湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2397号
上诉人（一审被告）：郴州骨科医院。
负责人：李强，系该医院执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：史军平，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：卢柏成。
上诉人郴州骨科医院因与被上诉人卢柏成医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郴州骨科医院的委托诉讼代理人史军平、被上诉人卢柏成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郴州骨科医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卢柏成的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清和错误。1、一审认定卢柏成花费与上诉人医疗过错相关的医疗费2363元错误。从被上诉人举证的报告单看，其复查的是原发的右肱骨中段骨折，与上诉人对其造成的右肱骨下端骨折无关；且其出院后的复查次数明显超过其病情实际需要，相关复查基本都是在同一天或相差一、二天在不同医院进行，明显不符常理，特别是其到宜章卫校附属医院、浏阳骨伤科医院等不具备相关医疗资格和条件的小医院更加不合理；2、被上诉人系因原发损伤右肱骨中段骨折而住院治疗，21天住院期间系其治疗原发损伤客观需要，故21天的住院伙食补助费2100元与上诉人的医疗过错无关；3、同理，21天的陪护费与上诉人的医疗过错无关，且一审按照100元/天计算适用法律不明，如确实能主张该权益，也只能按照70元/天的护工费计算；4、被上诉人住院期间的误工系其治疗原发右肱骨中段骨折所必须，与上诉人的医疗过错无关；其出院后不存在持续误工的事实，也没有举证证明与上诉人的医疗过错有关；其因工伤住院治疗，住院期间和出院后的工资照常发放，并没有举证证明被扣发了多少工资；5、被上诉人举证的交通费票据3151元均没有明确的日期，不能证明与本案有关；其入院、出院的交通费也系治疗原发右肱骨中段骨折所需，与上诉人无关；如前所述，其复查的次数明显超过病情所需，明显不符合常理；其单方的伤残鉴定客观上不需要住宿，所花150元住宿费不应支持；法律明文禁止收取工商检索费，该40元费用不应支持；6、被上诉人没有提供医疗机构的相应医疗意见或证明其住院期间需要加强营养及具体费用数额；《医疗事故处理条例》没有营养费赔偿项目；即便要加强营养，也是治疗原发疾病所需，与上诉人无关。故一审认定2000元营养费错误；7、一审认定被上诉人构成十级伤残并支持相应的残疾生活费和相应的精神损害抚慰金认定事实错误，适用法律错误。并没有任何有效的证据证明被上诉人因上诉人的医疗过错行为构成十级伤残。被上诉人起诉前单方的9级伤残鉴定由于鉴定程序、鉴定标准违反了有关规定无效；一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的重新鉴定意见并不是直接针对上诉人医疗过错直接相关的右肱骨下段骨折是否构成伤残进行鉴定，而是对与上诉人医疗过错无关的右肘关节进行鉴定，明显超出了委托鉴定的与上诉人医疗过错有关的损失鉴定范围。同时，其鉴定结论认定被上诉人右肘关节部分活动受限丧失25%功能没有任何客观事实依据和科学鉴定方法，其依据的被上诉人2017年9月1日肌电图检查报告中的右侧桡神经部分受损不能证明是上诉人本案医疗过错造成（此前一系列住院、复查、诊断等都没有右侧桡神经受损的报告），其部分桡神经受损的部位“锁下骨”也根本不可能与本案的医疗过错造成的右肱骨下段骨折有关，最多可能与其原发的右肱骨中段骨折有关。另外，该重新鉴定意见还违背了《人体损伤肢残程度分级》的鉴定原则和鉴定方法，其结论明显依据不足；对上述二个鉴定意见，上诉人在一审均提出了异议，并申请重新鉴定，申请如果构成伤残前提下与上诉人的医疗过错的因果关系和过错参与度进行补充鉴定，但一审法院均置之不理，也没有通知鉴定人出庭作证，严重违反规定。一审法院按照《医疗事故处理条例》而不是按照侵权责任法和最高院的有关规定计算被上诉人的残疾生活补助费属于适用法律严重错误。