福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0203刑初1107号
公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
被告人方某，男，1959年12月9日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍地及现住福建省厦门市思明区。曾因犯贩卖毒品罪于1998年10月14日被原福建省厦门市开元区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；又因犯贩卖毒品罪于2014年4月17日被本院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。
福建省厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2016）1115号起诉书指控被告人方某犯贩卖毒品罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院适用简易程序审理后，因被告人方某对指控的事实提出异议，本院于2016年11月2日依法变更适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员李毅珑出庭支持公诉。被告人方某到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2016年6月23日下午17时许，被告人方某经事先联系，在厦门市思明区南轿巷86号家中，将两小包净重均为0.2克的毒品海洛因以350元的价格贩卖给他人时，被公安民警人赃俱获。民警同时从被告人方某住处查获2包净重分别为4.4克和0.1克毒品海洛因及作案工具“小米”牌手机一部。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人方某并宣读、出示了被告人的庭前供述与辩解，证人证言，毒品、毒资、作案工具手机照片，毒品检验报告，搜查笔录、提取笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、福建省毒品实物缴交收据，被告人方某的户籍材料、（2014）思刑初字第207号刑事判决书、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、情况说明及强制措施手续等证据材料，认为被告人方某非法贩卖国家管制的毒品海洛因4.9克，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款第三百五十六条、第六十九条、第七十一条之规定依法惩处。
被告人方某当庭辩称其系借毒品给他人而非贩卖，不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，2016年6月23日下午16时许，被告人方某经电话联系，在厦门市思明区南轿巷86号后座107室的家中，将2包净重共计0.4克（均为0.2克）的毒品海洛因以350元的价格贩卖给汪某、林某时，被公安民警当场抓获。公安民警从林某、汪某手中各缴获净重0.2克的海洛因一小包；从现场壁柜内缴获净重分别为0.1克、4.4克的毒品海洛因两包、电子秤一台；从被告人方某处缴获作案工具“小米”牌手机一部；从现场桌上缴获毒资人民币350元。
上述毒品、毒资已由公安机关依法处理。
另查明，被告人方某因犯贩卖毒品罪于2014年4月17日被本院以（2014）思刑初字第207号刑事判决书判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元，该判决尚未执行。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.到案经过、强制措施手续、户籍资料及前科刑事判决书，证实被告人方某的到案经过、被采取强制措施的情况、自然情况及前科情况。
2.情况说明，证实被告人方某的最近一次前科系因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元，该判决尚未执行。
3.毒品实物缴交收据及情况说明，证实案涉毒品、毒资已依法处理。
4.抓获现场视频、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量笔录、现场照片、称重照片、毒品检验报告，证实抓获被告人方某的现场情况及缴获毒品、毒资、作案工具的情况。
5.证人林某、汪某的证言，证实2016年6月23日下午，林某与汪某通过电话与方某联系，要求向其购买人民币100元的毒品海洛因，但对方说至少要购买0.5克人民币350元。下午16时许，林某与汪某来到方某位于厦门市思明区南轿巷86号的家中，看着方某称了0.5克的毒品海洛因后，汪某把人民币350元放在方某面前的桌子上，并要求方某将上述0.5克毒品海洛因对半分。随后林某与汪某各自拿着一份毒品走出方某家门口的时候，守候的民警出现将林某、汪某及方某抓获。
6.证人吴某（厦门市公安局莲前派出所协警）的证言，证实2016年6月23日，其在工作中听到了林某与方某的通话，通话中林某要求向方某购买人民币100元的毒品，但方某要求至少要买半克即人民币350元。后来林某表示同意，并约定在方某家中进行交易。
7.被告人方某的供述与辩解，证实林某打电话给其要求购买毒品，且后来其在家中将0.5克毒品海洛因（毛重）交给林某、汪某的事实。
关于本案中被告人方某行为性质的认定问题，本院综合评判如下：
首先，证人林某、汪某、吴某的证言均一致地证实2016年6月23日下午林某与汪某通过电话与方某联系要求向其购买人民币100元的毒品海洛因，但方某称至少要购买人民币350元即0.5克毒品海洛因的事实，该节事实从缴获的毒品、毒资情况亦可以得到印证；其次，被告人方某辩称其拒售林某200元毒品海洛因（不到0.3克），却又主动将毒品提高到0.5克，称愿意“借”0.5克的毒品海洛因给林某，该行为不符合常理；第三，案发后公安民警从现场桌子上提取的毒资人民币350元，系汪某在方某称量毒品时放在桌上的。根据现场照片体现该桌子面积较小，被告人方某在该桌子上称量毒品却辩称未看见汪某将上述毒资放在桌上，亦有悖于常理。综上，本院认为被告人方某所谓“出借”毒品的辩解有悖于常理，且与查明事实不符，不予采信。
本院认为，被告人方某违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品海洛因4.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人方某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚；案涉毒品尚未流入社会，对被告人方某可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人方某从重处罚。被告人方某在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯罪，应数罪并罚。此外，作案工具应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条第一款、第七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元。与前罪余刑有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币七千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2026年6月23日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）
二、扣押在案的作案工具“小米”牌手机1部、电子秤1台，由现扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方晋晔
代理审判员 陈小强
人民陪审员 邹 华
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 刘占奎
附：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私发、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。