湖北省孝感市孝南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝南民初字第02623号
原告（反诉被告）孝昌双龙建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝昌县农庄大道殷家墩社区党员群众活动大楼。统一社会信用代码为91420921780922881G。
法定代表人聂传勇，系该公司总经理。
委托代理人陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权代理，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为反诉和上诉，代为和解和调解，代收法律文书。
被告（反诉原告）湖北众大房地产开发有限公司。住所地：孝感市城站路***号。统一社会信用代码为420900000000350。
法定代表人庄新兰，女，1953年4月4日出生，汉族，吉林省抚松县人，系该公司总经理，住吉林省抚松县。
被告（反诉原告）舒金明，男，1963年6月10日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。
被告（反诉原告）陈志平，男，1962年12月28日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。
被告（反诉原告）侯林初，男，1956年4月2日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。
被告（反诉原告）肖松成，男，1960年2月15日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。
被告（反诉原告）肖小四（曾用名肖宗奎），男，1974年6月19日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。
被告（反诉原告）肖汉文（曾用名肖汉武），男，1962年4月13日出生，汉族?，湖北省孝昌县人，湖北省孝昌县组2。
被告涂冠豪，男，1990年9月7日出生，汉族，湖北省孝感市人，湖北省孝感市高新技术开发区号8。
以上八被告的委托代理人张立贵，湖北省孝感市孝南区朋兴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理，即代为承认、变更、放弃诉请，代为反诉和上诉，代为进行和解、调解，代收法律文书。
原告（反诉被告）孝昌双龙建筑工程有限公司（以下简称“双龙公司”）诉被告（反诉原告）湖北众大房地产开发有限公司（以下简称“众大公司”）、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉舟、肖汉文及被告涂冠豪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成由审判员胡艳鹃担任审判长，审判员周晓、人民陪审员陈杰参加的合议庭，于2016年4月14日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。2015年11月16日，本院依据原告双龙公司的财产保全申请，依法裁定将八被告及肖汉舟名下的现金2800000元或者等值财产予以冻结、扣押或查封。2015年12月15日，肖汉舟申请进行司法鉴定，2016年3月7日，孝感市公安司法鉴定中心作出《文鉴鉴定书》。2016年3月16日，原告双龙公司撤回对肖汉舟的起诉，本院依法裁定予以准许。2016年4月5日，因原告撤回对肖汉舟的起诉，本院依法裁定解除对肖汉舟银行存款的冻结。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）双龙公司诉称，被告众大公司因兴建众大美誉广场项目，于2014年3月31日与原告就该项目的4、5、6、7#楼施工签订了《建设工程施工合同》，并对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。2014年4月2日，原告依约向被告众大公司汇入工程履约保证金4000000元，原告进场进行施工前的各项准备活动，经被告确认费用为600000元。之后，因被告众大公司手续不全等原因，该工程至今无法正常施工。双方达成解除《建设工程施工合同》退还履约保证金的合意，并承诺同意按月利率3%支付资金占用期间的利息，并以被告众大公司部分资产作为抵押，且其余被告自愿书面承诺保证于2015年5月15日前还清全部款项本息，并自愿承担连带担保责任。之后，被告分五次退款1900000元。下欠余款经原告多次找被告催收未果，故具状诉至法院，请求判令被告众大公司立即向原告退还工程履约保证金2100000元，并支付资金占用期间的利息（按月利率3%从2014年4月2日分段计算至全部还款之日）；判令被告众大公司立即向原告支付开工前期费用600000元；判令被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪对上述诉讼请求承担连带清偿责任；由被告承担本案的诉讼费用。
