新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第392号
上诉人（原审原告）：杨令儒，男，1970年3月31日出生，汉族，无固定职业，住奇台县。
委托代理人：王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。
委托代理人：魏继磊，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王曰禹，男，1947年6月17日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
上诉人（原审被告）：徐喜生，男，1961年11月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市东山区。
以上二上诉人共同委托代理人：杨新佳，新疆星愿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张秦（系死者董学忠的妻子）（系死者董学忠的妻子）），女，1968年4月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
上诉人（原审被告）：董明明（系死者董学忠的儿子），男，1998年11月13日出生，汉族，乌鲁木齐市开发区实验学校学生，住址同上。
法定代理人：张秦，女，1968年4月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：张维书（系死者董学忠的母亲）（系死者董学忠的母亲）），女，1942年6月16日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。
上诉人杨令儒与上诉人王曰禹、徐喜生、张秦因、董明明、被上诉人张维书民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日受理后，依法组成合议庭于2015年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人杨令儒及委托代理人王永宏、魏继磊，上诉人王曰禹、徐喜生委托代理人杨新佳、上诉人董明明法定代理人及上诉人张秦到庭参加诉讼。被上诉人张维书经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月7日，王曰禹、徐喜生、董学忠与杨令儒签订了一份《合作协议》，该协议约定：“王曰禹、徐喜生、董学忠（甲方）在三台开发区施工通信管网工程，因资金紧张，现与杨令儒（乙方）合作合资完成此项工程；杨令儒每公里投资资金10万元整，工程完工甲方给乙方按每公里15万元结算，之间没有任何费用，施工期间乙方协助甲方施工；结算方式：以协议签订之日起两个月内甲方给乙方连本带利全部结清；到期不付，每天按全部金额的5%计算违约金。”杨令儒、王曰禹、徐喜生及董学忠均在该《合作协议》上签字。协议签订后，同年8月7日，杨令儒支付王曰禹、徐喜生及董学忠400000元，王曰禹、徐喜生及董学忠出具《收条》一张，王曰禹、徐喜生及董学忠均在收条上签署了自己的姓名；同年8月18日，杨令儒支付王曰禹、徐喜生及董学忠200000元，王曰禹、徐喜生及董学忠出具《收条》一张，王曰禹、徐喜生及董学忠均在收条上签署了自己的姓名。期间，王曰禹支付杨令儒100000元，剩余款项至今未付。
另查明，董学忠于2013年11月去世，张秦系董学忠的妻子，董明明系董学忠的长子，张维书系董学忠的母亲。本案在审理过程中，经核实，董学忠和其前妻婚生一女董雅婷，法院依法询问了董雅婷对本案的意见，董雅婷称放弃继承董学忠的全部遗产。
原审法院认为：债务应当清偿。王曰禹、徐喜生与杨令儒签订的《合作协议》，名为合作协议，实为借款协议，杨令儒按照协议约定给王曰禹、徐喜生及董学忠支付了投资款600000元，王曰禹、徐喜生及董学忠出具收条，双方债权债务关系成立。庭审中，杨令儒要求支付本金600000元的请求，经核实，双方签订《合作协议》后，王曰禹了支付杨令儒100000元，故应当按照核实后的500000元计算；关于杨令儒要求按照协议约定偿还投资款600000元50%的利息300000元，并用王曰禹已支付的100000元充抵利息后还应支付200000元的请求。法院认为，双方签订的《合作协议》中虽然约定了“杨令儒每公里投资资金10万元整，工程完工甲方给乙方按每公里15万元结算”的条款，但杨令儒未举证该工程是否完工，无法证实投资项目的具体情况，且该《合作协议》实为借款协议，故该项请求不符合法律规定，不予支持；关于杨令儒主张支付违约利息448000元的请求。原审法院认为，按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握。