北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7920号
上诉人（原审原告）北京天骄凯�酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路170号3号楼一至五层。
法定代表人候皓喆，总经理。
委托代理人邢德群，北京市雪垠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闫立新，男，1972年5月28日出生。
委托代理人路帅帅（系闫立新之妻），女，1982年6月10日出生。
委托代理人梁冰心，北京市鑫泰洋律师事务所律师。
上诉人北京天骄凯旋酒店管理有限公司（以下简称天骄凯旋公司）因与被上诉人闫立新劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、法官孙承松参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天骄凯旋公司在一审中起诉称：闫立新于2014年10月份入职天�凯旋公司工作，其职务为行政总厨。闫立新入职后天骄凯旋公司就要求与其签订书面劳动合同，但是闫立新一直予以拖延，未与天骄凯旋公司签订书面劳动合同。后天骄凯旋公司就将闫立新的关系转为劳务关系，不再成立劳动关系。闫立新入职后工作态度不积极，多次因饭菜质量问题遭到客人投诉，给天骄凯旋公司造成一定的损失。闫立新于2015年5月份主动提出解除劳务关系，天骄凯旋公司随即与闫立新解除了劳务关系。因闫立新工作失职，造成天骄凯旋公司经济损失，天骄凯旋公司认为应当由闫立新未结工资抵顶天骄凯旋公司损失。基于上述理由，请求法院判令：1.天骄凯旋公司无需支付闫立新20**年5月1日至2015年5月24日期间的工资11034.5元；2.天骄凯旋公司无需支付闫立新20**年11月23日至2015年5月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额94713元；3.天骄凯旋公司无需支付闫立新违法解除劳动关系的赔偿金32000元。
闫立新在一审中答辩称：不同意天骄凯旋公司的诉讼请求。闫立新于2014年10月23日入职天骄凯旋公司，担任行政总厨，月薪是16000元（折合日工资为735.63元），每月工资发放时间是下一月的中旬，2014年10月、11月工资为现金发放，2014年12月24日开办了银行卡，2014年12月到2015年4月是通过工资卡发放工资，2015年5月1日至24日未结工资，天骄凯旋公司一直未与闫立新签订书面劳动合同，于2015年5月24日解除了与闫立新的劳动合同。
一审法院审理查明：闫立新于2014年10月23日入职天骄凯旋公司，担任行政总厨，双方未签订劳动合同，月工资标准16000元，每月15日支付上个月整月的工资，工资支付至2015年4月30日，天骄凯旋公司未为闫立新缴纳社会保险。
关于工资支付情况，天骄凯旋公司主张闫立新20**年5月份�出勤，因此未支付其2015年5月份的工资，就其主张，天骄凯旋公司提供了2015年5月考勤记录表，显示闫立新5月6日、5月14日、5月17日、5月22日有上班打卡记录，5月7日未显示打卡记录，其他天数均有出勤记录，出勤至5月23日，考勤记录表未显示闫立新签名字样。闫立新不认可考勤记录表的真实性，称考勤表系天骄凯旋公司单方制作，主张其正常出勤至2015年5月24日，天骄凯旋公司未支付其2015年5月1日至2015年5月24日期间工资。为证其出勤情况，闫立新提供了5月员工考勤记录表复印件，显示闫立新除5月7日、5月15日、5月16日休工假，其他天数均出勤，出勤至5月22日。天骄凯旋公司不认可5月员工考勤记录表的真实性，称未显示其公司公章字样，也没有原件核对。
关于劳动合同签订情况，天骄凯旋公司主张未签订劳动合同的原因为闫立新拒绝签订，其公司多次要求�闫立新签订劳动合同，闫立新一直拖着不予签订。闫立新主张其一直要求天骄凯旋公司签订劳动合同，但是天骄凯旋公司未与其签订劳动合同。
关于劳动关系解除，天骄凯旋公司主张因闫立新长期不到岗，造成其公司相关部门被要求停业整顿，2015年5月23日其公司领导找闫立新询问情况，闫立新口头提出解除劳动关系。闫立新主张天骄凯旋公司于2015年5月23日口头提出解除劳动关系，2015年5月24日正式提出解除劳动关系。为证明其主张，闫立新提供了谈话录音，内容为闫立新与天骄凯旋公司工作人员就离职问题进行沟通。天骄凯旋公司认可谈话录音的真实性，称根据录音内容可以看出是因闫立新没有坚守工作岗位给公司造成重大损失，并且擅自多日离岗，闫立新于2015年5月23日提出离职。
一审庭审中，天骄凯旋公司表示对仲裁裁决第一项无异议即同意确认双方自2014年10月23日至2015年5月24日期间存在劳动关系。
