北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1413号
原告中百集团武汉生鲜食品加工配送有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街大花岭街2号。
法定代表人唐莉，总经理。
委托代理人钱晶。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娇娜。
原告中百集团武汉生鲜食品加工配送有限公司（简称中百公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月8日做出的商评字〔2015〕第1966号关于第12264793号“中百大厨房zhongbailargekitchen及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月19日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭进行了审理。原告中百公司的委托代理人钱晶到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，被告商标评审委员会未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条的规定，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对中百公司就第12264793号“中百大厨房zhongbailargekitchen及图”商标（简称诉争商标）提出的复审申请做出的。该决定认定：
诉争商标与第8340558号“小厨房及图”商标（简称引证商标四）整体尚可区分，未构成修改后《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形。诉争商标由汉字“中百大厨房”、对应拼音“zhongbailargekitchen”及图形构成，汉字部分为其显著识别部分之一，该显著识别汉字部分“中百大厨房”与第10047845号“百中”商标（简称引证商标一）、第10326140号“百中1680及图”商标（简称引证商标二）的显著识别汉字部分“百中”，第11153192号“百中天然baizhongtianran”商标（简称引证商标三）显著识别汉字部分“百中天然”、第3089115号、第1213264号“中百及图”商标（分别简称引证商标五、六）的显著识别部分“中百”、第4980839号“大厨房”商标（简称引证商标七）“大厨房”相比，分别在文字构成上相近，且含义均无明显区别，已分别构成近似商标。诉争商标指定使用的可可、茶、糖、豆浆等商品与引证商标一指定使用的茶等商品、引证商标二指定使用的茶等商品、引证商标三指定使用的豆浆商品、引证商标五指定使用的糖等商品、引证商标六指定使用的咖啡等商品、引证商标七指定使用的咖啡等商品分别属于同一种或类似商品。诉争商标与上述引证商标并存，易使消费者认为商品的来源相同或相关，从而产生混淆误认，已分别构成修改后《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的食品用香料（不包括含醚香料和香精油）一项商品与各引证商标指定使用的商品均不属于类似商品，故诉争商标在上述非类似商品上的注册申请未构成修改后《商标法》第三十条所指的情形。
因此，依照《商标法》第二十八条、第三十条和第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在食品用香料（不包括含醚香料和香精油）一项商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告中百公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、诉争商标与引证商标一、二、三、五、六、七在字数、读音、整体构成、含义等方面区别明显，不构成近似商标。二、诉争商标经过中百公司长期宣传使用，其品牌早已深入消费者心中，诉争商标与引证商标共存不会造成公众混淆误认，原告的注册申请是为自身品牌保护，不会造成对各引证商标企业的利益损害，理应获得注册。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新做出复审决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉决定的认定，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明：
引证商标一（商标图样附后），于2011年10月10日申请注册，于2013年1月7日核准注册。核定使用的商品为国际分类第30类的茶、茶叶代用品、食品用糖蜜。该商标的商标专用期自2013年1月7日至2023年1月6日。
引证商标二（商标图样附后），于2011年12月19日申请注册，于2013年4月21日核准注册。核定使用的商品为国际分类第30类的茶、茶叶代用品、冰茶、茶饮料、食品用糖蜜。该商标初步审定公告的时间为2013年1月20日，该商标的商标专用期自2013年4月21日至2023年4月20日。
引证商标三（商标图样附后），于2012年7月2日申请注册，于2014年1月28日核准注册。核定使用的商品为国际分类第30类的豆浆。该商标初步审定公告的时间为2013年10月27日，该商标的商标专用期自2014年1月28日至2024年1月27日。
