福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终270号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张由华，男，1986年4月7日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省连江县。2016年7月29因涉嫌犯贩卖毒品罪被连江县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于连江县看守所。
原审被告人池亮亮，男。1994年4月29日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省连江县。2016年7月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被连江县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于连江县看守所。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人池亮亮、张由华犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月15日作出（2016）闽0122刑初399号刑事判决。原审被告人张由华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员俞大江、林欣出庭履行职务，上诉人张由华、原审被告人池亮亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2016年7月16日13时许，被告人池亮亮在连江县凤城镇玉泉山公园与特教学校之间的路段以人民币200元价格贩卖约0.3克的甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员郑某。
2、2016年7月18日13时许，被告人池亮亮在连江县凤城镇玉泉山公园与特教学校之间的路段以人民币200元价格贩卖约0.3克的甲基苯丙胺给吸毒人员郑某。
3、2016年7月中旬的一天14时许，被告人池亮亮在连江县凤城镇104国道与可门路交叉口路边以人民币250元的价格贩卖约0.3克的甲基苯丙胺给被告人张由华。
4、2016年7月中旬的一天20时许，被告人池亮亮在连江县凤城镇君临如家快捷宾馆门口以人民币200元的价格贩卖约0.3克的甲基苯丙胺给被告人张由华。
5、2016年7月24日11时30分许，被告人池亮亮在连江县凤城镇玉泉山公园与特教学校之间的路段以人民币250元的价格贩卖约0.3克的甲基苯丙胺给被告人张由华。
6、2016年7月26日17时许，被告人池亮亮、张由华在连江县凤城镇鲤鱼港湾小区旁边的路边以人民币1000元的价格贩卖4.7克的甲基苯丙胺给方某、陈某。（被告人池亮亮违法所得人民币1000元，另其中4.2克甲基苯丙胺已被公安机关扣押在案）。
7、2016年7月28日17时许，被告人池亮亮在连江县凤城镇海联大厦门口以人民币3000元的价格贩卖16.77克的甲基苯丙胺给被告人张由华（实际通过微信付款人民币900元），后张由华到连江县璟江大酒店2111房间内以人民币6000元的价格贩卖13.83克甲基苯丙胺给方某、陈某（16.77克甲基苯丙胺与人民币6000元均被公安机关当场查获并扣押在案）。
原审认定上述事实，被告人池亮亮、张由华在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人方某、陈某、刘某、郑某证言；现场勘查笔录、照片；视听资料、福州市公安局物证鉴定所检验报告、现场检测报告书；提取笔录、照片；扣押笔录、扣押物品清单、扣押物品照片、称重笔录、称重照片；接受证据材料清单、办案说明、移交证明、通话清单、旅客信息查询单；户籍、到案经过证明等证据证实。
原判认为，被告人池亮亮、张由华违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给吸毒人员，其中池亮亮贩卖甲基苯丙胺22.97克，张由华贩卖甲基苯丙胺18.53克。二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人池亮亮多次贩卖毒品，予以酌情从重处罚。案发后被告人池亮亮、张由华均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人池亮亮大部分贩卖毒品，属于数量引诱，被告人张由华贩卖毒品，属于犯意引诱，故对二被告人可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：
一、被告人池亮亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。
二、被告人张由华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺20.97克，予以没收，由扣押机关依法处理。
四、扣押在案的人民币6000元，由扣押机关依法处理。
五、扣押在案的手机2部（华某、红米note3各1部），予以返还被告人池亮亮；助力车（三友牌踏板）1部，平板电脑（苹果5代）1台，手机（hsy品牌）1部，工商银行卡、农行卡、张由华居民身份证各1张，均予以返还被告人张由华。
六、继续追缴被告人池亮亮违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。
上诉人张由华的上诉理由是，在原判认定的第六起中，其虽有参与，但他不是主谋，且违法所得均由池亮亮所得，其在该起犯罪中只是起次要作用，应认定为从犯；其被抓获后能积极主动举报池亮亮并协助公安人员抓获池亮亮，具有立功表现，原判未予认定，致对其量刑太重。
原审被告人池亮亮对原判无意见。
福州市人民检察院的意见是，原判认定上诉人张由华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。上诉人张由华协助公安机关抓获原审被告人池亮亮，应予认定有立功表现，综合全案，依法可以对上诉人张由华从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张由华、原审被告人池亮亮的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人张由华、原审被告人池亮亮违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给吸毒人员，其中池亮亮多次贩卖甲基苯丙胺达22.97克，张由华贩卖甲基苯丙胺18.53克。其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张由华、原审被告人池亮亮到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张由华贩卖毒品，属于犯意引诱，原审被告人池亮亮贩卖的大部分毒品，属于数量引诱，均可酌情从轻处罚。原判根据原审被告人池亮亮犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及认罪、悔罪态度对其作出的量刑处罚适当；原判根据上诉人张由华犯罪的事实，对其作出的定罪正确。根据公安人员抓捕上诉人张由华的现场视频、公安机关出具的抓获经过以及上诉人张由华和原审被告人池亮亮的供述，可证实上诉人张由华到案后协助公安机关抓获同案原审被告人池亮亮，上诉人张由华具有立功表现，依法可以从轻、减轻处罚，原判未予认定致对上诉人张由华量刑不当，本院依法予以改判。上诉人张由华直接参与本案第六、七起的毒品交易并均从中获利，实为居中倒卖者，属毒品交易主体，其与原审被告人池亮亮及购毒者是上下家关系。上诉人张由华关于其在第六起中系从犯的上诉理由不能成立，不予采纳，其关于有立功表现，原判对其量刑重的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省连江县人民法院（2016）闽0122刑初399号刑事判决中第一、三、四、五、六项的判决，即，一、被告人池亮亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺20.97克，予以没收，由扣押机关依法处理。四、扣押在案的人民币6000元，由扣押机关依法处理。五、扣押在案的手机2部（华为、红米note3各1部），予以返还被告人池亮亮；助力车（三友牌踏板）1部，平板电脑（苹果5代）1台，手机（hsy品牌）1部，工商银行卡、农行卡、张由华居民身份证各1张，均予以返还被告人张由华。六、继续追缴被告人池亮亮违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。
二、撤销福建省连江县人民法院（2016）闽0122刑初399号刑事判决中第二项的判决，即，被告人张由华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人张由华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2021年1月28日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 林 樑
审判员 傅立新
审判员 高怀宝
二〇一七年四月二十八日
书记员 郑超民
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
PAGE