江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民二终字第19号
上诉人（一审原告）萍乡市湘东区白竺乡白竺村民委员会。
法定代表人刘明煌，该村委会主任。
委托代理人陈述建。
被上诉人（一审被告）萍乡市源湴林场。
法定代表人刘波，该林场场长。
委托代理人彭哲萍，该林场副场长。
委托代理人文忠纯，该林场场长助理。
上诉人萍乡市湘东区白竺乡白竺村民委员会（以下简称白竺村委会）因与被上诉人萍乡市源湴林场（以下简称源湴林场）联营合同纠纷一案，萍乡市湘东区人民法院于2013年3月20日作出（2012）湘麻民初字第54号民事判决，白竺村委会不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月4日作出（2013）萍民二终字第42号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。萍乡市湘东区人民法院另行组成合议庭，于2013年12月11日作出（2013）湘民一初字第133号民事判决。判决宣判后，白竺村委会不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈述建，被上诉人的委托代理人彭哲萍、文忠纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2001年7月27日，源湴林场与白竺村委会签订联营封山协议，约定白竺村委会将该村管辖的部分山林交给源湴林场封山育林，封山育林范围和年限内所创造出来的林业纯利润，按源湴林场、山主、白竺村委会46%、46%、8%的比例分成。分钱分实物双方可共同协商，分钱按全部收入扣除产销当中的所有税收、费用成本，剩余纯利润按上述比例分成（收入、费用、成本均按分成当年的市场价格核算）。封育期间，所封山林由源湴林场统一规划管理。另查明，王美兰与陈保华系夫妻关系，为白竺乡白竺村花门组村民，陈述建系王美兰、陈保华之子。1984年6月，陈保华取得自留山证，2007年4月4日，王美兰取得林权证。陈保华与王美兰的林权证范围一致，即东至陈作安山，南至齐山峰，西至横路，北至陈耀祖山。陈保华的自留山证上源湴林场加盖“已联营封山”印章。因陈述建认为其与源湴林场联营的山林木材被砍伐而未按联营协议分配利润，遂与白竺村委会产生纠纷，后白竺村委会委托陈述建起诉。再查明，陈述建与陈永占因山岭纠纷由白竺乡人民政府作出处理决定，认定王美兰林权证合法有效。白竺村委会、源湴林场、陈述建、陈永占、白竺乡政府代表及一审法院在核对该林权证附图范围时，对王美兰林权证四至范围，各方均认可“图地”（林权证附图林地的四至，以下简称“图地”）与“实地”（实际林地所处位置的四至，以下简称“实地”）之间尚有争议。2012年9月26日，经萍乡市公平司法鉴定中心鉴定，被砍杉树的价值为148580元。一审法院在审理过程中向白竺村委会释明并征求其是否对联营利润进行鉴定，白竺村委会表示不鉴定。庭审中，白竺村委会自愿撤回要求源湴林场支付因诉讼产生的4万元误工费的请求。
一审判决认为，案件争议的焦点是被砍伐的林木是否发生在联营合同的范围之内及源湴林场应支付利润的数额如何确定。根据白竺村委会与源湴林场签订合同的性质，该案应属联营合同纠纷。白竺村委会与源湴林场之间的联营合同合法有效，双方均应按合同履行各自义务。关于王美兰的林地是否属于联营范围。首先王美兰与陈保华均为白竺村委会集体组织成员，且陈保华的自留山证上盖了“已联营封山”，故认定争议山林的“图地”属联营范围证据确凿，白竺村委会有权按联营协议的约定主张“图地”内被砍林木的利润。源湴林场辩称林木被他人砍伐或自己没有砍伐不应担责的意见，因联营协议已约定源湴林场在联营期间对山林实行统一规划管理，故源湴林场对林木负有管理义务，对源湴林场该一抗辩意见，依法不予采信。因“图地”与“实地”的范围各方尚有争议，而根据联营协议的约定，白竺村委会应将“图地”的资料移交给源湴林场，现白竺村委会主张已移交，应对已移交的事实负有举证义务。只有证明“图地”与移交的“实地”一致，白竺村委会所主张的被砍林木的价值148580元才对案件事实有证明力。现白竺村委会对移交的具体事实未提供相关证据，属于举证不能。关于源湴林场支付利润的数额。根据合同约定，收入在扣除产销当中的所有税收、费用成本后再按比例进行分配。重审时，经一审法院向白竺村委会释明应对利润进行鉴定时，白竺村委会明确表示不申请重新鉴定，故利润的数额无法确定。根据“谁主张，谁举证”原则，白竺村委会对要求支付利润的计算依据负有举证责任，但白竺村委会并未举证，故对白竺村委会要求支付利润148580元的诉讼请求，依法不予支持。庭审中，白竺村委会自愿撤回要求源湴林场支付因诉讼产生的4万元误工费的请求，符合法律规定，应予准许。对白竺村委会因向源湴林场主张权利所支出的交通费，根据已提供的证据不足以证明交通费发生的事实，故该诉讼请求证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十五条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回白竺村委会的诉讼请求。案件受理费3800元，由白竺村委会负担。
