安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）六刑终字第00074号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫贻奎，男，汉族，1981年7月10日出生，安徽省霍邱县人，初中文化，农民，住霍邱县。2014年3月24日因涉嫌犯诈骗罪被六安市公安局叶集改革发展试验区分局刑事拘留，同年4月3日霍邱县人民检察院不批准逮捕，次日被六安市公安局叶集改革发展试验区分局取保候审。2014年11月27日经霍邱县人民法院决定，同日被六安市公安局叶集改革发展试验区分局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人闫贻奎犯诈骗罪一案，于2015年2月14日作出（2014）霍刑初字第00392号刑事判决。原审被告人闫贻奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月份左右，被告人闫贻奎因欠陈某60000余元模板钱，被陈某起诉至霍邱县人民法院叶集法庭，叶集法庭将闫贻奎的一辆东风日产启辰汽车扣押，闫贻奎称给陈某一车模板来抵欠款，多余的模板款由陈某退还。后陈某找到在叶集柳树工业园区开板厂的其表叔管某某，请管某某帮忙卖一车板子，因之前六安市三十铺镇街道居民张某甲在管某某模板厂订了一车模板，并给付定金50000元，管某某就答应了陈某。陈某遂打电话给闫贻奎，同意他弄一车模板抵债，多余的钱退给闫贻奎。11月底，闫贻奎找到做贩运板皮生意的被害人解某某，称能帮忙卖模板，货送到工地后给现钱，并编造是将模板卖给一个叫“胡东”的人。12月2日晚上，解某某从曹某某的金海模板厂购买一车模板，共2380张，每张43.5元，计款103500元。当晚，模板装好了，闫贻奎打电话与陈某联系后，与解某某、汪某某（解某某的朋友）乘车跟着货车将模板送到六安市三十铺。然后管某某联系了张某甲，次日由张某甲带他们到合肥金桥的工地。途中，闫贻奎多次联系陈某，并骗解某某他联系的是“胡东”。模板卸了部分后，解某某阻止卸货，闫贻奎又谎称其与“胡东”联系好了，模板卸完后回去“胡东”给钱，解某某才同意将货卸完。当晚回到叶集，解某某多次催促闫贻奎联系“胡东”要款，闫贻奎均称“胡东”马上就到。晚饭后，解某某与闫贻奎到秀水湾洗澡，闫贻奎乘机离开，独自去找陈某拿钱。陈某剩余的货款是找管某某借的，因闫贻奎欠管某某十二三万元模板款，管某某见钱是给闫贻奎的，即拒绝将该款给闫贻奎，并讲此款抵闫贻奎欠他的货款。后闫贻奎又打电话给解某某，对解某某、汪某某谎称其被陈某、管某某骗了，其三人连夜开车返回送货的工地，见模板已经使用了一部分，就阻止继续使用，并在当地报警。案发后，闫贻奎退赔解某某7000元。
原判依据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人闫贻奎以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人闫贻奎退赔了被害人部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人闫贻奎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金50000元；责令被告人闫贻奎退赔被害人解某某经济损失96500元。
闫贻奎上诉称：1、其主观上没有非法占有解某某模板的故意，只是想通过为解某某推销模板，暂时套点现金偿还陈某的欠款。2、模板是解某某的，张某甲收到模板后出具收条，那么该买卖关系的双方就是张某甲和解某某，模板款应由张某甲付给解某某，管某某不应扣下张某甲之前付的定金，被害人的损失是因张某甲和管某某不遵守商业规则造成的，其当时想抵债的数额是50000元，原判将被害人的损失全部归责于他与事实不符。3、原判责令其退赔被害人解某某经济损失96500元与法律不符，如果认定其构成诈骗罪，那么张某甲购买模板款就应当被追缴并发放给解某某，原判不仅保护了管某某和张某甲的非法利益，还剥夺了解某某向管某某和张某甲主张民事权利的途径，故原判第二项应当被撤销。
二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、木材运输证、植物检疫证书，证实模板的数量为2380张及相关规格等。
2、到案经过，证实2014年3月24日9时，六安市公安局叶集改革发展试验区分局刑事侦察大队将闫贻奎书面传唤到该局接受讯问。
