呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终2422号
上诉人（一审被告、反诉原告）：土默特左旗台阁牧镇台阁牧村民委员会，住所地土默特左旗台阁牧镇台阁牧村。
法定代表人：李钱在，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：刘文利，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：于成在，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：李俊平，土默特左旗司法局白庙子法律服务所法律工作者。
上诉人土默特左旗台阁牧镇台阁牧村民委员会（以下简称台阁牧村委会）因与被上诉人于成在租赁合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2016）内0121民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人台阁牧村委会的委托诉讼代理人刘文利、被上诉人于成在及其委托诉讼代理人李俊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
台阁牧村委会上诉请求：一、依法撤销土默特左旗人民法院（2016）内0121民初1262号民事判决第二项，依法予以改判，支持台阁牧村委会的反诉请求，解除双方之间的租赁合同关系、返还120亩土地经营权并判令于成在赔偿台阁牧村委会损失144400元；二、由于成在负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：台阁牧村委会认为一审判决存在如下错误：一、于成在未经台阁牧村委会同意擅自将240亩土地上种植的啤酒花清除、变卖，改种玉米的事实客观存在。（一）虽然240亩土地已被台阁牧村委会收回，但该240亩土地上已无一株啤酒花是一个客观事实，现仍保留在现场。对此，于成在在一审法庭审理中也予以认可，只是辩称这些啤酒花系自然死亡且仍存放在啤酒厂，没有变卖。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条、第9条的规定，众所周知的事实、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实和一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的无需举证；（二）于成在关于240亩土地上的啤酒花死亡的辩解不能成立。在没有其他因素存在的情况下，同一块土地上，其中240亩土地上的农作物全部死亡，而相邻的120亩土地上的农作物却全部存活，这样明显违背生活常识和客观规律的辩解显然不能成立，更不应得到认可；（三）一审判决在认证部分对《会议记录》予以采信，又在本院认为部分对《会议记录》内容不予采信，自相矛盾。二、于成在已构成根本违约。台阁牧村委会与于成在（万花农场）在2011年4月11日签署《协议》，约定由于成在（万花农场）继续经营种植啤酒花，双方均不得单方面挪用或拆除现有资产。但于成在未经台阁牧村委会同意，擅自将240亩土地上的啤酒花清除，改种玉米，不仅违反了《协议》约定改变了经营方向，还给台阁牧村委会造成财产损失，致使台阁牧村委会土地利用整体规划得不到贯彻落实，于成在的行为已构成严重、根本违约。三、于成在的违约行为已经给台阁牧村委会造成实际损失，应予赔偿。如前所述，于成在的违约行为给台阁牧村委会造成财产损失（240亩土地的啤酒花消失），于成在应当赔偿。但由于于成在系擅自铲除啤酒花，致使台阁牧村委会无法统计被铲除啤酒花的实际株数。台阁牧村委会只能根据种植啤酒花农业科技知识和啤酒花的市场价格，计算啤酒花的数量的实际损失，并据此提出赔偿要求。如于成在不能举证证明实际数量和实际损失，人民法院即应支持台阁牧村委会的诉讼请求。但一审判决以台阁牧村委会不能证明实际损失即驳回台阁牧村委会诉讼请求，显然错误的分配了双方举证责任，客观的纵容了违约方毁灭证据的违约、违法行为。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果明显错误，请二审人民法院依法予以纠正。
