河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1910号
上诉人（原审原告）：长葛鼎力庄园酒店有限公司，住所地：长葛市和尚桥镇段庄村。
法定代表人：李志强。任公司经理。
委托诉讼代理人：赵书战，河南葛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省泰之和机械设备销售有限公司，住所地：郑州市金水区经三路北99号附1号2号楼7层715号。
法定代表人：杜伟，任公司总经理。
委托诉讼代理人：白春雷，男，1972年11月23日生，汉族，住郑州市金水区，系公司职工。
委托诉讼代理人：李久峰，北京市扬剑律师事务所律师。
上诉人长葛鼎力庄园酒店有限公司（以下简称鼎力庄园酒店）因与被上诉人河南省泰之和机械设备销售有限公司（以下简称泰之和公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2017）豫1082民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎力庄园酒店的委托诉讼代理人赵书战，被上诉人泰之和公司的委托诉讼代理人白春雷、李久峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长葛鼎力庄园酒店有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决结果不公。
一、关于本案事实。1.关于上诉人酒店的制热设备及安装问题。2015年9月2日，上诉人和被上诉人签订了《中央空调项目承包合同》，就上诉人经营的酒店制冷制热问题进行设计、设备和材料供应、安装、后期维修等问题达成协议。后被上诉人对上诉人经营的酒店制冷制热问题进行了整体的设计。(1)制冷方面，约定采购约克广州空调制冷设备有限公司的制冷设备，由被上诉人负责调试、安装、保修等;(2)制热方面，在被上诉人的推荐下，上诉人采购了燃气锅炉及相关材料，由被上诉人负责调试、安装、保修等。双方签证的合同及工程竣工验收报告载明:(1)《中央空调项目承包合同》第五条第二款约定有“乙方对施工项目进行保修，保修期:调试验收后两个制冷划热周期”的内容。(2)《工程竣工验收报告》中简要说明部分有“1、暖风系统安装质量是否合格合格;3L暖风系统运行是否正常正常;暖风系统已经完工，基本符合设计文件及合同要求。”等内容，一审法院判决认为合同中并未涉及制暖设备及相关内容与本案事实不符。2、关于本案的案由。上诉人和被上诉人签订的是《中央空调项目承包合同》，而非中央空调的买卖合同。该合同不仅仅是被上诉人销售给上诉人空调制冷设备，更包括了酒店制冷制热问题的总体设计、设备和材料供应、安装、后期维修等所有问题，因此该合同不仅仅是买卖合同，案由应为“建设工程施工合同纠纷”。3.关于鉴定问题。依据相关法规规定，大型中央空调设备的安装需要安装单位具备机电设备安装工程专业承包三级及以上相应资质。但被上诉人向一审法院提交的《营业执照》显示其经营范围是:“销售，中央空调设备及配件、节能环保产品、空气净化设备及配件。”其经营范围并不含大型中央空调设备的安装。被上诉人更没有提供其拥有大型中央空调设备的安装的相关资质文件。上诉人完全有理由相信被上诉人安装质量存在问题。一审判决“由于合同中并未涉及制暖设备及相关内容，鉴定实无必要”不能令人信服。4.关于维修期间题。《中央空调项目承包合同》第五条第二款约定有“乙方对施工项目进行保修，保修期:调试验收后两个制冷制热周期”内容。《工程竣工验收报告》显示双方验收的日期为，2O15年12月31日。上诉人于20l6年12月份进入第二个制热周期发现问题，经与被上诉人联系无果后，依据合同约定的仲裁条款于2016年12月5日向许昌仲裁委员会申请仲裁，因仲裁条款约定不明被告知不予以受理。遂于2017年1月10日向长葛市人民法院起诉。依据《中央空调项目承包合同》第五条第二款、第三款之约定，被上诉人理应为上诉人承担维修义务并承担相关费用，同时赔偿上诉人的损失。
二、关于法律适用。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”上诉人在使用被上诉人销售和安装的设备过程中存在的制冷、制热等问题，被上诉人作为销售、安装、维修等义务的单位，一审法院理应依据上述法律规定和合同约定，判令其承担履行维修义务并承担相关费用和上诉人的损失。一审法院驳回了上诉人的诉讼请求，适用法律错误。
三、关于本案程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定:“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准。”而本案白20l7年1月10立案，到2018年4月19日出判决，时间长达1年零3个多月。因此上诉人认为本案程序违法。
