吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）辽刑终字第8号
抗诉机关辽源市西安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，汉族，住辽源市龙山区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2013年7月18日被刑事拘留，8月15日被取保候审，同年12月13日经辽源市西安区人民法院决定被逮捕，2014年1月29日被取保候审。
辩护人徐永平、孙玲，吉林首华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，女，汉族，住辽源市龙山区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年7月18日被取保候审。
原审被告人李某某，男，汉族，户籍地江苏省无锡市南长区，住江苏省苏州市。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2013年7月18日被刑事拘留，8月23日被逮捕，9月24日被取保候审，同年12月13日经辽源市西安区人民法院决定被逮捕，2014年1月29日被取保候审。
原审被告人闫某某，男，汉族，住长春市宽城区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2013年8月1日被刑事拘留，8月23日被逮捕，10月10日被取保候审，同年12月13日经辽源市西安区人民法院决定被逮捕，2014年1月29日被取保候审。2014年8月28日经本院决定被逮捕，同年12月17日经辽源市西安区人民法院决定被取保候审。
原审被告人蔚某某，男，汉族，户籍地山东省汶上县，住山东省威海市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年8月16日被刑事拘留，9月6日被取保候审。同年12月13日经辽源市西安区人民法院决定被逮捕，2014年1月29日被取保候审。
原审被告人闫某，男，汉族，住长春市宽城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年8月1日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审。
原审被告人杨某，女，汉族，住长春市朝阳区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年8月1日被取保候审。
辽源市西安区人民法院审理辽源市西安区人民检察院指控被告人李某某、闫某某、杜某某、王某、蔚某某、闫某、杨某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年5月20日作出（2014）辽西刑初字第70号刑事判决。宣判后，辽源市西安区人民检察院提出抗诉。本院经审理，于2014年10月13日裁定撤销原判，发回重审。辽源市西安区人民法院另行组成合议庭，于2014年12月17日作出（2014）辽西刑重字第2号刑事判决。宣判后，辽源市西安区人民检察院提出抗诉。被告人杜某某、王某提出上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，通知吉林省辽源市人民检察院查阅案卷。辽源市人民检察院作出支持刑事抗诉意见书。合议庭经过阅卷，并于2015年3月17日、4月27日公开开庭进行了审理，吉林省辽源市人民检察院指派代理检察员于潍敏、杨雁出庭履行职务，上诉人杜某某、王某，原审被告人李某某、闫某某，辩护人徐永平、孙玲等到庭参加诉讼。审判期间，辽源市人民检察院以案件需要补充侦查为由，于2015年4月1日建议延期审理，并于2015年4月21日将补充收集的证据移送本院。本院根据《中某人民共和国刑事诉讼法》第二百零二条的规定，重新计算审理期限。本案现已审理终结。
原判决认定，（1）被告人李某某伙同被告人闫某某于2011年1月成立公司，在没有生产资质及国家批准的情况下，于2010年末至2012年，委托被告人蔚某某生产23种假冒保健品，共计200余箱；委托深圳市某公司生产假冒保健品100盒。所生产的假保健品全部运到长春市，并在长春市、辽源市等地销售，销售金额为人民币16万余元。（2）被告人杜某某于2011年6月至2012年10月，先后花费人民币20余万元在被告人李某某、闫某某处购买假保健品，后运到辽源市，由被告人王某进行销售，销售金额12余万元。（3）被告人蔚某某受被告人李某某委托，在没有生产资质的情况下，于2010年末至2012年间，与被告人李某某等人生产假保健品23种，共计200余箱；此外，又在河南省购进大量半成品胶囊，在其租用的车库内自行包装贴牌销售。其收受李某某生产假保健品费用及自行销售假保健品数额总计18万余元。（4）被告人闫某在明知被告人李某某、闫某某生产、销售假保健品的情况下，先后两次与李某某到蔚某某公司灌装生产假保健品，后运到长春市，在长春市为闫某某管理发放销售假保健品，并负责假保健品运送。（5）被告人杨某于2011年5月至2012年4月间，在长春市销售上述假保健品，销售金额为7万余元；并与被告人李某某到蔚某某公司灌装生产假保健品；且于2012年3月，在李某某、闫某某的授意下，到深圳市生产假保健品100盒。
