广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第51号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人吴某甲，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市金湾区，身份证号码×××1513。因本案于2014年5月20日被羁押并被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人童亚贤，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2014）592号起诉书指控被告人吴某甲犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院于同年12月29日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员张颖、代理检察员何华出庭支持公诉，被告人吴某甲及辩护人童亚贤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控：
（一）开设赌场犯罪事实
2012年4、5月以来，被告人吴某甲在珠海市金湾区三灶镇东升村内以营利为目的开设赌场，分别以其位于东升村的住处、村内家家惠百货二楼等场所，提供扑克牌、聚集他人以赌“三公”的形式赌博，并从中抽头渔利。该赌场经营期间每周组织赌博三次，聘请吴某乙、阮某、曾某（均已判刑）等人在赌场内从事望风、发牌、抽水等工作，每把抽水人民币10元至20元不等，一直经营到2013年1月。
（二）寻衅滋事犯罪事实
被告人吴某甲因为经营赌场与被害人洪某、林某、许某等湛江人产生利益矛盾，被告人吴某甲交代吴某乙如果有人前来赌场闹事，就看场、不让对方搞事，吴某乙向曾某等人转达了被告人吴某甲的授意。2013年1月23日13时许，曾某、苏某（均已判刑）在被告人吴某甲位于家家惠百货超市二楼的赌场打牌。14时许，被害人洪某、林某、许某等人来到，双方发生争执，先后下楼到超市门口。曾某、苏某在楼下遇见吴某乙、阮某、何某甲（已判刑）等人，将楼上发生的事情告知吴某乙等人。后吴某乙、曾某、苏某、阮某、何某甲等人分别持刀、枪将被害人洪某、林某、许某打伤。吴某乙、曾某、阮某、何某甲、苏某等人随后离开现场，商量逃匿，由吴某乙打电话给被告人吴某甲，告诉被告人吴某甲发生的事情，并要求被告人吴某甲给大家提供金钱逃匿，被告人吴某甲承诺给大家人民币10，000元，并让黄某乙当天下午将现金人民币6000元交给吴某乙等人，次日转账人民币4000元到何某甲提供的中国建设银行账户，以帮助上述人员逃匿。经鉴定，被害人洪某、林某、许某所受损伤为轻伤。
公诉机关认为，被告人吴某甲以营利为目的，为赌博提供场所、工具并设立赌博方式，并伙同他人随意殴打他人，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十三条的规定，应当以开设赌场罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任。特提请依法判处。
被告人吴某甲对公诉机关指控其构成开设赌场罪没有异议，但辩称赌场是其与吴某乙、阮某、何某甲共同开设，其于2012年10月份之后已经退出赌场经营。对公诉机关指控其构成寻衅滋事罪有异议，辩称其事先对吴某乙等人殴打被害人的事情并不知情，且枪支及刀具并非其提供，事后吴某乙向其借款人民币10，000元，其不知道吴某乙等人将上述款项用于逃匿抓捕。
辩护人提出以下辩护意见：（一）对于公诉机关指控被告人吴某甲构成开设赌场罪没有意见，但认为其有以下的量刑情节：1.其案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节；2.涉案的赌场是其与吴某乙、阮某、何某甲共同开设，主要是用于娱乐消遣、参赌人员较少，其在赌场经营期间仅获利约人民币4000元，且其于2012年10月份已退出赌场经营，犯罪情节相对比较轻微。请求对被告人吴某甲开设赌场犯罪从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。（二）公诉机关指控被告人吴某甲构成寻衅滋事罪的证据不足，理由在于：1.被告人吴某甲于2012年10份已退出赌场经营，没有作案的动机和诱因，且同案人的证言能相互印证，证实其案发时并不在现场，没有参与殴打被害人；2.虽然吴某乙在侦查阶段供称被告人吴某甲案发前曾交代“如果有人到麻将馆闹事，就帮忙看下，不要让人搞事”，该话语不能理解为指使吴某乙等人殴打被害人；3.吴某乙案发后向被告人吴某甲借款人民币10，000元，被告人吴某甲借款当时并不知道本案的情况，因其与吴某乙是亲属关系，其才借钱给吴某乙。综上，本案现有证据不足以认定被告人吴某甲事前授意吴某乙等人殴打被害人，公诉机关指控被告人吴某甲构成寻衅滋事罪不成立。
