云南省丽江市古城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第162号
公诉机关云南省丽江市古城区人民检察院。
被告人于某某，绰号“飞机”，男，1980年2月10日生，汉族，初中文化，家住新疆维吾尔自治区塔城地区。2015年2月3日因涉嫌开设赌场罪被丽江市公安局古城分局刑事拘留，同年3月6日经古城区人民检察院批准逮捕，同日由丽江市公安局古城分局执行逮捕，现羁押于丽江市古城区看守所。
辩护人杨凤琪，云南康滇律师事务所律师。
被告人马某某，男，1979年9月23日生，汉族，初中文化，家住浙江省绍兴市嵊州市。2015年3月11日因涉嫌开设赌场罪被丽江市公安局古城分局刑事拘留，同年4月14日经古城区人民检察院批准逮捕，同日由丽江市公安局古城分局执行逮捕，现羁押于丽江市古城区看守所。
被告人程某某，绰号“游子”，男，1984年5月1日生，纳西族，小学文化，家住云南省丽江市。2015年2月3日因涉嫌开设赌场罪被丽江市公安局古城分局刑事拘留，次日被丽江市公安局古城分局取保候审,2015年7月29日经我院决定逮捕，同日由丽江市公安局古城分局执行逮捕，现羁押于丽江市古城区看守所。
辩护人李四玉，云南康滇律师事务所律师。
公诉机关以古检公刑诉（2015）150号起诉书指控被告人于某某、马某某、程某某犯开设赌场罪，于2015年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，于2015年7月6日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，公诉机关指派检察员邓海承出庭支持公诉，被告人于某某、马某某、程某某、辩护人杨凤琪、李四玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人于某某、马某某、程某某经商量后合伙开设电子游戏室，2014年10月下旬，于某某租用了丽江市古城区白龙盛世小区4号商铺用以开设游戏室，购买了“水浒传”、“森林舞会”、“捕鱼机”等有赌博功能的电子游戏机，并招聘服务员肖某某等人为参赌人员提供购买分值、上下分服务。三名被告人按比例分红，于2014年12月份每人获得分红15000元人民币。
2015年2月2日15时，丽江市公安局古城分局古城派出所民警在对丽江市古城区白龙盛世小区4号商铺进行日常检查时，发现该商铺内摆放着20台“水浒传”、16台“森林舞会”及2台“捕鱼机”（可供十人同时使用）的电子游戏机，查获十余名涉嫌赌博的人员。在该商铺查获20台“水浒传”、16台“森林舞会”及2台“捕鱼机”（每台“捕鱼机”可供十人同时使用）的电子游戏机，其中有一台“水浒传”及一台“森林舞会”不能正常使用外，其余电子游戏机均具有上分、押分、扣分、加分、下分等荧屏计分功能，后经丽江市公安局古城分局鉴定，上述54台电子游戏机均为具备赌博功能的电子游戏机。
被告人于某某于2015年2月2日15时被丽江市公安局古城分局派出所民警当场查获。被告人程某某经古城派出所民警电话通知后于2015年2月2日18时许到古城派出所投案。被告人马某某于2015年3月11日12时30分许在嵊州市谷来镇马溪村73号马某某家中被嵊州市公安局谷来派出所民警抓获。
为支持其指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场辨认笔录、现场勘查笔录等证据。公诉机关认为被告人于某某、马某某、程某某使用具有赌博功能的游戏机开设赌场，情节严重，其行为已触犯刑律，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人于某某、马某某、程某某在共同犯罪中均起到了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人程某某犯罪以后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人于某某、马某某归案以后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人于某某对公诉机关指控的事实和罪名无意见，其辩护人提出本案游戏室的盈利无法查清，于某某的行为不能认定为情节严重，建议法庭对其从轻处罚并宣告缓刑。
