上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0115刑初761号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人张某3，男，1990年12月16日生，汉族，户籍所在地安徽省亳州市。
辩护人徐铭，上海市成平律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检诉一刑诉[2018]726号起诉书指控被告人张某3犯寻衅滋事罪，于2018年2月14日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员张2出庭支持公诉，被告人张某3及上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人徐铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2012年6月17日凌晨，被告人张某3及张亚金、王朗子等人在上海市浦东新区航头镇沪南公路XXX号欢歌KTV唱歌时，与被害人朱某某等人因琐事发生纠纷，被告人张某3及张亚金即用啤酒瓶砸朱某某等人并打其耳光。随后，被告人张某3又电话纠集隗传志、尚林志等人至上述KTV楼下停车场，与被告人张某3及王朗子、张亚金一起采用拳打脚踢的方式殴打正准备离开的被害人朱某某、李1、万某某、李士磊、张某1、李某2，致使李1重伤、万某某右手第五掌骨骨折。针对上述指控，公诉机关当庭提供了被害人陈述、共同作案人供述、证人证言、相关书证、案发经过等证据。据此，公诉机关认为，被告人张某3伙同他人在公共场所聚众随意殴打他人，致一人重伤，情节恶劣，其行为应当以寻衅滋事罪追究刑事责任；同时认为，被告人张某3能如实供述，依法可从轻处罚。
被告人张某3当庭对公诉机关指控其犯罪的事实无异议。辩护人徐铭认为被告人张某3的行为应构成寻衅滋事罪，李1的重伤很有可能是王朗子和张亚金造成，他们并不是张某3所纠集，故意伤害罪应该是直接加害人承担刑事责任，其他同案犯都以寻衅滋事罪已经被判刑，故意伤害罪(重伤)的法定刑三年以上，而寻衅滋事罪的法定刑五年以下可以涵盖重伤后果的刑责。
经审理查明，2012年6月17日凌晨，被告人张某3及张亚金、王朗子(均已判刑)等人在上海市浦东新区航头镇沪南公路XXX号欢歌KTV唱歌时，与被害人朱某某等人因琐事发生纠纷，被告人张某3及张亚金即用啤酒瓶砸朱某某等人并打其耳光。随后，被告人张某3又电话纠集隗传志、尚林志(均已判刑)等人至上述KTV楼下停车场，与被告人张某3及王朗子、张亚金一起采用拳打脚踢的方式殴打正准备离开的被害人朱某某、李1、万某某、李士磊、张某1、李某2，致使李1腹部闭合性外伤、脾破裂，万某某右手第五掌骨骨折。经鉴定，被害人李1的伤势构成重伤。
2017年11月21日，被告人张某3被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实，足以认定：
1、被害人李1的陈述、辨认笔录，称：案发时我与朱某某等人在涉案KTV308包间唱歌，中途朱某某从门外进来说有人要打他，其就到门外了解情况，对方一个持酒瓶的男子抓住朱某某说他吓唬他们，接着用酒瓶敲朱某某，我正好接了个电话，对方以为我在叫人，也就打电话告诉朋友他被打了让人来帮他，然后对方就走了，我们也准备回家，刚到楼下就看到开过来一辆普桑轿车和一辆摩托车，下来十多人就打我们，我一下子就被对方用砖打晕，醒来时只记得李某2拦车送我回家，我觉得有很多人都打我的，场面很乱，认不出在楼下打我的人。经被害人李1辨认，被告人张某3就是案发当日殴打其的男子之一。
2、被害人朱某某的陈述，称：案发时我与李士磊在涉案KTV唱歌途中去厕所时遇到一男一女，男子让我们先走，我们就进自己包房叫人准备回家，走到走道里时，刚刚那名男子与另外2名男子就过来打我、李1、万某某一人一记耳光还用酒瓶敲我们三人的头，我们被打后就走了，走到楼下时看到刚才三名男子已在楼下并开过来一辆坐着3个人的摩托车，他们6个人什么话也不说就对我们拳打脚踢，打完就跑了，我听见有人叫他们其中一个人“小鬼”，我们都有不同程度的受伤。
3、被害人张某1的陈述、辨认笔录，称：案发时我与朱某某等6人在涉案KTV一包房内唱歌，中途万某某、朱某某去厕所回来说对面包房有人认识去看看，于是我们都跟去，刚到对面包房门口，出来两名手里拿着酒瓶的男子，其中一人自称小鬼并挑衅我们，我劝不住，他们用酒瓶砸我、万某某、李1和朱某某的脸和头，小鬼还打电话叫人，打完电话他们就下楼了，我们也下楼走到场地上时，过来一辆普桑轿车和二辆摩托车，下来的人就打我们6个人，我害怕就蹲着被一名男子拳打脚踢，我看到李1被一名高个子男子用拳打脸，李1被打倒在地，那名男子用脚不停地踢李1腹部，我过去护着李1，那名男子还踢我们，后来他就坐上普桑离开。经被害人张某1辨认，被告人张某3就是案发当日殴打其的男子之一。
4、被害人万某某的陈述，称：案发时我与几名朋友在涉案KTV唱歌，准备离开走到楼梯口时从隔壁包房内出来3名男子没讲什么话就打我朋友耳光，打完后他们离开了，我们也下楼，刚到门口时看到刚才打我们的3名男子，后又来了一辆坐了3个男子的摩托车，6个人一起殴打我们大约2-3分钟，具体怎么打的我不太清楚，这些人我也不认识，只听见他们之间称呼一脖子右边有狼头纹身的人叫“小鬼”，他是一开始就动手打我们的3人中的一个。
