河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3369号
上诉人（原审原告）刘红侠，女，1968年5月15日生，汉族。
委托代理人李明军，男，1967年1月6日生，汉族。
上诉人（原审被告）河南荣亿置业有限公司。
法定代表人贠得欣，董事长。
委托代理人张志扬，河南金学苑律师事务所律师。
上诉人刘红侠与上诉人河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第4530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘红侠、上诉人荣亿公司的委托代理人张志扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘红侠于2015年12月16日向中牟县人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认刘红侠、荣亿公司之间签订的《商品房认购协议》无效；2.荣亿公司退还刘红侠购房款120万元及利息（自2013年1月19日起至实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；3.荣亿公司赔偿损失120万元。
原审法院审理查明：2013年1月19日，刘红侠（定购方、乙方）与荣亿公司（开发商、甲方）签订《商品房认购协议》，约定：一、甲方销售的鑫荣?中央金地项目位于郑州××区保税北路琴台街交汇处。二、乙方定购房号为A2楼1层2103号、2104商铺，建筑面积分别为46.67㎡、58.02㎡…，三、乙方定购单位总房价款分别为人民币：1030000元、1270000元…；四、乙方付款方式为按揭付款…；五、乙方定购单位首付款分别为（总房款的51.45%、52.75%）金额：人民币530000元、670000元；…七、甲方保证在相关政府部门的流程之下办理相关证件，并在签订《商品房买卖合同》时予以公示；…九、乙方在甲方电话通知十日内前往售楼部签订正式《商品房买卖合同》；十、乙方已知晓该项目所有证件尚在办理之中，自愿与甲方签订本协议书，乙方不能以此理由提出任何异议或索赔；…十四、待乙方缴付首付款（或全款）后与甲方正式签署正式《商品房买卖合同》时，本协议自动作废。2013年1月15日，荣亿公司向刘红侠出具《收据》二份，内容为：今收到刘红侠交来A2号楼1层2103号、2104号铺定金20万元。2013年1月19日，荣亿公司向刘红侠出具《收据》二份。内容为：今收到刘红侠交来A2号楼1层2103号、2104号铺首付款人民币100万元。2013年9月7日，刘红侠与荣亿公司签订《自营客户确认函》，主要内容为：刘红侠，认购铺位：A2-2103号、A2-2104号，建筑面积分别为46.67㎡、58.02㎡，自2013年10月1日起，业主刘红侠严格遵照鑫荣中央金地招商部业态规划进行自主经营或出租，自交接之日起不再向开发商提出交房相关的要求。同日，刘红侠与荣亿公司签订《交房租金补贴协议》，主要内容为：补贴时间为：2013年6月1日—2013年9月30日（122天）；补贴标准为：首付款×年8%÷365天×补贴天数，甲方首付款金额为人民币120万元（67万元＋53万元）；租金补贴为人民币32088元（17916元＋14172元）。该协议作为荣亿公司逾期交房对甲方房屋使用权所作的一次性补贴。2013年9月29日，刘红侠收到解慧梅转来的32088元租金补贴款。
本案涉案房屋现已办理土地证和建设用地规划许可证，其他手续正在办理中。
原审法院认为：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案中，刘红侠与荣亿公司签订的《商品房认购协议》对房屋的坐落、房号、建筑面积、价款、付款方式、首付金额等作了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且荣亿公司已依约收受购房款120万元，故该协议应当认定为商品房买卖合同。荣亿公司辩称《商品房认购协议》为预约合同，没有法律依据，不予采信。本案所涉房屋已办理《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，其他手续尚未办理，荣亿公司在未取得商品房预售许可证的情况下与刘红侠签订的《商品房认购协议》应当认定为无效。故荣亿公司因该合同取得的财产（首付款120万元）应当予以返还，刘红侠要求确认商品房认购协议无效，荣亿公司退还收取的首付款120万元的诉讼请求，予以支持。因签订《商品房认购协议》时，刘红侠已知荣亿公司尚在办理相关证件，存在一定过错。故刘红侠要求荣亿公司赔偿损失（包括120万元及以120万元为基数支付2013年1月19日起至债权实现之日止的利息），不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、确认刘红侠与荣亿公司签订的《商品房认购协议》无效；二、荣亿公司于本判决生效之日起十日内返还刘红侠首付款共计120万元；三、刘红侠于本判决生效之日起十日内向荣亿公司交付位于郑州××区保税北路琴台街交汇处的鑫荣·中央金地项目A2号楼1层2103号、2104号商铺；四、驳回刘红侠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，由刘红侠负担13000元，由荣亿公司负担13000元；保全费5000元，由荣亿公司负担。
