山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高法民初字第473号
�告高密市银博尔铝塑门窗有限公司。
法定代表人李燕玲。
委托代理人刘庆龙，律师。
委托代理人李强。
被告汇江建设有限公司。
法定代表人李更华。
委托代理人李晶宇，律师。
委托代理人任会明。
被告山东拓城投资置业发展有限公司。
法定代表人黄凤晓。
委托代理人孟令国，律师。
委托代理人郝坤，律师。
被告张新。
委托代理人刘堂亮，律师。
原告高密市银博尔铝塑门窗有限公司（以下简称银博尔公司）与被告汇江建设有限公司（以下简称汇江建设公司）、山东拓城投资置业发展有限公司（以下简称拓城置业公司）、张新建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理�刘庆龙、李强、被告汇江建设公司委托代理人李晶宇、任会明、被告拓城置业公司委托代理人孟令国、郝坤、被告张新委托代理人刘堂亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年10月29日，原告与被告汇江建设公司的项目经理张新签订《工程承包合同》，两被告将其承建的被告拓城置业公司的高密时代国际工程的部分项目承包给原告，项目包括60塑钢平开窗、玻璃幕墙、肯德基门、铝合金推拉门的制作、运输、安装、塞缝、各种构配件的制安，门窗的实验检测、验收及售后服务等，后被告将原告肯德基门、铝合金推拉门的有关项目另行承包他人，原告依约定完成承包项目后，被告未按约定支付工程款，至今尚有355390元工程款未付（不包括保修金），请求依法判令被告连带给付原告工程款355390元、质保金107135元及利息、违约金。
被告汇江建设公司辩称，1、对原告主张的外窗的工程量有异议，并非5200平方米，应以审计机构出具的《审核报告》中确认的外窗面积4877.73平方米为准。涉案工程外窗约定的价格应包括纱窗安装的价格，但原告并未对纱窗进行安装施工，其安装施工费用63858元应从外窗价款中扣减。2、涉案工程的幕墙是由被告拓城置业公司直接发包给原告施工，并非由汇江建设公司发包给原告，幕墙费用208000元不应由汇江建设公司承担。3、原、被告签订的《工程承包合同》明确约定，付款方式为经质检部门验收后付总价的80％，但是原告并未提供任何经质检部门验收的证据，因此无权要求被告付款。4、因保修期限未满且原告施工的外窗出现质量问题，建设单位另行找他人维修，支出了大量的维修费，该费用应直接从保修金中扣减。综上，原告所述事实与实际不符，被告并不欠原告人工费355390元。请求驳回原告对被告汇江建设公司的诉讼请求。
被告拓城置业公司辩称，被告拓城置业公司将工程总包给汇江建设公司，将玻璃幕墙、雨棚、单元门工程发包给张新、单勇，全部工程款已结算完毕。至于汇江建设公司与张新是否存在其他转包或分包行为拓城置业公司并不知情，拓城置业公司作为开发商在没有拖欠任何工程款的情况下按照法律规定，不承担连带付款责任。
被告张新辩称，本案所涉施工合同的主体为原告和被告汇江建设公司，原告要求被告张新承担连带责任，没有事实和法律依据。工程结算单中外窗的面积只是大约数，应当以审计报告中核定的面积为准。结算报告中明确说明已付款项，并没有说明包含了应该扣除的纱窗和幕墙税费共计8万元，该部分费用应从原告主张的数额中予以扣除。因质保期未过，所以不同意支付原告�保金，即使支付也应当扣除因原告施工不合格存在质量问题给被告造成维修费用的损失。
