江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0412民初1255号原告：常州翔宇置业有限公司，住所地江苏省常州市中吴大道1801号。法定代表人：蔡力都，该公司董事长。委托诉讼代理人：史忠磊，江苏品川律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈龙炜，江苏品川律师事务所律师。被告：谭小林，女，1983年5月10日出生，壮族，户籍地广西柳江县，现住江苏省常州市新北区。原告常州翔宇置业有限公司（以下简称“翔宇公司”）与被告谭小林商品房预售合同纠纷、追偿权纠纷、民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人史忠磊、被告谭小林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常州翔宇置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的《商品房买卖合同》（备案号FF42xxxAF35）；2、被告立即腾出房屋，将房屋交还原告，并配合原告办理合同备案登记的注销手续；3、被告支付原告的代偿款493702.01元；4、被告支付原告违约金70403元；5、被告支付原告为实现债权支出的律师代理费28000元；6、被告支付上述应付款项自起诉日2017年3月2日起至实际付清日止按银行同期贷款利率计算的利息；7、被告立即偿还原告借款213500元，违约金50000元，并承担自起诉之日2017年3月2日起至实际偿还之日止按年利率6%计算的利息；原告没收被告首付款530元；8、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2015年8月3日，原、被告签订了备案号为FF429xxxF35的《商品房买卖合同》一份，由被告购买原告开发建设的聚湖半岛花园26幢甲单元2301号房屋，总价款704030元。同日，被告向原告借款213500元用于支付上述房屋的首付款。2015年9月2日，被告与中国工商银行股份有限公司常州小营前支行（以下简称“工商银行小营前支行”）签订个人借款合同一份，申请银行贷款490000元，原告为其承担连带担保责任。嗣后，银行按约发放了贷款，但被告未按约还本付息，导致银行宣布全部贷款提前到期，并要求原告承担担保责任。原告被迫于2016年9月30日向银行偿还了被告的全部贷款本息合计484015.92元。根据商品房买卖合同附件四合同补充协议第四条第一款约定，买受人如没有按期归还贷款，并导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权向买受人追偿，解除合同，买受人应按购房款的10%向出卖人支付违约金。因此，原告有权解除合同，并要求被告承担相关违约责任。综上，请求法院依法判如所请。庭审中，原告申请将第3项诉讼请求变更为判令被告支付原告代偿款484015.92元。被告谭小林辩称，原告之前叫我去解除合同，我同意的，但因为我生病了，晚了十几天去原告处，原告的销售人员说我已经逾期了，所以没有解除合同。我是同意解除合同退房的，对于原告的其他诉讼请求我没有能力承担。原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。本院经审理认定事实如下：2015年8月3日，原告翔宇公司与被告谭小林签订《商品房买卖合同》（合同备案号：FFxxx64F86AF35）一份,约定被告购买原告开发建设的聚湖半岛花园施工编号为26幢甲单元2301号的商品房一套，房屋总价款704030元，付款方式为自合同签订之日起3日内支付全部房款的30%，金额214030元，剩余房款490000元按贷款方式付款，房屋交付期限为2016年12月31日前。合同附件四：合同补充协议第四条中约定，买受人以按揭贷款方式支付房款的，若买受人没有根据和贷款银行签订的贷款合同之约定按期归还贷款，并导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权向买受人追偿，并可停止履行合同的所有义务或者解除本合同，同时买受人应按购房款的10%向出卖人支付违约金；第十九条中约定，买受人选择按揭贷款方式购房的，因买受人原因导致房屋被司法机关采取预查封或查封措施的，出卖人有权解除买卖合同。在买卖合同解除后，若出卖人的保证担保责任的消除系因出卖人向按揭银行承担了担保责任，清偿了担保债务的，则出卖人有权在返还买受人已付购房款前，先行扣除买受人应承担的违约金、由出卖人实际承担的担保责任金额、以及应由买受人承担的其他费用和损失，然后将购房款余额一次性无息返还给买受人。同日，原告作为出借方、被告作为借款方签订《聚湖半岛购房首付款借款协议书》一份，约定由于被告购买前述房屋的首付款不足，原告向被告出借213500元用于支付该房屋首付款，借款期限为2015年8月3日至2016年12月20日，还款日为2016年12月20日；签订本协议时，借款方需向出借方缴纳所购房屋的首付款530元，剩余首付款由出借方垫付；借款方在还款期中出现违约，须向出借方支付50000元违约金，且出借方有权没收借款方已付首付款，并解除商品房买卖合同；借款方未还清所有借款之前，出借方有权拒绝将其所购房屋交付借款方。借款协议书签订后，被告向原告支付首付款530元。2015年9月2日，工商银行小营前支行作为贷款人、被告谭小林作为借款人、李长江作为共同借款人、原告翔宇公司作为保证人签订《个人购房借款/担保合同》一份，约定工商银行小营前支行根据谭小林的申请，同意向其发放贷款490000元用于购买坐落于聚湖半岛花园26幢甲单元2301号房屋，原告翔宇公司对该笔贷款提供阶段性连带责任保证。合同签订后，工商银行小营前支行按照合同约定将贷款490000元划入原告的银行账户。2016年9月，因被告谭小林累计多期未按约定归还贷款，工商银行小营前支行要求原告翔宇公司承担保证责任，原告于2016年9月30日向工商银行小营前支行代偿被告积欠的贷款本金480403.25元、利息3612.67元，合计484015.92元。