北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2271号
上诉人（原审原告）杭州啄木鸟鞋业有限公司，住所地浙江省杭州市江干区德胜东路3678号。
法定代表人毛君辉，总经理。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人李迈，女，北京恒都知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军，该商标评审委员会干部。
原审第三人汤文枫，男，1970年4月21日出生。
委托代理人唐昭君，女，1988年3月19日出生，温州市智信商标事务所有限公司职员。
上诉人杭州啄木鸟鞋业有限公司（简称杭州啄木鸟公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2226号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2001年4月26日，汤文枫向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第1781749号“耶纳诺·啄木鸟”商标（简称争议商标，见下图）的注册申请，经商标局核准注册，核定使用在第25类“鞋、袜”等商品上。经续展，争议商标专用权期限至2022年6月6日。
争议商标
第831628号“啄木鸟及图”商标（简称引证商标一，见下图）注册人为杭州啄木鸟公司，申请日为1994年6月20日，核定使用在第25类“皮鞋”商品上，经续展，专用权期限至2016年4月13日。
引证商标一
第1525486号“啄木鸟”商标（简称引证商标二，见下图）注册人为杭州啄木鸟公司，申请日为1999年8月9日，核定使用在第25类“鞋、鞋垫、靴、足球鞋”商品上，经续展，专用权期限至2021年2月20日。
引证商标二
为证明争议商标设计来历，汤文枫提交了其第1537432号“鸟图形＋YANANO”文字与图形组合商标及第5999221号“耶纳诺”文字商标，前者申请注册日为2000年2月4日，核定使用在第25类“鞋、袜、手套（服装）”商品上；后者申请注册日为2007年4月16日，核定使用在第25类“婴儿全套副、游泳衣、雨衣、凉鞋、运动鞋”等商品上。
杭州啄木鸟公司为证明其“啄木鸟”品牌的鞋产品具有较高的知名度，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（商标评审委员会）提交了有关其“啄木鸟”品牌产品宣传证据、打假宣传证据、维权证据等，但上诉证据的形成时间基本均在争议商标申请注册之后，杭州啄木鸟公司坚持主张争议商标的使用已构成对其引证商标的混淆误认，应予撤销。商标评审委员会表示，汤文枫提交的大量争议商标使用证据能够证明争议商标与引证商标可以得以区别，且最高人民法院已有判例表明，对于已经核准注册的商标的撤销争议，应当注意审查争议商标人对争议商标的使用事实，另外，商标评审委员会坚持袜与鞋不属于类似商品。杭州啄木鸟公司称，袜与鞋应当判定为类似商品，且也有多起法院在先裁判案例予以佐证。汤文枫表示，其所在公司“啄木鸟鞋业有限公司”从事争议商标品牌产品经营多年，已经具有自己固定的消费群体和市场，并有大量的争议商标宣传使用证据，这些证据包括：2002年3月、10月的江海晚报（南通日报社主办），上显示有“耶纳诺·啄木鸟服饰”产品宣传；2006年山东电视台综艺片频道发布“啄木鸟鞋业有限公司”的“耶纳诺·啄木鸟招商广告”合同；自2008年以来大量的“耶纳诺·啄木鸟”鞋商品专柜代销合同，签约类型包括与个体工商户或大中型商厦两种，该类证据后多附有签约方营业执照及“耶纳诺·啄木鸟”专卖店店面照片，上显示其均将“耶纳诺·啄木鸟”与“鸟图形＋YANANO”商标联合使用，突出使用“鸟图形＋YANANO”，“耶纳诺·啄木鸟”文字多在“鸟图形＋YANANO”图形与文字的右下方，所涉商家包括山东、河南、湖南、江西、浙江、贵州、福建、广西、江苏、湖北、深圳、广东、河北等诸多省市。汤文枫认为，其“啄木鸟”品牌鞋专卖店遍布极广，已具有了其固定消费群体，“耶纳诺·啄木鸟”与“鸟图形＋YANANO”商标因长期的一起使用，已具有了紧密的关联性。
2012年10月8日，商标评审委员会作出商评字（2012）第40480号《关于第1781749号“耶纳诺·啄木鸟”商标争议裁定书》（简称第40480号裁定）。该裁定认为：争议商标指定使用的“袜”与引证商标一、二核定使用的“皮鞋、鞋”等商品不属于类似商品。虽然争议商标与引证商标一、二均含有“啄木鸟”文字，但两者在文字组成、呼叫以及外形上均存在区别，且争议商标是汤文枫在其已注册商标“YANANO及图”基础上的中文商标，争议商标中的“耶纳诺”（该部分文字也是汤文枫在第25类鞋上的注册商标，注册号为5999221）对应外文“YANANO”，而“啄木鸟”文字则与图形对应，相关事实也表明汤文枫的“YANANO及图”商标在鞋类商品上已具有较高的知名度，同时争议商标经其宣传使用也已形成相应公众群体，并建立了一定的市场声誉，加之争议商标与“YANANO及图”商标经过长时间的合并宣传与使用已形成了相互对应的关系，相关公众在接触到争议商标时更易联想到汤文枫的“YANANO及图”，故争议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，不属于使用在类似商品上的近似商标。