但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，故该《合作协议》中约定的“到期不付每天按全部金额的5%计算违约金”过高，按照法律规定的同期银行利率4.875‰的四倍自2012年10月8日起计算至今，共计234000元（500000元×4.875‰×24个月×4倍）；因借款人董学忠因故去世，按照《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，张秦、董明明、张维书应当在继承董学忠遗产的范围内清偿董学忠的上述债务，董学忠的长女董雅婷放弃继承董学忠的遗产，故不承担清偿责任。遂判决：一、王曰禹、徐喜生、张秦（在继承董学忠遗产的范围内）、董明明（在继承董学忠遗产的范围内）、张维书（在继承董学忠遗产的范围内）支付杨令儒借款500000元；二、王曰禹、徐喜生、张秦（在继承董学忠遗产的范围内）、董明明（在继承董学忠遗产的范围内）、张维书（在继承董学忠遗产的范围内）支付杨令儒借款利息234000元（500000元×4.875‰×24个月×4倍）；三、驳回杨令儒要求王曰禹、徐喜生、张秦、董明明、张维书支付投资款50%的利息200000元诉讼请求。
一审判决后，杨令儒不服上诉称：一、一审法院认定500000元有误，应为600000元。2013年8月王曰禹、徐喜生支付的100000元已经超过约定的还款期，产生超过100000元的利息，该款应当冲抵实现债权的费用和利息。借款欠款金额应为600000元。二、一审法院直接从2012年10月7日计算利息，计算2012年8月7日至2012年10月7日借款期内利息23400元。三、违约期间的罚息和约定的最高额利息不是一个概念，应当增加罚息为245700元。请求二审法院改判：一、改判王曰禹、徐喜生、张秦、张明明、张维书增加支付借款本金100000元；二、改判王曰禹、徐喜生、张秦、张明明、张维书增加支付借款期间利息23400元；三、改判王曰禹、徐喜生、张秦、张明明、张维书增加支付借款期满后违约金及罚息合计245700元（2012年至2015年4月7日）。
王曰禹、徐喜生答辩称：上诉人杨令儒的诉讼请求不能成立。在一审时提交的诉讼请求是返还投资款，并不是返还借款，在一审时，法院查明的事实也是投资款，作为一审法院应当审理当事人的诉讼请求。杨令儒变更诉讼请求，我方认为如果二审法院采纳了杨令儒的诉讼请求不合理。综上，在一审中，杨令儒未提出是借款，杨令儒的诉讼请求、事实及理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。
张秦、董明明答辩称：同意王曰禹、徐喜生的答辩意见。
上诉人王曰禹、徐喜生、张秦、董明明不服一审判决上诉称：双方之间是合伙关系，该合作协议合法有效。双方明确约定杨令儒在此工程中投资并分享利润，还约定杨令儒协助甲方施工，协议内容符合个人合伙的情形。合作协议中没有关于借款的意思表示，杨令儒投入的600000元应当认定是投资款。该合作协议实属合伙协议而非借款协议。杨令儒起诉要求偿还投资款，收条也记载是合作资金、工程款字样，收条根本不能有借款的意思表示和性质。综上，本案属于合伙纠纷，杨令儒主张的600000元不能按民间借贷纠纷的性质处理，而应按合伙关系处理。杨令儒要求我方及原审被告偿还600000元的借款没有事实及法律依据，应驳回杨令儒的诉讼请求。请求撤销原判，依法改判。
杨令儒答辩称：合作协议是借款行为。在我方起诉时，我方起诉的投资款就是借款。根据双方的合作协议，双方合资完成项目，借款也是合作，合伙也是合作，其中第二条、第五条都提到了，尤其是第五条是约定了结算方式，对方说是无效条款，我方不认可。合同第三条、第六条，说明如果发生事故与乙方无关，说明乙方是名为合伙实为借款，对方只看到第五条，是断章取义。两份借据，借条和收条不是我方写的，我方认可的是你方收到我方的借款，并不改变借款的性质，投资包括借款的方式。上诉人的诉讼请求、事实及理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立，一审判决完全正确，驳回上诉请求。
原审被告张维书未到庭答辩。
二审查明事实与一审法院一致。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
杨令儒（乙方）与王曰禹、董学忠、徐喜生（甲方）签订的合作协议约定，合资完成通信管道工程，杨令儒投入资金。工程完工，甲方给乙方按每公里十五万元结算，中间没有任何费用，施工期间乙方协助甲方施工。还约定，施工期间如发生质量、安全等一切事故与乙方无关。在结算条款中约定，以合同签订日起两个月内甲方给乙方连本带利全部结清。到期不付，每天按全部金额的5%计算违约金。由此合作协议约定的条款，杨令儒在合同结算时仅收取本金及利息，取得固定收益，不承担合同中的任何风险。故本合同名为合作协议（合伙），实为民间借贷关系。一审法院认定民间借贷关系，并无不妥。本院对上诉人王曰禹、徐喜生、张秦、董明明的上诉称合作协议为合伙关系的上诉理由，因不符合认定合伙关系的要件，本院不予采信。
