上海市奉贤区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0120行初40号
原告吕天宏。委托代理人何建安，上海市浩信律师事务所律师。委托代理人周志微，上海市浩信律师事务所律师。被告上海市奉贤区金汇镇人民政府。法定代表人王建东，职务，镇长。委托代理人朱灵林，男。委托代理人沈汇贤，上海理帅律师事务所律师。原告吕天宏不服被告上海市奉贤区金汇镇人民政府(以下简称：金汇镇政府)行政强制决定一案，于2015年12月25日向本院提起行政诉讼，本院经审查后于2016年1月5日立案受理，并向原告送达受理案件通知书等，向被告邮寄送达起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。被告收到上述材料后，于2016年1月22日向本院提交答辩状及证据材料、依据。当日，本院向原告送达了被告答辩状副本及证据材料等。嗣后，本院依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人何建安、周志微，被告金汇镇政府的工作人员朱灵林、委托代理人沈汇贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕天宏诉称，被告于2015年4月20日发布《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》的规范性文件，并于2015年5月7日对原告作出《责令限期拆除违法建筑告知书》、《违法建筑强制拆除决定书》。对此，原告向有关部门发出了《紧急呼吁》及向奉贤区人民政府提出行政复议。2015年5月17日，被告作出《撤销<责令限期拆除违法建筑告知书>、<违法建筑强制拆除决定书>的决定》。原告以为被告撤销行为是自行纠正违法行政行为。然而，被告又于2015年5月25日作出《拆除违法建筑事先告知书》(奉金拆告字2015第0039号)。针对被告上述告知，原告依法向被告提交了《申辩意见书》，但是被告并未予以答复。2015年6月12日，被告又作出奉金代拆字2015年第0039号《代为拆除决定书》，以原告在金汇镇大叶公路XXX号2加-15号的建筑物、构筑物构成公共场所的遗洒物、障碍物、污染物为由，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称：《行政强制法》)第52条的规定，决定依法实施代为拆除。事实上，原告系向上海奉贤同福易家丽国际石材市场经营管理有限公司(以下简称：同福公司)租赁2加-15号厂房作为经营场所使用，因此，被告作出上述决定显然违背了客观事实。原告认为被告发布《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》规范性文件的内容严重违法，所作出的奉金代拆字2015年第0039号《代为拆除决定书》认定的事实和适用法律错误，严重侵犯了原告的合法权益。为此，原告提起诉讼请求判令：一、确认被告作出的奉金代拆字2015第0039号《代为拆除决定书》行政行为违法；二、依法审查并确认被告作出的《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》规范性文件违法。原告为证明自己的主张，在起诉时向法院提供了以下证据：1、《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》一份，旨在证明被告发布“整治方案”内容违法，即以镇一级政府成立包括区一级政府各职能部门在内的“整治工作领导小组”将法院、公安机关作为“整治工作领导小组”的成员；限令石材企业于2016年3月前全部退出；责令各职能部门对石材企业进行上限处罚；责令供电、供水公司对石材企业停电停水。2、《金汇镇人民政府拆除违法建筑事先告知书》(奉金拆告字2015第0039号)、《金汇镇人民政府代为拆除决定书》(奉金代拆字2015第0039号)，旨在证明被告适用法律错误，作出行政行为违法的事实。3、租赁合同一份，旨在证明原告向同福公司租赁石材经营场所、面积为1,900平方米等用于生产经营的事实。被告金汇镇政府辩称，被告作为乡镇人民政府，具有对涉案区域违法建筑实施拆除的法定职权。原告在其租赁的石材市场中2加-15号堆场上搭建建筑物、构筑物未取得规划许可，属违法建筑，且妨碍通行，污染了周围环境，构成公共场所的障碍物、污染物，被诉代为拆除决定认定事实正确。原告无证据证明涉案建筑物搭建于2007年之前，且其系涉案违法建筑物的使用人，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称：《城乡规划法》)进行认定并无不当。同时，被告基于公共安全及环境安全的需要，在原告不能自行拆除违法建筑物的情况下，根据《行政强制法》第五十二条规定作出代为拆除决定，适用法律亦无不当。《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》仅为政府内部工作方案，不涉及特定人的权利义务，不具有普遍约束力，且被诉代为拆除决定亦未适用该整治方案，故该整治方案不属于规范性文件。