杭州啄木鸟公司的证据上不能证明在争议商标申请注册之前，其“啄木鸟”、“TUCANO”等商标已具有一定的知名度，故对其主张的争议商标是对其“啄木鸟”商标的恶意抢注，并构成《商标法》第三十一条所指情形一节不予支持。其请求认定引证商标一、二为驰名商标缺乏证据依据，不予支持。综上，依照《商标法》第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》禁止在同他人相同或者类似商品上注册使用与他人在先取得的注册商标相同或者相近似的标志。认定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等要素，以是否容易导致混淆作为判断的标准。就争议商标与引证商标比较而言，两商标都含有“啄木鸟”三字，区别在于争议商标还含有“耶纳诺”三字，且无含义，一般情况下可判定为近似性商标。但是，建立于商品经济基础之上的商标，其根本属性及其作用即在于其在市场中能够起到区别相同或类似商品不同来源的作用，具备这种识别与区别作用的标志即符合注册商标的构成要件，而应当予以准予。汤文枫的争议商标使用证据已经证明此“啄木鸟”与彼“啄木鸟”因存在“耶纳诺”的差异，加之与“鸟图形＋YANANO”的联合使用，已使消费者在看到“耶纳诺·啄木鸟”后就会联想到“鸟图形＋YANANO”，从而将其与单一“啄木鸟”标识区别开来而不致发生混淆，在此情况下，商标评审委员会判定争议商标与引证商标不相近似无不可。同时，由于袜与鞋属于关联程度高度密切的商品，两者在功能、用途等方面相近，应当判定为类似商品，商标评审委员会认为两者不相类似，所作判定有误，依法应予纠正。争议商标设计来历的证据只可作为辅助说明争议商标创设情况的证据，并非判定原创事实的确凿证据。争议商标的创设来历与争议商标与引证商标近似与否无关，商标评审委员会并未将此作为判定两商标近似与否的前提，该判定方式无可非议。由于杭州啄木鸟公司对引证商标的使用证据发生或形成于争议商标申请注册之后，其请求依据《商标法》第三十一条规定的禁止抢先注册他人经使用，并有一定影响的商标的主张不能成立。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第40480号裁定。
杭州啄木鸟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第40480号裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决及第40480号裁定认定争议商标与引证商标一、二不构成近似商标属于认定事实错误，且证据不足。1、原审判决认定争议商标因与“YANANO及图”的联合使用而能够与引证商标相区分属于认定事实不清。2、混淆是一种可能性，而且汤文枫对争议商标的使用实际已造成了混淆，争议商标的使用是一种侵犯他人在先商标权的侵权行为，应予制止。3、第40480号裁定认定“争议商标经过宣传和使用已经形成了相关公众群体并建立了一定的市场声誉”证据不足。4、原审判决认定争议商标指定使用的“袜”商品与引证商标核定使用的“鞋”商品属于类似商品是正确的，但原审判决所得结论却与此认定相矛盾，应予撤销。二、争议商标在实际使用中故意与“YANANO及图”商标同时使用，意图误导相关公众，攀附名牌恶意明显，争议商标应予撤销。三、在争议商标申请日前，“啄木鸟”、“TUCANO”商标已经杭州啄木鸟公司在先使用具有极高知名度和影响力，构成事实上的驰名商标。争议商标的注册使用是对杭州啄木鸟公司商标的抢注，也是对杭州啄木鸟公司驰名商标权利的损害，根据《商标法》第四十一条第二款的规定应予撤销。
商标评审委员会、汤文枫服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标及引证商标的商标档案、商标评审委员会第40480号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院补充查明：2010年9月19日，杭州啄木鸟公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其理由为：1、争议商标与杭州啄木鸟公司已获准注册的引证商标一、二构成了类似商品上的近似商标，极易引起消费者的混淆误认。2、杭州啄木鸟公司的“啄木鸟”商标具有较高的知名度，争议商标的申请注册时一种不正当行为，属于对杭州啄木鸟公司商标的恶意抢注，违背了诚实信用原则。3、杭州啄木鸟公司请求认定引证商标一、二与第1469206号“TUCANO”商标、第1609312号图形商标为驰名商标，保护杭州啄木鸟公司的在先权利。综上，依据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的相关规定，争议商标应予以撤销。
