福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1176号
上诉人（原审原告）：陈志群，男，1976年9月10日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：戴明忠、林伟文，福建嘉铠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨帅，男，1987年10月21日出生，汉族，住厦门市。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司厦门市分行，住所地厦门市思明区湖北北路17号。
诉讼代表人：顾斌，行长。
委托诉讼代理人：方艺茹、陈梦楠，女，该银行工作人员。
上诉人陈志群因与被上诉人杨帅、原审第三人中国工商银行股份有限公司厦门市分行（以下简称为工行厦门分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈志群上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持陈志群的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杨帅负担。事实和理由：一、本案程序错误。一审判决认定合同已经解除，但未释明，属于程序违法。陈志群认为该合同并未解除，但一审法院认为已经解除，并且在未释明陈志群代为清偿债务的情况下，迳行认为陈志群并未表示同意代为清偿债务以涤除抵押权属于剥夺了陈志群的权利。二、本案认定事实不清。一审判决认为陈志群要求杨帅的履约行为违反法律规定，并有悖诚实信用的原则，属于认定事实不清。1.陈志群不存在违约情形。双方虽签订合同当日，即2016年6月28日支付购房定金20万元，但同时合同第三条第一款约定“乙方（陈志群）于2016年6月22日支付20万元（含定金）作为房产解押转款使用”。可见，双方对于6月22日支付全部购房定金已存在合意，即购房定金付款的期限可延至6月22日。否则，双方无需特别备注定金。2.杨帅撕毁合同等行为属于根本违约行为。2016年6月22日，双方协商履行事宜，杨帅对定金交付的情况没有提出异议，否则，陈志群不可能放心将全部协议书交由杨帅。其在无迹象的情况下，突然撕毁该协议书，并意图将协议书冲走，属根本违约之行为。此时，讼争协议书是否履行和解除的权利在于杨帅。随后，陈志群依约支付了15万元，积极履行合同，表明陈志群愿意继续履行合同。杨帅在收到相应款项后，怠于将讼争房产解押。甚至将购房款退还，属于根本违约。退一步讲，即使认定陈志群违约，也属于一般性违约，而杨帅属于根本性违约。一审判决对陈志群一般性违约行为，大幅阐述说理，但却对杨帅的根本性违约行为只字不提，显失公平。三、本案适用法律错误。1.一审判决认为陈志群并未表示同意代为清偿债务，而无法诉求杨帅自行清偿债务以注销抵押登记，属不可强制执行。陈志群诉求杨帅自行清偿债务没有违反法律的规定，在厦门已有相应的判决，表明该诉求具有可履行可能。陈志群已经向杨帅支付了房产解押款及购房款等共计60万元，杨帅应当配合办理解押手续。2.一审判决认为，陈志群通过起诉方式作出解除合同的意思表示，属于适用法律错误。陈志群曾于2016年7月4日立案起诉，后于9月6日撤诉，但没有提出解除合同的诉讼请求。陈志群作为守约方有权选择继续履行合同或解除合同。退一步讲，陈志群仅是提出请求，而非告知，该请求系向法院单方提出，一审判决也未确认合同已经解除。3.鉴于杨帅根本违约，导致其损失巨大，陈志群参照违约金的约定诉求20万元的违约金系属合理，该违约金应得到支持。
杨帅答辩称，双方约定定金是包含在首付款内，没有额外支付，须签约当日支付20万元定金。因陈志群本身一开始即为违约，则杨帅将讼争协议撕毁是终止协议的行为。因陈志群不付款所以产生争执。陈志群本身系中介，熟悉房产信息，存在炒房的意向。其本身也不具备购房资格。
工行厦门分行陈述称，杨帅与该行就讼争房产签订个人借款抵押合同，并办理了抵押登记，应当保护抵押人的利益。截止到2017年3月23日，尚欠本息合计616545.5元。
陈志群向一审法院起诉，请求判令：1.确认陈志群与杨帅签订的《房产买卖居间协议书》有效；2.杨帅立即向工行厦门分行清偿厦门市金尚路79号之一402室房产的全部贷款，并办理解除工行厦门分行的抵押登记手续；3.杨帅协助将厦门市金尚路79号之一402室房产过户登记至陈志群名下；4.杨帅在收到全款后立即将厦门市金尚路79号之一402室房产腾空交付给陈志群；5.杨帅赔偿陈志群违约金20万元。
