河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终87号
原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨瑞坤，住河北省保定市博野县。2015年6月4日因涉嫌犯诈骗罪被承德市公安局刑事拘留，2015年7月9日被依法逮捕。现羁押于承德市看守所。
上诉人（原审被告人）孙奇奇，住江苏省徐州市。2015年6月19日因涉嫌犯诈骗罪被承德市公安局刑事拘留，2015年7月23日被依法逮捕。现羁押于承德市看守所。
辩护人陈申彬，河北申彬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）耿某某，住天津市滨海新区。2015年6月26日因涉嫌犯诈骗罪被承德市公安局刑事拘留，2015年8月1日被依法逮捕。现羁押于承德市看守所。
上诉人（原审被告人）黄儒伟，住湖北省孝感市孝昌县。2015年7月2日因涉嫌犯诈骗罪被承德市公安局刑事拘留，2015年8月7日被依法逮捕。现羁押于承德市看守所。
上诉人（原审被告人）苑某某，住北京市朝阳区。2016年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被承德市公安局刑事拘留，于2016年2月25日被依法逮捕。现羁押于承德市看守所。
承德市双桥区人民法院审理承德市双桥区人民检察院指控原审被告人杨瑞坤、孙奇奇、耿某某、黄儒伟、苑某某犯诈骗罪一案，于2016年12月29日作出（2016）冀0802刑初163号刑事判决。原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，现已审理终结。
原判认定，以被告人杨瑞坤为主要组织核心的犯罪团伙分工明确，杨瑞坤找到被告人孙奇奇，由孙奇奇负责提供域名、搭建仿冒“10086”官方网站的钓鱼网站，并对网站进行维护等工作；杨瑞坤找到被告人黄儒伟，由黄儒伟负责提供木马软件及木马软件更新维护工作；杨瑞坤雇佣人员利用“伪基站”设备将黄儒伟制作的冒充移动客服“10086”的木马短信发送给被害人，被害人收到信息后，按照木马短信的提示将自己的身份信息及银行卡信息填充到孙奇奇所搭建的仿冒“10086”官方网站的钓鱼网站后，杨瑞坤同时截获被害人的短信息，最后由杨瑞坤与被告人耿某某对被害人的银行卡利用快捷支付在网上进行盗刷，该团伙实施诈骗多起，被告人杨瑞坤与被告人耿某某合作盗刷了顾某某的信用卡。苑某某明知杨瑞坤从事电信诈骗活动的情况下，仍然为其收取快递。
1、2015年4月8日，该团伙对河南修武县康某某实施诈骗现金69882元；
2、2015年4月12日，该团伙对河北承德市梁某某实施诈骗现金9874元；
3、2015年4月12日，该团伙对河北承德县姚某某实施诈骗现金26000元；
4、2015年4月19日，该团伙将河北省承德市孙某某实施诈骗现金6000元；
5、2015年4月19日，该团伙将河南虞城顾某某手机植入木马病毒，耿某某通过查询获取了顾某某名下的农行卡号后盗取顾某某银行卡内现金63230元。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人杨瑞坤的供述，证实被告人杨瑞坤从孙奇奇处购买供域名、搭建仿冒“10086”官方网站的钓鱼网站，从黄儒伟购买木马软件，再雇佣人员利用“伪基站”设备将黄儒伟制作的冒充移动客服“10086”的木马短信发送给被害人，发送短信的内容就是说你的手机积分已达到兑换要求，登录网站兑换，然后短信里有一个网址，按照木马短信的提示将自己的身份信息及银行卡信息填充到孙奇奇所搭建的仿冒“10086”官方网站的钓鱼网站后，这个网址是提前弄好的，有人点了那个网址之后就会到一个假冒10086官方网站的网站里面，网站会让你提交银行卡号，身份证号，姓名，手机号码，还有密码，然后还会提示安装一个木马程序，安装成功后杨瑞坤的一个手机就能收到安装成功的短信，然后可以登录提前设置好的后台去查看获取到的信息，就可以利用这些信息去刷钱了，如果手机被中了木马后，被害人手机的短信就会发送到杨瑞坤的那个小米手机上，杨瑞坤等人用被害人的银行卡在网站买东西，那个确认付款的验证码会发送到杨瑞坤的手机上，直接输入验证码就可以买东西了，耿某某就帮过杨瑞坤查受害人的资料，查被害人银行卡卡号信息。苑某某帮杨瑞坤收了快递之后，有的快递到保定，有的卖了把钱给杨瑞坤，苑某某还到保定博野县给杨瑞坤送来一个三星2015手机和几瓶茅台，手机也是用被害人的钱买的事实及经过；
