山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终233号
上诉人（原审原告）：山东银田农贸集团有限公司。住所地：山东省菏泽市牡丹区昆明路*号。统一社会信用代码：91371700065933020N。
法定代表人：周剑凭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马国胜，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：马卫红，女，1979年3月25日出生，汉族，市民，住山东省菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：李同升，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人山东银田农贸集团有限公司因与被上诉人马卫红商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告山东银田农贸集团有限公司诉称：2015年1月30日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，但被告未能按照合同的约定办理按揭贷款，也未能支付购房余款，根据合同约定，原告有权解除合同。被告现已无能力按照合同的约定支付其应交纳的全部款项，合同无法履行，原告有权依法解除并终止涉案《商品房买卖合同》。由于被告的违约行为，给原告造成一系列的损失，请求法院依法解除原告与被告之间的《商品房买卖合同》，并由被告向原告交还商铺；判决被告偿付原告违约金及有关损失，并请确认原告对被告已付款项享有优先权；判决不予退还被告先前缴纳的购房定金；诉讼费用由被告承担。
原审被告马卫红辩称，一、2015年1月30日原告与被告订立商品房买卖合同属于附生效条件的合同，该合同依法不成立。二、原告并没有实际向被告交付涉案房产，该房产仍由原告实际所有及占有，原告诉求被告返还涉案房产无事实根据和法律依据。三、原告与被告之间因不存在合法有效的商品房买卖合同，不存在被告有违约行为，原告诉求被告承担违约责任及赔偿损失，并请求对被告已付购房款享有优先权无法律依据，假如法院认定该合同有效，因违约金数额过高应给予相应调整。四、根据民法有关原理，定金具有从属性，主合同依法成立，定金合同才具有法律效力，如果主合同依法不成立，即便当事人有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。五、被告现已无能力以现金形式全款购买涉案房产，请求原告对被告已支付的371082元购房款予以返还。
一审法院经审理查明，山东银田农贸投资有限公司于2015年10月14日变更为山东银田农贸集团有限公司。2014年6月21日，原、被告签订认购协议一份，被告交纳购房定金10万元。双方协议约定“乙方交纳的定金在签订《商品房买卖合同》时自动转为购房款”。2015年1月30日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同注明为草签合同，不能作为正式合同使用，约定：由被告马卫红购买原告山东银田农贸集团有限公司开发的山东菏泽农产品物流中心第12幢01单元01002号商业、商业配套用房，建筑面积180.05平方米，每平方米4949.08元，总金额为891082元，交付房屋期限为2015年4月30日前。合同第七条约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不做累加）(1)逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。”被告于2014年7月18日支付房款20万元，2014年9月20日支付房款5万元，2014年12月10日支付房款2万元，2015年1月28日支付房款1082元，共计款371082元。山东银田农贸集团有限公司向被告马卫红邮寄文件一份，未能联系到本人。2015年12月9日山东银田农贸集团有限公司在齐鲁晚报上发布催告公告，催告马卫红自本公告之日起十日内到原告公司付清全部房款。2015年12月23日山东银田农贸集团有限公司在齐鲁晚报上发布解除、终止合同通知书，内容为：解除并终止被告马卫红于2015年1月30日与山东银田农贸集团有限公司签订的《商品房买卖合同》，并向原告支付违约金并赔偿损失。
一审法院认为，本案争议的焦点是：该商品房买卖合同是否成立并生效，如生效是否应当解除，被告是否应当交还涉案房屋；被告是否应当支付违约金及相关损失；是否对被告已付款享有优先权；被告所交定金是否应当返还。
2015年1月30日，原、被告草签《商品房买卖合同》，虽然注明不能作为正式合同使用，被告马卫红签订合同时亦注明“银行通过后同意转正”。但在草签合同上原、被告双方均已盖章签字，是当事人之间的真实意思表示，且被告已实际履行了部分义务，应视为合同成立、生效。现被告已无能力按照合同的约定支付其应交纳的剩余款项，致使合同无法继续履行，原告请求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。原告主张被告向其公司交还商铺，赔偿损失，因本案审理过程中原告未提交足以证明其公司向被告交付房屋的相关证据，且被告认为原告未将涉案房屋交付被告占有、使用。经一审法院查证涉案房屋仍在空置中，故该涉案房屋原告可自行收回。原告主张被告支付解除合同违约金26732.46元。因原、被告合同第七条第1款第1项第(2)目规定逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。原、被告约定总房款为891082元，故原告该项主张一审法院予以支持。原告主张被告支付其逾期付款违约金（计算方式为520000元×万分之0.5×从2015年2月7日至本案确认解除合同的判决生效之日之间的天数）。因原、被告合同约定按逾期时间，分别处理（不做累加），且支付万分之0.5的违约金的条件为合同继续履行，故原告该项主张一审法院不予支持。原告主张不予退还被告先前缴纳的购房定金10万元。因原、被告签订的认购协议书第五条第一项约定“乙方缴纳的定金在签订《商品房买卖合同》时自动转为购房款。”后原、被告草签商品房买卖合同，且被告依此合同进行起诉，故原告要求不予退还定金的诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张对被告已付款享有优先权。因原告该项主张于法无据，故原告该项请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定，判决如下：一、解除原告山东银田农贸集团有限公司与被告马卫红于2015年1月30日草签的商品房买卖合同；二、由被告马卫红支付原告山东银田农贸集团有限公司违约金26732.46元。于判决书生效后十日内履行完毕；三、驳回原告山东银田农贸集团有限公司其他及过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12710元，由被告马卫红负担468.3元，原告山东银田农贸集团有限公司负担12241.7元。
上诉人山东银田农贸集团有限公司不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，根据合同约定，被上诉人应支付给上诉人的违约金包括解约违约金和逾期付款违约金；上诉人对被上诉人已交纳的款项享有优先扣除的权利。请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项，依法改判被上诉人马卫红支付上诉人解约违约金26732.46元和逾期付款违约金520000元×万分之0.5×从2015年2月7日至本案确认解除合同的判决生效之日之间的天数。
被上诉人马卫红答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
本院二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，经审查，2015年1月30日，上诉人山东银田农贸集团有限公司与被上诉人马卫红签订《商品房买卖合同》一份，该合同第七条约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不做累加）(1)逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。”故买受人马卫红逾期付款的违约责任应按逾期时间，分别处理，不做累加，上诉人山东银田农贸集团有限公司上诉称应按520000元×万分之0.5×从2015年2月7日至本案确认解除合同的判决生效之日之间的天数计算逾期付款违约金，无合同依据，本院不予采信。上诉人山东银田农贸集团有限公司上诉称对被上诉人马卫红已付款项享有优先权，无法律依据，本院亦不予采信。本案二审庭审时上诉人山东银田农贸集团有限公司增加上诉请求：判决被上诉人马卫红承担税费损失共计68362.33元。该上诉请求上诉人山东银田农贸集团有限公司在一审诉讼请求中并未明确主张，应属增加的诉讼请求，本院不予审理。
综上所述，上诉人山东银田农贸集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4080元，由上诉人山东银田农贸集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一七年四月十三日
书 记 员 刘启国