浙江省临安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0185民初2752号
原告：福建省豪门装饰集团有限公司，住所地：福建省漳州市龙文区檀林路25号。
法定代表人：黄金武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张会佳、汪政，浙江泰杭律师事务所律师。
被告：浙江锦天房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市葛岭路1号二楼。
法定代表人：李晓东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：丁学苗、陈淦，浙江六和律师事务所律师。
原告福建省豪门装饰集团有限公司与被告浙江锦天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月30日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张会佳、被告的委托诉讼代理人丁学苗、陈淦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付工程款9479987.7元；二、被告向原告支付违约金1375646.3元（其中以3364905.9元为基数，自2014年10月14日起按每日万分之二暂计算至2017年3月10日利息为590877.5元；以4076721.2元为基数，自2014年10月13日起按照每日万分之二暂计算至2017年3月10日，利息为716687.56元；以2038360.6元为基数，自2016年9月24日起按每日万分之二暂计算至2017年3月10日，利息为68081.24元。上述利息要求计算至工程款实际付清止日止）；三、被告返还原告履约保证金500000元及逾期利息71000元（按照同期同档银行年贷款利率6%计收，在2014年11月8日起暂计算至2017年3月10日止，要求计算至实际付清止日止）；四、确认原告对案涉工程款享有优先受偿权，以该房产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿上述第1、2、3项诉讼请求所涉款项；五、本案诉讼费、保全费由被告承担；六、被告支付原告审计费287590元。事实和理由：2012年5月25日，原、被告经招投标签订麒麟山庄东区二标段外墙石材工程《工程施工协议》一份，协议专用条款第26条约定：“待每批次工程竣工验收合格后14工作日内，支付至该批次工程合同总价的85%；工程竣工结算经双方共同确认后的15个日历内，乙方应提供已收款明细表，会同甲方对已经支付的工程价款、未付的剩余工程款结算价款进行对账并确认。对账后14个工作日内，甲方付至结算价款的95%，尾款5%留存作为质量保修金，工程保修期（自工程甲方交付业主之日起计算满两年，如甲方交付业主时间超过竣工验收后十二个月，则自竣工验收后十二个月起计）后结清，不及利息。”同时，协议专用条款第35.1条约定，被告未能按合同约定支付合同价款的，每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金。另，原告依据协议专用条款第41条向被告提供了履约保证金100万元，同时约定履约保证金在工程竣工验收通过、工程和工程资料移交后一个月内，被告扣除应扣罚的违约金后退还。2012年11月1日，原告依约进场施工，2014年9月23日案涉工程竣工。2014年9月27日，原告将案涉工程结算资料、竣工图纸等移交被告并告知案涉工程结算总金额为51552541.14元，被告签字确认。2014年10月8日，被告组织各方对案涉工程进行验收，确认工程质量为合格。依据协议约定，被告应向原告支付全部工程款51552541.14元，经原告核算截止起诉之日被告仅支付31287224.35元，尚有工程款20265316.8元及履约保证金50万未付。案涉工程后经法院委托进行了司法鉴定，鉴定工程造价为40767212元，故原告根据鉴定结果调整了诉讼请求。原告认为，被告拒绝支付工程款的行为已违反协议约定，严重侵害了原告的合法权益，为维护原告自己合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。
被告辩称，一、原告起诉状中所述与事实不符。1、原告主张的5155万元工程价款被告从未签字确认，工程造价已委托司法审计，应以审计结果为准。被告已经支付3251万余元，已经远远超过了合同约定应当支付的工程进度款，从未拖欠原告工程款。原告认为被告应付95%的工程款，根据工程施工协议专用条款的约定，支付95%工程款的前提是双方对已付工程款和未付工程款已经进行对账确认，但是本案双方至今未对账确认。二、原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼请求没有相应的依据。1、被告对司法鉴定报告中的工程款金额有异议，应以3963.62万元作为工程款的计算依据。司法鉴定机构仅依据双方提交的相关文件资料就作出了司法鉴定报告。2、根据工程施工协议专用条款的约定，工程价款的5%为质保金，保修期为竣工验收后12个月起两年，案涉工程的保修期到2017年9月23日。