山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第910号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司，住所地荣成市文化东路20号。
代表人姜军宁，经理。
委托代理人王鹏伟，中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）邢国永。
委托代理人刘强，山东博实律师事务所律师。
原审被告姜永清。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第82判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年12月6日16时许，被告姜永清驾驶鲁K×××××号微型普通客车沿文登南海现代路由东向西行驶至南海新区科研路与现代路交叉路口时，与科研路由南向北左转弯行驶的原告驾驶的无牌二轮机动车相碰撞，造成原告受伤、两车均有损坏的交通事故。因双方对事故过程陈述不一致，且该路口无监控设施，交警部门未认定事故责任。原告伤后先后两次入住文登整骨医院，共计治疗44天（其中第一次住院期间为2013年12月6日
--2014年1月10日、第二次住院期间为2014年2月8日-同年2月17日），花销医疗费60689.79元。
原告于诉前自行委托威海科真司法鉴定所对其伤残等级、误工及护理时间进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为：1、原告因交通事故受伤致右下肢目前功能达10%以上（＜25%），符合十级伤残；右足五趾丧失功能，符合九级伤残；2、误工时间为自受伤之日起至定残日前一天止；3、住院期间需1人护理。
因赔偿问题，原告诉至原审法院，要求二被告赔偿因交通事故造成的经济损失，其中医疗费60689.77元、残疾赔偿金44391.60元、误工费23100元、护理费4848元、住院伙食补助费1320元、精神抚慰金2000元、复印费27元、停车费75元、出车费200元、拖车费150元、交通费600元、修车费2000元、鉴定费1350元，合计140751.37元，其中要求被告中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险范围内死亡伤残赔偿限额项下赔偿其76684.60元、医疗费用赔偿限额项下赔偿其医疗费10000元、财产损失赔偿限额项下赔偿其修车费2000元，共计88684.60元，其余损失医疗费50689.77元、鉴定费1350元及诉讼费由被告姜永清承担50%。审理中，原告又增加一处伤残的伤残赔偿金8878.42元的诉讼请求。被告姜永清辩称，因原告违章，应承担本次事故的主要责任，其不同意承担50%的赔偿责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司辩称，肇事车辆在其公司投保交强险属实，事故发生在保险期限内。在事故责任明确的前提下，同意赔偿原告的合理损失，具体数额待原告举证后予以确认。
另查，鲁K×××××号微型普通客车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司参保了交强险。原审诉讼中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司对威海科真司法鉴定所出具的鉴定意见提出质疑，并申请鉴定人出庭接受质询。质询后，被告中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司对鉴定人的答复无异议。
再查，被告姜永清为证实原告违章，应承担本次事故的主要责任，申请证人宋某（男，身份证号码××，汉族，农民，住荣成市虎山镇庵里村）、张志鹏（男，身份证号码××，汉族，农民，住荣成市崖头村棘子埠村178号）出庭作证。
又查，原告系文登营前物业服务有限公司职工，月工资3500元。原告住院期间由其女邢灵燕护理，邢灵燕系青岛经济技术开发区进出口公司职工，月工资3306元。山东省2013年度农民家庭人均可支配收入10620元／年。
据上述事实，原审法院认为，关于原告与被告姜永清的事故责任问题，虽然因双方对事故过程陈述不一致，且该路口无监控设施，交警部门未认定事故责任，但因原告系驾驶无牌机动车，而无牌机动车未取得临时通行牌证依法禁止上路，故原告驾驶无牌机动车上路的行为属违法行为。在原告不举证证实被告姜永清在本次驾驶过程中存在过错或存在其他违法情形的前提下，原审法院认定原告负本次事故的主要责任，被告姜永清负本次事故的次要责任。依据公平原则，以原告承担60%的责任、被告姜永清承担40%的责任为宜。
依照法定赔偿项目、标准，结合原告的诉讼请求及已认定的事实，对原告的合理损失认定如下：1、医疗费核定为60689.77元；2、住院伙食补助费核定为30元／天X44天=1320元；3、护理费核定为3306元／月÷30天X44天=4848.80元；4、残疾赔偿金核定为10620元／年X19年X（20%＋2%）=44391.60元；5、误工费，虽然原告已年满60周岁，但因误工费属于受害人如未遭受人身损害本应获得却因侵权责任的侵权行为无法得到或无法完满得到的利益，故结合原告仍从事工作的事实，对原告的该项请求予以支持，核定为3500元÷30天X（30天X6个月＋16天）=22866.67元；6、关于原告主张的复印费27元、停车费75元、出车费200元、拖车费150元、鉴定费1350元，经审查，属其合理花销，予以认定；7、关于原告主张的交通费600元的问题，结合原告的病情、就医次数、地点及陪护人员等情况，酌定为300元；8、关于原告主张的修车费2000元，属原告的合理损失，予以认定；9、关于原告主张的精神损害抚慰金2000元，因本次事故致身体二处伤残，其精神必然受到一定伤害，且其诉求数额亦比较适中，故予以认定。以上共计140218.84元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司在鲁K×××××号微型普通客车交强险的死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告残疾赔偿金44391.60元、误工费22866.67元、护理费4848.80元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，医疗费用赔偿限额项下赔偿原告医疗费10000元，财产损失限额项下赔偿原告车辆损失2000元，共计86407.07元。