河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1393号
上诉人（一审被告）：陈建伟，男，1977年12月12日出生，汉族，农民，住唐河县。
委托诉讼代理人：杨柳滨、李雪平，河南青剑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王玉卓，男，1958年2月5日出生，汉族，农民，住唐河县。
委托诉讼代理人：朱哲，河南匡世律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈其中，男，1953年9月14日出生，汉族，农民，住唐河县。
委托诉讼代理人：杨华磊、常平，河南海涛律师事务所律师。
上诉人陈建伟因与被上诉人王玉卓、陈其中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1328民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈建伟上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判上诉人承担40%的责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定上诉人未按操作要求拉手刹与事实不符，多人证实陈建伟要求王玉卓多垫砖，上诉人也拉了手刹；一审认定王玉卓与陈建伟、陈其中形成劳务关系不实；王玉卓对自身受伤也有一定责任；陈其中作为雇主，对整个工程安全应当负主要责任。二、一审适用法律错误。陈其中与王玉卓是雇佣关系，陈其中与上诉人是承包关系。三、一审程序违法。一审法院依据王玉卓单方提供的鉴定，认定为九级伤残，请求重新鉴定；四、一审法院判决赔偿数额过高。
王玉卓答辩：一、一审认定事实清楚，划分责任正确。上诉人作为铲车的实际操作者，负有直接责任，其违反操作规则，是导致事故发生的直接原因，其不具备驾驶铲车的资格，又擅自脱离车辆，在停车时未将铲斗触地；上诉人是否让答辩人垫砖以及上诉人与陈其中是什么关系，不影响上诉人承担责任。二、一审程序合法。答辩人的伤残鉴定虽然是单方委托，但上诉人在一审中经法庭合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃庭审质证的权利。三、一审赔偿数额真实合法。护理费有医院的明确诊断意见，精神损失费和后期治疗费是必然发生的，并有鉴定意见，上诉人住院50天，交通费1000元远远不能弥补被上诉人损失。四、上诉人与陈其中是什么关系，答辩人不知道，答辩人知道的是陈其中喊答辩人给陈建伟干活，干活中，陈建伟开铲车下滑造成伤害。
陈其中答辩：陈建伟让答辩人找人帮忙砌墙，答辩人随后找王玉卓等人为陈建伟帮忙施工，陈建伟按每人每天60元支付工钱，当时陈建伟驾驶铲车，答辩人和王玉卓负责装砖，陈建伟下车接听电话，铲车向前滑行导致王玉卓受伤。王玉卓的受伤是陈建伟操作铲车失误造成，从雇佣关系、劳务关系、侵权责任上陈建伟都应当承担赔偿责任；陈建伟上诉称将工程承包给陈其中与事实不符，陈建伟与答辩人和王玉卓等人是劳务关系，陈建伟按天支付答辩人和王玉卓工钱，答辩人与王玉卓之间也不是劳务关系。
王玉卓向一审法院起诉请求：二被告连带赔偿原告医疗费等各项费用128191.23元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年8月8日，被告受被告陈其中雇佣，在被告陈建伟的砖厂帮工，在用铲车装砖的过程中，铲车驾驶人陈建伟下车接听电话，导致铲车自行向前滑动，将正在往铲车中装砖的原告撞倒，致使原告受伤。事故发生后，原告被送往唐河县中医院接受治疗，入院诊断为：1、右大腿皮肤撕脱伤；2、右侧股骨粉碎性骨折，住院50天，支出医疗费37159.23元。2016年11月16日，原告的伤情经南阳科威法医临床司法鉴定所司法鉴定为：被鉴定人王玉卓右下肢损伤评定为九级伤残；被鉴定人王玉卓所需的后期治疗费约为10000元。另查明，事故发生后，被告陈建伟垫支款为11500元，被告陈其中垫支款为5000元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告随被告陈其中在被告陈建伟的砖厂务工，原告与二被告之间形成劳务关系，二被告应对原告在务工过程中的损害后果承担侵权赔偿责任，此事故的发生是因被告陈建伟操作铲车失误引起，为此，陈建伟应承担此事故的大部分责任，以承担90%的责任为宜；原告直接随被告陈其中务工，陈其中未向原告提供任何安全保护措施，故亦应承担此事故的部分责任，以承担10%的责任为宜。
关于原告的赔偿请求项目和数额，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”该法第二十二条又规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，原告请求赔偿范围和数额为：1、原告因人身损害在医院支出的医疗费为37159.23元；2、误工费，根据规定，数额为：80元/天×99天(受伤到定残之日)=7920元；3、护理费，根据医嘱及实际情况，同时参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准80元/天计算，住院期间，需2人护理，数额为：50天×80元/天×2人＝8000元;出院后，需1人护理，数额为：90天×80元/天×1人＝7200元,合计15200元；4、营养费按20元/天，数额为50天×20元/天＝1000元；5、住院伙食补助费，参照河南省直机关和事业单位出差人员伙食补助标准按30元/天，数额为50天×30元/天＝1500元；6、残疾赔偿金，按照河南省2015年农村居民人均可支配收入10853元/年，原告王玉卓现年58岁，计算20年，结合原告九级伤残程度，数额为20年×10853元/年×20%＝43412元；7、精神抚慰金酌定为8000元；8、后期治疗费，根据鉴定意见为10000元；9、交通费酌定为1000元。上述赔偿项目合计125191.23元，由被告陈建伟承担90%赔偿责任，计款112672.11元，扣除已垫支款11500元，再支付原告101172.11元；被告陈其中承担10%的赔偿责任计款12519.12元，扣除被告陈其中垫支款5000元，再支付原告7519.12元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，一审判决：一、被告陈建伟于本判决生效后十五日内赔偿原告王玉卓各项损失共计112672.11元，扣除已垫支款11500元，再支付原告王玉卓款101172.11元；二、被告陈其中于本判决生效后十五日内赔偿原告王玉卓各项损失共计12519.12元，扣除已垫支5000元，再支付原告王玉卓款7519.12元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860元，由被告陈建伟负担2360元，被告陈其中负担500元。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，王玉卓随陈其中到陈建伟砖厂干活，在干活过程中，陈建伟驾驶铲车运砖，王玉卓与案外人常国卿向铲车内装砖，其间，陈建伟未采取必要的防护措施即脱离铲车，致使铲车自行滑动导致王玉卓受伤，该事实清楚，一审根据陈建伟、陈其中的过错程度判令二人对王玉卓承担相应的赔偿责任，并无不当。上诉人陈建伟上诉称，一审认定事实错误、赔偿数额过高等，证据不足，本院不予支持，另提出对王玉卓的伤情进行重新鉴定，本院认为，一审中，陈建伟经人民法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，是对自己质证权利的放弃，现在二审中又提出该申请，理由不足，本院不予支持。
综上，陈建伟的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1360元，由陈建伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 马 蕊
审判员 张朝阳
二〇一七年七月十二日
书记员 陈文杰