民间借贷关系关于归还款项是利息还是本金的顺序确认问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确认了借款合同中未明确还款顺序的，先还息后还本的立法精神。上诉人杨令儒提出已归还的100000元为利息的上诉理由成立。一审法院认定已归还借款100000元，尚欠借款金额500000元的认定，属适用法律有误，本院予以纠正。
关于借款人承担利息的问题。《最高人民法院印发<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>的通知》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。同理，既约定逾期利率又约定违约金的债权人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过四倍利率为限；债权人同时主张逾期利息和违约金，对于折算后的实际利率没有超出银行同类贷款利率四倍的，可以支持。出借人约定的收益、违约金、利息计算均超出贷款利率四倍，超出部分，本院不予支持。
2012年人民银行同期一年期贷款利率为6%。借款人应当承担借款期内利息为：24000元【600000元×6%×4÷12×2个月（2012.8.7-2012.10.7）】。关于杨令儒主张违约金、逾期利息损失部分，因杨令儒一审中主张期间为2012年10月7日至2013年12月，该期间利息损失的认定应为：168000元【600000元×6%×4÷12×14个月（2012.10.7-2013.12.7）】。杨令儒在一审中并未主张2013年12月之后的利息损失，一审法院按二年计算利息欠妥。杨令儒在二审中要求增加部分，不符合民事诉讼法关于二审审理范围的规定，其在上诉中提出增加该部分利息的上诉部分，本院不予处理，其可以另行主张。综上，借款人应向出借人偿还借款本金600000元，支付截止2013年12月期间的利息92000元（24000元+168000元-已付100000元）
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人王曰禹、徐喜生、张秦、董明明未能提供有效证据证明其上诉请求，故对上诉人王曰禹、徐喜生、张秦、董明明的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决适用法律欠妥，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初字第71号民事判决第三项，即驳回杨令儒要求王曰禹、徐喜生、张秦、董明明、张维书支付投资款50%的利息200000元的诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初字第71号民事判决第一项，即王曰禹、徐喜生、张秦（在继承董学忠遗产的范围内）、董明明（在继承董学忠遗产的范围内）、张维书（在继承董学忠遗产的范围内）偿还杨令儒借款500000元变更为：王曰禹、徐喜生、张秦（在继承董学忠遗产的范围内）、董明明（在继承董学忠遗产的范围内）、张维书（在继承董学忠遗产的范围内）偿还杨令儒借款600000元；
三、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初字第71号民事判决第二项，即王曰禹、徐喜生、张秦（在继承董学忠遗产的范围内）、董明明（在继承董学忠遗产的范围内）、张维书（在继承董学忠遗产的范围内）支付杨令儒借款利息234000元变更为：王曰禹、徐喜生、张秦（在继承董学忠遗产的范围内）、董明明（在继承董学忠遗产的范围内）、张维书（在继承董学忠遗产的范围内）支付杨令儒借款利息92000元；
四、驳回杨令儒的其他上诉请求；
五、驳回王曰禹、徐喜生、张秦、董明明的上诉请求。
以上王曰禹、徐喜生、张秦（在继承董学忠遗产的范围内）、董明明（在继承董学忠遗产的范围内）、张维书（在继承董学忠遗产的范围内）应支付款项共计692000元，于本判决生效之日后十日内付清，否则，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16032元，由王曰禹、徐喜生、张秦、董明明负担55%即8817.6元，杨令儒负担45%即7214.4元。二审案件受理费11140元（王曰禹、徐喜生、张秦、董明明已预交），由王曰禹、徐喜生、张秦、董明明负担94%即10471.6元，杨令儒负担6%即668.4元。杨令儒预交二审案件受理费6836.5元，由杨令儒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 谭建艳
代理审判员 马 俊
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 张玉洁