广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤20刑终110号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕贵模，男，1993年4月4日出生，四川省沐川县人，汉族，高中文化，农民，户籍所在地四川省沐川县。因本案于2016年11月11日被羁押，同年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陈跃龙，广东登鼎律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。
原审被告人郑莉，女，1995年1月18日出生，四川省宜宾县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省宜宾县。因本案于2016年11月11日被羁押，同年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人江陈乐，男，1995年3月15日出生，四川省成都市人，汉族，高中文化，农民，户籍所在地成都市龙泉驿区。因本案于2016年11月11日被羁押，同年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人吕贵模、郑莉、江陈乐犯诈骗罪一案，于2018年1月24日作出（2017）粤2071刑初1656号刑事判决。原审被告人吕贵模不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员陈俊涛出庭履行职务，上诉人吕贵模及其辩护人陈跃龙、原审被告人郑莉、江陈乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月开始，被告人吕贵模纠集被告人郑莉、江陈乐以中山市坦洲镇中澳新城景湖居E5栋A801房为诈骗窝点，通过网上购买银行卡和电话卡，以“猜猜我是谁”的方式冒充被害人的亲朋好友出事故需要汇款为由，向全国各地不特定被害人拨打电话实施诈骗犯罪。其中，吕贵模负责提供作案工具银行卡、手机及手机卡，并对诈骗所得赃款进行接收、转移、分配，郑莉、江陈乐主要负责拨打诈骗电话。
经查，被告人吕贵模利用1台白色AG-
TEL手机（2个串号355121061356544、355121061356536），使用手机号132××××9837、130××××4370、130××××4550、130××××2608、132××××0627、156××××4247、155××××3691拨打诈骗电话；被告人郑莉利用1台黑色GSM牌手机（串号868642010072726）、1台蓝色GSM牌手机（串号868642010726024），使用手机号135××××7268、158××××8813拨打诈骗电话；被告人江陈乐利用蓝色诺基亚牌手机（串号357139065719069）、1台黑色诺基亚牌手机（串号356897071543226）、1台红色GSM牌手机（串号868642010176636），使用手机号155××××8991、156××××2143、132××××9837、156××××1746、132××××1446、132××××3001、130××××4213、132××××5086、152××××5625拨打诈骗电话；三人共计拨打诈骗电话3060人次。经查，被害人李某于2016年8月31日在四川省乐至县被上述132××××3001手机号诈骗人民币10000元；被害人廖某于2016年9月29日在四川省高县被上述130××××2608手机号诈骗人民币5000元；被害人罗某于2016年9月25日在四川省屏山县被130××××7463手机号诈骗人民币5000元。另外，被告人吕贵模使用的中国农业银行卡（卡号62×××72）自2016年8月至11月期间，负责接收诈骗所得资金及帮助其他诈骗团伙转移赃款共计人民币2189300元。
同年11月11日下午，公安人员在中山市坦洲镇中澳新城景湖居E5栋A801房抓获被告人吕贵模、郑莉、江陈乐，在上述房间内缴获手机、手机卡、银行卡等作案工具一批。归案后，郑莉、江陈乐如实供述上述主要罪行。
另查，一审期间，公安机关在被告人吕贵模的协助下在缴获的中国农业银行卡内取款人民币48700元，暂扣押于中山市第一人民法院。
原审法院认为，被告人吕贵模、郑莉、江陈乐无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其中吕贵模诈骗数额特别巨大，郑莉、江陈乐诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；供犯罪所用的本人财物，依法应予没收；犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴或者责令退赔。吕贵模在其参与数额特别巨大的共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；郑莉、江陈乐在其参与数额较大的共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。