广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初2546号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人余波，男，1966年3月1日出生于四川省邻水市，汉族，本科文化，原系通宇股份公司董事、总经理助理，户籍所在地中山市火炬开发区。因本案于2016年2月19日被羁押，次日被中山市公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人詹自勤、黄坤冰，广东朗锐律师事务所律师。
被告单位深圳午光兴科技有限公司（以下简称午光兴公司）,住所地深圳市龙华新区大浪街道龙胜西路2号龙胜综合服务大楼8801,法定代表人余爱民，统一社会信用代码：9144030056152463X2。
诉讼代表人余爱民，男，1978年5月2日出生于湖南省澧县，汉族，本科文化，现任午光兴公司法定代表人、董事长、总经理，户籍所在地澧县，住深圳市南山区。
被告人晏波，男，1978年12月3日出生于湖南省澧县，汉族，本科文化，原系午光兴公司法定代表人、董事长、总经理，户籍所在地澧县，住深圳市龙岗区。因本案于2016年2月18日被中山市公安局取保候审。同年5月31日被中山市第一市区人民检察院取保候审。同年12月6日被本院取保候审。
辩护人叶锦芬，广东凯行律师事务所律师。
辩护人黄鸿健，广东金丰华律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕2513号起诉书、中检一区刑追诉〔2017〕1号追加起诉决定书、中检一区刑变诉〔2017〕11号变更起诉决定书指控被告人余波犯非国家工作人员受贿罪，被告单位午光兴公司、被告人晏波犯对非国家工作人员行贿罪，于2016年12月1�、2017年5月26日向本院提起公诉、变更起诉、追加起诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月10日、6月9日公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院先后指派检察员王先忠、李燕青出庭支持公诉。被告人余波及其辩护人詹自勤，被告单位午光兴公司诉讼代表人余爱民，被告人晏波及其辩护人叶锦芬、黄鸿健到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2008年1月至2015年4月期间，被告人余波任通某股份公司采购部经理、微波天线生产部总监、室分产品生产部总监、通某通信技术有限公司生产部总监、总经理助理期间，利用职务上的便利，违规收受供货商浙江省慈溪市科蒙电子有限公司的杨某4海、杨某4杰人民币66000元；收受温州市东安通讯器材有限公司的邓某2武给予的人民币151000元；收受深圳市宏盛塑胶五金有限公司的周某容给予的�扣人民币263000元；收受深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司的谢某4人民币52000元；收受午光兴公司的被告人晏波给予的回扣人民币474165.50元。2016年2月18日，被告人晏波主动到公安机关投案。次日，被告人余波被公安人员抓获归案。归案后，被告人余波如实供述了上述犯罪事实。公诉机关提供了抓获经过、书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人余波无视国家法律，身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣归个人所有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款的规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告单位午光兴公司无视国家法律，为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额较大，被告人晏波身为被告单位直接负责的主�人员，被告单位午光兴公司、被告人晏波的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款的规定，均应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。鉴于被告人余波归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人余波对公诉机关指控的罪名和收钱的事实无异议。但辩称，收受慈溪市科蒙电子有限公司经营者款项时，其不是采购部经理，无职务上的便利可以利用，不构成非国家工作人员受贿罪。被告人余波及其辩护人辩称，被告人余波收受慈溪市科蒙电子有限公司、深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司经营者的钱款，系帮助该两公司解决技术问题的技术咨询、指导费，不应计入犯罪数额。被告人余波收受深圳市宏盛塑胶五金有限公司经营者的款项中有部分系技术咨询、指导费，不应计入犯罪数额。被告人余波的辩护人辩称，被告人余波积极退赃人民币474165.50元；被告人余波被动收受商业回扣，主观恶性不大；被告人余波有坦白情节和悔罪表现，且系初犯。
