甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终267号
上诉人（原审原告）：贠某，住甘肃省会宁县。
委托诉讼代理人：车某，甘肃德鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃正德工程建设集团有限公司G310线QWSG8标段项目部。
负责人：金钢，该项目部经理。
被上诉人（原审被告）：甘肃正德工程建设集团有限公司。
法定代表人：宋某，该公司董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原审第三人：白银鼎元建筑装饰工程有限公司。
法定代表人；吕耀宗，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张某，甘肃赤辉律师事务所律师。
上诉人贠某因与被上诉人甘肃正德工程建设集团有限公司G310线QWSG8标段项目部（以下简称正德公司项目部）、甘肃正德工程建设集团有限公司（以下简称正德公司）、原审第三人白银鼎元建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贠某及其委托诉讼代理人车某、被上诉人正德公司及项目部委托诉讼代理人韩某、原审第三人鼎元公司委托诉讼代理人张某，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
贠某上诉请求：1.请求依法撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2016)甘0502民初2335号民事判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人正德公司项目部签订劳务合同合法有效是错误的，从而作出了错误的判决。原审判决没有明确该合同的效力，不符合法律规定，只有认定了合同效力，才能够准确的适用法律规定。依据一审法院判决的认定事实和处理结果，实质上完全按照有效合同适用了法律规定，进行了判决。理由是原审判决中本院认为部分中的第八段之后的内容。二、上诉人认为与被上诉人正德公司项目部签订劳务合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第二款规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的。”本案中，上诉人通过与同学吕耀宗的关系借用了有资质的施工单位，即以第三人鼎元公司的名义签订的合同，所以该劳务合同应属无效合同。三、上诉人给正德公司项目部签字确认的承诺书、年终结算说明、核算的尾款、第三人与正德公司项目部签订解除劳务合同的合同不能作为工程价款的依据。本案的工程价款不能按照无效合同中的固定价款决定，应当以建设工程造价进行鉴定的结果为该工程的工程价款。《解释》第二十二条规定”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程价进行鉴定的，不予支持。”本案合同是无效合同，其约定的工程单价不能作为定案依据，因此本案的工程价款应当按照建设工程造价进行鉴定的结果为该工程的工程价款。四、本案中所谓约定的工程单价350元／m3，与中标价600多元／m3相差较大，对上诉人来讲严重显失公平，从而导致上诉人的严重亏损。如果本案是有效合同，那么依据《解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”所以，工程价按350元／m3也是错误的。综上事实和理由，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院能够在查明事实的前提下，正确适用法律，纠正一审判决的错误，重新判处。
正德公司及项目部答辨称：1.答辩人己经将全部工程款予以结算并支付完毕，事实清楚，证据确凿充分。答辩人已经依据双方确认的工程量及工程款，将全部工程款支付完毕，答辩人与合同相对方即第三人已经全部结算完毕，不但支付完了工程款，且将全部保证金退还。对此事实，答辩人一审举出的答辩人与第三人签订的解除双方劳务合同的”合同书”表述明确清楚，被答辩人亲自签字确认的”QWSG8标段项目部鼎元公司年终结算说明”和两份”承诺书”均可以清楚地证实。答辩人与被答辩人及第三人对施工的工程量及工程款均经过对帐确认，明确无误。一审认定事实是清楚的，证据充分确凿。2.答辩人签订合同的另一方是第三人鼎元公司，在后来的诉讼中被答辩人才称自己借用相关证件公章，对此事实答辩人事先并不知情，所有责任答辩人并不承担。与答辩人签订合同的是第三人，保证金也是从第三人法定代表人银行卡中汇入答辩人，在整个工程施工结算等活动中，被答辩人均是以第三人代表的身份进行的，答辩人认可的被答辩人的唯一身份就是第三人的代表，而不是独立的合同主体，答辩人与被答辩人从来没有直接签订过施工合同或者建设工程分包合同，依据合同相对性原则，被答辩人只与第三人存在合同权利义务关系。