河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民终字第2225号
上诉人（原审原告）郭树稳。
委托代理人毕阿鹏，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
被上诉人（原审被告）张利。
上诉人郭树稳因确认合同效力纠纷一案，不服承德市鹰手营子矿区人民法院（2014）鹰民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。上诉人郭树稳及其委托代理人毕阿鹏到庭参加诉讼；被上诉人张利经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定的事实及判决结果，被告张利系原承德市营子矿区英达包装制品厂（个人独资企业）投资人。2010年4月15日，承德市营子矿区英达包装制品厂向承德市双桥区助银小额贷款有限公司借款，为了保证还款，被告张利以原承德市营子矿区英达包装制品厂的国有土地使用权及地上房屋作为抵押担保，与承德市双桥区助银小额贷款有限公司签订了《承德市双桥助银小额贷款公司抵押合同》，并办理了国有土地使用权抵押登记。2011年1月15日，原告郭树稳与被告张利签订了《厂房及场院租赁合同》及《厂房及场院租赁合同补充协议》，被告张利（甲方）将位于营子镇东马路一号租赁物（原承德市营子矿区英达包装制品厂的厂房及场院）租赁于原告（乙方）使用，租赁物土地面积3200平方米、及院落内所有建筑物附属物。租赁物采取整体包租的方式，由原告（乙方）自行管理、支配。双方协议内容包括租赁期限为20年，租赁费150万元一次性支付；如在租赁期间，因甲方原因造成乙方不能正常经营土地房屋，须在一个月内退还所剩欠款等约定。2011年12月，承德市双桥助银小额贷款有限公司向法院起诉承德市营子矿区英达包装制品厂、张利，要求偿还借款，该借款合同纠纷一案经承德市中级人民法院审理制作了（2012）承民初字第39号民事调解书。因承德市营子矿区英达包装制品厂、张利未按民事调解书约定履行还款义务，承德市双桥助银小额贷款有限公司申请执行。承德市中级人民法院依据已经发生法律效力的（2012）承民初字第39号民事调解书，于2012年4月20日立案执行。2013年12月27日，承德市中级人民法院依法裁定对被执行人所有的坐落于承德市鹰手营子矿区营子镇东马路的承德市营子矿区英达包装制品厂国有土地使用权及房屋所有权由承德市中级人民法院组织进行变卖，在公告期内承德佳和房地产开发有限责任公司以变卖保留价352万元买得。（2012）承中法执字第00034-7号执行裁定书裁定：“将被执行人承德市营子矿区英达包装制品厂、张利所有的坐落于承德市鹰手营子矿区营子镇东马路的承德市营子矿区英达包装制品厂国有土地使用权［土地证号：营证国用（2007）第**号］及房屋所有权［房屋所有权证号：房确证字第0037号（原承德市皮毛厂全部房产），承房权证营子公字第01**号］按变卖保留价352万元，交付买受人承德佳和房地产开发有限责任公司所有。产权自本裁定送达给承德佳和房地产开发有限责任公司时起转移。”此后承德佳和房地产开发有限责任公司通知原告限期搬出厂院。原告认为承德市营子矿区英达包装制品厂与承德市双桥助银小额贷款公司之间抵押合同所涉厂房未办理抵押登记，抵押合同无效；买卖不破租赁，要求法院确认租赁合同继续有效。原审判决如下：驳回原告郭树稳的诉讼请求。
上诉人郭树稳不服原审判决，提出上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判。二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审认定事实错误。2010年4月15日，承德市营子矿区英达包装制品厂张利与承德市双桥区助银小额贷款有限公司签订了主合同《承德市双桥区助银小额贷款公司借款合同》和从合同《承德市双桥区助银小额贷款公司抵押合同》。《承德市双桥区助银小额贷款公司抵押合同》第十七条约定“本合同满足一下条件后生效：一、本合同经甲方法定代表人（负责人）或授权代理人签字或加盖公章（如甲方为自然人的，则其仅须签字）以及乙方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章；二、本合同抵押物清单中的抵押物须依法登记的已办妥登记”，但是，本案所涉及的“承房权证营子公字第01**号房屋所有权证和房确证字第0037号房屋所有权证的厂房”至今未办理抵押登记。在签订《承德市双桥区助银小额贷款公司抵押合同》时，只是对土地使用权人为鹰手营子矿区英达包装制品厂：土地证号为“营政国用（2007）第**号；地类（用途）为工业用地”的国有土地进行了抵押登记，并未对本案涉及的房屋进行抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，以及《承德市双桥区助银小额贷款公司抵押合同》十七条的约定，承德市营子矿区英达包装制品厂张利与承德市双桥区助银小额贷款有限公司签订的《承德市双桥区助银小额贷款公司抵押合同》无效。2、2011年1月15日郭树稳与承德市营子矿区英达包装制品厂张利签订的《厂房及场院租赁合同》、《厂房及场院租赁合同补充协议》是双方真实意思表示，是双方自愿签订的，是合法有效合同。一审认为“本案所涉及房屋抵押登记在先，原告与被告签订租赁合同在后”的认定是错误的。3、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案涉及的承房权证营子公字第01**号房屋所有权证和房确证字第0037号房屋所有权证的厂房”至今未办理抵押登记。一审适用《中华人民共和国物权法》第一百八十二条属于适用法律错误。被上诉人张利未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
