青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终32号
原公诉机关西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周怀良。
西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人周怀良犯合同诈骗罪一案，于2014年7月28日作出（2014）东刑初字第239号刑事判决。宣判后，原审被告人周怀良不服，提出上诉。经本院二审审理，以事实不清，证据不足，于2014年11月7日裁定发回西宁市城东区人民法院重新审理。西宁市城东区人民法院受理后，建议公诉机关补充侦查，公诉机关撤回起诉，又以原审被告人周怀良犯合同诈骗罪，向该院提起公诉。该院依法另行组成合议庭，经审理，于2016年1月18日作出（2015）东刑初字第341号刑事判决。宣判后，原审被告人周怀良仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张某出庭履行职务，上诉人周怀良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2013年5月份，被告人周怀良称其本人承包了青海省互助县某大院内商住小区建设工程，并带着被害人李某甲到工地现场观看。5月4日，在被害人李某甲居住的西宁市城东区互助东路某小区家中，周怀良与李某甲签订了承建青海省互助县某大院内商住小区土建工程项目的《劳动务工协议》，约定收取工程保证金100万元。被害人李某甲随即向被告人周怀良的农商银行和农村信用社个人账户上各转款人民币50万元。被告人周怀良在收取到被害人李某甲100万元后，便失去联系。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、书证报案材料证实2013年4月李某甲认识被告人周怀良后，周怀良称在互助县某有工程，随后于5月4日签订合同，分两次给周汇入保证金100万元。之后去工地查看时，该工程已经开工，工程并非周怀良承包，便要求退还保证金，但其拒不见面及接电话，随即报案的事实；
2、抓获经过证实被告人周怀良经网上追逃后在重庆市机场抓获的事实；
3、李某甲劳动务工协议证实2013年5月4日被告人周怀良与李某甲经协商签订将互助县某大院内建筑面积暂定为5栋楼的土建工程承包给李某甲，履约保证金100万元，开工日期为2013年5月底的事实；
4、收条证实被告人周怀良于2013年5月4日与李某甲签订劳动务工协议当日收取其100万元保证金的事实；
5、银行存款业务回单证实被告人周怀良于2013年5月4日以每笔50万元分两次将该100万元分别存入中国农业银行、青海农村信用社的事实；
6、工程质量保证金缴纳协议书证实青海某有限公司与某建设集团有限公司青海分公司经协商后将互助县北大街某大院“彩虹坊商住小区”土建工程由某公司承包建设，并于2013年7月21达成协议由某公司交纳保证金1000万元的事实；
7、辨认笔录证实在见证人见证下被害人李某甲从公安机关提供的10张不同男性正面照片中指认出编号为8号的男性系被告人周怀良的事实；
8、证人雒某的证言证实被告人周怀良于2013年，找其想承揽互助县某大院内的工程，但其对周怀良所施工的工程质量不满意，并让周怀良打1000万元保证金后，周没过来，7月18日其对周明确答复工程不给周承揽，于次日周怀良回复该工程其也不干。之后周怀良提出由其去办容积率，经考察其实力不够，让其退出，此时容积率已办下来，但周怀良称其办了该工程容积率花费了钱，就给付了12万元补偿，让其不要再纠缠的事实；
9、证人李某乙的证言证实2013年5月周怀良到青海鑫宇公司想承包一部分互助县某大院内工程，但周怀良没参加招标，没有承包到工程，因为公司要求周怀良打1000万工程保证金，周怀良没有这个实力，该工程由某集团公司承揽建设的事实；
10、证人单某证言证实其在青海某集团公司任负责人时，周怀良不在其公司任职，也不是公司员工，其隐瞒公司自己对外发包，其在互助县某大院内的工程该公司并不知情的事实；
11、被害人李某甲的陈述证实2013年周怀良带其到互助县某，称该处要盖房，工程交由其做，于5月4日双方鉴订合同后，当日通过银行汇入100万元保证金给周怀良，约定5月底开工。之后周怀良不接电话，到县政府咨询得知该工程不是周怀良承包的，联系不上周怀良后报案的事实；
12、被告人的供述证实当时其找雒总，答应给其承包所有工程，所以认为这个工程能承包到，就提前在没有承包到工程的情况下，先把工程承包给了李某甲的事实。
（二）2012年9月28日，被告人周怀良将从某建设集团有限责任公司青海分公司承揽的互助县某劳务工程，分别承包给了张某和彭某。周怀良在该工程已经全部发包完毕后，于2012年11月15日又将工程承包给了被害人张某乙，收取保证金140万元，并承诺进场施工，直至2013年5月份被害人张某乙不能进场施工，便要求其退还保证金，周怀良拒绝见面，并不接电话，所得赃款归其个人所用。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、报案材料证实2012年11月15日，被害人张某乙在被告人周怀良承诺给其承包互助县某建设工程后，给付120万元保证金，之后又交付20万元，到开工日期未开工后去工地查看己经有人进场，发现上当，与周怀良联系，其拒绝见面，随即报案的事实；
