广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第110号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖伟章，男。因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月29日被刑事拘留，于2012年1月22日被取保候审。2013年4月25日被逮捕。现羁押于兴宁市看守所。
辩护人曾荣松，广东广兴律师事务所律师。
辩护人黎远青，广东广兴律师事务所律师。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人肖伟章犯诈骗罪一案，于2013年10月25日作出（2013）梅兴法刑初字第153号刑事判决。原审被告人肖伟章不服，提出上诉。本院审理后，以原审判决认定事实不清，证据不足为由，于2013年12月13日作出（2013）梅中法刑终字第160号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省兴宁市人民法院重审后于2014年6月9日作出（2014）梅兴法刑重字第1号刑事判决。原审被告人肖伟章不服，提出上诉。本院审理后，以原判无法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，于2014年12月4日作出（2014）梅中法刑终字第81号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兴宁市人民法院重审后于2015年6月16日作出（2015）梅兴法刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人肖伟章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员钟文巾出庭履行职务，原审被告人肖伟章及其辩护人曾荣松、黎远青等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年3月16日上午9时左右，被告人肖伟章见被害人罗＊＊经过广东省兴宁市兴城曙光路段沐彬中学门口附近时，便向前主动与被害人搭腔，自称是从香港来送货的陈姓司机，请求被害人罗＊＊帮其去看管一下货物并答应给100元作报酬。罗＊＊答应后便跟着被告人肖伟章一起走。这时，被告人肖伟章的同伙一老年男子故意走到他们跟前。被告人肖伟章便拦住他并邀请该老年男子与被害人罗＊＊一起替其看管一下货物。三人沿兴城曙光路往205国道方向走，当走到曙光小区门口时，被告人肖伟章以去把货运过来为名故意先离开一会，让被害人罗＊＊与同伙老年男子一起在路边等待。约半个小时后，被告人肖伟章坐着一辆三轮摩托车回来，对罗＊＊和其同伙老年男子说货物已有人看管，暂时不需要帮忙了。随后，被告人肖伟章从其身上拿出一个电子无件，告诉被害人说叫被害人看管的就是这种电子元件。这时，被告人肖伟章的同伙老年男子见状就故意声称是自己家电脑上需要的零件，并当着被害人罗＊＊的面以100元向被告人肖伟章买下该电子元件。交易完成后，被告人肖伟章又再次故意离开现场。这时，见被告人肖伟章离开后，与被告人肖伟章配合实施诈骗活动的另一同伙一个中年男子从被害人罗＊＊二人身边经过，对其二人自称其是来收购电子元件的，并当着被害人罗＊＊的面向其同伙老人手中以150元的价格买下了该老年男子刚刚从被告人肖伟章手中买下的电子元件，同时声称要收购这种电子元件，有多少收购多少，在留下电话号码后便离开。被告人肖伟章的同伙老年男子随后当着被害人罗＊＊的面打电话给肖伟章要求购买电子元件。