山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终863号上诉人（原审被告、反诉原告）：马金花，女，1978年11月21日出生，汉族，个体，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：于芳，山东康桥（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑力，山东康桥（淄博）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东东洋泰工艺品有限公司。住所地：山东省桓台县索镇火车站西路。统一社会信用代码：913703007687138843。法定代表人：孙元洪，董事长。委托诉讼代理人：张红光，山东杰然律师事务所律师。上诉人马金花因与被上诉人山东东洋泰工艺品有限公司（以下简称“山东东洋泰公司”）合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2016)鲁0321民初3247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马金花及其委托诉讼代理人于芳、郑力，被上诉人山东东洋泰公司的委托诉讼代理人张红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马金花上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担30万元的违约金。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的案涉《加工合作保密协议》并非上诉人的真实意思表示，内容显失公平，原审法院无视上述事实存在，认定该协议合法有效是错误的，该协议应当撤销。2、一审判决适用法律错误,被上诉人在未提供任何损失证明的前提下，一审认定上诉人向被上诉人支付30万元的违约金过高，应予以调整。山东东洋泰公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚。2016年3月8日双方签订《加工合作保密协议》是双方真实意思的表达，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，协议合法有效。在协议履行期间，马金花擅自终止双方的合作，又为他人加工与山东东洋泰公司相同或近似业务的产品，违返了双方的协议约定，构成违约。二、一审判决适用法律正确。上诉人马金花在协议履行期间构成违约，应当依法承担违约责任。协议第三条双方明确约定：违约方自愿支付守约方30万元的违约金。一审法院判决马金花支付山东东洋泰公司30万元违约金，适用法律正确。三、一审判决程序合法。一审庭审中，法院已向马金花的代理人释明，而马金花的代理人始终没有提出，这是当事人对自身权利的放弃。另外，在二审中上诉人提出调整违约金的诉求，属于新的诉求，程序不合法。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。山东东洋泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令马金花立即停止为他人加工与原告相同或相近产品的行为；2.请求判令马金花支付违约金300000.00元；3.诉讼费用由马金花承担。马金花向一审法院提出反诉请求：1.依法撤销山东东洋泰公司与马金花签订的《加工合作保密协议》；2.诉讼费用由山东东洋泰公司承担。一审法院认定事实：自2014年2月，山东东洋泰公司与马金花之间存在加工业务关系，马金花为山东东洋泰公司加工宠物用品，加工费按月结算，本月结算上一个月的费用。2016年3月8日，山东东洋泰公司与马金花签订《加工合作保密协议》一份，甲方为山东东洋泰公司，乙方为马金花。合同中约定：一、保密范围（包括不限于）：1、甲方尚未公开的发展规划、方针政策、经营决策的信息、计划、方案、指令及商业秘密；2、甲方的经营方法、状况和经营实力；3、甲方具有保密级别的文件、材料、信件、方案、图片、图纸；4、甲方客户的资料及财产；5、甲方专有产品技术、新技术（包括设计方案、测试结果和记录、数据资料、计算机程序等）和售后服务技术；6、销售合同、销售网络、渠道；7、甲方的生产流程、生产工序、工资定额等生产资料；8、甲方确认需要保密的其他内容。