浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商外终字第83号
上诉人（一审被告）：嵊州嘉雨香料科技有限公司。住所地：浙江省嵊州市通源乡通益村个私集聚区。
法定代表人：黄嘉莉，该公司董事长。
委托代理人：鲍克定，浙江中宙律师事务所律师。
委托代理人：任雨宁，浙江中宙律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：金建初。
委托代理人：周利雅，浙江世纪方正律师事务所律师。
委托代理人：王斌育，浙江世纪方正律师事务所律师。
一审被告：黄嘉莉，系台湾居民。
上诉人嵊州嘉雨香料科技有限公司（以下简称嘉雨公司）为与被上诉人金建初、一审被告黄嘉莉借款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍商外初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日依法进行了质证。上诉人嘉雨公司的委托代理人鲍克定，被上诉人金建初的委托代理人周利雅到庭参加质证。本案现已审理终结。
金建初一审诉称：2011年2月22日金建初与黄嘉莉、叶红萍、邢学珍共同合资经营嘉雨公司，并于同日签订了《合资经营协议书》，协议书约定黄嘉莉、金建初、叶红萍、邢学珍分别出资50万美元、9万美元、6万美元、3万美元共计68万美元，分别占出资比例的73.5%、13.2%、8.8%、4.4%；黄嘉莉、金建初、叶红萍、邢学珍分别以60%、20%、13.3%、6.7%分享盈利，并按出资比例承担亏损；黄嘉莉为公司董事长，金建初为总经理，并负责保管公司的法定代表人私章。因公司注册为外商投资企业，故由黄嘉莉作为股东向工商部门登记全额出资。但在工商登记时，黄嘉莉实际只以50万美元作了出资注册，未对金建初、叶红萍、邢学珍的9万美元、6万美元、3万美元进行出资。后经协商一致，金建初、叶红萍、邢学珍直接向嘉雨公司投入的方式出资。金建初自2010年7月起至2012年12月止按约以实物和现金形式共计出资1269100元，但在2011年12月25日黄嘉莉以嘉雨公司股东名义撤销金建初在嘉雨公司的所有职务，并将金建初排除在公司经营层之外，且不按照协议约定分配盈利。为此金建初曾多次与黄嘉莉、嘉雨公司协商，且在2012年6月27日曾在嵊州市石璜派出所民警周杰和嵊州市通源乡乡政府工作人员竺炳江出面协调下达成调解协议书，该协议书规定：金建初和黄嘉莉的商业纠纷由黄嘉莉于2012年7月3日前向法院提起诉讼，双方不得私自单方处理使用嘉雨公司内的机器设备等一切生产资料，否则将负全部法律责任。但黄嘉莉故意拖着不起诉，金建初据此起诉至一审法院，请求：1.判令解除金建初与黄嘉莉之间签订的《合资经营协议书》；2.判令黄嘉莉、嘉雨公司返还金建初出资款人民币1269100元以及该款的利息损失（自2012年1月1日起算至付清之日止）；3.本案诉讼费由黄嘉莉、嘉雨公司承担。金建初在庭审后申请撤回第一项诉讼请求。庭审过程中，经一审法院释明，金建初明确如果法院认定本案系借款关系，其根据借款关系要求返还借款。
黄嘉莉、嘉雨公司共同辩称：金建初既不是股东，也没有为公司出过任何钱，起诉没有事实依据和法律根据。1、嘉雨公司从注册到现在一直是外商独资企业，股东及投资人就黄嘉莉一人。公司早在2010年10月28日就成立，注册资金50万美元，至今未发生增资，未转让股份，因此不可能增加股东。2、金建初只是黄嘉莉聘请的协助公司登记和管理公司的经理，前期工资每月2000元，之后工资奖金按公司业绩和营运情况而定。3、无论公司成立前或成立后，所有公司的费用都是黄嘉莉预先打给金建初和嘉雨公司的，黄嘉莉共计支付5830031元（含注册资金）。