浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第406号
上诉人（原审被告、反诉原告）胡烨飙。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上虞市凯得社区服务有限责任公司。
法定代表人陈建峰。
委托代理人（特别授权）阮靖坤。
上诉人胡烨飙因物业服务合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人胡烨飙，被上诉人上虞市凯得社区服务有限责任公司（以下简称凯得公司）的委托代理人阮靖坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告（反诉被告）凯得公司是一家具有三级管理资质的物业管理企业，2011年1月1日、2012年1月1日上虞市百官街道广济苑小区业主委员会（甲方）与原告（反诉被告）凯得公司（乙方）签订物业服务合同、物业管理委托协议，约定甲方将广济苑小区（包括东苑、南苑、北苑）全权委托乙方实施物业管理。其中2011年、2012年物业费收费标准为主房每平方米每月0.6元，附房和车库每平方米每月0.3元，由乙方负责向业主或物业使用人收取，开具收款凭证加盖业主委员会章（特殊需要者除外）。被告（反诉原告）胡烨飙系位于广济南苑5幢502室房屋业主，其房屋主房面积为162.24平方米，附房面积为7.56平方米。结合物业服务合同中约定的收费标准，被告（反诉原告）胡烨飙2010年、2011年共应缴纳物业费为2390元。2012年9月、10月及2013年4月，原告（反诉被告）以书面、发函等形式通知被告（反诉原告）胡烨飙缴纳2011年度、2012年度的物业管理服务费，但胡烨飙均以已缴纳物业管理费为由，拒绝缴纳，现双方成讼诉至法院。
原审判决认为：上虞市百官街道广济苑小区业主委员会分别于2011年1月1日、2012年1月1日与原告（反诉被告）凯得公司签订的物业服务合同、物业管理委托协议系双方真实意思表示，未违反相关的法律规定，合法有效，对所在小区的业主具有法律约束力。被告（反诉原告）胡烨飙作为业主应当依照合同约定，缴纳物业管理费。法律明文规定，当事人对自己主张有责任提供证据。被告（反诉原告）胡烨飙对已缴纳2011年、2012年物业管理费的事实未能提供证据加以印证，故该院对被告（反诉原告）胡烨飙本诉中的抗辩主张不予采纳。被告（反诉原告）胡烨飙要求确认涉案物业服务合同无效、要求返还物业管理费、赔偿损失等反诉请求，经审查于法无据，该反诉请求亦不构成拒付物业管理费的正当抗辩理由，无法吞并或抵销原告（反诉被告）凯得公司要求胡烨飙支付物业管理服务费的本诉请求，该院对其反诉请求难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）胡烨飙支付原告（反诉被告）上虞市凯得社区服务有限责任公司2011年1月1日至2012年12月31日的物业管理服务费2390元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回被告（反诉原告）胡烨飙的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费50元，反诉受理费25元，合计75元，由被告（反诉原告）胡烨飙负担。
上诉人胡烨飙不服原审判决，提起上诉称：一、根据《中华人民共和国发票管理法》第二十条、第二十二条的规定，被上诉人开具的收款收据违法，上诉人有权拒收，且被上诉人未开具正规发票的行为触犯国家法律，应该受到相应处罚。二、二份证明是本小区业主的证人证言，证明小区业主缴纳物业费，被上诉人没有出具发票，一审法院一方面对证人证言不予认定，另一方面对上诉人举证期间申请法院依职权调查是否开具发票之事实不予以调查，为此，上诉人在上诉期间，提供新的业主证人证言，再予佐证被上诉人确实没有开具发票之事实。三、被上诉人提供的缴费通知单，仅仅体现通知意思，不能体现缴费的有无。四、根据《中华人民共和国发票管理法》第二十二条，上诉人有权拒收不符合规定的发票，于法有据，而一审法院以上诉人与被上诉人在2012年曾因物业纠纷诉至法院，该情形又重复发生，不符合常理，直接以结合被上诉人缴费通知单予以认定，颠倒黑白，认定事实错误。五、根据《最高院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定，合议庭组人员确定后，除因回避或其他特殊情况，不能继续参加案件审理之外，不得在案件审理过程中更换。上诉人在二次庭审时发现人民陪审员已更换，中途换人影响了案件的公正审判，所以原审程序存在错误，影响了实体公正。六、一审法院认为，被上诉人管理存在瑕疵，这是事实，上诉人因被上诉人的管理瑕疵，导致外来人员对家人行骗造成损失3191元，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《物业管理条例》第三十六条，被上诉人理应赔偿上诉人损失3191元，并对损坏设施履行维修义务。七、一审第一次开庭时被上诉人仅出具营业执照来证明进行物业服务，而且经审判人员质询，被上诉人明确表示不能出具其他证据来加以认定，也即无法出具物业管理资质，但第二次开庭时被上诉人却出具了物业管理资质，一审法院对此仅形式审查即认定被上诉人具有物业管理资质。