江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终171号
上诉人（原审原告）：杨震华，男，1943年12月22日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。
上诉人（原审原告）：施莉芳（系杨震华之妻），女，1951年10月19日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）：杨遵平（系杨震华、施莉芳之子），男，1972年10月28日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。
上诉人杨震华、施莉芳因与被上诉人杨遵平附义务赠与合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨震华、施莉芳上诉请求：一审判决事实不清，判决错误，请求改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人杨遵平承担。事实和理由：一、判决书称：杨震华、施莉芳因涉案房产被查封，而要求行使撤销权，却仅提交一份书面手写材料证明赠与协议的内容，无证人、证言等其它证据佐证该赠与协议的形成时间。虽杨震华、施莉芳申请对赠与协议的笔迹和形成时间进行司法鉴定，但因仅有检材原件，无同期同条件的比对样本，而终止鉴定程序，因未提供检材而终止鉴定产生的举证不能的法律后果，应由杨震华、施莉芳承担。杨震华、施莉芳认为：1.杨震华、施莉芳提交的赠与协议书原件，虽然只是一份书面手写材料，但这份书面手写材料对本案非常关键重要。它是七年前（2009年11月24日）房屋赠与之时，赠与双方亲笔书写的铁的证据，并保存至今。该书面手写材料是赠与双方当事人真实意思的表示，所记载的赠与内容和附加条件清晰、明确、合法。其真实性、合法性应予确认；当时写这个协议，根本不是为了打这个官司，是出于二个方面的考虑。一是担心杨震华去世后，儿子不会让他母亲施莉芳(杨震华比施莉芳大8岁，会先去世）居住。这种事情杨震华、施莉芳亲身体验过，且印象深刻。岳父去世时留下住房给小儿子居住，因写下要让其母终生居住的字条，才解决了他们三兄弟因母亲晚年居住地差点发生的纠纷。二是考虑到房子赠给了儿子，二个女儿准备将来给点钱补偿她俩。又担心儿子也会要钱，于是将全额购房款的全部凭证保存下来，与房产证、协议书一同包好，藏在天花板夹缝里，只有杨震华一个人知道的地方，今天派上了用场。这就是事情的经过和真像；2.2016年8月19日，区法院通知杨震华前往法院。法官提出为了排除伪造协议的合理怀疑，叫杨震华申请对协议笔迹形成时间进行司法鉴定。在申请司法鉴定的过程杨震华曾向多名法官询问六年前的笔迹形成时间能鉴定出来吗，法官的回答都是肯定的：”能鉴定出来”。杨震华当时还提出过：谁有怀疑谁去鉴定举证。但鉴定费要1万多块钱，法院是不可能出这个钱旳。如果能鉴定出来，对杨震华有好处。杨震华便按法官的要求，书写了笔迹形成时间司法鉴定申请书，并于几天后向法院技术科交付了1万1千元鉴定费。此后的一个多月里杨震华天天在盼鉴定结果。2016年10月中旬接到法院电话，说鉴定材料被退回来了，鉴定终止。原因是没有提供比对样本。没有提供比对样本的责任不在杨震华，因为从写鉴定申请开始，到付鉴定费，等待鉴定结果的长达1个半月的时间里，法官从来没有告知杨震华要提供比对样本，只要求杨震华书写鉴定申请书和付鉴定费1万1千元，杨震华根本不知道要提供什么比对样本。现在又将未提供检材而终止鉴定产生的举证不能的法律后果，由杨震华承担，这不符合事实也显失公平，应予纠正。综上：1.杨震华与受赠人杨遵平签订的附条件赠与协议，确是在2009年11月24日赠与之时签订的，是双方当亊人真实意思的表示，其真实性、合法性应予确认；2.笔迹形成时间鉴定终止的责任不在杨震华，一审法院没有履行告知的义务，要承担责任。3.终止鉴定，不能结论为赠与协议书的合法性无法确定，应结论为赠与协议书的合法性无法否定。4.该江西神州司法鉴定中心的该项鉴定技术或相对落后，建议选择更先进的鉴定技术或方法，以还杨震华清白。二、判决书称：涉案房产已经被杨遵平的其它债权人申请查封，杨震华、施莉芳行使赠与撤销权，势必导致杨遵平可供执行的财产减少，杨遵平的债权人合法利益必然会被侵害，基于本案杨震华、施莉芳与杨遵平系父子、母子关系，不能排除该赠与协议是杨震华、施莉芳与杨遵平为了规避法院执行而串通虛假诉讼所伪造的合理怀疑，故杨震华、施莉芳提交的赠与协议的合法性无法确定。杨震华、施莉芳认为：1.