四川省南部县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第4304号
原告（反诉被告）河北中社新旭食品科技有限公司成都分公司。
负责人吕江伟，经理。
委托代理人陈兴金，四川超卓律师事务所律师。
被告（反诉原告）南充攀登食品有限公司。
法定代表人杨大胜，总经理。
委托代理人邓武进，四川龙正律师事务所律师。
委托代理人杨晓君，女，系南充攀登食品有限公司副总经理。
原告河北中社新旭食品科技有限公司成都分公司（以下简称河北食品成都分公司）诉被告南充攀登食品有限公司（以下简称攀登食品公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理后，本院依法受理了被告攀登食品公司在举证期限届满前提出反诉。并依法由审判员李作勇适用简易程序公开审理本案。原告（反诉被告）河北食品成都分公司的委托代理人陈兴金与被告（反诉原告）攀登食品公司的委托代理人邓武进、杨晓君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）河北食品成都分公司本诉称，被告是一家饮料乳制品生产销售企业，2013年3月13日原告与被告达成合作口头协议，约定：由原告提供“旭日升”牌花生奶制品配方和品牌，被告负责原材料的采购、加工、包装及装运，生产为成品后，交付原告进行销售，原告按成品价向被告支付货款；合作期间，原告每次下订单时，根据市场需求向被告下订单并说明产品规格、数量、供货时间。同时原告通过银行先向被告指定的账户打进预付款后，被告才组织生产，被告生产出产品后，根据产量和约定的单价进行统计结算，实行滚动走账的形式。口头协议达成后，至2013年12月31日止，原告共计向被告支付货款1118467元，被告向原告交货金额为911926.86元，故剩余货款为206540.14元。2013年12月24日、30日原告向被告下单订货，并要求被告在2014年春节前交货。但被告收款后未组织生产，经原告多次催促，被告仍未交货，被告以其行为表明其不履行合同义务，致使原告的合同目的不能实现，由此给原告造成重大损失，后经多方协商未果，双方停止了加工合作关系，合同早已解除，但被告拒不退还剩余货款206540.14元，同时亦不退还原告陈放在被告处的外包装箱。故请求法院判令被告返还原告预付款206540.14元及资金利息，并返还原告外包装纸箱约3万个。诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）攀登食品公司本诉辩称及反诉称，原告与被告就加工“旭日升”牌花生奶制品是承揽关系。就该承揽事务原告与被告于2013年3月13日口头约定：由原告提供“旭日升”牌花生奶制品配方和品牌，被告代原告订购包材并加工生产，从合同成立之日起，被告为原告代订包材2907300个，价款为552387元，为原告生产“旭日升”牌花生奶制品，价款为654737元。原告从合同成立之日起至2013年12月30日向被告支付了1118467元，故原告尚欠被告包材款和货款88657.02元，故不存在被告向原告退还货款的情形；至于原告主张被告违约的问题，被告每次向原告交货均是按时、按质、按量进行的，不存在被告违约的情况，被告在原告未付清货款的情况下仍为原告生产，现被告库房积压于2014年1月1日为原告生产“旭日升”牌花生奶制品286件，原告拒不支付货款、亦不提货。由此，原告的违约行为造成被告重大损失，故请求法院驳回原告的诉讼请求，并判令反诉被告（本诉原告）继续履行合同，向反诉原告支付货款（包材款）玖万余元，赔偿反诉原告利息损失、人工工资、仓储费和反诉诉讼费。
反诉被告河北食品成都分公司辩称，反诉被告与反诉原告就“旭日升”牌花生奶制品建立的是买卖合同关系。关于包材的问题，即使本案是加工承揽关系，因口头约定的是反诉原告提供原材料，事实上包材是反诉原告向昆山公司所订，包材归属反诉原告，反诉被告只是分批次向反诉原告订货，至于包材订多订少完全由反诉原告决定，故已使用包材和所剩包材均应由反诉原告负责，反诉被告不应承担该笔费用。如果“旭日升”牌花生奶制品的原材料属反诉被告，为何反诉原告不主张“旭日升”牌花生奶制品所剩的糖、奶、花生属反诉被告所有而要求反诉被告一并付款呢，进一步说明包材是反诉原告所有，反诉原告未按反诉被告订货数量而多订的包材应由被告自行承担费用。此外，反诉被告在2014年1月订春节所需货后，反诉原告拒不履行义务，在库存大量包材（50余万个）的情况下，反诉原告又于2014年3月6日进包材793500个，说明反诉原告恶意扩大损失。故所剩余的包材费用仍应由反诉原告承担。
