山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第192号
上诉人（原审原告）张福志。
委托代理人周进，系青岛李沧兴义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郑汉金。
被上诉人（原审被告）青岛华洋大酒店有限公司。
法定代表人姜照田，经理。
委托代理人谭长波，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人张福志与被上诉人青岛华洋大酒店有限公司（以下简称华洋大酒店）、被上诉人郑汉金买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员逄明福担任审判长并主审本案，与审判员王立春、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2015年4月15日对本案进行了审理。上诉人张福志的委托代理人周进，被上诉人华洋大酒店的委托代理人谭长波到庭参加了诉讼，被上诉人郑汉金经本院公告传票依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张福志在原审中诉称，华洋大酒店从张福志处购买海鲜，2012年7月10日，华洋大酒店海鲜部门负责人即郑汉金为张福志出具欠条一份，确认欠张福志海鲜款847942元。出具欠条后未付款，因此张福志具状起诉，请求判令华洋大酒店、海鲜部门负责人郑汉金偿付张福志货款847942元及利息25438元，后因郑汉金偿还部分欠款，张福志变更诉讼请求，请求华洋大酒店、海鲜部门负责人郑汉金偿付张福志货款845618元并支付自起诉之日即2012年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日的利息，由华洋大酒店、郑汉金负担诉讼费。
华洋大酒店在原审中辩称，我公司和张福志之间不存在买卖合同关系；根据张福志提交的证据显示，此欠款郑汉金个人欠款，与我公司无关，郑汉金也非我公司员工，所以张福志起诉我公司没有依据；我公司和郑汉金系买卖合同关系，因我公司没有养殖活海鲜的经验，所以所有活海鲜都由郑汉金供应，由郑汉金到市场采购活海鲜在我酒店养殖并卖给我酒店。综上，请求依法驳回张福志对我公司的诉讼请求。
郑汉金在原审中未答辩。
原审法院经审理查明：自2008年起，郑汉金多次从张福志处购买海鲜。2012年7月10日，经双方结算郑汉金个人为张福志出具欠条一份，确认欠张福志海鲜款847942元。出具欠条后郑汉金偿还部分货款，尚欠张福志845618元货款未付。后郑汉金下落不明，张福志向华洋大酒店、郑汉金催要该款项未果，诉来法院。
在本案审理过程中，原审法院对本市同档次酒店活海鲜经营模式进行了调查，经调查本市同档次酒店活海鲜经营模式均为由某承包人承包酒店全部活海鲜的供应，承包人到市场采购所有活海鲜，然后在酒店养殖，和酒店商定价格后卖给酒店。承包人和酒店之间为买卖合同关系。
原审法院采信的上述事实，有当事人的陈述及提交的欠条、收货凭证、通话记录、业务结算凭证、法院调查笔录等证据在案佐证，且经当庭质证。
原审法院认为，张福志与郑汉金买卖合同关系成立合法有效，张福志要求郑汉金偿还欠款845618元并支付自起诉之日即2012年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日的利息，于法有据，证据充分，原审法院予以支持。张福志主张郑汉金系华洋大酒店的工作人员，要求华洋大酒店承担责任，证据不足，原审法院不予支持。华洋大酒店的答辩意见合理，原审法院予以采纳。郑汉金经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃诉讼权利之行为，应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、郑汉金于本判决生效后十日内偿付张福志货款845618元及从2012年12月31日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回张福志对华洋大酒店的诉讼请求。案件受理费12534元，由郑汉金负担12256元，张福志负担278元；保全费4887元、公告费600元由郑汉金负担。
宣判后，张福志不服，向本院提起上诉。
