黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈刑二抗字第11号
抗诉机关黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康祥，男，汉族，1954年7月13日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，住哈尔滨市双城区临江乡春江村十委。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、合同诈骗罪、非法经营罪于2014年7月29日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，8月23日因病被取保候审，9月29日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。
辩护人鞠宏毅、矫鸿鹏，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康德亮，曾用名康德伟，男，汉族，1987年12月12日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，住哈尔滨市双城区临江乡春江村十委。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、合同诈骗罪、非法经营罪于2014年7月10日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。
辩护人徐志刚、李超，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院审理哈尔滨市双城区人民检察院指控原审被告人康祥、康德亮犯生产、销售伪劣产品罪、合同诈骗罪、非法经营罪一案，于2015年10月26日作出（2015）双刑初字第128号刑事判决。被告人康祥、康德亮不服，提出上诉；哈尔滨市双城区人民检察院提出抗诉。本院于2015年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派代理检察员程富菊出庭支持抗诉，上诉人康祥及其辩护人鞠宏毅、矫鸿鹏，上诉人康德亮及其辩护人徐志刚、李超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）生产、销售伪劣产品事实
黑龙江大康种业有限公司于2007年10月以500万注册资金注册成立并取得企业法人营业执照，当年由黑龙江省种子管理局核发种子经营许可证黑农种经许字（2007）第7010号，有效期5年。截止2012年10月，该种子经营许可证有效期满。大康种业有限公司生产、经营的玉米种子有中农大系列：中农大366、中农大360、中农大2号、中农大3号、中农大369等；美康系列：美康66、美康99、美康368、美康668、美康688等。企业法定代表人为被告人康祥。2013年12月至2014年2月，大康种业仍有种子经营行为。
2014年3月，被告人康祥在三亚治病期间，被告人康德亮代为管理黑龙江大康种业有限公司的事务。2014年3月4日，康德亮委托刘某某在哈尔滨瓦盆窑收费站附近的配货站租了一辆×××号江淮货车，并由刘某某带着该货车一同回到了双城市临江乡春江村，后由康德亮引导该货车到了双城市临江乡大康种业有限公司的工厂处装货，共装入标有先玉335字样的8800粒／袋的种子3980袋。后由康德亮引导×××号江淮货车离开工厂。同日康德亮雇佣潘喜朋、关仁涛、康玉坤、曲清龙、张成立五人来到工厂将200袋农大95品牌玉米种子装上停在院内的五征货车上。
2014年3月4日15时许，哈尔滨市公安局治安支队接到群众举报称位于双城市临江乡有一处生产、加工、销售假种子的黑加工厂，要求查处。接到举报后哈尔滨市公安局治安支队与双城市农业局执法大队（称协助公安局执法）对该工厂进行了突击检查，哈尔滨市公安局治安支队将康德亮引导的×××号江淮货车查获，康德亮驾驶引导车离开现场。哈尔滨市公安局与双城市农业局执法大队一同在临江乡工厂处将该工厂内的所有疑似伪劣玉米种子扣押。后哈尔滨市公安局治安支队将扣押的江淮货车开到双城市丰和种业有限公司，哈尔滨市公安局及双城市农业局执法大队将在临江乡大康种业公司工厂内扣押的所有疑似伪劣玉米种子运到了双城市丰和种业有限公司。由农业局执法大队工作人员与社会雇佣的工人一同进行清点。
