山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）运中民再字第51号
抗诉机关：山西省人民检察院。
申诉人（原审被告、反诉原告）：山西丰隆煤化燃料开发有限公司。
法定代表人：樊天录，该公司董事长。
委托代理人：张娟，山西衡霄律师事务所律师。
被申诉人（原审原告、反诉被告）：杭州市元通实业投资有限公司。
法定代表人住：朱新亚，该公司董事长。
山西丰隆煤化燃料开发有限公司与杭州市元通实业投资有限公司借款纠纷一案，临猗县人民法院于2008年10月22日作出（2008）临民一初字第628号民事判决书。2009年8月21日运城市人民检察院以晋运民行抗（2009）11号民事抗诉书对本案提出抗诉。本院于2012年2月9日作出（2010）运中民再字第13号民事判决书，依据发生法律效力。山西丰隆煤化燃料开发有限公司不服，向检察机关申诉。2012年12月24日，山西省人民检察院作出晋检民抗（2012）75号民事抗诉书对本案提出抗诉。山西省人民法院于2012年12月28日作出（2012）晋民抗字第68号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭，对本案进行再审。运城�人民检察院指派检察院普向辉、谢永康出庭支持抗诉，山西丰隆煤化燃料开发有限公司及其委托代理人张娟，到庭参加诉讼。杭州市元通实业投资有限公司，经合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原审原告元通公司诉称，2007年元月20日原、被告签订了借款协议，原告借给被告110万元用于流资，约定利率为月息3分。原告分三次分别打入被告账户30万元、15万元、65万元，计110万元。但原告后来从未得到一分结息，连本金至今都不能要回。无奈诉诸法院，依法判令被告偿还原告借款及利息。
原被告丰隆公司答辩反诉称，原告称我单位向其借款110万元，并约足有利息不属实。原告给我单位110万元属实，此款系原告履行2007年元月2日与我方签订的转让部分股权协议，对油罐等项目进行改造所投资的部分款项，是投资款，并非借款，因而应驳回原告的诉讼请求。同时由�原告违反了双方签订的股权转让协议，终止对我公司进行投资，且于2007年7月5日在临猗工业园区投资设立了一新公司，经营项目与我公司相同，使我公司被迫停产，3000万元资产闲置，造成巨大损失，为此提起反诉要求原告赔偿我方经济损失120万元，解除双方间股权转让协议。
对于原审被告的反诉，原审原告辩称，被告的反诉不符合民诉法关于反诉的相关规定，不应合并审理，应驳回其反诉起诉。
为证实其主张，原审原告所举证据为：1、借款账户管理办法，证明原告主张的110万元系借款，并约定有利息。
2、深圳发展银行杭州宝善支行结算业务委托书3份，证明原告将110万元交付给了被告。
3、情况汇报书一份（复印件），即被告丰隆公司给临猗县委、县政府的汇报材料，上有“同时又提出他们借给我们的110万元要以3分计息”。原告举证目的同证据1。
对于以上�据，被告质证认为，对证据1的真实性无异议，但该并非借款协议，证据2上面注明用途为划款，也不能证明系借款，证据3也不能说明系借款，如果是借款，应当有收条存在。
原审被告所举证据为：
1、关于转让部分股权的协议。该协议第七条为“甲方（即被告）将公司60%的股权转让给乙方（即原告），与乙方紧密合作。转让股权的‘股东协议’在本协议签订后三周内做出”。
2、投资意向书，即原告与临猗县人民政府签订的投资意向书，第一条为“甲方（即原告）初不决定拟通过与山西丰隆煤化燃料开发有限公司合作，在临猗县投资人民币10亿元，建设年产100万吨煤基醇醚燃料生产调配基地”。
3、闻喜会议纪要。原告举证目的在于证明双方存在合作事宜。
4、资金使用审批表，证明110万元的使用情况。
5、情况汇报，同原告所举证据3，但上面的“借款”字样为“投资款”
6、合作协议及补充协议各一份。即浙江省钱江高分子聚合材料厂与被告所签订的相关协议。被告举证目的在于证明其与原告间的合作关系，因为对方企业系原告开班的企业。
7、山西杭通煤化燃油开发有限公司工商注册资料。被告举证目的在于证明原告在临猗开办了一家与自己经营业务相同的企业，使自己被迫停产。
8、加工协议，即被告与济宁众鑫钢结构有限公司签订的油罐加工协议。被告举证目的在于证明110万元的支出情况。
9、检验费票据一份，油罐材料费发票16份，银行开户费发票5份，电费发票7份，农村信用社贷款结息单8份。被告举证目的在同上。
10、被告委托代理人王宏周对金某某（浙江省钱江高分子聚合材料厂厂长）问话笔录一份。被告的举证目的同证据3。
11、钱江高分子聚合材料厂董事会决议2份，董事会纪要1份。被告举证目的同上。
12、机票及登机卡各两张。被告举证目的在于证明其取证花费。
对于以上证据，原告质证以为，对证据1的真实性无异议，但该协议并不能依法成立，因为根据公司法规定，股权转让应该在股东之间，而被告作为法人不能转让股权。证据2、6、11、12均与本案无关。证据10问话笔录真实性值得怀疑，且金某某称是听人说的，其并非原告公司的人，故不能作为证据使用。对证据4无异议。对证据5有异议，这并非原来的，而是后来变更的。至于被告证明其损失的其他证据，因为证据1不能成立，自己未违约，故并无异议。
