内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民再37号再审上诉人（原再审第三人）：聂绮，女，1965年9月30日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：张明亮，黑龙江胜德利律师事务所律师。再审上诉人（原审被告、被申请人）：中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市康乐西街9号。法定代表人：韩彦，董事长。委托诉讼代理人：李胜利，中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司职工。委托诉讼代理人：王术林，中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司职工。被上诉人（原审原告、被申请人）：郭淑霞，女，1963年7月3日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（原审原告、被申请人）：李华颖，女，1987年6月19日出生，汉族，现住北京市。被上诉人（原审原告、被申请人）：李文忠，男，1939年5月29日出生，汉族，哈尔滨市电器元件厂退休，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（原审原告、被申请人）：杨玉芝，女，1942年10月12日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。以上四名被上诉人共同委托诉讼代理人：李松林，系原审原告李松滨的弟弟，男，1970年5月19日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告、再审申请人）：程家琪，男，汉族，1959年5月31日出生，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李敏冬，牙克石市胜利法律服务所法律工作者。再审上诉人聂绮、再审上诉人中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司（以下简称森天公司）因与被上诉人郭淑霞、李华颖、李文忠、杨玉芝、被上诉人程家琪租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2015）牙民再字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审上诉人聂琦的委托诉讼代理人张明亮、再审上诉人森天公司委托诉讼代理人李胜利、王术林、被上诉人郭淑霞、李华颖、李文忠、杨玉芝的共同委托诉讼代理人李松林、被上诉人程家琪的委托诉讼代理人李敏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂琦上诉请求：撤销牙克石市人民法院作出的（2015）牙民再字第1号民事判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、本案再审判决定性错误，适用法律错误。一审依据《合同法》第二百一十二条租赁合同的定义来认定，程家琪在其签署的三份承认单中认可尚欠李松滨租金405920元的行为应视为职务行为，其定性错误。《关于成立森天公司市政工程项目部的文件》是虚假的，其一，既然是文件，就应该有编号，但是该文件没有文件编号。其二，从内容看，也漏洞百出，文件中”由程家琪任项目部法人经理”，森田公司这么大一个企业，怎么会犯专业术语的失误，项目部是不具有独立的法律主体资格。其三，从落款上看，既然是有限公司的文件，落款处应是该有限公司署名即可，但该文件落款处不仅有”中国内蒙古森工集团森天建设有限公司”，还有”中国内蒙古森工集团森天建设有限公司市政工程项目部”，这是项目部成立项目部，并且加盖的公章也存在问题，既然是有限公司的文件，怎会加盖合同专用章。其四，项目部公章启用时间是2008年9月23日，章还未启用但该文件已提前了五天，如果该文件是真实的，那么文件的原件应在森天公司存档的，原件不应在程家琪个人手中。综上，虽然司法鉴定认为”印文是同一枚盖章”，但该文件其内容漏洞百出，对其真实性应综合考虑，直接以公章的真假来认定程家琪是项目部法人经理，其行为是公司行为，缺乏事实依据和法律依据。