福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第1027号
上诉人（原审被告）李剑，男，1975年4月30日出生，汉族，务工。
委托代理人高少华、周慧敏，江西宏正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张华英，女，1969年9月19日出生，汉族，个体。
委托代理人李延程，男，汉族，1961年12月28日出生。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司，、D1-33、D2-2。
代表人邓杜勇，经理。
委托代理人廖金涛，男，该公司职员。
上诉人李剑因机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2013）武民初字第1653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2012年10月22日，李剑驾驶赣C×××××号小型客车，沿武夷大道由三姑往市区方向行驶，当日00时00分许行经肇事路段左转弯时与张华英驾驶沿五九路由市区大环岛往三姑方向行驶的电动三轮车相刮，造成张华英受伤、两车损坏的交通事故。经交警大队认定：当事人李剑驾驶机动车违反警告标线，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，负全部责任；当事人张华英无责任。事故发生后，张华英前往多家医院住院治疗，其中：2012年10月23日至同年11月1日武夷山市立医院住院治疗9天，支付医疗费5237.17元（李剑垫付），出院诊断为左膝部皮肤挫裂伤，疾病证明书诊断为：①左膝部软组织挫裂伤、感染，②胸部，腰部软组织挫伤，并建议出院后休息叁周；另张华英于2012年11月16日至2013年8月12日在该院门诊治疗33次，支付医疗费2724.03元。2012年12月18日至31日九二医院住院治疗13天，支付医疗费5739.63元，出院诊断为左膝髌骨下脂肪垫炎、左膝关节半月板损伤、腰背部软组织陈旧挫伤、颈椎病。2013年4月12日至23日广州军区总院住院治疗11天，支付医疗费55535元，出院诊断为：左膝外侧副韧带损伤、左膝腘肌腱损伤。另，2013年2月至8月张华英分别到四七六医院、广州正骨医院、上海复旦大学医院、北京三级医院门诊，总支付门诊费用2537.01元。2013年10月12日张华英的伤情经福建正方圆司法鉴定所鉴定为：1、九级伤残；2、误工期270日、营养期60日、护理期150日，并支付鉴定费2200元。除李剑支付部分医疗费外，其余损失均未予赔偿，为此张华英诉至法院。
另查明，李剑所有的赣C×××××号小型客车在中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司（以下简称太平洋财险高安支公司）处投保了交强险和商业险，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元；商业险限额为50000元，未投保不计免赔险种，本起交通事故发生在保险有效期限内。张华英居住在福建省武夷山市崇安街道城西村合作巷14号，属城镇范围。2012年12月18日，张华英乘2001次由武夷山至南平南火车，票价21元；2013年5月22日，张华英乘坐K210由广州至上饶火车，票价279.50元，上饶至武夷山火车，票价42元。
原审法院依李剑的申请委托福建闽北司法鉴定中心，该中心于2014年5月8日作出闽北司鉴（2014）临鉴字第89号司法鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人张华英的损伤评定为道路交通损伤九级伤残；2、被鉴定人张华英的误工期270天、护理期90天、营养期60天。原审法院依太平洋财险高安支公司的申请委托福建八闽司法鉴定所，该所于2014年7月24日作出八闽司鉴所（2014）临鉴字第0894号司法鉴定意见书，鉴定意见：张华英的左膝髌骨下脂肪垫炎、左膝关节半月板损伤和左膝外侧副韧带损伤与本次交通事故参与度程度在85%以上。原审法院于2014年3月19日根据张华英提出的先予执行申请作出（2013）武民初字第1653-1号民事裁定书，裁定太平洋财险高安支公司先予支付张华英医疗费20000元。
原审判决认为，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足的部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，张华英和李剑、太平洋财险高安支公司对交警大队作出的道路交通事故认定书无异议，原审法院予以确认。根据道路交通事故认定书，李剑负全部责任，张华英无责任。太平洋财险高安支公司系肇事车辆的保险公司，故太平洋财险高安支公司应在交强险限额范围内承担赔偿责任，并对超出及不属于交强险范围的部分由商业险限额范围内承担赔偿责任；仍有不足的，由李剑承担赔偿责任。对损失范围的确定：1、医疗费71772.80元（其中李剑垫付5237.17元，太平洋财险高安支公司支付20000元），予以支持。2、鉴定费2200元。3、残疾赔偿金，张华英居住在城镇，且收入来源于城镇，故应按城镇居民人均可支配收入30816.40元／年计算，残疾赔偿金为30816.40元／年×20年×20%=123265.60元。