淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖06民终546号上诉人（原审被告）：淮北市天助房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。法定代表人：李明召，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈允节，安徽淮信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑忠玉，男，1978年7月28日出生，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：王继玲，安徽亚星律师事务所律师。上诉人淮北市天助房地产开发有限公司（简称天助公司）因与被上诉人郑忠玉商品房预约合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天助公司的委托诉讼代理人陈允节、被上诉人郑忠玉的委托诉讼代理人王继玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天助公司上诉请求：撤销一审判决，依法公正判决。事实和理由：1、一审判决天助公司返还郑忠玉购房认筹金5000元、购房款4万元及利息、购房定金3万元错误。2、一审判决认定双方签订的定购单系商品房买卖合同，并以天助公司未取得商品房预售许可证为由确认该定购单无效，但却判决天助公司双倍返还定金，违反了主合同无效时从合同也无效的法律规定。3、郑忠玉明知涉案房屋未取得商品房预售许可证而购买，自身亦具有过错，天助公司不应支付相应利息，且郑忠玉未按定购单约定的定金数额交纳定金，系违约；4、一审判决认定双方签订的定购单无效，但未向双方当事人释明，违反法定程序。郑忠玉辩称，双方签订的定购单对基本信息、房屋状况、计款总价等做了明确约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定系商品房买卖合同。因天助公司在一审未提交商品房预售许可证违反法律强制性规定，一审判决定购单无效适用法律正确；天助公司隐瞒无证销售的行为存在过错，双方签订的定购单约定定金条款，符合已交付定金作为主合同担保的法律特征，应视为有效。该定购单约定的立约定金是独立生效的，在主合同之前就已经成立，根据《最高院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案导致无法签订商品房买卖合同的过错在于天助公司，天助公司应当双倍返还购房定金。郑忠玉向一审法院起诉请求：1、解除其与天助公司于2012年11月11日签订的《新柳湾定购单》；2、天助公司返还其已付购房款4万元，并双倍返还定金4万元及赔偿其损失11371.23元（暂计至2016年1月12日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至清偿完毕之日止，每日9.87元）；3、诉讼费用由天助公司承担。一审法院认定事实：2012年10月7日，郑忠玉与天助公司磋商购房事宜，并向天助公司交纳认筹金5000元。2012年11月11日，双方签订《新柳湾定购单》。该定购单约定主要事项如下：郑忠玉定购新柳湾25楼xxxx号，面积89.61平方米，单价3547.39元，总房款317882元，定金2万元，首期房款约总房价30%以上，郑忠玉必须在2012年11月18日前付清总房款30%以上，否则定金不予退回等内容。同日，郑忠玉向天助公司交纳定金1.5万元。2012年11月23日，郑忠玉向天助公司交纳房屋首付款4万元。该定购单签订后，天助公司一直未与郑忠玉签订《商品房买卖合同》，亦未将房屋交付于郑忠玉。现郑忠玉以天助公司未办理房屋预售许可证为由要求解除《新柳湾定购单》，致纠纷发生。天助公司至今未办理涉案房屋的商品房预售许可证。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，郑忠玉与天助公司签订的《新柳湾定购单》中对当事人的基本信息、商品房的基本状况、价款的确定方式及总价款、付款方式均作出了明确约定，且郑忠玉已向天助公司支付认筹金5000元、定金1.5万元、购房款4万元。故郑忠玉与天助公司签订的《新柳湾定购单》应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，天助公司就涉案房产至今未取得商品房预售许可证，故郑忠玉与天助公司签订的《新柳湾定购单》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。同时，第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，因天助公司未办理商品房预售许可证，导致双方签订的《新柳湾定购单》无效，天助公司作为有过错的一方应当承担相应法律责任并双倍返还郑忠玉交纳的定金3万元（1.5万元×2）。因合同无效，故天助公司应返还郑忠玉交纳的认筹金5000元、购房款4万元，并赔偿郑忠玉所受到的损失，即按照同期银行贷款利率支付郑忠玉所交购房款4万元及认筹金5000元的利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决：一、天助公司于判决生效之日起十五日内返还郑忠玉认筹金5000元、购房款4万元，并支付郑忠玉利息损失（其中认筹金5000元的利息自2012年10月7日起算；购房款4万元的利息自2012年11月23日起算，均按照同期银行贷款利率计算至付清款之日止）；二、天助公司于判决生效之日起十五日内返还郑忠玉购房定金3万元；三、驳回郑忠玉的其他诉讼请求。案件受理费2084元，因适用简易程序减半收取1042元，由郑忠玉负担142元，天助公司负担900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：双方签订的定购单是否有效；天助公司应否双倍返还定金及赔偿利息损失。关于双方签订的定购单是否有效的问题。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记的有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。根据查明的事实，双方签订的定购单仅约定了部分事项，并不具备上述商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房预约合同。所谓商品房预约合同是一种诺成合同，是当事人为将来订立正式的商品房买卖合同而达成，并不需要等到签订本约的条件具备再生效。故双方签订的定购单合法、有效。因天助公司至今未取得商品房预售许可证，致使双方签订定购单的目的不能实现，该预约合同应当予以解除。关于天助公司应否双倍返还定金及赔偿利息损失的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条均规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。郑忠玉已按照约定向天助公司交纳定金1.5万元，但天助公司一直未与郑忠玉签订《商品房买卖合同》,按照上述法律规定，天助公司应当双倍返还定金。天助公司上诉称郑忠玉自身对签订定购单亦有过错，天助公司不应当支付利息，但未提交证据证明，本院不予采纳。天助公司上诉称郑忠玉未按定购单约定的定金数额交纳定金系违约，但根据查明的事实，天助公司已经收取定金1.5万元，视为双方就定金数额已重新达成新的约定并履行。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2084元，由上诉人淮北市天助房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静代理审判员  王冬宁代理审判员  周文锦二〇一六年九月十九日书 记 员  王巧娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。