浙江省缙云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丽缙商初字第639号
原告：钭彦元。
委托代理人：尹芙蓉、王海敏。
被告：蓝献军。
被告：程某。
被告肖某。
三被告共同委托代理人：刘小乐。
原告钭彦元与被告蓝献军、程某、肖某民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月23日立案受理后，分别于2014年5月26日、7月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭再次于2014年9月24日公开开庭审理了本案。原告钭彦元及其委托代理人尹芙蓉，被告程某及三被告共同的委托代理人刘小乐到庭参加诉讼。2014年10月22日，案经本院批准延长审限六个月。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告钭彦元起诉称：2013年8月1日，被告蓝献军因需资金向原告借款100万元，双方签订一份抵押借款协议书，约定：借款期限为2013年8月1日至2013年10月31日，按月利率2%计算利息，利息按月支付；被告蓝献军以坐落丽水市江滨小区102室房屋和浙k×××××号汽车作抵押担保。此外，被告程某、肖某作为保证人为该债权提供担保。如发生争议，由甲方即原告住所地人民法院管辖。协议签订后，原告即依约向被告出借了借款。现借款期限已届满，被告未依约向原告归还本息。期间，原告曾多次向被告催讨，但均未果。故起诉要求被告蓝献军归还借款100万元，按月利率2%支付从2013年8月1日起至还清借款之日止的利息，暂计至起诉之日止为17.6万元；并由被告程某、肖某对上述借款承担连带还款责任；由被告承担诉讼费用。
被告蓝献军答辩称：1.原告实际提供借款本金与事实不符。原、被告签订的协议虽约定借款100万元，但有6万元是作为预先扣除的利息，故本案实际借款本金为94万元；2.实际支付的利息与约定不符。协议虽约定月利率2%，但实际是按月利率6%支付利息；3.被告蓝献军已向原告归还了19万元借款本息。被告蓝献军分别于2013年9月3日、10月8日、11月5日、12月2日、12月27日，向原告及其妻子周雪朵的账户支付了6万元、6万元、2万元、4万元、1万元，合计19万元款项，该款项扣除按月利率2%支付的月利息后，其余部分应当作为归还的本金予以减扣；4.原告与蓝献军之间的债务关系事实上已发生转移。2014年1月左右，依原告要求，蓝献军的妻子潘海丽以及潘海丽的姐姐潘海珍向原告另行出具了二张各50万元的借条，同时由潘海丽、潘海珍将坐落缙云的房子房产证交给原告作为本案借款100万元的抵押，原告遂将2013年8月1日的借款合同上约定用于抵押的房屋产权证交还蓝献军，为此，换回丽水市江滨小区102室房屋的抵押权，也就是说本案原告收取潘海丽、潘海珍出具的借条及房产证后已将本案蓝献军的债务转移给了潘海丽、海海珍，故被告蓝献军不再承担还款责任，请法院驳回原告的诉讼请求。2014年9月24日，法庭审理过程中，被告蓝献军变更答辩请求，认为本案蓝献军的债务100万元已实际转移给了潘海丽、海海珍，被告蓝献军本不应作为被告承担还款责任，但因被告蓝献军与潘海丽系夫妻关系，无论是由蓝献军归还债务或是由潘海丽偿还债务，在债务的承担上实际是没有区别的，故同意将原来不承担债务的答辩请求变更为同意承担债务。
