山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨中刑二终字第56号
抗诉机关山东省阳信县人民检察院。
原审被告人郭德全（曾用名：郭德泉），农民。2001年8月9日因犯贷款诈骗罪、诈骗罪被惠民县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金五万二千元。2011年3月30日因犯诈骗罪被山东省昌乐县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金两万元，2012年5月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。
辩护人宋玉亮，山东齐英律师事务所律师。
阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人郭德全犯合同诈骗罪一案，于二0一五年一月三十日作出（2014）阳刑初字第118号刑事判决。宣判后，阳信县人民检察院以阳检公诉刑抗[2015]2号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员王超、李峰出庭履行职务，原审被告人郭德全及其辩护人宋玉亮均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年12月初，被告人郭德全窜至徐某的收粮点，谎报姓名，并称其在潍坊盛泰药业有限公司（以下简称盛泰药业）工作，欲按高于市场价的价格向其收购粮食。同月5日，被告人郭德全与徐某“商定”以1.095元/斤的价格向其收购玉米43.1吨，称发往盛泰药业，后借故将玉米发往潍坊英轩实业有限公司（以下简称英轩公司），通过王某按1.07元/斤的价格销售至该公司，货值人民币92333元。随后，被告人郭德全又电话联系徐某将价值90314元的41.85吨玉米发往英轩公司。期间，被告人郭德全要求王某将9万元货款汇至徐某银行账户，后以时间太晚为由，要求王某次日付剩余货款。次日，被告人郭德全要求王某将余款89897元汇入其个人控制账户转付他人，并通过编造虚假转账短信等手段继续欺骗被害人徐某。
关于公诉机关指控被告人郭德全第二起合同诈骗犯罪“2013年2月23日，被告人郭德全窜至张某丁收粮点，谎称其为盛泰药业采购部经理，报价1.085元/斤收购170200斤玉米发往盛泰药业，货值184657元。玉米运抵盛泰药业并结算后，被告人郭德全当日付给张某丁50000元货款，并于次日编造虚假短信谎称其余134657元货款已汇至张某丁银行卡上，将张某丁骗离盛泰药业。2013年10月，被告人郭德全在张某丁追索下分三次向其汇款计15000元后，断绝与被害人张某丁联系”，原审判决认为证据不充分，不予确认。
原审认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述。
原审法院认为，被告人郭德全以非法占有为目的，在合同订立、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。被告人郭德全被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人郭德全犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。责令被告人郭德全退赔被害人徐某经济损失89897元。
宣判后，检察机关提出抗诉，理由如下：1、原审对指控第二起即郭德全以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取张某丁货款11万余元的事实未予认定，属认定事实错误。在案证据证实郭德全与张某丁之间存在收购玉米的事实；其实施了欺骗行为，郭德全自称是盛泰药业工作人员，冒用郭德利名义；有非法占有的目的，其有能力给付张某丁粮食款，但编造各种理由拖延支付，直至与张某丁断绝联系。2、对指控第一起，原审认定诈骗数额89897元，未按郭德全与徐某约定的合同标的额认定不当。3、郭德全系累犯，且前罪均属诈骗类犯罪，应从重处罚，原审量刑畸轻。并提交以下证据：对张某丁询问笔录三份，对张某甲、张某乙、张某丙、王某询问笔录各一份，对郭德全讯问笔录一份，盛泰药业证明、从张某丁处调取的称重单两张、办案说明、离婚协议书，从张某丁手机调取的26条短信记录照片。
