北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）一中行再终字第604号
抗诉机关：北京市人民检察院。
一审原告、二审上诉人：杨玉良，男，1952年10月14日出生。
一审被告、二审被上诉人：北京市大兴区安定镇人民政府，住所地北京市大兴区安定镇。
法定代表人曹跃，镇长。
委托代理人刘伟，北京忠恕律师事务所律师。
杨玉良因与北京市大兴区安定镇人民政府（以下简称安定镇政府）要求确认行政行为违法及行政赔偿一案，不服本院（2011）一中行终字第2170号行政判决，向检察机关申诉。北京市人民检察院于2014年12月8日作出京检行监（2014）11000000100号行政抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院于2014年12月26日作出（2015）高行抗字第00117号行政裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员徐敏、书记员阴玥出庭。杨玉良、安定镇政府之委托代理人刘伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨玉良一审诉称：2003年8月19日，我将户口迁回安定镇某村。2005年7月17日，经村委会及相关部门批准，我的弟弟杨玉民取得准建证，准许其重建年久失修的房屋。2006年，因我个人名下没有宅基地，我出资为弟弟杨玉民根据上述准建证建成两层小楼共计300多平方米，并分得170平方米房屋居住至今。我2006年建成的170平方米楼房系经批准后建设的合法建筑，不存在任何违法行为。2010年5月，我开始在房屋西侧废坑处垫土建房，共建成两层，面积为280平方米。2010年11月8日，安定镇政府作出安字（2010）第131号《停止土地违法行为通知书》，要求我立即停止建设听候处理。2010年12月1日，安定镇政府作出京大安强拆字（2010）第142号强制拆除决定书，原因系我未经批准擅自建设建筑物280平方米，但是安定镇政府未按照法律程序将该强拆决定书通知我本人。2010年12月2日上午9时，安定镇政府在执行强拆时，在未通知我本人到现场确认的情况下，将我450平方米建筑全部强制拆除，其中包括2006年合法建设的170平方米建筑，而被拆除建筑物内的物品亦全部损毁。安定镇政府2010年12月2日强制拆除我450平方米楼房的行政行为涉嫌程序违法和超越授权范围，系违法的行政行为，且安定镇政府应对其超范围强拆2006年合法建设的170平方米楼房所造成的损失予以赔偿。故请求：1、确认安定镇政府2010年12月2日强制拆除我坐落于安定镇某村450平方米楼房的行政行为违法；2、判令安定镇政府赔偿我因其超范围强拆2006年合法建设的170平方米楼房所造成的损失50万元；3、诉讼费用由安定镇政府承担。
安定镇政府在一审辩称：1、拆除杨玉良违章建筑的行政行为有明确事实依据。根据调查，本案争议房屋的准建手续权利人均系杨玉良之弟杨玉民，而非杨玉良，杨玉良的建房行为未经任何部门批准，系违法行为，并且其原有房屋并未拆除，只是拆除了2010年底所建的280平方米。2、拆除杨玉良违章建筑的行政行为有明确法律依据。根据本案争议房屋的大兴区安定镇农村翻建房许可证证上显示，杨玉民所建房屋占地面积应为84平方米，建房高度3米，而杨玉民现有未拆房屋早已超过此数。2010年底，杨玉良在未取得集体土地使用证和准建证的情况下，在杨玉民的宅基地西侧废坑处开始填土建房280平方米，完全属于违章建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此我单位拆除杨玉良280平方米违章建筑的行政行为完全符合法律规定。3、我单位作出的拆除违章建筑的行政行为程序并未违法。2010年11月8日，经过调查取证，在确认杨玉良所称建筑为违法建筑后，我单位作出了安字（2010）第131号《停止土地违法行为通知书》，要求杨玉良停止建设，杨玉良却未停止。2010年11月12日，我单位依法作出了京大安限拆字（2010）第142号限期拆除通知书，2010年12月1日，依法作出了京大安强拆字（2010）第142号强制拆除决定书，并予以送达。但是，由于屡次送达而杨玉良均拒绝接受，我单位不得已进行粘贴告知。2010年12月2日上午，我单位拆除违章建筑时，依法通知了杨玉良和北京市大兴区安定镇某村村民委员会人员到场，但杨玉良拒不到场，村委会人员出于同村情面始终不予配合。杨玉良所称未通知其到场的说法完全与事实不符。我单位对强制拆除坐落于安定镇某村280平方米房屋的具体行政行为是经过调查取证，事实清楚，证据确凿充分，且适用法律正确，程序合法，故请求驳回杨玉良的诉讼请求。
