广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第391号
上诉人（原审原告）：刘湘明，男，1974年3月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：广州越秀城建仲量联行物业服务有限公司。
法定代表人：陈志鸿，该公司董事长。
委托代理人：刘海英，女，1984年12月15日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人：胡顺明，广东广之洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州越秀城建国际金融中心有限公司。
法定代表人：刘永杰，该公司董事长、总经理。
委托代理人：陈颢珺、女，1983年9月7日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人：何敏，女，1982年11月28日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人刘湘明因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月12日，刘湘明入职广州越秀城建仲量联行物业服务有限公司（以下称“仲联公司”）任职工程技工，双方签订了期限自2010年7月12日起至2013年7月11日止的《劳动合同》，合同约定执行标准工时制（即每天工作8小时，每周工作5天），正常工作时间工资为2800元／月，刘湘明的工作内容为在仲联公司所管理的物业内（含现在及今后新接管的物业）从事物业管理工作。刘湘明每月工资是以银行转账形式发放。刘湘明在2011年8月27日至2012年2月29日期间被仲联公司派往广州越秀城建国际金融中心有限公司（以下称“国金公司”）处提供服务。2012年5月28日，刘湘明向仲联公司申请2012年6月1日离职，刘湘明并在2012年5月29日填写了《离职审批表》，仲联公司予以批准。2012年6月1日，刘湘明离职。
遂后，刘湘明向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、仲联公司承担连带赔偿责任和精神损失费45000元；2、两原审被告支付2011年8月27日至2012年2月29日期间延长工作时间工资和休息日加班工资合计12600元；3、仲联公司支付7天未休年休假工资1900元；4、国金公司2011年8月27日至2012年2月29日期间工资24420元；5、国金公司支付2012年8月27日至2012年12月31日期间的加班工资15525元；6、国金公司支付未签订劳动合同的双倍工资48840元；7、仲联公司支付拒绝办理离职手续造成损失的赔偿金2600元；8、仲联公司对关于连续24小时作业一事给予赔偿；9、仲联公司配合刘湘明进行职业病鉴定；10、仲联公司赔偿经济损失以及精神损失15000元。2013年1月10日，该委作出穗劳仲案字（2012）217号《仲裁裁决书》，裁决驳回刘湘明全部的仲裁请求。刘湘明不服该裁决向原审法院提起诉讼。
刘湘明在2011年8月27日至2012年2月29日期间休息日加班19天，在2012年1月至4月期间补休29天。刘湘明在仲裁时表示《员工休（请）假单》上显示的补休时间实际上为其本人的年休假，但未能举证证实。此外，刘湘明还主张其在2011年8月27日至2012年2月29日期间延长工作时间7天，并提供了2011年12月《外派人员加班登记表》（中“加班日期”为“12月28日”和“12月30日”、“加班时数”均为“14.5小时／天”、“加班事由”均为“消防检查”、“加班类别”均为“延时加班”，但上述记录对应的“本人签名确认”栏均为空白，该表格有批注“确认上班，具体加班时数有待确认”等意见）及《录音光盘》。仲联公司确认《外派人员加班登记表》（2011年12月）的真实性，但指出刘湘明没有延长工作时间，仲联公司不确认录音光盘的真实性及其合法性。国金公司认为与《外派人员加班登记表》该司无关，同意仲联公司对光盘的质证意见。
刘湘明在2011年度已休年休假5天，在2012年度已休年休假4天。刘湘明仲裁时指出仲联公司额外给予奖励的年休假7天未休，仲联公司确认有额外向刘湘明奖励7天，但认为该部分休假天数并不属于刘湘明法定可享受的年休假天数，故不能折算为工资。
刘湘明主张其曾在工作过程中向原审被告提出建议，提交了《声明书》（载明：我们按照公司领导指示，借调到广州国际金融有限公司成立身四季酒店项目工程质量检查小组……）。仲联公司对该声明的内容不予确认。国金公司认为该证据与该司无关。
