甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）甘08刑终79号
原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。2016年5月28日因涉嫌犯诈骗罪被平凉市公安局崆峒分局取保候审，2017年1月9日被崆峒区人民法院重新取保候审。2017年4月11日被崆峒区人民法院决定逮捕。
辩护人曹某，甘肃晨东律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控原审被告人孔某犯诈骗罪一案，于2017年4月6日作出（2017）甘0802刑初5号刑事判决，原审被告人孔某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结。
原判认定，2013年初，被告人孔某从平凉市土地估价事务所辞职后冒充该所工作人员与被害人郭某1相识。2014年6月，郭某1委托孔某为其经营的平凉市雄风实业有限责任公司办理土地征用手续，孔某以交土地征用费为由，郭某1于2014年6月19日向孔某支付4万元，孔某出具收条。过了一段时间，孔某又以交土地出让金、报批费为由，郭某1分别将29万元、4万元交付孔某，孔某当时未写收条，2015年10月，郭某1发现孔某未给其办好土地征用手续，并由孔某书写收到平凉市雄风实业有限责任公司征地20亩报批费8万元、土地出让金25万元，共计33万元的收条，日期被写到2014年8月28日。被告人孔某于2014年7月委托平凉市国土资源勘测规划队对郭某1所在××区、土桥村1.3333公顷土地进行了测绘，郭某1将6000元测绘费交给孔某，由孔某代交后再未办理任何土地征用手续。2015年，被害人郭某1为归还所欠银行贷款，孔某得知后谎称其与农联社人熟，4月2日，孔某以吃饭、给朋友做工作为由，郭某1支付孔某10万元。4月29日，支付孔某4.5万元。7月2日，支付孔某10万元，7月18日、9月8日，各支付1万元。同年9月，又支付1万元，共计支付27.5万元。期间，孔某向郭某1提交了伪造的土地估价报告书和国有土地使用证。后郭某1发现孔某将其诈骗，遂向孔某索要，孔某从2015年10月至2016年2月6日归还现金32.46万元。2016年7月3日，孔某将位于××区（面积74.6平方米）住房1套给郭某1顶账20万元。综上，被告人孔某共计诈骗价值64.5万元，立案前已归还32.46万元，立案后以房屋顶账方式归还20万元。
上述事实，有受案登记表，报案材料，土地估价报告书（伪造），国有土地使用证（伪造），平凉农村商业银行客户交易明细对账单，中国农业银行借记卡产品资料查询资料、银行卡交易明细清单，业务凭证，个人信用报告，辨认笔录及照片，内资企业基本信息，平凉市国土资源局证明，平凉市国土资源局崆峒分局证明、平凉市国土资源局崆峒分局安国国土资源中心所证明，二○一四年城镇建设用地听证告知书，平凉市国土资源勘测规划队证明，平凉市国土资源勘测规划队土地勘测定界技术报告，营业执照，借条，收条，承诺书，房屋抵押承诺书，声明，中国农业银行客户通知书，甘肃省农村信用社（回单），甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定书，证人郭某2、陈某、张某人证言，被害人郭某1的陈述及被告人孔某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人孔某以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人现金数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人孔某在公安机关立案前退赔的经济损失，应在诈骗总额中扣除，按实际诈骗所得数额计算。关于被告人孔某辩解其没有冒充估价事务所工作人员，指控的第一起诈骗数额应为29万元，第二起诈骗数额应为24.5万元，案发前已累计还款34.71万元，还将其父名下的民馨家园一套房给郭某1顶账19.8万元及辩护人提出起诉书指控的两起诈骗数额不明确，应将案发前归还的款项及案发后退赔的损失予以扣除。被告人孔某的行为属于侵占而非诈骗，且有自首情节，积极退赔，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，2013年，被告人孔某从平凉市土地估价事务所离职后与被害人郭某1认识，谎称其系该所工作人员骗取郭某1的信任，2014年6月，郭某1委托被告人孔某为其经营的平凉市雄风实业有限责任公司办理土地征用手续，孔某以交土地征用费、土地出让金、报批费为由，先后骗取郭某137万元。后被告人孔某又以帮助郭某1办理贷款为由，伪造国有土地使用证和土地估价报告书，先后骗取27.5万元。