湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民再字第14号
上诉人（原审原告）湖南中政数码科技有限公司，住所地株洲市高新技术产业开发区。
法定代表人伍辉安，该公司董事长。
委托代理人王斌，男，1987年5月29日出生，住湖南省衡南县。该公司职员。
委托代理人周良，男，汉族，1983年7月9日出生，汉族，住湖南省衡东县。该公司职员。
上�人（原审被告）深圳市海联盛世科技有限公司，住所地深圳市宝安区，现地址为深圳市南山区。
法定代表人齐彦，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）程远忠，男，1971年3月10日出生，住广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）齐彦，男，1981年6月6日出生，住广东省深圳市宝安区。
被上诉人（原审被告）郝焰华，男，1976年1月8日出生，住广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）张长领，男，1980年7月20日出生，住安徽省毫州市。
上述五原审被告共同委托代理人李宏伟，湖南百杰律师事务所律师。
五原审被告的共同委托代理人张如泉，湖南百杰律师事务所律师。
原审原告湖南中政数码科技有限公司（以下简称中政公司）诉被告深圳市海联盛世科技有限公司（以下简称海联公司）、程远忠、齐彦、郝焰华、张长领委托开发合同纠纷一案，株洲市天元区人民法院于2014年7月30日作出（2014）株天法民二初字第38号民事判决，已经发生法律效力。2015年9月1日,该院作出（2015）株天法民二监字第1号民事裁定，再审本案。2016年4月25日该院作出（2015）株天法民二再初字第1号民事判决。中政公司和海联公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭进行了审理，上诉人中政公司的委托代理人王斌、周良，海联公司的法定代表人齐彦及其与程远忠、齐彦、郝焰华、张长领的共同委托代理人李宏伟到庭参加了诉讼。双方庭外调解未果。本案现已审理终结。
2014年3月3日，原审原告中政公司向株洲市天元区人民法院诉称，2011年1月，原告与被告海联公司签订《委托开发合同》，委托被告海联公司开发WCDMA／HSDPA／HSUPA6290平�封装模块相关工作。原告按约向被告支付了技术服务费7.25万元，但被告开发的产品存在严重问题，给原告造成巨大损失。2013年10月28日，原告向被告海联公司发出《律师函》要求解除合同，并要求被告海联公司返还7.25万元技术服务费及赔偿损失，未果。另被告的工商登记信息显示，被告认缴的注册资本50万元，但各股东实缴资本仅为15万元，且被告公司的股东程远忠、齐彦、郝焰华、张长领未经过合法清算，将公司财产予以私分，影响了该公司对外偿债能力。请求：1、确认原告与被告海联公司签订的《委托开发服务合同》于2013年10月29日解除；2、判令五被告共同向原告返还7.25万元技术服务费；3、判令五被告共同向原告支付违约金100万元。
株洲市天元区人民法院以五被告经合法传唤未到庭为由，缺席审理，确认原告起诉事实，认定被告开发的产品存在严重的质量问题，给原告造成巨大损失。认为：本案系委托开发合同纠纷。被告未按约履行开发出合格产品的合同义务，应承担民事违约责任。但原告要求被告支付违约金100万元，虽有合同约定，但与关于有限责任公司的法律规定不符，其违约金主张不应超过注册资本减去技术服务费即42.75万元。上述50万元的债务，被告张长领、郝焰华、程远忠、齐彦，对未缴纳注册资金的35万元承担连带责任。原告其他诉请予以支持。故判决：一、确认原、被告签订的《委托开发合同》，合同编号：20101229001A于2013年10月29日予以解除；二、被告海联公司于判决生效之日十日内向原告返还技术服务费7.25万元；三、被告海联公司于判决生效之日十日内向原告支付违约金42.75万元；四、被告程远忠、郝焰华、张长领、齐彦对被告海联公司上述第二、三项确认的债务在未缴纳注册资本35万元范围内承担连带清偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。
判决生效后，海联公司向原审法院申诉，称：1、原审送达程序严重违法，导致五位申请人丧失答辩权及上诉权。2、申请人程远忠、齐彦、张长领已全额出资，且不是合同相对方，原判认定股东承担连带清偿责任，明显属于认定事实错误。3、本案被申请人的诉讼请求已超过诉讼时效。4、被申请人提供的损失证据与本案没有关联性，且自身存在过错，原审判决被申请人支付申请人违约金42.75万元，认定事实及适用法律错误。
