北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终4364号
上诉人（原审原告）：北京伯乐营数据分析技术有限公司，住所地北京市海淀区阜石路甲69号院7号楼2层207。
法定代表人：房璇，执行董事。
委托诉讼代理人：贾文胜，北京市法大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天相财富（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀苏州街18号院-4楼12B10。
法定代表人：季松乔，董事长。
委托诉讼代理人：王昕，女，1979年5月28日出生，天相财富（北京）信息技术有限公司监事，住北京市朝阳区。
上诉人北京伯乐营数据分析技术有限公司（以下简称伯乐营公司）因与被上诉人天相财富（北京）信息技术有限公司（以下简称天相财富公司）公司决议撤销纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第39130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伯乐营公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持伯乐营公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定季松乔董事长和董事会成员没有就股东会召集做出过努力和实质行动，并认定董事会运行过程中出现一定程度的障碍，属于认定事实错误。通过林征与季松乔的邮件可以看出，董事会在正常运行、董事会成员在正常工作，只是未形成有效议案。且在2015年7月26日，在林义相的指责和催促下，季松乔发出了股东会会议通知，虽然之后又撤回了会议通知，但是可以表明季松乔是作为董事长为了股东会的召集积极进行了努力和行动。对于副董事长林征与董事长季松乔之间的分歧，原因在于董事会成员的参会时间和会议议案尚在讨论中，在2015年8月25日前尚未形成统一意见，该分歧不足以影响到董事会的正常运行。事实上，在本次股东会召开前，副董事长林征还召集了一次董事会，虽然该次董事会形成的决议被法院撤销，但是却恰恰说明董事会还在开会，还在正常运行，因此监事王昕召集股东会就是违法的。二、一审判决适用法律错误。公司法第四十一条、天相财富公司章程第11条的规定，股东会召开15天以前应当通知全体股东。伯乐营公司同意一审法院关于不能认定孙洪在股东会召集过程中的作用与地位的判定，即说明本次股东会会议的召集没有依法通知到伯乐营公司。但是，一审法院却作出小股东即使参会也不足以影响股东会会议决议的论断，出现了逻辑错误并且违反了公司法和公司章程的规定，也有违立法初衷，侵犯了小股东的权益。
天相财富公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、监事召集股东会条件已经成就。天相财富公司章程规定公司应每半年召开董事会，每年召开股东会。而事实上，公司股东会自2013年3月11日之后即未召开过，董事会自2014年1月23日之后即未召开过。董事会长期不能正常运行，公司董事曾多次提议董事长依法召开会议，原任董事长季松乔或不予理睬、或中途退席、或失联不出席会议，或不承认董事会决议效力，设置种种障碍，导致董事会处于瘫痪状态。二、一审法院查明事实清楚。孙洪曾经接受天相财富公司股东会会议通知，且天相财富公司的监事已经向孙洪发出了股东会会议通知。天相财富公司已经尽到善意、谨慎的通知责任。在本次涉诉股东会会议召集过程中，监事多次与包括伯乐营公司在内的全体股东进行了书面沟通。公司董事长、各股东、各董事、监事以及孙洪本人均未对本通知方式符合惯例以及孙洪代表伯乐营公司提出任何异议。三、对一审法院就股东会通知的事实认定存有异议。天相财富公司认为，公司没有设置独立董事，孙洪作为伯乐营公司派出董事一直是伯乐营公司的联系人且没有发生过变更，股东会通知方式应当遵循惯例且不需要每次授权。