浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1021号
上诉人（原审被告）：浙江星飞置业有限公司，住所地：浙江省东阳市东义路168号。
法定代表人：顾星康，执行董事。
上诉人（原审被告）：顾星康，男，1957年2月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人（原审被告）：吴丽萍，女，1962年11月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：浙江南方涂料工业有限公司，住所地：浙江省东阳市开发区东义路168号。
法定代表人：顾星康，董事长。
上诉人（原审被告）：东阳市家具二厂，住所地：浙江省东阳市开发区（林业总场）。
负责人：顾星康，厂长。
五上诉人共同委托诉讼代理人：陈新平，浙江近真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东阳市新悦房产开发有限公司，住所地：浙江省东阳市歌山路10号六楼。
法定代表人：卢燎伟，董事长。
委托诉讼代理人：卢燎峰，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆之悦，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛中伟，男，1965年8月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：施旭阳，浙江无双律师事务所律师。
上诉人浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂、东阳市新悦房产开发有限公司因与被上诉人葛中伟民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初6900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂共同的上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：一、一审认定的民间借贷关系实际上是合作开发关系。按照《合作协议》约定义乌市中驰置业有限公司支付2000万元保证金，浙江星飞置业有限公司将35%股权变更至义乌市中驰置业有限公司名下，已支付的2000万元保证金冲抵股权转让款。2014年，义乌市中驰置业有限公司向浙江星飞置业有限公司打款8000万。2014年3月17日，义乌市中驰置业有限公司取得浙江星飞置业有限公司35%股权，目前公司董事长及法定代表人由顾星康担任，副董事长、董事、监事、经理等经营办理由卢大伟、陈建林、葛中伟担任并负责，各方系仍在履行《合作协议》，义乌市中驰置业有限公司及葛中伟等人并未退出浙江星飞置业有限公司的项目经营。二、《合作协议之补充协议书》无效，葛中伟以借款的名义抽逃出资。葛中伟向浙江星飞置业有限公司汇付的两笔款项，2013年的2000万元因义乌市中驰置业有限公司已获得浙江星飞置业有限公司35%的股权作为对价，2014年的投资款2286万元已转化为浙江星飞置业有限公司的增资款，成为公司资本，未经清算抽逃出资将损害公司债权人的合法权益，更何况葛中伟仍担任浙江星飞置业有限公司的监事一职。
东阳市新悦房产开发有限公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判撤销一审判决第二项。事实与理由：同意浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂的上诉理由，另补充如下：一、关于本案事实，2015年，因陈建林、卢大伟、葛中伟认为顾星康外债过多，要求其偿还借款。卢大伟、顾星康商议由其持股的东阳市新悦房产开发有限公司作为该股东之间借款的担保。二人在未召开股东会议、且大股东卢燎伟不知情的情况下，利用卢大伟掌管公章、顾星康担任东阳市新悦房产开发有限公司的法定代表人为股东之间借款承担巨额担保责任。一审庭审中，葛中伟亦自认其因“认为顾星康外债过多且星飞公司目前尚未盈利，故以民间借贷为由提起本案诉讼”。二、即便按葛中伟所称，其自2014年3月1日签订《合作协议之补充协议》后，原合作经营关系即转为民间借贷关系，则义乌市中驰置业有限公司应当退还根据2013年11月20日《合作协议》所持有的浙江星飞置业有限公司的股权，不再行使任何股东权利。而事实上，义乌市中驰置业有限公司目前仍是浙江星飞置业有限公司的股东，持股比例为36.2%，葛中伟亦仍担任浙江星飞置业有限公司的监事，其在一审中也陈述仍参与浙江星飞置业有限公司的经营。这显然系依据《合作协议》行使股东权利、参与企业经营，而非根据《合作协议之补充协议》仅为出借人不参与债务人经营、仅拥有到期催收债权的民间借贷关系。三、葛中伟与卢大伟、顾星康恶意串通，在未经股东会决议、且未告知其他股东的情况下，为公司股东之间借款提供担保，违反法律规定，应属无效。依据《公司法》第十六条第二款、第六十条第三款及《担保法司法解释》第四条均明确规定，公司为股东提供担保的，必须经过股东会决议，否则担保合同无效。本案系股东之间借款，东阳市新悦房产开发有限公司在《借款之补充协议》上加盖担保章时，卢大伟、顾星康实际控制并把持公司印章，在明知未召开股东会议、未取得其他股东同意的情况下，仍恶意串通、私下设定担保，使东阳市新悦房产开发有限公司为同时具有股东身份的债权、债务人提供担保，损害东阳市新悦房产开发有限公司及其他股东利益，应属于无效的民事行为。东阳市新悦房产开发有限公司作为无错方，不应承担民事责任。
