天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）和刑初字第285号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人孙国盛，因本案于2013年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人许旭升，天津云汉律师事务所律师
天津市和平区人民检察院津和检刑诉（2013）241号起诉书指控被告人孙国盛犯非法吸收公众存款罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关补充侦查建议延期审理一次。天津市和平区人民检察院指派检察员马利雁出庭支持公诉。被告人孙国盛及其辩护人许旭升到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2010年11月至2011年7月间，被告人孙国盛以投资内蒙古鄂尔多斯煤矿，承诺固定高息返利为诱饵（投资期限6个月，月息6%），为天津盛华兑中股权基金有限公司（以下简称盛华公司）、天津硕华兑中股权投资基金管理有限公司（以下简称硕华公司）法定代表人张一×（另案处理）向天津市、河北省、江苏省等地的200余名投资者非法吸收公众存款4900余万元，并从中非法获利100余万元。后经投资人举报，公安机关于2013年1月30日将被告人孙国盛抓获。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人孙国盛违反国家金融管理规定，向社会不特定群众非法吸收或变相吸收存款，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人孙国盛对指控的罪名没有异议，辩称，1、其最初在公司拿工资，是本职工作行为，有自己的投资和亲友的投资，其对盛华公司非法吸收公众存款不明知，这段时间吸收的公众存款不应认定为犯罪数额。2、对所得佣金数额有异议，有一笔689600元其没有签字，不应该计算在内，且其得到的佣金中按照比例转给姜涛等下一级市场经理，其实得佣金83万元左右。
其辩护人对定性不表异议，提出，1、本案应为单位犯罪，孙国盛以盛华公司的名义对外签订投资合同，是单位行为。2、孙国盛在共同犯罪中应认定为从犯，其不是公司的决策者、股东，只是部门的负责人。3、对孙国盛前期拿基本工资时吸收的1800万元不应认定为犯罪数额。孙国盛负责带领存款人考察，是拿基本工资的员工，吸纳的1800万元，公司没有给提成，且包括亲友的投资，本息已返还，没有造成任何损失，对于这部分应予扣除。4、后期吸纳3100万元是合同数额，应以合同数额的70%，即实际吸纳额认定犯罪数额。5、指控孙国盛非法获利105余万元证据不足，市场费单据中孙国盛没有签字的不应计算，且有一笔15万元系小批注，也不应计算，向张二×转款55200元应扣除，现有证据只能证实获利83万余元。6、孙国盛能如实供述自己的罪行，愿意退回非法所得并缴纳罚金，系初犯，希望法庭对被告人孙国盛减轻处罚并适用缓刑。
公诉人答辩，1、本案不属于单位犯罪，张一×成立公司后，主要经营活动是向社会吸揽存款投资煤矿，是犯罪行为。2、孙国盛不应认定为从犯。孙国盛是盛华公司副总经理，最初作为投资部的接待人员积极进行宣传，带领存款人去煤矿考察，为其后期吸揽资金起到打基础作用，作为员工积极实施向群众吸纳资金行为。后期孙国盛利用之前的关系及想得到高额回报和佣金的情况，短短几个月吸揽了数千万元。因此，公诉人客观地认定孙国盛是帮助张一×、张二×吸纳资金，张一×投资，张二×管理，孙国盛吸纳，三人的犯罪作用只是分工不同，没有主次之分。3、关于获利，孙国盛签字领取返利佣金311.2万元，因考虑其将大部分佣金返给下级市场经理，公诉机关认定孙国盛得到佣金105万元是有依据的，也是孙国盛在公安机关认可的。其转给张二的55200元不属于佣金返还，不应扣除。4、犯罪数额应以合同金额4900余万元认定。存款人确实交纳了合同金额的70%，但张一×是按照100%合同金额返还本金及返利的。
经审理查明，张一×、张二×（均另案处理）在盛华公司经营期间，以硕华公司名义非法吸收公众存款。自2010年11月至2011年7月，被告人孙国盛任盛华公司副总经理，以投资内蒙古鄂尔多斯煤矿，承诺固定高息返利为诱饵（投资期限6个月，月息6%），为盛华公司、硕华公司的法定代表人张一×吸揽资金，先后向天津、河北、云南、广东、江苏等地的160余名存款人非法吸收公众存款2800余万元，并从中非法获利890400元，目前造成存款人1900余万元的资金无法兑现。后经存款人举报，公安机关于2013年1月30日将被告人孙国盛抓获。在法院审理期间，被告人孙国盛退缴违法所得21万元在案。
