江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏03民终7682号
上诉人（原审原告）：徐州城置有限公司。
法定代表人：孔德辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘景来，江苏景来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:江苏宏远建设集团有限公司。
法定代表人：祁杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王淑林，江苏永辰律师事务所律师。
上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）因与被上诉人江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初1678号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城置公司委托诉讼代理人刘景来，被上诉人宏远公司委托诉讼代理人王淑林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人城置公司上诉请求：撤销原审裁定，发回重审。事实及理由：一审裁定认定被上诉人并非本案适格被告，显属不当。事实上，涉案商铺的侵权人正是被上诉人，被上诉人侵占商铺，与案外人杜某个人签约购买涉案商铺不是同一法律关系，杜某虽支付购房定金15000元，但其并未与上诉人签订合同支付购房款，而涉案商铺实际上是被上诉人以公司名义实施侵占的，上诉人对此亦提供了大量证据予以证明，但一审法院仍错误认为被上诉人并非本案适格被告，显属不当。
被上诉人宏远公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人虽主张被上诉人侵占其商铺，但却始终未举证证明，且案外人杜某亦出庭证实上诉人主张的涉案商铺已实际出让给杜某，并装修使用其中的两套，因此，上诉人主张被上诉人存在侵占其商铺的行为，没有事实依据。
城置公司向一审法院起诉请求：1、请求判令宏远公司立即从侵占的徐州经济技术开发区尚东花园58-1-101、58-1-102（二层）、58-1-104（二层）商铺中迁出，并赔偿城置公司租金损失5082430.15元【287.19㎡<154.72㎡（58-1-101）+66.82㎡（58-1-102）+65.65㎡（58-1-104）>*74个月（6年2个月，从侵占商铺的起点为2011年8月13日暂计算至2017年10月14日，最终计算至实际迁出之日）*239.15元/月（2017年上半年徐州市主城区房屋租赁指导价格）】；2、诉讼费由宏远公司承担。
一审法院经审查查明：2013年10月8日，城置公司与杜某签订“城置国际花园城”购房意向书两份，其中，编号为0001196的购房意向书载明“认购人杜某，电话150××××8888，证件号码320XXX39，邮编221000，认购单元58栋1单元101室，面积154.64㎡，付款方式一次性，认购地址邳州东方帝景城，单价为14265元/㎡。1、徐州城置有限公司（以下简称公司）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。2、认购人对“城置国际花园城”商品房做了充分了解且明确知晓认购房屋的《预售许可证》在办理之中，在自愿购买的前提下，认购人同意签订本认购意向书。3、每套房购房意向订金为人民币伍仟元整，现金或银行支票支付均可，应与签订本意向书之同时支付，若订购人逾期不支付订金或支票不能在规定的时间内兑现，则本购房意向书自动解除，对方均不具有法律效力。双方签订商品房买卖合同后，该笔订金自动转为该房屋的部分房款。4、订购人在签订购房意向书后，所选定的订购房屋，在第5条所述期限内公司不得另售他人。5、订购人须于签订此购房意向书后，根据公司通知（口头或书面），在公元2013年10月11日前，携带此意向书和订金收据、认购人身份证原件或者相关证件，至售楼处签署完毕商品房买卖合同（具体规定以城置国际花园城认购须知及签约须知为准）。