安徽省滁州市琅琊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1102刑初44号
公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。
被告人杨某，男，汉族，1982年3月28日出生于河南省舞阳县，高中文化，业务员，户籍地河南省舞阳县。被告人杨某因涉嫌非法经营罪，于2016年7月1日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，2016年7月27日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人张勇，安徽会峰律师事务所律师。
被告人陈某某，男，汉族，1979年10月19日出生于河南省漯河市，初中文化，建筑工人，户籍地河南省漯河市源汇区。被告人陈某某因涉嫌非法经营罪，于2016年6月21日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，2016年7月29日被滁州市公安局琅琊分局变更强制措施为取保候审，2016年10月26日被滁州市琅琊区人民检察院取保候审，2017年3月13日被本院取保候审。
被告人陈某某2，男，汉族，1985年3月22日出生于福建省平和县，初中文化，无业，户籍地福建省平和县。被告人陈某某2因涉嫌非法经营罪，于2016年6月22日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，2016年7月27日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人丁云池，安徽皋陶律师事务所律师。
辩护人方正扬，安徽皋陶律师事务所律师。
经滁州市中级人民法院指定管辖，滁州市琅琊区人民检察院以琅检刑诉［2017］35号起诉书指控被告人杨某、陈某某、陈某某2犯非法经营罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案。滁州市琅琊区人民检察院指派检察员王玉娟出庭支持公诉，被告人杨某及其滁州市法律援助中心指派的辩护人张勇、被告人陈某某、被告人陈某某2及其辩护人丁云池、方某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滁州市琅琊区人民检察院指控：2016年6月19日，被告人杨某根据张某、江某（二人均另案处理）的安排，指使被告人陈某某用牌号为豫Ｌ×××××的商务车，从河南省漯河市运送一车假烟到上海市交给被告人陈某某2等人销售。杨某与陈某某二人均未取得烟草专卖行政主管部门以及烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，且在明知该车内所运输物品为假烟的前提下对该批假烟进行运输。陈某某驾驶的该商务车在路经滁州市曹庄收费站时，被滁州市烟草专卖局稽查人员现场查获。经核查，该商务车内有大前门硬盒98条，红某（奔腾）硬盒100条，黄山（一品）硬盒398条，玉溪软盒88条，红双喜硬盒300条，红双喜硬盒（出口）225条，云烟（紫）硬盒50条，黄果树（长征）硬盒100条，红牡丹软盒525条，紫牡丹软盒275条，精品白某二代硬盒75条，利某（新版）硬盒100条，哈德门（纯香）100条，南京（红）硬盒75条，黄金叶（金满堂）硬盒150条，苏烟（五星红杉树）软盒48.9条。安徽省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；中国烟草总公司安徽省分公司鉴定，查获的卷烟共2707.9条（541580根），价值286320.75元。
查获的豫Ｌ×××××商务车内，整车假烟分为三个区域送给上海的三个不同的买家，每个区域分别对应一个接货人的电话号码，陈某某按照杨某提供的纸条上的电话号码顺序分别打电话并送假烟，被告人陈某某2的电话号码135××××3231为第一个号码，商务车对应的区域内共有大前门98条，红某100条，黄山249条，玉溪88条，红双喜175条，黄金叶100条，硬云烟50条，黄果树100条，白某50条，红牡丹100条，紫牡丹50条，哈德门100条。经核算，上述假烟共计1260条（252000根），价值110295.5元。
