广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民再292号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：雷陈宝，男，畲族，1980年12月10日出生，身份证住址：浙江省泰顺县。
委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建东，广东锐锋律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：汉成（广州）电子有限公司。住所地：广东省广州市高新技术产业开发区科学城新瑞路*号。
法定代表人：BYUNYONGJUN(边龙俊)，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高新会，广东海际明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王荣海，该公司员工。
再审申请人雷陈宝因与被申请人汉成（广州）电子有限公司（以下简称汉成公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第2947号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月14日作出（2016）粤高法民申字第2289号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理本案。本案现已审理终结。
雷陈宝申请再审称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工伤年限等决定而发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。
二审法院仅凭汉成公司单方面提供的两张无法确定拍摄时间和场地，无法辨认被拍摄人，且雷陈宝不确认其真实性、合法性、关联性的相片，特别是雷陈宝在劳动仲裁、一、二审都明确表明相片被拍摄者并非其本人的情况下，仅以“用人单位采取拍照的方式取证，属于合理的取证方式”而予以采信，把“合理取证方式”替代了证据的“真实性、合法性、关联性、证明力”而直接认定了雷陈宝莫须有的“脱岗睡觉的事实”，这不是法律逻辑，简直就是强盗逻辑。雷陈宝上班期间都有用餐及休息时间，退一万步讲，既使睡觉照片上的人确实是雷陈宝，也无法证明就是在上班时间脱岗睡觉。
二审法院以“通过本单位员工证言证实劳动者存在睡觉的情况，也合乎常理”及直接采信汉成公司在职员工作为证人的证人证言也是违反法律规定的。首先，汉成公司的员工受其管理，拿其工资，有重大利害关系，其证言不具有客观性、公正性、更不具有证明力。其次，对于证明雷陈宝上班时间睡觉的事实其实只有一个证人就是照片的拍摄者资某某，其在仲裁时承认与雷陈宝因工作原因产生过矛盾，让其证明其拍摄照片的内容，更难以保证客观性、公正性、证明力。再者，作为上班时间脱岗睡觉这样一个事实，在照片的证据三性无法确认的情况下，证人证言就是一个孤证，是不能作为认定事实的依据的。
二审法院居然采信一个汉成公司单方面制作，没有雷陈宝签名确认的所谓《面谈记录》，这意味着汉成公司随时可根据需要制造任何、有利于己的所谓证据。
二审法院违法采信《关于夜班纪律的基本遵守规定》，二审法院既承认“该事由涉及劳动关系的解除，应视为属于直接涉及劳动者切身利益的得大事项，应依法经民主程序协商确定”，却仅以该规定“在民主协商程序上确有瑕疵，但本院认为该瑕疵并不足以否定该规定的效力”予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四条规定：对直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这就是要求此类规章制度生效必须经过的民主程序要求，否则，是无效的，既使经过公告也不能适用劳动者。二审法院认定其有效的借口是所谓的“从安全生产的角度而言”，“将此类行为界定为严重违反规章制度的行为……没有违反法律规定应视为有效”，明显违背劳动合同法第四条的规定。况且，不论汉成公司无证据证明脱岗睡觉行为是否会威胁到安全生产，威胁程度有多大，安全生产自然会有安全生产的法律去规范，法院审理必须依据法律法规，而不可能撇开法律明文规定的条文不适用，去用一个没有任何法律法规依据的莫须有的安全隐患去判案。
