连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海商初字第282号
原告上海鲤江木材经营部。
法定代表人裴大红。
委托代理人刁骅。
委托代理人陈金松。
被告江苏高兴建设工程有限公司。
法定代表人高庆军。
委托代理人曹立志、王军强。
被告江苏泽通机械制造有限公司。
法定代表人卢伟。
委托代理人董道前，该公司法律顾问。
原告上海鲤江木材经营部（以下简称鲤江经营部）与被告江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）、江苏泽通机械制造有限公司（以下简称泽通公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月30日、2014年2月27日公开开庭进行了审理。原告鲤江经营部的委托代理人刁骅、陈金松，被告高兴公司的法定代表人高庆松及其委托代理人曹立志、王军强，被告泽通公司的委托代理人董道前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鲤江经营部诉称，2011年10月，原告与被告高兴公司签订“购销材料合同”，约定原告向被告高兴公司供应木材和胶合板材料。合同约定结算方式以送货单金额为准，付款方式为：每月16日为货款结算截止日，货款三个月支付60%，余下货款在2012年6月付清等内容。被告泽通公司作为担保人在合同上盖章。因二被告未能按约付款，现要求：一、被告高兴公司支付货款956500元及违约金（1、从2011年11月16日起至2012年6月30日止的违约金116424元；2、从2011年12月16日起至2012年6月30日止的违约金24438.96元；3、从2012年7月1日起至判决生效之日止，以总货款956500元为本金，按每月3.36%利率计算的违约金）；二、被告泽通公司承担连带担保责任；三、诉讼费用由被告负担。
原告鲤江经营部为支持其诉讼请求提供了以下证据：一、落款日期为2011年10月20日的“购销材料合同”，其主要记载内容为：1、甲方“江苏泽通机械新建厂房项目部”，乙方“上海鲤江木材经营部”，甲方向乙方购买方木、胶合板；2、规格为5×10的木材每立方1750元，规格为3×6尺的杨木红板每张50元；3、乙方每批货送到甲方工地时，以甲方负责收料员代九顺当天检验后接收为准；4、每月16日为货款结算截止日，甲方保证购货款三个月付60%，余下货款2012年6月份还清；5、甲方如未能付款，按已送货结款日每月利息3.36分计算滞纳金等。上述合同的落款，甲方处有内容为“江苏高兴建设工程有限公司泽通机械项目部”印章及“陈恩”签名，乙方处有原告印章及陈金松签名，担保方处有内容为“江苏泽通机械制造有限公司”的印章。原告的证明目的为，其与被告高兴公司是购销合同关系，合同指定收货人是代九顺，陈恩是被告高兴公司的代表人，双方还约定了结算方式、逾期付款滞纳金等。二、落款日期为2011年11月24日的“对账清单”及“送货单存根”7份，“对账清单“的主要记载内容为：2011年10月17日、10月24日、11月12日、11月5日、11月15日、11月20日、11月21日，7次供货金额共计956500元。“送货单存根”的经手人处均有“代九顺”签名。原告出示此证据欲证明送货时间及被告高兴公司所欠货款的数额。三、落款日期为2012年6月16日的“证明”，其主要内容为：本人李本贵是江苏泽通机械制造有限公司的法人，公司新建厂房及办公综合楼所用的木材全部由上海鲤江木材经营部所供，本工程由江苏高兴建设有限公司总包，陈恩为现场负责人，合同签于2011年10月20日，合同上所有的签字盖章都是真实有效的。落款处有“江苏泽通机械制造有限公司”印章。四、“照片”（黑白打印件），原告称该照片大约于2011年10月份，使用陈金松的手机拍摄，照片反映的内容为：“工程概况牌，工程名称：江苏泽通机械制造有限公司新建厂房，施工单位：连云港高兴建筑有限公司，项目副经理：陈恩等”。证明目的为：陈恩是职务行为。五、落款日期为2012年3月21日的“起诉状”和上海市闵行区人民法院（2012）闵民二（商）初字第1087号民事裁定书。原告曾在上海市闵行区人民法院提起诉讼，后来主动撤诉，证明在本次诉讼前，曾向被告泽通公司主张过保证责任。
被告高兴公司辩称：一、我公司未与原告签订购销合同，双方不存买卖合同关系；二、我公司不认识陈恩，也未委托陈恩对外购买木材；三、原告提供的“购销材料合同”中的印章（江苏高兴建设工程有限公司泽通机械项目部）是虚假的；四、本案原告明知行为人陈恩没有代理权限，而与其签订合同，所造成的法律后果应由原告与行为人陈恩自行承担；五、本案中的行为人郭勇、陈恩涉嫌犯罪，公安机关已经立案侦查，本案应当移送公安。综上，请求法院驳回原告对我公司诉讼请求。