一审法院经庭审质证，对以下证据作如下确认：
在举证期限内，安定镇政府向法院提交了以下证据：1、现场勘验笔录；2、安字（2010）第131号《停止土地违法行为通知书》及送达回证；3、京大安限拆字（2010）第142号《限期拆除通知书》及送达回证；4、京大安强拆字（2010）第142号《强制拆除决定书》及送达回证；5、强制拆除（清除）执行记录；6、照片9张。上述证据用以证明其履行了合法的程序，并未对原建房屋进行拆除的事实。经质证，杨玉良对安定镇政府提交的证据2无异议；对于强拆过程中及强拆后现状照片的真实性无异议，但认为安定镇政府多拆了房屋；对其他证据均有异议。经审查，安定镇政府提交的现场勘验笔录上载明的是占地面积280平方米，而《限期拆除通知书》及《强制拆除决定书》上载明的是建筑物280平方米，故上述证据不能证明其作出的具体行政行为合法。
在举证期限内，杨玉良向法院提交了以下证据材料：1、申请书，证明其2005年申请盖房的事实；2、杨玉良之弟杨玉民的（2005）850号大兴区安定镇农村翻建房许可证，证明建设170平方米房屋时得到了批准；3、北京市大兴区安定镇某村村民委员会证明，证明170平方米房屋是于2006年经过村委会批准建设的，280平方米是建在废坑里；4、照片36张，证明安定镇政府未按照执法程序强拆450平方米楼房，将2006年所建住房一并拆毁，墙体毁坏，已无法居住；5、轻工结账单，证明2006年请人建房的事实；6、个体工商户营业执照，证明经安定镇政府许可才取得了营业执照；7、安字（2010）第131号《停止土地违法行为通知书》，证明已经接到停建通知书，并在11月8日停止建设行为。经质证，安定镇政府对证据7无异议；对证据4的真实性无异议，但对证明内容有异议；对其他证据均有异议。经审查，杨玉良提交的证据7系有效证据，法院予以采纳；证据4只能够证明安定镇政府拆除房屋的现状情况；其他证据不足以证明杨玉良要证明的内容。
经审理查明，杨玉良在北京市大兴区安定镇某村北其弟杨玉民住房西侧兴建一处二层建筑物，在二层建筑物北侧兴建了一层的门厅。2010年11月8日，安定镇政府向杨玉良送达了安字（2010）第131号《停止土地违法行为通知书》，告知杨玉良在某村中建房未经有关部门审批。杨玉良于当日予以签收。2010年11月12日，安定镇政府向杨玉良作出了京大安限拆字（2010）第142号《限期拆除通知书》，认为杨玉良未经批准擅自在北京市大兴区安定镇某村建设的建筑物280平方米，经认定属于违法建设，责令于2010年11月18日早8：00前自行拆除上述违法建设，逾期未拆除的将依法强制拆除，并张贴于杨玉良所建建筑物上。因杨玉良未自行拆除，安定镇政府于2010年12月1日又向杨玉良作出了京大安强拆字（2010）第142号《强制拆除决定书》，认为杨玉良未经批准擅自在北京市大兴区安定镇某村建设的建筑物280平方米，未在该行政机关2010年11月12日发布的《限期拆除通知书》的期限内自行拆除，决定于2010年12月2日早9：00起，对上述违法建设依法实施强制拆除，并于次日组织强制拆除了杨玉良兴建的占地约280平方米范围内的大部分房屋，在强制拆除之前，安定镇政府未有证据证实通知杨玉良到场。
另查，2005年7月17日，杨玉良之弟杨玉民取得了（2005）850号大兴区安定镇农村翻建房许可证，该证载明：姓名杨玉民，住址安定镇某村，家庭人口4，建房原因年久失修，建房面积84平方米，建房高度3米。杨玉良于2007年10月取得了经营场所为北京市大兴区安定镇某村宏达街115号的个体工商户营业执照。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，安定镇政府具有对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除的职权。
