江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0477号
上诉人（原审原告）：泰州市建筑设计院有限公司，住所地江苏省泰州市海陵工业园区迎春路100号。
法定代表人：张志远，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：黄文涛、袁艺，江苏弘泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范云鹏。
委托代理人：华玉琴，江苏睿恒律师事务所律师。
上诉人泰州市建筑设计院有限公司（以下简称泰州建筑设计院）因与被上诉人范云鹏劳动争议纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2013）泰海民初字第2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人泰州建筑设计院法定代表人张志远的委托代理人黄文涛、袁艺，被上诉人范云鹏及其委托代理人华玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，范云鹏于2012年8月13日到泰州建筑设计院工作，并与泰州建筑设计院签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2012年8月13日至2017年8月12日止，范云鹏在泰州建筑设计院担任副院长岗位从事总工程师工作，每月8日为发薪日。2012年8月14日，双方签订劳动合同补充协议，约定泰州建筑设计院聘用范云鹏担任技术副院长兼总工程师（结构），范云鹏任职期间的年薪为人民币40万元（税后），泰州建筑设计院月实发范云鹏基本工资人民币3万元整（扣除税和社保），余款年终作为考核奖发放。范云鹏执行泰州建筑设计院制度和考核办法，考核时不影响范云鹏月基本工资。2013年3月6日，泰州建筑设计院下发《关于杨智等同志职务任免的通知》，免去范云鹏副院长兼总工程师职务，任命杨智为副院长兼总工程师。2013年4月24日，泰州建筑设计院以范云鹏不胜任聘任岗位工作为由发出书面解除劳动合同通知书，解除与范云鹏之间的劳动合同。后范云鹏未至泰州建筑设计院单位上班。
原审另查明，范云鹏在泰州建筑设计院工作期间，泰州建筑设计院通过建设银行以打卡形式发放范云鹏工资。2012年9月12日，泰州建筑设计院支付范云鹏2012年8月份工资18000元。2012年9月29日起至2013年4月28日，泰州建筑设计院支付范云鹏共计185890.52元。泰州建筑设计院自2012年9月起至2013年2月为范云鹏缴纳社会养老保险金，范云鹏自己负担的211.18元／月由泰州建筑设计院从范云鹏每月工资中代扣。2013年3月，范云鹏参加结构师继续教育，花费继续教育费和差旅费共计1229元，该费用由泰州建筑设计院院长审批，但未予以报销。2013年4月23日，范云鹏向泰州市海陵区劳动监察大队投诉泰州建筑设计院欠付工资事宜，泰州市海陵区劳动监察大队于2013年6月19日向范云鹏发出劳动保障监察告知书，告知其与泰州建筑设计院之间在履行劳动合同及劳动合同补充协议方面存在争议，应当通过劳动争议处理程序解决。2013年6月20日，范云鹏向泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月1日作出泰海劳人仲案字（2013）第107号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被告于2013年4月24日对原告作出的解除劳动合同通知书，恢复原、被告双方劳动关系；二、被告于仲裁裁决书生效之日起十五日内，给付原告2012年9月至2013年6月工资差额和工资，合计114109.48元；三、被告于仲裁裁决书生效之日起十五日内，给付原告结构师继续教育费用1229元；四、原告的其他仲裁请求，不予支持。