另查明：（1）2013年7月31日，公安机关在被告人闫某某处扣押未销售的假保健品若干。（2）2012年3月，李某某、闫某某将库存全部产品折价10万元卖给杜某某，同年4月上网宣布本案产品作废，杜某某至此再未销售该产品。（3）2012年10月8日，辽源市食品药品监督管理局在被告人王某处扣押杜某某未销售的假保健品若干瓶，扣押统计的假保健品的数量、单价，无见证人、制作人、物品持有人的签名确认。上述产品持有人于2012年4月起再未销售，现该伪劣产品已全部销毁，货值无法计算。
原判决认为，被告人李某某、闫某某、蔚某某、闫某、杨某无视法纪，为牟私利，非法生产、销售假保健品，扰乱国家工商行政管理制度，侵害了消费者的合法权益，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人杜某某、王某无视法纪，为牟私利，非法销售假保健品，扰乱国家工商行政管理制度，侵害了消费者的合法权益，其行为构成销售伪劣产品罪，依法均应惩处。公诉机关提出被告人李某某、闫某某、蔚某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某、闫某、杨某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚的意见正确。指控杜某某为主犯不当，杜某某实为产品代理商，未与李某某等人共谋；指控被告人李某某、闫某某、杜某某、王某销售金额50余万元不当；指控被告人李某某、闫某某未销售的假保健品货值400万元、被告人杜某某、王某未销售的假保健品货值253万余元不当。对上述数额的指控，公诉机关的举证未能达到确实、充分，证据不足，且不能排除合理怀疑，故不予采信。综上，本案已销售数额应采信证人证言的证实即李某某、闫某某已销售金额为16万元；杜某某、王某已销售金为12万元；未销售货值部分，因证据不足，不予认定。七被告人系初犯、案发后认罪态度较好，有悔罪表现，并经所在社区评估，均适合社区矫正；七被告人的行为未造成危及他人身体健康的后果，且案发前一年多，再未实施生产、销售行为，犯罪已中止，故对其可酌情从轻处罚。综合本案案情、情节、性质和社会危害性，对被告人适用缓刑确实不致再危害社会。原审依照《中某人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
二、被告人闫某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
三、被告人蔚某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十五万元。
四、被告人杜某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二十万元。
五、被告人王某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十五万元。
六、被告人闫某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十五万元。
七、被告人杨某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金八万元。
八、追缴的赃款84万元及收取的罚金上缴国库；扣押的伪劣产品，系违法物品，依法没收销毁。
检察院机关抗诉及支持抗诉意见认为：
（一）综合全案证据情况，李某某、闫某某销售数额应为26余万元，杜某某、王某销售数额应为30余万元，且在闫某某、王某处扣押的假保健品应认定为未遂数额。原审判决对被告人李某某、闫某某、杜某某、王某的犯罪事实认定确有错误。
（二）本案犯罪情节严重，性质恶劣，社会危害性大，被告人李某某、闫某某、杜某某、王某所犯罪行应予重判，一审法院适用缓刑理由不能成立。
杜某某及其辩护人上诉提出，上诉人杜某某主观上不知道李某某公司生产的是假保健品，该公司有营业执照，产品有准字号、合格证，无法判断是否有经营许可证，上诉人杜某某自己及家人都在用该保健品。请求改判上诉人杜某某无罪。
王某上诉提出，自己不知道销售的是假保健品，不存在犯罪的主观故意。请求改判无罪。
经审理查明：
（1）原审被告人李某某、闫某某成立公司在没有生产资质及国家批准的情况下，于2010年末至2012年，委托原审被告人蔚某某生产假保健品共计187箱；指派杨某到深圳市生产假冒保健品100盒。所生产的假保健品全部运到长春市，并在长春市、辽源市等地销售，李某某、闫某某二人销售金额为人民币26万元。
（2）上诉人（原审被告人）杜某某于2011年6月至2012年10月，多次在李某某、闫某某处购买假保健品，交由上诉人（原审被告人）王某销售，销售金额约30万元。
