北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4337号
上诉人（原审被告，反诉原告）：北京惠通新业科贸有限公司，住所地：北京市平谷区滨河工业开发区。
法定代表人彭云华，总经理。
委托诉讼代理人：孙世杰，北京市合通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭雪松，北京市合通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京中鼎立天建设工程有限公司，住所地：北京市丰台区开阳路1号院瀚海花园大厦6层10号。
法定代表人：王垒，总经理。
委托诉讼代理人：袁宏浩，男，北京中鼎立天建设工程有限公司项目部经理。
上诉人北京惠通新业科贸有限公司（以下简称惠通新业公司）与被上诉人北京中鼎立天建设工程有限公司（以下简称中鼎立天公司）建设工程设计合同纠纷上诉一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初26451民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
惠通新业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中鼎立天公司退还设计费3.5万元，驳回中鼎立天公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。首先，原审判决认定“原告已经按合同约定完成并提交了包括首层二层施工图、门头设计、施工预算设计，但提交的门头设计有部分瑕疵，且提交的文件中缺失与其配套的消防设计文件。被告应按照原告完成的和工作量向原告交付设计费”，与客观事实相悖。理由如下：中鼎立天公司延迟履行合同行为的主要原因在于本案案外第三人袁宏浩（中鼎立天公司单位内部职工），中鼎立天公司辩称其迟迟不肯交付项目工程验收所需的关键性设计图纸和消防设计资料是由于惠通新业公司未结清与袁宏浩的设计费，这正证明了中鼎立天公司的恶意违约行为：法律禁止个人（袁宏浩）承揽建设工程设计业务；惠通新业公司是否拖欠袁宏浩个人设计费用尚无定论；中鼎立天公司与袁宏浩为两个单独的民事主体，不能混淆二者与惠通新业公司之间的民事法律关系。中鼎立天公司以惠通新业公司拖欠其职工设计费为由拒绝履行合同，一方面说明其允许内部职工以个人名义承揽建设工程设计业务等违法行为，另一方面证明其明知该项目的设计图纸和消防文件资料对于惠通新业公司整体工程的重要性，却以此为要挟故意延迟履行合同义务，经惠通新业公司多次催告后，仍然恶意违反双方合同约定，给惠通新业公司造成损失。
第二，原审判决认定“原告提交的门头设计有部分瑕疵”与客观事实相悖。惠通新业公司与中鼎立天公司签订《六里桥办公楼室内装饰设计合同》的主要原因是：中鼎立天公司具有申报建设工程消防设计文件的资格，只有通过消防验收，施工项目才能正常运转；且六里桥办公楼项目的按期完成是整个六里桥村拆迁搬迁工作开发项目的正常开发进度。消防验收文件是惠通新业公司最关心的文件，中鼎立天公司明知此消防设计文件对于惠通新业公司的重要性，却以案外第三人袁宏浩相关纠纷为由拒不给付此消防设计文件，且经惠通新业公司再三催促后仍拒绝给付。以上证明，中鼎立天公司的行为构成根本违约而不是履行瑕疵。
第三，原审判决认定“被告在接收到原告的设计成果后并未按合同约定形式委托方终止或解除合同的权利”，与客观事实相悖。中鼎立天公司提交的项目设计文件不符合合同约定，且中鼎立天公司迟迟不提交合同约定工程关键性的消防文件，由于中鼎立天公司未按照合同约定全面实际履行合同义务，致使六里桥项目的施工无法通过消防验收，该项目无法按约投入使用将间接影响和拖延六里桥村的搬迁开发进度。鉴于中鼎立天公司的上诉违约行为致使不能实现合同目的，惠通新业公司可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，行使合同解除权。惠通新业公司于2016年7月22日书面致函中鼎立天公司，提出解除合同并保留追究中鼎立天公司违约责任的权利。
