河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1316号
上诉人（原审被告）宋金山，男，汉族，1962年1月31日出生。
委托代理人李国良，河南千业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏中厦集团有限公司。
法定代表人蔡为军，董事长。
委托代理人许银安，该公司员工。
被上诉人（原审原告）周鸿奎，男，汉族，1972年8月20日出生。
委托代理人刘军磊，河南金色世纪律师事务所律师。
委托代理人魏松，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南金天建筑安装工程有限公司。
法定代表人巴照坤，董事长。
委托代理人陈有波，河南公为律师事务所律师。
委托代理人王马峰，河南公为律师事务所律师。
原审被告河南德润置业有限公司。
法定代表人李爱国，董事长。
委托代理人陈有波，河南公为律师事务所律师。
委托代理人王马峰，河南公为律师事务所律师。
上诉人宋金山、江苏中厦集团有限公司与被上诉人周鸿奎、河南金天建筑安装有限公司、原审被告河南德润置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋金山及其委托代理人李国良、江苏中厦集团有限公司的委托代理人许银安，被上诉人周鸿奎及其委托代理人刘军磊、魏松、河南金天建筑安装有限公司的委托代理人王马峰，原审被告河南德润置业有限公司的委托代理人王马峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月15日，河南德润置业有限公司分别与江苏中厦集团有限公司、河南金天建筑安装有限公司签订《补充协议》，将其开发的位于长江路以南，大学路与端午路口黄金海岸一期开发项目A-4地块4#、6#、8#楼工程承包给江苏中厦集团有限公司、1#、2#、3#楼工程承包给河南金天建筑安装有限公司。2010年12月16日，河南金天建筑安装有限公司与江苏中厦集团有限公司签订《补充协议》，将其承建的黄金海岸一期开发项目A-4地块2#楼工程承包给江苏中厦集团有限公司。2010年12月9日，江苏中厦集团有限公司郑州二分公司（甲方）与宋金山（乙方）签订工程管理协议，约定甲方中标承建的黄金海岸2#、4#、6#、8#工程，结构框剪，面积约7.5万平方米，合同造价暂定7500万元。由乙方负责管理施工。2011年7月11日，宋金山以江苏中厦集团德润置业黄金海岸项目部名义与周鸿奎签订《屋面、砌体、内外装饰工程劳务分包合同》一份，合同约定：工程名称：黄金海岸A-04地块2号楼；工程地点：大学路与长江路交叉口向南300米路东；工程概况：框剪结构；工程承包内容：全部二次结构主体的钢筋、砼、砖砌体（锚拉筋、下料定位、腰筋、构造柱）、内外墙粉刷、内外墙涂料、批白、内外墙面砖粘贴、室内地坪、地板砖施工、屋面（女儿墙、女儿墙柱、粉刷、找平、找坡、保护层、保温板、面层等施工）、室外台阶、散水、坡道等，施工废料的清理。除外墙保温、排烟道安装、各种栏杆工程、防水工程、门窗幕墙工程以外的所有土建装饰工程，包交工。承包方式为：按建筑面积平方米单价包干。价格不因合同签订后的人工、材料因素而变化，图纸局部变更（在不加大原建筑面积的情况下）均包含在合同范围内，一次性包死，含附材。合同价款：按现行《建筑工程建筑面积规范》国家标准计算的建筑面积合计，123.5元／平方米。工程款支付结算：砌体工程完成10层后，经检查合格后支付乙方已完合格工程量70%的工程款。其它施工项目每两个月支付已完工程量50%。春节放假支付已完工程量的80%。竣工支付总工程量的85%。竣工验收交付使用支付总工程量的95%。余款5%保修期满一年付清。合同签订后，周鸿奎积极组织施工人员，按照宋金山提供图纸进行施工。2012年12月10日，周鸿奎按期如约交工并经相关部门验收合格。后因工程款发生纠纷，周鸿奎诉至法院。在审理过程中，周鸿奎向法院提出鉴定申请，申请对其施工的A-04地块2号楼增加工程量及其工程造价进行鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科鉴字（2014）第048号鉴定意见书，鉴定意见：对周鸿奎所承建的河南德润置业有限公司开发的A-04地块2号楼增加工程量及其工程造价为979596.84元。鉴定意见还显示：双方签订合同时的工程面积为19340.69平方米，单价为123.5元／平方米，工程造价为2388575.22元。
