福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1256号
上诉人（原审被告）曾碧蕊，女，1962年4月28日出生，汉族，住福建省南靖县。
委托代理人郑锦山，福建勉志律师事务所律师。
委托代理人沈庆周，福建勉志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴海林，男，1969年11月11日出生，汉族，住福建省长泰县。系漳州市芗城区鑫发足浴中心经营者。
委托代理人周仰宁，福建九鼎律师事务所律师。
上诉人曾碧蕊因与被上诉人吴海林劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第6477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾碧蕊及其委托代理人郑锦山、被上诉人吴海林及其委托代理人周仰宁等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年8月9日，被告曾碧蕊之子张某某受雇于芗城区鑫发缘养生馆（经营者为原告吴海林）。受雇时，张某某未满十六周岁，芗城区鑫发缘养生馆也未依法办理营业执照，经营范围为足浴推拿，地址位于漳州市芗城区胜利东路东塔大厦二楼。2013年9月3日晚，张某某于八时上班，正常情况下是次日凌晨4时下班，但2时40分许，其外出，后未归。同日6时43分，张某某被发现躺在漳州市芗城区丽园君悦小区4栋阳台，后经抢救无效死亡。芗城公安分局刑侦大队出具的证明，证实张某某系因高坠致右额部凹陷性骨折、颅前凹骨折、蛛网膜下腔广泛性出血、脑功能障碍死亡，综合民警调查走访、现场勘验、尸体表面检验及尸体解剖情况，张某某的死亡排除他杀。2013年11月15日漳州市芗城区人力资源和社会保障局认定鑫发缘养生馆存在非法使用童工的行为，对经营者吴海林予以行政处罚罚款5000元。原告吴海林继而申请个体工商户注册登记，名称为“漳州市芗城区鑫发足浴中心”，并于2013年11月21日取得营业执照。后被告向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付一次性丧葬补助金245650元、一次性赔偿金491300元，2014年6月27日漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2014）第76号仲裁裁决书，裁决原告吴海林应支付给被告曾碧蕊一次性丧葬补助金245650元、一次性赔偿金491300元，合计人民币736950元。该裁决书于2014年7月9日送达被告，于2014年7月11日送达原告。2014年7月22日，原告起诉至本院，请求依法判决原告对被告之子张某某的死亡不予承担赔偿责任。
原审判决认为，依照《工伤保险条例》第六十六条第一款及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定，用人单位应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，而非非法使用童工就要对童工的任何伤亡情形承担赔偿责任。本案尚无证据证明张某某的死亡是在用工过程中所导致，故原告不应对张某某的死亡承担赔偿责任。被告认为张某某系因工死亡的意见缺乏证据佐证，无事实依据，不予采纳。其要求原告对张某某的死亡承担赔偿责任的主张，于法无据，不予支持。原告主张对被告之子张某某之死不予承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。关于本案诉讼主体的问题，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条的规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，本案案发时鑫发缘养生馆未依法办理营业执照，吴海林作为鑫发缘养生馆的出资人，其具备原告的主体资格，加之仲裁裁决书并未裁决漳州市芗城区鑫发足浴中心承担赔偿责任，因此被告提出的“仲裁裁决鑫发足浴中心要对其取名前招用童工的行为承担赔偿责任，鑫发足浴中心在十五天内未起诉，因此裁决取得营业执照的鑫发足浴中心要对其取名前招童工承担赔偿责任，已发生法律效力”的意见，与事实和法律规定不符，不予支持。依照《工伤保险条例》第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告吴海林对被告曾碧蕊之子张某某的死亡不承担赔偿责任。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被告曾碧蕊负担。
上诉人曾碧蕊不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人花400元叫张某某离开工作地点去丽园君悦大楼，由此导致张某某坠楼死亡，属于因工死亡，被上诉人应承担赔偿责任。张某某离开工作地点的时间还在其上班的时间内，其行为是受被上诉人支配的。张某某离开工作地点也是被上诉人安排许可的，这有公安机关的笔录可以证实，故被上诉人要承担起监护责任。2、根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条，只要用人单位使用童工与造成童工伤残、死亡童工有牵连关系，无论“是否在用工过程中造成”，用人单位都应当承担赔偿责任，一审判决人为缩小法定的赔偿范围。