浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）善民一初字第371号
原告：东方建设集团有限公司嘉兴分公司。
法定代表人：吴志高。
委托代理人：黄德均。
委托代理人：丁正松。
被告：嘉善今日纺织有限公司。
法定代表人：蒋爱华。
委托代理人：薛荣华、刘荣。
原告东方建设集团有限公司嘉兴分公司与被告嘉善今日纺织有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2008年3月5日向本院起诉，本院当日受理立案后，依法组成合议庭，于同年6月13日、11月27日先后两次公开开庭进行了审理。原、被告双方委托代理均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉称：2007年4月8日原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包建造被告厂房项目土建工程，合同工期170天，自2007年4月10日开工至同年9月30日竣工，合同总造价约2300000元。合同第三部分专项条款中第十一条第47项对被告付款期限作了明确约定，其中第一期工程款500000元应在基础工程完成后支付，原告于2007年6月8日完成基础工程，但被告没有按约定支付工程款。同年7月19日，原告通过监理以书面形式向被告催讨工程款。7月23日，原告函告对方“如不支付基础部分工程款，将采取停工措施”，但被告拒不支付。此外，被告至今没有办理该工程的施工许可证。因被告在履行合同过程中拒不办理施工许可证，拒不按约定支付工程款，故请求法院判令：1、解除原、被告签订的建设工程施工合同；2、被告支付工程价款1125865.36元；3、被告支付违约金148500元；4、被告赔偿损失108802.06元；5、本案诉讼费用由被告负担。
被告答辩称：1、工程是原告承建的，但这个工程至今还有一层框架没有完成，再说合同是双包合同，价格是固定的，所以原告要求我方支付工程款等计1383167.42元没有依据；2、工程总工期为170天，开工日期是2007年4月10日，在正常情况下工程应于同年9月30日竣工，但由于原告在施工过程中所用的钢材不符合标准，经我方提出，原告仍没有更改，对此应扣除部分费用；3、原告诉称的“通过监理以书面形式向被告催讨工程款”是与事实不符的，而相反监理公司曾多次向原告提出要求整改。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、原告营业执照（副本）、被告公司基本情况（在册）登记表复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体资格。
2、建设工程施工合同原件一份，证明原、被告之间的权利和义务，其中合同第25页第47项补充条款，规定了工程基础平支付500000元，但被告没有支付。
3、施工联系单三份、验收记录二份，收发文件登记表、常用电话号码联系表、施工函告书、停工通知书各一份（均为原件），证明截止2007年6月8日基础工程已经完成，被告应支付工程款500000元，但由于被告没有支付，经原告多次催讨无果，为此书面通知被告表示暂停施工。
4、有关损失费用计算、已完建筑工程费用表、工程决算书、结算清单共十一页，证明原告因诉讼涉及赔偿计算的各项依据。
5、嘉善县人民法院（2008）善民二初字第606号民事调解书一份，证明脚手架的费用为29874元。
被告为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据：
收条原件二份，证明由签订合同的原告方代理人金美生出具的两份收条，先后共向被告方收取工程预付款分别为200000元和100000元，计300000元。
庭审中，本院依法对原、被告提供的证据，经双方当事人当庭质证，认证如下：
对原告提供的第1项证据，被告无异议，本院予以确认。对第2项证据，被告对证据本身无异议，但认为由于原告在工程中所用的钢材规格不符，所以扣除了200000元，实际只付款300000元。本院对该项证据的形式及内容性真实性予以确认。对第3项证据，被告有异议，表示：⑴.施工联系单没有收到；⑵.收发文件登记表应该由被告提供，怎么会在原告处，且该登记表没有盖章，监理柯亚平的签字笔迹不同，有可能系伪造；⑶.验收记录系复印件不予质证（后补交原件）；⑷.施工函告书及停工通知书均没有收到。该项证据中的验收记录系基础工程完工后，监理公司等单位所作的验收情况反映；对施工联系单等书证的形式及内容性真实性，本院均予以确认。对第4项证据，被告认为是原告单方面制作的，且这些所谓的工程款及损失费用均没有法律效力，因为合同是双包合同，应当按照实际完成的工程量计算价格，但由于目前工程未完工，也没有竣工验收的报告，所以只能由有关部门进行鉴定评估。该项证据所涉已完工程量、工程造价及相关损失已经鉴定机构鉴定，故本院对原告提供的这些损失及费用计算不予确认。对第5项证据，被告对证据的形式真实性无异议，但认为原告向他人租用的钢管不一定全部用在本案工程中，且该调解是原告与第三方自愿达成的协议，对本案被告无约束力。该项证据系原告因第三方诉讼，本院在审理过程中经本案原告与第三方协商并达成协议而制作的民事调解书，但该调解内容与本案所要解决的纠纷并无关联。