3、户籍信息，证实闫贻奎出生于1981年7月10日，已达到刑事责任年龄。
4、被害人解某某的陈述，证实2013年11月底，闫贻奎称可以帮其卖模板，货到后给现钱。12月初，其从曹某某的金海模板厂买一车模板，共2380张，每张43.5元。其与闫贻奎和一个朋友跟车将模板送到肥西金桥的一个工地上，工地老板叫张某甲。送货途中其问闫贻奎这批货可稳当，他说绝对稳当，回去找他亲家胡东拿钱，胡东在叶集盖房子和做其他生意。他还给胡东打电话让他把钱准备齐，回家结账，其就让他卸货了。12月3日下午六点左右回到叶集后，其多次让闫贻奎打胡东电话，闫贻奎每次都讲胡东马上就到。吃过晚饭其与闫贻奎到秀水湾洗澡，并在那等胡东，刚脱衣服，闫贻奎接一个电话就出去了。其洗完澡出来找不到闫贻奎就打他电话，他讲在家，并讲他本来是找胡东拿钱，但胡东联系了陈某、管某某，钱被管某某扣下了，因他欠陈某、管某某钱。随后，其和汪某某开车接闫贻奎一起到送货的工地，见板子已经用掉一部分，就不让再用并报警。12月4日下午，其三人与张某甲、陈某、管某某在工地协商时，闫贻奎始终不承认与陈某联系了，讲他被骗了，他联系的是胡东。12月5日或6日时，闫贻奎才讲胡东是他编造的，他联系的是陈某。后来闫贻奎给了其7000元。
5、证人陈某的证言：证实因闫贻奎欠其60000余元模板钱，闫贻奎的一辆汽车被法院扣押了。2013年12月初，闫贻奎打电话讲用一车模板抵债，其通过管某某将这车模板卖给了张某甲的工地，后因解某某不让卸货，闫贻奎打电话称其为胡老板，并让其一定要把钱给他，其对闫称呼胡老板表示疑惑，并说工地验收后，会将该补的钱给他的。二十分钟后，闫打电话来说称呼其胡老板是说给解某某等人听的，卸完货后，闫再次打电话来说解某某等人非要在工地结钱。在这期间，闫还曾打电话让其将余款打到他卡上。在闫等人回叶集的途中，闫还发信息让其把扣押的车子解封，此事因相关工作人员出差未办成。当晚八点半左右，其与杨某开车接着闫贻奎一起找到管某某后，管某某说闫贻奎还欠他钱就把钱扣下算抵债，闫贻奎不同意并下车走了。从闫贻奎打电话联系到板子送到工地，闫一直说板子是他的，闫贻奎把板子送到工地那天下午四点钟左右，其因手机快没电了，用杨某的手机跟闫贻奎联系过，后来解某某、汪某某问胡老板是谁，其看了他们说的胡老板的手机号码，就是杨某的号码。
6、证人汪某某的证言：证实2013年12月2日，解某某打电话讲他联系闫贻奎卖一车板子，送到六安给现钱，其讲闫贻奎不可信，必须把板子盯住，板子送到后必须要现金交易，或者见对方老板直接沟通。后其开车带解某某、闫贻奎跟着运板子的货车，途中闫贻奎讲他一直在和胡东联系，讲胡东让第二天一早去工地。次日早晨闫贻奎联系胡东后，由工地张老板把其等人带到工地，卸了两件货后，其与解某某不让卸了，闫贻奎讲没事，他和胡东联系好了，卸完货肯定给钱。卸完货后，闫贻奎讲胡东让回去拿钱。下午五六点到家后，闫贻奎多次打电话给胡东，胡东说在外面吃饭，回来就给钱。后解某某跟着闫贻奎到秀水湾洗澡，晚上九点左右，其接到解某某电话，讲闫贻奎跑掉了，且闫贻奎和胡东的电话都关机了。后其与解某某在尤桥找到闫贻奎，问他为什么跑掉，闫贻奎说他没走，他在解某某出来后去找胡东了，解某某问胡东到底是谁，闫贻奎说胡东就是陈某，他上陈某的当了，陈某通过管某某把他骗了。闫贻奎骗了2380张模板，每张43.5元，损失103500元。
7、证人杨某的证言：证实2013年12月初到一天中午，因陈某手机没电了，用其手机和闫贻奎打了几个电话、发了几条信息，陈某说闫欠他钱，他把闫的车子扣了，闫讲拉一车模板让他帮卖掉来抵账。次日下午四点左右，陈某讲晚上要用其车子，并用其手机打了几个电话给闫贻奎，后闫贻奎发了几条信息到其手机上，大概意思是让陈某不要打电话，不方便，有事发信息，剩余的模板钱一定要结给他，因为货是从他手里接的，不要管别人。陈某还讲也不知道闫贻奎这车模板从哪骗的，连夜就要结款走人。当晚七点左右，其接到一个陌生电话问其可是胡老板，讲钱怎么还没打过来，其说打错电话了就挂了。当晚八点左右，陈某打电话让闫贻奎过来一起吃饭，闫说他在秀水湾，有个人看着他，就不过来了，还讲打电话不方便，有事发信息，后当晚吃饭时陈某就一直通过信息和闫联系。饭后其与陈某开车接着闫贻奎后去找管某某结剩余的模板款，管某某上车后见是闫贻奎，说闫欠他钱，不同意给钱，闫就下车了。