根据劳动合同法第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商予以修改完善。涉案《关于夜班纪律的基本遵守规定》未经过以上民主程序，应确认为无效。二审法院确认《关于夜班纪律的基本遵守规定》有效并判决汉成公司无需向雷陈宝支付违法解除劳动关系的赔偿金，属适用法律错误。本案应适用劳动合同法第八十七条的规定，判决汉成公司向雷陈宝支付违法解除劳动合同赔偿金。
二审判决书明确载明“原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认”的表述，但二审判决书在本院认为部分中，一审法院未采信的证据，二审法院全部采信，一审法院不确认雷陈宝脱岗睡觉的事实，不认可其制度规定的效力，不认可汉成公司将制度规定公示的事实，但二审法院都予以认定。二审判决不仅不符合法律逻辑，也违背一个正常人的思维逻辑，足以令人相信这份判决具有严重的案外因素。
综上，申请再审请求：一、请求撤销广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第2947号民事判决，维持广州市萝岗区人民法院(2015)穗萝法民一初字第27号民事判决，判令汉成公司向雷陈宝支付违法解除劳动合同赔偿金117000元，本案一、二审诉讼费用全部由汉成公司承担。
汉成公司辩称，二审判决认定事实清楚、证据确凿。第一、照片清晰可辨，上班睡觉者是雷陈宝本人，照片清晰，足以辨认，通过技术手段可以查出真假，雷陈宝质疑照片的形成时间可以提出鉴定。拍摄现场就在线切割房，如对地点有疑问，可以请法院到现场进行勘察。无需对照片的清晰度进行鉴定，法院可以直接决定是否采信。但在一、二审过程中，都没有否认照片的清晰度，二审法院未同意鉴定，应该是认为无需鉴定即可辨认。即使拍摄了雷陈宝正面，雷陈宝也可以不承认，照片本身没有显示时间，但是属性显示了时间，可证明拍摄的时间，法院有权确认该证据的效力，雷陈宝对法院采信证据的权限的认知是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第六十四条的规定，审判人员可依据法律的规定，运用逻辑的推理和日常经验，对照片的清晰度和真实性作出判断。照片显示的拍摄时间5：30分及5：47分，员工手册，只有22：10分和00：40分和3：10分为休息时间，所以照片拍摄时间是雷陈宝的加班时间。上班时间在线切割房睡觉会有生命安全和生产安全的双重危险，是企业制度和安全生产制度严格禁止的。第二、证人证言真实可信。证言相互印证，无冲突和矛盾能够证明案件事实，证人中包括各类员工，并非雷陈宝说的都有矛盾，资某仲裁时根本没出庭，证人证言并非孤证，而是与照片相互印证，形成完整的证据链。汉成公司没有工会，只能通过制定企业行政制度和修改规章制度，制定规章制度并不需要每个员工参加及签名确认。《关于夜班纪律的基本遵守规定》已经过公示并经各个部门的学习，且有其他员工因为上班睡觉和其他违纪行为受到该纪律的处分的先例，员工均无疑虑。雷陈宝上班时间脱岗睡觉，属于一经发现即可解除劳动合同的情形，何况雷陈宝存在两次脱岗睡觉的情形，汉成公司解除与其的劳动合同，程序合法，有理有据。二审判决处理并无不当，应予维持。雷陈宝的再审申请理据不足，依法应予驳回。
再审期间，双方当事人确认汉成公司提供的拟证明雷陈宝上班时间脱岗睡觉的照片没有显示时间。但汉成公司称照片下方小方框是属性，可以显示时间；雷陈宝则称照片下方确实有各小方框，但不认可是属性，即使是属性，也是可以修改的。汉成公司又称照片的形成时间、显示时间是可以鉴定的，雷陈宝如对此有质疑，可以申请鉴定。
本院再审认为，本案的争议焦点为汉成公司解除其与雷陈宝的劳动合同关系是否属违法解除。汉成公司主张雷陈宝上班时间脱岗睡觉，对此提供了没有显示时间的照片及其员工的证人证言。由于雷陈宝对照片中被拍摄者是否为其本人及照片的形成时间提出异议，而汉成公司却无法提供充分的证据反驳雷陈宝的质疑，在此情况下，该照片尚不能作为认定雷陈宝上班时间脱岗睡觉的依据。同时，汉成公司的员工与其存在利害关系，其员工的证人证言亦不能单独作为定案依据。因此，对上述照片中被拍摄者是否为雷陈宝本人及照片的形成时间应由双方共同委托的或由一审法院委托的第三方鉴定机构进行鉴定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第2947号民事判决及广州市萝岗区人民法院（2015）穗萝法民一初字第27号民事判决；
二、本案发回广州市黄埔区人民法院重审。
审判长 洪望强
审判员 闵 睿
审判员 秦 旺
二〇一七年六月九日
书记员 黄雄英