山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2529号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司。
主要负责人：伏志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王盼，山东雅博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王海燕。
法定代理人：姜美玲。
委托诉讼代理人：金善明，莱西政律法律服务所法律工作者。
原审被告：马君波。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司因与被上诉人王海燕、原审被告马君波机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司上诉请求：一、请求撤销山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4904号民事判决书第一项，并依法予以改判。二、判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担（争议标的额为100000元）。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人王海燕未能证明本案事故造成的伤情构成伤残，亦未能证明其构成伤残的伤情是由本案事故造成，且有挂床治疗嫌疑。被上诉人王海燕在2016年4月26日发生本案事故后第一时间入住莱西市人民医院进行治疗。莱西市人民医院住院病历首页明确诊断其伤情为“1、肩胛骨骨折；2、软组织挫伤”，入院记录主诉“右肩、右膝、右髋关节外伤疼痛”。莱西市人民医院作为专业的医疗机构不会漏诊误诊，对被上诉人王海燕膝部的伤情做了检查，2016年6月15日和2016年7月16日两次为其进行专业的膝关节磁共振成像检查，均报告显示：“右膝关节内外侧半月板形态打小自然，信号正常。前后交叉韧带张力存在，信号正常。胫、腓侧侧副韧带连续性存在，信号无异常。股骨外侧。关节囊内见液体不对。”和出院记录“面部无明显肿胀。患者恢复好。”。而被上诉人王海燕的伤残鉴定意见评定其为十级伤残的结论依据是“2016年9月22日青岛大学附属医院MRI(检查号：322339)示：右膝关节内外侧半月板前角损伤，右膝盖前后交叉韧带损伤，右膝外侧副韧带损伤”和分析说明部分分析认为“。右膝盖内外侧半月板损伤，右膝盖前后交叉韧带损伤，右膝外侧副韧带损伤入院治疗。”。该鉴定报告引用和认定伤残的依据并非被上诉人王海燕事故发生后第一时间入院治疗情况及结论，而是在距事故发生后半年，在莱西市人民医院实际治疗（至2016年5月3日后再无其他实际诊疗类医嘱记录）出院后发生的新情况。综上可以明确：本案事故未造成被上诉人右膝盖半月板、前后交叉韧带、外侧副韧带损伤，未构成其本案中鉴定的伤残；被上诉人致残伤情是在治疗本案事故致伤结束之后的情况，亦未能证明其构成伤残的伤情是本案事故造成的。二、被上诉人在一审中未能完成其举证义务，应当承担相应的不利后果。一审庭审过程中，法庭和上诉人均要求被上诉人举证证明鉴定报告结论引用的伤情情况是本案交通事故造成的，并明确为何事故发生后的诊疗记录与鉴定报告依据情况矛盾。被上诉人仅主观口述莱西市人民医院不专业、误诊，未能提供任何证据证明莱西市人民法院的诊疗资质及对本案被上诉人伤情怠误、误诊的证据，也未证明鉴定依据的右膝半月板、前后交叉韧带、外侧副韧带损伤是由何原因造成。其未能完成其法定的举证证明义务情况下，一审法院未认定被上诉人承担举证不能的不利后果，反而直接认定鉴定伤情是由本案事故造成，不符合民事诉讼法的证据规定，系适用法律错误。三、被上诉人提交的护理证据不足，对其护理费计算的时长及标准未依法认定。首先，被上诉人提交其母亲的工商登记执照显示注册晚于事故发生时间，与本案没有关联性、也没有任何证明力；其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”被上诉人未能提供护理人员（其母）劳动关系的任何证据，无法举证其平时收入状况，也未提交任何劳动证据材料，本案也无法参照其相同或相近行业的平均收入标准，故除当地护工标准90元/天计算之外，没有任何参照的计算标准。最后，依据保险法损失补偿原则、民法的公平原则和诚实信用原则，在被上诉人能够举证证明确实发生了护理事实的前提下，护理费可参照普通护工标准，无纳税证明的情况下，最高也不应超过纳税起征点3500元/月。护理时间也应依据治疗事故正常伤情的实际住院时间计算，排除挂床时间和与事故无关治疗时间。
