广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民五终字第2474号上诉人（原审原告）：童廷兵，住四川省内江市东兴区。委托代理人：吴文生，广东法穗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄永忠，住广州市萝岗区。上诉人童廷兵、黄永忠因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年10月13日，总承包方（甲方、无名）、黄永忠（乙方、承包方）与童廷兵（丙方、分包方）签订《机电安装工程承包合同》及补充协议，约定：总承包方分包给予乙方承包第二标段，乙方因人力不足，以承包方式转包T5（A9栋、A10栋、C1栋）给予丙方负责水电及消防机电工程安装。工程名称为“科学城北区南安置区建设工程第二标段施工总承包”（以下简称涉案工程），工程地点位于广州市萝岗区开发区科学城北区。第七条、付款方式约定每月底计算当月1-30（31日）的完成工作量，由甲方主管人员按每月完成工程量的80%批付给乙方工程款（乙方再以同样方式批付给丙方）、进度款支付时间：甲方收到进度款后三个工作日支付，工程竣工验收达到优良质量要求，验收后30天内一次性付清。另查明，童廷兵不具备工程相应施工资质。2014年1月6日，童廷兵（乙方）、黄永忠（甲方）达成《协议书》载明2013年12月31日，双方因在涉案工程工地施工期间产生工程争议，达成如下协议：1.乙方于2012年8月8日到2014年1月6日期间承包甲方所在广东电白县建设工程有限公司（南部安置区项目）水电B班工程；2.双方确认实际完成工程量约80%，工程总面积约2.3万平方（如双方事后对完成面积有争议应按现场实际核对的工程量计算为准）；3.现甲方依据第2项约定，按80%工程量支付乙方工程款736000元，现实际支付581086元，剩余约154914元余款未结清；4.乙方确认2012年8月到2014年1月6日前工人工资已支付完毕。黄永忠确认协议书上其签名的真实性，但主张是在压力下签订协议，对协议的内容不确认。2014年9月10日，童廷兵向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、黄永忠向童廷兵支付80%工程量的剩余工程款154914元及10%工程量的工程款92000元，共计246914元；2、本案诉讼费由黄永忠承担。童廷兵后变更诉讼请求为：1、黄永忠向童廷兵支付80%工程量的剩余工程款144914元；2、本案诉讼费由黄永忠承担。黄永忠提交收款收据，证明童廷兵于2014年1月3日收到黄永忠工程款460085元，于2014年1月6日收到工程款130000元，即截止至协议签订日，童廷兵收取黄永忠工程款590085元。黄永忠另提交款项签收表，证明童廷兵于2014年4月至6月共4次收取黄永忠款项共计10500元。童廷兵认为协议书签订后支付的10500元属于其完成工程80%后再完成的另外10%工程对应的工程款，不应在其本案主张的工程款中予以抵扣。原审法院认为：童廷兵与黄永忠在《机电安装工程承包合同》及补充协议上的签字真实，是双方真实意思表示。黄永忠将涉案工程的水电及消防机电安装工程分包给没有相应施工资质的童廷兵，违反了我国建筑法的相关规定，应认定该分包行为无效。但童廷兵实际履行施工行为，双方就工程款问题达成协议，黄永忠应当支付相应的工程价款。关于工程价款问题。童廷兵在本案中主张80%工程量对应的工程余款。双方于2014年1月6日就工程款问题达成《协议书》，双方在协议书上的签字真实，应恪守履行。黄永忠虽在庭上对协议书的内容不予确认，但并未提交足以反驳的相反证据，不予采纳。根据《协议书》，黄永忠应依据第2项约定，按80%工程量支付童廷兵工程款共计736000元。关于已付款项问题。黄永忠提交收款收据证实至协议书签订日共支付工程款590085元，童廷兵对该金额亦予以确认，予以照准。关于黄永忠于《协议书》签订后支付的10500元，童廷兵认为属于其完成工程80%后再完成的另外10%工程对应的工程款，不应在其本案主张的工程款中予以抵扣。原审法院认为，首先，黄永忠提交的工程款签收表上并未载明款项对应的工程阶段，无法确定为特定工程阶段的工程价款；其次，童廷兵主张的工程80%后再完成的10%工程并未结算，无法抵扣该10%工程的工程款；最后，黄永忠支付的款项10500元确为涉案工程的工程款，应当在黄永忠的应付款项中予以抵扣。因此，童廷兵关于该10500元不予抵扣的主张，不予采纳。黄永忠应付童廷兵工程款为：135415元（736000元（应付款）-（590085元＋10500元）（已付款）］。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，于2014年12月26日作出判决：一、黄永忠于判决发生法律效力之日起十日内向童廷兵支付工程款135415元；二、驳回童廷兵的其他诉讼请求。案件受理费3198元，由童廷兵负担210元，黄永忠负担2988元。