泰之和公司辩称，“关于本案事实”中第1项上诉人酒店的制热设备及安装问题，上诉人所述与事实不符。该项目被上诉人只负责制冷设备和材料供应、安装、后期维修，不存在对制热问题进行整体设计。第1项制热方面，上诉人称在被上诉人的推荐下，采购了燃气锅炉及相关材料，由被上诉人负责调试、安装、保修等与事实完全不符。被上诉人没有向上诉人推荐过燃气锅炉及相关材料厂家，更不存在对该设备进行调试、安装、保修义务。
关于中央空调的保修期，调试验收后两个制冷制热周期，属于行业规范的常规说法、也即惯例，即使是制冷设备也是这样表述，依据诉争合同约定标的物及合同目的，其实是制冷期。
关于《工程竣工验收报告》，被上诉人认为诉争项目中央空调系统为一个统一的水循环系统，上诉人自购自安的制热设备，接入被上诉人安装的中央空调系统，属借用该中央空调的管道系统进行热量的传输，进行冬季制热，上诉人自行购买制热设备并供暖，与诉争合同约定的被上诉人供货的制冷设备及附随安装义务无关。双方在工程竣收报告单上如上表述，属于符合中央空调行业的通用说法，更不能推断出双方对诉争合同约定的被上诉人义务的扩大。该项目被上诉人仅负责上诉人诉争项目的制冷设备及管道系统的购置、安装、调试，诉争合同预算明细及其它被上诉人提供的证据都有非常清晰地证明了该事实，也就是没有约定被上诉人为诉争项目购买制热设备并安装义务。
关于本案案由，一、被上诉人与上诉人之间的法律关系实质是买卖合同关系，本案案由应当为买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。合同主要内容是被上诉人按照诉争合同第六条、第七条及构成诉争合同附件的《生态园中央空调系统预算》（以下简称《预算书》）的约定，为诉争项目购置约克水冷螺杆式冷水机组YEWS200HA50E一台（以下简称“约定标的物”），并负责约定标的物的安装和调试工作，《预算书》规定约定标的物价款总额为509917元，主机连接处附件价款总额为118750元，空调末端系统报价单价款总额为人民币187521.6元，安装费为仅为78400元，总计894588.60元，最终优惠价为780000元。从诉争合同的明确约定可以明显看出，约定标的物安装费为仅为78400元，占诉争合同总价款的894588.60元的8.76%（保留小数点后两位），其余91.24%则均为约定标的物及其安装材料价款。上诉人的主要合同目的是买受符合诉争合同要求的中央空调设备，诉争合同所约定的主要权利义务为上诉人出资、由被上诉人为上诉人购买符合预算书和诉争合同约定的中央空调设备，合同符合《合同法》第一百三十条关于买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款的合同的定义。被上诉人依照诉争合同的约定组织人员安装约定标的物，是作为卖方所负的从义务或者附随义务，这也可以从诉争合同的合同价款构成中得出该结论：约定标的物及材料款占合同价款的绝大部分，而安装费占很少的一部分，因此双方的权利义务符合买卖合同关系的特征。而建设工程施工合同则是包括建筑和安装两方面的合同，建设是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。在本案中，诉争合同未涉及工程营造，对约定标的物的安装亦与工程营造无关，诉争合同主要目的是保障约定标的物交易的完成，虽然诉争合同中涉及到约定标的物安装及调试的内容，但这是被上诉人所负有的从义务或者附随义务，因此并不影响诉争合同本身为买卖合同的属性，更不能据此而认定诉争合同性质转变为建设工程施工合同等其他合同。
二、上诉人称：“关于上诉人酒店的制热设备及安装问题”，以及“发现问题后，上诉人经与其他酒店相同情况比较认为系被上诉人安装存在问题”，上述陈述没有事实和法律根据。首先，诉争合同明确约定了约定标的物的规格和制造商，被上诉人所提供的约定标的物是单冷机组，只提供制冷功能，不提供制热功能。上诉人对于约定标的物只能制冷不能制热的功能也是事先明知的。其次，就制热而言，由于被上诉人出卖给上诉人的标的物不制热，因此若要制热，需要要由上诉人自己提供热源（锅炉），然后再利用被上诉人安装的空调管道系统将上诉人提供的热源热量通过中央空调系统的风机盘管（室内机）散发至室内，因此室温本质上由上诉人自己提供的热源大小及使用开启行为决定，与双方买卖合同约定标的物——即仅具有制冷功能的中央空调的质量毫无关系。第三，约定中央空调风盘出风口安装高度是先由上诉人确定，然后被上诉人按照其确定的高度进行施工的。