山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋05民终879号
上诉人（原审原告）�张晋国，男，1978年3月18日生，汉族，高平市米山镇张壁村人农民。
委托诉讼代理人赵建军，山西省荣生律师事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：袁大胖，女，1946年5月3日生，汉族，高平市米山镇张壁村人农民。
被上诉人（原审被告）：张引兰，女，1966年9月5日生，汉族教师。
被上诉人（原审被告）：张和中，男，1969年4月14日生，汉族，高平市米山镇张壁村人，农民。
被上诉人（原审被告）：张国中，男，1972年10月3日生，汉族，高平市米山镇张壁村人，农民。
被上诉人（原审被告）：张世峰，又名张四胖，男，1957年2月11日生，汉族，高平市�山镇张壁村人，高平市煤炭运销公司退休职工。
被上诉人（原审被告）张旭芬，又名张秀兰，女，1972年2月25日生，汉族，高平市煤炭运销公司职工，系张世峰之女。
六被上诉人共同委托诉讼代理人李志亮，山西高坪律师事务所律师。
上诉人张晋国因与被上诉人袁大胖等合伙纠纷一案，不服高平市人民法院（2015）高民重字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张晋国及其委托诉讼代理人赵建军，被上诉人袁大胖、张引兰、张国中、张世峰及其委托诉讼代理人李志亮，被上诉人张和中、张旭芬的委托诉讼代理人李志亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人张晋国上诉请求：原审认定事实错误，上诉人与张三胖存在合伙关系。请求撤销一审判决，判令六被上诉人共同给付上诉人合伙应得款79万余元。
袁大胖等六被上诉人辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人张晋国向一审法院起诉请求：1、判令六被告共同给付原告合伙应得款79.7359万元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年3月原告与六被告的亲属张三胖合伙在本村开煤场。原告出资30万元，负责煤矿进煤；张三胖出资33万元，负责煤场销售。约定利润平分。截止2008年年底双方认可煤场债权为93万元。2009年7月米山镇东山煤矿欠煤场126万元，经多次协商索要尚欠176743元未付，其中41万元由被告张国中支取，剩余的煤及场上煤卖了后，分别打入被告张引兰16万元，被告张四胖734500元。后张�胖病故，2012年2月24日被告方承诺出殡三日后结算，但被告方迟迟不结算，协商未果，故诉至法院。
一审法院认定事实：被告袁大胖与涉案的张三胖系夫妻关系，被告张引兰、张和中、张国中系袁大胖与张三胖的子女。被告张四胖与张三胖系兄弟关系，被告张旭芬系被告张四胖之女。张三胖于2011年腊月二十九病故。张三胖生前在米山镇张壁村经营一煤场，该煤场是合伙还是独资经营成为本案的焦点。基于原、被告诉求，提出四项调查重点：
（一）、煤场的名称、工商登记情况。
原告称煤场没有进行工商登记，没有名称。被告否认，认为煤场有名称，叫张三胖煤场，没有进行过工商登记。被告提供张三胖煤场销炭表一份，证据来源于张三胖的遗物。原告的质证�见是，真实性无法证明，不认可。其认为名称是多种多样的，有叫张壁煤场、张晋国煤场、张三胖煤场。煤场来源是王建业转让给张三胖，张三胖和张和富合伙经营，一年之后张和富退出煤场，2007年张三胖和原告合伙经营。原告提供郭庄煤矿清理运费表，以证明张三胖书写的名称为张壁煤场。被告的质证意见是，不认可是张三胖本人的字迹。2007年前后张壁至少有4-5个煤场，原告的主张不成立。
（二）、合伙协议或其它约定，合伙的投资状态。
