福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终198号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司赛岐经济开发区支公司，住所地福安市赛岐镇虹桥南路18号。
主要负责人：叶雄光，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李峰，福建韩诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈从雄，男，1967年4月25日生，汉族，福建省周宁县人，住福建省周宁县。
委托诉讼代理人：陆林，福建闽星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈松，男，汉族，1982年7月12日生，汉族，福建省福安市人，住福建省福安市。
被上诉人（原审被告）：福安市新天成建材有限公司，住所地福建省福安市赛岐镇赛江花园景明楼1号。
法定代表人：吴品贵，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑开白，福建韩诚律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司赛岐经济开发区支公司（以下简称“保险公司”�因与被上诉人陈从雄、陈松、福安市新天成建材有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服周宁县人民法院（2016）闽0925民初1034号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：对（2016）闽0925民初第1034号民事判决医疗费中关于非医保用药47771.98元依法予以改判。
事实和理由：一审法院认定保险公司对非医保用药免责条款未尽到提示告知和明确说明义务，故对非医保用药47771.98元应当予以理赔的认定事实有误，首先，机动车商业第三者责任保险合同的订立是双方的真实意思表示，保险公司与投保人即被上诉人新天成建材有限公司签订的保险合同明确约定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用金额进行赔偿。并且对�医保免赔条款内容及法律后果，保险公司在签订合同时已经通过特别约定条款、提示告知书、光盘等形式告知投保人，保险公司已向投保人履行了详细、明确告知义务，相关的责任免除条款也采取了加黑加粗的特别提示，投保人亦明确表示已知悉免责条款的内容及法律后果，并同意投保，所以医疗费中的非医保部分应当扣除，经鉴定非医保费用47771.98元，保险公司不予理赔，该非医保用药应当由投保人即被上诉人新天成建材有限公司或被上诉人陈松承担。综上所述，故恳请二审查明事实并改判支持上诉人的上诉请求。
陈从雄辩称，按照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款，格式条款在未与当事人协商的前提下，要对提供格式条款的一方作出不利解释。保险合同免除保险人责任的条款应该做出提示和明确的说明，本案保险公司未作�提示和明确的说明。保险公司未按保险法的规定对免责条款进行提示、告知，明显有失公平，免责条款上没有投保人的签字故对投保人没有约束力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。
福安市新天成建材有限公司答辩称：1、一审法院对于保险公司未尽到免责条款的提示告知、和明确说明义务，其认定事实清楚。本案保险合同是保险公司提供的格式合同，保险公司主张合同中有约定非医保免责的条款，其已通过特别约定，提示告知书，合同条款加黑加粗方式等尽到义务。但答辩人（投保人）认为：保险公司并未就免责条款向投保人示明过，保险公司的特别约定也是保险公司提供保险合同中的格式条款，其并没有采用单独书写的方式；提示告知书就未提到非医保免赔的情形；保险合同条款采用大篇幅、小字体，�足以引起投保人注意的方式，非医保免赔未向投保人作出特别提示，并且也未对非医保的概念向投保人作出说明。保险公司也未提供其他的证据证明其已履行《中华人民共和国保险法》第十七条规定“保险人应当向投保人说明合同的内容”的义务。故一审法院依法认定保险公司未尽到免责条款的提示告知、和明确说明义务，其认定事实清楚。2、一审法院对于非医保免责的认定属“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”其适用法律正确。综上，保险公司通过设置免责条款，限制第三者的用药、治疗行为来减轻自己的责任，并且其亦未按保险法的规定对免责条款进行提示、告知，明显有失公平，不利于维护社会公共利益，一审法院未采纳保险公司的非医保免责的认定是认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。
陈松二审表示同意福安市新天成建材有限公司的答辩意见。
陈从雄向一审法院起诉请求：1.被告陈松赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、后续残疾用具和取内固定物费用、精神损害抚慰金等各项损失共计822205.21元（应扣除被告已付的69500元，实际应赔偿原告各项经济损失为752705.21元）；2.被告福安市新天成建材有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3.被告保险公司在交通事故责任强制保险和第三者商业责任险限额内对上述赔偿款项承担连带责任（其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿）。
一审法院认定事实：
2016年2月16日14时30分许，陈松驾驶福安市新天成建材有限公司所有的闽Ｊ×××××号轻型�通货车从镇前镇澄源村出发沿302省道前往福安赛岐，途经下浦线××米（周宁县××村路段）与原告驾驶的闽Ｊ×××××号普通二轮摩托车交会时未靠右行驶致使两车相撞，造成原告受伤及两车受损。在该起事故中陈松负本次事故的全部责任，陈从雄不负本事故责任。肇事车辆闽Ｊ×××××号轻型普通货车在保险公司投保机动车交通事故强制险、商业第三者责任险，保险期限均自2016年1月12日0时起至2017年1月11日24时止，被保险人均为福安市新天成建材有限公司，商业第三者责任险限额为100万元，不计免赔率。事故发生后，陈从雄分别在宁德市××医院、××人民解放军××军区福州总医院治疗。经医生诊断，原告伤情为：左股骨干骨折；双侧第11肋骨折；胸11椎体骨折；左小腿截肢术后；创伤性特重型颅脑损伤；原发性脑干损伤，弥漫性脑肿胀；双侧肺挫裂伤；胸腔积液。出�医嘱注明：注意休息，加强营养；术后3个月、骨折愈合前患者避免负重，术后3个月拍片复查，以拍片骨折愈合后情况决定负重时间；逐步加强患肢功能锻炼；继续康复科治疗；神经外科、心胸外科随诊；术后1年视骨折愈合情况取出内固定，不适随门诊。陈从雄受伤后构成六级伤残及二处十级伤残，误工期为180日，护理期为156日，营养期为90日。陈从雄因本次交通事故造成的损失为：医疗费286707.21元、误工费22568.55元（45764元/年÷365×180天=22568.55元）、护理费26834.39元、住院伙食补助费3960元、营养费2000元（出院医嘱中有关于加强营养的建议，结合原告伤情本院酌定营养费为2000元）、交通费2000元、住宿费474元、鉴定费3932元、残疾赔偿金143447.2元、被扶养人生活费68416.92元、残疾辅助器具费152000元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金50000元，共计772340.27元。事故发生后，陈松已支付了59500元，保险公司在交强险范围内支付了10000元。
