福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终595号
上诉人(原审被告)：福建省永安煤业有限责任公司，住所地福建省永安市燕江东路566号。
法定代表人：黄金平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李全峰，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：邢元新，男，该公司职工。
被上诉人(原审原告)：池挺文，男，1964年1月17日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：孙金雄，福建君来律师事务所律师。
上诉人福建省永安煤业有限责任公司(以下简称煤业公司)因与被上诉人池挺文劳动争议纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2016）闽0481民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人煤业公司的委托诉讼代理人李全峰、邢元新，被上诉人池挺文的委托诉讼代理人孙金雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
煤业公司上诉请求：1.依法撤销（2016）闽0481民初2220号民事判决第二项即煤业公司支付池挺文解除劳动关系经济补偿金34,874元、第三项即煤业公司支付池挺文2015年度未休年休假工资5,154元；2.池挺文承担二审诉讼费。事实和理由：1.煤业公司不应支付经济补偿金。一审判决认为池挺文系因煤业公司未依法足额为其缴纳社会保险而提出解除劳动合同，与事实不符。池挺文是在煤业公司未满足其调换工种的无理要求下，自行离职，以自身的实际行为不履行劳动合同，是主动解除劳动合同的表示，煤业公司也认可了池挺文的行为。根据《劳动合同法》第四十六条有关企业应当支付经济补偿金的情况，池挺文因无理要求而自己主动解除劳动合同，煤业公司不用支付经济补偿金。2.一审判决对池挺文未休年休假工资金额认定错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，煤业公司结合生产特点，每年在春节期间均统一安排半个月以上的休假，因此池挺文已有休假，不能按日工资收入300%计算。未休年休假的工资计算应当按照正常的月工资来计算，而不是简单地将全年工资来平均计算。煤业公司生产特殊，工资构成复杂，休假不用下井，不用支付下井补贴。而且，过节费、降温费、半年效益奖、年效益奖在一年中是单独发放的，尘肺一期补贴30元/月是按月支付。一审判决不顾企业的实际情况，按全年工资计算日工资标准，是重复计算，应当按月标准工资计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持上诉请求。
池挺文辩称，煤业公司的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院应依法予以驳回。1.煤业公司认为其不应支付经济补偿金，没有事实和法律依据。池挺文在煤业公司工作期间，煤业公司未依法足额为其缴纳其社会保险，池挺文因此要求解除劳动合同并主张经济补偿金，符合《劳动合同法》第38和第46条规定。2.煤业公司认为一审判决计算池挺文未休年休假的工资金额错误，没有事实和法律依据。池挺文未享受2015年度的年休假，依法有权获得其未休年休假工资。一审法院依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》计算池挺文2015年度未休年休假工资正确。
池挺文向一审法院起诉请求：1.解除池挺文与煤业公司间的劳动关系；2.煤业公司支付池挺文一次性伤残补助金56,433元、一次性工伤医疗补助金62,621元、一次性伤残就业补助金62,621元、停工留薪期工资（含停工津贴）29,892元；3.煤业公司支付池挺文解除劳动关系经济补偿金59,784元；4.煤业公司支付池挺文未签订书面劳动合同双倍工资54,802元；5.煤业公司为池挺文补缴2001年至2010年期间的基本养老保险费用；6.煤业公司赔偿池挺文未依法缴纳失业保险费用所造成的失业金损失22,140元；7.煤业公司支付池挺文2015年年终奖12,000元；8.煤业公司支付池挺文2014年及2015年应休未休年休假工资20,616元。事实和理由：2001年2月起至今，池挺文在煤业公司所属的丰海煤矿处从事井下采煤等工作。池挺文在煤业公司工作期间，煤业公司未为池挺文办理基本医疗保险和失业保险手续（其中2001年至2010年期间，煤业公司未为池挺文办理基本养老保险手续），煤业公司未为池挺文缴纳上述社会保险费用。2009年8月28日，经诊断池挺文为“壹期煤工尘肺”并提出“一年复查”的处理意见。2009年10月23日，永安市劳动和社会保障局认定池挺文所受伤害为工伤。2010年1月21日，三明市劳动能力鉴定委员会鉴定池挺文为劳动功能障碍七级。2015年9月15日，池挺文书面告知煤业公司因其长期井下作业导致身体不适，无法继续从事井下作业，要求煤业公司对其妥善安置，依法支付工伤职业病待遇和补缴在岗期间的社会保险费用等。煤业公司未对池挺文的要求给予答复。2015年10月1日，池挺文因尘肺病的原因无法继续至煤业公司所属煤矿参加井下劳动，随后池挺文自行前往相关医疗机构检查、治疗尘肺病。
