广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终96号
上诉人（一审被告）：陈裕品。
委托代理人：陈文。
被上诉人（一审原告）：黎辉堂。
委托代理人：谭直，广西渊顺律师事务所律师。
上诉人陈裕品因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴业县人民法院（2014）兴民一初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人陈裕品的委托代理人陈文，被上诉人黎辉堂及其委托代理人谭直到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月开始，被告陈裕品雇请原告黎辉堂在福建省福清市进行搅拌机打楼面工作，作业所需的机械由被告提供，包括原告在内的作业人员的住宿饮食统一由被告安排，工钱每月结算。2012年11月23日下午，原告在三楼楼面拆脚架时从脚架上跌下导致受伤。当天，被告送原告到当地医院检查后由被告儿子陈文开车送回玉林市第一人民医院住院治疗，住院期间为2012年11月24日至2012年12月18日共24天，共花去住院费18502.6元，出院诊断为：1、左跟骨闭合性粉碎性骨折；2、右侧第11、12后肋骨骨折；3、右侧髂冀骨折。出院医嘱：1、在专科医生指导下行患肢功能锻炼；2、术后1个月、3个月、6个月、1年复查X片了解骨折愈合情况；视复查情况拆除钢板内固定。根据骨折愈合情况决定行患肢屈曲下地行走。疾病证明书中建议住院期间留陪人1人，建议出院后全休3个月后逐步负重行走。2013年12月23日，原告再次到玉林第一人民医院住院进行左跟骨内固定钢板螺钉取出术，2013年12月27日出院，共住院4天，住院期间由其妻子何媛护理，何媛为农业家庭户口。出院医嘱为：1、院外注意休息，注意加强患肢功能锻炼；2、定期伤口换药，术后两周视伤口愈合情况拆线，加强患肢功能锻炼，防止关节僵硬及肌肉萎缩；3、若有不适，及时随诊。住院期间花费住院费2618.6元。
2014年4月16日玉林市国泰司法鉴定所根据原告黎辉堂的委托，对黎辉堂的损伤进行伤残程度鉴定，并于2014年4月23日依照《职工工伤与职业病致残等级》出具了国泰司鉴所（2014）临鉴字071号司法鉴定意见书，认为黎辉堂的损伤构成Ⅸ（九）级伤残，原告黎辉堂支出鉴定费700元。被告陈裕品对玉林市国泰司法鉴定所的国泰司鉴所（2014）临鉴字071号司法鉴定意见书有异议，并提出重新鉴定的申请。2015年6月19日，广西金桂司法鉴定中心根据被告陈裕品的申请并经玉林市中级人民法院委托，于2015年6月19日依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告黎辉堂的伤残等级出具鉴定意见书，认为黎辉堂之伤残已构成相当于道路交通事故X（十）级伤残，被告陈裕品支出鉴定费、邮寄费1050元以及支付给原告黎辉堂的鉴定差旅费600元（原告黎辉堂就该笔差旅费600元出具了收条）。
另查明，原告于2012年11月24日至2012年12月18日住院所花去的住院费18502.6元已经兴业县新型农村合作医疗管理中心报销4869.79元。原告于2013年12月23日至2013年12月27日住院所花去的住院费2618.6元已经兴业县新型农村合作医疗管理中心报销1313.29元。两次报销的总数为6183.08元（4869.79元＋1313.29元）。
再查明，原告黎辉堂系农村家庭户口。
还查明，被告陈裕品支付了原告因本次事故住院的费用共26500元。
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损赔解释》）的有关规定，参照2014年广西道路交通事故人身损害赔偿项目中农村居民类标准计算的标准，查明、核定原告在本起诉讼中有法律和事实依据的损失如下：1、医疗费21121.2元（凭票）；2、误工费34612元（24432元／年÷12个月×17个月）；3、护理费1874.04元（24432元／年÷365天×28天）；4、住院伙食补助费2800元（100元×28天）；5、残疾赔偿金13582元（6791元／年×20年×10%）。
2014年5月21日，黎辉堂向一审法院提起诉讼，请求：判令被告陈裕品赔偿原告经济损失82836.4元（误工费17个月57046.30元、护理费2008.10元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金13582元、精神损害抚慰金5000元、营养费1000元、交通费500元、鉴定费700元）。
