福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）莆刑终字第207号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1986年1月20日出生于仙游县。
辩护人李某乙，男，1964年7月16日出生，系上诉人李某甲之父。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人李某甲犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一二年七月三十日作出(2012)仙刑初字第530号刑事判决，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院于二〇一二年九月二十六日作出（2012）莆刑终字第463号刑事裁定，撤销原判，发回重审。仙游县人民法院经重审后于二〇一三年三月十四日作出（2012）仙刑初字第778号刑事判决。原审被告人李某甲仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员黄源斌、田志兴出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人李某乙、证人李某丙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年3月21日，被告人李某甲向中国农业银行股份有限公司仙游县支行申请办理一张信用卡，截止2012年4月18日拖欠本金129889.60元、利息27934.67元、滞纳金9020.87元。从2011年11月起经中国农业银行股份有限公司仙游县支行多次催收，被告人李某甲于2011年12月31日归还20000元，剩余本息及滞纳金仍未归还。案发后，被告人李某甲于2012年5月10日还清欠款本息及滞纳金。
2012年5月3日，公安机关接受报案。次日，被告人李某甲经公安机关电话通知主动到案。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实，被告人李某甲的主体身份。
2、立案决定书、拘留证、逮捕证、逮捕决定书、取保候审决定书及释放通知书证实，本案立案时间及对被告人采取措施的情况。
3、涉案信用卡申请表、李某甲身份证复印件、调查审查审批表、个人信用报告、收入证明证实，被告人李某甲于2011年3月21日向中国农业银行股份有限公司仙游县支行申办涉案信用卡的情况。
4、金穗贷记卡汽车分期业务申请表、李某甲身份证复印件、首付款的证明、购车协议、杨某某身份证复印件及身份证明书、金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同证实，被告人李某甲向中国农业银行股份有限公司仙游县支行申请汽车分期业务，由杨某某担保的情况。
5、中国农业银行股份有限公司仙游县支行出具的涉案信用卡交易信息、中国农业银行金穗贷记卡催收通知单、电话催收记录单证实，涉案信用卡交易情况、截止2012年4月18日李某甲结欠本金等情况，该行向李某甲多次催收，李某甲于2011年12月31日还款2万元的事实。
6、证明书及银行卡存款业务回单证实，被告人李某甲于2012年5月10日向中国农业银行股份有限公司仙游县支行还清欠款本息，该行建议不再追究他的刑事责任。
7、证人林某某述称，本人是中国农业银行仙游县支行客户经理。2011年3月21日，李某甲在其银行办理信用卡一张，信用额度是2万元。同年3月26日，李某甲向其银行申请汽车分期业务，其银行给予办理，额度提升为15万元。截止2012年5月3日，李某甲在其银行办理信用卡后恶意透支170971.06元，其中本金129889.6元，逾期150天未还款，期间其银行通过打电话和上门催收方式多次催收，李某甲有接电话，刚开始也答应要还款，但是后来李某甲一直称没钱还款且未还款。
8、李某甲在侦查期间供认，2011年3月21日，本人在中国农业银行仙游县支行办理了一张信用额度为2万元的信用卡，向该银行提供身份证等材料，并在办理信用卡的材料上签名，其中2011年3月8日某某某古典家私经营部的收入证明是其表哥李某丁做的，其没有在该经营部上班，其从事摩托车维修，月工资人民币2000元。后经银行通知，本人亲自到银行领取信用卡，当时其表哥李某丁也一起去，领完信用卡后李某丁就叫本人把这张信用卡借给他使用，他要拿去提升信用卡额度为15万元，信用卡欠款由他归还。本人就将该信用卡借给了李某丁，后本人和他一起到银行办理提升额度的手续，并在银行的材料上签名。2011年3月26日“金穗贷记卡汽车分期业务申请表”上“李某甲”是本人亲笔签名，辩称2011年3月20日“购车（订车）协议”上“李某甲”不是本人签名的。银行的工作人员有打电话向本人催收欠款，也有到其家中催收，本人在催收通知书上签字。经银行向本人多次催收后，2011年12月31日本人归还信用卡欠款2万元。后本人要求李某丁还款，他也答应还款并写了一张借条给本人。
原审还调取了以下证据：
