江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00471号
上诉人（原审原告）朱荣高，上海达升装饰材料有限公司法定代表人。
委托代理人钱智，江苏冠文律师事务所律师。
委托代理人付志，江苏冠文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘怒涛。
委托代理人马开永，江苏大运河律师事务所律师。
委托代理人张君，江苏大运河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯安。
原审第三人达拉特旗河泰金属冶炼有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召乡。
法定代表人周耀武，该公司总经理。
上诉人朱荣高因与被上诉人刘怒涛、冯安及原审第三人达拉特旗河泰金属冶炼有限公司（以下简称河泰公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第0185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人朱荣高及其委托代理人钱智、付志，被上诉人刘怒涛的委托代理人马开永、张君，到庭参加诉讼。被上诉人冯安、原审第三人河泰公司经本庭依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月初，刘怒涛、冯安与河泰公司法定代表人周耀武协商，刘怒涛、冯安委托河泰公司买进、储存、卖出40吨高纯度碳酸铈（稀土）。2011年12月9日至2011年12月19日期间，刘怒涛、冯安从朱荣高帐户汇给周耀武487万元，从冯安帐户汇给河泰公司100万元。河泰公司为完成刘怒涛、冯安的委托事项，向包头市泰乐鑫工贸有限公司购买稀土。河泰公司作为受托人，在履行协议过程中，在货物的采购、卖出等各个环节，均没有履行如实告知义务。其告知刘怒涛、冯安稀土的采购价为每吨155000元，而实际采购价仅为每吨94444.444元（税前）；其已将涉案稀土售与卓群公司，但一直没有向刘怒涛、冯安报告该事实，已经构成违约。鉴于河泰公司已将其购买的稀土出售给卓群公司并收到货款，原审法院于2013年1月16日作出（2012）徐商初字第0129号民事判决书，判决河泰公司返还刘怒涛、冯安货款587万元、给付收益款837606元并支付相应逾期付款利息。
在（2012）徐商初字第0129号（以下简称0129号案件）审理过程中，朱荣高于2012年12月19日到庭陈述：冯安说他与内蒙古一家公司合作进行稀土买卖，需要投资，我就按照他的要求先后汇给周耀武487万元；这些钱都是我个人的，是应冯安的要求汇款；我与周耀武没有任何业务关系，也与他不熟悉，是冯安叫我汇款的。
2013年7月3日，冯安向朱荣高出具《证明及承诺书》一份：原以冯安和刘怒涛名义和河泰公司稀土买卖一案中，该案中的稀土所有出资款的真实出资人系朱荣高（包含以朱荣高名义打款的487万元和以冯安名义打款的100万元），我证明和承诺（2012）徐商初字第0129号判决书确认的冯安名义下的所有权益属于朱荣高所有，我不享有任何权益，特此证明及承诺。但庭审中，冯安对上述证明及承诺又予以否认，辩称《证明和承诺书》系朱荣高打印好后逼迫其所签。
朱荣高主张其与刘怒涛、冯安合伙做稀土买卖生意，并主张所有出资均系其个人所有，但刘怒涛、冯安均予以否认，且刘怒涛辩称，从朱荣高帐户汇给周耀武487万元应归其所有，并提供2011年9月21日至12月22日网上银行交易回单13张，共向朱荣高账户转入501.9万元以支持其抗辩主张，双方遂产生纠纷。
2013年10月10日，朱荣高诉至原审法院，请求判令刘怒涛、冯安归还投资款及收益款共计800万元，诉讼费及保全费由刘怒涛、冯安承担。
原审法院认为：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共享利益，共担风险的活动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议；当事人之间没有书面合伙协议又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，朱荣高主张其与刘怒涛、冯安合伙做稀土买卖生意，并成立投资公司，但三人没有签订书面合伙协议，在庭审中被问及所成立投资公司是否进行工商部门核准登记时，朱荣高回答“不知道”，其也未提供证据证明已核准登记，此时既要看双方是否有口头合伙协议，又要看三人之间是否具备合伙的实质条件。