二、再审判决认定事实不清，证据不足。本案是租赁合同纠纷，再审法院应当查清是否存在租赁关系，这是本案基本事实，但是再审法院在审理中即未审查租赁物是否存在，是否存在租赁合同的基本事实，而将程家琪签字的”承认单”及”现场记录”作为定案依据，是错误的。本案中的”承认单”，聂琦未确认签字或有项目部的公章，程家琪只是个材料员，又自称是中间人，程家琪既然不是承租人，何来的权利在”承认单”上签字确认，如果是法人经理，又何须在”承认单”上签”根据肖继富的纪录及双方当时的约定上述费用属实”等字样，因此认定程家琪的行为是职务行为的依据明显不足。肖继富所谓的”现场纪录”，属于证人证言，在证人证言未出庭进行作证的情况下，再审法院作为定案依据，违反证据规则，并且该”现场记录”内容过于笼统，不尽详细，来源不合法。通过调查，肖继富自己不予认可向程家琪和李松滨书写过”现场记录”。综上，再审判决有明显的偏向性与不公正。森天公司上诉请求：依法撤销牙克石市人民法院作出的（2015）牙民再字第1号民事判决书和（2015）牙民监字第4号民事裁定，依法驳回再审申请人程家琪的再审请求。事实与理由：一、一审法院将该案进入再审程序严重违反了《民事诉讼法》及有关规定，程序违法，理应撤回。程家琪2014年5月23日申请再审，违反了《民事诉讼法》第二百零五条的规定，明显超过了六个月。二、一审判决认定事实有误，采用证据和适用法律明显偏袒对方当事人。一审法院已明确确认了我公司于2008年9月23日作出”关于启用公章的通知”的情况下，又确认程家琪提供的于2008年9月18日所谓我公司关于成立项目部的文件，确认程家琪是项目部法人经理的身份，又推认李松滨的租赁事实，实属错误。三、一审判决我公司承担连带责任没有法律依据。本案系租赁合同纠纷，我公司既不是承租人，也不是出租人，更不是担保人和保证人，何来的连带责任，再审判决我公司承担连带责任，于法无据。并且，本案系虚假诉讼，未有租赁合同，仅已程家琪与李松滨的承认单来确认租赁事实，缺乏事实依据，由于一审法院先入为主的原因，未能就我们的主张进行分析判断。综上，再审程序违法，请求二审法院公正判决。郭淑霞、李华颖、李文忠、杨玉芝辩称，再审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2008年秋程家琪拿着自称聂绮给他的《关于成立森天公司市政工程项目部的文件》，文件上的公章，经司法鉴定后，认定公章是真实的。文件中，程家琪任项目部法人经理，肖继富为项目部工作人员，因此，肖继富的现场作业记录和程家琪确认的承认单均系二人亲笔所写，故属于职务行为。当时李松滨、程家琪、聂绮三人共同口头约定，包月施工，大型挖掘机每月租金是50000元，小型挖掘机每月租金是40000元，我们提供了三台挖掘机（一个大型、二个小型），施工结束后，市政工程项目部工作人员肖继富给李松滨书写作业记录，并由程家琪给其确认，承认单上写明了进场时间、施工地点、停工时间及约定的租金费用和托运费用，且写明根据肖继富的记录及双方当时的约定上述费用属实。聂琦是该工程的实际承包人，挂靠在森天公司，森天公司收取聂琦150000元的管理费，权利和义务是对等的，由聂琦给付我们施工款共405920元及其他费用，由森天公司承担连带责任是正确的。程家琪辩称，一、答辩人的再审请求有事实和法律依据，原审法院对该案提起再审符合民事诉讼法第二百条的相关法律规定。二、再审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。答辩人既没有参与本案的涉案工程，又未获得任何工程利益，只是将李松滨介绍给了工程中标单位森天公司，李松滨将三台挖掘机出租给了该公司，从事扎赉诺尔采煤沉陷移民安置新区给排水工程工地施工，其双方约定大型挖掘机每月租金50000元，小型挖掘机每月租金40000元。施工结束后，森天公司拒付租赁费，因答辩人是李松滨的介绍人，对相关事宜较为清楚，便在李松滨书写的承认单上签了字，以证明确有租赁使用挖掘机事宜。承认单上答辩人的签字只能起到证明作用，绝不可能成为该工程的给付主体。此案真正的债务人应是租赁使用挖掘机的受益人，不可能是与工程没有任何关联的答辩人。二上诉人在没有任何证据的情况下怀疑是虚假诉讼，是不负责任的主观臆断，没有事实和法律依据。