山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终270号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某，无业。�涉嫌犯诈骗罪于2015年5月14日被汾阳市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕，同年11月29日被取保候审，2016年11月29日被监视居住。经山西省汾阳市人民法院决定于2017年1月6日被监视居住。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人付某犯诈骗罪一案，于二〇一七年三月二十二日作出（2017）晋1182刑初9号刑事判决。原审被告人付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年7月27日，被告人付某从山西省太原市山西车游天下汽车租赁有限公司租赁车牌号为晋A×××××的本田雅阁轿车一辆。同日，付某驾驶该车来到山西省汾阳市，谎称该车是其做生意顶下的车，并以该车为质押向被害人张某借款11万元。张某扣�利息5000元，实际给付付某10.5万元，后付某的朋友魏某代付给张某5000元。2014年10月23日，该车被山西车游天下汽车租赁有限公司强行开走。除去支付及扣除的利息，付某得款10万元。
2014年12月27日，付某从晋中市汽车租赁有限公司晋中迎宾店租赁车牌号为晋A×××××的现代轿车一辆。付某制作该车假登记证书，并谎称该车为其妹夫所有，于2014年12月30日通过李某以该车为质押，向被害人马某借款4万元。马某扣除利息2000元，通过李某实际给付某3.8万元。2015年1月16日该车被所有人李刚强行开走。
2014年12月31日，付某以在北京用车为由，向被害人左某租赁车牌号为京Q×××××的奥迪轿车一辆。付某制作该车假登记证书，并谎称该车为其妹妹所有，于2015年1月6日通过李某以该车为质押，向被害人马某借款15万元。马某扣除利息7500元，给付李某14.25万元，李�实际给付某9.5万元。案发后，侦查机关扣押该车并已发还左某。
又认定，公安机关于2015年1月24日扣押李某5.5万元，2015年1月27日发还马某5.5万元。李某于2015年3月28日给付马某14.8万元，将京Q×××××奥迪车赎回。马某于2015年3月29日将李某多退给其的2.25万元上交孝义市公安局。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据:
(一）书证
1、户籍证明、常住人口基本信息证明，被告人付某的基本身份信息。
2、晋中市公安局城区分局新华街派出所抓获经过证明，2015年5月13日将网上逃犯付某抓获。
3、汾阳市公安局扣押、移送清单证明，扣押马某退给孝义市公安局多领的2.25万元，从马某手扣押晋A×××××现代车、京Q×××××奥迪车机动车登记书各一本、机动车行驶证一本，以及上述扣押物的移送情况。
4、车游天下汽车租赁有限公司关于付某租车的检验交接单、协议、登记本、发票、身份证、驾驶证等证明，付某于2014年7月27日向该公司租赁晋A×××××本田雅阁轿车，以及提供本人的身份证、驾驶证情况。
5、山西省孝义市公安局取保候审决定书证明，2015年付某诊断为狼疮性肾炎可能，建议暂不予收押。
6、孝义市公安局扣押、发还物品清单证明，从李某手扣回5.5万元，已发还马某。从李某手扣押京Q×××××奥迪轿车一辆，已发还左某。
7、奥迪汽车租赁合同、注册登记摘要信息、二手车销售统一发票、付某身份证复印件等证明，付某向左某租赁京Q×××××奥迪车一辆，租车时间为2015年1月1日至2015年6月30日，租金每月6800元，并保证不将车抵押等侵所有权的行为，签订合同日期为2014年12月31日。
8、抵押车照片证明，晋A×××××现代车、京Q×××××奥迪车外观特征、车牌号等情况。
