陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宝中刑一终字第00036号
原公诉机关扶风县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牟建明，男，48岁，汉族，农民，初中文化。2013年4月11日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人黄飞，北京市康达（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘小虎，男，45岁，汉族，农民，初中文化。2013年9月30日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局取保候审。2014年3月14日经本院决定被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人曹靖苑，陕西渭源律师事务所律师。
辩护人胡斌，陕西云达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马忠武，又名醋红军，男，44岁，汉族，下岗工人，高中文化。2013年4月17日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人樊建鹏，陕西浩策律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王应奎，男，51岁，汉族，农民，初中文化。2013年4月11日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）李永宏，男，43岁，汉族，农民，小学文化。2013年4月18日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
辩护人马军良，陕西宝吉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘周平，男，51岁，汉族，农民，小学文化。2013年10月16日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）魏海龙，男，29岁，汉族，农民，初中文化。2013年4月25日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）黎保军，男，40岁，汉族，农民，初中文化。2013年4月11日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）杜小强，男，37岁，汉族，下岗工人，高中文化。2013年4月11日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）鲜亚忠，男，37岁，汉族，农民，初中文化。2013年7月12日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）白卫涛，男40岁，汉族，工人，初中文化。2013年7月6日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年7月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
上诉人（原审被告人）吴争强，男，40岁，汉族，农民，初中肄业。2013年10月30日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年11月15日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
原审被告人曹广孝，男，52岁，汉族，农民，初中文化。2013年4月12日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
原审被告人卢建强，又名卢永强，男，48岁，汉族，下岗工人，初中文化。2013年6月29日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年7月19日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
原审被告人王万良，男，47岁，汉族，农民，初中肄业。2013年4月11日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