原审法院认为：江苏中厦集团有限公司将其承建的河南德润置业有限公司开发的A-04地块2号楼工程发包给没有资质的宋金山，宋金山又转包给没有资质的周鸿奎，双方之间的协议均属无效合同。但该工程已竣工验收，故周鸿奎要求宋金山支付工程款的请求正当，予以支持。江苏中厦集团有限公司将工程发包给没有资质的宋金山，应承担连带清偿责任。江苏中厦集团有限公司对其与河南金天建筑安装有限公司签订的《补充协议》上的公章有异议并申请鉴定，但未能按鉴定要求提交该公章原件，故对该协议予以采信。江苏中厦集团有限公司对江苏中厦集团有限公司郑州二分公司与宋金山签订工程管理协议有异议，认为江苏中厦集团有限公司郑州二分公司的公章已通过报纸声明作废，但作废声明在签订协议之后，故对该工程管理协议予以采信。周鸿奎和宋金山签订合同时的工程造价为2388575.22元，加上增加工程量的造价979596.84元，合计3368172.06元，扣除周鸿奎已经支取的2235200元，宋金山还应支付周鸿奎工程款1132972.06元。宋金山辩称周鸿奎没有将工程干完，由崔玉进、刘加术替周鸿奎把活干完，因崔玉进、刘加术没有到庭作证，故不予采信。周鸿奎主张的逾期付款利息应从其向法院主张权利之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宋金山于判决生效后十日内支付周鸿奎工程款1132972.06元及利息（自2013年7月9日至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、江苏中厦集团有限公司对第一项承担连带清偿责任；三、驳回周鸿奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18381元，由周鸿奎负担4581元，宋金山、江苏中厦集团有限公司负担13800元。鉴定费30000元，由宋金山、江苏中厦集团有限公司负担。
上诉人宋金山不服原审法院判决，向本院上诉称：一、一审判决责任主体认定错误，判决上诉人宋金山承担实体责任缺乏法律依据。被上诉人周鸿奎签订的《屋面、砌体、内外装饰工程劳务分包合同》合同相对人是江苏中厦集团有限公司黄金海岸项目部，而不是上诉人。上诉人的身份是接受江苏中厦集团有限公司的委托担任项目部负责人，在本案中所签署的文件均加盖有江苏中厦集团有限公司黄金海岸项目部印章，上诉人的行为属于职务行为，行为产生的法律后果应当所在公司承担。一审法院判决上诉人承担实体责任明显错误。二、江苏中厦集团有限公司黄金海岸项目部已经将周鸿奎承包工程款支付完毕，一审法院判决再向其支付1132972.06元及利息，认定事实、适用法律均属错误。1、根据2号楼设计施工图纸，周鸿奎承包的2号楼总建筑面积为19340.69平方米。《屋面、砌体、内外装饰工程劳务分包合同》约定的承包单价为每平方米123.5元，承包方式为固定价格一次包死。据此计算，江苏中厦集团有限公司黄金海岸项目部应向周鸿奎支付工程款2388575.22元。经财务对账，自2012年8月13日至2013年1月9日期间，江苏中厦集团有限公司黄金海岸项目部共支付周鸿奎工程款2783700元。另外，周鸿奎于2012年10月带领施工人员撤出工地，中途退场停止施工，为减少损失，项目部分别于2012年11月20日和2012年12月17日与孙常银、崔玉进签订《黄金海岸2#楼施工协议书》，约定对周鸿奎承包的未完工程继续施工，完工后项目部依约共支付工程款291500元。该部分工程款应从周鸿奎总承包工程款内予以扣除。因此，项目部支付周鸿奎工程款已经超支686624.79元。2、一审法院委托鉴定，缺乏法律依据。根据《屋面、砌体、内外装饰工程劳务分包合同》约定，工程承包方式为“按建筑面积平方米单价包干。价格不因签订后的人工、材料因素而变化，图纸局部变更（在不加大原建筑面积的情况下）均包含在合同范围内，一次性包死，含附材”，属于按照固定价结算价款，并且周鸿奎施工的全部施工内容均在双方约定范围之内，局部变更并没有增加建筑面积。一审法院在承包工程未增加建筑面积的情况下，仅以被上诉人周鸿奎单方提请的鉴定申请委托鉴定，属于改变当事人约定的行为，缺乏法律依据。综上，请求二审法院：1、撤销郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第1468号民事判决书，改判驳回周鸿奎诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人周鸿奎承担。
