河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终1748号
上诉人（原审原告）李海红，男，汉族，1974年2月5日出生，住郑州市管城回族区。
委托代理人裴文魁，河南鲲之鹏律师事务所律师。
委托代理人涂玉坤，河南鲲之鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南佳怡食品有限公司。住所地：武陟县詹店镇詹泗路北侧。
法定代表人李桂荣，总经理。
委托代理人赵延斌，河南允达律师事务所律师。
委托代理人庞正世，河南允达律师事务所律师。
上诉人李海红与被上诉人河南佳怡食品有限公司健康权纠纷一案，李海红于2016年6月21日向武陟县人民法院提起诉讼。武陟县人民法院于2017年3月31日作出（2016）豫0823民初1154号民事判决。李海红不服，于2017年4月26日提起上诉。本院于2017年6月1日受理后，依法组成合议庭于2017年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人李海红的委托代理人裴文魁、涂玉坤，被上诉人河南佳怡食品有限公司的委托代理人赵延斌、庞正世到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月1日原告曾在被告处做过防水业务，当时原、被告双方签订有《房屋屋面防水维修合同》，双方各自按照合同约定履行了各自的义务。2015年8月1日，因被告公司车间顶棚漏水，被告工作人员郭中华联系原告对漏水车间做防水维修业务，后原告带着郭月亮一起来到被告公司，在郭中华、李海红、郭月亮共同上到屋顶查看漏水处时，原告脚下隔板脱落，导致原告摔下地面，造成原告受伤。原告受伤后，被送往郑州人民医院进行治疗，共四次住院，共计住院59天，花去医疗费158931.2元，被告共向原告垫付医疗费3000元。后经郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定，认定原告伤残程度构成七级伤残，需一人护理，护理期限为4次住院期间及出院后180天，误工期限为4次住院期间及出院后180天。
另查明，原告居住在郑州市××区，系城镇居民。原告兄弟姊妹四人，被扶养人有父亲李俊东（出生于1943年2月7日），居住在农村；母亲刘素英（出生于1944年1月3日），居住在农村；儿子李乐乐（出生于2001年6月19日）。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。雇佣关系的特点是双方当事人具有人身依附及管理与被管理的关系，用工方以相对固定的日工资或月工资方式支付被雇佣者的报酬。承揽关系的特征是承揽方具备某些专业经验，承揽方以交付约定的工作成果换取报酬，承揽方一般都自备工具，定作方除验收接受工作成果，并按约定一次性结算支付报酬外，不对承揽方实施管理。本案中，原告在庭审中明确其起诉的基础法律关系为雇佣关系，根据庭审查明情况，原、被告在第一次签订合同时约定承包方式为包工包料，付款方式为施工完毕经被告验收合格后，向原告支付工程款，双方系一种承揽关系。原告从事防水业务20余年，具有一定的专业经验，其做防水业务系向对方交付一定的工作成果来得到报酬，故本案中原、被告并不存在雇佣关系，又因被告公司车间顶棚漏水，被告公司工作人员联系原告来查看漏水点，当时原、被告尚未签订合同，故双方正处于签订承揽合同前的准备阶段，且原告作为从事相应防水业务20余年的专业人士，应当具有一定经验，在查看漏水点过程中原告忽视自身安全，疏忽大意而导致自己从房顶上摔下受伤，其对自身伤害结果的发生具有重大过错。另本案中，被告公司工作人员带领原告去屋顶查看漏水处时，未尽到提醒注意义务，亦未能为原告提供相关安全防护措施、设备，且也未尽到监管职责，对原告受伤后果的产生存在一定过错，依法应当对原告的受伤后果承担相应的民事赔偿责任。综上，结合本案案情，根据双方的过错程度，本院认定被告对原告受伤后所产生的各项合理损失承担30％的赔偿责任，原告自行承担70%的责任。
本案中，原告的损失为：医疗费158931.2元、住院伙食补助费1770元、营养费590元、护理费19959.45元、误工费16747.02元、残疾赔偿金226730.9元、精神抚慰金8000元、交通费本院酌定500元。上述费用共计433228.57元，结合原、被告在本次事故中的过错程度，对原告的损失，被告佳怡公司应赔偿原告433228.57元×30%=129968.4元，扣除被告佳怡公司垫付的医疗费3000元，被告佳怡公司应赔偿原告126968.4元。
