宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）银刑终字第27号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
原审被告人杨某某，男，1963年10月18日出生，汉族，大学文化，甘肃省静宁县人，系神华宁煤集团煤炭化学工业分公司职工，户籍所在地宁夏银川市，现住银川市。2006年7月11日因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪被银川市中级人民法院宣告无罪。2009年9月9日因涉嫌犯挪用资金罪经银川市人民检察院批准，2011年8月8日由银川市公安局执行逮捕。2013年4月18日被银川市兴庆区人民法院宣告无罪，当日变更为取保候审。
辩护人王国安，宁夏辅德律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人杨某某犯挪用资金罪一案，于2014年12月13日作出（2013）兴刑初字第559号刑事判决。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员董林出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人王国安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2000年4月份，宁夏化轻总公司经办公会议研究决定，分别向45名职工借款710000元，期限为一年，以解决公司经营经费不足的困难。2001年3月，化轻总公司已无力支付银行贷款利息。考虑到企业和职工的生存问题，化轻总公司经研究并召开职工大会，把向职工的借款变为股权，以自然人出资的形式注册成立了宁润公司，注册资本为570000元（由31名股东以债转股的形式出资420000元和2001年初职工的投资款15万元）。
2002年4月25日，孙某某（原系商行广场支行信贷部负责人）和妻子兰某某到时任宁润公司经理被告人杨某某的办公室，提出借款110000元，帮朋友解决购房款项。被告人杨某某与兰某某签订借款协议：约定借款110000元给兰某某，期限为一年，兰某某用自己位于城区银桥7-2-401室的房产作为抵押。协议签订后，被告人杨某某给公司财务出具一份借款借据，载明：“借款人杨某某（兰某某），借款原因办事，借款金额壹拾壹万元整”。兰某某将款借走后，其丈夫孙某某将10000元用于个人消费，100000元借给朋友张某某购买房屋。2003年3月6日，孙某某将110000元归还宁润公司，该公司财务人员给孙某某出具了收款收据。案发后，追回现金133304.26元，发还宁夏化轻总公司。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、常住人口信息证实，被告人杨某某系成年人，具有刑事责任能力；
2、借款协议证实，2002年4月25日，杨某某与兰某某签订了兰某某借款110000元的协议，借款期限一年，并以城区银桥7#2-401室（房产证号为0752**）作抵押，还规定了违约责任；
3、借款借据证实，2002年4月25日，杨某某、兰某某共同出具借款110000元的借据；
4、银川市商业银行现金支票存根、宁润公司银行账及记账凭证证实，2002年4月25日宁润公司从银川市商业银行取款120000元及公司银行帐记载2002年4月26日杨某某借支120000元的事实；
5、收款收据证实，2003年3月6日，孙某某以兰某某的名义还款110000元，宁润公司出纳出具收到110000元收据；
6、商品房买卖合同书证实，2002年8月18日，张某某将从孙某某手中的借款100000元购买商品房所签订的购房合同书；
7、孙某某、兰某某出具的证明二份证实，孙某某的朋友购房需要用钱，于是孙某某夫妇向王某甲提出借钱一事，王某甲说问了单位可以，于是孙某某夫妇一起去王小燕的单位借了110000元现金的事实以及借款到期后，孙某某夫妇一起去宁润公司还款，兰某某拿着现金跟王某甲到财务室办理还款手续，孙某某到杨某某的办公室聊天的事实；
8、2006年10月21日宁润公司出具的情况证明证实，2002年4月25日杨某某借给兰某某的110000元款项，鉴于兰某某是孙某某的爱人，孙某某原系商行广场支行信贷部负责人，公司考虑在经营中需要向银行贷款，是合作关系，故同意让兰某某以房证抵押借给其该款，以上属公司行为。