八、根据建设部关于《物业管理企业资质管理办法》三级资质必须具有：1、物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类专职管理和技术人员不少于10人，其中具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；2、物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书。这与被上诉人公布的管理人员名单显然不符，但一审法院却认为不属于本案审查范围。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判物业合同无效；判令被上诉人退还上诉人缴纳的物业费2390元；判令被上诉人对损害设施限时1周内维修并赔偿上诉人损失3191元；判令被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人凯得公司答辩称：一、上诉人认为本案物业合同无效，但未提供证据证明，且没有相应法律依据。二、上诉人未能提供证据证明其已缴纳了物业费，所以上诉人要求被上诉人退还其已缴纳的物业费无相应依据。三、上诉人认为小区内公共设施被上诉人没有履行维修的义务，退一步讲，就算小区内公共设施确有问题，也应当由小区业主委员会与被上诉人沟通，上诉人无权单方起诉被上诉人。四、对于上诉人提及的因外人进入小区对其家庭造成了损失，但其未有相应证据，故上诉人的该项诉请也不应得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人胡烨飙在二审中向本院提交证明一份，要求证明上诉人已缴纳物业费，但被上诉人未出具物业费发票的事实。被上诉人凯得公司发表质证意见认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，也不能达到上诉人要证明的目的。本院经审查后认为，上诉人提供的上述证据实系证人证言，但证人未出庭作证，且上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中新的证据，本院依法不作认定。
被上诉人凯得公司在二审中未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案的争议焦点在于：一、本案一审程序是否违法；二、本案所涉物业合同效力如何认定；三、上诉人是否确已缴纳了相应的物业管理费；四、上诉人要求被上诉人赔偿损失并履行维修义务之主张是否应予支持。具体评析如下：
第一，关于本案一审程序是否违法的问题。上诉人提出原审合议庭组成人员变更未告知上诉人，属程序违法。经审查，原审由简易程序转为普通程序，在庭审中向上诉人告知合议庭的组成人员，上诉人并未申请回避。本院认为，原审法院程序合法，上诉人的该项上诉理由依法不能成立。
第二，关于本案所涉物业合同效力如何认定的问题。被上诉人在诉讼中提交了物业管理企业资质证书，证明其具备物业管理的相应资质。上诉人对此虽有异议，但未能提供反驳证据或相反证据加以证明。经审查，上虞市百官街道广济苑小区业主委员会与被上诉人凯得公司分别于2011年1月1日、20102年1月1日签订的物业管理服务委托合同，物业管理委托协议，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容合法，应认定有效，对双方当事人均具有法律上的约束力。
第三，关于上诉人是否已经缴纳物业管理费的问题。上诉人提出其已经现金缴纳物业费2390元，但由于被上诉人未能提供正式发票，故上诉人有权拒收不符合规定的发票。本院认为，本案应审查上诉人是否缴纳物业管理费这一事实，上诉人既然主张已经缴纳相应费用，应提供收据等加以证明，在此基础上，上诉人亦可凭收据，要求被上诉人开具发票，即上诉人应对付款这一基础事实进行举证。如果按照上诉人所述，缴费但拒收收据，不符合常理，且将陷入循环举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人虽主张其已缴纳了物业管理费，但其在一、二审中均未提供足够充分有效的证据证明其主张，依法应承担不利后果，上诉人理应支付相应物管费。
第四，关于上诉人要求被上诉人赔偿损失并履行维修义务之主张是否应予支持的问题。就损失赔偿而言，上诉人虽主张损失赔偿，但其在一、二审中均未提供相应证据证明其损失造成的原因及损失的具体数额，故原审法院对其该项反诉请求予以驳回，应属正确。就履行维修义务而言，因本案物业合同的合同双方系上虞市百官街道广济苑小区业主委员会与被上诉人，故上诉人在无合同相对方上虞市百官街道广济苑小区业主委员会授权的情形下，不具备该项诉请的诉讼主体资格，原审法院对其该项诉请予以驳回，亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25元，由上诉人胡烨飙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 冯 奇
二〇一四年五月五日
书 记 员 陈赛赛