贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第273号
上诉人（一审被告）：（一审被告）：柳州正菱集团有限公司，住所地柳州市柳邕路253号。
法定代表人：廖荣纳，该公司董事局主席。
委托代理人：江波，广西通华律师事务所律师。
委托代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陶育新。
委托代理人：陶智录，广西宏民律师事务所律师。
一审被告：廖荣纳。
委托代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
上诉人柳州正菱集团有限公司（以下简称正菱公司）因与被上诉人陶育新、一审被告廖荣纳民间借贷纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人正菱公司的委托代理人江波、钟晨，被上诉人陶育新的委托代理人陶智录，一审被告廖荣纳的委托代理人钟晨（同为上诉人正菱公司的委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：近年来，原告陶育新与被告廖荣纳存在借贷关系。2014年1月1日，经双方结算，被告廖荣纳共借原告借款43870000元，原告与被告廖荣纳、正菱公司签订借款／担保合同，合同约定：被告廖荣纳向原告借款43870000元，该笔借款系以前借款，借款期限从2014年1月1日至2015年12月30日止，月利率为20‰，被告正菱公司提供担保。合同签订后，被告未按约定支付过利息。由于被告近期大量举债，已被多人起诉，因此提起本案诉讼。
一审法院经审理认为，虽然原、被告约定的还款期限未到期，但被告未按约定支付利息，且被告近期大量举债，已被多人起诉。因此，原告请求解除合同，符合法律规定，予以支持。原告主张被告廖荣纳向其借款共43870000元，有借款担保合同证实，被告正菱公司认可，被告廖荣纳未出庭抗辩，故对原告的主张予以确认。原告请求被告廖荣纳偿还借款43870000元及支付利息（利息从2014年1月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止按约定的月利率20‰计付），合理合法，予以支持。被告正菱公司为借款人廖荣纳承担连带担保责任，原告请求被告正菱公司承担连带责任，予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除2014年1月1日的《借款／担保合同》；二、被告廖荣纳偿还原告陶育新借款43870000元及利息（利息从2014年1月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止按双方约定的月利率20‰计付）。三、被告正菱公司对上述债务承担连带责任。案件受理费261150元，诉讼保全费5000元，合计266150元，由被告廖荣纳、正菱公司共同负担。
上诉人正菱公司不服一审判决，上诉称：（一）一审判决认定事实不清。1、上诉人正菱集团2013年下半年发生债务危机后，一审被告廖荣纳一度暂时离境至2014年12月份才从美国回国处理正菱集团债务事宜。在廖荣纳离境期间，正菱集团处于极度混乱和艰难时期，一些人为了不法利益乘机通过各种不法手段加害或者欲加害廖荣纳和正菱集团，欲使之背负巨额虚无债务。被上诉人陶育新提供的2014年1月1日的《借款／担保合同》中的借款人签字就不是廖荣纳本人所签，该《借款／担保合同》是伪造的证据材料，不能作为有效证据使用。2、被上诉人陶育新有提供充分证据证实其债权主张的举证义务，其应当提供每次与廖荣纳和正菱集团形成债权债务的证据材料，以证实廖荣纳尚欠43870000债务，但在本案中陶育新未能提供双方每一次债权债务往来的帐目流水等证据材料以证明上述债权的真实性，仅凭《借款／担保合同》显然不能充分证实其债权主张。3、廖荣纳与陶育新往来的款项大部分是陶育新以其父亲陶宝的名义进行，双方之间的债权债务已清偿完毕，廖荣纳并不拖欠被上诉人陶育新及其父亲陶宝任何款项。根据廖荣纳回国后整理的财务资料显示，经初步统计陶宝自2008年6月6日开始陆续借款给廖荣纳，廖荣纳和正菱公司也陆续清偿了债务，双方转帐往来的次数频繁，数额巨大，截止2014年3月廖荣纳共清偿了6811.81万元给陶宝和陶育新，已足额清偿完毕陶育新及其父亲陶宝的债权。所以廖荣纳和正菱集团已不拖欠被上诉人及其家属的欠款。现被上诉人陶育新单方以个人名义依据伪造的借款合同起诉主张债权，明显不符合客观事实。