辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终353号
上诉人（原审被告、反诉原告）河北省安装工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华路296号。
法定代表人张国友，该公司经理。
委托代理人沈洁，该公司员工。
委托代理人万德松，河北北华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）锦州锦兴钢厂，住所地辽宁省锦州市太和区钢花里*号。
法定代表人林群，该厂厂长。
委托代理人林礼龙，该厂办公室主任。
委托代理人董力群，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人河北省安装工程有限公司（以下简称河北安装公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太民二初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河北省安装工程有限公司的委托代理人沈洁、万德松，被上诉人锦州锦兴钢厂的委托代理人林礼龙、董力群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人锦州锦兴钢厂一审诉称及反诉辩称，2007年4月14日，锦兴钢厂与河北安装公司签订《锦州锦兴钢厂550立方米高炉及配套建设工程施工合同》，合同价款为6500万元，合同工期从2007年4月25日至2007年10月31日，承包范围为土建、钢构制安、标准设备安装、工艺管道、砌筑、电气、仪表、防腐、保温等全部工程。但因河北安装公司的原因，直到2008年9月30日其退出时该项目仍未完成，我厂不得不另行组织人员完成项目剩余部分，直至2009年才正式投入使用。因河北安装公司在本项目建设过程中存在着拖延工期、非法分包、工程质量、未提供决算所需所有材料、未按合同完全履行等问题，导致双方至今未能决算。虽经我厂多次催促河北安装公司到我厂进行决算并解决相关问题，但河北安装公司无动于衷，无奈我厂只能自行对工程价格进行审定。经最终审定，我厂对河北安装公司完成的高炉部分及烧结部分审定价分别为13099002.36元及7205077.13元，总计20304079.49元，而我厂在工程进行过程中总计向河北安装公司付款额为20531135.5元，多付了227056.01元。我厂故向法院起诉，请求河北安装公司依法返还多付的227056.01元并承担本案的诉讼费用。我厂在该工程投入使用后至今未收到河北安装公司的竣工文件，且我厂不同意以合同通用条款第33条直接作为本案定案依据。我厂不存在拖欠河北安装公司进度款这一事实，我厂一直是按进度款所需及时给付，同时我们认为河北安装公司的反诉请求已超过诉讼时效。综上，我厂并未拖欠河北安装公司工程款，请求法院依法驳回反诉。在诉讼过程中，我厂申请对案涉工程土建部分进行鉴定，依据鉴定审核报告结论及双方认可的高炉、烧结钢结构结算书核算的总价格，在扣除我厂供材费用、河北安装公司应退回钢材及边角料、废料费用后，我厂多付河北安装公司4944914.55元，我厂申请在诉求227056.01元的基础上增加诉讼请求4717858.54元。
上诉人河北省安装工程有限公司一审辩称及反诉称，对锦兴钢厂的本诉诉我公司返还其多付工程款227056.01元不是真实事实，对这一诉讼请求法院依法驳回。事实是锦兴钢厂至今尚欠我公司工程款12042739.99元。具体理由为锦兴钢厂在诉状中称2007年4月双方签订合同，即原定工期和承包范围是真实的，但是该工程没有能够在合同约定的期限内完成，是由于锦兴钢厂没有及时预付工程款。在施工过程中有大量工程变更等原因，所以使工程延期到2008年10月末全部结束。上述工程延期是双方认可的，我公司早已将所有的工程决算报告以不同形式多次交付给锦兴钢厂，按照双方签订的合同规定，我公司交付给锦兴钢厂的所有工程决算报告早已发生法律效力，按照我公司交给锦兴钢厂的工程决算报告显示，高炉部分的决算总的工程款应当是18439862.38元，烧结部分的工程款应当是11953636.72元，两项相加即是锦兴钢厂应给付我公司工程款30393499.10元。从双方签订合同至起诉之前，锦兴钢厂总共给付我公司18350759.55元人民币，而不是锦兴钢厂在诉状中所称的20531135.5元，所以请人民法院依法驳回本诉原告的诉讼请求，支持我公司反诉要求锦兴钢厂支付工程款12042739.99元及利息3532537.07元人民币的诉讼请求（利息从2010年1月1日计算至2014年7月31日，利率按2014年央行3-5年的贷款利率计算，2014年7月31日之后的利息继续计算至付清全部工程款为止）。另诉讼过程中，我们对鉴定程序的启动不同意，对鉴定结果不认可，鉴定结论不应作为本案裁决的依据。
