浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2008）慈民二初字第705号
原告:蔡志强（系慈溪市长河富强热保护器厂业主），男，1961年11月13日出生，汉族，个体工商户，住慈溪市。
委托代理人:姜旭日，浙江天峰律师事务所律师。
委托代理人:魏建新，浙江天峰律师事务所律师。
被告:周浩杰，男，1973年12月14日出生，汉族，系慈溪市艾亿赛电器厂负责人，住慈溪市。
委托代理人:沈智军，浙江林城法律服务所法律工作者。
原告蔡志强为与被告周浩杰普通合伙协议纠纷一案，于2008年4月21日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员卢静芬独任审判，于同年5月23日公开开庭进行了审理。同年6月25日，本案由简易程序转为普通程序审理，本院依法组成合议庭。诉讼过程中，原告提出财务审计和商标评估申请，本院委托慈溪市永敬会计事务所有限公司、浙江中企华资产评估有限公司分别进行审计、评估。同年12月12日，浙江中企华资产评估有限公司出具无法评估函，2009年2月23日，慈溪市永敬会计事务所有限公司函告本院，无法出具审计报告。本院收到退卷后于2009年3月6日公开开庭进行了审理。原告提出重新审计、评估申请，而后在诉讼过程中放弃商标评估申请。经审查，本院继续委托慈溪市永敬会计事务所有限公司进行审计。2010年4月14日，慈溪市永敬会计事务所有限公司再次出具无法审计报告函。本院收到退卷后，于2010年5月4日、同月19日公开开庭进行了审理。原告蔡志强及其委托代理人姜旭日、魏建新，被告周浩杰及其委托代理人沈智军到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告蔡志强起诉称：原、被告系亲戚。2002年8月，被告向原告提议合伙生产“温度保险丝”产品，后被告根据双方的口头约定书写合作协议书一份，约定合伙期限自合伙时起至不生产该产品时止，双方各投入150000元，被告占55％的股份，原告占45％的股份。而后，原告实际投入本金92628元，被告实际投入本金52374元。双方经过协商，于2005年4月18日注销原厂，6月底，对合伙三年来的利润进行分配，达成书面协议，由被告书写，双方执行。利润分配协议订立后，双方对设备的分配执行完毕，但被告对股份权益分配的履行到2006年5月总共只支付了263658元，剩余部分连原告本金92628元共计248730元至今未付。后被告由于自己产品的质量问题而将责任推卸给原合伙企业，要求原告承担合伙厂注销后被告新办工厂出现的产品质量问题责任。为此，原告于2007年5月24日起诉被告解散合伙，2007年11月26日，慈溪市人民法院判决确认双方于2005年4月18日已实际解散合伙关系。因此，被告应返还原告合伙办厂时投入的本金，应支付给原告利润分配协议规定的股份权益及其他经济损失。现请求：1.判令被告返还原告投资款92628元；2.判令被告支付合伙利润分成款156102元；3.判令被告支付原告利息损失71685元（自2005年6月30日至2008年3月1日，按每日万分之二点一计算），并计算到本案判决后执行终结止；4.判令被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告对第2项诉讼请求变更为判令被告支付合伙利润分成款656102元，并增加第5项诉讼请求即判令被告支付乐宝商标转让款10000元。原告在法庭调查终结前放弃第3、5项诉讼请求，对第2项诉讼请求变更回来，仍请求判令被告支付合伙利润分成款156102元。
被告周浩杰未作书面答辩，庭审中口头答辩称：原、被告之间存在合伙关系属实，但双方帐已结清，不存在再分配利润这一事实。原告在2007年5月24日向慈溪法院提出要求解除合伙关系并退还垫付款的诉讼中，也认可双方账已结清，不存在上述利润分配情况，现原告又提出要分割利润毫无依据，请求驳回原告诉请。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供了如下证据：
