湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00114号
上诉人（原审原告）：湖北新飞腾商贸有限公司，住所地湖北省黄冈市明珠大道108号。
法定代表人：吴志方，该公司经理。
委托代理人：汪秋怀、易军，湖北齐安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄冈嘉道贸易广场开发有限公司，住所地湖北省黄冈市明珠大道108号。
法定代表人：陈文江，该公司经理。
委托代理人：陈敏，湖北文赤壁律师事务所律师。
上诉人湖北新飞腾商贸有限公司（以下简称新飞腾公司）因与被上诉人黄冈嘉道贸易广场开发有限公司（以下简称嘉道贸易广场公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2014）鄂黄冈中民二初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新飞腾公司的法定代表人吴志方、委托代理人汪秋怀、易军，被上诉人嘉道贸易广场公司的法定代表人陈文江、委托代理人陈敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新飞腾公司诉至一审法院称，2011年11月1日，新飞腾公司与嘉道贸易广场公司双方签订了一份《房地产联合开发合作协议书》，约定双方共同对黄冈市明珠大道108号土地［土地证号：黄冈国用（2010）000901905-1号］进行房地产开发。协议签订后，在规划申报审批期间，嘉道贸易广场公司为达到毁约的目的，于2012年9月21日以根本不成立的理由函告新飞腾公司解除合作协议。为此，新飞腾公司向湖北省黄冈市黄州区人民法院提起诉讼，诉请确认嘉道贸易广场公司解除协议的通知无效，并要求继续履行合作协议。该院判决支持了新飞腾公司的诉请。嘉道贸易广场公司不服提出上诉，该院驳回了嘉道贸易广场公司上诉，维持原判。为了促使嘉道贸易广场公司履行合同及法院生效判决，新飞腾公司多次与嘉道贸易广场公司联系，要求组成项目部工作组，进行合作开发项目，并先后两次向嘉道贸易广场公司送达书面工作联系函，但遭到嘉道贸易广场公司无理拒绝。新飞腾公司不得已于2013年9月向湖北省黄冈市黄州区人民法院申请执行，要求嘉道贸易广场公司履行合同，但嘉道贸易广场公司仍以各种理由搪塞。不仅如此，新飞腾公司还向嘉道贸易广场公司主管部门多次反映，要求其督促嘉道贸易广场公司依法履行合同，避免违约造成不必要的损失，但嘉道贸易广场公司还是置若罔闻。在此期间，嘉道贸易广场公司已经将围墙工程、桩基工程单方对外发包，并擅自决定将合作项目向黄冈市招标办申请邀标，已构成实质性违约。更为严重的是，嘉道贸易广场公司为了达成毁约的目的，再次故伎重演，违背协议单方设立无理条件限定新飞腾公司接受，遭新飞腾公司拒绝后，嘉道贸易广场公司于2013年12月13日通知新飞腾公司解除合作协议。为此，为维护新飞腾公司的合法权益，特诉至人民法院，请求判令：1、确认嘉道贸易广场公司2013年12月13日向新飞腾公司送达的黄嘉字（2013）011号《解除合同通知书》无效；二、判令嘉道贸易广场公司承担违约金1500万元及赔偿损失；三、判令嘉道贸易广场公司继续履行与新飞腾公司签订的《房地产联合开发合作协议书》；四、判令嘉道贸易广场公司承担本案的一切诉讼费用。
