河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3840号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司。住所地许昌市建安大道与学院北路交汇处九洲溪雅苑。组织机构代码：78918533-9。
主要负责人：宋陆锋，经理。
委托诉讼代理人：徐文，男，1985年10月28日出生，汉族，住许昌市，系阳光财产保险股份有限公司平顶山中心支公司职工。
委托诉讼代理人：姜阳，河南许都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖朝军，男，1969年8月10日出生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：李英伟，河南天广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张红梅，女，1976年11月28日出生，汉族，住河南省宝丰县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司（以下简称阳光财保许昌公司）因与被上诉人肖朝军、张红梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服宝丰县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0421民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人阳光财保许昌公司的委托代理人李继鹏、姜阳，被上诉人肖朝军的委托诉讼代理人李英伟、张红梅均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
阳光财保许昌公司上诉请求：1、依法改判减少阳光财保许昌公司赔偿款94000元；2、一、二审诉讼费由肖朝军、张红梅承担。事实和理由：1、原审认定肖朝军住院时间200天、两人护理，明显与事实不符，缺乏法律依据。从肖朝军提供的临时医嘱单明显可以看出，从2015年10月27日开始肖朝军就未再进行针对性治疗，存在挂床现象。肖朝军未提供鉴定机构需两人护理的鉴定意见书，也并未有医疗机构出具的护理证明，其所提供的病历自相矛盾，长期医嘱单上显示护理为二级护理即一人护理，但又显示留陪护两人自相矛盾，其伤情也并不需要两人护理，因此仅仅依据诊断证明书备注部分就认定肖朝军住院期间两人护理，缺乏事实根据和法律依据。2、原审认定肖朝军伤残等级为八级，鉴定依据不充分，鉴定程序不合法，伤残等级过高。伤残鉴定是对被鉴定人痊愈后因事故所造成的肢体功能永久性缺失，因此鉴定过程中必然需要再次针对相关身体部位做相关的医学检查。本案中鉴定机构所依据的材料只是肖朝军住院期间的病历和医学影像资料，未再次做医学检查，并不能准确反映肖朝军右肢体的恢复情况，且肖朝军在住院期间对右肱骨进行了手术，安装有10枚内固定，在没有取出内固定的情况下，其右肢体活动必然受限，鉴定机构所做出的八级伤残鉴定结论依据明显不足，程序不合法。3、原审对肖朝军被抚养费的判决与事实不符。一审中肖朝军的病历入院记录家族史显示其兄弟姐妹有5人，其对于以上内容签字确认，因此对于其父母抚养费的计算应当除以5人，而不是3人。
肖朝军答辩称，两人护理是医院根据病情需要决定的，从2015年10月后药量减少是因为病人长时间用药，医生认为应减少用药，不是挂床现象。肖朝军伤残鉴定是双方共同经法院委托的机构作出的，符合鉴定程序。肖朝军兄妹中一个哥哥已去世，曾收养的一个女孩不再来往。
张红梅答辩称，维持一审判决。
肖朝军于2016年5月4日向一审法院起诉请求：判令张红梅、阳光财保许昌公司赔偿医疗费79625.46元，误工费70000元，护理费38590元，住院伙食补助费6810元，营养费2270元，二次手术费8000元，交通费2000元，残疾赔偿赔偿金153456元，精神损害慰抚金15000元，被扶养人生活费17154元，共计392905.46元，诉讼费同意负担一半。
一审法院认定事实：2015年8月9日15时10分许，张红梅驾驶豫Ｋ-×××××号起亚牌小型普通客车自西向东行驶至宝丰县××××百汇门前路段时，与行人肖朝军发生交通事故，造成肖朝军受伤。2015年8月19日，宝丰县公安交通警察大队作出宝公交认字（2015）第206号道路交通事故认定书，认定张红梅应负事故的全部责任，肖朝军无责任。肖朝军受伤后被送往宝丰县人民医院住院治疗至2016年3月23日计227天。诊断为：1、右肱骨近端骨折；2、右肩关节脱位；3、右侧第4、第5肋骨骨折；4、右手第1掌骨近端骨折；5、脑震荡；6、两肺湿肺；7、双侧胸腔积液；8、右上唇及下唇皮肤裂伤；9、右侧上切牙外伤性缺损；10、全身多处软组织损伤；11、右肩胛冈骨瘤；12、胆囊结石；13、C5／6椎间盘突出；14、颈椎不稳；15、L1椎体轻度陈旧性骨折。住院病案长期医嘱中显示住院期间需陪护二人，出院后休养半年，需二次手术取出右肱骨骨折处内固定物。支付医疗费79625.46元。2016年7月26日，平顶山平安法医临床司法鉴定所受本院委托作出平安司鉴所（2016）临鉴字第165号鉴定意见书，鉴定意见为肖朝军损伤致残程度为八级伤残，肖朝军支出鉴定费700元。
豫Ｋ-×××××号车的所有人是张红梅，该车在阳光财保许昌公司投保机动车交通事故责任强制保险（责任限额为122000元）和机动车辆保险（其中第三者险责任限额为300000元并不计免赔），保险期间均自2015年4月26日零时起至2016年4月25日二十四时止。在本案事故处理期间，张红梅已支付款7500元。肖朝军是非农业户口居民，具有驾驶A2车辆的驾驶证，并从业于宝丰县兴盛汽车运输有限公司驾驶豫Ｄ×××××号货车，本案事故发生后该公司停发工资。肖朝军的父亲肖六水（身份证号），母亲张朵（身份证号）共生育三子，肖六水、张朵均居住于河南省××石桥镇××村，是农村户口居民。上年度河南省城镇居民人均可支配收入为25576元／年，居民服务业和其他服务业为30482元／年，交通运输、仓储和邮政业为49426元／年，农村居民人均生活消费支出为7887元／年。
