河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫14刑终435号
原公诉机关宁陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）巴某，男，大专文化，无业，住宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月11日被宁陵县公安局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。
辩护人牛素云，河南京港律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）乔某甲，男，大专文化，无业，住宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月11日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。
指定辩护人宋威，河南华豫律师事务所律师。
原审被告人乔某乙，女，汉族，大专文化，无业，住宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月24日到宁陵县公安局投案，同日被取保候审。
原审被告人刘某，男，高中文化，无业，住宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月11日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕，同年7月10日被取保候审。
原审被告人李某，男，高中文化，农民，住宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月11日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月18日被取保候审。
原审被告人韩某，女，初中文化，农民，住宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月11日被宁陵县公安局刑事拘留，同年4月18日被取保候审。
宁陵县人民检察院指控巴某、乔某乙、乔某甲、刘某、李某、韩某犯诈骗罪一案，宁陵县人民法院于2017年10月25日作出（2017）豫1423刑初264号刑事判决。巴某、乔某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商丘市人民检察院检察员刘占领、助理检察员贺洪丽出庭履行职务，巴某、乔某甲及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2016年8、9月份，巴某与唐某（另案）预谋后，唐某购置电脑、打印机、桌椅等设备，成立了商丘顺达电子商务有限公司（下称顺达公司），二人招募乔某乙、乔某甲、刘某、李某、韩某及王某（另案）等人为业务员，以宁陵县城关镇石马西侧的公司场所为窝点，实施以帮他人开设淘宝加盟网店，收取加盟费、推广费、链接费为名的网络诈骗活动。该团伙首先由乔某甲、刘某、李某、韩某等人在微信网络上广发漂流瓶信息，冒充女性通过QQ社交软件与他人聊天，诱骗被害人开设淘宝店铺。然后将扮演指导老师角色的巴某（后期为乔某甲）的QQ号发送给被害人，巴某让被害人在1380元、1680元、1980元三种加盟店服务套餐中选择一种，然后以商丘盛科电子商务有限公司（下称盛科公司）或顺科公司的名义签订公司提供货源并代理发货等欺诈内容的网店服务合作协议，并将唐某的银行卡账号、支付宝账号发给被害人。被害人将加盟店费用转账给唐某后，由扮演技术老师的唐某（后期为乔某乙）免费为被害人申请注册淘宝店铺。被害人反映店铺没生意时，其他团伙成员又以提供网店技术推广服务、增加网店的顾客浏览量为名让被害人交纳1500元或1900元的技术推广费。被害人将推广费转账给唐某后，巴某等人用流量宝作弊软件刷出虚假的浏览量数字欺骗被害人。被害人仍反映店铺没生意时，该团伙成员再以将店铺与生意好的店铺进行链接为名让被害人交1900元的链接费。在被害人将链接费转账给唐某或发觉被骗要求退款时，巴某等人即中断联系。通过上述行为，自2016年8月至2017年3月10日，以唐某、巴某为主的诈骗团伙对张某、董某、邓某等五十余名被害人实施诈骗，骗取现金共计159101元，唐某根据团伙成员完成业务的单数（每骗取一笔费用为一单）和款数以发工资的形式进行提成分赃。
巴某行使公司经理职责，管理公司日常事务，扮演网店指导老师角色，制作网店服务合作协议。2016年8月至2017年1月，巴某参与诈骗共计152241元，个人所得赃款19000元。一审期间，巴某亲属代为退赃款19000元。
乔某乙于2017年1月到顺科公司接替唐某扮演网店技术老师的角色，负责为被害人申请设立免费的淘宝店铺，至3月10日，参与骗取共计18440元，其个人所得赃款1600元。一审期间，乔某乙退赃款18440元。
乔某甲于2016年10月被招募为业务员，后成为MVP队主管，巴某离开公司后接替巴某扮演网店指导老师角色，并管理公司日常事务，至2017年3月10日，参与诈骗共计23250元，其个人所得赃款9300元。一审期间，乔某甲亲属代为退赃款23250元。
刘某于2016年11月被招募为业务员，负责通过聊天交友的方式诱骗被害人开设淘宝网店、做网店技术推广和友情链接，至2017年3月10日，参与骗取马某等人共计22480元，个人得赃款10000余元。被公诉前，刘某退赃款22480元。
李某于2016年11月被招募为业务员，截止到2017年3月10日，参与诈骗共计5560元，个人所得赃款1000余元。一审期间，李某退赃款5560元。
韩某于2016年12月经刘某介绍到顺科公司做业务员，截止到2017年3月10日，参与诈骗共计1380元，个人所得赃款1380元。在刘某诈骗张某过程中，为让张某相信刘某是女孩，代刘某与张某语音聊天。
原审认为，巴某、乔某乙、乔某甲、刘某、李某、韩某以非法占有为目的，虚构事实，利用网络对不特定多数人实施诈骗，其行为均构成诈骗，系共同犯罪。其中巴某犯罪数额巨大，系主犯；坦白、退缴所得赃款，依法从轻处罚。乔某乙犯罪数额较大，且系从犯，有自首情节，依法从轻处罚。乔某甲犯罪数额较大，系主犯；坦白、退缴全部赃款，依法从轻处罚。刘某、李某、韩某三人犯罪数额较大，系从犯，且退缴所得赃款，依法从轻处罚；其中韩某犯罪情节较轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人巴某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；被告人乔某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人乔某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币20000元；被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；被告人李某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人韩某犯诈骗罪，判处罚金人民币3000元；剩余赃款62131元，对被告人巴某继续追缴；被告人刘某退缴至公诉机关的22480元赃款，由公诉机关发还被害人，退缴至宁陵县人民法院的赃款67630元，由该院发还被害人；对扣押在案的作案工具电脑15台、印章三枚、营业执照二份等物品予以没收，上缴国库。
巴某上诉称:认罪、悔罪，请求从轻处罚。
辩护人另辩称：应构成合同诈骗罪，且系单位犯罪。并提交巴某悔过书一份。
乔某甲上诉称：量刑重。
辩护人意见：前期冒充女性等吸引被害人开设淘宝店铺收取提供技术服务费用的加盟费，属于民事欺诈行为；后期推广费、链接费虽为犯罪行为，但达不到犯罪数额标准，建议改判无罪。
商丘市人民检察院意见：依法裁判。
原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审经依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。二审期间，巴某、乔某甲认罪、悔罪，请求从轻处罚。
关于上诉理由及辩护意见。经审理认为，巴某等人虽与被害人签订有合同，但并无进行与合同相关的筹备、管理、经营等经济活动之意，而是以合同之名行诈骗之实，不符合合同诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪处罚。唐某成立公司后，以实施诈骗犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处。辩护人关于定性的意见不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚和适用法律正确，审判程序合法。鉴于巴某、乔某甲在二审期间认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁陵县人民法院（2017）豫1423刑初264号刑事判决第（二）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项，撤销该判决第（一）项、第（三）项量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）巴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2020年5月10日止。）
三、上诉人（原审被告人）乔某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2018年2月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 白军绪
审判员 魏新生
审判员 程 伟
二〇一八年二月七日
书记员 刘月霞