辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1396号
上诉人（原审被告）董恩国，男，1977年9月17日出生，住大石桥市。
委托代理人刘爽，辽宁学思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大石桥市苗圃，住所地大石桥市。
负责人崔泽军，代理主任。
委托代理人李明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人万晶，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人董恩国因确认合同无效纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2016）辽0882民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董恩国的委托代理人刘爽，被上诉人大石桥市苗圃的负责人崔泽军及委托代理人李明、万晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董恩国上诉请求：1、撤销大石桥市人民法院（2016)辽0882民初3705号民事判决，依法改判诉争合同有效。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，原审认定的诸多事实并无充分证据证明，存在四处明显不当之处。其一，原审认定上诉人与被上诉人签订的合同中涉及土地为划拨土地，而这一认定并无任何证据证明，仅凭“原告企业性质登记为全民所有”便做出如此推定，显系不当；其二，原审认定被上诉人共有两枚公章，尾号分别是6786、3653;2016年1月21日被上诉人将尾号为6786的公章登报声明作废，又持该公章与上诉人签订《委托方承诺函》、《产权持有者承诺函》。事实上，上诉人与被上诉人从未签订过《委托方承诺函》和《产权持有者承诺函》，故而对于该两份文书中加盖的是否是已经作废的公章并不知情。而被上诉人登报声明作废之时也仅是声明启用新公章，并未声明作废的是尾号多少的公章，不能够证明作废的就是尾号为6786的公章。而原审依何证据认定声明作废的是哪个公章、依何证据认定上诉人与被上诉人先后签订《委托方承诺函》、《产权持有者承诺函》和《协议书》、《土地承包合同》，并由此归纳出被上诉人应该能够对比出四个文件所盖公章尾号不同？此处显然是原审法院在认定事实时未能依据证据，而是推理得出，显系不当；其三，原审认定上诉人向被上诉人银行账户汇入196万元，就以此推定上诉人支付的全部款项为196万元，但同院审理的被上诉人原法定代表人于学志贪污案判决书已经明确认定上诉人向被上诉人支付的款项是216万元，而不是196万元，同一法院判决认定的事实不同，显然原审认定的事实存在不当之处。其次、原审法院适用法律错误。原审法院援引《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条及第45条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条、《划拨土地使用权管理暂行办法》以及《中华人民共和国合同法》第52条的规定，认定上诉人与被上诉人签订的《协议书》及《土地承包合同》无效。但《合同法》52条及其解释规定的是违反法律、行政法规的强制性、效力性的规定的合同是无效合同。《划拨土地使用权管理暂行办法》并非法律、行政法规，其不能够设定合同的效力的效力。而本案诉争合同约定有两部分，一是房屋及所占土地的转让，二是农用地的承包。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》只是规定，未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权不可以转让、出租、抵押，并未规定划拨土地未经批准不得对外承包或该承包行为可以认定为无效，原审法院在未能确定该土地是划拨土地的前提条件下，又在适用法律时曲解了法律的规定，人为扩大了合同无效的范围。因此，一审法院适用法律有误。
大石桥市苗圃辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确应予以维持。1、针对上诉人质疑本案案涉土地性质为划拨土地的问题。答辩人认为，依据本案证据《评估报告》中记载，案涉土地属于国有划拨性质是毫无疑问的。该评估报告系于学志与上诉人之间合谋为了进行非法土地出让而委托专门机构进行评估的，上诉人对此评估报告内容应是完全清楚的。我国法律对于划拨土地的强制性规定不因当事人不知情而免责，当事人不论知情与否，都不是影响合同无效的法定事由。同时，上诉人的言论本身存在严重矛盾，其一方面强调自己对土地性质的不知情，另一方面又强调该土地性质不是国有划拨，说明其在竭力掩盖对此知情的事实。上诉人作为经验丰富的房地产开发商，应尽到审慎的注意义务，并且其依据业务经验及可能承受的风险，越应事先对土地性质进行准确了解。因此，上诉人现在以此作为借口试图逃避合同无效的法律后果，依法不应予以支持。2、针对上诉人陈述其对答辩人更换公章的事实不知情的问题。答辩人认为，无论从本案事实角度还是从法律后果角度，这一问题均与本案争议焦点无关。其一、于学志提供给评估机构的《委托乡承诺函》和《产权持有者承诺函》是单方承诺案涉土地使用权的证明，若上诉人对该两份函件不予认可，则视为对苗圃案涉土地使用权的不认可，则其在不认可的情况下，仍然与于学志签订两份协议，主观上必然存在恶意串通、损害国家、集体利益的故意。其二、该函件系单方证明文件，原则上只要评估机构予以认可即可，与本案事实的认定无关。无论新旧公章，只要其土地使用权的实体权利真实有效即不
