辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终1036号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连永达建设工程有限公司，住所地大连市沙河口区西北路31-3号。
法定代表人：李永发，该公司董事长。
委托代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连华通夕阳红房屋开发有限公司，住所地大连旅顺经济开发区滨港路999-26号。
法定代表人：周生国，该公司董事长。
委托代理人：周生民，该公司职员。
委托代理人：张婷，辽宁和轩律师事务所律师。
原审第三人：李震洲。
委托代理人：胡彩霞、吴春英，辽宁维谐律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）大连永达建设工程有限公司（以下简称永达公司）与原审被告（反诉原告）大连华通夕阳红房屋开发有限公司（以下简称华通公司）、原审第三人李震洲建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2015年9月18日作出（2015）旅民初字第794号民事判决。永达公司、华通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人永达公司法定代表人李永发及委托代理人马家强，上诉人华通公司委托代理人张婷，原审第三人李震洲委托代理人胡彩霞、吴春英到庭参加诉讼。
原告永达公司一审诉称:2009年,原告与被告签订《建设工程施工合同》及《华通和平海岸三期工程建设工程施工合同补充协议》,约定由原告总承包施工被告和平海岸三期工程。在施工过程中及完工后,被告陆续支付部分工程款。就本工程的尾款结算事宜,双方于2014年1月17日签署《大连永达建设工程有限公司与大连华通夕阳红房屋开发有限公司关于“和平海岸三期项目”工程尾款清算事宜的备忘录》,双方确认工程尾款为10,427,140.40元(含质保金),原告所属李震洲分包事项尚欠原告2,808,179.90元,被告华通公司计划2014年1月22日前付500万元,3月15日前付200万元,2014年4月30日付500万元,10月30日前付427,140.40元,12月30日前付808,179.90元,备忘录签署后被告如约支付第一笔500万元和第二笔200万元,合计700万元工程款,在2014年4月第三笔付款节点到来之前,被告明确表示不再按备忘录的约定支付原告任何款项,故原告诉至法院,请求判令被告立即给付华通和平海岸三期剩余工程款6,235,320.30元及利息(其中500万元自2014年5月1日始按照银行同期贷款利率计算至付清之日;427,140.40元自2014年10月31日始按照银行同期贷款利率计算至付清之日;808,179.90元自2014年12月31日始按照银行同期贷款利率计算至付清之日);请求确认原告就案涉工程拍卖变卖后价款享有工程优先权;本案诉讼费由被告承担。
被告华通公司一审辩称并反诉称:不同意原告诉讼请求。2009年6月,李震洲经过原告授权,代表原告与被告签订案涉合同,在该合同中,约定原告为施工单位进行施工总承包,2009年10月,原、被告通过招投标的方式签订案涉建设工程施工合同,对6月份的合同予以确认,李震洲以永达公司该项目经理的身份处理所有事宜,实际上是以内部承包的方式挂靠原告,对案涉工程进行施工的。2010年7月,主体工程完工。施工过程中,李震洲与原告因挂靠关系导致工程给付事宜上有争议,工程受影响,为了工程如期进行,2010年9月份,经过原告同意,被告与李震洲作为负责人的世圣达公司签订土石方工程的分包合同,并且确认案涉工程的全部土石方工程包括基础土石方是由被告与世圣达公司单独结算。实际施工过程中,所有土石方工程都是由李震洲担任负责人。2010年12月28日,案涉工程整体竣工。2012年中旬，原、被告进行了工程决算,当时决算总额252,216,440.00元,根据之前的口头约定,由李震洲前期作为内部承包人以永达公司名义施工的基础土石方工程及后期签订土石方分包合同后以世圣达公司名义施工的土石方工程,都不包括在上述2.5个亿的工程款中,由被告和世圣达公司单独决算。2014年1月17日,原、被告签订备忘录,就该工程决算及工程给付款作出相关约定,在此备忘录中约定,被告前期支付了工程款249,957,994.00元中,扣除五项合计11,003,694.40元,扣除后双方确认被告尚欠10,427,140.40元。