甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘07刑终78号
抗诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
原审被告人郑某，汉族，出生于甘肃省民乐县，中专文化，家住张掖市民乐县，现住张掖市。2015年7月8日因犯非法经营罪被民乐县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2016年8月20日因涉嫌非法经营罪被甘州区公安局刑事拘留，同年8月26日被甘州区公安局取保候审。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理的甘肃省张掖市甘州区人民检察院指控原审被告人郑某犯非法经营罪一案，于2017年6月23日作出（2016）甘0702刑初479号刑事判决。原公诉机关甘州区人民检察院不服，提起抗诉。本院于7月17日立案受理后，通知甘肃省张掖市人民检察院阅卷，8月28日该院作出支持抗诉意见书。9月29日本院依法公开开庭进行了审理。张掖市人民检察院指派检察员董某出庭履行职务，原审被告人郑某及其辩护人王晴到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审认定，2014年初，被告人郑某接受没有生产经营许可证的蒋某委托，由蒋某提供玉米亲本种子及前期投入，被告人郑某以亩保产值2100元的结算价格，甘州区大满镇平顺村生产制种玉米1902.39亩。蒋某将制种玉米鲜穗晾晒后出售，非法经营额3995019元。至2016年8月，被告人郑某将所欠农户的制种款全部付清。
上述事实，由一审庭审举证质证的物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录予以证实。
一审不予认定犯罪的事实：2014年，傅某与张掖市福地种业公司法定代表人王某1口头协议制种并取得公司亲本种子。后傅某委托被告人郑某制种，被告人郑某以亩保产值2050元的价格，在甘州区龙渠乡下堡村二、三、四、五社种植制种玉米805亩。郑某全部收购了制种玉米鲜穗交付傅某，傅某将玉米鲜穗晾晒、脱粒后交付张掖市福地种业公司，经营额1650250元。
上述事实的证据有：龙渠乡村委会证明及谅解书；证人孔某1、贾某、孔某2、王某2、傅某、王某1证言；委托书等予以证实。
一审认为，被告人郑某明知蒋某未取得农作物种子生产、经营许可证，生产经营玉米种子属非法经营犯罪行为，仍参与生产，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的该起犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人及辩护人关于被告人系受他人委托，不构成非法经营罪的辩护意见于法无据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人系受蒋某委托从事生产经营活动，非法经营的主要责任应当由委托人承担，被告人应属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。起诉书指控被告人在甘州区龙渠乡下堡村的非法制种行为，因该制种行为系受傅某委托从事，傅某制种时的亲本种子系张掖市福地种业公司提供，收获的玉米鲜穗也交由该公司收购，不能排除傅某的种植行为系张掖市福地种业公司委托的可能性，而张掖市福地种业公司具有农作物种子生产经营许可证，在甘州区范围内可以进行种子生产。公诉机关指控被告人郑某该起非法经营犯罪在客观方面缺乏行为的违法性证据。鉴于被告人已全部兑付了农户的制种款，可酌情从轻处罚。为维护正常的市场秩序，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十七条之规定判决：一、撤销甘肃省民乐县人民法院（2015）民刑初字第46号刑事判决书对被告人郑某判处的缓刑部分；二、被告人郑某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金一万元。与甘肃省民乐县人民法院（2015）民刑初字第46号刑事判决书有期徒刑三年，并处罚金五万元合并执行，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六万元。
