安徽省合肥市瑶海区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）瑶行初字第00075号
原告：张全会，男，1968年12月9日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
委托代理人：张国兴，安徽怀仁律师事务所律师。
委托代理人：胡萍，安徽怀仁律师事务所律师。
被告：合肥市瑶海区烟草专卖局，住所地安徽省合肥市瑶海区。
委托代理人：陆欢欢，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：任莹，安徽华人律师事务所律师。
原告张全会不服被告合肥市瑶海区烟草专卖局行政处罚，于2015年4月24日向本院提起行政诉讼，本院经审理后，于2015年7月8日作出（2015）瑶行初字第00019号行政判决书。被告合肥市瑶海区烟草专卖局不服判决，上诉至安徽省合肥市中级人民法院，案经安徽省合肥市中级人民法院审理，于2015年11月17日作出（2015）合行终字第00245号行政裁定书，以一审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员方业剑担任审判长，人民陪审员王义明、王庆玲参加评议，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。原告张全会及其委托代理人张国兴，被告合肥市瑶海区烟草专卖局行政机关负责人李劲松及其委托代理人陆欢欢、任莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告合肥市瑶海区烟草专卖局于2015年1月19日对原告张全会作出（瑶）烟处【2014】第338号行政处罚决定，因张全会未在当地烟草专卖批发企业进货及储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟，违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款及《安徽省实施＜中华人民共和国烟草专卖法＞办法》第十七条第（二）款的规定，依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十九条及《安徽省实施＜中华人民共和国烟草专卖法＞办法》第二十九条之规定，决定做出处罚如下：一、责令当事人停止违法经营行为；二、未在当地烟草专卖批发企业购进的卷烟：黄山金皖烟硬盒4条、黄山新制皖烟硬盒2条、中华硬盒34条、黄山天都21.9条，按违法进货总额38500元人民币处以10%罚款，罚款计人民币叁仟捌佰伍拾元整，卷烟予以退还；三、储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟：中华软盒5条、中华硬盒20条予以没收。被告于2015年5月8日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：一：举报记录表、检查笔录、证据提取复制单及视频资料、卷烟防伪码登记表、询问笔录、案件集体讨论记录、鉴定检验报告、行政处罚决定书，证明原告违法行为存在。二、先行登记保存通知书；立案报告表；询问调查通知书；先行登记保存物品处理通知书、发还清单；延期调查取证期限审批表、通知书及送达回证；案件处理审批表、行政处罚事先告知书及送达回证；行政处罚决定书送达回证，证明被告作出的行政行为程序合法。
适用法律：《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条、第五十九条；《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第十七条第（二）款、第二十九条；安徽省烟草专卖局文件皖烟法（2010）145号安徽省烟草专卖局印发《关于执行〈烟草专卖处罚程序规定〉若干问题的意见（试行）通知第十九条、《安徽省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复》（皖法【2006】279号），证明被告作出的行政行为于法有据。
原告张全会诉称：被告2015年1月19日对原告作出了（瑶）烟处〔2014〕第338号行政处罚决定书，程序违法。根据《安徽省行政处罚听证程序规定》和《烟草专卖行政处罚程序规定》的规定，没收较大数额的违法烟草专卖品，在作出处罚规定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，然而被告在对原告作出没收“中华软盒5条、中华硬盒20条”处罚前，没有告知原告有要求听证的权利，违反了上述规定，侵犯了原告的合法权益。被告处罚决定认定“中华软盒5条、中华硬盒20条”是无烟草专卖防伪标识的卷烟没有事实不清，实际上上述卷烟有烟草专卖防伪标识，被告将无烟草专卖防伪标识和异地码合而为一。显然违反了《烟草专卖法》的规定。
