云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第230号
上诉人（原审被告）桂瑜森，男。
委托代理人余涛、武侠，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）桂孟雄，男。
委托代理人余涛、郭珍，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南红河绿海企业股份有限公司。
法定代表人唐家有，公司总经理。
委托代理人余涛、郭珍，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张枝荣，男。
委托代理人李涛、李文栋，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人云南通达翔投资有限公司。
法定代表人桂瑜森，公司执行董事。
上诉人桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司（以下简称绿海公司）因与被上诉人张枝荣，原审第三人云南通达翔投资有限公司（以下简称通达翔公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中民初字第73号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭于2015年8月6日、8月11日开庭进行了审理。上诉人桂瑜森及其委托代理人余涛，上诉人桂孟雄及上诉人绿海公司的共同委托代理人余涛、郭珍，被上诉人张枝荣的委托代理人李涛、李文栋，原审第三人通达翔公司法定代表人桂瑜森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审确认的事实是：张枝荣与桂瑜森系多年友好往来的朋友关系，由于桂瑜森涉嫌犯罪被羁押于看守所。2013年8月19日桂瑜森向其子桂孟雄出具授权委托书，明确将其名下所有的资产、股份、权益授权给桂孟雄，由受托人桂孟雄全权处理等。同年11月29日绿海公司召开股东会，并作出股东会决议，载明同意本公司与桂瑜森、桂孟雄共同向张枝荣借款人民币4300万元，借期为6个月，签名的唐家有、陶琦、桂明森等以公司名义承诺，认真履行借款协议项下义务，对全部借款本金、利息、违约金和滞纳金及相关费用承担连带清偿责任。同日桂瑜森、桂孟雄、绿海公司与张枝荣签订《借款协议》，约定由张枝荣向桂瑜森、桂孟雄、绿海公司出借人民币4300万元，借款期限为6个月，即从2013年11月29日起至2014年5月28日止，借期内的月利率以1.8%计；借款逾期的违约金和滞纳金按照违约期内借款利息总额的50%收取，同时按照实际占用资金时间及约定的利率计付利息；该协议共同借款人之一桂瑜森因故不能现场签字，桂孟雄已取得桂瑜森授权委托，受委托人桂孟雄代理签字，桂瑜森同意共同借款，并认可协议中约定的全部义务，并对全部借款本息及费用承担连带清偿责任；该协议共同借款人绿海公司已向出具公司股东会决议，同意共同借款，并认同该协议约定的全部义务，并对全部借款本息及费用承担连带清偿责任；桂瑜森、桂孟雄、绿海公司共同委托张枝荣将该协议项下的借款本金全额划入杨燕萍开设银行账户；张枝荣为实现债权而实际发生的一切费用均由桂瑜森、桂孟雄、绿海公司承担等。上述协议签订之后，张枝荣按约分别于2013年11月29日、12月2日通过中国农业银行分三次将4300万元转入协议双方指定的杨燕萍账户，同日由桂瑜森、桂孟雄、绿海公司向张枝荣出具借据、收据各一份，证明其已收到张枝荣借款本金4300万元。该笔借款到期后，桂瑜森、桂孟雄、绿海公司未按约归还，张枝荣及其委托律师多次催收均未果。故诉至一审法院并提交机打发票一张，证明其为实现债权而支付律师代理费63万元。
一审认为，张枝荣与桂瑜森、桂孟雄、绿海公司签订的《借款协议》出自双方当事人的真实意思表示，且内容并未违反现行国家有关法律法规，应认定为合法有效。而且张枝荣签约及出借行为是在桂瑜森向其子桂孟雄出具授权委托书，绿海公司作出股东会决议情况下发生的。在案由桂瑜森、桂孟雄、绿海公司出具的借据、收据及中国农业银行转账回单均能证实原审原告已按约履行协议约定借款4300万元义务，绿海公司抗辩称双方之间发生借款本金为3500万元，而并非4300万元，只有其公司陈述而无相关的证据事实证明，故其抗辩观点不成立，不予支持。桂瑜森、桂孟雄、绿海公司收到借款之后，未按协议约定归还借款本息，已构成违约，故张枝荣要求由桂瑜森、桂孟雄、绿海公司共同归还借款本金4300万元及双方约定6个借款月息以1.8%计算合计4643940元请求成立，予以支持，但逾期月利率原审原告主张以2.7%计算，显然超出现行国家银行规定基准利息的4倍，故对张枝荣逾期借款利息的请求，按现行国家关于民间借贷利率不得高于银行贷款利率四倍执行。