四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终223号上诉人（原审被告）：绵阳市经开区积家工业园投资有限公司；住所地：四川省绵阳市经开区塘汛镇塘坊大道677号。法定代表人：姜凌，董事长。委托诉讼代理人：黄法森，四川智禾田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川新什建筑工程有限公司，住所地：四川省德阳什邡市皂角街道办事处城东村十组559号。法定代表人：王小青，董事长。委托代理人：巩春胜，四川方纬律师事务所律师。上诉人绵阳市经开区积家工业园投资有限公司（下称“积家公司”）因与被上诉人四川新什建筑工程有限公司（下称“新什公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人积家公司委托代理人黄法森、被上诉人新什公司委托代理人巩春胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。积家公司上诉请求：1.判令撤销绵阳市涪城区人民法院作出的（2015）涪民初字第4623号一审判决书的第二项、第三项、第四项内容；2.判令驳回被上诉人对上诉人关于损失款、补偿款、生活补助费、资金利息和看护费等诉讼请求，并在工程款本金中扣减相应款项，将本案发回重审或依法改判；3.判令被上诉人承办本案一、二审期间相应的诉讼费、保全费、担保费、律师费及相关一切费用。事实及理由：1.一审承办法官未按法律规定回避，损害了上诉人的合法权益。2.被上诉人的工程款应作相应的扣减，并且目前付款条件不成就。3.被上诉人的所谓损失不能成立，并且根据相应的工程款和损失等款项计算的资金利息，同样不能得到支持。新什公司辩称，1.上诉人诉称“目前付款条件不成就”，不符合法律的规定，也不符合合同约定；2.上诉人诉称“工程款应作相应扣减”，不合法、不合理；3.上诉人应该向被上诉人赔偿损失。新什公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（补充协议书）》；2.判令被告向原告支付工程款1172.7652万元，并向原告退还保证金80万元；赔偿原告损失313.16255万元（其中：支付工程款逾期利息损失144.98645万元，支付材料保管费7.65万元，人工、材料租赁费等损失费148.5261万元，看护费用8万元，总承包服务费4万元），合计：1565.92775万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月5日，被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司作为发包人与作为承包人的原告四川新什建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：发包人绵阳市经开区积家工业园投资有限公司将位于绵阳市经开区三江大道39号（塘汛镇桃园村六社）约3万平方米的框架结构标准厂房发包给承包人四川新什建筑工程有限公司修建，自筹资金来源；工程承包范围：按建筑工程施工图范围，栋内的土建、装饰、水电安装、弱电、管道预埋工程等项目的所有工作内容（发包方分包项目除外，详见本合同补充条款第五条执行）；一期工程开工日期以甲方通知为准，竣工日期以甲方通知要求为准，工期每期约300天；工程质量标准为合格；合同价款金额以合同约定的计价方式计算；工程竣工结算：以合同约定收费标准，材料、人工、信息价及调整，依据施工图纸和设计变更所做的实际工程量进行决算为准；工程款（进度款）支付的方式和时间：主体封顶7日内付款，按工程总额的50%支付给承包方。每期钢材、商品混凝土发包方供应，其余由承包方垫资修建，工程竣工结算，审计完毕，除留3%质保金外，付清全部工程款；竣工验收：承包方工程交付使用，需在60个工作日内与发包方结算完毕，通过审计部门认定后支付剩余工程款；工程按500万元交履约保证金，履约保证金在合同签订当日之内由承包方支付到发包方指定账户上，合同生效；履约保证金在本期工程三楼主体封顶退承包人履约保证金300万元，主体封顶后退还承包人履约保证金200万元；室内消防、门窗、玻璃幕墙，电梯、外墙漆、防水工程等由发包方指定专业队伍另外分包，费用由发包方负责，甲供材料：承包方按甲供材料总价款的1%计取保管费；室内消防、门窗、玻璃幕墙、电梯、外墙漆、防水工程等由甲方指定专业队伍另外分包，费用由甲方负责，乙方按分包工程造价的4%计取总承包服务费；双方还约定了违约责任等，在此合同签订前的2012年4月26日，原告向被告转账支付履约保证金500万元。2012年9月12日，被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司作为发包人，与作为承包人的原告四川新什建筑工程有限公司就绵阳市经开区积家工业园标准厂房建设施工合同事项的补充变更协商一致，并签订《建设工程施工合同（补充协议书）》一份，约定工程承包范围：施工图纸2号楼（发包方分包项目除外）；开工日期以监理单位的开工指令通知为准，合同工期总日历天数300天/栋；质量标准合格，合同价款金额约4300万元人民币；因不可抗拒的因素或发包人原因，工期顺延，因发包人原因造成的停工等问题由发包人负责承担；工程款（进度款）支付的方式和时间：一、主体混凝土框架封顶7个工作日内发包人按本工程暂定合同总价款4300万元的50%支付给承包人，同时发包人按2个施工阶段支付承包人钢材和商品混凝土款（1.