被告程某、肖某答辩称：赞同被告蓝献军的上述答辩意见，并补充下列意见：1.本案债权、债务已转移，担保合同系次合同，在主债务转移情况下，担保人不再承担担保责任；2.抵押借款协议书约定蓝献军以其所有的丽水市江滨小区102室房屋及自有小车作为抵押物对债务进行担保，现原告已将原用于抵押的房产调换成另外的房产作为抵押物，而本案的担保人对债务的转移及抵押物的变更均不知情。作为本案保证人是基于借款人提供自有房屋和车辆作为抵押物的情况下才愿意提供担保的，现原告未经保证人同意已将原来的抵押物进行了变更，原告存在重大过错，从而加重了担保人的保证责任，且债权人与债务人蓝献军之间已另行约定将本案蓝献军的100万元债务转移给潘海丽、潘海珍，原告与潘海丽、海海珍之间已形成了新的借贷关系，因此，应当免除担保人的保证责任，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，原告向本院提供如下证据材料：第一组：1.身份及户籍证明，待证原、被告主体资格；2.抵押借款协议书；3.网上银行交易回单；4.收条。待证原、被告之间的保证借款事实以及原告已履行向借款人提供借款100万元的事实。第二组：1.潘海丽、潘海珍所有的坐落缙云县寺后中路51号房屋所有权证、共有权证；2.抵押借款协议、收条各一份。待证2013年9月29日，潘海丽、潘海珍与原告另行签订的抵押借款协议是债的加入，是潘海丽、潘海珍作为被告蓝献军借款100万元债务的保证，为此，原告才同意将被告蓝献军提交的用于本案100万元借款抵押的房产证交还被告蓝献军的事实。
经当庭质证，被告蓝献军对原告提供的第一组证据真实性无异议，但对证据2－4待证原告已履行向借款人提供借款100万元的事实提出异议，认为证据3仅证实原告向被告提供借款94万元的事实。对第二组证据真实性无异议，但对证据2抵押借款协议和收条的待证事实提出异议，认为潘海丽与原告另行签订的抵押借款协议并非一张50万元，而是同时签订了两张各50万元的抵押借款协议；该新成立的债务并非债务的加入，而是原告同意被告蓝献军将涉案100万元债务转移给潘海丽、潘海珍。被告程某、肖某的质证意见与被告蓝献军相同。
为支持其抗辩理由，被告蓝献军向本院提交下列证据：中国建设银行个人活期明细查询，待证被告蓝献军已向原告及原告妻子周雪朵的账户转账支付19万元的事实。
原告及被告程某、肖某对上述证据真实性均无异议。
为支持其抗辩理由，被告程某、肖某提交下列证据：1.被告程某与被告蓝献军妻子潘海丽之间的手机短信记录；2.被告程某与原告钭彦元之间的手机短信记录；3.移动公司网站程某与钭彦元短信详单；4.电信公司网站程某与潘海丽短信详单；5.潘海丽7月26日的自述证明一份。待证蓝献军的妻子潘海丽以及潘海丽的姐姐潘海珍向原告另行出具了二张各50万元的借条，以证实原告将涉案债权债务关系转移至与潘海丽、潘海珍的债权、债务关系的事实；同时，原告将原用于抵押的房产证交还蓝献军，待证原告与蓝献军未征得担保人的同意自行放弃借款合同上约定的抵押权，损害了担保人合法权益的事实。
原告对被告程某、肖某提供的证据5提出异议，认为证人没有法定不出庭的理由而未到庭接受双方询问，该证据的形式不合法；其次，该证明的内容与事实不符，原告没有要求潘海丽姐妹出具二张借条，原告没有放弃涉案100万元的债权，故该证明不能待证被告提出的待证事实。对其它证据的真实性无异议，但对待证事实提出异议，认为原告确实将江滨小区8幢102室房产证交还给被告蓝献军，是基于蓝献军要求办贷款用于归还原告；潘海丽姐妹确实向原告出具过一张50万元的借条，并非两张各50万元，这份借条的性质并非债的转移而是债的加入，是潘海丽自愿对涉案100万元借款承担法律责任的表示。被告蓝献军对被告程某、肖某提供的证据无异议。
本院依职权调取的证据有：个人抵押贷款合同、借款补充协议、抵押财产清单、丽水市房屋登记申请书、土地使用权证、他项权证、莲都区江滨小区8幢102室房屋查档证明。经庭审出示，各方当事人均无异议。
经审核，本院认为，原告提供的证据能够待证原告向被告蓝献军账户提供借款94万元的事实，但不能待证其主张的提供借款100万元的事实。被告程某、肖某提交的证据5因证人无正当理由未出庭陈述证言，证言的真实性无法经庭审审核，不符合证据的法定形式，不予认定。对其它无异议的证据，予以确认作为认定本案相关事实的依据。
根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实为本案的法律事实：