一审法院认为：原告为被告不定期提供劳务，被告接受原告提供的劳务并按约定给付报酬，原、被告之间形劳务关系。关于本案的经济损失。1、医疗费项，根据《人身损赔解释》第十九条第一款规定，根据原告提供的医院住院清单以及门诊收费，确认原告主张的医疗费数额；2、误工费项，根据《人身损赔解释》第二十条规定，本案原告主张其误工时间为17个月，即自受伤之日起至定残之日止（2012年11月23日至2014年4月23日止），原告因本次事故构成伤残而持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，符合《人身损赔解释》第二十条第二款规定，对原告主张的误工期间予以确认，但原告主张误工费应按建筑行业的标准计算，原告没有证据证实其系从事建筑行业的从业人员，根据原告的户口性质，确认原告的误工费参照农、林、牧、渔业标准计算，误工费应为34612元（24432元／年÷12个月×17个月）；3、护理费项，根据《人身损赔解释》第二十一条规定，原告可主张护理费。本案中，原告主张其住院期间需1人护理，两次住院的天数为30天，参照计算护理费的标准为2014年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业标准，护理费数额为2008.1元（24432元／年÷365天×30天）。但从医疗机构出具的两次住院的出入院记录可以明确原告实际住院天数为28天（第一次住院24天＋4天），并非原告主张的30天，故原告主张护理费应当按照30天计算是不当的，护理费的计算应为1874.04元（24432元／年÷365天×28天）；4、交通费，根据《人身损赔解释》第二十二条规定，交通费应当以正式发票为凭。本案中原告未能提供正式发票，考虑到原告在本次事故发生后就医的过程中确应有交通费产生，故酌情支持其交通费500元；5、住院伙食补助费项，根据《人身损赔解释》第二十三条规定，原告可主张该项费用。但原告主张的计算天数没有事实依据，应当按照原告实际住院天数28天计算，该项费用应为2800元（100元×28天）；6、营养费，根据《人身损赔解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中医疗机构并未出具需要加强营养的意见，原告亦未能提供证据证实营养费的必要性以及合理性，原告的该项主张没有事实与法律依据，对该项请求不予以支持；7、残疾赔偿金，根据《人身损赔解释》第二十五条规定，原告构成伤残的，可以主张该项费用。关于鉴定意见的采纳问题，玉林市国泰司法鉴定所依照《职工工伤与职业病致残等级》作出原告伤残构成九级的鉴定意见，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，原、被告之间的劳务关系并不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函的答复，此类情况在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，故玉林市国泰司法鉴定所采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的司法鉴定意见书不符合评定标准，对该鉴定意见不予以采纳，对广西金桂司法鉴定中心依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的司法鉴定意见予以采纳，且原告对广西金桂司法鉴定中心作出的原告构成十级伤残的意见也是认可的，并按照该所作出的十级伤残的鉴定意见变更诉讼请求，请求伤残赔偿金按十级伤残的标准计算，对此予以支持，故原告主张残疾赔偿金为13582元（6791元／年×20年×10%），计算方法以及计算标准合理合法，予以支持；8、鉴定费，对于原告主张因其委托玉林市国泰司法鉴定所进行鉴定所支出的鉴定费700元，被告认为重新委托广西金桂司法鉴定中心鉴定的意见已推翻玉林市国泰司法鉴定所的意见，故原告主张的鉴定费不应当得到支持，据上所述，玉林市国泰司法鉴定所采用的鉴定标准不当，不予采纳，最终采纳的是广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见，按照该鉴定意见认为的十级伤残予以计算伤残赔偿金，且原告也是依照广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见变更诉讼请求，要求伤残赔偿金按十级伤残计算。综上，原告自行委托玉林市国泰司法鉴定所所作的鉴定意见并不能支持其要求按照九级标准计算伤残赔偿金的诉请，而经原、被告协商选择的重新鉴定机构广西金桂司法鉴定中心鉴定所作的鉴定意见系支持原告变更诉讼请求要求伤残赔偿金按十级计算的诉请的，故原告所主张的700元鉴定费应由原告自己承担，被告申请重新鉴定所支付的1650元鉴定费用应由被告自己承担；9、精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《人身损赔解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，认为原告可主张精神损害抚慰金，但其请求的数额过高，综合考虑原告的伤残等级、受诉法院所在地平均生活水平等因素，确定原告应获精神损害抚慰金的数额为4000元，对原告主张超过确认的部分不予支持。
