青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青刑终33号
原公诉机关青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，1974年2月22日出生于四川省蓬溪县，小学文化，户籍地四川省遂宁市，住青海省格尔木市站前二路”利和小区”**号楼*单元***室。2016年9月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪一案被拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
指定辩护人许某，青海省法律援助中心律师。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院审理青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院指控被告人何某犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月17日作出（2017）青28刑初5号刑事判决，以贩卖毒品罪，判处被告人何某无期徒刑，剥夺政治权利终身；扣押物品予以没收，留作证据保存。被告人何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员孙某、党某出庭履行职务。上诉人何某及其辩护人许某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人何某系吸毒人员。2016年9月4日晚，吸毒人员张某通过手机联系何某，欲从何某处购买冰毒50克。次日上午，二人在电话里商量毒品价格，约定毒品交易地点。当天15时30分许，何某与张某在格尔木市××路”伊美商行”内准备交易毒品时被侦查人员抓获，当场从何某随身携带的女士背包内查获透明自封袋包装的淡黄色晶体7小袋，合计净重5.3876克，手机2部。随后，侦查人员从何某租住在格尔木市站前二路”利和小区”17号楼2单元4楼243室阳台的花盆里查获玻璃瓶包装的白色晶体物1瓶，净重290.0235克，从圆形铝制饭盒内查获透明自封袋包装的淡黄色晶体物24袋，合计净重190.3995克，查获疑似吸毒工具1个。同年9月8日9时许，侦查人员再次从何某租住房卧室衣柜内一黑色电脑包里印有”青稞世家”标志的黑色铁盒内查获透明自封袋包装的淡黄色晶体24袋，合计净重26.3104克，在卧室电脑桌抽屉内查获透明自封袋包装的淡黄色晶体1袋，净重0.3177克，并查获电子秤1台、疑似吸毒工具3个、黑色垃圾袋1卷、透明保鲜膜1卷、小剪刀1把。
以上查获的疑似毒品物共计512.4387克。经青海省公安厅刑事科学技术研究中心鉴定，以上检材中均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人何某自2015年6月至2016年9月间，在格尔木市多次向吸毒人员张某、王某1、白某、刘某、杨某、郭某贩卖毒品。
认定上述事实的证据有：
1.格尔木市公安局受案登记表及立案决定书证实，2016年9月5日15时30分许，格尔木市公安局禁毒支队根据线索，在格尔木市××路”伊美商行”内抓获欲进行毒品交易的何某及吸毒人员张某。现场从何某随身携带的女士背包内查获透明塑料自封袋包装的疑似毒品物7小袋，手机2部。随后民警从格尔木市站前二路”利和小区”17号楼2单元243室何某租住房阳台的花盆里查获玻璃瓶包装的疑似毒品物1瓶、圆形铝制饭盒内包装的疑似毒品物1盒，疑似吸毒工具1个；2016年9月8日侦查人员再次从何某租住房的卧室衣柜内一黑色电脑包里提取印有”青稞世家”标志的黑色方盒1个，内有透明自封袋包装的大小疑似毒品物共计24袋；在卧室电脑桌抽屉内提取透明自封袋包装的疑似毒品物1袋，并提取电子秤1台、吸毒工具3个、黑色垃圾袋1卷、透明保鲜膜1卷、黑色小剪刀1把。2016年9月5日格尔木市公安局对该案立案侦查。
2.证人证言及辨认笔录
