山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终246号
原公诉机关山西省文水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1974年9月20日生，身份证号码1404241974********，汉族，专科文化，城镇居民，山西省屯留县人，捕前住山西省太原市迎泽区桃园南路西二巷**号楼*单元*号。2014年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被文水县公安局刑事拘留，同年10月8日被取保候审，2015年11月13日经文水县人民法院决定对其逮捕并被执行。现羁押于文水县看守所。
辩护人孙晓飞，山西静庭律师事务所律师。
山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人王某甲犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月一日作出（2016）晋1121刑初66号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月到2012年12月，被告人王某甲冒充山西省中小企业局工作人员，以给文水县郭某的女儿和儿子办理工作为由，先后共骗取郭某现金299900元。后该款被其用于归还车贷，信用卡透支及日常开支。郭某
经问询得知山西省中小企业局并无王某甲该人，开始向其索要被骗的钱，被告人王某甲编造各种理由推拖，案发前退给郭1.5万元，案发后，被告人王某甲的父亲将余款退给了郭某，并赔偿其经济损失20000元。被告人王某甲也取得了郭某的谅解。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、郭某报案材料
主要内容：他被一名自称省中小企业局叫王某甲的男子以能在太原重机落实工作为由，骗了295000元。
2、户籍证明
主要内容：王某甲出生于1974年9月20日。
3、太原市公安局迎泽分局情况说明
主要内容：王某甲于2014年9月30日被吕梁市文水县公安局因诈骗罪刑事拘留，再无其他违法犯罪记录。
4、文水县公安局刑侦大队归案情况说明
主要内容：2014年9月29日晚该队接到郭某举报称：诈骗其28.5万元的嫌疑人王某甲在汾阳市东堡村出现，接报后，该队组织民警将王某甲抓获归案。
5、郭某谅解书
主要内容：2014年8月11日郭某向文水县公安局刑侦大队报称太原一名叫王某甲的男子以办工作为由骗了其30万元一事，现王某甲家属已将所欠28.5万元退还，故对王某甲的行为予以谅解并请求对其从轻处罚。
5、文水县公安局刑侦大队情况说明
主要内容：2014年9月29日该队将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人王某甲抓获归案。经审讯王某甲对其诈骗郭某的犯罪事实供认不讳。文水县公安局于2014年10月8日将王某甲变更强制措施为取保候审。
6、打款记录
主要内容：王某甲在太原市西里街营业所账户交易明细表。
7、证人田某证言
主要内容：田叶萍，小名田萍已去世。
8、证人王某乙证言
主要内容：他是王某甲的父亲，2014年9月30日他儿子王某甲因涉嫌诈骗罪被文水县公安局刑事拘留，后了解到王某甲是给文水县郭某的子女找工作的过程中向人家收了30万元，后因工作没办成先后退了1.5万元，直到王某甲被文水县公安局抓获时还欠郭某28.5万元，今天他过来给他儿子退还欠郭某的28.5万元来了。
9、被告人王某甲的六次供述
主要内容：（1）、2012年5月份至6月份，他以给文水县老郭的孩子办工作为由，先后从老郭手中拿了30万元，后一直也没给老郭的两个孩子办下工作。到现在他给老郭退了1.5万元，剩余28.5万元钱全花了。2011年12月份，他通过杏花村汾酒厂的郭二宝认识了文水县老郭，告诉老郭他在山西省中小企业局上班。2012年3、4月份，老郭让他帮其女儿找工作。2012年5月初，田萍说：“有一个关系12万可以办到农业银行。”他告诉老郭说得17万元，当时他想从中挣5万元。到2012年5月底，老郭和汾酒厂的郭二宝一起来太原给了他5万块钱，老郭陆续共给了他30万元，他一次给了田萍12万元，一次给了田萍9万元，后来他把田萍退给他的21万元和跟老郭多要下的9万块钱一共是30万块先后还车贷花了7万元左右，还信用卡花了8万元左右，剩下的15万用于日常开销全部挥霍了。（2）2012年5月初他和郭某说好出17万元给其女儿安排到农行工作，5月底郭某和郭二宝相跟的给了他5万元现金，6月份给他邮政卡上汇了5万元，8月份郭某汇给他7万元。2013年3月份他又和郭某说好13万元给其儿子安排工作，3月份时郭某给他卡里汇了49900元，一直到2013年6月份左右郭某就把13万元打到他卡上了。他和郭某是通过郭二宝认识的，他对郭某说他在山西省中小企业局上班，他把郭某给他的17万元中的12万元给了田萍，把郭某给他的12万元中的9万元给了田萍，到了2013年3月田萍退给他12万元，到了2013年7月份田萍退给他9万元，后郭某逼他退钱，他退给郭1.5万元，到现在还欠郭某28.5万元，他全部挥霍了。（3）2012年4月份他以给何云峰妻子往太原市移动分公司安排工作为由向其拿了12万元，期间何云峰问他有什么关系了，他就骗何云峰说有个姓田的姨在山西省招办了。张超是太原市铁路西站的工作人员，张超同学的爱人想找个工作，田萍说需要9万元可以办到太原市移动分公司，他给张超打电话说需要12万元，何云峰共给了他12万元，2014年7月他退给何云峰9万元，还欠3万元没退。