经审理查明：被告攀登食品公司是一家饮料乳制品生产销售企业。2013年3月13日，原、被告就被告为原告生产“旭日升”牌花生奶制品事宜达成合作口头协议，该协议约定：由原告提供“旭日升”牌花生奶制品配方和品牌，被告负责原材料的采购、加工、包装及装运，生产为成品后，交付原告进行销售，原告按成品价向被告支付货款。原告每次下订单时，根据市场需求向被告下订单，并说明产品规格、数量、供货时间。同时原告先行通过银行向被告指定的账户转入预付款后，被告才组织生产。被告生产出产品后，原告需向被告支付产品产量的原材料价及加工费用。加工承揽费支付办法采用滚动销账的方式。口头协议达成后，原告向被告支付了10万元定金，并向被告提供了“旭日升”牌花生奶制品商标图案以及包装图案。2013年4月3日，被告为原告在亚龙纸制品（昆山）有限公司订制了包材508800个，从此至2014年1月8日止，被告均按月按原告的订货量向原告提供“旭日升”牌花生奶制产品。被告为原告生产每批次产品价款均按产量的原材料（不包括包材）价另加加工费进行统计结算，如在该批次产品生产期间，被告订制有包材，被告把包材款加入该次统计结算中，原告一并付款。其中2013年双方的供货、付款账务往来情况为：4月30日前被告向原告供货的加工费、原材料费（不包括包材）为79891.47元，原告应付包材（508800个）款为96672元，原告实际向被告交款19万元；5月30日前，被告向原告供货的加工费、原材料费（不包括包材）为16773.64元，原告应付包材（313700个）款为59603元，原告在5月14日、6月5日向被告汇款10万元；7月31日前，被告向原告供货的加工费、原材料费（不包括包材）为74756.92元，原告在6月23日向被告汇款5万元；9月18日前，被告向原告供货的加工费、原材料费（不包括包材）为120391.98元，原告应付包材（523300个）为款99427元，原告在8月10日向被告汇款15万元、9月3日汇款10万元；10月31日前，被告向原告供货的加工费、原材料费（不包括包材）为197542.49元，原告应付包材（768000个）款为145920元，原告在9月19日向被告汇款10万元、10月13日向被告汇款16万元，并向被告交付了1200元的提手材料；11月30日前，被告向原告供货的加工费、原材料费（不包括包材）为28678.16元。2013年11月5日被告通过电子邮件向原告发送“旭日升价格结算表”，表中反应对此前双方供货（包括订制的包材）和付款（包括付包材款）进行结算的情况，结果为原告尚欠被告各种款项68466.19元。同年11月9日原告向被告转款68467元；2014年1月9日前，被告向原告供货的加工费、原材料费（不包括包材）为136693.85元，原告分别于2013年11月22日至同年12月30日分四次共向被告汇款20万元，被告于2014年1月5日至8日向提供产品8059件。2014年1月11日被告再次通过电子邮件向原告发送“旭日升价格结算表”，该表反应被告处尚有原告货款结余63306.15元。
另查明：被告与原告订立“旭日升”牌花生奶制品口头承揽协议后，原告向被告提供了包材样本及包装图案，被告代原告在亚龙纸制品（昆山）有限公司订制了该种包材，每个包材单价为0.19元，包材上均印有被告为“旭日升”牌花生奶制品的生产厂家。2013年4月3日至同年10月14日，被告共订制了2113800个包材。2014年3月6日订制了793500个包材。以上共计包材2907300个。现被告库存包材1296351个，原告存放在被告处的外包装箱2万个左右。
本院认为，本案争议有如下焦点，一是本案诉争合同的性质问题，二是包材的归属问题，三是违约的问题以及合同是否继续履行的问题，现本院就本案争议焦点作如下评判：
一、本案合同性质问题。本案讼争合同虽未订立书面合同，但通过原、被告诉、辩的内容以及双方所举之证的内容看，本案原、被告所建立的合同关系，符合加工承揽的特征，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽工作包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，本案诉争合同是承揽合同关系。原告主张本案诉争合同性质为买卖合同与客观事实不符，本院不予支持。