被告单位午光兴公司的诉讼代表人余爱民对指控的罪名和犯罪事实无异议。
被告人晏波对指控的罪名和犯罪事实无异议。
被告人晏波的辩护人辩称，被告人晏波基于被告单位午光兴公司的经营需要和商业潜规则而行贿，而非为了不正当利益；被告单位通过招标与通某股份公司合作供货，没有损害通某股份公司的利益；被告人晏波有自首情节，且系初犯，符合缓刑适用条件。
经审理查明：2008年1月至2015年4月期间，被告人余波在担任通宇股份公司（前身为中山市通宇通讯设备有限公司）采购部经理、微波天线生产部总监、室�产品生产部总监、通某股份公司全资子公司中山市通某通信技术有限公司生产部总监、通某股份公司总经理助理期间，利用职务上的便利，为部分供应商进入供应商体系、提供采购信息、协调迟延交货、避免撤销订单、货款结算等方面的帮助，主要使用妻子范某的银行账户，收受通某股份公司的供货商浙江省慈溪市科蒙电子有限公司、温州市东安通讯器材有限公司、深圳市宏盛塑胶五金有限公司、深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司、午光兴公司的经营者给付的“红包”、“业务提成”等回扣款共计人民币984165.50元。具体犯罪事实如下：
一、2008年1月21日至2013年4月24日，被告人余波多次收受通某股份公司的供货商浙江省慈溪市科蒙电子有限公司的经营者杨某1、杨某2给付的回扣款合计人民币66000元。
上述事实，被告人余波对收钱事实无异议，并有�溪市科蒙电子有限公司营业执照、工商登记信息，收货统计、交易明细、核算项目明细账、承兑汇票、增值税发票、请款对账单、转账凭证、汇款凭证，证人杨某1、杨某2、孙某的证言，被告人余波的供述等证据证实。
二、2009年8月27日至2011年1月18日，被告人余波多次收受通某股份公司的供货商温州市东安通讯器材有限公司的经营者邓某1给付的回扣款合计人民币151000元。
上述事实，被告人余波当庭自愿认罪，并有温州市东安通讯器材有限公司企业登记信息、营业执照，《采购协议》、供货明细、收货统计、交易明细、增值税发票、明细分类账、核算项目明细账，证人邓某1、陈某1的证言，被告人余波的供述等证据证实。
三、2010年10月27日至2014年10月14日，被告人余波多次收受通某股份公司的供货商深圳市宏盛塑胶五金有限公司（前身为深圳市鑫协盛塑胶五金模具厂）的经营者周某给予的回扣款合计人民币263000元。
上述事实，被告人余波对收钱事实无异议，并有深圳市宏盛塑胶五金有限公司营业执照、工商信息查询资料，深圳市鑫协盛塑胶五金模具厂营业执照及企业更名通知、收货汇总表、明细表、付款明细、电汇凭证、发票、承兑汇票、收款收据及存根，周某的平安银行账户交易流水、转账凭证、汇款凭证，证人周某、潘某的证言，被告人余波的供述等证据证实。
四、2013年2月1日至2014年12月2日，被告人余波多次收受通某股份公司的供货商深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司的经营者谢某1给予的回扣款合计人民币30000元。
上述事实，被告人余波对收钱事实无异议，并有深圳穗榕同轴电缆科技有限公司营业执照、企业登记信息，采购总览、采购明细、核算项目明细账、穗榕收货统计表、核算项目明细账，证人谢某1及其女儿谢某3的工行账户交易流水，证人谢某2、谢某3的证言，被告人余波的供述等证据证实。
五、2013年中，时任被告单位午光兴公司法定代表人的被告人晏波，为避免该公司订单被通某股份公司撤销，找到被告人余波帮忙，并在被告人余波的提议下降低被告单位向通某股份公司供货的三大电子元器件的价格，以成交额为计算依据，通过被告人余波妻子范某的账户向被告人余波给付回扣。2013年9月23日至2015年4月22日期间，在征得被告单位另一股东同意的情况下，被告人晏波多次给付被告人余波回扣款合计人民币474165.50元。被告人余波则为被告单位午光兴公司在采购信息、货款结算等方面提供帮助。
2016年2月18日，被告人晏波主动向公安机关投案。次日晚，被告人余波被公安人员抓获归案。归案后，被�人余波如实供述了上述犯罪事实。
2017年7月6日，被告人余波的妻子范某代为退赃人民币510000元。
上述事实，被告人余波、晏波当庭自愿认罪，并有午光兴公司的营业执照、企业设立、变更登记资料，通某股份公司、中山市通某通信技术有限公司的营业执照等企业工商登记信息，采购订单、采购明细表、付款明细、收票明细、核算项目明细表、对账单、付款通知单、电汇凭证、承兑汇票、被告人余波签名确认的收受5家公司贿赂款的明细表、被告人晏波的民生银行卡交易流水、范某的建行卡交易流水、赵某的招商银行卡交易流水，广东通某通讯设备有限公司增资扩股协议，被告人余波的任职履历表、通某股份公司人事任命文件、广东通某通讯设备有限公司组织架构调整通知书、被告人余波妻子范某的有关银行账户的冻结回执、退赃申请书及退赃凭证，被告人余波、晏波的户籍及无犯罪记录证明，被告人晏波的归案说明、被告人余波的抓获经过，证人杨某3、黄某、陈某2、时某1、时某2、梁某、范某、余爱民的证言，被告人余波、晏波的供述等证据证实。
