北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终3213号上诉人（原审被告）：周杰，男，1977年12月1日出生。委托诉讼代理人：陈俊良，北京市国理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于国柱，男，1967年10月14日出生。委托诉讼代理人：巨晓平，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹光银，山东振庆律师事务所律师。原审被告：郑宁，男，1962年6月4日出生。上诉人周杰因与被上诉人于国柱及原审被告郑宁股东资格确认纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周杰及其委托诉讼代理人陈俊良，被上诉人于国柱及其委托诉讼代理人巨晓平、曹光银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回于国柱的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由于国柱承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.于国柱提供的“协议书”与事实不符。协议书内容为个人声明，如为周杰的真实意思表示，应当由周杰亲笔书写或自行委托他人书写，而不是由他人在周杰不知情的情况下制作。公司法允许设立一人有限责任公司，于国柱称其借用身份证成立公司于理不通；于国柱没有任何证据否认周杰登记出资的事实，也没有证据证明注册资金为于国柱出资。协议书称周杰不参与公司经营管理，但周杰在一审中提供了大量因参与公司经营对外签订的合同，能够证明周杰参与经营管理的事实。2.一审法院对于调取的德州市公安局的卷宗材料是否采信未进行说明，认证错误。德州市公安局询问笔录可以证明当时三位股东达成了共同成立公司的合意，进行了共同成立公司的行为并共同经营该公司。这可以说明协议书是伪造的。3.协议书从签订时间、地点、内容以及于国柱在公安机关笔录自相矛盾的情况下来看，应当认定为不是周杰所签，一审法院片面认定该协议书的效力，事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院的判决属于确权诉讼，在于国柱并未变更诉讼请求的情况下，一审法院判决超出了于国柱的诉讼请求范围。于国柱辩称，同意一审判决，不同意周杰的上诉请求和理由。公安机关对协议书上周杰的签字和指纹做过鉴定，协议书上的签名和指纹是周杰本人的。郑宁经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。于国柱向一审法院起诉请求：判令周杰、郑宁不具有北京市三立飞越科技有限公司（以下简称三立飞越公司）股东资格，周杰、郑宁名下的三立飞越公司的出资归于国柱所有。一审法院认定事实：三立飞越公司成立于2006年9月8日，注册资本10万元，登记的股东及其出资为于国柱出资6万元、周杰出资3万元、郑宁出资1万元。2012年7月6日，三立飞越公司向工商部门申请注销，同日，工商部门准予三立飞越公司注销。一审诉讼中，于国柱、周杰均表示三立飞越公司工商登记材料中，于国柱、周杰、郑宁的签名均不是本人所签，是由中介公司代办的。周杰称其将出资款3万元交给于国柱，于国柱称注册资金10万元系于国柱所出，交给代办人员办理的公司注册。2012年7月13日，周杰向德州市公安局举报于国柱职务侵占，称于国柱侵占周杰所占的三立飞越公司30％股权，2012年8月16日，德州市公安局立案侦查。于国柱向德州市公安局提交两份“协议书”，两份“协议书”均使用约11.4厘米×7.5厘米的便签纸。其中一份内容为：“于国柱欲成立有限责任公司，因政策法规规定，成立公司需两名以上股东方可注册成功，因此周杰同意于国柱借用其身份证用于注册公司用。于国柱所注册成立的北京市三立飞越科技有限公司所有注册资金为于国柱独自出资，周杰未出资，周杰亦不参与公司的经营管理，不参与分红，不行使法律规定的任何股东权利，对公司的亏损不承担任何责任。”左下角有周杰的签名，并加按指纹，落款日期为2006年9月5日。