2014年3月5日双城市农业局出具证据登记保存清单为2013年9月份生产的“先玉335”品种种子3980袋。
2014年3月11日由双城市农业综合行政执法大队出具扣押清单两份。临江张淑环家扣押成品玉米种子清单中包括“中农大4515”品种96袋、“美康66”品种208袋、“中农大366”品种256袋、“美康368”品种448袋、“中农大369”品种1248袋、“中农大2号”品种11408袋、“农大95”品种96袋。从张淑环家拉种子货车上扣押“先玉335”品种3980袋。均由双城市农业综合行政执法大队加盖印章。
2014年5月8日双城市公安局治安大队和双城市农业综合行政执法大队联合将所有扣押的物品运到中储粮双城直属库进行保存，由中储粮双城直属库出具委托保存单据。保存单据中标明储存种子总量279.94吨，其中包衣种子9吨，包衣散装种子5.68吨，未包衣种子265.26吨。
认定上述事实的证据有：案件来源、到案经过；证人刘某某等人的证言；企业法人营业执照证明材料等。
原审法院认为，本案涉及的查封、扣押物证公诉机关并未随卷移交，原扣押查封单位负有妥善保管、封存的责任。不便提供原件的可以提供足以反映查封、扣押物证真实情况的照片或视频资料，本案中公诉机关提供的照片、视频资料均不能反映扣押物品的生产日期等相关信息。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条，法庭审理过程中，当事人和辩护人有权申请调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。庭审中，被告人康祥提出对公安机关、农业执法大队扣押其的物证上的生产日期进行重新检查符合刑事诉讼法的规定。2015年4月3日原审法院依法召集双城市检察院、哈尔滨市公安局治安支队、双城市农业执法大队等人员一同进行检查，并依法制作检查笔录，过程合法。原审法院在哈尔滨市公安局治安支队与双城市农业执法大队指示的查封扣押物证保管处提取的10个包装袋上的生产日期均为2009年，能够印证被告人康祥的当庭辩解意见，证实库存中中农大2号包装袋上标明的生产日期为2009年。公诉机关及哈尔滨市公安局对其指示的扣押物品保存现场提出异议后，应提供相应的证据证明扣押物品的真实性以供核实。
公诉机关在第四次开庭审理过程中虽然提交了相关的视频文件和证人证言，但现有证据仍无法证明视频中反应的包装袋与本案有直接联系，无法排除视频中包装袋并非本案扣押种子包装袋的合理怀疑。且通过证人证言可以证明转移物证阶段并没有相关的执法机关、司法机关、扣押物品所有人家属等人员在场，并没有进行相关的书面通知。且视频中出现非扣押清单中登记的相类似的证据。故辩护人提出的该转移物证程序违法，以致造成现有物证性状改变的辩护意见正确。
综上，公诉机关起诉被告人康祥、康德亮犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实的主要证据缺失，不能排除合理怀疑，故控辩双方对此事实的争辩已失去意义，不予评断。
（二）合同诈骗事实
2009年12月15日，被告人康德亮以康德伟的名义注册双城市大康玉米研究所，有效期自2009年12月15日起至2013年12月6日止。
2009年，被告人康德亮通过其父亲康祥认识了中国农业大学的宋同明教授，2009年11月20日，康德亮以双城市大康玉米研究所的名义与宋同明签订《农大369和4515玉米新品种转让联合开发协议书》，约定宋同明教授许可双城市大康玉米研究所对中农大369、中农大青贮GY4515两个品种在国家审定区域省份进行独家经营，并支付一定的使用费，许可时间自2010年至2015年。协议有效期限为五年，到期后双方不提出异议，可顺延三年。
