湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0112民初2186号原告：田洁。委托诉讼代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李崴，湖北谦顺律师事务所律师。被告：湖北金瑞建筑工程有限公司。法定代表人：金申方，董事长。委托诉讼代理人：黄春安，湖北东吴弘泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱劲松，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被告：湛克明。第三人：东西湖区人民政府走马岭街办事处。法定代表人：吕忠良，主任。委托诉讼代理人：李云涛，湖北东吴弘泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。原告田洁与被告湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）、湛克明及第三人东西湖区人民政府走马岭街办事处（以下简称走马岭街办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田洁的委托诉讼代理人李崴，被告金瑞公司的委托诉讼代理人钱劲松、第三人走马岭街办事处的委托诉讼代理人李斯、李云涛到庭参加诉讼，被告湛克明经本院传票传唤无正当理由缺席第一次庭审，仅到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告田洁向本院提出诉讼请求：1、判决被告金瑞公司立即支付原告临时搭建费、材料租赁费45万元；2、判决被告金瑞公司赔偿原告经济损失45万元（从2014年2月1日起按约定月利率3%计算至实际付清时止，截至起诉之日止共计27万元）；3、判决被告湛克明对被告金瑞公司的全部偿付承担连带责任；4、判决被告金瑞公司、湛克明承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2012年6月18日，被告金瑞公司与被告湛克明签订一份《内部协议》，约定：就承建新华集乐佳还建小区项目“甲方（被告金瑞公司）负责提供合法有效的资质证明、营业执照、配合乙方(被告湛克明)进行投标、银行融资”；“该项目承接后，全部由乙方（被告湛克明）施工，甲方则收取管理费为总造价1%，税金由甲方（被告金瑞公司）代扣代缴”，上述约定表明双方的真实意思表示为被告湛克明挂靠被告金瑞公司，以被告金瑞公司名义对第三人走马岭街办事处发包的“新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下停车库及配套设施工程”进行施工。2012年11月8日，被告金瑞公司发鄂建金字[2012]10号文，表示“自即日起成立金瑞公司新华集乐佳二期还建小区项目部，并任命湛克明同志为金瑞公司新华集乐佳二期还建小区项目负责人”。同日，两被告通过串通投标的方式，被告湛克明以被告金瑞公司的名义与走马岭街办事处订立《施工合同》，约定对走马岭街办事处发包的“新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下停车库及配套设施工程”进行施工。2012年12月28日，被告湛克明将上述《施工合同》向武汉市建设工程造价管理站进行了合同备案。被告湛克明取得施工权后，将所承建项目所有内外钢管脚手架材料安全网水平网、钢管、扣件、槽钢及拉钢钢丝绳与予埋件搭设安装和拆除、悬挑等系列脚手架工程分包给原告，双方于2012年8月27日签订了《钢管脚手架施工合同》，约定：承包方式为包工包料；承包内容、工期要求、施工安全责任等包括向其缴纳10万元履约保证金等权利义务。合同订立后，原告于签订合同第二天将保证金支付给发包方，并全面履行合同义务。另，被告经与原告口头协商一致，将项目内部分工程施工发包于原告施工。