河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民劳终字第170号
上诉人（原审原告）周明论，男。
委托代理人周明理，男。
委托代理人孙君梁，河南定信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平顶山天安煤业股份有限公司五矿。
委托代理人陈军校，河南前行律师事务所律师。
委托代理人常静，河南前行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）唐河县宛平劳务服务有限公司。
委托代理人杜为正，河南金年华律师事务所律师。
上诉人周明论因与被上诉人平顶山天安煤业股份有限公司五矿（以下简称天安五矿）、唐河县宛平劳务服务有限公司（以下简称宛平公司）工伤保险待遇纠纷一案，新华区人民法院于2012年6月28日作出（2011）新民初字第1347号民事判决，周明论、天安五矿、宛平公司均不服，提出上诉。本院于2012年12月7日作出（2012）平民劳终字第64号民事裁定，将本案发回新华区人民法院重审。新华区人民法院依法另行组成合议庭，于2013年5月29日作出（2013）新民初字第119号民事判决。宣判后，周明论、天安五矿、宛平公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭对此案进行了审理。周明论的委托代理人周明理、孙君梁、天安五矿的陈军校、常静、宛平公司的委托代理人杜为正
到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年12月1日，周明论与宛平公司签订劳动合同书一份，合同期限自2006年12月1日起至2007年12月31日止。合同订立后，宛平公司即以劳务派遣的形式将周明论派到天安五矿从事井下采掘工作，由天安五矿统一管理，具体管理内容包括：岗前培训，安全教育，办理发放安全资格证，代为考勤，代为发放、支付工资，代为办理工伤保险等事宜。上述劳动合同到期时，宛平公司又分别于2007年12月1日和2009年12月1日同周明论签订劳动合同两份，期限分别为两年和三年。期间，宛平公司与天安五矿亦签订了相应的劳动派遣合同及委托书。2007年10月26日，周明论在工作中受伤，同年12月8日，被认定为工伤。2008年12月19日周明论被平顶山市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。2010年11月2日经河南省劳动能力鉴定委员会复查鉴定，周明论的伤残等级为四级。之后，周明论就其工伤待遇问题与天安五矿和宛平公司进行交涉，并于2011年8月31日向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会以周明论参加有工伤保险，其各项工伤待遇由省工伤保险部门负责计发，不属于劳动仲裁受案范围为由不予受理，周明论即提起本案诉讼。
另查明，1、周明论于2006年12月开始工作后，天安五矿和宛平公司即于2007年1月为周明论办理了工伤保险，天安五矿与宛平公司为周明论申报的2006年7月至2007年6月的工伤保险基数为835元，2007年7月至2008年6月的工伤保险基数为1800元。事故发生后，天安五矿与宛平公司为周明论发放工资情况：2007年11月为1543元，2007年12月为1948元，从2008年1月向周明论每月发放生活补助费900元至2008年11月；2008年12月至2009年5月未为周明论发放工资；天安五矿于2009年6月根据其伤残程度为周明论重新安排了工作，并支付周明论工资至2010年11月，此间，周明论的每月平均实发工资为2903元。除此之间，通过相关工伤保险部门的审批和核算，为周明论发放了一次性伤残补助金19536元（五级），并从2010年12月起按每月807.19元发放四级伤残的伤残津贴。2、周明论受伤前上班10个月，平均工资为4467.1元。3、周明论与宛平公司在2006年12月1日所签订的劳动合同中第十条第五项约定，宛平公司造成劳动者工伤，医疗待遇损失的，除如数支付损失数额外，还应加付25%的赔偿费用。4、天安五矿与宛平公司于2006年1月1日签订的劳务合同书第六条第2项规定：宛平公司人员在合同期内因工负伤或死亡的待遇，由天安五矿协助宛平公司按相关规定执行；宛平公司委托天安五矿的授权委托书显示，宛平公司派遣到天安五矿的务工人员委托天安五矿统一管理，包括工资的计算、支付及发放，工伤保险事宜等。
