浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终452号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）楼军，男，1968年6月18日出生，汉族，大专文化程度，原系杭州市西湖区城市管理行政执法大队之江中队中队长，住杭州市西湖区。因本案于2016年4月25日被监视居住（指定居所），同年5月23日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人贺平，浙江靖霖律师事务所律师。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人楼军犯受贿罪一案，于2017年4月8日作出（2016）浙0106刑初855号刑事判决。原审被告人楼军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为及张鹏出庭履行职务，上诉人楼军及其辩护人贺平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月至2016年4月，被告人楼军担任杭州市西湖区城市管理行政执法大队之江中队中队长、全面负责辖区内的城市管理行政执法工作，包括违法建筑查处、紫之隧道土石方运输工程的车辆抛洒滴漏管理、路面清洁管理等工作。在此期间，被告人楼军利用其职务上的便利，在上述方面对杭州市苑都实业有限公司法定代表人朱某3予以关照，索取、收受朱某3所给予的财物共计价值人民币482500元。具体如下：
1．2011年上半年，被告人楼军在其办公室内收受朱某3所给予的现金人民币2万元。
2．2013年上半年，被告人楼军在朱某3位于本市西湖区转塘街道的绿野山庄内，以其弟楼某,4开饭店为由向朱某3索取现金人民币10万元。
3．2013年上半年，被告人楼军收受朱某3所给予的CleairAquatics牌ZT－200型鱼缸一只，价值人民币5500元。
4．2013年上半年，被告人楼军在其位于本市西湖区中海紫藤苑6幢2单元301室的家中，收受朱某3所给予的现金人民币1万元。
5．2013年年底，被告人楼军在本市西湖区转塘街道绿野山庄内，收受朱某3所给予的“好处费”现金人民币10万元。
6．2014年下半年，被告人楼军在本市西湖区转塘街道绿野山庄内，收受朱某3所给予的“好处费”现金人民币10万元。
7、2015年中秋节前，被告人楼军在本市西湖区九溪玫瑰园度假酒店内，收受朱某3所给予的“好处费”现金人民币10万元。
另，2011年至2016年期间，被告人楼军在每年春节、中秋节前后，先后多次收受朱某3所给予的共计价值人民币4.7万元的世纪联华超市卡。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，以受贿罪判处被告人楼军有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元；判令对扣押于杭州市西湖区人民检察院的赃款人民币十万四千五百三十六元予以追缴，并责令被告人楼军退出其余违法所得人民币三十七万七千九百六十四元，一并上缴国库。
上诉人楼军上诉称，其没有受贿。（一）其有罪供述系在侦查机关折磨虐待、威逼利诱和指供诱供之下形成，应当确认为非法证据予以排除，不能作为定案依据。（二）其收受朱某3礼金1万元、超市卡4.7万元、鱼缸1只（估价5500元）等共计价值人民币6.2万余元的礼金礼卡，已回赠价值相当礼品，包括馈赠一套家具、提供50万元无息借款、赠送鞋子等生日礼物，系正常的礼尚往来。（三）原判在其坚持无罪辩解的情况下，以其拒不配合赃款追缴工作为由，认定为有其他严重情节，是对刑事诉讼无罪推定和庭审中心原则的极大背离，本末倒置，显然错误。综上，请求本院改判其无罪。
上诉人楼军的辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还认为：（一）原判未查明朱某3行贿动机和行受贿款项的来龙去脉，事实不清，证据不足。（二）原判认定楼军以弟弟楼某,4开饭店为由让朱某3帮忙解决10万元资金，进而认定楼军索贿，逻辑错误。建议本院改判或者发回重审。
浙江省杭州市人民检察院出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，上诉人楼军的行为构成受贿罪，原判所处刑罚在法定量刑幅度以内，量刑适当。上诉人楼军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立。1.上诉人楼军在被指定居所监视居住期间，侦查机关充分、有效地保障了其休息、获得医药、换洗衣服等各项权利。根据2016年5月20日、2016年5月21日的讯问同步录音录像，讯问过程中没有采用刑讯逼供、以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，也不存在欺骗、指供、诱供等情况，故上诉人楼军及其辩护人申请排除非法证据于法无据，于事实也无据。2.根据在案证据，上诉人楼军收受管理对象朱某3礼金、礼卡，系因其工作职权可给予朱某3帮助，已远远超出了正常人情往来范畴，符合受贿权钱交易的基本特征，且其回赠礼品价值明显低于收受财物数额，应认定为受贿。3.在案证据证实，朱某3给予楼军财物，主要是为了寻求楼军在违法建筑查处、紫之隧道土石方运输工程的车辆抛洒滴漏管理、路面清洁管理等职务范围内给予帮助，所以朱某3的行贿动机是十分充足的。