广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1705号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州流花支行，住所地广州市越秀区东风西路178号。
负责人：王霭，职务行长。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州天河支行，住所地广州市天河区天河南二路38号。
负责人：饶本勇，职务行长。
上列上诉人共同委托代理人：陈穗华、陈琦，中国农业银行股份有限公司资产处置部职员。
被上诉人（原审原告）：广州市工商行政管理局越秀分局（原广州市工商行政管理局越秀区分局），住所地广州市越秀区解放北路813号后座。
法定代表人：谢文，职务局长。
委托代理人：汪洪生、卢春燕，北京市大成（广州）律师事务所律师。
原审被告：广州一德中兴房地产开发有限公司，住所地广州市越秀区一德路390号一楼。
法定代表人：高卫平。
原审被告：广州市人民政府机关事务管理局（原称广州市人民政府机关服务中心），住所地广州市越秀区府前路1号大院。
法定代表人：朱惠中，职务局长。
委托代理人：姚向阳、马淑芬，广东格林律师事务所律师。
原审被告：广东中兴经济发展公司，住所地广州市天河区天河北路金海北街8号308房。
上诉人中国农业银行股份有限公司广州流花支行（以下简称农行流花支行）、中国农业银行股份有限公司广州天河支行（以下简称农行天河支行）因与被上诉人广州市工商行政管理局越秀分局（以下简称越秀工商分局）、原审被告广州一德中兴房地产开发有限公司（以下简称一德公司）、广州市人民政府机关事务管理局（以下简称事务管理局）、广东中兴经济发展公司（以下简称中兴公司）合作开发合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1997年6月24日，广州市国土局向越秀工商分局及广州市市场发展总公司越秀公司发出编号为穗国土建用函字（1997）第93号《关于土地使用权问题的复函》，内容为同意将核准给广州市市场发展总公司越秀公司使用的位于天成路、新桥街等地段的2545平方米土地，改由越秀工商分局使用，用地性质为市场、办公楼等。
1997年8月18日，广州市城市规划局发出编号为穗规地换证字（1997）第24号《建设用地规划许可证》，记载用地单位为越秀工商分局，用地位置为红书南路16至30号、新桥市街29至45号、达新街2至28号、21至35号地段，用地面积2714平方米（其中道路面积579平方米），用地项目农贸市场、办公楼等。
1998年3月13日，越秀工商分局（乙方）与事务管理局、中兴公司（甲方）签订《合作开发建设一德路中心市场合同》，约定：甲方经批准取得广州市天成路2-14号、一德路390-426号、海珠中路87-113号地段，面积为4797平方米土地的规划、建设、使用权；乙方经批准取得对广州市天成路、新桥市街、光巷等地段，面积为2714平方米土地的规划、建设使用权；项目内容为在前述地块上兴建市场、办公楼、住宅楼和商业住宅楼；建成后的房屋由甲、乙方分别用于出租经营、办公、职工宿舍、回迁安置和销售。甲乙双方确认：乙方在1997年6月15日《合作开发建设一德路中心市场意向书》签订前，对本项目的资金投入为实际用于本合作项目拆迁安置的有效投入600万元，甲方在本合同签订前对本合作项目的资金投入为4200万元；在上述意向书签订之日起，乙方对本合作项目开发建设不再负任何资金投入的义务；作为乙方的合作条件，乙方应在本合同签订后，负责将前述乙方取得使用权之地块作为对合建项目的投资，将其土地使用权转为合建项目建设用地；甲方负责在上述意向书签订后，因本合作项目开发建设所需要的全部资金投入；作为甲方的合作条件，甲方应在本合同签订后，负责将前述甲方取得使用权之地块，作为对合建项目的投资，将其土地使用权转为合建项目建设用地。甲乙双方同意，合建项目以甲方中事务管理局属下的全资企业“广州市广富房地产开发有限公司”的建设资质进行开发、建设活动。甲方保证广富公司的开发建设活动必须遵守本合同约定，广富公司如有违约，视为甲方违约；合建项目完成后，乙方分得之房屋种类、层数及建筑面积为：（1）地下车库、汽车位10个（共330平方米）及摩托车位10个；（2）裙楼500平方米（位于一德路、天成路交汇处二楼）；（3）住宅4500平方米；其余房屋全部归甲方所有，并由甲方负责全部被拆迁户的回迁安置；甲乙双方对各自分得之房屋，依法拥有房屋所有权及相应的土地使用权，各自决定对其所分得之房屋的使用及处理方式等。