一审法院查明，2011年11月1日，新飞腾公司与嘉道贸易广场公司双方签订《房地产联合开发合作协议书》，该协议书约定，双方联合开发建设黄冈市明珠大道108号黄州东坡大酒店（暂定名，后改名汇金大厦）项目；新飞腾公司负责该项目开发资金筹集、投入6300万元，该项目融资或者销售所获得的资金视为新飞腾公司投资款，嘉道贸易广场公司投入土地使用权（土地证号：黄冈国用（2010）000901905-1号）和地面附着物作价12**万元；新飞腾公司占84%股份，嘉道贸易广场公司占16%股份，新飞腾公司投资额以最后工程决算为依据；资金投入时间，在项目部成立后根据事实需要，新飞腾公司不影响项目进度的前提下第一时间投入，嘉道贸易广场公司第一时间提供该宗土地现有的一切手续及一切便于该项目实施的相关资质和资料；合作项目的费用，新飞腾公司承担本合同首期投资，以及后期运作建设的资金；在规划部门对该宗地块总规批复后，新飞腾公司向嘉道贸易广场公司指定账户打入100万元的履约保证金，保证本项目全力投入开发，项目封顶后由嘉道贸易广场公司将该笔资金打入项目部作为新飞腾公司投资；因新飞腾公司资金不能到位导致该项目停工，停建，由此产生的经济损失新飞腾公司负全责，并向嘉道贸易广场公司赔偿经济损失，因土地出现纠纷等原因而不能建设导致项目不能如期施工建设，由此产生的经济损失由嘉道贸易广场公司负全责，并向新飞腾公司赔偿经济损失；任何一方违反本协议约定，应按照违约所涉及的标的额的20%向守约方承担违约责任。该协议书还对双方合作方式、项目部账户开立及管理、机构设置、费用分担、会计财务制度、利润的分配、工程营造、房屋销售、合同管理、协议的变更和终止等事项做了约定。该协议书签订后，新飞腾公司与嘉道贸易广场公司设立项目部。
2012年9月5日，嘉道贸易广场公司向新飞腾公司送达一份《催告函》，要求新飞腾公司在收到函件十五日内投入6300万元资金到项目部账户，同日，新飞腾公司向项目部账户汇入50万元。2012年9月16日，新飞腾公司向嘉道贸易广场公司复函，说明项目还在规划报建阶段，投入资金不大，且前期费用新飞腾公司已实报实销，双方可以互相沟通。2012年9月21日，嘉道贸易广场公司向新飞腾公司送达《解除合同通知书》，注明因新飞腾公司未投入项目资金6300万元，嘉道贸易广场公司书面通知新飞腾公司解除合同。2012年9月27日，新飞腾公司向嘉道贸易广场公司复函，认为嘉道贸易广场公司提出解除合同没有事实及法律依据，新飞腾公司要求继续履行合同，要求双方友好协商。2012年11月27日，新飞腾公司向湖北省黄冈市黄州区人民法院起诉嘉道贸易广场公司，要求确认嘉道贸易广场公司向新飞腾公司送达的《解除合同通知书》无效，判令双方继续履行双方签订的《房地产联合开发合作协议书》。湖北省黄冈市黄州区人民法院审理后认为，该项目尚在规划报建阶段，新飞腾公司在合同履行中没有根本性违约行为，嘉道贸易广场公司单方向新飞腾公司主张合同解除权不成立，于2013年1月10日作出判决：嘉道贸易广场公司向新飞腾公司送达的《解除合同通知书》无效，双方继续履行双方签订的《房地产联合开发合作协议书》。嘉道贸易广场公司不服，提起上诉，一审法院于2013年6月28日判决驳回上诉，维持原判。新飞腾公司申请湖北省黄冈市黄州区人民法院执行，该院审查后认为，该案生效法律文书无具体给付内容亦无明确的执行标的，于2013年11月20日裁定驳回新飞腾公司的执行申请。次日，该院向黄冈市经济开发区管理委员会发出司法建议书，建议督促嘉道贸易广场公司与新飞腾公司制定合同补充细则，让项目顺利进行。黄冈市人民检察院亦向黄冈市经济开发区管理委员会发出检察建议书，建议及时制止已经发生的毁约行为，督促各方全面履行生效判决，协调处理纠纷。