因此，被诉代为拆除决定认定事实清楚，适用法律正确，执法程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了证明被诉代为拆除决定合法性的以下依据、证据：一、职权依据《行政强制法》第五十二条；沪建管联〔2014〕547号《关于印发<关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见>的通知》(以下简称《实施意见》)第四点第九条；《城乡规划法》第四十一条、第六十五条；《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条。以上述条文作为被告的职权依据及法律适用依据，以《行政强制法》第五十二条作为被告的执法程序依据。二、执法程序证据1.奉金拆告字2015第0039号《拆除违法建筑事先告知书》及其送达照片、送达回证一组，证明被告在拟作出代拆除决定前向原告进行了事先告知，并将该事先告知书留置送达于原告；2.奉金拆决字2015第0039号《拆除违法建筑决定书》及其送达回证，证明被告作出拆除决定并留置送达于原告；3.奉金代拆决字2015第0039号《代为拆除决定书》及其送达照片、送达回证，证明被告作出代为拆除决定并留置送达于原告；4.乐善村村委会出具的《证明》，证明被告执法过程中送达时的见证人的身份；5.奉贤区金汇镇拆违办公室出具的《情况说明》、(2015)沪奉证经字第1877号《公证书》及物品清单一组，证明被告在对同福公司石材市场内违法建筑进行实际拆除时对拆除现场、拆除对象内的物品进行了登记和公证；6.现场照片四张，证明石材市场违法建筑拆除前、拆除中及拆除后的状态。三、事实证据1.现场勘测笔录,证明被告在拆除涉案建筑物、构筑物前进行了调查，确认其系未办理审批手续的违法建筑；2.2015年5月21日同福公司石材市场现场照片、同福公司营业执照、名为“全国批发市场与市场商家一站查询”宣传页面一组，证明同福公司石材市场具有开放性，向不特定公众开放，属公共场所，且符合九部委意见中关于公共场所规定的事实；3、情况说明、询问笔录两份及询问人身份证明复印件等一组，证明经营场所为场地租赁人自行搭建，故违法建筑的建造人、所有人为场地租赁人的事实；4、土地所有权证、宗地图、乐善村村委会出具的被拆除违法建筑所在土地的权属证明、平面图及复函一组，证明涉案建筑物、构筑物所在土地属乐善村11组、12组、13组所有，系农村集体土地，且位于乡、村庄规划区内的事实；5.奉贤区公安消防支队行政处罚决定书、责令立即改正通知书、消防监督检查记录及奉贤区环境保护局的情况说明等一组，证明被拆除的经营场所具有严重安全隐患，原告多次被消防等部门处理，存在需要拆除的紧迫性，需要立即清理的事实。经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1的真实性予以认可，但《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》系内部工作流程，不是规范性文件，且被告未根据该整治方案作出被诉代为拆除决定；对证据2真实性予以认可，能够证明被告在作出代为拆除决定前进行了事先告知，给予原告陈述和申辩的机会；对证据3中《租赁合同》的真实性不认可，但《租赁合同》能够证实涉案违法建筑属原告所有，被告认定原告为违法行为人是正确的。原告对被告提供的依据、证据的质证意见为：1.对被告的职权依据、执法程序依据、法律适用依据有异议，认为《城乡规划法》仅规定乡镇人民政府可对乡、村庄规划区内的违法建筑进行拆除，未赋予可作出代为拆除决定的职权；《行政强制法》第五十二条针对的是需要立即清除的遗洒物、障碍物或污染物，应是正在形成或立即完成的状态，涉案建筑物、构筑物不属前述情形，且不属公共场所中的障碍物、污染物，该条不能作为被告的法律依据；《实施意见》仅是上海市九部委出具的意见，并非法律法规，即便可以，拆违实施部门也不包括被告，因此不能作为被告的职权依据及法律依据。2.关于被告的执法程序证据，对证据1反映的《拆除违法建筑事先告知书》送达程序有异议，被告将事先告知书张贴于原告正在营业中的经营场所墙壁上，原告当时并未在场，该留置送达于法不符；对证据2、3、4，原告认为乐善村工作人员的身份，原告无法确认；未收到被告所述的《拆除违法建筑决定书》；涉案《代为拆除决定书》的送达程序有异议，被告留置送达程序不合法，原告未收到该代为拆除决定书；对证据5真实性无异议，但该《情况说明》不能证明原告所有的涉案建筑物、构筑物内的物品情况；公证书不能完整反映送达过程及被告拆除原告建筑物、构筑物的真实情况；对证据6，反映的是整个石材市场的拆违前后的情况，原告的经营场所已经在2016年6月16日拆除。3.