重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05312号
上诉人（原审被告）：山东兴润建设有限公司。
法定代表人：李云岱，董事长。
委托代理人：韩龙涛，重庆信豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市耀源建筑劳务有限公司。
法定代表人：文成轩，总经理。
委托代理人：李帅，重庆竞豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵福华，男，汉族，1966年2月22日出生。
原审被告：山东兴润建设有限公司重庆分公司。
负责人：马广平，经理。
委托代理人：尹训雷，男，汉族，1987年3月6日出生，山东兴润建设有限公司重庆分公司员工。
上诉人山东兴润建设有限公司（以下简称兴润公司）与被上诉人重庆市耀源建筑劳务有限公司（以下简称耀源公司）、被上诉人赵福华、原审被告山东兴润建设有限公司重庆分公司（以下简称兴润重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年7月30日作出（2013）渝北法民初字第08070号民事判决，兴润公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问，上诉人兴润公司的委托代理人韩龙涛、被上诉人耀源公司的委托代理人李帅、被上诉人赵福华、原审被告兴润重庆分公司的委托代理人尹训雷均参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月18日，兴润公司与重庆智全建筑（集团）有限公司万盛分公司签订《建筑施工合同》，该合同主要约定：工程名称为万盛阳光怡园工程；施工地点在万盛区石林镇百花村沙坡组；承包方式为包工包料；承包范围包括图纸所有内容等。合同乙方加盖了兴润公司合同专用章，赵福华亦在乙方栏签名。同年5月26日，双方又签订《建筑施工合同补充协议》。2011年5月28日，以兴润重庆分公司万盛阳光怡园工程项目部为甲方，重庆市湖州劳务有限公司（系耀源公司的原名称）为乙方签订《建筑工程劳务分包合同》。主要约定：工程名称为万盛阳光怡园工程；施工地点在万盛区石林镇百花村沙坡组；工程内容为甲方提供的房建施工图中的土建工程内容；承包方式为包周辅材、人、机具；开工日期预计为2011年6月8日（具体开工日期以甲方书面通知为准），总工期为12个月，与2012年6月7日竣工（如甲方原因或其他外界不可抗力因素造成工期延后竣工，甲方根据当时行情工价做适当调单价作为乙方工价补贴）；乙方应向甲方支付工程履约合同金五十万元整，工程履约合同金按甲、乙双方约定的时间退还，不计息；甲乙双方签订合同后乙方应交履约合同金二十万元整，乙方进场十天内补交应交的履约合同金。履约合同金的退还时间根据实做工作量的比例至房屋封顶陆续退还。同时，合同还对甲、乙方的责任、权利和义务，争议解决的方法等进行了约定。合同甲方处盖有兴润重庆分公司万盛阳光怡园工程项目部的印章，赵福华在甲方代表处签名。乙方处盖有重庆市湖州劳务有限公司的合同专用章，李印、曹光荣在乙方代表处签名。合同签订后，重庆市湖州劳务有限公司曹光荣于同年5月30日支付履约合同金十八万元。之后，耀源公司一直未进场施工。
一审审理中，耀源公司、兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华均对解除合同没有异议。
一审原告耀源公司诉称：2011年4月8日，兴润公司与重庆智全建筑（集团）有限公司万盛分公司签订《建筑施工合同》，项目为万盛阳光怡园工程。2011年5月28日，赵福华以兴润重庆分公司万盛阳光怡园工程项目部的名义与耀源公司签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定2011年6月8日开工，2012年6月8日竣工。耀源公司为了履行合同，按约定于2011年5月27日和30日向兴润重庆分公司缴纳履约保证金20万元，但耀源公司至今未能进场施工。为此，耀源公司请求：1、解除2011年5月28日签订的《建筑工程劳务分包合同》；2、由兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华连带返还履约保证金20万元，并从2011年5月30日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息至本清；3、由兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华支付违约金5万元；4、本案诉讼费由兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华承担。
