江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏知刑终字第00002号
原公诉机关江苏省泰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，上海市登安工贸有限公司实际经营人，住上海市徐汇区。2013年9月14日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月14日被取保候审。2014年12月15日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人徐然、段保剑，江苏博诚律师事务所律师。
江苏省泰州市中级人民法院审理江苏省泰州市人民检察院指控原审被告人李某假冒注册商标罪一案，于2014年12月15日作出（2014）泰中知刑初字第00015号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问上诉人李某、听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
1、第160922号“五粮液牌”商标系文字商标，核定使用商品为第33类。2004年5月7日，经核准，该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。该商标经依法续展，至今有效。第1207092号注册商标系图形文字组合商标，核定使用商品为第33类。2004年5月7日，经核准，该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。经依法续展，该商标有效期截至2018年9月13日。
以上事实，有商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明等证据予以佐证。
2、2013年3月至9月，李某未经许可，与黄春（另案处理）等人合谋，擅自使用四川省宜宾五粮液集团有限公司依法享有的“五粮液牌”等注册商标，由李某提供原料白酒，灌装假冒普通型和1618型五粮液白酒，并将灌装的上述假冒“五粮液牌”等注册商标的白酒销售给泰兴市洪波百货商行的经营人史某，其中普通型五粮液白酒63箱，1618型五粮液白酒11箱，共计74箱，非法经营数额计人民币258840元。具体为：
（1）2013年3月23日，向史某销售1618型五粮液白酒1箱；
（2）2013年3月24日，向史某销售普通型五粮液白酒1箱；
（3）2013年5月11日，向史某销售1618型五粮液白酒6箱；
（4）2013年6月18日，向史某销售普通型五粮液白酒7箱；
（5）2013年6月23日，向史某销售普通型五粮液白酒10箱；
（6）2013年7月21日，向史某销售普通型五粮液白酒15箱，1618型五粮液白酒4箱；同日，史某因质量问题向李某退回普通型五粮液白酒8箱，随后李某将该8箱白酒重新灌装后又销售给史洪波；
（7）2013年7月29日，向史某销售普通型五粮液白酒1箱；
（8）2013年8月6日，向史某销售普通型五粮液白酒2箱；
（9）2013年8月26日，向史某销售普通型五粮液白酒13箱；
（10）2013年9月8日，向史某销售普通型五粮液白酒2箱；
（11）2013年9月13日，向史某销售普通型五粮液白酒20箱。
上述事实，有被告人李某多次稳定一致的供述、史洪波、付荣、陈亚强等的证人证言、被告人李某的网银交易记录、银行交易记录、德邦物流股份有限公司出具的证明信、泰兴市公安局依法调取的由史某提供的记账单及汇总清单等证据予以佐证。
3、2013年9月13日，泰兴市质量技术监督局执法人员根据史洪波的举报，在泰兴市洪波百货商行将送货的李某当场抓获，将其当日运送销售给史洪波的20箱假冒“五粮液牌”等商标的普通型五粮液白酒现场予以扣押，并在该商行内另行扣押了假冒“五粮液牌”等注册商标的普通型白酒31箱和1618型白酒9箱。
上述事实，有泰兴市质量技术监督局依法制作的《现场检查笔录》及拍摄的现场照片、泰兴市质量技术监督局依法查获的假冒“五粮液”注册商标的白酒照片、证人史某的证人证言、四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书等予以佐证。
一审法院认为：李某为牟取利益，在明知第160922号“五粮液”文字商标、第1207092号“五粮液”图文商标系他人享有商标专用权的注册商标情况下，未经商标权利人许可，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产、销售假冒他人注册商标的白酒，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，依法应予严惩。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名正确，予以支持。
关于李某的辩护人所持“被告人该起犯罪是由黄春授意，而且具体的灌装、贴牌都是由黄春进行的，其在该起犯罪中作用相对较小”的辩护意见，一审法院认为，李某与他人合谋、分工，共同侵害涉案注册商标权利人的合法权益，其负担提供假冒五粮液的原料白酒并对罐装后的假冒五粮液等注册商标的白酒进行销售，在实施假冒注册商标犯罪过程中起主要作用，该辩护意见不具有事实和法律依据，不予采纳。关于李某的辩护人所持“案发后，被告人李某向泰兴市质量技术监督局缴纳了10万元的罚款”辩护意见，因李某未能提交对应证据，故该辩护意见，不予采信。李某的辩护人关于“被告人李某妻子长期患病，花费大量金钱进行医治造成其经济拮据并导致其误入犯罪歧途，主观恶性小，再犯可能性较小”的辩护意见，一审法院认为，该辩护意见所对应的内容不是我国刑法规定的具有法定从轻或者减轻的量刑情节，且李某未能提供足以证明其妻子身体状况及家庭经济现状的证据，故对该辩护意见亦不予采信。