金建初管理公司期间，所有费用必须要有凭证，且要黄嘉莉同意才能报账，但金建初却采取非法手段控制了公司，费用也未经黄嘉莉同意，金建初过错明显，应承担相应赔偿责任。4、金建初不仅没有出任何钱，还在未经黄嘉莉同意的情况下，趁黄嘉莉不在国内，于2010年10月与他人串通利用虚假的章程和委派书，将公司法定代表人变成金建初，全面控制公司费用支出，之后虚构合同及交易，虚构费用，虚假做账，挪用和侵占公司资金，涉嫌犯罪。5、金建初诉称“按约以实物和现金形式共计出资1269100元”，没有合同依据，也没有任何凭证。6、金建初在诉状中称“后经协商一致，金建初、叶红萍、邢学珍直接向嘉雨公司投入方式处置”，纯属捏造，没有合同依据。7、金建初材料中反映的嘉雨公司向其“借款”，根本不可能发生。从2010年10月，金建初通过非法手段控制公司后，未经投资人黄嘉莉同意的费用支出及任何借款、担保，公司及黄嘉莉均不认可，且黄嘉莉已经支付资金5830031元，能满足公司的经营需要，没有必要再借款。因此，金建初提供的账目未经投资人审核和同意，是不真实的。金建初串通其姐姐金雅红做假账。8、金建初起诉法律关系错误，诉讼主体错误。退一步讲，假设金建初存在向公司出借小额款项情况，也是与公司的借贷法律关系，与黄嘉莉无关。综上，黄嘉莉已经为公司的经营以及筹备预付了583万元的资金，足够公司的经营需要，公司也只经营一年多时间。即便金建初作为公司的经理，大笔的金额还是要投资人审核的。金建初的诉讼主体错误，法律关系错误。9、关于由黄嘉莉预付的款项中，金建初需要退赔的款项：（1）2010年7月6日、12日由黄嘉莉打给金建初的70万元；（2）2010年11月17日黄嘉莉出资的50万美元结汇后的注册资金人民币3317050元，18日由金建初打回1317050元，少了200万元，金建初必须说明资金具体去向并提供合同发票依据，否则应当退赔200万元；（3）对于厂房工程款1560588元，金建初所做财务账目，全部为假，通益村已经证明没有代嘉雨公司付1560588元给施工人黄国满，金建初必须退还不实款项；（4）在2010年12月、2011年2月，金建初虚假做账，通益村已经证明没有支付40万元和39412元，金建初应退还；（5）精油提炼器设备，金建初合同价才15万元，但财务账上却是317999元，应退还167999元；（6）其他汽车租赁、汽油费招待费，煤炭、香榧壳等费用虚假支付。黄嘉莉、嘉雨公司请求驳回诉请。
一审法院审理查明：2010年7月4日，金建初与黄嘉莉签订《合伙协议书》一份，约定合资成立嘉雨香料日化有限公司。2010年10月28日，嘉雨公司成立，公司注册资本为50万美元，投资总额为70万美元，公司类型为台港澳自然人独资的有限责任公司，投资人为黄嘉莉，法定代表人为金建初。嘉雨公司在经营期间聘请金建初的姐姐金雅红为出纳，钱文彬为会计。2011年2月22日金建初与黄嘉莉、叶红萍、邢学珍签订《合资经营协议书》，协议书约定黄嘉莉、金建初、叶红萍、邢学珍分别出资50万美元、9万美元、6万美元、3万美元共计68万美元，分别占出资比例的73.5%、13.2%、8.8%、4.4%；黄嘉莉、金建初、叶红萍、邢学珍分别以60%、20%、13.3%、6.7%分享盈利，并按出资比例承担亏损；黄嘉莉为公司董事长，金建初为总经理，金建初负责保管公司的法定代表人私章。出资款应于2011年3月20日前打入嘉雨公司账号，如任一方不及时如数出资，则视为主动放弃股东资格。嘉雨公司的会计凭证和现金日记账显示，2010年7月至2011年12月，金建初共计12次向嘉雨公司投入1569100元人民币，其中除2010年7月100100元人民币款项系转账投入外，其余均为现金投入。金建初庭审中自认黄嘉莉、嘉雨公司已于2011年1月31日归还借款300000元人民币。嘉雨公司工商档案中2011年度会计报表显示2011年年末应付金建初1269100元人民币。此后，金建初与黄嘉莉发生经营争执，黄嘉莉在2011年12月25日以嘉雨公司股东名义撤销金建初在嘉雨公司的所有职务。嘉雨公司的投资人情况一直未发生变更。2013年1月15日，黄嘉莉向公安机关举报金建初挪用资金，2013年2月8日，嵊州市公安局作出不予立案通知书，认为经审查后金建初没有犯罪事实。