被告蓝献军因资金周转需要向原告提出借款人民币100万元。2013年8月1日，原告钭彦元携带打印好的格式合同前往丽水汽车城与被告蓝献军签订了抵押借款协议书，约定：借款金额人民币100万元；抵押物品江滨小区8幢102室房屋和浙k×××××号c53.0汽车；借款期限2013年8月1日至2013年10月31日；月息2%，利息按月支付等内容。被告蓝献军将其所有的丽水市江滨小区8幢102室房屋的权利证书提交给原告保管，并向原告出具了收条一份，记载收到人民币100万元。之后，蓝献军派人将抵押借款协议书送给被告程某和肖某分别签名。按协议约定，被告程某、肖某为上述借款提供无期限担保责任，但对保证方式和保证范围没有约定。此后，原告通过浙江泰隆商业银行分别于当天及次日向被告蓝献军账户转账支付了借款92万元和2万元，合计94万元。借贷双方至今对上述抵押物品均未办理抵押登记。
2013年9月3日，被告蓝献军向原告账户支付人民币6万元。此后，被告蓝献军又分别于2013年10月8日、11月5日、12月2日、12月27日，向原告妻子周雪朵的账户支付人民币6万元、2万元4万元和1万元，双方也未说明是用于归还上述借款本金还是用于支付利息。庭审中，原告认为被告蓝献军2013年9月3日支付的6万元系归还本金，其余13万元系用于支付利息。
另认定，借款履行期限届满前夕，被告蓝献军向原告提出要求拿回交给原告保管的用于抵押的坐落丽水市江滨小区8幢102室房屋的权利证书，向银行贷款后用于归还原告的上述借款。原告同意归还其保管的房产证，但要求被告蓝献军另行提交其它房屋的房产证作为保证。2013年9月29日，被告蓝献军的妻子潘海丽将其和潘海珍共有的坐落缙云县寺后中路51号的房产证交由原告保管。同时，原告提供了一份打印好的与本案相同格式的抵押借款协议书要求潘海丽填写。在该抵押借款协议中，潘海丽填写了50万元借款金额，借款期限为2013年10月10日至2014年11月10日，落款由潘海丽、潘海珍分别签名，签约时间为2013年10月29日。当天，潘海丽还在原告向其提供的格式收条上填写了收到“伍拾万元”的收条一份，但落款时间为“2013年10月10日”。在潘海丽、潘海珍填写了原告提供的上述抵押借款协议书及收条，并向原告提供了缙云县寺后中路51号房产证之后，原告遂将江滨小区8幢102室房产证交还给潘海丽。
又认定，2013年10月30日，被告蓝献军的妻子潘海丽在原告交还其房屋所有权证的次日，也即涉案借款的履行期限届满次日，以该房屋设定抵押向浙江丽水莲都农村合作银行城南支行（现更名为浙江丽水莲都农村商业银行股份有限公司万象支行）申请贷款。该房屋按贷款当时的评估价170万元的7折，潘海丽、蓝献军取得119万元的贷款额度。被告蓝献军取得贷款119万元后，并未用于归还原告钭彦元。
2013年12月5日，潘海丽又以该房屋设定抵押后的余值部分再次向浙江丽水莲都农村合作银行城南支行设定抵押贷款50万元，贷款也未用于归还原告钭彦元。原告与潘海丽、潘海珍之间另行出具抵押借款协议并归还蓝献军房产证的过程，以及被告蓝献军以上述房屋再次设定抵押贷款的过程，原告钭彦元与被告蓝献军均未告知保证人程某和肖某。
2014年3月11日，莲都区人民法院关于张日坤与潘海丽民间借贷纠纷一案作出（2014）丽诉保字第11号裁定，查封了上述被告蓝献军与潘海丽共同所有的坐落莲都区江滨小区8幢102室房屋。现因被告蓝献军未能归还借款本息，经原告催讨无果，原告为此向本院提起诉讼。
本院认为：原告钭彦元与被告蓝献军、程某、肖某签订的抵押借款协议系当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规的规定，合法有效，各方应按约履行义务。被告蓝献军借款后未依约归还借款本息，已构成违约，应承担相应的违约责任。
