湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民二终字第92号
上诉人（原审原告）段世端，男，1943年4月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）雷动云，男，1949年11月25日出生，汉族。
委托代理人石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁育世，男，1951年3月29日出生，汉族。
委托代理人梁志才，男，1992年12月6日出生，汉族，系被上诉人梁育世之子。
上诉人段世端因与被上诉人雷动云、梁育世民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2012）郴北民一初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人段世端，被上诉人雷动云及其委托代理人石小飞，被上诉人梁育世的委托代理人梁志才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月份，被告雷动云因资金困难向原告段世端借款两次：7月3日借款408，000元，约定2011年1月3日还清，否则每天罚赔850元，被告梁育世还在该收条上写明“如不还清由我负责还”。7月14日借款78，000元，约定2011年1月15日偿还。截止起诉时止，对以上两笔借款被告雷动云分八次向原告段世端还款共计440，000元：2011年1月29日通过刘国雄代还60，000元，同年8月10日还46，000元，同年8月11日还34，000元，同年8月12日通过被告梁育世代还10，000元，同年9月23日还100，000元，同年10月23日还120，000元，2012年元月14日还50，000元，同年2月16日还20，000元。原告段世端提起诉讼，请求判决被告归还欠款本金300，000元以及罚金130，000元（计算到起诉日止，以后另计），本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本案的案由、借款本金及数额、被告雷动云已还款情况、逾期付款违约金计算、被告责任承担等问题系本案的争议焦点，评析如下：
一、本案案由问题。
本案的案由亦应以该收条所体现的双方之间的法律关系来确定。就该收条而言内容有四：被告雷动云收到原告应急投资款408，000元；该款应当于2011年1月3日还清；若未如期还清则每日罚赔850元；如未还清由被告梁育世负责清还。由以上内容可知，该款虽名为应急投资款，但投资用于何处、出资数额、盈余分配、债务承担等均未体现，亦无其他证据证实；而体现的仅是还款时间、罚赔条款、担保责任等。故本案系被告雷动云向原告段世端借款，并由被告梁育世保证的民间借贷法律关系，案由亦应确定为民间借贷纠纷。
二、关于借款本金及数额问题。
被告雷动云除了在2010年7月3日向原告段世端借款408，000元（第①笔借款）外，还在2010年7月14日向原告段世端借款78，000元（第②笔借款）。被告雷动云辩称该两笔借款数额均包含利息在内，应当扣减，并举出了转帐凭证、证人证言的证据，但转帐凭证仅能证明原告向被告给付了300，000元，并不足证明剩余的108，000元没有给付；而证人证言则系事后传来证据，证明力更显不足。故对该项抗辩理由不予采信。
三、关于被告雷动云已还款问题。
被告雷动云自2011年1月29日共分八次向原告段世端还款共计440，000元。被告雷动云辩称除此之外，还分别在2012年4月10日、5月2日给被告梁育世共40，000元以还原告借款，但原告否认收到，被告雷动云又未举出证据证明该40，000元被告梁育世已经转给原告，故对被告雷动云该项抗辩理由不予采信。
被告雷动云自2011年1月29日还款时起，其所欠两笔借款均已到期，已还款项是清偿哪笔借款并未约定，双方说法不一，且每次还款均不足以清偿两笔借款及逾期付款违约金。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务。因此，被告已经归还的440，000元优先抵充没有担保的第②笔借款，抵充完毕后，再抵充第①笔借款。
四、关于借款逾期付款违约金计算问题。
2010年7月3日借款原告段世端与被告雷动云约定逾期罚赔850元／日，该约定实为逾期付款违约金条款，但双方约定的违约金过高，被告亦请求予以减少，依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准进行计算。
原告段世端与被告雷动云对已还款项是偿还借款本金还是逾期付款违约金亦未约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应先抵充所欠违约金，再抵充所欠本金。
结合被告雷动云已还款情况及以上计算原则，被告雷动云欠原告段世端借款本金及逾期付款违约金数额如下：
（一）2011年1月29日，被告雷动云还款60，000元全部抵充第②笔借款，抵充后被告还欠原告第②笔借款18，000元（78，000元-60，000元）。
（二）2011年8月10日，被告雷动云欠原告段世端借款为：第①笔借款本金408，000元及逾期付款违约金23，034元（从2011年1月4日算至2011年8月10日）；第②笔借款18，000元。还款46，000元，先抵充第②笔借款18，000元，再抵充第①笔借款28，000元（先抵充逾期付款违约金23，034元，再抵充本金4966元）后，第②笔借款全部抵充完毕，第①笔借款还欠本金403，034元。
