广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第427号
上诉人（一审原告）陆桂兰。
委托代理人李波，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人（一审被告）柳州正菱鹿寨水泥有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭。
法定代表人舒辉明，总经理。
委托代理人曾海荣，广西银正律师事务所柳江分所律师。
委托代理人钟江涛，广西银正律师事务所律师。
上诉人陆桂兰与上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司（以下简称正菱水泥公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人陆桂兰及其委托代理人李波，上诉人正菱水泥公司的委托代理人曾海荣，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，正菱水泥公司于2004年12月10日成立，为企业法人性质。陆桂兰自入职到正菱水泥公司的建筑工程部机制砖分厂工作后，直到2014年9月正菱水泥公司才开始为陆桂兰办理缴交社会保险手续，至今双方都没签订有劳动合同。2015年4月25日陆桂兰离开正菱水泥公司处不再为其提供劳动，5月29日陆桂兰以正菱水泥公司不与其签订劳动合同、不为其足额缴纳社会保险且拖欠、不及时足额支付其劳动报酬为由，提出与正菱水泥公司解除劳动关系并于当日通过邮政特快专递邮寄《解除劳动关系通知书》一份给正菱水泥公司。同年6月15日陆桂兰申请劳动仲裁，2015年6月23日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会以陆桂兰主体不适格，不符合立案受理条件，作出鹿劳人仲不受字（2015）第102号《不予受理通知书》。陆桂兰在起诉期限内向该院提起诉讼。
一审法院审理认为，陆桂兰在达到退休年龄后，仍继续为用人单位工作，又未能享受基本养老保险待遇或领取退休金，应视为双方劳动关系延续，陆桂兰仍是适格的劳动关系主体。陆桂兰与正菱水泥公司均认可双方存在劳动关系及陆桂兰于2015年4月25日离开正菱水泥公司不再为其提供劳动的事实。关于双方劳动关系存在的年限，陆桂兰主张自2004年12月10日至2015年5月31日止，正菱水泥公司有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依照此规定，本案双方建立劳动关系时间的举证责任在正菱水泥公司一方。正菱水泥公司虽提出异议但没有举反驳证据，该院支持陆桂兰2004年12月10日入职的主张。陆桂兰2015年4月25日离开正菱水泥公司处，5月29日寄给正菱水泥公司《解除劳动关系通知书》，因此，2015年5月29日为双方正式解除劳动关系时间。故该院确认陆桂兰与正菱水泥公司于2004年12月10日至2015年5月29日期间存在劳动关系。
对于陆桂兰要求正菱水泥公司加付其2008年2月1日至2009年1月1日末签订劳动合同双倍工资的问题。双倍工资中的另一倍是法律对因用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的处罚，他与公休日及法定假日的加班工资性质上不同，因此，不能作为工资对待，其主张应当受仲裁时效的限制，由于2015年6月陆桂兰才向劳动仲裁机构申请2008年2月1日至2009年1月1日期间的双倍工资，其主张超过了仲裁时效，该院在正菱水泥公司方提出陆桂兰的该项请求超过了一年的劳动仲裁时效情况下，不予支持陆桂兰的该项请求。
对于陆桂兰要求正菱水泥公司支付其解除劳动关系经济补偿的问题，《劳动合同法》第三十八条规定，“以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”正菱水泥公司称其是实行浮动工资，与效益挂钩，2015年1月至4月效益严重不好，不属于拖欠工资，其理由不成立，该院不予采纳。陆桂兰为此提出与正菱水泥公司解除劳动关系，属于非因本人意愿情形，正菱水泥公司应当支付陆桂兰解除劳动关系经济补偿。对于劳动者的工资标准有争议的，用人单位负举证责任。正菱水泥公司认为陆桂兰请求的工资的标准偏高，但未进行反驳举证，该院认可陆桂兰月平均工资2700元。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”陆桂兰在正菱水泥公司工作至2015年4月，陆桂兰为此请求由正菱水泥公司向其支付解除劳动关系经济补偿20250元（2700元／月×7.5个月）。陆桂兰的该项主张符合法律规定，该院予以支持。
对于陆桂兰要求正菱水泥公司支付其2008年1月1日至2015年5月31日带薪年休假工资报酬的问题。年休假工资报酬为普通工资的三倍，其中只有一倍属于工资，另外两倍属于福利待遇，且按照年休假条例，年休假原则上不跨年度，故年休假工资报酬应当在每年年底支付，具有明确的给付时限，应当适用普通时效。陆桂兰在2015年6月提起诉讼，主张2008年1月至2015年5月期间应休未休的带薪年休假工资报酬。正菱水泥公司对此提出时效抗辩，而陆桂兰未提出有仲裁时效中止、中断情形。在仲裁时效未中止、中断的情况下，法院仅能支持陆桂兰2014年1月至2015年5月应休未休的带薪年休假折算工资报酬请求，对于2014年1月1日以前的应休未休的带薪年休假工资报酬，因其超过仲裁时效，法院难以支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天，累计已满10年不满20年的，享受年休假10天；陆桂兰在正菱水泥公司处工作已满1年不满10年，正菱水泥公司已经支付陆桂兰工作期间的正常工资，依据上述规定，正菱水泥公司应支付陆桂兰2014年度带薪年休假工资报酬2482.7元（2700元／月÷21.75天×10天×200%），2015年度带薪年休假工资报酬993.1元（2700／月÷21.75天×4天×200%），陆桂兰该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
