上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第296号
上诉人（原审原告）李德山。
被上诉人（原审被告）上海春秋国际旅行社（集团）有限公司。
上诉人李德山因与被上诉人上海春秋国际旅行社（集团）有限公司（以下简称春秋国旅公司）股东资格确认纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民二（商）初字第1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月4日进行了公开开庭审理。上诉人李德山及其委托代理人，被上诉人春秋国旅公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年12月9日，李德山与CQ公司（以下简称CQ公司）签订《劳动合同书》，由CQ公司聘用李德山在公司管理部门工作，合同对劳动报酬未作明确约定。同日，李德山填写CQ公司的《职工登记表》，双方正式建立劳动关系。
2005年10月31日，李德山向春秋国旅公司交付40万元（人民币，下同），春秋国旅公司向李德山出具两份收款收据，收据记载交款人为李德山，金额分别为30万元和10万元，收款事由均为股金。春秋国旅公司则分别在10月31日和12月30日，将李德山交付的股金在其记账凭证中，记为会计科目的其他应付款。
2007年1月25日，李德山与CQ公司签订《服务期协议》，作为劳动合同的补充协议。并约定李德山自劳动合同生效之日起，服务至退休；CQ公司向李德山提供住房或安家费。李德山选择安家费。
2006年1月，李德山获春秋国旅公司发放的2005年红利、奖金226，000元；2007年2月，李德山获春秋国旅公司发放的2006年红利、奖金225，400元；以及春秋国旅公司发放的2007年红利、奖金312，000元。
2010年6月5日，春秋国旅公司与曾授予向其出资入股的权利的65人签订了协议书，其中包括与李德山情况相同的CQ公司的高级管理人员。协议约定春秋国旅公司为甲方，员工为乙方；甲方此前曾筹划开展员工入股安排，乙方据此曾向甲方缴纳了拟认购甲方股权的预付款，乙方充分知晓并同意甲方关于终止员工入股安排的决定；乙方确认甲方已将乙方基于前次员工入股安排拟认购甲方股权而缴纳的预付款全额（无息）返还乙方（附收据），乙方在甲方不直接或间接享有任何股权或其他任何形式的权益等。
李德山不同意春秋国旅公司关于终止员工入股安排的决定，因此未与春秋国旅公司签订相关协议。
2011年2月，李德山从CQ公司退休。
原审法院另查明，春秋国旅公司于1987年8月24日经工商登记核准设立，公司成立时名称为上海春秋国际旅行社，企业性质为全民所有制，资金总额25万元。1992年9月30日，变更登记注册资金为1，000万元，企业性质未变。2002年进行改制后，企业性质由原全民所有制改制为有限责任公司，公司注册资本为500万元，TS公司（以下简称TS公司）投资75万元，占股15%，＊＊＊等25名职工现金投入362万元，占股72%，职工持股会投资63万元，占股12.6%。公司于2002年3月31日召开股东大会，并形成决议，确定公司资本总额，确认各股东认缴股金和股份比例，选举董事长和董事及监事，通过公司章程，确定认缴股金的缴付时间等。公司改制后进行了工商变更登记，工商行政管理部门于2002年9月17日核发变更后的营业执照。2004年2月9日，春秋国旅公司形成股东会决议：变更股东，原股东应、黄、华、蒋让出股本，指定转让＊＊＊、杨、苏、冯（杨、苏、冯为新增股东）；变更章程第九条注册资本，由原500万元增资到4，000万元等。2004年3月30日，春秋国旅公司进行变更登记，注册资本由原500万元变更为4，000万元，增加的资本系为原股东追加资本，并经中介机构注册会计师验资。