5、被害人李某2的陈述，称：案发当时我们在涉案KTV包房内唱歌时听到去上厕所的李某3、朱某某在外面吵闹，出去看到他们二人在与一男一女推搡，另外有两人拿着酒瓶从他们的包房出来，一人砸了朱某某的头、一人砸了李1的胸口，砸完后他们打电话并要叫人来，打完电话他们就先走了，我们也接着走了，走到楼下停车场时，看到刚才的3名男子和另外3名男子走过来叫我们不要走，就上来打我们，先打了李士龙，李某3拉架时也被打，后来他们又打李1，万某某，然后其中一个胖子打我时我听到有人喊快点走，他们就都跑了，我看到万某某捂着手、李1倒在地上，我就搀着李1各自回家；他们中一个脖子上有狼头纹身的叫“小鬼”的人和之前在楼上一个烫着卷发的人打了李1，是用脚踢了李1的腹部、胸部。
6、被害人李某3的陈述，称：案发当时我们在涉案KTV唱歌，我与朱某某去卫生间时在走廊上碰到一男二女，那男子让人我们去他们包房，我们刚到门口就有三名男子与朱某某吵并踢他，我去劝被一个脖子上有纹身、叫“小鬼”的人用酒瓶砸顶在颈部，后他们打电话叫人过来并下楼了，我们当时以为他们走了于是也下楼，走到停车场时看到有7、8个人在等我们，他们一看见我们就打我们，其中三人在追打我，我看到有二人在踢躺在地上的万某某，踢完后他们驾驶一辆摩托车离开了，打我们的人中间带有称呼“小金”的，但具体哪个我不知道。
7、共同作案人王朗子的供述，称：案发时是“小鬼”叫我一起到涉案KTV唱歌的，我去厕所时与一男子撞了一下并发生了口角，我让他们二人进我们包房，在门口我让“小鬼”出来，他用手搂着撞我的男子说了几句话，他们就走了，过了没几分钟，他们带了四个人过来，“小鬼”、“小张”和我就出去了，他们二人与对方推搡、我在劝拉，“小鬼”打了对方一个人的耳光还用酒瓶打了一个人的头，之后我们就走了，下楼后在路边碰到一辆普桑车，“小鬼”对车上的人说了几句话，车子直接开到停车场，下来“金毛”等3个人，我、“小鬼”、“小张”和“金毛”他们3人碰头后，正好看到刚才楼上的6个人走出KTV门口，我听到有人叫了一句就他们几个，之后我们6个人就冲上去打，都是拳打脚踢，我和“小张”分别用脚踹一个男子的脖子和胸部，我打了会儿看到有人跑了我也跑了，“金毛”他们肯定是“小鬼”和“小张”中的一个人打电话叫过来帮忙打架的，我打的那个人不是撞我的人。
8、共同作案人张亚金的供述，称：案发时我和朋友在涉案KTV唱歌，期间“小鬼”和王朗子去厕所时与别人发生冲突，后对方6、7人到我们包房推门看了一眼，“小鬼”就拿起酒瓶冲过去，我看到对方人多也拿了酒瓶过去，王朗子也跟了上来，“小鬼”先骂后打对方耳光，我踢了对方几个人，王朗子和KTV的一名经理在劝架，我们打了几分钟回包房，我问“小鬼”要不要打电话叫人打对方，他说已打过电话了，我们先下楼离开，不多会儿就看到“金毛”、“林子”和一、二个不认识的人过来，“金毛”问对方走了没有，正好看到对方6、7个人从大门出来，“小鬼”对“金毛”说就是他们，“金毛”就说打,我们都冲去乱打,我踢了被“金毛”扑倒的那个人肩膀位置，我又拳打脚踢了另外一个人，听到说可以走了我们就分散跑了，“小鬼”打得最厉害，我看到他抓住对方肩膀用膝盖顶击对方腹部，“金毛”打的第一个人伤的最重。
9、证人陈某某、王某的证言，证实被告人张某3等人与被害人李1等人发生纠纷继而对被害人进行殴打的事实。
10、验伤通知书及上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所的鉴定意见书，证实被害人李1、万某某的伤势、伤情。
11、相关刑事判决书，证实相关共同作案人已因本案事实被追究刑事责任的情况。
12、公安机关出具的案发抓获经过、行政处罚决定书、常住人口基本信息，证实被告人张某3的到案、劣迹和身份情况。
本院认为，被告人张某3伙同他人在公共场所聚众随意殴打他人，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张某3犯罪的事实清楚，本院予以认可；但其指控罪名不当，本院不予支持。根据公诉机关当庭提供的被害人陈述、共同作案人的供述以及证人证言所证实的被告人张某3一方殴打被害人李1等人的相关内容，无法证实被害人李1的重伤结果具体由谁造成，且被告人张某3又有电话纠集他人殴打对方的行为，其应对被害人李1的重伤后果承担刑事责任。按照想象竞合理论，对被告人张某3应当从一重罪即故意伤害罪(致人重伤)定罪处罚。辩护人当庭提出被告人张某3的行为应构成寻衅滋事罪的相关辩护意见，本院亦不予采纳。被告人张某3到案后能如实供述，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人张某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2021年11月20日止)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 康 英
人民陪审员 褚云芳
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 吴 裕
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。