安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终3305号上诉人（原审原告）：周仰华，男，1965年10月2日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：招商证券股份有限公司合肥北一环证券营业部，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路118号，统一社会信用代码9134010073892412XR（1-1）。负责人：侯曙东，总经理。委托诉讼代理人：沈智伟，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人周仰华因与被上诉人招商证券股份有限公司合肥北一环证券营业部合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周仰华上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者查清事实后改判支持周仰华一审的诉讼请求。事实与理由：1、招商证券股份有限公司合肥北一环证券营业部（以下简称招商证券合肥北一环营业部）是经营股票的券商，周仰华是其股民。2012年3月28日招商证券合肥北一环营业部让周仰华在空白的《融资融券业务合同》、《融资融券业务申请审批表》、《佣金收费协议书》上签名后就立即拿走了，说等他们把空格填好、加盖公章后再交给周仰华。此后，周仰华多次向招商证券合肥北一环营业部索要合同文本，但招商证券合肥北一环营业部拒不交付。周仰华提交的证据足以证明其诉讼请求成立，法院应当支持。2、一审法官没有认真阅读诉讼材料并进行法庭调查，无视和隐瞒周仰华提供的证据，非法排除了周仰华提供的证据的证明力，作出的判决认定事实及适用法律错误。一审审判员不该胡编乱造。判决书中第8页第12行至21行认定“周仰华在2012年3月即与招商证券合肥北一环营业部签订了合同……实际上履行了合同内容”有两处错误。其一，“合同履行期限为三年”及“合同履行已经处于尾部”之说违背事实。合同中约定“本合同有效期三年，而且顺延次数不限”，故合同履行时间可能长达数十年。其二，周仰华提供的三位证人以及2016年3月14日的会议都是周仰华索要合同的证据，退一步说，即便周仰华以前没有索要过合同，其也可以现在进行索要。一审法院认定周仰华并无索要合同的证据，是荒唐的。3、判决书中关于不予支持周仰华诉讼请求的另一条理由是“招商证券合肥北一环营业部对于其提交的复印件也予以认可真实性……周仰华诉请所依据的该项理由不能成立”，该认定是审判员编造的谎言。周仰华索要的合同文书是三个，总计30多页，而招商证券合肥北一环营业部提交的仅仅是合同正本中的两页复印件，并没有把其它合同文书交给周仰华。况且招商证券合肥北一环营业部交付的复印件大部分不清楚，无法证明与原件无异。合同中已规定了周仰华享有持有合同原件的权利，一审判决剥夺了周仰华的合同持有权，违反合同约定。4、一审判决不予支持周仰华诉请的第三个理由为“周仰华虽然提交了2015.2016年期间招商证券合肥北一环营业部工作人员的两份收条……不能由此即可认定双方履行过程中所有材料均有交接确认的信息”。这段话的错误有两点，其一，2012年7月签订合同初期双方没有书面材料交接，周仰华当然不可能提供收条。其二，双方之间文字材料的交付都要互打收条，一审法院没有认定双方之间文字材料的交付应当以收条为凭，是违背事实的。5、一审判决不予支持周仰华的诉请的第四点理由为“结合周仰华签订的两份承诺书的内容可以看出……很难就合同内容作出详细的承诺。”上段文字与交付合同文书毫无关联。所谓承诺书是周仰华受到招商证券合肥北一环营业部诱骗而签的。且承诺书上仅有签名是周仰华所写，日期并非周仰华所写。2015年7月9日，客户经理上午十一点多给周仰华打电话，让周仰华卖股票，周仰华先卖了3800股，后被要求继续卖，否则就要强制平仓。