广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第217号
上诉人（原审原告）：赖新洪。
委托代理人：薛锡庭，广东平信律师事务所律师。
委托代理人：阮利锋，广东平信律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：陈耀光。
委托代理人：梁兰芳，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈志忠，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。
上诉人赖新洪因与被上诉人陈耀光建设工程合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法峡民初字第57号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月26日，陈耀光（甲方）与赖新洪（乙方）签订《建筑协议书》，甲方委托乙方在圆岭仔山头上修建游泳池一个，包工包料造价为130000元，接待处大堂一座，包工包料造价为170000元，合计造价为300000元；施工时间从协议书签订日起到2013年5月15日完工，迟完成一天罚款500元，两天罚款1000元，以此类推；乙方施工队正常进场十天后，甲方预付款20%即60000元作为工程预付金；全部在5月15日完工后，验收合格，乙方施工队退场余款于2013年9月31日前付清；协议书还约定了其他的权利义务。《建筑协议书》签订后，赖新洪依约进场施工，陈耀光于2013年4月8日通过银行转账向赖新洪支付了工程预付金60000元。赖新洪称该工程已在2013年5月下旬完工，虽没有验收手续，但已实际交付给陈耀光使用，尚欠的工程款240000元及利息至今未付。2014年8月21日，赖新洪向原审法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。
另查明，2014年6月21日，赖新洪委托广东本华律师事务所向陈耀光发出律师函，称游泳池、接待大堂工程尚有工程款170000元及勾机（挖掘机）费29000元合共199000元未付，要求陈耀光接到律师函之日起五日内结清该款项。赖新洪修建的接待大堂为一层建筑，顶部由铁皮搭建。
诉讼中，赖新洪提供相片两张及宣传单张，拟证明承建的涉案工程已完工并已交付使用，陈耀光称涉案工程尚未完工，也没有交付使用，并提供了相片三张，拟证明该事实。陈耀光称工程施工后已分三次（银行转账60000元、40000元，现金1000元）支付了101000元给赖新洪，赖新洪对其中60000元予以确认，对其中40000元认为与本案工程无关，否认收到现金1000元。
原审法院认为，赖新洪与陈耀光签订《建筑协议书》，约定赖新洪为被告修建游泳池及一个接待大堂，工程款为300000元，赖新洪按照陈耀光的要求完成修建工作，将修建好的游泳池、接待大堂交与陈耀光，按约定交付工作成果，陈耀光支付相应报酬，双方之间的关系符合承揽关系的法律特征，两者之间应为承揽合同关系，本案的案由应为承揽合同纠纷。承揽合同的主体为一般主体，可以是有资质的法人，也可以是其他单位和个人，故赖新洪与陈耀光在平等、自愿的基础上签订的《建筑协议书》，合同主体适格，内容没有违反法律、法规的规定，是有效合同。陈耀光称赖新洪没有相应的资质，《建筑协议书》是无效合同，该辩解意见缺乏相应法律依据，原审法院不予采纳。赖新洪、陈耀光应按照约定及合同性质全面履行自己的义务，赖新洪称修建的游泳池、接待大堂已完工，并交付陈耀光使用，但没有提供竣工验收、交付使用等相应的依据，其所提供的相片及宣传单张，不足以证明该工程已完工及交付使用，陈耀光也予以否认，根据民事诉讼举证责任的原则，对其所述原审法院不予采信。赖新洪要求陈耀光支付工程款，按照双方签订的《建筑协议书》第5条“全部在五月十五号完工后，验收合格，乙方（赖新洪）施工队退场余款于2013年9月31日前付清”的约定，赖新洪要求陈耀光支付工程款的条件尚未成就，对该诉求，原审法院不予支持，陈耀光以赖新洪未完成修建工程拒付工程款的抗辩意见，合理合法，原审法院予以采纳。综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年11月18日作出（2014）清城法峡民初字第57号民事判决：驳回赖新洪的诉讼请求。本案受理费2540元，由赖新洪负担。
宣判后，赖新洪不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人要求被上诉人支付工程款条件未成就是认定事实错误。涉案工程已于2013年5月下旬完工，工程竣工后上诉人即将其交付给被上诉人用作经营天鹅湖养生基地。2014年7月1日被上诉人该天鹅湖养生基地举行开业仪式，正式投入使用并对外营业。2013年7月12日，清远市国土资源局清城分局向被上诉人下发《限期拆除违法建筑通知书》，指出被上诉人在建设前没有按规定报批，属擅自占用土地，并要求被上诉人自行拆除并恢复土地原状。后被上诉人按要求进行整改，将上诉人所建的接待大堂等设施作出处理。二、被上诉人拒绝支付行为已严重违反合同约定，应当按合同约定支付工程款并承担违约责任。根据双方签订《建筑协议书》的约定，上诉人应支付后续工程款，同时应按银行同期贷款利率标准计付利息（具体计至被上诉人实际结清款项之日止）。综上，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈耀光答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，但原审将案由从建设工程施工合同纠纷变更为承揽合同纠纷，属于适用法律错误。1、原审认定上诉人未完成修建工程情况下要求答辩人支付工程余款于法不符系认定事实正确，请二审法院予以维持。2、上诉人所建造涉案工程至今未竣工验收，从未交付答辩人使用或对外营业，上诉人主张支付工程余款于法无据，应予以驳回。3、上诉人称因涉案工程被政府部门要求整改致使已建工程被处理，该说法与事实严重不符，应不予采信。