湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民再终字第16号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：兰力（又名兰一鑫），男，1963年3月27日出生，汉族，湖南省湘阴县人，个体工商户。
委托代理人：黎敏波，湖南民望律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：殷升平，男，1955年3月1日出生，汉族，湖南省岳阳市人，个体工商户。
委托代理人：兰云，湖南昌言律师事务所律师。
兰力与殷升平共有纠纷一案，岳阳市岳阳楼区人民法院于2011年7月20日作出（2010）楼民初字第2443号民事判决。兰力、殷升平均不服该判决，上诉至本院。本院于2012年6月28日作出（2011）岳中民一终字第343号民事判决，已经发生法律效力。兰力不服，向本院申请再审。本院于2013年4月10日作出（2013）岳中民申字第62民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰力及其委托代理人黎海波，殷升平及其委托代理人兰云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月26日，兰力向岳阳市岳阳楼区人民法院起诉称，殷升平在岳阳市金田房地产开发有限公司处享有的508万元债权中有其三分之一的份额，请求人民法院判令殷升平支付其合伙股份及收益169.33万元，并按银行同期贷款利率的四倍偿付利息。
岳阳市岳阳楼区人民法院一审查明，兰力与殷升平系多年的朋友关系。2004年兰力挂靠汨罗市建筑总公司（以下简称汨建公司），承包岳阳市金田房地产开发有限公司（以下简称金田公司）开发的九方大厦扩建工程，并担任汨建公司金田项目部项目经理。2004年九方扩建工程因资金短缺被迫停工后，金田公司要求汨建公司自行融资300万元用于工程建设，并于同年3月24日向汨建公司出具承诺，保证3个月之内付清本金300万元并支付利息38万元，逾期归还承担每日一万元的违约责任，同时金田公司还约定以在建的一层门面作为借款抵押。同日，汨建公司金田项目部项目经理兰力作为借款人，金田公司作为第一担保人、汨建公司作为第二担保人向殷升平借款，并于同日向殷升平出具一张338万元（现款300万元、利息及费用38万元）的借据，借据亦同样约定三个月内归还借款，逾期每日承担一万元的违约责任。汨建公司金田项目部没有为该笔借款建立相应账户。后因借款逾期未还，2004年10月15日殷升平起诉金田公司和汨建公司，该案经岳阳市中级人民法院一审和再审，2006年4月30日该院作出的（2005）岳中民再初字第8号民事判决已经发生法律效力。该判决确认汨建公司偿付殷升平借款本金300万元及利息和费用以及逾期还款的罚息，金田公司承担连带责任。同年6月25日，兰力向汨建公司保证个人承担在九方扩建工程中的全部债权、债务。该案进入执行程序后，金田公司被岳阳市中级人民法院裁定宣告破产还债。2007年9月18日，兰力在殷升平的执行申请书上签名，认可殷升平对金田公司、汨建公司的债权总额为874.326万，并请求法院将其纳入九方扩建工程款中优先支付。2008年1月31日，在岳阳市中级人民法院组织的金田公司破产案协商中，兰力和李海波代表的汨建公司与葛伟国代表的金田公司就九方扩建工程款总额达成《调解协议》，在确认工程款总额的同时也确认了应付殷升平借款本息为508万元。同日兰力再次向汨建公司出具《承诺书》，承诺汨建公司项目部因在殷升平处借款300万元而被法院判决由公司负责的部分由兰力个人承担全部责任。此后，2008年8月20日汨建公司请求法院在执行殷升平与汨建公司、金田公司民间借贷纠纷案中追加兰力为被执行人。岳阳市中级人民法院于同年10月29日追加兰力为被执行人，并裁定兰力在金田公司破产还债确认款不足部分向殷升平承担责任。此后，兰力提出执行异议，在执行听证中兰力首次提出殷升平300万借款中有其100万的出资，并出示了背面复印有2004年3月24日借据的字条一份，上书“此款兰力其中有壹百万元整殷升平24／3”。