呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2767号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理段。
负责人：蔡强,该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晶，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：太原市永胜佰通贸易有限公司。
法定代表人：马永刚,该公司经理。
委托诉讼代理人：周丽娟，内蒙古鑫阳律师事务所律师。
原审被告：内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司。
法定代表人：陈玉柱,该公司经理。
委托诉讼代理人：李晶，内蒙古庆胜律师事务所律师。
上诉人内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理段（下称集通公司后勤管理段）因与被上诉人太原市永胜佰通贸易有限公司（下称永胜佰通公司）、内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司（下称集通公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人集通公司后勤管理段委托诉讼代理人胡美霞、被上诉人永胜佰通公司法定代表人马永刚及其委托诉讼代理人周丽娟到庭参加诉讼。原审被告集通公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
集通公司后勤管理段上诉请求：请求依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1084号民事判决，依法改判驳回永胜佰通公司的一审诉讼请求，支持集通公司后勤管理段的一审反诉请求。事实和理由：1.本案事实清楚，证据确实充分，永胜佰通公司在仅供货17%的情况下，单方终止通过招投标签订的总标的额为5226859元的供煤合同，永胜佰通公司严重违约；2.一审法院违背事实和证据，将永胜佰通公司单方终止合同的严重违约行为，认定为双方合意解除合同，与实际不符；3.一审法院以情势变更为由对于永胜佰通公司的全面违约行为给集通公司后勤管理段造成的直接损失不予支持明显违背法理，集通公司后勤管理段无法信服；4.一审法院判决认定永胜佰通公司自愿给付的20万元为损失数额更为荒唐，集通公司证据充分且永胜佰通公司认可的损失220多万元应为最低损失；5.一审法院违背集通公司后勤管理段意志认定无争议事实，集通公司后勤管理段确实交纳过10万元的竞价保证金，但该竞价保证金已转为违约赔偿金的事实上诉人不能认可；6.集通公司后勤管理段为独立经营、独立核算的经济实体，依法领取营业执照，一审法院判决原审被告内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司承担共同责任错误，综上，望对本案作出公正的裁判，依法维护国有企业的合法权益。
永胜佰通公司辩称，一审判决尊重事实，公平、公正，应予维持，集通公司后勤管理段的上诉请求不能成立。1.集通公司应当与集通公司后勤管理段共同承担给付货款的义务。虽然集通公司后勤管理段领取了营业执照，但是根据《公司法》第十四条规定，分公司的民事责任由总公司承担；2.集通公司后勤管理段与永胜佰通公司签订合同后，发生了情势变更，导致合同无法继续依照原价格履行，永胜佰通公司无过错。根据《合同法司法解释二》的规定，永胜佰通公司是可以解除合同的。集通公司后勤管理段提出的合同价差不是集通公司后勤管理段的损失；3.一审判决确认由永胜佰通公司向集通公司后勤管理段赔偿20万元款项在判决结果上给予了集通公司后勤管理段极为巨大的利益；4.集通公司后勤管理段的其他上诉理由均不能成立，在合同签订、履约的过程中，存在诸多事实上的变化，根据客观实际发生了客观上的变化，永胜佰通公司按照集通公司后勤管理段的工作人员的电话或口头通知进行履约的，书面的合同文字约定仅仅是作为结算依据或集通公司后勤管理段内部管理文件而已，不存在集通公司后勤管理段所说的违约情况。
集通公司未答辩，亦未提交答辩状。
一审法院认定事实：对于永胜佰通公司与集通公司后勤管理段签订的《买卖合同》、《中标通知书》、永胜佰通公司陆续向集通公司后勤管理段供应煤炭2989.04吨货款共计885715.94元、永胜佰通公司交付集通公司后勤管理段10万元竞价保证金已转作违约赔偿金、集通公司后勤管理段二次招标采购价格系市场公允价等双方没有争议的事实，一审法院予以认定。涉案《买卖合同》第三条第一项，已将货物交付期限变更为永胜佰通公司根据报集通公司后勤管理段需求、提前15天书面通知均衡发货。庭审中，永胜佰通公司因其终止合同自愿赔偿集通公司后勤管理段20万元。集通公司后勤管理段是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，不具备法人资格。
