广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3521号上诉人（原审被告）：中山市小榄镇建筑工程公司，住所地广东省中山市小榄镇天利路海边。法定代表人：罗宝良，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙卓，广东衡德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市美城企业投资有限公司，住所地广东省中山市小榄镇绩东二民诚东路9号销售中心。法定代表人：何海婴，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永发，广东允中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：覃承转，男，1975年6月4日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。原审被告：四川宏德利建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区长安乡长安街38号附1门市。法定代表人：伍维成，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄倩文，广东衡德律师事务所律师。委托诉讼代理人：温斯斯，广东衡德律师事务所律师。上诉人中山市小榄镇建筑工程公司（以下简称建筑公司）、中山市美城企业投资有限公司（以下简称美城公司）因与被上诉人覃承转及原审被告四川宏德利建筑劳务有限公司（以下简称宏德利公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建筑公司上诉请求：撤销一审判决，驳回覃承转的诉讼请求。事实和理由：一、建筑公司不负责外墙施工，只负责主体施工，物块不可能是建筑公司施工造成的，建筑公司不是坠落物的所有人、管理人或使用人。外墙施工是宏德利公司负责，并由宏德利公司包工包料，物块可能由宏德利公司施工而产生，物块坠落应当由施工人负责。二、覃承转的161元医疗费没有相应的医疗记录佐证，且覃承转患有双肺挫伤、双肾结石和左肾囊肿的疾病，并非因砸伤所致，不应由建筑公司承担。三、误工费计算标准过高。误工费应当以实际减少的收入作为赔偿依据，因覃承转没有职业，没有收入来源，所以住院和休息期间实际收入未减少，不产生收入减少损失，不应由建筑公司承担误工费。美城公司上诉请求：撤销一审判决，驳回覃承转的诉讼请求。事实和理由：本案系因混凝土建筑物块掉落致人损害而不属于“因建造缺陷倒塌”，不应适用侵权责任法第八十六条的规定，而应适用该法第八十五条的规定。美城公司将工程发包给建筑公司施工，合同合法有效。涉案砌筑装饰工程和外墙贴砖工程系由宏德利公司施工，且约定包工包料，故建筑物块的所有人是宏德利公司，并且宏德利公司对建筑外墙进行施工和管理。美城公司并非所有人、管理人或使用人，没有过错，不应承担侵权责任。覃承转并非中山市任何一家企业的职工，不应按中山市职工月平均工资计算误工费，即使有误工费也应按广西农村居住年人均纯收入9467元计算。覃承转辩称，一、根据侵权责任法第八十七条的规定，在无法确定具体侵权人，涉事高层建筑的所有人、建设单位及施工单位均存在加害的可能性，应承担连带赔偿责任。建筑公司称其不是坠落物的所有人、管理人或使用人与事实不符，首先，覃承转被高空坠落物砸伤后，被宏德利公司的施工人员发现并打电话呼叫120到现场救治，随后建筑公司主动为覃承转支付了住院期间的医疗费50716.6元及住院陪护费1966元，宏德利公司没有支付医疗费，按照建筑公司与宏德利公司的合同约定，若坠落物的所有人、管理人或使用人不是建筑公司，建筑公司完全会按照合同约定将责任推给宏德利公司，可见，坠落物的坠落与建筑公司有关。其次，覃承转是农民工，建筑公司为覃承转支付巨额医疗费用却没有报警或报安监部门处理事故以明确其无事故责任并追偿损失，不符合常理。覃承转支出的合理医疗检查费用由责任方承担。覃承转的误工期按医院住院期间和诊断证明来确定，按照建筑装饰行业平均工资计算。本案高空坠落物是美城项目工地高层建筑的水泥混凝土块，故建筑公司、美城公司、宏德利公司均存在加害的可能性。二、120救护车到美城项目工地现场救治覃承转，随后覃承转在医院骨科住院治疗25天，覃承转被物块坠落砸伤的时间、地点及原因明确。