3、本案被上诉人应当举证证明张某某的死亡不是因工死亡，若没有提供证据，则应当承担举证不能的后果，即应推定张某某系“在用工中死亡”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，本案应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等确定举证责任的分配，结合本案张某某系在被上诉人掌控、支配的上班期间外出造成死亡，被上诉人知道并同意其外出，在张某某系限制民事行为能力其已经死亡的情形下，被上诉人负有举证责任证明张某某在上班期间外出不是因工外出（不是被上诉人指派外出），否则应承担举证不能的责任。另外，由于张某某外出时系下半夜，被上诉人作为童工使用者负有监管义务，应当预见到张某某外出的危险性，并对张某某外出予以制止，对此被上诉人也负有举证责任，否则应认定对张某某外出死亡存在重大过错责任。4、即便张某某非因工死亡，被上诉人仍然要承担赔偿责任。从保护童工和未成年人的权益角度出发，应当将《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的第三条中“事故伤害”扩大理解为包括非因工受伤比较适宜。如果在处理童工受伤致残的问题上区分是否“因工”，有违保护未成年人的立法精神。用人单位在招工时有义务审查招用人员的身份信息，被上诉人违反该义务，应承担相应责任。被上诉人非法使用童工，基于其非法用工行为应负担民法意义上的“先行为义务”，对于应由其监护的童工发生伤残或死亡，用人单位必须承担相应的法律责任。本案被上诉人对张某某的死亡存在重大过错，被上诉人的行为对造成张某某的死亡存在间接的因果关系，被上诉人应当承担赔偿责任。综上，无论何种原因引起童工受害，均是用人单位不尽监护义务所致，均应依法由用人单位赔偿，即被上诉人均要对张某某的死亡承担赔偿责任。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人因其雇佣童工张某某之死而应赔偿上诉人一次性丧葬补助等其他赔偿金245650元、一次性赔偿金491300元，合计人民币736950元。
被上诉人吴海林答辩称：1、上诉人在上诉状当中主张的被上诉人花400元让其儿子张某某上丽园君悦大楼导致其坠楼死亡，没有事实和法律依据。上诉人的儿子张某某和被上诉人之间形成雇佣关系，上诉人的儿子张某某以吃点心为由擅自离开岗位，上诉人的儿子离开养生馆之后，他的行为就不再是被上诉人可以管控的，而是其自己的个人行为。张某某在被上诉人经营的养生馆工作期间，其工作职责就是在养生馆特定的范围从事接待客户，其从事的工作范围都是在店内而不需要外出。这两点事实已经说明张某某当天外出导致死亡，都与雇佣劳动关系无关，这不是在用工过程中造成的死亡。2、从举证责任的角度讲，谁主张谁举证，根据民事举证责任的规定，适用举证责任倒置必须有特别的规定，而本案并不适用此情形。上诉人主张应由被上诉人承担举证责任所适用的法律依据是不成立的。被上诉人作为雇佣方应当承担举证责任已经在两个方面做了充分的证明。本案上诉人的儿子张某某是在丽园君悦大楼坠楼死亡，其坠楼的行为与被上诉人养生馆是毫无关联的。3、上诉人的儿子张某某不是因工死亡，被上诉人无需承担赔偿责任。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本案经二审开庭审理，对原判查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，被上诉人吴海林雇佣未满十六周岁的上诉人曾碧蕊之子张某某，属于非法使用童工。根据《工伤保险条例》第六十六条第一款及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定，被上诉人应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任。本案尚无证据证明张某某的死亡是在用工过程中所导致，故被上诉人不应对张某某的死亡承担赔偿责任。因此，上诉人提出被上诉人安排许可张某某外出导致其死亡，属于因工死亡，被上诉人应当承担赔偿责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉提出只要用人单位使用童工与造成童工伤残、死亡童工有牵连关系，无论“是否在用工过程中造成”，用人单位都应当承担赔偿责任，而且即便张某某非因工死亡，被上诉人仍然要承担赔偿责任。经审查，《工伤保险条例》第六十六条第一款及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条明确用人单位应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，而非非法使用童工就要对童工的任何伤亡情形承担赔偿责任，故上诉人的该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉认为根据公平原则和诚实信用原则，本案被上诉人负有证明“张某某非因工死亡”的举证责任。经审查，本案不属于举证责任倒置的情形，故上诉人的该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持；上诉人曾碧蕊的上诉理由，缺乏依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人曾碧蕊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
代理审判员 江团辉
代理审判员 林 伟
二〇一五年一月二十日
书 记 员 柯雅惠
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。