上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第2186号
上诉人（原审被告）上海世昊环保设备有限公司。
被上诉人（原审原告）唐思敏。
原审被告上海舜昌建设工程有限公司。
上诉人上海世昊环保设备有限公司（以下简称世昊公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭于2014年8月26日公开开庭审理了本案，上诉人世昊公司之委托代理人李峰、被上诉人唐思敏之委托代理人黄燕燕到庭参加诉讼。原审被告上海舜昌建设工程有限公司（以下简称舜昌公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定，2007年11月2日，舜昌公司与世昊公司签订了《上海市建设工程施工合同》1份，合同约定，由舜昌公司为世昊公司完成新建厂房项目，合同暂定价款为26，000，000元（人民币，下同），根据最终完成的工程实际量及工程现场签证、与工程相关的文件等按上海市九三定额下浮11%进行结算。同日，舜昌公司与唐思敏签订了《内部项目承包合同》，舜昌公司将上述工程转包给唐思敏完成，该合同将总承包合同作为合同的组成部分。
上述合同签订后，唐思敏于2007年11月即进场进行施工前期工作，至2008年7月，唐思敏完成了对涉案工程土地的平整、临时道路铺设，并完成了围墙和施工彩板房建设。其后由于系争工程未取得施工许可证，唐思敏于2008年5月底停工。
原审另查明，世昊公司在2009年底发生股权转让，由原股东及法定代表人俞惠珠等将拥有的世昊公司股份全部转让给现股东及法定代表人黄宝乐等。2013年期间，世昊公司将上述工程承包于其他公司施工完毕。
2013年5月，唐思敏诉至原审法院，要求判令：世昊公司、舜昌公司连带支付唐思敏工程款人民币787，682元，后增加诉讼请求要求世昊公司、舜昌公司支付自2007年12月1日起至工程款支付之日止的同期银行贷款利息。
原审审理中，法院根据唐思敏的申请，委托上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称大华公司）进行了审价。2013年12月18日，大华公司作出了工程造价司法鉴定意见书，得出的鉴定意见：工程造价为人民币631，348元。同时注明：如唐思敏自述门卫工资发放时间为36个月的情况属实，则可计取的看守费用为51，000元。2014年4月15日，大华公司作出补充意见，认为套用九三定额测算的结果为618，733元，按双方的合同约定下浮11%后的造价为550，672元。
原审认为，本案争议焦点在于：1、系争工程是否由唐思敏施工；2、工程造价计算依据应当按2000定额还是93定额；3、本案工程造价如何确定。
对于争议焦点1系争工程是否由唐思敏施工。法院认为，本案系争工程发生在世昊公司股权转让前，原世昊公司的法定代表人俞惠珠确认曾与舜昌公司签订了建设工程施工合同，俞惠珠和舜昌公司均明确工程由唐思敏实际施工。世昊公司股权转让时，尤其是在世昊公司委托案外人施工时，前期工程项目已经施工完成，世昊公司应当知晓。现世昊公司予以否认，却未能提供由其他人完成前期工程施工的相关证据，故法院对其提出的异议不予认可，法院确认系争工程由唐思敏实际施工。
对于争议焦点2计价依据。法院认为，系争工程为前期工程，一般在工程完成后不另行计取工程造价，审理中大华公司指出前期工程约占总工程量的2.2%左右。本案中世昊公司、舜昌公司合同约定工程结算按93定额下浮11%，该合同也是唐思敏和舜昌公司合同约定的组成部分，按照该结算方式本案系争工程造价为550，672元，与合同总造价暂定2，600万元按比率计取金额较为吻合，故法院认为采用93定额下浮11%确认本案工程造价。至于世昊公司认为既不能按93定额，也不能按2000定额计算工程造价的意见，没有法律依据，法院不予采信。