引证商标五（商标图样附后），于2002年2月4日申请注册，于2003年4月7日核准注册。核定使用的商品为国际分类第30类的糖、蛋糕、糕点、饼干、元宵、大饼、馒头、花卷、饺子、包子、食用面粉、面粉制品、醋、酱油、酱菜（调味品）、调味品。经续展，该商标的商标专用期至2023年4月6日。
引证商标六（商标图样附后），于1997年7月18日申请注册，于1998年10月7日核准注册。核定使用的商品为国际分类第30类的咖啡、糖果、面包、面条、锅巴、冰糕、调味品。经续展，该商标的专用期至2018年10月6日。
引证商标七（商标图样附后），于2005年11月4日申请注册，核定使用的商品为国际分类第30类的咖啡、茶、糖果、非医用营养液、糕点、食品淀粉、谷类制品、方便面、玉米花、调味品。该商标的商标专用期自2008年9月14日至2018年9月13日。
诉争商标（商标图样附后）由中百公司于2013年3月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为12264793，指定使用的商品为国际分类第30类的食品用香料（不包括含醚香料和香精油）、可可、茶、糖、糕点、谷粉制食品、谷类制品、面粉制品、以谷物为主的零食小吃、冰淇淋、调味品、豆浆。
商标局于2014年2月26日做出发文编号为ZC12264793BH1的《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请，理由为诉争商标与引证商标一至七构成使用在类似商品上的近似商标。
中百公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由：诉争商标为中百公司独创，具有显著性，便于识别，并经过使用已具有一定的知名度和影响力。诉争商标与引证商标一至七在文字构成、整体外观等方面不同，不构成近似。因此，中百公司请求初步审定诉争商标。
2015年1月8日，商标评审委员会做出被诉决定。
在本案诉讼过程中，中百公司向本院提交了未在商标驳回复审程序中提交的以下三份证据：
1、诉争商标宣传资料、产品照片、店面照片。该材料中大多未显示证据形成时间，个别有时间显示的证据材料显示使用时间在2014年1月以后。
2、媒体对诉争商标进行宣传的证据。该材料数量较少，且该材料中的形成时间最早为2012年5月18日。
3、中百公司企业所获得的荣誉证书复印件。
本案庭审过程中，中百公司发表如下意见：
1、认可诉争商标指定使用的除食品用香料（不包括含醚香料和香精油）之外的复审商品与引证商标一、二、三、五、六、七核定使用的商品构成相同或类似商品。
2、中百公司在行政诉讼阶段提交的三份证据能够证明诉争商标的使用情况。
以上事实，有诉争商标及各引证商标的商标档案、ZC12264793BH1的《商标驳回通知书》、驳回商标复审申请书、中百公司在行政诉讼阶段提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
根据查明事实，原告明确表示认可诉争商标指定使用的除食品用香料（不包括含醚香料和香精油）之外的复审商品与引证商标一、二、三、五、六、七核定使用的商品构成相同或类似，对此本院不持异议，予以确认。
从商标标识来看，诉争商标由中文“中百大厨房”、拼音及英文“zhongbaiLargeKitchen”及一图形组成；引证商标一由中文“百中”组成；引证商标二由中文“百中”及数字“1680”组成；引证商标三由中文“百中天然”、相应拼音“BaiZhongTianRan”及一图形组成；引证商标五、六均由中文“中百”及一图形组成；引证商标七由中文“大厨房”组成。对于中国相关公众来说，商标中的中文部分是显著识别部分，故“中百大厨房”系诉争商标的显著识别部分；“百中”系引证商标一、二的显著识别部分；“中百”系引证商标五、六的显著识别部分；“大厨房”系引证商标七的显著识别部分。另外，引证商标三指定使用在茶、可可饮料等可食用商品上，其中文字“天然”缺乏显著性，故“百中”系引证商标三的显著识别部分。“中百大厨房”分别与“百中”、“中百”及“大厨房”在文字构成上相近，且含义均无明显区别，故诉争商标与引证商标一、二、三、五、六、七已分别构成近似商标。
根据查明事实，原告认为其在本案诉讼中提交的三份证据能够证明诉争商标的使用情况。对此本院认为，上述证据1大多未显示证据形成时间，个别有时间显示的证据材料显示使用时间在2014年1月以后；证据2数量较少，且该材料中的形成时间最早为2012年5月18日；证据3系原告企业所获得的荣誉，不能证明诉争商标的使用情况。故上述证据不足以证明诉争商标经过使用已足以与各引证商标相区分。
综上，故被诉决定认定诉争商标与引证商标一、二、三、五、六、七构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并无不当，本院予以支持。另外，由于引证商标三在诉争商标提出注册申请时尚未核准注册或经初步审定，尚不构成《商标法》第三十条所规定的情形，对其与诉争商标近似性的判断应当适用《商标法》第三十一条的规定。因此，被告在本案法律适用上存在瑕疵，本院对此予以纠正。
综上所述，被诉决定证据确凿，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告中百集团武汉生鲜食品加工配送有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告中百集团武汉生鲜食品加工配送有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 李新平
人民陪审员 李淑云
二〇一五年六月十八日
法官 助理 刘炫孜
书 记 员 刘海璇