2011年1月27日，春秋国旅公司再形成股东会决议，同意公司取消原干股激励，根据原章程规定，职工持股会所持12.6%股权是配送给员工的干股，干股员工没有所有权和继承权，不承担企业经营风险，只享受当年红利分配；同意公司减少注册资本504万元，注册资本由4，000万元减至3，496万元，减资后职工持股会不再成为公司股东，上述504万元存放于公司工会的专管账户，由工会代为管理等。该股东会决议由公司全体股东签名。李德山没有列为春秋国旅公司股东，也没有在该股东会决议上签名。公司注册资本经工商行政管理部门于2011年5月27日核准变更登记。
本案审理中，春秋国旅公司于2014年6月27日，通过工商银行的网上银行退还李德山40万元。同日，春秋国旅公司向李德山发出退款通知书，告知李德山其原支付的40万元已退还至李德山＊＊＊4的建设银行账号。
因股东资格发生争议，李德山诉至原审法院，请求确认其为春秋国旅公司股东，持有公司5%的股权（占注册资本金额1，748，000元），并办理工商登记。
原审法院认为，双方当事人对李德山于2005年10月31日缴付春秋国旅公司40万元，春秋国旅公司向李德山出具的收据载明为股金的事实没有争议。双方的争议焦点是：李德山是否为春秋国旅公司的股东？
李德山认为，李德山依照与春秋国旅公司的约定缴纳出资，享受了分红和表决等各项权利，应当是春秋国旅公司的股东。从李德山提供的春秋国旅公司招股说明书、宣传资料、股金证明、分红证明等都证明了春秋国旅公司的意思表示是明确的，认可了李德山出资入股。而且所有股东对当时李德山出资入股是明知的。验资和工商变更登记不是认定股东资格的唯一条件，根据我国司法解释，增加股东、注册资本应该办理工商登记，但这是公司对行政机关的义务，如果公司没有办理，并不影响李德山取得股东资格，只是股东资格没有对外公示力。
春秋国旅公司认为，根据我国公司法和司法解释，股权来源包括新增股权和继受股权。本案李德山的股权来源应属新增股权，该股权取得的方式不得违反法律规定。公司进行增资增加新股东需要公司召开股东会，经代表三分之二以上表决权的股东通过，并做出股东会决议。春秋国旅公司股东从来没有通过这样的股东会决议。对新增股东的确认应由公司的股东会作出决议，公司执行股东会决议，而不是公司做出决定，意思表示的主体是不同的。正因为股东会对此不认可，所以公司在2010年对66名参与员工入股安排的人员进行了资金清理，明确表示该筹划中的安排不再执行，出资人员不直接或者间接享有任何股权或者权益，证明春秋国旅公司股东会不认可员工入股安排。李德山要求确认的股权也自始至终没有反映在工商登记资料或者股东名册中，李德山主张没有合法来源。
原审法院认为，根据我国公司法和司法解释，股权来源应包括原始股权、新增股权和继受股权。由于春秋国旅公司改制为有限责任公司时，李德山尚未出资，而李德山出资也并非受让公司原股东的转让股权，所以，本案李德山主张享有春秋国旅公司的股权应属新增股权。从本案现有证据显示，春秋国旅公司确实曾有授予部分优秀员工和管理人员向春秋国旅公司出资入股权利的意思表示，并接受了包括李德山在内的共66名员工或管理人员的出资，在出具的收据中也均记明为股金，但是，该款项在春秋国旅公司会计记账凭证中，均记为其他应付款项目，没有作为公司的资本，春秋国旅公司既没有向出资人出具出资证明书，也没有将上述人员登记于股东名册，也未进行工商变更登记。在已经工商登记备案的股东名册中，没有包括李德山在内的上述人员的登记内容，在备案的股东会决议中，也均没有包括李德山在内的上述人员的参加记录或签名，春秋国旅公司亦没有进行公司新增资本的工商变更登记。所以，事实上春秋国旅公司没有将授予出资入股权利的员工和管理人员，通过公司股东会决议确认其出资和接受其成为公司股东，而是以协议形式退还了除李德山以外的其他出资人的全部出资。没有新增资本，即没有新增股权，李德山主张享有春秋国旅公司的股权没有物质基础。本案亦没有证据证明春秋国旅公司现有登记股东超过半数以上同意李德山成为公司股东，所以，李德山仅以春秋国旅公司出具的收据和其在2005年至2007年期间取得公司分红、奖金，不足以证明李德山已经实际成为春秋国旅公司的股东。