一审判决认定事实错误。（二）一审判决遗漏当事人，审判程序违法。1、一审被告廖荣纳与被上诉人陶育新的父亲陶宝有数十年的交情，本案所诉债权实际上是正菱公司和廖荣纳与陶宝之间的产生的法律关系，双方往来转帐大部分都是通过陶宝名义进行，仅有小部分是通过陶育新进行，债权债务的形成及债务的多少是否已清偿完毕只有陶宝最为清楚，因此陶宝应当是本案的当事人，其必须到庭参加诉讼才利于查明案件事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，应撤销一审判决并发回重审。2、本案应适用先刑事后民事的审判原则。正菱公司债务危机发生后柳州市人民政府已组织工作组介入正菱集团，想方设法帮助正菱公司解困，柳州市公安局也已经以非法吸收公众存款刑事立案侦查，现仍在侦查当中。被上诉人陶育新也根据柳州市政府的要求进行了债权登记，在刑事案件未终结的情况下被上诉人提起本案诉讼是否合法应充分考虑。（三）关于上诉人正菱公司的担保责任问题。陶育新提供的借款合同显示，担保方正菱公司法定代表人栏有杨东海的签字，但正菱公司的法定代表人在2014年2月11日才发生登记变更事项，由原来的廖昌首变更为杨东海，即2014年1月1日签订合同时杨东海尚不是公司法定代表人，其不可能在该借款合同中以法定代表人身份签名。这一事实也充分证实了合同是不法分子为了不法目的串通伪造的证据材料。因此，本案除了要判断2O14年1月1日的借款合同是否真实合法之外，陶育新还应当举证巨额债权债务形成的每一笔证据材料，在其未能提供该证据的前提下一审冒然判决显然属于认定事实不清。根据最高人民法院最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条和第七条的规定，一审判决上诉人正菱公司承担连带责任，适用法律错误。
综上，上诉人正菱公司认为，一审判决认定事实不清，审判程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或直接判决驳回被上诉人陶育新的一审诉讼请求。
被上诉人陶育新答辩称：1、关于审判程序问题。被上诉人陶育新是借款合同的相对人和实际履行人，根据合同相对性原则，陶育新是当然的当事人，而陶育新的父亲陶宝与廖荣纳的关系与本案无关，故一审没有遗漏当事人；至于本案是否适用先刑后民的问题，本案涉案债权属民间借贷，不是非法集资，也不属其他的经济犯罪，一审被告廖荣纳涉嫌的非法吸收公众存款罪与本案民间借贷无关，故本案不适用先刑后民审判原则。2、廖荣纳与被上诉人陶育新的借贷关系已发生多年，2014年1月1日的担保借款合同既是对前期借款事实的结算文书又是重新确认债权债务的文书，签订合同时没有恶意串通损害廖荣纳或正菱公司的情况，双方的债权债务关系是明确的，合同是真实有效的。合同签订后，廖荣纳和正菱公司没有证据证明其所欠债务已经清偿，故上诉人提出债务已消灭的主张没有事实根据。3、关于上诉人正菱公司的担保责任问题。借款合同的担保方是正菱公司，公章和签字是真实有效的，担保合同合法有效，正菱公司依法应对借款承担担保责任。综上，一审认定主要事实清楚，审判程序合法，上诉人正菱公司提出借款合同无效、债务已清偿完毕、其不应承担连带保证责任的上诉主张，没有事实根据。
一审被告廖荣纳的陈述意见：同意上诉人正菱公司的上诉意见。
上诉人正菱公司和一审被告廖荣纳在二审期间向本院提交的证据有：1、企业变更查询回单1份。证明正菱公司于2014年2月11日在工商管理机关登记变更法定代表人为杨东海，由此证明2014年1月1日的《借款／担保合同》属于恶意串通伪造的证据。2、公安机关出具的户籍登记证明。证明陶育新与陶宝系父子关系，印证一审判决遗漏诉讼当事人的事实。3、廖荣纳与陶育新、陶宝之间资金往来账目统计明细表以及对应票据。证明：（1）资金往来大部分是以陶宝名义出现，陶宝应当是本案诉讼当事人；（2）截至2014年1月底，廖荣纳已累计归还借款本息6811.81万元（包括2014年1月25日至31日付款三笔合计2064666元），廖荣纳与陶育新、陶宝之间的债权债务已全部结清。
被上诉人陶育新对正菱公司和廖荣纳二审提交证据的质证意见：对证据1、2的真实性关联性无异议；对证据3中提及2014年1月借款合同签订后廖荣纳偿还过三笔借款利息合计2064666元的事实没有异议，廖荣纳与陶育新是在双方核对过往账目的基础上才签订《借款／担保合同》的，故证据3所列其他数据与本案没有关联。