被答辩人与第三人的关系应由其双方自行处理，与答辩人没有关系。3.被答辩人所诉工程劳务费与被答辩人没有任何关系，答辩人不承担任何关系，上诉人作为合同相对方第三人的代表起诉工程劳务费没有任何事实依据和法律依据。如果对外有欠款，应当由借用印章的借用人和出借人对外承担连带责任,与答辩人没有任何关系。被答辩人在上诉状中称工程款应当以评估造价进行结算没有法律依据与事实依据。综上所述，答辩人与第三人已经解除合同并结清工程款，答辩人不欠第三人代表即被答辩人和第三人的工程款，被答辩人所诉劳务费与答辩人没有任何法律上的关系，一审判决适当，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人鼎元公司答辩称：1.第三人与被上诉人未直接形成工程承包合同，工程承包人为上诉人；2.第三人不具备施工资质，被上诉人在签订合同时未尽审查义务，涉及到违反法律禁止性规定，如果第三人与被上诉人为本案施工合同相对人，双方均不会违反法律强制性规定；3.本案从施工到退还保证金之前，二被上诉人从未向第三人支付过任何项目的工程款，而是直接与上诉人个人进行结算，说明上诉人为本案的实际施工人；4.第三人与被上诉人2016年4月5日签订的合同书，其目的是为收回上诉人的借款，而且签订该合同书事前事后均未告知上诉人。综上，本案的实际施工人及工程人是上诉人，其纠纷应当与被上诉人解决。
贠某向一审法院起诉请求：1．判令正德公司及其项目部连带支付拖欠贠某的工程款1394573元；2．本案诉讼费由正德公司及其项目部承担。一审法院认定事实：第三人法定代表人吕耀宗系贠某同学。2015年3月25日，贠某通过与吕耀宗的同学关系借用第三人公章，并以第三人名义（作为乙方）由吕耀宗与项目部（作为甲方）签订劳务合同1份，该合同约定的工程名称为G310线秦州至甘谷至武山段公路升级改造工程，工程内容为K54+000-K59+220段范围内的路基土石方、灰土换填、混凝土挡土墙、护肩墙、排水边沟、涵洞等工程；工期完工日期为2015年10月30日；工程造价最终以实际发生的工程量和商定单价为结算依据；采用总费用一次性包死的承包方式；乙方在合同签订后，支付50万元履约保证金，该款在工程竣工、验收合格后，无息计价退给乙方；甲方拨付给乙方的工程款，均在甲方收到业主对该项工程计价拨款后15个工作日内拨付给乙方等。合同签订后，吕耀宗以其个人名义通过甘肃嘉辰建筑装饰工程有限责任公司给正德公司项目部支付保证金20万元。但该工程具体由贠某负责施工，2016年1月29日，贠某以第三人代表名义给项目部出具承诺书，承诺在G310线QWSG8标段的施工队伍所雇佣的农民工工资已全部结清，如今后有农民工讨薪现象或由此引发的一切法律责任和相关问题，该项目部不承担责任。同年2月3日，贠某仍以第三人（乙方）代表名义与项目部（甲方）签订了年终结算说明，该说明载明：”截止2016年2月3日，经甲乙双方核对，乙方实际完成工程量金额为3049246元、项目部实验室218㎡的场地硬化及其它费用5万元、核减平南借垫款2万元，共计3079246元。甲方以现金、转账及电汇形式已付乙方1930237元，另外垫付人工费、材料费、水泥款、变压器款及安全设施费等共计815165元，两项合计2745402元，按双方约定的付款方式，甲方已超付，但考虑到春节将至，为减轻乙方资金压力，甲方决定付清所有已完工程量价款（3079246元），即付清尾款333844元。因乙方完成工程量里，有1274立方混凝土存在较严重质量问题，故暂扣乙方缴来保证金20万元施工保证金。”同日，贠某又给正德公司项目部出具承诺书承诺，因本人管理不善，对项目造成一定的工期延误和严重的质量问题，并因用人不当等因素，形成队伍内部严重亏损，经项目部及时协调解决挽回损失60余万元。前期因部分债主恶意讨债，已对项目部造成严重的负面影响，在收到项目部全款后，各类债主再不会干扰项目部及业主方。如有上述事件发生，自动清场，并承担全部责任。在来年的项目中，贠某及第三人将付清所有外部欠账，修复完善存在问题的工程，并按项目部新合同签订后，方可续建工程。同日，经贠某同意，该项目部付给王科正材料款10万元，贠某工程尾款即减为233844元，在该项目部打算给贠某支付上述尾款时，又因贠某施工的工程中相关债权人上访索要材料款等，该项目部即停止了对贠某的付款，同年3月也停止了贠某的施工。2016年4月5日，第三人与项目部签订合同，解除了2015年3月25日贠某以第三人名义与该项目部签订的劳务合同，并将贠某作为其劳务队代表，将贠某负责实施的工程量与该项目部进行了结算，确定贠某完成的工程计量款为2912722元，未计量款为166524元。该项目部以现金、支票、汇款、垫付、借款等方式已付给贠某工程款2845402元，截止签约之日，该项目部尚欠贠某433844元（其中保证金20万元，工程余款233844元）,并约定与工程相关的债务问题和施工机械撤离现场问题由贠某与第三人协商解决。在第三人收到工程保证金20万元和工程余款233844元后，上述合同即生效，第三人责成贠某停工退场等。