福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湖刑初字第590号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人张锦锟，男，30岁，户籍地福建省宁化县辩护人卓茂考，福建汇丰联盟律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉（2015）510号起诉书指控被告人张锦锟犯贩卖毒品罪，于2015年6月1日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院于同年7月15日依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员黄金蝉出庭支持公诉，被告人张锦锟及其辩护人卓茂考到庭参加了诉讼。现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2014年12月8日4时许，被告人张锦锟在本市湖里区湖里大道戴斯温泉酒店416房间门口欲向刘某贩卖毒品时被民警抓获，并当场从其车内的挎包内缴获3包甲基苯丙胺（合计重26.9克）、1包氯胺酮（重27.2克）和2包“麻古”（含甲基苯丙胺成分，合计重0.5克）。
为支持指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人张锦锟的供述和辩解、证人刘某等人的证言、提取笔录、扣押物品清单、福建省毒品实物上缴收据、通话记录、现场检测报告书、厦门市公安局出具的毒品检验报告、现场照片、辨认笔录、录像光盘、手机短信照片、户籍证明、到案经过、行政处罚决定书、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人张锦锟违反国家对毒品的管制，非法贩卖甲基苯丙胺27.4克、氯胺酮27.2克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人张锦锟对指控认定的毒品种类、数量无异议，但辩称其当晚去找刘某要回之前借她的2000元，并非要贩卖毒品，其行为属于非法持有毒品。
辩护人提出如下辩护意见：被告人张锦锟没有贩卖毒品的主观故意，没有贩卖毒品的客观行为，不符合贩卖毒品的主客观要件，其行为应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明：
2014年12月8日3时许，刘某通过电话与被告人张锦锟约定向张购买100克冰毒。4时许，被告人张锦锟驾车至本市湖里区湖里大道戴斯温泉酒店，后在416房间门口被民警抓获。随后民警从其车内的挎包中缴获3包甲基苯丙胺（冰毒，合计净重26.9克）、1包氯胺酮（净重27.2克）和2包“麻古”（含甲基苯丙胺成分，合计净重0.5克）。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1.证人刘某的证言，在第一次接受公安机关询问时（2014年12月8日2时许），证称，其电话号码为151＊＊****＊、151＊＊＊＊****，其知道一名住在殿前一带、外号“和尚”的男子在湖里贩卖毒品，他的电话号码为158＊＊****＊。其之前向他购买冰毒一般是每克80元。其愿意配合公安机关将该人抓获。在第二次接受公安机关询问时（2014年12月8日14时许），证称，其于当日凌晨3时许，在湖里戴斯酒店门口给“和尚”打电话，让他送100克冰毒到酒店，他说好，让其准备好钱。因为之前交易过，每克是100元，所以在电话里没有说价格。后“和尚”和他的一个朋友驾驶一部比亚迪轿车到戴斯酒店与其交易，其发现他停车后就向民警指认，后来民警上前将他抓获。其之前找“和尚”买过二次毒品，都是10克。在第三次接受公安机关询问时（2014年12月12日），证称，其之前帮别人向“和尚”买过二次毒品，一次500元，一次1200元，价格都是每克100元。抓获“和尚”当日，其在电话中让他送100克冰毒到戴斯酒店给其。双方没有谈价格，价格一般是每克100元，谈价格会引起他的怀疑。
辨认笔录，证实证人刘某辨认出被告人张锦锟即“和尚”。