关于被告的事实证据，对证据1真实性无异议，但被告不是违法建筑认定的职权部门，且该勘测笔录调查认定的面积与实际不符；对证据2真实性无异议，但仅为市场的一角，并非原告经营场所；对证据3有异议，认为证据没有体现建筑物形成时间，事实上原告2008年前已经搭建，并且一直使用至被拆除；对证据4真实性无异议，但对证明内容无法确认；对证据5有异议，笔录体现的是石材市场的情况，与原告场地情况无关。处罚或整改的对象是石材市场，而非针对原告作出，且消防隐患应由消防部门处理。本院对当事人提交的证据经审核并听取各方意见后认定如下：关于原告的证据，综合当事人的举证、质证意见及本院核查情况，本院认为原告的证据与本案具有关联性，能够证实本案案情，本院予以采信。关于被告的执法程序证据，对于证据１、证据２、证据３、证据４的真实性均予确认；证据５能够证实被告于２０１５年６月１６日对涉案建筑物、构筑物进行拆除，对此本院予以认可，但对该证据中其他有关拆除现场情况、物品保管情况等内容，因与本案无关，本院不予确认；对(2015)沪奉证经字第1877号《公证书》可证实被告于2015年6月16日对涉案建筑物、构筑物进行了拆除，该公证书中其他内容与本案无关；证据6能够反映被拆除区域现场情况，本院予以采信。关于被告的事实证据，对证据１、证据2、证据３、证据４、证据５的真实性予以确认；证据1、3中证实涉案建筑物、构筑物的搭建情况，对此予以采信；证据2系网络宣传页面，真实性无法确定，且即使为真，网页内容亦与本案审理范围无关，本院不予采信。结合当事人的庭审陈述和上述认定、采信的证据，本院确认以下事实：上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号2加-15号堆场位于上海市奉贤区金汇镇乐善村集体土地范围内。该堆场所在区域属村庄规划区，处于同福公司开发的石材市场。2加-15号堆场由原告向同福公司承租后自行建造了钢结构大棚及其他建筑物、构筑物，但该搭建行为未经行政机关规划许可审批。2015年4月20日，被告金汇镇政府制定了《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》，其中主要内容为：拟对泰顺产业园区及其周边石材企业开展集中整治，并成立了领导小组，制定了整治方案，确定了不同机关之间的职责分工。2015年5月25日，被告金汇镇政府作出奉金拆告字2015第0039号《拆除违法建筑事先告知书》，告知原告吕天宏，其在上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号2加-15号号擅自搭建违法建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，依据《城乡规划法》第六十五条、《行政强制法》第五十二条的规定，该政府拟作出代为拆除违法建筑决定，并告知其可进行陈述或申辩。同日，被告金汇镇政府将上述事先告知书张贴于原告吕天宏位于上述地址的经营场所墙壁处，张贴时该场所大门为关闭状态，公证机关对上述送达过程进行了公证。2015年6月2日，被告金汇镇政府作出奉金拆决字2015第0039号《拆除违法建筑决定书》，将前述《拆除违法建筑事先告知书》中的内容再次进行告知，并称拟作出代为拆除违法建筑决定，告知原告吕天宏可进行陈述或申辩。同日，被告金汇镇政府就上述拆除违法建筑决定书的送达制作了送达方式为留置送达的送达回证。2015年6月12日，被告金汇镇政府作出奉金代拆字2015第0039号《代为拆除决定书》，认定原告吕天宏在上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号2加-15号的建筑物、构筑物，构成公共场所的遗洒物、障碍物或污染物，依据《行政强制法》第五十二条的规定，将实施代为拆除。同日，被告金汇镇政府将上述代为拆除决定书张贴于原告吕天宏位于上述地址的经营场所墙壁处，张贴时该场所大门为关闭状态，公证机关亦对送达过程进行了公证。2015年6月16日，涉案堆场上的建筑物、构筑物被拆除。本院认为，本案原告提出了两项诉讼请求，第一项是请求确认被告作出奉金代拆字2015第0039号《代为拆除决定书》行政行为违法，第二项是请求审查并确认被告作出的《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》规范性文件违法。关于第二项诉讼请求，规范性文件系行政机关为实施法律和执行政策在法定权限内制定的普遍性行为规则，《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》是被告及其他相关机关对石材市场进行整治的工作方案，被告亦未依据该整治方案作出被诉代为拆除决定，故该整治方案不属《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的可一并请求进行审查的规范性文件。关于第一项诉讼请求，被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，应提供充分证据证明执法现场及执法过程具备该条规定设定的适用条件及程序要件。《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。