2、被告人孙奇奇的供述，证实被告人孙奇奇从事的是网站制作、域名、空间、服务器维护这方面的工作，在淘宝网上有店铺，还有加入的QQ群，在网络有需要的客户就会和孙奇奇联系，也有朋友介绍的客户，和客户谈好之后，客户先付定金并发需求，孙奇奇就负责制作、维护，完成后交货，对方满意后付尾款，这样一笔交易就完成了，孙奇奇注册的域名哪方面都有，客户自己编域名，如果域名没有被注册，孙奇奇就负责把这个域名给客户注册了，孙奇奇注册过含有10086字样域名，被告人杨瑞坤从孙奇奇处购买域名和空间，并让孙奇奇上传过压缩包的事实及经过；
3、被告人耿某某的供述，证实被告人杨瑞坤利用伪基站发送诈骗短信，然后有人点击后页面就会要求填客户的银行卡号，银行预留手机号，姓名，身份证号，然后就会下载手机木马，木马的功能是使中毒的手机收不到短信，而是把短信转发到杨瑞坤提前设置好的手机上，杨瑞坤把手机验证码和客户资料给耿某某，由耿某某变现，耿某某通过杨瑞坤给的信息查到姓顾的邮政储蓄银行卡和农行银行卡，记不清一共几张了，耿某某就把卡号后四位的信息给了杨瑞坤，后来杨瑞坤告诉耿某某有一张卡的余额有五万多，耿某某用这个银行卡买了点卡，花了一百多块钱，别的东西没买的事实及经过；
4、被告人黄儒伟的供述，证实被告人黄儒伟帮别人搭建10086积分网站，也帮过别人出钱，还提供木马，10086积分网站就是页面和正规的10086网站很像，然后域名里面带10086字样，这个网站就是让收到钓鱼网站短信的人登录这个网站，让被害人以为是兑奖，然后填写好个人信息，安装一个木马程序，这样收集到被害人的个人信息后就可以把被害人银行卡里面的钱刷出来。杨瑞坤买好空间和域名由黄儒伟帮忙上传源码，还有的人黄儒伟直接帮着购买空间和域名，然后把网站给搭建好，还有帮着联系购买网站的木马，有的人需要黄儒伟给帮忙上传，有的人把木马发给黄儒伟，然后上传到网站，手机中了木马，所有手机收到的短信都会自动被拦截到预先设置好的手机中去，主要是收取验证码，杨瑞坤搭建好网站之后利用伪基站设备把钓鱼短信发出去，然后获取信息之后就可以把别人卡里的钱弄出来，就是用获取到的信息在第三方平台注册支付宝，京东账号等，然后利用手机绑定快捷支付，在付款的时候使用获取到的他人的银行卡就可以，收杨瑞坤每个月500到600元不等。黄儒伟给杨瑞坤搭建过10086的积分网站，还给他提供网站的木马的事实及经过；
5、被告人苑某某的供述，证实苑某某大概是2015年年初的时候帮杨瑞坤收快递，每次给苑某某500块钱，杨瑞坤还给苑某某三张电话卡，说让苑某某别用之前的那个号码，后来苑某某觉得不正常，杨瑞坤让苑某某把用过的电话卡掰坏销毁了，替杨瑞坤取快递，一共给苑某某4000元现金，他们主要是把病毒植入别人的手机，让别人手机中病毒，盗取别人个人信息，获取别人的银行卡和密码，然后去网上刷手机，有一次收取一个三星2015手机给杨瑞坤的事实及经过。
6、证人张某某的证言，证实张某某帮杨瑞坤上网拍过一个手机，是在京东商城上，用的都是被害人的钱，在网上拍的手机发到北京，由一个叫苑某某的人收货。张某某知道杨瑞坤是从事电信诈骗的，杨瑞坤直接找苑某某收快递要给苑某某钱，收了四五次，大多是都是电子产品，主要是苹果手机，杨瑞坤通过找人操控电脑将积分短信发出去的事实及经过；
7、证人徐某某的证言，证实徐某某看到过耿某某电脑操作的屏幕有时是验证通过，有时耿某某在网上聊天说：“鱼儿”、“洗料”等术语，就知道耿某某帮人“洗料”有分成，具体分多少徐某某就不知道了，“黑钱”就是从别人的银行卡刷来的钱。
8、被害人梁某某的陈述，证实梁某某的手机接到了一个短信，内容是用积分换现金的活动，短信上还给了一个网址，网站的网址是wap.jfa-10086.com。点开网址后自动下载一个程序，让输入银行卡号和银行卡的密码和身份证号码，按照网站的要求操作后并没有换现金，接着我的银行卡里面的钱就开始显示用POS机消费了，一共是9874元，我就赶紧把卡冻结了，在银行查询交易记录，显示这些钱被转入“国美电器网上银行”的一个账户里面的事实及经过；
9、被害人顾某某的陈述，证实顾某某到银行发现账户里的钱没有了，其中一张卡被盗刷了55834元，另一张卡被盗刷了8196元的事实及经过；