原审被告人郭维西，又名郭小刚，男，25岁，汉族，工人，初中肄业。2013年5月8日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
原审被告人雒根录，男，56岁，汉族，农民，文盲。2013年10月30日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被扶风县公安局拘留，同年11月15日被依法逮捕。现羁押于扶风县看守所。
扶风县人民法院审理扶风县人民检察院指控原审被告人曹广孝、牟建明、卢建强、刘小虎、马忠武、王万良、王应奎、李永宏、刘周平、郭维西、魏海龙、黎保军、杜小强、鲜亚忠、白卫涛犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，原审被告人吴争强、雒根录犯盗掘古墓葬罪一案，于2014年3月18日作出（2014）扶刑初字第00010号刑事判决，原审被告人牟建明等十二人不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，一、2011年冬季一天，被告人曹广孝和鲜亚忠预谋盗掘古墓葬，被告人卢建强、白卫涛随表示同意。曹广孝携带作案工具探杆，与卢建强、白卫涛乘车到扶风县法门镇，入住曹广孝提前联系好的法门镇齐村村民李某家中。次日晚，曹广孝和白卫涛携带钢钎等工具在法门镇云塘村下樊组探得一处古墓葬的大致方位，标记后离开。约20天后，鲜亚忠驾驶面包车将曹广孝、卢建强、白卫涛及曹广孝提供的作案工具探杆、洛阳铲、铁锨等送到李某家中。当晚，鲜亚忠驾车离去，卢建强留在李某家中。曹广孝和白卫涛使用探杆等工具，在前次标记附近又探得古墓葬一处，标记后随离开现场。后该标记灭失。曹广孝等被告人两次探墓的地点均在国家级文物保护单位周原遗址保护区范围内。
二、2012年10月份，被告人曹广孝带被告人卢建强到扶风县图谋盗掘古墓葬。曹广孝联系被告人马忠武让其找人参与盗墓。马忠武随即叫来被告人魏海龙。魏海龙驾驶其白色面包车将曹广孝、卢建强、马忠武送至法门镇云塘村下樊组。曹广孝、卢建强在下樊组探得古墓葬一处。2013年1月份的一天晚上，曹广孝携带探墓工具带被告人牟建明来到扶风。曹广孝随让马忠武找人盗墓。马忠武即联系来魏海龙和被告人李永宏、郭维西。郭维西驾驶其红色面包车将曹广孝、牟建明、马忠武、李永宏、魏海龙、送至探得的古墓葬处。曹广孝、牟建明使用洛阳铲等工具进行挖掘，其他人转运土方等。六人挖掘一直径约0.6米、深约1.8米的盗洞，未盗得物品，盗洞被被告人回填。经勘查，该古墓葬位于北纬34°29.303＇，东经107°52.078＇，属国家级重点文物保护区周原遗址保护范围。
三、2012年6、7月份一天，被告人曹广孝伙同刁红孝（另案处理）预谋盗掘古墓葬，刁红孝随叫来被告人吴争强、雒根录，四人乘车入住眉县金渠镇蔡家崖村宫某家中。三、四天后的一天晚上，曹广孝又叫来被告人卢建强，五人窜至金渠镇河底村四组北洼地宋某家玉米地，探得两处古墓葬。五人使用洛阳铲等工具挖掘一处古墓葬，盗出陶罐数个。因感觉陶罐不值钱，又放回墓葬内。时隔三、四天后的又一天晚上，曹广孝、刁红孝、卢建强、吴争强又窜至该古墓葬附近，使用洛阳铲等工具，在另一墓穴处挖洞约5米深，盗得铜鼎一个，后将盗洞回填。次日，刁红孝将铜鼎以6.5万元卖给吕立平（在逃），赃款五人分割。经宝鸡市文物旅游局鉴定，被盗古墓葬为汉代墓葬，因盗掘对墓室结构造成破坏；该墓葬对研究眉县地区汉代时期政治、经济及人口分布有一定考古价值。
四、2013年1月的一天，被告人曹广孝、刘小虎经商议，由曹广孝负责探墓、盗墓，刘小虎垫资1000元，盗得文物由刘小虎优先购买。1月底一天晚上11时许，曹广孝联系被告人牟建明，两人窜至眉县金渠镇河底村四组北洼地张某家地里，使用扎杆探得一处古墓葬，标记后离开。次日晚9时许，两人窜至该古墓葬处，使用洛阳铲等工具挖掘直径约0.6米、深约5米的盗洞。盗得陶器十余件、五铢铜钱一枚。二人将盗得物品及作案工具藏匿在玉米杆下后离开。次日早晨，曹广孝告知刘小虎后，刘小虎安排杜某驾驶白色丰田越野车将曹广孝、牟建明及所盗物品、作案工具接运回其经营的饭店。刘小虎以1.2万元将所盗物品收购。赃款给付刘小虎2000元，余款被曹广孝、牟建明分割。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，五铢铜钱为一般文物。经宝鸡市文物旅游局鉴定，被盗古墓葬为汉代墓葬，因盗掘对墓室结构造成破坏；该墓对研究眉县地区汉代时期政治、经济及人口分布有一定考古价值。所盗陶器被刘小虎出卖，五铢铜钱已移交扶风县博物馆。
