江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑二终字第75号
原公诉机关南京市溧水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1987年10月28日出生，汉族，系南京小洋人生物科技发展有限公司城市（广州）经理。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
辩护人刘垚瑶，江苏天淦律师事务所律师。
辩护人谢永臻。
南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人谢某犯职务侵占罪一案，于2015年3月20日作出（2015）溧刑初字第1号刑事判决。原审被告人谢某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员刘珏出庭履行职务，上诉人谢某�其辩护人刘垚瑶、谢永臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市溧水区人民法院判决认定：
被告人谢某于2013年3月经招聘入职于被害单位南京小洋人生物科技发展有限公司，并签订了劳动合同，担任该公司广州地区城市经理，负责广州地区及周边的销售工作，具体包括与客户签订供货合同、上报订单、提供客户收货人的联系方式等。
被告人谢某利用其上述职务上的便利，在洽谈业务时以虚假证明文件将其女友周春娜的个人银行账户捏造为小洋人集团西南营销中心财务专用账号的对私账号，导致经销商广州市白云区同发贸易商行于2013年8月5日将用于购买南京小洋人生物科技发展有限公司产品的货款人民币57980元打入该个人银行账户，后被告人谢某截留了该笔货款并用于其个人支配。
2013年10月至12月期间，被告人谢某利用其上述职务上�便利，在上报经销商订单时事先预留自己的联系方式，并假冒经销商的名义从第三方物流处接收货物，以此方式截留本单位南京小洋人生物科技发展有限公司发给广州市花都区霆强贸易有限公司、广州市白云区三元里聚一佳食品商行、广州市番禹区源聚亿食品店、肇庆市端州区聚宝盆冷饮批发部、中山市坦洲镇炜富商贸有限公司共五家经销商的货物，共计价值人民币328915元。后被告人谢某将其所截留的上述货物均用于个人支配。
2014年3月19日，被告人谢某被公安机关抓获归案。案发后，被害单位南京小洋人生物科技发展有限公司已将上述部分经销商的货物重新补发完毕。
另查明，被告人谢某在担任上述职务期间，曾私自招募若干业务员进行市场拓展，业务员对其个人负责并由其个人承担相关费用，另外其还私自承诺并支付相关经销商各种优惠，至案�时其个人已支付了部分上述费用。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据证实：
被告人谢某的供述与辩解，证人张某甲、吴某、李某、赵某、陈某、胡某、刘某、唐某、宁某、林某、许某、张某乙、贺某的证言，书证营业执照、劳动合同书、劳动保险缴纳凭证、城市经理工作标准、城市经理岗位职责、小洋人西南区建户程序及管理方式、发货流程、小洋人集团政策及促销活动申请表、超市费用申请明细表、经销合同书、授权书、经销商打款记录、南京小洋人公司发货单、发货单回执、周春娜农业银行存款业务回单、周春娜银行卡交易明细单、谢某银行卡业务回单、南京小洋人公司补货单、工入职登记表、身份证及银行卡复印件、促销协议书、陈列协议、收款收据、费用清单，物证鉴定书，户籍证明，抓获经过、请求立案侦查申请书、受案登记表�立案决定书等。
原审法院认为，被告人谢某作为公司从业人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人谢某的主观恶性较小，酌情予以从轻处罚。根据被告人谢某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人谢某有期徒刑五年三个月。
谢某上诉提出：1.此案系民事纠纷，不能认定为刑事案件；2.其截留的货物并未占为己有，用于开拓市场。一审判决事实不清，其占有的财物去向未查明，无证据证明其个人支配即为个人占有。吴某曾同意其以货返货形式返还经销商，其个人也贷款4.6万元开拓市场，截留货物用于开拓市场。