一审被告兴润公司辩称：兴润公司没有收取保证金，也没有保证金进入公司帐户，与公司无关。
一审被告兴润重庆分公司辩称：兴润重庆分公司没有收取保证金，也没有保证金进入公司帐户，与公司无关。
一审被告赵福华辩称：赵福华挂靠在兴润公司，以兴润重庆分公司项目部的名义与耀源公司签定了合同，也收取了保证金18万元。
对上述事实及争议的焦点，双方在一审庭审中进行了举证和质证。其中，耀源公司举示了下列证据：
证据一：耀源公司基本情况及变更记录，证明耀源公司是适格的主体。兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华质证后无异议；
证据二：兴润公司及兴润重庆分公司的基本情况，证明他们是适格的主体。兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华质证后无异议；
证据三：委托书、建筑施工合同及补充协议，证明赵福华为被告员工。兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华质证后无异议；
证据四：建筑工程劳务分包合同及证明两份，证明耀源公司与被告建立合同关系。兴润公司及兴润重庆分公司质证认为，两份证明不能证明李印和曹光荣为耀源公司的员工；合同不是兴润重庆分公司的签的，章不真实。赵福华对合同无异议，认为李印和曹光荣是挂靠耀源公司签的；
证据五：2011年5月27日的收条和5月30的收据，证明耀源公司支付了合同金二十万元。兴润公司及兴润重庆分公司质证认为，没有收，不清楚。赵福华认可收到收据上记载的十八万元，收条中的两万不认可是履约合同金，但承认书写了收条，也收到了钱。
一审中兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华未向一审法院举证。
一审法院合议庭对上述证据进行了认定：证据一、二、兴润公司、兴润重庆分公司、赵福华质证后无异议，这些证据能能够证明本案的相关事实，一审对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据四中的两份证明，兴润公司及兴润重庆分公司认为不能证明李印和曹光荣就是耀源公司的员工，但一审法院认为他们的身份不影响耀源公司所要证明的事项，且被告没有提供证据予以否定，故其辩解理由不成立。对于建筑工程劳务分包合同上的盖章，兴润公司及兴润重庆分公司虽否认与其联系，但结合证据三中的委托书及合同，以及赵福华的质证意见，应当认定建筑劳务分包合同的相对人应是兴润公司。因此对证据四的真实性、合法性、关联性一审法院予以认定。证据五中的收据，因赵福华不持异议，一审法院对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据五中的收条，虽赵福华承认收到了钱，但其否认该笔钱就是履约合同金。一审法院认为，该收条形成于建筑工程劳务分包合同之前，收条载明的内容仅表述为收到人民币2万元，结合赵福华的质证意见，一审法院认为该证据与本案不具有关联性，故一审法院对该证据不予认定。
一审法院的庭审笔录亦在案佐证。
一审法院认为，通过审理，结合当事人的陈述，本案焦点由三个。第一、本案合同主体问题。从赵福华提供的证据看，涉案工程由兴润公司承建，兴润公司在取得万盛阳光怡园工程后，又以兴润重庆分公司万盛阳光怡园工程项目部的名义将其劳务部分分包给耀源公司，根据我国法律对公司及其分公司法律地位的规定，《建筑工程劳务分包合同》的主体应界定为耀源公司与兴润公司。第二、关于《建筑工程劳务分包合同》效力问题。本案订立合同的双方当事人，具有我国法律规定的从事建筑施工的资质，该合同合法有效，对各方当事人具有法律约束力。第三、赵福华与兴润公司的关系。从兴润公司出具给赵福华的委托书看，其委托权限为与重庆智全建筑（集团）有限公司签订合同及施工，在其后与耀源公司签订合同时，赵福华均作为被告方代表签字，因此，赵福华应为兴润公司的代理人，其行为代表了兴润公司，相应的法律后果亦应由兴润公司承担。第四、关于违约责任的问题。在本案中，耀源公司有未按时缴纳保证金的情形，被告亦没有通知耀源公司进场施工，双方均有违反合同约定的行为，但在合同中没有对这些情形进行约定，因此，耀源公司请求支付违约金的请求无法律依据，一审法院不予支持。第五、关于资金占用利息的问题。双方合同约定履约合同金不计息，退还时间是根据实做工作量的比例至房屋封顶陆续退还，故耀源公司请求从支付之日其计算资金利息无法律依据。