10、被害人康某某的陈述，证实康某某接到10086给发了一条短信，说手机号码的移动积分可以兑换150元话费，上面有一个网络链接，让我登陆这个网络链接后填写我的个人信息，我填写了被盗刷的银行卡的账号和别的一些个人信息。后来接到上海一个电话，说是中国信用卡总部的，问康某某是否在国美电器消费了4900多元，到银行调取中国建设银行卡的明细一看，我的卡被刷走了69882元的事实及经过；
11、被害人姚某某的陈述，证实姚某某发完工资了，却没收到短信，以为是手机的毛病，后来准备从农行卡里面取钱，但是发现卡里的余额不足，一查看银行卡信息，发现被盗刷了的事实及经过。
12、扣押决定书、扣押物品清单，证实被告人杨瑞坤、孙奇奇、耿某某、黄儒伟的涉案物品被扣押的事实，并证实从杨瑞坤处扣押的三星2015手机和杨瑞坤在国美购买的三星2015手机为一部手机；
13、国美商城交易明细及订单、京东商城交易明细及销售订单、杨瑞坤个人账户明细、徐某某个人银行账户明细、邱仪金个人银行账户明细、会员账号信息、快递信息，证实：杨瑞坤盗刷银行卡在网上消费的事实。
14、孙奇奇域名注册信息，证实孙奇奇注册域名jfa-10086和域名jnc-10086.com的事实；
15、杨瑞坤和孙奇奇的QQ聊天记录，证实孙奇奇为杨瑞坤注册域名的事实；
16、黄儒伟和杨瑞坤的QQ聊天记录，证实被告人黄儒伟为被告人杨瑞坤提供木马病毒，并为杨瑞坤提供过被害人的信息的事实；
17、姚某某、顾某某、梁某某、康某某的银行卡交易明细、情况说明，证明被害人姚某某、顾某某、梁国奎、康某某的银行卡被盗刷的事实；
18、电子数据远程勘验工作记录、电子数据检验报告，证实被告人杨瑞坤、孙奇奇、耿某某、黄儒伟的电子设备进行勘验；
19、康某某的网上消费记录及明细，证明被害人康某某的信用卡被盗刷后在网上的消费情况；
20、被告人杨瑞坤的诈骗明细，证实被害人孙某某的信用卡被盗刷6000元的事实；
21、户籍证明、人员基本信息、到案经过，证实被告人杨瑞坤、孙奇奇、耿某某、黄儒伟、苑某某自然身份情况及到案情况；
原判认为，被告人杨瑞坤、孙奇奇、耿某某、黄儒伟、苑某某以非法占有为目的，共同实施网络诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨瑞坤、孙奇奇、耿某某、黄儒伟、苑某某当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人苑某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨瑞坤的辩护人提出的被告人能自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见予以采信，其他辩护意见与案件事实不符，不予采信。被告人孙奇奇提出其犯罪行为不构成诈骗罪，构成帮助网络犯罪活动罪的辩护意见与案件事实不符，不予采信。被告人孙奇奇的辩护人提出的被告人当庭自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见，予以采信，其他辩护意见不予采信。被告人耿某某提出其未参与公诉机关指控的一至四起的犯罪事实的辩护意见，予以采信。被告人耿某某的辩护人提出的被告人耿某某自愿认罪，认罪态度好，可从轻处罚的辩护意见予以采信，其他辩护意见与案件事实不符，不予采信。被告人黄儒伟的辩护人提出的被告人自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见予以采信，其他辩护意见与案件事实不符，不予采信。被告人苑某某的辩护人提出的被告人自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见予以采信，其他辩护意见与案件事实不符，不予采信。据此判决：一、被告人杨瑞坤犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。二、被告人孙奇奇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。三、被告人黄儒伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人耿某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人苑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