本案中，安定镇政府认定杨玉良所兴建的房屋未经批准，属违法建设，对其作出了《限期拆除通知书》，因杨玉良未自行予以拆除，又对其作出了《强制拆除决定书》，并据此组织了强制拆除行为，因强制拆除房屋的面积与所认定的违法建设面积不符，该拆除行为属认定事实不清，系违法行为。杨玉良要求确认安定镇政府2010年12月2日的强制拆除行政行为违法的诉讼请求，法院予以支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，安定镇政府对杨玉良作出的《限期拆除通知书》及《强制拆除决定书》认定的违法建设面积为280平方米，而实际强制拆除的房屋面积多于所认定的面积，其强制拆除行为违法，但因杨玉良未能提供证据证实其被拆除的房屋取得了相关部门审批，属合法建设，其要求安定镇政府赔偿170平方米楼房被拆所造成损失的诉讼请求，因无事实及法律依据，法院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认北京市大兴区安定镇人民政府二○一○年十二月二日强制拆除杨玉良坐落于北京市大兴区安定镇某村房屋的行政行为违法；二、驳回杨玉良要求北京市大兴区安定镇人民政府赔偿损失的诉讼请求。
杨玉良不服一审判决，上诉称：一审认定事实有误。上诉人是返乡人员，本村村民，被拆除的房屋是其唯一住房，是与其弟杨玉民一起建的，有书面申请，并经大队同意。当年批准建房时准许建84平方米，西临大坑，被上诉人拆的就是靠大坑边上的170平方米的建筑，至少应当有84平方米被违法拆除了。根据事实，上诉人建的房应当属于自建房，不属于违法的房屋。违法必有后果，上诉人损失很明显，不能因为上诉人不合法就免除被上诉人的违法行为。1997年后，大队就不再办理任何房屋手续了，法院应当让被上诉人证明不批准的法律依据。因为上诉人建房后，已生活6年多，并有大队同意合法经营的营业执照，属于合法财产。一审法院不应当以没有合法手续为由，驳回我的赔偿请求。综上，请求二审法院撤销一审判决的第二项，判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失。
安定镇政府同意一审判决，请求予以维持。
经审查，本院同意一审法院的认证意见，上述经确认的有效证据能够作为认定本案事实的依据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于安定镇政府2010年12月2日的强制拆除行政行为的合法性问题，在二审诉讼过程中，杨玉良及安定镇政府均对一审法院的认定无异议。经审查，本院同意一审法院关于此问题的认定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，虽然安定镇政府的强制拆除行为系违法行为，但现有证据无法证明杨玉良所称被拆除的房屋取得了相关部门审批，属合法建设，因此，其要求安定镇政府赔偿170平方米楼房被拆所造成损失的诉讼请求，于法无据。一审法院判决确认安定镇政府强制拆除杨玉良房屋的行政行为违法，驳回杨玉良要求安定镇政府赔偿损失的诉讼请求正确，本院应予维持。杨玉良的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。
北京市人民检察院抗诉认为，法院生效判决确定强制拆除行为违法正确，但判决第二项驳回杨玉良赔偿的诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误。理由如下：
一、安定镇政府在强制拆除中实际拆除的面积大于拆除决定认定的面积，法院判决认定该强制拆除行为违法正确。安定镇政府作出的强制拆除决定认定杨玉良未经批准擅自在安定镇某村建设建筑物280平米，而实施强制拆除中拆除了占地约280平方米的房屋。法院在审理中经现场勘验也确认了实际强制拆除的房屋面积多于强制拆除决定所认定面积的事实。安定镇政府实施强制拆除的面积与其对杨玉良作出的《强制拆除决定书》认定的违法建设面积不符，该强制拆除行为违法。