四、一审法院对股东会决议效力的认定适用法律正确。法律仅规定请求权，即使股东会召集程序存在瑕疵，也不当然导致股东会决议无效。客观上，5%股东的不同意见不足以改变超过半数股东意思为基础的决议，本次股东会决议也没有侵害伯乐营公司的股东利益。五、伯乐营公司提起本案诉讼，实际为恶意诉讼。孙洪与季松乔关系密切，季松乔曾控股伯乐营公司并担任法定代表人，目前仍有股权利益和控制权。伯乐营公司意图利用本案诉讼帮助原董事长季松乔拖延时间，不履行决议、继续侵占不归还天相财富公司公司资产和证照公章、损害公司利益、逃避应当承担的侵权责任。六、维护涉诉股东会会议决议的有效性对公司和股东整体利益有积极作用。公司董事会已经长期处于瘫痪状态，公司无法正常经营，且董事会、监事任期均已届满，尽快解决公司治理和运营问题关系到公司的命运，任何停滞都会给公司带来巨大的损失，涉诉股东会会议决议对公司和股东整体利益的积极作用是明显和确定的。
伯乐营公司向一审法院起诉请求：请求法院判令撤销天相财富公司于2015年9月9日形成的股东会会议决议。
一审法院认定事实：2011年11月21日，天相财富公司形成一份该公司章程，其中载明：第六条、该公司注册资本为1000万元。第七条、股东姓名（名称）、出资额及出资方式为：天相投资公司以货币方式出资550万元，伯乐营公司以货币方式出资50万元，季松乔以货币方式出资176.4万元，陈晨以货币方式出资103.6万元，郭根中以货币方式出资120万元。第八条、股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……第九条、股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条、股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条、股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十四条、公司设董事会，成员为5人，由股东会选举产生。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，副董事长一人，由董事会选举产生。第十六条、董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。公司登记事项以公司登记机关核定的为准。
2013年6月5日，孙洪向季松乔发送主题为“请辞独立董事”的电子邮件，主要内容为：“季董事长，各位董事，鉴于本人近期常在美国出差，并有其它事务缠身，已不能继续履行天相财富公司的独立董事职责。我在此请辞去独立董事的职务。敬请批准……”该邮件同时抄送林征、林义相、马晓辉、王昕等人。
2013年8月29日，王昕向季松乔发送电子邮件，主要内容为：“作为公司监事，我将召集股东会，请您提供股东名册和联系方式。”
2014年8月6日，伯乐营公司向工商行政管理部门申请将法定代表人由徐平变更为房璇。
2015年4月9日，天相投资公司通过林义相向季松乔发送电子邮件，内容为：“作为持有天相财富公司55%股权的股东，我公司根据公司章程规定，现提议董事会召集临时股东会，对《关于要求董事长、总经理报告公司经营和财产情况并依法追究责任人责任的议案》进行审议，内容详见附件。书面提议文件已经寄出，请查收。请公司提供各股东的联系方式和地址，或者提供公司办公地址，我们去查阅。”该邮件同时抄送郭根中、陈晨、孙洪、林征、马晓辉、王昕等人。
