浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第104号
上诉人（原审原告）许祥友。
委托代理人缪宝水。
上诉人（原审第三人）莫有才。
委托代理人缪宝水。
上诉人（原审第三人）徐明发。
委托代理人吕连兴。
上诉人（原审第三人）马玉树。
委托代理人吕连兴。
四上诉人委托代理人陈栋梁。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局。
法定代表人卢春强。
委托代理人杨华。
委托代理人郭超。
被上诉人（原审第三人）杭州市钱江新城建设指挥部。
法定代表人郑翰献。
委托代理人胡孝辉、应玉菊。
上诉人许祥友、莫有才、徐明发、马玉树因与杭州市国土资源局拆迁行政许可一案，不服杭州市江干区人民法院（2008）杭江行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人许祥友、莫有才、徐明发、马玉树及四上诉人的委托代理人陈栋梁、上诉人徐明发、马玉树的委托代理人吕连兴、上诉人许祥友、莫有才的委托代理人缪宝水，被上诉人杭州市国土资源局的委托代理人郭超、杨华，被上诉人杭州市钱江新城建设指挥部的委托代理人应玉菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杭州市国土资源局于2007年11月16日向杭州市钱江新城建设指挥部核发了杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，认为杭州市钱江新城建设指挥部因“钱江新城H-10-1地块生态绿化项目”建设征用集体土地，需拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准。并列明拆迁范围：东至钱江路，南至解放路，西至规划中景坛路，北至规划中新业路（依法应当由城市房屋拆迁行政主管部门核发拆迁许可证的除外，具体门牌号码以征地红线为准）；拆迁期限：2007年11月25日至2010年5月24日；搬迁期限：2007年11月25日至2008年2月24日；过渡期限：二年半。
许祥友于2008年8月27日向原审法院提起诉讼，请求撤销杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：杭州市钱江新城建设指挥部因“钱江新城H－10－1地块生态绿化项目”向杭州市国土资源局申请办理房屋拆迁许可证，并提交了杭发改投资（2007）786号《关于同意钱江新城H－10－1地块生态绿化项目立项的复函》、（2007）年浙规用证01000414号《建设用地规划许可证》及附件、附图、项目勘测定界成果、拆迁计划和拆迁方案等材料。杭州市国土资源局受理后，对杭州市钱江新城建设指挥部的申请事项进行了审查。经审查认为其具备拆迁条件，于2007年11月16日向杭州市钱江新城建设指挥部核发了杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，并在《杭州日报》予以公告。
许祥友不服被告杭州市国土资源局核发的杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，向浙江省国土资源厅提起行政复议，浙江省国土资源厅于2008年4月7日作出浙土资复决（2008）17号行政复议决定，维持原具体行政行为。
原审法院另查明，浙江省人民政府于2007年12月10日作出涉案项目的用地批准文件（即浙土字A（2007）－0189《浙江省建设用地审批意见书》）。杭州市发改委于2009年8月19日作出本案所涉项目的可行性研究报告（即杭发改投资涵（2009）234号《关于钱江新城（JG17）H-10地块公园绿地项目可行性研究报告的复函》）。
原审法院认为，《杭州市土地管理规定》第九条第一款明确规定，城市规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体所有土地全部转为国有土地，并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二条第一款规定：“凡在本市市辖区范围内，因城市建设需要，征用集体所有土地拆迁房屋及其附属物，以及安置、补偿等事宜，均应遵守本条例”。该条例第三条规定：“杭州市人民政府土地管理部门主管征用集体所有土地房屋拆迁管理工作。”杭州市国土资源局核发的杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，行政主体适格。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第八条第一款规定：“建设单位或个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的，必须持建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案，向市土地管理部门提出申请，经批准并领取集体所有土地房屋拆迁许可证后，方可拆迁。”杭州市钱江新城建设指挥部因“钱江新城H－10－1地块生态绿化项目”向杭州市国土资源局申请办理房屋拆迁许可证，并提交了房屋拆迁申请表、杭发改投资（2007）786号《关于同意钱江新城H－10－1地块绿化项目立项的复函》、（2007）年浙规用证01000414号《建设用地规划许可证》、项目勘测定界成果、拆迁计划和拆迁方案等材料。杭州市钱江新城建设指挥部提交的申请材料，客观存在一定缺陷，杭州市国土资源局据此核发杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，证据上存在瑕疵，但尚不足以构成被诉行政行为违法。杭州市钱江新城建设指挥部在取得涉案许可证之后，已依法取得了杭发改投资涵（2009）234号《关于钱江新城（JG17）H-10地块公园绿地项目可行性研究报告的复函》、浙土字A（2007）－0189《浙江省建设用地审批意见书》，就申请涉案许可证所需材料已完备。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回许祥友要求撤销杭州市国土资源局核发的杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》的诉讼请求。案件受理费50元，由许祥友负担。
