江苏省南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0106民初11046号
原告：邢健健，男，1959年6月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：魏春西，江苏天哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宁鲜鲜，江苏天哲律师事务所律师。
被告：石岗，男，1963年9月14日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
原告邢健健诉被告石岗借用合同纠纷一案，本院于2016年11月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邢健健及其委托诉讼代理人魏春西、被告石岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邢健健向本院提出诉讼请求：判令石岗向邢健健返还93幅油画（详见清单）；如不能返还，折价赔偿4644250元；诉讼费用由石岗负担。事实和理由：邢健健与石岗系朋友。2014年5月9日，为支持石岗举办油画作品展览，陆续向石岗出借邢健健本人创作的油画作品105幅。展览结束后，石岗仅返还少部分油画，尚有93幅油画占用至今，其中规格型号为2米×1.5米的3幅、1米×0.8米的8幅、1米×0.4米的19幅、0.4米×0.3米的8幅、0.3米×0.3米的55幅。邢健健油画作品的市场价值为3500元/号，大幅作品的单价相对低一些，为2500元/号，另有8幅是速写镜片，按每幅5000元计算。其中《桃花开了》（规格为2米×1.5米）油画作品系邢健健的经典代表作品，2006年拍卖网站的成交价格为528000元，此次为了支持石岗举办展览，特地从竞买人处借用，故该幅作品的赔偿价格至少以该成交价为准。经多次催要，石岗均以油画被其他人借用、用于抵押担保等为由推托。经多次协商无果，故提起诉讼，请求判如所请。
被告石岗辩称，其与邢健健系邻居兼朋友，其妻子与邢健健是南京艺术学院同事。其与邢健健之间存在多种合作形式，如作品推介、油画买卖、作品展览等。其在一定程度上充当邢健健经纪人角色。2014年5月，其拟举办艺术品展览会，陆续向邢健健借用100余幅油画作品用于展览，同时进行作品推介，提高作品知名度和市场价值。2015年上半年，展览结束后返还了一部分。因其对他人负有债务，其余90余幅所借油画临时用于质押担保，暂时无法返还，希望邢健健可以给予一定的宽限期间。如果不能返还，愿意折价赔偿。油画作品是画家创作的产品，一画一价，没有所谓的市场价格，真正的市场价格应以成交价格确认，未成交的作品，价格认定具有一定的主观性，对作品的欣赏水平、个人喜好等特质均会对作品价格产生较大影响。邢健健对其作品的价格定位在3500元/号，实际上该价格并没有市场，无法成交，赔偿价格应参照之前其与邢健健买卖合同中确定的1000元/号为准。大幅作品的价格确实低一些，速写镜片，按每幅5000元计算，大体相当。其中《红衣少女》《流过村头的那条河》两幅作品均在拍卖会拍过，当时起拍价分别为8万元至10万元、20万元，远远低于3500/号的定价；关于《桃花开了》这幅作品，确系邢健健最好的作品之一，当时拍卖只是象征性走一下拍卖程序，并不是真正的成交，最终还是由送拍人自行竞买，故不应该以拍卖成交价格进行参照，仍应按1000元/号计算。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告邢健健提交借用清单、《东邢西见》和《邢健健作品目录》画册、拍卖网站截屏各1份、被告石岗提交《艺术品买卖合同》、江苏嘉恒2014春季艺术品拍卖会宣传册、《如影随邢》和《我的好油画》画册各1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告邢健健提供的各项证据，石岗认可其真实性，但认为《花鸟条幅》系列中，仅有17幅，而非清单记载的19幅，未返还作品应为91幅，与《东邢西见》中的55幅《如影随邢》相对应；另外《红衣少女》1幅、《蝶舞红尘》1幅、《如影随邢.