二、原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于中鼎立天公司的恶意延迟违约行为致使不能实现双方签订的《六里桥办公楼室内装饰设计合同》合同目的，并整体上影响了六里桥搬迁项目进度，经多次催促无效后，为避免整体项目的进度拖延和其他损失，惠通新业公司无奈之下只能选择另行聘请其他涉及公司重新进行设计，并为此支付了设计费人民币3.5万元，该项支出完全是由于中鼎立天公司的违约行为产生的费用。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条和第一百一十三条之规定，惠通新业公司因中鼎立天公司的违约行为而另请其它设计公司支付的人民币3.5万元设计费用，应由中鼎立天公司承担赔偿责任。
三、原审判决有失公允。原审判决充分考虑了中鼎立天公司的设计工作量，但中鼎立天公司提交的门头设计有部分瑕疵，属于履行瑕疵；且中鼎立天公司一直拒绝提交对于惠通新业公司项目验收至关重要的消防设计文件，属于根本违约行为，致使不能实现合同目。原审判决未公允的考虑惠通新业公司因为中鼎立天公司的违约行为，另请其它设计公司而额外支出的3.5万元设计费用。
中鼎立天公司辩称，本案诉争的设计费共分三笔，我方之所以没有将消防设计文件交给对方的原因是因为对方未支付我方第二笔设计费用。对方违约在先，因此不具有合同解除权。
中鼎立天公司向一审法院起诉请求：1.请求判令惠通新业公司向中鼎立天公司支付剩余的设计费3．5万元，并按照银行的同期贷款利率向中鼎立天公司支付至上述款项向实际付清之日止的利息（其中2．1万元自2016年5月16日起算，1．4万元自2016年5月27日起算）；2.诉讼费由惠通新业公司承担。
惠通新业公司向一审法院反诉请求：要求中鼎立天公司返还惠通新业公司此前已经支付的设计费3．5万元。
一审法院认定事实：2016年4月26日，委托人惠通新业公司（甲方）与作为设计方的中鼎立天公司（乙方）签订了《六里桥办公楼室内装饰设计合同》（合同编号：20160426），约定设计费总计7万元。设计工作内容包括首层二层施工图、门头设计、施工预算。签订合同当日支付50%，在甲方确认门头设计方案后，需支付乙方第二阶段项目（总设计费的30%）2．1万元，甲方如需已发过提供设计主题某个区域设计的另外一种设计方案需单独说明，并应于方案设计前付清效果图成本费（效果图600元／张）。施工图、门头设计、施工预算书由甲方确认，确认后甲方在索取图纸等相关材料时，须支付尾款，即设计费的20%。即14000元。施工图由甲方签字确认后，否则应为无效，乙方对所有施工图负责。对提供设计成果计划进度要求，做如下约定：2016年5月15日提供门头设计方案（效果图）并打印成图；2016年5月26日，提供施工图蓝图AI图幅3套并装订成册。施工阶段的2次现场监督和配合。本合同设计费支付进度为：签订合同当日支付50%，确认施工图阶段成果和门头方案当日支付30%，交付全部图纸及预算书后支付20%。在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，甲方应书面通知乙方，乙方未开始设计工作的，不退还甲方已付的定金；已开始设计的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计的一半支付；超过一半时，按阶段设计费的全部支付。事前经甲乙双方确认的方案，在施工中途甲方提出2次以上的修改,乙方工作量相应增加设计费。对未经甲方确认的，或未付清设计费的图纸均不能外带。甲方有责任保护乙方的涉及版权，未经乙方同意，甲方对乙方交付的设计文件不得向第三方转让或用于本合同外的项目，如发生以上情况，乙方有权按设计费双倍收取违约金。乙方保证提供的设计图纸具备上报消防部门要求，发包人委托代理人王晓红，联系电话156XX****XX，设计人委托代理人：袁宏浩，电话134XX****XX。
合同签订后,惠通新业公司依约向中鼎立天公司支付了3．5万元。中鼎立天公司代理人袁宏浩将合同约定的图纸交付给惠通新业公司后，以只有待惠通新业公司将3月25日委托其个人设计的图纸费用结清后才能交付与其配套的消防设计文件。