2、抓获经过证实被告人周怀良经网上追逃后在重庆市机场抓获的事实；
3、收条证实被告人周怀良于于2013年5月16日收到张某乙现金20万元的事实；
4、张某、彭某劳改务工协议证实被告人与张某、彭某经协商于2012年9月28日签订由周怀良将互助县振兴大道东路北侧某土建工程承包给张某、彭某，开工日期为2012年9月至次年，履约保证金共300万元的事实；
5、建设工程施工合同证实由发包人青海某有限公司将某一期工程发包给承包人某建设集团有限责住公司，开工日期为2012年10月1日，双方签订人为发包人边谋承包人何某的事实；
6、张某乙劳动务工协议证实被告人与张某乙经协商签订由周怀良将互助县振兴大道某某工程约15万平米承包给张某乙的协议，开工日期为2013年3月15日，履约保证金为120万元的事实；
7、证人彭某证言证实2013年5月4日其和李某甲与周怀良签订了互助县某大院内工程劳动务工协议，李某甲个人给付周怀良100万元保证金，但工程不是周怀良承包的。以及2012年9月其与张某从周怀良处承包到某部分工程，另一部分工程由青海某公司姓朱的施工建设的事实，
8、被害人张某乙的陈述证实通过朋友认识周怀良，其称承包到互助县振兴大道某某工程，并承诺给其15万平方米劳务工程，按照要求其交纳了120万元保证金，之后又按补充协议支付了20万。周怀良并没有按照约定开工，意识到上当后，要求周怀良退款，但其未退还保证金的事实；
上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。
原判认为，被告人周怀良以非法占有为目的，在没有承包到工程建设的情况下，隐瞒事实真相，与他人签订工程建设合同，收受对方工程保证金后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控犯罪事实及罪名成立。被告人并无履约能力，也没有履约的意愿，虚构事实，诱骗对方签订合同，达到骗取钱物的目的，其辩护人认为被告人周怀良应承担民事责任，而不构成合同诈骗罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项之规定，判决：被告人周怀良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。
宣判后，原审被告人周怀良不服，以原判认定事实太过简单且错误；上诉人主观上不存在诈骗的目的，应承担民事赔偿责任而非刑事责任，原判认定其犯合同诈骗罪属适用法律错误；本案原一审判决后，其上诉，二审发回重审，上诉人被处以更重的刑罚，违背上诉不加刑的原则，违反诉讼程序为由，提出上诉。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，（一）2013年5月份，上诉人周怀良称其承包了青海省互助县某大院内商住小区建设工程，带着被害人李某甲到工地现场观看。5月4日，周怀良与李某甲签订了承建该工程土建项目的《劳动务工协议》，约定收取工程保证金100万元。被害人李某甲随即向周怀良转款人民币100万元，上诉人周怀良在收取到此款后，与被害人李某甲失去联系。
（二）2012年9月28日，上诉人周怀良将从某建设集团有限责任公司青海分公司承揽的互助县某劳务工程，分别承包给了张某和彭某，全部发包完毕后，同年11月15日又将此工程承包给了被害人张某乙，承诺进场施工，收取保证金140万元。至2013年5月，被害人张某乙不能进场施工，便要求其退还保证金，周怀良拒绝见面，且不接电话，所得赃款归其个人所用。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予确认。
关于上诉人周怀良提出原判认定事实太过简单且错误的上诉理由，经查，本案书证、证人证言、被害人陈述与上诉人周怀良的供述与辩解能够相互印证，足以证实原判认定上诉人周怀良的犯罪事实，此上诉理由与查明的事实不符。其提出原判认定其犯合同诈骗罪属适用法律错误的上诉理由，现已查明，上诉人周怀良在没有承包到工程项目的情况下，明知无法让被害人进场施工，隐瞒事实真相，与他人签订工程建设合同，收受对方大额的工程保证金后逃匿，其主观上没有履行合同的意愿，客观上没有履行合同的能力，具有明显的非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件，原判适用法律正确。本案原公诉机关在撤回起诉后，因发现新的事实、证据而重新起诉，符合法律规定；且原公诉机关补充起诉了新的犯罪事实，因此依法不受上诉不加刑原则的限制，故上诉人提出本案违反诉讼程序的上诉理由于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人周怀良以非法占有为目的，在没有承包到工程项目的情况下，隐瞒事实真相，与他人签订工程建设合同，收受对方工程保证金后逃匿，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周怀良的上诉理由不能成立，予以驳回。西宁市人民检察院的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 霈
审判员 李 俐
审判员 赵丽艳
二〇一六年三月二十八日
书记员 马莉娅
附：本案适用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。