（1）证人张某证实，我与何某是朋友关系，我是通过老乡王某1介绍认识她的。我和王某1一起吸过二、三次冰毒，有时王某1从何某手里购买冰毒。从2016年7月至今我与何某共交易毒品三次。前两次的交易价格是每袋冰毒600元，交易地点是何某个人位于”利和小区”的租住房内。我前两次使用的手机号码是133XXXX****，今天用的是158XXXX****，何某手机号是183XXXX****、138XXXX****。2016年9月4日23时许，我给何某打电话，联系购买冰毒。今天早上11点多我又给何某打电话问她手中有没有冰毒，她说等电话。当天13时许何某打电话说一克冰毒450元，她让我到格尔木市百合楼一楼”伊美商行”和她交易毒品。见面后，何某说她带了50克，她从背包里拿出一包透明塑料包裹的冰毒，具体多少克不清楚。她拿出一张银行卡，让我把钱转到卡上，就在这时我们被公安人员抓获。
证人张某辨认笔录证实，张某对12张不同女性正面免冠照片进行辨认后指认9号照片中的女子是案发当天向其贩卖毒品的何某。
（2）证人刘某证实，我吸食的冰毒是从一名四川籍女子何某手中购买的。2015年６月至今，我从她手中先后购买过五、六次冰毒，1袋冰毒的价格是600元，交易地点在站前一路”百合楼”附近。我曾和她一起吸食过毒品。我手机号是137XXXX****，何某手机号是138XXXX****。
证人刘某辨认笔录证实，刘某对12张不同女性正面免冠照片进行辨认后指认8号照片中的女子是向其贩卖毒品的何某。
（３）证人王某1证实，我最近吸食的冰毒是从四川女人何某手里购买的，共购买过三次。第一次是今年５月，我打电话问何某有没有冰毒，她把自己的银行卡号发给我，让我往她银行卡里存600元，后她让我去”利和小区”西门口取冰毒，装有冰毒的烟盒放在小区西门口草丛里；第二次和第三次都是今年７月份，这两次我直接拿着钱去何某位于”利和小区”西门右手第一栋楼由西向东第三个单元四楼西边的家里，1袋毒品的价格是700元。在她家里还吸过两次冰毒。我手机号是156XXXX****，何某有两个手机号码，分别是138XXXX****和183XXXX****。张某是通过我认识的何某，张某从何某手里也买过二、三次毒品。
证人王某1辨认笔录证实，王某1对12张不同女性正面免冠照片进行辨认后指认8号照片中的女子何某是向其贩卖毒品的人。
（4）证人白某证实，2015年3月我通过朋友认识了姓何的四川籍女子，并先后从她手里购买过四、五次冰毒。每次毒品交易价格600元到700元不等。直接见面交易的地点是火车站站前二路铁路市场”利和小区”西门附近。其中一次没有直接交易，我将钱存入何某的银行卡后，她把装有冰毒的药盒放在铁路市场往南一个洗澡堂前面的凳子下。何某有两个电话号码，分别是138XXXX****，183XXXX****，我手机号码是188XXXX****。
证人白某辨认笔录证实，白某对12张不同女性正面免冠照片进行辨认后指认9号照片中的女子何某是向其贩卖毒品的四川籍何姓女子。
（5）证人杨某证实，我和郭某一起吸食的毒品是从一个叫小何的四川××乡取的，郭某和她比较熟，小何住在铁路”利和小区”进门右手第一栋楼，房子是四楼的右手边。每次购买毒品都是郭某给小何打电话，然后我二人就去”利和小区”，
由郭某去找小何。先后从小何手里买过两、三次毒品。每次购买600元的冰毒，我和郭某各自承担300元。
证人杨某辨认笔录证实，杨某对12张不同女性正面免冠照片进行辨认后指认7号照片中的女子何某是向其与郭某贩卖毒品的人。
（6）证人郭某证实，我从一名叫”小何”的女人手里购买过冰毒，她是四川人，大概40岁。三个月前，我与她在一起打牌聊天时知道她吸冰毒，也知道她手中有冰毒，当时还专门询问了冰毒的价格。我先后从”小何”手中买过两次冰毒，第一次是2016年5月，我与杨某商量好一起吸食冰毒，就给”小何”打电话，在电话里商量好交易价格后，小何把冰毒送到格尔木市”康泰花园”小区门口。第二次是2016年6月初，也是我先联系”小何”，”小何”让我到格尔木市站前二路”利和小区”西门见面交易，当时是我一个人去的，二次都是600元一袋冰毒，钱是我与杨某凑的。我手机号是182XXXX****，”小何”的手机号码是138XXXX****。
证人郭某辨认笔录证实，郭某对12张不同女性正面免冠照片进行辨认后指认8号照片中的女子何某是向其贩卖毒品的人。
（7）证人马某证实，我出租房在铁路”利和小区”西门右手第一栋由西向东第三个单元四楼403室，楼号是17号楼2单元403室，但门牌号上是243号。2015年8月我将这套住房租给了一名姓何的四川籍女子，租期一年。房子出租至今没有见过她。今年三月份因我妻子要回格尔木上班没有地方住，我就给姓何的打电话让她把房子腾出来，但她说她在四川回不来。我妻子来格尔木后就把出租房的门锁换了，由于房间太乱，一直没有住。今年五月，我想去把房子收拾一下，但是门锁打不开。今年八月，我妻子又来格尔木去看房子的时候，发现门锁还是打不开，我猜测今年五月我去收拾房子之前门锁就被这个姓何的四川女子换了。我和妻子再没有去过，至今也没有见过这个女人。