原告称，2007年3月份其与张三胖合伙，没有书面协议，只有口头协议，合伙投资张晋国30万元、张三胖33万元，是把现金交到张壁村东山煤矿，陆续交的，因为要在东山煤矿拉煤。为证明其主张，原告提供如下证据：
1、�平法院（2012）高民初字第1113号民事判决书第8页、晋城中院（2015）晋市法民终字第597号民事裁定书第2页，证明一审二审查明存在合伙关系；
2、张国中出具的承诺书，证明2012年2月12日承诺出殡后进行算账；
3、2008年双方签字的股份条据，证明2008年底张晋国的股份为30万；
4、程广瑞的证词及身份证复印件，证明东山煤矿欠款由原欠张晋国换成张三胖的情况；
5、两支欠条，证明存在欠款的事实及现状；
6、米山镇政府出具的证明材料，证明接访中被告反映与原告是合伙关系；
7、米山镇政府与张三胖的协议，后附带12份还款协议，证明乙方是张壁村村民张三胖和张晋国；
8、袁振国的书证，证明2007年3月张三胖和张晋国合伙开煤场，雇佣袁振国整理场地及装货，费用各半承担；
9、高四光的证明材料，后附两支条据及身份证复印件，证明2010年张晋国支付了看煤场的工资。
被告的质证意见是：
1、高平法院（2012）高民初字第1113号民事判决书已经被撤销，用不生效的法律文书证明本案的事实，理由不成立；晋城中院（2015）晋市法民终字第597号民事裁定书里面所写的内容同样不能证实原告和张三胖的合伙关系，裁定书是对高平法院判决书撤销的一份文书，里面所涉及的内容是否属实，需要通过庭审的证据印证。
2、关于张国中出具的承诺书，证明不了结算什么，原告是给张三胖打工的，是被张三胖雇佣的，张三胖得病之后，原告多次找张国中给其结算工资，仅仅是工资的结算证明。
3、第三份证据不是原件，是复印件，且该证据和原审卷中装订的不是同一份，从内容上讲除了张三胖股，原告处并没有标明股及其它，证实不了原告30万元股金，既然原告主张其合伙投资30万元，应当提供30万元资金的来源及确实履行了30万元的出资义务，该证据证实不了是合伙，即使是合伙原告也证实不了30万元出资到位。
4、程广瑞的证明材料，从证据种类上属于证人证言，证人应当出庭作证，仅书面材料的无法确认是程广瑞本人真实意思表示，是否在出具该证明材料时存在串供，括号里的内容和欠条复印件的内容不一致，程广瑞曾经出庭做过证，当庭证实该�料的内容是按照原告本人的意思所写，并不是其本人的意思，且证明材料中写张三胖、张晋国合伙经营，是按照原告的意思写的，至于张晋国和张三胖是什么关系，程广瑞并不清楚，且从欠条变更上讲可能性是非常小的，126万元的欠条没有经过张晋国的同意就变更，这个可能吗？我们认为变更欠条的事实不存在。
5、程广瑞的两支欠条仅仅是复印件，且两支欠条中程广瑞欠张三胖126万元是属实的，至于是否欠张晋国我们不清楚，且张三胖和张晋国是两个不同的主体。
6、米山镇政府的协议就是两张，米山证政府一张，我们被告一张，需要原告说明一下来源，内容上所讲的是张三胖和张壁煤矿的经济纠纷，而不是张三胖、张晋国二人与张壁煤矿的纠纷，可以确认张壁煤矿和张三胖一人有经济往来。尽管有张晋国的签字，但是以张三胖的代理人签的字，并不是当事人。
7、12份还款协议上乙方签字只有张国中，没有原告的签字，说明原告和张壁东山煤矿没有关系，虽然协议上甲方乙方有张晋国的名字，但落款没有原告的签字，证实了原告和张壁东山煤矿的欠款没有关系，原告不是债权人。12份还款协议都是根据张三胖生前给这12个人打的欠条才产生的，这些欠条原件已经收回政府，12份欠款全部体现的是张三胖欠款，由此证实东山煤矿是欠张三胖的。
8、米山镇政府的证明是个人证明不是单位行为，没有单位负责人的签字和盖章，秦永泽并不是米山政府的法定代表人，时间上是2014年4月6日才产生的，不是当时的2011年5月份处理煤矿欠张三胖债务时出具的。
