山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终117号
上诉人（原审原告）青岛兴安大酒店。
法定代表人韩冬，总经理。
委托代理人贾晓辉，山东融信律师事务所律师。
委托代理人吕君良，山东融信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张广媛。
委托代理人王海梅，北京大成（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛兴安大酒店（以下简称“兴安大酒店”）因劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年1月12日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人兴安大酒店的委托代理人贾晓辉，被上诉人张广媛的委托代理人王海梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴安大酒店在原审中诉称，双方劳动争议一案经青岛市劳动人事争议仲裁委员会审理，青劳人仲案字（2014）第405号裁决书裁决兴安大酒店支付张广媛未订立书面劳动合同二倍工资差额17061元。兴安大酒店认为，张广媛系承包兴安大酒店厨房的案外人苏红利所招聘，与兴安大酒店不存在劳动关系，因此也无需支付张广媛未签订书面劳动合同二倍工资。为此，兴安大酒店为维护自己的合法权益，特诉至法院，要求判令：兴安大酒店不支付张广媛未签订书面劳动合同的二倍工资差额17061元。
张广媛辩称，兴安大酒店起诉无事实和法律依据，应依法驳回兴安大酒店的诉请。
原审查明，张广媛称其于2014年2月10日由兴安大酒店招聘从事厨房面点工作，但兴安大酒店未与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险费用，并于2014年7月13日通知包括其在内的厨房工作人员自第二天起不用再上班了，终止了其间劳动关系。后其向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认兴安大酒店（被申请人）解除其劳动关系违法，并支付赔偿金3800元；2、支付2014年2月10日至2014年7月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19640元、加班费23039元。2014年8月20日，该仲裁委作出青劳人仲案字（2014）第405号裁决书，裁决：1、兴安大酒店支付张广媛未订立劳动合同二倍工资差额17061元；2、驳回张广媛的其他仲裁请求。兴安大酒店不服该裁决，诉至法院。
另查明，在2014年2月15日至2014年7月15日期间，兴安大酒店通过中国农业银行向张广媛所属6228××6066卡号支付款项如下：2014年3月15日为2579元、4月15日和22日分别为3791元和30元、5月15日和16日分别为3791元和30元、6月16日和7月2日分别为3791元和60元、7月15日为5691元。
庭审中，兴安大酒店称其从未招聘过张广媛，亦未与张广媛订立劳动合同，厨房劳务已承包给其工作人员苏红利，张广媛是由苏红利招用，并称其向张广媛支付的款项系代其厨房劳务的承包人苏红利向张广媛支付报酬，为此其提交了《厨房劳务承包协议书》（订立时间为2012年8月19日）、青岛兴安大酒店职工考勤表复印件、王全宝书写的证明一份予以证明，其中《厨房劳务承包协议书》载明：甲方（即兴安大酒店）将厨房劳务承包给乙方（即苏红利），每月支付一定的包厨费用；该协议书约定甲方的职责主要有：参照当月考勤，在次月15日支付乙方劳务费，满勤时总数4万元（含劳动保险费用），负责按不同的岗位薪数分发给每个人；为劳务人员按员工的标准免费提供食宿，根据季节变化提供工作服；有管理乙方劳务人员的权利和义务；乙方的职责主要有：乙方劳务人员要符合兴安大酒店的要求，服从兴安大酒店的管理，遵守兴安大酒店的各项《规章制度》，按照规程操作程序使用厨房设备，严防工伤事故发生；乙方劳务人员享有兴安大酒店临时用工的福利待遇；甲乙双方系领导与被领导的关系，乙方要服从甲方的统一指挥；乙方所有劳务人员按照甲方规定办理登记手续，辞退和增加新的人员要报甲方同意后方可执行。张广媛对上述证据的真实性及证明内容均有异议，称其对兴安大酒店的厨房是否进行了承包并不知情，其系由兴安大酒店统一招聘，并由兴安�酒店通过其公司帐户向张广媛按月发放工资，并没有经手苏红利，且从该协议书的内容看，协议中的4万元承包费是发给每个员工的，并非支付给承包人苏红利的，苏红利的工资也是由兴安大酒店按月发放，从考勤表中可以看出苏红利也是兴安大酒店的职工，该协议书并非劳务外包协议，而是兴安大酒店为回避劳动用工风险而签订的虚假协议。
