河南省新乡市牧野区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牧民二初字第60号
原告新乡县公路管理局，住所地新乡市和平路南段王湾村。
法定代表人马保峰，局长。
委托代理人焦玉新，河南启轩律师事务所律师，特别授权。
被告冀中秋。
委托代理人杨志强，河南豫北律师事务所律师，特别授权。
委托代理人刘万华，河南豫北律师事务所律师，特别授权。
原告新乡县公路管理局诉被告冀中秋侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新乡县公路管理局的委托代理人焦玉新、被告冀中秋的委托代理人杨志强、刘万华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新乡县公路管理局诉称，2011年12月20日，因原告急需资金，向被告借款，双方经协商签订了一份《抵押借款协议书》，约定原告向被告借款60万元，月利息1分5厘，时间为三年。为保证借款到期如约还款，原告以新乡市新濮路公路道班所在小院共五亩地，含地面建筑物，抵押给被告。原告现将该院的土地证存放在被告方做为抵押保证。双方约定，如果原告到期不能如约偿还借款，愿以该公路道班院落包括地上建筑物抵偿借款及利息。协议签订后，被告将60万元借给原告使用，但双方仅是约定将该道班抵押给被告，将土地证存放在被告处做抵押保证，并没有约定被告可以改变该道班原状，但是原告发现被告不仅改变道班原状，而且长期使用不予归还，为此，原告通知被告前来原告方单位商议到期还款事宜，可是被告不予理睬。现还款期限已过，原告已将款项准备完毕，准备如数偿还。可是被告却不予照面，为避免发生到期原告有钱没处还的情况发生，原告诉至法院，请求：1、要求被告立即将新乡市新濮路公路道班所在的小院含地上建筑物交还给原告。2、要求被告支付道班的使用费每月壹万元直至返还之日止。
被告冀中秋辩称，2011年12月20日，原被告签订了《抵押借款协议书》，约定如原告到期不能如约偿还借款，愿无条件将该公路道班院落及土地建筑物抵偿借款及利息。原告在协议第三条中向被告保证抵押的院落手续合法等等，之后原告一直未能按时支付利息。三年来原告没有向被告支付一分利息，后来原告明确表示将该院落抵偿给被告，后经原告同意，被告在该院落内建了房屋租给他人，原告一直到借款到期即2014年12月20日，也没有偿还被告的借款。所以原告理应依法协助被告办理有关房产转让手续，并赔偿被告因此所遭受的一切经济损失。现在原告不但不履行借款协议，为了规避法律，于2015年1月6日到新乡县公证处制作（2015）新证民字第2号公证书，企图以此来狡辩说自己未超期还款，为维护被告的合法权利，当庭提起反诉请求：1、原告（反诉被告）协助被告（反诉原告）办理公路道班院落的房地产过户手续。2、原告（反诉被告）赔偿因违约被告（反诉原告）造成的经济损失40万元，以评估报告为准。3、诉讼费由由原告承担。
原告新乡市公路管理局在案件审理过程中向本院提交以下证据：1、抵押借款协议书，证明是双方签订，原告向被告借款60万元，月息一分五厘，时间三年，借款到期后还本付息。2、2014年9月25日新乡县公路管理局向冀中秋发的通知一份，上面有被告方冀阳的签字，证实原告通知冀中秋到原告处商谈还款事宜，接收还款。3、2014年12月16日通知一份，上面有被告门卫史好秀的签字，证明原告通知被告到原告财务科办理还款手续。4、公证书一份，证明原告2014年12月26日向公证处提出申请，已经将借款本金及利息全部存入新乡县公证处。证明原告是积极还款的并且早已将款项准备完毕。5、电话录音及通话记录，证明原告在借款到期前曾数次电话通知冀中秋前来接受还款。以上证据证实原告没有违约，是被告违约，被告应当将该小院交还给原告。另外应当将使用费按同地段租金来计算返还原告。6、收款收据一份及起诉书，证明被告支付借款的时间是2011年12月21日，其在14年12月22日就向法院起诉。