王海燕辩称，一、上诉人称被上诉人未能证明本案事故造成的伤情构成伤残，亦未能证明其构成伤残的伤情是由本事故造成，且有挂床治疗异议。上诉人以上所述无事实依据。上诉人于2016年4月26日发生交通事故后当日入住莱西市人民医院进行治疗，莱西市人民医院入院记录主诉右肩、右膝、左髋外伤后疼痛，且莱西市人民医院出院记录出院情况记载：患者一般情况好，无发热，无肢体麻木，饮食正常，大小便正常，伤肢活动正常，仍感觉膝关节疼痛，活动后加重。说明被上诉人在莱西市人民医院入院和出院记载均有膝关节受伤事实，也证实了被上诉人膝关节受伤是由本次事故造成。上诉人诉称莱西市人民医院2016年6月15日和2016年7月16日两次磁共振检查报告显示被上诉人膝关节内外侧半月板形态大小自然、信号正常，前后交叉韧带张力存在、信号正常。此两份报告虽显示为磁共振检查报告，但磁共振检查报告又分为MR检查和MRI检查，MR检查与MRI检查专业术语统称磁共振，但MR检查是检查脑血管畸形，MRI检查是检查骨骼、神经系统。莱西市人民医院两次磁共振均采用MR类型检查；2016年9月24日，青岛大学附属医院采用MRI类型检查，显示被上诉人右膝内外半月板损伤、后交叉韧带损伤。从磁共振检查两种类型足以证实莱西市人民医院对磁共振应用并不专业，给被上诉人造成了漏诊误诊。二、针对上诉人称被上诉人在一审中未能完成举证义务，一审法院认定适用法律错误、证据不足问题。一审审理过程中，被上诉人提交了莱西市人民医院住院病案、青岛大学附属医院检查报告等诊断证明以及司法鉴定意见报告，以上证据足以证实诊疗记录与鉴定报告相符相称，并无矛盾之处；从三次磁共振检查报告也能证实莱西市人民医院的确是不专业、系误诊。故被上诉人一审审理过程中举证充分，无需再举证证明。以上证据也符合民事诉讼法的证据规定，不存在一审法院适用法律、判决认定错误问题。三、上诉人称被上诉人提交的护理证据不足问题。一审审理过程中，被上诉人提交了护理人姜美玲的身份证复印件及个体营业执照原件及复印件，证实了护理人的工作情况。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定，护理人有收入的，参照误工费的规定计算，护理人无固定收入的，以其最近三年的平均收入计算护理费。而个体工商户无法确定三年的平均收入，一审法院按照莱西市最低社会平均工资119.45元/天计算并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王海燕向一审法院诉讼请求：1、原告的医疗费32695.23元、护理费15050.7元、住院伙食补助费12600元、残疾赔偿金87196元、鉴定费2080元、交通费833元、精神抚慰金2000元、车损365元，上述损失要求被告赔偿152819.93元；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年4月26日，原告王海燕骑电动自行车沿清华园小区由北向南驶入琴岛路左拐弯向东行驶，遇被告马君波驾驶鲁×号轿车在前顺行停车开启车门时将原告撞倒，致原告受伤入院治疗。此事故经莱西市交通警察大队认定被告马君波承担事故全部责任。为了维护原告的合法权益，特具状法院。
一审法院认定的基本事实是：2016年4月26日13时20分许，原告王海燕骑电动车沿清华园小区由北向南驶入琴岛路左拐弯向东行驶时，遇被告马君波驾驶鲁×号轿车在前顺停车开启车门，原告驾车躲避不及两车相撞，原告受伤。该事故经莱西市警察大队认定，被告马君波承担事故全部责任，原告不负事故责任。事故发生后，原告到莱西市人民医院住院治疗126天，经诊断为：右肩胛骨骨折、右股骨远端骨挫伤、多发软组织挫伤，住院病历中的临时医嘱单和长期医嘱单载明自2016年5月5日之后为隔物灸法治疗。期间，原告共支出医疗费27541.71元。2016年8月28日至2017年6月14日，原告到青岛大学附属医院治疗，经诊断为右膝关节内侧半月板损伤可能性大，右膝前后交叉韧带损伤、右膝外侧副韧带损伤可能性大，为此原告支付医疗费2644.8元。2017年4月6日，原告到青岛市中心（肿瘤）医院门诊检查治疗，诊断为：右膝半月板损伤，右膝前交叉韧带损伤。2016年9月30日至2017年8月9日，原告先后三次到山东省文登整骨医院门诊治疗，诊断为右膝半月板损伤，右膝前交叉韧带损伤，支付医疗费2509.62元。被告马君波为原告垫付医疗费3000元。2017年7月22日，原告向法院申请对其伤残等级、护理人数及期限进行司法鉴定。2017年11月30日，莱西市中医医院司法鉴定所作出中医司鉴所（2017）临鉴字第789号司法鉴定意见书，鉴定结论为王海燕的损伤程度为十级伤残，护理时间建议同住院时间，1人护理。原告支出鉴定费2080元。另查明，被告马君波驾驶的鲁×号轿车在被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司司处投保交强险和商业三者险，保险期间内发生本次交通事故。还查明，原告王海燕系莱西一中2014级在校学生。原告提供了莱西市海之韵产品店的营业执照，该营业执照载明经营者系原告母亲姜美玲。
一审法院认为：2016年4月26日13时20分许，原告王海燕骑电动自行车沿清华园小区由北向南驶入琴岛路左拐弯向东行驶时，遇被告马君波驾驶鲁×号轿车在前顺停开启车门，王海燕驾车躲避不及两车相撞，原告王海燕受伤的事实清楚，法院予以确认。根据违法行为与交通事故之间的因果关系，以及违法行为在交通事故中的作用，被告马君波应承担事故全部责任，原告王海燕不承担事故责任。根据相关法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照相关规定由侵权人予以赔偿。本案被告马君波驾驶鲁×号轿车在被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司处投保交强险和商业三者险，保险期间内发生交通事故，被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司应依法承担赔偿责任；超限额部分，应当由被告马君波赔偿。