安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民二终字第00007号
上诉人（原审被告）：安徽国润联合旅业旅游有限公司。
法定代表人：吴进生，总经理。
委托代理人：樊明宝，安徽众城高昕律师事务所律师。
委托代理人：唐卫国，安徽众城高昕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古方达旅行社有限公司。
法定代表人：孟冬梅，总经理。
委托代理人：郭彬，该公司经理。
委托代理人：张磊，内蒙古庆胜律师事务所律师。
上诉人安徽国润联合旅业旅游有限公司（以下简称国润公司）因与被上诉人内蒙古方达旅行社有限公司（以下简称方达公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院于2013年10月12日作出的（2013）蜀民二初字第00655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人国润公司委托代理人唐卫国以及被上诉人方达公司委托代理人张磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月24日，国润公司与安徽腾达国际航空旅游有限公司签订《合肥－呼和浩特航线包销合作协议书》，约定由安徽腾达国际航空旅游有限公司向航空公司申请并落实包机航班事宜，国润公司包销安徽腾达国际航空旅游有限公司合肥－呼和浩特－合肥往返航班100个往返机位，航班班期自2012年7月6日起至8月24日止，共计22个往返航班。同年5月29日，国润公司（甲方）与方达公司（乙方）签订《包机合作协议书》，协议约定双方为了更好地开拓在安徽区域内的客源市场，本着互利双赢、平等信任的原则，甲乙双方共同承担包机费用、利润共分，双方各占50％；甲方负责安徽市场宣传推广，乙方负责当地采购和接待工作；包机押金100万元，甲乙双方各出款50％，在2012年5月26日汇款到航空公司帐户，包机押金2012年9月15日退还；地接款结算方式为甲方应将已收团款全部打入乙方公司帐户，其余地接团款及利润分成在包机结束后20个工作日内结清（有账期的除外）；合作期间为2012年5月20日至2012年10月1日等。
上述协议签订后，国润公司与方达公司积极组织实施包机合作事宜。为落实客源，由国润公司负责安徽区域范围内蒙旅游线路的推广，并协调组织旅客、其他旅行社前往内蒙旅游。对于游客前往内蒙线路旅行的费用、各项开支的标准由方达公司通过传真及QQ直接发送给国润公司，以作为国润公司确定收取团款的依据。游客实际交纳的旅游费用包括机票价、当地的住宿等地接费用，均由国润公司实际负责收取。客源组团后前往内蒙，具体由方达公司负责内蒙当地的地接。
2012年5月至6月，国润公司与方达公司均依约交纳了各自包机押金50万元用于双方包机合作事宜。2012年8月至10月，国润公司依据双方协议向方达公司退还包机押金50万元。
2013年1月23日，国润公司以网名为“国润西北专线米雪4”的QQ号（46×××74）向方达公司发送“2012年5月29日包机合作协议项下结算单”，该单载明：1、收入：团队总人数1303人，团队利润165569元；散客总人数926人，散客利润－42336元；非包机总人数695人；机票总收入4880280元，合计包机总体收入5003513元；2、支出：机位款4714600元，机建费185100元，包机总支出4899700元；包机返佣110000元；额外支出46790元，合计总支出5056490元；3、总收入（－52977元）＝收入（5003513元）－支出（5056490元），双方平分损失为26488.5元（52977元／2）；4、散客应返成本167200元＝散客人数880人×190元／人、团队应返成本195450元＝团队人数1303人×150元／人、非包机应返69500元＝695人×100元／人；5、包机政府奖励为110000元，包机方30000元、方达方40000元、国润方40000元，合计应奖励我社和包机方70000元；6、地接款2176887元＝2191959元（散客494433元＋团队1004398元＋非包机693128元）－问题团队赔偿15072元；7、支付我社款合计580359.50元：散客返成本167200元＋团队应返成本195450元＋非包机应返69500元＋政府奖励70000元＋冲团垫付121221元＋包机面上亏损26488.50元。
原审法院另查明：双方合同履行过程中，国润公司在收取游客旅游团款后，实际仅支付方达公司70万元，其余团款至今未付。双方合作期间，由国润公司接洽的团队、游客在内蒙产生的地接费用均系方达公司垫付。
诉讼中，方达公司对双方合同履行期间欠国润公司本案合同之外债务121221元，同意冲抵本案债权。国润公司未依原审法院通知提交其实际收取旅客团费方面的证据材料。
方达公司原审中诉请要求：1、国润公司支付拖欠方达公司的团款1355666元；2、国润公司支付方达公司应得利润43960元；3、国润公司承担上述款项自2012年10月22日起至起诉之日止按银行同期贷款利率计算的利息48986.90元。
