山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终82号
上诉人（原审被告）：山东大润国际黄金珠宝交易有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张莉，总经理。
委托诉讼代理人：赵雨强，山东天宝兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南消防工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张衍林，总经理。
委托诉讼代理人：肖鹏，山东大明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏华，山东大明律师事务所律师。
上诉人山东大润国际黄金珠宝交易有限公司（以下简称大润公司）因与被上诉人济南消防工程有限公司（以下简称消防公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大润公司上诉请求：请求撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用程序不当，依法应当发回重审或改判。一、一审中我公司对被上诉人消防公司提供的《工程竣工验收报告》的真实性提出异议，并申请鉴定，一审法院同意并要求我公司限期提交鉴定申请及相关鉴定材料，庭审后我公司在一审法院规定的期限内提交了鉴定申请及相关鉴定材料，但一审法院并未依法将鉴定申请移交鉴定，而是直接以“该鉴定请求与被告要求的原告有无违约行为有关，而该内容属于反诉内容被告又未提起反诉”为由，剥夺了我公司的司法鉴定权、举证权。证据包括鉴定意见，而鉴定意见的形成基于我公司的鉴定申请而作出，本案中该证据是认定案件事实的最重要证据之一。我公司依法对该证据的真实性予以了否定且提出鉴定申请，如果对该证据进行了司法鉴定，鉴定意见否定了被上诉人消防公司提交的证据，那么就能说明被上诉人消防公司未按照合同约定履行义务，被上诉人消防公司存在违约行为。即使我公司只是进行违约抗辩而不提出反诉请求的话，该证据也会对一审判决认定本案事实起到至关重要的作用，对于案件结果有重大影响。因此，我公司认为一审判决对基本事实没有查清。二、如果一审法院对该证据进行了司法鉴定，本案应当对鉴定意见进行质证，对案件事实重新调查，然后再根据调查结果进行法庭辩论、作最后陈述，而且在该次的法庭辩论或法庭调查终结前，我公司是有权利根据鉴定意见决定是否对被上诉人消防公司提出反诉请求。但一审法院未将整个案件程序履行完毕，即对本案作出了判决，不但案件程序存在不当之处，而且还剥夺了我公司的合法权益。就本案而言，因为一审法院未进行司法鉴定，导致对于我公司最有利的证据举而不能。一审法院在我公司提交鉴定申请后，未向我公司明示告知又不同意进行司法鉴定的事实，我公司认为一审法院即使决定不进行司法鉴定也应当向我公司就该问题进行释明，我公司根据一审法院的释明决定是否对被上诉人消防公司提起反诉。关于一审判决确定的争议焦点2，我公司认为，该请求属于合理合法的请求，而且合同法也规定了债务相互抵销及承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任的规定，我公司要求抵销的债务种类均为金钱债务，可以抵销，如果一审判决认为我公司的抗辩请求不能成立，应当向我公司主动释明，我公司决定是否提起反诉，一审判决在未释明的情形下即认定该抗辩请求属于反诉请求，从而使我公司丧失了反诉权。三、本案合同中并未明确约定逾期付款的违约责任承担方式，被上诉人消防公司要求我公司承担利息的主张没有事实及法律依据。虽然当事人双方对于我公司的开业日期没有异议，不能以开业日作为被上诉人消防公司经消防验收合格的日期，更不能认定为应付款日期。本案系承揽合同纠纷，一审判决应当根据合同法及合同法中的承揽合同的规定及合同约定认定被上诉人消防公司是否将经消防验收合格的改造工程交付给我公司使用，而非以“参照有关法律规定，其使用日期可以视为竣工验收合格日期”来突破有明确规定的法律依据认定验收合格日期及交付日期，进而确认我公司存在违约责任。一审判决认定的该部分事实是错误的，不当的。根据消防法的规定，虽然申报消防验收的主体是我公司，但是，根据合同约定可以认定，被上诉人消防公司是以我公司的名义来完成消防验收的事项，此处可以认定为一个委托关系，被上诉人消防公司待我公司办理消防验收申报手续并不违反任何法律的强制性规定。至今，我公司尚有2319平方米未通过消防验收，根据合同约定，被上诉人消防公司已经严重违约，因其迟延交付验收合格的消防工程给我公司造成了巨大的经济损失，所以，对其要求支付利息的主张依法不能支持。