2013年12月18日，双城市大康玉米研究所注册登记到期后，被告人康德亮通过康祥认识了铁岭慧丰种业有限公司的于和军。与于和军商谈玉米杂交品种授权使用情况时，于和军提出签订授权合同的前提是最少要签五年。在得到康祥授意后，康德亮通过网络找人伪造了中国农业大学宋同明教授的《授权书》和《中农大GY4515玉米新品种转让协议书》，将宋同明教授授权使用年限由2010年至2015年更改为2010年至2018年。后康德亮在未得到宋同明教授授权的前提下，以黑龙江大康种业有限公司（法人为康祥，负责人为康德亮，签订合同时于和军与康祥通过电话，取得了康祥的同意）的名义与铁岭慧丰种业有限公司签订了玉米杂交品种授权使用合同，授权铁岭慧丰种业有限公司在辽宁、吉林等地区进行生产经营，签订合同时其在合同上签名为康德伟，印章为双城市大康玉米研究所。
签订完协议后，于和军用其个人的邮政储蓄卡（卡号：×××）将授权使用费人民币20万元一次性汇到康德亮提供的邮政储蓄卡上。被告人康德亮将该20万元用于个人支出。
2014年3月4日，哈尔滨市公安局治安支队会同双城市农委、双城市公安局治安大队对被告人康祥、康德亮的生产车间进行走访调查时，在车间的一个纸箱中发现宋同明教授与康德亮签署的转让开发协议书及康德亮伪造的授权书。
本案在审理期间，被告人康德亮的家属于2015年2月6日以双城市大康玉米研究所的名义与铁岭慧丰种业有限公司签订《关于﹤玉米杂交品种授权使用合同﹥的解除协议书》，约定解除《授权使用合同》，并由康德亮家属返还剩余授权费用12万元。
认定上述事实的证据有：银行存取款查询明细；企业法人营业执照；民办非企业单位登记证书；农大369和4515玉米新品种转让联合开发协议书；授权书；康德亮伪造的转让协议书、授权书；刑事技术鉴定书；玉米杂交品种授权使用合同；证人于和军的证言；被告人康德亮的供述等。
原审法院认为，被告人康德亮在双城市大康玉米研究所经营资质届满后，为了与他人签订转让协议，伪造宋同明教授的授权书，并用过期的大康玉米研究所公章签订手续，从而取得他人转让使用费20万元。被告人康德亮为了获取20万元转让使用费，而伪造相关手续，使于和军产生错误认识，从而处分20万元使用费的行为，可以认定是被告人康德亮有主观占有的目的，从而实施的诈骗行为。故辩护人称被告人康德亮无主观故意的辩护意见不成立，不予支持。
被告人康德亮利用签订合同的方式取得于和军使用费20万元，该行为不仅侵犯了他人的财产，还侵犯了国家的合同管理制度和市场经济秩序，被告人的行为系利用签订、履行合同方式扰乱社会市场经济秩序，对社会构成危害，符合合同诈骗罪的犯罪构成。故辩护人称被告人康德亮的行为无“被害人”，没有造成社会危害，不具有可罚性的辩护意见不成立，不予支持。
本案被告人康德亮供述称其在2013年12月8日，按照康祥事先安排好的，到火车站接杨晓波、辽宁铁岭慧丰种业有限公司的于和军和一个姓郭的经理（郭桂坤），当时于和军当场跟康祥通了一个电话，康祥在电话里同意跟他签署这份合同，后其才办理的相关手续，并取得授权使用费。于和军的证言中也能够证实在签订合同书之前与康祥通过电话，询问康祥是否同意签订该合同，康祥在电话中表示同意，之后于和军才与康德亮签订的合同，且康德亮在供述中也供述了其父康祥让其伪造的协议书。综上，被告人康祥在合同诈骗犯罪中起到推动、决定性作用，其犯罪行为有同案犯的供述及证人证言相印证，能够证实其存在授意并指示康德亮进行合同诈骗的犯罪事实。故辩护人称无证据证实被告人康祥参与合同诈骗的辩护意见不成立，不予支持。
（三）非法经营事实
2011年5月3日，被告人康德亮注册双城市临江乡大康种业直销大厅，经营范围为销售化肥、种子（不分装）。执照有效期自2011年5月3日起至2015年5月3日。自2012年1月开始该直销大厅未进行工商年检。
2012年11月至2013年11月，被告人康德亮销售给辽宁省沈阳市玉米种子经销商杨晓波12000斤中农大364玉米种子、销售给辽宁省海城市玉米种子经销商苑斌2000袋中农大369玉米种子、销售给辽宁省抚顺市玉米种子经销商曲某某500袋中农大369玉米种子。
2013年1月9日杜维杰与被告人康德亮预定农大95、中农大369两个玉米品种，并通过黑龙江农村信用社给康德亮卡号×××的银行卡汇入人民币70160元，但汇款后迟迟未收到玉米种子，经多次向康德亮催要，康德亮也未退回预订款，现杜维杰已向双城市人民法院提起民事诉讼。