张枝荣主张为实现债权而支付的律师代理费属双方在借款协议中约定由桂瑜森、桂孟雄、绿海公司共同承担，张枝荣主张支付63万元律师代理费符合云南省律师行业收费标准范围，且该费用是在张枝荣追收其债权及诉讼中发生，予以支持。张枝荣主张由第三人通达翔公司对上述债务承担连带清偿责任缺乏事实依据，不予支持。桂瑜森及第三人通达翔公司对张枝荣提交的证据未发表质证意见，也未提交相关证据，视其放弃权利。桂孟雄经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条；《中华人民共和国民法通规》第八十四条、第九十条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、第二百一十一条之规定，判决如下：“一、由被告桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司于本判决生效后十日内归还原告张枝荣借款人民币4300万元及协议约定期间利息4643940元，2014年5月29日至借款还清之日止的逾期利息按中国人民银行规定同期贷款利率四倍计算；二、由被告桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司于本判决生效后十日内支付给原告张枝荣为实现债权而产生的律师代理费63万元；三、驳回原告张枝荣的其他诉讼请求。案件受理费283170元，保全费5000元由被告桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司负担”。
一审判决宣判后，桂瑜森、桂孟雄、绿海公司不服，向本院提出上诉称：一审审理本案程序违法，一是因桂瑜森涉嫌犯罪被羁押，一审在没有通知其他上诉人的情况下开庭，违反法定程序，二是上诉人提出追加杨燕萍为第三人参加诉讼，一审置之不理同样程序违法；一审认定事实错误，2013年11月29日，上诉人从未收到被上诉人的借款本金4300万元，即一审认定的借款并未实际发生；被上诉人的律师费并非属于实现债权的必要费用，应当不予支持。故请求将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张枝荣答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审第三人通达翔公司述称：同意三上诉人的上诉意见。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人桂瑜森及原审被告通达翔公司除对一审认定的“张枝荣与桂瑜森系多年友好往来的朋友关系，由于桂瑜森涉嫌犯罪被羁押于看守所。2013年8月19日桂瑜森向其子桂孟雄出具授权委托书，明确将其名下所有的资产、股份、权益授权给桂孟雄，由受托人桂孟雄全权处理等”认可外，对其余事实由于其被羁押，故表示不清楚。上诉人桂孟雄及绿海公司的异议有：《借款协议》上桂瑜森没签字；桂瑜森同意借款只是推测，并没有委托桂孟雄代理签字；三次通过银行转账的金额是4400万元，并非4300万元，并且遗漏认定款项又转入被上诉人侄子张志军账上的事实；上诉人向被上诉人出具借据、收据的时间是2013年11月29日；不存在一审认定的被上诉人张枝荣及其委托律师多次催收均未果的事实。被上诉人张枝荣对一审认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人及原审被告除一审提交并经过质证的证据外，无新的证据提交。被上诉人张枝荣提交了：2015年1月15日桂孟雄出具给张志军2200000元的《收款收据》一份、2015年4月18日桂孟雄出具给张志军300000元的《收款收据》一份，欲证明借款关系的存在，并经当事人认可220万元中，归还本金1782820.10元，利息417179.90元；另外的30万元用于归还本金。经质证，上诉人及原审被告认可还款的本金及利息，但对证明借款关系的存在不认可。本院认为，各方当事人对于还款的本金及利息均认可，本院予以确认，至于是否存在借款关系，本院将在以下的说理部分予以评述。
综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、本案一审审理是否违反法定程序？2、上诉人应否对涉案借款本金及利息承担偿还责任？
