浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第863号
上诉人（原审被告）：许祝英。
委托代理人（特别授权代理）：田庄、郭梦园。
被上诉人（原审原告）：柳建伟。
委托代理人（特别授权代理）：蒋伟政。
委托代理人（特别授权代理）：沈星伟。
原审被告：徐峰。
委托代理人（特别授权代理）：褚洁明、孔凡富。
原审被告：杭州亿佳混凝土有限公司。
法定代表人：赵孝敏。
委托代理人（特别授权代理）：王伟。
原审被告：江朝军。
原审被告：汪雅静。
原审被告：佳德物流（杭州）有限公司。
法定代表人：江毅。
上诉人许祝英为与被上诉人柳建伟、原审被告江朝军、汪静雅、徐峰、杭州亿佳混凝土有限公司（以下简称亿佳公司）、佳德物流（杭州）有限公司（以下简称佳德公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月19日，柳建伟与江朝军、汪雅静签订借款合同一份，约定：江朝军、汪雅静向柳建伟借款2000000元，借款期限自2012年10月19日至2012年10月28日，借款利息按银行同期贷款利率三倍计算，到期后利随本清；如江朝军、汪雅静未按期归还借款，应承担违约金，每天按银行同期贷款利率的四倍计算违约金等内容。同日，徐峰、许祝英、亿佳公司、佳德公司分别向柳建伟出具担保承诺函各一份，承诺为江朝军、汪雅静的上述借款向柳建伟提供连带责任保证担保，保证期间为二年。同日，柳建伟以转账的方式将2000000元借款转入江朝军的账户，并由江朝军、汪雅静出具收条一份。上述借款到期后，江朝军、汪雅静未按约归还借款，各担保人亦未履行担保义务，故柳建伟提起诉讼。在审理过程中，许祝英于2013年5月30日归还柳建伟借款本金500000元。
原审法院审理认为：柳建伟与江朝军、汪雅静签订的借款合同及徐峰、许祝英、亿佳公司、佳德公司出具的担保承诺函均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。江朝军、汪雅静未按约归还借款本息，徐峰、许祝英、亿佳公司、佳德公司未履行担保义务，应各自承担相应的民事责任。但柳建伟主张的逾期利息计算有误，对超过合同约定部分，不予支持。许祝英、亿佳公司辩称没有为江朝军、汪雅静的借款向柳建伟提供担保的辩解意见及许祝英辩称讼争借款已全部结清的辩解意见均缺乏事实依据，不予采信。汪雅静、佳德公司经合法传唤未到庭应诉，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、江朝军、汪雅静于判决生效后十日内归还柳建伟借款本金1500000元；二、江朝军、汪雅静于判决生效后十日内支付柳建伟逾期利息256355.56元（逾期利息暂计算至2013年5月23日此后至判决确定履行日止的逾期利息按银行同期贷款利率的四倍另行计算）；三、徐峰、许祝英、亿佳公司、佳德公司对江朝军、汪雅静的上述债务承担连带责任；四、驳回柳建伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20820元（柳建伟已预交25040元），由柳建伟负担213元，由江朝军、汪雅静、徐峰、许祝英、亿佳公司、佳德公司负担20607元；财产保全申请费5000元，由江朝军、汪雅静、徐峰、许祝英、亿佳公司、佳德公司负担。
许祝英不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决证据不足，认定事实不清。1、证人陈某出具了多份不同内容的申明和证言，内容前后不一，陈某在先的证言证明江朝军归还的180万元系归还本案所涉200万元借款，而后来的证言证明江朝军归还的180万元系归还同一债权人另外一笔280万元借款。陈某的证言与其他证据之间存在矛盾，陈某于2013年7月1日出具的情况说明“与柳建伟不认识，无任何经济往来”，而柳建伟提供的证据6即2012年11月2日担保承诺函又证明陈某为江朝军向柳建伟借款280万元提供连带责任担保。一审法院在采信陈某的证言时并没有排除陈某证言前后不一的矛盾，也没有排除证言与其他证据之间的矛盾，在证据存疑的情况下，仅以证人陈某是有关代为转账的行为是亲身经历为由，采信了主观臆断的证言并作为裁判依据，且280万元借款担保人是陈某，本案180万元还款对于陈某具有利害关系，一审法院采信陈某的证言，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不得单独作为裁判案件的依据”的规定。