闫立新就双方争议以天骄凯旋公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认2014年10月23日至2015年5月24日期间双方存在劳动关系；2.支付2015年5月1日至2015年5月24日期间工资11034.5元；3.支付2014年11月23日至2015年5月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额94713元；4.支付2014年10月23日至2015年5月24日期间未休年休假工资4414元；5.支付违法解除劳动关系经济赔偿金32000元；6.支付2014年10月23日至2015年5月24日期间休息日加班工资42667元；7.支付2014年10月23日至2015年5月24日期间存休加班工资17655元；8.支付2014年10月23日至2015年5月24日期间法定节假日加班工资13241元；9.补缴2014年10月23日至2015年5月24日期间社会保险。2015年10月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳人�字[2015]第09317号裁决书，裁决：一、确认2014年10月23日至2015年5月24日期间闫立新与天骄凯旋公司存在劳动关系；二、天骄凯旋公司支付闫立新20**年5月1日至2015年5月24日期间工资11034.5元；三、天骄凯旋公司支付闫立新20**年11月23日至2015年5月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额94713元；四、天骄凯旋公司支付闫立新违法解除劳动关系赔偿金32000元；五、驳回闫立新的其他仲裁请求。天骄凯旋公司不服该仲裁裁决，诉至该院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。天骄凯旋公司主张闫立新20**年5月份未出勤，但其公司的提交的考勤记录表显示闫立新20**年5月份有出勤记录，与其陈述不符，故该院对于天骄凯旋公司有关闫立新20**年5月未出勤的主张，不予采信。天骄凯旋公司未支付闫立新20**年5月1日至5月24日期间工资，应当予以支付。仲裁裁决数额不高于法律规定，闫立新亦无异议，该院予以确认。
关于未签订劳动合同的双倍工资差额，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故，对天骄凯旋公司要求无需支付闫立新20**年11月23日至2015年5月24日期间双倍工资差额的诉讼请求，该院不予支持。仲裁裁决数额不高于法律规定，闫立新亦无异议，该院予以确认。
关于解除劳动关系赔偿金，天骄凯旋公司虽主张系闫立新提出离职，但认可闫立新提交的谈话录音的真实�，录音中明确有“你去办离职手续吧”、“……结工资走人”的表述，且闫立新未有主动离职的意思表示。故综合本案相关情况，该院对闫立新有关天骄凯旋公司提出解除劳动关系的主张予以采信，现天骄凯旋公司提交的证据不足以证明其解除劳动关系的行为符合法律规定，应系违法解除。因此，该院对于天骄凯旋公司要求不支付闫立新违法解除劳动合同赔偿金的请求不予以支持。仲裁裁决数额不高于法律规定，且闫立新无异议，该院予以确认。
一审庭审中双方均认可自2014年10月23日至2015年5月24日期间存在劳动关系，该院依法予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认天骄凯旋公司与闫立�自2014年10月23日至2015年5月24日期间存在劳动关系；二、天骄凯旋公司于判决生效后7日内支付闫立新20**年5月1日至2015年5月24日期间工资11034.5元；三、天骄凯旋公司于判决生效后7日内支付闫立新20**年11月23日至2015年5月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额94713元；四、天骄凯旋公司于判决生效后7日内支付闫立新违法解除劳动关系赔偿金32000元；五、驳回天骄凯旋公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
天骄凯旋公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院对事实认定不清。诚实信用原则是民事活动的基本原则。1.天骄凯旋公司从闫立新入职起一直要求与其签订劳动合同，但闫立新一直拖延，�与天骄凯旋公司签订劳动合同。于此同时与闫立新一同入职的其他员工都已与天骄凯旋公司签订了劳动合同。上述行为充分说明闫立新主观恶意不与天骄凯旋公司签订劳动合同，企图以此索要未签劳动合同的双倍工资差额，人民法院不应保护闫立新的不诚信行为。2.闫立新与天骄凯旋公司约定的每月基础工资为1800元（从2014年10月起至2015年5月止），其他部分为出勤工资及其他的绩效工资，并非一审法院认定的16000元。二、一审法院适用法律错误。根据上述事实，一审法院应适用《劳动合同法实施条例》第五条之规定。一审法院没有准确认定事实，错误的认为因天骄凯旋公司的过错没有与闫立新签订劳动合同，故判决天骄凯旋公司赔偿闫立新工资的二倍差额。但事实上却是因为闫立新主客观方面的原因，其未与天骄凯旋公司签订劳动合同，天骄凯旋公司不存在过错，�无须向劳动者支付二倍工资差额。三、依据5月考勤记录，考勤规定要打4次卡，但是考勤记录中的打卡情况是上午一次，下午一次，或者早上一次中午一次，都存在打卡不及时情形，存在旷工的情况。闫立新旷工已经超过出勤日的80%，所以工资就不应当支付了。而且，因为劳动关系不是天骄凯旋公司主动提出解除的，故不同意支付闫立新违法解除劳动关系赔偿金。综上，天骄凯旋公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判支持天骄凯旋公司的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由闫立新承担。
