吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第101号
上诉人（一审原告、反诉被告）：黄博，男，1985年4月26日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：马维山，吉林兢诚律师事务所律师。
委托代理人：侯德斌，吉林兢诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：长春万隆集团有限公司，住所：吉林省长春市朝阳区同志街288号。
法定代表人：孟淑华，该公司董事长。
委托代理人：秦兆明，该公司员工。
委托代理人：邢庆军，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人黄博因与上诉人长春万隆集团有限公司（简称万隆集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院作出的（2014）长民一初字第55号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄博及委托代理人马维山、侯德斌，万隆集团的委托代理人秦兆明、邢庆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄博一审诉称：2012年7月26日，双方签订一份《房地产买卖合同》，黄博购买万隆集团位于长春市朝阳区同志街288号（原同志街10号）的房屋。合同约定：黄博于合同签订后支付预付款人民币500万元；在2012年8月26日前再支付人民币500万元；万隆集团在收到全部首付款14日内，配合黄博到房地产主管部门办理分割过户手续，将房屋所有权变更至黄博名下。房屋存在权利限制或出现任何纠纷或权利障碍的，万隆集团负责处理，并承担相应法律责任，由此给黄博造成经济损失的，由万隆集团负责赔偿。万隆集团如未按合同规定的日期提交办理房产过户资料，每逾期1天按房价百分之五十的1‰支付违约金；逾期超过30天的，黄博有权解除本合同。合同签订当日，黄博根据万隆集团指示向姚国文个人账户支付了预付款500万元。此后，双方共同前往房产交易部门咨询办理过户手续事宜，得知转让的房产因面积超出规划、消防设施不符合规定等原因无法办理产权分割，因而无法更名过户。鉴于房屋转让存在上述障碍，经万隆集团同意黄博停止继续支付价款，等待万隆集团协调解决产权分割障碍。在确定该障碍无法解决后，双方又探讨整体转让和其他调解方案，但始终未能达成一致。2014年9月1日，黄博将解除房地产买卖合同的通知送达（留置）给万隆集团，解除了该合同。因黄博购买房屋的目的无法实现，自2012年7月26日起至2016年5月13日止本无需支付的房屋租金，现仍需支付，给黄博造成资金及可得利益损失，具体金额为2370348元。故诉至法院，请求：1.确认双方签订的《房地产买卖合同》已于2014年9月1日解除；2.判令万隆集团返还已付购房款500万元，并支付违约金8064375元（从2012年7月26日起至2014年10月27日止，以房屋总价款1955万元的50%为基数，按每日千分之一的标准计算）；3.判令万隆集团赔偿黄博预期利益损失2370348元（房屋买卖合同解除导致黄博需缴纳的房租及按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；4.诉讼费由万隆集团承担。
万隆集团一审辩称：1.黄博所诉与事实不符，万隆集团在签订房地产买卖合同后，已经积极履行了合同义务，因黄博未按照合同约定支付1000万元购房款，导致该房屋3-7层不能进行产权分割。退一步讲，假设万隆集团违约成立，黄博诉请的违约金数额也明显超过其损失数额，人民法院应予以调整；2.鉴于黄博未支付1000万元购房款，万隆集团已提交反诉状，请求判令解除合同，并要求黄博承担合同约定的违约责任，赔偿万隆集团全部损失。
万隆集团一审反诉称：2012年7月26日，双方签订《房地产买卖合同》，上述合同签订后，截止起诉前，黄博仅向万隆集团支付了预付款500万元，剩余首付款至今未付。依据双方签订的《房地产买卖合同》约定，黄博逾期付款的行为已构成违约，故提起反诉，请求判令：1.解除2012年7月26日签订的《房地产买卖合同》；2.判令黄博向万隆集团支付违约金1955000元，并赔偿万隆集团已支付的房屋安全鉴定费36163元和测绘费8036.2元；4.本案反诉费用由黄博承担。
