山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1898号
上诉人（原审被告）：临汾市尧都区汉临家具有限公司，住所地临汾市尧都区段店乡泉坡村东。
法定代表人：赵志刚，董事长。
委托诉讼代理人：刘瑞，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛栋，山西鼎信泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司太原分行，住所地太原市府东街209号。
负责人：焦晓明，行长。
委托诉讼代理人：安晓芳，山西新晋界律师事务所律师。
原审被告：山西永韬投资有限公司，住所地太原市万柏林区漪兴路1号302号。
法定代表人：江立勇，董事长。
原审被告：赵志刚，男，汉族，1964年6月20日出生，临汾市尧都区汉临家具有限公司董事长，住临汾市。
原审被告：张艳娥（系赵志刚之妻），汉族，1965年5月22日出生，临汾市尧都区汉临家具有限公司职工，住址同上。
原审被告：赵凯（系张艳娥、赵志刚之子），汉族，1988年3月8日出生，临汾市尧都区汉临家具有限公司职工，住址同上。
上诉人临汾市尧都区汉临家具有限公司（以下简称”汉临家具公司”）因与被上诉人兴业银行股份有限公司太原分行（以下简称”兴业银行”）、原审被告山西永韬投资有限公司（以下简称”永韬投资公司”）、原审被告赵志刚、原审被告张艳娥、原审被告赵凯金融借款合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汉临家具公司的委托诉讼代理人刘瑞、薛栋及被上诉人兴业银行的委托诉讼代理人安晓芳均到庭参加诉讼。原审被告永韬投资有限公司、原审被告赵志刚、原审被告张艳娥、原审被告赵凯经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年1月18日，原告与被告汉临家具公司签订了编号为兴银晋（短借）2016-小企04-011号《流动资金借款合同》，约定：被告汉临家具公司向原告兴业银行借款625万元；借款期限自2016年1月18日至2017年1月17日止；借款利率为LPR壹年期限档次+2.225%，即6.525%；每季末月的20日为结息日，被告汉临家具公司应在结息日次日向原告支付当期借款利息，借款到期日一次性全部偿还借款本金；同时约定，借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按合同约定的借款罚息利率计收复利。2016年1月18日，原告分别与被告永韬投资公司、赵志刚、张艳娥、赵凯签订《最高额保证合同》，约定：被告永韬投资公司、赵志刚、张艳娥、赵凯为汉临家具公司在原告处的借款提供连带保证责任担保；保证额度有效期自2016年1月13日至2017年1月12日止；保证最高本金限额为625万元；保证范围为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。同日，原告与被告永韬投资公司签订《保证金协议》，约定：被告永韬投资公司为被告汉临家具公司的借款提供保证金担保，缴存的保证金比例为20%，即125万元，该保证金存入永韬投资公司在原告处开立的保证金账户；保证金按年利率0.3%计收利息；担保范围为融资本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及原告实现债权的费用等；且被告永韬投资公司承诺，原告有权随时扣划保证金代为偿还或支付主合同项下债务。
合同签订后，原告依据合同的约定及被告汉临家具公司的申请，将借款625万元采用受托支付的方式支付于被告汉临家具公司的交易对手山西汇景装饰工程有限公司。
另查明，原告支付上述借款后，被告汉临家具公司于2016年9月21日未按约定偿还借款利息，出现逾期还款情形；原告依据合同约定，将永韬投资公司缴存的保证金125万元及产生的利息2846.04元，共计1252846.04元扣划用以抵扣借款本金；截至2016年10月31日，被告汉临家具公司欠原告借款本金4997153.96元、利息146709元。
一审法院认为，原告兴业银行与被告汉临家具公司签订的《流动资金借款合同》、与被告永韬投资公司、赵志刚、张艳娥、赵凯签订《最高额保证合同》，与被告永韬投资公司签订的《保证金协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。庭审中，被告抗辩因缴存125万元保证金，所以借款本金数额应为500万元。被告永韬投资公司缴存的125万元保证金系一种担保方式，且该保证金一直存放于被告永韬投资公司在原告兴业银行处开立的特定账户，被告永韬投资公司仍为该保证金的所有权人，且原告实际发放贷款的数额为625万元，上述保证金是在被告汉临家具公司存在逾期还款的情形下按合同约定扣划清偿借款的，因此实际借款数额应为合同约定的625万元，被告的抗辩理由不能成立。被告汉临家具公司未按约定偿还本息，已构成违约，原告要求被告汉临家具公司偿还借款本金4997153.96元及利息146709元的诉讼请求，本院予以支持；被告永韬投资公司、赵志刚、张艳娥、赵凯分别与原告签订《最高额保证合同》，合同约定保证方式为连带保证责任，且被告汉临家具公司的借款发生在保证额度有效期内，借款数额亦在保证最高本金限额内，因此，原告要求被告永韬投资公司、赵志刚、张艳娥、赵凯对被告汉临家具公司的债务承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。原告要求被告承担实现债权的费用，因其未提供相应的证据证明，应承担举证不利的责任，故其该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：1、被告临汾市尧都区汉临家具有限公司于本判决生效之日起10日内归还原告兴业银行股份有限公司太原分行借款本金4997153.96元、截至2016年10月31日的利息146709元，以及自2016年11月1日至实际清偿本金、利息之日止按合同约定利率计算的利息；2、被告山西永韬投资有限公司、赵志刚、张艳娥、赵凯对上述债务承担连带清偿责任；3、被告山西永韬投资有限公司、赵志刚、张艳娥、赵凯承担连带清偿责任后，有权向被告临汾市尧都区汉临家具有限公司追偿；4、驳回原告兴业银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。