杨瑞坤上诉提出，原判量刑重，其认罪悔罪，请求从轻处罚。
孙奇奇上诉提出，原判认定其犯诈骗罪定性不正确，其应当构成帮助信息网络犯罪活动罪，且对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人同意其意见。
耿某某上诉提出，原判量刑重，其认罪悔罪，请求从轻处罚。
黄儒伟上诉提出，原判量刑重，其只是提供了木马，不知道被人利用做为实施诈骗罪的工具，没有犯诈骗罪的故意，请求从轻处罚。
苑某某上诉提出，原判量刑重，其认罪悔罪，请求从轻处罚。
经审理查明，以上诉人杨瑞坤为主要组织核心的犯罪团伙分工明确，杨瑞坤找到上诉人孙奇奇，由孙奇奇负责提供域名、搭建仿冒“10086”官方网站的钓鱼网站，并对网站进行维护等工作；杨瑞坤找到上诉人黄儒伟，由黄儒伟负责提供木马软件及木马软件更新维护工作；杨瑞坤雇佣人员利用“伪基站”设备将黄儒伟制作的冒充移动客服“10086”的木马短信发送给被害人，被害人收到信息后，按照木马短信的提示将自己的身份信息及银行卡信息填充到孙奇奇所搭建的仿冒“10086”官方网站的钓鱼网站后，杨瑞坤同时截获被害人的短信息，最后由杨瑞坤与上诉人耿某某对被害人的银行卡利用快捷支付在网上进行盗刷，该团伙实施诈骗多起，杨瑞坤与耿某某合作盗刷了顾某某的信用卡。苑某某明知杨瑞坤从事电信诈骗活动的情况下，仍然为其收取快递。
1、2015年4月8日，该团伙对河南修武县康某某实施诈骗现金69882元；
2、2015年4月12日，该团伙对河北承德市梁某某实施诈骗现金9874元；
3、2015年4月12日，该团伙对河北承德县姚某某实施诈骗现金26000元；
4、2015年4月19日，该团伙将河北省承德市孙某某实施诈骗现金6000元；
5、2015年4月19日，该团伙将河南虞城顾某某手机植入木马病毒，耿某某通过查询获取了顾某某名下的农行卡号后盗取顾某某银行卡内现金63230元。
原判认定上述事实情节正确，认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，经本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人杨瑞坤、孙奇奇、耿某某、黄儒伟、苑某某以非法占有为目的，共同实施网络诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于五名上诉人均提出原判量刑重的上诉理由，经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之相关规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为其制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪论处，对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。本案中，五名上诉人各有分工，原判在量刑时已综合考虑各上诉人的主观恶性、行为危害程度以及在本案中所起的作用、认罪态度等从轻、从重处罚因素，分别判处了与其罪行相适应的刑罚，并无不当。关于孙奇奇及其辩护人提出，原判认定其犯诈骗罪定性不正确，其应当构成帮助信息网络犯罪活动罪的上诉理由，该《意见》中明确规定，实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。孙奇奇从事网站制作、域名注册、网络维护工作长达三年之久，结合其认知能力及其与杨瑞坤的聊天记录可以综合分析得知，其对杨瑞坤利用其提供的域名、搭建仿冒“10086”官方网站的钓鱼网站进行诈骗是知情的。因此原判认定其构成诈骗罪定性准确，孙奇奇上诉理由及辩护人意见本院不予支持。关于黄儒伟上诉提出，其只是提供了木马，不知道被人利用做为实施诈骗罪的工具，没有犯诈骗罪的故意的上诉理由，从本案现有证据可以综合分析认定，黄儒伟对其提供的木马性质是知晓的，对杨瑞坤利用木马进行诈骗是“明知”的，其提出不知道被人利用做为实施诈骗罪的工具，是为了规避法律处罚。综上，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丛云峰
审 判 员 孟路遥
代理审判员 李 维 红
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 徐 冉 冉