9、银川市人民检察院扣押物品清单、处理扣押物品清单、宁夏化工轻工总公司收据证实，2005年9月6日银川市人民检察院从被告人杨某某的爱人王宁军处扣押133304.26元现金，同年9月21日将该款发还宁夏化工轻工总公司的事实；
10、证人孙某某（系银川市商业银行员工）的证言证实，2002年4月份，孙某某的朋友张某某急需用钱，孙某某、兰某某夫妇便找杨某某借款，杨某某同意借款，提出要有抵押物，孙某某、兰某某便用自己的房产证作为抵押，并由兰某某和杨某某签订了借款110000元协议。孙某某将其中10000元用于家庭消费，另100000元借给朋友张某某。2003年4月，孙某某将110000元归还的事实；
11、证人兰某某的证言证实，2002年4月25日丈夫孙某某因朋友做生意准备帮忙，让以兰某某的名义向杨某某借款110000元现金，双方签订了借款协议，以兰某某夫妇的房产作抵押的事实；
12、证人王某甲（原宁夏区化工轻工总公司、宁润公司财务科长）的证言证实，兰某某是原商行南熏支行信贷科长孙某某的爱人，孙某某负责管理宁润公司的账户，和总经理杨某某是老关系。2002年4月孙某某爱人急需款项入股，想让杨某某帮忙，杨某某同意借孙某某110000元，孙某某说用他的房产证作抵押，期限一年，2002年4月25日，杨某某在财务上打了一个110000元的借条，王某甲让出纳当天取了120000元，当时杨某某和兰某某都在场，出纳张燕就给了兰某某110000元。2003年3、4月间，孙某某将110000元还给宁润公司出纳李某某；
13、证人李某某（原宁夏区化工轻工总公司、宁润公司出纳）的证言证实，李某某不清楚兰某某借款的事情，但是兰某某的借款手续是挂账的，挂在应收账上。2003年2、3月的一天下午快下班时，杨某某带来的一名男子交来110000元，李某某收下后给来人出具了收款收据；
14、证人马某某（原宁夏区化工轻工总公司、宁润公司副经理）的证言证实，2002年4月25日宁润公司借款给兰某某110000元的事是在款借出后，杨某某才告诉他的，当时王某甲也在场，说孙某某的妻子兰某某做生意急需110000元现金，公司给借了110000元，孙某某用他的房产证作抵押，借期一年；
15、证人蔡某某（原宁夏区化工轻工总公司工会副主席、宁润公司董事）的证言证实，给兰某某借款的事不清楚，但知道还款的情况。2003年4月25日左右，孙某某来到蔡某某的办公室，杨某某当时也在场，孙某某对杨某某讲借的110000元用完了今天还；
16、赵某某（原宁夏区化工轻工总公司经理助理、2003年7月任宁润公司董事长）的证言证实，1.借款给兰某某时，赵某某并不知道，赵某某是在侦查机关调查此事时才知道借款给兰某某的事实。2.宁润公司出具借给兰某某的110000元系公司行为的情况证明，是应杨某某的个人要求并根据法院的判决书宣告杨某某无罪的情况下公司出具的。3.现宁润公司已经不存在了，从2005年开始就不再经营了，营业执照也没有审验；
17、证人魏某某的证言证实，宁润公司出具的情况证明是杨某某提议此事，之前魏某某并不知道借款给兰某某的事，是在检察院介入后才知道这个事的，宁润公司在2005年年底就不经营了；
18、证人张某某的证言证实，张某某与孙某某是朋友关系，2002年4月向孙某某借款100000元，用于购买住房，2003年3月份将100000元还给孙某某的事实；
19、证人邹某某的证言证实，对杨某某将宁润公司110000元挪用给兰某某一事不知情；
20、被告人杨某某的供述证实，基于和孙某某所在的商业银行的业务关系，杨某某于2002年4月将宁润公司110000元公款借给兰某某、孙某某夫妇。一年后于2003年4月归还的事实。
被告人杨某某向法庭提交了以下证据：
1、贷款记录单证实，宁润公司在2002年6月17日、11月20日；2003年6月9日、8月8日先后在商业银行广场支行办理贷款的事实，进而证实宁润公司与商业银行有业务关系；
2、证人王某乙的证言证实，2002年4月25日兰某某夫妇借款时将房产证予以抵押，该房产证在董事长糜光中的保险柜中保管，董事长是知情的。
