辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00175号
上诉人（原审被告）：由伟，女，1968年6月23日出生，汉族，无职业。
委托代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张传芳，男，1965年4月18日出生，汉族，无职业。
委托代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东鸭绿江敏感元件有限公司。
法定代表人：李娟，该公司经理。
委托代理人：孙怀荪，男，1953年5月24日出生，汉族，系辽宁兴元律师事务所副主任。
上诉人由伟、张传芳与被上诉人丹东鸭绿江敏感元件有限公司合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2014年3月10日作出（2010）振兴民三初字第00095号民事判决。上诉人由伟、张传芳对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人由伟、张传芳及其委托代理人何晓东，被上诉人丹东鸭绿江敏感元件有限公司的委托代理人孙怀荪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）丹东鸭绿江敏感元件有限公司在一审诉称：2006年至2008年，被告由伟在原告处从事产品销售工作。2008年，被告由伟辞职后，两名被告没有履行离职承诺，违反约定，于2009年4月17日成立了丹东圣新科技有限公司。根据有关法律规定和双方约定，要求被告支付违约金5万元，赔偿律师费、调查费6000元；停止侵权，并赔偿原告产品销售损失。
上诉人（原审被告）由伟在一审辩称：一、被告由伟签订的《保密协议书》不真实，也没有法律效力。被告由伟签订承诺书也不是真实意思表示。二、原告企业本身没有任何商业秘密。原告所说的产品在市场上可随意买到，属公知技术。因此，不存在侵犯商业秘密的事实。应驳回原告的诉讼请求。
上诉人（原审被告）张传芳在一审辩称：被告张传芳没有与原告建立劳动关系，没有保守商业秘密的义务。原告要求被告张传芳承担民事责任，没有法律依据。不同意原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：两被告系夫妻关系。2006年至2008年2月，被告由伟在原告处从事销售工作。2008年6月18日，原告与被告由伟签订《企业商业秘密保密协议书》。约定：保密范围包括技术信息、经营信息、公司和法律规定负有保密的事项。同时约定：“被告由伟无论何时何种原因离职，辞职后三年内不得开办、参与与原告有竞争关系的企业或者从事与原告有关产品的生产、经营。如违约应支付违约金5万元，并赔偿原告因调查违约行为而支付的合理费用”。2008年12月30日，被告由伟向原告出具《保守企业商业秘密承诺书》。该承诺书记载：“本人由伟在丹东市鸭绿江敏感元件厂处销售岗位任职。现提出辞职，承诺遵守与原告签订的保守企业商业秘密保密协议书。离开企业后，本人和亲属不在社会上从事与该企业产品有关的生产、经营活动。如违反承诺，按照与企业签订的保守企业商业秘密保密协议的违约责任，赔偿企业损失”。2009年1月20日，被告张传芳也在该承诺书上签字。2009年4月17日，丹东圣新科技有限公司注册成立。该企业系被告张传芳等五人投资成立的有限责任公司。被告张传芳系公司董事长，被告由伟担任销售工作。该公司生产的产品与原告生产的产品部分相同、相关。原告为调查被告违约支付相关费用6000元。
一审法院所确认的上述事实使用的证据有：保密协议书、承诺书、丹东圣新科技有限公司产品手册、辽宁兴元律师事务所收款收据、（2010）丹民终字第00341号民事判决、双方当事人陈述笔录。
