福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终144号上诉人（原审被告）：饶高煌，男，1983年1月24日出生，汉族，龙岩正强管桩有限公司管理人员，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：苏婷，女，1984年8月22日出生，汉族，福建永强岩土股份有限公司职工，住福建省龙岩市新罗区，系饶高煌之妻。上诉人（原审被告）：张育旺，男，1976年9月23日出生，汉族，桩机机械操作工及施工现场电焊工，住福建省龙岩市永定区。委托诉讼代理人：卢欣昌，江西章贡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾俊，男，1963年12月4日出生，汉族，居民，住江西省赣州市章贡区。上诉人饶高煌、张育旺因与被上诉人曾俊劳务合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人饶高煌的委托诉讼代理人苏婷，上诉人张育旺的委托诉讼代理人卢欣昌，被上诉人曾俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。饶高煌上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人针对饶高煌的诉讼请求。事实和理由：1.在阙伟强将工程承包给张育旺而不是承包给饶高煌后，饶高煌就已没有工程可承包给曾俊了，故饶高煌与曾俊签订的《预应力管桩工程劳务协议书》没有实际履行。原审判决既然认定协议书与合同书所涉及的桩基工程系相同的劳务工程，那么二个各自独立的合同不可能同时履行。2.饶高煌与张育旺之间不存在合伙等权利义务关系。饶高煌不论是帮忙协调关系还是参与张育旺发包工程的管理，都不能成为饶高煌承担支付张育旺发包工程款的义务。张育旺上诉请求：请求二审法院撤销原判，将本案移送大埔县人民法院审理。事实和理由：1.本案从合同的内容看，应当认定为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项的规定，本案一审法院没有管辖权。2.本案工程由业主廖健武、廖爱斌分别发包给阙伟强，后由阙伟强转包给张育旺，张育旺再转包给曾俊施工，虽然曾俊在施工期间，饶高煌有帮忙协调关系，但张育旺对本案工程的承包、转包与饶高煌不存在合伙等权利义务关系，饶高煌没有参与本案工程的具体管理。曾俊辩称，1.从曾俊与饶高煌的信息往来可以看出，2015年10月13日后饶高煌一直参与该项目的发包管理及运作。2.二份合同虽然是二个人签的，但属同一项目，内容并不矛盾，也未注明第一份合同终止作废。饶高煌从未告知曾俊该项目与其无关，况且曾俊在事前并不认识张育旺。3.曾俊并不知晓阙伟强与张育旺、阙伟强与饶高煌之间的承包运作及内部责任分摊，因此他们之间的约定与曾俊无关，不能成为饶高煌免责的理由。4.协议书与合同书均注明是劳务，且施工使用的管桩材料是饶高煌与张育旺提供的。5.张育旺原审时已到庭参加诉讼，并未提出管辖权异议，现提出上诉，无法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曾俊向一审法院起诉请求：饶高煌、张育旺共同支付曾俊打桩款169733.33元，并支付该款自2016年1月24日起至款清之日止、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。一审法院认定事实：2015年10月1日，饶高煌（甲方，发包方）与曾俊（乙方，承包方）签订《预应力管桩工程劳务协议书》一份。协议书约定：饶高煌将位于大埔县高陂镇的三个桩基工程发包给曾俊，承包范围为预应力管桩的劳务施工（包清工、不包材料、不包水电费、不含自然地面以下挖土方、不含裁桩接桩工资、不含废弃桩头清理、不含管内浇芯及插筋）；饶高煌应负责完成“三通一平”，放好桩位、就近堆放管桩材料、就近提供水电接头、完工后在打桩场地边提供场地给曾俊放桩机，确保三个工地连续施工；劳务费单价按桩深每米包清工劳务计价22元（含设备进场费），不含税费，因没有设备进场费，保底20000米，不足20000米按20000米结算，超过20000米按实际结算；桩机进场时预付劳务费50000元，每压2000米付至80%，每个工地压桩完成时付至90%，每个工地余款在桩承台浇捣时付清（最迟在压桩完工后30天付清）。2015年10月13日，曾俊（乙方，承包方）与张育旺（甲方，发包方）签订《项目部工程施工劳务承包责任制合同书》一份。合同书约定：张育旺将其从阙伟强承包的大埔县高陂镇廖建武等私宅桩基工程发包给曾俊，压桩工资为不含税22元/米（共三个项目，保底20000米），不足20000米按20000米结算，超过20000米，按实际米数结算，卸管工资每车200元；每压完2000米工程款结至80%，压桩工程全部结束后，支付实际造价的90%，项目检测合格后，结清余款；曾俊应按《建筑桩基技术规范》、《建筑地基基础工程施工质量验收规范》的强制性文件和设计图组织施工，工程质量达到张育旺与建设单位签订的质量合格等级要求，同时质量等级达到合格及合格以上，如发生质量问题造成的返工费用等责任应由曾俊负责。2015年10月23日，巫文华与曾俊就尚品如意桩基工程进行结算，确认压桩米数为4663米，卸管桩18车。2015年11月27日，张育旺与曾俊签订补充协议一份，约定张育旺委派巫文华作为其代表驻守工地。