9、袁振国的证明材料从证据上讲属于证人证言，应当出庭作证，如果无正当理由没有出庭是不能作为定案依据的，从内容上讲，讲到张晋国和张三胖合伙开煤场，该句话的来源是什么？因为张晋国和张三胖没有合伙协议，袁振国在前几次开庭，出庭做过证，当庭的证言是对于是否合伙，其不知道，其表达的是“我认为”，带有猜测性的，是违背证据规则的。
10、高四光的证明材料证实不了原告的主张，高四光也给被告出具过证明。这些材料证实不了张三胖和张晋国二人之间有书面的合伙协议，也证实不了他们二人之间存在口头的合伙协议，因此他们之间不存在合伙协议。
被告认为原告与张三胖不存在合伙关系，提供如下证据：
1、2007年4�份的出勤记录，证明原告是被告张三胖雇佣的员工。
2、袁振国笔记本记录照片打印件2页，记录显示，8月27日夜三胖进煤300吨，推煤计300元；8月31日夜三胖进煤382吨，推煤计380元。证明煤场是张三胖一人经营，推煤每吨1元。与原审袁振国给张晋国出庭作证的内容每吨6元钱相矛盾。
3、高四光的证明材料，证明2009年前其在张三胖煤场干活，工资是张三胖一人支付的，而非张三胖与张晋国合伙开煤场。
4、秦永泽2015年5月14日出具的证明材料，证明其并不知道张三胖和张晋国是合伙关系，此证明系2014年4月6日出具证明材料的补充证明。
5、云泉信用社借款契约8支，时间同为2007年3月21日，证明张三胖在2007年经营煤场的时候，分别�自己和儿子张和中及刘国先、赵建忠、王玉峰、牛安根、李香香、李贵枝的名义各贷款5万元，共计40万元，用以张三胖煤场作为启动资金。
原告质证认为，2007年4月份的出勤记录，并不是出勤记录，不能证明张三胖与原告是雇佣关系。借据与本案无关。秦永泽的证明材料说不知道是合伙关系，他是在接访的时候听被告三人说的存在合伙关系。高四光证明是2009年之前支付的工资，原告提供的证据是张晋国也支付过工资，不冲突。
（三）、盈余分配、亏损结算、债权债务、资金及实物掌控情况。
原告称，与张三胖合伙的期间为2007年3月至2010年4月，双方没有进行过结算。双方合伙盈余为1788168元，每人应得894084元，减去张晋国已经支取的96725元，张晋国应得797359元�原告提供以下证据：
1、程广瑞给张晋国、张三胖出具的欠条两支，证明煤场合伙期间收入126万元。
2、东山煤矿会计苏英文的证明两份，后附还款协议，证明126万元张国中支取41万元，替张三胖归还欠款35.5589万元，张晋国拉煤1117.26吨计款40.3057万元，替张晋国还欠款6万元，还剩31354元随时能够支付。替还部分经米山镇政府达成协议由苏英文直接支付。
3、张秀兰、张晋国、袁振国三人签字的书证两份，证明2009年12月30日至2010年元月4号收到卖煤款16万元转入张引兰账户，剩余的36725元留在张晋国处；2010年元月12日、13日收到煤款734500元，转入张四峰账户。袁振国的证词，证明以上卖煤款的去向。
4、张晋国和张国中通话录音光盘�证明合伙期间有178.8168万元财产。
被告的质证意见是，不认可合伙，认可通过政府的还款，不认可替张晋国还款6万元，全部是替张三胖还的，张国中取41万元认可，两次卖煤得款的陈述也认可，其中734500元当时转到张四胖个人账户，但在2010年元月17日已经把钱全部取出给了张国中和张和中。2009年12月30日至2010年元月4日的19万元煤款，给了张引兰16万元，原告自己留了36725元，说明原告和张三胖不是合伙关系，如果是合伙关系，原告应当主张利润平分，每人9万多元。第二份书证袁振国、张晋国是在在场人处签字，但该次煤款张晋国没有拿一分。第一次给原告36725元是因为工资没有结算清，给原告留的；第二次卖煤款原告未拿分文，证明其与张三胖不是合伙，否则不会如此。不认可有通话录音。
（四）、原告请求六被告支付合伙款的事实及理由。
原告认为，张三胖和张晋国存在合伙关系，合伙盈余1788168元，张晋国应得797359元。由于张三胖病故，合伙关系终止，其第一顺序继承人袁大胖、张引兰、张和中、张国中应当履行给付义务。张四胖是财产的保管人，张旭芬是经手人，均有偿付义务。