一审法院认为：一、关于周明论的工伤保险基数问题。周明论认为，天安五矿、宛平公司为其申报的2006年7月至2007年6月的工伤保险基数835元及2007年7月至2008年6月的工伤保险基数1800元不实，应为周明论受伤前的实发工资。根据工伤保险管理单位收缴工伤保险基数的情况，2006年7月至2007年6月这一缴费年度的缴费基数为职工2005的工资收入，2007年7月至2008年6月这一缴费年度的缴费基数为2006年的工资收入。周明论2005年没有上班，天安五矿与宛平公司以郑州市2005年的社会平均工资标准16694元的60%作为其工伤保险缴费基数符合相关规定。周明论2006年仅是12月份上了班，工资为1738元，天安五矿与宛平公司为其缴纳的工伤保险基数为1800元。故周明论诉天安五矿与宛平公司给其缴纳的工伤保险基数不实，依据不足。
二、关于周明论的工伤待遇问题。2008年12月19日周明论被平顶山市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。2010年11月2日经河南省劳动能力鉴定委员会复查鉴定，周明论的伤残等级为四级。根据《河南省工伤保险条例》第三十条第二款“工伤职工经再次鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整。”的规定，周明论自发生工伤时起至2010年11月之间，应按五级伤残享受待遇，2010年12月之后，应按四级伤残享受待遇。（一）、周明论的用人单位宛平公司应承担的工伤待遇为：1、停工留薪期间（2007年11月-2008年11月）待遇：（在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付）4467.1元×13个月-1543元－1948元－900元×11个月=44681.3元。2、五级伤残的伤残津贴（标准为本人工资的70%，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资）：周明论应享受五级伤残津贴的时间为2008年12月-2009年5月，其本人工资应为2007年1月至2007年9月之间的平均月缴费工资，即（835元×6＋1800元×3）÷9＝1156.67元，其伤残津贴为1156.67元×70%×6个月=4858.01元；另根据豫人社工伤（2009）163号文件，自2009年1月1日起每月应增加伤残津贴124.51元，124.51×5＝622.55元，以上伤残津贴合计4858.01＋622.55＝5480.56元。3、五级伤残的在职伤残补助金：周明论受伤致残，恢复工作后由于伤残造成其工资降低，用人单位应向其发放在职伤残补助金，标准为其工资降低部分的70%。发放时间应为2009年6月至2010年11月，具体数额为（4467.1－2903）×70%×18个月＝19707.66元。4、以上工伤待遇合计44681.3元＋5480.56元＋19707.66元＝69869.52元，宛平公司未及时支付，故宛平公司还应依据其与周明论签的劳动合同向周明论支付赔偿金69869.52×25%＝17467.38元。（二）、关于五级伤残的一次性伤残补助金和四级伤残的伤残津贴问题，该两项待遇均应从工伤保险基金中支付。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定“因用人单位缴纳工伤保险基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”周明论认为由于天安五矿与宛平公司为其缴纳的工伤保险基数不实，造成其待遇降低，要求支付差额部分，依据不足，不予支持。
三、关于天安五矿是否应承担责任的问题。本院认为，天安五矿应对宛平公司向周明论承担的工伤待遇及其相应赔偿负连带责任，理由如下：1、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”3、天安五矿与宛平公司的劳务合同书规定宛平公司人员在合同期内因工负伤或死亡的待遇，由天安五矿协助宛平公司按规定执行；宛平公司委托天安五矿的授权委托书显示，宛平公司派遣到天安五矿的务工人员委托天安五矿统一管理，包括工资的计算、支付及发放，工伤保险事宜等；天安五矿未依上述约定为周明论足额支付用人单位应负担的工伤待遇，故其应与宛平公司承担连带责任。综上，周明论要求的工伤待遇合理部分予以支持，其他部分不予支持。
一审法院判决：一、唐河县宛平劳务服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付周明论停工留薪期间待遇44681.3元，五级伤残伤残津贴5480.56元，五级伤残在职伤残补助金19707.66元。二、唐河县宛平劳务服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付周明论赔偿金17467.38元。三、平顶山天安煤业股份有限公司五矿对上述一、二项承担连带责任。四、驳回周明论的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，周明论、天安五矿、宛平公司均不服，向本院提起上诉。