原审认为，范云鹏与泰州建筑设计院签订劳动合同，确定于2012年8月13日起建立劳动关系，依法订立的劳动合同具有约束力，双方应当履行劳动合同约定的义务。根据泰州建筑设计院的陈述，泰州建筑设计院系于2013年3月6日在免除范云鹏副院长兼总工程师职务时就口头通知范云鹏解除劳动合同，范云鹏后未至泰州建筑设计院工作，并于2013年4月24日正式作出《解除劳动合同通知书》，理由是范云鹏不胜任聘任岗位工作，但未能提供足够证据证明范云鹏不胜任工作并给单位造成重大损失，故泰州建筑设计院单方解除劳动关系的决定不合法，且无事实和法律依据，依法应予以撤销，现范云鹏要求继续履行劳动合同，可予准许。
双方之间劳动合同及劳动合同补充协议明确约定，范云鹏任职期间的年薪为人民币40万元（税后），泰州建筑设计院月实发范云鹏基本工资人民币3万元整（扣除税和社保），余款年终作为考核奖发放，应当理解为泰州建筑设计院为范云鹏缴纳完个人所得税后，支付范云鹏的年度报酬总额为40万元，而每月为范云鹏代缴保险后应实发工资3万元；对于余款作为年终考核奖发放，应当理解为泰州建筑设计院在一个年度的年薪中每月给付范云鹏3万元基本工资和每月为范云鹏代扣代缴个人保险部分后的余款作为年度考核的资金发放。范云鹏提供了正常劳动，泰州建筑设计院应当按约定的工资标准支付工资。本案中范云鹏从2012年8月13日开始工作至2013年4月24日泰州建筑设计院发出解除劳动合同通知，泰州建筑设计院应当按双方约定支付其工资。其中范云鹏2012年8月13日上班，8月份工作时间为15天，按月工资30000元计算，2012年8月份工资应为20689.66元（30000元／21.75天＊15天），泰州建筑设计院发放18000元，应予补发2689.66元；对2012年9月至2013年3月，泰州建筑设计院应按约定的每月30000元标准补发范云鹏24109.48元（7个月＊30000元／月-185890.52元）；2013年4月份（含4月份）以后泰州建筑设计院应按月发放范云鹏工资30000元／月。关于年度考核奖，因范云鹏在泰州建筑设计院发出解除劳动合同通知后未至泰州建筑设计院上班，范云鹏实际工作未满一年，不符合年度考核的条件，故其要求泰州建筑设计院给付年度考核奖的请求不能成立。
关于25%经济补偿金，根据法律的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，经劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付的，劳动行政部门可以责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。范云鹏认为泰州建筑设计院未按照合同约定支付其工资，于2013年4月23日向泰州市海陵区劳动监察大队投诉，劳动监察大队认为双方对劳动合同及补充协议的约定条款在理解上存在争议，未责令泰州建筑设计院限期支付，故对范云鹏主张的工资差额及年薪余额25%的经济补偿金请求不予支持。
关于结构师继续教育费用，因双方需继续履行劳动合同，故范云鹏应按泰州建筑设计院的财务制度予以报销，本案不予理涉。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十八条之规定，作出判决如下：一、撤销被告（原告）泰州市建筑设计院有限公司对原告（被告）范云鹏作出的《解除劳动合同通知书》，被告（原告）泰州市建筑设计院有限公司与原告（被告）范云鹏继续履行双方于2012年8月13日签订的劳动合同及于2012年8月14日签订劳动合同补充协议；二、被告（原告）泰州市建筑设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（被告）范云鹏2012年8月至2013年3月的工资差额人民币26799.14元；三、被告（原告）泰州市建筑设计院有限公司于本判决生效之日起十日内按人民币30000元／月的标准赔偿给付原告（被告）范云鹏自2013年4月计算至本判决确定履行之日止的工资损失；三、驳回原告（被告）范云鹏和被告（原告）泰州市建筑设计院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20元（泰州市建筑设计院有限公司已交纳10元，范云鹏已交纳10元），各方当事人承担各自已交纳的受理费。