被上诉人既然不构成伤残，精神抚慰金的主张也没有法律依据；即使构成伤残，因未举证证明其伤残损害和精神损害与上诉人医疗过错因果关系及过错参与程度是多少，依法也不能支持；8、一审认定被上诉人与上诉人医疗过错相关的后续治疗费8000元既属认定事实错误，也属法律适用错误。并没有任何医疗意见证实被上诉人必须取内固定，且事发近2年被上诉人并没有进行相应的手术，可见相应的内固定取出手术并非法定的必须的手术和花费；且内固定主要针对被上诉人原发的肱骨中段骨折，即使今后需要取出相应的内固定，也与上诉人的医疗过错无关；9、如前所述，被上诉人不构成伤残，其后续治疗费客观不需要，也没有实际发生，被上诉人也没有举证证明与上诉人医疗过错相关的具体费用是多少，依法不能支持鉴定费2790元；10、如前所述，被上诉人不构成伤残，且不具有法律效力的湘雅二医院重新鉴定否定了被上诉人单方面的湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，被上诉人应将上诉人支付的2366元重新鉴定费用返还上诉人或进行抵消；二、一审适用法律错误。1、一审同时适用侵权责任法和医疗事故处理条例明显错误。根据最高院通知，在侵权责任纠纷中已不能适用医疗事故处理条例，被上诉人依照医疗事故处理条例提出的相应赔偿请求，无论是否成立，都应依法驳回；2、一审认定上诉人承担70%责任适用法律错误，应在考虑医疗活动本身特殊和复杂性、鼓励医学实践和进步的基础上按照50%划分责任；三、一审程序违法，剥夺了上诉人辩论等诉讼权利。一审对上诉人在重新鉴定后提交的重新开庭和对各项诉请的书面质证意见完全回避不理；对上诉人在重新鉴定后提出的书面再次重新鉴定以及补充鉴定申请完全回避不理。
卢柏成答辩称：一、一审认定事实清楚。1、被上诉人在上诉人处出院后，定期去上诉人处复诊，但受伤部位一直不能正常行动越发剧痛。被上诉人才去其他医院检查，并不是上诉人所认为的正常复查，是二次损害后的正常检查费用，应由上诉人承担；2、一审认定的伙食补助费是二次损害后住院的费用，并不是工伤后在上诉人处住院的费用，且为1900元；3、一审认定的陪护费用是二次损害后住院的费用，并不是工伤后在上诉人处住院的费用，且为1900元；4、一审认定的交通费、住宿费等均是二次损害后去各医院检查和鉴定的费用，并非工伤后住院产生的费用；5、被上诉人因二次损害一直未能正常上班，这是客观事实。二、一审适用法律错误。1、一审根据“构成四级医疗事故，医方负主要责任”的医疗事故鉴定结论，认定上诉人承担70%赔偿责任，仅是单纯从字面上理解认定。医方主要责任与责任承担比例并没有必然的联系。被上诉人对病情的发展、对二次损害并没有过错，一审认定被上诉人承担30%责任，与事实不符，没有法律依据；2、上诉人给被上诉人造成人身损害的时间是2015年12月，2016年12月对肱骨下端骨折经湘雅司法鉴定中心鉴定为九级伤残，鉴定时2017年的《人体损失致残程度分级》还没有实行，因此九级伤残鉴定结论具有法律效力。重新鉴定也应该按照2017年之前的标准进行。一审法院对为何采信了湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论并没有进行说明，也没有要求两个鉴定机构出庭，直接认定被上诉人构成十级伤残，明显对被上诉人不公；3、被上诉人是公安干警，此次医疗事故势必对被上诉人的职业生涯造成深远影响。一审法院没有考虑本案的特殊情况，判决5000元精神抚慰金明显过低，显失公平。请求依法处理。
卢柏成向一审法院起诉请求：1、郴州骨科医院向卢柏成支付赔偿款219800.62元；2、本案诉讼费由郴州骨科医院承担。
一审法院查明：
一、卢柏成系资兴市森林公安干警，2015年12月10日，卢柏成因工受伤到郴州骨科医院入院治疗。入院诊断：1、右肱骨中段骨折；2、多处软组织挫擦伤。2015年12月12日，郴州骨科医院对进行手术治疗，手术名称“右肱骨骨折切开复位内固定术”。2015年12月31日，卢柏成出院，共计住院21天，出院诊断：1、右肱骨多段骨折；2、多处软组织挫擦伤。卢柏成出院后，仍常感手术部位不适，故前往宜章卫校附属医院、湘南学院附属医院、郴州市第一人民医院、浏阳市骨伤科医院、郴州市中医医院、郴州骨科医院等进行就诊及病情检查，确诊其右肱骨下段存在骨折情况。