于成在辩称，一、240亩数据不准确，在2011年4月10日双方委托评估公司（呼和浩特百晨资产评估事务所）出的资产评估报告书确认啤酒花种植面积是265亩，减去现有的（台阁牧村委会也确认有120亩）应为145亩，而不是240亩（证据有评估报告书）。关于组建台阁牧万花农业股份有限公司的协议第四条：股本金确定按法定评估价（土地评估价万花农场财产评估价经双方协商确定，详见协议）。由上计算应该是总面积360亩减去酒花面积265亩，剩余95亩未种啤酒花：（一）具体事实：从1993年开始承包土地，因为它是荒滩沼泽地，经过20年的改造，边投入边种植生产而循环进行，靠南全是泥炭土，是不能进行宿根作物的生长。（二）见证人：耕地人栽生（王海龙、王永正、台阁牧几年装载机司机王二利，曾租种青储人张钱怀及左右相邻地界的社员）。（三）原种植面积的边杆还健在。二、关于145亩的啤酒花的不存在的历史和现实：为什么使145亩酒花消失呢
--两大因素：（一）自然死亡，啤酒花的寿命15-20年，每年在经营中的自然死亡正常是5%，从1993年承包，1994年--
1995年栽培，已有20多年的时间，所以自然死亡率80%左右；（二）市场出现供大于求的现象。于成在从1993年至今租赁台阁牧村委会土地已有20多年的时间，人、财、物的投入不下几百万元，其目的改造土地种植特种经济作物，因为啤酒花种植系葡萄树木一样3-5年培养期才能开花结果，田间管理还需要严谨，它是付出的血本和高昂的代价，为什么让它消亡呢，从2008年奥运后市场发生了根本的变化，原全国需要酒花4000万吨，但2008年才需要1000万吨，啤酒工艺改变添加量降低，供需矛盾加大，供大于求，再加上啤酒行业兼并，统一采购进货，对象以农垦兵团及大型农场为主，因其产品的质量数量及技术设备的先进，所以使小型啤酒花生产厂家无法生存，就内蒙而言由原来种植面积3000多亩，现只剩200多亩（包括自己的120亩），价格由原来的7-8万元，下降现在1万元（劳动力、成本高于过去），完全处于亏损状态，在这种大的社会背景下于成在积极想方设法，适应市场变化，结果未能扭转，使145亩土地杂草丛生，因为酒花二年不割芽、不剪枝，就扎不下根，促使深处的主根憋死，农田变成原始森林，放牛不敢进去（证人：台阁牧英英放牛、邢怀怀放羊），点火焚烧，它所产生的霜霉菌和土跳蚤严重影响了左邻右居植物的生长，另外啤酒花是垅沟种植，上2米处有铅丝，中间隔60公分的铅丝和钢筋纵横交错，下有灌溉的沟，只能闲置，无利用价值，每年春天自然焚烧，结果栽的木根逐年被烧，损失很大。另外咱们本村台阁牧种啤酒花5家社员以及土左旗把什200亩啤酒花全部消亡，在这种情况下我们才做出了忍痛流血，掀起中间杆，留下边杆，以便市场发生变化，再进行经营啤酒花，拆下的木杆、水泥杆、铅丝、钢筋原封不动留在库房，不存在变卖。三、145亩酒花的消失对双方的影响。（一）对于成在的影响。1.它的消失使于成在多年的经营的心血付之东流，损失惨重。2.145亩要进行由垅沟到适应种植需要平整土地改变渠道，搬迁支架，挖起地锚等多项工作，初步计算需要种2年玉米的利润作此项工作。也就是说拆的人工费把支架铅丝全卖了也不够它的费用的一半。也就是说：改变产业种植，而不是随心所欲的，致使于成在付出大的代价。（二）对台阁牧村委会的影响。1.使土地彻底平整，完全适应种植业需要，对社员功在当前，利在千秋；2.不用支付任何费用，是百利而无一害。台阁牧村委会所说对其造成的损失，是不存在的。四、为什么还有120亩啤酒花存在。（一）为适应市场变化，优化老产品发展新品种，原来种植的青岛大花老产品更不适应工艺价格和市场要求，所以培养和购买了齐林芬及马口菠罗和7301等几种新品种，以适应市场。（二）保留它的新苗发展对今后发展的空间留余地，作为培养基地，为企业经营的后劲做准备的，一旦市场好转用自己的苗木及时适应市场需求。（三）新品种是从2007年开始培养栽种的，正是年青时候产量高、成本低、销售价格高的时候，才进行经营的。