西藏自治区昌都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏03刑再1号
原审公诉机关西藏自治区左贡县人民检察院。
原审被告人张英，女，1969年5月25日出生，原为中共党员，原左贡县卫生局局长（因本案于2012年6月28日被左贡县纪委、监察局开除党籍、开除公职），现住左贡县电厂家属院。
辩护人葛健，四川省律治律师事务所律师。
原审被告人张英犯贪污罪一案，2012年2月29日被左贡县人民法院以贪污罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2014年2月28日止。原审被告人张英不服判决提出上诉，西藏自治区昌都地区中级人民法院于2012年6月28日作出（2012）昌中刑三终字第04号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定已经发生法律效力。目前原审被告人张英的缓刑考验期已届满，刑罚已执行完毕。
原审被告人张英于2015年10月7日向西藏自治区高级人民法院提出申诉和再审申请。2017年1月10日，西藏自治区高级人民法院作出（2017）藏刑辖1号再审决定书，以原一审判决、二审裁定认定原审被告人张英犯贪污罪的证据不确实、不充分为由，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭审理了本案。昌都市人民检察院检察员王科、向巴曲扎、书记员次仁旺修出庭履行职务。原审被告人张英及其辩护人葛健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原审被告人张英2002年8月从县农牧业开发建设办公室调到县财政局任副局长，主管金库（会计）、基建（会计）、中央特设教育专户（出纳）、退耕还林（出纳），分管生态效益、农林水户、财政经费户以及其他户头。2010年1月调任左贡县卫生局局长。2002年至2009年期间，原审被告人张英负责退耕还林账目的管理与资金拨付工作，并实际参与了左贡县部分乡镇退耕还林补偿资金的发放工作。
原审被告人张英按照县林业局的通知和要求，在2007年11月5日、7日和8日，用0XXXXXX0号、0XXXXXX1号、0XXXXXX2号现金支票在国家储备粮油专户上取出现金37万、40万和30万，与县林业局、县纪检委等部门人员组成工作组，分别去田妥镇、旺达镇和扎玉镇发放2005年剩余50%、2006年全年退耕还林粮折现和2005年、2006年两年的退耕还林现金补助资金。在发放现场，县林业局财会人员阿某某某负责填写退耕户领取补助情况登记表，被告人张英负责发放和保管资金。最后发放剩余的现金由原审被告人张英保管。中林卡乡退耕还林补偿资金由阿某某某从原审被告人张英处领取现金支票后负责兑现，即0XXXXXX3号现金支票，131669.50元，由阿某某某去银行提取后，将该资金全部实际兑现给了中林卡乡群众。
实地发放完后，阿某某某将2005年、2006年两年的退耕还林现金补助款花名册（包括真实发放的和虚报的）交给县财政局扶贫专项资金出纳何某某，何某某于2008年5月22日从扶贫专项资金账户上给阿某某某开具了00422226号现金支票260574元，阿某某某在银行将该笔资金提取。之后，阿某某某将2005年剩余50%和2006年全年退耕还林粮折现发放花名册（包括真实的和虚假的）交到原审被告人张英处报账，通过核算总账，原审被告人张英于2008年6月13日给阿某某某开具了0XXXXXX4号现金支票343409元，并支付剩余现金58482.50元。随后，阿某某某把虚报出来的退耕还林资金和剩余现金入到县林业局的小金库里。
经查实，2007年11月份，在发放2005年剩余50%、2006年全年退耕还林补偿资金以及两年现金补助资金时，扎玉镇然巴村上报退耕还林1120.6亩，因毕西村新增17.5亩挂靠在然巴村，所以然巴村真实有119亩（99.5亩+2亩+17.5亩），虚报有1001.60亩。所以，2007年11月份，林业局总共虚报退耕还林1848.60亩（1001.6亩+286.4亩+560.6亩）。但在报账的花名册中，扎玉镇然巴村有1239.60亩（多了119亩），然巴村村民实际只领取了一次退耕还林补助资金。在原审被告人张英与阿某某某核算总账时，仍然按照以前的总虚报1866.10亩进行拨付虚报款，多给林业局拨付了17.50亩6212.50元退耕还林资金。在庭审质证、认证过程中，公诉机关向一审法院提供了证人阿某某某制作的粮折现和现金补助发放花名册（包括真实发放的和虚假发放的）、退耕还林分户建卡卡片、证人各村村长或村民、阿某某某的证言、原审被告人张英的供述及辩解等作为主要证据，能够证实原审被告人张英实际发放退耕还林补偿资金975485元，其手中剩余现金94515元（1070000元-975485元），而张英只付给阿某某某现金58482.50元，进而证实原审被告人张英将退耕还林补偿资金36032.50元（94515元-58482.50元）占为己有。公诉机关对原审被告人张英非法占有退耕还林资金36032.50元的指控，事实清楚、证据确凿。
