山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第59号
上诉人（原审原告）秦玉玲，退休教师。
委托代理人刘汝排。
上诉人（原审被告）临沂市人民政府。
法定代表人张术平，市长。
委托代理人于大海，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人李明耀，临沂市人民政府工作人员。
秦玉玲诉临沂市人民政府（以下简称市政府）房屋行政强拆及行政赔偿一案，临沂市中级人民法院于2014年9月23日作出（2014）临行重初字第3号行政判决。原审原告秦玉玲、原审被告市政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人秦玉玲及其委托代理人刘汝排，上诉人市政府的委托代理人于大海、李明耀到庭参加了诉讼。本院于2015年6月10日作出（2015）鲁行终字第59-1号行政裁定，裁定本案中止诉讼，于2015年7月8日恢复本案审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，确认以下事实：
原告秦玉玲非原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村民，于1999年5月在原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村购买宅基地建住房一位，并于2002年7月4日以原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村民的名义办理了房产确权登记，产权证号为13412213号，房屋用途为住宅。确权面积为416.01平方米。2008年3月6日该房屋被拆除。
2014年3月5日，临沂市兰山区南坊办事处（原临沂市兰山区南坊镇）东曲沂村民委员会诉至临沂市兰山区人民法院，主张秦玉玲不是东曲沂村村民，无权在东曲沂村购买宅基地，要求确认秦玉玲购买宅基地合同无效，案号为（2014）临兰民初字第1232号。该案已撤诉。
2004年10月20日，市政府下发临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》，其中第二条“关于拆迁范围内村庄的拆迁安置补偿”规定楼房和新式平房的货币补偿标准为每平方米800元。2006年6月5日，市政府下发临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》，内容分为六项：1、征地拆迁范围和遵循的原则。2、村庄房屋的拆迁安置补偿。3、生产企业的拆迁补偿。4、土地的征收补偿。5、奖惩及其他相关规定。6、拆迁安置和征地补偿工作的组织领导。原告的房屋在该文件规定的拆迁范围之内。该文件将该片区拆迁定性为旧村改造，补偿标准按（2004）63号文的规定。
2007年5月21日，临沂市兰山区南坊街道办事处（原临沂市兰山区南坊镇）根据临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》下发南办发（2007）6号《南坊街道办事处关于旧村改造村民住房安置的实施意见》，该意见第二项第七条规定，原籍不在被改造村，在片区冻结前已有住房的户，由所在村给予安置，拆迁面积不足120平方米的，按实际面积予以安置，超过120平方米的按120平方米安置。
原审法院认为，原告秦玉玲于1999年5月在原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村委购买宅基地建住房一位，并于2002年7月4日以临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村民的名义办理了房屋所有权证，原告持有房屋权属证书，对房屋拥有产权。临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第1232号民事案件已由临沂市兰山区南坊办事处东曲沂村委撤诉，被告申请本案中止审理的理由不能成立，不予支持。从原告提交的拆迁现场照片及市政府下发的临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》、临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》等文件分析，市政府将临沂市兰山区南坊片区列入拆迁改造范围，结合市政府不能提供证据证明系他人实施了拆除原告房屋的行为，应推定本案所涉房屋系市政府拆除。市政府未与原告签订拆迁安置补偿协议，强行拆除原告所诉房屋的行为没有法律依据，违反法定程序，应认定拆迁违法。