五、2013年2月初的一天，被告人曹广孝、牟建明在岐山县京当乡发现了一处古墓。曹广孝告知被告人刘小虎，并商议由刘小虎找人、找车，他自己带人盗墓。2月6日晚，刘小虎找来被告人王万良、杜小强、黎保军，曹广孝叫来牟建明。当晚，曹广孝、王万良乘坐杜小强驾驶的黑色中华牌轿车在前带路，牟建明乘坐黎保军驾驶的黑色大众牌轿车跟随。到达京当乡贺家村礼村组后，黎保军、杜小强驾车在不远处接应，曹广孝、牟建明、王万良使用扎杆在该组郭某家麦地里探得古墓葬一处，标记后五人离开。2月8日晚，曹广孝与刘小虎商议后，刘小虎找来被告人王应奎、刘周平。曹广孝遂带牟建明、王万良、王应奎、刘周平分别乘坐黎保军、杜小强各自驾驶的轿车窜至探得的古墓葬处，由黎保军、杜小强驾车在外接应，其余被告人使用洛阳铲等工具挖掘直径约0.5米、深约4米的盗洞，但未盗得物品。经勘查，该古墓葬位于北纬34°28.391＇，东经107°50.768＇，属国家级重点文物保护区周原遗址保护范围。
据此，原审法院认为：被告人曹广孝、牟建明、卢建强、刘小虎、马忠武、王万良、王应奎、李永宏、刘周平、郭维西、魏海龙、黎保军、杜小强、鲜亚忠、白卫涛以非法占有为目的，经事先联系、分工，结伙分别秘密进入全国重点文物保护单位周原文化遗址范围内，采取踩点、探孔、打洞等手段，盗掘古文化遗址，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪；被告人曹广孝、牟建明、卢建强、刘小虎、吴争强、雒根录违反文物保护法规，结伙分别盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控以上十七名被告人的犯罪事实及罪名成立，应按照各被告人的犯罪情节依法分别予以惩处。
陕西省人民政府《关于调整周原遗址等部分全国重点文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》证实被告人曹广孝等人实施的第一、二、五宗盗掘古墓葬的地点均在周原遗址保护区控制点坐标范围内。
被告人曹广孝、卢建强、鲜亚忠、白卫涛在第一宗犯罪中为盗掘古墓葬在属于周原遗址保护区范围内的法门镇云塘村下樊组进行探测、标记，其行为属盗掘古文化遗址的犯罪预备，依法可以比照既遂犯减轻处罚。
被告人曹广孝等人在第二、五宗犯罪中已实施了探孔、打洞等盗掘古文化遗址的行为，依法已构成犯罪既遂。被告人未实际盗取文物，可作为量刑情节予以考虑。
被告人曹广孝等人盗掘全国重点文物保护单位周原遗址，依法应认定具有刑法第三百二十八条第一款规定的“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”之情形。
据此，被告人牟建明、刘小虎、王万良、刘周平的辩护人关于本案未经文物部门鉴定、认定被告人盗掘的古墓葬属于古文化遗址保护区范围内的证据不足，被告人的行为应属情节轻微等辩护意见，本院依法均不予采纳。
被告人刘小虎为收购文物，在被告人曹广孝提出盗掘古墓葬的犯意后，即表示同意，且为实施犯罪在第四宗犯罪中为曹广孝等被告人垫付资金、在第五宗犯罪中又为其找人找车；被告人刘小虎不仅有犯罪的主观故意，而且客观上也实施了犯罪行为，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。故辩护人相关辩护意见本院依法不予采纳。
被告人鲜亚忠与被告人曹广孝预谋盗掘古墓葬，并驾车将被告人曹广孝、卢建强、白卫涛送至法门镇探墓，为犯罪制造条件，故鲜亚忠及其辩护人关于鲜亚忠不构成犯罪的辩护意见，本院依法不予采纳。
在共同犯罪，被告人曹广孝首起犯意，纠集、组织人员，提供作案工具，探测墓葬方位，部署分工，指导实施盗掘行为，在共同犯罪中起首要作用，属本案主犯。被告人牟建明、卢建强在曹广孝的安排下，参与实施盗掘行为，属本案从犯；被告人刘小虎为收购文物，在曹广孝提出犯意后，为实施犯罪垫付资金、找人找车，属本案从犯；被告人马忠武在曹广孝的安排下为实施犯罪联系他人，并和被告人王万良、王应奎、李永宏、刘周平、郭维西、魏海龙共同实施望风、挖掘、运土等盗掘古文化遗址的行为，属本案从犯；被告人黎保军、杜小强在共同犯罪中负责驾车接送同案犯，属本案从犯；被告人吴争强、雒根录在被告人曹广孝的安排下，参与实施盗掘古墓葬的行为，亦属本案从犯。对于上列从犯，应根据其在共同犯罪中作用依法分别予以减轻处罚。
被告人曹广孝主动供述了公安机关尚未掌握的第一、二、三、四宗犯罪事实，有坦白情节，依法可对其从轻处罚。