许祥友、莫有才、徐明发、马玉树不服原审判决提起上诉称，一，《杭州市土地管理规定》第九条是指当城市规划区内的农村建制被依法批准撤销，集体土地转为国有土地时的补偿参照集体所有土地的补偿标准进行补偿。而本案被诉的行为是房屋拆迁许可，不能用土地补偿来替代房屋拆迁许可。案涉土地性质为国有土地，不能适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》，而应适用《城市房屋拆迁管理条例》。最高人民法院法（2005）行他字第5号答复，也明确应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定进行补偿。二，杭发改投资（2007）786号文并非立项批准文件。三，本案被上诉人杭州市国土资源局未提供杭发改投资（2009）234号复函，原审法院将其作为定案依据违法。为此，请求撤销原判，改判撤销杭州市国土资源局作出的杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》。
被上诉人杭州市国土资源局答辩称，杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》涉及的建设项目为钱江新城H-10-1地块生态绿化，建设单位为杭州市钱江新城建设指挥部，建设单位申领拆迁许可证时，向我局提交了拆迁申请表、拆迁计划、项目立项计划批文、项目建设用地规划许可证、委托动迁协议、委托评估协议、拆迁方案及勘测定界成果等资料。因钱江新城核心区市民公园建设需要，我局受理了杭州市钱江新城建设指挥部的申请，发放杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，并于2007年11月20日在《杭州日报》上进行了公告。此后，浙江省人民政府批准该项目用地，因此被诉行政行为合法。案涉具体行政行为是因集体土地征收引起的房屋拆迁许可，应适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》。请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人杭州市钱江新城建设指挥部未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时除表示同意杭州市国土资源局的答辩意见外，未作其他陈述。
庭审中，各方当事人围绕杭州市国土资源局是否具有作出被诉具体行政行为的职权依据、被诉行政行为认定事实的证据是否确凿、行政程序是否合法等争议焦点，进行了质证和辩论。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，《杭州市土地管理规定》第九条第一款的规定：“城市规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体所有土地全部转为国有土地，并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。”本案中的148577㎡土地在1999年5月定海村撤村建居后，已转为国有，但根据上述规定，应参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿，故由从事征用集体所有土地补偿安置管理的我市土地管理部门进行房屋拆迁行政许可，应属合理。
在确认相关职权依据的情况下，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第八条第一款规定：“建设单位和个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的，必须持建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案，向市土地管理部门提出申请，经批准并领取集体所有土地房屋拆迁许可证后，方可拆迁。”根据查明之事实，被诉具体行政行为所称用地批准文件（杭）土字［A2007）第15号文件并非法定的用地批文，而只是致省政府的报批件，真正的用地批文是在被诉具体行政行为之后，于2007年12月10日形成的浙江省人民政府浙土字A（2007）-0189号建设用地审批意见书。据此，本院认为，被诉具体行政行为作作出时主要证据不足。
综上，被诉具体行政行为主要证据不足。原审判决认定事实不清，适用法律错误，同时，结合案涉项目属于公共利益及被诉具体行政行为的用地批准文件事后已实际取得的情况，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2008）杭江行初字第46号行政判决；
二、确认杭州市国土资源局2007年11月16日核发杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人杭州市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 金 玲