广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）覃民初字第253号
原告范玉芬，女，57岁。
委托代理人黎世飞。
被告贵港市七星山旅游度假区开发有限公司。
法定代表人龚道成。
被告贵港市三江房地产开发有限公司。
法定代表人曹江山。
两被告共同委托代理人杨国强，男，48岁。
被告姚显能，男，41岁。
委托代理人曾海发，男，22岁。
第三人谭进高，男，54岁。
原告范玉芬诉被告贵港市七星山旅游度假区开发有限公司（下称七星山公司）、贵港市三江房地产开发有限公司（下称三江公司）、姚显能，第三人谭进高建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月6日受理，并于同日根据原告范玉芬的申请，裁定对被告七星山公司交纳在贵港市覃塘区财政局账户的履约保障金270万元予以冻结。本案依法由审判员余艳担任审判长，与人民陪审员覃仕志、黄奕召组成合议庭，于2013年5月16日、22日及6月17日公开开庭审理了本案。书记员陈银梅担任记录。原告范玉芬、被告姚显能及其各自的委托代理人黎世飞、曾海发，被告七星山公司、三江公司的共同委托代理人杨国强，第三人谭进高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告范玉芬诉称，被告姚显能原同时身为三江公司及七星山公司的法定代表人，经与其协商，原告先后以第三人谭进高的名义与三江公司签订了《挡土墙筑砌施工承包合同》及《贵港市独山市场新村基础工程施工合同》，以本人名义与七星山公司签订了《承包贵港市七星山山水农庄基础工程协议书》，承包三江公司独山新村市场项目挡土墙工程及独山新村宅地基础、化粪池、地下排污、小区道路硬化工程，七星山公司七星山旅游度假区风景区一期东面、南面围墙、东南面山水农庄、游泳池、烧烤场及零散土建工程，原告并先后以谭进高的名义向三江公司交纳了《贵港市独山市场新村基础工程施工合同》的保证金100万元。上述合同签订后，独山新村市场项目挡土墙工程已实际实施，其余两工程则因三江公司及七星山公司自身的原因未能实施或实施后停工。后双方于2011年8月3日对独山新村挡土墙工程及七星山山水农庄已完工的工程进行统一验收，姚显能以七星山公司为甲方与原告就独山新村挡土墙工程和七星山旅游度假区一期工程进行统一结算，双方签订了《关于七星山旅游度假区一期工程结算款给付办法协议书》，确认七星山旅游度假区一期工程（含独山挡土墙工程）验收合格，未付工程款163.7万元，由七星山公司自2011年12月开始至2012年7月11日前分八个月全部付清。工程信誉保证金100万元在2012年2月12日前一次性退回原告。违约按协议价款增加月息3%计息。付款协议签订后至2012年7月底，被告只支付了69.5万元，且被告七星山公司的法定代表人于2012年8月17日由姚显能变更为龚道成。
综上所述，原告承包的工程虽然是两个公司两个不同项目，但两个公司的原法定代表人都是姚显能，且两个工程项目都是以被告七星山公司的名义与原告进行统一结算，并以被告七星山公司的名义与原告签订统一的付款协议，故三江公司独山挡土墙的工程款及所应退还的保证金转移到被告七星山公司身上，应由该公司向原告偿付。姚显能作为原七星山公司的大股东和法定代表人，其转让公司的股权、变更公司法定代表人均未告知债权人，故姚显能应作为共同被告与七星山公司向原告承担付款责任，被告三江公司也应承担连带清偿责任。为了维护原告的合法权益，特具状起诉，请人民法院依法判令被告七星山公司及姚显能共同支付拖欠的工程款94.2万元，归还工程押金100万元，并自2011年12月12日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，以工程欠款163.7万元为本金，按月息3%计付拖欠工程款违约金；自2012年2月12日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，以保证金100万元为本金，按月息3%计付保证金迟延返还违约金（计至2013年1月30日违约金共为70万元），被告贵港市三江房地产开发有限公司承担连带清偿责任。
原告对其陈述事实提供的证据有：
1、《挡土墙筑砌施工承包合同》、《独山新村基础工程承诺书》、《贵港市独山市场新村基础工程施工合同》、《承包贵港市七星山山水农庄基础工程协议书》各一份，以证实原告以本人及第三人的名义与被告三江公司、七星山公司签订了上述建设工程施工合同，原告范玉芬为本案合法债权人；