1.合作协议书一份，证明原、被告之间存在合伙经营的事实；
2.股份权益明细单一份，证明原、被告对合伙权益的分配明细，原告占45％股份，被告占55％股份，经清算后，原告可得返还本金92628元和分配利润434760.05元，合计应得527388元，最后在蔡志强应得款项上减15000元，周浩杰应得款项上加15000元，是双方对设备的处分，原告应得款项减设备款后应得512388.05元；
3.慈溪市人民法院(2007)慈民二初字第613号民事判决书一份，证明原、被告的合伙关系已解除及上述证据1、2已被该生效民事判决书所确认的事实；
4.被告书写的开票清单一份，证明被告于2005年6月29日书写的尚应开具业务单位销售发票金额总计876533.95元，同时证明总收入除171万余元外还应加上这笔款项的事实；
5.原合伙厂员工书写的应收、应付清单各一份，证明原、被告合伙解散后有一块较大的利润没有结清，以及双方合伙厂债务也没有结清的事实。
被告为证明自己的辩称主张成立，向本院提供了如下证据：
1.还款计划承诺书一份，证明被告因合伙厂资金周转需要于2004年12月向他人借款50万元，被告向债权人承诺分期还款，同时证明合伙厂尚有未清之债；
2.结算单一份，证明原告提供的结账清单不完整，只是一半，这份清单是接下来的一半，应付的工厂检查费及汽车费等在原告提供的结账清单中没有扣掉的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为当时原告没有明确认可双方的合伙关系，该证据1是双方合伙意向书，不能证明原告的待证事实。对证据2的真实性无异议，但该证据不能反映出原告应得的款项，不能证明被告欠原告款项事实，双方没有确认过966133.45是1711802减去377859.55减去135331减去87476减去92628减去52374得出来的，对蔡志强本金92628元，原告在（2007）慈民二初字第613号案件中已承认收到。对证据3无异议。对证据4的真实性无异议，但对证明对象有异议，原告举证目的是为了证明尚有876533.95元的款项没有结算，被告认为这份证据不能证明该款没结进，只能证明被告当时写这张清单时尚有几家单位的发票没开，同时旁边的进项是其他外协单位应开具给合伙厂的发票金额。对证据5的真实性无异议，但对原告的证明对象有异议，应收清单并非如原告所说有一块较大的利润没有结清，而是双方在结算时上面写着原告蔡志强和被告周浩杰，原告蔡志强名字对下的几项应收款由蔡志强负责收回，被告周浩杰名字对下的几项应收款由周浩杰负责收回，两者相比较差距不大，并不是原告要证明的除1711802元外还有可收的款项；对应付清单，同样不是如原告所说的这几笔账没有结算，该应付清单上除“立民87476”以及最后一项“工资135331”外，其余应付款总和等于原告提供的股份权益明细单中的应付款377859.55元，即原告提供的股份权益明细单来源于这几份清单，内容是符合的，因此，原告的证明目的依法不能成立。
原告对被告提供的证据1即还款计划承诺书的真实性有异议，认为这笔借款是不存在的。对证据2即结算单一份，认为被告在庭审过程中当庭提供，已超过举证期限，原告同时认为该结算单系被告单方制作，不具有真实性。
本院认证如下：原告提供的证据3即本院（2007）慈民二初字第613号民事判决书系生效裁判文书，本院予以确认。原告提供的证据1即合作协议书一份及证据2即股份权益明细单一份，本院已在（2007）慈民二初字第613号民事判决书中予以认定，故对原告提供的证据1-3的待证事实本院予以认定。原告提供的证据4即被告书写的开票清单一份，被告对其真实性无异议，故对其真实性本院予以认定，原告认为该证据可以证明合伙厂总收入除1711802元外，还应该加上这笔尚未开票的876533.95元款项，但根据原、被告在庭审中的陈述，该款项已包含在总收入1711802元之中，只是这笔876533.95元的发票尚未开具，因此，对原告的待证事实本院不予认定。