一审法院再审认定事实：于2008年满洲里市扎赉诺尔区政府欲兴建采煤沉陷移民安置新区给排水工程，同年9月17日，森天公司与聂绮就该给、排水工程签订《协议书》。协议中双方就工程项目、工程量、工程工期、质量标准、协议价款及付款方式（签订合同时需要聂绮一次性向森天公司上缴管理费人民币150000元整）、履约时限、双方的责任和义务及违约责任进行了约定。9月18日，被申请人森天公司中标。9月19日，森天公司向其所属的各分公司下发了《关于组建森天公司市政工程项目部的决议》,该决议任孙安岭为项目部经理，谭晓非和聂绮为常务副经理、梁泽浩为财务，程家琪为材料员。森天公司于2008年9月23日下发中内森建字2008第34号文件《关于启用公章的通知》，启用”森天公司市政工程项目部”和”森天公司市政工程项目部财务专用章”两枚公章。9月25日，森天公司（承包人）与宏基公司（发包人）正式签订《建设工程施工合同》，该工程的项目经理为孙安岭。森天公司于2008年10月22日下发了内森建（2008）字第36号文件”关于申请在满洲里市扎赉诺尔区中国银行专业支行开户的请示”，以聂绮为项目部负责人为其在中国银行满洲里市扎赉诺尔区专业支行开设帐户。再审申请人程家琪给一审原告李松滨提供了落款为2008年9月18日的《关于成立森天公司市政工程项目部的文件》，该文件中程家琪为项目部的法人经理，由军（聂绮爱人）为常务经理，肖继富为项目部成员,且该文件中盖有”森天公司市政工程项目部”和”森天公司合同专用章2”。于2010年10月21日李松滨以程家琪提供的上述项目部文件及肖继富于2008年11月24日出具的进入现场记录、程家琪给签字确认的三份承认单为证据，三台挖掘机发生的租赁费及托运费共计405920元，诉到法院，要求森天公司给付租赁费用及利息等费用。在本案一审诉讼中，李松滨发生差旅费880元。本案再审庭审中，程家琪认可三份承认单中”根据肖继富的纪录及双方当时的约定上述费用属实，程家琪，2010.10.10”均系其本人书写。被申请人郭淑霞等四人认为租赁费应由程家琪和聂绮共同给付，森天公司收取管理费，应承担连带责任。森天公司承认收取聂绮150000元管理费，辩称程家琪私刻公章、捏造事实伪造证据提供给李松滨进行虚假诉讼，系程家琪的个人行为，与森天公司无关。第三人聂绮辩称，本案诉争事实与第三人没有任何法律关系，庭审中没有任何证据能证明第三人与李松滨之间有租赁关系，程家琪出具的证据前后矛盾，不符合常理，并且一审原告代理人出庭没有提交亲属关系证明，本庭未在再审请求范围内进行审理，不符合法律规定。森天公司和聂绮在再审庭审中均提出一审卷宗28页文件中两枚公章系程家琪私刻的，要求法院将案件移送公安机关，追究程家琪的刑事责任，庭后却均明确表示不提出鉴定申请。为查明本案事实，经法院依职权委托北京民生物证司法鉴定所于2016年5月24日对一审卷宗28页文件中两枚公章做出京民司鉴（2016）文鉴字第98号司法鉴定意见书和京民司鉴（2016）文鉴字第99号司法鉴定意见书,结论是检材（一审卷宗第28页文件）上盖印的两枚公章印文与样本上盖印的印文是同一枚印章盖印。在本院第三次庭审对两份鉴定书进行质证时，各方当事人对两份鉴定书的真实性、合法性均表示无异议。虽认可公章是真实的，但森天公司又辩称一审卷宗28页文件来源不合法、内容不真实，聂绮又辩称一审卷宗28页文件系违法取得没有证明力，森天公司和聂绮均认为该文件是伪造的。在法院建议下，森天公司已向牙克石森林公安局刑事侦察大队报警，并向法院提供报警回执复印件。另查明，一审原告李松滨于2015年4月3日溺水死亡，其法定继承人为妻子郭淑霞、女儿李华颖、父亲李文忠和母亲杨玉芝。聂绮曾于2012年以建设工程施工合同纠纷将本案涉案工程的发包单位宏基公司诉至内蒙古高级人民法院，经内蒙古高级人民法院和最高人民法院两级法院认定，聂绮和森天公司挂靠关系成立，聂绮为该工程的实际施工人，判决由宏基公司给付聂绮尚欠工程款1700余万元，聂绮承认此工程款已全部履行。一审法院再审认为，森天公司与聂绮于2008年就扎赉诺尔区政府采煤沉陷移民安置新区给排水工程签订协议书，以森天公司提供企业资质，聂绮挂靠到森天公司的形式，完成该工程项目。随后，森天公司中标并与上述工程发包人宏基公司签订该工程施工合同。再审申请人程家琪称其将李松滨介绍给聂绮在该给排水工地施工，并向李松滨提供了盖有森天公司两枚公章的《关于成立森天公司市政工程项目部的文件》，李松滨据此将三台挖掘机运送到扎区采煤沉陷移民安置新区给排水工程工地进行施工。