葛中伟答辩称：一、义乌市中驰置业有限公司将2000万元保证金汇入浙江星飞置业有限公司后，并没有办理相关冲抵股权转让款之转让手续，后来的协议已明确约定变更为借款。义乌市中驰置业有限公司名义上取得过浙江星飞置业有限公司35%的股权，但只是挂名股东，并没有实际参与过公司经营。二、2014年义乌市中驰置业有限公司向浙江星飞置业有限公司打款8000万元与事实不符。该8000万元是根据补充协议的约定，由葛中伟、陈建林、卢大伟三人分别以其个人名义或者他人名义汇入浙江星飞置业有限公司的。一审已查明系顾星康与葛中伟之间的借贷往来，通过顾星康将原先欠葛中伟的借款汇入浙江星飞置业有限公司的账户来完成顾星康对葛中伟的还款。8000万元是用于归还原先浙江星飞置业有限公司欠卢晓敏的7000万元借款，以解除浙江星飞置业有限公司的土地抵押，并不是用于完成增资。三、合作协议已由补充协议约定后，将合作关系变更为借贷关系，不存在各方仍在履行合作协议的说法。葛中伟也从来没有参与公司的项目经营。四、葛中伟先后多次汇入浙江星飞置业有限公司的款项，均明确约定为借款，并非投资款，不存在抽逃出资的说法。五、东阳市新悦房产开发有限公司对本案借款提供担保，卢燎伟是知情的，不存在葛中伟、卢大伟与顾星康恶意串通的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
葛中伟向一审法院起诉请求判令:一、浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂共同归还葛中伟借款本金2857.4万元并支付利息（利息计算至2017年4月30日为2048万元，以后利息以本金2857.4万元为基数按月利率2%继续计算至上述借款本金实际归还之日止）；二、东阳市新悦房产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂、东阳市新悦房产开发有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:2013年11月20日，葛中伟、案外人陈建林、卢大伟以义乌市中弛置业有限公司名义与浙江星飞置业有限公司、顾星康签订合作协议1份，约定该三方合作开发东阳市吴宁东路原“家具二厂”和东针路原“针织一厂”的房产项目。签约后，义乌市中驰置业有限公司即于11月25日依约向浙江星飞置业有限公司支付了保证金2000万元（该款按原告与陈建林、卢大伟的约定比例，其中原葛中伟出资额为571.5万元）；2014年3月1日，葛中伟、陈建林、卢大伟、义乌市中弛置业有限公司与浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂签订补充协议1份，约定浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂共同向葛中伟、陈建林、卢大伟、义乌市中弛置业有限公司借款1亿元、其中义乌市中弛置业有限公司原保证金2000万元包括在内变更为借款、余款8000万元按原先约定的出资比例由葛中伟、陈建林、卢大伟分别借入。签约后，陈建林、卢大伟于2014年3月14日各交付了2857万元、葛中伟分5次交付了共2286万元，上述借款均汇入浙江星飞置业有限公司帐户，浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂于同年3月5日向义乌市中弛置业有限公司出具借款2000万元、月利率2%的借据1份，于同年3月14日向葛中伟、陈建林、卢大伟共同出具借款8000万元、月利率2%的借据1份（其中写明葛中伟2286万元）。2015年5月30日，葛中伟、陈建林、卢大伟、义乌市中弛置业有限公司与浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂签订借款补充协议1份，约定将原义乌市中置业有限公司名下借款2000万元按原实际出资比例直接变更至葛中伟及陈建林、卢大伟名下，同时经结算、确认截止当日浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂尚欠葛中伟借款本息3591万元（其中本金2857.4万元、利息733.6万元）及欠陈建林、卢大伟借款本息4488万元未清偿、借款月利率2%并由东阳市新悦房产开发有限公司提供连带保证责任担保、担保期限为债务履行期限届满之日起2年等内容。嗣后，浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂、东阳市新悦房产开发有限公司未依约履行还款及担保义务。
一审法院认为：本案所涉款项中571.5万元系由合作投资房地产开发项目的保证金转为借款，此事实在2014年3月1日的补充协议中已明确载明并有借据为证，应予确认；另2286万元借款则系依据补充协议的约定出借且已实际交付，有借据及汇款凭证为证，并且之后在2015年5月30日的借款补充协议中双方对上述两笔款项再次确认为借款，进行了本息结算并由东阳市新悦房产开发有限公司提供了连带责任保证，故本案所涉款项为借款应予确认。浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂辩称本案所涉款项为合作投资款的意见与事实不符、不予采信；东阳市新悦房产开发有限公司辩称未经股东会同意公司为股东担保为公司法所禁止、借款补充协议系无效合同，该法律规定系管理性强制性规定而效力性强制性规定，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，故其辩称意见理由不足、不予采信，应认定借款补充协议有效。