浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第292号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江天之林控股有限公司。
法定代表人：王荣其。
委托代理人：何锡锋。
委托代理人：吴惟明，浙江圣港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州市国土资源局萧山分局。
法定代表人：谢国民。
委托代理人：朱亮。
委托代理人：孙勇龙，浙江王建军律师事务所律师。
上诉人浙江天之林控股有限公司（以下简称天之林公司）因与被上诉人杭州市国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土分局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审经审理查明，天之林公司于2009年2月25日取得坐落于杭州市萧山区北干街道兴议村工业用地9000平方米，于同年12月14日又取得工业用地893平方米。2010年12月8日，上述土地使用权证办理注销登记。同年12月，杭州市萧山区发展和改革局出具萧发改投资（2010）1887号文件，同意杭州萧山文化创意产业中心地块列入土地储备计划，该地块东至村道，南至民宅，西至凯利五金厂房，北至建设一路，总用地14.84亩，用于商业办公（文化创意）项目建设。杭州市规划局于2010年12月22日出具建设项目选址意见书，建设项目名称为商业办公（文化创意产业），建设依据萧发改投资（2010）1887号文件，拟用地面积北干街道兴议村9893平方米。2011年5月20日，杭州市萧山区招投标交易中心受萧山国土分局的委托公告上述地块即萧政储出（2011）14号地块国有建设用地使用权挂牌出让。天之林公司于2011年6月17日交保证金4000万元。
2011年6月21日，天之林公司竞得上述地块国有建设用地使用权，成交总金额为20800万元。同年6月23日，萧山国土分局作为出让人，天之林公司作为受让人，双方签订杭州市萧山区国有建设用地使用权出让合同一份，合同编号为3301092011A21632，主要内容如下：出让宗地总面积为9893平方米，坐落于北干街道兴议村建设一路以南、凯利五金厂房以东、村道以西；宗地用途为商业、办公用地（文化创意）；出让总价为20800万元；2011年7月12日前支付12480万元（其中出让总价款的20%作为履行合同的定金，受让人已支付的挂牌竞买保证金可抵冲定金，受让人已支付的定金抵冲本期出让价款）；余下全部出让价款于2011年9月21日之前付清；受让人同意在2012年6月30日之前开工，并在2014年6月30日之前通过规划竣工验收；受让人应当按照合同约定支付出让价款和定金，受让人不依照本合同约定支付出让价款或定金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金；受让人应在按本合同约定付清本宗地出让总价款后，持本合同和出让总价款缴款凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。合同同时附有图纸标明土地四至范围。同年7月14日，天之林公司交纳土地出让金5000万元。
2011年8月18日，杭州市萧山区人民政府北干街道办事处出具关于要求对杭州市萧山文化创意产业中心项目给予政策扶持的报告一份，认为项目原预算投资6亿元，由于土地竞买价较高，财务成本加大，使项目投资成本增加到9亿元，加上国家宏观调控的影响，企业感到项目实施相当困难，要求区政府在以下两方面给予扶持：一给予“一事一议”办法补助或在项目建设期三年享受投资贷款贴息等政策；二是准许土地出让金先支付0.9亿元，剩余1.18亿元在项目建设期间延期三年缴纳，并不收取滞纳金。杭州市萧山区人民政府领导批示“抓紧建设，项目实施后给予适当支持”。同年11月4日，天之林公司交纳土地出让金2000万元。同年11月30日，萧山国土分局向天之林公司催缴土地出让金9800万元。2012年3月，萧山国土分局再次向天之林公司催缴土地出让金9800万元。