被告违法拆除原告房屋，对原告造成的损失，应予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条第（三）项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。第（四）项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。由于原告房屋已经被拆除且原址已建新屋，故无法返还或恢复原状，原告要求恢复原状的诉讼请求不予支持，被告依法应给付原告相应的赔偿金。对于赔偿金额，原告要求按同区位沿街商铺的市场价进行赔偿，因原告被拆房屋登记为住宅，不是商铺，故原告该主张没有依据，不予支持。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五条规定“原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据”，本案中原告虽然提出赔偿的诉讼请求，但对其损失未能提供出充分的证据证明其受到损失的数额。依据公平原则，原告虽不是东曲沂村村民，但可参照临政发（2006）25号《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》及《南坊街道办事处关于旧村改造村民住房安置的实施意见》，其损失按照不低于当时拆除房屋时该区域拆迁补偿标准，由市政府在同区域安置原告120平方米住宅一套，对于被拆房屋超出120平方米部分按照每平方米800元计算损失，另赔偿236808元{（416.01平方米-120平方米）×800}，考虑原告未支付拆迁款，可由市政府赔偿原告拆迁款的同期银行存款利息。原告主张的其他相关损失，因无充分证据证实，法院不予支持。原告要求赔偿精神损失不符合《国家赔偿法》第三十五条、第三条、第十七条的规定，该诉讼请求法院不予支持。
综上，经原审法院审判委员会讨论，根据《国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：一、确认被告市政府2008年3月6日强行拆除原告秦玉玲房屋（416.01平方米）的行为违法；二、由被告市政府在被拆房屋同区域给原告秦玉玲安置120平方米住房一套；三、被告市政府赔偿原告秦玉玲房屋损失人民币236808元及相应的利息（按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2008年3月6日起，至实际支付日止），限在本判决生效之日起三十日内支付。四、驳回原告秦玉玲的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告市政府负担。
原审原告秦玉玲不服原审法院判决，上诉请求：1、撤销原审法院判决的第二项、第三项、第四项；2、确认上诉人涉案沿街楼是在山东省人民政府《关于临沂市完善城市建设用地审批手续的批复》（鲁政土字（2006）469号文，以下简称《469号土地批复》）范围内、属于征收出让后的国有土地上进行的强拆，适用同区位国有土地上用于经营的门面房的赔偿标准；3、依法判令市政府按照有关法律规定赔偿上诉人同区位（或相同区位）、同类型、同用途、同面积的沿街楼或相同价值的赔偿金；4、判令市政府赔偿上诉人的其他财产损失、租赁损失、精神损失等；5、追究行政相关责任人的法律责任。事实与理由：（一）原审法院程序违法。上诉人系2008年向原审法院提交起诉状，2010年11月30日才受理，开完庭11个月后才接到判决书，严重超审限。（二）原审法院判决认定事实不清。涉案房屋项下土地是临沂市南坊镇当年以高于当时同区位土地征收价格和农村宅基地价格作为商业街商铺用地拍卖，因此上诉人当年取得的土地并非住宅用地。上诉人的房屋在2002年7月办理确权登记时被错误地认定为住宅，属于事实上的商用楼，原审法院判决对房屋性质的认定与事实不符。（三）原审法院判决适用法律错误。上诉人秦玉玲被强拆的涉案房屋所处位置在城市规划区范围内，在《469号土地批复》征收范围内，在市政府《关于挂牌出让南坊片区通达路南段东侧一宗国有土地使用权的批复》（临政土（2006）126号文，以下简称《126号市政府批复》）范围内，在临沂市鲁越房地产有限公司竞标取得的国有土地使用权193.86亩范围内。因此上诉人沿街楼所在地是用于城市建设的国有土地。根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的解释》、《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》、《山东省城市房屋拆迁管理条例》第五十七条的规定，征收土地上的房屋拆迁补偿安置标准应当和同一区位国有土地上房屋拆迁补偿安置标准相一致；先征地后拆迁，又划为规划区的，应当参照城市国有土地上房屋征收进行补偿。原审法院依据临政发（2006）25号等文件对上诉人被违法强拆的沿街楼判决赔偿，属适用法律错误。（四）原审法院混淆赔偿与补偿的概念，依据旧村改造的文件和补偿标准判决违法行政后的赔偿属错误，依据合法拆迁的补偿标准判决违法强拆的赔偿以及依据沿街楼强拆当时该区域价格标准判决现在的赔偿均属错误。按照《国家赔偿法》第三十二条、《国家赔偿法释义》的规定，当返还的财产灭失时，可以按照赔偿时的市场价格给付赔偿金。上诉人被非法强拆416.1㎡沿街楼，现按照原审法院判决的赔偿金额仅可以买到近似类型的沿街楼18.69㎡，因此原审法院判决第二、三项无法律依据，应予撤销。（五）除房屋以外，被上诉人应赔偿上诉人包括房屋内的财产损失、房屋租赁费的间接损失、上诉人遭受的人身伤害及精神损失等损失。（六）因被上诉人的违法强拆给上诉人造成了巨大损失和惨痛伤害，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第五十六条的规定，应追究其相关人员的法律责任。