郑莉、江陈乐归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于吕贵模退出赃款人民币48700元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人吕贵模犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。（二）被告人郑莉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（三）被告人江陈乐犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（四）缴获的作案工具一批，予以没收。（五）责令被告人吕贵模、郑莉、江陈乐退赔被害人李某被诈骗的人民币10000元；退赔被害人廖某被诈骗的人民币5000元；退赔被害人罗某被诈骗的人民币5000元。（六）继续追缴被告人吕贵模诈骗所得的人民币2169300元。
上诉人吕贵模及其辩护人提出：原判将转入账号为62×××72账户内的2169300元均认定为诈骗犯罪所得证据不足，原判认定事实有误；上诉人吕贵模归案后如实供述罪行，原判量刑过重。
出庭检察员提出：上诉人吕贵模在侦查阶段供认其明知涉案的210余万元系诈骗犯罪所得，其供述与银行账户交易流水等证据相互印证，原判将上述金额一并计入上诉人吕贵模的犯罪数额并无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年5月开始，上诉人吕贵模纠集原审被告人郑莉、江陈乐以中山市坦洲镇中澳新城景湖居E5栋A801房为诈骗窝点，通过“猜猜我是谁”的方式冒充被害人的亲朋好友，以出事故急需用钱等为由，向不特定被害人拨打电话骗取款项。其中，上诉人吕贵模负责提供作案工具手机、手机卡、银行卡，并对诈骗所得赃款进行接收、转移、分配，郑莉、江陈乐主要负责拨打诈骗电话。经统计，上诉人吕贵模、原审被告人郑莉、江陈乐共拨打诈骗电话3060人次，其中骗得被害人李某人民币10000元、被害人廖某人民币5000元、被害人罗某人民币5000元。
同年11月11日下午，公安人员在中山市坦洲镇中澳新城景湖居E5栋A801房将上诉人吕贵模、原审被告人郑莉、江陈乐抓获归案，并在该房间内缴获手机、手机卡、银行卡等作案工具一批。归案后，上诉人吕贵模、原审被告人郑莉、江陈乐如实供述上述主要罪行。一审期间，公安机关在上诉人吕贵模的协助下从缴获的中国农业银行卡内取款人民币48700元，款项暂扣押于中山市第一人民法院。
上述事实有经原审法院庭审及本院庭审举证、质证的相关证据予以证实。
本院认为，上诉人吕贵模、原审被告人郑莉、江陈乐以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人吕贵模、原审被告人郑莉、江陈乐犯罪未遂，依法可以从轻处罚。在诈骗共同犯罪中，上诉人吕贵模起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人郑莉、江陈乐起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人吕贵模、原审被告人郑莉、江陈乐归案后如实供述主要罪行，依法均可从轻处罚。上诉人吕贵模退出赃款，可酌情从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴或者责令退赔。
关于上诉人吕贵模及其辩护人提出原判将转入账号为62×××72账户内的2169300元均认定为诈骗犯罪所得证据不足的意见。经查，上诉人吕贵模虽在侦查阶段供认其帮另一诈骗团伙取款，并从中收取手续费。从吕贵模处缴获的账号为62×××72的银行卡交易流水清单也显示该账户在涉案期间有大量的资金出入。但本案中并无其他相关证据证实上述资金的性质，原判认定转入上述账户的2169300元均系诈骗犯罪所得证据不足，对上诉人吕贵模及其辩护人所提意见予以采纳。故原判认定上诉人吕贵模诈骗数额特别巨大不当，但上诉人吕贵模、原审被告人郑莉、江陈乐共同拨打诈骗电话3000余次，属于情节严重。关于上诉人吕贵模及其辩护人提出吕贵模归案后如实供述主要罪行的意见，经查属实，予以采纳。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定及法律适用有误，导致对上诉人吕贵模量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初1656号刑事判决第一项中对原审被告人吕贵模的定罪部分及第二、三、四、五项。
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初1656号刑事判决第一项中对原审被告人吕贵模的量刑部分及第六项。
三、上诉人（原审被告人）吕贵模犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日起至2021年11月10日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周绍庄
审判员 李志金
审判员 吴楚凡
二〇一八年五月八日
书记员 李凯文