浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商外终字第71号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司温州经济技术开发区支行。
负责人：ＸＸ峰。
委托代理人：杨五荣。
委托代理人：汪禹光。
被上诉人（原审被告）：浙江巨耀不锈钢有限公司。
法定代表人：何加湖。
被上诉人（原审被告）：温州泰能机械设备有限公司。
法定代表人：朱伟敏。
被上诉人（原审被告）：张利慧。
被上诉人（原审被告）：温州佳通实业有限公司。
法定代表人：张利慧。
上诉人中国银行股份有限公司温州经济技术开发区支行（以下简称中国银行）为与被上诉人浙江巨耀不锈钢有限公司（以下简称巨耀公司）、温州泰能机械设备有限公司（以下简称泰能公司）、张利慧、温州佳通实业有限公司（以下简称佳通公司）信用证纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2011）浙温商外初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月18日对本案进行调查质证。上诉人中国银行的委托代理人汪禹光参加调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年7月26日，中国银行与泰能公司签订了一份编号为2010年保字054号《最高额保证合同》，合同约定：中国银行与巨耀公司之间自2010年7月26日起至2013年7月25日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，属于本合同项下之主合同；本合同所担保债权之最高本金余额为420万元；保证范围为主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等；保证方式为连带责任保证等。
中国银行与张利慧签订了一份编号为2010年保字085号《最高额保证合同》，合同约定：中国银行与巨耀公司之间自2010年12月20日起至2013年12月19日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，属于本合同项下之主合同；本合同所担保债权之最高本金余额为1700万元；保证范围为主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等；保证方式为连带责任保证等。
2010年7月28日，中国银行与巨耀公司签订了一份编号为2010年8402字009号《保证金质押总协议》，协议约定：中国银行与巨耀公司之间自2010年7月28日起签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信协议，均属于本合同项下之主合同等。
2010年8月10日，中国银行与佳通公司签订了一份编号为2010年抵字034号《最高额抵押合同》，合同约定：佳通公司以坐落于温州经济技术开发区香樟路11号望海公寓11幢301室、11幢302室、13幢501室、13幢601室、18幢地下室04室房产为巨耀公司和佳通公司在2010年8月10日起至2013年8月9日间向中国银行借款、贸易融资、保函、资金业务以及其它授信业务提供最高额抵押担保；本合同所担保债权最高本金余额为17504100元，担保范围为主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。后中国银行与佳通公司办理了上述五处房产抵押登记，且抵押登记的债权数额合计为17504100元。
巨耀公司向中国银行申请开立国内信用证，后由中国银行股份有限公司温州市分行于2011年9月2日开具一份编号为KZ92B11256信用证，该信用证总金额为600万元，付款方式为即期付款等。同年9月9日，中国银行与巨耀公司签订了一份编号为2011年7214字641号《国内信用证买方押汇合同》，合同约定：押汇融资金额为600万元，押汇期限为180天，自中国银行支付押汇款项之日起连续计算；年利率为6.405%，到期利随本清，逾期罚息利率为约定的利率水平上加收20%；巨耀公司终止营业或者发生解散、撤销或破产事件，中国银行有权宣布本合同、中国银行与巨耀公司之间的其他合同项下尚未偿还的贷款／贸易融资款项本息和其他应付款全部或部分立即到期；本合同属于泰能公司、张利慧分别与巨耀公司签订的编号为2010年保字第054号、085号《最高额保证合同》项下的主合同，由其提供最高额担保，也属于中国银行与巨耀公司签订的编号为2010年8402字009号《保证金质押总协议》项下的主合同，并由佳通公司提供房产抵押等。合同签订后，中国银行已支付了押汇款项600万元（包括收取单据不符点费用450元）。现巨耀公司停业，其法定代表人出逃。