被告人马某某对公诉机关指控的事实和罪名无意见。
被告人程某某对公诉机关指控的事实和罪名无意见，其辩护人提出本案游戏室的盈利无法查清，程某某的行为不能认定为情节严重，程某某在案件中起到了次要、辅助作用，应当认定为从犯，程某某在案发后具有自首情节，建议法庭对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：2014年9月，被告人于某某、马某某、程某某经商量后决定合伙开设电子游戏室。2014年10月下旬，三被告人共同出资后，于某某出面租用了丽江市古城区白龙盛世小区4号商铺开设了游戏室，并购买了“水浒传”、“森林舞会”、“捕鱼机”等具有赌博功能的电子游戏机，招聘肖某某、李某甲等人为参赌人员提供购买分值、上下分服务。游戏室盈利三名被告人约定按比例分红，2014年11月经核算后每人获得分红15000元人民币，2014年12月游戏室盈利4万余元，经三被告人商议后将该笔款项用于添置游戏机，计算成三人的股份，2015年1月被告人马某某在游戏室支取盈利1万元。
2015年2月2日15时，丽江市公安局古城分局古城派出所民警在对丽江市古城区白龙盛世小区4号商铺进行日常检查时，发现该商铺内摆放着20台“水浒传”游戏机、16台“森林舞会”游戏机及20台“捕鱼机”游戏机，并现场查获十四名参与赌博的人员。在该商铺查获的20台“水浒传”游戏机、16台“森林舞会”游戏机及20台“捕鱼机”游戏机，除了其中一台“水浒传”及一台“森林舞会”不能正常使用外，其余电子游戏机均具有上分、押分、扣分、加分、下分等荧屏计分功能，经丽江市公安局古城分局鉴定，上述54台电子游戏机均为具备赌博功能的电子游戏机。
被告人于某某于2015年2月2日15时被丽江市公安局古城分局派出所民警当场查获。被告人程某某经古城派出所民警电话传唤后于2015年2月2日18时许到古城派出所接受调查。被告人马某某于2015年3月11日12时30分许在嵊州市谷来镇马溪村73号马某某家中被嵊州市公安局谷来派出所民警抓获。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书，证实了2015年2月2日，公安机关在对古城区白龙盛世小区4号商铺进行日常检查时，查获用于赌博的电子游戏机和十余名参赌人员，公安机关经侦查后将案件立为刑事案件侦查。
2、常住人口基本信息，证实了三被告人的身份情况，符合开设赌场罪的主体构成要件。
3、抓获经过，2015年2月2日，侦查人员对白龙盛世小区4号商铺进行检查时，当场抓获被告人于某某；2015年2月2日，侦查人员通过电话传唤被告人程某某，后程某某于当日18时到丽江市公安局古城分局古城派出所接受调查；2015年3月11日嵊州市公安局谷来派出所民警在谷来镇73号马某某家中将被告人马某某抓获。证实了三被告人均无投案自首情节。
4、被告人于某某的供述与辩解，证实了2014年9月于某某与马某某经商量后准备一起合伙在古城区白龙盛世小区4号商铺开设一个游戏室，后二人商量后又邀约了程某某一起加入。游戏室租场地花了34000元、买机器花了25000元，是三人共同投资的，马某某出了25000元，程某某与于某某各自出了20000元，三人商量每人各占三分之一的股份。游戏室的游戏机是于某某向一个叫“徐佳华”的人手中买来的。2014年11月因游戏室人手不够程某某就到游戏室帮忙了。2014年11月份的时候三人在游戏室算了一次帐，大概盈利四万多，马某某和程某某各自分红15000元钱，于某某因在游戏室里已经拿了一万多元用于自己开销就没有再分钱。2014年12月份，于某某算账盈利4万左右，三人商量后将该笔钱用于购买机器算作三人的股份，之后没有分过钱。马某某2015年1月底回老家在于某某处支取了1万元钱。
5、被告人程某某的供述与辩解，证实了2014年9月于某某打电话给程某某，叫程某某与于某某、马某某一起开游戏室，三人共同出资，各占三分之一的股份，程某某同意了。9月底的时候，于某某让程某某拿了20000元人民币给他。10月底游戏室就开起了，11月因游戏室人手不够，于某某叫程某某一起到游戏室帮忙。在游戏室帮忙的过程中，程某某主动提出如果有人闹事就由程某某负责解决。第一个月于某某算了游戏室盈利后拿了15000元钱的分红给程某某。第二个月分红的时候，于某某与程某某商量用分红款买机器，算作三人的股份，就没有再分钱。