经审理查明：
（一）开设赌场犯罪事实
2012年5月以来，被告人吴某甲等人以营利为目的，分别以其位于珠海市金湾区三灶镇鱼林东升村的住处以及东升村内家家惠百货二楼作为赌博场所，提供扑克牌等赌博工具，聚集他人以赌“三公”的形式进行赌博，并从中抽头渔利。该赌场经营期间不定期组织他人进行赌博，并聘请曾某等人在赌场内从事望风、发牌等工作，每把抽头渔利人民币10元至20元不等，一直经营到2013年1月份。
（二）窝藏犯罪事实
2013年1月23日13时许，曾某、苏某等人在珠海市金湾区三灶镇东升村家家惠百货超市二楼的赌场打牌。14时许，被害人洪某、林某、许某等人来到该麻将馆，期间双方因发牌发生争执，导致赌博无法进行，双方遂先后下楼到家家惠超市门口。曾某、苏某在楼下遇见吴某乙、阮某、何某甲等人，将楼上发生的事情告知吴某乙等人。吴某乙、阮某等人决定动手教训被害人洪某、林某、许某等人。于是，苏某等人离开去取刀、枪等工具，取回工具后，阮某、何某甲、苏某各拿一把枪，吴某乙、曾某等人持刀，向在家家惠百货超市前的被害人洪某、林某、许某等人冲过去。被害人洪某等人往东升村方向分散跑开。被害人林某、许某往三灶镇方向跑去，被害人洪某则躲进附近的小卖部。阮某、苏某、何某甲等人继续追打被害人林某、许某，当二人跑到距离三井公司路口约20米处，苏某等人开枪射击，二被害人被枪打中后跑进三井公司躲避。阮某、苏某、何某甲遂回到东升村，在东升村路口附近与吴某乙、曾某等人遇到从小卖部出来的被害人洪某，便围着被害人洪某进行殴打，致使被害人洪某身上多处受伤。吴某乙、曾某、阮某、何某甲、苏某等人随后离开现场并商量逃匿，由吴某乙、阮某打电话给被告人吴某甲，告知被告人吴某甲殴打被害人洪某等人的事情，要求被告人吴某甲提供金钱逃匿，被告人吴某甲承诺给人民币10，000元，并让黄某乙当天下午将现金人民币6000元交给吴某乙等人，次日转账人民币4000元到何某甲提供的中国建设银行账户，以帮助上述人员逃匿抓捕。经鉴定，被害人洪某、林某、许某所受损伤均为轻伤；苏某所持枪支系以火药为动力发射枪弹的国产制式猎枪。
另查明，公安机关经侦查，掌握被告人吴某甲有作案嫌疑，遂于2014年2月1日对其网上追逃。2014年5月20日，被告人吴某甲到公安机关投案。吴某乙、苏某案发后分别一次性赔偿被害人洪某、许某、林某经济损失共计人民币45，000元；阮某案发后赔偿被害人洪某、林某、许某共计人民币45，000元。
又查明，本院分别于2013年8月2日、2014年6月23日作出刑事判决，以寻衅滋事罪分别判处何某甲有期徒刑一年七个月、判处曾某有期徒刑一年六个月，判处吴某乙和阮某有期徒刑一年；对苏某以寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月，以非法持有枪支罪判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被害人洪某、林某、许某的陈述；2.被告人吴某甲的供述；3.证人吴某乙、苏某、何某甲、曾某、阮某、何某乙、刘某、古某、黄某甲的证言；4.银行卡客户交易查询单；5.车辆维修单；6.接受证据及扣押、发还及随案移交清单；7.上网追逃人员登记表及撤销／删除表；8.辨认笔录及指认照片；9.现场及物证照片；10.现场勘查笔录、示意图和照片；11.户籍及无违法犯罪记录证明材料；12.《枪支弹药收缴证明书》；13.关于报案情况等说明材料；14.本院（2013）珠金法刑初字第144号、226号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》；15.到案情况说明；16.鉴定意见：珠金公司伤鉴字（2013）25号、26号、27号《法医学人体损伤程度鉴定书》；珠公司痕鉴字（2013）12号《枪支、弹药鉴定书》。以上证据材料，经庭审举证、质证，且各证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴某甲以营利为目的，伙同他人为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具并组织多人进行赌博；明知吴某乙等人实施了犯罪行为，而提供钱物帮助吴某乙等人逃匿；其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第三百一十条的规定，构成开设赌场罪、窝藏罪。公诉机关指控被告人吴某甲构成开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，但指控被告人吴某甲构成寻衅滋事罪的证据不足，应当定性为窝藏罪。