被告人卢建强、鲜亚忠、白卫涛在刑罚执行期满五年以内再犯新罪，构成累犯，依法应从重处罚。
被告人刘小虎、魏海龙有自首情节，依法可从轻处罚。
被告人曹广孝、牟建明、卢建强、刘小虎、马忠武、王万良、王应奎、李永宏、刘周平、郭维西、魏海龙、黎保军、杜小强、白卫涛、吴争强、雒根录在庭审中均自愿认罪，对以上十六名被告人依法均可从轻处罚。
被告人牟建明、刘小虎、马忠武、王万良、王应奎、刘周平、魏海龙、黎保军、吴争强、雒根录辩护人的相关辩护意见本院依法予以采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，以被告人曹广孝犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金2万元；被告人牟建明犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金1.5万元；被告人卢建强犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金1.5万元；被告人刘小虎犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金1.5万元；被告人马忠武犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金1.5万元；被告人王万良犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金1.5万元；被告人王应奎犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金1.5万元；被告人李永宏犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金1.5万元；被告人刘周平犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金1.5万元；被告人郭维西犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金1.5万元；被告人魏海龙犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金1.5万元；被告人黎保军犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金1.5万元；被告人杜小强犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金1.5万元；被告人鲜亚忠犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；被告人白卫涛盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；被告人吴争强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元；被告人雒根录犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金1万元；作案工具扎杆13根、洛阳铲2把、洛阳铲头1把、铲把2把、铁棒2根、探杆8根、扎堆12根、土布袋2个、铁锨1把、T型探杆1根、小铁锨1个、小双齿头1把、黑色探照灯1个、木把园头锨1把、金属杆2根依法予以没收，留作案证。
原审被告人牟建明上诉提出，原审查明事实不清，证据不足，认定错误，量刑过重，请求二审公正判决。
原审被告人刘小虎上诉提出，一审判决认定事实错误，定罪不当，认定其参与第四宗、第五宗事实错误，适用法律错误，量刑不当。
原审被告人马忠武上诉提出，原审对其量刑过重。
原审被告人王应奎上诉提出，原审认定事实不符，对其量刑过当。
原审被告人李永宏上诉提出，原审认定事实不清，对其量刑过重。
原审被告人刘周平上诉提出，原审对其量刑过重。
原审被告人魏海龙上诉提出，原审认定事实不清，对其量刑过重。
原审被告人黎保军上诉提出，原审对其量刑过重。
原审被告人杜小强上诉提出，原审对其量刑过重，认定事实不清。
原审被告人鲜亚忠上诉提出，原审对其认定事实不清。
原审被告人白卫涛上诉提出，原审对其认定事实不清，对其量刑过重。
原审被告人吴争强上诉提出，原审对其量刑过重，自己系从犯，情节较轻，认罪悔罪，希望适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定原审被告人曹广孝等十七人盗掘古文化遗址罪、盗掘古墓葬罪的犯罪事实清楚、正确，有经一审法院开庭举证、质证有下列证据证明，第一宗事实证据：