另查明，2010年7月6日，黄嘉莉汇给金建初200000元人民币，同月12日汇给金建初500000元人民币，黄嘉莉为成立嘉雨公司支付注册资金50万美元，黄嘉莉于2011年2月24日汇给被告嘉雨公司746680.99元人民币，同月25日汇给嘉雨公司1066300元人民币。2012年2月17日，钱文彬将嘉雨公司2010年11月-12月份凭证，2011年1-12月份凭证，2012年1月份凭证，2010年明细账、总账各一本，2011年明细账、总账各一本，增值税专用发票抵扣联共十二本，2011年国地税申报表各一本移送给黄先进。2012年11月24日，一审法院应金建初证据保全申请，在嘉雨公司经营场所内查封嘉雨公司银行存款日记账1本，现金日记账2本，会计凭证装订册14本。
一审法院认为：本案被告黄嘉莉为台湾地区居民，故本案参照涉外商事案件处理，双方当事人对适用中华人民共和国法律审理本案并无异议，故确认中国人民共和国法律为本案适用法律。
本案的争议焦点为：一、本案系何种法律关系；二、金建初是否向嘉雨公司交付1269100元人民币款项。对此分别评析如下：
对于争议焦点一，按照《合资经营协议书》的约定，金建初没有在约定时间，即2011年3月20日将约定的投资款9万美元打入嘉雨公司公司账户，视为放弃股东资格。其后，嘉雨公司的公司登记信息中的投资人未发生变更，黄嘉莉也不认可其转让股权给金建初。因此，本案《合资经营协议书》并未生效。金建初在出资协议未生效的情况下将款项交付给嘉雨公司，嘉雨公司实际占有并使用了该款项，嘉雨公司的财务账册，交给工商部门的审计报告均载明与金建初所发生款项为借款，本案应为借款法律关系。鉴于黄嘉莉个人并未收到并使用上述款项，金建初主张黄嘉莉承担共同还款责任并无依据，不予支持。
关于争议焦点二，嘉雨公司的现金日记账和会计凭证记载了金建初以现金形式交付给嘉雨公司1569100元人民币，该记载事项与嘉雨公司的工商登记材料中的财务报表相印证，嵊州市公安局在本案发生后根据黄嘉莉举报对金建初涉嫌挪用资金一案进行了刑事侦查，未查明有犯罪事实，因此，对金建初交付给嘉雨公司涉案款项应予认定。金建初认可的已归还300000元人民币应予扣除。黄嘉莉、嘉雨公司认为金建初聘请其姐姐金雅红为嘉雨公司出纳，进而认定金建初串通金雅红作假账，但并无充分证据证明，且嘉雨公司仍由钱文彬作为会计参与管理财务，嘉雨公司在取回账册后也未向有权机关申请查实串通事宜，对黄嘉莉、嘉雨公司提出金建初串通作假账的主张，不予支持。黄嘉莉、嘉雨公司认为金建初在管理嘉雨公司过程中，侵占和挪用了嘉雨公司的资产，但该主张与本案借款系另外法律关系，黄嘉莉、嘉雨公司并未提出反诉，对该主张不予支持。
另，金建初向嘉雨公司交付了涉案借款，但并未约定利息，嘉雨公司事后也对利息不予确认，对金建初所提出的利息诉请不予支持。
综上，金建初向嘉雨公司交付了涉案款项，嘉雨公司实际占用使用，但未全部归还，对于金建初归还借款的主张，予以支持。金建初庭审后已撤回第一项诉讼请求，该申请系金建初对自身享有的诉讼权利的正当处分，应予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条的规定，一审法院于2014年9月16日判决：一、嘉雨公司返还金建初借款1269100元人民币，款限判决生效之日起十五日内付清。二、驳回金建初的其他诉讼请求。如果嘉雨公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16222元人民币，财产保全费5000元人民币，共计21222元人民币，由嘉雨公司负担。
