浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6710号
上诉人（一审原告）：杭州三合信息技术有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区外东山弄**号。统一社会信用代码：913301067572126469。
法定代表人：钱建英，总经理。
委托代理人：孙科峰，浙江君安世纪律师事务所律师。
委托代理人：蔡爱珍，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：金国中,男,1968年10月24日出生,汉族，住浙江省诸暨市。
委托代理人：陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。
委托代理人：周铳，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人（一审原告）杭州三合信息技术有限公司（以下简称三合公司）因与被上诉人（一审被告）金国中民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2017年11月3日组织双方当事人进行二审调查，上诉人三合公司的委托代理人孙科峰和蔡爱珍、被上诉人金国中及其委托代理人周铳到庭参加调查；本院另于2017年11月10日组织双方当事人补充证据交换，上诉人三合公司的法定代表人钱建英及其委托代理人孙科峰、被上诉人金国中及其委托代理人周铳到庭参加调查。本案现已审理终结。
上诉人三合公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人金国中向上诉人三合公司偿还借款130万元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自起诉之日至实际还清之日止的利息或将本案发回重审，被上诉人金国中承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，判决结果错误。一、一审程序遗漏当事人，程序严重违法。一审庭审结束后，2017年7月20日，在法庭向金国中制作的询问笔录中，金国中表示涉案借款实际借款人是寿某，因此本案的审理与寿某有直接的利害关系。一审法院应当通知寿某作为第三人参加诉讼，一审法院虽然对寿某作了询问笔录，但其并未作为第三人参加诉讼并且参加庭审，遗漏案件当事人，程序严重错误，应当撤销一审判决，发回重审。二、一审法院未通知寿某到庭质证，直接采信寿某的询问笔录，适用法律错误。一审将对寿某的询问笔录属于言辞证据，系证人证言。证人应当出庭作证，接受当事人的质询。但本案中寿某既未参加庭审，也未接受当事人的质询，未签署证人保证书，一审法院将该询问笔录作为定案证据，侵害了上诉人三合公司的正当程序权利，也使得本案借款过程、资金去向等基本事实不清。应当撤销一审判决，依法改判或发回重审。三、一审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）一审判决认定“因汇款明细仅能证明三合公司向金国中实际汇款200万元，金国中向三合公司汇款70万元，无法证明该款项的交付缘由和目的”，该事实认定与三合公司陈述及金国中自认事实相冲突，违反了判决应以事实为依据的基本原则。三合公司诉称，2013年4月至2014年1月，金国中因资金周转需要，分多次通过银行转账方式向三合公司借款200万元，还款70万元。金国中亦自述收到案涉交付款项是借款和还款，但认为其只是中间人，实际借款人为寿某。双方均认可款项交付的缘由和目的是借款，争议的是借款的金额、还款的金额以及借贷关系的当事人。因此，三合公司无需进一步举证证明转账的缘由和目的是出借资金。（二）一审判决认为没有其他证据证明该汇款为借款是错误的。无论是上诉人三合公司还是被上诉人金国中，甚至案外人寿某均认为涉案提供的汇款是借款和还款，且三合公司还提供了银行的汇款凭证相印证。庭审结束后，一审法院还向三合公司法定代表人钱建英制作了询问笔录，亦能证明汇款系借款。（三）一审法院认为“本案三合公司起诉民间借贷案件两件，另一件被告系三合公司法定代表人的公婆，而其公婆起诉三合公司法定代表人钱建英继承案件并未审结，该两件民间借贷案件既未告知在一审法院诉讼的继承案件被告电话，也未告知本案被告电话，导致两件案件公告送达，致使被告无法抗辩，在庭审过程中，审判人员发现案件异常，在询问三合公司法定代表人钱建英后，获得被告电话，但庭审已经结束，故三合公司在送达上有不配合法院送达之嫌，因此，一审法院对该民间借贷真实性存疑。”