甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑终字第91号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪菲，男，汉族，1983年6月13日出生于甘肃省张掖市，初中文化，农民。因涉嫌合同诈骗罪，2014年11月28日被甘肃省张掖市甘州区公安局刑事拘留，同年12月12日由甘肃省张掖市甘州区人民检察院决定被执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人王旭东，甘肃峰和律师事务所律师。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理甘肃省张掖市甘州区人民检察院指控的被告人汪菲犯合同诈骗罪一案，于2015年7月20日作出（2015）甘刑初字第211号一审刑事判决。宣判后，被告人汪菲不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，阅看了所有的卷宗材料，讯问了上诉人汪菲，征询了其二审辩护人的辩护意见及理由，认为本案事实清楚，故进行书面审理。现已审理终结。
一审判决认定，2012年5月29日，被告人汪菲与被害人马某签订投资协议书，约定马某投资26万元利息每月6000元。被告人汪菲支付马某4个月利息2.4万元。后再次向马某借款5万元。2013年6月被告人汪菲躲债外逃，后被害人马某向公安机关报案。2014年11月28日，被告人汪菲主动到甘州区公安局投案。
一审法院认为，被告人汪菲无视国法，以非法占有为目的，在与被害人马某签订、履行合同中，骗取被害人现金31万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人汪菲自动到公安机关投案，系自首，可从轻处罚。被告人汪菲自愿认罪，也可酌情从轻处罚。被告人汪菲虽没有虚构事实，隐瞒真相，也没有与被害人签订虚假合同，从形式上表现不出有诈骗手段，但是，被告人根本不具备履行合同的实际能力。被告人仅支付了被害人4个月的利息，而且连租用房屋的房租都交不了，完全没有履约能力。被告人并非将被害人的钱正经使用，而是自己化用或借给赌场上赌博的人，并且逃匿躲债。因此，被告人汪菲明知没有实际履行能力，但以支付利息的方法，诱骗被害人签订和履行合同，以支付小部分利息的方法骗取被害人的信任，主、客观方面均符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。为维护社会治安秩序，保护公民合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）（四）项，第六十七条第一款，第六十四条之规定，拟判决：一、被告人汪菲犯合同诈骗罪，处有期徒刑四年，并处罚金五万元。二、被告人汪菲诈骗所得赃款31万元，依法予以追缴，返还被害人。
宣判后，被告人汪菲以“已向马某支付了20万元的债权凭证，一审认定31万错误；量刑过重，有自首情节，没有骗取被害人财物的目的，依法可酌情从轻处罚”等理由提出上诉。
二审辩护人辩称：上诉人汪菲没有使用欺诈手段签订合同，也无非法占有为目的的主观故意，系民间借贷。
经审理查明，2012年1月10日，上诉人汪菲与朱某合伙注册了张掖市志诚投资咨询有限公司，注册实缴资本金300万元，公司法定代表人为汪菲，公司注册后皆撤回了实缴的注册资本金挪作他用。公司成立后未开展相关业务。2012年5月29日，上诉人汪菲以张掖市志诚投资咨询有限公司的名义与被害人马某签订了一份投资协议书，协议书约定被害人马某向该公司投入资金26万元，公司给付马某投资利息每月6000元。协议签订后，被害人马某在甘州区农村合作银行给上诉人汪菲转账26万元，上诉人汪菲支付马某4个月利息2.4万元。后上诉人汪菲又因其公司房租未交，再次向被害人马某借款5万元。此后由于马某再没有如期收到合同约定的利息，遂寻找上诉人汪菲索要本金，上诉人汪菲以无给付能力为由再三推拖，后遂躲债隐匿外出。2014年1月17日被害人马某向公安机关报案，2014年11月28日，上诉人汪菲主动到甘州区公安局投案，一审庭审时原审被告人汪菲自愿认罪。
