北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终6354号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北义厚成日用品有限公司，住所地河北省保定市满城建业路333号。法定代表人：白红敏,董事长。委托诉讼代理人：王莹，北京杜威律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中化塑料有限公司，住所地北京市西城区复兴门外大街A2号中化大厦703室。法定代表人：张晓雷，执行董事总经理。委托诉讼代理人：王齐，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐，女，中化塑料有限公司员工。上诉人河北义厚成日用品有限公司（以下称义厚成公司）因与被上诉人中化塑料有限公司（以下称中化公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初17996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人义厚成公司之委托诉讼代理人王莹，被上诉人中化公司之委托诉讼代理人王齐、李璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。义厚成公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由中化公司承担。主要事实与理由：一、一审法院在中化公司没有提供由义厚成公司签章的EMS邮件底联的情况下，径行认定中化公司于2016年2月23日、2016年3月8日发出的《履行通知》《履行通知（二）》的收件状态为“单位收发章签收”，存在认定事实错误和适用法律错误。1、中化公司分别于2016年2月23日、2016年3月8日通过邮政速递物流邮寄文件（单号分别为：1017017314718、1017006724518），则中化公司与邮政速递EMS公司之间建立邮寄服务合同关系，这两者在邮件是否实际送达上的诉求是一致的。中化公司在一审中就履约通知文件是否邮寄送达仅仅提供了盖有北京邮政速递日戳的EMS邮递详情单，这些EMS邮递详情单属于邮政公司的自证，这些文件上均没有中化公司的签章。一审法院仅依据这唯一的证据，径行认定邮件收件状态为“单位收发章签收”，属于认定事实错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中化公司提供的证据不能证明其发出的单号1017017314718、1017006724518的邮件由义厚成公司签章或合法送达了义厚成公司，故其想依此证明中化公司已经向义厚成公司邮寄发出履约通知的证明目的和主张不能成立。2、EMS邮递详情单的内容存在诸多疑点。EMS满城县速递营业部位置在河北省保定市满城区中山西路与西苑街交叉口附近，义厚成公司注册地河北省保定市满城建业路333号在要庄乡政府附近，两地相距较远，路程十多公里，沿途至少要过四个红绿灯，开车也需要约20分钟的车程。单号1017017314718的邮件详情单的内容显示“时间2016-02-25，15:32:56，满城县速递营业部，处理动作：安排投递”、“时间2016-02-25,15:42:40，满城县速递营业部，处理动作：妥投，处理说明：单位收发章单位收发章”，这两者相隔不足六分钟，显然这么短的时间，邮递公司是不能将邮件送达至义厚成公司的。同理，单号1017006724518的邮件详情单的内容显示自安排投递至妥投的时间间隔不足七分钟，这个邮件邮递公司也是不能将邮件送达给义厚成公司的。此外，本案中刘伟并非义厚成公司合法文件和法律文书的代收人。中化公司向刘伟邮寄和发送电子邮件的行为不符合法定形式，送达主体错误，不能发生送达的法律效力。二、一审判决认定义厚成公司是违约一方，是严重认定事实错误。双方签订的合同号为15SL4MXK014-01号《销售合同》（以下称《销售合同》）并未约定送货/提货时间。2016年1月22日，义厚成公司向中化公司出具《承诺函》，承诺现货市场价格达到4700元/空干吨时提货并承担相应的仓储费和利息及2016年1月22日至提货日期间货物毁损、灭失风险。