上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第91号
上诉人（原审被告）王莉。
上诉人（原审被告）袁峰。
以上两上诉人的共同委托代理人赵清海，上海乐洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东美的生活电器制造有限公司。
法定代表人方洪波。
委托代理人姚金星，上海卓冉律师事务所律师。
委托代理人程旭敏，上海卓冉律师事务所律师。
上诉人王莉、袁峰因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于同年5月14日公开开庭审理了本案。两上诉人的共同委托代理人赵清海律师、被上诉人的委托代理人程旭敏律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美的公司在原审中诉称：第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标是美的集团股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标。该公司授权许可美的公司使用上述商标，并授权美的公司以自己名义就侵犯注册商标权的行为提起诉讼。随着美的系列电器产品品牌知名度、商品信誉的不断提升，生产、销售假冒美的注册商标商品的现象层出不穷。经调查发现，王莉、袁峰未经许可，擅自销售了侵犯上述商标权的商品，严重影响了美的正品在市场上的销售，损害了美的品牌声誉，造成了巨大经济损失。因此诉至法院，请求判令：1.王莉、袁峰立即停止销售侵犯美的公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；2.王莉、袁峰共同赔偿美的公司经济损失及合理费用共计人民币3万元（以下币种相同，其中合理费用包括律师费5，000元、公证费500元、购买侵权产品的费用200元，共计5，700元），王莉、袁峰互相承担连带责任。
王莉和袁峰在原审中共同辩称：涉案店铺之前由王莉经营，后由袁峰接手并实际经营，王莉不再参与经营。因袁峰与王莉系朋友关系，故王莉将自己个体工商户（字号为上海市浦东新区高行镇佳元百货经营部）的营业执照无偿借给袁峰使用。涉案的店铺只卖过“红三角”牌电磁炉而没有卖过美的公司提交的涉案公证封存的电磁炉。一般电磁炉出卖会提供保修服务，涉案店铺附近没有美的牌电磁炉的维修点，且如果是假的美的牌电磁炉是没有保修服务的，所以涉案店铺根本不会卖假冒的美的牌电磁炉。如果美的公司在涉案店铺内购买相关产品后发现是假冒的美的品牌，应该立即通知工商局的人员一起过来现场查验，共同封存。如果是公证购买封存了，也应尽快通知工商局的人员来检查店铺内是否有假冒美的牌产品出售，这样和公证书公证的内容才能相互对应。涉案公证购买的商品外包装上的电磁炉照片和实物电磁炉照片不一致。公证书中所附的定额发票只有3张，第四张定额发票是在封存电磁炉的包装中被发现的，不符常理。按照公证法的规定，公证事实应该做到真实、合法、充分，拍摄应该呈现出取证的连贯性，否则无法排除合理怀疑。王莉、袁峰已就涉案公证书中出现的问题向上海市公证协会进行了投诉。如果美的公司认为涉案店铺存在出售侵权产品的行为，美的公司也应该向法院申请证据保全。即使法院认定公证书真实有效，涉案店铺也仅仅销售了一台假冒美的牌电磁炉，而不是大量销售假货。从商品外包装来看根本看不出是美的牌电磁炉，既不会混淆商品来源，也不会导致美的公司的市场销售量减少，想要购买美的品牌电磁炉的消费者是不会购买涉案电磁炉的，而侵害商标权的核心正是有无混淆商品的来源。美的公司主张的律师费5，000元及公证费500元不是本案的合理支出，不予认可。美的公司主张的购买侵权产品花费200元，因王莉、袁峰不认可涉案电磁炉由其出售，故对此也不予认可。关于美的公司主张的法定赔偿，应该进一步举证自己的损失，王莉、袁峰至多赔偿美的公司涉案一台电磁炉的损失。综上，王莉、袁峰没有侵权行为，不应该承担侵权责任。