判决后，汉临家具公司不服，上诉称：请求确认一审判决认定汉临家具公司多支付了10万元的利息；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
一、本案由被上诉人支付了625万元本金，但是上诉人汉临公司在签订合同时将125万元转入原审被告永韬公司的账户，永韬公司将该125万元转入被上诉人指定账户，作为保证金担保。该账户的保证金由被上诉人监管和控制，上诉人及永韬公司均没有支配和使用权。同时查明，该125万元被被上诉人在2016年10月31日扣划作为还款。那么，本案上诉人实际收到和使用的借款本金是人民币500万元，应以500万元计算利息。上诉人按625万元的本金，按年息6.525%支付了前两期的利息，实际应按500万元的本金计算利息。而被上诉人起诉和一审判决的利息明显多计算了125万元的本金，包括前两季度的已还利息和后期的判决利息，原审判决使得汉临家具公司对支付了利息10万元。
二、上诉人在本案中并未违约，是被上诉人违规操作导致上诉人陷入被动。
1、上诉人与被上诉人在签合同时曾口头约定，如果利息不能正常还，那么应当先从125万元保证金中扣除。由于上诉人支付了125万元的保证金，足以满足十余万元的利息需要。而被上诉人并未向上诉人发出任何通知，也未遵守口头协议就提起诉讼，这有违诚信。
2、由于被上诉人的起诉和保全，导致上诉人无法正常经营，在本案合同到期前，就给上诉人的经营造成极大的被动，这损害了上诉人的合法权益并造成了严重的损失。
三、上诉人在本案中有别于其他同类被告，应给予上诉人一定的缓和期。
1、上诉人的固定资产充沛，目前存在流资困难，但尚在经营。上诉人提出了书面的还款计划，被上诉人迟迟不予答复，导致了一审直接判决。
2、由于近几年经济形势不好，民营企业面临许多困难，但国家对民营企业有扶持和帮助的相关政策，不应以短期的欠款将上诉人提起诉讼。
综上所述，上诉人依法提起上诉，请二审法院查清事实，依法改判。
兴业银行辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判决。1、借款本金为625万元，且被上诉人依照约定履行全部放款义务。被上诉人与上诉人于2016年1月18日签订流动资金借款合同约定上诉人向被上诉人借款625万元整，利率为6.525%，借款期限为12个月，自2016年1月18日-2017年1月17日止，合同签订后，依照约定、上诉人的申请，被上诉人2016年1月18日将借款625万元通过受托支付的方式支付于山西汇景装饰工程有限公司，至此被上诉人已按约履行放款义务。2、原审被告永韬公司提供的125万元为保证金担保。该125万元实际是否由永韬公司提供与本案无关，根据最高法的担保法若干问题的解释，永韬公司将其125万元以保证金的形式特定化，由兴业银行占有，符合动产质押的担保形式，同时上诉人不履行债务时，被上诉人以该保证金优先受偿也符合法律规定。再次保证金协议第八条第四款约定，乙方在此不可撤销的授权，甲方有权随时扣划保证金代为偿还或支付主合同项下的债务，因此，在上诉人出现逾期偿还利息的情况下，被上诉人扣划永韬公司缴存的保证金本息用以偿还上诉人的债务符合法律规定。125万元作为保证金担保及被上诉人逾期扣划行为既符合法律规定又符合双方的约定。3、上诉人于2016年9月21日未按约定偿还借款利息出现违约情形。被上诉人与上诉人签订的流动资金贷款合同约定按季结息，每季末月的20日为结息日，上诉人应在结息日次日向被上诉人支付当期借款利息，上诉人于2016年9月21日未按约定偿还当期利息，出现违约情形。根据流动资金借款合同第十三条的约定，”借款人没有按期偿还本合同项下任何一项融资的本金、利息，贷款人有权单方决定停止支付借款人尚未使用的借款，并提前收回部分或全部本金。”因此，被上诉人在上诉人违约后有权提前收回全部贷款并抵扣保证金以偿还借款。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
庭审中，上诉人汉临家具公司当庭变更诉讼请求，认为一审判决多计算了利息58359元而不是10万元；同时上诉人汉临家具公司自认，在流动资金借款合同的履行过程中确实构成违约。
本院认为，上诉人兴业银行与被上诉人汉临家具公司签订的《流动资金借款合同》、与原审被告永韬投资公司、赵志刚、张艳娥、赵凯签订《最高额保证合同》，与原审被告永韬投资公司签订的《保证金协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。庭审中，汉临家具公司认为已缴存125万元保证金，所以借款本金数额应为500万元。125万元保证金系一种担保方式，且该保证金一直存放于永韬投资公司在兴业银行处开立的特定账户，保证金是在汉临家具公司存在逾期还款的情形下按合同约定扣划清偿借款的，因此实际借款数额应为合同约定的625万元。汉临家具公司未按约定偿还利息，已构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人汉临家具公司认为保证金125违约也应按照年利率6.525%计算利息，并无事实及法律依据。综上所示，上诉人汉临家具公司的上诉请求理由不当，证据不足本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费2300元由上诉人临汾市尧都区汉临家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵耀功
审判员 刘 卫
审判员 成志刚
二〇一七年六月五日
书记员 吴 慧