证人马某辨认笔录证实，马某对12张不同女性正面免冠照片进行辨认后指认7号照片中的女子何某是租赁其住房的人。
（8）证人石某证实，被抓获的那女人（何某）住在小区西门的第一栋，就是17号楼，从西面数是第三单元，从东面数是第二单元四楼243室。我对她印象深刻是因为我发现有几天下午，她在门卫房那里站着，然后在小区西门南侧围栏那里放烟盒，放完烟盒就打电话，然后有人又把她放在地上的烟盒捡走，但是她又不和捡烟盒的人见面。
证人石某辨认笔录证实，石某对12张不同女性正面免冠照片进行辨认后指认9号照片中的女子何某为租住在”利和小区”17号楼2单元4楼243房间的女子。
3.电子证据清单、电子物证检查笔录
（1）何某号码为183XXXX****的OPPO白色银边手机通话记录证实，何某与吸毒人员张某158XXXX****、白某188XXXX****手机的通话情况。
（2）何某号码为138XXXX****的三星手机通话记录证实，何某与吸毒人员刘某137XXXX****、郭某182XXXX****，张某158XXXX****、白某188XXXX****之间的通话情况。
（3）证人张某158XXXX****手机短信内容证实，2016年9月5日张某欲向何某购买50克冰毒及双方商谈毒品交易价格的联系过程。
4.格尔木市公安局搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单及刑事照片
（1）2015年9月5日16时许，格尔木市公安局禁毒支队侦查人员在何某及小区门卫石某的见证下，依法从何某租住在格尔木市站前二路”利和小区”17号楼2单元4楼243室住所阳台的花盆内查获玻璃瓶包装的疑似毒品物1瓶，从铝制饭盒内查获疑似毒品物1盒，从卧室查获自制冰壶1个。
（2）2016年9月8日9时10分，格尔木市公安局禁毒支队侦查人员在房东马某的见证下，依法从何某租住在格尔木市站前二路”利和小区”17号楼2单元4楼243室住所的卧室衣柜内一黑色电脑包里查获印有”青稞世家”标志的黑色方盒1个，内有透明自封袋包装的大小疑似毒品物共计24袋。从卧室电脑桌抽屉内查获透明自封袋包装的疑似毒品物1袋。并提取便携式电子秤1台、吸毒工具3个、黑色垃圾袋1卷、透明保鲜膜1卷、小剪刀1把。
侦查人员对查获的上述物品及案发当天从何某随身携带的女士背包内查获的透明自封袋包装的淡黄色晶体7小袋，何某所持有的2部手机依法予以扣押。
5.毒品称量笔录
（1）2016年9月5日23时40分，格尔木市公安局侦查人员在王海军的见证下，对从何某背包及租住房内查获的疑似毒品物进行称量，何某包内查获的7小袋疑似毒品物，毛重7.6克。从阳台花盆里查获的玻璃瓶包装疑似毒品物、铝制饭盒内的疑似毒品物，毛重1220克（含外包装）。
（2）2016年9月12日15时30分，格尔木市公安局侦查人员在王海军的见证下，对2016年9月8日从何某租住房卧室的东北角衣柜内一黑色电脑包里查获的24袋疑似毒品物进行称量，毛重36.9克。
6.鉴定意见
（1）青海省公安厅刑事科学技术研究中心（青）公（刑）鉴（理化）字（2016）981号毒品检验报告证实，①透明自封袋包装的淡黄色晶体7袋，合计净重5.3876克；②透明自封袋包装的淡黄色晶体1袋，净重0.3177克；③铝制饭盒内透明自封袋包装的淡黄色晶体24袋，合计净重190.3995克；④铁盒内透明自封袋包装的淡黄色晶体24袋，合计净重26.3104克；⑤玻璃瓶包装的白色晶体1瓶，净重290.0235克。从上述检材中均检出甲基苯丙胺成分。其中③号检材中甲基苯丙胺含量为78.9%；⑤号检材中甲基苯丙胺含量为78.7%。
（2）人体尿样毒品检测单
经对何某、张某、白某、王某1、刘某、杨某、郭某的尿样进行检测，尿样检测含毒反应呈阳性；另对证人马某、石某的尿样进行检测，尿样检测含毒反应呈阴性。
7.毒品收缴证明
涉案冰毒合计净重512.4387克，由格尔木市公安局收缴、保管。