原审法院经审理查明：第XXXXXXX号“”商标注册于2001年2月，原注册人为广东美的集团股份有限公司，后变更为广东美的电器股份有限公司，核定使用在第11类电磁炉、电饭煲等商品上，经续展有效期至2021年2月13日。第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”商标的注册人为广东美的电器股份有限公司，均核定使用在第11类电磁炉等商品上，第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的有效期自2009年6月14日至2019年6月13日，第XXXXXXX号商标的有效期自2010年12月7日至2020年12月6日。
2013年12月23日，佛山市顺德区市场安全监管局出具证明，主要内容为“经查企业档案，美的集团股份有限公司于2013年12月19日经我局核准，吸收合并广东美的电器股份有限公司。吸收合并后，美的集团股份有限公司存续，广东美的电器股份有限公司注销登记。”
2014年1月1日，美的集团股份有限公司出具商标授权书，授权美的公司在其生产、运输、存储和销售的商品（包括但不限于空调、电磁炉、电饭煲等）上使用包括上述注册商标在内的注册商标，并授权美的公司就侵害商标权的行为以自己的名义单独起诉并获得侵权赔偿，授权期限自2014年1月1日至2015年12月31日。
王莉系个体工商户上海市浦东新区高行镇佳元百货经营部的经营者，该经营部于2013年3月设立，资金数额5，000元，经营范围为百货的零售，经营场所登记为上海市浦东新区金高路XXX弄XXX-
XXX号XXX-
XXX层116-1房，实际经营地为上海市浦东新区金高路1085-20隔壁的店铺，取名“佳彤日用百货床上用品批发”。后袁峰从王莉处接手上述店铺，其现在系该店铺的实际经营者。
经美的公司委托代理人高健向上海市静安公证处申请作证据保全公证，公证书载明，2014年4月16日，高健通过公证购买的方式，至上海市浦东新区金高路1085-20隔壁的“佳彤日用百货床上用品批发”店铺购买电磁炉一只，并取得金额为200元的收款收据一张，收据上有“上海市浦东新区高行镇佳元百货经营部”的发票专用章以及同样盖有该发票专用章的面值为50元的定额发票3张。后公证处工作人员对该店铺外观及地理位置进行了拍照，同时也对所购买的商品外包装盒、商品拍照并加封。上海市静安公证处的公证员及工作人员监督了上述过程，并出具了（2014）沪静证经字第2001号公证书（以下简称第2001号公证书）。美的公司为上述公证事项支付公证费500元。
拆封上述公证封存的物品显示，外包装箱上无任何商标或品牌。打开外包装，在电磁炉正面的开关左侧有“ideα”标识。另外，该包装箱内还有一个未标注品牌的不锈钢锅、一本产品说明书、一张产品合格证以及同样盖有上述经营部发票专用章的一张面值为50元的定额发票。
本案审理中，王莉向上海市静安公证处提出要求复查并撤销第2001号公证书的申请。2014年10月21日，上海市静安公证处出具复查处理决定书，认为该公证书的内容合法、正确、办理程序无误。根据《公证程序规则》第六十三条第一款第（一）项的规定，决定维持第2001号公证书。后王莉向上海市公证协会投诉，要求撤销第2001号公证书。2015年2月4日，上海市公证协会出具沪公协复（2014）52号公证复查争议投诉处理意见书，决定根据《上海市公证协会公证复查争议投诉处理办法（试行）》第二十一条第（一）项的规定，被投诉人上海市静安公证处出具的复查处理决定书并无不当，对投诉人王莉的投诉不予支持。
另，美的公司还主张为本案支出律师费5，000元，但未提交证据。
原审法院认为：注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。根据法律规定，商标权人取得商标权后既可自己使用，也可许可他人使用。现美的集团股份有限公司将涉案商标许可美的公司使用，并授权美的公司以自己的名义提起商标侵权诉讼及取得赔偿，故在被授权的期限内，美的公司有权就侵害涉案商标权的行为提起诉讼并获得赔偿。