辩护人辩护提出：1.谢某主观上无非法占有的故意，不符合职务侵占罪的主观要件�谢某的行为是为公司开拓市场，挪用的资金及货款也是为公司垫付各经销商的市场费用和人员工资。2.谢某客观上不符合职务侵占罪的客观要件。认定谢某私自截留、非法侵占公司财物归个人使用缺乏事实和法律依据。挪用货物及货款以冲抵市场费用、人员工资并非私自行为，不排除符合西南区域的市场开发、操作习惯，在谢某的工作权限范围内。南京小洋人生物科技有限公司在西南区市场开发管理上存在的严重问题不应归罪于谢某。3.谢某不存在潜逃行为，曾主动到当地派出所了解情况，因派出所搬迁无法核实，后在其经营的药店被抓获，不符合藏匿潜逃的情形。建议依法改判谢某无罪。
辩护人出示了：1.书证谢某邮箱接收吴某邮件的截图，证明吴某默示同意谢某作商超推广，与谢某在侦查阶段否认作商超推广的证言不符；2.书证若邻网南京小洋人生物科技发展有限公司营销中心城市经理工资表载明，待遇在2000-4000元，证明谢某给业务员发的工资符合公司规定。
出庭检察员认为，一审判决认定谢某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。谢某将公司财物侵占后的处分行为并不影响其构成职务侵占罪。建议驳回上诉，维持原判。二审庭审中，出庭检察员出示了证人张某丙、徐某的证言。
经审理查明，2013年3月，上诉人谢某经招聘入职于南京小洋人生物科技发展有限公司，并签订了劳动合同，担任该公司广州地区城市经理，负责广州地区及周边的小洋人产品的销售工作，具体包括与经销商签订供货合同、上报订单、提供经销商收货人的联系方式等。
业务开展期间，谢某未经南京小洋人生物科技发展有限公司同意，擅自招聘了若干业务员从事小洋人产品的销售�并擅自承诺给经销商补货等各种优惠。后谢某将经销商给予南京小洋人生物科技发展有限公司的货款以及南京小洋人生物科技发展有限公司发给经销商的货物用于支付业务员的工资和兑现经销商的各种优惠，破坏南京小洋人生物科技发展有限公司正常生产经营，造成公司损失共计人民币386895元。具体事实如下：
一、2013年8月，谢某洽谈业务时以虚假证明文件将其女友周春娜的个人银行账户设置为小洋人集团西南营销中心财务专用账号的对私账号，致使经销商广州市白云区同发贸易商行货款人民币57980元打入该周春娜银行账户，后由谢某用于支付业务员工资等费用。
二、2013年10月至12月期间，谢某在上报经销商订单时事先预留自己的联系方式，并假冒经销商的名义从第三方物流处接收货物，将南京小洋人生物科技发展有限公司发给广州市花都区霆强贸易有限公司、广州市白云区三元里聚一佳食品商行、广州市番禹区源聚亿食品店、肇庆市端州区聚宝盆冷饮批发部、中山市坦洲镇炜富商贸有限公司共五家经销商的货物部分用于兑现经销商各种优惠或处置后用于支付业务员工资等费用。上述货物价值共计人民币328915元。
2014年3月19日，被告人谢某被公安机关抓获归案。案发后，南京小洋人生物科技发展有限公司已将上述部分经销商的货物重新补发完毕。
上述事实，有经一审、二审庭审示证、质证的下列证据予以证实：
1.上诉人谢某供述，其于2013年3月应聘至小洋人公司，担任城市经理，负责广州市及周边地区的经销商的开发、市场管理及货物协调，共开发广州霆强公司等七家经销商。期间为了个人有更好的发展前景，其私自招募若干人员进行市场拓展，招募的员工对其个人负责并由其个人承担相�费用，与小洋人公司没有关系，另外其还曾私自承诺并支付相关经销商各种优惠，付出的运输费、业务员工资等费用因公司没有规定故其没有履行报批手续，其曾多次向公司申请陈列费等市场费用但均没有获得公司的同意，广东省省级经理吴某曾口头跟其讲可以用货抵费用但并没有其他证据可以证明，后因市场开发规模过大导致相关费用缺口无法弥补，其才私自截留经销商的货物、货款用以冲抵相关费用。按公司规定，上报订单计划时应该预留客户的资料及电话，并由客户直接从物流公司收货，但其为了私下截留货物而故意预留了自己的电话，并冒充客户的名义在收货单上签字，从第三方物流处接收货物；此外其还以周春娜冒充小洋人公司会计收取了陈某的货款，后由其转至公司账户按时发货，但最后一次交易货款人民币57980元被其截留。截留的货物、货款均被其�于支付业务员工资、兑现给经销商的各种优惠，其个人未占有。
