广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法房终字第1751号
上诉人（原审被告）：谢平，男，汉族。
委托代理人：邝怀民，广东康顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱月华，男，汉族。
委托代理人：李俊，广东广和律师事务所律师。
上诉人谢平因与被上诉人朱月华房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月26日，朱月华、谢平签订了一份《樟坑房屋承包租赁合同》，约定朱月华将位于深圳市龙华新区XX两套的自有物业承包给谢平代为管理。双方约定的承包期限为十年，从2015年6月11日至2025年6月10日，每月承包租金为78000元。同时双方还约定谢平应向朱月华支付履约保证金20万元，在合同期满后，确认房屋无损后由朱月华无条件退还谢平。
上述《樟坑房屋承包租赁合同》签订后，谢平在2015年6月8日向朱月华支付了20万元，从2015年6月10日起开始实际管理约定的承租房屋，并以银行转账方式向朱月华支付了计至2015年7月的租金。朱月华主张其在2015年4月12日已通知谢平解除租赁合同，并提供了《解除合同通知书》及邮政特快专递单据。其中《解除合同通知书》的内容显示朱月华以17栋房屋的所有权人为“朱XX”，且朱XX在承包租赁合同上未签字，也未授权朱月华签字为由向谢平提出合同尚未生效，并通知谢平解除2014年7月26日签订的《樟坑房屋承包租赁合同》，不再履行。相应的邮政特快专递单显示该邮件的收件人为谢平，签收人为“陈X”。谢平在本案中否认曾收到该邮件。
另查明，朱月华、谢平所约定的租赁房屋并未办理相应的产权登记。根据朱月华提供的租赁房屋的《村镇住宅建筑许可证》，显示租赁房屋许可建设的分别为2层和3层的私人住宅。
朱月华的一审诉讼请求：1、确认朱月华、谢平双方签订的《樟坑房屋承包租赁合同》无效；2、判令谢平返还房屋。
原审法院认为：出租人就未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。朱月华、谢平所签订的《樟坑房屋承包租赁合同》所约定租赁的房屋，已超出及其相应的建设工程规划许可的范围，则该合同应当认定为无效。朱月华要求确认朱月华、谢平签订的《樟坑房屋承包租赁合同》无效的诉讼请求，原审法院予以支持。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。谢平基于与朱月华签订的《樟坑房屋承包租赁合同》，而已经实际取得的位于深圳市龙华XX的房屋则应当返还给朱月华。关于谢平已向朱月华支付的保证金，在合同无效的情况下也应当由朱月华予以返还。但由于在本案中，谢平在朱月华已主张合同无效的情况下，并不认可该主张，从而也未提出合同无效时其诉讼请求。因此，原审法院在本案中对谢平已支付的保证金不予处理。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、确认朱月华与谢平于2014年7月26日签订的《樟坑房屋承包租赁合同》无效；二、谢平于判决生效之日起十五日内向朱月华返还位于深圳市龙华新区XX的房屋。一审案件受理费2150元，由朱月华、谢平各负担1075元。
上诉人谢平不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，改判驳回朱月华的全部诉讼请求，并由朱月华承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、本案租赁合同系双方真实意思表示，自依法签订之日起即生效，原审法院以所涉房屋系违法建筑，从而认定租赁合同无效，与事实不符。（一）谢平有理由相信所涉房屋系合法建筑，能对外出租。有关监管部门一直未查处，允许对外出租；该房屋也向房管部门办理了房屋租赁登记，并交付租赁税；从该房屋所在的物业管理处以及之前承租人处得知，该房屋也是一直对外出租，且每一年度需向物业管理处缴纳物业管理费。（二）原审法院仅依朱月华提供的《村镇住宅建筑许可证》便认定所涉房屋系违法建筑具有片面性。所涉房屋是否在取得上述许可证之日起至本案一审法庭辩论终结前已补办相关合法手续等问题尚未查清，以此认定涉案房屋系违法建筑，依据不足。二、退一步讲，根据本案相关证据，显示所涉房屋具有建设工程规划许可证，房屋建成后，又加盖层数，因此所涉房屋部分楼层确系合法建筑，就算所涉房屋加建部分系违法，也只是加建的部分无效，合法楼层所涉合同部分能够履行，也能继续履行，故原审认定所涉合同全部无效，有失公允。三、既然原审法院认为所涉房屋系违法建筑，就不存在返还的问题，应建议相关监管部门拆除该违法建筑，没收朱月华的违法所得。四、为维护交易的稳定，合同法对无效合同的认定非常严格。而违法建筑的租赁十分常见，原审判决助长了恶意毁约的不诚信行为，也不能取得法律效果与经济效果、社会效果的统一。
被上诉人朱月华答辩称：一审法院根据庭审质证的村镇住宅建筑许可证，查明涉案所居住的房屋超出相应的建设工程许可范围，依法认定《樟坑房屋承包租赁合同》无效，有事实依据。谢平上诉提到的房屋租赁登记并不是合同效力的认定依据。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回谢平的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审期间，谢平称其在承租后对涉案房屋进行了简单装修，其之所以没有就租赁保证金和装修等损失提起反诉是因为其认为涉案房屋租赁合同为有效合同。
本院认为：本案为房屋租赁合同纠纷案件。涉案两栋房屋均未按《村镇住宅建筑许可证》的规定建设，存在违法加建的情形，原审法院根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定涉案房屋租赁合同无效，认定正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，朱月华请求确认合同无效，而谢平主张合同有效。由于谢平是基于合同有效的认识而没有提起反诉，原审法院认定涉案合同无效，应当向谢平释明是否就返还租赁保证金及赔偿装修损失等损失提起反诉。但原审法院在未依法行使释明权的情况下，判决谢平返还涉案房屋，既不符合法律规定，也可能导致房屋返还后，房屋装修损失无法认定。为保障当事人的诉讼权利，本案应当发回原审法院重审，双方当事人可以根据本院对合同效力的认定，决定是否变更诉讼请求或者提出反诉请求，由原审法院重新进行审理。综上，原审违反法定程序，剥夺了当事人的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第847号民事判决；
二、本案发回深圳市宝安区人民法院重审。
上诉人谢平预交的二审案件受理费50元，由本院退还。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年十一月九日
书 记 员 陈艳华（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。