青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终51号
原公诉机关青海省大通回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张熠青，别名亮亮，男，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月15日临时羁押于广东省看守所，同年8月1日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于大通县看守所。
辩护人王晶，青海勤云律师事务所律师。
原审被告人马某甲，男，2009年12月因犯故意伤害罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑六年，2014年7月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于大通县看守所。
原审被告人季某某，女，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于青海省西宁市第二看守所。
青海省大通回族土族自治县人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人张熠青、马某甲、季某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月16日作出（2015）大刑初字第234号刑事判决。宣判后，原审被告人张熠青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静出庭履行职务，上诉人张熠青及其辩护人王晶、原审被告人马某甲、季某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张熠青与被告人季某某系朋友关系，被告人马某甲与季某某系男女朋友关系，二人租住于大通县二十八公里处某小区。2015年6月10日左右（具体时间不详），被告人季某某通过手机微信联系海南省三亚市的被告人张熠青以毒资先欠后付的形式购买毒品甲基苯丙胺。被告人张熠青从广东省广州市外号叫“老头”的男子手里以每克60元的价格购买毒品后，以每克150元的价格将30克毒品出售给被告人季某某和马某甲、张某某、杨某某（其二人犯罪事实正在侦查）。6月13日被告人张熠青通过单号为280363927996百世汇通快递将上述毒品邮寄到大通县28公里某小区被告人马某甲和季某某处。2015年6月16日，公安机关在百世汇通快递工作人员通知被告人马某甲领取包裹时从单号为280363927996的快递中查获用塑封袋包装的白色晶体疑似毒品32.98克。后在被告人马某甲的配合下，公安机关抓获购毒人员郭某某（绰号“中某某”）。经鉴定，被告人张熠青出售给马某甲和季某某的自封袋包装颗粒状晶体物2包，合计净重18.7409克，出售给张某某、杨某某的被被告人马某甲代收的自封袋包装颗粒状晶体物1包，净重9.013克，3袋净重共计27.7539克，从上述3袋自封袋包装颗粒状晶体物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、受理案件登记表，证明案件的来源、案发的时间、地点。
2、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书，证明办案机关对被告人张熠青、马某甲、季某某采取强制措施的时间和类型。
3、到案经过，证明广东省白云机场航站区派出所于2015年7月14日接到缉捕在逃人员张熠青的通知后，在张熠青乘坐的飞机停稳后，将其抓获；大通县公安局禁毒大队民警根据已掌握的线索布控守候，于2015年6月16日，在被告人马某甲、季某某租住的位于大通县28公里处某小区将二人抓获。
4、收押回执、出所登记表各一份，证明大通县公安局依法收押由广东省公安厅机场公安局工作人员送来的被告人张熠青，张熠青于2015年7月15日临时羁押于广东省看守所，同年7月30日出所。
5、被告人的供述：（1）被告人张熠青的供述供认其通过手机微信联系的方式，通过快递寄运的形式，分别向杨某某和哈克出售毒品两次，约25克，向季某某和马某甲出售毒品两次，共25克的事实。（2）被告人马某甲的供述供认其与女友季某某多次通过手机微信、电话联系的方式向被告人张熠青处购买毒品甲基苯丙胺的事实。（3）被告人季某某的供述供认其与马某甲从被告人张熠青处购买毒品后，出售给中某某、马某乙、斌某某等人的事实。
6、证人证言：（1）证人张某某的证言证实其与女友杨某某从被告人张熠青处两次购买毒品的事实。（2）证人杨某某的证言证实其与男友张某某从被告人张熠青处购买毒品的事实。（3）证人郭某某的证言证实其多次从被告人季某某及马某甲处购买毒品的事实。