原审法院认为：方达公司与国润公司签订的《包机合作协议书》不违反法律法规的强制性规定，对双方具有法律约束力，双方均应依约履行合同义务。本案争议焦点一为合同项下国润公司实际收取地接款的数额及其欠付方达公司地接款的数额。依据双方合同，国润公司负责收取由其推广介绍并由方达公司负责接待的前往内蒙旅行的全部旅游团款，并将已收团款全部支付给方达公司，其余地接款及利润分成在双方包机结束后20日内清结。对于地接款的收取系国润公司应当履行的合同义务，国润公司负有举证责任。诉讼中，国润公司虽仅认可地接款系160万余元，但在原审法院通知其就该履行义务情况进行举证时，并未提交证据予以证明。相反，方达公司提交的由国润公司QQ发送的结算明细清单、国润公司业务人员的录音资料、国润公司确认行程单载明的QQ号码、公证书、双方行程单确认复印件，均能相互印证证明方达公司本案中提供的QQ发送结算明细清单，系国润公司向方达公司发出的结算清单。该结算清单中载明的地接款总额，在国润公司业务人员的录音资料中多次被确认。在国润公司未提交其它确实有效的证据予以反驳的情形下，方达公司主张的国润公司QQ发送的结算明细清单载明的地接款总额为2176887元，具有明显的证据优势。故对双方合同项下地接款总额为2176887元的事实依法予以确认。对于该款项，国润公司依约应在收到团款后最迟应在包机结束后的20天内即2012年10月21日前全部支付方达公司，国润公司至今仅支付地接款70万元，显属违约，应承担违约责任。本案争议焦点二为双方合同约定的利润组成及其具体数额。原审法院认为，从双方合同约定看，双方签订的合同系就包机合作过程中产生的包机费用及包机利润按约定比例进行负担和分配的合同。对于国润公司收取的团款，双方明确约定应在收款后全部支付给方达公司。故对于本合同项下的费用及利润按照通常理解仅应包括包机费用及包机利润。对于方达公司收取费用中的地接款及其可能蕴涵的利润，不属双方包机合作协议书约定的利润分配范围。国润公司主张应就地接款中的利润进行分配及其具体的分配数额，均缺乏相应的事实依据，不予采信。因双方在履行合同过程中均未完善交易手续，且双方合同对利润的构成及如何分配均约定的不够清晰、具体，导致对双方合同项下权益分配产生较大困难。综合本案全部证据，兼顾公平原则，依据国润公司制作的结算明细清单（QQ发送）、双方录音谈话内容及合同约定，确定双方权利义务，较为公允。根据方达公司提交的QQ结算明细清单，双方包机合作并未产生的利润，反而出现亏损，对于该亏损数额52977元，双方在前期的磋商过程中争议不大，双方依约应平均分担26488.50元（52977元／2）。方达公司主张国润公司制作的结算明细清单中载明的团队利润＋散客利润－安全雄风赔偿金2980元－黄山中旅赔偿金300元－茶叶、茶油成本6600元－彩页5760元，即为双方包机产生的利润，并应平均分配43960元，与国润公司提交的该结算内容不符，也缺乏事实和法律依据，不予支持。本案争议焦点三为本案中是否存在国润公司应予冲抵的包机政府奖励及其他债权。对于国润公司制作的结算明细清单（QQ发送）中注明的应冲团款项121221元，经查明系双方包机合作期间方达公司应支付国润公司的非合同项下债务，国润公司主张该款项应与其付方达公司的款项中予以冲抵，有事实和法律依据，予以支持。对于国润公司应得的包机政府奖励7万元，虽在双方合同中未作明确约定，但双方的数次录音谈话内容，明确表明该款项应当支付给国润公司，故对于国润公司关于该款项也应从付方达公司款项中予以扣除的主张，予以采信。本案的争议焦点四为是否存在国润公司应得的散客、团队、非包机返利432150元或其他费用问题（散客167200元＋团队195450元＋非包机69500元）。原审法院认为，国润公司虽对其通过QQ发送的的结算明细清单不认可，但综合本案全部证据，该清单确实存在。结合双方录音资料，双方就该结算明细清单争议的核心系国润公司主张的其应得的散客、团队、非包机返利432150元，是否符合双方合同约定问题。从双方合同约定及双方举证综合分析，无法得出国润公司在其明细清单中主张的上述返利432150元具有合同依据。诉讼中，国润公司也未举证证明该部分返利的存在符合双方合同约定。故对国润公司主张应得的散客、团队、非包机返利432150元无法确认。
综上，通过对双方争议款项的核算，国润公司应付方达公司款项的总额为1259177.50元（地接款2176887元－已付地接款700000元－应负担的亏损26488.50元－方达公司欠付的其他债务121221元－国润公司应得的包机奖励70000元）。方达公司主张国润公司支付款项未超过1259177.50元的部分，有事实和法律依据，应予支持；超出部分，因其未提交充分的证据予以证明，不予支持。国润公司欠付的款项依约应在包机结束后20日内即2012年10月21日前支付完毕，其至今拖欠未付，方达公司主张该款项自2012年10月22日起至起诉日2013年4月19日止，按银行同期贷款利率计算的利息37051元（1259177.50元×6％÷365天×179天），有事实和法律依据，予以支持；超出部分，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、国润公司于判决生效之日起十日内支付方达公司地接款1259177.50元及利息37051元；二、驳回方达公司的其他诉讼请求。案件受理费17838元，由国润公司负担15962元，方达公司负担1876元。