二、法院仅以杨玉良未提供证据证明被拆除的房屋取得合法审批而驳回杨玉良要求赔偿的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条的规定，被告对作出具体性行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条规定，原告对在一并提起的行政赔偿诉讼中，其举证责任为证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。因此，在一并提起的行政赔偿诉讼中，行政机关需对其实施行为的合法性承担举证责任，行政相对人需对损害的事实承担举证责任。本案中，安定镇政府在《强制拆除决定书》中认定杨玉良违法建筑物面积280平方米，但其实施强制拆除的房屋面积多于上述面积。对于多拆除的房屋的性质问题即房屋的合法性问题以及拆除行为应当由安定镇政府承担举证责任。法院判决杨玉良对被拆除房屋的合法性承担举证责任，缺乏法律依据，举证责任分配错误。同时，杨玉良在诉讼中提交了初步的证据以证明对于未拆除部分房屋造成的损坏以及房屋内物品损失的事实，法院对此并未进行审查与判定，法院仅以杨玉良未提供证据证明被拆除的房屋取得合法审批而作出判决驳回杨玉良赔偿请求的判决，属于认定事实不清，适用法律错误。
三、两审法院作出的判决书形式不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。据此，法院对于一并提出的行政赔偿案件应当分别立为确认违法和请求赔偿的两个案件，根据情况合并审理或者单独审理，并作出是否确认违法的行政判决书，和是否支持赔偿请求的行政判决书。本案中，杨玉良提出本案诉讼时，明确请求确认强制拆除行为违法并赔偿损失。两审法院未按前述规定将一并提出行政赔偿请求的案件进行分案处理，仅作出一份行政判决书，既审理确认被诉行为的违法行为，又同时对行政赔偿请求判决予以驳回，该判决形式明显违反前述司法解释的规定。
综上，北京市第一中级人民法院（2011）一中行终字第2170号行政判决认定事实不清、适用法律错误。
本案再审过程中，杨玉良称：1、安定镇政府超越职权范围，强制拆除的房屋面积与所认定的违法建设面积不符；2、根据国家法律的有关规定，执法机关在执法过程中损害公民利益应予赔偿；3、法条的相抵条款应该以宪法为准。故请求：1、确认北京市大兴区安定镇人民政府2010年12月2日强制拆除杨玉良房屋的行为违法；2、要求安定镇政府赔偿损失。
安定镇政府再审辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，故请求维持原审判决结果。
本院再审对除原审查明的事实及认定的证据予以确认外，另查明，关于强制拆除房屋的面积，安定镇政府再审庭审中认可实际拆除房屋面积大于280平方米。
本院再审认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条规定，对在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。根据上述规定，赔偿请求人获得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权而遭受侵害为前提，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。本案中，虽安定镇政府实施的强制拆除行为被确认违法，但现有证据不能证明杨玉良所称的被拆除房屋属合法建设，取得了相关部门的审批。杨玉良提交的证据亦不能证明被拆除房屋中存在物品被损害的事实。故杨玉良认为其于2006年所建的170平方米房屋被安定镇政府拆除，并要求安定镇政府赔偿50万元的请求缺乏事实及法律依据，本院再审不予支持。
关于判决书的形式问题，虽《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与先例行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提起行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”本案中，虽未分别立案，但合并审理并未影响当事人的诉讼权利，亦不会造成杨玉良的权益受损。故原审判决的结果正确，本院再审予以维持。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2011）一中行终字第2170号行政判决。
一审案件受理费五十元由北京市大兴区安定镇人民政府负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费五十元由杨玉良负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 京
审 判 员 刘燕风
代理审判员 尤 頔
二〇一五年五月十二日
书 记 员 唐静静