2015年6月3日，季松乔通过电子邮件向林义相等发送主题为“关于召开天相财富董事会征求大家的意见”的电子邮件，内容为“天相财富公司业务已经停止一年多了，尚有诸多遗留问题，按正常流程应先召开董事会，然后召开股东会，按照公司法和公司章程规定讨论决定如何解决公司的问题。经前一段与林总、林征副董事长、孙总的沟通，我认识到我的部分错误，并希望纠正，现我准备召集召开董事会，但我了解到最近林征副董事长家中有重病老母走不开，马晓辉董事已从天相离职，不知天相投资公司是否要改派此名董事？孙洪已辞职但未办理补选新董事的手续，如现在召开董事会，可能无法达到法定参会人数。因此与林总和董事们商量，是先召开股东会改选、补选董事？还是请孙洪继续履行董事职责，同时马晓辉董事、林征董事委托林总代为出席？或者林总、林征副董事长、孙总有什么好的办法和建议，敬请提出。另外各位准备提交会议讨论的议题和议案也请先告知，以便我推进后续工作，发出正式会议通知。”对于上述邮件，同年6月9日林征进行了回复，内容包括：“请告董事会议题和议案是什么？……”6月10日，孙洪进行了回复，内容为：“鉴于公司目前的状态，我建议直接开个股东会吧。”此后于6月10日，林义相进行了回复，称：“我赞成孙总的建议”。
同年7月21日，林义相通过电子邮件向季松乔发送主题为“关于要求董事长召集董事会和股东会的要求”，邮件主要内容为“公司已经两年多没有召开董事会和股东会了……收到您2015年6月3日邮件之后……我们都同意并积极回应您自己的提议，一直期待着您召集董事会和/或者股东会，但令人遗憾的是，您对我们的反馈又是置之不理。您又一次言而无信，而且又一次失联了……鉴于这样的状况，我作为天相财富公司持股55%的股东即天相投资公司的法人代表，正式要求您尽快按照有关程序召集股东会。如果在一周之内不能得到您的回复，我转而要求监事召集股东会；如果监事不召集股东会，我以持股55%的股东身份召集股东会。收到您召集股东会的回复后，我会积极配合。”
同年7月26日，季松乔对林义相上述邮件进行了回复，主题为“股东会会议通知”，该邮件同时抄送孙洪、林征、马晓辉、王昕、郭根中、陈晨等人，邮件内容为：“各位股东：应林总代表公司大股东天相投资公司的提议，拟定于2015年8月14日（星期五）下午4:00在富凯大厦林总办公室召开天相财富公司临时股东大会，会议内容：一、向各位股东通报天相财富公司目前的状况。二、讨论公司下一步的发展。”
同年7月28日，王昕对季松乔上述邮件进行了回复，主要内容为：“季总，您好。我已收到您发出的股东会会议通知，我能够出席本次股东会。作为公司监事，依据公司法和公司章程，在本次股东会上提出两个议案如下：一、关于公司董事会换届选举的议案。鉴于公司第一届董事会三年任期已届满，根据公司法、公司章程规定应进行董事会换届选举。提请股东提出董事候选人，由股东会选举产生新一届董事会。二、关于公司监事换届选举的议案。鉴于公司第一届监事三年任期已届满，根据公司法、公司章程规定应进行监事换届选举。提请股东会选举新一届监事。”该邮件同时抄送林义相、孙洪、林征、马晓辉、郭根中、陈晨等人。
同年8月12日，季松乔向林义相发送主题为“取消8月14日股东会通知”的邮件，同时抄送孙洪、林征、马晓辉、王昕、郭根中、陈晨等人，内容为“各位股东：本人应大股东天相投资公司的要求曾以个人名义给各位发出过拟于2015年8月14日下午4:00召开公司临时股东会的通知，由于公司五个股东中，郭根中始终联系不上，通知无法送达，另外两位股东和本人也因故不能参加本次股东会这一客观情况，同时经律师提醒，公司章程规定股东会应由董事会召集，此次召开股东会的通知和议案未经公司董事会决议，而这一法律程序上存在的问题将会影响到此次股东会所产生的决议之法律效力，因此，特告知，前述拟于2015年8月14日下午4:00召开公司临时股东会的通知无效。建议先召开董事会，形成决议后再召集股东会。”
同年8月17日，林义相对季松乔上述邮件进行了回复称：“……事实上，您之前相关邮件的内容和语气、我们给您的邮件的收件人以及邮件的主题都清楚表明，这不是您个人的事情，而是您作为天相财富公司董事长的行为……我今天再重复7月21日邮件的要求，即要求董事长按照有关规定召集董事会和股东会，如果在8月21日之前，即自我发出要求一个月之后，还没收到您作为天相财富公司董事长的会议通知，我将直接要求公司监事召集股东会；如果监事不召集股东会，我以持股55%的股东身份召集股东会。”该邮件同时抄送孙洪、林征、马晓辉、王昕、郭根中、陈晨等人。同日，林征对季松乔上述邮件进行了回复，内容为：“作为董事长您有责任和义务按照法律以及公司章程规定召集董事会和股东会，您既然表示有诚意解决公司问题，为什么又再次重复过去的做法，不遵守有关规定……公司大股东提议召开公司董事会和股东会已近一个月……请董事长务必按照法律以及公司章程规定召集公司董事会和股东会。”
