江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1625号
上诉人（原审原告）徐班本。
委托代理人戚来兴，江阴市西石桥法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）周建兴。
委托代理人邵松，江苏云松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）殷荣。
委托代理人胡建华，江苏新翔律师事务所律师。
上诉人徐班本、周建兴因与被上诉人殷荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄西民初字第0968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月29日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
周建兴家房屋因需要做油漆，就找到江阴市殷荣建材商店（个体工商户，已于2012年11月28日注销）业主殷荣，洽谈做油漆活事宜。
2012年9月20日上午，殷荣骑电瓶三轮车将油漆及辅助材料及一条大约20厘米宽、3米长的搭板送至周建兴家，同去的还有油漆工徐班本和徐思文，随即殷荣离开。
徐班本和徐思文即在周建兴家做油漆活。中午，徐班本和徐思文在周建兴家吃过午饭后，徐班本即将周建兴提供的两个人字梯为支架，在上面架设殷荣带去的搭板，架成一个脚手架，用以较高位置的油漆工作。下午1时30分左右，徐班本站在搭板上打磨天花板时，从上面摔下摔伤。徐班本随即被送往江阴市人民医院救治。
徐班本和徐思文到周建兴家干活，周建兴给徐班本和徐思文每人一包烟。徐班本干活摔伤后，油漆款、人工款均未结算。
殷荣在原审审理中提供新居油漆批发料单一张，载明：周建兴，板一块，2012年9月20日。材料名称为：清乳胶漆4桶、腻子粉1代、塑料皮2块、油灰刀2把、好滚筒3把、付漆刷2把、砂架2只、进口砂皮5张、羊毛刷2把，计710元。
原审审理中，徐班本、周建兴、殷荣对于相互之间关系分别作如下陈述。
徐班本陈述：他是油漆工，平常跟人家做工。跟别人做过，跟殷荣也做过，跟谁做，即由谁给工资，之前跟他人做活就从他人处拿钱，跟殷荣做活的时候是从刘龙玉手上拿钱的。刘龙玉也是油漆工，不是工头。他之所以到周建兴家干活，是在事发前一周左右，他在超市买菜时，遇到殷荣，殷荣问他有没有活干，他说有空的，当时殷荣讲西伍村有活干，并说过一周干活。从超市回家时他碰到之前就认识的绰号叫“黄毛”的四川人，“黄毛”问他有没有活干，他就说殷荣那有活，因为殷荣说要两个人，他就叫“黄毛”一起去干。过了一周他就到殷荣店里，对于工钱问题，当时没有讲，如果不讲即按本地的标准，就是每天140元到150元。中午在周建兴家吃过中午饭后，下午1时30分左右，他在搭板上打磨天花板时，梯子坏了，搭板倒了，他就掉下来了。
周建兴陈述：他家房屋底楼的两个房间做粉刷需要油漆。殷荣是开油漆店的，他当时到殷荣的油漆店买油漆。因为他没有时间，所以要都包掉，当时他对殷荣说如果有人做油漆，他就买殷荣的油漆，都包给殷荣，如果没有人做油漆，就不买殷荣的油漆。当时殷荣开了油漆和辅料的单子，料单是不到800元，殷荣说包括人工在内是1480元，他还价1380元。他了解下来，市场上油漆工大概是每天140元，这样他与殷荣约定包括油漆、辅料和人工总计是1380元。当时在殷荣店里，还说好让他家留饭。对于殷荣讲的料单，他没有看到，事发后他妻子说好像有一张纸放在他家长台上。搭板是殷荣带来的，架搭板的梯子一张是自己的，一张是他借的。
殷荣陈述：徐班本在事发前是跟他做过油漆工的，但他平时是联系刘龙玉，由刘龙玉联系徐班本他们。工钱由他付给刘龙玉，按照市价每天140元－150元，油漆工直接找他要钱是要不到的。如果刘龙玉干活也每天算一个工，不做就不算工。主家给的工钱他全部交给刘龙玉，他和阿彪都是通过刘龙玉喊徐班本他们干活，他与底下干活的人只认识，叫不出姓名的。他和主家谈油漆价格时，大多数是单纯讲油漆价格，但也有特殊情况，有的时候主家要做点工，就由主家直接给工钱，就与他无关，他也就不管了。做公家活的时候就工钱和油漆款一起谈。周建兴家的活，周建兴对他说找不到油漆工，要他找油漆工，后来周建兴和妻子又找到他，他就对刘龙玉说要找二个人，他帮周建兴叫油漆工就是做做好事。周建兴说家里粉刷大概是250平方米，他当时就按照250平方米估计材料，总共是四桶油漆。他当时送油漆、辅料去时还带了一张料单，上面是油漆四桶及辅料，料单是一式二份，主家和他各一份。他对周建兴说1380元全包给他是不认可的，事实上没有那么多活，是用不了1380元的。当天周建兴家还留中午饭，如果是双包主家是不会留饭的。周建兴说家里有梯子，没有搭板，叫他带个搭板过去，他就带了个搭板过去。