（二）2003年7月初，宁夏化轻总公司就利用公司农场建立养殖基地一事，召开公司中层干部例会进行讨论决定，后又征集了全体职工意见。同年7月30日注册成立广润公司，注册资本为500000元，其中杨某某出资480000元，常某某、王某丙各出资10000元。选举王某丙为执行董事（法定代表人）、常某某为监事，聘用杨某某为经理。自2003年7月至2004年11月期间，经时任宁润公司总经理的杨某某同意，宁润公司先后二十二次将共计2693852.8元的资金借给广润公司使用。2003年8月至2005年3月，广润公司陆续归还宁润公司2378633.36元，尚有765219.45元未还。案发后，从广润公司追回养殖管理用房及牛舍15套，价值849189.45元，已发还宁夏化轻总公司。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、宁润公司2003年至2005年明细记账页、宁夏化工轻工总公司转入广润公司资金银行转账、进账单、收款收据、杨某某签批的支票领用审批表、宁润公司现金支票登记本、记账凭证复印件证实，宁润公司与广润公司收支款记录、宁润向广润转付款22笔，金额2693852.80元，2003年至2005年3月收回2378633.36元的事实；
2、广润公司2003年至2004年明细记账页、广润公司收到宁润公司资金银行转账、进账单、收款收据、记账凭证复印件、原始单据整理单、银行帐证实，广润公司向宁润借款22笔，金额2693852.80元，2003年至2005年3月收回2378633.36元的事实；
3、宁夏华恒信会计事务所审计查证报告证实，2003年至2004年，广润公司向宁润公司借款3143852.80元（包含450000元购牛款），还款2378633.36元，余额765219.44元未归还；
4、宁润公司营业执照二份、宁润公司企业信息、宁润公司注册相关资料证实，宁润公司于2001年3月13日设立，类型为有限公司，注册资本570000元，法定代表人糜光中，2005年3月17日法定代表人变更为赵新成；
5、广润公司营业执照、广润公司企业信息、广润公司注册相关资料证实，广润公司于2003年7月30日设立，类型为有限公司，注册资本500000元，法定代表人王某丙，同时为执行董事，杨某某被聘为经理，常某某为监事；
6、授权书证实，2005年8月4日被告人杨某某将广润公司持有的96%股权委托王某丙处理的授权说明；
7、书证证实，宁润公司办公地址在银川市兴庆区清河北街（东环路3-20号，315平米，价值800000元），此房是2002年10月25日宁润公司向宁夏天成市场开发有限公司购买的，2005年6月8日该房被银川市中级人民法院强制执行给银川市商业银行广场支行，后过户给竞买人宁夏畅豪商贸有限公司，以及该房屋出租的情况；
8、证人李某某、盛某某（广润公司会计）的证言证实，截止到2004年底，宁润公司共借给广润公司3143852.80元，广润公司还款2378633.36元，尚有765219.44元未还。借款都是杨某某出面向两家公司说好，财务人员按照杨某某的口头授意或由他人填领用单，由杨某某签字才转借的；
9、证人周某甲（广润公司员工）的证言证实，周某甲在宁润公司负责办公室工作，宁润与广润无业务往来，但有借贷关系，按照杨某某的旨意办过借款，所借资金用于买牛、购买设备、盖牛舍等；
10、证人王某丙的证言证实，广润公司是由杨某某一手操作，手续是糜光中、糜鑫到工商局办理的，由杨某某出资480000元、常某某、王某丙各出资10000元注册成立，杨某某说给王某丙任个董事长，杨某某是总经理，常某某是监事。王某丙实际没有投入10000元，杨某某说给王某丙10000元的股份，让王某丙打了10000元的欠条，以后在王某丙承包的土地中顶掉，王某丙随后打了借款10000元的借条；
11、证人常某某的证言证实，2003年7月份广润公司成立时，杨某某让常某某负责养殖奶牛，常某某没有投资入股，后杨某某说广润公司给常某某10000元的股份，以便责任挂钩，杨某某让常某某交10000元，常某某说没钱，杨某某便说先给垫上，并让常某某出具了借款10000元的借条，2004年不在广润上班的事实；
12、证人赵某某的证言证实，杨某某在开会的时候给职工讲过和蒙牛集团合作的事情，当时让员工出资，大伙都没有钱，就没有出资，对广润公司成立的情况不知情，往广润公司转款的事也不知情；
13、证人邹某某的证言证实，对杨某某将宁润公司的2693852.80元转借给广润公司使用不知情；
14、被告人杨某某的供述证实，杨某某在担任宁润公司总经理期间，经其同意批准转借给广润公司资金进行周转，具体借给多少以两个公司的记账为准。
被告人杨某某向法庭提交了以下证据：
1、银川市兴庆区人民法院（2008）兴民商初字第1号民事判决书证实，宁润公司系31名自然人共同出资成立的有限公司，有独立的法人资格，并非宁夏化工轻工总公司下属的子公司；