程家琪在项目部文件中的身份是法人经理，且其给李松滨出具的三份承认单落款处签署了自己的名字，并有项目部文件组成人员肖继富的现场记录，用以证明李松滨是给涉案给排水工程施工，对此事实予以确认。森天公司和聂绮在庭审中均以程家琪私刻公章伪造文件否认李松滨为该工程施工，却又明确表示不提出鉴定申请，经法院依职权委托鉴定，《关于成立森天公司市政工程项目部的文件》上的公章是真实的，且在庭审中森天公司和聂绮均表示对鉴定结论的真实性和合法性无异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，因森天公司和聂绮对其上述主张未提供有效的证据，故对第三人聂绮和森天公司的辩解理由不予采信。再审申请人程家琪在再审中主张租赁费应由聂绮和森天公司承担，因聂绮系挂靠到森天公司，是该工程的实际施工人，且已实际获得工程款，该院认为租赁费的给付责任应由聂绮承担；森天公司收取管理费，违规将企业资质出借聂绮签订合同依法应承担连带责任。故对被申请人郭淑霞等四人在再审中要求由聂绮承担给付责任、森天公司承担连带责任的请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，再审申请人程家琪在其签署的三份承认单中认可尚欠李松滨租金405920元的行为应视为职务行为，故程家琪不应承担租赁费的给付责任。原一审认定程家琪签署承认单的行为系其个人行为，认为李松滨与程家琪形成租赁合同关系，判决由程家琪承担租赁费的给付责任不妥。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，对一审原告请求支付利息及诉讼费用的请求，再审予以支持。一审判决维护李松滨追讨租金所发生的费用840元，经复核一审卷宗内差旅费单据实为880元，故维护880元。再审申请人程家琪再审中主张一审法院违法使用公告送达方式，已因此启动再审程序审理本案。关于被申请人森天公司和第三人聂绮提出的本案已超诉讼时效问题。本案一审判决于2012年5月公告送达，再审申请人程家琪在2014年1月23日被执行时知道判决内容，随即于2014年5月6日向呼伦贝尔市中级人民法院申诉,呼伦贝尔市中级人民法院于2014年9月3日将该案交牙克石市人民法院审查。本案系经院长提请审判委员会讨论后决定再审，依法不受六个月诉讼时效的限制。聂绮认为本案不应追加其为第三人，经其审查认为案件处理结果可能与聂绮有法律上的利害关系，为查明案件事实，依照民事诉讼法第五十六条第二款规定依法追加聂绮为第三人，符合法律规定。第三人聂绮在本案第二次开庭时提出被申请人郭淑霞等四人的代理人出庭没有提交亲属关系证明，不符合法律规定，本案庭审前已向李松林说明根据法律规定其代理出庭要提交亲属关系证明，李松林在再审庭审中称其多次找到社区和派出所，二部门均不给出具。在本案审理过程中，主审法官及书记员多次去李松滨的父母家送达本案相关法律手续，李松滨的弟弟李松林（本案四名被申请人郭淑霞、李华颖、李文忠及杨玉芝的代理人）均在场，李松林与本案四名被代理人的亲属关系属实，法院允许其代理出庭符合法律规定，且第二次开庭后法院已依职权调取代理人的亲属关系证明附卷。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百九十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条、第九十条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销（2010）牙民初字第1563号民事判决书：二、由第三人聂绮于本判决生效后十日内给付被申请人郭淑霞、李华颖、李文忠、杨玉芝（一审原告李松滨的权利义务承受人）租赁费405920元，支付利息（自一审起诉之日2010年10月21日起至给付之日止，按中国人民银行同期同等贷款利率计算），承担诉讼差旅费880元；由被申请人中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7389元、公告费400元由第三人聂绮承担，再审鉴定费5400元由被申请人中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司承担。