一审法院审理查明，2007年4月14日，锦兴钢厂与河北安装公司签订《锦州锦兴钢厂550M3高炉及配套建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：河北安装公司承建锦兴钢厂发包的550M3高炉及配套建设工程；合同工期从2007年4月25日至2007年10月31日；承包范围为土建、钢构制安、标准设备安装、工艺管道、砌筑、电气、仪表、防腐、保温等全部工程，即土建与安装工程（含钢结构）；高炉、热风炉材料边角料9%、退废料7.5%，其余钢结构边角料6%、退废料3%，超出自负，少退部分折价2500元／吨，从承包方工程款中扣除；甲方（锦兴钢厂）提供材料按定额上规定扣除。合同签订后，河北安装公司于2007年5月开始进行施工，于2008年9月30日退场，施工过程中，土建部分河北安装公司领取钢材3412.4963吨，退回锦兴钢厂37.686吨，退废料39.68吨；安装部分（含钢结构）河北安装公司领取钢材6502.692吨，退回锦兴钢厂169.797吨，退废料27.67吨。河北安装公司退场后，案涉工程尚未施工完毕且河北安装公司未向锦兴钢厂交付施工资料及竣工图。锦兴钢厂亦未收到河北安装公司关于案涉工程的结算报告。锦兴钢厂在本案审理过程中，申请对案涉工程进行工程造价鉴定，经锦州市中级人民法院技术处摇号，抽取鉴定机构辽宁中衡造价咨询有限责任公司。在鉴定过程中，河北安装公司认为锦兴钢厂对安装工程（含钢结构）审定合理，予以接受，同时对该部分结算河北安装公司申请不再进行鉴定，辽宁中衡造价咨询有限责任公司仅对工程土建部分鉴定，于2015年11月15日出具《锦州锦兴钢厂550M3高炉及配套建设工程结算审核报告》（以下简称《审核报告》），审定金额为21906585.23元，该审定金额为未扣除甲供材料金额，并且未列入税金，锦兴钢厂支付鉴定费36万元。据《审核报告》计算，甲供材料金额为10420235.11元，土建部分工程实体量为2850.34吨。另锦兴钢厂审定案涉工程安装部分（含钢结构）工程造价为10613076.32元，工程实体量为4839.965吨。自2007年5月17日至2008年12月26日，锦兴钢厂陆续给付工程款，共给付河北安装公司工程款17215715.50元；2007年11月23日至2008年12月25日期间，河北安装公司借支锦兴钢厂工程款2920000.00元。2012年8月3日，经锦州市太和区人民法院（2012）太民再初字第00003号、00004号、00005号、00006号民事判决确认，河北安装公司将案涉工程部分分包给王大勇、李洪海、杨光余、黄晓光，并委托锦兴钢厂给付相关工程款共计305272.00元。2013年7月4日，锦兴钢厂依据上述判决向锦州市太和区法院缴纳执行款（包括诉讼费、执行费）316220元。在庭审过程中，锦兴钢厂与河北安装公司对于当时成品钢材退还单价为3500元／吨均表示认可。另查明，河北省安装工程公司于2013年5月17日变更名称为河北省安装工程有限公司。
一审法院认为，锦兴钢厂与河北安装公司签订的《施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规，合法有效，应受法律保护。承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。河北安装公司应当按照《施工合同》约定履行施工等义务，锦兴钢厂亦应按照约定给付材料及工程款等义务。本案中，锦兴钢厂未在施工后收到河北安装公司关于案涉工程的结算报告，故锦兴钢厂在庭审过程中申请对案涉工程工程造价进行鉴定，该申请合理合法，河北安装公司不同意鉴定申请的理由不成立。