对于陆桂兰要求正菱水泥公司支付其失业保险待遇损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”庭审中，陆桂兰认可了正菱水泥公司已经为其办理了社会保险的参保手续并缴纳社会保险费。那么，依照最高院的司法解释，陆桂兰要求正菱水泥公司支付其失业保险待遇损失的这一主张，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当裁定予以驳回。
对于陆桂兰要求正菱水泥公司补发其2015年2月至2015年5月工资的问题。因陆桂兰于2015年4月25日起己经离开正菱水泥公司处，此后不再为正菱水泥公司提供劳动，故2015年5月不产生工资，在诉讼中陆桂兰认可正菱水泥公司己发到其2015年4月份的工资。因此，陆桂兰的该项请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（一）》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条、《失业保险条例》第十四条第一款第（二）、（三）项、人社部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定（（2011）人社部令第13号）第十三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认陆桂兰与正菱水泥公司2004年12月10日至2015年5月29日期间存在劳动关系。二、正菱水泥公司应向陆桂兰支付解除劳动关系经济补偿20250元。三、正菱水泥公司应支向陆桂兰支付2014年1月至2015年4月应休未休的带薪年休假工资报酬3475.8元。四、驳回陆桂兰的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，适用简易程序减半收取5元，由正菱水泥公司负担。
上诉人陆桂兰不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清。陆桂兰不认可是在2015年4月25日离开上诉人正菱水泥公司的，正菱水泥公司未经陆桂兰本人同意而擅自调动其工作岗位，当时陆桂兰不同意调岗，也没有离开正菱水泥公司，而是仍然在原来岗位工作至2015年5月底。陆桂兰主张在正菱水泥公司工作期间月平均工资是2700元，正菱水泥公司认为其月平均工资偏高，但未举证，因此一审法院在判决中采信其月平均工资为2700元的诉请，那么正菱水泥公司从2015年2月至5月向其发放的工资均没有达到2700元的标准，因此，陆桂兰一审起诉状中要求判决正菱水泥公司补发2015年2月至2015年5月差额工资共计7054元有事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定陆桂兰2014年1月1日以前的未休年休假工资报酬超过仲裁时效不予支持属于适用法律错误。未休年休假工资报酬应适用特别时效的规定，即陆桂兰在劳动关系终止之日起一年半提出并没有超过仲裁时效，故2014年1月之前的未休年休假工资报酬亦应得到支持。综上所述，请求依法撤销一审判决并对未休年休假工资报酬及2015年2月至5月工资依法改判，由正菱水泥公司承担本案诉讼费。
上诉人正菱水泥公司答辩称，对劳动者要求补发2015年2月至5月工资问题，一审法院认定陆桂兰工作到2015年4月25日是正确的，正菱水泥公司不存在拖欠工资行为，如果劳动者认为离开之后还在公司工作以及存有拖欠工资行为，应当由劳动者举证。对于未休年休假工资问题，法律规定按照月平均工资300%发放，其中一倍是通过正常劳动所获得的劳动报酬，其他两倍并不是通过劳动获得的报酬而是福利，所以不能适用特殊时效的规定，陆桂兰已经达到法定退休年龄，该项诉请不符合法律规定。
上诉人正菱水泥公司不服一审判决，上诉称，一、陆桂兰于1960年8月23日出生，至2010年8月24日年满50周岁，而在2015年6月15日提起劳动仲裁时已年满54周岁，根据有关法律规定，女职工年满50周岁，已达到法定退休年龄，劳动关系依法应终止，终止后与单位不再存有劳动关系，已不再具备劳动关系中作为劳动者的主体资格。同时双方于2010年8月25日签订《返聘协议书》中也已明确约定“鉴于陆桂兰为已退休人员（超过国家法定退休年龄或已在原单位办理了退休手续的），根据工作需要返聘甲方工作。……本协议性质为劳务协议。”为此，双方以协议的方式再次确认了2010年8月25日至2015年5月29日期间属于劳务关系，并非劳动关系，陆桂兰要求正菱水泥公司支付解除劳动关系经济补偿20250元以及2014年1月至2015年4月未休年休假工资报酬3475.8元没有法律依据。二、虽然正菱水泥公司于2014年9月至2015年3月为陆桂兰购买了养老保险，但这是政策允许达到退休年龄还可继续购买，并不代表购买了社会保险，就意味着存在劳动关系。