一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。同时投保机动车交通事故责任强制险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当判令先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，机动车所有人对损害的�生有过错的，承担相应的赔偿责任。在本案中，保险公司应对陈从雄因本次事故造成的医疗费用、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计302667.21元（286707.21元+3960元+2000元+10000元=302667.21元）在交强险医疗费用赔偿限额1万元的范围内予以赔偿。关于陈从雄的残疾辅助器具费用，庭审中，当事人各方一致认可由保险公司负担147000元，陈松负担5000元，故保险公司对陈从雄的交通费、住宿费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计460741.06元（2000元+474元+26834.39元+22568.55元+143447.2元+68416.92元+147000元+50000元=460741.06元）在交强险伤残赔偿限额11万元的范围内予以赔偿。扣除事故发生后保险公司在交强险范围内已支付的1万元，保险公司仍应当在交强险范围内赔偿陈从雄各项损失共计11万元。因肇事车辆同时在保险公司投保了第三者责任商业保险，保险赔偿限额为100万元，而保险公司虽在第三者责任商业保险中对“……保险人按照事故发生地社会基本医疗保险规定的标准核定医疗费用赔偿金额”这一免责条款做了特别约定，但并未提供证据证明其已尽到了该免责条款的提示告知和明确说明的义务；且患者采取何种治疗方案、使用何种治疗药物完全是由医疗机构决定的，上述免责条款实际上是要求投保人、被保险人控制医疗过程，防止使用非医保药物，这无疑加重了投保人、被保险人的责任；根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”,故保险公司仍应当在第三者责任商业保险范围内对非医保费用47771.98元予以理赔；故陈从雄在交强险赔偿限额外的损失643408.27元（302667.21�-10000元+460741.06元-110000元=643408.27元）应由保险公司在第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任。本案肇事车辆所有人福安市新天成建材有限公司将车辆交给陈松驾驶不存在过错，福安市新天成建材有限公司不承担赔偿责任。鉴定费3932元不属于保险合同约定的赔偿项目，应由陈松承担。陈松先行支付给陈从雄的59500元扣除5000元余下54500元可视同陈松为保险公司先行垫付的赔偿款，该项赔偿款可由保险公司在向陈从雄支付的理赔款中扣还给陈松。保险公司关于非医保费用47771.98元不属于保险理赔范围的抗辩意见没有依据，本院不予采纳。陈从雄关于福安市新天成建材有限公司与陈松系雇佣或者挂靠关系，福安市新天成建材有限公司应当对其损失承担连带赔偿责任的请求没有依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民�和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律法规规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司赛岐经济开发区支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强�险责任限额内赔偿陈从雄各项损失共计11万元。二、中国人民财产保险股份有限公司赛岐经济开发区支公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿陈从雄各项损失共计643408.27元（该项赔偿款保险公司可从中扣除54500元返还给陈松，保险公司实际应再支付给陈从雄588908.27元）。三、陈松应于本判决生效之日起十日内赔偿陈从雄鉴定费3932元。四、驳回陈从雄的其他诉讼请求。本案案件受理费11327元，减半收取5663.5元，由原告陈从雄负担219.5元，由被告陈松负担30元，由被告中国人民财产保险股份有限公司赛岐经济开发区支公司负担5414元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。除保险公司对陈从雄医疗费中的非医保部分应否由其承担有异议外，各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对无争议的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
本院认为，商业三者险的性质为商业险，能否免赔非医保费用，首先应看商业险合同有无明确约定。然而本案中，保险公司所提供的商业三者险保险单、投保单上，并无“非医保费用不属赔偿范围”的内容，而特别约定栏注明的“保险人按照事故发生地社会基本医疗保险的标准核定医疗费用”，从内容上看未对其含义进行明确解释说明，普通人难以理解系指“非医保费用不赔”，故保险公司未尽到《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务。保险公司同时主张在双方保险单、投保单上之外，其保险条款也作了相关约定，然而《保险条款》仅是保险公司制订后报保监会的格式条款，性质并非法律，未经投保人签字确认或明确承认，不能当然成为合同组成部分�该条款未提请投保人签字，故不能成为合同组成部分；虽然保险公司提供的《附件清单》中有列明《保险条款》、《非医保药品目录清单》等项名称，但未能提供具体所附的《保险条款》，无法判定保险公司现提供给法院的《保险条款》的内容、格式与原出示给投保人的《保险条款》是否完全相同，故保险公司无法证明其有约定此免责条款，更无法证明其有尽到明确解释与提示义务，该保险条款不发生效力。保险公司关于非医保费用47771.98元不属于保险理赔范围的抗辩意见没有依据，本院不予采纳。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费995元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司赛岐经济开发区支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余梓安
审判员 郑 彦
审判员 陈光华
二〇一七年五月十二日
书记员 孙丽华
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……