安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）六刑终字第00143号
抗诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许秉琦，男，汉族，1960年7月18日出生，安徽省六安市人，大专文化程度，原六安市金安区水利局农水股股长，户籍地安徽省六安市裕安区，经常居住地安徽省六安市金安区。被告人许秉琦因涉嫌犯受贿罪，2014年3月28日经六安市人民检察院批准，六安市金安区人民检察院于当日决定对其指定居所监视居住，同年4月3日经六安市金安区人民检察院决定，由六安市公安局金安分局于当日对其刑事拘留，2014年4月15日经六安市人民检察院决定，该分局于同年4月17日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。
辩护人周群，安徽皋陶律师事务所律师。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人许秉琦犯受贿罪一案，于2015年4月23日作出（2014）六金刑初字第00228号刑事判决。六安市金安区人民检察院提出抗诉，原审被告人许秉琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案，安徽省六安市人民检察院代理检察员刘琴、李灵雁出庭履行职务，原审被告人许秉琦及其辩护人程光傲、周群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年至2013年，被告人许秉琦在担任六安市金安区水利局工程管理股股长、农水股股长期间，利用职务上的便利，收受他人财物5.1万元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
一、收受六安市某某水电建筑安装工程公司（以下称水电工程公司）2.5万元。
2012年秋，被告人许秉琦在其办公室告知水电工程公司经理赵某某、总工程师陶某某，其购买了一辆别克君威轿车，后赵某某、陶某某共同商议为了公司利益给予许秉琦部分买车“赞助费”，具体由陶某某经手。2013年2月5日，陶某某通过农行网银转账给许秉琦2.5万元，许收下。
原判根据书证银行转帐凭证等，证人赵某某、陶某某的证言，被告人许秉琦的供述等证据认定上述事实。
二、收受安徽省某某灌区管理总局设计院2.6万元.
2008年7月，被告人许秉琦将其负责的下山口、岩湾等两座水库除险加固工程设计工作交由某某设计院承接。后该设计院为表示感谢以“劳务费”的名义通过银行转账给予许秉琦2.6万元，许收下。
原判根据书证建设工程设计合同、设计协议书、付款凭据、个人活期明细信息等，证人方某、汪某某的证言，被告人许秉琦的供述等证据认定上述事实。
一审法院认为：被告人许秉琦身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人许秉琦受贿5.1万元的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予以支持。但指控被告人向杨某某索贿20万元、收受赵某某贿赂7万元的事实不清，证据不足；指控被告人收受梁某贿赂10万元，定性有误，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条之规定判决：一、被告人许秉琦犯受贿罪，判处有期徒刑六年；二、被告人许秉琦违法所得5.1万元予以追缴。
六安市金安区人民检察院抗诉提出：六安市金安区人民法院对被告人许秉琦的判决认定事实有误、适用法律不当，确有错误。
一、认定事实、采信证据有误
1、指控被告人许秉琦收受赵某某贿赂7万元事实清楚，既有行贿人的证言，又有其他相关受贿人的证言和书证证实，证据充分。金安区法院对被告人许秉琦受贿7万元应认定而未认定，属认定事实、采信证据有误。
