陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00137号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨思楠，男，1979年9月26日出生，汉族，住陕西省西安市未央区凤城三路凤鸣华府*号楼1-302。
委托代理人高允才，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。
委托代理人李高杨子，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西天宇建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区幸福中路33号。
法定代表人刘清杰，该公司总经理。
委托代理人隋霄霄，陕西联强律师事务所律师。
委托代理人刘亚涛，陕西联强律师事务所律师。
上诉人杨思楠与上诉人陕西天宇建筑工程有限公司（以下简称：天宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨思楠及其委托代理人高允才、上诉人天宇公司委托代理人隋霄霄、刘亚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨思楠向原审法院起诉称，2011年3月14日，杨思楠用天宇公司的资质进行投标，承揽了合阳县第三小学建设工程，该工程的2、4、5号学生公寓楼的土建、采暖、给排水等工程由杨思楠承包。杨思楠依照约定进行承建，所有费用由杨思楠垫资，现工程已全部完工并已交付使用，2014年1月18日工程款已全部结算完毕，结算价为1914万元，投资建设方天津市大安房地产有限公司司合阳分公司（以下简称：大安公司合阳分公司）于2014年1月25日前在扣除合理费用后，已将全部工程款支付给天宇公司。通常建筑行业收取挂靠费用比例是3%，而天宇公司收取了杨思楠14%的挂靠费用，且天宇公司并未承担税金及现场施工的工程管理人员工资。现天宇公司仍拖欠杨思楠承包款329万元和质保金40万元，故诉至法院，请求天宇公司返还杨思楠质保金40万元、工程承包金329万元及五个月的资金占用费88560元。
天宇公司反诉称，2011年3月，天宇公司投标承包了合阳县第三小学公寓楼建设工程，并于2011年3月14日与发包方大安公司合阳分公司签订《建设工程施工合同（补充协议）》，约定由天宇公司承建合阳县城关第三小学1-5号公寓楼建设工程，施工现场总代表人为何新科。2011年3月21曰，天宇公司与杨思楠签订《建筑安装工程项目承包合同书》，约定：杨思楠为合阳项目经理部经理，具体承包实施上述五幢楼中2、4、5号公寓楼的建设施工工作，杨思楠需按照工程造价总额的14%交纳管理费，杨思楠交纳的40万履约保证金按管理费抵扣，杨思楠原因造成的债权债务等经济纠纷由杨思楠承担责任。同时，杨思楠向天宇公司出具承诺书，承诺其自负盈亏，在工程经营管理方面引起的债权债务及外欠的各种人工费、材料款等均由其自己负责，与天宇公司无任何关系。此后，杨思楠将其中的5号楼又分包给了程保亮。2013年1月，2、4、5号公寓楼工程款经竣工决算后价格为1914万元，天宇公司已经向杨思楠支付了工程款，还替杨思楠多支付了因2、4、5号楼遗留问题，大安公司合阳分公司代付、扣除的费用563414元，天宇公司代杨思楠支付的管理费、环保费、门窗款、所扣企业所得税等费用725080元。西安市新城区人民法院已执行的、应由杨思楠承担的陕西中顺金属材料有限公司（以下简称：中顺公司）的供货款等费用325236元及杨思楠还需要缴纳的管理费117.96万元，总计2282038元，现请求杨思楠返还天宇公司2282038元。
原审法院经审理查明，2011年3月14日，天宇公司（乙方）与大安公司合阳分公司（甲方）签订《建设工程施工合同（补充协议）》，约定由天宇公司承建合阳县城关第三小学建设工程1-5号公寓楼的土建、给排水、采暖、消防、电气安装、弱电线路等设计施工图纸及合同清单所有项目。工期210天，自2011年3月14日至2011年10月14日，合同承包总价23874369元。工程进度款约定：每单体建筑按±0.00、主体验收、竣工验收三次支付。完成基础至±0.00与主体验收分别支付至完成造价的80%，竣工验收后支付至工程造价的95%，剩余5%作为质量保证金，保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。工程价款结算约定：合同价款的承包总价包含税金、结算时甲方从中扣除税金金额，甲方依据“施工合同”进行决算后的总价代缴税金，并向乙方提供完税发票。已完工程验收后，乙方应在14天内提出结算，甲方收到结算后14天审核完毕，或提出审核意见。双方意见达成一致后，甲方支付工程款，并约定，工程竣工结算时，甲方从应付乙方工程款内按工程合同价款的5%预留工程保证金。乙方施工现场总代表为何新科。