同年8月22日，林义相向林征发送电子邮件，称“……已多次要求季松乔董事长召集董事会和股东会，但是都没有得到他应有的回应。最近一次是7月21日向季松乔董事长发出的书面提议，而截至今日，季松乔董事长仍未履行召集董事会和股东会的职责。现根据公司章程，考虑到天相财富公司季松乔董事长不履行职责的情况，请您以公司副董事长的身份召集董事会。”同日，林义相向王昕发送电子邮件，内容为“王昕监事：天相财富公司章程规定公司应至少每年召开一次股东会，而天相财富公司近三年都没有召开股东会，公司股东无法获知公司的情况……作为代表天相财富公司55%表决权的股东，天相投资公司对天相财富公司的状况十分担忧，认为是极其不正常的，已多次要求季松乔董事长召集董事会和股东会，但是都没有得到他应有的回应。最近一次是7月21日向季松乔董事长发出的书面提议，而截至今日，董事会仍未履行召集股东会会议职责，现根据公司章程，请您以公司监事身份召集股东会……”
同年8月24日，王昕向林义相、季松乔、郭根中、陈晨及孙洪的电子邮箱发送主题为“天相财富公司2015年9月9日股东会通知”，邮件内容为：“各位尊敬的股东：应代表公司55%表决权的股东天相投资公司的要求，定于2015年9月9日（周三）下午3:00在北京市西城区金融街富凯大厦B701会议室召开天相财富公司临时股东大会。会议内容：一、听取董事会工作报告。二、季松乔通报公司现状。三、关于公司董事会换届选举的议案。鉴于公司第一届董事会三年任期已届满，根据公司法、公司章程规定应进行董事会换届选举。提请股东提出董事候选人，由股东会选举产生新一届董事会。四、关于公司监事换届选举的议案。鉴于公司第一届监事三年任期已届满，根据公司法、公司章程规定应进行监事换届选举。提请股东会选举新一届监事。五、讨论公司下一步的工作计划并作出相应决策。”上述电子邮件收件人邮箱分别为×××，×××，×××，×××，×××。
同年8月25日，林征通过电子邮箱向季松乔、马晓辉和林义相发送主题为“董事会通知”的电子邮件，其中载明：“各位董事，因季松乔董事长未应董事们和股东的多次要求召集董事会，根据天相财富公司章程规定，我作为公司副董事长召集董事会。会议通知如下：一、董事会时间和地点：2015年9月6日（周日）下午3:30，北京市西城区金融街富凯大厦B701会议室。二、会议议程：1、季松乔董事长作董事会工作报告。2、季松乔董事长报告公司现状。3、根据董事会工作报告、公司现状以及董事会召开情况，就董事会工作包括人员调整作出相应决定，形成董事会决议，报公司股东会。三、敬请各位董事准时出席会议。根据《董事会议事规则》规定，董事会会议应当由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席。董事未出席董事会会议，亦未委托代表出席的，视为放弃在该次会议上的投票权。此外，请季松乔董事长就董事会工作报告和公司现状准备书面材料，并于9月2日前发送给各位董事。”
同年8月26日，季松乔对林义相8月17日邮件进行了回复，告知：“您8月17日的邮件收悉。……我建议您还是按照相关流程办理。我作为公司董事长从未表示过不召集或者不能召集董事会或股东会。……作为公司董事长，我向您明确：股东应该按照公司股东会的召集程序，请求召开临时股东会。同时股东会应由董事会召集，既然由董事会召集，则理应书面向公司董事会申明理由和请求议决的事项，以供董事会议决考虑。……”
同年8月14日至9月7日期间，监事王昕通过短信与郭根中进行联系，其于8月24日通过短信告知：王昕作为天相财富公司监事，已发出2015年9月9日下午3点在北京富凯大厦B701会议室召开股东会的通知。敬请查收×××邮箱并准时出席。郭根中回复称到时尽可能参加。后于9月7日王昕再次询问其能否出席9月9日股东会；郭根中答复称，特殊情况，无法参加。
