浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第798号
上诉人（原审被告）：济南金秀汽保设备有限公司。住所地：山东省章丘市辛寨漯河村。
法定代表人：张素华，经理。
委托代理人：袁善峰，山东清照律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江嘉力宝精机股份有限公司。住所地浙江省诸暨市陶朱街道兴业二路*号。
法定代表人：陈立新，董事长。
委托代理人：杨伟，浙江浣纱律师事务所律师。
委托代理人：陈先进，男，1960年3月8日出生，汉族。
上诉人济南金秀汽保设备有限公司（以下简称金秀公司）为与被上诉人浙江嘉力宝精机股份有限公司（以下简称嘉力宝公司）承揽合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，代理审判员靳幸佳、王瑜参加评议的合议庭，于2014年9月2日公开开庭进行了审理，上诉人金秀公司的委托代理人袁善峰，被上诉人嘉力宝公司的委托代理人杨伟、陈先进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月8日，嘉力宝公司因需与金秀公司签订了油漆房工程承揽合同，双方约定该工程总金额为60万元，嘉力宝公司在安装前向金秀公司支付20万元，其余款项另行支付，金秀公司应在2011年10月10日前将油漆房安装调试完毕，如因金秀公司原因造成延误，影响嘉力宝公司搬迁和生产，则以每日扣货款总金额的千分之三作为处罚，并约定管辖法院为嘉力宝公司所在地法院。2011年9月17日，嘉力宝公司向金秀公司支付了20万元，金秀公司却一直未履行合同。2012年9月7日，嘉力宝公司向金秀公司致函，要求金秀公司在2周内完工，否则将解除合同。但金秀公司至今尚未动工。故嘉力宝公司向原审法院起诉，要求：一、判令金秀公司退还嘉力宝公司预付款人民币20万元，并赔偿嘉力宝公司违约金人民币137600元，共计人民币337600元；二，由金秀公司承担本案诉讼费用。审理中，嘉力宝公司变更诉讼请求，要求金秀公司返还预付款20万元，并赔偿该20万元自2011年9月17日起至判决确定的履行日止按银行同期贷款基准利率计算的利息损失。
原审法院审理后认为，油漆房承揽合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按合同的约定全面履行合同义务。金秀公司在收到嘉力宝公司的20万元预付款后至今未履行合同义务，缺乏诚信，现嘉力宝公司已书面通知金秀公司解除了承揽合同，金秀公司应返还嘉力宝公司预付款并承担相应的违约责任。嘉力宝公司现诉请要求金秀公司返还预付款20万元并赔偿该20万元自2011年9月17日起至判决确定的履行日止按银行同期贷款基准利率计算的利息损失，理由正当，损失请求也在合理范围内，予以支持。金秀公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，鉴于本案事实已查清，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：金秀公司应返还嘉力宝公司预付款人民币20万元�并赔偿嘉力宝公司以20万元本金自2011年9月17日起至判决确定履行之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费4300元，依法减半收取2150元，由金秀公司负担。
上诉人金秀公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案的事实是，2011年9月，山东章丘的案外人侯祥奇通过浙江诸暨的案外人王新岳承揽到被上诉人三期厂房油漆房工程，合同总标的额为60万元，侯祥奇与王新岳在工程承揽合同上签字后，侯祥奇借用同村的上诉人的资质，由上诉人作为供方在合同上盖章，合同编号为kjj2011353。合同签订后，案外人侯祥奇按照合同的约定运输、安装了约35万元的工程，被上诉人支付了上诉人20万元的工程款。就在侯祥奇等待与被上诉人协商继续履行合同的过程中，案外人王新岳将侯祥奇撇开、与被上诉人就剩余的工程重新签订了40万元的工程承揽合同，合同编号为kjj2011382，而在王新岳签署的合同中与被上诉人明确约定，“合同kjj2011353约定由金秀公司建造的油漆房工程现由本合同供方按附件整改……”。眼见王新岳将剩余工程承揽，继续履行合同无望，侯祥奇就带领工人回了章丘。2013年10月左右，上诉人收到诸暨市人民法院的传票。上诉人履行合同义务，被上诉人主张返还预付款无事实法律依据。一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
一、本案一审审理过程中，被上诉人变更诉讼请求，未给上诉人重新指定答辩期限，程序违法。2013年10月11日的诉状中，第一项诉讼请求为“并赔偿违约金137600元，共计人民币337600元”，在审理过程中，被上诉人将第一项诉讼请求变更为“并赔偿该20万元自2011年9月17日起至判决确定履行日止按银�同期贷款基准利率计算的利息损失”。上诉人认为，原诉讼请求是依据合同约定主张违约金，变更后诉讼请求主张的利息损失，是典型的变更诉讼请求。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第2款，“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。本案中，在变更诉讼请求后，上诉人未收到变更诉讼请求申请书，一审法院未重新指定举证期限，严重侵犯了上诉人的诉讼权利，应当认定一审判决程序违法。
