江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终519号
上诉人（原审被告）严培德，个体户。
委托代理人周浩，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张春生，杂工。
委托代理人樊巧云，江苏东方之光律师事务所律师。
委托代理人刘东霞，江苏东方之光律师事务所律师。
原审被告江苏青岭建设工程有限公司，住所地镇江市大港街道赵声路。
法定代表人蒋峻岭，总经理。
委托代理人徐瀚，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。
上诉人严培德因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015）镇经平民初字第00141号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，江苏青岭建设工程有限公司（以下简称青岭公司）是从事土石方以及线路、管道、设备安装等工程的自然人控股有限公司。严培德无相关建筑资质。2013年6月10日，青岭公司以项目部名义与严培德签订一份承包协议，约定主要内容为：青岭公司项目部将团结河至平昌路向南段铸铁管道安装工程发包给严培德承包施工队施工，该铸铁管道安装施工含窨井砌筑、筏门安装等，综合单价为每米48元，工程款最后按实际完成长度计算；严培德承包施工队必须按工程需要及青岭公司项目部要求投入相应人员，确保工期按期完成；严培德承包施工队必须遵守安全制度及相关规范要求，确保施工人员和设备的安全，对在施工中发生安全事故所造成的一切损失由严培德承包施工队自行承担。
协议签订后，季某从严培德处承接了上述工程中的砌井劳务，严培德与季某商定“大工每日210元、小工每日120元”，由季某采取点工与工程量相结合方式统一与严培德结算。季某从事砌井作业，同时又找来张春生做拌砂浆的小工。严培德后分两次给付季某共计1万元，季某于2014年10月1日向严培德出具了“收到工程款1万元”的收条。季某在领款后，按每日120元向张春生发放了报酬。
严培德还与挖掘机所有人戴湖口头商定：由戴湖的挖掘机在工地从事挖掘作业，每小时台班费为250元。戴湖后实际指派殷云建在该工地操作挖掘机，双方口头商定殷云建每月报酬为5000元，但殷云建未有特种作业操作证等资格证书。
2014年4月20日下午3时许，张春生去工地水塘舀水途中，路过挖掘机身后时，殷云建按严培德的指示移动挖机，张春生因所穿长筒套鞋陷在烂泥里不能拔出，躲避不及被挖掘机尾部扫到致伤。张春生由严培德等人送至镇江市第一人民医院抢救治疗，入院诊断为左侧腓骨骨折、左侧内踝骨骨折、左第一趾骨骨折、右侧胫骨骨折。2014年4月20日至同年5月22日住院期间，张春生医疗总费用为51326.12元，其中严培德垫付29000元，张春生自付22326.12元。张春生因赔偿问题协商未果，故诉至法院，请求判令严培德赔偿医疗费25981.31元，青岭公司承担连带赔偿责任。
审理过程中，张春生向原审法院申请对其伤残等级及三期进行鉴定。原审法院于2015年4月30日曾委托扬中市人民医院进行鉴定，扬中市人民医院于同年5月15日回函，认为“张春生左内外踝骨折内固定物在位”，建议“待内固定物取出后2个月再行鉴定”。原审法院将此建议向张春生作了释明，因张春生坚持要求做伤残鉴定，原审法院后于同6月14日再次委托江苏大学司法鉴定所进行鉴定，但该鉴定所同样认为张春生内固定在位，不宜进行鉴定。张春生于2015年7月自行去镇江市第一人民医院准备做内固定取出手术，医师经诊断后认为“张春生骨折愈合好，左内踝曾行皮瓣手术，现取内固定风险较大”，建议“如无特殊不适，可暂不取出因固定物”。张春生为该诊断治疗支付了相关费用共计3655.19元。经原审法院再次释明后，张春生表示就已发生费用在本案中现行处理，待身体恢复后另案再申请伤残等级鉴定处理。
审理过程中，张春生明确要求按提供劳务者受害责任纠纷处理。