4.原判认定上诉人楼军索贿10万元和拒不退赃等情节，并无错误。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人楼军受贿的事实，有证人朱某3、楼某,王某、郑某、陈某1、陈某2、金某1、赵某、周某、张某2、徐某、朱某2、胡某、金某2、任某、孙某等的证言，组织机构代码证、事业单位法人证书、城管执法中队长职责、西湖区城市管理行政执法大队任职文件及证明材料、杭州市法规、文件、西湖区城市管理行政执法局的行政处罚决定书、接受调查处理通知书等执法文书、证据材料、土石方运输合同、石料装运记录、过磅单、出库报表、购买石块合同、相关银行账户流水明细等书证，超市卡购买记录，价格认定意见书，侦查机关出具的案发经过，扣押财物清单、缴款书，户籍证明，健康情况登记表、健康检查表、体检表等证据予以证实。上诉人楼军在案件侦查期间亦有多次供述在案，所供主要情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，已经原审和二审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人楼军及其辩护人所提楼军有罪供述系非法证据应予排除的上诉理由和辩护意见。经查，依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，应当作为非法证据予以排除。在案的讯问笔录、上诉人楼军的自书材料和亲笔供词、讯问过程的同步录音录像、办案工作区涉案人员健康情况登记表、被监视居住人员健康情况登记表、入所健康检查表、医院体检表、检验、检查报告等证据表明，本案不存在上述非法取证的情形，楼军供认犯罪的供述及相应自书材料和亲笔供词，均是其自主作出的，不符合非法证据排除的条件。同时，楼军有罪供述及相应自书材料和亲笔供词的主要内容与证明其犯罪事实的证人证言、书证等相关证据能够相互印证。综上，上述证据依法可以作为定案根据予以采信。上诉人楼军及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人楼军的辩护人所提原判未查明朱某3行贿动机和行受贿款项的来龙去脉，事实不清，证据不足的辩护意见。经查，（1）在案证据证实，上诉人楼军作为杭州市西湖区城市管理行政执法大队之江中队中队长，全面负责本中队工作，具体职责有带领全中队执法人员对辖区内涉及城市管理方面的违法、违规行为进行检查和管理，并行使行政处罚权等。而朱某3系辖区内公司法定代表人，存在未取得建设工程规划许可证进行违法建设行为；朱某3又系杭州市紫之隧道工程土建第三标段土石方外运工程劳务分包负责人，所运输的标的物土石，既有可以作为混凝土原料出售的石块石料，亦有应当按照规定处置的建设工程渣土，前者应当严密覆盖，后者应当实行密闭化运输，而无论是前者还是后者，均不得沿路泄露、遗撒，违反规定的由相对集中行使城市管理行政处罚权的城市管理行政执法机关实施行政处罚。据此可见，楼军与朱某3之间，在城市规划管理、城市市容和环境卫生管理等方面，存在管理与被管理的行政管理关系。朱某3基于楼军的职权而给予楼军财物，有具体请托事项，行贿动机清楚。（2）证人朱某3所述其贿赂款来源于备用金或者银行取款的情况，与其名下杭州联合农村商业银行账户存取款记录整体相符，结合证人朱某2的证言，可予以确认。至于楼军收受朱某3给予的现金以后的赃款去向，不影响对于楼军受贿事实的认定。综上，上诉人楼军的辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人楼军的辩护人所提原判认定楼军向朱某3索贿10万元错误的辩护意见。经查，根据证人朱某3、楼某,4的证言及上诉人楼军的供述，2013年楼军假借其弟弟楼某,4需要资金为缘由，找到朱某3帮忙想办法，并因此而取得朱某3给予的10万元，实际上该10万元楼军并未给其弟弟，而是本人使用。显然，上诉人楼军系利用职务上的便利，索取他人财物，原判依法认定为索贿正确。故上诉人楼军的辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人楼军身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。其中10万元系索贿，对该部分依法从重处罚。上诉人楼军拒不配合赃款追缴工作，致使赃款无法追缴，酌情从重处罚。关于上诉人楼军及其辩护人所提楼军已回赠价值相当礼品和原判认定楼军拒不配合赃款追缴工作错误等相关上诉理由、辩护意见。经查，（1）根据在案证据，朱某3对于楼军有职务上的请托，楼军亦明知朱某3有具体请托事项而收受其财物，足以认定为权钱交易。且证人朱某3、徐某的证言与楼军本人的供述能够相互印证，一致证实：楼军因以低于市场的价格向朱某3购买一辆汽车，遂通过徐某购买一套家具送给朱某3；楼军向朱某3提供过一笔借款，后朱某3亦从香港给楼军儿子带回一块手表相送，等等。故楼军所谓已回赠价值相当礼品，并不影响本案认定。（2）原判认定上诉人楼军拒不配合赃款追缴工作，致使赃款无法追缴，符合案件事实。综上，上诉人楼军及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人楼军请求改判其无罪，其辩护人建议改判或者发回重审的意见，本院均不予支持。杭州市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 高 强
二〇一七年八月二日
书 记 员 薛黄一