河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终911号
上诉人（原审被告）：张金星，男，汉族，1965年7月5日出生，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：梁海龙，河南宛平律师事务所律师
上诉人（原审被告）：李书峰，男，1968年8月21日出生，汉族，住河南省镇平县。
被上诉人（原审原告）：高敬州，男，汉族，1963年4月17日出生，住河南省镇平县。
上诉人张金星、李书峰与被上诉人高敬州为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇平县人民法院（2016）豫1324民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金星及其诉讼代理人梁海龙、上诉人李书峰、被上诉人高敬州均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张金星上诉请求：1、依法撤销镇平县人民法院（2016）豫1324民初2346号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人李书峰的浴室装修改建工程不是上诉人承揽的，上诉人只是帮忙为其联系具体施工人员，双方根本没有具体施工价款的约定，上诉人及高敬州在内5人都是直接为李书峰提供劳务，一审认定与事实不符。2、一审认定上诉人与被上诉人高敬州是雇佣关系错误，二人之间都是为李书峰提供具体劳务。劳务施工前李书峰没有承诺支付多少劳务费，不存在每天支付被上诉人高敬州150元的事实。
被上诉人高敬州答辩称：张金星是工头叫我去干活。对判决我没有意见。我要求维持原判。
李书峰答辩称：我是找着张金星帮忙，与张金星属于承揽合同关系，只对准张金星一人结账，如何干是张金星的事，而且提示过注意安全。同时选人方面也不需要什么资质，对于高敬州与张金星之间李树峰就不认识高敬州，是张金星找的人。
李书峰上诉请求：1、依法撤销镇平县人民法院（2016）豫1324民初2346号民事判决。2、驳回被上诉人高敬州要求上诉人承担赔偿责任的请求。3、要求被上诉人高敬州返还上诉人垫付的医疗费2200元。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。实事和理由：1、上诉人和张金星系承揽合同关系，高敬州与张金星系雇佣关系，上诉人与高敬州无合同关系，根据法律规定让上诉人承担责任错误，高敬州的损失与上诉人无关。2、上诉人交给承揽人的工作项目仅是室内附属墙体的拆除，不是房屋主体构造，没有法律规定此类工程必须由具备专业人员才能建设，不存在选任上的过失，不应当承担高敬州的损失赔偿责任
张金星的答辩意见同其上诉意见。
被上诉人高敬州答辩称：对判决我没有意见，我要求维持原判。
高敬州向一审法院提出诉讼请求：依法判令二被告赔偿原告损失87540.17元（含医疗费27138.33元、护理费4058.82元、住院伙食补助费720元、营养费720元、误工费12171.76元、残疾赔偿金26047.2元，被扶养人生活费10884.06元、精神抚慰金5000元），诉讼费由二被告负担。
一审法院查明的事实：被告张金星常年从事建筑行业，由其承揽业务后再雇人干活，未取得政府机关颁发的建筑资质证书。丰源浴室房屋是被告李书峰所有，租赁给他人经营浴室。2016年6月，因房屋需要改造，被告李书峰将该房屋改造工程发包给被告张金星，被告张金星召集原告高敬州及另外三人从事该房屋改造工程，2016年6月9日下午，当原告跟随被告张金星在被告李书峰浴室进行房屋改建时，墙体突然倒塌，将原告及被告张金星砸伤。原告受伤后先后在镇平县第二人民医院及镇平县人民医院治疗，共住院23天，花费医疗费27138.33元，被告李书峰支付医疗费2000元。经诊断，原告伤情为：1、左桡骨骨折；2、左胫腓骨开放性、粉碎性骨折；3、颅脑损伤。病程中留陪1-2人。2016年9月30日，经南阳镇中司法鉴定所鉴定，原告左前臂损伤构成十级伤残，左小腿损伤构成十级伤残。
原告高敬州兄弟姊妹5人，其父亲高升堂，生于1931年8月24日。母亲许金玉，生于1937年12月17日。儿子高光栋，生于2009年3月24日，女儿高越，生于2006年8月20日。
另查明，2014年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30864元/年，农林牧渔业平均收入为28976元/年，农村居民人均纯收入为10853元，农村人均消费支出为7887元/年。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案被告张金星常年从事建筑行业，并承揽业务，雇人干活，本次被告李书峰浴室装修改建项目，也由被告张金星承揽，虽未与房主李书峰订立书面协议，但根据二被告以往惯例及建筑行业习惯，二被告之间形成承揽合同关系。本案原告及其他三人由被告张金星召集，由张金星发放报酬，原告与被告张金星之间形成雇佣关系，原告受雇于被告张金星，在从事雇主指定的劳务活动中受到损伤，被告张金星应承担赔偿责任。被告李书峰所改建的房屋，用于出租，经营浴室，与一般自有自建低层房屋不同，特别是涉及墙体改造、拆除，本身具有一定的危险性，进行类似的房屋改造，承建人应具备相应的资质或者安全生产条件，但被告李书峰选取没有相应资质或者安全生产条件的被告张金星承建房屋墙体改造，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。故原告要求二被告赔偿损失的理由成立，本院予以支持。但原告在从事危险劳动过程中没有注意存在的危险，没尽到安全注意义务，自身也有一定过错，故可以减轻二被告的责任。
