湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂嘉鱼民初字第00060号
原告杜显华，男，1956年10月16日生，汉族，湖北省嘉鱼县人。
原告杜鹏，男，1985年3月21日生，汉族，湖北省嘉鱼县人。
以上两原告委托代理人杜文祥，男，1963年4月15日生，汉族，湖北省嘉鱼县人。
以上两原告委托代理人韩桂菊，嘉鱼县司法局鱼岳法律服务所法律工作者。
被告景皓，男，1985年1月14日生，羌族，四川省绵阳市人。
委托代理人费冲，湖北佳成律师事务所律师。
原告杜显华、杜鹏与被告景皓劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杜显华、杜鹏及其委托代理人杜文祥、韩桂菊、被告景皓的委托代理人费冲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杜显华、杜鹏诉称，原告杜显华与死者包还金系夫妻关系，原告杜鹏系死者包还金之子。自2011年9月起，包还金就在被告景皓开办的鞋厂（没有在工商部门注册登记）上班，该鞋厂开始在嘉鱼县安达鞋厂内生产，后来景皓开办的鞋厂搬迁到嘉鱼县经济开发区联乐集团（有租赁合同证实），包还金继续在景皓开办的鞋厂上班。2012年11月22日下午5时30分许，包还金下班途中行至鞋厂门前（S102线嘉鱼县发展大道联乐集团门前）路段时被佘凌驾驶的鄂L621**轿车撞倒，导致包还金死亡的交通事故。后嘉鱼县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定佘凌在此次事故中负全部责任，包还金在此次事故中无责。交通事故致包还金死亡后，原告找被告要求处理包还金善后赔偿等事宜，被告答应按照工伤给予赔偿，但在具体协商赔偿金额时因未达到法律规定的标准，双方协商无果，被告仅支付原告2万元丧葬费后，其余损失被告一直不予赔偿。国务院《工伤保险条例》规定职工有下列情况之一的，应当认定为工伤：“……（六）在上、下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运、轮渡、火车事故伤害的。”根据此规定，包还金在下班途中发生交通事故，且本人无责任，符合上述法律规定，其死亡应认定为工伤死亡。鉴于此，原告向嘉鱼县人力资源和社会保障局递交了工伤认定申请书及相关资料，但其以死者包还金超过了法定退休年龄为由不予受理原告的工伤认定申请。原告又于2014年1月6日到嘉鱼县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委又以申请人主体不适格不予受理。原告认为死者包还金死亡系工亡，理应按《工伤保险条例》及《湖北省工伤保险条例实施细则》第三十九条规定赔偿差额部分，故特向法院提起诉讼，请求依法判令：被告向原告赔偿包还金工亡赔偿金等共计153218.5元；被告按月发放1000元抚恤金给原告杜显华；本案诉讼费由被告承担。
原告杜显华、杜鹏为证明其诉称的事实成立并支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、两原告的户籍资料及石泉村村民委员会、高铁岭镇人民政府民政办公室证明各一份，以证明两原告的诉讼主体资格及原告杜显华与死者包还金系夫妻关系、与原告杜鹏系母子关系及原告杜显华的家庭基本情况；
2、包还金尸体勘验报告及死亡证明各一份，以证明包还金因交通事故导致颅脑严重损伤，于2012年11月22日死亡；
3、道路交通事故认定书一份，以证明死者包还金在此次交通事故中无责任，佘凌在此次交通事故中负全部责任；
4、《房屋租赁合同》一份，以证明被告景皓租赁联乐集团厂房开办鞋厂，包还金在景皓开办的鞋厂上班，并在下班途中发生交通事故；
5、嘉鱼县人力资源和社会保障局不予受理工伤认定申请决定书及嘉鱼县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书各一份，以证明死者包还金通过劳动仲裁程序无果后起诉至法院；
6、证人杜宝珍出庭作证的证言，以证明死者包还金在被告景皓开办的鞋厂工作及工资情况，且在下班途中发生交通事故的事实；
7、《交通事故损害赔偿调解书》一份，以证明原告已获得交通事故肇事方佘凌赔偿款35万元，该赔偿款可以冲抵部分工伤赔偿款。