证明上述事实的证据有：
1、证人张一×的证言，证实先后注册了五家公司，分别是：盛华公司、硕华公司、天津市中凯煤炭销售有限公司、天津硕华投资有限公司、天津美盛源环保科技股份有限公司，张一×是五家公司的法定代表人，且交纳全部注册资金，盛华公司的4000万元注册资金借款是用吸收的资金归还的。其中硕华公司、盛华公司主要开展私募基金投资业务。其平时主要是在内蒙古鄂尔多斯东胜煤矿负责生产、施工及销售业务，吸纳投资款业务由董×负责，公司财务负责人是张二×。张一×得到融资款70%，剩余30%由董×处理，投资期限6个月，张一×按每月预期收益6%给存款人。董×还在苏州、无锡等地注册分支机构募集资金，投资款也给张一×，投资期限为2年，年预期收益15%至40%。签订的理财协议中规定用于内蒙古鄂尔多斯八宝沟煤矿、吴家梁煤矿的开采、销售。硕华公司在2011年初和2011年6月在市政协礼堂召开宣讲会，介绍矿上的销售、开采、利润、参与投资理财如何回报。中介人有佣金，存款人也存在自扣点。但合同是按照没有扣点的数额填写。市场费（佣金）按照投资款的30%给付，是董×、闫××商定，张一×同意的。孙国盛吸纳投资款拿市场费。盛华公司以各种产品名义与存款人签署了几千份投资理财协议，后来没有按照该协议全部兑现，主要原因是吴家梁煤矿前期投入8100万元迟迟未能施工，钱不能抽出来偿还存款人。
2、证人董×的证言，证实2010年张一×到天津以开发煤矿的名义非法吸收公众存款，注册盛华公司、硕华公司等五家公司。董×、于××、陆××、闫××、韩××一起帮张一×非法吸收公众存款，张二×负责财务，分公司负责人及市场经理拿市场费（佣金）、市场费的百分比及总额是陆××、于××和张一×商量定的。吸纳基金的产品有能源1号、能源2号、会员卡等，分公司是两年期限，天津总部是六个月期限，都与投资群众签了理财协议。公司共吸收了多少资金，吸收来的资金有多少用于煤矿经营不清楚，公司只退还了部分到期投资的本金。
3、证人韩××的证言，证实张一×在天津注册公司，以在鄂尔多斯开采煤炭的名义，在全国一些省市吸纳资金，具体操作是以盛华公司发行基金，以硕华公司募集基金，并在外地开设分公司。天津总公司由张一×和董×负责，张一×侧重鄂尔多斯承包开采权的煤矿业务，向社会募集基金主要由陆××、于××负责，陆××带着韩××去开发南方各分公司，孙国盛、于××、闫××、李××负责天津的业务。公司共发行的基金有能源1号、能源2号、发展基金，还有少量的会员卡等。韩××从2011年6月底接手后，南方分公司共吸收了大约2600多万元的投资款，张二×从总公司账户按投资额31%返款到韩××的账户上，韩××扣下总投资额的0.5%，给王×0.5%，30%给各分公司的负责人。
4、证人张二×的证言，证实张一×是盛华公司、硕华公司、天津市中凯煤炭公司等五家公司的法定代表人，张二×是盛华公司财务部副经理兼出纳，负责收取投资款及返款。以硕华公司名义向社会吸纳的资金，投资理财协议书注明了投资期限及预期收益。天津总公司从2010年10月开始以能源1号基金吸纳投资款，也是用于鄂尔多斯煤矿开采、销售，投资期限6个月，月息6%，每月返还利息。其它分公司是投资期限二年，年息15%，客户一年可以终止合同，满二年后连本带利一同返还。从2010年10月至2011年12月，全国各地的存款人与盛华公司共签了7020份投资理财协议，有一人签多份的。所有存款人的姓名及协议编号都有账目记录，并存储在U盘里。吸纳来的投资款全部汇到张二×和张一×个人名下的账户里。合同金额总计72554万元，实际到账金额58197.09万元。孙国盛是盛华公司市场部经理，是一级市场经理，涉及合同金额共4957万元，按28%-30%提取市场费，由一级市场经理再决定分给二级市场经理的比例。孙国盛的市场费是张二×通过网银转账到孙国盛提供的郭津荣等账户里，孙国盛领取市场费共230万元，在市场费领取单上签字确认。
5、存款人尚××、康××、张×、张三×、张四×、刘一×、刘二×、张五×、刘三×、刘四×、陶×、杨××、邓××、刘五×、支××、黄××、王一×、冯××、王二×、刘六×、王×、齐××、王三×、孙××、黄××、孙×、王四×、朱××、杜××、陈××、段××、牛××、杨一×、张六×、李××、张七×、赵一×、赵二×、赵三×、赵四×、赵五×、薛××、张八×、吴×、宋××、赵×、蔡××、刘七×的证言、调查笔录、投资理财协议、煤炭购销协议、银行汇款回单、银行汇款返利单，举报材料，证实到盛华公司了解高息投资情况，孙国盛负责接待，给存款人看了公司证照，并介绍盛华公司在鄂尔多斯投资了煤矿，投资理财协议半年期的，按月返息6%，还带领存款人到鄂尔多斯八宝沟煤矿考察。在孙国盛及公司业务员姜涛等人的介绍下，上述人员分别以自己或者亲戚、朋友的名义向盛华公司投资购买能源1号基金，将投资款汇入张一×、张二×银行卡内，签订投资理财协议。双方约定的投资时间、金额、期限、月利；领取投资利息、部分本金返还的时间、金额及损失情况，后转签煤炭购销协议。存款人发现不能返利后到公司询问，孙国盛等人接待，再后来发现人去楼空，遂报案。上述已取证的48人，合同金额2267万元，实际存款额2094.43万元，实际损失1905.73万元。