原告住院24天，其实际损失为：1、医疗费27138.33元；2、住院伙食补助费按照30元/天计算24天，即720元；3、营养费，按照30元/天计算24天，即720元；4、护理费，根据原告诊断证中，原告住院期间留陪1-2人的医嘱，原告住院期间护理费按照2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30864元/年以1人护理计算24天，即30864元/年÷365天/年×24天×1人=2029.41元；5、误工费，原告是农村户口，系农民工，从事的行业收入不固定，误工费按照农林牧渔业平均收入为28976元/年计算至定残前一日，计算113天，即28976元/年÷365天/年×113天=8970.65元。6、残疾赔偿金，伤残赔偿金，按照2015年度农村居民人均可支配收入为10853元/年计算20年，并考虑伤残等级计算，即10853元/年×20年×12%=26047.2元；原告高敬州兄弟姊妹5人，其父亲高升堂，生于1931年8月24日，母亲许金玉，生于1937年12月17日。居住在农村，其二人被扶养人生活费按照2015年农村人均消费支出为7887元/年计算10年，并考虑伤残等级计算，即7887元/年×10年×12%÷5=1892.88元。儿子高光栋，生于2009年3月24日，女儿高越，生于2006年8月20日，其二人被扶养人生活费按照2015年农村人均消费支出为7887元/年计算19年，并考虑伤残等级计算，即7887元/年×19年×12%÷2=8991.18元。原告被扶养人生活费合计10884.06元。以上原告各项损失总额为76509.65元。根据原被告双方的过错程度，被告张金星应承担原告损失的50%，即76509.65元×50%=38254.83元，被告李书峰应承担原告损失的30%，76509.65元×30%=22952.9元。原告要求二被告支付精神抚慰金，本次事故造成原告两个十级伤残，给其精神上造成了伤害，应给予一定物质补偿，根据原被告之间过错比例，结合我县的经济发展水平，酌定精神损害抚慰金为4000元。被告张金星负担2500元，被告李书峰星负担1500元。因原告诉讼请求大部分得到支持，本案案件受理费由原、被告合理分担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限被告张金星于判决生效后二十日内赔偿原告医疗费13569.17元、住院伙食补助费360元、营养费360元、护理费1014.70元、误工费4485.33元，残疾赔偿金13023.6元，被扶养人生活费5442.03元，精神抚慰金2500元，合计40954.83元。二、限被告李书峰于判决生效后二十日内赔偿原告医疗费8141.50元、住院伙食补助费216元、营养费216元、护理费608.82元、误工费2691.20元，残疾赔偿金7814.16元，被扶养人生活费3265.22元，精神抚慰金1500元，合计24452.9元（含被告李书峰已支付的医疗费2000元）。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1988元，鉴定费800元，合计2788元，原告负担288元，由被告张金星负担1500元，被告李书峰负担1000元。
二审中各方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是各方之间的法律关系问题。上诉人张金星虽未与房主李书峰订立书面协议，但根据张金星与李书峰以往施工惯例及建筑行业习惯，李书峰浴室装修改建项目，也由张金星承揽施工，张金星与李书峰之间形成承揽合同关系，上诉人诉称其只是帮忙为李书峰联系具体施工人员并为李书峰提供劳务与事实不符。对于被上诉人高敬州与张金星之间的法律关系，因高敬州及其他三个施工人员均由上诉人张金星召集，以往施工惯例由张金星发放报酬，且被上诉人高敬州与上诉人李书峰并不熟悉，故原审认定高敬州与张金星之间形成雇佣关系并无不当，上诉人张金星应承担赔偿责任。关于上诉人李书峰的上诉理由，因李书峰所改建的房屋，用于出租并经营浴室，涉及墙体改造、拆除，本身具有一定的危险性，选取没有相应资质或者安全生产条件的张金星承建房屋墙体改造，存在选任过失。同时双方未签订书面的承揽合同，在其他施工人员进行违章操作施工时未及时予以有效阻止，故原审判决上诉人李书峰承担相应的赔偿责任符合法律规定。
综上所述，上诉人张金星、李书峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人张金星承担1500元、由上诉人李书峰承担100元。
本判决为终审判决。
审判长 王 生
审判员 宋池涛
审判员 高 璐
二〇一七年五月四日
书记员 张霄汉