安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民一终字第00045号
上诉人（原审被告）：方云龙，男，汉族，1976年11月10日生，住安徽省舒城县。
委托代理人：秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师。
委托代理人：胡双庆，安徽龙鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏成存，男，汉族，1968年1月20日生，住安徽省舒城县。
被上诉人（原审原告）：蒋能俊，男，汉族，1971年2月6日生，住安徽省舒城县。
两原告共同委托代理人：施申文，舒城县桃溪镇法律服务所法律工作者。
原审被告：张子年，男，汉族，1969年11月23日生，住安徽省舒城县。
上诉人方云龙与被上诉人苏成存、蒋能俊、原审被告张子年民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人方云龙及委托代理人胡双庆，被上诉人苏成存、蒋能俊及委托代理人施申文，原审被告张子年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月20日，苏成存、蒋能俊达成合作协议约定：双方共同向张子年出借200万元（各为100万元），同等比例享有受益和承担风险。25日，苏成存与张子年签订借款合同约定：张子年向苏成存借款200万元，月息2.4%，同日，张子年向苏成存出具借条，方云龙在借款合同、借条上签字担保，担保责任到借款人本息还清为止，方云龙还出具担保承诺书表明：借款200万元，期限90天，承担一切连带责任。28日，苏成存、蒋能俊通过网银向张子年各汇款100万元。
借款行为发生后，张子年分别于以下时间向蒋能俊还款：
2013年2月5日75600元、2013年2月26日84000元、3月27日84000元、4月25日84000元、5月27日84000元、6月27日84000元、7月25日84000元、9月29日84000元、11月11日84000元、11月27日84000元、2014年1月6日84000元、1月30日84000元、3月4日84000元、4月30日84000元、6月5日84000元，以上十五笔还款合计是1251600元。
原审法院认为：张子年向苏成存、蒋能俊借款200万元，有借款合同、借条、汇款凭证、蒋能俊、张子年当庭陈述在卷，足以认定借款之事实，张子年应承担还本付息之法律责任。双方约定月息2.4%，违反法律规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息，经计算，截止2014年6月5日，张子年尚欠借款本金1293692元。方云龙答辩提到：借款并未实际履行；其只为苏成存200万元出借款提供担保，蒋能俊不具备原告主体资格；债权人与债务人变更主合同内容，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。从查明的事实来看，25日发生借贷行为，当日是周五，28日是周一，苏成存、蒋能俊通过网银向张子年各汇款100万元，张子年认可收到200万元，方云龙没有证据证明28日汇款是苏成存、蒋能俊和张子年履行另外的借贷合同，应认定该借款已实际履行。张子年向苏成存借款200万元，方云龙为张子年200万元借款提供担保，该200万元由苏成存、蒋能俊各出借100万元，蒋能俊的行为并没有变更债权数额，且也未加重担保人的担保责任，蒋能俊诉讼主体资格适格。《担保法》第24条即“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定”，对该条文适用的范围为债权数额、履行期限发生变更，或有以新贷偿还旧贷情形的，本案债权人与债务人并没有变更主合同内容，未加重担保人的担保责任。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、被告张子年于本判决生效后十五日内偿还原告苏成存、蒋能俊借款本金1293692元及利息（以1293692元为本金，从2014年6月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至给付之日止）；二、被告方云龙对上述债务承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26240元，由原告苏成存、蒋能俊承担9740元，被告张子年承担16500元。
上诉人方云龙上诉称：2013年1月25日借款合同并未实际履行，借款合同约定借款200万元，出借人是苏成存，但实际汇款时间是1月28日，虽然汇的也是200万元，但汇款人为苏成存、蒋能俊，借款合同约定的利息为月息2.4%，而根据银行过账及庭审记录显示，苏成存、蒋能俊和张子年口头约定月利率4.2%，借款主体和利率均与合同不符。因此1月28日的汇款不是履行1月25日的借款合同。即使认定借款合同履行了，也构成《担保法》第24条规定的“债权人与债务人协议变更主合同，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。本案还存在以新贷还旧贷的情形，张子年于2013年1月27日归还蒋能俊100万元，在此前提下蒋能俊、苏成存于28日各自给张子年汇款100万元。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担保证责任。