嗣后，被告方违约，导致《钢管脚手架施工合同》中途无法继续履行；双方于2013年8月11日协商解除《钢管脚手架施工合同》并签订《关于乐佳二期脚手架处理协议》（以下简称《处理协议》），在《处理协议》中，两被告承诺：“原双方协议解除并做好工程保密工作；因甲方原因导致乙方无法继续履行协议，经对账决算确认一致确定甲方应当支付乙方55万元（包含乙方支付保证金10万元）；甲方承诺于2013年9月1日前付乙方30万元，于2013年10月1日前付乙方25万元。”上述协议签订后，两被告因逾期未付款由被告湛克明于2013年10月11日向原告出具《欠条》对债权债务进一步进行了确认；此后两被告于2013年11月25日支付10万元给原告后再无付款。经原告多次催要，被告湛克明又于2013年12月31日向原告出具《承诺书》，承诺在2014年春节前付清差额，若逾期未付则以未付清差额为基准，按月息3%赔偿原告的经济损失。此后原告多次催要均未果，两被告对于余款及利息损失至今分文未付。被告金瑞公司辩称，第一、案涉《钢管脚手架施工合同》的当事人系湛克明和湖北智合建筑设备安装有限公司（以下简称湖北智合公司），原告田洁并非合同当事人，不具备本案诉讼主体资格。第二、本案诉讼时效期间已届满。《钢管脚手架施工合同》的签订时间是2012年8月27日，案涉工程早已竣工验收，即便原告与我公司之间存在债权债务关系，但原告于2015年向法院起诉前并未向我公司主张过权利，诉讼时效期间早已届满。第三、原告提交的证据均无我公司签章，我公司不是合同相对方，该合同的任何债权债务均与我公司无关。第四、原告主张的合同违约赔偿未提交任何证据，亦未提交任何证据证明因合同违约造成的损失，且承诺书约定的利息过高，故原告要求赔偿的主张应予以驳回。第五、被告湛克明作为项目部负责人，并非我公司的法定代表人，我公司亦未授权湛克明对外签订建设工程施工合同，该行为系其个人行为，与我公司无关，我公司不应承担责任。被告湛克明辩称，我差欠原告田洁45万元属实，但我认为处理协议中约定的55万元已包括损失和赔偿，故不应当支付利息。第三人走马岭街办事处述称，该项目经过发改委审批，走马岭街办事处严格按照招投标法的规定，对项目进行招标，被告金瑞公司是该项目的中标单位，在该项目的整个招标过程中无任何不妥之处，原、被告之间的纠纷与第三人无关，第三人不应承担任何法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告田洁提交的证据1、2、4、5、6均系复印件，被告金瑞公司及第三人对上述证据不予认可，故不予采信；证据3系两被告之间签订的《内部承包合同》，与已生效判决中确认的证据一致，可以采信；证据7系原告田洁与被告湛克明签订的《钢管脚手架施工合同》，被告金瑞公司虽对其形成时间有异议，但未提交相反的证据予以反驳，且被告湛克明对该证据的真实性无异议，可以采信；证据8系被告湛克明出具的一张《收条》，可证明被告湛克明收取原告田洁工程保证金10万元的事实；证据9系原告田洁与被告湛克明签订的《处理协议》、证据10、11分别系被告湛克明向原告田洁出具的《欠条》、《承诺书》，均与原件核对无异，可证明双方就合同解除事宜达成一致意见及被告湛克明承诺付款并支付利息的事实，可以采信。被告金瑞公司提交的证据1系湖北智合公司与被告湛克明签订的《钢管脚手架施工合同》，可证明双方签订《钢管脚手架施工合同》的事实，但不能证明该合同已实际履行。本院根据庭审中确认的证据和各方当事人在庭上的陈述，综合认定本案事实如下：金瑞公司成立于2005年12月30日，注册资本为6,000万元，经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工等。2011年7月18日，走马岭街办事处新华集乐佳还建小区（家园建设行动）二期项目经武汉市东西湖区发展和改革委员会批准立项。2012年10月31日，金瑞公司通过招投标程序成为新华集乐佳二期还建小区7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下停车库及配套设施工程中标的施工单位。2012年11月8日，金瑞公司（甲方）与湛克明（乙方）签订《内部承包合同》，约定由项目负责人湛克明全额承包上述工程，并按工程总价的1%向金瑞公司交纳管理费，公司财务实行双向管理，建设单位拨付工程款必须进甲方账户，乙方申请拨款应明确工程款的用途，甲方审核后方能拨款。