原审被告市政府不服原审法院判决，上诉称：原审法院判决以市政府下发的临政发（2004）63号文和（2006）25号文，将临沂市兰山区南坊片区列入拆迁改造范围，推定涉案房屋系市政府实施拆除，有违行政诉讼的举证责任分配原则，且不符合南坊片区旧村改造工作的实际情况。1、本案原审原告秦玉玲的诉讼请求是确认市政府强制拆除其沿街房屋违法并请求行政赔偿。根据《行政诉讼证据规定》第五条规定，秦玉玲应提供证据证明市政府实施了强拆其房屋的行为，而原审法院要求上诉人市政府提供证据证明系他人实施违反举证责任分配原则。2、临政发（2004）63号文和（2006）25号文是为规范南坊片区旧村改造和征地补偿工作而下发的行政指导性文件，不具有强制执行效力。而且文件在“拆迁安置工作的组织领导”部分均明确界定兰山区政府、南坊街道办事处负责具体的组织协调工作，各村可制定符合自身实际的拆迁安置细则组织实施。从上述文件界定的南坊片区旧村改造及拆迁安置工作的分工情况可以看出，南坊片区各行政村的拆迁安置工作由各村自行组织实施。综上，原审法院以上诉人市政府不能提供证据证明本案涉案房屋系他人实施了折除，从而推定系市政府实施拆除，违反行政诉讼举证责任分配原则，而且推定市政府拆除涉案房屋的结论与南坊片区旧村改造工作实际推进情况不符。请求二审法院查明实情，依法驳回被上诉人秦玉玲的诉讼请求。
二审庭审中，合议庭确定本案的审理重点是：1、市政府是否实施了强行拆除秦玉玲涉案房屋的行为；2、原审法院判决确认市政府强拆秦玉玲房屋的行为违法是否合法正确；3、原审法院判决市政府在被拆房屋同区域给秦玉玲安置120平方米住房一套，并赔偿秦玉玲房屋损失人民币236808元及相应的利息是否合法正确；4、原审法院判决驳回秦玉玲的其他诉讼请求是否合法正确；5、原审法院审判程序是否合法。
针对合议庭确定的审理重点，上诉人秦玉玲坚持上诉状中意见，并认为其在原审中履行了举证责任，所提供的现场照片、录像等大量证据能够证明市政府组织实施了两次强拆其房屋的行为，原审法院根据事实和正常推理，确认强拆行为违法属于证据确凿。上诉人1999年以比普通宅基地价格高出很多的价格、以公开拍卖民房宅基地形式购得案涉房屋项下的土地使用权，且房屋建成后一直用于出租等商业用途，原审法院以房产证显示为住宅为由认定涉案房屋属于住宅缺乏事实根据。因南坊办事处所有村民已于2003年转为非农业户口，根据相关文件规定，涉案房屋项下土地的性质也已经于2003年3月转为国有土地，且涉案房屋位于《126号市政府批复》范围内，所以市政府应按照国有土地上房屋被强拆的情形给予赔偿。即应以《民房拆迁调查表》而非房产证显示的面积为准，赔偿原类型的沿街楼430.50平方米或者同区位同面积同类型同价格等“四同”的沿街门面房，或者按照能够买到“四同”沿街楼的市场价格计算赔偿金，并赔偿房屋内财产损失、室内外装修损失、租金损失以及30万元精神损害赔偿。原审法院判决按照旧村改造及房屋合法拆迁的补偿价格确定给上诉人的赔偿方案和数额违法错误，应予改判。上诉人市政府坚持上诉状中意见。并认为，市政府不是强拆主体，没有实施强拆行为，秦玉玲所提交的证据不足以证明市政府实施了强拆行为，原审法院依据市政府下发的（2006）25号等文件即推定市政府实施了强拆行为并确认该行为违法缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。上述证据在原审程序中已经质证。二审期间，上诉人秦玉玲向本院新提交16份证据。证据1-3包括邮寄详单、受理案件通知书及院长接访信《上访事项请求》复印件各一份，证明原审法院立案程序违法、严重超审限违法。证据4-6包括百度地图、《看图说事》、国土局《集体会审意见》（（2006）第12号）复印件各一份，证明涉案沿街楼位于鲁越公司竞标的国有土地上，该地块由《126号市政府批复》挂牌出让。证据7是地籍档案（涉及《临国土资储字（2006）133号》）复印件，证明市政府是拆迁的主体。证据8-10包括《证明》、南坊镇《申请报告》、房屋分层分户平面图、《证明信》复印件各一份，证明涉案房屋非住宅，属经营性门面房。证据11-14包括《民房拆迁调查表》、鲁越公司门面房销售价格、蓝钻庄园沿街门面房出售证明、新立方金宝街销售简介复印件各一份，证明涉案房屋实际建筑面积为430.50平方米，其他建设用地性质同为沿街楼以及商业用地上的商铺市场价格可以作为比较和参考。证据15-16包括《国家赔偿法释义》第四章第28节、《中国行政审判指导案例》第28号复印件，证明相关原则和裁判应作为本案的参照。
经质证，市政府对秦玉玲提供的证据1-3、6、7的真实性没有异议，但认为不能证明其要证明的问题；对秦玉玲提供的证据4、5、12-14的真实性、关联性均有异议，认为不能证明其要证明的问题；秦玉玲提供的证据8、9均在原审中出现过，本次质证意见同原审；对秦玉玲提供的证据10的真实性有异议；对秦玉玲提供的证据11的真实性没有异议，但该证据显示在调查表上签字的都是村委的人员且加盖的是村委的印章，可以说明实施拆迁的主体不是市政府；证据15、16是法律依据和判例，不属于新证据。
本院认为，上诉人秦玉玲提供的证据1-3涉及原审法院审判程序是否合法内容，且双方当事人对该组证据的真实性均无异议，本院予以确认。证据5属于上诉人“制作”的证据，对方当事人不予认可，且无法核实该组证据的真实性；证据12-14与本案无关联性；证据4及其他证据不能证明上诉人要证明的问题。因此对上述证据本院均不予采信。证据15-16不属于证据范畴，可以视为上诉人说明其主张的理由。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：