原审法院另查明，巨耀公司针对中国银行国内信用证来单通知书的回复意见为接受KZ92B11256信用证项下单据一套，并同意付款，同意接受不符点。中国银行依合同约定，于2011年9月9日支付了押汇款项600万元（包括收取单据不符点费用450元）。2011年9月28日，中国银行从巨耀公司的401358386732账户转出18×××74.09元（其中包括9月9日存入的180万元与9月21日存入的4274.09元），从巨耀公司364958333674账户转出本金475.42元，以上用于归还本案贸易融资本金合计为1804749.51元。中国银行为本案支出律师费用32000元。2010年7月26日，泰能公司出具给中国银行的《股东会决议书》载明，经泰能公司股东会讨论决定，同意该公司为巨耀公司向中国银行申请融资（包括但不限于本外币借款、票据承兑、开立信用证、进口押汇等）提供连带责任保证，最高担保余额为本外币合计人民币420万元，该决议书有效期为三年，自2010年7月26日至2013年7月25日等内容。2011年9月在龙湾法院受理的一起金融借款合同纠纷案件【案号为（2011）温龙永商初字第767号】中，张利慧和佳通公司为其中的被告。在网址为www.703804.com“散讲温州”中显示有一则发表于2011年9月22日的帖子，该帖陈述佳通公司法定代表人已出逃。佳通公司、巨耀公司分别在2011年10月26日、11月22日被税务部门认定为非正常户。
2011年9月28日，中国银行诉至原审法院，请求判令：1.巨耀公司偿付中国银行押汇款项420万元及利息、罚息（其中本金600万元利息从2011年9月9日起算至2011年9月27日为19215元，本金420万元利息从2011年9月28日起算至2012年3月7日，按年利率6.405%计算；从2012年3月8日起算罚息，罚息按本金加利息之和为基数，按年利率6.405%上浮20%算至判决确定的还款之日止），以及律师代理费32000元；2.泰能公司、张利慧对上述第一项规定的债务承担连带偿还责任；3.如巨耀公司不履行上述第一项规定的债务，则拍卖、变卖佳通公司抵押给中国银行的位于温州经济技术开发区香樟路11号望海公寓11幢301室、11幢302室、13幢501室、13幢601室、18幢地下室04室房产，所得款项由中国银行优先受偿；4.本案诉讼费由巨耀公司、泰能公司、张利慧、佳通公司共同承担。
原审法院认为：在信用证法律关系中，中国银行作为开证行根据巨耀公司的申请开立信用证，并根据《跟单信用证统一惯例》的规定对外进行付款。在中国银行依照信用证的规定垫付信用证下款项后，即在中国银行和巨耀公司之间形成债权债务关系。按照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条的规定和双方之间《国内信用证买方押汇合同》的约定，中国银行主张巨耀公司支付其垫付的款项420万元以及从垫付日起至实际付款之日止利息和罚息（其中本金600万元利息从2011年9月9日起算至2011年9月27日，本金420万元利息从2011年9月28日起算至2012年3月7日，均按年利率6.405%计算；从2012年3月8日起算罚息，罚息按本金加利息之和为基数，按年利率6.405%上浮20%算至判决确定的还款之日止），鉴于巨耀公司已支付中国银行本金1804749.51元，则巨耀公司需支付中国银行垫付的款项本金4195250.49元及其利息（其中本金600万元的利息从2011年9月9日起算至2011年9月27日，本金4195250.49元的利息从2011年9月28日起算至2012年3月7日，均按年利率6.405%计算）、罚息（从2012年3月8日起算至判决确定的还款之日止，按年利率7.686%计算，罚息的计算基数为本金加利息之和）。况且中国银行对于罚息的计算亦未违反《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）中对逾期贷款从逾期之日起按罚息利率计收利息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利的规定。同时，对中国银行主张巨耀公司赔偿中国银行为实现本案所涉债权支付的律师费用的诉讼请求，符合合同的约定和法律的规定，亦予以支持。另外，中国银行和泰能公司、张利慧签订的最高额保证合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，泰能公司、张利慧在《最高额保证合同》中对其保证方式为连带责任保证有明确约定，故对中国银行主张泰能公司、张利慧对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，依法予以支持。