被告行政执法人员在执法时，只有检查权，没有搜查权，然而被告工作人员进入原告私人住所，没有出示证件，收缴原告家属的手机，到处搜查，严重违反法律规定。被告存在钓鱼执法行为，被告在搜查原告住宅和经营场所之后，发现被扣卷烟达不到五万元的所谓大案幅度，以案值达到5万元大案可以减轻处罚或以合肥码来处罚为由，要求原告到其它烟酒店购买4条金皖烟和2条普皖烟。另外，被告所查的外地码的卷烟是他人要办喜事，要求原告帮其准备烟、酒所购。执法人员一进门时，原告家属就同执法人员讲清楚了，至少此卷烟不是用来经营的，而是替别人准备的。
被告的行政处罚无事实依据。认定无烟草专卖防伪标识和异地码及本地码卷烟的标准，必须要经过抽样并送相关部门进行鉴定，以鉴定结论为准，然而被告在2014年12月1日进行了抽样，但至今没有进行鉴定，就作出行政处罚认定。这是严重违反法律的规定和侵犯当事人权益的行为。原告要求合肥市烟草专卖局保全或固定的行政执法记录仪的记录与事实真相严重不符，被告进行了非法删除，不能作为定案依据。被告的处罚没有事实依据，程序违法，适用法律错误，特提起诉讼，请求撤销被告作出的（瑶）烟处〔2014〕第338号行政处罚决定书。
原告向本院提供证据：1、行政处罚决定书两份（分别为A版有卷烟检测鉴定报告、B版无卷烟检测鉴定报告字样），以证明被告的行为严重违反法律规定，执法行为违法；处罚事实不一致；处罚依据不一致，且与本案没有关联性。2、收据一份，证明被告指使原告向其他烟酒商店购买4条金皖和2条普皖卷烟的事实。3、情况说明、身份证、结婚证各一份（复印件），证明原告涉案的卷烟不是用来经营，而是替别人购买准备结婚使用的事实。4、原告陈述、申辩意见复印件各一份，证明原告于2015年1月15日就已向被告申辩。5、行政复议决定书，证明该案经过复议程序。
被告合肥市瑶海区烟草专卖局辩称：张全会构成销售未在当地烟草专卖批发企业进货卷烟及存储、销售无烟草专卖防伪标识卷烟违法事实清楚，其诉请无事实法律依据。2014年12月1日，我局根据群众举报线索，对原告经营的位于临泉路的“好好多百货商店”及该小区的卷烟存放地实施了检查。现场查获“黄山金皖烟硬盒、黄山新制皖烟硬盒、中华软盒、中华硬盒、黄山天都”共计5个品种86.9条卷烟。经我局执法人员核对，该批卷烟条包上有合肥市烟草专卖局加注的烟草专卖防伪标识即“HFYC”,但其标识后6位为“111635、141773、121739、136249”及JZYC后6位104216等，均与原告客户码标识的后6位“140109”不一致，且原告无法提供该批卷烟的合法证明。经调查，依法查获的该批卷烟系原告从本市及外地超市购进，用于零售。其中查获的涉嫌违法卷烟“黄山金皖烟硬盒4条、黄山新制皖烟硬盒2条、中华硬盒34条、黄山天都21.9条”为合肥本地串码卷烟；中华软盒5条为山东济宁地区的异地码卷烟，此违法行为分别违反了《中华人民共和国烟草专卖法事实条例》第二十五条第（二）款、《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第十七条第（二）款，构成未在当地烟草专卖批发企业进货及储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟，依法应分别予以处罚、没收。以上事实有现场照片、证据清单、先行登记材料、询问笔录、鉴定报告、视频资料等证据佐证。因此，被告作出的（瑶）烟处〔2014〕第338号行政处罚决定书所依据的事实清楚，证据充分。关于行政处罚决定书两个版本问题，实际被告只制作A版，送达的也是A版，B版是制作后发现不规范，进行了修改，原告乘乱从被告的办公室拿走的。
