浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第452号
上诉人（原审被告）：浙江文博人力资源服务有限公司。
法定代表人：赵吾中。
委托代理人：沈海咪。
上诉人（原审被告）：杭州远望经贸有限公司。
法定代表人：江继雄。
委托代理人：朱明华。
被上诉人（原审原告）：林娣。
上诉人浙江文博人力资源服务有限公司（以下简称文博公司）、杭州远望经贸有限公司（以下简称远望公司）因与被上诉人林娣劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：林娣于2011年4月29日被安排至杭州联华华商集团有限公司都市生活分公司延安路店从事促销员工作。2011年5月6日，林娣与文博公司签订一份劳务派遣合同，约定：合同期限自2011年5月1日至2013年4月30日止，文博公司派遣林娣至远望公司处从事促销员工作，月工资1310元。该合同同时约定林娣提成按口腔护理类产品以3%提取、洗护和清洁用品以5%进行提取，按公司供价结算。工作期间，林娣的工作时间与超市人员的工作时间一致，具体情况如下：（1）2011年4月29日至5月8日，上早晚班轮换的班次，早班是上午9点到下午15点30分（有40分钟吃饭时间），晚班是下午15点30分至22点（有40分钟吃饭时间），周五、周六是22点30分结束；该时间段内，林娣休息一天；（2）2011年5月9日至7月14日，林娣上中班，时间为中午12点至晚上21点（有40分钟吃饭时间），实行做六休一；（3）2011年7月15日至11月30日，林娣做一休一，每天上班时间为上午9点至晚上22点（有80分钟吃饭时间），每逢周五、周六工作至晚上22点30分。2011年11月22日，林娣在工作期间介绍沐浴露产品时，有顾客不慎被沐浴露溅到眼睛，后经协商处理，花费的医疗费及车费110元由林娣承担。2011年11月30日，林娣自文博公司处离职。2012年6月28日，林娣向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、远望公司支付林娣2011年4月29-2011年4月30的期间工资及提成417.38元；2、文博公司支付林娣2011年5月-2011年9月的提成403.5元；3、文博公司支付林娣2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计3048.75元；4、文博公司支付林娣2011年12月1日-2011年12月6期间工资1084.14元；5、文博公司支付林娣2011年11月22日沐浴露赔付事件的医疗费、车费合计110元；6、文博公司按实际发放工资为2433.9元／月补缴工作期间的社会保险。该仲裁委于2012年9月10日作出仲裁裁决：1、文博公司支付林娣2011年4月29日至11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计1744.07元、2011年4月29日至4月30日期间正常工资120.46元；2、远望公司承担连带责任；3、驳回林娣的其他申诉请求。林娣和远望公司均不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。林娣请求判令：1、远望公司支付林娣2011年4月29日-2011年4月30日期间工资及提成417.38元；2、文博公司支付林娣2011年5月-2011年9月的提成403.5元；3、文博公司支付林娣2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计3048.75元；4、文博公司支付林娣2011年12月1日-2011年12月6日期间工资1084.14元；5、文博公司支付林娣2011年11月22日沐浴露赔付事件的医疗费、车费合计110元；6、文博公司补交林娣在2011年交养老金医疗金最低基数1532.5元／月，应以实际发放工资为2433.9元／月，差额（2433.9-1532.5）＊7＊28%=1766.74元，应给补交；7、所有诉讼费由文博公司、远望公司承担。远望公司请求判令：1、文博公司无需支付林娣2011年4月29日至11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计1744.07元及2011年4月29日至4月30日期间正常工资120.46元，远望公司无须就上述费用承担连带责任。2、林娣承担诉讼费用。
原审法院另查明，林娣每月工资由文博公司发放，其中销售提成，由远望公司计算，文博公司予以发放。再查明，2011年5月至9月期间，林娣销售的康多多品牌地板擦、玻璃纱窗擦、巧手抹布、瓷砖用刷、超细纤维抹布、舒舒便携擦、舒舒大手擦、地板用湿巾、浴室用海绵擦、舒舒擦手球，按不含税供价计算，共计2905.541元。
