贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民再27号
再审申请人罗纬（一审原告、二审被上诉人），男,1985年11月12日出生，布依族，贵州省关岭布依族苗族自治县人，住关岭布依族苗族自治县。
被申请人张忠礼（一审被告、二审上诉人），男,1968年10月21日出生，汉族，贵州省关岭布依族苗族自治县人，现住平坝区,系平坝县康宁综合医院经营者。
委托代理人：蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所。
代理权限：特别授权代理。
原审第三人：罗华,男,1984年11月08日出生,布依族,贵州省关岭布依族苗族自治县人，住关岭布依族苗族自治县。
再审申请人罗纬因与被申请人张忠礼合同纠纷一案，贵州省安顺市平坝区人民法院于2015年10月9日作出（2015）平民初字第126号民事判决。宣判后，张忠礼不服，提起上诉。本院于2016年2月24日作出（2015）安市民终字第847号民事判决，撤销原判，发回重审。贵州省安顺市平坝区人民法院于2016年6月20日作出（2016）黔0403民初297号民事判决，宣判后，张忠礼不服，提起上诉。本院于2016年10月26日作出(2016)黔04民终664号民事判决。该判决已经发生法律效力，罗纬不服，提起再审申请，本院于2017年6月22日作出（2017）黔04民申字5号民事裁定：本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭进行了审理，再审申请人罗纬、被申请人张忠礼及其委托代理人蒋文炼均到庭参加了诉讼，原审第三人罗华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
罗纬申请再审称，1、二审判决适用法律错误。首先，二审认定双方“合作经营管理协议”属承包经营性质，却错误套用《医疗机构管理条例》第十一条和第十六条的规定，认为医疗机构设立负责人不需要取得诊疗资格，但罗纬、罗华不是进行康宁综合医院的医疗机构登记和申请医疗机构变更，不应使用上述规定。其次，承包医疗机构属于非法行医，二审认定“罗纬、罗华是否系具有诊疗资格的医生并无影响”，违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，因此该案应适用《医疗机构管理条例》第二十三条、第二十四条、第四十六条。因而，依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定该协议无效。2、二审判决认定事实不清，主要证据未经质证，且认定基本事实缺乏证据证明。（1）原康宁医院及医疗机构执业许可证对应诊疗人员及诊疗条件已发生变化，这是原被告双方都认可的事实。二审未经质证、调查，就错误地认定“康宁医院住所、名称、诊疗条件未发生任何条件变化”。（2）罗纬、罗华承包经营后，所聘用医务人员不仅缺少医师资质，而且因经营违规，于2014年8月13日平坝县新农合办停止康宁医院新农合报销，有损患者权益。因此，该《合作经营管理协议》的执行，不仅给申请人造成巨额经济损失，同时也损害了社会公共利益，根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，应依法认定该协议无效。再审请求：1、撤销安顺市中级人民法院作出的（2016）黔04民终664号民事判决书；2、维持平坝区人民法院作出的（2016）黔0403民初297号民事判决书。3、判令二审诉讼费由被申请人承担。
被申请人答辩称：1、再审申请人主张二审判决适用法律错误，该理由不成立。二审判决适用《医疗机构管理条例》第十一条、十六条之规定，认定医疗机构负责人不需要取得医生资质，即罗纬、罗华负责经营、管理康宁医院不需要取得医生资质完全符合法律规定，应予维持。另外，根据《医疗机构管理条例实施细则》第十二条第二款的规定，再审申请人、原审第三人皆不属于该条规定不得充任医疗机构主要负责人的情形。2、再审被申请人与再审申请人、原审第三人签订“合作经营管理协议”，实则是再审申请人、原审第三人与再审被申请人共同投资经营康宁医院的投资合同关系。其次，《医疗机构管理条例》禁止出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》，但申请人、原审第三人与被申请人之间是合作经营，未将《医疗机构执业许可证》与康宁医院分割。