8、证人管某某的证言：证实陈某是其表侄。2013年10月初的一天下午，陈某打电话让其帮忙卖一车板子，是别人用来抵账的，其将这车板子卖给张某甲了。第二天晚上七点钟左右，陈某打电话约其见面，其上车看见闫贻奎，就问陈某板子是不是闫贻奎拉的，陈某讲是的，因闫欠其钱，其就讲不用给钱了，闫贻奎讲其与陈某做这样的节子，把他害苦了，后他就下车了，并讲找人跟其要钱。关于模板款，张某甲之前付给其50000元定金。
9、证人曹某某的证言：证实2013年12月初解某某从其经营的金海模板厂购一车模板，共2380张，每张43.5元。拉板子的前一天，其问解某某可稳当，他讲板子送过去别人给现钱。
10、证人张某甲的证言：证实2013年11月份，其承包的工程需要一车模板，就联系在叶集开模板厂的管某某，并付了50000元定金。12月初的一天早晨，其接到管某某的电话后，将运板子的车和跟车的一并带到工地，卸完货后，其付了运费，并写了一张载明收到模板2380张的证明让解某某、闫贻奎带回去。当晚九点左右，工地的工人打电话讲来了几个人不让用板子，其让工人报警，并打电话给管某某，管讲板子是他的。次日中午，解某某、闫贻奎、管某某都过来了，没协商好。一车模板2380张，每张44元，总价值是101000元，除了定金，另外51000元在三十铺司法所，等他们调解好了写个证明，就可以去拿钱了。
11、被告人闫贻奎的供述和辩解：证实2013年9月份左右，因欠陈某50000多元，其一辆汽车被法院扣了，其跟陈某协商用一车模板抵账，多余的钱返还。11月份，陈某打电话让其弄一车板送到工地，其就打电话给解某某，讲需要一车板子，运到之后给现钱，解某某问板子卖给谁、钱可稳当，其讲卖给六安的胡东、稳当。后解某某和金海模板厂老板曹某某谈好了，并于12月2日夜里装了一车模板，共计2380张，其与解某某坐汪某某的车跟着送货的车。到工地后，其打电话给陈某，陈某说卸完货给钱，解某某问联系的谁，钱到底可稳当，其讲联系的胡东，胡东是其堂哥大红子的亲家，是家跟前人，让解放心。卸完货后，其打电话向陈某要钱，并让陈某打电话把车放了，陈某说他回来后再给钱，车子第二天去放。其就跟解某某讲回去后拿钱，并讲到时候胡东不给钱其给。当晚八点钟左右，其打电话找陈某要钱，陈某讲钱已经借好了，回去就到他表叔那拿。后其与解某某到秀水湾浴场洗澡，刚脱衣服，其接到陈某的电话就打的到未名广场，在等陈某期间，解某某打电话问其在哪，其说在家里，后陈某坐别人车过来接着其一起去找他表叔，其见着才知道是管某某，因其欠管某某钱，管某某对陈某讲这钱不用给了，其讲板子是解某某的，其是给解某某送货的，然后就下车打电话给解某某。在尤桥与解某某见面时，其讲钱被管某某扣了，但管某某没有权扣这个钱，其联系的是陈某。解某某问陈某和管某某是怎么回事，其说欠陈某钱，胡东的号码现在是陈某在用，陈某和管某某合伙设套让其钻进去。当晚其与解某某、汪某某赶到工地，并在当地报警，后来才知道工地老板张某甲实际上是和管某某联系的，并已经付50000元定金给管某某。胡东是其为了应付解某某编造的，其一直联系的是陈某，因解某某知道其欠陈某钱，其怕告诉解某某后他就不给那车模板了。后其给了解某某7000元。
关于闫贻奎称主观上没有非法占有解某某模板的故意，只是想通过为解某某推销模板，暂时套点现金偿还陈某的欠款50000元，原判将被害人的全部损失归责于他与事实不符的上诉理由，经查，被害人解某某的陈述，证人陈某、汪某某、杨某的证言，被告人闫贻奎的供述，证实闫贻奎为还陈某的欠款，谎称胡东需要一车模板，运到之后给现钱，并在解某某多次问及钱可稳当时，再三保证稳当，并编造胡东的身份情况骗取解某某的信任，且在管某某拒绝给钱后，闫贻奎最初还称自己一直联系的是胡东，他也是被骗了的；证人汪某某的证言进一步证实闫贻奎曾发短信说剩余的模板钱一定要结给他，货是从他手里接的，不要管别人，并有证人陈某的证言佐证。由此可见，闫贻奎具有非法占有的故意，并采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人解某某一车模板，致使被害人未拿到全部模板款，故其此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人闫贻奎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。闫贻奎赔偿被害人部分损失，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一五年四月十七日
书 记 员 吴章谊
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；