9、付某、李某出具的借条证明，付某于2014年12月30日出具借条，借到李某现金4万元，2015年2月31日还清。以晋A×××××现代车抵押，若约定日期前未还款，抵押车属于李某；李某于2014年12月30日向马某借现金4万元，2015年2月31日还清，以晋A×××××现代车抵押，若约定日期前未还款，抵押车属马某，中间人韩某；付某于2015年1月6日借李某10万元，以京Q×××××奥迪车抵押，2015年1月6日还清，若约定日期前未还款，抵押车属于李某。李某于2015年1月6日借马某15万元，以京Q×××××奥迪车抵押，2015年2月6日还清，若约定日期前未还款，抵押车属于马某。
10、马某提供的机动车登记证书、机动车驾驶证、身份证等证明，付某、李某抵押晋A×××××现代车、京Q×××××奥迪车时，向其提供的伪造机动车登记书及其它手续。
11、晋A×××××车辆信息、京Q×××××车辆信息证明，付某抵押给马某的晋A×××××现代车所有人系李刚，京Q×××××奥迪车所有人系左某。
12、租车单、验车单、营业执照、租车合同、登记证证明，付某在神州租车晋中迎宾店租用晋A×××××现代车的登记证记录内容与付某提供给马某的登记证记录内容不一致。
13、汾阳市公安局取保候审决定书证明，付某因患××于2015年11月29日被取保候审。
14、山西大医院病历、诊断治疗建议书证明，付某于2015年12月5日至2015年12月31日在山西大医院治疗，诊断为系统性红斑狼疮、狼疮性肾炎、肾病综合症、肾功能不全、低蛋白血症、多浆膜腔积液、肺部感染、低钾血症。
（二）证人证言
1、证人魏某的证言证明，2014年七八月的一天晚上，付某说自己要给别�结账，急需用钱，让他帮忙把自己驾驶的本田雅阁小车抵押贷钱，并称该车是付朋友的顶账车，贷款11万元，用一个月。他联系了何某，得知贷款利息需5分，后告诉了付某。22时许，付某给他打电话说自己向张某拿上钱了。当时车是抵押给了张某。一个月到期后，付某续贷了一个月。付被要求还款时才说那辆车是自己租的，后付称自己驾驶的帕萨特车被张某扣了，他替付归还张某本金5000元。
2、证人何某的证言证明，2014年七八月的一天下午，魏某打电话称自己的一个朋友要抵押车，贷款11万元，用一个月。他说抵押需5分的利息。付某称该车是她在孝义做生意顶下的车。后魏某替付某支付了张某5000元利息。
3、证人赵某（山西省太原市山西车游天下汽车租赁有限公司经理）的证言证明，付某之前在该公司租了好几次车，2014年7月27日付某租了晋A××�××本田雅阁小车，租金交至2014年10月7日。公司于2014年10月23日晚用GPS定位发现车在孝义市，就把车开回。
4、证人贾某（太原市建设路自由人汽车租赁公司员工）的证言证明，公司的晋A×××××黑色帕萨特于2014年10月22日被吴崇虎租走，该车于23日晚到了汾阳，且GPS定位系统断电。当时吴崇虎称租车是去晋中地区要账，租半个月。他们于2014年11月8日在一个小区找到车并开回来，后来张某把车牌和手续给了他们。
5、证人李某的证言证明，他经朋友薛某介绍认识付某，付称车是她妹夫和妹妹的。他又通过韩某介绍马某，马称只贷给本地人的他。他给付某抵押了2辆车，2014年12月30日抵押晋A×××××北京现代车，抵押4万元。他向付某借用5千元，实给付某3.3万元。2015年1月6日抵押京Q×××××奥迪车，抵押15万元，实给付某9.5万元。扣5千元利息，其余钱退给�马某。2015年3月28日，他向马某赎回奥迪车。后他向付催过还款，付一直称没有钱。
6、证人薛某的证言证明，李某说自己要用一部分钱才帮忙抵押车，付某也同意。后他告诉付某抵押的现代车丢了，付称现代车是她妹夫的，她妹夫开走的车，还有一辆奥迪车在李某那里抵押着。
7、证人韩某的证言证明，李某说晋A×××××北京现代车车主是他朋友的妹夫，同意抵押，抵押4万元。
8、证人史某的证言证明，2015年1月16日凌晨2时许，三四个人将停在她家院里的一辆黑色现代轿车开走，车钥匙还在她家电视柜上放着。
9、证人杨某的证言证明，2015年3月28日14时许，李某向他借6万元，并放下一辆奥迪A4车。
10、证人王某甲的证言证明，2015年1月，王永康、韩某、李某把奥迪车抵押给马某，借款15万元，后把车赎走。
11�证人王某乙（山西省晋中市榆次区迎宾路神州汽车租赁公司经理）的证言证明，2014年12月27日15时10分，付某从该店租赁了一辆车牌号为晋A×××××的现代悦动车。公司只给了租赁人行车证、车辆保单复印件和车辆。车辆登记在总公司保管，不给租车人。付某是从1月起租，按规定每10天连人带车回该店一次，但付一次都没有回来过。租车后的第二天，该车停在孝义不动，当时就怀疑该车被抵押。后法定代表人李刚把车开回来。