仲联公司主张刘湘明同意加班、并已发放了加班工资给刘湘明，提交了《伙食补贴签收表》、《加班补贴》及《加班补贴签收单》。刘湘明及国金公司对上述证据的真实性予以确认。
国金公司主张与刘湘明无劳动关系，提供了《关于确认特约服务的函》，该函件主要内容为国金公司在2011年8月10日至2012年6月31日期间委托仲联公司为其司提供特约服务（包括协助原审法院国金公司完成工程质量及施工进度的现场监管、工程质量检查及验收、制定施工区域安全监管及指定区域成品保护工作的服务），委托期间仲联公司派出6名工程人员履行上述服务，并明确该6名人员的劳动合同关系在仲联公司。刘湘明称该证据在仲裁过程中才看到。
刘湘明在原审时诉称：我于2010年7月12日入职仲联公司，任职于工程技工职位。自2011年8月27日至2012年2月29日，公司外派我到国金公司四季酒店项目从事土建工程质量检查工作。因工程处于装修阶段，我整天在高粉尘、噪音、异味恶劣环境中工作，期间因工期紧张，国金公司要求我们每周加班两天，导致2011年9月份整月我只休息一天，并且差不多每天都要延时加班才能完成工作，在我们强烈要求下，公司从2010年10月开始调整为每周休息一天。针对这种情况，我多次向主管部门了解和反应其情况，因为这种情况与我和公司签订劳动合同协议严重不符，公司领导强调绝对服从国金公司安排，无条件配合国金公司开展工作。期间，我也多次向主管部门提出，我们年休假怎么处理，我们与国金公司关系性质，公司领导说延后处理，导致2011年我的年休假7天作废。作为公司员工凭什么我不能享受年休假。特别是2011年10月28日和2011年10月30日国金公司要求我们连续工作24小时作业。鉴于这种情况，我们当即向仲联公司相关部门反映，公司态度却是我先了解下，然后就没下文了，关于这个两个超常延时加班，至今都没有处理结果。公司在没征得我同意情况下，公司将加班以一天补一天方案补偿给我，我当即表示不同意，并以书面形式表达了我的意见。公司采取强迫的方式要求我们服从决定，不然不安排工作。我们也多次以口头方式及书面形式多次要求公司维护我的合法权益，保障我的身心健康。公司部门却采取胁迫、拖延、欺骗、敷衍的态度处理。导致我的合法权益和身心健康收到极大伤害。这种不负责的行为决定公司主管部门有着不可推卸的责任，严重的损害了劳动者合法权益。2012年5月28日我以书面形式告知于仲联公司我于2012年6月1日正是与仲联公司解除劳动争议。即日与公司办理了岗位和物品移交手续。6月4日我要求公司办理离职手续，公司要求我缴纳代通知金，我当即表示拒绝缴纳，公司以拒缴代通知金为由，拒绝办理离职手续。导致我在所在单位无法办入职手续。1、用人单位在直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定并未做出公示或告知当事人。用人单位在2010年8月26日晚上10点办通知我第二天去国金参加工作会议，我由于是当晚夜班，已到工作现场准备进行工作交接，收到公司电话通知后，并询问相关情况。公司负责并未给出解释，只是说公司安排的，当事人只好当晚从工作现场返回。我与用人单位签订合同时是工程技工（电工）我只具有电工作业操作资质，并无任何土建工程施工验收员资质。2、在2011年8月27日到2012年10月25日这段时间，用人单位从未告知我参与国金四季酒店项目一事属于委托派遣。由于国金公司发放的是现金，2011年9月当月发放的是1500元购物卡和400元伙食补助。国金当时的说法是给的补助。2011年10月到2011年12月国金每月发放的是1500元现金补助和伙食补助，并没有注明是加班费。2012年1月到2月国金每月发放的1500元现金以加班名义进行发放的。关于加班费问题，在2011年12月和2012年2月份在与用人单位交涉过程中，用人单位负责人及国金公司关于负责人均不承认国金公司发放的现金是加班费。公司对加班工资都是以存折卡发放的，并有明确注明。如法庭需要及在法律允许的条件下可提详细录音资料。3、我在国金项目工作期间，曾多次跟用人单位负责人，了解我在国金工作性质属于劳动关系的哪一种，是劳务派遣、借调、还是其他，因为初次交谈中公司说是借调，然而公司负责人说什么都不是，说是同一个系统。期间我也问过其他负责人，当我谈到我和国金是什么关系时，负责人说什么都不是。2012年10月25日收到用人单位答辩书，看到答辩书才知道用人单位参与四季酒店项目是以委托方式。所以当事人对这个时候出现委托书真实性表示质疑。4、委托单位并未按照相关制度进行执行，导致无劳动保护器具、节假日休息作业、超延时加班等现象的发生。5、我多次向用人单位以口头方式和书面形式了解和反映相关情况，要求用人单位维护员工合法权益。用人单位采取拖延、敷衍、或不予理会，态度不明确。