被告高兴公司为支持其答辩理由提供了以下证据：一、落款日期为2011年10月9日的“工程施工承包协议书”，此份证据欲证明，被告泽通公司将厂区内办公楼、宿舍楼及钢结构厂房工程发包给被告高兴公司。二、落款日期为2011年10月12日的“项目工程承包合同”，证明目的为：被告高兴公司将泽通公司的办公楼、宿舍楼及钢结构厂房交由郭勇实际施工，郭勇是工程的实际施工人，郭勇不是被告高兴公司的项目经理或工作人员。上述合同的第九条还明确约定：乙方（郭勇）不得擅自刻制任何印鉴，印鉴由甲方（高兴公司）统一刻制备案，乙方不得以甲方的名义对外签订任何协议，未经甲方同意认可的，所造成的一切后果均由乙方负责等。三、被告泽通公司的工商登记资料，证明2012年12月1日李本贵已经不是泽通公司的法定代表人。四、公安机关的受案登记表、立案决定书、立案告知单、讯问笔录，欲证明郭勇、陈恩等人在施工过程中存在伪造公章、私签合同、倒卖材料等涉嫌犯罪的行为，已被公安机关立案侦查。五、2013年8月8日电话录音文字资料，欲证明原告方的经办人陈金松知道“项目工程承包合同”，了解该合同第九条的内容，明知陈恩没有代理权。
被告泽通公司辩称：一、同意被告高兴公司的答辩观点；二、我公司与被告高兴公司之间存在建设工程施工合同关系，被告高兴公司将工程转包给自然人郭勇，我公司不清楚郭勇与陈恩之间的关系；三、与本案性质相同的案件，海州区法院有生效判决，认定陈恩的行为是表见代理行为，民事行为后果由被告高兴公司承担；四、没有约定担保方式，是否已过保证期间请法院查明。
被告泽通公司未向本院提交证据。
庭审中，原、被告对证据的质证意见为：一、被告高兴公司对原告鲤江经营部提交证据的质证意见为：1、对证据“购销材料合同”的真实性、合法性、关联性均有异议，高兴公司没有委托陈恩、代九顺对外签订合同，合同中的印章（江苏高兴建设工程有限公司泽通机械项目部）不是高兴公司刻制，高兴公司与原告不存在合同关系；2、对证据“对账清单”及“送货单存根”的真实性、合法性、关联性也有异议，没有委托陈恩、代九顺收取货物，该证据没有证明效力；3、李本贵于2012年1月20日已经不再担任被告泽通公司的法定代表人，原告举证的“证明”显然是虚假的，该证据不能证明被告高兴公司曾经任命陈恩为现场负责人；4、证据“照片”没有来源，无时间、地点，不能证明原告的举证目的；5、对“起诉状”和民事裁定书无异议。二、被告泽通公司对原告提交证据的质证意见为：1、对“购销材料合同”的真实性无异议，但不能证明我公司应该承担连带责任；2、对于“证明”的真实性不予认可，李本贵当时已经不是泽通公司的法定代表人；3、其他证据与我公司无关。三、原告鲤江经营部对被告高兴公司提交证据的质证意见为：1、认可“工程施工承包协议书”的真实性，陈金松知晓的是“工程施工承包协议书”的内容，而不是“项目工程承包合同”；2、“项目工程承包合同”的真实性不予认可；3、工商登记资料、受案登记表、立案决定书、立案告知单、讯问笔录、电话录音文字资料的真实性无异议，郭勇的事情有待于公安机关查明，与陈恩没有关系。电话录音是原告的代理人在诱导陈金松。四、被告泽通公司对被告高兴公司提交证据的质证意见为：1、认可“工程施工承包协议书”、“项目工程承包合同”、工商登记资料的真实性、关联性；2、其他证据与被告泽通公司无关。
本院认证意见为：一、关于原告提交“购销材料合同”、“对账清单”、“送货单存根”、“照片”、“起诉状”和（2012）闵民二（商）初字第1087号民事裁定书的真实性，虽然被告高兴公司对证据真实性不予认可，但未提交相关证据予以对抗，结合被告泽通公司的质证意见，本院对上述证据的真实性予以认定。二、关于被告高兴公司提交的“项目工程承包合同”，原告对其真实性不予认可，但其未能提交相关证据予以对抗，本院对该证据的真实性予以认定。关于被告高兴公司提交的其他证据，因原告未提出真实性异议，故本院予以确认。
本院经审理查明，原告鲤江经营部向本院提交了一份落款为2011年10月20日的“购销材料合同”，其主要内容为：一、甲方为“江苏泽通机械新建厂房项目部”，乙方为“上海鲤江木材经营部”；二、甲方工地位于江苏连云港黄海大道48号，因施工需要，向乙方订购方木、胶合板；三、规格为5×10的木材每立方1750元，规格为3×6尺的杨木红板每张50元；四、乙方每批货送到甲方工地时，以甲方负责收料员代九顺当天检验后接收为准；五、付款方式为：每月16日为货款结算截止日，甲方保证购货款三个月付60%，余下货款2012年6月份付清；六、甲方如未能付款，按已送货结款日每月利息3.36分计算滞纳金等。上述合同落款甲方处有内容为“江苏高兴建设工程有限公司泽通机械项目部”印章和“陈恩”签名，乙方处有内容为“上海鲤江木材经营部”印章，还有担保方“江苏泽通机械制造有限公司”印章。本院审查了上述合同后，结合原、被告的质证意见，依法认定如下事实：2011年10月20日，陈恩以被告高兴公司的名义与原告告鲤江经营部签订买卖合同，被告泽通公司提供保证方式的担保，双方还约定了付款时间、违约责任等具体权利和义务。