侦查机关在陈某某的协助下将前来接假烟的陈某某2当场抓获，后在对陈某某2位于上海市松江区德宁路89弄德宁苑9号楼1105室的住所进行搜查时，当场查获芙蓉王黄硬盒30条，红某（甲）硬盒60条，利某（新版）硬盒37.8条，红双喜（硬上海）30条，中华软盒49.9条，大前门硬盒25条，白某软盒30条，利某软红长嘴软盒15条，牡丹（软）7.8条，中华硬盒1.3条，玉溪软盒0.2条，牡丹（紫）软盒5条，凤凰软盒0.6条。安徽省烟草质量监督检测站鉴定上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；中国烟草总公司安徽省分公司鉴定查获的卷烟共292.6条（58520根），价值63211.776元。
被告人陈某某2、陈某某到案后如实供述了自己的犯罪事实，其中，被告人陈某某到案后协助司法机关抓捕同案犯。
公诉机关认为：被告人杨某伙同被告人陈某某、陈某某2违反国家专卖管理法律、法规，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。其中被告人杨某、陈某某情节特别严重，陈某某2情节严重。被告人杨某、陈某某、陈某某2的犯罪行为因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，可以从轻或减轻处罚；被告人陈某某到案后能协助司法机关抓捕同案犯，有立功情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或减轻处罚。
被告人杨某辩称其不构成非法经营罪，涉案金额也不应以市场零售价来计算。其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对非法经营数额有异议，称此批查获卷烟为劣质假冒，应以实际价值或市场价值鉴定，不应以市场零售价格指导价计算。提出被告人杨某具有以下量刑情节：在犯罪过程中起辅助作用，系从犯；如实供述，系坦白；被告人无前科劣迹，属初犯。建议法庭对被告人杨某从轻处罚。
被告人陈某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人陈某某2对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人对起诉书上指控的罪名无异议。对其非法经营的犯罪数额有异议，称公诉机关指控被告人陈某某2对应豫Ｌ×××××汽车中烟草数量，现有证据无法明确被告人陈某某2接货的数量，仅凭同案犯陈某某的供述，无法形成完整的证据链；扣押的尼桑浙Ａ×××××汽车不是用于运输假烟的，不应当认定为犯罪工具；接货时被扣押的随身的携带的12490元是被告人陈某某2的合法收入与本案没有关系；扣押的三部手机中诺基亚直板蓝色手机是涉案手机，另两部与本案没有关系。提出被告人陈某某2具有以下量刑情节：在犯罪过程中起协助作用，系从犯；如实供述，系坦白；被告人平时表现良好，属初犯；犯罪目的未能实现，属于未遂犯。建议法庭对被告人陈某某2从轻处罚。
经审理查明：
2016年6月19日，被告人杨某根据张某、江某（二人均另案处理）的安排，指使被告人陈某某租用牌号为豫Ｌ×××××的商务车，从河南省漯河市运送一车假烟到上海市交给被告人陈某某2等人销售。杨某与陈某某二人均未取得烟草专卖行政主管部门以及烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，且在明知该车内所运输物品为假烟的前提下对该批假烟进行运输。陈某某驾驶的该商务车在路经滁州市曹庄收费站时，被滁州市烟草专卖局稽查人员现场查获。经核查，该商务车内有大前门硬盒98条，红某（奔腾）硬盒100条，黄山（一品）硬盒398条，玉溪软盒88条，红双喜硬盒300条，红双喜硬盒（出口）225条，云烟（紫）硬盒50条，黄果树（长征）硬盒100条，红牡丹软盒525条，紫牡丹软盒275条，精品白某二代硬盒75条，利某（新版）硬盒100条，哈德门（纯香）100条，南京（红）硬盒75条，黄金叶（金满堂）硬盒150条，苏烟（五星红杉树）软盒48.9条。安徽省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；中国烟草总公司安徽省分公司鉴定，查获的卷烟共2707.9条（541580根），价值286320.75元。