再次，针对再审申请人主张的“合作经营协议”违反《医疗机构管理条例》第二十三条，被申请人认为“合作经营管理协议”不属于上述原卫生部批复规定的情形。本案是康宁投资人张忠礼与罗纬、罗华产生的合作关系，承包对象是康宁医院，不适用该规定，康宁医院开展诊疗活动是依法获得行政许可的，开展诊疗活动的主体是康宁医院，而不是罗纬、罗华。3、再审申请人主张“二审判决认定其与原审第三人经营管理的康宁医院所具备的执业条件及各要素未发生任何变化，对于康宁医院的诊疗活动不影响也不会损害患者权益，缺乏证据证明”，理由不成立，应当予以驳回。首先，再审申请人所陈述的医疗机构变化属因管理过程中造成的内部变化，属行政部门管理范畴，不涉及“合作经营管理协议”的效力问题，且平坝县卫生和食品药品监督管理局查实的医生资质问题只是予以行政处罚，并未取缔。其次，康宁医院在经营中不依法聘用医务人员应由实际经营管理人员和无资质医生依法承担相应法律责任，不属于合同法管辖范畴。
罗纬向平坝区人民法院起诉请求：1、确认2014年03月31日签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营协议》无效；2、退还风险押金及门诊租金合计56万元（其中：风险押金50万元，门诊租金6万元），并承担本案诉讼费。
平坝区人民法院作出（2015）平民初字第126号判决认定：2014年3月31日，张忠礼（甲方）与罗华、罗纬（二者为乙方）签订了《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》1份，双方约定：一、甲方无偿提供平坝县康宁综合医院及门诊部现在经营的房屋、所有医疗器械和其他用于为医疗服务的设备给乙方使用，并提供交付平坝县康宁综合医院及门诊部相关所有证照；甲方提供给乙方的房屋为租赁房，位于平坝县城××硐村××组，租金甲方已付清（自2014年1月至2017年1月止），乙方在合同签订之日付给甲方房屋租金6万元。二、甲方将其平坝县康宁综合医院及门诊部的所有证件、公章、财务印鉴章交付给乙方。三、乙方享有自主管理经营权。四、收入分成为：第一年乙方按毛收入的10％提给甲方，第二年乙方按毛收入的13％提给甲方，第三年至第五年乙方按毛收入的15％提给甲方，第六年至第十年乙方按毛收入的18％提给甲方。五、合作期限为10年（自2014年4月1日至2024年7月1日止），由乙方自主经营，自负盈亏，甲方不得干涉乙方的自主经营权。六、签订合同之日乙方需向甲方交纳50万元作为风险押金。（七）如在乙方自主经营期间发生医疗纠纷及医疗事故，由乙方全权负责，甲方无任何责任，甲方有义务协助乙方处理。……等等。该协议签订后，罗华、罗纬按约定向张忠礼支付了风险押金50万元及房屋租金6万元，张忠礼按约定将租赁房和平坝县康宁综合医院及该医院门诊部的所有证件、印章等交付给罗华、罗纬，罗华、罗纬即以平坝县康宁综合医院及该医院门诊部的名义开展诊疗活动，进行经营管理。2014年6月26日，张忠礼（甲方）与罗华、李丹（二者为乙方）又签订了《协议书》1份，约定：双方尽快找第三方接手医院的经营，在第三方签订经营合同时，甲方无条件退还乙方押金50万元及房租6万元；在没有第三方接手之前，甲、乙双方按原来签订的合同履行各自的权利和义务。……等等。2014年9月11日，罗华与罗纬签订了《退伙协议》1份，约定：1、罗华无条件退伙后所有的权利义务由罗纬承担。2、之前经营的债权债务及所有事务由罗纬自行承担处理。2014年10月7日，罗纬向张忠礼之妻罗俊叶移交了有关的档案、证照、印章和钥匙。因罗纬与张忠礼就解除合同事宜协商未果，罗纬诉来本院，提出如前所诉请求。
同时查明：平坝县康宁综合医院系个体工商户，登记的经营者为张忠礼，平坝县康宁综合医院及该医院门诊部均为合法的医疗机构。罗华、罗纬均无医生资质。
判决：1、原告罗纬与被告张忠礼于2014年3月31日所签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》，除房屋租赁及租金的约定为有效协议外，其余约定为无效协议。2、被告张忠礼于本判决生效之日起10日内向原告罗纬返还风险押金50万元。
宣判后，张忠礼不服，提起上诉，本院作出（2015）安市民终字第847号民事裁定：撤销原判，发回重审。
