山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）枣刑二终字第24号
原公诉机关枣庄市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，原任枣庄市市区国家税务局税郭税务分局（以下简称税郭税务分局）副局长。2013年4月23日因涉嫌犯玩忽职守罪被刑事拘留，同年5月10日变更强制措施为取保候审。
辩护人焦宏，山东龙头律师事务所律师。
辩护人郭勇平，国家税务总局党校税收行政执法研究中心主任教授。
上诉人（原审被告人）田某某，原税郭税务分局工作人员。2013年4月23日因涉嫌犯玩忽职守罪被刑事拘留，同年5月7日变更强制措施为取保候审。
辩护人刘凯，山东信雅律师事务所律师。
枣庄市市中区人民法院审理枣庄市市中区人民检察院指控原审被告人吴某某、田某某犯玩忽职守罪一案，于二〇一四年五月二十六日作出（2014）市中刑初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某、田某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉人吴某某、田某某的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法分别讯问了吴某某、田某某，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
枣庄市市中区人民法院判决认定：
2012年7月至2012年9月20日期间，被告人吴某某、田某某作为税郭税务分局工作人员，在审查枣庄市鑫得利铁硅砂有限公司（以下简称鑫得利公司）增值税即征即退工作过程中，严重不负责任，使变造的“山东省社会保险基金收款专用票据”被作为退税依据审核通过，且违反规定在未实际到场核查的情况下在实地核实报告上共同签字，导致不应退的税款退给鑫得利公司，给国家造成经济损失925811.52元。
案发后，被告人吴某某向检察机关缴款70万元，被告人田某某向检察机关缴款30万元，以弥补因自己玩忽职守行为给国家税款造成的损失。
上述事实有经原审庭审举证并经质证的证人证言、鉴定意见、书证、被告人供述和辩解等证据予以证实。法庭审理过程中，被告人吴某某、田某某及其辩护人对当庭出示的证据未表示异议，二被告人对犯罪事实供认不讳，且当庭自愿认罪。
枣庄市市中区人民法院认为，被告人吴某某、田某某作为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。鉴于二被告人能够认罪、悔罪，积极弥补给国家造成的税款损失，可酌情从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第九十三条第一款之规定，以玩忽职守罪判处被告人吴某某有期徒刑一年，缓刑一年；以玩忽职守罪判处被告人田某某有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人吴某某提出上诉理由如下：
1、《山东省国家税务局关于加强增值税一般纳税人实地查验管理的意见》（鲁国税函（2010）239号）自2013年11月14日已全文失效，一审法院以该文件作为认定其有实地核实职责的依据错误；
2、根据岗位职责要求，其对鑫得利公司增值税即征即退申请所附材料的审核仅是形式上的审查，且依《国家税务总局关于调整增值税即征即退优惠政策管理措施有关问题的公告》（国家税务总局2011年第60号公告）先退税后评估的规定，其没有退税前的审查义务；
3、最高人民检察院、国家税务总局《关于加强检察机关税务机关在开展集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作中协作配合的联席会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中明确指出，不能笼统和简单地把税务机关内部工作规定作为认定税务人员渎职犯罪的依据，故请求改判其无罪。
上诉人吴某某的辩护人除提出与吴某某上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：