一审法院认为，行为因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权；没有过错，但法律规定承担民事责任的，应当承担民事责任。张红梅过错驾车发生交通事故致肖朝军受伤，应当承担侵权赔偿责任。道路交通安全法规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险合同约定的责任限额内赔偿。保险法规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。为此，阳光财保许昌公司应在保险合同约定的责任限额内对肖朝军的损失承担直接赔偿责任。按照法律规定的标准，肖朝军的各项损失为：医疗费79625.46元、误工费47665.62元（自住院之日起计算至定残日前一天为49426元／年×352天）、护理费33404.93元（住院天数以200天计算为宜为200天×30482元／年×2人）、住院伙食补助费6000元（200天×30元／天）、营养费2000元（200天×10元／天）、残疾赔偿金为161343元［其中被扶养人肖六水的扶养费为3943.5元（7887元／年×30%×5年÷3人），被扶养人张朵的扶养费为3943.5元（7887元／年×30%×5年÷3人），残疾赔偿金153456元（25576元／年×20年×30%）］，精神损害抚慰金15000元，交通费2000元，鉴定费700元，计347739.01元。肖朝军的损失347739.01元，应由阳光财保许昌公司在机动车交通事故责任强制保险合同中医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在死亡、伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金15000元、残疾赔偿金95000元，计120000元，下余227739.01元，应在机动车辆保险合同中第三者险赔偿限额内赔偿。因二次手术产生的费用尚未实际发生，有待实际发生后另行处分。肖朝军诉讼请求的理由部分成立，部分予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三第、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司于本判决生效后十日内赔偿肖朝军各项损失共计347739.01元（含张红梅垫付款7500元，本条确定的赔偿款经过法院履行，履行时由肖朝军向张红梅支付该垫付款7500元，法院标的款账号00×××12，开户行河南宝丰农村商业银行股份有限公司城关支行，户名宝丰县人民法院）。二、驳回肖朝军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由肖朝军负担3200元，由张红梅负担3200元。
二审中，当事人未提交新证据，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。张红梅驾驶豫Ｋ-×××××号小型普通客车，与行人肖朝军发生道路交通事故，致肖朝军受伤，经公安局交警部门作出事故认定书，认定张红梅负此次事故的全部责任、肖朝军无责任，双方对事故发生及事故责任认定无异议，本院予以确认。张红梅驾驶的小型普通客车在阳光财保许昌公司投保有机动车交通事故责任强制保险和机动车辆保险，该事故发生在保险期间内，肖朝军因本次交通事故所产生的各项经济损失应依照相关法律规定和保险合同由阳光财保许昌公司承担赔偿责任。
关于肖朝军住院天数和护理人数问题。肖朝军提供的宝丰县人民医院的出院证上显示其入院时间为2015年8月9日，出院时间为2016年3月23日，肖朝军在医院被诊断为全身多处骨折和软组织损伤，××患恢复情况调整用药属正常现象，10月底以后虽然用药量减少但仍在持续进行检查治疗中，故原审法院酌定肖朝军住院天数为200天并无不当，阳光财保许昌公司上诉称从2015年10月27日后医院就没有对肖朝军进行有针对性的治疗、存在挂床现象的理由不能成立，本院不予支持。原审诉讼中肖朝军提供医院的长期医嘱单上明确显示“陪护二人”，原审根据肖朝军的伤情，综合考虑支持肖朝军住院期间二人护理有事实和法律依据。故阳光财保许昌公司上诉称肖朝军住院期间不需要二人护理的上诉理由证据不足，本院对该上诉请求亦不予支持。
关于对肖朝军的司法鉴定问题。伤残鉴定一般选择在治疗终结、伤情稳定后进行，法院委托司法鉴定和司法鉴定机构接受委托时均会对治疗是否已经终结、是否适合鉴定综合评估，本案司法鉴定意见是由肖朝军申请、法院委托有资质的鉴定机构，按照法定方式、程序和步骤，采用相关技术标准和技术规范，综合鉴定材料和对肖朝军的现场检验作出的，阳光财保许昌公司虽然对肖朝军被评定为八级伤残不认可并申请重新鉴定，但未提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据和理由，故原审对阳光财保许昌公司的重新鉴定申请未予准许并无不当，其上诉称鉴定机构没有对肖朝军进行现场检验、不符合鉴定程序、八级伤残鉴定依据不足的理由亦不能成立，本院不予支持。
关于被扶养人人数问题。肖朝军提供的病历（入院记录家族史）显示肖朝军兄妹5人，肖朝军所在村委会出具证明其共有兄弟3人，肖朝军对不一致情况作出了合理解释，故原审计算肖朝军被抚养人生活费时除以3人并无不当，阳光财保许昌公司上诉称应除以5人的理由依据不足，本院不予支持。
综上，阳光财保许昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋红彦
审判员 徐冠军
审判员 王会军
二〇一六年十二月二十三日
书记员 王艳华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。