广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终427号
上诉人（一审原告）刘润旭，农民。
委托代理人颜俊，广西百澄律师事务所律师。
委托代理人韦君，广西百澄律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地柳州市晨华路3号。
法定代表人徐木新，该公司董事长。
委托代理人周于飞，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）彭永福，农民。
上诉人刘润旭因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凌云县人民法院（2015）凌民一初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭于同年5月4日开庭，上诉人刘润旭的委托代理人颜俊和韦君、被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称建工集团公司）的委托代理人周于飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明，被告二安公司在承建凌云县人民医院县级医院标准化建设项目综合楼过程中，将水电安装劳务工作分包给被告彭永福，被告彭永福雇佣原告刘润旭等人进行具体施工。2012年3月13日下午5时许，原告在施工过程中，由于“人”字梯断裂，原告从四米高处掉下受伤，被告彭永福随即组织人员将原告护送到凌云县人民医院进行诊治，经医院诊断为：1、第12胸椎体压缩性骨折；2、左手腕软组织挫伤；3、左桡骨远端撕裂性骨折。原告于2012年5月7日出院后，于同年8月15日申请确认原告与被告二安公司存在劳动关系，凌云劳动争议仲裁委员会于2013年5月9日作出裁决认为原告与被告二安公司不存在劳动关系，原告遂提起确认劳动关系的诉讼，又于2014年2月18日撤回起诉。2014年4月11日经广西公明司法鉴定中心进行鉴定，原告的伤残程度为九级，属于部分丧失劳动能力。原告刘润旭认为，原告在雇佣活动中受伤，被告彭永福作为雇主，被告二安公司将工程分包给不具有相应建筑资质的被告彭永福，两被告应当承担连带赔偿责任，遂于2015年3月17日起诉要求被告二安公司、彭永福连带赔偿误工费80033元、护理费4838元、住院伙食补助费5600元、营养费5600元、残疾赔偿金93220元、精神损害抚慰金10000元，共计199291元。
另查明，1、原告刘润旭于2010年3月12日至2011年3月15日在广西恒冠建设集团有限公司水电部门从事水电安装工作；自2013年2月13日始，受雇于被告彭永福在凌云县人民医院县级医院标准化建设项目从事水电安装工作。
2、原告刘润旭在凌云县人民医院住院治疗期间的医疗费用均已由被告二安公司凌云县人民医院县级医院标准化建设项目部承担。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告彭永福在接受分包业务过程中，雇佣了原告刘润旭进行施工，双方形成了雇佣关系，原告在雇佣活动中遭受人身损害，被告彭永福没有提供证据证实原告存在过错，故对原告遭受的人身损害，被告彭永福应当承担民事赔偿责任。被告二安公司作为具有专业建筑知识的建设公司，知道或者应当知道接受分包业务的被告彭永福没有相应资质以及安全生产条件，但仍将工程部分分包给被告彭永福，应当与被告彭永福承担连带赔偿责任。关于原告的合理损失，依法确定如下：1，误工费，根据原告的住院时间结合原告的伤势，以误工146天计算为宜，即，误工费应核定为20534元／年÷365天×146天=8213.60元；2，护理费，应核定为20534元／年÷365天×86天=4838元；3，住院伙食补助费，应核定为100元／天×56天=5600元；4，根据原告实际受伤住院治疗情况，营养费适当确定为2000元。上述损失共计20651.60元。
本案中，原告要求按照建筑业标准计算误工费，且计算至定残日前一天，原告提供的证据只能证实原告曾经从事建筑业的相近行业，但不能证实原告一直就是从事建筑业，而原告也没有证据证实自己持续误工，因此原告诉求的误工费应当按照农、林、牧、渔业计算，误工时间根据原告的伤势酌情支持至出院后3个月为宜。关于残疾赔偿金，虽然原告提供了《广西公明司法鉴定中心法医学伤残程度鉴定意见书》，但该鉴定意见参照的依据是中华人民共和国劳社部（2002）8号《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》、GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，与原告的诉讼请求以及本案查清的民事法律关系不相符，因此，对原告所提供的上述证据，不予采纳，原告要求被告赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，没有确凿有效的证据予以证实，不予支持。因原告没有提供确凿有效的证据证实原告因该事故造成的伤势程度，难以确定精神损害抚慰金的具体数额，故对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，不予支持。原告在诉状中述称，原告的各项损失参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》计算，但误工费和护理费请求均参照了2013年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》计算，故应以原告的具体诉讼请求所参照的年度标准计算。本案中，被告二安公司辩称被告二安公司与被告彭永福没有形成工程分包的事实，原告主张的误工费、残疾赔偿金应以2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》计算，不符合事实和法律规定，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告彭永福赔偿原告刘润旭误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失共计20651.60元；二、被告广西建工集团第二安装建设有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘润旭的其他诉讼请求。
一审案件受理费4286元，由原告刘润旭负担3286元，被告广西建工集团第二安装建设公司、彭永福共同负担1000元。
一审判决后，刘润旭不服，在法定期间内向本院提起上诉称，1、其提交广西恒冠建设集团有限公司工作证明、考勤表、工资发放表、村委会证明，足以证实其一直从事建筑工作，误工费应按照建筑行业标准计算；2、建工集团对《广西公明司法鉴定中心法医学伤残程度鉴定意见书》的真实性、合法性予以确认，但一审已认定与本案有关联性，应采纳该份证据。故请求二审法院依法改判，判决两被上诉人连带赔偿上诉人199291元。
被上诉人建工集团公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律及判决正确，请求二审维持一审判决。
被上诉人彭永福没有作答辩。
二审审理期间，各方当事人没有提交新证据。
本院查明的案件事实与一审法院查明的一致。
根据各方的诉辩和陈述意见，本案的争议焦点是：1、上诉人刘润旭的误工费应以何种标准计算；2、《广西公明司法鉴定中心法医学伤残程度鉴定意见书》是否可以作为定残的依据。
本院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民健康权，应承担侵权的民事责任。关于本案第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人刘润旭虽提供广西恒冠建设集团有限公司工作证明、考勤表、工资发放表，但工作证明证实刘润旭从2010年3月至2011年3月在该公司工作，考勤表、工资发放表只是证明2010年5月份的情况；村委会不具有证实村民在外从事何种职业的资格，因此这些证据不足以证实刘润旭在2012年3月13日事发前从事建筑行业，其误工费应按照农、林、牧、渔业行业标准计算。上诉人刘润旭提出的该项上诉意见不能成立，不予支持。
关于第二个争议焦点问题，××致残等级》标准作出的鉴定，适用于劳动者与用人单位存在劳动关系的民事法律关系中，不适用于侵权民事法律关系中。上诉人刘润旭提出的该项意见不能成立，不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3872元，由上诉人刘润旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗翠航
审 判 员 卢荣旗
代理审判员 白凤艳
二〇一五年五月十九日
书 记 员 黄筱莎