广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第35号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）麦仁山，1986年7月28日出生于广东省台山市，男，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省台山市。2007年12月4日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2011年9月19日刑满释放，2014年5月24日因吸食毒品被行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年。2014年5月28日因本案被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人张天旭，广东诚公律师事务所律师。
原审被告人李力行，男，1984年8月22日出生于广东省恩平市，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省恩平市。2006年9月15日因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七千元，2013年2月4日刑满释放，2014年5月24日因吸食毒品被行政拘留五日。2014年5月28日因本案被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人吴建勤，广东友邦方达律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人麦仁山、李力行犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月28日作出（2014）珠中法刑一初字第28号刑事判决。原审被告人麦仁山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年5月23日晚21时许，购毒人员魏某与麦仁山通电话，魏某称要向麦仁山购买4万元的甲基苯丙胺（俗称冰毒），并让麦仁山送毒品到珠海来。被告人麦仁山答应并伙同被告人李力行乘车到珠海市××××区南屏镇金屏酒店准备与魏某交易毒品。被告人李力行联系到毒源后，于次日凌晨1时许在金屏酒店门口与魏某交易毒品。双方交易完成后，在麦仁山、李力行清点毒资时，警察将其三人现场抓获，当场从魏某手中缴获甲基苯丙胺两包（净重772.24克），并从麦仁山、李力行处缴获毒资人民币4万元。
原判认定上述事实，有物证，书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人麦仁山、李力行贩卖毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人麦仁山、李力行在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，依法应从重处罚。考虑到涉案毒品是在公安机关控制下进行的交付，毒品没有流入社会，且两被告人认罪态度尚好，对二被告人可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人麦仁山犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人李力行犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（三）扣押的作案工具iPhone4s手机、酷派直板手机各一部以及毒品甲基苯丙胺772.24克，予以没收。
上诉人麦仁山上诉及其辩护人辩护提出：1.部分涉案毒品是麦仁山为自己吸食之用，其犯罪行为主要是居间行为，且本案毒品犯罪系特情人员多次要求麦仁山提供毒品为前提，没有特情人员的引诱其不可能产生犯意。2.麦仁山不是毒品的所有者和真正卖家，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，应为从犯。3.麦仁山归案后认罪态度好，主观恶性较小和未有获利，且涉案所贩毒品未流向社会，社会危害性不大。综上，一审判决认定部分事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人李力行的辩护人辩护提出：1.本案是典型的特情引诱犯罪，不是特情介入。2.李力行属从犯，其归案后认罪态度较好，如实供述自己的犯罪行为。综上，请求二审法院从法律效果和社会效果的高度对李力行改判减轻处罚。
经审理查明：2014年5月23日21时许，购毒人员魏某通过电话向上诉人麦仁山提出购买4万元的甲基苯丙胺（冰毒）。麦仁山答应并伙同原审被告人李力行乘车前往广东省珠海市××××区南屏镇金屏酒店准备毒品交易。在由李力行联系取得毒品后，麦仁山、李力行于次日凌晨1时许在金屏酒店门口与魏某交易毒品。随后，公安民警到达现场将正在清点毒资的麦仁山、李力行以及购毒人员魏某当场抓获，并从魏某处缴获白色晶体2包（经检验，净重772.24克，检出甲基苯丙胺成分），从麦仁山、李力行处缴获毒资人民币4万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关出具的抓获经过材料证实：公安民警于2014年5月24日1时30分在珠海市香洲区南屏镇南屏街口环屏路3号金屏酒店门口抓获麦仁山、李力行，并查获甲基苯丙胺2包、手机2部及毒资4万元。
2.检查笔录证实：公安机关于2014年5月24日凌晨在珠海市香洲区南屏镇南屏街口环屏路3号金屏酒店门口抓获麦仁山、李力行，并当场查获毒品两包、毒资人民币4万元以及手机两部。
3.扣押物品清单证实：公安机关依法从麦仁山处扣押人民币4万元和手机一部，从李力行处扣押手机一部，从购毒人员魏某处扣押毒品两包（毛重800克）。
