江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2675号
上诉人（原审原告）：祝根红。
委托诉讼代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安特固科技（无锡）有限公司，住所地江苏省无锡市新加坡工业园240地块。
法定代表人：蔡宝境（CHUAPOHKIEN），该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘雯，江苏海辉律师事务所律师。
上诉人祝根红因与被上诉人安特固科技（无锡）有限公司（以下简称安特固公司）侵害商标权纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祝根红委托诉讼代理人董世博，被上诉人安特固公司委托诉讼代理人潘雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祝根红上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持其全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由安特固公司承担。事实和理由：1、涉案知识产权许可使用合同中的授权方为安特固化学私人有限公司（以下简称安特固新加坡公司），其为新加坡公司，该合同必然在中国领域之外形成，应当办理公证认证手续，也是主体资格证明，故该证据不符合证据的形式要求，不能予以采信；安特固公司提交的著作权登记证书中的著作权人名称为安特固化学私人有限公司（新加坡），不能确定该公司即为安特固新加坡公司；此外，涉案知识产权许可使用合同写明依据的是商标法，其授权内容据此应当不包含著作权和专利权。综上，本案中无证据证明安特固新加坡公司将包含有涉案商标文字的知识产权授权给安特固公司使用；2、安特固公司在其产品上使用涉案文字字体较大，处于显见位置，应当认定为商标性使用，足以造成市场及消费者的混淆；涉案商标本身是臆造商标，暗示了商品的特点，其中文含义并未描述商品的质量、原料、功能、用途等，不应认定为通用名称，其显著性较强；一审判决认定涉案商标显著性较弱，与事实不符；3、一审判决认定安特固新加坡公司从1992年起就在产品上使用涉案文字，具有一定的辨识度，该认定无证据予以证明，且与上述显著性弱的认定存在矛盾，上述所称的使用时间也与著作权登记证书中的创作时间存在差异，一审判决的上述认定错误；4、一审判决认定安特固公司生产、销售行为仅为涉外贴牌加工，涉案商品未进入我国流通领域，国内公众无法接触到涉案商品，属于认定错误；安特固公司的网站中有涉案商品的介绍，国内公众可以通过网站了解到涉案商品，安特固公司提交的运输单据不能证明其产品全部出口；5、安特固公司主观上是否具有造成商标混淆的不正当意图，仅是赔偿的考量因素，并不影响其侵权行为的认定，一审判决以安特固公司主观上无不正当意图为由，认定其不构成商标侵权属于认定错误；祝根红已实际使用涉案商标，安特固公司作为同一地域的同业竞争者，其使用涉案商标的行为会割裂祝根红与涉案商标的关联，易使消费者混淆和误认。
安特固公司辩称，1、涉案知识产权许可合同系在我国境内形成，无需办理相应的公证认证手续，涉及安特固新加坡公司虽然在合同上和著作权证上中文名称不同，但英文名称一致；2、涉案“EPOXYSTEEL”文字是对商品质量的通用描述，不具有识别商品来源功能，安特固公司使用涉案文字不会使相关公众造成混淆，其产品亦不在我国境内销售，更不能有混淆的可能性；3、安特固新加坡公司产品包装底板自1992年开始使用，在1997年才申请了包含有涉案文字的著作权登记，不能以登记时间作为使用时间。请求驳回上诉，维持原判。
祝根红向一审法院起诉请求：判令安特固公司：1、立即停止侵犯其第11238482号“”注册商标专用权的行为；2、赔偿其经济损失和制止侵权行为的合理费用共计100000元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：祝根红系第11238482号“”注册商标专用权人，核定使用商品为第1类，即工业用粘合剂等，申请日期2012年7月23日，注册公告日期2013年12月14日，有效期至2023年12月13日。
