江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6889号
上诉人（原审被告）：刘庆军，男，1961年6月17日生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：胡云龙，山东英辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢献卫，山东英辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱红陆，男，1976年2月12日生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：王延福，江苏沛翔律师事务所律师。
原审被告：刘曜，男，1990年3月1日生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：胡云龙，山东英辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢献卫，山东英辩律师事务所律师。
原审被告：韦从娟，女，1966年12月20日生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：胡云龙，山东英辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢献卫，山东英辩律师事务所律师。
原审被告：徐州汉藜生态农畜发展有限公司，住所地沛县丰沛路沙河桥东。
法定代表人：刘曜，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡云龙，山东英辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢献卫，山东英辩律师事务所律师。
上诉人刘庆军因与被上诉人朱红陆，原审被告刘曜、韦从娟、徐州汉藜生态农畜发展有限公司（以下简称汉藜公司）担保责任追偿权纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘庆军及其委托诉讼代理人胡云龙、卢献卫，被上诉人朱红陆的委托诉讼代理人王延福，原审被告刘曜、韦从娟、汉藜公司的共同委托诉讼代理人胡云龙、卢献卫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘庆军上诉请求：1、依法改判，驳回朱红陆的起诉；2、一、二审费用由朱红陆承担。事实及理由：首先，原审法院认定事实不清，适用程序错误，根据现有证据无法认定被上诉人朱红陆是涉案60万元借款的担保人。2013年12月31日，上诉人刘庆军向案外人王伟借款60万元用于偿还贷款，当时该借据中未约定借款期限及利息，借款中的利息约定是补加的。补加时，上诉人刘庆军发现该份借据中担保人并无被上诉人朱红陆的签字，因此，上诉人刘庆军立即通知被上诉人朱红陆不是该60万元借款担保人，不应承担担保责任。虽然，案外人王伟于一审中向法庭提交借据原件载明担保人为朱红陆，但上诉人刘庆军认为该份所谓的借据原件究竟是否为原件存在异议，需对借据进行司法鉴定，一审法院未予准许；2、涉案借款发生时间为2013年12月31日，而被上诉人朱红陆向案外人王伟交付借款60万元的时间为2016年4月25日，按照相关法律规定即使被上诉人朱红陆为涉案借款的担保人，也已超过担保期间，其不应承担担保责任。在这种情形下，被上诉人朱红陆自愿偿还借款行为与上诉人刘庆军无关；3、一审判决中作为定案依据使用的《反担保合同》与本案无关，一审法院认定事实错误。《反担保合同》明确约定系因上诉人刘庆军的90万元借款与被上诉人朱红陆所签订，并非为本案60万元借款提供反担保。
被上诉人朱红陆辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人刘庆军上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院维持原判决。
原审被告刘曜、韦从娟、汉藜公司述称，同上诉人刘庆军意见。
一审法院认定事实：2013年12月31日，刘庆军经朱红陆担保向案外人王伟借款60万元，当日刘庆军向案外人出具借据一张。朱红陆在该借据担保人处签名。后刘庆军在借据上又补加了借款利率30‰。该日前后，刘庆军还向案外人王伟借款90万元。