另一份内容为：“于国柱欲成立有限责任公司，因政策法规规定，成立公司需两名以上股东方可注册成功，因此郑宁同意于国柱借用其身份证用于注册公司用。于国柱所注册成立的北京市三立飞越科技有限公司所有注册资金为于国柱独自出资，郑宁未出资，郑宁亦不参与公司的经营管理，不参与分红，不行使法律规定的任何股东权利，对公司的亏损不承担任何责任。”左下角有郑宁的签名，并加按指纹，落款日期为2006年9月5日。2012年9月24日，德州市公安局委托安徽省公安厅物证鉴定中心对上述两份“协议书”笔迹的实际书写时间及两份“协议书”的关联性进行鉴定，2012年10月17日，安徽省公安厅物证鉴定中心作出鉴定书，结论为两份“协议书”的纸张不同、打印方式不同，内容笔迹为同一人同一时间书写形成，无法确定两份“协议书”上笔迹的实际形成时间。2013年5月11日，德州市公安局委托德州市物证鉴定所对有周杰签名并加按指纹的“协议书”上周杰的签名进行鉴定，2013年5月13日，德州市公安局物证鉴定所作出文检鉴定书，结论为系周杰所签。2014年4月17日，德州市公安局委托中华人民共和国公安部物证鉴定中心对有周杰签名并加按指纹的“协议书”上周杰的签名及指纹进行鉴定，2014年5月23日，中华人民共和国公安部物证鉴定中心作出物证鉴定书，结论为系周杰的签名和指纹。2014年6月26日，德州市公安局作出撤销案件决定书，内容为：“我局办理的于国柱职务侵占案，因无犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。”在德州市公安局与周杰所做的询问笔录中，周杰否认有周杰签名并按指纹的“协议书”上周杰的签名是周杰所签,指纹是周杰所按。在德州市公安局与于国柱所做的询问笔录中，2012年9月19日，于国柱称其提交的两份“协议书”是2006年9月于国柱、周杰、郑宁三人在北京市海淀区学院路一个宾馆内，由中介公司一个何姓男子写完后，周杰、郑宁签字并按指纹。2012年11月27日，于国柱称两份“协议书”是2012年5月由三立飞越公司的员工岳×在于国柱家中所写，2012年6月1日于国柱和周杰在北京贵宾楼2楼茶座见面，由周杰签名并按指纹，2012年9月于国柱和郑宁在深圳大学城附近一个咖啡屋见面，由郑宁签名并按指纹。在德州市公安局与郑宁所做的询问笔录中，郑宁称其未对三立飞越公司出资，系于国柱借用郑宁的身份证注册的三立飞越公司，并不知道周杰是否出资，郑宁还称有郑宁签名并按指纹的“协议书”，是2012年9月在深圳洪迪实业有限公司由郑宁签名并按指纹的，当时“协议书”上没有落款日期。在德州市公安局与岳×所做询问笔录中，岳×称两份“协议书”的内容及落款日期是其于2012年5月按于国柱的指示所写。一审法院认为：三立飞越公司登记的股东虽然为于国柱、周杰、郑宁，但根据由周杰、郑宁分别签名并加按指纹的两份“协议书”以及德州市公安局委托进行的鉴定，和郑宁对德州市公安局的陈述，可以认定周杰、郑宁被登记为股东，系于国柱借用该二人身份证进行登记的，二人并未出资，不享有股东权利，故周杰、郑宁并非三立飞越公司股东，登记在周杰、郑宁名下的出资为于国柱所出，股权归于国柱所有。关于两份“协议书”的签订情况，于国柱在德州市公安局的陈述虽有不实之处，但周杰在“协议书”上的签名及指纹属实，“协议书”的证据效力应予认定，故于国柱的诉讼请求，一审法院予以支持。郑宁经一审法院合法传唤，拒不到庭应诉，并不影响一审法院依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认登记在周杰名下的三立飞越公司出资3万元属于国柱所有；二、确认登记在郑宁名下的三立飞越公司出资1万元属于国柱所有。二审中，周杰向本院提交调取证据申请书，申请本院调取2011年4月28日左右，周杰因帮吴××与常×打架拉架，周杰去德州市庆云县公安局市场派出所做笔录的案卷卷宗，其认为“协议书”的纸张不是一张完整的纸张，是裁剪后形成的，该纸张来源于周杰2011年参与打架劝架时在庆云县公安局市场派出所所做笔录，裁剪后原始卷宗会留下痕迹。我院向庆云县公安局出具协助调查函，协助调查吴××与常×打架卷宗中，有周杰签字的材料页是否完整。庆云县公安局回函，有周杰签字的材料共3页，再无其签字其他材料。目前笔录页完整。庭审中，周杰提交其签字的“借条”复印件一份。