一审法院认为，永胜佰通公司与集通公司后勤管理段签订的《买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人应该按约定履行各自权利义务。永胜佰通公司与集通公司后勤管理段作为市场主体，都会充分利用市场竞争谋取自己的利益最大化，公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。根据相关法律规定，情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的最大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。商业风险一般指可以预见且可以接受的风险，非商业风险则包括可预见和不可预见的不可承受的风险。煤炭作为基础资源受经济结构调整、政策变化、发展形势波动等多重因素影响，价格变动幅度较大，永胜佰通公司与集通公司后勤管理段作为交易主体，对此均应有足够的认识。集通公司后勤管理段二次招标与第三方签订的供货合同价格，符合当时的市场行情，在市场价格合理范围内，庭审中也得到永胜佰通公司认可，同时也证实本案煤炭价格在不足两月时间内，平均价格每吨上涨49%，以合同数量加权计算的二次招标采购总价上涨54.3%，明显超过了以往曾经出现过的价格波动幅度，也完全超出了交易双方订立合同时的预期，煤炭价格上涨造成当事人之间利益的严重失衡，继续履行合同确实对永胜佰通公司不公平。由此可见，合同开始履行后，永胜佰通公司与集通公司后勤管理段协商涨价不能的情况下，终止合同并非永胜佰通公司本意，是预期无法承担的巨额亏损所致，属于法律规定的情势变更。且集通公司后勤管理段在后续的《律师回复函》、《供货通知书》中也明确：如果永胜佰通公司10月22日18点前仍未到货，视为放弃供货权利，其将另行组织采购，永胜佰通公司的履约保证金、竞价保证金将作为违约赔偿，已供货款待所有纠纷处理完毕后依约进行结算。永胜佰通公司在后续的声明中也未对此提出异议，视为默认。至此，永胜佰通公司与集通公司后勤管理段签订的《买卖合同》已合意解除，集通公司后勤管理段就此应当结清永胜佰通公司已履行合同货款，永胜佰通公司按双方签订的合同承担违约责任。之后集通公司后勤管理段二次招投标以市场价继续采购，不属于损失。故集通公司后勤管理段提出请求永胜佰通公司支付因其违约行为给集通公司后勤管理段造成实际损失2231979.5元的反诉请求，一审法院不予支持。太原市永胜佰通贸易有限公司的抗辩理由，一审法院予以采纳。庭审中，永胜佰通公司因其终止合同自愿赔偿集通公司后勤管理段20万元，扣除已履行10万元违约赔偿金，应再支付10万元赔偿金。另集通公司后勤管理段是依法设立并领取营业执照、不具备法人资格的法人的分支机构，其可以作为民事诉讼的当事人，民事责任与公司共同承担，故内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司关于其主体不适格的辩解，一审法院不予采纳。一审法院结合案件实际情况，综合考虑双方合同履行情况、过错程度、预期可得利益等因素，为平衡合同双方的利益，对永胜佰通公司提出的请求支付利息损失的诉求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：1.内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理段于判决生效后十五日内支付太原市永胜佰通贸易有限公司货款885715.94元；2.内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司对货款885715.94元承担共同偿还责任；3.驳回太原市永胜佰通贸易有限公司的其他诉讼请求；4.太原市永胜佰通贸易有限公司于判决生效后十五日内支付内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理段赔偿款100000元；5.驳回内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理的其他诉讼请求。减半收取的本诉案件受理费6239元及反诉案件受理费11178元，共计17508元由内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司和内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理段负担，反诉案件受理费减半收取的1150元，由太原市永胜佰通贸易有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院经查证与一审认定事实一致。
另二审中查明，2016年9月2日，集通公司后勤管理段物资采购招标办公室向永胜伯通公司发出中标通知书，确定永胜伯通公司为本次采购第3、6、7、8、10、11价包货物供应单位。2016年9月8日，集通公司后勤管理段与永胜伯通公司签订了《买卖合同》，约定集通公司后勤管理段向永胜伯通公司购买煤炭，约定了货品名称、送货地点、技术标准及要求、数量、单位、总价（详见买卖合同中采购产品基本信息），合同约定采购煤炭总价5226850元。2016年10月9日，永胜伯通公司向集通公司后勤管理段提交了《买卖合同终止申请》，申请中载明：我公司取得贵单位2016年-2017年冬季供暖煤炭供应项目第3、6、7、8、10、11价包供货权利。中标后，因煤炭价标大幅上涨（90%以上），而且国家9月21日开始执行了新的GB-1589，重新规定了车辆载重数量，并严禁超载超重，致使煤炭运输费用也大幅上涨（30%以上），如果继续供货我单位将面临巨大的亏损（约405万元），本公司已无力承担，特申请终止此煤炭供货合同，由贵公司另行选择供货单位。在贵公司同意终止合同前，我单位仍将按照贵公司要求进行供货，保证贵公司正常的供暖。2016年10月13日，集通公司后勤管理段向永胜伯通公司发出《律师回复函》，不同意终止合同。2016年10月21日，集通公司后勤管理段向永胜伯通公司又发出了《供货通知书》，载明：2016年9月2日向你单位发出采购通知书，明确了各锅炉房供暖前不少于30%的供货数量，因你单位供货数量始终未达到要求，导致我单位部分锅炉房燃煤已经无法维持正常运行，多次电话催促后仍然无果。截止2016年10月20日部分锅炉房因缺少燃料已经无法正常运行，现正式以函告的方式通知你方，如果10月12日18点前仍然未到货，则视为你方放弃供货权利，为保证我单位正常的供暖工作，将另行组织采购，同时按照合同条款追究你方违约责任。2016年10月26日，永胜伯通公司声明：永胜伯通公司与集通公司后勤管理段签订的煤炭买卖合同（金额为5226859元），因市场价格发生变化我公司无力继续履行合同，特声明不再履行双方合同，愿意承担因违约造成的所有损失。贵公司重新组织招投标等采购事宜，我公司无权干涉。2016年11月14日，集通公司后勤管理段经重新招投标后发出了中标通知书，并与商都昌隆泰煤厂、阿鲁科尔沁旗天山镇金源煤炭销售部分别签订了煤炭《买卖合同》，并约定了供货数量、单价。商都县隆泰煤厂阿鲁科尔沁旗天山镇金源煤炭销售部履行了供煤义务，集通公司后勤管理段已付清全部货款。