2013年6月，黄冈市工程咨询评审中心估算汇金大厦总投资7478.65万元，其中工程直接费5386.46万元，其它工程费用1538.21万元（含土地购置费1200万元），项目预备费553.97万元。2013年8月5日，黄冈市经济开发区管理委员会批复同意嘉道贸易广场公司建设汇金大厦，项目总投资7478.65万元，建设资金全部由招商引资形式筹措，并由嘉道贸易广场公司办理相关城乡规划、安全生产、人民防空、消防、地震等部门相关手续，完成供水、供电、供气、通信等市政配套的建设，批复文件有效期2年，2年内未开工建设，可申请延期。2013年10月30日，嘉道贸易广场公司取得黄冈市城乡规划局关于黄冈市明珠大道108号汇金大厦的建设工程规划许可证。上述手续均由嘉道贸易广场公司单方面进行，嘉道贸易广场公司交纳了规费及相关费用共3032440元，其中：1、湖北中江建筑设计院有限公司设计费80000元；2、黄冈市环境保护科学研究所环评费6000元；3、武汉丰达地质工程有限公司钻探费33000元；4、湖北中江建筑设计院有限公司设计费80000元；5、湖北中江建筑设计院有限公司设计费550000元；6、黄冈众智规划咨询服务有限公司规划咨询服务费43690元；7、黄冈东源电业有限公司受电工程费10万元；8、黄冈市地理信息中心日照分析费4500元；9、黄冈强源电力设计有限公司配网设计室设计费5000元；10、湖北地厦人防工程设计审查有限公司咨询费5865元；11、中冶集团武汉勘察研究院有限公司设计费8万元；12、中建三局建设工程股份有限公司人防与地下空间设计院工程设计费45000元；13、湖北建鄂勘察设计审查咨询有限公司审图费5万元；14、黄冈市城乡规划局城市基础设施配套费1911085元；15、黄冈市勘测设计院测绘费7200元；16、黄冈市园林绿化管理处移植树木5000元；17、黄冈众智规划咨询服务有限公司规划咨询费600元；18、湖北中江建筑设计院有限公司图纸加晒费2500元；19、国网湖北省电力公司黄冈供电公司电能计量安装费15000元；20、国网湖北省电力公司黄冈供电公司带电作业费8000元。
2013年9月11日，新飞腾公司向嘉道贸易广场公司送达工作联系函，要求指派赵加详作为项目经理，按约定逐步推进项目的工作，并要求三日内作出安排，否则视为嘉道贸易广场公司拒绝履行合同。
2013年11月18日，嘉道贸易广场公司向新飞腾公司送达通知，告知合作项目规划报建手续已获有关部门批准，现合作项目已投入资金和急需投入资金28990900元（并附有具体项目：建设资本金18835950元，规划局城市基础设施配套费1911085元，设计费用798000元，水电安装费50万元，人防设计费5万元，图审费55865元，监理费157000元，周边赔偿费100万元，周边维修费20万元，经营赔偿费38万元，地勘费33000元，挖深基坑费150万元，支护桩费239万元，环评费5万，立项费5万元，深基坑支护设计费8万元，保证金100万元，合计28990900元）请在接到本通知后两天内打入共管账户，否则将借资招标。次日，新飞腾公司复函嘉道贸易广场公司，称嘉道贸易广场公司不断采取单方行动，撇开共同选定的设计单位，另行设计，单方决定邀标违反协议的约定，要求停止单方行为，嘉道贸易广场公司从未正式提出新飞腾公司应该履行的义务，未提出项目已发生的费用，嘉道贸易广场公司的通知无依据：合同约定资金统一调配、管理，嘉道贸易广场公司无权单独支出，如确因项目支付费用，必须经双方审核确认。预算资金有些暂时不需要，有的支付额度有争议，确需资金新飞腾公司会依照协议在第一时间投入，要求成立项目部，指派总经理及工作人员参与项目部，启用印章、账户，提供发票查看后三日内汇至共管账户并拟汇100万保证金。2013年12月2日，嘉道贸易广场公司向新飞腾公司送达通知，称嘉道贸易广场公司按协议约定通过相关部门的审批，已全面履行义务，新飞腾公司投入50万后至今没有再投入任何资金，嘉道贸易广场公司已通知新飞腾公司要求投入资金28990900元，但新飞腾公司拒绝投资，根据相关规定，现阶段应投资数远大于嘉道贸易广场公司要求，新飞腾公司仍拒不投入资金，说明既无履行能力，也无履约诚信，如新飞腾公司在收到本通知后两天内不投入资金，视为新飞腾公司不履行协议，嘉道贸易广场公司将解除协议，并追究新飞腾公司的违约责任。同月4日，新飞腾公司复函嘉道贸易广场公司，要求嘉道贸易广场公司在三日内出具已办好的有关项目手续，如嘉道贸易广场公司不指定账户，新飞腾公司将按原账户在三日内汇足100万元，其它资金双方协商确认后再陆续汇入。同月13日，嘉道贸易广场公司通知新飞腾公司，称因新飞腾公司未履行协议，没有向合作项目投入资金，且不执行房地产开发项目资本金制度，决定解除双方签订的《房地产联合开发合作协议书》，保留追究新飞腾公司的违约责任。
