浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7055号
上诉人（原审原告）何某，女，1982年9月23日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人王春花，浙江中宙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪某，男，1982年11月26日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人郑柳馨，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人何某因与被上诉人汪某离婚后财产纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初3161号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，何某与汪某于××××年××月××日登记结婚。汪某曾以夫妻感情破裂为由起诉离婚，于2014年6月5日申请撤诉，该院予以准许。后汪某再次诉至原审法院，请求依法判决离婚。经该院调解，何某、汪某自愿离婚，原审法院于2015年1月27日出具（2015）杭上民初字第234号民事调解书予以确认。另查明，汪某自2012年在中国工商银行开设120200640120×××的账号（后于2013年5月29日销户后款项全部转至新账号12×××82），陆续通过现存、网转、卡存、汇款等方式收入多笔款项。截至2013年年底，上述账号共计收入44万余元，其中通过案外人许某账户转账收入20笔共计242500元。2014年2月26日，汪某将上述账号内余额315275.18元全部汇至其母亲谢某账户内，上述账号于2014年4月21日销户。谢某于2015年8月12日从其个人账户中支取现金330000元。庭审中，经汪某申请，案外人许某作为证人出庭作证。汪某与案外人许某均陈述，汪某名下的案涉账号实际系许某使用，款项均属于许某，汪某已于2015年将账号内剩余款项31万余元以现金方式归还给许某。
何某一审诉讼请求：判令汪某归还何某157637.59元，并按照银行同期贷款利率,自2015年1月27日起算支付至还清为止。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何某、汪某已离婚，现何某以汪某名下工商银行账号12×××82内款项系夫妻共同财产且尚未分割为由，诉至该院要求分割。然而，关于上述账号内的款项是否属于夫妻共同财产，何某、汪某存在争议。何某对案涉款项系夫妻共同财产负有举证责任，汪某反驳称该款项系案外人许某委托其代为保管，不属于夫妻共同财产，并已提供证据，经审查并结合相关事实，原审法院认为，首先，从该款项的来源看，款项的大部分来源于许某的转账，次数较多，总金额较大。根据当事人庭审陈述，汪某与许某无经济往来，而何某亦无法举证证明许某与汪某存在任何经济往来；其次，从该款项的去向看，汪某与案外人许某均陈述，汪某已将款项归还许某，在归还时间、地点、方式的陈述上是一致的，同时有汪某提供的谢某取款凭证相佐证；第三，何某、汪某均陈述，婚姻存续期间，何某主管家庭财产，汪某的工资卡均交由何某管理。而案涉账户在一年半多时间内先后共计收入高达44万余元，何某对于汪某在一年半多时间内获取如此大额的工资外金钱收入的来源、可能性、合理性均无法作出合理解释，亦无任何举证。综上，何某未完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决：驳回何某的全部诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由何某负担。
上诉人何某上诉称：一、一审判决认定“从许某账户转账收入20笔共计242500元”的事实有误。事实是:从许某账户转账收入19笔共计238500元，而从汪某账户转帐到许某的账户1笔共计4000元，汪某提交的工商银行账户历史明细可以证明。上述银行账户历史明�还可以证明:转帐到汪某名下的涉案银行帐号的有多人，例如陈某、丁某、李某、章某、陈某、池某、池某2等，并有现存、卡存等多种方式存入多笔款项到汪某名下工商银行帐户，累计收入44万余元，且也有多笔的支出和消费，截止2014年2月26日汪某名下的涉案银行帐户存款余额共计315275.18元。二、一审判决举证责任分配错误，直接导致案件判决错误。1、上诉人提交的证据足以证明315275.18元为夫妻共有财产。上诉人一审中提交了证据1汪某名下的工商银行账户历史明细;证据2杭州市上城区人民法院询问笔录两份;证据3(2015)杭上民初字第234号民事调解书。