山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2111号
上诉人（原审被告）青岛藤华纺织有限公司。
法定代表人近藤大挥，该公司董事长。
委托代理人李乐国，山东海乐普律师事务所律师。
委托代理人朱朋良，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任萍。
上诉人青岛藤华纺织有限公司（以下简称藤华公司）因与被上诉人任萍劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第4100号民事判决，于2014年8月15日向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员安太欣参加评议的合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年10月8日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人藤华公司的委托代理人朱朋良，被上诉人任萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
任萍在一审中诉称，任萍第一次工伤后，藤华公司只支付任萍基本工资和生活补贴。直至2013年2月任萍方知工伤保险待遇规定，所以任萍的诉请未过仲裁时效。任萍在2013年2月7日前累计延时加班35.5小时，须支付加班费544.95元。任萍从1995年在本单位工作至今共18年，故藤华公司应支付任萍18个月工资的经济补偿。任萍发生工伤期间，藤华公司未足额支付任萍停工留薪期工资。故请求依法判令：1、藤华公司支付两次工伤的停工留薪期内的应发工资待遇与实发金额的差额5023元（2009年8月至2009年12月与2010年4月至5月）、5391元（2013年3月至6月）；2、藤华公司支付至今尚未发放的35.5小时延时加班费544.95元；3、藤华公司支付任萍2013年4月因工伤住院产生的陪护费500元。第一次庭审后，任萍明确诉讼请求时明确第一次停工留薪期是2009年7月12日至2009年11月15日和2010年的3月15日至2010年5月15日，第二次停工留薪期是2013年2月7日至2013年6月15日。第二次庭审时，任萍将其主张的加班费变更为550.86元。第二次庭审后，任萍要求将第二次停工留薪期确认为2013年2月7日至2013年6月30日，第二次停工留薪期工资差额变更为5795.04元。
藤华公司在一审中辩称，任萍2009年停工留薪期待遇已过仲裁时效，并且公司已经全额支付了任萍的工伤待遇，停工留薪期工资不应当包括加班费，2013年停工留薪期过长，应该鉴定停工留薪期，要求撤销2009年工伤认定决定书，任萍的其他诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回任萍的诉讼请求。
藤华公司在一审中诉称，任萍于2013年2月7日发生工伤，于2013年3月25日回公司上班，表明停工留薪期已满。任萍于2013年4月15日住院手术治疗，于4月22日出院，治疗情况为治愈，因此藤华公司对停工留薪期期限有异议。公司在发放待遇时，是严格按照法律规定来执行，《工伤保险条例》规定的任萍工资福利待遇不变，不包括加班费。藤华公司已经足额发放了任萍。任萍要求加班费、护理费的事实和法律依据不充分，藤华公司已依法发放。故请求依法判令：1、依法判决不支付任萍停工留薪期工资5173.27元、护理费500元、加班费23元；2、本案诉讼费由藤华公司承担。
任萍在一审中辩称，藤华公司所诉与事实不符，请求驳回藤华公司的诉讼请求。
原审查明，任萍称其于1988年6月到藤华公司从事计量工工作，藤华公司称任萍于1995年10月到藤华公司从事计量工工作。藤华公司为任萍交纳社会保险至2013年9月30日，任萍对此无异议。任萍于2009年7月12日、2013年2月7日两次发生工伤，劳动功能障碍程度分别是伤残玖级和伤残拾级。任萍第一次庭审后变更其第一次停工留薪期为2009年7月12日至2009年11月15日和2010年3月15日至2010年5月15日，第二次停工留薪期为2013年2月7日至2013年6月15日，藤华公司对任萍变更的停工留薪期期限没有异议。第二次庭审后，任萍要求将其第二次停工留薪期变更为2013年2月7日至2013年6月20日，藤华公司对此无异议。任萍第一次发生工伤前12个月的平均工资为1407.47元，停工留薪期内的平均工资为689.79元，任萍第二次发生工伤前12个月的平均工资为1138.3元，停工留薪期内的平均工资为1187.22元。中国人民解放军401医院于2013年8月15日出具诊断证明书一份，载明任萍于2013年4月15日至2013年4月22日期间因住院需要一人陪护。任萍提交的付款方为任萍、收款方为张其珍的发票显示内容为其他陪护费，单价为500元。任萍提交的2013年8月12日与藤华公司处于辉的录音显示：“于辉：啊，我知道了，但是，因为没有工作，礼拜一，你休年假”、“于辉：那是我的问题，但是我已经通知你了，就是礼拜一，你们后加工全部休息，你非要强来的话”、“任萍：后加工全部休息，厂里只要开门，你安排我打扫卫生，我打扫卫生了”等。