行贿人赵某某证言证实其曾给被告人许秉琦和高某某、张某某行贿，其给被告人许秉琦7万元，给高某某10万元，给张某某7万元。同时，高某某、张某某证言均证实收受了赵某某的贿赂，贿赂数额与赵某某证言证实的相一致，且高某某、张某某收受赵某某贿赂均已被判决。并且高某某的证言还证实，赵某某曾跟自己讲过要给张某某和许秉琦送钱，赵某某案发后，被告人许秉琦曾约自已见面，自己当时问许秉琦与赵某某有无不正当经济往来，许秉琦没有回答。
公诉机关调取了赵某某的笔记本，其笔记本上清楚的记录了“付高10万元张7万元许7万元”，书证的内容得到了行贿人赵某某和相关受贿人的证实，足以证实其书证记载内容的真实性和证明力。
尽管被告人许秉琦对此节事实没有供述、但以上证人证言和书证相互印证，足以证实被告人许秉琦收受赵某某贿赂7万元的事实。
2、指控被告人许秉琦向鑫盛法人代表杨某某索要贿赂20万元事实清楚，既有被索贿人的证言，又有其他相关受贿人的证言和书证证实，证据充分。金安区法院对此节事实应认定而未认定，属认定事实、采信证据有误。
金安区法院查明了2013年8月26日，杨某某提供现金20万元给被告人许秉琦，次年被告人许秉琦委托辛某某将20万元还给杨某某。被告人许秉琦在侦查阶段供述这20万元系向杨某某的借款，到审查起诉和开庭审理时，其又供述是自己将车卖给杨某某，杨某某给了自已20万元，但被告人许秉琦的辩解没有得到其他证据的支持，本案最关键的证人杨某某证言证实，这20万元系被告人许秉琦向杨某某要的活动经费，既不是借款，也不是什么所谓的卖车钱。而被告人许秉琦卖车子给杨某某的事实，也没有得到在场人李某某的证言证实。金安区法院判决被告人许秉琦曾将自已女儿的私家车给李某某使用，李某某购买保险后不到四个月将该车还给许秉琦，期间杨某某曾有意购买许秉琦的车子，上述事实与杨某某给许秉琦20万元有无关联存在疑点，属于认定事实、采信证据有误。
同时认定该起事实还有证人李某某的证言，李某某证实看到管材供应商们都赚到钱了，自己买房子没有钱，与许秉琦曾经商议从杨某某那里，以争取工程项目资金需要活动经费的名义搞点费用，过程不清楚，具体由许秉琦操作。
以上证据和书证相互印证，足以证实被告人许秉琦向杨某某索贿20万元的事实。
二、认定事实有误、适用法律不当
金安区法院以被告人许秉琦收受梁某10万元，系投资入股分红款，不应认定为受贿数额。同时适用﹤﹤最高人民法院、最高人民检察院印发（关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见）﹥﹥第二条、第三条规定的情形，认为被告人许秉琦对梁某的公司有实际投资，不是干股，其行为不宜以受贿论处，属认定事实有误、适用法律不当。
被告人许秉琦在梁某水厂成立之初就投资了15万元，这是事实，但从梁某的证言来看，其是为了承包城北供水站要请许秉琦帮忙才承诺算上许秉琦一份，且在第一年供水站没有营利的情况下就给了许秉琦分红5万元，第二年再次以免除债务的方式给许秉琦分红5万元，并将许秉琦入股的15万元退给了许秉琦。供水站的承包经营权在十年以上，如果是真正的入股，为什么在第二年就退股，梁某的做法不符合投资入股的常理，更加体现了他和许秉琦之间权钱交易的本质。
同时，金安区法院适用﹤﹤最高人民法院、最高人民检察院印发（关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见）﹥﹥第二条、第三条规定的情形，认为被告人许秉琦对梁某的公司有实际投资，不是干股，其行为不宜以受贿论处。指控认为，本案是普通的权钱交易的受贿案件，并不是司法解释中所规定的入干股的特殊情形，以被告人许秉琦不是入的干股就否认其行为系受贿，于法无据，属适用法律错误。
六安市人民检察院认为六安市金安区人民检察院抗诉正确，应予支持。同时认为上诉人上诉的受贿2.6万元应予认定。