1、一审法院适用于本案的财政部、国家税务总局《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》（财税（2007）92号）、《关于促进残疾人就业税收优惠政策通知》（国税发（2007）67号）及鲁国税函（2010）239号文件已被国家税务总局2011年第60号公告所取代；
2、本案中国家税款损失是鑫得利公司故意骗税行为造成的，与吴某某的职务行为没有因果关系。
上诉人田某某提出上诉理由如下：
1、其不是鑫得利公司税收管理员，对该企业增值税即征即退申请不负审核责任；
2、对鑫得利公司的实地核实报告中有个别签字不是其本人所写。故请求改判对其免予刑事处罚或者发回重审。
上诉人田某某的辩护人除提出与田某某上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：
1、田某某不是鑫得利公司税收管理员，仅凭田某某在相关文书上签字就认定其与税收管理员具有同等责任不客观，有失法律的公平与公正；
2、鲁国税函（2010）239号自2013年11月14日已全文失效，一审法院以该文件作为认定田某某有实地核实职责的依据错误；
3、依照国家税务总局2011年第60号公告先退税后评估的规定，纳税人是否符合退税条件、退税是否成立属事后评估监管的内容，据此税务人员退税前的审查职责弱化到较小比例；
4、本案中导致国家税款损失的原因是多方面的，不是上诉人的失职行为直接造成的。
上诉人吴某某、田某某及其辩护人为支持上述意见，提交相关税收法规如下：
1、国家税务总局2011年第60号公告；
2、国家税务总局《税收管理员制度（试行）》；
3、最高人民检察院、国家税务总局《会议纪要》；
4、残疾人就业税收优惠企业纳税人退税申请审批；
5、国家税务总局《税收减免管理办法（试行）》（国税发（2005）129号）。
经审理查明，上诉人吴某某自2012年3月起担任鑫得利公司税收管理员，2012年7月6日至9月20日，上诉人吴某某在审核鑫得利公司增值税即征即退申请时，对鑫得利公司附报的退税申请材料复印件未尽应有的审查义务，对明显存在变造痕迹的“山东省社会保险基金收款专用票据”复印件未予认真审查，使得鑫得利公司2011年12月、2012年1月至8月增值税即征即退的申请材料顺利通过审核；上诉人田某某在配合吴某某工作期间，亦未履行应尽的职责义务，二上诉人的失职行为共同导致不应退的税款退给鑫得利公司，给国家造成经济损失925811.52元。
案发后，上诉人吴某某向检察机关缴款70万元，上诉人田某某向检察机关缴款30万元，以弥补因自己玩忽职守行为给国家税款造成的损失。
上述事实有本院确认的下列证据证实：
1、书证
（1）税郭税务分局证明证实吴某某系该分局所辖企业鑫得利公司税收管理员。
（2）山东省枣庄市市区国家税务局人事教育科证明、公务员登记表、2011至2012年度公务员考核登记表证实吴某某、田某某的任职情况。
（3）财税（2007）92号文件对安置残疾人的单位享受的各项税收优惠政策及条件予以详细规定。
（4）国税发（2007）67号文件对促进残疾人就业税收优惠政策具体征管办法予以明确。
（5）《山东省国税局关于进一步贯彻落实促进残疾人就业增值税税收优惠政策的通知》（鲁国税（2008）27号）结合省内实际就促进残疾人就业增值税税收优惠政策予以明确。
（6）枣庄市市中区医疗保险事业处证明证实鑫得利公司2010年8月至2011年12月份正常参加城镇职工医疗保险，2012年1月至2013年3月未缴纳医疗保险金。
（7）枣庄市市中区社会劳动保险事业分处证明、山东省社会保险基金收款专用票据证实鑫得利公司职工养老费和失业费缴纳至2011年9月，其中2010年8月、2011年3月至4月欠缴，2011年10月至2013年4月未缴费。
（8）中华人民共和国税收收入退还书证实，2012年9月27日，税郭税务分局向鑫得利公司先征后退金额共计925811.52元。
（9）案件来源说明证实，吴某某、田某某涉嫌犯玩忽职守罪一案，系群众举报案发，经枣庄市市中区人民检察院反渎职侵权局初查后决定立案侦查。
（10）枣庄市市中区人民检察院查封、扣押财物、文件清单证实，2013年5月10日，侦查人员从杨倩旻（系上诉人吴某某之妻）处扣押人民币现金70万元，从田某某处扣押人民币现金30万元。
2、证人证言
