四川省绵阳市涪城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0703刑初131号
公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
被告人何顺燕，男，生于1981年8月9日，汉族，四川省成都市人，初中文化，农民，住四川省成都市邛崃市。曾因犯盗窃罪，2005年6月被成都市金牛区�民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪、诈骗罪，2006年6月被四川省大邑县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，2009年6月被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯盗窃罪、诈骗罪，2010年9月被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年9月4日刑满释放；因犯盗窃罪，2016年8月被成都市成华区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1万元，现在四川省金堂监狱服刑。因本案于2016年12月6日被提押解回，现羁押于绵阳市看守所。
绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑诉（2017）115号起诉书指控被告人何顺燕犯盗窃罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。公诉机关绵阳市涪城区人民检察院指派检察员郑鸿燕出庭支持公诉，被告人何顺燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
绵阳市涪城区人民检察院指控：2014年10月23日12时许，被告人何顺燕在绵阳市涪城区富临大都会2栋1单元22楼1号房间，以购买手机为由，让毛启彬（男，34岁，本案被害人）将两部三星牌N9100手机送至上述地点。被告人何顺燕谎称下楼取钱，趁人不备之机，将毛启彬价值人民币8722元的两部三星牌N9100手机盗走。后销赃耗用。
公诉机关认为，被告人何顺燕以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人何顺燕在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，应当从重处罚。诉�本院依法判处并当庭提供了相关证据。
庭审中被告人何顺燕对公诉机关指控的事实无异议，辩称有自首情节、且其行为构成诈骗罪，而不构成盗窃罪。
经审理查明：2014年10月23日12时许，被告人何顺燕在绵阳市涪城区富临大都会2栋1单元22楼1号房间，以购买手机为由，让毛启彬（男，34岁，本案被害人）将两部三星牌N9100手机送至该房间。被告人何顺燕谎称下楼取钱，趁人不备之机，将毛启彬价值人民币8722元的两部三星牌N9100手机盗走。后销赃耗用。
另查明，被告人何顺燕因涉嫌犯盗窃罪，2016年3月15被成都市公安局成华区分局刑事拘留，2016年4月22日被成都市公安局成华区分局执行逮捕。因犯盗窃罪，2016年8月4日被成都市成华区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1万元（刑期�判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月15日起至2018年8月4日止；所处罚金限被告人在本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳则强制缴纳）。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人何顺燕户籍资料，证实被告人何顺燕的个人基本信息；
2、到案经过，证实何顺燕于2016年8月因盗窃罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑两年六个月,现正在金堂监狱服刑。2016年12月6日11时许,涪城区公安分局民警从金堂监狱将被告人何顺燕带至涪城区公安分局接受调查；
3、被害人提交的材料：由被害人毛某某提供的两个手机（SM-N9100）串号信息照相（串号分别为：××××××××、××××××××）及绵阳市讯烽数码公司证明绵阳城区一二三数码产�经营部的两台三星N9100手机（串号分别为××××××××、××××××××），系其公司于2014年10月23日发于该数码经营部，发价为4900元一台；
4、前科材料：刑事判决书，证实被告人何顺燕曾因犯盗窃罪，2005年6月被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪、诈骗罪，2006年6月被四川省大邑县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，2009年6月被成都市金牛区人民币法院判处有期徒刑七个月；因犯盗窃罪、诈骗罪，2010年9月被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，2016年8月被成都市成华区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；
5、证人何某的证言：2014年10月22日19时许，我收到QQ群的一名男子发来的消息，他在消息里面叫我出来和他见面耍，并把他的手机号码�×××××发给我了。21时左右我就来到了绵阳市涪城区富临大都会2栋1单元22楼1号那名男子的家中与他见面。在他的家中，我加入了他的微信（lihao××××），并得知他叫朱某某，是绵阳市游仙区人。他告诉我今天上午要买两部三星最新型的手机，两部加起来要10000余元，并且这两部手机是要送给他姨妈的，他的姨妈就住在上一层楼。并且还说这个房子是他2010年给了80000元首付购买的，现在他要把这个房子转卖给他的姨妈，但是姨妈还差他10余万元钱，因此他要买手机送给姨妈，好让姨妈早点把钱给他。然后晚上我就睡在了朱某某的家中。
2014年10月23日9时许，朱某某小龙在家中告诉我，今天有人要送手机过来，13时之前他就会把手机送给他姨妈，然后他就带我去花园市场买衣服。11时许，朱某某又跟我说今天送手机过来的人叫毛某，是他的前男友。后来朱某某又对我说他还差了别人200元钱的货款，叫我先行帮他支付，之后再给我200元钱。于是我就通过手机建设银行（账户：6236683610000059299，名字何某）帮朱某某在网上转了200元钱，对方的账户名叫毛某某，账户是×××××××××，银行是中国农业银行绵阳警钟街支行。12时30分左右，朱小龙就接到了一个电话，并说是毛某送手机过来了，于是他就离开家去接毛某了。13时左右，朱某某就外面敲门叫我开门，当我打开门后，朱某某就带着两名陌生男子进来了。我就一个人来到电脑房间里面耍电脑，而朱小龙和毛宁他们就坐在客厅的沙发上面聊天，大约20分钟后，我再看向客厅时就发现朱某某不见了，毛宁和另一名男子仍坐在沙发上，好像在等朱某某。大约14时10分，我看见朱某某还没有回来，我就给朱某某打电话，但是电话在占线，我又问毛宁他们，但他们也说朱某某的电话打不通，这时候我们才意识到我们可能都被骗了；