殷升平对字迹的真实性无异议，但主张不是在借据复印件的背面书写，同时主张该内容不是对合伙融资的证明，而是附条件赠与的意思表示，即兰力能协助殷升平实现2000万的借款本息，殷升平愿意给与其100万元酬劳。在金田公司破产案中，双方仍坚持此主张。2009年8月14日在岳阳市中级人民法院民二庭的主持下，殷升平作为申请执行人，汨建公司、金田公司作为被执行人，兰力作为追加的被执行人及金田公司破产管理人，五方达成《执行和解协议》，约定殷升平从汨建公司对金田公司破产工程款691万元中受让508万元，以结束该案的执行。2009年8月23日岳阳市中级人民法院出具《执行完毕通知书》，通知当事人该院（2005）岳中民再初字第8号民事判决执行完毕。2009年9月10日该院执行局裁定准许兰力撤回执行异议。2009年9月14日兰力向岳阳市岳阳楼区人民法院起诉，要求确认508万元工程款债权有其三分之一份额。
岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认为，兰力诉称双方存在融资合伙关系，虽无直接的证据证实，但作为间接证据的字条与《笔迹鉴定意见书》共同使用则具有关键性的证明力。《笔迹鉴定意见书》证实字迹的出具时间为2004年3月，可以推理殷升平在该时段内不可能预测债权的风险而会表达希望兰力给予协助并赠与100万的意愿，殷升平对字条的目的解释无法令人信服，因此可以确信字条中“此款兰力其中有壹百万元整”所指的此款即针对字条背面的三百万元借款而言。殷升平虽提供了反证证据如借据和收款收据，但殷升平对自己向兰力出具的条据的解释却难以令人信服。需要说明的是，兰力以借款关系向法院起诉，但其主张的事实是合伙关系，本案应按合伙关系作出裁判，故本案处分的诉讼标的是合伙股本及收益508万元，兰力主张以银行利率的四倍支付占用期间利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第六十四条、第七十三条的规定，判决：一、殷升平在判决生效之日起十日内向兰力支付合伙股本及收益金169.33万元（即508万元的三分之一）。二、驳回兰力对殷升平的其他诉讼请求。案件受理费20040元，由殷升平负担。
殷升平与兰力对该判决均不服，提起上诉。殷升平上诉称，兰力并未出资，一审认定兰力是300万元民间借贷的共同出资人以及双方为合伙出资关系属于认定事实错误，请求驳回兰力全部诉讼请求。兰力上诉称，一审未判决殷升平非法占有兰力169.33万元期间的利息错误，请求在判令殷升平偿付169.33万元基础上，由殷升平按银行同期贷款利率的四倍支付其占有169.33万元期间的利息。
本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，兰力于2009年9月22日到本院执行局在其于2009年8月10提交的撤销执行异议申请上补写“但我保留300万元借款中其中兰力有100万、三分之一份额的权利”。
本院二审认为，本案争议焦点是兰力与殷升平之间是何种法律关系，以及双方是否已就兰力主张的100万元及相关权益作了协调处理的问题。
一、兰力以汨建公司九方扩建工程项目部经理的名义向殷升平借款300万元用于该工程建设，双方立有借据，并由汨建公司及金田公司作为担保方在借据上签字盖章，兰力亦向殷升平出具了300万元的收款凭证，该事实已经本院（2005）岳中民再初字第8号民事判决确认，上述各方应为借款担保合同关系。由于兰力与殷升平之间没有就九方扩建工程所需借款达成过共同出资的书面合伙协议，亦无兰力出资100万元的确凿证据，而且兰力自借款之日起至其被追加为被执行人前从未就在殷升平出借的300万元中有其100万元出资主张过权利，故原审法院认定兰力与殷升平为合伙关系的依据并不充分。但根据殷升平书写的“此款兰力其中有壹佰万元整”的字条及双方对该字条的陈述意见，可以确认兰力在殷升平出借的300万元借款中享有100万元的债权，即双方之间存在债权债务关系。