鉴定人辽宁中衡造价咨询有限责任公司出具《审核报告》后，河北安装公司亦未提供充分证据证明鉴定意见依据不足，故河北安装公司对鉴定结果不认可，认为鉴定意见不应作为本案裁决的依据的辩解意见本院不予采纳。在鉴定过程中，河北安装公司认可锦兴钢厂关于安装工程（含钢结构）结算报告，并要求针对此部分不进行鉴定，该部分工程的工程造价及实际工程量均应以锦兴钢厂提供结算报告为准，河北安装公司辩称其仅认可价格不认可工程量的辩解意见因双方合同中约定钢结构制作安装以量计价，故对其该项辩解意见本院不予采纳。综上，本案工程总工程造价（土建、安装两部分）为32519661.55元，根据合同约定甲供材料款应当在上述款项中予以扣除，扣除工程实际所需的甲供材料款后锦兴钢厂应当给付河北安装公司工程款为22099426.44元，锦兴钢厂已付河北安装公司工程款为17215715.50元，借支给河北安装公司工程款2920000.00元，代河北安装公司给付王大勇、李洪海、杨光余、黄晓光四人工程款305272.00元（不含诉讼费、执行费，两项费用应由原告承担），合计20440987.50元，锦兴钢厂还应付河北安装公司工程款1658438.94元。另锦兴钢厂为河北安装公司提供钢材量多于工程实体用量，河北安装公司多领用的钢材应当折价赔偿锦兴钢厂，对于赔偿成品钢材当时单价双方均认可为3500元／吨，废料单价2500元／吨，经计算河北安装公司应赔偿锦兴钢厂材料款6463542.05元（详见附表），扣除锦兴钢厂应付河北安装公司工程款1658438.94元，河北安装公司还应返还锦兴钢厂材料款4805103.11元。关于河北安装公司主张工程款中应当计算税金问题，因税费征收属行政管理范畴，故对税金部分本案不予调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十五条、第二百八十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河北省安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告锦州锦兴钢厂材料款4805103.11元；二、驳回原告锦州锦兴钢厂及反诉原告河北省安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46359元，由被告负担45048元，原告（反诉被告）锦州锦兴钢厂负担1311元；反诉费57626元、鉴定费360000元，均由被告（反诉原告）河北省安装工程有限公司负担。
河北安装公司不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太民二初字第00073号民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销（2014）太民二初字第00073号民事判决第一、二项，判决锦州锦兴钢厂支付工程款8569589.28元及违约利息；一、二审诉讼费及鉴定费用全部由锦州锦兴钢厂承担。事实和理由如下：一、一审法院判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认定“锦州锦兴钢厂未收到上诉人涉案工程的结算报告”与事实不符，上诉人已经将结算报告资料报送锦州锦兴钢厂并已经签收，锦州锦兴钢厂未在合同约定的期限内就上诉人报送的结算资料提出异议，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，本案工程款应当以上诉人报送的结算资料为准进行工程结算。但一审法院强行采纳第三方鉴定，与上述规定相悖，特别是鉴定结论存在多处错误，鉴定人出庭接受质询仍无法给出合理解释，书面鉴定报告与此前的电子版鉴定结论相差很大，鉴定结论包含甲供材违背了合同“甲供材不转账”的约定，一审判决将定额包含的主材全部扣除，侵犯了上诉人利益。二、一审法院判决认定“河北安装公司认为锦兴钢厂对安装工程（含钢结构）审定合理，予以接受，同时对该部分结算河北安装公司申请不再进行鉴定”，该认定违背上诉人的真实意思，上诉人仅接受该部分的结算总额，但对该部分工程的计算方式不予认可。三、土建部分领用的钢材非上诉人所为，另有一部分计算错误。