河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终533号上诉人（原审被告）：金星，男，1961年6月27日生，汉族，住栾川县。被上诉人（原审原告）：杨松涛，男，1963年7月7日生，汉族，住栾川县。委托诉讼代理人：郑毅，河南钼都律师事务所律师。原审被告：谢献武，男，1962年10月24日生，汉族，住栾川县。原审被告：关长妞，女，成年，汉族，住栾川县。系谢献武之妻。原审被告:王新会，女，1980年7月13日生，汉族，住栾川县。原审被告：栾川县教育宾馆，住所地栾川县城耕莘东路。法定代表人：谢献武，该宾馆经理。上诉人金星因与被上诉人杨松涛、原审被告谢献武、关长妞、王新会、栾川县教育宾馆民间借贷纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2016）豫0305民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人金星，被上诉人杨松涛及其委托诉讼代理人郑毅，原审被告谢献武（亦为栾川县教育宾馆的法定代表人）到庭参加诉讼。原审被告关长妞、王新会经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金星上诉请求：撤销原判，改判驳回对金星的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审认定事实错误。杨松涛起诉时已超过保证期间，借款协议中约定的还款期限为2015年11月7日，保证期间截止日期应为2016年5月7日，金星无须再承担担保责任。《借款协议》在债权人和债务人新签订以物抵债协议的同时便已失效，原协议产生的担保责任同时解除。且以物抵债协议约定“债权人收到白酒后同时撤销栾川县人民法院的诉讼”，杨松涛撤诉可以证实对以物抵债协议的认可。对谢献武没有履行抵债义务，杨松涛应以抵债协议为依据向谢献武起诉，但一审法院却错误的认定该以物抵债协议不具有法律效力，系认定事实错误。一审法院认定以物抵债协议未发生法律效力，却非法认定谢献武之前将房屋以远低于市场价的价格抵顶给杨松涛的行为有效，认定事实前后矛盾。2.一审判决内容错误，且存在重大遗漏项。担保法司法解释规定，判决书中应明确追偿权，一审判决未予确认，增加了担保人的诉累，损害了担保人合法权益。杨松涛辩称：1.杨松涛起诉并未超过担保期间，杨松涛是2016年1月13日起诉，且该诉讼中金星也是当事人，依法自债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2.以物抵债协议是附终止期限的约定，协议到期后债务人并没有履行该协议，而杨松涛撤诉是基于自行调解造成了诉讼时效即将届满，因而撤诉，并非对以物抵债协议的认可。本案中以物抵债协议并未履行，因此金星仍应当承担保证责任，且金星对协议的变更均知情，变更的内容也没有加重保证人的保证责任。3.本案中房屋以物抵债的内容不在杨松涛的诉讼主张范围内，且该内容已实际履行，金星该项上诉理由与本案无关。4.一审判决第二项已经明确了金星的追偿权。请求驳回上诉，维持原判。杨松涛向一审法院起诉请求：判令五被告偿还借款12万元及违约金、滞纳金、逾期利息。一审法院认定事实：2015年5月8日栾川教育宾馆由于缺乏流动资金，向杨松涛借款27万元，借期6个月，月息2分5厘，逾期加收10%违约金和每天5%的滞纳金。又由谢献武、关长妞作为共同借款人，金星、王新会作为担保人出具担保承诺书，若教育宾馆逾期未归还愿负连带担保责任。借款实际履行中杨松涛按本金27万元和月息2分5厘提前扣除利息40500元，实际给付借款229500元。2015年12月5日，因教育宾馆未偿还，谢献武、关长妞将其在栾川实验中学的一套集资家属楼以15万元的价款抵偿给杨松涛，实际交付房屋时谢献武、关长妞之子又给付杨松涛现金7000元，剩余杨松涛讨要无果，于2016年1月13日诉至一审法院，立案后双方当事人自行达成以物抵债协议，载明“以物抵债协议甲方：杨松涛乙方：栾川教育宾馆、谢献武经甲乙双方友好协商乙方欠甲方现金12.5万元，特制定如下还款协议：一、甲方同意乙方用酒租窖藏（窖12藏）以每件480元顶账。二、运费由甲方承担。三、本协议签定后乙方在30日内将酒交于甲方。四、甲方收到酒后给乙方打收到条同时去撤销在栾川县人民法院的诉讼请求。