长春经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长经开民初字第01152号
原告：杜海舟，现住长春市朝阳区。
委托代理人：刘丽曼，吉林起兮律师事务所律师。
被告：吉林大学中日联谊医院，住所地：长春市仙台大街***号。
法定代表人：赵国庆，该院院长。
委托代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人：孙嘉阳。
原告杜海舟诉被告吉林大学中日联谊医院（以下简称中日联谊医院）医疗损害责任纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜海舟及其委托代理人刘丽曼、被告中日联谊医院的委托代理人赵超、孙嘉阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜海舟诉称：原告于2012年10月13日在被告中日联谊医院南湖院区进行治疗，入院诊断为陈旧性半月板损伤、膝十字韧带断裂。2012年10月21日原告进行了韧带重建手术，手术中被告主治医师还进行了病灶清除术，并告知原告右膝内部有结核，建议尽快治疗结核病。术后第四天被告强烈建议原告出院。2013年5月21日经吉林大学第一医院诊断，原告韧带没有断裂。2013年8月1日，中国人民解放军三〇九医院诊断为无结核、无韧带断裂，经医院诊断为原告右膝积液、疼痛系风湿所致，而不是被告诊断的半月板损伤、膝十字韧带断裂。2013年8月12日，吉林大学中日联谊医院总院风湿免疫科最终诊断为痛风、风湿性关节炎。被告给原告进行的手术毫无意义，并给原告的膝盖造成永久性损伤导致活动障碍，丧失劳动能力，故请求人民法院依法判令：1、被告赔偿医药费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、代理费等合计219992.73元；2、被告承担诉讼费及其它费用。
被告中日联谊医院辩称：现有的鉴定结论存在错误，不能成为定案依据。医疗费用、护理费、误工费都是治疗原发病产生的，现有伤残程度也是原发疾病的后果。原告的各项主张没有任何依据。
经审理查明：原告于2011年2月进入长春博通汽车零部件有限公司从事操作工工作。2012年6月21日，原告在工作过程中被零件砸伤右膝关节。2012年10月13日原告前往被告处就医，并于当日被收住院，入院诊断：右膝半月板损伤、右膝前交叉韧带损伤等。10月15日，请被告呼吸科会诊，结合原告肺结核病史及胸部X线片，考虑左肺继发性肺结核可能性大。被告医师即嘱原告自行口服抗结核药物，未作其它特殊处置。2012年10月21日，被告医师对原告患膝进行手术治疗。术前拟定手术名称为关节镜下结构重建术。手术实施过程中见关节腔内广泛软组织表面有白色细颗粒状沉淀物，病灶侵及部分内外侧半月板及股骨内外侧髁关节面，并见前交叉韧带部分断裂，后交叉韧带连续性尚可。因考虑不能除外右膝关节结核的可能性，故决定变更手术为病灶清除术，仅切除部分病变组织送病理检验，膝关节腔彻底冲洗及吸引后，予以缝合。对于原告患处断裂的韧带，未予以修补、重建。2012年10月24日对切下病变组织的病理检查结果为：镜下见退变的纤维软骨组织，局部散在少许淋巴细胞，并见灶状均质粉染无结构物。原告此次住院12天后，于2012年10月25日出院。出院诊断：右膝半月板损伤、右膝前交叉韧带损伤。此次住院，原告共支付住院费13266.90元。2012年10月26日至同年12月5日，原告在吉林省结核病医院住院治疗40天。住院期间予以抗结核、保肝、消炎药物治疗。2013年7月31日至8月1日期间，原告到北京复查其膝关节病情，支付门诊费用计1530.63元。本案诉讼过程中，本院委托吉林信达司法鉴定中心对原告伤残等级等项目进行司法鉴定。该鉴定中心收取原告7000元鉴定费用，于2015年9月11日出具鉴定结论。庭审中，因被告中日联谊医院对该鉴定结论提出异议，本院委托吉林常春司法鉴定所，对被告实施手术过程中是否存在过错、过错与膝关节功能障碍损害后果的因果关系及成因参与度、伤残等级评定等事项进行重新鉴定。2015年11月18日，该鉴定所出具鉴定意见，认为：1、中日联谊医院在对杜海舟的诊治中存在过错；2、中日联谊医院的医疗过错与杜海舟右膝关节功能障碍存在一定的因果关系，参与度以部分为宜；3、杜海舟目前右膝关节病情达十级伤残。
另查明：根据原告提供的票据显示，原告在北京复查过程中，乘坐飞机及出租车，支出交通费1167元；本次诉讼，原告为聘请律师支付代理费9000元。
再查明：2013年4月17日，长春市劳动鉴定委员会以原告右膝半月板损伤、右膝前交叉韧带损伤等病情，评定其劳动能力为九级伤残。2013年7月12日，经劳动仲裁部门调解，原告与其用人单位解除了劳动关系。其后，原告因身体原因未再就业。
以上事实，有中日联谊医院的住院病历及住院费收据、吉林省结核病医院住院病历、中国人民解放军第三0九医院医疗手册及门诊收费凭据、飞机票及出租车发票、吉林信达司法鉴定中心司法鉴定书及鉴定费发票、律师代理费发票、吉林常春司法鉴定所吉常司鉴所（2015）法临鉴字第1098号《司法鉴定意见书》、原告与长春博通汽车零部件有限公司签订的《劳动合同书》、工伤证书、原、被告当庭陈述等证据在卷为凭，并经当事人充分质证，足资认定属实。