五、台阁牧村委会提出在土左旗判决书下达后说于成在铲除30亩酒花与事实不符，于成在没有动过该土地一寸。六、严格遵守合同法。按照合同规定，继续经营种植，甲方对乙方的种植地负有维护的责任，乙方截止现在已保证了甲方一寸土地未流失，合同的规定到开发区征用时，资产分配60%、40%，也就是说是土地不流失，不改变土地性质，就应该继续经营，所以说现有的农场的厂房、烤房、锅炉、变压器、水井全部都没有流失（台阁牧村委会没提出异议）。台阁牧村委会无权指责关于种植啤酒花面积大小多少及啤酒花品种，该种什么不该种什么，经营中亏损是否甲方负40%的责任呢？根据合同规定，待开发区征用时，甲乙双方的分配才进行4-6分成，未征用时还由乙方全权代为经营，几百万元财产按40%分配给台阁牧村委会，但是台阁牧村委会的领导班子3年一次更换，不顾历史的现实只顾眼下利益达不到目的时，才引起今天的合同纠纷案，两年内不能经营致使于成在损失惨重，于成在有权起诉侵权赔偿，衷心希望法院公平公正予以判决。
于成在向一审法院起诉请求：1.判令台阁牧村委会按照合同约定的比例给付于成在应分的2016年土地补偿费共计118944元；2.判令台阁牧村委会按照协议的约定分配土地补偿费至双方合同到期日止即2022年；3.于成在保留对剩余120亩土地的补偿费的分配和地上建筑物资产分配的诉权。台阁牧村委会向一审法院提出反诉请求：1.依法解除双方于2011年4月10日签订的《协议》，判令于成在将仍由其种植的120亩土地返还台阁牧村委会，依法分配地上附着物；2.判令于成在赔偿台阁牧村委会因其违约所受到的损失144400元。
一审法院认定事实：2002年5月26日台阁牧村委会（甲方）与土左旗万花农场（乙方）签订《土地租赁合同书》，主要内容为：经双方协商，乙方就续租合同及有关内容签订如下合同。一、甲方为乙方提供的土地位置不变（酒花厂现种植地），期限自2002年起至2022年。二、乙方从2002年每年付甲方承包费5000元，在当年12月份以前一次性交清，不得拖延。三、乙方将原租用的500亩土地其中的140亩退还给甲方作机动地使用，甲方同意乙方将原租期18年延续到30年，承包费从2002年按上述二所订执行。四、乙方经营期限内，其水、电及种、养殖业的经营活动，均按原签订合同（93年签订合同）内容执行。七、在合同签订后，甲、乙双方于93年所签合同其中的土地面积、承包费及租赁期将自行终止。该《土地租赁合同书》中于成在签字并加盖有”土默特左旗万花农场”公章。2011年3月20日台阁牧村委会与土默特左旗万花农场签订《关于组建台阁牧万花农业开发股份有限责任公司的协议》，约定：为了确保台阁牧村委会全体村民的土地收益，万花农场投资人的投资利益，经双方反复协商，达成如下协议：一、台阁牧村委会联合万花农场组建台阁牧万花农业开发股份有限责任公司。二、......三、台阁牧村委会以土地入股，并配出管理人员。四、股本金的确定，按法定评估价（土地评估价，万花农场的财产评估价）经双方协商确定。五、协议签订后开始办理注册公司的相关手续，起草公司章程，制定经营管理制度，组建公司领导班子。六......。该协议签订后，就协议约定组建”台阁牧万花农业开发股份有限责任公司”未实际履行。2011年4月10日台阁牧村委会（甲方）与乙方万花农场（乙方）签订《协议》，约定因乙方合同已到期，现经双方协商，特签订以下协议：一、乙方继续经营种植酒花，乙方现在所有的资产归甲乙双方共同所有，甲方占40％，乙方占60％。二、金山开发区征用该地时，对资产的补偿由双方按比例分配。三、双方不得单方面挪用或拆除现有的资产。四、甲方对乙方现在的种植地负有维护的责任，直到开发区征用。该《协议》由于成在签字，未加盖”土默特左旗万花农场”公章。2011年5月16日呼和浩特金山经济技术开发区管委会与台阁牧村委会签订《征收土地协议书》，约定主要内容：将位于台阁牧村南、兴台路西，栽生村界东的原啤酒在加工基地（产权属村集体），面积约565亩的土地由呼和浩特金山经济技术开发区管委会征收。考虑到该地原属于种植业用地，结合荒地和耕地的补偿标准该宗地采取每年10月份给予补偿一次的办法，直到二轮土地承包结束，政策不变，继续补偿，地上附着由双方协商后给予补偿。