广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤2071民初238号
原告：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区莲花南路2399号，组织机构代码630413512。
法定代表人：陈炬，职务总经理。
委托代理人：王振、张科，广东卓而立律师事务所律师。
被告:何海峰，男，1983年7月23日出生，汉族住四川省武胜县。
委托代理人：周成勇，男，1971年1月13日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托代理人：高克明，男，1960年1月16日出生，汉族，住四川省武胜县。
第三人：吴香志，男，1978年7月19日出生，汉族，住四川省武胜县。
原告红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）诉被告何海峰、第三人吴香志劳务合同纠纷一案，本院于2016年1月5日受理后，依法由审判员刘忠独任审判，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。原告红阳公司委托代理人张科，被告何海峰的委托代理人周成勇、高克明，第三人吴香志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告红阳公司诉称：原告承建了中山市X镇X项目工程，第三人承包了原告X项目X幢外墙贴砖工程，第三人并雇请包括何海峰等人在内的人员施工，何海峰等人是受第三人管理、雇请的，原告与被告之间没有任何劳动合同关系或劳务关系，故被告等人的工资应由第三人承担，原告不应承担支付被告工资的责任。2015年2月13日，原告与第三人签订了一份协议书，根据协议书的约定，原告在第三人承包的工程完工后一个月结清工程款，现因该工程尚未完工，第三人亦未做完相应的工程，故尚未到原告与第三人结算工程款的时间。另至今为止，原告已支付第三人工程款3915447元，被告等人在仲裁程序提交的X红阳公司外墙班未发清工资表格是第三人单方制作，原告不知情，故该证据不应作为认定事实的依据。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1.原告无须支付被告何海峰工资40000元；2.被告承担本案诉讼费用。
原告为证明其陈述的事实并支持其诉讼请求向本院提交证据如下：1.协议书；2.生活费发放表、支出凭证及保证书；3.外装饰班组承包协议书；4.收款收据、支出凭证、点工单5.中劳人仲案字[X]X2号仲裁裁决书及送达回证。
被告何海峰辩称：原告所称原告与被告不存在劳动合同关系与事实不符，因被告在红阳公司上班是事实，具体工作是X地产X5、X6、X7栋的外墙装修（包括打点、挂网、拉毛、批灰、贴砖、清洗），被告只收了生活费，尚欠工资没有收完。
被告何海峰对其辩解未向本院提交证据。
第三人吴香志辩称：确认原告口头协议将涉案工程包给吴香志做，包括被告在内的16人是吴香志招聘回来并带进红阳公司工作的，红阳公司有其他工作忙不过来时，也叫被告等16人直接去做。该16人在原告处做工是事实，所欠工资也是事实，吴香志认为原告应按仲裁裁决书的裁决在所欠工程款额度内垫付包括被告在内的16人的工资。
第三人吴香志对其辩解未向本院提交证据。
经审理查明：红阳公司成立于1996年5月21日，经营范围为建筑工程、建筑装修装饰工程、建筑装饰设计等。2014年，红阳公司将其承建的中山市X镇X项目工程X幢外墙贴砖工程分包给无建筑资质的第三人吴香志，双方未签订书面承包合同。吴香志承包了该工程后雇请了包括何海峰等16人在内的人员进入该工程施工。工程施工期间红阳公司曾支付第三人吴香志部分工程款及何海峰等16人的生活费。何海峰等人称红阳公司未支付其2014年5月至2015年5月工资差额共484900元，遂于2015年10月26日以红阳公司为被申请人、吴香志为第三人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2015年12月18日作出中劳人仲案字[2015]4952号仲裁裁决书，裁决：红阳公司须于本裁决生效后在第三人的工程款额度内先行垫付何海峰等16人的工资共484900元，第三人对此应承担连带清偿责任。裁决书附件工资表显示其中何海峰工资40000元。裁决书于2015年12月22日送达红阳公司后，红阳公司不服该裁决，于2016年1月4日向本院提起诉讼，主张前述实体权利。