2、编号分别为923014、923015及923075的《收据》三张，中国邮政储蓄转账凭单一张，以证实原告于2010年12月2日、8日及2011年5月13日，分别以第三人及原告的名义向被告三江公司支付了保证金共计100万元；
3、《建筑工程结算书》及《安装工程结算书》各一份，以证实七星山旅游度假区一期建设及安装工程造价共为204.4999万元，管理费及法定利润分别应按10%和5%支付，两个工程的施工人都是原告范玉芬；
4、《关于七星山旅游度假区一期工程结算款给付办法协议书》一份，以证实工程已验收合格及工程款总额、工程款给付、保证金退还约定及原告范玉芬为本案债权人等情况；
5、《电脑咨询单》二份、《企业变更通知书》一份，以证实三江公司与七星山公司股东及法定代表人的变更情况。
被告七星山公司辩称，原告的起诉与事实不符。本案100万元押金中，有50万元是第三人谭进高的，与原告没有关系，如果债权属实，亦是属于谭进高。对原告所称工程欠款总额有异议。安装工程结算书上仅写了工程造价，没有写明工程完成的进度，故工程没有最后结算，因此也没有办法得出工程款的总额。同时根据相关财务票据，七星山公司已支付工程款为186.46万元，远远超出原告所承认的69.5万元。原告主张的违约金70万元，因涉案工程项目既没有立项批文，也没有合法的土地使用手续，故被告与原告签订的合同并不合法，属无效合同，故不存在所谓的违约金。综上，请驳回原告对七星山公司的诉讼请求。
被告七星山公司为其答辩提供的证据有：
《收据》二十六张、2012年3月30日《广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证》一张、付款清单一份，以证实被告向原告支付了工程款186.46万元。
被告三江公司辩称，三江公司是独立的法人单位，从未与范玉芬签订任何协议，三江公司与范玉芬没有关系。同时，即使本案债务存在，原告在起诉状中也已明确表示，三江公司的债务已转移给七星山公司，由该公司向原告偿付，故三江公司不承担该债务的连带清偿责任。综上，请驳回原告对三江公司的诉讼请求。
被告三江公司为其答辩提供的证据与七星山公司相同。
被告姚显能辩称，三江公司确与原告签订了《挡土墙筑砌施工承包合同》及《贵港市独山市场新村基础工程施工合同》，但挡土墙工程的工程款已付清，而独山市场新村基础工程因政府原因未曾动工。至于七星山旅游度假区一期工程，范玉芬与其丈夫确实以谭进高的名义向公司账户打入了50万元作为保证金，公司也把大部分的工程给了原告及第三人承建，工程款及工程所需的材料和开支公司不定期地预付给了原告及第三人，实际上七星山公司已经向谭进高和范玉芬支付了150万元左右的工程款，仅欠原告60多万元。对于原告及第三人要求的违约金70万元，本人及公司不能接受，因工程中断是政府的原因。现在本人已经不是三江公司与七星山公司的股东和法定代表人，公司的一切债务应由公司及新法人承担。综上，请法院驳回原告对被告姚显能的诉讼请求。
被告姚显能为其答辩提供的证据有：
1、2011年8月3日及2012年7月27日《广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证》各一张、《费用报销单》四张、《现金支出证明单》一张、《收据》六张，以证实除被告三江公司及七星山公司主张已支付的186.46万元外，被告三江公司及七星山公司另向原告支付了9.41万元；
2、《企业变更通知书》一份，以证实三江公司于2012年8月20日变更登记，变更前被告姚显能占有该公司95%股份。（庭后提供）
第三人谭进高述称，第三人仅仅是原告范玉芬的代理人，第三人与三江公司、七星山公司签订合同的权利及义务均归于原告范玉芬，本案的权利人为原告范玉芬。被告三江公司及七星山公司所称已偿还的款项中，2012年3月30日的53万元属第三人为三江公司承建拆工棚及填土工程的工程款，与本案无关，且第三人在收到三江公司该款的当天，已将该款转回三江公司。
第三人谭进高为其陈述提供的证据有：
2012年3月30日《广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证》一张，以证实其虽然在2012年3月30日收到被告三江公司转到其账户上的53万元，但当天其即将该笔款项打回三江公司的出纳刘冬英的账户上。
