广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东中法行终字第174号
上诉人（原审原告）：刘丹。
被上诉人（原审被告）：中国银行业监督管理委员会东莞监管分局。住所地：广东省东莞市莞太路**号福民大厦*楼*****楼。
诉讼代表人：刘震新，该分局局长。
委托代理人：匡才满，该分局工作人员。
委托代理人：温莲，该分局工作人员。
上诉人刘丹因与被上诉人中国银行业监督管理委员会东莞银监分局（以下简称“东莞银监分局”）银行监督部门不履行法定职责纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法行初字第58号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月1日，以白丽虹为代表包括刘丹在内的31人到东莞银监分局处投诉，反映其2013年先后在中国工商银行东莞厚街支行、中信银行厚街支行购买了其理财经理叶树旺、林艺红销售的多款理财产品，因银行管理缺失导致理财产品无法兑付，要求东莞银监分局对所投诉事项进行核查。2014年8月12日，刘丹等人再次到东莞银监分局处进行投诉，东莞银监分局当天向上述投诉人出具《信访事项受理通知书》，对刘丹等人的投诉予以受理，并由其中一个投诉人段震荣签收。东莞银监分局经调查认为刘丹等投诉的并非银行理财产品、暂未发现叶树旺、林艺红在银行营业场所以银行发行或代销产品的名义向客户推介、销售的证据，于2014年9月28日作出《信访事项办理情况答复函》，并通过挂号信邮寄方式送达，由白丽虹签收。
另查，东莞银监分局接到刘丹投诉后，于2014年8月21日向中国工商银行东莞分行出具《协助调查函》，要求中国工商银行东莞分行提供分行员工叶树旺、林艺红的个人情况，分行2013年5月1日至2014年7月31日代理销售的投资产品清单、以及分行关于营业网点监控录像管理的制度、文件。东莞银监分局于2014年8月29日到中信银行东莞分行调取营业场所监控录像。因中国工商银行东莞分行、中信银行东莞分行对营业网点监控录像保存期限分别为30天、31天，东莞银监分局未能获取相关录像资料。另，刘丹等人向东莞银监分局投诉时提供的其购买的《投资合伙协议（海沧·飞龙房地产基金一期）》、《投资认购协议（海沧·飞龙房地产基金一期）》、《海沧资本·合伙协议·依林山庄产业基金二期》、《海沧资本·认购协议·依林山庄产业基金二期》、石家庄海先投资咨询中心（有限合伙）《合伙企业出资证书》、石家庄海香投资咨询中心（有限合伙）《合伙企业出资证书》与银行统一销售的标准化理财产品协议文本不同，没有银行的标识和印章。投诉人之一的黄弟南在2013年8月9日与中信银行签署了一份《中信银行理财业务签约／解约申请表》，申请表有黄弟南签名，加盖中信银行东莞厚街支行个人业务专用章；黄弟南同时签署了一份《中信银行理财产品总协议》，协议上乙方加盖中信银行东莞厚街支行个人业务专用章，客户经理签章处为叶树旺签名。黄弟南2013年8月9日当天从中信银行转账700000元到石家庄海先投资咨询中心（有限合伙）。
原审法院认定以上事实的证据有：《群众来访情况登记表》及附件、东莞银监分局《信访事项受理通知书》、东莞银监分局《信访事项办理情况答复函》、信访文件签收登记表及挂号信投递收据、信访人提交的《投资合伙协议（海沧·飞龙房地产基金一期）》、《投资认购协议（海沧·飞龙房地产基金一期）》、《海沧资本·合伙协议·依林山庄产业基金二期》、《海沧资本·认购协议·依林山庄产业基金二期》、石家庄海先投资咨询中心（有限合伙）《合伙企业出资证书》、石家庄海香投资咨询中心（有限合伙）《合伙企业出资证书》、银行核查资料：查看监控录像登记表、东莞银监分局协助调查函、银行代理理财产品清单、银行理财产品合同文本、中国银监会《驳回行政复议申请决定书》（银监行复决字（2013）17号）、中国银监会《行政复议决定书》（银监行复决字（2013）18号）、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《信访条例》、《中国银监会信访工