上述三份证据能够形成一个完整的证据链，足以证明汪某自2012年5月17日开户开始后截止2014年2月26日转移卡内余额至其母亲谢某帐户时至汪某名下两张银行卡的存款余额共计315275.18元，而这些钱均系上诉人和被上诉人在夫�关系存续期间所得，理当是夫妻共有财产，依法应当分割一半给上诉人。2、汪某举证不能，应当承担不利后果。汪某反驳称自己名下的银行存款不是自己的，而是证人许某的，是许某委托其代为保管的，不属于夫妻共同财产。被上诉人对此承担举证责任。而纵观本案被上诉人提交的银行账户历史明细及许某证人证言，先不说许某主张钱是他自己的却又作为证人出庭作证，能否以证人的身份出庭作证，其证言可信性有多少，也不论许某自己的证言与汪某的陈述及其他书面证据多处自相矛盾，只从证据本身证明效力来看，上述两份证据相结合，只能证明许某陆续转帐19笔共计238500元进汪某帐户这一事实，不能证明存在汪某与许某之间存在保管关系、所有进帐44万余元都是许某的，及余额31万余元都应归许某，加上谢某银行取款凭证也不能证明是汪某把31万余元都给了许某。3、一审分配举证责任错误。本案争议焦点是汪某工商银行帐户里的钱是否是汪某的，是否为夫妻共有财产。上诉人主张涉案款项是汪某的，是夫妻共有财产，上诉人仅需证明汪某名下工商银行帐户有余额为31万余元，而且这些钱是在夫妻关系存续期间累积的即可，至于这些钱是怎么来的，上诉人无需举证，因为汪某一直以来都隐瞒了该银行帐户，上诉人也是在离婚诉讼中经法院调取才知道有这个帐户，汪某主张自己名下的银行存款不是自己的，而是代为许某保管的，汪某用代为保管这种相对的债权关系推翻绝对的物权关系，仅凭其提交的证据银行帐号历史明细、许某的证人证言、谢某银行取现凭证，是无法证明的。许某作为与涉案银行存款有直接利害关系的人，且其证词多处与汪某陈述矛盾，且很问题都用“记不清楚”来搪塞，其证言不应被采信。如果单独将许某和汪某之间所谓的“代为保管纠纷”列出来审理，许某要主张保管关系成立，仅凭他一面之词和所谓的23万余元的银行转帐凭证，法院是不可能判双方之间的保管关系成立的。而谢某的银行取现凭证只能证明那笔钱又被转移了，肯定不能佐证从她帐户取出的33万元现金归还给许某，如果真的归还，简单又有效的方式就是直接转帐给许某，而双方偏偏没有选择这种更具有证明效力的方式。提请法庭特别需要注意的是:1、在为什么31万余元这么一笔大额款项要用现金归还时，汪某的陈述是:许某要求的，主要是为了不让他女朋友知道;而许某的证言是:我也不知道，是汪某要求的……2、在问到什么时间想把银行存款转至谢某的帐户时，汪某的陈述是:夫妻矛盾利害了，怕这笔钱被要求分割，所以通知许某把钱拿走，许某认为不方便，要求把钱转到谢某的帐户继续代为保管。而钱转到谢某帐户的时间是2014年2月26日。而许某的证言是:2015年。而2015年1月27日，上诉人与被上诉人已经调解离婚了。而且提请二审法庭注意的是:许某在签署证人证言时，有改变当庭的回答，需要与庭审时的录音、录像进行核对。一审判决说“款项的大部分来源于许某的转帐，次数较多，总金额较大……何某无法举证证明许某与汪某存在任何经济往来”。要上诉人来举证证明许某与汪某存在经济往来，是强人所难。本案中上诉人作为妻子一方，明面上一直掌管着家庭的收入，但这也是汪某愿意让上诉人知道的一部分，造成上诉人的错觉:自认为掌管着全家的收入。而汪某不愿意让上诉人知道的那部分，上诉人又如何知道。事实上，汪某作为房产开发公司销售人员，工作收入除了固定工资外，还有各种奖金、提成等可变动的收入，上诉人能够知道的就是固定工资这部分�上诉人在庭审中也一再申明，因为房市大环境好，而滨江房产的口碑也确实不错，作为滨江房产公司销售人员的被上诉人手上有很多资源可以和其他人合作，赚取外快。上诉人知道的就有一例，当然这一例上诉人之所以知道也是因为合作的对方是上诉人妹妹的同学，熟人关系。合作的方式就是被上诉人利用销售掌握的客户资源提供想在某小区买车库而又没有资格买的客户信息，上诉人妹妹的同学作为小区业主，有资格从开发商手上买入车库，汪某中牵线搭桥，转手再把车库高价卖给对方，从中赚取差价，利益分成。当时这笔收入因为大家都是熟人，隐瞒不住，因此汪某将赚到的1万元现金交给上诉人。且涉案银行帐户中有多人转帐，金额不等，时间不固定，更有可能即是某种合作关系后利益分成。另，从汪某另一工商银行帐户12×××76至2015年6月1日银行帐户历史明细中可以看出，自双方离婚后，该卡中除了正常工资发放外，还有多笔、多人、大金额的款项进出帐户，其中转帐次数最多、金额最大的为一个叫“金某”的人，自2015年5月4日开始至2015年6月1日短短的一个月时间内转帐9笔，累计金额425736.54元，金某是汪某的弟弟。跟涉案银行帐户内的钱恰恰可能对应起来。