被告景皓辩称，包还金在下班途中因交通事故死亡而要求被告承担给付工亡赔偿金责任的认识是错误的。首先，死者包还金发生交通事故死亡时，该鞋厂的老板并非本人，原告起诉的诉讼主体错误；其次，事故发生时，鞋厂没有用工资质，两者之间不是用人单位和劳动者之间的关系，而是雇主与雇员关系，这一关系不符合劳动关系的特征，本案不是劳动争议，原告应当找直接侵权人也就是交通事故肇事者佘凌赔偿。
被告在举证期内向本院提交了如下证据：
被告景皓的身份证复印件一份，以证明被告的身份情况。
本院为查明案件事实，根据原告申请，调取了嘉鱼县公安局交通警察大队对杜宝珍、鞋厂生产厂长廖凯的调查笔录、交通事故现场图及原告家属领取交通事故赔偿款35万元的证据，以证明包还金系被告开办鞋厂职工及下班途中发生交通事故的经过及原告获得交通事故肇事者佘凌赔偿款35万元的事实。
在庭审过程中，被告对于原告提供的证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议，但对证据4、5的证明目的有异议，认为被告景皓租赁厂房是事实，但不能证明被告是鞋厂负责人，被告无用人资质，且包还金已经达到退休年龄，包还金与被告之间不属于劳动关系，其发生交通事故不属于工伤。对于被告上述质证意见，本院认为，被告景皓虽未为鞋厂办理工商登记，但其以鞋厂名义对外经营，并以鞋厂名义发放工资，依据《中华人民共和国劳动法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，被告景皓开办的鞋厂虽为非法用人单位，但其与包还金之间已经建立事实上的劳动关系，被告依法应承担相关法律责任，故本院对被告上述质证意见不予采纳。被告对原告提交的证据7的真实性无异议，但认为按2012年湖北省交通事故赔偿标准计算，死者包还金的赔偿款为383505元，超过了35万元，原告放弃部分的赔偿款应由原告自行承担。本院认为，该质证意见符合法律规定，本院予以采纳。原告所举7项证据，均符合证据的真实性、客观性、关联性，本院依法予以采信。对于被告提交的证据，原告无异议；对于本院依法调取的证据，原、被告均无异议。对于原、被告无异议的证据，本院依法予以确认。
根据上述依法采信、确认的证据及庭审中当事人的陈述，认定本案事实如下：
原告杜显华与死者包还金系夫妻关系，原告杜鹏系死者包还金之子。自2011年9月起，包还金就在被告景皓开办的鞋厂（未在工商部门注册登记）上班，在制鞋生产线从事刷胶工作，实行计件工资制，月工资平均1400元左右。原、被告没有签订书面劳动合同。原告开始在被告租赁的嘉鱼县安达鞋厂内上班至2012年6月。2012年3月11日，被告景皓与湖北联乐集团嘉鱼生产基地签订了一份《房屋租赁合同》，约定由被告景皓租赁湖北联乐集团位于嘉鱼县经济开发区内的联乐工业园第一栋面积为3120㎡的厂房从事鞋业加工生产，租赁时间为8年，自2012年7月至2020年6月30日止。2012年7月起，被告景皓开办的鞋厂（未在工商部门注册登记）搬迁到嘉鱼县经济开发区联乐工业园，包还金继续在被告景皓开办的鞋厂上班。2012年11月22日17时34分许，包还金和同事杜宝珍在下班途中行至S102线嘉鱼县发展大道联乐集团门前路段时，遇佘凌驾驶的鄂L621**轿车由嘉鱼县城区沿S102线往赤壁方向行驶，因佘凌未及时发现前方道路上的包还金，致鄂L621**轿车右前部将包还金撞倒，造成包还金重伤（颅脑严重损伤）死亡、鄂L621**轿车受损的交通事故。事故发生后，嘉鱼县公安局交通警察大队于2012年11月28日作出嘉公认字（2012）第A081号道路交通事故认定书，认定佘凌负此次事故的全部责任，包还金在此次事故中无责任。2012年11月28日，佘凌与原告近亲属就此次交通事故达成《交通事故损害赔偿调解书》，由佘凌一次性赔偿两原告包还金死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等各项损失共计35万元整（已支付）。后原告要求被告按工伤标准（扣除交通事故赔偿款35万元后）对包还金的死亡按工伤死亡标准进行赔偿，双方协商无果，被告仅支付原告2万元丧葬费。2013年10月18日，原告杜显华向嘉鱼县人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年12月11日，该局以包还金生前年龄为54岁，超出了法定退休年龄为由，做出了不予受理工伤认定申请认定书。原告杜显华又于2014年1月6日到嘉鱼县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人主体不适格不予受理。为此，原告诉至本院，请求依法判令：被告向原告赔偿包还金工亡赔偿金等共计153218.5元；被告按月发放1000元抚恤金给原告杜显华；本案诉讼费由被告承担。
