温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温龙开民初字第105号
原告：陈淑超。
委托代理人：李磊、高豪军。
被告：马哲海。
被告：林伟杰。
被告：温州市宏伟市政工程有限公司。
法定代表人：冯美珍。
委托代理人：郑巍立、潘建宇。
原告陈淑超与被告马哲海、林伟杰、温州市宏伟市政工程有限公司（以下简称宏伟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年4月16日向本院起诉。本院于当天受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂依法组成合议庭，于2014年5月22日、8月14日二次公开开庭进行了审理。原告陈淑超及委托代理人李磊、被告马哲海、林伟杰、被告宏伟公司的委托代理人郑巍立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈淑超诉称：2012年10月18日，被告马哲海叫原告到被告宏伟公司承建的由被告林伟杰承包清工的温州市滨海园区金海大道河道整治项目工程工地务工，双方口头约定原告工资160元／天。2012年10月18日9时许，原告在工作中不慎被水泥桩砸伤左脚，被被告宏伟公司项目经理李建旺和工友何某送到温州市中西医结合医院就治，诊断为：左内踝粉碎性骨折、左趾骨粉碎性骨折伴脱位，行内固定术，住院21天。2013年11月11日到温州市中西医结合医院行内固定拆除术，住院5天。期间原告支付医疗费9780.93元，其余由被告支付。原告从2011年3月18日起一直在温州务工，暂住在龙湾区天河街道金益村金州东路2弄8号。综上，原告受雇于马哲海、林伟杰，被告马哲海、林伟杰向宏伟公司承包温州市滨海园区金海大道河道整治项目工程清工，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告宏伟公司明知被告林伟杰无相应资质，仍然�工程进行发包，存在选任过失，应当共同承担连带赔偿责任。为此，原告诉请判令：1.三被告支付原告治疗费9780.93元、护理费12600元、交通费1000元、住院伙食补助费780元、营养费3465元、误工费33600元、残疾赔偿金138200元、鉴定费4980元、精神损害抚慰金8000元、被抚养人生活费儿子陈远胜10365元、母亲刘明隆51825元，合计274595.93元，并负连带责任。2.本案诉讼费由三被告承担。本案在审理过程中，原告根据浙江省统计局公布的2013年城镇居民人均可支配收入、农村居民人均消费性支出的标准，当庭变更诉请为：1.被告马哲海、林伟杰赔偿原告各项损失242018.55元（赔偿清单：医疗费11289.55元、误工费33600元、营养费3465元、住院伙食补助费780元、交通费2000元、鉴定费5120元、伤残赔偿金151404元、被抚养人生活费11760元、精神损害抚慰金10000元）。2.被告宏伟公司承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由三被告共同负担。
原告陈淑超在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.原告身份证，以证明原告主体资格。2.被告身份信息，以证明被告主体资格。3.病历，以证明入住医院治疗情况。4.鉴定书，以证明伤残等级。5.鉴定费发票，以证明鉴定费用。6.治疗费发票，以证明其支付的治疗费。7.证人证言、8.录音资料，以证明劳动关系。9.居住信息，以证明其在温州居住一年以上。10.交通费发票，以证明治疗期间的交通费用。11.户口本，以证明原告被抚养人情况。12.证人何某证言，以证明原告系受被告马哲海雇佣，由马哲海发放工资。原告在上班时，受马哲海指使协助施工员吊运水泥桩过程中因未固定好水泥桩不慎被水泥桩压伤。
被告马哲海辩称：我是林伟杰的雇员。林伟杰承包了工程的劳务工作。原告经过我同意由其老乡何某叫到工地上班，工资170元／天，何某给原告160元／天。原告第一天上班，宏伟公司的施工员叫原告去协助吊运水泥桩而受伤，原告不是在我承包的工地做事而受伤。
被告马哲海未在本院指定的举证期限内提供证据。
被告林伟杰辩称：原告为我打工，未经我同意到宏伟公司工地做事，想赚取双倍工资，故原告受伤与本人不存在因果关系。