作规定》、最高人民法院《〈关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定提起的行政诉讼人民法院是否受理的请示〉的答复意见》（（2005）行立他字第4号）、重庆市第二中级人民法院《行政裁定书》（2014）渝二中法行终字第00050号、《商业银行理财产品销售管理办法》、《银行业消费者权益保护工作指引》、《商业银行法》、公安部制定的公共安全行业标准（GA38-2004）《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》以及原审法院开庭笔录等。
原审法院认为：本案的争议焦点有：第一，东莞银监分局作出的案涉《信访事项办理情况答复函》是否属于行政诉讼的受案范围；第二，若案涉《信访事项办理情况答复函》属于行政诉讼的受案范围，东莞银监分局作出该答复函是否合法，东莞银监分局是否履行了其法定职责。对第一个争议焦点。根据2005年5月1日起施行的《信访条例》第三十四条“信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的，可以自收到书面答复之日起三十日内请求原办理行政机关的上一级行政机关复查”和第三十五条“信访人对复查意见不服的，可以自收到书面答复之日起三十日内向复查机关的上一级行政机关请求复核”的规定，信访人对信访处理意见不服，有申请复查和复核两种途径，不能申请行政复议和提起行政诉讼。因此，信访答复行为不属于行政诉讼的受案范围。但并非所有信访答复行为均不可诉，部分虽以信访方式答复的行为仍可纳入行政诉讼的受案范围。这类行为一般应符合以下三个条件：1、申请人的申请事项涉及其本人的权利义务范围；2、行政机关虽以信访答复的方式回复申请人，但申请人的申请事项属于行政机关职权范围内；3、申请人的申请事项没有经过有效处理，包括行政程序和司法程序的有效处理。本案中，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十三条：银行业监督管理机构在处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为等监督管理活动中，地方政府、各级有关部门应当予以配合和协助”的规定，东莞银监分局有对金融违法行为进行监督和查处的职权，刘丹认为其2013年先后在中国工商银行东莞厚街支行、中信银行厚街支行购买了其理财经理叶树旺、林艺红销售的多款理财产品，因银行管理缺失导致理财产品无法兑付，要求东莞银监分局进行核查，属于东莞银监分局的法定职权范围。东莞银监分局主张根据《中国银监会信访工作规定》第十八条：“银监会受理下列信访事项：……（四）检举、揭发银监会所监管银行业金融机构的违法违规行为”的规定，刘丹来访反映的问题属于上述法律所规定的信访事项，但《中国银监会信访工作规定》属于部门规范性文件，行政诉讼的审理适用的是法律、法规，参照规章，且其只是规定“检举、揭发银监会所监管银行业金融机构的违法违规行为”可以作为信访事项处理，如前所述，对经过行政程序和司法程序的有效处理的“检举、揭发银监会所监管银行业金融机构的违法违规行为”，当然作为信访事项受理。因此，本案中，东莞银监分局虽然以《信访事项办理情况答复函》的方式回复刘丹，该信访答复行为实质上是东莞银监分局的行政处理行为，属于行政诉讼的受案范围。对第二个争议焦点。东莞银监分局收到刘丹等人的投诉后，于2014年8月12日向投诉人出具《信访事项受理通知书》，对刘丹等人的投诉予以受理。于2014年8月21日向中国工商银行东莞分行出具《协助调查函》，要求中国工商银行东莞分行提供分行员工叶树旺、林艺红的个人情况，分行2013年5月1日至2014年7月31日代理销售的投资产品清单、以及分行关于营业网点监控录像管理的制度、文件。东莞银监分局又于2014年8月29日到中信银行东莞分行调取营业场所监控录像。因中国工商银行东莞分行、中信银行东莞分行对营业网点监控录像保存期限分别为30天、31天，东莞银监分局未能获取相关录像资料。