贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔0502民初1095号
原告：高伟，男，汉族，1973年8月26日出生，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：李浪（一般授权代理，执业证号：15001201010335804）重庆普恩律师事务所。
被告：重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市涪陵桥南稻香路40号，统一社会信用代码：91500102208553202A。（缺席）
法定代表人：蒋德才。
被告：重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司，住所地：毕节市环东路（金帝豪庭A栋701-702号），统一社会信用代码：91520502587294115N。（缺席）
负责人：张茂比。
被告：ＸＸＸ，男，汉族，1982年1月6日出生，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人：蔡鹏（特别授权代理，执业证号：15224201220360892），贵州威迪律师事务所律师。
第三人：何占立，男，汉族，1980年10月16日出生，住河南省淮阳县，（缺席）
原告高伟与被告重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司、ＸＸＸ，第三人何占立建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用普通程序进行审理，在审理过程中，因第三人何占立无法查找，下落不明，本院依法进行了公告送达后，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李浪、被告ＸＸＸ的委托代理人蔡鹏到庭参加诉讼，被告重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司经传票传唤未到庭参加诉讼，第三人何占立经公告送达传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，现已审理终结。
原告高伟诉称：1.请求依法确认原告高伟与被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司、第三人何占立于2013年6月8日签订的《土石方承包协议书》无效；2.请求依法判令三被告退还原告工程保证金100万元并支付资金占用费（2014年6月30日之前的资金占用费为23.6万元，2014年7月1日以后的资金占用费从2014年7月1日起以100万元为基数按年利率6%的标准计算至付清所有款项之日止）；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年6月8日原告与被告一签订《土石方承包协议书》。协议书约定原告承包水西大道农贸市场（金翔碧贵苑）工程土石方工程，并约定原告需要向被告一缴纳100万元的保证金。原告于2013年6月13日向被告一通过银行转账的方式缴纳了协议书约定的保证金，被告一于2013年6月17日向原告出具《收据》一张，确认收到了保证金。原告按协议书约定履行了缴纳保证金的义务，但被告并没有安排原告进场施工。原告多次找到被告沟通履行协议书事宜。被告于2014年4月21日向原告出具《承诺书》一份，承诺于2014年6月30日之前退还原告保证金并支付20万元资金占用费。被告于2014年6月4日再次向原告出具《承诺书》一份，再次承诺于2014年6月30日之前退还原告保证金并增加资金占用费3.6万元。但被告并未按承诺退还原告保证金和支付资金占用费。为了维护原告合法权益，根据我国相关法律规定，依法向贵院提起诉讼，恳请贵院支持原告的诉讼请求。
原告高伟为证明自己的诉讼主张成立，向法庭提交如下证据：
证据一：土石方承包协议书。证明目的：证明原告高伟、第三人何占立与被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司于2013年6月8日签订土石方承包协议书，协议书约定原告向被告缴纳保证金人民币100万元，原告承包毕节市水西田水西大道农贸市场土石方工程。该证据经被告ＸＸＸ质证，其对该组证据真实性无异议，但根据告协议书，高伟与何占立系合同的乙方，该项目系高伟与何占立共同签订合伙进行。经审查，原告提供的该组证据客观真实符合证据的相关属性，能证明本案的事实，本院予以采信。
证据二：中国建设银行客户回单、收款收据。证明目的：证明原告向被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司支付保证金100万元。该证据经被告ＸＸＸ质证，其对该组证据真实性无异议，但认为该保证金虽由高伟打款，但交款人为高伟与何占立二人。经审查，原告提供的该组证据客观真实符合证据的相关属性，能证明本案的事实，本院予以采信。
