山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2365号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司。住所地：东营市府前大街**号。
代表人：刘修顺，总经理。
委托代理人：佟剑锋，山东曦宁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孙邦启，男，1959年7月18日出生，汉族，农民，住莘县。
委托代理人：罗宪丽，莘县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：程士忠，男，1965年7月18日出生，汉族，农民，住山东省垦利县。
委托代理人：武金州，山东众旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：垦利胜凯物流有限公司。住所地：垦利县郝家镇西郊工贸发展基地。
法定代表人：张锦海，总经理。
委托代理人：武金州，山东众旭律师事务所律师。
委托代理人：邱伟，男，该公司职工。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司与被上诉人孙邦启、程士忠、垦利胜凯物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院(2015)莘民一初字第1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审法院认定的涉案车辆鲁Ｅ×××××/鲁EH9**挂车在上诉人处投保机动车商业第三者险的事实错误。本案中事故车辆鲁Ｅ×××××/鲁EH9**挂车只是在上诉人处投保道路危险货物承运人责任保险，而非一审判决书中认定的商业第三者险，从保单中可以看出。两个险种有本质的区别，一审法院认定涉案车辆在上诉人处投保商业第三者险的事实错误。二、一审法院认定上诉人在商业第三者险限额内对被上诉人的损失承担赔偿责任的事实错误。根据保险合同第十四条约定，道路危险货物承运人责任保险中第三者责任保险险种只是针对“运输车辆在中华人民共和国境内运输和装卸保险合同约定中载明的危险货物期间”发生意外事故所造成的第三者人身伤亡或者财产损失负责赔偿的一种特殊险种，在被保险车辆发生意外事故不符合上述条件时，保险人不负责赔偿。根据交通事故认定书和事故发生后对涉案车辆驾驶员程士忠所作的询问笔录，可以认定涉案车辆在发生本案事故时并未运输任何危险货物，也未处于装卸危险货物的状态，不符合保险合同约定的上诉人承担赔偿责任的条件。因此，即使在道路危险货物承运人责任保险限额内，上诉人也不应承担赔偿责任。三、一审法院认定被上诉人孙邦启的误工费和护理费的数额无事实依据，1、一审法院仅依据被上诉人提交的车辆运输证、行驶证、挂靠合同等就认定被上诉人及其护理人员孙乐胜从事交通运输行业与事实不符，其提交的车辆运输证中没有显示被上诉人及其护理人员的任何信息，且两人均没有上岗证等其他可以证明其从事运输行业的证明材料，无法证实二人的实际收入。2、对于另一护理人员郭玉玲的护理费认定也没有事实依据，郭玉玲是农业户口，实际收入应按照农民人均纯收入标准计算，不是按照农林牧渔业计算。
孙邦启辩称，1、上诉人提出的保险合同不属于新证据。上诉人上诉主要依据涉案车辆在上诉人处投保的道路危险货物承运人责任保险合同，该证据上诉人在一审庭审中未提供，在法庭给予宽限期内也未提供；对被上诉人垦利胜凯物流有限公司当庭提交的保单予以认可，应视为上诉人放弃权利，一审法院未依据该保险合同条款判决是合法有据的。2、被上诉人孙邦启及其护理人员从事运输业事实清楚，证据确凿。一审中提交的车辆运输证、行车证、驾驶证、车辆挂靠合同等证据综合起来可以证明二人从事交通运输行业。护理人员郭玉玲是农民，应按照农林牧渔计算误工费。综上，一审法院判决无误，应予维持。
程士忠、垦利胜凯物流有限公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；2、上诉人在一审中已承认垦利物流在上诉人处投保交强险、商业三者险100万元；3、被保险人使用的运输车辆和运输装卸危险物品期间，是指车辆运输货物的期间，包括来去的过程。被上诉人在上诉人投的保单系格式条款，如因该条款发生争议，因上诉人未尽到注意义务和说明义务，应适用不利解释规则；4、根据保险法第19条的规定上诉人应承担赔偿责任。
孙邦启向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告赔偿原告各项损失共计318087.74元，本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月28日12时30分，被告程士忠驾驶鲁Ｅ×××××（鲁EH9**挂）号重型半挂牵引车，沿临商路由北向南行驶至莘县柿子园镇王观村时，遇情况采取措施不当导致车辆发生甩尾，与对行正常行驶的程海龙驾驶的冀Ｄ×××××（冀DHZ**挂）号重型半挂牵引车（载孙邦启）发生碰撞，致程海龙、孙邦启受伤，车辆损坏的道路交通事故。2015年5月7日聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队作出聊莘公交认字【2015】第00145号道路交通事故认定书，认定鲁Ｅ×××××（鲁EH9**挂）号重型半挂牵引车驾驶人程士忠：1、未确保安全车速，2、采取措施不当，承担事故全部责任；程海龙无责任，孙邦启无责任。事故发生后，原告即被送到鲁西骨科医院住院治疗162天，用去医疗费125634.86元。经诊断为：1、右小腿挤压伤，2、右小腿筋膜室综合症，3、右胫腓骨骨折，4、右腘动脉断裂，5、头面部皮裂伤，6、左小腿皮裂伤，7、右肩部脂肪瘤，8、耳石综合症。