四川省金堂县人民法院民 事 判 决 书（2015）金堂民初字第3059号原告：成都水城混凝土有限公司，住所地：四川省金堂县。法定代表人：尹华豹，总经理。委托诉讼代理人：王煜，四川勤证律师事务所律师。被告：四川国泰仁和环境工程有限责任公司，住所地：成都市锦江区。法定代表人：尧志明，总经理。委托诉讼代理人：罗怀成，四川法奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：官晓莉，员工。被告：李良英，女，1960年11月25日出生，住四川省中江县。委托诉讼代理人：李伟，男，1975年10月25日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。原告成都水城混凝土有限公司（以下简称水城公司）与被告四川国泰仁和环境工程有限责任公司（以下简称国泰公司）、李良英买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月24日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告水城公司的特别授权委托诉讼代理人王煜，被告国泰公司的委托诉讼代理人官晓莉及特别授权委托诉讼代理人罗怀成，被告李良英的委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告水城公司向本院提出的诉讼请求：1、请求判令被告国泰公司支付欠付货款人民币1914152.50元及利息、违约金（利息欠付款项按同期人民银行公布的贷款利率计算，自原告起诉时起算，违约金按欠付款项的30%计算为574245.70元）合计人民币2488398.20元，诉讼中变更为2312382.50元；2、诉讼费由被告承担；3、增加一项，解除于2012年8月25日与被告国泰公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》。事实和理由：2012年8月25日，原告与被告国泰公司签订了商品混凝土合同，约定原告向国泰公司承建的金堂县淮口镇成阿工业园配套服务项目藏羌风情街工程供应混凝土，约定供应总量为8000立方米，预计人民币260万元，同时约定了单价。合同中被告指定郭志美为主要收货人。如被告违反合同规定逾期付款的，应承担违约。合同签订后，原告依约定向被告供应了混凝土6747立方米，货款共计2368612.50元。原告向被告要求按合同结算，但被告为拖延付款以各种理由推迟与原告进行结算，并采取小额支付的方式安抚原告，致本案到目前仍未结算，且被告以未结算为由拒不向原告支付货款，现已欠付人民币1914152.50元。根据合同的约定，被告拖延支付货款的应承担欠付款3‰/天的违约金，但该违约金已超过本金，以欠款本金的30%确定其违约金数额。被告国泰公司辩称，对原告所举示的混凝土供应合同的真实性不予认可，国泰公司在2012年未启用合同专用单，对外均加盖公司印章。被告李良英挂靠国泰公司进行工程的实际施工，是商品混凝土合同的实际履行人，是权利义务主体，其已向原告支付货款145万元，国泰公司仅应承担补充连带责任。而合同约定的主体封顶作为支付条件，现主体未封顶，双方也未进行结算，故不存在违约。据我方初算，也并不欠付原告货款。关于混凝土方量问题：认可郭志美签收的3669立方米、漆丹志签收的120.50立方米、伍种如签收的13立方米混凝土方量；对刘寰、刘秀英、王X飞、邓、飞签收的方量均不认可。从而能够认可的混凝土方量仅有3000多立方米，而原告提交的司法鉴定会计报告结论却为8560立方米，无法消除司法认知合理怀疑。本案所涉工程项目施工图纸面积约为2万平方米，按3%的理论计算所需混凝土量仅约定为6000立方米。该统计报告依据存疑的证据资料作出的统计鉴定，其结论远高于原告主张的方量，且并未解决单价等问题，没有描述现场实际情况，结论值得深刻怀疑。本案不是财务会计问题，根本上是建设工程造价材料费如何结算的问题，涉及到工程量和造价应当进行建设工程造价鉴定，而不是会计鉴定，原告只有申请司法鉴定才是解决本案的唯一途径。关于货款问题：被告提供了145万元的银行转账明细，原告认可其中70万元，另外75万元系支付给原告的法定代表人谢毅，法定代表人的行为就是公司的行为，被告有理由相信对原告构成给付。故被告已经支付145万元，该款可能超越了原告所提供有效证据证明的工程价款。合同第六条约定支付工程量的70%，被告的给付款已满足了合同的约定。原告既主张利息又主张违约金，属于重复主张。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告李良英辩称，认可郭志美签收的3669立方米、漆丹志签收的120.50立方米、伍种如签收的13立方米混凝土方量。本案所涉及的工程主体结构还未完工，2013年7月整个工地全部停工，现仍未复工。除原告方认可的70万元，我方还向当时水城公司的法定代表人谢毅支付了75万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、本案混凝土买卖合同关系问题。