李德山诉称，招股说明书、宣传资料和股金证明、分红证明证明了春秋国旅公司的意思表示是明确的，认可了李德山出资入股。但是，有限责任公司具有两个特性，即资本特性和人合特性，这是公司设立和正常运作的基本条件，所以在公司章程中均作出明确规定，对公司资本和股东的变更，应当按照公司章程的规定，由股东通过股东大会决议形式决定，并由公司执行股东会决议。李德山提供的招股说明书和宣传资料，不是公司股东会的决议，而且在招股说明书和宣传资料中，也没有直接确认包括李德山在内的66名职工和管理人员为公司的股东。即使在招股说明书中，董事会成员签名和高级管理人员签名也是分页标明的，没有标明高级管理人员是股东。相反，招股说明书中对曾授予向春秋国旅公司出资入股权利的66人的出资按应付款处理的情况进行了表述，没有确认他们为公司股东。李德山没有举证证明其曾作为公司股东参加公司管理或参与公司重大事项的决策，所以，李德山诉称理由依据不足，不予采纳。
综上，虽然李德山出资40万元，但李德山出资未被记入公司资本，亦未作为公司资本进行登记，公司没有新增资本，公司股东会也没有形成决议确认李德山股东身份，现李德山已退休，春秋国旅公司亦已归还李德山出资，在此情况下，经原审法院释明，李德山仍坚持要求确认其为春秋国旅公司股东，持有春秋国旅公司5%的股权的请求。李德山该请求证据不足，难以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李德山的诉讼请求。一审案件受理费20，532元，由李德山负担。
一审判决后，李德山提起上诉称，2005年10月31日其向春秋国旅公司缴纳的40万元作为出资入股是明确、清楚的，收据上记载的交款事由是“股金”，此后春秋国旅公司也按年向李德山分红，且以利息、股息、红利所得申报纳税，表明春秋国旅公司对李德山的股东身份是确认的。李德山与春秋国旅公司之间不存在劳动、劳务关系，其工资不是由春秋国旅公司发放。CQ公司的《招股说明书》中也说明了春秋国旅公司曾授予包括李德山在内的66人出资入股权利。公司董事长＊＊＊多次在媒体讲话中表示同意李德山等投资入股，＊＊＊的意见代表公司董事会的意见。李德山出资后董事会、股东会没有任何的反对意见，而2010年公司向员工入股安排的人员退款的行为没有董事会、股东会决议作为依据，是无效的。春秋国旅公司设立CQ公司时，为了获取李德山的总飞行师资格承诺给予李德山公司股份等等，李德山也是基于股东身份从原公司辞职，在CQ公司工作废寝忘食、厉行节约。李德山事实上也多次参加过春秋国旅公司的股东会，春秋国旅公司现在否认是不诚信的表现。关于李德山的股份来源，根据春秋国旅公司2002年3月31日股东大会决议，公司股东TS公司持有的75万股中50万股作为吸引人才之用，2004年2月9日，春秋国旅公司股东会决议增资，＊＊＊增加的股份包括了TS公司吸引人才用的50万股。李德山作为春秋国旅公司组建CQ公司的核心人员，其股份应属于上述吸引人才的股份，由＊＊＊代持。＊＊＊在媒体讲话时也提到其只要公司19%股权，说明其增加的股权是代持的。另外，根据有关司法解释，本案应追加与争议股权有利害关系的＊＊＊或春秋国旅公司所有股东为第三人，原审程序有问题。原审判决事实认定不清，法律适用错误，程序有重大瑕疵，因此李德山请求本院撤销原审判决，将本案发回原审法院重审，或改判确认其为春秋国旅公司股东，持有1.1442%的股权，并办理工商登记。