2、江朝军在第一次庭审明确陈述180万元用于归还2012年10月19日的200万元借款，并且出具了书面说明，尽管在后续开庭中在种种压力下改变了在先的陈述，认为该180万元还款系归还2012年11月2日的280万元借款，但根据《《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，改变在先的陈述需要提供相反证据予以证明，但江朝军并未提供证据，一审法院采信江朝军之后的陈述及情况说明，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包括：（一）当事人陈述……”的规定。因此，一审判决显属证据不足，事实认定不清。二、江朝军于2012年10月19日向柳建伟借款200万元，于2012年11月2日向柳建伟借款280万元，借款期限均为10日，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，江朝军于2012年11月6日归还的180万元应当优先抵充先到期的200万元借款，而一审判决认定该还款系归还履行期限在后且未到期的借款，违背了基本事实，不符合常理，适用法律错误。三、许祝英对于江朝军与柳建伟之间具体的债权债务关系并不明确，在一审法院查封许祝英价值50万元的房屋后，基于曾为江朝军提供过350万元的担保，遂通过浙财公司以被查封的房屋抵押借款50万元，归还给柳建伟50万元后，江朝军告知许祝英相关债务都已清偿完毕，许祝英不再需要承担担保责任，一审法院也解除了对许祝英房产的查封及亿佳公司账户的查封，与亿佳公司陈述“在许祝英归还50万元后，法院解除对亿佳公司账户的查封，亿佳公司所承担的担保债务已全部履行完毕”内容相印证，也与江朝军出具的情况说明相印证，许祝英保留对柳建伟不当得利部分进行追偿的权利。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回柳建伟的诉讼请求，一、二审诉讼费由柳建伟承担。
被上诉人柳建伟答辩称：一、一审中江朝军及证人的陈述内容虽存在前后不一现象，但最后都陈述了真实的经过。证人陈某最先的证言并未反映归还是哪一笔借款，仅说明是江朝军指定汇款，陈某的申明是2012年11月6日出具的，本案起诉前已经存在，所反映的情况客观真实，明确约定180万元用于归还2012年11月2日的借款。柳建伟和许祝英根本不认识，如已归还180万元的情形下，不可能不去核查即支付50万元，且该支付行为发生在一审法院审理过程中。二、本案的事实如下：2012年10月19日江朝军向柳建伟借款200万元，担保人即许祝英及其他被告，用以归还江朝军名下余杭星海云庭花园18幢2单元601室以及佳德公司名下运输车作为抵押的向杭州银行西湖支行的200万元贷款欲重新贷款。因江朝军另有向中国邮政储蓄银行股份有限公司杭州市上塘路支行（以下简称邮政银行）及小额贷款公司贷款280万元，如不还清会影响杭州银行西湖支行重新发放贷款，为归还邮政银行与小额贷款公司的贷款，2012年11月2日江朝军向柳建伟又借款280万元，该借款是由陈某担保。280万元贷款归还后江朝军于2012年11月6日向邮政银行贷款190万元，该贷款因专款专用用途所限，邮政银行将该款项发放至指定的陈某帐户，陈某将其中的180万元根据江朝军的指示汇给柳建伟，用于归还2012年11月2日的280万元借款。江朝军于2012年11月12日向小额贷款公司重新贷款100万元还清了280万元的剩余借款。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
原审被告徐峰答辩意见与一审中的意见一致。
原审被告亿佳公司同意上诉人的上诉意见，并答辩称：一审在举证责任的分配和认定上存在错误，江朝军和柳建伟之间存在两笔有先后时间顺序的借款，本案诉争借款先到期，2012年11月6日江朝军通过陈某向柳建伟转帐180万元时，2012年11月2日的借款还没有到期，按常理推断明显归还的是已到期的本案所诉争借款，江朝军本人也向法庭出具过书面说明，2012年11月6日转帐的180万元款项所有权人是江朝军，如果柳建伟主张180万元归还的是另一笔借款，则应当承担举证责任。
二审期间，各方均未向本院提交证据。
许祝英在二审中，提出要求对柳建伟提供证据担保函中其签名进行鉴定的申请，本院认为许祝英在一审第二次庭审中陈述其于2013年5月30日支付柳建伟50万元系作为担保人承担保证责任支付代偿款，并认可其为江朝军200万元借款提供过担保，该陈述构成其对江朝军向柳建伟借款200万元提供担保的自认，故本院对许祝英提出的该申请不予准许。
本院二审查明本案事实如下：2012年10月19日，柳建伟与江朝军、汪雅静签订借款合同一份，约定：江朝军、汪雅静向柳建伟借款2000000元，借款期限自2012年10月19日至2012年10月28日，借款利息按银行同期贷款利率三倍计算，到期后利随本清；如江朝军、汪雅静未按期归还借款，应承担违约金，每天按银行同期贷款利率的四倍计算违约金等内容。同日，徐峰、许祝英、亿佳公司、佳德公司分别向柳建伟出具担保承诺函各一份，承诺为江朝军、汪雅静的上述借款向柳建伟提供连带责任保证担保，保证期间为二年。同日，柳建伟以转账的方式将2000000元借款转入江朝军的账户，并由江朝军、汪雅静出具收条一份。