“借条”内容为，“今借到于国柱现金壹佰玖拾万元整，给北京金科辉腾科技有限公司注册资金增资用。周杰，2011年5月26日。”“借条”与周杰签字的“协议书”形式相似，二者大小基本相同，均系体积较小的纸张上密集地书写，均是右下角由周杰签字按手印。于国柱曾持周杰签字的“借条”起诉至一审法院，要求北京金科辉腾科技有限公司、周杰偿还其借款190万元。周杰主张该借条非其本人所写，并向一审法院提供了借条签署当日周杰在内蒙古自治区出差的住宿记录。后于国柱向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准许撤诉。周杰主张“借条”与“协议书”是同时期伪造的，申请比对鉴定。于国柱认可“借条”与两份“协议书”原件均在其本人处，本院告知于国柱因本案可能涉及到鉴定，要妥善保管“借条”与两份“协议书”原件，如丢失原件应承担相应后果。2016年10月，周杰提交鉴定申请书，申请对2006年9月5日周杰签字的“协议书”、2011年5月26日周杰签字的190万“借条”、2006年9月5日郑宁签字的“协议书”进行鉴定。申请鉴定内容为：1.两份协议书与借条纸张是否相同；2.周杰协议书与借条上签名的笔是否是同一支笔，指纹印油是否是同一种印油；3.周杰协议书与借条上周杰的签名是否是同一时间形成的；4.三个鉴材的关联性。事实与理由：2011年5月26日的借条系于国柱变造而成，协议书、借条的规格与常理不符，借条与协议书上的签字手印是同一时间形成的，通过鉴定两份协议书与借条的关联性，可证明周杰签字的协议书系变造而成。周杰申请鉴定后，于国柱称周杰签字的“协议书”、郑宁签字的“协议书”原件仍在其本人处，“借条”于2016年3月28日下午被抢。借条在于国柱包中，包放在车上，由于车被砸，包丢失，故借条原件已丢失。于国柱司机冯××向公安局报案，并提供无棣县公安局受案回执，冯××称，当时在报案笔录中记载丢了包和部分现金，未记载丢失借条。于国柱亦未提供其他证据证明借条原件被抢。周杰对受案回执真实性不认可，其认为于国柱无法证明被盗物品中有借条，无论借条丢失或于国柱故意藏匿，于国柱均应承担举证不能的后果。本院认为，本案的争议焦点为于国柱与周杰之间是否成立代持股关系。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。根据此规定，判断于国柱与周杰之间是否存在代持股关系，至少有以下两个因素：一、于国柱是否为工商登记周杰名下股份的实际出资人；二、双方之间的代持股协议是否真实有效。一、关于于国柱是否为工商登记周杰名下股份的实际出资人。一审中，于国柱、周杰均认可三立飞越公司工商登记材料中，于国柱、周杰、郑宁的签名均不是本人所签，是由中介公司代办。周杰称其将出资款3万元交给于国柱，于国柱称注册资金10万元系于国柱所出，周杰未出资。于国柱主张其表弟赵智勇及郑宁可以证明于国柱为工商登记周杰名下3万元股份的实际出资人，但赵智勇与于国柱为亲属，具有利害关系，郑宁经本院合法传唤未出庭应诉，且于国柱未提供其他证据证明登记在周杰名下的3万元为于国柱实际出资。故现有证据无法证明于国柱为工商登记周杰名下股份的实际出资人。二、关于于国柱与周杰之间的代持股协议是否真实有效。对此本院认为，第一，“协议书”系在11.4厘米×7.5厘米的纸张上书写，根据于国柱陈述，“协议书”系提前写好，后于国柱找到周杰签字。“协议书”既为提前拟定，根据常理不应在11.4厘米×7.5厘米的纸张上书写，此种形式与通常“协议书”形式有显著不同，于国柱亦未提供证据证明采用此种形式纸张书写“协议书”的合理原因。第二，于国柱关于“协议书”形成过程的陈述前后矛盾。1.在2012年9月19日德州市公安局与于国柱所做的询问笔录中，于国柱称其提交的2份“协议书”是2006年9月于国柱、周杰、郑宁3人在北京市海淀区学院路一个宾馆内，由中介公司一名何姓男子写完后，周杰、郑宁签字并按指纹。2.2012年11月27日德州市公安局与于国柱所做的询问笔录中，于国柱称2份“协议书”是2012年5月由三立飞越公司的员工岳×在于国柱家中所写，2012年6月1日于国柱和周杰在北京贵宾楼2楼茶座见面，由周杰签名并按指纹。