福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第3486号
上诉人（原审原告、反诉被告）王再佰。
委托代理人傅绿松，福建正成功律师事务所律师。
委托代理人尤冠雯，福建柳溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）闽侯县中实家具厂，住所地闽侯县祥谦镇枕峰村龙泰工业区，组织机构代码：68753803-3。
负责人曾清荣，系该厂投资人。
委托代理人张东辉、谢平，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人王再佰因与上诉人闽候县中实家具厂（下称中实家具厂）买卖合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2014）南民初字第2547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年，王再佰（甲方）以筹建期间的水头明利大酒店名义与中实家具厂（乙方）签订一份《合同书》，约定：“甲方向乙方购买沙发的相关事宜，为保证按质、按量履约，特签订本合同，以资共同遵守：一、主要内容双方同意合作，甲方购买乙方沙发（详见清单）。二、金额沙发总造价为人民币468000元（不含税）。三、结算方式1、双方同意以现金作为结算货币。以实际验收工程量结算货款，具体方式如下：甲方首付乙方沙发款15万元人民币作订金。另在货到甲方场地时再付款27万元，安装完成验收合格满三个月留1万元做为维保金到货验收合格日起满一年支付，剩余货款约3.8万元一次性付清。若有增加则增加部分提货前付清货款。货款请转入农行闽侯县支行尚干营业所曾馨萍……。
四、沙发清单：
品名数量（米）单价（元／米）金额（元）特别要求欧式沙发约3601300468000老虎椅待定950抱枕120个赠送五、质量要求：1、沙发款式按样品生产，布料按甲方设计指定颜色、质量。2、海绵：5公分90比重工业再生棉，其它为高弹机泡棉。3、木料：采用干燥松木条钉架。沙发装饰架用实木（不用树脂），烤汽车漆。六、验收方式：按样品，按外围实际长度计算。乙方安装完工后8天内甲方应组织验收，逾期验收视为验收合格。验收不合格产品应在3天内补发合格产品。七、交货时间：2013年1月1日。八、交货地点：水头明利大酒店。九、交货费用：乙方负责运输、卸车及搬运安装至各个指定包厢，费用乙方。十、双方责任：（一）甲方责任1、因甲方原因致乙方无法按时交货，或由于甲方逾期付款，每延迟一天应按总额的3％承担违约金。（签订合同当天即付订金，每延迟一天，交货亦推迟一天）。2、因甲方原因致乙方延期交货，甲方应全额支付乙方货款并赔偿违约金及负责所有运输、安装费用。（二）乙方责任1、乙方应严格根据订货方提供产品要求进行加工制造。如因乙方原因导致成品与合同约定不符的，责任由乙方承担。2、乙方延迟完成的，每延迟一天，应按货款总值的3％向甲方支付逾期交货的违约金。十一、其它：（1）甲方有权在乙方货物制作过程中，随时派人去工厂抽查，若发现做工达不到甲方要求，视为不合格产品。（2）乙方货物运输过程及安装至各个包厢时，人员安全由乙方全权负责。（3）……十五、本合同一式二份，由甲、乙双方各执一份”。合同签订后，王再佰于2012年11月30日向中实家具厂指定的曾馨萍账户转账支付了订金人民币150000元。合同签订后，王再佰又增补定作了货款共计人民币218630元的四楼五楼公共区、六楼家具。2013年1月26日，中实家具厂将二车家具运至水头明利大酒店时，双方发生纠纷，该酒店的员工将二车成品、半成品家具搬至酒店，中实家具厂没有报警，也未能进行加工安装。后王再佰委托福人居家俬有限公司加工安装，加工安装的家具现在明利大酒店使用。在福人居家俬有限公司加工安装期间，王再佰先租赁沙发进行开业营业。
原审法院认为，王再佰与中实家具厂签订的《合同书》，当事人主体资格合格，意思表示真实，内容合法，该《合同书》合法有效。双方又签订的增补定作合同也应确认合法有效。双方定作的家具合同总价款应认定为：468000元﹢218630元＝686630元。中实家具厂关于王再佰不是本案适格的当事人，福建泉州明利大酒店有限公司出具情况说明，证明王再佰向中实家具厂定作酒店沙发是2012年福建泉州明利大酒店有限公司筹建期间王再佰作为个人投资酒店的行为；因本案合同相对人是王再佰，根据合同相对性原理，王再佰作为本案当事人是适格的，故对于中实家具厂的该主张，不予采纳。合同签订后，王再佰已依约支付了订金人民币150000元，但是，中实家具厂并没有按照约定于2013年1月1日将讼争全部家具交付给王再佰，直至2013年1月26日，中实家具厂才将二车家具运至水头明利大酒店交付王再佰，其行为已构成逾期交货违约行为。虽然双方签订的《合同书》约定“乙方（中实家具厂）延迟完成的，每延迟一天，应按货款总值的3％向甲方（王再佰）支付逾期交货的违约金”，但王再佰主张合同约定的违约金过分高于造成的实际损失，中实家具厂要求调整，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定，本案王再佰提供的证据证明造成实际损失为先租赁沙发进行开业营业支付租金人民币46000元，故王再佰请求中实家具厂支付逾期交货的违约金人民币468000元，调整逾期交货违约金为支付租金的损失人民币46000元；超出部分，不予支持。