浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终193号
抗诉机关诸暨市人民检察院。
原审被告人刘忠海，男，1979年9月4日出生于吉林省磐石市，汉族，中专文化，住吉林省磐石市松山市。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪于2016年4月13日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪于同年5月20日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人石大荣、骆倩，浙江永大律师事务所律师。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人刘忠海犯非法经营罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于2016年4月28日作出（2015）绍越刑初字第264号刑事判决。于2017年2月21日作出（2016）浙0681刑初1475号刑事判决。宣判后，诸暨市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员孟某出庭履行职务，原审被告人刘忠海及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2014年底以来，被告人刘忠海先后在网上购买三台无线电机器设备并使用，其中两台安装在诸暨市暨阳街道金山越府2幢2单元2701室，一台安装在新昌县七星街道滨江一号小区1幢2301室，私设无线电台发射频道FM97.3、FM90.8、FM99.2，每天滚动广播宣传其销售的“三宝胶囊”、“引阳索”、“参茸蛤蚧保肾丸”等药品，又在网上购买4006774300、4006772235两个号码，作为销售药品的专线号码与客户进行联系，在没有取得药品经营许可证的情况下私自销售药品。客户通过收听广播、拨打上述两个号码下单后，被告人刘忠海雇佣李某,4将药品送到客户处并收取货款。自2015年3月至2016年4月12日期间，被告人刘忠海销售“三宝胶囊”、“引阳索”、“参茸蛤蚧保肾丸”等药品总金额达53万余元。
另查明，被告人刘忠海向本院退缴违法所得9万元。2016年4月12日，诸暨市市场监督管理局从被告人、证人李某,4处扣押相关库存药品。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人刘忠海违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，且已退缴违法所得9万元，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘忠海犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘忠海退缴在本院的违法所得9万元依法予以没收，由本院上缴国库；三、从被告人刘忠海处暂扣于诸暨市市场监督管理局的相关药品，依法予以没收，由诸暨市市场监督管理局依法处理；四、暂扣于诸暨市公安局的从被告人刘忠海处扣押的无线电发射装置三套依法予以没收，由扣押机关依法处理；钥匙两把、门禁卡一张、银行卡两张，由扣押机关依法发还被告人刘忠海。
诸暨市人民检察院抗诉提出：1、刘忠海违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，非法占用广播电视专用频率。其使用的无线电发射设备系“三无”产品，不符合国家规定。且在医院、学校、居民区等人口集中地区及周边设置、使用，经实测发射功率为1000瓦，信号覆盖范围可达10-20KM，占用广播电视专用频率时间长达一年，且用于传播虚假广告，造成较为恶劣的社会影响，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；2、对刘忠海应以非法经营罪和扰乱无线电管理秩序罪数罪并罚，不应按牵连犯处理。刘忠海私设“黑广播”播放药品广告，再进行药品的非法经营，手段具有特殊性，手段行为与目的行为之间不具有类型化特征，不构成牵连犯，应数罪并罚。3、原判仅以非法经营罪评价被告人行为之社会危害性罪刑不相适应。综上，一审判决适用法律不当，认定罪名不正确，数罪判一罪，量刑不当，请二审法院改判。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、原判认定原审被告人刘忠海非法经营药品，销售金额为53万余元的事实清楚，证据确实充分；2、刘忠海私设无线电台的行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。刘忠海未领过电台执照，未经批准设置无线电广播电台，在人口集中地区及周边使用，经实测发射功率为1000瓦，覆盖范围可达10-20KM，其行为应属情节严重；3、刘忠海通过私设无线电台宣传保健药品，达到非法经营的目的，不属于牵连犯。牵连犯的认定标准应严格限制，具有类型化的通常手段与目的关系时，才能认定牵连关系。刘忠海私设无线电台具有特殊性，不能认定为牵连犯。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，数罪判一罪，请二审法院依法改判。
