浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0902民再3号
抗诉机关：舟山市人民检察院。
申诉人（原审被告）：密斯露，女，1992年2月18日出生，汉族，住岱山县。
委托诉讼代理人：黄炜、胡宇成，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：刘雪琴，女，1958年3月21日出生，汉族，住岱山县。
委托诉讼代理人：王志刚，舟山市秉拯法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审被告）：徐建平，男，1983年12月27日出生，汉族，住舟山市定海区。
申诉人密斯露因与被申诉人刘雪琴及被申诉人徐建平民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）舟定岑商初字第45号民事判决书，向舟山市人民检察院申诉。舟山市人民检察院作出舟检民（行）监[2016]33090000030号民事抗诉书，向舟山市中级人民法院提出抗诉。舟山市中级人民法院作出（2017）浙09民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派舟山市人民检察院检察员陈俊、刁海风、蒋求出庭。申诉人密斯露及其委托诉讼代理人黄炜、胡宇成、被申诉人刘雪琴的委托诉讼代理人王志刚到庭参加诉讼。被申诉人徐建平经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。现已审理终结。
舟山市人民检察院提出抗诉意见，原审认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，违反法律规定剥夺当事人辩论权利，导致案件处理不当。本案争议的焦点问题是刘雪琴与密斯露之间是否形成民间借贷法律关系。刘雪琴分次汇款给密斯露48万元，并自认密斯露通过银行汇款方式归还6万元，但并未提供借条或其他证明双方之间达成借贷合意的证据。刘雪琴对此负有举证责任。虽然刘雪琴提供了徐建平出具给密斯露的123万元的借条及密斯露2013年8月12日出具的条子，但两份证据均无法证明刘雪琴与密斯露之间存在借贷关系。虽然徐建平出具的借条证明其与密斯露之间存在借贷关系，但刘雪琴接受了密斯露出具给刘雪琴的条子，证明刘雪琴认可其与徐建平之间发生借贷关系而非与密斯露之间发生。证人徐某等证言及书证相互印证，密斯露作为徐建平公司的员工，是为公司拉存款业务的。密斯露提供的视频资料中刘雪琴说过“既然钱委托给了你，你就要负责到底”的话。因此，密斯露系中间转手人，而非借款人。双方之间不存在借贷关系。原审对此认定错误。此外，原审将诉讼材料通过EMS邮寄至密斯露的户籍地，后因联系不到收件人被退回，即用公告方式。经查，该户籍地密斯露的祖父母一直居住着。刘雪琴也知道密斯露的姨妈是其邻居，但其只向法院提供密斯露户籍地和手机，原审完全可以通过其他方式送达法律文书而未穷尽其他送达方式，导致密斯露不知情而无法出庭应诉行使辩论权利。特提出抗诉，请依法再审。
申诉人称，原审送达程序存在瑕疵导致缺席审理，剥夺申诉人质证和辩论的权利。原审将诉讼材料通过EMS邮寄至其户籍地被退回，即用公告方式。该户籍地其祖父母一直居住着。其姨妈与刘雪琴是邻居，刘雪琴未告知法院，公告导致其不知情而无法出庭应诉行使辩论权利。本案申诉人与刘雪琴存在借贷合意缺乏证据，认定双方之间存在借贷关系缺乏事实基础，所作判决适用法律错误。刘雪琴出借款项给徐建平赚取高利，通过申诉人将款项交付徐建平，后以申诉人名义要求徐建平出具借条，6万元由徐建平通过申诉人归还的，并非申诉人还款。若是借款，刘雪琴多笔汇款后未要求其出具借条不符合常理。其2013年8月12日出具的条子并不存在申诉人向刘雪琴借款的意思表示。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当。舟山市中级人民法院再审审查裁定错误。请求依法对原审判决提起抗诉。
被申诉人辩称，其与密斯露之间的借贷关系，不仅有银行汇款凭证，且与密斯露于2013年8月出具的条子相印证，本案如按照密斯露抗诉提出的非借款的话，根据最高人民法院有关规定，仅有汇款凭据，没有借贷合意证据的，仍应对双方之间存在借贷合意负有举证义务。本案密斯露出具的条子和徐建平出具的借条均是基于刘雪琴借款给密斯露事实的，不能推断出刘雪琴与徐建平之间形成借贷关系，而是与密斯露之间形成借贷关系。根据上述规定，不能认定刘雪琴与徐建平之间形成借贷关系。原审时申诉人密斯露不接电话，停用原手机号码，刘雪琴不可能从密斯露姨妈处打听，也不可能从舟山偌大的地方打听，刘雪琴迫不得已为之。原审公告送达，无丝毫不当。申诉人的意见系强人所难，有意回避。申诉人系无理缠讼，原审并无不当，应予维持。
被申诉人徐建平未提出再审答辩意见。