诉讼中，原告变更诉讼请求为：请求依法解除双龙公司与众大公司签订的《建设工程施工合同》；判令被告众大公司立即向原告退还工程履约保证金余款3700000元，并支付资金占用期间的利息（按月利率3%从2014年6月8日计算至全款还清之日，扣除已付利息1000000元）；请求被告承担开工前期费用余款240000元及利息（按月利率3%从2014年11月12日起算至全款还清之日止）；请求被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪对上述诉讼请求承担连带清偿责任；由被告承担本案所有诉讼费用。
原告（反诉被告）双龙公司为支持其诉讼主张及反诉抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：营业执照副本、组织机构代码、建筑业企业资质证书、被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪的身份证复印件各一份，证明原告系合法登记成立的公司，具有相应的建筑资质，是本案适格的主体资格；被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪的身份信息情况及具有本案适格的诉讼主体资格。
证据二：《湖北省建设工程施工合同》一份，证明原告双龙公司与被告众大公司签订了施工合同的事实。
证据三：收据一张，证明被告众大公司收到原告双龙公司交纳的4000000元履约保证金。
证据四：银行交易明细单一份，证明合同签订后，原告依约将4000000元履约保证金汇入被告众大公司账户内的事实。
证据五：《承诺担保书》一份，证明被告众大公司未还款情况下，被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文承诺支付原告履约保证金的余款3700000元和开工前期费用600000元。
证据六：孝昌双龙建筑工程有限公司文件一份，证明2014年4月8日，原告针对众大美誉广场施工项目成立了项目部，其中喻桂清系财务负责人。
证据七：承诺一份，证明被告涂冠豪、肖宗奎（又名肖小四）承诺于2014年9月底按月息3%结清并归还原告交纳的4000000元履约保证金，并愿意将众大公司车辆及门面作为还款抵押。
被告（反诉原告）众大公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文及被告涂冠豪共同辩称，1、原告与被告众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效。至今，被告众大公司未取得合同所涉及楼盘的相应土地及规划许可，被告不具备房地产开发的基本条件。从原告提交的银行转账凭证、担保承诺书等表明，喻桂清是实际施工人，而非原告公司的财务人员，喻桂清没有相应房地产开发资质，是挂靠原告公司施工，故该合同应属无效，原告不能行使合同解除权。2、从原告未变更诉讼请求前的诉状及庭前会议表明，应退还履约保证金的余款应为2100000元，而不是3700000元。除一笔1000000元是2015年7月份偿还外，其余均在2014年10月以前偿还的。本案是建设工程施工合同纠纷，而不是民间借贷纠纷，故原告主张的利息应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的同期银行存款利率计算。3、原告主张的前期费用，被告众大公司没有实际占用、使用该资金，不应计算利息。4、被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪不应承担连带保证清偿责任。履约保证金4000000元是主合同的重要组成部分，担保承诺书是依附于主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效，故不应承担连带清偿责任。即使从合同有效，但债权人在保证期内没有向保证人主张权利，担保承诺书约定的保质期仅为2015年5月15日（即从2015年5月15日零时起至2015年5月15日二十四时止），原告没有提供证据证明其在保质期内向保证人主张过权利，故保证人依法也不应承担保证责任。
被告侯林初辩称，被告众大公司的建设项目与我无关，我坚决不同意在承诺担保书上签名，是喻桂清答应出具一份决不追究我担保责任的反承诺，我才签名的，故请求依法免除我的保证责任。
被告肖汉文辩称，我是在侯林初诱骗下在承诺担保书上签名的，我不同意承担保证责任，请求依法免除我的保证责任。
被告（反诉原告）众大公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文反诉称，众大公司未取得合同所涉及楼盘的相应土地及规划许可，众大公司不具备房地产开发的基本条件。原告与众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效。主合同无效，担保合同亦无效，且出具《承诺担保书》时存在胁迫、欺诈，故请求依法确认原告与众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效；舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具的承诺担保书无效。
