浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终76号
上诉人（原审被告兼反诉原告）：张仁翔，女，1978年5月23日出生，汉族，住浙江省平阳县。
委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告兼反诉被告）：黄小永，女，1971年6月17日出生，汉族，住浙江省平阳县。
委托诉讼代理人：黄益助，湖南业达律师事务所律师。
原审被告：张书蒲，男，1965年7月16日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人张仁翔因与被上诉人黄小永及原审被告张书蒲民间借贷纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，由审判员陈学箭担任审判长，与代理审判员胡淑丽、李劼组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张仁翔上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回黄小永一审全部诉讼请求，支持张仁翔一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定张仁翔支付给黄小永指定收款人陈丽群的240万元系偿还350万元的借款，缺乏依据。本案借款发生在2014年2月24日，到期日为2014年8月24日，350万元借款发生在2014年3月4日，没有约定借款期限。偿还情况分别为2014年10月24日95万元，2015年1月6日45万元，2015年1月28日100万元。涉案189万元借款发生在前，且约定了还款时间，在双方均无证据证明系偿还哪一笔借款的情况下，应当认定为偿还先行到期的借款。二、一审法院认定本案借款系张仁翔和张书蒲的共同借款，缺乏证据。张仁翔已明确表示，本案系张仁翔个人向黄小永借款，与张书蒲无关。张仁翔和张书蒲没有任何关系，借条上张书蒲的签字和指印都不是真实。三、张仁翔提供了一份跟本案完全不同的借据，该借据足以证明黄小永提供的借据系虚假，一审鉴定结论错误，张仁翔申请重新鉴定，一审法院未予重新鉴定是错误的。四、本案反诉部分属于民间借贷纠纷，部分属于股权转让纠纷，但都是人民币支付之诉纠纷，可以达到抵销吞并黄小永诉请的目的，一审法院不给于处理显然错误。张仁翔支付给黄小永1265.242万元，有银行转账凭证原件给予证明，这与本案属于同一个法律关系，张仁翔已经提起反诉，依法应当给予受理并支持张仁翔的请求。张仁翔反诉请求将1265.242万元其中249.814万元支付给张仁翔，符合反诉的全部条件，其余部分张仁翔暂时不处理。黄小永夫妇欠张仁翔夫妇股份转让款939.608万元，至今未支付，张仁翔请求支付并主张债权债务抵销，足以对抗黄小永的一审诉请。张仁翔反诉请求支付939.608万元股份转让款，虽与民间借贷纠纷的法律关系不同，但可以达到抵销吞并黄小永的全部或者部分诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”，一审法院应当给予反诉。五、一审法院认定借款合同有效，缺乏证据。张仁翔已向一审法院申请调取相关证据以证明双方之间的借款行为无效，一审法院没有给予依法调取。只要查明资金来源，就可以证明黄小永将张仁翔夫妇和张小永夫妇共同投资创办的温州市ＸＸ马皮件服饰有限公司的厂房抵押给银行并向银行贷款，将所借贷款用于放高利贷。黄小永出借资金的来源系企业的银行贷款资金，黄小永将企业资金挪出放高利贷，涉嫌非法经营和职务侵占，已经构成刑事犯罪，为此，借款行为无效。六、张仁翔有银行打款1265.242万元及939.608万元股份转让款在黄小永夫妇处，黄小永依法应当支付给张仁翔。黄小永仅请求偿还189万元的借款，张仁翔的上述任何一笔资金都可以主张抵销。一审法院不给于抵销，显然错误。张仁翔自认向黄小永借款1955.1336万元，该借款事实依法足以认定。张仁翔已提交证据证明银行打款1265.242万元给黄小永及其指定收款人，另黄小永夫妇需支付张仁翔夫妇939.608万元股份转让款，这两部分主张，在黄小永没有证据反驳的情况下，应当依法给予认定。张仁翔反诉请求和主张抵销的请求符合国家法律规定，依法应当得到支持。
二审期间，张仁翔补充陈述：一、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十条，张仁翔的还款应先用于偿还本案借款。另根据《中华人民共和国合同法》第九十九条，股权转让款应与本案欠款相抵销。二、张仁翔签字时，借据上未写明利息，本案借款无利息约定，2014年10月24日汇给陈丽群的95万元、2015年1月6日汇给陈丽群的45万元、2015年1月28日汇给陈丽群的100万元中的49万元，系偿还本案借款。三、张仁翔共向黄小永借款1955.1336万元，共还款1265.242万元，尚欠689.8916万元。黄小永丈夫尚欠张仁翔丈夫股权转让款939.608万元，相抵扣后黄小永还应支付给张仁翔249.7164万元，一审反诉请求第二项结算余额计算有误。