订购人逾期未签署商品房买卖合同，公司视同订购人放弃该房屋的订购权，订金无息全额退还。公司有权将其订购的房屋另售他人，并无需另行通知订购人。6、本购房意向书所定之订购房屋的建筑面积为暂定面积，实际计价面积以商品房买卖合同所载面积为准……9、双方签订购房意向书后，在签署商品房买卖合同之前，发生纠纷，一律到徐州仲裁委员会进行仲裁……”杜某在该认购书认购人处签名，城置公司加盖印章。编号为0000282的购房意向书载明“认购人杜某，电话150××××8888，证件号码320XXX9，邮编221000，认购单元58栋1单元102室，面积169.86㎡，付款方式一次性，认购地址邳州东方帝景城单价为13582元/㎡。1、徐州城置有限公司（以下简称公司）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。2、认购人对“城置国际花园城”商品房做了充分了解且明确知晓认购房屋的《预售许可证》在办理之中，在自愿购买的前提下，认购人同意签订本认购意向书。3、每套房购房意向订金为人民币伍仟元整，现金或银行支票支付均可，应与签订本意向书之同时支付，若订购人逾期不支付订金或支票不能在规定的时间内兑现，则本购房意向书自动解除，对方均不具有法律效力。双方签订商品房买卖合同后，该笔订金自动转为该房屋的部分房款。4、订购人在签订购房意向书后，所选定的订购房屋，在第5条所述期限内公司不得另售他人。5、订购人须于签订此购房意向书后，根据公司通知（口头或书面），在公元2013年10月11日前，携带此意向书和订金收据、认购人身份证原件或者相关证件，至售楼处签署完毕商品房买卖合同（具体规定以城置国际花园城认购须知及签约须知为准）。订购人逾期未签署商品房买卖合同，公司视同订购人放弃该房屋的订购权，订金无息全额退还。公司有权将其订购的房屋另售他人，并无需另行通知订购人。6、本购房意向书所定之订购房屋的建筑面积为暂定面积，实际计价面积以商品房买卖合同所载面积为准……9、双方签订购房意向书后，在签署商品房买卖合同之前，发生纠纷，一律到徐州仲裁委员会进行仲裁……”杜某在该认购书认购人处签名，城置公司加盖印章。当日，杜某以刷卡的方式分别向城置公司支付房款5000元，城置公司出具收据两张，均载明交款客户为杜某，收款方式为刷卡，金额为5000元，收款事由为房款。2013年10月21日，城置公司与案外人杜某签订城置国际花园城商品房认购书一份（编号为0001412），该购房意向书载明“认购人杜某，国籍中国，证件号码320XXX39，电话150××××8888，认购人地址邳州东方帝景城，邮编221000，认购房号58栋1单元104室，付款方式商铺，建筑面积131.3㎡，单价为13783.39元/平方米，储藏室建筑面积平方米，房款总额人民币壹佰捌拾零万玖仟柒佰伍拾玖元整（¥1809759元）。1、徐州城置有限公司（以下简称“卖方”）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。买方对“城置国际花园城”商品房做了充分了解并愿意购买的前提下签订此认购书。2、买方须于签订此认购书后根据卖方通知（口头或书面）在公元2013年10月24日内，协同此认购书和交纳购房定金的收据及身份证或有关证据办理签署完毕商品房买卖合同（具体规定以“城置国际花园城”认购须知及签约须知为准）……5、认购定金为壹万元人民币（现金或银行支票），应于签订本认购书之同时支付。若买方逾期支付该笔认购定金或买方支付的支票不能兑现，则此认购书自动作废。双方签订商品房买卖合同后，该笔定金自动转为该房屋的部分房款……10、对因本认购书引起的或与本认购书有关的争议，任何一方可向徐州仲裁委进行仲裁……”杜某在该认购书认购人处签名，城置公司加盖印章。当日，杜某以刷卡的方式向城置公司支付房款5000元，城置公司出具收据一张，载明交款客户为杜某，收款方式为刷卡，金额为5000元，收款事由为房款。后杜某曾与城置公司就以上述三套商铺抵偿工程款问题进行过协商。