周明论主要上诉理由是，一、关于周明论的工伤保险基数应如何确认的问题：以“起薪当月工资收入作为缴费工资基数；从第二年起，按上一年实发工资的月平均工资作为缴费工资基数。”周明论属于新增参保人员，“月工资收入”应是周明论首次发放工资的月工资收入。周明论于2006年12月19日开始上班，本月上班13天实发劳动报酬1738元，当月的月工资收入应为4010.77元（1738元／13天×30天），那么2006年7月1日至2007年6月30日这一缴费年度的缴费基数应为起薪当月即2006年12月的月工资收入4010.77元；2007年7月至2008年6月这一缴费年度的缴费基数为2006年度实发工资的月平均工资，2006年周明论只有12月上班，那么2006年度周明论的月平均工资也就是12月份一个月的月工资，因此2007年7月至2008年6月这一缴费年度的缴费基数也是2006年12份的月工资收入4010.77元。用人单位为周明论上报的835元及1800元的缴费基数是不实的。
二、关于周明论的工伤待遇问题：1、新华区法院认定的周明论的停工留薪期间待遇44681.3元正确，但没有计算按合同约定的加付赔偿部分，中院应予纠正并支持。2、由于用人单位为周明论上报的缴费基数与按规定对新参保人员应报的缴费基数不符导致新华区法院为周明论计算的五级伤残的伤残津贴、五级伤残的在职伤残补助金及赔偿金计算错误，中院应予改判。3、关于五级伤残的一次性伤残补助金和四级伤残的伤残津贴问题，该两项待遇从工伤保险基金中支付。周明论2010年12月从省工伤保险中心领取的伤残津贴只有807.19元，2011年1月至2011年12月每月领取的伤残津贴为1200元，2012年之后，每月领取的伤残津贴为1420元。导致周明论从省工伤保险中心领取的伤残津贴过低的原因，是用人单位上报的缴费工资基数与按规定新参保人员应报的缴费工资基数不符造成的。由于用人单位为周明论上报的缴费基数不实造成其工伤待遇降低，上诉人要求用人单位支付差额，事实清楚、证据充分，中院应予支持并改判。4、根据豫人社工伤（2009）163号、豫人社工伤（2010）2号、豫人社工伤（2011）4号、豫人社工伤（2012）12号文件精神，对工伤人员的伤残津贴等待遇每年进行上调，周明论符合上述文件的调整对象，周明论的工伤保险待遇应随之进行上调。上述文件规定分别上调金额为124.51元、130元、180元、220元。5、按照合同约定第十条，给周明论造成损害，宛平公司除如数支付损失外，还应加付25％的赔偿费用。
三、周明论的应得补偿金及加付赔偿金项目及依据：1、停工留薪期间（2007年11月-2008年11月）待遇，补偿金：（停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付）4467.1元×13个月－1543元－1948元－900元×11个月＝44681.3元。赔偿金：44681.3×25％=11170.3元。合计：44681.3＋111703=55851.6元。2、五级伤残的伤残津贴。补偿金：（标准为本人工资的70%，本人工资为4010.77元）周明论应享受五级伤残津贴的时间为2008年12月-2009年5月，即4010.77元×70％×6个月=16845.2元，另根据豫人社工伤（2009）163号文件，自2009年l月l日起每月应增加伤残津贴124.51元，124.5l×5=622.55元，以上律贴合计16845.2元＋622.55元＝17467.78元。赔偿金：17467.78×25％=366.9元，合计：17467.78＋4366.9=21834.68元。3、五级伤残的在职伤残补助金：新华区法院查明，周明论受伤前上班10个月，平均工资4467.1元。周明论受伤致残，重新安排工作后由于伤残造成其工资降低，用人单位应向其发放在职伤残补助金，标准为其工资降低部分的70％。发放时间为2009年6月至2010年11月，具体数额为，补偿金：（4467.1元－2903元）×70%×7个月＋124.51元×7个月＋（4467.1元－2903元）×70％×11个月＋130元×11个月＝22009.3元，赔偿金：220093×25%=5502.33元。合计：220093元＋55023元＝27511.6元。