无奈之下周仰华在下午把剩余的股票分两笔卖掉了。所以当日周仰华不可能去招商证券合肥北一环营业部签订承诺书，承诺书是周仰华事后补签的。由于某一位股民看到招商证券合肥北一环营业部编印的《融资融券业务合同》复印件之后，发现该合同违反了《证券公司融资融券业务管理办法》第十三条的规定，向安徽证监局投诉了招商证券合肥北一环营业部执行的140%、160%的维持担保比例并非双方合同约定的内容，属于非法数值。招商证券合肥北一环营业部按照140%、160%的数值要求股民补仓及强制平仓是违约行为，依法应当赔偿给股民造成的损失。招商证券合肥北一环营业部为了掩盖没有约定担保比例的重大过错，逃避责任，就编印了内容虚假的承诺书，诱骗股民签名。周仰华由于没有合同，轻信了招商证券合肥北一环营业部所称合同中有140%、160%的数值的谎言，才在承诺书上签名。另外，承诺书与交付合同是毫无关联的，不能以周仰华签订承诺书来推断招商证券合肥北一环营业部交付了合同。由于合同中并没有140%、160%的数值，如果周仰华持有合同，就不会在承诺书上签名。看到过合同复印件的汪某看穿了招商证券合肥北一环营业部的阴谋诡计，没有在承诺书上签名，而向安徽证监局投诉。承诺书是招商证券合肥北一环营业部欺骗证监局和欺诈股民的证据。招商证券合肥北一环营业部提供的2015年11月23日签订的承诺书与交付合同没有一点关系。一审法院不应当把承诺书作为证明交付合同的证据。6、一审判决书不支持周仰华诉请的第五点理由是“对于融资融券业务申请审批表的问题……周仰华的该项主张，亦无依据，本院不予支持。”这段文字有三点错误，其一、合同第8页第一、二行载明“《融资融券业务申请审批表》、《融资融券特殊产品申请审批表》等甲方办理业务时的相关单据均是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力”，说明审批表是合同附件。其二，审批表载有融资额度及操作流程，是双方进行业务活动的依据，双方均必须持有。其三，合同明确规定周仰华享有持有权。一审判决否定周仰华对《融资融券业务申请审批表》的持有权，违反合同约定。7、一审判决隐瞒了周仰华提交的重要证据。起诉证据四是证明招商证券合肥北一环营业部没有交付合同原件的关键证据。招商证券合肥北一环营业部提供给周仰华的合同封面复印件上没有“合同编号（营业部留存）”的字样，说明周仰华的合同在招商证券合肥北一环营业部手中。8、一审中，证人汪某、聂某、孙某出庭作证，证明了招商证券合肥北一环营业部没有把合同原件及合同附件交付给周仰华的事实，并递交了书面证言。一审法院故意隐瞒这一重要事实。9、一审法院隐瞒了所有股民都没有收到合同文书的事实。起诉状列举了没有拿到合同的8位股民信息，事实上，在招商证券合肥北一环营业部进行融资融券的所有股民都没有拿到合同文书。10、一审法院对周仰华要求交付《佣金收费协议书》的诉讼请求未作审理。11、一审法院无视周仰华提供的大量证据，却认定周仰华所举证据及其陈述无法达到民事诉讼所需要证明的高度盖然性标准，不予支持周仰华的诉请，是不讲事实、不讲证据、无视法律的错误判决。12、一审法院引用《合同法》第六十条文不对题。该条是泛指履行合同的原则之一，与本案没有关联性。13、招商证券合肥北一环营业部是主持合同签字的一方，周仰华签字在先，招商证券合肥北一环营业部签字在后，招商证券合肥北一环营业部把合同文书交给周仰华是其应当履行的合同义务。在招商证券合肥北一环营业部既没能举出交付证据的收条又没有提供其他证据的情况下，应当认定招商证券合肥北一环营业部因举证不能而承担败诉后果。一审法院有法不依，作出了相反的判决，与法律规定背道而驰，是明显而严重的错误。招商证券合肥北一环营业部辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其一，根据谁主张谁举证的原则，周仰华对其主张的招商证券合肥北一环营业部未交付合同原件负有举证责任。