江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第575号
上诉人（原审原告）陈桂香。
委托代理人薛忠贵，江苏金路律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴应祥。
被上诉人（原审被告）徐宝读。
委托代理人孔德敏，江苏镜湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴保头。
委托代理人孔德敏，江苏镜湖律师事务所律师。
上诉人陈桂香因与被上诉人戴应祥、徐宝读、吴保头股东损害公司债权人利益纠纷一案，不服南京市高淳县人民法院（2012）高商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月18日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人陈桂香的委托代理人薛忠贵，被上诉人徐宝读、吴保头的委托代理人孔德敏到庭参加诉讼。被上诉人戴应祥经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈桂香一审诉称：戴应祥、徐宝读、吴保头于2004年10月开始设立南京淳朴建筑脚手架工程有限责任公司（以下简称淳朴公司），注册资本为人民币300万元。为完成验资工作，戴应祥、徐宝读、吴保头于2004年10月21日向该公司的验资账户上存款300万元，其中戴应祥缴纳150万元，徐宝读、吴保头分别缴纳75万元。同日，由高淳永诚联合会计师事务所验资并出具了“高永诚验（2004）540号《验资报告》一份”。2004年10月22日，戴应祥、徐宝读、吴保头领取了《企业法人营业执照》。2010年1月15日，陈桂香与该公司租赁合同纠纷一案经南京市建邺区人民法院调解结案，并通过生效的（2010）建民初字第275号民事调解书确定淳朴公司尚欠陈桂香钢管83505.5米、扣件110313只、租金105万元、诉讼费11400元以及因淳朴公司不能按调解书履行而加付的15万元租金。但调解后淳朴公司仅给付陈桂香租金65000元，归还钢管11560.1米及扣件9108只。该案在南京市建邺区人民法院执行过程中，法院经调查后发现，经过验资的300万元投资款于2004年10月29日转至淳朴公司在中国工商银行高淳支行开立的账户上。之后，吴保头以购货为由，于2004年10月29日、11月1日、11月2日用加盖徐宝读印章的现金支票分别提取现金98万元，徐宝读亦以购货为由，于2004年11月18日用加盖其本人印章的现金支票提取现金59000元。至此，吴保头、徐宝读共从淳朴公司的账户上转出299.9万元。而该公司的财务年检资料中并无相应固定资产的记载。戴应祥、徐宝读、吴保头将出资款缴纳验资后又转出的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项规定的情形，系抽逃出资的行为。应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任及连带责任。现要求：1、判令戴应祥、徐宝读、吴保头在抽逃出资本息范围内对淳朴公司不能清偿陈桂香的债务2681003.50元及迟延履行金（自2010年2月1日起按银行同期贷款利率的两倍算至实际偿还之日止）承担补充赔偿责任；2、判令戴应祥、徐宝读、吴保头承担连带责任。
陈桂香为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、南京市建邺区人民法院（2010）建民初字第275号民事调解书，证明陈桂香与淳朴公司存在债权债务关系；
2、南京市建邺区人民法院（2010）建执字第278号民事裁定书，证明淳朴公司无财产可供执行；
3、淳朴公司2004年度至2007年度的资产负债表，证明该公司名下无任何固定资产，由此表明吴保头、徐宝读从淳朴公司账户上所提取的299.9万元现金并非用于公司购买货物；
4、淳朴公司2005年度至2007年度的利润表，证明该公司在2005年至2007年期间仅纳税29000余元，从而说明淳朴公司三年内的业务量并不大。
徐宝读、吴保头一审辩称，2004年10月29日、11月1日、2日、18日从公司账户上提取299.9万元现金是事实，但该款系被公司用于购买竹笆跳和安全网，并非抽逃出资的行为，故请求驳回陈桂香对徐宝读、吴保头的诉讼请求。
徐宝读、吴保头为支持其答辩理由提供了以下证据：
1、李甲分别于2004年11月2日、4日、5日出具的收据3张，金额分别为300000元、363750元、87000元，共计750750元，证明徐宝读、吴保头所提取的现金中，有750750元用于为公司在李甲处购买经营所需的竹笆跳；