二、上诉人依据合同约定履行了合同义务，一审判决上诉人返还被上诉人预付款并承担违约责任无事实法律依据。1、上诉人已经全面履行了20万元的工程款的合同义务。合同签订后，案外人侯祥奇安排章丘市长安汽车运输有限公司将设备从章丘运至被上诉人住所地，安排工人前往进行安装。案外人侯祥奇、王新岳与被上诉人的员工�建余共同见证了整个合同的履行过程。上诉人安装的油漆房，被上诉人早已投入正常生产使用，一审判决认定上诉人未履行合同义务，显然与事实不符。2、双方从未形成预付款支付约定，被上诉人主张，上诉人在未履行任何合同义务的情况下，被上诉人便向其支付预付款，显然不合情理。合同约定“运输、安装、调试，所有费用由供方承担”，结算方式及期限为“安装前支付20万元，安装验收合格后支付20万元，验收合格后6个月后支付10万元，余款作为质保金……”，事实上，2011年9月8日合同签订之后上诉人便安排了运输，2011年9月17日被上诉人支付20万元时货物已经运送到被上诉人处，即上诉人是完成运输后才拿到首笔工程款，所谓预付款是不存在的。3、合同签订时约定的工期紧急，2011年9月17日被上诉人向上诉人支付了20万元，而到2012年9月7日，被上诉人才向上�人致函要求2周内完工，原因就是被上诉人急需的油漆房早由上诉人安装投入使用。被上诉人的此次诉讼严重违反了诚实信用原则。综上，要求发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：被上诉人在支付了20万元款项以后，上诉人没有按照约定履行合同，被上诉人在2012年9月初致函给上诉人之时，整个工程都没有启动，在2012年年底才另行找人完成了工程。上诉人诉称在被上诉人支付了20万元款项后，被上诉人与案外人王新岳签订合同并施工不是事实。关于诉讼程序问题，被上诉人在一审向法院起诉的时候要求上诉人承担违约金13万余元，在庭审中变更为要求支付利息损失，从实质上讲，都是为了弥补被上诉人的损失，而且是减轻了上诉人的责任，无须重新给予举证期限。而且上诉人一审的时候未到庭参加诉讼，判决以后拒绝签收判决书，上诉人在二审中提出程序问题才是有违诚实信用原则，拖延诉讼，故请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中向本院提交了以下证据：
证据1、工程承揽合同复印件1份，证明上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，合同标的额为60万元。经质证，被上诉人无异议。本院认证认为，上述合同与被上诉人在一审中提交的合同一致，本院予以认定。
证据2、王新岳与被上诉人签订的承揽合同复印件1份，证明2011年10月22日，在上诉人不知情的情况下，被上诉人私自与王新岳签订了标的额为40万元的合同。经质证，被上诉人认为证据系复印件，无法确认其真实性，被上诉人没有签订此合同。本院认证认为，上述合同系复印件且被上诉人不予认可，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院不予认定。
证据3、证明一份，证明上诉人确实已经把部分喷漆房送到了被上诉人处，履行了部分合同。经质证，被上诉人认为公司出具的证明应当由其法定代表人签字确认，证明中陈述的内容也不是事实，上诉人如果已经交付喷漆房，应当另行提供交付依据。本院认证认为，上述证明实质为证人证言，在证人无正当理由未出庭作证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院不予认定。
被上诉人在二审中未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人支付的20万元款项是否应当返还；二、一审是否存在程序违法问题。
对于焦点一，上诉人认为其已部分履行了双方签订的合同，故不应返还。被上诉人认为，上诉人一直未履行合同，故应当返还被上诉人支付的20万元预付款。本院认为，上诉人应对其主张的已履行部分合同的事实进行举证，但上诉人提交的证据不足以证明上述待证事实�上诉人应当承担举证不能的不利后果，且根据双方签定的工程承揽合同，首笔20万元款项应在安装前支付，属于预付款，故上诉人应当返还被上诉人支付的20万元。
对于焦点二，我国法律规定重新指定举证期限制度，是为了保障当事人的举证权利。上诉人在一审中未作答辩且无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了抗辩和举证、质证的权利。且在一审中，被上诉人实为减少了诉讼请求，并未加重上诉人的责任，故原审法院根据案件实际情况，未重新指定举证期限并没有损害上诉人的诉讼权利，并无明显不当。加之，本院在审理过程中，上诉人也未提出充分的证据证实其主张。故对上诉人提出的原审程序违法的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费4300元，由上诉人济南金秀汽保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 王 瑜
代理审判员 靳幸佳
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 李佳丽