云南省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）云执复52号
复议申请人（申请执行人）：兴业银行股份有限公司昆明分行。
被执行人：宁显通。
被执行人：雷琴。
兴业银行股份有限公司昆明分行（以下简称兴业银行昆明分行）对云南省曲靖市中级人民法院（以下简称曲靖中院）作出（2017）云01执异字1号执行裁定不服，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
申请执行人兴业银行昆明分行申请执行被执行人宁显通、雷琴公证债权文书一案，2015年5月18日兴业银行昆明分行持（2015）云曲珠江源执字第5号执行证书向曲靖中院申请执行，执行标的为本金9527745.52元，公证费10000元，律师服务费479000元，以上共计10016745.52元。曲靖中院案执行后，对兴业银行昆明分行享有抵押权的被执行人宁显通、雷琴名下位于曲靖市东江小区的11个铺面进行查封，并进行评估拍卖，第三次拍卖成交价格为7412300元。曲靖中院在分配执行款项时，预先扣除了补偿给严云祥的租赁费、装修费共计1233624.14元，将剩余款项发还申请执行人兴业银行昆明分行，并作出（2015）曲中法执字第196号之一裁定，对本案终结执行。兴业银行昆明分行对此不服，向曲靖中院提出异议，曲靖中院驳回后，其向本院申请复议。
曲靖中院查明，2015年5月12日，云南省曲靖市珠江源公证处作出（2015）云曲珠江源证执字第5号执行证书。兴业银行昆明分公司于2015年5月18日向曲靖中院申请强制执行。执行过程中，曲靖中院依法对被执行人用于抵押贷款的商铺（含承租人装修部分）委托评估、拍卖，在第一次、第二次拍卖流拍后，第三次拍卖于2016年9月29日以保留价7412300元竞买成交。抵押物处置完毕后，被执行人无其他可供执行的财产，申请人也未提供可供执行的财产线索。另查明，抵押物中的5间房屋出租予严云祥，租赁期限尚未届满。承租人已交租赁费230万元，已使用2年零3个月，应扣除使用期间的租赁费18.16万元，应补偿租赁费109.62万元；5间商铺装修费20万元，拍卖时已两次降价共22%，可视为2年零3个月的折旧费用，应补偿156948元。5间商铺使用期间欠物业管理费19526.86元，应由承租人严云祥自行承担，从补偿装修费中扣除。最终应补偿严云祥租赁费、装修费共计1233621.14元。
曲靖中院认为，证据1已在执行依据中确认，异议人对执行标的物享有优先受偿权是不争的事实。证据2以在执行中确认，案外人严云祥系执行标的物的承租人，执行时租赁合同尚在履行期间。本案可供执行财产为借款抵押物，只有将抵押物变现，才能实现债权。执行时，抵押物附着了租赁权、装修财产权。去除附着权利，是财产变现的前提。补偿给严云祥租赁费、装修费损失，是为了去除抵押物上的附着权利，使抵押物能够顺利变现，实现债权人权益，是执行中的实际支出费用，理应从拍卖款中支出。本案抵押物处置后，被执行人已无可供执行财产，申请人也未提供财产线索，终结本案执行并无不当。
兴业银行昆明分行对此不服，向本院申请复议,请求本院撤销（2017）云03执异字1号执行裁定，变更（2015）曲中法执字第196号之一为扣除执行费77417元和物管费后将剩余执行案款全部交付复议申请人，终结本次执行程序。其主要事实及理由如下：一、（2017）云03执异1号补偿严云祥租赁费、装修费，脱离客观事实。本案执行过程中是否存在租赁关系未经异议程序、没有生效法律文书予以认可，案外人提交了两份相互矛盾的租赁合同，其效力和真实性存疑。二、曲靖中院法律适用错误。根据《物权法》第190条、《担保法解释》第66条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条的规定，认定“补偿给严云祥的损失是执行中的实际支出费用，理应从拍卖款中支出”相互矛盾。本案涉及的5间房屋系在2014年6月9日设定了抵押权，并办理了他项权证。抵押权形成在前，因此，该租赁权不得对抗已登记的抵押权。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。故严云祥既不得要求继续履行原租赁合同，也不得以其租赁关系阻碍兴业银行昆明分行实现优先受偿权。三、本案处理被执行人宁显通、雷琴的财产后，兴业银行昆明分行的财产并未全部得到清偿，故本案不应终结执行，而应裁定终结本次执行程序。
本院查明，2016年11月11日，曲靖中院作出（2015）曲中法执字第196号之一民事裁定，载明“由于被执行人将抵押商铺租赁他人，为解决房屋租赁问题，退还严云祥租金及欠下物业管理费、案件申请执行费定支出1330565元，实际交付申请人案款6081735元。
本案争议焦点为：1、严云祥所支付的租金是否应当在被执行人财产进行处置后予以扣除？2、本案是否应当终结案件执行？
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其去除后进行拍卖。”根据上述规定，对拍卖物上仅存在租赁权或其用益物权的，可保留租赁权进行拍卖，即在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权，如该权利继续存在对在先的担保物权的实现有影响的，可对租赁权所享有的优先购买权去除后再进行拍卖，而不能直接在执行程序中解除租赁合同关系。依据《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。对于执行过程中既有抵押权又有租赁权的，应当从抵押权与租赁权成立时间先后来作出不同的处理。第一，对于租赁权应当以承租人占有租赁物为条件，判断其产生对抗的时间点为“占有时”，判断抵押权产生对抗效力的时间点为“登记时”。第二，所谓对抗性，仅指抵押权与租赁权之间，并未涉及抵押权人与抵押人、租赁权人与出租人之间的权利义务关系。对于后述两种关系关系来说，还是要受双方合同的约束。即，在抵押在前的情况下，租赁权人虽然不能对抗抵押权人，但是其可以依据合同要求出租人承担违约责任；同理，成立在后的抵押权人也可基于抵押合同向抵押人主张权利。
本案中，首先，曲靖中院应当先对严云祥与宁显通、雷琴之间是否存在真实有效的合同进行审查，然后再在对租赁权产生对抗效力的时间点，即严云祥占有租赁物的时间和其与本案被执行人宁显通、雷琴签订租赁合同的时间先后进行查明，以确定租赁权与抵押权的效力问题。对于出租人与承租人之间的租赁关系，应当通过双方另诉予以解决，且不能对抗形成在先的抵押权在执行程序中实现优先受偿权。因此，曲靖中院对租赁权与抵押权形成时间的确定，是本案的基本事实，也是本案作出判断的关键。曲靖中院在未查明上述事实的情况下，直接在拍卖后扣除承租人的相应租金和装修费，系事实认定不清。
其次，本案执行标的为10016745.52元及相应利息，而对被执行人名下的财产拍卖后所得价款为7412300元，曲靖中院并未对执行标的全部执行完毕，即使被执行人现并无其他可供执行的财产，也不能提供其他可供执行的财产，但在申请执行人未同意终结案件执行的情形下，曲靖中院应当对本案应当作出终结本次执行程序，因此，曲靖中院终结的执行系法律适用错误，应当予以纠正。
综上所述，曲靖中院在审查本案过程时系认定事实不清，法律适用错误，应当对本案发回重新审查。据此，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(三)项规定，裁定如下：
一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03执异字1号异议裁定；
二、发回云南省曲靖市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨运恒
审 判 员 冯 华
审 判 员 马宝伦
二〇一七年八月四日
法官助理 邹 游
书 记 员 杨春凡