被告（反诉原告）众大公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文为支持其抗辩理由及反诉主张，被告涂冠豪为支持其抗辩理由，共同向本院提交了如下证据：
证据一、《关于退还履约担保金及赔付利息的函》一份，证明明确履行期限为2014年6月16日。
证据二、申请证人出庭作证申请书及段其华、汤文仲、杨国强的居民身份证各一份，证明舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具承诺担保书时，存在胁迫行为。
证据三、孝感市公安局出警记录、证明、结婚证一份，证明舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具《承诺担保书》时，存在胁迫行为。
证据四、司法鉴定申请书、《鉴定文书》各一份，证明承诺担保书上不是肖汉舟本人签名。
证据五、被告众大公司的企业信息、《房地产开发企业资质证书》、营业执照、庄新兰的居民身份证、组织机构代码证各一份，证明被告众大公司具备相应的资质。
证据六、原告的法定代表人授权委托书、企业法人营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、施工员的资质证书各一份，证明原告递交给被告众大公司材料中没有喻桂清。
证据七、《承诺担保书》一份，证明保证期仅2015年5月15日当天，且没有接受人签名。
被告侯林初为支持其抗辩理由及反诉主张，向本院提交了如下证据：
证据一、《关于对承诺担保书的承诺书》一份，证明喻桂清不追究侯林初的担保责任。
证据二、情况说明一份，证明舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具承诺担保书时，存在胁迫行为。
原告双龙公司针对被告（反诉原告）众大公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文的反诉请求辩称，1、原告双龙公司与被告众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具的《承诺担保书》均合法有效，原告双龙公司与被告众大公司签订《湖北省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，并未违反法律规定，本案所涉的工程并未开工，合同尚未履行，且相应的土地规划手续应由被告众大公司负责办理，无效情形是针对已经施工的工程，故被告认为没有相应土地规划等手续则合同无效的理由不能成立。被告反诉称出具《承诺担保书》时存在胁迫、欺诈，其应主张的是撤销而不是无效。2、被告存在缔约过失，担保人的担保行为是针对返还履约保证金提供的担保，而非施工合同的担保，二者是各自独立的法律关系。
经庭审质证，八被告对原告双龙公司提交的证据一、三、四无异议；原告双龙公司对八被告共同提交的证据四、五无异议；对上述无争议的证据，本院依法予以采信。
八被告对原告双龙公司提交的证据二、五、六、七有异议，认为证据二真实性无异议，但认为利息约定过高，应按同期银行利率计算利息；证据五舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具《承诺担保书》时，原告存在欺诈、胁迫；证据六真实性有异议，汇款时应注明系双龙公司支付；证据七真实性无异议，但该承诺物的担保并未办理抵押手续，该担保不能成立。
对上述有争议的证据，本院认为，八被告对原告双龙公司提交的证据二、五、七的真实性无异议，对此，本院对其真实性依法予以采信；原告双龙公司提交的证据六与原告的陈述相互佐证，能证明履约保证金是双龙公司账户无法正常使用时，从喻桂清私人账户汇入众大公司的，故对该证据六本院依法予以采信。
原告双龙公司对八被告共同提交的证据一、二、三、六、七有异议，认为证据一是复印件，不发表质证意见；证据二真实性有异议；证据三公安机关只能证明肖小四的前妻刘进平与他人有经济纠纷，不能证明其《承诺担保书》签字是受胁迫签的；证据六的真实性无异议，但认为该组证据是签订合同中，原告向被告众大公司提供的，恰恰证明参与本案工程施工人员均具有相应的资质，喻桂清非施工人员，而是财务负责人；证据七真实性无异议，但对其证明目的有异议，该承诺内容表明在2015年5月15日还清，同时计算利息，即便没有接受人签名，该承诺是出具给原告的。原告双龙公司对被告侯林初提交的证据一、二有异议，认为证据一系喻桂清个人行为，与原告双龙公司无关；证据二真实性有异议。