2、银川市中级人民法院（2006）银刑初字第28号刑事判决书证实，宁润公司系由糜光中等31名自然人共同出资注册成立的有限责任公司，宁夏化工轻工总公司并无实物投资。以及该判决书中已经确认宁润公司与广润公司之间是拆借关系；
3、证人周某乙的证明证实，广润公司于2003年7月30日注册成立，当时有三位股东（杨某某、王某丙、常某某），2004年杨某某提出重新分配股权，由于工作疏忽没有办理相关手续。当时杨某某委托周某甲办理变更股东，由于市工商局需先办理年审，再办理变更，待年审结束后再去办理变更手续，此时杨某某已被检察院传唤。以及购牛时有杨某某、马某某、蔡某某、赵新成、郭某某等在浙江海鲜大酒楼一同协议，签署购牛合同；
4、广润公司股东会决议证实，2006年11月26日在公司会议室召开会议，会议内容是：因广润公司成立时，为了便于公司设立登记，将公司的其他股东的股权全部登记在股东杨某某名下，为了明确股东的权利义务，经全体股东协商将杨某某名下的股份96%转让给宁润公司19名同志的事实（包括赵某某、马某某、蔡某某、王某丙、常某某、邹越以及杨某某等人，除王某丙6%外，其他人均持5%）。
（三）宁润公司与宁嘉公司（法定代表人为郭某某）有长期业务往来。2003年7月29日，广润公司与世良公司（郭某某为该公司股东）签订一份奶牛买卖合同，购买世良公司奶牛40头，价值75万元，担保方为宁润公司，合同规定的付款期满后，广润公司欠世良公司购牛款45万元。2004年8月10日，广润公司致函宁润公司，载明：兹有我公司养殖奶牛款项肆拾伍万元整（450000元）已由贵公司予以垫付。2004年8月11日，宁润公司致函宁嘉公司，载明：经双方协商，请将贵公司欠我公司货款肆拾伍万元整（450000元），转付给世良公司，顶我公司为广润公司担保购世良公司的奶牛款，宁润公司、宁嘉公司、世良公司在函件上加盖公章。后宁嘉公司分5次将45万元购牛款付给世良公司。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、奶牛买卖合同书证实，2003年7月29日，广润公司、世良公司、宁润公司签订一份奶牛买卖合同，广润公司购买世良公司奶牛40头，价值75万元，担保方为宁润公司；
2、记账凭证、分类账证实，宁润公司为广润公司垫付450000元购牛款的事实；
3、广润公司给宁润公司出具的便函证实，2004年8月10日，广润公司致函宁润公司，载明：兹有我公司养殖奶牛款项肆拾伍万元整（450000元）已由贵公司予以垫付；
4、宁润公司给宁嘉公司出具的便函证实，2004年8月11日，宁润公司致函宁嘉公司，载明：经双方协商，请将贵公司欠我公司货款肆拾伍万元整（450000元），转付给世良公司，顶我公司为广润公司担保购世良公司的奶牛款，宁润公司、宁嘉公司、世良公司在函件上加盖公章。
5、情况说明及宁嘉公司记账凭证证实，郭某某出具的经各方协商，担保方宁润公司同意从宁夏宁嘉公司欠宁润公司货款中扣款顶付广润公司欠世良公司的购牛款；
6、证人赵某某、郭某某的证言证实，广润公司从世良公司购买奶牛时由宁润公司担保，因广润公司欠购牛款450000元，郭某某与赵某某协商用宁嘉公司欠宁润公司的货款顶广润公司欠的购牛款，赵某某向杨某某汇报请示后，杨某某表示同意。2004年8月11日，经宁夏润化工有限公司、宁嘉公司、世良公司同意，宁嘉公司欠宁润公司货款450000元，由宁嘉公司转付世良公司，顶奶牛款。世良公司收到宁嘉公司支付的450000元；
7、证人周某甲（广润公司管理人员）的证言证实，广润公司与宁润公司有借贷关系，具体借了多少、还了多少不清楚，以及周某甲给宁润公司打的垫付购牛款的条子是按照杨某某的意思打的；
8、证人李某某的证言证实，2004年8月10日广润公司给宁润公司开局一张内容是“此有我司养殖奶牛款项450000元由贵公司予以垫付”这笔款为宁润公司与宁嘉公司的应收货款，也就表明由我司代广润付款450000元；
9、证人付某某、蔡某某、王某甲的证言证实，2003年7月杨某某在中层干部会上提出农场有一块闲置的土地养奶牛，并与内蒙蒙牛合作经营，让职工讨论是否同意，职工一听认为是好事，都签了名，后来让职工入股投资，职工们拿不出钱就都没有投资，后来是怎么注册的、经营的，广润公司都有哪些人员组成都不知道，都是杨某某一手操作的，广润的报表、经营状况从未向宁润报过；
10、证人邹某某的证言证实，广润公司是怎么成立以及购买奶牛一事均不知情；