同时汪某一直陈述婚姻期内所有的收入都由上诉人控制，自己每个月只有300元的现金可以消费，那么离婚后这些大额资金往来都是什么钱。一审判决称汪某与许某在款项的去向上，在归还时间、地点、方式的陈述上是一致的，还认为谢某的取款凭证可以相佐证，完全忽略许某证言与汪某陈述的矛盾处。汪某在何某诉谢某返还原物纠纷一案中的《杭州市上城区人民法院询问笔录》中陈述“……中途还了十万元左右，十万元中大部分是现金给许某的，因为他单位离我很近的，只有少部分是转账转给许某的。”这说明涉案银行卡在汪某手上，由汪某控制和使用，所以需要“还”，而本案中，汪某陈述银行卡一直是在许某手上，由许某控制，取现、消费也是许某自己操作的，只有一次办理财产品是由汪某代为操作的，还有几次汪某玩游戏从中消费了几笔，且在还31万余元时一起算给许某了。本案证人许某证言和汪某上述陈述如出一辙。既然卡都在许某手上，所有的操作都是许某自己所为，根本就不存在前案中的现金归还的必要。两案中汪某陈述互相矛盾，可以证明本案中许某涉嫌与汪某串通作伪证。三、汪某与许某是关系密切的的朋友，许某与案涉31万余元有直接利害关系，不能作为证人出庭作证，其证言更不应采信。四、一审判决在无任何证据的情况下运用“类推”逻辑方式，将涉案31万余元认定为许某的，系断案逻辑错误。综上，�求撤销原审判决，依法改判支持上诉人何某一审全部诉讼请求。
被上诉人汪某辩称：一、关于上诉状涉及理由一，从许某账户转账共计19笔，其中18笔为许某转入汪某帐户，1笔为汪某帐户转出到许某帐户。二、双方婚姻存续期间，被上诉人汪某工资和奖金都在上诉人掌握之中，被上诉人除了正常工作之外，没有额外的工作、兼职、经营性收入，也能证明被上诉人的款项只是代许某保管，并非被上诉人所有。三、金某系被上诉人的表弟。2015年3月17日提起离婚后财产纠纷，涉及万家星城的一套房屋，在同年4月27日被上诉人提出反诉，希望得到上述房屋，故向亲朋筹钱以便于房屋的买卖，故有钱款的出入。请求驳回何某的上诉请求，维持原判。
上诉人何某向本院提供如下证据：1、（2015）杭上商初字第2353号民事判决书，欲证明汪某在离婚期间有款项�转移；何某对汪某借款并不知情；2、（2016）浙0102民初3159号民事判决书，欲证明汪某在夫妻关系存续期间擅自处理夫妻共同财产或与岳母的共同财产；3、杭州市上城区人民法院询问笔录，欲证明汪某关于31万余元款项的来源的陈述与本案中的陈述有矛盾。
被上诉人汪某未提供新的证据。对上诉人何某提交的证据1、2、3的真实性、合法性未持异议，对关联性存有异议。证据1不能证明上诉人的证明目的，被上诉人汪某每个月只有300—600元的零用钱，而且当时双方正在闹离婚，由于车辆坏了，被上诉人才向张超借款以维修车辆和用于其日常开销。证据2，在原案件中双方已协调一致，对于涉案的车位一人一个分别处理，并不存在被上诉人转移资产的情况。证据3，汪某在询问笔录中对于许某转帐的款项31万余元的说法与本案的说法基本吻合。
本院对上�三份证据的真实性予以确认，但该三份证据不足以证明上诉人何某的主张，其证明力不予采信。
本院经审理认定：汪某名下的12×××82帐户截至2013年12月26日，通过案外人许某帐户转账收入19笔，共计238500元，从汪某上述帐户转账至许某帐户1笔计4000元。其余事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：何某主张汪某在2014年2月26日转入其母亲谢某帐户的315275.18元款项系夫妻共同财产为由，要求分割。汪某则主张该款项系其代为许某保管，已归还许某，并提交了汪某工商银行账户历史明细、许某证言、谢某取款凭证予以证明。对于汪某转入谢某帐户的315275.18元款项，谢某取款后汪某以现金方式归还给许某的事实虽仅有汪某与许某的陈述，缺乏其他证据佐证，但何某作为一审原告以该款项为夫妻共同财产为由主张分割，应对其主张的该部分财产系夫妻共同财产的事实负举证责任。虽然该部分款项系从汪某名下银行账户转出，但在汪某已提供证据证明其中大部分款项来源于许某的转账，且何某亦无证据证明汪某与许某之间存在任何经济往来的情形下，何某再以款项在汪某名下即为汪某所有的理由认为其无需对此承担举证义务的上诉理由，缺乏法律依据。原审法院根据款项的来源、谢某的取款凭证，结合汪某与许某在款项归还时间、地点、方式上一致的陈述，在何某对于汪某在一年半多时间内获取大额的工资外金钱收入的来源、可能性、合理性均无法作出合理解释，也未就此提供相关证据的情况下，对何某提出315275.18元系夫妻共同财产，要求分割的诉请不予支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由何某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年五月八日
书 记 员 潘晓玲