上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11979号
上诉人（原审被告）：信达证券股份有限公司，住所地北京市西城区闹市口大街9号院1号楼。
法定代表人：张志刚，董事长。
委托诉讼代理人：张保军，北京市康达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡绿洲，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海琨敏钢铁贸易有限公司，住所地上海市宝山区长逸路15号东区一路三楼481。
法定代表人：胡永敏，执行董事。
委托诉讼代理人：周波，上海瀛泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴迪，上海瀛泰律师事务所律师。
上诉人信达证券股份有限公司（以下简称信达证券）因与被上诉人上海琨敏钢铁贸易有限公司（以下简称琨敏钢铁）证券交易代理合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初75708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人信达证券的委托诉讼代理人张保军、蔡绿洲和被上诉人琨敏钢铁的委托诉讼代理人吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信达证券上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初75708号民事判决，改判驳回琨敏钢铁的原审全部诉讼请求。事实和理由：一、在程序上，双方当事人为本案纠纷曾于2005年和2007年诉诸法院，最终审理结果均为移送公安处理。现公安机关尚未侦查终结，且并无新的事实出现，无法排除本案所涉刑事案件由琨敏钢铁与犯罪嫌疑人顾某共同作案的可能，因此应当驳回琨敏钢铁的起诉，待公安机关侦查结束后再审理民事纠纷。二、在实体上，现有证据可以证明顾某的证券账户下挂于琨敏钢铁资金账户下、用顾某证券账户购买系争国债以及撤销顾某证券账户的指定交易均是琨敏钢铁代理人佘某本人所为。1、琨敏钢铁对佘某的授权中包括了指定或撤销交易、委托交易等权限，因此佘某有权作出上述三项交易指令。2、经刑侦鉴定，《指定交易撤销登记表》上“佘某”的签字系本人所写，那么依照常理，就应当推定表的内容也是佘某本人填写。佘某自认《密码更改表》由其亲笔填写，该表和《指定交易撤销登记表》上均记载了顾某的证券账号，可见琨敏钢铁对于顾某证券账户下挂在自己的资金账户下是明知的。另外，既然有撤销指定交易，说明肯定之前发生过指定交易，如此才有撤销的可能，因此可以认定琨敏钢铁对于将顾某证券账户下挂到自己的资金账户是同意的。3、购买国债需要输入交易密码，而直到佘某于2004年12月28日“清交易密码”为止，琨敏钢铁的交易密码从未变更过，可见购买系争国债是琨敏钢铁自行所为。佘某在资金账户凭条上备注“010401国债”及“201900”字样，与琨敏钢铁资金账户下顾某证券账户实际购买201900份010401国债的交易记录一致，说明购买系争国债是琨敏钢铁的真实意愿。根据《证券交易委托代理协议书》，如果琨敏钢铁对于购买系争国债有异议，应当在购买指令下达的三个交易日内查询委托结果，提出书面质询，琨敏钢铁并未提出质询，也说明其认可该交易。
琨敏钢铁辩称，刑事侦查部门经过十三年之久的调查，已经排除了琨敏钢铁与犯罪嫌疑人顾某存在合谋，故可以认定本案出现新的事实。从公安机关侦查的情况看，本案所涉指定交易、买卖国债和撤销指定交易均是原金谷证券浦东南路营业部（以下称金谷证券营业部）工作人员根据顾某的指示操作，其与顾某之间存在不正当的关系。《指定交易撤销登记表》并非佘某签字。且琨敏钢铁也未签署过《指定交易协议书》，从未发出指定交易的指令。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
琨敏钢铁向一审法院起诉请求：信达证券偿还证券交易保证金人民币（以下币种同）2,000万元；2、信达证券支付上述2,000万元自2004年10月14日起至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行同期活期存款利率计，暂计至2016年10月21日为1,350,078元）；。