原审法院再审审理中，中政公司称：双方签订的《委托开发合同》要求被告在原告支付了技术服务费起8周内，向原告提供50套功能完整的样机和样机的兼容性测试报告给原告做功能性测试和中国工信部的入网许可认证测试，如果不能通过以上测试和认证，则视为产品不合格。但被告未按约定的数量（仅交付2、3块模块）、质量（通话有杂音）交付产品，导致项目进度一直延后，严重影响了出货时间，给原告造成巨大损失，应承担相应违约责任，被告股东程远忠、齐彦、郝焰华、张长领应共同承担清偿责任。
海联公司的辩称理由和申请再审理由一致。
原审法院经再审查明：2011年1月30日，原告中政公司（甲方，原名株洲一印数码科技有限公司）与被告海联公司（乙方，原名深圳市布谷无线通讯技术有限公司）签订了《委托开发合同》，约定，甲方委托乙方开发WCDMA／HSDPA／HSUPA6290平台封装模块相关工作。产品开发的具体技术要求及参数、开发成果的验收等见本协议附件一、二。关于开发进程和验收交付：合同第3.1条约定：“主板和整机的设计开发周期为8周，从甲方支付首期费用起算…。C项：乙方提供50套功能完整的�机和样机的兼容性测试报告给甲方做功能性测试和中国工信部的入网许可认证测试…，如果不能通过以上测试和认证，则视为乙方产品不合格，乙方应按照第八条第三款承担违约责任。”第3.2条约定：“…乙方应在开发过程中向甲方提供预备选型的BOM物料表和主要元器件供货商清单，以供甲方确认是否是通用物料，是否有多个供应商可供选择…。”关于技术服务费用和支付方式：合同第5条约定：甲方向乙方支付技术服务费145000元。签订后10日内，甲方支付50%即72500元作为合同定金，通过中国工信部入网许可认证后7日内，甲方向乙方支付剩余部分。关于违约责任：合同第8.2条规定：“…如果因乙方原因未在合同约定的时间内提供符合合同要求的样机，每延迟一天，需要向甲方支付合同总金额1%的违约金；如果延迟超过15天，甲方有权解除合同，乙方需返还全部甲方投入的该产品设计项目经费和报酬，并按甲方已投入的该产品设计项目经费和报酬的同等金额向甲方支付违约金，如果违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应承担继续赔偿损失的责任。”合同第8.4条规定：“任何一方违反本合同其他约定，造成该技术开发项目工作停滞、延误或失败的，应向守约方赔偿相关损失，违约方应向守约方支付违约金人民币壹佰万元。”合同签订后，中政公司于2011年4月22日向海联公司支付了技术服务费72500元，但海联公司未按照合同约定的期限内交付50套功能完整的样机和样机的兼容性测试报告。中政公司对海联公司在研发过程中提供的模块进行测试，发现通话中存在明显杂音，双方经多次磋商与调整，一直未能解决。中政公司遂于2013年初与其他公司合作研发了xpPnone2电信版6085模块，并获得工信部入网许可证，产品已批量上市销售。2013年10月28日，中政公司通过邮政特快专递的方式，向海联公司发出《律师函》，要求解除双方于2011年1月30日签订的《委托开发合同》，并要求海联公司返还72500元技术服务费并赔偿损失1000000元。该律师函已妥投，但海联公司未予回应，中政公司遂诉至法院。
另查明，6085电信版xpPnone（一代机）于2010年1月25日获得入网许可证，2010年9月上市销售。原审被告海联公司一直向中政公司批量供应xpPnone电信版6085模块，xpPnone联通版6290模块也已量产，但因未获得入网许可证，只向原审原告少量供应。
又查明，海联公司于2010年11月10成立，注册资本500000元，股东郝焰华、张长领、程远忠、齐彦均未按公司章程认缴出资额全额出资，实缴资本共为150000元。期间经过股权转让、股东变更以及公司更名，直到2014年9月29日公司股东齐彦、陈辉才将认缴出资足额缴纳。
一审法院再审认为，本案系技术委托开发合同纠纷。原审原告与原审被告海联公司签订的《委托开发合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。
关于争议焦点一：被告海联公司是否存在违约行为？1、关于模块质量问题。因双方均未提供合同附件，故中政公司无法证明海联公司的模块质量不符合合同约定。中政公司提供的测试报告亦仅是其单方测试结果，且依据原审原告方发给原审被告的邮件的表述，双方对导致杂音的原因并不明确。中政公司提供证据不足，其称海联公司提供模块存在质量问题的主张不予支持。2、关于模块交付数量和期限问题。中政公司提供的6085电信版xpPnone（一代机）、xpPnone2（二代机）模块及样机与6290联通版xpPnone模块，以及海联公司所提供的双方往来邮件内容，以及6085电信版xpPnone（一代机）上市销售时间，本院认为海联公司交付的一代6290模块并不是本案合同所涉模块，海联公司未能证明其已按约定数量履行了交付义务，且未按合同约定“8周”期限履行交付50套功能完整的样机和样机的兼容性测试报告。故海联公司未按合同约定期限和数量交付产品，存在违约行为。