黄博一审答辩称：1.根据我方提交的录音资料及《关于立即解除履行﹤房地产买卖合同》纠纷的函》，黄博已于2014年9月1日在万隆集团董事会上表明了解除合同的意思，并已将解除合同通知送达给万隆集团的董事长孟淑华，根据合同法第九十六条规定，双方之间的合同已于2014年9月1日解除，万隆集团再主张解除合同于法无据；2.双方共同到房地产登记机关进行咨询，并由房产交易中心测绘科高科长现场查看。据法院对高科长的调查笔录显示，当时是因涉诉房屋改建原因导致分割情形与报建材料不符，又无法出示规划和消防审批手续，致使涉诉房屋不能办理分割过户手续。在万隆集团将房屋无法分割过户的信息告知黄博后，黄博有理由相信万隆集团无法办理分割过户手续，为防止损失扩大，根据合同法第六十八条规定，黄博中止履行合同，未继续向万隆集团支付剩余500万元首付款，万隆集团对此一直未提出异议。在尝试各种解决方案万隆集团均不配合的情况下，黄博依照合同法第六十九条规定解除合同，不属于擅自解除合同，无需承担违约责任。请求驳回万隆集团的反诉请求，维护黄博的合法权益。
一审法院查明：坐落于长春市朝阳区同志街288号（原同志街10号），产权证号长房权字第10900226，丘地号4-12／104-22，建筑面积4018.10平方米的涉诉房屋（七层、商业用房）系万隆集团所有的财产。
2011年5月5日，万隆集团与黄博签订一份《房屋租赁合同》，约定万隆集团将涉诉房屋的3-7层（建筑面积约1700平方米）出租给黄博使用，租期自2011年6月1日至2016年5月31日共5年，租金及支付方式为：前两年租金为35万元，从第三年起逐年递增5%，租金实行“上打租年交”。
2012年7月26日，万隆集团与黄博又签订一份《房地产买卖合同》，约定万隆集团将涉诉房屋的3-7层转让给黄博。该合同主要内容为：“第一条标的：甲方（万隆集团）自愿将其房屋转让给乙方（黄博），乙方已充分了解该房屋具体情况，并自愿买受该房屋；第二条转让价款：按建筑面积计算价款，单价为人民币11500元／平方米（实际总房款按长春市产权交易中心分割后的新产权证的建筑面积计算）；价款支付方式及时间：本合同签订后，乙方付给甲方预付款人民币500万元；乙方在2012年8月26日前再向甲方支付人民币500万元首付款（预付款500万元＋500万元＝首付款1000万元整）；甲方配合乙方办理购买房屋的贷款手续，银行批准放款当日将剩余房款全部支付给甲方；第三条交付：甲方应于收到乙方首付款之日起7日内将房产以及交易的相关资料交付给乙方使用；第四条变更登记：甲乙双方同意，乙方应在交付给甲方1000万元首付款之日14日内到房地产主管部门办理分割过户手续；在办理消防手续、房屋产权分割、过户及土地使用权转移登记时，以乙方为主体，甲方配合并积极提供相关资料协助乙方将房屋产权分割过户变更至乙方名下；第七条甲乙双方权利义务：甲方保证已如实陈述上述房屋权属状况和其他具体状况，保证该房屋没有设定抵押担保、没有权属纠纷，财务纠纷、其他权利限制或出现任何纠纷或权利障碍的，由甲方负责处理，并承担相应的法律责任，由此给乙方造成的经济损失的，由甲方负责赔偿，保证该房屋不受他人合法追索；第八条违约责任：甲方如未按合同规定的日期提交办理房产过户资料，每逾期1天按房价50%的1‰向乙方支付违约金，逾期超过30日的，乙方有权解除本合同。合同解除后，甲方应将已收的房价款全部退还乙方，否则给乙方造成的经济损失，由甲方全部负责承担；如甲方原因而始终不能办理过户登记，乙方有权解除合同，甲方除返还全部房价款外，还应承担上述违约责任；如非因甲方原因，乙方在本合同签订后在2012年8月26日前不能按合同约定时间向甲方交清第二笔500万元或乙方无法办理交易房屋按揭贷款，无法给付甲方剩余房价款的，以及无法办理产权分割、过户手续的，甲方有权选择继续履行合同或解除本合同；甲方选择继续履行的，如因乙方原因无法办理按揭贷款的，在乙方取得产权证75日后，每逾期1日，乙方应向甲方支付未付房价款1‰的违约金，逾期超过30日的，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付房屋总价款10%的违约金，并承担办理房屋产权更名过户及土地使用权证更名过户到甲方名下的全部税费及赔偿给甲方造成的其他损失，如因第三方银行方面的原因无法放贷造成的，甲方给予乙方30天的时间办理银行贷款的相关事宜，逾期甲方将视为乙方违约，甲方有权解除合同，并按本合同相关违约条款办理；乙方选择解除合同的，乙方应承担给甲方办理房屋产权及土地使用权证过户到甲方名下的全部费用及赔偿给甲方造成的其他损失；甲乙双方任何一方擅自解除合同的，违约方应向守约方支付房产转让总价款10%的违约金，并赔偿对守约方造成的一切损失；在甲乙双方买卖合同解除或无法继续履行情况下，乙方应按甲乙双方在2011年5月所签订的房屋租赁合同的租金标准向甲方支付租金，同时甲方有权从乙方已付房款中扣除（其他略）。”