五、乙方必须保证酒的质量。六、本协议一式三份，自签字之日起生效。甲方：杨松涛乙方：谢献武2016年4月7日”。并由金星将协议提交法院，协议约定应于5月7日前履行，但到期未交付白酒，经法院进一步督促，并于2016年6月27日通知金星、谢献武到庭，要求谢献武20日内履行协议，金星表示其不应再承担保证责任，但会督促其积极尽快履行。到期后谢献武仍未履行，因审限即将届满，杨松涛对因自行调解造成诉讼迟延无异议予以撤诉，后又再次诉至一审法院。另，从2015年5月8日至2015年12月29日（房屋交付日）利息为33813元（22.95×200元/天×221天），被告已偿还157,000元，扣除利息33,813元，还本金123,187元，仍下欠本金106,313元及2015年12月29日以后利息。庭审后经调解，杨松涛不愿接收白酒，谢献武因白酒尚在案外人处保管，有纠纷，也不能给付，一审法院终结调解程序。一审法院认为：1.杨松涛与谢献武所签以物抵债协议是否仍对双方有约束力。我国《合同法》规定，当事人对合同的效力可以约定附条件和约定附期限，而本案中协议约定30日内由谢献武、教育宾馆履行交付白酒的义务，履行后杨松涛不再诉讼，该约定为附终止期限的约定，超过该时间协议效力自然终止。所以，对谢献武要求继续履行以物抵债协议的意见不予采纳。2.谢献武与杨松涛变更主合同的内容，未经担保人同意，是否应当免除担保人的责任。杨松涛对此认为两次签订协议金星均知情，并且是减轻担保人的责任不应免除。《担保法》规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。但此处变更主合同是指加重债务人债务的情形，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条对此进一步明确“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”，故金星提出应免除担保责任的意见不成立。3.杨松涛提前扣除利息的行为界定。该行为明显违背《合同法》第二百条，应按实际给付借款数返还并计算利息，关于利息约定过高，不予支持，应按年利率24%计付。综上所述，杨松涛的合理合法诉求应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、栾川教育宾馆、谢献武、关长妞应于判决生效之日起十五日内偿还杨松涛本金106313元及后期利息（利息按年利率24%从2015年12月30日起算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、金星、王新会对上述款项承担连带清偿责任，担保人履行担保责任后有权向债务人栾川教育宾馆、谢献武、关长妞行使追偿权；三、驳回杨松涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由五被告负担。二审审理中双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金星为栾川教育宾馆向杨松涛的借款出具《担保承诺书》，承诺“愿意承担连带责任，偿还全部本金、利息和有关一切费用”，该承诺书合法有效，金星应据此承担连带保证责任。借款期限为2015年5月8日至2015年11月7日，杨松涛在借款到期后的2016年1月13日起诉，未超过法律规定的六个月保证期间。金星上诉认为杨松涛的起诉已超过保证期间，与事实不符，不能成立。关于杨松涛与谢献武于2016年4月7日签订的《以物抵债协议》，因并未加重担保人的责任，且当事人并未实际履行，故对金星认为原借款协议已失效且担保责任解除的主张不予支持。关于谢献武、关长妞与杨松涛于2015年12月5日签订的《以房抵债协议》，双方已履行完毕，亦均未对此协议提出异议，金星上诉认为该协议不符合法律规定没有法律依据。关于金星承担保证责任后取得向债务人追偿的权利，一审判决已作出确认，金星上诉称一审判决未确认该追偿权，与事实不符，不能成立。综上所述，金星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2426元，由上诉人金星负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  耿源泓审判员  肖秋宣二〇一七年五月二日书记员  蒋 超