不足部分为140218.84元-86407.07元=53811.77元，由被告姜永清按40%的责任份额赔偿21524.71元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，于2014年10月9日判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司于判决生效后十日内在鲁K×××××号微型普通客车交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告邢国永残疾赔偿金44391.60元、误工费22866.67元、护理费4848.80元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，医疗费用赔偿限额项下赔偿原告医疗费10000元，财产损失限额项下赔偿原告车辆损失2000元，共计86407.07元；二、被告姜永清于判决生效后十日内赔偿原告邢国永经济损失21524.71元；三、驳回原告邢国永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1537元，由原告邢国永负担195元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司负担1108元，被告姜永清负担234元。
宣判后，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。称，被上诉人的伤残等级与客观事实不符；被上诉人年龄已过法定误工赔偿年龄，不应当赔偿其误工费。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人邢国永答辩称，原审判决正确，请求二审法院维持原判。
原审被告姜永清未予述辩。
案经二审审理查明，被上诉人提供的医院病历显示，被上诉人右外踝及右足背皮肤呈挫灭伤，外踝处可见一长约15CM斜行不规则伤口，深达骨质。足背皮肤近端自踝关节踝前支持带，远端至近节趾骨基底部；外侧自足跟外侧，内侧至足内侧缘皮肤完全剥离、缺损，趾伸肌腱外露，部分断裂，挫伤严重，跟骰关节至第五跖骨基底部骨质外露，筛骨骨质及跟骰关节部分关节面缺损，腓骨长短肌肌腱断裂，肌腱止点缺损。威海科真司法鉴定所经对被上诉人进行检验，认定被上诉人右足五趾活动功能丧失，并认定被上诉人该损伤构成九级伤残。二审期间，上诉人申请重新对被上诉人右足损伤是否构成九级伤残进行鉴定。
另查，原审期间，被上诉人为支持其误工费之诉讼主张，提交其与文登营前物业服务有限公司于2013年3月1日签订的合同书、文登营前物业服务有限公司出具的被上诉人月收入3500元及因交通事故工资停发的证明、文登营前物业服务有限公司2013年9月-11月工资发放表等证据，其中，被上诉人与文登营前物业服务有限公司签订合同书显示，文登营前物业服务有限公司根据整体拆迁的需要，招聘有木工特长的被上诉人从事木工工作，工资按照不低于文登地区同行业木工（大工）标准发放，基本工资为3500元。被上诉人拟以上述证据证明其与文登营前物业服务有限公司之间存在劳务合同关系，月工资收入为3500元，因涉案交通事故工资被停发。经质证，上诉人认为被上诉人于受伤时自述其系打零工、并没有在相关单位从事稳定的劳务，故不存在固定的劳务关系。二审期间，上诉人提供其制作的保险人伤医疗调查表一份，拟以证明涉案事故发生后，上诉人工作人员到医院对被上诉人进行询问，被上诉人自述其只是偶尔打零工（木工），不具有固定工作。经质证，被上诉人对该证据是否系被上诉人本人签名无法确定；同时认为，即使系被上诉人本人签名，该证据与被上诉人于原审期间提交的文登营前物业服务有限公司出具的相关证据并不矛盾。被上诉人又提供文登区泽头镇岛集村村民委员会出具的证明一份，拟以证明被上诉人2013年12月6日前在外打工。经质证，上诉人对该证据的真实性未有异议。
再查，2013年度山东省国有经济建筑行业年平均工资为47496元。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于被上诉人之右足损伤是否构成九级伤残的问题，被上诉人受伤后经医院诊断，右足挫伤严重（具体详见二审查明事实部分），威海科真司法鉴定所经对被上诉人进行检验，认定被上诉人右足五趾活动功能丧失构成九级伤残。上诉人虽对该鉴定意见持有异议，但于原审期间未申请重新鉴定，亦未能提供证据证明该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，故上诉人于二审期间申请重新鉴定，本院不予支持。原审根据威海科真司法鉴定所出具的鉴定意见认定被上诉人该伤残等级并据此计算被上诉人的残疾赔偿金并无不当，应予维持。
关于被上诉人的误工费应如何认定的问题，误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵权行为无法得到或者无法完满得到的利益，亦属于受害人实际发生或减少的损失。如果受害人尚具备劳动能力，侵权行为发生前确以自己的劳动获得收益，该收益对其家庭收入或生活具有支持或保障作用，即使受害人已达到退休年龄，对其误工损失予以赔偿符合利益丧失说的立场，也较为公平合理。本案中，被上诉人提供的其与文登营前物业服务有限公司签订的合同书、文登营前物业服务有限公司出具的被上诉人月收入3500元及因交通事故工资停发的证明、文登营前物业服务有限公司2013年9月-11月工资发放表等证据，可以证明被上诉人虽然已达到法定退休年龄，但尚具备劳动能力，并能在涉案事故发生前通过自己的劳动获得收入，以维持或提高自己与家人的生活水平。上诉人虽对上述证据的真实性持有异议，并于二审期间提供保险人伤医疗调查表予以反证，但该调查表显示的被上诉人打零工（木工）与被上诉人提供的上述证据并不矛盾或冲突，反而可以进一步佐证被上诉人在外干零工（木工）之事实。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费应根据受害人的收入情况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据该规定，即使上诉人该上诉主张成立，被上诉人无固定收入，但根据上诉人提供的保险人伤医疗调查表显示的被上诉人干木工的事实，被上诉人的误工费亦应按相同或相近行业上一年度职工的平均工资即2013年度山东省国有经济建筑行业年平均工资47496元计算，而被上诉人主张的计算标准明显低于该标准，并未损害侵权人的权益。综上，原审认定被上诉人存在误工损失，并按照上述合同书、工资发放表等显示的工资数额认定被上诉人的误工费，并无不当，应予维持。
综上，上诉人上诉理由不当，证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3074元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荣成支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯进荣
代理审判员 金永祥
代理审判员 潘 慧
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 梁燕妮