嘉雨公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决对款项性质、借贷合意及本案基层法律关系认定错误。一审仅仅以嘉雨公司财务帐册记载款项为“借款”，就认定本案属借款法律关系，与事实不符，未考虑金建初担任嘉雨公司法定代表人及管理职务，控制资金，所谓“借款”未与投资人黄嘉莉协商的因素。工商部门备案的审计报告不能证明借贷事实，该报告只是对金建初管理公司期间形成帐册的形式审计，对收入支出未核算真伪，不具有证据效力。嘉雨公司提供的浙江新华会计师事务所出具的审计报告能够证明此点。双方之间没有形成借款合意。金建初在2012年3月8日及之后公安笔录中予以承认，银行记录及2011年9月4日、6日的电子邮件均没有显示金建初借款给嘉雨公司的合意。
二、在借款是否交付及借款合理性必要性认定上，非审计专业评判，认定事实与适用法律错误。仅以嘉雨公司凭证及帐册记账，就认定借款交付，缺乏证据。相反，嘉雨公司一审提供的审计报告认为该借款缺乏借款合同及合理依据。
三、一审判决认定借款由“嘉雨公司实际占用使用”，与事实及证据不符，事实是大量款项通过金建初农行卡使用。
四、一审判决遗漏关键事实，导致本案基础事实不清。一审判决遗漏认定黄嘉莉2010年7月6日支付金建初农行卡50万元作为先期筹备费用，遗漏认定《合资经营协议书》的约定，未根据公安笔录中金建初承认的事实认定其将50万美元结汇人民币3317050元并拆分挪用的事实，遗漏认定黄嘉莉对嘉雨公司帐目中厂房建设1560688元、香料提炼器31.8万元、香榧壳采购1721吨计688400元、业务招待费91792元、金建初借款给嘉雨公司1269100元不予认可的事实，遗漏认定通益村村委会未代嘉雨公司支付1560688元工程款给黄国满及未返还嘉雨公司439412元等事实。
五、一审判决混淆刑事举报与民事审判的概念，将公安不予立案等同于认可财务帐册真实，违反证据规定，属于适用法律错误。
六、一审法院在合议庭组成、依职权释明、划定审理范围方面违反法定程序。一审无故更换组成人员，未履行报请规定。对本案属于出资关系还是借款关系进行不当释明，适用法律错误。对借贷事实审查只认可白条记载的帐册，不审查借贷合意、目的来源、交付时间地点方式等，属于审理范围错误。
七、一审判决对嘉雨公司已提供充分证据证实的金建初在掌握嘉雨公司筹备费和运营资金过程中，在借款购买设备、借款购买香榧壳及自行采购礼品方面支出费用不真实的事实不予认定，而仍然认定借款成立，认定事实和法律适用均错误。
八、一审判决对于嘉雨公司办公楼、香水废料处理及附属工程、装修工程的造价不予准许评估，是适用法律错误。
嘉雨公司请求撤销一审判决，改判驳回金建初的诉讼请求。
金建初庭审中答辩认为：一、一审法院经审理把金建初对嘉雨公司的出资认定为借款关系，是基于对本案客观事实的尊重，是正确的认定。金建初在一审起诉时，是以出资人的身份要求解除《合资经营协议书》并返还出资款1269100元。但因金建初未在协议书约定的时间将投资款9万美元打入嘉雨公司账户内，被视为放弃股东资格；后因嘉雨公司登记档案未作变更登记且黄嘉莉也不认可转让股权给金建初，故协议书未生效。虽金建初陆续向嘉雨公司出资人民币共计1569100元，扣除已归还30万元后为1269100元，金建初在一审同意法院认定意见并变更了诉讼请求。由此，认定借款关系是正确的。
