浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第31号
上诉人（原审原告）郑雪祥。
委托代理人（特别授权代理）徐宝法。
上诉人（原审被告）绍兴市市政工程有限公司。
法定代表人陈捷。
委托代理人（特别授权代理）汪文峰。
上诉人郑雪祥、上诉人绍兴市市政工程有限公司（以下简称市政公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月24日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员丁林阳、金湘华参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2000年9月30日，绍兴市建设开发公司与被告市政公司签订乐苑东村2号组团场外工程承包合同一份，绍兴市建设开发公司将其承建的绍兴乐苑东村2号组团的废水、污水系统，雨水系统，小区道路，路灯，自来水，电力管及绿化灌溉管网预埋系统，智能化管理预埋管等工程发包给被告市政公司。工程的总造价暂定为450万元。双方约定市政公司按四类民用建筑综合费用标准取费，并同意按决算总造价5.5%下浮（扣除甲供材料），水泥、钢材由业主提供。2000年11月2日，原、被告签订工程施工承包合同协议条款1份，双方约定，被告将上述工程中部分工程分包给原告施工，工程的总造价暂定为120万，被告向原告收取总价12%作为施工管理费，其他规费由被告代扣代缴，工程的初验时间为2000年12月30日。同时约定，该工程业主提供水泥、钢材。质量等级为优良，达到优良工程按协议价结算，如达不到优良，则结付实际工程量的90%。待竣工验收达到合格工程后，进行竣工结算，并一次性结算经变更增减的价款。合同签订后，原告即组织人员开始施工。2001年12月27日，绍兴银泰工程监理有限公司对乐苑东村2号组团场外工程作出监理评估报告，确认工程的竣工时间为2001年4月30日，工程延期的原因系受主体工程施工的影响，部分场外工程难以开工等。并认定排水工程为优良，道路及自来水工程评定为合格。工程完工后，原、被告双方至今未对原告所承包施工的工程价款进行结算。因原、被告双方未能对原告所承包施工的工程造价进行结算并达成一致，该院经原告申请委托浙江中兴工程项目管理有限公司对原告所承包施工的工程造价进行鉴定。经鉴定，该公司作出浙中兴所2008第300号审计鉴定报告，确定原告所承建的乐苑东村2号组团场外工程的造价为817653元。
另查明，被告已支付原告工程款22万，原告领取工程材料款504365元。
又查明，原绍兴市市政工程公司已变更为绍兴市市政工程有限公司。
原审法院认为，本案争议的焦点有：1、关于原、被告所签订的施工承包合同的效力问题。该院认为，工程承包人将其所承建的绍兴乐苑东村2号组团场外工程发包给被告，后被告又分别转包给原告等人承建，违反法律、法规的强制性规定，故对原、被告所签订的施工承包合同，应确认无效。但因双方对工程的结算方式已作约定，且原告所完成的工程经竣工验收合格，故原告要求被告支付工程款的请求，理由正当，应予支持，但应以合同约定的结算方式确定工程款，原告并需按合同约定承担相关税费，包括下浮工程造价的5.5%及应缴工程造价12%的管理费。原告认为上述费用不应由其承担的主张，不予支持。因原、被告对原告所承建的工程价款无法达成一致，故应以有资质的评估机构作出的评估鉴定报告为准。但因原告自认其已领取的工程材料价值为504365元，与鉴定报告有差异，应以原告自认为准，故原告所承建的工程造价应调整为737836元（场外土建1280236元，场外水电62579元，扣甲供材料504365元，小计838450元，扣管理费100614元）。2、关于原告主张要求被告支付逾期付款违约利息的主张。原、被告之间所签订的施工承包合同约定，以业主审定的工程量支付，另待工程竣工验收决算审定后与被告结算，并一次性结算经变更增减的工程价款，据此，可确定双方并未约定工程价款支付的具体时间及违约金的承担方式，加之原、被告双方确未就工程价款进行过结算，故原告要求被告支付利息的主张，不予支持。3、关于诉讼时效问题。本案中原告所承建的工程造价未经结算确定，且被告在庭审过程中陈述，2005年8月原告曾要求被告以被告的名义，向绍兴市中级人民法院起诉，要求绍兴市建设开发公司支付工程款，据此，亦可确认原告于2005年8月向被告主张权利，存在时效中断的事实，故被告认为原告的起诉已超过诉讼时效的主张，不予支持。4、关于原告施工范围的确定问题。被告对原告提供的施工图纸没有异议，对图纸上红线确认的原告施工范围有异议。该院认为，被告作为发包人，将其所承建的工程发包给原告等人施工，其有义务举证证明，不同承包施工人的施工范围，现被告仅对原告主张的施工范围提出异议，但又未提供证据予以证明，且原告主张的事实可与原、被告所签订的承包施工合同及由唐振兴出具的施工内容等证据相佐证，故原告主张的承包施工范围，予以确认。5、关于债务的承担问题。绍兴市市政工程公司现已变更为绍兴市市政工程有限公司，故原绍兴市市政公司的债务应由被告绍兴市市政工程有限公司承担。同时，被告认为工程竣工后，被告至今未与发包方对工程进行结算，参照合同约定，被告无需支付给原告工程款。