被告人许秉琦上诉提出：1、一审法院认定上诉人受贿5.1万元，部分事实不清，证据不足。对收受六安市某某水电建筑安装工程公司2.5万元无异议，自愿认罪，但一审法院认定上诉人收取某某设计院2.6万元劳务费也构成受贿，明显事实不清，定性错误，且证据不足。2、上诉人对于收受2.5万元能够如实供述且当庭自愿认罪，属酌定从轻情节，一审法院未予认定。3、上诉人受贿金额为2.5万元而非5.1万元，一审法院因数额认定错误而导致量刑不当。且在量刑时，未考虑前述从轻情节，导致对上诉人量刑过重。综上，要求二审法院查清事实，依法改判。
其辩护人提出：一、一审判决认定上诉人许秉琦收受某某设计院2.6万元属受贿，属于定性和适用法律错误，上诉人确实收取了此2.6万元，但其行为性质不属受贿。此2.6万元属于收取劳务费用，该收费行为既有合同依据，也有提供劳务的事实，且上交了一千多元税款。
二、本案一审判决量刑过重，从一审及侦查过程来看，上诉人认罪悔罪，而且如实供述了全部案件事实，即使一审判决认定的全部事实都存在的情况下，判处有期徒刑六年也偏重。
三、关于抗诉书提出的收受赵某某7万元一事，一审对该项指控的论理准确清楚，抗诉的理由不能成立：首先、指控7万元只有赵某某的一人陈述，除此之外，被告人自始至终都没有认可，从指控该起犯罪的依据来说，只有一个证人证言，从法律来讲仅凭此即指控被告人犯罪与法相悖。其次、该7万元也没有看到钱款的来源及相关证据。第三、至于抗诉书提到的笔记本记录，辩护人认为该记录不能作为该案事实的证据，理甴是：该记录内容不明确，该记录并没有明确注明是被告人许秉琦收受了赵某某7万元，甚至连许都看不到看不清，不能断定就是许秉琦。虽然赵某某这样说了但没有其他证据佐证。该记录有多处明显修改的痕迹，如8万元被删除，后面原来写的是36万元，后被改成了24万元，而且更重要的是，后面的7万元明显是后来添加的，而且是添加在上方。从记录下面一行字来看，这个应该是流水帐，下面一行的内容是2010、10、13付小费10万元现金，所以那上面的记录应该是2010年10月初或9月底，而按照赵某某讲的送钱时间是2010年春节前，这两者的时间合不上。笔记本的内容被他人后来人为修改，不能够作为证据。
四、关于抗诉书中的20万元一事，一审判决是完全正确的，检察机关抗诉也没有任何道理，其理由是：1、检察院对此的指控前后矛盾，如公诉机关开始是以被告人许秉琦与李某某共同商议索贿的，但在对两人进行起诉时，却出现了完全不同的结果。2、金安区法院对李某某案件的生效判决，再次以较充分的论理进行了论述，说明了公诉机关对此有关的指控为什么不采信及其理由、依据，同样的道理，既然同案另一被告人同样的事实法院也未作认定和判决，而且公诉机关对这个案件也没有抗诉，不能对许秉琦的案件适用不同的标准。3、从现有证据来讲，唯一能证明这个20万元是受贿的即是杨某某的证言，除此之外没有第二个直接证据能够证明。本案有个最基本的事实，谁也没有否认李某某确实使用了被告人的私家车达半年之久，此间李某某确实把这个车当成了自己的车，保险自已买油自已加，许秉琦为什么要把自己的新车交给李某某使用？而李某某作为分管局长，为什么要这么做？如果按照公诉人的说法，这个20万元与这辆车一点关系都没有，纯属索贿或受贿，那么这些矛盾和疑问就无法解释。4、从卷宗材料及当庭查证的事实来看，杨某某给这个20万元在前，被告人将侨车给李某某使用在后；后来李某某还车在前，被告人还这个20万在后，从这个时间点分析车子和20万元存在必然联系。综上，现有证据无法排除这个疑问，本着对事实和证据存疑应作出对被告人有利判断的基本逻辑，辩护人认为抗诉机关的抗诉没有新的事实及证据，原判的论理更加科学合理。
五、至于检察机关有关10万元分红款的抗诉意见，因为被告人不仅有出资，而且多次参加股东大会，这恰恰是被告人参与公司管理的最好例证，根据相关司法解释这明显不属于受贿，原判对此作出的评判客观公正。
