湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民一终字第00145号
上诉人（原审原告）刘道富，男。
委托代理人马修家，湖北聚力律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）襄阳市五二五泵业有限公司（下称五二五泵业公司）。
法定代表人魏光源，五二五泵业公司董事长。
委托代理人李青，湖北东升律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人刘道富与上诉人五二五泵业公司因劳动争议纠纷一案，均不服襄阳高新技术产业开发区人民法院于2014年4月4日作出的（2014）鄂襄新民初字第00218号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘道富及其委托代理人马修家，上诉人五二五泵业公司的委托代理人李青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：刘道富于1969年到湖北东方化学工业公司（下称东方化工厂）十分厂上班，该十分厂于1999年3月30日实行股份合作制改造，于2001年6月20日在工商行政部门注册成立为五二五泵业公司。由于企业债务负担重，东方化工厂于2005年实行政策性破产。2005年10月28日，为配合东方化工厂的改革脱困工作，湖北东方化工有限公司（下称东方公司）与国营第五二五泵业厂工会委员会共同出资组建成立湖北五二五泵业投资有限公司（下称五二五投资公司）。由五二五投资公司完成对东方化工厂的有效资产接管工作，其中还负责168名企业内部退养人员的管理工作。东方化工厂破产职工安置方案中规定：“根据中办发（2000）11号文规定，对于实行劳动合同制以前参加工作，从事井下、有毒、有害等特殊工种，且距提前退休年龄5年（含）以内的全民工，实行一次性安置，与企业解除劳动关系，但不将安置费一次性支付给其本人，而由社区管理机构比照下岗职工基本生活保障标准发放基本生活费，并代缴社会保险费，待其达到提前退休年龄时办理退休手续。”刘道富因符合相应退养条件，按照破产政策享受内退待遇。2006年1月1日，五二五投资公司与包括刘道富在内的退养人员签订劳动合同，其中与刘道富签订的劳动合同约定：“合同期限自2006年1月1日起至本人退休时止，乙方（即刘道富）按照有关规定经自愿申请，实行内部退养，并按照规定享受内退待遇；甲方（即五二五投资公司）按照公司内退有关待遇支付乙方工资；甲乙双方依法参加社会保险，并按规定按时足额缴纳社会保险费；乙方被甲方和东方公司返聘的，乙方应与用人单位签订用工协议，该协议作为本合同的补充条款，返聘岗位涉及国家秘密和商业秘密的，按甲方劳动合同管理规定的有关条款和东方公司保密协议执行。”东方化工厂破产后，刘道富又返聘到五二五泵业公司，并在原工作岗位工作。刘道富在五二五泵业公司工作，但双方没有签订劳动合同，亦未给刘道富缴纳社会保险费。2013年9月中旬，五二五泵业公司通知刘道富解除双方之间的劳动关系，并告知其于2013年9月底前办理完工作移交手续。刘道富于2013年9月22日办理完工作交接手续，并请假至2013年9月30日。2013年11月，五二五泵业公司向刘道富发放10月份工资3680元，刘道富陈述该10月份的工资为其之前的绩效工资，五二五泵业公司陈述该一个月的工资是向刘道富支付的离开公司的补偿费用。
原审另查明，2012年10月至2013年9月期间，五二五泵业公司分别向刘道富发放的工资为：2012年10月3738元、11月4112元、12月3768元，2013年1月3795.5元、2月3718元、3月3991元、4月3932元、5月3812元、6月3794元、7月3818元、8月3806元、9月3764元，经核算，刘道富在该期间的月平均工资为3837.4元。
原审还查明，2013年12月22日，刘道富以五二五泵业公司、襄阳市卓创劳务服务有限公司（下称卓创劳务公司）为被申请人，向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被申请人解除与其之间劳动合同的行为违法，并应支付违法解除劳动合同的赔偿金。2014年1月4日，该仲裁委审查后认为刘道富的请求不属于其受案范围，作出不予受理案件通知书。刘道富不服，在法定期限内提起诉讼。
原审法院认为，2005年，东方化工厂政策性破产，刘道富与东方化工厂之间的劳动关系解除，并与五二五投资公司签订劳动合同，享受内部退养工资待遇，由五二五投资公司为刘道富缴纳社保并发放内退工资。东方化工厂破产后，刘道富于2006年初返聘到五二五泵业公司处上班，自此，其又与五二五泵业公司之间建立劳动关系。因双方未签订书面劳动合同，故双方之间属事实劳动关系，且均可提出终止劳动关系。故2013年9月，五二五泵业公司通知刘道富终止劳动关系的行为并不违反法律规定，予以支持。刘道富认为五二五泵业公司违法解除劳动合同，因此要求五二五泵业公司支付赔偿金，因刘道富要求五二五泵业公司支付赔偿金的主张与法律规定不符，不予支持，但五二五泵业公司应当向刘道富支付2006年1月至2013年9月期间的经济补偿金。按照每满一年支付1个月，已满半年不满一年按一年支付经济补偿金的请求，应支付8个月的经济补偿金。