浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终592号
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹雪清，女，1977年6月15日出生于广东省饶平县，汉族，小学文化，农民，住饶平县。因本案于2016年4月19日被东阳市公�局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人金星，浙江星穹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁润明，男，1978年7月9日出生于江西省广昌县，汉族，初中文化，农民，住广昌县。因本案于2016年6月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于东阳市看守所。
原审被告人侯化合，男，1966年10月3日出生于安徽省泗县，汉族，小学文化，农民，住泗县。曾因殴打他人，于2010年7月9日被泗县公安局行政拘留三日；又因犯交通肇事罪，于2012年10月10日被泗县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期已满；因本案于2016年6月2日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人张松贤，男，1951年1月1日出生于浙江省东阳市，汉族，小学文化，农民，住东�市。曾因犯故意毁坏财物罪，于2004年11月5日被东阳市人民法院判处罚金人民币五千五百元。因本案于2016年3月10日被东阳市公安局取保候审，于2017年4月20日经东阳市人民法院决定被逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人刘会超，男，1975年9月5日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，农民，住尉氏县。因本案于2016年5月4日被东阳市公安局刑事拘留，同年5月19日依法变更强制措施为取保候审。2017年4月20日经东阳市人民法决定被逮捕。现押于东阳市看守所。
浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人詹雪清犯销售伪劣产品罪，被告人侯化合、袁润明、张松贤、刘会超犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年4月20日作出（2016）浙0783刑初1357号刑事判决。被告人詹雪清、袁润明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，被告人袁润明提出撤诉的申请。现已审理终结。
原判认定，2010年以来，被告人詹雪清从网上购买客户资料后，通过群发短信、发传真、打电话等方式寻找客户，后其向上家低价购入假烟，并通过快递邮寄等方式，以假冒中华卷烟人民币150元至230元每条、假冒芙蓉王卷烟人民币100元至120元每条等价格销售给被告人侯化合、袁润明、张松贤、刘会超等人，并从中牟利。期间被告人詹雪清先后使用以潘某1、张某、蔡某等人的身份信息开设的中国农业银行账户用于收取假烟货款。被告人侯化合、袁润明、张松贤、刘会超等人在收到假烟后，将货款通过现金存款、银行转账等方式汇入被告人詹雪清开设的上述银行账户内。截至案发，被告人詹雪清销售假冒中华、利某、芙蓉王等品牌香烟，收款人民币2022618.33元，另被告人张松贤处尚有人民币11000元的假烟款未支付，累计销售金额达人民币2033618.33元。
2014年4月，被告人詹雪清通过短信向被告人侯化合推销假烟，被告人侯化合为谋取非法利益，遂以明显低于市场价的价格购买假冒中华、芙蓉王等伪劣卷烟，并加价以假冒中华卷烟人民币250至300元每条、假冒芙蓉王卷烟130元至150元每条的价格出售。截至案发，被告人侯化合累计销售额达人民币173900余元。
2015年8月，被告人袁润明通过他人得知被告人詹雪清处有假烟销售后，为谋取非法利益，遂联系被告人詹雪清以明显低于市场价的价格购买假冒中华、芙蓉王等伪劣卷烟，并加价以假冒中华卷烟人民币220元至360元每条、假冒芙蓉王卷烟120元至200元每条的价格出售。其中，被告人袁润明销售给其父亲袁润华、母亲温雪金经营的江�省广昌县旴江镇旴江路51号小袁某2杂店铺假冒硬芙蓉王50条，收取货款人民币6000元。截至案发，被告人袁润明累计销售额达人民币112160元。
2014年8月，被告人张松贤得知被告人詹雪清处有假冒伪劣卷烟后，为谋取非法利益，主动与其联系，以明显低于市场价的价格购买假冒中华等品牌的伪劣卷烟，并加价以人民币385元至400元每条的价格出售。截至案发，被告人张松贤累计销售额达人民币120820元，非法获利人民币50340元。
2011年5月，被告人詹雪清通过电话向被告人刘会超推销假烟，被告人刘会超为谋取非法利益，遂以明显低于市场价的价格从被告人詹雪清处购买假冒中华等品牌的伪劣卷烟，并在实际由其经营的义乌市上溪镇永所食品店内加价以人民币400元至450每条的价格销售。截至案发，被告人刘会超累计销售额达人民币60765元，非法获利人民币16625元。
2016年3月9日，公安民警根据线索对被告人张松贤电话传唤，次日，被告人张松贤主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的罪行。
