湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0521刑初243号
公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
被告人唐松青，曾用名唐松钦，唐杰亮，男，1981年8月6日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地邵东县，住邵东县。因犯交通肇事罪于2015年11月9日被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期自2015年11月27日至2016年11月26日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月14日被邵东县公安局取保候审，同年7月7日被邵东县人民检察院取保候审，同年7月13日经本院决定逮捕。现押邵东县看守所。
辩护人赵宏宇，湖南宏彦律师事务所律师。
湖南省邵东县人民检察院以东检刑诉（2017）248号起诉书指控被告人唐松青犯开设赌场罪，于2017年7月12日向本院提起公诉，并建议对被告人唐松青在有期徒刑三年至五年内判处刑罚。本院受理后，依法组成合议庭，经征得被告人及其辩护人同意，决定适用简易程序，于2017年7月27日公开开庭审理了本案。邵东县人民检察院指派检察员申丽出庭支持公诉。被告人唐松青及其辩护人赵宏宇均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2016�9月29日，被告人唐松青和侯某、刘某、张某1、王某（均已判决）经共同商量，决定在邵东县城维也纳酒店10楼1010房组建“维也纳”微信赌博群拉人聚赌。同年10月19日左右，因参赌人数减少，邓某（已判决）加入其中拉人聚赌。唐松青等人租用一个网络机器人自动计分，并聘请黄某（已判决）管理财务，负责参赌人员的上下分和收取赌资及结算等工作，聘请“麻雀”（未查明身份）作为发包手，按参赌人数人平2元的金额发放红包，利用赌客所抢红包金额的三个尾数和庄家比大小的方式进行赌博活动，并按照赌客上庄赌资的10%和赢取金额的5%抽头渔利。为提高赌客的积极性，唐松青等人还对新赌客及上分抢到特定红包金额，如6.66、7.77等发红包作为激励机制。该赌场自2016年9月29日开设至2016年10月28日被邵东县公安局查获，唐松青等人先后将段某等100多名赌客拉进群聚赌，累计抽头渔利金额达50余万元，其中邓某加入后的抽头渔利金额为20余万元。黄某按每赌一把领取15元的工资，日均工资1000余元。“麻雀”则按每小时80元领取工资，日均工资500元左右，其他的抽头渔利金额则由黄某通过银行卡转账方式按时平均分配给唐松青及侯某、刘某、张某1、王某、邓某等人，其中唐松青分得8万余元。
2017年4月14日，被告人唐松青自动到邵东县公安局投案，并向公安机关交纳违法所得4万元。
另查明，被告人唐松青因犯交通肇事罪，于2015年11月9日被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期自2015年11月27日至2016年11月26日。
上述事实，被告人唐松青在开庭审理过程中亦无异议，并有证人侯某、刘某、张某1、王某、邓某、黄某、张某2、�某、李某、姜某、何某的证言，辨认笔录，扣押物品、文件清单，银行交易记录，扣押物品照片，交易记录，到案经过，刑事附带民事判决书，解除社区矫正宣告书、证明书，湖南省非税收入一般缴款书及被告人唐松青的户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人唐松青以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。湖南省邵东县人民检察院指控被告人唐松青犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪过程中，被告人唐松青起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人唐松青自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，并向公安机关交纳违法所得4万元，予以减轻处罚。对辩护人赵宏宇请求对被告人唐松青减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人�松青违法所得的一切财物，应当予以追缴、没收，上缴国库。被告人唐松青在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚，实行并罚。由于被告人唐松青在缓刑考验期限内又犯新，具有再犯罪的危险，不宜适用缓刑。故对辩护人赵宏宇请求对被告人唐松青判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。对公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十七条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法刑初字第343号刑事附带民事判决书对被告人唐松青的缓刑判决；被告人唐松青犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，与前罪所判处的有期徒刑十个月合并，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年7月13日起至2020年7月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。）
二、被告人唐松青向公安机关交纳的违法所得四万元，由公安机关予以没收，上缴国库。
三、继续追缴被告人唐松青违法所得四万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜俊如
人民陪审员 宁伟飞
人民陪审员 李雪军
二〇一七年七月二十七日
代理书记员 康 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪�织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及�返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行�刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被�告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的”开设赌场”行为:
(一)建立赌博网站并接受投注的;
(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;
(四)参与赌博�站利润分成的。
实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的”情节严重”:
(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
(二)赌资数额累计达到30万元以上的;
(三)参赌人数累计达到120人以上的;
(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;
(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
(七)招揽未成年人参与网络赌博的;
(八)其他情节严重的情形。