平坝区人民法院（2016）黔0403民初297号民事判决认定：2014年03月31日，张忠礼（甲方）与罗纬及第三人罗华、（二者为乙方）签订《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》（平坝县康宁综合医院以下简称“康宁医院”），约定：一、甲方无偿提供康宁医院及门诊部现在经营的房屋、所有医疗器械和其他用于为医疗服务的设备给乙方使用，并提供交付康宁医院及门诊部所有相关证照；甲方提供给乙方的房屋为租赁房，位于平坝县城××硐村××组，租金甲方已付清（自2014年01月至2017年01月止），乙方在合同签订之日付给甲方房屋租金6万元，若期满已需续租，由乙方与房主另行签订租赁合同；合同期内乙方对上述证照及设施设备拥有使用权，甲方不折旧，在合同期满且不续签的情况下，医疗设备能正常使用的，交还甲方，不能正常使用的，乙方负责购置同等新设备给甲方或对甲方进行补偿。二、甲方将康宁医院及门诊部的所有证件、公章、财务印鉴章交付给乙方。三、乙方享有自主经营权。四、收入分成为：第一年乙方按毛收入的10％提给甲方；第二年乙方按毛收入的13％提给甲方；第三年至第五年乙方按毛收入的15％提给甲方；第六年至第十年乙方按毛收入的18％提给甲方；签订合同之日起三个月内，乙方不支付给甲方收益分成。五、合作期限为10年（自2014年04月01日至2024年07月01日止），由乙方自主经营，自负盈亏，甲方不得干涉乙方的自主经营权。六、签订合同之日乙方需向甲方交纳50万元作为风险押金。七、乙方经营过程中，甲方可派员监督其经营和收入情况。八、如在乙方自主经营期间发生医疗纠纷及医疗事故，由乙方全权负责，甲方无任何责任，甲方有义务协助乙方处理……等等。该协议签订后，罗华、罗纬按约定向张忠礼支付了风险押金50万元及房屋租金6万元，张忠礼按约定将租赁房和康宁医院及该医院门诊部的所有证件、印章等交付给罗华、罗纬，罗华、罗纬即以康宁医院及该医院门诊部的名义开展诊疗活动，进行经营管理。2014年06月26日，张忠礼（甲方）与罗华、李丹（二者为乙方）又签订了《协议书》，约定：双方尽快找第三方接手医院的经营，在第三方签订经营合同时，甲方无条件退还乙方押金50万元及房租6万元；在没有第三方接手之前，甲、乙双方按原来签订的合同履行各自的权利和义务。……等等。2014年09月11日，罗华与罗纬签订了《退伙协议》，约定：1、罗华无条件退伙后所有的权利义务由罗纬承担。2、之前经营的债权债务及所有事务由罗纬自行承担处理。2014年10月07日，罗纬向张忠礼之妻罗俊叶移交了有关的档案、证照、印章和钥匙。因罗纬与张忠礼就解除合同事宜协商未果，罗纬诉来本院，提出如前所诉请求。同时查明：平坝县康宁综合医院系个体工商户，登记的经营者为张忠礼。罗华、罗纬均无医生资质，亦未取得医疗机构执业许可。另查明，2014年06月24日，平坝县卫生和食品药品监督管理局在对康宁医院进行检查时，发现该医院在人员资质管理方面存在问题，于同日向第三人罗华送达限期整改并接受处理意见书；2014年08月13日，安顺市平坝县新型农村合作医疗管理办公室在对康宁医院进行督导检查时，发现该医院在经营中存在违规情形，决定暂停该医院的新农合现场减免报销资格。
判决：1、确认原告罗纬及第三人罗华于2014年03月31日与被告张忠礼签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》无效。2、被告张忠礼于本判决生效之日起十日内向原告罗纬返还“风险押金”和“门诊租金”共计518000元。3、驳回原告罗纬的其余诉讼请求。案件受理费9460元，由原告罗纬负担1460元，由被告张忠礼负担8000元。
宣判后，张忠礼不服上诉称：1、一审认定二被上诉人借用康宁医院名义进行经营活动错误，实际是其与上诉人合伙经营。其次平坝县卫生和食药监局在检查康宁医院时提出的是从事诊疗活动的医生资质管理方面的问题，并非投资人及管理人的资质问题；2、本案重审中适用《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》错误，该条例与本案康宁医院及门诊情况没有相似之处，同时一审对出资的认定也属错误，上诉人没有将康宁医院资质作为出资，而一审法院认为上诉人将康宁医院设备设施作为出资违反合伙资产属合伙人共有的原则也属错误，因为出资方式完全由合伙人约定；3、合作协议并非全部无效，有效部分应予履行，双方合伙关系并未解除、终止和清算，被上诉人要求退还风险押金的条件并未成就，不应支持。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。二审经审理，确认一审查明基本事实。