查获的豫Ｌ×××××商务车内，整车假烟分为三个区域送给上海的三个不同的买家，每个区域分别对应一个接货人的电话号码，陈某某按照纸条上的电话号码顺序分别打电话并送假烟，被告人陈某某2的电话号码135××××3231为第一个号码，商务车对应的区域内共有大前门98条，红某100条，黄山249条，玉溪88条，红双喜175条，黄金叶100条，硬云烟50条，黄果树100条，白某50条，红牡丹100条，紫牡丹50条，哈德门100条。经核算，上述假烟共计1260条（252000根），价值110295.5元。
侦查机关在陈某某的协助下将前来接假烟的陈某某2当场抓获，后在对陈某某2位于上海市松江区德宁路89弄德宁苑9号楼1105室的住所进行搜查时，当场查获芙蓉王黄硬盒30条，红某（甲）硬盒60条，利某（新版）硬盒37.8条，红双喜（硬上海）30条，中华软盒49.9条，大前门硬盒25条，白某软盒30条，利某软红长嘴软盒15条，牡丹（软）7.8条，中华硬盒1.3条，玉溪软盒0.2条，牡丹（紫）软盒5条，凤凰软盒0.6条。安徽省烟草质量监督检测站鉴定上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；中国烟草总公司安徽省分公司鉴定查获的卷烟共292.6条（58520根），价值63211.776元。
被告人杨某、陈某某2、陈某某到案后如实供述了自己的犯罪事实，其中，被告人陈某某到案后协助司法机关抓捕同案犯。
认定上述事实的证据有：
1、物证：
（1）扣押决定书、扣押清单，证实2016年6月21日侦查机关对陈某某2住所及车辆予以搜查，扣押号牌为浙Ａ×××××尼桑轿车一部，30条芙蓉王、37.8条利某、25条大前门、30条红双喜、60条红某、5条紫牡丹、1条红牡丹、1.3条硬盒中华、0.6条黄盒凤凰、30条白某、49.9条软中华、15条红盒利某、6.8条牡丹、0.2条玉溪、银行卡三张，现金1200元，另从陈某某2处扣押手机三部现金12490元，对李某住处进行搜查，扣押杨某身份证、银行卡、记账单、手机卡等，对陈某某持有小米手机予以扣押；
（2）移交财物清单，证实滁州市烟草局已将涉案假烟移交。
2、书证
（1）送货电话单，证实被告人陈某某提供的单据中记载接货人的联系电话为第一135××××3231，中间180××××2919，里面133××××5607；李某提供的送货电话单，有5名接货人。
（2）照片，证实1、侦查机关查获被告人陈某某驾驶的豫Ｌ×××××车辆上的假烟，该车上的假烟用胶布封存分为三个区域予以拍照固定；2、对被告人陈某某2住处及车辆上查获的假烟予以拍照固定。
（3）银行流水，证实陈某某2等人的银行卡流水。
（4）身份信息，证实本案三名被告人均为成年犯。
（5）情况说明，证实侦查机关查获豫Ｌ×××××车内假烟分部情况；同案犯张某、江某未到案，仍在进一步侦办；杨某等人涉案的所有卷烟全部存放在滁州市烟草专卖局直属分局罚没仓库内，滁州市烟草专卖局直属分局移交材料清单中的哈德门精品黄硬盒与价格鉴证上的哈德门（纯香）是同一卷烟，在陈某某2处住处查到的5.9条具体名称是牡丹软盒与价格鉴证上的牡丹（软）是同一卷烟。
（6）到案经过，证实杨某、陈某某、陈某某2系被抓获归案，陈某某在被侦查机关抓获后，隐瞒被抓获的事实配合公安机关将陈某某2抓获。
（7）检查笔录，证实证实2016年6月20日滁州市烟草专卖局执行人员对检查并查获豫Ｌ×××××汽车内烟草情况。
（8）滁州市烟草专卖局先行登记保存材料，证实滁州市烟草专卖局查获涉案的假烟予以保存。
3、鉴定意见
（1）卷烟产品鉴别检验报告，证实经抽样检验，陈某某驾驶的豫Ｌ×××××车内查获的均为假冒注册商标且伪劣卷烟；陈某某2住处及车内查获的均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）涉案卷烟价格鉴证结论书，证实中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处依照《安徽省在售卷烟价格目录》零售指导价进行计算，被告人陈某某驾驶的豫Ｌ×××××车内查获的卷烟价格鉴定为286320.75元；被告人陈某某2住处及车内查获的卷烟价格鉴定为63183.776元。
4、辨认笔录，证实陈某某辨认出张某，杨某辨认江某。
5、证人证言