一审法院认为：原、被告之间签订的《企业商业秘密保密协议书》、《保守企业商业秘密承诺书》，系双方真实意思表示，内容不违反国家强制性规定，应确认有效，对双方均有约束力被告张传芳在被告由伟从原告处辞职4个月后，即与他人投资成立生产与原告相同、相关的产品的企业，属违约行为，对此应承担民事责任。故对原告要求按双方约定，被告支付违约金5万元及赔偿律师费、调查费6000元的诉讼请求，予以支持。关于被告提出协议书、承诺书不是其真实意思表示的辩解意见，因没有提供证据，不予支持。关于原告主张被告侵犯其商业秘密，构成侵权，要求停止侵权及赔偿因违约造成其产品销售损失，本案不予一并处理。原告可另行主张权利。
一审法院判决：一、被告由伟、张传芳于本判决生效后10日内支付原告丹东市鸭绿江敏感元件厂违约金50000元、律师费6000元，合计56000元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1200元，其他诉讼费30元，合计1230元，由被告负担。
一审法院宣判后，上诉人由伟、张传芳不服一审判决，均向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其共同的上诉理由是：一、一审法院认定上诉人由伟与被上诉人签订的《保密协议书》中有竞业限制与违约责任的约定无事实依据。二、一审法院依据合同法作出判决。本案系因竞业限制发生纠纷，应当适用劳动合同法，故一审法院适用法律错误。三、一审法院程序违法。一审法院确定本案的案由是侵犯商业秘密竞业限制纠纷。但根据民事案件案由适用手册却无此案由。本案的案由应为劳动争议中的竞业限制纠纷。该案是劳动争议案件，应劳动仲裁前置，应驳回被上诉人的起诉。四、上诉人张传芳不应承担竞业禁止的违约责任。本案上诉人张传芳与被上诉人未签订劳动合同及保密协议书，不是劳动合同当事人，故原审法院判决上诉人张传芳承担赔偿责任于法无据。
被上诉人丹东市鸭绿江敏感元件有限公司辩称：一、上诉人由伟与被上诉人的企业之间签订了企业商业秘密保密协议，协议约定了相关内容，该协议依法有效，对协议的双方均有约束力。上诉人由伟辞职后，违反了协议的约定，自办、参与了与甲方商业秘密有关的活动，利用其本人在原企业销售渠道关系网络和原企业建立的人力关系，销售被上诉人企业同类产品，已给被上诉人企业造成了巨大损失。二、一审法院适用法律正确，保密协议书确立了上诉人与被上诉人之间的合同关系，协议明确约定了保密协议的合同主体为保密协议。本案是因为违约发生的纠纷，原审判决依据合同法的法律规定，并无不当，适用法律正确，原审的程序合法。本案因违反商业秘密保密协议发生的纠纷，因此，原审确立的案由为侵犯商业秘密纠纷。本案上诉人违约行为违反的是商业秘密保密协议约定的禁止行为，并非劳动争议案件，原审程序并无违法。三、上诉人张传芳应承担保守企业商业秘密承诺的责任，上诉人张传芳与由伟系夫妻关系，张传芳和由伟与被上诉人企业签署了保密企业商业秘密的承诺，承诺书对上诉人张传芳具有法律约束力。由此，上诉人张传芳与被上诉人企业之间形成了合同关系。承诺中明确了上诉人承诺遵守与该企业签订的企业商业秘密协议书，按照与该企业签订的保守企业商业秘密保密协议的违约责任，赔偿该企业的损失，约定的内容证明了两上诉人的行为均违反了企业商业保密协议书，和保守企业商业秘密的承诺，构成违约，原审判决正确，依法有据。
二审经审理查明：两被告系夫妻关系。2006年至2008年2月，被告由伟在原告处从事销售工作。2008年6月18日，原告与被告由伟签订《企业商业秘密保密协议书》。约定：“保密的内容和范围包括：技术信息、经营信息、公司和法律规定负有保密的事项。因上诉人由伟的违约行为侵犯了被上诉人的商业秘密权利的，被上诉人可以选择根据本协议要求上诉人由伟承担违约责任，或者根据国家有关法律、法规要求上诉人由伟承担侵权责任”。2008年12月30日，被告由伟向原告出具《保守企业商业秘密承诺书》。该承诺书记载：“本人由伟在丹东市鸭绿江敏感元件厂处销售岗位任职。现提出辞职，承诺遵守与原告签订的保守企业商业秘密保密协议书。离开企业后，本人和亲属不在社会上从事与该企业产品有关的生产、经营活动。如违反承诺，按照与企业签订的保守企业商业秘密保密协议的违约责任，赔偿企业损失”。2009年1月20日，被告张传芳也在该承诺书上签字。2009年4月17日，丹东圣新科技有限公司注册成立。该企业系被告张传芳等五人投资成立的有限责任公司。被告张传芳系公司董事长，被告由伟担任销售工作。该公司生产的产品与原告生产的产品部分相同、相关。
