江西省安福县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0829民初2051号
原告:安福县浒坑学校�住所地：安福县浒坑镇。
法定代表人：吴昌禹，系该校校长。
委托诉讼代理人：刘强玉，江西安平律师事务所律师。
被告：李新生，男，1976年5月17日出生，汉族，江西省安福县人，个体户，住安福县，
委托诉讼代理人：彭秋生，男，住安福县。
被告：刘新明，男，1979年2月20日出生，汉族，江西省安福县人，个体户，住安福县，
被告：胡所利，男，1987年8月8日出生，汉族，山西省五台县人，农民，住安福县，
原告安福县浒坑学校与被告李新生、刘新明、胡所利追偿权纠纷一案，本院于2016年12月14日立案后，依职权依法追加胡所利作为本案被告参加诉讼，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安福县浒坑学校及其委托诉讼代理人刘强玉、被告李新生及其委托诉讼代理人彭秋生、刘�明到庭参加诉讼，被告胡所利经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安福县浒坑学校向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告共同偿还原告垫付的人身损害赔偿款581000元（赔偿总额830000元的70%）；2.案件诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年11月29日下午，原告为了平整学校操场的环形跑道等事项，与被告李新生协商，将该事项承包给被告李新生，双方口头约定，由被告李新生负责购买材料并组织人员施工（即包工包料），原告按照工程量结算工程款（以教育局校建办核算为准）。2016年11月30日，被告李新生就开始组织人员施工并购进所需的材料，同时还雇请了被告刘新明的挖掘机前来施工。2016年12月1日13时35分左右，挖掘机在操场边缘施工时发生塌方从护坡上翻下，挖掘机操作员谭某（被告刘新明雇请的）被抛出挖掘机当场死亡�事后经调查，被告刘新明雇请的谭某没有取得挖掘机操作许可证，操作中也没有系好安全带，这是导致谭某死亡的原因之一。事故发生后，受害人谭某的亲属与原告和两被告进行协商，各方于2016年12月5日达成了一致意见并签订了《人身损害赔偿协议书》，一次性赔偿各项费用共计830000元。该笔赔偿款已由原告通过安福县教育局向安福县财政局借款垫付了。协议书同时还约定：乙方（即原告和两被告）内部的责任承担比例与甲方无关，由乙方自行划分，如协商不成，则通过法律途径解决。综上所述，原告与被告李新生之间虽没有签订书面的承包合同，但达成了口头承揽合同，并且被告李新生已经在履行口头承揽合同的约定，双方形成了事实上的承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告李新生作为承揽人应当对受害人谭某的死亡承担一定的赔偿责任；被告刘新明是受害人谭某的雇主且明知谭某没有挖掘机操作证而雇请，且在施工中没有尽到安全注意义务，被告刘新明也应当对受害人谭某的死亡承担一定的赔偿责任。事故处理后，原告多次找被告李新生、刘新明前来协商责任比例承担问题，但是被告李新生拒绝前来协商，被告刘新明也不愿意承担太多的费用，导致协商未果。原告遂向本院起诉，请求判如所请。
李新生辩称，我与原告没有签订协议，原告的工程小，所以没有签订协议，我们只是口头说工程款大概是3000-4000元左右，我们和原告之间不是承包关系，原告是雇佣我来监督工程，双方没有谈价钱，也没有包工包料，我们只是帮忙。
刘新明辩称，我不负本起事故的任何责任，本人受被告李新生雇请完成原告包给被告李新生的工程，原告要求我们承担70%的赔偿责任，我不认同。2016年11月30日，受害人谭某遵照操作规程操作挖掘机在此填土，未发生任何安全事故。2016年12月1日，原告的校长及被告李新生来到现场指挥受害人谭某进行施工，受害人谭某在施工过程中一直是按照原告校长和被告李新生的要求施工的，原告校长和李新生的违规指挥，是造成受害人谭某死亡的直接原因。作为对学校地形结构知根知底的校长，在全国要求对安全隐患大排查的大环境下，不仅未对存在重大安全隐患的施工现场进行排查并整改，而且也未设置任何安全警示标志，这也是造成事故发生的主要原因之一。正如原告所说，事故是由于“发生塌方而从护坡上翻下，受害人谭某被抛出挖机并导致当场死亡”，这说明是施工现场的地基不牢诱发了事故，并不是谭某操作不当将挖机开下山坡，谭某不存在任何违规操作的行为�挖掘机也不存在任何机械故障。谭某没有操作证不是事故发生的原因。因此，被告李新生和原告对事故的发生负有全部责任，我本人不承担任何责任；2、我保留因挖掘机损坏向原告和被告李新生要求赔偿的权利，也保留在财产保全期间挖掘机被查封造成的经济损失向原告追讨的权利；3、请求法院按照相关法规，判断死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿款83万元是否符合相关法律和标准；4、我的挖机是跟胡所利共同购买的，我们是合伙关系。