被告人肖伟章在电话中声称还有500个电子元件可以先卖给他们。一会儿，被告人肖伟章又返回来，听被害人与同伙老年男子介绍刚才卖电子元件给中年男子的事后，就说其看在人情的份上先把电子元件卖给被害人罗＊＊及老年男子，介绍说一个电子元件就可以净赚50元，500个就可以赚25000元。其同伙老年男子便怂恿罗＊＊与其一起合伙买电子元件。在被告人一伙的鼓动下，被害人罗＊＊又因家中正需要钱便答应拿钱来买这种电子元件。被告人肖伟章的同伙老年男子说其先回家去拿存折。被告人肖伟章也主动说陪被害人罗＊＊回家取存折去银行取钱。当天上午11时30分左右，被告人罗＊＊从家里取出存折后，与被告人肖伟章一起来到兴城＊＊＊工商银行网点申请支取7万元。因快到午饭时间，银行工作人员便叫被害人罗＊＊午饭后再回来取钱。被害人罗＊＊便与被告人肖伟章到兴城农民街＊＊餐馆一起吃午饭。当天下午1时30分左右，他们又回到兴宁市工商银行＊＊＊网点去取款。在被害人罗＊＊用存折分多次取出7万元的过程中，银行工作人员提醒罗＊＊提那么多现金要小心受骗。被害人罗＊＊对工作人员说陪她来取钱的是她的外甥，她提钱是为了买房子。被害人罗＊＊取出钱后经电话联系老年男子后，便与被告人肖伟章一起去到兴宁会展中心附近找到老年男子。老年男子跟被害人罗＊＊说他取了13万元现金，并用报纸包着。接着被告人肖伟章叫被害人罗＊＊及老年男子跟他往凤英长廊方向走，并说去找他的老板买电子元件。当行到台兴街中段时，被告人肖伟章拿出七排电子元件说先卖给被害人罗＊＊。在旁的同伙老年男子对被害人罗＊＊说先前那个收购电子元件的男子在文化广场，叫被害人罗＊＊先去找他。被害人罗＊＊信以为真，即用刚取来的7万元从被告人肖伟章手中购买了7排电子元件后去找收购电子元件的男子，但没有找到。被告人肖伟章一伙诈骗得逞后便关掉手机并逃离现场。被害人罗＊＊发现自己上当受骗后，于是报警。受骗后，被害人罗＊＊曾自行寻找作案人，并在文化广场附近多次见到被告人肖伟章跟踪其，但因被告人肖伟章驾驶的是女装摩托车，她本人是步行而跟踪未果。2011年12月28日晚21时左右，被害人罗＊＊在文化广场跳舞时，再次发现被告人肖伟章在文化广场散步后，便尾随跟踪他到兴城某某花园东13栋2楼的一套房内。被害人罗＊＊在确认被告人肖伟章就是自称是陈姓司机诈骗其的人后便报警。公安民警接报警后赶到将被告人肖伟章抓获归案。
上述事实，有公诉机关向法庭出示并经质证的下列证据证实：
（1）被告人肖伟章的供述。被告人肖伟章先后作了六次供述，均否认诈骗的事实。其供述在2011年3月开始，曾陪其妻大姐刘小清去过工商银行沐彬中学跟工商银行＊＊＊网点去办理过存钱汇款的业务，没有跟其他女子去工商银行办理过业务，也没有跟其他陌生女子去饭店吃过饭，没有利用电子元件去骗过别人。2013年3月16日在兴宁城区，那天记不清楚自己有无到过工商银行＊＊＊网点办理过业务。
被告人肖伟章在本此庭审中供述，其没有诈骗作案，其是冤枉的。其称其身高1.74cm左右，基本上不会讲普通话，去过广州，不会讲粤语；其平时的交通工具为女装肋力摩托车，晚上在兴城文化广场一带散步活动；2011年3月16日，其睡觉到中午十二时起来，直接吃午饭。
