辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终445号上诉人（原审原告、反诉被告）：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地辽宁省锦州市凌河区。法定代表人：耿利，该公司经理。委托诉讼代理人：张学东，辽宁才宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：盘锦天安房地产开发集团有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。法定代表人：安立平，该公司经理。委托诉讼代理人：薛建云，辽宁向海律师事务所律师。上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司因与被上诉人盘锦天安房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院(2015)大洼民一初字第01461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司的委托代理人张学东、被上诉人盘锦天安房地产开发集团有限公司的委托代理人薛建云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州缔一建筑安装有限责任公司上诉请求：请求撤销原审判决给付延期违约金部分，发回重审或依法改判。被上诉人没有证据证明工程竣工日期，即使按照被上诉人表述的2012年11月16日竣工，违约日期应从2012年11月16日起截止到2014年11月17日已超过诉讼时效，双方在对账日期2015年7月13日也并没有提出违约责任。虽然违约金约定过高，但根据合同法被上诉人也不应该按照约定的违约金给付。原判在未查明是否存在迟延交付的情况下判决违约金属于事实不清。被上诉人盘锦天安房地产开发集团有限公司答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人主张违约金没有超过诉讼时效，因为被上诉人始终留有上诉人的工程款，违约金完全可以从工程款中扣除，所以权利未被侵害，不存在超过诉讼时效的问题，我国民法通则及合同法并未规定违约行为主张权利从违约行为发生之日起计算，诉讼权利时效的计算都是从权利被侵害时起计算，在上诉人未主张工程尾款之前，被上诉人的权利没有损害，所以不存在追讨违约金过诉讼时效的问题。原审已经查清上诉人竣工时间，而且上诉人在原审庭审中也认可这一时间，在2017年4月26日上诉人与被上诉人关于维修费一案诉讼中，上诉人的诉讼代理人在法庭上也承认竣工时间为2012年11月16日，所以原审认定该时间已经得到上诉人认可，另，上诉人称因被上诉人不进行验收导致违约，没有事实和证据，上诉人称违约金过高没有依据，工程总造价4500多万元，违约金100多万元并不高。所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。本诉原告锦州缔一建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告工程款389,364.21元；2.要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告所拖欠工程款389,364.21元的利息自2015年7月14日起至给付之日止。事实和理由：原、被告双方于2011年5月4日签订了合同书，约定被告开发的林海景天A组团15#、16#、17#、19#、23#、24#六栋住宅楼工程由原告进行施工，上述工程已经施工完毕。经双方于2015年7月13日进行核对，被告尚有389,364.21元工程款未向原告支付。原告多次向被告主张权利，但被告一直拖延不予支付。本诉被告盘锦天安房地产开发集团有限公司辩称，我方不同意给付原告工程款及利息。同时提出反诉，称被反诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司施工的工程存在质量不合格的问题，应当支付反诉人维修费1,113,000元，延期交工119天，应当支付1,190,000元违约金，返还未施工反诉人已给付的工程款806,659.23元。反诉被告锦州缔一建筑安装有限责任公司辩称：反诉原告主张的违约金请求超过了诉讼时效，即便按照反诉原告所述，反诉被告的工程竣工日期是在2012年11月16日，至今已超过诉讼时效，且违约金要求数额过高，法院不应保护。反诉原告提出的由反诉被告支付维修费的请求，按照双方签订的施工合同的约定保修期是两年，即便按照反诉状里的实际竣工日期是2012年11月16日，截止到2014年11月17日即便是有维修，也超过了质保期，不应当由反诉被告承担给付义务。另外，施工结束后，反诉被告并未接到反诉原告的维修通知。反诉原、被告双方于2015年7月13日在工程付款明细表中已明确实际发生的维修费为144,717.80元，双方除此之外不存在任何的维修费，截止在2015年7月13日双方关于维修费用也不存在其他争议，该笔维修费已从反诉原告向反诉被告支付的工程款中扣除。关于反诉原告提出的返还多付工程款的诉讼请求，是反诉原告的单方表述，双反已对工程价款进行了对账，不存在多给付的事实。请求法院驳回反诉原告的请求。一审法院认定的事实：2011年5月4日，原告（反诉被告）锦州缔一建筑安装有限责任公司（以下简称锦州公司）与被告（反诉原告）盘锦天安房地产开发集团有限公司（以下简称天安公司）签订合同书，双方在合同中约定：“锦州公司承建天安公司开发的大洼县田家镇林海景天A组团15#、16#、17#、19#、23#、24#六栋住宅楼工程，合同总造价暂估人民币45,377,864，建筑面积40,010.49平方米（竣工决算以产权面积为准），2011年5月1日开工，2012年7月20日竣工。依据施工组织设计进度要求，每拖延一天，锦州公司需向天安公司支付违约金10，000元”。锦州公司于2012年11月16日提交工程竣工材料备案。工程结束后，双方于2015年7月13日对工程款进行了核对，天安公司尚有389,364.21元工程款未给付锦州公司。一审法院认为，当事人双方依法签订的合同，对当事人具有约束力，双方均应按照合同约定的内容执行。