被告作出行政处罚程序合法。被告依法对临泉路原告经营的“好好多百货商店”以及该店位于小区内卷烟存储地进行检查。执法人员检查时均出示了执法证件、说明来意，并经张全会、其家属在场的情况下对其经营场所及存储地进行了检查。执法人员在程序上符合《安徽省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》第二十三条赋予的职权。被告在调查询问时，原告也承认该批卷烟是从本市、外地购进用于销售。根据原告的经营范围，结合现场查获情况，执法人员对其经营场所及卷烟存储地进行检查符合规定。依据《烟草专卖行政处罚程序规定》及《安徽省烟草专卖局关于执行〈烟草专卖行政处罚程序规定〉若干问题的意见（试行）》中调查取证的相关规定，被告在法定期限内对于先行登记保存的卷烟依法提交卷烟质量检测机构进行了鉴定。关于听证问题，被告对原告作出的行政处罚为：责令张全会停止违法经营行为，罚款金额3850元，没收无烟草专卖防伪标识卷烟25条（货值价值为12250元）。根据安徽省烟草专卖局文件皖烟法（2010）145号安徽省烟草专卖局印发《安徽省烟草专卖局关于执行〈烟草专卖行政处罚程序规定〉若干问题的意见（试行）通知》第十九条，结合本案所涉及的罚款数额、没收卷烟数量及货币金额来看，原告要求听证没有事实法律依据。且被告进行了行政处罚事先告知，也认真考虑了原告的陈述、申辩意见，并对其意见慎重进行了复核，故本案依法、依事实均无需进行听证。
综上，原告未在当地烟草专卖批发企业进货及储存、销售无烟草专卖防伪标识卷烟违法行为，事实清楚、证据确凿。被告作出的处罚决定程序合法，适用法律正确，原告诉请没有事实和法律依据。为维护烟草行业的规范，维护国家利益和消费者利益，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告所举举报记录表、检查笔录、卷烟防伪码登记表、询问笔录、案件集体讨论记录的真实性、合法性和关联性均有异议，认为举报记录表是被告单方制作，无举报人信息；检查笔录是事后补制作的，且笔录内容不真实；卷烟防伪码登记表系被告事后单方制作，内容不真实，无当事人签字。询问笔录中表述黄山天都防伪码与张全会的客户码HFYC后6位不相符，但卷烟防伪码登记表记载黄山天都防伪码不清，二者表述不一致。对证据提取复制单、视频资料、鉴定检验报告的真实性无异议，对证据提取复制单的合法性、关联性和证明目的有异议，现场对香烟没有清点，未抄码段；对视频资料的合法性有异议，无附带的书面文字记录，未注明制作方法、时间、制作人以及证明对象，也未提供该视频的原始载体。视频中，执法人员并未制作现场检查笔录，也未当场对卷烟清点先行登记保存，同时看不出4条金皖和2条普皖；鉴定检验报告检验的黄山天都卷烟2条并非涉案卷烟，因为查扣的21.9条黄山天都原告于2015年2月3日已如数领回，且送检卷烟没有码段，因此检验结果与案件无关联性，同时检验报告也未送达给原告。对程序证据中先行登记保存通知书、立案报告表、先行登记保存物品处理通知书的真实性、合法性和关联性均有异议，先行登记保存通知书及先行登记保存物品处理通知书并非现场制作，未标明卷烟码段，未载明六条烟的由来；立案报告表中内容与被告认可的处罚决定书不一致。对询问调查通知书、发还清单、延期调查取证期限审批表、通知书及送达回证、行政处罚事先告知书及送达回证、行政处罚决定书送达回证真实性无异议，认为询问调查通知书是事后补的，不合法；对发还清单证明目的有异议；认为延期调查取证无事实依据。从整个卷宗来看，自2014年12月12日检验报告出来之后，被告没有做任何补充调查取证的工作，无非是给其造假提供时间；对行政处罚事先告知书、送达回证的证明目的有异议。
本院认为：被告所举证据的形式和来源合法，内容真实、与本案存在关联，可以作为本案的证据使用。
被告对原告提举的证据一中A版处罚决定书三性无异议，该决定书正是2015年1月19日原告签收的处罚决定书。对B版处罚决定书的三性无法核实，该处罚决定被告并未送达原告，原告从何处得来。比较两份处罚决定书中认定的数量、品种、客户码、案涉金额以及处罚额度均是一致的，并没有违法情形。对证据二的真实性、合法性和关联性均不认可，收据中明确记载金皖和普皖的价格与原告在笔录中称的价格完全不同。如果如原告所述要达到5万元的大案要案，因为案值50750元，根本无需多买两条130元的或者250元的金皖香烟。证据三不符合证据规定，证人应该出庭作证。对证据四、五无异议。
本院认为：原告提举的证据一A、B版决定书，系本案实际发生过程中所产生，应为真实，与本案存在关联，可能作为本案的证据使用，但其证明目的能否实现，应根据全案证据等综合判断。证据二、三与本案无关联，不予采信。证据四、五的证据形式和来源合法，内容真实、与本案存在关联，可以作为本案的证据使用。