1999年11月18日，广州市国土局房管局发出编号为183号的《广州市合建房屋产权鉴证书》，记载下列房屋的合建以［99］产权鉴字第96号受理，经审查核准同意给予鉴证；请在一个月内到房管部门办理确权手续；房屋座落越秀区海珠中路87-113号A、B、C、D、E栋，总建筑面积约65206平方米，越秀工商分局占有产权部分面积为E栋住宅4223.9854平方米，汽车位10个、摩托车位10个共约330平方米，裙楼约200平方米；中兴公司和广州广富房地产开发有限公司约占61000平方米（以实测为准）等。
1999年11月22日，广州市国土局房管局向越秀工商分局发出编号为改字第777号《房改房确权备案通知书》，记载海珠路87-113号E栋建筑面积为4223.9854平方米的房屋属于单位自建，同意办理房屋的确权备案手续，请越秀工商分局凭本通知到市房改办办理房改房出（预）售手续。并将《房屋各分户明细表》列为附件。该《房屋各分户明细表》列明参加房改的人员姓名、房号（包括E栋8-17楼的A房、8-14楼的B、C、D、E、F、G、H房，合计59套）。
1999年12月24日，广州市越秀区住房制度改革领导小组办公室出具《广州市出售公有住房审定书》，内容为经审查，下列公有住房在规定的出售范围，且申请售房单位已按广州市规定建立住房公积金制度，同意出售；请凭本审定书到广州市住房制度改革办公室办理交易监证手续。并记载所有权单位为越秀工商分局，房屋座落海珠路87-113号E栋，出售建筑面积4223.9854平方米，套数59等。
2000年1月18日，越秀工商分局与其下属59名干部就上述59套房屋分别签订《广州市公有住房买卖协议书》，并已将该59套房屋交付给买受人入住使用至今。
2008年3月3日，广州市公安局越秀区分局大新派出所作出《关于一德路户籍门牌情况说明》，内容为：原户籍门牌广州市一德路390号-426号已于1999年因旧城改造建成一德西路德兴苑一德市场大厦，并申领了一德西路390号-400号的门牌，其中392号（A幢）、394号（B幢）、396号（C幢）、398号（D幢）、400号（E幢）共五个住宅楼门牌；但因2006年新门牌换领时市区路名编委会无沿用一德西路路名而新统一用了一德路路名；因此，原申领一德西路390号、392号、394号、396号、398号、400号六个门牌与现使用的一德路390号、392号、394号、396号、398号、400号六个门牌实属同一地址。
广东省广州市中级人民法院于2004年8月24日以（2002）穗中法执字第1821－1823号民事裁定书及协助执行通知书各一份，查封了被执行人一德公司位于广州市一德路390－426号、海珠中路87－113号一德市场大厦E塔楼6－20层全层，D塔楼6－10层全层，第2－4层（农贸市场）全层（含抵押部分）（除已预售，已查封外）等的房屋（查封期限从2004年8月24日至2006年8月23日止）。
2007年5月22日，广州市中级人民法院以（2002）穗中法执字第1821恢字1号、（2002）穗中法执字第1822恢字1号、（2002）穗中法执字第1823恢字1号三份民事裁定，将该三案指定原审法院执行。原审法院接受指定执行后，于2007年6月8日轮候查封了上述房产（含抵押部分，解封、拍卖、变卖、裁定过户、已预售的除外）。
越秀工商分局向原审法院提出执行异议，认为上址E塔楼6-14层以及15-20层中，合计面积为4223.9854平方米应属于其所有，请求法院解除对上述面积房屋的查封。