被告胡所利未作答辩。
原告为支持其诉请，向本院提交了以下证据：
1、人身损害赔偿协议书，证明事故发生后赔偿了83万元，全部由原告垫付，而且不包含事故处理和殡仪馆发生的费用，原、被告之间的责任划分协商不成就通过法律途径解决的事实；
2、预算拨�凭证（收款凭证），证明原告已经将赔偿款83万元支付到位；
3、受害人谭某的身份证、死亡医学证明书、火化证明，证明受害人谭某的身份信息和死亡的事实；
4、安福县浒坑学校的12.1事故处理费用清单，证明处理事故开支的费用及被告李新生、刘新明各出了2万元；
5、安福县浒坑派出所的询问笔录（刘新明），证明被告刘新明在原告处施工是由被告李新生雇请过来的以及谭某发生事故死亡的经过。
上述证据经被告李新生质证后，对证据1的真实性无异议，关联性有异议，当时处理事故我不在现场；对证据2、3无异议；对证据4有异议，我确实出了2万元是出于人道主义给死者的精神补偿，不是赔偿款；对证据5无异议。上述证据经被告刘新明质证后，对证据1的真实性无异议，我不能接受赔偿83万；对证据2、3无异议；对证据4有�议，我确实出了2万元是出于人道主义给死者的精神补偿，不是赔偿款；对证据5无异议。
被告李新生未向本院提交证据。
被告刘新明为其辩称，提供了如下证据：
1、现场照片19张，证明学校为整平操场跑道存在重大安全隐患；
2、录音光盘19张，证明赔偿协议书上的签字不代表被告刘新明就要赔偿损失，当时签字只是为了让受害者的家属不闹事。
上述证据经原告质证后，对证据1、2的真实性无异议，但是认为该证据跟本案无关，不能达到原告的证明目的；上述证据经被告李新生质证后，均无异议。
综合原、被告的举证和质证意见，本院对原告提供的证据认定如下：证据1、2、3、5，两被告无异议，本院予以确认；证据4，详细列明了所花费的清单，均系手写，本院不予确认。本院对被告刘新明的证据认定如下，19张照片，原告及被告李新生均无异议，本院予以确认；录音光盘，无法证明其的证明目的，本院不予采纳。
原告向本院申请证人赵某、肖某出庭作证：
1、赵某证明学校当时把操场整平工程包给被告李新生去做的事实；
2、肖某证明学校整平操场的工程承包给被告李新生。
上述证人证言经被告李新生质证后，认为不能说是承包，是雇佣关系。上述证人证言经被告刘新明质证后，无异议。
结合原、被告陈述，综合本院采信的证据，确认本案的法律事实如下：2016年11月29日，原告将平整学校操场的环形跑道等事项承包给被告李新生，双方口头约定，由被告李新生负责购买材料并组织人员施工（即包工包料），原告按照工程量结算工程施工款（以教育局校建办核算为准）。2016年11月30日，被告李新生开始组织人员施工并�进所需材料，同时还雇请被告刘新明的挖掘机前来施工，受害人谭某为被告刘新明雇请的挖掘机操作员。施工过程中，被告李新生在现场监工，原告派人在现场巡视施工情况。2016年12月1日13时35分左右，挖掘机在操场边缘施工时发生塌方从护坡上翻下，挖掘机操作员谭某被抛出挖掘机当场死亡。事故发生后，各方于2016年12月5日签订了一份《人身损害赔偿协议书》，该协议书约定，由原告一次性赔偿受害人谭某830000元，受害人谭某的家属陈生英、谭莲、李小伟、被告刘新明及原告安福县浒坑学校在协议书上签了字（刘新明在签名处注明：李新生请我来做事的刘新明），被告李新生未在赔偿协议书签字。协议书同时还约定：乙方（即原告和两被告）内部的责任承担比例与甲方（受害人谭某的家属）无关，由乙方自行划分，如协商不成，则通过法律途径解决。2016年12月7�，原告将赔偿款830000元转账到受害人谭某的母亲陈生英在吉安农村商业银行永叔分理处的账户上。
另查明，受害人谭某，生于1990年2月15日，未婚，户籍地：吉安县油田镇XX村××自然村××号，其没有特种机器操作证。受害人谭某的母亲陈生英（生于1966年1月9日），生有包括谭某在内的两个子女。以上人员均在吉安县县城自购房居住。
根据法律规定，结合原、被告提交的证据以及本地赔偿标准，对受害人谭某应予赔偿项目及数额确定为（四舍五入）：死亡赔偿金530000元（26500元/年×20年）、丧葬费23949.5元（47299元/年÷12×6月）、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费167320元（16732元/年×20年÷2），以上共计人民币741269.5元。另外，两被告已分别支付给受害人谭某各20000元。
本院认为，追偿权是义务主体履行义务后，依照法律规定主张其他义务主体承担其已履行义务中的一部或全部的权利。本案的争议焦点为：1、原、被告之间系何种法律关系？2、给受害人的83万元是否应当由被告方承担，如果需要被告方承担，应如何承担？
