湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第543号
上诉人（原审原告）唐金书，男，1952年11月18日出生，土家族，湖南省泸溪县人。
委托代理人唐自有，男，1988年10月2日，土家族，系唐金书之子。
被上诉人（原审被告）杨味生，男，1955年11月9日出生，汉族，小学文化，湖南省泸溪县人。
上诉人唐金书因与被上诉人杨味生合伙协议纠纷一案，不服泸溪县人民法院（2014）泸民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐金书及其委托代理人唐自有、被上诉人杨味生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年9月，原告唐金书与湖南怀化白云建筑安装有限公司受托人田方卫签订内部施工合同（烟基三标渠道工程），开工后，原告将工程转让给被告杨味生。完工结算时，湖南怀化白云建筑安装有限公司以扣除税费为由，拖欠工程款48970元。被告杨味生通过诉讼取得拖欠的工程款48970元后，支付原告唐金书5850元转让费。原告唐金书认为与被告杨味生合伙承包工程，多次找到被告杨味生要求应该平分工程款，均未果，故原告唐金书于2014年12月9日诉至原审法院请求确认合伙关系，平分工程款，并由被告承担诉讼费。
原判认为，本案系合伙协议纠纷。合伙作为一种经济组织形式，在法律地位上是既不同于公民个人，也不同于法人的一种不具有完全独立的主体资格的经济主体。凡几个主体的联合，组成的又是一个不具有法人资格的经济组织，都可称为合伙。公民之间的合伙为个人合伙。《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳�。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。但书面形式并不是合伙协议成立的要件。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”据此，若没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，则须有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件，才可认定为个人合伙。原告主张与被告系个人合伙，但无书面合伙协议，提交的四份证人证言也不足以证明原、被告间订立口头合伙协议。因此，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六�四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告唐金书的诉讼请求。案件受理费266元，由原告唐金书负担。
上诉人唐金书上诉称，一审认定事实不清，证据不足。首先，上诉人提交了发包人田方卫证明，而一审却认为田方卫系双方争议工程的发包方，存在经济利益的利害关系，对其证言不予采信。事实上，田方卫已经将工程款全部结清，支付给被上诉人杨味生了，与本案的结局无利益冲突，因此不存在利害关系，应对田方卫的证言予以采信。其次，被上诉人杨味生提交的（2014）泸民初字第4号、（2014）州民一终字第315号两份民事判决书中并未提及上诉人将工程转让给被上诉人杨味生，而一审却又认定该两份判决书均明确了上诉人将工程转让给被上诉人杨味生。第三，一审认定被上诉人支付给上诉人的5850元工程款系工程转让款也不当。事实上转让既无合同，亦无其他证据证明5850系工程转让费，因此，一审法院在证据不足的情况下，不能够认定上诉人将工程转让给了被上诉人杨味生。请求二审撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款18635元。
被上诉人答辩称，未施工前上诉人同他的叔叔唐刚水把合同签田方卫的名字，无税收，为70元/米。上诉人看到合同后，认为没有什么利润就将合同交给了答辩人，由答辩人组织人员施工，结帐付工人工资由答辩人承担。原合同的行为根本不是合伙关系，也不存在共分红利，共担风险的事。口头上的事要以事实证明，无凭无据，又没有做工管工，为何要分红利。上诉人的口供和笔录证明了上诉人已将工程转让给答辩人。转让费5850元，上诉人亲自打了领条，交给了村主任谭海生，他可以作证。
上诉人唐金书为支持自己的上诉主张，向�院提交了一份2014年3月泸溪县人民法院审理原告谭水龙、杨味生、杨再中与被告田方卫、唐刚水劳务合同纠纷三案开庭笔录，欲证明上诉人与被上诉人是合伙关系。
被上诉人杨味生对该开庭笔录的真实性没有异议，但认为几万元钱的借条是被上诉人打的。
被上诉人杨味生为支持自己的主张，向本院提交了一份三标渠道工程结账单，欲证明是被上诉人杨味生与发包人结的账。
上诉人唐金书质证认为，对结帐单本身没有异议，但认为上面也有唐金书的签字。
本院认证意见，2014年3月泸溪县法院开庭笔录，可以作为本案的定案依据，采信为有效证据。三标渠道工程结账单并不能证明该工程是杨味生一人承包，对其证明目的不予采信。
本院经审理查明，2014年3月7日，泸溪县人民法院在审理杨味生诉唐刚水等人承揽合同纠纷案开庭时，杨味生多次承认其与上诉人唐金书是合伙关系。查明的其他案件事实与原判认定的案件事实一致，本院对原判认定的其他案件事实，依法予以确认。
本院认为，?杨味生在本案诉讼过程中虽然提交了李长发、杨胜军、杨秀伦、杨钢铁、谭桂枝、覃金菊的证言，但这些证人均未出庭接受质询，也未说明为何不出庭作证，更没有说明他们是如何知道其所证明的这一事实等，因此，对这些人的证言均不予采信。由于该工程原系唐金书与唐钢水签订合同而取得，现杨味生主张该工程系其一人承包，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”之规定，本案应由杨味生对该工程转让变更成立�生效的事实承担举证责任。由于杨味生没有证据可以证明唐金书已将工程转让给自己，从2014年3月27日泸溪县人民法院对唐金书的调查笔录中也不能明确得出唐金书已将工程转让给了杨味生，而杨味生自己又在与发包给唐金书工程的唐钢水等人合同纠纷案中多次承认其与唐金书是合伙关系，根据民事诉讼“禁止反言”的原则，应认定该工程系唐金书与杨味生合伙承包完成。又由于杨味生与唐钢水等人合同纠纷案中的工程款48970元已支付给杨味生，而双方均没有提交自己垫有工程款或原垫付款未收回的证据，也没有证据证明双方各自应享有多少份额，故应按均等份额分配，即杨味生应从其获得的该工程款中分配一半给唐金书，减去其原已支付的5850元后，还应支付给唐金书18635元。
综上所述，上诉人唐金书的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省泸溪县人民法院（2014）泸民初字第572号民事判决；
二、由被上诉人杨味生于本判决生效后十日内支付给上诉人唐金书18635元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费266元、二审案件受理费266元，共计532元，由被上诉人杨味生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭继武
审 判 员 张安成
二〇一五年九月二十八日
代理书记员 陶 佳
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
???（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
90.在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当�据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。……