（1）张某（鑫得利公司经理）证言证实，其了解到招收残疾人办福利企业能享受国家税收优惠，为了从中获利，其与张某甲、马某共同出资设立了鑫得利公司，并顺利取得福利企业资质。公司刚成立时也按月给残疾人交保险，但后来公司不景气就没再继续交。考虑到申请退税必须向税务部门提交社会保险费收据，为了能继续申请到退税，其便安排张某乙、曹某将公司已缴纳的保险费票据进行涂改以继续使用。鑫得利公司将涂改过的保险费票据复印件连同其他手续一起提交税郭税务分局，负责材料审核的吴某某、田某某既未要求公司出示原始缴费单据，亦未仔细查看复印件，最终使得退税审批手续得以顺利通过。
（2）刘某某（原税郭税务分局局长）证言证实，鑫得利公司税收管理员原是褚某，2012年上半年褚某与吴某某工作对调后，由吴某某接替褚垒担任鑫得利公司税收管理员。审核鑫得利公司退税申请时，以吴某某为主，田某某配合工作，需要对报送材料的真伪、数据的真实性进行逐项审核。经审查认为符合退税条件须由吴某某、田某某共同签字确认，一旦签字就得对审核材料的真实性负责。
（3）刘某（枣庄市市区国税局副局长）证言证实，鑫得利公司是税郭税务分局辖区内的福利企业，鑫得利公司在申请增值税即征即退时，首先要到市区国税局纳税服务大厅递交退税申请材料，受理后经业务分流到税郭税务分局。税郭税务分局安排两名税收工作人员对申请材料进行审核，审核签字后方能流转至下一环节。负责初审审核的两名税收工作人员，他们直接面对企业，最了解企业生产经营情况，应对福利企业提交的材料进行逐项审核。两名税收工作人员在材料审核时互相配合、监督，一旦签字就应该对退税材料的真实性负责。
3、被告人供述和辩解
（1）吴某某供述证实，2012年3月其任税郭税务分局副局长，负责鑫得利公司税收管理工作。作为税收管理员，在初审环节对福利企业增值税即征即退申请的审核主要是审核福利企业报送的书面材料数据是否准确、相关单据是否真实。由于轻信企业能够诚信经营，且在之前的执法检查及退税方面均未发现问题，加之自身责任心不强、工作疏忽，在审核鑫得利公司增值税即征即退申请时，其并没有将企业提交的单据复印件与原件予以比对。另证实，其签字后，或者打电话让田某某来其办公室签，或者直接让张某乙拿着其签好的文件去找田某某，至于田某某是否认真、逐项审核，其不知情。
经与原件比对，其明确表示能看出鑫得利公司提交的“山东省社会保险基金收款专用票据”复印件是涂改的。
（2）田某某供述证实，鑫得利公司的税收管理员在2012年调整为吴某某，其不是该企业的税收管理员，但按照管理规定，其需要配合工作。由于其没有担任过福利企业的税收管理员，对福利企业申请退税的程序、材料不很清楚，故审核鑫得利公司增值税即征即退申请时，其只是象征性地配合吴某某签字，没有对鑫得利公司附报的申请材料进行审核。另辩解，其签名均是依照刘晓毅和吴某某的安排。
经与原件比对，其表示能够看出鑫得利公司提交的“山东省社会保险基金收款专用票据”复印件是涂改的。
4、鉴定意见
（1）枣庄市人民检察院枣检技鉴（2013）19号司法会计检验报告证实，鑫得利公司2011年3月、4月、12月及2012年1月至2012年8月收到枣庄市市区国税局退税金额累计1389821.89元。（其中，2011年3月退税184980.57元，4月退税279029.8元，2011年12月和2012年1至8月合计925811.52元。）
（2）枣庄市人民检察院枣检技鉴（2013）18号文件检验鉴定书证实，涉案九份“山东省社会保险金收款专用票据”为变造文件。
（3）山东金剑司法鉴定中心鲁金司法鉴定中心（2014）文鉴字第51号文件检验司法鉴定意见书证实，2012年2月、3月鑫得利公司限额即征即退增值税的实地核实报告中“田某某”的签名不是田某某本人所写。
针对上诉人吴某某、田某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于上诉人吴某某及其辩护人、上诉人田某某辩护人所提根据岗位职责要求，吴某某、田某某对鑫得利公司增值税即征即退申请所附材料的审核仅是形式审查，且依国家税务总局2011年第60号公告先退税后评估的规定，税务工作人员不负退税前审查义务的上诉理由和辩护意见。
经查，关于税收管理员的工作职责，国家税务总局《税收管理员制度（试行）》第六条中明确规定，税收管理员应“调查核实纳税人纳税申报（包括减免缓抵退税申请）事项和其他核定、认定事项的真实性”。本案中，吴某某自2012年3月担任鑫得利公司税收管理员，田某某作为税郭税务分局工作人员，在共同审查鑫得利公司增值税即征即退申请时，对企业附报的各项复印件应与原件认真核对，审核无误并确认后方能将申请材料流转至下一环节国家税务总局2011年第60号公告虽将增值税即征即退优惠政策的管理措施由“先评估后退税”改为“先退税后评估”，但“后评估”并不意味着取消税务工作人员处理增值税即征即退申请时的审核工作。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人吴某某辩护人所提一审法院适用本案的财税（2007）92号、国税发（2007）67号及鲁国税函（2010）239号已被国家税务总局2011年第60号公告所取代的辩护意见。