由于原告黎辉堂两次住院的费用合计21121.2元（18502.6元＋2618.6元），并且该两笔住院费用经兴业县新型农村合作医疗管理中心报销了6183.08元（4869.79元＋1313.29元），报销部分不应当属于原告的经济损失，在计算原告的经济损失的时候应当予以扣除，故原告因本次事故住院造成的医疗费项的实际经济损失为21121.2元－6183.08元＝14938.12元。综上，原告在本起诉讼中应支持的实际产生的损失为：1、医疗费14938.12元；2、误工费34612元；3、护理费1874.04元；4、住院伙食补助费2800元；5、伤残赔偿金13582元；6、交通费500元；7、精神损害抚慰金4000元，合计72306.16元。关于责任承担问题，被告辩称原、被告之间系承揽关系，被告作为定作人不应当承担责任。一审法院认为原、被告约定原告为被告打楼面工作，工作期间，原告的食宿以及作业机器均由被告提供，工钱按月结算，先交给被告后再予以分配，且证人莫某的证言中陈述工程系被告联系的，一般当天的工作必须当天完成，被告明知原告没有建筑资质而接受原告方提供的劳动力，可见原告是否有资质并不是被告作为考虑接受原告劳动力的主要因素，被告更多的是接受原告提供的劳务并支配原告的劳动力，这与承揽关系中不存在支配与服从关系相区别，综上所述，可见原告在劳动过程中是受被告支配的，符合劳务关系的特征，故本案中原、被告之间形成的是劳务关系，并不构成被告主张的承揽关系。原告作为提供劳务方在提供劳务过程中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应当根据各自的过错承担相应的责任。但综合本案的证据，无法证实原告在提供劳务过程中存在过错，被告亦未能提供有效证据予以证实，故原告因本次事故造成的实际损失共72306.16元，应由被告承担，由于被告已经支付了费用26500元，应当予以扣减，故被告实际上还应赔偿45806.16元（72306.16元－26500元）给原告。
关于被告辩称请求屋主承担责任的问题。一审法院认为本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，原、被告之间形成的是劳务关系，屋主并非该法律关系的主体，被告要求屋主在本案中承担责任没有法律依据，对其辩称不予以支持。
关于被告辩称的其运送原告回玉林的过程中所花费的过路费、油费共4000元，请求原告返回该笔费用。一审法院认为，如上述责任分担的论述，原、被告形成劳务关系，且综合本案的证据，无法证实原告在提供劳务过程中存在过错，被告亦未能提供有效证据予以证实，被告作为接受劳务一方，应当对原告因本提供劳务过程中造成的经济损失予以全部承担，故对于被告的辩称不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十七条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：被告陈裕品赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金等经济损失合计45806.16元给原告黎辉堂。本案受理费1870.9元，减半收取935.45元，由被告陈裕品负担512.28元，由原告黎辉堂负担423.17元。
上诉人陈裕品不服一审判决，上诉称：上诉人只是负责外出领工程并提供搅拌机、铲车、斗车等一切机械设备，由被上诉人等人自行组成工作队施工，上诉人并不到现场指挥，因上诉人提供机械，所得收入上诉人收取一半，其他人员共同分配其他一半，上诉人与被上诉人之间是共同承揽关系，一审法院认定双方是雇佣关系是错误的。对被上诉人无资质施工在工作中从三楼楼面跌落受伤，屋主存在选任过错，被上诉人没有起诉屋主承担赔偿责任，应扣减屋主承担赔偿的份额，一审法院没有扣减不当，二审法院应当追加雇主即屋主作为本案当事人并判处其承担20%的责任。被上诉人无资质施工，作业中没有尽到谨慎注意义务，本身也有过错，应自行承担40%的责任才合理，一审法院没有认定被上诉人有过错不当。同时一审法院判决17个月的误工费给被上诉人不合理，应当按118天计算，确定精神损害抚慰金4000元过高，应当变更为2000元为合理。请求撤销一审判决，判决上诉人不承担被上诉人的损失45806.16元。
