杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭下商初字第922号
原告：杭州假日房地产代理连锁有限公司。
法定代表人：卢伟平。
委托代理人：徐伟平、戴和平。
被告：金胜力。
委托代理人：姚云旺。
原告杭州假日房地产代理连锁有限公司（以下简称为假日公司）为与被告金胜力居间合同纠纷一案，于2011年6月2日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员张炜独任审判，于2011年7月6日公开开庭进行了审理。原告假日公司委托代理人徐伟平，被告委托代理人姚云旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告假日公司诉称：被告于2010年12月20日委托原告为其提供需购买房产的房源信息，并由原告带领被告至房源所在地看房。双方于同日签订《房地产求购（求租）委托协议》，协议约定，被告欲购勾庄附近、面积约120平方、总价约为140-150万元的高层，原告于当日为被告提供金水岸8幢1单元1103室（面积为118平方、价格为142万元左右）和金水岸5幢1201室（面积为118平方、价格为150万左右）的房源，并带领被告去现场看房。另，协议又约定，在签订本委托协议后一年内，被告与原告曾介绍的交易对象以任何形式任何价格自行成交，或擅自经其他中介机构成交的，被告方仍应向原告方支付该房屋转让总价的3%作为违约金，原、被告双方在履行协议过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成的向原告方所在地人民法院提起诉讼。后，被告在原告方带领下看完了涉案房屋金水岸8幢1单元1103室，抛开原告方，擅自经其他中介机构与原告方曾介绍的原房东联系，以1440000元的价格成交了涉案房屋，并已将案涉房屋过户至被告名下。被告方的行为应属明显违约，后原告多次联系被告要求其承担一定的违约责任，被告均对违约事实予以否认，并拒绝承担违约责任，故诉请法院判令：1、被告向原告支付违约金43200元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告金胜力在庭审中辩称：就事实部分，原告没有提供涉案房源的事实，没有带被告去现场看房，更没有所谓的向被告介绍了涉案房屋的原房东，原告为达成其违法目的捏造事实。原告所提供的委托协议上尽管有被告的签字，但该签字是在另一幢房屋之后，并不是在涉案房屋后的签字，涉案房屋的信息是原告事后添加的。原告没有证据证明原告陪同被告查看了房东的房屋。原告的违约金的条款是无效的，是一个霸王条款，即便该条款是有效的，其约定也高于法律的规定，原告所得到的利益仅仅是物业咨询及委托服务费，房屋转让的总价的3%高出了其应当得到的利益，被告认为该违约金过高了，高于原告的损失。
为证明自己的主张，原告假日公司出举证据如下：
1.《房地产求购（求租）委托协议》，欲证明1、原、被告之间于2010年12月20日签订居间协议的事实；2、居间协议约定的关于原告为被告提供的案涉房屋的面积、价款和被告方违约责任、纠纷解决方式等事实；3、原告带领被告现场查看涉案房屋的事实。
2.《房屋所有权证存根》，欲证明案涉房屋已于2011年2月21日过户至被告方名下的事实。
3.《杭州市房屋转让合同》，欲证明1、被告通过第三方中介完成案涉房屋交易、转让过户的事实；2、案涉房屋最终的成交价格为1440000元的事实。
为证明自己的主张，被告金胜力出举涉案房屋的原房东樊琦出具的证明一份，欲证明原房东在出售房屋的过程中没有委托过任何一家中介机构出售房屋。
上述证据经庭审质证，被告金胜力发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为委托协议的内容是虚假的，金水岸8-1-1103的房屋面积和价格是事后添加的，据被告回忆当时只是签了名，协议的其余部分都是空白的；协议第三项表格中没有业主签字，下面一栏有业主签字，证实金水岸8-1-1103是原告后来添加上去的。对证据2、3的真实性合法性没有异议，但认为与本案无关。原告假日公司发表质证意见如下：对证据的真实性被告不予认可，原告方的第三份证据里的房屋出卖方是柯弘武，本证明中的房东不知是何人；即便有樊绮这个人存在，也不能证明是其出具的。如果房东没有委托过任何一家中介机构或带领任何人看房，那么，房屋买卖交易是如何完成的？不符合常理的。另，该份证据也不符合法定证据形式要件的要求，证人没有出庭作证，对其效力不予认可。