判后，上诉人童廷兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，根据双方签订的《协议书》，约定黄永忠对于童廷兵已经履行的80%工程应支付763000元的工程款，实际支付了590085元，还剩下145915元没有支付。2014年春节之后，童廷兵继续履行剩下的20%的工程量，童廷兵此时要求黄永忠支付剩下的20%工程量的10500元，与童廷兵起诉的80%的工程量没有关联性，不应在80%工程量对应的工程款中扣除。另外，童廷兵完成剩下的20%的工程量对应的工程款，黄永忠都没有完全付清，本应付92000元，但只支付了10500元。由于验收、对账等问题没有完成，童廷兵并无对剩下20%工程量的工程款92000元提起诉讼，所以黄永忠对应支付的10500元不应该计算在黄永忠应向童廷兵支付的80%工程量的工程款73600元中。请求法院判决：1、撤销原审判决，改判黄永忠向童廷兵支付工程款145915元；2、一、二审诉讼费由黄永忠承担。上诉人黄永忠也不服原审判决，向本院提起上诉称：黄永忠曾发现童廷兵不具备施工条件等其他原因，也曾要求终止合同，但童廷兵不同意终止合同，还提出如要终止合同，要求黄永忠支付庞大的无相应工程量价款的费用，这实属案中隐情。原审判决双方签订的合同视为无效，那么双方签订的协议书涉及的内容也应无效。原审判决中童廷兵提供《协议书》载明协议第2条中双方确认实际完成工程量约80%，工程总面积约2.3万平方米中，童廷兵未与黄永忠在现场实际核对工程量，只是童廷兵以口头形式表明的数字，未经测量核算，不符合建筑施工计算的过程。童廷兵也未提供有效证据证明其所施工的工程量进度及施工过程面积。对此，原审法院未对童廷兵证据进行独立的审核判断，接受童廷兵的部分证据，不符合民事诉讼证据的相关规定。原审法院判决过程要求黄永忠于2014年12月30日前向原审法院送达提交证据证明相关结算书及面积汇总、进度汇总后作出此案判决，黄永忠于2014年12月29日已向原审法院提交相关证明材料，但原审法院未对黄永忠提交的反驳证据及面积汇总进行审核，连是否采纳也未提及，原审法院于2014年12月26日作出判决，违反法定程序。由于黄永忠所承包的工程尚在进行施工中，属于未竣工，为此要对黄永忠承包的项目进行全部结算，黄永忠也就属于违反了相关施工合同事项。请求法院判决：1、撤销原审判决；2、驳回童廷兵的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由童廷兵承担。经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：本案二审期间，黄永忠提交《C1A9-A10栋面积结算书》一份，《证明》一份，《土建工程（二标、建筑总面积）汇总表》一份，《T5编号建筑明细表》一份以及图纸两张。以上证据拟证明：涉案工程面积只有21000平方米，一楼工程不是童廷兵做的，按面积21000平方米计算的工程款应该是60多万元，减去已经支付的款项，还欠的工程款是3万多元。童廷兵对于上述证据的意见为：不同意黄永忠的意见，童廷兵认为屋顶的面积没有计算，算上应该是23000平方米，对证据的真实性、合法性、关联性不确认。本院认为：童廷兵与黄永忠签订了《机电安装工程承包合同》及补充协议，双方的建设工程合同关系成立，由于童廷兵不具备工程施工相应的资质，原审法院认定双方的分包行为无效正确。童廷兵实际履行了施工行为，有权获取相应的工程款。因双方在施工期间对工程款的支付产生争议，2014年1月6日双方签订了《协议书》，确定童廷兵实际已完成的工程量约80%，工程面积约2.3万平方米，工程款为736000元。该协议已经对于涉案工程80%的工程量予以确认，对工程款金额也予以确认，童廷兵据此主张黄永忠应支付尚欠工程款依据充分。黄永忠认为该协议并非其真实意思表示，该协议无效的意见本院不予采纳。该协议虽约定“双方事后对完成面积有争议应按现场实际核对的工程量计算为准”，但双方自签订协议后至本案诉讼前，没有证据显示双方重新对工程量进行过核对。黄永忠二审提交的证据均不是双方共同确认的证据，童廷兵也不予确认，因此，本院对于黄永忠二审提交的证据不予采信，黄永忠主张原审法院程序违法依据不足，本院不予认定。关于黄永忠已支付的10500元的工程款应否在80%工程量中结算的问题。10500元是黄永忠在签订《协议书》后支付，童廷兵在款项签收表中并未记载该款项不属于80%工程量的结算款，而就80%工程量部分黄永忠至今尚未支付完毕，因此，童廷兵主张10500元工程款属于剩余继续履行20%工程量对应的款项依据不足，本院不予认定。原审法院将黄永忠已支付的10500元工程款在80%工程量对应的工程款中予以抵扣后判决黄永忠向童廷兵支付工程款135415元的处理并无不当，本院予以认可。上诉人童廷兵、黄永忠的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3070.5元，由童廷兵负担62.5元，黄永忠负担3008元。本判决为终审判决。审 判 长  蔡粤海审 判 员  梁淑敏代理审判员  曹佑平二〇一五年六月三十日书 记 员  徐毅敏