广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4877号
上诉人（原审被告）麦庆芬，住广东省广州市黄埔区
委托代理人秦洁桃，香港居民，联系地址广东省广州市黄埔区。
被上诉人（原审原告）杨洪良，住广西壮族自治区岑溪市。
委托代理人杨煜萍，联系地址广西壮族自治区岑溪市。
上诉人麦庆芬因农村建房施工合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民三初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月25日，杨洪良作为承建方（乙方）与麦庆芬作为房主（甲方）签订一份《建筑合同书》，约定承建位于广州市黄埔区穗东街南湾社区新街大街居仁里16号一幢框架结构住宅工程。其中甲方：包购买水泥、铁、砖、沙、石、灰等建筑材料并负责运送；负责安装水电表、通水电；建筑期间捣完每层水泥暂付6000元人工费给乙方，每层砌砖完成暂付2000元，内墙及天花抹灰完成暂付10800元，外墙砖完成暂付15900元，地面砖、梯级砖及瓷片、灶台及厕所瓷具、隔热层等项目完成暂付9400元，排栅搭好时、拆除并清理运走后各暂付2000元；所有工程完工并验收合格后，一个星期内一次结清全部承建费，建造费用（人工）按每层楼面面积每平方370元计付。乙方：应按图施工，确保质量要求；包建筑用的钉、扎铁线、扎绳、搭排栅，包模板、支顶、搅拌机、震板、震棒及其他所需工具、用具；负责捣水泥、担砖砌墙、建门口梁及门窗口梁、建阳台拦河及飘窗，以至砌墙两面和天花板批灰等一系列后续工作；包运建筑余泥到指定地点，每次捣完水泥要清洗搅拌场地和沿路地面，在2013年9月25日至2014年6月30日的9个月时间内完成整个工程。
杨洪良带施工队进场开工，在加高麦庆芬原有首层柱的基础上，大致完成了诉争房屋首层至第五层的主体工程，主要包括搭棚、建好框架、砌砖、批荡。自2013年10月初至2014年3月初，麦庆芬陆续向杨洪良支付工程款44000元。进入装修施工阶段，双方就工人手艺问题产生争议，一直到2014年7月中下旬，在社区治保会和专区民警协调下，杨洪良中途撤走并拆除了排栅。麦庆芬随后雇用其他施工人员继续施工，杨洪良以麦庆芬尚未结清工程款为由仍有滋扰，经司法所调解未果，遂成本案诉讼。
杨洪良于2014年9月22日向原审法院提起本案诉讼，称：其于2013年9月25日与麦庆芬签订私人建房合同，在杨洪良完成房屋主体工程准备装修施工时，麦庆芬对进场工人提出各种无理要求（比如须在附近做过装修、不仅要查看现场手工还要查看之前工程的质量），导致时间拖延至合同到期都不能找到合适人员。麦庆芬于是单方取消合同，另请他人进行装修，却拒绝以杨洪良主张的完工比例结清工程款（总价99900元×完成60%－预付44000元＝15940元），经司法所调解无效。因此杨洪良请求判令麦庆芬支付主体工程余款15940元。
麦庆芬原审辩称：双方合同约定捣水泥每层6000元、砌砖每层2000元、搭排栅2000元，建了五层共付款44000元，按首层砌砖未完成、第二及第四层砌砖各额外多付了1000元计算，麦庆芬已超支4000元。杨洪良施工队伍技术不过关、没有责任心，施工质量较差，而且在麦庆芬主动催促下，长时间无法找到接续装修的工人，麦庆芬只好建议其撤场。杨洪良又再索取工程价款毫无道理，更指使其工人拆除了排栅；麦庆芬被迫帮杨洪良清运支顶、模板材料，亦需重新请人搭棚，反而增加了费用；杨洪良多次在工地恐吓新进场工人、干扰作业，专区民警和司法所调停时警告杨洪良不要再闹事。所以麦庆芬不但不同意杨洪良诉请，还将追究其相关责任。
原审诉讼中，杨洪良承认系个人承揽工程，无取得相应施工资质，原审法院依法告知其《建筑合同书》可能被认定无效，是否需要变更请求，杨洪良坚持其诉讼主张。
