云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第100号
上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人刘俊波，北京大成（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人武晓敬，北京大成（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明天恒歌剧城娱乐有限公司
法定代表人：孔祥文。
上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）因与被上诉人昆明天恒歌剧城娱乐有限公司（以下简称天恒歌剧公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理本案。音集协的委托代理人武晓敬到庭参加诉讼，天恒歌剧公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：音集协系经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2006年至2012年期间，音集协分别与中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、上海音像有限公司等签署内容基本相同的《音像集体管理合同》和《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等财产性权利以信托方式授予音集协管理；第二，音集协可以自己的名义向侵权者提起诉讼；第三，权利人应将其授权音集协管理的音像节目向音集协登记，并填写音集协提供的音像节目登记表。根据合同，中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、上海音像有限公司等公司及个人分别将其拍摄的音乐电视作品《loverain》、《奇迹》、《背影》、《为你写首歌》、《一路落花》、《豆浆油条》、《木乃伊》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《一千年以后》、《曹操》、《进化论》、《不潮不用花钱》、《醉赤壁》、《第几个100天》、《西界》、《小酒窝》、《期待你的爱》、《亲爱的还幸福吗》、《平行线》、《不可思议》、《委屈》、《笨蛋》、《雪绒花》、《空气》、《停电》、《被风吹过的夏天》、《第三滴眼泪》、《大小姐》、《换季》、《我的超人》、《最后一个夏天》、《我介意》、《这种爱》、《星月神话》、《相思垢》、《他一定很爱你》、《天黑》、《坚持到底》、《死心彻底》、《认真》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《不让你走》、《InControl》、《自由舞蹈》、《秋幻想》、《走》、《随手的末来》、《1978》、《沙滩绅士》、《午后三点》、《罗素广场》、《MeAndI》、《OceanIsDead》、《夜空多灿烂》、《忘了我》、《Easy》、《Mylogo》、《sayno》、《爱的翅膀》、《撑伞》、《飞蛾扑火》、《女皇》、《幸好》、《和寂寞说分手》、《听雪》、《木兰情》、《木兰星》、《天空蓝》、《夜光航线》、《88烦恼》、《一个人的北京》、《倦乌余花》、《想像》、《一个人走》、《香水》、《我记得我爱过》、《躲不了》、《恋人唱的歌》、《一封信》、《黑色翅膀》、《好想对你说》、《彩虹弯弯》、《WoW》、《一秒钟》、《Help》、《梨花满天开》、《依呀来欧》、《红顶屋的故事》、《又见茉莉花》、《要嫁就嫁灰太狼》、《爱的旅程》、《油菜花的舞台》、《凭什么爱你》、《败犬女生》、《别在我离开之前离开》、《忘记尘缘忘记你》、《醒了》、《那片海》、《青藏高原》、《穿行》、《家乡》、《情人》、《风雨中的美丽》、《雪域光芒》、《飘》、《格桑花开》、《喜玛拉雅》、《北京的金山上》、《相爱》、《原野》、《斜当（藏译）歌唱》、《天空》、《那个冬季》、《雪》、《天亮了》、《我就是这样》、《ForYou》、《爱与和平（独唱版）》、《白发亲娘》、《我的士兵兄弟》、《永远是朋友》、《追缘》、《中华民谣》、《十九恋歌》、《莲美人》、《阿姐鼓》、《五星红旗》、《感恩》、《感受》、《变脸》、《叶子》、《别怕有我》、《最好的朋友》、《13131》、《雨夜》、《天使的选择》、《我还是挑我的》、《爱就爱了》、《展翅高飞》、《十二种颜色》、《花样年华》、《青菜鸡蛋面》、《喝彩》、《不想骗自己》、《满天风雪》、《没收你的爱》、《抱紧我别走》、《我挑我的》、《GreatDay》、《大话爱情》、《两个人的世界》、《生日心愿》、《无所谓》、《月亮可以代表我的心》、《那一天》、《123站起来》、《我比从前更寂寞》、《信仰》、《亲亲美人鱼》、《如果爱下去》、《这该死的爱》、《我们说好的》、《DreamParty》、《我走以后》、《画心》、《一个人唱情歌》、《我不是我自己》、《奇幻之旅》、《某某》、《想哭》、《且听风吟》、《绝不放手》、《风尚征程》、《吻我的样子》、《寻找李慧珍》、《爱死了昨天》、《你叫什么名字》、《倾城》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《我》、《两个下雪的夜》、《在世界中心呼唤爱》、《梦之浮桥》、《你》、《信以为真》、《菠萝菠萝蜜》、《LingLingLing》、《nana主义（剪辑版）》、《牧马人》、《天下无贼》、《哪一站》、《翅膀》、《HASIT》、《Youaremyhero》、《爱你的日子》、《唱给黄河听》、《东方骆驼》、《家园》、《母亲湖的泪水》、《苍狼大地》、《嘎达梅林》、《San-