安特固公司设立于2004年6月21日，股东系安特固新加坡公司与安特固株式会社，分别占股80%和20%，经营范围为开发生产胶粘剂（不含危险品）。安特固新加坡公司（ALTECOCHEMICALPTE.LTD）系637815号“ALTECO”注册商标专用权人，核定使用商品为第16类，文具用胶粘化合剂，1993年4月14日经核准注册，经续展有效期至2023年4月13日。2010年2月21日，安特固新加坡公司将其拥有的注册商标专用权、著作权和专利权授权安特固公司在胶粘化合剂上使用。2004年至今，安特固公司在文具用胶粘化合剂上使用的637815号“ALTECO”注册商标连续被无锡工商行政管理局认定为无锡市知名商标。
2015年10月29日，浙江省义乌市公证处公证员吴剑飞在公证处电脑上网进行如下操作：登录www.alteco.com.cn网站，点击进入产品展示中的“环氧胶系列”页面，其中载明：“安特固环氧胶系列是一种特为家庭用途与工业用途而特制的粘胶。适用于维修及粘接工作，它持久耐用，能有力的粘接和填补各种金属、塑料、橡胶、木材、陶瓷器、玻璃、玻璃纤维及混凝土等……”。产品展示中有一款产品，显示“产品类别：环氧胶系列；产品名称：2T型环氧胶4分钟硬化”，产品的包装底板上左上角显示有“ALTECO®”标识，包装底板上部显示有“”，以及“2-TON”、“bonds”、“Setsin4minutes”、“plus”等字样；中部显示有手持电钻及大象的图案；最底部显示有“ALTECOCHEMICALPTE.LTD”字样。产品本身的管状包装上显示有“”字样（附件一）。浙江省义乌市公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2015）浙义证民内字第6815号公证书。安特固公司认可www.alteco.com.cn系其设立的网站。
另查明，1992年春季《中国出口商品交易会会刊》上刊登了安特固新加坡公司发布的“ALTECO”粘胶系列产品的广告照片，其中一款产品的包装底板与前述安特固公司网站“2T型环氧胶4分钟硬化”产品基本相同，包装底板上部显示有“”，以及“2-TON”、“bonds”、“Setsin4minutes”、等字样；但是缺乏左上角的“ALTECO®”标识，以及上部的“plus”字样。2007年5月10日，国家版权局作出著作权登记证书，登记的作品名称为《14（2TonQuickThai-
Front&Back;）》，该登记作品的著作权人为安特固新加坡公司，作品完成时间及首次发表时间均为1997年10月1日。经比对，该作品与前述安特固公司网站“2T型环氧胶4分钟硬化”产品的底板图案及构成完全一致。
根据涉案产品包装底板显示该产品系安特固新加坡公司对外销售，包装上显示的产品名称、产品介绍均为英文，祝根红亦未提供涉案产品在国内有销售的证据。
又查明，商务印书馆印刷的牛津高阶英汉双解词典（第七版）载明，“EPOXY”为名词，是环氧树脂之意；“STEEL”有两个意思，一为名词，意思是钢；另一为动词，意思是下决心、硬下心等。祝根红陈述，其商标“”的含义是“环氧树脂胶的强度像钢铁般”，其产品可以用于粘结钢铁，但是“STEEL”意在形容；安特固公司陈述，其使用的“QUICKEPOXYSTEEL”标识，含义是指代“可以迅速固化，以环氧树脂为原料，用于钢铁之间的粘结的胶”。
以上事实，有当事人陈述及商标注册证、（2015）浙义证民内字第6815号公证书、中国出口商品交易会会刊、著作权登记证书、知识产权许可使用合同、知名商标证书、《牛津高阶英汉双解辞典》、营业执照、发票、装箱单、提单等证据予以证明。
一审法院认为，祝根红系第11238482号“”注册商标专用权人，其商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。
商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标相同或者近似应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成相关公众混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行判断。
一、安特固公司涉案产品上使用的“”标识与祝根红的商标“”在构成要素上存在近似的情形，理由如下：
安特固公司的涉案产品与“”注册商标的核定商品类别相同。“”注册商标由“EPOXY”与“STEEL”两个英文单词组成，安特固公司涉案产品上使用了“QUICKEPOXYSTEEL”的字样，其中“QUICKEPOXY”呈上下排列，组成一个整体与“STEEL”呈左右排列，“QUICKEPOXY”字体较小，“STEEL”字体较大。“EPOXY”与“STEEL”两个英文单词系安特固公司涉案产品标识中的主要组成部分，与祝根红的商标相比，存在近似的情形。