被上诉人消防公司辩称，一、上诉人大润公司主张一审法院对于其鉴定申请不予准许，剥夺了其权利，认定事实不清，程序错误的上诉理由，无事实与法律依据。一审庭审时，上诉人大润公司虽辩称涉案消防工程未全部通过消防验收，我公司应承担违约责任，但却未就其主张提起反诉。因我公司是否应承担涉案工程验收瑕疵的违约责任，与上诉人大润公司迟延支付工程款应承担的违约责任，属于当事人基于不同的合同义务而产生的各自不同的法律责任，上诉人大润公司在一审中没有提起反诉，上述两种责任在本案中也不存在相互抵销的条件，故其要求我公司赔偿其经济损失并要求与其应付工程款相抵销的主张不应审理。因上诉人大润公司的鉴定请求与我公司有无违约行为有关，而该内容属于反诉的内容，上诉人大润公司未提反诉，并且一审判决也未依据《工程竣工验收报告》来认定本案消防工程的竣工验收日期，而是以上诉人大润公司将涉案工程投入使用的日期，作为竣工验收合格日期。在此情况下，去鉴定《工程竣工验收报告》毫无实际意义，不鉴定也不会对上诉人大润公司的权利产生实质性影响。故一审法院对上诉人大润公司的鉴定请求不予准许并在一审判决中告知其可另案主张权利并无不当。二、上诉人大润公司称涉案工程未全部通过消防部门验收，我公司构成违约毫无根据。涉案消防改造工程我公司已经全部施工完毕并全部交付上诉人大润公司投入使用，上诉人大润公司在我公司出具的验收报告中盖章也予以了确认，在一审庭审中上诉人大润公司亦认可涉案工程已投入使用。根据上诉人大润公司在一审所提供的济南市公安消防支队建设工程消防验收意见书的记载，本次验收仅包括1-4楼公共部分及一层恒星、赛飞尔、奥豪和二层嘉仕德四家店铺的装修。之所以消防部门只针对涉案工程公共部分及已装修部分进行验收，是因为上诉人大润公司在向消防部门申报验收时仍有部分店铺的装饰、装修工程未完成，而未完成装饰、装修的工程消防部门就不给予验收。涉案消防工程未全部经消防部门验收是上诉人大润公司的原因，而不是我公司的原因。也正是因为这样，双方所签订的协议书中没有约定向消防机构申报验收由我公司来完成。合同约定我公司的工作只是负责办理消防工程的检验验收手续，我公司在一审提供的山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告足以证实已经完成了该工作。故，上诉人大润公司称涉案工程未全部通过验收，我公司构成违约毫无依据可言。三、双方所签订的《大润珠宝城消防改造工程协议书》明确约定，工程未经消防验收，上诉人大润公司提前使用的，由其自己承担责任。即使上诉人大润公司认为涉案消防改造工程部分未通过消防部门验收，但其已经使用，依法应以实际使用日期为竣工验收日期。一审时，我公司提供了山东大润国际珠宝交易中心开业的新闻打印件，证实上诉人大润公司于2013年10月20日开业，涉案工程在该日期之前已交付其使用，其对此也予以认可。一审判决将本案案由定义为承揽合同纠纷，但本案涉及的是消防改造工程施工，双方签订的协议属于建设工程合同，而建设该工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。一审法院参照审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释等有关法律规定，以上诉人大润公司对涉案工程投入使用的日期为竣工验收合格日期，并以该日期作为其逾期付款利息损失的起算日，符合法律规定，不存适用法律错误和认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人大润公司的上诉请求，于法无据，应予驳回。
上诉人消防公司向一审法院起诉请求：1.判令大润公司向消防公司支付拖欠的工程款27万元；2.判令大润公司赔偿逾期付款的利息损失（以工程款27万元为基数，自2013年8月30日起按人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止，计算至2016年1月10日的利息损失为37406元）；3.本案的一切诉讼费用由大润公司承担。
一审法院认定的事实：2013年4月10日，消防公司与大润公司签订《大润珠宝城消防改造工程协议书》，合同对工程范围、工程价款、付款方式、违约责任、工程质量的等级及要求、双方的权利义务等作出约定。合同约定：由消防公司承包大润公司所在地的大润珠宝城整体消防改造工程。工程价款为一次性包死，总价67万元整。付款方式为进场后付至合同价款的30%，施工完毕检测验收前付至70%，检测合格后付至95%，余款一年保修期满后付清。施工日期为2013年4月15日至2013年5月30日，施工方应及时组织工程的验收：施工方负责办理本工程的消防检测验收手续，由建设方支付相应的检测验收费用，保修期限：自验收合格之日起保修一年。协议签订后，消防公司依约进场施工。
2013年5月29日，涉案消防工程全部施工完毕，为此，建设单位大润公司、设计单位济南中建建筑设计院有限公司、施工单位消防公司、监理单位大润公司共同签章签发了《工程竣工验收报告》，共同确认：涉案工程已按照图纸施工完毕，并已试运行，各系统设备运行正常，具备综合验收条件。庭审中，大润公司对该验收报告的真实性提出异议，且在庭审结束后，递交了司法鉴定申请书。
2013年8月29日，涉案工程经山东省广安消防技术服务中心检测合格。
施工过程中，大润公司于2013年5月24日、2014年2月20日分别向消防公司支付工程款20万元，合计40万元，余款27万元至今未付，双方遂形成纠纷。
2013年10月20日，山东大润国际珠宝交易中心使用涉案工程开业。
一审法院认为，《大润珠宝城消防改造工程协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。涉案工程由消防公司施工并交付使用及施工过程中大润公司已支付消防公司工程款40万元的时间、金额及尚欠工程款27万元，大润公司并无异议，对该事实予以确认。