一审法院认定事实：1.2001年2月起，池挺文入职煤业公司丰海煤矿从事井下采煤作业。2009年3月1日至2014年2月27日，池挺文与煤业公司前后签订三份书面劳动合同。其中，最后一份书面劳动合同于2013年2月28日签订，合同期限至2014年2月27日。此后，池挺文与煤业公司未继续签订书面劳动合同。2009年8月28日，池挺文经三明市疾病预防控制中心诊断为“壹期煤工尘肺”。2009年10月23日，永安市劳动和社会保障局认定池挺文所受伤害为工伤。2010年1月21日，三明市劳动能力鉴定委员会出具明劳能鉴（2010）166号劳动能力鉴定结论书，鉴定池挺文劳动功能障碍柒级。2013年6月，煤业公司将池挺文工作岗位调整为驾驶电机车运煤。池挺文向煤业公司要求调换工作岗位后于2015年10月1日起未再至煤业公司处工作。2.池挺文在煤业公司工作期间，煤业公司未足额缴纳池挺文的基本养老保险和失业保险（煤业公司2015年度已为池挺文缴纳失业保险，缴费12个月，缴费金额341.33元），且未为池挺文缴纳基本医疗保险、生育保险。煤业公司有为池挺文缴纳工伤保险，并于2011年5月26日支付池挺文一次性伤残补助金14,400元。3.池挺文2014年11月至2015年10月共收到煤业公司公司发放的工资59,783元（含过节费1,500元、降温费1,000元、一期矽肺门诊费补贴360元），该十二个月平均月工资为4,982元。4.池挺文在煤业公司工作期间的工作年限已满10年不满20年。池挺文在煤业公司工作期间，未享受2015年度带薪年休假，煤业公司亦未发放给池挺文未休年休假工资。5.池挺文在煤业公司工作期间，已经领取了2001年2月至2004年2月合同期满经济补偿金（即退场费）1,398元、2004年2月至2006年2月合同期满经济补偿金（即退场费）2,430元、2006年3月至2008年2月合同期满经济补偿金（即退场费）3,000元、2008年3月至2009年2月合同期满经济补偿金1,500元。除最后一次支付的经济补偿金外，其余经济补偿金池挺文均在煤业公司制作的经济补偿金领款单上签名确认。6.2016年4月19日，池挺文向永安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求事项除一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金请求金额均为56,433元外，其他请求事项均一致。2016年6月8日，永安市劳动争议仲裁委员会作出永劳仲案（2016）054号仲裁裁决书，裁决：煤业公司于仲裁裁决生效后十日内支付池挺文一次性工伤医疗补助金43,400元及职业病增发部分13,020元、一次性伤残就业补助金43,400元及职业病增发部分13,020元、2015年度年休假工资1,660元，合计114,500元；驳回池挺文的其他仲裁请求。池挺文不服该裁决结果，于法定期间内向本院提起诉讼，引发本案讼争。
一审法院认为，1.池挺文2015年10月1日在未办理离职手续的情况下自行离开煤业公司，至今未再至煤业公司处工作，池挺文以自己的实际行为停止对煤业公司履行劳动合同义务，煤业公司亦随之未支付池挺文劳动报酬，针对池挺文自行离岗的事实双方对是否解除劳动合同均未作意思表示，双方的劳动合同关系虽未解除，但已实际互不履行劳动合同义务。2016年4月19日，池挺文以煤业公司未依法缴纳社会保险为由提起仲裁要求解除劳动合同，系对其2015年10月1日自行离岗行为事后追认的意思表示，劳动合同的解除时间应认定为2015年10月1日，不需再行判决解除劳动合同。2.煤业公司在池挺文工作期间，未依法足额为其缴纳社会保险，池挺文以此为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金应予支持。2009年2月前，池挺文已分四次领取了经济补偿金（退场费），此期间应视为双方对该期间的经济补偿金事宜达成一致意见，不需计算经济补偿金。因劳动合同解除时间为2015年10月1日，故经济补偿金计算时间为2009年3月至2015年10月，按原告劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算7个月；对池挺文主张自2001年2月起计算工作年限，按照最高12个月的标准计算经济补偿金的诉请，本院不予支持；因池挺文离岗前十二个月的月平均工资为4,982元，故煤业公司应支付给池挺文的经济补偿金为：4982元/月×7个月＝34,874元。3.池挺文在为煤业公司工作期间患职业病并被依法认定为工伤，并经鉴定为劳动功能障碍柒级，对此池挺文依法享有工伤保险待遇。池挺文于2009年被认定患有职业病，煤业公司按2009年度工伤保险缴费标准支付一次性伤残补助金14，400元符合法律规定，池挺文再行主张支付一次性伤残补助金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。池挺文及煤业公司均对仲裁认定的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金职业病增发部分、一次性伤残就业补助金职业病增发部分计算方式无异议，但池挺文主张应按2016年度解除劳动合同的上年度职工月平均工资为计算基数，因劳动合同解除时间为2015年10月1日，故仲裁认定的一次性工伤医疗补助金及增发部分、一次性伤残就业补助金及增发部分数额正确，本院予以确认。4.停工留薪期工资（停工津贴）问题。依照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条规定，停工留薪期是指职工遭受事故伤害或者患职业病后，暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。即停工留薪期存在于劳动关系存续期间。