（三）被害人陈述
1、被害人张某陈述，2014年7月27日，付某卖给他一辆晋A×××××本田雅阁轿车，称因急用钱，虽然行车证的名字不是付，但该车归付所有。2014年10月23日晚，该车被租赁公司开走。他联系付，付称车被其朋友赵某开走。后他扣下付驾驶的帕萨特轿车。
2、被害人马某陈述，李某通过朋友介绍在他那里用两辆车进行抵押借款，是李某朋友付某的车，付某总共抵押给他两辆车，他通过李某付了付某18.05万元。晋A×××××现代伊兰特车抵押了4万元，他扣2000元利息，给李某38000元，由李某给付某。京Q×××××奥迪A4车抵押了15万元，他给142500元，扣了一个月利息7500元。李称付某女儿想出国要用钱，想把车抵押给他借钱，付某称现代车是自己妹夫的车，奥迪车是自己妹妹的。案发后，李某共退他148000元，欠他的2000元由王永康归还。孝义市公安局退他55000元，因为他两辆车实际付180500元，对方退他205000元，故他把多余的22500元又退还给公安局。
3、被害人左某陈述，2014年12月31日，付某过来向她租半年车，在北京使用，押金2万元，租金每月6800元，季付共40400元。租的车为京Q×××××奥迪车，她于2014年8月29日买的二手车，车主是她。车需要年检时，她联系付某，付以种�理由不回北京，后无法联系到付。付某于2015年1月6日冒充她姐姐，并做了假登记证和假身份证，将车抵押给李某，向李借10万元。
（四）被告人供述与辩解
被告人付某供述，2014年7月27日，她从太原市车游天下汽车租赁公司租了一辆晋A×××××号本田雅阁轿车来到汾阳，通过魏某找到张某，把该车以11万元的价格抵押给张某，她拿钱回榆了次。她抵押车时没有告租赁公司，且她告张某该车不是以她的名字登记，是她做生意买下准备送礼的，现急用钱，所以要抵押。张某扣了5000元利息，她得款105000元，用于生活和看病开支。后该车被租赁公司扣走，她告张某说没事，车被朋友开走了，并给张写了份说明，将她驾驶的吴崇虎租赁的晋A×××××帕萨特小车抵押在张处。后魏某帮她向张支付过5000元利息；2014年12月26，她在孝义找到李某称要把她向其妹夫所�现代车抵押一个月。两天后，李某开走她的车，给她3.3万元，扣了2000元利息，李用了5000元。她和李某签了一份协议，李某和扣押车的人又签了一份协议。该车是她在榆次华钜租赁公司租的，行车证是真的，车钥匙是原车的，她在网上做了个假的车辆登记证；2015年1月5日左右，她还通过李某抵押过一辆灰色奥迪A4L车，当时打了张条子，是她将该车以10万元给了李某，期限一个月。行车证是真的，车钥匙是原车的，她在网上做了个假的车辆登记证。该车是她从北京朋友左某处租了半年，先付三个月租金。她还是需要钱还信用卡账单，就暂时将该车抵押出去。2015年2月，左某打电话让她驾驶车去北京审验，她没去。2015年3月10日，她没有接左某打来的电话，后李某把钱凑足，把车赎出。
（五）鉴定意见
孝义市价格认证中心孝价证涉字（2015）41号价格鉴定报告证明，晋A×××××北京现代轿车价格为89120元，京Q×××××奥迪A4L轿车价格为254977元。
辨认笔录
辨认笔录证明，薛某辨认出8号女子（即付某）就是他所说的介绍给李某抵押现代悦动车的女子；李某辨认出4号女子（即付某）就是他所说的薛某介绍给李某，并通过李某将晋A×××××现代车抵押出去的女子。
另有被告人付某向法庭提交的2017年2月20日山西省晋中市中医院入院证、2017年3月9日山西省晋中市医院出院证、山西省晋中市中医院诊断治疗建议书。
原判决认为，被告人付某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，短时期内连续以用租赁的小轿车质押套取借款的形式，骗取他人财物达233000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人付某能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人付某系初犯、偶犯，认罪悔罪，依法可酌情从轻处罚。被告人付某于2015年4月26日已被山西省汾阳市公安局列为网上逃犯，后于2015年5月13日被晋中市公安机关城区分局新华街派出所在工作中发现，后经传唤到公安机关被抓获。被告人付某并非主动到案，其行为不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，不能认定为自首。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三万元；随案移送的赃款22500元予以没收，上缴国库。随案移送的机动车登记证书两本、机动车行驶证予以没收；责令被告人付某退赔违法所得100000元，返还张某。
