甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第259号
上诉人（原审被告）陇西县宏富商砼有限公司。住所地陇西县文峰镇孙家坪（二五七处院内）。
法定代表人徐宏兵，该公司董事长。
委托代理人徐双宁，该公司经理。
委托代理人袁振林，甘肃通源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏天宇建设集团有限公司。住所地江苏省扬州市宝应县苏中北路**号。
法定代表人蒋彬，该�司董事长。
委托代理人朱宗祥，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人陇西县宏富商砼有限公司（以下简称宏富公司）为与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）买卖合同纠纷一案，不服定西市中级人民法院（2014）定中民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏富公司的委托代理人徐双宁、袁振林，被上诉人天宇公司的委托代理人朱宗祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：天宇公司承包修建甘肃平凉天正房地产开发有限公司开发建设的陇西开元华府住宅小区1#楼。2012年4月28日，天宇公司开元华府项目部与宏富公司签订《混凝土购销合同》，合同约定由宏富公司给开元华府l#商住楼井桩提供强度等级为C40的预拌混凝土，混凝土质量需达到国家标准，混凝土试块的留置由供、需方试验员在现场施工场共同留置，在各自的试验室对试块做28天强度试压，强度必须满足设计要求，并由供方提供混凝土试验材料。合同签订后，宏富公司于同年6月22日开始供应，至7月3日共计供应商砼765m3，浇筑完128根井桩。每根井桩的混凝土试块由天宇公司取样并养护，并临时委托陇西县建设工程质量检测中心进行了抗压强度试验，其结果是所有128根井桩的混凝土试块均达不到C40国家标准的抗压强度。2012年7月27日，开元华府建设单位甘肃平凉天正房地产开发有限公司给天宇公司下发停工通知。同年8月3日，天宇公司委托甘肃土木工程科学研究院对其中的9根井桩进行钻心取样检测，结果是9根井桩的混凝土抗压强度均未达到C40的强度等级。同年8月23日至8月25日，天宇公司再次委托甘肃建研岩土工程有限公司对1#楼人工挖孔灌注桩桩号为10#、65#、118#的3根桩进行钻芯取样检测，9月5日，出具检测报告，结论是3根桩的混凝土抗压强度值均未达到C40标准。为进一步确认该批混凝土的强度，9月11日，天宇公司经与建设单位、监理公司协商，决定委托甘肃土木工程科学研究院对1#楼基础井桩混凝土抗压强度再次进行钻芯取样检测，此次检测按照井桩总数（128根）的10％随机确定15根进行检测。9月24日，甘肃土木工程科学研究院出具了检测报告，认定15根井桩的平均值均小于混凝土设计强度等级C40，判定该批受检桩不满足设计要求。四次检测，天宇公司共计交纳鉴定费46500元。此后，对于井桩存在的质量问题，建设单位、施工单位向陇西县住房和城乡建设局作了汇报，陇西县住房和城乡建设局组织相关建设、施工、监理、商砼等企业负责人召开了协调处理会议，因为质量安全存在隐患，会议责令建�单位、施工单位对所在工程作报废处理。对井桩质量问题造成的损失问题，陇西县住房和城乡建设局又分别于2013年2月28日、3月l5日召开协调会议，催促宏富公司提供损失评估报告，商定处理意见，但宏富公司以种种借口和理由推托。同年4月27日，陇西县住房和城乡建设局作出处理意见，建议相关各方通过法律渠道解决损失赔偿问题。报废的1#楼井桩，天宇公司于2012年9月l7日开始拆除重建，同年10月10日完工，工程包括已完成的基础分项工程的拆除、井桩的拆除、垃圾的外运、素土分层碾压回填等。2014年10月28日，天宇公司提起诉讼。
在诉讼中，宏富公司申请司法鉴定，要求对1#楼井桩混凝土是否符合抗压强度C40的质量配比进行化验。后因未找到适合该鉴定事项的鉴定机构，委托鉴定的工作无法进行，鉴定程序终结。2014年4月14日，天宇公司就混凝土质量问�造成的各项损失包括基础井桩的工程造价、基础分项工程全部拆除、垃圾外运、井桩拆除后重新用素土分层碾压回填原设计标高所产生的各种人工机械台班费以及垫资利息支出等事项申请司法鉴定，经原审法院委托，甘肃天得工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定书，鉴定结果：1、桩基拆除：518049.90元；2、素土分层碾压回填：569992.81元；3、井桩基础：758577.82元；4、阀板垫层、防水：202020.64元，以上四项合计2048641.17元。因施工合同对垫资利息没有约定，故不予鉴定。天宇公司交纳司法鉴定费50000元。