被告冀中秋对以上证据的质证意见为：对证据1，该协议是真实的，但其认为到期，也就是2014年12月20日，如果原告超过此日不能还款，就应当把院落抵偿给被告。并且该协议第一条所说月利息为一分五，应当按月支付利息，属于银行商业惯例，月息应当每月支付。该协议第五条，任何一方违约赔偿对方经济损失，对证据2、3，其没有收到此份通知，其也不认识冀阳及史好秀，如果有通知应该送到被告所在工作单位，并且其认为这份通知也是原告后来私下补办的。对证据4，公证书的时间为2015年1月6日，打款时间也是这个时间，已经超出了协议约定的到期付款日，对证据5，其不予质证，其与原告没有什么关系。对证据6，其予以认可，是2011年12月20日借的款。
被告冀中秋在案件审理过程中向本院申请证人孙某出庭作证，证实其跟被告多次找过原告单位要每月利息，原告至今都分文未付。并证明当时确实是跟原告单位的郭局长见面，郭局长表示了小院抵给被告，利息也不再付了。因为这个原因原告延期没付利息也没付款。第三个是证明到去年九月份被告还去找过原告，原告也没有说还款。
原告新乡市公路管理局对以上证据的质证意见为：1、证人出庭应当在开庭七天前向法院申请。2、证人没有提供证据证明其和冀中秋一起去找了郭局长，只是他自己说的话。且当时他不在现场，其所证明的问题只是冀中秋说的话，属于一方当事人陈述。3、2014年9月份他证明见到马局长，马局长明确告知要收回小院。
依据原告提供的证据及法庭调查，本院确认以下案件事实：2011年12月20日，原被告双方签订了一份《抵押借款协议书》，约定原告向被告借款60万元，月利息1分5厘，时间为三年。为保证借款到期如约还款，被告以新乡市新濮路公路道班所在小院共五亩地，含地面建筑物，抵押给被告。原告现将该院的土地证存放在被告方做为抵押保证。双方约定，如果原告到期不能如约偿还借款，愿以该公路道班院落包括地上建筑物抵偿借款及利息。原告于2011年12月21日收到被告的60万元的借款，原告将土地证存放在被告处做抵押保证。在借款到期前，被告将抵押的道班院落对外出租至今。原告通知被告领取借款及利息，未果，时间是于2014年12月26日向新乡县公证处申请提存还款，于2015年1月5日及6日分两次将人民币92.4万元打入新乡县公证处，代为保管、代为向冀中秋支付。
本院认为，关于被告当庭提起反诉的问题，被告冀中秋在收到催交诉讼费用通知后未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，应按自动撤诉处理。关于原告要求被告将新乡市新濮路公路道班所在的小院含地上建筑物交还给原告的诉讼请求，实为侵权之诉，被告辩称原告未按月支付利息构成逾期违约，为减少损失将抵押物租赁他人，本院认为被告对该案涉院落只享有担保物权，无权对案涉担保物进行占有、处分，且担保物权从属于主债权，原告新乡市公路管理局已经将应还给被告冀中秋的本金及利息提存新乡县公证处，被告冀中秋作为债权人可以随时领取。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”根据上述规定，本案原被告双方在《抵押借款协议书》中“如果原告到期不能如约偿还借款，愿以该公路道班院落包括地上建筑物抵偿借款及利息”的约定，违法国家法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本条约定无效，故被告称依据此条要求被告协助办理不动产担保物的过户手续的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告将抵押物返回的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付道班的使用费每月1万元直至返还之日止的诉讼请求，因未提交证据，故本院不予采纳。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、二百零五条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定，判决如下：
一、被告冀中秋应于本判决生效后十日内将位于新乡市新濮路公路道班所在的小院共五亩（含地面建筑物）返还原告新乡县公路管理局。
二、驳回原告新乡县公路管理局的其他诉讼请求。
案件受理费9800元，由被告冀中秋承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本六份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审判长 张文平
审判员 赵莎莎
审判员 赵彦春
二〇一五年六月四日
书记员 张小杰