被上诉人陶育新在二审期间向本院提交的证据有：1、关于廖荣纳遭国际“红色通缉”的报道截图；2、司法机关对廖荣纳发出的“红色通缉令”网络报道截图。证明廖荣纳于2014年4月份才离开中国境内，在借款合同签订的时候廖荣纳是在场的。
上诉人正菱公司和一审被告廖荣纳对被上诉人二审提交以上证据的真实性没有异议，但提出按照借款合同的落款日期推算，在合同签订时廖荣纳已不在柳州。
本院对各方当事人二审期间提交证据的分析认证：（一）上诉人正菱公司和一审被告廖荣纳提交的证据1是正菱公司的企业工商登记材料，被上诉人陶育新无异议，予以认定。证据3涉及廖荣纳与陶宝、陶育新之间多年的账目往来，虽然其中一些数据与本案有一定关联，但由于正菱公司已与陶育新通过对账核对重新作出了借款数额的确认并签订了《借款／担保合同》，故本院对该证据不予采信。（二）被上诉人提交的证据能够证明廖荣纳在《借款／担保合同》签订时没有离开中国大陆境内，因此，正菱公司和廖荣纳关于合同签订时廖荣纳已不在中国境内所以不可能参与合同签订的辩驳主张不能成立，本院不予采信。
二审期间本院依职权调取的证据有：本院2015年7月6日作出的（2015）贺民一终字第85号民事判决书。证明案外人古晓玎于2010年7月7日至10月12日期间按担保人原贺州市广泰担保有限公司的要求汇入陶育新的银行账户再由陶育新转入了廖荣纳的银行账户的120000元借款，该借款债权原来是通过陶育新于2014年1月1日与廖荣纳、正菱公司签订的《借款／担保合同》结算包括在陶育新的债权43870000元中，由于古晓玎对其120000元债权已另案提起了民事诉讼，故在本案陶育新主张的债权总额43870000元中应相应扣减120000元。各方当事人对该证据的证明力没有异议，本院予以认定。
综合诉辩双方的意见并结合全案证据，被上诉人陶育新对一审查明的事实没有异议。上诉人正菱公司和一审被告廖荣纳对一审认定廖荣纳与陶育新近年来发生民间借款行为的事实没有异议。但正菱公司和廖荣纳均认为，廖荣纳只与陶育新发生过涉案的部分民间借款关系，而且所借款项已经还清，没有欠陶育新的借款43870000元，廖荣纳没有经手参与签订2014年1月1日的《借款／担保合同》，正菱公司的时任法定代表人也没有在担保借款合同上签名，该合同不是当事人的真实意思表示。本院认为，综合全案证据以及各方当事人的陈述，一审被告廖荣纳和被上诉人陶育新均对多年以来双方曾连续发生民间贷款行为的事实予以承认，当事人签订2014年1月1日《借款／担保合同》的行为系借贷双方以及担保人对已发生的民间借贷行为借款总额的核算确认，正菱公司的代表在合同上签名并加盖公司印章承诺为借款承担连带担保责任的事实清楚，一审被告廖荣纳提出合同签订时其不在中国境内故不可能在合同上签名或者授权他人签名，但廖荣纳不能提供充分证据证明合同签订时其不在中国境内，故不能推翻双方签订《借款／担保合同》的真实性。一审判决认定陶育新与廖荣纳之间的民间借贷关系成立以及正菱公司为借贷提供了连带责任担保的主要事实属实，本院予以确认。
综合全案证据，本院另查明，案外人古晓玎于2010年7月7日至10月12日期间借给廖荣纳12万元，该笔借款债权原已由陶育新于2014年1月1日与廖荣纳、正菱公司签订的《借款／担保合同》结算包括在陶育新的债权总额43870000元中，由于古晓玎已就该120000元借款另案提起了民事诉讼并已被本院（2015）贺民一终字第85号民事判决所确认，因此，陶育新在本案中主张的债权总额43870000元应扣减120000元，即一审被告廖荣纳实际尚欠借款总额应是43750000元。再查明，《借款／担保合同》签订后，一审被告廖荣纳于2014年1月25日向被上诉人陶育新偿还了借款2028666元，于2014年1月31日再偿还借款36000元，合计还款2064666元。按《借款／担保合同》约定的月利率20‰计算，2014年1月份廖荣纳应偿付借款本金43750000元的利息额为875000元（43750000元×20‰），即超出2014年1月份应付利息875000元的金额为1189666元（2064666元-875000元）。
本案当事人争议的焦点是：1、一审审判程序是否合法，一审是否遗漏当事人？2、2014年1月1日的《借款／担保合同》是否合法有效？被上诉人陶育新的诉讼请求是否合法有据？3、上诉人正菱集团对本案债务应否承担担保责任？