原审法院于2012年7月10日作出（2007）越法委执外异字第401-42号执行裁定书，查明：据广州市房地产档案馆于2009年12月21日出具的《房地产登记簿查册表》记载：房产登记号荣字4004号，房产地址越秀区天成路2-14号（一德路390-426号，海珠中路87-113号），使用土地面积3661.836平方米，单位名广州一德中兴房地产开发有限公司，占有全部（所有权人）；抵押权人中国农业银行广州市流花支行，设定日期1999年10月18日，他项案号（1999）穗押备10451，他项证号99备576，权利部位：住宅：E塔楼（E幢）6－14层C、B、A1、A2，15－20层C、B；D塔楼（D幢）6－10层A1、B、C；商铺：第1层（A15-A17），第2层（F1－F9、F23-F30、E0-E19），第3层（F9、F23-F26、F28-F30、E0-E3、E7-E19），第4层（E0-E15、E17-E19、F1-F19、F23-F30）。另据广州市国土局房地产管理局于1999年11月12日出具的《广州市房地产抵押备案证明书》记载：下列房地产的抵押备案，经审查依法确认，并以穗押备字10451号登记在案，抵押权人中国农业银行广州市流花支行，抵押人广州一德中兴房地产开发有限公司，抵押房地产座落越秀区天成路2－4号、一德路390－426号、海珠中路87－113号，抵押部位，住宅：E塔楼（E幢）6－14层C、B、A1、A2，15－20层C、B；D塔楼（D幢）6－10层A1、B、C；商铺：第1层（A15-A17），第2层（F1－F9、F23-F30、E0-E19），第3层（F9、F23-F26、F28-F30、E0-E3、E7-E19），第4层（E0-E15、E17-E19、F1-F19、F23-F30）。裁定书认为：现有证据足以证明广州市越秀区一德路390-426、海珠路87-113号一德市场大厦E栋住宅中的4223.9854平方米是越秀工商分3月局以其自有建设用地2714平方米与其他单位合作开发建设后基于利益分成取得的房产面积，该合作开发建设发生在1998年，早于抵押登记及本案查封之前。且在1999年11月，广州市国土局房管局已以NO.183号《广州市合建房屋产权鉴证书》对越秀工商分局占有的面积予以确认。故此，越秀工商分局对上述一德市场大厦E栋住宅中4223.9854平方米房产面积享有的合法权益，应受到法律保护，原审法院对其主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：中止对广州市越秀区一德路390-426号、海珠中路87-113号地段一德市场大厦E栋住宅中4223.9854平方米面积的执行。农行天河支行作为该案申请执行人，没有就该裁定提起相关诉讼。
2012年8月14日，原审法院作出（2007）越法委执字第401-37号执行裁定书，裁定解除对广州市越秀区一德路390-426号、海珠中路87-113号地段一德市场大厦E栋住宅中4223.9854平方米面积的查封。
另据越秀工商分局提供的由广州市房地产测绘所绘制的涉讼59套房屋的《房地产平面附图》记载，上述59套房屋建筑面积合计4240.6292平方米。
越秀工商分局于2013年1月18日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、越秀工商分局与事务管理局、中兴公司合作开发建设的一德路中心市场项目中，已经建成的“一德市场大厦”E塔楼6-14层及15-20层中面积为4223.9854平方米房屋归越秀工商分局所有。2、农行流花支行、农行天河支行、一德公司立即办理越秀工商分局拥有所有权的上述房屋（指面积为4223.9854平方米的住宅部分）涂销抵押登记手续。3、一德公司协同越秀工商分局至房管部门办理将涉讼房屋（指面积为4223.9854平方米的住宅部分）过户到越秀工商分局名下的手续。4、对于涉讼房屋中，目前已经无法实际交付的部分（指汽车位10个、摩托车位10个，裙楼200平方米），事务管理局、中兴公司对越秀工商分局承担折价补偿责任。
一审审理过程中，越秀工商分局向原审法院申请撤回上述第4项诉讼请求，即“对于涉讼房屋中，目前已经无法实际交付的部分（指汽车位10个、摩托车位10个，裙楼200平方米），事务管理局、中兴公司对越秀工商分局承担折价补偿责任”。