BaiNo（你好）》、《小河淌水》、《敕勒歌》、《天堂》、《我的祖国》、《洪湖水浪打浪》、《采茶舞曲》、《月牙五更》、《牧歌》、《送别》、《天涯歌女》、《拔根芦柴花》、《无锡景》、《走西口》、《马儿啊，你慢些走》、《半个月亮爬上来》、《放风筝》、《有一个美丽的地方》、《回娘家》、《敖包相会》、《翻身农奴把歌唱》、《紫竹调》、《浏阳河》、《大拜年》、《唱支山歌给党听》、《大坂城的姑娘》、《在银色的月光下》、《人说山西好风光》、《新世纪》、《故乡》、《山歌好比春江水》、《烟花》、《承诺》、《懂你》、《让你的天空最美》、《望乡》、《轻轻走近你》共241首作品授权给音集协集体管理。2013年11月7日，经音集协申请，昆明市国正公证处指派公证员到天恒歌剧公司经营的位于昆明市天恒大酒店五楼天恒歌剧城国际商务会所空军11号包房进行证据保全，通过在该包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案241首作品的影像画面，其中《loverain》、《奇迹》、《背影》3首作品系完整录制，其余均为作品片段。音集协为此支出了公证保全费、律师费及取证费等。音集协认为天恒歌剧公司的行为侵犯其合法权益，遂提起诉讼，请求判令：1、天恒歌剧公司立即停止侵权并赔偿音集协经济损失人民币192800元及为维权支出的合理费用人民币5840元（包括公证费1250元、取证消费2090元、律师代理费2500元），合计人民币198640元；2、天恒歌剧公司承担本案的全部诉讼费用。
原审经审理认为，首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、上海音像有限公司等公司及个人分别是涉案241首音乐电视作品的制片者，享有著作权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与中国唱片总公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、上海音像有限公司等公司及个人签署的授权管理合同，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。因此，原审法院认为，音集协有权对KTV经营者侵犯涉案作品放映权的行为提起诉讼。音集协主张天恒歌剧公司未经其许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，侵害其著作权并应承担相应责任。对此，音集协就天恒歌剧公司播放的作品内容与其享有著作权的音乐电视作品相一致负有举证责任。但音集协通过公证保全取得并向法院提交的涉案作品影像画面中，仅《loverain》、《奇迹》、《背影》3首作品系完整录制，其余作品均不完整。如前所述，音乐电视作品系由特定音乐、歌词及一系列画面等组成的有机统一的视听整体，对于录制不完整的作品，无法进行完整比对以确认其与音集协享有著作权的音乐电视作品相同或构成实质性相似。因此，对于该部分录制不完整的作品，音集协提交的证据不能证明天恒歌剧公司实施了侵害其著作权的行为。对于《loverain》、《奇迹》、《背影》3首作品，天恒歌剧公司未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协对作品的放映权。音集协要求天恒歌剧公司停止侵权的主张，属于制止侵权行为的合理要求，原审予以支持。对于音集协要求天恒歌剧公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，由于音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《著作权法》第四十九条的规定，原审考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和天恒歌剧公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定天恒歌剧公司赔偿音集协经济损失及维权的合理费用共计人民币900元。据此，原审依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条之规定，作出判决：一、天恒歌剧公司于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放《loverain》、《奇迹》、《背影》共3首音乐电视作品；二、天恒歌剧公司于本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币900元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，音集协不服向本院提起上诉，请求撤销（2014）昆知民初字第204号《民事判决书》第二、第三项判决；判决支持上诉人一审的全部诉讼请求；判决被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由为：一、一审法院认为录制不完整的作品无法进行完整比对，有违事实和相关法律规定。上诉人通过公证证据保全录制的侵权作品片段足以证实被上诉人存在侵权的事实。1、由于KTV点歌系统中存放的每一首音乐电视作品是有机统一的视听整体，上诉人通过录制歌曲片头相关曲目信息及表演者等初始画面足以对比被上诉人放映的音乐电视作品与权利作品的一致性。