呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终1255号
上诉人（原审被告）：内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司。
法定代表人：刘满旺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：聂原灵，内蒙古文义律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：闫胜利，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：李晓军，内蒙古健邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭鑫，内蒙古健邦律师事务所律师。
上诉人内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司（以下简称盛弘公司）因与被上诉人闫胜利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初6077号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人盛弘公司的委托诉讼代理人聂原灵，被上诉人闫胜利的委托诉讼代理人李晓军、郭鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛弘公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审中认定事实不清，闫胜利在事故中存在重大过失，应当依法减轻或免除盛弘公司的责任。盛弘公司雇佣闫胜利在六纬路施工工地工作，在受雇的第一天，闫胜利在吊装水泥井盖板的过程中，因自身不规范的操作行为且不听取盛弘公司工作人员的警告与劝阻，导致了此次事故的发生，在损害发生的过程中，对此次事故存在重大过失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。故应当减轻或免除盛弘公司的赔偿责任。现一审法院认定闫胜利在事故发生的过程中无故意、过失，属于认定事实不清。2、闫胜利的多项赔偿请求不合理且无法律依据，不应当支持。3、一审适用法律错误，盛弘公司依法注册的企业应参加工伤保险，按照法律规定，闫胜利的损害应适用工伤赔偿。
闫胜利辩称，对盛弘公司的上诉请求及理由不认可。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。闫胜利是在盛弘公司人员在场的情况下，按照盛弘公司的要求进行工作的，不存在不规范的操作行为，盛弘公司工作人员明知存在危险，未向闫胜利提供任何安全措施，造成闫胜利受伤，盛弘公司应负事故的全部责任，不存在减免其责任的情形和依据。闫胜利一审所主张的请求与法有据，于理相通，于情相符。盛弘公司未在上诉期内提出其所谓的主张，不应属于审查范围。经过一审盛弘公司认可其与闫胜利之间成立劳务关系，一审按照提供劳务者受害责任纠纷审理和判决，符合法律规定。不同意盛弘公司对上诉状以外内容的增加和补充。
闫胜利向一审法院起诉请求：1、盛弘公司赔偿闫胜利二次手术费5000元、误工费14400元、护理费4800元、营养费3000元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金61188元、被抚养人生活费3646元、精神抚慰金3000元、交通费800元、鉴定费2300元，以上合计100234元。
一审法院认定的事实：2016年6月3日，盛弘公司雇佣闫胜利在呼和浩特市××区施工工地工作，当日下午六时许，工人用钩机放井盖时，需用工人用手取绷带，闫胜利用手取绷带时受伤。随即被送往内蒙古国际蒙医医院治疗21日，支出医疗费16315.19元（盛弘公司垫付）。住院期间，盛弘公司给付闫胜利现金1000元。闫胜利自行委托呼和浩特市第一医院对其伤情等事项进行鉴定，结论为：1、右手环指近节远端骨折内固定术后，评定为十级伤残；2、二次手术费用3000元-5000元；3、三期：误工期30-90日，护理期20-30日，营养期20-30日。
闫胜利之母苏润林，1938年出生，育有闫胜利等子女三人，子女均已成年。
一审法院认为，本案的争议焦点一、闫胜利对本次损害的发生有无故意、过失，应否减轻或免除盛弘公司的赔偿责任。从闫胜利及盛弘公司举证看，盛弘公司一方证人举证证实工人用钩机置放井盖时，需用工人用手取绷带。故闫胜利对本次损害的发生无故意、过失，不应减轻或免除盛弘公司的赔偿责任。争议焦点二、闫胜利主张的各项请求是否于法有据，计算是否合理、准确。对其符合法律规定及计算准确的以下损失该院予以支持：住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金61188元、被抚养人生活费3646元、精神抚慰金3000元、鉴定费2300元；对其符合法律规定但计算标准依据不足的以下损失该院予以调整：二次手术费3000元（参考鉴定结论）、误工费5600元（50日×112元）、护理费3840元（30日×128元）、营养费2100元、交通费400元。综上，闫胜利的各项经济损失合计87174元，由盛弘公司负担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿闫胜利各项损失共计87174元，扣减其给付的现金1000元，余款86174元于本判决生效后十日内付清；二、驳回闫胜利的其他诉讼请求。案件受理费1152元，由闫胜利负担150元，内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司负担1002元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1、闫胜利的损害是否应适用工伤赔偿是否属于本案的审查范围。2、一审判决认定盛弘公司对闫胜利的损害承担全部赔偿责任，是否有事实及法律依据。3、闫胜利主张的各项请求是否有事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，盛弘公司与闫胜利之间未签订劳动合同，盛弘公司也没有为其缴纳工伤保险费，故双方不存在劳动关系。且其在一审中未提出该项抗辩，在上诉状中也未提出该项上诉理由，仅在庭审中补充该项理由，对此，本院认为其怠于行使权利，也应承担相应不利后果。故对于闫胜利的损害不能认定为工伤，不应按照工伤保险条例予以赔偿。盛弘公司认为闫胜利的损害应当适用工伤保险条例进行赔付，但又未提供相应的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。
针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条即”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。......的规定，本案中，盛弘公司雇佣闫胜利为其劳务，在雇佣活动中，闫胜利因用手取绷带时受伤，盛弘公司作为雇主应对闫胜利的损害承担赔偿责任。盛弘公司认为闫胜利因自身不规范的操作行为，不听取盛弘公司工作人员的劝阻与警告导致其受伤,自身存在过错，也应承担责任，但又未提供相应的证据予以证明其在雇佣活动中存在的故意或重大过失的行为，应承担举证不能的不利后果。故原审判决认定盛弘公司对闫胜利的损害承担全部赔偿责任符合法律规定，本院应予支持。
