山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏少刑终字第52号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，曾用名赵志斌、赵斌，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年11月6日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月28日经菏泽经济开发区人民检察院以涉嫌犯聚众斗殴罪批准逮捕，次日由菏泽市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人李红军，山东天清律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人赵某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一四年七月四日作出（2014）菏开刑一初字第42号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了被告人赵某，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月7日下午，被告人赵某与张满囤、张世伟（均另案处理）饭后到歌城唱歌，后来三人又与歌城点歌员张某某、张某甲姐妹俩到菏泽市黄河路立交桥东侧一地摊处吃饭、喝酒。期间，张某甲接其男友曹某某（另案处理）电话后乘出租车回到曹某某租住处。被告人赵某与张满囤、张世伟、张某某四人饭后沿黄河路步行至太原路，经张满囤提议，四人又在一桥下继续喝酒。曹某某责问张某甲与谁一起吃饭未果，于次日凌晨1时许，电话联系张某某并责备其带妹妹与别的男子一起吃饭，并与张某某在电话里发生了争吵。被告人赵某接过张某某手里的电话问对方是谁，曹某某在电话里骂了赵某，继而双方在电话里发生了争执，后双方约至菏泽市中医院附近见面。曹某某纠集张某乙、“通通”（均另案处理）等多人到中医院附近后寻找赵某等人，并电话联系了张某某，张某某将曹某某等人到来的情况告知了被告人赵某，随后被告人赵某纠集张满囤、张世伟三人手持啤酒瓶与张某某沿菏泽市天香路由南往北行至与丹阳路交叉口处附近时，与曹某某等人相遇，曹某某掰下树枝走到赵某等人身边，双方发生了口角，曹某某上前夺过张世伟手中的啤酒瓶砸中张世伟头部，继而双方相互厮打，张世伟持烂啤酒瓶将曹某某扎伤。后曹某某被送至菏泽市中医院救治，张世伟受伤到惠慈医院治疗。
经法医鉴定，菏泽市公安局于2013年10月23日作出菏公物鉴（法）字（2013）020202号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：曹某某的损伤程度构成重伤。
上述事实有业经原审出示、质证并确认的下列证据予以证实：
1、被害人曹某某的陈述，证实2013年10月7日晚上，他与女友张某甲及其姐姐张某某等人吃过饭后就分手了。当日23时许，他打电话让张某甲回去，在电话里听到有男人的说话声，于是非常生气。张某甲回去后，他问与谁在一起吃饭，并与张某某电话联系责备她为什么带着妹妹与别的男子一起吃饭，双方在电话里发生了争吵，吵了几句后，就有一个男子接过电话问他是谁，于是其就在电话里骂了对方，并责问对方在什么地方，要去找他们。对方告诉其在中医院附近。于是他喊上了张某乙、“通通”及张某乙的另外三个朋友骑两辆摩托车到了菏泽市中医院门口，没有见到对方，又喊了三名骑摩托车的男子与他们一起找对方。在他们行至菏泽市天香路时，遇到了张某某与三名拿着啤酒瓶的男子，他掰了个树枝走到对方身旁，便责问“想打架是吗？”，当时那三个男子没有吭声，但三人一直用眼睛瞪他，于是便与对方相互辱骂起来，并将其中一名男子手里的啤酒瓶夺下往该男子头上砸了一下，后将酒瓶扔在地上摔烂了，接着双方人员均相互拳打脚踢的厮打起来，那名被砸的男子拿起烂酒瓶将他扎伤，后被送往中医院救治。
2、证人张某某的证言，证实2013年10月7日22时许，她与妹妹张某甲及朋友赵某、张世伟、张满囤在菏泽市人民路立交桥附近的地摊喝酒吃饭，饭后正步行时，张某甲的男友曹某某给她打电话让她们姐妹俩回去，并与其在电话里发生了争吵，接着她让张某甲乘出租车回去了。其与赵某等三人就继续往前走，在大剧院附近，其中一名男子从路边的门市上买了九瓶啤酒，随后他们四人便在八一桥下面又喝了几瓶啤酒，期间，曹某某又打电话，并在电话里骂了她，当时赵某在旁边问谁打的电话，曹某某在电话里说“我是你爹”，于是赵某接过电话与曹某某在电话里吵了起来，后来就听到曹某某在电话里说：“你们在哪里，我去找你们去”，赵某告诉曹某某在中医院附近。接着，赵某等三人就各自拿了一个啤酒瓶带其离开八一桥走到了中医院西侧丹阳路与天香路交叉口往南五十米左右的时候，其就看见曹某某与七八个男子站在天香路的东侧，当他们走过去还没说话，曹某某就骂骂咧咧掰下一下树枝走到张世伟身旁，把张世伟手中的酒瓶夺下来，接着往张世伟头上砸了一下，这时与曹某某在一起的那七八名男子与赵某三人拳打脚踢的相互厮打起来，二三分钟后，赵某跑了，曹某某、张世伟及张满囤躺在了地上，曹某某和张世伟身上都流了很多血，他们双方就不再打了。后来曹某某被送往了中医院。