从众所周知的点歌系统能够完整播放所有曲目的事实，以及民事证据高度盖然性角度来看，未录制的作品部分也绝对与权利作品具有一致性，故该片段录制的作品足以认定侵权事实，上诉人通过公证保全的证据应当得到法庭采信。2、基于音乐电视作品的特殊性，以及当事人取证能力的限制，上诉人已尽到充分的举证责任。在被上诉人未能反证未录制部分与权利作品存在差异的情况下，上诉人的证据效力应当得到法院认可。一审判决未考虑当事人双方举证能力及举证责任分配问题，否定未完整录制作品的证据效力及存在的侵权行为，有违客观事实及法律规定，同时也无限制地扩大了上诉人的举证责任，实属不公。3、为保全证据的客观性及法律效力，上诉人只能依法通过公证机构保全侵权证据，由于公证机构人力所限，加之侵权曲目数量较多，也受制于场所经营时间、隐蔽取证、安全性问题以及成本和效益等诸多现实因素，完整录制侵权曲目不具有现实可操作性。所以，在本案及同类案件中要求上诉人完整取证有违举证责任平衡及公平效率原则。4、在一审法院乃至全国审理的数百件同类维权案件中，公证机构保全侵权证据均是采用与本案相同的片段取证方式，亦得到法院的支持。现在，一审法院否定了该取证方式，同时也未要求音集协补充提交证据以查明案件事实，轻率否定被上诉人存在侵权事实，严重损害了上诉人的权利。二、一审判决未对经济损失及合理费用予以明确区分，所判赔的金额较低，不足以支付维权成本及实现对侵权行为的惩治。本案一审判决对判赔金额未明确区分，仅是笼统判定赔偿金额。上诉人认为，经济损失及合理费用分属法定赔偿项目，二者的赔偿和计算适用不同的法律规则，一审法院这一笼统的判定违背了著作权法对赔偿项目的相关规定，缺失明确性，在造成当事人困惑的同时，也难以实现遏制侵权的效果。另外，上诉人在本案中为维权而依法采取救济措施并支付费用属于客观事实，该合理费用项目及金额亦向法庭提交了明确的法律证据。这一主张有明确的法律依据，同时也是必然发生的费用，而本案一审判决金额却不足以支付基本的维权成本。故该判决有违法律相关规定，请求二审法院查清案件事实，依法判决。
被上诉人天恒歌剧公司未到庭答辩。
二审庭审中，上诉人音集协对原审确认的法律事实予以认可。同时音集协认为原审对确认的事实没有进行完整描述，没有查明所录制的作品片段是否与权利作品一致，也没有说明片段录制的时间，这导致法律责任的分担出现根本错误，对音集协提出的异议，将在说理部分予以评述。
二审中双方当事人未提交新的证据。原审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
经审理，本案应审查的问题为：天恒歌剧公司的行为是否构成侵权如构成侵权，赔偿数额如何确定？
一、关于天恒歌剧公司的行为是否构成侵权的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人主张被上诉人未经其许可，以营利为目的，在经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，侵害其著作权，上诉人应对此承担相应举证责任。但上诉人通过公证保全取得并向本院提交的涉案作品影像画面中，仅《loverain》、《奇迹》、《背影》3首作品系完整录制，其余作品均不完整。上诉人认为片段录制的作品足以认定侵权事实，但音乐电视作品系由特定音乐、歌词及一系列画面等组成的有机统一的视听整体，在判断涉案作品与上诉人主张权利的作品是否相同或构成实质性相似时，应从音乐、歌词、画面等各要素全面综合比对。由于录制的作品片段较短，不足以判断整首涉案作品与上诉人主张权利的作品相同或构成实质性相似。因此，对录制的作品片段，上诉人提供的证据不能证明被上诉人侵害了其作品放映权，上诉人的上诉理由不能成立。对于录制完整的3首音乐电视作品，被上诉人未经权利人许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
二、关于赔偿数额的问题。上诉人认为赔偿数额过低，低于维权成本，且侵权行为的经济赔偿和制止侵权行为所支出的合理费用属不同的赔偿项目，应分别计算，原审未明确区分经济赔偿的数额和合理开支的数额。本院认为，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条：“侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，赔偿数额应包括权利人为制止侵权行为支付的合理开支，但未规定经济损失和合理费用需分项列明。本案中没有证据证明权利人的实际损失，也没有证据证明侵权人的违法所得，原审法院酌定天恒歌剧公司赔偿音集协900元，未充分考虑上诉人的合理支出，本院酌情予以调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第204号民事判决书第一、三项；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第204号民事判决书第二项；
三、昆明天恒歌剧城娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币2400元。
一、二审案件受理费各人民币4272.8元，由中国音像著作权集体管理协会各承担3418元，由昆明天恒歌剧城娱乐有限公司各承担854.8元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 吴福智
代理审判员 唐建华
二〇一五年十二月一日
书 记 员 罗 燕