二、权利和义务：1、甲方提供乙方正常的生产订单，努力创造有利于乙方发展的机会；2、乙方未经批准，不准复印、摘抄、随意或恶意拿走甲方图纸、文件等；3、乙方未经批准，不得向他人泄露甲方秘密、信息；4、乙方应妥善谨慎保管和处理甲方及其客户之机密信息资料，如有遗失应立即报告并采取补救措施挽回损失；5、乙方不得与甲方相同或相近业务（专业）有竞争关系或利益关系的其他公司合作或任职。掌握甲方专有产品技术或销售业务网络的乙方，在与甲方终止合作的三年内不得与甲方相同或相近业务产品有竞争关系或利益关系的其他公司合作或任职。离职之日起三年内，不得利用甲方技术秘密、商业秘密、客户资源参与同行业竞争；6、乙方产品管理费中已包含保密费用。三、违约责任：1、乙方违反此协议，甲方有权无条件解除合作；2、乙方违反此协议，自愿承担违约金叁拾万元；3、乙方违反此协议，造成甲方重大经济损失的，应赔偿甲方全部损失。四、协议期限：二年（自2016年3月8日至2018年3月7日）合作期内及至终止合作后的三年内。2015年期间，山东东洋泰公司支付马金花加工费用共计268412.32元，其中1月份为29361.38元、2月份为24215.97元、3月份为26979.01元、4月份为17667.66元、5月份为7998.34元、6月份为10638.63元、7月与8月份为50562.45元、9月份为17952.68元、10月份为26316.34元、11月份为25138.63元、12月份为31581.23元。由山东东洋泰公司提交的银行交易明细及马金花签字的工资发放表为证。2016年1月至2016年5月期间，山东东洋泰公司支付马金花加工费用共计71311.91元，其中1月份为14790.33元、2月份为14858.55元、3月份为19411.48元、4月份为11811.42元、5月份为10440.13元。由山东东洋泰公司提交的银行交易明细及马金花签字的工资发放表为证。2013年1月30日，山东东洋泰公司向国家知识产权局申请名称为“复合宠物栖息用玩具”的实用新型专利权，并获得授权，授权公告日为2013年7月31日，专利号为ＺＬ20132005××××.5；2013年4月8日，山东东洋泰公司向国家知识产权局申请名称为“蒲草复合宠物栖息用玩具”的实用新型专利权，并获得授权，授权公告日为2013年9月11日，专利号为ＺＬ20132017××××.3；2013年11月5日，山东东洋泰公司向国家知识产权局申请名称为“栖息座（灯罩形）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2014年4月30日，专利号为ＺＬ20133052××××.0；2013年11月5日，山东东洋泰公司向国家知识产权局申请名称为“栖息座（花碗形）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2014年4月30日，专利号为ＺＬ20133052××××.8；2013年11月5日，山东东洋泰公司向国家知识产权局申请名称为“栖息座（花形）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2014年4月30日，专利号为ＺＬ20133052××××.1。该五项专利权至今有效，有山东东洋泰公司提供的专利证书为证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：山东东洋泰公司提交2016年3月至2016年6月的生产任务下达书，据此证实涉案合同签订后，山东东洋泰公司每月将需要加工的材料及生产任务下达书送至马金花加工点，生产任务下达书中包含材料名称、规格型号、生产数量及加工图纸，其上面不需要马金花签字，马金花按照生产任务下达书中的要求加工产品，加工完毕后，生产任务下达书随产品交付给山东东洋泰公司，山东东洋泰公司根据生产任务下达书中的要求进行验收，并确认马金花的加工数额及加工费。马金花经质证认为生产任务下达书是由山东东洋泰公司单方制作的，没有马金花的签字，其从未收到过任何图纸，山东东洋泰公司只是将相应的板材和布料送至马金花加工点，马金花所操作的工序仅仅是根据山东东洋泰公司送来的模型将布料用胶棒粘贴到板材上，此工序不存在任何工艺。山东东洋泰公司提交录音录像一份、山东凯高国际贸易有限公司的工商登记信息及其展出产品照片与山东东洋泰公司产品宣传册，据此证实涉案加工合作保密协议签订后，山东东洋泰公司积极履行协议约定的义务，但是马金花在履行协议过程中又为与山东东洋泰公司有竞争关系的第三人山东凯高国际贸易有限公司进行加工相同相近的产品，2016年6月，山东东洋泰公司发现马金花的上述行为后，要求马金花终止与第三人的合作，马金花自认在公司合作期间又为第三人加工与山东东洋泰公司相同相近的产品，只是第三人的产品品种比山东东洋泰公司少一些。