6、被告人马某某的供述与辩解，证实了2014年9月中旬，马某某在一个游戏室里面遇到于某某，于某某约马某某一起开游戏室，马某某同意了。后马某某、于某某在商量开游戏室的过程中见到了程某某，三人经商量后达成一致意见，约定三人每人出三分之一的钱，各占三分之一的股份，分红每人各占三分之一。10月中旬于某某告诉马某某场地找到了，马某某到白龙盛世小区4号商铺看了地点，第二天拿了2万元钱给于某某，过了两天于某某说钱不够，马某某又拿了5000元钱给于某某。2014年11月中旬马某某从浙江老家回到丽江，游戏室已经开设好了，程某某在游戏室帮于某某一起管理。2014年12月初马某某在游戏室分到了15000元的分红，12月底的时候于某某告知马某某本月的分红用于添设游戏机算作三人的股份了，第三个月因马某某要回老家，在于某某处支取了10000元人民币。
7、证人肖某某（游戏室工作人员）证言，证实了2014年12月28日于某某雇佣肖某某到白龙盛世4号商铺的游戏室上班，肖某某每天的工作主要是收取赌场内客人的钱，并为客人提供上、下分服务，赌场里面除了肖某某还有两名工作人员，分别是于某某和李某甲。肖某某的工资是由于某某发放的，每天赌场的收入也是于某某在管理。赌场被查获当天的营业款有7000多元，其中有4000元人民币是之前的营业款，该笔款项被警察扣押了。
8、证人李某甲（游戏室工作人员）证言，证实了2015年1月27日于某某雇佣了李某甲到白龙盛世小区4号商铺的游戏室工作。李某甲在游戏室主要为客人提供上、下分服务，并收取客人的赌资。赌场里面的收入是于某某在管理的。2015年2月2日当天被查获时李某甲收取了3700元的营业款，被警察扣押了。
9、证人郑某甲（白龙盛世小区4号商铺业主）证言，证实了2014年10月1日郑某甲将白龙盛世小区4号商铺租给了一名叫于某某的男子，一年的租金是34000元人民币。
10、证人刘某某（于某某朋友）证言，证实了于某某曾经告诉刘某某游戏室是于某某、“老马”和一个叫“游子”的丽江本地人三人一起出钱开设的，三人各占了三分之一的股份。游戏室里面有两个永胜的服务员，一个是肖某某，一个是李某甲。
11、证人柯某某、熊某某、和亮某某、郑某乙、党某某、梁某甲、李某乙、严某某、米某某、梁某乙、王某某、张某某、杨某某、赵某某（上述人员系游戏室参赌人员）的证言，证实了2015年2月2日14时许，柯某某、熊某某、和亮某某、郑某乙、党某某、梁某甲、李某乙、严某某、米某某、梁某乙、王某某、张某某、杨某某、赵某某在古城区白龙盛世小区4号商铺一楼的房间内玩游戏的过程中被警察查获。
12、辨认笔录，证实经被告人于某某辨认，被告人马某某就是与自己一起开设游戏室的“老马”；经被告人程某某辨认，马某某就是与自己一起开设游戏室的“老马”；经证人柯某某辨认，马某某就是白龙盛世小区4号商铺姓马的老板。
13、鉴定意见，经丽江市公安局古城分局鉴定，2015年2月2日在古城区白龙盛世小区4号商铺扣押的56台游戏机（二台“捕鱼机”因每台可供十人同时使用，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，应认定为二十台“捕鱼机”），除了一台“森林舞会”、一台“水浒传”游戏机不能正常使用，未能进行鉴定外；其余十五台“森林舞会”、二十台“捕鱼机”、十九台“水浒传”电子游戏机均具有上分、下分、自动计分、荧屏计分功能，符合赌博功能游戏机的量化标准，为具有赌博功能的电子游戏机。
14、检查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实了2015年2月2日15时许丽江市公安局古城分局民警对古城区白龙盛世小区4号商铺进行检查，在李某甲身上检查出3700元人民币和一串钥匙；在肖某某身上检查出7000元人民币和一串钥匙；在于某某的身上检查出199元人民币和一串钥匙；在商铺内查获20台“水浒传”游戏机、16台“森林舞会”游戏机、1台“火麒麟”捕鱼机、1台“金龟”捕鱼机（每台捕鱼机可同时供十人使用），其中一台“水浒传”及一台“森林舞会”不能正常使用。（上述56台游戏机、三串游戏机钥匙及涉案款项10899元随案移送）