因徐思文已回原籍四川省工作，原审审理中，原审法院通过电话方式和到四川省对徐思文进行了调查，在徐思文到庭之前法院调查时，徐思文陈述：他是油漆工，没有固定的工头，谁叫干活就跟谁干，刘龙玉之前也叫他干过活。徐班本受伤之前，他和徐班本一起为刘龙玉干活。后来，徐班本叫他在某一天到殷荣油漆店等他，殷荣用三轮摩托车拉着油漆用品，和他们一起到周建兴家，他是用摩托车带徐班本去的。徐班本对他说，做点工，做好就拿钱，每天140元，完工后由主家直接付钱给他们。这次是主家叫殷荣找两个人干活，做好向主家要钱，殷荣负责把他们带到，其余的不管。到主家后他看见一个人字梯是铝的，一个人字梯是木头的，他当时看过梯子后就说这梯子不怎么好，叫主家换，主家说别人用这梯子干活都没事，叫他们放心用。徐班本也说梯子不怎么好。因为这个活是主家的，如果包活的话，他们会自带梯子的。他和徐班本干活时，上午是他在跳板上干活的，中午在主家吃过午饭后，徐班本上跳板干活，是用砂纸打磨屋顶的苍蝇屎。徐班本上去也就是一分钟左右，砂了几下就摔下来了，应该是徐班本一手扶着天花板，一手砂天花板，由于用力，可能脚手架就慢慢倒了，徐班本再用手撑，铝梯子的一只脚就弯了，徐班本就摔下来了。之后，他就打了120急救车，然后再通知了主家。后来殷荣也来了，并给了他180元钱，他陪徐班本去的医院，他用该钱支付了救护车费，买了脸盆、毛巾等用品。徐班本出院后，他去看徐班本的时候，刘龙玉说去找过主家的，但主家没人了，门都上锁了。
2014年7月24日，法院组织第三次庭审时，徐思文随徐班本到庭作证，接受法庭及双方的质询，徐思文陈述：徐班本和他说是点工，但没有说谁给钱，做完活之后，应该是徐班本向殷荣要钱，徐班本再给他。他认为他和徐班本与殷荣是点工。法庭即向其发问，为何本院对其调查时的陈述和其到庭作证的陈述有出入，徐思文回答，他在调查时的陈述是其真实意思表示，但原先讲的话不细。他之所以会到庭，是因为他去看望徐班本，徐班本告知他要开庭，所以他来了。
原审再查明：徐班本从事油漆工作。法院经徐班本申请，委托常州市德安医院司法鉴定所对徐班本的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行了司法鉴定。2013年11月22日，鉴定机构出具常德司鉴所（2013）临鉴字第1823号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人徐班本因人体损伤构成八级伤残。2、被鉴定人徐班本伤后需设置的误工期以270日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。
徐班本遭受伤害后，殷荣给付徐班本医疗费9000元，周建兴给付徐班本医疗费8000元。殷荣表示，其给付徐班本的9000元作为其自愿承担的赔偿款，可在赔偿义务人应承担的赔偿款中扣减。
以上事实，由油漆料单，医疗资料、证人证言、《司法鉴定意见书》、工商查询资料，当事人陈述在卷予以佐证。
原审法院认为：
本案的争议焦点在于：一、徐班本、殷荣、周建兴之间的关系如何认定，谁为雇主，应对徐班本承担赔偿责任；徐班本和雇主的过错如何认定，雇主如何承担赔偿责任。二、徐班本遭受伤害造成的损失确定。
对于第一个争议焦点，法院认为，周建兴和徐班本应为雇主雇员关系，殷荣应为介绍人。理由如下：1、殷荣向法院举证事发当天他向周建兴提供的料单，周建兴在庭审中也认可殷荣有一张纸放在他家，现周建兴不能举证殷荣留在他家的纸为何纸，法院采信殷荣确向周建兴提供了料单。该料单列明了油漆和辅料，并写明价格，可以认定殷荣向周建兴出售油漆和辅料；周建兴没有证据可证明殷荣承揽了他家的油漆活。2、徐班本、殷荣、周建兴均认可徐班本系通过殷荣到周建兴家做油漆活的，殷荣作为油漆店业主，具备熟识油漆工的便利条件，介绍徐班本去做油漆活仅是介绍人的身份，并不能以此认定其承揽了周建兴家的油漆活。3、从法院对徐思文的调查和徐思文到庭的陈述看，徐思文虽对前后陈述存在矛盾解释为原先讲的话不细，但同时又说明法院对其调查时的陈述是其真实意思表示。法院认为，徐思文到庭前的陈述是清楚无歧义的，法院采信徐思文的首次陈述意见，依其意思，他和徐班本应为周建兴的雇员。4、徐班本、徐思文到周建兴家干活的当天，周建兴给每人一包香烟，中午留吃午饭，虽并不能以此认定周建兴和徐班本、徐思文之间为雇主和雇员关系，但一般家庭雇工从事装修、油漆等活时，雇主有发香烟、留吃饭习惯的较多。综合上述，法院作此认定。