山东东洋泰公司与马金花多次沟通未果，马金花仍继续为第三人加工产品，并中止了为山东东洋泰公司加工产品。第三人山东凯高国际贸易有限公司的法定代表人张淑芳是2016年从山东东洋泰公司退休的职工，该公司的监事闫世亮也是张淑芳的亲属，第三人在宠物用品这一经营范围上与山东东洋泰公司相同，其生产的产品与山东东洋泰公司也是相同相近。马金花的上述行为违反涉案保密协议约定，违反了协议中的约定，构成违约。马金花经质证，对录音录像的真实性、工商登记信息、产品照片及产品宣传册的真实性无异议，承认马金花在合作期限内确实为他人加工产品，但是认为这是正常的接业务的行为，因为涉案加工合作保密协议本身是无效的，不具有任何法律效力，因此，马金花也就不存在违约。对于马金花的行为侵犯了山东东洋泰公司何种权利，经该院释明，山东东洋泰公司陈述在该案中不予涉及马金花的侵权行为。山东东洋泰公司主张因马金花存在违约行为，马金花应按照涉案加工合作保密协议约定支付违约金300000.00元，马金花的行为致使山东东洋泰公司无法向客户交付产品，而大部分产品都是销往国外，产品利润率不低于所支付的加工费数额，该内容属于商业秘密，山东东洋泰公司无法提供相应的证据，另外，协议中违约金的规定属于惩罚性条款，其支付并不以直接损失作为唯一的依据。对此，马金花认为涉案《加工合作保密协议》显示公平依法应予以撤销，协议中对于违约金的约定是没有法律效力的，并且山东东洋泰公司并没有因为马金花不再继续为其加工产品而产生损失，因此，马金花不同意承担违约金。一审庭审中，马金花要求撤销涉案《加工合作保密协议》，认为该协议严重损害了其权利，是山东东洋泰公司利用优势地位迫使马金花签订的，山东东洋泰公司与马金花在责任承担上存在不合理的情形，协议中的权利与义务严重不对等，显失公平。根据山东东洋泰公司提供的工资表可以看出，协议签订前后，对于加工产品的单价并没有任何变化，也就是说协议签订后，山东东洋泰公司并没有向马金花支付过任何的保密费用。而马金花作为承揽关系的承揽方，其义务仅仅是不得留存复制品和技术资料，山东东洋泰公司提供的板材是已经加工成型的产品，马金花只是根据板材的模型将布料予以粘贴，不存在任何技术秘密和手段，山东东洋泰公司陈述的加工工序过程并不符合加工合作协议的保密内容也不符合法律规定上的商业秘密范畴，因此，涉案加工合作保密协议本身不存在成立生效履行的条件，是山东东洋泰公司为了限制马金花的经营利用其优势地位恶意迫使马金花签订的，其内容也显失公平，应当予以撤销。对此，山东东洋泰公司认为涉案协议的签订是双方的真实意思表示，合法有效，不存在利用优势地位胁迫马金花签订的行为，马金花本人在协议上签字捺印证明其是完全了解该协议的权利与义务，其主张没有事实和法律依据。一审法院认为，该案的争议焦点：一是原、被告之间签订的《加工合作保密协议》的效力如何认定；二是涉案《加工合作保密协议》中约定的违约金数额是否过高以及能否予以调整的问题。关于第一个争议焦点问题。当事人依法享有自愿订立合同的权利。原告山东东洋泰公司与被告马金花之间签订的《加工合作保密协议》是双方自愿订立的，协议中设定的竞业禁止和保守商业秘密条款，旨在防止作为加工合作方的被告马金花利用其掌握的原告山东东洋泰公司的技术秘密与之进行不正当竞争，以保护原告山东东洋泰公司的合法利益。该条款并不违反国家法律、行政法规，同时因其有一定的期限，也不必然导致市场垄断，妨碍公平竞争。在订立协议之时，被告马金花对此内容是明知的，但并未提出任何异议且实际上接受并签署了协议。因此，涉案《加工合作保密协议》是双方真实意思表示，也没有违反国家法律、法规，应认定合法有效。关于该案《加工合作保密协议》中约定的竞业禁止和保守商业秘密条款是否显失公平的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条规定，“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”，认定“显失公平”可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定，签订合同作为双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。