宁波市鄞州区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）甬鄞行初字第6号
原告蒋波。
委托代理人蔡进。
委托代理人李科琼。
被告宁波市鄞州区东吴镇人民政府。
法定代表人童红琴。
委托代理人卓世波。
委托代理人叶波。
原告蒋波不服被告宁波市鄞州区东吴镇人民政府于2013年11月6日强制拆除原告位于宁波市鄞州区东吴镇东村村在建房屋北面围墙和东面部分围墙的具体行政行为，于2013年12月30日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2014年1月2日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案，原告蒋波及其委托代理人蔡进，被告宁波市鄞州区东吴镇人民政府的委托代理人卓世波、叶波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告宁波市鄞州区东吴镇人民政府于2013年11月6日强制拆除了原告蒋波位于宁波市鄞州区东吴镇东村村在建房屋的北面围墙和东面部分围墙。被告于2014年1月13日向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据材料和法律依据：
1.《浙江省违法建筑处置规定》第七条、《鄞州区开展“三改一拆”三年专项行动方案》第五部分第（二十�）项，用以证明被告对于辖区内违法建筑具有阻止和强制拆除的职权；
2.2013年10月28日《询问调查笔录》2份，用以证明原告在建的建筑未经合法审批，属于违法建筑的事实；
3.（2010）浙规选字第0260815号《建设项目选址意见书》及其附图1份、《关于东村村旧村A、B地块绿化规划的申请报告》1份、《鄞州区东吴镇东村村经济合作社经济议案决议书》2份、《鄞州区东吴镇东村村新村建设规划方案会审会议纪要》1份、《宁波市鄞州区东吴镇东村村旧村改造新村建设实施细则》1份、《土地证》1份，用以证明原告原有住宅已纳入旧村改造首批拆迁范围，并已开始进行安置的事实；
4.照片3张，用以证明原告于2013年11月6日正在建设违法建筑，被告对此有权进行阻止和拆除；
5.被告于2013年11月7日出具的《限期拆除通知书》1份，用以证明被告于2013年11月6日阻止原告的违法建�后发现原告仍在进行建设，故于2013年11月7日向原告发出通知书，后又对原告所建的建筑及地基进行了强制拆除，该程序符合“三改一拆”的相关规定；
6.《浙江省违法建筑处置规定》第九条，用以证明被告强制拆除行为所适用的法律正确。
原告蒋波起诉称，原告位于鄞州区东吴镇东村村的住宅因年久失修无法居住且由于家庭人口增加，原住宅面积不够，为改善居住环境，原告于2009年2月22日申请对该房屋进行翻修，东村村村民委员会在核实情况后同意报城建部门勘测，并依法报请被告审核批准，但被告无正当理由未批准。2013年10月7日，原告的住宅因受“菲特”台风影响而无法居住。台风过后，原告即开展灾后自救重建工作，于2013年10月28日开始建造新住宅。2013年11月6日，被告未经合法程序即将原告建造的两面围墙进行强制拆除，并在次日才出具《限期拆除通知�》。原告认为，被告于2013年11月6日在未依法履行认定、催告、公告等强制拆除法定程序的情形下，将原告的建筑予以强制拆除的具体行政行为违法，故请求确认被告强制拆除原告位于东吴镇东村村在建房屋北面围墙及东面部分围墙的具体行政行为违法。
原告向本院提供了以下证据材料：
1.《集体土地建设用地使用证》2份、宁波市鄞州区东吴镇居民委员会出具的证明1份，用以证明原告将自己及父亲蒋信堂的房屋拆除后在该两块宅基地上建造房屋，原告对涉案宅基地享有合法使用权的事实；
2.《鄞州区东吴镇村镇农（居）民建房申请表》2份，用以证明原告曾于2009年2月22日提出建房申请，该申请已经村委会同意，但最终未得到被告的审批；
3.房屋照片若干以及《证明》1份，用以证明原告原有的旧住宅年久失修、无法居住的事实；
4.录像光盘以及书面证明材料各1�，用以证明被告于2013年11月6日对原告在建墙体予以强制拆除的事实。