琳》1幅、《少女二》和《少女三》各1幅、《流过村头的那条河》1幅、《桃花开了》1幅、《恋曲2012》1幅，《速写镜片》8幅、《L的肖像》、《妍》和《媚》各1幅，合计91幅，与《邢健健作品目录》收录的均一致；网站拍卖价并不代表该幅作品的作格，有时也会自行将价格竞高，坚持认为应按1000元/号作为折价赔偿标准。邢健健对石岗所提交的《艺术品买卖合同》的真实性不持异议，但认为该协议当中，1000元/号的绝对低价系以每年支付200万元固定收益为前提,故该合同不具有价格比对意义,即使参照,亦应按合同总价并适当考虑双方合作的基础;对江苏嘉恒2014春季艺术品拍卖会宣传册、《如影随邢》和《我的好油画》画册的真实性不持异议，《如影随邢》即是本案所涉的借用的55幅作品，但收录不全，其他画册与本案借用合同无关，8万－10万元只是《红衣少女》作品的起拍价，并不代表该作品的价值，故该幅作品的折价款不应以起拍价作为依据，而应以3500元/号确定。
对当事人无异议的证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的各项证据，本院分析认定如下：一是借用清单，石岗在清单上签字确认，并详细标注返还与否及返还日期，《花鸟条幅》主题作品，清单上记载“18+①”，没有返还备注，故本院对清单及记载内容的真实性均予确认，同时认定石岗向邢健健借用油画作品105幅，已返还12幅，尚有93幅没有返还；二是拍卖网站截屏，石岗对拍卖事实不持异议，故可以认定邢健健所创作的油画作品《桃花开了》在2006年保利秋季拍卖会成交价格为528000元，至于送拍人是竞买人本人还是他人，对该事实并不产生实质性影响。石岗亦确认《桃花开了》是邢健健创作的最为优秀的经典作品，故在确定该作品的折价款时，可以以拍卖成交价格佐以其他因素确定；三是《红衣少女》作品的折价款问题，《红衣少女》油画曾经参加过拍卖会，拟定的起拍价为8万元至10万元，最终并未成交。拍卖起拍价在一定程度上可以反映作者对作品价格的最低定位，故该起拍价可以作为确定该作品折价款的参考依据之一；四是《艺术品买卖合同》确定的作品价格问题，1000元/号的价格是基于双方长期的合作以及每年200万元的固定回报为前提，作品单价应以200万元与作品价格的总和作为计算依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：邢健健与石岗的妻子韩晖是南京艺术学院同事，双方系朋友且同住一个住宅小区。2014年5月，石岗拟举办艺术品展览会，向邢健健借用油画作品，邢健健陆续将其创作的《如影随邢》主题系列作品和其代表作《桃花开了》共计105幅油画无偿借给石岗，供展览之用。2015年上半年，展览会结束后，石岗返还12幅油画，尚有93幅没有返还。未返还的作品，包括《如影随邢》系列55幅，规格为0.3米×0.3米；《红衣少女》、《蝶舞红尘》、《如影随邢.琳》、《少女二》、《少女三》、《L的肖像》、《妍》和《媚》各1幅，规格为1米×0.8米，合计8幅；《流过村头的那条河》、《桃花开了》、《恋曲2012》各1幅，规格为2米×1.5米，合计3幅；《花鸟条幅》系列19幅，规格为1米×0.4米，《速写镜片》8幅，规格为0.4米×0.3米。
《桃花开了》油画作品在2006年北京保利秋季拍卖会的成交价格为528000元。
《红衣少女》参加2014年嘉恒春季拍卖会时，起拍价为8万元至10万元。
2015年8月1日，邢健健作为出卖人（甲方）与石岗作为买受人（乙方）签订《艺术品买卖合同》（绝密），主要内容是：合作期限为三年，自2015年8月1日起至2018年7月31日；乙方每年向甲方支付200万元作为固定回报，甲方保证以1000元/号绝对低价向乙方交付作品，甲方同时保证，在合作期间，绝不向第三人以低于该价格出售任何作品；付款方式：固定回报部分分四次支付，每季未20日前支付；对于购买每幅作品的款项，每季末结算一次；甲方交付的作品不少于46幅，其中规格为1米×0.8米的40幅，1.5米×1.2米的6幅。
另查，为确定案涉油画作品的折价款，邢健健向本院申请价格鉴定。因邢健健未预缴鉴定费用，致鉴定不能。