2、杨某某于2004年11月4日出具的收据1张，金额为2201720元，证明所提取的现金中，有2201720元用于为公司在杨某某处购买经营所需的安全网；
3、承包合同6份及部分承包合同所涉工程款的收据12张，证明淳朴公司实际进行了经营，而且业务量较大，而竹笆跳和安全网是公司经营的必需品；
4、南京保胜建设工程有限公司证明，证明淳朴公司与南京保胜建筑安装工程有限公司项目部于2005年5月1日所签订的承包合同已履行完毕；
5、江苏省南京市建筑安装业限额发票9张，证明淳朴公司实际开展了经营活动，并向付款方开具了正式发票；
6、南京市浦口区人民法院（2007）浦民一初字第1408号民事判决书，证明淳朴公司对外实际开展了经营活动。
戴应祥一审未答辩，也未提交证据。
原审法院为审查核实有关证据，依职权调查收集了以下证据：
1、向被调查人李甲、杨某某所作的调查笔录各1份；
2、向中国工商银行高淳支行调取的客户存款对账单及相应的银行进帐单。
原审中，双方对证据的质证意见：
徐宝读、吴保头对陈桂香所举证据的质证意见：1、对证据1和证据2的真实性没有异议。2、对证据3形式上的真实性无异议，但该证据的内容不能达到陈桂香的证明目的，理由是淳朴公司成立后，实际负责公司经营的是戴应祥，其提供给工商部门的资产负债表中的数据与事实不符，这是公司财务上的不完善所致，不能以此作为认定徐宝读、吴保头抽逃出资的依据。3、对证据4形式上的真实性无异议，但该证据的内容不能达到陈桂香的证明目的，因为纳税额的多少，与公司业务量的大小没有必然的联系。戴应祥对陈桂香所举证据没有质证。
陈桂香对徐宝读、吴保头所举证据的质证意见：1、对证据1和证据2的真实性不予认可，理由是按照通常惯例，对数额较大的交易，应当签订书面的供货合同，仅凭被告提供的4张收据，无法判断其真实性。2、对证据3的真实性不予认可，而且该组证据与本案无关联性，因为徐宝读、吴保头没有证据证明承包合同所涉工程中所使用的竹笆跳和安全网就是从李甲和杨某某处购买的竹笆跳和安全网。3、对证据4的真实性不予认可。该证据属于证人证言，南京保胜建设工程有限公司作为证人没有出庭接受询问，因此，该证据不应采信。4、对证据5的真实性不予认可。因为发票上没有加盖税务部门的监制章。而且发票存在涂改、书写不规范等现象。5、对证据6的真实性予以认可，但与本案没有关联性，公司存在经营活动，并不等于戴应祥、徐宝读、吴保头没有抽逃出资。
原审法院对陈桂香所举证据的认证意见：1、证据1和证据2系法院生效的法律文书，应予采信；2、证据3系淳朴公司向工商部门报送的2004年至2007年公司的资产负债表，该资产负债表显示，淳朴公司在2004年至2007年的四年中，每年的货币资金均有300万元左右，而据陈桂香称，南京市建邺区人民法院在执行淳朴公司过程中，发现该公司的银行账户上没有任何存款，因此，该资产负债表并不能真实地反映公司的实际经营状况，故对该证据不予采信；3、证据4系淳朴公司向工商部门报送的2005年至2007年公司的利润表，陈桂香的举证目的是通过利润表中所记载的纳税额来证明淳朴公司对外的业务量并不是很大，但原审法院认为，纳税额的多少并不是衡量业务量大小的唯一依据，故对该证据不予采信。
原审法院对徐宝读、吴保头所举证据的认证意见：1、证据1和证据2系卖方李甲和杨某某出具的收据，其形成的时间与其记载的时间较吻合，且有法院对李甲和杨某某所作的调查笔录相印证；2、对徐宝读、吴保头提供的其他证据，结合法院调取的客户存款对账单及相应的银行进帐单，可以认定淳朴公司成立后，对外承接了许多脚手架搭建工程项目。在脚手架搭建工程中，竹笆跳和安全网是必不可少的物品，而且由于竹笆跳和安全网属易耗品，难以通过非买受的其他途径获得，这进一步补强了证据1和证据2的真实性和证明力。综上，通过对徐宝读、吴保头所举证据的综合分析，结合法院调查收集的证据，可以认定徐宝读以淳朴公司名义与李甲、杨某某进行的买卖是真实的。故原审法院对以上证据予以采信。
原审法院经审理查明，戴应祥、徐宝读、吴保头于2004年10月开始设立淳朴公司，注册资本为300万元。为完成验资工作，戴应祥、徐宝读、吴保头于2004年10月21日向该公司的验资账户上存款300万元，其中戴应祥缴纳150万元，徐宝读、吴保头分别缴纳75万元。2004年10月22日，淳朴公司正式成立，法定代表人为戴应祥。2004年10月29日、11月1日、11月2日吴保头用加盖徐宝读印章的现金支票分别提取现金98万元，徐宝读于2004年11月18日用加盖其本人印章的现金支票提取现金59000元，至此，吴保头、徐宝读共从淳朴公司的账户上提取现金299.9万元。徐宝读用提取的现金于2004年11月2日、4日、5日分别从李甲、杨某某处为公司购买价值750750元的竹笆跳和价值2201720元的安全网。