影响本案的审理结果，因此上诉人所提本条上诉理由其实可以理解为无理取闹。3、针对上诉人提出认定上诉人支付的土地出租、出让款项是196万还是216万的问题。答辩人认为：首先，本案的核心争议焦点为两份协议是否无效，而我国《合同法》规定的无效事由与合同价款毫无关联。因此，无论是196万还是216万均不影响原审判决认定协议无效的实体结果正确。其次，对该笔款项的认定本身即存在主体错误，答辩人并未实际收到该出租、出让款。本案的收款账户系于学志为了实施犯罪行为而私自设立的违法账户，该账户中只有该笔196万元的钱款往来，并且于学志严重违反了苗圃章程及国有资产的管理规定，对于该笔款项，答辩人不予认可。其三，案件事实的认定应以证据为基础，本案中上诉人向答辩人通过银行转账了196万，有银行转账票据及收据以佐证，而另一笔上诉人及于学志所陈述的现金二十万，并没有客观证据能够印证，原审法院不予认可是符合法律规定的。4、针对上诉人认为原审法院适用之法律、法规不属于《合同法》五十二条里规定的可以判定无效的强制性法律规定的问题。答辩人认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》系国务院制定的行政法规，而《划拨土地使用权管理暂行办法》系以上述《暂行条例》为基础发布的，均符合《合同法》对于效力性的要求。最后，答辩人认为，大石桥市法院在审理于学志贪污案件时，对于学志贪污犯罪的定性是错误的。于学志利用自己的苗圃主任身份，以签订出租、出让协议及私开银行账户收取补偿款为手段，掩盖其谋
取个人利益的事实，实际应属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取上诉人信任及钱财的诈骗行为。因此，原审法院判决两份协议无效，并判令上诉人返还土地及相关手续、证照是正确的，但是判令由被上诉人向上诉人返还土地款是错误的，该笔款项实际应由于学志个人偿还。综上所述，原审判决认定合同无效的结果正确，恳请贵院依法予以维持。
大石桥市苗圃向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告于2016年3月17日签订的《协议书》《土地承包合同》无效；2、判令被告停止对涉案财产的侵害并恢复原状；3、判令被告返案涉财产；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月10日，原告的原主任于学志作为委托方代表，向辽宁广泽资产评估有限公司分别出具《委托方承诺函》，《产权持有者承诺函》，该2份承诺函均加盖原告的印章。委托该公司对原告的整体资产进行清查核实、评定估算。2016年3月15日，该评估公司出具《关于确认大石桥市苗圃企业租赁确认其整体价值资产评估报告》，本次评估的目的：是为了确认大石桥市苗圃企业租赁确认整体价值提供依据。评估对象及评估范围，（一）资产评估对象：委估对象为固定资产，房屋、装修、构筑物、无形资产（土地使用权）。（二）评估范围是大石桥市苗圃的整体资产……。（三）评估对象的基本情况……土地有土地使用证（国有农业划拨）……。评估结论：委估资产评估价值1381819.00元（壹佰叁拾捌万壹仟捌佰壹拾玖元）。2016年3月17日，原告的原主任于学志代表甲方（原告）与被告签订《协议书》，《土地承包合同》。其中，《协议书》约定，一、甲方（原告）将自有的位于大石桥市胜利街育林里的五栋有照房屋，五栋无照房屋（详见附件一房照）以及深水井，铁门、蓄水池等全部地上附着物（详见附件二评估报告，标的为评估报告所载全部内容）以及房屋所占有的6893.7㎡（陆仟捌佰玖拾叁点柒平方米）办公用地，一并出让给乙方（被告），价款161万元整。二、甲方（原告）将自有位于苗圃的71170㎡土地承包给乙方用于农业或林业，承包期限三十年，自2016年3月17日起至2046年3月16日止，承包费总计25.37万元。三、前述两项款项支付方式为本协议签订之日一次性支付，甲方将附件一、三的证照原件交付乙方；2016年4月5日之前甲方将本协议第一、二条所载的房屋、土地及地上附着物全部交付乙方。如到期不能交付，视为甲方违约，协议第七条约定，任意一方违约，应向对方支付违约金，违约金的金额为本协议第一、二条价款总和的30%，即55万元，协议书还约定了其他相应条款；双方签订《土地承包合同》约定，甲方将自有位于新民屯桥南群益集团总部西侧10.7亩土地（详见附图）发包给乙方，承包日期为三十年，自2016年3月17日起至2046年3月16日止，承包费用总计96300元，于签订本合同时乙方一次性付清，甲方将土地交付给乙方。同时约定如因甲方原因或政府原因导致承包关系不能存续，甲方应退还乙方尚未发生的承包期间的承包费并赔偿乙方预期可得利益损失；《土地承包合同》还约定了其他相应条款。在《协议书》，《土地承包合同》中，双方同时约定，甲方保证在签订本协议时，已获得相关批准，如因甲方原因导致本协议无效，甲方承担缔约过错责任，并赔偿乙方因此造成的经济损失。《协议书》，《土地承包合同》甲方均有于学志签名，并分别加盖了原告印章及原告合同专用章，乙方均由被告分别签名。2016年3月17日，被告分三笔向原告在本市工商银行账户汇入人民币合计196万元，由于学志出具收据并写明收承包补偿款。于学志将双方约定的房屋，土地及房屋产权证，土地使用证交付给被告。被告交付的196万元，于学志利用职务之便，占为己有，现已被追究刑事责任。2016年1月21日，原告在营口日报刊登声明，“大石桥市苗圃启用新公章，原公章作废。”原告的原公章印号是2108820006786；新公章印号：210882000003653，双方签订《委托方承诺函》，《产权持有者承诺函》加盖印章尾号6786号，《协议书》《土地承包合同》加盖印章尾号3653号。另查，原告的营业执照登记为全民所有制，其资产在大石桥市政府国有资产管理局国有资产台账有登记。2007年6月1日大石桥市人民政府作出关于授权大石桥市国有资产管理局办公室为大石桥市苗圃出资人的决定。2016年3月27日，中共大石桥市林业局党委作出免去于学志苗圃主任一职。2016年8月13日，大石桥市林业局向本院出具情况说明，该企业原主任于学志未向林业局请示，也未经苗圃领导班子研究，擅自将国有资产转让，承包给董恩国，转让，出租是于学志个人行为。