2015年11月11日，朱红陆（甲方）与刘庆军（乙方）、汉藜公司（乙方）、韦从娟和案外人韩猛签订反担保合同，合同约定，担保债权为朱红陆就2013年12月与案外人王伟签订的借据约定的借款本息、违约金、损害赔偿金、罚息及实现债权的费用等王伟履行保证义务后所产生的债权。担保方式为以抵押方式提供担保，债务履行期限为朱红陆根据借据约定向王伟履行保证责任后3日内向朱红陆偿还履行保证义务所付出的全部款项。抵押财产（1）汉藜公司场区内生猪圈舍4000平方米和能繁殖母猪450头；（2）汉藜公司办公楼新南楼一层全部和西一楼、二楼全部；（3）刘庆军名下的奥迪A6汽车一辆（车牌号为苏Ｃ×××××）和推土机一辆。抵押登记汉藜公司、刘庆军负责向有关部门办理本合同项下的抵押登记，由于未及时、有效办理抵押登记而无法生效，应承担全部责任。合同还对双方的权利义务作了约定，违约责任约定本合同项下债务到期时未按本合同约定履行还款义务（经协商该借据还款日期为2015年12月31日前，在2015年12月31日前确保担保人朱红陆不再是王伟借据90万元的担保人，确保担保人不承担经济损失）；乙方没有履行或遵守本合同中的任何一项义务或规定；上述违约事件发生后，朱红陆有权解除本合同并要求乙方立即履行本合同义务，乙方除应依照合同约定履行该项债务外，自朱红陆依借据履行保证义务之日起每日向朱红陆支付相当于上述债务标的额2.5%的违约金，因此给朱红陆造成损失的，应赔偿损失等内容。还约定，此反担保协议同时对担保人朱红陆其他所担保内容涉及到汉藜公司和刘庆军的一切担保合同有效，汉藜公司为了更好的保护借据担保人朱红陆和朱红陆担保的其他合同或者协议的切身利益，经股东刘曜、韦从娟协商同意后，特签订该合同。朱红陆在该合同甲方处签字，刘庆军、汉藜公司作为乙方，汉藜公司在乙方处盖章，法定代表人刘曜签字，刘庆军在借款人处签字，韦从娟在连带责任处签字，韩猛在连带责任人处签字。约定办理的抵押财产，汉藜公司、刘庆军未到有关部门办理抵押登记手续。
2016年4月15日，朱红陆向案外人王伟转账60万元，当日案外人王伟向朱红陆出具收条一张，写明今收到刘庆军借款的担保人朱红陆代刘庆军偿还本金60万元（陆拾万元），即日起不再追究朱红陆的担保责任，收款人王伟，在该收条上，刘庆军作为见证人签字。同日，王伟又向朱红陆出具关于不再对刘庆军借据单上担保人朱红陆追偿担保责任的说明，内容为兹有刘庆军借款的担保人朱红陆，代为刘庆军还债权人王伟借款60万元（陆拾万元）本金，债权人王伟在收到担保人朱红陆代刘庆军还款后，保证不再追究朱红陆的担保责任，以后刘庆军的一切债务（该60万元的利息）等都与朱红陆无关，此说明立即生效，如债权人王伟违反本说明自愿承担一切法律责任。刘庆军在该说明上签字按印。上述事实，有朱红陆的陈述及其提交的借据（复印件）、反担保合同、沛县农村商业银行转账凭条、收条、说明、王伟的证言等证据予以证实，该院予以确认。
一审法院认为，一、朱红陆是否为该案的担保人。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。所以保证合同只涉及保证人和债权人，朱红陆提供的借据、反担保合同、收条、说明及债权人王伟的证言能够相互印证朱红陆为该案的担保人，刘庆军主张朱红陆非该案担保人，该院不予支持。
二、朱红陆有权要求的债权范围。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，债权人王伟向债务人刘庆军出借涉案款项后，刘庆军未向债权人王伟履行偿还责任，在担保人朱红陆履行偿还债权人借款本金的担保责任后，刘庆军应向朱红陆履行还款义务。该院对朱红陆要求刘庆军偿还朱红陆代其偿还的借款本金60万元的主张予以支持。由于刘庆军未及时偿还朱红陆代其偿还的借款本金已构成违约，应向朱红陆支付违约金，双方约定违约金自朱红陆依借据履行保证义务之日起每日向朱红陆支付相当于上述债务标的额2.5%的违约金，该约定过高，朱红陆要求违约金7.7万元超出法律规定的部分，该院不予支持，应以60万元为本金，从2016年4月15日起至刘庆军实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍计算（以不超过7.7万元为限）。朱红陆要求刘庆军承担实现债权的费用2.3万元，因刘庆军向案外人王伟借款时未约定，后在反担保合同上，担保债权约定为朱红陆向王伟履行保证义务后所产生的债权，朱红陆仅向案外人王伟履行了借款本金，其余未履行，故对朱红陆的该主张，该院不予支持。