证据三：承诺书两份（2014年4月21日一份、2014年6月4日一份）。证明目的：证明承诺书明确被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司以及ＸＸＸ愿意退还保证金并支付资金占用费，资金占用费截止2014年6月30日为23.6万元，保证金及资金占用费为123.6万元；此款系欠高伟款项，与何占立无关；此款用于玫瑰花园项目；ＸＸＸ系债务加入，自愿承担毕节分公司的此笔债务。该证据经被告ＸＸＸ质证，其对该组证据真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。首先该承诺书系原告通过堵工方式胁迫被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司所作出的，并非该公司的真实意思表示；其次该承诺书系对无效合同土石方承包工程的清算，其资金占用费部分不应得到支持；第三，被告ＸＸＸ系天字毕节分公司时任负责人，且在承诺书中加盖有天字毕节分公司公章，该承诺系代表天字毕节分公司非债务加入；最后，该承诺中所返还的保证金已经全部返还完毕，且超出保证金金额。经审查，原告提供的该组证据客观真实符合证据的相关属性，能证明本案的事实，本院予以采信。
证据四：关于土石方承包协议书的情况说明、情况说明书写录像。证明目的：2015年10月27日第三人何占立在情况说明中明确表示并非土石方承包协议书的承包人，仅是以居间介绍人的身份参与，不享有土石方承包协议书的权利及义务，此证据与承诺书中保证金及资金占用费仅欠高伟款项相互印证。该证据经被告ＸＸＸ质证，认为该说明系在原告以及何占立与天字毕节分公司之间的有关保证金清退事宜完毕之后所出具的，存在明显的串通骗取天字毕节分公司资金的嫌疑，同时该说明仅系何占立与高伟二人之间的内部约定，其在签订合同时并未向被告出示，对被告没有相应的约束力。经审查，原告提供的该组证据客观真实符合证据的相关属性与原告提供的前三组证据相互印证形成证据链，能证明本案的事实，本院予以采信。
被告重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司均未到庭应诉答辩及提交证据。
被告ＸＸＸ辩称，原告所诉没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。1.原告将何占立列为第三人适用法律错误，何占立与原告高伟应为必要的共同原告，由高伟作为本案原告其诉讼主体不适格，根据何占立、高伟、重庆天字实业集团有限公司毕节分公司，签订的土石方承包协议书，高伟与何占立为协议的乙方，二人系合伙共同实施土石方工程，根据民通意见四十五条第二款的规定，高伟与何占立为土石方项工程实施的合伙人，那么何占立应为必要的共同原告，原告将其错列为第三人，适用法律错误，原告诉讼主体不适格；2.高伟及何占立共同缴纳的保证金，已由重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司以及被告ＸＸＸ分批次返还给二人，返还的金额为112.6万元，双方就土石方承包协议书已经清算完毕，不存在任何的债务关系，主要说明的是在双方签订协议的当日即2013年6月8日，天字毕节分公司在收到高伟及何占立的保证金后，应二人的要求已通过银行打款至何占立账户，其余款项由高伟以及何占立从ＸＸＸ处领取，双方债务已清偿完毕；3.原告诉请的本案系恶意诉讼，就本案的纠纷原告分别于2016年10月28日、2016年11月2日进行过诉讼，诉讼中应被告ＸＸＸ的请求，高伟、何占立及ＸＸＸ三人已就保证金的返还情况进行过沟通，并确认所缴纳的保证金已经全部返还，仅因高伟及何占立未进行清算，才引发纠纷，明确上述事宜后，原告主动将上述两案撤诉，现又以上述事实进行诉讼，已明显违反民事诉讼的诚实信用原则，视为恶意诉讼，同时高伟及何占立系合伙人，且是亲属关系，二人之间明显存在恶意串通的情形，故请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告ＸＸＸ为证明自己的辩称理由成立，向法庭提交了如下证据：
证据一：被告ＸＸＸ身份证。证明目的：证明被告ＸＸＸ身份信息。该证据经质证原告无异议，经审查，该证据符合证据的相关属性，能证明本案的相关事实，本院予以采信。
证据二：三张借条、一张收条。证明目的：证明ＸＸＸ已向何占立及高伟二人共同返还了工程保证金112.6万元的事实，双方债权债务已结清。该证据经质证原告对三张借条的三性均不认可，认为，第一、三张借条均系复印件，第二、三张均是借条不是收条，三张借条均只能证明何占立与ＸＸＸ发生了民间借贷法律关系，与本案无任何关联性，第三、其中一张借条落款时间是2013年4月29日，此落款时间明显早于双方签订土石方协议书的时间，另外两张借条无落款时间，无法确定借款发生时间。对于收条真实性不认可，因为系复印件，第二、此收条明确载明了所收款项系利息，并非退款的保证金，综上所述被告出示的三张借条及一张收条，均达不到被告证明的被告已将保证金退还给原告。经审查，对被告提供的该组证据在庭审中被告未提供原件，原告进行了质证，对原告的质证意见本院予以采纳，且被告提供的该组证据的证明内容与其代理人在庭审中的答辩意不相符，不能证明其辩称理由，故本院对被告ＸＸＸ提供的该组证据不予采信。
第三人何占立未到庭参加诉讼及提交证据。