对于争议焦点3本案工程造价如何确定。首先，唐思敏提出的漏项，具体有：有265米彩板围墙未计入工程范围；通水通电费用由唐思敏承担的，应当计取工程款；停工期间门卫工资应当计取。大华公司认为，彩板围墙已经计入工程造价中；通水通电费用为8，000元，但唐思敏未能提供依据；停工期间看守人员工资，如唐思敏自述属实，扣除正常施工时间2个月，按照34个月计算为51，000元。法院认为，大华公司对此作出的回应客观、合理、专业，且唐思敏审价后未能进一步举证证明漏项应当计取的依据，故法院采纳大华公司意见，对唐思敏的异议不予采信。其次，世昊公司认为将未经确认施工平面图作为依据不当，施工合同未经备案，工程没有签证确认。大华公司认为，施工图纸经舜昌公司确认，临时设施在图纸上亦有注明。法院认为，施工合同备案与否及工程签证与否，不是工程造价计取的根本依据。本案工程是前期工程，是为正式施工做的前期工作，也无需进行签证。现整体工程已由世昊公司委托他人施工完成，在现有状况下，依据原施工合同图纸及当时现场照片等作为鉴定之依据，法院予以认可，鉴定结论并无不合理情形，法院予以采纳，对于世昊公司辩解不予采信。
综上，法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，唐思敏以内部承包的方式进行工程施工，该行为应当认定为实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，应属无效。但唐思敏按照世昊公司和舜昌公司的施工合同，已经完成了工程的前期工程的施工，但舜昌公司和世昊公司均未按照约定向相对方支付相应的工程款，故法院对唐思敏要求世昊公司、舜昌公司连带支付工程款及利息的请求予以支持。但利息的起算日应自前期工程完工日起计算为妥。舜昌公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担可能对其不利的后果。
原审法院于二○一四年六月三十日依法作出判决：一、上海舜昌建设工程有限公司和上海世昊环保设备有限公司于判决生效后十日内连带支付唐思敏工程款人民币550，672元；二、上海舜昌建设工程有限公司和上海世昊环保设备有限公司于判决生效后十日内连带支付唐思敏利息（利息的计算方式：以人民币550，672元为本金，自2008年6月1日起至判决生效日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币15，285元，保全费人民币4，420元，鉴定费人民币18，000元，均由上海舜昌建设工程有限公司和上海世昊环保设备有限公司负担。
判决后，世昊公司不服，上诉称，一、原审认定事实有误，被上诉人没有提供施工合同的原件，而且作为工程审价依据的图纸也是复印件，并没有原件，该图纸上没有加盖上诉人的公章，也没有设计单位的出图章，该图所标注的临时设施是在复印件上以手工绘制，没有业主的确认，出图日期也晚于被上诉人主张的进场施工日期。该图纸不应作为定案的依据，也不能作为鉴定的工程量依据。照片不能证明施工的内容，也不能证明是本案的施工现场。门卫工资的计取标准没有依据，停工期间也不存在。对于场地平整、暗浜加固、挖淤泥流砂、施工便道、围墙、临设等都没有合同约定，也没有业主和监理的确认。上诉人没有发过进场通知，合同约定按照93定额下浮11%结算，鉴定报告套用2000定额没有依据。上诉人也不同意按照2007年11-12月的信息价来计取造价，该价格不适用于临时设施。施工合同没有经过备案，未开票，不能计取政策规费。上诉人接手工程时，前期工程只是完成了一段围墙。二、上诉人前法定代表人俞惠珠的谈话笔录是证言性质，俞惠珠与上诉人存在多次诉讼纠纷，与本案存在利害关系，对其陈述不应采信。本案施工合同属无效合同，被上诉人施工的工程没有经过验收，不应支持其工程款主张，利息损失也没有依据。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人唐思敏辩称，其所施工的前期工程是在上诉人前法定代表人俞惠珠任职期间进行的，施工图纸和照片都能够证明其所施工的内容。被上诉人还提供了与施工班组的结算单和送货单、采购合同等。工程是因为上诉人的原因而停工，后来上诉人内部出现股权变动，导致工程未能及时复工，被上诉人安排了门卫在现场。俞惠珠发表的意见是有效的，他是上诉人在工程施工期间的法定代表人，被上诉人就工程事宜一直是找俞惠珠交涉。现在工程已经由上诉人另行请案外人施工完毕，被上诉人直到2012年底才知晓这一情况。被上诉人坚持工程审价应当以2000定额为依据，并且不应当下浮。请求二审法院维持原判。