刘红侠上诉称：一、虽然《商品房认购协议》中有“证件正在办理之中”的内容，但不影响认定荣亿公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，仍应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，判决荣亿公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。二、判决结果显失公正。荣亿公司没有商品房预售许可证向外公开销售房屋行为违法，应承担相应的法律后果。一审法院仅以刘红侠“已知相关证件尚在办理，存在一定过错”为由，“要求赔偿损失不予支持”显失公正，难道刘红侠买房的过错还大于荣亿公司卖方的过错，荣亿公司不应为此承担任何责任？从2013年元月刘红侠将房款交给了荣亿公司，至今已整四年，没有见到房子，没有任何收益，诉求赔偿损失分文不予支持，荣亿公司就应该无偿占有刘红侠房款四年？三、与其他同类案件判决结果不统一。该项目迟迟不能交房，引发很多诉讼，中牟法院有按银行贷款利率判决的，有按包租方式判决的，本案却分文不予支持，同案不同判，也显示了一审法院判决随意，裁判标准不统一。综上所述，一审法院确认合同无效，判决荣亿公司返还刘红侠购房款120万元正确，驳回刘红侠要求荣亿公司赔偿损失的请求错误，请求依法改判荣亿公司双倍返还定金和赔偿直至付款之日的购房款利息损失。
荣亿公司上诉称：在一审法院认定《商品房认购协议》无效的情况下，对荣亿公司已经支付刘红侠的32088元应在返还款项中予以直接扣除。按照《合同法》第五十八条的法律规则，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。2013年9月7日，荣亿公司与刘红侠就迟延交房屋达成协议，并于2013年9月29日向刘红侠支付32088元。在协议被认定无效时，一审法院对此应做相应处理，要求刘红侠向荣亿公司予以返还，或在判决荣亿公司应向刘红侠返还的款项中予以扣除。否则，对刘红侠而言，该笔款项属不当得利，对荣亿公司明显不公，荣亿公司另案起诉也将增加诉讼成本。请求改判原审判决第二项为荣亿公司于判决生效之日起十日内返还刘红侠首付款共计1167912元或者发回重审。
荣亿公司针对刘红侠的上诉答辩称：一、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条赔偿损失强调的是“故意隐瞒”无商品房预售许可证明或者房屋已经抵押等事实，荣亿公司与刘红侠签订《商品房认购协议》时，已经向刘红侠说明了项目手续不全，在协议第七条，荣亿公司不存在隐瞒或欺骗刘红侠的情况。刘红侠上诉理由中所援引的该条司法解释规定，并不具备适用的前提。二、本案商品房认购协议被原审法院认定构成商品房买卖合同，出卖人荣亿公司未能取得商品房预售许可证明，合同无效。按照《合同法》第四十条的规定，《合同法》第五十三条规定《商品房认购协议》第十条的约定是双方真实意思表示。三、刘红侠主张的一审诉讼请求第三项赔偿损失120万元，是基于原提出的“解除合同”，一加一赔偿的诉请；在一审诉讼过程中，其明确诉讼请求时并未向一审法院说明其利息损失的计算方式和计算标准。刘红侠的上诉请求没有合同依据，原审法院判决荣亿公司不承担原诉讼请求第三项的损失是正确的。
刘红侠针对荣亿公司的上诉答辩称：荣亿公司的上诉不成立，应该驳回其上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：荣亿公司在未取得商品房预售许可证明的情况下与刘红侠订立房屋买卖合同，导致合同无效，荣亿公司应承担主要过错责任;刘红侠在明知荣亿公司未取得商品房预售许可证明的情况下仍与荣亿公司订立房屋买卖合同，其亦应承担相应的过错责任。在本案所涉合同被确认无效后，荣亿公司收取刘红侠的购房款应予返还并应支付占用资金期间的利息。刘红侠请求荣亿公司支付利息理由成立，本院予以支持。因刘红侠对导致合同无效亦负有责任，本院酌定荣亿公司按银行同期贷款利率向刘红侠支付利息。刘红侠请求过高部分，本院不予支持。刘红侠上诉要求荣亿公司双倍返还定金，超出其一审诉讼请求，本院不予支持。因荣亿公司对导致本案合同无效存在主要过错，其对刘红侠因合同无效而产生的房屋租金损失应当承担一定的赔偿责任，故其要求刘红侠返还房屋租金补贴款，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、三项及诉讼费、保全费负担部分。
二、变更原审判决第二项为：河南荣亿置业有限公司于本判决生效后十日内返还刘红侠购房款120万元，并自2013年1月19日起至实际付款之日止按中国人民银行同期规定的贷款利率向刘红侠支付利息。
三、驳回河南荣亿置业有限公司的上诉请求。
四、驳回刘红侠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费26000元，由刘红侠负担25397.8元，河南荣亿置业有限公司负担602.2元。刘红侠交纳上诉费26000元，退还602.2元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年四月十八日
书记员 翟贝贝