4、一次性伤残补助金为：补偿金：4010.77元×18个月-19536元＝52657.9元；赔偿金：52657.9×25％=3164.5元；合计：52657.9元＋16172.6元=5822.4元。5、按四级伤残标准支付伤残津贴差额部分（l）、2010年12月补偿金：4010.7×75%＋130元-807.19元＝2330.89元；赔偿金：233089×25%=582.7元；合计：2330.89元＋582.7元=2913.6元。（2）、2011年1月－2011年12月补偿金：（4010.77元×75%＋180元-1200元）×l2个月＝23856.9元；赔偿金：23856.9元×25％=5964.2元。合计：23856.9元＋5964.2元=29821.1元。（3）、2012年l月-2013年6月补偿金：（4010.77元×75%＋180元＋220元-1420元）×l8=35785.8元；赔偿金：35785.8×25%=8946.5元。合计：35785.8元＋8946.5元=44732.3元。（4）、2013年6月之后每月补偿金：4010.7元×75%＋180元＋220元-420元＝1988.1元；赔偿金：1988.1×25%=497元。合计：1988.1元＋497元＝2485.1元。
四、因此周明论除应得判决中已支持的部分外，还应支持的数额为l、161150.4元（55851.6元＋21834.7＋27511.6元＋65822.4元＋2913.6元＋29821.1元＋447323元-46813元-5480.56元-19707.66元-17467.38元）；2、2013年6月之后每月的伤残津贴差额1988.1元＋497元＝2485.1元。综上所述，新华区法院判决所认定的相关数据不但没有事实根据，而且不符合相应法律法规及规章的规定，没有从根本上依法维护上诉人的合法权益，请求二审依法公正处理。
平顶山天安煤业股份有限公司五矿上诉称，1、请求二审法院依法撤销判决书第三项，驳回周明论对五矿的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定被上诉人周明论停工留薪期间待遇44681.3元，五级伤残5480.56元，五级伤残在职伤残补助金19707.66元。以上认定的数据均无事实依据，是错误的。2、上诉人不应负连带责任。周明论与其用人单位之间的劳动争议不应由用工单位承担赔偿责任。一审判决认定上诉人违反《劳动合同法》第九十二条规定，违反《劳动合同法实施条例》第三十五条规定均是没有事实依据，是不成立的。一审判决把上诉人与宛平公司劳动合同中约定的“协助”义务认定为连带赔偿责任是错误的。
唐河宛平劳务服务有限公司上诉称，请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求，即上诉人不应支付被上诉人周明论停工留薪待遇44681.3元，五级伤残津贴5480.56元，五级在职伤残补助金19707.66元，赔偿金17467.38元。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人出现工伤事故前的平均工资错误，认定过高。在被上诉人出现工伤事故前，其工作时间是2006年12月至2007年10月，期间共工作了11个月，而一审法院仅仅认定了上班工作期限为10个月，认定月平均工资为4467.1元，这与原审一审的4225元平均工资不符，更与实际不符。2、一审法院认定停工留薪期间错误。一审法院在认定停工留薪期时将该期限认定为13个月，远远超过了法定最长期限12个月，违反法律的强制性规定，也与事实不符，因此被上诉人应当享受的停工留薪期为2007年11月到2008年10月。3、一审法院认定被上诉人享受五级伤残津贴待遇期间错误。被上诉人的五级伤残津贴应当从被上诉人重新工作之日止，故被上诉人的伤残津贴应当从2009年1月起到2009年5月止，并非一审法院认定的2008年12月到2009年5月。4、认定由上诉人给被上诉人发放在职伤残补助金错误。上诉人根据被上诉人的情况，给被上诉人重新安排了工作岗位，因为不同的工作岗位，工作性质和工作量的不同，导致两者之间发放工资的差异，并非因为工伤造成被上诉人工资的减损。安排后的工作发放平均工资高达2903元，远远高出平顶山市当年的平均工资，因此并不存在因工伤造成被上诉人工资减损的情形，不应支付就业伤残补助金。综上，一审法院认定被上诉人的平均工资错误，停工留薪期，享受五级伤残津贴期间错误，被上诉人工资减少原因错误，造成全部赔偿项目错误且无事实依据，故请求法院依法查明事实，依法进行改判。
二审查明的基本事实与一审认定事实相同。
在二审期间，经当事人同意，本院组织各方进行调解，但终因调解意见不统一，未能调解成功。