2016年2月17日台阁牧村委会会议决定追加酒花场租赁费，并把酒花场240亩土地收回，并重新对外发包。另查明，原土默特左旗万花农场系1993年经核准登记领取营业执照的个体工商户，负责人为于成在。该个体工商户未年检，现已无工商登记信息。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方于2011年4月10日所签订的《协议》是否应解除并返还现种植的120亩土地；二、于成在要求台阁牧村委会给付2016年的土地补偿费以及按照协议约定的分配方式支付土地补偿费至2022年的事实和法律依据问题；三、台阁牧村委会要求赔偿其损失144400元的事实和法律依据问题。针对焦点一，于成在与台阁牧村委会于2011年4月10日所签订的《协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效协议。双方在履行该协议过程中，呼和浩特金山经济技术开发区管委会于2011年5月11日与台阁牧村委会签订《征收土地协议书》，将本案涉案的360亩土地在内的面积约565亩的土地予以征收。而在实际征收过程中，呼和浩特金山经济技术开发区管委会因一直未实际占用该土地，也未对地上附着物进行补偿，允许台阁牧村委会继续使用该土地，因此，于成在与台阁牧村委会之间仍在继续履行双方于2011年4月10日签订的《协议》。台阁牧村委会反诉称于成在未通知台阁牧村委会的情况下，擅自将其中240亩土地上种植的酒花清除、变卖，改种为玉米，故先行收回了240亩土地。而对上述事实，台阁牧村委会所提供的《会议纪录》中虽载明了酒花场私自将酒花苗铲除，改种玉米，但该《会议纪录》内容系由台阁牧村委会单方记录，并无于成在对上述事实认可的依据，故对该《会议纪录》中的上述内容不予采信。台阁牧村委会反诉认为于成在违反了协议约定，已构成根本违约，要求解除双方所签订的《协议》并要求返还120亩土地的诉讼请求，并无法律依据，不予支持。关于焦点二，根据《协议》约定的内容，双方约定按比例所分配的资产系于成在承包土地经营种植物时所建的地上附着物以及种植物，而涉案土地的所有权系台阁牧村集体所有，而非于成在所有，基于该土地被征收而产生的土地补偿费，于成在无权予以分配。故于成在主张分配2016年至2022年期间的240亩土地补偿费的诉讼请求，不予支持。关于焦点三，因台阁牧村委会并无证据证明于成在构成违约，且对其主张的损失144400元并无证据予以证明，故对台阁牧村委会反诉主张于成在赔偿其因违约所受到的损失144400元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回于成在的诉讼请求。二、驳回台阁牧村委会的反诉请求。案件受理费2678元，由于成在负担；反诉案件受理费3188元，由台阁牧村委会负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
自2015年于成在在240亩土地上改种玉米，现该240亩土地被台阁牧村委会于2016年收回，其余120亩土地于成在仍继续使用经营种植酒花。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于台阁牧村委会提出解除双方于2011年4月10日签订的《协议》的上诉请求，虽在合同履行过程中，于成在于2015年在其中240亩的土地上改种了玉米，但因其种植的玉米具有时节特性，不具有永久占用土地的性质，且于成在改种玉米的行为并未改变土地的种植用途，故于成在改种玉米的行为并未构成根本违约，因双方约定的种植酒花的合同目的依然可以实现，不构成合同解除的法定要件，故台阁牧村委会提出的该上诉请求于法无据，本院不予支持。关于台阁牧村委会提出于成在应赔偿其损失的上诉理由，因其无证据予以佐证，故不成立。
综上所述，台阁牧村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3188元，由上诉人土默特左旗台阁牧镇台阁牧村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金平
审判员 洪齐艳
审判员 张蒙江
二〇一七年八月十六日
书记员 秦海彬