柳建伟、江朝军均认可江朝军于2012年11月2日向柳建伟借款2800000元，约定借款期限为2012年11月2日起至2012年11月10日止，并约定按银行同期贷款利率三倍计算利息。
2012年11月6日，江朝军向邮政银行贷款人民币1900000元，该贷款于同日发放至江朝军指定的户名为陈某在该支行开设的银行账户。陈某于同日根据江朝军指示通过该账户向柳建伟转账支付人民币1800000元。2012年11月12日江朝军通过银行账户向柳建伟转账支付人民币1000000元。
2013年5月30日，许祝英通过银行账户向柳建伟转账支付人民币500000元。
本院认为：江朝军于2012年10月19日向柳建伟借款200万元，约定借款期限至2012年10月28日止，于2012年11月2日向柳建伟借款280万元，约定借款期限至2012年11月10日止的事实，双方均无异议，应均予确认。本案的争议焦点为江朝军于2012年11月6日通过陈某账户转账支付柳建伟人民币180万元是否归还本案所涉2012年10月19日借款200万元。本院综合评判如下：一、按照江朝军与柳建伟认可的事实，两次借款其两人之间分别约定借款期限，2012年10月19日借款200万元先到期。二、2012年11月6日江朝军通过向邮政银行贷款190万元，将其中180万元通过陈某账户转账给柳建伟的事实，双方均无异议，该款系江朝军用于向柳建伟清偿债务。三、江朝军于2013年7月1日出具情况说明一份，对2012年11月6日通过陈某账户转账给柳建伟180万元确定为用于归还200元借款，并在一审第一次、第二次庭审中辩称其向柳建伟借款200万元已归还180万元，连同许祝英代偿50万元，该200万元债务已清偿完毕，但江朝军又于2014年2月24日出具还款申明及说明各一份，对2012年11月6日通过陈某账户转账给柳建伟180万元确定为用于归还280万元借款，并在一审第三次庭审中认可该说明的事实，江朝军的书面说明及其在庭审中的陈述，前后不一，本院无法根据江朝军的陈述认定其支付柳建伟180万元的用途。四、证人陈某证言证明其不认识柳建伟，不清楚江朝军与柳建伟之间的借款关系，其2012年11月6日出具的声明系另有人填写好内容后让其签字，陈某对该声明内容中“2012年11月2日向柳建伟借款”的事实并不知情，且该声明并没有柳建伟与江朝军的签字，故该声明不能证明2012年11月6日陈某账户转账给柳建伟的180万元系归还江朝军于2012年11月2日借款的事实；陈某于2013年7月1日出具的情况说明仅证明受江朝军的委托，通过陈某的账户向柳建伟转账180万元的事实，同样不能证明2012年11月6日陈某账户转账给柳建伟的180万元系归还江朝军于2012年11月2日借款的事实。五、许祝英陈述其为江朝军借款350万元提供过担保，在一审中房产被查封后，为履行担保义务支付柳建伟代偿款50万元，符合常理，许祝英的陈述并不能证明其在支付代偿款50万元时对江朝军已支付180万元的事实知情。综上，江朝军向柳建伟两次借款，分别约定先后借款期限，柳建伟提供的证据不能证明其与债务人江朝军对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务。本案中，江朝军于2012年10月19日向柳建伟借款200万元债务先到期，江朝军于2012年11月6日通过陈某账户转账柳建伟的180万元款项时，第二笔借款尚未到期，故依法应当优先抵充已到期的本案诉争2012年10月19日200万元借款，许祝英于2013年5月30日又支付偿款50万元，故本案诉争2012年10月19日200万元借款已全部清偿，柳建伟向江朝军、汪雅静主张归还该借款并要求担保人承担保证责任的诉讼请求不应支持。许祝英的上诉理由成立，本院予以采纳。江朝军于2012年11月2日向柳建伟借款280万元，尚欠借款本金及相应利息，柳建伟可另案主张。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第884号民事判决。
二、驳回柳建伟的诉讼请求。
一审案件受理费20820元，财产保全申请费5000元，合计25820元，由柳建伟负担；二审案件受理费20607元，由柳建伟负担。许祝英于本判决生效之日起十五日内来本院退费，柳建伟于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 舒人俊
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 骆芳华