被告林伟杰在本院指定的举证期限内提供证据：施工协议书，以证明林伟杰承包宏伟公司承包的温州市滨海园区金海大道河道整治项目工程的劳务，宏伟公司须将水泥桩运至林伟杰施工现场30米内。
被告宏伟公司辩称：1.本公司以包清工形式将工程承包给林伟杰，不存在选任过失，不应承担赔偿责任。2.林伟杰、马哲海系合伙关系，作为雇主，应对原告的损失承担赔偿责任。3.原告在作业过程没有注意安全导致受伤，存在过错，应承担相应责任。4.本公�与被告马哲海、林伟杰不存在共同过错，原告诉请本公司承担连带责任没有依据。5.我方已经向原告垫付40749元，已经尽到自己的责任、义务。6.对原告提出的具体赔偿项目有异议。
被告宏伟公司当庭提交证据：1.营业执照、2.组织机构代码证，以证明被告宏伟公司的诉讼主体资格。3.住院收费收据、汇总清单、4.住院劳务材料结算清单，以证明被告宏伟公司为原告垫付了医疗费用39249元、支付现金1500元。
原告提供的上述证据，经庭审出示，三被告对证据1-4无异议；证据5，对第二次鉴定费没有异议，第一次温州天正司法鉴定所收取的鉴定费关联性有异议，原告在内固定未拆除、不符合鉴定条件的情况下所作的鉴定，故该次鉴定费应由原告自行负担；对证据6真实性没有异议，医疗费金额为9000多元，不是原告诉称的11289.55元；对证据7、8真实性、合法性有异议。证人证�不符形式要件，证人应出庭作证。对录音资料真实性、合法性均有异议，对话主体和录音内容完整性均不能确定。原告也没有提供通话记录予以佐证。该录音内容也不能证明原告主张事实；对证据9真实性没有异议，对原告证明目的有异议。该暂住证只能证明原告居住农村，而不是在城镇；对证据10关联性不能确定，由法庭核实；对证据11真实性没有异议，该户口本不能反映原告母亲抚养人人数。被告宏伟公司认为证据12证人陈述基本属实，可以反映：原告本身存在过错，未关注司机动作及自身安全；原告是在马哲海指示下工作；水泥桩的吊运属于包清工；证人的工资宏伟公司不清楚。被告马哲海对证人证言真实性有异议。吊运水泥桩属于被告宏伟公司施工范围，原告受宏伟公司施工员指使，协助其吊运水泥桩，不慎受伤，根据本人与宏伟公司签订的施工协议约定，�伟公司应该将水泥桩吊运到施工工地30米范围之内，该吊运过程属宏伟公司施工范围。被告林伟杰对证人证言真实性有异议，原告受伤的地点不在我所在工程的施工范围。本院审查认为，原告提供的证据1-6符合证据的真实性、合法性及关联性，对其证明力予以确认；证据7证人未出庭作证，真实性无法核实，但结合被告马哲海、林伟杰的陈述，对其证明目的予以认定；证据8录音资料的对话主体和录音内容完整性无法核实，但结合被告马哲海、林伟杰的陈述，对其证明目的予以认定；证据9符合证据的三性要求，对其证明力予以认定；证据10存在连号现象，真实性无法核实，对其证明力不予认定；证据11符合证据的三性要求，对其证明力予以认定；证据12结合原、被告陈述，对原告经过马哲海同意到林伟杰承包的工地上班、受马哲海指使协助宏伟公司施工员吊运水泥桩不�受伤、其工资由马哲海发放部分的证明力予以认定。
被告林伟杰提供的证据，经庭审出示，原告陈淑超对真实性、关联性提出异议。被告马哲海没有异议。被告宏伟公司对真实性没有异议，是宏伟公司将工程的劳务承担给马哲海、林伟杰，不能反映林伟杰主张的事实。本院认为被告林伟杰所举证据符合证据的三性要求，对其证明力予以认定。
被告宏伟公司提供的证据，经庭审出示，原告陈淑超、被告马哲海、林伟杰对被告宏伟公司所举证据三性均没有异议。本院认为被告宏伟公司提供的证据符合证据的三性要求，对其证明力予以认定。
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2012年8月3日，被告林伟杰与宏伟公司下属的温州民科基地经五河河道整治工程项目部签订建设工程施工协议书，约定经五河河道整治工程的劳务由被告林伟杰承包，�宏伟公司将工程实体的材料运至工地施工现场30米内，超出30米需要转运的费用由宏伟公司支付。被告马哲海为被告林伟杰雇员。2012年10月18日，被告马哲海叫原告到被告宏伟公司承建的由被告林伟杰承包劳务的经五河河道整治工程工地务工，双方口头约定原告工资160元／天。2012年10月18日9时许，原告受马哲海指使，在离林伟杰承包工程工地100米外协助宏伟公司施工员吊运水泥桩时，因水泥桩未固定稳，不慎被水泥桩砸伤左脚，被送到温州市中西医结合医院就治，诊断为：左内踝粉碎性骨折、左趾骨粉碎性骨折伴脱位，行内固定术，住院21天。2013年11月11日到温州市中西医结合医院行内固定拆除术，住院5天。期间原告支付了医疗费9780.93元，被告宏伟公司支付医疗费了38973.76元，支付原告现金1500元。原告的被抚养人有儿子ＸＸ胜，1989年9月2日出生。在本案审理过程中，原告自愿撤回其母亲刘明隆的被抚养人生活费。
