辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终977号
上诉人（原审被告、反诉原告）：盘锦顺丰米业有限公司，住所地辽宁省盘山县。
法定代表人：郭俭，该公司经理。
委托代理人：闫玉扬、杜彦龙，辽宁翟铁羽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：盘锦三木建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：马德文，该公司经理。
委托代理人：汪洪斌，男，1971年8月8日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省盘锦市大洼区。
委托代理人：刘晓燕，辽宁攻坚律师事务所律师。
上诉人盘锦顺丰米业有限公司（简称顺丰米业）因与被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司（简称三木公司）建设工程合同纠纷一案，顺丰米业不服辽宁省盘山县人民法院于2016年9月5日作出（2016）辽1122民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人顺丰米业委托代理人闫玉扬、杜彦龙，被上诉人三木公司委托代理人汪洪斌、刘晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺丰米业上诉请求：要求撤销原判，予以改判。
事实和理由：1、被上诉人应对诉争的结算价款进行鉴定。双方在同一时间签订两份合同，其中一份是备案合同，应优先适用备案合同，无论适用那份合同，双方均对工程款的计算方法（其中包括应由上诉人支付案外人的款项，不应在计算在工程款内）和结算价格存在争议。因此，被上诉人应对争议的结算价款进行评估鉴定。2、被上诉人应承担违约延误工期的损失。两份合同均约定先由被上诉人垫资，待工程达到一定标准后，再由上诉人按照工程进度支付相应工程款，但被上诉人未履行垫资义务。由于被上诉人违约，造成工期拖延，至今工程仍未完工，未通过竣工验收。造成上诉人损失，被上诉人应承担违约责任。3、被上诉人应交付相关施工资料。该工程虽办理了房产证，但房产证是行政确权行为，而相关施工资料的备案是另一行政程序，因此被上诉人应交付上诉人相关施工资料。4、被上诉人不具有优先权。双方签订的补充协议认定涉案工程并未完工，被上诉人也认可未完工。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》起算时间为约定竣工日或者竣工日，由于实际未竣工，亦未有实际竣工日，而约定的竣工日已远远超过六个月。因此，被上诉人不具有优先权。另，该工程已抵押银行，也损害银行的权益。
三木公司辩称：1、合同究竟使用备案合同还是未有备案的合同，被上诉人认为应适用实际履行的没有备案的合同，备案的合同是在施工过程中为了办理开工许可证的需要形式上签订的《建设工程施工合同》，因此不是实际履行的合同，另，所谓备案合同由于未经过招投标选定工程项目，因此不属于备案合同，只是办理许可证需要订立合同，上诉人称应优先适用《建设工程施工合同》没有法律依据或事实依据。2、对于工程价款评估问题，一审上诉人提交了对账单收据及未施工和案外人施工工程明细等证明工程量的证据，被上诉人庭审中大部分是认可的，只是对监理费提出了异议，不认可实际施工人汪洪斌签字的财务收据，不认可不是合同内容装修部分的工程量，因此无需进行鉴定评估，上诉人要求对工程价款进行评估没有任何依据。3、对于上诉人提出的违约损失问题，认为约定了被上诉人付有垫资的义务，被上诉人认为根据合同的约定，并没有该项义务，工期的迟延是因为上诉人迟迟未能办理开工许可证所致，上诉人不应承担违约责任，上诉人称被上诉人需要垫资不符合合同约定，《建筑安装工程施工合同》中约定是按进度付款，并未约定由上诉人垫资。4、上诉人办理房产证的行为可视为工程实际竣工，而办理房产证的行为也应视为上诉人对工程验收合格，上诉人取得房产证的行为可证明本案所涉工程已经竣工验收合格。5、关于工程优先权问题，根据最高院的司法解释，工程价款优先受偿权优于抵押权，因此被上诉人享有优先受偿权。6、上诉人给付了工程款和税金后，被上诉人同意给付建设部门存档用的相关竣工验收资料。
三木公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款900万元及利息（利息以900万元为本金，自2015年2月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至本金付清之日止）；2、被告支付税金1,220,353元（工程总价款17,763,508元按6.87%的税率进行计算得出），若被告付清税金之日的交费税率发生变化，以付清税金当日税率计算应付税金）；3、原告在被告欠付的工程款范围内就涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、由被告承担本案的诉讼费用。
顺丰米业向一审法院反诉请求：1、要求解除合同；2、要求原告向被告交付施工相关资料和竣工验收的相关资料；3、要求原告以800万元为基数，从2014年11月15日起按3%利率支付被告实际损失直至竣工验收完成之日止，并承担反诉费用。
