浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3518号
上诉人（原审被告、反诉原告）：臣乾金融信息服务（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区泰谷路18号2幢5层524室。
法定代表人：赵江波，总经理。
委托诉讼代理人：李莉，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈剑语，北京高朋（杭州）律师事务所律师
被上诉人（原审原告、反诉被告）：舒宣皓，男，1972年8月18日出生，侗族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：王敏星，浙江世元律师事务所律师。
上诉人臣乾金融信息服务（上海）有限公司（以下简称臣乾公司）为与被上诉人舒宣皓合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院(2015)杭西商初字第4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
臣乾公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审，并驳回舒宣皓的一审诉请；2、一、二审诉讼费、保全费、律师费等由舒宣皓承担。二审中，臣乾公司明确上诉请求1为撤销一审判决第一项，改判驳回舒宣皓的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、臣乾公司有权对涉案股票进行平仓处理，穿仓情形发生时，舒宣皓有义务补足相应的管理费。臣乾公司按五折方式对舒宣皓的股票进行结算，已经履行了告知义务，舒宣皓应承担违约责任。二、《按日操盘借款协议》（以下简称涉案协议）约定如舒宣皓未及时付清借款的账户管理费，则臣乾公司有权从舒宣皓的其他借款保证金中抵扣，故舒宣皓的6万元保证金应在抵扣管理费后再行返还。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判或发回重审。
舒宣皓辩称：根据涉案协议约定，盈利归舒宣皓所有，平仓后所得资金应当归还舒宣皓，故臣乾公司无权对舒宣皓的股票进行五折处理。臣乾公司单方面对舒宣皓的股票进行五折结算，并无合同和法律依据，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
舒宣皓向一审法院起诉请求：1、判令臣乾公司赔偿损失552160元（暂按照2015年12月2日5800股“金利科技”最高价95.2元/股为标准计算）；2、臣乾公司承担公证费1500元；3、诉讼费用由臣乾公司承担。
臣乾公司向一审法院反诉请求：舒宣皓立即支付结算补偿金103335.23元并承担本案诉讼费用
一审法院认定事实：舒宣皓因投资股票需要，在臣乾公司开设的金融信息服务平台“赢在投资网”注册账户，用户名“温良恭俭”。2015年8月18日，舒宣皓通过“赢在投资网”向社会出借人借款240000元。网上确认的涉案协议约定，乙方舒宣皓向甲方社会出借人借款额240000元，保证金60000元，在丙方臣乾公司指定的证券账户购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，与甲方、丙方无关；借款期限68个自然日，乙方经丙方向甲方按交易日支付利息，乙方支付每交易日账户管理费312元包含借款利息120元、丙方平台管理费192元，管理费于每交易日使用前支付；协议期间，某个交易日开盘前乙方在丙方平台的账户余额仍不足以支付当天管理费时，丙方有权在当天下午开盘后平仓终止本协议借款；丙方对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票交易账户进行投资交易的过程中，乙方愿意接受甲方及丙方的监管；另协议第三条约定，当股票交易账户内的资产总值低于276000元为警戒线，乙方只允许卖出股票，不能再买入股票，低于警戒线时需要尽快补充操盘保证金，以免低于平仓线被平仓；当股票交易账户内的资产总值低于264000元为平仓线，甲方有权限制买卖并按任何价格卖出账户内所有股票。第四条约定，协议期间自第2个交易日起，丙方有权在每个交易日收盘二小时后从乙方在丙方平台的账户余额中自动扣除下个交易日的账户管理费；协议期间，如乙方所购股票停牌，丙方将暂停乙方账户股票申购权限，乙方可通过缴纳停牌准备金的方式恢复股票申购权限，停牌准备金金额以停牌市值的30%计算；协议终止时，如乙方账户仍持有停牌股票，丙方将根据停牌市值为甲方、乙方新建一个1倍以上（含1倍）乙方自由资金可以承受最低杠杆的新方案继续持有停牌股票，新方案管理费与原方案一致；如因乙方自由资金不足，或新方案未按时交纳账户管理费，丙方将冻结乙方剩余保证金，并在股票复牌后强制平仓。平仓后所得资金，丙方将优先归还出借人资金，收缴拖欠管理费；协议终止时，甲方如未能全部收回其借款本息，甲方有权委托丙方向乙方追偿，乙方除归还甲方全部借款本息外，还须从协议终止之日起按甲方借款保证金的1%/日为标准向丙方支付追偿费用。第五条约定，乙方应根据本协议的约定支付保证金到丙方指定账户，并及时补足保证金，乙方可追加保证金或将盈利部分资金转成保证金；乙方保证金担保范围包括但不限于借款金额、账户管理费、滞纳金、违约金等；如乙方未及时付清任一笔借款的账户管理费，丙方有权从该笔借款对应的股票交易账户内平仓或限制买卖，然后从该笔借款对应的保证金中直接收取拖欠的账户管理费，如果该笔借款保证金不足以支付的，丙方有权从乙方的其他价款保证金中抵扣；第六条约定，如乙方所购股票因异常波动、上市公司涉嫌违规需要进行调查以及突发性事件或不可抗力等原因导致该证券连续停牌达到5个交易日或者连续跌停板导致平仓无法实现，且占总市值50%以上，乙方须即时将账户内其他证券平仓，所得款项连同账户资金一并用于清偿甲方债权，不足部分由乙方自有资金偿还。同时，该证券复牌后或者连续跌停板打开且平仓可以实现时，如乙方仍有未清偿的债务，则甲方有权直接将该证券平仓用于清偿乙方所欠甲方的债务，剩余部分返还至乙方指定账户内，当乙方所欠甲方的债务全部清偿完毕，则甲方不再收取乙方的借款利息和逾期违约金。
