福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终669号
上诉人（原审原告）：厦门市陆兴行租赁有限公司，住所地福建省厦门市湖里区厦门现代物流园区机场物流园区4C之三。
法定代表人：周陆兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶天猛、张英华，福建自立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周正高，男，1969年8月27日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：杨宁、谢霄良，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门市陆兴行租赁有限公司（以下简称陆兴行公司）因与被上诉人周正高劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初7079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陆兴行公司上诉请求撤销一审判决，依法改判支持陆兴行公司一审的全部诉讼请求。理由：一、周正高劳动仲裁阶段提交的证据，已经否定了双方之间存在劳动关系的事实。一审中周正高应举证推翻上述证据，否则应承担举证不能的后果。一审法院将证明存在劳务关系的举证责任分配给陆兴行公司有误，对周正高提交的证明其与其他单位劳动关系的证据视而不见，认定事实错误。在劳动仲裁阶段，周正高提交了其就职于“中国五冶集团有限公司”的工卡，标明“单位：中国五冶”，“姓名：周正高”，“部门”二工区”，并有该公司认证人员的亲笔签字。在周正高劳动仲裁当庭出示该工卡的原件时，可见起工卡的套内，同时装有进出五冶公司工地的出门考勤磁卡。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，用人单位向劳动者发放的工作证，可以作为认定事实劳动关系的证据。二、周正高就其主张的事实劳动关系，无法进行清楚陈述，无法描述其主张的所谓事实劳动关系的细节，明显系虚假陈述，一审法院仍认定双方之间存在事实劳动关系，认定事实错误，依法应予纠正。首先，关于劳动时间和作息制度。周正高自述其上班与否，何时上班，何时休息，不需要陆兴行公司的人员认可。甚至陈述“我不去，就换别人去，不一定我每天都去”。其次，关于劳动报酬。周正高就其所谓的月工资，究竟如何计算，一会儿说是固定工资，一会儿说是计时工资，一会儿说是计件工资，始终无法陈述清楚。周正高就其自称的“已经领取的月工资”的数额，究竟如何形成，根本无法清楚陈述。
周正高辩称，一审认定双方存在事实劳动关系，是正确的，请求二审予以维持。理由：一、周陆兴、周玥、周玉莉等人代表陆兴行公司行使公司管理权包括发放员工工资。周正高提交的证据3-证据7等五组证据证明，法定代表人周陆兴、陆兴行公司对公账号、周陆兴的妹妹周玉莉、股东周玥等先后向周正高及其同事杨冲海、余长和、周正桥、杨冲学等人支付工资。陆兴行公司在仲裁庭审中曾确认与杨冲海存在劳动关系，故其工资发放模式可以相互印证。二、陆兴行公司在仲裁两次庭审陈述前后不一致，其第一次开庭时多次陈述“周正高在公司打过短工，但在2014年春节前已结清款项，此后既未再来公司，也未提供过服务。”“劳务合作存续期间为2013年秋天至2014年春节前。”“2014年1月份后，公司与周正高没有发生任何关系”等。而在周正高提交补充证据《银行卡客户交易查询》，证明陆兴行公司于2015年11月16日通过法定代表人周陆兴向周正高发放5000元工资，于2016年1月22日通过股东周玥向周正高发放10000元工资的事实后，陆兴行公司便改口称“双方劳务期间为2013年8月-2015年10月31日。”三、《录音资料》证明，周正高2015年10月31日受伤后，陆兴行公司指派财务人员周玉莉、法定代表人周陆兴的哥哥到医院看望，周玉莉多次表明其代表陆兴行公司来与周正高协商工伤事宜，并曾承认周正高长期上班的事实。四、周正高自2013年8月1日入职后，便为陆兴行公司提供劳动，服从工作安排，接受管理、指挥和监督，并遵守各项规章制度包括考勤制度等。陆兴行公司每个员工每个月有一张《考勤表》，每天下班时在该考勤表上记录自己上班的小时数，由管理人员即法定代表人的哥哥进行签字确认是否属实。周正高提供的劳动亦属于陆兴行公司的经营范围。五、用人单位有对员工进行考勤管理、编制工资支付表的义务。陆兴行公司未能举证证明其已经履行规范管理的义务，即使陆兴行公司未对周正高进行管理也不能排除双方存在劳动关系的事实。