原审民事判决书送达后，泰州建筑设计院不服，向本院提起上诉，诉称：一、我公司在作出解除劳动合同通知前已经免除了范云鹏担任的职务，同时任命他人代替范云鹏的工作岗位。因该工作岗位在我公司是唯一的，故劳动合同自我公司作出职务任免通知之日起已无法履行；二、范云鹏不能胜任岗位工作，违反规章制度给我公司造成重大损失，我公司作出的解除劳动合同通知合法有效；三、我公司在范云鹏工作期间已按约支付了其工资，无需再承担支付工资及补偿金的义务。综上，请求撤销原判，依法改判支持我公司的原审诉讼请求。
被上诉人范云鹏答辩称：一、泰州建筑设计院违法解除劳动合同，我作为劳动者有恢复劳动合同的权利。事实上泰州建筑设计院现在正通过建筑英才网招聘一级注册结构工程师、副总工程师等相关人员，劳动合同并非无法履行，其可通过变更工作岗位继续履行劳动合同。泰州建筑设计院以劳动合同无法履行为由要求撤销原审判决理由不能成立。二、泰州建筑设计院没有证据证明我不能胜任工作岗位，其解除劳动合同的通知书中也未提到我违反其公司规章制度的事实和理由，作出解除劳动合同的通知书违法。事实上我在其公司做了大量工作，工作兢兢业业。三、泰州建筑设计院的第三个上诉请求不能成立，其理由已在我的上诉状中体现，不再重复。综上，请求驳回泰州建筑设计院的上诉请求。
原审判决查明的有相关证据证明，本案当事人也均无异议，本院予以确认。经本院归纳，当事人确认，本案争议焦点为：一、上诉人泰州建筑设计院解除与被上诉人范云鹏之间的劳动合同是否合法；二、双方之间的劳动合同能否继续履行；三、上诉人泰州建筑设计院是否按约支付被上诉人范云鹏工资。
围绕争议焦点，被上诉人范云鹏在本院开庭审理时提供复制于建筑英才网上登载的2014年3月上诉人泰州建筑设计院招聘信息。上诉人泰州建筑设计院质证中对该招聘信息真实性提出异议，认为其虽然曾在网站上发布过招聘信息，但招聘信息却被网站反复使用，上诉人范云鹏提供的招聘信息不能证明其公司还再招聘相关岗位人员。其与被上诉人范云鹏签订的劳动合同岗位是副院长兼总工程师，现已查明该岗位已被其他人代替，不可能还有类似的岗位安排给被上诉人范云鹏。
对于争议焦点一，本院认为，依法订立的劳动合同对双方当事人具有法律约束力，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同的，应当与劳动者协商一致，或者符合法律规定的条件及程序。我国劳动合同法第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。该法第四十条第一款第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案上诉人泰州建筑设计院在履行与被上诉人范云鹏签订的劳动合同及劳动合同补充协议过程中，于同年4月24日以被上诉人范云鹏“不能胜任聘任岗位工作”为由，通知被上诉人范云鹏解除与劳动合同，仲裁及诉讼中又辩称由于被上诉人范云鹏没有履行劳动合同义务，严重违反其公司规章制度而解除劳动合同，因上诉人泰州建筑设计院对解除劳动合同的事由前后矛盾，且未有充分证据证明，而对于解除程序（是否事先向工会说明情况）在仲裁及诉讼中陈述不一，故原审认定上诉人泰州建筑设计院解除与被上诉人范云鹏之间劳动合同的决定违法并无不当。
对于争议焦点二，本院认为，我国劳动合同法第四十八条赋予了劳动者在用人单位违法解除或者终止劳动合同时，有要求用人单位继续履行劳动合同的权利。本案上诉人泰州建筑设计院解除与被上诉人范云鹏之间劳动合同的决定违法，现被上诉人范云鹏要求继续履行劳动合同符合上述法律规定。上诉人泰州建筑设计院在未经法定程序解除与上诉人范云鹏之间劳动合同关系情况下，任命他人替代上诉人范云鹏的工作岗位，侵犯了上诉人范云鹏作为劳动者的合法劳动权益，也非劳动合同法第二十六条第一款第（三）项规定的“客观情况”发生重大变化致劳动合同无法履行。现上诉人泰州建筑设计院以劳动合同约定的工作岗位被他人替代，上诉称劳动合同不能履行与情不符，与法无据。
对于争议焦点三，本院已在（2014）泰中民终字第0478号民事判决中认定，在此不再赘述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。上诉人泰州建筑设计院上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人泰州市建筑设计院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年八月八日
书记员 田 扬