二、安特固公司客观上使用涉案标识不足以造成对祝根红商标的市场混淆，理由如下：
第一，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
根据《牛津高阶英汉双解词典》，“EPOXY”是环氧树脂的意思，“STEEL”是钢或者下决心、硬下心的意思。根据双方的陈述，“EPOXY”是指代两者产品的主要原料“环氧树脂”；但是“STEEL”在英文中并无形容词的用法，并无祝根红所述有“像钢铁一样的”意思，而安特固公司将“STEEL”解释为环氧胶的使用对象“钢铁”更为合理。因此“EPOXY”、“STEEL”二者虽经组合并获准商标注册，但其显著性较弱，并未产生脱离其原有的表示产品的主要原料、功能、用途等含义，作为商标的固有显著性不强；祝根红亦未提供证据证明其通过持续使用该商标生产销售商品，使得该商标获得了超出其字面含义的商誉，或者因实际使用取得了较强的显著性。
安特固公司将“QUICKEPOXYSTEEL”用于其产品上，结合其包装底板上的“bonds”、“Setsin4minutes”、“plus”等字样可以认定，其使用上述字样系直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途，不属商标意义上的使用行为，祝根红作为注册商标专用权人无权禁止安特固公司正当使用。
第二，安特固新加坡公司从1992年起，就在产品上使用“QUICKEPOXYSTEEL”字样，经过较长时间的持续性使用，已经具有一定的辨识度，而且由于该胶水产品主要用于工业加工领域，相关公众具有较强的识别商品来源的能力，能够明确区分识别产品的来源，不会产生混淆或误认。
第三，商标权作为一种知识产权，具有严格的地域性特点，只能在授予该项权利的国家领域内受到法律保护，商标权保护的核心在于避免所在国家领域内消费者对商品或服务的来源产生混淆和误认。被诉产品系安特固公司的股东安特固新加坡公司委托其生产，包装上显示的产品名称、产品介绍都是英文，虽然安特固公司的网站上有涉案产品，但目前没有证据证明该产品在国内流通，祝根红也未提供相应证据。根据现有证据，安特固公司仅是涉外贴牌加工，涉案产品并未进入我国流通领域，国内市场的相关公众无法接触到该商品，不存在发生混淆和误认的可能性，也不会损害我国注册商标权人的利益，不构成商标侵权。
三、安特固公司主观上不具有造成与商标相混淆的不正当意图。理由如下：
第一，安特固公司接受安特固新加坡公司的委托生产被诉产品。安特固新加坡公司从1992年起就在产品上使用“QUICKEPOXYSTEEL”字样，此后还就包括“QUICKEPOXYSTEEL”字样的产品包装底板，向中国版权保护中心申请了著作权登记。而祝根红的商标系2012年7月申请，2013年12月获得注册，无论是安特固新加坡公司，还是安特固公司，其使用均早于商标申请注册之前，主观上不具有造成与商标相混淆的不正当意图。
第二，安特固公司在涉案产品上使用自有的“ALTECO”商标，该商标系安特固新加坡公司于1993年申请，并长期授权安特固公司使用，经由企业长期、广泛的宣传使用，在该类产品的制造领域中具有很高的知名度，从2004年至今，连续被认定为无锡市知名商标，主观上不具有攀附祝根红商标，以造成混淆的不正当意图。
综上，虽然“”与“”在构成要素上存在近似情形，但是安特固公司客观上使用涉案标识不足以造成市场混淆，主观上亦无造成混淆的不正当意图，因此安特固公司的行为并不构成侵犯“”注册商标专用权的行为。故祝根红的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决驳回祝根红的诉讼请求。案件受理费2300元，由祝根红负担。
二审中，祝根红对一审法院查明的事实中涉及安特固新加坡公司授权给安特固公司使用其知识产权、被诉商品未在我国境内销售、涉案商标中文含义等事实有异议，对其他事实无异议。安特固公司对一审法院查明的事实无异议。
二审中，祝根红提交证据如下：授权浙江凌尔新材料科技有限公司（以下简称凌尔公司）使用涉案商标的阿里巴巴网页证据，用于证明祝根红实际使用了涉案商标。安特固公司对上述证据的真实性、关联性有异议，认为是网页打印件，且不能实现其证明目的。安特固公司提交证据如下：其他品牌的同类胶水产品包装及实物，用于证明大量胶水产品均使用“EPOXYSTEEL”文字，用于描述产品原料、功能、用途等，是行业内的通用表述。祝根红对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。