（一）关于被告人吴某甲是否构成寻衅滋事罪以及其行为的定性问题。对于公诉机关指控的寻衅滋事犯罪，本案现有证据可以证实两个基本事实：一是被告人吴某甲案发时未与吴某乙等人共同殴打被害人；二是被告人吴某甲案发后提供钱物帮助吴某乙等人逃匿抓捕。因此要认定被告人吴某甲是否构成寻衅滋事犯罪，关键要审查其事前有无指使、授意吴某乙等人实施故意伤害行为，或者其事前是否与吴某乙等人形成合意，为吴某乙等人的故意伤害行为提供帮忙，或者承诺事后为吴某乙等人的逃匿行为提供帮助。本案证据体系中，指证被告人吴某甲为伤害行为指使者的主要证据是同案人吴某乙、曾某的证言。吴某乙证实被告人吴某甲事前曾交代“如果有人到麻将馆闹事，就帮忙看下，不要让人搞事”，曾某则证实听吴某乙讲，被告人吴某甲与湛江人因赌场利益发生冲突，交代“如果对方搞事，就打他们”。由于曾某的证言属于传来证据，来源于吴某乙，但吴某乙仅证实被告人吴某甲交代不要让他人搞事，并没有明确指使或者授意吴某乙等人殴打被害人，证人曾某的证言没有得到证据源的印证，因此在被告人吴某甲否认控罪的情况下，不能仅根据曾某的证言推断出被告人吴某甲授意吴某乙等人去殴打被害人。同时，被告人吴某甲的供述和同案人吴某乙、苏某、何某甲、曾某、阮某等人的证言能相互印证，证实被告人吴某甲事前并未与吴某乙等人形成合意，承诺事后为吴某乙等人的逃匿行为提供帮助。关于本案作案工具，仅有同案人吴某乙证实作案工具是被告人吴某甲案发前将刀具等放在其住处外杨桃树下，其他同案人对于作案工具来源说法不一，并未证实由被告人吴某甲提供，被告人吴某甲对此予以否认，不能认定其为吴某乙等人故意伤害行为提供帮助行为。综上，本案现有证据不足以认定被告人吴某甲构成寻衅滋事罪。但对于被告人吴某甲案发后提供钱物帮助吴某乙等人逃匿抓捕的犯罪事实，有证人吴某乙、曾某、黄某乙等人的证言证实，被告人吴某甲亦承认其主观上明知吴楚人等殴打被害人后某要钱物逃匿，其仍提供钱物给吴某乙等人，故其行为符合窝藏罪的构成要件，应当定性为窝藏罪。
（二）关于被告人吴某甲是否构成自首的问题。要构成自首，应当同时符合两个构成要件：一是自动投案；二是如实供述犯罪事实。对于本案，现有证据可以证实被告人吴某甲案发主动到公安机关投案，符合自动投案的要求，因此要认定其是否构成自首，只要审查其投案后有无如实供述自己的犯罪事实。被告人吴某甲归案后对伙同他人开设赌场的犯罪事实供认不讳，对于开设赌场犯罪应当认定其有自首情节，可以从轻处罚。对于窝藏犯罪，被告人吴某甲虽然在侦查阶段以及在庭审时，辩称其仅是借钱给吴某乙，对于吴某乙等人殴打他人的犯罪行为并不知情，但其在一审判决前又能如实供述提供钱物帮助吴某乙等逃匿抓捕的犯罪事实，故对窝藏犯罪应当认定其有坦白情节，亦可以从轻处罚。
综上，被告人吴某甲判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第三百一十条、第六十七条第一款、第三款和第六十九条的规定，判决如下：
被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯窝藏罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2015年7月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 金
人民陪审员 陈颖珊
人民陪审员 张水金
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 谢吉常
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第三百零三条【开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百一十条【窝藏罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【数罪并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。