广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民再字第3号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：韦秋妤。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：防城港市壹号公馆餐饮娱乐管理有限公司，住所地广西防城港市港口区兴港大道。
法定代表人朱雄斌，公司董事长。
韦秋妤因与防城港市壹号公馆餐饮娱乐管理有限公司（以下简称壹号公馆公司）劳动争议纠纷一案，不服本院作出的（2013）防市民一终字第90号民事判决书，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2013年11月20日作出（2013）桂民申字第885号民事裁定书，指令本院对再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案。申请再审人韦秋妤到庭参加诉讼，被申请人壹号公馆公司经合法公告传唤拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。
港口区人民法院一审查明，韦秋妤于2011年6月到壹号公馆公司工作，担任副经理一职，双方未签订书面劳动合同。2011年7月28日，韦秋妤与壹号公馆公司法定代表人朱雄斌等高管签订《怡海一品点菜提成方案》，其中第三项约定，本店所有员工，订厢按折后消费额1.5%给予订厢提成，该提成归个人所有。在韦秋妤工作期间，壹号公馆公司已经每月向韦秋妤支付工资5000元。2012年2月至5月期间，韦秋妤用其手机与壹号公馆公司法人代表朱雄斌的手机（号码135××××5515）多次短信交流，均是涉及韦秋妤向朱雄斌催讨未支付的工资。其中2012年4月10日韦秋妤向朱雄斌的手机发送一条短信，内容为：“朱总，您上周答应帮我的事情，明天就帮我解决了吧，家里实在等不及了，从去年6月至今年2月，一共9个月，上周结了两个月1万元，还剩七个月3.5万元”。当日，朱雄斌的手机发短信回复韦秋妤称：“这几天不行，手续25日办解冻手续。”2012年4月5日，壹号公馆公司通过网上银行向韦秋妤汇入10000元。2012年4月11日，韦秋妤单方离开壹号公馆公司。2012年5月28日，壹号公馆公司在防城港日报公告，要求韦秋妤见报之日起三日内回公司处办理离职手续。双方因工资纠纷，韦秋妤向仲裁委申请仲裁，请求：一、壹号公馆公司支付2011年6月至2012年4月10日未支付的工资48333元；二、壹号公馆公司支付2011年7月至2012年4月的提成奖金17135元。2012年9月14日仲裁委作出防劳人仲字（2012）第40号仲裁裁决，认定壹号公馆公司与韦秋妤约定的月工资为10000元，从2011年6月至2012年4月11日韦秋妤每月已经领取了5000元工资，未领取的工资为45000元，扣除公司于2012年4月5日支付给韦秋妤的10000元，韦秋妤实际未领取工资为35000元，韦秋妤从2011年7月至2012年4月提成奖金为17135元。故裁决：一、壹号公馆公司向韦秋妤一次性支付2011年6月至2012年4月10日未付清的工资差额35000元；二、壹号公馆公司向韦秋妤一次性支付2011年7月至2012年4月提成奖金17135元。壹号公馆公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
港口区人民法院认为，壹号公馆公司、韦秋妤之间虽未签订劳动合同，但双方对双方存在事实劳动关系无异议。双方当事人的争议焦点是：一、壹号公馆公司是否已付清韦秋妤工资；二、韦秋妤是否应当得到点菜提成。一、关于壹号公馆公司是否已付清韦秋妤工资的问题。由于双方当事人对韦秋妤工作期间，壹号公馆公司每月向韦秋妤支付了5000元工资无异议，故要认定壹号公馆公司是否付清韦秋妤工资需要认定韦秋妤每月工资为5000元还是10000元。2012年2月至5月期间，韦秋妤与壹号公馆公司法定代表人朱雄斌通过短信多次商讨未付的另一半工资，其中2012年4月10日韦秋妤在短信中说到“上周结了两个月1万元，还剩七个月3.5万元”。壹号公馆公司也于2012年4月5日向韦秋妤汇款10000元，对此，虽然壹号公馆公司抗辩认为是朱雄斌的助手而非朱雄斌本人在使用该手机，朱雄斌本人不知情，但是由于壹号公馆公司未提供证据予以证实其抗辩，即使是朱雄斌的助手以朱雄斌的名义给韦秋妤发短信，对韦秋妤来说也有理由相信是朱雄斌本人，故壹号公馆公司的抗辩理由不成立，该院不予采信。其次，壹号公馆公司主张是其财务人员因工作疏忽错将10000元货款转入韦秋妤账户，银行转账单载明用途是货款。由于银行凭证由壹号公馆公司单方填写，壹号公馆公司仅凭向韦秋妤转款10000元的银行凭证上载明用途为货款，且其未提供证据证明其误将该款汇入韦秋妤账户，故亦不予支持。