该案中，被告马金花通过与原告山东东洋泰公司签订协议，掌握了原告山东东洋泰公司的业务秘密，故，应当遵守合同中约定的竞业禁止和保守商业秘密的义务。双方基于自愿，在签订《加工合作保密协议》时设定竞业禁止和保守商业秘密条款，该条款表面上似乎对原告山东东洋泰公司的利益有所倾斜，但事实上，《加工合作保密协议》一旦成立并履行，被告马金花即可合法取得原告山东东洋泰公司的部分技术秘密，而这一结果是无法逆转的，即使合同发生解除、终止、期满等情形，被告马金花仍然会掌握这部分技术秘密。原告山东东洋泰公司惟有通过在协议中设立看似不平等的竞业禁止、保守商业秘密的条款，才能够防止或控制被告马金花的不正当竞争行为。因此，该案中竞业禁止、保守商业秘密条款的设定事实上对双方是公平的，不违反国家法律、行政法规，同时因其有一定的期限，也不必然导致市场垄断，妨碍公平竞争。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。该案中，虽然原告山东东洋泰公司在签订协议时似乎占有一定的优势，但双方在签订协议之前就已经合作过两年之久，被告马金花签订协议时并非处于无经验或者急迫的情形。在订立协议之时，被告马金花对此内容是明知的，且未提出任何异议。因此，《加工合作保密协议》的订立体现了双方当事人意思自治的原则，该协议一旦成立，即应对双方当事人产生法律约束力。原告山东东洋泰公司在签约时似乎占有一定的优势，但随着协议的订立、履行，特别是被告马金花对原告山东东洋泰公司技术秘密的实际占有，原告山东东洋泰公司的所谓优势地位即不复存在，合同双方实际上处于平等的地位。关于第二个争议焦点问题，即涉案《加工合作保密协议》约定的违约金数额是否过高以及能否予以调整的问题。《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干预。同时，第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。我国合同法规定的违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准，同时适度体现一定的惩罚性。涉案《加工合作保密协议》约定被告马金花在合作期限内不得与原告相同或相近业务有竞争关系或利益关系的其他公司合作或任职，该约定是双方当事人的真实意思表示，未损害第三人的利益，合法有效，原、被告双方均应按照约定履行协议内容。协议中约定被告若违反协议，自愿承担违约金300000.00元，该违约金是双方通过约定而预先确定的，在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚作用。被告作为完全民事行为能力人，应在遵循诚实信用原则的基础上，权衡利弊后选择是否继续履行协议。原告主张被告在合作期限内违反协议约定为第三人加工与原告相同相近的产品，不再为原告加工产品，对该事实，被告予以认可，该院予以确认。后虽经原告多次劝说，被告仍然拒绝继续履行协议，对于相应的法律后果其已明知而仍拒绝履行，其行为已构成违约，应当按照约定承担违约责任。庭审中，经该院释明，被告马金花对于违约金的数额未要求予以调整，则该院不应主动予以调整。故，原告要求被告支付违约金300000.00元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。原告山东东洋泰公司与被告马金花是在平等协商的前提下自愿达成的协议，双方约定的竞业禁止条款及保守商业秘密条款，并未明显违反公平原则。故，被告马金花以显失公平为由主张撤销于2016年3月8日签订的《加工合作保密协议》，没有事实依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告马金花支付原告山东东洋泰工艺品有限公司违约金300000.00元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告山东东洋泰工艺品有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告马金花的反诉请求。本诉案件受理费5800.00元，保全费2020.00元，由被告马金花负担，反诉案件受理费100.00元，由反诉原告马金花负担。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉协议是否显失公平，应予撤销。二、一审判定上诉人承担违约金数额是否过高。针对焦点一即案涉协议是否显失公平，应予撤销。