一审法院依据以下证据认定上述事实：
1、书证公务员登记表及被告人张英户籍证明信，证实原审被告人张英具有国家工作人员身份；
2、书证原审被告人张英到案情况说明，证实本案案发的立案过程。本案案发的经过是在调查原林业局局长达某某某过程中，发现张英在财政局工作期间，具有贪污、挪用公款的犯罪嫌疑，随即对其展开初查工作，经过相关侦查工作，认为张英涉嫌挪用公款罪，对贪污罪事实有待进一步核实，所以，于2010年12月22日对张英以涉嫌挪用公款罪立案侦查。
3、书证左贡县人民政府关于兑现退耕还林补偿款的文件处理签，内容是原左贡县县长邓某某于2007年10月9日批示，同意按照规定政策，由财政、林业等相关部门兑付，证实左贡县人民政府批准县财政局参与县林业局退耕还林补偿款兑现工作；
4、书证昌都地区财政局《关于下达退耕还林粮食折现补助资金的批复》，证实2006年12月13日昌都地区财政局将左贡县2002年实施退耕还林3514.40亩第三年粮食补助款和2003年实施退耕还林2999.90亩第二年粮食折现补助资金1368003元下拨到左贡县财政局粮油补助专户；
5、书证昌都地区财政局《关于下达退耕还林粮食补助款的批复》，证实2006年12月25日昌都地区财政局将左贡县2002年实施退耕还林3514.4亩第四年粮食补助款和2003年实施退耕还林2999.90亩第三年粮食折现补助资金1368003元下拨到左贡县财政局粮油补助专户；
6、证人阿某某某的证言、原审被告人张英的供述与辩解，证实在兑现退耕还林补偿资金时，被告人张英实际参与了下乡兑现工作；
7、书证左贡县林业局出具《关于左贡县退耕还林情况的说明》，主要证实，第一，左贡县退耕还林项目从兑现2005年度补偿资金时，将粮食补助折算为现金（也就是“粮折现”），即每亩粮折现的标准为210元。另外，每亩退耕还林还有现金补助20元，每两年兑现一次。第二，2007年11月份，左贡县开始兑现2005年度剩余50%和2006年度100%的粮折现资金，同时兑现了2005年度、2006年度两年的现金补助资金，也就是当年每亩退耕还林兑现105元+210元+20元+20元=355元。第三，2008年11月份，左贡县开始兑现2007年退耕还林粮折现资金，即每亩兑现210元。第四，因为在实际兑现时，农户林木成活率不同，对部分村补偿资金按照比例兑现，部分老百姓没有全部兑现每亩355元。第五，左贡县林业局在2005年、2006年、2007年、2008年度，都是将扎玉镇然巴村按照总亩数1120.60亩上报地区林业局。在实际兑现然巴村资金时，2007年3月以前，都是101.5亩兑现；2007年11月份以后，把毕西村的17.5亩挂靠在然巴村中，在此之后，然巴村实际为119亩。
8、书证2007年11月份退耕还林粮折现补助资金报账花名册86张，证明粮折现真实发放和虚报资金共计1637756.75元，其中扎玉镇然巴村重复下账119亩；
9、书证五张现金支票的存根联、支票联（号码分别为0XXXXXX0、0XXXXXX1、0XXXXXX2、0XXXXXX3、0XXXXXX4）和县财政局存款日记账，证实在2007年11月份，原审被告人张英开具支票，到银行提取前三张支票1070000元的情况；
10、书证扎玉镇然巴村亩数为1120.60亩退耕还林粮折现和现金补助发放花名册及证人阿某某某的证言，证明2007年11月份，对扎玉镇然巴村1120.6亩退耕还林补偿资金进行下账，花名册中有手写的真实发放的119亩，另一个119亩包含在1120.6亩当中，但老百姓实际只领到了一个119亩的补助资金。
11、书证原审被告人张英写的信及证人阿某某某的证言，证实，在2007年11月份兑现完退耕还林资金后，原审被告人张英拨付林业局虚报款时多计算了17.5亩的钱数。当年林业局虚报亩数1848.60亩（因为以前是1866.10亩，该年将17.5亩划给了毕西村，所以虚报亩数剩下了1848.60亩），每亩的兑现标准为355元计算，林业局应得到虚报款656253元，但原审被告人张英在拨付虚报款时，仍然拨付了662465.50元，是按照1866.10亩计算的，所以多给林业局计算了6212.50元。
12、书证退耕还林分户建卡卡片、发放花名册及证人阿某某某的证言，证明因成活率不高，有退耕还林补助资金92678.25元没有兑现给村民；