该院认为，因被告与绍兴市建设开发公司之间形成的工程承发包关系，与原、被告之间的承发包关系，属二个不同的法律关系，被告以其至今未与绍兴市建设开发公司进行结算作为其无需支付工程款给原告的辩解，于法无据，对被告的上述主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：1、被告绍兴市市政工程有限公司应于本判决生效后三十日内支付给原告郑雪祥工程款人民币517836元；2、驳回原告郑雪祥的其他诉讼请求。本案案件受理费18404元，由原告负担11404元，由被告负担7000元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决作出后，郑雪祥不服原审判决，提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审认定上诉人绍兴市市政工程有限公司应支付的工程价款有误。上诉人郑雪祥曾按其提供的工程结算报告中的工程造价，测算出工程甲供材料含量款为504365元，并非实际所领用的甲供材料款。原审法院并未采纳评估机构依据科学的计算方法得出的甲供材料款数额，而擅自将郑雪祥按其结算报告中测算出的甲供材料含量价款作为扣减的依据，是不正确的；二、原审判决未支持上诉人郑雪祥主张的逾期利息请求，有违司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条之规定，工程价款至迟应于2001年5月1日前支付，即市政公司应从支付工程价款之日起就应支付逾期付款利息；三、原审判决中扣减12%的管理费及5.5%的下浮比例错误。原审判决已经认定，上诉人郑雪祥与上诉人绍兴市市政工程有限公司之间签订的合同无效，上诉人郑雪祥就不需要支付该笔管理费。同时，双方的承包协议中也未约定5.5%的工程款下浮比例，因此，原审判决代为扣减是不正确的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
绍兴市市政工程有限公司未提交书面答辩状，对此口头答辩称：下浮5.5%和管理费12%均有合同依据。
绍兴市市政工程有限公司亦不服原审判决，提起上诉称：原审判决认定事实错误，程序不当。一、原审委托鉴定的鉴定结论无效。1、原审中，上诉人郑雪祥仅申请鉴定其工程量，并未要求鉴定工程款，法院在委托书中擅自委托鉴定工程造价，超出申请范围。上诉人郑雪祥并不能证明其具体的施工范围，因而本案不具备鉴定的条件；2、在鉴定机构认为无法鉴定时，原审法院又擅自把鉴定范围改为“工程图纸划定的红线范围”，实际上，图纸中的红线范围与上诉人郑雪祥完成的工程量范围这是两个不同的概念，上诉人郑雪祥并不能证明其施工的范围就是红线范围，因而对红线范围内的工程量进行鉴定并无实际意义，鉴定结论与本案争议焦点缺乏关联性；3、原审鉴定机构把上诉人市政公司不认可、法院不确认的联系单复印件作为鉴定依据，鉴定结论明显依据不足，不具有证明力。4、市政公司与郑雪祥签订的《工程施工承包合同协议条款》约定“甲方（市政公司）收取总价12%作为施工管理费（含营业税），其他规费由甲方代扣代缴”，但是鉴定结论中并没有据此扣除相应的规费，鉴定结论错误。5、合同协议条款第8条规定：工程质量奖罚，达到优良工程按协议价结算，不奖不罚。如达不到要求结付实际工程量的90%（含业主供应材料）。工程工期奖罚，延期按业主与甲方结算条款执行，并承担相应责任。实际完工时间为2001年5月1日，延期122天，但鉴定结论对此不作相应扣除。二、原审对上诉人郑雪祥施工范围的确定错误。在原审庭审中，郑雪祥明确承认施工图纸上的红线是其自行添加的，红线范围并未得到上诉人市政公司的确认。本案属于施工合同纠纷，上诉人郑雪祥主张工程款，根据《证据规则》的规定，理应证明其施工范围。但原审判决将此举证义务强加给市政公司，称其“有义务举证证明”，显然是错误的。三、原审程序不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为上诉人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为上诉人主张权利的，人民法院可以追加转报人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于本案中，上诉人市政公司与发包人绍兴市建设开发公司之间尚未就本工程进行结算，有关甲供材料、上诉人郑雪祥所完成的工程量等均与发包人有关。而且，本案的处理结果，法院认定的甲供材料数量、上诉人郑雪祥完成的工程量等都与发包人有利害关系，所以应当追加发包人绍兴市建设开发有限公司为原审的被告或者第三人，但原审法院并未追加，程序不当。四、本案已过两年诉讼时效。工程竣工后，上诉人市政公司至今未与发包人进行结算，参照合同的规定，市政公司无需支付工程款给郑雪祥。如果按照上诉人郑雪祥所说，2001年5月1日应付工程款的话，在起诉前，其并没有向上诉人市政公司催讨过工程款。郑雪祥现起诉要求支付，已过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或重新进行鉴定，依法改判。