在《房地产买卖合同》签订当日，双方又签订了一份《房地产买卖合同补充协议》，万隆集团指示黄博将应付给万隆集团的500万元预付款直接汇入姚国文个人账户。同日，黄博按照《房地产买卖合同补充协议》约定，向姚国文个人账户汇入了500万元。后万隆集团未为黄博办理涉诉房屋产权分割过户手续，黄博亦未再向万隆集团支付其他钱款。
2015年1月12日，黄博向一审法院提出书面申请，要求法院到长春市房地产管理机关调查涉诉房屋无法办理更名过户的原因。2014年1月19日，一审法院到长春市产权交易中心进行了调查，该交易中心的业务受理科负责人王保辉答复法庭：涉诉房屋要进行分户，需要具备以下条件：1.双方达成协议；2.对房屋重新测绘；3.通过安全结构鉴定；4.取得消防合格通知书；5.档案馆能冠上号，具备以上条件方可按层分割。
2015年3月6日，一审法院又到长春市房地产交易与权属登记景阳服务中心进行了调查，该交易中心的测绘科高峰科长答复法庭：因涉诉房屋要办理分户，但现场有拆改，需要提供消防和安全鉴定，因无法提供，故不具备分割条件，依据是《吉林省房屋登记若干问题的暂行规定（一）》第八条，针对该文件的理解，我方向消防支队进行了咨询，对方回函（关于非住宅房屋产权分割须经消防部门认定的复函）认为，需进行分割的房屋，应由房屋所有人按改建工程申报消防设计审核、验收或备案，抽查，消防支队对符合要求的改建工程出具行政许可或工程消防监督检查合格记录，并将房屋平面图存档备查。
一审法院认为：1.黄博与万隆集团之间签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。根据黄博举证的录音资料及法院依职权调查的证据证实，涉诉《房地产买卖合同》履行不能系因涉诉房屋存在拆改，且万隆集团未按产权交易部门和消防部门的要求对涉诉房屋进行消防整改合格，导致涉诉房屋无法办理分割过户手续，即万隆集团的单方原因导致涉诉《房地产买卖合同》履行不能，万隆集团构成合同违约，其应当承担违约责任，向黄博返还500万元购房款并赔偿黄博相应的经济损失；2.黄博与万隆集团之间的《房地产买卖合同》第八条第2项虽然约定“如甲方（万隆集团）原因而始终不能办理过户登记，乙方（黄博）有权解除合同”，而黄博亦主张其已于2014年9月1日向万隆集团送达了解除合同函，但因黄博并未提供充分证据证明其已将解除合同函送达至万隆集团，而万隆集团又不予认可，故黄博主张双方之间的《房地产买卖合同》已于2014年9月1日解除缺乏事实依据，本院不予支持。但鉴于万隆集团在诉讼过程中亦反诉主张解除合同，表明双方对于解除《房地产买卖合同》之意思表示已经达成一致，故本院确认双方之间《房地产买卖合同》解除；3.关于万隆集团应当承担的违约责任。虽然黄博与万隆集团之间签订的《房地产买卖合同》第八条第1项约定如因万隆集团原因解除合同，万隆集团应按房价50%的日1‰向黄博支付违约金，但因该违约金标准约定过高，并且涉诉房屋是具有合法产权登记的房屋，黄博在买卖涉诉房屋之前即已承租使用该房屋，双方之间签订的《房地产买卖合同》又约定现状交付，尤其万隆集团为积极履行办理更名过户的合同义务，已委托相关部门对涉诉房屋进行了安全鉴定和重新测绘，表明万隆集团事先并未预见涉诉房屋会因历史遗留问题而无法办理分户手续，万隆集团不属于恶意违约，因此，综合考虑黄博的损失情况及万隆集团的过错程度，一审法院认为由万隆集团按照中国人民银行同期贷款利率的二倍标准向黄博支付已付500万元购房款的利息损失作为违约金较为适当；4.关于黄博所主张的可得利益损失。因违约金具备损失补偿性质，黄博既已主张了违约金，再主张损失属于重复主张，况且使用租赁房屋经营与使用自有房屋经营均存在相应的成本支出，并未构成黄博的可得利益损失，故黄博此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；5.关于万隆集团所主张的解除合同违约金及安全鉴定费和测绘费损失问题。