本院认证如下：祝根红提交的证据的真实性予以确认，关联性不予确认，该网页内容无法反映祝根红所称的其与凌尔公司的商标许可使用关系；安特固公司提交的证据的真实性予以确认，可以证明所涉厂家的商品包装上均有“EPOXYSTEEL”文字。
二审中查明如下事实：
祝根红提交的网页显示，凌尔公司为生产、销售高强度环氧树脂胶等商品的企业，其商品包装的正面显著位置有“EPOXYSTEEL”文字，该文字未带有®标记，此外还有“RILLSTAR®”或“RILL®”的注册商标，前者字体大于后者字体。
安特固公司提交的其他品牌环氧树脂胶实物及包装显示，所涉厂家的包装上均有“EPOXYSTEEL”文字，字体均较大，处于较为显著的位置。
一审中，安特固公司提交的国家版权局著作权登记证书（登记号为：2007-F-07589，发证日期：2007年5月10日）有如下内容：申请者安特固化学私人有限公司（新加坡）提交的文件符合规定要求，对由聚艺设计私人有限公司（NautiliDesign）（新加坡）于1997年10月1日创作完成，并于1997年10月1日在新加坡首次发表的作品《14（2TonQuickThai-
Front&Back;）》，申请者以委托作品著作权人身份依法享有著作权。所附的作品下方有ALTECOCHEMICALPTELTD的署名，左上角有“ALTECO”注册商标。
本案二审的争议焦点：一、安特固公司生产、销售被诉商品是否为定牌加工行为；二、安特固公司使用包含有被诉文字的包装是否经过安特固新加坡公司授权；三、安特固公司对于被诉文字的使用是描述性使用还是商标性使用。
本院认为：
一、本案证据尚不足证明安特固公司生产、销售被诉商品为定牌加工行为。理由如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。安特固公司在本案中主张其商品为定牌加工，均销往境外，境内市场的相关公众无法接触到该商品，不存在发生混淆和误认的可能性。对此，安特固公司应负举证责任，祝根红不负举证责任。安特固公司在一审提交的提单、装箱单、商业发票等单据仅能看出安特固新加坡公司与其他国外经营者之间的涉案商品交易关系，不能证明安特固公司与安特固新加坡公司之间具有定牌委托加工的关系，安特固公司亦未提交其他证据予以证明。被诉商品包装上的文字虽均为英文，但不能据此直接认定被诉商品全部在境外销售。由于网络零售业的兴起，境内相关公众也能接触和购买到境外生产的商品或境内企业定牌加工后又流入境内的商品。而且，安特固公司网站网页上有被诉产品的介绍和展示，境内相关公众可以通过登陆该网站浏览网页的方式接触到被诉商品。综合全案证据，本院难以认定安特固公司辩称的上述事实。一审判决以祝根红未提交被诉产品在境内销售的证据作为认定的理由，系举证责任分配不当，本院对此予以纠正。
二、安特固公司使用包含有被诉文字的包装经过安特固新加坡公司授权。理由如下：
1、安特固新加坡公司于2007年取得国家版权局的著作权登记，所登记的作品为商品包装。根据著作权登记证书内容，安特固新加坡公司名称后面有“（新加坡）”文字，但结合设计者名称后面亦有相同文字的情形，可以确定该文字内容是注明登记人的所在国，并非名称的组成部分。而且，所登记的包装图案中不仅有安特固新加坡公司的英文名，而且有安特固新加坡公司的注册商标，足以证明安特固新加坡公司即为该登记证书项下的著作权人。祝红根关于安特固新加坡公司并非涉案著作权登记人的上诉意见，本院不予采纳。
2、涉案知识产权使用许可合同的授权方安特固新加坡公司虽为境外企业，但这不代表上述合同就是在境外形成的。在对外商业交往中，合同一方主体是境外企业，而合同是在境内形成的可能性完全存在。而且，安特固公司持续使用了安特固新加坡公司享有权利的“ALTECO”注册商标及上述包装，安特固新加坡公司亦为安特固公司的股东之一。因此，即使不存在上述合同，在无相反证据的情况下，安特固新加坡公司与安特固公司之间的知识产权许可使用关系亦可得以认定。
3、至于祝红根提及的上述合同写明的订立合同所依据的法律只明确了商标法，并未涉及著作权法等其他法律的意见，本院对此认为，合同中已写明许可使用的知识产权中包含有著作权，所依据的具体法律有无列明与许可使用关系和内容的确定之间毫无关联。
三、安特固公司对于被诉标识的使用是描述性使用，并非商标性使用。理由如下：
