上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13321号
上诉人（原审原告）：朱卫英，女，1971年9月11日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。
被上诉人（原审被告）：梅菲特（北京）涂料有限公司上海分公司，住所地上海市中山西路2025号1225-1226室。
法定代表人：李椒。
被上诉人（原审被告）：梅菲特（北京）涂料有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街2号-137。
法定代表人：喻恒，董事长。
委托诉讼代理人：郭汝津，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：马玉芬，北京市赵晓鲁律师事务所律师。
上诉人朱卫英因与被上诉人梅菲特（北京）涂料有限公司上海分公司（以下简称梅菲特上海分公司）、梅菲特（北京）涂料有限公司（以下简称梅菲特公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初10654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，排期于2017年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人朱卫英，被上诉人梅菲特公司的委托诉讼代理人郭汝津、马玉芬到庭参加诉讼。被上诉人梅菲特上海分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案作缺席审理，现已审理终结。
朱卫英上诉请求：撤销原审判决主文第三项，依法改判梅菲特公司支付违法解除劳动合同赔偿金82,650元（以下币种相同）。事实和理由：朱卫英不存在旷工的行为，梅菲特公司也没有证据证明其旷工，故梅菲特公司解除与其的劳动合同违法，应当支付其赔偿金。
梅菲特公司辩称，不同意朱卫英的上诉请求，认为梅菲特公司于2016年8月底将朱卫英调岗到梅陇店，并通知朱卫英到梅陇店上班，但朱卫英认为该店小、提成少、距离远，故不愿意去，自梅菲特公司通知朱卫英到梅陇店上班之日起，朱卫英仅通过微信递交了三天病假单，其余时间朱卫英均没有去上班。由于朱卫英违反了劳动合同第14条第1款旷工天数的约定，故梅菲特公司据此解除与朱卫英的劳动合同合法，无须支付朱卫英违法解除劳动合同的赔偿金。
梅菲特上海分公司未作答辩。
朱卫英向原审法院起诉请求：1、梅菲特公司、梅菲特上海分公司共同支付2016年6月1日至2016年7月31日及2016年9月1日至2016年10月13日期间的工资差额15,225元；2、梅菲特公司、梅菲特上海分公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金82,650元；3、梅菲特公司、梅菲特上海分公司共同支付2014年1月1日至2016年10月13日期间的法定节假日加班工资13,050元。
原审法院认定事实：朱卫英于2007年10月10日入职梅菲特公司，任销售员一职。朱卫英与梅菲特公司签订有5份劳动合同，最近一期劳动合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日止，该合同约定朱卫英担任由梅菲特公司指定的业务导购类职位，工作地点初定为上海。朱卫英在职期间的作息规律为做一休一，梅菲特公司每月10日左右以银行转账形式发放朱卫英上月整月的基本工资和前月的提成，无需朱卫英签字亦不发放工资单。朱卫英每月基本工资为1,900元，提成不固定，根据门店业绩情况发放。
