四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第313号
上诉人（原审被告）马忠民。
委托代理人贾维，律师。
被上诉人（原审原告）周平。
委托代理人梁静，律师。
委托代理人肖飞，律师。
被上诉人（原审原告）刘毛荣。
委托代理人梁静，律师。
委托代理人肖飞，律师。
原审被告李任刚。
委托代理人田明。
原审被告李平。
原审被告ＸＸ。
原审被告左黎。
原审被告卿胜利。
委托代理人田明。
上诉人马忠民因与被上诉人周平、刘毛荣和原审被告李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员罗晓翠、代理审判员史振江组成合议庭，于2015年2月12日进行了公开开庭审理。上诉人马忠民及其委托代理人贾维，被上诉人周平、刘毛荣的委托代理人梁静，原审被告左黎，原审被告李任刚、卿胜利的委托代理人田明到庭参加了诉讼，原审被告李平、ＸＸ经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，马忠民与李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利共同作为甲方，邀约周平、刘毛荣作为乙方入伙其承包的山西省忻洲市神达集团宁武县朝凯煤业露天煤矿八工区工挖工程，双方于2013年10月5日签订《投资合伙协议》约定，由周平、刘毛荣共同投资800，000元，占总投资共计八股中的两股。该协议第十条约定：如甲方在《投资合伙协议》签订后三个月被业主方退场，乙方将无条件退回投资款800，000元并由甲方承担占用资金利息损失共计100，000元；第十一条约定：甲方负有改签合同并保证总方量不低于壹仟万方，如改签合同不能或总方量低于壹仟万方，乙方有权退出合伙，并由甲方支付乙方投资款及违约金共计1，500，000元。合同签订后，乙方陆续向甲方支付出资款共计563，150元，其中周平出资328，050元，刘毛荣出资235，100元，并到山西省忻洲市神达集团宁武县朝凯煤业露天煤矿八工区进行工挖工程施工。《投资合伙协议》签订后不到一个月，甲方就被业主清退出场，乙方遂退场，甲方未按约改签合同，导致《投资合伙协议》无法继续履行。在此情况下，乙方遂要求与甲方解除合同，并要求甲方退还投资款563，150元和依照约定按已投资额与应投资额比例承支付利息（约定利息共计10万元）及违约金（约定违约金70万元）。甲方拒不同意，遂产生讼争，乙方诉请判令：1.解除双方于2013年10月5日签订的《投资合伙协议》；2.甲方连带偿还乙方投资款563，150元及资金利息，并承担违约金。
另查明，在签订《投资合伙协议》之前，李任刚、卿胜利向周平出具过《承诺书》一份，承诺周平的四十万元出资是向蔡小琴所借，该借款产生的2分月息由合伙人共同承担。甲方在审理中提出违约金过高要求调整。
再查明，马忠民与李平之间的民间借贷纠纷，已经四川省西充县人民法院判决确认。
原审认为，周平、刘毛荣与马忠民、李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利签订的《投资合伙协议》，不违反法律、法规强制性规定，且周平、刘毛荣作为合伙人实际参与经营，该协议合法有效。协议中对周平、刘毛荣的入伙和退伙有明确的约定，马忠民与李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利未按约履行义务，即改签合同、保证在三个月不被业主方退场，故对周平、刘毛荣要求与马忠民、李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利解除合同及按约定退还投资款、承担损失的主张应予支持。关于本案损失如何认定的问题，双方虽在合同中既约定了利息的计算标准和数额，也约定了违约金的支付数额，但因马忠民、李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利提出周平、刘毛荣主张的违约金及利息均高于实际损失，要求予以调整，根据违约金以补偿为主、惩罚为辅的原则，将周平、刘毛荣主张的利息及违约金总和调整为中国人民银行公布的金融机构同期（周平、刘毛荣付款时）贷款基准利率的四倍，并从《投资合伙协议》签订满三个月之次日即2014年1月5日起计算至本判决生效后确定的给付之日止。