贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终1084号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。
法定代表人：禹荣安，系公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ德，男，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）：贵州东方京宁建材科技有限公司。住所地贵州省贵阳市高新区金阳科技产业园创业大厦****室。
法定代表人：张令，系公司总经理。
委托诉讼代理人：麦丹丹，广东禅信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何小燕，广东禅信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋爱国，男，1971年2月16日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。
上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团）与被上诉人贵州东方京宁建材科技有限公司（以下简称京宁�司）、蒋爱国买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建工集团上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定京宁公司向建工集团部分或全面履行了合同义务无证据支撑；2、欠付货款的计算应当以实际供货量为基础，一审中京宁公司无任何供货证据，一审法院在未查明实际供货量的情况下，以贵州铜仁信德投资咨询评估测绘有限公司作出测绘报告以及《LPM现浇空心楼盖LPM蜂窝式芯模订货及技术服务合同》（以下简称《订货及技术服务合同》）的单价，认定欠付货款的金额错误；3、蒋爱国作为《订货及技术服务合同》的实际相对方，根据合同相对性原理，应当�担合同义务。建工集团并未授权蒋爱国与京宁公司订立合同，蒋爱国以建工集团名义与京宁公司签订《订货及技术服务合同》的行为，属于无权代理。
京宁公司和蒋爱国未作二审答辩。
京宁公司向一审法院起诉请求：1、判令被告建工集团支付原告货款1,188,136.56元及滞纳金733,951.56元（滞纳金自2014年2月9日起计算至货款清偿完毕之日止，以货款1,188,136.56元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4倍计付，暂计算至2016年7月31日为733,951.56元）；2、被告蒋爱国在上述诉讼请求的债权范围内承担连带清偿责任；3、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年7月14日，被告建工集团成立贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统建设工程项目部（以下简称项目部），项目部组成人员为：项目经理许敏华，项目副经理陈登智，技术负责人骆勇，施工员任琪，安全员李秀红、郑邦莉，质检员张江山。2013年8月5日，项目部作为甲方、被告蒋爱国作为乙方，双方签订《贵州省九龙洞风景名胜区入口区系统建设地下停车场项目承包责任书》（以下简称《承包责任书》），约定：工程名称：“贵州省九龙洞风景名胜区入口区系统建设”地下停车场项目；工程内容：“贵州省九龙洞风景名胜区入口区系统建设”地下停车场项目施工图及相关的补充图、设计变更等所涵盖的施工内容；承包方式：本工程地下停车场项目在公司承包范围内以包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包市场风险的形式由乙方承包；资金来源：乙方蒋爱国自筹；合同工期：从2013年7月20日起150天；合同价款及计价方式：合同价款金额暂定为1900万元，最终结算总价以本项目公司通过建设单位审计后的结算金额（含变更工程项�）下浮15%计价；双方的责任和义务：双方现场负责人甲方为公司项目负责人骆勇，乙方现场负责人为蒋爱国；材料要求：本工程由于采用新工艺、新技术、此部分的材料（内模板及相关附属材料）由项目的建设单位提供，其费用由乙方负责。责任书还对争议赔偿方式等内容进行了约定。责任书落款甲方处有“贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统建设工程项目部”印章（以下简称项目部印章）和骆勇签名，乙方处有蒋爱国签名捺印。同日，甲乙双方还签订了《工程质量保修书》、《安全协议书》，其中《工程质量保修书》对“贵州省九龙洞风景名胜区入口区系统建设”地下停车场项目的工程质量保修范围及内容、保修期、质量保修责任等内容作出了约定。《安全协议书》对工程项目名称、地点及事故责任等作出了约定�《工程质量保修书》和《安全协议书》落款处有项目部印章以及骆勇和蒋爱国的签名。