对上述有争议的证据，本院认为，八被告共同提交的证据一系复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院依法不予采信；证据二证人杨国强、段其华当庭表示拒绝作证，且庭审中已告知原、被告双方，故对该证据二本院依法不予采信；证据三报警记录不足以证明舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具《承诺担保书》时受到、威胁胁迫，刘进平的证明材料应属证人证言，但其未出庭接受质询，故对证据三本院依法不予采信；证据六、七的真实性双方均无异议，故对其真实性本院依法予以采信。被告侯林初提交的证据一无其他证据佐证喻桂清系受原告双龙公司委托出具的该承诺，且原告双龙公司的对喻桂清的行为未予追认认可，故对该证据一本院依法不予采信；证据二情况说明属证人证言，情况说明证明人均未出庭接受质询，不能单独作为认定案件事实的依据，故对该情况说明本院依法不予采信。
经审理查明，原告双龙公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等建筑业企业资质，被告众大公司具备房地产开发经营资质。喻桂清系原告双龙公司的众大美誉广场工程的财务负责人。
2014年3月31日，原告双龙公司与被告众大公司就众大美誉广场工程达成意向。2014年4月2日，原告双龙公司的财务负责人喻桂清从其个人账户转账4000000元至被告众大公司指定的账户内。2014年4月10日，原告双龙公司与被告众大公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定，被告众大公司将其位于孝感市孝南区城站路269号众大美誉广场4、5、6、7号楼工程发包给原告双龙公司；计划开工日期2014年6月1日，计划竣工日期2016年1月1日；合同价款约40000000元；原告双龙公司支付被告众大公司履约担保金4000000元，签约三天内划拨到被告众大公司指定账户内，该履约保证金在满四个月后返还20%，主体结构封顶全部一次性返还完毕；合同签订后，被告众大公司保证两个月内开工，否则按月息2%计算利息，被告众大公司将履约保证金加利息一次性无条件退还原告双龙公司，本合同仍然有效，工程正常开工时原告双龙公司再将履约保证金打到被告众大公司账户，退还方式仍然按照满四个月后返还20%，主体结构封顶全部一次性返还完毕执行。
合同签订两个月后，由于该工程未取得土地及规划审批手续，未能如期开工，于是经原告双龙公司催要，被告众大公司分别于2014年1月30日支付前期费用360000元，2014年6月5日支付240000元、6月8日支付300000元，2015年7月20日支付1000000元。诉讼中，原、被告对上述费用是用于偿还前期费用、保证金本金还是利息的顺序各执己见。
在上述还款过程中，2014年8月13日，涂冠豪承诺C区项目施工队所交的4000000元保证金于2014年9月底本息结清，按月息3%计息，在此款未还之前，公司几辆小车及办公楼二楼北半边和一楼一间门面作为抵押，还清后抵押作废。2014年11月12日，被告众大公司的职员舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具了一份《承诺担保书》，承诺：保证于2015年5月15日还清众大美誉广场C区项目所收原告双龙公司喻桂清3700000元保证金及开工前期费用600000元，合计4300000元，在未还清以上款项之前按月息3%计息，如违约原因承担一切法律后果，此款还清后，众大公司与双龙公司及双方以个人名义所签全部合同和承诺全部终止作废。之后，被告众大公司一直未还清保证金及利息、前期费用，被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪也未在承诺期限内还清上述费用，以致成讼。
诉讼中，2016年3月7日，孝感市公安司法鉴定中心作出《文鉴鉴定书》，意见为2014年11月12日《承诺担保书》上“肖汉舟”签名与《肖汉舟样本》签名不是同一人书写形成。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告与被告众大公司分别具备建筑施工企业资质和房地产开发经营资质，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，故对被告众大公司反诉称该合同无效的诉讼请求，本院依法不予支持。被告众大公司至今未取得合同约定工程项目的土地及规划手续，而导致合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，本院对原告双龙公司主张解除合同的诉讼请求依法予以支持。
