江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1638号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司。
委托代理人王威。
委托代理人夏振。
被上诉人（原审原告）王和生。
委托代理人周长军，江苏九胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）师银行。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司因与被上诉人王和生、师银行机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴度民初字第0535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月3日16时11分许，师银行驾驶苏C×××××重型自卸货车行驶至苏州市吴中区郭巷吴东路宝供公司门口时，与骑电动自行车行驶至上述路段的王和生发生碰撞，导致车辆受损及王和生受伤的交通事故。苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队于2012年10月5日作出编号为0664835的《道路交通事故认定书》，认定师银行负此次事故的全部责任，王和生不负事故责任。
2013年11月1日，苏州同济司法鉴定所受苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队委托，对王和生的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定。2013年11月11日，该所作出鉴定意见书，评定王和生因车祸致右胫腓骨开放性骨折，右胫前肌肌腱断裂伴腓总神经损伤等遗留右踝关节功能障碍构成十级伤残；误工期限为伤后十个月；护理期限为伤后一人护理五个月；补充营养期限为三个月。事故后，师银行已支付王和生人民币65000元。
另查明，师银行驾驶的车牌号为苏C×××××重型自卸货车登记在其个人名下，该车在中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司投保了交强险及责任限额为500000元的第三者责任险和不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。王和生要求保险公司在交强险及商业险限额内承担赔偿责任。
上述事实，由王和生提供的交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保险单及庭审笔录等在卷佐证。
又，师银行和保险公司对鉴定意见书有异议，认为该鉴定系交警部门单方委托，鉴定材料未经质证，同时表示其上述异议无证据可以提供。
原审原告王和生的诉讼请求：要求原审被告赔偿医疗费6658.57元（共计71658.57元，扣除已付的65000元）、住院伙食补助费378元、营养费2700元、护理费9000元、误工费35000元、残疾赔偿金59354元、交通费1150元、鉴定费2520元，共计116760.57元；其中保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：机动车与非机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，机动车一方向保险公司投保有商业第三者责任险，受害人主张保险公司在商业险限额范围内直接向其赔偿，于法不悖，原审法院予以支持。师银行和保险公司对苏州同济司法鉴定所的鉴定意见书持有异议，鉴于该鉴定意见书系苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队委托具备相应资质的鉴定机构作出的，该机构依据出院小结、病历、X光片等文证，按照《法医临床检验规范》结合体格检查作出鉴定意见，鉴定程序并无违法，师银行和保险公司对此虽有异议，但并未提供相关证据，故对苏州同济司法鉴定所的鉴定意见予以采纳。
关于王和生主张的赔偿金额，审核认定如下：
1、医疗费，王和生主张71658.57元。据此，其提供了病历卡、医疗费发票及费用清单，上述票据的合计金额为71325.35元（不包括补充基金结付的333.22元）。鉴于上述医疗费中存在部分医疗费、病历与票据不对应的情形，故师银行和保险公司认为医疗费为69840.56元。经核定王和生因伤住院的医疗费为69341.96元，有病历佐证的门诊医药费为706.34元、挂号费为11元，因鉴定支付的医药费为330元，故原审法院认定医疗费70389.3元。
2、护理费，王和生主张9000元（60元／天×150天）。根据司法鉴定意见书，护理期限为伤后一人护理共五个月，酌定护理费为每天55元，故认定护理费为8250元。
3、住院伙食补助费，王和生主张378元（18元／天×21天）。王和生因伤住院21天，扣除住院期间医疗费中的伙食费31.5元，原审法院认定住院伙食补助费346.5元。
4、营养费，王和生主张2700元（30元／天×90天）。根据王和生的受伤情况，酌定营养费为每天20元，参照司法鉴定意见书载明的补充营养期限三个月，原审法院核定营养费为1800元。
5、残疾赔偿金，王和生主张59354元（29677元／年×2年×1.1）。王和生因伤致十级伤残，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，其主张符合法律规定，故对残疾赔偿金59354元予以确认。
6、精神损害抚慰金，王和生主张5000元。因王和生在本起事故中受伤构成十级伤残，结合师银行对此次事故负全部责任的情况，认定精神损害抚慰金为5000元。
7、交通费，王和生主张1150元。根据其受伤情况及入院治疗情况，酌定交通费为300元。