15、现场辨认笔录及照片，经被告人程某某、于某某、马某某辨认，现场位于丽江市古城区白龙盛世小区4号商铺。
16、房屋租赁合同，证实了于某某与郑某甲于2014年9月18日签订了房屋租赁合同，郑某甲将古城区白龙盛世小区4号商铺租给了于某某，租期为一年，时间是2014年10月1日至2015年9月30日。
17、公安行政处罚审批表、丽江市公安局古城分局行政处罚决定书、行政处罚告知笔录及执行回执、云南省罚没收入专用收据，证实肖某某、李某甲因为参赌人员提供服务被公安机关处行政拘留和罚款；柯某某、熊某某、和亮某某、郑某乙、党某某、梁某甲、李某乙、严某某、米某某、梁某乙、王某某、张某某、杨某某、赵某某因参与赌博被公安机关处罚款并收缴赌资。
针对被告人于某某的辩护人及被告人程某某的辩护人提出本案游戏室的盈利无法查清，不能认定为情节严重的辩护意见，经查，本案三被告人的供述能够相互印证，证实了三人在开设赌场后于第一月进行核算后计算出盈利为四万余元，并各自分红15000元，第二月经核算后计算出盈利为四万元，用于添置游戏机算作三人的股份，第三月虽未进行核算，但被告人马某某在游戏室支取了人民币1万元，在公安机关查获游戏室前该游戏室的盈利数额远远超出了三万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，三被告人的行为应当认定为开设赌场情节严重，因此对二辩护人的上述辩护意见本院不予采信。
针对被告人程某某的辩护人提出程某某在案件中起到了次要、辅助作用，应当认定为从犯的辩护意见，经查，本案的证据能够相互印证，证实了程某某在赌场开设前积极投资，在赌场开设后积极参与赌场管理，并参与赌场盈利分红，在本案中起到了积极主动的作用，因此对其辩护人的该辩护意见，本院不予采信。
针对公诉机关及被告人程某某的辩护人提出被告人程某某具有自首情节，建议对其从轻、减轻处罚的意见，经查，被告人程某某系在游戏室被查获后由公安机关电话传唤到案接受调查，其犯罪事实在到案之前已经被公安机关掌握，其是经传唤后被动到案，缺乏投案的主动性和自愿性，其行为不能认定为主动投案，不能认定为自首，因此对公诉机关及被告人程某某的上述意见，本院不予采信。
本院认为，被告人于某某、马某某、程某某使用具有赌博功能的游戏机开设赌场，为他人提供赌博场所，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关的指控成立，依法应予以惩处。被告人于某某、马某某、程某某在共同犯罪中均起到了主要作用，均系主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚；被告人于某某、马某某、程某某归案以后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。作案工具和赌资依法予以没收。据此，本院根据本案的具体犯罪情节，对社会的危害程度及被告人于某某、马某某、程某某的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一五年二月三日起至二Ｏ一八年五月二日止。罚金30000元自本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一五年三月十一日起至二Ｏ一八年三月十日止。罚金30000元自本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人程某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的二日，即自二Ｏ一五年七月二十九日起至二Ｏ一八年七月二十六日止。罚金30000元自本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、随案移送的人民币10899元、赌博机钥匙三串、十六台“森林舞会”、二台“捕鱼机”（每台可同时供十人使用）、二十台“水浒传”游戏机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 莉
代理审判员 赵俊梅
人民陪审员 和四龙
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 杨金玉