一审判决宣判后，白竺村委会不服，向本院提起上诉称，一、陈述建804号林地与陈永占522号林地是两块相隔较远且不相邻的林地，陈永占认可其没有砍伐手续，却到804号林地进行砍伐。804号林地被他人砍伐，源湴林场没有履行管理职责，应当赔偿损失。二、白竺村委会的诉讼请求是要求源湴林场先退赔804号林地资源款148580元，再按照联营协议分红，但一审法院却将该诉讼请求变更为支付利润148580元。把树木价值减去支付票据就能确定纯利润，无须再举证证明。因此，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人源湴林场答辩称，一、804号林地与陈永占所指的林地是同一宗林地，法院、政府、陈永占以及上诉人、被上诉人多次到现场调查。二、804号林地是王美兰所有，并未与源湴林场联营封山育林。三、804号林地是陈永占砍伐的，由于存在林地权属纠纷，砍伐的木材存放在上诉人处，待处理林权纠纷后再处置木材，木材如何处理与源湴林场无关。四、联营协议约定对利润进行分配，804号林地面积13.6亩，按萍乡市最大蓄积量每亩5立方米计算，合计木材为68立方米。扣除育林基金、人工工资、作业设计及其他管理费用，山主应得6568.8元。实际804号林地出材不超过每亩2立方米，山主实际可得2627元。两种算法均与上诉人要求的135900元相差甚远。因此，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人白竺村委会、被上诉人源湴林场均未提交二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，白竺村委会与源湴林场签订的联营协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，是有效合同。关于上诉人白竺村委会提出被上诉人源湴林场没有履行合同约定职责，应当赔偿损失的上诉理由。被砍伐的林地虽然存在陈述建与陈永占之间的林权纠纷，但该林地属于联营协议约定的范围之内，不论林权属谁所有，均不影响白竺村委会以及山主获得分配林木利润的权利。双方在联营合同中约定，上诉人将林地交给被上诉人经营，由被上诉人负责管理，上诉人没有管理职责。现联营范围内的林木被他人砍伐，源湴林场知情后将被砍伐的林木交给没有管理职责的白竺村委会，违背了合同约定的管理规定，并且事后未依法追究侵权人的责任，应当对此承担合同责任。不论源湴林场是否获利，白竺村委会及山主均可按照协议约定分配利润。因此，上诉人的此项上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人白竺村委会提出被上诉人先赔偿林木价值，再分配利润，以林木价值减去支付票据即是利润的上诉理由。双方当事人在联营协议中只约定对林木利润进行分配，没有约定利润不明时先交付林木价值再计算利润，因此先赔偿林木价值再分配利润的上诉理由不符合双方合同约定，本院对此不予支持。被上诉人不认可上诉人主张的林木利润数额，上诉人也不认可被上诉人提出的利润数额，双方当事人对认定林木利润数额分歧巨大。该利润并不能按照上诉人所主张的价值减去支付票据进行计算，而应当经过专业机构对此进行鉴定才能确定。现只对被砍伐的林木价值进行了鉴定，并未对林木利润进行鉴定。一审法院在重审中向上诉人进行了释明，要求上诉人对林木利润进行鉴定，但上诉人拒绝对此进行鉴定，应当承担举证不能的不利后果。因此上诉人提出的此项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。但上诉人在取得有关林木利润的证据后，可以另行主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，处理妥当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3800元，鉴定费3500元，由萍乡市湘东区白竺乡白竺村民委会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 磊
代理审判员 严林伟
代理审判员 李怀亮
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 姚 赛