另查明，任萍（申请人）为要求藤华公司（被申请人）支付加班费等向城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、支付两次工伤的停工留薪期间内的应发工资待遇与实发金额的差额5023.86元（2009年8月至2009年12月与2010年4月至5月）；5391元（2013年3月至6月）共计10414.86元；2、支付至今尚未发放的35小时加班费共计600元；3、支付2013年4月因工伤住院产生的陪护费500元。劳动人事争议仲裁委员会认为：一、被申请人提交申请人第二次受伤前12个月工资表及受伤后支付的工伤待遇工资表。证明申请人工资情况及支付申请人工伤待遇情况，申请人认可，该工资表显示申请人第二次受伤前12个月平均工资为2486.05元，被申请人支付申请人2013年3月份工资为1385.8元、4月份工资为1335.8元、5月份为915.8元、6月份工资915.8元，共支付工资4553.2元。故应认定申请人受伤前月平均工资为2486.05元。二、申请人于2009年7月12日在工作中受伤，后到骨伤医院治疗，7月28日出院，2009年8月24日经青岛市城阳区人力资源和社会保障局认定申请人为工伤，2010年7月7日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人为伤残玖级，申请人出院后于2009年12月16日回公司上班，于2010年3月15日至3月24日住院取钢板，住院10天。申请人出院后于2010年5月16日回公司上班，被申请人认为申请人的仲裁请求，已过时效。申请人于2013年7月22日向本委提出仲裁申请。故申请人要求被申请人支付停工留薪期内的应发工资待遇与实发金额的差额5023.76元，于法无据，本委不予支持。三、申请人于2013年2月7日在工作中受伤，后到解放军四0一医院住院治疗，住院7天，2013年5月16日经青岛市城阳区人力资源和社会保障局认定申请人为工伤，2013年7月19日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人为伤残拾级，申请人受伤后于2013年3月25日回公司上班，4月15日申请人住院手术治疗，住院7天，4月22日出院，申请人出院后于2013年6月13日回公司上班。申请人应当享受工伤保险待遇，被申请人未给申请人确定停工留薪期、未足额支付申请人停工留薪期工资，属实。故申请人要求被申请人支付停工留薪期内的应发工资待遇与实发金额的差额5391元（2013年3月至6月），理由正当，本委予以部分支持。申请人要求被申请人支付陪护费500元，被申请人未提交证据证明已安排人员陪护，故申请人要求被申请人支付陪护费500元，理由正当，本委予以支持。四、被申请人未按规定支付申请人加班费，属实，申请人要求被申请人支付加班费600元，理由正当，本委予以部分支持。遂裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人停工留薪期间工资差额5173.27元（2013年2月7日-3月24日、2013年4月14日-6月12日、2486.05元×3个月＋10天）、陪护费500元、加班费23元（2013年1月工资为1950元÷21.75天÷8小时×150%×35小时－已付565元），以上共计5696.27元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决后，任萍、藤华公司均不服仲裁裁决到法院起诉。
原审认为，一、《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。任萍要求藤华公司支付其第一次停工留薪期差额工资5023元，藤华公司对差额工资数额没有异议，但是认为已经超过仲裁时效，法院认为，任萍、藤华公司劳动关系解除时间是2013年9月，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，任萍的仲裁请求未超过仲裁时效。任萍要求藤华公司支付其第二次停工留薪期差额工资5795.04元，藤华公司对差额工资数额没有异议，且任萍主张的停工留薪期也不违反法律规定，法院予以确认。