对被告提供的证据，原告表示异议，认为两份收条的真实性无法判断，因为原告从来没有收到过这两笔款项，至于金美生有否收取则不清楚。再者，金美生不是公司财务人员，也没有得到公司的授权，他无权代表公司对外收取工程款。本院认为，该项证据中的两份收条系原告公司人员金美生所写，内容涉及向被告先后两次收取工程预付款共300000元，尽管原告否认，但从现有证据只能证明原告已收取，对此予以确认。
根据上述证据及原、被告庭审陈述，本院认定事实如下：
2007年4月8日原、被告签订了建设工程施工合同一份，发包人为嘉善今日纺织有限公司，承包人为东方建设集团有限公司嘉兴分公司。该合同第一部分协议书的第一条约定，工程名称：嘉善今日纺织有限公司生产厂房，工程地点：嘉善天凝镇工业区内，工程内容：车间一、锅炉房、门卫筹土建、水电安装及附属工程。第二条约定，承包范围：土建及水电安装等工程总承包。第三条约定，开工日期：2007年4月10日，竣工日期：2007年9月30日（功能验收），合同工期总日历天数170天。第五条约定，合同价款：约2300000元。第三部分专用条款中的第六条合同价款与支付，第23.2款：本合同价款采用一次包干方式确定。第十一条第47补充条款，一、合同工期：⑴.8月底前提供生产车间与业主进行设备安装；⑵.9月底前完工。二、付款期限：⑴.工程基础平支付500000元；⑵.一层平支付300000元；⑶.结顶支付300000元；⑷.完工支付300000元（按合同工期完工再付150000元，否则扣除）；⑸.室外工程完工结清；⑹.余款验收合格后二年内付清。三、双方约定违约责任：⑴.如承包人不能按时完成，超过时间每天按工程总造价1‰扣除；⑵.如发包人不能按时支付，超过时间每天按应付金额1‰支付。除上述条款外，合同还对发包人及承包人所应完成的工作等事项作了约定。合同落款除由发包人、承包人双方单位负责人签名和盖章外，金美生作为原告方的委托代理人也签了名。合同订立后，原告于同月20日开始动工，先后于同年5月22日及6月8日分两期完成了基础工程，包括附属工程等。根据原告提供的有施工单位、建设单位、监理单位、设计单位及勘察单位共同签名盖章的“地基与基础结构工程中间验收记录”反映，2007年5月22日、6月8日，上述单位已先后对嘉善今日纺织有限公司车间一的基础工程进行了验收，检测结果合格，验收意见符合要求。之后，被告于同年7月19日付给原告工程款200000元，该款项由金美生立具收条，载明：“今收到嘉善今日纺织有限公司工程预付款200000元，为东方建设有限公司嘉兴分公司代收”。同月23日，原告发出施工函告书，催促被告按合同约定支付基础部分的工程款，否则表明在7天后采取暂停施工措施。10月26日，被告又付款给原告100000元，此款仍由金美生收取，立具的收条内容与第一份收条记载内容相同。期间，原告以被告未按约定支付工程款及未办理施工许可证等为由，于同年8月3日发出停工通知书，停止对被告车间一工程的继续施工。
另查明：一、现原告请求被告支付的工程价款、违约金及赔偿损失的计算方法为：⑴.工程价款1125865.36元，其中土建费用1115754元、安装费用10111.36元；⑵.窝工窝料损失92840.04元，其中材料费用3830.88元、租赁费用72674.16元、工地现场人员守护费16335元；⑶.违约金500000元×1‰元／天×297天＝148500元；⑷.现场留存材料费15962.02元；上述合计1383167.42元。二、诉讼期间，本院根据原告申请，并经双方抽签选定，依法委托嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司对原告申请的即原告已完成的工程量造价及被告违约造成原告的窝工损失进行司法鉴定。该鉴定机构于2008年9月25日预先作出了工程造价咨询报告书的征求意见稿，其中分析说明，1、已完工程量的造价：根据实际完成的工程内容计算已完工程数量，套用《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》及《浙江省安装工程预算定额（2003版）》，施工费用按《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》相应类别三类中值计取。材料价格按施工期（2007年4月至2007年6月）的《嘉兴造价管理》建筑材料价格信息平均计算。经计算，车间一土建工程已完工程量的造价为786579元，锅炉房土建工程已完工程量的造价为27997元，车间一及锅炉房安装工程已完工程量的造价为4649元，合计已完工程量的造价为819225元。2、窝工窝料损失及现场留存材料：因现场无留存材料，送鉴资料未见具体证据，故施工方提出的此二项费用无法鉴定。3、脚手架费用：经现场调查取证，施工现场无脚手架，无法核实实际搭设情况。4、违约金：因工程款支付情况不明，存在争议，本费用不予鉴定。5、工地守护人员费用：经现场调查取证，目前施工现场仅留一人值班，守护现场，其费用计算为35（元／工日）×297（天）＝10395元。鉴定结论：鉴定人在进行本工程造价鉴定时，仅限于对工程造价计算有关的技术性问题及其对合同条款适用的影响进行鉴别，对于合同条款的有效性和相关证据不作审查。鉴定造价仅反映建设工程的结算造价，对合同履行中所涉及的工程质量、工期等奖罚条款未予考虑。通过以上鉴定分析，鉴定人对本案嘉善今日纺织有限公司车间一、锅炉房、门卫等工程的造价司法鉴定，目前能作出的结论如下：本工程鉴定造价为829620元，其中已完工程结算造价为819225元，现场守护人员费用10395元。窝工窝料及脚手架损失费用无法核实。之后，原告在鉴定机构下发的征求意见函中的意见反馈栏内注明“原告对该鉴定报告（征求意见稿）无异议”。