8、误工费，王和生主张35000元（3500元／月×10月），认为其在苏州市第二市政工程有限公司城中分公司工作，平均月收入3500元，事故发生后无收入。为证明其主张成立，王和生提供了苏州市第二市政工程有限公司城中分公司开具的：1、《误工证明》一份，载明其为该公司材料员，月收入3500元，因2012年10月3日车祸致病休至今，休息期间每月无收入，收入减少3500元／月。2、《苏州市第二市政工程有限公司城中分公司职工工资表》，显示其2012年7月、8月、9月的实发工资均为3500元。经质证，师银行和保险公司认为工资表系后期制作，误工证明的开具有任意性，应有税务部门盖章确认，另还应提供劳动合同及社保证明证实其误工情况。原审法院认为，王和生因误工造成其收入减少，据此主张误工费应当予以确认。王和生为此提供了相关证据，对方虽有异议，但未能提供反证，故根据《误工证明》、《苏州市第二市政工程有限公司城中分公司职工工资表》，认定其误工费为35000元。
9、鉴定费，王和生主张2520元，并为此提供了鉴定费发票予以证明，原审法院予以确认。
综上，王和生在本次交通事故中的损失共计人民币180439.8元及鉴定费2520元。中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司应当在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿10000元、在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿107904元，合计117904元。超出交强险责任限额部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费62535.8元及鉴定费2520元，因师银行负事故的全部责任，故其应全额承担。因师银行向中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司投保有责任限额为500000元的第三者责任险及不计免赔特约险，故其应依据商业第三者责任险赔偿王和生62535.8元。鉴定费2520元系查明和确定损失所支付的必要费用，应当由保险人负担，故对保险公司认为其不应承担鉴定费的辩解意见不予支持。综上，中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司共应赔偿王和生人民币182959.8元。因师银行已经垫付65000元，故中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司实应赔偿王和生117959.8元，支付师银行65000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，判决如下：
中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司于本判决生效之日起十日内赔偿王和生人民币117959.8元，支付师银行人民币65000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为人民币517元，由师银行负担。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、原审法院在将商业三者险合并审理时，未在王和生的医药费中扣除15%的非医保用药，损害了保险公司的合法权益。2、原审判决对王和生误工期限、护理期限的认定过长，相关费用的赔偿标准也过高，不具有合理合法性。请求撤销原判，依法改判或者将本案发回重审。
被上诉人王和生辩称：原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人师银行辩称：我投保了商业三者险和不计免赔特约险，因此相关损失应当由保险公司赔偿。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、王和生医药费中的非医保用药部分是否属于商业三者险的赔偿范围？2、原审判决对王和生误工费和护理费的认定是否正确？
本院认为：侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案的交通事故发生在机动车与非机动车之间，肇事机动车在保险公司投保有交强险及商业三者险，受害人请求商业三者险在本案中一并处理，其主张合法有据，依法应当予以支持。受害方的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定向受害人赔偿，仍有不足的，则由侵权人依照有关的法律规定承担赔偿责任。中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司二审中主张王和生医药费中的非医保用药部分不属于商业三者险的赔偿范围，其所引用的保险条款属于格式的免责条款，根据法律规定保险人在订立保险合同时应当就免责条款在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容、涵义及法律后果以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，以利于投保人选择是否在保险人处投保。诉讼中上诉人并未提供证据证明其已经尽到了提示和明确说明的义务，故相关免责条款依法不产生法律效力。其据此主张扣除非医保用药部分缺乏法律依据，依法不应当得到支持。苏州同济司法鉴定所具备相应的鉴定资质，其对王和生误工期限和护理期限的鉴定意见客观、明确，原审判决予以采信并无不当。另原审判决对王和生误工费、护理费赔偿标准的认定亦未超出合理范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1034元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丰县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 姚 望
二〇一四年六月九日
书 记 员 陈闵悦