原审法院认为，天宇公司下设开元华府项目部与宏富公司签订《混凝土购销合同》符合法律规定，合同合法有效，当事人各方应依合同的约定全面履行各自的义务。开元华府项目部对外不具有独立的民事主体资格，其签订的合同义务应由天宇公司承担。宏富公司辩称原告的诉讼主体不当的理由不能成立。本案纠纷的产生是基于《混凝土购销合同》，双方的法律关系是买卖合同关系，合同对因供应的混凝土质量不合格而产生的损失赔偿问题有明确的约定，故天字公司依合同约定起诉损失赔偿，案件定性为买卖合同纠纷并无不当，宏富公司以产品生产者责任纠纷来抗辩，理由不足。另外，宏富公司以一年的诉讼时效辩称天宇公司的起诉超诉讼时效，理由亦不能成立，买卖合同纠纷的诉讼时效是两年，而天宇公司并没有超诉讼时效。本案双方争议的主要焦点是供应的C40商砼的质量问题，经审查，宏富公司供应的C40商砼在进场浇筑每根井桩前由天宇公司取样留存了试块，并经养护28天后委托陇西县建筑工程质量检测中心做抗压强度试验，其结果是所有试块的混凝土强度均未达到C40的抗压标准，虽然对于试块的取样、养护、送�等缺少相关的记录，但该试验报告与之后委托甘肃土木工程科学研究院、甘肃建研岩土工程有限公司对井桩抽样进行的三次钻心取样检测结果相互印证，能够证实已浇筑完成的128根井桩混凝土强度不达标是因为供应的C40商砼质量不合格造成，宏富公司应当承担违约损失的赔偿责任。天宇公司主张的建设工程损失数额，经原审法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司造价评估，损失2048641.17元，该评估书程序合法、依据充分，应当作为认定本案事实的依据。关于天宇公司主张的停工期间的人工补助费及塔吊租赁费，依据不足，对其请求不予支持。为检测混凝土强度由天宇公司支付的检测费46500元亦属其直接经济损失，应当由宏富公司承担。关于垫资利息，天宇公司与建设单位在《建设工程施工合同》中并没有约定，故天宇公司主张延误工期的垫资利息没有事实依据，对其请求亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：1、宏富公司于判决生效后十日内赔偿天宇公司经济损失2048641.17元、检测费46500元，两项合计2095141.17元。2、驳回天宇公司的其他诉讼请求。案件受理费45174元，天宇公司负担22580元，宏富公司负担22594元。司法鉴定费50000元，由宏富公司负担。
一审宣判后，宏富公司不服提起上诉称：1、本案已超出诉讼时效。天宇公司诉称双方于2012年4月28日签订了《混凝土购销合同》，6月22日开始供货，7月27日接到建设单位要求停工。由此可见，即使产品质量有问题，天宇公司于2012年7月27日就已知晓，根据民法通则第一百三十六条第（二）项规定，天宇公司最迟应于2013年7月28日起诉。退一步讲，本案按照普通合同纠纷案件处理，同样已超出两年时间的诉讼时�，应驳回天宇公司的诉讼请求。2、一审判决事实不清、证据不足。天宇公司提交的证据自相矛盾，无法自圆其说，更无法证宏富公司提供的混泥土质量不合格。一审法院判决认定与事实不符，在庭审之前，监理工程师向宏富公司出具的证词中明确说明了“没有全部取样”。陇西县建筑工程质量检测中心出具的证明，明确说明检测报告是“临时性的，不能代表实际值”，说明本案认定质量不合格的主要证据，即陇西县建筑工程质量检测中心检测报告是无效证据。天宇公司不能向法院提交了甘肃建研岩土工程有限公司所做的检测报告，庭审中是宏富公司提交的该检测报告的复印件，目的是为了证明该份报告明显造假，系天宇公司刻意伪造。因该报告上盖有甘肃建研岩土工程有限公司和甘肃华辰检测技术有限公司两个公司的印章，且检测内容全部为甘肃华辰检测技术有�公司所做，一审审理中，宏富公司多次要求天宇公司提交该检测报告原件，天宇公司却刻意回避，足以说明其虚假性。甘肃土木工程科学研究院作出检测报告，是天宇公司已将井桩拆除后所作的取样检测，其真实性、针对性、准确性无据可查。3、一审判决因缺乏建筑行业专业知识而概念不清、责任不明。一审判决对“商砼原材料不合格”和“商砼强度不合格”两个不同的概念混为一谈。“商砼强度不合格”并不能证明“商砼原材料不合格”。4、甘肃天得工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》存在问题，该份鉴定报告对井桩以外的部分进行了鉴定，系超越权限，超越范围鉴定。鉴定结果对工程量的鉴定数额偏大，例：鉴定中税费鉴定无依据，该费用实际未发生。本案工程质量责任不明条件下，按该造价鉴定全额判定宏富公司赔偿经济损失显示公平。请求�销一审判决，改判驳回天宇公司的诉讼请求或发回重审。