综上所述，辩护人认为本案一审判决认定被告人受贿2.6万元不仅证据不足，而且定性错误，应予依法纠正，加之被告人一审及二审均当庭自愿认罪，且愿意表示退赃，辩护人建议从轻处罚，并能适用缓刑。
经审理查明，2010年至2013年，上诉人许秉琦在担任六安市金安区水利局工程管理股股长、农水股股长期间，利用职务上的便利，收受他人财物5.1万元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
一、收受六安市某某水电建筑安装工程公司2.5万元。
2012年秋，上诉人许秉琦在其办公室告知水电工程公司经理赵某某、总工程师陶某某，其购买了一辆别克君威轿车，后赵某某、陶某某共同商议为了公司利益给予许秉琦部分买车“赞助费”，具体由陶某某经手。2013年2月5日，陶某某通过农行网银转账给许秉琦2.5万元，许收下。
上述事实，上诉人许秉琦在开庭审理过程中亦无异议，且有证人赵某某、陶某某证言，书证银行转帐凭证等证据证实，足以认定。
二、收受安徽省某某灌区管理总局设计院2.6万元.
2008年7月，上诉人许秉琦将其负责的下山口、岩湾等两座水库除险加固工程设计工作交由某某设计院承接。后该设计院为表示感谢以“劳务费”的名义通过银行转账给予许秉琦2.6万元，许收下。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、书证建设工程设计合同、设计协议书、付款凭据、个人活期明细信息等证实，2008年7月，被告人以“许秉琦等六人”的名义与安徽省某某灌区管理总局设计院签订合同，承接下山口、岩湾二水库部分除险加固工程设计工作，上诉人许秉琦以劳务费的名义从该设计院收取2.6万元。
2、证人方某证言证实，本人自2008年以来，担任安徽省某某灌区管理总局设计院院长至今。设计院与金安区水利局许秉琦有业务上往来。2008年7月份，设计院承接了金安区水利局下山口、岩湾两个水库除险加固工程的设计工作，为了感谢许秉琦为设计院提供这个业务，以“劳务费”名义送给许秉琦2.6万元，当时还和许秉琦签了协议书作为依据。下山口、岩湾水库是本设计院设计的，许秉琦参与的工作很少，仅提供了一些工程资料，这是许的份内工作。给许秉琦2.6万元目的是感谢他为设计院提供相关了工程资料，同时也是为了以后搞好关系。款子通过设计院建行账户转账给许秉琦后，至今没有退回。
3、证人汪某某证言证实，自2006至2012年一直担任安徽省某某灌区管理总局设计院副院长，主要分管水利工程设计和建筑设计。设计院和许秉琦从2003年开始就有业务往来，2008年7月份，设计院承接了金安区水利局下山口、岩湾两个水库加固工程的设计工作，为了感谢许秉琦为设计院提供这个业务，以“劳务费”名义送给许秉琦2.6万元，当时还和许秉琦签了协议书作为依据。这2.6万元至今没有退回。
4、上诉人许秉琦供述，2009年11月16日，安徽省某某灌区管理总局设计院往自己的建行账户（436742178110058＊＊＊＊）转入2.6万元。
本案还有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、鉴定意见安徽省人民检察院司法鉴定中心出具的电子数据检验报告证实，上诉人许秉琦使用的1360564＊＊＊＊号手机与汪某某、辛某某、杨某某、梁某等人短信联系的情况。
2、书证任职文件，证实上诉人许秉琦系六安市金安区水利局工作人员，2000年至2011年3月任该局工程管理股股长，此后至案发任农水股股长、六安市金安区某某灌区工程指挥部指挥。
3、书证归案情况说明证实，2014年3月28日，六安市金安区人民检察院对上诉人许秉琦涉嫌犯受贿案立案侦查，被告人许秉琦于当日归案。
4.书证户籍证明，证实上诉人许秉琦的身份情况。
针对抗诉、上诉理由，本院评判如下：
