浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终369号
上诉人（原审原告）：杭州广佳信息服务有限公司。住所地：杭州市江干区笕桥镇东港嘉苑三区底商**号*楼***号*楼。统一社会信用代码：91330104321866606J。
法定代表人：蔡煜良，总经理。
委托诉讼代理人：胡肖庆，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州德先控股有限公司。住所地：杭州市江干区笕桥路*号*幢***室。统一社会信用代码：91330104063968721E。
法定代表人：钱军，董事长。
委托诉讼代理人：卢玉娟，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人杭州广佳信息服务有限公司（以下简称广佳公司）因与被上诉人杭州德先控股有限公司（以下简称德先公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年3月21日，广佳公司与德先公司（合同载明广佳公司联系人为案外人张华栋、签字人为案外人杨慧娟）签订了杭州市江干区笕桥街道东港嘉苑三区底商37号二楼、38号二楼商铺商铺租赁合同一份，约定广佳公司承租德先公司房屋，租期六年，自2014年3月24日至2020年3月23日止，年租金1.5元/天/平方米，物业费1.8元/月/平方米，租金、物业费均每年递增6%，履约保证金3.5万元，第4.4条约定甲方应保证出租房屋的消费设施符合行业规定。后双方按约履行。2017年3月15日，案外人张华栋与德先公司签订杭州市江干区笕桥街道东港嘉苑三区底商38-3号商铺租赁合同，该合同后于2017年4月20日解除。德先公司后转租该房屋给案外人经营水果摊，二楼下楼通道被占用封闭。2017年7月12日，杭州市公安消防支队江干区大队查封案涉房屋并责令广佳公司限期改正，原因系二楼通往一楼的安全出口被其他功能区域占用封闭、出口数量缺少、已不具备安全疏散的条件。至本案诉讼时，案涉房屋未得以整改仍处于查封状态。
原审法院审理认为：双方当事人签订的杭州市江干区笕桥街道东港嘉苑三区底商37号二楼、38号二楼商铺租赁合同系真实意思表示、合法有效，双方应按约履行。本案中，案涉房屋在履行过程中，因德先公司将二楼通往一楼的安全出口通道另租他用而被占用封闭，导致下楼出口数量缺少，从而不具备安全疏散条件而被消防单位限期整改并查封，双方无法协商处理整改事宜，导致广大佳公司方停业至今，使租赁合同目的无法实现，故广佳公司诉请解除合同，予以支持，合同自广佳公司的起诉状送达至德先公司时解除；关于德先公司辩称，消防出口通道减少系广佳公司另租的与案涉房屋相邻的两个下楼通道其中一个被广佳人公司改用而导致，且案涉房屋的楼梯通道应另签租赁合同享有使用权，原审法院认为理由难以成立，因为涉案租赁房屋为二楼，出租人为二楼承租人提供出行通道是当然义务，且从庭审双方确认的与涉案房屋相邻的案外房屋的租赁价格上看，德先公司提供该通道并未造成明显租金损失，德先公司不能以再签楼梯租赁合同而享租金权益。合同解除后，双方应按照法律的规定及双方的约定，尽快处理本纠纷，以免双方损失的扩大。关于广佳公司提出的本案另外诉请，因德先公司违约致使合同解除，对德先公司应退还保证金的请求，符合合同约定，予以支持，对德先公司应退还租金、物业费的请求，因租金、物业费支付至合同解除时，无多付金额，故不予支持；关于广佳公司诉称的经营损失，作为广佳公司方应按诉讼证据规则提供相应经营的证据材料，广佳公司未提供任何证据，却申请法院鉴定代替其自身举证责任，因该证据材料本身就在广佳公司，且即便鉴定也是依据其提供的原始证明材料，故不予支持。在广佳公司未提供经营损失证据的情况下，本案中，广佳公司同时诉称德先公司的违约责任，结合本案德先公司违约的事实，德先公司应承担违约责任。违约责任可参照双方所签订的租赁合同约定的第7.1条即德先公司不能按期交付房屋的违约金条款予以适用，也就是合同约定的2017年度租金的0.1%/天计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十一条、第九十二条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2017年12月4日判决：一、解除广佳公司与德先公司于2014年3月21日签订的杭州市江干区笕桥街道东港嘉苑三区底商37号二楼、38号二楼商铺租赁合同；二、德先公司退还广佳公司保证金35000元；三、德先公司支付广佳公司违约金16287.96元；以上款项合计51287.96元，德先公司于判决生效之日起十日内支付广佳公司；四、驳回广佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1790.5元，由广佳公司承担1249.4元，德先公司承担541.1元。广佳公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；德先公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，广佳公司公司不服，向本院提起上诉称：上诉人仅需向被上诉人支付租金和物业费至案涉商铺被查封之日，即2017年7月12日，一审法院认定上诉人需支付至合同解除之日，即上诉人起诉状送达被上诉人之日，系事实认定错误。要求二审法院撤销原判第四项，改判被上诉人退还上诉人租金41650.39元及物业费1643.19元，共计43293.58元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
德先公司答辩称：上诉人未曾向被上诉人作出合同解除的意思表示，仅以诉讼的方式要求法院判决解除，在合同解除前上诉人作为承租人，有义务依据合同约定支付租金和物业费，且在法院判决合同解除前案涉房屋仍然是由上诉人占有，上诉人也从来没有向被上诉人提出腾退。一审法院认定，双方无法协商，导致上诉人停业，并非上诉人上诉状所称因被上诉人一方违约导致。对于被上诉人的责任，一审法院已经根据合同7.27.1条约定按照不能按期交付房屋处理，上诉人也没有就该项判决提出上诉。故上诉人是认可一审判决，对于被上诉人存在过错，导致停业应当承担的违约责任，应以该项判决为准。上诉人不应要求被上诉人退还租金及物业费。上诉人经营场所被查封的原因在于上诉人将网吧安全通道其中的一个上方加盖厕所，导致安全通道不足两个，因而被查封导致停业。上诉人就应当承担安全通道不足导致的相应风险，包括行政查封风险以及其他消防安全风险。综上所述，被上诉人不应向上诉人退还案涉租金及物业费，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”广佳公司没有举证证实其在提起本案诉讼前已通知德先公司解除案涉房屋租赁合同，并返还案涉租赁房屋，且其提起本案诉讼的诉讼请求之一也是要求法院判决解除案涉房屋租赁合同，故原审判决认定其应支付至其起诉解除合同的主张到达德先公司之日止的租金和物业费，并据此驳回其关于返还此前已付租金及物业费的诉请系正确。广佳公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费883元，由上诉人杭州广佳信息服务有限公司负担，限于本判决书生效之日起十五日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 张一文
审判员 睢晓鹏
二〇一八年六月五日
书记员 王 勤