重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5547号
上诉人（原审被告）：吴帮全，男，1966年3月8日出生，汉族，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：万勇，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：安礼彬，男，1973年10月2日出生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：李恩斌，重庆兼善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆鹏升建筑实业有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路43号，统一社会信用代码91500113203430983L。
法定代表人：陈开明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙绍波，重庆政远律师事务所律师。
原审被告：吴邦勇，男，1963年9月7日出生，汉族，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：万勇，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者。
上诉人吴帮全因与被上诉人安礼彬、被上诉人重庆鹏升建筑实业有限公司（以下简称鹏升公司）、原审被告吴邦勇建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初3226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴帮全之委托诉讼代理人万勇、被上诉人安礼彬之委托诉讼代理人李恩斌、被上诉人鹏升公司之委托诉讼代理人孙绍波、原审被告吴邦勇之委托诉讼代理人万勇到庭参加了询问。本案现已审理终结。
吴帮全上诉请求：撤销一审判决，依法改判鹏升公司支付安礼彬劳务费108000元；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序错误，安礼彬、邱奇松起诉是以劳务纠纷立案，一审法院却将案由变更为建设工程分包合同纠纷，通知安礼彬到庭询问后，没有经过上诉人答辩，也未释明为何变更为建设工程分包合同纠纷。2、一审判决认定事实错误。安礼彬既没有与吴帮全，也没有与鹏升公司签订建设工程劳务分包合同，安礼彬是鹏升公司涉案项目的外架班组的班组长，是鹏升公司员工，并不具备承包建设劳务合同的资质。吴邦勇与安礼彬“结算”只是“结算”外架班组所有工人的工资，并不是安礼彬个人的承包费用，况且安礼彬主张的是劳动关系而不是合同关系。另外，吴帮全没有发包建设劳务分包合同的资格和权利。吴帮全是鹏升公司聘请的项目负责人，与鹏升公司存在事实上的劳动关系，其与安礼彬接触、洽谈、安排工作、结算、发放工资只是身为项目负责人的工作，吴帮全作为项目负责人无权分包工程，涉案工程的实际承包人是龙正权，李明胜。
安礼彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鹏升公司辩称，认可一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。
吴邦勇述称，一审判决由吴帮全支付安礼彬劳务费108000元是错误的。根据法律规定，吴帮全的行为属于职务行为，不应当承担责任。
安礼彬向一审法院起诉请求：由三被告支付原告劳务费108000元。
一审法院认定事实：2015年6月1日，被告吴邦勇向原告出具《鹏升建司超硅二期外架班组安礼彬计时工（结算）》。2015年6月29日，被告吴邦勇向原告分别出具《外架结算单》和《内架方量（结算）》。2016年3月4日，原告与被告吴帮全签订《工程量结算》，结算合计金额为968000元，已付工程款860000元，未付工程款108000元。原告在分包单位（班组）负责人处签字，被告吴帮全在总承包单位（劳务单位）负责人处签字。该结算单上有被告吴邦勇的签字。被告吴帮全在结算单尾部注明“尾款在重庆鹏升建筑实业有限公司办完结算再支付。吴帮全，2016年3月4日”。
另查明，被告吴帮全向原告支付了劳务费860000元。同时查明，2014年4月28日，被告鹏升公司作为甲方与被告吴帮全作为乙方签订《建筑劳务与周材承包合同》，约定被告吴帮全承包超硅水土高新园厂房建设工程土建施工图内容及安装工程的所有人工费，包周材架费、包设备，包工期、包质量、包工程的最后竣工验收按质保书范围内进行保修。
一审庭审中，原告本人陈述其与被告吴邦勇认识，被告吴帮全是吴邦勇的弟弟。被告吴帮全在水土超硅建筑安装工程需要外架工。经吴邦勇的介绍，原告与吴帮全达成口头协议，由原告组织工人到该工程做外架工作，双方也约定了单价。原告认为被告吴帮全就是涉案项目的老板，由吴帮全支付原告工程款。
审理过程中，被告吴帮全、吴邦勇补充证据如下：举示了被告鹏升公司为被告吴帮全参加社会保险的《重庆市社会保险参保证明》、施工单位项目负责人（项目经理）责任书、施工单位项目安全员责任书、项目施工管理人员情况一览表、监理例会参会人员名单、金属扣件双排钢管脚手架搭设安全技术交底、施工单位管理人员登记表及责任书，拟证明被告吴帮全、被告吴邦勇系被告鹏升公司的项目经理、安全员；原告是被告鹏升公司下面的劳务班组。被告鹏升公司对上述证据的真实性均无异议，但不能证明被告吴帮全系鹏升公司的员工；因吴帮全是二级建造师，而鹏升公司需要一定数量的建造师证，因此，吴帮全将其证书挂在鹏升公司，由鹏升公司向吴帮全支付一定数量的挂靠费用。鹏升公司没有向吴帮全发放工资，吴帮全也不受鹏升公司的管理。吴邦勇是吴帮全聘请的人员，而原告是吴帮全下面的班组。根据鹏升公司与吴帮全签订的承包合同约定，由吴帮全对涉案工程的周材和劳务进行负责。原告的一般授权委托诉讼代理人对上述证据的质证意见如下：对证据的真实性均无异议，被告吴帮全、吴邦勇系被告鹏升公司的员工，其行为为职务行为；而原告在安全技术交底上签字是作为被告鹏升公司的员工进行签字。因此，原告认为其与被告鹏升公司之间存在劳务合同关系。