关于王莉、袁峰否认涉案的“佳彤日用百货床上用品批发”店铺销售了涉案被控侵权的电磁炉，第2001号公证书仅附有3张定额发票，该公证书不应被采纳的意见。原审法院认为，根据法律规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。涉案侵权取证公证书载明了美的公司的工作人员在公证员的见证下，在店招为“佳彤日用百货床上用品批发”的店铺内购买了涉案被控侵权的电磁炉的过程，袁峰在庭审中亦承认自己系该店铺的实际经营人并出具了盖有“上海市浦东新区高行镇佳元百货经营部”发票专用章的收款收据。同时原审法院也注意到在封存的商品包装中还有一张盖有“上海市浦东新区高行镇佳元百货经营部”发票专用章的面值为50元的定额发票，美的公司解释称这张发票也是购买侵权电磁炉后从王莉、袁峰处获得，原本应该是4张定额发票，金额共200元，因为公证人员的工作粗心，将该发票一起封存进了外包装箱内。结合公证书另附的金额为200元的收款收据以及其余3张同样盖有“上海市浦东新区高行镇佳元百货经营部”发票专用章的面值均为50元的定额发票，原审法院采信美的公司的解释，公证处的工作人员在公证过程中也确实存在一定的工作疏忽，使得该公证过程存在瑕疵，但该瑕疵尚不足以导致整个公证过程失实、违法，且王莉、袁峰也未能提供足以推翻公证书的相反证据，因此，原审法院认可第2001号公证书的公证效力，认定涉案被控侵权的电磁炉系由袁峰销售。就王莉、袁峰的上述抗辩意见，原审法院不予采信。关于王莉、袁峰提出已就本案公证取证所涉的问题向上海市公证协会投诉的问题，因王莉之前向上海市静安公证处提出过复查并撤销涉案公证书的申请，上海市静安公证处对此已作出维持的决定。上海市公证协会认定被投诉人上海市静安公证处出具的复查处理决定书并无不当，对投诉人王莉的投诉亦不予支持。
关于王莉、袁峰提出美的公司维权应通知工商行政机关的人员来现场查验，共同封存或在公证购买封存后通知工商行政机关的人员来检查涉案店铺内是否有假冒美的牌产品出售的意见。原审法院认为，公证保全证据是权利人申请公证员现场取得证明侵权人销售侵权商品证据的取证方式，美的公司作为本案涉案商标的权利人，既可以通过公证取证也可以通过向有关工商行政机关举报的方式来维护自己的权利，且本案中美的公司申请公证取证的方式并无不当，故对王莉、袁峰的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。
关于王莉、袁峰提出涉案商品不会导致商品来源混淆，影响美的公司的市场销售的意见。原审法院认为，袁峰销售的涉案被控侵权电磁炉，与美的公司获许可使用的四个涉案商标核定使用范围中的电磁炉属于相同商品。涉案电磁炉上标注了“ideα”标识，该标识与美的公司获授权许可使用的2个“”商标右侧部分及“”商标相比，均系弧形与5个字母组成，字母本身及排列顺序完全相同，读音相同，区别仅是被控侵权商品上使用的标识中是“α”，美的公司获得授权使用的商标中是“a”，即两者字母相同，仅是字体不同，因此涉案侵权产品上的标识与上述3个商标构成近似；被控侵权商品的标识左侧的“”部分与美的公司获许可使用的“”商标相比，均系弧形与字母M组成，外形相同，故两者亦构成近似。上述标识使用在涉案电磁炉开关左侧较明显位置上，相关公众会将其与涉案商标产生误认，由此对商品来源产生混淆。故对王莉、袁峰的该项抗辩意见，原审法院也不予采纳。原审法院认为，袁峰销售的电磁炉上使用的标识与涉案注册商标构成近似，该电磁炉属未经许可在同种商品上使用与涉案注册商标近似的商标的侵权商品。袁峰作为侵权商品的销售者，无法提供该商品的合法来源。同时，涉案商标具有一定的知名度，袁峰只要稍加注意，就能够发现该商品涉嫌商标侵权，从而制止可能发生的商标侵权行为。综上，袁峰不能证明其不知道销售的系侵权商品，也不能证明该商品系合法取得，故应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