4、住院伙食补助费1380元（市立医院9天×20元／天＋九二医院和广州军区总院24天×50元／天）。5、营养费1800元（60天×30元／天）。6、护理费亦应依法参照居民服务、修理和其他服务业标准确定9742.68元（90天×39512元／年÷365天／年）。7、误工费，因张华英未提供其最近三年的平均收入状况，依法可参照居民服务、修理和其他服务业标准确定29228.05元（270天×39512元／年÷365天／年）。8、修车费由于张华英未提供定损依据，故不予支持。9、交通费、住宿费及两次重新鉴定产生的差旅费酌定4000元。10、被扶养人生活费39759元：母亲徐爱清（1950年6月13日出生）17年×7401.92元／年÷4人×20%=6291.60元、长女彭思捷（2000年4月14日出生）5年×18593元／年÷2人×20%=9296.50元、（次女彭思红2008年3月13日出生）13年×18593元／年÷2人×20%=24170.90元。11、精神损害抚慰金根据本起交通事故给造成张华英九级伤残，给张华英造成了身体和精神上的痛苦，原审法院根据侵权人的过错程度及损害后果，张华英主张8000元，应予以支持。上述损失共计291148.17元，由太平洋财险高安支公司在交强险限额范围赔偿张华英120000元（含精神损害抚慰金），余额171148.17元由太平洋财险高安支公司在商业险限额范围内赔偿40000元（因肇车车辆赣F×××××号小型客车未投保不计免赔险种，负全部责任的免赔20%）。太平洋财险高安支公司先予支付的医疗费20000元予以扣除。剩余131148.17元由李剑赔偿，扣除已垫付的医疗费5237.17元，李剑还应赔偿125911元。张华英诉讼请求中超出部分因缺乏事实依据或法律依据，不予支持。原审法院委托福建闽北司法鉴定中心作出的鉴定结论，李剑和太平洋财险高安支公司虽有异议，但未提供可以申请重新鉴定的情形证据，故李剑和太平洋财险高安支公司主张该鉴定结论不能作为定案依据的理由不足，应不予采信。原审法院委托福建八闽司法鉴定所作出的鉴定结论，理论上，损伤参与度的评定标准是以一种具体的、明确的比例关系分析致害事故与损害后果的因果关系，达到确定赔偿义务人和受害人之间的权利义务关系，公平合理地解决具体纠纷的目的。但是，目前我国法律及审判实践中尚无统一操作参与度的标准和相关法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》对侵权人不承担或减轻责任的法定情形，只有被侵权人有过错或故意、第三人造成、不可抗力、正当防卫、紧急避险的情形下，侵权人可以不承担或减轻责任，其中并无关于参与度案件的减轻或免除责任的规定。因此，太平洋财险高安支公司要求张华英的各项赔偿损失均应乘85%的主张缺乏法律依据，应不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《中华人民共和国侵权法》第十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和神行车保系列产品保险限额范围内赔偿张华英医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费及因重新鉴定产生的差旅费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计140000元；二、李剑应于判决生效之日起十日内支付给张华英医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费及因重新鉴定产生的差旅费、被扶养人生活费合计125911元；三、驳回张华英的其他诉讼请求。本案受理费7433元，减半收取3716.50元，由张华英负担1300.50元，李剑负担2416元；重新鉴定费1400元及鉴定人出庭接受质询差旅费1800元合计3200元由李剑负担（已缴纳），重新鉴定费2000元由被告中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司负担（已缴纳）。
宣判后，李剑不服，向本院提起上诉。
上诉人李剑上诉称，一、原审判决采信闽正方圆司鉴所（2013）临鉴字第549号司法鉴定意见书错误。该份鉴定意见在对伤残评定和护理期、误工期、营养期（简称三期）的认定上，依据的法规错误，以致认定伤残等级及三期均过高。该鉴定意见的最终意见并不符合其应当遵守的规范，鉴定意见明显依据不足。该鉴定意见依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，不能认定构成九级伤残。另，关于对三期的鉴定意见，鉴定部门参照北京司法鉴定业协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》进行评定，但根据司法部的《司法鉴定程序通则》第二十二条的规定，司法鉴定人进行鉴定首先应当适用国家标准和技术规范。而误工期，公安部有《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》GA／T521-2004，且张华英的损伤符合该规定10.4条，误工期应为70日，该意见依据的标准错误。关于护理期和营养期，鉴定中心不适用本市或本省的规范，却用北京的规范，也不符合程序要求。同时，鉴定人杨某具有法医职称或法医学鉴定资格，不能对伤残和三期进行鉴定。