上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13162号
上诉人（原审被告）：沈成龙，男，1988年6月24日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：李想，上海市君和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王唯贤，上海市君和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵康英，男，1988年5月13日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：苗戟，上海市创导律师事务所律师。
上诉人沈成龙因与被上诉人赵康英合伙协议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈成龙上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回赵康英要求其返还投资款23万元的项诉讼请求。事实和理由：一、双方开设的“海岩烧”店铺是由双方共同经营且委托案外人储某管理。储某2013年10月起每月将店铺经营状况发送给赵康英。开业后为赵康英印制了名片。赵康英在开业之初时常到店内查看，并多次介绍生意机会。可见双方均可单独联系储某了解经营情况，另外，根据已经生效的1466号案件，赵康英确认储某身份并要求其开具设备清单，本案一审法院却认定举证责任由沈成龙负担是错误的。二、双方用于店铺的前期投入和后续支出是客观存在的，即使不通过审计也可以判定，一审判决沈成龙返还全部出资款是错误的。三、储某是店铺的经理兼厨师长，持有全部花费票据，且多次表示愿意配合法院调查，一审以沈成龙无法支付审计费为由不审查客观事实是错误的。
赵康英辩称，只认可前期投入和支出10万元，赵康英承担3万元。前期投入的清单只是预估，不认可是实际发生的支出。根据合资协议，店铺的经营和管理权归沈成龙。事实上实际经营和账册管理都是沈成龙负责的。双方实际合作只到2013年底，之后虽然赵康英也收到储某发送的经营状况表，但因没有参与经营，所以不认可。2013年10月、11月亏损沈成龙要赵康英承担，12月盈利只字未提，2014年每月亏损沈成龙也未再向赵康英要求分担，说明沈成龙也认可2014年开始双方就不再合作了。一审举证责任分配合理。一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。
赵康英向一审法院起诉请求判令：1、确认双方合伙关于2013年12月31日解除；2、沈成龙返还赵康英出资款23万元；3、沈成龙给付合伙财产3,255元（2013年12月盈利的30%）。
一审法院认定事实：2013年7月3日，以沈成龙作为甲方，赵康英作为乙方签订“合资协议”一份，协议对出资约定如下：“……第二章出资：1、总投资：50万。甲方投资35万元，占70%股份；乙方投资15万元，占30%股份。注册成立有限责任公司……2、投资形式：现金。3、出资时间：双方应于公司成立后（取得企业法人营业执照）30天内缴付。因筹建公司需要资金，双方同意按投资比例先垫付，即甲方于2013年7月10日前先垫付14万元，乙方于2013年7月10日前先垫付6万元。前述垫付款双方共同汇入XXXXXXXXXXXXXXX5904（建设银行）账户内，使用时经双方签字确认。前述垫付款在公司成立并完成验资后三日内归还甲方和乙方。如公司不能成立，则前述垫付款（包括货物等）由双方按投资比例承担并分配。4、用途：投资款用于公司经营。……第四章赢利分析及利益分配：1、每个会计年度末（12月底）计算当年的盈余，在不影响合资公司的正常经营和扩充经营的前提下，按照公司法计提盈余，并按出资比例进行分配……第五章权利和义务：1、双方按公司法和公司章程享有权利和承担义务；第六章管理：1、甲方管理：甲方担任公司执行董事即法定代表人。经营权、管理权归甲方；2、乙方管理：乙方担任公司监事。公司管理上可阐述个人观点，甲方应向乙方随时公开账务报表及经营情况；第七章其他：1、存在下列事由之一时，即使公司仍在经营期内，甲、乙方可以经决议提前解散公司：（1）公司成立2年后连续亏损，继续经营有困难；（2）公司不能达到其经营目的；（3）甲、乙方协商同意解散公司的；（4）公司需要资金，但双方不能达成增资协议的……”。