以上认定存在如下错误：1.一审法院认为三合公司起诉时未告知金国中电话，导致案件公告送达毫无事实依据。三合公司起诉时提供了法律规定的金国中的法定信息，所提供的金国中地址不仅是户籍地址，更是实际居住地址。且金国中系村长，只要送达人员合理尽到送达义务，是可以送达的。在一审法院要求提供金国中联系方式时，三合公司也积极配合予以提供，三合公司不存在不配合法院送达的情况。2.一审法院认为本案民间借贷真实性存疑毫无依据。本案汇款、还款系民间借贷，双方共同认可，也有银行转账凭证印证。第一次庭审后，一审法院联系到了金国中，若认为其抗辩权未能得到保障，完全可以给予答辩和举证期限后再次安排开庭。一审法院仅以莫须有的怀疑三合公司不配合法院送达为由认定民间借贷存疑，枉顾客观证据和金国中的自认，毫无根据。特别是转账汇款的经办人王铁勇系三合公司原法定代表人，应其于2014年10月16日意外死亡，且金国中两笔还款发生在2013年5月21日和2014年1月21日。上述证据均形成于两三年前的客观证据，三合公司现任法定代表人即王铁勇的妻子钱建英，在王铁勇意外死亡后，向收到款项且部分归还款项的账户所有人主张还款，有何理由怀疑民间借贷的真实性？如果借贷是虚假的，损害的是谁的利益？又是谁制造了虚假？四、一审法院举证责任分配错误，致使案件事实不清，应发回重审或查明事实后改判。根据三合公司的主张以及金国中的陈述，对于三合公司账户往金国中账户转账的200万资金系借款，金国中向三合公司账户转账的70万元资金系还款，双方并无争议，法院应当认定。本案争议的焦点是实际借款人是金国中还是寿某。在这个问题上，一审法院举证责任分配错误。（一）一审法院并未查明借款是否用于寿某等基本事实。三合公司提供了转账凭证后，举证责任已发生转移。金国中抗辩其仅仅是中间人，应负有举证责任。虽然寿某接受一审法院询问时认可其借款人身份，并承认还有130万没有归还且愿意归还，借条已出具给王铁勇父母。但是寿某对借款金额、借款时间、借款原因、借款用途均未提及。一审法院对金国中抗辩仅通过其账户转账未予核实，资金流向也未查清。（二）一审法院未查明金国中的银行明细是否为双方之间全部交易明细。金国中认为出借资金实际有300万，其中100万为钱建英账户打入，应当提供相应的证据予以证明。金国中并未提供银行明细，应责令其进一步举证。（三）一审法院以往来汇款已经超过2年期限，三合公司未提交索要证据为由，对三合公司提交的证据的证明力不予认定，举证责任分配错误。1.一审法院要求三合公司提交索要证据，不合常理，有刁难之嫌。本案借款发生在熟人之间，三合公司原法定代表人王铁勇系诸暨江藻村人，而金国中为该村村长，双方极为信任，以致借款还款只是通过银行转账，其他都通过当面或者电话完成，王铁勇因意外死亡后，三合公司无法提供当时的催款证据是正常情况。2.从本案客观情况看，三合公司积极主张权利，无理由怀疑借贷关系的真实性。本案的转账发生在2013年4月至2014年1月。2014年10月，王铁勇发生意外死亡，在其葬礼上金国中自认会归还相关借款。但随后三合公司唯一股东钱建英应受王铁勇父母的缠诉，后因涉嫌交通肇事罪被限制人身自由无法从事公司经营活动，直到2016年5月才刑满释放，被确定为法定代表人后即提起诉讼，积极主张权利。（四）一审驳回三合公司的诉请，实则支持了金国中的抗辩。但金国中的抗辩不仅缺乏客观证据佐证，也不符合交易习惯。金国中抗辩仅仅是中间人，从常理分析，通常是借贷双方互不信任的情况下，才通过中间人出借，但根据金国中所言，金国中、王铁勇和寿某都是好友，又有什么必要让金国中为中间人？为何还款也需要通过中间人？五、本案存在金国中与案外人恶意串通逃避债务，损害三合公司、第三人合法权益的情形。（一）从询问笔录看，金国中明知所借款项系三合公司出借，在王铁勇死亡后，当时自认会归还借款，随后应王铁勇父母发生继承纠纷后，不同意将款项归还给三合公司，并搬出案外人寿某，向王铁勇父母出具欠条。金国中作为村长，恶意串通帮助本村村民王国新、赵国亚争夺财产的遗产，损害了三合公司及钱建英的利益。（二）金国中答辩称实际借款人是寿某，而寿某对外负债累累，已被人民法院列为失信人员。若金国中的阴谋得逞，三合公司实现债权将极为困难，同时也会增加寿某的债务，损害寿某债权人的利益。（三）目前三合公司对外负债600多万元，公司账户、车辆等资产早被法院执行查封，至今未清偿债务。金国中企图逃避巨额债务，王铁勇父母企图侵占公司财产，干扰诉讼，将严重损害三合公司及其债权人的合法权益。
