贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1110号
上诉人（原审原告）：广州市酉星贸易有限公司，组织机构代码30455612-0，住所地广东省广州市黄埔区开发大道将军山路段广州黄埔工程机械园区8号西区编号为第B6栋25号商铺。
法定代表人：张秋群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐兰，贵州贵信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司，组织机构代码05504259-0，住所地贵州省岑巩县新兴大道172号。
法定代表人：代正杨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈世平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆治文，该公司职工。
上诉人广州市酉星贸易有限公司（以下简称“酉星贸易公司”）因与被上诉人贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司（以下简称“隆成房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服岑巩县人民法院（2015）岑民商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
酉星贸易公司上诉请求：依法撤销岑巩县人民法院（2015）岑民商初字第8号民事判决，查清事实后改判被上诉人应支付上诉人建设工程款人民币2,663,565.09元及逾期付款违约金人民币86,907.00元并承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《幸福壹号工程承包合同》是合法有效的合同，对双方均有法律约束力。由于上诉人的关联企业己经作为消防机构，为被上诉人承包了消防工程，沙井盖工程是额外签订的。所以，这是双方充分了解的彼此的主体的前提下的承包合同，所以是合法有效的。2、被上诉人推诿、拒绝结算，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，上诉人的请求依法应得到支持。2015年6月上诉人竣工和离场后，被上诉人已开放整个挡土墙区域及道路，让住户和工程车辆进出，形成实际使用的状态。直到2015年11月3日后才提出质量抗辩，根据上述司法解释第十三条的规定，早已超过合理异议期，不应支持。即使上诉人与被上诉人签订的《幸福壹号工程承包合同》无效，建设工程至今未验收但使用，其法律后果应由被上诉人承担。3、关于司法鉴定及鉴定结论的采信与否的问题，上诉人认为，原审法院存在如下程序违法，以及判决结果曲解鉴定结论的情形，具体理由如下：①原审法院的司法鉴定委托偏离案件的焦点，属于滥用审判权限。由于被上诉人进行了三次不同表述的鉴定申请，所以如果确实要司法鉴定，就必须直对焦点：即挡土墙是否具备挡土的效能，技术参数是否达到或超过一定地质条件下的压力，这就需要准确的抗压数对比，作出无歧义的结论。②原审法院委托的贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书，并没有能够鉴定证实上诉人施工的挡土墙不符合国家或地方关于挡土墙的抗压指标等具有唯一证明效力的硬性结论。所以，原审法院仍然捕风追影般地采用和支持，都是错误的。③一审法院也没有委托建设工程造价鉴定机构对修理、返工或者改建进行评估，确定款项，而是简单粗暴地驳回上诉人的诉讼请求了事。事实上，原审法院将工程质量瑕疵等同于废品，等同于无价值的工程。这是原审法院对本案基本事实判断的重大失误。质量瑕疵不等同于不合格产品，不合格产品不等同于废品，废品不等同于零价值产品。
综上，上诉人认为，原审法院在事实调查不清的前提下，偏听偏信被上诉人的主张，而且在上诉人积极主张和合理抗辩的情形下，仍然委托鉴定机构进行鉴定，而委托的事项与案件的争议焦点背道而驰，而且任意曲解鉴定结论，且又不区分被上诉人的过错责任，又不委托造价机构对建设工程质量瑕疵进行评估的前提下，作出驳回上诉人的诉讼请求的判决。这是于理无据的，不但对上诉人既不公平，而且造成案件的基本事实不清，仓促和草率的判决，造成错判。
被上诉人隆成房产公司答辩称：1、答辩人与被答辩人签订的承包合同违反法律强制性规定，应当认定为无效。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条适用的条件是以“当事人有约定”为前提，而本案中，答辩人与被答辩人在《承包合同》中并未对竣工验收期限作出明确约定。因此，不能适用于上述司法解释所规定的情形。被答辩人提出应按该司法解释第二十条的默示条款来结算工程款，不适用于本案。3、一审法院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构作出的司法鉴定意见程序合法，依法应予采纳。由于诉争工程经鉴定为质量不合格，被告不应当支付原告剩余工程价款。请求二审驳回上诉，维持一审判决。
