福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0102刑初183号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人张某某，男，1986年9月2日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地四川省平昌县，住福建省南平市造纸厂生活区。因涉嫌侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年11月3日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年12月6日经福州市晋安区人民检察院批准逮捕，于同日由福州市公安局晋安分局执行逮捕。
被告人张某某侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2017年2月23日以鼓检公诉刑诉[2017]194号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人林丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2014年11月26日，被告人张某某伙同施某某（另案处理）在其位于福州市晋安区鼓山镇连潘村一民房的暂住处内向周某、张某、赵某、文某、柏某（另案处理）销售侵权盗版复制光碟和淫秽光碟时被公安民警抓获，并当场抓获了施某某，查获尚未销售的光碟。经鉴定：上述光碟中有1890张光盘为淫秽物品，22895张为非法音像出版单位出版的音像制品。
公诉机关认为，被告人张某某未经著作权人许可，伙同他人擅自发行盗版音像制品22895张，情节特别严重，且以牟利为目的，贩卖淫秽光碟1890张，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。被告人张某某已经着手实行贩卖淫秽物品牟利的犯罪行为，由于其意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。建议对被告人张某某犯侵犯著作权罪在有期徒刑三年至四年幅度内处刑，并处罚金，对被告人张某某犯贩卖淫秽物品牟利罪在有期徒刑三年至四年幅度内处刑，并处罚金，并依法实行数罪并罚。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪实施供认不讳，请求从轻处罚。
被告人张某某辩护人的辩护意见：一、福州市文化市场综合执法支队出具的（榕）文鉴字（2014）第011号鉴定书的鉴定主体资格缺乏依据，不符合证据的属性，不能作为认定被告人张某某侵犯著作权犯罪的依据。二、即使涉案音像制品是盗版的复制品，被告人张某某也仅是单纯的销售侵权复制品的行为，但因没有达到违法所得数额巨大，根据事实和法律也不构成销售侵权复制品罪。三、被告人张某某在量刑上具有从轻、减轻的情节。
经审理查明，2014年11月26日，被告人张某某伙同施某某（另案处理）在其位于福州市晋安区鼓山镇连潘村一民房的暂住处内向周某、张某、赵某、文某、柏某（另案处理）销售侵权盗版复制光碟和淫秽光碟时被公安民警抓获，并当场抓获了施某某，查获尚未销售的光碟。经鉴定：上述光碟中有1890张光盘为淫秽物品，22895张为非法音像出版单位出版的音像制品。
上述事实，被告人张某某在庭审中未提出异议且有公诉机关提交的涉案物品照片、福州市公安局晋安分局出具的扣押物品、文件清单，福州市扫黄打非领导小组办公室出具的举报材料转送单、证人张某、文某、柏某、赵某、陈某、兰某等人的证言、被告人张某某及同案犯施某某的供述与辩解、福州市公安局晋安分局出具的《关于从施某某处提取的光盘审查鉴定结论》、福州市公安局晋安分局出具的《关于从周某处提取的光盘审查鉴定结论》、福州市公安局晋安分局出具的《关于从张某处提取的光盘审查鉴定结论》、福州市文化市场综合执法支队出具的鉴定书、福州市公安局晋安分局刑事侦查大队出具的现场勘验检查工作记录、现场照片、搜查笔录、提取笔录，被告人张某某及同案犯施某某对涉案光碟、作案地点、仓库钥匙、证人赵某、张某、文某、柏某、陈某的辨认及互相之间的辨认，证人张某、文某、柏某对涉案光盘、作案地点、被告人张某某及同案犯施某某的辨认，证人赵某对涉案光盘、作案地点、被告人张某某及同案犯施某某及证人张某、文某、柏某、陈某的辨认，证人兰某对被告人张某某及同案犯施某某的辨认、福州市公安局晋安分局出具的现场查获情况录像、抓获经过、情况说明等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，被告人张某某以营利为目的，未经著作权人许可，伙同他人擅自发行其音像制品达22895张，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，构成侵犯著作权罪。被告人张某某以牟利为目的，贩卖淫秽光碟1890张，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人张某某犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人张某某在判决宣告前犯有数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应予数罪并罚。被告人张某某已经着手实施贩卖淫秽物品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；在被告人张小勇处所扣音盗版音像制品尚未出售，酌情从轻处罚。本院已生效的(2015)鼓刑初字第633号刑事判决及福州市中级人民法院（2016）闽01刑终71号刑事判决已对福州市文化市场综合执法支队出具的鉴定书的鉴定主体资格予以确认并对其鉴定结论予以采信，辩护人关于福州市文化市场综合执法支队出具的鉴定书的鉴定主体资格缺乏依据的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。涉案的音像制品均为非法音像出版单位出版的音像制品，均属于“未经著作权人许可”复制发行的音像制品。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，刑法第二百一十七条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，行为人实施复制发行或者其中一种行为即构成侵犯著作权罪，被告张某某销售涉案盗版光碟的行为已构成侵犯著作权罪。辩护人提出的被告人张某某不构成侵犯著作权罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。另外，考虑到被告人张某某与同案犯施某某系夫妻关系，且已对同案犯施某某依法判处了罚金，本院对被告人张某某判决的罚金酌情予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯侵犯著作权罪判处有期徒刑三年,并处罚金人民币18000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币9000元。数罪并罚决定执行有期徒刑四年，罚金人民币27000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月3日至2020年11月2日止，罚金于本判决生效后一个月内交清）；
二、扣押在案的盗版违法音像制品、淫秽光碟予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢国志
人民陪审员 陈春燕
人民陪审员 吴玲娟
二〇一七年五月五日
书 记 员 林淑贞
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条第一款第(二)项以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的。
第八条第二款第(二)项以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第十二条关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题。
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处罚，不认定非法经营罪等其他犯罪。