原审诉讼中，杨洪良、麦庆芬确认施工面积为270平方米（附图纸）、人工费包干价为370元／平方米（即总价99000元）；因杨洪良没有全部完工且合同约定各项暂付款项之和少于总价，当事人双方对工程款中间结算数额存有歧见，杨洪良申请进行评估（预付费用2000元）。原审法院通过摇珠选定珠海德联工程咨询有限公司广州分公司（下简称德联公司）作出造价鉴定报告。该报告认为，凭据现有资料，只能参照广州市类似房屋建筑工程技术经济指标，按各分部工程比例估算出杨洪良施工部分的造价是45565.74元（不含工程材料费）。杨洪良质证称评估方所附参考指标不能对应本宗工程属性，不包材料费就把排栅、模板、铁钉这些费用排除了，参考指标中的油漆等项目不在合同约定范围却计算比例在内，也不尽合理。麦庆芬质证称其对报告初稿提过多项异议，从混凝土及批荡费用估算错误到清理场地、撤运模板、重搭排栅费用欠缺考虑等，定稿时未加以修正。杨洪良、麦庆芬均难予认同评估方的书面回复和造价鉴定意见，同时明确不申请重新评估。
原审法院认为：杨洪良与麦庆芬在2013年9月25日签订的《建筑合同书》虽为双方真实意思表示，但罹于杨洪良个人不具备建设工程施工资质而违法无效。杨洪良、麦庆芬明知施工资质缺乏、工程资料不足仍草率建立不合规范的建房合同关系，施工过程激发矛盾、杨洪良不得不中途撤场，双方负有同等过错。
合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故杨洪良依然有权就其施工内容主张工程价款，以折价补偿其物化劳动。关于中间结算款项，杨洪良主张按合同约定总价60%计算，麦庆芬则认为早已超额付清，经第三方评估得到的参考造价是45565.74元。杨洪良、麦庆芬对造价鉴定意见的非议集中在估算模型及其调整上，但所持理据皆不充分，囿于不适宜规范计量计价条件的限制且评估过程亦综合平衡了各种因素，原审法院对珠海德联工程咨询有限公司广州分公司的造价鉴定报告予以采信。由此最终确定，麦庆芬还需向杨洪良支付工程余款45565.74元－44000元＝1565.74元。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原审法院决如下：一、麦庆芬在本判决生效后五日内，向杨洪良支付广州市黄埔区穗东街南湾社区新街大街居仁里16号住宅的建设工程余款1565.74元；二、驳回杨洪良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198元、工程造价鉴定费2000元（杨洪良已全额预交两项费用），由杨洪良分别负担99元、1000元，麦庆芬分别负担99元、1000元（杨洪良同意由麦庆芬在履行本判决时将应负担费用直接支付给杨洪良）。
判决后，麦庆芬不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于撤消支付杨洪良工程余款1565.74元。理由是《造价鉴定报告》的外墙批荡的费用偏大，事实是只完成外墙批荡54．32m2（B轴东外墙的1至2轴的二层到天面栏河34.964m2，1轴首层外墙19.356m2），竟然计算出费用高达5635.45元，不符合实际。我方在造价鉴定报告（初稿）出来后的2014年12月29日提出的异议中详细陈述过，但《造价鉴定报告》无修改，按比例分析54.32m，费用5635.45元，已占装修费的9.45％，除此之外还有的外墙砖540m2，内墙及天花批荡1134m2，贴内墙瓷片616m2，地面砖247m2，厨房和卫生间及阳台地面砖40m2，天花贴玻璃马赛克60m2，建造灶基15.4m2，安装厕具10套，安装洗菜盆9套。梯级砖45m2及室外台阶和室外地面等项目加起来的装修费用比例才占装修比例90。55％，很明显是不合理的，我方请求法院重新判决。2、关于撤场的支顶、模板材料搬运费问题。理由是支顶、模板材料撤场是杨洪良的责任，是杨洪良的工作。在杨洪良撤场当日和次日，麦庆芬按社区治保会和专区民警的要求被迫雇用汽车和工人将支顶、模板材料运到杨洪良指定的地点堆放好。由麦庆芬先行支付搬运单位1000元搬运费（有收据，杨洪良在法庭上已承认）。故请求法院判决杨洪良支付1000元支顶、模板材料搬运费。3、关于判决杨洪良承担因拆除排栅而导致要重新搭设的费用问题。杨洪良撤场时，工程还未进行外墙装修等后续施工项目，还需要使用排栅施工，况且我方已在搭好排栅时己付了2000元费用，杨洪良不顾后果将排栅拆除，令我方重新支付费用雇请专业队搭设排栅。故此请求法院判决杨洪良承担搭排栅的2000元费用。4、捣完水泥的场地清洗和工地余泥清运是杨洪良的工作范围，是杨洪良的责任，而杨洪良无履行承诺，没做以上工作（杨洪良在法庭上已承认），导致我方雇请其他人来完成以上工作，每次捣完水泥清洗费350元，工地余泥清运费100元／层，共2250元（50元×7人×5层＋100×5层=2250元）。请求判决由杨洪良承担该费用。故请求：1、撤销支付杨洪良工程余款1565.74元；2、杨洪良支付撤场的支顶、模板搬运费1000元；3、杨洪良承担因拆除排栅的费用2000元；4、杨洪良承担每次捣完水泥时要清洗搅拌场地和沿路地面及在主体施工时的余泥清运费用2150元；5、由杨洪良承担本案一审与二审的诉讼费用、评估费用。
