山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第482号
上诉人（原审原告）：曲刚新，无业。
委托代理人：王俊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司山东分公司。住所地：淄博市张店区共青团西路***号。
代表人：王铁。
被上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司。住所地：浙江省上虞市经济开发区舜耕大道****号。
法定代表人：王桦，董事长。
委托代理人：徐荣轩，中鑫建设集团有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：陆建辉。
上诉人曲刚新因民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第3162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曲刚新及其委托代理人王俊，被上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）的委托代理人徐荣轩到庭参加诉讼。被上诉人中鑫建设集团有限公司山东分公司（以下简称中鑫山东分公司）、陆建辉经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月23日，被告陆建辉向原告曲刚新借款100000.00元，并出具借条一份，借条上盖有中鑫山东分公司公章，载明：“今向曲刚新借到现金人民币10万元，从2011年5月23日开始至2012年5月22日归还，息按每月2%计算，每3月付一次利息，第一次付息2000.00元，5月23日已付。”后原告从银行提出100000.00元交付被告陆建辉。该款至今未还。原告主张，被告应当支付利息，以98000.00元为本金，自2011年5月23日至2012年10月15日，按照月息2%计算，共计32536.00元。原告要求被告中鑫山东分公司、陆建辉承担还款责任，要求被告中鑫公司在被告中鑫分公司承担还款责任的范围内承担补充还款责任。为此，原告提交以下证据：1、原告于2011年5月9日取款101023.66元的取款单一份，证实借款的资金来源；2、陆建辉的名片以及通讯录，用于证实陆建辉系中鑫山东分公司总经理；3、陆建辉个人户口本一份，证实陆建辉将其户口本交与原告质押；4、2013年3月12日至2013年5月6日期间、2013年11月18日，原告曲刚新与被告陆建辉的通话记录，主要内容：陆建辉在外地，但同意还款。2005年7月14日，被告中鑫山东分公司注册成立，代表人王铁，2011年度未检。2010年1月23日，被告中鑫山东分公司与被告中鑫公司办理公司印章移交，中鑫山东分公司将“公司印章、公司财务专用章、陆建辉”三个公章交回中鑫公司。
在审理过程中，被告中鑫公司提出司法鉴定申请，要求鉴定“被告中鑫公司分公司”印章与“具借人陆建辉，2011年5月23日”字迹书写的时间先后顺序。西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：落款时间为“2011年5月23日”的借条落款部位加盖的“被告中鑫公司分公司”红色印文形成于同部位手写字迹之前。原告收到司法鉴定意见书后，因对该鉴定不服，于2013年11月6日向法院提交重新鉴定申请。2013年11月26日，因被告未按时参加听证会，该鉴定被退回。原告不再申请重新鉴定。被告中鑫公司因鉴定缴纳鉴定费3222.00元，原告对此未提异议。2012年10月24日，原告曲刚新起诉要求被告中鑫山东分公司、中鑫公司共同偿还借款并支付利息等。在审理过程中，被告中鑫公司提交管辖权异议申请书，于11月30日缴纳诉讼费。原审法院于2012年12月19日作出驳回管辖权异议的裁定书，并于2013年1月24日前将裁定书分别送达原、被告。后因案情所需，原审法院于2014年3月10日做出追加被告通知书，通知陆建辉为本案被告并参加诉讼。
原审法院认为，本案的焦点问题是被告中鑫山东分公司、中鑫公司是否承担还款责任。原告主张由中鑫山东分公司、中鑫公司承担还款责任，但根据被告中鑫公司提供的证据以及陈述可以看出，中鑫山东分公司已经于2010年1月23日将公司的公章、财务专用章、陆建辉个人私章交回中鑫公司，且2011年度未年检；而被告陆建辉系于2011年5月23日向原告曲刚新借款10万元，故借款形成时间在分公司公章收回之后发生。且经有关部门鉴定，被告陆建辉所书写的借条系在已盖有中鑫山东分公司的公章上书写，而非是写完借条后再盖章。被告陆建辉盗用盖有“中鑫山东分公司”的公章的信笺书写借条，同时将陆建辉个人的户口簿交与原告，从而取得原告的信任，使原告误认为该借款系公司使用，且原告提交的与陆建辉的多次通话记录均看出，陆建辉认可自己系借款人并答应及时还款、且陆建辉从未曾提过该借款系公司使用；因此，该借款应为被告陆建辉的个人借款，而与公司无关。故中鑫公司、中鑫山东分公司不承担责任。被告陆建辉未到庭应诉，视为放弃权利。根据原告提供的证据以及原、被告的陈述可以看出，被告陆建辉向原告曲刚新借款98000.00元未还，事实清楚、证据充分，被告陆建辉应当归还借款本金并支付利息损失。