原审被告人刘忠海认为：1、非法经营的数额原判认定有误，李某,4重复记账、多记账及所记销售化妆品的金额、退货退款的情况均应予扣除，且银行转账包括李某,4还款数额，亦应扣除，扣除后销售金额不足50万元。2、无线电设备是厂家安装的，当时选择的是空白频率，未对其他频率造成干扰，故不构成犯罪。3、检测发射功率为1000瓦是最大功率，不代表实际发射功率。4、私设广播电台的行为属普遍的行为，其私设目的是卖药品。综上，请二审法院公正判决。
刘忠海的辩护人提出：1、关于扰乱无线电通讯管理秩序罪部分。刘忠海虽擅自设置无线电台，但不属情节严重。电台播放时间为22时至凌晨6时，不会影响其他单位、人员。涉案无线电最大功率为1000瓦，但工作时输出功率一般仅为50%。受环境影响，实际发射范围不足5公里。且长期稳定使用的设备仅有1台，三个电台频率在当地属空白频率，对合法频率无影响。2、刘忠海设置无线电台的目的不是干扰无线电通讯管理秩序，而是非法经营药品。3、利用无线电手段传播非法医药广告是非法经营药品的普通手段，即使刘忠海的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，也应与非法经营行为构成牵连犯，择一重罪处罚。4、原判认定刘忠海非法经营数额为53万元不当。账本存在记错、多记、退换货后未记载的情况。刘忠海所销售产品价格固定，其余价格的记载均为销售化妆品的记录，合计为25454元，账本中无法判断何产品的记录合计4561元，账本多记金额为12878元，扣除后实际销售金额不足50万元，且客观上存在退换货的情况。银行交易明细反映刘忠海与李某,4存在其他经济往来，李某,4所汇款项包括所还借款。综上，刘忠海非法经营销售金额未达到50万元，不属于情节特别严重，其擅自设置无线电台的行为，未达到情节严重的程度，不应定罪。请二审法院改判。
经审理查明，原判认定原审被告人刘忠海通过私设无线电台虚假宣传的方式销售药品的事实基本清楚，但其销售金额应为51万余元。有经原审庭审质证、认证的证人李某,4、方某、蔡某等人的证言，诸暨市市场监督管理局现场检查笔录及照片，搜查笔录及照片，辨认笔录及照片，常住人口基本信息，抓获经过，诸暨市市场监督管理局现场笔录及照片，账本原本、复印件，李某,4、刘忠海银行账户交易明细，保健食品抽样情况，绍兴市食品药品检验研究院检验报告等证据予以证实，本院予以确认。
另查明，刘忠海所设置的3台无线电设备无设备型号，无序列号，未依法申领过电台执照。刘忠海所使用的三个频率FM79.3、FM90.8、FM99.2均为广播电视频段的频率，其中FM97.3为浙江省新闻出版广电局科技处批复给浙江省长兴县电视台使用的专有调频广播频率，其余二个频率为浙江省未批复的频率。经浙江省新闻出版广播电视检测中心检测，涉案三台调频发射机发射功率均为1000瓦，根据地形、环境及天线情况，平原地区理论覆盖半径均为10-20KM。三台调频发射机1000米范围内均有学校、医院等公用设施存在，属人口集中地区。
上述事实有二审中出庭检察员提交的绍兴市无线电管理局函、浙江省新闻出版广电局科技处复函、浙江省新闻出版广播电视检测中心2017-001号检测报告、诸暨市公安局城中派出所提供的警用地理信息系统对涉案无线电台周边设施的定位图等予以证实。
关于抗诉机关提出的抗诉意见及原审被告人、辩护人就抗诉意见提出的异议，评析如下：
1、关于刘忠海非法擅自设置无线电台的行为是否属于情节严重，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的问题。经查：《刑法修正案(九)》对本罪予以修正。根据刑法第二百八十八条之规定，擅自设置、使用无线电台，或者擅自使用频率、无线电通讯秩序的行为必须情节严重才能定罪量刑，但对情节严重的标准尚未出台新的司法解释予以界定。对情节严重的常规理解多为长时间或多次擅自设置、使用无线电台、干扰无线电通讯正常进行，经有关部门警告要求停止而不停止继续占用等情形。目前《最高人民法院、最高人民检察院关于办理无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)已原则通过。征求意见稿的第二条就“情节严重”的认定标准作出了规定。刘忠海的行为同时符合三个认定标准，即第(二)项“在医院、学校、居民区等人口集中地区及周边使用“黑广播”的；第(五)项“黑广播“的实测发射功率五百瓦以上，或者覆盖范围十公里以上的；第(六)项同时使用三个以上“伪基站”或者“黑广播”的。本院认为，虽然该司法解释尚未正式实施，但在司法实践中可予参考，结合对本罪情节严重的常规理解，应认定刘忠海的行为属于情节严重，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
2、关于刘忠海扰乱无线电通讯管理秩序的行为与非法经营罪是否应数罪并罚的问题。