商标评审委员会在第40480号裁定中查明以下事实：
1、争议商标于2001年4月26日提出注册申请，指定使用于第25类“服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、婴儿全套衣、体操服、防水服、皮带（服饰用）”商品上，获初步审定公告后被案外人七好（集团）有限公司与南通文峰啄木鸟工贸发展有限公司在异议期内对其提出异议。商标局异议裁定争议商标在“服装、帽、手套（服装）、领带、婴儿全套衣、体操服、防水服、皮带（服饰用）”商品上的注册申请不予核准，在“鞋、袜”商品上的注册申请予以核准，七好（集团）有限公司不服该异议裁定在法定期限内提出复审申请，商标评审委员会裁定争议商标予以核准注册。
汤文枫的第1537432号“YANANO及图”商标（见下图）2000年2月4日向商标局提出注册申请，2001年3月14日获准注册，指定使用在第25类“鞋”等商品上。
第1537432号“YANANO及图”商标
汤文枫的第5999221号“耶纳诺”商标（见下图）2007年4月16日提出申请，2010年3月7日获准注册，指定使用在第25类“鞋”等商品上。
第5999221号“耶纳诺”商标
2、在争议商标申请注册日之前引证商标一已获准注册，引证商标二已获准初步审定，分别指定使用在第25类“皮鞋、鞋”等商品上，两商标经续展目前均在专用权期限内。
3、杭州啄木鸟公司提交的有关其“啄木鸟”、“TUCANO”等商标的使用材料或未显示时间，或显示的时间在争议商标申请日之后，上述材料不能证明在争议商标申请注册日之前“啄木鸟”、“TUCANO”等商标已具有知名度。
4、汤文枫是啄木鸟鞋业有限公司的法定代表人，汤文枫书面授权了啄木鸟鞋业有限公司在2010年1月30日至2015年12月31日期间使用争议商标。
5、汤文枫的第1537432号“YANANO及图”商标2007年被甘肃省高级人民法院认定为驰名商标。
2007年11月，中国皮革协会授予啄木鸟鞋业有限公司“真皮标志使用资格证书”，准予其出品的“YANANO及图”牌皮鞋使用真皮标志。
啄木鸟鞋业有限公司的“YANANO及图”皮鞋、皮凉鞋商品被国家质量监督检验检疫总局授予产品质量免检证书（免检有效期：2007年12月-2010年12月）。
啄木鸟鞋业有限公司注册使用在第25类“鞋”等商品上的“YANANO及图”商标2008年12月被温州市鹿城区人民政府认定为温州市鹿城区名牌商标。
啄木鸟鞋业有限公司注册使用在第25类“鞋”等商品上的“YANANO及图”商标2009年1月被认定为温州市知名商标。
6、至商标评审委员会审理本案时，啄木鸟鞋业有限公司及其经销商已在浙江省（包括温州市、乐清市）、江苏省（包括南京市中央商场、南京市新街口百货商店、无锡商业大厦）、湖北省（包括武汉中商集团百货连锁公司、武汉鲁港广场购物中心）、湖南省（包括步步高商业连锁股份有限公司）、山东省（包括山东银座商城股份有限公司、山东银座集团股份有限公司、山东鲁能商贸有限公司贵和购物中心莱芜店）、江西省（包括九江太平洋百货购物广场有限公司、心连心集团百货有限公司、南昌洪城大厦股份有限公司）、贵州省（包括贵阳市、安顺市、铜仁市）、广西壮族自治区（包括南宁百货大楼）等省市范围内设立了多家“耶纳诺·啄木鸟”、“YANANO及图”专卖店与专柜，并自2003年至今将“YANANO及图”或“耶纳诺·啄木鸟”牌的鞋类产品销往上述区域。在以上多数的专卖店或专柜的招牌上，汤文枫将“YANANO及图”标志与“耶纳诺·啄木鸟”文字组合使用，且采用“YANANO及图”标志居店面招牌中间，汉字“耶纳诺·啄木鸟”位于店面招牌右下这种固定的组合搭配方式。
7、汤文枫利用“淘宝商城”、“当当网”、“QQ商城”等网络平台对其“YANANO及图”与“耶纳诺·啄木鸟”皮鞋进行了宣传和销售。
8、2006年8月至2006年10月期间，啄木鸟鞋业有限公司在山东电视台综艺频道对“耶纳诺·啄木鸟”进行了广告宣传。
9、2002年5月与2002年10月，《江海晚报》对“耶纳诺·啄木鸟”商标进行了广告宣传。
10、2006年，《温州都市报》对“YANANO及图”进行了广告宣传。2008年，《服装导报》、《鞋商财富》对“YANANO及图”进行了广告宣传。
2012年10月8日，商标评审委员会作出第40480号裁定。商标评审委员会在该裁定中认为：鉴于《民法通则》与《反不正当竞争法》的有关规定已在《商标法》中有所体现，而《商标法》第九条是总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神已体现在其它具体条款中，故结合当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归结为：争议商标的申请注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