被上诉人黎辉堂答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应当维持，被上诉人是受雇于上诉人从事打楼顶工作，上诉人作为雇主应当对被上诉人的受伤承担赔偿责任，被上诉人并不要求建设房屋的屋主承担本案的赔偿责任，被上诉人在本案中并不存在任何过错，也不存在故意拖延伤残鉴定的情况，一审判决是合法有效的，请求二审法院予以维持。
经本院审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：本案的打楼面工作系由陈裕品与屋主协商确定的，相关报酬也是由陈裕品与屋主结算收取。黎辉堂于2013年12月23日到玉林市第一人民医院住院进行内固定物拆除手术，同月27日出院，出院诊断为：左跟骨骨折术后骨性愈合。
本院认为：本案事故中黎辉堂所从事的打楼面工作系由陈裕品个人与屋主协商后承领的，相关工作报酬系由陈裕品与屋主进行结算收取，陈裕品与屋主之间形成承揽的法律关系；工作中相关机械设备都是由陈裕品提供的，黎辉堂只是单纯提供劳力，并按月从陈裕品处领取工资，黎辉堂的工作受到陈裕品的支配和控制，黎辉堂的工作、食宿均是由陈裕品安排，双方之间符合劳务雇佣的法律特征，一审法院认定双方之间属于雇佣关系准确，本院予以采纳。陈裕品上诉主张其与黎辉堂之间属于共同承揽的法律关系，并共同受屋主的雇佣，但不能提供相应的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，陈裕品作为雇主不能证实黎辉堂在本次受伤中存在过错，依法应当对黎辉堂本次受伤承担赔偿责任，对陈裕品提出黎辉堂存在过错，应当自负40%责任的主张，本院不予支持。陈裕品也不能证实屋主存在选任或指示过错，其提出应当追加屋主承担20%的责任，无事实与法律依据，且黎辉堂在诉讼中明确表示本案中不要求屋主承担责任，对陈裕品的主张，本院不予支持。一审法院认定黎辉堂因本次受伤的实际损失医疗费14938.12元、护理费1874.04元、住院伙食补助费2800元、交通费500元、残疾赔偿金13582元各方均无异议，本院予以采纳；黎辉堂因事故造成十级伤残，的确给黎辉堂造成精神创伤，一审法院确定赔偿其精神损害抚慰金4000元，数额合理，符合法律规定，本院予以采纳，陈裕品上诉请求将该款调低为2000元，无切实的理由，本院不予支持。黎辉堂因事故造成多处骨折，经鉴定虽构成十级伤残，但其不能提供证据证实其存在持续误工的情况，一审法院计算确定其误工费损失至定残之日止，没有依据，根据黎辉堂到医院进行内固定物拆除手术出院时骨折骨性愈合的诊断，结合黎辉堂出院时尚未拆线的情况，本院酌情确定黎辉堂的误工时间到其于2013年12月27日出院后的15日止，黎辉堂误工时间共计应为1年又50天（2012年11月23日事故发生之日起至2014年1月11日），参照2014年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农村居民类标准计算，黎辉堂的误工费损失应当为27779元（24432元／年÷365天×50天＋24432元=27779元）。黎辉堂因本次受伤造成的损失合计为65473.16元，扣除陈裕品已垫付的26500元，陈裕品尚应赔偿38973.16元给黎辉堂。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，责任分担合理，但对黎辉堂的误工费损失计算有误，本院依法予以纠正。陈裕品的部分上诉主张成立，本院对合理的主张予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
变更兴业县人民法院（2014）兴民一初字第507号民事判决为：上诉人陈裕品赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、护理费损失合计38973.16元给被上诉人黎辉堂。
本案一审案件受理费935.45元（被上诉人黎辉堂已预交690元），由上诉人陈裕品负担440.11元，被上诉人黎辉堂负担495.34元；二审案件受理费945元（上诉人陈裕品已预交），由上诉人陈裕品负担804元，由被上诉人黎辉堂负担141元，限当事人收到本判决后十日内向法院缴交，本院退回141元给上诉人陈裕品。
上述债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕，逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 政
审 判 员 钟 雄
代理审判员 蒋 慧
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 陈国媛