高空坠落物致伤人，应由建筑公司、美城公司、宏德利公司举证其不可能加害的责任。事发时，覃承转应对方的要求经工地保安许可进行美城项目工地拾废木板，是为增加美城项目工地利益的行为，美城项目工地两个大门是开放通行的，覃承转是行人。因建筑公司支付了医疗费并向覃承转口头表示愿意承担侵权责任，公安机关才没有处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏德利公司辩称：一、覃承转没有证据证实其受伤系由宏德利施工建筑物的物块坠落所砸伤。120医疗记录仅记载120车辆接收覃承转的地点，接车地点不等于覃承转受伤地点，并且医疗记录也没有记载所接收的伤者是覃承转。病历是覃承转自己陈述而写成，不是医院调查审核的事实，不能作为覃承转受伤地点和原因的证明。二、建筑工地不是公共区域，非施工人员不得进入，进入施工现场必须遵守安全生产规章制度，并且必须戴安全帽。覃承转也不是行人，建筑物尚在施工建设中，建筑物下面不是人行道，覃承转也不是人行道上的行人，覃承转自称捡废板。按照覃承转的陈述及一审判决，覃承转未经允许擅自进入涉案工地内，且未戴安全帽，自身存在过错，应当承担部分责任。三、误工费计算错误。覃承转没有提交任何证据证明其在中山市工作，也没有劳动合同、工资单或社保证明，不能证明其属于中山市的职工，不能证明收入减少，故不产生误工损失。覃承转向一审法院起诉请求：建筑公司、美城公司连带赔偿覃承转人身损害赔偿款35961.90元。诉讼过程中，覃承转增加诉讼请求：宏德利公司与建筑公司、美城公司连带承担对覃承转的赔偿责任。一审法院认定事实：涉案工程项目的建设方及发包人为美城公司，施工方及承包人为建筑公司。2016年4月27日，建筑公司与宏德利公司签订了一份建筑工程承包合同，约定由建筑公司将涉案工程项目的土建劳务分包给宏德利公司，分包范围包括砼制作、浇捣工程、模板系统工程、钢筋工程、砌筑及装饰装修工程（含外墙贴砖工程）、脚手架工程等工程内容的人工、机械、工具及制安辅材。宏德利公司享有建筑业企业资质证书，资质等级为木工作业、砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业劳务分包壹级等，有效期自2014年12月9日至2019年12月9日。覃承转因伤于2016年10月6日至同年10月31日在中山市小榄人民医院（骨科）住院治疗（共25天），经诊断为左肩胛骨粉碎性骨折、左肩胛部软组织挫擦伤、左侧肩袖损伤、双肺挫伤、双肾结石和左肾囊肿等症。住院期间有一人陪护，出院医嘱建议休息3个月，门诊随诊，适当加强营养等。建筑公司为覃承转支付了住院医疗费用50716.60元及住院陪护费1966元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：覃承转当庭述称，其受伤时是在涉案工程项目工地内捡废板，其系从工地大门进入工地的，当时没有人阻止其进入工地；受伤后，涉案工程项目工地的人送其去医院治疗。建筑公司当庭述称，工地已围闭，但有大门，不知覃承转如何进入工地；如果建筑物块从9楼坠落，足以致人死亡，不可能仅造成左肩胛骨粉碎性骨折；其为覃承转垫付医疗费完全是出于人道主义，并不清楚覃承转受伤的时间、地点、原因。对于覃承转主张的其受伤地点位于涉案工程项目工地内及受伤原因为建筑物块砸伤的待证事实，覃承转已提交中山市小榄人民医院120医疗记录及相关病历资料为证。中山市小榄人民医院120医疗记录反映，该院于2016年10月6日上午派出救护车到涉案工程项目工地接收创伤类（外伤）患者（未填写患者姓名）。建筑公司、美城公司确认该证据的真实性，但认为不能证明受伤人员是覃承转。入院记录反映，覃承转入院时自诉被高处坠落重物砸伤左肩部；覃承转系由救护车接回治疗的。建筑公司、美城公司确认该证据的真实性，但认为不能证明覃承转被建筑物块砸伤。虽然中山市小榄人民医院120医疗记录未填写患者姓名，但从覃承转持有该证据及其入院时间与该证据反映的时间一致，以及其入院记录反映其确系由救护车接回治疗等事实，可以佐证覃承转即为该证据反映的患者。而该证据已明确反映接收覃承转的地点为涉案工程项目工地。同时，结合建筑公司作为涉案工程项目工地的管理人（施工人、承包人），为覃承转垫付了住院医疗费的事实，亦可以佐证覃承转的受伤地点位于涉案工程项目工地内。另入院记录反映覃承转入院时自诉被高处坠落重物砸伤左肩部，具有高度的盖然性。