原审法院判决：被告河南佳怡食品有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告李海红医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计126968.4元。案件受理费8997元，由原告李海红负担6497元，被告河南佳怡食品有限公司负担2500元。
李海红上诉称：一、一审程序违法。为查清本案中上诉人在被上诉人厂房受伤的原因，上诉人在立案时已向武陟县人民法院提交了《现场勘验申请书》。一审法院收到《现场勘验申请书》后，对事故现场没有做深入的调查，导致一审法院对于事故发生的原因、事故现场情况及双方的过错程度没有查清，严重影响了一审判决的公正，程序违法。二、一审法院以“承包方式为包工包料”“付款方式为施工完毕经被告验收合格后，向原告支付工程款”认定双方是承揽关系，又以本案中事故发生时双方尚未签订合同，进而认定双方正处于签订承揽合同前的准备阶段，没有依据。1、上诉人与被上诉人之间不存在承揽关系，也不处于签订承揽合同前的准备阶段。防水维修工作具有其特殊性，就本案而言上诉人与被上诉人之间仍不存在承揽关系，具体理由为，第一，本案中上诉人对工作的地点、时间、进度没有选择人的自主权，被上诉人能够随时干预上诉人的工作，上诉人的工作不能完全独立，不符合承揽关系的构成要件；第二，由于被上诉人对防水材料不熟悉，所以才会选择包工包料，与承揽关系不同；第三，一般来讲防水维修工期较短，所以采用一次性支付报酬的方式。一审法院仅“支付方式”“付款方式”认定双方是承揽关系，没有依据。2、即便是上诉人曾与被上诉人存在承揽关系，也不影响被上诉人承担全部赔偿责任。发生事故的主要原因是由于在查看漏水点过程中被上诉人厂房隔板脱落造成的，在此过程中上诉人不存在过错，因此被上诉人应当承担全部赔偿责任。一、一审判决认定由上诉人承担70％的责任，没有事实依据且存在逻辑错误。l、一审判决对于上诉人受伤的事实认定清楚，即“2015年8月1日，因被告公司车间顶棚漏水，被告工作人员郭中华联系原告对漏水车间做防水维修业务，后原告带着郭月亮一起来到被告公司，在郭中华、李海红、郭月亮共同上到屋顶查看漏水处时，原告脚下隔板脱落，导致原告摔下地面，造成原告受伤。”由此可以看出：上诉人查看漏水点是被上诉人通知的，为解决被上诉人车间漏水；上诉人查看漏水点是在被上诉人工作人员的带领和指导下进行的；上诉人的受伤是由于被上诉人厂房隔板脱落导致的。另外根据庭审中查明，站在隔板上是查看漏水点的必经途径，也是唯一途径。2、一审判决认为“原告作为从事相应防水业务20余年的专业人士，应当具有一定的经验，在查看漏水点过程中原告忽视自身安全，疏忽大意导致自己从房顶上摔下受伤，其对自身伤害结果的发生具有重大过错”，对于这样的说理，上诉人存在如下疑问：第一，上诉人的受伤是如何造成的?由于“隔板脱落”导致的?还是“疏忽大意导致自己从房顶上摔下受伤”造成的?一个受伤的事实，为何在一份判决中有着截然不同的表述?第二，上诉人在查看漏水点过程中是否“忽视了自身安全”?根据一审法院认定的事实，防水维修是被上诉人通知的，上诉人对于厂房哪个地方漏水并不清楚，需要被上诉人工作人员带领去查看漏水点，而且查看漏水点必须站在厂房内的隔板上。走上隔板时，郭中华走在上诉人的前面，郭中华也没有提示上诉人要注意安全。因此上诉人有理由相信走上隔板是安全的，一审判决认为上诉人在查看漏水点过程中“忽视了自身安全”没有依据；第三，上诉人受伤时是否存在着“疏忽大意”?根据一审法院查明的事实，上诉人受伤是由于隔板脱落导致的，而非疏忽大意!查看漏水点期间，上诉人一直跟着郭中华查看漏水点，何来所谓的“疏忽大意”!综上，上诉人受伤的原因是隔板脱落造成的，一审法院置已认定的客观事实于不顾，认为上诉人“忽视自身安全，疏忽大意导致自己从房顶上摔下受伤，其对自身伤害结果的发生具有重大过错”“原告自行承担70％的责任”，存在严重错误!二、一审判决认定的上诉人损失，不符合法律规定。l、一审法院对于上诉人的住院伙食补助费的认定，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”及《河南省直属机关差旅费管理办法》(豫财行【2014】46号)第十六条“住院伙食补助费的标准为100元／天。”