这种不负责任的态度导致违规操作，严重侵犯当事人合法权益。6、未经我同意，擅自公布他人隐私材料，我表示保留追诉的权利。7、关于补休，用人单位将双休日加班和延时加班混淆一体，以一天换一天方式进行抵消，并未按相关规定执行。劳动法明确规定，双休日按2倍，延时加班1.5倍计算。公司其他员工都是按照此条例执行的，为什么我就不同，公司制度是针对个人的吗？在连续24小时延时作业一事中至今并未给出明确补偿方式。我对公司补偿方式出具了意见书，公司并未采纳当事人意见，而是强制我一次性将班时日休息完。8、因工程处于初装修阶段，我每天都在高粉尘、噪音刺耳、装修材料挥发异味的恶劣环境中工作。期间因工期紧张，国金公司要求我每周加班两天，特别是2011年9月份只休息一天，并且每天都必须延时加班才能完成工作任务。每天从现场回到洗手间冲洗的时候，鼻腔粘膜和吐出来的痰都是灰黑色的，个别的时候出现恶心和胸闷，并伴有口腔咽部有异物感，鼻腔干燥，干燥特别明显时左鼻腔有疼痛感。特别是今年一月份，鼻腔出现了流血迹象，去医院诊断检查还以为是气候干燥所致。此现象持续了将近一个月。当时也没太在意。后经多方资料查阅，长期在高粉尘、噪音以及新装饰材料场挥发出来异味对人体血液、呼吸道粘膜肺部会造成一定影响。长时间在这种环境中有致癌的可能。直到目前为止，上述症状仍未得到有效缓解。为此，我多次到公司要求公司配合职业病鉴定，公司以不认同为由，并扣留了我的工伤认定申请资料和医院的职业病诊断申请资料，多次索要但被仲联公司拒绝交还给我。综上所述，仲联公司和国金公司在本案中存在重大过错，给刘湘明精神上带来极大痛苦，依法应当承担主要责任或者全部责任。根据原审被告的过错、赔偿能力、受诉法院所在地生活水平等因素综合考虑，仲联公司和国金公司应连带赔偿刘湘明精神损害抚慰金13.4385万元。请求判令：1、仲联公司承担连带赔偿责任和精神损失费45000元；2、两原审被告支付2011年8月27日至2012年2月29日期间延长工作时间工资和休息日加班工资合计126000元；3、仲量公司支付7天未休年休假工资1900元；4、国金公司2011年8月27日至2012年2月29日期间工资24420元；5、国金公司支付2012年8月27日至2012年12月31日期间的加班工资15525元；6、国金公司支付未签订劳动合同的双倍工资48840元；7、仲联公司支付拒绝办理离职手续造成损失的赔偿金2600元；8、仲联公司对关于连续24小时作业一事给予赔偿；9、仲联公司配合刘湘明进行职业病鉴定；10、仲联公司赔偿经济损失以及精神损失15000元；11、原审被告给刘湘明办理离职手续并归还工伤鉴定申请资料。
广州越秀城建仲量联行物业服务有限公司在原审时辩称：1、刘湘明在劳动仲裁程序中请求赔偿损失的金额为2600元，在本案诉讼中将赔偿损失的诉请改为13.4385万元，超出260元部分因未经劳动仲裁该诉讼的前置程序处理，因此超出部分依法应当予以驳回起诉；2、关于刘湘明在劳动争议案中要求被告赔偿精神损失费的问题，因被告并没有实施侵害刘湘明人身权的行为，因此刘湘明的该请求没有事实依据，在劳动争议案中要求赔偿精神损失费没有法律依据；3、刘湘明于2012年5月28日发出劳动合同解除书，于2012年6月1日正式解除与被告的劳动关系，刘湘明的行为违反《劳动合同法》第三十七条规定，属违法解除劳动合同，依法应当赔偿被告的损失，被告保留追究刘湘明赔偿责任的权利；4、刘湘明在劳动合同履行过程中违反约定的保密义务，造成被告的损失，依法应当承担赔偿被告的损失责任，被告保留追究刘湘明赔偿责任的权利，综上，刘湘明存在违法行为，双方之间是否解除劳动合同尚存在争议，不可能存在刘湘明所说的经济损失，因此请求法庭依法驳回刘湘明的全部诉请，维持仲裁裁决。
广州越秀城建国际金融中心有限公司在原审时辩称：1、我司与刘湘明不存在劳动关系，其并非我司员工，我司依法不承担赔偿责任及为其办理离职手续；2、我司已履行了提供安全必要的劳动条件给予刘湘明，也不应该承担赔偿责任。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。由此可见，劳动合同是用人单位和劳动者建立劳动关系的最有效证明。本案中，刘湘明与仲联公司于2010年7月12日已签订了为期3年的劳动合同，故原审法院认定刘湘明与仲联公司自2010年7月12日起存在劳动关系。虽然刘湘明在2011年8月27日至2012年2月29日外派到国金公司处提供服务，但根据《关于确认特约服务的函》及刘湘明所提供的《声明书》的内容可证明其劳动关系仍在仲联公司处，且该情形与刘湘明与仲联公司所签订劳动合同中约定的工作内容能够相互印证，故原审法院确认刘湘明与国金公司在2011年8月27日至2012年2月29日期间不存在劳动关系，刘湘明要求国金公司支付其2011年8月27日至2012年2月29日期间工资、延长工作时间工资、休息日加班工资、2011年8月27日至2012年12月31日期间加班工资、未签订劳动合同的双倍工资等的请求均缺乏依据，原审法院不予采纳。