一、关于许秉琦上诉及其辩护人所提上诉人收受某某设计院2.6万元，是水库加固工程设计劳务费，其行为性质不属受贿的上诉理由和辩护意见。经査，许秉琦为设计院提供了基础性材料，不属于技术设计的范围，是其职责范围内的事情，不是用技术换取报酬的劳务。设计院给许秉琦钱是感谢许秉琦为其提供了设计业务，许秉琦利用职务上的便利，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。许秉琦及其辩护人前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于抗诉机关提出“指控被告人许秉琦收受赵某某贿赂7万元事实清楚，既有行贿人的证言，又有其他相关受贿人的证言和书证证实，证据充分。”的抗诉意见。经查，抗诉机关指控该项成立的证据有赵某某的证言；赵某某写有“付高10万张7万许7万=24万”笔记本记录的内容，赵某某解释“许7万”是曾向被告人许秉琦送过7万元；书证金安区人民法院、舒城县人民法院及六安市中级人民法院刑事裁判文书等证实，赵某某为感谢时任六安市金安区水利局局长张某某，副局长高某某，在承包相关水利工程上的关照和帮助，于2009年冬，送给张某某7万元，于2009年初和年底，先后送给高某某5万元、10万元；金安区水利局局长桑朝发证言中层干部姓许的只有许秉琦一人。根据上述证据，抗诉机关原指控许秉琦收受赵某某贿赂7万元的事实，只有赵某某的陈述及赵本人所记载的笔记本内容。由于赵某某的笔记本记录的内容除具有辩护人所提的具体情况外，还没有时间的记载，只有姓没有名，虽其笔记本记载向其他人行贿事实，经查基本属实，但也不能就此证明中层干部许秉琦收受了赵某某7万元，抗诉机关在二审中未能提供新的证据，上诉人许秉琦对此节事实仍予以否认，赵某某的证言和笔记本上记载就成了孤证，况且从目前查证事实看，赵某某笔记本记载的内容也不全面。如2009年初赵某某另外送给高某某的5万元在该记录上并未反映。故原公诉机关指控原审被告人许秉琦收受水电工程公司经理赵某某7万元的事实不清，证据不足。抗诉机关的前述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于抗诉机关提出“指控被告人许秉琦向鑫盛法人代表杨某某索要贿赂20万元事实清楚，既有被索贿人的证言，又有其他相关受贿人的证言和书证证实，证据充分。”的抗诉意见。经查，根据本案现有证据，能够确认的事实为，2012年后，杨某某为金安区农村安全饮水工程提供管材、管件，与金安区水利局业务联系较多，杨某某与李某某及被告人许秉琦因此较为熟悉。2013年8月7日，杨某某与金安区水利局签订《金安区南片水厂建设运行管理协议》。8月26日，杨某某提供现金20万元给被告人，次年3月22日，被告人委托辛某某将20万元还给杨某某。
原公诉机关指控2012年下半年，李某某因购房急需用钱建议被告人向杨某某索要活动经费，许秉琦于2013年初预先给付李某某4万元用于购房的事实，只有李某某曾经的证言。故原公诉机关指控2012年下半年，李某某提议索贿的事实，只有李某某的证言，无其他任何证据证实，系孤证。
指控原审被告人以加快先生店水厂项目工程进度需要“活动经费”，向杨某某索要20万元，只有杨某某的证言。原公诉机关上述指控没有其他证据佐证，原审被告人许秉琦也一直予以否认，故指控原审被告人向杨某某索要20万元系孤证。同时根据原公诉机关的指控，许秉琦在李某某提议向杨某某索要20万元“活动经费”尚未落实的六个月前，先行支付4万元给李某某是不合常理的。而李某某对该款何时收到，如何使用，何时又归还等事实均不知晓。