2015年12月25日，巫文华与曾俊就雅苑小区2#楼桩基工程进行结算，确认压桩米数为3025.10米，卸管桩14车。因饶高煌、张育旺未发包第三个项目给曾俊，曾俊于2016年1月8日将压桩机撤出施工工地。另外，阙伟强已于2015年11月18日、2015年12月24日与业主廖健武、廖爱斌就尚品如意、雅苑小区2#楼桩基工程进行结算。施工过程中，饶高煌、张育旺向曾俊支付劳务款130000元。曾俊经多次向饶高煌、张育旺催讨尚欠劳务款未果，故诉至法院，请求判如所请。一审判决认为，本案应为劳务合同纠纷。当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实，不能提供证据的，应当自行承担不利后果。根据合同约定，曾俊所承揽的桩基工作系劳务作业，因此，张育旺辩称双方之间订立的是建设工程施工合同的主张，与事实不符，不予支持。饶高煌辩称其与曾俊签订的《预应力管桩工程劳务协议书》未实际履行，其未参与劳务作业的发包管理，不应承担支付劳务报酬的义务，但曾俊提供的短信显示饶高煌参与劳务作业的管理，且协议书与合同书所涉及的桩基工程系相同的劳务工程，故饶高煌的抗辩主张，没有事实依据，不予采信。合同订立后，曾俊完成合同约定的三个项目中的两个项目，合同因饶高煌、张育旺未能提供第三个项目而未能继续履行，曾俊实际施工米数为3025.10米+4663米=7688.10米，卸管18车+14车=32车，对此，劳务双方已给予了核实确认。按双方合同约定，压桩米数保底20000米，不足20000米按20000米结算，曾俊以完成三个项目中的两个为由要求饶高煌、张育旺支付三分之二的保底款293333.33元（20000米×22元/米×2÷3）和卸管工资6400元（32车×200元/车），合计299733.33元，扣除已支付的劳务报酬130000元，饶高煌、张育旺还应支付曾俊劳务报酬169733.33元，该项诉讼请求不违反法律规定和双方约定，予以支持。张育旺辩称已向曾俊支付劳务报酬140000多元，且曾俊作业的工程存在质量问题，但未提供证据予以证明，不予采信。曾俊要求饶高煌、张育旺支付自2016年1月24日起至款清之日止，以169733.33元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第二条规定，判决：一、饶高煌、张育旺应于本判决生效之日起十日内共同支付曾俊尚欠的劳务报酬169733.33元。二、驳回曾俊的其他诉讼请求。案件受理费3815元，减半收取计1907.50元，由曾俊负担25元，饶高煌、张育旺共同负担1882.50元。二审诉讼期间，曾俊提交：与饶高煌的信息往来记录及静力压桩施工记录复印件，主张工程已开工，饶高煌已安排付款，协议书已履行。饶高煌质证认为饶高煌与曾俊的合同未实际履行，饶高煌未实际付过款；张育旺质证认为，信息上体现的5万元是张育旺支付的，管桩工程材料是从饶高煌任经理的正强管桩公司进货的。静力压桩施工记录的真实性无法确认，施工记录与实际承包是两回事，工程是张育旺承包的。经庭审，饶高煌、张育旺对原审判决认定的“施工过程中，饶高煌、张育旺向曾俊支付劳务款130000元。”有异议，认为13万元是张育旺支付的。张育旺还对原审判决认定的“因饶高煌、张育旺未发包第三个项目给曾俊”有异议，认为饶高煌与张育旺不存在要共同发包工程给曾俊。曾俊对原审判决认定的事实没有异议。本院认为，曾俊二审提交的证据与其原审提交的证据可作为综合判断本案事实的证据使用。饶高煌、张育旺提出的事实异议没有提供证据证明，本院对原审判决认定的事实予以确认并作为二审的事实认定。本院认为，当事人各方对曾俊与饶高煌签订的《预应力管桩工程劳务协议书》（以下简称“协议书”）、曾俊与张育旺签订的《项目部工程施工劳务承包责任制合同书》（以下简称“合同书”）均确认属同一工程。从协议书与合同书的内容并结合当事人在庭审中的陈述可以看出，施工所需原材料由饶高煌、张育旺提供，曾俊仅作为提供劳务一方并提供施工所必需的施工工具进行工程施工，因此本案属劳务合同纠纷，原审判决认定正确。张育旺上诉认为本案系建设工程施工合同的上诉理由不能成立，不予采纳。本案属劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，张育旺在一审时作为被告，在应诉期间内进行应诉答辩，并未提出管辖异议，故张育旺认为本案应移送管辖的上诉理由不能成立，不予采信。关于饶高煌、张育旺是否应共同承担责任。本案中曾俊与饶高煌、张育旺分别签订协议并未就各自权利义务的转移进行约定，而从曾俊与饶高煌的信息往来可以看出，曾俊在施工过程中涉及的权利义务问题，一直在向饶高煌寻求解决，且5万元工程款也是曾俊向饶高煌催要的。张育旺、饶高煌认为工程款由张育旺向曾俊支付，饶高煌并未支付过任何相关款项，对此并未提供证据予以反驳，故原审判决由饶高煌、张育旺共同承担还款责任正确。饶高煌认为其未与曾俊履行协议书，不应承担还款责任的上诉理由不能成立。综上所述，饶高煌、张育旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3815元，由饶高煌负担1907元，张育旺负担1908元。本判决为终审判决。审判长 丁    斌审判员 许  虹  菁审判员 张  文  燕二〇一七年三月三十一日书记员 杜岳烨（代）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；