1、省内特快专递邮件详情单证实，中国农业银行股份有限公司仙游县支行个人金融部于2011年11月17日向李某甲邮寄了金穗贷记卡催收通知单。
2、抓获经过证实，被告人李某甲归案过程。
3、证人林某某陈述，本人是李某甲2011年4月份申请提升信用卡额度进行汽车分期付款业务的经办人。当时其行客户李某丁找到本人说他表弟李某甲要买车，本人根据李某甲提供的首付款证明和购车协议按规定为李某甲提升信用卡额度并办理汽车分期付款业务，当时李某丁带着担保人杨某某过来先签贷记卡汽车分期业务担保借款合同，过后李某甲本人也来签字，并询问这笔汽车分期付款的相关偿还责任。约三个月后，市农行发现李某甲的贷记卡没有在其购买汽车的指定经销商处刷购车款，而是通过其他地方的P0S机大额消费，其中一笔为129800元，经核实，李某甲没有实际购买汽车。市农行金融部门于2011年11月份开始通过电话向李某甲及联系人李友势催收，同年11月又通过邮局专递发函催收通知书给李某甲。
原判认为，被告人李某甲以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币129889.60元，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人李某甲主动到案，并已偿还全部本息、滞纳金，犯罪情节轻微，可免除刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三十七条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人李某甲犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
上诉人李某甲上诉称，该信用卡系李某丁透支，其行为不构成信用卡诈骗罪。辩护人李某乙的辩护意见是：李某甲申领信用卡的购车协议不是李某甲签的，申请提升信用额度材料除了李某甲签名，其余包括付购车首付款的证明都是虚假的，银行没有审查，具有过错，且只以邮寄方式向李某甲催收一次。他们有向实际用卡人李某丁催还欠款，李也向银行承诺于2012年1月还款。李某甲申请信用卡时，有杨某某作为担保，而公安机关、银行没有真实告知他们，是欺骗行为。李某甲不构成信用卡诈骗罪。并向法庭提供公安机关提取的借条及还款承诺书复印件的原件予以比对。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确凿，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，针对原判认定系李某甲为信用卡的实际透支人而上诉人李某甲及辩护人提出该信用卡系李某丁透支的争议焦点，经查，本案存在以下证据，1、中国农业银行仙游县支行提供的催收经过记录，证明该行在向李某甲催收欠款过程中，李某甲告诉银行该卡的实际使用人为李某丁，后李某丁亦告诉银行其为实际用卡人，并愿意在一个月内将欠款处理完，且李某丁于2012年1月5日向该行传真了还款承诺书，承诺在2月1日前全额处理；2、上诉人李某甲提供的署名李某丁的还款承诺书，证明李某丁向农业银行承诺的信用卡款项系其结欠，李某丁承诺于2012年2月1日前还清；3、证人李某丙出庭证言，证明其受李某甲的委托和农业银行委托的厦门律师一同找李某丁催收透支款，后李某丁向银行出具了还款承诺书；4、上诉人李某甲供述，供认其申请信用卡后，李某丁向其借卡使用，并表示可以将额度提升到15万元，信用卡欠款李某丁会自己还，后其将卡借给李某丁使用；5、证人林某某证言，证明李某甲的银行卡提升额度过程中，系李某丁找到他说要提升额度购车，并且由李某丁带着担保人杨某某过来先签贷记卡汽车分期业务担保借款合同，过后李某甲本人也来签字的事实。综上，本案信用卡的实际使用人应是李某丁。因此，原判认定上诉人李某甲为信用卡的实际透支使用人不当，应予纠正。
本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为，信用卡持有人恶意透支构成信用卡诈骗罪主观上必须具有非法占有透支款项的故意。上诉人李某甲虽然以其名义申请了信用卡，但在案证据证明上诉人李某甲并非是信用卡的实际使用人，且没有证据证明上诉人李某甲与实际使用卡人之间具有共同非法占有的主观故意，案发后，上诉人李某甲在接到银行催收通知后，协助银行找到信用卡的实际使用人，并尽自己的能力先归还一部分欠款。综上，原公诉机关指控和原判认定上诉人李某甲主观上具有非法占有故意的证据不足，故依法不能认定上诉人李某甲有罪。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销仙游县人民法院（2012）仙刑初字第778号刑事判决；
二、上诉人李某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
审 判 员 郑文贤
代理审判员 蔡庆明
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 黄梅珠
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。