天宇公司答辩称：1、本案未超出诉讼时效，且本案适用一般诉讼时效，不适用产品责任诉讼时效。本案是一起典型的买卖合同纠纷案件，根据民法通则的规定，适用的诉讼时效为二年。《最高人民法院经济审判庭关于诉讼时效期间问题的复函》“因出售质量不合格的商品而未声明引起的损害消费者利益的侵权诉讼和因产品质量不合格造成他人人身、财产损害引起的追究产品责任的侵权诉讼，适用民法通则第一百三十六条规定的1年的诉讼时效期间；至于购销、加工承揽等经济合同因质量纠纷引起的追究违约责任的合同诉讼，应当适用民法通则第一百三十五条规定的二年的诉讼时效期间”。混凝土质量事故发生后，天宇公司多次与宏富公司交涉，同时，在陇西县住建局主持下对混凝土质量事故进行了�处，并组织建设单位、施工单位、监理单位、陇西县质量监测站等有关单位对质量事故进行了分析，确定该起混凝土质量事故是由宏富公司造成的，其应对事故承担全部责任，天宇公司一直不间断地向其主张权利。2、一审判决认定事实清楚，天宇公司证明宏富公司提供商品混凝土质量不合格证据确实充分。开元华府1＃商住楼基础井桩所用商品混凝土由宏富公司从2012年6月22日开始供应至2012年7月3日浇筑完毕。浇筑过程中每个井桩施工现场随机取样，留置实验块一组，监理公司现场监督员见证取样，委托陇西县建筑工程质量检测中心做抗压强度实验。2012年7月27日，天宇公司项目部正组织作业人员进行筏板钢筋作业时接到建设单位要求工程全面停工的通知。这时天宇公司才得知，宏富公司供应的工程基础井桩混凝土，经陇西县建筑工程检测中心化验室做抗压强度测试�结果不满足设计强度要求。经建设单位、监理协商，要求对实体砼进行结构检测，进一步确认该批混凝土强度是否满足设计要求。在2012年8月3日，天宇公司委托甘肃土木工程研究院1号楼其中9根井桩进行钻芯取样检测，检测结果是9根井桩的混凝土抗压强度均未达到C40的强度等级。同年8月23日至8月25日，再次委托甘肃建研岩土工程有限公司对1号楼井桩桩号10#、65#、118#井桩进行钻芯取样检测，9月5日出具检测报告，结论是3根井桩的混凝土抗压强度值均未达到C40标准。同年9月11日，天宇公司经与建设单位、监理单位协商，决定委托甘肃土木工程研究院对1号楼基础井桩混凝土抗压强度再次进行钻芯取样检测，此次检测按照井桩总数128根的10%随机确定15根井桩进行检测，9月24日甘肃土木工程研究院出具检测报告确认该工程基础井桩按现行国家设计规范，不能满足结构安�性能要求，应该全部拆除。陇西县建筑工程质量检测中心和甘肃土木工程研究院依法受托，其检测报告均具有法律效力。3、一审判决不存在缺乏专业知识，亦不存在概念不清、责任不明之说。4、甘肃省天得工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定书》完全合规合法具有法律效力。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的基本事实与原审判决一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在本案存在违约和侵权竞合的情形下，天宇公司选择按照违约主张宏富公司赔偿损失符合法律规定，故本案应当适用二年的诉讼时效期间的规定。双方当事人对混凝土的质量问题发生争议后，截至2013年3月15日，陇�县住房和城乡建设局仍然组织天宇公司、宏富公司以及相关建设、监理等企业召开协调会议，处理涉案混凝土的质量问题，故宏富公司提出天宇公司的起诉已超过诉讼时效的上诉理由不能成立。
关于宏富公司供应的混凝土是否合格的问题，按照双方当事人签订的混凝土购销合同的约定，宏富公司所供混凝土强度等级应为C40，但经过检测，其所供混凝土未达到合同约定的C40的强度等级，按照天宇公司所建工程基础井桩的质量要求，其即为不合格产品。至于宏富公司提出陇西县建筑工程质量检测中心的检测报告无效的上诉理由，根据陇西县建筑工程质量检测中心所作的说明，其检测报告的临时性指的是“只反映当前实际数据，不做为验收资料”，并非宏富公司主张的没有法律效力，宏富公司提出甘肃土木工程科学研究院所作检测报告，是天宇公司已将井桩拆除后取样检测的理由，亦无事实根据，故宏富公司的上述理由均不能成立，依法不予采信。原审法院采纳的甘肃建研岩土工程有限公司检测报告，系由宏富公司提交，因无证据原件，依法不应作为定案依据，原审法院采纳该证据错误，应予纠正。但即使该证据存在证据原件，该检测报告的结论亦不能对抗天宇公司的诉讼主张。
关于宏富公司提出甘肃天得工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》对井桩以外的部分进行了鉴定，超越权限和范围鉴定的上诉理由，因宏富公司供应的混凝土不合格，导致全部井桩被拆除，拆除井桩导致的素土分层碾压回填、防水等费用均属井桩被拆除导致的直接损失，不存在超出范围鉴定的问题，宏富公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，唯对部分证据的采纳错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23561元，由上诉人陇西县宏富商砼有限公司负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 关维德
代理审判员 周 雷
代理审判员 杨 波
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 王晓慧
根据我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”，这