上诉人张福志上诉称：原审判决认定事实错误，被上诉人的行为依法构成表见代理。一、华洋大酒店主张与郑汉金之间存在独立的买卖合同关系无证据支持。1、被上诉人华洋大酒店在庭审中没有提供买卖合同、进货凭证及支付款等证据，应当承担举证不能的法律后果。2、华洋大酒店与郑汉金之间的结算明细是内部分配关系。结算方式证明：郑汉金购买上诉人的海鲜后，酒店并不立即与郑汉金进行结算，而是由酒店加工销售后按照销售金额进行内部分配，分配不仅包括还现款，还包括经营利润、税金及管理费用等。因此酒店与郑汉金之间不是等价有偿的方式交易，而是进行的内部分成。故双方所谓的买卖关系并不成立。二、虽然郑汉金个人出具欠条，但其以被上诉人的名义购买上诉人的海鲜已构成表见代理。1、原审庭审查明的事实足以证明郑汉金负责被守丧栓的海鲜池并以酒店的名义对外统一收购海鲜。九点确认海鲜池自2008年期郑汉金负责管理并统一收购。酒店总经理于维涛、采购经理宫克国、财务总监张华等人经证明截止2013年3月，郑汉金仍负责海鲜池，在于维涛与郑汉金的通话也证实如果达不到供应量就将郑汉金撵走。在上诉人与郑汉金长达数年的买卖海鲜过程中，上诉人都是通过郑汉金为酒店送货，酒店从未表示郑汉金的行为属个人行为，酒店业直接向上诉人支付过款项，证明郑汉金的行为是职务行为。即使郑汉金被撵走，上诉人仍然可以要求酒店支付。三、虽然郑汉金一个人名义出具欠条，但通过酒店提供的结算明细可以证实，郑汉金一个人名义向上诉人出具欠条符合酒店的管理习惯和交易习惯。明细表既没有使用制式结算单，也没有华洋大酒店字样、也没有印章，明细表上只有李春平和冯京玉的名字，冯京玉代表的是酒店，李春平代表的是郑汉金，两人的结算实际上就是酒店与郑汉金的结算。四、被上诉人提供的送货／验收凭单，证明郑汉金采购上诉人的海鲜已经按照酒店内部结算的要求入账并作为付款凭证。证明郑汉金的行为是职务行为。综上，郑汉金在酒店负责海鲜采购达数年，并以酒店的名义对外采购，酒店不做否认并直接向上诉人支付海鲜款的行为以及酒店与郑汉金之间不即时结算而采用先销售后分配销售款的形式等行为，足以表明郑汉金的行为是代表酒店的行为，且郑汉金一直以华洋大酒店的名义对外经营，供货地点在华洋大酒店大厅内的海鲜池，华洋大酒店从未拒绝收货，也未向上诉人声明郑汉金的行为系个人行为，上诉人在交易过程中无任何过错，系善意的，华洋大酒店应对郑汉金的行为承担责任。请求二审法院：1、撤销原判，改判由华洋大酒店承担全部付款责任。2、诉讼费、公告费等由被上诉人承担。
被上诉人华洋大酒店辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律及事实依据。1、上诉人认为被上诉人应当承担举证责任，上诉人的观点是错误的，举证责任按照民事诉讼法司法解释的规定，应由上诉人即本案上诉人承担举证责任，并且需要对这个事实证明到一个相当高的程度，而不应由本案被上诉人承担举证责任。2、关于上诉人所提的表见代理，本案郑汉金不符合表见代理的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑汉金未到庭未作答辩。
二审庭审中，被上诉人对上诉人出庭人员有异议，要求上诉人代理人庭后提交辖区服务证明。上诉人庭后提交房屋租赁合同，证明张福志系其服务辖区居住人员。
上诉人二审提交录音证据一份，证明：通过该录音，以前经办过该案的法官都知道华洋大酒店与郑汉金系内部承包合作关系，华洋大酒店在调解中也承认是一个内部合作，所以可以将郑汉金的债务转给他，由华洋大酒店支付，因此证明剩余的款项也应该由华洋酒店支付。
被上诉人进行质证称，对录音证据的真实性有异议，对是什么情况下、什么时候与谁通话有异议。另外，我们认为该证据内容不能证明上诉人的主张，即由被上诉人华洋酒店承担代替郑汉金付款的义务，也不能证明华洋酒店与郑汉金系内部承包关系。
本院对上诉人提供的录音证据认定如下：因该录音证据中办案法官并没有认可郑汉金与华洋大酒店是内部承包关系，上诉人称办过案的法官都知道华洋大酒店与郑汉金系内部承包合作关系不属实。故，本院对该证据欲证明的事实不予认定。
本院查明：2008年左右，郑汉金到上诉人的摊位采购海鲜，郑汉金称是华洋酒店的采购人员，还给上诉人一个名片，每次要货都是现金结帐，后期称要货比较多，与上诉人商量是否可以月结，上诉人去华洋大酒店也去调查过，但承认并未落实郑汉金是否是华洋大酒店的工作人员。
原审法院依据职权调取相关证据的时间是2014年7月1日。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、郑汉金出具欠条的行为是否是职务行为或构成表见代理。二、原审法院审理程序是否违法。