黄小永辩称，一、本案借贷事实清楚，黄小永提供给张仁翔借款189万元，履行了交付款项的义务。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。二、张仁翔提出的上诉理由与事实不符，缺乏法律依据。张仁翔要求认定一段期间内所有的借款行为无效，该请求本身就无法确认。且本案系民间借贷纠纷，反诉并非针对同一事实行为，故本不具备反诉的条件。三、张仁翔个人与黄小永还有多笔债务，其在上诉状中就自认了1000多万元，而其只偿还了200多万元。张仁翔认为其还款应优先偿还本案借款没有事实和法律依据。四、张仁翔所称的股权转让款与黄小永没有关联，且与本案不是同一法律关系，故不能相互抵销。
二审期间，黄小永补充陈述：张仁翔汇给陈丽群的240万元系偿还2014年3月4日350万元借据项下的借款本息。
原审被告张书蒲未作陈述。
黄小永向一审法院起诉请求：一、张书蒲偿还黄小永借款189万元及利息（从2014年2月24日至还清借款之日止，按年利率24%计算）；二、张仁翔对以上债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用、律师费由张书蒲、张仁翔承担。一审期间，黄小永变更诉讼请求为：一、张书蒲、张仁翔共同偿还借款189万元及利息（从2014年2月24日至还清借款之日止，按年利率24%计算）；二、本案诉讼费用由张书蒲、张仁翔承担。张仁翔反诉请求：一、确认张仁翔与黄小永从2013年6月1日开始至2014年8月期间的所有借款行为无效；二、黄小永将结算余款249.8164万元支付给张仁翔；三、黄小永承担本案的全部诉讼费永。一审法院认定事实：2014年2月24日,张书蒲、张仁翔向黄小永借款200万元，约定还款日期为2014年8月24日，利息按5.5%计算等，由张书蒲、张仁翔在借款借据中借款人栏上签名按指印对上述借款事实予以确认。黄小永于2014年8月25日通过银行汇款方式向张仁翔交付借款189万元，实际交付189万元。2014年3月3日，黄小永向张仁翔分别汇款147万元和196万元，合计汇款343万元，张仁翔于2014年3月4日向黄小永出具一份金额为350万元的借款借据，并约定月利率6%等。2014年10月24日张仁翔汇入陈丽群账户的95万元，2015年1月6日张仁翔汇入陈丽群账户45万元，2015年1月28日张仁翔汇入陈丽群账户100万元，该三笔汇款用于偿还张仁翔于2014年3月4日向黄小永的借款350万（黄小永自认）。本案讼争借款189万及利息张书蒲、张仁翔至今未偿还。一审法院认为，张书蒲、张仁翔于2014年2月24日向黄小永借款200万元，黄小永于2014年2月25日实际交付189万元。各方由此形成的民间借贷关系，债权债务关系明确。张书蒲、张仁翔尚欠黄小永借款189万及利息事实清楚，证据确凿充分，张书蒲、张仁翔依法应履行偿还借款并支付合法利息的义务。双方约定以月利率5.5%计息，明显超过年利率24%，超过部分法律不予保护，现黄小永要求以年利率24%计息，合法有据，予以支持。借款利息支付应当自借款实际交付之日起即2014年2月25日计算，黄小永要求自2014年2月24日起计算借款利息，于法无据,不予支持。张仁翔反诉要求确认张仁翔与黄小永自2013年6月1日至2014年8月期间所有借款行为无效，但张仁翔未能提供证据证明黄小永有存在借款行为无效情形的证据，应承担举证不能的不利后果，对张仁翔该项反诉请求，不予支持。张仁翔反诉请求黄小永返还结算余款2498164元，该请求基于张仁翔丈夫与黄小永丈夫在温州市ＸＸ马皮件服饰有限公司股份转让，股份转让与民间借贷不属于同一法律关系，且涉及到他人的合法权益，不宜一并处理，可由相关当事人另行主张，故对张仁翔的该项反诉请求，亦不予支持。张书蒲经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,依法按缺席处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国司诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、张书蒲、张仁翔于判决生效后十日内偿还黄小永借款189万元及利息（以189万元为基数，从2014年2月25日起至履行完毕之日止，按年利率24%计算）；二、驳回黄小永的其他诉讼请求；二、驳回张仁翔的反诉诉讼请求。案件受理费21810元，减半收取10905元，由张书蒲、张仁翔承担，反诉案件受理费26785元，减半收取13392.50元,由张仁翔承担。
二审期间，双方均无新证据提交。
本院经审理查明事实：2014年2月24日,张书蒲、张仁翔向黄小永出具一份借款借据，约定借款金额200万元，借款日期2014年2月24日，还款日期2014年8月24日，利息按5.5%计算。黄小永于2014年2月25日通过银行汇款方式向张仁翔实际交付189万元。2014年3月3日，黄小永向张仁翔分别汇款147万元和196万元，合计汇款343万元，张仁翔向黄小永出具一份金额为350万元的借款借据，约定借款日期2014年3月4日，利息按月利率6%计算，未约定还款日期。张仁翔分别于2014年10月24日、2015年1月6日、2015年1月28日汇入陈丽群账户95万元、45万元、100万元。
