山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第539号
上诉人（原审原告）邹某。
委托代理人邹贵君。
委托代理人宋述莲，山东鹏华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲某甲。
被上诉人（原审原告）曲某乙。
被上诉人（原审原告）曲某丙。
被上诉人（原审原告）曲某丁。
被上诉人（原审被告）梁某。
上述五被上诉人之共同委托代理人周文海，山东凌云志律师事务所律师。
上诉人邹某因法定继承纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区民初字第1113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，位于威海经济技术开发区崮山镇卫家滩中街9号的房屋（原威海市环翠区崮山镇卫家滩路街巷7-18-001号）系被告梁某及其丈夫曲云秀及五个子女于1980年所建，曲云秀于2005年4月8日去世。1992年诉争房屋办理私有房屋所有权登记申请时，申请人为曲兆明。曲兆明与原告邹某于××××年××月××日登记结婚，曲兆明于1999年9月8日去世，其子曲纯钢于2002年11月9日去世。2014年8月29日，原告诉至原审法院，要求依法分割诉争房屋。在审理过程中，依法追加被告子女曲某甲、曲某乙、曲某丙、曲某丁作为共同原告参加诉讼。
原告曲某甲、曲某乙、曲某丙、曲某丁诉称，诉争房屋是其父母和五个子女共同建设，长子曲兆明结婚结在诉争房屋，后曲兆明与原告搬至威海，1989年左右，其母亲搬到诉争房屋居住至今。诉争房产于1986年经分家协议分给曲某丁，如认定诉争房屋为其父亲曲云秀所有，其要求依法分割。被告辩称，诉争房屋系被告与其夫曲云秀及五个子女共同于1980年左右建设，并于1986年2月11日经曲云秀、曲兆明、曲某丙、曲某丁父子四人及在村委会计曲云青的主持下，进行了分家，该房产分给了曲某丁，原告无权要求分割，即使诉争房产有曲兆明的份额，原告诉讼时亦遗漏了当事人。
原告邹某除提供1992年办理房屋所有权登记申请的有关材料外，再未提供其它证据证明。被告提交诉争房屋的民房宅基地证一份，证实诉争房产在1980年建设，并登记在曲云秀名下，原告对其真实性无异议，被告并提交了1986年2月11日案外人曲云清代笔书写的契约一份，内容为：“契约，父曲云秀生有三个儿子，长子曲兆明，二次曲某丙，次子曲某丁，现将现有三份住宅和睦协商，安排如下：父现住的这份住房由长子曲兆明提出给自己，因房破旧由父亲补给现金壹仟元整，父子同意。下余两份由父亲写纸单，由曲某丙、曲某丁弟兄俩抓纸单，结果为北山一份由曲某丁拥有，并决定由父亲负责给拆一个壁子，重新给搭正房的水泥地，给搭一面的平房连着伙房，并砌起正个的院墙，一便都给装修好。南面的这一份由曲某丙拥有，因房子所建的，父亲现只负责给把院墙的地基给砌起来。以上的分割意见父子都很满意，因而特立此据为证。父亲：曲云秀长子：曲兆明二子：曲某丙次子：曲某丁代笔：曲云青19**年2月11日晚”。原告邹某、曲某甲、曲某乙、曲某丙、曲某丁对该契约的真实性未提出异议。原、被告均认可1986年分家时，被告及其丈夫曲云秀居住于卫家滩村中部的老房子里。被告提交崮山镇卫家滩村委证明一份，证实分家时被告夫妻居住在村中部的老房子里，1989年之后被告搬到诉争房屋居住至今，原告邹某、曲某甲、曲某乙、曲某丙、曲某丁对证明真实性均予以认可。
原审法院认定以上事实，有证明、申请书、登记表、契约及双方当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为，座落于威海经济技术开发区崮山镇卫家滩村中街9号的房屋系1980年被告梁某及其丈夫和五个子女共同建造。1986年2月11日，被告及其丈夫与五个子女分家时，将被告及其丈夫当时居住的房屋即位于村中部的老房分给长子曲兆明，将诉争房屋分给原告曲某丁。虽在1992年办理私有房屋所有权登记申请时，房屋申请人登记在曲兆明名下，但不能据此认定该房屋系曲兆明所有。根据双方当事人陈述及被告提交村委证明、分家协议等证据佐证，不能认定诉争房屋系分给原告邹某丈夫曲兆明，亦不能认定该房屋系曲兆明的遗产，故对原告的诉讼请求，理由不当，依法不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告邹某的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告邹某负担。
上诉人邹某不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、1986年分家协议签订后，因被上诉人曲某丁对分得的诉争房屋不满意，曲云秀就与上诉人及曲兆明协商，诉争房屋归曲兆明，将老房拆除给被上诉人曲某丁另行审批宅基地，故曲云秀未支付给曲兆明老房破旧补偿款1000元，诉争房屋由曲兆明居住，分家协议并未履行。曲云秀将老房拆除后，于1989年为被上诉人曲某丁审批宅基地，申请理由为翻新，并于1990年新建房屋，被上诉人曲某丁婚后居住在新建的房屋中至今；二、1992年房产确权登记时，曲云秀及被上诉人梁某居住在诉争房屋中，但该房屋登记在曲兆明名下，其应系该房屋所有权人。被上诉人曲某丁一直居住在该村，如该房屋系曲某丁所有，则不符合一户一宅的规定，被上诉人曲某丁二十多年未提出异议，且在原审法院询问时未主张该房屋系其个人财产，而是回答其参加诉讼并继承，不符合常理。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人曲某甲、曲某乙、曲兆君、曲某丁、梁某答辩称，分家协议合法有效，并且已实际履行。被上诉人曲某丁的新房系其结婚时申请并自己建设，其并不清楚诉争房屋的登记情况。原判正确，请求维持。