一审法院认定事实：2004年10月13日，琨敏钢铁出具《授权委托书》，授权其员工佘某在金谷证券营业部开立资金账户“9709”，《授权委托书》中载明：“本人（授权人）兹委托佘某（被授权人，身份证件复印件附后）代理本人在贵营业部就证券交易有关业务，处理以下事项：证券交易委托（含新股申购、配股、交割），资金存取，查询，指定或撤销指定交易，销户；被授权人身份证号：XXXXXXXXXXXXXXX；被授权人预留签名：佘某；资金账户：9709；签署日期：2004年10月13日。”2004年10月14日，琨敏钢铁以支票形式存入该资金账户2,000万元。2004年10月15日，该资金账户发生四笔“买入04国债（1）”交易记录，数量分别为50000份、51000份、50000份、50900份，共计201900份，该账户当日资金余额为9,102.56元。2004年10月20日，该资金账户发生“撤销指定”交易记录，撤销了201900份“04国债（1）”在金谷证券营业部的指定交易，该账户当日资金余额为9,102.56元。2004年12月28日，琨敏钢铁委托代理人佘某至金谷证券营业部，填写了《密码更改表》，《密码更改表》中载明：“姓名：琨敏钢贸，资金号：9709，上证号：106XXXXXX，身份证号：758XXXXX-5，原因：密码忘记，更改内容：清交易密码，改取款密码。”当日，佘某发现资金账户“9709”内资金灭失，仅余9,102.56元，双方因此发生纠纷。后金谷证券营业部向上海市公安局经济犯罪侦查总队报案。遂上海市公安局经济犯罪侦查总队以顾某为犯罪嫌疑人，涉嫌诈骗系争2,000万元立案侦查，此案至今未侦破。
2005年1月，琨敏钢铁向本院即上海市第一中级人民法院提起诉讼，案号为（2005）沪一中民三（商）初字第98号。2005年5月25日，本院以涉嫌经济犯罪为由，将该案移送至公安机关处理。2007年5月，琨敏钢铁再次向本院起诉，案号为（2007）沪一中民三（商）初字第71号。本院审理后，判决金谷证券营业部偿还琨敏钢铁证券交易结算资金2,000万元等。同年8月25日，金谷证券营业部向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院以“公安机关尚未侦查终结，且本案无新的事实出现”为由，裁定撤销一审判决，驳回琨敏钢铁起诉。
一审法院另查明，信达证券于2008年12月受让金谷证券营业部并更名为信达证券股份有限公司上海浦东南路证券营业部，2009年8月，信达证券将该营业部注销，《注销决定书》载明，该营业部债权债务由信达证券承继。
一审法院认为，琨敏钢铁在信达证券处开设资金账户并存入交易保证金2,000万元，据此双方形成的证券交易结算资金存管关系依法成立，一审法院予以确认。本案争议焦点在于：第一，本案是否因涉及刑事犯罪而驳回琨敏钢铁起诉？第二，琨敏钢铁在信达证券处存入的交易保证金发生灭失，信达证券是否应当承担赔偿责任？
关于第一项争议焦点，琨敏钢铁认为，公安机关侦查12年始终没有结案，琨敏钢铁及其员工未涉嫌犯罪，均可以认为是新的事实和理由出现，故琨敏钢铁有权再次提起诉讼；而信达证券认为上海市高级人民法院及上海市第一中级人民法院都以本案案情涉及刑事犯罪而曾驳回琨敏钢铁起诉，不排除以后会有涉及刑事案件可能性，且目前没有新的事实出现，应驳回琨敏钢铁起诉。对此，一审法院认为，虽然犯罪嫌疑人顾某涉嫌诈骗系争的2,000万元的刑事案件仍处侦查阶段，但公安机关至今仅对犯罪嫌疑人顾某立案侦查，未认定琨敏钢铁或其员工与犯罪嫌疑人顾某之间存在合谋，该刑事案件至今尚未形成实质性进展。并且，上述刑事案件案发至今已有12年之久，琨敏钢铁在信达证券处存入的系争2,000万元客观上已发生灭失后果，民事权利受到侵害的客观事实也确实存在，本案民事权益纠纷和刑事案件侦查只是存在牵连关系，故为了保护相关当事人的民事权利，不妨碍其民事权利的救济，本案依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定应当继续审理，故一审法院对信达证券认为本案因涉及刑事而应驳回琨敏钢铁起诉的辩称，不予支持。
关于第二项争议焦点，琨敏钢铁认为，信达证券对于琨敏钢铁存入的交易保证金负有谨慎存管义务，未经琨敏钢铁指令，任何人无权动用琨敏钢铁资金账户内的资金，事发时琨敏钢铁连证券账户都未开立，也未办理过指定交易，故信达证券对于琨敏钢铁产生的资金损失应承担民事责任；而信达证券则认为，琨敏钢铁委托代理人佘某填写的《指定交易撤销登记表》、《密码更改表》是其真实签名，故其挂靠顾某的证券账户是其真实意思表示，且琨敏钢铁有购买“010401国债”的意图，嗣后也进行了购买的交易行为，任何使用其密码的操作都视为琨敏钢铁的操作，即使琨敏钢铁对账户变动有异议，根据约定，其也应于查询当日对该交易提出申请，故在琨敏钢铁进行撤销指定交易之后，琨敏钢铁资产的变动与信达证券无关，信达证券对琨敏钢铁资金损失不承担责任。
