广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终475号
上诉人（一审原告)：刘斌，男，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：许峰，上海市华荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭立涛，上海市华荣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告)：东莞勤上光电股份有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇。
法定代表人：陈永洪。
委托诉讼代理人：台晔，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李微，广东格林律师事务所律师。
上诉人刘斌因与被上诉人东莞勤上光电股份有限公司（以下简称勤上光电）证券虚假陈述责任纠纷案，不服广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
刘斌上诉请求：撤销一审判决，改判勤上光电赔偿66419.35元，并负担诉讼费。事实和理由：刘斌虽然在基准日后才卖出股票，但根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条的规定，投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量，刘斌据此计算并请求赔偿的金额是符合以上规定的。证券虚假陈述侵权责任与普通侵权责任认定不同。在基准日之后卖出股票的价格，与本案的损失赔偿请求没有关系。一审判决在认定投资者损失和因果关系时适用法律错误。
勤上光电答辩称：一审判决适用法律正确，应予维持。
刘斌的诉讼请求为：勤上光电因虚假陈述行为被中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）广东监管局作出[2014]4号和[2015]4号《行政处罚决定书》，导致股价下跌。刘斌在虚假陈述实施日后至揭露日之间购买了勤上光电股票，并在揭露日后卖出或继续持有，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，勤上光电应向刘斌赔偿投资损失66419.35元。一审庭审中刘斌明确本案诉讼请求针对的是[2015]4号《行政处罚决定书》处罚的虚假陈述行为。
一审法院认定事实：东莞勤上光电股份有限公司成立于1994年11月7日，经批准于2011年11月25日在深圳证券交易所上市，证券简称为勤上光电（A股），证券代码为002638（A股）。
刘斌买卖勤上光电股票情况如下：于2014年11月26日以15.10元/股买入300股，于2014年11月27日以15.06元/股买入10000股，于2014年11月27日以15.02元/股买入3300股，于2014年11月28日以14.92元/股买入3000股，于2014年11月28日以14.89元/股买入3000股，于2014年11月28日以14.86元/股买入3500股，于2014年11月28日以14.85元/股买入2000股，于2015年3月18日以16.35元/股卖出25100股。
一审法院认为：关于刘斌的主体资格问题，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条第二款规定，投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交公证证明的复印件；（二）进场交易的凭证等投资损失证明材料。法院已依照以上规定审查相关的证明文件，确定刘斌为本案适格原告。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”以及《中华人民共和国证券法》第六十九条“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任”的规定，本案证券虚假陈述民事赔偿责任的构成要件包括以下三个方面：一是被告存在虚假陈述行为；二是原告存在损失；三是原告的损失与被告的行为之间存在因果关系。故虚假陈述民事赔偿责任的成立，必须以损失为基本要素，如果原告不存在损失，则虚假陈述不能产生侵权责任。
本案中，刘斌共买入勤上光电股票25100股，所买入股票已于2015年3月18日全部卖出，且卖出涉案股票的价格高于买入涉案股票的价格，故刘斌没有因买卖涉案股票产生直接损失，勤上光电不需要因其虚假陈述对刘斌承担赔偿责任，即使刘斌受到虚假陈述的影响，也不享有索赔权。同时，刘斌的诉讼请求也不符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条第（三）项的规定。综上，刘斌要求勤上光电赔偿经济损失66419.35元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国证券法》第六十九条、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条的规定，判决如下:驳回刘斌的全部诉讼请求。案件受理费1460元，由刘斌负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：东莞勤上集团有限公司（以下简称勤上集团）是勤上光电第一大股东。2013年1月至2014年12月，勤上光电直接向勤上集团划转资金累计182750万元；勤上集团直接向勤上光电划转资金累计102919.18万元。2013年6月、2014年9月至12月，勤上集团通过大某节能公司向勤上光电划转资金累计3001.30万元；通过广某灯饰公司向勤上光电划转资金累计46076.30万元。
2014年12月1日，中国证监会向勤上光电发出《调查通知书》（粤证调查通字14021号），内容如下：因你公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，我会决定对你公司立案调查。同日晚上，勤上光电发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》。
2015年3月18日，中国证监会广东监管局发布《中国证券监督管理委员会广东监管局行政处罚决定书》（[2015]4号），认定勤上光电与勤上集团于2013年1月至2014年12月期间发生的直接和间接非经营性资金往来构成关联交易，勤上光电既未按照规定及时发布临时报告对相关关联交易进行披露，也未在2013年半年报、2013年年报和2014年半年报等定期报告中，对上述关联交易进行披露，违反了《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条的规定，故对勤上光电进行处罚。
庭审中，各方均确认涉案虚假陈述行为于2014年12月1日晚间首次被公开。
另查，自2014年12月2日起，勤上光电A股累计成交量至2015年1月9日达到可流通部分的100%。自2014年12月2日起至2015年1月9日之间的交易日，勤上光电A股收盘价平均价为12.37元。
勤上光电属于深证综合指数（以下简称深证综指）样本股，2014年12月2日，深证综指收盘报1433.5点，2015年1月9日深证综指收盘报1442.84点，2014年12月2日至2015年1月9日期间深证综指平均收盘为1447.90点。