三、刘曜、韦从娟、汉藜公司的责任。刘曜作为汉藜公司的法定代表人在反担保合同书上签字，其签字行为系职务行为，其个人不应承担责任；韦从娟在反担保合同连带责任处签字，应按约定承担连带责任；汉藜公司、刘庆军作为反担保合同上抵押财产权人签字、盖章，该案中的《反担保合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，虽然订立合同后未对抵押物房产、车辆办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同系有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该合同于成立时生效。双方的抵押合同未违反法律的规定，合法有效，抵押合同作为设权合同，其效力独立存在，一旦合同生效，抵押人通常需要按照合同约定的义务，促使抵押权生效，办理完抵押登记后债权人才对该抵押物享有优先受偿权，如果合同所设的权利不能行使，即债权人没有可行使的抵押权，此时的抵押合同涉及的是当事人是否违约的问题。违约者，应承担违约责任。该案中，汉藜公司是债务人之外的第三人，汉藜公司与朱红陆签订的《反担保合同》符合有效要件，但其所设立的抵押权最终不能行使，原因系汉藜公司违背诚实信用原则，未按约定履行抵押登记义务。从双方签订的反担保合同上看，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人汉藜公司承担，由于汉藜公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，按照反担保合同违约责任的约定，致使朱红陆的权利落空，汉藜公司应当承担对朱红陆的法律责任。该法律责任发生在抵押合同有效的前提下，区别于无效合同，因此，汉藜公司的责任性质属于违约责任，即违反抵押合同的约定，未办理抵押登记，致使预期的抵押权未设立。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，汉藜公司应承担违约责任，即在按反担保合同约定的担保范围内对反担保的债务与债务人承担连带责任。故汉藜公司应对所欠债务承担连带责任，其承担责任后有权向刘庆军追偿。一审法院判决：一、刘庆军于判决生效后十日内偿还朱红陆代其偿还的借款本金600000元，并支付违约金（以60万元为本金，从2016年4月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍计算，以不超过7.7万元为限）；二、韦从娟、徐州汉藜生态农畜发展有限公司承担连带责任，其承担责任后有权向刘庆军追偿；三、驳回朱红陆其余诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、朱红陆是否为涉案60万元借款的担保人；二、刘庆军以朱红陆承担担保责任超过担保期限为由，拒绝承担向朱红陆的清偿责任，能否成立；三、朱红陆承担保证责任后，能否适用涉案反担保合同要求反担保人承担责任。
本院认为：一、关于朱红陆是否为涉案60万元借款担保人的问题。涉案收条及说明已明确载明朱红陆是刘庆军60万元借款的保证人，刘庆军在收条及说明上签字，应当视为对收条及说明载明的事实予以认可，现其仅以作为见证人在其上签字，无事实依据，本院不予支持。
二、关于涉案60万元借款的保证期间，及朱红陆承担保证责任后能否向刘庆军追偿的问题。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，上诉人刘庆军主张即使朱红陆是涉案60万元借款的保证人，保证期间也已届期，朱红陆还款与刘庆军无关。本院认为，如上所述，王伟认可朱红陆为保证人，朱红陆亦以实际行为同意作为保证人并承担保证责任，双方意思表示明确，且达成一致，符合保证合同成立的要件。即使此前的保证期间已届期，王伟及朱红陆的行为亦达成新的保证，且朱红陆已履行保证责任。根据上述法律规定，朱红陆承担保证责任后，有权向刘庆军追偿。刘庆军以朱红陆承担担保责任超过担保期限为由，拒绝承担向朱红陆的清偿责任，本院不予支持。
三、涉案反担保合同虽然约定，该合同系朱红陆为刘庆军90万元借款提供担保的反担保，但同时约定“此反担保协议同时对担保人朱红陆其他所担保内容涉及到汉藜公司和刘庆军的一切担保合同有效”，故本案朱红陆为刘庆军60万元借款提供担保，仍然适用该反担保合同，朱红陆承担60万元保证责任后，有权依据该反担保合同要求反担保人承担清偿责任。故一审判决韦从娟、汉藜公司承担连带清偿责任，判决正确，应当予以维持。
综上，上诉人刘庆军的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10800元，由上诉人刘庆军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一七年六月十四日
书 记 员 范 璐