4、本案案由定性是建设工程合同纠纷，本案属于建设工程合同纠纷中的“建设工程施工合同纠纷”或“农村建房施工合同纠纷”不属于承揽合同纠纷。请求二审法院予以纠正。二、上诉人的行为构成严重违约，答辩人有权要求解除合同并要求其赔偿损失，上诉人主张剩余工程款于法无据。三、上诉人与答辩人签订的《建筑协议书》属无效合同，因涉案工程未通过验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，上诉人请求支付工程余款的请求没有法律依据。综上请求二审驳回上诉，维持原判，并对案由予以纠正。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人二审时分别向法院提交了2013年7月12日清远市国土资源局清城分局出具的《限期拆除违法建筑通知书》，该通知书载明：陈耀光未经批准擅自占用飞来峡镇升平村委会大坑林场村小组的土地进行动工推（填）土、建建筑物的违法行为，我单位于2013年7月12日向你发出《责令停止国土资源违法行为通知书》。现限你在接本通知书之日起5天内即2013年7月17日前自行拆除所建的违法建筑物并恢复土地原状。否则，我镇将依法予以全部拆除，所造成的一切经济损失和法律责任由你本人承担。签收人：黎森荣。被上诉人在二审庭审中对该《限期拆除违法建筑通知书》的真实性予以认可。
二审时，上诉人申请证人黎森荣、黎南森出庭作证，黎森荣陈述其是涉案土地使用权人，2013年其将涉案工程占用土地租给陈耀光，涉案工程2013年7月1日已经对外开张营业，开张时游泳池已经可以下水游泳，大堂有很多人吃饭。《限期拆除违法建筑通知书》是陈耀光叫其代为签收的。证人黎南森向法庭陈述：其在1994年至2014年4月份任升平村委会的书记。涉案工程原来全部已经做好，7月1日开张时其有参加，但开张不久就因没有办证而被国土所强制黎森荣请人拆了。
本院认为，本案系承揽合同纠纷，理由如下：根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据双方签订的《建筑协议书》的内容，被上诉人委托上诉人承建的为接待大堂及游泳池一个。根据一审查明的事实：接待大堂为一层建筑，顶部由铁皮搭建。因此，原审法院依照上述法律规定将本案定性为承揽合同并无不当，本院予以维持。
根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，双方争议的焦点为：涉案工程有无完工并交付被上诉人使用，对上诉人请求被上诉人支付剩余24万元工程款即利息的诉讼请求应否予以支持。涉案《建筑协议书》是双方当事人真实意思的表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人二审时向本院提交了2013年7月12日清远市国土资源局清城分局出具的《限期拆除违法建筑通知书》，拟证实涉案工程在完工后被土地管理部门勒令限期拆除的情况。被上诉人对该《限期拆除违法建筑通知书》的真实性无异议。同时上诉人申请证人黎森荣、黎南森出庭作证，证人黎森荣、黎南森向法庭陈述涉案工程已经完工并已于2013年7月1日对外营业的情况。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”之规定，同时结合双方的举证情况，对上诉人认为涉案工程已经完工且已交付与被上诉人使用的意见，本院依法予以采纳。被上诉人虽然以涉案工程仍未完工作为抗辩理由，但未向本院提交相关证据证实其主张或对上诉人提交的证据予以反驳，因此被上诉人应承担举证不能的法律后果，对被上诉人的该项抗辩意见，本院不予采纳。原审法院对涉案工程完工并交付使用后被相关部门强制要求拆除的事实未予查明，仅根据涉案工程的现状就认定涉案工程至今仍未完工，属认定事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，合同成立并生效后双方均应依照约定全面履行各自的义务，现上诉人已经依照合同履行了施工的义务并在工程完工后将涉案工程交付与被上诉人，被上诉人亦应依约支付剩余的工程款。关于已付工程款数额，上诉人认为其已付工程款总额为101000元，并向法院提交了两份《理财金账户历史明细清单》证实其主张。上诉人认为被上诉人的向其支付的其中40000元与本案无关，但并未向本院提交证据予以证实。同时根据上诉人2014年6月21日发给被上诉人的《律师函》的内容，上诉人在该《律师函》中已确认被上诉人拖欠的工程款数额为199000元。而涉案工程总造价为300000元，因此，本院确认被上诉人已付工程款数额为101000元，仍拖欠工程款数额为199000元。综上，对上诉人认为被上诉人仍拖欠其240000元工程款的意见，因缺乏事实依据，本院不予采纳。因双方在《建筑协议书》中约定“乙方施工队退场余款于2013年9月31日前付清”，现根据本院二审查明的事实，涉案工程在2013年7月1日前已实际交付与被上诉人使用，因此，对上诉人请求被上诉人拖欠的工程价款自2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息的请求，本院予以支持。
综上，原审认定事实部分有误，适用法律和实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，改判如下：
一、撤销清远市清城区人民法院（2014）清城法峡民初字第57号民事判决；
二、限被上诉人陈耀光应于本判决生效之日起十日内向上诉人赖新洪清偿拖欠的工程款199000元及利息（利息自2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。）
一审案件受理费2540元，由上诉人赖新洪负担400元，由被上诉人陈耀光负担2140元。二审案件受理费5080元，由上诉人赖新洪负担800元，由被上诉人陈耀光负担4280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 郑家驹
代理审判员 禹 莉
二〇一五年六月二日
书 记 员 冯敏静
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。