乙方项目经理部实行独立核算，自负盈亏。乙方在施工中所欠的外债、人工费、材料费等均由乙方偿还，甲方不负责任。本合同适用于工程项目负责人湛克明以甲方名义实施的新华集乐佳二期还建小区中标签约的所有工程。2012年8月27日，湛克明以金瑞公司乐佳二期工程项目部名义（发包方、甲方）与田洁（承包方、乙方）签订一份《钢管脚手架施工合同》，约定甲方将乐佳二期脚手架工程分包给乙方，合同承包方式为包工包料，工程所有内外钢管脚手架材料安全网水平网，使用钢管、扣减、槽钢及拉钢的钢丝绳与予埋件搭设安装和拆除，悬挑按甲方要求，包括平、立面安全网挂，按照建筑规定实施，所有安全防护栏杆，附墙门吊的连接和每单元料台、以及安全通道及搅拌机棚搭设及拆除工作等。结算方式为按施工蓝图结合国家相关规定的建筑面积计算方法统计建筑面积，正负零上按图纸实际面积据实结算，单价40元/㎡，按每平方结算。地下室面积按38元/㎡结算。主体封顶支付实际工程款60%，18层楼的支付3次，每次按实际工程量60%支付（6层支付一次、12层一次）。11层支付2次，每次按实际工程量60%支付。拆架前支付到90%，余款清场后三个月付清。签订合同乙方向甲方交保证金10万元，材料进场退还保证金。合同未尽事宜以补充协议为准，如发生纠纷，由甲乙双方共同协商解决或由乙方签订合同的所在的劳动司法部门仲裁解决。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章即生效，具有法律效力。工程款付清后，本协议自动失效。合同还约定了其他权利义务。湛克明代表甲方签字，田洁代表乙方签字并加盖了湖北智合公司公章。同日，田洁以个人名义与湛克明还签订了一份《钢管脚手架施工合同》，内容与上一份合同一致，未加盖湖北智合公司公章。审理中，被告湛克明称因该合同遗失，故原告田洁才以个人名义与被告湛克明签订了此份合同，且已部分履行。2012年8月28日，田洁向湛克明支付工程保证金10万元。湛克明收款后向田洁出具了收条。合同签订后，田洁组织人员搭建了新华集乐佳二期还建小区与外界隔离的临设设施及二期项目内的茶水棚，并完成施工通道的施工，组织钢管脚手架进场并承担运费，为履行合同在项目部附近租房半年等。2013年8月11日，湛克明以金瑞公司乐佳二期工程项目部名义（发包方、甲方）与田洁（承包方、乙方）签订一份《处理协议》，内容为：“就乐佳二期项目脚手架工程，于2012年8月27日甲方发包给乙方承包施工，并签订协议，因现场原因，经双方协商，解除该协议，并达成如下条款：1、原双方协议解除并做好工程保密工作。2、因甲方原因使乙方无法继续履行协议，经双方商议，甲方连退保证金在内55万元，含乙方在现场的临时搭设费、材料租金费及为该项目所发生的所有费用。3、甲方承诺于2013年9月1日前付乙方30万元，于2013年10月1日前付乙方25万元，在付第二次款项时，乙方将原承包协议、甲方收款字据全部退还给甲方。4、解除原承包协议是经甲乙双方深思后达成一致意见，自本协议签字日起，双方不得反悔，不得违反协议的条款。5、若有其它事宜双方友好协商解决。”湛克明、田洁分别代表甲方、乙方签字。处理协议签订后，湛克明并未如期还款，经田洁多次催要，湛克明向田洁出具《欠条》一张，载明：“今欠到田洁人民币55万元。欠款人：湛克明2013年10月11日”。同日，湛克明向田洁退还10万元保证金，田洁收款后向其出具《收条》一张，并注明“以前所订协议合同借据等全部作废，以欠条为准”。之后，湛克明再未付款。2013年12月31日，湛克明向田洁出具《承诺书》，承诺未付款在2014年春节前全部付清，如未付清，愿承担未付完余款月利息3%。湛克明作为承诺人在承诺书上签字。之后，湛克明并未付款，田洁于2015年10月26日将金瑞公司、湛克明、走马岭街办事处诉至本院，要求两被告给付欠款及利息损失。该案审理中，金瑞公司对管辖权提出异议，认为合同约定了仲裁条款，本院对本案无管辖权。经本院释明，双方当事人均不同意对仲裁条款的效力进行确认，本院遂于2016年1月8日作出（2015）鄂东西湖民商初字第01458-1号民事裁定，驳回田洁的起诉。