本院认为，（一）关于审判程序问题。1、根据一审诉讼中被上诉人提供的相关证据材料，陶育新是直接与廖荣纳以及正菱公司通过签订《借款／担保合同》核算确认廖荣纳的借款总额的，陶育新的父亲陶宝不是担保借款合同的相对人，也不是必须参加本案诉讼的当事人，一审不将陶宝追加为本案当事人并无不当。2、关于本案是否适用“先刑后民”的审理程序问题。“先刑后民”是在司法实践中形成的处理刑民交叉案件的审判方式之一，本案审理的是廖荣纳与陶育新之间的民间借贷关系是否成立、是否合法问题以及廖荣纳和正菱公司应如何承担民事责任问题，至于担保人正菱公司是否构成非法吸收公众存款罪，尚未有人民法院的生效判决予以认定，与本案审理的民间借贷案件不属于同一法律关系。而且，被上诉人以民间借贷债权人身份向人民法院提起诉讼，主张债务人廖荣纳偿还借款并由正菱公司承担连带保证责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院审理民事案件的法定条件，故一审法院依法予以受理并作出裁判并无不当。上诉人正菱公司关于本案应适用“先刑后民”审判原则的主张，缺乏依据，本院不予采纳。
（二）关于《借款／担保合同》是否合法有效以及一审被告廖荣纳应偿还的借款本息债务数额问题。一审被告廖荣纳和上诉人正菱公司是在与被上诉人陶育新多年发生了事实上的借贷关系基础上才于2014年1月1日经核对结算确认借款总额后才签订《借款／担保合同》的，鉴于正菱公司的实际控制人是廖荣纳，而借款也主要用于正菱公司的经营活动，因此，正菱公司在《借款／担保合同》上盖章为廖荣纳的债务提供担保的行为可视为借款人廖荣纳对欠款总额的确认，该担保借款合同是当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，担保借款合同属有效合同。根据《借款／担保合同》确认的欠款额，廖荣纳尚欠借款本金总额为43870000元，扣减古晓玎另案起诉的120000元债权后，尚欠借款总额为43750000元。《借款／担保合同》签订后，廖荣纳在2014年1月31日前已还款三笔合计2064666元，扣除2014年1月份应付借款利息875000元后的余额1189666元可优先冲减借款本金，即自2014年2月1日起廖荣纳尚欠借款本金为42560334元（43750000元-1189666元）。廖荣纳对于该欠款应予以偿还并应从2014年2月1日起按借款合同约定月利率20‰计付至债务清偿之日止。一审判决认定廖荣纳尚欠借款本金43870000元有误，本院予以更正。由于上诉人和一审被告是在二审期间提交新证据证明2014年1月份已偿还借款2064666元的事实，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的相关规定，本院二审对廖荣纳尚欠借款本金数额作出的对应变更不属于一审裁判错误。
（三）关于正菱公司的担保责任。上诉人正菱公司在《借款／担保合同》中自愿对一审被告廖荣纳所欠借款提供连带责任保证担保，担保合同合法有效。一审根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，判令正菱公司对廖荣纳上述债务承担连带清偿责任是正确的。上诉人正菱公司提出主合同无效导致担保合同无效以及担保合同因正菱公司的法定代表人签字存疑而不成立的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，一审判决解除《借款／担保合同》并无不当，但认定廖荣纳应偿还的借款本金数额有误，本院予以更正。上诉人正菱公司关于《借款／担保合同》无效、借款已实际还清、其不应承担保证责任的上诉主张，依据不足，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持八步区人民法院（2014）贺八民一初字第314号民事判决第一项；
二、撤销八步区人民法院（2014）贺八民一初字第314号民事判决第三项；
三、变更八步区人民法院（2014）贺八民一初字第314号民事判决第二项为：一审被告廖荣纳应偿还被上诉人陶育新的借款42560334元及利息（利息从2014年2月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止按月利率20‰计付）；
四、上诉人柳州正菱集团有限公司对一审被告廖荣纳的以上债务承担连带清偿责任。
二审案件受理费261150元，由上诉人柳州正菱集团有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后之日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 严永茂
代理审判员 黄义奎
二〇一五年十一月九日
书 记 员 贺昌盛