7、辨认笔录和照片：（1）被告人张熠青的辨认笔录及照片，证明其从十二张免冠照片中辨认出向其购买毒品的杨某某和季某某；（2）被告人马某甲的辨认笔录及照片，证明其从十二张免冠照片中辨认出多次向其购买毒品的“中某某”、向其邮寄毒品的“亮亮”、亮亮介绍的向其取毒品的人；（3）被告人季某某的辨认笔录及照片，证明其从十二张免冠照片中辨认出向其出售毒品的亮亮、向其购买毒品的中某某；（4）证人张某某辨认笔录及照片，证明其从十二张免冠照片中辨认出向其出售毒品的被告人张熠青；（5）证人郭某某辨认笔录及照片，证明其从十二张免冠照片中辨认出向其出售毒品的被告人马某甲。
8、搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证明大通县公安局民警经对被告人马某甲租住的某小区住所进行搜查，扣押毒品冰毒0.68克、麻黄草51.52克、麻黄草溶液90.86克、艺术吸管150个、冰壶2个、塑封袋300个、快递包装2个、新取的快递一件、专用打火机3个、电子称2个、锡纸1卷；经对犯罪嫌疑人张某某的人身搜查，扣押疑似毒品物一包12.08克、白色OPPO手机一部、小熊闹钟一个、黑色直板电子秤一个；从犯罪嫌疑人郭某某处扣押白色OPPO手机一部、黑色带有盖子的电子称一台、彩色塑料吸管三支、白色塑封袋8个。
9、毒品检验鉴定意见书，经鉴定，送检的检材（1）黑色塑料袋包裹的植物茎状物1包，净重49.2616克；（2）自封袋包装的颗粒状晶体物1包，净重0.4951克；（3）自封袋包装的颗粒状晶体物2包，合计净重18.7409克；（4）张某某、杨某某购买的已被马某甲代收的自封袋包装的颗粒状晶体物1包，净重9.013克。从上述检材（1）中检出麻黄碱成分，从检材（2）、（3）、（4）中均检出甲基苯丙胺成分。
10、被告人季某某所使用的白色三星牌手机微信聊天记录，证明被告人季某某与被告人张熠青通过微信联系购买毒品，以及谈到毒资给付形式是先欠后付的事实。
11、银行卡一张，证明购毒人员张某某向户主是李某某的银行卡内汇入人民币1000元的事实。
12、上交（入库）毒品登记表，证明毒品甲基苯丙胺28.25克已上交。
13、百世汇通快递单一份，证明被告人张熠青向被告人马某甲、季某某寄运毒品时，寄件人是刘某某，寄件人电话：15607****XX，收件人是马某丙，地址是青海省西宁市大通县28公里处某小区，收件人电话：15597****XX。
14、三星牌白色手机一部，证明被告人季某某使用该部手机，通过微信联系被告人张熠青购买毒品的事实。
15、收条一张，证明青海省公安厅禁毒总队收缴由大通县公安局交来的麻黄草49.2616克。
16、强制隔离戒毒决定书，证明杨某某与张某某均被强制隔离戒毒二年。
17、刑事判决书、释放证明各一份，证明被告人马某甲因故意伤害罪被判处有期徒刑六年，于2014年7月17日刑满释放。
18、户籍证明，证明案发时被告人张熠青、马某甲、季某某已经具备完全刑事责任能力的事实。
上述证据均经庭审质证、认证，足以认定。
原判认为，被告人张熠青违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品，通过邮寄方式贩卖达27.7539克，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处；公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人马某甲、季某某违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品18.7409克，二被告人行为构成非法持有毒品罪，对公诉机关指控的二被告人贩卖毒品18.7409克的事实，二被告人案发前虽有出售毒品的行为，但事发当日被告人马某甲在领取包裹时已被公安民警抓获，也无相应证据证实此毒品系贩卖所用，故其行为均已构成非法持有毒品罪，对公诉机关指控被告人马某甲、季某某贩卖毒品罪的罪名不当，予以纠正。辩护人辩称张熠青系初犯、认罪态度好等辩护意见，与事实相符，予以采纳。对辩护人辩称的犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人张熠青以获取非法利益为目的，将毒品通过邮寄方式寄出并已达到目的地，只是由于公安民警的布控，毒品未流入社会，贩卖毒品的行为已完成，该辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人马某甲在有期徒刑刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，应从重处罚。案发后，被告人张熠青能够如实供述自己的犯罪行为，被告人马某甲、季某某前期虽不能如实供述自己的犯罪行为，但庭审中能当庭自愿认罪，且被告人马某甲在公安机关侦查阶段主动配合侦查工作，被告人张熠青、季某某积极缴纳罚金，综上，可对三被告人酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张熠青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零七个月，并处罚金七千元。被告人马某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金五千元。被告人季某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五千元。二、随案移送的工商银行卡一张、三星牌白色手机一部、Iphone5白色手机一部、杂牌手机七部、电子称二台、锡纸一卷、冰壶二个、吸管三包、塑封袋一包依法没收，作为证据保留。