2016年7月5日，中鼎立天公司向惠通新业公司邮寄了《北京中鼎立天建设工程有限公司致北京惠通新业科贸有限公司关于尽快支付设计费用的函》，其中涉及到本案的内容如下：“4月11日上午，邓总和彭总说另有其他项目需要做设计，将袁宏浩介绍给贵公司的王晓红（以下简称“王经理”）。由于王经理的一再拖延，直到4月26日，本公司才与贵公司签订了六里桥办公楼室内装饰设计合同（以下简称：项目C）。合同约定设计费总计70000元，分三次支付，签订合同当日支付50%,确认施工图阶段成果和门头方案当日（5月15日）支付30%，结清20%尾款后（5月26日）、交付全部图纸及预算书。项目C初期进展顺利，贵公司按合同约定支付了50%首款，但5月15日王经理并未支付第二笔设计费。5月26日本公司按照合同约定欲交付设计图纸，但张某（王经理代办人）当日未按约定接收图纸。5月30日下午2时许，袁宏浩到达王经理指定的图纸交付地点――六里桥天创伟业投资公司二楼办公室，将3份设计蓝图、2张门头效果图和预算书悉数交给张某。交付图纸后，要求结清项目C余款35000元，王经理以'没有收到图纸'为由拒绝。6月24日下午袁宏浩致电张某，张某称图纸和其他相关材料都已交给王晓红。鉴于上述情况，希望贵公司尊重事实，遵守法律，履行合同义务,五日内结清项目B和项目C的剩余款项。北京中鼎立天建设工程有限公司联系人：袁宏浩2016年7月5日。”
2016年7月22日，惠通新业公司给中鼎立天公司作出了书面《回函》，称除此项目外，惠通新业公司没有委托中鼎立天公司做过其他项目，认为中鼎立天公司履行的六里桥办公楼室内装饰设计合同项目不符合合同约定，未按合同约定全面履行合同义务，致使该项目拖期。为避免损失扩大，该公司另行委托其他公司完成设计，并以合同目的无法实现为由，提出解除合同，要求中鼎立天公司五个工作日内返还设计费35000元，同时保留追究中鼎立天公司违约责任的权利。
现中鼎立天公司持诉称理由将惠通新业公司诉至法院，提出如下诉讼请求：1、请求判令惠通新业公司向中鼎立天公司支付剩余的设计费3．5万元，并按照银行的同期贷款利率向中鼎立天公司支付至上述款项向实际付清之日止的利息（其中2．1万元自2016年5月16日起算，1．4万元自2016年5月27日起算）；2、诉讼费由惠通新业公司承担。
惠通新业公司持辩称意见不同意中鼎立天公司的全部诉讼请求并提出反诉要求中鼎立天公司返还惠通新业公司此前已经支付设计费3．5万元。
中鼎立天公司不同意惠通新业公司反诉请求。针对惠通新业公司的反诉和答辩意见，中鼎立天公司作如下补充说明：惠通新业公司陈述是我方发送的，并且修改过，说明双方就此商议过。本合同的具体经办人是王晓红，但王晓红却一直将此事推给别人，前期我方已将图纸交给她，她却不承认。
一审审理中,中鼎立天公司针对其主张,提交了如下证据:1、六里桥办公楼室内装饰设计项目《设计合同》，证明约定合同款为7万元；2、中鼎立天公司代理人袁宏浩与惠通新业公司代理人王晓红的短信沟通截屏，证明双方就涉案项目的内容、签订时间等事宜进行和了沟通，王晓红安排张某与中鼎立天公司就设计项目事宜进行沟通和负责。3、中鼎立天公司与张某的通话录音，证明中鼎立天公司项目代理人袁宏浩已经将本案的设计图纸通过张某转交给王晓红。4、涉案项目的设计图纸，证明中鼎立天公司已经按照约定完成了全部设计，5、沟通的微信截图，证明中鼎立天公司和张某在沟通修改意见。6、消防设计文件，证明双方这就是双方在微信中提到的文件，其余文件已经交付给惠通新业公司了，这份文件之所以没给惠通新业公司，是因为担心惠通新业公司不付款；7、证人张某（委托惠通新业公司进行整体设计的甲方――天创伟业投资公司员工）出庭作证，证明如下事实：证据2微信的真实性认可；中鼎立天公司将装修图纸、暖通、电气部分的都给我了，里面包括门头预算，但不完善，预算书没给，只给了三套图纸，我都转交给王晓红了；对于图纸我提了意见，中鼎立天公司也修改了一次，之后，我再没提出任何意见；但消防图中鼎立天公司没有给过；给的文件只差消防设计文件，因为，他们两方有纠纷，之前有款没结。
惠通新业公司对证据1、2予以认可，但强调短信中并没有明确是什么款项，且短信中中鼎立天公司认可没有交图纸，对证据3、4不清楚也不认可。但强调称5月17日，中鼎立天公司还在和张某沟通，沟通短信中夜没提到第二笔款项。这就证明中鼎立天公司没有提供门头设计。证据4和证据6没收到，证明中鼎立天公司已经按照约定完成了全部设计，对证人张某的身份予以认可。承认王晓红委托张某接收图纸。