关于焦点问题一：上诉人主张郑汉金系华洋大酒店的工作人员，郑汉金出具欠条的行为系职务行为，并提交了郑汉金的名片一份以及另案中华洋大酒店的总经理于维涛在与张福志的录音证据中称“若达不到量，将把郑汉金撵走”，但华洋大酒店对名片的真实性不予认可，上述证据不能有效证明郑汉金是被上诉人的员工，即使郑汉金确曾自称其为华洋大酒店的工作人员，也不能据此认定郑汉金向上诉人收取货物并出具欠条的行为系履行华洋大酒店的职务行为。
另，关于郑汉金在本案中的行为是否构成表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从上述法律规定可知，构成表见代理须同时具备如下三个条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止；二是行为人以被代理人的名义订立合同；三是相对人有理由相信行为人有代理权。这不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。
在本案中，上诉人虽主张郑汉金到海鲜市场自称是华洋大酒店的工作人员，但仅以其陈述为凭，却未举证证明郑汉金确以华洋大酒店的名义与其成立海鲜买卖合同。二审中上诉人自称去华洋大酒店调查过，但承认并未落实郑汉金是否是华洋大酒店的工作人员。上诉人主张除了郑汉金收货，还有被上诉人华洋大酒店的其他工作人员签收，但对此主张上诉人未提交证据予以证实。上诉人还主张，郑汉金向上诉人支付现金，有时也和郑汉金一起到华洋大酒店财务支取货款，但对和郑汉金一起到华洋大酒店财务支取货款的主张上诉人未提交证据予以证实。而郑汉金亦以其个人名义向上诉人出具欠条，上诉人也并未提交华洋大酒店与其进行过结算的任何证据，因此，上诉人主张郑汉金以华洋大酒店的名义与其订立海鲜买卖合同，证据不足。
至于上诉人是否有理由相信郑汉金有代理权。在另案中上诉人虽提交张福志与华洋大酒店工作人员的录音证据，但首先录音证据的内容不能有效证明郑汉金的身份，且录音证据均系事后录音，不能证明上诉人在交易发生之时审查过郑汉金是否确系华洋大酒店的工作人员，或审查过郑汉金是否具有华洋大酒店的授权，其仅凭郑汉金的自我介绍便误认为郑汉金就是华洋大酒店的采购部经理，并非基于郑汉金拥有华洋大酒店代理权的外观表象，其未经核实便轻信郑汉金的自我介绍，对此具有明显过错。
原审法院经调查，与华洋大酒店同档次酒店的活海鲜经营模式大多为由某供货商负责酒店全部活海鲜的供应，供货商到市场采购所有活海鲜，然后在酒店养殖，和酒店商定价格后卖给酒店，供货商和酒店之间为买卖合同关系。上诉人作为海鲜买卖的商事主体而非普通消费者，其对于当地存在的酒店活海鲜经营模式应有基本了解，即便上诉人送货至华洋大酒店，郑汉金的海鲜池确在华洋大酒店的大厅内，上诉人如本意是跟华洋大酒店成立买卖合同关系，应当在交易当时到华洋大酒店核实郑汉金的身份，或要求华洋大酒店出具郑汉金具有代理权的相关证据，但上诉人对此并未尽到审慎的注意义务，仅从海鲜池位于酒店大厅这一外观表象，并不能使前去送货而非就餐的上诉人足以相信郑汉金是华洋大酒店的代理人。并且在货款未收回的情形下，上诉人向郑汉金索款并由郑汉金以个人名义向上诉人出具欠条，上诉人也并未提交任何华洋大酒店与其结算过的证据，因此，郑汉金的行为并不符合表见代理的构成要件。
综上，上诉人主张郑汉金出具欠条的行为系职务行为或构成表见代理，相关的付款责任应由华洋大酒店承担的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。因郑汉金经本院公告未到庭，系对其诉讼权利的放弃，本院对郑汉金出具欠条的真实性予以确认，应由郑汉金向上诉人支付欠条项下的款项。
关于争议焦点二，上诉人主张原审法院在无当事人申请的情况下依职权调取证据，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六的规定，本院认为，因原审法院依据职权调取相关证据的时间是2014年7月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》自2015年2月4日起施行，不具有溯及力；同时，原审法院为查清本案事实，维护双方当事人的利益，依职权调查行业交易的惯例或普遍做法，并不违反相关的规定，程序并不违法，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12256元，由上诉人张福志承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一五年五月十二日
书 记 员 张 恬
书 记 员 黄显东