当事人应依合同约定全面履行义务，本案双方签订的协议约定了双方的借款及担保关系，浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂、东阳市新悦房产开发有限公司未依约履行合同义务、应承担相应的法律责任。葛中伟之诉请理由正当、于法有据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂于判决生效后10日内共同向葛中伟归还借款本金2857.4万元并支付利息（利息计算至2015年5月30日为733.6万元，以后利息以本金2857.4万元为基数按月利率2%计算至上述借款实际归还之日止）；二、东阳市新悦房产开发有限公司对判决第一项的债务承担连带清偿责任；其在承担连带清偿责任后可向浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂追偿。案件受理费287070元、保全申请费5000元，合计292070元，由浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂共同负担，东阳市新悦房产开发有限公司负连带责任。
本院二审期间葛中伟提交证据如下：
1、2016年3月3日，东阳市新悦房产开发有限公司的三个股东：顾星康、卢燎伟、卢大伟所签的备忘录一份（复印件），证明：2016年3月3日，本案借款担保发生之后，东阳市新悦房产开发有限公司的三个股东为本案借款提供担保作出的备忘录，不存在东阳市新悦房产开发有限公司主张的恶意串通及卢燎伟不知情的事实。
2、借条及担保书共10份（复印件），证明：证明涉案项目运作土地，是原先针织一厂的土地，项目的运作资金来源是卢大伟借款借入的，卢燎伟分文未投入东阳市新悦房产开发有限公司，其仅是挂名股东，他与顾星康有债务往来。卢大伟先后分多次借给东阳市新悦房产开发有限公司及顾星康的钱，系用于东阳市新悦房产开发有限公司项目的运作。即使东阳市新悦房产开发有限公司为本案提供担保，卢燎伟不知情，按照卢大伟对东阳市新悦房产开发有限公司的贡献来说，东阳市新悦房产开发有限公司为本案提供担保并无不当。
东阳市新悦房产开发有限公司对证据1的质证意见：1、对备忘录的真实性有异议，备忘录中记载的是陈建林的债务，与本案无关。2、备忘录是2016年3月3日所签的，而本案的补充协议签订于2015年，无法证实东阳市新悦房产开发有限公司已召开股东会，卢燎伟不知情也是合情合理的。卢燎伟直到2016年3月份时才知情，知情之后为了妥善解决担保及开发问题，三个股东就债务清偿进行了内部的讨论。对证据2中的借条及担保书的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据恰恰可以证实卢大伟具有股东与债权人的便利条件，保管了公司的公章，为自己的债权或者有利害关系的债权擅自加盖东阳市新悦房产开发有限公司的公章提供担保。
浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂同意东阳市新悦房产开发有限公司的质证。
本院认为葛中伟提供的上述证据均系复印件，本院不予认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，葛中伟自认分别于2017年2月6日收到150万元、3月23日收到250万元、7月14日收到350万元，浙江星飞置业有限公司共计归还750万元。一审中出现的义乌市中弛置业有限公司应为义乌市中驰置业有限公司。
本院认为，关于本案争议的焦点：一、本案纠纷的性质。虽然葛中伟等人曾于2013年11月20日以义乌市中驰置业有限公司的名义与浙江星飞置业有限公司、顾星康签订《合作协议》，约定三方合作开发原“家具二厂”项目和原“针织一厂”房产项目，义乌市中驰置业有限公司按约定支付了2000万元保证金给浙江星飞置业有限公司。但此后，浙江星飞置业有限公司与义乌中驰置业有限公司、卢大伟、陈建林、葛中伟、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂于2014年3月1日又签订了《合作协议之补充协议》，约定浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂共同向陈建林、葛中伟、卢大伟、义乌市中驰置业有限公司借款1亿元，义乌市中驰置业有限公司原支付的保证金2000万元包括在内变更为借款，余款8000万元按原先约定的出资比例由陈建林、葛中伟、卢大伟分别出借。该补充协议签订后，陈建林、葛中伟、卢大伟分别按约向浙江星飞置业有限公司交付了2857万元、2857万元、2286万元，合计8000万元；浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂向义乌市中驰置业有限公司出具2000万元的借条一份，向陈建林、葛中伟、卢大伟共同出具8000万元的借条一份，并约定月利率均为2%。之后，浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂、东阳市新悦房产开发有限公司与义乌市中驰置业有限公司又于2015年5月30日签订《借款之补充协议》，确认浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂共向义乌市中驰置业有限公司、陈建林、葛中伟、卢大伟借款1亿元，并按陈建林、葛中伟、卢大伟的实际出资额将借款分别确认至个人名下，并对所欠陈建林、葛中伟、卢大伟的借款本息分别进行了确认。