原审被告舜昌公司未作陈述。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，唐思敏原审提供的施工图纸为复印件，日期标注为2007年11月，世昊公司未在该图纸上签章。
原审的工程造价司法鉴定意见书载明：因现场已非原状，无法通过现场踏勘实测工程量，故本次工程鉴定只能依据唐思敏提交经舜昌公司确认的“总平面图”进行。施工合同第二部分通用条款明确了临设的施工内容，且临时设施也是建设工程施工必需必要的投入。
本院认为，一、舜昌公司在与世昊公司签订施工合同的同日又与唐思敏签订内部承包合同，约定系争工程由唐思敏施工，其后实际进场的施工人也是唐思敏。唐思敏借用舜昌公司资质承揽系争工程，其行为违反建筑法的规定，系争施工合同应属无效。在唐思敏已经实际完成了一定前期工程量的情况下，系争工程因世昊公司未办理施工许可证而停工。因案外人是在前期工程的基础上完成了后续施工，应视为唐思敏完成的工程已经投入使用，而世昊公司未举证证明其曾对舜昌公司或唐思敏支付过工程款，舜昌公司对唐思敏直接向世昊公司主张工程款也未表示异议。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，世昊公司应与唐思敏参照合同约定结算已完成的前期工程量。
二、关于前期工程量的认定依据问题。首先，鉴定机构已经明确表示，由于前期工程已经无法通过现场勘查实测工程量，其审价的依据是唐思敏在原审中所提供的图纸。而唐思敏所提供的图纸确系复印件，也没有世昊公司的签章，故本案司法审价的工程量依据确实存在一定的形式瑕疵。其次，唐思敏的施工时间是在2007年11月至2008年5月，世昊公司当时的法定代表人是案外人俞惠珠。根据俞惠珠对原审法院所作的陈述，其对该施工图纸表示认可。俞惠珠作为世昊公司在前期施工期间的管理者，也是前期施工的直接参与者，其所作的表述能够对该图纸的证明力形成一定的补正效果。第三，世昊公司现对该图纸的真实性虽不予认可，但也未能提供相反证据证明有其他施工图纸存在。而世昊公司在2013年将系争工程发包给案外人继续施工时，并未及时通知舜昌公司、唐思敏，现前期工程已经被后期施工所覆盖。因此，世昊公司对于系争工程未能持续完成施工及前期工程现场未能保存均负有主要的过错责任。结合以上三点分析，本院认定，鉴定机构根据唐思敏提供的图纸所认定的工程量符合民事证据的优势原则，并无不当；世昊公司称本案司法审价认定工程量的依据不成立，缺乏充分事实依据，本院不予采信。
本院需要特别说明的是，世昊公司称俞惠珠与其存在股权转让纠纷，与本案处理存在利害关系。但世昊公司内部的股权转让问题与本案不属同一法律关系，世昊公司如认为前期工程的造价影响股权变动的相关问题，其可另行解决。
三、关于前期工程结算原则的问题。原审最终所采用的工程造价是根据鉴定机构所出具的补充意见中按照93定额所计算的金额，并且已经下浮11%，该结算原则符合系争施工合同的约定，并无不当。至于临时设施的问题，鉴定报告中已经予以说明临时设施属于合同施工范围，也是施工所必需的内容。故世昊公司称鉴定报告的计价原则不当，临时设施不应按照定额计价，均缺乏事实依据，本院不予采信。
至于利息的问题。前期工程已经投入使用，而且由于系争工程因世昊公司的原因停工，且世昊公司擅自将后续工程发包给案外人施工，故导致前期工程未能及时结算的责任在于世昊公司。原审自前期工程停工之日起算工程款利息并无不当。世昊公司称其不应支付利息，缺乏事实依据，本院不予采信。
综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人世昊公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，306元，由上诉人上海世昊环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 峰
审 判 员 叶 兰
代理审判员 李 兴
二〇一四年十月十五日
书 记 员 聂妍铧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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