广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2116号
上诉人（原审被告）：温家荣，男，汉族，住江门市新会区。
上诉人（原审被告）：张玉梅，女，汉族，住江门市新会区。
上诉人（原审被告）：李国财，男，汉族，住江门市蓬江区。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：张更生，广东三良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶文超，男，汉族，住江门市江海区。
委托诉讼代理人：朱君婷，广东广能律师事务所律师。
上诉人温家荣、张玉梅、李国财因与被上诉人叶文超民间借贷纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人温家荣、张玉梅、李国财上诉请求：裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一、原审判决存在认定基本事实不清的问题。原审判决认定温家荣、张玉梅、李国财收取叶文超支付24709元现金的事实，属于认定基本事实不清的问题。首先，李国财与叶文超于2015午2月9日签订《抵押借款合同》并办理借款房屋抵押登记手续后，由于叶文超声称没有20万元款项在身，故双方协商终止执行《抵押借款合同》，叶文超另外声称只有175291元在身，故双方口头同意达成借款175291元的合同，随后，叶文超通过银行转账175291元给李国财的银行账户。其次，温家荣、张玉梅、李国财除了通过银行帐号收到叶文超转账175291元外，并没有收到叶文超交付的其他资金(包括现金)；再次，李国财于2015年5月13日向叶文超支付5000元现金，2015年6月25日、9月8日、11月14日通过转账形式分别支付了10000元、5000元、5000元，以上总共向叶文超支付了30000元作为口头借款合同的还款金额。因此，原审判决认定叶文超向温家荣、张玉梅、李国财履行《抵押借款合同》转账支付了17529l元，现金支付了24709的义务的基本事实是不清的。
二、原审判决存在严重违反法定程序的问题。第一，原审判决存在没有延期审理，严重违反可以延期开庭审理的法定程序的事实。温家荣、张玉梅、李国财于2016年5月16日15时依时到达位于江门市蓬江区环市一路68号白沙街道办事处一楼左侧的仓后审判庭，参加开庭审理诉讼活动。在开庭审理后，温家荣、张玉梅、李国财发现原审审判员存在违反民事诉讼法第五章关于诉讼参加人的规定，即对原审审判员存在滥用职权侵犯李国财依法委托陈宇明、林活伦作为诉讼代理人的严重违反程序的不正当行为，可能影响案件公正审理，便依法提出申请原审法官回避。对于温家荣、张玉梅、李国财在开庭审理时临时提出回避申请致使案件变为无人主审的情形下，原审法院未遵守可以延期开庭审理的程序规定，而选择由被申请回避人继续担任开庭审理的工作，严重违反民事诉讼法第四十五条关于被申请回避人在法院作出是否回避的决定前，可以暂停参与本案工作和第一百四十六条第(二)项关于当事人临时提出回避申请的，可以延期开庭审理的规定。
第二，原审审判人员存在法院作出是否回避的决定之前，且案件不需要采取紧急措施的情况下，严重违反暂时不参与案件工作的法定程序的事实。依前文所述，温家荣、张玉梅、李国财依法向法院提出回避申请，但温家荣、张玉梅、李国财在2016年5月25日接到法院驳回回避申请决定书之前，原审法院实际已经于2016年5月16日公开对本案进行开庭审理，即原审判决是在法院未作出是否回避决定前，及案件不需要采取紧急措施情况下，即决定由被回避申请的审判人员继续担任审判工作的秘密协定。原审判决存在严重违反法定程序的事实。
第三，原审审判员存在徇私舞弊，枉法裁判，严重违反程序的违法违纪问题。温家荣、张玉梅、李国财明明是在传票指定的时间、地点依法参加庭审诉讼活动。但原审审判员为了叶文超私人关系，将温家荣、张玉梅、李国财准时参加开庭审理(后中途退庭)的行为属性，用欺骗手法混淆成为无正当理由拒不到庭的性质，是徇私舞弊的行为。温家荣、张玉梅、李国财中途退庭与无正当理由拒不到庭是两类不同性质的法律行为。温家荣、张玉梅、李国财中途退庭是因为其向法院申请原审审判员回避，但原审审判员却严重违反在法院作出是否回避决定前，可以暂停参与本案工作和延期审理的法律规定而继续参与开庭审理，以及滥用职权严重侵犯温家荣、张玉梅、李国财委托诉讼代理人的诉讼权利的情况下，唯有选择退审才可以作为有效保障诉讼合法权益的的正当手段。温家荣、张玉梅、李国财这种正当退庭行为又怎能与无正当理由拒不到庭划上等号。这证实原审审判员存在为了达到其私人目的，以虚假文语掩盖事实真相，使人错误地认可为无正当理由拒不到庭的事实。按照民事诉讼法第四十九条和第五十八条规定，依法委托代理人参加诉讼是温家荣、张玉梅、李国财享有的诉讼权利。但原审审判员却故意违背李国财以所在单位、社区推荐陈宇明、林活伦作为诉讼代理人的事实和法律规定，对于影响认定温家荣、张玉梅、李国财是否收取叶文超的24709现金这一情况的证据，故意不予核对，进而作出错误裁判，属于徇私舞弊，枉法裁判的严重违法行为表现。