自2012年3月28日周仰华签订合同起长达五年时间，周仰华从未有向招商证券合肥北一环营业部索要原件的行为，而是在2015年证券市场剧烈波动、自身业务出现亏损的情况下，才向招商证券合肥北一环营业部索要原件。周仰华也未向法院提交向招商证券合肥北一环营业部索要过原件的相关证据，应当承担举证不能的法律责任。其二，如果周仰华没有合同原件，其是无法履行合同约定的相关权利义务的，但是双方之间长期多次业务往来表明了周仰华了解并实际履行了合同内容。周仰华本人签署的两份承诺书体现了周仰华在签署承诺书之前已经持有合同原件。周仰华分别于2012年3月29日、2013年5月7日签署佣金标准为万分之六、万分之四的佣金协议，经核查客户融资融券账户，自2013年5月9日首笔交易至今招商证券合肥北一环营业部已执行了万分之四的标准，周仰华一直以来也未就收取标准提出过疑义。其三，没有任何法律法规、行业规范规定合同交付方须要求接收方出具凭证，招商证券合肥北一环营业部也没有任何规章制度强制要求客户出具凭证，因此招商证券合肥北一环营业部不应负有举证证明交付原件的义务。无论是在合同签订的同时期，还是现在的市场交易，要求合同相对方出具接受凭证是难以执行和实现的。不仅证券公司，银行、保险、电信、联通、移动等行业皆是如此，此为一种商业交易的惯例。如果将前述举证责任强加于证券公司，将可能引发证券行业大量类似诉讼，给所有证券公司带来巨大的负面影响甚至会造成社会动荡。如果合同一方在已经持有原件的情况下以种种理由诉讼索要原件，必将严重扰乱市场交易秩序，明显不合理。所以从维护交易稳定的角度来说，也应是接收方承担举证义务。如果接收方能够提供未收到原件且多次主张的证据，提供方才负有举证义务。其四，周仰华索要原件的诉讼目的是依据合同进行业务活动和维权所需。若周仰华因丢失、损毁等原因没有合同原件，其完全可以通过复印招商证券合肥北一环营业部所持有的《招商证券股份有限公司融资融券业务合同》中第18.4条中表述的营业部持有的业务合同并加盖公章来实现，其提起诉讼的行为实属浪费司法资源。其五，周仰华以招商证券合肥北一环营业部向股民出具相关收条为由，认为招商证券合肥北一环营业部一定会要求并存有周仰华出具接收原件的收条，是一种完全错误的、荒谬的逻辑。招商证券合肥北一环营业部自2012年4月25日起统一对合同进行编号，在一式三份合同的首页、尾页分别注明合同编号（总部留存）、合同编号（营业部留存）与合同编号（客户留存）。周仰华合同签订时间为2012年3月28日，发生在上述规定之前，故没有合同编号。而汪某合同签订日期是2012年5月31日，形成于规定之后，所以存在合同编号。因此，合同有无编号的原因在于招商证券合肥北一环营业部的合同格式发生变化，不能以此判断原件留存于何处。2、《融资融券业务申请审批表》确实存在，但其是股民向证券公司单向提交的，是股民申请融资融券业务时证券公司内部审批股民是否具备开通资格的凭证。业务申请审批表作为证券公司内部备案使用，仅有一份，并非双务合同。因此，《融资融券业务申请审批表》原件的持有方是招商证券合肥北一环营业部，周仰华无持有的权利。综上，周仰华的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。周仰华向一审法院起诉请求：招商证券合肥北一环营业部将扣留周仰华的合同原件（合同正本以及融资融券业务申请表和佣金收费协议书等合同附件）交给周仰华。一审法院认定事实：周仰华因融资融券业务与招商证券合肥北一环营业部签订《招商证券股份有限公司融资融券业务合同》，合同中周仰华签字的落款时间为2013年7月28日，招商证券合肥北一环营业部的落款时间为2013年3月30日，合同第18.4条约定“本合同一式三份，甲方持一份，甲方开户营业部及乙方各持一份，具有同等效力”。第18.5约定：“本合同自2012年3月30日起生效，有效期三年。”2015年、2016年期间，招商证券合肥北一环营业部就收取周仰华及聂某的材料由其工作人员出具收条。2015年7月9日，周仰华向招商证券合肥北一环营业部出具承诺书一份，该承诺书载明“本人周仰华，身份证号码XXX信用资金账号XXXX，基于与贵公司签署的《融资融券业务合同》，承诺如下：…”。