原告因本起事故造成的损失，本院确定如下：1.原告支付的医疗费11310.55元，扣除伙食费72元，为11238.55元，共计11238.55元＋38973.76元＝50284.31。劳务材料不属于医疗费范畴，也没有发票予以证实，本院不予支持。2.误工费因原告提供的证据不足以证明其收入和误工损失，故本院按2013年浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资标准进行计算，为35302元／年÷365天／年×210天=20310.74元。3.护理费，住院期间按浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准进行计算，为44513元／年÷365天／年×26天=3170.79元。出院期间按2013年浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资标准进行计算，为35302元／年÷365天／年×79天=7640.71元。二项合计10811.5元。4.住院伙食补助费按30元／天标准计算，为30元／天×26天=780元。5.营养费按30元／天标准计算，为30元／天×105天=3150元。6.交通费酌定为500元。7.伤残赔偿金，原告为农业户口，其提供的证据不足以证明其在事故发生前一年收入来源于城镇，故按农村标准进行计算，为16106元／年×20年×20%=64424元。8.鉴定费5120元。9.被抚养人生活费，因原告儿子已成年，原告已撤回其母亲生活费的诉请，本院不予支持。10.精神抚慰金，本院酌情确定为8000元。综上，原告因本起事故造成的损失为163308.55元。
本院认为：原告与被告林伟杰系雇佣关系，原告在雇佣期间因参加被告林伟杰承包的经五河河道整治工程的劳务工作不慎而受伤，被告林伟杰对原告的损失应承担赔偿责任，本院酌情确定35%的赔偿责任，为163308.55元×35%=57157.99元。原告在劳动过程中未注意安全，捆扎水泥桩时未固定稳水泥桩，造成事故导致受伤，本身存在过错，对其自身的损失应承担30%的责任。被告宏伟公司、林伟杰认�马哲海与林伟杰系合伙关系，共同承包该工程的劳务工作，但没有提供证据予以证实，本院不予采信。被告马哲海在本起事故中没有过错，无须承担责任。被告宏伟公司作为工程承包人，将经五河河道整治工程的劳务工作承包给没有资质的林伟杰，存在选任过错；其施工员在吊运水泥桩时未注意协助人员人身安全造成原告受伤，宏伟公司存在管理不善，其应对原告的损失存在过错，应承担相应赔偿责任，本院酌情确定其承担35%的赔偿责任，为57157.99元。宏伟公司已支付原告40473.76元，还须赔偿原告16684.23元。被告宏伟公司和林伟杰分别作为工程的承包人和原告的雇主，对原告的损失应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告温州市宏伟市政工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告陈淑超赔偿款16684.23元。
二、被告林伟杰于本判决生效之日起二十日内支付原告陈淑超赔偿款57157.99元。
三、被告温州市宏伟市政工程有限公司、林伟杰对对方赔付原告的款项互负连带责任。
四、驳回原告陈淑超其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5419元，由原告陈淑超负担3819元，被告温州市宏伟市政工程有限公司、林伟杰负担1600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出�本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 陈庆云
人民陪审员 陈进波
人民陪审员 吴渊颖
二〇一四年十月十四日
书 记 员 王梅玉