江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第01167号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
负责人李翔，总经理。
委托代理人缪江云、李惠，江苏海信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孔和珠。
委托代理人（特别授权）刘继东，泰州市高港区胡庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈仁建。
被上诉人（原审被告）王鹏。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人孔和珠、陈仁建、王鹏机动车交通事故责任纠纷一案，泰州市高港区人民法院于2015年10月8日作出（2015）泰高民初字第01126号民事判决，上诉人平安保险公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审经审理查明：2014年7月1日9时10分许，陈仁建驾驶苏M×××××小型轿车沿泰州市高港区银杏路由西向东行驶至银杏路许庄街道明河村路段交叉路口时，与由北向南驾驶电动三轮车的孔和珠发生交通事故，致孔和珠受伤，两车不同程度受损。2014年7月29日，泰州市公安局交通警察支队二大队作出交通事故认定书，认定陈仁建承担此事故主要责任，孔和珠承担此事故次要责任。事故发生当日，孔和珠到泰州市第三人民医院就诊入院，2014年7月8日转院至泰州市人民医院，入院诊断：1、骨盆骨折2、左侧多发性肋骨骨折伴血气胸3、右坐骨神经损伤4、双下肢多处外伤5、颅脑及头部外�6、左手第二掌骨骨折7、双膝关节韧带损伤。2014年7月22日行右膝探查前后交叉韧带断裂修补术。2014年8月6日孔和珠出院。经原审法院委托，兴化市第三人民医院司法鉴定所于2014年12月20日作出兴三院司鉴所（2014）临鉴字第413号关于孔和珠伤残等级及误工、护理、营养期限的司法鉴定意见书，鉴定意见为孔和珠因交通事故致左胸第2、3、4、5、6、7、8、9肋骨骨折，构成九级伤残；右髂骨粉碎性骨折，右坐骨及耻骨联合骨折，骨盆畸形愈合，构成十级伤残。评定其伤后误工期限以150日为宜，护理期限为60日为宜，营养期间以90日为宜。因赔偿事宜，2015年7月，孔和珠诉至原审法院要求赔偿损失。
原审另查明，事故车辆苏M×××××小型轿车登记在王鹏名下，事发时系陈仁建借用王鹏车辆。事故车辆在平安保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和不计免赔保险金额为50万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险有效期限内。事发后，陈仁建为孔和珠垫付医疗费及护理费125428.21元。
原审法院认为：一、关于事故责任认定。本案所涉2014年7月1日孔和珠与陈仁建的交通事故，泰州市公安局交通警察支队二大队认定陈仁建承担此事故主要责任，孔和珠承担此事故次要责任并无不当，到庭各方当事人均无异议，对此事故责任认定原审法院予以采信。
二、关于各方当事人所应承担责任的问题。事故车辆苏M×××××小型轿车在平安保险公司投保交强险和商业三者险，事故发生在保险有效期限内。孔和珠的损失应首先由平安保险公司在交强险各分项责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由平安保险公司根据商业三者险合同按照事故责任划分承担80%的赔偿责任。
三、孔和珠因交通事故所产生的各项损失，�依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目、标准、范围和金额，具体分项如下：
1、医疗费孔和珠主张122798.21元（此费用为陈仁建垫付），有票据及相关病案资料为证。平安保险公司抗辩扣除医疗费中的非医保用药费用，但无证据证明，故原审法院不予支持。原审法院认定孔和珠医疗费为122798.21元。
2、住院伙食补助费孔和珠主张720元（20元／天×36天）。平安保险公司抗辩住院天数应当是35天，标准无异议。经原审法院核定，孔和珠住院从2014年7月1日至2014年8月6日，住院天数应为36天，故认为此项费用为720元（20元／天×36天）。
3、营养费孔和珠主张1800元（20元／天×90天）。陈仁建、平安保险公司无异议。孔和珠的主张符合相关法律规定，原审法院予以认定。