首先，从是否有口头合伙协议看。在庭审中，原告朱荣高认可双方没有书面合伙协议，主张有口头协议，但刘怒涛、冯安均予以否认，朱荣高也没有提供证据证明其与刘怒涛、冯安之间有关于稀土买卖的口头合伙协议。
其次，从是否具备合伙的实质要件看。原审法院认为，对个人按照口头协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或提供技术性劳务而不提供资金、实物，但口头约定参与盈余分配的，也可认定具备合伙关系的要件。本案中，刘怒涛、冯安委托河泰公司买卖稀土，在2011年12月9日至2011年12月19日期间，刘怒涛、冯安从朱荣高帐户汇给周耀武487万元，从冯安帐户汇给河泰公司100万元。朱荣高在庭审中被问及“关于稀土买卖，利润如何分成？”时，朱荣高回答“当时没有谈到利润分成问题”；当被问及“如果稀土买卖赔钱，如何负担？”时，朱荣高回答“当时赔钱，也是我一个人承担”，由此可见，双方并没有约定合伙盈余分配问题，也未涉及合伙中的风险共担问题，双方不具备合伙的实质要件。
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营?劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金?实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，第50条还规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。在稀土买卖过程中，虽然从朱荣高帐户汇给周耀武487万元，但依据上述规定，仅有汇款行为并不能证明双方系合伙关系，朱荣高主张其与刘怒涛、冯安合伙做稀土买卖生意的证据不足，其该项主张没有事实和法律依据。因此，朱荣高关于（2012）徐商初字第0129号民事判决所确认的权益归其所有的主张不能成立，原审法院不予支持。
刘怒涛、冯安从朱荣高帐户汇给周耀武487万元，朱荣高主张487万元为其个人所有，并提供冯安出具的《证明和承诺书》以证明得到冯安的认可，但冯安在庭审中予以否认，且刘怒涛提供网上银行交易回单13张，证明2011年9月21日至12月22日，其向朱荣高账户转入501.9万元。如果朱荣高和刘怒涛、冯安之间还有其他经济纠纷，应另行诉讼解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第46条、第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回朱荣高的诉讼请求。案件受理费67800元，由朱荣高负担。
宣判后，朱荣高不服，向本院提起上诉称：1、朱荣高与冯安、刘怒涛系“拜把”兄弟，三人合伙开投资咨询公司均有不同份额出资，延续至本案稀土买卖。2、因为各方关系亲近彼此信任，因此没有订立书面合伙协议。但在本次稀土生意之前，三人协商过共同经营，刘怒涛牵头、冯安协助、朱荣高出资不出力。合伙开始没有谈到利润如何分配，但是之后三人曾商讨说过利润均分。原审法院不能仅凭朱荣高原审陈述便认定没有约定合伙盈余分配和风险负担进而否定合伙关系。3、（2012）徐商初字第0129号案件中朱荣高的陈述，本意是指其本人没有实际参与生意与周耀武没有关系，认为只要打赢官司收益共享即可，但该案胜诉后刘怒涛否认了合伙关系，就利润分配产生分歧未能达成一致导致本案诉讼。冯安当时不想破坏三人的感情，退出争执写了证明及承诺书。综上，请求二审法院：撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人刘怒涛答辩称：1、朱荣高在一、二审的陈述自相矛盾。原审中朱荣高坚持所有投资及收益都是朱荣高的，上诉状中却提出和刘怒涛、冯安利润均分，其二审的上诉主张已经否定了冯安在其逼迫下书写的证明和承诺书。2、朱荣高的陈述不能推翻其在（2012）徐商初字第0129号案件谈话中的陈述和主张。因此该笔稀土买卖与朱荣高无关。3、从朱荣高主张合伙包括合伙放贷、合伙稀土买卖，但根据本案朱荣高提供的证据看，均不能证明这二种合伙关系。