对此，一审法院认为，首先，本案系争事实存在三个交易指令：第一，琨敏钢铁委托代理人佘某将顾某的证券账户下挂于琨敏钢铁资金账户“9709”；第二，用该资金账户内资金购买系争国债，使得该资金账户以顾某证券账户内的系争国债加剩余现金的方式存在；第三，撤销顾某证券账户的指定交易。琨敏钢铁对于第一至第三个交易指令，均认为不是琨敏钢铁委托代理人佘某做出。而信达证券认为第一至第三个交易指令均是琨敏钢铁委托代理人佘某做出。一审法院认为，信达证券作为证券交易专业机构，对于客户指令的存在与否是负有举证责任的，故信达证券是可以、也是应当能够充分、完全地举证证实本案第一至第三个交易指令是由琨敏钢铁委托代理人佘某做出的。
其次，就目前信达证券提供的证据而言，第一，对于第一、第二个交易指令，信达证券无法提供琨敏钢铁委托代理人佘某做出过将资金账户下挂顾某证券账户指定交易的相关证据，而第一、第二个交易指令又是整个系争事实的前提和基础。第二、对于第三个交易指令，信达证券提交的关键证据是由琨敏钢铁委托代理人佘某签字的《指定交易撤销登记表》、《密码更改表》。关于该份《指定交易撤销登记表》，一审法院认为，虽然佘某签字字样已经刑事技术鉴定为其本人所写，但该鉴定结论仅为公安机关刑事侦查所使用，并且也未经过检察机关的审查公诉及人民法院的开庭质证认定，故该鉴定结论并非是经刑事诉讼程序认证的法定证据。同时，该《指定交易撤销登记表》上记载的内容有多项缺失，“指定交易协议书编号、撤销指定交易席位的号码、证券经营柜台确认后（盖章）、经办人签字”均为空缺，该登记表上记载的身份证号码也与佘某真实号码不符。因此，该书证存在与其他证据相互矛盾之处，其证明力不具有完整性和关联性。第三，关于《密码更改表》，其只是琨敏钢铁委托代理人佘某做出修改密码的意思表示，即使该更改表上记载的上证号为顾某的证券账户，但也不足以证明琨敏钢铁委托代理人佘某做出过撤销顾某证券账户指定交易的意思表示。
再次，由于在上述第一、第二个交易指令做出后，琨敏钢铁的资金所有权已经遭受严重侵害，已然丧失了对其资金账户内交易保证金的实际控制，而第三个交易指令的做出又导致了资金灭失的后果发生，信达证券不能简单以琨敏钢铁委托代理人佘某做出过修改密码的意思表示来直接推断琨敏钢铁对于前述做出第一、第二个交易指令的全部追认。现信达证券无法适格地完成其全部举证责任，应当承担对其不利的诉讼后果。
综上，信达证券作为专业证券交易机构，应当对客户的交易结算资金负有谨慎存管义务，在琨敏钢铁未办理对应的证券账户指定交易时，琨敏钢铁资金账户内的资金是不能用于其它证券账户的证券交易。信达证券辩称事由因缺乏足够的证据加以证实，故一审法院难以支持。因信达证券违反了合同约定及法律规定，未对琨敏钢铁资金账户内的资金尽到谨慎保管义务，导致琨敏钢铁资金的损失，损害了琨敏钢铁的合法经济利益，因此，信达证券应当承担全部赔偿责任。关于赔偿金额，琨敏钢铁主张以交易保证金2,000万元为损失本金，因琨敏钢铁系争资金账户内交易保证金的灭失是发生在撤销指定交易之日即2004年10月20日，当日，该资金账户内剩余金额为9,102.56元,故一审法院确认琨敏钢铁系争资金账户内交易保证金的损失金额为2,000万元与余额9,102.56元的差额即19,990,897.44元。据此，一审法院判决：一、信达证券应于判决生效之日起十日内赔偿琨敏钢铁证券交易保证金损失19,990,897.44元；二、信达证券应于判决生效之日起十日内赔偿琨敏钢铁自2004年10月20日起至实际清偿日止的利息损失（以19,990,897.44元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。一审案件受理费148,550元，由信达证券负担。