对中国银行主张佳通公司提供的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，符合合同的约定和《中华人民共和国担保法》第四十一条、第三十三条第一款的规定，亦予以支持。本案中，抵押合同约定所担保的债权系最高本金余额，而抵押登记中记载的是债权数额，两者内容不一致，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十一条的规定，以登记记载的内容为准。另外，由于佳通公司提供的抵押物系为其和巨耀公司在2010年8月10日起至2013年8月9日向中国银行借款、贸易融资、保函、资金业务以及其它授信业务提供最高额抵押担保，其所担保的债权最高本金余额为17504100元，而本案及其他两案【案号为（2011）浙温商外初字第67、68号】基于该份《最高额抵押合同》，佳通公司和巨耀公司共欠中国银行垫款本金18122453.91元（4195250.49元＋9447203.42元＋448万元）及利息，超出了抵押物所担保的最高债权额，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十三条第二款的规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。故该三案在各案中抵押权人以17504100元为限优先受偿，每案的优先受偿金额以各案主债务金额比例计算。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十一条、第八十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第一百三十条之规定，原审法院于2012年5月25日作出判决：一、巨耀公司于判决生效之日起十日内向中国银行归还垫款本金4195250.49元及其利息（其中本金600万元的利息从2011年9月9日起算至2011年9月27日，本金4195250.49元的利息从2011年9月28日起算至2012年3月7日，均按年利率6.405%计算）、罚息（从2012年3月8日起算至判决确定的还款之日止，按年利率7.686%计算，罚息的计算基数为本金加利息之和），以及律师代理费32000元；二、泰能公司、张利慧对上述款项承担连带保证责任；三、泰能公司、张利慧在承担连带保证责任后，有权向巨耀公司追偿；四、如巨耀公司不履行上述债务，则中国银行有权以拍卖或变卖佳通公司所有的坐落于温州经济技术开发区香樟路11号望海公寓11幢301室、11幢302室、13幢501室、13幢601室、18幢地下室04室房产（房屋所有权证号分别为温房权证经济技术开发区字第019215号、019219号、019217号、019218号、019216号）所得价款由中国银行优先受偿，本案与该院另外两案【案号为（2011）浙温商外初字第67、68号】共计以17504100元为限优先受偿，每案的优先受偿金额以各案主债务金额比例计算；五、驳回中国银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费41194元，公告费260元，合计41454元，由巨耀公司负担，泰能公司、张利慧、佳通公司承担连带责任。
中国银行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、佳通公司以自身所有的房产为其及巨耀公司提供最高抵押担保限额为：本金余额17504100元及本金所发生的利息违约金、实现债权的费用等，而原判却认定最高限额包括本金及利息、罚息、复利等在内为1750410元，此与双方当事人的约定相悖。二、佳通公司与中国银行的《最高额抵押合同》约定，主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中国银行本合同项下的任何权利及其行使，佳通公司不得以此抗辩中国银行；泰能公司、张利慧与中国银行签订的《最高额保证合同》也有类似约定。因此，中国银行有权自行选择担保方式及各担保人之间应承担的份额。原判判令本案与浙温商初字67、68号案的优先受偿金额以各案主债务比例计算，限制了中国银行的选择担保的方式及各担保人之间的担保份额。综上，请求将（2011）浙温商外初字第66号民事判决第四项变更为：折价或拍卖、变卖佳通公司抵押给中国银行的位于温州经济技术开发区香樟路11号望海公寓11幢301室、11幢302室、13幢501室、13幢601室、18幢地下室04室房产（房屋所有权证号分别为温房权证经济技术开发区字第019215号、019219号、019217号、019218号、019216号）所得价款由中国银行优先受偿，本案与该院另外两案【案号为（2011）浙温商外初字第67、68号】优先受偿的范围为债权本金余额17504100元及相应的利息、罚息等。