二、一审法院认定嘉雨公司尚欠金建初1269100元是正确的认定，有如下证据加以印证：1、从嘉雨公司的会计凭证中的交款凭证及现金日记帐、明细帐、2012年4月20日嵊信外审字（2012）第77号审计报告中得以相互印证；2、现任嘉雨公司监事黄先进在石璜派出所2012年3月7日询问笔录中承认；3、黄国满在石璜派出所2012年7月7日询问笔录。上述证据形成锁链，证实不管出资还是借款，金建初向嘉雨公司已缴资金1269100元的客观事实。
三、一审法院认定“嘉雨公司认为金建初在管理公司过程中，侵占和挪用了嘉雨公司的资产，但其与本案借款系另外法律关系，嘉雨公司及黄嘉莉并未提出反诉，对该主张，不予支持”是正确的。本案中，嘉雨公司对所谓金建初侵占和挪用嘉雨公司资产作了许多不真实的陈述，金建初在一审审理过程已作了一一驳斥。加之嘉雨公司主张金建初侵占和挪用资金涉及的是刑事法律关系，与本案的民事法律关系是两个不同的法律关系，一审法院依法对其主张不予支持是正确的。
四、一审判决程序合法。更换合议庭组成人员及释明，没有违反法律法规，程序合法。打入嘉雨公司的资金已有大量证据证明，一审法院对资金的真实已作查明，不存在程序有错。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法。金建初请求维持原判。
二审中，嘉雨公司提供如下新的证据：
证据1为浙江新华会计师事务所对嘉雨公司的浙新会专字（2014）1162号审计报告，用以证明金建初控制嘉雨公司期间形成的帐册记载的费用或采购未发生，金建初向嘉雨公司借款126.91万元无依据。证据2为嵊州市国税局稽查局《税务稽查签证》、《税务行政处罚事项告知书》、《税务处理决定书》，证据3为诸暨市赵家华辉干燥设备厂《情况说明》、《关于嵊州嘉雨公司精油提炼器加工安装情况说明》，证据2、3用以证明金建初经手的15.8万元精油提炼器发票被税务局认定为无货虚受发票，进而证明帐册不真实。证据4、5为律师对香榧壳供应农户钱国红、张建成的调查笔录，证明嘉雨公司帐册记载的原材料采购与实际不符。
金建初质证认为，证据1非原件，且该审计报告是嘉雨公司单方委托，对其合法性、真实性、关联性均持异议。证据2，金建初确实购买过设备，货款也打给诸暨市赵家华辉干燥设备厂，发票是厂方提供的，该票据真实性金建初无法掌握，不能以此印证金建初购买两套设备不是真实的，原审中有证据证明设备的确是两套；证据3，证人未到庭，且对证言真实性有异议，该证言与其在公安笔录中说法相反，所以该证言不能印证没有两套设备。证据4、5证人没有到庭佐证，对其真实性有异议，不能作为有效证据加以采信。
本院审查认为，证据1审计报告系嘉雨公司单方委托，未经法院征求双方当事人同意后在具备资质的鉴定人名录中选取鉴定人，且与本案争议的款项不具备关联，故对该证据不予采信。对证据2，嵊州市国税局稽查局相关书证的真实性可予以确认，但仅凭该书证认定发票虚假，不结合精油提炼器的具体情况无法认定嘉雨公司主张的金建初虚假支出的事实；证据3，证人未到庭，且该证言与其在公安笔录中说法相反；同时证据2、3与本案争议的款项不具备关联，故对证据2、3不予采信。证据4、5作为证人证言，证人没有到庭佐证，且与本案争议的款项不具备关联，故对证据4、5不予采信。
嘉雨公司补充提供如下新的证据：浙江信元工程咨询有限公司关于嘉雨公司办公楼、废水处理池及附属工程结算的《审计报告书》【（2015）基字第161号】及浙江瑞邦建设工程检测有限公司关于嘉雨公司主体房及附属房的《工程质量检测报告》（编号2015D1－010004），用以证明金建初经手的厂房施工内容与帐册不符，工程支持1560588元未发生。
金建初质证认为该二份报告非本案新证据，且与本案借款合同纠纷不具有关联性。
本院审查认为，该二份报告系嘉雨公司单方委托，且所涉厂房造价质量等属于独立合同关系，与本案借款纠纷不具有关联性，故对该补充证据不予采信。