2016年10月13日，梅菲特公司向朱卫英出具解除通知，内载：“因朱卫英……工作期间，因您到XX莘庄店的人事处进行无理取闹，致使XX莘庄店通知我司您不符合百安居店面人员的要求，不同意您继续在百安居从事工作，故我司为了照顾老员工，经过多方协调，又给您安排了其他的门店，并以顺丰快递（单号：XXXXXXXXXX）的方式邮寄给您，您也进行了签收，但您没有按照我司9月7日关于朱卫英工作店面调整通知的约定时间，及时办理进店手续，严重违反了我司规则制度（累计旷工12天），依据劳动合同法第39条及该劳动者与我司签订的劳动合同第14条的规定，与朱卫英解除劳动合同。劳动合同截止时间2016年10月13日……”。梅菲特公司向朱卫英邮寄送达了该通知。
2016年12月12日，朱卫英向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年2月24日该仲裁委员会作出闵劳人仲（2016）办字第7702号裁决，由梅菲特公司支付朱卫英2016年9月1日至同年10月13日期间的工资644.42元，对朱卫英的其余仲裁请求不予支持。朱卫英对此不服，遂诉至原审法院。
原审法院另认定，朱卫英于2016年9月4日、同月23日向梅菲特公司人事孙某微信发送了武警上海总队医院分别于2016年8月31日、同年9月19日向朱卫英开具的均建议全休三天的病假证明单及就诊记录。
原审法院还认定，梅菲特公司已按仲裁裁决支付朱卫英2016年9月1日至同年10月13日期间的工资644.42元。
关于工资差额一节，朱卫英称其每月工资由基本工资和提成构成，离职前十二个月的平均实得工资为4,353.60元，其2016年6月1日至2016年7月31日及2016年9月1日至2016年10月13日期间均提供了正常劳动，但梅菲特公司未足额支付该期间的工资，故主张工资差额。为此，朱卫英提供了银行交易明细，内显示2016年6月8日、同年7月11日、8月10日、9月9日、10月10日梅菲特公司分别向朱卫英支付工资5,479.70元、3,238.07元、553.45元、4,506.76元、2,019.44元。朱卫英另称，2016年7月11日支付的是2016年5月的提成，同年8月10日支付的是7月基本工资的一部分，同年10月10日支付的是2016年8月的提成。梅菲特公司对银行交易明细的真实性无异议，称2016年6月8日发放的是朱卫英2016年5月的基本工资和2016年4月的提成，因2016年5月其对朱卫英进行调店，故虽然朱卫英该月没有全勤，但还是发放了该月全月的基本工资；2016年7月11日发放的是朱卫英2016年5月的提成；2016年8月10日发放的是2016年7月的基本工资；2016年9月9日发放的是2016年8月的基本工资及2016年7月的提成；2016年10月10日发放的是2016年8月的提成。
关于解除劳动关系一节，梅菲特公司为证明其因朱卫英原所在金桥店拆店而临时安排朱卫英至龙阳店，之后分别安排朱卫英至徐泾店、莘庄店、梅陇店做促销员，徐泾店朱卫英以各种理由没有前去上班，莘庄店朱卫英于通知次日上班至2016年8月15日，梅陇店朱卫英以店小、提成少、距离远为由未去上班，仅通过微信提交了2016年9月20日至同月22日三天病假单，故梅菲特公司以朱卫英旷工为由于2016年10月13日解除了与朱卫英的劳动合同之事实，向原审法院提供了劳动合同、员工手册及签收单、短信截屏、调岗通知书、通知。其中，劳动合同第十四条约定，乙方（即本案朱卫英）严重违反甲方（即梅菲特公司）规章制度的，甲方可以解除劳动合同，并不需要支付补偿金。严重违反甲方规章制度的行为包括但不限于：1、一年内累计旷工3天（含），或者在公司工作期间累计旷工3天或3天以上的……。任某于2016年5月20日向朱卫英发送短信：“星期一到徐径（泾）店报到上班”；2016年6月6日朱卫英回复：“领导！等旅游回来再淡（谈）”；任某回复：“明天来”；2016年6月12日任某向朱卫英发送短信：“朱卫莫（英），6月7日通知你来公司，沟通去百安店（徐泾店）上班，你说要考虑两天，现在考虑的结果是什么？”