对于原告主张的利息损失32536.00元（以98000.00元为本金，自2011年5月23日至2012年10月15日，按照月息2%计算，共计32536.00元），超出法律规定的不得超出同期同类银行贷款利率的四倍的计算标准，故支持以98000.00元为本金，自2011年5月23日至2012年10月15日，按照同期同类银行贷款利率的四倍计算，计27466.00元。另外，被告陆建辉应当支付中鑫公司鉴定费用3222.00元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条以及其他相关法律规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陆建辉于判决生效后十日内偿还原告曲刚新借款98000.00元。二、被告陆建辉于判决生效后十日内支付原告曲刚新利息损失27466.00元（以98000.00元为本金，自2011年5月23日起至2012年10月15日止，按照同期同类银行贷款利率的四倍计算）。三、被告陆建辉于判决生效后十日内支付中鑫建设集团有限公司因鉴定支付的鉴定费用3222.00元。四、驳回原告曲刚新的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2911.00元、公告费300.00元，共计3211.00元，由被告陆建辉负担。
曲刚新不服原审判决，向本院提起上诉称：一审适用法律错误，被上诉人陆建辉的借款行为属于典型的表见代理行为，应当由被上诉人中鑫山东分公司和中鑫公司共同承担还款责任，同时陆建辉将户口本及房产证交付上诉人，表示个人担保如期偿还借款，因此，三被上诉人应当共同偿还上诉人借款及利息。被上诉人陆建辉系中鑫山东分公司负责人，由于其建设工地在张店盛世康城，同时该公司租赁上诉人的房屋作为办公室，借款时声称公司建设垫资太多，要回工程款就偿还，并承诺给付利息，因此，上诉人有理由并充分信赖该借款是单位借款。被上诉人中鑫公司以内部办理了印章交接及借条印章与书写时间有先后，从而抗辩上诉人的债权主张，没有法律依据。上诉人并不知悉被上诉人之间的交接问题，借条加盖的是被上诉人中鑫山东分公司，具体办理借款的人是陆建辉，作为借贷合同的相对人即上诉人充分相信与之交易、建立借贷关系的是中鑫公司，显然一审错误地适用法律。以单位名义并加盖公章进行的借款，就应当由该单位负责，若经手人确实没有单位授权，那是被上诉人内部管理问题，属于另外的法律关系，单位对外承担责任后，可另行向具体经办人追偿。综上，一审适用法律错误，请求撤销原审判决第一、二项，改判三被上诉人共同连带支付上诉人借款98000.00元及利息损失27466.00元（自2011年5月23日至2012年10月15日的利息），一、二审诉讼费用等由三被上诉人承担。
被上诉人中鑫公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
被上诉人中鑫山东分公司、陆建辉未作答辩。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有借据、银行提款证明、通话材料、名片、户口登记卡、公司印章移交情况统计表、司法鉴定意见书、企业法人营业执照及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，本案当事人在二审过程中争议的主要问题是被上诉人陆建辉向上诉人曲刚新借款的行为是否构成表见代理和个人担保。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，虽然被上诉人陆建辉向上诉人曲刚新出具的借条加盖有被上诉人中鑫山东分公司的印章，但该印章系在陆建辉出具借条之前加盖，不能证实双方的借贷是经中鑫山东分公司认可而发生的，且陆建辉并不是中鑫山东分公司的负责人，其从事的与建设工程本身无必然关联的借贷行为并不当然代表中鑫山东分公司。再结合被上诉人中鑫公司在一审时提供的公司印章移交情况统计表等证据证明陆建辉在向曲刚新借款时不具有被上诉人中鑫公司及中鑫山东分公司的代理资格，陆建辉借款时亦是将其个人的户口登记卡交与曲刚新，且曲刚新在一审时提交的与陆建辉的通话记录证明陆建辉认可其系借款人并承诺还款等事宜，曲刚新和陆建辉在通话中也从未有涉案借款为中鑫山东分公司借款并使用的意思表示，曲刚新对陆建辉认可的事实亦从未表示异议。曲刚新提供的以上证据不能证明陆建辉系代表中鑫山东分公司向其借款，也不能证明陆建辉交与曲刚新个人户口登记卡系为涉案借款提供担保，因此，曲刚新关于陆建辉的借款行为属于表见代理行为和个人担保行为，应当由中鑫公司、中鑫山东分公司和陆建辉共同偿还其借款及利息的上诉主张，证据不足，本院不予支持。原审判决依据查明的案件事实，认定涉案借款为陆建辉个人借款，与公司无关，并据此适用相关法律规定作出判决，亦无不当。综上，上诉人曲刚新的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2809.00元，由上诉人曲刚新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
代理审判员 王 娜
代理审判员 杨继生
二〇一五年十一月三日
书 记 员 刘 敏