在王再佰未能提供证据证明只收到98米半成品以及样品的沙发，中实家具厂提供的证据也无法证明将本案合同定作及增补的家具全部交付；鉴于在双方发生纠纷时，明利酒店的员工强行将二车成品、半成品家具搬至酒店，未能进行证据保全，后委托福人居家俬有限公司加工安装，加工安装的家具现在明利大酒店使用的实际情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，依法确定由王再佰承担举证责任。因合同已部分实际履行，王再佰请求解除其与中实家具厂签订的《合同书》，不予采纳；王再佰关于中实家具厂应返还已支付的订金人民币83850元的主张，于法无据，也不予支持。王再佰委托福人居家俬有限公司对中实家具厂的二车成品、半成品家具加工安装及整补家具进行开业支付总价款应认定为：1、租沙发46000元；2、购抱枕240个×50元=12000元；3、沙发132米×1250元=165000元；4、半成品改造98米×625元=61250元；其它超出部分，不予采信。故中实家具厂关于王再佰向反诉原告支付货款人民币536630元的主张，应为合同总价款扣除已付订金150000元（抵货款）及王再佰委托福人居家俬有限公司对中实家具厂的二车成品、半成品家具进行加工安装及增补家具支付价款：686630元-150000元-12000元-165000元-61250元=298380元；超出部分，不予支持。因王再佰逾期支付货款，应以尚欠货款298380元为基数自2013年1月26日起至判决确定履行之日止按人民银行规定的同期同类贷款利率1.3倍计算支付逾期付款违约金；反诉原告关于逾期付款违约金超出部分的主张，不予支持。因合同约定送货并安装，故反诉原告关于要求反诉被告赔偿已支付的运输费用4500元的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决如下：一、被告闽侯县中实家具厂应于本判决生效后10日内支付原告王再佰逾期交货违约金人民币46000元；二、反诉被告王再佰应于本判决生效后10日内支付反诉原告闽侯县中实家具厂货款人民币298380元及逾期付款违约金（违约金以298380元为基数自2013年1月26日起至本判决确定履行之日止按人民银行规定的同期同类贷款利率1.3倍计算）；三、驳回原告王再佰的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告闽侯县中实家具厂的其他反诉请求。本案本诉受理费9980元，由原告王再佰负担9030元，被告闽侯县中实家具厂负担950元；反诉受理费4744元，由反诉原告闽侯县中实家具厂负担1856元，反诉被告王再佰负担2888元。
原审法院判决后，王再佰、中实家具厂不服，均向本院提起上诉。
上诉人王再佰上诉称：请求依法撤销原判，改判支持王再佰的一审本诉请求，驳回中实家具厂的一审反诉请求。事实和理由：1、从王再佰提供的半成品清单及蔡延春等人的笔录可证明：王再佰只收到中实家具厂交付98米的沙发，且都是半成品及样品；提供的与泉州市洛江福人居家俬有限公司的往来合同、付款单、网上银行电子回单等证据也证明：因中实家具厂未能按时全部交货，导致王再佰不得不找福人居公司加工中实家具厂送来的半成品家具，并整补家具。中实家具厂主张已全面履行交货义务，却未能提供证据证明交付多少数量的沙发。一审再分配举证责任错误。2、一审以结合本案的现场勘验及照片，可以认定双方协商整补家具，是错误的。因中实家具厂未能按时交付家具，导致王再佰另外找福人居公司加工、整补，并要求福人居公司加工时制作花色尽量与中实家具厂交付的一致。因此，若非专业人员，现场勘验无法区别两者的差别。故一审法院认定讼争双方签订整补定作合同错误。
上诉人中实家具厂上诉称：请求撤销原判，改判支持中实家具厂在一审的全部反诉请求，驳回王再佰在一审的全部本诉请求。事实和理由：1、一审判决认定中实家具仅交付部分货物，并根据明利大酒店委托第三方加工、增补的家具数量进行计算，存在不公。中实家具厂已提供的讼争家具的货运单位福州贯华货物运输服务有限公司出具的证明材料、双方委派的经办人员与负责人通话记录、录音，向公安机关报案及公司机关调查蔡延春的《询问笔录》等证据，证明中实家具厂已履行交货义务。因此，一审对双方关于交货数量均不予支持，以明利大酒店委托第三方加工、增补家具的数量不认定中实家具厂交货数量，与本案客观事实不符。2、在明利大酒店因自身原因无法按时开业、且要求增补家具情况下，中实家具厂不应承担逾期交货的违约责任。且在明利大酒店未按约支付货款的前提下，中实家具厂亦无交货义务。3、王再佰系代表明利大酒店的股东明利石材公司订立讼争合同，该行为的法律后果应由出资人明利石材公司或明利大酒店承担，王再佰并非本案适格的原告，其起诉应予驳回。
二审庭审中，王再佰、中实家具厂对一审查明的主要事实没有异议，对此，本院予以确认。
二审中，双方均没有新的证据提供。
本案双方当事人的争议焦点：一、中实家具厂是否向王再佰交付双方合同约定的全部家具及双方是否增补家具并交货？二、中实家具厂未按合同约定的时间交货是否存在违约及违约金如何计算？三、一审法院未追加福建泉州明利大酒店有限公司是否存在程序问题及在举证责任分配是否存在不公？对此，本院予以查明、分析认定如下：