农行流花支行、农行天河支行共同辩称：不同意越秀工商分局的诉讼请求。1、越秀工商分局没有具体指出需要涂销的标的物。2、作出（2007）越法委执外异字第401-42号执行裁定书的程序违法。
事务管理局辩称：不同意越秀工商分局的诉讼请求。
一德公司、中兴公司均未进行答辩。
原审法院认为，越秀工商分局与事务管理局、中兴公司在平等自愿的基础上签订的《合作开发建设一德路中心市场合同》，出自合同各方当事人的真实意思表示，内容及形式均无违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应依法履行。广州市国土局房管局作出的编号为183号的《广州市合建房屋产权鉴证书》和编号为改字第777号的《房改房确权备案通知书》，确认越秀工商分局占有产权部分面积为E栋住宅4223.9854平方米，属于单位自建房屋，同意办理房屋的确权备案手续。越秀工商分局据此按相关的房改制度将涉讼的59套房屋出售给下属干部，并已实际交付给买受人居住使用。房管部门对上述房屋进行确权备案，并由相关部门进行了出售公有住房审定。而一德公司未经越秀工商分局同意擅自将涉讼房屋作为抵押物向农行流花支行申请贷款，侵犯了越秀工商分局的合法权益。原审法院根据越秀工商分局提出的执行异议，依法作出的（2007）越法委执外异字第401-42号及（2007）越法委执字第401-37号执行裁定书，均已发生法律效力。因此，越秀工商分局提出的诉讼请求合法，原审法院予以支持。农行流花支行及农行天河支行虽然在本案中提出抗辩，认为原审法院作出上述执行裁定书程序违法，但未提起相关诉讼，原审法院在本案中对其提出的该抗辩意见不予审查。至于该59套房屋的总建筑面积是否大于4223.9854平方米，应根据《房地产权证》记载的建筑面积作为结算依据，故相关当事人应在办妥《房地产权证》后，另循合法途径予以解决面积差的问题。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，原审法院作出判决：一、确认广州市越秀区天成路2-14号（一德路390-426号；海珠中路87-113号）“一德市场大厦”E塔楼6-14层及15-20层中面积为4223.9854平方米房屋（现址为广州市越秀区一德路400号8-17楼的A房、8-14楼的B、C、D、E、F、G、H房，合计59套）归原告广州市工商行政管理局越秀分局所有。二、广州一德中兴房地产开发有限公司、中国农业银行股份有限公司广州天河支行、被告中国农业银行股份有限公司广州流花支行应在本判决发生法律效力之日起15日内办理广州市越秀区天成路2-14号（一德路390-426号；海珠中路87-113号）“一德市场大厦”E塔楼6-14层及15-20层中面积为4223.9854平方米房屋（现址为广州市越秀区一德路400号8-17楼的A房、8-14楼的B、C、D、E、F、G、H房，合计59套）的涂销抵押登记手续。三、广州一德中兴房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起30日内协同原告广州市工商行政管理局越秀分局办理将广州市越秀区天成路2-14号（一德路390-426号；海珠中路87-113号）“一德市场大厦”E塔楼6-14层及15-20层中面积为4223.9854平方米房屋（现址为广州市越秀区一德路400号8-17楼的A房、8-14楼的B、C、D、E、F、G、H房，合计59套）过户到原告广州市工商行政管理局越秀分局名下的产权登记手续。本案受理费266800元，由被告广州一德中兴房地产开发有限公司负担；公告费500元，由被告广州一德中兴房地产开发有限公司、广东中兴经济发展公司共同负担。
