江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第73号
上诉人（一审原告、反诉被告）萍乡市绿宝陶瓷有限公司（以下简称“绿宝陶瓷公司”）。
法定代表人徐田娒，公司董事长。
委托代理人徐振武、欧阳裕，江西振武律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）刘放明。
委托代理人林铠，萍乡市安源区法律援助中心指派律师。
上诉人绿宝陶瓷公司、上诉人刘放明因劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第690号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人绿宝陶瓷公司的委托代理人欧阳裕，上诉人刘放明及其委托代理人林铠均到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
一审判决认定，刘放明自2008年2月开始在绿宝陶瓷公司从事装卸工作，双方未签订书面劳动合同，工资按工作量结算，由刘建初代领。2011年8月4日8时20分左右，刘放明在车上卸泡沫时，不慎从车上摔下，导致左股骨粗隆间骨折。分别于2011年8月4日至2011年11月9日和2012年10月30日至2012年11月19日在萍乡市第二人民医院住院两次，共计住院116天，出院后全休一个月至2012年12月，之后刘放明未再去绿宝陶瓷公司上班。2011年8月4日至2011年11月9日住院97天期间，需要一人护理。2011年9月6日，经萍乡市安源区人力资源和社会保障局安人社伤认字（2011）第38号工伤认定书认定为工伤。2012年12月4日，萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。绿宝陶瓷公司为刘放明缴纳了工伤保险，并于2013年3月7日支付了一次性伤残补助金16300元给刘放明。绿宝陶瓷公司未为刘�明购买其他社会保险。刘放明因工伤保险待遇及购买社会保险等问题与绿宝陶瓷公司协商未果，向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会安劳人仲字（2013）第7号仲裁裁决，绿宝陶瓷公司一次性支付刘放明工伤保险待遇54339元、解除劳动关系经济补偿金9055元，两项合计人民币63394元，驳回其他申请。
一审判决认为，劳动者的合法权利应当受到法律保护。刘放明在绿宝陶瓷公司单位从事装卸工作，按工作量结算工资，由刘建初代领，刘建初并未从中谋取利润，刘放明与绿宝陶瓷公司构成劳动关系。且萍乡市安源区人力资源和社会保障局已通过安人社伤认定（2011）第38号工伤认定确认刘放明构成工伤，该决定亦包含了对双方存在关系的确认。刘放明因工伤构成伤残九级，并且已经要求解除劳动关系，依照法律规定，双方解除劳动关系，刘放明可以获得相应的工伤待遇。由于双方均未提供证据证明刘放明解除劳动的工资，一审法院依据江西省上年度职工平均工资计算。刘放明已经从单位获得社会保险经办机构支付的一次性伤残补助金，刘放明的该部分主张不予支持。刘放明还可以获得的工伤保险待遇包括：酌情认定交通费400元、住院伙食补助费116天×30元／天=3480元、住院116天及出院后遵医嘱全休一个月期间的停工留薪期工资5个月×34055元／年÷12月／年=14189.53元、住院97天的护理费34055元／年÷12月／年÷30天／月×97天=9175.93元、一次性工伤医疗补助金7个月×34055元／年÷12月／年=19865.42元、依刘放明诉请的一次性伤残就业补助金8个月×34055元／年÷12月／年=22703元、鉴定费260元，合计70073.88元。刘放明因工伤与绿宝陶瓷公司解除劳动关系并主张了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补�金，适用《工伤保险条例》相关规定，再要求支付解除劳动关系的经济补偿金缺乏依据，不予支持。用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险，劳动关系存续期间没有缴纳的应当依法予以补缴，故绿宝陶瓷公司应当为刘放明缴纳2008年2月至2012年12月期间的社会保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十二条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第八十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、萍乡市绿宝陶瓷有限公司与刘放明解除劳动关系。二、萍乡市绿宝陶瓷有限公司于判决生效之日起五日内支付工伤保险待遇70073.88元给刘放明。三、萍乡市绿宝陶瓷有限公司到社会保险经办机构为刘放明补缴自2008年2月至2012年12月未缴纳的社会保险，由此发生的滞纳金和利息由萍乡市绿宝陶瓷有限公司承担，个人部分由刘放明承担。四、驳回萍乡市绿宝陶瓷有限公司的其它诉讼请求。五、驳回刘放明的其它诉讼请求。一审案件受理费20元，由、萍乡市绿宝陶瓷有限公司承担10元，由刘放明承担10元。
一审判决宣判后，上诉人绿宝陶瓷公司和上诉人刘放明均不服，均向本院提出上诉。
