安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1428号
上诉人（原审被告）：安徽省怀宁县供销合作社联合社。
法定代表人：王新平，该社主任。
委托诉讼代理人：江守国，该社副主任。
委托代理人：程广南，安徽文法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马操根。
委托诉讼代理人：程杰，安徽晨曦律师事务所律师。
上诉人安徽省怀宁县供销合作社联合社（以下简称怀宁供销社）与被上诉人马操根建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2016）皖0822民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人怀宁供销社的委托诉讼代理人江守国、程广南，被上诉人马操根的委托诉讼代理人程杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怀宁供销社上诉请求：撤销原判，改判驳回马操根的诉讼请求。事实与理由：1、原审未追加怀宁县宜林建筑安装有限公司（以下简称宜林建司）作为第三人参加诉讼，程序违法。马操根挂靠宜林建司施工，宜林建司按工程款的3%收取挂靠费。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。宜林建司收取挂靠费约12万元系违法所得，依法应予没收或追缴，而马操根的诉讼请求包含了宜林建司违法收取的12万元挂靠费，即原审法院以判决形式支持了当事人的违法所得。2、原审认定事实不清，适用法律错误。怀宁供销社系参照公务员法管理的事业单位法人，本案工程所需资金大部分为国有资金，本案应受《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国审计法》所调整。本案招投标合同约定工程款为3928688元，怀宁供销社与马操根协商工程款为4257047元，该协商行为无效。首先，双方协商的工程款与实际工程量不符，马操根要求的增补工程款，有的根本没有施工，有的违反招投标合同约定，怀宁县审计局的审计报告已详细列出了与实际工程量不符的所有项目。其次，双方协商工程款的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。当经过备案的招投标合同约定的工程款与双方协商的工程款不一致时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案工程应以经过备案的招投标合同约定的工程款3928688元为结算依据。
马操根辩称，宜林建司与本案无法律上的权利义务关系，无需追加其参与诉讼。怀宁县审计局的审计报告对马操根没有约束力。中标合同的工程价款是3928688元，但在施工的过程中有变更，马操根与怀宁供销社对工程款进行结算，一致确认工程款为4257047元，应当得到法律支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马操根向一审法院起诉请求：怀宁供销社给付马操根工程款149303.20元，并从2006年10月16日起至2016年3月7日止按年利率6.17%支付利息92120元。
一审法院经审理查明：2002年10月21日，马操根挂靠宜林建司通过招投标方式，承建怀宁供销社“供销大厦”工程，并以该公司名义与怀宁县供销社签订了建设工程施工合同。约定工程承包范围为施工图纸内的土建，不包含水电、卫、铝合金门窗、外墙涂料，工程价款为3928688元。合同约定开工日期为2002年11月28日，竣工日期为2003年12月28日。2004年9月20日，马操根以宜林建司名义向怀宁供销社提交工程决算表，决算报价为4715660元。2004年10月29日，以怀宁供销社为甲方、宜林建司为乙方、马操根为丙方签订协议，在协议中就上述工程的分步交付时间、工程决算时间、工程验收后的付款时间以及逾期付款利息等进行了约定。2004年11月15日，怀宁县公证处对上述协议予以公证。此后，怀宁供销社委托怀宁县独秀会计师事务所对“供销大厦”工程进行审核，审核结果为：该工程决算送审造价为4715660元，经审核确认工程造价为4112047元（其中，工程变更价款-161597元，水泥调差额49219元，钢筋调差额295737元，合同价款3928688元）。对此审核结果，马操根向怀宁供销社提出书面异议，要求在怀宁县独秀会计师事务所审核造价基础上，增补工程造价292868元。经双方协商，确定工程造价为4257047元。2005年3月16日，怀宁供销社向马操根出具欠条。该欠条载明，欠到马操根供销大厦工程款伍拾捌万玖仟叁佰零叁元贰角（589303.20元）。另在欠条上注明，付款方式按合同、协议书约定执行。出具欠条后，怀宁供销社陆续支付440000元，尚欠149303.20元未付。2007年6月20日，怀宁县审计局依职权对“供销大厦”工程进行了审计，并出具了审计报告。