原告提供的证据5即原合伙厂员工书写的应收、应付清单各一份，被告对其真实性无异议，故对其真实性本院予以认定，原告提供该证据拟证明原、被告合伙解散后有一块较大的利润以及合伙债务没有结算在内的事实，但根据双方在庭审中的陈述，被告的质证意见符合客观事实，该应收、应付款项在原告提供的证据2中均已结算在内，故对原告的待证事实本院不予认定。被告提供的证据1即还款计划承诺书一份，被告提供该证据拟证明合伙厂尚有应付款项，但该借款原告有异议，且该还款承诺书上也没有原告签字确认，无法认定该借款用于合伙厂，故该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。被告提供的证据2即结算单一份，原告对其真实性有异议，本院认为，该结算单原、被告双方均未签名，且原告又有异议，故本院不予认定。
本院为进一步查明原、被告合伙厂解散后，被告是否从宁波凯波集团有限公司（以下简称凯波公司）收回了应收款，向凯波公司进行调查。本院向凯波公司财务部部长吴桂林作了调查笔录，凯波公司并向本院提供了核算项目明细账、赔款协议各一份，上述三份证据证明截止2005年6月下旬，原、被告合伙经营的慈溪市长河爱默生热保护器厂在凯波公司的应收款为1364888元，其中已开票金额770888元，未开票的金额为594000元，该未开票的594000元由慈溪市艾亿赛电器厂于2005年6月30日开具发票给凯波公司，该份发票所附送货单慈溪市长河爱默生热保护器厂最后一笔供货时间是2005年6月22日，之后业务停了一个多月，2005年7月下旬开始由慈溪市艾亿赛电器厂与凯波公司发生业务往来，原来慈溪市长河爱默生热保护器厂的应收款以及凯波公司与慈溪市艾亿赛电器厂发生的业务款均已结清，均支付给慈溪市艾亿赛电器厂，2006年8月6日会议记录表中记载的发生质量问题事宜，凯波公司与慈溪市艾亿赛电器厂已于2007年2月10日达成赔款协议，由慈溪市艾亿赛电器厂赔偿了51万元，该会议记录表中涉及的发生质量问题的保险丝供货时间系凯波公司TESCOKB-8288产品成品前一个月所供，会议记录中的TESCOKB-8288051025、050823的日期为TESCOKB-8288产品成品日期。经庭审质证，原告对本院调取的证据无异议，被告对吴桂林的证言其中涉及质量问题产品的供货时间有异议，认为凯波公司证明的发生质量问题的保险丝供货时间在该公司产品TESCOKB-8288成品前一个月所供，仅是凯波公司一面之词，不具有真实性，对其余证言及其他二份证据均无异议。本院认为，本院依职权调取的三份证据，吴桂林证明的发生质量问题的保险丝的供货时间在其公司产品TESCOKB-8288成品前一个月所供，会议记录中的TESCOKB-8288051025、050823的日期为TESCOKB-8288产品成品日期，相应的保险丝供货时间应为2005年7月及2005年9月，而合伙厂最后一笔供货时间在2005年6月22日，慈溪市艾亿赛电器厂供货时间在2005年7月，且与凯波公司达成赔偿协议的相对方是慈溪市艾亿赛电器厂，因此应认定发生质量问题的保险丝是慈溪市艾亿赛电器厂生产的产品，与双方的合伙厂无关，上述三份证据能够相互印证，本院予以确认。
原告在庭审中原提供宁波凯波集团有限公司会议记录表一份，拟证明双方之间还存在一部分质量赔款问题，且赔款数额未确定，所以合伙利润也未确定的事实，后在庭审过程中撤回该证据，被告对原告提供的该证据，认为原告举证目的是为证明与凯波公司的赔偿金额未确立，这份证据在（2007）慈民二初字第613号案件审理过程中原告认为存在质量问题的产品不是合伙厂的，与其无关，今天又提供了这份证据，认为双方是合伙的，赔款额还未确定，被告对该证据的真实性无异议，但认为赔偿款80万已确定，并非如原告所说还未确定，账还未结清。本院认为，原告在庭审中原提供的凯波公司会议记录表一份，本院在（2007）慈民二初字第613号民事判决书中已就该会议记录表中涉及质量问题的保险丝是否系合伙厂生产作了认定，认为该会议记录表只能证明作为慈溪市艾亿赛电器厂的负责人即本案被告周浩杰，在凯波公司于2006年8月6日召开TESCOKB-8288出货产品出现爆炸及冒火原因分析及改善对策的会议中，表示样品所用的保险丝是其与慈溪市长河富强热保护器厂合作时生产的，该证据并不能必然推断出周浩杰所说的有问题产品是其与慈溪市长河富强热保护器厂合作时生产的，即原、被告合伙时生产的事实。结合本院依职权调取的证据，应认定发生质量问题的保险丝是由慈溪市艾亿赛电器厂生产，故对原告提供的该证据本院不予认定。