该条是关于立即代履行的规定，立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。该行为由《行政强制法》第五十二条作了普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合规定条件，就可依法立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，无需再由单行法律另行授权。本案被告作为乡镇人民政府，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，其对位于乡、村庄规划区的违法建筑具有拆除职权，自然取得相应作出代为拆除决定的职权。被告在执法过程中进行了调查，作出《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》、《代为拆除决定书》等文书，其提供的证据及原告的庭审陈述可证实被告以留置送达方式送达了上述文书。但《拆除违法建筑决定书》的内容与《拆除违法建筑事先告知书》完全一致，且从被告制作的三份文书类型分析，《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》系拆除违法建筑一般程序中责令拆除前的事先告知及最终作出的拆除违法建筑决定，《代为拆除决定书》属立即代履行中的程序类文书，故被告实际执法过程中将拆除违法建筑一般程序与立即代履行程序进行了混用。鉴于上述程序问题，本院认定被告执法程序违法。根据涉案代为拆除决定书所载内容及被告委托代理人的庭审陈述，被诉代为拆除决定将涉案建筑物、构筑物认定为公共场所的障碍物、污染物。双方当事人对于涉案建筑物、构筑物搭建时未取得规划许可均无异议，涉案建筑物、构筑物确属违法建筑。原告为涉案堆场的承租人，又系涉案建筑物、构筑物的搭建人及实际所有人，被告将违法行为人认定为原告并无不当。涉案区域位于同福公司开发的石材市场范围内，该石材市场属向不特定对象开放的公共场所。故被告将涉案堆场上的违法建筑认定为公共场所的障碍物于法不悖，并无不当。适用《行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，被告作出被诉代为拆除决定执法程序违法，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。鉴于涉案建筑物、构筑物已被拆除，被诉代为拆除决定已不具有可撤销内容，故应确认该行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决如下：确认被告上海市奉贤区金汇镇人民政府于2015年6月12日作出奉金代拆字2015第0039号《代为拆除决定书》的行政行为违法。本案案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区金汇镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。需要屏蔽内容参考：此处提供需要替换的内容源内容：替换为：--------------------------------------------------------------------------------审判长标题：审判长名称：审判员标题：审判员名称：审判员标题：审判员名称：请选择文书日期：文书日期：法官助理标题：法官助理名称：书记员标题：书记员名称：--------------------------------------------------------------------------------法律条文上互联网法律条文字体宋体黑体楷体仿宋MS宋体MS黑体ArialCourierCourierNewMSSansSerifSystemTimesNewRoman普通一号二号三号四号五号六号七号一、《中华人民共和国行政强制法》第五十二条需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。三、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……字体宋体黑体楷体仿宋MS宋体MS黑体ArialCourierCourierNewMSSansSerifSystemTimesNewRoman普通一号二号三号四号五号六号七号一、《中华人民共和国行政强制法》第五十二条需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。三、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……原告李金融，男，1978年11月3日生，汉族，户籍地福建省南安市。委托代理人何建安，上海市浩信律师事务所律师。委托代理人周志微，上海市浩信律师事务所律师。被告上海市奉贤区金汇镇人民政府，住所地上海市奉贤区。