地下室施工完毕7个工作日内支付本价款已用钢材和商混价款的50%；2.主体三层混凝土框架封顶7个工作日内支付本阶段已用钢材和商混价款的80%;3、以上钢材和商混的项款，发包人在支付承包人合同暂定总价的50%时按实扣回。）二、工程竣工验收合格后7个工作日内发包人支付承包人总工程款（按发包人工程师确认的工程量为准所做出的预算总价）达80%。三、工程竣工结算、审计完毕28个工作日内发包人支付承包人工程款至工程结算、审计总价的97%，剩余3%作为质保金，若发包人未按时足额支付工程进度款，承包人有权停工直至发包人足额支付工程进度款，由此造成的所有损失及责任由发包人承担；本期工程由承包人承担的所有项目的材料由承包人自行采购，特殊材料由发包人指定品牌，由承包人采购并提供材料的相关质量文件；发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，违约方赔偿守约方的直接经济损失，并承担其违约款项同期银行贷款利息；因承包人原因造成的质量及其他问题，所有损失全部由承包人承担，本期工程按500万元向发包人缴纳履约保证金，主体混凝土框架三层封顶7个工作日内发包人退还承包人履约保证金300万元，主体混凝土框架封顶7个工作日内发包人退还承包人履约保证金200万元等。合同签订后，原告按监理单位于2012年9月28日出具的工程开工报告进场正式施工。在施工过程中，部分钢材及全部商混实际上由被告供应。该建设工程于2013年5月19日主体混凝土框架三层封顶，2013年8月31日主体混凝土框架封顶。2013年10月29日，被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司作为发包人与作为承包人的原告四川新什建筑工程有限公司签订《补充协议》一份，约定：“一、按甲乙双方所签订的建设施工工程合同，主体混凝土框架封顶7个工作日内甲方按工程暂定合同价款（肆仟叁佰万元）的50%支付工程款给乙方，即甲方现应向乙方支付2150万元工程款。时至今日甲方仅向乙方拨付650万元（其中含履约保证金500万元），扣除甲方提供的钢材、商混约800万元（以甲方向乙方提供的甲方与钢材和商砼的供应商签订的合同复印件及甲乙双方确认的材料签收单为准），甲方现尚欠乙方工程款约1200万元（预估）。二、鉴于甲方未按时向乙方支付工程款，甲方自愿向乙方支付补偿款50万元。另因甲方原因造成2013年7月20日至2013年8月20日工程停工，甲方向乙方支付民工生活、误工等费用10万元。从2013年7月20日起至本协议签订之日止，因甲方原因造成的停工，乙方支付的机械费、租赁费、管理人员工资和看护费用（以乙方向甲方提交的损失清单和管理人员名单为准），甲方自愿承担。三、甲方应向乙方支付的工程款和所有补偿费用，甲方于2013年10月30日前向乙方支付200万元；2013年11月30日前、12月30日前、2014年1月20日前分别支付不低于100万元，甲方在2014年1月30日前支付乙方不低于900万元。四、若甲方未按本协议约定按时、足额向乙方支付工程款和补偿费用，乙方有权停工至甲方足额拨付工程进度款。由此造成乙方的损失由甲方负责承担。”等。此后，被告仍然未按该协议约定履行，原告催收未果，遂起诉来院要求判如诉请。本案在审理过程中，原、被告通过四川金典工程咨询有限公司对案涉建设工程工程款进行结算，于2016年1月13日作出《基本建设工程结算审核定案表》，确定该建设工程送审金额25463891元、审减审增品迭金额3180616元、审定金额22283275元，在该表的《总说明》中其他需要说明的问题载明：“1、总造价中包括甲提供材料7363252.78元，其中钢材3213682.4元，商品砼4149770.38元；2、总造价中包含铝合金窗892200.4元，该分项工程目前只施工了窗框，经协商此分项工程费用列入总造价中，支付时间为该分项工程全部施工完成达到验收合格时；3、安全文明施工费因工程项目未竣工验收，无安全文明施工评价书，此次按《四川省安全文明施工管理办法》中核定费率的基本费率计取；4、未完项目的垂直运输费、综合脚手架费按100000元扣减；5、未扣减甲方代支付的水费、电费等相关费用。”原、被告双方分别在施工单位和建设单位处签字盖章。对于被告作为甲方代支付的水费、电费等相关费用，其未在本案中提出。该《基本建设工程结算审核定案表》中，已包含甲供材料保管费73632.52元和总承包服务费4000元。对于铝合金窗已施工窗框的费用问题，因定作人不愿意继续垫支施工，已完工部分铝合金窗施工金额不能确定，双方当事人同意调解，本院在庭审时限定在2016年7月10日前协商解决，但双方在限期内未达成协议。2016年7月6日，原告向本院递交《申请书》，建议在总价款中全额扣除铝合金窗款892200.4元，其与铝合金窗定作人之间的纠纷另案处理。