二、包材的归属问题。本案案涉“旭日升”牌花生奶制品的包材虽是被告订制，且印有生产厂家为被告的字样，但本案原、被告建立的是承揽合同关系，根据双方约定，包材的样本及图案不仅是原告所提供，而且从原告向被告支付加工承揽费用的情况看，包材购进的成本亦由原告承担，由此表明，被告订制包材的行为是受原告委托的代理行为，包材应为原告所有。因而，被告既是本案案涉产品的原材料提供方原告的原材料采购代理人，又是本案承揽合同的相对人。至于原告对被告的反诉请求提出，如果“旭日升”牌花生奶制品的原材料属原告，为何被告不主张“旭日升”牌花生奶制品所剩的糖、奶、花生属原告所有而要求原告一并付款，进一步说明包材是被告所有的抗辩之说，因生产“旭日升”牌花生奶制品的糖、奶、花生等原材料属种类物，如有所剩，被告加工其他奶制品仍可使用，而包材上印有“旭日升”的商标和特定的图案，仅能由该商标持有人的原告使用，故该包材是特定物。被告反诉虽未主张糖、奶、花生属原告所有，但不能以此否认该包材属原告所有的事实。本院对此不予采信。
三、关于本案违约的问题以及合同是否继续履行的问题。首先，本案讼争合同虽是口头合同，但其内容是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护，合同当事人均应全面适当履行。其二，由于是口头合同，对合同的履行方式、合同的解除条件及违约责任的承担均没有书面约定，一旦发生争议时，双方谁都提供不出证据证明其主张的观点成立，人民法院亦难以认定。在本案合同履行中，原告主张其在2013年12月24日、30日向被告汇款订货，要求被告春节前交货，而被告拒不交货，使原告的合同目的不能实现，认为被告以其行为不履行合同义务，合同早已解除。但原告对订货的数量、交货的方式、地点以及违约责任均没有书面约定，原告自己也说不清楚，更没有任何证据材料来证明；事实上2013年12月24日、30日原告还给被告分别汇款5万元，被告于2014年1月5日至8日还向原告交货8059件。因此原告没有证据证明被告以其行为不履行合同义务而违约的事实。原告对此应承担举证不能的法律后果。依据《合同法》第九十六条的规定，原告解除合同，应当通知被告，合同自通知达到被告方时解除。原告未提供任何证据证明其向被告方送达了解除通知书。表明本案承揽合同并未解除，仍在履行中，故对原告主张返还预付款206540.14元及资金利息，并返还原告外包装纸箱约3万个的诉讼请求本院不予支持。虽然《合同法》第二百六十八条规定了定作人享有任意解除权，但其立法目的是承揽合同的继续存在，对定作人已经没有任何意义，必然会造成社会资源的浪费，定作人才能行使任意解除权。本案原告至今是“旭日升”牌花生奶制品销售企业，承揽合同的继续存在，不仅会给原告带来经济利益，而且会节约大量的社会资源，故对被告反诉主张继续履行承揽合同的诉讼请求本院予支持。关于被告反诉称其于2014年1月1日为原告生产“旭日升”牌花生奶制品286件，原告拒不支付货款、亦不提货，原告违约，要求原告赔偿其资金利息损失的主张。因被告没有证据证明，原告亦不构成违约行为，故被告反诉要求原告赔偿资金利息损失的请求本院不予支持。同理，被告对此亦应承担举证不能的法律后果。至于被告反诉主张要求原告赔偿其人工工资、仓储费问题，此两种费用是承揽合同中承揽人对定作人应履行的附随义务，对被告的该反诉请求本院亦不予支持。
本院同时认为，如解除本案承揽合同，由于包材上的商标及该财产所有权均归属原告，包材上又印制生产厂家是被告的原因，原、被告均单方不能使用该包材，若使用均属侵权。如果通过销毁该包材来实现解除合同之目的，不仅将给原、被告造成了重大的经济损失，而且是对社会资源极大浪费。如果原、被告补签书面的承揽合同书，对双方的权利、义务、履行方式以及违约责任作出明确的约定，双方本作诚实信用原则继续履行合同，不仅会减少双方的损失，有效利用社会资源，而且一定会出现互利互惠的局面。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告河北中社新旭食品科技有限公司成都分公司的诉讼请求；
二、原告河北中社新旭食品科技有限公司成都分公司与被告南充攀登食品有限公司于2013年3月13日口头达成的关于“旭日升”牌花生奶制品的承揽合同继续履行；
三、驳回反诉原告南充攀登食品有限公司的其他反诉请求。
本案本诉诉讼费4390元，由原告河北中社新旭食品科技有限公司成都分公司负担；本案反诉诉讼费2195元，由反诉原告南充攀登食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 李作勇
二〇一四年十二月二十九日
书记员 姚拥军