本院二审期间，再审上诉人聂琦为证明其上诉主张提交一份肖继富于2017年1月20日书写的证明材料，上诉人聂琦证实，原审一审中肖继富所写的进入现场记录内容是不真实的。被上诉人程家琪质证称，对该份证据的真实性及证明目的不予认可，肖继富未出庭质证，如果不认可之前的证据，可以申请鉴定。被上诉人郭淑霞、李华颖、李文忠、杨玉芝质证称，对该份证据的真实性与证明目的不认可，坚持认可原审中的现场施工记录。上诉人森天公司质证称，不认识肖继富，对该份证据不发表意见。本院认为，肖继富并未出庭接受质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条”证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及第六十九条第（五）项”无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，对肖继富出具的证明材料，本院不予采信。再审上诉人森天公司、被上诉人郭淑霞、李华颖、李文忠、杨玉芝、被上诉人程家琪无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是原审原告李松滨是否出三台挖掘机到本案涉及的施工工地进行施工已从而构成租赁关系及程家琪为原审原告李松滨签字的承认单是其个人行为还是代表森天公司项目部的职务行为。本案中，满洲里市扎赉诺尔采煤沉陷移民安置新区给排水工程是实际承包人聂琦于2008年9月开工、竣工，于2009年9月工程验收完毕。关于租赁挖掘机一事，原审原告李松滨与工程实际承包人聂琦之间未签订书面租赁合同，与森天公司之间也未签订书面租赁合同。出租方原审原告李松滨称与聂琦之间有口头租赁协议，现承租方聂琦不予认可租赁事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的相关规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原审原告李松滨以程家琪提供的《森天公司组建项目部的文件》、肖继富的进入现场记录、程家琪签名的三份承认单为证据证实租赁关系存在，尚欠租赁费用405920元及利息等费用。本案中，肖继富2008年11月24日书写的”2008年9月6日四台挖掘机进入现场”的记录，由于肖继富的该份证据是复印件，未出庭质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条相关规定，对该份证据本院不予采信。《关于成立森天公司市政工程项目部的文件》上的两枚公章经鉴定是真实的，本院予以采信。虽然该公司的组建项目部的行政文件上加盖公司的合同专用章，存在瑕疵，由于公章是真实的，其效力不能对抗善意第三人，因此，再审上诉人森天公司、再审上诉人聂琦的《关于成立森天公司市政工程项目部的文件》是虚假的上诉理由，本院不予支持。关于三份承认单，写明了作业地点、工程量及相关租赁费用，程家琪是法人经理，其证实原审原告李松滨与聂琦之间存在口头租赁关系，并签字确认，属于职务行为，被上诉人程家琪不管是法人经理身份，还是材料员身份，均属于项目部成员，其是否有资格签字确认是属于项目部内部管理事项，不属本案受理范围，应另行解决。再审上诉人聂琦、再审上诉人森天公司主张程家琪是材料员，不具有签字确认资格，是属于程家琪个人行为的上诉请求，不能抗辩项目部以外第三人，故其请求本院不予支持。原一审判决，将程家琪追加为被告，并缺席审理，程家琪在判决执行中知情，并申请再审，牙克石市人民法院依职权进行再审，符合再审程序，故再审上诉人森天公司的一审法院再审程序违法的请求，本院不予支持。再审上诉人聂琦主张原审原告李松滨未到施工地点进行作业，但又未提交证据予以证实，其负举证不能的责任。本案中，森天公司已收取聂琦管理费150000元，挂靠关系成立，应负连带责任。综上所述，再审上诉人聂琦、再审上诉人森天公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持牙克石市人民法院（2015）牙民再字第1号民事判决。二审案件受理费14791元，再审上诉人森天公司负担7389元、再审上诉人聂琦负担7402元。本判决为终审判决。审判长 张 明 政审判员 斯琴高娃审判员 包 立 红二〇一七年八月八日书记员 吴  云