酉星贸易公司向一审法院提出起诉请求：1.要求隆成房产公司立即支付拖欠的建设工程款2,663,565.09元及逾期付款违约金86,907.65元（从2015年9月28日起计算至付清时止，暂时按千分之一计算至2015年11月1日），合计2,720,472.73元。2.依法对被告的建设工程拍卖优先受偿。⒊本案诉讼费用由被告隆成房产公司承担。
一审法院认定的事实：2014年11月4日，原告酉星贸易公司与被告隆成房产公司签订了一份《幸福壹号工程承包合同》，约定原告负责施工被告开发的幸福壹号一期1至6栋道路场地硬化、挖运土石方、挡墙安砌、安装排水管等附属工程，明确了挖运土石方、毛石护墙等项目单价，其中毛石护墙每立方米363.00元，并约定按实际工程量结算。合同签订后，原告先后与杨胜军、吴仕武签订了《消防通道架空板工程承包合同》、《幸福壹号<化粪池>工程承包合同》、《土石方工程承包合同》、《幸福壹号零星工程承包合同》、《挡土墙工程承包合同》，将所承接的工程转交给杨胜军等人施工。2015年6月8日，原告编制了《幸福壹号项目施工验收报表》，被告于2015年7月22日在该报表上签字确认了完成的工程量。按被告确认完成的工程量和双方约定的单价计算，工程总价款为5,024,380.75元，其中毛石护墙工程量为7829.96立方米，按每立方米363.00元的单价计算，工程价款为2,842,275.48元。2014年11月24日至2015年8月3日，被告直接向原告共支付了工程款2,440,815.66元。2015年9月18日，原告通过快递向被告送达了《关于幸福壹号一期1—6栋所涉道路场地硬化工程项目款事宜的催收函》，要求支付工程款，被告回函提出毛石护墙单价为每立方米280.00元，双方出现争议。被告分别于2015年9月24日、11月27日以及2016年1月11日向原告发出工作联系函并附现场照片，提出工程质量问题，要求整改修复，双方沟通无果，原告遂向法院提起诉讼，亦未进行修复施工。2016年11月26日，经贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对《幸福壹号工程承包合同》中约定修建的毛石护墙（即挡土墙）进行鉴定，鉴定意见认为挡墙的砌筑石材满足规范要求，结构尺寸局部不满足设计要求，施工砌筑质量不满足设计及规范要求。
一审法院认为，一、关于合同中的毛石护墙单价问题。原、被告均提供了双方签订的《幸福壹号工程承包合同》，原告提供的合同毛石护墙工程单价为每立方米363.00元，被告提供的合同毛石护墙工程单价为每立方米280.00元，合同内容除第5页中毛石护墙工程单价不同外，其余均一致。根据原告提供的合同与原件比对，不仅合同中骑缝章完全吻合，且能与被告提供的有被告签字认可的《合同付款审批表》“备注”栏中的档墙单价相印证。因此，双方签订的《幸福壹号工程承包合同》中约定毛石护墙工程单价应为每立方米363.00元。二、关于毛石护墙工程质量问题。根据当事人的申请，法院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对《幸福壹号工程承包合同》中约定修建的毛石护墙（即挡墙）进行鉴定，鉴定意见认为挡墙的砌筑石材满足规范要求，结构尺寸局部不满足设计要求，施工砌筑质量不满足设计及规范要求。原告提出毛石护墙工程已向被告提出验收，被告怠于验收并已实际使用，且原、被告没有就挡墙的质量作出数据化可检测性的约定，所以原告施工中出现与设计和规范存在误差的情形，不是质量问题。因无客观的检测结果证实挡墙的砂浆强度及抗压强度不符合国家标准，根据建筑行业的惯例，未按施工规范施工是属于行政部门的行政监察职能，不能以此来鉴定原告的施工工程质量，而且鉴定意见所采用的依据标准中部分不属于强制性条款，因此应推定工程质量为合格，被告应按约定支付工程款。被告提出原告施工的工程属于附属工程，挡墙从开始修建就起到挡土护坡作用，不存在被告使用的问题；对于鉴定意见，认为鉴定符合相关法律规定，可以作为认定客观事实的依据，原告提出没有约定质量标准的理由不成立，因建设工程就必须执行国家强制性标准和相关规范要求，通过司法鉴定已经得出结论，工程不满足规范要求即为不合格工程。该院认为，根据挡墙工程的性质，挡墙修建就会发挥挡土护坡的作用，原告提出被告已经使用该工程的理由不能成立。法院依当事人申请，委托有资质的鉴定机构对挡墙工程质量进行了司法鉴定，原告提出的事实和理由又不足以否认司法鉴定意见的结论，应当认定挡墙质量不满足设计及规范要求。