宣判后，公诉机关甘州区人民检察院提出抗诉称：一审判决认定事实有误，量刑畸轻。理由：一审判决未能体现非法经营罪的立法原意，违背罪行相适应原则。对原起诉书指控被告人郑某在甘州区龙渠乡下堡村非法经营玉米制种805亩的犯罪事实未认定，系认定事实错误。对被告人郑某量刑畸轻。1.被告人郑某非法经营额远高于法定追诉标准；2.被告人非偶犯、初犯，主观恶性较大；3.被告人不具备法定从轻情节。综上所述，一审法院认定事实错误，量刑畸轻，特提出抗诉，请求依法判处。
庭审中，出庭履行职务检察员认为：证据证明郑某伙同傅某非法制种805亩，且对制种起主导、决定作用，系该案主犯。原审被告人郑某连续2年种植制种玉米，不积极悔罪认罪，干扰案件侦查审理，主观恶性大，应酌情从重处罚；虽然兑付了全部制种款，但对制种秩序造成损害且不能恢复，应酌情从重处罚；郑某伙同他人，进行大面积制种，在犯罪中起主要作用，情节严重，对原审被告人郑某应在有期徒刑5年到6年量刑。
原审被告人郑某辩称：其只是受委托提供了技术劳务，领取劳动报酬，不是非法经营行为，且制种玉米亲本的提供及其玉米鲜穗的最后经销自己不清楚，没有生产、经营行为。
辩护人辩护称：原审被告人郑某是被聘用的生产管理和技术指导的劳务人员，系被雇佣的关系。其提供劳务行为与犯罪后果没有必然的因果关系，与雇佣其制种的人之间没有非法经营的主观故意的意思联络，所以构不成共同犯罪；受傅某委托，是傅某在有正规的种子公司口头委托的情况下形成，该制种行为是合法的，不构成犯罪。该案量刑适当，非法经营罪的情节严重或情节特别严重没有明确的法律规定，一审根据查明的事实和证据，依法判处缓刑符合该案实际及惩罚为辅、教育为主的刑罚精神，且原审被告人积极支付农民制种款，获得制种村委会谅解，有悔罪表现。没有证据证明因该起制种侵害农民利益，使农民遭受到巨大经济损失。综上，原审被告人作为雇工所从事的正常生产劳动行为不构成犯罪；被告人没有共同犯罪的故意，构不成共犯，请求改判无罪。
经审理查明：2014年初，原审被告人郑某明知蒋某无主要农作物（玉米）种子生产经营许可证，仍接受蒋某委托，以亩保产值2100元的结算价格，与甘州区大满镇平顺村村委会签订制种协议。由蒋某提供玉米亲本种子及前期投入，在该村生产制种玉米1902.39亩。后原审被告人郑某将收购成熟的制种玉米鲜穗交付蒋某，蒋某将制种玉米鲜穗晾晒后出售，非法经营额399.5019万元。至2016年8月，原审被告人郑某将所欠农户制种款全部付清。
认定上述犯罪事实的证据，有一审、二审当庭举证质证的下列证据予以证实：
1、甘州区农牧局案件移送函、受案登记表、受案回执、立案决定书、侦查终结报告证明：该案由甘州区农牧局于2014年11月25日、12月11日以郑某、邹某无证种植玉米种子涉嫌犯罪为由，分别移送至甘州区公安局经侦大队。经侦大队于11月28日、12月11日分别受案登记，该队初查，于2014年12月1日、12月22日决定立案。
2.《甘州区种子管理局证明》证明：蒋某、傅某、郑某未在甘州区办理主要农作物种子生产许可证和主要农作物种子经营许可证。
3.《委托书》证明：蒋某委托郑某在大满镇平顺村委会制种的事实。蒋某委托郑某负责大满平顺镇1800多亩制种玉米的技术指导、田间管理、收购加工全部生产工作。蒋某每月支付工资4千元，生活补助费1千元，年底由蒋某本人对所生产的种子进行检测，达到标准提成2万元奖金，若出现个别种子不合格情况，扣除部分奖金，由双方协商解决。年底蒋某负责兑付全部种子款。
4.玉米制种附加协议、结算协议，证明：制种、结算制种款的事实。甲方蒋某、李某1与乙方大满镇平顺村签订《结算协议》的核算面积1902.39亩，应付平顺村种子款399.5019万元；2014年12月20日前付清。甲方被告人郑某与乙方大满镇平顺村委会签订《制种合同》亩保2100元，亲本16元/公斤及收购、结算时间方式和违约责任。
