浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第761号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林磊，农民，住宁波市海曙区。2012年3月因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留十日；2014年2月因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留十五日；2014年6月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月27日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人罗海滨，浙江民理律师事务所律师。
原审被告人何巍，无业，住宁波市江北区。2012年1月因非法持有枪支被宁波市江北区人民检察院决定不起诉；2012年2月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日；2014年6月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月27日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人周某，无业，住宁波市鄞州区。2006年6月因赌博被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日；2012年7月5日因犯信用卡诈骗罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年6月27日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十四日，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年7月11日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人林磊、何巍犯贩卖毒品罪、原审被告人周某犯非法持有毒品罪一案，于2014年11月19日作出（2014）甬海刑初字第588号刑事判决。原审被告人林磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人林磊犯贩卖毒品罪部分于2015年1月23日公开开庭进行了审理，对原审被告人何巍犯贩卖毒品罪、原审被告人周某犯非法持有毒品罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院指派检察员钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林磊及辩护人罗海滨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品事实
2014年6月10日左右的一天，被告人林磊在宁波市海曙区中山西路时代金领公寓楼下，以人民币1000元左右的价格将10克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给何巍。
2014年6月9日下午，被告人何巍在宁波市海曙区南都花城小区门口，以人民币1500元的价格将1包约3克的甲基苯丙胺贩卖给姚某。
2014年6月26日23时许，被告人林磊在宁波市鄞州区长丰新村附近的海威假日酒店309房间内以人民币1200元的价格将1包约12克的甲基苯丙胺贩卖给周某。
2014年6月27日零时许，被告人何巍在宁波市海曙区中山西路邮政大厦附近的地铁站门口以人民币1500元的价格将1包甲基苯丙胺贩卖给姚某；同日11时许，被告人何巍在上述地点以人民币4000元的价格再次将1包甲基苯丙胺贩卖给姚某，上述2包甲基苯丙胺共净重11.1673克。交易完成后被告人何巍被民警抓获，民警随后从其暂住的时代金领公寓808房间内查获二包甲基苯丙胺，净重7.4683克。
2014年6月27日上午，被告人林磊通过电话约定，以甲基苯丙胺每克120元，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）每粒50元的价格欲将20克甲基苯丙胺，10粒甲基苯丙胺片剂贩卖给何巍。同日14时许，被告人林磊将1包毒品（内含甲基苯丙胺19.8052克，甲基苯丙胺片剂10粒，净重0.9263克）放置于宁波市鄞州区长丰新村附近的海威假日酒店309房间内等待何巍交易时被民警抓获。后民警又当场从该房间内查获甲基苯丙胺3包，净重34.2371克，甲基苯丙胺片剂3粒，净重0.2987克。
二、非法持有毒品事实
2014年6月27日14时许，被告人周某以其向被告人林磊购买的毒品质量较差为由，在被告人林磊暂住的宁波市鄞州区长丰新村附近的海威假日酒店309房间内准备换货时被民警抓获，当场从其身上查获甲基苯丙胺5包，净重11.4411克，甲基苯丙胺片剂2粒，净重0.1962克。
原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人林磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人何巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；三、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞刑初字第757号刑事判决书中对被告人周某宣告缓刑部分。被告人周某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；与前罪有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元实行并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万二千元；四、被告人林磊违法所得人民币2200元予以追缴；被告人何巍违法所得人民币7000元予以追缴；被告人何巍贩卖的违禁品甲基苯丙胺共计18.6356克予以没收。被告人林磊贩卖的违禁品甲基苯丙胺共计55.2673克予以没收。从被告人周某处缴获的甲基苯丙胺共计11.6373克予以没收。被告人林磊供犯罪所用的本人财物电子称一只、杂牌手机一只、中华牌香烟盒一只、塑料袋八只；被告人何巍供犯罪所用的本人财物铁盒子一只、诺基亚牌手机一只、锡纸一卷；被告人周某供犯罪所用的本人财物白色杂牌手机一只、皮夹一只、塑料袋五只，予以没收。
上诉人（原审被告人）林磊及其辩护人认为，林磊是吸毒人员，手里毒品仅供自己吸食，其只是帮助朋友何巍、周某购买毒品而无任何牟利；在归案后认罪态度好，能主动交代犯罪事实，又系初犯，原判对其判处十五年徒刑，量刑偏重，因此上诉请求二审法院综合考虑其身患××及其家庭情况等，对林磊从轻改判。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人林磊、何巍犯贩卖毒品罪、原审被告人周某犯非法持有毒品罪等事实，有经一二审法庭举证、质证的证人姚某、王某证言，手机通话记录，宁波市公安局海曙分局暂扣物品专用票据、预收款票据、有关照片，宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，宁波市公安局海曙分局白云派出所的证明，宁波市公安局海曙分局刑事案件情况说明书，行政处罚决定书、不起诉决定书，刑事判决书，户籍证明，以及原审被告人何巍、周某供述等证据证明，上诉人林磊对上述犯罪事实亦予供认，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）林磊、原审被告人何巍明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人周某明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人周某在缓刑考验期内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。原审被告人何巍有立功表现，依法可予从轻处罚。原审被告人何巍、周某均能如实供述自己罪行，依法均可予从轻处罚。关于上诉及辩护意见。经查理认为，上诉人林磊将毒品卖给何巍、周某，而何巍、周某支付相应对价钱款等事实有相关证据证明，上诉人林磊也予供认，至于卖给何巍、周某是否属于朋友帮忙、是否存在牟利，并不影响贩卖毒品事实和罪名的认定。上诉人林磊贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚，故上诉人及辩护人以林磊系初犯、认罪态度好以及身患疾病等为由请求对林磊从轻改判的上诉和辩护意见，与事实和法律相关规定不符，不予采纳。原判根据本案犯罪事实和具体情节对上诉人林磊所处刑罚并无不当。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法等意见成立。违法所得应予追缴，违禁品及供犯罪所用的本人财物应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十七条、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一五年一月二十七日
代书 记员 陈礼鸣