二审认为：第一、本案双方签订的协议，存在承包和合作经营方式，属无名合同，具体体现在被上诉人罗纬对康宁医院进行经营管理，有自主经营管理权限，并从毛收入中提取一定份额支付给上诉人张忠礼，符合承包的特征；其次在医院行政管理及外围渠道方面，由上诉人提供一定帮助，上诉人派驻工作人员进行监督，体现双方合作并监督的方面。所以一审对该协议认定为承包经营性质、对上诉人及被上诉人主张的合伙或者租赁关系不予采信，应属正确。第二、对于协议的效力，首先，根据《医疗机构管理条例》第十一条、第十六条的规定看，医疗机构的申请设立条件，对于负责人并无特殊要求，可以是单位也可以是个人，也不需要负责人取得诊疗资质，上诉人设立本案康宁医院就并无诊疗资格，那么被上诉人罗纬、罗华是否系具有诊疗资格的医生并无影响。其次，根据该法规第二十条的规定可知，医疗机构经批准设立后，对于大部分事项是可以依法变更的，包括负责人。对于个人申请设立的医疗机构，主要负责人都可以依法进行变更，则日常进行经营管理的人当然也可以变更。本案中主要负责人并未发生变化，变化的是实际经营管理的人，而康宁医院在住所、名称、诊疗条件等方面并未发生任何变化。一审认为医疗机构承包中，大量存在滥用药、乱收费的现象，故而认定该种行为应予制止。对于滥用药品、乱收费的现象，一是不能将原因归咎于承包经营形式，二是该现象也不能反面推论承包行为具有非法性，只能对乱收费行为本身具有违法性进行谴责，并由医疗卫生行政管理部门进行处罚，但不能以此对承包形式进行否认；并且，产生承包等合作形式的原因是民营医疗机构资金匮乏，并非一审法院臆断的医疗机构一味追求利益，如果对该种经营方式进行否认，对民营医疗事业的发展并无益处，反而会造成融资困境，故一审认定该协议无效依据不当。第三、该法规第二十三条、第二十四条的规定，应采体系解释，不能割裂适用。诊疗活动涉及专业技术及相应条件，当然应取得行政许可之后方能进行，而执业许可的申请，据前述第十六条的规定，需要人员、实施设备、资金等相应条件，这些条件是与执业许可证相对应的，如有变化还应进行变更登记，所以对于第二十三条规定的“出借”行为，针对的是将执业许可证本身与其登记时所具备的条件分离的行为。而本案中，康宁医院的执业许可证并未发生该种分离情形，其许可证对应的诊疗场所、诊疗人员、设施设备等均未发生任何变化，至于管理人是张忠礼或是罗纬，对康宁医院的正常诊疗活动并无影响，也并不会对患者权益造成影响，如有乱收费现象的，应属行政职能部门查处的范畴，并不涉及法律法规的强制性规定，不符合合同法第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，不应认定为无效，故罗纬诉请确认合同无效的请求不应支持。对合同的效力，本院认定与被上诉人诉请并不一致，本应由一审法院向被上诉人释明后由其进行变更，但鉴于本案已发回重审一次，本院再次释明不当，被上诉人可于本判决生效后另行以有效合同向对方主张其他责任。
二审法院判决：1、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初297号民事判决；2、驳回罗纬的诉讼请求。
再审确认原审查明的事实。同时查明：1、康宁医院在经罗纬承包后诊疗条件方面有以下变化：张忠礼经营期间的一医二护，交付罗纬时，有执照的医师也在职，罗纬经营中部分医护人员更换，更换医生、护士均无相关执业资格。2、被申请人张忠礼未取得《医师执业证书》，罗纬也未取得《医师执业证书》，原是从事会计工作。
本院再审认为：本案争议焦点为再审申请人、第三人与被申请人之间签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》是否有效？
对于合同的性质，张忠礼（甲方）与罗纬及第三人罗华、（二者为乙方）签订《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》，张忠礼以医院的设施设备和资质证照出资，但双方却约定合同期满后该设施设备应予返还，并明确合同期内罗纬仅享有使用权。该约定明显不符合合伙企业的财产归合伙企业所有的性质。同时双方还约定由罗纬自主经营，自负盈亏，并按毛收入向张忠礼分成，此约定有悖合伙关系中各合伙人应“共同经营、共享盈益、共担风险”的原则，应认定罗纬及第三人系承包经营康宁医院，其二人向张忠礼交纳的“毛收入”分成应视为承包费用，故该协议应为承包合同。