2015年8月18日当日，舒宣皓购买“碧水源”股票，买入总价296931元，隔日卖出，卖出价279565元。其后又于19日买入5800股本诉争议股票“金利科技”（代码002464），买入总价277124元，此时账户资金余额4529.77元。“金利科技”于20日开始停牌，停牌市值273006元（19日收盘价47.07元/股×5800股=273006元）。臣乾公司从舒宣皓平台保证金账户中按日扣取账户管理费至2015年9月23日。2015年9月24日因舒宣皓平台保证金账户余额不足，从舒宣皓上述股票账户剩余资金内扣除管理费，至2015年10月20日，该股票账户已扣管理费4368元。2015年10月21日，舒宣皓剩余资金已不够交纳管理费。之后，臣乾公司客服曾联系舒宣皓催缴管理费、协商“续费”、“买断”、“收购”等处理方式。2015年10月23日14:34分，臣乾公司终止借款，以“金利科技”停牌市值的五折结算。
一审法院另查明，臣乾公司通过恒生HOMS系统向注册客户提供相关服务。因证券监管部门出台相应监管政策、措施，恒生HOMS平台关闭。“金利科技”（代码002464）后于2015年11月18日复牌，之后连续涨停。臣乾公司自述于2015年11月18日开始对涉案5800股“金利科技”股票平仓处理，11月26日平仓结束，卖出价91.38元。在诉讼中，经一审法院释明，双方一致确认，如合同无效，双方诉讼请求保持不变，要求在本案中一并处理。
一审法院经审理认为：融资融券交易，是指投资者向具有证券交易所会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入上市证券或借入上市证券并卖出的行为。融资融券交易的一方当事人必须是证券公司，本案当事人中并无证券公司，故本案的纠纷并非属于融资融券交易纠纷。舒宣皓提供保证金60000元通过臣乾公司开设的“赢在投资网”向社会融资，在臣乾公司指定的证券账户购买股票，约定警戒线、平仓线，臣乾公司全程账户监管，有权强制平仓，故双方之间实际形成场外股票融资合同关系，一审法院依法将案由调整为合同纠纷。双方在上述合同关系履行过程中，舒宣皓虽有拖欠管理费情况，臣乾公司有权平仓，但臣乾公司以股票停牌，无法计算价格为由，即单方以五折结算，没有合同和法律依据。根据涉案协议约定，舒宣皓购买的股票，盈亏由其自负，在连续停牌导致平仓无法实现时，可在复牌后或者连续跌停板打开后平仓。故本案应以臣乾公司自述的复牌后实际平仓价值530004元为准，扣除相关佣金424元、印花税530元、舒宣皓自认的过户费20元，管理费11544元（10月21日至11月26日），为517486元，再扣除配资240000元后尚有盈余277486元。故舒宣皓自行提供的保证金60000元应予返还，舒宣皓炒股所得收益217486元该公司亦应支付。舒宣皓主张公证费赔偿，无合同依据，一审法院不予支持。综上，对舒宣皓主张的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持，对臣乾公司的反诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、臣乾公司于判决生效后十日内支付舒宣皓277486元；二、驳回舒宣皓的其他诉讼请求；三、驳回臣乾公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9336元，财产保全申请费3288元，合计12624元，由舒宣皓负担6297元,臣乾公司负担6327元。反诉案件受理费减半收取1183元，由臣乾公司负担。
二审期间，臣乾公司、舒宣皓均未向本院提交新的证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案协议经双方确认，对双方均有约束力，双方均应当按照协议约定履行各自的义务。臣乾公司提出在舒宣皓拖欠管理费的情况下，臣乾公司有权按五折方式对舒宣皓的股票进行结算的上诉理由，并无合同和法律依据，臣乾公司亦未提交证据证明该方案已经舒宣皓确认同意。故臣乾公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。一审法院根据涉案协议约定，判令臣乾公司将复牌后实际平仓价值扣除相应费用后的盈余支付给舒宣皓具有事实和法律依据，本院予以确认。关于臣乾公司上诉称保证金应在抵扣管理费后再行返还给舒宣皓，本院认为，一审判决臣乾公司支付给舒宣皓的盈余已经扣除了管理费11544元，臣乾公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5462元，由上诉人臣乾金融信息服务（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 徐 珺
代理审判员 李 程
二〇一七年九月十一日
书 记 员 徐洳丹