永胜佰通公司与集通公司后勤管理段根据合同约定供煤情况如下：桑根达来大机锅炉房、桑根达来地区锅炉房、査布嘎锅炉房、哲里木地区锅炉房、哲里木车辆锅炉房、锡林浩特地区锅炉房、锡林浩特车辆锅炉房、苏尼特左旗锅炉房、阿巴嘎旗锅炉房、白银库伦锅炉房、锡林浩特工业北站锅炉房、化德锅炉房、正镶白旗机务锅炉房，合同约定供煤数量（吨）分别为：610、980、1760、850、290、6600、3390、480、480、580、420、310、900，单价(元)分别为：305.60、305.60、325.70、325.70、325.70、268.80、268.80、268.80、268.80、386.00、886.00、386.00、386.00。永胜佰通公司实际未供量（吨）：107.84、294.62、814.34、254.19、5356.74、3015.16、401.70、383.18、448.02、169.59、314.10、283.08、1556.86，二次采购单价（元）分别为：458、458、615、615、458、458、458、458、514、519、375.5、397.5、357.3。用实际未供货数量乘以差价得出损失为2231979.5元。[具体计算明细为：107.84×（458－305.6）=16434.82、294.62×（458-305.6）=44900、814.34×（615-325.7）=235588.56、254.19×（615-325.7）=73537.17、5356.74×（458-268.8）=1013495.2、3015.16×（458-268.8）=570468.27、401.7×（458-268.8）=76001.64、383.18×（458-268.8）=72497.66、448.02×（514-386）=57346.56、169.59×(519-386)=22555.47、314.10×（375.5-386）=-3298.05、283.08×（397.5-386）=3255.42、1556.86×（357.3-325.7）=49196.78]
本院认为，本案争议的焦点为：1、本案是否适用情势变更；2、永胜佰通公司是否应当向集通公司后勤管理段赔偿损失，赔偿多少；3、集通公司是否应当承担责任。
关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十六条规定：”情势变更应当同时符合下列条件：1、有情势变更的事实；2、当事人在订立合同时不能预见；3、须不可归责于双方当事人；4、发生在合同成立以后，履行完毕之前；5、如继续履行合同，则显失公平”。本案中，集通公司后勤管理段与永胜佰通公司签订了煤炭《买卖合同》，约定了供货单价、数量、总金额。在履行合同过程中，煤炭价格上涨，一审法院认定为情势变更，集通公司后勤管理段不服向本院提出了上诉。对此，本院认为，永胜佰通公司作为煤炭经营者，应当知道煤炭价格有涨有跌，合同约定的是包死价，永胜佰通公司应当预见会有风险，涨价不属于情势变更，符合经济规律，上诉人集通公司后勤管理段认为不属于情势变更的上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点二，永胜佰通公司在履行合同不到20%时，向集通公司后勤管理段提出解除《供煤合同》书面申请，集通公司后勤管理段书面回函，明确表示不同意解除合同，永胜佰通公司又向集通公司后勤管理段发出”声明”：因市场价格发生变化我公司无力继续履行合同，特声明不再履行双方合同，愿意承担因违约造成的所有损失。贵公司重新组织招投标等采购事宜。无奈集通公司后勤管理段进行了2次采购，实际造成损失为2231979.5元，永胜佰通公司应予以赔偿。对于永胜佰通公司向集通公司后勤管理段交付的10万元质保金，应从赔偿的损失中扣减。
关于焦点三，因集通公司后勤管理段是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故一审判决集通公司共同承担责任并无不当。
综上所述，上诉人集通公司后勤管理段的上诉理由成立，原判决认定事实有误，适用法律不当，应于纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1084号民事判决第一、二、三项；
二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1084号民事判决第四、五项；
三、太原市永胜佰通贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理段损失2131979.5元；
一审本诉案件受理费6239元（永胜佰通公司已预交），由内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理段负担，反诉案件受理费12328元（集通公司后勤管理段已预交），由太原市永胜佰通贸易有限公司负担11776元，由内蒙古集通铁路（集团）有限责任公司后勤管理段负担552元；二审案件受理费6239元（集通公司后勤管理段已预交），由太原市永胜佰通贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长段惠智
审判员郭籽良
代理审判员额日德尼
二〇一七年十月九日
书记员张珮