（三）2011年8月11日，被告雷动云欠原告段世第①笔借款本金403，034元、逾期付款违约金110元（从2011年8月11日算至2011年8月11日）。还款34，000元，先抵充逾期付款违约金110元，再抵充本金33，890元后，还欠本金369，144元。
（四）2011年8月12日，被告雷动云欠原告段世端第①笔借款本金369，144元、逾期付款违约金101元（从2011年8月12日算至2011年8月12日）。还款10，000元，先抵充逾期付款违约金101元，再抵充本金9899元后，还欠本金359，245元。
（五）2011年9月23日，被告雷动云欠原告段世端第①笔借款本金359，245元、逾期付款违约金4123元（从2011年8月13日算至2011年9月23日）。还款100，000元，先抵充逾期付款违约金4123元，再抵充本金95，877元后，还欠本金263，368元。
（六）2011年10月23日，被告雷动云欠原告段世端第①笔借款本金263，368元、逾期付款违约金2159元（从2011年9月24日算至2011年10月23日）。还款120，000元，先抵充逾期付款违约金2159元，再抵充本金117，841元后，还欠本金145，527元。
（七）2012年1月14日，被告雷动云欠原告段世端第①笔借款本金145，527元、逾期付款违约金3301元（从2011年10月24日算至2012年1月14日）；还款50，000元，先抵充逾期付款违约金3301元，再抵充本金46，699元后，还欠本金98，828元。
（八）2012年2月16日，被告雷动云欠原告段世端第①笔借款本金98，828元、逾期付款违约金891元（从2012年1月15日算至2012年2月16日）。还款20，000元，先抵充逾期付款违约金891元，再抵充本金19，109元后，还欠本金79，719元。
（九）2012年11月12日原告段世端起诉时，被告雷动云欠原告段世端第①笔借款本金79，719元、逾期付款违约金5646元（从2012年2月17日算至2012年11月12日，此后逾期付款违约金另计直至付清为止）。
五、被告梁育世的保证责任问题。
被告梁育世对2010年7月3日的借款408，000元写明了“如不还清由我负责还”，作出了对该笔借款承担连带保证责任的意思表示，故对该笔借款的本金及逾期付款违约金的清偿被告梁育世应承担连带保证责任。
综上所述：1、原告段世端要求被告雷动云偿还2010年7月3日借款及逾期付款违约金的请求于法有据，对于偿还借款本金79，719元及逾期付款违约金5646元的请求予以支持，其他请求予以驳回。2、被告梁育世经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩及举证质证等诉讼权利；但其依法仍应承担相应的连带保证责任。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：
一、被告雷动云偿还原告段世端2010年7月3日借款79，719元及逾期付款违约金5646元（已计至2012年11月12日，此后逾期付款违约金另计直至付清为止），合计85，365元，此款限被告雷动云于判决生效后三日内付清；
二、被告梁育世对被告雷动云应承担的上述第一项债务承担连带保证责任，被告梁育世承担保证责任后，有权向被告雷动云追偿；
三、驳回原告段世端的其他诉讼请求。
如果被告雷动云、梁育世未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7750元，诉讼财产保全申请费2870元，合计10，620元，由被告雷动云负担2108元，被告梁育世对该给付义务承担连带责任，原告段世端负担8512元。
原审法院判决后，上诉人段世端不服，向本院提起上诉，请求：1、如案件性质认定为民间借贷，则改判应给付本金141，897元，利息29，565元；2、如案件性质认定为合资开发房地产合同纠纷，则改判应清还本金300，000元，违约金130，000元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。其事实与理由是：一、本案案由应该是合资开发房地产合同纠纷，被上诉人雷动云吸收本案投资款时承诺从其房地产开发项目中分红，房地产行业是高收益行业，履行利益损失远远不止双方约定的850元／天，所以应该按照约定的违约金予以判决；二、原审法院既然认定本案是民间借贷纠纷，却又不按照民间借贷的规定以4倍银行同期贷款利率予以计算利息，而是按照约1.3倍的逾期付款违约金予以处理，适用法律不当。
被上诉人雷动云答辩称，原审法院将本案认定为民间借贷是正确的，关于逾期付款违约金的计算符合法律规定，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁育世的委托代理人口头答辩亦请求驳回上诉，维持原判，但没有陈述理由。
本案二审审理中，上诉人段世端提交了有被上诉人梁育世签名“以上事实属实”的上诉人段世端的原审诉状一份，欲证明其诉状中所陈述的事实属实。
被上诉人雷动云对上述证据材料认为属于当事人的陈述，对记载的事实有异议。
被上诉人梁育世的委托代理人认可该签名是被上诉人梁育世所签。