被告宁波市鄞州区东吴镇人民政府答辩称，被告于2013年10月27日发现原告已拆除其位于鄞州区东吴镇东村村的砖木结构房屋［集体土地证号为鄞集建（97）字第11-2**号］并另行建造建筑物，后经了解，鄞州区东吴镇东村村已于2010年开始准备新村建设，2013年6月27日，该村颁布了《宁波市鄞州区东吴镇东村村旧村改造新村建设实施细则》，将原告的房屋列入旧村改造首批拆迁范围，并已开始进行拆迁安置。同时，被告查知原告在建的房屋并未经过审批。因此，被告与原告进行了口头谈话，明确告知原告其建设行为违法，并要求其限期拆除。2013年11月6日，被告发现原告仍在违法建设，于是对其违法建设行为进行了阻止。2013年11月7日，被告向原告发出《限期拆除通知书》，但原告仍未拆除违法建筑，故�告按照《浙江省违法建筑处置规定》和《鄞州区开展“三改一拆”三年专项行动方案》的相关规定，对原告的违法建筑物进行了即查即拆。综上，被告依法阻止和拆除原告违法建设行为的事实清楚，适用法律正确，程序基本合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
对原、被告提供的上述证据，各方当事人的质证意见及本院的认证意见如下：
对被告提供的证据材料1，原告认为因《浙江省违法建筑处置规定》第五条明确规定县级以上人民政府领导本行政区域内违法建筑处置工作、第九条规定了强制拆除的主体是县级人民政府，故被告不具有强制拆除的主体资格；而《鄞州区开展“三改一拆”三年专项行动方案》属于区级的会议纪要，不属于法律和行政法规，不能作为法律依据。本院认为，根据国务院批准的《宁波市城市总体规划（2006年-2020年）》第二十八条的规定，规划确定包括鄞州区在内的市区为城市规划区范围，故本案应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十八条的规定，受县级以上地方人民政府责成的部门享有强制拆除权；而《鄞州区开展“三改一拆”三年专项行动方案》系宁波市鄞州区人民政府根据地方实际情况制定的规范性文件，其中明确了由各乡镇人民政府（街道办事处、园区管委会）处理在镇村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为，可视为宁波市鄞州区人民政府已责成被告对相关的违法建筑进行处理。对于被告提供的证据材料2，原告质证后认为该组证据属证人证言，但被询问人未出庭作证，不符合证据规则的规定；另外，两份笔录中被询问人所陈述的原告新房的建造层数、新村建设的告知情况、旧宅的占地面积等情况与客观事实不符。对此，本院认为，认定原告在建房屋是否为违法建筑应审查其是否经过法定的审批手续，对该事实本院将结合原告提供的证据材料进行综合认定。对被告提供的证据材料3，原告经质证后认为因被告提供的该组证据系复印件，真实性无法确定；另外，因《建设项目选址意见书》的发证日期为2010年10月11日，且该意见书明确注明有效期12个月，故在被告实施强制拆除行为当天，该意见书已经失效；对《关于东村村旧村A、B地块绿化规划的申请报告》，原告认为规划条件中明确了有效期为6个月，即应在2011年5月前取得土地使用权，否则规划无效；对《土地证》，原告认为该份《土地证》中载明的土地为空地，并非原告房屋所在地，且该份《土地证》上明确其有效期至2012年4月13日止，目前已超过了有效期。对于《宁波市鄞州区东吴镇东村村旧村改造新村建设实施细�》，原告质证后认为，根据我国村民组织法的相关规定，涉及村民利益的，应当经全体村民代表大会通过，而非党员村民代表会议通过，因此该实施细则制定的程序违法；对于《鄞州区东吴镇东村村新村建设规划方案会审会议纪要》，原告认为因原告住宅所在地块不在规划范围内，故与本案缺乏关联性；对于《鄞州区东吴镇东村村经济合作社经济议案决议书》，原告无异议。本院认为，被告提供的该组证据仅能证明原告所在的东吴镇东村村目前正在进行旧村改造、新村建设，至于该旧村改造行为的合法性不属于本案的审查范围，与本案不具有直接关联性，故本院对此不予认定。对被告提供的证据材料4，原告质证后认为其中只有照片2是拍摄于2013年11月6日，照片1和照片3均非强制拆除当天所拍；被告经核对后认可其中照片2系2013年11月6日当天所拍，故本院对此予以确�。对被告提供的证据材料5，原告质证后认为该份通知书系被告于2013年11月7日张贴，但原告在建房屋于2013年11月6日即被强制拆除，被告实施强制拆除的程序违法。本院认为，被告提供的该份证据仅能证明其于2013年11月7日作出并送达了《限期拆除通知书》，但被告在没有作出行政处罚决定的情况下对原告在建的围墙进行强制拆除，该程序不符合法律规定。对被告提供的法律依据6，原告质证后认为，根据该法条的规定，具有强制拆除权的主体应当是县级人民政府，而非被告。本院对该法条的认证意见与对被告提供的证据材料1的意见相同。
