河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫02刑终7号原公诉机关开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱小得，曾用名朱广芳，男，1966年10月23日出生，汉族，初中肄业，中共党员，原开封市顺河回族区土柏岗乡南神岗社区第五村民小组组长，住开封市顺河回族区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年6月24日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪，经开封市人民检察院决定，于2016年7月8日被开封市公安局相国寺分局执行逮捕。辩护人苏袁斌，河南时代律师事务所律师。辩护人胡苇斌，河南时代律师事务所律师。开封市鼓楼区人民法院审理开封市鼓楼区人民检察院指控原审被告人朱小得犯挪用公款罪一案，于2016年12月8日作出（2016）豫0204刑初103号刑事判决。原审被告人朱小得不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人朱小得自2006年至案发时任开封市顺河回族区土柏岗乡南神岗社区第五组组长，2013年，开封市顺河回族区土柏岗乡南神岗社区将本村五组开兰公路拓宽工程和物流园区工程征地款拨付给朱小得，并安排委托朱小得负责经手管理、发放。2013年10月24日，朱小得为帮助其战友陈继东（农业银行职工，已去世）完成储蓄存款任务，擅自将该征地款中的150万元由建设银行其个人账户转入农业银行开设个人账户，并以个人名义购买安心快线天天利滚利第2期理财产品，2013年10月29日该150万元理财产品赎回。2013年10月29日、11月1日、2014年1月2日，朱小得先后三次以个人名义使用该150万元征地款中的120万元购买理财产品。2014年1月24日，该120万元理财产品赎回，朱小得从中获得理财利息共计7792.57元。2013年10月29日，朱小得擅自使用上述150万元征地款中的30万元以其个人名义在开封西诺投资公司进行投资经营。2014年1月29日，该30万元收回，朱小得从中获得投资利息15300元。2014年7月16日，朱小得擅自在中国建设银行股份有限公司开封电力支行签署购买聚财理财产品协议。2015年1月1日根据朱小得签署的聚财理财产品协议，朱小得用其在建设银行个人账户中的南神岗社区五组物流园区占地款和青苗款482546.84元购买聚财理财产品。朱小得从中获得理财产品利息22803.12元。2016年3月18日，朱小得的战友王某因个人经营饭店急需资金，向朱小得个人借钱，当日朱小得擅自将其在建设银行个人账户中保管的南神岗社区五组物流园区青苗款5万元转账给王某提供的苏俊霞个人账户中，供王某做生意使用。截至案发时，该5万元尚未归还。2016年6月29日，王某将5万元交至开封市鼓楼区人民检察院。案发后，被告人朱小得于2016年6月23日被传唤至开封市鼓楼区人民检察院，于2016年11月28日将购买理财产品营利的利息45895.69元交予开封市鼓楼区人民法院。上述事实，有公诉机关、辩护人当庭出示书证被告人朱小得的户籍证明、前科证明、被告人朱小得的任职证明、朱小得个人建设银行账号活期明细信息表、中国农业银行股份有限公司开封分行交易信息、中国农业银行客户资料登记/变更表、记账凭证、投资理财业务凭证、朱小得建设银行特殊业务申请表、中国建设银行聚财通签约协议、朱小得在土柏岗乡南神岗社区居民委员会来往账目、中国建设银行单位人民币结算卡业务凭证、破案经过、河南省行政事业单位资金往来结算票据、证人王某、韩某1、袁某1、杨某、袁某2、韩某2、沈某的证言、被告人朱小得的供述与辩解、视听资料讯问被告人朱小得的同步录音录像光盘五张、现金交款单等证据在案证实。原判认为，被告人朱小得作为协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会基层组织人员，利用职务上的便利，挪用公款2032546.84元用于购买理财产品或借给他人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人朱小得在归案后如实供述自己的犯罪事实，并认罪悔罪，且在案发前已归还大部分挪用款项，案发后剩余挪用款项已退还，并积极退交全部违法所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱小得犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年二个月。二、被告人朱小得违法所得45895.69元，予以没收，上缴国库。三、王某退交的5万元公款，由检察机关发还给开封市顺河回族区土柏岗乡南神岗社区五组。上诉人朱小得上诉及其辩护人辩称：1.上诉人朱小得的身份是村民小组长，不是村委会基层组织人员，不具有挪用公款罪犯罪主体身份，且其所挪用的土地补偿款属村民小组集体所有的资金，不是公款，故一审判决对于上诉人的挪用公款的罪名的认定与事实不符。2.一审判决对于上诉人朱小得挪用资金数额中的482546.84元一笔依法不应认定，该资金及其收益仍在村组资金的账户内，未产生挪用的事实和效果，且没有动用村民小组资金的相关规定，不能认定为挪用。3.上诉人朱小得挪用资金所获收益大部分用于该村组公共事务中，且具有坦白、认罪态度好、认罪悔罪、积极退还全部非法所得、未给村组造成实际财产损失等情节，二审法院应当对其从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且相关证据经一审法院当庭予以质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人朱小得及其辩护人认为“朱小得不具有挪用公款罪犯罪主体身份”的意见，经查，《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》明确规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，适用刑法第三百八十四条挪用公款罪的规定。本案上诉人朱小得系南神岗社区第五村民小组组长，受社区委托负责经手管理、发放南神岗社区第五村民小组村民相关征地款的工作，符合法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。关于上诉人朱小得及其辩护人认为“朱小得所挪用的土地补偿款属村民小组集体所有的资金，不是公款”的意见，经查，刑法第九十一条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产，以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。本案中朱小得挪用的款项属于公共财产，系挪用公款罪的犯罪客体。一审判决认定朱小得犯挪用公款罪，定性准确，上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱小得及其辩护人认为“482546.84元一笔依法不应认定为挪用”的意见，经查，侦查机关依法调取的朱小得中国建设银行特殊业务申请表、聚财通签约协议、个人活期账户明细信息，及其本人供述，均证明2014年7月16日，朱小得在中国建设银行股份有限公司开封电力支行签署购买聚财理财产品协议，用其在建设银行个人账户中的南神岗社区五组物流园区占地款和青苗款482546.84元购买聚财理财产品，从中获得理财产品利息22803.12元。朱小得的上述行为依法已构成挪用公款罪。上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱小得及其辩护人认为“应当对朱小得从轻、减轻处罚”的意见，经查，原判认定上诉人朱小得挪用公款2032546.84元用于购买理财产品或借给他人进行营利活动，并有如实供述，认罪、悔罪，积极退赃、退赔等情节，依法判处有期徒刑五年二个月，符合相关法律及司法解释的规定，量刑适当。上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）朱小得作为协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会基层组织人员，利用职务上的便利，挪用公款2032546.84元用于购买理财产品或借给他人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人朱小得归案后如实供述，认罪、悔罪，积极退赃、退赔，依法可以从轻处罚。上诉人及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 凯审判员 李玉龙审判员 孙志伟二〇一七年二月十四日书记员 王 萍