2016年3月15日，田洁向武汉市中级人民法院申请确认仲裁协议无效，该院于2016年5月17日作出（2016）鄂01民特224号民事裁定，确认案涉《钢管脚手架施工合同》中所涉仲裁协议无效。另查明，案外人武汉金牛建筑装饰工程有限公司（以下简称金牛公司）与被告金瑞公司、湛克明、第三人走马岭街办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院依法作出（2015）鄂东西湖民商初字第01431号民事判决，认定湛克明与金瑞公司之间并非内部承包关系，实质上是湛克明借用金瑞公司资质并支付管理费的关系等事实。后金牛公司与金瑞公司均提出上诉，武汉市中级人民法院于2017年1月6日作出（2016）鄂01民终6749号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年6月6日，原告田洁诉讼来院，要求如诉称。审理中，被告金瑞公司申请对原告田洁提交的《钢管脚手架施工合同》、《承诺书》的形成时间进行鉴定，但在本院指定的期限内未提交鉴定所需的样本材料，鉴定不成。因被告金瑞公司、湛克明及第三人走马岭街办事处坚持其辩、述称意见。本案调解不成。本案争议焦点：1、田洁是否为本案适格的原告；2、《钢管脚手架施工合同》的效力；3、《处理协议》的性质及效力；4、欠款本金及逾期利息如何计算；5、本案是否超过诉讼时效。本院认为，第一、关于田洁是否为本案适格原告的问题。本案中，田洁在同一日与湛克明签订了两份《钢管脚手架施工合同》，其中一份仅有田洁个人签字，另一份除有其个人签字外还加盖了湖北智合公司公章。庭审中，田洁称其拟借用湖北智合公司的资质承接脚手架工程，故以湖北智合公司名义签订了一份合同，后发现湖北智合公司并无相关资质，故又以其个人名义另行签订了一份合同，但两份合同的内容一致，前一份合同并未实际履行。金瑞公司则辩称合同的相对方系湖北智合公司和湛克明，田洁并非本案的当事人，故不是本案适格的原告。湛克明则表示因前一份加盖湖北智合公司公章的合同遗失，故田洁以个人名义与其签订了后一份合同，其认为合同相对人系田洁，而非湖北智合公司。本院认为，田洁虽然分别以湖北智合公司名义和个人名义与湛克明签订了《钢管脚手架施工合同》各一份，但从合同的履行来看，无论是保证金的支付，还是《处理协议》的签订，均无湖北智合公司参与，且湛克明出具的《欠条》和《承诺书》均表明欠田洁款项，而非欠湖北智合公司款项，由此可见，双方实际履行的是田洁以个人名义与湛克明签订的《钢管脚手架施工合同》，田洁是与本案有直接利害关系的公民，故田洁应为本案适格的原告，被告金瑞公司关于田洁不具有本案诉讼主体资格的辩称意见，本院不予采纳。第二、关于《钢管脚手架施工合同》的效力问题。首先，湛克明承包新华集乐佳二期还建小区7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下停车库及配套设施工程后，其以金瑞公司乐佳项目部名义与原告田洁签订《合作协议》，将案涉项目中的12#、13#、16#、17#、18#楼（不含消防、人防、弱电、给水、排水工程等深基坑与桩基础工程）以包工包料的方式分包给原告田洁施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。其次，内部承包关系需要承包一方为单位的职工或内设机构，湛克明虽与金瑞公司签订了《内部承包合同》，但两被告均未提交证据证明双方之间有签订劳动合同、湛克明有向金瑞公司提供劳动、金瑞公司向湛克明支付劳动报酬并为其缴纳社会保险的事实，故不能证明双方之间系劳动关系。而从《内部承包合同》的内容来看，湛克明系全额承包上述工程，只需向金瑞公司交纳工程总价1%的管理费，项目部实行独立核算，自负盈亏，并独立组织人员进行施工。可见，湛克明与金瑞公司之间并非内部承包关系，实质上是湛克明借用金瑞公司资质并支付管理费的关系。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方签订的《钢管脚手架施工合同》应为无效。第三、关于《处理协议》的性质及效力问题。《钢管脚手架施工合同》签订后，原告田洁为履行合同义务作了施工前的准备工作，并依照《钢管脚手架施工合同》的约定向湛克明支付了工程保证金。