四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终80号
上诉人（原审第三人、案外人）：中开建设有限公司。
住所地：重庆市沙坪坝区渝碚路***号附*****号。
法定代表人：郑杨帆,总经理。
委托诉讼代理人：林虹兆，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、案外人）：中国核工业第二二建设有限公司。
住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路*号。
法定代表人：郑晓军，董事长。
委托诉讼代理人：王维锋，该公司员工。
被上诉人（原审原告、申请执行人）：李永昌，男，四川渠县人。
委托诉讼代理人：罗俊，四川公生明律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：王俨，�，河北廊坊人。
上诉人中开建设有限公司（以下简称中开公司）、上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称二二公司）因与被上诉人李永昌、原审第三人王俨执行异议之诉一案，不服四川省渠县人民法院（2016）川1725民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中开建设有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回原告诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中存在三份《项目联营合同》，原告和被告提供的不真实，上诉人提供的合法有效；上诉人向王俨出具的《授权委托书》不真实，公章虚假；执行阶段的笔录和电话记录不应作为合法证据采信；施工资料反映王俨不是实际施工人；适用法律错误，工程未最终结算，不应通过执行主张权利，应通过代位权诉讼解决；程序违法，合议庭变更未公告送达王俨。
中国核工业第二二建设有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回原告诉讼请求。事实和理由：诉争工程项目系上诉人与中开公司合作承建、进行施工，我公司由王平任项目经理，王俨是中开公司委派的代表。工程项目属于上诉人与中开公司所有，工程款也属于上诉人与中开公司所有；原判认定王俨是工程实际施工人错误，王俨仅是中开公司的代表，作为中开公司的项目负责人；冉隆峰称自己是实际施工人，该项目实际施工人未查清。
李永昌辩称，工程是以两上诉人公司的名义签订承包合同，实际是王俨招揽的工程，挂靠有合法资质的中开公司，二上诉人公司仅是收取管理费，王俨是实际的施工人。冉隆峰系王俨手下的工作人员，在王俨下落不明后，凭自己保管的一些资料主张自己是实际施工人，但其不能提供上诉人公司的授权委托书，在联营合同中也没有载明其有约定的权利。中开公司提供的虚假联营合同，二二公司都不予认可；答辩人主张权利的联营合同虽系复印件，但与二二公司提供的合同基本一致，且二二公司对答辩人举证的联营合同在执行听证中已予以认可，真实合法有效。中开公司称委托书公章虚假，但不能提供证据予以否定。法院调查合法有效，审理程序合法。
原审原告李永昌向一审法院起诉请求：请求准许执行（2014）达渠执字第285-1号执行裁定，对中国石油天然气管道局应付工程款《西气东输二线东段中卫-
广州干线10KV外电工程，汀潭支干线10KV外电工程》300万元继续执行。事实及理由：第三人王俨挂靠中开建设有限公司再借用被告的资质，承包了中国石油天然气管道局发包的西气东输二线（东段）中卫—广州干线和湘潭支干线10KV外电工程施工。王俨为完成该工程施工，先后四次向原告借款共计266万元，因王俨未按约定还款，原告向渠县人民法院提起诉讼并经调解达成协议后，王俨又未按（2012）达渠民初字第1420号民事调解书规定履行还款义务，原告因此依法申请强制执行。渠县人民法院根据原告申请和查明的事实，作出（2014）达渠执字第285-1号执行裁定，扣留中国石油天然气管道局应付工程款【西气东输二线（东段）中卫—广州干线10KV外电工程、湘潭支干线10KV外电工程】300万元，被告对此提出执行异议以后，渠县人民法院做出了（2014）达渠执字第285-3号执行裁定，终止了对前述执行标的的执行。根据被告作为支持其执行异议的证据提交的王俨挂靠中开建设有限公司与其签订的《项目联营合同》（复印件）约定，被告与中国石油天然气管道局签订的工程施工合同由联营乙方严格履行，所�利润全部归联营乙方所得，亏损亦由乙方全部承担。这充分证明被告是出借资质给他人与中国石油天然气管道局签订的施工合同，或者违法转包该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，前述相关合同均是无效的，被告及中开建设有限公司均不能据此无效合同非法获利，如有非法所得应当依法收缴。