本院认为：公民的生命权、健康权受法律保护。根据司法鉴定结论，被告针对原告的治疗过程存在医疗过错行为，且该过错行为是造成原告现有损害后果的次要原因，故被告中日联谊医院已侵犯原告的健康权，依法应承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告中日联谊医院应在其民事赔偿责任范围内，赔偿原告的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、代理费、鉴定费等各项直接和间接损失。
关于原告的医疗费损失。原告在被告处住院期间支出的住院费及在北京复查时支出的门诊费合计14797.53元，皆有收费凭据证实，并有医疗材料佐证，故应确认为原告的医疗费损失。
关于原告的住院伙食补助费。原告在被告中日联谊医院住院12天，参照本省现行补助费标准，原告的住院伙食补助费损失为100元／天×12天=1200元。原告自被告处出院后，又在吉林省结核病医院住院40天。因为此次住院是吉林省结核病医院根据原告既往的结核病史并结合临床症状、体征而作出的医疗诊治行为，且实际治疗方案亦围绕原告的结核病情开展，因此，此次住院应视为治疗原告原发疾病的医疗行为，与被告的医疗侵权行为无关，故不宜由被告承担此阶段的住院伙食补助费用。
关于原告的护理费损失。原告膝关节损害病情已影响其行走功能，在该病情急情期内，其需要专人进行护理。根据本案实际情况，原告的护理期限本院酌定为10天，相应护理费用参照我省2014年度“居民服务、维修和其它服务业”职工平均工资标准（124.08元／天），确定为124.08元／天×10天=1240.80元。
关于原告主张的误工费。本案侵权事件发生前，原告自其用人单位处领取劳动报酬；侵权事件发生后，其与用人单位之间的劳动关系并未即刻解除，其仍享有领取工资的权利。在劳动关系承续期间，原告是否曾因此次侵权事件而发生误工，尚属待证事实，应由原告举证证明。但原告诉讼中未对劳动关系存续期间的误工事实提供任何证据，依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告主张此阶段的误工费用，缺乏事实依据，本院不予支持。原告于2013年7月12日与原用人单位解除劳动关系后，直至首次定残的前一日（2015年9月10日），因伤不能参加劳动，亦未获得任何劳动报酬，依据相关司法解释的规定，此阶段应视为误工期间（合2年1个月零21个工作日），参照我省2014年度“制造业”职工平均工资标准（52057元／年、4484元／月、199.45元／日），原告的误工费损失金额为52057元／年×2年＋4484元／月×1月＋199.45元／日×21日=112786.45元。
关于原告的交通费损失。根据原告提供的交通费票据，并综合原告多次诊治、复查的实际情况，原告主张的1167元交通费损失，并未超出合理范围，本院予以支持。
关于原告的残疾赔偿金。原告现有伤情，经司法鉴定已构成十级伤残。按照十级伤残对应10%的赔偿比例，并依据2014年度我省城镇居民人均可支配收入标准（23217.82元），原告的残疾赔偿金数额应为23217.82元×20年×10%=46435.64元。
关于原告支出的代理费及鉴定费。原告支出的9000元律师代理费及7000元鉴定费，系原告以追偿侵权债务为目的而发生的支出。该两项支出客观上虽非被告侵权行为直接造成，但在法律意义上二者却具有不可分割的联系，且支出金额未超出合理范围，故应确认为原告方的实际损失。
关于原告的精神损害抚慰金问题。本院根据被告的过错程度、原告实际损害后果、本地实际生活水平及被告的经济承受能力，酌定原告的精神损害赔偿金额为5000元。
关于原告主张的营养费。对于自身病情是否需要加强营养的事实，原告并未提供鉴定结论或医嘱证明。其关于营养费的诉讼主张，缺乏事实依据，故本院不予采纳。
关于被告中日联谊医院的赔偿责任比例问题。本案系在治疗原告自身疾病的过程中发生的过失性医疗侵权案件，其特殊性在于损害结果的发生，即有医方过失行为的作用，同时也掺杂了患者自身疾患的因素。因此在确定被告中日联谊医院赔偿责任范围时，应充分考虑各方因素在后果发生的原因力方面的影响。根据司法鉴定结论，被告中日联谊医院的过错侵权行为，是原告伤残后果发生的次要成因，结合本案的具体情况，本院确定被告的赔偿责任比例为25%。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、原告杜海舟的医疗费14797.53元，住院伙食补助费1200元、护理费1240.80元、误工费112786.45元、交通费1167元、残疾赔偿金46435.64元、律师代理费9000元、鉴定费7000元、精神损害抚慰金5000元，以上各项合计金额198627.42元，其中的25%即49656.86元，由被告吉林大学中日联谊医院赔偿，并于判决生效后五日内付清；
二、驳回原告杜海舟其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1350元（原告杜海舟已垫付），由被告吉林大学中日联谊医院负担150元，由原告杜海舟负担1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 林乐泉
人民陪审员 高 岩
人民陪审员 牛瑗莉
二〇一六年二月二日
书 记 员 陶海红