被告认为原告与张三胖不存在合伙关系。原告要求按178万元进行分配没有证据支持。其提供的张三胖的外欠记录总共130多万元，能证明东山煤矿的126万元全部是张三胖投资的。原告要求按178万元进行分配不符合规定，即便存在合伙，分配也应是分配现有的合伙财产，但是两次卖煤的煤款已经全部支付了张三胖银行所欠贷款、村民借款及张三胖看病的花费，而张三胖的继承人没有继承张三胖的任何财产。张四胖作为当时财产的保管人，在2010年元月17日已经将全部款项给了张国中、张和中，张四胖不应因为用了一下个人账户就成为本案的当事人。张旭芬作为当时卖煤的经手人，对卖煤以后的资金没有掌控。被告提供张三胖书写的外欠记录以证明其主张。
原告质证认为，证据来源不符合要求，真实性无法判定，不具有证据效力。
一审法院认为：本案的争议焦点为原告与张三胖是否构成合伙关系。民法通则及其意见规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又�两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
本案中，原告证明其与张三胖存在合伙关系的直接证据为双方签字的股份条据，以证明2008年底张晋国的股份为30万元。从该条据的内容看，其用纸是中国移动通信集团的业务变更单，第一行字在受理信息栏内写了“共81万”，第二行字也在该栏内写“其中五成（疑似）欠10万华毕2万”。第三行字是在内容栏内写“三胖股33万”，第四行字也是在该栏内写“东山煤矿欠28.55（数字后疑似T，也像万的一半）”。第五行字是在注意事项栏内写“晋国”，第六行字在该栏内写“30万”，第七行字也在该栏内写“除股（疑似）外余14500元”。第八行字是在图标栏内写“三胖”。第九行字是在变更单印制的乙方署名处写：“晋国”。该条据反映的完整信息是什么，难以判断。一是没有名称。第一行字便是“共81万”，81万是指现金还是货物，不得而知。从第二字的内容看，似乎含有债权。将“三胖股33万”与“晋国30万”相加，不足81万；再加“东山煤矿欠28.55”又大于81万。其整体信息不详。二是没有单位。无论是81万，还是33万、30万，都是有数量没单位，万字后头是元还是吨，抑或其它，都无凭据，亦无旁证支持。三是隔行连接。三胖33万作为股金，有第三行字“三胖股33万”连成一句，尚能达意；但将第五行的“晋国”与第六行的“30万”连在一起也认为是一句，并且认定为入伙的资金，有些牵强。通常的规律，在同一张纸上对意思关联的语言表达方式是一致的。“三胖股33万”与“晋国”和隔行的“30万”表达方式明显不一。第三行“三胖”与“33万”之间有一“股”字，第五行的“晋国”与第六行的“30万”之间没有“股”字。原告把两行字连在一起认为其享有股权30万元，有拼接之嫌。四是语境隔离。如果说变更单就是原告与张三胖的股权确认凭证，�惯的写法是将数位股东或合伙人的投资连在一起写，即使分行，中间也不会设置隔离带另叙它事。但原告提供的证据，三胖与晋国之间夹着一行字，即“东山煤矿欠28.55（T或万）”。显然，这不是股权。把不在同一语境中的两句话扯在一起赋以相同的意思，有穿凿之意。五是没有时间。该证据上反映的信息缺乏具体时间，是什么时候做的记录无法确定。没有时间则不能推断其为合伙起始的投资或即将散伙时的结算，也不能判断是否合伙期间的记录。现张三胖已去世，无法对质，单听原告一面之词有失公允。六是不符原告指称。原告在其诉状中称“截止2008年年底双方认可煤场债权为93万元。”该93万元应是33万、28.55万、30万、14500元之和。如果此说成立，则证据中书写的“三胖33万”与“晋国30万”都属煤场的债权，相对于煤场，三胖与晋国都是债务人。债务人是负利润，其欠着煤场，如何从煤场分取红利？合伙协议应当是当事人之间对权利义务达成的合约，意思表示要真实、自然、明确，靠拼接、推测、臆断产生的结果，有失严谨和规范。原告以此作为直接证据主张其拥有30万元股金，依据不足。