二、在（2005）岳中民再初字第8号民事判决一案的执行过程中，本院根据当事人申请作出的（2006）岳中执字第67-9号民事裁定将兰力追加为该案的被执行人，并裁定兰力向殷升平偿付被执行人金田公司破产还债确认款不足部分的债务。兰力被追加为被执行人后，虽然其向法院提出了执行异议，并在执行听证中主张在殷升平的300万元借款中其有100万元的出资，但在执行听证之后，该执行裁定并未被撤销，兰力仍是该执行案中的被执行人，依法有履行该案债务的清偿义务。因兰力对殷升平出借的300万元借款享有100万元的债权，由于债权混同，兰力为该债权的隐名债权人，故在兰力被追加为被执行人前，殷升平在申请该案执行时应代表了兰力的相关权益。但当兰力被追加为被执行人以及兰力在执行中主张该100万债权及相关权利后，兰力已从隐名债权人转变为显名的债权人，与殷升平同为该案的共同债权人，故殷升平在其后所主张权利的行为就不再代表兰力，兰力的权利亦由其自己行使并处置。
三、殷升平申请执行的（2005）岳中民再初字第8号民事判决一案，应执行的金额按该判决计算至殷升平、兰力、汨建公司及金田公司等四方协商达成《执行和解协议》时止，可执行到的本息约为1000余万元。即使按兰力所主张其占有三分之一、殷升平占三分之二的份额计算，殷升平应得到的执行款约为700余万元，远远多于执行和解协议确认支付给其的508万元。由于兰力在该执行案中既是债权人又是债务人，故其在取得三分之一债权份额的同时还应对殷升平应得执行款不足部分承担清偿责任。如果殷升平与兰力在该案执行中，未就兰力所主张的部分权利进行协商和处理，那么殷升平亦不可能放弃由兰力对执行款不足部分承担清偿责任的权利。因此，可以确认在相关方协商签订《执行和解协议》时，殷升平和兰力均已对各自的民事权利即兰力在殷升平300万元借款中所享有的100万元债权及相关权益进行了处置。
四、兰力在撤回执行异议以及法院裁定准许其撤回执行异议后，其又在撤回异议申请上补写“但我保留300万借款中其中兰力有100万，三分之一份额的权利”的行为，不但不能够证明兰力在（2005）岳中民再初字第8号民事判决一案执行完毕后仍对殷升平执行得到的508万元享有三分之一的权利，反而印证了兰力与殷升平在协商签订《执行和解协议》的过程中已就兰力主张的100万元的债权进行了协商和处理的事实，否则兰力不必大费周章地在其撤回执行异议以后又在撤回异议申请上补写保留其权利的意见。
五、四方签订的《执行和解协议》第三条约定：“上述债权转让后，殷升平申请执行被执行人汨建公司、金田公司及追加兰力为被执行人的借款纠纷一案，全案执行完毕”，故根据该约定，应确认兰力在该执行案中主张其在殷升平300万借款中有100万元债权亦已执行完毕。
综上，殷升平提出在该案执行中双方已对兰力的100万元债权及相关权益作了协商处理的主张，符合本案的客观事实，本院应予支持。因此，兰力不能就殷升平执行的508万元再行主张权利。一审判决认定事实不清，处理不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼民初字第2443号民事判决；二、驳回上诉人兰力的诉讼请求。一审案件受理费20040元，二审案件受理费34208元，共计54248元，由上诉人兰力负担。
兰力不服二审判决，向本院申请再审称：1、300万元中兰力有100万元属于工程款，是不争的事实。2、在金田公司破产案件中，法院组织的多次协调及《执行和解协议》中，均未对此100万元做出过处理，其也从未放弃此100万元及相关权益。3、兰力对汨建公司出具的《承诺书》属于内部承诺，对外不产生法律效力。兰力请求撤销（2011）岳中民一终字第343号民事判决，判令由殷升平支付其合伙股本及收益169.33万元，并由殷升平按银行同期贷款利率的四倍支付其占有169.33万元期间的利息。殷升平辩称：在殷升平出借的300万元中兰力没有出资。即使如兰力所称在300万元中有他的100万元，兰力所主张的100万元及相关权益也已在执行和解中协调处理完毕，否则殷升平不会签订《执行和解协议》。殷升平请求维持二审判决。