金建初二审中未提供新的证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实，予以确认。
因黄嘉莉系台湾居民，本案系涉台商事案件，依照最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，比照涉外案件处理。各方当事人对一审法院管辖及适用中华人民共和国法律审理本案均无异议，本院予以确认。
根据本案双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案基础法律关系，即能否以借款关系进行审理？二、本案所涉借款是否成立？三、本案是否涉及刑事犯罪问题而需要移送处理？四、本案一审是否违反法定程序？对本院归纳的争议焦点，各方当事人无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、本案基础法律关系，即能否以借款关系进行审理？
本案一审阶段，金建初最初诉请解除《合资经营协议书》及返还出资，由于解除合同涉及对法律行为之变更，返还出资涉及给付，是二类性质不同的法律诉讼关系，其后经一审法院释明后，金建初提交变更诉讼请求申请书，撤销了解除合同的诉讼请求。而对于“出资”所涉款项的性质，存在经营过程中作为股东出资或垫资借款等不同可能，一审法院在2013年7月9日第一次庭审总结案件争议焦点时对此予以了明示：案件争议焦点二为双方是否存在出资法律关系？如果出资关系不成立，是否存在借款法律关系？一审此后的审理围绕此进行。根据当事人之间关于金建初未按时出资即放弃股东身份的约定及嘉雨公司自始登记股东即为黄嘉莉等相应事实，金建初无法主张股东相应权利，而当事人间纠纷又必须解决，一审判决最终将争议款项定性为借款并予以审理，并无不当。
二、本案所涉借款是否成立？
关于本争议焦点，嘉雨公司的会计凭证和现金日记账显示，2010年7月至2011年12月，金建初共计12次向嘉雨公司投入1569100元人民币，其中除2010年7月100100元人民币款项系转账投入外，其余均为现金投入。金建初庭审中自认黄嘉莉、嘉雨公司已于2011年1月31日归还借款300000元人民币。嘉雨公司、黄嘉莉虽对此提出异议，但金建初、黄嘉莉发生纠纷后，黄嘉莉于2011年12月25日以嘉雨公司股东名义撤销金建初在嘉雨公司的所有职务，嘉雨公司公章、财物章、私章以及帐册分别于2011年12月27日、2012年2月17日移交黄嘉莉指派人员后，黄嘉莉已实际控制嘉雨公司。但嘉雨公司2012年4月20日向工商部门报送的2011年度公司会计报表显示2011年年末应付金建初1269100元人民币。故嘉雨公司、黄嘉莉虽主张金建初聘请其姐姐金雅红为嘉雨公司出纳，金建初串通金雅红作假账，但并无充分证据证明，且嘉雨公司仍由钱文彬作为会计参与管理财务，嘉雨公司在取回账册后也未向有权机关申请查实串通事宜，故对嘉雨公司、黄嘉莉提出金建初串通作假账的主张，不予支持。鉴于嘉雨公司、黄嘉莉无直接证据否定嘉雨公司帐册，故一审判决依据帐册记载认定金建初向嘉雨公司投入1269100元人民币借款成立，并无不当。至于嘉雨公司、黄嘉莉提出金建初在管理嘉雨公司过程中，通过在嘉雨公司厂房及附属用房建设、生产设备采购安装、香榧壳及生产用煤的材料采购等环节，采取虚假入账等方法侵占和挪用嘉雨公司资产的主张，如果该诸项主张成立，当然能够产生抵销金建初借款的后果。但该诸项主张均为相对独立的诉讼请求，难以在本案借款纠纷中予以审理，难以组织当事人举证质证等，也由此嘉雨公司、黄嘉莉对该诸项主张的举证，金建初对此的质证及反证，无法充分进行，如果一审判决针对该诸项主张作出认定，不仅超越审理范围，违反诉讼程序，且易形成对当事人权益的损害。故一审判决认定嘉雨公司、黄嘉莉该诸项主张与本案不具关联，对相应主张不作处理，并无不当。