（2）被害人罗＊＊的陈述。被害人罗＊＊有多次陈述，其陈述证实：2011年3月16日上午10时许，其从宁新街道办事处文化广场运动完之后去女儿家，途经沐彬中学校门口曙光路段时遇见一个自称姓陈从香港送货过来的司机，他问其能不能帮他看一下货物，时间大概要十多分钟，还会给其100元的报酬。其就说看管一下东西没有关系，就答应了他。后来走过来一个老年男子，姓陈的男子又拦下那个男子要该老人跟其一起替他看管货物，老人也答应了。半小时后他回来说不需要他们帮忙了，并从身上拿出一个电子元件，说叫他们看的货就是这种电子元件。老人对陈司机说他正需要这样的电子元件，用来配电脑，叫陈司机把元件卖给他。他们当着其面商量，陈司机以100元的价格卖给了那个老人后便离开现场。这时另一个中年男子走过来，对他们说他是收购电子元件的，然后他向那个老年男子说以150的价格买下他刚刚买到的电子元件，他们成交了，这个男子就给了这个老人150元。这时这个中年男子就问他们还有多少这样的电子元件，无论多少他都可以买下来。老年男子就打电话给陈司机，陈司机跟老人讲还有五百多个，可以先卖给他们。约十分钟后，陈司机回来说看在人情的份上先把元件卖给其和那个老人，再由其和老年男子把元件转卖给中年男子。一个元件就净赚50元，500个就可以赚2.5万。其就答应了，老年男子说他先回家去拿存折取钱。陈司机说陪其回家拿存折然后去银行取钱。到了其住家的时候，其让陈司机在小区楼下等着，自己上楼去拿了存折然后下来跟陈司机一起到＊＊＊网点的工商银行取钱。到银行已经是11时30分，银行工作人员说其取的钱太多要吃完饭后才能取出来，然后其就跟陈司机到外面去吃了饭，大概13时30分许跟陈司机又回到＊＊＊网点的工商银行，第一个办理了取款业务取了7万元。当时工作人员还提醒其取这么多钱干什么。其取了钱后跟陈司机坐三轮摩托车找到那个老年男子，老年男子说他取了13万元，还用报纸包着。其跟陈司机一起走到台兴街中段的时候，陈司机拿出七排电子元件说先卖给我，叫其去文化广场找那个收购的中年男子，其就把手上的7万元给了陈司机，换了7排电子元件。其到文化广场的时候，已经找不到那个收购的中年男子，打电话给陈司机及老年男子均打不通，其就知道被骗了，于是其就报警。对当时诈骗其的三个男子的具体情况，其只知道陈司机穿着白色上衣，170cm左右，40岁左右，其他没有多大印象。
2011年12月28日晚9点多的时候，其在文化广场散步时突然发现这个自称姓陈的男子，于是其就一直在他后面跟着他，见这个男子走进了某某花园小区东十三栋上了二楼的套房，当时这个套房的门没有关上，其就走进门前，仔细看清楚了这个男子，确认他是诈骗其的陈司机后，其就打电话报警了。其在被诈骗后二个月左右便在兴宁文化广场看到过他，跟踪他有十多次，每次都没有跟踪到他的住处。只有这次其才一直跟踪他到某某花园十三栋楼下并报警抓住了此人。诈骗时其跟他在一起吃饭接触了两三个钟头，其很确定这个男子就是诈骗其的陈司机。
被告人罗＊＊在此次庭审中陈述证实：其确定被告人肖伟章就是2011年3月16日诈骗其7万元的人，他在整个诈骗过程中都用普通话与其交流，有时他会用粤语与他的老板通话。案发后，其曾多次跟踪过他，并在文化广场山歌亭碰到过他并跟踪他，但因他驾驶的是女装摩托车，其本人是步行，所以每次都没有跟踪到他的住处。
（3）证人袁＊在2012年1月13日、2012年3月22日、2013年4月17日的证言证实：2011年3月份（具体时间其忘了）上午12时左右，有个大概50多岁的阿姨过来取款，陪同她的是一个中年男子，40岁左右，175cm高，穿白色上衣，这个男子比较白净。其当时刚好在大堂值班，这个阿姨当时来取7万多元，工作人员问她取这么多钱干什么。她说是取钱买房子。工作人员还问了一下她一起来的那个男子是谁，那个妇女就说是她的亲戚。因为工作人员到了吃饭时间，所以要求她下午再来，当时工作人员还提醒那个妇女不要取那么多钱，小心被骗。我在中午12时就下班了，后来其听说那个妇女在吃过午饭后13时许再回来取了7万元就离开了。到第二天的时候，她的丈夫来到他们网点问他妻子取7万元钱被人骗走的事，他们才知道那个阿姨被人骗了。其是该网点的大堂经理，那个阿姨经常到他们网点办理业务，他们对她比较熟悉，刚好那天来取钱是上午最后一个过来办理业务的，加上工作人员提醒过她，其当时又在大堂值班，见中年男子在里面休息室待了一段时间，所以其对他印象比较深刻。其记得那个男子高高大大，身穿白色外套，其记得他的相貌，其也能辨认出来。那个阿姨第一次来到他们网点时是柜员工作人员廖＊＊受理的，当时是廖＊＊提醒那个阿姨取那么多现金干什么。