综上，为了保障温家荣、张玉梅、李国财的合法权益，根据民事诉讼法第四十三条和第十四章关于第二审程序以及《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》第九条、第十四条、第二十九条、《人民法院监察工作条例》第六条、第十四条等相关规定，特提交本书。对于上诉请求部分，续补充如下：判决温家荣、张玉梅、李国财向叶文超承担清偿54709元义务的民事责任。温家荣、张玉梅、李国财从向叶文超借款之时至案发之日起，与叶文超只存在是否需要清偿54709元的问题发生纠纷，即双方之间对借款145291元部分清偿的事实，是没有异议和纠纷的。故以上标的是本上诉请求对查清事实后改判的补充。
二审期间，温家荣、张玉梅、李国财补充上诉意见如下：请二审法院判决温家荣、张玉梅、李国财向叶文超承担清偿145291元的合同义务。如果依法确定了145291元的合同义务后，建议本案由普通程序转为督促程序。
被上诉人叶文超辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回温家荣、张玉梅、李国财的上诉请求，维持原判。
叶文超向一审法院起诉请求：1.温家荣、张玉梅、李国财返还叶文超借款200000元及利息（从2015年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.本案全部诉讼费用由温家荣、张玉梅、李国财承担。
一审法院认定事实：2015年2月9日，温家荣、张玉梅委托李国财与叶文超签订《抵押借款合同》，约定叶文超借款200000元给温家荣、张玉梅，借款期限为2015年2月9日至2015年5月8日，温家荣、张玉梅并以其二人共有的江门市蓬江区春晖苑2幢之四401房屋为借款作抵押。双方并对上述《抵押借款合同》办理了公证。合同签订后，叶文超委托叶荣钜通过转账方式支付了175291元，另外现金支付了24709元给温家荣、张玉梅的委托代理人李国财。2015年3月3日，叶文超与温家荣、张玉梅就上述房屋办理了抵押登记。叶文超主张温家荣、张玉梅从2015年12月9日起没有支付借款利息，也没有偿还借款本金，遂提起本案诉讼。
一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。根据叶文超提供的《公证书》、银行转账记录等证据可以证明，叶文超与温家荣、张玉梅之间的民间借贷关系事实清楚，证据充分，且没有违反法律、法规的禁止性规定，原审法院依法予以确认。叶文超履行了出借义务后，温家荣、张玉梅到期未能偿还借款，已构成违约，依法应承担违约责任。叶文超因此请求温家荣、张玉梅偿还借款200000元，于法有据，该院予以支持。
关于叶文超主张的利息问题。虽然双方没有对借款利息及逾期利息进行约定，但由于温家荣、张玉梅到期没有偿还借款给叶文超，确实造成了叶文超的利息损失。叶文超因此请求温家荣、张玉梅从2015年12月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。叶文超的利息请求合理，其计算方法也没有超出法律、法规的禁止性规定，原审法院予以支持。
关于李国财是否需要承担责任的问题。李国财是温家荣、张玉梅的委托代理人，受托办理本案借款的相关事宜。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，李国财行使代理权实施的行为，应由温家荣、张玉梅承担相应的民事责任。本案借款合同的当事人是叶文超与温家荣、张玉梅，虽然叶文超主张李国财代为收取了借款以及部分利息由李国财偿还，但不能因此认定李国财是借款的当事人。因此，叶文超请求李国财承担清偿责任缺乏依据，原审法院不予支持。
温家荣、张玉梅、李国财经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和答辩的权利，该院依法可缺席判决。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、温家荣、张玉梅在判决发生法律效力之日起十日内偿还200000元及支付利息（从2015年12月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）给叶文超；二、驳回叶文超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4540元减半收取2270元，保全费1600元，合共3870元，由温家荣、张玉梅负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，叶文超对温家荣、张玉梅、李国财共同提交的李国财于2015年2月9日收取175491元的银行转账记录、2015年5月13日出具的5000元《收据》以及2015年6月25日、9月8日、10月10日、11月14日等四份银行转账单等证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2015年5月13日，李国财向叶文超支付现金5000元。