六、陆兴行公司在起诉状中陈述“周正高在五冶上班”，又陈述“周正高经常在机场附近接活”，明显存在矛盾，五冶工地在国贸金融中心，而与机场存在一定的距离，这是为了掩盖其与周正高存在长期劳动关系的事实。七、上诉状中陈述“周正高自述其上班与否，何时上班，何时休息，不需要的陆兴行公司人员认可。”是断章取义，周正高在仲裁中陈述“因为工作多年，无需管理”。周正高是把“管理”误解为“工作时需要有人在一旁不断的督促”。在周正高这种文化低下的普通员工看来，他已经工作多年，不需要老板一直在旁边督促。八、计时工资与计件工资可以共存，并不矛盾。九、陆兴行公司保管着上班小时数的相关记录，周正高不可能持有该记录，无法得出具体每个月的工资。十、厦门国贸金融中心建筑项目的楼层有近30层，每一层施工时间不同，每一层完工后就需要再往上搭脚手架。根据施工方的要求需不定期输送并维护钢管，为出入工地需要，陆兴行公司应施工方要求统一办理了其员工在工地出入门禁卡，以便随时出入，故周正高持有五冶公司的门禁卡。
陆兴行公司一审请求确认与周正高于2013年8月1日至2015年10月31日期间不存在劳动关系
一审法院经审理认定：周正高于2016年5月9日向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认周正高与陆兴行公司于2013年8月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2016年8月5日作出厦湖劳仲案【2016】270号裁决书，裁决确认周正高与陆兴行公司于2013年8月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系。陆兴行公司不服该裁决在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，陆兴行公司和周正高符合劳动关系中用人单位和劳动者主体资格的要求。周正高向陆兴行公司提供劳动，陆兴行公司向周正高支付报酬，周正高提供的劳动系陆兴行公司业务的组成部分，这已符合劳动关系的特征。周正高提交的录音资料中的对话内容以及银行账户交易明细亦能印证其关于双方存在劳动关系的主张。陆兴行公司主张双方于2013年8月至2015年10月期间存在的系劳务关系，未能提交相应的证据予以证明。因此，应认定双方建立的系劳动关系。综上所述，周正高与陆兴行公司于2013年8月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系。陆兴行公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认厦门市陆兴行租赁有限公司与周正高于2013年8月1日至2015年10月31日期间存在劳动关系。二、驳回厦门市陆兴行租赁有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案争议的是双方之间建立的是劳动关系或是劳务关系。所谓的劳动关系，是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。这个定义表明劳动关系包含四个要件：劳动者须为单位的成员；劳动者须在单位的管理之下；劳动者为单位提供劳动；单位为劳动者支付报酬。本案中，虽然没有书面证据证明周正高为陆兴行公司的正式成员，但是周正高在劳动时间上听从与陆兴行公司的安排，服从陆兴行公司的管理，为陆兴行公司提供指定的劳动，收取陆兴行公司支付的报酬。可见，双方的关系符合“劳动关系”的上述特征。
本案双方之所以引发争议，在于双方在建立这一关系前并没有签订书面合同，以明确双方的权利义务。通常情况下，劳动关系的建立，双方应当签订书面合同，公司应当为劳动者办理相关的社会保险。从本案事实看，双方在建立关系可能没有形成“劳动关系”的意向，也就没有签订书面的劳动合同，也不会考虑办理相关的社会保险。但无论是劳动关系还是劳务关系，一旦劳动者发生受伤，作为公司，应当承担相应的责任。一审根据查明的事实，认定双方存在事实上的劳动关系，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。陆兴行公司的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
本案二审案件受理费10元，上诉人厦门市陆兴行租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年五月二十二日
书记员 陈文琳
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。