2013年11月4日，嘉道贸易广场公司就汇金大厦建设对外邀标，后停止邀标。2013年12月27日，嘉道贸易广场公司就汇金大厦建设对外招标，后新飞腾公司申请一审法院诉前保全，一审法院裁定停止招标。
2014年3月19日，一审法院依新飞腾公司申请到黄冈市明珠大道108号“汇金大厦”现场勘查，汇金大厦工地四周由围墙围住，院内场地全部平整，院内堆放钢筋构件占地约300㎡，有大型作业车2台，集装箱1个，其余场地空旷。一审法院依新飞腾公司申请调取嘉道贸易广场公司在中国农业银行黄冈东门支行的账户资金流水情况，嘉道贸易广场公司账户于2013年10月30日“柜台转存”“18000000”元，余额“19005370”元，于同日“柜台转取”“18000000”元，余额“1005169.50”元。
一审法院认为，新飞腾公司与嘉道贸易广场公司于2011年11月1日签订的协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人应当严格依照协议约定履行各自义务。现双方当事人发生纠纷，其主要争议焦点为：1、嘉道贸易广场公司能否解除协议？2、嘉道贸易广场公司是否应当承担违约责任及赔偿经济损失？
关于嘉道贸易广场公司能否解除协议的问题。一审法院认为，新飞腾公司与嘉道贸易广场公司间的协议系为合资、合作开发房地产而签订，对双方当事人的主要义务进行了明确的约定。嘉道贸易广场公司的主要义务是为合资、合作开发的房地产项目提供土地和地面附着物（作价1200万元），新飞腾公司的主要义务为投资6300万元。尽管双方当事人对投入资金的时间没有进行全面具体的约定，但已约定在项目部成立后根据事实需要，新飞腾公司在不影响项目进度的前提下第一时间投入，承担本合同首期投资和后期运作建设的资金，并在总规划批复后支付100万元的履约保证金。故新飞腾公司的投入资金时间应当满足这一要求。本案中嘉道贸易广场公司已将项目报经黄冈市城乡规划局批准，取得《建设工程规划许可证》，已为项目设计、环评、规划、受电等花费资金达到3032440元，已按约定履行了义务。《〈湖北省建筑市场管理条例〉实施办法》第十七条第一款第五项规定，“建设工程施工的发包除应当符合第十六条规定外，还应当具备下列条件：……（五）建设资金已经落实，到位资金达30﹪，并有金融机构出具的资金证明”。据此，项目继续进行建设需要大量资金，即应到位资金为：（项目估算资金7478．65万－土地购置费12００万）×3０％＝1883595０元及项目开工要投入的其他资金。从新飞腾公司履行协议的情况看，在2011年11月1日协议签订后，仅向项目部投入资金50万元。被告嘉道贸易广场公司取得项目建设工程规划许可证后，积极主动推进项目建设，而新飞腾公司却仍未实际投入资金并支付100万元履约保证金。本案约定投资为6300万元，新飞腾公司在协议签订后，明知投资巨大，本应依约积极主动投入资金，保证项目建设正常进行，但其并未表现出应有的履行协议的能力和诚意，更没有积极主动投入资金履行协议，影响了项目的正常建设。新飞腾公司诉称账户休眠，履行不能，但无证据证实，况且如出现履行不能，新飞腾公司可提存资金。在嘉道贸易广场公司催告后，新飞腾公司并未依约及时投入相应资金。