北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终406号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王磊，男，27岁（1989年8月17日出生），出生地河北省兴隆县，大专文化，原系北京国信融大文化发展有限公司业务员，户籍所在地河北省承德市兴隆县。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年6月29日被羁押，同年8月5日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人赵正彬，北京市浩伟律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王磊犯职务侵占罪一案，于2017年4月18日作出（2016）京0105刑初2199号刑事判决。原审被告人王磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王磊，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
北京国信融大文化发展有限公司（以下简称国信融大公司）法定代表人王某1，股东金某、王某1，经营范围投资管理等，实际经营借款投资。被告人王磊系公司业务员。
2014年7月，董某向国信融大公司借款人民币900万元。该笔款由金某出资，作为公司运营资金，收益归公司所有。国信融大公司决定由王磊作为出借人将该笔款借给董某，并负责催收。2014年7月22日，金某通过个人账户将人民币900万元转给王磊，当日王磊转给董某。后董某陆续归还本息至王磊账户，王磊收到还款后归还给国信融大公司。2016年3月，王磊要求董某还款人民币500万元。4月1日、4月2日董某委托他人向王磊还款人民币9.5万元。4月15日王磊从国信融大公司离职。4月27日，董某按照王磊的要求，向王磊还款人民币490.5万元。王磊收到上述款项后未归还给国信融大公司，通过倒账的方式占为己有，购买房屋、车辆，私自挥霍。
2016年6月29日，被告人王磊被查获归案。公安机关冻结北京中冶名弘置业有限公司紫南华苑在中信银行北京知春路支行的账户、华夏金泽（北京）咨询有限公司在中国农业银行股份有限公司北京永安里支行的账户、盖某1在中国农业银行股份有限公司北京北苑家园支行的账户。扣押人民币10万元及佛牌1个，移送在案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人金某、王某1、刘某、辛某、王某2、董某、何某、安某、孟某、赵某、盖某1、盖某2、高某的证言，北京国汇中投财务咨询有限公司入职登记表、转正申请表、北京国汇中投资产管理有限公司劳动合同书、营业执照、北京市工商行政管理局门头沟分局名称变更通知、对账单、确认函、借款合同、借据、协议书、商品房预售合同、购房优惠服务说明书、发票、对账单、收据、商品房预售合同备案解除登记表、解约协议、国信融大公司股东会决议、协助冻结通知书、扣押清单、客户回单、扣押决定书、照片、受案登记表，到案经过、户籍材料等。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人王磊无视国法，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于在案尚有查扣财物，对其从轻处罚。依法判决：被告人王磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；责令被告人王磊退赔人民币五百万元，发还被害单位北京国信融大文化发展有限公司[含在案扣押人民币十万元，冻结之北京中冶名弘置业有限公司紫南华苑在中信银行北京知春路支行内存款人民币二百五十二万四千一百五十四元、华夏金泽(北京)咨询有限公司在中国农业银行股份有限公司北京永安里支行内存款及在案扣押佛牌一个之变价款]；在案冻结之北京中冶名弘置业有限公司紫南华苑在中信银行北京知春路支行内存款人民币二十七万元及盖某1在中国农业银行股份有限公司北京北苑家园支行账户，退回北京市朝阳区人民检察院。
上诉人王磊的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：1.涉案的500万元不是北京国信融大文化发展有限公司的资金，是其个人借给董某的钱款，董某与北京国信融大文化发展有限公司之间不存在借贷关系；2.其与金某之间系借款关系，其并未利用职务上的便利侵吞公司资产；3.金某、王某1董某的证言不属实，三证人串通陷害其职务侵占；4.公司法规定不能使用个人账户经营公司事务，个人账户财产不能认定为公司财产；5.交接单、结算表证明其向董某索要债务的行为并非其工作内容，其与董某之间系个人之间的借贷关系，而非公司行为。请求二审法庭宣告其无罪。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人王磊及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人王磊的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，根据认定的证据、查明的事实和相关法律规定，综合评判如下：
1.关于涉案500万元是否为公司资产的问题。从国信融大公司来看，在案证人金某、王某1、刘某等人的多份证人证言、对账单足以证明涉案900万元系金某出资用于公司经营的运营资金，并作为公司的业务资金经由王磊出借给董某。从实际借款方来看，董某、何某的证言证明900万元是从国信融大公司借的，无论从签约的地点、该笔债务的谈判过程还是董某还款500万元要求王磊出具盖有公司公章的结清证明都进一步证明了董某与国信融大公司之间的债务债权关系，而非王磊个人和董某之间的债务关系。从该笔款项的利息归属来看，在案多份国信融大公司业务提成单显示，该笔款项的利息用于发放包括王磊在内的王某1、辛某、王某2、张秀娟等人的业务提成，证明了该笔款项作为公司运营资金的性质。虽然金某、王某1有伪造股东会决议的行为，但不能否认相关证人证言的效力，亦不能改变该笔钱款系公司资金的客观事实。同时，王磊所提900万元系其向金某借款的相关辩解，金某的证言明确否认该借款存在，且王磊实际使用该笔钱款近两年时间，但二人对如此数额巨大的钱款并未约定利息、归还期限，明显不符合常理。故王磊的该项辩解及相关辩护意见，本院均不予采纳。
2.关于王磊是否具有职务便利的问题。王磊在离职前向董某提出还款500万元的要求，并承诺归还500万元后可出具盖有公司公章的结清证明。虽然王磊在离职后才实际收到董某的钱款，但董某在付款时并不知道王磊已经离职，且董某将钱款交付给王磊是基于对王磊负责催收该笔款项的职务信赖。王磊收到董某的500万元还款后，将公司的资金用于购买房产、车辆、消费等，印证了王磊主观上将公司钱款据为己有的非法占有目的。故王磊实际上利用了在职期间的职务便利，离职后实际占有公司资金，应认定为职务侵占行为。
3.关于公司经营范围是否影响职务行为的认定。职务侵占罪侵害的是公司、企业或其他单位的财产权或财产占有关系。行为人利用职务上的便利将公司资产占为己有，是对公司与员工之间的委托、信任关系的违背，侵犯了公司的财产权益，公司的业务范围并不影响资金所有权。
4.关于本案的证据问题。在案股东会决议虽不真实，但是结合金某、王某1、辛某、刘某等人的证言及相关书证，能够证明涉案500万元系公司资金。刘某的证言虽前后不一致，但结合王某1的证言能够对刘某证言发生变化作出合理解释，不能否认证人证言的效力，亦不能改变该笔钱款系公司资金的客观事实。
本院认为，上诉人王磊利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院根据王磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回王磊的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程 昊
审 判 员 韩希慧
代理审判员 顾珊珊
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 余琳燕
书 记 员 冯 涵