1、《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。双方均认可被诉文字“QUICKEPOXYSTEEL”中的“EPOXY”的中文含义是“环氧树脂”，对“STEEL”的中文含义有争议。祝根红认为“STEEL”为“钢制的”、“坚强的”之意，暗示了环氧树脂胶的坚固特性；安特固公司则认为“STEEL”为“钢铁”之意，指的是环氧树脂胶的使用对象，“QUICK”则是“迅速”之意，用于形容环氧树脂胶粘合的迅速性。本院认为，“EPOXY”表述的是涉案商品的原料，这点清晰明了。“STEEL”如按祝根红的解释，实际表述的是涉案商品粘合坚固的特点，如按安特固公司的解释，则表述的是涉案商品用途所涉及的主要对象，而“QUICK”一词亦是表述涉案商品粘合迅速的特点。因此，无论依何种解释，“QUICKEPOXYSTEEL”从整体而言，均是用于描述涉案商品的质量、主要原料、功能、用途等特点，安特固公司在其商品包装使用上述文字属于描述性使用，系法律规定的正当使用。
2、安特固公司在商品包装上除了有被诉文字外，还标注有“ALTECO”商标，该商标系由安特固新加坡公司授权其使用，且获得过知名商标的认定，具有一定的显著性和知名度，相关公众能够通过该商标来辨别商品来源于安特固公司。祝根红认为被诉文字处于商品包装的正面显著位置，字体大于上述商标，属于商标性使用，起到了区分商品来源的作用。本院认为，判断被诉侵权标识是否构成商标性使用，应以相关公众的一般注意力为标准，综合考量被诉侵权标识对于接触商品的相关公众起到何种实质性影响，而不应单纯从该标识的大小、位置等方面机械地作出判断。综观安特固公司提供的其他品牌商品包装内容，可以发现这些品牌环氧树脂胶类商品的包装与被诉商品包装一样，均呈现出“EPOXYSTEEL”处于显著位置的情形，祝根红提供的凌尔公司商品包装亦是如此，从中不难看出各个商家将被诉文字大型化、显著化的目的在于让相关公众注意到该商品相关特点，吸引其注意力，提升其购买欲望，也就是说，被诉文字起到了广告宣传语的作用，它提示相关公众该商品值得购买，而非提示其商品来源。因此，就本案情形而言，被诉文字不构成商标性使用，不可能造成相关公众的正向或反向的混淆和误认。
3、根据安特固公司提交的1992年中国出口商品交易会会刊内容，安特固新加坡公司的商品包装上即有被诉文字。涉案著作权登记的作品亦含有被诉文字，列明的创作时间为1997年，但该登记行为所涉作品是商品包装设计，并非被诉文字，故上述证据在安特固新加坡公司使用被诉文字的时间点上并无矛盾，可以认定安特固新加坡公司早在1992年就使用了被诉文字。安特固公司成立后，经授权在商品包装上使用了被诉文字。上述事实充分说明安特固公司对被诉文字的使用具有持续性和善意性，其主观并不具有侵犯涉案商标专用权的意图。虽然行为人主观上是否具有不正当意图或者过错，并非商标侵权责任认定的要件，但人民法院的司法实践中，行为人主观上具有善意，避免混淆的，亦可作为判断商标侵权与否的考量因素之一。祝根红还称安特固公司亦将行业内普遍使用的通用文字注册成商标，并以此向祝根红提起过诉讼，但安特固公司即使存在上述行为，也不能据此认为安特固公司在本案中的抗辩就不成立。
4、如上所述，祝根红虽然将“EPOXYSTEEL”注册为商标，但该商标具有先天的显著性弱的特点，祝根红要求他人禁用该商标，必须排除对方在商品上描述性使用上述文字的正当情形。同时，祝根红提交的涉及凌尔公司的证据只能证明凌尔公司在其商品包装使用了“EPOXYSTEEL”文字，而不能证明其与凌尔公司之间有商标许可使用关系。由于该文字亦未有注册商标标志，相反标注有其他注册商标，凌尔公司是否为商标性使用上述文字亦无法确定。根据现有证据，本院难以认定祝根红使用过涉案商标。因此，祝根红未能证明因其商标使用行为，使得涉案商标显著性得以增加，以至于涉案商标作为商品来源的含义超过了原有含义，从而能够推翻他人正当使用的抗辩。
综上，祝根红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然涉及定牌加工的事实认定欠妥，但其他事实认定清楚，适用法律准确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由祝根红负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 超
审判员 苏 强
审判员 酆 芳
二〇一六年十月二十六日
书记员 宋婉龄