李某虽能如实供述自己的罪行且认罪服法，但其生产、销售的假冒他人注册商标的商品系白酒，因食品安全关涉不特定多数人的生命××，其实施假冒注册商标罪的行为具有严重的社会危害性，应当予以严惩。李某除如实供述外，并无其他法定从轻或者减轻处罚的量刑情节，故对李某依法不应适用缓刑。将综合李某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度等量刑因素决定其应得刑罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，一审法院判决：一、李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，自2014年12月18日起至2018年5月17日止。）二、扣押在案的假冒“五粮液牌”等注册商标的白酒60箱予以没收，并由暂存机关销毁。三、对李某的违法所得予以追缴，上缴国库。
李某上诉请求减轻处罚，改判其缓刑。主要理由：1、其系初犯，犯罪的主观动机是由于家庭经济困难。2、一审过程中其自愿认罪，认罪态度较好。3、其假冒注册商标罪的行为应该在三年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑，同时不具有再次危害社会的可能性，应当适用缓刑。
辩护人提出的辩护意见：1、李某系初犯，由于家庭经济困难一时糊涂才误入歧途，社会危害性较小。2、李某归案后认罪态度较好，其家人需要照料。3、李某愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
本院经二审查明：一审阶段泰州市人民检察院指控的李某于2013年3月至9月分11次销售给史洪波假冒“五粮液牌”等注册商标的白酒的事实清楚，证据确实充分，指控罪名正确，一审法院予以支持，本院依法予以确认。但将上述李某分11次销售给史洪波假冒“五粮液牌”等注册商标的白酒箱数相加，其中普通型五粮液白酒应为71箱而非泰州市人民检察院指控及一审法院认定的63箱，1618型五粮液白酒11箱，共计82箱而非泰州市人民检察院指控及一审法院认定的74箱，非法经营数额应计人民币286680元而非泰州市人民检察院指控及一审法院认定的258840元。对此，本院予以纠正。一审法院认定李某假冒注册商标罪的其他事实，在一审判决书中列举了认定证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，李某亦供认犯罪事实。本院经依法全面审查，对一审判决认定的其他事实及所列证据均予以确认。
本院认为：上诉人李某未经注册商标所有人许可，生产销售假冒“五粮液牌”的白酒，非法经营数额超过25万元，属情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，依法应予严惩。
关于李某及其辩护人提出的其系初犯、犯罪动机系家庭经济困难，且认罪态度较好，应从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，我国刑法第六十二条规定：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十三条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。二审阶段，李某的辩护人提供了李某的妻子的上海市长宁区中医医院门急诊就医记录册的复印件，以及李某的父亲的泰兴市人民医院门诊病历复印件和泰兴市根思卫生院门诊病历复印件，但上述复印件所证明的李某的妻子及李某的父亲的病情及健康状况与本案案情没有直接关联，并非法定的从轻或减轻处罚的情节。同时，李某及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，亦非法定的从轻或减轻处罚的情节。一审法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及危害程度，判处李某有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十五万元，适用法律正确，量刑适当。
关于李某及其辩护人提出的李某假冒注册商标罪的行为应当在三年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑，同时应适用缓刑的上诉理由和辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。本案中，李某销售假冒“五粮液牌”的白酒，非法经营数额超过25万元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，同时李某不具有法定减轻处罚的情节，故应以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，而不应在三年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度内量刑。另外，我国刑法第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。李某虽然认罪态度较好、有悔罪表现，且系初犯，但其被判处三年以上有期徒刑，不符合适用缓刑的法定条件。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾 韬
代理审判员 罗伟明
代理审判员 史乃兴
二〇一五年四月十四日
书 记 员 李 馨