4、护理费孔和珠主张5400元（90元／天×60天），陈仁建主张为孔和珠住院23天垫付护理费2630元。孔和珠提交鉴定意见书，陈仁建提交护理收据4份。原审法院认为，鉴定意见载明护理期限为60天，孔和珠在没有证据的情况下主张护理期间超过鉴定期间，对其主张护理期间不予认可，护理期间认定为60天（鉴定护理时间）-23天（陈仁建垫付住院天数）=37天；考虑本地实际护理用工报酬，对孔和珠主张护理标准予以认可，故孔和珠主张护理费为3330元（90元／天×37天）；陈仁建主张护理费2630元，符合相关法律规定，原审法院予以认定。故护理费认定为3330元＋2630元=5960元。
5、误工费孔和珠主张9000元（60元／天×150天）。孔和珠提交所在村委会证明。平安保险公司认为孔和珠将近70岁，对其误工不予认可。原审法院认为，孔和珠提交证据不能证明其受伤期间收入减少，对孔和珠误工费主张不予认可。
6、残疾赔偿金孔和珠主张31411元。陈仁建、平安保险公司无异议。孔和珠的主张符合相关法律规定，原审法院予以认定。
7、精神损害抚慰金孔和珠主张9000元。平安保险公司认可5000元。原审法院结合事故责任及孔和珠伤残等级，认定精神损害抚慰金为7500元。
8、交通费孔和珠主张600元。平安保险公司认可300元。原审法院考虑孔和珠治疗实际情况，对该费用予以认定。
9、财产损失孔和珠主张500元。平安保险公司定损500元，但要孔和珠提供相关修理票据。原审法院认为，即使车辆未修理，也不代表没有损失，孔和珠的主张符合相关法律规定，原审法院予以认定。
前述1至9项费用合计171289.21元，由平安保险公司在交强险责任限额范围内承担55971元（其中第1项赔偿10000元�第4、6、7、8项合计赔偿45471元，第9项赔偿500元）；超出交强险的损失115318.21元由平安保险公司根据商业险按照事故责任比例承担80%即92254.57元。平安保险公司就交强险和商业三者险合计理赔148225.57元。陈仁建在事故发生后，垫付医疗费122798.21元，护理费2630元，合计125428.21元，孔和珠应予返还。为方便履行，由平安保险公司代为返还，孔和珠相应的赔偿款予以扣除。王鹏经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其自行放弃诉讼权利，由其自行承担相应法律后果。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第�七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、平安保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内向孔和珠支付赔偿款22797.36元；二、平安保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈仁建返还垫付款125428.21元；三、驳回孔和珠的其他诉讼请求。案件受理费600元，司法鉴定费1570元，合计2170元，由孔和珠负担170元，陈仁建负担2000元（此款孔和珠已预交，故由陈仁建于判决发生法律效力之日起十日内按前述给付方式给付孔和珠）。
上诉人平安保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决未扣除非医保用药不当，并向二审法院申�委托有鉴定资质的部门对非医保用药进行鉴定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人孔和珠答辩称：上诉人没有在法律规定的举证期限内对本案所涉的非医保部分和非医保用药可替代药品及差价进行举证。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈仁建答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王鹏未到庭答辩。
二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本院认为：原审中，上诉人平安保险公司申请对非医保用药部分进行鉴定，原审法院经咨询鉴定部门，已明确告知上诉人对非医保用药无法鉴定。二审中，平安保险公司申请本院委托有鉴定资质的部门对非医保用药进行鉴定的事项，亦无法进行。上诉人平安保险公司在明知对非医保用药无法鉴定的情况下，仍然�绝对基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及非医保用药与替代用药的差价进行举证，应当承担举证不能的责任。对于上诉人平安保险公司辩称的应当扣除非医保用药的主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
代理审判员 潘贻杰
代理审判员 顾连凤
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 彭世美