二审审理过程中，本院依上诉人的申请到承德市鹰手营子矿区住房和城乡建设局产权产籍监理所调取了以下证据一、《房权证第01**号承德市房屋所有权登记发证存根》一份，内容为：房屋所有权人为承德市皮毛厂，坐落在营子区营子镇东马路一号……，设定他项权利摘要处为空白。二、《字第37号房屋所有权证存根》一份，内容为：所有权人：承德市皮毛厂，房屋坐落：承德市营子矿区东马路……，设定他项权利摘要处为空白。上诉人郭树稳的质证意见为：对一号证、二号证均认可。从而证明两处房屋没有设定他项权利，未办理任何抵押登记。
二审审理查明，被上诉人张利系原承德市营子矿区英达包装制品厂（个人独资企业）投资人。2010年4月15日，承德市营子矿区英达包装制品厂向承德市双桥区助银小额贷款有限公司借款，为了保证还款，被上诉人张利以原承德市营子矿区英达包装制品厂的国有土地使用权及地上房屋作为抵押担保，与承德市双桥区助银小额贷款有限公司签订了《承德市双桥助银小额贷款公司抵押合同》，并办理了国有土地使用权抵押登记，并未办理该土地上的房屋即“承房权证第01**号房屋所有权证”和“第0037号房屋所有权证”的抵押登记。2011年1月15日，上诉人郭树稳与被上诉人张利签订了《厂房及场院租赁合同》及《厂房及场院租赁合同补充协议》，被上诉人张利（甲方）将位于营子镇东马路一号租赁物（原承德市营子矿区英达包装制品厂的厂房及场院）租赁于上诉人（乙方）使用，租赁物土地面积3200平方米、及院落内所有建筑物附属物。租赁物采取整体包租的方式，由上诉人（乙方）自行管理、支配。双方协议内容包括租赁期限为20年，租赁费150万元一次性支付；如在租赁期间，因甲方原因造成乙方不能正常经营土地房屋，须在一个月内退还所剩欠款等约定。2011年12月，承德市双桥助银小额贷款有限公司向法院起诉承德市营子矿区英达包装制品厂、张利，要求偿还借款，该借款合同纠纷一案经承德市中级人民法院审理制作了（2012）承民初字第39号民事调解书。因承德市营子矿区英达包装制品厂、张利未按民事调解书约定履行还款义务，承德市双桥助银小额贷款有限公司申请执行。承德市中级人民法院依据已经发生法律效力的（2012）承民初字第39号民事调解书，于2012年4月20日立案执行。2013年12月27日，承德市中级人民法院依法裁定对被执行人所有的坐落于承德市鹰手营子矿区营子镇东马路的承德市营子矿区英达包装制品厂国有土地使用权及房屋所有权由承德市中级人民法院组织进行变卖，在公告期内承德佳和房地产开发有限责任公司以变卖保留价352万元买得。（2012）承中法执字第00034-7号执行裁定书裁定：“将被执行人承德市营子矿区英达包装制品厂、张利所有的坐落于承德市鹰手营子矿区营子镇东马路的承德市营子矿区英达包装制品厂国有土地使用权［土地证号：营证国用（2007）第**号］及房屋所有权［房屋所有权证号：房确证字第0037号（原承德市皮毛厂全部房产），承房权证营子公字第01**号］按变卖保留价352万元，交付买受人承德佳和房地产开发有限责任公司所有。产权自本裁定送达给承德佳和房地产开发有限责任公司时起转移。”此后承德佳和房地产开发有限责任公司通知上诉人限期搬出厂院。上诉人认为承德市营子矿区英达包装制品厂与承德市双桥助银小额贷款公司之间抵押合同所涉厂房未办理抵押登记，抵押合同无效；买卖不破租赁，要求法院确认租赁合同继续有效。
本院认为，2011年1月15日，上诉人郭树稳为了租赁原承德市营子矿区英达包装制品厂的厂房及场院使用，与被上诉人张利签订的《厂房及场院租赁合同》及《厂房及场院租赁合同补充协议》，是双方当事人真实的意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，双方均应按该协议履行。虽然2010年4月15日原承德市营子矿区英达包装制品厂以该厂的土地使用权及地上房屋作为抵押担保向承德市双桥区助银小额贷款有限公司借款，并办理了该厂国有土地使用权土地证号：“营证国用（2007）第**号”的抵押登记，但未办理该土地上的房屋即“承房权证第01**号房屋所有权证”和“第0037号房屋所有权证”的抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押（一）建筑物和其他土地附着物；……。”和《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”的规定，原承德市营子矿区英达包装制品厂以该厂的国有土地使用权办理的抵押合同是生效的，而该场地上房屋所有权的抵押未办理登记，是不能对抗第三人的。又依据《中华人民共和国物权法》第九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”因本案争议的房屋并没有办理抵押登记，故2011年1月15日，上诉人郭树稳与被上诉人张利签订的《厂房及场院租赁合同》及《厂房及场院租赁合同补充协议》继续有效。虽然本案争议地的土地使用权以及房屋所有权已经法定程序归承德佳和房地产开发有限责任公司所有，但并不影响上诉人与被上诉人签订的租赁合同的效力。综上原判认定事实不清，适用法律错误，二审查明案件事实，依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项（即：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发还原审人民法院重审，或者查清事实后改判；）的规定，判决如下：
一、撤销承德市鹰手营子矿区人民法院（2014）鹰民初字第330号民事判决。即：驳回原告郭树稳的诉讼请求。
二、上诉人郭树稳与被上诉人张利签订的《厂房及场院租赁合同》及《厂房及场院租赁合同补充协议》继续有效。
一审案件受理费100.00元；二审案件受理费100.00元，共计200.00元，由被上诉人张利承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔向京
审 判 员 李国兴
代理审判员 白 云
二〇一四年十二月十日
书 记 员 谢 芳