的规定，上诉人受伤非常严重，上诉人主张住院伙食补助费100／天，符合前述规定，一审法院应当予以支持。2、一审法院对于上诉人的营养费的认定，不合理。第一，一审法院按10元／天的标准计算上诉人的营养费过低，不合理。实践中，营养费赔偿标准一般参照当地居民平均生活标准的40％一60%计算，结合2016年度河南省城镇居民人均消费性支出为18087.79元／年，即一般参照20—30元／天的标准计算。本案中上诉人“头颅骨损伤，脑积水，肋骨骨折”，伤情非常严重，一审法院按照10元／天的标准计算营养费过低。第二，一审法院仅支持了上诉人在住院期间59天的营养费，既不合理，也不符合逻辑。上诉人受伤后，于2015年8月31日至10月8日住院38天，于12月12日至12月14日住院2天，于2016年1月13日至1月30日住院17天，于2016年3月21日至3月23日住院2天。仅从住院时间来看，上诉人共计住院59天。众所周知，受伤后人体康复所需的营养应当。是持续的，而一审法院却将两次住院之间在家修养的时间不作考虑，难道说上诉人2016年3月21日需要加强营养，而2016年3月20日就不需要加强营养吗?很明显一审法院对该部分的判决，存在严重的逻辑错误。另外，上诉人在本次事故中受伤非常严重，恢复非常缓慢，需要长时间的加强营养，一审判决仅计算住院期间的营养费，而对出院后的情况不作考虑，不符合实际情况。3、一审法院对于上诉人的护理期限的认定，存在错误。一审判决对于上诉人护理期限的计算(住院天数+出院护理180天)，存在错误。上诉人受伤后虽然共计住院59天，但是由于病情原因及经济因素，上诉人并不是持续在医院治疗；由于上诉人病情非常严重，在家康复期间(2015年10月9日至12月11日，2015年12月15日至2016年1月12日，2016年1月31日至2016年3月20日)一直仍需要人员护理，这也是上诉人的实际损失，因此一审法院对上诉人护理期限的认定，存在错误。4、一审法院对于上诉人的误工期限的认定，存在错误。一审判决对于上诉人误工期限的计算(住院天数+出院后180天)，存在错误。上诉人受伤后虽然共计住院59天，但是并不是一直在院治疗，其中2015年10月9日至12月11日，2015年12月15日至2016年1月12日，2016年1月31日至2016年3月20日，上诉人是在家修养，一审判决对此没有考虑，存在错误。5、一审法院认定上诉人精神抚慰金为8000元，明显过低。根据郑州华美法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，上诉人被评定为七级伤残，可见上诉人伤情之重。根据司法实践，七级伤残的精神抚慰金一般在20000—30000元，而一审法院仅认定上诉人精神抚慰金为8000元，明显过低。6、一审法院未支持上诉人的鉴定费损失，遗漏了上诉人的诉讼请求。一审起诉前上诉人向郑州新亚法医临床申请司法鉴定，共支出鉴定费800元；上诉人提起诉讼后，被上诉人重新申请鉴定，委托河南同一司法鉴定所对上诉人的伤残等级等进行鉴定，被上诉人支出了相关的鉴定费，但是之后又更改为由郑州华美法医临床司法鉴定所进行鉴定，该次的鉴定费1432．7元由上诉人支付。鉴定费是为确定原告的伤残等级、护理期限、误工期限等原告支出的必要的费用，本案中鉴定过程中，上诉人已支出了鉴定费2232．7元，因此上诉人的本项诉求符合法律规定，应当得到支持，而一审法院却遗漏了上诉人的该项诉讼请求。请求:l、请求依法撤销一审判决，改判被上诉人承担全部赔偿责任，在一审判决基础上增加赔偿389689.2元，或将本案发回重审。2、本案的一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
河南佳怡食品有限公司答辩称：一、上诉人认为，本案是雇佣关系，不符合事实和法律规定。首先，在事故发生前，被上诉人和上诉人曾经签订过《房屋屋面防水维修合同》，该合同的性质就是承揽合同，且双方已经各自履行了自己的义务，到2015年8月31日事故发生当日，上诉人的工作性质与此前的性质完全一致，且部分工作是对上诉人维修过的工程进行返工，此前的合同为承揽关系，此后也应为承揽关系。其次，该行为也完全符合承揽合同的特征。承包方式是包工包料，付款方式是施工完毕经验收合格后付款等。二、被上诉人对上诉人的受伤没有任何责任。上诉人查看现场时，不顾被上诉人工作人员的劝阻，执意上到不能过人的彩板吊顶(泡沫夹芯板)上，将彩板吊顶踩坏，导致其摔伤，责任全部在上诉人。上诉人作为从事防水业务20余年的专业人员，很清楚彩板的承重能力，根本不能过人。