湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终1745号上诉人（原审被告）：彭三元。委托诉讼代理人：郭新纪，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍佑凡。委托诉讼代理人：申验，北京市合川律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李德胜。原审被告：谭旭明。原审原告伍佑凡与原审被告谭旭明、彭三元、原审第三人李德胜民间借贷纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2015年4月29日作出(2014)雨法民一初字第585号民事判决，伍佑凡、彭三元均不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2016年1月25日作出（2015）潭中民一终字第632号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院据此另行组成合议庭审理了本案，并于2016年7月12日作出（2016）湘0302民初812号民事判决，彭三元仍不服该判决，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭三元上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，应适用担保法第25条、第26条认定担保期限已满，免除彭三元的担保责任。上诉人在2014年6月3日在谭旭明还款承诺上的签字，不是真实的担保意思表示，不应认定担保成立；二、一审判决认定基本事实不清。（一）被上诉人伍佑凡实际出借给谭旭明的借款是27万元，并非一审判决认定的30万元。伍佑凡提交的转账凭证只能证明出借了27万元，证据原件和复印件对剩下3万元说法不一，不能证明如数出借了剩下的3万元；（二）上诉人已经提交了谈话录音、摄影资料、谭旭明及其子谭资润银行卡来往明细等证据证明李德胜既是借款的担保人，也是专门为伍佑凡上门催收借款的负责人，谭旭明已经向李德胜还款四五十万，李德胜也已经将该款及时支付给了伍佑凡，谭旭明不再向伍佑凡负有债务。上诉人提交的证据证明谭旭明通过李德胜还款四五十万元，李德胜也亲口承认代伍佑凡收了四五十万，并将款项都支付给了伍佑凡，李德胜代收的款项去向应当查清，直接影响本案处理结果，一审法院应当根据上诉人提供的线索，依职权查清李德胜是否在收到谭旭明及其子款项后转付给了伍佑凡。但一审法院不履行查明案件事实的职责，对证据认证没有做出必要、合理的说明，直接全盘否定上诉人提交的证据，导致基本事实认定错误；（三）第三人李德胜应当承担担保责任。上诉人提交证据显示，李德胜自2011年至2014年6月仍在履行担保人责任，其担保责任不能免除。三、上诉人已明确报告一审法院本案涉及刑事犯罪，但一审法院仍然径行判决，违反法律程序。本案被上诉人伍佑凡与李德胜恶意串通，意图损害上诉人利益，侵占其财产，存在经济犯罪嫌疑，人民法院应根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定将本案移送公安机关，对犯罪行为进行惩处。被上诉人伍佑凡答辩认为：一、上诉人彭三元在2014年6月3日的还款承诺上签名，该签名行为已将担保期限六个月转化为诉讼时效，同时，上诉人还代谭旭明偿还了部分款项；二、本案借款数额有借条和付款凭证证实，事实清楚；三、上诉人称借款已经还清没有证据证实，一审不同意其调取证据的申请完全符合相关司法解释；四、被上诉人认为李德胜的担保期限已过，所以当时没有起诉李德胜，如果法院认为李德胜需要承担担保责任，被上诉人没有意见；五、关于本案是否涉嫌刑事犯罪的问题，被上诉人认为上诉人可以向公安机关报警，但时至今日并无公安机关立案侦查。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李德胜未向本院提出答辩意见。原审被告谭旭明对上诉人彭三元的上诉理由没有意见，并认为借款本金只有27万元，借款后其通过向李德胜及其妻子彭姣姣账户内汇款，再由李德胜将钱转给伍佑凡的方式偿还了借款。被上诉人伍佑凡向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告谭旭明偿还借款本金300000元；2、判令被告谭旭明偿还借款利息1680元（按月息2分从2012年1月7日计算至2014年10月6日止减去已还的30000元，伍佑凡陈述1680元系笔误，实际应为16800元）；3、判令被告谭旭明偿还从2014年10月7日起至实际偿还之日的利息（按月息2分计算）；4、判令被告彭三元对上述债务承担连带偿还责任；5、判令被告谭旭明与彭三元承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2012年1月7日，被告谭旭明向原告伍佑凡借款，并向原告出具借条一张。该条据载明：“今借到伍佑凡现金叁拾万元，借期三个月，到期不还按日息1%计算，借款人谭旭明。”该条据上同时有担保人彭三元、李德胜的签名。被告谭旭明向原告出具借条当天，原告向被告谭旭明转帐支付270000元，现金支付30000元。因谭旭明一直没有归还借款，2014年6月3日，谭旭明向原告出具还款承诺，该承诺上写明：“本人所借伍佑凡、潘宇清款项，承诺在2014年6月30日还清，若在约定期限未偿还债务，可由债权人依法处理本人所有资产，不限于公司股份，家庭成员私人财产，先偿还伍总、潘总本金。”