甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第420号
上诉人（原审原告）刘景枝。
委托代理人李超，甘肃隆庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）薛海伟。
委托代理人赵宁霞（系薛海伟妻子）。
被上诉人（原审被告）刘生栋。
被上诉人（原审被告）武善存。
被上诉人（原审被告）崔向敏。
委托代理人曹飞。
上诉人刘景枝、薛海伟因与被上诉人刘生栋、武善存、崔向敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合水县人民法院（2015）合民初字第218号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘景枝及其委托代理人李超、薛海伟的委托代理人赵宁霞与被上诉人崔向敏的委托代理人曹飞到庭参加了诉讼，刘生栋、武善存经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月份，刘生栋将其位于庆城县三十里铺乡刘家坳居民点处的建房工程承包给武善存，武善存又将部分工程转包给崔向敏，崔向敏雇佣刘景枝、薛海伟做工人。同年8月7日，薛海伟在上工期间用切割机切割磁砖时，刘景枝来到附近，被磁砖碎片致伤左眼。次日被送往西安市第一人民医院住院治疗，诊断为：左眼角膜破裂伤，左眼外伤性白内障，左眼外伤性扩瞳症。遂行“左眼角膜破裂清创缝合术”，住院10天，未痊愈出院，花医疗费7778.37元，出院医嘱：继续点眼治疗，择期行外伤性白内障手术，门诊复诊，随诊。2014年12月1日再次在西安市第一人民医院住院治疗，诊断为：创作性白内障，角膜裂伤缝合术后。行“左眼Phaco＋IOL植入术”，住院7日，花医疗费8935.53元，出院医嘱：继续点眼治疗，门诊复诊，随诊。刘景枝出院后，分别于同年8月27日、10月8日、12月17日、2015年1月26日四次往西安市人民医院门诊检查，根据提供的正式医疗票据计算花治疗费及医药费为2624.83元。其中，2014年8月27日、10月8日、12月17日三次检查未提供正式票据。刘景枝于2015年1月5日、4月8日两次在庆阳市第一人民医院门诊复查，花去检查费64元。以上合计医疗费为19402.73元。住院治疗过程中，崔向敏垫付医药费13000元。因其余费用调解无果，刘景枝遂提起诉讼。经原审法院委托鉴定机构鉴定，刘景枝受伤伤残属七级。对今后医疗费未能做出鉴定，意见为：经常有炎症发作，尚需对症治疗，治疗费用按实际发生计算。鉴定费2350元。刘景枝于2015年1月26日至28日在西安市第一人民医院检查时花住宿费190元。依据其提供的交通费票据查明实际花费交通费为1549元。误工费为：251天×70.5元=17695.5元，护理费为17天×70.5元=1198.5元，住院伙食补助费为17天×50元=850元，营养费为17天×20元=340元，残疾赔偿金为5107.76×40%×20年=40862.08元。
原审法院审理认为，刘景枝为崔向敏承包的建房工程提供劳务，属于崔向敏在建房工程中的雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质和安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。刘生栋作为房主，向武善存发包工程时应当审查和告知安全生产义务，但其未告知，应负连带赔偿责任；武善存承包工程后又分包给崔向敏，其也未告知安全生产义务，且未签定分包合同，也未口头约定安全责任，亦应负赔偿责任。崔向敏在该工程中未采取安全防护措施，造成雇员人身受损，其在安全生产中有过错，应负过错赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。薛海伟在提供劳务中明知该工作为危险作业，但没有采取必要的防护措施和安全注意义务，以致造成他人人身损害，为直接责任人，应承担主要赔偿责任。但其系分包人的雇员，又因分包人与第一承包人未约定安全责任，故第一承包人与分包人均对直接责任人负连带赔偿责任。刘景枝作为完全行为能力的成年人，应当预见到切割机作业的危险性，但其没有采取必要的防护措施和安全注意义务，以致造成自己人身损害，也应承担一定的过错责任。刘景枝提供的医疗票据中，对于记账凭证，不能作为赔偿依据，应作为无效证据予以排除。其提供的交通费票据存在时间冲突的也应予以排除。被扶养人生活费是按扶养人丧失劳动能力的程度来计算的，伤残等级与丧失劳动能力并不是同等的概念，一般认定一至四级伤残为完全丧失劳动能力，五至六级伤残为大部分丧失劳动能力，七级以下伤残对劳动能力影响不大，刘景枝尚未达到大部分丧失劳动能力，故其主张被扶养人生活费无依据，不予支持。《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。本案已经赔偿了残疾赔偿金，对精神损害赔偿金的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：刘景枝的各项费用医疗费19402.73元、误工费17695.50元、护理费1198.50元、住院伙食补助费850元、营养费340元、就医交通费1549元、残疾赔偿金40862.08元，共计81897.81元，由刘景枝自负30%即24568.81元，武善存赔偿15%即12285元，崔向敏赔偿15%即12285元，薛海伟赔偿40%即32759元。刘生栋、武善存、崔向敏共同对薛海伟应负赔偿数额承担连带责任。（崔向敏已支付13000元）。以上给付内容，限判决生效后30日内履行。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，鉴定费2350元，共计2550元，由刘景枝负担765元，武善存负担382.5元，崔向敏负担382.5元、薛海伟负担1020元。