三、关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。本案中，原告酉星贸易公司营业执照登记的经营范围仅为批发业，并无从事建设工程施工的相关资质。原告提出在签订合同时，是原、被告相互了解主体资格和施工范围后才签订合同，该合同应当有效。该院认为，当事人不得以知晓或约定而否认法律强制性效力规定，因此，原告提出的理由不充分，不予采纳，原、被告签订的《幸福壹号工程承包合同》应属无效合同。四、关于是否应支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收以及修复后经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原、被告签订的《幸福壹号工程承包合同》因原告没有相应资质，合同无效。双方签订的《幸福壹号工程承包合同》中约定修建的毛石护墙（即挡墙）质量经鉴定不满足设计及规范要求，而原告未能提供证据证实该工程竣工验收或进行修复后验收合格，因此，原告酉星贸易公司要求支付挡墙工程款的诉讼请求，不予支持。依据双方确认完成的工程量和单价计算，工程总价款为5,024,380.75元，其中毛石护墙工程价款为2,842,275.48元，被告已直接向原告支付了工程款2,440,815.66元。因此，原告要求被告继续支付工程款的诉讼请求，缺乏相应依据，不予支持。综上所述，原告酉星贸易公司要求被告隆成房产公司支付工程款及违约金，以及要求对被告建设工程拍卖优先受偿的诉讼请求，缺乏相应依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告广州市酉星贸易有限公司的诉讼请求。
二审期间，被上诉人隆成房产公司提交了八张照片，拟证明挡土墙有10多米高，其外观及质量不规范，存在安全隐患。酉星贸易公司质证后认为挡土墙工程早就已经交付使用，未出现质量问题是客观存在的事实。
二审期间，2017年8月7日，酉星贸易公司提出要求对隆成房产公司提供给酉星贸易公司的图纸是否符合设计规范进行鉴定。经本院审查，隆成房产公司原提供给酉星贸易公司的护坡挡墙图纸是简易的设计图，在施工过程中，经双方协商同意后，对图纸进行过多次变更，实际上双方都已同意不再按照原设计图来施工。在一审诉讼期间，法院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对《幸福壹号工程承包合同》中约定修建的毛石护墙（即挡墙）进行鉴定时，酉星贸易公司认为竣工图是经过隆成房产公司、酉星贸易公司和实际施工人三方认可的，极力要求应按酉星贸易公司提供的竣工图来鉴定，不同意按原隆成房产公司的设计图进行鉴定。鉴定机构实际上也是按照酉星贸易公司提供的竣工图设计及施工结果结合相关建筑工程规范来作出的鉴定结论。酉星贸易公司要求对原设计图是否符合设计规范进行鉴定对本案的事实认定和处理无实际意义，本院于2017年8月28日书面通知不再予以鉴定后，酉星贸易公司于8月31日又提出申请要求对工程竣工图是否符合设计规范进行鉴定。
二审期间，本院组织双方质证及调解时，酉星贸易公司提出其领取的2,440,815.66元是隆成房产公司支付其施工的护坡挡墙的工程款，而其他部分的工程款未付，并认为即使护坡挡墙质量不合格，那其他部分的工程是合格的，也应支付相应的工程款。对于由隆成房产公司直接支付给实际施工人杨胜军等人的130多万元，认为未经酉星贸易公司同意和知晓，不予认可。而隆成房产公司称按酉星贸易公司的结算报告，总工程款（含签证增加部分）为5,024,380.75元，隆成房产公司已支付给酉星贸易公司2,440,815.66元，又在当地政府的协调下直接支付给实际施工人杨胜军等人130多万元，共计已支付给酉星贸易公司工程款约370多万元。而且整个工程都是由酉星贸易公司承接并统一结算，不存在已先付清挡土墙工程款的问题。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：综合双方的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、本案涉及的《幸福一号工程承包合同》是否有效？2、一审法院委托鉴定的鉴定结论能否作为认定案件事实的依据？本案是否有重新鉴定的必要？3、酉星贸易公司请求支付剩余工程款的请求是否应支持？