同年9月1日，王昕分别向孙洪、季松乔、林义相、郭根中、陈晨发送电子邮件，主要内容分别为：2015年8月24日其已发出天相财富公司股东会通知，本次股东会将在2015年9月9日下午3:00在富凯大厦会议室召开。要求确认各股东是否能够出席本次会议，以及对于会议议题中的董事会换届选举，是否提出董事提名。
同年9月2日，季松乔向王昕发送电子邮件，内容为：“关于召开天相财富公司临时股东会的程序，根据公司章程是要由公司董事会召集。我作为公司董事长正在筹开公司董事会，并与副董事长林征等董事进行了沟通，现在由你作为公司监事召集公司股东会的条件尚未成就，你发出的2015年9月9日公司股东会的召集通知当属无效。”
同年9月7日，王昕就上述邮件向季松乔进行了回复，主要内容为：“公司章程规定，公司股东会至少每年至少召开一次，而天相财富公司近年都没有召开过股东会；公司章程规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时股东会的，应当召开临时会议。自代表55%（股权）的股东天相投资公司最近一次提出召开股东会提议也已逾一个月。上述状况已经足以证明董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责，监事发出的股东会通知符合公司章程及法律规定……”同日，林义相向王昕发送电子邮件，表示天相投资公司将参加天相财富公司9月9日股东会，并提名林征、林义相、徐勉、朱永魁、马晓辉作为天相财富公司董事人选。
一审诉讼中，季松乔向本院提交天相财富公司的北京市企业信用信息网查询信息载明，天相财富公司成立于2010年12月23日，营业期限至2040年12月22日，投资人分别为天相投资公司、季松乔、郭根中、陈晨和伯乐营公司。董事共五人，分别为季松乔、林征、马晓辉、孙洪和张雷，其中季松乔为董事长。王昕任公司监事。
一审诉讼中，天相财富公司提交一份季松乔于2013年3月7日向陈晨、郭根中、孙洪、王昕等人发送的主题为“临时股东会表决单及决议”的电子邮件，主要内容为：“2013年2月22日，公司股东天相投资公司委派的董事张雷因个人原因提出辞去公司董事职务的申请。2013年2月22日，天相投资公司做出增补林义相为委派董事的决定，同时向董事长提议召开临时股东会。根据公司章程规定，现定于2013年3月11日以书面形式召开公司临时股东会会议（即二Ｏ一三年第一次股东会）审议上述更换董事事项，请您在后附的股东会议案表决单和股东会决议商填写您的意见并盖章/签字后传真给联系人，并于2013年3月11日将上述文件原件快递给联系人。”该邮件所附“天相财富公司二Ｏ一三年第一次股东会决议”文件的主要内容为：鉴于公司股东天相投资公司于2013年2月22日发出召开临时股东会提议，根据公司章程的有关规定，公司于2013年3月11日以书面审议方式召开了二Ｏ一三年第一次股东会。会议的召集和表决符合公司法和公司章程的有关规定。经全体股东书面表决，会议通过以下决议：一、同意张雷辞去董事职务，自本次股东会决议作出之日起生效；二、同意增补林义相为公司董事，自本次股东会决议作出之日起生效。此后于2013年3月28日，季松乔通过电子邮件方式向林义相、林征、马晓辉、孙洪发送了2013年第三次董事会会议通知。天相财富公司提交上述证据用于证明，天相财富公司原董事张雷提出辞职，股东天相投资公司增补林义相为董事。天相财富公司于2013年3月11日召开股东会，通过上述变更董事的决议，该变更自2013年3月11日生效。伯乐营公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不予认可。
