河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2766号
上诉人（原审被告）：周金华，男，汉族，1958年11月28日出生，住河间市米各庄镇米各庄邮局北1.5公里路东华建材门市部，。
委托诉讼代理人：陈伟，河北一力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董四清，男，汉族，农民，1963年2月16日出生，住河间市，。
委托诉讼代理人：侯国龙，河北至威律师事务所律师
原审被告：周彪，男，汉族，1988年12月7日，住河间市米各庄镇米各庄邮局北1.5公里路东华建材门市部，。
上诉人周金华因与被上诉人董四清、原审被告周彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周金华及其委托诉讼代理人陈伟、被上诉人董四清委托诉讼代理人侯国龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周金华上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人未能提供安全工作环境是错误的。被上诉人给上诉人提供卸车的劳务，当时工作环境符合常规情况，车辆停放稳定，车上货物装载符合常规情况，且上诉人一再嘱咐被上诉人等人注意安全。被上诉人不止一次装卸货物，包括瓷砖，其对瓷砖是否有倾覆的可能应当是十分明确的知悉，其受伤原因没有上诉人任何因素，因此上诉人不应承担任何赔偿责任；上诉人与被上诉人之间不是劳务关系，上诉人事实上与被上诉人团体的头目尚某是承揽关系。上诉人卸车是直接与尚某商谈，具体尚某指派几个人工作及每个人的工作岗位及工作内容都是尚某自主决定，上诉人没有任何决定权和指挥权，其费用结算依据只是按货物重量计算，费用不是针对被上诉人等人的具体个人，卸车费用只对尚某结算。2、被上诉人医疗费用不实，其右腓总神经损伤鉴定后续治疗费用5000元鉴定意见与其两处十级伤残的鉴定意见互相冲突，因为如果被上诉人右腓总神经损伤可以治疗，那么被上诉人右腓骨的损伤就不构成十级伤残，因此被上诉人的此5000元医疗费不能够计算为损失，其此处的十级伤残也是不能构成的，同时被上诉人的其他损失也没有事实及法律依据。
董四清辩称，上诉人有卸瓷砖的任务需要别人做，通知被上诉人等人去给其提供劳务卸瓷砖，给被上诉人支付劳务费，其特点不是承揽关系而是劳务关系。在卸瓷砖过程中随时有瓷砖倾倒的可能，上诉人雇佣的司机在被上诉人卸瓷砖时也帮助扶着瓷砖避免其倾倒，但后在卸瓷砖过程中司机中途离开，上诉人没有派他人来继续履行安全防范义务，导致被上诉人在卸瓷砖过程中因瓷砖倾倒被砸伤。一审判决对双方责任的划分充分体现了双方在安全注意方面的义务和责任。一审认定事实清楚，证据充分，应维持原判，驳回上诉。
周彪未作答辩。
董四清向一审法院起诉请求：请求法院判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等112480.04元。
一审法院认定事实：原告提交证据：1、原告身份证，证实原告的身份。2、诊断证明一份，住院病案20页，费用明细清单4页，住院和门诊收费票据16页，证实原告在河间市人民医院住院治疗所确诊的伤情及医疗费，住院19天，出院后休养5个月，陪护1人和加强营养2个月。3、鉴定意见书一份，证实原告两处十级伤残，后续治疗费15000元，后续治疗后休养60天，营养15天，护理30天。4、鉴定费票据一张，金额2000元。5、护理人员误工证据，包括工资发放表，证实原告护理人员三个月的平均工资为2666.7元，用人单位营业执照1份，法定代表人身份证复印件1份，护理人员身份证复印件一份，北京市暂住证，劳动合同一份，误工证明一份。6、交通费发票，金额435元。7、调查笔录两份，证实原告是在受被告的雇佣过程中受伤被告应当承担赔偿责任。8、证人书面证言三份，同证据七的证明目的一致。9、申请证人尚某、董某出庭作证。10、原告的儿子董文涛和侄子董志斌在事发后找到被告处，与被告交涉赔偿事宜时双方的谈话录音录像资料，证明被告承认是临时雇佣原告，原、被告双方存在雇佣关系。主张损失数额1、医疗费31206.94元。扣减被告已经支付的8000元，被告仍需赔偿23206.94元。2、误工费7233元。3、护理费18147.4元。4、内固定物取出手术费10000元。5、右腓总神经损伤后续治疗费5000元。6、营养费8000元。7、住院伙食补助费1900元。8、后续治疗期间误工费2533元、营养费1500元、护理费2666.7元。9、伤残赔偿金30558元。10、精神损害赔偿金5000元。11、鉴定费2000元。12、交通费435元。总计118180.04元。