新飞腾公司未依协议履行主要义务，已构成根本违约，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定的“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”规定的情形。因此，嘉道贸易广场公司于2013年12月13日解除《房地产联合开发合作协议书》符合法律规定，新飞腾公司主张确认嘉道贸易广场公司向其送达的黄嘉字（2013）011号《解除合同通知书》无效和嘉道贸易广场公司存在根本违约，违约方无权提出解除合同的诉讼请求，理由不足，一审法院不予支持。因《房地产联合开发合作协议书》已被解除，故其要求判令嘉道贸易广场公司继续履行《房地产联合开发合作协议书》的诉讼请求缺乏依据，一审法院亦不予支持。
关于嘉道贸易广场公司是否应当承担违约责任及赔偿经济损失的问题。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。本案中，双方当事人签订合作协议后，嘉道贸易广场公司即按合同约定投入了土地使用权及地上附着物供合作开发使用，但新飞腾公司未依约及时投入相应资金，已构成根本违约，依法应承担违约责任。新飞腾公司认为嘉道贸易广场公司违背合同约定，撇开新飞腾公司，与案外人合作，因新飞腾公司举证不力，一审法院不予认定。嘉道贸易广场公司将开发土地现场用围墙围住，系施工前必要准备工作，不违背合作协议的约定。嘉道贸易广场公司自身对外融资、单方将工程项目进行设计并对外邀标招标，亦系在新飞腾公司未依约及时投入相应资金的情况下所实施的防止工程拖延、损失进一步扩大的救济行为。因此嘉道贸易广场公司不构成根本违约，不应承担违约责任，亦不应赔偿经济损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第三项、第九十六条第一款、第一百一十九条第一款之规定，判决：驳回新飞腾公司的诉讼请求。案件受理费111800元，由新飞腾公司负担。
一审宣判后，新飞腾公司向本院提起上诉称，1、嘉道贸易广场公司根本没有履约诚意，存在一系列违约行为，甚至在法院执行阶段就存在实质性违约，一审法院对嘉道贸易广场公司明显的违约行为不仅视而不见，反而将这些违约行为认定为是嘉道贸易广场公司采取的“自救”措施，是完全错误的。新飞腾公司和嘉道贸易广场公司签订了《房地产联合开发合作协议》，一些日常性的支出新飞腾公司已大部分支付了，但2012年9月5日，嘉道贸易广场公司以垫付了12.5万元的支出为由，通知新飞腾公司将项目的总投资6300万元一次性汇入项目部账户，否则，将解除合作开发协议。收到通知的当日，新飞腾公司即向项目部账户汇款50万元，同时，积极与嘉道贸易广场公司协商，但嘉道贸易广场公司仍然于2012年9月21日通知解除合作开发协议。新飞腾公司为此诉诸法院，经湖北省黄冈市黄州区人民法院和湖北省黄冈市中级人民法院两审终结，撤销嘉道贸易广场公司解除协议的通知，判决双方合同继续履行。这是嘉道贸易广场公司无履行诚意的表现。对于新飞腾公司派驻工作人员进驻项目部、开展项目部正常工作、查阅帐证付款、提供付款账户等所有履行合同的请求，嘉道贸易广场公司一概予以拒绝，有意制造新飞腾公司不履行合同的假象。嘉道贸易广场公司将工程项目进行设计、将整体工程对外邀标招投标、将围墙和桩基础工程进行施工、对外融资与案外人合作等，均属单方行为，是违背合作开发协议的违约行为。湖北省黄冈市黄州区人民法院虽以无具体给付内容亦无明确的执行标的为由，裁定驳回新飞腾公司的执行申请，但同时湖北省黄冈市黄州区人民法院向嘉道贸易广场公司的主管单位发了司法建议书，建议督促嘉道贸易广场公司与新飞腾公司制定具有可操作性的合同补充细则，让建设项目顺利进行；合理行使管理职责，避免形成违约事实后给国有资产带来风险。