（4）2012年5月份他和郭某说好出17万元给其女儿安排工作，5月底郭某和郭二宝相跟的给了他5万元，6月份汇了5万元，8月份又汇了7万元；2013年3月份郭某汇了49900元，一直到2013年6月份，郭某共给了他13万元。给何云峰妻子安排工作，当时何云峰共给了他12万元。他本人没有能力给别人安排工作，是通过田萍办的，从中赚些差价。他向郭某收了30万元，后给其退了1.5万元；向何云峰收了12万元，后给其退了9万元，其余的31.5万元他都花了。2013年7月份田萍将他给她的9万元退给他后，郭某交给他的30万元就都到他手里了，他退给郭某1.5万元，还欠28.5万元。（5）2014年7月份他通过焦盟盟向学生家长收了10万元，他退给焦盟盟1万元，还欠9万元没退。（6）他于2014年10月8日被公安取保候审后，意识到欠别人钱不还是不对的，10月13日他把欠何云峰的3万元退了，10月17日把欠焦盟盟的9万元退到其账户里了。
10、被害人郭某陈述
主要内容：(1)他被一名自称是山西省中小企业局叫王某甲的男子以能给他子女在太原重机和农业银行落实工作为由骗了29.5万元。他是2012年5月份的时候给了王某甲4万元现金，后一直到2012年10月份之前就将30万元都给了王某甲，2013年4月份他要求王某甲退钱，2012年7月2日王某甲给他退了5000元，后再没给退钱。给他女儿办工作给了王某甲17万元，给儿子办工作给了王某甲13万元。30万元是通过现金和银行打款的方式给了王某甲。2014年4月20日王某甲给他打了一张29.5万元的欠条。(2)自从2014年8月11日他向公安报案王某甲诈骗他29.5万元后，8月27日王某甲给他退了1万元。今天他发现王某甲在汾阳市东堡村了，就报警了，王就被带到文水县公安局了。（3）辨认笔录郭某辨认王某甲的笔录、照片。
11、文水县公安局扣押以及发还物品、文件清单
主要内容：郭某领取28.5万元。
12、文水县公安局刑侦大队情况说明
主要内容：2014年9月29日晚8时许，郭某在王某甲不知道的情况下举报称王某甲在汾阳市东堡村出现，接到举报后，该队立即组织民警赶赴汾阳市东堡村将王某甲抓获归案，在抓捕王某甲过程中无拒捕行为。
原判认为，被告人王某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物299900元，数额巨大，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，被告人王某甲的行为已构成诈骗罪。被告人王某甲在开庭审理过程中，如实供述自己的罪行，且其本人及家属积极退赔被害人的经济损失，其行为亦得到被害人郭某的谅解，对其可酌情从轻处罚。被告人王某甲的辩护人关于被告人积极退还被害人王某甲钱款，赔偿损失并取得被害人谅解，可从轻处罚的辩护意见，与查明事实一致，且有证据予以证实，予以采纳；被告人的辩护人的其他辩护意见与本院查明的事实不符，且无相关证据予以佐证，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，以被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零一个月，并处罚金十万元。
上诉人王某甲的主要上诉理由是：原判认定事实错误，量刑过重，请求依法改判。
辩护人的主要辩护意见是：1、王某甲被害人郭某当着上诉人王某甲面报警，此时王某甲并未离开现场，而是等待公安机关人员的到来，其行为属于自动到案，可认定为自首；2、上诉人王某甲积极退还钱款、赔偿损失并取得被害人谅解，且系初犯，归案后认罪悔罪态度良好，主观恶性不大，情节及手段显著轻微。综上，应依法改判。
经审理查明，原判认定的被告人王某甲犯诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人王某甲未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人王某甲以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物299900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王某甲关于原判认定事实错误的意见，与查明事实不符，不予采纳。上诉人王某甲关于原判量刑过重，请求依法改判的意见，经查，上诉人王某甲归案后能如实供述自己的罪行，且其本人及家属积极退赔被害人的经济损失，并得到被害人郭某的谅解，结合山西省屯留县司法局的委托评估意见为可以对其进行社区矫正，可适用非监禁刑，故对该上诉意见予以采纳，可对上诉人王某甲宣告缓刑。辩护人关于上诉人属自动到案，可认定为自首的意见，经查，在案证据证实，被害人郭某发现上诉人王某甲行踪后，在王某甲不知道的情况下报警，公安机关将其抓获，其行为不属于自动到案的情形，不构成自首；辩护人的其他辩护意见，合理部分予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑失当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省文水县人民法院（2016）晋1121刑初66号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。所处罚金，应于本判决生效后三个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年八月三十日
书记员 郭 军