原告鲤江经营部向本院提交的落款为2011年11月24日的“对账清单”及7份“送货单存根”，本院确认其能够证明：2011年10月17日、10月24日、11月12日、11月5日、11月15日、11月20日、11月21日，原告曾7次供货，供货金额分别为152250元、126000元、157500元、166250元、169610元、87500元、99000元，共计956500元。
2011年10月9日，被告泽通公司与被告高兴公司签订“工程施工承包协议书”，该协议书约定：被告泽通公司将新建厂房等工程交由被告高兴公司承包施工。2011年10月12日，被告高兴公司又与郭勇签订“项目工程承包合同”，将上述工程整体转包给郭勇。该合同的第九条还明确约定：乙方（郭勇）不得擅自刻制任何印鉴，印鉴由甲方（高兴公司）统一刻制备案，乙方不得以甲方的名义对外签订任何协议，未经甲方同意认可的，所造成的一切后果均由乙方负责等。后来，郭勇又工程部分分包给陈恩。在被告泽通公司的工地上，曾立有工程标志牌，其主要内容为：工程概况牌，工程名称：江苏泽通机械制造有限公司新建厂房，施工单位：连云港高兴建筑有限公司，项目副经理：陈恩等。
另查明，江苏天建混凝土有限公司曾于2012年3月29日诉至本院，要求江苏高兴建设工程有限公司给付混凝土货款。该案经审理后，本院依法认定陈恩的行为是表见代理，其行为后果由高兴公司承担。2012年8月23日本院作出（2012）海商初字第367号民事判决，该判决业已生效。
本院认为，本案争议焦点为：一、陈恩的行为是否构成表见代理；二、是否已过保证期间。
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据此规定，一般情况下，无权代理行为对被代理人不发生法律效力，仅在成立表见代理这一特殊情形时被代理人才应担承担合同责任。当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备以下三个条件：第一，行为人无代理权，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关；第二、行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立；第三、相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失，相对人还必须就自己的善意承担证明责任。关于第一个条件，原告鲤江经营部向本院提交的证据“照片”，能够证明陈恩属于建筑企业（被告高兴公司）以在工地竖立明示牌的方式，公示的项目部成员（项目部副经理），故原告有理由相信行为人（陈恩）具有一定代理权的表象，本案事实符合第一个条件。关于第二个条件，原告向本院提交的证据“购销材料合同”，能够证明行为人陈恩是以“江苏高兴建设工程有限公司泽通机械项目部”的名义与原告签订合同，虽然被告高兴公司认为印章是私刻的，但此不影响行为人陈恩以被告高兴公司的名义对外签订合同这一事实，第二个条件也成立。关于第三个条件，被告高兴公司向本院提交了“录音”证据，证明原告经办人陈金松知道“项目工程承包合同”（被告高兴公司与郭勇签订），了解该合同第九条的内容，明知陈恩没有代理权。原告对此予以否认，称知道的合同是“工程施工承包协议书”（被告泽通公司与被告高兴公司签订），而不是“项目工程承包合同”。原告与被告高兴公司对此各执一词，被告高兴公司是否善意无过失一时无法认定，处于真伪不明的状态。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。”根据此指导意见，原告作为相对人未能举证证明其善意且无过失的相信行为人陈恩具有代理权，应承担举证不能的法律后果，第三个条件不成立。关于被告泽通公司“与本案性质相同的案件，海州区法院有生效判决，认定陈恩的行为是表见代理行为”的辩称，本院认为，表见代理的认定不是法律适用的问题，而是一个事实认定的过程，每一个案件的事实认定所依据的证据不一样。性质相同的案件，如果有一个被认定存在表见代理的事实，其不能作为另一个案件认定表见代理的依据，本院对上述辩称不予支持。综上所述，因为本案中表见代理的三个条件没有同时成立，故陈恩的行为不构成表见代理，被告高兴公司在本案中不承担民事责任。