11、宁夏化轻总公司2003年7月14日证明、银川市金凤区公证处公证书、常某某终止承包合同申请、协议书证实，银川平吉堡仓库二块土地为宁夏化轻总公司所有，化轻总公司先将二块土地租赁给常某某，2003年6月15日化轻总公司将二块土地租赁给王某丙，常某某、王某丙、化轻总公司在2003年7月15日签订协议，将二块土地由王某丙租赁，并予以公证的事实；
12、建立平吉堡奶牛养殖场基地征求意见证实，2003年广润公司成立征求宁润公司职工意见，职工均同意的情况；
13、情况说明证实，2012年1月5日银川市公安局直属分局出具，因宁润公司档案管理混乱，未找到杨某某的任命书，宁润公司现不再经营，无人管理，广润公司已经注销的事实；
14、被告人杨某某的陈述证实，广润公司在世良公司购买了40头奶牛，总价750000元，由宁润公司担保。后来按协议付了300000元，还差450000元，宁嘉公司法人同时也是世良公司的股东郭世宁提出，从宁嘉公司欠宁润公司的货款中支付欠的购牛款。具体由赵某某与郭世宁协商，杨某某表示同意。
原判认为，公诉机关指控被告人杨某某挪用本单位资金110000元，经法庭核实，被告人杨某某与兰某某签订借款协议后，杨某某给宁润公司财务出具的借款借据载明：“借款人杨某某（兰某某），借款原因办事，借款金额壹拾壹万元整”，兰某某从宁润公司财务取走110000元将其房产证抵押给宁润公司。2003年3月6日，孙某某以兰某某的名义将110000元归还宁润公司，该公司财务人员出具了收款收据，故认定被告人杨某某挪用资金110000元是个人行为的证据不足，公诉机关的该指控不能成立。
公诉机关指控被告人杨某某挪用宁润公司2693852.8元给广润公司进行营利活动，经法庭查证，2003年7月初，化轻总公司就利用公司农场建立养殖基地一事，召开公司中层干部例会进行讨论决定，后又征集了全体职工意见，决定成立广润公司。在运行过程中，由于职工资金不能到位，故以杨某某、常某某、王某丙三人的名义，注册成立了广润公司，并选举王某丙为执行董事（法定代表人）、常某某为监事，聘用杨某某为经理。证人周某丙证实2004年杨某某提出重新分配股权，并委托周某甲办理变更股东，由于市工商局需先办理年审，再办理变更，待年审结束后再去办理变更手续，此时杨某某已被检察院传唤。同时证实购牛时有杨某某、马某某、蔡某某、赵新成、郭某某等人在浙江海鲜大酒楼一同协议，签署购牛合同。2005年8月4日被告人杨某某在看守所羁押期间书写了授权委托书，将广润公司持有的96%股权委托王某丙处理，2006年11月26日广润公司召开会议，因广润公司成立时，为了便于公司设立登记，将公司的其他股东的股权全部登记在股东杨某某名下，为了明确股东的权利义务，经全体股东协商将杨某某名下的股份96%转让给宁润公司19名同志。虽工商登记为杨某某、王某丙、常某某三人成立的有限责任公司，但从卷中的证人证言、会议记录、书证材料以及被告人杨某某的工作日志等证据中不能简单的认定广润公司就是被告人杨某某的个人公司。且银川市中级人民法院生效的刑事判决书已认定宁润公司借款2693852.8元给广润公司这一事实，故不能认定被告人杨某某个人挪用本单位资金用于个人成立的公司进行营利活动，公诉机关的该指控不能成立。
公诉机关指控被告人杨某某将宁嘉公司欠宁润公司的货款450000元用于顶付广润公司在世良公司的购牛款，经法庭查证，用450000元顶付奶牛款，系宁夏润化工有限公司、宁嘉公司、世良公司三方协商同意的公司行为，据此不能认定被告人杨某某个人具有挪用本单位资金的行为，故公诉机关的该指控不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：被告人杨某某无罪。
抗诉机关抗诉提出，被告人杨某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资借贷给他人，超过三个月未归还，且挪用本单位资归个人使用，数额巨大，进行营利活动，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。一审判决认定事实错误，理由如下：一、第一起中，被告人杨某某将宁润公司的11万元挪用给兰某某，并未经公司集体研究决定，系杨某某的个人行为。二、第二起中，被告人杨某某擅自将宁润公司2693852.8元挪用给广润公司进行营利活动，而广润公司系杨某某、常某某、王某丙三人名义成立的公司。三、第三起中，被告人杨某某擅自决定将宁润公司的45万元债权用于抵顶广润公司债务，该行为也是被告人杨某某的个人行为。