1、扶风县公安局情况证明证实，被告人曹广孝、鲜亚忠、白卫涛、卢建强前期探测到的古墓葬，与被告人曹广孝、马忠武、牟建明、魏海龙、李永宏、郭维西后期盗掘的古墓葬系同一地点，该地点在周原遗址保护区范围内。
2、证人李明周证言证实：2011年冬季的一天，曹广孝带着白卫涛、卢建强住在其家。次日晚10时许，曹广孝拿着蛇皮袋带着一个人出去了。大约凌晨1时许，两人回来了。第三天早上曹广孝等人离开。曹广孝将探墓用的五、六个扎杆留在其家里。相隔时间不长，鲜亚忠开着面包车将曹广孝、白卫涛、卢建强送到其家中后就走了。此后，曹广孝、卢建强、白卫涛住在其家，每个晚上曹广孝都带着白卫涛出去探墓，后来三人都离开了。
3、被告人曹广孝供述证实：2011年11月一天中午，鲜亚忠开着面包车在宝鸡六校附近找到曹广孝，商议由鲜亚忠出资，曹广孝叫上白卫涛、卢建强到扶风县法门镇北边博物馆附近探墓。两天后，曹广孝、白卫涛、卢建强带了探墓工具坐车到了法门镇，借宿在李明周家。次日晚，曹广孝和白卫涛带上工具到云塘村探墓，没有探到。大约20天后，鲜亚忠给了曹广孝1000元，并开着面包车带上盗墓工具，将曹广孝、白卫涛、卢建强送到了李明周家后就离开了。当晚11点左右，曹广孝带着白卫涛去原来的地方继续探墓。
4、被告人卢建强供述证实：2011年冬季鲜亚忠和曹广孝商量，让卢建强、白卫涛跟着曹广孝去扶风县法门镇探墓。曹广孝、卢建强、白卫涛拿着探墓用的钎子和小洛阳铲，坐车到了扶风县法门镇，借住在李明周家。次日晚，曹广孝带着白卫涛外出探墓，没有探到。曹广孝带着白卫涛离开，让卢建强留下等，等了几天，卢建强就回了商洛。十多天后，卢建强去了鲜亚忠家，见曹广孝和白卫涛都在，鲜亚忠开着面包车将三人送到李明周家。鲜亚忠看中了李明周刻的一个玉牌，由曹广孝担保，鲜亚忠把那个玉器拿去卖。当晚，曹广孝带着白卫涛外出探墓。第二天，鲜亚忠开车将三人接回去了。
5、被告人鲜亚忠供述证实：2011年11月份一天，曹广孝让其到扶风县，鲜亚忠开着面包车与牟建明一起到了扶风县法门镇引渭渠北边的一个村子，曹广孝将其带到一个老汉家，见到白卫涛和卢建强在那个老汉家，那个老汉在做玉，说那个玉要500元，曹广孝做担保，老汉将玉交给了鲜亚忠让卖。当晚，鲜亚忠就和牟建明就走了，走时，鲜亚忠将曹广孝的一袋东西放在了老汉家。
6、被告人白卫涛供述证实：2011年冬季一天，鲜亚忠开车到六校附近，让其与卢建强跟着曹广孝去扶风县探墓。一两天后，曹广孝就拿着探墓工具，带着白卫涛、卢建强坐车到了法门镇，借住在李周明家。次日晚上，其跟随曹广孝外出探墓，其负责给曹广孝递钎子，连续探了两三个晚上，探得一处古墓，做了标记后三人先后返回了鲜亚忠家。在鲜亚忠家住了约二十几天，鲜亚忠给了曹广孝1000元，让曹广孝带着白卫涛、卢建强继续去法门探墓，并开着面包车将三人和探墓工具送到了李明周家，见李明周正在雕刻玉器，说想拿去卖，曹广孝担保把那件玉器给了鲜亚忠，鲜亚忠把车上放的一些麻钱放到李明周家中后，开车离开。当晚，曹广孝带着白卫涛去探墓，探好了一处墓葬后做了记号。后鲜亚忠开面包车将三人接走。
7、现场勘查、辨认笔录及照片证实：被告人曹广孝等人盗掘古墓葬的地点位于扶风县法门镇云塘村下樊组西南麦田内。曹广孝辨认出其伙同被告人卢建强、白卫涛在扶风县法门镇云塘村探墓的地点位于该村下樊组。李明周辨认出曹广孝、卢建强等人盗墓时曾在其家居住，被告人鲜亚忠曾来其家买过玉器并在其家放了一些古币。
第二宗犯罪事实证据：
1、陕西省人民政府陕政发（2011）5号文件《关于调整周原遗址等部分全国重点文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》证实，被告人曹广孝等人探墓、盗墓的地点位于国家级重点文物保护区
--周原遗址范围内。
2、证人吕智远证言证实：2013年2月份左右，下樊村村民吕文利发现其地里有一个直径约0.4米的盗洞，盗洞已经被回填，盗洞南边约400米是周原博物馆。
3、被告人曹广孝供述证实：2012年11月份一天，其和卢建强来到扶风，联系了马忠武，让马忠武联系人探墓。马忠武让魏海龙驾车将三人送至周原博物馆附近。曹广孝和卢建强在那里探测到一处古墓。2012年腊月25日前后，曹广孝让马忠武联系人挖掘该处古墓。2013年1月份一天，曹广孝、牟建明、马忠武、魏海龙、李永宏乘坐郭维西驾驶的车辆来到事先探得的古墓葬处，六人用洛阳铲打盗洞，盗掘了一处古墓葬，但未盗得物品。