一审诉讼中，伯乐营公司提交一份形成于2015年9月9日的天相财富公司股东会会议决议，其主要内容为：天相财富公司近年一直未召开定期股东会，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责。持股55%的股东天相投资公司于2015年7月21日提出召开股东会的要求，至2015年8月21日公司仍未依法召开股东会。公司监事王昕于2015年8月24日发出会议通知，于2015年9月9日下午3点在北京市西城区金融街19号富凯大厦B座701会议室召开公司股东会会议。公司监事王昕主持会议，财务负责人潘惠君列席会议。股东天相投资公司参加会议，代表全部有表决权股份的55%，股东伯乐营公司、郭根中、陈晨回复因各自原因不能参加会议，股东季松乔未出席会议且未做出授权，以上4方股东视为表决弃权。本次会议的召集、召开及表决程序符合公司法和公司章程的有关规定。……本次会议形成以下决议：一、公司董事会换届选举。公司董事会三年任期已届满，根据公司章程应进行换届选举……1、本次股东会选举林征为公司董事。2、本次股东会选举林义相为公司董事。3、本次会议选举徐勉为公司董事。4、本次股东会选举朱永魁为公司董事。5、本次股东会选举马晓辉为公司董事。表决结果均为：同意550万股，占全部有表决权股数的55%；反对0股，占全部有表决权股数的0%；弃权450万股，占全部有表决权股数的45%。林征、林义相、徐勉、朱永魁和马晓辉5人组成新一届董事会。……三、公司监事换届选举。公司监事三年任期已届满。此次股东会选举王昕为公司监事。表决结果如下：同意550万股，占全部有表决权股数的55%；反对0股，占全部有表决权股数的0%；弃权450万股，占全部有表决权股数的45%。……该决议的落款处加盖有天相投资公司的印章，并有林义相及监事王昕的签名字样。
一审诉讼中，伯乐营公司主张，首先，此次股东会会议召集程序违反了公司章程和公司法的规定，应由董事会召集；其次，在召集股东会的通知过程中，没有按照公司章程和公司法的规定提前十五日通知全体股东，即没有通知伯乐营公司，综上，此次股东会决议应予撤销。对此，天相财富公司称，根据公司章程第十一条，股东会应每年召开一次，但公司自2013年3月11日就没有召开过股东会，证明董事会未履行召集股东会职责；就此次股东会而言，代表天相财富公司55%表决权的股东天相投资公司于2015年7月21日向董事长季松乔发送要求召集股东会的邮件，至2015年8月22日董事长季松乔仍未召集股东会，根据公司章程第十二条第二款，董事会不履行或不能履行召集股东会职责时，由监事进行召集。此外，天相财富公司主张，其向伯乐营公司发出的通知系以电子邮件的方式发出，邮箱为×××，使用人为孙洪，孙洪为天相财富公司成立时伯乐营公司派出的董事，且为伯乐营公司所持天相财富公司股权的实际所有者。
一审诉讼中，伯乐营公司提交天相财富公司2014年第一次股东会决议及伯乐营公司的授权委托书，用以证明伯乐营公司指派参加股东会的代表是穆晓军。对此，天相财富公司认为该次股东会决议已经被撤销，且与本案无关，另外，该次股东会召开的通知季松乔也是发给了孙洪，与2015年9月9日股东会通知方式一致。此外，伯乐营公司提交一份股东会会议通知，以证明其系收到季松乔发出的通知后，派出穆晓军作为代表参加2014年1月24日的股东会。天相财富公司对该证据的真实性不予认可。
一审诉讼中，为了证明2015年9月9日股东会通知的发送方式符合公司章程规定及公司惯例，且股东伯乐营公司对指定邮箱的通知方式已确认，天相财富公司提交了以下邮件：1、2013年3月7日季松乔发送的主题为“临时股东会表决单及决议”，收件人分别为陈晨、郭根中、孙洪、王昕；2、2013年12月22日季松乔发送的主题为“关于召开股东会的通知”，收件人分别为林义相、孙洪、陈晨、郭根中、季松乔；3、2014年1月5日季松乔发送的主题为“Re：关于尽快召开董事会的提议-
股东会会议通知”，收件人为林义相，同时抄送林征、孙洪、马晓辉、王昕、陈晨、郭根中等人邮箱；4、2015年7月26日季松乔发送的“Re：关于要求董事长召集董事会和股东会的要求-
股东会会议通知”，收件人为林义相，同时抄送孙洪、陈晨、郭根中等邮箱。天相财富公司称，除季松乔以外的股东指定邮箱分别为：天相投资公司lyx@txsec.com，伯乐营公司×××，陈晨×××，郭根中×××。后于2015年7月27日孙洪对前述7月26日邮件进行了回复，告知“我可以代表股东徐平出席。因晚上有约，大概可以参加一个小时”。伯乐营公司对上述证据真实性认可，但不认可证明目的，理由为孙洪不是伯乐营公司的法定代表人，伯乐营公司也没有向天相财富公司出示过由孙洪代表其收取会议通知并列席会议的授权，故天相财富公司召开股东会通知过程中通知孙洪不能视为通知了伯乐营公司。孙洪也不是其派出的董事，孙洪与伯乐营公司前任法定代表人徐平关系密切，其接到通知后有时向徐平转达。