（4）证人廖＊＊的证言，其证言证实：2011年的一天（具体日期记不清楚了）中午临吃午饭的时候，其所工作的工商银行＊＊＊网点来了一个女客户到其工作的那个柜台取钱，其认识那个女客户，她平时经常到他们这里取钱的，但具体姓名其不清楚，当时她要取7万元，他们就提醒她取那么多钱小心被骗了，她说她拿钱帮儿子买房的，她当时还和一个男子一起来的，但那个男子没有走到他们前台来，当时他们刚好要吃午饭就叫她吃过饭回来办理。吃过饭后，他们又回来办理，一共取了7万元。后来其在第二天听到她来他们网点讲她在昨天取的钱全部被人骗走了。其当时只是远远地看了一眼那名与取钱女子一起来的男子，其身高170多厘米，其不能辨认那个男子。事发当时与那个男子接触较多的有网点的大堂经理袁＊及网点的保安。
（5）证人石＊＊的证言，其证言证实：大概是在2011年3月份的时候有个大约50多岁的女子被人诈骗了7万元。当时有个男子陪同她一起来取钱，因为当时已经12点钟左右了，工作人员要吃午饭，于是让她一点多再来。一点多的时候那个女子跟那个男子又过来，因为她的账户是定期的，于是分了很多次才提取出7万元。当时工作人员还提醒这个女人，说她要小心点，提取这么多现金不安全，还问陪同她来的男子是谁，不要被人诈骗了。这个女子说那个男子是她的外甥，她提钱是为了买房子。
（6）证人李＊＊的证言，其在2012年2月27日的证言证实：在今年1月初，公安人员和一个五十多岁的阿姨来到其店里问这个妇女于2011年3月份有无到其餐馆吃饭，当时其回答是没有印象了。现其经过慢慢回想起来，又有些印象了，似乎有一个五十多岁的阿姨和一个四十多岁的男子在2011年上半年在其店中吃了午饭，当时其见到该妇女和那男子吃饭时，感觉相互间是十分熟识的了，他们两个边吃边讲，那男子口才很能讲的。那男子身高在1.7米左右，脸形较圆，年纪在四十多岁。
（7）证人肖＊＊的证言，其在2013年4月1日的证言证实：其认识肖伟章，肖伟章是＊＊镇＊＊村龙虎堂肖屋人，其都是叫他“伟章古”。
（8）被害人罗＊＊对被告人肖伟章的辨认笔录：经辨认，被害人罗＊＊辨认出编号为08号照片上的男子就是诈骗她的人，且是陪同其到兴宁市工商银行＊＊＊网点取钱的陈姓司机（编号08号照片上的人为被告人肖伟章）。
（9）证人袁＊于2012年3月22日对被告人肖伟章的辨认笔录经辨认，证人袁＊辨认出编号10照片上的人就是去年（2011年）3月16日，和被害人罗＊＊一起到兴城工商银行＊＊＊网点支取7万元现金的中年男子（编号10照片上的人为被告人肖伟章）。因那天证人袁＊在大堂当班，该男子在大堂站着，和证人袁＊近距离，加上被害人罗＊＊取7万多元，银行工作人员还提醒其不要被人骗了。为此，证人袁＊还能清楚记得。
（10）证人袁＊于2013年4月17日对被告人肖伟章的辨认笔录：经辨认，证人袁＊辨认出编号7照片上的人就是和被害人罗＊＊一起到兴城工商银行＊＊＊网点支取7万元现金的中年男子。（编号07照片上的人为被告人肖伟章）。
（11）证人袁＊于2014年5月26日对被告人肖伟章的辨认笔录：经辨认，证人袁＊辨认出编号2照片上的人就是案发当时跟事主罗＊＊一起到银行网点取钱的穿白色西装的中年男子。和被害人罗＊＊一起到兴城工商银行＊＊＊网点支取7万元现金的中年男子。（编号02照片上的人为被告人肖伟章）。
