广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法知民终字第813号
上诉人（原审被告）：蔡顺雄，男，汉族，××年××月××日出生，身份证号码×××0839，住所地广东省××市××区龙××街道××大厦，系深圳市福田区××五金装饰材料店业主。
委托代理人：蓝某，广东××律师事务所律师。
委托代理人：林某，广东××律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省××市××区××镇××村，组织机构代码：61××44-1。
法定代表人：卓某，董事长。
委托代理人：郭某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址湖南省××市××路××号，身份证号码为×××0814，系该公司员工。
上诉人蔡顺雄因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称一新公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳福田区人民法院（2012）深福法知民初字第467号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，一新公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第30××35号“一某多”及图形注册商标专用权，核定使用商品为磨石、切削工具、砂轮，有效期自2003年5月28日至2013年5月27日。
蔡顺雄于2010年11月10日设立深圳市福田区××五金装饰材料店，地址为深圳市××区××路××工业区××栋厂房××号商铺，资金数额6万元，经营范围为装饰材料、小五金、电工器材，组成形式为个体经营。
福建省厦门市××公证处（2012）厦鹭证内字第02364号公证书记载了如下事实：一新公司于2011年8月18日向该公证处申请证据保全。同年8月21日，公证员庄某某、工作人员罗某某及一新公司委托代理人王某某来到深圳市泰然七路35号标注“××五金装饰材料商行”的商店，在上述公证员、公证人员的监督下，王某某以普通消费者身份在该店铺购买了砂轮切割片1盒，价格20元，取得了收款收据、名片各1张。随后，公证员、公证人员以及王某某将上述物品带至深圳市××区××街道××路××号××酒店××号房间，由上述公证员、公证人员对上述物品进行查看、拍照，一新公司委托代理人许某某对所购物品进行辨别，并出具了鉴定报告。最后，公证员、公证人员对上述所购物品及收款收据、名片分开签封。上述购买商品及其收款收据、名片经签封后交一新公司委托代理人许某某保管。
原审法院当庭对公证封存物品进行了拆封。上述公证封存商品为砂轮切割片1盒（盒内有砂轮切割片25片），砂轮切割片及其包装盒均标注“一某多”及图形标识，该标识与一新公司第30××35号“一某多”及图形注册商标一致，且有注册商标标识“®”；收款收据加盖“深圳市××区××五金装饰材料店售货专用章”；名片注明“深圳市××五金装饰材料商行”、“蔡顺雄”。一新公司出具的《鉴定报告》显示：通过外观、色泽、质地等方面进行鉴定，被控侵权产品并非一新公司生产，属于假冒“一某多”商标的产品。蔡顺雄否认上述被控侵权商品系其销售，但确认被控侵权店铺系其经营，上述名片、收款收据系该店铺所使用。
另查，一新公司向原审法院院提交了委托代理协议，用以证明其因本案支出律师费5，000元。一新公司另向原审法院提交了有关砂轮片破裂致人受伤的网页打印件，用以证明假冒砂轮片有着极强的人身危害性。
原审法院认为，一新公司经国家商标行政管理部门核准，取得第30××35号“一某多”及图形注册商标专用权，核定使用商品为磨石、切削工具、砂轮，有效期自2003年5月28日至2013年5月27日，依法应受到法律的保护。
本案中，被控侵权商品属于一新公司第30××35号“一某多”及图形注册商标核定使用商品范围。蔡顺雄作为深圳市××区××五金装饰材料店经营者，对于所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权的情况，应尽到谨慎审查及合理注意义务；蔡顺雄未尽到必要的谨慎审查及合理注意义务即销售侵犯一新公司注册商标权的产品，主观上存在疏忽大意的过失，客观上侵犯了一新公司的注册商标专用权，应依法承担民事侵权责任。蔡顺雄应立即停止侵犯一新公司注册商标专用权的行为，并应依法赔偿其侵权行为给一新公司造成的经济损失。由于一新公司未提交充分证据证明蔡顺雄销售侵权产品获取利益和一新公司因此遭受损失的金额，原审法院根据蔡顺雄侵权行为的性质、涉案商标知名度以及一新公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定蔡顺雄向一新公司赔偿经济损失及合理费用共计12，000元。鉴于原审法院酌情确定的上述蔡顺雄赔偿金额之中已包括一新公司为制止侵权所支出的合理费用，律师费、公证费等合理费用亦包括在内，故对一新公司关于蔡顺雄另行支付合理费用的诉讼请求，原审法院不予支持。一新公司诉讼请求金额过高部分，原审法院依法予以驳回。由于一新公司并未举证证明其因蔡顺雄侵权行为受到商誉损失，对一新公司关于蔡顺雄刊登声明以排除妨碍、消除影响的诉讼请求，原审法院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蔡顺雄立即停止侵犯一新公司第30××35号注册商标专用权的行为；二、蔡顺雄于判决生效之日起十日内向一新公司赔偿经济损失及合理费用共计12，000元；三、驳回一新公司的其他诉讼请求。本案案件受理费938元（已由一新公司预交），由一新公司负担50元，由蔡顺雄负担888元。