经审理查明，2011年10月29日，原告银博尔公司作为乙方与被告汇江建设公司作为甲方签订《工程承包合同》，甲方将高密时代国际地块上各楼栋塑钢门窗工程承包给乙方制作安装，约定：承包内容为时代国际的60塑钢平开窗、玻璃幕墙、肯德基门、铝合金推拉门的制作、运输、安装、塞缝、各种构配件的制安、门窗的试验检测、验收及售后服务等与上述有关的一切承包内容。窗总面积、玻璃幕墙、肯德基门、铝合金推拉门均按实结算，合同总价款约400万元，工程结算和工程进度款均以现场实际制作门窗的尺寸、樘数计算面积作为结算和进度款拨款依据。本工程塑钢门窗型材选用青岛生产的集力牌标准60系列型材，所有门窗其他配件采用国家认可的配件，塑钢平门窗330元�㎡，带纱窗。以上单价已包含各项费用、管理费、利润、劳保费、措施费、文明施工费、产品检验以及验收、保修等一切费用。付款方式：乙方制作完毕，窗框安装好，经甲方、监理、施工验收合格后付总价的25％，窗扇及纱窗全部完成后付总价的45％，经质检部门验收后付总价的80％，经甲乙双方结算完毕后付总价的95％，余5％作为保修金。双方应遵守合同的各项约定，认真履行合同，任何一方违约，均应承担违约责任，违约金数额为合同总价款的10％，并赔偿给对方造成的损失。合同还约定了其他事项。
对上述合同签订的内容原、被告均予以认可。所不同的是原告提交的合同，甲方处有张新签字，盖有潍坊市汇江建筑安装工程有限公司高密项目部章。被告汇江建设公司提交的合同，甲方处仅有张新签字。本院从高密市建设工程质量安全监督站调取的备�合同，甲方处有张新签字，盖有潍坊市汇江建筑安装工程有限公司的公盖。
2013年1月17日，被告张新出具了高密时代国际外窗工程量及工程款确认单，确认1、外窗：5200㎡×330元／㎡＝1716000元；2、卫生间不锈钢：810㎡×270元㎡＝218700元；3、幕墙260㎡×800元／㎡＝208000元，合计：贰佰壹拾肆万贰仟贰柒佰元正（￥：2142700.00）；4、已付壹佰陆拾陆万零壹佰柒拾伍元正（￥：1660175.00）；5、保修金壹拾万零柒仟壹佰叁拾伍（￥：107135、00）；6、余额：375390.00（叁拾柒万伍仟叁佰玖拾元正）。原告称已付款1660175元中包含着纱窗款7万元及玻璃幕墙税款1万元，但未提交有效证据证实。
2014年2月25日，山东北海律师事务所侯玉林律师出具律师函，内容为：“我所接受汇江建设有限公司的委托，作为其代理律师负责全权处理贵方与汇江建设有限公司关于高密时代国际外墙窗、卫生间、窗幕窗工程量纠纷一事，经查贵方与汇江建设有限公司签订的工程承包合同中约定，工程数量按实结算。工程竣工完成后我公司一直通知贵公司前来核实工程量，但贵公司一直不派代表到工地核实，现我公司对工程量进行了核算，具体如下：1、外窗面积：4727.7㎡×330／㎡＝1560141.00元；2、卫生间窗：810㎡×270／㎡＝218700.00元；3、幕墙：244.3㎡×700／㎡＝171010.00元，合计1949851.00元，已付1660175.00元＋20000元＝1680175.00元。纱窗1101×58＝63858.00元（别人作），剩余1949851-1680175-63858＝205818.00元，保修金1949851×0.05＝97492.55元，205818.00-97492.55＝108325.45元。限贵公司在十日内（即3月7号前）到工地现场共同核实工程量，若贵公司在3月7日前一直不派代表前来核实工程量，我公司将按上述工程量进行结算。”
被告汇江建设公司提供山东世纪华都工程咨询�限公司出具的《关于山东拓城投资置业有限公司高密.时代国际工程竣工结算的审核报告》，该报告的独立费表中注明外窗总面积为4877.73平方米，其中B区外墙面积2069.99平方米，A区外墙窗面积2807.74平方米，取费单价为395／平方米，外窗工程款为1926703.35元，被告以此证明外窗面积非原告主张的5200平方米。同时载明，审定值已扣除A区玻璃幕墙，即幕墙工程非被告汇江建设公司从拓城置业公司所承建。被告拓城置业公司已付给汇江建设公司工程款48905033.34元，余款493990.24元系扣除了5％维修保证金，拓城公司称该款项尚未到付款期限。
被告汇江建设公司提供被告汇江建设公司与济南华冉纱窗厂2012年9月29日签订的《隐型纱窗制作安装合同》，约定单价为每套58元。同时济南华冉纱窗厂于2012年10月1日、2013年1月28日、2014年1月26日出具的收款收据三张，由被告共支付纱窗款63858元。证明纱窗非原告所制作，纱窗款应从原告的总工程款中扣除。