5.大满镇平顺村《面积统计表》、《证明》、《申请》证明：原审被告人郑某2014年在本村种植制种玉米1902.39亩，亩保产值2100元，应付制种款564.5269万元，已于2016年8月22日全部付清。公安机关办案期间，平顺村为使制种款兑付，申请对郑某案延期执行。
6.（2015）民刑初字第46号刑事判决书证明：被告人郑某2013年3月在民乐县非法制种3159.12亩，非法经营额318.9861万元。2015年7月8日民乐县人民法院以郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。
7.证人邹某证言证明：2014年他担任大满镇平顺村支部书记。2014年年初，村委会考虑群众的收益，经开会研究决定，村社自己找制种的人，后郑某他们找到村委会，商定种植制种玉米。2014年4月中旬，村委会和郑某、李某1达成协议，按亩保产值2100元结算，郑某、李某1将亲本种子拉到村委会，把亲本种子发放给相关制种社的十一个社长后，由农户制种。还有李某1当时领了一个叫蒋某的人给他们介绍，村上考虑到制种款支付的风险，所以就把蒋某的名字也写在上面了。前期投入及制种款都是郑某付的。2014年10月上旬，郑某负责把他们村相关制种社的鲜穗全部收购。
8.证人韩某证言证明：他是大满镇平顺村委会文书。2014年年初，村委会考虑群众的收益，开会研究后决定：联系个人制种玉米经营者到村上种植制种玉米。2014年4月中旬，郑某、李某1与他们村委会商谈了种植制种玉米的相关事宜，最后以亩保产值2100元与村委会达成协议。2014年4月下旬，郑某、李某1将亲本种子拉到村委会，把亲本种子发放给相关制种社。制种玉米抽雄时，郑某负责。2014年10月上旬，由郑某负责把鲜穗全部收购。12月12日，他们村与李某1结算制种款，在村委会写了结算协议。总面积是1902.39亩（包括隔离区），每亩2100元，共计制种款399.5019万元。
9.证人胡某证言证明：他是2014年6月才担任大满平顺村村主任，知道村上和郑某、李某1签订制种合同。2014年10月上旬，郑某、李某1开始收购制种玉米鲜穗，大概收了1000吨左右。2014年12月12日，村上与李某1、蒋某结算制种款，有结算协议。
10.证人李某1证言证明：2014年3月，郑某让他到大满镇平顺村当技术员。工作就是丈量实际制种面积，做一些技术指导，制种的前期投入和亲本种子都是郑某提供的。2014年7月，平顺村的书记和主任要求他也在制种合同上签字。郑某在平顺村制种了玉米共1900亩，他和姓蒋的小伙子去平顺村结算，有结算清单。后郑某之妻将制种款结清
11.证人蒋某证言证明：2014年3月，他找郑某让郑某想办法落实些制种玉米面积。3月1日签订了委托协议，委托郑某在甘州区大满镇平顺村制种，郑某和村上签订制种合同，他只签过附加协议。郑某负责田间管理、生产、收购、加工，他负责出售。他每月支付郑某工资4000元和1000元补助，年底种子合格后再给郑某奖金2万元。他的亲本种子是河南省南阳市的叫张永刚的客户那拉的，他将亲本种子送到制种基地，郑某安排人把亲本种子发放给农户，没事时他也经常到基地上看制种玉米的生长情况。9月郑某将玉米鲜穗收购送到他在民乐六坝的晒场，他晾晒后出售给河南的经销商张永刚。他前期投入50多万元，制种款他已经全部给大满镇平顺村付清，他没有主要农作物种子生产经营许可证。
12.证人李某2证言证明：她和郑某是夫妻。2014年年底，郑某被刑拘后，她和李某1一起给甘州区大满乡平顺村、龙渠乡下堡村支付了玉米制种款，支付的是现金。
13.原审被告人郑某的供述及辩解证明:2014年2月，蒋某找他让他想办法给落实些制种面积，他便和大满镇平顺村委会干部商量，种植玉米制种1800多亩，保产每亩2100元。2014年3月1日，蒋某和他签订委托协议。由他负责田间管理、生产、收购、加工，蒋某负责出售。蒋某每月支付他工资4000元和1000元补助。协议签订后，蒋某将亲本种子送达制种基地，他又安排人把亲本种子发放给农户，蒋某也经常到基地上看制种玉米的生长情况，有啥事也和村上的干部接洽协调解决。9月他将玉米鲜穗收购后，蒋某派车拉走晾晒和出售，销售到哪里不知道，知道蒋某没有主要农作物种子生产许可证，蒋某是制种的真老板，他是接受蒋某委托生产制种。