一审判决认定事实如下：2016年6月18日，案外人陈旗扬代理陈志群（乙方）与杨帅（甲方）签订了一份《房产买卖居间协议书》，约定由乙方向甲方购买位于厦门市思明区金尚路79号之一402室房产，用途为住宅，建筑面积为85.72平方米，成交总价为279万元；本协议签订当日，乙方支付给甲方购房定金20万元，前述购房款分三次支付给甲方，已支付的定金可冲抵首期购房款，具体付款日期及金额如下：1.乙方于2016年6月22日向甲方支付20万元（含定金）作为房产解押专款使用；2.乙方于2016年6月25日前向甲方支付40万元；3.乙方于2016年7月5日前向甲方支付219万元；乙方向银行申请商业贷款，该贷款由银行直接转至甲方账户；该房产属已办理土地房屋权证，但处于抵押状态，双方都清楚该房产的产权状况，双方不得以此为由拒绝履行合同，甲方应于2016年6月27日前办理提前还贷手续，将银行按揭余款一次性还清，同时办理解除抵押登记手续；双方于2016年8月5日前，前往房管部门办理交易过户登记手续，若于2016年8月15日前因一方原因无法办理交易过户登记手续，则守约方有权解除本协议并追究违约方的违约责任（违约责任详见第十二条）；甲方应于收到全款后将房产交付乙方使用；第十二条违约责任约定：甲乙双方签订本协议后，不得中途悔约。1.若甲方中途悔约，应以书面形式立即通知乙方或丙方，并自悔约之日起三日内将乙方已支付的购房款（不计利息）返还乙方，同时向乙方支付相当于双倍定金的违约金，并承担乙方对房屋的装修费用……3.若甲方不能按期交付房产或乙方不能按期支付购房款，每逾期一日，违约方应向守约方支付该房产总额的0.05%的违约金。任何一方逾期超过20日仍未履约的，视为悔约，守约方有权解除合同，同时悔约方应按本条对应条款的约定承担违约责任。另，讼争合同中乙方处还载明有“郑智斌”，但其并未在合同落款处签名；陈志群表示对陈旗扬代为签订讼争合同之行为予以追认。
讼争合同签订当日，陈志群通过陈旗扬名下尾数为0389的银行账户转账支付给杨帅5万元定金。2016年6月22日，杨帅在双方就讼争合同履行发生争议过程中撕毁了讼争合同原件，陈旗扬遂于当日20时30分报警处理，在出警过程中杨帅曾表示不愿再出售讼争房产，双方最终未能达成一致意见，但陈旗扬仍在出警过程中通过其尾数为0389的银行账户继续转账支付杨帅15万元。
2016年6月24日，陈旗扬向杨帅发送短信“约定2016年6月25日办理该房屋解押还款并支付购房首付款给你”，杨帅回复短信“按协议你应该在6月18日签署协议当天付给我20万元定金，但事实上你只支付给我5万元，已经违约在先了，在加上你后续的做法让我对你是在不敢信任，后面6月22日晚上在公安局你转给我15万也只能算购房款，并且是在我们发生冲突后你单方面执意要转给我，所以成交的事情我这两天还要再考虑”，后陈旗扬仍于次日转账支付陈帅40万元。2016年6月27日，陈帅将收到的60万元购房款转回至陈旗扬前述账户中，陈旗扬又于2016年6月29日将该笔60万元转账至陈帅账户，并于当日将其名下尾数于0389的账户注销。
另查明，讼争房屋现仍抵押在工行厦门分行名下，截止2016年11月3日，杨帅尚欠的抵押债务为446497.12元。
一审审理中，陈志群、杨帅及案外人郑智斌均确认郑智斌并非讼争合同的主体。陈志群、杨帅均确认陈志群曾于2016年7月4日将杨帅起诉至本院，要求解除讼争合同并双倍返还定金；后，陈志群在杨帅应诉后撤回了该案起诉。另，陈志群明确系基于讼争合同第十二条第1点之约定，提出本案第五项诉讼请求。
一审判决认为，陈志群已对陈旗扬以其名义于2016年6月18日与杨帅签订讼争合同之行为予以追认，且该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。另，讼争合同签订时，讼争房屋抵押权虽仍在存续期间，且讼争交易未经抵押权人同意，但此情形不影响房屋买卖合同之效力，故对陈志群要求确认讼争合同有效之诉求，予以支持。但陈志群要求杨帅办理讼争房屋解押、过户、交房等继续履行合同之各项诉求，不仅不符合法律规定，亦有悖诚实信用，均不予支持。首先，纵观讼争合同之履行过程，系因陈志群先存在违约情形才导致杨帅不同意继续履行合同。陈志群未按合同约定于2016年6月18日即足额支付20万元定金，此举直接导致杨帅与其发生争执，并撕毁合同原件；陈志群虽于2016年6月22日向杨帅转账支付了剩余15万元定金，但该款项系双方发生争议以致报警后，陈志群才于当晚支付，该具体付款情形也足以证明其并非积极履约；其次，杨帅已分别于2016年6月22日通过撕毁讼争合同原件、于2016年6月27日转还已收购房款等行为多次表示不愿继续履行合同，陈志群亦已通过起诉方式作出解除讼争合同的意思表示，且杨帅也已收到该应诉材料，讼争合同关系应已解除，现陈志群再要求继续履行合同，于法无据；再次，因讼争房产在讼争合同签订时已处于抵押状态，为维护抵押权人之合法权益，买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理抵押登记注销，出卖人在抵押权消灭后为买受人办理房屋所有权转移登记手续；而本案中陈志群并未表示同意代为清偿债务以涤除抵押权，而直接诉求杨帅自行清偿债务以注销抵押登记，该诉求所涉行为属不可强制履行。