另查明，城置公司与宏远公司之间系建设工程施工合同关系，城置公司将相关工程发包给宏远公司，但宏远公司实际上将上述工程交给杜某施工，因上述工程所产生的所有材料费、工人工资等成本都由杜某承担，利润也由杜某享有。因建设工程施工合同纠纷，宏远公司已经在徐州市鼓楼区人民法院向城置公司提起诉讼，要求城置公司支付工程款。2010年4月26日，宏远公司聘任杜某为其徐州市分公司负责人，任期三年。在庭审过程中，杜某自认城置公司所诉请的三套商铺中有两套由其个人占有、使用。
一审法院审查认为，一、关于该案是否应由徐州市仲裁委员会仲裁：虽城置公司与杜某签订的三份购房意向书约定了仲裁条款，但该案中，城置公司是以侵权为由向宏远公司主张权利，而非城置公司与杜某之间产生的商品房买卖合同纠纷，该案当然不应由徐州市仲裁委员会进行仲裁，而应由该院依法进行审理。
二、城置公司以宏远公司非法占有涉案商铺已构成侵权为由主张权利，其应当举证证明宏远公司系实施侵权行为的侵权人。但是首先，涉案的三套商铺均由城置公司出售给杜某个人，双方也签订了购房意向书，杜某个人以刷卡方式支付了部分房款，城置公司也向杜某个人开具收据，在该案中，城置公司并未提供证据证明宏远公司对涉案商铺实施了非法占有、使用的侵权行为，在庭审中，杜某出庭作证时认可其个人占有、使用了涉案商铺中的两套，故宏远公司并非实施了侵权行为的侵权人，即使杜某对涉案商铺的占有为非法，也应由城置公司与杜某另行解决，而与宏远公司无关。其次，在该案中，城置公司与杜某在签订买卖涉案商铺的购房意向书时，杜某是以个人身份购买，杜某个人以刷卡的方式支付部分房款，城置公司所出具的收据所载明的交款客户也是杜某个人，在双方进行交易时并未涉及宏远公司，宏远公司也并未授权杜某购买或者占有涉案商铺，且城置公司在该案中也并未提供证据证明杜某购买、占有使用商铺是履行职务的行为，故杜某购买、占有使用涉案商铺的行为并非职务行为，而仅是个人行为，其行为后果不应由宏远公司承担。同时，因城置公司与杜某在签订买卖涉案商铺的购房意向书时，杜某是以个人身份购买，杜某个人以刷卡的方式支付部分房款，城置公司所出具的收据所载明的交款客户也是杜某个人，在双方进行交易以及杜某占有使用涉案房屋时并未涉及宏远公司，在其双方交易以及杜某占有使用涉案房屋的过程中，并不存在使城置公司以为杜某具有代理权的客观表征，杜某的行为也不构成表见代理。故不论杜某与宏远公司之间是工程转包、挂靠或是其他关系，杜某购买以及占有使用涉案商铺的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，其因购买、占有、使用涉案商铺而与城置公司产生的纠纷应由双方另行解决，其行为后果均不应由宏远公司承担。
综上，一审法院裁定：驳回徐州城置有限公司的起诉。
二审期间，当事人均未向法院提交新证据。
本院审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。
经当事人确认，二审期间争议焦点：被上诉人宏远公司作为被告主体资格是否适格。
本院认为，上诉人城置公司主张被上诉人宏远公司系涉案商铺被侵占的侵权行为人，对此事实上诉人负有举证责任。但，首先，上诉人提供的录音资料中虽然有涉及商铺被占的事项，但其中杜某陈述的要求抵扣工程款并无证据证明系受宏远公司委托，上诉人方提出有商铺被占事实后，被上诉人并没有予以认可；上诉人提供的开庭笔录中被上诉人代理人以双方之间存在商品房买卖合同关系为由对上诉人提出的反诉请求进行抗辩，其表明的观点是商铺被占用系基于商铺的买卖合同关系，隐含的意思表示是占有商铺的行为人系商铺购买人，在被上诉人已经提供证据证明与上诉人存在商品房买卖合同关系的是杜某个人而非上诉人的情况下，并不能当然认为被上诉人该答辩意见是承认其占用了涉案商铺；上诉人提供的证人只是听说“是宏远公司的房子”，且明确表示“不清楚是谁占的房子”，亦不能证明侵权行为人是被上诉人。故上诉人提供的证据均不足以证明其主张。其次，被上诉人提供的证人杜某明确认可涉案商铺系其占有使用，尽管上诉人认为杜某占有商铺的行为系代表宏远公司，但杜某已经明确陈述系因为其与上诉人之间的商品房买卖合同关系，上诉人亦无证据证明杜某该行为系受宏远公司指派，上诉人该主张亦不能成立。综上，上诉人对被上诉人系侵权行为人举证不足，不能证明宏远公司系本案诉争纠纷的适格被告，一审裁定驳回起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一七年十二月六日
书记员 王 茹