2011年3月21日，天宇公司（委托方）与杨思楠（责任方）签订《建筑安装工程项目承包合同书》，约定天宇公司将上述承包的合阳县城关第三小学建设工程中2、4、5号公寓楼施工任务委托杨思楠施工，施工范围为：三栋公寓楼土建、给排水、采暖、消防、电气安装、弱电线路等设计施工图纸及合同清单所有项目。总承包价为14360625元，工程工期210天。约定管理费的缴纳为：按单位工程造价（预）决算总额，由责任方向委托方缴纳14%的管理费，协议签订后责任方先交履约保证金40万元（待主体封顶甲方打入第二批进度款后本款按管理费抵扣），待甲方打入第一批工程进度款后由责任方向委托方支付此批工程进度款的14%，剩余管理费待主体封顶甲方打入第二批工程进度款后全部扣清。同时对委托方职责约定：委托方任命责任方为委托方内部的合阳项目经理部，并任命杨思楠为项目部经理，具体负责本项目经理部的全盘工作；委托方负责向责任方提供委托方的公司资质证件、法人委托书、介绍信等；委托方负责给责任方镌刻项目部行政公章、资料公章各一枚；委托方负责必要时协助责任方参与招投标、签订合同等；委托方负责定期对责任方所承担的单位工程项目进行工程质量、文明施工、安全生产方面的检查与验收，并提出有关合理化建议和存在的具体问题、整改意见等；委托方负责协助责任方在必要时协调有关外协方面的关系。合同对责任方职责约定：责任方应在所承担的单位工程开工前，督促建设单位办理齐全有关报建审批手续，如若手续不齐全进行私自开工建设施工，造成的有关责任及经济处罚由责任方承担；责任方受委托方委托，行使该单位工程项目与建设单位签订的《建设工程施工合同》中乙方的权利义务，认真积极履行，不得推诿扯皮；责任方应对所承担的单位工程项目的技术质量、安全文明施工过程全面负责。若发生质量、安全、事故，承担起全部责任及经济损失；责任方应随时接受委托方监督检查、按时缴纳管理费；责任方可自行招聘施工管理人员，发包具体单项工程；责任方应按时发放员工工资及外采购材料、设备的款项，不能有损企业形象，不得出现民工潮，否则委托方有权私自终止合作协议、合同书；因责任方原因造成的债权债务、欺骗讹诈等经济纠纷均由责任方承担责任及负责偿还，委托方概不承担任何责任以及引起的一切经济损失；责任方在承担单位工程项目施工中与建设单位直接索要工程预付款、工程进度款及编制竣工后的决算、委托方概不参与；工程质量、安全、工期、进度付款方式及验收规范，详见委托方与甲方签订的建设工程施工合同所有内容，由责任方施工过程造成质量、安全、事故一切发生费用责任方承担，施工中途因各种原因责任方要求退场，一切损失费用自己承担，保证金不予退还；工程竣工交付施工后，责任方应积极的在保修期内进行回访与保修，委托方不承担保修责任。
上述两份合同签订之前即2010年3月23日，杨思楠向天宇公司及该公司法定代表人出具承诺书，称其自愿要求以天宇公司的名义，负责承担合阳县城关第三小学公寓楼工程的全面施工管理工作，作为该工程项目负责承包人。并承诺在工程经营管理方面自负盈亏，保质保量的完成施工任务，在工程安全管理方面舍得投入资金，若出现人员伤亡等事故，均由其承担全部责任及经济损失，与天宇公司无关；在施工中所产生的人员工资、建筑材料款等均由其负责清算，与天宇公司无关。
2011年3月23日，杨思楠向天宇公司缴纳了40万元履约保证金。
2012年5月9日，杨思楠与程保亮签订《工程施工合同》
将其施工的5号公寓楼的建设工程分包给程保亮。
2013年1月，l-5号公寓楼竣工，工程结算价为3050万元，其中2、4、5号公寓楼决算价格为1914万元。
施工过程中，天宇公司及大安公司合阳分公司陆续支付杨思楠工程款共计17528708元。
施工过程中，因程保亮未支付中顺公司货款，中顺公司将天宇公司起诉至西安市新城区人民法院，西安市新城区法院于2014年4月4日，做出（2014）新民初字第00263号判决，已执行了天宇公司325236元。