原告双龙公司与被告众大公司合同中关于履约担保金及利息的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效，被告众大公司应当在开工时间逾期后，返还原告双龙公司的履约保证金及相应利息，故本院对原告双龙公司要求被告众大公司返还履约担保金及利息的诉讼请求，本院依法予以支持。原告双龙公司与被告众大公司对返还保证金及利息的期限约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条第（四）项的规定，原告双龙公司可以随时要求被告众大公司履行，但应当给予被告众大公司必要准备时间。被告众大公司已支付前期费用360000元及从2014年6月8日至2015年7月20日分三次共支付原告双龙公司1540000元，因双方对本金及利息、前期费用的偿还顺序未进行约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该已偿还款项应按前期费用、利息、保证金顺序抵充，即先抵充前期费用600000元（含2014年1月30日支付的360000元、2014年6月5日支付的240000元），再抵充利息、本金［按月利率2%计算利息，截止2014年6月8日支付利息178667元，偿还保证金本金121333元（300000元-利息178667元），未偿还保证金本金3878667元；截止2015年7月20日支付利息1000000元（从2014年6月9日算至2015年7月20日止，应支付利息1049826元，即3878667元×406天×2%÷30天）］。原告双龙公司以其自认的还款顺序要求被告众大公司支付履约保证金3700000元和开工前期费用240000元，本院认为，该诉讼请求中前期费用被告众大公司已于2014年6月5日支付完毕，下欠原告双龙公司履约保证金本金数额应为3878667元，该本金数额虽超出原告双龙公司的要求被告众大公司退还保证金本金3700000元数额，但未超过原告双龙公司要求被告众大公司支付履约保证金3700000元和开工前期费用240000元之和3940000元。故综上，被告众大公司应当立即退还下欠原告双龙公司履约保证金3878667元、截止2015年7月10日之前欠付利息49826元及按月利率2%从2015年7月11日计算利息至本判决确定的本金给付之日止。几被告抗辩利息应按中国人民银行同期存款利率计算于法无据，依法成立的合同对双方均具有法律约束力，故对几被告的该抗辩理由不予支持。
被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文抗辩及反诉称其《承诺担保书》的签名系受原告双龙公司胁迫、威胁签的，该担保书应无效，但其提交的证据不足以证明签字时存在胁迫、威胁的情形，故对其抗辩理由及反诉请求依法不予支持。该《承诺担保书》虽名为担保书，但其内容是被告舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文作出的还款承诺，即承诺在2015年5月15日还清保证金及前期费用，而不是按照《中华人民共和国担保法》第六条保证的规定，与原告双龙公司约定当被告众大公司不履行债务时则按照约定履行债务或者承担责任，故舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文不是本案的保证人，而是众大公司欠双龙公司债务的参与人，舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文作出承诺后应当对众大公司所承担的法律责任承担连带清偿责任。被告涂冠豪作出承诺后也未在规定期限内支付担保金及利息，故应当对被告众大公司所承担的法律责任承担连带清偿责任。《承诺担保书》和涂冠豪的承诺的月利率3%过高，应当以原告双龙公司与被告众大公司合同约定利率为准。被告涂冠豪承诺抵押房屋及门面未办理相应抵押登记手续，该抵押无效。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）孝昌双龙建筑工程有限公司与被告（反诉原告）湖北众大房地产开发有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》。
二、被告（反诉原告）湖北众大房地产开发有限公司退还原告（反诉被告）孝昌双龙建筑工程有限公司履约担保金3878667元及截止2015年7月10日之前欠付利息49826元和2015年7月11日之后的利息（按月利率2%计算至本判决确定的本金给付之日止）。
三、被告（反诉原告）舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、被告涂冠豪对上述被告（反诉原告）湖北众大房地产开发有限公司所负的债务承担连带清偿责任。
四、驳回原告（反诉被告）孝昌双龙建筑工程有限公司其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）湖北众大房地产开发有限公司的反诉请求。
上述给付义务，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费39600元及财产保全费5000元，合计44600元，由被告（反诉原告）湖北众大房地产开发有限公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪共同负担；反诉受理费19800元，由湖北众大房地产开发有限公司、舒金明、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。
审 判 长 胡艳鹃
审 判 员 周 晓
人民陪审员 陈 杰
二〇一六年六月八日
书 记 员 张 刚