涉案工程的幕墙是由山东拓城投资置业发展有限公司直接发包给张新和案外人单勇，双方签订有《高密时代国际玻璃幕墙工程施工合同》，约定开工日期：2012年7月1日，竣工日期2012年9月5日，结算方式：采用固定单价价款，单价一次性包死，结算时不作调整，工程量按甲方确认的工程量据实结算。雨篷780元／㎡，楼宇进户门680元／㎡，幕墙800元／㎡。工程完工后，由被告张新与拓城置业公司进行了工程量和工程款确认，幕墙实际面积是262.1平方米，合同费用总额为263479.8元，其中包括幕墙209680元、雨棚42205.8元、单元门11594元。上述款项已全部支付给张新和单勇。
被告汇江建设公司提供门窗维修清单及《维修通知单》一套，一期人工费6160元、材料费1500元。二期人工费9020元，材料费1000元。提供张新出具的证明一份，证明原告安装的外窗出现质量问题。有五块窗户玻璃需要更换，维修费用15000元。提供《收款收据》一张，证明焊接因换玻璃拆卸的不锈钢产生的费用为930元。以上费用共计33610元。
本院从高密市建设工程质量安全监督站调取备案的建设工程质量保修书、建设工程质量整改报告、建设工程质量监督报告、工程竣工验收报告等材料，质量保修书约定的基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程的合理使用期限为50年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗的质保期限为5年，供热与供冷系统，为2个采暖、制冷期，电装管线、给排水管道、设备安装为2年，装饰工程为2年，被告汇江建设公司在施工单位处盖章，张新作为保修联系人在质量保修书上签字。涉案工程于2013年10月22日竣工，验收合格。2013年4月13日出具的建设工程质量整改报告载明：个别门窗已重新进行打胶，配件加全，玻璃少胶条处已加设，个别楼梯间已按规范进行设置。
被告汇江建设公司除支付给原告工程款1660175元外，又另外支付给原告工程款2万元。
另查明，2013年9月29日潍坊汇江建筑安装工程有限公司名称变更为汇江建设有限公司。
上述事实，有原告提交工程承包合同、高密时代国际外窗工程量结算明细、山东北海律师事务所出具的律师函，被告汇江建设公司提供的山东世纪华都工程咨询有限公司出具的竣工结算审核报告、隐形纱窗制作安装合同、纱窗收款收据、证明、维修通知单、被告张新出具的证明、维修收款收据，被告拓城置业公司提供的建设工程施工合同、玻璃幕墙施工合同、竣工结算审核报告、工程量确认单，付款明细、收款条、发票，本院从高�市建设工程质量安全监督站调取备案的建设工程质量保修书、建设工程质量整改报告、建设工程质量监督报告、工程竣工验收报告及当事人陈述等为证，足以认定。
本院认为，从原、被告提交的工程承包合同及本院从高密市建设工程质量安全监督站调取的证据看，合同内容基本一致，在甲方处（发包方）均有被告张新签字，有的盖有被告汇江建设公司的公章、有的盖有潍坊市汇江建筑安装工程有限公司高密项目部章，结合建设工程质量保修书、建设工程质量整改报告、建设工程质量监督报告、工程竣工验收报告等材料，应认定承包合同的签订主体系原告与被告汇江建设公司。虽然被告方提供证据证明是被告拓城置业公司将幕墙、雨棚、单元门等工程另行发包给张新和单勇并进行了单独结算，但仍不能就此否定被告汇江建设公司与原告之间的承包合同关系，由被告汇江建设公司发送给原告的工程量核实通知（律师函）更能说明这一点。因此应由被告汇江建设公司承担偿付原告工程款的责任，至于被告汇江建设公司与被告张新之间的债权债务关系可另行处理。
被告拓城置业公司与被告汇江建设公司签订建设工程施工合同，将工程总包给汇江建设公司。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告拓城置业公司仅在欠付汇江建设公司工程款范围内对原告承担偿付责任。