原审法院审理认为：林娣主张在2011年4月29日、30日与远望公司建立劳动关系，并要求远望公司支付两天的工资及提成。虽然从西湖区仲裁委仲裁员对陈西超所作的调查笔录中，陈西超陈述林娣从2011年4月29日起系远望公司下属“白元”品牌的促销员，但并不因此认定林娣与远望公司建立了劳动关系。根据此后林娣与文博公司签订劳动合同的内容看，林娣实际是被派遣至远望公司工作，林娣在2011年4月29日、30日的工作地点、工作内容与此后的一致，说明在4月29日、30日林娣应当与文博公司存在劳动关系，故林娣要求远望公司支付2011年4月29日、30日两天的工资，缺乏事实和法律依据，应由文博公司支付4月29日、30日的工资。由于文博公司、远望公司之间系派遣单位与被派遣单位的关系，作为劳动者林娣在未签订劳动合同的情况下并不清楚文博公司、远望公司之间的关系，虽然林娣明确要求远望公司支付该期间的工资，与本案查明的事实不符，但为避免当事人的讼累，原审法院判令文博公司支付2011年4月29日、30日两天的工资，数额为120.46元（1310元÷21.75天×2天）。至于林娣提出要求支付2011年4月29日、30日两天的提成，由于双方签订的劳动合同的用工时间从2011年5月1日起，之前的工资组成是否包括提成，缺乏合同依据，故林娣该诉讼请求，原审法院不予支持。林娣要求文博公司支付2011年5月至2011年9月的提成403.5元。双方劳动合同约定提成按口腔护理类产品以3%提取、洗护和清洁用品以5%提取，以公司供价结算。其中康多多商品是否属于计算提成的商品。虽然双方之间的劳动合同就此没有明确约定，但没有明确约定的责任在于文博公司，作为被派遣单位的远望公司将康多多商品归类为家居杂件，该归类不能约束林娣，原审法院根据康多多商品的使用特性，将康多多品牌地板擦、玻璃纱窗擦、巧手抹布、瓷砖用刷、超细纤维抹布、舒舒便携擦、舒舒大手擦、地板用湿巾、浴室用海绵擦、舒舒擦手球归类为洗护用品，上述商品应当作为计算林娣提成收入的依据。从2011年5月1日至9月30日，林娣的上述商品销售提成为145.28元，文博公司应当予以支付。至于文博公司其他商品提成的支付，并无不当之处，故林娣要求文博公司支付商品销售提成的诉讼请求，原审法院部分予以支持。林娣要求文博公司支付2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资的诉讼请求。根据林娣工作期间的出勤情况进行核算，林娣在职期间工作日延时加班43小时又20分钟，休息日加班83小时20分钟，文博公司没有支付相应的加班工资。故林娣要求文博公司支付加班工资的请求，应予支持。加班工资数额为1744.07元（1310元／月÷21.75天÷8小时×43.33小时×1.5倍＋1310元／月÷21.75天÷8小时×83.33小时×2倍）。远望公司要求无需支付加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。林娣要求远望公司支付2011年12月1日至12月6日期间的工资。因林娣于2011年11月30日即行离职，之后没有提供正常劳动，其要求文博公司支付该期间的工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。林娣要求文博公司支付2011年11月22日沐浴露事件产生的医疗费及车费110元的诉讼请求。因该笔款项系林娣工作失误所致，且当时林娣也自愿承担了该笔费用，现其要求文博公司承担该笔费用，没有法律依据，原审法院不予支持。林娣要求文博公司按实际发放工资2433.9元／月补缴工作期间的社会保险的诉讼请求。文博公司已经为林娣缴纳了其在职期间的各项社会保险，至于社保缴费基数的争议不属于法院审理劳动争议的范围，故林娣的该项诉讼请求，原审法院不予处理。虽然林娣系文博公司派遣至远望公司处工作，但工资系由文博公司支付，且社会保险也由文博公司缴纳，故对于文博公司应支付的款项，远望公司无需承担连带责任，远望公司要求不承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2012年12月6日判决：一、文博公司于判决生效之日起十日内支付林娣2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资合计1744.07元、2011年4月29日至4月30日期间正常工资120.46元；二、文博公司于判决生效之日起十日内支付林娣2011年5月1日至2011年9月30日期间商品销售提成145.28元；三、远望公司无需对文博公司所支付款项承担连带责任；四、驳回林娣的其他诉讼请求；五、驳回远望公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由林娣负担5元。
宣判后，上诉人文博公司不服原审判决上诉称：一、判决支付2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班支付工资1744.07元没有事实依据。林娣不存在延时或加班情形，判决根据证人证言认定加班事实错误。二、判决支付2011年4月29日至2011年4月30日两天工资120.46元没有事实依据。三、原审法院认定康多多商品属于洗护用品，认定事实错误且无认定依据。四、原审法院判决远望公司无需承担连带责任不符合法律规定。请求：1、撤销（2012）杭西民初字第2670号民事判决第一、二项，改判第三项判决内容；2、二审诉讼费用由林娣承担。