3.2016年3月17日，于国柱在本案二审询问审理中陈述，“徐艳明打电话告诉我说周杰找我谈事，我约在北京贵宾楼二层茶座，当时就只有我和周杰两个人在场，当时谈的是他给我签个协议，我回家给他100万”，“因为我当时包里有这种小的便签纸，我就随手拿出来写了。”随后，于国柱又称“2011年5月谈过一次这个事，这个纸是写好拿过来的。郑宁的也是写好拿给郑宁看，郑宁签的字按的手印。郑宁和周杰的这两个协议都是2012年5月谈完后同时写好，都是在徐艳明家谈的，在我家岳×写的这两份。两份协议都是同一天，同时间段写的，签字和按手印是后来找他们签的，纸条我一直带着。”法庭询问如于国柱所述，写协议书与签字时间相隔甚远为何不用正规纸张重新书写或打印，于国柱称，“我没想那么多。”鉴于于国柱关于“协议书”的形成过程有多种不同陈述，协议书形成过程存疑。第三，协议书出现时间存疑。于国柱称“协议书”为2012年期间，周杰与于国柱因经济问题在德州市公安局立案调查期间所写，协议书的日期为倒签。2011年至2013年间周杰、于国柱、郑宁曾因与公司有关的纠纷发生过诉讼，且周杰曾向公安机关报案，在此期间双方矛盾冲突较大，周杰无任何获利或合理事由情况下单方面在争议期间妥协签订涉案协议书，与常理不符。第四，周杰在一审中提交了收条原件及公证书等材料，证明周杰为三立飞越公司支付过租金，提交了网络监控工程合同书及入账记录，证明周杰参与公司经营，并非只出资不参与公司经营管理，与“协议书”载明的周杰系代于国柱持股、不参与公司经营不符。于国柱在庭审中亦认可周杰给公司开过车。第五，周杰签字的190万元“借条”与周杰签字的“协议书”形式相似，二者大小基本相同，均系体积较小的纸张上密集地书写，均是右下角由周杰签字按手印，周杰主张“借条”与“协议书”系同时伪造。于国柱曾持周杰签字的“借条”起诉至一审法院，要求北京金科辉腾科技有限公司、周杰偿还其借款190万元。周杰主张该借条非其本人所写，并向一审法院提供了借条签署当日周杰在内蒙古自治区出差的住宿记录。后于国柱向一审法院提出撤诉申请。周杰主张“借条”与“协议书”是同时期伪造，申请比对鉴定。庭审中于国柱认可周杰签字的“协议书”、郑宁签字的“协议书”以及190万的借条原件均在其本人处，本院亦向于国柱释明因后续可能涉及到鉴定，要妥善保管上述3份原件，如丢失应承担相应后果。2016年10月，周杰申请周杰签字的“协议书”、周杰签字的190万“借条”、郑宁签字的“协议书”进行比对鉴定。周杰提出鉴定后，于国柱称两份“协议书”原件仍在其本人处，借条于2016年3月28日下午被抢，但于国柱提交的证据不足以证明借条是由于第三方原因丢失。由上，根据现有证据，周杰签字的“协议书”处于真伪不明的状态。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据工商登记信息，三立飞越公司成立时周杰出资三万元，周杰为三立飞越公司股东。于国柱主张周杰未实际出资，周杰系代于国柱持股，于国柱应提供相应证据证明。根据现有证据，于国柱提交的证据不足以证明其为工商登记周杰名下股份的实际出资人，且周杰签字的“协议书”处于真伪不明的状态，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。故于国柱应当承担举证不能的法律后果，登记在周杰名下的三立飞越公司出资三万元不应认定属于国柱所有。郑宁未提起上诉，经本院合法传唤，未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见，关于郑宁名下的股份归属不属于本案二审的审理范围。综上所述，一审法院判决认定登记在周杰名下的三立飞越公司出资3万元属于国柱所有存在错误，本院依法予以纠正，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24645号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24645号民事判决第一项；三、驳回于国柱的其他诉讼请求。一审案件受理费70元，由于国柱负担（已交纳）。二审案件受理费550元，由于国柱负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒙 瑞审 判 员 程 磊代理审判员    王奔二〇一六年十二月二十九日书 记 员 田静霆书 记 员 李安康