因此壹号公馆公司向韦秋妤汇款10000元的性质是支付给韦秋妤工资。综上，一审法院认定韦秋妤每月工资10000元。由于壹号公馆公司仅支付韦秋妤每月5000元工资，后向韦秋妤汇入10000元工资，因此，壹号公馆公司尚欠韦秋妤2011年6月至2012年4月10日未付清的工资。故对壹号公馆公司主张其已经付清韦秋妤工资，依据不足，应不予支持。由于仲裁裁决壹号公馆公司向韦秋妤一次性支付2011年6月至2012年4月10日未付清的工资差额35000元，该裁决已经扣除公司于2012年4月5日支付给韦秋妤的10000元，韦秋妤对该裁决未有异议，故壹号公馆公司应支付韦秋妤2011年6月至2012年4月10日期间未支付的工资35000元。二、关于韦秋妤是否应当得到点菜提成的问题。首先，从提成方案看，约定的是所有员工，并未限定副经理不能参与点菜提成，韦秋妤作为公司副经理有权参与提成。其次，对于韦秋妤主张的按其提供业绩单金额计算提成，虽然壹号公馆公司不予认可，但是由于壹号公馆公司未提供证据证明韦秋妤的业绩，故由壹号公馆公司承担举证不利的后果，对韦秋妤主张壹号公馆公司应支付其点菜提成奖金17135元，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款的规定，判决：一、原告壹号公馆公司向被告韦秋妤一次性支付2011年6月至2012年4月10日未付清的工资差额35000元；二、原告壹号公馆公司向被告韦秋妤一次性支付2011年7月至2012年4月提成奖金17135元；三、驳回原告壹号公馆公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告壹号公馆公司负担。
壹号公馆公司不服，上诉称，一、一审判决以短信交流单作为认定韦秋妤每月工资10000元的依据是错误的。因该证据无法与原件进行核对，无法证明其证据的真实性、合法性，另外，一审认定壹号公馆公司向韦秋妤汇款10000元的性质是支付给韦秋妤工资错误。壹号公馆公司以不当得利为由已向武鸣县人民法院提起诉讼，要求韦秋妤返还10000元；二、韦秋妤及公司其他员工业绩资料由韦秋妤管理，韦秋妤擅自离岗且未交接工作，致使壹号公馆公司无法确认韦秋妤是否有提成、提成多少。综上，一审判决认定事实错误，请求：1、撤销一审判决；2、确认壹号公馆公司已付清韦秋妤的工资；3、判决壹号公馆公司不需向韦秋妤支付业务提成17135元；4、本案诉讼费用由韦秋妤承担。
被上诉人韦秋妤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人壹号公馆公司在二审中没有提交新证据。
被上诉人韦秋妤在二审举证期限内提交以下证据：韦秋妤电子邮箱（382630648@qq.com）中2011年8月至10月邮件发送情况的网页截图，拟证明韦秋妤按时向壹号公馆公司及公司总监、财务人员提交各项业绩报表。
上诉人壹号公馆公司质证认为，该证据仅为邮箱网页截图，不能证明邮件已发送成功，也不能证明邮件内容。即使邮件发送成功，邮件中报表内容未与壹号公馆公司核对过，对该证据壹号公馆公司不予认可。
经本院核对韦秋妤提供的电子邮箱，该电子邮箱网页截图与电子邮箱中实际载有的邮件吻合，其中韦秋妤制作的2011年8月、9月业绩报表均记载于对应邮件中，本院对该证据的真实性、关联性和合法性予以确认。
本院二审查明，一审法院除认定韦秋妤每月工资10000元错误外，其他事实属实，予以确认。
本院二审认为，一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，韦秋妤提交的手机短信交流照片作为书证的照片，属于复制件，由于无法与原件核对，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，且韦秋妤未能提供其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。一审认定韦秋妤每月工资10000元错误，本院予以纠正。因此，壹号公馆公司认为一审判决其向韦秋妤支付35000元工资错误的上诉理由充分，本院予以支持。二、根据双方签订的《怡海一品点菜提成方案》，韦秋妤作为公司副经理应参与公司点菜提成奖励。韦秋妤2011年7月至9月均按时向壹号公馆公司及公司财务负责人上报各种业绩报表，及时履行工作职责，壹号公馆公司应当向韦秋妤支付相应的点菜提成奖金17135元。综上所述，一审适用法律正确，但认定部分事实和实体处理错误，应当予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决：一、维持防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第901号民事判决第二项、第三项；二、撤销防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第901号民事判决第一项。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，一、二审案件受理费合计20元，由防城港市壹号公馆餐饮娱乐有限公司负担10元，韦秋妤负担10元。