被告人郭德全辩称：他没有谎称叫郭德利。因涉案两车粮食水分多不能卸车，他加了两车干的也不行，就被盛泰药业查着、货压着了，因而未付款。2013年9、10月份，张某丁去他家要钱，他给张某丁打了一张10万左右的欠条，当时张某丁妻子和他前妻张某丙都在场。张某丁向他要钱，他一直回短信称“钱周转不过来”。对二审期间检察机关提交的张某丁询问笔录提出“他未介绍自己叫郭德利，未接到张某丁要款的电话”的异议，对其他证据均无异议。
辩护人提出如下辩护意见：1、郭德全欠张某丁11万元粮食款，该起不构成合同诈骗罪。郭德全与张某丁早就认识，未刻意隐瞒身份，二人之前存在买卖关系，涉案两车粮食水分太高而被扣，后郭德全支付部分粮食款，且出具欠条，因无法收回其他粮食款而未支付张某丁，其没有非法占有的故意和行为。2、原审以王某给郭德全打款89897元认定为第一起合同诈骗数额适当，不能以合同标的额认定。对检察机关提交的证据提出以下异议：郭德全妻子未打过欠条不等于郭德全未打过欠条，短信记录不能证实郭德全具有诈骗的主观故意，其他异议同郭德全的异议内容。
经审理查明：
（一）2013年12月初，原审被告人郭德全窜至徐某的收粮点，谎报姓名，并称其在盛泰药业工作，欲按高于市场价的价格向其收购粮食。同月5日，郭德全与徐某“商定”以1.095元/斤的价格向其收购玉米43.1吨，称发往盛泰药业，后借故将玉米发往英轩公司，通过王某按1.07元/斤的价格销售至该公司，随即支付徐某货款9万元。随后，郭德全又电话联系徐某将价值90314元的41.85吨玉米发往英轩公司，并以时间太晚为由，要求王某次日支付剩余货款。次日，郭德全要求王某将扣除王某手续费后的货款89897元汇入其个人控制账户转付他人，并通过编造虚假转账短信等手段继续欺骗被害人徐某。
上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）中国农业银行借记卡资料及账户明细查询，证实户名刘某、尾号为7311的银行卡于2013年12月6日汇入89897元，并于当日转出9万元。
（2）英轩公司、盛泰药业出具的证明，证实截止2014年1月1日，两公司已将所有玉米款项结清，英轩公司、盛泰药业在职、辞职人中均无叫郭德全的人，也与郭德全无玉米收购业务往来。
2、被害人徐某陈述，证实郭德全自称郭金全，在盛泰药业工作。郭德全以每市斤高于市场价2分的价格收购他的玉米，他按照郭德全的要求将两车粮食共计84.95吨拉至英轩公司，郭德全通过中间人付给他9万元现金后，以编造假短信等方式拒绝偿还其余款项。
3、证人证言
（1）证人孙某（徐某妻子）证言，证实郭德全自称郭金全，以每市斤高于市场价2分的价格让徐某将一车43.1吨玉米发往英轩公司，在支付9万元后，又让徐某将41.85吨玉米发至英轩公司，后郭德全通过编造假短信等方式未支付该笔粮食款。
（2）证人孔某证言，证实郭德全雇佣他将徐某的一车粮食拉到英轩公司，称重后他将称重单交给了郭德全。
（3）证人郭某证言，证实徐某雇佣他将一车玉米拉至英轩公司，后徐某付给他2200多元运费。
（4）证人王某证言，证实2013年12月5日，郭德全让她将两车粮食卖给英轩公司，第一车粮食款9万元，郭德全让她通过转账方式付给了徐某，第二车粮食款89897元，郭德全让她打到了户名为刘某、尾号为7311的银行卡上，她已经将粮食款全部付清。
（5）证人刘某证言，证实郭德全借用他的身份证办理的尾号为7311的银行卡一直由郭德全使用。
4、原审被告人郭德全对上述基本犯罪事实供认不讳，且与庭审查明的事实一致。
5、郭德全、徐某短信记录照片，证实郭德全给被害人徐某编造的转账短信情况。
（二）原审被告人郭德全通过他人联系认识张某丁，谎称其为盛泰药业采购部经理，从张某丁处采购两车玉米，并及时支付货款。郭德全取得张某丁信任后，于2013年2月23日从张某丁处运走一车玉米，支付部分货款5万元，三日后又从张某丁处收购一车玉米并自行联系车辆运走。后郭德全通过王某将两车玉米销售给盛泰药业，盛泰药业于2013年2月25日、3月2日分别支付王某货款90735.75元、95029.8元，共计185765.55元，王某扣除两车手续费640元即全部支付郭德全。郭德全收到货款拒不支付张某丁，而以货款未收到、已经打款等理由推脱，直至与张某丁断绝联系。期间，因张某丁追索，郭德全支付货款2万元。