本院经审理，结合原告诉称、被告ＸＸＸ辩称及原告和被告ＸＸＸ提供的证据进行分析认定的事实为：2013年6月8日原告与被告一签订《土石方承包协议书》。协议书约定原告承包毕节水西大道农贸市场（金翔碧贵苑）工程土石方工程，并约定原告需要向被告一缴纳100万元的保证金。原告于2013年6月13日向被告一通过银行转账的方式缴纳了协议书约定的保证金，被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司于2013年6月17日向原告出具《收据》一张，确认收到了保证金100万元。原告按协议书约定履行了缴纳保证金的义务，但被告并没有安排原告进场施工。原告多次找到被告沟通履行协议书事宜。被告于2014年4月21日向原告出具《承诺书》一份，承诺于2014年6月30日之前退还原告保证金并支付20万元资金占用费。被告于2014年6月4日再次向原告出具《承诺书》一份，再次承诺于2014年6月30日之前退还原告保证金并增加资金占用费3.6万元。但被告并未按承诺退还原告保证金和支付资金占用费，原告向法院起诉请求：1.请求依法确认原告高伟与被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司、第三人何占立于2013年6月8日签订的《土石方承包协议书》无效；2.请求依法判令三被告退还原告工程保证金100万元并支付资金占用费（2014年6月30日之前的资金占用费为23.6万元，2014年7月1日以后的资金占用费从2014年7月1日起以100万元为基数按年利率6%的标准计算至付清所有款项之日止）；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。
本案争议的焦点为：1、原告将何占立列为第三人适用法律是否错误，何占立与原告高伟是否为必要的共同原告，由高伟作为本案原告其诉讼主体是否适格；2、被告方是否已经返还了原告的保证金；3、被告ＸＸＸ是否系债务加入，自愿承担毕节分公司的此笔债务。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中原告高伟、第三人何占立与被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司签订的《土石方承包协议书》，虽系各方真实意思表示，由于原告高伟及第三人何占立均系无资质的自然人，故原告高伟、第三人何占立与被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司签订的《土石方承包协议书》为无效合同，应按无效合同处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案的合同无效双方都有过错，但被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司在合同无效且不能履行的情况下应及时返还原告的保证金而未返还。被告重庆天字实业集团有限公司对其分公司的行为应承担责任。故被告重庆天字实业集团有限公司、被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司应承担返还原告的保证金及占用该保证金的损失。
关于本案争议的焦点1即原告将何占立列为第三人适用法律是否错误，何占立与原告高伟是否为必要的共同原告，由高伟作为本案原告其诉讼主体是否适格的问题，本院经过对本案的审理结合原告高伟及被告ＸＸＸ提供的证据，第三人何占立虽在《土石方承包协议书》签字，但其实际上是起居间人作用，原告将何占立列为第三人并无不妥，这样有利于查清案件事实。故对被告的辨称理由本院不予采纳。
关于本案争议的焦点2即被告方是否已经返还了原告的保证金。被告ＸＸＸ作为被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司的负责人其代理在庭审提供的证据是复印件，且该证据复印件所载的内容在时间上与双方签订《土石方承包协议书》的时间矛盾，该证据只能证明被告ＸＸＸ与何占立之间有民间借款关系，不能证明被告方已经退还原告高伟的保证金。故被告方未返还原告的保证金。
关于本案争议的焦点3即被告ＸＸＸ是否系债务加入自愿承担毕节分公司的此笔债务。为此原告提供两份承诺书，承诺的内容是双方的真实意思表示。从承诺书的形式上和内容上均反映出是被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司的承诺而不是ＸＸＸ个人的承诺，虽被告ＸＸＸ在承诺书上签了字，因其是被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司的负责人，其行为的责任也应公司承担。故被告ＸＸＸ不是债务加入自愿承担毕节分公司的此笔债务。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：
一、被告重庆天字实业集团有限公司、被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司自本判决生效之日起10日内返还原告高伟保证金人民币1000，000.00元及利息，利息按中国人民银行公布的基准利率的1.3倍计算，时间从2013年6月13日起至履行完毕之日止。
二、驳回原告高伟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7962.00元，公告费600元，共计人民币8562.00元，由被告重庆天字实业集团有限公司、被告重庆天字实业集团有限公司毕节市分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不上诉则本判决发生法律效力。
审 判 长 石朝鹏
人民陪审员 赵明贵
人民陪审员 李朝俊
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 潘毅然