根据原、被告的陈述以及认定的证据，本院认定本案事实如下：
2002年8月，原、被告就合伙经营温度保险丝达成口头协议，约定合伙期限自合伙时起至不生产该产品时止，双方各投入150000元，被告在合伙企业中占55％的股份，原告占45％的股份。而后，原告实际出资92628元，被告实际出资52374元，双方以被告名义向工商部门办理个体工商户登记，厂名为慈溪市长河爱默声热保护器厂。2002年9月5日，工厂正式运作。原、被告共同执行合伙事务，原告主管生产，被告主管销售。慈溪市长河爱默声热保护器厂的公章及财务专用章由被告保管。2005年4月18日，慈溪市长河爱默声热保护器厂向工商部门办理了歇业注销手续。同年6月下旬，原、被告对慈溪市长河爱默声热保护器厂的企业资产进行了清算，并对机械设备进行了分割，被告书写了结算单一份，载明：总收入1711802（元）-税收，应付377859.55（元）、工资135331（元），应付立民87476（元），本金蔡志强92628（元）、周浩杰52374（元），总计966133.45（元），股份，蔡志强45%，434760.05（元）+92628（元）=527388（元），周浩杰55%，531373.4（元）+52374（元）=583747.4（元），应收周浩杰583747.4（元）+15000（元）=598747.4（元），蔡志强527388.05（元）-15000（元）=512388.05（元）。该清单中的966133.45元是总收入1711802元减掉应付款后所得款项，是双方可以分配的利润，但未扣除税收。该清单中最后应收数额原告及被告分别加减15000元，系双方对设备的分配，即折价30000元，各半享有，设备归原告所有，原告应支付15000元在应得款项中予以扣除，被告应得15000元在应得款项中予以加入。
另查明，总收入1711802元系应收款，包括三部分，第一，绝大部分在凯波公司，金额为1164888元，双方在结算时计算错误认为是1155888元，对未计算在内的9000元原告表示放弃分配，认可凯波公司的应收款为1155888元，该应收款由被告负责收回，第二，由原告负责收回“金凯”、“宝洁”等单位和个人的货款共计265505元，第三，由被告负责收回“小梁”、“华裕”等单位和个人的货款290409元。
合伙厂的应付款，除原、被告的投资款外，由原、被告分别在负责收回的应收款中支付，原告负责支付“阿三”、“长河外壳”等单位和个人以及工资135331元，共计297629元，被告负责支付“王兴和”、“胡仕伟”等单位和个人以及立民87476元，共计302457.55元。双方的应付款数额均大于应收款数额，对超过应收款部分由原、被告各自负责垫付，原告垫付应付款32124元，被告垫付应付款12048.55元，该垫付款项在凯波公司的应收款收回后再予以结清。股份权益明细单中记载的应付款部分，明确记载“应付377859.55”、“立民87476”及“工资135331”、“本金…”，双方一致确认该股份权益明细单上的“应付377859.55”就是由双方负责支付的除“立民87476”、“工资135331”两项外的其他单位应付款总和。根据应付清单，除立民“87476”、“工资135331”两项外的总和为377279.55元，与股份权益明细单上的应付金额377859.55元相差580元，即双方结算时多支出580元，该580元实际未支付，可作为利润分配，原告明确表示该580元放弃分配，利润仍按照股份权益明细单计算分配。