李任刚、卿胜利给周平出具的《承诺书》，在周平、刘毛荣与马忠民、李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利签订的《投资合伙协议》之前，马忠民作为《投资合伙协议》相对人，理应与李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利共同向周平、刘毛荣承担民事责任；马忠民与李平的民间借贷纠纷案虽经法院判决，但因该案解决的是个人之间的债权债务关系，与本案《投资合伙协议》无关，系另一法律关系。故马忠民关于承诺书系李任刚、卿胜利出具，李任刚、卿胜利与周平、刘毛荣形成了借贷关系；马忠民与李平不是合伙而是债务关系，且已经判决确认；马忠民与周平、刘毛荣无任何关系的抗辩理由不成立。
综上，依照《中华人民共国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、解除周平、刘毛荣与马忠民、李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利签订的《投资合伙协议》；二、马忠民、李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利在本判决书生效后十五日内共同退还周平出资328，050元、刘毛荣出资235，100元及利息（分别以328，050元、235，100元为基数，按中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的四倍从2014年1月5日起计算至本判决生效后确定的给付之日止）；三、驳回周平、刘毛荣的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，120元，由周平、刘毛荣承担1，320元，马忠民、李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利共同承担9，800元。
马忠民上诉称，原审关于周平、刘毛荣分别出资328，050元、235，100元的认定错误，该款中含有2013年10月5日《投资合伙协议》订立前的借款，马忠民不应承担该借款的支付责任，扣除借款后周平、刘毛荣实有出资款158，050元、126，009元。周平、刘毛荣因未按约定足额出资致合伙人被发包方清退出场，应承担相应责任。李任刚、卿胜利虽向周平出具了承诺书，承诺40万元的出资利息由7个股东集体承担，但未明确7个股东中是否包括马忠民，故马忠民认为其不在7个股东之列。再则，周平、刘毛荣应按约定将投资款转入共同账户，但其将投资款交给了合伙个人，导致款项流失，并无法查清该款的用途。综上，周平、刘毛荣的违约行为致合伙事务终结，应承担违约责任，并无权解除合同，且应进行合伙清算。
被上诉人周平、刘毛荣答辩称，《投资合伙协议》只约定了将工程款转入合伙人共管账户，未约定投资款的转入账户。合伙人是以借条方式载明出资，且在原审中均予以认可，周平、刘毛荣的每张出资单据均有合伙人签名，签名的其他合伙人虽不固定，但除该签名的股东外均有合伙人负责人李任刚签名，故借据就是合伙出资凭据。《投资合伙协议》未约定周平、刘毛荣共同出资的80万元应否一次性支付，合伙人均认可是以不定时间、不定数额方式交付投资款。周平、刘毛荣则是根据合伙事务的要求付款，在未付至80万元时合伙人就被发包方清退出场。故合伙人被清退出场的责任不在周平、刘毛荣。《投资合伙协议》约定马忠民、李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利与发包方改签挖运合同，承包的土石方不低于壹仟万方，否则，周平、刘毛荣就有权退出合伙，并要求其余合伙人返还投资款及违约金共计150万元。原审已查明是发包方不同意合伙负责人李任刚提出的挖运土石方壹仟万方的承包意见，且在签订协议后不到一个月合伙人就被清退出场，未达到三个月不被清场的约定条件，故无法继续履行合伙协议的责任在马忠民与李任刚、李平、ＸＸ、左黎、卿胜利。虽然李任刚、卿胜利出具的承诺书未明确7个股东是否包括马忠民，但周平、刘毛荣是依据之后的《投资合伙协议》主张权利，故无需查明7个股东的具体指向。综上，原判认定事实清楚，应予以维持。
原审被告李任刚、卿胜利答辩称，赞同周平、刘毛荣的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。李任刚、卿胜利于休庭后在庭审笔录尾部备注：“此案的纠纷，项目导致出场，系出资人周平资金不到位所致”。