一审庭审中，法院询问惠通新业公司前期接过中鼎立天公司几次图纸？怎么签收的？惠通新业公司回答称：三份，因为不是最终图纸，所以没有签收，并承认中鼎立天公司交接图纸应该找王晓红签字确认。但认可合同有约定，接收中鼎立天公司图纸要有书面确认。惠通新业公司代理人认可中鼎立天公司做了工作，但称门头设计没收到，所以第二笔钱就没给，按照约定5月15日提供门头设计方案。
惠通新业公司就其主张，提交了如下证据：1、双方来往短信截屏，证明合同版本是对方发给惠通新业公司的，目的就是为了报消防，并约定交图纸的时候要经过甲方确认，如果不确认是无效的。2、设计合同，证明惠通新业公司已经另行委托其他机构进行了设计。
中鼎立天公司对证据1的真实性认可，但不认可证明目的。强调惠通新业公司认可上述邮件是中鼎立天公司发送的，并且修改过，说明双方就方案进行过合议，也不认可惠通新业公司所说的需要甲方确认才能生效的说法，认为王晓红是本合同的经办人，但是王却把此事推给别人承办，前期中鼎立天公司已经把图纸交给惠通新业公司了，但是王却不承认。对于证据2，称惠通新业公司提交的委托其他单位涉及到图纸，有一部分是剽窃了中鼎立天公司的图纸，设计图纸的基础在于平面布置图，而这些细节，都是袁宏浩再与张某的多次沟通中一点点确定的，惠通新业公司提供的平面布置图首层的图纸和我方的一摸一样，只有字体不一样。
一审法院认为，中鼎立天公司与惠通新业公司签订的六里桥办公楼室内装饰设计项目《设计合同》》系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律规定，应确认有效，双方均应按约定履行。
按照合同约定:设计工作内容包括首层二层施工图、门头设计、施工预算。签订合同当日支付50%，在甲方确认门头设计方案后，需支付乙方第二阶段项目（总设计费的30%）2．1万元，甲方如需已发过提供设计主题某个区域设计的另外一种设计方案需单独说明，并应于方案设计前付清效果图成本费（效果图600元／张）。施工图、门头设计、施工预算书由甲方确认，确认后甲方在索取图纸等相关材料时，须支付尾款，即设计费的20%。即14000元。施工图由甲方签字确认后，否则应为无效，乙方对所有施工图负责。乙方保证提供的设计图纸具备上报消防部门要求，发包人委托代理人王晓红，设计人委托代理人袁宏浩。
根据现有证据，惠通新业公司已向中鼎立天公司支付了3．5万元首付款，中鼎立天公司亦将完成的首层二层施工图、门头设计、施工预算提交给惠通新业公司。但中鼎立天公司却未按照合同约定将与其配套的消防设计文件交付给惠通新业公司，且提交的门头设计有部分瑕疵，而中鼎立天公司拒交消防文件的理由是惠通新业公司没有及时支付中鼎立天公司员工个人的设计费，而该项理由与本案的合同主体及法律关系均分属两个不同的主体及合同范畴，因此，中鼎立天公司拒交消防文件的做法不属不安抗辩。
综合上述事实,法院认为:中鼎立天公司已经按合同约定完成并提交了包括首层二层施工图、门头设计、施工预算设计，但提交的门头设计有部分瑕疵，且提交的文件中缺失与其配套的消防设计文件。惠通新业公司应按照中鼎立天公司完成的工作量向中鼎立天公司支付设计费。
依照相关法律规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。考虑到本案中鼎立天公司完成的设计方案存在有瑕疵和缺失，惠通新业公司可减少给付报酬。具体标准，法院将参照中鼎立天公司已完成的工作量、瑕疵程度、确实比例等因素，酌情确定为5万元，扣除惠通新业公司此前已经支付的3．5万元，惠通新业公司还应向中鼎立天公司支付1．5万元。同理，由于中鼎立天公司的设计方案存在瑕疵和缺失，惠通新业公司并非恶意拖欠设计费，故法院对中鼎立天公司要求惠通新业公司支付利息的诉讼请求，不予支持。
针对惠通新业公司的反诉，法院认为：按照合同约定，在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，甲方应书面通知乙方，乙方未开始设计工作的，不退还甲方已付的定金；已开始设计的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计的一半支付；超过一半时，按阶段设计费的全部支付。但惠通新业公司在接收到中鼎立天公司的设计成果后并未按合同约定行使委托方终止或解除合同的权利，在中鼎立天公司已经完成并提交了合同约定的设计项目后，以合同目的无法实现为由行使法定解除权，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持。