一审法院认为，根据公司法相关规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，伯乐营公司主张涉案2015年9月9日股东会会议决议应被撤销，其主要理由为：第一，此次股东会会议由监事召集，召集程序违反公司章程和公司法的规定；第二，股东会会议通知程序未提前十五日通知伯乐营公司。对此该院评述如下：
关于第一项撤销理由，根据我国《公司法》相关规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。同时，天相财富公司章程中对股东会的召集和主持的规定与上述法律规定一致。基于上述章程规定内容，结合本案现有证据，该院认为：
第一，从天相财富公司所提交的电子邮件内容来看，天相投资公司作为持有天相财富公司55%表决权的股东，确曾向时任董事长职务的季松乔提出召开股东会会议的要求。然而，在此后近半年的时间内，季松乔关于是否召开股东的答复反复变化：季松乔表示作为董事长同意召开股东会会议，并通知了会议时间与地点，但此后又表示应通过董事会召集股东会，因而取消了前述会议通知内容。另一方面，由季松乔担任董事长的天相财富公司董事会，亦始终未以董事会的名义发出召开股东会会议的任何通知。据此，该院认为，作为天相财富公司董事长的季松乔，在明确得知股东要求召开股东会的提议后，虽然持续表达了自己的反对意见与不同观点，但同时也并没有就以董事会之名义召集股东会会议采取有任何实际举动，导致天相财富公司的股东会会议召集问题一直处于实质上的停滞状态。
其二，除季松乔以外，时任天相财富公司副董事长的林征，以及该公司董事会的其他成员，亦明确知晓该公司股东天相投资公司要求召集股东会的要求。同时，除季松乔以外的董事会其他成员，实际上也没有就召集股东会会议采取任何实际行动。不仅如此，通过分析现有证据，可以发现天相财富公司董事长季松乔与副董事长林征就董事会会议的召集问题本身亦存在有严重分歧。由此可见，天相财富公司董事会本身在运行方面出现有一定程度的障碍，且也没有任何证据显示董事会成员之间就召集股东会会议能够达成共识并实施有效召集行为，这也能够充分说明董事会在股东会会议召集问题上未能积极履行职责的部分内在原因。
其三，如上所述，在天相财富公司董事会始终未能依照股东之要求召集股东会会议的情况下，该院认为，根据该公司章程的规定，由公司监事召集股东会会议的条件已经成就。此种情况下，天相财富公司监事王昕召集股东会会议，并向股东具体发出股东会会议通知的行为，其本身与天相财富公司章程的规定内容并无冲突。因此，该院对于伯乐营公司主张的该项撤销理由不予支持。
关于第二项撤销理由，根据天相财富公司章程的规定，召开股东会会议的，确应向该公司股东发出会议通知，没有通知股东，则确有可能构成会议程序方面的瑕疵。本案中，天相财富公司提交了王昕与孙洪之间的会议通知邮件，用于证明伯乐营公司已经接到召开涉诉股东会会议的通知。对此，伯乐营公司明确表示孙洪并无权代表该公司接受会议通知。该院认为，在天相财富公司并未提供伯乐营公司对孙洪有关授权文件的情况下，仅凭孙洪曾经接受有关会议通知的情形，尚不能直接认定孙洪在涉诉股东会会议召集过程中的作用与地位。然而，从天相财富公司的股权结构来看，即便在伯乐营公司未能到会的情况下，涉诉股东会会议亦形成有符合章程规定表决比例的股东会决议，故伯乐营公司是否到会在实质上均不会动摇股东会决议的效力。此种情况下，该院认为，伯乐营公司主张的此项撤销理由，尚不足以否定涉诉股东会决议的效力，故该院对此亦不予采纳。结合以上内容，该院认为，伯乐营公司在本案中的诉讼请求，缺乏充分的事实与法律依据，故该院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回伯乐营公司的诉讼请求。
