河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第304号
上诉人（原审原告）侯向峰，男。
委托代理人程建国，河南华浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汝州市第一人民医院，住所地：河南省汝州市。
法定代表人范会兴，院长。
委托代理人杨素兰，该院职工。
上诉人侯向峰与被上诉人汝州市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，侯向峰原审请求，依法判决汝州市第一人民医院支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等各项损失，共计6万元（暂以此计算，随后以鉴定部门结论为准）。汝州市人民法院于2015年3月12日作出（2014）汝民初字第143号民事判决。宣判后，侯向峰不服，向本院提出上诉。汝州市人民法院于2015年5月14日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2012年11月18日，原告侯向峰因上腹疼痛3天到汝州市第一人民医院住院治疗，原告住院主诉其本人胆结石病史4年，经被告汝州市第一人民医院入院诊断为患有胆囊炎、胆结石。2012年11月29日被告给原告下达了胆管探查手术知情同意书，由原告侯向峰的妻子刘喜凤在患者授权亲属一栏签名，次日被告为原告进行手术，术中见胆囊内多发结石，顺行切除胆囊，结扎胆囊管，切开胆总管，胆道镜探查见胆总管壶腹部0.8cm结石嵌顿，尝试多种方法取石未果，放置T管，温世孔放置引流，术中出血约50ml，依次缝合，手术顺利。切除物送病理，病理诊断为慢性胆囊炎伴胆囊结石。2012年12月15日，原告出院诊断原告为1、梗阻性黄疸。2、胆总管末端结石嵌顿。3、胆囊结石。出院医嘱为1、2月后行胆道镜取石。原告共住院28天，花去医疗费22097.76元，医保报销费用14024元，原告实际在该院花费8073.76元，另外原告支出门诊费2301.6元。2013年1月4日，原告到郑州大学第一附属医院住院，经该院入院诊断，胆道、T管引流术后，2013年1月10日该院对原告进行手术，对原告侯向峰做了T管胆道镜探查取石术，将胆道结石取出。于1月16日原告出院，在郑州大学第一附属医院共住院12天，花去医疗费8687.79元，医保报销1529.25元，实际原告在该院支出费用为7158.54元。原告两次治疗共花去医疗费为17533.90元。针对原告起诉被告医疗损害责任纠纷一案，被告汝州市第一人民医院于2014年2月25日申请本院对原告侯向峰在汝州市第一人民医院住院期间的治疗及手术的医疗行为是否存在过错及因果关系进行鉴定，后本院委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定，2014年11月10日该鉴定中心作出豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第321号鉴定意见书，鉴定结果为被鉴定人侯向峰胆囊切除系被鉴定人病情需要，汝州市第一人民医院诊断明确，依据充分，手术适应症明确，手术过程规范，术后处理得当。但医方告知义务不充分，不完善，应负轻微责任，参与度5%。被告支出鉴定费4300元。原告侯向峰对该鉴定意见不服，要求重新鉴定并要求伤残等级评定，但原告提供不出该鉴定有瑕疵或其它对该鉴定意见不服的有力证据，合议庭根据该鉴定意见，被告汝州市第一人民医院仅是存在告知义务不充分不完善，负轻微责任的参与度为5%，伤残评定对被告责任承担无影响。经合议庭合议，口头驳回原告侯向峰重新鉴定的申请。原告要求：1、法院判令被告支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等各项损失共计6万元（暂以此计算，随后以鉴定部门结论为准）。2、由被告承担诉讼费。