（1）刘某的证言，证实2016年6月20日晚上十点陈某某2开着一辆灰色车牌号苏F的商务车带她出去，路上他接了个电话，好像是在给别人指路。他一直开到一个高架桥停下，说有事情要处理，交给她一个黑色的布包让她带走，她下车后往奥特莱斯方向走，跟着就有民警来查她身份证了。陈某某2开的这辆车是空的经过改装的，只有驾驶位和副驾驶位，后面的座位都拆掉了。昨天她在陈某某2住处卧室的墙角看到有三四箱东西，但是不能确定里面装的是香烟。
（2）李某的证言，证实2012年6月21日杨某对她说让陈某某运货出事了。她才知道，杨某说的茶叶实际上是假烟。在她家中搜出的三张账单都是杨某平时记账的账目，是杨某放到她的包里的。出事之后杨某之前那个186××××2915的号码就不敢用了。2016年6月25日杨某让她和杨某2一起跟车行的人去滁州赎车，杨某2给杨某打电话，杨某说这次运了50多箱假烟。
杨某安排陈某某送烟有两次，一次是被抓到的这次，之前一次大概是在2015年底或2016年初。第一次陈某某之前并不知道，是送烟回来才知道是送假烟。第二次送烟时陈某某知道是假烟。
（3）杨某1（小名杨某2）的证言，证实杨某6月21日发短信跟她说他让“二伟”运假烟被抓了。二伟是用杨某在顺利租车行租的车去送货的。杨某说出事了不能用自己的电话，用她的电话打138××××0998的号码，杨某叫老板带着车辆手续把车赎回来。2016年6月25日杨某让她和小九跟车行的人一起去滁州赎车，她到滁州后打电话给杨某，杨某对她说这次运了一面包车的假烟有50多箱。
6、被告人的供述与辩解
（1）杨某的供述，2016年6月初，“阿波”打电话联系他，让他帮忙送车货去上海，他知道是假烟，因为平时接触知道他做假烟的。“阿波”让他租辆大一点的车，路费算他的，给费用3000元。2016年6月18日他去顺利租赁公司租了一辆江淮瑞风七座车，车牌豫Ｌ×××××。他联系陈某某和他一起送货，他没明说，但陈某某也知道是假烟。他和陈某某谈好价格1000元。19日下午，“阿波”让他和陈某某把车开到召陵区黄河路上东兴洗浴会所路旁等他，江某到后将他租的车开走装货。江某装好一车货交给他们后，他们就出发往宁洛高速走，到了宁洛高速路口南站，他就在路边下车了，陈某某一个人开车往上海方向去了。后来和陈某某联系不上了，感觉出事了，他就把186××××2915电话卡从手机里拨出来，交给李某保管，还有被扣押的一些字条也在李某那里保管的。
瑞风汽车装了有一百多箱假烟，至少2600条假烟。假烟送到上海是“阿波”要卖的，送给上海卖给哪些人、上海接货的人拿多少数量的假烟，他不知道。江某让到了上海后联系接货的人，接货的人自己取货，数量应该江某和接货的人知道，具体哪些品种的烟，各有多少数量他不知道。他没有烟草部门或其他行政部门颁发的烟草批发、零售经营许可证。
（2）陈某某的供述，2016年6月19日下午杨某打电话说他有一批茶叶要送到上海，让他开车帮他送，事成之后给他800元报酬。杨某在漯河高速口给他一辆江淮瑞风商务车，车牌号是豫Ｌ×××××。当时车上已经装满了货，车上有张纸条，上面写了三个手机号码，分别是135××××3231、180××××2919、133××××5607。
到上海之后就和这三个号码联系收货。他在20号凌晨4点半左右途径滁州段曹庄收费站被烟草局的人查获的。
他之前帮杨某送过一次假烟，这次是第二次送被抓住了。第一次是2015年12月份，杨某给了他1000元钱的辛苦费。开始送货的时候他并不知道里面是什么，杨某只是告诉他是一些香烟和茶叶等，回去之后杨某才告诉他送的都是假烟。这一次他是没办法，家里父亲生病急用钱，这个跑一趟就能赚1000元钱，所以就答应帮他送这次假烟。第二次帮杨某送假烟费用也是1000元。2016年6月20日他和民警和他一起到了上海，他和纸条上第一个号码（135××××3231）联系，对方来接货时，警察把来接货的一个男子当场抓获。之后，他和纸条上的另外两个电话号码联系就已经都关机了。
被抓获的时候将车上的烟卸下来时看到假烟是用胶布将装假烟的箱子外包装黏上，将整车的货分成了三个区域。这三个区域就是按照收假烟三个下家的先后顺序进行分货的。他开的车子卸假烟是从车后面卸的，所以按照先后顺序最后面靠近门区域的假烟是送给第一个电话号码的，中间的假烟是送给第二个号码的，最里面靠近驾驶员的是送给第三个电话号码的。这三个区域的假烟现场清算，最后面的区域有大前门98条、红某100条、黄山249条、玉溪88条、红双喜175条、黄金叶100条、硬云烟50条、黄果树100条、白某50条、红牡丹100条、紫牡丹50条、哈德门100条，这些假烟是送给第一个号码135××××3231的。中间的区域有紫牡丹125条、红双喜200条、黄山100条、利某100条、红牡丹350条、红南京25条、白某25条，以上假烟是送给第二个电话号码的。最前面的区域有红双喜150条，小苏烟48.9条、红牡丹75条、紫牡丹100条、黄金叶50条，红南京50条、黄山49条，以上假烟是送给第三个号码的。杨某和他都没有烟草类产品的运输准运证。