一审法院根据上诉人由伟的申请，委托辽宁中医药大学附属医院司法鉴定所，对被上诉人与上诉人由伟在2008年6月18日签订的，《企业商业秘密保密协议书》三页纸张是否是同时一次性打印形成的进行鉴定。司法鉴定意见检验过程为：“经对纸张的检验，发现第二页与第一、三页在纸张的白度、纸张的厚薄、挺拔度、纸张表面的平整情况均有差异；经透光检验第一、三页有小于针孔散在的透光现象，而第二页没有这种现象。经对三页检材打印排版情况进行检验，发现第二页与第一、三页行列间距不同。经用体式显微镜对检材的打印文字进行检验，发现第二页字迹笔画周围有麻点，而第一、三页字迹笔画周围比较干净。经综合评断认为在一个文件里存在上述差异和不同是有悖于同时一次性打印形成的规律和特点”。检验意见为：“三页检材不是同时一次性打印形成的”。一审庭审中，被上诉人委托代理人回答审判长提问三张纸为什么不是同一时间形成的时陈述，被上诉人单位的法律顾问认为原合同不合适，就增加了一条保密费的条款，因此换了纸张。二审庭审中，上诉人由伟对签订过《企业商业秘密保密协议书》没有异议，但主张签订该保密协议书时没有5万元违约金及保密费100元的条款。
丹东市鸭绿江敏感元件厂于2010年1月14日更名为丹东鸭绿江敏感元件有限公司。
本院认为：本案被上诉人的诉讼请求是：依据上诉人由伟违反了与被上诉人签订的《企业商业秘密保密协议书》的约定，要求上诉人由伟支付违约金5万元。因《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011）年修订版中没有与被上诉人诉讼请求相适应的案由。因此，本案案由应为合同纠纷。一审法院案由定为侵犯商业秘密竟业限制纠纷不妥，本院予以纠正。
关于被上诉人要求上诉人由伟、张传芳支付违约金5万元的诉讼请求，是否应予支持一节。被上诉人向上诉人由伟主张权利的依据是双方签订的《企业商业秘密保密协议书》，该保密协议书第四条违约责任约定：“如果上诉人由伟不履行本协议第二条所规定的保密义务，应当承担违约责任，一次性向被上诉人支付违约金人民币五万元”。现被上诉人以上诉人由伟、张传芳违反了该保密协议书的约定，要求上诉人由伟、张传芳支付违约金5万元。但双方签订的《企业商业秘密保密协议书》经辽宁中医药大学附属医院司法鉴定所鉴定，检验意见为：“三页检材不是同时一次性打印形成的”。因涉案《企业商业秘密保密协议书》共计三页，上诉人由伟在第一、三页签字，对有违约金5万元条款的第二页没有签字。且上诉人由伟主张签订该保密协议书时没有5万元违约金及保密费100元的条款。因有违约金5万元条款的第二页经鉴定与第一、三页不是同时一次性打印形成的。故该《企业商业秘密保密协议书》作为本案主要证据，存在严重瑕疵。被上诉人依据该保密协议书向两上诉人主张权利，依据不足，应承担举证不能的不利后果。故对被上诉人要求上诉人由伟、张传芳支付违约金5万元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人由伟、张传芳的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丹东市振兴区人民法院（2010）振兴民三初字第00095号民事判决；
二、驳回被上诉人丹东鸭绿江敏感元件有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1200元，二审案件受理费1200元，合计2400元，由被上诉人丹东鸭绿江敏感元件有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 李 欣
代理审判员 孙雪松
二〇一四年六月十七日
书 记 员 赵婷婷