周建兴雇佣徐班本做油漆活，徐班本在从事劳务中遭受伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。对于周建兴应承担的责任问题，法院认为，周建兴作为雇主应提供可靠的劳动工具以及安全生产条件，徐思文陈述徐班本摔下来时用于搭设脚手架的铝梯腿弯了，这与徐班本陈述梯子坏了他摔下来相印证，可见，周建兴提供的梯子并不安全可靠，周建兴对徐班本摔倒受伤有过错。作为雇员的徐班本，其自身也负有安全注意义务，徐班本长期从事油漆工作，应具备判断所使用的工具是否安全可靠的能力及在劳务过程中注意自身安全，其自己搭设脚手架且在该脚手架上干活时摔下，自身也有过错。法院认定周建兴承担60％的责任，其余责任由徐班本承担。殷荣作为介绍人，对徐班本遭受伤害无过错，不承担赔偿责任。
对于第二个争议焦点，法院依据《解释》的相关规定，确定徐班本因遭受伤害造成的损失如下：
1、医疗费。徐班本提供了住院费用票据、门诊费用票据、费用清单、门诊病历、住院资料，法院予以采信。医疗费为111762.55元。
2、住院伙食补助费648元。
3、营养费。法院对鉴定结构确定的营养期予以采信，为90日；营养费标准本院参照城镇居民人均消费性支出标准酌定为每天15元。营养费为1350元。
4、误工费。法院对鉴定机构确定的误工期予以采信，为270日；对于误工费标准，虽双方均认可徐班本从事油漆工作，但徐班本没有固定工作单位，也没有证据证明其有固定性收入，法院按最低工资标准1480元／月计算其误工费。误工费为13320元（1480元／月×9个月）。
5、护理费。对于徐班本提供的由江阴市友爱家政服务有限公司出具的收条，法院予以采信，徐班本在9月22日至9月28日和10月5日至10月26日计27天，聘请护工发生的护理费用为2295元。法院对鉴定机构确定的护理期限予以采信，为90日；对于其余护理期间的护理费标准，徐班本陈述由其妻子进行护理，但其未提供妻子的收入证明，被告同意按每天50元计算护理费，该标准高于最低工资标准1480元／月，本院尊重被告意见，按每天50元计算护理费。护理费为5445元【（90天-27天）×50元／天＋2295元】。
6、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》的规定，受害人有被扶养人的，应当根据《解释》第二十八条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。首先，按照《解释》计算残疾赔偿金，法院采信鉴定结论，徐班本因交通事故致人体损伤构成八级伤残；残疾赔偿金的计算标准按本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准即32538元／年计算。残疾赔偿金为195228元（32538元／年×20年×30%）。其次，按照《解释》计算被扶养人生活费，徐班本主张徐国旗的被扶养人生活费，法院予以支持，其被扶养人生活费为24445元（20371元／年×8年×30%÷2人）。残疾赔偿金为219673元（残疾赔偿金为195228元＋被扶养人生活费为24445元）。
7、鉴定费。根据票据确定为4350元。
8、精神损害抚慰金。徐班本在从事劳务期间因受害致残遭受精神损害，法院对其主张精神损害抚慰金的请求予以支持。考虑到周建兴和徐班本在本起伤害中的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平、周建兴承担赔偿责任的经济能力、法院认定精神损害抚慰金为9000元较为适宜，由周建兴承担赔偿责任。
徐班本因劳务遭受伤害所造成的损失为：医疗费111762.55元、住院伙食补助费648元、营养费1350元、误工费13320元、护理费5445元、残疾赔偿金219673元、鉴定费4350元，合计356548.55元，由周建兴承担60％的责任，即赔偿213929.13元；其余损失由徐班本自行负担。周建兴另行赔偿徐班本精神损害抚慰金9000元。周建兴已支付的8000元和殷荣自愿代赔偿义务人赔付的9000元，可在周建兴承担的赔偿责任中扣减。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条之规定，判决如下：一、徐班本因提供劳务遭受伤害造成的损失为：医疗费111762.55元、住院伙食补助费648元、营养费1350元、误工费13320元、护理费5445元、残疾赔偿金219673元、鉴定费4350元，合计356548.55元，由周建兴赔偿213929.13元；其余损失由徐班本自行负担。二、周建兴赔偿徐班本精神损害抚慰金9000元。上述两项合计，周建兴共计赔偿徐班本222929.13元，扣除周建兴已给付的8000元和殷荣自愿代为付赔的9000元，周建兴尚需赔偿205929.13元，应于判决发生法律效力之日起十日内给付。三、驳回徐班本对殷荣的诉讼请求。四、驳回徐班本的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2460元，由徐班本负担1170元；由周建兴负担1290元。