2013年7月4日，赵康英向沈成龙交付了用于成立公司的前期投资垫付款6万元。
2013年9月30日，赵康英向沈成龙交付了成立公司的前期投资款10万元。
2013年10月，沈成龙向赵康英出具“延安中路店投资预估”清单。清单载明：包括房租、装修、日本酱料、7-9月份工资、饰品、厨餐具、广告费、沈来回日本、外贸公关、预留流动资金、装潢设计费等在内，总投资预计为80万元至85万元。之后，赵康英于2013年10月16日向沈成龙交付了追加的前期投资款10万元。
2013年12月，赵康英通过转账方式向沈成龙交付13,000元。沈成龙向赵康英出具收条，载明：“今收到投资人赵康英支付的XX路XX号八·海岩烧10月份及11月份30%亏损部分款计现金（转账）12,493.42元，特此证明。（备注：10月份亏损28,531.75元，11月份亏损13,113元。”
另查明，“海岩烧”店铺厨师长储某从2013年10月起，每月将店铺经营状况表发送给赵康英。“海岩烧”店铺开业后，为赵康英印制了名片。赵康英于店铺开业之初，时常到店内查看，并多次为店铺介绍生意机会。
一审法院于2014年8月4日立案受理的（2014）闵民二(商)初字第1466号赵康英与沈成龙公司设立纠纷一案，赵康英起诉要求：1、解除赵康英、沈成龙于2013年7月3日签订的《合资协议》；2、沈成龙返还投资款26万元。一审法院于2014年12月4日作出一审判决，认定“本案存在以下争议焦点：一是涉案‘合资协议’的法律性质；二是涉案‘合资协议’是否应当解除；三是赵康英是否有权要求沈成龙返还‘投资款’26万元。对上述三项争议焦点，本院分别阐述如下：一、涉案‘合资协议’的法律性质。从该合资协议的内容来看，该协议明确约定双方投资注册成立有限责任公司，并对公司成立后依照公司法和公司章程享有股东权利和义务、公司管理架构、公司解散等进行了初步约定，故该协议的性质属公司设立协议。沈成龙关于‘合资协议’实系合伙协议的抗辩意见，与‘合资协议’约定的内容不符，本院不予采纳。基于涉案‘合资协议’系公司设立协议，赵康英以双方履行‘合资协议’产生纠纷为由起诉要求解除该协议，故本案系因公司设立而产生的纠纷，本案案由应为公司设立纠纷。二、涉案‘合资协议’是否应当解除。公司的成功设立离不开公司设立人在签订公司设立协议后，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为，包括设立人共同制定公司章程、为确定公司住所而购买或租赁房屋等必要行为。但从双方的庭审陈述来看，双方在签订‘合资协议’后，并未开展上述设立公司的必要行为。现双方又因经营‘海岩烧’店铺而发生纠纷，双方已无法就设立公司达成一致。考虑到有限责任公司的‘人合性’，该协议丧失继续履行的现实基础和可能性，宜予以解除。故对于赵康英要求解除‘合资协议’的诉讼请求，本院予以支持。三、赵康英是否有权要求沈成龙返还‘投资款’26万元。如上所述，公司设立，是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。双方签订的‘合资协议’系对公司设立进行的初步约定。该‘合资协议’约束的双方的行为应仅限于设立公司而为的必要行为，对于赵康英交付的‘投资款’的使用，应仅限于为组建公司而为的必要支出。现双方签订‘合资协议’后，直接将‘投资款’用于‘海岩烧’店铺的经营，该经营行为已超出了设立公司的必要范围，双方因该经营行为产生的法律关系不属于公司设立的法律关系，而是事实上的合伙关系。至于赵康英关于该经营行为是沈成龙的单方行为，赵康英并未认可的意见，本院认为，在赵康英向沈成龙交付了部分投资款后，沈成龙即向赵康英出示了‘延安中路店投资预估’清单，故赵康英理应知晓其交付的款项将最终用于‘海岩烧’店铺的经营。在赵康英交付投资款至店铺开业，赵康英都未参与共同拟定章程，也未到工商部门办理公司设立手续，赵康英理应知晓公司并未成立。在该店铺开业后，赵康英明知该店铺系在未设立公司的情况下进行经营，仍同意沈成龙为其印制名片，并多次到店铺查看、向店铺介绍生意机会，甚至于2013年12月承担了店铺10月至11月的亏损。赵康英上述行为表明，其认可沈成龙将其投入26万元款项用于‘海岩烧’店铺的经营并愿意按30%的比例承担经营亏损。赵康英关于其并未认可与沈成龙共同经营‘海岩烧’店铺的意见与其意思表示不符，本院不予采纳。综合上述，本院认为，双方虽约定共同出资成立公司，但在赵康英交付26万元投资款后，该款已用于‘海岩烧’店铺的经营，赵康英亦认可该款项的用途转变。现双方由于共同经营‘海岩烧’店铺而形成合伙关系，在双方合伙关系尚未终止并清算合伙财产的情况下，赵康英无权要求沈成龙返还上述款项，故对赵康英要求沈成龙返还‘投资款’26万元的诉讼请求，本院不予支持”，遂判决：一、沈成龙与赵康英于2013年7月3日签订的“合资协议”于本判决生效之日解除；二、驳回赵康英的其余诉讼请求。该案一审判决后，双方均未上诉，该案已于2014年12月生效。