关于争议焦点二，本院认为，因为当事人双方在“购销材料合同”中没有约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六第一款的规定，被告泽通公司应当承担连带责任保证，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。双方约定的主债务履行届满期间为2012年6月份，故保证期间届满日应为2012年12月31日。原告鲤江经营部向本院提交的“起诉状”及民事裁定书，能够证明原告在保证期间届满前已经要求保证人（被告泽通公司）承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债券人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债券人要求保证人承担保证之日起开始计算保证后天的诉讼时效。经审查，原告此次诉讼没有超过保证合同的诉讼时效，被告泽通公司应当承担连带保证责任。
关于原告鲤江经营部主张的违约金计算标准，本院认为，双方约定的违约金标准明显违反公平原则，本院酌定调整为：中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。
经审核，被告泽通公司以连带保证责任方式承担的违约责任为：1、从2011年11月17日起至2012年6月30日止，以46.2万元为本金予以计算；2、从2011年12月17日起至2012年6月30日止，以111900元为本金予以计算；3、从2012年7月1日起至判决生效之日止，以总货款956500元为本金予以计算。被告泽通公司作为保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，判决如下：
一、被告江苏泽通机械制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海鲤江木材经营部货款956500元及违约金（1、从2011年11月17日起至2012年6月30日止，以46.2万元为本金予以计算；2、从2011年12月17日起至2012年6月30日止，以111900元为本金予以计算；3、从2012年7月1日起至本判决生效之日止，以总货款956500元为本金予以计算；计算标准均为：中国人民银行同期贷款利率的1.3倍）；
二、驳回原告上海鲤江木材经营部的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17569、公告费300元，共计17869元，由被告泽通公司负担（此款原告已预交，被告泽通公司在履行本判决确定义务时一并将此款给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，应向该院预交上诉案件受理费（连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：440301040009094）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 张 海
人民陪审员 殷汉卿
人民陪审员 陶 颖
二〇一四年三月四日
书 记 员 王莉莉
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
（二）《中华人民共和国担保法》
第六条本法的称保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务人履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担责任的，保证人免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
（三）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十四条第二款连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或未将缴款凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本“上诉须知”与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力。
收款人：连云港市中级人民法院
账号：440301040009094
开户行：连云港市农业银行苍梧支行