当天，叶文超向李国财出具《收据》，载明“今收到李国财交来5月日至6月9日房屋利息5000元”。（在原件中已无法辨认5月的具体起算日期）2015年6月25日、9月8日、10月10日、11月14日，李国财通过银行转账的方式分别向叶文超支付款项10000元、5000元、5000元、5000元，合计为25000元。李国财确认上述款项合计30000元系偿还温家荣、张玉梅的涉案借款。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。双方当事人均确认叶文超已通过银行转账方式向温家荣、张玉梅、李国财支付借款175291元，本院对此予以认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、叶文超是否向温家荣、张玉梅、李国财交付借款现金24709元；2、叶文超与温家荣、张玉梅对涉案借款利息是否存在约定，李国财向叶文超支付的30000元属于偿还借款本金还是利息。
关于叶文超是否向温家荣、张玉梅、李国财交付借款现金24709元的问题。温家荣、张玉梅、李国财以双方已协商终止《抵押借款合同》且重新达成借款175291元的合同，并否认收到叶文超支付的24709元现金，主张涉案借款金额仅为175291元。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，温家荣、张玉梅、李国财主张双方在《抵押借款合同》中的权利义务关系已消灭并形成了新的法律关系，其应对此承担举证责任，但温家荣、张玉梅、李国财均未提供证据予以证明。相反，涉案《抵押借款合同》是双方当事人自愿签订，并且在公证机关的见证下签订，是双方的真实意思表示，应属合法有效，对双方当事人均有约束力。现有证据显示，《抵押借款合同》明确载明温家荣、张玉梅向叶文超借款20万元，并且双方当事人于上述合同签订的当天亦按照20万元的债权数额办理了房屋抵押登记手续。若双方当事人在当天即已对《抵押借款合同》所约定的借款金额变更为175291元，且温家荣、张玉梅、李国财当天亦仅收到叶文超转账支付的175291元，温家荣、张玉梅以及李国财有条件和能力在当天或在房屋抵押登记证件出具前对涉案《抵押借款合同》或房屋抵押登记的债权数额进行变更，但从涉案《抵押借款合同》签订、房屋抵押登记手续办理之日起至本案起诉之日止长达一年多的时间，尤其在涉案房屋系按照20万元的债权数额办理了抵押登记的情况下，温家荣、张玉梅、李国财从未向叶文超提出修改或退回《抵押借款合同》、重新签订新合同或变更抵押登记事项的要求，其行为明显与日常生活逻辑和正常理性自然人的认知能力不相符。虽然叶文超未能提供温家荣、张玉梅、李国财收取24709元现金的直接证据，但其对现金交付的经过、现金来源等细节均能作出详细说明，同时结合涉案《抵押借款合同》、房屋抵押登记资料，以及各方当事人的陈述等因素，本院认为，叶文超已向温家荣、张玉梅、李国财交付借款现金24709元的法律事实发生的盖然性高于温家荣、张玉梅、李国财没有收到24709元的现金借款的法律事实发生的盖然性。故本院依法认定，叶文超已向温家荣、张玉梅、李国财交付现金24709元，可见，叶文超已通过银行转账和现金支付的方式向温家荣、张玉梅、李国财提供借款20万元。故对于温家荣、张玉梅、李国财的该项上诉意见，理据不足，本院不予支持。
关于叶文超与温家荣、张玉梅对涉案借款利息是否存在约定，李国财向叶文超支付的30000元是偿还涉案借款本金还是利息的问题。叶文超以双方口头约定逾期利息为月息2.5%为由，主张李国财支付的30000元系偿还借款利息。温家荣、张玉梅、李国财则称双方并未约定利息，该30000元系偿还借款本金。对此本院认为，首先，依前文所述，叶文超已向温家荣、张玉梅、李国财提供借款20万元，且《抵押借款合同》约定涉案借款期限于2015年5月8日届满，若按照叶文超所主张的每月2.5%的标准计算，则逾期利息金额为5000元/月。本案中，李国财于2015年5月13日，即涉案借款到期之后，向叶文超支付现金5000元，且《收据》载明该款项为“至6月9日房屋利息”。虽然《收据》中的款项记载为“房屋利息”，但双方当事人均确认该5000元系用于偿还涉案借款，因此，《收据》中出现“房屋”的表述并不影响《收据》所载款项实为“利息”的事实，并且《收据》中记载的5000元款项恰好所对应的期间恰好至2015年6月9日，即涉案借款期限届满后的一个月，上述内容与叶文超所主张每月逾期利息5000元的陈述能相互印证。温家荣、张玉梅、李国财虽主张《收据》系叶文超开具，其当时并未查看内容，但未能提供证据予以反驳。相反，温家荣、张玉梅、李国财作为《收据》的持有者和保管人，理应清楚知道《收据》的记载内容，若叶文超对于该5000元的款项性质记载与事实不符，且双方并未约定任何利息，温家荣、张玉梅、李国财却从未向叶文超提出异议或要求叶文超重新出具，与常理不符。