虽然确如建筑公司抗辩所称，建筑物块从9楼坠落足以致人死亡，但并非必然致人死亡，故建筑公司以此作为对覃承转主张的受伤原因的抗辩不成立。因此，在建筑公司没有充足有效的证据予以反驳的情况下，一审法院对覃承转主张的上述待证事实予以认定。覃承转提交的医疗收费票据反映，覃承转出院后先后共发生了门诊医疗费161.90元。建筑公司、美城公司确认该证据的真实性，但认为不能证明费用发生的原因。因覃承转出院时医嘱建议门诊随诊，故覃承转虽未另外提供该161.90元门诊医疗费的相关病历资料，但一审法院认为该费用未超出合理范围，应予认定。覃承转提交的病休建议书反映，中山市小榄人民医院于2017年3月3日建议覃承转全休30天。建筑公司、美城公司未对该证据的真实性表示异议，但认为该病休建议不合理。因如中山市小榄人民医院住院诊断，覃承转所受伤害较严重，故一审法院认为，该院在出院建议休息3个月的基础上，再建议休息30天，未超出合理范围，应予认定。对于建筑公司主张的涉案工程项目的砌筑装饰工程、外墙贴砖工程实际由宏德利公司施工及覃承转声称的建筑物块倒塌应当是宏德利公司的员工在施工中产生的待证事实，因与建筑公司与宏德利公司的分包合同相符，且覃承转未对此表示异议，故在宏德利公司未到庭提出相反的抗辩意见的情况下，一审法院予以认定。一审法院认为，本案中，覃承转在涉案工程项目工地内被倒塌的建筑物块砸伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款关于“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”的规定，覃承转因此所受损害应由建设单位与施工单位承担连带责任。因此，作为涉案工程项目建设单位的美城公司和作为施工单位的建筑公司应对覃承转承担连带责任。另外，因作为施工单位的建筑公司已将涉案工程项目的相关砌筑装饰工程、外墙贴砖工程分包给宏德利公司，实际致覃承转损害的也是宏德利公司分包的相应工程内容范围，故宏德利公司亦应对覃承转承担连带责任。至于建筑公司、美城公司、宏德利公司之间是否有相关安全事故责任的约定或本案的最终责任应由谁承担，属建筑公司、美城公司、宏德利公司的内部关系，非本案审理范围，一审法院不作审查。另对于建筑公司抗辩所称的因覃承转非行人或覃承转擅自进入工地，故其对自身损害存在过错的问题，因覃承转陈述其系经由工地大门进入工地，而建筑公司没有任何证据显示其曾劝阻或禁止覃承转进入，故该抗辩意见不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十、二十二、二十三、二十四条的规定，一审法院对覃承转主张的损失认定如下：1.医疗费。覃承转主张的医疗费为161.90元，其已提交相应的票据佐证，一审法院予以认定。2.营养费。因出院医嘱建议适当加强营养，但没有进一步的具体意见，故一审法院酌情认定为1500元。覃承转主张3000元，超出部分一审法院不予认定。3.住院伙食补助费。覃承转住院治疗25天，住院伙食补助费为2500元（100元/天×25天）。4.护理费。虽然覃承转住院期间确有一人陪护，但因小榄建筑公司已为其垫付陪护费，故一审法院对覃承转主张的护理费不再予认定。5.误工费。覃承转住院治疗25天，出院时医嘱建议休息3个月，后又建议休息30天，即覃承转的误工时间为4个月又25天。覃承转虽称有固定月收入7000元并主张按建筑装饰业平均工资计算误工费，但均没有证据证实，故一审法院认定按2015年中山市职工月平均工资2620元计算，则其误工费应为12663.33元（2620元/月×4个月+2620元/月÷30天×25天）。覃承转主张24000元，超出部分一审法院不予认定。6.交通费。虽然覃承转未提交交通费的相关单据，但覃承转因伤到医院治疗，必然产生相应的交通费，故一审法院酌情认定交通费300元。7.轮椅、拐杖辅助医疗器具费和衣服损坏费。因覃承转未对此举证证实，故一审法院不予认定。一审法院上述认定的各项损失合计为17125.23元。