二审审理期间，上诉人提供如下证据，证据一、自威海经济技术开发区档案馆调取的民房宅基地审批表一份，该表申请人为曲云秀，申请理由为翻新，被上诉人曲某丁新建房屋的房屋所有权登记申请书等材料，拟证实被上诉人曲某丁新建房屋系曲云秀在拆除老房后审批宅基地，于1990年所建，从而可证实分家协议未履行；证据二、上诉人及其委托代理人、邹英红与威海经济技术开发区崮山镇卫家滩村村委主任周恒平的谈话录音，拟证实曲云秀将老房拆除，才给被上诉人曲某丁审批宅基地建设新房；村里办证时征询过曲云秀及被上诉人梁某的意见后填写户主的名字，办证时公开公正。同时提供该村原村长张宗法的录音材料，拟证实该村如有老房，必须拆除老房才能建设新房。经质证，被上诉人对证据一中民房宅基地审批表一份的真实性有异议，认为该证明公章不清楚，并非曲云秀本人的签名，即使该证据真实，亦属于曲云秀与曲兆明之间的事情，与被上诉人曲某丁无关；对证据一中的被上诉人曲某丁新建房屋的房屋所有权登记申请书等材料真实性无异议，并主张该部分证据与本案无关，所建新房并非拆除曲兆明分得的老房才获得。对证据三的真实性有异议，主张该录音不完整，所证内容前后矛盾，并非周恒平的声音，亦不能确定是否系张宗法的声音，证人应出庭接受质询。
另查，上诉人主张其与曲兆明结婚后居住在诉争房屋内，后搬至威海居住，诉争房屋闲置。1986年分家时曲云秀及被上诉人梁某居住在老房中，1990年左右曲云秀及被上诉人梁某搬到该房屋居住；曲兆明户口一直在威海经济技术开发区崮山镇卫家滩村。被上诉人曲某甲、曲某乙、曲某丙、曲某丁在原审中认可上诉人上述主张，并主张诉争房屋于1986年经分家协议分给被上诉人曲某丁，如法院认为该房屋系曲云秀的遗产，均要求继承。被上诉人曲某丁自1988年接替曲云秀参加工作，其户口同时迁出该村；其认可分家协议中的老房于1989年全部拆除，但其主张不知道由谁拆除。被上诉人认可被上诉人曲某丙结婚在分家协议中南边的房屋居住至今；1987年曲云秀及被上诉人梁某到诉争房屋居住；曲兆明1998年病后与被上诉人梁某共同居住在诉争房屋内直至去世。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，1986年曲云秀、曲兆明及被上诉人曲某丙、曲某丁达成的分家协议，约定诉争房屋归被上诉人曲某丁所有，老房归曲兆明所有，南边房屋归被上诉人曲某丙所有。从上诉人所提供的民房宅基地审批表及被上诉人认可老房于1989年拆除和该村拆除旧房审批新房的习俗可以看出，曲云秀于1989年申请宅基地时，以翻新为由，将老房拆除，并于1990年为被上诉人曲某丁建设新房。此时，原分家协议约定分给曲兆明的老房已经被拆除，至1992年诉争房屋登记时曲云秀及被上诉人梁某居住在诉争房屋中，被上诉人曲某丁已在新建房屋内居住，该房屋登记在其名下；曲兆明及上诉人虽居住在威海，但诉争房屋仍登记在曲兆明名下，应认定曲云秀及被上诉人梁某同意诉争房屋归曲兆明所有。上诉人主张1986年分家协议未履行，曲兆明系诉争房屋的所有权人，理由正当，本院予以支持。因曲云秀及被上诉人梁某并未明确表示诉争房屋系赠与曲兆明个人，故诉争房屋应系曲兆明与上诉人的共同财产，因双方均未提供证据证实曲兆明留有遗嘱，应按法定继承分割诉争房屋。曲兆明于1999年9月8日去世后，诉争房屋的一半作为曲兆明的遗产，由曲云秀、被上诉人梁某、上诉人及曲纯钢作为其第一顺序继承人，各继承诉争房屋的1／8的份额。曲纯钢去世后，其继承的1／8的份额由上诉人继承。曲云秀去世后，其享有的份额由被上诉人梁某、曲某甲、曲某乙、曲兆君、曲某丁继承，每人各继承1／40的份额。综上，上诉人继承诉争房屋的3／4（1／2＋1／8＋1／8）的份额，被上诉人梁某继承3／20（1／8＋1／40）的份额，被上诉人曲某甲、曲某乙、曲兆君、曲某丁各继承1／40的份额。上诉人上诉主张合理部分，本院予以支持。原审判决有误，应予更正。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区民初字第1113号民事判决；
二、位于威海经济技术开发区崮山镇卫家滩中街9号的房屋（原威海市环翠区崮山镇卫家滩路街巷7-18-001号），上诉人邹某享有3／4的份额，被上诉人梁某享有3／20的份额，被上诉人曲某甲、曲某乙、曲兆君、曲某丁各享有1／40的份额。
一审案件受理费4300元，由上诉人邹某负担3225元，被上诉人梁某负担645元，被上诉人曲某甲、曲某乙、曲兆君、曲某丁各负担107.5元；二审案件受理费4300元，由上诉人邹某负担3225元，被上诉人梁某负担645元，被上诉人曲某甲、曲某乙、曲兆君、曲某丁各负担107.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 赵 娟
二〇一五年九月十一日
书 记 员 林美廷