2016年9月18日，原告向本院递交了由原告四川新什建筑工程有限公司作为甲方与作为乙方的四川铭帝铝业有限公司、作为丙方绵阳市经开区积家工业园投资有限公司于2016年7月22日签订《关于绵阳积家工业园二＃厂房门窗分项工程三方协议书》一份，该协议书载明：“1、经三方共同协商，乙方现已完成门窗外框安装，核算工程量总造价为32万元（人民币叁拾贰万元整）；2、经三方共同商定，乙方和甲方解除原门窗施工合同，乙方不再完成后期工程，由丙方另行指定施工队施工。乙方所完成的外框部分工程款项32万元（人民币叁拾贰万元整），由丙方直接支付给乙方，支付时间为2016年9月30日前；3、甲方和丙方原终止合同结算时核算的门窗工程款89万余元，丙方不再支付给甲方；4、此协议一式四份，经三方签字盖章后生效，三方各执一份；5、经三方共同同意，本协议第四份由三方共同送达绵阳市涪城区人民法院备案。以上协议内容由三方共同协商并一致同意订立。共同遵守执行。”被告支付原告款项如下：１、2013年2月4日支付200万元；２、2013年2月7日支付30万元；3、2013年5月30日支付20万元；4、2013年7月22日支付50万元；5、2013年8月19日支付150万元；6、2013年8月27日支付100万元；7、2013年9月18日支付100万元；8、2013年10月9日支付3万元；9、2013年10月30日支付30万元；10、2013年12月5日支付100万元；11、2014年1月28日支付100万元；12、2014年1月29日支付100万元；13、2014年4月23日支付30万元；14、2015年2月17日支付27万元；15、2016年3月29日支付700万元。本案在审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，要求以人民币1577万元为限，对被告的财产予以保全，本院于2015年9月2日作出（2015）涪民保字第891号书，裁定对被告的财产予以保全。原告因此缴纳诉讼保全费5000元。上述事实，有原、被告的陈述，建设工程施工合同、建设工程施工合同（补充协议书）、工程开工报审表、工程开工报告、补充协议、工程内容确认书、基本建设工程结算审核定案表、关于绵阳积家工业园二＃厂房门窗分项工程三方协议书等证据证明，该证据双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同（补充协议书）》、《补充协议》、《基本建设工程结算审核定案表》、《关于绵阳积家工业园二＃厂房门窗分项工程三方协议书》，不违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。原、被告在履行合同过程中，被告未按时向原告支付工程款，致使原告在主体混凝土框架封顶后停止施工，原告要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（补充协议书）》，被告同意解除，本院予以确认。原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院支持1627821.82元。被告未按约支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任，原告主张的补偿款50万元、民工生活费和误工费10万元、管理人员工资和看护费损失309770元、租赁钢管、扣件、顶托费用损失242271元、租赁塔机费用损失113220元及逾期支付工程款利息的合理部分，该院予以支持。原告主张的模板规格板、新模板、木方损失30万元，因这类耗材在其他工程中仍可以利用，原告未举证证明其损失金额，且双方亦未对该项损失进行约定，该院不予支持。被告辩称，原告收取工程款后，未及时向税务部门申报开具建筑业发票、交纳税金应承担相关处罚责任，被告不承担一切责任的情况，不属于本案审理范围，本案不予处理。遂判决：一、终止原告四川新什建筑工程有限公司与被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司于2012年5月5日签订的《建设工程施工合同》及于2012年9月12日签订的《建设工程施工合同（补充协议书）》的履行；二、被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决生效后五日内支付原告四川新什建筑工程有限公司工程款1627821.82元；三、被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决生效后五日内支付原告四川新什建筑工程有限公司补偿款50万元、民工生活费和误工费10万元、管理人员工资和看护费损失309770元、租赁钢管、扣件、顶托费用损失242271元、租赁塔机费用损失113220元，共计1265261元；四、被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决生效后五日内支付原告四川新什建筑工程有限公司以逾期支付的工程款和经济损失费为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率分段计算至付清款之日止的资金利息，计算方式为：以100万元为基数，从2014年1月20日起计算至2014年1月27日止；以800万元为基数，从2014年1月30日起计算至2014年4月22日止；以743万元为基数，从2014年4月23日起计算至2015年2月16日止；以6813082.82元为基数，从2015年2月17日起计算至2016年1月13日止；以9813082.82元为基数，从2016年1月14日起计算至2016年3月28日止；以2813082.82元为基数，从2016年3月29日起计算至付清款之日止。