本院二审期间，信达证券提供了北京市中信公证处出具的《公证书》、公证书操作流程及内容说明、恒生电子股份有限公司出具的《关于的说明》，欲证明顾某证券账户及琨敏钢铁资金账户的开立和交易情况，琨敏钢铁资金账户的密码在2004年12月28日佘某清交易密码之前未发生过变化，琨敏钢铁资金账户也未发生任何异常操作，非柜台交易操作都需要输入正确的密码，不存在系统后台可以操作琨敏钢铁资金账户的可能。琨敏钢铁认为上述证据不符合二审新证据的条件，且与本案无关联，均不予认可。本院认为信达证券提供的上述证据与本案争议的关键事实缺乏关联，本院不予采信。一审查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，本院在审理（2007）沪一中民三（商）初字第71号案件过程中，曾依职权向上海市公安局经济犯罪侦查总队调查相关刑事案件的侦查情况并予以记录，在庭审中宣读了公安机关当时所掌握的基本事实，双方当事人均表示无异议。本案一审法院在审理过程中，也依职权向上海市公安局经济犯罪侦查总队进行了相关事实的调查并予以记录，该记录所反映的公安机关目前所掌握的基本事实经一审法院当庭宣读，双方当事人亦均不持异议。
本院认为，双方当事人的争议焦点有两个，一是本案是否应当适用“先刑后民”原则，移送公安处理；二是如果本案应当继续审理，那么琨敏钢铁主张信达证券返还证券交易保证金并支付相应利息，有否事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，刑民交叉案件是否移送公安处理，应由受理法院依据当时掌握的情况，对是否存在经济犯罪嫌疑作出裁量。2005年和2007年，琨敏钢铁两次起诉，本院和上海市高级人民法院均作出移送公安处理的裁定，符合当时的具体情况。但公安机关侦查13年，至今仅对犯罪嫌疑人顾某立案侦查，未认定琨敏钢铁或其员工与顾某存在合谋，而顾某长期未归案，因此琨敏钢铁的系争证券交易保证金客观上已难以追回。由于刑事侦查迟迟未结，导致本案争议之民事纠纷悬而未决，给双方当事人造成长期困扰，使得受损害的民事权益长期未获救济，这不是先刑后民诉讼制度的初衷。时至今日，本着保护民事主体合法权利的原则，有必要根据刑事侦查的具体情况，重新评定本案刑民交叉的情形。本院认为，本案民事权益纠纷与刑事案件侦查存在牵连，但可以作为不同法律关系处理，因此刑事案件侦查，不影响本案作为民事案件继续审理。故信达证券关于本案应当移送公安处理的主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，第一，《指定交易撤销登记表》上佘某的签字虽然经刑事技术鉴定为其本人所写，但该鉴定结论仅为公安机关刑事侦查所用，也未经过检察机关的审查公诉及人民法院的开庭质证认定，故该鉴定结论并非是经刑事诉讼程序认证的法定证据。同时，鉴定的范围也仅局限于签字字样，并不包括该登记表上其它记载内容的真实性和一致性。因此，该书证的证明力不具有完整性、关联性。第二，《密码更改表》的用途在于修改密码，即使其上记载了顾某的证券账户号码，也不足以证明佘某做出过撤销顾某证券账户指定交易的意思表示。第三，本案所涉的指定交易/撤销指定交易制度，可能涉及不同民事主体之间财产的混同，在财产权属上存在风险。尤其是本案中的撤销指定交易，将导致琨敏钢铁资金账户与顾某证券账户解除绑定，以琨敏钢铁的交易资金购买的系争国债，由于登记在顾某证券账户下，一旦撤销指定交易，将脱离琨敏钢铁的控制。金谷证券营业部作为证券专业机构，更应审慎审查，确保指令真实来源于佘某本人，并对上述指令的真实性负有举证责任。根据信达证券庭后向本院作出的书面回复，根据上海证券交易所的相关规定，撤销指定交易为柜台业务。对此本院认为，作为一家证券专业机构，信达证券应当、也有能力举证证明佘某本人曾到柜台办理过撤销指定交易。第四，根据一审法院和本院向公安机关调查的情况，原金谷证券营业部的部分工作人员与犯罪嫌疑人顾某存在不合法的交易关系，涉案人员已向公安机关进行了陈述和退赔。结合以上多重因素，本院认为原金谷证券营业部在公司内部治理、从业人员管理等方面均存在过错，对琨敏钢铁的交易结算资金未尽到谨慎存管义务，导致琨敏钢铁的财产被他人取得，构成违约，信达证券作为原金谷证券营业部的权利义务继受人，应当对琨敏钢铁的财产损失承担损害赔偿责任。
综上所述，信达证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币148,550元，由上诉人信达证券股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈竹莺
代理审判员 朱 瑞
代理审判员 王 涛
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 荣琬斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……