二、卢柏成认为郴州骨科医院手术错误，导致右侧肱骨二次骨折、骨折延迟愈合，应承担责任。2016年10月21日，由郴州市卫生和计划生育委员会委托郴州市医学会对郴州骨科医院与卢柏成医疗行为是否构成医疗事故进行技术鉴定。该医学会出具《医疗事故技术鉴定书》（郴州医鉴［2016］48号），分析意见为：1.患者因摔伤致右上臂肿胀、疼痛入院、诊断“右肱骨中段骨折”明确，有手术指征。2.阅读患者术前X光片，未发现肱骨下段隐性骨折，术中、术后发现右肱骨下段骨折，与医方手术有关。3.肱骨中段骨折系患者外伤所致，此部位骨折容易发生延迟愈合。4.肱骨中下段骨折基本愈合。结论：构成四级医疗事故，医方负主要责任。为此支付鉴定费用1260元。2016年12月13日，卢柏成委托湖南省湘雅司法鉴定中心对卢柏成因外伤致右肱骨中段骨折后经手术治疗，出现右肱骨下段骨折的伤残等级进行鉴定，2016年12月14日，该司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定卢柏成右肱骨下段骨折切开复位内固定术后构成玖级伤残。卢柏成为此支付鉴定费825元。2016年12月27日，卢柏成委托郴州市庆兴司法鉴定所对其后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于2016年12月29日出具《司法鉴定意见书》，认定被鉴定人卢柏成后续右肱骨下段骨折内固定取出术治疗费用大约需要8000元。卢柏成为此支付鉴定费700元。
三、在一审审理过程中，郴州骨科医院申请对卢柏成的伤残等级进行重新鉴定，一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对卢柏成的伤残等级进行鉴定，2017年9月6日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定：被鉴定人卢柏成本次损伤参照《人体损伤致残程度分级》标准评定为十级伤残。
四、卢柏成系资兴市森林公安干警，其月平均应发工资4700元左右；卢柏成因为伤情到各大医院进行就诊、检查，花费医疗费2363元、交通费用3151元、住宿费150元；卢柏成为提起民事诉讼，到郴州市工商行政管理局查询信息情况，支付信息检索费40元。
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，侵害他人造成人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。本案争议的焦点是：1、郴州骨科医院对卢柏成所受损伤是否应承担赔偿责任的问题。2、卢柏成诉讼请求的赔偿项目及金额是否符合法律规定的问题。
一、郴州骨科医院对卢柏成所受损伤是否应承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。”本案中，卢柏成因“右肱骨中段骨折”入院治疗，郴州骨科医院在为卢柏成手术时导致其“右肱骨下段骨折”，具有过错，且经郴州市医学会鉴定为四级医疗事故、医方负主要责任，故郴州骨科医院应对卢柏成的损害结果承担赔偿责任，该责任被认定为主要责任，应以70%的赔偿比例为宜。
二、卢柏成诉讼请求的赔偿项目及金额是否符合法律规定。
1、卢柏成出院后，仍常感手术部位不适，故前往宜章卫校附属医院、湘南学院附属医院、郴州市第一人民医院、浏阳市骨伤科医院、郴州市中医医院、郴州骨科医院等进行就诊及病情检查，为此花费医疗费2363，并提供有效票据予以证实，予以认定。
2、对卢柏成的住院伙食补助费认定问题，卢柏成主张的住院伙食补助费2100元，其二次损害后住院19天，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，该笔费用为1900元。但是，考虑到卢柏成原右肱骨中段骨折的伤情亦需继续住院治疗的客观情况，酌情按950元（1900元÷2）对其二次损害住院伙食补助费予以认定。
3、对卢柏成的误工费损失认定问题，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。卢柏成经郴州骨科医院手术治疗后造成二次损害，出院后恢复不理想，并到各大医院进行就诊及病情检查，应认定为持续误工，误工时间可计算至定残之日止。2016年12月13日，卢柏成委托湖南省湘雅司法鉴定中心对卢柏成因外伤致右肱骨中段骨折后经手术治疗，出现右肱骨下段骨折的伤残等级进行鉴定，2016年12月14日，该司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，该时间可作为定残之日。故，卢柏成误工时间为12个月（2015年12月至2016年12月），卢柏成提供的收入证明可以证明其受伤前的工资约为4700元/月，据此计算，误工费为56400元。