四、上诉人已经提示一审法院实际领用钢材量是以理论重量出库，上诉人按合同约定应该领用的钢材量应按图纸计算出理论重量后再加上合同约定的损耗率得出上诉人应该领用钢材量，然后以实际领用量减应该领用量得出超领钢材量，而被上诉人却以上诉人认可的结算中的重量作为理论重量再加上损耗率得出上诉人应领钢材量，这是错误的，因为上认人认可该部分结算仅仅是认可该部分结算的总金额，且上诉人为了尽快拿到工程款才被迫接受，结算报告中的部分工程量是以称重方式计算的，与领用材料以理论重量计算存在偏差。一审法院在没有委托第三方技术部门出具专业意见的情况下即以数值差做出认定实属错误。五、一审法院错误地将应纳入工程款总额中的税金部分以“该部分属于行政管理范畴”为由没有支持上诉人该部分诉求违背了法律规定和双方之间的合同约定，侵犯了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人锦州锦兴钢厂辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。我们没有收到上诉人提交的结算资料，上诉人至今也没有向我们提供工程的竣工图纸，在往来的函件中我们明确提出了对上诉人工程结算的异议，所以不能以上诉人的结算资料作为工程造价依据。钢结构的问题，我们认为在整个鉴定过程中不存在上诉人被动接受的事实，整个鉴定过程是在法院主持下依法进行的，对于上诉人所谓的对一审鉴定材料没有进行质证我们不认可，在整个鉴定过程中涉及与鉴定有关的材料都是双方参与质证才作为鉴定的依据。钢结构的鉴定是上诉人向法院及鉴定机构提出同意按照被上诉人提交的结算报告的价格进行确认，这部分根本没有进行鉴定，而是依据结算报告认定的。鉴定的是整个土建工程造价部分，其中含有甲方所供材料，对这种鉴定方法是上诉人同意的，土建部分鉴定价格报告出来后扣除甲方用料是依照合同约定进行的，没有不合法之处。鉴定机构发给双方的第一份电子邮件审定的价格是1700万元，第二次是2600万元，且第二次审定时我们没有参与。我们将工程发包给上诉人，上诉人又转包，上诉人对领用钢材事实负有举证责任。关于税金问题，合同补充条款第47条有规定，工程款中不包含税金，另行计取，我们同意在上诉人给我们开具工程款票据后支付税金。请求二审维持原判。
经审理查明，一审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查，河北安装公司于2010年7月23日向锦州锦兴钢厂发出《催促结算通知函》，内容如下：我分公司在2009年1月5日给贵厂用快递寄去的550立方米高炉及84平方米烧结工程结算已一年多了，我公司多次催促贵厂安排时间进行工程结算审核，一直杳无音信，我方再次催促贵厂，如三十日内没有结算，则视为贵厂认可我分公司的最终审定值13259769.07元。锦州锦兴钢厂针对《催促结算通知函》于2010年8月3日回复给河北安装公司，内容如下：我厂于2010年7月28日收到“通知函”，在此之前我厂不曾见到贵公司的一份函件，相反，我厂在过去的一年里曾多次向贵公司发函，要求对工程进行验收、检查、维修，贵公司却一直没有回音。提及结算，就贵公司报来的钢结构分部结算，结构看得见摸得着故早已审完，但是，土建工程尤为不规，一无竣工报告，二无验收合格签约，三无竣工图可依。就连贵公司的土建工程结算书也是在我厂催促下才于去年下半年报来的。在此，我厂再次强调，本工程质量居多弊端，请速派工程技术人员来厂，对工程进行检查、验收，该保修的应尽快修复，对一些重大工程质量事故及隐患共商解决办法，同时尽快报来竣工图，然后才可以按合同约定全面进行工程核算。河北安装公司在2012年11月22日的《催促还款通知书》中载明：2010年7月23日我公司又发催促结算通知函，2010年8月3日贵公司回复说没有收到结算书。2015年6月29日，河北安装公司向太和区法院出具说明，即：我公司与锦州锦兴钢厂合同欠款纠纷一案，锦州锦兴钢厂提出进行工程量鉴定，经核对锦州锦兴钢厂出具的结算报告，我公司认为其安装部分审定合理，我公司予以接受，对该部分结算我公司不再申请进行鉴定。
本院查明的上述事实，有《催促结算通知函》、《催促还款通知书》、2015年6月29日河北安装公司向太和区法院出具的关于对安装部分不再进行鉴定的书面材料载卷为凭，本院对此予以确认。