本院认为，一、关于周明论的工伤保险基数问题。周明论认为，天安五矿、宛平公司为其申报的2006年7月至2007年6月的工伤保险基数835元及2007年7月至2008年6月的工伤保险基数1800元不实，应为周明论受伤前的实发工资。根据工伤保险管理单位收缴工伤保险基数的情况，2006年7月至2007年6月这一缴费年度的缴费基数为职工2005的工资收入，2007年7月至2008年6月这一缴费年度的缴费基数为2006年的工资收入。周明论2005年没有上班，天安五矿与宛平公司以郑州市2005年的社会平均工资标准16694元的60%作为其工伤保险缴费基数符合相关规定。周明论2006年仅是12月份上了班，工资为1738元，天安五矿与宛平公司为其缴纳的工伤保险基数为1800元。故周明论诉天安五矿与宛平公司给其缴纳的工伤保险基数不实，依据不足。
二、关于周明论的工伤待遇问题。2008年12月19日周明论被平顶山市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。2010年11月2日经河南省劳动能力鉴定委员会复查鉴定，周明论的伤残等级为四级。根据《河南省工伤保险条例》第三十条第二款“工伤职工经再次鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整。”的规定，周明论自发生工伤时起至2010年11月之间，应按五级伤残享受待遇，2010年12月之后，应按四级伤残享受待遇。（一）、周明论的用人单位宛平公司应承担的工伤待遇为：1、停工留薪期间（2007年11月-2008年11月）待遇：（在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付）4467.1元×13个月-1543元－1948元－900元×11个月=44681.3元。2、五级伤残的伤残津贴（标准为本人工资的70%，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资）：周明论应享受五级伤残津贴的时间为2008年12月-2009年5月，其本人工资应为2007年1月至2007年9月之间的平均月缴费工资，即（835元×6＋1800元×3）÷9＝1156.67元，其伤残津贴为1156.67元×70%×6个月=4858.01元；另根据豫人社工伤（2009）163号文件，自2009年1月1日起每月应增加伤残津贴124.51元，124.51×5＝622.55元，以上伤残津贴合计4858.01＋622.55＝5480.56元。3、五级伤残的在职伤残补助金：周明论受伤致残，恢复工作后由于伤残造成其工资降低，用人单位应向其发放在职伤残补助金，标准为其工资降低部分的70%。发放时间应为2009年6月至2010年11月，具体数额为（4467.1－2903）×70%×18个月＝19707.66元。4、以上工伤待遇合计44681.3元＋5480.56元＋19707.66元＝69869.52元，宛平公司未及时支付，故宛平公司还应依据其与周明论签的劳动合同向周明论支付赔偿金69869.52×25%＝17467.38元。（二）、关于五级伤残的一次性伤残补助金和四级伤残的伤残津贴问题，该两项待遇均应从工伤保险基金中支付。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定“因用人单位缴纳工伤保险基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”周明论认为由于天安五矿与宛平公司为其缴纳的工伤保险基数不实，造成其待遇降低，要求支付差额部分，依据不足，原审不予支持适当。
三、关于天安五矿是否应承担责任的问题。天安五矿应对宛平公司向周明论承担的工伤待遇及其相应赔偿负连带责任，因为1、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”3、天安五矿与宛平公司的劳务合同书规定宛平公司人员在合同期内因工负伤或死亡的待遇，由天安五矿协助宛平公司按规定执行；宛平公司委托天安五矿的授权委托书显示，宛平公司派遣到天安五矿的务工人员委托天安五矿统一管理，包括工资的计算、支付及发放，工伤保险事宜等；天安五矿未依上述约定为周明论足额支付用人单位应负担的工伤待遇，故其应与宛平公司承担连带责任。综上，周明论、天安五矿、宛平公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 张新兰
审判员 尚少辉
二〇一三年十二月十七日
书记员 张 苗
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。