原告所举示的合同原件末页甲方签章处加盖有被告国泰公司的合同专用单，在法定代表人栏加盖公司法定代表人尧志明的私人印章，在委托代理人栏有被告李良英的签字；在乙方签单处加盖有原告水城公司的公司印章。结合被告认可原告向其承建工程供应了部分混凝土方量的陈述、以及其向原告已支付部分货款的事实，足以认定原告与被告国泰公司之间形成混凝土买卖合同关系。故本院对原告举示的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》（以下简称供应合同）予以采信，被告国泰公司对该合同真实性不予认可的质证意见，本院不予采纳。2、关于川良建会鉴字（2016）第001号《司法会计鉴定报告书》（以下简称会计鉴定报告）。因原告所举示的混凝土送货单数量较多，不便于质证、审核，故原告提出了司法会计鉴定申请。本院审查后认为，为确定混凝土供应量原告提出申请进行鉴定确有必要，依法委托四川良建会计事务所有限责任公司依据原告的申请，对原告所提供的混凝土送货单载明的不同强度等级的总量、价款进行分项统计，并对不同收货人员所签的单证进行分项统计（包含同一批次混签人员所涉供应量的分项统计）。二被告的质证意见：对郭志美、漆丹志、伍仲如三人的所签的送货单涉及的混凝土方量无异议；对其他人签单的方量不予认可，并表示并不认识上述三人以外的人员（刘秀英、刘寰、王X飞、邓、飞等人）；并认为C30、C45等标号混凝土在合同约定的单价上加了15元，具体数量不好统计，1：3比例的砂浆很多价格不一样。经查明，供应合同第七条第一项的约定：甲方（国泰公司）负责人、材料联系人或甲方指定的人员有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议。甲方负责人材料联系人或甲方指定的人员的姓名：李良英、漆丹志、郭志美。会计鉴定报告结论载明：郭志美签单方量为3669立方米、价款1291670元（另，郭志美与刘寰共同签单1车次，供应量12立方米、价款3660元），漆丹志签单方量为120.50立方米、价款41932.50元。此外，伍仲如签单方量为13立方米、价款4095元，刘寰签单方量为60立方米、价款18300元，刘秀英签单方量为4585.50立方米、价款1630047.50元，王X飞签单方量为90立方米、价款33210元，邓签单方量为9立方米、价款3150元，飞签单方量为1立方米、价款380元。可以看出，除指定人员郭志美的签单方量较大外，刘秀英的签单方量也较大，占到统计总方量的50%以上。而其他人员的签单方量较少，系零星签单。从会计鉴定报告的统计数据还可以看出，同一批次发货涉及收货人混合签收的共33批次，累计方量达到4644立方米，其中绝大部分系郭志美与刘秀英的混合签单。刘秀英在较长一段时间里，对原告所供应混凝土独立签单，或与供应合同指定人员对同批次混凝土进行先后混合签单，此事实足以推定其身份为国泰公司所承建工程的管理人员，并可进而认定其签单行为所具有的法律效力。关于二被告提到的会计鉴定报告中部分标号混凝土单价存在加价15元等情形。经查，2012年11月鉴定统计C30P6的单价为350元；供应合同第四条约定C30基本单价为335元（其他标号单价，此处略写）；该条还约定:抗渗等级P6增加15元等。此单价不含税，若含税则每方单价上调7%。砼单价按随行就市。故部分混凝土的加价并不违反合同约定。综上，会计鉴定报告统计的混凝土累计供应量8560立方米、总价3026445元，结合供应合同第三条：混凝土供应总量约8000立方米、预计人民币260万元。考虑混凝土单价的随市调整等因素，川良建会鉴字（2016）第001号会计鉴定报告的相关统计结论与实际情况应为吻合，本院予以采信。3、关于被告向原告支付混凝土货款的情况。原、被告双方对李良英转入水城公司账号的下列款项无异议：2012年12月31日，支付30万元；2013年1月10日，支付20万元；2013年1月17日支付20万元。上述已支付货款总计为70万元。除上述款项外，被告认为李良英还支付给水城公司当时的法定代表人谢毅75万元，此款也应计入已支付款额。对于双方争议的上述款项，被告申请谢毅到庭依法接受了双方质询。质询过程中，原告对2013年4月5日、2013年9月2日分别转入谢毅个人账户内的20万元、30万元予以承认；但认为2013年10月28日转入谢毅个人账户内的25万元，因其与公司存在债权债务问题，应通过其他途径解决，不予认可。综合双方的诉辩意见、以及证人谢毅的陈述，本院认为，谢毅系原告水城公司与被告所涉本案供应合同的负责人，被告应其要求将部分货款转入其私人账户，而原告当庭也对其中两笔计50万元予以认可。由此，被告认为该款项系支付混凝土的货款，构成对原告的给付，理由较为充分，本院予以采纳。据此，本院认定被告已向原告支付的货款金额为145万元。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案争议的焦点：一、合同的主体是谁？谁应当承担因本案混凝土买卖而产生的相关债务？二、是否存在违约，若存在违约则违约金应当如何计算？三、是否解除合同？