被告周金华质证意见：董四清给我卸车不是雇佣关系，在米各庄市场上装卸工很多，他的工作地点不确定，谁有货他就给谁卸车，我们是按照一车多少钱支付装卸费，我和他们之间是承揽关系。卸这批瓷砖时车上有两个人，车下有两个人，所以我没有任何责任。出事后我已经支付了8000元，出院后董四清跟我要4000元就结清了，我不同意支付，后又有人调解，再让我支付12000元，总数凑成20000元，结清，我不同意。1、门诊收费的收据真实性合法性无异议，对河间市人民医院的诊断证明的合法性关联性有异议，不能证明其主张的对象，被告方认为诊断证明出具比较随意，且诊断证明，明确记载处理意见对原告方的休养、陪护等记载均是意见性不是结论性且记载内容时间过长，对加强营养等不认可，休息期、护理期时间过长。2、对于费用明细的关联性有异议。3、沧州渤海鉴定意见书不予认可，鉴定意见书未附鉴定机构的营业执照和鉴定人员的鉴定资质证明，关于鉴定过程被告没有参与，被告认为原告的伤害与被告方没有任何法律上的利害关系，鉴定程序上不合法，关于鉴定意见其构成两处十级伤残与客观事实不符，从鉴定意见书上看右腓总神经治疗有继续费用，因此其神经损伤治疗后应有一定的康复，因此其康复后不可能够成伤残，与鉴定结论相矛盾，鉴定的期限过长与鉴定结论不符，内固定物取出手术、后续手术费明显过高，法院不应支持，关于护理人员相关证据对其真实性、合法性、关联性不予认可。4、劳动合同未经劳动局备案，无法佐证其真实性，企业公章加盖随意，从形式上看其两个护理人员的工资表，都经过两个人与企业的客观情况不符，暂住证与本案没有关联性。5、关于交通费认为数额过高请法院核对。6、对于调查笔录不予认可，因为调查笔录不符合证据的形式且调查地点在原告方代理人的办公室，其环境容易误导，并不客观真实。
被告证人杜某出庭作证：我是拉瓷砖的车上的司机，当天卸货时我在车上面扶着瓷砖，卸货时库房里需要找卸货的位置，我下去找卸货的位置了，车上只剩下董四清一个人了，下车前嘱咐他们注意安全，我就去找卸货的位置去了，董四清被砸伤时只有董四清一人在车上。车上共60件，我下车时剩余30件，瓷砖规格为1米乘1米，我下车之前货已经很安全了，卸货的伙计也都在那。
原告对证人证言质证意见：证人说明被告没有过错，我们认为这一点不成立。1、从身份上证人和被告有利害关系，证人时被告雇佣的人员。2、证人能够证实在卸瓷砖时，瓷砖有倾倒的危险，他也亲自上车扶着瓷砖，目的是为了防止瓷砖倒了砸人，瓷砖有倾倒可能的情况下只留原告一人在车上，没有采取他的防范措施，最终导致瓷砖倾倒这一事故的发生。我们认为被告是有过错的，安全措施是应由雇主提供。
原告证人尚某证实，我们在一起卸瓷砖，尚某、董某、董四清都是装卸工，我们三个都是卸车的，卸一车结算一车的费用，出事当天周彪打电话过来，说有货要卸，我们去了三个人，分别为尚某、董某、董四清。董四清在车上了递瓷砖，我俩在车下把瓷砖搬到库房，剩余最后一行时瓷砖倒塌砸伤董四清。我们每次给周金华卸完车后都是平均分配装卸费，每次我们自由安排，没有固定的人，工钱按照吨数计算。
原告对证人的质证意见：证人的证言符合客观实际，证人和被告之间不存在承揽关系，原告和被告之间存在雇佣关系。原告受伤的实际情况和证人陈述的一致。
证人董某证实，我们是装卸工，有活我们就一起干活，挣的钱平均分配，砸伤时我没在现场。
通过原告的举证、被告的质证以及证人出庭作证，一审法院对证据认定如下：1、原告提交的证据1被告认可，本院予以确认。2、结合原告住院病历、诊断证明，认定原告住院19天，住院期间一人护理，出院后护理5个月过长，出院后3个月即是定残的时间，支持出院后护理3个月，营养期限60天。3、鉴定意见书中载明有两处构成10级伤残，后续治疗费5000元，被告虽提出质疑，但系一审法院委托有鉴定资质的机构作出，一审法院予以认定。4、证据4中的劳动合同未经劳动部门备案，也未提供充足的证据证实护理人员的经常居住地为北京，对其护理人员主张工资为2666.7元不予认定。5、原告住院19天，主张交通费435元予以认定。6、对于证据7、8、10因证人当庭已经出庭证实，一审法院不做认定。7、对于证人杜某、尚某、董某证人证言，经过当庭质证，能够证实原告受损过程，予以认定。
