广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第193号上诉人（一审被告）：广西麒麟尊文化旅游开发有限公司，住所地：广西贺州市八步区钟山中路46号。法定代表人：曲东红，董事长。委托代理人：刘妍，广东科德律师事务所律师。委托代理人：袁广陵，该公司员工。被上诉人（一审原告）：谢记荣。广西麒麟尊文化旅游开发有限公司因合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员邓行奇、张依传参加的合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人广西麒麟尊文化旅游开发有限公司委托代理人刘研，被上诉人谢记荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年1月24日、2014年1月26日原告分别与被告麒麟尊公司签订了《麒麟谷.桂城坡地别墅协议书》（WTQLG-
GCBS-0124B26、WTQLG-
GCBS-0126A13）各1份，协议书约定：甲方拟开发位于桂林临桂五通西二环的“麒麟谷.桂城坡地架空别墅”，乙方预约甲方上述项目，乙方预约的别墅最终面积以政府房产管理部门核准的面积为准，内部预约价为每平方米3000元。乙方向甲方交纳预约诚意金10万元整，乙方交纳预约金后自行选择（B）区26号别墅、（A）区13号别墅，并且分别获得5个摇珠抽签号；在签订本协议满6个月之日起甲方项目摇珠抽签，甲乙双方签订商品房买卖合同，诚意金10万元转为房款；另补充2万元转为房款；满6个月之日起乙方未获得摇珠抽签号或不签订商品房买卖合同提出退款申请，甲方在7个工作日内需无条件退诚意金10万元；并且另支付2万元给乙方作为解除本协议的补偿；协议自双方签字，并且乙方交纳预约诚意金之后生效。同日，被告开具2份收据称收到原告交来的20万元预约金（每份合同10万元）。协议签订后，甲方并未按时进行项目摇珠抽签，也未与乙方签订商品房买卖合同。一审法院经审理认为，原、被告双方签订的2份购房意向协议书均是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告已经按照协议交纳了预约诚意金（每份协议10万元，共20万元），但是被告并未在约定的期限内通知原告摇珠抽签，签订商品房买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告退还原告购房预约诚意金20万元和赔偿原告解除协议补偿金4万元的诉讼请求，该院予以支持。原告要求被告赔偿被告逾期不退款给原告造成的损失，没有依据，该院不予支持。被告认为双方没有在约定期限内签合同是因为项目受政府路网规划的影响，但是协议书中并没有约定可以延期的情形，对被告的辩驳，该院不予采信。被告认为2万元的解除协议补偿金过高，应予减免，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，该院认为双方约定的2万元补偿金并非过高，对被告的该项辩驳，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告广西麒麟尊文化旅游开发有限公司退还原告谢记荣购房预约诚意金20万元；二、被告广西麒麟尊文化旅游开发有限公司赔偿原告谢记荣解除协议补偿金4万元；三、驳回原告谢记荣的其他诉讼请求。案件受理费5500元（原告已预交），由原告谢记荣承担786元，被告广西麒麟尊文化旅游开发有限公司承担4714元。上诉人广西麒麟尊文化旅游开发有限公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院判令上诉人向被上诉人返还购房诚意金并支付补偿金的前提是上诉人与被上诉人之间所签署的《商铺协议书》解除。对此，上诉人认为之前造成上诉人未能在约定时间内摇珠或者签订商品房买卖合同的主要原因，是政府路网规划的变化导致所在房地产项目规划被迫发生调整，而项目此前所存在的障碍目前已经消除，双方所签订的《商铺协议书》完全得以继续履行。一审法院在为充分了解项目目前进展，以判断双方所签署合同是否存在继续履行可能的情况下，就贸然判断双方合同解除而要求上诉人返还购房诚意金，并不符合相关法律有关保护契约之精神。二、至于解除协议补偿金，上诉人一审庭审时提出，即使是双方合同解除，基于造成合同无法按期履行的主要因素在于政府规划影响，为此上诉人认为每份合同中所约定的补偿金过高，要求减免，对此，一审法院也仅仅简单一句“本院认为双方所约定的补偿金并三非过高”，并没有进行充分的展开阐述。综上，一审法院在未充分查明案件事实的情况下作出错误判决，恳请二审法院：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人谢记荣辩称，1、在上诉人与被上诉人签订的协议书第四条中约定，被上诉人如果提出退款申请，上诉人一方必须在7个工作日内退回购房诚意金。2、上诉人与被上诉人签订别墅协议书，上诉人没有取得商品房的预售资格，没有预售许可，合同至今无法履行。3、本案造成没有预售的原因是上诉人资金链断链，被上诉人要求上诉人返还购房诚意金并支付补偿金。综上，一审判决正确，上诉人的上诉没有依据，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人对一审查明的事实没有异议，没有新证据提交。综合诉辩意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人在《购房意向协议书》第四条约定了解除该意向的条件：1、满六个月之日起未获得摇珠抽签号；2、被上诉人不签订商品房买卖合同提出退款申请。至今为止，时间已超过6个月，上诉人尚未取得商品房预售许可证，摇珠抽签以及签订合同均无法进行，解除合同的条件已成就，被上诉人可以主张解除合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人明确提出退款既有合同约定也有法律依据，上诉人应当按照合同约定退还诚意金20万元给被上诉人。上诉人主张合同应当继续履行没有法律依据，本院不予采纳。双方在签订《购房意向协议书》时，约定在6个月内不签订（或不能签订）商品房合同的责任归责于上诉人违约，并承诺承担每10万元诚意金补偿2万元即20%的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案违约金是否过分高于造成的损失？最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十九条规定：……当事人主张约定违约金过高，请求人民法院予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量……当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。10万元诚意金如果用于民间借贷，可能取得并受法律保护的利息是同期银行贷款利率的4倍，不包括其它损失（为订立合同而开支的其他费用等），在2014年已超过24%，即2.4万元，每10万元诚意金补偿2万元并未达到可能的预期收益，不存在高于或过分高于损失的事实。上诉人在不具备商品房预售条件的情况下意向售房，本身存在过错，按照双方约定，上诉人应当履行每10万元诚意金补偿2万元给被上诉人的约定。上诉人主张约定违约金过高，请求人民法院予以适当减少没有依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉无理，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费5500元，由上诉人广西麒麟尊文化旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长凌丽琪代理审判员邓行奇代理审判员张依传二〇一五年七月二日书记员李经连