一审法院认定事实：2014年6月6日，原告与被告签订《建筑安装工程施工合同》一份，双方约定，原告承建被告36,000吨/年大米深加工技改扩建项目。工程内容包括研发中心楼、综合楼、1#储粮仓、2#储粮仓、车间厂房及设备平台、土建建筑工程、打桩工程、屋面防水，外墙保温，室内消防工程和窗户，（研发中心楼、综合楼窗户为断桥铝、厂房窗户为塑钢，厂房含门），群体工程散水，1、2号粮仓的档粮板和内外墙涂料及防水剂；车间金刚砂地面，车间平台地坪漆、车间配电间防火门及隔墙，楼梯间地坪漆，车间内外墙涂料。以包工包料形式承包。开工日期为2014年6月16日，竣工日期为：研发中心、综合楼为2014年11月15日；车间厂房、1#冷鲜储粮仓、2#冷鲜储粮仓为2014年10月10日。工程价款为17,573,508元。其中第七条约定：“甲方（盘锦顺丰米业有限公司）向乙方（盘锦三木建筑安装工程有限公司）支付工程款100万，到主体完工支付250万，工程全部竣工验收合格后支付350万，2015年1月31日之前甲方支付的工程款达到工程总价款的95%，其余工程款留做质保金，质保期2年”。第十三条特别约定：“其中打桩和盖板款项约200万元不留质保金；甲方提供税金，乙方无条件并及时提供发票”。合同签订后，原告进行了合同内约定的和增加部分的工程项目施工建设，工程完工后，被告于2015年9月24日取得了建筑物的房权证。现工程已完工，被告只支付了部分工程款，剩余工程款经原告多次催要，被告并未给付，为此原告诉至本院，要求支持其上述诉讼请求。被告认为原告在施工过程中，严重违反合同约定，给其造成经济损失为由，向本院提出反诉，要求：1、原告向被告交付施工相关资料和竣工验收的相关资料；2、以800万元为基数，从2014年11月15日起按3%利率支付实际损失直至竣工验收完成之日止，并承担反诉费用。另查明，被告已支付原告的工程款为6,784,491元。垫付的费用包括设计费130,000元,审图费10,000元,监理费69,300元,勘察费31,000元。原告未施工的部分包括：散水工程、车间室内卷帘门、车间柱子抹灰、研发楼隔墙、研发楼梁抹灰、1号和2号储粮仓挡粮板、车间金钢砂地面、车间平台地坪漆、车间配电间防火及隔墙、楼梯间底漆、车厢内外墙涂料，工程价款为331,754元;由案外人施工的部分包括：由周洪波施工的屋面防水工程价款为447,000元；盘锦尚好家装饰工程有限公司施工的部分消防项目和基础设施，工程价款为260,160元；梁胜春施工的室内消防工程价款为170,000元，合计为877,160元。
一审法院认为，原告盘锦三木建筑安装工程有限公司与被告盘锦顺丰米业有限公司于2014年6月6日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，系双方当事人的真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规的强制性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。本院对此予以确认，并做为计算案涉工程价款的依据。本案工程完工后，原告已发函被告对尚未验收的工程申请验收，但被告怠于履行申请验收的义务，并在原告已完工程的基础上又将该工程交与案外人继续施工，导致其与原告的建设施工合同关系被迫终止，且被告于2015年9月24日取得该工程建筑物的房权证，以上行为应视为被告对建设工程验收合格，现原告依约向被告主张拖欠的工程款，被告应予以支付。庭审中原告对未施工部分的工程款以及被告垫付的款项进行了确认，扣除被告已支付的工程款以及预留的质保金，被告还应向原告支付的工程款为8,678,127.60元(17,573,508元-6,784,491元-130,000元-10,000元-69,300元-31,000元-331,754元-877,160元)-{(17,573,508元-200万)×5%}。关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定。第十八条，利息应从应付工程价款之日起计算。本案中，双方在施工合同中约定，被告应于2015年1月31日前支付工程总价款的95%，故被告应自2015年2月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算利息。关于原告主张的税金问题。因建设工程价款中包含税金的价格，原、被告在施工合同中就税金的承担已进行了特别的约定，故原告主张由被告承担税金，本院予以支持。关于工程优先受偿权能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。同时规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，被告于2015年9月24日取得案涉工程的房产证，应认定房产证取得时间为工程竣工交付使用的时间。原告于2016年3月8日向本院提起诉讼，是在法律规定的期限内行使该权利，并未超过法律规定的诉讼期间。原告在施工过程中所产生的人工费、材料费、机械费等均属于实际发生的费用，其主张就案涉建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。但优先受偿权不应包括利息，故原告盘锦三木建筑安装工程有限公司享有的优先受偿权应为8,678,127.60元及税金。关于被告提出的反诉请求。本案中，被告已就案涉工程取得建筑物的房产证，其要求原告交付施工相关资料和竣工验收的相关资料已无实际意义，该请求本院不予支持。关于违约问题。由于施工过程中，被告未办理施工许可证，被政府部门多次检查，导致原告无法正常开工，不得不被迫停工，而被告未办理许可证是致使案涉工程未能如约完工的直接原因，其责任全部在于被告盘锦顺丰米业有限公司，综合对被告的举证进行分析，被告提供的证据不足以认定原告在施工过程中存在违约行为，亦不能证明被告在原告施工成果中有其他损失。