黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终334号
上诉人（原审被告）：黑龙江省松花江国际旅行社有限公司，住所地哈尔滨市香坊区民航路5号。
法定代表人：吴忠利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪艳丽，女，1982年7月2日出生，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审原告）：黑龙江省海洋国际旅行社有限公司，住所地哈尔滨市南岗区宣化街8号1栋401室。
法定代表人：高晶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：战洪宝，黑龙江誉严律师事务所律师。
上诉人黑龙江省松花江国际旅行社有限公司（以下简称松花江国旅）因与被上诉人黑龙江省海洋国际旅行社有限公司（以下简称海洋国旅）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人松花江国旅的委托诉讼代理人倪艳丽、被上诉人海洋国旅的委托诉讼代理人战洪宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
松花江国旅上诉请求：一、依法撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第401号民事判决书；二、请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法判令驳回被上诉人的全部上诉请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，与海洋国旅发生业务的是黑龙江省松花江国际旅行社有限公司上海街门市部（以下简称松花江国旅上海街门市部），上海街门市部属于旅游服务网点，其经营范围是“旅游业务的咨询与招徕”，该分支机构没有对外签订合同的能力。因此，海洋国旅与其签订的主合同，在没有松花江国旅追认的情况下是无效的。一审法院对此不予认定是错误的。其次，松花江国旅上海街门市部不具备签订保证合同的主体资格。松花江国旅上海街门市部在没有总公司授权的情况下，以自己的名义与海洋国旅签订的担保合同无效。海洋国旅作为商主体，本身就负有较一般民事主体更高的审慎注意义务。在签订该合同之时，其在没有查看是否有总公司授权的情况下就与松花江国旅上海街门市部签订担保合同，本身存在重大过失，应当对担保合同无效的后果承担全部责任。一审法院对此事实不予认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。《担保法》第十条规定“企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。”《担保法解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”本案中，松花江国旅上海街门市部在没有得到授权的情况下与海洋国旅签订担保合同应该认定为无效。该法律规定是强制性效力性规定，法院没有选择适用的空间。对于保证合同而言，《担保法》及司法解释应当作为特别法优先于《合同法》适用。合同生效的必备要件是合同当事人订立合同时具有相应的缔约能力、合同不违反法律和社会公共利益。《担保法》第十条明确规定分公司在没有总公司书面授权的前提下，不具备签订担保合同的资格。根据以上法律规定，海洋国旅提交的担保合同是无效的。综上，担保合同无效，松花江国旅对涉案担保合同无效不存在过错，一审法院判决松花江国旅承担连带赔偿责任是错误的。
海洋国旅答辩称：首先，松花江国旅一再强调，其设立的网点属于分支机构，不能作为保证人，不具备担保资质。其实这是对这个案件本身理解的错误。根据《中华人民共和国担保法》第一条规定“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”这是担保法的宗旨，而本案并非是保证债权的实现，而是两个旅游公司之间的合作共赢。《担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中松花江国旅和海洋国旅之间是针对一项业务的履行，而不是对债务人提供保证。本案中涉及的两个滞留境外人员与海洋国旅之间无任何债务关系，也就不需要松花江国旅提供担保。担保是主合同的从合同，海洋国旅与两个滞留境外人员之间无需提供担保的主合同，所以从合同也就不存在。海洋国旅与滞留人员之间无任何关系，滞留人员属于松花江国旅的游客。松花江国旅与海洋国旅之间是合作关系，虽然合同名称写的是不可撤销担保，但是实际上并不是担保的性质，跟担保无关，合同的实际内容是双方之间的业务合作。其次，松花江国旅认为该不可撤销担保无效，该案件的本身不是担保，是松花江国旅对其设立的分支机构经营管理不当，给海洋国旅造成损失，就应当按照约定承担赔偿责任。另外根据松花江国旅援引的《担保法司法解释》第17条的规定企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法》第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”通过以上的法律规定可以看出，本案中过错方在松花江国旅，是松花江国旅管理不当，不但出现了私刻公章和不负责的履行合同行为，给海洋国旅造成了损失，如果本案中认定了该不可撤销担保无效，则需要进一步确认责任主体，这样不但导致判决适用法律错误，而且增加了诉累，具海洋国旅了解，该涉案的保证金松花江国旅和其分支机构已经收取。所以恳请法院驳回上诉维持原判。