针对上述争议的焦点问题，本院分析评判如下：一、本案供应合同的主体是谁？谁应当承担因本案混凝土买卖而产生的相关债务？从查明的事实看，供应合同的签订双方系原告水城公司与被告国泰公司，被告李良英系挂靠于国泰公司的实际施工人、该供应合同签订的委托代理人。被告国泰公司作为供应合同的主体，由其承担向原告给付下欠混凝土款的义务当无异议。国泰公司申请追加李良英为被告，并要求其承担付款义务。关于此问题，本院认为，根据《最高人民法院若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，被挂靠人被告国泰公司、挂靠人李良英均应作为当事人共同参加本案诉讼。李良英作为挂靠经营活动的受益者，国泰公司将资质借用给自然人实际施工，双方的行为均违反了建设施工合同相关法律的禁止性规定，故李良英对国泰公司因本案买卖合同所发生的债务应当承担连带清偿责任。二、是否存在违约，若存在违约则违约金应当如何计算？本案供应合同第六条对混凝土结算、付款，第十一条对违约金等内容进行了约定。从原、被告的诉辩意见看，双方并未严格按照合同约定进行结算，在付款时间、方式上也存在随意性。本院认为，本案被告方所建工程长期处于停工状态，该事实系其明知，从诚实信用原则出发，其应当积极与原告进行混凝土方量及价款的结算。但从本案审理过程来看，被告方显然缺乏该意愿。故应当认定被告的行为构成违约，原告主张被告违约的事实能够成立，其请求违约金有事实及法律依据，应予支持。考虑原告最后一次向被告供应混凝土的时间为2013年4月25日，根据本案实际情况酌情预留60天作为结算、付款时间，从2013年6月26日起开始计算违约金；合同约定每日千分之三的违约金过高，本院依法调整为以年利率6%加付30%即年利率7.8%为标准计算违约金，并以原告主张的下欠货款金额的30%额度为限。此外，原告除主张违约金外还主张了逾期付款利息。本案中，被告违约主要体现为不结算、不付款，而供应合同所约定违约金的给付也主要限定为逾期付款的行为。故原告主张了违约金之外，又主张逾期付款利息，不符合法律规定，本院不予支持。三、是否解除合同？原告于庭审中提出增加解除合同的诉讼请求。本院认为，被告明知所承建的工程已停工，且无正当理由长期拖延混凝土方量及货款结算，以行为表明其不再履行合同的主要义务，已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，原告诉请解除本案供应合同，有事实及法律依据，本院予以支持。另外,关于鉴定费的承担。本案中，原告进行司法会计鉴定垫付鉴定费45000元。本院认为，该鉴定系依据混凝土送货单等凭证所作的方量、货款金额的会计统计，确为本案案情所必需。根据公平原则，并考察原、被告双方在履行合同及诉讼过中的守信程度，以原告担负20%、被告担负80%较为适宜。综上所述，被告国泰公司不结算、不付款的行为构成违约，原告提出的要求解除供应合同、给付下欠货款及承担违约金的诉请，有事实依据，应予支持。本案供应合同自本判决生效之日起解除；下欠货款金额确定为1576445元，违约金以该下欠货款金额为基数，从2013年6月26日起以年利率7.8%为标准计算，并以该下欠货款金额的30%额度为限；鉴定费9000元，由原告承担36000元，被告国泰公司承担元。被告李良英对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、原告成都水城混凝土有限公司与被告四川国泰仁和环境工程有限责任公司于2012年8月25日所签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，自本判决生效之日起解除；二、被告四川国泰仁和环境工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付下欠原告成都水城混凝土有限公司的混凝土货款1576445元，以及违约金（违约金以欠款1576445元为计算基数，从2013年6月26日起至本判决确定的欠款本金给付之日止，以年利率7.8%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付欠款本金，上述违约金计算至欠款本金付清之日止；违约金的给付金额不超过欠款金额的30%）；三、被告四川国泰仁和环境工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告成都水城混凝土有限公司垫付的鉴定费36000元；四、被告李良英对上述第二、第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告成都水城混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13353元、诉讼保全费5000元共计18353元，由原告成都水城混凝土有限公司负担3353元，被告四川国泰仁和环境工程有限责任公司、李良英负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  王泽波二〇一六年八月十一日书记员  汪霓雯