闫立新服从一审判决，其针对天骄凯旋公司的上诉理由答辩称：同意一审判决，一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回天骄凯旋公司的上诉请求。一、5月的工资天骄凯旋公司应当支付。因�酒店的特殊情况，考勤有时间是打2次，有的时候是4次。有的时候外出采购都是直接从宿舍走并不到单位打卡。5月份闫立新没有旷工，虽然有时没有打卡但也是在工作。3月、4月的考勤记录和5月考勤记录的情况是一致的，对方以未出勤为由不支付工资的情况是不合理的。二、是天骄凯旋公司单方面通知闫立新解除合同，这点闫立新已经在一审中提交了证据证明。三、关于双倍工资，闫立新与天骄凯旋公司自2014年10月23日入职后到2015年5月24日一直是劳动合同关系，而双方未签订劳动合同是客观事实。因此应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定支付闫立新双倍工资差额。四、一审法院认定闫立新工资为16000元的事实清楚，证据充分。闫立新在劳动仲裁及一审时提交了工资执行标准、安全承诺书、银行流水，上述证据均显示天骄凯旋公司按照16000元每月的工资标�向闫立新派发工资。按照工资总额构成有关规定，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：天骄凯旋公司与闫立新均认可闫立新每月固定工资为16000元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有谈话录音、京朝劳人仲字[2015]第09317号裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，天骄凯旋公司与闫立新均认可自2014年10月23日至2015年5月24日期间存在劳动关系，且认可闫立新的工资为每月16000元。则本案的争议焦点为：1.天骄凯旋公司是否应当支付闫立新20**年5月1日至2015年5月24日期间工资；2.是否应当支付闫立新20**年11月23日至2015年5月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额；3.是否应当支付闫立新违法解除劳动关系赔偿金。
关于2015年5月1日至2015年5月24日期间的工资支付问题，天骄凯旋公司称闫立新5月份打卡不及时，存在未出勤的情形，不应当向其支付5月份的工资。对此，本院认为，天骄凯旋公司提交的考勤记录表显示闫立新在2015年5月份有出勤记录，与天骄凯旋公司的陈述不符。结合闫立新在2015年5月前的考勤情况，以及闫立新行政总厨的工作性质，仅以考勤记录和打卡情况就认定闫立新20**年5月份旷工依据不足。同时，天骄凯旋公司未提交相关的考勤和打卡制度，故对天骄凯旋公司有关闫立新20**年5月份未出勤的主张不予采信，则天骄凯旋公司应当支付闫立新20**年5月1日至2015年5月24日期间的工资11034.5元。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于2014年11月23日至2015年5月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额的问题，天骄凯旋公司主张闫立新企图索要未签劳动合同的二倍工资差额而一直拒绝与天骄凯旋公司签订书面劳动合同，天骄凯旋公司对此没有过错。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天骄凯旋公司未提供相关的证据证明闫立新拒绝签订书面劳动合同，应当由天骄凯旋公司承担不利后果。且经庭审询问，天骄凯旋公司认可闫立新每月固定工资标准为16000元，该工资系不具偶然性和随意性的固定收入，应当作为未签订劳动合同双倍工资的计算基数。故，天骄凯旋公司应当以每月16000元的工资标准为基数支付闫立新20**年11月23日至2015年5月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额94713元。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，天骄凯旋公司认为系闫立新主动提出离职，但双方之间的谈话录音却显示天骄凯旋公司要求闫立新离职，而闫立新没有主动离职的意愿，故应认定系天骄凯旋公司解除劳动关系。现天骄凯旋公司未能提价证据证明其解除与闫立新之间的劳动关系有合法事由，应系违法解除。故，天骄凯旋公司应当支付闫立新违法解除劳动关系赔偿金32000元。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上，天骄凯旋公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京天骄凯旋酒店管理有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京天骄凯旋酒店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑慧媛
代理审判员 孙承松
二〇一六年七月十一日
书 记 员 陈 萌