但是，由于上诉人过于自信，忽视自身安全，且不听被上诉人工作人员郭中华的劝阻，独自强行从彩板吊顶上向东行走，将被上诉人车间彩板吊顶踩坏，自己跌落受伤，其责任应由上诉人自行承担。上诉人摔伤后，因情况紧急，被上诉人当即垫付3000元。对于一审法院判决让被告承担30％的责任，考虑的上诉人的实际情况和困难，出于人道主义原则，被上诉人没有上诉，但是，从事实和法律上看，此次事故被上诉人没有任何责任。三、一审法院认定的上诉人损失完全正确。(1)伙食补助费，一审法院按30元每天判决伙食补助费符合相关规定。(2)营养费，法院定为每天10元符合本案的事实和法律规定。(3)护理期限，误工期限已经司法鉴定机构鉴定为四次住院期间及出院后180天，因此一审判决认定正确。(4)精神抚慰金，系一审法院依据侵权人的过错、侵权行为的情节、影响和后果以及给受害人造成精神损害的程度并结合当事人双方的特定社会状况等因素酌定而得出的赔偿数额，一审判决8000元并无不当。(5)鉴定费，《诉讼费交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见鉴定费等费用应当由负有举证义务的一方承担，本案中，上诉人承担了鉴定费2232.70元，被上诉人也支付了鉴定费，法院根据双方责任判决各自承担各自的鉴定费有法律依据。综上，一审判决完全正确，请求二审法院依法驳回原告李海红的上诉，维持一审判决。
根据上诉人李海红与被上诉人河南佳怡食品有限公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审判决对责任划分是否适当。
二审中，当事人双方均未提供新证据。
针对争议焦点，上诉人李海红认为：一审责任划分不妥，上诉人不应承担责任，被上诉人应承担全部责任。上诉人摔伤不是由于踩坏彩板而摔伤，而是彩板没有固定好脱落而摔伤。上诉人上彩板是在被上诉人工作人员的指引下上去的。上彩板是需要看漏水点的必经之路。没有证据证明上诉人不听劝阻强行上的彩板，事实上被上诉人工作人员对上诉人没有采取任何警示和劝阻的行为。无论本案是雇佣关系还是承揽关系，对本案责任划分均没有影响，因本案是被上诉人提供的施工场所，存在直接的安全隐患造成的，而不是上诉人的过错。因此，被上诉人应当负全部责任。事故发生地不是上诉人以前施工的地方，被上诉人对此没有尊重客观事实。查看漏水点是必须上到二层才能看，无法用梯子看。上诉人去的地方是被上诉人的工作人员指引去的。被上诉人河南佳怡食品有限公司认为：我方认为上诉人受伤的责任应由其自己承担，上诉人所踩塌的彩板承重力很小，按照有关的规定，彩板上不准人在上面，上诉人作为专业人员对此应非常清楚，当天发生事故时有我方的工作人员郭中华和上诉人两个人一起走到二楼彩板西边水泥柱，郭中华说不能再往东走了，上诉人不听劝阻从彩板上往东走，走了大约100米彩板塌了，上诉人从彩板上掉下去，彩板是严禁站人的，所以过错在上诉人方。上诉人如果查看漏水点应该是搭梯子上去看。上诉人去查看漏水点本身是对工程翻修，这说明工程是承揽工程，不存在雇佣关系。上诉人查看的就是其原来维修的地方。郭中华领着上诉人到彩板西边之后郭中华不再向前走了，也劝上诉人不要向前走。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案是当事人双方在尚未签订合同前发生的事故。李海红作为从事相应防水业务20余年的专业人士，应当具有一定经验，在查看漏水点过程中李海红忽视自身安全，疏忽大意而导致自己从房顶上摔下受伤，对自身伤害结果的发生具有重大过错；河南佳怡食品有限公司工作人员带领李海红去屋顶查看漏水处时，未尽到安全提醒注意义务，亦未能为李海红提供相关安全防护措施、设备，对李海红受伤亦存在一定过错，依法应当对李海红的受伤承担相应的民事赔偿责任。原审判决对双方责任的划分并无不当，对鉴定费的处理结果正确，对李海红损失的认定正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李海红的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费7145元，由上诉人李海红承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
审 判 员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一七年六月二十日
书 记 员 于俊杰