针对焦点1，上诉人认为，一是桂瑜森因涉嫌犯罪被羁押，不能到庭参加诉讼，一审为保证其诉讼权利于2015年1月28日到云南省看守所开庭，但没有通知上诉人桂孟雄、绿海公司参加诉讼，严重违反法定程序。二是上诉人提出追加当事人各方指定的收款人杨燕萍为第三人参加诉讼，一审置之不理同样程序违法，此项理由上诉人予以放弃，本院予以准许。本院认为，本案一审审理中，事先已通知除桂瑜森、通达祥公司外的其他当事人进行过开庭审理，作为上诉人之一的桂瑜森因涉嫌犯罪被羁押，不能到庭参加诉讼，一审为保证其诉讼权利又于2015年1月28日到云南省看守所再次开庭，一审考虑到刑事案件尚未审结，利害关系人不宜会见的情况，分两次开庭，既保障了当事人的民事合法权益，又为刑事案件的顺利侦查提供了保证。本案一审审理并未违反法定程序，故上诉人该项上诉请求不能成立，本院予以驳回。
针对焦点2，本院认为，在案证据证明，即桂瑜森给桂孟雄的《授权委托书》，明确将其名下所有的资产、股份、权益授权给桂孟雄，由受托人桂孟雄全权处理，绿海公司的股东会决议对此再次予以明确，张枝荣按约分别于2013年11月29日、12月2日通过中国农业银行分三次将4300万元转入协议双方指定的杨燕萍账户，同日由桂瑜森、桂孟雄、绿海公司向张枝荣出具借据、收据各一份，证明其已收到张枝荣借款本金4300万元。借贷双方借款关系成立。桂瑜森、桂孟雄、绿海公司收到借款之后，未按协议约定归还借款本息，已构成违约，故张枝荣要求由桂瑜森、桂孟雄、绿海公司共同归还借款本金4300万元及双方约定6个借款月息以1.8%计算合计4643940元请求成立，应当予以支持，但逾期月利率被上诉人主张以2.7%计算，显然超出现行国家银行规定基准利息的四倍，故对张枝荣逾期借款利息的请求，应按银行贷款利率四倍计算。张枝荣主张为实现债权而支付的律师代理费属双方在借款协议中约定由桂瑜森、桂孟雄、绿海公司共同承担，张枝荣主张支付63万元律师代理费符合云南省律师行业收费标准范围，上诉人未按合同约定履行还款及支付利息的义务，已构成违约，上诉人应承担因其违约导致张枝荣为实现债权提起诉讼而支付的律师费，况且该费用的计算并不违反相关规定，并已实际发生，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。另，根据被上诉人二审提交并经各方当事人认可的证据，可证明被上诉人已归还本金1782820.10元＋30万元=2082820.10元，利息417179.90元，在本案中应当予以扣减。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但二审中还款金额有变，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中民初字第73号民事判决第二、三项，即：“由被告桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司于本判决生效后十日内支付给原告张枝荣为实现债权而产生的律师代理费63万元”、“驳回原告张枝荣的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中民初字第73号民事判决第一项，即：“由被告桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司于本判决生效后十日内归还原告张枝荣借款人民币4300万元及协议约定期间利息4643940元，2014年5月29日至借款还清之日止的逾期利息按中国人民银行规定同期贷款利率四倍计算”；
三、由桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司于本判决生效后十日内归还张枝荣借款人民币40917179.90元及协议约定期间利息4226760.10元，2014年5月29日至借款还清之日止的逾期利息按中国人民银行规定同期贷款利率四倍计算。
一审案件受理费283170元，保全费5000元由桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司负担；二审案件受理费283170元，由桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若桂瑜森、桂孟雄、云南红河绿海企业股份有限公司不自动履行本判决，张枝荣可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省大理白族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 张永生
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 陶绍花