辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终485号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴成志，男，1962年3月29日出生，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙作合，男，1958年5月5日出生，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托诉讼代理人：王丽娜，盘锦市辅仁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：盘锦富华建筑工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。
法定代表人：杨九富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周宇，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：佟殿忠，男，1968年5月11日出生，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
上诉人吴成志因与被上诉人孙作合、盘锦富华建筑工程有限公司、佟殿忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2017）辽1102民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴成志的委托诉讼代理人孙洪猛，被上诉人孙作合及其委托诉讼代理人王丽娜，被上诉人盘锦富华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人周宇，被上诉人佟殿忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴成志上诉请求：撤销一审判决，依法改判对孙作合的经济损失不承担赔偿责任，判令孙作合返还吴成志垫付的62,000.00元。事实与理由：孙作合的损害后果不是佟殿忠造成的，不应承担孙作合经济损失的赔偿责任。孙作合在装载树木过程中，从货车坠落导致摔伤后果，是因自身的原因掉落车下的，并非是佟殿忠驾驶挖掘机时抓钩所碰，吴成志不应承担法律责任。一审中，虽然有证人的证言为证，但该证人没有目睹事情发生的经过，而且与本案另一方富华建筑具有利害关系，故其证言不能成立。佟殿忠不具有重大过失行为，吴成志作为富华公司雇员，不应承担连带赔偿责任，孙作合因施工中受伤，基于《人身损害赔偿案件司法解释》第九条，应当由雇主即富华公司承担赔偿责任，同时，只有在该雇员存在重大过失的情形下，才会与雇主一起对伤者承担赔偿责任，佟殿忠没有在施工中碰到孙作合，不存在过错，吴成志不应承担赔偿责任，即使按照证人所述，孙作合是被抓购机碰下车的，也不能从损害结果出发直接认定佟殿忠存在重大过失，而是应综合损害行为的具体情节认定，如果佟殿忠对孙作合的摔伤只是无心之过，则不构成重大过失，吴成志承担连带赔偿责任的条件不成立，孙作合应对自己的伤害后果承担部分责任。
孙作合辩称，吴成志的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
富华公司辩称，合同约定明确真实、合法有效，出现事故应是吴成志和佟承担。我们签订的协议有明确表示。我公司不承担赔偿义务。
佟殿忠辩称，是孙作合自己滑落的，我不应承担责任。
孙作合向一审法院起诉请求：1、依法判令吴成志、富华公司、佟殿忠共同赔偿孙作合医疗费63,571.77元、伙食补助费2,560.00元、护理费13,767.68元、营养费1,920.00元、误工费19,274.98元、残疾赔偿金131,504.00元、鉴定费1,720.00元、二次手术费9,300.00元、交通费300.00元以及精神损害抚慰金8,000.00元，合计251,918.43元，扣除吴成志已经支付的68,500.00元，计183,418.43元；2、本案诉讼费由吴成志、富华公司、佟殿忠共同承担。
反诉原告吴成志反诉请求：孙作合诉请的事实和理由不成立，请求孙作合返还我此前垫付的抢救费和医疗费62,000.00元。
佟殿忠一审辩称，不同意孙作合的诉讼请求。
孙作合一审辩称，吴成志和佟殿忠说的不属实，如果不是佟殿忠的操作失误，我不可能跌落，不同意吴成志的反诉请求。
一审法院认定事实：孙作合系富华公司的临时雇员。2017年2月，富华公司开始承包盘锦市湖滨公园绿化建设工程项目。为此，富华公司租赁了吴成志的挖掘机。佟殿忠即为吴成志雇佣的挖掘机驾驶员。2017年2月19日，孙作合与另一名工友在工地上组队协助吴成志用挖掘机搬运树木。其中另一人在地面负责将树木和挖掘机的抓钩捆绑在一起，吴成志驾驶挖掘机搬运树木至旁边的货车处，摆好位置后，站在车上的孙作合再负责把树木和抓钩解绑装车。工作过程中，孙作合从车上摔落，随后被送至盘锦市骨科医院治疗，被诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折、骨质疏松症，住院128天，期间二级护理，共支出医疗费63,669.52元，该款由吴成志先行垫付62,000.00元，富华公司垫付6,500.00元。同月25日，富华公司与吴成志补充签订《钩机200型租赁协议》，写明挖掘机租赁费用每小时180.00元，对人车造成的安全事故责任由吴成志承担。此后，孙作合与富华公司、吴成志、佟殿忠因赔偿问题发生争执，诉至法院。2017年9月22日，经孙作合申请，盘锦市中心医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见，认定孙作合肢体损伤构成九级伤残，右髋部需二次行内固定物取出术，后续治疗项目（二次手术费用）为9,300.00元左右。
一审法院认为，证人常国福作为当时的场地监工，具备目睹事件发生过程的客观条件，且与孙作合无亲友关系，可以作为本案证人出庭作证。证人孙利未目睹事件发生的全程，但其作为孙作合工头，了解事发原因是其工作职责。面对突发情况，孙利在事发后当场第一时间对现场人员询问结果的转述，结合证人常国福的证言，可以作为本案部分事实的证据。而佟殿忠在公安机关的询问笔录是在事发一段时间后所录，且全部为其个人单方陈述，并无其他证据佐证。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合本案，孙作合提供证据的证明力明显大于吴成志、富华公司、佟殿忠提供的证据，其主张的事实予以采信。