在审核了刘丹等人在投诉时提供的其购买的《投资合伙协议（海沧·飞龙房地产基金一期）》、《投资认购协议（海沧·飞龙房地产基金一期）》、《海沧资本·合伙协议·依林山庄产业基金二期》、《海沧资本·认购协议·依林山庄产业基金二期》、石家庄海先投资咨询中心（有限合伙）《合伙企业出资证书》、石家庄海香投资咨询中心（有限合伙）《合伙企业出资证书》与银行统一销售的标准化理财产品协议文本不同，没有银行的标识和印章的情况后，于2014年9月28日作出《信访事项办理情况答复函》，认为刘丹等投诉的并非银行理财产品，告知了投诉人叶树旺、林艺红的任职时间和地点，并告知投诉人暂未发现叶树旺、林艺红在银行营业场所以银行发行或代销产品的名义向客户推介、销售的证据。原审法院认为，东莞银监分局在接到刘丹等人的投诉后作出的上述一系列行为已经依法履行了其调查和监督的法定职责，并无不当。对刘丹当庭提交的投诉人之一的黄弟南在2013年8月9日与中信银行签署的《中信银行理财业务签约／解约申请表》和加盖中信银行东莞厚街支行个人业务专用章、客户经理签章处为叶树旺签名的《中信银行理财产品总协议》，刘丹等投诉人在向东莞银监分局投诉时并未提交，东莞银监分局也发出协助调查函要求中国工商银行东莞分行、中信银行东莞分行提供相关资料，因这些资料由银行保存留底，东莞银监分局未能获取并非其不依法实施监督，不属于其主观因素。对银行在投诉人黄弟南签署《中信银行理财业务签约／解约申请表》和《中信银行理财产品总协议》以及购买海仓依林山庄投资认购协议过程中是否存在监管失职的问题，刘丹等人可结合其他材料再循途径向东莞银监分局投诉、反映。综上，对刘丹等人的投诉，东莞银监分局已经履行了其法定职责，并不存在故意不依法实施监督管理的情形，刘丹起诉东莞银监分局存在行政不作为缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘丹的诉讼请求。本案收取一审诉讼费50元，由刘丹负担。
一审宣判后，刘丹不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决，并改判支持刘丹在一审中提出的全部诉讼请求；二、由东莞银监分局承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：本案是不履行法定职责纠纷，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十四条，银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。东莞银监分局有义务对银行业金融机关的业务活动进行监督管理。一审过程中，东莞银监分局提交的答辩状中也提到“暂未发现林树旺、林艺红在银行营业场所以银行发行或代销产品的名义向客户推介、销售海沧投资产品行为的证据；”这进一步说明“叶树旺、林艺红在银行营业场所以银行发行或代销产品的名义向客户推介、销售海沧投资产品”的行为是东莞银监分局履行监督职责之一。针对东莞银监分局一审答辩，刘丹向原审法院递交了黄弟南在中信银行开设理财账户及理财产品资料，该证据足以证明中信银行严重违规，同时也反驳了东莞银监分局在答辩状中所说“暂未发现叶树旺、林艺红在银行营业场所以银行发行或代销产品的名义向客户推介、销售海沧投资产品行为的证据”没有事实依据。但原审法院却用“刘丹等人可结合其他材料再循途径向东莞银监分局投诉、反映”排除了该证据的使用，显然是违反法律规定的。综上所述，东莞银监分局不履行法定监管职责，事实清楚、证据确凿，原审法院认定事实错误。因此，原审判决驳回刘丹的诉讼请求理由和证据不足。恳请二审法院支持刘丹的上诉请求，保护弱者的合法权益，维护法律的尊严，维护社会的公平公正。