因此，本院依法认定温家荣、张玉梅、李国财于2015年5月13日向叶文超支付的现金5000元是偿还借款利息。其次，从李国财转账支付的25000元的具体情况看，李国财在2015年6月支付10000元后，2015年7、8月并未支付款项，215年9月至11月期间则每月分别支付5000元整，由此可见，温家荣、张玉梅、李国财基本是平均每月向叶文超支付5000元，该数额与《收据》所记载的一个月的利息金额以及叶文超主张的逾期利息数额一致，温家荣、张玉梅、李国财在涉案借款期限届满后，进行有规律、相对固定金额的付款，符合支付利息的特征。相反，查明事实显示，《抵押借款合同》约定温家荣、张玉梅应于涉案借款到期后一次性偿还，并且借款期限内不计利息。若涉案双方从未约定逾期利息且李国财支付的30000元为借款本金，即叶文超在双方仅仅是一般的市场交易往来关系，涉案借款到期后并未得到全部清偿，且没有行使其对温家荣、张玉梅的抵押房屋的相关权利的情况下，叶文超仅每月收取5000元的还款本金，却从未从涉案的借款行为中获取任何利益且从未向温家荣、张玉梅、李国财主张任何收益，明显与常理不符。因此，结合现有证据以及查明的事实，本院认为，涉案双方当事人约定逾期利息为月息为2.5%且李国财于2015年6月25日至2015年11月14日期间转账支付的25000元是偿还涉案借款利息的法律事实发生的盖然性高于双方并未约定逾期利息且该25000元是偿还借款本金的法律事实发生的盖然性。因此，本院依法认定，李国财支付的30000元是用于偿还涉案借款利息。原审法院认定双方并未约定逾期利息有误，本院予以纠正。由于温家荣、张玉梅至今未偿还任何借款本金，原审法院据此判令温家荣、张玉梅向叶文超偿还借款20万元，并无不当。此外，涉案借款于2015年5月8日已到期，截至2015年12月9日，温家荣、张玉梅、李国财逾期还款长达七个月的时间，按照双方口头约定的2.5%/月的逾期利息标准计算，温家荣、张玉梅、李国财应付的逾期利息金额合计为35000元，温家荣、张玉梅、李国财在此期间仅支付30000元，并未超出其应付的逾期利息范畴。叶文超在本案中仅请求从2015年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，系其对自身权利的处分，并未违反法律规定，本院予以确认。
至于温家荣、张玉梅、李国财共同上诉称原审判决存在程序违法的问题。经查，李国财于2015年5月16日下午三时三十分以口头形式就原审的审判员的回避向原审法院提出了申请，原审法院当天即作出驳回回避申请的决定并于当天下午四时以口头形式告知李国财。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条关于“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”的规定，原审审判员于当天下午四时三十分，即在原审法院作出驳回回避申请的决定作出之后，继续对本案进行审理，并未违反法律规定。相反，温家荣、张玉梅在当天并未对原审审判员提出回避申请，李国财当天已得知其回避申请被驳回的情况下，均拒不到庭参加诉讼，原审法院依法进行缺席判决，符合法律规定。温家荣、张玉梅、李国财上诉称原审判决违反回避及缺席审理的相关程序规定，与事实不符，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》第八十八条第一款第五项关于“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料”的规定，李国财向原审法院提交的授权委托资料中仅有江门市城市商务经济服务有限公司于2016年5月15日出具的工作单位证明，该证明并不足以证明李国财与江门市城市商务服务有限公司存在真实的劳动关系，且其提交的由江门市蓬江区白沙街道农林社区居民委员会盖章的《申请推荐书》并未明确表示同意案外人林活伦、陈宇明作为李国财的诉讼代理人，相反，江门市蓬江区白沙街道农林社区居民委员会于2016年5月17日向原审法院出具《情况说明》表示其在《申请推荐书》中盖章只是证明李国财为其社区的居民，并非同意林活伦、陈宇明作为李国财的诉讼代理人。因此，李国财委托陈宇明、林活伦作为诉讼代理人的手续不符合法律规定，原审法院不予认可陈宇明、林活伦作为诉讼代理人资格，于法有据。综上，温家荣、张玉梅、李国财主张原审法院存在程序错误或其他违法行为，与事实不符，本院不予采信。
综上所述，温家荣、张玉梅、李国财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，但适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2270元，由温家荣、张玉梅、李国财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二○二○一六年十二月五日
书 记 员 张晓明