2012年5月5日，天之林公司要求萧山区政府协调解决以下两点：一、考虑项目“退二进三”的历史因素，土地溢价部分财政留成后，区城市投资集团所得部分用于项目公共设施建设，并给予项目建设期三年享受投资贴息、奖励政策；二准予土地出让金先支付1.1亿元，剩余0.98亿元在项目建设期间延期三年缴纳，并不收取滞纳金。2012年12月18日，杭州市萧山区文化创意产业办公室出具就上述两点要求人民政府给予政策扶持的报告。同年8月，杭州市萧山区住房和城乡建设局萧建设提字（2012）16号文件就案涉6.5米土地答复先行调整规划，争取在调整完成后尽早征收建设，给企业发展创造有利条件。
2013年2月，杭州市萧山区发展和改革局作出萧发改（2013）39号文件一份，建议企业未缴纳的9800万元滞纳金（截止2012年12月底）原则上同意予以减免，在企业承诺保证的前提下先将土地证交予企业，用以办理抵押贷款，并在2013年6月底前将所欠土地款缴清，同时承担2013年1月1日起至土地款上缴日止的银行利息；关于项目投资贴息一事，给予一事一议就高支持；关于6.5米宽的应征未征土地问题，区住建局萧建设提字（2012）16号文件已有明确意见，建设尽快启动实施。
2013年8月29日，天之林公司向萧山国土分局出具承诺书一份，认为项目用地与建设一路之间有6.5米未征收地，使项目无法推进，希望萧山国土分局予以谅解和支持，给予办理土地证、免去延期支付的滞纳金、完成项目与建设一路之间6.5米土地征收，公司承诺争取在2个月内要求区政府帮助解决。同年9月10日，天之林公司交纳土地出让金5000万元，同年9月25日交纳土地出让金2000万元，同年11月25日交纳土地出让金2800万元。
2014年5月，萧山区人民政府北干街道办事处北干办（2014）54号文件，向萧山国土分局作出关于要求推进杭州市萧山区创意产业中心项目的报告，认为项目出让地块与建设一路间存在6.5米土地未征，土地性质为村集体用地，使项目进出通道存在问题，项目土地兴议村11户农户在2013年11月整村拆迁之前，以项目影响房屋为由，多次封堵项目工地大门，影响项目推进，建议对该地块给予办理国有建设用地使用权证等相关手续，重新计算土地出让金缴纳时间和土地出让合同的开竣工时间，恳请区国土分局予以支持解决。
因天之林公司迟延交纳土地出让金，产生违约金76438800元（按合同约定的日1‰计算）。2014年6月18日，萧山国土分局向原审法院起诉要求天之林公司支付违约金76438800元。在一审诉讼过程中，天之林公司提起反诉，要求：1、判令解除双方签订的《杭州市萧山区国有建设用地使用权出让合同》，由萧山国土分局承担合同约定的惩罚定金40000000元和土地出让金产生的利息损失42381878元（暂计算至2014年12月31日，直至返还全部土地出让金之日为止），并退还全部土地出让金；2、判令萧山国土分局承担天之林公司项目管理人员工资损失4116398元及利息损失340350元（暂计算至2014年12月31日，直至付清项目管理人员工资之日为止）；3、判令萧山国土分局承担工程款损失62027884元及利息损失9556178元（暂计算至2014年12月31日，直至付清工程款之日为止）。在审理期间，天之林公司放弃要求萧山国土分局承担工程款损失62027884元及利息损失9556178元（暂计算至2014年12月31日，直至付清工程款之日为止）的反诉请求。
原审另查明：天之林公司于2011年7月开始在案涉土地上施工，在施工期间曾发生土地所在地兴议村村民围堵工地大门的情况。2012年上半年，天之林公司停止施工，并认为产生项目管理人员工资损失4116398元。天之林公司陈述的集体土地6.5米道路在建设一路与案涉拍卖土地之间，至今尚未征收，经现场堪查，在天之林公司的工地围墙之内，由天之林公司在使用。
原审法院认为，本案争议焦点是萧山国土分局、天之林公司签订的合同是否符合合同解除的条件。萧山国土分局向天之林公司交付的土地符合《挂牌公告》与《杭州市萧山区国有建设用地使用权出让合同》约定的范围与面积，不存在违约情况。天之林公司辩称建设一路以南尚有6.5米土地未被政府征收，导致天之林公司项目无法实施，合同目的无法实现。原审法院认为因本案所涉的9893平方米土地在拍卖之前已由天之林公司使用多年，天之林公司对该地块情况是完全了解，天之林公司自拍卖取得该地块后一直以经济困难为由要求缓交土地出让金和免交滞纳金，从未提出过因6.5米道路未被征收致使合同目的无法实现而要求解除合同，而且建设一路以南6.5米土地是在天之林公司的工地围墙之内，由天之林公司在使用。