该报告核减工程造价208311.50元。其中，办公楼土建193927.54元，附属14383.96元，办公楼土建工程款截止审计结束时，账面尚欠实际施工人工程款148703.20元，减除审计核减的193927.54元，应付工程款为-45224.34元，附属工程款全部支付完毕，应付工程款为-14383.96元。怀宁县供销社“供销大厦”工程，由商业经营用房、办公用房、职工宿舍用房组成。商业经营用房、办公用房的建设资金来源，从怀宁县供销社自身及其所属的企业单位筹集。职工宿舍用房，由住房户集资建设。一审庭审中，双方对“供销大厦”工程已经竣工验收并交付使用的事实，不持异议。对马操根挂靠宜林建司的事实，亦不持异议。2008年10月29日，怀宁县人事局根据上级文件精神，对怀宁供销社发文，明确怀宁供销社列入参照公务员法管理范围。一审法院认为，马操根借用宜林建司建筑施工资质，并以宜林建司名义与怀宁县供销社签订建设工程施工合同，承建“供销大厦”工程，违反了国家法律禁止性规定，上述合同，依法应当认定无效。在合同被认定无效的情况下，工程价款的结算，是以双方当事人协商确认的数额作为计算依据，还是以审计机关审计结论作为计算依据，是本案的争议焦点。对此，最高人民法院在2001年4月2日（2001）民一他字第2号《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中明确“……建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。此后，对于合同无效工程价款的处理，最高人民法院又在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。鉴于马操根承建的上述工程，既不是政府投资和以政府投资为主的建设项目，双方又未约定以审计机关出具的审计报告作为工程价款的结算依据，故怀宁供销社在对工程价款进行结算并出具欠条后，又提出以怀宁县审计局的审计报告作为计算工程价款的依据，其主张不能成立。该工程已竣工验收合格并交付使用，马操根请求按双方约定结算工程款，符合法律规定的情形，应予支持。对于马操根提出支付利息的请求，因合同无效，马操根的该项请求，没有法律依据，不予支持。截至2005年3月16日，怀宁县供销社结欠马操根工程款为589303.20元，扣除已经给付的440000元，下欠工程款149303.20元，应予认定。怀宁供销社对其所欠的工程款，应当给付。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条规定，判决：一、安徽省怀宁县供销合作社联合社于判决生效后五日内向马操根支付所欠工程款149303.20元；二、驳回马操根的其他诉讼请求。案件受理费4921元，由马操根负担1877元，安徽省怀宁县供销合作社联合社负担3044元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为，本案工程中标合同约定工程价款为3928688元，马操根与怀宁供销社协商确定的工程价款为4257047元。怀宁供销社上诉认为其与马操根协商确定工程价款行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，变更了中标合同实质性内容（即工程价款），协商确定工程价款行为无效，应以中标合同约定的工程价款为结算依据。对此，分析如下：首先，前述法律主要系为规范建筑行业中存在的“黑白合同”行为，本案中双方当事人仅签订了中标合同，不存在“黑白合同”情形。其次，本案双方当事人确认的工程价款与中标合同约定的工程价款不一致是因为工程施工过程中实际工程量发生了变化，不应认定为变更了中标合同的实质性内容。据此，怀宁供销社认为其与马操根协商确定工程价款4257047元无效的上诉理由，本院不予支持。本案中标合同虽系宜林建司与怀宁供销社签订的，但宜林建司、怀宁供销社和马操根三方协议约定将宜林建司对怀宁供销社享有的建设工程款权利转让给马操根，且怀宁县公证处对该协议予以公证，该协议合法有效。据此，宜林建司在本案中不享有请求怀宁供销社支付工程款的权利，其不是本案必须参加诉讼的当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程中标合同虽因违反法律规定而无效，但建设工程经竣工验收合格，马操根以双方确认的工程价款4257047元及怀宁供销社出具的《欠条》为依据，请求怀宁供销社支付下欠工程款149303.2元，有明确的事实和法律依据，原审判决予以支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3044元，由上诉人安徽省怀宁县供销合作社联合社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 谷
审 判 员 高 平
代理审判员 陈世拥
二〇一六年十月十日
书 记 员 王岳霞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。