海南省三亚市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）琼02行终72号
上诉人（原审原告）刘菊根。
委托代理人孙曼丽，北京吴少博律师事务所律师。
委托代理人李晓宁，北京吴少博律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）三亚市吉阳区城市管理局。
法定代表人吴明勇，该局局长。
委托代理人王钊燕，该局工作人员。
委托代理人邓振海，海南惠海律师事务所律师。
上诉人刘菊根因诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政强制执行纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院于2015年10月30日作出的（2015）城行初字第421号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因本案与本院同期受理的上诉人周其华等人分别诉被上诉人吉阳区城管局建设规划行政强制执行纠纷62案的诉讼请求、事实与理由相类同，本院经征得双方当事人同意后，合并审理了上述63案。现已审理终结。
一审法院裁定认为，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。从现有证据来看，刘菊根并不是本案行政行为的相对人，其只有证明自己系本案的利害关系人，才能依据上述规定具备提起行政诉讼的主体资格。《行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。可见，所谓利害关系人，必须是拥有合法权益的行政相关人。也就是说，行政行为可能侵害的必须是其合法的权益而不是非法的利益，非法的利益不受法律保护。刘菊根只有证明自己拥有合法的权益，才有权提起本案行政诉讼。就本案而言，无论房地产开发商是否拥有合法的土地使用权，是否得到商品房开发建设及销售的行政许可，均不能免除刘菊根证明其具有诉讼主体的举证责任。其应举证证明自己是房屋的合法所有权人，否则不能成为本案的利害关系人，不能提起本案行政诉讼。刘菊根所举证据不能证明所指房屋的产权确为其本人合法取得，因而不能证明行政行为侵害其合法取得的房屋所有权进而形成了《行政诉讼法》第二十五条规定的利害关系，因此，依法不具有提起本案行政诉讼的主体资格，对其起诉，依法应予驳回。据此，依照《行政诉讼法》第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（十）项之规定，裁定驳回刘菊根的起诉；案件受理费50元，退还刘菊根。
刘菊根不服一审裁定，向本院提起上诉称：一、刘菊根是本案行政相关人，具备提起行政诉讼的主体资格。一审裁定认定事实不清，适用法律错误。首先，刘菊根与开发商签订的《关于委托代建住宅楼的协议书》中明确约定涉案房屋是刘菊根委托开发商代建，因此，开发商的代建行为应视同是刘菊根的行为。刘菊根才是本案的实际建房人，是行政相对人。吉阳区城管局将开发商作为行政相对人，是有意剥夺刘菊根在行政处罚和行政强拆程序中的权利，以达到非法强拆的目的。其次，即使一审法院不认可刘菊根是行政相关人，但刘菊根基于与涉案房屋具有利害关系而成为本案利害关系人。刘菊根购买涉案房屋并装修、添置家具入住，是涉案房屋的实际占有、控制和管理者，与涉案房屋具有直接的利益关系，对屋内家具等物品享有合法的财产权。吉阳区城管局在实施强拆时未按照《三亚市综合行政执法局处罚程序规定》及《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的相关规定执法，致使刘菊根屋内物品被哄抢、私分，毁坏，其行为侵犯了刘菊根对屋内物品所享有的财产权，故刘菊根起诉符合法律规定。再次，《行政诉讼法》明确规定公民对行政处罚和行政强制执行不服提起行政诉讼的，属于人民法院的受案范围。该法第二条还规定，只要公民主观上认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益就有权提起行政诉讼。一审法院将是否具有合法权益作为判断与被诉行政行为是否具有利害关系的唯一标准是对该规定的错误理解。根据《行政强制法》第四十四条的规定，公民对行政机关强拆违法建筑物的行为具有提起诉讼的权利。《行政诉讼法》也规定人民法院审理行政案件不只对建筑物本身的合法性进行审查，还对行政机关是否具有法定职权、执法程序是否合法等进行全面审查。况且，是否为违法建筑需经司法机关作出最终认定后才能确定，确定之前建筑物的合法性问题属不确定状态。