经审理查明：2014年12月1日11时40分，合肥市瑶海区烟草专卖局火车站管理所接群众举报，依法对本市临泉路原告张全会经营的“好好多百货商店”以及该店位于小区内卷烟储存地（原告的住所地）实施检查。在商店，在原告在场的情况下，发现涉嫌违法的“黄山金皖烟硬盒”4条、“黄山新制皖烟硬盒”2条、“中华软盒”5条、“中华硬盒”3条、“黄山天都”21.9条。在原告的住宅，原告妻子在场，发现涉嫌违法的“中华硬盒”51条，共计5个品种86.9条卷烟，涉案金额为50750元。经执法人员核对，上述卷烟条包上烟草专卖防伪标识的客户码为“HFYC后6位111635”、“JZYC后6位104216”等，与原告的客户码“HFYC后6位140109”不一致，且该店无法提供上述卷烟的合法有效证明。被告工作人员遂在现场对卷烟进行拍照，将上述卷烟带回火车站管理所予以先行登记保存。被告于当日作了检查笔录及询问笔录，12月2日，从中抽取样品卷烟中华（硬）2条、黄山（天都）2条送安徽省烟草质量监督监测站检验，经鉴定抽验的涉案卷烟为真品卷烟。原告持有烟草专卖零售许可证，许可证号340102100454。2014年12月31日被告办理了延长调查取证期限手续，并通知了原告。被告依据检查（勘验）笔录、先行登记保存物品通知书、询问笔录、涉案物品核价表、安徽省烟草质量监督检测站出具的JYB-2014121383号卷烟产品鉴别检验报告以及涉案卷烟等证据，于2015年元月15日向原告履行行政处罚告知程序，原告进行申辩。被告经复核后于2015年元月19日作出（瑶）烟处【2014】第338号行政处罚决定向原告送达。同日原告缴纳了罚款，2015年2月3日被告发还原告“黄山金皖烟硬盒”4条、“黄山新制皖烟硬盒”2条、“中华硬盒”34条、“黄山天都”21.9条，其余卷烟没收。原告不服，向合肥市烟草专卖局申请行政复议。该局2015年4月10日作出合烟复决〔2015〕第1号行政复议决定书予以维持，原告遂诉讼来院，请求撤销被告作出的（瑶）烟处〔2014〕第338号行政处罚决定书。
另查：原告持有两份（瑶）烟处【2014】第338号行政处罚决定书，案号、处理结果完全相同，其中A版处罚决定书载明了“执法人员现场出示检查证件，表明身份，说明来意后，在当事人张全会现场配合下”、“涉案金额为50750元”、“当事人对此表示陈述申辩，我局经复核不予采纳”、增加“卷烟检测鉴定报告”证据，B版处罚决定书则没有载明上述内容，并表述为“当事人对此未表示陈述申辩”。原告在提起复议和诉讼时未提出行政处罚决定书存在两种版本。在本案的诉讼过程中，原告代理人提出原告持有的两份行政处罚决定书不一致。
本院认为：本案争议的焦点问题为：1、两份行政处罚决定书不一致；2、先行登记保存表未经被检查人签字；3、处罚决定退还的香烟数量与事实不一致。关于两份决定书不一致问题，通过对两份决定书的比较，A版比B版事实的表述、程序的描述、证据的罗列更为规范、齐全。通过原、被告双方对两份行政处罚决定书的由来陈述、原告发现两份行政处罚决定书不一致的时间及两份决定书内容和处罚决定基本一致等情形来看，A版行政处罚决定应为在B版行政处罚决定书基础上修改的最终确定文书，该文书已经送达原告，虽然被告未能及时销毁已被修改的文书，致使该文书为原告持有，但文书的内容和处罚决定主文完全一致，未对原告的合法权益产生影响，且原告不能合理说明B版文书的取得方式及取得时间。故原告主张被告作出两份行政处罚决定书事实不能成立。关于先行登记保存表原告未签字确认问题，根据中华人民共和国工业和信息化部令第12号《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十五条规定，提取物证应当当场清点，出具物品清单并由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认。被告在查处时，向原告送达了先行登记保存通知书，提取的物证品种、数额经原告确认无误，同时就防伪标识码非其经营的客户码段不一致进行确认，原告也就不一致原因进行了说明。故原告主张被告该事实违法，没有法律依据，依法不予采信。关于退还香烟与事实不一致问题，原告主张退还的香烟与保存的香烟数量一致，则送检香烟来源不明。被告退还原告的香烟，原告出具了收条，退还的香烟是否有已拆封的香烟，现无法查清，原告据此说明送检香烟来源不明，没有事实依据。至于原告所主张的钓鱼执法及应当听证等问题，没有事实和法律依据，依法不予采信。综上所述，被告作出行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。原告诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告张全会的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 方业剑
人民陪审员 王义明
人民陪审员 王庆玲
二〇一六年四月六日
书 记 员 聂传政
附：本案适用的司法解释
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。