该条据上同时有被告彭三元所签“请李总跟踪落实，担保人彭三元”字样。2014年7月30日，原告伍佑凡出具收条一张，该条据载明：“今收到彭三元现金壹万元到农行帐号，用于谭旭明还款。”之后，在同年的8月12月、8月20日，经彭三元转交，伍佑凡收款20000元。以上共计三笔，原告共收到30000元。因之后被告一直没有还款，原告诉至该院。另查明，1、李德胜与原告伍佑凡系朋友关系，被告谭旭明通过李德胜找原告借款；2、2014年6月30日还款承诺中，谭会明是潘宇清的担保人，与本案无关联性。一审法院认为，被告谭旭明向原告借款并向原告出具借条，原告支付借款给被告，双方之间构成债权债务关系。对原告提出应由被告谭旭明归还其借款的请求，该院予以支持。关于借款本金的认定问题。原告出具有270000元的银行转帐凭据（有证据予以证实），并陈述另30000元为现金支付（符合法律规定），且上述支付行为与谭旭明向伍佑凡出具的借条上注明借款本金为300000元相映证，且在庭审中被告彭三元承认是商量借款300000元，故该院认为，本案的借款本金应为300000元。对于被告彭三元提出借款本金应为270000元的理由，因无证据予以反驳，故该院不予采纳。因2014年6月3日的还款承诺中有注明“先偿还伍总、潘总本金”故该院认定原告在之后所收30000元款项，应属于归还借款本金，被告谭旭明还应偿还原告伍佑凡借款本金270000元。关于借款利息的认定问题。原、被告双方在借条中注明“到期不还按日息1%计算”应视为双方对利息的约定，但该约定明显高于法律规定，现原告主张按月息2.5%计息，该院依法调整为年利率24%。利息计算的时间从2012年4月7日起至2014年7月29日止，按本金300000元计算；从2014年7月30日起至2014年8月11日止，按本金290000元计算；从2014年8月12日起至2014年8月19日止，按本金280000元计算；从2014年8月20日起至本债务清偿之日止，按本金270000元计算。关于被告彭三元的担保责任问题。彭三元在2014年6月3日的还款承诺上签名为“请李总跟踪落实，担保人彭三元”，之后，又经手还了钱给原告，原告于2014年9月16日向该院起诉，并未超过担保期限。该院对被告彭三元提出其在2014年6月3日的还款承诺的签字不是其真实意思表示的理由，因与客观事实不符，不予采纳。被告彭三元可以在履行完该笔债务后向谭旭明追偿。关于被告彭三元提出该笔借款谭旭明已经通过第三人李德胜归还给了原告的理由，因无充分证据证明，且原告手中仍持有被告所出具的借条，故该院对其该点理由，也不予采纳。关于第三人李德胜在本案中的责任承担问题。李德胜在2012年1月7日的借条上签名为担保人，借款期限为三个月，到2012年10月7日，担保期限已过。之后，李德胜没有再在相关条据上签字，故对于被告彭三元提出第三人李德胜应承担担保责任的理由，不予采纳。综上，该院对原告提出的诉讼请求，部分予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、第三十条之规定，判决：一、由被告谭旭明在本判决生效之日起十日内一次性偿还原告伍佑凡借款本金270000元及利息（利息的计算：从2012年4月7日起至2014年7月29日止，以本金300000元为基数，按年利率24%计息；从2014年7月30日起至2014年8月11日止，以本金290000元为基数，按年利率24%计息；从2014年8月12日起至2014年8月19日止，以本金280000元为基数，按年利率24%计息；从2014年8月20日起至本债务清偿之日止，以本金270000元为基数，按年利率24%计息）；二、被告彭三元对上述款项承担连带清偿责任；三、第三人李德胜在本案中不承担担保责任；四、驳回原告伍佑凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费5800元，财产保全费2020元，合计7820元，由被告谭旭明、彭三元负担。二审诉讼期间，上诉人彭三元申请证人徐严作证，徐严向本院陈述，2014年7、8月的一天晚上，伍佑凡邀其一起去彭三元的家中找彭三元，开始不知道什么事，后来在彭三元家附近一个茶楼，伍佑凡与彭三元商量谭旭明借款的事情，在此过程中，徐严听见伍佑凡说只要彭三元代谭旭明还三万块钱，以后就不再找彭三元负责了，但当晚彭三元没有给钱，过了几天听伍佑凡说，彭三元给了三万块钱。另外，徐严还曾经听伍佑凡说，谭旭明借款后，还了13个月的利息，每个月是3万块钱。被上诉人伍佑凡经质证后认为，曾经邀请徐严一起去找彭三元属实，但没有说过只要彭三元负担3万元的保证责任的话，也没有说过谭旭明还了13个月的利息，对上述证人证言不予认可。被上诉人李德胜、原审被告谭旭明经本院合法传唤，未到本院进行质证。本院认证认为，证人徐严的证言没有其他证据佐证，属于孤证，本院不予采信。被上诉人伍佑凡、李德胜、谭旭明未向本院提交新的证据。经审理查明，被上诉人伍佑凡提起本案诉讼，就借款已经支付的事实提交了27万元的银行转账凭证予以证实。同时，谭旭明在2014年6月27日伍佑凡向其追偿借款时应伍佑凡的要求在借条复印件上注明“其中3万元是现金”的字样。除此之外，一审判决认定的其他基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，自然人之间的民间借贷合同的性质是实践性合同，民间借贷合同的生效应当以出借人实际给付钱款为条件。