宣判后，原审被告人张熠青不服，提出上诉，理由是：1、本案中18.7409克毒品是其送给被告人季某某的，故其只贩卖了9.013克毒品，并非原判认定的27.7539克；2、邮寄的毒品尚在运输途中即被查获，导致毒品交易无法完成，应属持有而非贩卖；3、认定毒资“先欠后付”的形式没有依据。
上诉人张熠青的辩护人提出辩护意见认为：1、上诉人张熠青涉案的18.7409克毒品并未实际收取毒资，无法证明其是否能够从中牟利，故不应当认定为贩卖毒品罪而构成非法持有毒品罪；2、上诉人张熠青可能构成重大立功，请求法庭暂缓宣判，等待公安机关落实其立功是否成立。
二审庭审中，检察机关发表出庭意见认为：1、原判审判程序合法，关于上诉人张熠青的定性、适用法律正确，量刑适当，其上诉理由不能成立。2、原判认定犯罪事实存在疏漏，对原审被告人马某甲、季某某认定非法持有毒品罪属于适用法律错误，其法定刑应为七年以上有期徒刑，原判量刑畸轻，建议二审发回重审。
经审理查明，2015年6月中旬，原审被告人季某某通过手机微信联系在海南省三亚市的上诉人张熠青商量购买毒品，毒资先欠后付。上诉人张熠青从广东省广州市以每克60元的价格购得毒品，将30克毒品以每克150元的价格出售给季某某和原审被告人马某甲（季的男朋友），以及张某某、杨某某。同月13日，张熠青通过单号为280363927996百世汇通快递将毒品邮寄到本省大通县28公里某小区马某甲、季某某处，16日，快递工作人员通知马某甲领取包裹，公安机关在该快递中查获用塑封袋包装的白色晶体疑似毒品32.98克。后在原审被告人马某甲的配合下，公安机关抓获购毒人员郭某某。经鉴定，上诉人张熠青出售给马某甲和季某某的自封袋包装颗粒状晶体物2包净重18.7409克，马某甲代收的张熠青出售给张某某、杨某某的自封袋包装颗粒状晶体物1包净重9.013克，3袋合计净重27.7539克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予确认。
关于上诉人张熠青及其辩护人提出本案中18.7409克毒品是其送给被告人季某某的，无法证明其是否能够从中牟利，且认定毒资“先欠后付”的形式没有依据的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据中，同案原审被告人马某甲和季某某的供述、季某某所使用的白色三星牌手机微信聊天记录均证实，原审被告人马某甲、季某某使用季某某的手机与上诉人张熠青通过电话、微信等方式联系，商定二人以毒资先欠后付的形式向张熠青购买毒品，上诉人张熠青归案后的供述与本案其他证据相印证，亦供认了向马某甲、季某某及他人贩卖毒品的犯罪事实，原判认定上诉人张熠青贩卖毒品27.7539克的事实清楚，且是否能够牟利不是贩卖毒品罪的必备要件，故张熠青及其辩护人所持此上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，予以驳回。上诉人张熠青提出邮寄的毒品尚在运输途中即被查获，导致毒品交易无法完成，应属持有而非贩卖的上诉理由，原判已经查明，上诉人张熠青将毒品通过邮寄方式寄出并已达到目的地，毒品未流入社会是因为公安机关及时布控并查获，张熠青向马某甲等人贩卖毒品的犯罪行为已经实施完成，其行为是贩卖毒品，故其提出其应属持有而非贩卖的上诉理由不予采纳。
关于辩护人提出上诉人张熠青可能构成重大立功，请求法庭暂缓宣判，等待公安机关落实其立功是否成立的辩护意见，与法定诉讼期限及审判效率不符，不予采纳。
本院认为，上诉人张熠青、原审被告人马某甲、季某某违反国家对毒品的管理制度，张熠青通过邮寄方式贩卖甲基苯丙胺27.7539克，其行为构成贩卖毒品罪；马某甲、季某某非法持有甲基苯丙胺27.7539克，二原审被告人的行为构成非法持有毒品罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张熠青及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。西宁市人民检察院部分出庭意见正确，予以支持；但提出原判对原审被告人马某甲、季某某量刑畸轻，建议二审发回重审的出庭意见不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 俐
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一六年六月七日
书记员 张文军
附本案适用的法律条文原文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。