对于合同的效力，根据《医疗机构管理条例》第十六条之规定，申请治疗机构执业，应当具备以下条件：（一）有设置医疗机构批准书；（二）符合医疗机构的基本标准；（三）有适合的名称、组织机构和场所；（四）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员；（五）有相应的规章制度；（六）能够独立承担民事责任。《医疗机构管理条例实施细则》第三条之规定，“医疗机构的类别：（一）综合性医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；……。”《医疗机构管理条例实施细则》第十三条之规定，“在城市设置诊所的个人，必须同时具备以下条件：（一）经医生执业技术考核合格，取得《医生执业证书》；……。”显然，对于设置诊所的个人是要求具备《医生执业证书》，本案中的康宁医院属于综合性医院，该医院的设置并不要求法定代表人、主要负责人及经营管理者具有《医生执业证书》。但根据双方在协议中的约定，张忠礼并不参与该医院的管理，其只负责提供以医院的设施设备和资质证照出资，但双方却约定合同期满后该设施设备应予返还，且罗纬与第三人自主经营、自负盈亏，并定期按毛收入向张忠礼分成。罗纬与第三人经营医院后，结合再审庭审过程，查明罗纬及第三人聘用无资质的人员从事诊疗活动，很明显医院的管理方式及人员结构已经发生改变，康宁医院的经营方式均已按罗纬及第三人的经营理念进行，但罗纬及第三人并没有取得《医疗机构执业许可证》，而是定期按毛收入向不参与经营管理的张忠礼分成。故本院认为，根据双方协议的约定，双方当事人的行为实则就是张忠礼提供医疗机构执业资质，并通过分配罗纬及第三人经营管理医院所取得的收入来获取相应的对价，系变相出借《医疗机构执业许可证》获取利润。综上，依据《医疗机构管理条例》第二十三条，“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）乙方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规强制性规定”的规定，故本案中双方当事人所签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》因违反行政法规强制性规定而为无效协议。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，风险抵押金500000元是为保证双方签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》正常履行，现该协议为无效协议，故张忠礼已无继续占有该笔风险抵押金的法律基础，应予以返还。对于门诊部房屋租金，现医院无法继续经营，罗纬及第三人罗华已支付三年期的租金，而罗纬及第三人只实际经营了三个月，剩余房租应算为罗纬及第三人罗华的损失，双方在明知罗纬及第三人罗华无开办医疗机构的法定资质，仍然达成合意签订协议，故导致《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》无效双方均有过错，双方均应当承担相应的责任，因罗纬及第三人确实际经营了三个月，期间必然产生相应的房屋租赁费，结合双方约定的三年期的门诊部房屋租金为60000元，按此标准一季度的门诊部房屋租金应为5000元，罗纬及第三人经营三个月（一季度）应支付张忠礼5000元的房屋租金，对于剩余55000元的损失，本院酌定双方当事人各自承担50%的责任，故张忠礼应向原告返还门诊部房屋租金27500元。
综上所述，原生效判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《医疗机构管理条例》第十六条、第二十三条、《医疗机构管理条例实施细则》第三条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）黔04民终664号民事判决及贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初297号民事判决。
二、确认罗纬、罗华于2014年3月31日与张忠礼签订的《平坝县康宁综合医院及平坝县康宁综合医院门诊部合作经营管理协议》无效。
三、张忠礼于本判决生效之日起十日内向罗纬、罗华返还“风险押金”和“门诊租金”共计527500元。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费9460元，由罗纬负担1460元，张忠礼负担8000元；二审案件受理费9460元，由张忠礼负担。
本判决为终审判决。
审判长 芶 薇 薇
审判员 吴 永 顺
审判员 王 明 芹
二〇一八年一月三十一日
书记员 伍志敏（代）