判决书以”行使法定撤销权会使杨遵平可供执行财产减少”为由，不支持杨震华、施莉芳诉求的判决意见缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第三款没有附加受赠人是否欠债及欠债多少为行使条件。更何况受赠人杨遵平本人拥有的债权远远多于债务；2.作为父亲教子无方，杨震华在道义上有为儿子偿还债务的责任，但杨震华尽到了这个责任。杨震华已经将一生中最大的产业，价值一千多万元的东风大街95号三层门面和办公楼房拿出来给杨遵平抵债。这栋楼房是杨震华在2003年全额出资购买的,赠与给杨遵平时也附加了条件，要无偿将房屋提供给杨震华办医院使用20年（到2023年止）。杨遵平也签订了无偿给杨震华使用的书面原始证明。杨震华没有考虑行使该楼房的法定撤销权,让杨遵平卖掉还债。杨遵平在杨震华弟妹（杨遵平的姑母、叔父）三人处欠下债务共194万元，杨震华都替其承担了，至此杨震华尽到作为父亲的道义上的责任。现在这栋住宅房，杨震华、施莉芳单独住了七年，进行过多处改造装修，深有感情。而且赠与协议确是赠与之时签订的，这是千真万确的事实，不容任何亳无根据的所谓怀疑。一审法院应该还原事实,还杨震华清白，杨震华不能蒙冤。杨震华、施莉芳必须行使法定撤销权，不能因为道义上的责任而不顾事实和法律尊严。杨震华、施莉芳不能因为杨遵平债权人权益的可能受损，而放弃应得的合法法权益。综上：1、将受赠人是否欠债及欠债多少作为能否行使法定撤销权的条件，缺乏法律依据，应予纠正；2.杨震华、施莉芳的合法权益应该维护。三、判决书称：即使杨震华、施莉芳提交的赠与协议在赠与之时就已经存在，真实性合法性能够确认，杨遵平在该协议上对母亲有终生居住权以”知道了”的形式进行表述并且签字确认，可视为双方约定了杨震华、施莉芳的赠与附加了杨遵平要让杨震华、施莉芳拥有终生居住权的义务。但是涉案房产目前仅被人民法院查封，査封是人民法院为了避免判决难以执行或者造成当事人其他损害而采取的保全措施，涉案房产并未进入执行阶段，杨震华、施莉芳未提供杨遵平的个人财产情况，无法核实杨遵平的其它财产是否足以履行法律文书确定的义务，故涉案房产是否、必然被采取拍卖、变卖等执行措施尚处于不确定的状态，也即杨震华、施莉芳是否能够行使终生居住权仍然不确定。杨震华、施莉芳认为：法律规定：”赠与人的撤销权从知道或者应当知道撒销原因之日起一年内行使。”杨震华是一个医生，确实不懂应该从什么时候开始计算”撤销原因之日”。杨震华把查封之日当成撤销原因之日，査封是2015年4月23日，杨震华、施莉芳起诉是2016年4月21日，怕超过时效才赶在一年内起诉。但此时房屋尚未拍卖成功，杨震华、施莉芳最终能否继续居住尚处于不确定状态，按判决书的意思，便处于不属于能够行使撤销权的情形，这个问题值得商榷。查封日、执行日、拍卖日均为不确定状态，拍卖成交产权过户日为确定状态，但此时执行已终结。故不能以起诉过早便定性为”不属于能行使赠与撤销权的情形”。四、判决书称：即使涉案房产被人民法院采取拍卖、变卖等执行措施导致杨震华、施莉芳无法终生居住，但执行杨遵平不是杨遵平主观意识能决定的，杨遵平应是客观上不履行赠与合同约定义务的情形，不属于能够行使赠与撤销权的情形。其理由如下：1.法律没有附加主观或客观作为行使赠与撤销权的条件；2.本案中亦无法判明和否定杨遵平主观上就是想通过法院执行的手段达到卖房抵债，使他减少债务的目的；3.该房产不论采用什么方式卖掉，杨遵平自己卖或通过中介卖或通过债主卖及通过法院执行拍卖，其性质和后果都是一样，性质是卖房抵债，后果是杨震华、施莉芳失去居住权。所以不能以通过法院执行不是杨遵平的主观意识，而为他开脱，寻找到不履行合同的理由，损害杨震华、施莉芳的合法权益。故主观与客观的臆断于法无据，于理不合。综上所述：杨震华与杨遵平于2009年11月24日签订的附条件赠与合同是真实的、合法的。现在杨遵平不履行合同约定的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第三款规定，杨震华、施莉芳有权行使该赠与的法定撤销权，撤销对杨遵平学府路336号住房的赠与，收回该房屋所有权.原审判决，事实不清，判决错误，请求二审法院予以改判或发回重审。
被上诉人杨遵平未答辩。
上诉人杨震华、施莉芳向一审法院起诉请求：请求判令杨震华、施莉芳行使法定撤销权，撤销杨震华、施莉芳对杨遵平学府路336号住宅的赠与；杨遵平将该住宅过户给杨震华、施莉芳，过户费用由杨遵平承担；诉讼费由杨遵平承担。