上诉人对被上诉人设计文件、特别是诉争项目中央空调风盘出风口安装高度是认可的；上诉人于2015年12月31日已经验收了被上诉人的安装的标的物并明确表示对包括安装的高度等安装质量无异议。《工程竣工验收报告》双方书面确认诉争项目“暖风系统已经完工，基本符合设计文件及合同要求”，因此上诉人对诉争项目予以验收并明确表示质量无异议行为本身自认了如下基本事实：一是承认了风盘出风口安装高度是由上诉人确定后才由被上诉人安装的，认可并接受了被上诉人对风盘出风口安装高度；二是认可被上诉人出卖的约定标的物、风盘出风口安装质量符合设计文件及合同约定；三是以自己行为默认了被上诉人已经全面履行了买卖合同的从义务或者附随义务。因此，诉争项目不存在风盘出风口太高以及安装质量的问题，冬季供暖室温是否达到上诉人的要求的20度与被上诉人的安装施工行为无关。上诉人以“安装存在质量问题”为由要求被上诉人维修，违反了诚实信用原则。上诉人在诉争项目过了质量保修期后自认为由其自行购置供暖设备供暖效果未达到其理想的室温是由于风盘出风口安装高度过高导致的要求被上诉人免费降低高度无理要求被拒绝后恶意提出本案诉讼，是滥用诉权。
三、被上诉人与上诉人之间的买卖合同已成立并生效，被上诉人全面、适当地履行了自己所负的合同义务，不存在违约行为，上诉人要求被上诉人承担修复责任的诉求并无事实根据和法律依据。（一）诉争合同依法成立并生效。被上诉人与上诉人于2015年9月2日关于诉争项目中央空调设备及相关材料的买卖和安装调试事宜签订了诉争合同，系双方真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规强制性规定，诉争合同自成立时起生效，对双方具有法律拘束力。（二）被上诉人按照约定全面适当地履行了交付约定标的物的义务，并将调试后的约定标的物交付上诉人使用。诉争合同成立并生效后，被上诉人依照合同约定于2015年12月8日将约定标的物送到诉争项目所在地，于2015年12月31日完成竣工验收和移交，整个安装设计及调试过程及其质量均得到上诉人的认可并签章确认，约定标的物也顺利移交给上诉人使用。约定标的物移交上诉人后，主机设备一直运行正常，系统也运行稳定。标的物生产商于2016年5月6日对标的物按照“约克”技术标准调试完毕，上诉人也予以认可并签章确认。（三）被上诉人所提供的约定标的物及整个系统自调试验收并交付给上诉人使用后一直稳定、正常运行，制冷效果良好，达到设计要求和诉争合同约定。（四）诉争合同中央空调仅具有制冷功能，不具有制热功能，被上诉人没有、也不可能书面或口头承诺为上诉人诉争项目提供冬季供暖达到20度室温义务，而且也从未在任何场合、任何时间以任何方式给过上诉人供暖季时诉争项目冬季供暖室温达到20度的承诺。
四、诉争合同约定诉争项目保修期为验收后两个制冷制热循环周期，诉争项目保修期已经届满，被上诉人保修义务期限已经届满、保修责任解除。上诉人无权要求被上诉人承担供暖功能范围内的“保修义务”。诉争项目已经通过了上诉人的验收，并且已经实际交付给上诉人投入运营使用，至今已经过了两个供暖季。因此无论诉争合同有效与否，也不能否定诉争标的物安装工程质量合格的事实。被上诉人已经依约履行了自己所负的合同义务，上诉人以安装工程存在质量问题与其验收行为自认的事实不符。依据诉争合同的约定，诉争项目保修期为验收后两个制冷制热循环周期，而诉争项目于2015年12月31日通过了竣工验收并移交给上诉人，因此第一个制热期为2015年12月至2016年3月，第二个制热期为2016年11月至2017年3月，至上诉人2017年4月提出本案诉讼时，诉争项目保修期已经届满，上诉人也无权依据诉争合同的约定要求被上诉人承担所谓的“保修义务”。上诉人在两个供暖期已经结束后再另行向被上诉人主张修复费用并赔偿损失，一是没有任何合同依据，二是已经超过双方合同约定的两个供暖期的约定保修期限，其主张不能得到支持。（四）上诉人称“该空调的制冷也出现问题，期待被上诉人一并解决”的主张，上诉人也没有任何证据证明空调制冷出现问题，也不属于上诉人上诉请求，依据“不告不理”司法原则不予实体处理。上诉人一审没有提出类似相关诉讼请求，其在二审依法不能提出新的诉求，应依法不予支持。到2017年夏季结束两个制冷期保修期已经过了，上诉人至本案二审期间主张修复没有法律和事实依据。（五）无论诉争合同有效与否，均不影响上诉人向被上诉人支付合同价款。即使诉争合同无效，由于诉争项目已经竣工验收并实际交付使用，被上诉人作为承包人请求参照合同约定支付价款具有明确法律依据与事实根据。上诉人要求被上诉人承担所谓的修复费用、营业损失等主张无事实根据，也无法律依据。
上诉人一审主张被上诉人承担其所谓的“修复”费用、营业损失等损失，但上诉人一是无证据能够证明其损失真实存在及其具体损失财产价值，二是无证据证明被上诉人存在违约行为并且是由于被上诉人的违约行为造成上诉人之损失、二者具有因果关系，应当承担举证不能的后果。