本院认为，关于工程款的结算依据问题，依照双方签订的《建设工程施工合同》约定，甲方应在四个月内审清乙方结算，如甲方在四个月内审不清结算，则视甲方认可乙方结算数额。河北安装公司主张在2009年和2010年多次向锦州锦兴钢厂报送结算单，特别是在2009年12月3日向锦州锦兴钢厂报送了烧结工程、高炉工程的结算书，并由锦州锦兴钢厂工作人员李振宇签收，故应以其提供的该结算报告作为认定本案工程款的依据。本院认为，河北安装公司虽然于2009年12月3日向锦州锦兴钢厂报送过上述结算书，且锦州锦兴钢厂在合同约定的期限内未予答复，但河北安装公司于2010年7月23日发送给锦州锦兴钢厂的《催促结算通知函》中明确载明“如三十日内没有结算，则视为贵厂认可我分公司的最终审定值13259769元”，说明河北安装公司以该通知函重新设定了锦州锦兴钢厂的答复期限，变更了合同约定的四个月的期限，锦州锦兴钢厂于2010年8月3日回复了河北安装公司的《催促结算通知函》，对河北安装公司的结算提出了异议，且河北安装公司在2012年11月22日的《催促还款通知书》中已承认其收到了锦州锦兴钢厂的回复。因此，河北安装公司上诉主张锦州锦兴钢厂未在合同约定的期限内就其报送的结算资料提出异议与事实不符，本院对河北安装公司的该项上述主张不予采纳。因双方对案涉工程的土建部分工程款未能达成一致意见，且互不认可对方的结算额，故一审法院依法定程序选取鉴定机构并由鉴定机构对锦州锦兴钢厂550立方米高炉及配套建设工程之土建工程的结算进行了审核，审定金额为21906585.23元。河北安装公司虽对该审核报告持有异议，但其在一、二审诉讼期间均明确表示不申请重新鉴定，在鉴定人员出庭接受质询后，坚持主张以其自行结算的结算金额作为认定工程款的依据。对此，本院认为，工程造价机构出具的《审核报告》是证据的一种表现形式，当事人否定其效力，亦应有相应的证据予以支持，河北安装公司没有足以推翻该《审核报告》的充分证据，故一审法院判决认定《审核报告》的法律效力并无不当，本院对该《审核报告》亦作为有效证据予以采信。至于河北安装公司上诉主张合同中约定“甲供材不转账”，故一审法院判决将主材全部扣除侵犯了其利益一节，本院认为，钢材是本案案涉工程造价的组成部分，在结算时扣除甲供材亦是建筑行为的常规作法，且合同中约定甲供材按定额上规定扣除，本案案涉工程由锦州锦兴钢厂提供钢材，故一审法院判决扣除甲供材金额并不侵犯河北安装公司的权利。
关于河北安装公司上诉主张一审法院判决认定河北安装公司认为锦州锦兴钢厂对安装工程（含钢结构）审定合理，予以接受，同时对该部分结算河北安装公司不再申请进行鉴定与事实不符，其仅接受该部分的结算总额，对该部分工程的计算方式不予认可一节，本院认为，本案双方争执的主要是工程款的给付和数额问题，河北安装公司认可锦州锦兴钢厂安装工程的结算数额，而该数额是通过一定的计算方式得出的，且河北安装公司在一审诉讼期间以书面形式向法院递交申请，表示对锦州锦兴钢厂的安装部分审定合理，予以接受，对该部分结算其不再申请进行鉴定，在本院诉讼期间，河北安装公司亦不申请重新鉴定。故一审法院判决认定锦州锦兴钢厂作出的安装部分的审定结果并无不当，本院不再调整。
关于河北安装公司主张的土建部分钢材使用量计算错误及有一部分钢材并非其领用问题，本院认为，在诉讼期间，一审法院已经对锦州锦兴钢厂提交的领料单及退料进行了法庭质证，在本院诉讼期间，河北安装公司也没有提出足以否定上述单据中载明的数额不具有真实性的证据，同时，河北安装公司作为案涉工程的承包人，其在建筑工地现场设有负责人，对领用建材事宜负有管理责任，其主张有部分建材非其工作人员领用，对此应负有证明义务，现河北安装公司主张约290余吨建材不是其工作人员领用，无证明佐证，故本院对其该项主张不予采信。
关于钢材量的计算问题，双方对此计算标准不一，且该计算涉及到专业知识，在一、二审诉讼期间，河北安装公司对此未申请鉴定，故一审法院判决依据领用量和实体量计算应退回数额亦属合理，本院对此予以认定。
关于税金问题，《建设工程施工合同》中约定税金不计入工程价格组成，税金另行计取。税金已经实际发生的数额河北安装公司没有证据证明，且锦州锦兴钢厂同意在河北安装公司出具工程款票据后给付，故税金问题本案不予调整。
综上所述，一审法院判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费由71787元，由河北安装公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 田笑非
审判员 王争妍
审判员 张楠楠
二〇一六年四月二十八日
书记员 姚少华