根据该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工检验合格，承包人（即实际施工人）请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，被告对工程款仅仅是出名接收、然后转交承包人（实际施工人），并不能最终占有、使用、收益、处分，也就是不享有实际的、真实的或者说最终的所有权。因此有充分的法律和事实依据认定，被告对中国石油天然气管道局的应付工程款并不�有足以排除强制执行的民事权益，原告的诉讼请求符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（一）项规定，请人民法院依法支持。
原审被告中国核工业第二二建设有限公司辩称，请求法院驳回原告诉请，我方不知道中开公司与王俨有什么关系，并且该案现在出来新的有可能为实际施工人的叫冉隆峰，所以应以合同为准，驳回原告诉求。
原审第三人中开建设有限公司述称，原告诉求是没有任何依据的，因为原告没有任何证据证明王俨是实际施工人，同时二二公司与中开公司一起在做工程，与王俨无任何关系。
一审法院认定事实：2014年8月3日，原告李永昌依据渠县人民法院2013年5月27日作出的（2012）达渠民初1420号民事调解书向该院提出强制执行申请，要求被执行人王俨履行偿还借款的义务。2014年9月22日，渠县人民法院作出（2014）达渠执字第285号-1号执行裁定书，裁定扣留王俨以二二公司名义在中国石油天然气管道局的应收工程款（西气东输二线中卫—广州干线和湘潭支干线10KV外电工程）3000000元。2014年10月23日，被告二二公司提出执行异议，请求裁定中止执行，撤销（2014）达渠执字第285号-1号执行裁定书。2014年11月25日，渠县人民法院就此执行异议举行执行听证会，2014年12月9日，渠县人民法院作出（2014）达渠执字第285号-2号执行裁定书，驳回了二二公司的执行异议，二二公司对裁定不服，向达州市中级人民法院申请复议。2015年8月19日，达州市中级人民法院作出（2015）达中执复字第5号执行裁定书：一、撤销渠县人民法院（2014）达渠执字第285号-2号执行裁定书；二、发回渠县人民法院重新作出裁定。2015年11月4日，渠县人民法院作出（2014）达渠执字第285号-3号执行裁定书，裁定中止对二二公司在中国石油天然气管道局应收工程款3000000元的执行。2015年12月11日，原告李永昌向渠县人民法院提出申请人执行异议之诉，请求准许执行（2014）达渠执字第285-1号执行裁定，对中国石油天然气管道局应付王俨《西气东输二线东段中卫-
广州干线10KV外电工程和湘潭支干线10KV外电工程》的工程款3000000元继续执行。
被告二二公司与中开公司签订的《项目联营合同》，系二二公司在提出执行异议时向渠县人民法院提交，根据该合同约定，二二公司实际上不承担施工义务，也不承担项目经营风险，对工程款仅收取2%的管理费。二二公司重庆分公司（该公司案涉工程项目的经办单位）经理沈江于2014年10月14日接受渠县人民法院执行干警调查时称：“这两个工程是我公司和中开公司联营的，主要是中开公司在搞，我们派的项目�理，至于中开公司与王俨是什么关系我不清楚。这两个工程其实我公司也没有搞。”对工程资金管理的陈述是“业主拨给二二总公司，总公司拨付给重庆分公司，由分公司扣除2%的管理费后拨付给分公司和中开公司的共有账户”。《项目联营合同》第三条第4项中明确约定“乙方委托王俨全权代表乙方行使本合同的权力及履行本合同的义务，项目管理班子人员名单须报甲方备案”。
一审法院认为，本案的关键在于对举证责任的分配。执行异议之诉因案外人或者当事人不服执行异议裁定而提起，其审理对象是案外人对执行标的享有的民事权益是否足以排除人民法院的强制执行，应由对执行标的主张权利的案外人对其主张承担证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执�异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”根据前述规定，应当由案外人即本案被告二二公司就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。二二公司在提出执行异议时向一审法院提交项目联营合同，本案经举证质证，根据该合同约定，二二公司实际上不承担施工义务，也不承担项目经营风险，对工程款仅收取2%的管理费项目，二二公司虽为涉案工程施工合同上的承包人，但实际上以项目联营的方式全部交�他人施工，自己并未实际施工，二二公司并非实际施工人，二二公司所举的其他证据也未能达到足以排除强制执行的民事权益的证明责任。根据《项目联营合同》第三条第4项约定及本案实际情况，可以认定王俨是本案所涉项目实际施工人。综上所述，被告所举证据不足以证明其对执行标的享有的民事权益足以排除人民法院的强制执行，原告要求继续执行的诉讼请求合法，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定，判决：准许执行（2014）达渠执字第285-1号执行裁定书，对中国石油天然气管道局应付王俨以中国核工业第二二建设有限公司名义所做西气东输二线东段中卫-