五、驳回原告四川新什建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，积家公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第891号民事裁定书，拟证明一审法院超限审查；关于置换涉诉查封物的申请书及附件，拟证明积家公司2015年9月底即提出置换查封物的申请；绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民保字第891-1号民事裁定书，拟证明一审法院2016年2月4日才作出置换查封物的裁定，给积家公司正常经营造成极大困难；照片4张，拟证明一审承办法官李玲违反执裁分离原则，现场督促一审法院执行法官办理上诉人向新什公司转款的事宜。该部分证据拟证明的事实不属于本案的审理范围,若积家公司对于执行措施有异议，其可以向执行部门提出执行异议或者复议。2.优速快递邮寄回执单，拟证明积家公司于2016年5月4日向一审法院院长寄送了请求李玲回避的申请；绵阳市涪城区人民法院绵涪法信复（2016）02号《信访回复》，拟证明一审法院严重违反民事诉讼法的规定，在积家公司书面回避申请后长达半年后才采用信访回复的方式向上诉人提出的回避申请进行了回复。该部分证据中，快递单载明时间具体年份不明确，故快递寄出时间无法认定。绵阳市涪城区人民法院于2016年11月8日作出绵涪法信复[2016]02号信访回复，本院予以认定。3.《积家工业园工程场地岩土工程详勘报告》、《关于工程土方开挖的通知》、资料登记领取表、积家工业园2﹟厂房连砂石开挖量及技术资料，拟证明新什公司应承担连砂石款69025元；积家工业园一期厂房测绘定位放线分摊费用通知、资料领取登记表，拟证明新什公司应当承担厂房定位放线费1556元；积家工业园2﹟厂房工程审计费用、2﹟厂房结算审核定案表，新什公司应当承担工程结算审计费76300元；《建设工程测量合同》、工程层降观测费承担通知，拟证明新什公司应当承担沉降观测费4500元；《施工现场临时用电安全管理协议书》、《施工临时用水协议书》、2012.11-2016.12.1用水、用电量确认汇总表，拟证明新什公司应当承担施工水电费142660元；《塔机吊装违规作业罚款通知》，拟证明新什公司应当承担塔机吊装违规作业罚款2000元。上述在应付工程款中应当扣减的费用共计296041元。新什公司对该部分证据质证称：对于水电费，一审中确有提及，但是当时对于金额并没有确定，为保护新什公司的救济权利，积家公司可以另案起诉主张。其他费用都不予认可。该部分证据系积家公司对新增诉讼请求的证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第328条第一项：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，该部分证据本院不予审查，因新什公司在庭审中明确表示对该部分不愿意调解，故积家公司应当另行起诉。除此外，二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：1.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条、第二条规定的回避条件。经审查，一审承办法官不符合应当回避的条件，故积家公司上诉主张一审承办法官违反回避规定，损害上诉人的利益，本院不予支持。2.根据双方当事人2013年10月29日签订的《补充协议》第一条：“按甲乙双方所签订的建设施工工程合同，主体混泥土框架封顶7个工作日内甲方按工程暂定的合同价款（肆仟叁佰万元）的50%支付工程款给乙方，即甲方现应向乙方支付2150万元工程款……”之规定，本案中新什公司向积家公司主张的是阶段工程款，在2013年8月31日工程主体混泥土框架封顶时付款条件已成就。故积家公司依据《建设工程施工合同》约定“承包方工程交付使用，需在60个工作日内与发包方结算完毕，通过审计部门认定后支付剩余工程款”，认为现工程款还没有经过审计部门审计，付款条件不成就的主张，本院不予支持。现原审判决终止合同，双方当事人没有异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程的质量不合格的，参照本解释第三条规定办理。”之规定，积家公司亦应当向新什公司支付质量合格的已完工工程的工程款。3.