关于加班工资的问题。《广东省工资支付条例》第二十条第（二）项规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百得工资报酬。可见，对于劳动者在休息日加班的，用人单位可以安排其补休，已安排补休的，用人单位无须再另行支付劳动者加班工资。故在本案，刘湘明在2011年8月27日至2012年2月29日期间休息日上班共19天，仲联公司在2012年1月至4月期间给予补休29天，该天数已远超过刘湘明在上述休息日上班的天数，虽然刘湘明认为其补休的上述天数均属于其年休假，但未能举证证实，故原审法院对其主张不予确认，在此情况下，原审法院认定仲联公司已对提供在2011年8月27日至2012年2月29日期间休息日加班的天数给予全部补休完毕，仲联公司无须再另行向刘湘明支付上述期间的休息日加班工资。至于刘湘明追讨2011年8月27日至2012年2月29日期间延长工作时间工资的问题，虽然刘湘明提供了录用光盘拟证明其存在延长工作时间等情形，但根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（1995年3月6日法复（19952号］）规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为，以这种手段取得的录音材料，不能作为证据使用。由于刘湘明未能举证证实该录用光盘是在征得对方当事人同意的情况下而录制，故该录音资料不能作为本案的证据，原审法院对其提供的录用光盘不予采纳。虽然刘湘明提供的2011年12月《外派人员加班登记表》中显示刘湘明在2011年12月28日和30日期间有上班，但刘湘明并未对该表格中所述的加班情形等进行签名确认，且该表格中已批注“确认上班，具体加班时数有待确认”等意见，故该份证据不足以证明刘湘明存在延长工作时间以及24小时作业的情形；再则，如刘湘明确实存在24小时作业的情形，相比较于仲联公司已给予刘湘明29天的补休，也应视为仲联公司已安排了刘湘明补休。综上，在刘湘明应承担举证不能的不利法律后果，仲联公司无须支付刘湘明上述期间延长工作时间工资，也无须对连续24小时作业一事进行任何赔偿。
关于未休年休假工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。在本案，因刘湘明2010年7月12日与仲联公司建立劳动关系，其自2011年7月12日起依法可享受年休假，故计得刘湘明2011年7月12日至2012年7月11日期间可依法享受的年休假天数为5天。又因刘湘明在职期间已享受了9天年休假，该天数明显多于刘湘明依法可享受的年休假天数，结合目前国家无规定用人单位额外奖励给劳动者的非法定年休假可折算为工资，因此，仲联公司依法不须向刘湘明支付未休年休假工资。
此外，刘湘明未能提供证据证实仲联公司拒绝为其办理离职手续，故其要求仲联公司赔偿其损失依据不足，原审法院不予确认。另因刘湘明提出的其它诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，原审法院对此不予调处。
两原审被告未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为两原审被告对仲裁裁决的认可，原审法院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十五条，《广东省工资支付条例》第二十条第（二）项，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项等规定，原审法院作出如下判决：驳回刘湘明的诉讼请求。本案受理费10元，由刘湘明负担。
判后，上诉人刘湘明不服该判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决；二、仲联公司承担赔偿连带责任和精神损失费合计45000元；被申请人支付2011年8月27日至2012年2月29日期间加班费12600元；（节假日加班29天，延时加班7天，延时加班7天时间不包括2011年12月28日和2011年12月30日加班时数）仲联公司支付年休假工资1900元共7天；要求国金公司支付2011年8月27日至2012年2月29日工资合计24420元；要求国金公司支付2011年8月27日至2011年12月31日加班工资工资15525元，双方成立劳动关系，未签订任何劳动合同或协议。要求国金公司支付赔偿金38540元；因仲联公司拒绝给其办理离职手续，要求仲联公司支付赔偿金5400元；合计金额13.4385万元；三，要求仲联公司给其办理离职手续并归还工伤鉴定申请资料。