故，该鉴定意见违规作出，不能作为证据适用，原审法院将此作为定案依据错误。况且，原审法院既然准许重新鉴定，即承认李剑已有足够的证据反驳，却仍将原鉴定意见作为定案证据，是错误的。二、原审判决采信闽北司鉴（2014）临鉴字第89号司法鉴定意见书错误。该鉴定意见评定张华英构成九级伤残依据不足，其据以认定九级伤残的要求是一肢丧失功能25%以上，而鉴定中心并未对张华英功能丧失进行测算。而且无其它外伤的前提下，肢体功能只会越来越恢复，不可能丧失地越来越多。在第一次鉴定即2013年10月份的鉴定时，其肢体功能丧失尚未达到25%，张华英并未表明有受到其他外伤，故伤残等级在第二次鉴定时不可能达到九级伤残。而且该鉴定意见的签名是一位主任医师和一位副主任医师，但根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，鉴定人由法医师职称以上或者具法医学鉴定资格的人员担任。《道路交通事故受伤人员伤残评定》亦规定评定人由具有法医学鉴定资格的人员担任，现二人职称均非法医师，且二人的执业资格不明确，法院应对鉴定人鉴定资格进行审查。同时李剑申请鉴定人出庭接受询问，而出庭是游炳辉和叶宏二人，而鉴定书上列明的鉴定人林某未出庭，那游炳辉到底是不是实际鉴定人？故，原审法院认定该证据错误。三、本案的误工费没有提供足够的证据支持。张华英没有提供足够的证据证明其工资情况，不能支持误工损失，且张华英从事的工作是批发零售，原审法院却参照居民、修理和其他服务业标准确定其工资。四、原审法院认定全部损失均由事故方承担错误。太平洋财险高安支公司已经申请对张华英的部分疾病与本次交通事故参与程度进行鉴定，鉴定意见显示，参与度为85%以上，但原审法院却判决肇事方承担事故所有损失，不符合法律规定。根据侵权责任法的原则，李剑应根据过错程度承担85%的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判第二项，按上诉人的上诉请求依法改判。
被上诉人张华英答辩称，其伤情系李剑撞击所致，半月板损伤是医生诊断得出。其保留后续治疗费的主张。至于司法鉴定，做了两次。第二次是在法院的委托下进行的鉴定，两次鉴定结论一致，都是客观真实的。而85%以上参与度的司法鉴定意见足以认定张华英的损伤与此次交通事故相关，并不是指可以扣除15%的责任。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告太平洋财险高安支公司述称，肇事车辆只在公司投保了交强险120000元和商业第三者责任险50000元，且商业第三者责任险没有不计免赔，因此保险公司最多赔付160000元，已经赔付20000元，最多还能赔付140000元，太平洋财险高安支公司已将该款支付给张华英了。对于张华英的伤情、伤残程度的异议以及误工费的计算标准过高的观点，与李剑的意见一致。至于张华英的诉讼请求已过诉讼时效的观点，太平洋财险高安支公司在一审已经提出异议，请二审法院查明事实，驳回张华英的诉讼请求。
经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。在二审审理过程中，李剑向本院提交证据一、照片六张，以证明张华英屈膝没有障碍，与第二次鉴定时屈膝不能到90度的事实不吻合。证照二、鉴定人出具的出庭差旅费收据，以证明出具收据的游炳辉与鉴定书人鉴定人名字不符。张华英质证认为，对证据一照片的真实性没有异议，是李剑委托代理人拍摄的，虽然可以弯屈，但是膝盖的功能性已丧失。对证据二收据的真实亦没有异议，但游炳辉不是鉴定人，是鉴定所的负责人。本院分析认为，李剑提交的照片不能证明张华英膝盖损伤未达到九级伤残的标准；游炳辉系福建闽北司法鉴定中心的法律顾问，而鉴定人叶某在原审审理过程中出庭接受质询，李剑的主张不能成立。故，本院对李剑提交的证据均不予采信。
另查明，太平洋财险高安支公司于2014年9月16日支付张华英140000元赔款。
本院认为，原审法院对李剑申请重新鉴定予以准许，并委托福建闽北司法鉴定中心对张华英的伤残等级和误工期、营养期、护理期进行鉴定。该司法鉴定程序符合《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定检材经各方双方质证认可，鉴定人具有法医临床鉴定的执业资格，该《鉴定意见书》真实可信，李剑提出不应采信的理由没有法律依据，本院不予准许。而福建八闽司法鉴定所作出的鉴定意见，主要是针对张华英的伤情与本次交通事故的因果关系而作出的鉴定结论。张华英的外伤造成的直接原因系本次交通事故，李剑并未提交证据足以证明可以减轻侵权人责任的情形，其要求按85%的比例承担赔偿责任，本院不予支持。至于误工费用标准的问题，武夷山市场服务中心出具《证明》，证明张华英自2005年起在菜市场从事批发、零售工作，现原审法院按居民服务、修理和其他服务业的标准计算误工费用，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2818元，由上诉人李剑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文如
代理审判员 夏 雯
代理审判员 黄清曙
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 林卓丽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。