争议商标指定使用的商品“袜”与引证商标一、引证商标二核定使用的“皮鞋、鞋”等商品不属于类似商品，故争议商标在该项商品上的注册申请与两引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
虽然争议商标与引证商标一、引证商标二均含有“啄木鸟”文字，但争议商标与两引证商标在文字组成、呼叫及外观上均存在区别，且争议商标是汤文枫在其已获准注册的“YANANO及图”商标基础上申请注册的中文商标，其中中文“耶纳诺”（该文字亦是汤文枫在第25类“鞋”等商品上获准注册的商标，注册号为5999221）对应外文“YANANO”，“啄木鸟”对应“YANANO及图”中的啄木鸟图形，相关事实亦表明汤文枫的“YANANO及图”商标在鞋类商品上具有较高的知名度，争议商标经过宣传和使用已形成了相关公众群体，并建立了一定的市场声誉，加之争议商标与“YANANO及图”经过长时间广泛的合并宣传使用已形成对应关系，故相关公众在接触到争议商标时更易联想到汤文枫的“YANANO及图”商标及啄木鸟鞋业有限公司而非杭州啄木鸟公司，且尚无证据表明争议商标的注册与使用已使得相关公众误认为其来源于杭州啄木鸟公司，故争议商标的注册与使用未违反《商标法》第二十八条的规定。
鉴于杭州啄木鸟公司提交的在案证据不能证明在争议商标申请注册日之前其“啄木鸟”、“TUCANO”等商标已具有知名度，故杭州啄木鸟公司关于争议商标是对其“啄木鸟”商标的恶意抢注从而违反了《商标法》第三十一条的规定的主张不能成立；其请求认定引证商标一、引证商标二、第1469206号“TUCANO”商标及第1609312号图形商标为驰名商标的主张均亦因缺乏事实依据而不应予以支持。
综上，杭州啄木鸟公司撤销理由不成立，依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
以上事实，有商标评审委员会第40480号裁定及当事人提交的证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
本案中，争议商标核定使用的“鞋”商品与引证商标一、引证商标二分别核定使用的“皮鞋”和“鞋、鞋垫、靴、足球鞋”商品属于相同商品；争议商标核定使用的“袜”商品，与引证商标一、引证商标二核定使用的上述商品，在功能、用途、销售渠道等方面存在较为密切的关联，原审判决认定“袜”与“鞋”等商品判定为类似商品并不不当，本院予以维持。
争议商标由中文“耶纳诺·啄木鸟”构成，引证商标一由艺术化处理的中文“啄木鸟”构成，引证商标二由中文“啄木鸟”构成，争议商标完整地包含了引证商标一、引证商标二的显著识别部分。但在案证据表明，争议商标通过与具有较高知名度、曾被认定为驰名商标的第1537432号“YANANO及图”商标的长期组合使用，已与该商标形成了对应关系，第1537432号“YANANO及图”商标所承载的相关声誉必然延及争议商标，争议商标与第1537432号“YANANO及图”商标使用者之间的联系也因此而获得了增强，相关公众将争议商标与相同或类似商品的其他提供者之间联系在一起从而产生混淆误认的可能性大为减少。而且，争议商标中的相对对立的部分“耶纳诺”已在“鞋”等商品上获准注册；而“啄木鸟”作为具体特定含义的固有词汇，在增加了其他显著识别部分而形成新的整体、同时因长期大量使用而具有一定知名度的情况下，能够与单独存在的“啄木鸟”相区别，不易导致相关公众的混淆误认。因此，第40480号裁定和原审判决在综合考虑争议商标与引证商标一、引证商标二商标标志构成要素及其整体的近似程度、相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，认定争议商标的注册使用不易导致相关公众混淆误认的情况下，得出争议商标与引证商标一、引证商标二均不构成近似商标，争议商标的注册使用并未违反《商标法》第二十八条规定的结论并无不当，本院予以维持。杭州啄木鸟公司关于争议商标的使用实际已造成了混淆的上诉理由缺乏事实依据，本院对此不予支持。
杭州啄木鸟公司提交的证据不能证明在争议商标申请注册日之前，其“啄木鸟”、“TUCANO”等商标已具有知名度，因此，杭州啄木鸟公司关于争议商标是对其“啄木鸟”商标的恶意抢注从而违反了《商标法》第三十一条的规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。同理，杭州啄木鸟公司关于引证商标一、引证商标二、第1469206号“TUCANO”商标及第1609312号图形商标已构成驰名商标，其相关权利应予保护的上诉理由亦缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。杭州啄木鸟公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杭州啄木鸟鞋业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 张 林