.0212万元，属于司法解释规定的减少价款的抗辩范畴。宏基铁塔公司供货不足，按照合同约定货物及技术文件全部交清后，才能支付货款，从合同约定上也构成了拒付货款的抗辩理由。（6）原审法院混淆了诉讼时效主体的对象概念。宏基铁塔公司�2012年11月28日后再无对上诉人提出付款的要求，按照法律规定己过诉讼时效。（7）宏基铁塔公司向上诉人送达债权转让通知书的事实客观存在。上诉人于2013年8月28日收到宏基铁塔公司的债权转让通知书，将276万元债权转让给孙铭玉，若该债权转让成立，那么宏基铁塔公司尚失了对上诉人要求付款的权利，被上诉人的权利也不复存在。（三）被上诉人没有行使代为权的事实及法律依据。上诉人与宏基铁塔公司签订的合同条款中，明确约定了付款的条件及节点，由于宏基铁塔公司每份合同项下均存在部分货物按期未供货，按照合同条款上诉人追究宏基铁塔公司违约责任后，上诉人对宏基公司已无应付款项。我国现行法规中代位权的行使范围仅仅限于债务人的“到期债权”，未到期的债权以及不存在的债权均不属于代位权诉讼的范围。综上，上诉人有按照合同约定追究�基铁塔公司的违约责任的权利，且对宏基铁塔公司具有未足额供货的抗辩、未全部开增值税专用发票的抗辩、货物未配合验收的抗辩、未提供技术服务的抗辩、己过诉讼时效的抗辩。根据以上理由请求撤销吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第70号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人崔军未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、宏基铁塔公司对太钢岚县公司是否享有到期债权，债权数额是多少？2、本案是否超过诉讼时效。
关于宏基铁塔公司对太钢岚县公司是否享有到期债权及债权数额问题。太钢岚县公司上诉以宏基铁塔公司供货不足、逾期交货、未提交技术文件、未签发性能考核验收书及宏基铁�公司未开具增值税发票为由，主张该债权为未到期债债权。本院认为，太钢岚县公司与宏基铁塔公司签订TGYJCSBH1-2011-087／087A、TGYJCDLH1-2011-017／017A、TGYJCCLH1-2011-018／018A及tglxky-
cltt-20127001七份合同（含补充合同），合同总重量为1607.1111吨，宏基铁塔公司实际供货1553.236吨，缺货53.8751吨，因太钢岚县公司庭审称一般情况下实际供应量与合同供应量非完全一致，宏基铁塔公司已按约基本履行完毕供货义务，且合同目标铁塔已建成并已供电，故对太钢岚县公司的供货不足、逾期交货的上诉理由，本院不予支持。关于宏基铁塔公司未提交技术文件、未签发性能考核验收书，本院认为，太钢岚县公司作为买受人，在技术文件不完整或未提供技术服务时并未向第三人宏基铁塔公司提出过相关技术服务的通知，故太钢岚县公司的该项抗辩理由不予支持，原审认定并无不当；关于未签发性能考核验收书的问题，依据合同约定，签发最终验收书的义务属太钢岚县公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，现合同目标铁塔已建成且投入使用，故对上诉的该项上诉理由，本院不予支持。关于宏基铁塔公司未开具增值税发票问题，因宏基铁塔公司已就TGYJCSBH1-2011-087／087A、TGYJCDLH1-2011-017／017A、TGYJCCLH1-2011-018／018A六份合同（含补充合同）开具增值税发票，仅就tglxky-
cltt-20127001合同未开具增值税发票，合同调整后金额为269.4015万元（含税），太钢岚县公司可暂扣269.4015万元／1.17×17%=39.1438万元税款，待宏基铁塔公司开具增值税发票后支付给宏基铁塔公司，由宏基铁塔公司将该笔税款上缴税务部门。关于债权数额问题，本案诉争合同总额1254.6532万元，实际交货1197.5337万元，太钢岚县公司实际付款1005.51255万元，余额192.02115万元未付，原审对货款余额认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由，本院予以部分支持。
关于本案是否超过诉讼时效问题。潍坊高新技术开业开发区人民法院（以下简称潍坊高新区法院）应崔军申请，于2012年12月20日冻结宏基铁塔公司在太钢岚县公司货款233万元，目前该笔货款仍处于冻结状态。崔军于2014年4月23日向潍坊高新区法院申请执行该笔债权，潍坊高新区法院于2014年5月12日向太钢岚县公司发出履行到期债务通知书，因太钢岚县公司提出执行异议，故成本次诉讼。因被上诉人崔军于2012年12月即对太钢岚县公司主张过权利，故本案不超过诉讼时效。关于太钢岚县公司称于2013年8月28日收到宏基铁塔公司将该债权转让给孙某某的通知，因被上诉人崔军主张权利在前，故崔军可优先取得该笔债权。
综上，原审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终字第70号民事判决；
二、上诉人太钢集团岚县矿业有限公司归还被上诉人崔军欠款152.87735万元。
一、二审诉讼费、保全费58040元，由上诉人太钢集团岚县矿业有限公司承担38000元，被上诉人崔军承担20040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 劼
审 判 员 成 堃
代理审判员 刘学仲
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 张 橙