2.证人张某甲（南京小洋人生物科技发展有限公司销售部长）的证言证明，谢某系其公司西南区城市经理，于2013年3月入职，职责是负责与客户签订供货合同、提供客户收货人的联系方式；有广州地区客户反映曾向公司支付过货款但有30余万元货物尚未收到，后经核实，发现客户将货款打到公司后，公司均已发货且有客户签收回单，未收到货的原因是谢某利用其有收集客户订单负责传递给公司内勤的职务之便，擅自变更客户收货人联系方式、伪造收货人印章、伪造公司收款账户、伪造公司发货单据，以客户的名义接受货物并将公司产品据为已有；公司收款、发货的规定流程是客户将货款汇至公司的对公账户，公司再通过物流将产品送达客户进行签收，客户不能将货款汇至个人账户。
3.证人�某（南京小洋人生物科技发展有限公司广东省省级经理）的证言证明，其系谢某的上级，谢某于2013年3月经招聘入职小洋人公司，任城市经理，负责广州地区及周边的销售，岗位职责均有明文规定；谢某工作中所产生的市场开拓费、产品进场费、陈列费、临期商品处理费以及招聘业务员的工资必须层层上报到公司负责营销的总经理批准后方可由公司负责，公司因费用大并不主张产品进入商场超市，如果自行开发所产生的费用公司概不负责；谢某曾向其反映过上述费用，但其并未同意，因为公司亦不可能同意；送货时客户收到产品签收后先垫付物流费，过后公司再返还给客户；产品销售的规定流程是先将客户资料、所需产品报公司，货款汇入公司账户，公司通过物流公司发货，客户签收后由物流公司将单据带回公司。
4.证人张某丙（南京小洋人生物科技发展有限公司淮安地区城市经理）、徐某（南京小洋人生物科技发展有限公司上海地区城市经理）的证言证明，城市经理没有权限在当地招聘业务员，产品进入商场、超市的费用由经销商垫付后，再经公司审批后支付给经销商。
5.证人李某（肇庆市端州区聚宝盆冷饮批发部负责人）的证言证明，谢某于2013年4月与其签订了供货合同；其批发部将33.6万元货款先后汇至南京小洋人公司的账户，最后一次于2013年11月汇款3.6万元但未收到货，谢某先让其再等几天后便失联；货物在运到之后物流会电话联系其前去接车；其另兼业务员，张二勇也是业务员，工资待遇为2500元／月，二人均对谢某个人负责并均已领取了两个月工资；案发后，南京小洋人公司已将其货物基本补发完毕。
6.证人赵某（广州市花都区霆强贸易公司负责人）的证言证明，谢某于2013年6月与其签订了供�合同；其先后汇了四笔货款到南京小洋人公司的账户上，最后一次于2013年10月28日汇款10万元但未收到货，谢某以种种理由推脱；供货合同上签订的是送货到指定地点，前两次是谢某带货车送到其公司，第三次的货是分了几次送到；谢某另在其公司招聘了业务员13人，主管是贺某，工资费用均由谢某负责；案发后，南京小洋人公司已对其进行货物补发。
7.证人陈某（广州市白云区同发贸易商行负责人）的证言证明，谢某于2013年4月与其签订了供货合同，供销方式是款到后送货至其商行；谢某称周春娜是单位的财务会计，其先后汇出四笔货款至周春娜的私人账户上；第四笔款57980元汇出未收到货，谢某以种种理由推脱；谢某曾补给其临期产品处理费1.5万元，其余补给的一些费用已记不清了，均是用产品冲抵的；谢某曾向其借了一批价值7万余元的货，至今未还；谢某曾卖过价值好几万的小洋人产品给其，并称是从其他销售商调来的，每次均是现金交易；谢某另在其公司招聘了业务员5人。
8.证人胡某（中山市坦洲镇炜富商贸公司负责人）的证言证明，谢某于2013年6月与其签订了供货合同，供销方式是款到发货；其先后几次汇款至南京小洋人公司账户，最后一次于2013年11月20日汇款四万元但未收到货，谢某先让其再等几天后失联；案发后，南京小洋人公司已将其货物补发完毕。
9.证人刘某（广州市白云区太和镇顺州商行负责人）的证言证明，谢某于2013年5月与其签订了经销合同；其汇款至南京小洋人公司账户，每次款到后都陆续收到货，货已到齐；谢某曾向其借了一批价值5万余元的货，至今未还。
10.证人唐某（广州市白云区三元里聚一佳食品商行负责人）的证言证明，谢某于2013年9月与其签订了合作伙伴协�书；其于2013年11月25日汇货款54915元至南京小洋人公司账户，但未收到货；谢某没有补给其费用，于2013年10月份左右曾卖给其1.8万元的小洋人产品，其付的是现金；谢某在其公司招聘了业务员5人，主管是李秋生，后来是林某，费用均由谢某自己承担；案发后，南京小洋人公司已将其货物补发完毕。
11.证人宁某（广州市番禺区源聚亿食品店负责人）的证言证明，谢某于2013年10月与其签订了销售协议书；其于同年10月30日汇款10万元至南京小洋人公司账户但未收到货；案发后，南京小洋人公司已将其货物补发完毕。