虽然黄博在签订《房地产买卖合同》后未依约向万隆集团支付500万元首付款，但因黄博在该笔房款支付期限届满前已经知晓涉诉房屋无法办理更名过户手续，万隆集团存在预期违约行为，黄博中止支付该笔房款属于行使《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款（四）项所规定的不安抗辩权，不构成合同违约，而黄博在此后多次与万隆集团协商、沟通未果的情况下诉至法院解除合同，亦不构成擅自解除合同违约，故万隆集团以黄博违约为由要求其支付违约金、赔偿安全鉴定费和测绘费损失缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条第一款（四）项、第六十九条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除黄博与万隆集团于2012年7月26日签订的《房地产买卖合同》；二、万隆集团于本判决生效后立即返还黄博已付购房款人民币5000000元；三、万隆集团于本判决生效后立即向黄博支付违约金（以人民币500万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍标准计算，自2012年7月26日起至本判决生效之日止）；四、驳回黄博的其他诉讼请求；五、驳回万隆集团的反诉请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114500元，由黄博负担64120元，万隆集团负担50380元，反诉费11397元，由万隆集团负担。
黄博上诉称：一审判决以中国人民银行同期贷款利率的二倍标准计算黄博的全部损失，明显过少。万隆公司在2012年7月就已经清楚知悉房屋产权分割障碍存在的原因，但万隆公司不采取措施克服履约障碍，也不及时归还黄博的500万元预付款，万隆公司的违约恶意十分明显，应当承担相应的违约责任，如果非要以银行利率作为计算标准，也应当参照民间借贷的最高标准计算利息。一审判决不支持黄博可得利益损失无事实及法律依据。房屋买卖合同顺利履行后，黄博原本可以免交房屋租金，截止至黄博提起上诉之日租金约为98.5万元，违约金数额不能填平该部分损失，一审法院关于黄博主张了违约金后再主张损失属于重复主张的认定无相关依据。故请求：1.撤销一审判决第三项、第四项；2.改判万隆公司按中国人民银行同期同类贷款四倍利率标准向黄博支付违约金，支付预期利益损失。
万隆公司答辩并上诉称：1.一审法院采信黄博提交的四份录音及法院调查的笔录违反法律、司法解释的规定，据此认定万隆公司违约于法无据。四份录音证据均无法确定被偷录者的身份，且当庭只播放了一份证据，黄博提供的录音记录中的关键性内容都是黄博自述，万隆公司没有肯定意见。法院对长春市产权交易中心的调查笔录中被调查人只是产权交易中心的一般工作人员，其陈述内容只是办理房屋产权分割需提交的要件，对本案无证明作用。法院对测绘科的调查笔录中，测绘科高峰科长的陈述不能代表长春市产权交易中心的意见，测绘科也不是产权分割业务受理和审核部门，况且高峰科长拒绝在调查笔录中签名。2.依据合同约定，黄博应当承担违约责任，并赔偿万隆公司为履行合同义务而支付的相关费用。在双方签订合同后，黄博仅在签订次日支付预付款500万元，剩余款项至今未付，一审法院认定黄博行使不安抗辩权而不构成违约，不具有说服力。按照合同约定，办理消防手续、房屋产权分割、过户及土地使用权转移过户登记是黄博的义务，万隆公司只负有配合和协助义务。万隆公司为履行合同义务，出资委托长春市房屋结构安全鉴定中心、吉林省经纬城镇房产测绘有限公司对本案房屋进行鉴定、测绘。不存在万隆公司拆改、消防整改等原因，房屋无法办理产权分割的原因不在万隆公司。故请求：1.依法撤销一审判决第三项、第五项，改判万隆公司不承担违约责任；2.保护万隆公司的反诉请求。