三、本案是否涉及刑事犯罪问题而需要移送处理？
从本案纠纷过程看，2010年10月28日嘉雨公司成立，之前的7月4日及之后的2011年2月22日黄嘉莉与金建初曾经两次签署协议，约定金建初参股经营问题，虽然金建初由于未按约定及时完成出资，由此丧失股东资格，嘉雨公司也一直登记在黄嘉莉名下，但金建初一直担任法定代表人及总经理并实际管理嘉雨公司。2011年底黄嘉莉与金建初矛盾爆发，黄嘉莉2011年12月25日以嘉雨公司股东名义撤销金建初在嘉雨公司的所有职务并收回管理权。双方其后产生冲突，金建初于2012年10月19日提起一审诉讼，其后黄嘉莉2013年1月15日向嵊州市公安局举报金建初挪用资金，嵊州市公安局经调查后于2013年2月8日作出《不予立案通知书》。
二审期间，本院收到嵊州市公安局嵊公经立字（2015）017号《立案决定书》，内容为对金建初涉嫌职务侵占案立案侦查。本院认为，本案纠纷由金建初实际控制管理嘉雨公司而引发，该纠纷可能涉及多起诉讼，甚至产生刑事诉讼，本案借款纠纷只是其中已现实发生的一起。从目前金建初涉嫌职务侵占案情况看，该案不足以抵销本案债权，本案为独立纠纷，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，本院应对本案继续审理。
四、本案一审是否违反法定程序？
嘉雨公司所谓一审法院无故更换合议庭组成人员，未履行报请规定的主张不能成立，合议庭组成人员变动是由于审判人员工作变动引起，且履行了报批手续。对本案纠纷所涉款项属于出资关系还是借款关系，一审法院本负有依法查明及认定之职权，进行必要的释明，并无不当。金建初在一审中撤回部分诉讼请求是对自身权利的处分，法律未对此禁止。本案是由金建初控制经营嘉雨公司并对其垫支款项形成的借款纠纷，一审法院针对借款进行审理，而对嘉雨公司、黄嘉莉主张的金建初在管理嘉雨公司过程中侵占和挪用嘉雨公司资产等，认定不属本案借款纠纷而系另外的法律关系，并未超越本案审理范围。至于嘉雨公司认为一审判决未审查借贷合意、目的来源、交付时间地点方式等，不属于审理范围问题而是事实认定问题，由于本案金建初控制经营嘉雨公司并对其垫支款项形成借款的特点，本案与通常民间借贷在合意及交付环节有所不同，一审结合帐册等证据予以认定，也不存在法定程序错误。
综上，本院认为，本案由金建初控制并经营嘉雨公司期间向该公司垫资而引发，在金建初诉请返还该款项后，由于金建初未取得嘉雨公司股东资格，该款不作为股东出资而作为借款审理，并无不当。根据嘉雨公司会计凭证和现金日记账等证据，嘉雨公司实际占有使用金建初借款为1269100元人民币，应当予以归还。嘉雨公司、黄嘉莉主张金建初串通作假账的主张，无证据支持，不能成立。至于嘉雨公司、黄嘉莉提出金建初在管理嘉雨公司过程中，通过在嘉雨公司厂房及附属用房建设、生产设备采购安装、香榧壳及生产用煤的材料采购等环节，采取虚假入账等方法侵占和挪用嘉雨公司资产，应当扣抵借款，及控告金建初承担相应刑事责任的主张，均不属本案审理范围，应由相应机关依照法定职权及程序处理。嘉雨公司、黄嘉莉主张本案必须移送作为犯罪处理的主张不能成立。一审法院在更换合议庭人员、释明权行使、审理范围确定等方面不存在违反法定程序的情形。嘉雨公司的上诉主张，缺乏证据与理由，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16222元，由上诉人嵊州嘉雨香料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 吴云辉
代理审判员 霍 彤
二〇一五年十月二十日
书 记 员 游利平