原告锦州缔一建筑安装有限责任公司承建被告盘锦天安房地产开发集团有限公司开发的工程，在竣工后被告应给付原告工程款。原、被告于2015年7月13日对工程款进行了确认，故被告应按照双方确认的数额给付。原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率给付拖欠工程款的利息自2015年7月14日起至给付之日止，因双方于2015年7月13日确认工程款数额后被告即应给付原告而未给付，故该请求符合法律规定，本院予以支持。原、被告在合同书中约定工程于2012年7月20日竣工，原告在庭审中陈述其锦州公司于2012年11月16日提交工程竣工材料备案，被告予以认可，故该日期应认定为工程实际竣工的日期。双方在合同书中对违约责任进行了约定，原告应按约定给付被告逾期竣工的违约金。原告称被告主张违约金已超过诉讼时效，因双反进行工程款核对的日期为2015年7月13日，故原告的辩解本院不予采纳。被告称原告施工的工程存在质量不合格的问题，应当支付被告维修费1,113,000元，但被告在庭审后认为有一些维修费尚未发生，故撤回了该请求，本院予以准许，被告可待实际发生后另行诉讼。被告要求原告返还未施工已给付的工程款806,659.23元，因原告予以否认，被告没有证据加以证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）盘锦天安房地产开发集团有限公司于判决生效后15日内给付原告（反诉被告）锦州缔一建筑安装有限责任公司工程款389,364.21元；并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付锦州缔一建筑安装有限责任公司389,364.21元工程款的利息自2015年7月14日起至判决确定给付之日止。二、原告（反诉被告）锦州缔一建筑安装有限责任公司于判决生效后15日内给付被告（反诉原告）盘锦天安房地产开发集团有限公司延期竣工的违约金1,180,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7140元(原告已交纳)，由被告盘锦天安房地产开发集团有限公司承担。反诉费25,224元（被告未交纳），由原告锦州缔一建筑安装有限责任公司承担15,420元，被告盘锦天安房地产开发集团有限公司承担9804元。本案争议焦点；1、上诉人是否存在违约行为，应否支付违约金，违约金数额为多少；2、被上诉人的请求是否超过诉讼时效双方二审期间均未提供新证据上诉人二审陈述认为被上诉人关于延迟违约的诉讼请求已经超过诉讼时效，首先在原审判决中被上诉人在时效的问题上没有拿出相应的证据来证明时效，但是原判依据了2015年7月13日双方对账作为时效终止的依据，上诉人不能同意这一点，首先该对账表是对账协议也是双方的认可，有很多项应当付款的项目偏偏没有关于违约金和质量方面的约定，上诉人认为就是这个对账协议能表现被上诉人在放弃了质量问题所谓的争议之外，也放弃了关于违约金的要求，该证据显然是对上诉人有利的，也没有体现被上诉人关于违约金的要求，形式和实体上都放弃了该要求，所以上诉人的观点和一审的结论截然不同，这不是对法律的不同的理解。原审法院以2015年7月13日对账为起点来计算诉讼时效违背法律规定，况且在对账当日被上诉人并未提及违约金的问题，显然已经放弃了对违约金的诉求。2015年7月13日对账单就是付款最终协定，双方签字盖章具有法律效力，双方约定优先适用，双方已经有了明确约定就应当按合同约定来执行。迟延交付工程事实存在，与合同约定的时间迟延了，但有合理的理由。二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为；关于是否存在违约问题。被上诉人称实际竣工日期为2012年11月16日；上诉人原审时称该日期“是提交验收材料备案的日期，其主张的违约金属实，但超过时效”，二审审理期间上诉人承认迟延交付工程的事实和时间，对于该工程的实际交工日期认同为2012年11月16日，但存在合理顺延的理由。根据上述双方当事人的陈述结合双方签订的合同书约定的时间，该案实际交付的日期为2012年11月16日，因此原审认定的实际竣工日期正确。因上诉人不能提供合理延期交付工程的证据，故其对此的抗辩理由不能成立。上诉人存在延期交付工程的事实，即违约事实成立。关于支付违约金的诉讼时效问题。诉讼时效从知道或应知道权利被侵害之日起计算。根据双方签订的合同约定，延期竣工一日支付违约金一万元。根据该约定，并未约定从何时起支付违约金。根据《最高院关于审理建设工程合同司法解释》第十八条的规定，建设工程应自验收合格之日或实际交付之日起结算工程款，本案由于合同未明确约定付款时间，应从实际交付日即2012年11月16日开始结算工程款，因此也应从2012年11月16日开始结算工程款时支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人互负债务，应当先履行合同的一方或同时履行合同的一方，未按约定履行债务的，另一方有权拒绝履行等内容。本案中，在开始结算工程款时，双方应开始各自履行负担的债务，即在未有明确约定履行先后顺序的情况下，应视为同时履行，由于双方此时均未履行各自的债务，因此并不发生诉讼时效开始的问题，也就是双方并不存在债权被侵害的情形。也就不能从2012年11月16日开始计算诉讼时效。由于双方是在2015年7月13日结算工程款，明确具体的结算数额，那么被上诉人应履行付款的义务，被上诉人也应要求上诉人支付相应违约金的义务，因此，诉讼时效应从此时计算，原审认定诉讼时效未超过正确。关于违约金数额是否过高问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金数额不能超过造成损失的30%。本案中合同约定延期交付一日支付违约金一万元，该案工程造价四千五百多万元，比照银行贷款利息损失并不超过此标准，原审认定正确。上诉人认为违约金数额过高，又不能提供相关证据，因此该请求不予支持。综上，锦州缔一建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7140元，由锦州缔一建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 敏审 判 员  李宝明代理审判员  王 丹二〇一七年六月二日书 记 员  赵燕菲