二、关于藤华公司是否应支付任萍加班费550.86元问题。第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）120号）第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”任萍主张藤华公司支付其2013年2月7日前35.5小时加班费550.86元（1800元÷21.75天÷8小时×35.5小时×150%），但未提交相关证据予以证明。第二，藤华公司提交2013年1月至2013年10月份出勤表证明藤华公司不存在拖欠任萍加班费的情况，任萍对2013年1月份的出勤表没有异议，称对其他月份的出勤表有异议，但在第二次庭审时又认可2013年2月份的出勤表，任萍在庭审中的陈述出现自相矛盾。第三，任萍提交录音证据证明其于2013年8月12日到藤华公司工作，藤华公司提交的出勤表是虚假的，但任萍提交的录音中于辉的谈话录音显示因藤华公司休息，安排任萍2013年8月12日休年假，与藤华公司提交的考勤表吻合。第四，藤华公司提交的考勤表显示任萍2013年2月份“调休累计”的35.5小时已在2013年7月和8月调休。综上，结合藤华公司的出勤表、工资表及任萍提交的录音证据，法院认为，任萍要求藤华公司支付其35.5小时的加班费550.86元，证据不足，法院不予支持。
三、《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。中国人民解放军401医院出具的诊断证明书显示2013年4月15日至2013年4月22日任萍住院期间需要一人陪护，结合任萍提交的陪护费发票，法院认为，藤华公司未提交证据证明其派人对任萍进行陪护或已支付陪护费，应承担对其不利的后果，故任萍要求藤华公司支付其陪护费500元，理由正当，法院予以支持。
原审依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）120号）第九条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十三条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、藤华公司于判决生效后十日内支付任萍停工留薪期工资10818.04元（5023元＋5795.04元）；二、藤华公司于判决生效后十日内支付原告任萍陪护费500元；三、驳回任萍要求藤华公司支付加班费550.86元的诉讼请求。案件受理费20元，由藤华公司负担。藤华公司在履行上述付款义务时将应承担的诉讼费用一并给付任萍。
宣判后，藤华公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判藤华公司不支付任萍停工留薪期工资差额、陪护费。其上诉的主要理由是：一、一审判决认定事实明显错误。藤华公司在任萍发生两次工伤后均向其支付了停工留薪期工资，不存在未足额支付的情况；二、一审判决适用法律错误。任萍第一次工伤发生时间为2009年7月，即使当时藤华公司未足额支付停工留薪期工资，任萍的请求也已过仲裁时效。停工留薪期工资应属于工伤待遇，而不属于工伤职工的工资或劳动报酬。一审判决将工资与停工留薪期工资、陪护费混为一谈，错误的适用时效的规定；三、藤华公司并未认可未足额支付任萍第二次工伤停工留薪期工资，藤华公司只是认可任萍计算停工留薪期工资的方式，并未认可数额。即便存在差额，也应以法院最终认定的差额为准。
被上诉人任萍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点为藤华公司是否应当向任萍支付停工留薪期工资差额及陪护费。对此，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，对任萍在一审庭审中提出的第一次停工留薪期工资差额与第二次停工留薪期工资差额，藤华公司均表示没有异议，仅是认为任萍提出的第一次停工留薪期工资差额已过仲裁时效。而在二审中，藤华公司又提出已足额支付了任萍两次工伤的停工留薪期工资，与其一审的陈述明显相悖，且藤华公司没有提供足以推翻其一审陈述的相反证据。因此，对于藤华公司所谓已足额支付了任萍两次工伤的停工留薪期工资的主张，本院不予采信。
对于藤华公司称任萍第一次停工留薪期工资差额已过仲裁时效的问题，本院认为，国家统计局于1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第十条规定：“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；……”。由以上规定可以看出，停工留薪期工资也属于工资的范畴。因此，藤华公司所谓停工留薪期工资不是工资的说法，于法无据。任萍与藤华公司劳动关系解除时间是2013年9月，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，任萍主张第一次停工留薪期工资差额并未超过仲裁时效。任萍所主张的陪护费发生在2013年4月，同样未超过仲裁时效。故，对藤华公司所谓任萍请求已过仲裁时效的主张，本院亦不予采信。
综上，上诉人藤华公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人藤华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 马 喆
代理审判员 安太欣
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王 晶