14.辨认笔录证明：邹某经辨认，指出郑某就是大满镇平顺村制种玉米组织生产、经营者之一。
上述事实的全部证据，经一审、二审法庭庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，足以认定，本院予以确认。
二审审理不予认定犯罪的事实：
傅某与张掖市福地种业公司法定代表人王某1系大学同学。2014年，傅某与王某1口头商议制种，王某1为此向傅某提供了其公司自己研发的”福地201”玉米亲本种子用于制种，并要求成熟后的制种玉米需交回该公司。后傅某以委托协议书的形式委托原审被告人郑某制种，原审被告人郑某便以亩保产值2050元的价格，与甘州区龙渠乡下堡村村委会达成口头种植协议，在该村二、三、四、五社安排农户种植制种玉米805亩。玉米种子成熟后，原审被告人郑某收购全部制种玉米鲜穗交付傅某，傅某将玉米鲜穗晾晒、脱粒后交付张掖市福地种业公司，经营额1650250元。
上述事实，有一审、二审经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.《龙渠乡下堡村村委会谅解书》、《证明》证明：被告人郑某2014年在该村种植制种玉米805亩，亩保产值2050元，共计制种款1650250元，于2014年12月30日已全部兑付农户。郑某付清了所有制种款，没有造成不良影响和损失，请求对被告人郑某免予刑事处罚。
2.《委托书》证明：傅某委托郑某在甘州区龙渠乡下堡村制种的事实。委托人傅某，委托郑某负责管理龙渠乡下堡村800亩制种面积的全部生产管理工作及收购加工工作。承诺给郑某配备一名技术员共同管理基地生产，并付给郑某年薪工资4万元整，根据年底种子质量发提成1-2万元。由他自己负责兑付全额种子款项及相关费用。
3.证人孔某1、贾某、孔某2的证言证明：2014年郑某在下堡村二、三、四、五社种植了800多亩制种玉米。双方没有签订制种合同，也不知道郑某有没有玉米种子生产经营许可证，抽雄是郑某负责的。制种款是郑某和村上按亩产2050元结算，他和村上结算后，村上再按鲜穗收购斤数给各社制种农户兑付。前期投入郑某提供亲本2560多斤，每斤8元；农药每亩30元；每亩前期投入资金200元。他们没有见过郑某的玉米种子生产经营许可证。
4.证人傅某证言证明：龙渠乡下堡村制种玉米是他委托郑某生产的。他和张掖市福地种业公司老总王某1是同学，2014年年初他找到王某1，让王给他些制种面积，让赚点钱，王答应给了他福地201品系，但是这个品系在民乐境内不宜生长，让他最好在甘州区落实面积。他就和郑某联系、商量。当年3月5日，他给郑某写了一份委托书，委托郑某在甘州区龙渠乡下堡村种植800亩的”福地201”种子，由郑某负责和村上签订种植合同，但是郑某没有和村上签订合同。亲本种子由他从甘肃福地种业公司雇车送到甘州区龙渠乡下堡村。当时送了1000多斤父本，5000多斤母本。郑某负责给农户指导播种，期间他到该村查看了几次。9月份他把玉米鲜穗拉到民乐县开发区的晒场，由他晾晒、脱粒后交给了张掖市福地种业公司老总王某1。王某1给他支付了100多万元的种子款。甘肃福地种业公司把农作物种子生产经营许可证给他了，当时郑某说出示了主要农作物种子生产经营许可证村上就要和甘肃福地公司签订合同，他们赚取的利润小，单价和面积也就暴露了，所以就没有出示。他本人没有主要农作物种子生产经营许可证。他和郑某签订了制种生产委托书，郑某一直在制种基地，具体制种的事情都是郑某负责，他只负责检查抽雄和收购。种子款是他凑了160万给郑某支付给农民的。甘肃福地种业公司没有和他签订合同，也没有给委托书，只是靠着和王某1的同学关系，问王某1要了些种植面积。