2.证人张某某的证言，证称，2014年12月8日凌晨3时许，其接到被告人张锦锟电话，问其有没有睡觉，其还没有他就说过去找他。到了高崎中埔村，张锦锟和一个女的电话聊天，那女的问他到了吗，他说马上到，还说带一个朋友过去。然后张锦锟就叫其一起去，由他驾车到湖里大道戴斯酒店，在酒店门口，二人刚下车就被民警抓获。车上粉末状物品是张锦锟的。
3.证人徐某某的证言，其系厦门市公安局金山派出所工作人员，证称，2014年12月8日凌晨3时许，其和派出所民警带线人刘某到湖里区温泉戴斯酒店门口，刘某用手机拨打一个外号“和尚”的男子电话，叫他送100克冰毒到戴斯酒店来交易，具体价格没有说。刘某事后说她和“和尚”的交易价格是每克100元，因为考虑到能引诱“和尚”来交易，所以只能用刘某平时与“和尚”的交流方式。“和尚”交代刘某把钱准备好。过了约1小时，一辆黑色比亚迪轿车开到酒店门口。车上下来两名男子，经刘某指认，其中有一个就是“和尚”。其与民警上前将他控制，并从他携带的一个挎包内查获白色晶体毛重50余克，疑似冰毒，和两小包红色药丸，毛重约1克。“和尚”当场交代从包内缴获的冰毒、K粉和“麻古”是其用来吸食的。
4.证人郑某某的证言，其系厦门市公安局金山派出所民警，证称，2014年12月7日22时许，其在湖里区“相约网吧”抓获贩毒人员刘某。从刘某的手机上查找到一个标注姓名为“和尚”的，刘某称该人是其贩卖毒品的上家之一。以前多次找他拿过毒品。次日凌晨，刘某的手机收到“和尚”发来的短信称“拿了28克”，刘某说“28克”表示“和尚”手上有28克冰毒，随时可以出货。民警指示刘某跟他保持正常联系。其要求刘某使用手机向“和尚”购买冰毒，刘某遂打电话给“和尚”提出购买100克冰毒。后金山派出所民警在湖里戴斯温泉酒店将前来交易毒品的张锦锟抓获。当场缴获张随身携带的挎包内的冰毒3包、K粉1包和2小包“麻古”。
5.证人张某乙的证言，其系被告人张锦锟的妻子，证称，被告人张锦锟平时用比亚迪轿车载客赚钱，夫妻俩的钱由他管理。不知道他是否吸毒。2014年12月7日22时许，二人因为生活开支发生争吵，他说把钱借给一个女的，其听了很生气。二人一直吵到次日3时许，他接到一个电话说要出去，其让他把钱要回来。
6.手机通话记录，证实2014年12月7日至8日4时许，被告人张锦锟的手机（号码158＊＊＊＊＊＊＊）多次与刘某的手机（号码151＊＊＊＊＊＊＊、159＊＊＊＊＊＊＊）通话、发送短信。其中8日3时许至4时许，刘某手机多次拨打张锦锟手机。
7.手机短信照片，证实民警从刘某手机上提取到与“和尚”（即被告人张锦锟）手机短信来往情况（2014年12月6日至8日）。主要内容有：“你的湖被我打破了”（张）、“放心东西我答应你的绝对会给你拿回去亏钱都会给你，但时间肯定会晚”（张）、“好”（刘）、“神仙水你有吗？”（刘）、“现在结果是什么”（刘）、“是怎样就直接说。不要再有别的什么埋怨了”（刘）、“那退钱吧！我们也没办法了，到现在好像他15000不出货了”（张）、“过河拆桥吗？8000拖了多长时间，今天叫退钱不退现在东西到了又来说退钱？”（刘）、“拿了28克”（张）、“我在朋友家玩。明天拿”（刘）。
被告人张锦锟在手机照片上签字确认“以上是和刘某的短信记录”。
8.提取笔录、扣押物品清单、毒品称重照片、现场录像、毒品实物上缴收据、毒品检验报告，证实2014年12月8日4时许，公安机关从被告人张锦锟处提取了白色晶体4包，净重分别为23.8克、27.2克、2.7克、0.4克，红色药丸2包，净重分别为0.2克、0.3克，其中白色晶体1包（净重27.2克）检出氯胺酮成分，其余白色晶体及红色药丸均检出甲基苯丙胺成分；手机1部（号码1588020****）。现上述毒品已依法上缴，手机暂扣于厦门市公安局湖里分局。
9.提取笔录、现场检测报告，证实2014年12月8日12时许，公安机关向被告人张锦锟提取尿样，经甲基安非他明定性检出，结果呈阳性。
10.辨认笔录、现场照片，证实2014年12月8日5时许，被告人张锦锟对作案现场进行指认。
11.被告人张锦锟的供述与辩解，其在第一次接受公安机关讯问时供称，2014年12月8日凌晨3时许，刘某打电话让其卖100克冰毒给她，其说好。当时其身上没有那么多货，是骗她的，只是想要找她玩一下，因为知道她也在溜冰。接完电话就和朋友张某某驾驶其比亚迪小轿车赶到戴斯酒店门口。刚下车就被民警抓了。当场从其携带的挎包内交货冰毒3包、K粉1包和2小包“麻古”，这些毒品时其本人吸食用的，冰毒一般五六天玩一次，每次0.2克左右。刘某以前还欠其3000元，其去要回来。刘某的手机号是1516000****、1596029****。