施工中，因天宇公司还替杨思楠支付因2、4、5号公寓楼遗留问题大安公司合阳分公司代付、扣除的费用563414元，及杨思楠应支付的管理费、环保费、门窗款、所扣企业所得税等费用725080元。
原审法院审理认为，杨思楠以天宇公司的名义、资质对外施工，双方为挂靠关系，双方签订的《建筑安装工程项目承包合同书》应认定为挂靠协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据此规定，应认定杨思楠、天宇公司签订的《建筑安装工程项目承包合同书》无效。鉴于工程已经竣工，大安公司合阳分公司已将全部工程款付清。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨思楠主张天宇公司支付工程款并不违反法律规定，法院依法予以支持，杨思楠主张资金占用费无事实和法律依据，依法不予支持。关于天宇公司反诉一节，天宇公司向法庭提交法院裁定书、收条、证明等凭据，证明天宇公司已代杨思楠支付各项费用共计1613730元，理由成立，虽杨思楠对反诉辩称天宇公司支付的部分款项未经其同意，直接支付给程保亮及其他供应商其不予认可，但是这些款项本应由杨思楠承担，现天宇公司已经代杨思楠支付给程保亮及其他供应商，故该款项应当从天宇公司欠付杨思楠的款项中扣除，杨思楠对反诉的辩称理由不成立，法院不予采信。鉴于《建筑安装工程项目承包合同书》无效，天宇公司反诉主张杨思楠按照合同约定支付总价款14%管理费理由不成立，法院依法不予支持，天宇公司已经扣除的管理费110万元应当按照工程款予以结算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、陕西天宇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杨思楠工程款1611292元。二、陕西天宇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内退还杨思楠履约质保金40万元。三、杨思楠于判决生效之日起十日内支付陕西天宇建筑工程有限公司代其垫付的各项费用1613730元。四、驳回杨思楠其他诉讼请求。五、驳回陕西天宇建筑工程有限公司其他反诉请求。诉讼费54962（其中本诉案件受理费42434元，反诉案件受理费费12528元），由杨思楠负担37434元，天宇公司负担17258元。
原审判决送达后，杨思楠、天宇公司均不服，向本院提起上诉。杨思楠上诉称，杨思楠实际承包施2、4、5号公寓楼，结算总价为1914万元。1、3号公寓楼由天宇公司施工，与杨思楠无关。2、4、5号公寓楼天宇公司尚欠329万元工程款、40万元保证金、88560元资金占用费。天宇公司未经杨思楠同意就向程保亮支付工程款，该行为杨思楠并不认可，杨思楠已经在核算后向程保亮超付了工程款，杨思楠与程保亮之间并无任何施工款项纠纷。原审判决确定管理费、环保费、门窗款、企业所得税由杨思楠承担并无任何法律依据。中顺公司钢材货款，与杨思楠毫无关系。关于大安公司代扣五栋公寓楼遗留问题修缮费用563414元，杨思楠只认可2、4、5号公寓楼的修缮费338048元，其他费用均不予认可。综上，请求二审法院：1、维持原审判决一、二、四项，改判原审判决第三、五项为驳回天宇公司所有反诉请求；2、一、二审诉讼费由天宇公司承担。
针对杨思楠的上诉，天宇公司辩称，1、天宇公司不欠杨思楠任何工程款，截止一审庭审时，天宇公司已超付2282038元，杨思楠要求天宇公司支付所欠工程款，毫无依据；2、杨思楠交付的40万元保证金应在管理费中抵扣，杨思楠主张保证金40万元缺乏依据；3、天宇公司及大安公司支付给5号公寓楼实际施工人程保亮的工程款194万元，应为实际支付的2、4、5号公寓楼工程款的一部分，杨思楠对此不予认可毫无依据；4、杨思楠对天宇公司因2、4、5号公寓楼代付代扣的各项费用合计725080元不予认可，缺乏事实及法律依据，杨思楠应向天宇公司支付上述费用；5、5号公寓楼实际施工人程保亮与中顺公司钢材货款纠纷一案，天宇公司已替其支付货款325236元，西安市新城区人民法院已经执行完毕，杨思楠应将由其承担的上述费用支付给天宇公司。综上，请求法院驳回杨思楠的上诉请求。