6、证人郭××（被告人之妻）的证言，证实孙国盛在盛华公司工作，该公司是做煤炭生意的。孙国盛以郭××和女儿名义投资了，具体金额不知道。郭××名下的两张农行卡（账号6228……9412、6228……5515）是孙国盛使用。
7、电子证据检查笔录，证实从扣押的硕华公司的计算机硬盘中提取岗位名单、领导名单、公司人员联系方式文件各一份保存至光盘中。
8、硕华基金员工联系方式表、岗位名单表、领导名单，证实从计算机截取的三个文件中显示，硕华公司总裁办：张一×、董×、李×；财务部张二×（财务部副经理兼出纳）、投资部孙国盛（盛华公司副总经理，负责接待及市场）；还有项目部、培训部、设计部、行政部、后勤部、市场部及南方分公司经理等人员。在领导名单中列有被告人孙国盛。
9、孙国盛发展存款人存款总名单（该统计数据来源于扣押的张二×U盘刻录光盘下线名单）、投资理财协议、煤炭购销协议、收据、能源1号基金转单申请表、债务偿还承诺公告，证实孙国盛从天津、北京、广东、四川等10多个省市吸揽投资的情况，存款人签订的相关合同。孙国盛吸纳存款人164人（包括郭××、孙×），涉及合同金额4957万元（包括郭××、孙×共110万元），实际存款金额3852.38万元（包括郭××、孙×共75.9万元、转单914万元）。业经被告人孙国盛辨认。
10、市场费用单、银行查询明细，证实孙国盛领取市场费的情况，该市场费单共计3112800元，其中2011年8月5日的689600元，该笔没有孙国盛签字。2011年7月7日的457600元，该单据有孙国盛的签字，单据下角的备注上有“应再打15万元”的字样。张一×、张二×账户向孙国盛、郭××、孙×的银行卡转款情况。以及孙国盛、郭××、孙×银行卡向姜×等人转款共计1382800元的情况。业经孙国盛辨认，其供述市场费单据中的“孙国盛”是其本人签字，对此认可，其中未签字的689600元没有领取。并且其领取的市场费中大部分返给二级市场代理了，自己实际提取佣金共计83万元。
11、盛华公司、硕华公司等五家公司的营业执照，证实公司成立时间、注册资金、公司性质、经营范围、张一为公司法定代表人的情况。
12、案件来源和抓获经过、立案决定书，证实2011年12月19日公安和平分局对盛华公司法定代表人张一×非法吸收公众存款案件立案侦查，在侦办中发现该公司副总经理孙国盛涉嫌非法吸收公众存款4900余万元，非法获取市场佣金100余万元，于2013年1月30日将被告人孙国盛抓获。
13、户籍材料，证实被告人孙国盛的出生日期等身份情况。
14、被告人孙国盛的口供，供述2010年10月其通过于××介绍到盛华公司，当时于××是硕华公司副总经理兼投资部的经理。盛华公司、硕华公司、中凯煤炭公司等五家公司的法定代表人都是张一，硕华公司总经理闫××专门负责吸揽资金，盛华公司负责对外投资煤矿业务。初期孙国盛在硕华公司投资部负责接待，带领存款人到鄂尔多斯八宝沟煤矿实地考察，2011年6月其到盛华公司任副总经理，同期任投资部总监，开始做市场，拿市场费。从2010年10月至2011年7月，其共吸纳资金合同金额4900多万元，是能源1号基金，六个月期限，月息6%，存款人通过二级市场代理，其中天津的李××、徐××、河北省的姜×、江苏南京的陆××、河南的刘六×、徐州的尹××，还有云南、广东等地10多个省市。2010年11月，其以郭××、孙×名义投资70万元的本息都回来了。根据公司规定，其最初只拿工资，不拿市场费。2011年6月正式做市场，市场费由张二打到其名下和郭××名下的农行卡里，其签字领取200多万元市场费，返给二级市场代理等下家了。其按照2%至8%不等提取市场费共计105万元。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，予以确认。
针对公诉人、被告人、辩护人争议之焦点，评判如下：
1、辩护人提出本案应为单位犯罪的意见，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，经查，本案因张一的盛华公司、硕华公司是专门为了实施非法吸收公众存款的犯罪行为而注册成立的，以实施犯罪为主要活动，是以公司为依托实施犯罪的工具，不符合单位犯罪，对被告人孙国盛以个人承担刑事责任处罚。辩护人所提单位犯罪的意见不予采纳。