争议焦点二：原审原告主张原审被告支付违约金1000000元诉求是否应予支持？原审被告应如何承担违约责任？本院认为，中政公司在经营中应当考虑和评估风险，中政公司称在研发阶段已为研发、生产与之相配套的产品投入了近五百万元有悖常理。而且中政公司在该期间亦生产销售了6085电信版xpPnone产品，其与驰骋公司、笔电峰公司的合作关系，不能说明中政公司所提交证据中的研发及采购与本案有必然联系。即便存在损失，中政公司没有采取适当措施防止损失扩大的，也不得就扩大的损失要求赔偿。第二、中政公司所主张的合同第8.4条中“违反本合同其他约定”，应是指本合同中未予明确违约责任的其他违约行为。而本案海联公司的违约行为所应承担的违约责任，合同中已有明确规定，应按照合同规定执行。其次，损失赔偿额也不得超过订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。中政公司主张依据合同第8.4条要求海联公司支付违约金1000000元的诉求不予支持。本案中，乙方仅收取了72500元的技术服务费，故海联公司应当返还的技术设计项目经费和报酬就是其收取的72500元。故中政公司提供的证据不能证实其实际损失，根据其主张的违约事由及相应违约责任的约定，加之违约金亦含有补偿损失的性质，海联公司应按照合同第8.2条规定承担违约责任为宜，即：原审被告海联公司应向原审原告返还72500元技术服务费，并支付72500元违约金�
本案争议焦点三：原审被告程远忠、齐彦、郝焰华、张长领是否应承担清偿责任？本院认为，海联公司股东一直未实额缴纳注册资本，直至2014年9月29日才足额缴纳，但本案系再审案件，且该于判决后形成的事实，仍不能消除未全面履行出资义务的股东对公司债务的最终责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，原审被告程远忠、齐彦、郝焰华、张长领应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。
本案争议焦点四：本案合同是否于2013年10月29日解除？原审被告未按约履行义务，合同解除条件已成就，且中政公司已启用备案方案与其他公司合作研发、生产产品，与海联公司的合同已无履行必要，应予解除。原审原告要求解除合同的律师函已于2013年10月29日�投，应视为2013年10月29日合同已解除。
综上，原审原告在合同解除后二年内向法院提起诉讼，未超过诉讼时效规定，海联公司未按合同履行义务，应承担相应违约责任。原审认定事实及实体处理不当，应予改判。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条第一款，第六十条第一款，第九十三条第二款，第九十六条，第一百零七条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条，第一百一十九条，第三百三十条，第三百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、维持本院（2014）株天法民二初字第38号民事判决第一项，即：确认原审原告湖南中政数码科技有限公司与原审被告深圳�海联盛世科技有限公司签订的合同编号为20101229001A的《委托开发合同》，于2013年10月29日予以解除；二、维持本院（2014）株天法民二初字第38号民事判决第二项，即：原审被告深圳市海联盛世科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告湖南中政数码科技有限公司返还技术服务费72500元；三、撤销本院（2014）株天法民二初字第38号民事判决第三项，改判为：原审被告深圳市海联盛世科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告湖南中政数码科技有限公司支付违约金72500元；四、撤销本院（2014）株天法民二初字第38号民事判决第四项，改判为：原审被告程远忠在未出资的87500元本息范围内，原审被告齐彦在未出资的100000元本息范围内，原审被告郝焰华在未出资的57500元本息范围内，原审被告张长领在未出资的105000元本息范围内，对上述判决第二、三项债务�能清偿的部分承担补充清偿责任；五、维持本院（2014）株天法民二初字第38号民事判决第五项，即：驳回原审原告湖南中政数码科技有限公司的其他诉讼请求。本案原审受理费14453元，公告费600元，共计15053元，由原审被告深圳市海联盛世科技有限公司承担2623元，原审原告湖南中政数码科技有限公司承担12430元。