本案审理中，沈成龙于2015年3月9日申请对双方合伙期间盈亏情况进行审计，后一审法院依法委托专业机构对此进行审计，2015年8月14日，沈成龙以“资金链严重断裂，目前的生活状况也是非常的困难”为由，“无力配合”审计工作。一审法院2016年6月16日的庭审中，沈成龙陈述“我方原本是不同意审计的，但法官认为应有我方申请，后我方也同意配合。但审计启动后，审计机构要收取5万元的审计费，但沈成龙经济实在困难，无力支付5万元，代理人又与审计公司协商能否分期付款，但审计机构表示收不到全款是无法启动审计的”。关于双方关系的存续期间，赵康英陈述为“2013年7月3日至2013年12月31日”，沈成龙陈述为“2013年7月3日至2014年8月1日”。
一审法院认为，合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的一种经营方式。合伙人共同经营、共同管理合伙事务是合伙的基本法律特征之一，合伙人相互信任、协商一致是合伙的基础。本案中，根据一审法院业已生效的（2014）闵民二(商)初字第1466号民事判决的认定，沈成龙与赵康英于2013年7月3日签订的“合资协议”性质属公司设立协议，上述协议已经该判决于判决生效之日（2014年12月）予以解除，然双方之间在“合资协议”外，仍存在事实上的合伙关系。鉴于双方之间的合作已较长时间停止经营（赵康英陈述为2013年12月31日，沈成龙陈述为2014年8月1日），足以表明，合伙人之间缺乏相互信任，无法协商一致，合伙的基础已经丧失，合伙协议应予解除，故一审法院认定双方之间的合伙关系于本判决生效之日解除。根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，双方对赵康英的出资不持异议，故在此前提下，应由作为实际经营管理合伙一方的沈成龙对系争合伙经营期间存在亏损的事实及数额承担相应的举证责任，然沈成龙并未按时缴纳审计费用造成相关司法评估程序无法启动，该举证不利的法律后果应由沈成龙承担。基于此，一审法院对赵康英主张的沈成龙返还出资款23万元之诉讼请求，依法予以支持；对赵康英主张的合伙财产3,255元之诉讼请求，因缺乏相应证据，依法不予支持。
一审法院遂根据依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、赵康英与沈成龙之间的合伙关系于判决生效之日起予以解除；二、沈成龙于判决生效之日起十日内返还赵康英款项230,000元；三、驳回赵康英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,798.83元，由赵康英负担67.18元，沈成龙负担4,731.65元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于合伙的盈利和亏损由哪方负举证责任，赵康英是否有权要求沈成龙返还23万元出资款。双方最初合作时签订的合资协议明确约定，“经营权、管理权归甲方”即沈成龙。从“海岩烧”店铺的实际经营来看，也是沈成龙负责执行合伙事务，赵康英接受名片、到店铺查看、介绍客人、每月接收“经营状况表”等行为并不表明其对合伙事务有管理权。因此，合伙结束后的清算阶段，应由沈成龙对合伙剩余财产价值、合伙期间的盈亏进行举证。本案一审期间，沈成龙陈述其无力支付审计费用，导致审计程序未能启动，则沈成龙应负举证不能的不利后果。双方合伙结束后，沈成龙未经赵康英同意擅自处分了合伙财产，则赵康英有权主张返还投资款。
综上所述，沈成龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,798.83元，由上诉人沈成龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 刘丽园
审判员 赵喜麟
二〇一七年二月二十二日
书记员 闫伟伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……