一审法院认为：原告企业性质登记为全民所有，其资产在大石桥市政府国有资产管理局国有资产台账有登记，2007年6月1日大石桥市人民政府作出关于授权大石桥市国有资产管理局办公室为大石桥市苗圃出资人的决定。《中华人民共和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权除本条例第四十五条规定的情况外不得转让、出租、抵押。”而第四十五条第一款规定“符合下列条件的经市、县人民政府土地和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。……”1992年3月8日国家土地管理局为贯彻实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，作出《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条规定：划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权，划拨土地使用权的转让、出租、抵押活动，适用本办法。未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地出让手续，交付土地出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。第十二条规定，土地使用者需要转让、出租、抵押土地使用权的，必须持有国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，与受让方订合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有权批准的人民政府批准土地使用权出让手续的应当认定合同有效。于学志系原告的原法定代表人，其与被告签订《协议书》《土地承包合同》，将国有资产房屋、农业划拨土地使用权出让，承包给他人，未取得相关部门的授权、审批，依法应当确认无效。无效合同自始没有法律约束力，被告继续占有使用该宗财产已丧失合法依据，依据该合同取得的相应财产，应当返还。至于原告请求判令被告停止对涉案财产的侵害并恢复原状，因该项请求与本案审理的确认合同效力纠纷并非是同一法律关系，原告可另行诉讼。本院为保护当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、原告大石桥市苗圃与被告董恩国，于2016年3月17日，签订《协议书》，《土地承包合同》确认无效；二、被告将位于大石桥市胜利街育林里的五栋有照房屋，五栋无照房屋（详见附件一房照）以及深水井，铁门、蓄水池等全部地上附着物（详见附件二评估报告，标的为评估报告所载全部内容）以及房屋所占有的陆仟捌佰玖拾叁点柒平方米办公用地，返还给原告；三、被告将位于苗圃的71170㎡土地使用权交付给原告；四、被告将位于新民屯桥南群益集团总部西侧10.7亩土地使用权交付给原告；五、被告将因双方签订《协议书》，《土地承包合同》所取得房屋产权证，土地使用证等相关材料交付给原告；六、原告大石桥市苗圃退返给被告董恩国买卖价款，人民币196万元整（壹佰玖拾陆万元）；七、驳回原告的其他诉讼请求。上列确定的互为交付（给付）义务，限于双方本判决发生法律效力之日起10日内，同时履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原、被告各负担150元。
二审期间，当事没有提交新证据。本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人大石桥市苗圃原主任于学志违反《中华人民共和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定的“划拨土地使用权除本条例第四十五条规定的情况外不得转让、出租、抵押”、第四十五条第一款规定的“符合下列条件的经市、县人民政府土地和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。……”、《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条规定的“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权，划拨土地使用权的转让、出租、抵押活动，适用本办法。未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地出让手续，交付土地出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”、第十二条规定的“土地使用者需要转让、出租、抵押土地使用权的，必须持有国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请”及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定的“土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，与受让方订合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有权批准的人民政府批准土地使用权出让手续的应当认定合同有效”相关内容，与上诉人董恩国签订的《协议书》、《土地承包合同》，将国有资产房屋、农业划拨土地使用权出让或承包给他人，未取得相关部门的授权、审批，确系无效，而无效合同自始无法律约束力。故一审法院认为上诉人董恩国继续占有使用该宗财产已丧失合法依据，依据该合同取得的相应财产应当返还及大石桥市苗圃退返给上诉人董恩国买卖价款人民币196万元并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300.00元，由上诉人董恩国负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 红
审判员 宋福田
审判员 张文生
二〇一七年六月十三日
书记员 孙奥博