6、被害人毛某某的陈述：2014年10月22日18点左右，一个QQ号（1929867025）通过QQ申请加我好友，向我咨询三星NOTE4型号手机的相关情况，他自称叫王某，才从外地回到绵阳，现在想要向我买两部三星NOTE4手机。最后经过讨价还价我以一部手机5100元人民币的价格卖给他。2014年10月23日11时左右，这个叫王杰的男子通过一个支付宝账号向我打了200元人民币的手机定金。12时左右，他通过QQ说他不方便，叫我将两部手机送至涪城区临园路东段富临大都会2栋1单元22楼1号的家中。然后我和邓某某一起前往他提供的地址送货。到了房间见到王某本人后，他就查看手机，确认手机完好后，就对我们说，他要将手机送给他姨妈顺便出去取钱，很快就回来，要我们在这里等一下。我看见他房间里面还有一个�以及对他的信任，我们就在等他，过了20分钟我就给他打电话（1328159****），电话就打不通了，发QQ也不回我。我就发现被骗了。我被骗了两部白色三星NOTE4手机，价值9800元。由于我是销售手机法人，骗我的人通过QQ加我好友，向我透露想买两部三星NOTE4手机并咨询详细情况；我向公安机关提供的两部手机盒的照片是当时我把手机交给那名男子后，他打开手机盒翻看手机，后他拿着手机借口离开，并把手机盒留在房间内，后来我发现被骗就将手机盒留着了，手机串号就是我在那两个手机盒上照的；绵阳讯烽数码公司的证明就是我进货的依据，我当时经营的绵阳成都“一二三”数码店，我是在绵阳讯烽数码公司进的货；现在无法提供之前被诈骗的两部三星手机的进货凭证，之前我已经从我的进货商开具了进货的证明，我以前经营的绵阳城区“一二三”数码产品经营部，现在这个店的执照我已经注销了；
7、被告人何顺燕的供述与辩解：2014年10月底，我从成都到的绵阳，到绵阳后我就通过网友帮忙，在绵阳市富临大都会2栋1单元22楼1号租了一间日租房。在租的当天晚上我就住进了租房。后我就给我QQ群（同性恋）的网友联系，叫他来这里耍。这个网友是男的，他在当天晚上就过来找我耍了，并在我的租房内住下，在房间我们聊天的时候，我就给他说房子是我自己买的，现在准备将房子卖给我姨妈，但是我姨妈一直没有给我拿钱。我就准备买两部手机给我姨妈，叫她尽快给我拿钱。我就问我的网友认不认识卖手机的熟人。他就说他有，并给我了QQ号，我就和那名卖手机的联系。并约定第二天送两部三星NOTE4手机到我租房，我还叫我的网友转了200元钱的定金给对方。到第二天中午的样子，对方就给我打电话，我就叫他到富临大都会2栋1单元22楼1号来找我。当时是两个男子送手机过来的，我拿到手机后，就给他们说我要把手机拿给我姨妈，并下楼取钱支付手机钱。然后我就拿着这两部手机离开了房间，到楼下后我就坐了一辆野的直接回到成都，大概下午5、6点的样子，我到成都后，就在成都的泰升路将两部手机卖给了路边收手机的人，卖了6000元钱。我就是以买手机的名义去骗手机的，为了换钱医病。我骗的是两部三星NOTE4手机白色的。具体的型号我不知道。手机已经被我卖了6000元钱，钱也用了。我是在租了房子后才起了骗手机的想法，就是为了取得网友的信任，我给他说房子是我的，好让他在我房间里面呆着，我骗了手机后才好脱身；
8、鉴定意见，证实涉案的两部三星牌N9100手机，鉴定金额合计为8722元人民币；
9、勘验、检�、辨认、侦查实验等笔录：被告人何顺燕指认绵阳市涪城区富临大都会小区2栋1单元22楼1号，就是其诈骗两部三星手机的地点，附指认照相3张。毛某某辨认出何顺燕是诈骗自己手机的人；何兵辨认出何顺燕是诈骗毛某某手机的人；
10、现场勘验笔录、刑事照相：对绵阳市涪城区临园路东段68号富临大都会2幢1单元22楼1号房中进行现场勘验，证实案发现场及周围环境情况，现场制图2张，刑事照相5张。
上述事实，经当庭质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人何顺燕以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成了盗窃罪。被告人何顺燕在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人何顺燕当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人何顺燕在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。公诉机关指控被告人何顺燕犯盗窃罪事实清楚、证据充分，本院予以支持。被告人辩称有自首情节、其行为构成诈骗罪、而不构成盗窃罪的辩解意见与本院审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。为保护公民财产不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第七十条、第六十九条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人何顺燕犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；连同原犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；总和刑期有期徒刑三年二个月，并处�金人民币1.5万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币1.5万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月15日起至2019年3月14日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄杰梅
人民陪审员 李 杰
人民陪审员 张雅梅
二〇一七年四月五日
书 记 员 杨 丹
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
�二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其�罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类�同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。