被上诉人金国中二审答辩称：三合公司和金国中之间仅仅只有转账凭证，并无借贷合意，三合公司应对双方之间存在借贷合意承担举证责任。一审已经查明该笔借款实际是寿某所借，与金国中无关，三合公司应当另行向寿某主张。寿某也在一审中陈述已向三合公司原法定代表人王铁勇的父母出具了相应的借条。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
三合公司向一审法院起诉请求判令：一、金国中立即偿还三合公司借款130万元并支付该款项自起诉之日起至实际还清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、金国中承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年4月25日、6月19日、7月22日、11月18日、2014年1月8日，三合公司通过杭州银行分别向金国中汇款50万元、50万元、50万元、30万元和20万元，金国中于2013年5月21日、2014年1月21日分别汇给三合公司50万元和20万元。
一审法院认为：合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中三合公司仅以银行汇款明细主张双方之间成立借贷关系，因汇款明细仅能证明三合公司向金国中实际汇款了200万元，金国中向三合公司汇款70万元，无法证明该款项的交付缘由和目的。同时，金国中该银行明细是否为双方全部交易明细也不得知晓。本案三合公司起诉民间借贷案件两件，另一件被告系三合公司法定代表人公婆，而其公婆起诉三合公司法定代表人钱建英继承案件并未审结，该两件民间借贷案件既未告知已在本院诉讼的继承案件被告电话，也未告知本案被告电话，导致两件案件公告送达，致使被告无法抗辩，在庭审过程中，审判人员发现案件异常，在询问三合公司法定代表人钱建英后，获得金国中电话，但庭审已经结束，故三合公司在送达上有不配合法院送达之嫌，因此，一审法院对该民间借贷真实性存疑。该往来汇款已经超过2年期限，三合公司也未提交索要证据，也没有其他证据证明该汇款为借款。故一审法院对三合公司提交的证据的证明力不予认定。三合公司现有证据不足以证明三合公司和金国中之间存在借款的合意，应由三合公司承担举证不利的后果。一审法院对三合公司要求金国中归还借款的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2017年8月10日作出如下判决：驳回三合公司诉讼请求。案件受理费16500元，公告费300元，均由三合公司负担。
上诉人三合公司二审期间向本院提交如下证据：
一、三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第556号民事判决书复印件1份。拟证明：三合公司负债累累，其中仅三亚市城郊人民法院生效判决确认，三合公司尚欠广州日顺电子科技有限公司4094857.95元货款及利息未付，现三合公司银行账户、车辆等资产早已被法院查封，至今未清偿债务的事实。
二、诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第5228号民事判决书、诸暨市人民法院（2016）浙0681民初3306号民事判决书及两案相应全国法院失信被执行人名单信息公布与查询记录打印件各1份，（2016）浙0602执恢314号执行裁定书打印件1份，全国法院被执行人信息查询记录打印件1份；诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第1553、1955、3550号民事判决书、诸暨市人民法院（2016）浙0681民初2182号民事判决书打印件各1份。拟证明：寿某待清偿债务高达3245万余元。
被上诉人金国中对上诉人提交的证据质证认为：真实性无法确定，请求法庭核实，这些证据均属于案外人寿某的案件，与本案没有关联性。本院经审查后认为，三合公司提交的两组证据，涉及三合公司、寿某与案外人与本案无关的债务，与本案缺乏关联性，本案中不予认定。
被上诉人金国中二审期间向本院提交浙江农信综合柜面业务系统屏幕打印件4份8页、浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）业务凭证16份、浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）结算业务申请书1份。拟证明：金国中账户流水情况。