上诉人江苏中厦集团有限公司不服原审法院判决，向本院上诉称：涉案工程不是上诉人公司承建，与上诉人公司无关，判决上诉人对宋金山支付工程款承担连带责任没有事实依据。2010年6月17日，上诉人在招标中，中标河南德润置业有限公司黄金海岸一期4#、6#、8#楼施工工程，随后，将该工程的土建施工劳务，分包给河南省海洋劳务有限公司，并与其法定代表人宋金山签订了合同。上诉人只是对中标工程实施管理、资金结算以及竣工交付。而涉案的2#楼是由河南德润置业有限公司于2010年12月9日直接发包给了第二被上诉人河南金天建筑安装有限公司，第二被上诉人对该项目实施了施工管理、资金结算以及竣工验收交付等全部过程，对此，在一审判决书第3、4页均表述为河南德润置业有限公司以及第二被上诉人自己承认。然而，一审法院对2#楼不是上诉人承建的事实完全置之不理，一中认定A-04地块2号楼工程是上诉人发包给了宋金山，既然事实已经证明了2#楼不是上诉人承建，认定2#楼是上诉人发包是颠倒是非。故特提起上诉，请求二审法院撤销郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第1468号民事判决书中的第二项判决，改判上诉人不承担连带清偿责任。
被上诉人周鸿奎答辩称：一、河南德润置业有限公司将本案涉诉的2号楼工程发包给河南金天建筑安装有限公司，河南金天建筑安装有限公司将该工程转包给江苏中厦集团有限公司，江苏中厦集团有限公司将该工程承包给宋金山，宋金山将该工程中的屋面、砌体、内外装饰工程分包给周鸿奎。宋金山辩称其只是受江苏中厦集团有限公司委托担任项目负责人，与客观事实明显不符，其辩称与其自述相互矛盾，宋金山不能一方面说自己是项目部负责人，不应承担支付工程款的责任，一方面又说自己多支付了工程款，并要求返还。二、一审判决宋金山对周鸿奎承担支付工程款的责任、中厦集团承担连带责任有充分的事实依据和法律依据。宋金山系2号楼工程的承包方，其具备向实际施工人周鸿奎支付工程款的主体条件。宋金山存在拖欠周鸿奎工程款的客观事实。对于宋金山庭审中辩称“周鸿奎中途撤出，有他人施工”“多支付工程款”“合同已约定固定单价，不应进行鉴定”，既不符合客观事实，也没有证据支持，不应采信。周鸿奎不存在中途撤出的情况，宋金山所诉称由孙常银、崔玉进继续施工也并非客观事实。周鸿奎不存在多领工程款的情况。一审法院委托司法鉴定机构对本案2号楼工程增加的建筑面积、工程量造价进行司法鉴定，程序合法，鉴定结论客观准确。综上所述，一审法院认定江苏中厦系涉案2号楼工程的承建方，将工程承包给宋金山，宋金山又转包给周鸿奎，宋金山拖欠周鸿奎工程款，认定事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由缺乏证据支持，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人河南金天建筑安装工程有限公司答辩称：1、江苏中厦集团有限公司是2号楼施工人，一审判其承担责任正确。2、在宋金山起诉江苏中厦集团有限公司、河南德润置业有限公司的另一案件中也查明江苏中厦集团有限公司是2号楼的实际施工人。
原审被告河南德润置业有限公司答辩称：1、中厦与德润都是有资质的公司，德润公司将本案诉争的2号楼发包给金天公司，金天公司又经德润公司同意，转包给中厦公司，几方都是有资质的公司，故本案与德润和金天无利害关系。2、中院2013年郑民四初案件中证明2、4、6、8号楼由宋金山负责管理施工，证明由江苏中厦承建，宋金山上诉，中厦未上诉，说明中厦认可该事实。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：
