云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终39号上诉人（原审被告）王新杰。委托代理人赵德成，大理市大理镇法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）昆明清逸堂现代商务有限公司。委托代理人邓高喜，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南白药清逸堂实业有限公司。上诉人王新杰因与被上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司、云南白药清逸堂实业有限公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2001年3月，被告王新杰入职第三人清逸堂实业公司，与第三人先后多次签订固定期限劳动合同，合同期限延续至2014年12月31日，岗位为销售代表。2012年11月29日，第三人清逸堂实业公司出资设立原告清逸堂商务公司。2013年9月16日，被告填写了原告公司的《新招员工就业录用登记表》，并与原告签订为期一年的劳动合同。2014年5月，被告被第三人调回大理仓库做仓库管理员。2014年6月至9月，被告月工资被第三人降为1952.10元。2014年9月9日，原告向被告邮寄送达《劳动合同续订通知书》。2014年9月11日，被告拒绝与原告续订劳动合同。同日，被告以第三人未依法为其缴纳2001年3月至2008年3月的社会保险费为由，向第三人要求足额缴纳社会保险费并解除劳动合同，支付经济补偿金。之后，被告就本案纠纷向大理州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年10月29日，大理州劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）大劳人仲案第18号《仲裁裁决书》。原告不服该裁决，向法院提起诉讼，主张上述诉讼请求。另查明，2012年1月至2013年1月，被告的工资由第三人通过中国农业银行大理龙山支行转账发放。2013年4月至2014年4月，被告的工资由原告经中国银行昆明市信息产业基地支行转账支付。2014年6月至9月，被告的工资再换由第三人通过中国农业银行大理龙山支行转账发放。原审法院认为：表面看来，本案原告与第三人均具有独立的法人资格，各自独立对外享有民事权利、承担民事义务，但庭审查明，第三人实为原告的出资人，两公司系母公司与子公司的关系。本案中，被告与第三人自2001年3月起即建立劳动关系，双方合同期限延续至2014年12月31日，被告的工资除2013年4月至2014年4月期间由原告发放外，一直由第三人发放至2014年9月。并且，即便在原告为被告发放工资期间，被告的工作岗位、工作场所等都没有发生变化，仍然接受第三人的管理。2013年9月16日，原告在没有告知被告该两公司之间的关系，也没有告知被告应当先与第三人解除劳动关系的情况下，安排被告填写了原告公司的《新招员工就业录用登记表》，并以招录新员工的名义与被告签订为期一年的劳动合同。至此可以确定，原告与第三人之间属于通过变换合同签订主体，母子公司交替、混合用工的关联企业。关于劳动者与关联企业劳动关系的归属和法律责任的承担，应当根据劳动者为谁提供劳动，接受谁的管理，谁向劳动者支付工资等实质要件进行判断。本案中，被告在离职前与第三人始终存在劳动关系，始终接受第三人的管理，除原告支付一年的工资外，前后其余十三年均由第三人为其支付工资，因此，第三人是被告事实上的用人单位，应当就本案承担法律责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“…用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位…（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同…”据此，被告在本案中与原告、第三人形成双重劳动关系的行为，非因其本人原因，故不应就此承担法律责任。关于本案原告诉请及被告答辩意见的处理。本案中，原告诉请无需支付被告因第三人未缴纳2001年3月至2008年3月社会保险费而解除劳动合同的经济补偿金51618元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”据此本院认为，被告依法应当获得解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”因此，被告主张的经济补偿金应当以2008年1月1日为界，分为前后两个阶段。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（附判决书后）的规定，2008年1月1日前，由用人单位支付经济补偿金的各种情形中，并未包含劳动者因用人单位未为其按期足额缴纳社会保险费而解除劳动合同并支付经济补偿金的事项，故对于被告主张的2008年1月1日以前的经济补偿金，不予支持。2008年1月1日以后的经济补偿金，未满6个月，按半个月工资计算，支持3687×0.5﹦1843.5元。关于被告在答辩中提出的要求原告及第三人支付被扣减的工资和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资等主张，被告的上述主张已经仲裁，未获支持，但被告并未就此向法院提起诉讼，依法应视为其放弃了自己的相关诉讼权利，故在此不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十七条第三款、第九十八条，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、原告昆明清逸堂现代商务有限公司无需向被告王新杰支付解除劳动合同经济补偿金51618元；二、第三人云南白药清逸堂实业有限公司于本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告王新杰支付解除劳动合同经济补偿金1843.5元；三、驳回原告昆明清逸堂现代商务有限公司的其他诉讼请求。原审判决宣判后，上诉人王新杰不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判令二被上诉人共同支付上诉人解除劳动合同经济补偿金51618元，判令被上诉人云南白药清逸堂实业有限公司支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金103236元。一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人云南白药清逸堂实业有限公司单方面解除与上诉人的劳动关系，应当支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金；2、二被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险、擅自降低了上诉人的劳动报酬，未依法与上诉人订立无固定期限劳动合同，故上诉人主张与二被上诉人解除劳动合同，由二被上诉人按上诉人工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。被上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人云南白药清逸堂实业有限公司未发表答辩意见。对于原判认定的案件事实，双方当事人均未提出有效异议，本院予以确认。综上，本案经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否应予支持本院认为：本案中，上诉人提出的上诉请求有两项，其中第二项关于要求被上诉人云南白药清逸堂实业有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请未经过劳动争议仲裁前置程序，本院不予审查处理。针对上诉人提出的要求二被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉求。首先，通过本案审理查明的事实可确认二被上诉人之间属于通过变换合同签订主体，母子公司交替、混合用工的关联企业，对于相应用工法律责任的承担应当尊重上诉人选择，鉴于上诉人在提起劳动争议仲裁时选择的被申请对象系被上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司，故本院认定应由其承担本案相应法律责任；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可据此解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金；最后，被上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司应支付的解除劳动合同经济补偿金的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位：（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。综合上述法律规定，结合本案实际情况，上诉人应当获得7个月工资的经济补偿。因双方当事人对上诉人离职前12个月的平均工资争议较大，而现有证据无法形成准确的统计数据，且双方当事人对大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会及原审法院按照2013年大理州在岗职工月平均工资3687元为标准认定上诉人离职前12个月的平均工资均未提出异议，本院参照上述标准确认被上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金25809元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、第九十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第103号民事判决；二、被上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人王新杰解除劳动合同经济补偿金25809元；三、驳回上诉人王新杰的其他上诉请求；四、驳回被上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司的其他诉讼请求。一审诉讼费10元、二审诉讼费10元，共计20元，由上诉人王新杰、被上诉人昆明清逸堂现代商务有限公司各承担10元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长 张 楚审 判 员 金 馨代理审判员 李 蕊二〇一六年四月六日书 记 员 杨雯婷