湖北省黄冈市人民检察院也向新飞腾公司的主管单位发了检察建议，明确指出：“据初步调查，黄冈嘉道贸易广场有限公司有关工作人员并无继续履约的诚意与行为，任其发展，将造成合同法律上或者事实上不能履行而造成国有企业承担巨额的违约金，致使国有资产严重损失。”2、本案诉争的关键是嘉道贸易广场公司单方解除合同的条件是否成立。新飞腾公司认为，一审判决对此认定完全是不能成立的。其一，我国合同法设立合同解除制度，旨在将解除权赋予给守约方，违约方无权提出解除合同。本案的违约责任在嘉道贸易广场公司一方，一审判决认定嘉道贸易广场公司提出解除合同的事由成立，与合同法相悖。其二，新飞腾公司的诉请之一是请求人民法院确认嘉道贸易广场公司解除合同的通知无效，合同继续履行。而一审判决认定“因《房地产联合开发合作协议书》已被解除，故其要求判令嘉道贸易广场公司继续履行《房地产联合开发合作协议书》的诉讼请求缺乏依据，一审法院亦不予支持”。这种观点显然是错误的，最高法院的观点认为当事人起诉请求确认解除合同的效力，在法院判决未下达前，合同不解除。其三，嘉道贸易广场公司以新飞腾公司没有按其规定的时间汇入2899万余元资金为由通知解除合同，对此，新飞腾公司及时给嘉道贸易广场公司回函要求说明2899万元实际用途及其凭证，但嘉道贸易广场公司未予回复。现在已经查明嘉道贸易广场公司仅有303万余元的票据，但嘉道贸易广场公司却强令新飞腾公司两天内一次性支付2899万元，否则即解除合同。显然嘉道贸易广场公司解除合同的理由应不能成立。但一审法院还是以新飞腾公司没有投入资金和没有支付100万元履约保证金为由，判令合同解除，与本案事实不符。履约保证金100万元没有汇入项目部账户，责任不在新飞腾公司，新飞腾公司要求嘉道贸易广场公司提供账户、汇入保证金，但嘉道贸易广场公司拒不提供账户。新飞腾公司只有在原项目部账户已汇入50万元资金的基础上，再向原账户汇入50万元，由于该账户长期未启用，成为休眠账户，汇款被退回，一审法院要求新飞腾公司提存资金不当。依照合同法第七十条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人才可以将标的物提存。本案并没有出现合同法规定的新飞腾公司可以将资金提存的情形，而是嘉道贸易广场公司为了达到解除合同的目的，拒绝让新飞腾公司履约合作开发协议，才导致新飞腾公司履行不能。一审判决为新飞腾公司设定没有法律依据的义务，并以此作为判决解除合同的理由之一，有失公正。3、嘉道贸易广场公司的违约行为前面已充分论述，按照法律规定，嘉道贸易广场公司应当按照合作开发协议的约定，承担违约责任，支付1500万违约金。请求二审法院依法判令：1、撤销黄冈市中级人民法院（2014）鄂黄冈中民二初字第00005民事判决书；2、确认嘉道贸易广场公司2013年12月13日向新飞腾公司送达的黄嘉字（2013）011号《解除合同通知书》无效；3、判令嘉道贸易广场公司承担违约金1500万元及赔偿损失；4、判令由嘉道贸易广场公司承担本案一、二审诉讼费用。
嘉道贸易广场公司答辩称：一、嘉道贸易广场公司自与新飞腾公司合作伊始就充满诚意，且积极主动的履行所约定的全部义务，没有任何的违约行为，反观新飞腾公司，在明知项目需要大量资金的情况下，自合作伊始就违反约定，甚至在双方长达二年多的合作时间内未向项目投入一分钱的资金，毫无履约诚信，经嘉道贸易广场公司多次催告后仍然拒绝投入，一审认定新飞腾公司构成根本违约和嘉道贸易广场公司有权解除合同是完全正确的。二、新飞腾公司上诉状中所列举的所谓嘉道贸易广场公司的违约行为都不成立，均是其不想投入资金或者是无能力投入资金所找的无理借口。三、新飞腾公司以都是嘉道贸易广场公司单方行为为理由拒绝履行投入资金的义务是没有任何事实依据的，是不能成立的。四、相关事实表明，新飞腾公司没有履行合作协议约定义务的能力。五、新飞腾公司之所以以各种根本不成立的理由不履行投入资金的义务，却又挖空心思的表现出强烈的履约意愿，并罗列一大堆根本不成立的违约行为，无非是新飞腾公司自身没有任何的履约能力，只想以合作协议作为工具，以工程建设项目作为幌子，以吸引案外人与其合作，进行所谓的“招商引资”，最终达到“空手套白狼”的目的，毫无诚信可言。六、新飞腾公司要求嘉道贸易广场公司赔偿1500万元违约金没有任何的事实与法律依据，依法应当予以驳回。
