广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑二终字第84号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎建宣，曾用名黎伟昌，男。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年8月27日被羁押并被刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人徐清波，广东合盛律师事务所律师。
辩护人黎智生，是上诉人黎建宣的弟弟。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人黎建宣犯挪用资金罪一案，于2014年5月8日作出（2013）东一法刑初字第1085号刑事判决。原审被告人黎建宣不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理本案，东莞市人民检察院指派检察员朱健出庭履行职务，上诉人黎建宣及其辩护人徐清波、黎智生到庭参加诉讼。因本案需补充侦查，东莞市人民检察院先后两次申请延长审理期限。东莞市人民检察院查阅卷宗的时间不计入本案的审理期限。本案经广东省高级人民法院批准，审理期限延长二个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黎建宣为东莞市贵龙有限公司（以下简称：贵龙公司）的法定代表人。2011年8月至11月，黎建宣利用其掌管公司财务印章、法人私章的职务便利，侵占、挪用公司财产，具体事实如下：
一、2011年8月19日至2011年11月4日，黎建宣使用陈生向贵龙公司购买茅台酒的凭证，以招待费、货款名义将贵龙公司一般账户（20xxxxxxxxxxxxxxx19）上的资金174360元转至其名下的银行账户（62xxxxxxxxxxxxxxx26）。
二、2011年8月31日至2011年11月23日，黎建宣私自以购酒之名，先后将贵龙公司一般账户（20xxxxxxxxxxxxxxx19）的600000元转账至其为实际投资人之一的广西防城港银联担保投资有限公司（以下简称银联公司）的账户（88xxxxxxxxxxxxxxx01）用于经营活动。
三、2011年9月7日，黎建宣私自以报销招待费的名义，将贵龙公司一般账户（20xxxxxxxxxxxxxxx19）的53280元转账至户名为王堂强的银行账户（62xxxxxxxxxxxxxxx33），用于向王采购茅台酒。后黎建宣没有将上述货品交还公司。
四、2011年10月18日，黎建宣私自以保险费的名义，将贵龙公司一般账户（20xxxxxxxxxxxxxxx19）的12803元转账至户名为深圳大兴雷克萨斯汽车销售服务有限公司的账户（40xxxxxxxxxxxxxxx63），为其私用的车辆购买保险。
综上，被告人黎建宣在第一、三、四宗作案中，侵占贵龙公司一般账户内资金合共240443元；在第二宗作案中，挪用贵龙公司一般账户内资金600000元用于经营活动。
原审认定上述事实的证据有证人黄某生、张某飞和马某忠等人的证言，报销发票，流水账单，购销合同、到案经过，被告人供述等。
原审法院认为，被告人黎建宣利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，数额较大，还挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成职务侵占罪和挪用资金罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人黎建宣当庭确认本案基本事实，认罪态度较好，且案发后黎建宣的家属向贵龙公司退回420000元，防城港公司向贵龙公司退回560040元，酌情对被告人黎建宣从轻处罚。视被告人黎建宣的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条的规定，判决认定被告人黎建宣犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。总和刑期三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
上诉人黎建宣及辩护人提出原审认定黎建宣犯职务侵占罪和挪用资金罪均存在事实不清、证据不足和法律适用错误的情形，应依法改判。
东莞市人民检察院认为：1.一审判决认定黎建宣构成挪用资金罪事实清楚，证据确实充分：第一，黎建宣以签订合同的间接手段控制贵龙公司资金后用于个人用途，其挪用行为与贵龙公司经营活动及实际利益无关；第二，黎建宣很小比例的履行合同行为完全不影响其构成挪用资金罪及其量刑幅度。2.一审判决认定黎建宣私自以贵龙公司资金为个人车辆购买保险构成职务侵占罪，判决理由不能成立，但由于涉及金额很小，不影响本案职务侵占部分的定罪量刑。3.一审判决认定黎建宣在陈生及王堂强购酒过程中职务侵占公司款物的事实，虽有部分证据尚未核实，但仍足以认定。4.根据黎建宣挪用资金及职务侵占的具体数额，一审判决在两罪的单独量刑中已经对上诉人从轻处罚，最终执行刑期符合罪刑相适应原则。综上所述，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年8月至11月，上诉人黎建宣利用担任贵龙公司法定代表人的职务便利，共侵吞了贵龙公司人民币227640元；挪用贵龙公司的人民币600000元。具体事实如下：
职务侵占的事实：
一、2011年8月19日至2011年11月4日，黎建宣使用陈生向贵龙公司购买茅台酒的凭证，以招待费、货款名义报销，将贵龙公司一般账户（20xxxxxxxxxxxxxxx19）上的资金174360元转至其名下的银行账户（62xxxxxxxxxxxxxxx26）。
二、2011年9月7日，黎建宣私自以报销招待费的名义，将贵龙公司一般账户（20xxxxxxxxxxxxxxx19）的53280元转账至户名为王堂强的银行账户（62xxxxxxxxxxxxxxx33），用于向王采购茅台酒。后黎建宣没有将上述货物交还贵龙公司。
挪用资金的事实
2011年8月31日至2011年11月23日，黎建宣私自以购酒之名，先后将贵龙公司一般账户（20xxxxxxxxxxxxxxx19）的600000元转账至其为实际投资人之一的银联公司的账户（88xxxxxxxxxxxxxxx01）用于经营活动。
公安机关接报案后，于2011年8月27日抓获上诉人黎建宣。黎建宣归案后，他的家属向贵龙公司退回人民币420000元，银联公司向贵龙公司退回人民币560040元。
认定上述事实，有经一审法庭质证、认证的黎建宣、贵龙公司、银联公司等银行帐户信息，贵龙公司、银联公司等工商登记资料，发票，进账单，购销合同，收款收据，送货单，投资意向书，经济技术协作项目协议书，通告证、说明，证人裴某松、陈某儿、王某强、黄某生、沈某绍、黎某、许某飞、王某华、马某忠、易某的证言，上诉人黎建宣的供述等证据证实。
关于辩方在二审期间提交的录像等材料，由于均不能支持其主张，故本院不予采纳。
关于上诉人黎建宣、辩护人及东莞市人民检察院的意见，本院综合评析如下：
第一，关于黎建宣占有贵龙公司公款人民币227640元的事实，有银行帐户信息证实，黎建宣亦予以供认，而黎建宣关于没有侵占贵龙公司财物的故意的辩解不能成立，故其上诉意见，本院不予采纳。东莞市人民检察院提出黎建宣用公款为私人汽车购买保险部分不认定为黎建宣职务侵占的事实，依法有据，本院予以采纳。
第二，在案证据证实黎建宣挪用贵龙公司的资金投资其他项目，进行营利活动，已构成挪用资金罪，故黎建宣及辩护人提出黎建宣的行为不构成挪用资金罪的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黎建宣利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大；还挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成职务侵占罪和挪用资金罪，依法应予数罪并罚。鉴于黎建宣归案后，他的家属向贵龙公司退回人民币420000元，银联公司向贵龙公司退回人民币560040元，依法酌情对黎建宣从轻处罚。上诉人黎建宣及其辩护人、东莞市人民检察院所提意见，合法合理部分，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯对贵龙公司报销黎建宣私车公用所产生的汽车保险费的定性错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 陈旭均
审 判 员 廖 政
代理审判员 胡文轩
二〇一五年七月一日
书 记 员 瞿潇然