（3）原审被告人闫某在明知李某某、闫某某生产、销售假保健品的情况下，先后两次与李某某到蔚某某公司灌装生产假保健品，运到长春市后，为闫某某保管、运送，帮助销售假保健品。
（4）原审被告人杨某于2011年5月至2012年4月间，在长春市销售李某某公司生产的假保健品，销售金额7万余元；并与李某某到蔚某某公司灌装生产假保健品；2012年3月，在李某某、闫某某的授意下，到深圳市生产假保健品100盒。
以上事实有下列经过一审庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人李某某供述和辩解，供认其与闫某某于2011年1月成立公司，在没有生产资质及国家批准的情况下，于2010年末至2012年，委托蔚某某生产假保健品23种，共计187箱；指派杨某到深圳市生产假冒保健品100盒。生产的假保健品均发到长春市，由闫某某负责销售，销售金额约为20万元。供认自己单独销售13万元。
2、被告人闫某某供述和辩解，供认李某某、闫某某二人于2011年1月成立公司，在没有生产资质及国家批准的情况下，于2010年末至2012年，委托蔚某某生产假冒保健品23种，共计187箱；指派杨某到深圳市生产假冒保健品100盒；闫某某负责联系销售，总共销售额325555元，另外李某某还卖了19万元。
3、被告人蔚某某供述和辩解，供认其经营某公司期间，在没有生产资质的情况下，于2010年末至2012年间，受李某某委托，为李某某等人生产假保健品或者提供场地、工具等由李某某等自行生产假保健品，共计23种，130余箱。此外，还在河南省购进大量半成品胶囊，在其租用的车库内自行包装贴牌销售。收到李某某生产假保健品费用约10万元，自行销售假保健品数额8万余元。
4、被告人杜某某供述和辩解，供认杜某某于2011年6月至2012年10月，与王某销售假保健品，销售金额50万元左右。货款通过王某汇入杜某某银行卡，杜某某用现金交给李某某和闫某某。扣押的假保健品是其花10万元从闫某某处购买的。
5、被告人王某供述和辩解，供认其与杜某某在辽源市销售假保健品，销售金额30余万元。
6、被告人闫某供述和辩解，供认其在明知被告人李某某、闫某某生产、销售假保健品的情况下，先后两次与李某某到蔚某某公司灌装生产假保健品，后运到长春市，在长春市为闫某某管理发放假保健品，并负责假保健品运送。
7、被告人杨某供述和辩解，供认其于2011年5月至2012年4月间，在长春市销售李某某公司的假保健品，销售金额为7万余元；并与李某某到蔚某某公司灌装生产假保健品；且于2012年3月，在李某某、闫某某的授意下，到深圳市生产假保健品100盒。
8、证人于某某的证言证实，于某某于2011年12月和2012年1月两次在王某手中购买共6万元的保健品，之后连卖带送了一部分，其余保健品以20000元价格卖给吴某某，吴某某出具欠条。2012年5月至2013年4月王某退回6万元。
9、证人吴某某的证言证实，2013年2月8日至同年6月27日从于某某手中赊购保健品，并分三次出具欠条共计20000元。
10、证人蔚某甲的证言证实，蔚某某经营的公司给李某某生产过假保健品。
11、证人洪某某的证言证实，蔚某某经营的公司给李某某生产过假保健品。
12、证人郭某某证言，证实2013年7月20号左右闫某某将手机放家，说卖保健品出事了。
13、证人门某某证言，证实其花3000元在王某手中购买保健品。
14、证人刘某某的证言，其花3000元在王某手中购买保健品。
15、证人顾某某的证言，证实其花3000元在王某手中购买保健品。
16、证人郭某甲的证言，证实其花1.2万元在王某手中购买保健品，以及介绍他人在王某处购买保健品的事实。
17、证人齐某某的证言，证实其花9000元在王某手中购买保健品。
18、证人李某的证言，证实其花1.6万元在闫某某手中购买保健品。
19、证人刘某甲的证言，证实其花7万元在闫某某手中购买保健品。
20、证人王某某的证言，证实其花3万元在闫某某手中购买保健品。
21、证人秦某某的证言，证实其帮闫某某销售保健品4万余元的事实。
22、证人安某的证言，证实其在秦某某手中购买保健品20盒左右，每盒1500元。
23、证人杨某某的证言，证实其花5100元在安某手中购买保健品。
24、证人林某某的证言，证实2012年9月在安某处花5100元购买2盒保健品。
25、证人邸某某的证言，证实2013年3月在安某处花3400元购买2盒保健品。
26、证人陶某某的证言，证实蔚某某于2010年年底、2011年9月份两次在陶某某公司生产保健品共计11种的事实。
27、辽源市公安局搜查证，证实2013年7月17日、7月31日、8月14日辽源市公安局对李某某、闫某某、蔚某某住宅搜查。
28、搜查笔录，证实2013年7月17日公安机关搜查李某某住宅，发现大量涉案物品。
29、扣押清单，持有人李某某，扣押物品电脑1台、预留印鉴1张、凭证1张、商标850张、假保健品空瓶1个，假保健品胶囊1瓶、假保健品1盒、公章1枚，合同章1枚，财务章1枚，营业执照1张、税务登记证1张，组织机构代码证1张。
