云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第38号
上诉人（原审被告）佳林建设装饰工程有限公司。
委托代理人马晓芳，云南派特律师事务律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王有国（系佳林建设装饰工程有限公司员工）男，汉族。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）广州市泛美实业有限公司。
委托代理人阮浩斌，广东盛博信成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）玉溪市食品药品检验所。
委托代理人谢实龙，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人佳林建设装饰工程有限公司（以下简称佳林装饰公司）因与被上诉人广州市泛美实业有限公司（以下简称广州泛美公司）、玉溪市食品药品检验所（以下简称玉溪药检所）定作合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日受理后，依法组成合议庭于2015年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人佳林装饰公司的委托代理人马晓芳、王有国，被上诉人广州泛美公司的委托代理人阮浩斌，被上诉人玉溪药检所的委托代理人谢实龙到庭参加了诉讼。上诉人佳林装饰公司的法定代表人黄克培，被上诉人广州泛美公司的法定代表人何峰，被上诉人玉溪药检所的法定代表人张译丹经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，玉溪药检所属于事业法人。广州泛美公司与佳林装饰公司、玉溪药检所于2013年3月19日签订《云南省玉溪市食品药品检验所业务用房工程实验设备分包三方供货协议》，协议主要约定：一、由广州泛美公司向玉溪药检所供应实验设备项目中所有实验设备；合同约定总包干价为153万元。二、工程款支付方式，1、合同经双方签字、盖章生效后，佳林装饰公司须在五个工作日内向广州泛美公司支付合同价款的25%即30万元作为预付款，预付款到账后广州泛美公司安排生产；2、佳林装饰公司收到广州泛美公司出货通知五个工作日内需向广州泛美公司支付合同价款的50%即76.5万元，款项到账后广州泛美公司安排发货；3、余款即合同价款的25%即39.5万元，在安装验收后五个工作日内一次性付清。逾期付款则每延期一天，按合同价款0.1%收取滞纳金。三、验收方法1、货物的验收，均以三方签订的生效报价表、材质说明、技术协议和图纸为依据；2、佳林装饰公司、玉溪药检所应于广州泛美公司安装调试完毕后及时进行验收，对于货物有任何质量异议须于验收后三个工作日以书面形式向广州泛美公司提出。逾期验收或没有在约定的期限内提出异议的，视为广州泛美公司所供货品符合本合同约定质量标准，且验收合格。合同还约定了广州泛美公司所供产品验收合格之日起免费保修两年，保修期后进入有偿维修阶段；履行合同过程中发生争议，向工程所在地人民法院起诉等。合同签订后，广州泛美公司依约履行了供货义务，佳林装饰公司于2013年3月29日向广州泛美公司支付了货款38万元，于2013年6月17日向广州泛美公司支付了货款60万元。佳林装饰公司、玉溪药检所于2013年7月8日向广州泛美公司出具《保证函》，内容主要为：合同履行过程中，经三方确认，减少货物总价185434元，最终合同成交金额为1344566元；合同签订至今，因佳林装饰公司未按合同约定向广州泛美公司付款，实际支付金额98万元，导致广州泛美公司至今未发货。玉溪药检所作为合同合作一方，希望广州泛美公司在保证工程顺利进行、减少各方损失、促进合同三方友好合作关系等角度及时发货；提出要求的同时，玉溪药检所郑重承诺，若广州泛美公司发货后无法按合同约定收到佳林装饰公司应付尾款，玉溪药检所就该付款义务及未付款金额向广州泛美公司承担连带责任。2014年3月31日，佳林装饰公司向玉溪药检所出具承诺书，内容主要为，合同签订至今，实际支付广州泛美公司货款98万元，目前已安装验收合格，根据协议第五大条工程款支付的规定，由佳林装饰公司提前支付广州泛美公司货款后玉溪药检所再转相应货款给佳林装饰公司。因佳林装饰公司目前资金非常紧缺无法按约定付款给广州泛美公司，经多次协商最终由玉溪药检所将佳林装饰公司的工程进度款支付佳林装饰公司后，佳林装饰公司承诺在收到玉溪药检所工程进度款的三日内转付给广州泛美公司。如不支付，视为佳林装饰公司违约，玉溪药检所有权全额扣除佳林装饰公司的履约保证金。2014年9月2日，佳林装饰公司向玉溪药检所出具“玉溪市食品药品检验所业务用房装修工程竣工验收报告”，其内容主要为，已经完成的部分，经自检及监理公司验收全部合格。工程移交使用时间为2013年12月5日。