另查明：原告杜显华与死者包还金于1979年登记结婚，系合法夫妻关系，婚后生育了四个子女即女儿杜南珍、杜小兰、杜小燕及儿子杜鹏。死者包还金发生交通事故死亡时，其配偶杜显华未满60周岁且有劳动能力，其四个子女均已成年，包还金的父母均已逝世，故死者包还金生前无由其提供主要生活来源且无劳动能力的近亲属；在本案起诉时，包还金三个女儿将赔偿请求权已转让给原告杜显华和杜鹏。
2011年全国城镇居民人均可支配收入为21810元／年。2011年咸宁市在岗职工年人均工资为23837元即月平均工资1986.42元。包还金因交通事故死亡按照2012年湖北省城镇人口赔偿标准计算死亡赔偿金和丧葬费合计应为383505元（2012年湖北省城镇居民人均可支配收入18374元／年×20年＋2012年湖北省在岗职工平均工资32050元÷2）。
本院认为，死者包还金生前自2011年9月开始直至2012年11月22日下班途中交通事故发生之日一直在被告景皓开办的鞋厂上班，该鞋厂虽未在工商管理部门办理注册登记、未领取工商营业执照，但被告以鞋厂名义对外经营，并以鞋厂名义发放工资，该鞋厂虽为非法用人单位，但被告是该鞋厂的实际经营者和负责人，其与包还金之间已经建立事实劳动关系，被告依法应承担相关法律责任，被告辩称本案不是劳动争议，其不是适格的被告，原告的损失应找直接侵权人佘凌赔偿的辩称意见，本院依法不予采信。国务院《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情况之一的，应当认定为工伤：……（六）在上、下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运、轮渡、火车事故伤害的。”本案中包还金在下班途中，受到非本人主要责任（在此次交通事故中，肇事者佘凌负事故全部责任，包还金无责任）的交通事故伤害致死，包还金的情形依法应认定为工伤，因被告未向社会保险行政部门缴纳工伤保险费，被告应按照工伤待遇对原告进行赔偿。佘凌与包还金的近亲属双方就交通事故达成了赔偿调解协议，但按2012年道路交通事故赔偿标准计算，死者包还金的赔偿款应为383505元，故原告放弃部分的赔偿款应由原告自行承担。本案中包还金的工亡赔偿损失应为：一次性工亡补助金为436200元（21810／年×20倍）、丧葬补助金11918.52元（1986.42元／月×6个月），合计448118.52元，扣减原告在交通事故赔偿款中应获得的383505元及被告已支付给原告的2万元，被告还应赔偿原告44613.52元。根据《中国人民共和国劳动法》第九十三条、国务院《工伤保险条例》第二条、第十四条第（六）项、第三十九条、《湖北省工伤保险条例实施细则》第三十九条、《中国人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告景皓于本判决生效后三日内一次性支付原告杜显华、杜鹏丧葬补助金及一次性工亡补助金44613.52元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由被告景皓负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求、数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院开户银行：中国农业银行咸宁温泉支行，账号：17-680501040008389-222；户名：咸宁市中级人民法院；汇款用途：上诉费。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳或不足额交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕 凯
审 判 员 陈文胜
人民陪审员 刘晓地
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
……
第三十九条职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入（2011年城镇居民人均可支配收入21810元）的20倍。
……
《湖北省工伤保险条例实施细则》
第三十九条由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。
《中国人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。