新飞腾公司在本院二审规定的举证期限内提交了以下二组证据：
第一组证据：1、牡丹灵通卡账户历史明细清单；2、黄州区信用社账户明细查询。3、湖北省农村信用社通用凭证。拟证明新飞腾公司多次要求嘉道贸易广场公司提供账户，以便汇入保证金及其资金履行合同，但嘉道贸易广场公司拒不提供，造成新飞腾公司不履行合同的假象。
第二组证据：1、关于“黄冈嘉道贸易广场汇金大厦建设项目”恢复招标的申请；2、公告；3、“黄冈嘉道贸易广场汇金大厦建设项目”评标结果公示；4、施工现场照片一组。拟证明本案上诉期间，嘉道贸易广场公司已对双方合作的“汇金大厦”项目对外进行了公开投标，并确定了施工单位进行施工。
嘉道贸易广场公司质证认为，对新飞腾公司提交的第一组证据的真实性不予认可，不知道汇款单位与新飞腾公司是否有关联性。对第二组证据的真实性予以确认，但无法证明嘉道贸易广场公司存在违约行为。
嘉道贸易广场公司在本院二审规定的举证期限内提交了以下二组证据。
1、中国农业银行黄冈分行东门支行出具的资金证明。拟证明本案所涉项目需要大量资金。2、图纸。拟证明涉案工程不涉及桩基工程。
新飞腾公司对嘉道贸易广场公司提交的两份证据质证认为，对证据的真实性无异议，所证明的内容与本案争议焦点无关联性，开发项目的确需要大量资金。关于图纸是否涉及桩基工程，新飞腾公司只是主张桩基设备在现场来证明对方已经与他人合作了，对证据本身无异议，但是与本案无关联性。
综合双方当事人的举证、质证意见，本院认为，新飞腾公司提交的第一组证据因与本案无关联性，本院不予认定。因嘉道贸易广场公司对新飞腾公司提交的第二组证据的真实性没有异议，新飞腾公司亦对嘉道贸易广场公司提交的二组证据的真实性没有异议，对上述证据本院予以认定。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明，2012年3月15日，新飞腾公司法定代表人吴志方向嘉道贸易广场公司法定代表人陈文江出具函件，内容为：吴志方全力开发腾飞酒店项目，感谢陈总提出许多忠告，在后期过程中出现的任何吴志方家庭、事业等影响的事情，是吴志方自己所为，不能埋怨陈总，陈总忠告及建议吴志方已认真听取，吸收消化。该项目总规批复之后，陈总一如既住地支持吴志方2-3个月，如果之后吴志方无能力操作该项目，吴志方自动退出。
本案二审的争议焦点为：1、嘉道贸易广场公司于2013年12月13日向新飞腾公司送达合同解除通知书的行为是否有效；2、嘉道贸易广场公司应否向新飞腾公司支付违约金并赔偿损失。
本院认为，新飞腾公司与嘉道贸易广场公司于2011年11月1日签订的《房地产联合开发合作协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约履行自己的义务。根据《房地产联合开发合作协议书》的约定，嘉道贸易广场公司的义务是投入土地使用权和地面附着物，第一时间提供开发土地现有的一切手续及一切便于该项目实施的资料，而新飞腾公司的义务是投入开发资金6300万元，资金投入时间是根据事实需要在不影响项目进度的前提下第一时间投入，在规划部门对开发地块总规批复后，新飞腾公司向嘉道贸易广场公司指定账户打入100万元的履约保证金。嘉道贸易广场公司已提供了开发土地，并将汇金大厦项目报经黄冈经济管理委员会批准，并在黄冈市城乡规划局办取《建设工程规划许可证》，履行了自己的义务。