上诉人三合公司对上述证据真实性、合法性及关联性未提出异议。但认为，从这些交易信息的一些特点可以看出金国中涉嫌从事高利借贷业务。除自有资金外还从王铁勇处融资用于出借。涉及金国中和王铁勇的借款关系、金国中与他人的借款关系、金国中和寿某的借款还款关系。为查明相关事实，金国中应进一步提供包括2014年全年的完整银行交易信息。
本院经审查后认为，金国中提交的证据客观真实、来源合法、与本案争议存在关联性，本院予以采信。
经三合公司和金国中的申请，本院准许证人寿某（男，1975年10月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市江藻镇墨城坞村半山1510号，公民身份号码：）、朱某（男，1978年5月9日出生，汉族，住浙江省临安市锦城街道新都公园城7幢106室。公民身份号码：）到庭作证，接受双方当事人的质询。
证人寿某的证言核心内容为：寿某曾两次向王铁勇借款，均通过金国中账户出借和归还，也没有出具借条。第一次是2013年7月还是8月，具体时间已记不清楚，当时寿某因银行转贷需要300万元，王铁勇只打了250万元，金国中补了30万元，共计280万元，后来一个月内就归还到金国中账户。第二次是月底，大概跟前次还款一个月不到的时候，又向王铁勇借款300万元，金国中汇过来300万元，后来根据王铁勇的交代还给赵国亚170万元。王铁勇意外死亡后，赵国亚找到寿某，寿某就剩余130万元向赵国亚出具了欠条。
证人朱某的证言核心内容为：朱某和王铁勇是朋友关系。2013年朱某因注册公司需要资金300万元向王铁勇借款周转。王铁勇通过金国中账户转账300万元给朱某。大概使用了十几二十天左右，朱某通过浙江艺佳地理信息技术有限公司向金国中账户转账300万元向王铁勇归还借款。向金国中转账时，已知会王铁勇。
三合公司对寿某证言的真实性有异议，因为其陈述与金国中提交的材料以及金国中在之前庭审中的陈述并不一致。金国中对寿某的证言，认为款项转账的具体时间点上，寿某的记忆可能存在偏差，但寿某陈述的基本过程属实。三合公司认为朱某的证言陈述不真实，当时金国中处属于王铁勇的款项只有250万，不可能是王铁勇通过金国中出借给朱某300万。金国中对朱某的证言无异议。本院认为，结合金国中的银行流水记录，两证人陈述的借款还款过程可以认定，故本院对该两位证人的证言予以采信。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认，并查明如下事实：
王铁勇系三合公司原法定代表人。2013年4月25日，王铁勇通过三合公司账户向金国中账户汇入50万元，备注信息为“其他合法款项”，2013年5月21日，金国中账户向三合公司汇入50万元，备注信息为“往来”。
2013年6月19日，王铁勇先通过赵国亚（王铁勇母亲）账户向金国中账户汇入200万元，无备注信息。金国中账户后向寿某指定的寿永飞账户汇入230万元，无备注信息。王铁勇又通过三合公司账户向金国中账户汇入50万元，备注信息为“其他合法款项”。金国中账户再次向寿永飞账户汇入50万元，无备注信息。2013年7月19日，寿某通过寿永飞账户汇入金国中账户250万元，无备注信息。
2013年7月19日，金国中账户汇入朱某账户300万元，无备注信息。2013年7月22日，王铁勇通过三合公司账户汇入金国中账户50万元，备注信息为“其他合法款项”。2013年8月13日，朱某通过案外人浙江艺佳地理信息技术有限公司账户汇入金国中账户300万元，备注信息为“归还借款”。
2013年8月30日，金国中账户向寿某账户汇入300万元，无备注信息。
2013年11月18日，王铁勇通过三合公司账户向金国中账户汇入30万元，备注信息“其他合法款项”。王铁勇还通过赵国亚（王铁勇母亲）账户向金国中账户汇入70万元，备注信息为“借款”。2013年11月26日，金国中账户向赵国亚账户汇入100万元，无备注信息。
2014年1月8日，王铁勇通过三合公司账户向金国中账户汇入20万元，备注信息为“其他合法款项”。2014年1月21日，金国中账户向三合公司账户汇入20万元，无备注信息。
本院认为：本案双方当事人对相互间的银行转账往来情况并无争议，争议焦点在于三合公司和金国中就其相互间转账的款项是否存在借贷合意。
首先，三合公司在本案中未能举证证明其与金国中之间存在借贷合意。