后因被告湛克明的原因致使合同无法继续履行，双方协商解除合同并签订《处理协议》，确定湛克明连退保证金在内共付田洁55万元（含田洁在现场的临时搭设费、材料租金费及为该项目所发生的所有费用），于2013年9月1日前付30万元，于2013年10月1日前付25万元。结合合同缔约与履行情况综合判断，可以认定《处理协议》实质上是双方对《钢管脚手架施工合同》终止履行后的前期投入和损失所作的结算，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，该《处理协议》应为有效。第三、关于欠款本金及逾期利息如何计算的问题。《处理协议》约定55万元分两次付清，于2013年9月1日前付30万元，于2013年10月1日前付25万元。事实上，湛克明仅于2013年10月11日退还保证金10万元，尚欠45万元未付。经田洁多次催要，湛克明先后向其出具《欠条》和《承诺书》，承诺未付款在2014年春节前全部付清，如未付清，愿按月息3%承担未付款利息。被告湛克明系金瑞公司乐佳项目负责人，亦系该项目的实际施工人，应按照《处理协议》和《承诺书》的约定承担还款义务，逾期不还，应承担相应的违约责任。被告金瑞公司违反法律规定出借资质，应对被告湛克明的上述债务承担连带责任。《承诺书》约定“如未付清，愿按月息3%承担未付款利息”，本案中，原告田洁主张逾期利息损失按照月利率3%标准从2014年2月1日起计算至款项实际付清时止，但被告金瑞公司抗辩约定的逾期利息标准明显过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院将逾期付款利息标准酌情调整为同期银行贷款利率的1.3倍。第四、关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，被告湛克明于2013年12月31日出具《承诺书》，承诺付款的时间为2014年春节前，诉讼时效从此时发生中断，诉讼时效期间重新计算，故原告田洁于2015年10月26日、2016年6月6日先后提起诉讼并未超出两年诉讼时效期间，被告金瑞公司关于本案已超过诉讼时效的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，被告湛克明借用被告金瑞公司资质承接乐佳二期还建小区工程后，其以金瑞公司乐佳项目部名义与原告田洁签订《钢管脚手架施工合同》因违反法律规定而无效。双方签订的《处理协议》实质上是对《钢管脚手架施工合同》终止履行后的前期投入和损失所作的结算，应为有效。被告湛克明应按照《处理协议》和《承诺书》的约定履行还款义务，逾期不还款，应承担相应的违约责任。被告金瑞公司违反法律规定出借资质，应对被告湛克明的上述债务承担连带责任。故对原告田洁要求被告湛克明、金瑞公司连带支付欠款45万元及逾期利息损失（从2014年2月1日起按月息3%计算至款项实际付清时止）的诉讼请求，本院在欠款本金45万元及逾期利息损失（以欠付款项为本金，从2014年2月1日起按照同期银行贷款利率的1.3倍标准计算至款项实际付清时止）的范围内予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湛克明于本判决生效之日起十日内向原告田洁支付欠款45万元及逾期利息损失（以欠付款项为本金，从2014年2月1日起按照同期银行贷款利率的1.3倍标准计算至款项实际付清时止）；二、被告湖北金瑞建筑工程有限公司对被告湛克明的上述债务承担连带责任；三、驳回原告田洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,500元（已减半收取，原告田洁已预交），由原告田洁负担1,719元，被告湖北金瑞建筑工程有限公司、湛克明负担3,781元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第（一）项的规定预交上诉费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  屠俊霞二〇一七年三月六日书记员  陈利霞