出借人提起诉讼主张借款人承担还款责任，除了要证明其与借款人之间存在着借贷的合意之外，还负有责任证明出借人已履行了“提供借款”的义务、借款人已经实际收到借款的事实。本案中，被上诉人伍佑凡要求谭旭明向其偿还借款本金30万元，但仅提交了27万元的银行转账凭证作为其借款实际支付的证据。针对其余3万元，伍佑凡主张为现金支付，虽然谭旭明在2014年6月27日伍佑凡向其追偿借款时应伍佑凡的要求在借条复印件上注明“其中3万元是现金”的字样，但该签注时间距离借款关系建立已两年五个月之久，债权人借款之时不要求债务人就此支付方式特别说明，两年多之后再行要求债务人标注的行为有违常理，且3万元系现金支付的事实并无其他证据证实，故本院对伍佑凡以现金方式支付3万元借款本金的主张不予采信，本案借款本金本院认定为27万元。上诉人彭三元认为本案借款本金为27万元的上诉理由成立，本院予以采纳。根据合同相对性原则，债务人只有向债权人履行偿还债务的义务，方能产生债务消灭的法律效力。本案中，上诉人彭三元以及原审被告谭旭明均主张谭旭明以将款项支付给被上诉人李德胜及其家人，然后由李德胜再转交伍佑凡的形式偿还了债务，但上诉人彭三元在诉讼中为此所提交的录音及摄影资料等证据的合法性、真实性均无其他有效证据佐证，不能证实李德胜系伍佑凡所委托或指定的借款收款人；同时，即便上述证据的合法性、真实性可以确认，其中也并无伍佑凡对李德胜借款收款人身份表示认同的内容，同样无法确认李德胜系伍佑凡委托或指定的借款收款人的事实，因此，即便谭旭明确实已向李德胜支付了相关款项，也不能发生债务消灭的法律效力。至于李德胜是否向伍佑凡支付了款项，对于本案债务是否消灭的认定并无实际意义。此外，2014年6月3日，谭旭明向伍佑凡出具了还款承诺书，承诺在2014年6月30日还清所欠伍佑凡之债务，也进一步说明，在2014年6月3日本案所涉债务尚未得到清偿，故此，上诉人彭三元关于谭旭明已经向伍佑凡偿还了全部借款的上诉理由不成立，本院不予采纳。谭旭明向李德胜及其家人所支付的款项，可另循合法途径解决。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”。本案中，上诉人彭三元的保证方式依法应认定为连带责任保证，由于双方未就保证期间进行约定，故根据前款规定其保证期间为主债务履行期届满之日六个月，即为2012年10月7日止。2014年6月3日，谭旭明出具的还款承诺的实质系其与伍佑凡就所借款项偿还事宜所达成的新的协议，上诉人在该还款承诺书中签署“请李总跟踪落实”，并以担保人身份签名，尽管上诉人并未明确签注承担担保责任的内容，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。”的规定，可以认定各方当事人已就谭旭明偿还借款的事宜达成了新的保证合同关系，因此，被上诉人伍佑凡在2014年9月向一审法院提起诉讼时，并未超过上诉人的担保期限。同时，超过担保期间后，原保证人李德胜与债务人沟通、向其催还借款等行为均不构成新的保证合同的建立，因此上诉人彭三元关于本案已过担保期间，其不应再承担保证责任以及李德胜应当承担担保责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。此外，本院在本案审理过程中，并未发现本案存在犯罪事实，上诉人彭三元也未提交相关证据证明，故其认为本案应当驳回起诉，移交公安机关的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决审理程序合法，适用法律准确，但认定本案借款本金数额有误，本院依法纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初812号民事判决第三项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初812号民事判决第二、四项；三、将湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初812号民事判决第一项变更为“由原审被告谭旭明在本判决生效之日起十日内一次性偿还被上诉人伍佑凡借款本金240000元及利息（利息的计算：从2012年4月7日起至2014年7月29日止，以本金270000元为基数，按年利率24%计息；从2014年7月30日起至2014年8月11日止，以本金260000元为基数，按年利率24%计息；从2014年8月12日起至2014年8月19日止，以本金250000元为基数，按年利率24%计息；从2014年8月20日起至本债务清偿之日止，以本金240000元为基数，按年利率24%计息）”；四、上诉人彭三元对本判决第三项中原审被告谭旭明的借款本息偿还义务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人伍佑凡其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案一审受理费按一审判决执行；二审受理费5800元，由上诉人彭三元负担5600元，被上诉人伍佑凡负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 亮代理审判员  周成锋代理审判员  刘娇琳二〇一七年三月八日代理书记员  刘 欣附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国担保法》第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。