关于原告实际施工的外窗面积问题。原告主张为被告张新认可的5200平方米，而被告主张为工程竣工结算�核报告中认定的4877.73平方米。按一般的计算外窗施工工程量，是指窗洞口面积即施工时预留的面积，包括窗框外围面积加上窗框塞缝面积，不仅指窗框面积。施工合同中也约定以现场实际制作安装门窗的尺寸、樘数计算面积，因此被告张新认可的5200平方米更具有说服力。况且在竣工结算审核报告中载明外窗单价取费为395元／平方米，外窗工程款为1926703.35元，远高于原告实际施工获得的工程价款1716000元，从公平角度考量，认定外窗施工面积为5200平方米更加合理。
关于纱窗款是否已从已付款中扣除的问题。原告主张与张新进行工程款结算时，纱窗款已由被告张新扣除，应付款1660174元中即包含了纱窗款，实际付原告的工程款是扣除后低于此数的款项。而被告认为，付给原告款即为1660174元，不包括纱窗款，纱窗款应再从中扣除。本院认为，因原告提交的工程款结算单中未标注已扣除纱窗款，对已扣除纱窗款的事实应由原告负举证责任，而不能由被告就未扣除纱窗款进行举证。原告未进行有效举证，应承担举证不能的法律后果，纱窗款63858元应外窗工程款中扣除。
关于质量保修金问题。根据被告拓城置业公司与被告汇江建设公司签订的建设工程质量保修书约定，质量保修期自建设单位竣工验收合格之日起计算，屋面防水工程的质量保修为5年，而装饰工程的质量保修期为2年。涉案工程于2013年10月22日竣工，验收合格。因此外窗、幕墙等装饰工程的质量保修期至2015年10月22日止。现原告施工工程已超过保修期，在未出现质量问题的情况下应当予以返还。对于被告汇江建设公司主张的原告施工工程在质量保修期内出现质量问题，要求其维修费用33610元从质保金中扣除的主张，因被告未提供有效证据证明原告施工确实�现了质量问题，其维修确与原告施工有关，且维修费用真实合理，因此应承担举证不能的法律后果。
综上，原告和被告汇江建设公司为工程承包合同的签订主体，该合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，原、被告均应按合同约定履行自己的合同义务。原告为被告施工完毕后，被告汇江建设公司应按约定支付原告工程款。原告施工的工程款为2078842元（1716000元-63858元＋218700元＋208000元），已付1680175元（1660175元＋20000元），尚欠398667元。按照承包合同约定，在甲乙双方结算后，付至总价款的95％，即即2013年1月7日付至1974899.9元（2078842元×95％），实付1680175元，尚欠294724.9元。5％的质保金为103942.1元（2078842元×5％），应于2015年10月22日付清。
原、被告承包合同中约定的违约金数额为合同总价款的10％，明显过高，本�不予支持。根据本案实际，本院以自欠款之日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的130％作为违约损失。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条的规定，判决如下：
一、被告汇江建设有限公司支付原告高密市银博尔铝塑门窗有限公司工程款398667元及违约损失（自2013年1月8日起按本金294724.9元，自2015年10月23日起按本金398667元，至本判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）；
二、被告山东拓城投资置业发展有限公司在欠付被告汇江建设有限公司装饰工程（原告承建部分）质保金范围内对上述债务承担偿付责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8238元，由原告负担958元，由被告汇江建设有限公司负担7280元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 马 森
人民陪审员 郑立华
人民陪审员 葛文森
二〇一六年一月十五日
书 记 员 单秋香