对原告提供的证据材料1，被告质证后对该组证据的真实性无异议，但认为原告对其父亲的宅基地并不当然享有使用权，且该组证据不能证明原告的建房行为是合法的。本院认为，被告的质证意见成立，本院对该组证据的证明对象不予认定。对原告提供的证据材料2，被告质证后认为原告提供的该组证据可以证明原告的建房申请没有得到批准，退一步讲，因原告的建房申请系2009年提出，即使该申请得到批准，原告于2013年11月建房也超出了建房的期限。本院认为，原告提供的该组证据只能证明其于2009年曾提出过建房申请，但最终未得以审批的事实，无法证明其2013年11月建房行为的合法性；对原告提供的证据材料3，被告质证后对照片的真实性无法确认，且认为危房的认定应当由相关专门机构作出。本院认为，因原告的旧宅已被拆除，故对该组照片的真实性无法核实，且因旧宅的拆除和新房的建设应当经过相关政府部门审批，原告提供的该组证据无法证明原告建房行为的合法性。对原告提供的证据材料4，被告质证后对光盘录制内容的真实性无异议；对于书面证明材料，被告认为因原告未提交证明人�身份材料且证人未出庭作证，不符合证人证言的形式要件。对此，原告当庭提交了部分证明人的身份证复印件。本院认为，结合光盘录制的内容以及原、被告双方的陈述，可以认定被告于2013年11月6日强制拆除了原告在建房屋的北面墙体及东面部分墙体，故本院对该事实予以认定。
本院经审理查明，原告及其父亲蒋信堂在宁波市鄞州区东吴镇东村村原分别有相邻平屋各一间。2009年2月22日，原告以其房屋年久失修、家庭住宅面积不够为由，向其所在地提交了《鄞州区东吴镇村镇农（居）民建房申请表》，该申请经当地村委会批准，但后未得到被告的审批。2010年8月19日，原告的父亲蒋信堂去世。2013年10月下旬，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，拆除了其与父亲原有的两间房屋，并开始在该两块宅基地上新建房屋。至2013年11月6日，原告已建好房屋北面和东面两面围墙，当日上午，被告组织工作人员对原告在建房屋的北面围墙和东面部分围墙进行了强制拆除。2013年11月7日，被告向原告送达了《限期拆除通知书》，责令原告在11月7日前自行拆除其建设的砖木结构建筑物。2013年11月28日，原告又新建了一面围墙，后该面围墙及房屋的地基被被告再次强制拆除。
另查明，《宁波市城市总体规划（2006年-2020年）》确定鄞州区为城市规划区。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，因原告在未取得建设工程规划许可证的情况下建造住宅，其在建的房屋属《鄞州区开展“三改一拆”三年专项行动方案》中所规定的“违法建筑”，故被告受宁波市鄞州区人民政府责成对原告在建房屋进行强制拆除，其作为违法建筑拆除的实施主体并无不当。而在程序上，法定的强制拆除程序为先由县级以上人民政府城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，在原告逾期不拆除情况下，再由相关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案被告在县级以上人民政府城乡规划主管部门没有作出责令停止建设或者限期拆除决定的情况下，直接拆除了原告在建的北面围墙及东面部分围墙，该强制拆除行为违反了法定程序，应予撤销。但因该具体行政行为不具有可撤销内容，故应当确认其违法。被告称其于2013年11月6日上午强制拆除原告部分墙体的行为只是在阻止原告继续建造房屋，但被告未向本院提供其此前已向原告送达责令停止建设通知的证据材料，被告的该陈述与事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告宁波市鄞州区东吴镇人民政府于2013年11月6日强制拆除原告蒋波位于宁波市鄞州区东吴镇东村村在建房屋北面围墙及东面部分围墙的具体行政行为违法。
案件受理费50元，由被告宁波市鄞州区东吴镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 徐小娟
审 判 员 唐永德
人民陪审员 吴云飞
二〇一四年二月十七日
书 记 员 寿 涛
附：本案适用的法律、法规及规章：
一、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正�处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
……
三、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。