8.被告人何某供称：我认识张某才四、五个月，是通过四川小伙王某1介绍认识的。我和张某相互都卖毒品，张某要是没有毒品就从我手里购买，他每次购买1小袋冰毒，价格450元至500元不等。从认识到现在，张某从我手里买过两次冰毒，每次都在我租住的铁路”利和小区”西门右手第一栋楼二单元四楼243室交易。今天张某打电话问我有没有冰毒，他说要50个，我说帮他找，后双方通过手机短信的方式联系好毒品的价格是450元，我让他拿22500元到站前一路西头的”伊美商行”。我在蓝色肩包里带了7小袋冰毒，准备卖给张某。总共有5克，我在家里把这5克冰毒分包成7小袋。见面后我给他看了冰毒，张某说马上转钱给我，就在这时被公安人员抓获了。从我租住房阳台花盆内查获的毒品是一名四川籍男子送到格尔木市的，我把他带到我的租住房，他把装有冰毒的瓶子埋在了阳台的花盆里。他说如果有人购买就给他打电话，要求现金交易。从我租住房卧室内查获的24包冰毒是张某给我的，我分开包装后放在电脑包内的盒子里。我手机号是183XXXX****、138XXXX****。
被告人何某辨认笔录证实，何某对12张不同男性正面免冠照片进行辨认后指认10号照片中的男子张某为案发当天与其进行毒品交易的人。
被告人何某及其辩护人关于何某没有向他人贩卖毒品的辩解及辩护意见。经查，2016年9月5日，侦查人员在格尔木市××路”伊美商行”内将准备交易毒品的被告人何某和吸毒人员张某抓获，当场从何某的背包内查获7小袋冰毒。对上述事实张某与何某的手机短信内容能够证实，案发前张某与何某联系欲从何某处购买冰毒50克，并商量毒品价格及交易地点。被告人何某在侦查机关的供述与张某的证言、手机短信内容、扣押物品清单等能够相互印证，足以证实何某向张某贩卖毒品的事实。关于被告人何某多次向多人贩卖毒品的事实。经查，被告人何某被抓获后，吸毒人员白某给何某的手机打电话，欲购买毒品，后侦查人员在约定地点将白某抓获。白某到案后证实其从何某处购买过四、五次毒品。白某的证言与在案通话记录、辨认笔录等证据能相互印证。本案证人王某2介绍张某从何某手中购买过毒品，其证言能够证实其从何某家里购买毒品以及与何某一起吸食毒品的事实。被告人何某对与王某1一起吸食毒品的事实认可。证人刘某、郭某、杨某的证言均证实，曾先后从何某处购买毒品冰毒的事实，上述证人证言与被告人供述、手机通话记录、到案经过等证据能相互印证，并已形成证据锁链，足以证实何某在格尔木市多次向多人贩卖毒品的犯罪事实。被告人何某及其辩护人关于何某没有向张某及多次向多人贩卖毒品的辩解及辩护意见不能成立。
被告人何某及其辩护人关于从何某住所内查获的冰毒并非其所有的辩解及辩护意见。经查，被告人何某被抓后，侦查人员即将何某带至其住所，并在其住所阳台的花盆里查获大量冰毒。2016年9月8日侦查人员再次对何某住所进行搜查，在卧室衣柜及电脑抽屉内查获冰毒25袋及涉案物证。何某对被查获毒品存放在其住所以及警察从其住所内查获大量毒品的事实不持异议。且被查获毒品大部分均用透明自封袋分包包装后准备待售。被告人何某供称其在住所内对毒品进行了分包。其关于该宗毒品系一四川籍朋友给她让她贩卖或张某和他媳妇送给她让她吸食等辩解理由，无其他证据证实。故被告人何某及其辩护人关于在住所内查获的毒品并非何某所有的辩解及辩护意见不能成立。
辩护人关于被告人何某被抓获后，由男性工作人员对何某进行搜查，违反相关规定的辩护意见。经查，案发当天7小袋毒品是从何某的背包内查获的，当时侦查人员并未对何某的身体进行搜查。辩护人关于侦查人员未按照法定程序提取、扣押、称量被查获毒品的辩护意见。经查，对搜查笔录的时间与实际提取毒品的时间不一致的问题，公诉机关在庭审中出示格尔木市公安局出具的情况说明，对此作出合理解释。本案中侦查人员在当事人及其他见证人在场的情况下，依法对被查获毒品进行提取，称量，程序合法，辩护人的此项辩护意见不能成立。
原判认为，被告人何某违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品512.4387克，其行为已构成贩卖毒品罪。且贩卖毒品数量巨大，依法应当惩处。公诉机关指控何某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。何某归案后拒不认罪，无悔罪表现，酌情从重处罚。鉴于被查获毒品尚未流入社会，可酌情从轻处罚。何某及其辩护人关于何某未向他人贩卖毒品以及被查获毒品并非何某所有的辩解及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人何某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；作案工具手机二部、女士蓝色背包一个、电子秤一台、自制冰壶四个，黑色垃圾袋、透明保鲜膜各一卷、小剪刀一把，予以没收、留作证据保存。