申请再审人韦秋妤申诉称：一、原审判决认定的事实错误。虽然申请再审人提交的短信交流照片属于复印件，二审时虽未能与原件核对，但2012年6月29日韦秋妤向防城港市劳动仲裁委员会提出仲裁申请时，提交的短信交流照片，仲裁委已与原件核对过完全一致并且盖有公章，另2012年8月13日在仲裁委开庭审理案件时，申请再审人已在庭上提交了2012年2月16日申请人与被申请人法定代表人朱雄斌的通话录音，证明被申请人法定代表人承认有另一半工资没有支付给申请人，并且答应给另一半工资，但需要过一段时间。而对于在仲裁院庭审上申请人提供的手机短信原件与照片复印件完会一致，当时的被申请人委托代理人秦祥辉则以短信来往属隐私为由不予质证，采取了逃避的方式，而并非认为手机短信为伪造。在手机短信交流中，申请人多次称呼被申请人为朱总（即被申请人法定代表人朱雄斌），其中2012年4月6日短信中被申请人讲明昨天已给申请人1万元，与申请人的银行账号查询单显示的日期、金额完全一致，故被申请人称因财务工作人员疏忽而汇错毫无根据。另申请人现有与当时汇入l万元工资的财务人员冯宵虹微信聊天记录作为证明，更加认定了当时所汇1万元的款项是受朱雄斌所托而支付的部分工资，而并非财务人员疏忽。以此种种证实了韦秋妤每月工资为10000元是正确的。二、原二审判决适用法律错误。原二审法院在申请人具有合法证据的情况下，以证据不足为否定韦秋妤的工资每月为10000元并撤销一审判决中的第一项，属适用法律错误。综上所述，二审判决在事实认定和法律适用上均有严重错误。请求：l、请求撤销防城港市中级人民法院（2013）防市民一终字第90号民事判决的第二项，即维持防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第901号民事判决第一项；2、请求被申请人支付申请人2012年3月1日至2012年4月10日未支付工资13333元；3、判令被申请人承担本案二审及再审的诉讼费用。
申请再审人在再审过程中提供如下证据：1、其与手机号为135××××5515的手机短信通信复印件一份两页，上盖“防城港市劳动人事争议仲裁委员会办公室”公章，拟证明手机短信复印件与短信原件相一致；2、其与名为冯霄虹的手机短信通信复印件一份一页，拟证明其所收到的10000元是被申请人法定代表人指令财务人员汇给其，并非疏忽错汇。
本院再审认证如下：对申请再审人提供的证据1，其在原审过程中已经向法庭提供并经当庭质证，不属于再审新证据；对证据2，属于证人证言，证人未到庭接受质询，故不予采信。
再审查明：原审判决查明的事实正确，再审予以确认。
根据原审诉辩双方的观点和申请再审人申请再审的理由，本案争议的焦点是：申请再审人的月工资是否为10000元。
本院认为：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”申请再审人为证明自己的主张，向法庭提交了手机短信交流照片作为证据，该照片从形式上看，属于电子数据的复制件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，应当经与原件核对后方可单独作为认定案件事实的依据，而申请再审人无法提供原件核对，无法证明该电子数据记录的真实性和完整性，又未能提供其他证据相印证，故该照片无法单独证明申请再审人月工资为10000元的事实；从内容上看，申请再审人在短信中多次提到被申请人拖欠其工资及金额问题，被申请人则回复与财务商量等，但整个记录并没有明确认可拖欠工资及数额的事实，虽然有汇款10000元给申请再审人的事实，但该10000元注明为货款而非工资，故从内容上也无法确认申请再审人月工资为10000元的事实。因此，申请再审人所提供的证据无法证明其月工资为10000元及被申请人拖欠其工资的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审判决驳回申请再审人要求被申请人支付拖欠工资35000元的诉讼请求并无不当。二、申请再审人在再审过程中提供的两份证据，如前认证所述，不足以推翻原审判决。三、申请再审人再审要求被申请人支付2012年3月1日至2012年4月10日未支付工资13333元，由于其在一审判决不支付其该请求后并未提出上诉，现在再审过程中才提出，超出了本案再审审理范围，本院不予审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）防市民一终字第90号民事判决书。
本判决为终审判决。
审判长 罗治华
审判员 何文强
审判员 李元东
二〇一四年十一月二日
书记员 胡玉梅