对原告提供的间接证据，一审法院认定如下：
1、高平法院（2012）高民初字第1113号民事判决书，该判决已被晋城中院撤销，不发生法律效力的判决书不具有证明力。
2、晋城中院（2015）晋市法民终字第597号民事裁定书，该裁定书的主旨是撤销本院（2012）高民初字第1113号民事判决，发回重审。该裁定对本案争议的合伙问题没有进行实体部分的审理，对合伙问题不具有证明力。
3、张国中出具的承诺书，承诺的内容是出殡后和原告算账，算账有多重意思，不能确定系合伙的账务进行结算。
4、程广瑞的证明材料，证人应当出庭作证，未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定事实的依据。
5、程广瑞的两支欠条，该欠条均为复印件，因证人未出庭，原告以此主张欠条予以更换，将张晋国变更为张三胖，本院不予采信。
6、米山镇政府2014年4月6日出具的证明材料，有政府加盖的公章和秦永泽的签字，2015年5月14日秦永泽又出具证明称，本人不知道张三胖、张晋国是合伙关系，也加盖了米山镇政府的公章。对相互矛盾的证据，本院均不确认其证据效力。
7、米山镇政府与张三胖的代理人达成的协议，虽有张晋国的签名，但括号注明系代理人，原告以此证明其为合伙人，本院不予采信。
8、袁振国与高四光的证明，亦属证人证言，证人未出庭作证，该证言不予采信。
综合以上证据的认证情况，一审法院认为，原告主张其为合伙人证据不足，其合伙行为不予认定。合伙问题是本案的重点，合伙证据不能认定，其余证据便无意义。原告请求判令六被告共同给付合伙应得款，不予支持。一审法院判决：驳回原告张晋国的诉讼请求。
二审中，上诉人提供了如下证人出庭作证：张发亮出庭证言，证明张晋国与张三胖在程广瑞处更换条据以及存在合伙的事实。张五成出庭证言，证明张晋国与张�胖在程广瑞处更换条据的过程。袁振国出庭证言，证明张晋国与张三胖存在合伙关系。被上诉人质证意见为：张发亮证言不实且与张五成证言内容不符。张五成与被上诉人方存在经济纠纷，其证言不应采纳。袁振国证言不能证明存在合伙关系。
双方当事人提供的其他证据及质证意见同一审。
综上本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一项的规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，由于上诉人与张三胖之间无书面的合伙协议，其提供的证明存在合伙关系的相关证人证言均为间接证据，不能证明双方之间的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。针对上诉人提供由双方签字的股份条据，一审审核后认为该证据存在的六个方面的瑕疵，未认定该证据的证明力。上诉人在诉讼中未能提供相应充足的反驳理由和证据，故一审对该证据的认定意见并无不当。并且在给被上诉人方账户转款时，上诉人未提出异议，诉讼中，上诉人又不能提供案涉煤场的账目凭证及与张三胖进行过结算的相关书面凭据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二项的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故在张三胖去世后，上诉人要求六被上诉人给付其合伙应得款79万余元的事实主张证据不充分，一审驳回其诉请适当。上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11200元由上诉人张晋国负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 晋
审判员 何向丽
审判员 郭永会
二〇一七年五月十日
书记员 ＸＸ霞