刘雪琴原审起诉提出诉讼请求:要求两被告共同归还借款42万元并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付自起诉之日起的逾期还款利息。事实和理由：2012年11月，被告密斯露以其和男友做生意缺少流动资金向原告提出借款，并允诺利息为月息3％至4％。原告分七次共计48万元借款汇入被告密斯露的工商银行信用卡中。后被告密斯露归还借款6万元，尚欠42万元未还。2013年8月，原告向被告密斯露催讨借款，被告密斯露声称将全部借款转交给其男友即本案被告徐建平，并出具“条子”一张，载明“本人密斯露于2013年7月19日徐建平出给本人的壹佰贰拾叁万元（￥1230000）借条中其中肆拾贰万元（￥420000）属于刘雪琴所有”。原告认为被告徐建平作为实际共同借款人，应与被告密斯露共同承担还款责任。本院原审认定事实：原告刘雪琴于2012年11月13日出借给被告密斯露6万元，于2012年12月17日出借5万元，于2013年2月15日出借7万元，于2013年3月6日出借5万元，于2013年5月2日出借10万元，于2013年5月26日出借5万元，于2013年7月14日出借10万元，合计48万元。被告密斯露归还借款6万元。经原告多次催讨，剩余借款一直拖欠未归还。上述借款均未约定还款期限和利息。被告密斯露将上述借款转借给被告徐建平。本院原审认为，被告密斯露向原告刘雪琴借款属实，原告向被告交付了借款，因此原被告之间成立借贷关系。双方对借款期限没有约定，原告可以催告被告在合理期限内返还，但应当给予被告一定的准备时间。原告要求被告密斯露归还借款42万元并支付逾期还款利息的诉请，予以支持。原告主张要求被告徐建平对上述借款承担共同还款责任的诉请，证据不足，不予采信。本院原审判决：1、被告密斯露在本判决生效之日起十日内归还原告刘雪琴借款42万元并按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付从2015年1月29日起的逾期还款利息。2、驳回原告刘雪琴的其他诉讼请求。宣判后，密斯露不服，向舟山市中级人民法院提出再审申请。2016年3月25日，舟山市中级人民法院作出（2016）浙09民申1号民事裁定书，以其申请不符合民事诉讼法第二百条规定的情形裁定驳回再审申请。
围绕当事人的再审请求，本案各方当事人对部分证据和事实，如刘雪琴汇款、密斯露还款，款项最终由徐建平使用等证据和事实，并无异议。再审中，密斯露提供视频资料一份，拟证明刘雪琴向其说过“既然钱委托给了你你就要负责到底”的话，证明刘雪琴将款项委托其出借给徐建平，真正的借款人是徐建平，而非其本人的事实。刘雪琴对此提出了异议，认为视频资料中根本没有所谓的刘雪琴自认其通过密斯露将款项出借给徐建平的讲话内容，视频没有反映当时刘雪琴与何人交谈，其中“借条我委托你”的话只能理解为刘雪琴委徐某娣向密斯露催补借条的情况，根本无法证明刘雪琴委托密斯露将款项出借给徐建平的事实。故该视频资料缺乏证据的真实性、合法性和关联性，不能证明待证事实。本院认为，该视频资料不能证明刘雪琴自认委托密斯露将款项出借给徐建平的事实，该证据不能作为定案的依据。密斯露提出的上述意见不予采信。
再审认定的事实除原审认定的以外，另查明，2013年7月19日，徐建平向密斯露出具借条一份，载明：今借密斯露人民币123万元。落款由徐建平作为借款人签名。因刘雪琴催讨，同年8月12日，密斯露向刘雪琴出具条子一份，载明：本人密斯露于2013年7月19日徐建平出给本人的123万元借条中其中42万元属于刘雪琴所有。
本院再审认为，本案争议的焦点是刘雪琴借贷关系相对方的确定问题。根据密斯露提供的徐建平出具给其的借条内容和其本人书面陈述，刘雪琴的款项包含于徐建平向其借贷的款项之中。首先，借贷合意的形成是双方的。就案涉款项，徐建平与密斯露形成借贷合意，而非与刘雪琴，不能因为密斯露一方的意思表示而改变徐建平的借贷意思表示。其次，借贷合意的确定不能违背案件客观事实。根据申诉人密斯露的主张，本案可以排除刘雪琴向密斯露和徐建平两人共同出借，刘雪琴和密斯露两人共同出借徐建平等两种建立借贷关系可能的情况下，只能认定刘雪琴与其中一方建立借贷关系。根据徐建平的借条和密斯露陈述，即使刘雪琴原先与徐建平建立借贷关系，至徐建平向密斯露出具借条之日起，刘雪琴也应与密斯露建立借贷关系，而非与徐建平。如果认定刘雪琴与徐建平建立借贷关系，则将出现徐建平需要就同一笔借款分别向两人归还的情况。这样的认定与客观事实不符。由此，原审对借贷关系的认定并无不当。关于程序方面，原审将诉讼材料通过EMS投递至密斯露的户籍地，因无人签收，继而公告送达符合法律规定,密斯露提出的原审剥夺其辩论权利和未经传票传唤缺席判决的意见不予采纳。综上，密斯露的再审请求依法不予支持。抗诉机关提出的抗诉理由不成立。原审判决应予维持。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
维持本院（2015）舟定岑商初字第45号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审判长 舒松飞
审判员 何伟达
审判员 侯英儿
二〇一七年十二月九日
书记员 陈朋莉