海联公司上诉称：海联公司已全部履行合同义务，不应承担违约责任。理由：1、目前没有证据证明海联公司向中政公司提供的产品存在质量问题，一审法院对此认定正确。2、海联公司向中政公司提供了足够数量的6290产品，因中政公司联通版数据设备始终处于内部研发测试阶段，6290产品尚未定型，海联公司无需、也无法提供后续用于工信部入网测试的6290产品。3、在合同约定逾期期限后，中政公司未选择解除合同，而是要求海联公司对6290产品继续�行研发。中政公司不能以产品数量的理由追究海联公司的违约责任。4、开发新产品均存在风险及失败的可能，中政公司应自行承担相应风险，其也可将采购的物料用于生产CDMA版的数据设备。请求：1、撤销（2015）株天法民二再初字第1号民事判决。2、驳回被上诉人全部诉讼请求。3、本案诉讼费由被上诉人承担。
中政公司上诉称：1、被上诉人所开发产品杂音严重，一审判决认定事实错误。2、上诉人在产品研发阶段的投入符合客观情况。72500元违约金远不足以弥补上诉人的损失，显失公平。请求：1、撤销判决第三、四项，改判维持（2014）株天法民二初字第38号判决；2、案件诉讼费用由被上诉人承担。
再审庭审中，海联公司提供证据邮件一份，内容主要是双方就6290产品的研发商讨情况，拟证明合同签订后长达一年时间始终在配合对方测试修，没有拖延研发工作，不能以数量为由解除合同。
中政公司对此证据提出异议，认为不能达到对方的证明目的。解除合同不仅是因为数量问题还有质量问题。
经查，该份证据与海联公司在一审中提供的证据双方往来邮件能相互吻合，予以确认。再审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，本案系技术委托开发合同纠纷。上诉人中政公司与上诉人海联公司签订的《委托开发合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，亦未损害他人利益，合法有效，双方均应按约履行。
关于本案二审争议焦点：海联公司是否存在违约行为？如果违约，应如何承担违约责任？因中政公司无法证明海联公司提供的模块质量不符合合同约定，亦未进行入网认证测试，双方对导致杂音的原因不明确，中政公司单方测试报告及双方邮件不能�分证明海联公司的模块存在质量问题，中政公司主张海联公司的6290模块质量存在问题的证据不足。根据本案确认事实，海联公司向中政公司交付了37块6290模块，交付模块的时间为2012年3月16日及4月18日。至于交付的这37块6290模块是否合同约定产品，中政公司与海联公司各执已见，但可以确认，海联公司向中政公司交付的模块没有达到50块的合同约定标准，且交付时间也远远迟于合同约定时间。虽然因原因不明，中政公司联通版数据设备存在噪音问题，始终处于内部研发测试阶段，海联公司也无需继续提供6290产品，而且在合同约定履行期限过后，中政公司并未选择解除合同，而是要求海联公司对6290产品继续研发，双方一直在就产品的测试研发进行讨论，并未就产品数量交付的问题发生过争论，但是，因海联公司在同时向中政公司提供6085EVDO电信版模块没有出现杂音情况，故双方暂停了6290产品的研发。6290产品研发失败，该产品未能进入工信部入网测试，根据合同第三条C项约定：乙方提供50套功能完整的样机和样机的兼容性测试报告给甲方做功能性测试和中国工信部的入网许可认证测试…，如果不能通过以上测试和认证，则视为乙方产品不合格，乙方应按照第八条第三款承担违约责任。”海联公司未能提供上述50套样机，导致中政公司未能向工信部申请入网测试，应视为海联公司产品不合格，应按合同约定承担违约责任。根据合同第八条第三款约定：“技术开发项目成果部分或者全部不符合合同约定条件的，乙方应当返还部分或全部该技术开发项目经费和报酬；并按甲方已投入的该产品设计项目经费和报酬的同等金额向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应承担继续赔偿损失的责任。”因中政公司提供损失的证据物料采购单等均是以第三方公司名义制作，且中政公司有同时进行的项目，其所提供损失证据与本案的关联性无法准确认定，故海联公司应按约返还中政公司技术服务费72500元，并按同等金额支付违约金72500元。中政公司要求依据合同第8.4条“违反本合同其他约定”支付违约金1000000元，因该条款是兜底条款，即只有出现合同中没有详细列举的导致技术开发项目工作停滞、延误或失败的违约情况时，才有可能出现违约方向守约方支付1000000元违约金，而本次纠纷中的违约情况已在合同中进行了详尽约定，因此，该条款不适用于本案，其主张1000000元的违约金诉求不予支持。另外，被上诉人程远忠、齐彦、郝焰华、张长领应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。中政公司与海联公司的合同已无履行必要，应予解除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 刘卫国
审判员 敖 云
二〇一七年二月十六日
书记员 郭敏慧