12.证人林某的证言证明，其与谢某系同学、同乡，谢某自称是南京小洋人公司广州及周边地区老总，并于2013年5月招聘其为小洋人系列产品的业务员，在聚一佳食品商行工作；其职责是帮客户打理小洋人产品的开发等，业务员前期主管是李秋生，后期是其；2013年谢某分别发放其6-9月工资（3400元／月），周和平9-11月工资（2500元／月），尹标9-10月工资（2500元／月），均系银行转帐；谢某曾以收取现金的方式将价值1.8万元的小洋人产品卖给过聚一佳商行。
13.证人许某的证言证明，谢某自称南京小洋人公司广州及周边地区老总，需要招聘业务主管，其应聘成功后，包括其在内共4名业务员在顺州商行工作，其为主管，三个月的试用期待遇为4150元／月，过后4650元／月，业务员三个月试用期待遇为2400元／月，过后是3200元／月，均没有签订合同；谢某已发工资给其16600元左右、黎德胜10800元左右、詹宗静2200元、周进聪2200元；谢某曾将小洋人产品卖给广州市白云区太和镇谢家庄批发部。
14.证人张某乙（白云区太和镇谢家庄批发部负责人）的证言证明，2013年8月至10月，谢某先后四次将价值10万余元的小洋人系列产品卖给其批发部，其付的均是现金；谢某另还欠其产品进场费等共计3万元左右。
15.证人贺某的证言证明，其于2013年6月由谢某招聘为业务主管，主要负责广州霆强公司等，每月工资为底薪4200元加上提成，包括其在内共有13名业务员在霆强商行工作，费用均由谢某负责，其他人的工资都是2500元／月，谢某已发放的工资共计为3.5万元，欠其个人费用、工资共计4.5万元，另欠其他业务员工资共计1.5万元左右；谢某曾经多次将小洋人产品卖给除经销商以外的其他经营者。
16.书证营业执照、劳动合同书、劳动保险缴纳凭证证明，谢某自2013年3月份起与南京小洋人生物科技发展有限公司签订劳动合同，负责广州地区与周边的销售工作。
17.书证城市经理工作标准、城市经理岗位职责、小洋人西南区建户程序及管理方式、发货流程证明，谢某作为城市经�应在南京小洋人生物科技发展有限公司的制度范围内履行其职责，具体包括业务谈判、合同收集、价格管理、市场秩序维护，按照公司规定，定期收集、上报客户订单、客户档案资料和反馈市场信息等；公司要求建户的经销商在运作市场时需具备相应的人员（包括业务经理、业务员、终端维护、配送人员）、车辆、资金、销售网络，市场运作主要是经销商根据自己的网络和通路实力进行铺市并管理自己的业务人员做好渠道开发和市场产品的维护；各项销售活动严格按照签批文件的政策执行，未经公司同意，不得私自变更产品价格或者超出公司规定的政策承诺。
18.书证小洋人集团政策及促销活动申请表、超市费用申请明细表、经销合同书证明，南京小洋人生物科技发展有限公司与经销商的经销内容及相关费用政策的具体约定；小洋人公司的业务人员与经销商�一切业务行为必须在小洋人公司同意且出具书面材料后进行；经销商所发生的一切费用均应以小洋人公司的书面回执为准，小洋人公司的业务人员未经该公司书面授权的一切签字行为和口头承诺均无效。
19.书证授权书证明，南京小洋人生物科技发展有限公司授权湖南小洋人科技发展有限公司代为签署合同。
20.书证小洋人集团西南营销中心证明函证明，谢某向客户提供的虚假证明文件中将名为周春娜的个人银行账户设置为小洋人集团西南营销中心财务专用账号的对私账号。
21.书证经销商打款记录、南京小洋人公司发货单、发货单回执证明，广州及附近地区霆强公司、源聚亿食品店、炜富商行、聚一佳商行、聚宝盆批发部等五家经销商向被害单位小洋人公司打款情况以及小洋人公司的收款后的发货情况。
22.书证周春娜农业银行存款业务回�、周春娜银行卡交易明细单、谢某银行卡业务回单证明，2013年8月5日该账户入账57980元，入账前账户金额为30.3元，入账后多次数额为2000元左右的转支、现支后，至2015年8月16日，余额为49.03元，中间无存款。
23.书证南京小洋人公司补货单证明，案发后南京小洋人公司向广州及周边地区谢某所负责的各经销商补发货物的具体情况。
24.物证鉴定书，证明送检检材两份南京小洋人公司产品发货单，经鉴定，检材中“广州霆强贸易有限公司合同专用章”、“同发批发部专用章”印文与提供的相应印文样本均不是同一枚印章盖印。