出院医嘱：1、休息，加强营养；2、继续营养神经药物治疗；3、术后每月复查X光片观察骨折愈合情况；4、部分负重，继续功能康复训练；5、维持右踝部支具固定，每年更换一次，避免足踝部下垂；6、术后一年复查X光片，如骨折愈合良好手术取出内固定物。7、右踝部背伸肌力无法恢复可考虑行手术治疗改善功能。8、如有不适随时门诊复查。原告住院期间，被告垦利胜凯物流有限公司为原告垫付医疗费70000元。经一审法院委托菏泽德衡司法鉴定所于2016年2月23日作出德衡司鉴所【2016】临鉴字第52号孙邦启伤残程度等事项司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人孙邦启道路交通事故致“右小腿挤压伤，右胫腓骨骨折，右腘动脉断裂，左小腿皮裂伤”遗留右足五趾功能丧失，右踝关节强直在功能位分别属九级伤残、十级伤残；误工时间拟为伤后10个月；其护理时间拟为伤后7个月，住院期间护理人员拟为2人，剩余时间护理人员拟为1人；出院后为部分护理依赖程度；二次手术费用预计需人民币10000元左右。原告为此支付鉴定费2400元。被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司对该鉴定书有异议，认为原告鉴定误工、护理时间过长，但未在规定时间内申请重新鉴定。经聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队委托山东文信价格评估有限公司于2015年5月8日对原告所有的程海龙驾驶的冀Ｄ×××××号重型半挂牵引车车损作出莘文评字【2015】第549号价格评估结果报告，车辆损坏严重无修复价值，在价格评估基准日2015年4月28日的评估车辆总损失价格为￥49400元（已考虑残值）。原告为此支付评估费2470元，车辆拆检费4900元。事故发生后原告还支付吊车、拖车救援费9000元。另查明，肇事车辆鲁Ｅ×××××（鲁EH9**挂）号重型半挂牵引车实际车主为被告垦利胜凯物流有限公司所有，被告程士忠为被告垦利胜凯物流有限公司的驾驶员。该车在被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司投保了交强险和100万元商业第三者险，事故发生在保险期间。商业险保单约定，在每次交通事故中每人应该得到的人身伤害理赔限额为40万元，每次交通事故所理赔的总额为100万元。再查明，程海龙驾驶的冀Ｄ×××××（冀DHZ**挂）号重型半挂牵引车实际车主为原告孙邦启，该车挂靠在河北省馆陶县华通汽车运输有限公司名下，由原告孙邦启从事煤炭经营生意。原告孙邦启住院期间由其妻子郭玉玲、儿子孙乐胜护理。郭玉玲在莘县徐庄镇东孙庄村从事农业劳动。孙乐胜为交通运输从业人员，其为解放牌鲁Ｐ×××××（鲁P46**挂）号重型厢式半挂车的所有人，该车挂靠在莘县广通物流有限公司名下，有车辆行驶证和驾驶证及道路运输证。一审法院认为，公民依法享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等。本案原、被告对交通事故认定书无异议，故对该道路交通事故认定书的法律效力依法予以确认。本案属于机动车与机动车之间的道路交通事故，应依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项的规定处理，即机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任赔偿范围内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。该肇事车辆在被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司投保了交强险及100万元商业第三者险，事故发生在保险期间。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故应有被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司在交强险限额范围内对原告的损失予以赔偿，不足部分由被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司在商业第三者险范围内予以赔偿。对于原告在交强险和商业第三者险赔偿之外的损失部分，依法应由侵权人程士忠予以赔偿。因该车的实际车主为被告垦利胜凯物流有限公司，被告程士忠为垦利胜凯物流有限公司的职工（驾驶员），根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故应有被告程士忠赔偿的部分，依法由被告垦利胜凯物流有限公司承担。因此，原告要求被告程士忠承担赔偿责任于法无据，不予支持。被告对原告在鲁西骨科医院的医疗费结算单据、病历、诊断证明、住院伙食补助费无异议，故予以确认。被告对原告菏泽德衡司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，认为尚需二次手术，说明其伤情未治疗终结，无法进行伤残评定，且鉴定误工、护理时间过长，但未在规定时间内申请重新鉴定，也未提供足以推翻该鉴定意见书的证据，故对该鉴定意见书的法律效力予以确认。但原告要求残疾赔偿金按12930元/年计算，因该赔偿标准现没有国家有关部门的颁布，故不予采纳，应按国家有关部门颁布的11882元标准计算。被告对原告伤残鉴定时用去挂号、检查费169元有异议，认为不属于医疗费，保险公司不应赔偿，原告对此不予认可。因原告该项费用是进行伤残鉴定时所支付的费用，不属于医疗费，应属于鉴定费范畴，故应有被告垦利胜凯物流有限公司承担。被告对原告主张误工费按306天计算为56068.38元，护理费51722.5元有异议，认为误工、护理时间过长，按从事交通运输业人员计算误工、护理费不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。