双方结算时应付税费金额未确定，故在股份权益明细单上仅书写了“-税收”。现双方一致确认开票清单上的发票在合伙厂解散时尚未开具和收取，该开票清单列举的单位、金额由被告负责开具，进项发票也由被告负责收取，该清单底部方框内的三家单位、金额由原告负责开具。被告负责开票部分，进项税扣除外，应交纳17%元增值税计105016.63元，原告负责开票部分，应交纳17%增值税计10752元，双方一致确认地税按5%计算，被告应交纳30887元，原告应交纳3162.4元，税费被告应交金额共计135903.63元，原告共计13914.4元，上述原、被告应交纳的税费合计149818.03元，该款项应在双方结算的合伙利润966133.45元中予以扣除，并在凯波公司的应收款收取后分别偿还给原、被告。
综上，双方确认的可以分配的合伙利润为816315.42元。原告蔡志强占45%股份，应分配利润为816315.42元×45%=367341.94元，原告应得金额为367341.94元+92628元-15000元+32124元+13914.4元=491008.34元。
另还查明，合伙厂在凯波公司的应收款1164888元，被告已陆续全部收回。被告先后数次共支付给原告股份权益计263658元，其余款项未予支付，致纠纷。
本院认为：原、被告合伙经营的慈溪市长河爱默声热保护器厂已于2005年4月办理了注销登记手续，双方于同年6月下旬对合伙资产进行了结算，除税金因数额不确定未结算在内外，其余应收应付款项均予以了结算，故双方可分配利润金额966133.45元中应扣除税金149818.03元。因税金由原、被告分别交纳，故该扣除的税金在合伙厂的应收款收回后应分别偿还给原、被告。另原、被告分别为合伙厂垫付的应付款，也应在合伙厂的应收款收回后偿还给原、被告。双方结算时应收款尚未到账，口头约定双方垫付的款项及可分配利润待在凯波公司的应收款收回后清算。现被告已将在凯波公司的应收款1164888元收回，故被告应偿付原告如下款项：1.原告垫付的应付款32124元，2.原告交的税金13914.4元，3.原告可分配的利润367341.94元，4.原告本金92628元，上述款项扣除原告承担的设备款15000元，经折算后合计491008.34元，被告已支付263658元，尚应支付原告227350.34元。综上，原告合理的诉讼请求本院予以支持，不合理部分本院不予支持。被告辩称，该股份权益明细单书写后，双方账已结清，因合伙厂生产的产品存在质量问题，向凯波公司赔偿了80余万元，双方就合伙厂的利润分配已结清，本院根据查明事实认为存在质量问题的产品原告并未认可是合伙厂生产，本院在（2007）慈民二初字第613号民事判决书中也未予确认该存在质量问题的产品系合伙厂生产，且凯波公司证明合伙厂的产品自2005年6月22日之后就没有再供过，而发生问题的产品是2005年7月下旬及9月下旬所供，更何况与凯波公司达成赔偿协议的相对方是慈溪市艾亿赛电器厂，故应认定发生质量问题的产品是慈溪市艾亿赛电器厂生产的产品，与原、被告的合伙厂无关。被告这一辩称本院不予采信。被告又辩称其与原告之间的股份权益已经结清，无相应证据证明，本院不予采信。被告还辩称原告在2007年4月提起诉讼时承认收回了本金及应得利润，但原告在该案诉讼中并未认可已收回了本金及应得利润，故本院也不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告周浩杰于本判决生效之日起三日内给付原告蔡志强合伙款227350.34元；
二、驳回原告蔡志强其余诉讼请求。
本案诉讼费5030元，由原告负担320元，被告负担4710元，于本判决书生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 卢静芬
代理审判员 张小玲
人民陪审员 胡嗣渊
二〇一〇年五月十九日
书 记 员 施雪女
附：本判决适用法律条款
《中华人民共和国民法通则》相关条文
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关条文
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
另附：执行条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。