2016年1月25日，被告人孔某之父孔平生及其家人以孔平生位于××区转让郭某1并书写声明，但该房未办理过户手续，郭某1也未实际占有，仅以孔某位于××区给郭某1顶账20万元。上述事实有平凉市国土资源局证明、平凉市国土资源局崆峒分局安国国土资源中心所证明，被害人郭某1的陈述及被告人孔某的供述等证据相互印证。综上，被告人孔某诈骗价值64.5万元，立案前已归还32.46万元，立案后以其在××区的住房一套给郭某1顶账20万元。在计算被告人孔某的诈骗数额时，已扣除孔某向平凉市国土资源勘测规划队所交纳的6000元勘测费及其办假证所花费的3万元。2016年5月27日，被告人孔某被平凉市公安局崆峒分局经济犯罪侦查大队口头传唤到案，并未向公安机关如实供述主要犯罪事实，虽在5月28日对公安机关如实供述，但并非自首。被告人孔某在侦、审中能如实供述，可从轻或酌情从轻处罚。在侦查阶段，被告人孔某以房屋抵顶20万元归还郭某1被骗款，可酌情从轻处罚。被告人孔某诈骗数额达32.04万元，数额巨大，根据其犯罪事实及社会危害性，对其不能适用缓刑。故对上述辩解及辩护意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人孔某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；二、责令被告人孔某退赔被害人郭某112.04万元；三、随案移交的平国用（2014）第426号《中华人民共和国国有土地使用证》1本，予以没收。
原审被告人孔某上诉提出：原判认定的诈骗数额不准确，第一起事实中认定为37万元不当，应将其缴纳的6000元勘测费和办理土地评估报告所花的1万元扣除。对第二起事实中认定的数额无异议，但应当将办理假证支出的3万元和给人开斋送情花支的4000元扣除；其行为构成自首；其主观恶性小，能积极退赔，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定2014年6月，郭某1委托被告人孔某为其经营的平凉市雄风实业有限责任公司办理土地征用手续，孔某以交土地征用费、土地出让金、报批费为由，先后收取郭某1支付的现金共计37万元。2015年，被告人为帮郭某1办理贷款，以需要吃饭、给朋友做工作为由，从2015年4月至同年9月，先后收取现金共计27.5万元，后郭某1发现孔某将其诈骗，遂向孔某索要，孔某从2015年10月至2016年2月6日给郭某1归还现金32.46万元。2016年7月3日，被告人孔某将位于××区（面积74.6平方米）住房1套给郭某1顶账20万元的事实，有经原审当庭质证、辩论并在原审判决中列举的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人孔某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人提出原判认定的涉案诈骗数额不准确，第一起事实中认定为37万元不当，应将缴纳的6000元勘测费和办理土地评估报告所花的1万元扣除。对第二起事实中认定的数额无异议，但应当将办假证支出的3万元和给人开斋送情花支的4000元扣除的意见。经审查，原判认定孔某诈骗数额共计64.5万元，孔某对为郭某1办理贷款所骗取的27.5万元无异议。对第一起事实中认定的诈骗数额37万元有异议。根据孔某给郭某1书写的收条、承诺书及被害人郭某1的陈述等证据证实，上诉人孔某以给郭某1所在公司办理土地征用手续需交相关费用为由，先后共骗取现金37万元的事实清楚，本案在案证据能相互印证，足以认定。关于上诉人提出其缴纳的勘测费6000元、办理假证和假评估报告花支的4万元及给他人送情花的4000元应从涉案诈骗数额中扣除的问题，经查，上诉人要求将上述费用从涉案诈骗数额中扣除缺乏依据，原判在认定诈骗数额时并未将上述费用扣除，但在裁判理由部分对该数额表述为已作扣除不当，应予纠正。关于上诉人孔某是否构成自首的问题。经查，侦查机关于2016年5月27日立案侦查，次日对孔某决定取保候审。其犯罪线索和犯罪事实已被侦查机关初步掌握的情况下，在接受侦查机关讯问时虽能如实供述其主要罪行，但因其缺乏投案的主动性，不符合自首的构成要件，故原判认定其不构成自首符合法律规定。关于上诉人提出其系初犯，主观恶性小，能积极退赔，原判量刑过重的意见。经查，原判根据被告人孔某的犯罪事实、情节和社会危害性，在法定量刑幅度内处刑时，对其积极退赔及认罪、悔罪表现等情节已综合予以考虑，对其量刑适当。根据其犯罪性质和社会危害性，其不符合缓刑的适用条件。对其上诉意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵雄
审判员张太平
代理审判员史富强
二○一七年六月二十四日
书记员原德兰