但在庭审中，双方均同意解除合同，故可从原、被告双方协商解除合同之日其计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，判决如下：“一、2013年6月25日解除原告重庆市耀源建筑劳务有限公司与被告山东兴润建设有限公司于2011年4月28日签订的《建筑工程劳务分包合同》；二、由被告山东兴润建设有限公司在判决生效后十日内返还原告重庆市耀源建筑劳务有限公司的履约合同金180000元，并从2013年6月25日起支付资金占用利息，其标准按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；三、驳回原告重庆市耀源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案本诉受理费5050元，由原告负担505元，被告负担4545元。”
兴润公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，判决由赵福华承担返还责任。2、一二审诉讼费由耀源公司和赵福华承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律也错误。1、赵福华收取保证金的行为不是职务行为，不构成表见代理。表见代理的一个重要特征是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人不仅应举证证明代理人具有客观表象形式要素，而且应当证明无过失。本案当中，根据合同约定，耀源公司应当将保证金交给兴润公司，而不是将保证金交给所谓的合同签订代表人赵福华，在兴润公司没有授权赵福华可以收取保证金的情况下，耀源公司却将保证金交付赵福华，显然耀源公司有重大过错，当然也具有重大过失。2、在此案中赵福华有伪造上诉人印章的行为，可能涉嫌刑事犯罪。一审法院在没有查清案件涉嫌刑事犯罪的情况下，却按照民事案件判决，违反了“先刑后民”原则。3、根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事案件若干指导意见第13、14条的规定，表见代理不但具备客观的表象因素，而且相对人应当善意且无过失。而本案中耀源公司明知保证金根据合同约定应当支付给兴润公司，而耀源公司却没有支付给兴润公司，而直接支付给赵福华，故耀源公司具有重大的过失行为。4、兴润公司未授权赵福华和耀源公司签订合同，事后也没有追认赵福华签订合同的行为，所涉及合同印章是赵福华私自刻制的，兴润公司对此不知情。5、一审中，耀源公司出具的证据3中的委托书只是授权赵福华和重庆智全建筑（集团）有限公司签订合同及施工，并没有授权赵福华和耀源公司签订合同，并不能因为兴润公司曾授权赵福华和重庆智全建筑（集团）有限公司签订合同就断然认为赵福华可以和耀源公司签订合同。这种类似的判例在最高法院已经有几个。6、赵福华是借用兴润公司资质施工，即建筑领域的挂靠，所以赵福华以兴润公司的名义与耀源公司签订的合同无效。一审中按照有效合同处理并且判决解除合同，是明显错误的。7、无效合同的处理方式是依据取得的财产应当返还或赔偿损失，兴润公司没有收到耀源公司一分钱，何来返还之说。8、赵福华不是兴润公司的员工，只是挂靠人。
耀源公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决，驳回兴润公司的上诉请求。1、赵福华在与耀源公司签订合同时是持有兴润公司向赵福华出具的委托书以及兴润公司与智全公司签订的施工合同、补充协议，及重庆分公司的资质情况，使得耀源公司有理由相信，赵福华是代表兴润公司的，在一审中赵福华也认可这一行为，因此，赵福华所产生的法律后果由兴润公司承担。2、关于保证金支付问题，根据劳务分包协议，甲方为山东兴润建设有限公司重庆分公司怡园工程项目部，乙方为耀源公司，那么耀源公司按照合同约定，向甲方的项目部支付了保证金，兴润公司所属的项目部也向耀源公司出具了收款凭证，综上，耀源公司认为上述证据是客观的，有连贯性的，证据是很充分的，请求二审法院驳回兴润公司的上诉请求。
赵福华答辩称：赵福华收取保证金是属于职务行为，赵福华是兴润公司的项目经理，赵福华是挂靠在兴润公司，并打电话给兴润公司让其拿项目章给赵福华，兴润公司一直不给赵福华，后来跟赵福华说，让赵福华自己去办理印章，但条件是必须与合同相符。
兴润重庆分公司陈述：意见同兴润公司的意见一致。
本院二审审理查明：耀源公司在一审中举示的证据五中的收据载明，客户名称是曹光荣，金额18万元，收款人是兴润重庆分公司万盛阳光怡园工程项目部。
在2013年6月25日的一审法院庭审中，各方当事人对解除《建筑工程劳务分包合同》均无异议。