认定以上犯罪事实的证据，由原公诉机关在一审庭审时当庭出示的下列证据予以证实：
1.书证
（1）汪菲与马某签订的投资协议书证明双方约定情况：投资26万用于公司周转，期限1年即自2012年5月29日至2013年5月29日，月息6000元。
（2）汪菲书写的借条证明汪菲实际收到马某借款31万元的事实：2012年5月29日借到31万元，利息2%。
（3）汪菲身份证复印件证明其身份情况：汪菲，男，汉族，出生1983年6月13日。
（4）汪菲企业法人营业执照复印件、组织机构代码证证明公司基本情况：注册资本叁佰万元，实收资本叁佰万元；成立时间2012年1月10日，至2032年1月9日止。
（5）税务登记证复印件证明：公司名称张掖市志诚投资咨询有限公司，地址：张掖市甘州区馨宇丽都商店B段114铺，类型：其他有限责任公司（小额担保单款信息咨询服务），批准设立机关：甘州区工商行政管理局。
（6）在逃人员登记信息表：汪菲涉嫌合同骗取财产，刑拘外逃。
（7）汪菲提交的他人借款的复印件四份证明：2012年6月8日徐某借款5万元；2012年5月30日戎某借款5万元；陈某借款5万元；2012年6月12日，陈某借款5万元。
（8）甘州区公安局《说明》一份证明：山丹陈某10万、民乐县戎某5万、甘州区徐某5万，经核实，戎某、陈某二人长期在外，无法联系。
（9）2014年1月17日收案登记表、2014年2月19日立案决定书、拘留证、逮捕证证明立案、采取强制措施的时间。
（10）侦查终结报告证明案件来源及侦破情况：2014年1月17日马某向公安机关报案称，其向汪菲借款31万元，汪菲月息2%支付利息，接出后仅支付4个月的利息2.4万后逃匿。现报案要求查处。2月19日公安机关决定立案侦查，2014年11月28日汪菲自首，案破。
（11）马某2013年9月16日向甘州区公安局报案，10月12日向甘州区政法委书写信访材料，请求立案查处。
（13）借条证明：汪菲开办公司前，2011年3月21日，汪菲借吴某现金7万元（注以本田车作抵押）。
2.证人证言
（1）李某的证言证明：其与马某是同事。2012年5月份的某一天（具体时间记不清了），闲聊时马某说他正好有一笔“闲钱”考虑考虑再决定是否投资，马某就自己跑到投资公司“考察”，后来马某就投资了，只知道马某前后共投资了31万元钱。其子李某某的朋友叫汪菲，是甘州区碱滩镇普家庄五社的农民，在甘州区经营张掖市志诚投资有限公司。汪菲的投资公司开展经营了大约有半年时间，现在不经营了，汪菲支付不了投资人的钱，听说关门跑了。现在儿子的投资也没有收回来。汪菲现在去了什么地方不知道。
（2）李某某的证言证明：认识汪菲，朋友关系。介绍马某认识汪菲。2012年汪菲准备开一家投资公司，便告诉马某此事，后来马某就到汪菲的公司实地查看，而且和汪菲闲聊了开投资公司的相关事宜。2012年5月底的一天，马某到汪菲的公司和汪菲签了一份投资协议，投资协议签好后，马某就到银行给汪菲的账上转了26万元现钱。签协议书的时候其在场。马某第一次投了26万元，后来听说马某又投了5万元，两次共投入了31万元。汪菲的投资公司开了有半年时间就关门跑人了。汪菲欠人的钱太多了，而且听说公司也没钱，经营不下去了，好多投资人找他要钱，汪菲还不起了，所以就跑了。
（3）朱某的证言证明：2011年的时候，和汪菲商量开投资公司的事。接着汪菲就联系了经营场地，准备装修营业。后来将投资100万元的钱也准备好了，但没给汪菲，等汪菲的钱到帐后，才把100万元打到公司的账上。装修费是他出的，汪菲一分也没出，而且当年的房租6万元，押金1万元也是他出的。经营场地装修好后，发现汪菲一分钱也不出，还经常要钱，感觉不对劲就提出来退投资。投资公司虽然开门了，但始终没有营业，什么业务都没做。曾多次找汪菲要他的钱，刚开始，汪菲还能找见人，到后来连人也找不到了。汪菲与他合伙开投资公司办理了工商营业执照、税务登记证等相关手续，法人是汪菲。公司装修门店他出了14.7万元，租金他出了2万元（第一年的）；第二年的租金他出了4万元。汪菲一分钱都没有给过他。在开业前置办了几万块钱的财产，后来全被汪菲在一个夜晚偷偷的全部拉走了。汪菲欠好多人的钱，这些人也去他那里找汪菲但就是找不见人。不知道汪菲去什么地方了，他也在找汪菲。