出庭履行职务的检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人杨某某的辩解意见及其辩护人的辩护意见是，一、第一起中，兰某某所借11万元并非杨某某个人决定，该笔借款履行了相关手续，且出借的目的是为了公司的利益。二、第二起中，广润公司并不是杨某某等三人出资设立的，而是由宁润公司出资设立的，两公司系关联公司，其间的资金往来不应认定为挪用资金。三、第三起中，宁润公司代为广润公司支付45万元购牛款行为并不是杨某某个人决定的行为，而是三公司协商同意的公司行为。综上，原审被告人杨某某的行为不构成犯罪，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据相同。
本院认为，原审被告人杨某某在第一起挪用资金事实中，利用其担任宁润公司经理的职务便利，挪用本单位资金11万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人杨某某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。考虑到原审被告人杨某某在该起事实中的具体情节，对原审被告人杨某某可免予刑事处罚。抗诉机关提出的起诉书指控的第一起构成挪用资金罪的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人杨某某及其辩护人提出的第一起不构成挪用资金罪的辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出原审被告人杨某某在担任宁润公司经理期间，擅自将宁润公司2693852.8元挪用给广润公司进行营利活动以及原审被告人杨某某在担任宁润公司经理期间，擅自将宁嘉公司欠宁润公司的货款450000元用于顶付广润公司在世良公司的购牛款，构成挪用资金罪的抗诉意见。经查，广润公司在注册过程中，相关手续均是由宁润公司有关工作人员办理。在运行过程中，由于职工资金不能到位，故以杨某某、常某某、王某丙三人的名义，注册成立了广润公司，并选举王某丙为执行董事（法定代表人）、常某某为监事，聘用杨某某为经理。证人周某丙证实2004年杨某某提出重新分配股权，并委托周某甲办理变更股东，由于市工商局需先办理年审，再办理变更，待年审结束后再去办理变更手续，此时杨某某已被检察院传唤。同时证实购牛时有杨某某、马某某、蔡某某、赵新成、郭某某等人在浙江海鲜大酒楼一同协议，签署购牛合同。2005年8月4日被告人杨某某在看守所羁押期间书写了授权委托书，将广润公司持有的96%股权委托王某丙处理，2006年11月26日广润公司召开会议，因广润公司成立时，为了便于公司设立登记，将公司的其他股东的股权全部登记在股东杨某某名下，为了明确股东的权利义务，经全体股东协商将杨某某名下的股份96%转让给宁润公司19名同志。虽工商登记为杨某某、王某丙、常某某三人成立的有限责任公司，但从卷中的证人证言、会议记录、书证材料以及被告人杨某某的工作日志等证据中不能简单的认定广润公司就是被告
人杨某某的个人公司。故不能认定被告人杨某某个人挪用本单位资金用于个人成立的公司进行营利活动。宁润公司、宁嘉公司、世良公司三方协商顶付奶牛款的事情，时任宁润公司董事长的赵某某与郭某某协商后，征得杨某某同意办理的。该行为属于宁润公司的单位行为，不应认定为杨某某的个人行为。另外，不能仅仅因为杨某某在广润公司实际持有5%股份，认定杨某某谋取了个人利益。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告人杨某某及其辩护人提出的相应辩解理由及辩护意见成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，但对第一起事实的定性错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴刑初字第559号刑事判决，即被告人杨某某无罪；
二、原审被告人杨某某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 何文波
审 判 员 牟 锦
代理审判员 杨巧玲
二〇一五年六月四日
书 记 员 张亚静
本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。