徐班本、周建兴不服判决，分别向本院提起上诉。
徐班本上诉称：1、其是受殷荣雇佣到周建兴家干油漆活。工资由殷荣支付。2、其受伤是因干活用的梯子质量与搭板的原因造成伤害，而梯子是周建兴提供的，搭板是殷荣提供的，因此，周建兴与殷荣应共同承担赔偿责任，其不应承担责任。3、在一审庭审中，双方认定油漆工工资是140元／天。因此原审按最低工资标准计算不合理。请求依法予以改判。
周建兴上诉称：1、其将油漆活全部包给殷荣，徐班本和殷荣间应是雇员与雇主关系。2、徐班本在从事油漆工作时，疏忽大意，导致受伤，其本人也应承担一定责任。因此，对于徐班本的损害，殷荣应承担主要责任，徐班本应承担次要责任，周建兴不应承担责任。请求依法予以改判。
针对徐班本的上诉周建兴辩称：1、认可徐班本在上诉中殷荣与徐班本是雇佣关系。2、徐班本的受伤与周建兴提供梯子没有因果关系。3、对于误工费的标准，认可原审法院的判决。
针对徐班本的上诉殷荣辩称：徐班本的上诉所提雇佣关系及殷荣的责任问题，不符合事实，殷荣作为油漆店的老板，由于比较了解油漆工的情况，所以，在本案中担任了介绍人的角色。在事故发生过程中，殷荣不承担任何法律上的责任。请求驳回徐班本的上诉请求，维持原判。
针对周建兴的上诉徐班本辩称：1、认可周建兴上诉中关于殷荣与徐班本的雇佣关系。2、其受伤，周建兴与殷荣有不可推卸的责任，二人应承担连带责任。3、徐班本没有过错，不应承担责任。
针对周建兴的上诉殷荣辩称：周建兴称将油漆活全部包给殷荣，这一事实根本不存在。本案中，殷荣没有任何法律上的责任。一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。请求驳回周建兴的上诉请求，维持原判。
二审认定事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
本案的争议焦点是：一、徐班本与周建兴或殷荣是否存在雇佣关系；对于徐班本的损害，周建兴或殷荣是否应承担责任。二、徐班本对于损害的发生是否应承担责任。三、原审法院认定的徐班本误工费标准是否有误。
本院认为：
一、关于徐班本与周建兴或殷荣是否存在雇佣关系；对于徐班本的损害，周建兴或殷荣是否应承担责任的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。个人之间是否形成劳务关系，其认定的基本特征在于，接受劳务一方是否出具工资报酬，提供劳务一方是否出卖劳动力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，周建兴并没有证据证明殷荣承揽了他家的油漆活。应承担举证不能的后果。其次，徐班本并非是殷荣的雇员。虽然徐班本认为是受殷荣的雇佣到周建兴家干活，但殷荣没有承揽周建兴家的油漆活，则也无理由雇佣徐班本到周建兴家干油漆活，且徐班本并没有证据能证明，是受殷荣的雇佣到周建兴家干活，也应承担举证不能的后果。再次，从原审法院对与徐班本一起干活的徐思文的调查和徐思文在原审法院到庭作证的情况综合分析，徐思文首次向法院的陈述意见，比较客观真实，而根据徐思文的该陈述：“徐班本对他说，做点工，做好就拿钱，每天140元，完工后由主家直接付钱给他们”。可以确认，是周建兴直接支付劳动报酬。综上，可以认定，周建兴与徐班本形成个人之间劳务关系。周建兴作为雇主应未能为劳务者徐班本提供可靠的劳动工具以及安全生产条件，导致徐班本受伤，因此，对于徐班本的损害，周建兴应承担赔偿责任。
二、关于徐班本对于损害的发生是否应承担责任的问题。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。作为雇员的徐班本，在工作中，其自身应负有安全注意义务。本案中，徐班本在登高作业时，更应注意自身安全，但由于徐班本的疏忽大意，使其在脚手架上干活时摔下受伤，其自身具有一定过错，应承担部分责任。
三、关于原审法院认定的徐班本误工费标准是否有误的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。由于徐班本没有固定工作单位，也没有固定性收入，因此，原审法院按最低工资标准1480元／月计算其误工费，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人徐班本和周建兴的上诉请求，均无事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2082元，由上诉人徐班本和周建兴各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 陈丽芳
二〇一五年一月二十六日
书记员 张 威