2016年2月2日双方又针对该合同签订了《补充协议》，也未约定明确的提货日期。依据《合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”义厚成公司并未收到中化公司发送寄出的书面履约通知函件，中化公司未进行合法的催告就径行要求解除合同并将货物转售，这是根本违约行为，应当向义厚成公司承担违约责任并赔偿损失。其次，一审法院认定《承诺函》中“现货市场价格达到4700元/空干吨时提货”系对合同价格这一主要条款的变更，属于认定事实错误，这是义厚成公司对提货期限作出的承诺。三、一审法院的判决内容的第一项、第二项相互矛盾，逻辑错误。一审法院判决第一项判定《销售合同》于2016年11月25日解除，那么在《销售合同》解除前，中化公司无权转售货物。本案中，中化公司擅自转售货物的行为属于根本违约，那么其因违约擅自转售而产生的价差损失依法应当由中化公司承担，而一审法院判令价差损失由义厚成公司承担，于法无据，逻辑错误，显然与一审法院判决第一项矛盾。四、一审中，义厚成公司对驳回回避申请的决定口头申请了复议，一审法院未做合法处理，程序违法。依据法律，法院对复议申请的决定事项，分为两种情况：复议申请有理的，决定被申请回避人依法对该案回避；复议申请理由不足的，维持原驳回申请回避的决定。一审中，义厚成公司申请了复议，一审法院仅告知“回避复议结果已出，口头驳回被告的回避申请”，这显然不符合法律规定的“回避决定或维持决定”的决定文书结果样式，故程序违法。中化公司辩称，同意一审判决。中化公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的合同；2、判令义厚成公司赔偿中化公司货物转售差价损失707250.78元；2、判令义厚成公司赔偿中化公司仓储费用10151.93元；3、判令本案诉讼费由义厚成公司负担。一审法院认定事实：一、中化公司与义厚成公司合同签订及履行情况2015年06月26日，中化公司作为甲方与义厚成公司作为乙方签订合同编号为15SL4MXK014-01的《销售合同》（以下简称《销售合同》）。约定以下内容：义厚成公司向中化公司购买“麒麟”牌漂白阔叶木炭，数量暂定为1100±10%空干吨，单价暂定为4980元每空干吨，总货值暂定5478000元，货物产地为乌拉圭；交货方式为中化公司或中化公司委托的第三方于将货物送至义厚成公司指定的保定市满城县要庄乡政府西黄村南。义厚成公司未在规定时间提货的，中化公司除有权要求义厚成公司根据本合同规定承担违约责任外，还有权书面通知义厚成公司解除本合同，并自行处理商品；货款支付方式为货到后45天付款，货款结算方式为电汇。任何一方违反本合同的规定应向另一方支付相当于本合同价款的5%的违约金，若该违约金不足以补偿非违约方所遭受的损失，则非违约方有权选择要求违约方赔偿实际遭受的损失。关于合同的变更与解除，双方约定除非构成根本违约，任何一方不得擅自解除合同，尤其是当交货时货物的市场价格与合同价格产生变更时，中化公司合理的延迟履行不构成解除合同的理由；义厚成公司违反本合同约定，且在收到中化公司违约通知后3日内未能纠正其违约行为的，中化公司有权以书面通知变更或解除合同，该书面通知经送达义厚成公司后即产生变更或解除本合同的效力。2015年11月13日，义厚成公司从中化公司提取《销售合同》项下“麒麟”牌漂白阔叶木浆197.067空干吨，单价4821.6元；2015年12月22日，义厚成公司从中化公司提取《销售合同》项下“麒麟”牌漂白阔叶木浆159.246空干吨，单价4845元，共计356.313空干吨。2016年1月22日，义厚成公司向中化公司出具《承诺函》。确认了以下事实：《销售合同》签订后，合同项下货物总数量最终确定位1033.108空干吨，目前义厚成公司已收货356.313空干吨，尚余676.795空干吨未履行；关于义厚成公司已收取的前述356.313空干吨货物，义厚成公司已向中化公司支付货款950178.25元，其余货款771546.87元将于2016年2月5日到期。2016年2月2日，中化公司与义厚成公司签订《关于15SL4MXK014-01号/15HK4MXK001X-01号的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定以下内容：将《销售合同》项下未履行的676.795空干吨货物的交付方式变更为义厚成公司到中化公司指定的青岛市黄岛茂山路487号提货；将《销售合同》项下尚未履行的676.795空干吨的单价变更为4845元/空干吨，该676.795空干吨货物的总值变更为3279071.78元（总价含17%增值税或法定增值税）。