原审法院认为：张春生虽由季某召来做小工，但季某同样在严培德工地上从事砌井具体作业，双方均要在严培德的指示范围内从事劳务，季某采取点工与工程量相结合的方式与严培德结算总报酬后，再分发给张春生等个人，因此严培德与张春生、季某之间形成的是雇佣关系。张春生在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主即严培德未能尽到合理的安全保障义务，应当承担赔偿责任。张春生途经正在作业的挖机时，缺乏应有谨慎注意，其自身对损害的发生也有过错，可以相应减少雇主的责任。青岭公司将相关铸铁管道安装工程发包给不具有建设资质的包工头即严培德个人，其对承包人选任存在过失。结合各方各自过错，原审法院认为严培德应当对张春生损失承担60%的责任、青岭公司应当对张春生损失承担30%的赔偿责任，张春生自行承担10%的责任。
根据鉴定部门的意见，张春生若不做内固定取出手术，则不宜进行鉴定。张春生遵从医嘱，暂不做内固定取出手术，但为此准备诊断治疗所支出的医疗费用3655.19仍属于合理治疗范围，原审法院对张春生该损失予以确认。张春生现有损失可以确定为54981.31元。严培德应当赔偿张春生损失32988.79元，严培德已垫付了29000元，相抵后，严培德还应向张春生给付3988.79元。青岭公司应赔偿张春生损失16494.39元。
原审法院判决：一、严培德应于判决生效后十日内给付张春生3988.79元。二、江苏青岭建设工程有限公司应于判决生效后十日内给付张春生16494.39元。三、驳回张春生其他诉讼请求。
上诉人严培德不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决遗漏被告戴湖，程序违法；2、被上诉人与上诉人之间不是雇佣关系；3、上诉人未指示驾驶员移动挖机；4、被上诉人对事故发生存在重大过错，应承担主要责任，季某应当承担雇主的赔偿责任，挖机所有人戴湖应承担相应责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人张春生辩称：1、被上诉人已书面撤回对戴湖的起诉，程序合法；2、被上诉人与季某系同事关系，都是被严培德雇佣；3、证人证言有效，应当作为证据采用；4、本案系雇佣法律关系，非侵权责任法律关系。请求公正裁判。
原审被告青岭公司辩称：同意上诉人意见，原审法院判决其承担30%的赔偿责任不当。
在本案审理过程中，当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：关于原审法院判决遗漏被告戴湖、程序违法的上诉理由。经查，在一审审理过程中，被上诉人以其与戴湖不存在雇佣关系为由书面申请撤回对戴湖的起诉，原审法院口头裁定准许，并通知了被上诉人和戴湖，但未及时通知其他诉讼参与人，程序存在瑕疵，但并不影响本案的实体审理。关于被上诉人与上诉人之间不是雇佣关系的上诉理由，上诉人认为其是将砌井具体作业分包给季某，而季某予以否认，季某和被上诉人均称要在上诉人严培德的指示范围内从事劳务，两人是按日领取报酬。本院认为，上诉人与季某商定“大工每日210元、小工每日120元”，被上诉人是由季某按约定召来做小工，季某和被上诉人的报酬均是由上诉人统一发放，季某和被上诉人之间不具有雇佣关系特征，上诉人与季某、被上诉人应形成雇佣关系。上诉人称其未指挥驾驶员移动挖机，但证人季某和挖机驾驶员殷云建均称挖机按上诉人的指示移动，被上诉人亦称上诉人是工地现场指挥者，故该上诉理由本院不予采纳。上诉人称被上诉人对事故发生存在重大过错，应承担主要责任，季某应当承担雇主的赔偿责任，挖机所有人戴湖应承担相应责任。本案被上诉人明确按雇佣法律关系进行诉讼，故对于侵权责任法律关系本院不予理涉，被上诉人的雇主为上诉人，而非季某，应由上诉人承担雇主的赔偿责任，被上诉人对事故发生存在过错，应当减轻上诉人的责任，原审法院认定应当上诉人对被上诉人损失承担60%的责任、被上诉人自行承担10%的责任并无不当。该上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人严培德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 涛
代理审判员 奚松伟
代理审判员 南王儒
二〇一六年六月十二日
书 记 员 周旻晶