200余万元应留为质保金。3、根据工程施工协议专用条款的约定，原告请求支付工程款应当先行开具工程款的发票，但是原告至今未就其主张的工程款开具任何发票，被告有权利拒付相应工程款。原告要求支付工程款违约金更加没有任何依据。三、原告无权要求返还履约保证金和逾期利息，根据工程施工协议专用条款的约定，原告逾期竣工20天以上，应当支付合同价款千分之三的违约金，而且应扣除履约保证金。案涉工程原告在工期上已经延误了一年多，故原告无权要求返还履约保证金及相应的利息。四、原告主张优先受偿权无相应的依据。工程价款优先受偿权的行使期限为竣工后的六个月，按照工程竣工已经远远超过了六个月。五、根据施工协议的约定，工程审计费用中的核增核减部分应由原告承担，故司法审计费用也应该根据该条由原告承担。综上，请求法庭在查明事实后，驳回原告不合理的诉讼请求。
本案审理过程中，原告向本院提出申请，要求对案涉麒麟山庄二标段外墙石材工程进行工程造价司法鉴定。本院依法委托杭州普阳建筑工程咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2017年2月22日出具司法鉴定意见书，鉴定工程总造价为40767212元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对杭州普阳建筑工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，原告无异议，被告认为和实际造价金额还是有差距，鉴定人员并没有到现场实地测量。仅仅是根据有关资料就出具了报告。本院认为，该鉴定意见系本院依法委托的鉴定机构出具，报告中明确记载了鉴定机构现场踏勘记录并附有现场照片，故对被告的质证意见不予采信，对该证据予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2012年5月25日，被告作为甲方、原告作为乙方，签订了《麒麟山庄东区II标段外墙石材工程施工协议》一份，约定由原告以包工包料的方式承包施工案涉麒麟山庄东区II标段外墙石材工程，协议载明：“……专用条款……26.工程款（进度款）支付……（2）待每批次工程款竣工验收合格后14工作日内，支付至该批次工程合同总价的85%；（3）工程竣工结算经双方共同书面确认后的15个日历天内，乙方应提供已收款明细表，会同甲方对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认。对账确认后14个工作日内，甲方付至结算价款的95%，尾款5%留存作为质量保修金，工程保修期（自工程甲方交付业主之日起计算满两年，如甲方交付业主时间超过竣工验收后十二个月，则自竣工验收后十二个月起计。）后结清，不计息；（4）甲方支付上述款项前，乙方必须开具同等数额的正规税务发票，否则甲方有权拒绝支付。……41、担保……（3）……履约保证金在工程竣工验收通过、工程和工程资料移交后1个月内，甲方扣除应扣罚的违约金后，退还剩余的履约保证金。履约保证金不计利息。……”协议还约定了双方其他的权利义务。协议签订后，原告向被告支付履约保证金100万元。2012年11月，原告进场开始施工。2013年6月26日，原、被告双方签订《麒麟山庄东区II标段外墙石材工程补充协议》，对双方的协议作了补充和部分调整，其中还载明：“……五、上述楼栋外墙装饰材料调整前已施工了部分钢构架，扣除残值后损失共计￥1225000.00元（人民币大写：壹佰壹拾贰万伍仟元整），该项费用由甲方一次性补偿乙方，已含所有税费，该笔费用在本补充协议签订后7个工作日内支付。除此之外甲方不再作任何补偿，如有由于本次外墙装饰材料调整而造成的乙方其他损失，均有乙方自行承担。……”工程完工后，原告于2014年9月27日将工程竣工结算资料、竣工图纸移交被告。2014年10月8日，案涉工程通过竣工验收。2015年6月2日，原、被告签署工程工期签证单，被告注明：“同意工程工期签证，不奖不罚。”截止起诉前，被告总计已经支付原告款项32512224.35元并退还了履约保证金50万元。2017年5月15日，原告开具了剩余工程款9479987.65元的增值税普通发票。审理过程中，原告支付司法鉴定费287590元。
本院认为，一、关于工程质保金是否已到支付期限的问题。根据双方工程合同约定：“尾款5%留存作为质量保修金，工程保修期（自工程甲方交付业主之日起计算满两年，如甲方交付业主时间超过竣工验收后十二个月，则自竣工验收后十二个月起计。）后结清，不计息；”案涉工程于2014年10月8日通过竣工验收，且该工程一直未交付业主，故该工程质保期应到2017年10月9日，故质保金尚未到支付期限，原告请求被告支付质保金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