（12）视频截图辨认、指认笔录、指认说明、指认截图照片：证人袁＊通过观看监控视频录像指认出录像中一位上身穿白色上衣的男子就是当时和被害人罗＊＊一起到兴城工商银行＊＊＊网点取7万元现金的中年男子。视频截图照片中右下角穿白色上衣的男子就是其在公安机关的陈述材料中所讲的“2011年3月份的一天上午12时左右陪同一个阿姨来我们网点取款的中年男子。”
（13）证人石＊＊的辨认笔录：证人石＊＊经辨认，其不能从照片中辨认出陪同罗＊＊来银行取款的男子。
（14）证人李＊＊的辨认笔录：证人李＊＊经辨认，其不能从照片中辨认出陪同罗＊＊一起来其饭店吃饭的男子。
（15）视听资料—兴宁市公安局于2011年3月23日调取的兴宁市工商银行＊＊＊网点2011年3月16日的部分录像资料。该视频出现一穿红色大衣的被害人和一穿白色上衣男子，因该视频模糊，没有出现穿白色上衣的人面高清画面。
（16）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：2011年3月16日14时许，被害人罗＊＊到兴宁市公安局宁新派出所报警称在兴宁市宁新街道办事处和平路段被三名男子利用电子元件形式被骗走人民币7万元，同年3月17日兴宁市公安局决定立案侦查。
（17）调取证据通知书、兴宁市公安局调取证据清单、兴宁市公安局查询存款、汇款通知书及回执、交易流水单、账户明细查询，证实：公安机关依法调取被害人罗＊＊于2011年3月16日在兴宁市工商银行＊＊＊网点取款过程录像资料及肖伟章、刘小红、肖彬宏、肖开宏、肖丹萍等人的存款、汇款的情况，其四人账户在2011年3月16日后均无大量现金存入或转账记录等。
（18）提取笔录、罗＊＊存折复印件，证实：公安机关依法从被害人罗＊＊处提取银行存折，被害人罗＊＊于2011年3月16日取款多次，共取款7万元。
（19）提取笔录及电子原件图像，证实：2011年3月16日下午4时许，罗＊＊报案称，其被三个男子利用电子元件形式被骗取人民币7万元。2013年7月31日侦查人员在事主罗＊＊住家提取到电子元件七排（共700只）。
（20）鉴定委托书，证实：因视频资料不具备视频中人像检验条件，广东省公安厅司法鉴定中心不予受理，无法对工商银行监控视频中白衣男子与被告人肖伟章进行比对。
（21）抓获经过，证实：兴宁市公安局宁新派出所的公安干警在被害人罗＊＊的指认下于2011年12月28日23时许，在兴宁市兴城某某花园小区第13栋住宅楼内抓获被告人肖伟章。
（22）被告人肖伟章的户籍证明，证实：被告人肖伟章出生于1963年4月16日。
（23）兴宁市公安局宁新派出所出具的证明，证实：无法查找被告人肖伟章的妻大姐刘小清；在调阅2011年3月16日9时至15时被害人罗＊＊与被告人肖伟章在相关地段活动的监控录像时发现因时间间隔长达2年多，监控录像已过储存时效，无法查询；
原判认为，被告人肖伟章，以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人肖伟章犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应依法予以支持。被告人肖伟章归案后拒不认罪，没有悔罪表现，酌情对其予以从重处罚。被告人肖伟章提出其没有参与诈骗犯罪，公诉机关指控其犯诈骗罪不成立的辩解意见。经查，被告人肖伟章的诈骗犯罪事实，有被害人罗＊＊的陈述及其对被告人肖伟章的辨认笔录，其陈述其被被告人肖伟章等人诈骗7万元且与被告人肖伟章相处时间较长，其对被告人肖伟章印象较深，其能准确辨认指证被告人肖伟章就是诈骗她的人，故被害人罗＊＊的陈述真实可信，予以采纳；有证人袁＊的证言及辨认笔录，证人袁＊是被害人去取7万元所在银行营业网点的大堂工作人员，由于被害人前来取大量现金并有男子陪同而引起银行工作人员关注并提醒其不要被人骗了，证人袁＊是大堂工作人员，近距离注视过被告人肖伟章，被害人罗＊＊又是常到其银行营业网点办理业务的客户且那天被人骗走7万元，其陈述其对被害人罗＊＊被人诈骗一事印象较深，经其三次辨认，证人袁＊均能准确辨认指出被告人肖伟章就是案发那天陪同被害人前来其所在银行取款的白衣男子。