扣除的五项款项中有一项是原告称已经支付给李震洲的款项6,369,009.40元,根据该部分款项的明细,该款从已付中扣除是因为其中一部分被告给付原告后,原告支付给李震洲,考虑到施工过程的实际情况,也本着信任原告能最终解决纷争,故被告予以认可,但双方口头约定,最终要向李震洲进行说明并要李震洲认可。备忘录第九条被告要替李震洲偿还其欠原告的欠款合计2,808,179.90元,备忘录签订后,被告分三笔通过网银向原告支付了700万元,但在李震洲得知原、被告签订备忘录后向被告提出异议,为最终核实原告、李震洲、世圣达公司之间的债权债务,发出两份函件,一份是已付款确认函,一份是欠款事宜确认函。世圣达公司和李震洲在接到函件后,表示并不认可。在签订备忘录后,被告又支付原告700万元,总额已经超过了合同决算额,故被告不同意原告诉讼请求,且在本诉中提出反诉,要求永达公司返还被告多支付的3,411,869.00元;同时请求判令原告向被告交付华通和平海岸三期全部的工程施工档案资料。
第三人李震洲一审述称:不同意原告诉讼请求。原、被告之间所涉案的工程是由李震洲进行联系的,李震洲与被告达成合意后找到原告,将工程施工挂靠在原告名下,李震洲实际上是本案的实际施工人,以原告的身份与被告签订了施工合同,在签订施工合同后,李震洲又与原告签订了内部承包协议,约定原告只收取管理费,其他合同项下的权利和义务都由李震洲负责,故案涉工程款在原告扣除0.5%的管理费后其他款项都应由李震洲所有,不应由原告所得。原告主张的优先权也应当由李震洲所有。另外，原告称原、被告双方就案涉工程进行了决算,决算数额高达2.5亿元,李震洲不认可,该工程是由李震洲进行施工的,原告在背离李震洲的情况下进行决算,有遗漏,故对数额不予认可。事后了解,双方名义上决算2.5亿,但实际上是2.9亿。李震洲是实际施工人,对被告所述的备忘录等的数额均不清楚,故不予认可原告的诉讼请求。
原告永达公司针对被告华通公司反诉一审辩称:不同意被告的反诉请求。工程档案资料已经全部交付给被告了,被告的房证都已经可以办理了。不同意返还3,411,869.00元,2012年5月8日,原、被告关于工程竣工决算中2.52亿元的工程决算款,涉及工程项目是筑景设计楼栋,宏艺设计楼栋、签证、零星工程、配合费,在该决算书的手写部分,明确说明了没有包括永达施工的基础土石方、铁艺楼梯、楼梯扶手、欧式柱工程,该四项是另外结算的。目前为止,双方对这一块没有进行最终的决算,只是在备忘录中涉及到这一部分,按原告的测算,基础土石方、铁艺楼梯、楼梯扶手、欧式柱工程的工程造价约为2000万元,在备忘录中,被告只为李震洲结算了900多万元,扣除2.52亿决算款中6,369,004.40元外,还应再支付2,808,170.90元(备忘录第9条)。原告对基础土石方、铁艺楼梯、楼梯扶手、欧式柱工程放弃了1000多万元的工程造价。备忘录第9条所述尚欠原告2,808,179.90元,表明被告尚欠这么多钱,对基础土石方、铁艺楼梯、楼梯扶手、欧式柱工程放弃的1000多万元在备忘录第6条进行了处理,原告不再追究是原告对这1000多万元放弃了,如果李震洲追究的话,全部由被告公司承担。故在备忘录中处理的事情是2.52亿已经决算的部分,还有永达公司所属李震洲施工的基础土石方、铁艺楼梯、楼梯扶手、欧式柱工程。并不是像被告所说的原告施工的工程总决算额是2.5亿,实际一共应是2.72亿元,故被告反诉是没有事实依据的。原告从来没有同意被告与世圣达公司签订合同,原告诉状和备忘录里从来没有提及到世圣达公司,因此被告所说的观点都是被告的主观想象,没有事实依据。双方财务对帐中扣除五项有一项永达付李震洲6,369,009.40元,是被告理解错误，6,369,009.40元不应是在已结算部分进行处理,应算作基础土石方、铁艺楼梯、楼梯扶手、欧式柱等未结算部分的工程付款。不应算在2.52亿已结算部分。被告确实支付了6,369,009.40元,而未结算部分原告已经支付给李震洲917万多元,差额是备忘录第9条的280余万元,故被告在理解2.52亿当作总工程结算款是错误的,实际上双方有结算的2.52亿,还有未结算的工程款。被告反诉的事项在备忘录中都已经有所表述。