13、书证退耕还林分户建卡卡片、发放花名册及证人村长或村民的证言，证实旺达镇、田妥镇、扎玉镇实际发放的退耕还林补助资金共计975485元。
14、证人阿某某某的证言和被告人的供述与辩解，证明86张花名册是阿某某某制作好后，交到原审被告人张英处核算报账及核算方法。
一审法院认为，原审被告人张英在发放退耕还林补助资金过程中，自己开具发票、支取现金，实际下乡参与发放，且剩余现金自己保管，兼任了出纳和会计的角色，同时，利用阿某某某的工作疏漏，隐瞒事实真相，贪污退耕还林资金36032.50元，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关的指控有原始证据退耕还林分户建卡卡片、花名册及证人证言相佐证，当庭出示的证据形成了完整严密的证据链条，足以证实原审被告人张英将退耕还林资金36032.50元占为己有。故公诉机关指控原审被告人张英犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。原审被告人张英及其辩护人在庭审中提出的关于贪污36032.50元的无罪辩护意见，与事实不符，理由不成立，一审法院不予采纳。考虑到对原审被告人张英适用缓刑不致再危害社会，一审法院对原审被告人张英宣告缓刑。综上，根据被告人张英犯罪的事实、犯罪的性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人张英犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即自2012年2月29日起至2014年2月28日止）
一审宣判后，原审被告人张英不服，提起上诉。西藏自治区昌都市中级人民法院依法组成合议庭对该案进行了审理。二审审理查明的事实和采纳的证据与一审查明的事实和采纳的证据一致。
二审认为，上诉人张英身为国家机关工作人员，利用支取、保管、分发现金等职务上的便利条件，将本应如数交给左贡县林业局的退耕还林补助金结余款94515元却只交出58482.5元，截留其余36032.5元据为己有。张英侵吞国有资金30000余元的行为构成贪污罪，依法应处一年以上七年以下有期徒刑。原审判决认定张英犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张英及其辩护人提出的无罪辩护意见与案件事实和法律规定不符，不予采纳。对检察机关提出的驳回上诉，维持原判的意见予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
二审裁定下达后，原审被告人张英不服，向西藏自治区高级人民法院提出申诉和再审申请。2017年1月10日，西藏自治区高级人民法院作出（2017）藏刑辖1号再审决定书，以原一审判决、二审裁定认定原审被告人张英犯贪污罪的证据不确实、不充分为由，指令本院对本案进行再审。
再审中公诉机关提出：原审法院和二审法院对张英作出判处有期徒刑一年，缓刑二年的判决是已经充分考虑了张英的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及危害社会程度，以及当时贪污罪数额标准的认定等。原审法院和二审法院以教育为主、打击为辅的原则，对张英判处上述刑罚，是正确的。考虑到《刑法修正案（九）》对贪污罪的内容进行了修改以及最高人民法院、最高人民检察院新出台《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准做了较大的调整，建议根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，在认定张英的行为已经构成犯罪的前提下，可做免于刑事处罚的新意见。
经再审审理查明，2007年11月，原审被告人张英与左贡县林业局财会人员阿某某某共同前往实地发放左贡县旺达镇、扎玉镇、田妥镇三镇2005年50%（每亩105元）、2006年100%（每亩210元）退耕还林粮折现资金和2005年、2006年两年（每年每亩20元）退耕还林现金补助资金。原审被告人张英自开支票提取现金107万元。之后阿某某某另行通过支票提取现金131669.50元兑现了中林卡乡退耕还林资金。2008年5月22日，阿某某某将上述四个乡镇总金额为260574元的2005年、2006年现金补助发放情况花名册拿到财政局扶贫专项资金出纳何某某处冲账，何某某为其开具同等金额的现金支票。2008年6月，阿某某某将上述四个乡镇发放2005年50%、2006年100%退耕还林粮折现资金的86张发放情况花名册（总金额为1637756.75元）拿到张英处冲账，张英经过核算，给阿某某某开具了金额为343409元的现金支票，并支付给阿某某某现金58482.50元。