2013年11月18日，被告建工集团作为甲方、原告京宁公司作为乙方签订《订货及技术服务合同》，约定：乙方向甲方“贵州省九龙洞风景名胜区入口区系统建设”地下停车场项目提供LPM现浇空心楼盖结构设计专利及LPM蜂窝式芯模专利产品；合同价款为：以甲方签章确认的并由相关审图部门通过的现浇空心楼盖结构施工图的总面积进行结算，该项目使用现浇空心楼盖结构的建筑面积为10000㎡（以实际测量面积为准），LPM蜂窝式填充芯模单价按空心楼盖面积计算为168元/㎡，合同总价约（大写）：壹佰陆拾捌万元整；（小写）1,680,000元(以实测量为准)；付款方式为：1、该项目的现浇空心楼盖结构设计优化及甲方审图已通过，本合同签订之日起3天内，甲方向乙方支付总货款的10万�作为定金，乙方收到货款后，立即开始安排生产（乙方收到合同7天后才开始供货）。因甲方延迟支付预付款而影响甲方工期的损失由甲方承担，若因乙方供货不及时而影响甲方工期的损失由乙方承担。2、双方一致同意以一层为一付款单元，甲方应在一层空心楼盖芯模运达3天内向乙方支付该单元80%的货款，最后一批货款甲方在混凝土浇筑完成后15天内支付给乙方；交货方式为：乙方按《供货计划书》定时供货，将芯模产品直接运到甲方指定的施工场地，运输费由乙方承担。经双方书面指定的工作人员核实验收后，双方共同签署《收货单》，《收货单》一式两份，双方各执一份；责任与义务：若甲方收货后逾期支付货款，应向乙方支付滞纳金，金额为该批货款的1‰/天。若乙方供货不及时，乙方应向甲方支付工程延误金，金额为该批货款1‰/天。合同落款甲方处有项目部印章以及蒋爱国的签名，乙方处有京宁公司印章以及张建义的签名。合同签订后，原告向“贵州省九龙洞风景名胜区入口区系统建设”地下停车场项目工程提供了全部产品（签收人为被告蒋爱国雇请的施工人员），被告蒋爱国向原告支付了10万元定金及50万元货款，剩余货款至今未付。
审理中，被告建工集团提出《订货及技术服务合同》中项目部印章系伪造，公司自始至终并无该印章，公司仅有“贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统建设工程项目部技术专用章”。为此，原告申请调查核实建工集团在案涉工程中有无在其他地方使用过项目部印章。本院依法向案涉工程的业主贵州省九龙洞风景名胜区管理处调查，该处答复被告建工集团在工程进度款支付申请中用到过此印章。另查明，原告所提供的产品已全部用于“贵州省九龙洞风景名胜区入口区系统建设”地下停车场项目。庭审中，被告建工集团认为《订货及技术服务合同》约定的LPM蜂窝式填充芯模是按空心楼盖实际测量面积计算，原告主张按照图纸面积计算与合同约定不符。为此原告申请对实际建筑面积进行测量。贵州铜仁信德投资咨询评估测绘有限公司接受委托作出XD2017（测）字第1014号测绘报告（以下简称《测绘报告》）。结论为：车库顶棚面积10779.9㎡，其中负一层面积5166.39㎡，负二层5613.51㎡。原告方垫付鉴定费20,000元。还查明，被告蒋爱国无“贵州省九龙洞风景名胜区入口区系统建设”地下停车场项目的相关施工资质。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、《订货及技术服务合同》的甲方应为被告建工集团还是被告蒋爱国；2、原告诉请的发货量及欠款金额、滞纳金的诉求有无事实及法律依据。�于《订货及技术服务合同》的甲方是被告建工集团还是被告蒋爱国的问题。首先，被告建工集团提出《订货及技术服务合同》中所加盖的项目部印章系伪造，公司至始至终并无该印章，公司仅有“贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统建设工程项目部技术专用章”的问题，经向案涉工程的业主贵州省九龙洞风景名胜区管理处调查核实，该印章在被告建工集团支付申请工程进度款中使用过。另外。被告建工集团对与蒋爱国之间系转包关系的事实并未否认，双方签订的《承包责任书》、《工程质量保修书》、《安全协议书》中均加盖有项目部印章。其次，蒋爱国称与原告洽谈订货时，被告建工集团并未参与，但在签订合同时原告并不愿意与蒋爱国签订，在原告要求下，合同以被告建工集团的名义签订，并加盖项目部印章。第三，对原告而言，其并不清楚被告建工集团与蒋爱国之间的关系，蒋爱国在与原告签订合同时也未主动向原告披露。原告在供货时也是向被告建工集团承建的工程即九龙洞风景名胜区停车场项目处供货。