本院认证如下：上诉人段世端所提交的其原审诉状属于当事人的陈述，需结合其他证据才能认定是否属实，故本院不予采信。
被上诉人雷动云、梁育世没有新的证据材料提交本院。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人段世端主张本案为合资开发房地产合同关系，但并没有任何合同予以证明，故本案案由为民间借贷纠纷。本案的焦点在于借款利息的计算问题。2010年7月3日的借款408，000元因没有约定借期内利息，故借期内不予计算利息；双方对该笔借款约定2011年1月3日归还，“否则每天罚赔850元”，上述约定实际上是对逾期付款利息的约定，因该约定高于中国人民银行同期贷款利率的4倍，超出部分不予保护，故该笔借款应该自2011年1月3日开始按照中国人民银行同期贷款利率的4倍予以计算逾期利息。2010年7月14日的借款78，000元，因没有约定借期内利息，借期内不予计算利息；该笔借款亦没有约定逾期利息，根据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第9条的规定，应自到期日的2011年1月15日开始按照中国人民银行贷款利率计算利息。被上诉人雷动云已经归还的440，000元按照先归还无担保债权后归还有担保债权、先归还利息再归还本金的顺序予以抵扣。依据上述方法予以计算，至本案判决的2013年11月26日，被上诉人雷动云尚欠上诉人段世端的借款本息，高于上诉人段世端于二审所主张的尚欠借款本金141，897元，利息29，565元，故本院按照上诉人段世端所主张的数额予以处理。综上所述，上诉人段世端的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准进行计算利息属于适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第9条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2012）郴北民一初字第797号民事判决；
二、由被上诉人雷动云于本判决生效后十日内偿还上诉人段世端借款本金141，897元，利息29，565元；
三、被上诉人梁育世对被上诉人雷动云的前述偿还责任承担连带保证责任；
四、驳回上诉人段世端的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7750元，财产保全申请费2870元，合计10，620元；二审案件受理费6470元；一、二审诉讼费用共计17，090元，由上诉人段世端负担5000元，由被上诉人雷动云负担12，090元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 王梅英
代理审判员 朱国均
二〇一三年十一月二十六日
代理书记员 肖 靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第9条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
附：利息计算表
本金年利率日期（起）日期（终）天数利息归还结余780005.85％2011.1.152011.1.2914天177.452011.1.296000018177.4518177.455.85％2011.1.292011.2.910天29.546.10％2011.2.92011.4.657天175.566.40％2011.4.62011.7.791天294.076.65％2011.7.72011.8.1033天110.812011.8.1046000-27212.57
本金利率4倍日期（起）日期（终）天数利息归还结余4080005.85×42011.1.32011.2.936天9547.26.10×42011.2.92011.4.65715762.46.40×42011.4.62011.7.79126402.136.65×42011.7.72011.8.10339948.42011.8.1027212.57本408000
息34447.564080006.65×42011.8.102011.8.111301.472011.8.1134000本408000
息749.034080006.65×42011.8.112011.8.121301.472011.8.1210000本399050.5399050.56.65×42011.8.122011.9.234112089.012011.9.23100000本311139.51311139.516.65×42011.9.232011.10.23306896.932011.10.23120000本198036.44198036.446.65×42011.10.232012.1.148111852.482012.1.1450000本159888.92159888.926.65×42012.1.142012.2.16323780.482012.2.1620000本143669.4143669.46.65×42012.2.162012.6.811211889.446.40×42012.6.82012.7.6282860.626.15×42012.7.62013.11.2650049087.05本143669.4
息63837.11