上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）盛泰药业证明，证实2013年2月23日，车号为“32307”货车运至该公司一车玉米，该公司于同月25日向王某付款90735元；同月28日，车号为“32307”货车又运至该公司一车玉米，该公司于同年3月2日向王某付款95029元。
（2）称重单两张，证实车号为“32307”货车于2013年2月23日、26日从张某丁处各运走一车玉米的重量情况。
（3）办案说明、离婚协议书，证实郭德全与其妻子曾协议离婚的情况。
2、被害人张某丁陈述，证实经人介绍他和郭德全认识，郭德全谎称自己是盛泰药业的经理。认识后，郭德全从其处购买几次玉米，账都结清了。2013年2月23日郭德全从其处拉走一车价值9万多元的玉米，付款5万元，同月26日郭德全又拉走一车玉米，后陆续打款1.5万元。这两车玉米都是郭德全的侄子开着鲁M×××××号半挂车拉走的。他多次向郭德全要货款，郭德全以各种理由拖延，后来断绝联系，他找到郭德全家里后，郭德全妻子说郭德全已与其离婚。
3、证人证言
（1）证人张某甲（张某丁之母）证言，证实她与张某丁、张某乙去郭德全家里要货款的情况。
（2）证人张某乙（张某丁妻子）证言，证言内容同张某甲。
（3）证人张某丙证言，证实张某丁去她家里要过两次账，郭德全都没在家，第二次张某丁和他母亲、妻子去的，她没给张某丁打过欠条，另证明她与郭德全已协议离婚，家庭财产归她，债务归郭德全。
（4）证人王某证言，证实2013年2月23日，郭德全通过她销往盛泰药业一车玉米，她于当日或次日向郭德全打款90415元，盛泰药业于当月25日向她打款90735元，她扣了300元辛苦费、20元手续费；同年3月28日，郭德全又销往盛泰药业一车玉米，3月1日她给郭德全打款94709元，3月2日盛泰药业给她打款95029元，她扣了300元辛苦费、20元手续费。另证实因盛泰药业对粮食进行检验计算粮食的杂质、含水量、霉变等，所以盛泰药业入库记录的粮食重量会比实际送来的个人称重要轻。
（5）证人周某（盛泰药业玉米采购部部长）证言，证实2014年1月14日之前，盛泰药业对外收购玉米的账款已全部结清。
4、原审被告人郭德全供述，他给张某丁卖过四车粮食，前两车都结清了。后两车不是同一天运的，是通过王某卖的，王某扣除手续费后货款都已给他，他前期给了张某丁5万元，后来张某丁向他要钱，他给了张某丁2万元。
5、郭德全发给张某丁的26条短信记录照片，证实郭德全向张某丁发短信，以“稍等会去银行了”、“收到了吗给您打了八万”、“自动取转我操作不了我试过几次不行”等理由推脱付款。
上述事实，还有经一审、二审庭审质证的下列综合证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案立案侦查情况。
2、户籍证明，证实被告人郭德全的身份情况。
3、到案经过、办案说明，证实2014年3月11日，被告人郭德全被公安机关抓获，抓获郭德全民警已去世。
4、山东省惠民县人民法院刑事判决书、淄博市中级人民法院刑事裁定书，证实被告人郭德全于2001年8月9日因犯贷款诈骗罪、诈骗罪被惠民县人民法院判处有期徒刑十年，2008年8月1日经淄博市中级人民法院裁定假释。
5、山东省昌乐县人民法院刑事判决书、昌乐县人民法院执行通知书、罪犯出监鉴定表，证实被告人郭德全于2011年3月30日因诈骗罪被昌乐县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年5月21日刑满释放。