同年4月6日，该项目部以其负责人赵刚名义转账支付第三人款项433844元。贠某在第三人与正德公司项目部签订上述合同时，并不知晓，但在后期知道后，也未提出异议。原审法院认为，负子实为承包G310线秦州至甘谷至武山段公路升级改造工程借用第三人公章并由第三人法定代表人与正德公司项目部签订劳务合同，实质是借用第三人资质进行公路升级改造工程，该工程的具体施工者为贠某，对此，正德公司及其项目部是明知的，故贠某作为原告以拖欠工程款为由向发包方主张权利，主体并无不当。本案中，劳务合同虽由正德公司项目部签订，但该项目部仅为正德公司完成G310线秦州至甘谷至武山段公路升级改造工程设立的临时机构，属该公司的一个职能部门，其在运行过程中所产生的法律后果，应由其设立单位正德公司承担，故贠某将其作为被告，应属被告主体不当，本案适格被告应为正德公司。关于贠某诉请的工程款1394573元的问题，对此正德公司及其项目部均不认可，贠某仅为单方计算，也未提供相关证据予以证实。相反，庭审中查明，贠某给正德公司项目部签字确认的承诺书、年终结算说明均表明双方对工程款有过核算，核算的尾款数额也是明确的，后在第三人与正德公司项目部签订解除劳务合同的合同时，对此数额又进行了确认，并且正德公司项目部将所欠工程尾款及保证金已支付给了第三人，对此，贠某在第三人与正德公司项目部签约时虽不知情，但在后期知道后，也未提出异议，应视为对该行为的默认，而且对本案第三人，贠某在本案中并无诉请，故其与第三人之间的问题，贠某可另行解决。
综上所述，贠某状诉到院，要求项目部及正德公司连带支付拖欠其工程款1394573元，本案诉讼费由其承担的诉讼请求无相关证据予以支持，依法不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回贠某要求甘肃正德工程建设集团有限公司G310线QWSG8标段项目部、甘肃正德工程建设集团有限公司连带支付其工程款1394573元的诉讼请求。案件受理费17351.16元，因适用简易程序减半收取8675.58元，由贠某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审双方争议焦点为：1、本案合同效力如何？2、涉案工程款是否存在拖欠情况？数额如何认定？3、本案中谁负有工程款的给付义务？上诉人是否有权对工程款提出来主张？上诉人举出第三人营业执照、建筑企业资质证书复印件，证明第三人建筑资质范围仅能承包水暖电工程安装作业，没有公路施工资质，第三人与被上诉人签订的施工协议无效。第三人对真实性及证明目的均无异议。被上诉人质证对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可，认为该证据与第三人在签订合同时向被上诉人提供的证照不一致，在签订合同时第三人资质证书企业变更栏有混凝土浇筑及土石方清运的内容，并提供第三人的营业执照、机构代码证、税务登记证、资质证书复印件、法定代表人吕耀宗身份证复印件予以证明。上诉人对此质证认为，真实性无异议，不认可证明目的，该证据与上诉人提供的不一致，不认可是签订合同时提供。第三人对该证据真实性存疑，并认为被上诉人一审提交的劳务合同属于无效合同。对于上诉人所举证据，被上诉人及第三人对真实性无异议，故应予确认。对于被上诉人所举证据，因其为复印件，第三人对真实性存有异议，故不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审第三人鼎元公司建筑业企业资质证书载明，承包工程范围为，可承担种类工程的水暖电安装作业分包业务，单项业务合同额不超过企业注册资金的5倍。另查明，2016年2月3日，贠某出具的承诺书载明，”本人贠某代表白银鼎元建筑工程有限公司，对G310线QWSG8标所负责的项目。”二审查明的其余事实与一审查明一致。
本院认为，本案劳务合同虽系第三人出借公司公章于上诉人签订，但第三人的法定代表人吕耀宗在合同上签字，上诉人又以第三人代表名义给项目部出具承诺书、年终结算说明，第三人又与项目部签订合同将上诉人作为其劳务队代表，均反映出上诉人是代表第三人实际施工，故本案中签订劳务合同主体应为第三人，上诉人仅为具体实施者。虽因第三人资质问题劳务合同无效，但所完成工程如经竣工验收或未经验收已使用，应由被上诉人支付已完工程的款项。第三人与项目部对已完工程进行结算，被上诉人依据结算结果已向第三人支付了相应的款项。上诉人主张第三人与被上诉人结算未经其同意，因其仅是代表第三人对工程的具体实施者，如其有异议也仅能依据其与第三人借用公章法律关系向第三人主张，但上诉人一审未向第三人提出明确的诉讼请求，故本案中不能处理，可另行主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17351.16元，由上诉人贠某负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱金平
审判员 周 昊
审判员 李虓晖
二〇一七年六月十二日
书记员 刘 丹