关于王莉提出其只是个体工商户“上海市浦东新区高行镇佳元百货经营部”挂名经营者，其仅仅是将自己的个体工商户营业执照借给袁峰，并不参与实际经营，因此与本案无关的意见。原审法院认为，涉案侵权商品的收款收据及定额发票上均盖有“上海市浦东新区高行镇佳元百货经营部”的发票专用章，庭审中王莉承认自己的个体工商户使用的发票专用章就是上述抬头，也承认将自己的个体工商户营业执照借给了袁峰使用，因此王莉是销售涉案侵权商品的法律上的主体，原审法院对其提出的该项意见不予采纳。因此，原审法院认定王莉提供了个体工商户的营业执照及发票专用章，袁峰直接对外销售并使用了该发票专用章，二人共同完成涉案侵权商品的销售行为，构成共同侵权。王莉作为销售涉案侵权商品的法律上的主体，也应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于赔偿金额，鉴于王莉、袁峰因侵权所得利益及美的公司因被侵权所受损失均难以确定，故原审法院综合考虑以下因素酌定赔偿数额：涉案商标的知名度及商业价值；美的公司获得授权的时间；王莉系个体工商户，袁峰的经营规模一般；王莉、袁峰销售侵权商品，具有主观过错；侵权商品的销售价格等。美的公司为本案支付的公证费及购买侵权产品的费用属于为调查侵权行为所支出的合理费用，依法应由王莉、袁峰承担。关于美的公司主张为本案支出律师费5，000元，虽然美的公司未提交相关的委托律师代理合同及律师费发票，但美的公司在本案中确实委托了律师作为代理人参加庭审，由于美的公司律师在同一时期在原审法院同时代理了美的公司的多起类似案件，故在本案中主张的律师费金额偏高，原审法院根据本案诉讼标的、律师工作量及相关律师收费标准等酌情予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、王莉、袁峰应于判决生效之日起立即停止销售侵害广东美的生活电器制造有限公司对第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”商标享有的注册商标使用权的商品；二、王莉、袁峰应于判决生效之日起十日内共同赔偿广东美的生活电器制造有限公司经济损失人民币4，000元、为制止侵权行为而支出的合理开支人民币2，000元，王莉、袁峰互负连带责任。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币550元，由广东美的生活电器制造有限公司负担220元，王莉负担165元，袁峰负担165元。
原审判决后，王莉、袁峰不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回美的公司的原审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审庭审中在启封公证封存的商品包装时出现的第四张发票足以推翻第2001号公证书。正常而言，专门取证用于诉讼时，必然会清点发票是否足额，在实际付款与所开具的收据均为200元的情况下，公证员及该处工作人员、高健三人均将足额的4张发票误认为只有3张发票的概率极低，这证明公证处根本没派员在场监督购买。上海市公证协会受理投诉之时，第四张发票还未出现，当然难以提供相应证据。公证书应该有公证员实际到店陪同购买的证据予以支持并且整个过程需要有连贯性，否则不应被采纳。二、本案不应采用酌定赔偿。一方面，被上诉人对上诉人存在大量侵权事实应进一步举证，被上诉人没有通知工商行政管理部门对上诉人予以查处，亦没有要求法院对上诉人进行证据保全，其原因就是上诉人根本没有销售过侵权商品；另一方面，原审法院并未要求上诉人提供相应的账簿，上诉人实际也没有设置账簿。因此，被上诉人没有尽最大努力取证，即使被控侵权电磁炉真的是从上诉人处购买，也应以该电磁炉的获利金额作为赔偿依据。三、被控侵权商品外包装上没有“美的”任何标识，购买者不可能在购买商品前予以拆封，客观上不会影响被上诉人的销售量，消费者也不可能混淆商品来源；同时，上诉人有充分理由怀疑，高健购买了上诉人的商品掉包后拿到公证处做了所谓的“公证”。四、被上诉人没有提供委托代理合同和律师费发票，原审法院不应支持律师费。五、在程序上，原审法院未及时报送上诉材料，且上诉人在收到原审法院发送的判决已生效短信后，又收到了上海知识产权法院的传票。此外，上诉人在当庭陈述上诉理由时还称，第2001号公证书的公证员于同一时间在另一地点作保全公证，上诉人同时表示其不能就该项主张提供证据予以证明，上诉人随即当庭撤回了该项主张。
