山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终900号
上诉人（原审被告）：时玉庆，男，1964年8月14日出生，汉族，住滕州。
委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张慕刚，男，1968年3月1日出生，汉族，居民，住。
委托诉讼代理人：朱绍明，男，1952年6月18日出生，汉族，住滕州市。
原审被告：山东宁建集团济宁中兴置业有限公司。住所地：济宁市建设南路**号。
法定代表人：杨根才，董事长。
委托诉讼代理人：于永江，男，1967年10月21日出生，汉族，该公司法律顾问，住济宁市市中区。
委托诉讼代理人：董绪同，男，1970年2月20日出生，汉族中，该公司办公室主任，住济宁市市中区。
原审被告：郗恩玺，男，1957年8月8日出生，汉族，居民，住滕州市。
原审被告：滕州丰达商贸有限公司。住所地：滕州市大同路东侧南首。
法定代表人：时玉庆，经理。
上诉人时玉庆因与被上诉人张慕刚、原审被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、郗恩玺、滕州丰达商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2015）滕民初字第290号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人时玉庆上诉请求：依法撤销原判、改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定诉争的合同交付使用是错误的，该项目根本没有交付使用，更没有进行包括综合验收的任何验收，更没有依法上房，被上诉人施工的工程根本就不合格，他人因经济纠纷对该项目的查封、保全在滕州、枣庄二级法院多次进行，没有交付使用。二、被上诉人的结算单据不仅错误而且无效。被上诉人作为个人无任何资质故施工工程合同无效，其结算单更是无效的。被上诉人个人施工具有主要过错应承担全部责任。无效的结果依法是返还或折价补偿，并进行工程直接费用的鉴定审计，原判对无效的工程不进行审计是错误的。三、原判拒绝我方对本案工程进行直接费用的司法鉴定申请严重违反程序，并极大地侵害了我方的合法权利。四、一审法院混淆了合同的相对性原则，本案与中兴公司无关，故原判认定中兴公司担责是错误的；另上诉人是职务行为，原判上诉人个人担责更是错上加错。五、原判在认定事实错误、程序违法下适用的法律必然是错误的。综上，为维护司法公正和上诉人个人合法权益，依法提起上诉，请依法予以支持。
被上诉人张慕刚答辩称：一、上诉人诉称的合同标的即“城市之光”商品房住宅楼早在两年前购房业主就已入住，根据法释【2014】14号司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，上诉人诉称的合同标的是否交付，是否验收并不影响答辩人请求建设单位支付工程价款的权利，其上诉理由依法不能成立。二、答辩人所完成的都是辅助工程及零星活，其工程量和工程价款数额已经工地负责人结算核定，并签字确认，其所完成的工程量无须审计，一审审理程序合法，一审法院判令上诉人和被上诉人中兴置业有限公司共同偿还欠付工程款是正确的。即使建设工程施工合同无效也并不影响工程款的支付。三、一审判决原审被告中兴置业有限公司偿还欠付答辩人的工程款，原审被告中兴公司已服判息诉。然上诉人却主张一审认定中兴置业有限公司担责是错误的属于上诉主体不适格。综上，一审认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，上诉人上诉理由依法不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告中兴置业有限公司答辩称：原审判决我公司承担付款责任与事实不符，无法律依据。
原审被告郗恩玺、滕州丰达商贸有限公司未到庭，未答辩。
张慕刚向一审法院起诉请求：被告中兴公司、时玉庆、丰达公司连带偿付原告工程款243657.29元。
一审法院认定事实：被告中兴公司将滕州市城市之光工程发包给山东宁建集团有限公司，山东宁建集团有限公司设立城市之光项目部，该项目部负责人赵景宽。后赵景宽又把城市之光工程移交时玉庆，时玉庆聘请郗恩玺继续施工。2013年2月28日，时玉庆、郗恩玺在甲方签字、丰达公司亦在甲方签章，张慕刚在乙方签字，双方签订工程分包协议，该协议约定：甲方为完成滕州市城市之光工程装饰部分室内刮腻子及粉刷项目，承包给乙方施工，承包方式及范围：室内内墙满刮腻子二遍，公共部分二遍，顶棚三遍（厨卫内墙除外），顶棚贴缝用纤维布包工包料；公共部分粉刷面漆（面漆材料甲方提供）两遍清工。承包价格：室内满刮腻子内墙、顶棚及公共部分均为9元/㎡。付款方式按进度，分四次付款，工程达到验收标准时80%，剩余款项待工程竣工验收交付使用后3个月一次付清（结算时门窗洞口不进决算），据实结帐。2013年8月6日达成的公共部位面漆补充协议，甲方由丰达公司盖章，陈玉春签字，施工单位由张慕刚、李庆芹签字，约定：城市之光A、B、C楼公共部位面漆施工，包清工改为施工单位包工包料，每平方米价格为5元，另计踢脚线每米4.5元，以上价格不含税。原告对城市之光C楼工程按约定进行施工并完工，于2013年12月交工。2013年12月31日，程春喜、孙贤基、吴蔚成对城市之光住宅楼室内粉刷面积的工程量进行了统计，后因原告找时玉庆反映工程量统计有误，又由时玉庆雇佣的工作人员陈玉春复核工程量，并由程春喜制作C楼室内粉刷面积表，其中：刷乳胶漆结算9896.95㎡，刮腻子结算49009.34㎡，踢脚线油漆结算1797.44m。原告另外提交了其出具的关于收城市之光项目工程款的收据存根4张，其中：1、2013年4月1日城市之光地下室配电室地面爆破费用2600元；2、2013年4月10日城市之光A、B、C楼内墙找补人工费64080元；3、2013年5月15日城市之光A、B、C楼内墙土建零工工资款62910元；4、2013年5月15日城市之光C楼内墙楼梯踏步清工工资款26680元。