；朱卫英回复：“我这两天身体不好，头疼，等好一点，我来公司”；任某回复：“你回答我结果就可以了，去还是不去”；朱卫英回复：“上次总部发下来的派遣单要叫我写原因的吗”；任某回复“那我交给总部处理吧”。调岗通知书内载：“朱卫英女士：……现公司将安排您至上海XX徐泾店工作，工作岗位与工作内容不变……请您接到此通知三个工作日内到百安居徐泾店……德国都芳漆店面报到……”。2016年7月13日朱卫英向任某发送短信：“领导！明天叫我到什么店上班，浦西我不熟悉的，”；任某回复：“莘庄店”；2016年7月14日朱卫英回复：“领导！莘庄店太远了，也要2个小时”；任某回复：“明天准时上班”；7月16日朱卫英发送短信给任某：“领导！莘庄店晚上下班要开会的，晚上开会的话我回家还要晚，昨天部门经理休息，明天去，我问一下经理不开晚会可以吗。如果不可以我就没办法上班了”。2016年8月18日孙某发送短信给朱卫英：“朱卫英，请立即回莘庄店上班，收到请回复。”朱卫英回复：“今天我请人在搬家，我知道今天要去上班，我就不搬了。”孙某回复：“周六准时上班。”8月20日朱卫英向孙某发送短信：“孙某，你和部门经理沟通好了吗，现在叫我回去”、“什么意思啊”、“我现在回去了”、“孙某！我手机不好，看到信息，回复”。8月22日朱卫英向孙某发送短信：“孙某！我今天去医院，星期三进公司”。8月26日孙某向朱卫英发送短信：“朱卫英！据说你下周一进公司，我和老任都外出培训了，你下周二上午过来。”8月26日任某发送短信给朱卫英：“星期二梅陇上班”；8月30日（周二）朱卫英回复：“梅龙（陇）店我今天去小白也在，不懂你们什么意思”。9月13日孙某向朱卫英发送短信：“知道了，去梅陇店上班你什么时候办进场手续？”朱卫英回复：“孙某！安排我临时去梅陇上班，大概给我个时间，1个月，半年，还是1年，我这么远，路费要15元一天，一个月要200多路费，底薪就1,900，而且还是全上海销售最差的店，我希望公司换位考虑一下”。9月14日孙某回复：“朱卫英！这是公司的决定，希望你按照公司发函的要求执行！有空岗我也会尽力帮忙给你协调换岗。”10月8日孙某向朱卫英发送短信：“朱卫英！根据商超店面情况，进行导购员的工作调整，安排你去百安居梅陇店工作，请三日内联系我，我需要带着公司的委派函与你一同前往梅陇店人事部办理进场手续。”10月14日朱卫英回复：“关于办进场的事，你应知道我的想法，前面的事处理好。”孙某回复：“朱卫英！我近期忙于冲销量，实在忙，没及时提供你的工资条请谅解，一会上班发你。关于你底薪一事我想再次提醒你没有门店的正式上下班打卡记录就意味着没有考勤肯定没有底薪的，9月30日在梅陇店见到你据说你来梅陇上班的还拍照证明了，既然这样你为何不办正式的进场手续呢？我和你一样都是打工的，关于你工作的安排我也是执行公司的意见：先在梅陇上班，以后有空岗再协调，请理解。”落款日期为2016年9月7日的通知内载：“朱卫英女士……安排您临时到上海XX梅陇店工作一段时间……请您接到此通知三个工作日内到XX梅陇店……”朱卫英对劳动合同的真实性无异议；对员工手册及签收单的真实性不认可；对短信截屏的真实性均无异议，但认为从内容来看是朱卫英在与梅菲特公司协商调岗的情况，朱卫英听从梅菲特公司安排去莘庄店、梅陇店上班了，不能证明朱卫英存在旷工；对调岗通知书及通知的真实性均无异议，但认为不能证明朱卫英旷工。朱卫英为证明其2016年9月7日至同年10月13日期间在上班，梅菲特公司违法解除朱卫英，提供了病假证明单（2016年8月22日开具的病假证明单建议全休一天、同年8月31日及9月19日开具的病假证明单均建议全休三天）、录音光盘及文字资料整理件、2016年10月8日拍摄的梅陇店内照片、2016年11月4日的接警登记表、2016年6月及9月的装潢中心顾客结算报表的电脑截图照片。