张英实际参与兑现的旺达镇、扎玉镇、田妥镇三镇冲账总金额为1766661.25元【包括虚报的1967.6亩（然巴村1120.6亩+兵达村286.4亩+美玉乡560.6亩，其中然巴村实际发放花名册已经包含在内，故1120.6亩均系虚报亩数）698498元】，具体包含以下四个部分：1、村民树木成活率不高未向群众实际发放的资金92678.25元；2、何某某开具的260574元现金支票（中林卡乡开具的131669.50元已包括现金补助部分，该金额为对三个乡镇的资金支出）；3、张英核算后开具的343409元的现金支票；4、张英提取的107万元现金（其中的现金58482.50元张英支付给了阿某某某）。张英参与发放资金的三个乡镇的发放情况花名册中记录的实际发放金额为974757元（该金额与公诉机关查明的975485元存在728元的金额差距，原因是在现金补助发放中，扎玉镇吾萨村发放情况花名册为177.8亩，7112元，这也与群众的分户建卡卡片内容相一致，而现金补助发放汇总表上扎玉镇吾萨村为195.8亩，7832元，同样，毕西村实际发放40.5亩，汇总表上是40.7亩，也就是说除去虚报的现金补助金额，现金补助中因统计汇总错误，共有18.2亩，728元没有实际发放给群众）
另查明，2008年6月，原审被告人张英与阿某某某进行核算时，从阿某某某处要得一张财政局公用便笺，上面大字部分是阿某某某书写计算2007年11月实际发放的资金金额，具体内容为：“2002、2003年退耕还林实际兑现801528，补助实际兑现：172974，合计974502。中林卡乡：131669.50元，美玉、兵达、然巴村662465.50”。原审被告人张英在阿某某某提供的数据上进行了继续计算，在旁边写明：“余95498元（注：1070000元-974502元即等于95498元），退出6923元，实际余88575元，并将退出6923的金额与801528的金额相加写在801528的上面。并在662465.50元下面写明：补助实际兑现：260574，支票343409（注：662465.50-260574-343409=58482.5元）。”该份证据证明剩余资金有其他支出。
补充认定以上事实的证据有：
1、财政局公用便笺；
2、证人阿某某某于2011年3月13日所做的证言；
3、原审上诉人张英的供述与辩解；
4、原审在案的其他证据。
本院认为，原审被告人张英根据阿某某某提交的86张票据总金额为1637756.75元，减去成活率不高扣除的92678.25元，再减去已开具的中林卡乡的131669.5元支票以及自己支取的107万现金支票，得出应当给阿某某某开具343409元的现金支票。然后原审被告人张英根据阿某某某提供的虚报金额662465.50元减去所谓全部是虚报的支票金额260574元以及最后开具的343409元，得出剩余应当支付给阿某某某的现金为58482.50元。原审被告人张英据此为阿某某某开具发票和退还现金，且账面相符，公诉机关出示的证据无法证实张英有贪污的故意。
在发放资金工作中，由于不遵守财务制度和工作失误，虚报了退耕还林土地面积，而且发放花名册里出现了101.5亩重复报账的情况，按照当年应当发放的标准，重复报账的金额为36032.50元。而产生此误差的原因既有阿某某某的工作失误也有原审被告人张英本人的失职，但是并无证据证明原审被告人张英具有将此款据为己有的犯罪故意。
公诉机关提出的实际发放资金为975485元，必须确切无疑是发放给群众的实际金额，本院根据发放花名册结合群众的分户建卡卡片核算出发放给群众的资金为974757元，阿某某某在财政局公用便笺上给张英提供的实际发放金额为974502元，均与公诉机关查实的金额存在差距。另原审被告人张英把107万元中剩余的现金58482.5元，实际支付给了阿某某某，结合财政局公用便笺上原审被告人张英标注的实际余88575元等证据，并不能排除在实际发放之外确有资金剩余和其他支出，但就本案目前的证据无法确切证明张英实际参与发放了多少资金，以及在实际发放金额之外没有其他支出。公诉机关指控张英贪污36032.50元的事实不清，证据不足。
综上，该案原审公诉机关指控原审被告人张英犯贪污罪的证据尚达不到事实清楚、证据确实充分的证明标准，不能排除合理怀疑，依据目前的证据，遵从疑罪从无的原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销西藏自治区昌都市中级人民法院（2012）昌中刑终字第04号刑事裁定；
二、撤销西藏自治区左贡县人民法院（2012）左刑初字第03号刑事判决；
三、原审被告人张英无罪；
四、一审法院追缴的36032.50元依法退还给原审被告人张英。
本判决为终审判决。
审判长 侯黎明
审判员 王华正
审判员 王志钰
二〇一七年八月二十九日
书记员 甘文静