再查，在（2016）苏0106民初12335号缪炳文诉石岗民间借贷纠纷一案中，查实石岗将案涉93幅油画中的16幅（包括《桃花开了》、《流过村头的那条河》、《恋曲2012》各1幅；《如影随邢》系列人物和风景9幅，《如影随邢.琳》、《少女二》、《少女三》、《L的肖像》各1幅）作为借款的担保，质押给缪炳文。该16幅油画，除《如影随邢》系列人物6幅存放于本院外，另外10幅指定缪炳文保管。
据百度检索，邢健健系南京艺术学院美术学院教授，硕士生导师。中国美术家协会会员。江苏油画学会理事。
本院认为，借用合同是指出借人将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还给出借人的合同。石岗因举办展览会之需，向邢健健借用其自行创作的油画，未约定费用，亦未实际支付费用，双方未签订书面合同，根据双方诉辩意见及实际履行情况，本案应为借用合同纠纷。邢健健与石岗之间的借用合同，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。石岗作为借用人，在展览会结束后，将应所借油画全部返还给出借人邢健健，其仅返还少部分，尚余93幅借用作品未能返还，构成违约，应当承担相应违约责任，故邢健健要求返还前述93幅油画作品的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
石岗确认该93幅油画目前其已丧失控制，为其自身债务作为质物交于他人，致返还不能。借用物毁损灭失或因其他原因返还不能的，出借人有权要求借用人折价赔偿，石岗如不能返还所借油画，应折价赔偿。因石岗的恶意违约行为导致本案纠纷发生，故鉴定不能的不利后果，应由石岗承担。关于各作品的折价款，石岗对于《速写镜片》8幅，按5000元/幅计算没有异议，本院予以确认，该部分作品折价款应为4万元。有争议的作品折价款，本院按照不利于石岗的原则，并结合双方相关证据予以综合确认。《桃花开了》，双方共同确认该幅作品系邢健健创作的最好作品之一，故以该油画作品在2006年拍卖会的成交价格528000元作为折价款；《红衣少女》规格为1米×0.8米，参照8万元至10万元的起拍价和《艺术品买卖合同》约定的作品单价，该幅作品的折价确定为8万元，与该作品相同规格的另外7幅作品，即《蝶舞红尘》、《如影随邢.琳》、《少女二》、《少女三》、《L的肖像》、《妍》和《媚》应确定为8万元；《流过村头的那条河》和《恋曲2012》属大幅作品，邢健健和石岗均认为大幅作品单价相对低一些，故该两幅作品，折价款确定为各25万元；《花鸟条幅》系列19幅，规格为1米×0.4米，本院按2500元/号计算,折价款为每幅5万元,同样，《如影随邢》55幅，规格为0.3米×0.3米,折价款确定为每幅11250元。综上，93幅油画的折价款总额为3276750元。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第126条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告石岗于本判决生效之日起十日内向原告邢健健返还油画作品93幅，包括《如影随邢》系列55幅，规格为0.3米×0.3米；《红衣少女》、《蝶舞红尘》、《如影随邢.琳》、《少女二》、《少女三》、《L的肖像》、《妍》和《媚》各1幅，规格1米×0.8米，合计8幅；《流过村头的那条河》、《桃花开了》、《恋曲2012》各1幅，规格为2米×1.5米，合计3幅；《花鸟条幅》系列19幅，规格为1米×0.4米，《速写镜片》8幅，规格为0.4米×0.3米。如被告石岗未能返还或未能全部返还，应按本院前述确定的各作品的折价款向原告邢健健履行赔偿责任。
二、驳回原告邢健健的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费43954元，因适用简易程序减半收取21977元，由原告邢健健负担6593元，被告石岗负担15384元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 孙 军
二〇一七年三月十日
书记员 周凤娟