（4）邵某的证言证明：2011年的11月份，有两个人（一个叫汪菲、一个叫朱某）找到他，要租门店。租下后两年时间了一直没有开门营业。两人合伙开投资公司，双方约定各出200万的资金，朱某的资金到帐了，而汪菲的钱一直没着落，所以没开起来，就这样租下的门店闲置了两年时间，2013年12月又把门店重新租给了别人。租金是朱某支付的，汪菲和朱某租下门店后是朱某出资装修的。
（5）施某的证言证明：2012年的时候，有一个叫汪菲的年轻人和一个姓朱的（具体名字说不上）中年人租下他旁边的门店说是合伙开一家投资公司，他们租下门店后找人进行装修。装修好购置了办公设施，而且也开了门。投资公司名是“张掖市志诚投资公司”。这个投资公司开业以后，公司内有工作人员，究竟办过业务没有不知道，汪菲的投资公司自开业后，时开时关，时常有人来换门店的锁子，反正断断续续开了三个月后关门了，关门后又陆续开了几次，就再也没有开过。汪菲也找不见人。而且装修好后择日开业，汪菲还从他的店里赊了500余元的烟酒，到现在都没给。汪菲从2012年下半年的时候就找不见人了，好多人来找他要钱，就是找不见人。
（6）吴某证言证明：2011年2月份，汪菲向她借钱，当时汪菲的投资公司还没有开业。借钱的时候说是买挖掘机。给她抵押一辆车，没有要。共借了10.5万元，现在一分钱都没给还。开始借的7万元有条据，后来借的3.5万元没有条据，当时汪菲说用几天就还，结果一直没还，后来连人也找不到了，一直没有还。
（7）徐某证言证明：知道汪菲这个人，但不熟悉。给汪菲出具过一张五万元的借条，但钱不是从汪菲处拿的，是从外甥李某某手里拿的。大概是2012年的时候，需要用钱周转，就找外甥李某某借钱，那时候李某某和汪菲合伙开投资公司。说明原因后，外甥李某某就给借他了五万元，出具借条的时候，李某某说写给汪菲，所以，他就给汪菲出具了一张五万元的借条。实际上李某某给钱的时候汪菲不在场，把条据写好后拿到钱把条据给了李某某，两个月内就把五万元钱还给李某某了。还钱的时候李某某说条子他抽，所以也就再没有过问过此事。借钱的时候李某某给的是现金，给李某某还钱的时候也是现金。李某某给钱时，说是他和汪菲经营投资公司，要把条据出具给汪菲，所以就出具了一张借汪菲五万元的借条条据写好后就交给李某某了。
（8）孙某证言证明：汪菲认识，没有拿过投资公司的钱，没有在汪菲的公司拿过钱。不但没有拿过，曾经还给汪菲借了1000元钱。
3、被害人马某的陈述证明：2012年5月初，经李某和其子李某某介绍认识了汪菲。2012年5月29日，他和汪菲签了一份投资协议，协议签订后，就给汪菲26万元现金。到了2013年1月份，汪菲说公司资金紧张让想办法再拿些钱投资，就这样自己又给了汪菲5万元。自从5万元给汪菲以后，汪菲就再也联系不上了，人也找不到，他们的公司也关门了。汪菲所经营的投资公司也没开展业务，就这样发现情况不对，感到上当受骗了，所以到公安机关报案来了。汪菲按双方签订的投资协议支付了5个月的利息（2012年6月到2012年10月）。2012年5月份汪菲第一笔钱26万元的时候，是在汪菲和李俊伟经营的公司里给的，当时汪菲、李某某都在场，钱是汪菲收的，李某某口头做了保证。第二笔5万元是单独给汪菲的，四处打听寻找汪菲。汪菲原来在城里有套住房（馨宇丽都）已被人抵账了。
汪菲将别人借钱的四张借条给他，说是让他保管，等向别人要帐时，把条据再给汪菲，钱要回来就给他还。结果拿到汪菲给的条据以后，汪菲就找不到人了。向汪菲借款的这些人又不认识，这几张条据什么用也没有。汪菲就想拿这几张条据来哄人。