一审法院认定事实：杨震华与施莉芳系夫妻关系，杨震华考虑到当时已经年迈，房子迟早要给儿子，便决定将房子赠与给杨遵平。于是2009年10月21日，王贵江作为甲方直接与杨遵平作为乙方签订了一份《二手房屋买卖合同》，合同约定：一、甲方将下列房屋卖给乙方：1.房屋状况：房权证号：宜春字第××号，房屋坐落沙背桥15号，建筑结构砖混，总层数3层，建筑面积（平方米）483.28，用途住宅；二、甲乙双方商定成交价格为人民币150万元，付款方式：合同签订之日乙方即付定金30万元给甲方（以收款收据为准），乙方再付房款100万元给甲方（还该房屋贷款），取回房产证后即办理过户手续；办理好房产证和土地使用权证手续后乙方一次性付清余款20万元。《二手房屋买卖合同》签订当日，杨震华通过其中国农业银行活期存折向王贵江的账户转账30万元。2009年10月22日杨震华通过其中国农业银行活期存折分别取现19万元、7万元给王贵江；杨震华通过其中国农业银行活期存折分别取现10万元和10万元支付给王贵江；施莉芳通过其中国工商银行活期存折取现54万元支付给王贵江。至此杨震华、施莉芳已向王贵江支付了130万元购房款，王贵江于2009年10月23日将该房产的所有权人变更登记为杨遵平，产权证号为宜房权证宜春字第××号，余款还有20万元待办理完土地证过户后再支付。但涉案房产办理土地证需要补交出让费12.8万元，因对于出让费的承担杨震华、施莉芳与王贵江产生争议，协商之后王贵江才同意土地出让费从房款中扣除，于是2009年12月23日杨震华通过其个人的中国农业银行活期存折取现12.8万元支付给王贵江，2010年2月1日王贵江将涉案房产的土地使用权人变更登记为杨遵平。2009年12月30日，杨震华通过其中国农业银行活期存折分别取现4.2万元及3万元支付给王贵江。故此，杨震华、施莉芳先后通过现金、转账方式累计向王贵江支付了购房款150万元。2009年12月28日杨震华、施莉芳夫妻二人单独搬至该房屋居住至今。但是2015年4月23日，杨震华、施莉芳得知江西省宜春市袁州区人民法院作出（2015）袁民一初字第968-1号民事裁定书，裁定冻结杨遵平在金融机构的存款100万元或查封、扣押其等值的财产，并已对杨遵平名下产权证号为4-20093617的房产（即涉案房产）进行了查封。杨震华、施莉芳认为其将房产赠与给杨遵平之前，已经口头商谈好虽然房产赠与给杨遵平，但是杨遵平要让父母居住到老，庭审中杨震华、施莉芳提交了其与杨遵平2009年11月24日的书面协议，内容为“学府路336号住宅是父母全额出资购买的，父母享有终生居住权。父示：杨震华。知道了：杨遵平。”现杨遵平因欠外债，该住宅被法院查封，杨遵平要将该住宅卖掉还债，不履行“父母享有终生居住权”的约定义务，违反了赠与合同的约定，损害了父母的利益。故此向法院提起诉讼，要求撤销对杨遵平学府路336号住宅的赠与，杨遵平将该住宅过户给杨震华、施莉芳，过户费由杨遵平承担。
一审法院认为：对于案由问题，虽然本案立案时案由为合同纠纷，但是杨震华、施莉芳提起诉讼的理由是其达成的以杨遵平向自己负担一定义务为条件的赠与合同而产生的纠纷，故本案案由应为附义务赠与合同纠纷。对于本案杨震华、施莉芳与杨遵平之间是否构成赠与合同法律关系的问题，杨震华、施莉芳将其向案外人王贵江购买的宜春市学府路336号住宅无偿给予杨遵平，所有购房款均由杨震华、施莉芳支付，并且直接将购买的房产的所有权人登记为杨遵平，双方之间的赠与合同成立、有效，并且已经完成赠与手续。对于杨震华、施莉芳能否行使法定撤销权，撤销对杨遵平涉案房产的赠与问题，首先，杨震华、施莉芳因涉案房产被查封而要求行使撤销权，却仅提交一份书面手写材料证明赠与协议的内容，无证人证言等其他证据佐证该赠与协议的形成时间，虽然杨震华、施莉芳申请对赠与协议的笔迹和形成时间申请司法鉴定，但是因仅有检材原件，无同期同条件的比对样本，而终止鉴定程序，因未提供检材而终止鉴定产生的举证不能的法律后果，应由杨震华、施莉芳承担；且涉案房产已经被杨遵平的其他债权人申请查封，杨震华、施莉芳行使赠与撤销权势必会导致杨遵平可供执行的财产减少，杨遵平的债权人合法利益必然会被侵害，基于本案杨震华、施莉芳与杨遵平系父子、母子关系，不能排除该赠与协议是其双方为了规避法院执行而串通虚假诉讼所伪造的合理怀疑，故杨震华、施莉芳提交的赠与协议的合法性无法确定。其次，即使杨震华、施莉芳提交的赠与协议在赠与之日就已经存在，真实性、合法性能够确认，杨遵平在该协议上对“父母享有终生居住权”以“知道了”的形式进行表述并且签字确认，可视为双方之间约定了杨震华、施莉芳的赠与附加了杨遵平要让杨震华、施莉芳拥有终生居住权的义务；但是涉案房产目前仅被人民法院查封，查封是人民法院为了避免判决难以执行或者造成当事人其他损害而采取的保全措施，涉案房产并未进行执行阶段，杨震华、施莉芳未提供杨遵平的具体财产情况，无法核实杨遵平的其它财产是否足以履行法律文书确定的义务，故涉案房产是否必然被采取拍卖、变卖等执行措施尚处于不确定的状态，也即杨震华、施莉芳是否能够行使终生居住权仍然不确定。