另查明，2013年10月7日，云南玉溪综合建设监理工程有限公司向佳林装饰公司发出监理工程师通知单，内容为：工程名称，玉溪市食品药品检验所业务用房装修工程，经我公司监理工程师检查后发现贵公司在玉溪市食品药品检验所业务用房装修工程中，所安装的台柜存在以下问题，1、所有台柜上的电线敷设达不到要求，插座电线要求均为BVR4mm的电线，但贵公司敷设的电线均为BVR2.5mm；2、部分台柜的理化板出现严重变形；3、实验室三楼的洗眼器（两只）及四楼实验室的紧急冲淋出水量太小。以上三个问题望你方尽快处理达到验收要求。2014年8月20日，广州泛美公司派安装人员到玉溪药检所处处理了面板起翘问题。2014年10月13日、10月14日、11月11日，佳林装饰公司先后以通知、回函、整改通知的形式向广州泛美公司发出三份材料，要求广州泛美公司对监理工程师通知单中所列明的几个问题及其他问题进行整改及维修。
原审法院经审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。广州泛美公司与佳林装饰公司、玉溪药检所签订的《云南省玉溪市食品药品检验所业务用房工程实验设备分包三方供货协议》符合承揽合同的构成要件，合法有效，双方当事人均应按协议履行。关于广州泛美公司要求佳林装饰公司支付工程尾款的诉讼请求，有佳林装饰公司、玉溪药检所出具的保证函予以证实，佳林装饰公司、玉溪药检所抗辩认为工程未经验收，付款条件未成就的意见不成立，不予采信，广州泛美公司已按合同约定向佳林装饰公司交付了工作成果，佳林装饰公司应给付相应报酬，对于该请求，予以支持；关于广州泛美公司主张的延付利息，虽然广州泛美公司已交付使用，但玉溪药检所在使用过程中，部分工程存在一定质量问题，如面板起翘、变形等，导致佳林装饰公司未按约支付工程尾款，双方均存在一定违约行为，对于该项诉讼请求，不予支持；关于玉溪药检所的担保责任，《中华人民共和国担保法》第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。玉溪药检所系事业单位法人，属于以公益为目的的事业单位，不得作为保证人；因此，玉溪药检所保证函中对担保的承诺属于无效担保。玉溪药检所明知不能作为保证人仍向广州泛美公司出具具有担保性质的保证函，其自身存在过错行为，广州泛美公司应当知道佳林装饰公司不得作为保证人仍接受其的担保，其自身同样存在过错行为。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，主合同系有效合同，而保证函中承诺担保的内容因玉溪药检所系以公益为目的的事业单位，不得作为担保人，而导致担保无效，广州泛美公司及玉溪药检所均存在过错，根据上述规定，对于广州泛美公司要求玉溪药检所承担连带责任的诉讼请求，予以部分支持，即玉溪药检所应承担佳林装饰公司不能清偿部分的二分之一的连带责任。综上，为维护当事人的合法民事权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告佳林建设装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告广州市泛美实业有限公司工程款364566元；二、由被告玉溪市食品药品检验所承担对第一项确定的工程款中被告佳林建设装饰工程有限公司不能清偿部分的二分之一的连带责任；三、驳回原告广州市泛美实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4382元，原告负担1182元，被告佳林建设装饰工程有限公司负担3200元。”