被上诉人仲联公司答辩称，不同意上诉人的诉讼请求以及事实和理由。1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。2、被答辩人在劳动仲裁程序中请求赔偿损失的金额为2600元，在一审诉讼中将赔偿损失的诉讼请求改为134385元，超出2600元部分因未经仲裁该诉讼的前置程序处理，因此，超出部分依法应当予以驳回起诉。3、关于被答辩人在劳动争议案中要求答辩人赔偿精神损失费的问题，因答辩人并没有事实侵害被答辩人人身权的行为，因此，被答辩人的该请求没有事实依据，在劳动争议案中要求赔偿精神损害费没有法律依据。4、被答辩人于2012年5月28日发出劳动合同解除书，于2012年6月1日正式解除与答辩人之间的劳动关系。被答辩人的行为违反《劳动合同法》第三十七条规定，属违法解除劳动合同，依法应当赔偿答辩人损失，答辩人保留追究被答辩人赔偿责任的权利。5、答辩人在劳动合同履行过程中违反约定的保密义务，造成答辩人损失，依法应当承担赔偿答辩人的损失责任。答辩人保留追究被答辩人赔偿责任的权利。
被上诉人国金公司答辩称，不同意对方的请求，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院查明事实同原审判决查明事实一致。
本院认为，首先对于刘湘明上诉请求仲联公司拒绝给其办理离职手续，要求仲联公司支付赔偿金5400元问题，刘湘明在原审中该诉请为2600元，故对于超出原审审理部分，本院不予接纳。本案争议焦点是上诉人刘湘明一系列上诉请求是否应予支持？
关于刘湘明上诉请求国金公司支付相应款项问题，原审法院认为刘湘明与仲联公司签订的劳动合同和仲联公司与国金公司《关于确认特约服务的函》及刘湘明所提供的《声明书》等，可以相互印证并证实刘湘明和国金公司在2011年8月27日至2012年2月29日期间不存在劳动关系并无不当。故对于刘湘明上诉请求国金公司支付相应款项缺乏法律依据，本院不予支持。
关于赔偿损失及精神损失费问题，根据谁主张谁举证的原则，刘湘明并未就其损失举证证实，故本院不予采信。且本案属于劳动争议案件，刘湘明要求精神损失费不属于本案处理范围。
关于加班工资问题。首先关于刘湘明主张2011年12月28日和2011年12月30日两次延时加班14.5小时问题，仲联公司对此予以否认，称是否存在该加班事实要经过确认，在二审庭审中另称是否已得到了确认在2012年12月份的工资单中可以反映。但在本院指定的期限内，仲联公司并未提供刘湘明该月份工资单证实其主张，应承担举证不能的责任，故本院对于刘湘明主张的2011年12月28、30日两次延时加班14.5小时的事实予以确认。关于其他时间延时加班问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中刘湘明提供了录音证据拟证实其存在其他时间延时加班的情况，但根据录音内容显示只是协商的过程，并不能充分证实其主张，故对于刘湘明该主张，本院不予采信。经计算，刘湘明在2011年8月27日至2012年2月29日期间休息日加班19天，延时加班时间为29小时，仲联公司在2012年1月至4月给予补休29天，虽然刘湘明主张上述补休的天数为年休假，但并未举证证实，故原审认为仲联公司已安排了刘湘明补休，无需支付上述期间加班工资并无不当。
关于年休假问题，刘湘明应享受法定年休假为5天，其在2011年7月12日至2012年7月11日期间已享受了9天年休假，故原审认为目前国家无规定用人单位额外奖励给劳动者的非法定年休假可折算为工资，仲联公司不须向刘湘明支付未休年休假工资正确。
关于进行职业病鉴定问题，并非本案审理范围，刘湘明可另寻法律途径解决，故本院不予调处。
关于办理离职手续并归还工伤鉴定申请资料问题，未经过劳动仲裁前置程序，原审法院不予调处正确。
综上，本院审理过程中，上诉人刘湘明既没有新的事实与理由，也未提交充分的证据以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘湘明的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘湘明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 何剑平
代理审判员 陈 静
二〇一四年四月××日
书 记 员 谢汝华
高亚