河南省平顶山市中人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终994号
上诉人（原审被告）平顶山市兴泰建筑安装有限公司，住所地，郏县。
法定代表人刘旭红，任经理。
委托代理人汪金盼，男，汉族，住郏县王集乡汪庄村*组。
上诉人（原审被告）汪金盼，男，汉族。
委托代理人程玉山，郏县“148”法律服务所工作人员。
被上诉人（原审原告）豆庆善，男，汉族，农民。
委托代理人刘根旺，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郏县福万置业有限公司，住所地，郏县。
法定代理人林金利，任董事长。
委托代理人李佳静，河南大乘律师事务所律师。
委托代理人张海丹，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）豆国义，男，汉族。
上诉人平顶山市兴泰建筑安装有限公司、汪金盼与被上诉人豆庆善、郏县福万置业有限公司，豆国义提供劳务者受害责任纠纷一案，豆庆善原审诉讼请求为：判令被告给付医疗费，误工费，护理费，营养费，交通费，伤残赔偿金，精神抚慰金等155368.00元。郏县人民法院于2016年1月15日作出（2015）郏民初字第197号民事判决。宣判后，平顶山市兴泰建筑安装有限公司、汪金盼不服向本院提出上诉。郏县人民法院于2016年3月7日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日进行了审理，本案已审理终结。
原审查明：郏县福万置业有限公司系发包方，平顶山市兴泰建筑安装有限公司系承包方，平顶山市兴泰建筑安装有限公司将工程承包给汪金盼，豆庆善是经豆国义介绍到汪金盼承包的平顶山市兴泰建筑安装有限公司工地干活，2014年7月6日豆庆善用电锯锯壳子板时不慎锯住右足受伤，当日豆庆善被送往郏县人民医院住院治疗，2014年11月18日出院，住院136天，病情诊断为：1.第四趾骨关节骨骨折。2.右足第2.3.4.5趾伸肌腱断裂。共花医疗9168.30元，出院医嘱：观察对症治疗，豆庆善住院治疗期间汪金盼支付医疗费9290元，生活费9000元，豆庆善认可，2014年12月20日，河南广天律师事务所委托平顶山利民法医临床鉴定所作平利民司法鉴定所（2014）临鉴字172号鉴定意见书，鉴定意见为：豆庆善的伤残程度构成九级，庭审中平顶山市兴泰建筑安装有限公司对豆庆善的伤残鉴定不服，提出重新鉴定，2015年10月28日平顶山平正法医临床司法鉴定所作出平正司鉴所（2015）临检字第084号鉴定意见书，鉴定意见为：豆庆善的伤残程度为九级伤残，鉴定费500元，郏县福万城置业有限公司、平顶山市兴泰建筑安装有限公司、汪金盼、豆国义对鉴定无异议。诉讼中，豆庆善追加汪金盼为本案被告，汪金盼追加豆国义为第三人参加诉讼。2014年河南省城镇居民人均收入24391.45元／年，河南省农、林、牧、渔业25402元／年，河南省居民服务业和其他服务业为28472元／年，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准省内出差每天30元。庭审中，豆庆善称在工地务工实际收入每天247元，护理费每天150元，其妻、其子护理，豆庆善提供郏县西关街社区第四居民组此证明在郏县西关街居住，且加盖有郏县公安局龙山大道派出所印章。
原审原审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任。豆庆善在郏县福万城置业有限公司、平顶山市兴泰建筑安装有限公司工地受伤，郏县福万城置业有限公司、平顶山市兴泰建筑安装有限公司、汪金盼、豆国义认可，豆庆善提供有治疗病情的病案资料，对豆庆善受伤，本院予以认定。责任的承担，郏县福万城置业有限公司将工程承包给有资质的平顶山市兴泰建筑安装有限公司，平顶山市兴泰建筑安装有限公司又将工程承包给无资质的汪金盼，对此汪金盼认可。豆庆善的工资是由汪金盼发放，结合本案的实际情况汪金盼应承担60%的赔偿责任为宜。郏县福万城置业有限公司是发包方，将工程承包给有资质的平顶山市兴泰建筑安装有限公司，平顶山市兴泰建筑安装有限公司又将工程承包给无资质的汪金盼，对此平顶山市兴泰建筑安装有限公司应承担20%的赔偿责任为宜，郏县福万城置业有限公司不承担责任，因豆庆善系完全民事行为能力人，在干活时应负有安全注意义务而未尽到安全注意义务，致使本人受伤，其也应承担20%的责任。赔偿范围及金额的确定，应依法赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费。医疗费应根据医疗机构出具的收款凭证进行确定。豆庆善提供的医疗费票据显示各种医疗费共9290元，该款系汪金盼垫付，对此平顶山市兴泰建筑安装有限公司，郏县福万置业有限公司无异议，对豆庆善所花医疗费本院予以确定。护理费，因诊断证明书显示住院期间陪护1人，2014年河南省居民服务业和其他服务业为28472元／年，即每天78元，豆庆善住院136天，即78元×136天计10608元，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，即136天×30元计4080元，营养费应按每天10元计算，即136天×10元计1360元，误工费。自受伤之日起至定伤残前一日计算共479天，2014年河南省农、林、牧、渔业为25402元，即25402元÷365天×479天计33335.77元，伤残赔偿金2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元×20年×20%即97565.8元，交通费，因豆庆善未提供交通费票据，但豆庆善住院期间会产生一定的交通费，交通费用酌定为200元，上述费用共计156439.57元，豆庆善请求155368元，超出部分，本院不予支持。精神抚慰金，因豆庆善伤残程度为九级，精神抚慰金酌定10000元。汪金盼已垫付医疗9290元，生活费9000元，共计18290元，应在赔偿总额中扣除。