黄博答辩称：1.一审提交的四份录音证据中，各当事人身份已在录音记录中载明，一审法院要求万隆公司负责人及相关当事人到庭，万隆公司相关人员均未到庭，且未对录音提出鉴定申请，黄博提供的录音与法院调取笔录内容可以相互印证，在本案提供的录音不存在删改、编辑或侵害相关人员合法权益的情况下，人民法院认定录音的证据效力符合法律规定。至于庭审中未播放全部录音是因为录音时间过长，法庭播放其中较为重要的7分钟，供双方质证，一审作法不存在违反法定程序的情形。在录音资料中万隆公司相关人员对于当时房产不能办理产权分割的原因进行表述，万隆公司上诉意见歪曲事实。2.一审法院调查取证属于法院的职权行为，调查笔录中高峰科长虽未签名，但不因此影响笔录的证据效力。通过本案的四份录音证据和法院的两份调查笔录相互印证可以明确不能办理产权的原因。3.黄博不存在违约行为，无需支付损害赔偿金。当时不能办理更名过户的原因是因为消防手续存在障碍，得知房屋无法办理产权分割后，为防止损失扩大，黄博中止原合同履行，万隆公司对此一直未提出异议，黄博自身积极寻求解决方案，同时要求万隆公司提出其他解决方案，这是行使不安抗辩权的行为。4.合同约定办理过户登记时以黄博为主体，是指在房屋符合分割条件下乙方为主要义务人，而万隆公司应当使标的房屋具备办理产权分割的条件，办理房屋改建消防设计备案的义务主体是万隆公司。故请求驳回万隆公司的诉讼请求，维护黄博的合法权利。
本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：关于合同应否解除及违约责任承担的问题。本案一审审理中黄博诉请及万隆集团反诉均要求解除双方签订的房屋买卖合同，关于解除合同一事双方达成合意。双方租赁合同一事万隆公司已在长春市朝阳区法院另起一诉，虽万隆公司在二审庭审中表示希望继续履行房屋买卖合同，双方继续友好合作的基础已丧失，一审法院认定合同解除，本院予以确认。
一审法院认定因万隆集团的原因致合同履行不能，主要事实依据为黄博提供的四份录音资料和一审法院形成的调查笔录。一审法院依职权调查的内容，主要为办理产权分户需要具备的条件、消防部门进行房屋产权分割的相关要求。上述内容为行政机关办理该类业务的通行标准，相关业务人员和利害关系人均可到相应部门咨询得知，法院依职权调查的行为只是减轻当事人的诉累，行政机关人员是否签字并不必然影响证据的真实性及证明内容。关于录音资料的证据效力，虽然万隆集团对黄博提出的录音资料不予认可，但是经一审法院释明，万隆公司既未对录音资料提请鉴定，万隆公司相关人员又不出庭发表意见，万隆公司未提供有力的反驳证据推翻录音所证明的内容。综合上述事实，本院对黄博提供的录音资料及一审法院形成的调查笔录的证据效力予以确认。故此，结合上述证据，可以认定因合同履行不能致合同解除的主要责任在于万隆公司。
依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”一审法院将违约金计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的二倍，并无不当，本院予以维持。
关于万隆集团应否黄博承担赔偿责任的问题。双方签订的《房地产买卖合同》第八条5款约定：“在双方买卖合同解除或无法继续履行情况下，乙方（黄博）应按甲乙双方在2011年5月所签订的房屋租赁合同的租金标准向甲方（万隆集团）支付租金；同时甲方有权从乙方已付房款中扣除。”按照上述条款约定，在合同履行不能的情况下黄博应当继续交付租金。合同为双方当事人的真实意思表示，在签订合同当初黄博就已预见到签订合同可能存在的风险，并愿意承担。黄博租赁房屋的目的是为了进行经营行为，在付出租金成本的同时获得经营收入，故其所支付的租金并非所损失，而是其投资行为。黄博租赁房屋的价格并未因买卖合同的解除而发生变化，换言之，房屋买卖合同解除前后黄博所支付的租金并未额外增加，黄博在合同解除后继续支付租金是正常履约行为，故其主张租金损失依据不足。
关于黄博应否向万隆集团承担赔偿责任的问题。如前所述，导致买卖合同无法履行的主要责任在于万隆集团一方，黄博在合同履行过程中无主观过错，虽然存在未完全按照合同约定付第二笔预付款的行为，但主要原因在于履约中发现产权变更存在障碍，双方一直多次协商，合同能否继续履行尚未确定，黄博对于未及时付款不存在过错，不应承担违约责任。万隆集团为履行合同付出的费用为履行合同中成本，因合同解除的责任不在于黄博，万隆集团主张黄博承担该部分费用无相关依据。故万隆集团主张黄博承担违约责任及损害赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
黄博缴纳的二审案件受理费41560元，长春万隆集团有限公司缴纳的二审案件受理费38793元，由双方当事人各自自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕洪民
审判员 张 敏
审判员 虞大江
二〇一五年九月二日
书记员 冯红红