案发后，公安机关从被告人詹雪清处扣押假冒硬中华卷烟4条、软中华卷烟1.4条、硬芙蓉王卷烟22条；从被告人袁润明处扣押假冒硬中华卷烟4条、硬芙蓉王卷烟4条；从被告人张松贤处扣押假冒硬中华卷烟57条、软中华卷烟4条；广昌县烟草专卖局从袁润华处扣押从被告人袁润明处购买且尚未销售的假冒硬芙蓉王卷烟28条；在原审法院审理阶段，被告人张松贤、刘会超分别向原审法院退缴非法所得人民币30000元、16625元。
原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人詹雪清犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百零二万元。（二）被告人侯化合犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币九万元。（三）被告人袁润明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元。（四）被告人张松贤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六万五千元。（五）被告人刘会超犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万五千元。（六）公安机关、广昌县烟草专卖局扣押在案的假冒香烟及被告人刘会超、张松贤退缴的非法所得人民币四万六千六百二十五元，予以没收，上缴国库。
被告人詹雪清上诉及其辩护人提出，1.其在2011年前仍在广东珠海上班，在2011年后才去深圳开始从事非法销售香烟，原审法院认�詹雪清从2010年开始从事贩卖假烟并计算销售金额，属于事实认定不清；2.其销售假烟的行为应构成销售假冒注册商标的商品罪；3.其无犯罪前科、系初犯、偶犯，且认罪态度好，主观恶性和社会危害小，一审判决量刑和罚金数额过重。综上，请求依法改判。
经审理查明，原判认定被告人詹雪清、侯化合、袁润明、张松贤、刘会超销售假冒注册商标且系伪劣的卷烟的事实，有证人王某1、王某2、周某、潘某2、潘某3、边某、杨某、王某3、王某4、陆某2、卢某、汪某、罗某、温某2、温某3、陆某1、关某的证言、搜查笔录、现场勘验检查笔录、广昌县烟草专卖局勘验笔录、浙江省东阳市烟草专卖局现场勘验检查笔录、烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照、身份证复印件、借记卡资料查询记录、扣押决定书、扣押清单、假冒伪劣卷烟的照片、快递单照片、电子证物检查笔录、电子数据光盘、笔记本复印件、银行流水明细、银行个人业务凭证、银行转账记录、手机信息截图、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、暂扣款票据、情况说明、刑事判决书、违法行为人前科证明、公安民警对被告人张松贤到案时所作的笔录、出具的归案经过、抓获经过、各被告人的户籍证明等证据证实，各被告人亦有供述在卷，所供内容与上列证据证明的情况相符，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：被告人詹雪清在公安机关的供述证实，其为了销售假烟、躲避查处，分别向不同的人购买了三张户名为“潘某1”、“张某”、“蔡某”的中国农业银行卡，用于收取贩卖假烟的货款，银行卡是没有使用过的空卡，里面没有钱；银行卡开户的时间即其买卡的时间，其中“潘某1”银行卡的开卡时间为2010年4月6日，三张卡中的款项都是下家向其购买假烟的汇款，上述供述客观稳定。詹雪清及其辩护人提出詹雪清是从2011年从事贩卖假香烟、原判犯罪数额认定有误的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人詹雪清、侯化合、袁润明、张松贤、刘会超销售假冒注册商标且系伪劣的卷烟，其行为均已触犯刑律，其中被告人詹雪清销售金额达到二百万元以上,构成销售伪劣产品罪；被告人侯化合、袁润明、张松贤、刘会超销售金额达到五万元以上二十五万元以下，且不满二十万元，构成销售假冒注册商标的商品罪。根据我国法律，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，完全符合刑法关于销售伪劣产品罪的规定。被告人詹雪清的行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪论处，以销售伪劣产品罪定罪量刑。故对被告人詹雪清及其辩护人所提应以销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。案发后，被告人张松贤主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人侯化合、袁润明、刘会超归案后能如实供述基本的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘会超、张松贤已退缴全部或部分非法所得，可酌情从轻处罚。被告人侯化合、袁润明、张松贤、刘会超在一审庭审中主动认罪，可酌情从轻处罚。原判适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。被告人袁润明自愿申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款�第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许被告人袁润明撤回上诉；
二、驳回被告人詹雪清的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢圣香
审 判 员 吕 强
审 判 员 陈荣飞
二〇一七年八月四日
代书记员 厉凯静