海洋国旅向一审法院起诉请求：1、黑龙江省松花江国际旅行社有限公司上海街门市部给付原告因游客滞留境外担保金20万元；2、黑龙江省松花江国际旅行社有限公司对本案所有诉讼请求承担连带给付责任；3、二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:2014年11月4日，李某、樊某与松花江国旅上海街门市部签订旅游合同，同日松花江国旅上海街门市部与海洋国旅签订散拼协议，后松花江国旅上海街门市部与海洋国旅签订不可撤销担保，不可撤销担保约定松花江国旅游客李某、樊某参加海洋国旅组织的易思达首尔四日游（2014年11月15日至2014年11月18日），如果松花江国旅上海街门市部游客滞留境外，相关责任由松花江国旅上海街门市部自行负责，松花江国旅上海街门市部应每人壹拾万元整付至海洋国旅账号，因松花江国旅上海街门市部游客滞留境外而产生的诉讼费、律师费、差旅费等由松花江国旅上海街门市部负担。2014年11月15日，松花江国旅上海街门市部游客李某、樊某参加海洋国旅组织的易思达首尔四日游从哈尔滨机场离国，后未回国。
一审法院认为,海洋国旅与松花江国旅上海街门市部签订的不可撤销担保系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2014年11月15日至2014年11月18日，海洋国旅依约组织松花江国旅上海街门市部游客李某、樊某赴韩4日游，松花江国旅上海街门市部游客李某、樊某留韩未归，海洋国旅要求松花江国旅上海街门市部给付因游客滞留境外担保金20万元的诉讼请求，因松花江国旅上海街门市部系依法设立且领取营业执照的分公司，可承担民事责任，且不可撤销担保合法有效，故海洋国旅该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。海洋国旅要求松花江国旅对上述担保金承担连带给付责任的诉讼请求，因松花江国旅上海街门市部系松花江国旅依法设立的分支机构，松花江国旅应为其分公司承担民事责任，故海洋国旅该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。判决：一、黑龙江省松花江国际旅行社有限公司上海街门市部于本判决生效后10日内偿还黑龙江省海洋国际旅行社有限公司担保金20万元；二、黑龙江省松花江国际旅行社有限公司对被告黑龙江省松花江国际旅行社有限公司上海街门市部的上述款项承担连带责任。
二审期间，双方当事人未向本院提交证据。
本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院二审另查明，海洋国旅一审以松花江国旅上海街门市部、松花江国旅为被告提起诉讼，松花江国旅上海街门市部已于2016年4月12日注销登记。松花江国旅上海街门市部注销登记前是松花江国旅的分公司，不具备法人资格，经营范围是咨询，招徕。
本院认为：松花江国旅上海街门市部将其招徕的游客委托海洋国旅以散拼的形式到境外旅游，双方的性质为委托合同关系，松花江国旅上海街门市部出具的《不可撤销担保》系对委托合同履约所做的保证。现担保的事项发生，海洋国旅有权依据《不可撤销担保》的约定主张权利。
松花江国旅上海街门市部系松花江国旅开设的分公司，其不具有法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，该门市部的民事责任应由松花江国旅承担。松花江国旅上海街门市部的经营范围是咨询、招徕，没有自己经营管理的财产，且在一审诉讼期间即被注销登记，原审判决松花江国旅上海街门市部承担偿还担保金的责任不当，适用法律错误。
《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。……”松花江国旅上海街门市部是松花江国旅的分支机构，不具备法人资格，其出具《不可撤销担保》未经松花江国旅书面授权，案涉《不可撤销担保》无效。海洋国旅是专业从事旅游业务的公司，应当知晓松花江国旅上海街门市部的经营范围和该门市部不具有法人资格，其依据《不可撤销担保》有效，向一审法院提起诉讼，请求松花江国旅上海街门市部承担偿还担保金的责任、松花江国旅承担连带责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，在审理过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。据此，本院向海洋国旅释明《不可撤销担保》无效，是否变更诉讼请求，海洋国旅坚持《不可撤销担保》有效的诉讼请求。因松花江国旅上海街门市部出具的《不可撤销担保》无效，海洋国旅坚持有效，故其诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第401号民事判决；
二、驳回黑龙江省海洋国际旅行社有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4,300元、二审案件受理费4,300元，由黑龙江省海洋国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓杰
审 判 员 杨大为
审 判 员 陈 明
二〇一七年三月二十二日
法官助理 王振宇
书 记 员 那 爽