因刘道富主张其月平均工资标准为3833.58元，低于核算的3837.4元，是对自己权利的合法处分，依法予以确认。故五二五泵业公司应当支付刘道富经济补偿金30668.64元（3833.58元／月×8月）。五二五泵业公司在终止与刘道富的劳动关系后，向刘道富支付一个月工资3680元，针对该工资，五二五泵业公司认为系其向刘道富支付的补偿款；刘道富认为系五二五泵业公司向其发放的绩效工资。因五二五泵业公司已向刘道富发放了双方终止劳动关系之前的全部工资，刘道富认为该工作系向其发放的绩效工资，五二五泵业公司予以否认，故刘道富应当提供证据证明五二五泵业公司应当向其发放3680元的绩效工资，而刘道富未能就此提供证据证明，故对五二五泵业公司的本项主张予以支持。加之五二五泵业公司已向刘道富支付的3680元亦属补偿，该款项应从五二五泵业公司应向刘道富支付的经济补偿金30668.64元中扣减，扣减后五二五泵业公司尚应向刘道富支付经济补偿金26988.64元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第（六）项、第四十六条第（七）项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决：一、五二五泵业公司于判决生效之日起十日内向刘道富支付经济补偿金26988.64元。二、驳回刘道富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由五二五泵业公司负担。
上诉人刘道富不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、双方之间存在事实劳动关系，自2007年即视为双方订立了无固定期限劳动合同，在不符合用人单位解除劳动合同的情形下，五二五泵业公司违反法定程序解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。2、在计算支付经济补偿的工作年限时，应当把在原用人单位的工作年限合并到新用人单位的工作年限。3、五二五泵业公司支付的2013年10月一个月工资是慰问金，不能作为经济补偿金从总额中扣减。故请求二审法院撤销原审判决，并支持其以下请求：1、确认五二五泵业公司解除劳动合同的行为违法；2、判令五二五泵业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金（经济补偿金的2倍）92005.92元（3833.58元／月×12月×2倍）；3、由五二五泵业公司承担本案诉讼费。
上诉人五二五泵业公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、五二五投资公司与刘道富签订有劳动合同，五二五投资公司与刘道富之间存在劳动合同关系。刘道富从东方化工厂内退后又返聘到五二五泵业公司原岗位工作，是依据五二五投资公司与刘道富之间劳动合同的约定。五二五投资公司作为用人单位至诉讼过程中一直在给刘道富发放生活费、缴纳社会保险费，五二五泵业公司不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的新的用人单位，原审判决认定五二五泵业公司是新的用人单位属于适用法律错误，五二五泵业公司与刘道富不存在劳动关系。2、五二五泵业公司与刘道富之间是劳务关系，五二五泵业公司可以随时终止，且无需支付经济补偿金。3、即使双方之间存在劳动关系，刘道富是主动辞职，不应当支付经济补偿金，五二五泵业公司不应当支付2008年以前的经济补偿金，刘道富的平均工资认定有误。故请求二审法院撤销原审判决，驳回刘道富的全部诉讼请求，由刘道富承担本案诉讼费。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，针对刘道富、五二五泵业公司双方当事人的上诉理由，结合本案证据，本院分别分析评判如下：1、关于双方是否存在劳动关系的问题。经查，按照刘道富与五二五投资公司签订的劳动合同，刘道富系已经从五二五投资公司内退的人员，自2006年1月1日起，其重新到新的用人单位五二五泵业公司工作，接受五二五泵业公司的工作安排、薪酬，其与五二五泵业公司成立事实劳动关系。2、关于五二五泵业公司解除劳动合同的行为是否合法，以及是否应当给付赔偿金或者补偿金的问题。经查，双方没有签订劳动合同，属于事实劳动关系，五二五泵业公司有权随时提出终止劳动关系，不存在违法解除劳动合同的问题，不需要支付双倍赔偿金，但是应当按照劳动法法律、法规的规定支付双方劳动关系存续期间即自2006年1月至2013年9月期间的经济补偿金。因为东方化工厂破产，刘道富已经得到相应安置，因此，对刘道富主张2006年之前的经济补偿金，不予支持。3、没有证据表明五二五泵业公司支付的2013年10月一个月工资是慰问金，刘道富没有获得该月工资的合法依据，应当从经济补偿金总额中扣减。4、原审判决对刘道富平均工资认定清楚，计算正确，本院同意，不再赘述。因此，刘道富和五二五泵业公司的上诉理由均没有事实和法律根据，均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由二上诉人各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦静平
审 判 员 邢 军
代理审判员 李 帆
二〇一四年九月十八日
书 记 员 刘海英