广州干线10KV外电工程和湘潭支干线10KV外电工程工程款3000000元继续执行。案件受理费500元，由被告中国核工业第二二建设有限公司负�。
本院二审期间，上诉人中开公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.冉隆峰与中开公司2010年6月10日签订的《项目合作协议》。2.冉隆峰就诉争工程项目与他人签订的合伙出资协议、分包合同、结算协议以及款项往来凭证。3.冉隆峰以二二公司名义缴纳税款凭证。以上证据拟证明冉隆峰是实际施工人。本院组织当事人进行了质证。二二公司以不清楚具体情况为由不发表意见。李永昌质证认为，不能达到其证明目的。本院认证：证据1显示时间在二二公司与中开公司2010年7月30日签订的《项目联营合同》之前，协议本身载明系合作框架协议，实际属于意向性协议，且该协议与《项目联营合同》内容相矛盾，也与中开公司向王俨出具授权委托书以及王俨以项目部负责人名义对外签订合同的事实相矛盾，本院不予采信。证据2对外合作和分包协议均系冉隆峰个人签订�也没有加盖工程项目部公章，其真实性与关联性无法确认，本院不予采信。证据3，因二二公司不发表意见，其真实性无法确认，也不能直接达到证明冉隆峰是工程实际施工人的证明目的，本院不予采信。
二审查明，二二公司一审中称该案存在新的有可能为实际施工人的冉隆峰，但二审中，二二公司又称是自己公司和中开公司合作承建、进行施工。中开公司二审中称冉隆峰系实际施工人，但在一审中，中开公司对冉隆峰是否系实际施工人未予认可，称是自己公司与二二公司在进行施工。一审中，因二二公司提供了冉隆峰给二二公司的函件，称其为实际施工人，一审法院通知冉隆峰到法院说明相关情况，冉隆峰未到法院主张权利。二审中，冉隆峰又向法院申请参与诉讼。
另查明，因王俨下落不明，一审法院依法公告向其送达了起诉状、开庭传票等�律文书，并依法缺席审理和公告送达了一审判决书。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为,对上诉人中开公司、二二公司与被上诉人在本案中分别提供的三份《项目联营合同》，因上诉人二二公司与李永昌提供的合同时间一致，内容也基本一致，均记载有“乙方委托王俨全权代表乙方行使本合同的权力及履行本合同的义务，项目管理班子人员名单须报甲方备案”的内容。上诉人中开公司提供的合同的时间和内容与该两份合同均不一致；二二公司与李永昌的合同系执行听证中提交，双方对对方的合同均无异议；二二公司与李永昌对中开公司的合同均不予认可。本院结合中开公司向王俨出具的《授权委托书》等其他证据的印证，对上诉人二二公司与李永昌提供的合同予以确认。上诉人中开公司对其向王俨出具的《授权委托书》不予认可，认为其公章虚假，但其在审理中未提出鉴定申请，也不能提供证据否定该委托书的真实性，本院对该委托书予以认可。原判根据《项目联营合同》、《授权委托书》以及王俨以项目部负责人的身份对外签订的合同等证据，认定王俨系诉争工程的实际施工人，实际承担义务和享有权利并无不当。
对于冉隆峰是否可能系工程实际施工人，应否通知其参加本案诉讼的问题。一审中，因二二公司提供了冉隆峰给二二公司的函件，称其为实际施工人，一审法院通知冉隆峰到法院说明相关情况，冉隆峰未到法院主张权利。二审中，冉隆峰又向法院申请参与诉讼。但中开公司提供的其公司与冉隆峰的合作协议以及与冉隆峰有关的证据，经质证，与二二公司和李永昌提交的证据矛盾，也不足以推翻二二公司和李永昌提交的证据，本院依法不予采信。而且在一审和二审审理中，二二公司与中开公司在冉隆峰是否系实际施工人的陈述上既前后不一致，也相互矛盾。因此，本院不能确认冉隆峰是工程实际施工人并通知其参与诉讼。
关于审理程序问题，由于王俨下落不明，一审法院依法适用公告送达程序向王俨送达了相关法律文书是正确的。
综上所述，二二公司与中开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人中开建设有限公司与上诉人中国核工业第二二建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 罗一程
二〇�七年三月二十七日
书记员 廖玉成