经查，国家税务总局2011年第60号公告全文废止的是国税函（2009）432号文件，不存在取代财税（2007）92号、国税发（2007）67号、鲁国税函（2010）239号的情况。故该项辩护意见与事实不符，本院不予支持。
3、对于上诉人田某某及其辩护人所提田某某不具备涉案企业税收管理员资格，对该企业增值税即征即退申请不负审核责任，一审法院仅凭田某某在相关文书上签字就认定其与税收管理员具有同样的责任不客观，有失法律的公平与公正的上诉理由和辩护意见。
经查，在案证据证实，田某某虽不是鑫得利公司税收管理员，但其作为税郭税务分局工作人员，在审核鑫得利公司增值税即征即退申请时应履行相应的审核义务，以确保申报材料的真实性、准确性。一审法院按照田某某所犯罪行，结合案件事实，并综合考虑其认罪态度、积极弥补国家税款损失等情节，所作量刑并无不当。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、对于上诉人田某某辩护人所提鉴定意见既已认定2012年2月、3月实地核实报告中不是田某某本人签名，则该两月退税数额及累计退税限额应予扣除的补充辩护意见。
经查，结合该两月增值税即征即退申请审批表、税收收入退还书、司法会计检验报告能够确认，2012年2月、3月针对鑫得利公司未发生退税。另查明，该两月退税限额共计28万元一并结转至下月的限额余额，且在鑫得利公司增值税即征即退申请审批表中予以确认。本案中，田某某自认增值税即征即退申请审批表是其本人所签，能够证实其在明知2012年2月、3月结转至下月的限额余额的情况下签字确认。因此，一审法院认定犯罪数额正确，该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、对于上诉人吴某某、田某某的辩护人所提本案中国家税款损失是鑫得利公司故意骗税行为等多方面的因素造成的，不能认定系上诉人的失职行为直接造成的，且依最高人民检察院、国家税务总局《会议纪要》精神及鲁国税函（2010）239号文件已全文失效的通知，认定吴某某、田某某犯玩忽职守罪的事实不清、证据不足的辩护意见。
经查，最高人民检察院、国家税务总局《会议纪要》规定“要准确把握一般工作失误与渎职犯罪的界限，严格遵循法定犯罪构成的主、客观要件，认真查清已造成的损失与税务人员的行为是否有法定的因果关系。要区分一般违反内部规定和触犯刑法的关系，要根据违规的程度和造成的危害综合考虑，不能笼统和简单地把税务机关内部的工作规定作为认定税务人员渎职犯罪的依据”。本案虽有鑫得利公司为骗取国家税款而故意提交变造的“山东省社会保险基金收款专用票据”的行为，但在案证据能够证实，吴某某作为鑫得利公司税收管理员，在核实该公司纳税申报事项真实性方面，未能尽到相应的审查义务，田某某亦未能尽职履责，国家税款损失与二人失职行为之间具有法定的因果关系；因工作失职造成国家税款损失925811.52元，已超过玩忽职守罪30万元的追诉标准，应在刑法规制范围内受到相应的刑事处罚。根据《山东省国家税务局关于公布全文失效或废止、部分条款失效或废止的税收业务管理制度文件目录的通知》（鲁国税函（2013）316号）的规定，虽然自2013年11月14日起鲁国税函（2010）239号文件已全文失效，但二上诉人对申请增值税即征即退的企业报送材料未尽到相应的审核职责，致使国家税款损失925811.52元的事实依现有证据足以认定。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某某、田某某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。对二上诉人应按照他们所犯的罪及刑事责任大小分别予以惩处。二上诉人在案发后积极弥补国家税款损失，可以酌情从轻处罚并适用缓刑。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 党园园
审判员 李 振
审判员 雷 娜
二〇一四年十月十五日
书记员 薛 娇