然而，一审法院未全面审查被诉行政行为的合法性，就将涉案房屋直接确认为非法利益驳回刘菊根起诉，剥夺了刘菊根的诉权。二、涉案房屋的土地性质为国有军事用地，吉阳区城管局作为地方行政机关对军队的土地没有行政执法管辖权。首先，2015年5月，有业主向三亚市国土环境资源局（以下简称市国土局）申请公开海屿花园小区的土地性质及权属信息。市国土局先后作出两个答复，先告知海屿花园小区土地部分为国有部队军事用地，后又告知整个小区的土地涉及国家机密而未予提供，上述两个答复和三亚市荔枝沟镇与三亚军分区抱坡农场的《土地权属界线核定书》以及涉案房屋所在地旁的部队营房照片，都可以证明涉案房屋的土地为军事用地。再次，根据《中国人民解放军房地产管理条例》、《中国人民解放军土地使用管理规定》以及《军队房地产开发管理暂行规定》的相关规定，军用土地的违法用地建房案件应由全军土地管理局和军队各大单位土地管理部门管辖。由于涉案房屋的土地是军事用地，不涉及城乡规划问题，故吉阳区城管局对涉案房屋没有执法权限。三、吉阳区城管局的强拆行为程序违法，且存在选择性执法、行政不作为等诸多问题。首先，吉阳区城管局在行政处罚阶段，未张贴认定违章的公告，未履行告知义务，剥夺了刘菊根的陈述、申辩以及要求听证的权利；在强制执行阶段，未履行催告和公告义务，导致刘菊根房屋内的财物来不及搬出，造成财产损失。其次，吉阳区城管局在实施强拆时采取选择性执法方式。对其他同样被认为是违法建筑的房屋未拆除，违反了国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》关于行政机关实施行政管理，要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视的规定。再次，吉阳区城管局的行政行为违反行政合理性原则。上述实施纲要和国土资电发〔2012〕98号文均规定，对不同历史背景下的小产权房，应当结合实际情况分类处理，不能一刀切。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。对于涉案房屋，吉阳区城管局选用最激烈、成本最高、对刘菊根损害最大的方式进行行政强制执行，违反了行政合理性原则。最后，吉阳区城管局有不作为和滥用职权之嫌。开发商于2008年建设涉案房屋，至今已有7年之久，期间，吉阳区城管局以及三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局）不制止开发商的建房、售房行为，已构成行政不作为。一审法院对吉阳区城管局的违法行为不予审查，直接剥夺刘菊根的起诉权，明显错误。综上，请求：撤销三亚市城郊人民法院（2015）城行初字第421号行政裁定；指令三亚市城郊人民法院继续审理本案。
吉阳区城管局在二审中未提交书面答辩意见，当庭辩称：一、刘菊根主张自己为适格诉讼主体，证据不充分。根据《行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，能够提起行政诉讼的主体有两类，一类是行政行为的相对人，另一类是其他与行政行为有利害关系的人。就本案而言，行政行为的相对人应该是开发商。虽然吉阳区城管局不能确定刘菊根与开发商签订协议的合法性，但可以肯定刘菊根不是本案行政相对人。至于是否为利害关系人的问题，因吉阳区城管局无法确定协议的真实性，故不能确定刘菊根就是购房人。吉阳区城管局认为，是否为利害关系人，需要通过民事审判方式进行确定或者由居委会出具证明，但刘菊根未提供充分证据以证明其是利害关系人；二、拆除海屿花园小区房屋的处罚决定是三亚市执法局作出的，当时吉阳区城管局尚未成立，故吉阳区城管局不是本案适格被告；三、因二审主要审查的是刘菊根是否具有原告主体资格问题，故吉阳区城管局对行政执法程序问题不作答辩。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
经二审审理查明，2007年，刘菊根作为甲方与乙方三亚海屿土石方工程有限公司（以下简称海屿公司）签订《关于委托代建住宅楼的协议书》，约定：受新疆部分南繁育种工作者的委托，海屿公司同意由各位业主集资，代为在师部农场场部北在建的小区旁建设住宅楼一栋，七层，一梯四户，配备电梯（海屿新疆楼，11号楼）。经双方协商，乙方为甲方代建的所属住宅为一层104室80平米；甲方付乙方建设房款25.6万元；乙方应保证建设土地的合法性，并得到相关建设管理单位的建设许可，如住宅楼使用期内发生土地使用和建设许可纠纷，乙方将甲方全额建设集资款退还，所造成的经济损失由乙方承担等。该协议书上有刘菊根的签名、海屿公司和胡海山的盖章。2007年8月1日，刘菊根向海屿公司支付了25.6万元购房款，海屿公司向刘菊根出具了《收据》。