25.书证员工入职登记表、身份证及银行卡复印件、促销协议书、陈列协议、收款收据、费用清单，证明谢某曾自行招聘若干人员作为业务员进行小洋人产品的市场拓展，以及因此产生的相关费用的支付情况。
26.抓获经过、受案登记表、立案决定书证明，本案的案发经过情况以及谢某被公安机关抓获归案的具体经过情况。
27.户籍资料证明谢某的自然情况。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法有效，内容客观真实，且能相互印证，足以证实谢某犯罪事实，本院予以采信。
本院认为，上诉人谢某出于个人目的，擅自处分公司货款、货物，破坏公司生产经营，给公司造成重大损失，其行为已构成破坏生产经营罪。上诉人谢某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人提出的“吴某曾同意谢某以货返货形式返还客户”、“挪用货物及资金以冲抵市场费用、人员工资并非私自行为，不排除符合西南区域的市场开发、操作习惯，在谢某的工作权限范围内”等有关上诉理由、辩护意见，经查，谢某在侦查阶段供述“陈列费用向公司申请过，但公司没有同意”、“公司没有运输费、业务员工资等费用，我也没有履行报批手续”、“招收业务员不在我的职责范围”、“招聘业务员、支付相关经销商各种优惠向公司申请过，一直没有得到公司批准”，与书证城市经理岗位职责载明的岗位职责“7、监督公司营销总监书面文件批准实施的本区域营销费用，并严格按照标准的政策执行；8、根据市场情况，有权向公司提出驻地业务的申请，按照程序上报省区经理，经公司营销总监批准后，方可开展；未经公司同意，不得私自变更产品价格或给客户超出公司规定的政策承诺”一致，同时也与证人吴某的证言相互印证，证实上诉人谢某未经公司批准擅自招聘业务员并支付工资、承诺并兑现经销商各种优惠。辩护人出示的证据并不能证明谢某的上述行为已经公司批准，对该证据不予采信。该部分上诉理由、辩护意见不能�立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“谢某主观上无非法占有的故意，货款和货物均用于开拓市场，客观上无非法占有的行为，不构成职务侵占罪或者不构成犯罪”等上诉理由、辩护意见，经查，（1）在案证据虽证实上诉人谢某利用职务上的便利经手了部分货物、货款，但无证据证实上述货款、货物由谢某非法占为己有，谢某的行为不符合职务侵占罪“将本单位财物非法占为己有”的构成要件，不应认定为职务侵占罪。上诉人及其辩护人不构成职务侵占罪的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳，对出庭检察员的意见不予采纳；（2）在案证据证实，上诉人谢某为实现个人发展前景违反公司规定处分公司的货物、货款，给公司造成重大损失，破坏了公司的正常生产经营，主观上具有为实现个人目的破坏生产经营的犯罪故意，客观上实施了违反公司规定、侵害公司权益的行为，其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，故本院依法对谢某犯罪行为的定性予以更正。上诉人及其辩护人不构成犯罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“谢某不存在潜逃行为，不符合藏匿潜逃的情形”的辩护意见，经查，原审法院判决并未认定上诉人谢某存在潜逃行为及有藏匿潜逃的情形。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
根据谢某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2015）溧刑初字第1号刑事判决对上诉人谢某的定罪量刑部分，即谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月�
二、上诉人谢某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2015年12月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张松涛
审 判 员 王瑞琼
代理审判员 刘明世
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 孟鑫鑫