再次，即使涉案房产被人民法院采取拍卖、变卖等执行措施导致杨震华、施莉芳无法终生居住，但是其被执行不是杨遵平主观意识能决定的，本案杨遵平应是客观上不能履行赠与合同约定义务的情形，而不是“受赠人不履行赠与合同约定的义务”的情形，不属于能够行使赠与撤销权的情形。综上，本案不属于杨震华、施莉芳有权行使赠与撤销权的情形，对于杨震华、施莉芳请求撤销对杨遵平学府路336号住宅赠与的诉讼请求，该院予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百八十五条、第一百九十二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回杨震华、施莉芳的全部诉讼请求。案件受理费100元，由杨震华、施莉芳负担。
上诉人杨震华、施莉芳与被上诉人杨遵平二审期间均未向本院提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：杨震华、施莉芳将其于2009年向案外人王贵江购得的宜春市学府路336号住宅无偿赠与杨遵平，并直接将该房屋的所有权人登记为杨遵平，双方之间的赠与合同成立，并且已经完成赠与手续。本案争议的宜春市学府路336号住宅系由杨震华、施莉芳夫妇全额出资购买，自2009年12月付清全部款项后一直由杨震华、施莉芳居住至今。该事实和杨震华、施莉芳与杨遵平2009年11月24日签订的协议中约定的“父母享有终生居住权”相一致，也符合人伦道德常理，杨遵平对此亦予以认可，且当事人亦未举证证明上述协议系伪造而成，故本院对该协议的真实性、合法性和关联性予以确认。现杨遵平因欠外债，该房屋被债权人申请人民法院查封，致使杨震华、施莉芳对该房屋“享有终生居住”的权利受到侵害，说明杨遵平已经履行不了双方约定的“父母享有终生居住权”的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十条第一款“赠与可以附义务”以及该条第二款“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务”、第一百九十二条第一款“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务”的规定，上诉人杨震华、施莉芳可以撤销赠与。根据本案查明的事实，江西省宜春市袁州区人民法院于2015年4月23日作出（2015）袁民一初字第968-1号民事裁定书，裁定冻结杨遵平在金融机构的存款100万元或查封、扣押其同等价值的财产，并已对杨遵平名下产权证号为4-20093617的房产（即涉案房产）进行了查封，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第二款“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”的规定，杨震华、施莉芳在得知涉案房屋被江西省宜春市袁州区人民法院查封之后，于2016年4月21日向该院起诉要求撤销对杨遵平涉案房屋的赠与符合法律规定。原审判决驳回杨震华、施莉芳的诉讼请求与法律规定相悖，本院予以纠正。
综上所述，上诉人杨震华、施莉芳的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百八十五条、第一百九十条、第一百九十二条、第一百九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初1659号民事判决。
二、上诉人杨震华、施莉芳与被上诉人杨遵平就位于江西省宜春市袁州区学府路336号的房屋（产权证号为宜房权证宜春字第××号）成立的赠与合同于本判决生效之日撤销。
三、被上诉人杨遵平应于本判决生效之日起七日内协助上诉人杨震华、施莉芳办理位于江西省宜春市袁州区学府路336号房屋（产权证号为宜房权证宜春字第××号）的权属转移登记手续，将该房屋过户至上诉人杨震华、施莉芳名下，过户费用由被上诉人杨遵平负担。
如被上诉人杨遵平未能按本判决指定的期间履行过户登记义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。
一、二审案件受理费各100元，共计200元，由被上诉人杨遵平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文利
代理审判员 袁飞云
代理审判员 陈红艳
二〇一七年五月十九日
书 记 员 徐 斌