据以上证据，原审认定：2007年元月20日，为缓解被告丰隆公司流动资金紧缺，原被告经协商签订了一份“借款账户管理办法”，约定，原告通过杭州元通实业（集团）公司借入部分资金用于被告的流动资金，要求专款专用，其中的第四条为“借款资金的�息按实际使用天数，一月一结”。此后原告与元月30日、2月5日、2月13日三次分别通过深圳发展银行杭州宝善支行向被告公司划款15万元、30万元、65万元，计110万元。对于利息约定，原告所举证据为被告向临猗县委、县政府的情况汇报材料复印件一份，该材料显示原告“要以月息3分计息”，对此其再未举出相关证据证实。
同时查明，2017年元月2日，原、被告签订了一份“关于转让部分股权的协议”约定了双方进行相关合作事宜，其中的第七条为“甲方（即被告）将公司60%的股权转让给乙方（即原告），与乙方紧密合作。转让股权的‘股东协议’在本协议签订后三周内做出”。但该协议的条款并未继续履行，双方并未再行股权转让事宜。被告主张原告违反协议，终止对其进行投资，致其停产，并造成经济损失120万元。原告则辩称，虽然签订了股权转让协议，但该协议不能依法成立，因而自己并未违约，被告的损失与自己无关。
原告认为，在本诉部分，当事人争议的焦点为原告付给被告的110万元是借款还是投资款。根据原告所举由原、被告签订的“借款账户管理办法”，其中的表述可以明确看出该款系借款，且约定有利息，为了保证将来顺利归还，还约定设立专门账户及相关管理措施。被告对该证据真实性并无异议，据此足以认定该款系借款，被告应于清偿。至于原告主张的利息问题，从“借款账户管理办法”可以看出双方约定有利息，但并未说明利率额。原告举出的情况汇报上称，原告要以月息3分计息，未表明双方约定利率为月息3分或被告同意按月息3分计息，即原告并无确凿有效的证据证实双方约定的利率，则应由被告按照同期银行贷款利率计息支付原告。关于反诉部分，原、被告虽然签订了一份“股权转让协议”，约�被告将其公司60%的股权转让给原告，同时约定在三周内办理相关股东协议，但此后双方并未办理相关的股东协议，即该协议并未继续履行，因而被告以原告不履行协议给其造成损失为由，要求赔偿，理据不足，不能成立。原审判决：一、被告山西丰隆煤化燃料开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告杭州市元通实业投资有限公司110万元及利息，利息从2007年元月20日起按中国工商银行同期贷款率计算至清偿之日。二、驳回反诉原告山西丰隆煤化燃料开发有限公司的反诉请求。
运城市人民检察院的抗诉意见认为原判认定事实不清，适用法律不当，认定的110万元是借款证据不足。判决丰隆公司支付利息违反法律规定。判决以双方办理相关股东协议而认定“股权转让协议”未履行，不公平。
原再审查明事实与原审基本一致。
本院认为，本案的争执焦点为原审被告付给的110万元是借款还是投资款，依据原审原告所举证据证明该款系借款，且原审被告对原审原告所举证据的真实性无异议。对于利息部分，因该行为违反国家金融法规，本院认为抗诉意见是正确的，对该利息部分本院不予支持。关于“股权转让协议”，双方约定三周内办理相关股东协议，事实上双方均无办理，且未向本院提交工商部门变更登记情况，因此原判认定该协议未实际履行，驳回原审被告的反诉是正确的。依照最高人民法院《关于企业借贷合同借贷方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》和中国人民银行《贷款通则》第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持临猗县法院（2008）临民一初字第628号民事判决第二条；
二、撤销临猗县法院（2008）临民一初字第628号民事判决第一条，改判为：山西�丰隆煤化燃料开发有限公司于本判决生效后十日内返还杭州市元通实业投资有限公司110万元。
发生法律效力后，山西省人民检察院提出抗诉认为，原判决认定事实缺乏证据证明。理由是：（一）根据本案双方当事人所举证据，已能证明元通公司投入到丰隆公司的110万元并非是借款而是投资；（二）《关于转让部分股权的协议》签订后，双方事实上已对该协议进行了履行。
再审查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，《关于转让部分股权的协议》中约定丰隆公司将公司的60%的股份转让给元通公司，虽然该协议由双方当事人签订，合同成立，但是双方均未履行。丰隆公司当时的注册资本是3000万元，丰隆公司并未召开股东大会就股东持有股份转让具体作出决议，原股东各自所持有的股份没有发生任何变化。同时，元通公司也不可能仅以110万元，就持有丰隆�司60%的股权。况且双方当事人均未到工商管理部门办理任何变更登记手续。因而被告以原告不履行协议给其造成损失为由，要求赔偿，理据不足，不能成立。关于《借款账户管理办法》，是由双方当事人签订，合同成立，并已实际履行。该办法中明确表述“为了缓解近期山西丰隆煤化燃料开发有限公司的流动资金的紧缺，经双方协商，杭州元通实业投资有限公司通过杭州元通实业（集团）公司借入部分资金，用于该企业的流动资金，该资金要求专款专用，账户由杭州元通实业投资有限公司专控”，“借款资金的利息按实际使用天数结算，一月一结”。说明了双方当事人所争执的110万元是借款性质。对于该利息部分，因该行为违反国家金融法规，原抗诉意见是正确的，对该利息部分本院不予支持。综上，原再审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2010）运中民再字第13号民事判决书。
本判决为终审判决。
审判长 程亚丽
审判员 侯选民
审判员 张岱林
二〇一四年九月三日
书记员 贾月茹