因经黄冈市工程咨询评审中心估算汇金大厦项目的总投资金额为7478.65万元，扣除土地购置费1200万元后需投资6278.65万元，而根据《﹤湖北省建筑市场管理条例﹥实施办法》第十七条第一款第五项的规定，汇金大厦项目若继续进行建设需投入投资金额的30%即1883.595万元，且嘉道贸易广场公司为汇金大厦项目已投入设计费、规划咨询服务费、测绘费、受电工程费等费用计3032440元，依照《房地产联合开发合作协议书》的约定，上述款项应由新飞腾公司负责投入。嘉道贸易广场公司遂于2013年11月18日通知新飞腾公司投入合作项目建设资金。但新飞腾公司以嘉道贸易广场公司的行为系违反协议约定的单方行为、催款通知行为无依据为由，仍未投入分文。且《房地产联合开发合作协议书》约定规划部门对开发地块总规批复后新飞腾公司向嘉道贸易广场公司支付100万元的履约保证金，但新飞腾公司在条件成就时仅支付50万元，尚欠50万元未支付。在嘉道贸易广场公司再次通知新飞腾公司支付投资款，并告知新飞腾公司拒不付款嘉道贸易广场公司将解除协议后，新飞腾公司仅复函对履约保证金作出回应，对其他资金以待双方协商确认后再付为由未予支付。上述事实表明新飞腾公司对于《房地产联合开发合作协议书》约定的其投入资金的义务怠于履行，即便对尚欠的50万元履约保证金也未能支付，虽然新飞腾公司主张其已向原账户汇入50万元，由于该账户长期未启用，成为休眠账户，汇款被退回，但是新飞腾公司在出现上述状况后并未告知嘉道贸易广场公司，亦未与嘉道贸易广场公司协商如何支付，表明新飞腾公司不愿意积极履行自己的付款义务，新飞腾公司的行为已构成根本违约，嘉道贸易广场公司于2013年12月13日向新飞腾公司送达合同解除通知书的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条第四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，一审法院认定该行为有效并无不当。虽然依据2012年3月15日新飞腾公司法定代表人吴志方向嘉道贸易广场公司法定代表人陈文江的函件，嘉道贸易广场公司于2012年9月21日通知新飞腾公司解除合作开发协议，但在新飞腾公司起诉后，经湖北省黄冈市黄州区人民法院和湖北省黄冈市中级人民法院两审终结，判决撤销嘉道贸易广场公司解除协议的通知，判决双方合同继续履行，嘉道贸易广场公司对于该生效判决已服判。即便湖北省黄冈市黄州区人民法院向湖北省黄冈市经济开发区管理委员会发出司法建议书，湖北省黄冈市人民检察院向湖北省黄冈市经济开发区管理委员会发出检察建议书，也是为了解决嘉道贸易广场公司与新飞腾公司间的矛盾纠纷，上述事实并不能证明嘉道贸易广场公司在本案中存在违约行为。新飞腾公司上诉主张嘉道贸易广场公司对外融资与案外人合作，因未提交证据证明，本院不予采信。至于嘉道贸易广场公司单方将工程项目进行设计、将整体工程对外邀标招投标，系其在新飞腾公司违约不履行投资义务时采取的防止损失扩大的救济措施。而新飞腾公司上诉主张嘉道贸易广场公司将围墙和桩基础工程进行施工，与一审法院主持现场勘验情况不符。据此，新飞腾公司上诉主张嘉道贸易广场公司违约在先，且存在根本违约行为，与事实不符，本院不予采信。由于新飞腾公司根本违约，嘉道贸易广场公司于2013年12月13日向新飞腾公司送达合同解除通知书的行为合法有效，一审法院驳回新飞腾公司要求嘉道贸易广场公司承担违约责任及赔偿损失的诉讼请求并无不当，本院予以维持。新飞腾公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元，由上诉人湖北新飞腾商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 陈 菲