显示公平是指一方利用优势或者利用对方没有经验，致使合同双方的权利义务明显违反公平原则。本案中，第一、案涉《加工合作保密协议》签订于2016年3月8日，此时，双方之间的合作已达两年之久，上诉人对被上诉人委托其加工的宠物用品中涉及的相应技术资料及价值是知晓并熟悉的。上诉人作为一个完全民事行为能力人，在该情况下签订上述协议，可以认为其对保密义务的相关条款应当是明知和认可的，应视为其与被上诉人协商一致,案涉协议体现了当事人意思自治。另外，上诉人亦无证据证明在协议上签字捺印时受到被上诉人强迫，可以认为在协议形成时双方的民事法律地位平等。第二、根据双方的交易流程，上诉人是根据被上诉人提供技术图纸和相关材料进行涉案产品的加工制作，在该项工作中其不仅掌握被上诉人的技术标准，且根据该技术要求长期工作后可形成技术技能，其获得的报酬亦是与该技能的掌握相关，双方协议中确定的上诉人在一定时间段内只能为本企业工作的约定，是以上述情况为前提的，故上诉人主张在相关协议中只有义务无权利，本院不予采信。第三、案涉协议约定，上诉人负有相应的保密义务，而被上诉人一方的产品管理费中已包含保密费用，上诉人主张该条款被上诉人并未履行，但未提供证据予以证明，即使该情况可以认定，因双方并未约定该条款未实际履行时相关协议可终止，故该条款对上诉人主张显示公平并无助益。根据以上情况，一审认定相关协议合法有效并无不当，上诉人关于案涉协议显失公平应予以撤销的主张，本院依法不予支持。针对焦点二:关于案涉违约金应否予以调整问题。上诉人对于一审认定的其在履行案涉协议过程中存在违约行为并未提出异议，本院予以确认。在上诉人存在违约行为的情况下，一审依据双方协议约定认定上诉人应当向被上诉人支付违约金30万元并无不当。上诉人虽在一审中未明确提出违约金调整，在二审期间才提出违约金过高应予以调整请求，但存在一审中其一直坚持主张撤销相关协议不应支付相关违约金的因素，且相关法律规定中亦未明确关于提出违约金调整的具体时限，故对于案涉违约金，可酌情予以适当调整。关于案涉违约金如何调整的问题。从违约金的性质上看，其有补偿和惩罚性两种功能，因被上诉人对其损失不能证明，故对以造成损失为基础计算的具有补偿性质的部分违约金，本院不予考虑，但上诉人在合同履行期内未经被上诉人许可擅自离职且从事与被上诉人有竞争的同类行业，违反了双方合同的约定，并有明显的主观故意，依法不得不予以惩诫，故违约金的调整以实现惩诫性为主要目标。在调整时亦应考虑到签订合同的双方为公司和个人，公司无论从经济、能力和双方的需求关系均处于较大优势之情形，法律需给予上诉人适当的人文关怀的情况。根据上述调整原则，对相关违约金予以确定的点应定位于不能让上诉人因违约而获益的范围。被上诉人认可自起诉之日合同已实际无法履行，并认可合同已解除，故本院确认合同自本案起诉日解除，因在被上诉人起诉之前双方属于协商处理阶段，故该段时间可不作为上诉人支付违约金的时间。双方约定离职三年内上诉人不得从事与其竞争的行业，故该三年应作为计算相关违约金的依据，结合上诉人认可其从事相关的行业每年可得收入为3—4万元，故本院酌定上诉人应支付被上诉人违约金为15万元。综上所述，马金花的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省桓台县人民法院(2016)鲁0321民初3247号民事判决第二项，即：驳回原告山东东洋泰工艺品有限公司的其他诉讼请求；二、维持山东省桓台县人民法院(2016)鲁0321民初3247号民事判决第三项，即：驳回反诉原告马金花的反诉请求；三、变更山东省桓台县人民法院(2016)鲁0321民初3247号民事判决第一项“被告马金花支付原告山东东洋泰工艺品有限公司违约金300000.00元，于本判决生效后十日内付清。”为：“被告马金花支付原告山东东洋泰工艺品有限公司违约金150000.00元，于本判决生效后十日内付清。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5800.00元、保全费2020.00元,由山东东洋泰工艺品有限公司负担2900.00元，由马金花负担4920.00元，一审反诉案件受理费100.00元，由马金花负担；二审案件受理费5800.00元，由上诉人马金花负担2900.00元，由被上诉人山东东洋泰工艺品有限公司负担2900.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王 鹏审 判 员  边存鑫审 判 员  孟庆红二〇一八年四月十八日法官助理  周树学书 记 员  李 飞