辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4327号
上诉人（原审被告）：马斌，现住大连市金州区。
委托代理人：郑长荣，辽宁生生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乔金全，住黑龙江省肇州县。
委托代理人：王兆侠，大连市金州新区马桥子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浙派新材料（大连）有限公司，住所地大连普湾新区三十里堡街道办事处红果村。
法定代表人：丁钱飞，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：大连仁发建筑工程有限责任公司，住所地大连普湾新区三十里堡街道东山后村。
法定代表人：蒋景龙，该公司总经理。
委托代理人：张海燕，住大连市沙河口区。
上诉人马斌因与被上诉人乔金全、浙派新材料（大连）有限公司、大连仁发建筑工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第02335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马斌及其委托代理人郑长荣、被上诉人乔金全及其委托代理人王兆侠、大连仁发建筑工程有限责任公司的委托代理人张海燕到庭参加诉讼。被上诉人浙派新材料（大连）有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不出庭。本案现已审理终结。
马斌上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，上诉人马斌不是相关主体责任人；原审认定事实相互矛盾，混淆两次雇佣关系；原审未能正确区分过错责任。
被上诉人乔金全辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一审判决是正确的，尽管有很多小的瑕疵，但是对乔金全来讲治疗疾病的费用大部分是在其原籍高利贷借来的，对于判决只想早点拿到属于自己的费用以便还钱。乔金全是在浙派新材料（大连）有限公司工地的楼上摔下来的，是马斌找乔金全去干的活。
被上诉人大连仁发建筑工程有限责任公司辩称，同意上诉人的上诉请求，乔金全受伤的事由和地点与我们公司没有关系，乔金全受伤地点不在我们公司承揽的范围之内。
被上诉人浙派新材料（大连）有限公司未发表答辩意见。
一审法院认定事实：2013年9月26日，被告浙派公司与被告仁发公司签订《建筑施工承包合同》，约定被告仁发公司负责对被告浙派公司三十里堡钢结构厂房和四层办公楼的工程进行施工。合同签订后，被告仁发公司将案涉工程转包给案外人于博，于博又将案涉工程土建部分转包给被告马斌，马斌雇佣原告等人参与施工，原告从事小工工作，马斌与原告口头约定工资标准为每天150元。案涉工程施工场地内，除案涉承包合同内的钢结构厂房和四层办公楼外，另有一栋属于被告浙派公司的旧楼，原告等人亦参与旧楼的部分工程施工，旧楼施工项目由被告浙派公司与被告马斌进行结算。2013年11月25日，原告受被告马斌指派，再次到被告浙派公司的旧楼施工，原告在施工过程中从升降机上摔下受伤。
另查，原告乔金全受伤后入住大连医科大学附属第一医院治疗，住院22天，花费门诊医疗费医疗费3084.48元、住院费148319.41、用血互助金3600元，合计155003.89元。后原告到大庆市第四医院进行康复治疗，住院10天，花费住院费5762.66元、门诊医疗费748元，合计6510.66元。此后原告又到肇州县中医院门诊复查花费医疗费283.95元。以上医疗费共计161798.5元。经原告申请，一审法院依法委托大连博爱司法鉴定中心对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定结论为：1、乔金全构成九级伤残。2、本次外伤后2次住院治疗用药基本合理。3、伤后需有1人陪护120日和适当增加营养90日左右。4、伤后休治时间需270日左右。5、后续取内固定物费用需10000元左右。原告支付鉴定费3720元。
再查，原告乔金全户籍性质虽为农业家庭户口，但自2009年6月份一直居住在大连经济技术开发区马桥子街道杏林社区，并以打工为生。被告浙派公司先行为原告垫付医药费60000元。大连地区2014年度城镇居民人均可支配收入33591元。
一审法院所确认的上述事实，有一审法院依职权向于博、马斌分别调取的调查笔录各一份，原告提供的住院病案两份、司法鉴定意见书及鉴定费收据各一份、大连经济技术开发区马桥子街道杏林社区居民委员会出具的证明一份、医疗费票据十六张、户口簿一份，被告仁发公司提供的建筑施工承包合同一份、工程承包协议一份以及当事人的陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经一审法院审查及庭审质证，可以采信。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受到损害，雇主应承担赔偿责任。关于本案的责任主体，被告马斌作为原告的直接雇主，应当对原告遭受的人身损害予以赔偿。被告马斌辩称的原告受伤时所做工作不是其指派故不应承担责任的答辩意见，因没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人或者分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，在案涉工程施工场地内，除案涉承包合同内的钢结构厂房和四层办公楼外，另有一栋属于被告浙派公司的旧楼，该旧楼不在施工合同范围内，原告旧楼工作时受伤，被告仁发公司辩称的原告受伤地点及工作内容均超出其承包范围故不应承担责任的答辩意见，一审法院予以采纳。原告参与旧楼的部分工程施工，且劳务费由被告浙派公司与被告马斌进行结算，应视为被告浙派公司将旧楼部分工程直接发包给马斌，而马斌作为个人，没有相应施工资质，故浙派公司应与马斌承担连带责任。被告浙派公司辩称的其与原告不存在雇佣关系故不应承担责任的答辩意见，一审法院不予采纳。
关于本案的责任比例，原告在提供劳务过程中从事被告马斌指派的工作受到伤害，对原告受伤造成的损失，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告本从事小工工作，被告马斌作为雇主，指派原告去从事其他工作而导致原告受伤，且马斌未提供升降机高空作业相应的劳动保护设施，未尽到合理的安全保障义务，被告马斌存在主要过错，原告在工作中未尽到注意义务，对损害结果的发生亦有过错，故应适当减轻被告马斌的赔偿责任。结合本案，一审法院酌定原告承担责任的比例为20%为宜。至于被告浙派公司辩称原告系违章操作，应承担全部责任的答辩意见，因没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