4、对卢柏成的陪护费损失认定问题，卢柏成主张的陪护费4286.62元，其二次损害后住院19天，按照100元/天的标准计算，该笔费用为1900元。但是，考虑到卢柏成原右肱骨中段骨折的伤情亦需继续住院治疗的客观情况，酌情按950元（1900元÷2）对其二次损害住院期间陪护费予以认定。
5、对卢柏成的交通费、住宿损、信息检索费失认定问题，卢柏成主张车旅费损失3151元、住宿费损失150元、信息检索费40元，并且提供有效票据予以证实，予以认定。
6、对卢柏成主张的营养费问题，卢柏成主张住院期间营养费2000元，考虑到卢柏成因伤住院需加强营养的客观情况，对该笔费用予以认定。
7、对卢柏成主张的残疾生活补助费问题，按照湘雅二医院司法鉴定中心对卢柏成的伤残等级进行重新鉴定的意见，卢柏成的伤情构成十级伤残。按照《医疗事故处理条例》规定：残疾生活补助费根据伤残等级，按照医疗事故发生地平均生活费计算，自定残之日起最长赔偿30年。根据的十级伤残等级情况，酌情按照3年计算其残疾生活补助费，据此计算，残疾生活补助费为64260元（21420元/年×3年）；对卢柏成的精神抚慰金损失的认定问题，卢柏成主张精神抚慰金10000元，卢柏成受伤致残，精神遭受一定程度损害，酌情认定精神抚慰金5000元。
8、卢柏成主张鉴定费2790元的问题，卢柏成对医疗事故认定、伤残等级、后续治疗费申请鉴定，并为此支付鉴定费用2790元，且提供了有效票据予以支持，故对该项费用予以认定。
9、卢柏成主张后续治疗费8000元的问题，《医疗事故处理条例》第五十条规定：医疗费按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。本案中，卢柏成受伤部位已进行开放复位内固定手术治疗，还需择期进行内固定取出术，故必然产生后续治疗费用。根据郴州市庆兴司法鉴定所对卢柏成后续治疗费出具的鉴定意见，确定后续治疗费大约需要8000元。故此，对该后续治疗费予以认定。
以上1-9项共计146054元，郴州骨科医院应承担70%的赔偿责任，即应向卢柏成赔偿各项损失共计102237.8元（146054元×70%）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《医疗事故处理条例》第四十九条、五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：
一、郴州骨科医院于判决生效后十日内赔偿卢柏成医疗费、住院伙食补助费、误工费、陪护费、营养费、交通费、住宿费、信息检索费、残疾生活补助费、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等共计102237.8元；
二、驳回卢柏成的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4597元，由卢柏成负担2000元，由郴州骨科医院负担2597元。
本案二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。
本院二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，焦点在于：
一、卢柏成有关损失的核定。
因郴州骨科医院对一审法院核定的各项费用均提出了异议，且一审法院适用《医疗事故处理条例》的规定计算有关费用属于适用法律错误，二审对相关费用核定如下：
1、医疗费。卢柏成所主张的医疗费2363元，系其从郴州骨科医院出院后到各个医院检查的费用。郴州骨科医院认为上述检查费用是复查其原发的右肱骨中断骨折，与右肱骨下断骨折无关。因卢柏成是到郴州骨科医院住院治疗后依旧不适而进行上述检查，检查后亦发现存在右肱骨下段骨折的情况，且有相应的票据证实，应该认定为本案损失；
2、住院伙食补助费。首先需要指出的是，并不存在一审法院所称的“二次损害后住院”19天。一审法院实际上是自作主张的将卢柏成在郴州骨科医院共住院治疗21天划分为两个阶段：前2天为手术阶段，后19天为“二次损害后住院”。上述划分并没有相应的依据，本院不予认可。卢柏成因骨折住院，住院伙食补助费应当计算。在并没有充分证据区别卢柏成原发的右肱骨中段骨折与治疗中新发的右肱骨下段骨折分别需要多长的住院治疗时间的情况下，为节省当事人的诉讼成本，本院认可一审法院将手术后住院19天计算一半住院伙食补助费为新发的右肱骨下段骨折导致的住院伙食费损失的主张。故因术中新发的右肱骨下段骨折导致的住院伙食补助费损失本院核定为950元；