关于原、被告间的法律关系问题。安福县浒坑学校作为学校操场平整工程的受益者，将操场的平整工作交给被告李新生完成，安福县浒坑学校与李新生构成承揽合同关系。后李新生又联系自备挖掘机的刘新明与其共同完成该工程，由李新生支付报酬，李新生与刘新明之间亦构成承揽关系。受害人谭某作为刘新明的挖掘机司机，其和刘新明之间系雇佣关系。被告李新生辩称其和原告间属雇佣关系，雇佣关系中雇主与雇工之间存在一定的人身依附关系，雇工对于工作如何安排没有自主权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动是一种从属性劳动。而本案中，被告李新生自行�排工程施工，被告刘新明自带挖掘机，按照约定的价格领取报酬并完成操场平整工作，故原告和被告李新生之间不存在雇佣关系。
关于赔偿给受害人的830000元是否应当由被告方承担的问题。一、安福县浒坑学校作为承揽人，对受害人谭某是否持有相关合法操作证件未尽到审查义务，在李新生让未有操作证的谭某加入其承揽工作时，也未尽到监督、管理义务，另外安福县浒坑学校作为工程的受益人，其对工程施工有安全保障义务，故对受害人谭某的死亡后果有较大的责任；二、李新生联系刘新明的挖掘机时，未能尽到审查谭某是否有合法操作资质的义务，其对谭某的死亡后果均存在一定的过错，但相对较小；三、被告刘新明作为雇主，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工遭受伤害，雇主就应给予赔偿，雇主不存在免责事由，且被告刘新明雇请没有特种机器操作证的受害人谭某操作挖掘机，故被告刘新明对谭某的死亡存在较大过错；四、受害人谭某作为完全民事行为能力人，在明知自己无相关合法操作资质而参与运输，谭某对自己的死亡后果亦存在部分过错。被告刘新明辩称被告胡所利为其合伙人，无证据证实，本院不予认可。被告方主张受害人谭某的挖掘机从山坡边缘通过系原告方的指挥，由于其没有提供证据予以证实，对该主张，本院不予支持。
关于原告是否有权向被告李新生、刘新明追偿的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定:“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”；该法第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”；根据上述法律规定，对谭某的损失应综合考虑导致谭某受伤结果发生的原因及各方过错的大小，由原告安福县浒坑学校、被告李新生、刘新明及谭某分别承担相应责任。酌定谭某的损失由其自身按15%的比例承担。因《人身损害赔偿协议书》约定赔偿款与受害人谭某无关，且该赔偿款系原告和被告刘新明签字确认给付，故该15%的赔偿责任（741269.5×15%=111190.43）由原告、被告刘新明予以负担，本院按照原告和被告刘新明间的责任比例由原告、被告刘新明负担。原告负担59297.85元、被告刘新明负担51892.58元。
关于李新生、刘新明应承担多少赔偿款数额的问题。谭某的总损失为741269.5元，原告安福县浒坑学校和被告刘新明自愿支付给受害人谭某赔偿款830000元，其中超出法定赔偿款741269.5元的部分为88730.48元，因被告李新明未在赔偿协议书签字，故其对超出的部分不承担追偿责任。超出的88730.48元在原告和被告刘新明之间进行分担。超出的部分刘新明承担41410.52元，安福县浒坑学校承担47319.96元。剩余的赔偿款630079.09元（830000元-88730.48元-111190.43元）由安福县浒坑学校、刘新明、李新生按40%、35%、25%比例承担，分别是252031.64元、220527.68元、157519.77元。综上，被告刘新明应返还原告313830.78元，被告李新生应返还原告157519.77元。因两被告已分别支付给受害人各20000元，应扣除该笔费用。综上所述，被告刘新明应返还原告293830.78元，被告李新生应返还原告137519.77元。被告胡所利经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告李新生在本判决生效之日起三日内返还原告安福县浒坑学校赔偿款137519.77元。
二、被告刘新明在本判决生效之日起三日内返还原告安福县浒坑学校赔偿款293830.78元；
三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费共计9610元，由原告安福县浒坑学校负担2475.27元，被告李新生负担2274.67元，被告刘新明负担4860.06元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 李晓建
代理审判员 吴相如
人民陪审员 彭晓梅
二〇一七年五月十四日
书 记 员 万小林
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受�人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
2、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。