2013年2-4月间，李国庆通过大康种业宣传单的电话与被告人康德亮取得联系，并四次给康德亮汇款48600元，用于购买农大2号玉米种子和生化肥。共计购买农大2号玉米种子960袋（每袋2.5公斤），生化肥250袋。
2013年4月，郭树良通过宣传海报的电话联系了被告人康德亮，后于同年4月15日、5月22日分别在黑龙江省肇东市昌五镇农村信用社、东进农村信用社两次给康德亮汇款4590元购买美康66玉米种子。康德亮通过货站将种子发给郭树良。2014年初郭树良又分四次给康德亮汇款28390元用于购买玉米种子，前三次已经收到种子，最后一次2014年2月28日汇款9540元没有收到玉米种子。后到双城市临江乡大康种业找康德亮没有找到，手机也处于关机状态。
2013年4月孟召辉通过电话与康德亮取得联系，同年4月8日孟召辉通过黑龙江农村信用社在肇东市昌五镇给康德亮汇款1870元，用于购买美康66玉米种子，共37小袋，每袋6000粒。
2013年4月22日宋淑芹在黑龙江省肇东市跃进信用社给康德亮汇款2200元用于购买美康66玉米种子，后康德亮通过配货站将玉米种子发给宋淑芹。
2012年10月至2013年12月，被告人康德亮销售给黑龙江安达市福华销售中心陆桂华农大95玉米种子数次，价值人民币471800元。陆桂华委托其儿子郦健将该款通过黑龙江安达市农村信用社汇入被告人康德亮的账户。
认定上述事实的证据有：被告人康德亮银行流水明细；证人曲某某等人的证言；被告人康祥、康德亮的供述和辩解等。
原审法院认为，根据《中华人民共和国种子法》第二十九条第二款规定“种子经营者专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其种子的，可以不办理种子经营许可证”。根据被告人康德亮辩护人提供的证据《工商营业执照》能够证明被告人康德亮有经营资质，可以销售不分装的种子。公诉机关未能举示充分的证据证明康德亮销售的种子为法律所禁止。
公诉机关提供的证人证言均证实均与大康种业有过买卖行为，但具体的买卖时间未能有确切的证据证实，其中有多名证人证言证实其是先买到种子后，在经营期间分多次打款给康德亮，即可以产生汇款时间在交易时间之后，且一次交易后多次汇款的可能性。
公诉机关以现有证据指控被告人康祥、康德亮实施非法经营行为构成犯罪尚不能做到证据确实充分。
原审法院认为，被告人康祥、康德亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物数额较大，破坏社会主义市场经济秩序的行为，已触犯刑律，构成犯罪。公诉机关指控被告人康祥、康德亮犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，予以支持。二被告人系共同犯罪，且均系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。被告人康德亮能够自愿认罪，可依法从轻处罚。案发后二被告人家属与被害单位签订《解除协议书》，返还授权使用费12万元，减少受害单位的损失，作为酌定从轻量刑情节予以考虑。二被告人的辩护人提出的二被告人不构成犯罪的辩护意见不正确，不予采纳。
公诉机关指控被告人康祥、康德亮犯生产、销售伪劣产品罪，事实不清、证据不足、罪名不成立，不予支持。本案中涉案物品扣押的责任主体不确定。扣押后出具的“证据登记保存清单”只有复印件，不能说明原件的存放地点，无法与原件核对。公诉机关亦不能作出合理解释，扣押清单上无执法人员签字亦未能作出合理解释。就本案扣押物品涉嫌刑事犯罪未出具立案移送手续。对涉案物证的扣押、清点、移送、保存均未通知被告人或家属。对涉案物证的取样拍照不足以证实案件事实。涉案物证未随卷移送，亦不能提供用以核实的原物。依照现有证据证明二被告人实施了生产销售伪劣产品的行为尚未达到证据确实、充分，无法排除合理怀疑。故公诉机关指控被告人康祥、康德亮犯生产、销售伪劣产品罪的指控意见，不予支持。