4、被告人汪菲供述证明：到公安机关投案自首来了。向马某借钱时，是以月息2分的利息给马某承诺的。第一次我们双方签了一份投资协议书，马某的投资金额是人民币26万元；第二次的5万元是给马某写的借条。两次共计向马某借款31万元。支付过利息，按2%的利息计算大约2万元左右。按协议约定应该在2013年5月29日向马某还款，没有还款是因为到了2013年5月份的时候，已经无力偿还马某的钱了，就离开了张掖，还用新办的手机号给马某打电话说实际情况，并告诉马某，借他的钱一定还。给了马某几张别人借钱的条据，这三张条据共计20万元。
从马某处借的第一笔钱是26万元，这笔钱拿到后放给了沙井镇的徐某5万元，民乐的戎某（赌场）5万元，山丹的陈某10万元，交房租5万元，共计25万元，剩下的自己用了。第二笔借了马某的5万元，利息是每月1000元，拿钱的时候马某扣下了当月的1000元，只拿了49000元，这笔钱又添了1000元共计5万元。把2万元放给了赌场上赌博的孙福青，山丹的老何（名字不知道）3万元，这些放出去的钱一直都没有收回来。情况就是这样。
公司成立后，只是雇佣了一个临时的会计，每月向税务部门报一次情况，公司也没有正规的账务凭证，有的只是一些借条或是单张纸片，这些东西后来公司经营不下去都扔掉了。
公司注册时自己拿了80万，合伙人朱某拿了100万，向亲戚借款120万。验资后，朱某拿回了100万，120万还了亲戚，剩下了80万，按揭购买了挖掘机首付25万，按揭购买了翻斗车首付12万，装修公司门店花费了12万，下剩的21万全部放出去了。21万放给了大满的刘钦才5万元，剩下的全放给赌场上的人了。后来翻斗车、挖掘机被银行收回，放出去的钱收不回来。
以上证据，已经一审法庭当庭举证质证，足以认定上诉人汪菲合同诈骗的事实，本院予以采信确认。
本院认为，上诉人汪菲虽然注册公司，公司执照注明实缴注册资金300万，但其在公司注册后便抽回了全部注册资金挪作他用。公司既无基本的管理制度，又无具体的公司规章，更无经营计划和投资方案，公司业务开展状况混乱不清，运作资金缺失。上诉人汪菲有义务告知受害人公司真实情况，应告知而不告知，足以使被害人陷入错误认识中，从而被骗将其款自愿出借给上诉人汪菲。上诉人汪菲没有实际履行能力，与被害人马某签定合同之时以先部分履行合同的方式，诱骗受害人签订合同，具有骗取对方财物的故意，已违背诚信原则；骗取款项后又将部分款物用于还债或借与他人赌博，被害人多次寻找催要后隐匿躲避，再次违背诚信原则，最终导致被害人遭受31万元财产的损失，数额巨大。合同设立是为维护社会市场经济秩序有序健康发展及诚信原则，保护公民、法人的合法权益不受侵害。而上诉人汪菲反其道而行之，以合法形式掩盖其非法目的，明显具有合同诈骗的故意，该行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。上诉人汪菲及其辩护人的上诉理由和辩护理由，一审法院依据查明的事实，综合考量了被告人汪菲犯罪的情节、事实及其犯罪所造成的危害后果，究其自首、认罪悔罪态度，依法作出上述判决。故上诉人汪菲上诉理由及其辩护人辩护理由均不能成立，本院不予支持，应予驳回。
一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑准确适当，依法应予维持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百二十三条、第二百二十九条、第二百三十三之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一五年十月十二日
书 记 员 王晓娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百二十三条第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二百二十九条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百二十五条、第二百二十七条和第二百二十八条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。