因此，对被告的反诉请求，本院不予支持。关于被告提出的解除合同问题，因原告同意解除合同，本院对此予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：一、解除原告盘锦三木建筑安装工程有限公司与被告盘锦顺丰米业有限公司于2014年6月6日签订的《建筑安装工程合同》及相关的补充协议；二、被告盘锦顺丰米业有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告盘锦三木建筑安装工程有限公司工程价款8,678,127.60元，并以此为基数从2015年2月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率向原告支付利息至本判决确定的给付之日止;三、被告盘锦顺丰米业有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告盘锦三木建筑安装工程有限公司税金1,207,300元（以工程总价款17,573,508元为基数，按6.87%的税率计算，若被告付清税金之日的交费税率发生变化，以付清税金当日税率计算应付税金）;四、原告盘锦三木建筑安装工程有限公司的工程价款为8,678,127.60元+税金1,207,300元，合计9,885,427.60元，其就案涉建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;五、驳回原告盘锦三木建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告盘锦顺丰米业有限公司的反诉请求。上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费83,122元，反诉费39,312元，由被告盘锦顺丰米业有限公司承担。
本案争议焦点：1、原审认定的工程款数额是否正确；2、被上诉人是否对涉案工程具有优先权；3、被上诉人延误工期是否属实，应否承担违约损失；4、被上诉人应否交付相关施工资料。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法未有证据提供。
对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审认定事实一致。
本院认为，对原审认定的工程款数额是否正确的认定。根据原审庭审笔录证明，上诉人提交的工程结算材料得出的工程款数额，被上诉人大部分予以认可，原审已作为认定工程款数额的依据；对被上诉人不予以认可的项目部分，被上诉人已提出证据予以证明。因此，能够通过质证认定的工程价款，无需进行鉴定，原审认定的工程款数额正大确。
对被上诉人延误工期是否属实，应否承担违约损失的认定。根据补充协议第三条“如在2015年6月30日仍不能竣工，本协议作废，双方仍执行2014年6月6日签暑的《建筑安装工程施工合同》”的约定，由于未在约定期限内完成竣工验收，双方仍执行2014年6月6日签暑的《建筑安装工程施工合同》即实际履行的建筑工程施工合同，证明并未约定由被上诉人垫资，因此是否垫资不是延误工期原因；由于上诉人在被上诉人施工中未有施工许可证、规划许可证，根据《建筑法》第64条的规定，未取得施工许可禁止施工，而办理该许可又是上诉人的义务，因此，未取得施工许可是延误工期的主要原因。对上诉人的该项主张因缺乏证据支持，而不能成立。
对被上诉人应否交付相关施工资料的认定。根据庭审双方陈述，被上诉人在上诉人给付了工程款和税金后，由被上诉人给付上诉人向建设部门存档用的相关竣工验收资料。因此对上诉人的该项上诉主张应予以支持。
对被上诉人是否具有优先权的认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，即承包人有权就建设工程折价或者拍卖价款优先受偿工程款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”，即承包人的优先受偿权优先于抵押权受偿，第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收日期。”即优先受偿权的行使起始期限自实际竣工日或约定竣工日，但对实际竣工日有争议的，以“验收合格日”；“拖延验收以提交竣工验收报告日”；“擅自使用为转移占有建设工程日”。本案中，根据双方庭审陈述，结合《建筑施工合同》《补充协议》等证据，证明竣工日延至2015年6月30日，涉案工程主体完工后转移占有，并于2015年9月24日取得了建筑物的房权证事实，证明虽未经竣工验收，但应从实际使用取得房产证转移占有建设工程时间为实际竣工时间，2016年3月8日起诉，三木公司应具有建筑工程价款的优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持盘山县人民法院（2016）辽1122民初396号
民事判决；
被上诉人在上诉人给付工程款和税金后，由被上
诉人给付上诉人向建设部门存档用的相关竣工验收资料。
一审本诉案件受理费83,122元，反诉费39,312元，由上诉人盘锦顺丰米业有限公司承担；二审案件受理费83，122.00元，上诉人盘锦顺丰米业有限公司承担承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 徐振强
审判员 李 野
二〇一六年十二月十二日
书记员 赵燕菲