退一步说，即使双方之间是合伙关系，根据朱荣高主张，稀土买卖并不是独立的合伙关系，并且朱荣高故意将稀土买卖投资款计入自己合伙放贷的财务帐，另外投资稀土的587万元中是否有顾运成的钱目前还没有最终定论。朱荣高要求单独分成稀土买卖的投资和收益也是错误的。在没有清算情况下，朱荣高没有此诉权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院查明的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人朱荣高提交新的证据：第一组：1、2011年7月至12月收款记账凭证。证明三方存在合伙关系。刘怒涛原审陈述2011年9月-2012年12月期间转给朱荣高501.9万元记账凭证中大部分有记录，不是借款而是三方合伙期间资金相互往来和出资。2011年7月13日刘怒涛汇给冯安的100万元，刘怒涛原审陈述100万元稀土投资款是其所出，但根据记账凭证显示，该100万元是合伙实收资本。2、2012年4月-2012年8月收款记账凭证。证明三方2012期间合伙依然延续，且记账审批单中仍有朱荣高、刘怒涛、冯安的签字。其中就包括了（2012）徐商初0129号起诉时律师费13.3万元的审批，仍由三人共同签字确认。3、2011年11月-2011年12月期间部分付款记账凭证。证明三方合伙投资稀土的事实，此期间相关费用由三个合伙人共同签字确认。包括：2011年12月7日周耀武来上海协商稀土事宜产生的344元的餐费单，三方共同签字确认入帐；对于投资稀土账目中也有记载，金额587万元，与0129号案件查明金额一致。4、2013年1月18日合同书，合伙公司经营困难，因为找不到刘怒涛，冯安与朱荣高对于清算事宜作出约定。合同书中载明“上海誉衡投资有限公司（拟用名）于2011年11月26日成立，刘怒涛任董事长、朱荣高、冯安分别为股东。约定由冯安托盘处理债权债务，并提到稀土款需要诉讼的话朱荣高必须随叫随到。后因冯安反悔，该合同书没有实际执行。
第二组：从邳州市新城区派出所调取的三份讯问笔录。1、2014年12月2日朱荣高、冯安分别的讯问笔录及2014年12月5日冯安的讯问笔录。2014年12月2日冯安的笔录中，冯安陈述：其与刘怒涛、朱荣高之前合伙开了一个“公司”，后来投资失败，但有一笔钱是“公司”的钱投的，用来买稀土的，就是之前打过官司的那个，法院判决冯安与刘怒涛587万元。当时“公司”为了贷款三人之间的卡会相互把钱打来打去做流水用的。证明三人存在合伙的事实，三人账户流水往来不是真实交易。2014年12月5日讯问笔录中冯安又否认其上次的说法，应以其第一次陈述为准。
被上诉人刘怒涛质证认为：
第一组证据：三人签字的真实性认可。但整个财务帐不真实，记载不全，也不属于新证据。对于刘怒涛、冯安包括朱荣高的投资、借款、转款等记载都没有刘怒涛签字确认，都是朱荣高自己制作的。对于0129号案件律师费13.3万元由三人签字支出的问题，因为当时冯安、刘怒涛都是朱荣高的好朋友，冯安是长期直接帮助朱荣高进行管理的，刘怒涛是有空情况下就帮助朱荣高管理业务。刘怒涛、冯安是朱荣高公司的管理人员，而不是合伙人。因此三人签字不能说明是合伙关系。当时为了稀土诉讼，资金比较紧张，根据财务帐反映，朱荣高还欠刘怒涛款项，所以刘怒涛个人在支取单上签字支走了13.3万元，更加证明朱荣高与稀土生意没有关系。而且诉讼费在财务帐上也没有体现。2013年1月18日合同书真实性没有异议，应该是朱荣高和冯安签订的，但根据冯安陈述，是朱荣高逼迫下冯安在宾馆签的字，不是冯安真实意思表示。该证据也不属于新证据。合同书提到向刘华林的1100万元、周耀武150万元的借款，虽然有具体约定给冯安了，但是在此后这些钱实际上全部被朱荣高占有了，朱荣高实际行为也表明三人之间不存在合伙。如果存在合伙，朱荣高无权独占这些款项和债权。
第二组证据：三份讯问笔录的真实性无异议，对证明目的有异议。1、对于朱荣高的笔录，内容不真实，比如所谓的“公司”，原审法院曾要求朱荣高提供公司注册情况的证明，但其一直没有提供。朱荣高笔录中提到拿了一笔587万元投资稀土，但没有明确提到是合伙的。2、对于冯安的两份讯问笔录。2014年12月2日是在原审开庭前，朱荣高为了让冯安到庭做虚假陈述与冯安发生了争执，后来冯安单位领导报警。冯安提到开了“公司”是不存在的，而且后期冯安在法院及相关部门的陈述都否认了该事实。冯安原审到庭后如实陈述了他和刘怒涛合伙稀土生意，与朱荣高没有任何合伙关系的事实。庭审后冯安意识到12月2日笔录中的内容不真实所以于12月5日又去公安做了笔录。