同时六安市金安区人民检察院金安检刑诉（2014）191号起诉书对李某某指控事实为，向六安市鑫盛通商贸有限公司负责人杨某某索要人民币4万元。2012年下半年，被告人李某某因购买房屋资金紧张，遂与水利股长许秉琦商议，由许出面，以“活动经费”的名义，向管材供应商杨某某要钱。2013年2月，许秉琦预先转帐给李某某4万元。8月，许秉琦以加快项目推进，需要“活动经费”为由，向杨某某索要人民币20万元。六安市金安区人民法院（2014）六金刑初字第00226号刑事判决认为：公诉机关指控李某某与许秉琦于2012年下半年通谋向杨某某索贿的事实，系孤证，没有其他证据佐证；对于通谋的结果，也没有证据证实李某某知晓或参与。且李某某收许秉琦4万元与指控许秉琦索贿20万元两者时间前后相隔6个月之久，李某某收许秉琦4万元在前，而公诉机关指控许秉琦向杨某某索贿在后，两者之间是否具有关联性，故公诉机关的指控证据不足，不能成立。原公诉机关对此亦未提出抗诉。
原审被告人许秉琦的辩解是，该20万元是其别克轿车卖给杨某某的车价款。
可认定的事实是，2012年12月，原审被告人许秉琦以15.6万元购买一辆别克君威轿车，2013年8、9月份，原审被告人将该车交给李某某个人使用。2013年11月12日，李某某为许秉琦的轿车购买一年的商业保险。2014年春节后，李某某将该车还给原审被告人。
而原审被告人将其女儿的私家车提供给李某某使用，李某某购买保险不到四个月将该车还给许秉琦，期间杨某某亦称曾有意购买许秉琦的车子。辩护人则认为杨某某给这个20万元在前，许秉琦将轿车给李某某使用在后，后来李某某还车在前，许秉琦还这个20万元在后，从这个时间点分析车子与20万元存在必然联系。上述事实与杨某某给许秉琦20万元有无关联、许秉琦转给李某某4万元的性质与目的均存在疑点，现有证据难以得出原审被告人许秉琦在李某某提议下向杨某某索贿20万元的唯一结论。
综上所述，原公诉机关指控原审被告人许秉琦向鑫盛法人代表杨某某索要贿赂20万元的事实不清，证据不足。抗诉机关的前述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
四、关于抗诉机关提出“指控被告人许秉琦收受梁某10万元，系受贿，不是投资入股分红款。”的抗诉意见。经查，2012年梁某及其合伙人雷某某为顺利取得城北水厂经营权，向许秉琦承诺，若能顺利承包该水厂将给予许秉琦相应股份。同年6月，梁某、雷某某顺利承包城北水厂，为解决承包资金困难，要求许秉琦出资交纳部分保证金，许给梁某15万元，算作入股。2012年底梁某以分红的名义给许秉琦5万元。2013年底梁某退还了许秉琦入股的15万元，并以分红的名义免除许秉琦5万元债务。
原审被告人许秉琦虽利用职权违规参与城北水厂的合作投资，但其实际出资15万元，且获取的收益与出资应得的收益额基本相当。原公诉机关指控认定的城北水厂2012年没有任何盈利情况下，分给许秉琦5万元及第二年有盈利情况下退回15万元本金又分给许秉琦5万元，属受贿的指控没有法律依据，况且该水厂是否有盈利，仅有利害关系人梁某、雷某某的证言，而没有其他证据加以印证。因此，原审被告人的行为符合《最高人民法院最高人民检察院印发﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第二条、第三条规定的情形，不宜以受贿论处。抗诉机关的前述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人许秉琦身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物计5.1万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，应依法予以惩处。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
代理审判员 王 欣
二〇一五年九月十四日
书 记 员 吴章谊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；