一、关于原审法院判决确认市政府违法实施了强拆秦玉玲涉案房屋的行政强制行为是否合法正确的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第四十一条的规定，原告提起诉讼应当符合有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实根据等条件。本案中上诉人秦玉玲提起本案诉讼要求确认市政府“毁坏原告沿街楼房的行为违法”，应提供初步证据证明市政府实施了该行为。但因在拆迁人未对拆迁行为予以证据保全的情况下，被拆迁人对拆迁行为的实施主体和过程的举证处于不利且较为被动的局面，因此要求被拆迁人承担全部举证责任有违公平公正原则。本案上诉人秦玉玲向原审法院提供了拆迁现场照片、光盘等证据，履行了初步证明责任。原审法院根据上诉人秦玉玲提交的现场证据，结合市政府下发的临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》、临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》、有关国有土地使用权出让成交确认书等证据以及上诉人秦玉玲未签订拆迁补偿安置协议的现实情况，确认市政府违法实施了强拆上诉人秦玉玲房屋的行为，并无不当。上诉人市政府有关原审法院判决不符合举证责任分配原则的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于原审法院判决确定的赔偿方式和数额是否合法的问题。《国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定，“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”《行政诉讼证据规定》第五条规定，“原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据”。本案中，上诉人秦玉玲的涉案房屋已经被拆除，原址也已建新屋，因此在无法恢复原状的情况下，上诉人应对被诉强拆行为造成的损害提供证据，由强拆行为实施主体给付其相应的赔偿金。上诉人秦玉玲主张应当按照国有土地上同区位沿街商铺拆迁的标准确定赔偿数额，但该主张与房屋所有权证登记记载不符；且涉案房屋是上诉人秦玉玲以城市居民身份在东曲沂村集体土地上建设的，并未依法办理或取得合法的集体土地使用手续；其所提供的证据也无法证明所受到的损失与强拆同区位国有土地上房屋所造成的损失相当。因此对上诉人秦玉玲的该项主张，本院不予支持。上诉人秦玉玲主张本案应当参照最高人民法院《中国行政审判指导案例》第1卷第28号案例（《违法拆迁后房价上涨的，应如何确定赔偿金额》），以能够购置同区位同面积的房屋计算应得的住房损失赔偿数额。但该案例中涉及的被拆迁人的原住房为自购商品房，房屋项下土地性质为国有土地，与上诉人秦玉玲取得涉案房屋的方式以及房屋项下土地性质均不相同。因此该案例不应适用于本案，上诉人秦玉玲的该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人秦玉玲主张因市政府的违法强拆行为给其造成房屋内财产损失和室内外装修损失，但并未提供相关证据证明，本院不予支持。上诉人秦玉玲还主张市政府应当赔偿因违法拆迁造成的租金损失，并支付精神损害赔偿金。但是租金损失不属于《国家赔偿法》第三十六规定的直接损失，本案也不存在该法第三十五条规定应当支付相应精神损害抚慰金的情形。因此，原审法院综合考虑上诉人秦玉玲取得涉案房屋的具体情况以及房屋所有权证记载的内容，根据临政发（2006）25号文件等，以不低于所在村其他村民房屋拆迁补偿标准，判令市政府在被拆房屋同区域给上诉人秦玉玲安置120平方米住房一套；并赔偿其房屋损失人民币236808元及相应的利息；驳回上诉人秦玉玲的其他诉讼请求，并无不当。
三、关于原审法院审判程序是否合法的问题。根据相关规定，发回重审的案件，应以重审案件立案时间重新开始计算审限。本案经本院裁定发回重审后，原审法院以（2014）临行重初字第3号案件重新立案，立案时间为2014年4月3日，法定结案日为2014年7月4日。但原审法院在未依法办理延期审理手续、也没有中止审理事由的情况下，于2014年9月23日才作出原审判决，明显超出了《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）规定的三个月的审理期限，属于程序违法。但鉴于该程序违法并未影响当事人的实体权利，且不属于违反法定程序可能影响案件正确判决的情形，因此上诉人秦玉玲有关原审法院程序违法应予改判或者发回重审的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费各50元，由上诉人秦玉玲、临沂市人民政府各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
审 判 员 王海燕
代理审判员 于 晶
二〇一五年七月八日
书 记 员 杜钰越
书 记 员 王 璐