法定代表人王建东，镇长。委托代理人朱灵林。委托代理人沈汇贤，上海理帅律师事务所律师。原告李金融不服被告上海市奉贤区金汇镇人民政府行政强制决定一案，于2016年2月3日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理，并于2016年2月14日向被告发出诉状副本、应诉通知、举证通知及原告起诉证据等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。原告委托代理人何建安、周志微、被告委托代理人朱灵林、沈汇贤到庭参加了庭审。本案现已审理终结。2015年6月12日，被告作出奉金代拆字2015第0011号《代为拆除决定书》(以下简称“涉诉决定”)，认定原告在金汇镇大叶公路XXX号6加15号的建筑物、构筑物(以下简称“涉诉建筑物”)，构成公共场所的遗洒物、障碍物或污染物，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五十二条的规定，将依法实施代为拆除。原告诉称，被告不具有《行政强制法》第五十二条规定的职权。原告向案外人上海奉贤同福易家丽国际石材市场经营管理有限公司(以下简称“同福公司”)租赁金汇镇大叶公路XXX号(以下简称“石材市场”)6加15号场所用于经营，原告位于该场所的涉诉建筑物并非公共场所遗洒物、障碍物或污染物，且不属《行政强制法》第四十四条规定的违法建筑范围。被告依据《行政强制法》第五十二条规定作出涉诉决定，实质意图规避该法第四十四条程序规定。被告按照《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》(以下简称《整治方案》)作出涉诉决定，该方案具有普遍约束力，在一定期间内可反复适用，内容违法，应将之认定为规范性文件并确认其违法。被告为维护自身合法权益，向法院提起行政诉讼，请求：1、确认被告作出的涉诉决定行政行为违法；2、依法审查并确认被告作出的《整治方案》规范性文件违法。原告为证明其主张，向法庭提供了以下证据：1、《整治方案》1份，证明该方案中规定成立区整治工作领导小组、限令石材企业全部退出、责令相关部门对石材企业采取措施等内容违法的事实；2、奉金拆告字2015第0011号《拆除违法建筑事先告知书》及涉诉决定书等1组证据，证明被告将文书张贴于原告经营场所墙上，故未依法送达的事实；3、《租赁合同》1份，证明原告自案外人同福公司处租赁了石材市场6加15号场所(面积为872.40平方米)用于经营的事实。经质证，证据1，被告认为该方案系内部方案，不直接影响相对人权利义务，故该方案并非规范性文件。证据2，被告对其真实性无异议，认为被告系依法作出。证据3，被告认为其真实性无法确认，但能够确认原告为涉诉建筑物的实际建造人。被告辩称，其作为镇一级人民政府，具有对管辖区域内违法建筑实施立即代为拆除的法定职权。原告在石材市场6加15号场所搭建的涉诉建筑物未取得规划许可，属违法建筑，且堵塞消防通道，存在安全隐患，属公共场所的障碍物，被告作出涉诉决定具有事实基础，且有立即实施代为拆除的必要性。《整治方案》仅为政府内部工作方案，不涉及特定相对人的权利义务，不具有普遍约束力，且涉诉决定亦未适用该方案，故《整治方案》并非规范性文件。被告作出涉诉决定行政行为认定事实清楚、适用法律正确、执法程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。被告于2016年2月26日向本院提交证明其作出涉诉决定行政行为合法性的依据、证据：一、依据：《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十一条、第六十五条、《行政强制法》第五十二条、《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《若干规定》)第二十四条、沪建管联〔2014〕547号《关于印发<关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见>的通知》(以下简称《实施意见》)第四条第(九)项，以上述条文作为被告的职权依据及法律适用依据，以《行政强制法》第五十二条、《实施意见》)第四条第(九)项作为被告的执法程序依据。庭审中，原告对被告的职权依据、执法程序依据、法律适用依据提出异议，认为《行政强制法》、《若干规定》、《实施意见》等并未赋予被告作出涉诉决定的职权，且《实施意见》系性规范文件，不能作为执法依据。被告混淆了违法建筑和公共场所障碍物的概念，对违法建筑的执法应适用《行政强制法》第四十四条。被告认定原告在其经营场所搭建的涉诉建筑物为违法建筑，却又按拆除公共场所障碍物程序执法，程序错误。