原审另查明，2010年1月15日，陈桂香与淳朴公司租赁合同纠纷一案经南京市建邺区人民法院调解结案，由该院制作（2010）建民初字第275号民事调解书，该调解书确定淳朴公司尚欠陈桂香钢管83505.5米、扣件110313只、租金105万元、诉讼费11400元以及因淳朴公司不能按调解书履行而加付的15万元租金。但淳朴公司仅给付陈桂香租金65000元，归还钢管11560.1米及扣件9108只。该案执行过程中，因被执行人淳朴公司无财产可供执行，法院于2010年7月20日裁定终结本次执行程序。
经当事人确认，原审法院归纳本案争议焦点为：徐宝读、吴保头从淳朴公司账户上提取299.9万元的行为是否构成抽逃出资？
原审法院认为，徐宝读、吴保头从淳朴公司账户上提取现金的行为是否构成抽逃出资，取决于该笔资金是否用于公司，如果用于公司，就不构成抽逃出资，否则，就是抽逃出资。本案中，徐宝读、吴保头虽然从淳朴公司账户上提取现金299.9万元，但其中有2952470元用于为公司购买经营所需的竹笆跳和安全网，属于公司正常的经营支出，故对这部分款项不能认定为抽逃出资。对余款46530元的去向，因徐宝读、吴保头不能举证证明，故应由徐宝读、吴保头在余款本息范围内对公司债权人承担抽逃出资的民事责任。戴应祥作为公司的法定代表人，对公司的经营活动负有管理之责，故应对徐宝读、吴保头抽逃出资的民事责任承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国公司法》第三十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款之规定，原审判决：一、徐宝读、吴保头在46530元本息（利息按银行同期贷款利率从2004年11月18日算至给付之日）范围内对陈桂香所享有的公司债权承担补充赔偿责任；二、戴应祥对徐宝读、吴保头的上述债务承担连带责任；三、驳回陈桂香的其他诉讼请求。一审案件诉讼费28248元、财产保全费5000元，共计33248元，由陈桂香负担32671元，戴应祥、徐宝读、吴保头负担577元。
宣判后，陈桂香不服，向本院提起上诉称：一、一审认定“2952470元用于为公司购买经营所需的竹笆跳和安全网”，证据不足。1、李甲和杨某某的4份收据均为复写联，并非原件，不能作为证据使用，且该收据并非来源于淳朴公司的账册。2、承包合同6份及部分承包合同所涉工程款的收据12张，经营发票9张，判决书一份，以上资料只能证明淳朴公司存在经营活动，和被上诉人要证明的“2952470元用于为公司购买经营所需的竹笆跳和安全网”这一事实无关。6份承包合同是淳朴公司与他方之间的合同，其真实性无法确认，且合同工程均为2004年和2005年工程。3、法院的调查笔录不能作为证据使用。该调查笔录只有一名法官孔勇峰调查形成，该调查笔录不属于法院依职权调查的范围，且调查笔录属于证人证言，庭审中被调查人均未出庭，故该调查笔录严重违反法定程序，不能作为证据使用。二、一审认定“2952470元用于为公司购买经营所需的竹笆跳和安全网”，不符合常理。如果一审认定的上述事实成立，至少有如下问题无法解释：1、为什么淳朴公司连财务账册都不做，却偏偏要将这几份收据保存8年？淳朴公司应将财务账册提交法庭。2、为什么法院的调查笔录没有写明具体的调查地点？李甲的经营处在哪里？和杨某某的调查笔录是在双龙街道的马路上进行的？为什么没有李甲的身份证复印件，李甲的“友”到底是哪一个友（有）？3、被上诉人12份发票的金额累计为145510元，这么少的收益如何耗损了近300万元的建材？耗材是收益的20倍，谁会做这样的经营？4、耗材一次性买了300万元，既影响公司的流动资金，又增加公司的仓储开支，这样做太违背常理。5、淳朴公司购物时，完全可以使用票据结算，这样既安全又方便，为什么淳朴公司要用现金结算？特别是在自己办理了现金支票的情况下不直接将现金支票交付给供货方，而是提现给供货方？6、为什么李甲在同一次交易中，对8年前的收据和卖货人记得那么清楚，却对供货人忘得一干二净？综上，一审认定“2952470元用于为公司购买经营所需的竹笆跳和安全网”是错误的，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判支持上诉人一审诉讼请求，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人徐宝读、吴保头辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立，原审认定的基本事实与客观事实相符。