因池挺文2015年10月1日自行离岗后并未提供证据证明其到医疗机构接受工伤医疗，且2015年10月1日后双方的劳动关系已解除，故池挺文主张停工留薪期工资，本院不予支持。5.本案中，池挺文于2015年10月1日已自行离开工作岗位并已解除劳动合同，故从2015年10月1日起池挺文已非在岗职工亦不处于待岗状态。奖金应由用人单位根据其效益自行分配，故根据《丰海煤矿关于发放2015年年终效益奖的通知》的相关规定，池挺文不在年终效益奖发放范围内，对池挺文该主张，本院不予支持。6.未休年休假工资属于因用人单位的原因未安排年休假致使劳动者未能享受法定福利假日，用人单位应承担的一种法定责任，在法律性质上属于对劳动者未休年假的一种福利性补偿，并非劳动报酬性质，应受一年仲裁申请时效的限制，仲裁申请时效分别从应当支付未休年休假工资所属年份的次年1月1日起计算一年，因此，池挺文于2016年4月19日申请仲裁要求煤业公司支付2014年度未休年休假工资，已经超过一年的申请时效，依法应予驳回。池挺文未享受2015年度年休假，其要求煤业公司支付2015年度未休年休假工资的请求，于法有据，理由成立，应予支持。池挺文在煤业公司的工作年限，其年休假应为10天，因池挺文自2015年10月1日起已脱离工作岗位，其年休假应按月份比例折算为7.5天（即9个月÷12个月×10天＝7.5天）。依据《职工带薪年休假条例》应休未休年休假单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，即煤业公司应支付池挺文5,154元。（4,982元/月÷21.75天×7.5天×3倍＝5,154元）7.2014年2月27日，池挺文与煤业公司签订的最后一份劳动合同结束，之后双方未订立新的劳动合同。池挺文于2016年4月12日提起仲裁要求煤业公司支付2014年3月28日至2015年2月26日期间（即11个月）的双倍工资差额，已超过一年的申请时效，依法应予驳回。8.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，当用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，才属于人民法院受理范围。煤业公司已为池挺文办理了基本养老保险和失业保险，虽欠缴部分保险费用，但现有证据不能证明存在无法补缴及无法享受社会保险待遇的事实，煤业公司主张池挺文补缴养老保险及赔偿未投保失业保险损失不属于法院受案范围的主张，予以支持；对池挺文补缴养老保险及赔偿未投保失业保险损失的诉请，不予审查处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第一项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、国务院《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条规定，判决：一、煤业公司应于判决生效后十日内支付池挺文以下工伤保险待遇款：一次性工伤医疗补助金及增发30%部分56,433元、一次性伤残就业补助金及增发30%部分56,433元；二、煤业公司应于判决生效后十日内支付池挺文解除劳动关系经济补偿金人民币34,874元；三、煤业公司应于判决生效后十日内支付池挺文2015年度未休年休假工资5,154元；四、驳回池挺文的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。煤业公司对原审法院查明的池挺文未享受2015年度带薪年休假有异议。结合本案一、二审相关证据，本院认定如下：依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。煤业公司一审提供的证据《丰海煤矿关于做好2015年春节前后有关工作的通知》，明确公司2015年春节停产检修时间安排从2月15日至3月6日，并对停产放休假程序等有关休假要求作出规定，可以认定煤业公司已经统筹安排2015年度职工年休假。池挺文认为公司没有明确春节放假可以用年休假，2015年2月15日至3月6日期间不属于年休假，但没有提供相应的证据反驳其已享受年休假，本院不予支持。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，2001年2月起，池挺文入职煤业公司丰海煤矿从事井下采煤作业。2009年3月1日至2014年2月27日，池挺文与煤业公司先后签订了三份《农民轮换工劳动合同书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。2014年2月27日后，池挺文与煤业公司未继续签订书面劳动合同，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。劳动合同载明池挺文入职煤业公司丰海煤矿从事井下采煤作业。因池挺文经三明市疾病预防控制中心诊断为“壹期煤工尘肺”，煤业公司于2013年6月将池挺文工作岗位调整为驾驶电机车运煤，但仍属井下作业。池挺文因此向煤业公司要求调换工作岗位未果，后于2015年10月1日起在未办理离职手续的情况下自行离开煤业公司。双方的劳动合同关系虽未解除，但已实际互不履行劳动合同义务。2016年4月19日，池挺文以煤业公司未依法缴纳社会保险为由提起仲裁要求解除劳动合同，但劳动合同的解除时间应认定为2015年10月1日，不需再行判决解除劳动合同。煤业公司在池挺文工作期间，未依法足额为其缴纳其社会保险，池挺文以此为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金，于法有据，本院予以支持。