被告人肖伟章身高1.74cm、案发时年龄为47周岁，与证人袁＊证实陪同被害人前来取款的男子的身高、年龄特征及被害人罗＊＊的陈述的诈骗其的男子的身高、年龄特征相符。证人袁＊的证言及辨认笔录，真实，客观，可信，与被害人罗＊＊的陈述能够形成证据链，故证人袁＊的证言及辨认笔录，予以采信。证人廖＊＊、石＊＊的证言均能证实被害人在他们的工商行营业网点被人骗走7万元的事实，证人廖＊＊证实陪同被害人前来取款的男子身高1.70cm，证人李＊＊证实2011年3月份左右，与一个年龄五十岁的妇女一起来其餐馆吃饭的那男子身高在1.7米左右，脸形较圆，年纪在四十多岁，此二证人的证言所证实的涉案男子的身高、体态特征亦与被告人肖伟章的身高、体态特征相符。证人廖＊＊、石＊＊、李＊＊的证言，均能证实本案的部分事实，与被害人罗＊＊的陈述、证人袁＊的证言能形成链接关系。上述被害人的陈述及其辨认笔录，主要证人袁＊的证言及其辨认笔录、证人廖苑琼、石＊＊、李＊＊的证言，充分证实被告人肖伟章诈骗被害人罗＊＊7万元的犯罪事实。被告人肖伟章及其辩护人提出申请对银行监控视频进行鉴定，曾于2014年3月28日致函公诉机关委托有资质的鉴定机构对工商银行监控视频中白衣男子与被告人肖伟章进行比对鉴定，但由于该视频资料不具备视频中人像检验条件，不予受理委托鉴定。再因现有被害人的陈述、证人证言、辨认笔录等证据已足以充分证实被告人肖伟章的犯罪事实，被告人肖伟章申请鉴定的监控视频并不是本案唯一的重要证据，该视频资料的鉴定与否，并不影响本案其它证据间形成的链接关系。故不再准许被告人肖伟章及其辩护人提出的鉴定申请。被告人肖伟章及其辩护人提出公诉机关指控被告人肖伟章犯罪事实不清、证据不足，应依法宣告被告人肖伟章无罪的辩解、辩护意见，与查明的本案事实及查证属实的证据不相符，不予采纳。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十七条的规定，判决如下：一、被告人肖伟章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。二、责令被告人肖伟章退赔违法所得的赃款人民币70000元。
上诉人肖伟章上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求查清事实的同时改判宣告其无罪。理由是：一、肖伟章没有实施诈骗行为，依据现有的证据也不能认定诈骗罪成立，且证据完全不能形成封闭且完整的证据链条。1、调取的工商银行＊＊＊支行监控视频，能充分证明肖伟章不是犯罪嫌疑人的最直接的证据。2、肖伟章的所有供述均否认参与过诈骗行为。3、被害人的陈述存在前后不一，差异甚大，且不符合常理，不能作为有效证据予以采用。4、证人证言前后矛盾，不具有客观性，且这些证言均为间接证据，无法证明本案所谓的诈骗事实，这些证据不能作为有效证据使用。二、上诉人没有犯罪动机，且有不在现场的视频等证据，而一审法院以及公诉机关、侦查机关均忽略了上诉人不构成犯罪的证据，一审法院的判决已违反了《刑事诉讼法》的相关规定。三、一审判决没有查明案件事实，且对证人证言共同指向的事实有重大遗漏，也是导致本案错误判决作出的主要原因之一。四、上诉人被判犯罪，与上诉人的上访行为密不可分。一审法院及相关部门的做法是否合法，也是本案的焦点之一。五、一审法院程序违法，有违程序公正，因此作出的判决不公正。六、由于一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，从而导致适用法律错误，请求二审法院予以纠正。