原审被告左黎答辩称，2013年10月5日《投资合伙协议》中的左黎签名是本人所写，但其只是合伙项目中的打工人员，未参与合伙，合伙与其无关。
原审被告李平、ＸＸ未作答辩。
二审查明，李任刚、李平、卿胜利、ＸＸ、左黎的委托代理人在原审中陈述，发包方不同意将壹仟万方土石方的挖运工程承包给合伙负责人李任刚。
周平所持328，050元的凭条中均有合伙负责人李任刚签名。其中2013年9月28日-2013年9月29日3张共计120，000元的《借款收据》发生于《投资合伙协议》订立前，2013年10月5日的50，000元《收款收据》和2013年10月13日以转账方式交付158，050元的《借款收据》发生于《投资合伙协议》订立后。
刘毛荣所持235，100元的凭条中均有李任刚签名。其中，书写于2013年9月7日并由马忠民签名的9万元《借条》发生在《投资合伙协议》订立前，书写于2013年10月7日-2013年10月16日的5张共计76，000元的《借款收据》发生在《投资合伙协议》订立后。
二审查明的其余事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人马忠民的上诉理由及被上诉人周平、刘毛荣和原审被告李任刚、卿胜利、左黎的答辩理由，本案二审争议焦点为：（一）周平、刘毛荣的出资额的确定；（二）合伙人被清退出场是否是周平、刘毛荣未足额出资所致；（三）本案应否进行合伙清算。
（一）对于周平、刘毛荣的出资额的确定问题。经查，李任刚、卿胜利、左黎在本案的审理中对周平、刘毛荣关于以借条方式记载合伙出资额的主张无异议，马忠民虽只认可周平、刘毛荣在《投资合伙协议》订立后交付的款项为合伙投资款，不认可周平、刘毛荣在《投资合伙协议》订立前交付的款项，认为是个人借款，与合伙无关，不应承担责任，但只有口头陈述，未提供证据证实，且书写于2013年9月7日并由马忠民签名的9万元《借条》发生于《投资合伙协议》前，若马忠民的主张成立，该借条有马忠民、李任刚的共同签名，马忠民就应与李任刚承担9万元的归还责任，这与其不担责的主张相悖。再则，周平、刘毛荣在《投资合伙协议》订立后的出资仍是以《借款收据》体现，故原审关于周平、刘毛荣借条中的款项均为合伙投资款的认定正确，应予以维持。
（二）对于合伙人被清退出场是否是周平、刘毛荣未足额出资所致的问题。经查，《投资合伙协议》虽约定将工程款转入合伙人的共管账户，但未约定合伙人投资款应转入的账户，且未约定周平、刘毛荣共同出资的80万元应否一次性支付，故周平、刘毛荣可根据合伙事务的要求交付投资款，且马忠民与李任刚、李平、卿胜利、ＸＸ、左黎6合伙人对周平、刘毛荣的付款时间及次数未提出异议。故周平、刘毛荣关于其余6合伙人认可其以不定时间、不定数额的方式交付投资款的主张符合客观实际，应予以采信。马忠民等6合伙人未举证证实合伙人被发包方清退出场的原因与周平、刘毛荣未付清80万元投资款具有关联性。故合伙人被发包方清退出场是因周平、刘毛荣未足额出资的证据不足，本院不予支持
（三）对于本案应否进行合伙清算的问题。《投资合伙协议》第十一条约定：甲方负有改签合同并保证总方量不低于壹仟万方，如改签合同不能或总方量低于壹仟万方，乙方有权退出合伙，并由甲方支付乙方投资款及违约金共计1，500，000元。李任刚、李平、卿胜利、ＸＸ、左黎的委托代理人在原审中陈述，发包方不同意将壹仟万方土石方的挖运承包给合伙负责人李任刚。周平、刘毛荣据此要求马忠民等其余6合伙人返还投资款和承担违约责任的理由成立。再则，合伙人在订立《投资合伙协议》后不足一个月的时间就被发包方清退出场，周平、刘毛荣依据《投资合伙协议》第十条约定：如甲方在《投资合伙协议》签订后三个月被业主方退场，乙方将无条件退回投资款800，000元，并由甲方承担占用资金利息损失共计100，000元，也可提出前列诉讼请求，无需进行合伙清算。故对马忠民关于周平、刘毛荣无权解除合同，本案应进行合伙清算的主张，本院不予支持。
综上，上诉人马忠民的上诉理由均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，800元，由马忠民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝阳
审 判 员 罗晓翠
代理审判员 史振江
二〇一五年五月十一日
书 记 员 张梓欣