宣判后，原审被告佳林装饰公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第6号民事判决；2、驳回被上诉人广州泛美公司全部诉讼请求。理由如下：一、未达到工程余款的支付条件。合同是明确约定余款是在安装验收后五个工作日一次性付清。而广州泛美公司所安装的工程存在质量问题这一事实一审法院已经认定，广州泛美公司也未按约定及监理方的通知整改完毕，其安装的工程部分并未进行验收。对此，双方在庭审中均认可，广州泛美公司也并未提供法律规定的验收文书；二、一审判决以“交付”作为工程余款支付条件是擅自改变了合同的约定，完全违背了意思自治的合同法原则；三、一审判决以工程质量有问题未进行过验收认定了事实，却支持了广州泛美公司的款项支付请求，完全是置上诉人的履约抗辩权、三方约定于不顾；四、延付利息与安装工程质量问题完全是两个不同的范畴，而一审判决却将两个问题混为一谈，没有任何法律依据；五、被上诉人玉溪药检所的担保是为自身利益担保，属有效担保。因为玉溪药检所既是工程业主方、付款方、又是三方供货协议的合同方，对广州泛美出具《保证书》是玉溪药检所为了自身利益；六、从本案证据的来源也可以看出玉溪药检所与广州泛美公司利益的一致性。广州泛美公司所提供的《承诺书》《报告》虽不是验收文书，但广州泛美公司承认均是来自于玉溪药检所。
被上诉人广州泛美公司口头答辩称，虽然对一审判决被上诉人玉溪药检所只承担二分之一的担保责任有异议，但为避免诉累，对此问题就不再提出上诉。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人玉溪药检所口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审诉讼中，上诉人佳林装饰公司认为原判认定的事实有如下遗漏：1、涉案工程没有经过三方共同验收，也没有三方验收合格的相关文书；2、对于原判认定的“云南玉溪综合建设监理工程有限公司向第一被告发出监理工程师通知单……”中涉及三个整改问题，被上诉人广州泛美公司未按通知进行整改。
被上诉人广州泛美公司对原审法院认定的：“另述，2013年10月7日，云南玉溪综合建设监理工程有限公司向第一被告发理监理工程师通知单，内容为……”提出异议，即其从未收到过该份通知单。
被上诉人玉溪药检所对原审法院认定的：“工程移交使用时间为2013年12月5日”提出异议。认为工程移交时间应以三方移交清单时间为准，到目前为止都没有三方移交清单，故不应作认定2013年12月5日为工程移交的时间。
本院认为，各方当事人就原审判决认定的事实所提异议及遗漏，原审判决均已做分析认定，且有相应证据和法律依据支持，故原审判决认定的事实应确定为本案定案事实。
本院结合双方的诉辩主张及已查明的案件事实，归纳二审争议焦点为：本案诉争的工程余款364566元是否达到付款条件？
针对上述争议焦点问题，本院作如下评判。从上诉人与两被上诉人于2013年3月19日共同签订的《云南省玉溪市食品药品检验所业务用房工程实验设备分包三方供货协议》来看，首先，合同第九条第四款第一项中明确了工程余款在安装验收合格后五个工作日付清；其次，在2014年3月31日由上诉人出具给被上诉人玉溪药检所人《承诺书》及2014年9月2日由上诉人与被上诉人玉溪药检所共同出具的《玉溪市食品药品检验所业务用房装修工程竣工验收报告》中均载明工程验收合格字样。对此，虽然上诉人解释说是为了从被上诉人玉溪药检所处获取工程款才出具的《承诺书》，但上诉人随后又与被上诉人玉溪药检所共同出具《玉溪市食品药品检验所业务用房装修工程竣工验收报告》的行为，只能表明产品确实已经验收合格，现上诉人不能举出相反证据推翻其此前所出具的《承诺书》、《玉溪市食品药品检验所业务用房装修工程竣工验收报告》的情况下，上诉人应承担举证不能的不利法律后果；再次，合同第九条第四款第七项中约定：“工程未经验收，甲、乙双方提前使用或擅自运用，由此而发生质量问题或其他问题，由甲、乙双方共同承担责任，丙方则视为验收合格处理，并进入保修程序。”本案中，被上诉人玉溪药检所已经在使用涉案家具。而根据合同约定，其行为可视为产品已验收合格。所以本院认为，工程余款的支付条件已经成就，上诉人及被上诉人玉溪药检所应当支付被上诉人广州泛美公司工程余款。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8764元，由上诉人佳林建设装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳波
审 判 员 周云焕
代理审判员 杨航颖
二〇一五年六月十八日
书 记 员 耿柏芸