社会保险缴纳年限不够，是不能享受基本养老待遇或领取退休金的，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，法律并没有强调需要享受基本养老待遇或领取退休金的，劳动合同才终止。三、陆桂兰并未提供有效证据证明2004年12月10日至2010年8月23日双方存在劳动关系，陆桂兰提供的工资表真实性无法确认，不能证明双方劳动关系存在的事实。即使2004年12月10日至2010年8月23日双方有劳动关系，陆桂兰要求支付该期间解除劳动关系经济补偿以及未休年休假工资报酬也已过了一年的仲裁时效，均不应当得到支持。四、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（一）》第十三条的规定要求正菱水泥公司承担陆桂兰工作年限的举证责任是错误的，因为陆桂兰未能初步提供证据证明双方有劳动关系存在的事实。五、另外，陆桂兰于2015年4月25日自行离开公司，视为其自行解除了劳务关系，正菱水泥公司并没有收到解除劳动关系通知书。综上所述，请求撤销一审判决第一、二、三项内容，依法改判：1、确认双方于2004年12月10日至2015年5月29日期间不存在劳动关系；2、正菱水泥公司无需向陆桂兰支付解除劳动关系经济补偿20250元；3、正菱水泥公司无需向陆桂兰支付2014年1月至2015年4月未休年休假工资报酬3475.8元。
上诉人陆桂兰答辩称，一审法院认定陆桂兰与上诉人正菱水泥公司存在劳动关系及应向陆桂兰支付解除劳动关系经济补偿是正确的，但其未休年休假工资报酬应当从2008年开始按每年5天计算至双方劳动关系解除。
综合诉辩双方的意见，上诉人陆桂兰对一审查明的其于2015年4月25日离开正菱水泥公司不再为公司提供劳动的事实有异议，主张其一直工作至2015年5月29日。
上诉人正菱水泥公司对争议事实的意见：一审法院查明属实，没有异议。
本院对当事人争议事实的分析和认定意见：陆桂兰主张在正菱水泥公司一直工作至2015年5月29日，正菱水泥公司未能提交考勤表等证据证明陆桂兰的工作情况，本院采信陆桂兰关于工作时间的陈述。一审法院关于陆桂兰于2015年4月25日起已经离开正菱水泥公司不再提供劳动的认定错误，本院依法予以纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
上诉人正菱水泥公司于二审期间提交以下证据：《返聘协议书》，拟证明陆桂兰已经达到法定退休年龄，正菱水泥公司也依法与陆桂兰签订了《返聘协议书》，以书面形式确认双方不存在劳动关系。
上诉人陆桂兰对上诉人正菱水泥公司提交证据的质证意见：《返聘协议书》不是新证据应不予质证，因为《返聘协议书》都是掌握在正菱水泥公司手中，在一审时该证据是客观存在的却没有提交，存在明显的故意。且陆桂兰只是在《返聘协议书》签名，对内容却不清楚，即使双方签订了《返聘协议书》，但陆桂兰在达到退休年龄之后仍然为公司工作，又未能享受基本的养老保险待遇，也未能领取退休金，应视为双方劳动关系的延续，而不是劳务关系，《返聘协议书》不能对抗法律的规定。
本院对上诉人正菱水泥公司提交证据的认定和分析意见：《返聘协议书》不能单独证明陆桂兰与正菱水泥公司是否存在劳动关系，应当与全案证据一并审查再行认定。
上诉人陆桂兰未在二审期间提交新证据。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人陆桂兰与上诉人正菱水泥公司是否存在劳动关系，如何确定劳动关系存续期间；二、正菱水泥公司诉请无需向陆桂兰支付解除劳动关系经济补偿有无事实和法律依据；三、陆桂兰诉请未休年休假工资报酬是否有有无事实和法律依据；四、陆桂兰诉请正菱水泥公司补发2015年2月—5月工资有无事实和法律依据。
本院认为，一、上诉人陆桂兰与上诉人正菱水泥公司是否存在劳动关系，如何确定劳动关系存续期间的问题
关于劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。同时根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”本案中，正菱水泥公司与陆桂兰未签订书面劳动合同，但陆桂兰于一审期间提交的2008年、2009年、2014年部分月份的工资表原件以及正菱水泥公司向陆桂兰发放工资的柳州银行活期账户交易明细单、社保缴费明细单可以确认陆桂兰与正菱水泥公司存在劳动关系。
关于双方劳动关系建立时间。陆桂兰主张双方劳动关系建立的时间为2004年12月10日，因劳动者的入职档案由用人单位掌握，正菱水泥公司未能够提供证据证明双方劳动关系开始时间，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信陆桂兰的主张认定双方劳动关系建立时间为2004年12月10日并无不当，本院依法予以维持。