郑雪祥对此口头答辩称：红线部分即双方确认的施工范围。项目的造价审计都是有规定的，原审鉴定机构也是按照规定来操作的。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有：一、原审法院确定的工程范围是否正确；二、原审鉴定结论是否有效；三、原审判决工程价款计算是否正确；四、原审程序是否正当；五、上诉人郑雪祥要求市政工程公司支付逾期利息是否符合法律规定；六、本案是否超过诉讼时效。
关于第一个争议焦点，依据《证据规则》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人郑雪祥提供了划有红线范围的工程施工图，该部分工程范围可与双方之间签订的《工程施工协议》及由唐振兴所出具的施工内容相印证。上诉人市政公司认为该红线范围所划的施工范围并非上诉人郑雪祥实际完成的工程量范围，理应对其主张提供证据予以证明。现上诉人市政公司并不能提供足以反驳的证据，应承担举证不利的后果。原审判决确认工程图纸上的红线范围即为上诉人郑雪祥的施工范围正确。
关于第二个争议焦点，上诉人市政公司认为，在原审鉴定结论中，鉴定机构将其不予认可的9份联系单复印件作为鉴定依据，其中包括6份隐蔽工程检查记录与3份工程联系单，鉴定结论明显依据不足。本院在征询了鉴定机构的意见后认为，该部分联系单复印件可与工程实际相印证，且对工程造价计算结果影响非常小。根据绍兴银泰工程监理有限公司对乐苑东村2号组团场外工程作出的监理评估报告，确认工程延期的原因是受主体工程施工的影响，部分场外工程难以开工等。小区内排水工程评定为优良，道路及自来水工程评定为合格。因自来水工程部分并非由上诉人郑雪祥施工，评为合格工程并非全部是其责任，故原审鉴定结论中不扣除达不到优良工程扣款费用及工程延期费用理由正当。同时，上诉人市政公司在原审中也未提供由其代扣代缴部分费用证据，鉴定结论中未扣除其他规费并无错误。故上诉人市政公司认为鉴定结论无效的上诉理由本院不予支持。
关于第三个争议焦点，上诉人郑雪祥认为原审已经认定双方之间签订承包协议无效，鉴定结论中擅自扣除12%的管理费及5.5%的工程款下浮率错误，且原审判决对甲供材料款的认定也不正确。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，可以参照合同约定结算工程价款。根据双方之间的承包协议，“工程施工承包协议条款以及甲方（市政公司）与业主（绍兴市建设开发公司）之间的工程承包合同”作为本承包协议的合同文件。故原审鉴定结论中扣除12%的管理费及5.5%的下浮率符合规定。由于甲供材料无法进行准确的鉴定，故原审判决采用当事人自认的工程材料价款并无不当。因此，上诉人郑雪祥认为原审判决工程价款计算错误的上诉理由本院不予支持。
关于第四个争议焦点，依据合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利。本案中，绍兴市建设开发公司虽与本案处理结果有一定的利害关系，但其并非本案的必要共同诉讼人，且原审原告郑雪祥亦未申请要求追加被告，故原审法院未追加其为本案的共同被告或第三人，程序正当。
关于第五个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方约定，以业主审定的工程量支付，另待工程竣工验收决算审定后进行结算，并一次性结算经变更增减的工程价款，故可以认定为当事人对付款时间约定不明。根据原审查明事实，上诉人郑雪祥曾要求上诉人市政公司以市政公司的名义，于2005年8月9日向本院起诉，要求绍兴市建设开发公司支付工程款。同日，本院立案受理了此案。本院认为，根据司法解释，2005年8月9日可以认定为本案当事人的起诉之日，上诉人市政公司应支付从2005年8月9日起的逾期付款利息。故上诉人要求市政公司支付逾期付款利息的请求，本院部分予以支持。
关于第六个争议焦点，因上诉人郑雪祥所承建的工程造价未经结算，且其于2005年8月向上诉人市政公司主张过权利，因此，上诉人市政公司认为本案超过诉讼时效的主张本院不予支持。
综上，上诉人市政公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人郑雪祥的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1286号民事判决第一项；
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1286号民事判决第二项；
三、上诉人绍兴市市政工程有限公司应于本判决生效后三十日内支付给上诉人郑雪祥自2005年8月9日起至本判决确定付款之日止517，836元的同期银行贷款利息；
四、驳回上诉人郑雪祥的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18404元，由上诉人郑雪祥负担11404元，由上诉人绍兴市市政工程有限公司负担7000元。二审案件受理费18404元，由上诉人郑雪祥负担7000元，由上诉人绍兴市市政工程有限公司负担11404元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 金湘华
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年三月九日
书 记 员 卢雅娟