2、关于辩护人提出“被告人孙国盛在犯罪中起次要作用、辅助作用，系从犯”的观点，经查，被告人孙国盛是盛华公司副总经理，天津地区的一级市场经理。其在公司负责接待来访客户、介绍产品、宣传公司，带领存款人到煤矿考察，均直接对公司负责，虽不是非法吸收公众存款的发起者和具体策划者，却是该行为的积极直接实施者，起着承上启下的主要作用，并非起次要或者辅助作用，不应认定为从犯，故辩护人的从犯观点不能成立。
3、关于被告人孙国盛所提对盛华公司非法吸收公众存款不明知的意见，本院认为，盛华公司、硕华公司并非金融机构，在没有特许经营资格的情况下，以开发煤炭项目为名，向公众吸收资金，还本付息，实质就是非法吸收公众存款的行为。被告人孙国盛对其所处单位的经营状况、经营方式、活动的非法性应当有相应的认识，仍积极参与实施，放任危害结果的发生，说明其主观上的故意性。孙国盛的辩解不能成立。
4、关于被告人及辩护人提出孙国盛自己投资及亲友在内的1800万元是在领取工资时吸纳的，且本息已返还，不应认定犯罪数额的意见，经查，被告人孙国盛以其妻子郭××、女儿孙×的名义存款110万元系其本人存款，应从犯罪数额中予以扣除，孙国盛向其他亲友吸揽的资金，因非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融管理秩序，即使案发前将部分本金予以归还，其对国家金融管理秩序的破坏已经形成，故归还的部分不能从犯罪数额中扣除。同时，刑法规定非法吸收公众存款中的“公众”，是指社会上不特定的多数人，其内涵显然包括其亲友等人员。被告人孙国盛自始即是向不特定人员宣传，参与集资的亲友应视作“社会不特定对象”的一部分，是其犯罪行为危害后果的一部分，无论是否归还，均应当计算在犯罪数额之内。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，故此，被告人及辩护人的此点意见不予采纳。
5、关于辩护人提出犯罪数额应以实际存款数额认定的意见，经查，本案存款人在投资前确存在将利息先行扣除，实际存款金额小于合同金额的现象。其行为造成的社会危害性体现在实际数额上，以及相关司法解释规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金额计算，即实际吸收的数额认定。结合本案，孙国盛本人存款及存款人转单的资金均应予扣除，故此认定孙国盛非法吸收公众存款2862.48万元。辩护人的此点意见予以采纳。且本案因存在一人多次存款的情况，不以人次认定，以实际存款人数认定。
6、关于被告人孙国盛及辩护人所提佣金数额认定不准的意见，经查，市场费单据是孙国盛领取佣金的有效证据，因确实存在689600元单据上无孙国盛本人签字，且有另一张单据有备注另加150000元之情节，现认定此两笔款系孙国盛领取佣金的证据不足，应予扣除。孙国盛转款至张二×账户的55200元与佣金转款非同一性质，此55200元不应扣除。故认定被告人孙国盛领取佣金共890400元。被告人孙国盛及辩护人所提除转款至张二×名下资金应扣除的意见不予采纳，其他意见予以采纳。
本院认为，被告人孙国盛违反国家金融管理规定，以投资煤矿为名，承诺以高息，向社会不特定群众变相吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。起诉书指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。但指控的犯罪数额、存款人数及非法所得数额不当，予以更正。被告人孙国盛在与张一×的共同犯罪中起主要作用，系主犯，但考虑其不是非法吸收公众存款的策划者，应按照其所参与的犯罪处罚。孙国盛尚有大部分违法所得未能退缴，且其行为使众多存款人的财产遭受损失，可酌情从重处罚。鉴于其能够认罪，可酌情从轻处罚。其退缴的违法所得21万元及继续追缴部分，根据有关规定，由政府相关部门成立的专案组依照有关规定处理。辩护人所提孙国盛系初犯的意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人孙国盛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月30日起至2017年1月29日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳法院）。
二、被告人孙国盛的违法所得680400元依法予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 高秀君
代理审判员 王乐文
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 辛传斌
崔明程
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。