1、原审期间，被上诉人徐宝读、吴保头向法院提供了四张购买竹笆跳和安全网的收据，经原审法院调查确认，与客观事实相符。四张收据是复写联，这是正常的，这是个常识问题。收据开具方存根是留在开具收据的一方，给客户的就是复写联。复写联收据在徐宝读、吴保头处的原因是，经手购买竹笆跳和安全网的就是徐宝读和吴保头。2、徐宝读、吴保头提供的6份承包合同及收据十二张、发票九张和法院的判决书证明了淳朴公司在成立后进行了正常的业务活动，这仅仅是经营活动中的一部分资料，另外大部分材料在戴应祥手中。本案涉及的上诉人租赁给淳朴公司的钢管就是用于其他工程，而非徐宝读、吴保头提供的上述承包合同所涉工程。3、关于原审法院调查笔录问题，原审法院调查是和双方约好的，由法院牵头，双方当事人到场共同去被调查人处进行调查，但两次约好后，上诉人都没有按时到场。其中最后一次已经讲好了在南京三桥等候，但上诉人突然变卦，说不去了。二、关于收据的出处，因公司的实际控制人戴应祥下落不明，两个股东也是受害人，无法提供公司的相关财务资料。上诉状中称12份收据仅仅是十四万多元工程款，但上诉人却回避了9张增值税发票涉及的87万元，浦口法院的判决涉及147万元，这些也仅仅是一段时间的一小部分工程款，被上诉人提供上述材料是证明公司有经营活动。三、脚手架公司在承建工程中，竹笆跳和安全网是必备的用品，并且这些用品属于易耗品，不能通过租赁的方式取得，所以脚手架公司要承接业务必须购置这两项用品。在实际施工中，1万平方米的建筑面积脚手架工程大约需要2500-3000张安全网，本案中被上诉人所购买的安全网接近6万张，按此比例只能用于20万平方米的工程，而本案中就被上诉人向原审法院提供的6份承包合同的建筑面积已接近20万平方米，但这只是公司业务的一小部分。公司成立初期因业务量比较大，接近六万张安全网和竹笆跳是公司经营活动必需添置的用品，徐宝读、吴保头向一审法院提供的均是原始合同，其形成时间是在当时。上诉人的一些怀疑和上诉理由不能成立，上诉人从事的业务是钢管租赁，其客户就是建筑公司和脚手架公司，其对上述事实应当清楚。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人戴应祥未作答辩。
上诉人对原审查明的“徐宝读用提取的现金于2004年11月2日、4日、5日分别从李甲、杨某某处为公司购买价值750750元的竹笆跳和价值2201720元的安全网”事实有异议，对原审查明的其他事实无异议；被上诉人徐宝读、吴保头对原审查明的事实无异议。
上诉人虽对原审查明的“徐宝读用提取的现金于2004年11月2日、4日、5日分别从李甲、杨某某处为公司购买价值750750元的竹笆跳和价值2201720元的安全网”事实有异议，但其未能提供相应证据否定该事实，故本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，在原审法院向被调查人李甲的调查笔录中记载的调查地点为“安徽滁州李甲经营处”；在原审法院向被调查人杨某某的调查笔录中记载的调查地点为“南京江宁双龙街道”。
上述事实，有原审法院调查笔录和当事人陈述等证据证实。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：徐宝读、吴保头从淳朴公司账户提现299.9万元是抽逃出资还是用于购买公司经营建材。
本院认为，淳朴公司系建筑脚手架公司，竹笆跳和安全网系其从事经营活动所必备的物品。李甲和杨某某出具的4张收据为复写联，而非复印件，该联系交付款单位持有联，该收据应属于原件范围，且该收据的真实性原审法院已向收据出具人进行了核实。被上诉人徐宝读、吴保头原审中提供的承包合同、工程款收据、发票及判决书等证据，可以证明淳朴公司成立后对外开展了经营活动。上诉人主张4张收据涉及的交易不真实，依据不足。原审认定“2952470元用于为公司购买经营所需的竹笆跳和安全网”，并无不当。仅凭上诉人对原审认定的“2952470元用于为公司购买经营所需的竹笆跳和安全网”事实存在疑问，不能当然否定其真实性。原审法院为查明案件相关事实向相关人员进行了调查，该调查笔录不属于证人证言，且调查过程是由承办法官和一名书记员进行，该行为并不违反法定程序。综上，上诉人主张徐宝读、吴保头从淳朴公司账户提现299.9万元系抽逃出资，依据不足，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费27671元，由上诉人陈桂香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 周宏跃
代理审判员 夏奇海
二〇一三年八月二十日
书 记 员 胡 韡