内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民二终字第1号
上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古中辉房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市如意开发区写字楼316房间。
法定代表人闻建军，总经理。
委托代理人李勇胜，内蒙古合德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司，住所地赤峰市翁牛特旗乌丹镇乌丹路中段路西。
法定代表人黄占忠，总经理。
委托代理人张山，1959年10月16日出生，汉族，赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司宏旭分公司经理，现住西乌旗。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王军，男，1975年6月17日出生，汉族，现住赤峰市。
委托代理人谢合鑫，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人内蒙古中辉房地产开发有限责任公司（以下简称中辉公司）因与被上诉人赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司（以下简称宏远公司）、王军建设工程施工合同纠纷一案，不服西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏、王建强参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中辉公司的委托代理人李勇胜、被上诉人宏远公司的委托代理人张山、被上诉人王军及其委托代理人谢合鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王军没有承包建筑工程的相应资质条件，2008年4月16日他冒用宏远公司的名义与中辉房地产公司签订了《外墙保温及涂料供货安装合同》，承包了中辉公司发包的仁和家园住宅小区外墙保温和涂料及其相关的设施并负责施工。合同中约定工程款结算方式：按乙方提供、甲方认可的外墙保温及涂料发生的实际总面积据实结算，合同价款为每平米115元。该合同还对材料、工艺及验收要求、双方的权利义务都有明确的约定。合同尾页乙方处盖的是“赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司工程专用章”和“黄占忠”“王军”两人私人印章。被告王军承包的楼房保温和涂料工程当年就全部完工，该“仁和家园”住宅小区也已通过竣工验收并实际投入使用，中辉公司已先后给付王军工程款共计1619892元。
原审法院认为，宏远公司在接到本案民事诉状后立即向当地公安机关报案，翁牛特旗公安局出具的调查证明“赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司工程专用章”是王军个人在赤峰市阿鲁科尔沁旗气象局办公楼工程施工时使用的材料送检章，王军没有该公司的法人授权委托书，涉案合同是王军个人与中辉公司签订的，王军也自认其承包工程的行为与宏远公司没有任何关系，“黄占忠”印章是私刻的，故该院认为宏远公司在本案中不应承担任何责任。王军因其自身不具备建设工程施工资格，才冒用他人名义签订合同，客观上虽然采取了欺骗的手段，但主观上不是以非法占有为目的来骗取他人财物，而目的是要真正履行合同，且合同签订后，王军实际全部履行了供货安装施工合同，但其行为违反了诚实信用原则，属民事违法行为，且因其没有承包建筑工程的相应资质条件，根据我国合同法第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，其与中辉公司签订的《外墙保温及涂料供货安装合同》是无效的，无效的合同自始没有法律约束力，故合同的任何一方都无需再行使解除权。中辉公司在签订合同时未尽审查对方身份及资质条件的义务，就与王军签订了合同，况且合同上盖的是“赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司工程专用章”，并非是公司行政章或合同专用章，由此证明中辉公司对于合同的无效也是有过错的，根据合同法第五十八条规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，针对本案实际情况，中辉公司应当参照合同约定支付工程价款，王军应当履行施工义务并保证工程质量。实际上，王军施工的工程已通过竣工验收合格并交付使用，中辉公司对此也予以认可，其在诉求中也只是以王军在施工过程中使用的材料不符合合同的约定为由主张权利并要求支付违约金，该院认为，在王军施工前，中辉公司作为甲方，是有义务对王军提供的外墙保温材料及涂料的产品供货进行验收的，既然允许其施工并且工程早已通过竣工验收并投入使用，说明当时对材料是没有异议而且认可的，况且双方签订的合同已被认定无效，中辉公司再以合同约定主张权利便于法无据，故对其诉求不予支持。对于王军的反诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对于无效的建设工程施工合同，工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据王军提交的用以证明工程面积和价款的一组表格证据，通过上面双方的签字和标注的内容，加上本院的进一步进行调查了解，可以证明表上所列各项实际施工工程量是属实的，但每项工程量的单价因证据“1-9号楼及其他保温用款汇总表”中，中辉公司方标有“单价是施工单位报的请领导复检”字样，故该院认为仅有此证据不足以认定价款。从表中所列各项施工内容中看，“仁和家园”外墙保温材料及涂料的主体工程价款可以参照双方签订的合同中约定的价款每平米115元计算，由此计算出主体工程价款为18503.28㎡×115元／㎡=2127877元；根据王军提供的《工程经济签证》，该院认为中辉公司对1#-2#楼窗口线保温处理一延长米100元的单价是认可的，由此可以计算出1#-2#楼窗口线价款为585.19m×100元／m＝58519元；而表中列出车库、白音小区、仁和涂料、仁和家园标志四项的单价在本案中没有其他证据佐证，中辉公司庭审中对价款均不认可，故该院无法分别计算出此四项的价款。综上所述，王军实际施工工程根据现有证据可以证明的总价款为2127877元＋58519元＝2186396元，中辉公司已给付1619892元，尚拖欠工程款566504元未付。对于王军主张给付工程款利息，因其提供的竣工验收方面的证据均为复印件，中辉公司不予认可，故该院无法采信，因而本工程竣工验收时间和实际交付时间没有证据证明，故欠付工程款的利息无法计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）内蒙古中辉房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）内蒙古中辉房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）王军欠付的工程款566504元；三、驳回被告（反诉原告）王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费25242元，反诉受理费6156元，共计31398元，由原告（反诉被告）内蒙古中辉房地产开发有限责任公司承担。