因此，天之林公司关于无法实现合同目的的主张不成立，对该辩称，原审法院不予采信。天之林公司关于解除合同的要求不符合法定的解除条件，故对天之林公司要求解除合同、由萧山国土分局返还土地出让金及支付相应利息、承担项目管理人员的工资损失4116398元及利息的反诉请求，原审法院不予支持。天之林公司未按合同约定期限向萧山国土分局交付土地出让金，应承担相应的民事责任。萧山国土分局要求按合同约定以每日1‰标准支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，萧山国土分局的诉讼请求合理，原审法院予以支持。天之林公司的反诉请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江天之林控股有限公司支付杭州市国土资源局萧山分局违约金76438800元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回浙江天之林控股有限公司的反诉诉讼请求。如天之林公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费423994元，反诉案件受理费237997元，合计661991元，由浙江天之林控股有限公司负担。
宣判后，天之林公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、一审认为萧山国土分局向天之林公司交付的土地符合《挂牌公告》与《杭州市萧山区国有建设用地使用权出让合同》约定的范围与面积，不存在违约情况。该认定明显错误，双方签订的合同该不该解除，从合同的约定还是从萧山国土分局实际交付的土地四至范围来看，本合同均应解除。首先，根据出让合同第四条的约定，萧山国土分局所提供出让宗地四至范围为：建设一路以南、凯利五金厂以东、村道以西，与挂牌公告一致。这明确案涉宗地在建设一路以南，也就是宗地与建设一路以南应当交界相连，从出让合同所附项目方案设计总平面图确定的出让地块出入路口在建设一路，故两者之间不应当存在第三方。其次，从萧山国土分局实际交付的宗地四至范围看。建设一路以南与萧山国土分局交付的出让土地相隔一条宽6.5米、长135米（面积为877平方米）的北干街道兴议村未征农用地。天之林公司签订出让合同后、在委托施工单位进场施工时，当地村民来投诉和阻挠施工，天之林公司才知道出让土地未有合法的出入路口，如天之林公司要使用出让地块必须要经过这块未征农用地，因项目朝向建设一路，也无法开展商业经营。由于萧山国土分局的过错，才造成天之林公司无法利用合同中出让的宗地。但萧山国土分局在一审庭审中认为相隔断的这块未征农用地是一个独立的行政行为，与本案所涉土地出让没有直接的关联性。那么足以证明，也就是天之林公司在一审中多次提出的重点问题，这块出让的土地无合法的出入路口，天之林公司不能合法使用，合同目的无法实现。2、一审判决中又认定关于天之林公司了解并使用本案所涉地块多年，案涉土地在天之林公司工地围墙内，由天之林公司使用的认定。这与事实不符。一审判决以天之林公司了解并使用本案所涉地块多年，案涉土地在天之林公司工地围墙内，由天之林公司使用来推断出让合同目的可以实现，根本没有考虑实际交付宗地无合法的出入路口，且与合同约定的土地位于建设一路以南范围不符的实际情况。本次土地出让中，萧山国土分局没有根据建设一路由原规划道路宽55米变更为宽42米（故涉及本公司的未征收地为宽6.5米、长135米、面积为877平方米）的事实对案涉出让土地进行调整（即存在应征未征收地），故造成出让土地不能合法使用，致使合同无法履行的严重后果。天之林公司一审中已提交土地不能合法使用、无法开展商业经营、合同无法履行的相关证据，但萧山国土分局至今没有提供证据证明出让土地可以合法使用、合同可以履行。3、一审判决认定天之林公司从未提出因6.5米道路未被征收致使合同目的无法实现的认定与事实明显不符。以下四点事实足以证明：一是2011年6月底7月初，天之林公司委托的施工单位进场“桩基先行”期间，即受到兴议村村民来投诉和阻扰施工。天之林公司立即向萧山国土分局等有关部门反映项目用地边界与建设一路存在宽6.5米、长135米、面积为877平方米未征农用地的问题。