从事故发生2015年4月28日到定残前一天2016年2月22日为297天，故误工费应按297天计算。原告主张的护理费未超出法律规定的范围，故应予以支持。因原告孙邦启和儿子孙乐胜二人均有车辆运输证，原告孙邦启的车辆冀Ｄ×××××（冀DHZ**挂）号重型半挂牵引车挂靠在河北省馆陶县华通汽车运输有限公司名下；孙乐胜为解放牌鲁Ｐ×××××（鲁P46**挂）号重型厢式半挂车的所有人，该车挂靠在莘县广通物流有限公司名下，孙乐胜有车辆行驶证和驾驶证及道路运输证，其护理费应按从事交通运输业从业人员标准计算。原告孙邦启有自己的车辆及行驶证，并一直随车做煤炭经营生意，也是其主要收入来源，故其误工费应按从事交通运输业从业人员标准计算。被告对原告主张的营养费有异议，认为原告没有证据证明需要该项费用。因原告病历中有“加强营养”的记载，且原告营养费的主张未超出法律规定的范围，故对原告营养费的请求应予支持。原告主张交通费4731元，被告对此有异议，认为与本案无关联性，不同意赔付。因原告提供的交通费为加油票据，也不能说明每张加油的用途，但原告住院时间162天，因此事故交通费确已实际发生，根据原告入院、出院、住院时间及距家的远近等情况酌定原告孙邦启的交通费为2000元。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元，被告对此有异议，不同意赔偿。因原告在本次事故中无责任，被告程士忠负全部责任，对本次交通事故的发生有重大过错，且使原告在本次事故中造成一处九级伤残，一处十级伤残，在其身体受到伤害的同时，也势必给其精神上造成难以弥补的痛苦，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求应予支持，但原告主张赔偿精神损害抚慰金5000元过高，酌定为2000元为宜。原告要求被告赔偿车辆重置费49400元，被告对此不予认可。因被告在规定时间内未对车损申请重新鉴定，也未提供足以推翻该车损评估结果报告的证据，故对该车损评估结果报告的法律效力予以确认。被告对原告的车辆拆检费、吊车、拖车费13900元有异议，认为车辆拆检费不是正规发票。且车辆拆检费、吊车、拖车费属于间接损失，不属于保险公司赔偿范围，不同意赔偿。因车辆拆检费、吊车、拖车费是必然产生的直接损失，属于保险公司赔偿的范围，故依法应由被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司承担。原告还要求被告赔偿残疾器具费1000元，并说明是购买了轮椅和拐杖，被告对此不予认可。因原告虽称因病情所需，购买了轮椅和拐杖，但未提供购买该残疾器具费的证据，无法确定其具体花费数额，故依法对原告的此项请求不予支持。原告要求被告赔偿停车费600元，被告对此不予认可，因原告此项主张无法律依据，故依法不予支持。原告主张鉴定费2400元，车辆评估费2470元合计4870元，因鉴定费、评估费属间接损失不属于保险公司的赔偿范围，应有被告垦利胜凯物流有限公司承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定及有关统计数字标准，认定原告孙邦启的具体损失及数额为：医疗费125634.86元，住院伙食补助费4860元（30元/天×162天），营养费3240元（20元/天×162天），二次手术费10000元合计143734.86元。误工费54419.31元（183.23元×297天）、护理费51722.5元{【（117.23元/天+183.23元/天）×162天×2人】＋【117.23元/天×（214天-162天）×1人×50%】}，交通费2000元，残疾赔偿金52280.8元（11882元/年×20年×22%），精神损害抚慰金2000元合计162422.61元。车损49400元，车辆拆检费4900元，吊车、拖车救援费9000元，合计63300元。鉴定费2400元，鉴定检查费169元，车辆评估费2470元，合计5039元，以上共计374496.47元。对此，由被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费10000元。在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内，赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计110000元。在财产损失限额2000元范围内赔偿原告车损、拆检费、吊车、拖车救援费2000元。又因为肇事车辆虽投保100万元商业险，但在商业险保单约定在每次交通事故中每人应该得到的人身伤害理赔限额为40万元，且未投保不计免赔特约险，并约定投保人承担10%的责任比例。故对于超出交强险之外的原告剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费，误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，车损、拆检费、吊车、拖车救援费共计247457.47元，由被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司在40万元商业第三者险限额内赔偿90%为222711.72元，被告垦利胜凯物流有限公司承担10%为24745.75元。被告垦利胜凯物流有限公司为原告垫付的医疗费70000元，要求在本案中一并处理。一审法院认为被告的主张符合有关法律规定，其请求返还垫付的医疗费的请求应予支持，应在本案中一并处理。鉴定费2400元，鉴定检查费169元，车辆评估费2470元，合计5039元，不属于保险公司赔偿范围，应有被告垦利胜凯物流有限公司承担。