上诉人肖伟章的辩护人提出，公诉机关指控肖伟章犯罪是事实不清，证据不足，而且存在程序违法。到现在为止，作为公诉机关及一审法院都没有任何充分有理的证据证实肖伟章有实施诈骗行为的事实。监控视频可以证实到底是否是肖伟章？上诉人多次强调不是其本人。到底是否是“白衣男子”，罗＊＊陈述当时是穿“米黄色上衣”的男子，这一事实应查清。到现在为止，上诉人的供述比较符合客观、符合其一向生活习惯。被害人的陈述有关犯罪嫌疑人的衣着问题、讲话的方言、物证、多次跟踪报警、骑的摩托车颜色均可以印证肖伟章不是所谓的诈骗人。证人证言前后矛盾，不具有客观性，无法证明本案所谓的诈骗事实。本案中没有证据证明肖伟章的犯罪动机。一审判决认为本案是共同犯罪案件，起诉书指控肖伟章也是共同犯罪案件，但到现在为止没有看到任何有关共同犯罪案件查核的证据。本案中既没有确凿有效的案发地点的证据，也不能证实物证的来源，也没有核实关键的证人证言及对监控视频里面的所谓“白衣男子”比照鉴定的情况下，是不能认为肖伟章有诈骗行为。所以一审判决是事实不清，证据不足。一审判决应予以撤销，改判肖伟章无罪。
梅州市人民检察院出席二审法庭时提出：一审判决认定兴宁市人民检察院指控被告人肖伟章犯诈骗罪的犯罪事实成立。虽然上诉人肖伟章归案后一直否认其有诈骗行为，但有相关的证据予以证实：一是有被害人罗＊＊陈述、证人袁＊的证言及其两人的辨认笔录，可以相互证实2011年3月16日与罗＊＊一起到兴宁市＊＊＊工商银行取70000元的男子就是上诉人肖伟章；同时案发当天被害人罗＊＊与肖伟章一起吃饭，一起到银行取钱，相处时间较长，其足以能够辨认出肖伟章。二是证人袁＊分别于2012年3月22日及2013年4月17日对上诉人肖伟章的辨认笔录，袁称对上诉人肖伟章印象深刻，时隔一年能在犯罪嫌疑人照片编号不一致、辨认对象不一致的情况下对上诉人肖伟章进行辨认，可以采信。三是兴宁市公安局在兴宁市＊＊＊工商银行调取的录像资料显示，被害人罗＊＊与一个白衣男子在2011年3月16日上午11时53分左右从工商银行走出，后又进入工商银行，12时30分许再次回到工商银行用存折取出现金。整个过程与罗＊＊陈述、证人石＊＊、袁＊证言可以印证。该视听资料虽较为模糊，但可以从身高形态上判断与上诉人肖伟章较相符。综上，一审判决认定上诉人肖伟章犯诈骗罪的犯罪事实基本清楚，证据基本充分，建议二审法院依法作出公正判决。
经审理查明，二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本案证据经法定程序质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖伟章以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人肖伟章及其辩护人提出其一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求查清事实的同时改判宣告其无罪的辩解和辩护意见，经查，认定上诉人肖伟章犯诈骗罪的事实，有被害人罗＊＊的陈述、证人袁＊的证言及辨认笔录等证据证实，上诉人肖伟章是在被害人罗＊＊的指认下被公安机关抓获的，因此，该辩解和辩护意见理由不足。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人肖伟章提出的上诉理由不足，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一五年九月十八日
书记员 丘素红