山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第964号
上诉人（原审被告）李�玲，女。
委托代理人韩衍荣，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）莒县东城建筑工程有限公司，住所地山东省莒县店子集镇张家围子村。
法定代表人卢庆田，董事长。
委托代理人王超峰，山东隆诚律师事务所律师。
上诉人李培玲因与被上诉人莒县东城建筑工程有限公司（以下简称“东城建筑公司”）劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年8月27日，东城建筑公司与中国石油天然气第七建设公司锦西石化项目经理部（以下简称“锦西石化项目部”）签订建设工程分包合同，约定由东城建筑公司承建该项目部的检修工程项目，该项目定于2013年9月5日开工。为保证工程检修质量和工期，东城建筑公司在检修工程�工前，拟从社会上招用部分施工人员，并与锦西石化项目部协商，共同对准备招用的施工人员进行安全环保和防火方面的教育学习及考试，对考试合格者由东城建筑公司予以录用，参加该检修工程项目的施工；对考试不合格者，东城建筑公司不予录用。李培玲的丈夫程照强经人介绍，于2013年8月11日来到锦西石化项目部所在地葫芦岛市，到东城建筑公司报名应聘，参加上述教育学习及考试活动。程照强等人居住在东城建筑公司租赁的一户平房内，其教育学习及考试地点在锦西石化项目部院内，从其住处到学习考试地点所骑的自行车是东城建筑公司提供的。2013年8月16日上午，程照强在完成上述考试后，骑自行车返回其住处途中，于该日上午11时许在102国道葫芦岛保安服务总公司前交叉路口处，与一重型机动车发生交通事故，致程照强当场死亡。交警部门认定该机动车�驶人负事故全部责任，程照强不负事故责任。此前，程照强未曾从事过该检修工程项目的施工。
2013年11月21日，李培玲向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认程照强与东城建筑公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委认为，双方虽未签订书面劳动合同，程照强也未实际到工地工作，但其参加了东城建筑公司组织的培训与考试。该培训考试虽非操作方面的技能考试，但是为了安全生产而进行的安全及防火方面的理论考试。此期间，程照强的住宿及交通工具均由东城建筑公司提供。按照《劳动法》的相关规定，接受培训是程照强享有的权利，也是东城建筑公司应尽的义务，且东城建筑公司也履行了该义务。程照强所接受的培训属东城建筑公司实际用工，从程照强接受培训之日起，双方劳动关系即随之建立。遂依据《中华人民共和国劳动法》第三条�四条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，裁决：自2013年8月11日起程照强与东城建筑公司之间存在事实劳动关系。东城建筑公司不服该裁决，诉至原审法院。
同时查明：东城建筑公司提供的“锦西项目部”的2013年6月至8月份的出勤表和工资表中，均无程照强的名字。
审理中李培玲及其代理人提供了两份电话通话录音，用以证明程照强自2013年8月11日去葫芦岛市后，即由东城建筑公司管吃管住提供自行车，并开始发放工资，程照强已是东城建筑公司的员工。东城建筑公司对该证据有异议，认为无法确认该通话录音的真实性，不符合证据的形式要件；假如李培玲辩称的通话人属实，那么对方通话人辛成银、马刚在电话中的表述与其在该案仲裁之前所作的调查笔录、书面证明相矛盾，而且与事实不符，因此对该通话录音不应采信。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述，2013年8月11日程照强去葫芦岛市的车票（泰山→K2084次葫芦岛），中国石油天然气第七建设公司与东城建筑公司签定的《建设工程分包合同》及《建设工程质量保修书》，安全环保教育考试卷，交警人员及辽宁兴连律师事务所律师对辛成银的调查笔录，道路交通事故认定书，（2013）连刑初字000339号刑事附带民事判决书，（2014）葫刑二终字第00025号刑事附带民事裁定书，锦西石化项目部书面证明，赵子龙、马刚的书面证明，葫劳人仲字（2013）第383号仲裁裁决书，李培玲代理人与辛成银的电话录音，李培玲与马刚的电话录音，东城建筑公司在锦西石化项目部2013年6月至8月份的出勤表和工资表等。
原审认为，劳动法律、法规规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，明确劳动者与用人单位之间的权利、义务。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。虽未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系即成立：（1）用人单位和劳动者主体资格合法；（2）劳动者服从用人单位的规章制度和劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如认定双方存在劳动关系时，可参照以下凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费用的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言。