二、事实证据：1、《现场勘测笔录》1份,证明被告在作出涉诉决定前进行详细调查，认定原告未办理审批手续擅自搭建的事实；2、2015年5月21日同福公司石材市场现场照片1张，证明同福公司石材市场具有向不特定公众开放特点，属公共场所的事实；3、同福公司营业执照1份，证明同福公司石材市场属公共场所的事实；4、同福公司出具的《情况说明》1份，证明涉诉建筑物非该公司建造，系承租人自行搭建的事实；5、询问笔录2份及被询问人身份证复印件等1组证据，证明涉诉建筑物系原告擅自搭建而成，且未取得相关审批手续的事实；6、网页宣传复印件1份，证明同福公司对石材市场进行网上推广的事实；7、土地所有权证及宗地图、乐善村村委会出具的《证明》等1组证据，证明涉诉建筑物所在土地属乐善村11组、12组、13组所有，系农村集体土地的事实；8、规划部门提供的平面图1份，证明涉诉建筑物位于乡村规划区内的事实；9、消防部门出具的《行政处罚决定书》、《责令立即改正通知书》、《消防监督检查记录》等1组证据，证明被告有权对违法行为进行执法的事实；10、环保部门出具的《情况说明》1份，证明被告拆除石材市场具有紧迫性的事实。经质证，证据1，原告认为该笔录记载原告搭建涉诉建筑物面积不符合事实。证据2，原告对被告证明内容无异议，其确在该石材市场内经营，照片仅反映石材市场部分面貌，原告经营场所并未出现在照片内。证据3，原告表示无异议。证据4，原告确认其租赁土地后搭建涉诉建筑物，但认为被该证据未说明原告搭建涉诉建筑物的时间，其注明的建筑物面积与实际情况不符。证据5，原告对其真实性无异议，但认为笔录未明确涉诉建筑物搭建时间，原告与同福公司约定由同福公司申报搭建审批手续，截止目前原告尚未收到任何审批材料。证据6，原告对其真实性无异议，认为该市场系成熟石材加工市场。证据7，原告对其真实性无异议，但认为无法确认其租赁场所所在土地是否属该土地所有权证范围。证据8，原告对其真实性无异议，但认为无法确认原告租赁场所所在土地是否属乡村规划区域。证据9，原告认为该证据系复印件，其真实性无法确认，且该组证据相对人均非原告；该证据能证明消防安全隐患已当场整改完毕，被告以石材市场存在消防安全隐患为由认定可实施立即拆除缺乏依据。证据10，原告认为该证据证明系石材市场而非原告存在粉尘污染，且应由环保部门进行执法，被告无此行政职能。三、执法程序证据：1、奉金拆告字2015第0011号《拆除违法建筑事先告知书》、照片、《送达回证》等1组证据，证明被告作出拆除违法建筑事先告知并将文书依法送达原告的事实；2、奉金拆决字2015第0011号《拆除违法建筑决定书》、《送达回证》等1组证据，证明被告作出拆除违法建筑决定并将文书依法送达原告的事实；3、涉诉决定书、照片、《送达回证》等1组证据，证明被告作出涉诉决定并将文书依法送达原告的事实；4、乐善村村委会出具的《证明》1份，证明被告执法过程中送达见证人身份的事实；5、《情况说明》、(2015)沪奉证经字第1877号《公证书》、《物品清单》等1组证据，证明石材市场内涉诉建筑物被拆除时，被告对相关物品进行保护的事实；6、现场照片1组，证明石材市场内涉诉建筑物被拆除前、拆除中及拆除后现场状况的事实。经质证，证据1、3，原告认为被告将文书张贴于原告经营场所外墙上，但原告当时并不在场，留置送达于法不符。证据2，原告认为该文书未送达未张贴，原告未收到。证据4，原告认为对见证人身份无法确认。证据5，原告认为被告应将相关照片、录像提交法庭审查，被告拆除前未通知原告，导致原告来不及搬离物品，对《物品清单》真实性不确认。证据6，原告认为照片能反映石材市场整体情况，但无法反映原告经营场所情况，涉诉建筑物已被拆除。本院认为，原告提供的证据与本案具有关联性，且真实、合法，本院均予以采纳。被告提供的执法程序证据中，证据１、2、3、4的真实性均能够确认，本院予以采纳。证据5能够证明被告于2015年6月16日对石材市场建筑物、构筑物进行拆除，对此本院予以认可，但对该证据中其他有关拆除现场情况、物品保管情况等内容，因与本案无关，本院不予采纳。证据6能够反映建材石材被拆除现场情况，本院予以采纳。被告提供的事实证据中，证据6系网络宣传页面复印件，其真实性无法确定，且即使属实，网页内容亦与本案审理范围无关，本院不予采纳。证据1、2、3、4、5、7、8均与本案有关联性，且真实合法，本院予以采纳。证据9，被告未提供原件或由出具单位盖章确认的有效复印件，本院不予采纳。证据10，其落款日期在被告作出涉诉决定之后，故本院不予采纳。根据上述认定、采纳的证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号6加15号场所位于上海市奉贤区金汇镇乐善村集体土地范围内，该场所所在区域属村庄规划区。原告以“上海泉锦石业有限公司”名义自案外人同福公司处租赁上述场所后，在未取得相关审批手续情形下搭建了涉诉建筑物并开展经营活动。2015年4月20日，被告制定了《整治方案》，其中主要内容为：拟对泰顺产业园区及其周边石材企业开展集中整治，并成立了领导小组，制定了整治方案，确定了不同机关之间的职责分工。