梅菲特公司对2016年9月19日开具的病假证明单真实性无异议，另两张病假单称其没有收到过；对录音光盘及文字资料整理件的真实性、关联性均不认可，认为任某是梅菲特上海分公司的业务员，其对朱卫英没有人事权；对照片的真实性不认可，不能证明朱卫英在上班；对报警记录认为与本案无关；对顾客结算报表的电脑截图照片的真实性不认可，认为徐泾店和梅陇店均有其他促销员，不能证明是朱卫英的销售记录，且朱卫英没有办理过入场手续，故不可能是朱卫英的销售记录。即使店内没有促销员，顾客自行选购也会有销售记录，故无法以此证明朱卫英到岗正常上班。
关于法定节假日加班工资一节，朱卫英称其在职期间每个法定节假日均需上班，但仅主张22天的法定节假日加班工资。梅菲特公司则称朱卫英不存在法定节假日加班，并为此提供了打卡记录。朱卫英对打卡记录的真实性不认可，称该打卡记录不是朱卫英的，而是莘庄店与朱卫英上对班的人的打卡记录。梅菲特公司表示无法打印出朱卫英的打卡记录。
原审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，朱卫英与梅菲特公司签订有劳动合同，梅菲特公司安排朱卫英的工作地点为上海，朱卫英系与梅菲特公司存在劳动关系。朱卫英就工作方面的事宜会与梅菲特上海分公司的相关人员联系沟通，但朱卫英与梅菲特上海分公司之间并不存在劳动关系，故朱卫英向梅菲特上海分公司主张工资、违法解除劳动合同赔偿金及法定节假日加班工资，无依据，不予支持。
关于朱卫英要求梅菲特公司支付其2016年6月1日至2016年7月31日及2016年9月1日至2016年10月13日期间工资差额之请求，原审法院认为，根据双方庭审陈述，可以确认梅菲特公司确未支付朱卫英2016年6月1日至7月14日、2016年9月1日至2016年10月13日期间的工资。梅菲特公司称，因朱卫英上述期间未按要求到岗上班，故无基本工资，亦无提成。朱卫英则称，其2016年6月1日收到任某发短信后于次日至徐泾店上班，一直工作至2016年7月13日。同年8月30日梅菲特公司安排其至梅陇店上班，其当天即至梅陇店上班，一直工作至2016年10月13日。然，朱卫英提供的2016年10月8日拍摄的梅陇店内照片并无法证明朱卫英当天是在梅陇店上班，而2016年6月及9月的装潢中心顾客结算报表中未显示与朱卫英相关的信息，无法证明系朱卫英的销售记录。因此，朱卫英提供的证据不足以印证其所述属实。而根据双方提供的短信、微信聊天记录，可以看出梅菲特公司曾多次催促其至徐泾店报到，而朱卫英一直以各种理由拖延。而在梅菲特公司向朱卫英发送要求其于8月30日至梅陇店报到的短信并寄出调岗至梅陇店的通知，且随后人事询问朱卫英至梅陇店上班何时办理进场手续时，朱卫英并未正面回答而是要求公司换位考虑。之后梅菲特公司又多次催促朱卫英至梅陇店办理进场手续并上班，但朱卫英回复办理进场手续需将前面的事处理好。综观所有聊天记录，原审法院确认朱卫英2016年6月1日至7月14日、2016年9月1日至2016年10月13日期间未提供正常劳动。因此，朱卫英主张其未提供劳动期间的工资，无依据，难以支持。但上述期间的法定节假日以及医院向朱卫英开具有病假证明单的病假期间，梅菲特公司应依法支付朱卫英工资。此外，就朱卫英2016年7月15日至同月31日期间的工资，根据梅菲特公司所述，其于2016年8月10日发放了朱卫英2016年7月的基本工资553.45元，结合双方确认的朱卫英每月基本工资为1,900元之事实，原审法院认为梅菲特公司支付朱卫英上述期间的基本工资存在差额，应予补足。综上，经核算，梅菲特公司应支付朱卫英上述期间的工资差额为1,504.14元，现梅菲特公司于仲裁裁决后向朱卫英支付上述期间的工资644.42元，故剔除该笔款项后，梅菲特公司还应支付朱卫英上述期间的工资差额859.72元。