2016年12月，被告谭小林未按购房首付款借款协议书约定期限向原告翔宇公司归还借款，原告未将讼争房屋交付被告。原告于2017年3月2日诉至本院，要求判如所请。另查明，原告翔宇公司因本案委托江苏品川律师事务所律师代理诉讼，并向该所支付代理费28000元。上述事实，由原告提交的商品房买卖合同、购房首付款借款协议书、个人购房借款/担保合同、情况说明、个人贷款还清证明、还款明细、委托代理合同、代理费发票、本院对原告翔宇公司的案场经理陈文清所作的谈话笔录及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，原、被告之间签订的商品房买卖合同、购房首付款借款协议书以及原告、被告、工商银行小营前支行三方签订的个人购房借款/担保合同系各方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同履行过程中，发生法定或约定的合同解除情形的，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据商品房买卖合同约定，如被告未按期归还银行贷款，导致原告承担担保责任的，原告有权向被告追偿，解除合同，要求被告承担购房款的10%的违约金。根据购房首付款借款协议书约定，被告在还款期中出现违约，原告有权解除商品房买卖合同。被告既未按期归还银行贷款，致使原告承担了保证责任，又未向原告归还所借的购房首付款，已构成根本违约，原告有权解除与被告签订的商品房买卖合同，被告亦明确同意解除合同，故对于原告要求解除商品房买卖合同以及要求被告配合办理合同备案登记的注销手续的诉讼请求，本院予以支持。因讼争房屋尚未交付被告，故对于原告要求被告腾出房屋，将房屋交还原告的诉讼请求，本院不予支持。商品房买卖合同解除后，原告应当将被告支付的购房款704030元返还被告。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告作为保证人，为被告清偿了银行贷款本息484015.92元，有权向被告进行追偿，故对于原告要求被告支付代偿款484015.92元及该款自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，本院予以支持。原告依照合同约定要求被告支付购房款的10%即70403元违约金，被告认为违约金过高，请求本院予以调整。据原告陈述，针对商品房买卖合同，其主要损失为代偿款的利息损失和本案律师费、诉讼费损失。本院综合考量讼争房屋并未交付、未办理产权登记以及当前房价上涨等因素，原告主张的违约金确实过高，故根据案件实际情况酌情确定被告向原告支付违约金35000元。关于律师费，原告提出其主张律师费的依据为商品房买卖合同附件四补充协议第十九条第3款第（2）项中“应由买受人承担的其他费用和损失”，经审查，该款适用的前提条件是发生讼争房屋被司法机关采取预查封或查封措施的情况，且“应由买受人承担的其他费用和损失”并未明确包含律师费一项，故原告主张的律师费28000元不具有明确的合同约定，本院不予支持。被告向原告借款以支付购房首付款213500元后未按协议约定期限归还，应当归还借款并承担违约责任。对于原告要求被告归还借款213500元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告承担借款利息、支付违约金50000元并没收被告已支付的首付款530元，被告认为违约金过高，请求本院予以调整。考虑到原告同时为首付款的出借方和收取方，不需要现实交付款项，原告主张的违约金确实过高，且原告为促进商品房的销售，不管被告有无购房能力，主动提出向被告出借首付款，客观上使不具备购房能力的买受人亦能通过银行贷款方式购买房屋，该种做法有违国家房地产市场信贷政策，原告对于损失的造成亦负有一定的责任，故本院综合原告实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等因素，酌情确定被告向原告支付自借款逾期之日即2016年12月21日起至实际偿还之日止按年利率6%计算的利息，对于超出部分的违约金和没收首付款530元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告常州翔宇置业有限公司与被告谭小林签订的备案号为FF42920xxxAF35的《商品房买卖合同》，原告常州翔宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告谭小林购房款704030元。二、被告谭小林于本判决生效之日起十日内配合原告常州翔宇置业有限公司办理备案号为FF42920xxxx35的《商品房买卖合同》的备案登记注销手续。三、被告谭小林于本判决生效之日起十日内支付原告常州翔宇置业有限公司代偿款484015.92元及利息（自2017年3月2日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。四、被告谭小林于本判决生效之日起十日内归还原告常州翔宇置业有限公司借款本金2135000元及利息（自2016年12月21日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）。五、被告谭小林于本判决生效之日起十日内支付原告常州翔宇置业有限公司违约金35000元。六、驳回原告常州翔宇置业有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6181元（已减半收取），由原告常州翔宇置业有限公司负担875元，由被告谭小林负担5306元，该款原告常州翔宇置业有限公司已预交，由被告谭小林于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告常州翔宇置业有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院(开户行：江苏银行常州分行营业部,户名：江苏省常州市中级人民法院,帐号：80×××63)预交上诉案件受理费。审判员 许 愿二〇一七年五月十八日书记员 曹玉玲附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……