关于汪金盼申请追加豆国义为第三人参加诉讼并要求承担赔偿责任，但汪金盼未提供豆国义承担赔偿责任相应的证据，其理由不能成立，本院不予支持。庭审中豆庆善称豆庆善在工地的实际收入为每天247元，及在城里租房三四年了，月租每月50元，但未提供相关的法律依据证实，本院不予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条，第十六条，第二十二条，第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平顶山市兴泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿豆庆善医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费，共计155368元中的20%元，即31073.6元；二、汪金盼于本判决生效之日起十日内赔偿豆庆善医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费共155368元的60%元，即93220.8元，扣除汪金盼垫付的18290元，即74930.8元；三、平顶山市兴泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿豆庆善精神抚慰金5000元；四、汪金盼于本判决生效之日起十日内赔偿豆庆善精神抚慰金5000元；五、驳回豆庆善的对豆国义的诉讼请求。如果未按到判决指定的期限履行金钱给付义务，约定依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费3407元，豆庆善承担1043元，平顶山市兴泰建筑安装有限公司承担791元，汪金盼承担1573元。
上诉人平顶山市兴泰建筑安装有限公司不服原判，向本院提出上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，重新审理，公正判决，被上诉人承担上诉费。其主要理由：1、平顶山市兴泰建筑安装有限公司承包郏县福万置业有限公司楼房建设工程，主体工程完工后，将楼内的墙体等承包给汪金盼，汪金盼又将支摸板木工活承包给豆国义，因此豆庆善与豆国义之间形成雇佣关系，根据法律规定，豆庆善的损害结果应由豆国义承担，一审判决豆国义不承担责任错误。2、豆庆善的伤残赔偿金不能按城镇标准计算，只能按农村户口计算。3、豆庆善对事故的发生存在主要过错，应承担50%的责任，原审判决承担20%的责任错误。
上诉人汪金盼不服原判，向本院提出上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，重新审理，公正判决，被上诉人承担上诉费。其主要理由：1、一审计算豆庆善误工费479天错误，按172号鉴定是2014年12月20日，应为167天。2、豆庆善的伤残赔偿金不能按城镇标准计算，只能按农村户口计算。3、豆庆善对事故的发生存在主要过错，应承担50%的责任，原审判决承担20%的责任错误。
被上诉人豆庆善辩称建筑方让受害人用钜石头的钜用来钜木头，导致受害人受伤，应承担全部责任。豆庆善及家人一直在城市生活，一审按城镇居民计算残疾赔偿金正确。上诉人提出的上诉理由缺乏事实根据，原审判决正确，上诉理由不能成立，应依法驳回。
被上诉人郏县福万置业有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，上诉理由不能成立，应依法驳回上诉维持原判。
被上诉人豆国义经合法传唤没有到庭无提出答辩。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的主要问题如下：1、关于豆国义是否为工程承包人，与豆庆善之间存在何种法律关系的问题。本案涉案工程是由郏县福万置业有限公司作为发包方，将工程承包给平顶山市兴泰建筑安装有限公司作为承包方进行施工，平顶山市兴泰建筑安装有限公司又将部分工程承包给汪金盼施工，豆庆善是经豆国义介绍到汪金盼承包的工地干活。豆国义与豆庆善之间所形成的法律关系是劳动介绍关系，并未收取任何费用。豆国义不是工程承包人，与豆庆善之间不存在雇佣关系，因此原审未判决豆国义承担责任，并无不妥。2、关于原审判决兴泰建筑公司对豆庆善各种损失155368元承担20%的责任是否适当的问题。兴泰建筑公司将承包的部分工程承包给无资质的汪金盼进行施工，对豆庆善在劳动过程中所受到的伤害负有责任，原审就豆庆善各种损失155368元，酌情判决兴泰建筑公司承担20%的责任，并无不当。3、关于豆庆善伤残赔偿金按城镇居民赔偿标准计算是否有依据的问题。郏县公安局龙山派出所、郏县西关街社区第四居民组出具证明证实，豆庆善和家人自2001年春租我组市场街内仓库内两间仓库做饭居住至2014年底的事实，故此原审对豆庆善伤残赔偿金按城镇居民赔偿标准计算有事实依据。4、关于豆庆善误工费按479天计算是否正确的问题。依据郏县人民医院出具证明豆庆善2014年7月6日受伤住院至2015年10月28日作出伤残等级鉴定的事实，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十二条第二款，误工时间根据受害人接受治疗医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天的规定，原审认定豆庆善误工费按479天计算符合法律规定。综上，平顶山市兴泰建筑安装有限公司、汪金盼的上诉理由均不能成立。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2125元，由平顶山市兴泰建筑安装有限公司负担702元。汪金盼负担1423元。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 王绍峰
审判员 郭国会
二〇一六年五月十八日
书记员 李晓岩
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。