本院认为：本案为证券虚假陈述责任纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是刘斌主张勤上光电向其赔偿投资差额、佣金、印花税、利息等损失应否支持。
刘斌认为，勤上光电对其与勤上集团于2013年1月至2014年12月期间的关联交易未依法披露，被中国证监会广东监管局处罚，导致股价下跌，勤上光电应向其赔偿投资差额、佣金、印花税、利息等损失。勤上光电认为刘斌所买入的股票在2015年3月18日卖出时，卖出价高于买入价，没有产生损失，所以勤上光电不需要因其虚假陈述对刘斌承担赔偿责任。对此本院分析如下：
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条对享有索赔权的股票进行了界定，一是投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；二是投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；三是投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。
涉案虚假陈述行为是勤上光电与勤上集团之间的关联交易未依法披露。根据法院查明的事实，2013年1月至2014年12月，勤上光电向勤上集团划转资金累计182750万元，勤上集团直接向勤上光电划转资金累计102919.18万元。根据《中华人民共和国证券法》第六十七条、《中国证券监督管理委员会上市公司信息披露管理办法》第七十一条第一款第（二）项之规定，勤上光电与勤上集团的重大资金往来于2013年1月6日达到应临时披露的标准，勤上光电应于2013年1月8日履行临时披露义务而未履行，该日应确定为虚假陈述行为实施日。2014年12月1日，勤上光电发布《东莞勤上光电股份有限公司关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，首次向投资者公布因其涉嫌信息披露违法违规被中国证监会立案调查的消息，因消息公布于晚间，属休市之时，故认定2014年12月2日为虚假陈述揭露日。自2014年12月2日起，勤上光电A股累计成交量至2015年1月9日达到可流通部分的100%，故2015年1月9日为基准日。
本案刘斌买入勤上光电股票的时间为2013年11月26日、27日、28日，卖出股票时间为2015年3月18日，属于在实施日2013年1月8日以后、揭露日2014年12月2日之前买入，在揭露日以后继续持有、基准日之后卖出的情形。刘斌提出的赔偿请求，属《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定的享有索赔权的范畴。勤上光电认为刘斌卖出股票价格高于买入价，没有产生直接损失。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十一条、第三十二条，计算投资差额损失的标准分为两类，一是“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”，二是“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数额计算”。刘斌卖出股票的时间是基准日2015年1月9日之后的2015年3月18日，属于“在基准日之后卖出证券的”情形，投资差额损失以买入均价与揭露日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以证券数额。根据该规定，投资差额损失并不以投资人实际卖出价格为计算依据。因此，勤上光电以刘斌实际卖出价格高于买入价为由拒绝向刘斌承担赔偿责任，缺乏法律依据，不应支持。刘斌提出的投资损失赔偿请求，符合法律规定，应予支持。一审判决驳回刘斌的全部诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。
根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条的规定，投资人的损失包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金、印花税以及前述资金利息，利率按银行同期活期存款利率计算。
刘斌的投资差额损失应以买入平均价格14.97元与揭露日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格12.37元之差，乘以本案适格股票数量25100股，由此计算，勤上光电应向刘斌赔偿的投资差额损失为65323元。
关于佣金的问题。证券市场自2002年之后实行浮动佣金制度，各营业部收取的佣金利率不同，但最高不得超过千分之三，考虑到证券市场近年来的实际情况，本案按千分之一计算得出佣金损失为65.32元。
关于印花税的问题。自2008年9月19日之后，股票交易印花税按千分之一单边征收，因此，印花税按照千分之一计算得出印花税损失为65.32元。
关于所涉资金利息的问题。刘斌所涉的资金利息按照买入至基准日，中国人民银行人民币种同期活期存款利率计算，利息为27.61元。
综上所述，一审判决认定刘斌卖出涉案股票价格高于买入价格，没有产生直接损失，不享有索赔权，故驳回刘斌的全部诉讼请求，属适用法律错误，应予纠正。勤上光电因虚假陈述行为而应向刘斌赔偿65482.16元（投资差额损失+投资差额损失部分的佣金+印花税+所涉资金利息=65482.16元）。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十六条、第六十七条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中国证券监督管理委员会上市公司信息披露管理办法》第七十一条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广州市中级人民法院(2016)粤01民初130号民事判决；
二、东莞勤上光电股份有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向刘斌赔偿共计65482.16元（具体项目获赔金额详见附表）；
三、驳回刘斌的其他诉讼请求。
如东莞勤上光电股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1460元、二审案件受理费1461元，由东莞勤上光电股份有限公司负担2881元，刘斌负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 林修凯
审判员 黄湘燕
审判员 陈 颖
二〇一七年九月十九日
书记员 梁艳萍
附表：
股东姓名
补偿数量
投资差额损失（元）
佣金损失（元）
印花税损失（元）
利息（元）
合计（元）
刘斌
25100
65323
65.32
65.32
27.61
65482.16
备注：“合计”=投资差额损失+佣金损失+印花税损失+利息；该金额为法院计算所得本应赔偿的金额。将该“合计”金额与“诉请金额”进行对比，“诉请金额”小于“合计”数额的，以“诉请金额”确定判决金额，“诉请金额”大于或者等于“合计”金额的，以“合计”金额确定判决金额。