上诉人付某的主要上诉意见是：1、其主观恶性较小，且具有自首情节；2、其具有退赔并取得被害人谅解的从轻处罚情节，原判量刑畸重。
经审理查明，上诉人付某以非法占有为目的，连续采用以租赁的小轿车质押套取借款的形式，骗取他人财物233000元的事实清楚。原判决所列举的认定上述事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。
另查明，二审期间，上诉人付某积极退赔被害人张某经济损失人民币6万元，张某表示对剩余的经济损失不再追究，并充某谅解付某的全部犯罪行为，请求对付从轻处罚并适用缓刑。上述事实有上诉人付某向本院提交的由张某出具的收到付某退赔款6万元收条三份以及谅解书一份予以证实，本院对一、二审审理查明的以上事实和所采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人付某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取他人财物，其行为确已构成诈骗罪，且属数额巨大。其到案后能如实供述自己罪行，系坦白，具有法定从轻处罚情节。其当庭自愿认罪，且在二审期间退赔被害人大部分经济损失并取得充某谅解，具有酌定从轻处罚情节，可对其依法并酌情从轻处罚。二审审理期间，本院委托榆次区司法局对上诉人付某进行了社区矫正调查评估，该局经调查认为，对其适用社区矫正。根据上诉人付某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其从轻处罚并适用缓刑。
关于上诉人付某所提其主观恶性较小，且具有自首情节的上诉意见。经查，其以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在短时间内连续以租赁的小轿车抵押给他人，骗取巨额借款。后其因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月26日被公安机关决定刑事拘留，并被列为网上逃犯，其犯罪事实已被公安机关掌握。后公安机关于同年5月13日发现付某并将其传唤到案，付到案后即被采取强制措施并受到讯问，故付某在这种情形下接到传唤后而自动到案的行为，不符合自动投案的时机条件，不属于自首。故该上诉意见不能成立，不予采纳。所提其具有退赔并取得被害人谅解的从轻处罚情节，原判量刑畸重的上诉意见。经查，与二审查明的事实和证据相符，其具有法定和酌定从轻处罚情节，原判量刑略重，应予纠正。故该上诉意见成立，予以采纳。
综上，原判决认定上诉人付某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充某，定罪准确。鉴于上诉人付某在二审期间能够积极退赔被害人大部分经济损失并取得被害人充某谅解，具有酌定从轻�罚情节，可对其从轻处罚并适用缓刑，原判量刑略重，且存在错误将随案移送的赃款予以没收并上缴国库的情形，应予改判一并纠正。根据上诉人付某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十四条的规定，判决如下：
撤销山西省汾阳市人民法院（2017）晋1182刑初9号刑事判决；
上诉人（原审被告人）付某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，�判决确定之日起计算。）
随案移送的赃款人民币二万二千五百元在本判决生效后依法发还给被害人张天文；
扣押在案的机动车登记证书两本、机动车行驶证予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年九月十九日
书记员 郭 军