针对第三个争议焦点，根据”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》”第十七条即”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理，继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿......”的规定，本案中，闫胜利受伤后在内蒙古国际蒙医医院住院21天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》”第二十三条即”住院伙食补助费可以参照当地机关一般工作人员的出差伙食补助”的规定，参照内蒙古2016年度道路交通事故损害赔偿标准中，自治区国家机关一般工作人员出差伙食标准每人每天100元的标准计算，故闫胜利的住院伙食补助费为2100元（21天×100元）。原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条即”根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，本案中，闫胜利于1957年12月15日出生，住所地为呼和浩特市赛罕区，其伤残等级为10级。闫胜利的残疾赔偿金为61188元（30594元×20年×10%）。故一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条即”被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准计算；被扶养人为未成年的，计算至十八岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算至二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”。的规定，本案中，闫胜利的母亲苏润林于1938年2月22日出生，系已年满78岁的老人，按照我国劳动法的相关规定，已达退休年龄，不具备劳动能力。苏润林住乌兰察布市卓资县大榆树乡狮子沟村委会夭子沟北村，并育有闫胜利、闫长胜、闫粉粉三个子女。根据”呼市第一医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书”可认定，闫胜利被评定为10伤残，伤残指数为10%，根据”2016年自治区上一年度农牧民居民人均年生活消费支出为10637元”计算，故闫胜利母亲的被扶养人生活费为10637元×5年÷3人×10%=1773元。故一审判决对该项的认定有误，本院应予纠正。
关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条即”受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》应予确定”的规定，本案中，根据”呼市第一医院司法鉴定所出具的闫胜利的司法鉴定意见书”可认定，闫胜利被评定为10级伤残，伤残指数为10%，故闫胜利的精神抚慰金为30000元×10%=×3000元，一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于二次手术费，根据呼市第一医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书可认定，闫胜利的二次手术费为3000元-5000元，故一审判决酌定为3000元，并无不当，本院应予支持。
关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条即”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中，闫胜利无固定收入，也未提供最近三年的平均收入状况，故应参照2016年居民服务、修理和其他服务业113元的标准计算；根据呼市第一医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书可认定，闫胜利的误工期为30-90日，故一审判决酌定闫胜利的误工时间为50日，其误工费为5650元（113元×50天）。一审判决对该项的认定有误，本院应予纠正。
关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条即”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，本案中，根据”呼市第一医院司法鉴定所出具的闫胜利的司法鉴定意见书”可认定，闫胜利的护理期为20-30日，一审法院酌定为30日并无不当，本院应予支持。依据”2016年内蒙古道路交通事故赔偿标准”中”护理费应按照2016年居民服务业和其他服务业，每日113元的标准计算”，故闫胜利的护理费为3390元（113元×30天），原审判决对该项的认定有误，本院应予纠正。
关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条即”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，闫胜利受伤后在内蒙古国际蒙医医院住院21天，依据”2016年内蒙古道路交通事故赔偿标准”中”自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算”故闫胜利的营养费认定为2100元（100元×21天=2100元）。一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条即”根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”的规定，本案中，闫胜利受伤后在内蒙古国际蒙医医院住院21天，产生了必要的交通费用，故原审判决酌定闫胜利的交通费为400元，并无不当，本院应予支持。
闫胜利在本次事故中受到的损害为：住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金61188元、被抚养人生活费1773元、精神抚慰金3000元、鉴定费2300元、二次手术费3000元（参考鉴定结论）、误工费5650元、护理费3390元、营养费2100元、交通费400元。以上共计84901元，核减盛弘公司在闫胜利住院期间垫付的1000元，核减后为83901元。。
综上所述，内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司的上诉理由部分成立，上诉请求本院予以部分支持。原审法院认定事实不清，适用法律正确。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初6077号民事判决第二项即”驳回闫胜利其他诉讼请求”。
二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初6077号民事判决第一项即”内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿闫胜利各项损失共计87174元，扣减其给付的现金1000元，余款86174元于本判决生效后十日内付清”；为”内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿闫胜利各项损失共计83901元，于本判决生效后十日内付清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费3456元，由上诉人内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司负担2890元，由被上诉人闫胜利负担566元。
本判决为终审判决。
审判长马国民
审判员鄂晓红
审判员孙昊
二〇一七年七月五日
书记员乌日汗