5.证人王某1证言证明：他是张掖市福地种业公司法定代表人，公司有农作物种子生产经营许可证，生产区域甘州区范围内。2014年年初，傅某找到他，说想玉米制种，让帮个忙，于是给傅某提供品种叫”福地201”的亲本种子，母本5000多斤，父本1000多斤，这个种子他们公司自己研发的，是傅某到公司来拉走的。他们只是口头约定，他只负责提供亲本种子，种植和田间管理都有傅某负责，收购后将玉米种子交回公司，检验合格后他付款。傅某将种子种到哪他不负责，种植的地点和面积由傅某自己落实。年底傅某将制好的60多万公斤种子交付公司，公司给他支付100多万元。他和傅某之间没有签订书面委托制种协议，也没有挂靠到公司，按照规定就不允许挂靠。傅某没有主要农作物种子经营许可证，也没有要过，公司没有给他提供。
6.被告人郑某的供述及辩解证明：2014年3月初，傅某找到他，让他给落实些制种玉米的面积，他和下堡村的村干部商量后，村上决定给800亩的制种玉米面积。傅某给他写了一份委托书，由他负责管理甘州区龙渠乡下堡村800亩制种玉米的生产及收购工作，并再给他配一名技术员。播种的时候，傅某雇车直接把”福地201”亲本种子送到制种基地，他负责安排人把傅某送来的5000斤母本和1000多斤父本分发给各社和农户，按要求进行播种。玉米收购时，他负责这边收购、过磅、装车；傅某负责找车拉鲜穗、晾晒、出售脱粒。他和村上只是口头协议，因为村上只认他，所以制种玉米的事由他负责，所有事宜也只和他商量。没有向村上出示主要农作物种子生产经营许可证。他知道傅某没有主要农作物种子生产经营许可证，傅某说过他要挂靠公司，他再问公司要证，后来村上再没有要，他也就没有问傅某要。龙渠乡小堡村制的玉米收了600吨鲜穗，钱是傅某自己想办法筹集的。
7.《张掖谷大种子有限公司证明》证明：郑某、蒋某曾在该公司工作，2009年离职，离职后该公司没有委托二人从事玉米生产制种工作。
8.甘肃省公安厅人口查询系统查询证明：被告人郑某的基本身份情况。
本院认为，原审被告人郑某违反国家规定，非法从事玉米制种生产经营活动，扰乱玉米制种市场秩序，情节严重，原审以非法经营罪定罪准确。
关于抗诉机关所提”龙渠乡下堡村805亩玉米制种不以非法经营认定错误”的抗诉理由，经审理认为，该起事实的证据证明，原审被告人郑某实施了玉米制种生产活动即种植面积落实、田间管理、技术指导行为，但该行为的实施来源于傅某的书面委托协议，由傅某提供经张掖市福地种业公司法定代表人同意的该公司自己研发的”福地201”玉米亲本种子，并将成熟后的该玉米种子交付公司。福地种业公司提供自己研发的亲本种子并回收成熟后的该玉米种子，虽没有书面委托合同，但该公司提供亲本并回收成熟后的玉米种子的客观外在表现，不能排除其委托制种的可能。故一审法院因该起事实无法排除合理怀疑不能得出唯一结论而不予认定正确。抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关所提”本案原审被告人郑某系本案主犯，犯罪情节严重，一审量刑畸轻，应当在有期徒刑5年至6年量刑”的抗诉理由，经审理认为，原审被告人郑某明知蒋某无证生产经营玉米种子，仍接受蒋某委托，用蒋某提供的玉米亲本种子参与玉米制种的面积落实、生产和技术指导，扰乱玉米种子市场。在该起非法经营活动中起辅助帮助作用，构成非法经营罪且系从犯，对于从犯依法应当从轻或减轻处罚。一审法院根据原审被告人郑某的作用和地位以及已兑付全部种子款的酌情从轻处罚情节，对原审被告人郑某判处拘役并处罚金，在法定刑幅度内，并无不当。一审法院综合全案事实、情节及社会危害程度，数罪并罚决定执行有期徒刑三年缓刑五年并处罚金六万元，符合法律规定。抗诉机关此抗诉理由本院不予支持。原审被告人及其辩护人所称系雇佣关系属提供劳务获取工作报酬，原审被告人郑某无罪的辩解和辩护理由与查明的事实不符，本院予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（三）项、第二百二十四条、第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 静
审判员 安凤梅
审判员 任斌文
二〇一七年九月二十五日
书记员 张瀚予