综上分析，对陈志群要求杨帅向工行厦门分行偿还贷款并办理抵押权注销手续之诉求不予支持。因已对陈志群要求杨帅办理讼争房屋解押之诉求不予支持，且陈志群也尚未支付全额购房款，并不满足要求杨帅办理过户、交房的约定条件，加之讼争合同业已解除，故对其该部分诉求，亦不予支持。另，陈志群根据讼争合同第十二条第1点之约定要求杨帅赔偿违约金20万元，但该项约定系适用于杨帅单方解除讼争合同之情形，与本案中陈志群要求陈帅继续履行合同之情形不符，故对其该项诉求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈志群与杨帅于2016年6月18日就厦门市思明区金尚路79号之一402室房产签订的《房产买卖居间协议书》有效；二、驳回陈志群的其他诉讼请求。
二审审理中，陈志群认为其于2016年7月4日将杨帅起诉至法院，仅诉求双倍返还定金，并未诉求解除合同；工行厦门分行认为一审判决所列金额仅为本金部分。此外，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
陈志群提交了如下证据：1.民事起诉状，拟证明陈志群并未在该案中明确提出解除讼争合同的意思表示。2.收条，拟证明杨帅收到该定金并已就当日支付5万元达成合意。杨帅对民事起诉状质证认为，对真实性无异议，但陈志群已经通过起诉的方式作出解除合同的意思表示，并要求双倍返还定金。杨帅对收条质证认为，该收条的真实性无异议，但仅能证明其收取陈志群的5万元，且收条系陈志群书写，杨帅签字的，不能证明双方已经达成合意。工行厦门分行对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对上述证据经分析认为，陈志群在另案的民事起诉状中诉求为判令双倍返还定金及返还首付款，并称双方合同无法继续履行，本质即为解除合同，故对陈志群的证明主张不予才系。关于收条，双方在《房产买卖居间协议书》中约定签订协议当日，即2016年6月18日支付定金20万元，又约定2016年6月22日支付20万元（含定金），双方对该20万元的约定不明。陈志群于签约当日支付5万元，杨帅也出具收条予以认可，杨帅亦无证据证明其就陈志群于签约当日支付此5万元提出异议，故对陈志群的该上诉主张予以采纳。
本院认为，首先，依据双方在《房产买卖居间协议书》中约定签订协议当日，即2016年6月18日支付定金20万元，又约定2016年6月22日支付20万元（含定金）。合同中对该20万元的支付期限相互矛盾，属约定不明。嗣后，陈志群于签约当日支付5万元，杨帅也予以收取并出具收条，杨帅亦无证据证明其就陈志群于签约当日支付此5万元提出异议，应视为杨帅对陈志群签约当日支付5万元的认可，故陈志群于2016年6月18日支付5万元并不构成违约。后在杨帅撕毁协议的2016年6月22日，陈志群仍依约支付了20万元（含上述5万元），并嗣后支付了40万元，故陈志群并不存在违约行为。一审判决认定陈志群存在违约情形有误，应予以纠正。其次，杨帅于2016年6月22日撕毁《房产买卖居间协议书》，以其行为表示不予履行协议。在此情况下，陈志群亦以解除合同为基础提起诉讼，且该起诉状已经送达杨帅，即陈志群以诉讼形式通知认可解除事宜。因双方已经解除《房产买卖居间协议书》，故陈志群诉求继续履行缺乏依据，应予以驳回。至于陈志群诉求的20万元违约金，系在杨帅需继续履行合同而针对其违约行为所提出的。现双方合同不再继续履行，且陈志群亦自认并无直接的合同依据，故其相应的违约金主张应予以驳回。至于合同解除后之事宜，陈志群可另行主张。综上，一审判决虽认定陈志群违约有误应予以纠正，但因双方均以行为确认解除合同，故一审判决最终处理结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人陈志群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 章 毅
审 判 员 柯艳雪
二〇一七年四月十三日
代书记员 潘婉燕
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。