原告王海燕因伤产生的各项合理经济损失：1、原告主张的医疗费32695.23元，有病历、出院记录、医疗费单据、住院费用明细汇总表等相关证据证明的与治疗本伤害有关，法院予以认定；2、原告主张的护理费15050.7元（119.45元/天×126天）、住院伙食补助费12600元（100元/天×126天）、鉴定费2080元、交通费833元、伤残赔偿金87196元（43598/年×20年×10%），符合法律规定，法院予以认定；3、原告请求的精神抚慰金过高，根据相关法律规定，法院认定精神抚慰金为1000元。4、原告主张车辆损失365元，但其未能提供相关的评估报告和购车发票等证据，因此，对该笔费用法院不予认定。原告的医疗费、住院伙食补助费，共计45295.23元，超出机动车交通事故强制保险中医疗费用赔偿10000元的限额，应由被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿10000元（优先赔偿自费药），其余部分因被告马君波承担事故全部责任，应由被告马君波赔偿，因上述费用不超出商业第三者保险50万元（不计免赔）的限额，应由被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿。原告的伤残赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金，共计104079.7元，未超出机动车交通事故强制保险中死亡伤残赔偿110000元的限额，应由中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿。综上，被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司应当赔偿原告经济损失149374.93元（45295.23元+104079.7元）。因被告保险公司赔偿原告全部损失，因此被告马君波为原告垫付医疗费3000元，应予返还。被告保险公司主张鉴定费、诉讼费由原告负担以及不赔偿精神抚慰金的抗辩理由，缺乏法律依据，法院不予采信。据此判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告各项经济损失共计149374.93元。二、原告于判决生效后十日内返还被告马君波3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3356元，司法鉴定费2080元，共计5436元，由被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，当事人未提交新证据。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案当事人争议的焦点为：一、本案交通事故是否系造成王海燕右膝盖半月板、前后交叉韧带、外侧副韧带损伤并构成十级伤残的后果以及王海燕是否就其伤残的伤情与本案交通事故存在因果关系已完成了举证责任。二、一审法院认定王海燕的护理费计算期限及标准是否适当。
关于争议焦点一，2016年4月26日王海燕骑电动车沿清华园小区由北向南驶入琴岛路左拐弯向东行驶时，遇马君波驾驶鲁×号轿车在前顺停车开启车门，王海燕驾车躲避不及两车相撞受伤系不争的事实。一审法院审理中王海燕又提交了其在莱西市人民医院、青岛大学附属医院、山东省文登整骨医院等门诊病历、医疗费票据、住院病案、入院记录、出院记录、检查报告单和莱西市中医医院司法鉴定所作出的“王海燕的损伤程度为十级伤残，护理时间建议同住院时间，1人护理”司法鉴定意见书等证据材料。以证明其因交通事故受伤并构成十级伤残的后果以及其伤残的伤情与本案交通事故存在因果关系的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，在王海燕就本案侵权行为、损害后果及其因果关系已提交相关证据情况下，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司虽对王海燕主张的本案交通事故致其损伤并构成十级伤残的后果以及其伤残的伤情与本案交通事故存在因果关系有异议，但其一审、二审中并未提出支持其抗辩的因果关系等鉴定申请，也未有提交有关证据证明其主张。且王海燕就其伤残的伤情与本案交通事故存在因果关系已完成了举证责任。因此中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司的该项上诉请求本院无法支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。具体到本案，王海燕提交了其母亲姜美玲为经营者的莱西市海之韵产品店的营业执照、护理人姜美玲的身份证复印件和莱西市中医医院司法鉴定所作出的护理时间建议同住院时间，1人护理的司法鉴定意见。因此一审法院按照莱西市最低社会平均工资119.45元/天计算王海燕护理费，其护理期限及标准并无不当。
综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年四月二十七日
书记员 肖梦琦