2015年5月25日，被告作出奉金拆告字2015第0011号《拆除违法建筑事先告知书》，告知原告，其在上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号6加15号擅自搭建涉诉建筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，依据《城乡规划法》第六十五条、《行政强制法》第五十二条的规定，被告拟作出代为拆除违法建筑决定，并告知可进行陈述或申辩。同日，被告将上述事先告知书张贴于原告上述经营场所墙壁处。2015年6月2日，被告作出奉金拆决字2015第0011号《拆除违法建筑决定书》，将前述《拆除违法建筑事先告知书》中的内容再次进行告知，并称拟作出代为拆除违法建筑决定，告知原告可进行陈述或申辩。同日，被告就上述拆除违法建筑决定书的送达制作了送达方式为留置送达的送达回证。2015年6月12日被告作出涉诉决定。同日，被告将涉诉决定书张贴于原告位于上述场所的墙壁处。2015年6月16日，涉诉建筑物被拆除。本院认为，本案原告提出的第1项诉讼请求是确认被告作出涉诉决定行政行为违法，第2项诉讼请求是审查并确认被告作出的《整治方案》规范性文件违法。关于第2项诉讼请求，规范性文件系行政机关为实施法律和执行政策在法定权限内制定的普遍性行为规则，《整治方案》是被告及其他相关机关对石材市场进行整治的工作方案，被告亦未依据该整治方案作出涉诉决定，故该《整治方案》不属《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的可一并请求进行审查的规范性文件。关于第1项诉讼请求，被告依据《行政强制法》第五十二条作出涉诉决定，应提供充分证据证明执法现场及执法过程具备该条规定设定的适用条件及程序要件。《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。该条是关于立即代履行的规定，立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。该行为由《行政强制法》第五十二条作了普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合规定条件，就可依法立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，无需再由单行法律另行授权。本案被告作为镇一级人民政府，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，其对位于乡、村庄规划区的违法建筑具有拆除职权，自然取得相应作出代为拆除决定的职权。被告在执法过程中进行了调查，作出《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》、涉诉决定书等文书，其提供的证据及原告的庭审陈述可证实被告以留置送达方式送达了上述文书。但《拆除违法建筑决定书》的内容与《拆除违法建筑事先告知书》完全一致，且从被告制作的3份文书类型分析，《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》系拆除违法建筑一般程序中责令拆除前的事先告知及最终作出的拆除违法建筑决定，《代为拆除决定书》属立即代履行中的程序类文书，故被告实际执法过程中将拆除违法建筑一般程序与立即代履行程序进行了混用。鉴于上述程序问题，本院认定被告执法程序违法。根据涉诉决定书所载内容及被告的庭审陈述，双方当事人对于涉诉建筑物搭建时未取得规划许可均无异议，故涉诉建筑物确属违法建筑。原告为涉诉建筑物的搭建人，被告将违法行为人认定为原告并无不当。涉诉建筑物位于同福公司石材市场范围内，该石材市场属向不特定对象开放的公共场所，故被告将涉诉建筑物认定为公共场所的障碍物于法不悖，并无不当。适用《行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在涉诉建筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除涉诉建筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，被告作出涉诉决定行政行为执法程序违法、主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。鉴于涉诉建筑物已被拆除，上述行政行为已不具有可撤销内容，故应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决如下：确认被告上海市奉贤区金汇镇人民政府于2015年6月12日作出奉金代拆字2015第0011号《代为拆除决定书》行政行为违法。案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区金汇镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长 徐玉良
审判员 钟 渊
审判员 徐成文
二〇一六年五月三十一日
书记员 戴小清
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……