4、被告人牟建明供述证实：2013年1月份的一天，曹广孝让其到扶风县挖墓，并让马忠武联系了两个人。曹广孝等人坐车到了一个村子附近的公路上，曹广孝让司机把车藏好。曹广孝从一块麦地的地头向南用步丈量47步后，指使牟建明、马忠武、魏海龙、李永宏、郭维西挖土、吊土、抬土。挖了大约4米深，墓室里没有东西，几人回填了盗洞后乘车离开了。
5、被告人卢建强供述证实：2012年10月份的一天晚上，其和曹广孝到扶风县老区中医医院旁边找旅社住下，准备晚上盗掘古墓。曹广孝让马忠武联系人。马忠武电话联系了魏海龙，魏海龙开车将曹广孝、卢建强、马忠武送到了法门镇一个村子附近。曹广孝带着卢建强，拿着小铲和钎子下车，寻找先前标记古墓位置的记号，但未找到。曹广孝、卢建强拿着工具在另外一块麦地探得古墓一处，做了记号后和马忠武、魏海龙返回县城。
6、被告人马忠武供述证实：2012年10月份的一天，曹广孝和卢建强称要去法门探墓，让他找个车将两人送过去，他就叫魏海龙开车拉着几人去了法门，在法门镇北边一块地边停下，曹广孝和卢建强下车探墓，他和魏海龙在车上等。大概有两个小时后，几人一起返回县城。2013年1月份的一天，曹广孝让马忠武联系人挖墓。他电话联系了李永宏、魏海龙、郭维西。郭维西开着红色面包车将曹广孝、牟建明、李永宏、魏海龙等人拉到一片法门镇云塘村公路上停下，曹广孝从车上取下工具，带着几人走到一片麦地。曹广孝从地头用步丈量好位置后，就和牟建明轮换着用洛阳铲往下挖洞。他、魏海龙、李永宏用袋子把挖出的土装好背到东边不远的苹果树地里倒掉。郭维西就站在大约10多米的地方。挖了大约有3、4米深的洞。曹广孝看了看挖上来的土，称找的地方不对，几人将盗洞回填后返回。
7、被告人李永宏供述证实：2013年2月份的一天，马忠武联系他后，郭维西开着红色面包车拉着曹广孝、牟建明、马忠武、魏海龙在扶风县高架桥接上李永红，六人到法门镇北边一个村子附近的公路上。曹广孝在一块地里丈量后，与牟建明轮流挖土，并指挥马忠武、魏海龙、他用布袋向上吊土、背土。曹广孝看了看挖上的土，称位置不对。随后六人返回。
8、被告人郭维西供述证实：2013年2月份的一天晚上，其开车将曹广孝、魏海龙、李永宏、马忠武送到法门镇云塘村下樊组附近，六人共同盗掘了一处古墓葬，未盗得文物。
9、被告人魏海龙供述证实：2012年秋季一天晚上，其开车将马忠武、曹广孝、卢建强送到到齐村，曹广孝、卢建强下车去探墓。晚上3点左右，几人按原路回到县城。2013年2月份，郭维西驾车将曹广孝、牟建明、马忠武、他、李永宏送至法门镇北边的一个村子。曹广孝指挥牟建明、他、李永宏、郭维西、马忠武挖掘盗洞。牟建明先挖，然后曹广孝挖，后来牟建明下到盗洞里面挖，剩下的人在上面吊土、背土。牟建明进到墓室里未找到东西，郭维西开车把几人送回。
第三宗犯罪事实证据：
1、证人姚某某证言证实，2013年2月份，其在浇地的时候，地里突然陷下去两个深坑，两个坑相距2、3米，直径约0.5米，陷下去大约四五米；其和家人用土将洞回填了。
2、被告人曹广孝供述证实：2012年6、7月份的时候，刁红孝称眉县金渠镇有古墓，让他去盗墓。他联系了卢建强带着工具坐车到了眉县，刁红孝、吴争强、雒根录也到了眉县。刁红孝将四人带到金渠镇一处猕猴桃地里，探得一处古墓。次日晚，他、刁红孝、吴争强、雒根录从该处墓葬中盗出一个铜鼎。第二天，刁红孝以6.5万元价格将铜鼎卖给了吕立平。他、吴争强、雒根录各分1.35万，刁红孝分1.85万，卢建强分6千元。
3、被告人卢建强供述证实：2012年6月份一天晚上，曹广孝和刁红孝在渭河南岸探测了一个古墓。其和曹广孝、刁红孝、吴争强带着大铲、铁锨、吊包盗掘了那个古墓。曹广孝负责放铲，卢建强和吴争强负责提土，刁红孝下到洞里，盗出了一个青铜鼎，后刁红孝联系一个人以7万元的价格卖了，刁红孝给了他6千元。
4、被告人吴争强供述证实：2012年8、9月份，其和卢建强、曹广孝、刁红孝、雒根录在眉县金渠镇蔡家崖村东边的玉米地里探得古墓一处。几天后，曹广孝、卢建强、他、刁红孝盗掘了该古墓葬，盗得一个铜鼎。后刁红孝以6.5万将铜鼎出售。他分了7千元。
5、被告人雒根录供述证实：2012年6、7月份一天，其和曹广孝、吴争强、刁红孝、卢建强在眉县蔡家崖探好一处古墓并开始盗掘，因天雨未挖开。三天后，刁红孝让其继续去眉县挖墓，因其有事没有去，后刁红孝在墓里面挖出一个铜鼎，给其分了1千元。
6、鉴定意见证实，眉县金渠镇河底村四组北洼地中古墓为汉代墓葬，此墓对研究眉县地区汉代时期政治、经济及人口分布有一定考古价值。
7、现场勘查笔录及照片证实：被告人曹广孝等人盗掘古墓的地点位于眉县金渠镇河底村四组宋明科家玉米地内。扶风县公安局于2013年10月10日对该地进行了复勘，现场提取了一枚铜绿色金属饰物。