关于朱卫英要求梅菲特公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，原审法院已确认朱卫英确未按照梅菲特公司的要求至梅陇店上班，梅菲特公司认定朱卫英该行为构成旷工并无不当，且朱卫英的旷工天数已达到双方签订的劳动合同所约定的足以解除劳动合同的严重违纪程度，故梅菲特公司据此为由解除朱卫英劳动合同的行为，并未违法。因此，朱卫英主张违法解除劳动合同赔偿金之请求，无依据，不予支持。
关于朱卫英要求梅菲特公司支付其2014年1月1日至2016年10月13日期间的法定节假日加班工资之请求，原审法院认为，朱卫英在职期间的作息规律为做一休一，朱卫英虽称每个法定节假日均需上班，但其并未就此提供证据予以佐证，故对此难以采信。梅菲特公司称春节放假，其余法定节假日按做一休一的规律出勤，具有一定的合理性，故予以采信。据此，原审法院确认朱卫英存在每年4天的法定节假日加班。现根据梅菲特公司的庭审陈述，可以确认其未支付过朱卫英法定节假日加班工资，故对朱卫英该项请求中的合理部分，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院经审理后遂于二〇一七年九月五日作出判决：一、梅菲特（北京）涂料有限公司于判决生效之日起十日内支付朱卫英法定节假日加班工资2,726.89元；二、梅菲特（北京）涂料有限公司于判决生效之日起十日内支付朱卫英工资差额859.72元；三、驳回朱卫英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由梅菲特公司负担（于判决生效后直接向朱卫英支付）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是梅菲特公司解除与朱卫英的劳动合同行为是否合法以及应否支付赔偿金。梅菲特公司主张由于朱卫英违反了劳动合同第14条第1款旷工天数的约定，故梅菲特公司据此解除与朱卫英的劳动合同合法，无须支付朱卫英违法解除劳动合同的赔偿金。然而，朱卫英则认为其2016年6月1日收到任某所发短信后于次日至徐泾店上班，一直工作至2016年7月13日。同年8月30日梅菲特公司安排其至梅陇店上班，其当天即至梅陇店上班，一直工作至2016年10月13日。但从朱卫英提供的2016年10月8日拍摄的梅陇店内照片并无法证明朱卫英当天是在梅陇店上班，而2016年6月及9月的装潢中心顾客结算报表中也未显示与朱卫英相关的信息，无法证明系朱卫英的销售记录。因此，朱卫英提供的证据不足以证明其所述属实。根据双方提供的短信、微信聊天记录，可以看出梅菲特公司曾多次催促其至徐泾店报到，而朱卫英一直以各种理由拖延。而在梅菲特公司向朱卫英发送要求其于8月30日至梅陇店报到的短信并寄出调岗至梅陇店的通知，且随后人事询问朱卫英至梅陇店上班何时办理进场手续时，朱卫英并未正面回答而是要求公司换位考虑。之后梅菲特公司又多次催促朱卫英至梅陇店办理进场手续并上班，但朱卫英回复办理进场手续需将前面的事处理好。综观所有聊天记录，可以确认朱卫英未按照梅菲特公司的要求至梅陇店上班，梅菲特公司认定朱卫英该行为构成旷工并无不当，且朱卫英的旷工天数已达到双方签订的劳动合同所约定的足以解除劳动合同的严重违纪程度，故梅菲特公司据此为由解除朱卫英劳动合同的行为，并未违法。现朱卫英要求梅菲特公司支付违法解除劳动合同赔偿金82,650元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，朱卫英的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱卫英负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一八年一月二十九日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……