原审认为，原告侯向峰在被告汝州市第一人民医院因胆结石在被告处住院治疗，被告汝州市第一人民医院诊断明确，手术适应症明确，手术过程规范，术后处理得当。但医方告知义务不充分，不完善，应负轻微责任，参与度5%。有河南唯实司法鉴定中心鉴定意见为凭，事实清楚。原告在汝州市第一人民医院治疗期间共花去医疗费10375.36元，原告住院28天，护理费1680元（60元×28天=1680元），误工费1680元（60元×28天=1680元），住院伙食补助费（30元×28天=840元），营养费280元（10元×28天=280元）根据鉴定意见的责任划分被告承担该费用的5%，即（10375.36元＋4480元）×5%=742.77元。被告因鉴定支出鉴定费4300元，根据责任划分鉴定费被告负担215元，原告应负担4085元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条之规定，判决：限被告汝州市第一人民医院于本判决生效后10日内赔偿原告侯向峰742.77元。案件受理费1300元，由原告负担1250，被告负担50元。鉴定费4300元，原告负担4085元，被告负担215元。
侯向峰不服原审判决，向本院提出上诉，请求依法改判汝州市第一人民医院支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等各项损失共计6万元（暂以此计算，随后以鉴定部门结论为准）。主要理由：1、一审审理过程中，侯向峰提出伤残等级鉴定，原审违反程序予以剥夺，属程序违法。2、河南唯实司法鉴定中心（2014）临鉴字第321号《医疗损害技术鉴定书》存在鉴定结果不明确、鉴定内容不真实、鉴定时间超过30个工作日、鉴定结果与鉴定结果不服等问题，不应该作为证据适用。3、汝州市第一人民医院未经侯向峰同意擅自摘除胆囊的行为，明显存在过错，应该承担责任。
汝州市第一人民医院辩称，原审鉴定程序合法，鉴定内容正确，没有剥夺侯向峰的合法权利，其鉴定结论经当庭质证合法有效。汝州市第一人民医院拆除侯向峰的胆囊的行为，是根据病情的需要，在摘除前已向侯向峰妻子履行了告知，其拆除胆囊行为无过错。侯向峰的上诉理由没有事实根据予以支持不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。
二审查明，原审审理过程中，侯向峰提出鉴定申请，要求对汝州市第一人民医院在治疗侯向峰病情时是否有过错及侯向峰因治病后丧失劳动能力与治疗之间是否存在因果关系进行鉴定。二者鉴定申请内容相近，原审诉讼中同时委托河南唯实司法鉴定中心进行司法鉴定，并由汝州市第一人民医院支付鉴定费。鉴定内容包括了侯向峰申请鉴定的内容。除此之外，其他查证的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的主要问题如下：1、关于原审是否存在剥夺侯向峰申请鉴定权，程序违法的问题。原审委托河南唯实司法鉴定中心对侯向峰在汝州市第一人民医院治疗及手术期间该院的医疗行为是否存在过错，若有过错，过错与侯向峰目前的身体损害是否存在因果关系，及过错参与度进行鉴定。鉴定费由汝州市第一人民医院预付，其鉴定内容包括了侯向峰申请鉴定的内容。原审鉴定内容及程序合法，不存在剥夺侯向峰申请鉴定的权利。2、关于河南唯实司法鉴定中心所依据证据是否正确的问题。河南唯实司法鉴定中心依据：⑴河南省汝州市第一人民院鉴定委托书；⑵汝州市第一人民医院住院病历；⑶郑州大学第一附属医院住院病历；⑷患方陈述词一份；⑸汝州市第一人民医院医疗机构职业许可证复印件、高俊职业医师执业证复印件、赵刚职业医师资格证复印件等证据所作出的鉴定，其鉴定内容及所用证据充分，程序符合法。3、关于汝州市第一人民医院摘除胆囊时是否履行了告知义务的问题。汝州市第一人民医院提供的胆管探查手术知情同意书证实，术前术中已向侯向峰妻子履行了告知义务，但提供资料中未见授权委托书。根据病历书写基本规范（施行）第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。因此，鉴定结论认定汝州市第一人民医院存在告知义务不充分、不完善，应付轻微责任，参与度5%。原审判决按侯向峰主张总损失的5%予以支持，并无不妥。综上，侯向峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1281元，由侯向峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 王绍峰
审判员 郭国会
二〇一五年七月二十二日
书记员 刘璐娜