庭审中，吴香志确认尚欠何海峰等16人的工资484900元未付，其中欠何海峰的工资40000元。原因是红阳公司未付清其工程款，双方没有最后结算，其无能力支付尚欠的工资，经其自己估算，尚欠的工程款足可以支付上述所欠的工资。对此，红阳公司不予认可，红阳公司称其确认双方没有最后结算工程款，但因吴香志尚未做完全部工程，所以没有结算。红阳公司经自己估算，认为吴香志所做的工程款项已付清，红阳公司不再欠吴香志工程款，至于吴香志尚欠的工资数额，应由吴香志自行承担，红阳公司与各工人之间不存在劳动关系及劳务关系，不应由红阳公司承担。
另查：2015年2月13日，吴香志与刘某1签订协议书一份，内容为“关于红阳公司X外墙贴砖班组X栋的单价问题，因尚未与红阳公司协商一致，吴香志与红阳公司协商暂定以广东八建同期价格为标准进行初步核算……最终价格以吴香志与刘某2商谈为准，红阳公司保证在相关工程进行期间按时支付工人生活费，工程竣工交楼后一个月内结清工程款”，红阳公司确认刘某1是红阳公司老板刘某2的弟弟，红阳公司称该协议书约定工程竣工交楼后一个月内结清工程款，双方对结算期限作了约定，但因吴香志未做完工程，所以双方没有结算。
再查：红阳公司提供的证据中，吴香志外墙班组生活费发放表显示，红阳公司自2014年至2015年期间向吴香志外墙班组的员工每人每月分别发放了1000元至5500元不等的生活费，其中部分发放表中单位负责人处有刘某2的签名；支出凭证中单位负责人处有刘某2的签名，收款人处有吴香志的签名；另红阳公司提供外装饰班组承包协议书一份，拟证明红阳公司与案外人向某签订了天奕国际广场外墙装饰承包协议，约定外墙贴砖及抹灰工程单价为每平方米49元，红阳公司已按该标准向案外人支付了相关款项。
本院认为：红阳公司将其承建的建筑工程分包给没有用工主体资格的吴香志承包，吴香志与其雇用的何海峰等16人发生劳动争议，从该用工形式来看，吴香志与何海峰等16人之间形成劳务合同关系，故本案应为劳务合同纠纷。本案争议的焦点在于：一、红阳公司是否是本案适格的当事人；二、红阳公司应否支付何海峰等人的工资。对此，本院分析如下：
关于焦点一，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，红阳公司将其承建的建筑工程分包给没有用工主体资格的吴香志承包，属于违法分包，何海峰等16人作为实际施工人，以违法分包人红阳公司为被申请人，吴香志为第三人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求红阳公司及吴香志支付尚欠的工资，故红阳公司作为本案的当事人主体适格。
关于焦点二，《广东省工资支付条例》第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”本案中，红阳公司将其承建的建筑工程违法分包给吴香志，吴香志拖欠工人工资，应由吴香志向何海峰等16人支付拖欠的工资，红阳公司承担垫付责任。因吴香志确认拖欠何海峰等16人的工资数额为484900元，其中尚欠本案何海峰的工资为40000元，对此本院予以确认。至于红阳公司对该拖欠工资数额不予确认，因其无相反证据予以反驳，本院不予采纳。另红阳公司关于吴香志未完成承包工程导致红阳公司与吴香志尚未最后结算工程款及红阳公司不欠吴香志工程款的陈述，因红阳公司未提供证据证明其已足额支付工程款或双方已经进行结算，且红阳公司违法分包需垫付工资是其法定义务，不以双方有无最后结算工程款为对抗要件。故红阳公司的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《广东省工资支付条例》第三十三条第三款的规定，判决如下：
一、第三人吴香志应于本判决发生法律效力之日起7日内向被告何海峰支付尚欠的工资40000元，原告红阳建工集团有限公司对吴香志的上述债务承担垫付责任；
二、驳回原告红阳建工集团有限公司的诉讼请求。
若第三人吴香志、原告红阳建工集团有限公司未按判决指定的期间履行支付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元（原告红阳建工集团有限公司已预交），由原告红阳建工集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 刘忠
二〇一六年三月二十九日
书记员 罗敏
谭银娣