本院再审查明的事实与二审认定的事实一致。再审另补充查明以下事实：1、2004年3月24日前（既在向殷升平借款前），金田公司已向汨建公司支付九方扩建工程款323万元。2、兰力、汨建公司、金田公司三方在金田破产案件协调中确认九方扩建工程款为813万元以及汨建公司在金田公司破产还债一案中享有的债权为691万元。813万元由金田公司已支付的工程款323万元，水电费7万元，向殷升平借款的300万元，应支付兰力的工程尾款183万元四部分组成。691万元由应支付兰力的工程尾款183万元，殷升平出借款本息508万元组成。
本院再审认为，本案争议的焦点是，一、兰力与殷升平之间是何种法律关系。二、兰力、殷升平二人是否已就兰力主张的100万元及相关权益作了协调处理。
一、根据殷升平在《借据》复印件后“此款兰力其中有壹百万元整”的背书内容，在殷升平对字迹真实性无异议且不能提出充分证据否定该背书内容的情况下，应当确认在殷升平出借的300万元款项中兰力有100万元的份额。该300万元借款经法院判决、执行后，本金及收益合计508万元。现兰力实际主张的就是要与殷升平分享该本金及收益508万元。在没有充分证据证明双方存在合伙关系的情况下，基于出借本金300万元的构成及兰力的实际主张，对双方诉争的508万元款项应按照兰力、殷升平系按份共有来定性和处理。
二、根据再审查明的事实，兰力在执行和解中所取得的183万元与殷升平通过出借300万元而获得的本金及收益508万元无关。殷升平主张在执行和解中已对兰力所主张的100万元本金及相关权益进行了处理，但《执行和解协议》仅对殷升平出借300万元而能执行得到多少本金及收益达成了和解，并未涉及兰力是否出资以及在508万元中能否享有权益的问题。在兰力向人民法院起诉以前，殷升平也从未认可其出借的300万元本金中有兰力100万元的份额，因此，殷升平不可能在金田公司破产案件中及执行和解过程中与兰力协商如何分配508万元的问题。故殷升平主张在执行和解中已对兰力所主张的100万元本金及相关权益进行了处理的意见，缺乏证据证实，再审不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条第二款“按份共有人按照各自份额，对共有财产分享权利，分担义务”的规定，因按份共有财产产生的孳息，也应按按份共有的份额进行分割。在本案中，出借款的本金及孳息共计508万元。兰力因在出借款中占有三分之一的份额而主张分割出借款本金及收益的三分之一，于法有据，再审予以支持。
三、兰力主张殷升平应按银行同期贷款利率的四倍偿付其占有169.33万元期间的利息，于法无据，再审不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，殷升平对占有兰力共有本金及收益169.33万元的行为应承担相应的赔偿责任。
综上所述，岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决及本院二审判决虽然认定事实清楚，但定性不准、处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第七十八条第二款、第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款、第一百七十条第一款（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2011）岳中民一终字第343号民事判决及岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼民初字第2443号民事判决；
二、限殷升平在本判决生效之日起十日内向兰力支付共有本金及收益金169.33万元，并按中国人民银行同期贷款利率向兰力支付其占有169.33万元期间的利息（即从殷升平实际取得508万元之日起至清偿之日止）。
一审案件受理费20040元，二审案件受理费34208元，共计54248元，由殷升平负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决系终审判决。
审判长 李强斌
审判员 李思球
审判员 许震鹏
二〇一三年十一月十二日
书记员 肖芝乐