经审理查明，被告周金华在河间市米各××镇经营建材生意，其儿子周彪在周金华经营处务工。2015年8月10日，尚某、董四清等三人一起在被告建材门市部给其卸车，原告站在装货的汽车上往下递瓷砖时，车上剩余的瓷砖突然倒下，砸伤将原告的腿部，周彪和董某、尚某将原告送到河间市人民医院住院治疗。另查明，被告周金华已经支付了原告8000元医疗费用。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据各自过错承担相应的责任。本案中原告与被告董金华之间形成了劳务关系，原告董四清在工作过程中未尽安全注意义务，存在过错，被告董四清未能提供安全的工作环境也存在过错，原告与被告各承担损失的50%的民事责任。原告的损失有：医疗费31206.94元，内固定物取出手术费10000元，后续治疗费5000元，住院19天，每天按照100元计算，住院伙食补助费1900元，加强营养2个月，每天按照50元计算，营养费3000元。原告的误工费计算到定残的前一天为159天及二次手术治疗后休息60日，误工费按照农林牧渔业的标准，每天42.2元计算为9242元，护理费住院期间按照每天126元计算19天为2394元，出院后护理3个月及二次手术后30日按照农林牧渔业每天42.2元的标准，计算4个月为5064元，护理费共7433元。伤残赔偿金10182*12%*20年为24436.8元。精神损害赔偿金3500元，鉴定费2000元，交通费435元，计98153.74元.被告周金华应承担原告49076.87元的损失，扣除已经支付的8000元，尚应支付41076.87元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五的规定，判决如下：一、被告周金华支付原告各项损失41076.87元。自本判决发生法律效力之日起三日内履行完毕；二、驳回原告其他诉讼请求。
如果按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1275元，由原告负担819元，被告周金华负担456元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周金华在河间市米各××镇经营建材生意，其子周彪在周金华经营处务工。2015年8月10日，尚某、董四清等三人一起在被告建材门市部给其卸车，董四清站在装货的汽车上往下递瓷砖，尚某等二人背到库房存放。因车上瓷砖系竖排码放，开始卸货时有开车司机帮忙扶着剩余瓷砖以免倾倒，后司机有事离开，车上剩余瓷砖突然倾倒，将董四清腿部砸伤。2016年1月20日，经原审法院委托，沧州渤海法医鉴定中心作出[2016]临鉴字第32号鉴定意见书，鉴定意见为：董四清损失评定为十级、十级伤残。右腓总神经损伤后续治疗费约5000元，双侧胫腓骨骨折内固定取出约10000元，共15000元。右腓总神经损伤后续治疗后，休息期限60日、营养期限15日、护理期限30日。住院期间二人护理、出院后一人护理。本院审理过程中，上诉人提交尚克中和尚某书面证言一份，证明内容为：尚某、尚克中等六人几年来经常一起承揽卸车任务，完工后，钱款由其分配，本次卸车任务车辆停放平稳，车上瓷砖码放与平时一样。被上诉人对该证据的真实性不予认可，上诉人亦未申请证人出庭作证，故本院对该证据的真实性不予认定。
本院认为，上诉人雇用被上诉人等六人为其装卸瓷砖，同时给付相应装卸费用，该情形符合劳务关系的法律特征，应认定双方系劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据各自过错承担相应的责任。本案中被上诉人作为提供劳务方，在提供劳务过程中因车上瓷砖倾倒受伤，瓷砖倾倒原因系车上瓷砖竖排码放，开车司机离开后，董四清既未招呼他人帮忙扶持，也未采用他物顶撑方式，致使车上剩余瓷砖突然倾倒。被上诉人所受伤害系其轻信瓷砖不会倾倒，遂违背工作常识，没有采取有效预防措施所致，而并非因被上诉人未能提供安全工作环境所引发，故本次事故系由被上诉人自身过错引发，被上诉人应对本次事故承担全部责任。并且，上诉人在该劳务过程中的主要义务是给付劳务费和提供安全工作环境，至于提供劳务一方如何分工协作，是否需要对车上剩余瓷砖进行扶持，应由提供劳务一方自行确定和安排人员，如需安排扶持人员也属于提供劳务一方自己应尽的义务，而不是接受劳务一方应尽的法定或合同义务，因此，上诉人在该事故中没有过错，不应承担民事责任。
综上所述，周金华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初1140号民事判决；
二、驳回被上诉人诉讼请求。
一审案件受理费1275元，二审案件受理费826元，以上共计2101元由被上诉人董四清负担。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 穆庆伟
审判员 余志刚
二〇一七年六月八日
书记员 陈雅茹