天宇公司上诉称，1、原审判决基本事实不清，对案件定性不准确。原审认定杨思楠与天宇公司之间是挂靠关系，并以此认定双方签订的《建筑安装工程项目承包合同书》系挂靠协议有误。原审以合同无效为由，对14%管理费不予支持，明显错误。施工中，天宇公司已陆续向杨思楠支付工程款19192122元，原审判决认定施工中天宇公司及大安公司陆续支付杨思楠工程款17528708元明显错误；2、原审判决适用法律有误。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认定杨思楠主张工程款不违反法律规定、依据第四条认定合同无效，显属适用法律错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一、二、五项，依法改判支持天宇公司全部反诉请求或发回重审；2、判令本案一、二审全部诉讼费及反诉费等相关费用均由杨思楠承担。
针对天宇公司的上诉，杨思楠辩称，杨思楠是以挂靠单位，即天宇公司的名义对外施工，不是以杨思楠个人名义，管理人员也都是以天宇公司名义对外开展工作，所以天宇公司与杨思楠之间就是挂靠关系。天宇公司的上诉请求和理由均不认可，请求法院支持杨思楠的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明天宇公司已付款及代付款、扣款部分数字有误，原审判决查明其余事实属实，本院予以确认。
二审中，天宇公司、杨思楠对2、4、5号公寓楼总造价为1914万元无异议。天宇公司主张其已付给杨思楠的款项合计18628708元，杨思楠认可天宇公司的已付款为15398708元，对天宇公司主张的2012年12月24日付款175000元、2013年8月30日15000元、代付程保亮194万元、管理费110万元，均不予认可。天宇公司表示，其反诉要求杨思楠向其支付2282038元的计算方式为：天宇公司付中顺公司货款325236元、大安公司合阳分公司代付、扣除的费用563414元、管理费1179600元（1914万元×14%－110万元－质保金40万=1179600元）、天宇公司代杨思楠付款725080元（包含门窗费6万元、环保费13800元、涂料款1万元、1-6号教学楼管理费228480元、投标费3万元、企业所得税382800元），上述款项减去511292元（1914万元－天宇公司认可的已付款18628708元=511292元），剩余2282038元。针对天宇公司反诉主张的数字，杨思楠认可大安公司合阳分公司扣款563414元中，杨思楠承包的2、4、5号公寓楼部分扣款338048元，对天宇公司其余反诉主张，杨思楠均不予认可。
另查明，中顺公司起诉程保亮、天宇公司买卖合同纠纷一案，西安市新城区人民法院审理作出（2014）新民初字第00263号判决，判令程保亮向中顺公司支付钢材款183000元、违约金122456元，天宇公司承担连带还款责任。
本案争议的焦点问题是：1、原审判决认定天宇公司与杨思楠之间为挂靠关系，是否有误；2、杨思楠应否向天宇公司支付管理费；3、原审判决认定天宇公司下欠杨思楠工程款1611292元，是否有误；4、原审判决杨思楠向天宇公司支付垫付费用1613730元，是否有误。
本院认为，关于天宇公司与杨思楠的关系问题。从2011年3月21日《建筑安装工程项目承包合同书》内容看，并无建筑工程施工资质的杨思楠，以天宇公司名义对外施工；天宇公司向杨思楠提供资质证书、法人委托书、介绍信等；天宇公司收取杨思楠14%的管理费。原审法院依据上述合同内容认定杨思楠与天宇公司之间系挂靠关系，并无问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原审法院依据此规定，认定《建筑安装工程项目承包合同书》无效，并无不当。
关于杨思楠应否向天宇公司支付管理费的问题。天宇公司将其资质提供给无资质的杨思楠，用于建设工程施工，天宇公司的行为已经违反了法律、司法解释的规定，明显具有过错。天宇公司主张管理费的依据是《建筑安装工程项目承包合同书》，由于该合同被认定为无效合同，自始没有法律效力，天宇公司据此主张管理费，原审法院未予支持，并无不妥。