本院对被告人余波、晏波及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
一、关于被告人余波是否利用职务上的便利收受慈溪市科蒙电子有限公司钱款的问题。
对于被告人余波辩称，收受慈溪市科蒙电子有限公司经营者款项时，其不是采购部经理，无职务上的便利可以利用，不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查，被告人余波的供述及证人时某1的证言均证实，被告人余波先任职通某股份公司采购部经理，后于2005年任通某股份公司终端研发部经理,此后任生产总监、总经理助理等职,通某股份公司出具的被告人余波的任职履历及�关任命文件，也证实上述事实。证人黄某的证言证实，通某股份公司的采购业务虽由采购部负责，但研发部、品质部和具体使用部门的负责人要签署意见即有建议权。结合证人杨某1、杨某2的证言称，其所以行贿是基于被告人余波的职务和手中权力。本案就通某股份公司的供货商而言,希望谋取的利益主要为进入供应商体系、提供采购（生产进度）信息、避免撤销订单、协调迟延交货、及时结算货款等。因此，只要被告人余波具有上述职责所对应的职务,就应当认为利用职务上的便利。被告人余波的该点辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
二、关于被告人余波收受的部分款项是否属于受贿款的问题。
对于被告人余波及其辩护人辩称，被告人余波收受慈溪市科蒙电子有限公司经营者的钱款，系帮助该公司解决技术问题的技术咨询、指导费，不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，慈溪市科蒙电子有限公司的经营者证人杨某1、杨某2、孙某的证言均证实，被告人余波曾以产品质量瑕疵为由威胁取消慈溪市科蒙电子有限公司的供货资格，杨某1、杨某2为了维持与通某股份公司的供货关系，并请托被告人余波协调产品质量和迟延交货等问题，而长期多次将“红包”转账到被告人余波提供的其妻子范某的账户。
对于被告人余波及其辩护人辩称，被告人余波收受深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司经营者的钱款，系帮助该公司解决技术问题的技术咨询、指导费，不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司的经营者证人谢某2的证言证实，其父亲谢某1曾对其说过，被告人余波曾找其父亲要求其父向通某股份公司解释时把“好处费”说成是借款关系，把事情掩盖过去，说明被告人余�对违法收受“好处费”是有相当程度的认知的。被告人余波供述之所以收取谢某1的“好处费”是因为帮助穗榕同轴电缆科技有限公司进入通某通讯股份有限公司供应商体系。考虑到被告人余波供述，2014年谢某1想开发一个电缆新产品，需拿到通某股份公司测试，并得到通某股份公司董事长吴中林的认可，其反复帮助谢某1进行产品测试，谢某1为感谢其而于2015年春节期间给其22000元“红包”。被告人余波的上述说法得到了穗榕同轴电缆科技有限公司的后任经营者谢某2的证言印证。从时间上看，2015年2月2日谢某1给付被告人余波的22000元“红包”与因帮忙进行产品测试而给感谢费的关联度最高，从疑点利益归于被告人的原则出发，该笔22000元的“红包”可在犯罪数额中予以扣减。
对于被告人余波及其辩护人辩称，被告人余波收受深圳市宏盛塑胶五金有限公司经�者的款项中有部分系技术咨询、指导费，不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，深圳市宏盛塑胶五金有限公司的经营者证人周某、潘某的证言均证实,周某经被告人余波的妻子范某介绍认识被告人余波,并在被告人余波的帮助下和通某股份公司建立供货关系,为保持供货关系确保货款及时结算,深圳市宏盛塑胶五金有限公司按货款额度估算“业务提成”给被告人余波。2016年3月，范某打电话提醒其如何应对公安机关调查。
被告人余波及其辩护人辩称，被告人余波收受慈溪市科蒙电子有限公司、深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司的款项（22000元“红包”除外）及深圳市宏盛塑胶五金有限公司的部分款项是技术咨询、指导费，但未能提供技术咨询、支持或研发合同等证据佐证，也无供应商的证言印证，数额主要由供应商单方决定，且通过他人账户收取，亦有违常理�
综述，被告人余波及其辩护人辩称，被告人余波收受慈溪市科蒙电子有限公司、深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司经营者的全部钱款和深圳市宏盛塑胶五金有限公司经营者的部分钱款，系帮助该三公司解决技术问题的技术咨询、指导费，不应计入犯罪数额的辩护意见，除收受深圳市穗榕同轴电缆科技有限公司经营者谢某1给付的22000元“红包”以外的部分，与查明的事实不符或不具有现实合理性，不予采纳。
三、关于被告人余波是否积极退赃的问题。
对于被告人余波的辩护人辩称，被告人余波积极退赃人民币474165.50元的辩护意见，经查，被告人余波的妻子在侦阶段代为退赃人民币75512.86元，并书面声明愿意将其被冻结的两个账户存款人民币398652.64元作为赃款退缴，该退赃方式与主动缴纳赃款相比，有所区别，但仍可酌情考虑从轻处罚，�点辩护意见，可予采纳。
四、关于被告人余波是否被动受贿的问题。
对于辩护人辩称，被告人余波被动收受商业回扣，主观恶性不大的辩护意见，经查，被告人余波有主动索贿的情形，且长期多次收受多家供应商的回扣，主观恶性较深，该点辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。但公诉机关未对部分主动索贿的情节予以指控，根据在公诉机关指控的范围内审理的原则，本院在对被告人余波量刑时，对于主动索贿情节，不予评价。
五、关于被告人余波是否具有坦白情节、悔罪表现和初犯的问题。
对于辩护人辩称，被告人余波有坦白情节和悔罪表现，且系初犯的辩护意见，经查，被告人余波对大部分犯罪事实有坦白情节，但悔罪表现一般，初犯属实。
六、关于被告人晏波是否为被告单位午光兴公司谋取不正当利�的问题。
对于被告人晏波的辩护人辩称，被告人晏波基于被告单位午光兴公司的经营需要和商业潜规则而行贿，而非为了不正当利益的辩护意见，经查，被告人晏波为了被告单位的利益，违背公平、公正原则，以回扣的方式在经济活动中谋取竞争优势，应当认定为谋取不正当利益，该点辩护意见，于法无据，不予采纳。
七、关于被告人晏波犯罪行为的社会危害性问题。
对于被告人晏波的辩护人辩称，被告单位通过招标与通某股份公司合作供货，没有损害通某股份公司的利益的辩护意见，经查属实。但被告人晏波的商业贿赂行为破坏了社会主义市场经济秩序，违反公平竞争规则，具有社会危害性，依法应予惩处。
八、关于被告人晏波自首、初犯及是否适用缓刑的问题。
对于被告人晏波的辩护人辩称，被告人晏波有�首情节，且系初犯，符合缓刑适用条件的辩护意见，经查属实，予以采纳。
本院认为，被告人余波无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。被告单位午光兴公司为谋取不正当利益，给予公司人员以回扣，数额较大，被告人晏波身为被告单位午光兴公司直接负责的主管人员，被告单位午光兴公司、被告人晏波的行为构成对非国家工作人员行贿罪，均依法应予惩处。被告人晏波投案后，如实供述了被告单位和其本人的罪行，被告单位和被告人晏波均有自首情节，可以从轻处罚。被告人余波如实供述部分犯罪事实，对该部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人余波的家属已代为退缴全部赃款，可以对被告人余波酌情从轻处罚。被告人晏波符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。被告人余波犯罪所得的一切财物，应当予以追缴。公诉机关指控被告人余波犯非国家工作人员受贿罪，被告单位午光兴公司、被告人晏波犯对非国家工作人员行贿罪的绝大部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第三款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款、第十五条之规定，判决如下：
一、被告人余波犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月19日起至2020年2月18日止）。
二、被告单位深圳午光兴科技有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币七万元。
（罚金已缴纳）。
三、被告人晏波犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、被告人余波的妻子范小容在侦查阶段代为退缴的赃款人民币75512.86元，由收缴单位中山市公安局上缴国库；范小容被中山市公安局冻结的其平安银行中山分行账户（账号：62×××90）余额人民币398588.82元、中国建设银行中山市分行账户（账号：43×××51）余额人民币63.82元，依法予以追缴，由本院上缴国库；被告人余波向本院退缴的赃款人民币510000元，依法追缴，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜国卫
人民陪审员 李 坚
人民陪审员 林玉玲
二〇一七年七月六日
书 记 员 梁嘉玲
连宜静