劳动部办公厅《关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》（劳办发（1995）153号）规定，在伤亡人员应招考核时，与用人单位尚未签订劳动合同，还没有被正式招用�未构成劳动关系，因此这种情形的伤亡事故不适用工伤保险法规进行处理。本案中，东城建筑公司提供的出勤表和工资表中均无程照强的名字，这与程照强未曾从事过该检修工程项目的施工，亦即未从事东城建筑公司安排的有报酬的劳动的事实相吻合，从而排除了东城建筑公司向程照强发放工资的可能。因此李培玲提供的相关人员辛成银、马刚的电话录音记录中关于东城建筑公司在上述教育学习考试期间向程照强发放工资的证言，不仅无其他证据相佐证，而且与“不劳动即无报酬”的日常生活经验法则相违背，因此对李培玲提供的该证据原审法院不予采信。由此，李培玲关于该期间（2013年8月11日至16日）东城建筑公司对程照强已实际用工并发放工资、程照强已是东城建筑公司的员工的主张，无有效证据证实，原审法院不予采信。程照强自2013年8月11日到葫芦市，至�当月16日发生交通事故死亡，其间仅参加了东城建筑公司与锦西石化项目部共同协商举办的安全环保和防火方面的教育学习及考试，程照强既未与东城建筑公司订立书面劳动合同，亦未接受东城建筑公司的劳动管理和从事东城建筑公司安排的有报酬的劳动，而且李培玲未能提供东城建筑公司向程照强发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，因此李培玲关于东城建筑公司和程照强之间存在事实劳动关系的主张不能成立。东城建筑公司为前来应聘而参加教育学习及考试的程照强等人提供住宿及自行车，是一种自愿提供方便的行为，并不构成劳动关系的条件。综上所述，东城建筑公司和程照强之间不存在劳动关系和事实劳动关系的条件、特征，因此，东城建筑公司关于依法确认东城建筑公司与程照强之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。李培玲关于程照强与东城建筑公司之间存在事实劳动关系的辩解，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。依照《》第、十九条，《》第七条、十条、十六条、十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），劳动部办公厅《关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》（劳办发（1995）153号）的规定，原审判决东城建筑公司与程照强之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由李培玲负担。
上诉人李培玲上诉称：原审法院认定事实不清，上诉人提供了其丈夫程照强生前同事辛成银的证人证言，证明两人自2013年6月即是被上诉人的员工，在被上诉人的银川项目工地干管道工作。原审法院适用法律错误，其依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条及《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条之规定作出不存在劳动关系的判决属适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人的丈夫程照强与被上诉人东城建筑公司之间存在事实劳动关系。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东城建筑公司答辩称：原审判决认定事实清楚，被上诉人与程照强未形成任何形式的劳动关系，上诉人所称的证人证言不符合证据的合法性，不能作为本案依据；被上诉人并未录用程照强，其在参加考试前亦未为被上诉人提供劳动，双方之间未形成事实劳动关系，被上诉人为参加考试的人员安排住宿、提供考试的交通工具，只是为了方便考试。原审判决适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审均未提供新的证据。本院认定的案件事实与原审一致。
本院认为，参照原劳动和社会�障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条第一款：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本�上诉人李培玲和被上诉人东城建筑公司虽符合法律法规规定的主体资格，但上诉人并不能提供充分有效的证据证明被上诉人已对程照强实际用工并发放工资，其提供的辛成银的证人证言因与之前所作的调查笔录和书面证明相矛盾，亦不具有证据效力。被上诉人虽为参加考试的人员安排住宿、提供考试的交通工具，但不足以证明双方之间存在劳动关系。综上，上诉人李培玲的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李培玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年二月十日
书记员 李 娜