3、误工费。一审法院将误工费从出院之时计算到定残之时符合《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》。上诉人对本案误工费所提异议，实际上涉及到公职人员遭受他人侵权是否应该计算误工费的问题。诚然，公职人员遭受他人侵权导致误工，国家机关可能依旧会按照原标准继续发放工资，似乎并不存在误工损失。但是，应该指出的是，受害人的身份不应当成为减免侵权人赔偿责任的理由，否则侵权人的侵权行为不能得到相应的制裁，亦有可能导致针对特定人员的相关注意义务不恰当的降低。从另一个方面来说，国家机关完全可能将多发的工资追回。因此，本院认可一审法院根据卢柏成受伤前的工资收入情况将误工费计算到定残之日的观点，并据此认定卢柏成的误工损失为56400元；
4、陪护费。陪护费的认定原则，与住院伙食补助费的认定原则一致，本院不再赘述。上诉人认为应该按照70元每天计算，没有相应的依据。故本院核定陪护费为950元；
5、交通费、住宿费、信息检索费。首先，该类费用有相应的票据证实，其次，考虑到卢柏成进行了多次复查，数额相对合理，本院同意一审法院的认定意见；
6、营养费。一审法院对营养费系根据案件事实酌情予以认定。上述认定并没有充分的理由予以否定，本院予以认可；
7、残疾赔偿金。一审法院按照《医疗事故处理条例》的规定计算残疾赔偿金，属于适用法律错误，本院予以纠正。卢柏成构成十级伤残，其受伤前已经入职资兴市森林公安局，故应该按照城镇标准计算残疾赔偿金为31284元×20年×10%=62568元。上诉人对鉴定所提异议问题，本案鉴定是针对卢柏成伤后的实际情况，虽然并没有区分是其原发性的右肱骨中段骨折导致还是治疗引起的右肱骨下段骨折导致，但是卢柏成到上诉人处治疗，因上诉人的过错，导致卢柏成新发右肱骨下段骨折，虽经后期治疗但还是构成伤残，其残疾赔偿金应当作为损失计算。上诉人要求重新鉴定，本院不予支持；
8、精神抚慰金。因卢柏成构成十级伤残，一审法院计算5000元精神抚慰金，符合法律规定，本院予以认可；
9、后续治疗费。后续治疗费有相应的鉴定意见予以证实，本院予以确认为8000元。上诉人认为取内固定主要针对原发的右肱骨中段骨折，因上诉人手术不成功，且存在过错，后续治疗费应当认定为损失；
10、鉴定费。虽然卢柏成在诉讼前进行各项鉴定花费2790元，但在本案诉讼中，因重新鉴定上诉人亦有一定花费，且诉讼中的重新鉴定意见改变了卢柏成诉讼前的鉴定意见，从平衡双方权益角度出发，双方各自花费鉴定费用各自承担，不再作为损失认定。
综上，卢柏成因上诉人的医疗过错导致的各项损失应该认定为141572元。
二、责任划分。
根据鉴定意见，上诉人存在医疗过错，且负主要责任。虽然本案没有进行过错参与程度鉴定，但是上述鉴定意见已经可以判断本案的责任划分，故一审法院对上诉人在一审中要求重新鉴定的请求不予同意，并无不当。一审法院据此认定上诉人承担卢柏成前述损失的70%赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，上诉人的主要上诉理由不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，责任划分恰当，但就残疾赔偿金计算不符合法律规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初717号民事判决第二项；
二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初717号民事判决第一项为：郴州骨科医院于本判决生效后十日内赔偿卢柏成各项损失141572元的70%即99100.4元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4597元，二审案件受理费2345元，合计6942元，由卢柏成负担3000元，由郴州骨科医院负担3942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 林海波
审 判 员 朱国均
二〇一八年二月二日
法官助理 黄 慧
书 记 员 曹 媛