一审宣判后，上诉人蔡顺雄不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第一、第二项；2、一新公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、（2012）厦鹭证内字第02364号公证书（下称购买公证书）违反法律规定，存在重大瑕疵，不具备证据效力，其他证据存在瑕疵或与本案无关联，均不能作为本案的定案依据。1、一新公司购买涉案商品的时间为2011年08月21日，购买公证书的落款日期是2012年4月1日。法律规定公证书应当自受理申请之日起十五个工作日内出具，公证事项在六个月内不能办结的，应当终止公证，而购买公证书，严重违反公证程序。且一新公司提交的公证费发票开具日期是2012年4月6日，公证处进行异地现场证据保全公证，未收费或是先出具公证书后收费均违反公证程序。可见，购买公证书严重违反公证程序，属于应当予以撤销的公证书，根本不具备证据效力，不能作为本案的定案依据。购买公证书中注明“本公证书未对所附《鉴定报告》中的鉴定结论给予审查”，该《鉴定报告》系一新公司自行出具，且未进行侵权对比说明，仅给出一句笼统的结论，公证处将一份内容真实性不确定的文书混同附在公证书中，违反法律规定。庭审时一新公司代理人承认真品与赝品难以辨别，未指出真品与赝品的区分方法，法院也未在判决书中作出比对说明，而是直接引用购买公证书所附的《鉴定报告》，认定涉案商品属于假冒产品。综上，购买公证书是本案最关键的证据，但其违反公证程序，公证行为、公证书与公证费发票三者严重矛盾，存在重大瑕疵，是违法出具的公证书，不能作为本案的定案依据。2、一新公司在一审中提交的其他证据或存在瑕疵，或与本案无关联，均不能作为定案依据。（2011）厦鹭证内字第10058号公证书中证书的获得者为福建××砂轮有限公司，不是一新公司，证书上也未标明商标号，其与本案毫无关联。该公证书中写所附复印件下方却有文件名和电子图像文件的后辍名jpeg，其大小也不符合正常复印件的尺寸，可见该复印件并非公证书原件的复印件，证明该公证书同样存在瑕疵。一审起诉状落款日期为2012年4月27日，而委托代理协议落款日期为2012年4月30日，起诉状日期在委托日期之前不合常理，再次印证一新公司的证据存在重大瑕疵。一新公司提交的网页打印件与蔡顺雄无任何关系，与本案毫无关联。综上，一新公司提交的购买公证书严重违法，不具备证据效力，荣誉证书和委托代理协议与本案毫无关联，公证购买实物及购买收据无法证明其诉求，不能作为定案依据，一审法院依据这些证据进行判决是错误的。
二、一新公司提供的证据不能有效证明其合理支出，蔡顺雄不知道其销售的是侵权商品，且其销售数量和所获利益极少，故一审判决蔡顺雄赔偿的经济损失及合理费用不合理、不公平。一新公司要求蔡顺雄赔偿合理支出，未提交律师费发票，而发票才是证明一新公司支付合理费用的有效证据，单凭委托协议无法认定一新公司的合理支出，所以一审法院据此判决蔡顺雄对一新公司的合理支出进行赔偿不符合法律规定。蔡顺雄经推销购买了几盒涉案商品放在店里试卖，此后未再买入涉案商品。因真品与赝品之间很难辨别，一新公司代理人在一审庭审中也承认难以分辨，而一新公司与一审法院均未给出明确的侵权比对说明，故蔡顺雄至今无法确认其销售的是否为赝品。蔡顺雄的五金店于2010年11月成立，涉案商品在2011年8月份购买，涉案商品蔡顺雄销售时间短，销量少，利润非常低，即使确为赝品，蔡顺雄的所得利益也很少。故，从销售时间、销售数量、所获利益等因素综合考虑，一审判决的赔偿数额也明显远远超出合理数额。
综上，为了维护蔡顺雄的合法权益，特提起上诉，请法院依法判如诉请。
被上诉人一新公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明，一审庭审笔录记载一新公司代理人就被控侵权商品与真品发表了比对意见，进行了区分，并无真品与赝品很难辨别的陈述。
被上诉人一新公司于2012年5月7日向原审法院提起诉讼，请求法院判令蔡顺雄：一、立即停止销售假冒“”商标的砂轮切割片；二、赔偿经济损失40，000元；三、赔偿维权支付合理费用5，520元（包括侵权物品购买费20元、公证费500元、律师代理费5，000元）；四、在《××都市报》除中缝以外版面刊登声明以排除妨碍并消除影响（内容须经审核）；五、承担本案诉讼费。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。一新公司取得第30××35号“一某多”及图形注册商标专用权，且在有效保护期内，依法应予保护。蔡顺雄上诉主张认定其销售被控侵权产品的关键证据购买公证书存在严重瑕疵，不能作为定案的依据，但其并未申请撤销该公证书，也未提交相反的证据足以推翻该公证书所认定的事实，对其该项上诉理由，本院不予支持。蔡顺雄上诉主张一新公司未对真品和赝品进行比对，且自认真品和赝品难以区别，一新公司出具的《鉴定报告》不能作为认定被控侵权产品系赝品的依据，但一新公司作为注册商标产品的生产经营者，对真品产品的特点、细节拥有辨别能力，其所出具的《鉴定报告》可作为识别被控侵权产品真伪的依据，一新公司在一审庭审中亦对真品和赝品发表了比对意见，且蔡顺雄也未能提供证据证明被控侵权产品系真品，故蔡顺雄该项上诉理由本院不予支持。蔡顺雄主张其就涉案侵权产品销售时间短，销售数量少，利润低，但其并未能提供证据证明其销售涉案侵权产品的具体利润金额，原审法院根据蔡顺雄侵权行为的性质、涉案商标的知名度以及一新公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定蔡顺雄赔偿一新公司经济损失及合理费用共计12，000元，并无不当，应予以维持。原审法院未对（2011）厦鹭证内字第10058号公证书做出认定，也未将其作为定案依据，蔡顺雄主张原审法院错误将该公证书作为定案依据不能成立，本院不予支持。
综上，蔡顺雄的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人蔡顺雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 建 军
审 判 员 孙 虹
代理审判员 李 洋
二〇一二年十二月二十八日
书 记 员 曾鸣（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。