8、辨认笔录证实，被告人曹广孝、卢建强、刁红孝、吴争强、雒根录对其在眉县金渠镇河底村四组盗掘古墓葬的地点位于该组村民宋明科家的玉米地里。
第四宗犯罪事实证据：
1、搜查证及现场扣押物品清单证实，被告人曹广孝盗墓所得的五铢铜钱一枚已移交扶风县博物馆。
2、证人张某某证言证实，2012年冬季一天，其发现张亚生家的猕猴桃地里靠近南边墓地那块地被人挖过，而且挖开之后又被人填埋了。
3、证人黎某某证言证实，曹广孝在其经营的旅社住过两次，一次是2012年8月30日，共四个人。第二次是2013年3月份，四个人来住了两天，将一些工具放在旅社。
4、证人黎某某证言证实，2012年农历腊月，刘小虎曾让其与曹广孝讨价还价，将曹广孝盗得的文物买去。
5、被告人曹广孝供述：2012年农历11月中旬，其在眉县金渠镇发现一个古墓。一月后，刘小虎出资1000元，曹广孝和牟建明在眉县金渠镇盗掘古墓一处，盗出了5个粮仓、1个釉罐、1个釉鼎、1个釉镰、2个喇叭俑、4个陶羊、1个石头蝉、2个狗头罐，其中一个狗头罐里面装了1个五铢铜钱被曹广孝顺手装在自己兜里面了。后刘小虎派杜小强开车过来将曹广孝和牟建明接到了其经营的凤柳庄园饭店，以12000元将盗得的东西买走。
6、被告人牟建明供述其与曹广孝在眉县金渠镇盗掘古墓葬的经过、盗得赃物、及销赃情况与曹广孝供述一致。
7、被告人刘小虎供述证实：2013年1月，其与曹广孝约定，挖下东西让刘小虎先看，若看不上就卖给别人，刘小虎给了曹广孝1000元。之后的一天，曹广孝给刘小虎打电话称挖了些东西。刘小虎派杜小强把曹广孝接到了其经营的饭店里，其以12000元将盗得的东西买下。
8、陕西省文物鉴定委员会、宝鸡市文物旅游局鉴定意见证实：眉县金渠镇河底村四组张亚生家地中古墓为汉代墓。此墓对研究眉县地区汉代时期政治、经济及人口分布有一定考古价值。曹广孝盗得的五铢铜钱为一般文物。
9、现场勘查笔录及照片证实，曹广孝等人盗掘古墓的地点位于眉县金渠镇河底村四组张亚生家地里。
第五宗犯罪事实证据：
1、陕西省人民政府陕政发（2011）5号文件《关于调整周原遗址等部分全国重点文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》证实，被告人曹广孝等人盗掘古墓葬的地点位于国家级重点文物保护单位周原遗址保护区的范围内。
2、证人郭某某证言证实：农历2012年腊月中旬，其发现地里被人挖了一个洞。其向文物管理员张宗礼报告后，将洞回填。
3、证人张某甲（岐山县文管所文管员）证言证实：2012年腊月中旬，郭西联向其报告其地里有个盗洞。经初步查看，发现有一个直径约0.5米的圆洞，那个洞陷下去0.5米深，曾被人回填过。
4、证人齐某某证言证实：2013年2月份的一天，张宗礼到博物馆称郭西联家自留地里面发现了盗洞。其过去查看发现，盗洞被回填。
5、证人张某乙证言证实，2013年快春节前，郭西联的丈夫张富贵给其说自家地里被挖了一个大洞。
6、证人魏某某证言证实：他系黑色朗逸陕CWY6**车主，其将该车两次出租给黎保军。该车的GPS记录是其以前车牌陕CD40**的。
7、被告人曹广孝供述证实：2012年农历腊月，其和刘小虎约定由曹广孝负责探墓，刘小虎负责找人、找车。刘小虎安排黎保军、杜小强驾车，将曹广孝、牟建明、王应奎、刘周平等人两次送至岐山县京当乡贺家村探墓、盗掘古墓葬的事实。
8、被告人牟建明供述证实，2013年2月份，其在曹广孝的纠集下，伙同王万良、王应奎、刘周平先后两次窜至岐山县京当乡贺家村探墓、挖墓的事实。
9、被告人刘小虎供述证实：2013年2月份的一天，曹广孝称在扶风县探得一处墓葬的位置，让刘小虎寻人、寻车。刘小虎先后两次叫来杜小强驾车将曹广孝、牟建明、王应奎、刘周平等人送至岐山县京当乡贺家村探墓、挖墓的事实。
10、被告人王万良供述证实：2013年2月初一天下午，曹广孝、刘小虎让其去扶风县探墓。当晚，其和同伙坐车到了扶风县探得一处古墓标记后离开。2月7日其和同伙开始挖掘该处古墓，没有挖到东西。
11、被告人王应奎供述证实，2012年农历腊月，王应奎在曹广孝的纠集下，参与了在岐山县京当乡贺家村探盗掘古墓葬的事实。
12、被告人刘周平供述证实，2013年2月底，其在刘小虎的纠集下，参与了在曹广孝等人在贺家村探盗掘古墓葬的事实。
13、被告人黎保军供述证实，2012年腊月，刘小虎让其驾驶车辆，两次接送曹广孝、牟建明等人前往贺家村探墓、挖墓的事实。
14、被告人杜小强供述证实，2012年腊月，刘小虎让其驾驶车辆，两次接送曹广孝等人前往贺家村探墓、挖墓的事实。