被告对此征求意见稿未作回复。10日21日，嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司就本案正式作出了工程造价的鉴定报告，其鉴定报告中的分析说明及鉴定结论均与该鉴定机构于2008年9月25日作出的工程造价咨询报告书的征求意见稿内容相同。该鉴定报告在庭审中交由双方质证，其中原告表示：⑴.对工程量和工程造价的鉴定均无意见，但认为鉴定报告中对现场人工费用算得太少；⑵.关于脚手架的费用，应以嘉善县人民法院（2008）善民二初字第606号民事调解书确认的价格29874元计算；⑶.目前施工现场还有人看守，应增加人工费用。被告表示：⑴.对工程量的鉴定有意见，鉴定报告书是套用了浙江省建筑工程预算定额等相关标准计算，不符合双方合同的约定，因合同价款为一次性包干，且生产厂房的费用是每平方米475元，故对整个工程来说远远不到三分之一，因此按套用的做法是不负责任的；⑵.现场守护人员的费用是不能包括在工程造价中的；⑶.合同的专用条款中规定，基础整平是否合格要进行验收，如果合格，我们应付工程款500000元，且在打基础时，我们提出过原告所用的钢材有质量问题，但尽管如此，我们还是付款300000元，而对方却迟迟不作答复，所以我们认为是原告违约。
本案双方讼争的焦点：1、对金美生收取的工程款是否作为原告行为？2、造成工程停工是谁先违约？
本院认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。本案原、被告因建设工程项目需要签订了工程承包合同，约定由原告为被告承建生产厂房，包括土建、水电安装等附属工程，双方所实施的行为未违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。庭审中，关于双方争议的焦点，即对于金美生先后两次收取的工程款计300000元，其行为是否代表原告。现根据已查明的事实，金美生应系原告公司人员，这在双方签订的合同中已得到证实。一方面原告也承认金美生是公司的原副经理，只是在合同签约后到其他单位就职去了；另一方面在签订合同时，金美生是作为原告方的委托代理人身份出面并签名。由此可见，无论金美生目前是否仍为原告公司人员，但其在合同签约时作为原告代理人的特殊身份，且在事后领取的工程款又注明为东方建设有限公司嘉兴分公司代收，故被告完全有理由相信金美生是代表原告收取工程款。因此，对金美生收取300000元工程款的行为应当由原告承受。对于工程为何停工，是因为被告延期支付工程款所致。现本案有据可证的，原告在基础工程完工后，被告应按约定支付第一期工程款500000元。虽然被告以原告在工程中所用的钢材有质量问题，且工程又未验收，所以对应付的500000元工程款中暂扣除200000元，但事实上情况并非如此，因为对于钢材是否存在质量问题，被告并未提供证据证实；同时基础工程完工后，监理公司等有关单位也进行了验收，其检测结果合格并符合要求。因此，被告未按合同约定将第一期应付的500000元工程款全部付给原告应属违约。再者，关于本案所涉工程量已经鉴定机构鉴定，现已证实车间一土建工程已完工程量的造价为786579元、锅炉房土建工程已完工程量的造价为27997元、车间一及锅炉房安装工程已完工程量的造价为4649元，合计工程结算造价为819225元。嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司作出的工程造价鉴定，其鉴定分析说明及鉴定结论均具有客观真实性，被告在无足以推翻其鉴定结论之证据的情况下，本院应予采纳。当然，对原告请求的违约金，虽然导致工程停工是由于被告延期支付工程款所致，但考虑因双方对工程款项的性质及金额一直存在争议，在本案审结前尚未明确，故对此不予照准。关于工地守护人员的费用，虽然鉴定报告中对此费用载明的金额为10395元，但这是原告留守工地值班人员的工资，事实上与工程造价并无关联，从案件的合理性角度考虑，此项费用不能作为工程造价款支付。对其他窝工等损失，因本案中无证据证实，且也无法鉴定，故不予支持。而对于原已收取的300000元工程款，应在被告支付的工程款中扣除。另外，对本案合同是否解除，因鉴于本案的实际情况，考虑工程早已停止不再继续施工，且本案通过鉴定已确认了已完工程量及其造价，为此原告请求解除合同的理由正当。综上，被告的抗辩理由部分成立，本院予以采纳。原告的诉讼请求，可予部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十四条第（三）、（四）项，第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告东方建设集团有限公司嘉兴分公司与被告嘉善今日纺织有限公司签订的建设工程施工合同。
二、被告应支付给原告工程款819225元，扣除已付工程款300000元，被告还应支付519225元，自本判决生效之日起10日内给付。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费17249元、保全费5000元，合计22249元（原告已预交），由原告承担9071元、被告承担13178元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判长 范爱民
审判员 沈定连
审判员 洪 亮
二〇〇八年十二月二十日
书记员 俞洁琼
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。