原审认为，本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。张广媛称其2014年2月10日至2014年7月13日期间在兴安大酒店的厨房工作，为兴安大酒店提供了劳动，双方存在劳动关系。兴安大酒店认可此期间张广媛在其厨房工作，但称厨房劳务已承包给其工作人员苏红利，张广媛系由苏红利招用，与其不存在劳动关系，并以其提交的《厨房劳务承包协议书》予以证明，从该协议书内容来看，厨房工作人员的招用和辞退由兴安大酒店决定，须符合兴安大酒店的要求，服从兴安大酒店的管理，遵守兴安大酒店的规章制度，并由兴安大酒店支付报酬，提供相应的工装、免费食宿等福利待遇；且兴安大酒店认可该协议书中的承包人系其工作人员，与其系领导与被领导的关系。综上，应认定张广媛系为兴安大酒店提供劳动，受兴安大酒店管理，由兴安大酒店支付劳动报酬，双方符合劳动关系的基本特征。据此，原审认定张广媛与兴安大酒店于2014年2月10日至2014年7月13日期间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对兴安大酒店的主张，原审不予采信。兴安�酒店自认其未与张广媛订立劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，兴安大酒店应支付张广媛2014年3月10日至2014年7月13日期间未订立劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款“……用人�位工资清单至少保存2年备查”的规定，本案中，涉及张广媛的工资发放情况，兴安大酒店负有举证责任，但其未提交关于证明张广媛工资发放的原始凭证，理应承担对己不利的后果。张广媛提交的中国农业银行金穗借记卡明细对帐单能够证明其2014年2月15日至2014年7月15日期间实发工资情况，对此原审予以确认，故兴安大酒店尚应支付张广媛2014年3月10日至2014年7月13日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额16173.85元（（3791元＋30元）÷21.75天×16天＋3791元＋30元＋3791元＋60元＋5691元）），对兴安大酒店主张不支付张广媛2014年3月10日至2014年7月13日期间的工资差额17601元的诉讼请求，原审予以部分支持。
为此，原审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条�《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款之规定，判决：一、青岛兴安大酒店支付张广媛未订立劳动合同二倍工资差额16173.85元；二、驳回青岛兴安大酒店的其他诉讼请求。上述第（一）项，兴安大酒店于判决生效之日起十日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兴安大酒店承担。
宣判后，兴安大酒店不服一审判决，向本院提起上诉称：张广媛系承包兴安大酒店厨房的案外人苏红利所招聘，与兴安大酒店不存在劳动关系，因此兴安大酒店也无需支付张广媛未签订书面劳动合同二倍工资。故请求二审查明事实，依法撤销原判，改判兴安大酒店不支付张广媛未�立书面劳动合同二倍工资差额16173.85元。
被上诉人张广媛答辩称：原审判决正确，请求维持。
本院二审查明的事实与原审查明一致。
本案经调解，双方当事人未达成一致意见。
本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是兴安大酒店与张广媛之间是否存在劳动关系。根据我国劳动法律法规规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，从双方当事人提供的证据以及本案查明的事实看，张广媛于2014年2月10日至2014年7月13日期间在兴安大酒店的厨房工作，为兴安大酒店提供了劳动，兴安大酒店也向张广媛支付了劳动报酬。尽管兴安大酒店主张张广媛在上述期间系由承包其厨房的案外人苏红利招用，但其为此提交《厨房劳务承包协议书》载明：厨房工作人员的招用和辞退由兴安大酒店决定，须符合兴安大酒店的要求，服从兴安大酒店的管理，遵守兴安大酒店的规章制度，并由兴安大酒店支付报酬并提供相应的工装、免费食宿等福利待遇。由此可见，兴安大酒店与张广媛之间存在管理与被管理的关系；结合苏红利系兴安大酒店工作人员的事实也可以看出，即使苏红利招用了张广媛，也系代表兴安大酒店的职务行为。因此，原审据此认定张广媛与兴安大酒店于2014年2月10日至2014年7月13日期间存在劳动关系，符合法律规定。兴安大酒店上诉称其与张广媛不存在劳动关系，因无事实及法律依据，本院不予采纳。在双方存在劳动关系的情况下，兴安大酒店未与张广媛签订书面劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，故原审在查明事实的情况下，判决兴安大酒店支付张广媛2014年3月10日至2014年7月13日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额16173.85元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。兴安大酒店上诉主张其不应支付张广媛未订立书面劳动合同二倍工资差额，无法律依据，本院亦不予采纳。
综上，上诉人兴安大酒店的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛兴安大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 安太欣
代理审判�王蕾
二〇一六年四月五日
书 记 员 胡浩东