15、现场勘查笔录及照片、刑事判决书、释放证明证实，被告人曹广孝等人盗掘古墓的地点位于岐山县京当乡贺家村礼村组南大渠岸南边的麦田里及盗洞现场勘查的情况。现场测量经纬度为北纬34°28.391，东经107°50.768。被告人曹广孝、牟建民、王万良、王应奎、黎保军、杜小强辨认出其结伙盗掘古墓葬的地点位于岐山县京当乡贺家村。
2012年12月份以来，扶风县辖区周原遗址保护区内接连发生古墓葬被盗掘案件。通过技术侦查，发现了一个从事盗掘古墓葬的犯罪团伙，其主要成员有曹广孝、牟建明、王万良、王应奎、黎保军、杜小强等。通过对被告人进一步调查，发现上述人员于2013年1至3月频繁活动在周原遗址保护区范围内。2013年4月9日至10月29日，被告人牟建明、王万良、王应奎、黎保军、杜小强、曹广孝、马忠武、李永宏、郭维西、卢建强、白卫涛、鲜亚忠、刘周平、吴争强、雒根录相继被抓获归案。期间，被告人刘小虎、魏海龙向扶风县公安局投案自首。曹广孝主动供述了除公安机关已掌握的第五宗犯罪事实以外的其他四宗犯罪事实。至此本案告破。
被告人牟建明1998年1月因犯盗窃罪被宝鸡县人民法院判处有期徒刑二年，1999年3月26日刑满释放。
被告人卢建强2006年12月因犯盗窃罪被柞水县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；2010年3月20日减刑释放。
被告人鲜亚忠2009年6月因犯盗窃罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑二年，2010年12月20日刑满释放。
被告人白卫涛2009年6月因犯盗窃罪被柞水县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；2011年4月23日减刑释放。
本案综合证据有：
1、物证：扎杆13根、洛阳铲2把、洛阳铲头1把、铲把2把、铁棒2根、探杆8根、扎堆12根、土布袋2个、铁锨1把、T型探杆1根、小铁锨1个、小双齿头1把、黑色探照灯1个、木把园头锨1把、金属杆2根等作案工具。
2、书证：接受刑事案件登记表，立案决定书，抓获经过，被告人户籍信息表，情况说明，搜查证，检查笔录，车辆运行轨迹等；宝鸡县人民法院刑事判决书，柞水县人民法院刑事判决书，宝鸡市陈仓区人民法院刑事判决书，被告人鲜亚忠、卢建强、白卫涛释放证明书，情况说明，补充材料等书证。
上述证据，来源合法，内容客观真实，且相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）牟建明、刘小虎、马忠武、王应奎、李永宏、刘周平、魏海龙、黎保军、杜小强、鲜亚忠、白卫涛、吴争强及原审被告人曹广孝、卢建强、王万良、郭维西、雒根录以非法占有为目的，违反国家对文物管理制度，盗掘古文化遗址、古墓葬。其中上诉人牟建明、刘小虎、原审被告人曹广孝、卢建强已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；上诉人马忠武、王应奎、李永宏、刘周平、魏海龙、黎保军、杜小强、鲜亚忠、白卫涛、原审被告人王万良、郭维西已构成盗掘古文化遗址罪；上诉人吴争强、原审被告人雒根录其行为已构成盗掘古墓葬罪。均应依法惩处。对上诉人牟建明上诉提出原审认定事实不清，证据不足，对其量刑过重的意见；对上诉人刘小虎上诉提出，原审判决认定事实错误，定罪不当，认定其参与第四、五宗事实错误，并适用法律错误、量刑不当的意见；对上诉人王应奎、李永宏、魏海龙、杜小强、鲜亚忠、白卫涛均上诉提出，原审对其认定事实不清，对其量刑过重的意见；对上诉人马忠武、刘周平、黎保军、吴争强均上诉提出，原审对其量刑过重的意见。经查，原审查明的事实，均根据证人证言，现场勘查笔录、辨认笔录、陕西省人民政府（2011）5号文件《关于调查周原遗址等部分全国重点文物保护单位范围和建设控制地等部分全国重点文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》及各被告人的供述等相关证据据以认定，并根据查明的各被告人在犯罪中的作用、行为，依法所做的判决并无不当。故上诉各被告人的上诉理由，均不能成立。原审判决定罪准确，适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐国胜
审判员 洪 军
审判员 廖晓刚
二〇一四年六月二十日
书记员 苏永康
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