关于上述争议焦点，上诉人王再佰、上诉人中实家具厂的意见与其上诉状、庭审中辩称意见一致。
本院认为，一、中实家具厂主张已按双方合同及增补清单约定的全部家具运到指定的明利大酒店交付，没有交接单是因王再佰不按合同约定交付时付清货款，并强行卸货造成的，中实家具厂对自己的主张提供了《合同书》、明利大酒店增补清单、涉讼货物运输单位福州贯华货物运输服务有限公司出具的《情况说明》、明利大酒店员工庄木飞出具的《便条》、与明利大酒店员工庄木飞、张聚飞、陈辉龙的电话录音资料以及中实家具厂法定代表人曾清荣向南安市公安局报案及南安公安局向明利大酒店有关人员的询问笔录等证据予以证实。王再佰（明利大酒店）在未经中实家具厂送货人员同意就强行卸货，造成双方对交货家具数量未当场签收确认，责任在于王再佰（明利大酒店），因此，王再佰主张仅收到98米沙发半成品，没有证据，且双方交货时未能确认家具数量的主要原因是王再佰一方人员造成的，对双方未能确认交货数量应承担主要责任。在此情况下，中实家具厂主张已按合同、增补清单数量全部交货，除上述提供的证据外，一审法院到明利大酒店现场勘验并拍照以予佐证。据此，一审法院认定中实家具厂已按合同、增补清单的家具数量交付货物，计货款686630元（合同款468000元＋增补款218630元），有事实依据，应予确认。王再佰主张委托泉州市洛江福人居家俬有限公司对中实家具厂交付的半成品加工安装等支出342570元。该主张经一审法院向泉州市洛江福人居家俬有限公司进行调查并确认：租沙发46000元；购抱枕240个×50元=12000元；沙发132米×1250元=165000元；半成品改造98米×625元=61250元，并在认定货款中扣除。但中实家具厂主张其已按合同、增补清单数量全部交货，不存在扣除货款问题。对此，本院认为，双方合同、增补清单各约定中实家具厂赠送抱枕120个，而本案未体现中实家具厂有赠送抱枕240个，王再佰另行定作所支出的12000元，可在货款中扣除；因交付的家具的半成品质量未经验收，故半成品改造费用61250元，酌情可在货款中扣除；沙发132米计货款165000元，应为王再佰（明利大酒店）另行定作，与本案无关。即王再佰尚欠中实家具厂货款为：总货款686630元-订金150000元-抱枕款12000元-半成品改造费用61250元=463380元。二、王再佰主张中实家具厂应按双方合同约定每延迟一天交货，按货款总值的3%支付逾期交货违约金。对此，中实家具厂主张未按合同约定日期交货的原因是王再佰增补家具、及王再佰一方人员称明利大酒店未装修完工，要求待通知才交货，不存在逾期交货，且违约金的请求高于实际损失。因增补清单上对增加家具的交货期限未重新约定，但增加家具生产也需要时间，对此，一审法院以王再佰实际损失为向泉州市洛江福人居家俬有限公司租用沙发所支出的费用46000元，由中实家具厂赔偿，合情合理。三、上述第一个争议问题已分析本案货物交付没有交接单主要责任在王再佰（明利大酒店）一方，而王再佰自本案第一次一、二审审理中否认收到中实家具厂交货货物及发回一审重审时仅认可收到沙发98米，均与本案查明的事实不符，据此，一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，要求王再佰对自己的主张应承担举证责任，于法有据，一审法院不存在举证责任分配错误问题。中实家具厂对王再佰的起诉，已提起反诉，且反诉请求为反诉被告王再佰支付其货款536630元，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持”，据此，一审法院在中实家具厂未再书面申请追加明利大酒店作为本案当事人及对其提出诉求的情况下，仅对中实家具厂反诉请求进行审理，并无不当。
综上所述，本院认为，王再佰的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。中实家具厂上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持。原审法院查明事实清楚，但处理结果欠妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2014）南民初字第2547号民事判决第一、三、四项。
二、变更福建省南安市人民法院（2014）南民初字第2547号民事判决第二项为王再佰应于本判决生效之日起10日内支付闽候县中实家具厂货款人民币463380元，并支付逾期付款违约金自2013年1月26日起至实际付清货款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利息1.3倍计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费14724元，由闽候县中实家具厂负担1770元，王再佰负担12954元。一审本诉受理费9980元，由王再佰负担9030元，闽侯县中实家具厂负担950元；反诉受理费4744元，由闽侯县中实家具厂负担1000元，王再佰负担3744元。
本判决为终审判决。
审判长 张庭芬
审判员 郑泽阳
审判员 郭建闽
二〇一五年十月三十日
书记员 倪洁瑜
一、附引用主要法律条文内容
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。