被告垦利胜凯物流有限公司合计赔偿原告29784.75元（24745.75元+5039元）。因被告垦利胜凯物流有限公司已赔付原告70000元，超出部分待保险公司赔付后由原告予以返还。判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费10000元。在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内，赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费110000元。在财产损失限额2000元范围内赔偿原告车损、拆检费、吊车、拖车救援费2000元，合计122000元。二、被告中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司在商业第三者险限额内赔偿原告超出交强险之外的医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费，误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，车损、拆检费、吊车、拖车救援费共计247457.47元的90%为222711.72元。三、被告垦利胜凯物流有限公司赔偿原告超出交强险之外的医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费，误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，车损、拆检费、吊车、拖车救援费计247457.47元的10%为24745.75元。赔偿原告鉴定费2400元，鉴定检查费169元，车辆评估费2470元，计5039元，共计29784.75元。因被告垦利胜凯物流有限公司已赔付原告70000元，超出部分待保险公司赔付后由原告予以返还。四、驳回原告要求被告程士忠承担赔偿责任的诉讼请求。五、驳回原告的其他请求。上述第一、第二、第三项待判决书生效后20日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7119元，减半收取3560元。财产保全费1540元合计5100元，被告垦利胜凯物流有限公司承担4999元，由原告承担101元。
本院二审期间，上诉人中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司围绕上诉请求依法提交了证据：1、道路危险货物承运人责任保险投保单和条款各一份；2、上诉人查勘员在事故发生时对本案事故车辆驾驶员程士忠的询问笔录两页。拟证明在本案中，涉案车辆投保的是道路危险货物承运人责任保险，不是机动车商业第三者保险，双方在签订保险合同时，上诉人对投保人交付的保险合同免责条款已经进行了明确的告知和提示义务，投保人在投保人声明一栏加盖印章确认，其造成的损失不属于道路危险承运人应承担的危险。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人程士忠、垦利胜凯物流有限公司对上述证据的真实性均没异议。对其证据目的有异议，该证据不属于新证据，保险单及保险投保单都是上诉人单方面制作；对于程士忠的笔录，当时实际情况是到聊城运货物，车辆在运输及装卸货物期间，应予赔偿，其他质证意见同一审质证意见。被上诉人孙邦启对该证据均不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”,现根据双方当事人提交的证据，被上诉人方没有证据证明垦利胜凯物流有限公司在上诉人中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司处为涉案车辆投保有机动车第三者责任商业保险，一审法院判决上诉人在机动车第三者责任商业保险责任限额内承担赔偿责任没有事实依据，本院予以纠正。一审审理过程中，被上诉人孙邦启方提交了挂靠合同等证据证明孙邦启及其护理人员孙乐胜均有车辆挂靠在运输公司进行经营，一审法院按照交通运输业从业人员标准计算其误工费及护理费并无不当。另一护理人员郭玉玲身份为农民，一审法院按照农林牧渔业标准计算护理费并无不当。根据一审法院认定的被上诉人孙邦启的相关损失，上诉人应在交强险限额内赔偿被上诉人孙邦启122000元，剩余损失252496.47元应由被上诉人垦利胜凯物流有限公司予以赔偿。因被上诉人垦利胜凯物流有限公司已赔偿被上诉人孙邦启70000元，被上诉人垦利胜凯物流有限公司还应再向被上诉人孙邦启支付182496.47元。
综上所述，中国大地财产保险股份有限公司东营中心支公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省莘县人民法院(2015)莘民一初字第1151号民事判决第一、四项；
二、撤销山东省莘县人民法院(2015)莘民一初字第1151号民事判决第二、三、五项；
三、被上诉人垦利胜凯物流有限公司赔偿被上诉人孙邦启交强险之外的医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、车损、拆检费、施救费、鉴定费、鉴定检查费、车辆评估费共计182496.47元；
四、驳回被上诉人孙邦启的其他诉讼请求。
上述第一、三项于本判决生效之日起二十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7119元，减半收取3560元，财产保全费1540元合计5100元，由被上诉人垦利胜凯物流有限公司承担4999元，由被上诉人孙邦启承担101元；二审案件受理费4641元，由被上诉人垦利胜凯物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 刘育颖
审判员 孙 倩
二〇一七年二月十日
书记员 丁 立