刘景枝不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判其自负30%责任错误。依据《侵权责任法》第35条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条，个人之间形成的劳务关系，只有提供劳务一方因劳务自己受损害时才适用过错责任。本案中提供劳务者是薛海伟，薛海伟造成他人受伤，应当由接受劳务者承担责任，即刘生栋、武善存、崔向敏。再者，依据《安全生产法》等相关法律，安全保障义务应当由发包人，分包人，承包人承担，而非提供劳务者，且本案中没有证据证明其存在违背施工操作规程的违章行为；2、原判适用2014年的赔偿标准判处其残疾赔偿金，而且未判处被抚养人生活费及精神损失费错误；3、原判未判处崔向敏应付其工资3120元错误；4、原审程序错误。审判长武善红与武善存是同门兄弟，应当回避而没有回避。请求：1、撤销一审判决中其承担责任部分，改判由刘生栋、武善存、崔向敏、薛海伟承担全部责任；2、改判残疾赔偿金按照2015年标准计算，并增判被抚养人生活费29523.2元及精神抚慰金5000元；3、判处崔向敏支付其工资3120元；4、判令刘生栋、武善存、崔向敏、薛海伟承担本案全部诉讼费用。
薛海伟不服上述判决，向本院提起上诉称：根据《侵权责任法》第35条及《人身损害赔偿解释》第9、11条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担的这种替代责任是适用无过错责任原则的。同时，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，其与刘景枝都是雇员，其不是雇主也不是雇佣关系以外的第三人，依法不应当承担赔偿责任。刘景枝作为劳务关系以内遭受损害的提供劳务者，与其应当根据各自的过错承担赔偿责任，但本案中没有证据证实薛海伟又故意或重大过失。原判判处其承担赔偿责任错误。请求：撤销原判，依法改判。
崔向敏的委托代理人曹飞当庭答辩称：对刘景枝的伤残等级有异议，要求重新鉴定。薛海伟作为一名技工应当认识到工作有一定危险性，其没有过错不承担责任理由不能成立。
刘生栋、武善存未答辩。
二审中双方当事人未提交新的证据。
二审中刘景枝陈述其姐弟三人，对方当事人没有提出异议。二审查明其事实与一审认定事实一致，有双方当事人陈述、身份证复印件、户籍证明，刘景枝的诊断证明书、住院病历、出院记录、门诊病历、费用清单、住院费用结算单、门诊收费票据，交通费票据、住宿费票据，庆阳市人民医院司法鉴定意见书及鉴定费收据等材料在卷为凭，上述证明材料已经开庭对质和本院审查，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原判认定各方当事人承担的责任及责任比例是否适当；2、原判认定刘景枝的被扶养人生活费、伤残赔偿金及精神损失费是否正确；3、原判是否存在漏判；4、原审审判程序是否正确。
关于原判认定各方当事人承担的责任及责任比例是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第二十八条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，崔向敏作为雇主应当向刘景枝承担赔偿责任。刘景枝作为从事该行业多年的成年人靠近危险施工地段未尽到安全注意义务，存在一定过错，可以适当减轻崔向敏的赔偿责任。薛海伟在从事切割工作时，应当知道其具有一定危险性，在未确保周边人员安全撤离的情况下过于自信进行工作，致伤他人应当承担一定的责任。
关于原判认定刘景枝的被抚养人生活费、伤残赔偿金及精神损失费是否正确的问题。关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”刘景枝受伤后左眼视力只有0.02，达到盲的标准，对其劳动能力有一定的影响。按照刘景枝起诉请求及提供的证据，其父1943年9月29日出生，至2015年5月19日，时年71周岁，其母1945年5月18日出生，时年70周岁，其有两个姐姐，被扶养人生活费为：2766.45×19×40%÷3=7008.34元×30%=2102.5元。关于精神损害赔偿金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”，本案中刘景枝是在劳动中因意外受伤，对其精神未造成严重损害，故未支持其精神损害赔偿的诉讼请求并无不当。
关于刘景枝的工资问题。本案的一、二审中刘景枝未提交证据证实崔向敏是否欠其工资及工资数额，且与本案不属于同一法律关系。其可另案起诉。
关于本案一审诉讼程序是否合法的问题。上诉人刘景枝上诉认为，审判长武善红与武善存是同门兄弟，应当回避而没有回避。其没有提供证据证实，原审审判长武善红有《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四十三条规定的审判人员应当回避的情形，故其该上诉理由不能成立。
综上，原判部分事实认定不清楚，法律适用不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销合水县人民法院（2015）合民初字第218号民事判决；
二、刘景枝的医疗费19402.73元、误工费17695.50元、护理费1198.50元、住院伙食补助费850元、营养费340元、交通费1549元、残疾赔偿金40862.08元、被抚养人生活费2102.5元，共计84000.31元，由刘景枝自负30%即赔偿25200.09元，薛海伟、刘生栋各负10%即各赔偿8400.03元，崔向敏、武善存各负25%即各赔偿21000.08元，崔向敏、武善存对薛海伟应负份额承担连带赔偿责任。（崔向敏已支付13000元）。以上给付内容，限判决生效后30日内履行。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，鉴定费2350元，二审案件受理费200元，共计2750元，由刘景枝负担825元，薛海伟、刘生栋各负担275元，崔向敏、武善存各负担687.5元。退还刘景枝其预交的二审案件受理费50元，退还薛海伟150元。
本判决为终审判决。
审判长 贾九龙
审判员 杨立峰
审判员 吴容芳
二〇一五年九月二日
书记员 贾正科