经一审法院审查，原告合理的经济损失为：1、医疗费155119元。原告第一次住院期间医疗费155003.89元、第二次住院期间医疗费6510.66、出院后复查门诊医疗费283.95元，以上合计161798.5元。因原告仅主张155119元（包含被告浙派公司垫付的60000元），故一审法院支持155119元。2、住院伙食补助费2560元。参照大连市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，原告以90元/天的主张过高，一审法院调整为80元/天，原告两次住院共计32天，80元/天×32天=2560元。3、营养费4500元。原告以50元/天的主张应为合理，结合鉴定意见，一审法院支持4500元（50元/天×90天）。4、护理费10800元。参照大连市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告以90元/天的主张应为合理，一审法院支持10800元（90元/天×120天）。5、误工费40500元。按照原告与被告马斌约定的日工资150元标准计算，一审法院支持40500元（150元/天×270天）。6、残疾赔偿金120952元。原告虽系农业家庭户口，但其经常居住地为城镇，且原告以打工为生，其主要收入来源地亦为城镇，故损害赔偿费用应当依据城镇居民的相关标准计算。结合鉴定意见，计算所得134364元（33591元/年×20年×20%），因原告仅主张120952元，故一审法院支持120952元。7、交通费1000元。原告系来连务工人员，根据原告就医、门诊复查产生交通费之必然，一审法院酌情支持1000元。8、精神损害抚慰金10000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款确定的参考因素，结合原告伤残等级，一审法院支持原告诉请的10000元。9、后续治疗费10000元。根据鉴定意见，一审法院确认为10000元。10、鉴定费3720元。根据鉴定票据，一审法院确认为3720元。以上1-10项为原告的损失总额，计359151元，被告马斌与被告浙派公司连带承担80%的赔偿责任即287320.8元。被告浙派公司垫付的60000元，应当予以扣除。故被告马斌与浙派公司应当连带赔偿原告各项损失合计227320.8元。原告要求被告仁发公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
一审法院判决如下：一、被告马斌于本判决生效之日起十日内，赔偿原告乔金全各项经济损失合计227320.8元；二、被告浙派新材料（大连）有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告乔金全其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5820元（原告已预交），由原告乔金全承担1455元，由被告浙派新材料（大连）有限公司、被告马斌共同承担4365元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实部分属实。
本院认为，民事诉讼中的禁止反言规则是指民事诉讼的当事人在适当的场合对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销，或者主张与承认事实相反的事实的一项规则。诉讼中的当事人承认也称为自认。被上诉人乔金全一审的前两次庭审中陈述雇主是被告仁发建筑公司”；劳动报酬是与仁发建筑公司口头约定，每天150元，按月结算，现金支付，由仁发建筑公司支付”；“事发时原告从事的工作是浙派新材料公司指派的活……可以肯定的是原告当时出事时活是由浙派新材料公司安排的活”；“浙派公司提供的证据是被告自己书写的，为了拿到原告治疗费，原告只好在上面签字，而事实上原告确实是在仁发建筑公司工地上干活，干完活后又叫浙派公司安排干活，在浙派公司干活时因起重设备的钢丝绳断裂而发生意外”；“马斌与原告没有关系”。被上诉人乔金全并未提供充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，且二审庭审中被上诉人乔金全认可事发时是在马斌那儿工作的放假期间，原审法院认定被上诉人乔金全受伤时所做的工作是受上诉人马斌雇佣及指派依据不足，上诉人马斌该项上诉请求有理，本院予以支持。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被上诉人受伤是在被上诉人浙派公司的旧楼施工工地，且事故发生系因被上诉人浙派公司提供的升降机钢丝绳断裂，被上诉人浙派公司应对被上诉人乔金全的损害结果应承担主要责任，被上诉人乔金全在工作中未尽到注意义务，应适当减轻被上诉人浙派公司的赔偿责任。综合案件情况，被上诉人乔金全承担20%的责任较为恰当，被上诉人浙派公司应承担80%的责任，即被上诉人浙派公司赔偿被上诉人乔金全各项损失合计227320.8元。
综上所述，原判认定事实错误，适用法律错误，马斌的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第三项规定。
判决如下：一、维持大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第02335号民事判决第三项；
二、撤销大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第02335号民事判决第一、二项；
三、被上诉人浙派新材料（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人乔金全各项经济损失合计227320.8元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5820元（被上诉人乔金全已预交），由被上诉人乔金全承担1455元，被上诉人浙派新材料（大连）有限公司承担4365元。二审案件受理费5820元（上诉人已马斌预交），由被上诉人乔金全承担1455元，被告浙派新材料（大连）有限公司承担4365元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 王 虹
代理审判员 王 媛
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 陈彩虹