综上所述，依照之规定，于2017年9月22日作出判决：一、自判决生效之日起七日内，北京惠通新业科贸有限公司向北京中鼎立天建设工程有限公司支付剩余的设计费一万五千元。二、驳回中鼎立天建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回北京惠通新业科贸有限公司的反诉请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。
惠通新业公司对一审法院经审理查明的事实无异议，中鼎立天公司对一审法院经审理查明的部分事实有异议，但其未向本院提交证据予以证明。
本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实。
另查，一审中，惠通新业公司提交了王晓红与中鼎立天公司代理人袁宏浩的短信记录。其中，2016年6月3日的短信内容如下：袁弘浩：“王经理你好，六里桥项目报消防图纸和相关资料已准备好，可随时提交。另，烦请你和贵公司相关项目负责人提前协调，在6月6日前把我们3月25日已提交给贵公司的项目给排水图纸款结清。谢谢。”王晓红回复：“周一上午你带图去天创，确认图纸没有问题后付款。关于你说的给排水图的事，我不清楚，你找邓经理。”袁弘浩回复：“王经理好，我本月8号到25号不在北京，期间通讯不便，现提前告知。我已和邓总沟通，待邓总把贵公司之前的项目款项结清，之后我们会第一时间把您的项目对接好。请贵公司个项目负责人尽快协调。谢谢。”王晓红回复：“六号我就要图纸，拿图纸付款，如果六日拿不到图纸，因此产生的损失由您公司负责。”袁弘浩回复：“好的。如果7日前因贵公司原因无法对接完成，26号我会和您取得联系。谢谢。”王晓红回复：“六日你拿图纸我付款，我不会等你到26号，六号我见不到图我重新委托设计，七日我会让律师跟贵公司协商损失之一系列问题。”袁弘浩回复：“好的。若我已离京，您可以给我邮件，我收到邮件会安排律师和您联系处理此事。”中鼎立天公司质证称，对上述内容真实性认可，证明目的不认可。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定做人可以随时解除承揽。同时，双方就涉案项目签订的《设计合同》亦明确约定，在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，甲方应书面通知乙方。根据审理查明的事实，惠通新业公司在2016年7月22日向中鼎立天公司发出《回函》称，贵我之间的合同亦不能达到合同设立的目的，应予解除；中鼎立天公司表示收到该《回函》，但不认可《回函》内容。应当认定，惠通新业公司享有合同解除权，本案应当在认定涉案的设计合同解除的基础上，处理双方后续权利义务为宜，本院予以纠正。
定做人解除承揽合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失。损失主要包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬等。双方合同明确约定，乙方未开始设计工作的，不退还甲方已付的定金；已开始设计的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计的一半支付；超过一半时，按阶段设计费的全部支付。双方均认可2016年5月30日中鼎立天公司已经向惠通新业公司交付了三套设计图纸、门头设计图和预算书，仅余消防设计文件未交付。综上，本院对一审法院根据中鼎立天公司完成的工作量、瑕疵程度等，酌定惠通新业公司应当支付剩余设计费1.5万元不持异议。
综上所述，惠通新业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由北京惠通新业科贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 顾国增
审判员 刘丽杰
审判员 陈 妍
二〇一八年五月二十八日
书记员 张邵青
书记员 宋雨晴