二、关于双方补充协议中所述的1225000元补偿款是否应当计入工程款的问题。补充协议中明确载明：“上述楼栋外墙装饰材料调整前已施工了部分钢构架，扣除残值后损失共计￥1225000.00元（人民币大写：壹佰壹拾贰万伍仟元整），该项费用由甲方一次性补偿乙方，已含所有税费，该笔费用在本补充协议签订后7个工作日内支付。除此之外甲方不再作任何补偿，如有由于本次外墙装饰材料调整而造成的乙方其他损失，均有乙方自行承担。”从中可以看出，该补偿款系由于原设计的外墙装饰材料进行调整，导致原告前期已经施工的钢构架无法继续使用，而由被告补偿原告的损失，而司法鉴定意见书中的工程造价是外墙材料调整后所作的工程造价，并未包含该补偿款，故被告主张该1225000元补偿款包含在工程造价中的抗辩意见，本院不予采信，被告实际已经支付原告的工程款金额为31287224.35元。
三、关于工程款（不含质保金）是否应当支付的问题以及是否应当支付逾期付款违约金的问题。经审理查明，工程总造价为40767212元，扣除质保金5%后为38728851.4元。双方合同明确约定：“甲方支付上述款项前，乙方必须开具同等数额的正规税务发票，否则甲方有权拒绝支付。”由该约定可知双方对支付工程款及提供发票义务的履行是约定有先后顺序的，即原告先提供工程款发票，被告再支付工程款。原告以被告未按合同约定时间支付工程款为由主张被告向其支付所欠工程款及逾期付款违约金，则原告应举证证明：1、在合同约定的付款时间内其已经根据合同的约定向被告提供了工程款发票；2、被告未在合同约定的时间内支付工程款。但对尚未支付的工程款，根据已查明的案件事实，在提起本案诉讼时，原告仍未向被告提供相应额度的工程款发票。综上，不能认定被告逾期支付工程款的行为构成违约，对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。但鉴于庭审后原告已将与其主张的工程款发票提交给本院，被告可以随时领取，故对于原告要求被告支付工程款7441627.05元的诉讼请求，本院予以支持。
四、关于履约保证金50万元的退还及逾期付款利息问题。被告主张因原告工期延误达一年以上，应当扣罚原告的50万元的履约保证金，但根据双方于2015年6月2日签署的工程工期签证单上被告明确注明：“同意工程工期签证，不奖不罚。”说明双方就工期延误问题已经达成了一致意见，被告仍以此为由要求扣罚履约保证金的抗辩意见，依据不足，本院不予采信，被告在签署工程工期签证单（即2015年6月2日）后就应当立即退还原告履约保证金50万元。现原告主张被告退还履约保证金50万元及支付逾期付款利息（以50万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的标准从2015年6月3日起计算至本判决确定的支付之日止）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
五、关于建设工程优先权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，工程竣工之日为2014年10月8日，原告并未举证证明其在竣工后六个月内行使优先权，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
六、关于司法鉴定费用的承担问题。根据原告最初主张的工程总造价及未付工程款金额，结合司法鉴定总造价以及实际未付工程款金额，本院酌情确认本案司法鉴定费由原、被告双方各半负担，因原告已经实际支付了该费用，故本院确认被告支付原告司法鉴定费143795元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江锦天房地产开发有限公司支付原告福建省豪门装饰集团有限公司工程款7441627.05元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告浙江锦天房地产开发有限公司退还原告福建省豪门装饰集团有限公司履约保证金500000元并支付逾期付款利息（以500000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的标准从2015年6月3日起计算至本判决确定的支付之日止），该款于本判决生效之日起十日内付清；
三、被告浙江锦天房地产开发有限公司支付原告福建省豪门装饰集团有限公司司法鉴定费143795元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回原告福建省豪门装饰集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费93800元，保全费5000元，合计98800元，由原告福建省豪门装饰集团有限公司负担33000元，由被告浙江锦天房地产开发有限公司负担65800元。
原告福建省豪门装饰集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江锦天房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 石 磊
人民陪审员 俞传水
人民陪审员 卢观机
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 张 洁
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合法律约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。