关于池挺文离岗前十二个月的月平均工资的问题。双方当事人对池挺文提供的2014年11月至2015年10月工资明细表的真实性不持异议，但煤业公司主张池挺文工资总额应扣除其中的过节费1,500元、降温费1,000元、一期矽肺门诊费补贴360元。依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条规定，工资是由基本工资、奖金、加班加点工资、津贴和补贴、特殊情况下支付的工资所组成。有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。一期矽肺门诊费补贴360元属于保健性补贴，应列入工资总额范围。过节费1,500元、降温费1,000元属于集体福利费，不应列入工资总额范围。故煤业公司主张过节费1,500元、降温费1,000元等应从工资总额中予以扣除，于法有据，本院予以部分支持。池挺文离岗前十二个月的月平均工资应认定为4,774元/月（57,283元÷12月＝4,774元/月）。煤业公司应支付给池挺文的经济补偿金为33,418元(4,474元/月×7个月=33,418元)。一审法院对此处理有所不当，本院予以纠正。煤业公司主张其不应支付池挺文经济补偿金，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。关于带薪年休假工资计算问题。煤业公司在《丰海煤矿关于做好2015年春节前后有关工作的通知》已经统筹安排2015年度职工年休假，煤业公司主张池挺文已享受2015年度的年休假，理由成立，本院予以支持。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。池挺文2015年度的年休假按当年已工作时间折算为7.5天，煤业公司应支付池挺文带薪年休假期间的工资1,646元（4,774元/月÷21.75天×7.5天＝1,646元）。煤业公司主张池挺文2015年度带薪年休假的工资金额计算错误，部分理由成立，本院对合理部分予以支持。一审法院对此认定有所不当，本院予以纠正。
综上所述，煤业公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，处理有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省永安市人民法院（2016）闽0481民初2220号民事判决第一项、第四项；
二、变更福建省永安市人民法院（2016）闽0481民初2220号民事判决第二项为福建省永安煤业有限责任公司应于判决生效后十日内支付池挺文解除劳动关系经济补偿金人民币33,418元；
三、变更福建省永安市人民法院（2016）闽0481民初2220号民事判决第三项为福建省永安煤业有限责任公司应于判决生效后十日内支付池挺文2015年度带薪年休假工资1,646元。
四、驳回上诉人福建省永安煤业有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人福建省永安煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑞 峰
审 判 员 何 善 坚
代理审判员 黄 莉 花
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 陈月虹（代）
附：主要法律条文：
《职工带薪年休假条例》
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《国家统计局关于工资总额组成的规定》
第四条工资总额由下列六个部分组成：
（一）计时工资；
（二）计件工资；
（三）奖金；
（四）津贴和补贴；
（五）加班加点工资；
（六）特殊情况下支付的工资。
第十一条下列各项不列入工资总额的范围：
（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；
（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；
（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；
（四）劳动保护的各项支出；
（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；
（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；
（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；
（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；
（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；
（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；
（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；
（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；
（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；
（十四）计划生育独生子女补贴。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
PAGE