判后，农行流花支行、农行天河支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、农行流花支行、农行天河支行没有在关于本案涉案房产的执行异议裁定作出后提起执行异议之诉，并非意味着承认越秀工商分局的合作建房分配权优先于农行抵押权。首先，原审法院在执行裁定中作出上述实体问题的审理认定本身就属于程序违法的行为，案外人、当事人可以提起执行异议之诉的初衷就是为了防止在执行异议的审理过程中，执行机关“以执代审”对于执行异议中涉及所有权、抵押权等物权的实体权利进行审理，执行裁定应仅就执行程序问题进行审理，认为理由成立或不成立的，作出中止或继续执行的裁定，当事人就实体权利仍应通过执行异议之诉的方式，由民事审判庭进行审理。原审法院裁定直接在执行过程中作出“关于房产所有权权属的实体认为”显然属于程序违法，在该裁定程序违法的前提下，原审判决依据该裁定所作出的判决也属于适用法律错误。其次，农行流花支行、农行天河支行未就该执行异议裁定提起执行异议之诉并非意味着承认了越秀工商分局合作建房分配权优先于其抵押权，农行流花支行、农行天河支行“丧失”的仅是对该裁定内容中的程序问题裁定的抗辩权，而非“丧失”实体权利的抗辩权，在越秀工商分局再次就房屋所有权及抵押权问题提起诉讼后，农行流花支行、农行天河支行当然仍享有实体抗辩权。二、农行流花支行、农行天河支行的抵押权优于越秀工商分局的债权。农行流花支行办理涉案房产的抵押登记时间先于越秀工商分局就涉案房屋签订相关合作建房协议的时间，该补偿交易行为属于双方私下交易行为，一德公司将已抵押给农行流花支行、农行天河支行的房产再次用于合作建房分配，本身就属于恶意欺诈行为，由于我行的抵押登记是经房管局公示的行为，农行流花支行、农行天河支行在签订相关合作建房协议时理应对相关房屋的抵押状况进行了解，但其并未尽了解义务，现在事后主张否定我行抵押权，于法无据。三、越秀工商分局基于合作开发合同取得债权，属于内部商定，不具有对抗性，我方作为第三人是善意取得，并付出相应对价，越秀工商分局主张债权不应影响我方行使抵押权，越秀工商分局的利润分配应当在债权债务清理完毕后才能进行。农行流花支行、农行天河支行据此请求改判驳回越秀工商分局的全部诉讼请求，由越秀工商分局负担全部诉讼费用。
越秀工商分局答辩称：一、原审法院适用法律正确。案外人执行异议依法属于实体权利异议，而非仅是程序异议。农行流花支行、农行天河支行未就执行异议裁定提起诉讼，表明其接收该裁决结果。因此，农行流花支行、农行天河支行在本案中再次对该裁决结果提出抗辩，依法不能成立。二、原审判决认定事实清楚，判决结果正确。三、我方和一德公司、中兴公司之间的合作开发合同是经过备案的，而且土地使用权也更名了，并非是内部合同关系。我方实际上在土地使用权更名为一德公司之后已退出项目，实际上是土地使用权转让关系，我方是以房屋作为土地使用权的对价。
事务管理局答辩称：一、越秀工商分局一审时已撤回诉讼请求四，放弃对我方的主张。二、我方对合作建房的合同义务已经履行完毕，不应承担合同责任。三、越秀工商分局的上诉请求与我方没有关系，因此我方不承担诉讼费用。
一德公司、中兴公司未作答辩。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，农行流花支行、农行天河支行确认涉案房屋均属于其抵押物范围内。
本院认为，越秀工商分局系依据1998年3月13日与事务管理局、中兴公司签订的《合作开发建设一德路中心市场合同》分配取得涉案房屋，广州市国土局房管局已对涉案房屋发出《广州市合建房屋产权鉴证书》和《房改房确权备案通知书》，越秀工商分局亦已按相关房改政策将涉案房屋出售给所属干部，并实际交付使用。一德公司擅自将分配给越秀工商分局的涉案房屋进行抵押，越秀工商分局对于涉案房屋享有的所有权应当优于农行流花支行的抵押权，故原审法院支持越秀工商分局的诉讼请求，并无不当。至于（2007）越法委执外异字第401-42号执行裁定是否合法，不属本案审理范围。
综上所述，农行流花支行、农行天河支行的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费266800元，由上诉人中国农业银行股份有限公司广州流花支行、中国农业银行股份有限公司广州天河支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一五年五月十五日
书 记 员 郝 烨