山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终628号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史传根，男，1980年10月10日出生于山西省武乡县，汉族，小学文化，无业，户籍地武乡县，现住太原市。2015年12月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同月23日经小店区人民检察院批准逮捕，次日被小店分局执行逮捕，现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控被告人史传根犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月5日作出（2016）0105刑初280号刑事判决。宣判后，被告人史传根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人史传根，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2015年11月底，被告人史传根在小店区黄陵村以3000元的价格贩卖给闫某约14克甲基苯丙胺（冰毒，下同）。
2015年12月10日晚，被告人史传根与闫某再次达成毒品交易。当晚23时许，在小店区通达街海逸休闲会所410房间，闫某付给史传根1000元毒资，随后二人被小店分局民警当场抓获，并在该房间及史传根随身携带的钱夹内查获毒品疑似物19.47克。经检验鉴定，查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。现查扣的毒品已被公安机关依法没收。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2015年12月10日23时30分许，小店派出所民警根据工作中掌握的线索，在小店区通达街海逸休闲会所410室将涉嫌贩卖毒品的史传根抓获，当场查获毒品疑似物27小包（重约20克）。
2、证人闫某的证言笔录证实，我吸食的冰毒都是史传根的，大部分是他给我的，有时候也给他钱向他买。今年七八月时，刚认识他，我向他买了300元的一小包，买完后我就吸食了；第二次是上个月月底（11月底），买了3000元的，他给了我一中包和5小包，这些也是我自己吸食了。我以前向他买的都吸完了，且上次给我的货也不足，所以我今天就联系他准备向他买点，同时也想跟他一起吸点，占点便宜。我今天和史传根见面后，就一起到海逸休闲会所开房了，房间号是410，进去后我先上了一下卫生间，出来后就给了他1000元钱，他把钱放到他的包里，说了一会话，还没给我冰毒，民警就进来了，可能是在我上卫生间时，他把冰毒放在了窗帘后面的窗台上，被民警搜了出来。窗台上放的26小包，他钱包里放的1小包。11月底买毒品的具体经过我记得好像是在2015年11月28日下午，我到黄陵西大街的一出租房里找到史传根，问他要购买20克的冰毒，他说东西不一样，有140元一克的，有150元一克的，先向我要了2000元，他说他的不够就开始打电话联系卖的，让我等着。等到晚上我和他还有他的一个朋友一起在龙城宾馆开了一间房，等到第二天上午9时40分许，有一个年轻后生拿过来两个中包，大约10克左右，因我有事要走，他给我挑出一小块给我当天吸的我就走了，下午他让我给他剩下的1000元钱，我问了他卡号在康宁街的邮政储蓄给他打了1000元钱。又过了一天上午，他给我送到小店万马仕对面的肯德基门口，给了我1中包和5小包，大概有5、6克左右。
3、搜查笔录、扣押物品清单及照片证实，2015年12月10日，太原市公安局小店分局民警在史传根、闫某入住的小店海逸休闲会所410房间的窗台上查获毒品疑似物26小包，在史传根随身携带的钱夹内查获毒品疑似物1小包、毒资1000元人民币。
4、理化检验报告证实，查扣的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
5、没收毒品凭证证实，查扣的甲基苯丙胺共计19.47克，已被公安机关依法没收。
6、指认毒品照片证实，被告人史传根对查扣的毒品进行指认的情况。
7、尿样检验报告证实被告人史传根的尿样检测结果为阳性。