4.珠公司化鉴（2004）746号理化检验报告书证实：送检的2袋白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重772.24克。
5.通话记录证实：购毒人员魏某的手机号码132××××1413与麦仁山的手机号码134××××1110在2014年5月23日23时至24日凌晨有多次通话。
6.户籍证明材料证实：麦仁山、李力行的基本身份情况。
7.广东省恩平市人民法院（2006）恩刑初字第168号刑事判决书和释放证明书证实：李力行于2006年9月15日因犯抢劫罪和故意伤害罪被广东省恩平市人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七千元，2013年2月4日刑满释放。
8.广东省台山市人民法院（2007）台刑初字第559号刑事判决书和释放证明书证实：麦仁山于2007年12月4日因犯故意伤害罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑四年，2011年9月19日刑满释放。
9.强制戒毒决定书证实：麦仁山因吸毒成瘾于2007年8月28日被强制隔离戒毒6个月。
10.证人魏某的证言：2014年5月23日20时许，我向麦仁山打电话，准备向麦仁山购买4万元的冰毒，并让麦仁山送毒品到珠海进行交易。22时许，我与麦仁山以及另外一名男子（经辨认系李力行）到金屏酒店门口准备交易，但发现对方没有带毒品过来，就离开了。后于次日凌晨1时许，我再次按照约定与对方在老地点进行毒品交易，用4万元从对方那里购得800克的冰毒。交易成功后，在对方清点毒资时，警察将我们三人抓获。
证人魏某通过每组12张混杂照片分别辨认出麦仁山、李力行，并指认了查获的毒品。
11.原审被告人李力行的供述：我和麦仁山是在江门监狱服刑时认识的狱友。2014年5月23日23时许，我和朋友麦仁山及麦仁山的女朋友“佳佳”一起从开平市坐车到珠海市××屏镇，麦仁山说他需要一点冰毒卖给别人，要我帮忙联系800克的冰毒。我就打电话给“阿明”联系毒品，后与“阿明”约定于次日凌晨1时许在金屏酒店附近交易冰毒800克，每克45元，并约定我把毒品卖出后再付给他钱。我取到毒品后，到金屏酒店交给麦仁山，麦仁山就跟一个男子以4万元的价格完成了交易。交易成功后，当我和麦仁山在清点毒资时，被警察当场抓获。我帮麦仁山贩卖毒品可以得到1500元的好处，麦仁山可以赚到2500元。
原审被告人李力行对贩毒现场进行了指认，并指认了交易的毒品、毒资。
12.上诉人麦仁山的供述：2014年5月23日20时许，我接到“老兄”（经查系魏某）的电话，要向我购买4万元的冰毒800克，我答应送货到珠海进行交易。因为我手中没有毒品，就打电话给李力行，让他帮我寻找毒源，李力行答应帮我寻找毒源。后在21时许，我和李力行乘出租车到珠海与魏某见面，因为还没有毒品，所以双方没有交易。李力行还当着我们的面打电话叫人送毒品过来，但一直没有毒品送过来，后魏某就离开了。次日凌晨1时许，魏某再次要求购买毒品，后李力行联系到毒品并带到现场。李力行将毒品交给魏某，魏某将毒资4万元交给我，后我和李力行在清点毒资时被公安人员现场抓获。我参与贩卖毒品是为了帮朋友的忙，同时可以获取一些毒品自己吸食。
上诉人麦仁山对贩毒现场进行了指认，并指认了交易的毒品、毒资。
对于上诉人麦仁山及其辩护人所提上诉理由和辩护意见、原审被告人李力行的辩护人所提辩护意见，经查：（1）麦仁山伙同李力行贩卖毒品甲基苯丙胺772.24克的事实，现不但有证人魏某的证言、李力行的供述予以证实，且有公安机关出具的抓获经过、检查笔录、扣押物品清单、理化检验报告书、电话通话清单等证据予以印证，麦仁山对此也予以稳定供认，足以认定。（2）在共同犯罪中，麦仁山在购毒人员魏某向其提出购买800克冰毒后，立即答应并要求李力行联系毒源和伙同李力行直接参与现场毒品交易，其二人并非起次要作用或者辅助作用，依法不能认定为从犯。（3）证人魏某的证言及麦仁山在侦查阶段的供述证实在魏某提出购买800克冰毒后，麦仁山当即答应并通过李力行取得冰毒后与魏某交易毒品，并无提出没有毒品或者毒品数量不足的问题；李力行在侦查阶段的供述证实麦仁山要其帮忙联系800克冰毒和取得冰毒后伙同麦仁山与魏某交易冰毒；而麦仁山在侦查阶段也供认其为获取一些毒品自己吸食而参与贩毒。故现有证据证实在本案中对麦仁山、李力行并不存在特情引诱的情况。（4）原判根据麦仁山、李力行贩卖毒品的犯罪事实、对社会的危害程度及其各自的悔罪表现等情节，对麦仁山、李力行裁量刑罚，量刑适当。综上，上诉人麦仁山及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、原审被告人李力行的辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人麦仁山、原审被告人李力行贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。麦仁山、李力行曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。麦仁山、李力行归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。麦仁山及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、李力行的辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李慧群
代理审判员 苏智丽
代理审判员 李丰刚
二〇一五年三月五日
书 记 员 方 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。