黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡商终字第111号
上诉人（原审被告）梁XX。
委托代理人金XX，牡丹江市西安区XX法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张XX。
委托代理人张XX，宁安市宁安镇XX民事事务所主任。
上诉人梁XX因与被上诉人张XX买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人梁XX及其委托代理人金XX，被上诉人张XX及其委托代理人张XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：原告张XX与案外人陈X于2012年9月19日签订了炉灰转让协议，协议约定：陈X将牡丹江温春农校锅炉房全年（2012年10月5日至2013年4月30日）供热取暖炉灰转让给原告，每米炉灰23元，陈X负责给乙方装车，如任何一方违约，赔偿对方10万元；自签订合同之日原告向陈X交付炉灰款9万元，春节前再给陈X3万元，最后拉完炉灰结清余款；如陈X出现违约，一切后果由担保人负责。被告梁XX在协议上签字确认，但未在协议书上约定保证方式。协议签订当天，陈X为原告书写了一张收条，写明收到炉灰款10万元。原告称其交付陈X10万元后，陈X并未履行合同义务，于2012年末或2013年初退还给原告3万元，余款7万元至今未还。原告还称其多次找被告和陈X索要剩余款项，均未果。被告认可曾几次和原告一起找过案外人陈X索要过欠款，但不认可原告曾向其主张过权利，称原告只是找被告一起找陈X索要欠款，陈X具体还欠原告多少钱其不清楚，被告称最后一次和原告找陈X大概是在2013年10月。因原告多次向案外人陈X及被告主张权利未果，故诉至法院，要求被告给付欠款7万元及利息31200元。在庭审中原告称其主张的利息实为违约金。
原审法院认为：被告作为原告与案外人买卖合同的保证人被起诉，本案应为保证合同纠纷。三方在合同上未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，因案外人未实际履行合同，造成原告的损失，被告对此应承担全部责任。对于被告辩称本案已过保证期间问题，因合同上约定的合同履行期限至2013年4月30日界满，被告的保证期间应从2013年5月1日起计算6个月至2013年10月31日，被告认可原告曾于2013年10月份找过被告，因此本案原告向被告主张权利时并未超过6个月的保证期间；被告称原告未向其主张过权利，只是要求其带领找案外人要债，对此被告应负举证责任，但被告未提供证据证明，故对被告抗辩理由不予支持；被告称不知道合同的履行情况及案外人具体欠款数额，因原告多次找被告主张权利，应推定其知道合同的具体履行情况及欠款数额，对被告的这一抗辩理由不予支持。因案外人未实际履行合同义务，尚欠原告的7万元理应返还，并应承担违约责任，原告要求的违约金31200元数额过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”之规定，本院适当调整违约金的数额，按欠款数额7万元作为基数，参照银行同期贷款利率（5.6%）的130%计算利息（损失）（自合同履行期限界满2013年5月1日起至闭庭之日2014年5月12日止）为5264元，对该数额的违约金本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，原审法院判决：一、被告梁XX于本判决生效之日起十日内一次性给付原告张XX欠款70000元及违约金5264元；二、驳回原告张XX的其他诉讼请求。案件受理费2324元由原告张XX负担642元，由被告梁XX负担1682元。
宣判后，上诉人梁XX不服，上诉称：1.本案事实不清，应查清买卖协议书是解除还是变更。上诉人担保的是协议书的履行，被上诉人和案外人陈X变更或解除协议书，退还货款的行为未通知上诉人，上诉人不应承担担保责任，原审法院判决上诉人承担担保责任，并加重多判1万元的担保责任，缺乏事实和法律依据。2.应通知陈X作为共同被告参加诉讼。依据《民事诉讼法》第123条及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第53条的规定，法院应当通知陈X作为共同被告参加诉讼。3.被上诉人没在保证期间向上诉人主张权利，上诉人不应承担担保责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。
被上诉人张XX辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本案争议焦点：一、上诉人梁XX是否承担保证责任；二、案外人陈X是否应作为共同被告参加诉讼。
在二审中，上诉人梁XX提供证人陈X出庭作证，证明内容：证人将炉灰卖给张XX，签订了炉灰合同，梁XX在担保人处签字。2012年9月份，张XX私自改了合同价格，证人就没给张XX炉灰，张XX让证人返炉灰款，证人返给张XX3万元，差7万元，
上诉人提供证人陈X的证言意要证明，合同发生变更或解除。
被上诉人对证人所证实的问题提出异议，证人是合同的当事人，是主债务人。证人自认与上诉人是朋友关系，证人证实不真实。
本院认为，证人陈X所证明的问题，恰恰可以证明双方合同约定及履行的具体情况，但不能证明合同发生变更或者解除的事实。故对上诉人意要证明问题不予确认。
被上诉人张XX未向法庭提供证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：关于上诉人应否承担保证责任问题。上诉人梁XX主张被上诉人张XX与案外人陈X之间签订的买卖合同发生变更或解除，上诉人不应承担保证责任。根据《最高人民法院适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”的规定，本案在合同中明确约定如果案外人陈X违约，上诉人作为担保人承担一切违约责任，根据现有证据可证明，被上诉人履行了给付款项的义务，陈X即有按约定给付相应标的的义务。陈X没有按合同履行其违约责任应由上诉人即担保人承担。另上诉人现无证据证明张XX与案外人陈X之间签订的买卖合同发生变更或解除，因此，上诉人梁XX仍对此合同承担保证责任。
关于上诉人主张陈X应作为共同被告参加诉讼问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围承担保证责任”的规定，被上诉人张XX向上诉人梁XX主张权利符合法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，上诉人梁XX在承担责任后，有权向债务人陈X追偿债务。对上诉人梁XX的此项主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人梁XX的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1682元，由上诉人梁XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋志红
审 判 员 王 凡
代理审判员 刘宇琨
二〇一四年九月八日
书 记 员 蔡 丽