山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民三初字第211号
原告：九阳股份有限公司。
法定代表人：王旭宁，董事长。
委托代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托代理人：赵小杰，男，1979年9月15日生，汉族，九阳股份有公司职工。
被告：临沭县土产杂品商贸有限责任公司。
法定代表人：高文如，经理。
被告：临沭县土产杂品商贸有限责任公司金鹏商场。
代表人：高树鹏，经理。
二被告共同委托代理人：朱孔行，山东诚杰律师事务所律师。
原告九阳股份有限公司与被告临沭县土产杂品商贸有限责任公司（下称临沭土产公司）、临沭县土产杂品商贸有限责任公司金鹏商场（下称临沭土产公司金鹏商场）侵犯注册商标专用权纠纷一案，于2013年7月10日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告九阳股份有限公司委托代理人王召猛、赵小杰，被告临沭土产公司、临沭土产公司金鹏商场的共同委托代理人朱孔行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九阳股份有限公司诉称：原告九阳股份有限公司成立于2002年7月，前身为山东九阳小家电有限公司，2007年9月正式改制为股份公司，是一家专注于豆浆机领域并积极开拓厨房小家电研发、生产和销售的现代化企业，主要产品有豆浆机、电磁炉等七大系列一百多个型号。其中，九阳豆浆机已成为业内第一品牌，市场份额占80%以上，行业排名第一位。2008年6月11日，国家工商总局商标局认定原告使用在第7类豆浆机、家用电动榨水果机商品上的“九阳”注册商标为驰名商标。被告作为长年从事小家电销售的经销商，其销售的豆浆机产品及产品包装、装潢含有原告九阳系列商标，与原告所注册的商标构成近似，为侵犯原告注册商标专用权的商品，同时构成不正当竞争行为。原告认为，被告行为严重侵犯了原告的合法权益，损害原告商业声誉和商品名誉，冲击原告的正品商品市场，给原告造成了重大损失。根据相关法律规定，请求依法判令被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为并销毁所有侵权产品，赔偿原告经济损失7万元，本案诉讼费用由被告承担。
被告临沭土产公司、临沭土产公司金鹏商场共同答辩称，一、答辩人是家电销售的经销商，不是本案豆浆机的生产商。答辩人不知道搞活动赠的“JILIY0NG”豆浆机侵犯了原告注册商标专用权，“JILIY0NG”豆浆机是答辩人在2012年9月份从佛山市顺德区欧点电器有限公司临沂代理商处购买的，只购得一件。根据商标法的规定，答辩人不知道销售的“JILIY0NG”豆浆机是侵权商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不应承担责任。二、“JILIY0NG”商标是向国家商标局注册的注册商标，商标注册号为7164447，该商标合法有效，并没有侵犯原告的注册商标专用权。三、答辩人销售的“JILIY0NG”豆浆机的产品及产品包装、装潢不含有原告九阳系列商标，与原告的注册商标不构成近似，只是在外包装上注有“中山市九阳小家电有限公司”含有“九阳”注册商标，这属于不正当竞争纠纷。如外包装上注有“中山市九阳小家电有限公司”构成不正当竞争，根据《反不正当竞争法》的规定，由使用者承担责任，答辩人作为销售者对于构成不正当竞争的情形不知情，不应当承担责任。请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，山东九阳小家电有限公司于2004年8月21日取得“第3407087号“九阳”文字注册商标专用权，核定使用商品为第7类：豆浆机；……等，注册有效期限自2004年8月21日至2014年8月20日止，2008年6月11日该注册商标注册人名义变更为原告九阳股份有限公司。
2009年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告九阳股份有限公司取得第5247932号“J0y0ung九阳”注册商标专用权，核定使用商品为第7类：豆浆机；……等，注册有效期限自2009年4月14日至2019年4月13日止。
2011年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告九阳股份有限公司取得第7315858号“J0y0ung九阳”外加图案组合商标的注册商标专用权，核定使用商品为第7类：豆浆机；……等，注册有效期限自2011年5月7日至2021年5月6日止。
2012年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告九阳股份有限公司取得第9916505号“J0y0ung”外加图案组合商标的注册商标专用权，核定使用商品为第7类：豆浆机；……等，注册有效期限自2012年11月7日至2022年11月6日止。
2009年4月24日，国家商标局以商标驰字（2009）第65号《关于认定“九阳”商标为驰名商标的批复》认定原告九阳股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第7类豆浆机、家用电动榨水果机商品上的“九阳”注册商标为驰名商标。