其在第二、三、四次接受公安机关讯问时，供述与第一次基本一致，但第四次供述中，称刘某欠其2000元。在第五次接受公安机关讯问时，供称，其手机与刘某短信中其仅发了一条，即2014年12月6日20时21分“你的湖被我打破了”，其余的都是一个叫“吴现华”的老乡发的。
12.户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、宁化县看守所出具的证明、行政处罚决定书，证实被告人张锦锟的自然情况、前科情况及曾因吸毒于2014年7月8日被行政拘留等情况。
13.到案经过，证实2014年12月7日，厦门市公安局金山派出所抓获贩毒人员刘某。刘某交代有一外号“和尚”的男子在湖里一带贩卖毒品，“和尚”联系电话为1588020****。次日3时许，刘某使用其手机与“和尚”联系购买100克冰毒，并约定在湖里大道戴斯温泉酒店交易。4时许，“和尚”驾驶比亚迪轿车到戴斯酒店。在刘某指认下，民警在戴斯酒店416房门口将其抓获，并在其车里挎包内缴获白色晶体4包、红色药丸2包。经查，“和尚”即被告人张锦锟。
关于被告人张锦锟的当庭辩解及其辩护人的相关辩护意见，经查，据最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条第（一）项的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。故如何确定被告人张锦锟挎包内的毒品的性质，关键在于能否认定被告人张锦锟是“贩毒人员”以及是否确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖，具体分析如下：
1.证人刘某证称，其之前曾向被告人张锦锟购买过冰毒，案发当日其打电话提出向张购买100克冰毒，张亦同意；被告人张锦锟在侦查阶段亦供称刘某提出向其购买100克冰毒时，其表示同意；公安机关出具的到案经过、证人郑某某的证言证实，刘某被公安机关抓获后，配合公安机关抓捕其贩卖毒品的上家之一即被告人张锦锟；手机短信照片亦部分佐证了刘某的证言。从以上证据看，被告人张锦锟在刘某提出向其购买100克冰毒时不仅表示同意，且依约前往交易地点，充分说明其系刘某贩卖毒品的上家，确有从事贩卖毒品的行为，应认定为“贩毒人员”。至于其当晚至酒店是否还有其它目的，或者查获的毒品是否就是要贩卖给刘某的，不影响其作为“贩毒人员”的认定。
2．提取笔录、扣押物品清单、毒品称重照片、毒品实物上缴收据、毒品检验报告证实，公安机关从被告人张锦锟处提取的甲基苯丙胺共计27.4克、氯胺酮27.2克，虽经现场检测，被告人张锦锟本人确有吸食甲基苯丙胺，但据其本人在侦查阶段的供述，其冰毒一般五六天玩一次，每次0.2克左右，现场查获的毒品的数量与种类，与其所供的吸食情况有较大的差距，不能据此认定查获的毒品并非用于贩卖。
综上所述，据在案证据足以认定被告人张锦锟是“贩毒人员”，现有证据无法证明查获的毒品并非其用于贩卖，从其车内挎包中查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。被告人张锦锟的当庭辩解及其辩护人的相关辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告人张锦锟违反国家对毒品的管制，非法贩卖甲基苯丙胺27.4克、氯胺酮27.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张锦锟曾因盗窃被判处刑罚，又犯本案之罪，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张锦锟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月8日起至2025年12月7日。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、暂扣于厦门市公安局湖里分局的手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何双全
人民陪审员 杨红霞
人民陪审员 宋阿娟
二〇一五年十二月十六日
代书 记员 林轶琳
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。