上诉人绿宝陶瓷公司上诉称：一、请求撤销一审判决。二、改判上诉人不承担被上诉人的工伤保险待遇70073.88元和补缴2008年2月至2012年12月社会保险的责任。三、驳回被上诉人的反诉请求。理由如下：（一）被上诉人的反诉请求已经超过法律规定的反诉时限，一审不应受理。（二）被上诉人不是上诉人员工，不应享有法律规定的工伤保险待遇。（三）被上诉人已经依法领取了一次性赔偿款，已达成赔偿协议，上诉人不应再承担其他法律责任。（四）一审�决以江西省职工平均工资标准计算被上诉人停工留薪期工资、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有事实依据和法律依据。（五）一审判决上诉人为被上诉人补缴2008年2月到2012年12月的社会保险是错误的。针对上诉人刘放明的上诉，绿宝陶瓷公司答辩称：一、双方不存在劳动关系，绿宝陶瓷公司不应对刘放明的工伤事故承担赔偿责任。二、刘放明工作期间的工资水平以及停工留薪期及护理天数应当以实际住院天数为主，同时其工资水平已经为萍乡市安源区劳动争议仲裁委员会确定。三、刘放明在一审反诉不符合法律规定，请求驳回刘放明的上诉。
上诉人刘放明上诉称：请求撤销一审判决第二项、第四项，改判为被上诉人绿宝陶瓷公司支付上诉人工伤保险待遇179327.25元，支付经济补偿金28379.2元。理由如下：一、上诉人的一次性伤残补助金应按�伤事故发生时上诉人的工资标准计算。二、停工留薪期待遇应计算至定残之日，该待遇应当是45407元。三、一次性医疗补助金应当是16个月×34055元／月÷12月／年=45406元。四、护理费应计算至定残之日，即36500元。五、经济补偿金28379.2元应当支付。针对上诉人绿宝陶瓷公司的上诉，刘放明答辩称：请法院依法判决。
二审经审理补充查明，上诉人绿宝陶瓷公司2010年1月至2011年7月，工伤保险缴费基数为1362元。
二审指定的举证期限内，双方当事人均无新证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于上诉人刘放明的反诉时限问题，在案件审理后，法庭辩论终结前，当事人可提出反诉，刘放明在一审开庭前提出反诉�未超过时限。关于上诉人刘放明与上诉人绿宝陶瓷公司的关系问题，上诉人刘放明在上诉人绿宝陶瓷公司从事装卸工作，按工作量结算工资，且上诉人绿宝陶瓷公司为上诉人刘放明依法缴纳工伤保险，双方虽未签订书面的劳动合同，但构成事实劳动关系，上诉人刘放明经行政机构认定为工伤，上诉人绿宝陶瓷公司依法应当支付工伤保险待遇并缴纳社会保险，鉴于上诉人已经领取一次性伤残补助金，本案对该赔偿项目则不予处理。关于上诉人刘放明的停工留薪期问题，停工留薪期可根据工伤劳动者接受治疗的医疗机构出具的证明予以确定，上诉人刘放明住院116天，出院医嘱全休一个月，一审判决计算上诉人刘放明的停工留薪期为住院天数加全休一个月的时间共5个月并无不妥。关于上诉人刘放明的护理费问题，上诉人刘放明共计住院116天，结合其受伤部位以及实际住�情况，住院期间的护理费应当予以计算，根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条规定，护理费由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。所以上诉人刘放明的护理费应为34055元／年÷12月／年÷30天／月×116天×70%=7681.29元。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题，上诉人刘放明构成伤残九级，根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条规定，由用人单位支付17个月本人工资的一次性伤残就业补助金，即17个月×1362元=23154元，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第五十五条第一款第（五）项“工伤职工或者近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”的规定，属于工伤基金支付范围的工伤待遇，上诉人对经办机构核定的待遇有异议的，构成行政法律关系，不属于本案民事诉讼的审查范围。关于经济补偿金的问题，上诉人刘放明与上诉人绿宝陶瓷公司系因工伤而解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，计34055元／年÷12个月×5个月=14189.58元。据此，上诉人绿宝陶瓷公司应支付上诉人刘放明的工伤保险待遇和经济补偿金包括：交通费400元、住院伙食补助费3480元、停工留薪期工资14189.53元、护理费7681.29元、一次性伤残就业补助金23154元、鉴定费260元、经济补偿金14189.58元，合计63354.4元。此外，上诉人绿宝陶瓷公司应当协助上诉人刘放明办理从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金的相关手续。综上所述，上诉人绿宝陶瓷公司、上诉人刘放明的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当，费用计算欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共�国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第690号民事判决第（一）、（三）、（四）、（五）项；
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第690号民事判决第（二）项；
三、上诉人萍乡市绿宝陶瓷有限公司支付上诉人刘放明工伤保险待遇和经济补偿金共计63354.4元。
上述赔偿款于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、�审案件受理费40元，由上诉人萍乡市绿宝陶瓷有限公司承担20元，由上诉人刘放明承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 曾东林
代理审判员 黄 薇
二〇一四年五月五日
书 记 员 张豫鹏
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