双方当事人争议的问题是：1、本案诉讼是否超过诉讼时效？2、消防公司是否存在违约及大润公司要求赔偿损失或要求从剩余工程款中扣除是否应通过反诉主张？3、消防公司主张的利息有无事实及法律依据？
关于争议的问题1，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定，大润公司最后一次支付消防公司工程款的日期为2014年2月20日，该行为应认定为诉讼时效中断，本案的诉讼时效应从大润公司向消防公司最后一次付款之日起重新起算。消防公司于2016年1月15日起诉并未超过2年的诉讼时效，大润公司辩称无法律依据，不予支持。
关于争议的问题2，大润公司主张涉案工程未全部通过消防验收，消防公司应承担违约责任，并赔偿损失，该请求明显不属于抵销内容，而属于反诉内容，但大润公司并未提出反诉，故对该辩称不予评判和审理。关于大润公司庭后提出的对涉案的验收报告真实性进行鉴定的请求，因该鉴定请求与大润公司要求的消防公司有无违约行为有关，而该内容属于反诉内容，大润公司又未提起反诉，故对其鉴定请求不予准许。
关于争议的问题3，消防公司主张的利息起算节点系涉案工程经山东省广安消防技术服务中心检测合格后的次日，但该鉴定并非消防公司、大润公司双方共同委托鉴定，受委托鉴定单位也非法定的消防设施验收机构，故消防公司以该日期作为交工日期及应付款参照日期不妥。鉴于双方对2013年10月20日山东大润国际珠宝交易中心使用涉案工程开业的事实无异议，一审法院认为将该日期视为涉案工程验收合格日期及应付款日期更符合实际情况。依照《中华人民共和国消防法》第十三条的规定，向公安消防机构申请验收消防工程的应是建设单位即大润公司，而非施工单位即消防公司，组织消防工程验收是大润公司的法定义务，况且涉案合同对此也无明确约定，即使有约定，也不能违反法律的强制性规定。因此，在消防公司竣工后，大润公司未及时申请有关部门进行消防验收即投入使用，责任不在施工方；从另一方面看，在有关主管部门未对消防公司施工的全部消防工程进行验收的情况下，大润公司将涉案工程全部投入使用，参照有关法律规定，其使用日期可以视为竣工验收合格日期，故合同约定的付款条件应认定已成就，大润公司未及时支付工程款，应承担违约责任，故消防公司主张的逾期付款利息应从2013年10月20日起起算。
综上所述，消防公司、大润公司之间系承揽合同关系。消防公司作为承揽方已按照合同约定将工作成果交付给定做人，定做人应按照约定的期限支付报酬。消防公司要求大润公司支付剩余工程款及其利息，于法有据，应予支持；大润公司如坚持消防公司违约给自己造成损失要求赔偿可通过另案起诉解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、大润公司于判决书生效之日起十日内支付消防公司工程款27万元；二、大润公司于判决书生效之日起十日内支付消防公司逾期付款利息（以欠款27万元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2013年10月20日起计算至判决生效之日止)；三、驳回消防公司的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5910元、财产保全费2120元，由大润公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，虽然大润公司主张本案消防工程未经有关部门验收，但大润公司在未经验收时擅自使用消防工程，应视为对消防工程质量的认可，故一审判决依据大润公司的使用行为认定涉案消防工程合格并将使用日期作为竣工验收合格日期并无不当。虽然大润公司对《工程竣工验收报告》持有异议并申请司法鉴定，但鉴于一审判决未将消防公司提交该证据作为本案定案的依据，同时消防公司是否违约、是否因违约承担违约责任，属于大润公司的反诉，大润公司在一审中并未反诉，故该证据是否采纳与本案的裁判结果并无实质影响，故一审法院对大润公司的鉴定申请不予准许正确。
大润公司是否提起反诉是其独立行使诉权，如其认为消防公司未按合同约定履行义务构成违约，其可对此提起反诉，而并非依据鉴定结论，且反诉系独立的诉讼请求，其也可另案主张权利，一审法院是否准许鉴定并未剥夺其反诉权利。故大润公司主张一审法院未鉴定侵害其提起反诉权利，于法无据，本院不予支持。
法律规定的债务抵销系指债权人与债务人互负到期债权债务，该债权债务须真实存在，且系确定的债权债务。本案大润公司主张抵销的债务系消防公司的违约责任，该违约责任大润公司并未提起反诉，系不能确定的债务，不符合抵销权的法定条件。大润公司抗辩权是否成立并不属于法院主动释明的范围，一审法院未释明正确。
前述已经将大润公司使用涉案消防工程的日期认定为竣工验收合格日期，故此时起大润公司应承担付款责任，如不按期付款应自此承担逾期付款违约责任。一审判决以此确定逾期利息的计算起点，符合法律规定。
综上，大润公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5910元，由上诉人山东大润国际黄金珠宝交易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王 雯