经过开庭质证，各方当事人对对方当事人当庭提交的证据的真实性均无异议，但原告及第三人同时认为：被告三江公司及七星山公司提供的2012年3月30日《广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证》与本案无关，该转账单涉及的拆工棚和填土工程系第三人另行向三江公司承包的工程，原告与三江公司及七星山公司签订的合同及结算书中均没有拆工棚和填土工程的内容，并且结算款给付协议约定被告所有付款均以打入原告账户的为准，而转账业务凭证上的53万元是打入第三人账户。在被告姚显能提供的票据中，日期为2011年9月30日和2011年11月15日、2011年12月26日，金额分别为2100元、1万元和2万元、5000元的四笔款项在被告三江公司、七星山公司提供的付款清单里已列有。2011年8月7日的2万元款项已包括在2011年11月11日前已付工程款72.5万元里面，2012年7月27日的3万元款项已经包含在原告认可的2011年11月11日后69.5万元还款里。七星山公司同时认为：原告提供的证据仅能证实原告与第三人一起承包本案工程，不能证实是原告一人独自承包工程，七星山公司只认可在合同上签名的当事人。七星山公司认可三江公司的债务已于2011年11月11日合法转移给七星山公司，其认可本案债务，但对债务的总额及尚欠款数额有异议。被告三江公司和七星山公司同时认为：被告姚显能提供的票据中，2011年8月7日（金额2万元）、2011年8月11日（金额2.4万元）、2012年7月27日（金额3万元）的三张票据未包括在其主张的付款总额186.46万元中。公司账户与私人账户不能混同，第三人将53万元款项打回刘冬英账户不等于打回公司账户。被告姚显能同时认为：被告三江公司及七星山公司提供的2012年3月30日《广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证》与本案及本案原告无关，该笔53万元款项是三江公司与第三人谭进高因本案以外的工程发生，并且第三人确已将该53万元打回了公司出纳刘冬英的账户，且刘冬英因法定代表人的口头授权，可以其私人账户作为公司账户使用。
对被告姚显能庭后提供的《企业变更通知书》，各方当事人均表示不需要重新开庭质证，由本院依法认定。
本院对本案证据的认证意见如下：本案各方当事人对对方当事人当庭提供的证据的真实性均无异议，本院对各证据的真实性予以认定，但对原告提供的《挡土墙筑砌施工承包合同》、《独山新村基础工程承诺书》、《贵港市独山市场新村基础工程施工合同》、《承包贵港市七星山山水农庄基础工程协议书》的合法性及被告三江公司、七星山公司提供的2012年3月30日《广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证》与本案的关联性，本院根据相关证据、当事人陈述及法律规定不予认定，具体理由在下文详述。对本案当事人当庭提供的其他证据的合法性和关联性，本案各方当事人均无异议，本院予以认定。对被告姚显能庭后提供的《企业变更通知书》，当事人不要求质证，本院经审核认可该证据的真实性、合法性和关联性。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
原告范玉芬以第三人谭进高的名义，于2010年11月29日与被告三江公司签订《挡土墙筑砌施工承包合同》，承建三江公司贵港市覃塘区石卡镇独山新村市场项目建设用地的挡土墙整体建设工程。2011年1月31日，三江公司向原告范玉芬出具《独山新村基础工程承诺书》，承诺在满足三江公司技术和质量要求及遵循市场价格的前提下，将独山新村综合市场小区占天占地商铺基础工程、路面硬化工程、化粪池工程、排污工程交由原告范玉芬承包施工。2011年2月21日，原告范玉芬再次以谭进高的名义，与三江公司签订《贵港市独山市场新村基础工程施工合同》，承包三江公司位于贵港市独山市场新村的住宅地基础、化粪池、地下排污、小区道路硬化等工程。签订该合同前，原告以第三人谭进高的名义于2010年12月2日及8日向三江公司交纳了预约保证金共50万元，合同签订后，原告又于2011年5月13日以其本人名义向三江公司交纳保证金50万元。