本案为民间借贷纠纷，属于合同纠纷案件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任。因此，三合公司作为主张借贷关系成立并生效的一方当事人，对其与金国中之间存在借贷合意负有举证责任。三合公司仅凭双方之间某一阶段银行转账往来存在差额，主张双方之间民间借贷关系成立并生效，依据不足，在无其他证据支持的情况下，应承担举证不能的法律后果。
其次，金国中已针对双方就案涉款项往来提出了合理的抗辩，并提供了相应的证据予以证明。
金国中抗辩主张，金国中仅仅是王铁勇与案外人发生借贷的中转经手人。案外人寿某、朱某作为证人出庭，证实了相关情况，且与在案银行流水相互印证，已形成证据链，还原了款项流转的原因和具体过程：一、2013年4月25日，王铁勇通过三合公司向金国中汇款50万元，2013年5月21日，金国中向三合公司汇回50万元。二、在寿某第一次向王铁勇借款过程中，2013年6月19日，王铁勇先通过赵国亚账户向金国中汇款200万元，金国中先是自己补上30万元，向寿永飞账户汇款230万元，王铁勇又通过三合公司向金国中账户汇款50万元，金国中收到该款后，再次汇给寿永飞50万元。上述转账均在同一天完成，寿某亦确认通过寿永飞账户收款。王铁勇实际通过金国中向寿某出借的款项为250万元。2013年7月19日，寿某通过寿永飞账户向金国中账户汇入250万元。王铁勇对寿某的250万元借款已通过金国中收回。三、朱某向王铁勇借款过程中，2013年7月19日，金国中自补50万凑足300万元汇给朱某完成出借。2013年7月22日，王铁勇通过三合公司向金国中汇款50万元，补足300万元出借款。2013年8月13日，朱某通过关联公司账户向金国中汇款300万元。王铁勇对朱某的300万元借款已通过金国中账户收回。四、寿某第二次向王铁勇借款过程。2013年8月30日，金国中向寿某账户汇款300万元。该款项再未通过金国中归还，据寿某陈述，已向王铁勇母亲赵国亚归还170万元，尚有130万元未归还。五、后续三合公司与金国中的款项往来，均有合理解释。1、2013年11月18日，王铁勇通过三合公司汇入金国中账户30万元，通过赵国亚账户汇入金国中账户70万元，2013年11月26日，金国中将两笔共计100万元汇回赵国亚账户。2、2014年1月8日，王铁勇通过三合公司账户向金国中汇款20万元，2014年1月21日，金国中汇回三合公司20万元。
以上各阶段的款项往来，包含了三合公司和金国中之间案涉所有款项往来。从各阶段的款项往来情况来看，三合公司和金国中之间的款项往来仅仅是王铁勇和金国中之间款项往来的一部分，还涉及王铁勇另外调配的资金。三合公司向金国中的五次转账以及金国中向三合公司的两次转账，各有前因后果，分别独立于多个法律关系当中，不应简单混同。三合公司和金国中之间的款项往来不能体现王铁勇和金国中之间的事实原貌，简单地以三合公司与金国中之间的款项往来确定三合公司和金国中的债权债务关系，并不符合客观事实。案涉款项由王铁勇以自己的名义处分，实际权利人是否归属三合公司尚难以成立，更无法认定三合公司和金国中之间就款项往来在双方之间成立借贷关系。因此，三合公司向金国中主张借贷债权本院不予支持。金国中已就与三合公司的所有款项往来作了合理的解释，三合公司仍要求本院责令金国中提供此后的银行交易流水，将自己应承担的举证责任转嫁给金国中，缺乏法律依据，故本院不再准许。
综上所述，一审法院认为三合公司未能举证证明双方之间存在借贷合意，应承担举证不能的后果，并据此驳回三合公司的诉讼请求，处理正确。虽然一审法院以三合公司不配合法院送达、涉嫌隐瞒金国中联系方式导致金国中未能及时抗辩为由，对借贷真实性提出质疑，该部分理由并不成立，但一审法院实体处理结果仍然正确。一审法院在本案未追加寿某为第三人处理并无不当，三合公司在本案是向金国中主张债权而未向寿某主张债权，寿某作为证人已可达到查明案件事实的目的，无追加其为第三人的必要。但是，一审法院仅对证人进行询问而未让证人出庭作证接受双方当事人的质询，存在瑕疵，但尚未达到严重违反法定程序而应发回重审的程度，本院二审已通知寿某作为证人出庭作证保障当事人的相关诉讼权利。上诉人三合公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院审判程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人杭州三合信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 晟
审判员 沈 斐
审判员 章保军
二〇一七年十二月二十七日
书记员 韩景挺