二审中，天相财富公司为证明其主张向本院提交以下新的证据：证据一、股东协议书，用以证明孙洪是伯乐营公司委派的董事，从天相财富公司成立之日起即以孙洪为伯乐营公司的联系人，天相财富公司、各股东、各董事、监事对此均未提出过异议，伯乐营公司也没有做出过任何变更通知；证据二、（2015）海民（商）初字第39128号民事判决书，用以证明天相财富公司目前董事会结构，季松乔或任何一个董事不参加董事会即无法满足召开董事会的最低有效人数要求，进而无法形成有效董事会决议，董事会已经完全瘫痪。
经本院庭审质证，伯乐营公司对天相财富公司提交的两份新证据的真实性予以认可，但是不认可证明目的，认为证据一中并未明确写明孙洪就是伯乐营公司委派的董事，证据二并没有直接写明公司董事会已经瘫痪。本院认为，伯乐营公司对天相财富公司提交的两份新证据的真实性认可，本院对此不持异议，但是本院认为两份证据无法直接证明孙洪即为伯乐营公司委派的董事、公司董事会已经瘫痪，故本院对该两份新证据的关联性不予确认。
本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案为公司决议撤销纠纷，伯乐营公司以天相财富公司于2015年9月9日召开的股东会召集程序违法为由，要求判令撤销天相财富公司于2015年9月9日形成的股东会会议决议。
首先，伯乐营公司主张王昕作为天相财富公司的监事，其召集此次股东会会议违法。对此本院认为，根据天相财富公司的章程，当董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持。本案中，根据现有证据显示，自2013年4月开始季松乔作为董事长对于是否召开股东会会议、何时召开等问题迟迟未有定论，通知内容也不断变化，对于召集股东会会议未采取任何实质性举动，导致天相财富公司在股东会会议的召集问题上始终未有实质性进展。同时，时任天相财富公司的副董事长林征以及其他董事均未对是否召集股东会会议作出任何实质性行动，且林征与季松乔在是否召集董事会会议、股东会会议的问题上存在不同意见。结合上述内容，一审法院认定在董事会始终未能依照公司章程召集股东会议的前提下，由公司的监事王昕召集该次股东会会议程序并无瑕疵正确，本院予以维持，伯乐营公司的此点上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
其次，关于天相财富公司是否依照公司章程向伯乐营公司发出股东会会议通知的问题。本院认为，季松乔担任天相财富公司董事长期间，在2013年3月7日、2013年12月22日、2014年1月8日、2015年7月26日发出多次临时股东会表决单及决议邮寄、股东会通知等，收件人中均有孙洪的电子邮件，即孙洪系作为股东代表接收董事长发出的各类通知；伯乐营公司当庭表示2013年股东会会议的召集情况其是通过孙洪得知的；孙洪曾经在2015年7月27日、8月12日均向林征等公司股东、监事发出电子邮件，表示其可以代表伯乐营公司参与或者不参与股东会会议。结合上述内容，本院认为，天相财富公司提出的向孙洪发出通知邮件即为向伯乐营公司的通知的主张，据有事实依据，本院予以支持，一审法院对上述事实认定有误，本院予以纠正，伯乐营公司主张同天相财富公司股东会会议通知程序违法没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，伯乐营公司的上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予支持；一审判决虽然认定事实部分有误，但判决结果并无不当，本院在纠正事实的基础上予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由北京伯乐营数据分析技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 孙 鑫
代理审判员 王 晴
二〇一六年九月十九日
书 记 员 马思雨