2011年7月14日，原告以其本人名义与七星山公司项目工程部签订《承包贵港市七星山山水农庄基础工程协议书》，承建七星山旅游度假风景区一期东面、南面围墙、东南面山水农庄、游泳池、烧烤场及零散土建工程，合同加盖七星山公司项目工程部公章，被告姚显能以法定代表人的身份在合同上签名。上述合同签订后，由于未取得相关工程建设项目的立项批准及相关土地的合法使用权等原因，独山市场新村基础工程未实际动工，独山新村市场项目建设用地挡土墙工程及七星山山水农庄基础工程进行了部分施工即停止。后原告与七星山公司就独山新村市场项目建设用地挡土墙工程及七星山山水农庄基础工程进行验收并结算，确认安装工程造价为16128.81元，建筑工程造价为2028870.47元，两项合计约204.5万元。2011年10月24日，被告姚显能在结算书上签名，同时确认管理费按10%支付，法定利润按5%支付，不含税金。同年11月11日，原告与七星山公司签订《关于七星山旅游度假区一期工程结算款给付办法协议书》，确认七星山旅游度假区一期工程（含独山挡土墙工程）已于2011年8月3日竣工并验收合格，双方已确认工程签证及结算等相关工作，总工程款为2361975元（不含税），已付工程款72.5万元，未付工程款163.7万元，七星山公司自2011年12月起至2012年7月11日止，共八个月，每月12日前付款10－30万元，多付不限，直至付清全部工程款。100万元工程信誉保证金（其中有50万元为谭进高名字）在2012年2月12日前一次性退回原告。违约则自违约之日起按协议价款增加月息3%赔偿，按先计息付息，再计本金的办法计付。签订该给付办法协议后，被告七星山公司分别于2011年11月15日、12月13日、12月26日向原告范玉芬支付工程款2万元、5万元和5000元，于2012年1月12日、3月17日、4月6日、4月17日、5月5日、5月14日、5月24日和7月27日向原告范玉芬支付工程款40万元、5万元、2万元、1万元、7万元、2万元、2万元和3万元，其中部分款项由原告直接收取，部分款项由第三人谭进高或原告授权的其他人员收取，并有部分款项系通过被告姚显能的个人账户转入原告范玉芬的账户。以上被告七星山公司2011年11月11日后支付的工程款共计69.5万元，尚欠原告工程款94.2万元，工程保证金100万元亦未予退还。2013年2月6日，原告诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告范玉芬系以个人名义承包本案建设工程，无建筑施工企业资质。被告姚显能原同时为三江公司及七星山公司的法定代表人，各占两公司95%及98%的股份。2012年2月27日，三江公司的法定代表人由姚显能变更为曹江山（产生方式为聘用），但姚显能仍占三江公司95%的股份，同年8月20日，姚显能名下三江公司的股份全部变更工商登记为曹江山所有。2012年8月17日，七星山公司的法定代表人由姚显能变更为龚道成。
本案争议焦点为：1、原告范玉芬是否为本案适格原告？2、本案建设工程施工合同是否合法有效？3、本案工程是否经验收合格？三被告应否承担还款及支付违约金责任？4、本案工程尚欠工程款总额是多少？
本案在审理过程中，经本院主持调解，各方当事人不能达成一致意见，调解不成立。
本院认为，原告主张其以其本人及第三人谭进高的名义与被告三江公司及七星山公司签订建设工程施工合同，但合同权利义务均归于其本人，第三人谭进高到庭对原告的主张予以认可，被告七星山公司在2011年11月11日《关于七星山旅游度假区一期工程结算款给付办法协议书》中，亦认可了原告范玉芬为本案债务的权利人及原告范玉芬以第三人名义交纳保证金的事实，故本院对原告范玉芬为本案适格原告这一事实予以认定，本案权利义务归于原告。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告范玉芬未取得建筑施工企业资质而与被告三江公司、七星山公司签订建设工程施工合同、承诺书，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。但是，根据双方当事人一致认可的安装及建筑工程结算书及工程结算款给付办法协议书，原告范玉芬已对独山新村市场项目建设用地挡土墙工程及七星山山水农庄基础工程实际进行了施工，七星山公司已对两工程进行了验收、结算，并认可本案两工程债务均由其承担，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告要求被告七星山公司按照合同约定支付工程款及退回保证金，符合法律规定，本院予以支持。至于违约金问题，被告七星山公司主张本案工程项目未经立项批准，无合法土地使用手续，故双方签订的合同不合法，属无效合同，不存在违约金。本院认为，取得相应立项批准及土地使用权，应是发包单位而非承包人的责任，发包单位不能以此为由拒绝支付工程款及承担相应的违约责任。