以证明原告在城市之光项目还有其他零活工程，且上述工程款与本案争议工程无关。时玉庆称上述四张收据款项涉及本案工程，并提供2张收据及1份2013年5月21日山东宁建集团中兴置业有限公司滕州分公司费用报销审批单，其中2张收据的内容同原告提交的第2、3张收据存根，报销审批单内容为脚手架租赁费920元、砖1880元、抹脚踏步人工费26680元，证明除原告认可收到的工程款，还付工程款156470元。原告称工程款156470元与本案争议的工程无关。原告于2013年12月将完工工程交付。2014年1月业主开始上房。另查明，诉讼中，经中兴公司申请，本院依法追加丰达公司为被告参加诉讼。丰达公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为批发零售：建材、焦炭、五金、家电。原告、时玉庆均无建筑施工企业资质。诉讼中，时玉庆申请现场勘验并对工程价款直接成本费用进行鉴定。陈玉春证：时玉庆聘请陈玉春在工地上负责城市之光工程的现场。2013年原告粉刷C楼内墙刮白，原告经常找任静伟、时玉庆说工程量不对，任静伟让陈玉春复核工程量，复核了一个星期，程春喜做的C楼室内粉刷面积表，原告拿走了复印件。城市之光A、B、C楼内墙找补人工费64080元、城市之光A、B、C楼内墙土建零工工资款62910元、脚手架租赁费920元、砖1880元、抹脚踏步人工费26680元均不属刮白工程。原告对本案争议工程共向时玉庆出具28万元工程款的收据，其中2.5万元由任静伟出具证明未付，时玉庆实付工程款255000元。上述事实，有当事人陈述、工程分包协议、公共部位面漆补充协议、收据、证明、城市之光住宅楼室内粉刷面积表、C楼室内粉刷面积表、（2013）滕民初字第3042号民事判决书、（2014）枣民五终字第242号民事判决书、企业登记信息、证人证言等证据在卷为凭。
一审法院认为，中兴公司称其与时玉庆在城市之光项目是合作关系，时玉庆是实际投资人。时玉庆亦称挂靠中兴公司的资质开发的城市之光项目，时玉庆是城市之光项目实际投资人，是时玉庆个人出资。丰达公司为时玉庆个人独资，其未提供证据证明在城市之光项目上享有权利。丰达公司无开发建设资质，系时玉庆一人公司，营业范围不涉及房地产开发建设，丰达公司在城市之光项目无权利义务，时玉庆是实际投资人。与原告签订协议系时玉庆以丰达公司名义盖章，实际的合同主体为时玉庆，时玉庆应承担责任。中兴公司与时玉庆系合作关系，中兴公司与时玉庆应共同承担责任。丰达公司主张工程分包协议的甲方是丰达公司，没有事实依据。原告、时玉庆均无建筑施工企业资质，时玉庆与原告签订的协议违反了法律的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的合同标的已交付使用，故可以参照合同约定进行工程价款的结算。关于时玉庆申请现场勘验并对工程价款直接成本费用进行鉴定，因本案的工程量已由城市之光项目工程时玉庆聘任的工作人员结算并出具结算单据，且工程已交付使用，工程价款依照合同约定可以确定，无需现场勘验及鉴定，时玉庆的申请不符合法律规定，不予准许。按照合同约定价格，工程价款为：49009.34㎡×9元/㎡＝441084.06元；9896.95㎡×5元/㎡＝49484.75元；1797.44m×4.5元/m=8088.48元，合计498657.29元，时玉庆已付工程款255000元，下欠工程款243657.29元。原告要求被告中兴公司、时玉庆连带偿付工程款243657.29元的诉讼请求，因双方系合作关系，应共同向原告承担责任。因协议系时玉庆以丰达公司名义盖章，实际的合同主体为时玉庆，原告要求被告丰达公司连带偿付工程款243657.29元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、时玉庆共同支付原告张慕刚工程款243657.29元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告张慕刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4950元由被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司、时玉庆共同负担。
对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否已经交付使用；二、被上诉人的结算单据是否有效；三、一审法院对涉案工程不予准许司法鉴定，程序是否违法；四、上诉人玉庆在是否为职务行为。
关于焦点一、经本院审查确认，涉案工程已经交付使用，上诉人主张该工程未交付使用，无事实依据。
关于焦点二、根据上诉人与被上诉人的分包协议约定的付款方式，工程量和工程价款经工地负责人结算核定并签字确认的结算单据，应当作为结算依据。上诉人主张被上诉人无施工资质合同无效，其结算单亦无效。无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三、涉案工程已交付使用，工程价格及付款方式已在合同中约定，上诉人时玉庆聘任的工作人员出具结算单据应当作为结算依据，涉案工程已无需鉴定，原审法院不予准许时玉庆的鉴定申请并无不当。
关于焦点四、经本院审查确认，丰达公司为时玉庆个人独资企业，并无证据证明在涉案工程中享有权利，时玉庆作为涉案工程的实际投资人，合同主体应为时玉庆本人，上诉人时玉庆主张系职务行为，无事实依据和法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4950元，由上诉人时玉庆承担。
本判决为终审判决。
审判长 岳永军
审判员 朱海燕
审判员 杜 磊
二〇一七年二月二十三日
书记员 吴 凡