二审中，上诉人朱荣高申请证人许某和冯某出庭作证。证人许某陈述：我跟朱荣高、刘怒涛、冯安都是“拜把子”的兄弟，都是老乡，我是上海邳州商会常务会长。在2011年11月26日三个人经营一个信贷公司，庆典在上海举办的，我致的欢迎词，刘怒涛致的答谢词，有光盘、碟片、签到簿。后来因为经营失误，放贷过度，他们也经营实体还搞过稀土生意，最后爆盘了。出现问题后，刘怒涛就出走了，冯安也装病。因为朱荣高在上海有产业，40多家债权人都到朱荣高店里闹事。后来找我出面给他们协调，刘怒涛找不到人了，只找到了冯安。我、冯安、朱荣高、周厚山、冯刚在邳州帝豪大酒店一起协调的，冯刚就是冯某，外面叫他冯刚，身份证上是冯某。
证人冯某陈述：朱荣高、刘怒涛、冯安合伙成立投资公司，2011年11月26日在上海沪华大酒店开业庆典我去的，但具体出资情况不了解，公司主业不清楚，合伙做过稀土生意。公司放款出现问题后找我们协调，当时刘怒涛找不到了。
上诉人朱荣高对以上证人证言质证认为：三个合伙人都在上海经商，都是上海邳州商会成员，三人合伙虽然没有注册实体公司，实际上做了开业典礼，证人与三个合伙人都是朋友关系，可以证明三人存在合伙关系，合伙做稀土生意的事宜。
被上诉人刘怒涛对以上证人证言质证认为：二证人证明不了三人是否合伙做稀土投资生意。
被上诉人刘怒涛提交新的证据：1、誉衡实业（上海）有限公司工商登记资料。2、中国裁判文书网上截图的十份法律裁判文书、吕士银向朱荣高借款1000万元的借据，证明始终是朱荣高一个人搞信贷，刘怒涛是给其帮忙管理，双方没有合伙关系。
上诉人朱荣高质证认为：对证据1的真实性没有异议、对关联性有异议。其提供的誉衡实业（上海）有限公司工商资料与本案没有任何关系。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到刘怒涛的证明目的，这些法律文书所涉及的借贷事实都是发生在2013年以后，与本案无关。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案稀土买卖中朱荣高、冯安、刘怒涛是否是合伙关系。
本院认为：
根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》5０条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
本案中并无书面的合伙协议。上诉人朱荣高申请的两位证人出庭陈述朱荣高、刘怒涛、冯安三人具有合伙关系，并参加了开业庆典。上诉人朱荣高并提供了三组收款及付款记账凭证，2011年11月30日开业庆典开支明细有刘怒涛与朱荣高签字，也与证人证言相印证。在记账凭证中出现了多处刘怒涛、冯安的签字，并有部分有三人共同签字。刘怒涛称其仅是为朱荣高帮忙管理，但与上述证据相背，且其没有提供足以反驳的证据。对于2013年1月18日的合同书，刘怒涛承认冯安签名的真实性，但认为冯安是受胁迫签订的，但未能提供证据予以证明。在该份合同书中载明“上海誉衡投资有限公司”于2011年11月26日成立，刘怒涛任董事长、朱荣高、冯安分别为股东，协商由冯安托盘处理债权债务，并提到稀土诉讼朱荣高随叫随到。虽然该合同书未得到刘怒涛的同意，也没有履行，但该份合同书本身是真实的，结合以上证据可以反映朱荣高、刘怒涛、冯安存在合伙关系。且稀土投资发生在2011年年底处于三人合伙期间，本案争议的稀土款应当属于合伙的债权。2014年12月2日冯安在公安机关的笔录中也明确承认了三人系合伙关系，稀土投资款是合伙组织投资。但从当事人的陈述及上诉人朱荣高二审中提交的新的证据看，三人合伙不仅有稀土投资还有其他合伙事务，而合伙经营期间积累的财产以及盈余未经清算情况不清。目前朱荣高作为合伙人之一仅就合伙期间产生的一笔债权向另两位合伙人主张返还没有合同依据和法律依据，本院不予支持。
综上，朱荣高的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元、公告费600元，由上诉人朱荣高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年四月五日
书 记 员 徐 璩