2015年11月23日，周仰华向招商证券合肥北一环营业部出具承诺书一份，该承诺书载明“本人周仰华，身份证号码XXX信用资金账号XXXX…本人严格遵守双方事前已签订的《融资融券业务合同》的各项约定”。一审法院认为：周仰华在招商证券合肥北一环营业部签订了《招商证券股份有限公司融资融券业务合同》，周仰华签字时间在先，招商证券股份有限公司盖章时间在后，根据合同约定，合同一式三份，周仰华应当持有一份。招商证券股份有限公司在合同上盖章后，招商证券合肥北一环营业部作为招商证券股份有限公司设立在合肥的分支机构，应当将有双方签字、盖章，内容完整的合同交付周仰华一份，交付合同是招商证券合肥北一环营业部应当为客户提供的服务内容之一。在双方就是否交付合同发生争议时，招商证券合肥北一环营业部作为履行交付合同义务的一方，应对此承担举证责任。招商证券合肥北一环营业部提供两份承诺书用以证明周仰华在签署该承诺书之前已经持有合同原件，另外招商证券合肥北一环营业部认为双方长期、多次业务往来表明周仰华了解并实际履行了合同内容，且没有任何法律法规、行业规范要求合同交付方必须要求接收方出具凭证，因此其没有举证义务。其进一步认为作为银行、保险、电信、联通等行业均是如此，如果强行要求承担举证义务，那么引起行业的巨大负面影响乃至社会的动荡。本案需要考量的是招商证券合肥北一环营业部的抗辩意见是否成立。根据双方的陈述及所举证据，一审法院对于周仰华的诉讼请求不予支持，理由在于：1、在社会交往中，通常订立合同都具有即时性，对于即时履行的合同双方基本即时履行完毕。但是，也存在合同双方签订的时间有先后顺序的情形。对于签订时间有差异的合同，理应由后签字的一方签订合同后向先签订的一份交付合同文本，但是是否实际已交付合同文本应当综合合同的是否履行、是否索要合同等情节综合予以认定，即各方均应当遵守诚实信用的原则履行合同。周仰华在2012年3月即与招商证券合肥北一环营业部签订了合同，合同约定的履行期限为三年，招商证券合肥北一环营业部明确了周仰华于2015年由于股票市场剧烈波动才向招商证券合肥北一环营业部索要合同原件，但是此时距离订立合同时间达三年时间，合同履行已经处于尾部。另外，若招商证券合肥北一环营业部未及时交付合同文本，周仰华可以及时索要合同文本。但是周仰华并无索要合同的证据，且周仰华在签订合同后一直与招商证券合肥北一环营业部发生业务往来，实际上履行了合同内容；2、周仰华主张索回合同原件的理由主要认为招商证券合肥北一环营业部存在多项违法行为，欺诈所有的融资融券的股民群体。不把合同交给股民，股民就像被蒙上眼睛的绵羊，天天被拔毛，直至被宰杀。但是，周仰华认可其举证的合同复印件复印自招商证券合肥北一环营业部，另外招商证券合肥北一环营业部对于其提交的复印件也予以认可真实性，由此不能认定周仰华陈述的招商证券合肥北一环营业部以不交付合同以达到蒙骗股民的目的，周仰华诉请所依据的该项理由不能成立；3、周仰华虽然提交了2015、2016年期间招商证券合肥北一环营业部工作人员的两份收条。但是，不能通过收条即可证明双方在履行过程中所有交往中均以书面收条的形式确认材料交接。特别是在2012年7月双方签订合同并履行合同的初期，周仰华并未举证证明双方有书面确认交接材料的情况。不能由此即可认定双方履行过程中所有材料均有交接确认的信息；4、结合周仰华签订的两份承诺书的内容可以看出，周仰华对于合同的内容已经知悉，特别是承诺书中所载明的内容：“基于与贵公司签署的《融资融券业务合同》，承诺如下：”、“本人严格遵守双方事前已签订的《融资融券业务合同》的各项约定”表明了周仰华对于合同文本的内容知晓，若不持有合同文本，很难就合同内容作出详细的承诺。对于融资融券业务申请审批表的问题。周仰华并未举证证明该审批表系合同的附件，且根据审批表的形式来看，系申请形式，并非要求双方持有。周仰华的该项主张，亦无依据，不予支持。