2016年2月23日，中化公司向义厚成公司邮寄发送《履行通知》，对义厚成公司要求“现货市场价格达到4700元/空干吨时提货”不予认可并要求义厚成公司严格按照《销售合同》及《补充协议》之约定履行。邮寄单号为1017017314718，收件地址为义厚成公司注册地，收件状态为“单位收发章签收”。2016年3月8日，中化公司再次向义厚成公司邮寄发送《履行通知》，告知义厚成公司未依约提货的行为已严重违反《销售合同》及《补充协议》的约定，如2016年3月15日前义厚成公司仍未提货，中化公司为避免损失扩大，将自行处置货物，并由义厚成公司承担相应损失及违约责任。邮寄单号为1017006724518，收件地址为义厚成公司注册地，收件状态为“单位收发章签收”。截至2016年4月12日诉争676.795空干吨货物转售前，义厚成公司未就上述《销售合同》项下676.795空干吨货物进行提货。二、676.795空干吨货物转卖情况2016年4月12日，中化公司就《销售合同》项下676.795空干吨货物与案外公司上海可江经贸有限公司（以下简称“可江公司”）签订编号为15SL4MXK014-04号《销售合同》（以下简称《转售合同》），约定将上述货物按照单价3800元/空干吨出售，总货值2571821元，与《销售合同》及《补充协议》约定的总货值3279071.78元（单价4845元/空干吨）相差707250.78元。现上述交易已完成，可江公司提货时间为2016年5月6日。三、因义厚成公司未提货产生的仓储费2016年1月1日，中化公司与青岛中外运联丰国际物流有限公司（以下简称中联物流公司）签订编号为16SINOSL018号《仓储保管合同》。储存期限为2016年1月1日起至2017年1月1日止，收取费用标准为储存费0.25元/吨/天，以上所有收费项目按票列清，每月结算一次，由中联物流公司开具结算清单及发票送交中化公司，经中化公司确认无误后10个工作日内付清费用。2016年5月30日，中化公司向中联物流公司支付仓储费用等共计110550.79元。涉诉676.795空干吨货物产生的仓储费。尽管双方未约定提货时间，但2016年2月23日中化公司已向义厚成公司邮寄发送《履行通知》，并要求义厚成公司在2016年3月7日前提清合同项下货物并按照《销售合同》及《补充协议》的约定支付全部款项，同时承担相应的仓储费和利息。故一审法院认定仓储费起算日期为2016年3月7日，计算至上海可江经贸有限公司提货日2016年5月6日，仓储时间为60日，共产生的仓储费为676.795空干吨×0.25元/吨/天×60天=10151.93元。一审法院认为，中化公司与义厚成公司签订的《销售合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且无违反强制性法律、法规的情形，应属合法有效的法律关系，双方当事人均应依约履行，任何人不能擅自解除合同。现因中化公司已将涉诉货物全部处置且双方当事人均当庭主张该合同已无法再继续履行，并要求解除上述《销售合同》，根据相关法律规定，一审法院予以确认。另，在《销售合同》已经解除的情况下，《补充协议》亦无履行之可能，根据《补充协议》第三条“…本协议是…001X号合同不可分割的组成部分”之约定，《补充协议》亦应一并予以解除。关于解除时间，根据相关法律规定，解除合同需通知对方，自通知到达对方之日起解除。本案中，鉴于双方当事人在本案受理前均未向对方发出解除通知，而是在庭审中分别提出，且均由对方当事人当庭收悉，故根据上述规定，以开庭之日，即2016年11月25日为合同解除之日较为妥当。合同解除后，一方当事人违约的，守约方可继续要求对方承担违约责任。本案中，中化公司作为卖方已依约履行了《销售合同》项下的相关义务并向外方支付了货款，货物到港后，亦向义厚成公司发出通知，且义厚成公司也予以认可，在此情形下，义厚成公司作为买方应依约履行提货并及时付款的义务，同时承担相应仓储费等相关费用。