本院认为：(1)2014年“两高两部”《关于依法办理非法生产、销售使用“伪基站”设备案件的意见》准确认定行为性质部分第二项规定“除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。《刑法修正案(九)》生效后，非法开设、使用“伪基站”的行为，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪论处。私设“黑电台”与“伪基站”情形类似。如果利用“伪基站”实施诈骗罪按从一重处断，那么利用“黑电台”实施非法经营，按数罪并罚显然不合理。(2)控辩双方对刘忠海私设无线电台进行广告宣传与非法经营之间是手段与目的的关系无异议，且被告人主观上将二行为牵连的意图也非常明显。双方争论的焦点在于私设无线电台进行非法医药的宣传是否为通常手段。牵连犯通说认为一行为是某种犯罪之普通手段的情况下成立牵连犯。本院认为，无线电通讯技术已广泛应用于生产、生活，利用非法无线电设备传播非法医药广告、诈骗信息等行为在全国各地非常突出。判断某一手段是否是某种犯罪之普通手段亦应结合社会发展的现状来判断，目前利用黑广播进行非法医药广告已成为普通性的手段。故原判认为二者具有牵连关系，并无不当。
关于上诉人及辩护人提出的对原判认定的非法经营部分的意见，评析如下：
1、关于非法经营的数额。
(1)原审被告人及辩护人均提出账本记录中包括化妆品销售金额25454元，不明金额4561元，账本多记金额为12878元，合计42893元，应在非法经营销售金额中予以扣减的问题，经查：
①涉案期间李某,4给刘忠海的转账金额为624133元，李某,4记账金额为536000余元。
②原审被告人及辩护人均提出金额为1560及398元的记录为化妆品的销售记录。经查，对所销售产品的价格，刘忠海的供述与李某,4的证言一致，账本所记载的销售记录可印证，三宝胶囊单笔药品销售金额为498元的整数倍或226元的优惠套餐，引阳索颗粒与参茸蛤蚧丸(均搭配共同出售)单笔销售金额均为690元的整数倍。价格为1560/398元的产品未知。李某,4证实其有给刘忠海销售化妆品的行为，刘忠海与李某,4均证实二人所有经济往来均通过银行转账。故不能排除该记录为化妆品销售记录的可能，辩护人提出化妆品所涉25454元应从犯罪金额中扣减。
③辩护人提出账本记载不明金额及多记金额应予扣减的意见，经查，李某,4给刘忠海的转账金额远超过记账金额，偶尔有多记少汇现象，但多在之后汇款时弥补，辩护人仅要求对多记金额予以扣减显然不合理。辩护人提出的不明金额记录，账本备注了部分产品信息属非法经营的品类，从记录数额判断与部分产品价格的整数倍接近，故此辩护意见不成立。
④关于原审被告人及辩护人均提出刘忠海与李某,4有债权债务关系，李某,4通过银行的还款应予扣减的意见，经查，李某,4证实其欠刘忠海4-5万元债务，二人之间的转账金额为62万余元，账本记录与银行转账之间有8万余元差额，原判以账本记录为准，已酌情考虑此因素。
⑤关于上诉人及辩护人均提出有退换货现象的问题，经查，李某,4账本记载均为已销售金额，相应款项均已收到，顾客退换货均直接与刘忠海联系处理，此时非法经营行为已既遂，不影响犯罪数额的确定。综上，刘忠海非法经营的数额应认定为51万余元。
本院认为，原审被告人刘忠海违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。刘忠海为宣传非法经营的药品，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，在医院、学校、居民区人口集中地区及周边地区使用“黑广播”，且实测发射功率均达到五百瓦以上，应认定属刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。原公诉机关未提交相应证据证实刘忠海扰乱无线电通讯的行为属情节严重，原审以证据不足为由未予认定其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪亦并无不当。
原审被告人主观上利用无线电通讯为其所非法经营的药品宣传，以促进药品的销售，客观上其利用无线电通讯的行为为非法经营的犯罪目的起到了促进作用。目前利用无线电进行非法医药广告的宣传已成为普通性的手段，不再具有特殊性，故刘忠海扰乱无线电通讯的行为与非法经营罪之间成立牵连关系。参照2014年“两高两部”就利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为的处断原则，应择一重罪从重处罚。故对原审被告人刘忠海应以非法经营罪从重处罚。鉴于二审对原审被告人非法经营的数额存疑的25000余元予以扣除，原审被告人涉案金额有所降低，原判对其判处有期徒刑五年二个月，量刑基本适当。
综上，原判认定犯罪事实基本清楚，定性准确。在量刑时对被告人的犯罪事实、犯罪情节、罪后表现等因素均已予考量，量刑基本适当。抗诉机关提出对原审被告人应予数罪并罚的抗诉意见，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一七年六月二十日
书 记 员 高海燕