巨耀公司、泰能公司、张利慧、佳通公司未陈述答辩意见。
二审期间，中国银行、巨耀公司、泰能公司、张利慧、佳通公司均未提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：原审判决第一项载明，巨耀公司应向中国银行归还垫款本金及其利息、罚息以及律师代理费，第四项载明如巨耀公司不履行上述债务，则中国银行有权拍卖、变卖佳通公司的抵押财产以优先受偿。上述判项明确了抵押物担保的范围，即涵盖本金、利息、罚息及律师代理费等。由于本案抵押登记的债权数额为17504100元，因此，原判认定抵押物所担保的本案与其他相关两案的债权最高限额包括本金及利息、罚息、复利等在内为1750410元正确。
中国银行对巨耀公司享有的债权既有泰能公司、张利慧提供的保证，又有佳通公司名下的房产作为抵押担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。佳通公司与中国银行的《最高额抵押合同》约定，主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中国银行本合同项下的任何权利及其行使，佳通公司不得以此抗辩中国银行；泰能公司、张利慧与中国银行签订的《最高额保证合同》也有类似约定。因此，原审判决第四项判令佳通公司的房产拍卖或变卖后，以各案主债务金额比例计算本案与（2011）浙温商外初字第67、68号两案每案的优先金额，此判项虽未限制中国银行的选择担保的方式，但与各方当事人的协议约定相悖，剥夺了中国银行选择各担保人之间的担保份额的权利，对此应予变更。
综上所述，中国银行的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但原审判决第四项判令本案与（2011）浙温商外初字第67、68号两案，每案的优先受偿金额以各案主债务金额比例计算欠妥，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市中级人民法院（2011）浙温商外初字第66号民事判决第一、二、三、五项及诉讼费负担部分，即：一、浙江巨耀不锈钢有限公司于判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司温州经济技术开发区支行归还垫款本金4195250.49元及其利息（其中本金600万元的利息从2011年9月9日起算至2011年9月27日，本金4195250.49元的利息从2011年9月28日起算至2012年3月7日，均按年利率6.405%计算）、罚息（从2012年3月8日起算至判决确定的还款之日止，按年利率7.686%计算，罚息的计算基数为本金加利息之和），以及律师代理费32000元；二、温州泰能机械设备有限公司、张利慧对上述款项承担连带保证责任；三、温州泰能机械设备有限公司、张利慧在承担连带保证责任后，有权向浙江巨耀不锈钢有限公司追偿；四、驳回中国银行股份有限公司温州经济技术开发区支行的其他诉讼请求；一审案件受理费41994元，由浙江巨耀不锈钢有限公司负担，温州泰能机械设备有限公司、张利慧、温州佳通实业有限公司承担连带责任；
二、变更浙江省温州市中级人民法院（2011）浙温商外初字第66号民事判决第四项为：如浙江巨耀不锈钢有限公司不履行上述债务，则中国银行股份有限公司温州经济技术开发区支行有权以拍卖或变卖温州佳通实业有限公司所有的坐落于温州经济技术开发区香樟路11号望海公寓11幢301室、11幢302室、13幢501室、13幢601室、18幢地下室04室房产（房屋所有权证号分别为温房权证经济技术开发区字第019215号、019219号、019217号、019218号、019216号）所得价款由中国银行股份有限公司温州经济技术开发区支行优先受偿，本案与该院另外两案【案号为（2011）浙温商外初字第67、68号】共计以17504100元为限优先受偿。温州佳通实业有限公司承担以上担保责任后，有权向浙江巨耀不锈钢有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费41994元，由上诉人中国银行股份有限公司温州经济技术开发区支行负担1994元，被上诉人浙江巨耀不锈钢有限公司负担40000元，被上诉人温州泰能机械设备有限公司、张利慧、温州佳通实业有限公司对浙江巨耀不锈钢有限公司负担的40000元承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
代理审判员 王健芳
代理审判员 储宁玉
二〇一三年一月十八日
书 记 员 章 瑜