公诉机关指控被告人康祥、康德亮犯非法经营罪的事实不清、证据不足、罪名不成立，不予支持。公诉机关指控被告人康祥、康德亮在不具备经营资质的条件下经营种子，现有证据能够证实被告人康德亮的大康种业直销大厅有工商营业执照，符合相关法律关于经营不分装种子的资质，其在经营期限内经营不分装种子的行为不为法律所禁止。公诉机关提交的现有证据不能确定被告人康祥、康德亮经营的种子是否属于不再分装的种子。现有证据无法确实、充分的证明被告人康祥、康德亮犯有非法经营罪。故公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的指控不正确，不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十四条第一项、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条之规定，认定被告人康祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币100000元；被告人康德亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元。
宣判后，检察机关抗诉认为，被告人康祥、康德亮违反种子管理规定，生产、销售假种子，使生产遭受较大以上的损失，认定二人的行为构成生产、销售伪劣产品罪的证据能够形成完整的证据链条，证据充分；被告人康祥、康德亮于2012年10月26日经营种子的许可证到期未再重新申报的情况下，继续经销分装的种子，且均系不合格的种子，且数量大，认定该事实的证据相互佐证，足以认定二人的行为构成非法经营罪。
上诉人康祥上诉称，其对签订合同的过程不知情，未参与所谓的合同诈骗犯罪；即便构成合同诈骗罪，原审也存在量刑畸重的问题。其辩护人提出的辩护意见是：1、抗诉机关关于生产、销售伪劣产品罪的抗诉理由明显与在卷证据不符，逻辑错误、自相矛盾，依法不能成立；2、抗诉机关关于非法经营罪的抗诉，缺乏必要的证据支持，依法不能成立；3、被告人康祥主观上没有非法占有于和军财物的故意，客观上康德亮实施的相关行为也没有给于和军造成财物损失，原审判决认定康祥构成合同诈骗罪存在法律适用错误。
上诉人康德亮上诉称，公诉机关提交的证据不能证明上诉人具有非法占有的主观目的，且上诉人的行为没有造成社会危害，不具有刑事可罚性；侦查机关没有搜查手续，非法搜查所取得的材料不能作为证据使用；原审量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：1、指控康德亮犯生产、销售伪劣产品罪的相关证据取得程序违法，原审法院认为指控该犯罪事实的“主要证据缺失，不能排除合理怀疑”的判决是正确的；2、抗诉书认为康德亮没有经营种子许可证，仍在继续经营种子，而且都是不合格的种子，基本都是分装的种子没有证据支持；3、认定上诉人犯合同诈骗罪的主要证据取得程序违法，依法应予以排除；不能因为上诉人伪造了协议就推定和于和军签订的合同就是为了诈骗钱财，本案没有“被害人”，并没有扰乱社会市场经济秩序，给社会带来危害；如认定上诉人犯有合同诈骗罪，其量刑也明显过重。
经二审审理查明的事实、据以认定的证据与原审相一致。上诉人康祥、康德亮实施的合同诈骗犯罪，有被害人的陈述、相关的书证、鉴定意见等证据证实，康德亮亦曾供认，证据间相互印证，足以认定。辩护人二审时提交的证据与本案无关联，不予采信。对上诉人及其辩护人否认该犯罪的辩解和辩护意见均不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人康祥、康德亮犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。检察机关提出抗诉的生产、销售伪劣产品犯罪中，作为定案重要证据的物证的收集程序不符合法律规定，经补正仍不能确定物证的真实性，不能作为定案的依据，对检察机关提出的抗诉意见不予支持。检察机关认为二上诉人构成非法经营罪的证据亦不充分，原判意见正确，对检察机关就此提出的抗诉意见亦不予支持。根据康祥、康德亮的犯罪数额、情节，原判量刑适当，对二人及辩护人提出量刑过重的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宿 雷
代理审判员 汤 军
代理审判员 付玉林
二〇一六年二月十六日
书 记 员 李新东
书 记 员 李宇杭