一、关于诉争工程的承包主体问题。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就各方诉争涉案2号楼工程的具体承包人问题，2011年7月11日江苏中厦集团德润置业黄金海岸项目部与承包方周鸿奎签订的《屋面、砌体、内外装饰工程劳务分包合同》、2010年12月9日江苏中厦集团有限公司郑州二分公司与宋金山签订的《工程管理协议书》、2010年12月16日河南金天建筑安装工程有限公司与江苏中厦集团有限公司签订的《补充协议》、2011年5月26日江苏中厦集团有限公司出具的《授权委托书》、2011年5月26日江苏中厦集团有限公司出具的《委托书》、2012年9月8日江苏中厦集团有限公司致河南德润置业有限公司借款申请等证据，足以证明2号楼先由江苏中厦集团有限公司承建，后转包给宋金山，宋金山又转包给周鸿奎。江苏中厦集团有限公司上诉称2号楼工程非其承建，与其无关，但未能提供充分证据证明其主张。宋金山称其是接受江苏中厦集团有限公司的委托担任项目部负责人，在本案中签署相关文件的行为属于职务行为，但江苏中厦集团有限公司否认宋金山是其员工，称与宋金山只是劳务分包关系，故宋金山对自己的主张提供证据不足，且宋金山为江苏中厦集团黄金海岸项目部负责人与其为涉案2号楼工程承包人、转包人之间并不矛盾。另，在（2013）郑民四初字第254号、（2015）二七民二初字第751号案件中，宋金山在起诉状等书面材料中自认承包了本案诉争2号楼工程。故原审法院认定正确，江苏中厦集团有限公司及宋金山的该项上诉主张均不成立，本院不予支持。
二、关于诉争工程款支付责任承担问题。
依据我国合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。在审理建设工程施工合同纠纷案件中，依据相关法律规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，江苏中厦集团有限公司将其承包的涉案2号楼工程发包给宋金山，宋金山又转包给周鸿奎，宋金山和周鸿奎均无承包建设工程的相应资质，江苏中厦集团有限公司和宋金山、宋金山和周鸿奎之间的建设工程合同均无效。但涉案2号楼工程已竣工并经验收合格，实际施工人周鸿奎请求宋金山、江苏中厦集团有限公司支付工程款的主张于法有据。另，江苏中厦集团有限公司和宋金山在转包涉案2号楼工程过程中，均违反了法律的强制性规定，负有过错，应对宋金山应支付工程款部分承担连带清偿责任。故原审法院判决宋金山支付周鸿奎工程款及利息、江苏中厦集团有限公司承担连带责任并无不当，上诉人江苏中厦集团有限公司、宋金山的该项上诉请求不成立，本院不予支持。
三、关于诉争工程价款的计算及依据问题。
建设工程经竣工验收合格的，应足额支付实际施工人的工程款。本案中，周鸿奎与宋金山签订《屋面、砌体、内外装饰工程劳务分包合同》时，约定的承包方式为“按建筑面积平方米单价包干。价格不因合同签订后的人工、材料因素而变化，图纸局部变更（在不加大原建筑面积的情况下）均包含在合同范围内，一次性包死，含附材”。相关当事人就该约定是否为按固定价结算工程价款发生争议，本院认为，该约定为附条件的按固定价结算工程价款，即在图纸局部变更不加大原建筑面积时按合同约定的固定价结算工程价款，包含在合同范围内。合同履行过程中，建筑工程设计局部修改，导致建筑面积由周鸿奎与宋金山签订合同时的19340.69平方米增大为竣工验收时的19701.9平方米，也导致按原合同约定的固定价结算工程价款的基础不复存在。因当事人对局部设计修改是否导致实际施工量及其工程造价增加的事实发生争议，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见为涉案2号楼工程增加工程量及其工程造价为979596.84元，并显示该工程双方签订合同时的造价为2388575.22元。原审法院对当事人有争议的案件事实进行鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，于法有据。故宋金山“《屋面、砌体、内外装饰工程劳务分包合同》属按固定价结算价款，原审法院采纳鉴定意见有违法律规定”的上诉理由不成立，本院不予支持。宋金山称其已向周鸿奎支付工程款2783700元，超支686624.79元，但其提供的证据经周鸿奎质证仅能认定支付了2235200元，对超出部分宋金山应承担举证不能的不利后果。宋金山还称周鸿奎中途退场停止施工，是由他人继续施工至完工，但未能提供有力证据予以支持，故原审法院对此部分的认定并无不当，上诉人宋金山的上诉请求不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32181元，由上诉人江苏中厦集团有限公司负担13800元，由上诉人宋金山负担18381元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石红振
审 判 员 刘红军
代理审判员 赵晓涵
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 贾 茹