关于抗诉机关提出“原审对指控第二起未予认定，属认定事实错误”的抗诉意见、郭德全提出“他没有谎称叫郭德利。因涉案两车粮食水分多不能卸车，他加了两车干的也不行，就被盛泰药业查着、货压着了，因而未付款。2013年9、10月份，张某丁去他家要钱，他给张某丁打了一张10万左右的欠条，当时张某丁妻子和他前妻张某丙都在场”的辩解、以及辩护人提出“第二起不构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，被害人张某丁陈述，盛泰药业证明、称重单、手机短信照片，与证人王某、张某甲、张某乙、张某丙证言相印证，证实郭德全谎称自己是盛泰药业采购部经理，并曾两次从张某丁处采购玉米、结清货款，取得张某丁信任；后从张某丁处采购涉案两车玉米并卖给盛泰药业，盛泰药业及时支付货款；郭德全收到货款以各种理由拖延向张某丁付款，直至断绝与张某丁联系。郭德全当庭对上述证据无异议。郭德全虽辩称“张某丁去他家要钱，他给张某丁打了一张10万左右的欠条，当时张某丁妻子和他前妻张某丙都在场”，但证人张某丙、张某乙和被害人张某丁均证实张某丁、张某乙等两次去郭德全家要钱，郭德全均未在家，张某丙亦未打过欠条。关于郭德全的其他辩解，与在案证据相矛盾，且郭德全当庭对上述证据未提出异议。故郭德全的辩解均不成立。综上，郭德全编造虚假身份，采用先履行合同、部分履行合同诱使对方继续签订合同的方式，骗取他人货物，后以各种理由推脱不支付货款，直至断绝联系，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故检察机关该抗诉意见成立，对郭德全的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。
关于抗诉机关提出“对指控第一起，原审认定诈骗数额89897元，未按郭德全与徐某约定的合同标的额认定不当”的抗诉意见、辩护人提出“原审以王某给郭德全打款89897元认定为第一起合同诈骗数额适当，不能以合同标的额认定”的辩护意见，经查，本案的合同诈骗数额应按涉案玉米价值认定。第一起中郭德全与被害人徐某约定的粮食价格高于市场价，这是郭德全实施诈骗的手段之一，不应以此约定价格认定合同诈骗数额。在案证据证实郭德全骗取涉案玉米后按市场价格销往英轩公司、盛泰药业，故按照该销售价格认定本案合同诈骗数额适当。即第一起90314元；第二起185765.55元，再扣除案发前已支付货款7万元，为115765.55元；合计206079.55元。郭德全通过王某向英轩公司、盛泰药业销货，王某将销售货款扣除部分手续费用后支付郭德全，该手续费用应为郭德全实施诈骗行为的成本，原审按照郭德全实际收到的款项认定合同诈骗数额亦不当，应予纠正。对该抗诉意见和辩护意见均不采纳。
本院认为，原审被告人郭德全以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构身份、先部分履行合同等手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审因公诉机关指控证据不足对第二起未予认定适当，二审期间，检察机关补充书证、证人证言等新证据，足以认定第二起合同诈骗事实，故依法予以纠正。
关于抗诉机关提出“郭德全系累犯，且前罪均属诈骗类犯罪，应从重处罚，原审量刑畸轻”的抗诉意见，本院认为，郭德全合同诈骗数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑；其系累犯，且前罪均系诈骗类犯罪，应从重处罚；归案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。综合基本事实和以上量刑情节，原审量刑畸轻。对该抗诉意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销阳信县人民法院（2014）阳刑初字第118号刑事判决。
二、原审被告人郭德全犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2018年9月10日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令原审被告人郭德全退赔被害人徐波损失90314元、退赔被害人张云鹏损失115765.55元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于国俊
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一五年九月十四日
书 记 员 范 群