关于双方劳动关系解除时间。陆桂兰于2015年5月29日向正菱水泥公司邮寄《解除劳动关系通知书》告知正菱水泥公司因该公司未依法与其签订劳动合同，未为其足额缴纳社会保险、未足额发放工资等原因而要求解除与正菱水泥公司的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，陆桂兰作为劳动者可以单方解除劳动关系，双方的劳动关系因陆桂兰的单方解除而不再存续。据此，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2015年5月29日并无不当，本院予以确认。即陆桂兰与正菱水泥公司之间的劳动关系存续期间为2004年12月10日至2015年5月29日。正菱水泥公司主张陆桂兰于2010年8月24日已年满50周岁，达到法定退休年龄，劳动关系依法应当终止，并且双方于2010年8月25日签订了《返聘协议书》，再次确认从2010年8月25日之后双方存在的系劳务关系。本院认为，陆桂兰虽然已达到法定退休年龄，但没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，故正菱水泥公司与陆桂兰之间的用工关系仍应当按照劳动关系予以对待。正菱水泥公司关于双方不存在劳动关系而仅为劳务关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人正菱水泥公司诉请无需向上诉人陆桂兰支付解除劳动关系经济补偿有无事实和法律依据的问题
《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，陆桂兰以正菱水泥公司未依法与其签订劳动合同，未为其足额缴纳社会保险、未足额发放工资等原因而要求解除与正菱水泥公司的劳动关系。根据上述规定，正菱水泥公司应当向陆桂兰支付经济补偿。故一审法院根据陆桂兰的的工作年限及诉请判决正菱水泥公司应向陆桂兰支付解除劳动关系经济补偿20250元（2700元／月×7.5个月）并无不当，本院依法予以维持。正菱水泥公司诉请不应当向陆桂兰支付解除劳动关系经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人陆桂兰诉请未休年休假工资报酬有无事实和法律依据的问题
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年提出。”，本案中，单位因工作需要不能安排职工休年休的，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故应当不受1年仲裁时效的限制，一审法院认定未休年休假工资报酬应当适用1年的仲裁普通时效错误，本院依法予以纠正。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，正菱水泥公司未能提交证据证明其已安排陆桂兰休年休假，故正菱水泥公司应当向陆桂兰支付2008年至2015年未休年休假工资报酬，而陆桂兰已领取了工作期间正常工资，故根据陆桂兰的工作年限，正菱水泥公司应向陆桂兰支付未休年休假工资报酬9186元（2700元／月÷21.75天×37天×200%）。陆桂兰诉请过高部分，本院不予支持。正菱水泥公司主张不应当支付未休年休假工资报酬的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于上诉人陆桂兰诉请上诉人正菱水泥公司补发2015年2月—5月工资有无事实和法律依据的问题
陆桂兰在正菱水泥公司一直工作至2015年5月29日，而陆桂兰认可工资已补发至2015年4月，且陆桂兰未曾就正菱水泥公司未足额发放工资的情形向劳动行政部门投诉并责令限期支付，故正菱水泥公司还应向陆桂兰补发2015年5月份工资2700元。陆桂兰要求补发2015年2月至4月的工资并加倍支付工资的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陆桂兰的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分予以驳回；上诉人正菱水泥公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，但认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第480号民事判决第一、二项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第480号民事判决第三项为，上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司应向上诉人陆桂兰支付未休年休假工资报酬9186元；
三、上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司应向上诉人陆桂兰支付2015年5月工资2700元；
四、驳回上诉人陆桂兰的一审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人陆桂兰的其他上诉请求；
六、驳回上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司的上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人陆桂兰已预交），适用简易程序减半收取5元，由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担。二审案件受理费10元（上诉人陆桂兰、上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司已分别预交10元），由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担，上诉人陆桂兰预交的案件受理费由本院予以清退。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 吴漫捷
代理审判员 李 颖
二〇一五年十二月二十五日
代书 记员 黄荣亚