综上，上诉人的上诉请求并无事实根据与法律依据。请求二审法院在查清案件事实的基础上依法判决驳回上诉人的上诉请求、维持原判。
鼎力庄园酒店向一审法院起诉请求：1、立即对产品或施工缺陷进行维修，所需费用由被告承担，被告不予维修的，由原告委托第三方维修，所需费用暂定为7万元由被告承担（维修费用具体金额待鉴定后另行变更）；2、赔偿原告因空调问题减少的营业损失暂定为15万元；3、本案受理费、鉴定费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月2日，原告鼎力庄园酒店与被告泰之和公司签署《中央空调项目承包合同》一份，约定原告向被告采购长葛市生态园中央空调项目的中央空调设备、管道、防腐保温材料，并由被告负责安装及调试、保修；工程总造价为柒拾捌万元整（￥780000．00元），为固定价格，若增减工程量（以双方议定的图纸为准），由双方补签协议或现场签证，效力同本协议；支付结算方式为合同签订后，甲方支付乙方人民币40万元，作为购置设备材料预付款；室外主机到货时甲方支付乙方人民币25万元，乙方完成主机房的安装，工程安装完毕调试验收合格后，甲方支付乙方人民币9.1万元，余合同款的5％作为质保金，在工程保修期满二年后一周内一次性支付给乙方；图纸和预算书是合同的一部分，有与本合同矛盾之处，以本合同为准。合同附件《生态园中央空调系统预算》显示，原告向被告采购的设备为水冷螺杆机组（YEWS200HA50E）、风机盘管、冷冻水循环泵、冷却水循环泵、圆形冷却塔等。生产商约克中国公司的《产品说明书》显示，水冷螺杆机组（YEWS200HA50E）为制冷机组，不包含制暖功能。后被告依约向原告交付上述冷冻空调设备及材料，并按照“约克”技术标准调试完毕，2016年5月6日，原告方在调试证明书上签章确认“上述冷冻空调设备已按照约克技术标准调试完毕，而有关之产品质量和工艺保用细节将按合同进行”。
一审法院认为，原告鼎力庄园酒店与被告泰之和公司所签《长葛市生态园中央空调项目承包合同》所涉内容主要是中央空调（制冷）及附件购买，泰之和公司附随安装义务，因此该合同应为买卖合同。合同履行过程中，鼎力庄园酒店已签章认可空调安装调试完毕，现又以空调制暖达不到预计温度为由要求泰之和公司降低风盘高度，由于合同中并未涉及制暖设备及相关内容，鉴定属无必要，原告所诉无证据证明，亦不属于该合同约束范围，对其诉请，该院不予支持。双方如有其他纠纷，可另案处理，泰之和公司的答辩意见理由成立该院予以采纳。遂判决：驳回原告长葛鼎力庄园酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费4600元，由原告长葛市鼎力庄园酒店有限公司承担。
本院二审期间，被上诉人提供的管道示意图，系被上诉人所绘原理图，本院不作为证据使用。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，《长葛市生态园中央空调项目承包合同》主要内容是中央空调（制冷）及附件的购买，合同实质为买卖合同，出卖方泰之和公司附随安装义务。上诉人称案由应为建设工程施工合同纠纷没有事实和法律依据。合同附件《生态园中央空调系统预算》显示，原告向被告采购的设备为水冷螺杆机组（YEWS200HA50E）、风机盘管、冷冻水循环泵、冷却水循环泵、圆形冷却塔等。生产商约克中国公司的《产品说明书》显示，水冷螺杆机组（YEWS200HA50E）为制冷机组，不包含制暖功能。本案空调机组已经安装、调试，并通过竣工验收，工程竣工报告显示暖风系统安装质量合格，上诉人并未对风盘出风口调试提出异议，现上诉人以制暖效果差请求被上诉人维修并承担相关费用与事实不符。双方合同约定主要是对制冷设备的出售和安装、调试，上诉人起诉的事由为制暖效果差，一审对上诉人进行司法鉴定的请求不予支持并无不当。关于一审程序问题，一审法院审理本案严重超审限，但并非法律规定的遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的事项，其请求发回重审本院不予支持。
综上所述，鼎力庄园酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由长葛鼎力庄园酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王秋霞
审判员 信宏敏
审判员 谢新旗
二〇一八年八月十八日
书记员 娄潇爽
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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