宏德利劳务公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由其自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十、二十二、二十三、二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、小榄建筑公司、美城投资公司、宏德利劳务公司判决发生法律效力之日立即向覃承转连带支付赔偿款17125.23元；二、驳回覃承转超出以上判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，减半收取计350元，由覃承转负担235元（覃承转已付350元），小榄镇建筑公司、美城投资公司、宏德利劳务公司负担115元（该款已由覃承转垫付，小榄建筑公司、美城投资公司、宏德利劳务公司应在判决生效之日一并迳付给覃承转，一审法院不另行收退）。本院二审期间，建筑公司提交了施工监理日记、施工日志及混凝土抗压强度检验报告，以证明建筑公司承建的土建工程已于2016年10月5日完工，建筑公司不存在施工作业，不能造成覃承转受伤。覃承转质证称：不确认上述证据，因没有相关政府部门盖章确认或保证真实性，存在伪造的可能性，2016年10月1日至同年11月30日，建筑公司安排工作人员在美城项目工地值班施工，建筑公司也安排国庆值班，覃承转也于2016年11月到工地找建筑公司的工作人员协商赔偿事宜。美城公司及宏德利公司均确认上述证据。覃承转向本院提交如下证据：1.四川省泸州籍员工打120的手机（152989398688）微信，以证明宏德利公司员工帮忙打120叫救护车；2.美城项目工地照片，以证明美城项目工地开放给行人通过，事发时未封闭。建筑公司质证称：微信截图不能证明打120的人是谁，也不能证明截图上的人与打120的人为同一人，是宏德利公司的员工打120；确认照片的真实性照片反映有围墙，不是公共区域，进入需要管理人员的同意，不能随便进出，建筑物已经完工，正在进行外墙施工。美城公司质证称：不确认该两份证据，照片也无法证明覃承转想证明的事实，涉案工程未验收，故工程的管理人是建筑公司，美城公司对工地没有控制和管理的义务，覃承转称由施工方带进现场，可见工地并非向公众开放，而是封闭的。宏德利公司质证称：宏德利公司员工发现覃承转受伤就打120，但微信截图不能证明跟打120的人是同一人，确认照片的真实性、合法性但不确认关联性，照片反映现场并非公开的区域。宏德利公司提交了施工现场视频，以证明覃承转受其雇主何化勇安排，在施工现场捡木板，在工作中未戴安全帽、未配备安全防护措施。覃承转也并非起诉状中所称的行人，而是从事捡木板，其自身也存在过错，应当承担30%的责任。覃承转质证称：该证据属逾期提交的证据，应不予采纳，也不确认视频的真实性、合法性和关联性，且认为：现场视频不完整不清晰，没有覃承转进入工地和救护车到现场救治并接出工地的内容，不一定是案发时的现场视频；视频也反映了建筑公司的员工正在堆放木板，覃承转进入现场及捡木板时均戴安全帽，只是受伤后安全帽才掉落地上；肩背部受伤与是否戴安全帽没有关系；既然确认覃承转是捡木板的建筑工人，则误工费应按建筑行业上一年度职工平均工资60918元计算。本院经审理查明，覃承转向一审法院陈述其帮人装垃圾，每月收入7000元。覃承转向本院陈述包工头“何化友”（音）与宏德利公司联系好后叫覃承转等人去捡木板，也是对方的领导让其等人到事发的楼下捡的，进入现场及捡废板时均戴有安全帽，其打杂工、抹墙、捡废板工作，月收入4000元至5000元之间。宏德利公司向本院陈述，宏德利公司的人员确实让覃承转进入现场捡废板，但已经要求覃承转到比较安全的建筑楼下捡，但覃承转自行跑到正在施工的楼下捡。一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于上诉人建筑公司、美城公司的上诉请求及理由，本院综合评判如下：一、关于被上诉人覃承转是否宏德利公司施工建筑物的物块坠落致伤的问题，经查，覃承转已经提交了医院120医疗记录及相关病历资料、入院记录予以证实，结合建筑公司垫付医疗费，宏德利公司二审期间向本院陈述其员工让覃承转进入现场捡木板及宏德利公司提交的覃承转受伤的现场视频等证据，足以认定覃承转是在涉案现场被建筑物的物块坠落所砸伤。二、关于责任主体的问题。经查，本案是建筑物块坠落而导致被上诉人覃承转受伤，并非建筑物等设施倒塌而致伤，因此，一审法院适用侵权责任法第八十六条认定本案的责任主体欠妥，应予以纠正为适用侵权责任法第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定来认定本案的责任主体。