第三人李震洲针对被告华通公司反诉一审述称:原告称备忘录,李震洲并不清楚,原告称备忘录对基础土石方、铁艺楼梯、楼梯扶手、欧式柱工程进行放弃,原告没有权利进行放弃或决算,原告称不知道工程包给世圣达公司也是不正确的。对原、被告支付工程款的事宜李震洲均不清楚,不论被告给付原告多少价款,这个款项必须是原告扣除0.5%的管理费外都应该给李震洲。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告(反诉原告)大连华通夕阳红房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)大连永达建设工程有限公司工程尾款本金3,427,140.40元并按中国人民银行同期同种类人民币贷款基准利率计息按银行同期贷款利率计付利息(其中3,000,000.00元自2014年5月1日始至实际给付之日止;427,140.40元自2014年10月31日至实际给付之日止);二、驳原告(反诉被告)大连永达建设工程有限公司其他诉讼请求;三、驳回反诉原告(本诉被告)大连华通夕阳红房屋开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,447.00元,其他诉讼费用100元,合计55,547.00元，由原告负担21,130.00元,由被告负担34,317.00元(此款原告已垫付,待执行时一并给付);反诉费17,048.00元,由反诉原告(本诉被告)负担。
永达公司上诉的理由及请求是：备忘录第九条“关于永达公司所属李震洲其他分包事项，尚欠永达公司280,879.90元”，该条所述工程款是华通公司欠永达公司的工程款，而不是李震洲欠永达公司的工程款由华通公司代为支付。该项工程款对应于永达公司施工的基础土石方、铁艺、楼梯扶手、欧式柱四项工程，该四项工程由永达公司的内部承包人李震洲代表永达公司具体负责施工。因该四项工程施工完毕后未及时上报施工工程量，故在永达公司与华通公司结算时，结算价2.52亿元工程款中并未包含该四项工程。但该四项工程实际造价近2000万元，永达公司为了该四项工程的施工已实际产生施工成本9,177,189.30元，即永达公司实际支付内部承包人李震洲6,369,009.40元及相应的内部承包管理费280,879.90元。在永达公司与华通公司形成备忘录过程中，就该四项未结算工程，永达公司只主张了上述施工成本中的差额部分280,879.90元工程款，华通公司对此亦予以认可，故形成了备忘录第九条的约定。据此，请求撤销一审判决第一项，改判华通公司给付永达公司工程尾款6,235,320.30元，并按贷款利率标准计付利息（其中500万元自2014年5月1日计息至实际给付之日，427,140.40元自2014年10月31日计息至实际给付之日，808,179.90元自2014年12月31日计息至实际给付之日止）。
华通公司上诉的理由及请求是：一审认定永达公司主张的6,369,009.40元工程款已经转付给李震洲是错误的，且一审未将待落实的47万元计算至华通公司已付工程款中是错误的。据此，请求撤销一审判决，改判支持华通公司全部一审反诉请求。
李震洲述称：李震洲为案涉工程的实际施工人，永达公司无权与华通公司决算案涉工程款，应由李震洲与华通公司进行决算。
本院认为:一审判决存在永达公司是否有权与华通公司决算案涉工程款所依据的基本事实未予查清的问题。李震洲主张其为案涉工程实际施工人，应由其与华通公司进行工程款决算,永达公司无权与华通公司决算工程款，且基础土石方、铁艺、楼梯扶手、欧式柱四项工程系李震洲以世圣达公司名义施工，李震洲不应就该四项工程向永达公司支付管理费等；而永达公司则表示李震洲仅为基础土石方、铁艺、楼梯扶手、欧式柱四项工程的实际施工人，且李震洲是挂靠在永达公司名下施工的该四项工程，故永达公司有权就除基础土石方等四项工程外的其他工程款与华通公司进行决算。重审时应进一步核实李震洲是否为除基础土石方等四项工程外其他工程的实际施工人，以此认定永达公司是否有权与华通公司就除基础土石方等四项工程外其他工程决算工程款。此外，重审时还应查清备忘录第九条“关于永达公司所属李震洲其他分包事项，尚欠永达公司2,808,179.90元”款项的性质及构成，进而准确判定华通公司是否应向永达公司支付该笔款项,以此更好的保护各方当事人的合法权益。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院(2015)旅民初字第794号民事判决；
二、发回大连市旅顺口区人民法院重审。
二审案件受理费38,178.00元(大连永达建设工程有限公司预交21,130.00元、大连华通夕阳红房屋开发有限公司预交17,048.00元)，由本院退回大连永达建设工程有限公司21,130.00元、大连华通夕阳红房屋开发有限公司17,048.00元。
审判长 李奎哲
审判员 张萍萍
审判员 阁成宝
二〇一六年八月十六日
书记员 王丽秋