国润公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人欠方达公司地接款1259177.50元，明显属于认定事实不清，证据不足。1、原审法院认定地接款的依据为方达公司提供的QQ发送的结算明细清单，该结算清单并不能证明双方之间实际发生的地接款总额，据上诉人的经办人陈述，该清单并非其所发，而且QQ发送的电子文件作为电子证据存在技术修改的可能，并不能证明该结算清单系由上诉人的QQ所发，也不能证明该结算清单未作修改。即使该结算清单确系上诉人QQ发送，该行为也只能作为双方协商对账的过程，并非最终确定数额。原审法院以此作为确定双方地接款总额的定案依据，既不符合客观事实，也不符合证据规则要求。再者，原审法院依据该结算清单，只确认地接款总额，却不认可其中的返利部分432150元，明显不公平。2、双方之间实际产生的地接款总额应根据双方之间实际发生的业务，由双方确认的行程单和账单予以确认，不能仅凭方达公司自行拟定的欠款金额就认可地接款的总额。从方达公司提交的证据可以看出，一些没有实际发生的业务，方达公司没有任何行程单和账单予以佐证，而且部分发生的业务存在重复计算的现象，仅这两部分的金额就累计高达390303元，应从总额中扣除。原审法院对此未予确认，判决错误。二、双方对地接款金额及欠付金额未最终完成结算，上诉人不存在违约行为。原审法院对于违约金的认定没有事实依据和法律依据。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人仅承担868874.50元的支付责任。
方达公司辩称：上诉人通过其专用商务QQ发送的结算明细清单已经明确列出了地接款、机票款以及相关利润等费用，通过双方经办人员的通话中也可以看出，双方对于地接款的数额是不持异议的，主要分岐在于地接款中是否含有上诉人应得的利润。因旅客到了内蒙后产生的食宿、景区等费用均由方达公司先行垫付，上诉人应将其收取的地接款全部转付给方达公司，地接款中不产生任何利润。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：方达公司提交的QQ发送的结算明细费用系通过申请公证部门保全证据后向原审法院提交。根据公证书载明的保全过程，公证员打开方达公司工作人员电脑，登录该工作人员QQ号后，从好友列表中查找到QQ号为46×××74的“国润西北专线米雪4”，再从“消息记录”中查找到2013年1月23日17时11分发送的“内蒙包机款明细”的文件。国润公司认可QQ号46×××74为其公司所用。
国润公司二审陈述，其上诉请求认为只承担868874.50元系根据原审判决的1259177.50元扣除390303元后计算，未再主张扣除利润。
本院认为：综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点主要是对地接款数额的认定。根据双方合同约定，国润公司应将其收取的地接款向方达公司支付。对于国润公司已收取地接款的数额，方达公司原审中提交了经过公证的由国润公司以QQ方式向其发送的结算明细清单、双方经办人员的录音资料等证据予以佐证，并认可该结算明细清单中的地接款数额。国润公司虽对该证据形式及内容不予认可，认为该电子文件存在被修改的可能性，但因该证据系通过公证形式取得，由公证人员打开电脑并登录方达公司工作人员QQ号后，从中直接调取的由国润公司使用的QQ号向方达公司工作人员发送的电子文件，该电子文件在未被下载前，不存在由方达公司主动修改的可能性。国润公司上诉认为该电子文件可能被修改以及不认可是其公司所发，并未提交反驳证据证明，本院不予采信。国润公司上诉认为方达公司主张的地接款中存在未实际发生的业务以及重复计算的业务共计390303元，因国润公司以QQ发送的结算清单中已经明确载明了地接款的数额，国润公司现上诉认为该数额不真实，应当另行提交其直接收取地接款的凭据予以反驳，且对此亦有能力举证，但国润公司在一审法院要求下以及二审期间均未能举证证明，其仅以上述理由不足以推翻其在结算清单中已经确认的地接款数额，故对国润公司该主张，本院不予采信。因国润公司未能举证证明其已经向方达公司付清地接款，原审判决认定国润公司应当向方达公司承担违约责任，并无不当。
综上，国润公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7710元，由上诉人安徽国润联合旅业旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 沈 静
审判员 程亚娟
二０一四年三月四日
书记员 汪 磊
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。