（3）陈某某2的供述，2016年6月20日晚八、九点钟，136××××0889的电话号码打电话给他，说到昆山了，问他到哪里接货，他就让对方开车到一条路(路名记不得了)上找个没人的地方停车就可以了。他开的是车牌号苏Ｆ×××××银灰色现代牌商务车，当时车上还有他朋友刘某坐在副驾驶位置。等对方车子停到他车子旁边的时候，突然车门打开，警察从车上下来，将他现场抓住了。
送烟的上家只知道叫“阿大”，2016年3月份开始，他从“阿大”处拿烟，他把这些假烟都放在家里。刚开始的时候，是“阿大”把需要送给谁告诉他，然后让他去送烟，后来阿大会介绍些客户给他，他就开始自己卖。
民警对他的尼桑车和上海住处的家中搜查到的假烟，并开具的扣押清单，他都确认，都是阿大发给他的假烟。这次被抓阿大只是叫他去接烟，接多少不清楚，送烟的驾驶员知道，他给多少就拿多少，驾驶员应该不会把给他的假烟标记错误，阿大应该安排的很清楚或者假烟都有明显的记号，不会弄错的。他没有办理相关烟草专卖零售许可等证件。
本院认为：被告人杨某、陈某某、陈某某2违反国家规定非法经营专卖物品，扰乱市场秩序，均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨某、陈某某属情节特别严重，被告人陈某某2属情节严重。被告人杨某、陈某某、陈某某2的犯罪行为因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法对被告人杨某、陈某某减轻处罚，对被告人陈某某2从轻处罚。被告人陈某某有立功情节，依法从轻处罚。被告人杨某、陈某某、陈某某2到案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。采纳各其辩护人的相关辩护意见。行为人的犯罪行为同时触犯多个罪名，依照处罚较重的规定处罚，对被告人杨某提出的不构成非法经营罪，与法律规定不符，不予采纳。对查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，对被告人杨某及其辩护人提出涉案金额不应以市场零售价来计算的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪活动中，每个被告均发挥了重要的作用，不宜区分主从犯，对被告人杨某及陈某某2的辩护人提出二被告系从犯的辩护意见，与查明的事实与法律规定不符，不予采纳。被告人陈某某的供述及其提供的标有接收货物位置的三个收货人联系电话与豫Ｌ×××××汽车中三个区域的烟草能相互印证，对被告人陈某某2辩护人提出现有证据无法证明被告人陈某某2对应的接货数量的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月1日起至2018年12月31日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期从判决确定之日计算,罚金已交一万元，余款于判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人陈某某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月22日起至2018年3月21日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）
四、对扣押的假烟及涉案手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 胡玉艳
人民陪审员 孙继红
人民陪审员 陶 丽
二〇一七年五月十一日
书 记 员 黄爱玲
附本判决相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
（二）买卖进口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要经索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。