2012年8月7日，三亚市执法局执法人员发现有人未取得建设工程规划许可，在三亚市吉阳区上抱坡村师部农场旁擅自建房，建至地基。便向该处建房业主先后作出了包括《行政处罚决定书》、《强制执行决定书》在内的一系列执法文书。处罚决定认定该建设行为违法，责令被处罚人自接到处罚决定之日起七日内自行拆除上述违法建筑。因被处罚人未履行处罚决定所确定的义务，三亚市执法局决定于2012年12月19日对上述违法建筑实施强制拆除。2015年5月11日，吉阳区城管局向上述建房户主发出《拆除通知》，通知该局将于2015年5月18日对上述违法建筑实施强制拆除，要求建房户主于2015年5月15日前清理、搬运完毕该违法建筑物内的所有物品，人员撤离出该建筑，并自行拆除违法建筑物墙体上的门窗、防盗门、空调等物品，以减少经济损失。逾期不搬迁的，将依法强制搬迁。2015年5月21日，吉阳区城管局对涉案房屋实施了强制拆除。拆除时，未对屋内物品情况拍照录像、清点登记和证据保全。刘菊根对此不服，于2015年7月27日向一审法院提起行政诉讼，请求确认吉阳区城管局强拆其房屋的行为违法。一审法院受理此案后，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。并于2015年10月30日作出（2015）城行初字第421号行政裁定，以刘菊根不具有提起本案行政诉讼的主体资格为由，裁定驳回其起诉。刘菊根不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审裁定；指令一审法院继续审理本案。
另查明，2015年6月18日，案外人张玉华以胡海山、吴晓清为共同被告向一审法院提起民事诉讼，请求：确认其与胡海山、吴晓清就海屿花园小区9栋204房签订的《房屋购买协议书》无效；吴晓清返还其购房款22.32万元，并赔偿其装修款、室内物品损失费、交通费、住宿费及精神损失费等费用；胡海山对上述经济损失承担连带责任。2015年11月16日，一审法院作出（2015）城民一初字第3329号民事判决，认定张玉华与吴晓清签订的《房屋购买协议书》违反法律法规的强制性规定，应认定为无效。遂判决：确认张玉华与吴晓清签订的《房屋购买协议书》无效；胡海山、吴晓清于该判决生效之日起10日内共同向张玉华返还购房款22.22万元；驳回张玉华的其他诉讼请求。经本院核对，张玉华与吴晓清签订的前述协议与刘菊根在本案中据以主张权利的房屋代建协议的内容基本一致。
本院认为，海屿花园小区涉案房屋的建设者在未取得建设工程规划许可证的情况下施工建房，其建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款关于在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证的强制性规定，所建房屋为违法建筑物。三亚市执法局针对该违法建设行为作出行政处罚决定，责令建房户主自行拆除违法建筑物并无不当。因被处罚人逾期未履行处罚决定所确定的拆除义务，三亚市执法局决定强制拆除涉案房屋。随后，吉阳区城管局组织实施拆除涉案房屋的行政行为并未对刘菊根的合法权益产生实际影响。刘菊根对涉案房屋的权利来源于其与海屿公司签订的房屋代建协议，与该协议内容基本一致的其他协议已被人民法院生效判决确认为无效合同，刘菊根与海屿公司之间基于协议所产生的权利义务，可通过民事诉讼途径予以救济。一审裁定驳回刘菊根的起诉处理结果正确，但其适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（十）项之规定而非适用该解释第三条第一款第（八）项的规定，属于适用法律不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈兴科
审判员 张维青
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pvxulxykuqmudaf8wr二〇一六年七月十五日
案件唯一码
书记员邢诗诗
附：相关法律及司法解释条文
《》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
最高人民法院
关于适用《》若干问题的解释
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
撰稿：陈兴科校对：邢诗诗印刷：邢诗诗
海南省三亚市中级人民法院2016年7月27日印制
（共印12份）