但是，由于承包人范玉芬没有建筑施工企业资质，属违法承包建设工程，其虽可以参照合同约定取得工程款，却并不能取得与合法建筑工程施工承包人同等的权利。同时，原告以向发包单位支付保证金的形式取得签订合同、承包工程的优先权利，涉嫌不正当竞争，本院对该种行为不予鼓励。故双方在给付办法中约定违约金按月利率3%计算，虽系双方的自愿行为，但为彰显法律仅保护合法行为及合法权益的精神，维护建设工程施工安全与秩序，本院仅保护原告因被告逾期支付工程款及逾期返还保证金造成的资金占用利息损失，并酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对原告要求按月利率3%计算违约金的主张不予支持。至于被告三江公司及姚显能应否承担还款责任的问题，如前所述，三江公司的债务根据《关于七星山旅游度假区一期工程结算款给付办法协议书》的约定已转移给七星山公司承担，被告姚显能则作为签订本案建设施工合同及工程结算款给付办法时三江公司及七星山公司的法定代表人，其签订合同及协议的行为属职务行为，所产生的法律后果由公司承担。故原告要求被告三江公司对本案债务承担连带清偿责任及被告姚显能与七星山公司承担共同还款责任无法律依据，本院均不予支持。
关于被告尚欠工程款问题，本案工程款总价款为2361975元及至2011年11月11日止被告尚欠工程款为163.7万元的事实，已由《关于七星山旅游度假区一期工程结算款给付办法协议书》进行了确认，2011年11月11日后的还款，原告与被告三江公司、七星山公司除对2012年3月30日的53万元款项是否属于本案还款有争议外，对其余已还款总额为69.5万元没有异议。本院认为，该53万元是以三江公司的名义在三江公司的账户进行支付，而在该公司债务已转移给七星山公司承担的情况下，三江公司并无支付本案工程款的理由，三江公司主张该笔款项为本案债务的还款，需提出具有说服力的理由及证据。在该份2012年3月30日转账单上，其摘要栏明确写明该款属拆工棚和填土工程款，而双方当事人签订的建设工程施工合同中，并无单独的拆工棚和填土工程。被告三江公司及七星山公司亦未能指出在双方一致确认的建筑及安装工程结算书中，哪些具体的分项工程费用属于该53万元。被告姚显能作为原三江公司法定代表人、支付53万元时占三江公司95%股份的最大股东，本案相关合同、协议的实际经手人，其在庭审中确认该款系三江公司与第三人谭进高因本案以外的工程发生，与本案及原告无关。结合前述分析，本院对姚显能的陈述予以采信，对三江公司、七星山公司提供的2012年3月30日转账单与本案的关联性不予认定，确认2011年11月11日后七星山公司的还款总额为69.5万元，尚欠工程款94.2万元。至于被告七星山公司具体每次还款的数额及还款日期，则以当事人提供的票据及双方当事人一致认可的付款清单予以认定，同时被告每次付款后，计算拖欠工程款利息的本金数额亦应相应减少。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告贵港市七星山旅游度假区开发有限公司向原告范玉芬支付尚欠工程款94.2万元、返还工程保证金100万元，并自2011年12月12日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以当日尚欠工程款为本金，自2012年2月12日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，以保证金100万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；
二、驳回原告范玉芬的其他诉讼请求。
案件受理费27936元，诉讼保全费5000元，共计32936元，由原告范玉芬负担6545元，被告贵港市七星山旅游度假区开发有限公司负担26391元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费27936元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院-
诉讼费，开户行：中国农业银行贵港分行营业部，帐号：455101012001893。逾期不交也未提出司法求助申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 余 艳
人民陪审员 覃仕志
人民陪审员 黄奕召
二〇一三年八月十三日
书 记 员 陈银梅