关于原审判决认定天宇公司下欠杨思楠工程款1611292元是否有误的问题。本案双方当事人对杨思楠施工工程总价款1914万元，并无异议。对已付款，杨思楠认可天宇公司的已付款为15398708元，对此本院予以确认。杨思楠不认可的主要为2012年12月24日付款175000元、2013年8月30日15000元、代付程保亮194万元、管理费110万元。关于管理费110万元，不应计算为已付款，理由同前。关于2012年12月24日付款175000元、2013年8月30日15000元，由于天宇公司并未提交2012年12月24日付款175000元、2013年8月30日15000元杨思楠收款的证据，对上述两笔款项，本院不予支持。关于代付程保亮194万元，天宇公司提交了程保亮的收款收据，杨思楠亦认可程保亮系5号公寓楼的承包人，而5号公寓楼系杨思楠施工范围，故对天宇公司代付程保亮5号公寓楼的款项，应计入工程已付款。经核算，天宇公司下欠杨思楠工程应为1801292元（1914万元－15398708元－194万元=1801292元），原审判决对此认定有误，本院应予纠正。
关于原审判决杨思楠向天宇公司支付垫付费用1613730元是否有误的问题。天宇公司反诉主张的费用主要包括：中顺公司货款325236元、大安公司合阳分公司代付、扣除的费用563414元、管理费1179600元（已扣质保金40万元）、天宇公司代杨思楠支付的门窗费6万元、环保费13800元、涂料款1万元、1-6号教学楼管理费228480元、投标费3万元、企业所得税382800元。关于中顺公司货款问题，西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00263号判决，判令程保亮向中顺公司承担付款责任，天宇公司承担连带还款责任。该判决并未判令杨思楠承担责任。天宇公司作为连带责任人已向中顺公司履行了付款义务，其可向主债务人程保亮追偿，其要求杨思楠对此承担责任，并无法律依据。关于大安公司合阳分公司扣款563414元，杨思楠认可338048元，对杨思楠未认可部分，天宇公司并未举证证明大安公司合阳分公司扣款与杨思楠之间的关联关系，故对杨思楠不认可部分，不应从杨思楠工程款中扣除。关于管理费问题，之前已经论述，不再赘述。关于门窗款6万、涂料费1万元问题。涉案工程系由杨思楠负责施工，天宇公司称其购买了部分材料，但并未提交该材料系用于杨思楠负责施工的工程或杨思楠委托其购买的证据，其主张该两笔费用应由杨思楠承担，并无依据。关于环保费13800元、投标费3万元。天宇公司主张应由杨思楠承担，并未提交应由杨思楠承担的依据，对其该主张，不予支持。关于1-6号教学楼管理费问题，之前已经论述过管理费不予支持的理由，且杨思楠施工的是2、4、5号公寓楼，让其承担1-6号教学楼的管理费，显然不符合公平原则。关于企业所得税382800元的问题。从大安公司合阳分公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第14-2条的约定看，涉案工程价款中包含税金，天宇公司主张从杨思楠施工工程价款中扣除相应税金，应予支持。经核算，杨思楠应向天宇公司支付的垫付费用为720848元（338048元＋382800元=720848元），原审判决对此认定有误，本院应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01533号民事判决第二项、第四项、第五项；
二、变更西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01533号民事判决第一项为：陕西天宇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杨思楠工程款1801292元；
三、变更西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01533号民事判决第三项为：杨思楠于判决生效之日起十日内支付陕西天宇建筑工程有限公司代其垫付的各项费用720848元。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54962元（杨思楠预交42434元、天宇公司预交12528元），二审案件受理费42214元（杨思楠预交19324元、天宇公司预交22890元），总计97176元，由杨思楠负担36969元，天宇公司负担60207元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一五年七月十四日
书 记 员 ＸＸＸ