杨洪良对原审判决有意见，其认为原审判决采用评估结果是错误的，但其没有提起上诉。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审另查明：一、德联公司于2014年10月25日出具了鉴定报告初稿；二、麦庆芬于2014年12月29日向原审法院提交《对﹤南基社区新街居仁里16号宅基地房建工程造价鉴定（人工费等）报告及估算表（初稿）﹥提出异议》，该函件中载明：1、2014年7月21日至22日模板支顶应该由杨洪良负责，而实际上是由麦庆芬帮忙找工人和汽车搬运，搬运费1000元应由杨洪良负责；2、杨洪良在2014年7月24日至25日拆除排栅，排栅工程款2000元麦庆芬己付给杨洪良，致使麦庆芬另请其他工人搭设排栅；3、捣完水泥的场地清洗和工地余泥清运是杨洪良的工作范围，但杨洪良未清理运走渣土及余泥，增加了麦庆芬费用等。德联公司于2015年1月4日回复如下：1、模板支架撤场问题，麦庆芬提交了收据复印件和一份撤场情况，该资料是单方提交的，按照计价惯例，不能作为结算依据；2、麦庆芬另请装修工人进行装修，不在本次鉴定范围；3、麦庆芬提出的杨洪良未按照合同履行义务，未清理室内外混凝土搅拌场地，增加了麦庆芬费用，需提交质证材料等。三、德联公司于2015年3月13日回复如下：麦庆芬理出的批荡、混凝土等问题在前几次答复中，已经多次做了明确的回复；四、麦庆芬提交了广州市黄埔区穗东街南湾社区居民委员会出具的《证明》，载明2014年7月15日杨洪良同意撤场，同时要求麦庆芬帮助搬运有关支顶、模板运到指定的宿舍门口处堆放等。
二审期间，麦庆芬提交了2014年7月21拍摄的照片以证实杨洪良结束工程后没有清理场地和余泥。杨洪良表示根据双方签订的合同第一条第5点的约定，麦庆芬也有协助杨洪良搞好工作的义务，搞卫生是全部工程完成后才需要搞的，当时工程没有结束麦庆芬就说要解除合同，而且麦庆芬没有付清余款，剩下的工作没办法完成。麦庆芬表示合同第11条也约定倒完水泥后杨洪良有清理余泥的义务。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法利益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。
本案的争议焦点之一为德联公司所出具的鉴定报告是否应予采信的问题。德联公司是原审法院通过法定程序选定的鉴定公司，其出具鉴定报告初稿后，麦庆芬多次提出异议，德联公司亦多次予以回复，最终确定了鉴定报告，虽麦庆芬对该报告仍持有异议，但没有足以反驳的证据，故原审法院对该报告予以采信并无不当，本院予以维持。
关于麦庆芬上诉请求第2、3、4项的费用问题。关于该三项费用，麦庆芬仅在原审中在回复德联公司的意见中提及，只明确了上述第2项上诉请求的费用为1000元，其他两项费用均无提出明确的金额，德联公司已明确回复不予接纳的意见，如前所述，德联公司的鉴定报告予以采信，另杨洪良撤场时要求麦庆芬帮助搬运有关支顶、模板等，麦庆芬表示同意，但双方并无明确约定搬运费由杨洪良负担，故麦庆芬要求杨洪良亦无依据，综上麦庆芬要求杨洪良支付上述费用的理由不成立，本院不予支持。
关于麦庆芬提交的证据问题。由于麦庆芬提交的照片拍摄于2014年7月1日前，即形成于杨洪良提起本案诉讼前，该证据不属于新证据，且该证据不能充分证明麦庆芬的主张，故本院对该证据不予接纳。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。麦庆芬的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人麦庆芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 郝 烨