上诉人中辉公司不服一审判决上诉称，请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王军的反诉请求，支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，作出错误判决。1、一审法院认定王军冒用他人名义签字的行为，主观上不是以非法占有为目的的，属民事违法行为，该认定超越了审理范围。同时认定宏远公司不应承担责任，没有事实依据；2、一审程序违法。中辉公司提交起诉状的同时提交了鉴定申请书，但开庭时，一审法院以质检合格的工程不进行鉴定为由，口头通知中辉公司驳回鉴定申请。一审认定被上诉人王军施工的工程量及价款的证明未经举证、质证，且一审法院受理被上诉人王军的反诉违反民事诉讼法的规定；3、一审法院适用法律错误，本案中双方争议在于材料供应部分而非施工部分，双方应为买卖合同关系，因此不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
被上诉人宏远公司答辩称，涉案公章不是行政章，就是一个工程章，个人名章是被上诉人王军自己刻的，公司根本不知道这个事，涉案工程我公司一分钱也没有收到，也没有委托书。据我所知，当时这个工程找过我们，总包我们没同意，王军承包外墙保温，总公司并不知道，我们没有责任。
被上诉人王军答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：1、被上诉人王军确实是用了一枚工程专用章及私刻黄占忠印章签订了合同，其中的过错，王军没有否认过，但是王军所承揽的工程客观上在五年前已经完成，这同样是不容否认的事实；2、需要强调一点，王军承揽的工程仅是外墙保温、涂料工程，而目前我国法律未严格要求保温、涂料等附属工程为必须有资质的企业予以承揽；3、一审程序没有任何问题，就上诉人的主体资格而言，其当然没有权利认定本案当中是否存在合同诈骗，虽然被上诉人王军签约有错误，但是其以自己的行为完全准确全面的履行了双方所签订的承揽合同，所签订的承揽合同早已验收交付使用至今；4、一审适用法律正确，本案承揽确实存在材料供应和安装两个内容，这两部分相应的判决都是依据诉讼双方在施工当中的依据为基准的，按照约定优先的原则，一审法院应支持双方当事人的签字确认。综上，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，二审期间，应上诉人中辉公司请求，经本院司法辅助办公室委托内蒙古自治区第十九产品质量监督检验站，对涉案工程中使用的保温材料是否为阻燃的保温材料进行鉴定，鉴定结果为涉案保温材料系阻燃的保温材料。
本院认为，双方就涉案合同效力认定、涉案工程中使用的保温材料是否为阻燃保温材料和涉案工程量及工程价款为之争议焦点。
1、关于涉案合同效力认定问题。本案中，双方签订合同时，王军使用的是宏远公司工程专用章，而非公司行政章或合同专用章，庭审中王军自认法人章系其私刻，签订合同的行为并未得到过宏远公司的授权。中辉公司明知合同上盖的非宏远公司行政章或合同专用章，却未尽审查对方身份及资质条件的义务，对此中辉公司也是有过错的。同时，双方履行合同过程中，支付工程款均是向王军支付现金及支票，中辉公司称宏远公司出具了收据，但据本案证据来看，这部分收据上加盖的均系工程专用章，即与涉案合同上的章一致。综合认证，《外墙保温及涂料供货安装合同》签订相对方为中辉公司和王军，另由于建筑外墙保温工程施工需要具备施工资质，王军不具备建筑施工资质，其与中辉公司签订的《外墙保温及涂料供货安装合同》因违反法律的强制性规定属无效合同。因此，一审认定涉案合同无效，宏远公司不承担责任是正确的。中辉公司上诉主张依据合同约定，要求宏远公司承担责任的理由，因证据不足，本院不予支持。
2、关于涉案工程中使用的保温材料是否为阻燃保温材料问题。二审期间，上诉人中辉公司就此问题提出鉴定申请，鉴定结果为涉案工程中使用的保温材料系阻燃保温材料。中辉公司认为虽然达到阻燃级别，却不是A级阻燃材料，与合同约定不符，但双方合同仅要求使用阻燃材料，对级别未作明确约定，且涉案工程已竣工验收投入使用。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，对于上诉人中辉公司上诉主张的王军所使用保温材料不是阻燃保温材料的主张，因其未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的责任，对其上诉主张本院不予支持。
3、涉案工程量和工程价款问题。从本案的庭审记录及证据来看，被上诉人王军一审中提交《1-9号楼及其他保温用款汇总表》、《工程经济签证》等证据用以证明工程面积和价款，双方对此进行了质证。其中《1-9号楼及其他保温用款汇总表》中明确记载工程量以及工程单价，并经双方签字确认。同时该证据上，中辉公司方标注有“单价是施工单位报的请领导复检”的字样，因此，这份证据证明王军实际施工工程量为18503.28㎡，因工程单价没有最后确定，故参照合同中约定价款每平方米115元计算，由此计算出主体工程价款为18503.28㎡×115元／㎡=2127877元。另外王军提供的《工程经济签证》上记载，1#-2#楼窗口线保温处理一延长米100元，中辉公司方对此单价是签字确认的，由此可以计算出1#-2#楼窗口线价款为585.19m×100元／m＝58519元。综合认证，王军实际施工工程总价款为2127877元＋58519元＝2186396元，中辉公司已给付1619892元，尚欠付工程款566504元（2186396元—1619892元）。综上，上诉人中辉公司关于该部分证据未予举证、质证的主张，因证据不足，不予采信，一审认定正确，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25242元，鉴定费5870元，由上诉人内蒙古中辉房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 王建强
审判员 娜日苏
二〇一四年六月二十三日
书记员 程鹏皎
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二款之规定没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项之规定原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；