对上述本院审查后认为，被告对原告证据1虽提出异议，但对该证据中被告签字的真实性予以确认，故对该证据的真实性本院予以确认。原告所举证据2、3的真实性、合法性被告均无异议，且该两份证据能够证明原告的待证事实，本院予以确认。被告所举证据系证人证言性质，证人未到庭参加诉讼，虽然被告申请要求证人出庭作证，但经本院与证人联系后，证人明确表示不同意出庭作证，故被告所举证据不符合形式要件，本院不予确认。
依据上述已被确认的证据及原、被告的陈述，本院认定的事实与如下：2010年12月20日，金胜力与假日公司签订《房地产求购（求租）委托协议》，约定由假日公司为金胜力寻找在本市勾庄附近，面积约为120平方米，房价为140万元至150万元的高层住房。合同还约定：在签订委托协议后一年内，金胜力与假日公司曾介绍的交易对象以任何形式任何价格自行成交，或擅自经其他中介机构成交的，金胜力应当向假日公司支付该房屋转让总价的3％作为违约金。合同第三条记载：金胜力签订本委托协议时，假日公司按要求挑选房源并约定时间带金胜力亲自到房屋实地验看并进行了相关委托介绍，并确认所看房屋系首次看房；同时该条记载看房时间为12月20日，所看房屋为金水岸8-1-1103室、金水岸5-1-1201室，金胜力在客户签字处签名确认。后金胜力通过杭州裕兴房产代理有限公司与金水岸8-1-1103户房主柯弘武签订了房屋转让合同，以1440000元受让了该房屋，并办理了房屋产权变更登记手续。现假日公司以金胜力违约为由，诉至本院要求金胜力承担违约责任。
本院认为，假日公司、金胜力之间签订的《房地产求购（求租）委托协议》，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规禁止性规定，应依法确认有效，本案所涉合同性质为居间合同。本案中金胜力在假日公司安排下对金水岸8-1-1103室看房后，未通过假日公司与原房主签订转让合同，违反了《房地产求购（求租）委托协议》的相关约定，应承担相应的违约责任。金胜力辩称假日公司未带其看房，但从《房地产求购（求租）委托协议》记载的内容及金胜力签字确认的事实看，假日公司已完成安排实地看房的义务，金胜力的辩解无事实依据，本院不予采信。但对于假日公司提出按房屋转让总价的3％计算违约金的请求，本院认为，设立违约金制度是为了弥补因违约方违约所造成的损失，因此违约金的计算应当以实际损失为依据。根据相关的规定，房地产居间公司完成全部的居间活动，其获得的居间报酬为物业咨询费及委托服务费，而本案中假日公司并未最终促成房屋转让合同成立，其依法不能主张全部的居间报酬，仅能主张居间活动期间支出的必要费用，因此该必要费用即为假日公司的损失，本案假日公司主张的违约金应当以该损失为计算依据。本案双方约定的违约金明显过份高于假日公司的实际损失，本院根据假日公司履行合同义务的实际情况及金胜力的违约程度，酌情确定违约金为2000元，假日公司高于该金额的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百二十条之规定，判决如下：
一、被告金胜力于本判决生效之日起十日内支付原告杭州假日房地产代理连锁有限公司违约金2000元。
二、驳回原告杭州假日房地产代理连锁有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币880元，减半收取440元，由原告杭州假日房地产代理连锁有限公司负担420元，由被告金胜力负担20元。其余440元退还原告杭州假日房地产代理连锁有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 张炜
二〇一一年八月二日
书记员 张令