被上诉人美的公司辩称：本案公证的监督购买和被控侵权商品封存行为都是公证员所做，发生疏忽是可以理解的，故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院事实认定属实。
另经查，原审法院于2015年4月2日开具的《报送上诉案件函》载明，原审法院作出（2014）浦民三（知）初字第797号民事判决，并于2015年2月12日宣判，判决书于同年2月15日送达最后一名当事人，王莉和袁峰在法定期间提出上诉，原审法院于同年2月26日收到上诉状。被上诉人委托代理人于同年2月28日签收了上诉状副本。
本院认为：双方当事人对于涉案商标专用权权属以及被上诉人美的公司经授权有权使用涉案商标并在被授权期内有权就侵权行为提起诉讼并获得赔偿没有异议，本案的主要争议焦点在于，一、上诉人针对第2001号公证书提出的质疑能否成立；二、原审法院确定的赔偿数额是否合理，美的公司主张的律师费应否予以支持；三、被控侵权商品外包装上没有“美的”标识是否影响商品来源混淆的判断；四、原审法院未按法定期限报送上诉材料的程序瑕疵能否影响二审处理结果。
对于第一个争议焦点，上诉人认为启封被控侵权商品时在包装里发现的第四张发票可以证明公证员没有到公证现场监督公证，被上诉人认为公证员的疏忽可以理解。对此，本院认为，首先，从《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定来看，在诉讼过程中，除非有相反证据足以推翻公证证明，人民法院对符合法定程序的公证证明应当作为认定事实的根据。本案中，第2001号公证书存有公证书上载明取得的发票数量与实际取得的发票数量不符的瑕疵，但这并不是足以推翻公证证明的理由，且在启封时第四张发票的出现恰恰说明实际取得的发票总金额与收据上记载的金额相一致，原审法院采信美的公司有关公证员存在工作疏忽的解释并无不当，上诉人以此为由认为公证员未到公证现场的依据不充分。其次，在原审审理过程中，上诉人王莉已经采取了向公证处申请复查并撤销公证书、向上海市公证协会提出公证复查争议投诉的救济措施，上海市公证协会亦在调阅、审查公证卷宗后做出了对王莉投诉不予支持的处理意见，现上诉人未能进一步举证证明第2001号公证书存在公证员确未到公证现场等违反法定程序之情形，本院难以否定该公证书的证明效力，上诉人针对第2001号公证书提出的质疑不能成立。
对于第二个争议焦点，本院认为，被上诉人美的公司未能举证证明上诉人因侵权所获得的利益或者被上诉人因侵权所受到的损失，上诉人王莉和袁峰亦未能举证证明其仅销售了公证保全的这台被控侵权电磁炉，故上诉人要求以公证保全电磁炉的获利金额作为赔偿依据缺乏证据佐证，原审法院综合多方面因素所确定赔偿数额，以及根据美的公司的律师已参与诉讼且同时代理多起类似案件的实际情况酌情支持的律师费，符合法律规定和客观事实，本院予以维持。
对于第三个争议焦点，本院认为，通常情况下，消费者购买电器商品特别是小家电时，必然会先了解商品品牌并确认实物有无外观残次和质量问题，而非如上诉人所言购买者不可能在购买商品前拆封包装，故上诉人有关被控侵权商品外包装上没有“美的”标识不会造成商品来源混淆的上诉理由，本院不予采纳。
对于第四个争议焦点，本院认为，上诉人提及的上诉报送期限超期问题并未实质损害上诉人的诉讼权利，亦不属于严重违反法定程序情形，故本院对于上诉人的相关上诉意见不予采信。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人王莉、袁峰共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 刘 静
代理审判员 范静波
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 陈蕴智
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。