福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2213号
上诉人(原审被告)：丁云章，男，1976年9月12日出生，汉族，农民，住福建省诏安县。
委托诉讼代理人：吕丽萍，福建衡评律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈华武，福建衡评律师事务所执业律师。
被上诉人(原审原告)：张立生，男，1967年8月7日出生，汉族，农民，住福建省诏安县。
委托诉讼代理人：许顺平，男，1963年8月20日出生，汉族，住福建省诏安县。
上诉人丁云章因与被上诉人张立生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院(2016)闽0624民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁云章及其委托诉讼代理人吕丽萍，被上诉人张立生及其委托诉讼代理人许顺平等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁云章上诉请求：1、原审认定张立生系在提供劳务中受害属认定事实错误，丁云章在本案事故不存在违法过错行为，原审以丁云章存在过错为由判决赔偿没有事实和法律依据。2、原审以完全护理依赖标准判决赔付护理费于法无据。综上，请求撤销原判，改判驳回张立章对其全部诉讼请求。
张立生辩称：双方存在雇佣关系的事实清楚，答辩人在从事劳务过程中受伤，作为雇主的丁云章应承担赔偿责任。护理期限经司法鉴定确定，属完全护理依赖。丁云章的上诉理由均不能成立，应予驳回，原判正确，应予维持。
张立生向一审法院起诉请求：现请求依法判令丁云章赔偿其经济损失人民币209889.33元（已经预付的3000元可以扣减）。
一审法院认定事实：丁云章雇请张立生钉模板，施工地点在诏安县南诏镇。2015年11月18日，丁云章驾驶与所持驾驶证登记车型不符的未登记三轮摩托车载张立生、许某、吴某等三人前往县城施工地。当车行至诏安县四都镇石溪村路口时，与胡敏聪驾驶拖拉机发生碰撞，造成两车局损，丁云章、张立生、许某三人受伤，吴丽坤当场死亡的交通事故。该起事故经诏安县公安局交警大队认定胡聪敏负事故全部责任，丁云章、张立生、许某、吴某不负事故责任。张立生因事故受伤，被送至漳州市一七五医院住院治疗十八天，诊断为左侧骶骨粉碎性骨折，右股骨下段粉碎性骨折等，花费医疗费人民币100669.33元。经鉴定，张立生为十级伤残，附加四处十级伤残，出院后护理天数为102天为宜。本案事故发生后丁云章支付给张立生人民币3000元。
胡敏聪因交通肇事罪被法院判处有期徒刑四年。一审法院认为，丁云章雇佣张立生从事钉模板工作，双方形成劳务关系事实清楚，双方之间的关系应认定为雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条规定，”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务活动或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。本案钉模板的作业场所远在县城，离张立生住处路途较远，张立生提出由丁云章载去作业场所，丁云章同意并驾驶三轮摩托车搭载张立生及许涛清、吴丽坤三人前往钉模板作业场所，据此应认定发生事故当天张立生搭乘丁云章驾驶的三轮摩托车去县城作业场所，属于与履行职务有内在联系的行为，应认定为从事雇佣活动。故丁云章提出本案不应认定张立生在从事雇佣活动过程中受到伤害的意见不能成立。本案属于”雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害”，故本案中张立生的损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条规定，张立生在雇佣活动中发生交通事故受伤，其可选择由肇事者胡敏聪赔偿，也可选择由雇主丁云章赔偿。现张立生选择由丁云章赔偿符合法律规定，予以支持。丁云章承担赔偿责任后，可以向第三人胡敏聪追偿。
张立生的损失如下：1.医疗费100669.33元；2.误工费19236元；3.护理费11541.6元；4.住院伙食补助费900元；5.营养费5033.46元；6.残疾赔偿金38620元；7.交通费1000元8.精神抚慰金4000元，综上，张立生的损失合计人民币181000.39元。丁云章提出张立生的护理天数按18天计算，没有依据，不予支持；丁云昌提出张立生护理费标准按50%赔付的意见，经查，鉴定意见中载明”张立生在骨质、组织等恢复期间，需要卧床静养，其日常生活需要由他人照料”，足以证明张立生需要专人护理，提出护理费按50%赔付没有依据，不予支持；丁云章提出住院伙食补助费按20元每天计算没有依据，不予支持；提出营养费没有医嘱与事实不符，不予支持；提出后续治疗费应当按实际发生后主张，可以支持。张立生在搭乘他人摩托车前，未对驾驶员的驾驶资格及车辆的状况进行起码的查问，存在一定过错，其对事故的发生亦应承担一定的责任。结合本案实际情况，对该起事故给张立生造成的损失，张立生、丁云章应分别承担15%、85%的赔偿责任为宜。故丁云章应赔偿张立生的医疗费等经济损失181000元×85%=153850.33元，已给付张立生的3000元应予扣除，即丁云章应给付给张立生赔偿款人民币150850.33元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告丁云章应在本判决生效之日起一个月内赔偿原告张立生医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金各项经济损失共计人民币150850.33元；二、驳回原告张立生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4448元，减半收取人民币2224元，由原告张立生负担人民币626元，被告丁云章负担人民币1598元。被告应承担的诉讼费，由原告垫交，在执行中再由被告付还原告。
二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。据此，雇主在第三者对雇员造成损害的情形下，适用无过错责任原则。根据本案查明的事实，张立生因本案事故受伤系雇佣关系以外的第三人胡敏聪所为，该事故经交警部门认定胡敏聪负事故的全部责任，而丁云章、张立生、许涛清、吴丽坤不负事故责任，但张立生选择主张由雇主丁云章赔偿符合法律规定，应予支持，丁云章赔偿后，可依法向第三人追偿。张立生系在受雇前往丁云章从事劳务的过程中受到损害，丁云章上诉认为原审认定张立生系在提供劳务中受害属认定事实错误的主张与查明的事实不符，不予支持；原审以完全护理依赖标准判决赔付护理费于法无据的主张不能成立，不予支持，其请求撤销原判，改判驳回张立章对其全部诉讼请求的主张，不予支持。
综上所述，丁云章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3317元，由丁云章负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年十二月二十一日
书记员 林延龄