春秋国旅公司答辩称，李德山的主张没有依据，其要求确认的股权没有合法来源，没有经过法定程序。＊＊＊的持股都已由其个人实际出资到位，没有证据证明有代持股的情况，也不存在TS公司转让股权给＊＊＊的情况。李德山从未履行过股东义务，从未以股东身份签署过任何文件，也从未参加过股东会、行使股东的表决权。李德山也从未要求加入股东名册，将其缴付的款项作为注册资本。春秋国旅公司已经清理了65名与李德山同样情况的人员的资金，这表明公司股东并不同意这些人员成为公司股东。春秋国旅公司的股东没有同意李德山作为股东加入，李德山不持有公司股权，本案没有必要追加股东作为第三人，原审程序正确。原审认定事实清楚，适用法律正确，因此春秋国旅公司请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，李德山提交如下证据材料：1、涉税事项调查证明，欲证明春秋国旅公司向李德山的分红是按利息、股息、红利所得申报纳税；2、2010年＊＊＊在网易财经的对话视频及文字稿，欲证明＊＊＊公开表示将其股份给核心员工和骨干，TS公司吸收人才的股份在其名下；3、招股说明书节选，欲证明66人中的65人已进行了换股，表明这些人首先是有股权的。春秋国旅公司质证认为，证据1真实性无异议，但这笔费用应是奖金，公司财务人员报税时失误没有分清红利和奖金；证据2真实性不予确认，即使是真实的，也无法证明公司曾授予高管任何股权，＊＊＊的表述仅是其一种观点；证据3真实性无异议，65人获得的其他公司股权是基于其他法律关系设立的，不是换股。本院认证认为，李德山提交的证据1、3真实且与本案有关联，本院予以采纳，证据2不符合网络视频证据形式要求，本院不予采纳。
春秋国旅公司二审期间未提交证据材料。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，春秋国旅公司2002年3月31日召开的第一次股东大会决议载明，股东TS公司占75万股，为75万元（其中50万股作为春秋引进人才之用）。＊＊＊占95万股，为95万元。2004年春秋国旅公司从500万元增资到4，000万元，TS公司追加125万元资本，累计出资200万元，占5%的股权，＊＊＊受让退出股东的11万股，并追加1，142万元资本，累计出资1，248万元，占31.2%的股权。验资报告显示，历次出资均已实际缴付。
本院认为，本案争议焦点在于李德山是否是春秋国旅公司的实际股东。二审中，李德山主张其股权系＊＊＊代持，但代持股权关系需要双方订立有明确意思表示的合同来证明。本案目前的证据只能证明春秋国旅公司曾有过员工入股的安排，后未实际执行，TS公司部分股份如何用于吸引人才也无明确说明，故不能证明＊＊＊与李德山之间有代持股权的合同。＊＊＊名下的出资均已由其实际缴付，李德山出资的40万元不是付给＊＊＊而是由春秋国旅公司收取，因此李德山关于＊＊＊代持其股权的主张证据不足，本院不予采信。在股权确认纠纷中，无论是设立时出资、增资、受让股权还是代持股权，均需要其他登记股东和显名股东的明确意思表示，本案目前的证据缺少这种明确的意思表示。虽然可以认定春秋国旅公司曾有过员工入股安排，收取了66名员工的股金，发放了分红性质的款项，但公司的行为不能代表公司股东的意志，＊＊＊的言论也不能代表其他股东的意志。有关证据不足以证明公司股东有接受李德山成为股东的意思表示。本案也没有李德山参加股东会、行使表决权的证据，不能证明李德山的股东身份。原审认定正确。
关于一审程序，虽然当事人起诉请求确认股东资格的案件应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼，但当事人应提供初步证据证明系争股权与该第三人有利害关系，这时法院才有必要追加第三人参加诉讼。本案中李德山并未提供其与＊＊＊订立过代持股权协议的证据，也未提供公司股东同意李德山加入成为股东的证据，本案并无初步证据证明系争股权与春秋国旅公司的股东有利害关系，原审法院未追加第三人并无不当。
综上，李德山的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，300元，由上诉人李德山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
审 判 员 赵喜麟
代理审判员 刘丽园
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。