二是2012年初，天之林公司的法定代表人在萧山区政协十三届一次会议上提出了50号提案，反映了建设一路道路与项目用地之间存在宽6.5米、长135米、面积为877平方米未征农用地，阻碍施工的情况。后杭州市萧山区住房和城乡建设局答复：建设一路西延段道路规划范围内土地未征收情况的确存在，有13米道路（道路两侧各为6.5米）未征收，仍然为村集体用地，给沿线企业的项目推进带来许多阻碍。并设想通过调整为绿化用地的方式，尽早征收建设。三是经过天之林公司频繁的反映上述问题，萧山区发改局作出决定，尽快协调解决建设一路该项目地段道路征地边界与项目边界约6.5米宽的应征未征土地问题。四是萧山区人民政府北干街道办事处于2014年5月15日作出北干办2014第54号文，证实天之林公司多次提出该问题，并建议萧山国土分局基于该农用地的问题，尽快予以解决。4、一审判决回避了二个事实。一是回避了萧山区北干街道办事处是萧山国土分局委托负责协调处理单位。在萧山区国有建设用地使用权挂牌出让须知第二十五条明确，萧政储出（2011）14号地块在实施开发建设中，涉及有关问题由北干街道办事处负责协调处理。二是回避了萧山国土分局本身就是萧发改（2013）39号文的决策方。该文件虽然以萧山区发改局的名义发文，但该文件又直接体现了萧山国土分局的意见，说明萧山国土分局对合同履行及滞纳金问题的立场及意见。一审判决回避以上事实，导致本案作出反向判决，应予纠正。二、一审判决证据审查和采信错误。一审判决在证据审查和认定问题上，未按照证据本身的规律以及在本案中证据产生的特点进行审查及认定。天之林公司提交的所有证据足以证明，萧山国土分局违反土地出让合同约定，造成出让土地不能合法使用，因项目朝向建设一路，也无法开展商业经营，导致合同目的无法实现，应当解除。三、一审判决回避引用主要定案法律条文。合同签订后，天之林公司委托施工单位进场时发现了萧山国土分局实际交付的出让土地与合同约定的宗地两者间四至范围不符（即建设一路与项目土地之间存在一条宽6.5米、长135米、面积为877平方米的应征未征农用地），直接影响了天之林公司合法使用出让土地、造成商业用地的合同目的无法实现。天之林公司据此要求解除土地出让合同，以维护天之林公司的合法权益。一审判决虽驳回了天之林公司的请求，但在判决中没有引用土地出让合同可以继续履行并合法使用的法律条款，及驳回天之林公司请求的法律条款。综上，一审判决在认定事实、证据审查和法律适用上均属错误，理应纠正。天之林公司要求解除土地出让合同的事实清楚、证据确凿，希望二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回萧山国土分局的诉讼请求，支持天之林公司的反诉请求。
被上诉人萧山国土分局辩称：双方当事人于2011年6月21日就案涉土地签订的《国有建设用地使用权出让合同》中就土地出让价款的支付时间及迟延支付土地出让价款的违约责任均作出了明确的约定，现天之林公司未按约及时支付土地出让价款的事实是清楚的。天之林公司认为，其拍卖取得的土地未全部收到，但事实上，在诉讼过程中双方均认可，萧山国土分局已经将案涉的9893平方米的土地交付给天之林公司。天之林公司既然取得了拍卖土地，势必需要交付土地出让金，未在约定时间支付的，需要根据《国有建设用地使用权出让合同》的约定支付违约金，萧山国土分局提出的诉请符合双方合同约定。天之林公司认为建设一路以南尚有6.5米宽的土地未被政府征收，导致项目无法实施，合同目的无法实现。由于案涉土地系“退二进三”项目，土地之前一直是由天之林公司实际控制并使用，天之林公司对该土地情况是完全了解的。天之林公司自拍卖取得案涉地块后一直以经济困难为由要求缓交土地出让金和免交滞纳金，从未提出过因6.5米宽土地未被征收致使合同目的无法实现而要求解除合同，其该理由纯粹系为违约寻找理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回天之林公司的上诉请求。
上诉人天之林公司在二审期间提交中国法律研究学会出具的法律意见书一份，欲证明原审判决认定事实和适用法律均存在错误。萧山国土分局认为该证据缺乏出具机关具体人员的签名，而且该法律意见书针对的是尚未生效的判决，不能作为本案二审证据采纳。本院经审查后认为萧山国土分局的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予采纳。