一、关于本案涉及的《幸福一号工程承包合同》的效力问题。隆成房产公司与酉星贸易公司虽然是在协商一致、相互自愿的基础上签订了《幸福一号工程承包合同》，也按合同的约定进行了施工。因建设工程属于公共产品，施工企业的施工能力是保证质量的前提，《建筑法》规定对施工企业实行资质强制管理，建筑施工领域实行严格的资质准入制度。正因为建设工程施工合同由于其合同实施客体即建筑工程项目对经济发展、城乡规划及社会公共安全具有的特别意义，所以对合同主体资格要件有别于其它合同的特殊规定，对施工企业的资质管理与审查，是施工建设的基础，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。酉星贸易公司并无相应的建筑资质，没有法定能力承揽本案的建筑工程。虽然酉星贸易公司在上诉状中称其关联企业已作为消防机构承接了隆成房产公司的消防工程，但企业之间是各自独立的经营主体，其经营资质并不能相互借用。其关联企业有施工资质并不等于酉星贸易公司也有相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《幸福一号工程承包合同》属无效的合同。
二、关于一审法院委托鉴定的鉴定结论能否作为认定案件事实的依据及本案是否应重新鉴定的问题。经查，隆成房产公司原提供给酉星贸易公司的护坡挡墙图纸是简易的设计图，在施工过程中，经双方协商后，施工图纸进行过多次变更，实际上双方都已同意不再按照原设计图来施工。在隆成房产公司提出工程质量异议后，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对护坡挡墙质量进行鉴定时，酉星贸易公司极力要求应按竣工图来鉴定，不同意按原隆成房产公司的设计图进行鉴定。鉴定机构实际上也是按照酉星贸易公司提供的竣工图设计及施工结果结合相关建筑工程规范来作出的鉴定结论。鉴定结论为“该工程挡墙的砌筑石材满足规范要求，结构尺寸局部不满足设计要求，施工砌筑质量不满足设计及规范要求”。该文字已充分表明了挡土墙质量的结构尺寸有部分达不到自身竣工图的设计要求，施工砌筑质量不符合自身设计的要求，也不符合建筑行业的规范要求。即该挡土墙工程属于质量不合格工程，该鉴定结论无任何歧义。一审法院委托鉴定的整个过程程序合法，鉴定机构也具备相应的鉴定资质，鉴定的事项也符合判断并解决双方当事人对工程质量的争议，其所作出的鉴定结论依法应当作为认定案件的依据。此外，因鉴定机构在本次鉴定中，是依据酉星贸易公司提供的竣工设计图及其施工结果进行对照并结合相关建筑工程质量规范的要求作出的鉴定结论，故酉星贸易公司于8月31日又提出申请要求对工程竣工图是否符合设计规范进行鉴定，纯属重复要求鉴定。而且酉星贸易公司自己提供的竣工图是否符合设计规范均不能否认其施工质量不合格的事实，也不能归责于隆成房产公司。故本院对其要求重新鉴定的申请不予支持。
三、关于酉星贸易公司请求支付剩余工程款的请求是否支持的问题。上述已分析，建设工程属于公共产品，关系到公共安全的问题。因此，工程质量需要完全合格才能投入使用，也才符合付款条件，不存在“质量部分合格，应打折扣支付部分工程款”说法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程经竣工验收不合格或修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案涉及的挡土墙工程，其质量经鉴定不满足设计及规范要求，也就是工程质量不合格。而且根据挡土墙工程的性质，挡土墙一经修建就会发挥挡土护坡的作用，不存在隆成房产公司是否使用的问题。所以，酉星贸易公司提出隆成房产公司已经使用该工程就视为认可工程质量合格的理由显然不能成立。综上，对酉星贸易公司要求支付剩余工程款的请求，本院不予支持。
另外，从双方当事人陈述的事实来看，酉星贸易公司自己结算的工程款（含签证增量）总额为5,024,380.75元，隆成房产公司已支付给酉星贸易公司2,440,815.66元，在当地政府的协调下直接支付给实际施工人杨胜军等人130多万元，隆成房产公司实际已支付的工程款共计约370多万元，尚欠约130多万元。而按酉星贸易公司结算的数据，挡土墙部分的工程款约280多万元，说明酉星贸易公司已支付的总工程款中，除了其他工程款已支付外，未合格的挡土墙工程，也支付了部分工程款。因双方签订的《幸福一号工程承包合同》中的所有工程都是由酉星贸易公司整体承揽，合并结算。同时，双方在庭审期间均承认是因为护坡挡墙的单价及质量发生争议后，隆成房产公司拒绝支付剩余工程款并产生本案纠纷。双方对护坡挡墙的单价还有争议的情况下不可能就已先付清护坡挡墙工程款项，故酉星贸易公司二审期间辩称隆成房产公司已支付的工程款全部是护坡挡墙的工程款，其他工程已合格但未付工程款的理由不能成立。
综上所述，上诉人酉星贸易公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,564.00元，由广州市酉星贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 张芝伟
二〇一七年九月十一日
法官助理 罗 维
书 记 员 罗朝丽