30、辽源市食品药品监督管理局案件移送书。日期2013年7月12日。
31、药品监督行政执法文书现场检查笔录，证实在王某家发现“大批”保健品。其中检查人员的签名日期为2012年8月10日，王某签字日期为2012年10月8日。
32、辽源市食品药品监督管理局扣押物品情况统计表（无任何签名）、王某发放产品名单。
33、保健食品品种清单。
34、食品药品监督管理局情况说明（无印章）、通知函等，证实李某某公司非法生产、销售假冒保健食品，产品信息未经批准等情况。
35、李某某公司营业执照、食品卫生许可证、网上发布信息内容。
36、欠条三张，证实吴某某分别于2013年4月15日、4月17日、6月27日欠于某某货款5000元、3000元、12000元。
37、情况说明。
38、各被告人户籍证明。
39、扣押物品照片（无制作过程，无签名）。
以上证据中，涉及李某某、闫某某销售金额的证据有李某某、闫某某、杜某某、闫某的供述与辩解，证人秦某某、王某某、李某、刘某某的证言。其中李某某供述自己只负责生产，闫某某负责销售；闫某某供述销售给杜某某20余万元，销售给李某、刘某某、王某某计11.6万元，秦某某帮助自己销售假保健品4.86万元；杜某某供述扣押的保健品是其花10万元从闫某某处购得，对之前从闫某某处所购保健品价格没有供述。闫某供述给杜某某发货多次，第一次代收2000元给闫某某，最后一次杜某某付款10万元，其余金额不清楚；证人秦某某、王某某、李某、刘某某的证言与闫某某供述互相印证；闫某某、杜某某、闫某的供述在10.2万元范围内互相印证。可以认定李某某、闫某某的销售金额为26万余元。
涉及杜某某、王某销售金额的证据有杜某某、王某的供述与辩解，证人于某某、门某某、刘某甲、郭某某、顾某某、齐某某的证言。其中杜某某庭前供述销售金额50万元左右，庭审中供认和王某共同销售30万元；王某供述和杜某某销售金额30万元左右；证人证言证实从杜某某、王某处购买保健品的金额共计12万元。对此，本院注意到，王某对30万元的供述稳定，而杜某某并不直接参与销售，并且杜某某庭审中供述与王某供述相互印证。可以认定二人销售金额约为30万元。
一审公诉机关指控在闫某某处扣押的假保健品货值金额400万元，药监部门在王某处扣押的假保健品货值金额253万元。重审判决以事实不清、证据不足为由未予以认定。检察机关认为在闫某某、王某处扣押的假保健品应认定为未遂数额。
经查，公安机关在闫某某处扣押未销售的假保健品若干，有扣押清单予以证实。但公诉机关没有提供相应标价或者同类合格产品的市场中间价格，亦没有委托指定的估价机构确定。
现场检查笔录显示，案发后辽源市食品药品监督管理局在王某处“扣押大批未销售的假保健品”，未注明详细品种、特征和数量；所附统计表及卷内照片没有制作人员，特别是见证人、物品持有人的签名确认；统计表中的价格与照片中的价格不尽一致。
对于没有进行现场清点的原因，检察机关补充提供了证人洪某的证言，证实当时天快黑了，现场没办法清点，制作了扣押100余箱的清单。检察机关补充提供另一证人张某甲，并不在现场检查人之列，其证实当时已经天黑，不能清点，制作了扣押128箱的清单，执法人员全部签字，王某拒绝签字。二位证人的证言与现场检查笔录记载的情况相互矛盾。笔录记载检查时间为2012年10月8日13时50分至14时40分。根据一般常识，辽源市每年10月初的14时40分不能被认为天快黑，更不是已天黑。证人证实当时扣押100余箱，笔录记载是扣押“大批”。证人证实执法人员全部签字，王某拒绝签字，笔录记载有王某签字。二位证人的证言不能对没有进行现场清点的原因作出合理解释。
重审中，公安机关出具了情况说明：“本案扣押的涉案物品全部系伪劣产品，并已全部移送食药监部门依法销毁，未销售涉案物品的货值已无法计算，现就未销售的涉案物品货值的认定已无法补充证据。”抗诉的两部分扣押货值金额已无法认定和量化。
杜某某及其辩护人、王某上诉提出不明知所销售的是假保健品，经查，杜某某、王某销售的保健品出自同一厂家，其中大部分保健品没有批准文号，二人违反《中某人民共和国食品安全法》的规定，未经许可从事食品生产经营活动、进货时未查验许可证和相关证明文件，可以推定二人明知该产品为伪劣产品而进行销售。上诉人杜某某、王某及辩护人所持无罪意见不正确，不予支持。
本院认为，原判决认定各被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪定性准确，对未遂部分不予认定并无不当，认定李某某、闫某某、杜某某、王某的销售数额有误，应予纠正。抗诉机关对该部分事实的抗诉意见正确，予以采纳。但综合本案全部事实、证据，以及案件侦查、起诉、审理的全部过程，应予维持原审判决。依照《中某人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 震
审 判 员 张 闯
代理审判员 李志华
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 王 靓
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