2013年5月10日，山东省平阴县公证处受原告九阳股份有限公司委托的山东鲁平律师事务所的委托，指派公证员同原告委托代理人段修凤到山东省临沭县光明北路与常林西大街路口西北侧标识为“土产家电金鹏店”的店内，对段修凤购买“豆浆机、开火煲”的行为进行了现志保全证据。段修凤在上述“土产家电金鹏店”购买了“JILIy0ng”五谷豆浆机一台、“J0y0ung九阳”开水煲一台并取得了《山东省国家税务局通用机打发票（发票号码：07141952）》一张、P0S签购单一张，段修凤对上述店面、所购产品及取得的机打发票、P0S签购单进行拍照（上述机打发票、P0S签购单复印后，原件由段修凤保存，上述所购商品由公证处封存）。公证员对上述拍照及购买过程予以现场监督。2013年5月20日，该公证处制作并出具（2013）平阴证经字第1035号证据保全公证书。原告九阳股份有限公司支出购买豆浆机价款189元、公证费500元。庭审中，当庭出示了公证处封存的豆浆机，在该豆浆机包装盒的四个侧面中有两个侧面左上角均有“橙色图案上标有白色JILIy0ng字母”的标识，四个侧面底部均标有“中山市九阳小家电有限公司监制”字样，上述文字字体大小、颜色一致；包装盒的顶面上亦有一处“橙色图案上标有白色JILIy0ng字母”的标识。当庭开封公证处封存的涉案产品，在豆浆机上有“JILIy0ng”标识。经比对，公证处封存的豆浆机外包装盒上的“橙色图案上标有白色JILIy0ng字母”的标识与原告九阳股份有限公司的第7315858号“J0y0ung九阳”外加图案组合商标、第9916505号“J0y0ung”外加图案组合商标的注册商标构成近似。
临沭土产公司系于2004年2月13日经核准成立的从事食品经营类的有限责任公司，行业代码为超级市场零售，注册资本为615万元，经营项目包括土产杂品、日用百货、家用电器等。临沭土产公司金鹏商场为临沭土产公司的分公司，系于2012年5月8日经核准成立由自然人投资或控股的有限责任公司分公司，行业代码为家用视听设备零售，一般经营项目为家用电器、手机、电脑、五金交电零售等。临沭土产公司、临沭土产公司金鹏商场认可被诉侵权产品系其销售的，但认为其有合法来源，豆浆机及包装上所使用的商标系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的第7164447号商标，其不构成商标侵权，并提交了第7164447号商标注册证复印件（内容为第7164447号JILIy0ng商标注册人为中山市红福电器有限公司，核定使用商品为第7类，其中包括家用豆浆机，注册有效期限自2010年7月28日至2020年7月27日）、JILIY0NG商标的详细信息（其中记载申请人为中山市九阳小家电有限公司）、中山市九阳小家电有限公司企业法人营业执照复印件、中山市九阳小家电有限公司和中山市红福电器有限公司企业信息查询情况、佛山市顺德区欧点电器有限公司企业法人营业执照复印件、组织机构代码证、税务登记证，强制性产品认证证书、商标使用许可合同、授权书等。
上述事实，有双方当事人陈述、原告提供的以下证据：（2012）济槐荫证民字第5080号公证书、（2012）济槐荫证民字第5081号公证书、（2012）济槐荫证民字第5082号公证书、（2012）济槐荫证民字第5084号公证书、（2012）济槐荫证民字第5086公证书、第9916505号《商标注册证》、山东省平阴县公证处（2013）平阴证经字第1035号证据保全公证书、公证封存的豆浆机、购买涉案侵权产品的发票及P0S签购单及原告生产的豆浆机正品包装盒照片、公证费收据、被告提供的以下证据：第7164447号商标注册证复印件、JILIY0NG商标的详细信息、中山市九阳小家电有限公司企业法人营业执照复印件、中山市九阳小家电有限公司和中山市红福电器有限公司企业信息查询情况、佛山市顺德区欧点电器有限公司企业法人营业执照复印件、组织机构代码证、税务登记证，强制性产品认证证书、商标使用许可合同、授权书、庭审笔录等为证，均已收集记录在卷。
本院认为：原告九阳股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准依法取得第3407087号“九阳”文字、第5247932号“J0y0ung九阳”、第7315858号“J0y0ung九阳”外加图案组合商标、第9916505号“J0y0ung”外加图案组合商标注册商标专用权，且上述商标均处在有效期内，原告九阳股份有限公司对上述注册商标享有的合法权利应当受到法律保护。
关于被告临沭土产公司、临沭土产公司金鹏商场的行为是否侵犯了原告九阳股份有限公司的注册商标专用权问题。被告临沭土产公司金鹏商场所销售豆浆机外包装盒的四个侧面中两个侧面左上角和顶面上均有“橙色图案上标有白色JILIy0ng字母”的标识，该标识与原告的第7315858号“J0y0ung九阳”外加图案组合商标、第9916505号“J0y0ung”外加图案组合商标从整体上看构成近似，均是在橙色图案上有白色字母组合，且字母组合都是以大写字母“J”开头、以小写字母“ng”结束，中间有小写字母“y0”，上述字母排列顺序相同，且涉案的豆浆机与原告的第7315858号、第9916505号注册商标核准使用的商品类别一致，相关公众施以一般注意力，容易将两者混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权的行为，被告临沭土产公司金鹏商场所销售的豆浆机侵犯了原告九阳股份有限公司的第7315858号、第9916505号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，而被告临沭土产公司金鹏商场的销售行为侵犯了原告九阳股份有限公司的第7315858号、第9916505号注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。