本院认为，本案诉争借据中“张仁翔”签名字迹及其身份证号码“”字迹是否张仁翔书写、“张仁翔”签名处的指印是否张仁翔所留已经司法鉴定，根据鉴定意见，字迹是张仁翔书写、指印是张仁翔所留。张仁翔称黄小永提供的200万元借据虚假与事实不符，本院不予支持。张仁翔对鉴定意见有异议，但提供的证据不能证明存在应当重新鉴定的情形，一审法院未准许张仁翔重新鉴定的申请并无不妥。张仁翔又称本案系其个人借款，和张书蒲无关，但张书蒲在涉案借据借款人处签名按印，且未在诉讼中提出异议，依法应认定张书蒲为本案的共同借款人。涉案借据载明的借款金额为200万元，借款日期为2014年2月24日，利息为5.5%,黄小永在起诉中主张的借款利息为月5.5%，张仁翔认为借款无利息约定，但其在反诉中又称张仁翔从2013年6月1日开始多次向黄小永借款，利率均远远高于银行贷款利率，本院结合借据内容、双方陈述以及民间借贷交易习惯，认定涉案借款利息为月利率5.5%。黄小永实际于2014年2月25日转账交付189万元，在起诉请求中自愿将利息减少为按年利率24%计算，未违反法律规定，故本院认定本案借款本金为189万元，从2014年2月25日起按年利率24%计算利息。关于涉案借款的偿还情况，张仁翔上诉认为涉案189万元借款发生在前，且约定了还款时间，240万元还款应当认定为偿还涉案先行到期的借款，二审中张仁翔明确2014年10月24日汇给陈丽群的95万元、2015年1月6日汇给陈丽群的45万元、2015年1月28日汇给陈丽群的100万元中的49万元，系偿还本案借款，黄小永认为汇给陈丽群的240万元系偿还350万元借据项下借款本息。对双方争议的张仁翔支付给陈丽群的240万元中的189万元系偿还哪笔借款的问题，本院认为，涉案借款约定的还款日期为2014年8月24日，黄小永另提供的350万元借据项下借款未约定还款日期，黄小永有权随时要求张仁翔还款，黄小永主张收到的189万元系偿还350万元借据项下的借款本息，应视为其已经主张还款，350万元借据项下借款已到期。涉案189万元借款有张书蒲、张仁翔两共同借款人，利息约定为月利率5.5%，350万元借据项下借款只有张仁翔一借款人，且利息约定为月利率6%，故350万元借据项下的借款负担较重，在无证据证明借贷双方对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的情况下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，应认定诉争支付给陈丽群的189万元系偿还350万元借据项下借款。另张仁翔作为债务人，对涉案189万元借款和350万元借据项下借款均负有偿还责任，认定争议的189万元系偿还350万元借据项下的借款对张仁翔权益并不构成实质损害，且可避免诉累，而张书蒲虽提出上诉，但经本院传票传唤拒不到庭，依法已按撤回上诉处理，可推定张书蒲对一审判决认定的涉案189万元借款未清偿未提出异议。据此，本院认定涉案争议的还款189万元系偿还350万元借据项下的借款，本案189万元借款本息尚未偿还。张仁翔上诉称有银行打款1265.242万元和股份转让款939.6080万元在黄小永夫妇处，上述任何一笔资金都可以主张抵销，一审法院未予抵销显然错误，本院认为，张仁翔主张打款1265.242万元给黄小永或其指定的收款人，同时自认2013、2014年向黄小永借款总计1955.1336万元，张仁翔无证据证明相关案外人均是黄小永指定的收款人，黄小永仅认可收到其中部分款项，并认为是偿还其他借款，其解释具有合理性，故张仁翔主张该1265.242万元中的款项用以抵销本案借款不应予以支持。涉案股份转让并不发生在本案当事人之间，现黄小永未认可该笔股份转让债权，张仁翔主张用股份转让款抵销本案借款缺乏依据，亦不应支持，张仁翔可另案主张权利。关于反诉部分，张仁翔上诉认为黄小永挪用企业资金放高利贷，涉嫌非法经营和职务侵占，已经构成刑事犯罪，故双方之间的借款行为无效，本院认为，张仁翔未举证证明其与黄小永之间的借贷关系存在无效之情形，其申请调取的证据亦不能证明黄小永和张仁翔之间借贷法律关系无效，黄小永是否构成非法经营和职务侵占犯罪不属民事案件审理范围，故一审法院未准许张仁翔的调查取证申请，驳回其反诉第一项诉讼请求，并无不当。张仁翔又称反诉可以达到抵销吞并黄小永诉请的目的，反诉请求符合法律规定，一审法院不予处理显然错误，本院认为，张仁翔自认2013、2014年共向黄小永借款1955.1336万元，实际偿还1265.242万元，尚欠黄小永借款未偿还，而张仁翔主张的股份转让款939.608万元与本案不属于相同法律关系，不宜一并处理，故张仁翔反诉请求黄小永支付结算余款249.8164万元依据不足，一审法院未予支持并无不妥。
综上所述，张仁翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费30286元，减半收取15143元，由张书蒲、张仁翔负担，鉴定费用30180元，由张仁翔负担，一审反诉案件受理费26785元，减半收取13392.5元，由张仁翔负担；二审案件受理费30276元，由张仁翔负担，二审反诉案件受理费26785元，减半收取13392.5元，由张仁翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学箭
代理审判员 胡淑丽
代理审判员 李 劼
二〇一七年四月一日
本件和原件核对无异
书 记 员 徐晓文