后一审法院通知原告本人到庭进行询问，原告再次明确其合同相对方为被告吴帮全，其主张的法律关系为建设工程分包合同纠纷。
一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：本案的责任承担主体问题。本案中，原告与被告吴帮全存在结算关系，被告吴帮全直接向原告支付了大部分劳务费，上述事实能够认定原告与被告吴帮全存在合同关系。故原告主张其与被告吴帮全存在合同关系的意见，一审法院予以支持。被告吴帮全辩称其为被告鹏升公司的项目经理，其行为代表的是被告鹏升公司，对此，被告吴帮全举示了参保证明、项目经理责任书、监理例会参会人员名单以及管理人员登记表及责任书，但上述证据不能构成劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的被告吴帮全与鹏升公司之间劳动关系成立的法定要件。故对被告吴帮全的辩称意见，一审法院不予采纳。故一审法院认定本案的责任承担主体为被告吴帮全，应当向原告承担支付劳务费的责任。虽原告与被告吴帮全签订的《工程量结算》尾部由被告吴帮全注明“尾款在鹏升公司办完结算再支付”，但该内容为被告吴帮全的单方承诺，并未得到原告认可，故该内容对原告不具约束力。原告主张被告吴帮全支付劳务费108000元的请求，一审法院予以支持。原告主张被告鹏升公司、被告吴邦勇支付其劳务费的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：“一、被告吴帮全于本判决生效之日起10日内支付原告安礼彬劳务费108000元；二、驳回原告安礼彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460元，减半收取1230元，由被告吴帮全负担。”
二审中，吴帮全提交了四份证据：1、二级建造师注册证书（复印件）；2、重庆市巴南区社会保险局出具的安礼彬等人参加工伤保险基本情况（原件）；3、执行异议申请书（复印件）；4、工程项目内部承包合同（复印件），拟共同证明涉案工程是由鹏升公司承包后再分包给案外人龙正权、李明胜，包括吴帮全在内的十九名外架工人都是鹏升公司的员工。安礼彬对于前述证据中的证据1、3、4的真实性不认可，认为系复印件，且与本案无关；对证据2的真实性认可，认为其是以外架工人的身份参加保险。鹏升公司认可前述四份证据的真实性，但是认为证据1、2与本案无关，鹏升公司未与吴帮全建立劳动关系，未向其发放工资。缴纳工伤保险只是基于建委对建造证的年审要求，同时为保障农民工权益，要求建筑公司必须为工程上的所有工人缴纳工伤保险和建工团体险。吴邦勇认可前述四份证据的真实性和证明目的。对于前述四份证据，因证据1、3、4均系复印件，安礼彬对该三份证据的真实性不认可，加之缺乏其他证据佐证，对该三份证据的真实性本院不予采信。对于证据2，各方均无异议，本院依法对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明：《重庆市巴南区建筑工地参加工伤保险人员基本情况表》载明：“参保单位：重庆鹏升建筑实业有限公司建筑工地名称：超硅水土高新园建筑安装工程……姓名安礼彬……工种外架工人……工伤保险参保时间2014∕7∕19……”
本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是安礼彬、吴帮全与鹏升公司之间是否存在真实的劳动关系，安礼彬应向谁主张涉案工程劳务费的给付义务。现评析如下：
我国《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据前述规定，劳动者与用人单位之间应当以存在建立真实、稳定的劳动关系的合意为前提，在此基础上约定双方的劳动合同权利义务，并予以全面、严格履行。
本案中，上诉人吴帮全主张其与安礼彬均是鹏升公司的的员工，吴帮全履行的系职务行为，不应向安礼彬支付工程劳务费。对此说法，吴帮全举示了鹏升公司为吴帮全、安礼彬参加工伤保险等证据佐证。但是，判断劳动者与用人单位之间是否存在真实劳动关系应当结合前述规定的诸项要件进行分析。从吴帮全举示的证据看，鹏升公司为安礼彬参加工伤保险的时间是2014年7月，该时间与安礼彬在一审庭审中自述的其于2014年7月份进场施工时间相吻合。《重庆市巴南区建筑工地参加工伤保险人员基本情况表》明确载明了参保单位鹏升公司的建筑工地名称为超硅水土高新园建筑安装工程。因此，结合鹏升公司为安礼彬参保时间以及基本情况表中载明的建筑工地名称无法锁定鹏升公司为安礼彬参加工伤保险的目的是出于与安礼彬建立真实劳动关系的意愿还是仅仅为满足涉案工程施工所需。同时，吴帮全举示的其他证据也不足以证明鹏升公司与安礼彬之间存在真实劳动关系，以及双方有接受用人单位管理、发放工资报酬等实际履行劳动合同的行为，故本院对于吴帮全提出的安礼彬与鹏升公司之间系劳动关系的主张不予支持。同理，对于吴帮全提出的其与鹏升公司之间系劳动关系，其行为系职务行为的主张亦不予支持。
我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，2016年3月10日，安礼彬与吴帮全签订《工程量结算》，安礼彬完成的工程量对应的工程款结算金额为968000元，其中已付工程款860000元（该款系由吴帮全支付给安礼彬），未付工程款108000元。根据前述规定，一审法院结合前述事实认定吴帮全与安礼彬之间存在真实的劳务工程结算关系，进而认定安礼彬依据该结算协议向吴帮全主张欠付的劳务费应予支持并无不当，本院予以维持。
至于吴帮全在二审中提出的其他异议，因与庭审查明的事实不符，加之缺乏法律依据，本院依法均不予支持。
综上所述，吴帮全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2460元，由上诉人吴帮全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年九月八日
法官 助理 刘 莉
书 记 员 陈 宇