被上诉人苏成存、蒋能俊答辩称：被上诉人与张子年之间的借款合同，和2013年1月28日履行合同行为是同一法律关系。口头约定利息和书面利息不一致，一审法院已经否决，按照银行同期同类贷款利率四倍计算。一审法院认定事实清楚，请求维持原判。
原审被告张子年答辩称：上诉人所讲是真实的，同意上诉人的上诉请求和理由。
原审被告张子年二审中提供了2013年5月7日的进账单，证明于该日归还蒋能俊50万元，且这50万元是偿还2013年1月25日的借款200万元。上诉人方云龙对此份证据认同张子年的证明目的。被上诉人苏成存、蒋能俊对进账单的真实性无异议，但认为和本案无关联性，2013年2月7日张子年向蒋能俊借了一笔50万元的款项，2013年5月7日还的是这笔钱。另，方云龙对苏成存、蒋能俊之间签订的合作协议表示异议，认为其不具有真实性，张子年则表示不清楚。
二审审理查明的事实为：2013年1月25日，蒋能俊与张子年协商借款事宜，并签订了以苏成存为出借人的借款合同，借款合同上注明贷款人（甲方）为苏成存，借款人（乙方）为张子年，担保人（丙方）为方云龙，借款金额200万元，借款利率按月息2.4%计算。保证人承担连带保证责任，保证期限为二年。张子年、方云龙分别在落款处签字、捺手印，但苏成存当时因出差未签字。同日方云龙、张子年还出具了借条，方云龙另出具一份担保承诺书，约定的借款金额、期限、月利率均与借款合同相同，但借条对于担保责任的表述是“直到借款人本息还清为止”，担保承诺书表明“如逾期未还由担保人偿还并承担一切连带责任”。一审法院认定方云龙的担保责任承担到借款人本息还清为止，各方当事人对此均不持异议，视为认同。
二审对借款合同履行的情况以及张子年还款时间、数额的认定同一审。张子年一审中并未主张2013年5月7日的50万元还款是还200万元的，其又认可2013年2月7日曾向蒋能俊借款50万元。200万元的借款主体是苏成存、蒋能俊，50万元则是蒋能俊个人出借。从张子年的还款记录来看，其于2013年2月5日至2014年6月5日还款十五笔，除了头一笔是75600元，其余各期还款均是84000元，与以200万元为本金，口头约定月利率4.2%计算出来的数额恰相吻合。如果2013年5月7日的50万元还款是还200万元的，那么从5月7日以后偿还的利息就不可能仍是84000元；相反，张子年曾在2013年2月7日、3月12日分别汇给蒋能俊21000元，与以50万元为本金，月利率4.2%计算出来的数额一致，而在2013年5月7日之后，则未再出现21000元的利息。张子年在一审并未提出这一主张，也认可21000元的两笔汇款是还50万元借款的利息，到了二审又作出与一审矛盾的陈述和举证，有违诚信原则，本院不予采信。
本院认为：二审的争议焦点如下：其一，2013年1月25日的借款合同是否实际履行；其二，借款合同在实际履行中是否发生变更，上诉人是否承担保证责任；其三，本案是否存在以新贷还旧贷的情形。
关于第一个争议焦点，苏成存、蒋能俊和张子年作为借款合同的双方当事人均不表示异议，方云龙认为汇款时间在1月28日，与借款合同签订的时间不一致，借款合同签订时间与汇款时间通常会有时间差，毕竟出借人要有一个准备筹款的过程，这符合常理。苏成存、蒋能俊和张子年均表示在此期间双方并无其他借贷，方云龙也没有证据证明，因此能够认定1月28日汇款是在履行1月25日的借款合同。关于第二个争议焦点，方云龙主张借款主体和利率与合同不符，借款合同在实际履行中发生了变更，从借款主体和利率来看，本案借款合同确实发生了变更，但这并不意味着保证人不再承担保证责任。《担保法》第二十四条的立法意旨并非只要主合同条款变更，未经保证人书面同意的，保证人一概不承担保证责任，只有主合同的必要条款发生变更（履行数额、履行期限、贷款用途等）且加重了保证人的保证责任的，才适用该条，而且根据《担保法解释》第三十条的规定，在此情况下保证人并不是免除全部保证责任，而是对主合同变更后加重的部分不承担保证责任。本案借款合同约定的月利率是2.4%，实际履行的月利率是4.2%，对多出的利息部分上诉人不应再承担保证责任。一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计息，不仅低于实际履行的利率，也低于约定的利率，上诉人对由此计算出来的利息应该承担保证责任。关于第三个争议焦点，张子年于2013年1月27日归还蒋能俊的100万元系蒋能俊1月28日出借100万元的前提条件，并非用1月28日借到的100万元偿还前一笔贷款，因此不符合以新贷还旧贷的情形。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人方云龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾庆霞
代理审判员 王惠玲
代理审判员 王 彪
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 魏 强
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。