依据双方当事人2013年10月29日签订的《补充协议》，新什公司向法院提交了损失清单和管理人员名单等证据主张损失费用，但损失清单及管理人员名单上均无积家公司的签字确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，新什公司提交的证据不足以证明其事实主张，故积家公司在上诉中主张该部分损失没有积家公司签字确认，缺乏真实性的意见本院予以采纳，新什公司主张的管理人员工资和看护费用损失309770元及钢管、扣件、顶托租赁费损失242271元、塔机租赁费损失113220元，合计665261元，本院不予支持。4.一审法院利息计算方式有误，本院予以纠正。综上所述，绵阳市经开区积家工业园投资有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条及第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4623号民事判决第一项即“终止原告四川新什建筑工程有限公司与被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司于2012年5月5日签订的《建设工程施工合同》及于2012年9月12日签订的《建设工程施工合同（补充协议书）》的履行”；第二项即“被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决生效后五日内支付原告四川新什建筑工程有限公司工程款1627821.82元”；第五项即“驳回原告四川新什建筑工程有限公司的其他诉讼请求”。二、变更绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4623号民事判决第三项即“被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决生效后五日内支付原告四川新什建筑工程有限公司补偿款50万元、民工生活费和误工费10万元、管理人员工资和看护费损失309770元、租赁钢管、扣件、顶托费用损失242271元、租赁塔机费用损失113220元，共计1265261元”为“上诉人绵阳市积家工业园投资有限公司在本判决生效后立即支付被上诉人四川新什建筑工程有限公司补偿款50万元、民工生活费和误工费10万元”。四、变更绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4623号民事判决第四项即“被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决生效后五日内支付原告四川新什建筑工程有限公司以逾期支付的工程款和经济损失费为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率分段计算至付清款之日止的资金利息，计算方式为：以100万元为基数，从2014年1月20日起计算至2014年1月27日止；以800万元为基数，从2014年1月30日起计算至2014年4月22日止；以743万元为基数，从2014年4月23日起计算至2015年2月16日止；以6813082.82元为基数，从2015年2月17日起计算至2016年1月13日止；以9813082.82万元为基数，从2016年1月14日起计算至2016年3月28日止；以2813082.82万元为基数，从2016年3月29日起计算至付清款之日止”为“上诉人绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决生效后立即支付被上诉人四川新什建筑工程有限公司以逾期支付的工程款为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率分段计算至付清款之日止的资金利息，计算方式为：以170万为基数，从2013年10月31日起计算至2013年11月30日；以270万为基数，从2013年12月1日起计算至2013年12月5日；以170万为基数，从2013年12月6日起计算至2013年12月30日；以270万为基数，从2013年12月31日起计算至2014年1月20日；以370万为基数，从2014年1月21日起计算至2014年1月27日；以270万为基数计算2014年1月28日；以170万为基数计算2014年1月29日；以922.782182万元为基数，从2014年1月30日起计算至2014年4月23日；以892.782182万元为基数，从2014年4月24日起计算至2015年2月17日；以865.782152万元为基数，从2015年2月18日起计算至2016年3月29日；以165.782181万元为基数，从2016年3月30日起计算至付清之日止。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费115760元、诉讼保全费5000元，四川新什建筑工程有限公司负担10930元，绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担109830元；二审案件受理费115760元，由四川新什建筑工程有限公司负担10478元，绵阳市经开区积家工业园投资有限公司105282元。本判决为终审判决。审判长 骆 军审判员 左 迪审判员 沈秦荣二〇一七年四月十日书记员 赵 昕