被告人何某上诉提出，公安人员从我身上查扣的5.3876克毒品是为自己吸食准备的，并非向张某贩卖，张某有我租住房的钥匙，从我租住房中查获毒品的所有人是张某，张某有租住房的钥匙，我为了免费吸食曾帮张某分装过毒品。2016年9月5日案发当天，公安人员对我租住房进行了彻底的搜查，9月8日在我羁押看守所期间公安人员再次对本人租住房进行搜查，并查获毒品26.6281克，二次搜查并查获毒品的来源不明。证人张某、刘某、白某与我有男女关系，三人出于个人目的对我报复陷害，证人杨某、郭某二人与我并不相识，由于本人长期吸食毒品导致精神恍惚、神智不清，在公安机关的有罪供述非本人真实意思表示。一审将查扣的512.4387克毒品认定为贩卖，但本人无具体的贩卖行为，属事实认定错误，请求二审法院依法宣告无罪。
被告人何某的辩护人提出，案发当天侦查人员从何某身上查扣的5.3876克毒品并未实际交付，何某的行为不构成贩卖毒品罪。一审将查扣的512.4387克毒品认定为何某贩卖，但其无具体的贩卖行为，查扣毒品并未实际贩卖出去，属事实认定错误。原判认定何某贩卖毒品事实不清、证据不足，何某的行为不构成贩卖毒品罪。
青海省人民检察院二审出庭意见认为，原判认定上诉人何某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年9月4日、9月5日间，吸毒人员张某通过打电话及短信联络的方式联系何某购买毒品，二人确定了毒品交易数量、价格及交易地点。2016年9月5日15时30分许，何某与张某在格尔木市××路”伊美商行”内准备交易毒品时被侦查人员抓获，当场从何某随身携带的女士背包内查获透明自封袋包装的淡黄色晶体7小袋，合计净重5.3876克，手机2部。当天侦查人员从何某租住在格尔木市站前二路”利和小区”17号楼2单元4楼243室阳台的花盆里查获玻璃瓶包装的白色晶体物1瓶，净重290.0235克，从圆形铝制饭盒内查获透明自封袋包装的淡黄色晶体物24袋，合计净重190.3995克，查获疑似吸毒工具1个。查获的疑似毒品物共计485.8106克。经青海省公安厅刑事科学技术研究中心鉴定，以上检材中均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，上诉人何某自2015年6月至2016年9月间，在格尔木市多次向吸毒人员张某、王某1、白某、刘某、杨某、郭某贩卖毒品。
上诉人何某提出，公安人员从我身上查扣的5.3876克毒品是为自己吸食准备的，并非向张某贩卖，张某有我租住房的钥匙，从我租住房中查获毒品的所有人是张某，我为了免费吸食曾帮张某分装过毒品。证人张某、刘某、白某与我有男女关系，三人出于个人目的对我报复陷害，证人杨某、郭某二人与我并不相识。由于本人长期吸食毒品导致精神恍惚、神智不清，在公安机关的有罪供述非真实意思表示及辩护人提出案发当天侦查人员从何某身上查扣的5.3876克毒品并未实际交付，何某的行为不构成贩卖毒品罪。经查，吸毒人员张某手机158XXXX****短信内容证实张某与何某交易毒品的商议过程。此短信内容与张某证言、何某原始供述相互印证，证实吸毒人员张某曾向何某购买过毒品，案发前二人通过电话及短信联系的方式确定了毒品交易的价格、数量及交易地点。二人交易时被侦查人员抓获，当场从何某随身携带的女士包内查获疑似毒品7小袋，侦查人员对何某的租住房屋进行搜查，查获大量疑似毒品，经鉴定，查获的疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分。何某两部手机183XXXX****、138XXXX****通话记录证实，何某与吸毒人员刘某、白某、郭某之间存在联系，吸毒人员刘某、王某1、白某、杨某、郭某均证实曾多次从何某手中购买过毒品。证人王某1关于第一次向何某购买毒品时，我将购买毒品的钱汇入何某提供的账号，何某将装有毒品的烟盒放在”利和小区”西门草丛里的证言与安保人员石某关于我曾留意过今天被抓获的女子（何某），因为有几次她在小区西门南侧围栏处放烟盒，放完烟盒打电话，然后有人把她放在地上的烟盒捡走，她不和捡烟盒的人见面的证言相互印证。2016年9月5日何某被公安机关抓获，吸毒人员白某于2016年9月8日给何某打电话无人接听后发短信欲向何某购买毒品，后被公安机关抓获。