8、被告人史传根在侦查期间的供述证实，2015年12月10日23时30分左右，我在太原市小店区海逸休闲会所410房间被公安机关抓获，当时我身上有冰毒。我不知道具体多少冰毒，有6小包我放在黄金叶（硬盒装）烟盒里，有2中包，每中包有10小包是用两张卫生纸包着，这共计26包我放在海逸休闲会所410房间的窗帘后面窗台右侧。有1小包放在我钱包的夹层里。我是从今年国庆后开始吸食冰毒的，我吸食的冰毒是从一个叫”狗蛋”的男子手里买的。我平时向他买是每包200元钱。2015年12月9日中午2点多，我在太榆路黄陵村门楼口找到”狗蛋”说要25包，他从他衣服口袋里拿出27包半，向我要4000块钱，我给了他之后就离开了。昨天和今天我分两次吸了那半包。闫某问我要这么多货我才买这么多冰毒。这27包冰毒我准备卖给她是4500元。前几天闫某在电话里跟我商量，让我帮她买点冰毒，说能拿出4500元。我今天晚上就拿上这27包冰毒，准备就给她这27包。下午跟闫某联系时，我问她钱准备好没有，她说钱好说，拿过来人家看了东西才给钱，我还说这挺危险的，她说没事。后我俩约好在小店巩家堡见面，大概晚上10点多在巩家堡大队附近见了面，她提出到宾馆开个房间等她朋友来买，她卖了后再把钱给我。在等她朋友来的期间就被民警抓了。是我把冰毒放在宾馆的窗台上的，因为害怕被抓。我最后一次吸食冰毒时在同月9日、10日，我在黄陵百姓宾馆的房间里自己吸食的。在海逸休闲会所抓获我时，我钱包里的1000元现金是闫某给我的，这钱就是她说向我购买4500元冰毒的一部分钱。前十几天，具体日期忘了，闫某给我打电话说让我帮忙买点冰毒，后她到黄陵和我见了面，她让我买20克的冰毒，她先给了我2000元钱就走了。我当时没有那么多货，我就准备了一中包，里面有十四、五克的冰毒。第二天的下午我在黄陵的百姓宾馆给了她，她把剩下的1000元给了我。
9、常住人口信息证实了被告人史传根的身份情况。
原判认为，被告人史传根明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖给他人两次，共计33.47克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。史传根及其辩护人关于史传根没有实施贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，证据、理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人史传根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金二万元；二、查扣的一千元毒资予以没收，上缴国库。
上诉人史传根上诉称，在第一起贩毒事实中，其只是为闫某居中联系，其未牟利，应认定其为非法持有；在第二起贩毒事实中，查获的毒品是闫某的，其只是代闫保管，即使是认定其构成贩卖毒品，其也属贩卖未遂，且系初犯偶犯，应从轻或减轻处罚。
本院经审理查明的事实和证据与原审法院相同，原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人史传根提出的”在第一起贩毒事实中，其只是为闫某居中联系，其未牟利，应认定其为非法持有”的上诉理由。经查，史传根被抓获后供称，被抓获前十几天，闫某给其打电话要买20克甲基苯丙胺，她先付了2000元钱，因其当时没有那么多货，就准备了十四、五克，于第二天的下午给了她，她又付了剩下的一千元。闫某在证言中称，2015年11月28日下午，其向史传根提出购买20克的甲基苯丙胺，他先要了2000现金，第二天又给了他1000元，他把毒品给了我。对于本起贩毒的基本事实，史传根在侦查阶段的供述与购毒人员闫某的证言能够相互印证，可以认定。其上诉理由与本院审理查明的事实不符，不予支持。
关于上诉人史传根提出的”在第二起贩毒事实中，查获的毒品是闫某的，其只是代闫保管，即使是认定其构成贩卖毒品，其也属贩卖未遂”的上诉理由。经查，2015年12月10日23时许，史传根在小店区通达街海逸休闲会所410房间向闫某贩卖毒品时被公安干警当场抓获，并在该房间及史传根随身携带的钱夹内查获毒品19.47克。史传根被抓获后对上述犯罪事实予以了供认，并对上述查获的毒品予以了指认。其指供与购毒人员闫某的证言、公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片、指认笔录及照片等证据能够相互印证，足以认定。史传根在向闫某贩卖毒品时被当场抓获，属犯罪既遂，查获的毒品均应计入贩卖数量。其该上诉请求不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人史传根向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为确已构成贩卖毒品罪。原判对其贩毒行为及贩毒数量的认定正确，其上诉请求缺乏证据和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
代理审判员 朱万君
二〇一六年十月三十日
书 记 员 栗 莎