现因义厚成公司违约，拒绝提取676.795空干吨货物，致使中化公司垫付了相应费用并给其造成货值损失，义厚成公司应依据《销售合同》承担因此产生的仓储费、转售货物差价损失。故一审法院对中化公司要求义厚成公司支付仓储费10151.93元、货物转售差价707250.78元的诉讼请求予以支持。关于义厚成公司主张其已承诺4700元/空干吨时提货并自愿承担相应费用，故不存在违约并据此提出相关反诉请求，一审法院认为，“现货市场价格达到4700元/空干吨时提货”系对合同价格这一主要条款的变更，而作为新的要约，当且仅当中化公司作出承诺后方可生效，而根据一审法院查明的事实，中化公司已对义厚成公司这一新要约予以拒绝，故该条款并不能成为义厚成公司延期提货的理由，一审法院对义厚成公司的上述抗辩意见不予采纳，对其提出的反诉请求，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认中化塑料有限公司与河北义厚成日用品有限公司签订的编号15SL4MXK014-01号《销售合同》及《关于15SL4MXK014-01号/15HK4MXK001X-01号的补充协议》于二〇一六年十一月二十五日解除；二、河北义厚成日用品有限公司于判决生效后十日内向中化塑料有限公司支付仓储费一万零一百五十一元九角三分、货物转售差价七十万零七千二百五十元七角八分；三、驳回河北义厚成日用品有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：义厚成公司提交EMS签收单（复印件），证明其单位没有收发印章。中化公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该证据不属于二审审理期间的新证据。本院认为，义厚成公司提交的该份证据仅为复印件，故本院对其不予确认。义厚成公司提交网络下载的山东市场进口阔叶浆价格表打印件，证明中化公司转售货物的价格与双方合同约定的价格差距太大，货物未提取前所有权未转移，中化公司转卖货物是行使所有权人的权益，并非违约造成的实际损失，不应由义厚成公司承担。中化公司认为该证据亦不属于二审审理期间的新证据，其对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出涉案货物是麒麟牌产品，义厚成公司提供的上述证据上没有麒麟牌产品，故与本案不具有关联性。本院认为，义厚成公司未能提供证据证明上述证据的来源，且该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中化公司与义厚成公司签订的《销售合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性，合法有效。双方所签《销售合同》约定，义厚成公司未在规定时间提货的，中化公司除有权要求义厚成公司根据合同规定承担违约责任外，还有权书面通知义厚成公司解除合同，并自行处理商品。《补充协议》约定未履行的676.795空干吨货物由义厚成公司自行提取。后义厚成公司未予提货，中化公司前后两次向义厚成公司邮寄《履行通知》，并在2016年3月8日的《履行通知》中告知义厚成公司如至2016年3月15日前义厚成公司仍未提货，中化公司将自行处置货物。二审审理期间，义厚成公司虽然不认可收到了中化公司上述两份《履行通知》，但中化公司在一审审理中针对其主张的事实已提供邮件查询单予以佐证，义厚成公司未能提供有力的相反证据反驳中化公司的提交的证据，故义厚成公司应当承担举证不能的法律后果。在中化公司已书面形式通知义厚成公司提货并告知逾期提货的后果之后，义厚成公司仍然未予提货，中化公司将货物自行处理，符合双方合同的约定。一审法院认定因义厚成公司违约，拒绝提取货物，应当承担仓储费、转售货物差价损失，处理正确，本院予以支持。一审法院处理程序并无不当，义厚成公司提出的原判决违反法定程序的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，义厚成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16744元，由河北义厚成日用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  周 岩二〇一七年九月二十日法官助理  林文彪书 记 员  潘 妍书 记 员  卫梦佳