何某提出张某有其租住房的钥匙，其租住房中查获的毒品系张某所有的上诉理由，何某在侦查机关供称其房屋钥匙未给过其他人，而张某亦未证实拿过何某出租房的钥匙，何某的辩解无证据证实。关于何某提出证人张某、刘某、白某与其有男女关系，三人的证词是对其的报复陷害的上诉理由，只有何某的辩解，亦无证据证实。关于何某提出与证人杨某、郭某并不相识的上诉理由，证人杨某、郭某均证实从何某手中购买过毒品，且均对何某进行了辨认，何某通话记录亦证实何某与郭某存在联系。何某以本人长期吸食毒品导致精神恍惚、神智不清，在公安机关的有罪供述非本人真实意思表示为由推翻原始有罪供述。在庭审中又提出在公安人员威胁下作出有罪供述。经查看何某侦查阶段讯问同步录音录像，何某在回答侦查人员讯问时语言流畅、思路清晰，无异常表现。依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八条规定”审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”之规定，何某当庭辩解与其他证据相互矛盾，在二审庭审前均未提出非法证据排除，二审庭审又不能提供详细线索，且其原始供述与其他证据相互印证，足以认定上诉人何某贩卖毒品的犯罪事实。故上诉人何某的该项上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
上诉人何某提出，2016年9月5日案发当天，公安人员对我租住房进行了彻底的搜查，9月8日在我羁押看守所期间公安人员再次对租住房进行了搜查，查获毒品26.6281克，二次搜查并查获毒品的来源不明。经查，格尔木市公安局禁毒支队于2016年9月5日、9月8日先后两次对何某租住的房屋进行搜查，共搜出毒品512.4387克。针对二次搜查的原因，格尔木市公安局禁毒支队出具情况说明称何某被抓获当天，侦查人员在对何某租住房屋进行搜查过程中由于临时突发其他贩毒案件需要实施抓捕，故暂时将现场封存。2016年9月8日侦查人员在房主马某的见证下继续对何某租住房屋卧室进行搜查并查获部分冰毒。但卷中无公安人员对现场进行了封存的证据，此情况说明与卷中马某2016年9月8日询问笔录中关于公安人员通知其配合公安人员一起去”利和小区”其租给何某的住房内寻找租房协议的陈述相互矛盾，侦查人员对2016年9月8日第二次从何某租住房屋内搜查毒品的原因不能作出合理解释，故上诉人何某的此项上诉理由成立。
上诉人何某上诉及其辩护人提出，一审将查扣的512.4387克毒品认定为何某贩卖，但其无具体的贩卖行为，查扣毒品并未贩卖出去，一审认定事实错误。经查，证人张某、刘某、王某1、白某、杨某、郭某均证实曾多次从何某手中购买过毒品。2016年9月5日张某与何某进行毒品交易时被公安人员当场抓获。依照《武汉会议纪要》关于贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品的相关规定，从何某随身携带及住房内查获的毒品均应认定为其贩卖的毒品，由于侦查人员先后两次对何某住所实施搜查，对于实施二次搜查原因的说明自相矛盾，由于公安机关对第二次搜查的原因不能做出合理解释，二次搜查查获的26.6281克毒品应从一审认定贩卖毒品的数量中扣除。但上诉人何某及其辩护人关于何某无具体贩卖毒品行为，一审认定事实错误的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人何某违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品485.8106克，其行为已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。上诉人何某关于侦查人员第二次对其租住房屋搜查并查获毒品的来源不明的上诉理由成立。第二次搜查查获的26.6281克毒品不能认定为何某所有，应从原判认定的毒品总量中扣减，但减去后的数量不影响原判对其的量刑。上诉人何某的其他上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。青海省人民检察院驳回上诉，维持原判的出庭意见有理有据，予以采纳。原判认定何某贩卖毒品的数量有误，应予纠正。认定何某贩卖毒品证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡家一
审判员 陈晓莉
审判员 马 威
二〇一七年九月四日
书记员 吉和栋