被上诉人东莞银监分局答辩称：一、东莞银监分局切实完成了信访调查行为，已经依法履职，并在法律规定的时限内完成答辩并举证，不存在刘丹认为的事实不清。（一）东莞银监分局切实履行了信访调查行为。东莞银监分局于2014年8月1日接到刘丹及其他海沧有限合伙人等31人的来访，反映东莞工行、东莞中信的原理财客户经理叶树旺和东莞工行的原理财客户经理林艺红涉嫌在银行营业所内或在工作时间外出向客户推介未经银行审核批准的第三方投资产品。因海沧投资的牵头人（普通合伙人）卷款跑路，投资人购买的投资产品无法兑付，从而认为上述两家银行管理不严，导致投资人财产受损，要求东莞银监分局对所投诉事项进行核查（相关内容见于东莞银监分局《群众来访情况登记表》及附件）。东莞银监分局收到刘丹等海沧产品投资人的信访材料后，于2014年8月12日向信访投诉人出具了《信访事项受理通知书》，对刘丹等人的投诉予以受理。于2014年8月21日向工商银行东莞分行出具《协助调查函》，要求工商银行东莞分行提供分行员工叶树旺、林艺红的任职情况，分行2013年5月1日至2014年7月31日代理销售的投资产品清单以及分行关于营业网点监控录像管理的制度、文件。东莞银监分局又于2014年8月29日到中信银行东莞分行调取营业场所监控录像。因工商银行东莞分行、中信银行东莞分行对营业网点监控录像保存期限分别为30天、31天，刘丹等人提供的海沧有限合伙协议签署日为2013年9月27日，距离信访投诉时间已超过监控录像保存期限，东莞银监分局并未获取相关录像资料。经核查，暂未发现上述人员在银行营业场所以银行发行或代销产品的名义向客户推介、销售海沧投资产品行为的证据。东莞银监分局在接访过程中已经要求信访人提供有关叶树旺、林艺红在银行营业场所内、以银行名义推介销售海沧产品的证据材料，并告知了信访工作联系方式，但是截止到《信访事项办理情况答复函》发出，东莞银监分局并未收到其他补充材料。东莞银监分局在审核了刘丹等信访人提交的投资合伙协议、认购协议与银行统一销售的标准化理财产品协议文本不同，没有银行的标识、印章等可以证明与银行直接相关的痕迹后，告知海沧投资产品并非工商银行东莞分行、中信银行东莞分行发行及代销的产品，上述产品为叶树旺、林艺红私自推介的第三方机构投资产品，并于2014年9月28日作出了《信访事项办理情况答复函》。（二）按信访程序办理刘丹的申请符合《信访条例》及《中国银监会信访工作规定》要求，已经依法履职责。中国银监会根据国务院《信访条例》出台了《中国银监会信访工作规定》，其中针对来访投诉或者要求“履行法定职责申请”的程序，明确对所有“向银监会各级机构反映情况，提出建议、意见、咨询或者投诉请求”的“书信、电子邮件、传真、电话、走访”均规定按照信访程序办理，其中包括检举揭发“银行业金融机构的违法违规行为”等来信来访，且规定了严格的受理、办理时限。东莞银监分局通过约谈两家银行相关负责人、调取监控录像、调阅相关理财产品资料及核查信访人银行账户资料等方式进行了认真调查，并通过《信访事项办理情况答复函》将信访回复意见告知刘丹。针对刘丹等人的信访投诉材料，东莞银监分局依照法定程序办理正是履行监管职能的体现。（三）在法律规定的时限内完成答辩并举证。东莞银监分局于2015年3月17日收到起诉状、应诉通知书和举证通知书，并于3月27日提交《答辩状》及各项证据，其中包括东莞银监分局《群众来访情况登记表》及附件、《信访事项受理通知书》、《信访事项办理情况答复函》、信访文件签收登记表及挂号信投递收据、信访人提交的有限合伙协议以及从银行调取的核查资料。前述证据证明了东莞银监分局的调查行为过程与方式，并对海沧投资产品性质等关键问题作出了事实认定。答辩举证行为符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交答辩状及相关证据”的要求。在刘丹对所涉银行工作人员设限在银行营业场所内、以银行名义推介销售海沧产品未进行举证的情况下，东莞银监分局已经根据《行政诉讼法》的相关规定完成了举证行为，不存在刘丹声称的本案事实不清的情形。基于以上事实和理由，一审法院依法认定“东莞银监分局在接到刘丹等人的投诉后作出的上述一系列行为已经依法履行了调查和监督的法定职责，并无不当”刘丹认为一审认定事实错误并无法律和事实依据。二、黄弟南的材料与本案不存在关联性，一审法院排除刘丹在一审庭审期间提交证据的适用并无不当。（一）黄弟南的材料与本案刘丹的诉讼请求及起诉事实并无直接关联，黄弟南并非本案的当事人。（二）刘丹于一审庭审中所提交案外人黄弟南的相关材料，在信访过程中并未向东莞银监分局提供。