对于孙作合的损失数额问题，孙作合的医疗费支出共计63,669.52元，孙作合主张医疗费数额63,571.77元，未超出实际支出，予以支持。伙食补助费20.00元×128天=2,560.00元及二次手术费9,300.00元符合法律规定，予以支持。孙作合主张营养费1,920.00元，无相关医嘱，不予支持。孙作合为城镇常住居民并为此提交了居民户口证明，其以辽宁省城镇居民人居可支配收入标准计算残疾赔偿金32,876.00元×20年×0.2=131,504.00元，误工费90.07元×214天（至定残前一日）=19,274.98元，不违反法律规定，予以支持。孙作合主张护理费为13,767.68元，并提交了富华公司出具的护理人孙菠的个人收入证明。该证明虽有富华公司公章，但无相关工资表或工资明细予以佐证，不予采信，护理费应依据城镇居民人居可支配收入标准计算，即90.07元×128天=11,528.96元。孙作合主张交通费300.00元，但未提交相关证据，考虑到该款为必要支出项目，综合事发地与施救医院的距离，酌定为100.00元。孙作合要求精神损害抚慰金8,000.00元，鉴于孙作合因伤残遭受到一定的精神痛苦，该款的给付符合法律规定，予以支持。综上，孙作合损失数额共计245,839.71元。
对于本案的责任承担问题，富华公司认为应当由吴成志承担，并提交了《钩机200型租赁协议》，该协议约定富华公司以每小时180.00元的价格租赁吴成志的钩机，安全事故责任由吴成志承担。吴成志、佟殿忠认为损失与自己无关，同时认为富华公司提交的《钩机200型租赁协议》的签订时间为2017年2月25日，是在本案事件发生后被胁迫签订的，不生效。《钩机200型租赁协议》虽然最终签订时间显示在孙作合受伤事件发生之后，但吴成志的挖掘机实际为富华公司入场开工时间却是2017年2月7日，可知此前双方就已达成了口头上的约定。此后双方再行签订书面协议，系双方真实意思表示，吴成志的质证意见无事实依据，该协议予以采信。不过对于协议中约定安全责任由吴成志承担的条款，鉴于富华公司与吴成志之间名为租赁挖掘机，实为雇佣关系，即雇佣吴成志配合他人提供特定劳务，该条款明显限制了不特定第三人的损害赔偿请求权，损害社会公共利益，违反法律规定，故不产生对外的法律约束力。对于富华公司提出的吴成志提供挖掘机机型不符问题，鉴于该公司已实际接受吴成志提供的挖掘机工作多日，且挖掘机型号与本案的孙作合损伤后果无必然联系，其主张的意见于本案并无实际意义。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。佟殿忠作为吴成志的雇员，在工作时因驾驶挖掘机不当造成孙作合损害，存在重大过失，应与雇主吴成志承担侵权的连带赔偿责任。另外，《解释》第十一条一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案富华公司同时是孙作合和吴成志的雇主，其在雇佣二人从事搬运工作时，指挥车辆装载树木过多致使孙作合处于无防护的较高位置，又未提供相应的安全措施，对孙作合的损害后果存在过错，应对孙作合的损失承担连带赔偿责任。对于富华公司、吴成志以及佟殿忠之间的内部责任分配问题，非本案诉讼应解决的问题，可另行处理。
对于本案反诉原告吴成志的反诉请求，不予支持，具体理由同上。
综上，孙作合损失数额共计245,839.71元，应由富华公司、吴成志及佟殿忠共同承担。对于富华公司及吴成志先行垫付费用的问题，孙作合主张二人共计垫付费用68,500.00元，其中吴成志62,000.00元、富华公司6,500.00元。富华公司认为自己垫付金额为9,000.00元，但未提交相关证据，不予支持。故扣除富华公司及吴成志先行垫付的68,500.00元，富华公司、吴成志、佟殿忠的赔偿数额应为177,339.71元。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条一款之规定，判决如下：
一、原告孙作合伤后医疗费63,571.77元、二次手术费9,300.00元、伙食补助费2,560.00元、误工费19,274.98元、护理费11,528.96元、交通费100.00元、残疾赔偿金131,504.00元以及精神损害抚慰金8,000.00元，合计245,839.71元，由被告盘锦富华建筑工程有限公司、佟殿忠和吴成志连带赔偿，扣除富华建筑公司及吴成志垫付的68,500.00元，剩余赔偿款177,339.71元，于本判决生效后十日内一次性给付；
二、驳回原告孙作合的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告吴成志的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3,970.00元，减半收取1,985.00元，鉴定费1,720.00元，由被告盘锦富华建筑工程有限公司、佟殿忠和吴成志共同负担；反诉案件受理费1,350.00元，减半收取675.00元，由被告吴成志负担。
二审查明的基本事实与一审认定一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。本案中，佟殿忠是吴成志的雇员，佟殿忠在从事雇佣活动驾驶挖掘机搬运树木过程中，因吴成志未提供相应的安全措施，致孙作合在搬运树木过程中摔下车致伤，吴成志应当承担赔偿责任。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙作合对其在装载树木过程中，被佟殿忠驾驶挖掘机时的抓钩所碰坠车摔伤的事实，提供了与其没有亲友关系的当时场地监工常国福的证言及现场工头孙利在出事后第一时间所了解情况的证明。吴成志关于孙作合是因自身原因掉落车下的，佟殿忠不具有重大过失行为的主张，应当提供证据加以证明，因其在一审和二审中均没有提供有效证据予以证明，故吴成志应承担举证不能的不利后果，据此，吴成志提出的对孙作合的经济损失不承担赔偿责任，孙作合应返还吴成志垫付的62,000.00元的主张，因缺少事实依据和法律依据，亦不能成立，本院不予认可。
综上所述，上诉人吴成志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,970.00元，由上诉人吴成志负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪亭
审判员 周慧君
审判员 乔 雪
二〇一八年四月二十日
书记员 杨婷婷