被告临沭土产公司金鹏商场销售的豆浆机上有“JILIy0ng”标识，原告九阳股份有限公司主张该标识与第5247932号“J0y0ung九阳”注册商标构成近似，侵犯其该注册商标的专用权，本院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项（现为第一百二十四条第三项）的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决，所以本院对上述两商标是否构成近似不作评判，由原告向有关行政主管机关申请解决。被告临沭土产公司金鹏商场销售的豆浆机及其外包装盒上标有“中山市九阳小家电有限公司监制”字样，原告九阳股份有限公司认为上述包装装潢含有原告九阳系列商标，构成不正当竞争，本院认为，原告九阳股份有限公司未提交证据证明被告临沭土产公司金鹏商场所销售的豆浆机及其外包装上标注“中山市九阳小家电有限公司监制”字样的行为系被告所为，原告亦未提交证据证明被告在销售过程中，有突出使用“九阳”字样误导消费者的行为，因此，本案中原告九阳股份有限公司提交的证据不能认定被告的销售行为构成不正当竞争。
关于被告临沭土产公司、临沭土产公司金鹏商场在庭审中主张其所销售的豆浆机有合法来源的抗辩事由是否成立的问题，被告对于销售涉案豆浆机的事实予以认可，但认为其销售的豆浆机具有合法来源，并提交的生产厂家的营业执照和组织机构代码证复印件、第7164447号商标注册证复印件及该商标注册人的营业执照、组织机构代码证复印件、商标许可使用合同、授权书复印件等加以证明，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任，销售者不承担赔偿责任责任要求其主观上具有善意，被告作为家用电器销售的经销商，对于原告“九阳”驰名商标应该熟悉，对于其所销售的豆浆机上标注的“橙色图案上标有白色JILIy0ng字母”的标识与原告的注册商标具有近似性，容易误导消费者应该明知，但被告仍然予以销售，主观上具有侵权故意，且其提交的证据不足以证明涉案豆浆机的合法来源及提供者，故不能免除其赔偿责任。
关于侵权责任的承担和损失赔偿具体数额的确定确定问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，被告的销售行为侵犯了原告享有的注册商标专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故原告要求被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为并赔偿经济损失的诉讼请求，应予支持。原告未提供证据证明被告还持有涉案侵权产品及侵权产品的数量，故其要求销毁所有侵权产品的诉讼请求没有依据，对该请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”。原告为公证保全证据向山东省平阴县公证处支付公证费500元，有公证费收据予以印证，且原告已将公证书作为证据提交，因此该公证费的支出合理且必要，本院予以支持。原告为购买侵权产品支付189元（购买涉案豆浆机及正品开水煲各一个），有公证书和庭审中提交的公证封存产品予以印证，本院予以支持。综上，综合本案原告提供的证据，能够证明原告的产品及商标具有较高的声誉和知名度，被告销售了侵犯原告注册商标专用权的产品，原告为制止被告侵权支出费用共计689元，但不足以证明被告因侵权获得的收益或者原告因被告侵权所受损失为7万元，且对于被告销售侵权产品的数量及侵权行为持续时间等法律规定据以酌情裁量损失数额的参考因素没有提供相关证据。据此，本院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条（侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定）的规定及本案原告举证的情况，依法酌情确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出共计人民币20000元。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，临沭土产公司金鹏商场作为临沭土产公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由临沭土产公司承担。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告临沭县土产杂品商贸有限责任公司、临沭县土产杂品商贸有限责任公司金鹏商场立即停止销售侵犯原告九阳股份有限公司第7315858号“J0y0ung九阳”外加图案组合商标、第9916505号“J0y0ung”外加图案组合商标注册商标专用权的豆浆机；
二、被告临沭县土产杂品商贸有限责任公司赔偿原告九阳股份有限公司经济损失及费用支出20000元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告九阳股份有限公司其他诉讼请求。
如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1550元，由原告九阳股份有限公司负担1100元，被告临沭县土产杂品商贸有限责任公司、临沭县土产杂品商贸有限责任公司金鹏商场负担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 徐天威
审判员 程士彬
审判员 姚玉蕊
二〇一三年十二月九日
书记员 张洪亮