接访过程中已经要求提供有关叶树旺、林艺红在银行营业场所内、以银行名义推介销售海沧产品的证据材料，但是截止到《信访事项办理情况答复函》发出，东莞银监分局并未收到补充材料。案外人黄弟南的相关材料与东莞银监分局信访处理行为及本案诉讼无法律上关联。（三）东莞银监分局本着履职尽责的初衷，在一审庭审结束后复印了刘丹提供的黄弟南的相关资料，并到中信银行东莞分行进行核查，根据核查情况向一审法院提交了《关于原告所提供案外人黄弟南有关资料的情况说明》，阐明案外人黄弟南签署中信银行理财框架协议的行为、通过网上银行进行他行转账的操作，与最终是否购买中信银行理财产品并无业务上的必然性。三、刘丹诉称东莞银监分局针对其投诉行为的处理行为属于行政不作为，缺乏法律和事实依据。一审中，刘丹因认为东莞银监分局针对其投诉未能履行法定职责提起行政诉讼，并提供了《信访事项办理情况答复函》作为证据，拟证明东莞银监分局存在行政不作为。《最高人民法院关于执行﹤行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条规定“原告对下列事项承担举证责任：……（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”，刘丹诉称东莞银监分局不作为，需以提出申请为前提。东莞银监分局接到信访人来访投诉后，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》规定的监管职责，对原银行工作人员叶树旺、林艺红涉嫌在银行营业所内或在工作时间外出以银行发行或代销的名义向客户推介未经银行审核批准的第三方投资产品的信访事项进行了核查并作出《信访事项办理情况答复函》。案涉《信访事项办理情况答复函》作为证据证明刘丹提出过履职申请，这也是东莞银监分局已经向刘丹进行信访答复、依法履行监管职责的有力证据，刘丹关于行政不履职的指称并无事实及法律依据。综上所述，东莞银监分局已依法对刘丹的来访反映事项进行核查并书面答复，已经依法履行了调查和监督的法定职责，一审判决认定事实清楚，判决理由充分，刘丹的上诉理由不能成立，请求依法维持原判决，驳回上诉。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
另查，刘丹的一审诉讼请求为：确认东莞银监分局不履行法定监管职责的行为违法，责令其依法履行监管职责。
本院认为：本案为不履行法定职责纠纷。原审法院认定虽然东莞银监分局以《信访事项办理情况答复函》的方式回复刘丹，但该信访答复实为东莞银监分局履行对金融违法行为进行监督和查处职责的行政处理行为，故该答复行为属于行政诉讼受案范围，双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。二审争议焦点在于东莞银监分局作出的《信访事项办理情况答复函》是否合法。本院认为，东莞银监分局接到刘丹等人投诉后，为其出具了《信访事项受理通知书》，随后又向相关金融机构发出《协助调查函》，并到相关营业场所调取监控录像，监控录像因均已超过保存期限而未能提取到，东莞银监分局通过将刘丹等人在投诉时提供的《投资合伙协议（海沧·飞龙房地产基金一期）》等资料与银行统一销售的标准化理财产品协议进行对比，发现两者文本并不相同，且无银行标识及印章，据此作出《信访事项办理情况答复函》，已尽调查与监督的法定职责，并无不当。至于案外人黄弟南于2013年8月9日与中信银行签订的《中信银行理财业务签约／解约申请表》和加盖中信银行东莞厚街支行个人业务专用章、客户经理签章处为叶树旺签名的《中信银行理财产品总协议》，由于该证据系刘丹在原审当庭提交，在投诉处理阶段并未提供，属于东莞银监分局在处理案涉投诉时未能掌握或调查发现之线索，故东莞银监分局基于当时的证据作出案涉复函没有过错，刘丹可根据上述新证据再行向东莞银监分局进行投诉处理。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人刘丹负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 吴俏虹