综上所述，周仰华所举证据及其陈述无法达到民事诉讼所需要证明的高度盖然性标准，对于其诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回周仰华对招商证券股份有限公司合肥北一环证券营业部的诉讼请求。案件受理费减半收取即40元，由周仰华负担。二审中，周仰华提供如下证据：1、承诺书，该份承诺书是招商证券合肥北一环营业部给汪某补签的，汪某发现合同中没有140、160的数值，所以没有签字。该证据证明招商证券合肥北一环营业部给汪某的承诺书与给周仰华的承诺书是一样的，都属于招商证券合肥北一环营业部事后补救的材料，招商证券合肥北一环营业部是在欺骗周仰华的情况下让周仰华签了字。2、投诉书一份，证明目的与证据一一致，周仰华等人就招商证券合肥北一环营业部的行为向安徽省证监局进行过投诉。招商证券合肥北一环营业部对周仰华提供的证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均持有异议，该承诺书上没有签章，且与本案无关。客户向证券公司出具合同之外的其他任何材料，都是在符合法律规定的情况下对合同的补充，并不存在所谓的欺骗行为。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的持有异议，内容完全有悖客观事实。周仰华二审提供的承诺书上无当事人的签章，不能证明招商证券合肥北一环营业部存在欺诈行为。其提供的投诉书系打印件，投诉书的内容为投诉人向安徽证监局信访办提出的维权诉求，仅凭该证据不能达到周仰华所主张的证明目的。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点集中在周仰华诉请招商证券合肥北一环营业部向其交付《招商证券股份有限公司融资融券业务合同》正本等文书是否有事实及法律依据。在社会生活中，民事主体之间订立合同通常采取同时签署合同的方式，但在特定情况下，也常会出现双方签订合同时间不一致的情形。根据当事人提供的证据显示，虽然周仰华在合同上签名的时间在前，招商证券股份有限公司盖章的时间在后，但对于是否交付合同原件应当根据双方的交易习惯及合同履行等实际情况予以综合判定。一般来说，在证券公司开立账户从事融资融券业务的客户通常都具备一定的证券知识和交易经验。由于融资融券业务具有一定的风险性和专业性，故合同双方的权利义务往往必须通过具体的合同条款予以明确。本案中，周仰华主张其始终未收到合同原件，按常理其在合同签订后应当会积极地向招商证券合肥北一环营业部索要合同，但周仰华并未提供其在合同签订后向招商证券合肥北一环营业部索要合同原件的相关证据。而事实上，在案涉合同签订后，周仰华与招商证券合肥北一环营业部发生了相关业务往来，已实际履行了合同。若按周仰华所述，其在不知晓合同文本内容的情况下却在从事相关业务，明显与常理不符。结合招商证券合肥北一环营业部提供的周仰华签订的承诺书的内容，进一步反映了周仰华在此前应已明确知悉合同文本的具体内容。诉讼中，周仰华虽提供了2015年、2016年招商证券合肥北一环营业部的工作人员向其出具的收条，但仅凭上述收条不能证明双方从合同履行初始就存在以收条方式确认材料交接的交易习惯。周仰华诉请招商证券合肥北一环营业部交付案涉合同原件及附件，缺乏事实及法律依据。至于周仰华主张招商证券合肥北一环营业部应向其交付《融资融券业务申请审批表》，从形式上看，审批表应为申请人向被申请人提交办理业务的文书，周仰华并未举证证明该审批表系合同附件且招商证券合肥北一环营业部应向其交付该文书，对其该项请求，本院亦不予支持。综上所述，周仰华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由周仰华负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年六月二十六日书记员  崔阳附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。