故基于《订货及技术服务合同》封面上明确注明甲方为被告建工集团，合同落款处加盖有项目部印章，被告建工集团与蒋爱国签订的承包合同，原告方并不知情等理由，《订货及技术服务合同》甲方应认定为被告建工集团而非蒋爱国。对原告诉请的发货量及欠款金额、滞纳金的诉求有无事实及法律依据的问题。本案中，原、被告双方系基于自愿订立的合同，原告虽未出具收货单及双方确认的结算单，但庭审查明，蒋爱国对原告提供的供货量及产品已全部用于案涉停车场项目等事实不持异议，且产品涉及的相关工程已经实际施工完成，被告作为工程承包人，实际使用了原�的产品，并在整个工程项目建设期间未提出异议，可以认定作为出卖人的原告已依约履行了供货义务。对于供货的具体结算依据，因双方在《订货及技术服务合同》中约定以实际测量面积按168元/㎡计价，根据《测绘报告》的实测面积，总价款应为：1,811,023元（10779.9㎡×168元/㎡）。扣除蒋爱国已支付的60万元（含定金），尚欠1,211,023元。原告主张的金额为1,188,136.56元，故按其主张计算。《订货及技术服务合同》第三条第2项还约定，最后一批货款的支付时间应为甲方在混凝土浇筑完成后15日内支付给乙方。被告至今未付，已构成违约。《订货及技术服务合同》第七条第3项约定，若甲方逾期支付货款，应向乙方支付滞纳金，金额为该批货款的1‰/天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的�约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方约定的滞纳金实为违约金，合同约定的违约金和原告主张的违约金明显过高，酌情按6%的年利率计算资金占用期间的违约损失。以其主张的欠付金额为基数，从2014年2月9日起计算。
一审法院据此判决：由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州京宁公司建材科技有限公司支付货款余额1,188,136.56元。并以该金额为计算基数，按6%的年利率计算违约金，从2014年2月9日起计算至货款付清之日止�案件受理费22,099元、鉴定费20,000元，共计42,099元（已全部由原告预交），由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均没有提供新证据。二审对一审明事实予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审争议的焦点为：1、建工集团对蒋爱国与京宁公司签订并履行《订货及技术服务合同》产生的义务，应否承担责任；2、京宁公司是否已履行《订货及技术服务合同》义务，其主张的货款有无事实依据。
本院认为，关于焦点一，“贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统建设工程项目部”系上诉人建工集团设立。蒋爱国与该项目部签订了承包责任书，约定蒋爱国承建项目部的“贵州省九龙洞风景名胜区入口区入口系统建设工程”中的地下停车场，并由蒋爱国担任施工现场负责人。蒋爱国为完成停车场的修建，与京宁公司签订了《订货及技术服务合同》，该合同加盖了项目部的印鉴。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，蒋爱国使用项目部印章与京宁公司签订合同的行为已经构成表见代理，建工集团应当对蒋爱国与京宁公司签订并履行《订货及技术服务合同》产生的义务承担责任。建工集团上诉提出“蒋爱国以上诉人名义与京宁公司签订《订货及服务合同》的行为属于无权�理”的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于焦点二，京宁公司未提供合同约定的《收货单》是实，但蒋爱国作为停车场修建人，认可停车场已实际使用了京宁公司的货物。因此，一审认定京宁公司已履行《订货及技术服务合同》的供货义务并无不当。对供货数量及价款的认定问题，京宁公司一审时申请对停车场使用京宁公司所供材料的实际面积进行测量。鉴定单位接受法院委托作出了《测绘报告》，对该报告京宁公司与蒋爱国无异议，建工集团虽有异议，但未申请重新鉴定或提供反驳证据。故一审法院根据报告和《订货及技术服务合同》约定单价，认定建工集团欠付货款金额，并无不当。建工集团上诉提出“一审认定京宁公司部分或全面履行了合同义务无证据支撑。京宁公司无任何供货证据，一审认定欠付货款的金额错误。”的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15,493元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐正洪
审判员 田 芳
审判员 熊亚飞
二〇一七年十月三十一日
书记员 祖延君