美城公司作为发包人，将涉案工程发包给具有施工资格的建筑公司施工，施工合同没有违反相关法律和行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，因此，美城公司在本案中不负有过错，依法不应承担赔偿责任。宏德利公司确认其员工让覃承转进入现场捡木板，且案发时宏德利公司在施工中，因此，宏德利公司是本案的责任主体。建筑公司将涉案工程的砼制作、浇捣工程、模板系统工程、钢筋工程、砌筑和装饰装修工程、脚手架工程、工棚、宿舍等临时设施工程等发包给宏德利公司，而建筑公司本身亦承建涉案工程。虽然建筑公司提交了施工监理日记、施工日志及混凝土抗压强度检验报告拟证明其承建的工程已经完工，建筑公司不存在施工作业，不可能造成覃承转受伤。本院认为，施工监理日记只能说明记录到2016年10月5日的施工情况，混凝土抗压强度检验报告也只能说明样品成型日期为2016年10月5日，均不能证明到2016年10月5日建筑公司所承建的工程已经完工，其他工程已经交接给宏德利公司施工。覃承转提交的《美城国庆值班安排》也反映了建筑公司安排人员国庆节期间值班情况。因此，结合建筑公司在事发后支付了医疗费等相关事实，在建筑公司未提供足够证据证明其施工的工程已经完成并交接给宏德利公司施工的情况下，由于建筑公司与宏德利公司让覃承转进入事发现场捡木板，且建筑公司与宏德利公司均没有采取足够措施防止覃承转受伤情况的发生，故建筑公司与宏德利公司均存在过错，应共同对覃承转的受伤结果承担赔偿责任。三、关于覃承转是否具有过错的问题。经查，宏德利公司确认其员工让覃承转进入现场捡木板，覃承转陈述其进入现场及捡木板时均戴安全帽，受伤后安全帽跌落地上，可见，覃承转是合法进入现场。而宏德利公司提交的覃承转视频，可印证现场有监控录像，宏德利公司称覃承转没有戴安全帽，但没有提交证据证实进入现场及捡木板时没有戴安全帽，因此，宏德利公司应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，承担举证不能的法律后果。故宏德利公司以覃承转没有戴安全帽，覃承转在本案中存在过错的理据不足，本院不予支持。四、关于误工费的问题，职工平均工资是指省级政府统计部门公布的上一年度相关统计数据。经查，覃承转陈述其帮人装垃圾、打杂工、抹墙、捡废板等工作，月收入4000元至7000元之间，但没有提交证据证实。其亦未提供证据证明最近三年的平均收入状况，故依法可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院参照2015年中山市职工月平均工资2620元计算覃承转的误工费欠妥，但由于覃承转没有就此提出上诉，本院可以维持。关于161.9元医疗费的问题，虽然覃承转没有提交病历等证据，但覃承转出院时，医嘱门诊随诊，且该医疗费并没有超出合理的治疗范围，一审法院支持覃承转此诉求，并无不当，本院予以维持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人建筑公司的上诉理据不足，本院不予支持。美城公司上诉理据充分，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律及处理欠妥，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13796号民事判决第一项为：上诉人中山市小榄镇建筑工程公司、四川宏德利建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日立即向被上诉人覃承转连带支付赔偿款17125.23元；二、驳回被上诉人覃承转的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费700元，减半收取计350元（被上诉人覃承转已经预交），由被上诉人覃承转负担235元，上诉人中山市小榄镇建筑工程公司及原审被告四川宏德利建筑劳务有限公司负担115元并应在本判决生效之日一并迳付给被上诉人覃承转。二审案件受理费1400元（上诉人中山市小榄镇建筑工程公司、中山市美城企业投资有限公司各预交了700元），由上诉人中山市小榄镇建筑工程公司负担700元，被上诉人覃承转负担700元并应于本判决发生法律效力之日迳付给上诉人中山市美城企业投资有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  李勇源审 判 员  梁以劲代理审判员  蔡惠群二〇一七年十一月二十三日书 记 员  孙静杏