上诉人远望公司不服原审判决上诉称：一、判决支付2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班支付工资1744.07元没有事实依据。林娣不存在延时或加班情形，判决根据证人证言认定加班事实错误。二、判决支付2011年4月29日至2011年4月30日两天工资120.46元没有事实依据。三、原审法院认定康多多商品属于洗护用品，认定事实错误且无认定依据。请求：1、撤销（2012）杭西民初字第2670号民事判决第五项；2、二审诉讼费用由林娣承担。
被上诉人林娣针对上诉人文博公司、远望公司的上诉答辩称：（2013）杭西民初字第267号民事判决已认定林娣于2011年4月29日上班的事实，文博公司、远望公司认为林娣在2011年4月29日没有上班与事实不符。林娣用休息日兼职也是提高了远望公司的销量。关于康多多产品的问题，根据2011年7-8月的超市邮报，对康多多产品进行了详细的介绍，所以该产品也是洗护产品。关于2011年4月29日至2011年11月30日的延时和休息日加班问题，是有西湖区劳动争议仲裁委员会的调查笔录，可以证明林娣的上班时间。请求：驳回上诉，维持原判。
二审调查中，文博公司未向本院提交新的证据。远望公司向本院提交证据：1、（2013）杭西民初字第267号民事判决书，证明林娣2011年5月至11月在另一单位兼职的事实；2、林娣另案提交的上诉状，证明林娣在另案中已明确主张2011年4月29日、30日的工资，但在（2012）浙杭民终字第1883号民事判决中已被驳回。林娣对远望公司提供的证据质证：对证据1、2的真实性均无异议，但认为其兼职是从2011年9月中旬开始，证据1中并没有明确兼职的时间，并且林娣兼职也是利用做一休一的休息日，与本案无关，上诉状上林娣并没有主张过4月29日、30日的工资。文博公司对远望公司提供的证据质证无异议。林娣向本院提供证据：1、文博公司与案外人蒋凤梅的劳动合同，2、蒋凤梅出具的证明，证明接替林娣的人是在2011年12月开始上班的，林娣是在2011年12月6日离职，远望公司不安排林娣工作，目的是为了不支付经济补偿。文博公司对林娣提供的证据质证：认为证据2的真实性有异议，证据1、2均与本案无关联。远望公司对林娣提供的证据质证：认为与本案无关联。本院认证：远望公司提供的证据1真实性可以认定，该判决认定林娣在远望公司工作期间，为另一家单位提供兼职服务，但并未认定具体的时间段，且与本案文博公司是否需要支付林娣相应款项并不具有必然联系。远望公司提供的证据2系其在本案一审前持有，但其在一审审理中并未提供该证据且无合理理由，该上诉状系林娣不服（2012）杭西民初字第1090号民事判决提起上诉，而各方均确认林娣在该案中并未就2011年4月29日、30日的工资提出诉请，故远望公司的待证事实也不能成立。林娣提供证据，均与本案无关联，本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于文博公司是否需要支付林娣2011年4月29日、30日工资及2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”林娣在原审审理过程中已提供证据9即杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会对陈西超所作的调查笔录，该证据可以证明林娣从2011年4月29日起在联华超市门店从事远望公司下属品牌的促销员及至2011年11月30日期间上班时间。林娣系与文博公司签订劳动合同，由文博公司派遣到远望公司，并由远望公司指派到联华超市门店上班。文博公司作为用人单位、远望公司作为用工单位虽然对上述调查笔录提出异议，并称林娣系由联华超市门店进行考勤，但其未提供相应的考勤记录，应承担举证不能的责任。故原审法院认定文博公司应支付林娣2011年4月29日、30日工资及2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资并无不当。关于文博公司是否需要支付林娣2011年4月29日至2011年9月30日康多多产品提成的问题。文博公司与林娣签订的劳动合同中约定洗护用品按5%提成。原审法院根据康多多产品的特性，结合日常生活经验，将康多多产品中的地板擦、玻璃纱窗擦、巧手抹布等按洗护用品的标准计算提成并无不当。林娣系由文博公司派遣至远望公司工作，工资及提成均由文博公司发放，故林娣2011年4月29日、30日工资及2011年4月29日至2011年11月30日期间工作日延时及休息日加班工资及康多多产品的提成款亦应当由文博公司支付，原审法院认定远望公司无需承担连带责任，对此林娣未提出异议，文博公司可以根据与远望公司之间的劳务派遣协议的相关约定及法律规定另行处理与远望公司之间的权利义务关系。综上，文博公司、远望公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江文博人力资源服务有限公司负担5元，杭州远望经贸有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年四月十日
书 记 员 项 琳