针对被告蓝献军主张原告向其实际提供借款94万的抗辩。本院认为，结合原告和被告蓝献军提供的支付凭证，应认定原告向被告蓝献军账户转账提供借款的94万元系其提供的实际借款金额。而原告提出有6万元为早于涉案借款的几天前被告蓝献军向其所借的另一笔借款的主张，证据不足。同时，结合合同约定的三个月借款期限内被告蓝献军以每月6万元的基数向原告账户支付款项，而依合同约定的月息2%按月付息的方式，被告蓝献军每月应当支付的利息应为2万元，而非6万元。故被告的抗辩，理由成立，本院予以支持。
对于被告蓝献军已向原告支付的19万元，双方均未提供证据系约定用于归还借款本金还是用于支付利息，依原告的当庭陈述，认可被告蓝献军2013年9月3日向原告支付的6万元系用于归还本金，予以减扣；其余13万元因约定不明，当给付又不足以清偿全部借款时，应当依合同约定的按月支付方式作为支付利息优先减扣，多余部分用于归还本金。
对于被告蓝献军主张涉案债务已经转移至潘海丽、潘海珍的抗辩。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告与潘海丽、潘海珍之间虽然签订了合同，但原告并未依约向潘海丽、潘海珍履行交付借款50万元的义务，且该合同也未明确约定被告蓝献军的涉案债务，许可债务人蓝献军转让给潘海丽、潘海珍。因此，被告关于债务转移的抗辩，理由不成立，本院不予支持。
关于被告程某、肖某提出原告将借款人提供用于抵押的房屋房产证归还债务人的行为，系原告自行放弃对该用于抵押的物品行使抵押权，保证人应当免除保证责任的抗辩。本院认为，保证人与借贷双方签订抵押借款协议，并为涉案债务提供保证责任，是基于债务人提供了自己所有的房屋、车辆进行物的担保前提下作出的真实意思表示。而原告在取得合同约定用于抵押的房屋所有权证之后，未与房屋所有权人被告蓝献军就提供抵押的房产设定抵押登记，放任自己的巨额债权处于不能实现物权担保清偿的风险之中，而涉案借款金额完全是在被告房产可再行设定抵押的金额范围之内。当被告蓝献军提出归还其房产证的要求后，原告仅要求蓝献军变更其它房产证交其保管，又未要求其履行设定抵押登记义务，仍然继续放任自己的债权处于无房屋抵押担保的风险状态。而保证人在抵押合同中处于相对弱势的缔约地位，借贷双方是否已设定抵押登记，其并不能进行实际的掌控。原告不积极设定抵押登记、任意处置债务人提交实现债务保障的物权担保的权利证书，是其应当预见和明知自己的债权不能实现物权担保的清偿后果的。原告未遵循约定不行使抵押登记，豁免了债务人对债权人提供自己享有所有权的物的保证，导致担保物权不能再行设定，使保证人承受涉案债权不能实现物权担保清偿的不利后果，有违法律的公平合理原则和诚实信用原则，也严重影响了社会经济秩序，应当承担相应的违约责任。因此，保证人对原告放弃债务人蓝献军以自己所有的房产设定抵押登记的行为，应当视为其放弃该物的抵押权的行使。保证人在债权人放弃的该部分债权范围内免除保证责任，仅在原告放弃的抵押物范围之外的部分承担保证责任。而据本院查明，被告蓝献军在取得原告返还的上述房屋产权证后，经该房屋设定抵押贷款时，该房屋的评估价值为170万元，因而原告放弃的抵押物范围远远大于债务范围，因此，保证人程某、肖某不再承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一条、第五条、第六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三条的规定，判决如下：
一、被告蓝献军于本判决生效之日起十日内归还原告钭彦元借款人民币833370.38元，支付利息187230.98元，本息合计1020601.36元，并从2014年11月28日起至款项还清之日止按月利率2%另行计付833370.38元的利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15384元，由原告钭彦元负担2000元，被告蓝献军负担13384元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。
审 判 长 吴旭贞
审 判 员 张国琴
人民陪审员 张耀进
二〇一四年十一月十一日
代书 记员 楼洪利