在二审审理中，兴润公司提交了《项目内部承包合同》，该份证据的2.1条约定，由赵福华自筹资金自担风险自负盈亏，并承担合同规定的承包人的全部责任和义务；认为这份项目内部承包合同实际上就是建筑领域常说的挂靠合同，证明实际施工人是赵福华，而不是兴润公司。兴润公司提交了《违约处罚及处理通知》，认为该份证据的第2、3条可以证明，赵福华是挂靠行为，也证明所谓的项目部和耀源公司签订的建筑劳务承包合同上的印章是赵福华私自刻制的。兴润重庆分公司的意见与兴润公司一致。
耀源公司认为该两份证据不属于二审新证据，兴润公司在一审时参加了出庭，其手上持有该两份证据，但是却没有举示；且两份证据的真实性由于赵福华没有出庭，耀源公司无法确认，且该承包合同没有山东兴润公司的印章。即使耀源公司不考虑证据真实性的情况下，该协议的效力也是对内的效力，对外不能对抗善意第三人即耀源公司；违约处罚及处理通知未经过登报等公示，也不具有约束力，该证据恰好可以证明赵福华是代表兴润公司在做事情，兴润公司是收取了相应挂靠费，理应承担挂靠风险。
赵福华认为《项目内部承包合同》不是赵福华本人签的。违约处罚及处理通知是在对方强迫恐吓的情况下签字的，赵福华连内容都没有看完。赵福华是挂靠在兴润公司，但不是实际施工人，赵福华下面的分包人才是实际施工人。印章不是私自刻的，是兴润公司同意并叫赵福华自己去刻的。
在二审审理中，兴润公司举示了杜立发在重庆市九龙坡区人民法院（以下简称九龙坡法院）的起诉兴润重庆分公司、兴润公司、赵福华的起诉状、兴润公司的应诉通知书、兴润公司的开庭传票，拟证明在同一项目中，赵福华也收取了第三人的保证金，目前该案正在九龙坡法院审理中。
耀源公司对该份证据的真实性没有异议，认为与本案不具有关联性，耀源公司所做的是劳务分包，该案是水电工程，是不同的工程内容。
赵福华的意见和耀源公司的意见一致。
在二审审理中，赵福华举示九龙坡法院庭审笔录两份（复印件）、借条一份（复印件）、传票（原件）、举证通知书（原件）、应诉通知书（原件）、民事诉状（原件），拟用于证明九龙坡法院受理的曹光荣诉赵福华借款纠纷案中赵福华并未向曹光荣借款20万元，其事实是赵福华在2012年2月20日出具的借条20万元实为2011年5月28日兴润重庆分公司万盛阳光怡园工程项目部与重庆市湖洲劳务有限公司签约“建筑工程劳务分包合同”中工程履约保证金20万元；赵福华收取了曹光荣18万元的工程履约保证金，之后，由于“万盛阳光怡园工程”项目无法实施，曹光荣和合伙人李印多次找赵福华要求退还合同履约保证金，如果不退还就告赵福华合同诈骗；赵福华没有办法就在2012年2月20日上午向曹光荣出具了20万元的借条一张；由于赵福华未按约定归还工程履约保证金，曹光荣分别向九龙坡法院起诉要求赵福华归还借款和向一审法院诉讼归还工程履约保证金。
兴润公司对证据原件真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可；对证据无原件的真实性，合法性，关联性均不认可。
兴润重庆分公司的意见同兴润公司的意见一致。
耀源公司对证据真实性、合法性认可，但认为该案件九龙坡法院还没有作出认定。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一审法院对《建筑工程劳务分包合同》的合同主体及合同效力的认定正确，本院不再赘述。因在2013年6月25日的一审法院庭审中，各方当事人对解除《建筑工程劳务分包合同》均无异议，故原判第一项正确，本院予以维持。
一审法院对耀源公司诉请的款项，只主张了18万元合同履约金及从2013年6月25日开始的资金占用损失，耀源公司未提出上诉，本院只就一审判决主张的金额进行评判，对一审法院未主张的金额不予评判。
耀源公司以“客户名称”为曹光荣的收据作为耀源公司主张18万元履约保证金的证据，该收据从形式上不能反映出曹光荣是代表耀源公司缴纳的本案所涉合同的履约保证金；该收条可能是曹光荣代表耀源公司缴纳的涉案工程合同履约金，或是曹光荣代表其本人缴纳涉案工程合同履约金，或是曹光荣代表其本人缴纳的案外工程合同履约金。从赵福华在二审中举示的新证据来看，曹光荣在九龙坡法院起诉要求赵福华归还借款20万元，赵福华在本案及该案中均抗辩两案所涉款项是同一笔钱，因此本案存在曹光荣代表其本人缴纳合同履约金的可能性。故本案中原告耀源公司未对自己的诉请尽到举证责任。结合在二审中出现的新的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）渝北法民初字第08070号民事判决第一项；
二、撤销（2013）渝北法民初字第08070号民事判决第二、三项；
三、驳回重庆市耀源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5050元，二审案件受理费5050元，共计10100元，由重庆市耀源建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 杨 柳