3、证人张某甲的证言，证实2013年10月7日22时许，她与姐姐张某某及赵某、张某某以及另一男子在双河立交桥附近一地摊处吃饭至次日凌晨1时许，她男友曹某某给张某某打电话让她回去，并与张某某在电话里发生了争吵。后来她便乘出租车回到了租房处，见到了曹某某及他的三个朋友。后来曹某某打电话让张某某回去，并与一男子在电话里骂了起来，曹某某问对方在哪里，要去找他们。后来曹某某便与朋友开摩托车出去了。再后来从曹某某朋友及张某某处得知曹某某被人扎伤住院了。
4、证人张某某、张某甲辨认笔录，证实分别经两人辨认，辨认出赵某在菏泽市丹阳路与天香路交叉口处参与了与曹某某打架。
5、菏泽市公安局菏公物鉴（法）字（2013）020202号法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片，证实曹某某的损伤程度构成重伤。
6、受案登记表，证实2013年10月8日2时31分，曹某某报警的情况。
7、抓获经过，证实被告人赵某于2013年11月5日在菏泽市牡丹区吕陵镇葭密寨行政村街里被抓获。
8、指认现场照片，证实被告人赵某归案后指认作案现场的情况。
9、户籍信息，证实被告人赵某的年龄及住址等自然情况。
10、被告人赵某在侦查阶段所作的供述与辩解，证实2013年10月7日下午，他与张满囤、张世伟饭后到歌城唱歌，后来三人又与歌城点歌员张某某姐妹俩到菏泽市黄河路立交桥东侧一地摊处吃饭、喝酒，期间，张某某的妹妹接了个电话乘出租车离开了。剩下他们四人吃完饭后，沿黄河路步行往西走，后拐到太原路、和平路，经张满囤提议，他们又在一桥下继续喝酒说话，喝至次日凌晨2时许，张某某接了个电话，他接过电话问对方是谁，继而在电话里发生了争吵，对方问他在哪儿，要弄死他，看见有个挂有中医院字样的霓虹灯牌子，于是便告知对方自己在中医院附近。后来张某某接了个电话小声告知他对方来了，他便说“那咱过去看看去吧”。随后他与张满囤、张世伟三人每人拿着一瓶没有喝完酒的啤酒瓶沿天香路由南往北走至距交叉口二三十米处时，从三辆摩托车上下来八九个男子，其中有人掰下树枝走到他们身边，其中一名男子指着他们问刚才谁骂他是小屁孩了，并对他们辱骂，张世伟当是说了句什么话没有听清，那名男子便上前夺过张世伟手中的啤酒瓶往张世伟头上砸了一下，把瓶子砸烂了，双方人员便相互厮打起来，张世伟、张满囤及对方一男子都倒在了地上，他往北跑了。后来得知对方一人被张世伟用啤酒瓶扎伤后送至中医院急诊室，张世伟受伤在惠慈医院治疗。
原审法院认为，被告人赵某纠集他人进行斗殴，并致一人重伤。本案系赵某与他人在电话中因琐事发生矛盾而引发，赵某与对方约定了斗殴地点，且在对方人员到达后，被告人赵某提议并与张世伟、张满囤等人持啤酒瓶前去找寻对方。《中华人民共和国刑法》第九十七条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。被告人赵某系本案斗殴行为的组织、指挥者，系首要分子，依法应对斗殴成员致人重伤的后果承担责任，其罪行转化为故意伤害罪。鉴于被害人对于本案的发生及后果的造成负有一定的过错责任，据此，对被告人赵某酌定从轻处罚。根据本案被告人赵某的犯罪事实、情节，结合其认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条四款，第九十七条之规定，以故意伤害罪判处被告人赵某有期徒刑四年。
宣判后，上诉人赵某不服一审判决，以“一审法院定性错误，应定性为聚众斗殴罪；认定上诉人系主犯属事实错误，量刑过重，请求二审法院依法查清事实，撤销原判，”为由提出上诉。
辩护人的辩护意见同上诉理由基本一致。
经二审查明的事实证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某因琐事与被害人曹某某等人聚众斗殴，本案虽系上诉人与被害人因打电话发生纠纷而引发的斗殴，但是被害人主动纠集多人前来寻找上诉人，上诉人与本案中的另外两个参加者在被害人等人过来挑衅时与对方发生了殴斗，上诉人赵某“组织的故意”不明确，故原审法院认定上诉人在本案中系聚众斗殴的首要分子不当；另，上诉人赵某虽直接参与了本案中聚众斗殴，但现有证据证实被害人的重伤结果是由张世伟的伤害行为造成的，上诉人对此并不知情，上诉人与张世伟、张满囤仅在聚众斗殴的限度内系共同犯罪，上诉人赵某的犯罪行为构成聚众斗殴罪，因此对于被害人重伤的结果不应承担责任，一审法院认定上诉人赵某的斗殴行为转化为故意伤害有误。故对于上诉人及辩护人提出的“上诉人的行为构成聚众斗殴”的上诉及辩解意见本院予以采纳。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。根据上诉人赵某的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开刑一初字第42号刑事判决；
二、上诉人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月6日起至2015年11月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李文生
代理审判员 于 莉
代理审判员 徐建林
二〇一四年九月十日
书 记 员 史 伟