被上诉人萧山国土分局在二审期间未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一系萧山国土分局在出让案涉地块的过程中是否存在违约行为。根据挂牌文件及《国有建设用地使用权出让合同》的约定，案涉出让宗地的总面积为9893平方米，坐落于北干街道兴议村建设一路以南、凯利五金厂房以东、村道以西。但经审理查明，因建设一路建设规划的调整，在建设一路以南与案涉出让宗地之间仍存在宽6.5米、土地性质为村集体用地的土地未被征收。萧山国土分局在出让案涉宗地过程中，应准确表述案涉宗地的现场实际情况及土地四至范围，避免因表述不清或者不准确而导致竞买人产生误解，但萧山国土分局就案涉宗地在挂牌文件及合同中的表述方式足以使土地竞买人有理由相信建设一路以南均为出让宗地的范围，该表述内容与宗地现场实际情况存在不符之处。国有建设用地挂牌出让针对的竞买人系不特定的社会主体，不能因为天之林公司原系案涉宗地的使用权人即否定萧山国土分局在出让过程中存在的宗地四至勘查不实以及表述不清的瑕疵。同时，萧山国土分局作为案涉地块的出让方，保证受让方即天之林公司正常合理的使用案涉宗地应属案涉《国有建设用地使用权出让合同》的应有之义。但根据案涉宗地坐落的地理状况，案涉未被征收集体土地位于出让宗地的出入口，该未被征收集体土地将直接影响到案涉出让宗地的开发和建设，而根据现有证据表明，该未被征收的集体土地所在村的村民确实对天之林公司开发建设案涉宗地进行了阻挠，故本院认定萧山国土分局在出让案涉宗地的过程中存在一定的违约行为。本案争议焦点之二系萧山国土分局在出让案涉宗地过程中存在的上述违约行为，是否足以导致案涉《国有建设用地使用权出让合同》解除以及天之林公司能否以此为由拒付或者延付土地出让金。天之林公司在诉讼过程中认为该未被征收集体土地位于案涉宗地的出入口，该集体土地所在村的村民曾围堵工地大门，导致天之林公司无法正常开发建设案涉宗地，合同目的无法得到实现，《国有建设用地使用权出让合同》应当予以解除。但经审理查明，案涉宗地原系工业用地性质时，天之林公司在使用该地块时已经将案涉未被征收集体土地加以利用，该集体土地即已经处于天之林公司的围墙范围之内。在案涉宗地变更为国有建设用地并被天之林公司竞拍取得后，天之林公司亦实际进行了开发建设并就桩基工程进行了施工。同时从天之林公司向政府相关部门所形成的一系列报告来看，天之林公司受让案涉宗地后的很长一段时间内一直是以资金紧张为由要求缓交土地出让金及减免相应的滞纳金。虽然从政府协调及相关文件、报告中反映出案涉未被征收集体土地所在地村民曾围堵工地大门的事实，但天之林公司并未举证证明系因未被征收集体土地这一问题导致案涉宗地无法开发建设即案涉《国有建设用地使用权出让合同》的合同目的无法实现。上述事实可以表明，该未被征收集体土地虽然对天之林公司开发建设案涉宗地产生了一定的影响，但尚不足以据此认定合同目的无法实现，天之林公司据此要求解除合同的反诉请求，依据不足，本院不予支持。双方当事人签订的《国有建设用地使用权出让合同》中就土地出让金的支付时间进行了明确约定，双方均应按约履行。现天之林公司未按照合同约定的时间节点支付土地出让金的事实是清楚的，萧山国土分局依据合同约定向天之林公司催缴土地出让金并据实计算相应延期支付土地出让金所产生的滞纳金，属正常的履职行为。虽然萧山国土分局在案涉宗地的出让过程中存在一定的违约情节，但该违约情节尚不足以对抗合同所约定的天之林公司应依约支付土地出让金及延期支付土地出让金所产生的滞纳金的义务，故原审法院支持萧山国土分局主张的要求天之林公司支付76438800元违约金的诉讼请求，并无不当。至于天之林公司原审反诉所提的各项损失赔偿请求，鉴于天之林公司系基于合同解除为前提而提出该相关请求，现因天之林公司提出的解除案涉合同的请求未得到法院支持，故天之林公司反诉所提的各项损失赔偿主张，在本案中不予支持。至于因萧山国土分局在出让案涉宗地过程中存在上述违约情形而对天之林公司开发建设案涉宗地带来的影响及产生的损失，天之林公司可据实另行向萧山国土分局主张。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费661991元，由上诉人浙江天之林控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年九月十四日
书 记 员 吴梦姣