综上可见，虽然义乌市中驰置业有限公司与浙江星飞置业有限公司、顾星康曾为合作经营关系，但之后双方已将前期的保证金2000万元转为借款，此后出借的8000万元款项经各方当事人两次书面确认也为借款，故一审法院将本案定为民间借贷纠纷，并无不当。至于义乌市中驰置业有限公司、陈建林、葛中伟、卢大伟向浙江星飞置业有限公司出借款项后，浙江星飞置业有限公司将原登记在股东吴丽萍、顾星康名下的股权中的35%变更登记至义乌市中驰置业有限公司名下，根据《合作协议之补充协议》的约定，对该股权变更登记义乌市中驰置业有限公司、陈建林、葛中伟、卢大伟不需要支付对价，在未还清1亿元借款本息之前，其享有相应的分红收益权，还清1亿元借款本息后，其不享有任何股东权利（包括但不限于分红收益权），已享受的分红收益抵偿借款本息。可见，该股权变更登记系作为葛中伟、陈建林、卢大伟等人与浙江星飞置业有限公司之间借款的担保，而非以相应的对价获得股权之后成为股东，行使股东之权利义务。故浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂、东阳市新悦房产开发有限公司以义乌市中驰置业有限公司享有浙江星飞置业有限公司35%的股权为由否认本案借款关系，依据不足，本院不予支持。二、本案是否存在抽逃出资而导致借款合同无效的情形。从浙江星飞置业有限公司的股权变更登记情况来看，2013年5月29日，义乌市中驰置业有限公司根据《合作协议之补充协议》之约定取得原登记在吴丽萍和顾星康名下的浙江星飞置业有限公司35%的股权作为葛中伟等人向浙江星飞置业有限公司出借款项的担保，此时浙江星飞置业有限公司的注册资本为7142.8571万元，另一股东为东阳市家具二厂，占65%股权。2014年4月21日，浙江星飞置业有限公司变更注册资本为19742.8571万元（增值12600万元），义乌市中驰置业有限公司占股权36.1794%、出资额7142.8571万元，东阳市家具二厂占股权63.8206%、出资额12600万元；根据《合作协议之补充协议》之约定，浙江星飞置业有限公司变更注册资本至19742.8571万元，增加的注册资本12600万元由东阳市家具二厂以土地使用权作价出资。由此可见，浙江星飞置业有限公司的增资系由东阳市家具二厂出资，义乌市中驰置业有限公司并没有进行增资，其名下的股权也并未因浙江星飞置业有限公司增资获得溢价，故浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂、东阳市新悦房产开发有限公司主张葛中伟等人以起诉追讨借款的形式，掩盖其抽逃出资的违法目的，而导致本案借款合同无效之意见，不能成立，本院不予采信。三、关于本案担保合同的效力问题。东阳市新悦房产开发有限公司以《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，主张本案的担保合同因欠缺股东会决议而无效。但该条规定并非效力性强制性规定，公司对外担保未履行内部决议程序，并不当然导致担保合同无效，需考量提供担保之行为人的身份，股东之间的控制关系，并结合债权人作为相对人是否为善意无过失等情形综合考虑。本案各方当事人在2015年5月30日签订的《借款之补充协议》第二条、第四条约定：浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂承诺以原家具二厂、原针织一厂两项目土地作抵押向银行融资获得的款项，优先用于清偿包括尚欠葛中伟等人的借款本息，融资款到位还清全部借款后，葛中伟同意用2400万元购买东阳市新悦房产开发有限公司开发的凯悦公馆（原东阳市针织一厂项目）二套排屋，因此，葛中伟有理由相信顾星康作为东阳市新悦房产开发有限公司的法定代表人在《借款之补充协议》中担保人处签字并加盖公司印章的行为系有效代表公司意志，也未损害东阳市新悦房产开发有限公司作为担保人利益的情形下接受担保，且现也无证据表明葛中伟与顾星康存在恶意串通骗取东阳市新悦房产开发有限公司担保的情形。因此，东阳市新悦房产开发有限公司提出担保合同无效之主张，不能成立。综上，浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂、东阳市新悦房产开发有限公司提出的上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。因在二审审理过程中，葛中伟自认收到浙江星飞置业有限公司归还的款项共计750万元，依据《借款之补充协议》中的结算，截止2015年5月30日，尚欠葛中伟的利息为733.6万元，故对于尚欠的借款利息本院依据葛中伟自认的还款金额重新确认之后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初6900号民事判决；
二、浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂于本判决生效后10日内共同向葛中伟归还借款本金2857.4万元并支付利息（利息算至2018年4月30日尚欠的金额为2021.3万元，以后的利息以本金2857.4万元为基数按月利率2%计算至上述借款实际归还之日止）；
三、东阳市新悦房产开发有限公司对上述判决第二项的债务承担连带清偿责任；其在承担连带清偿责任后可向浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂追偿。
四、驳回葛中伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费287070元、保全申请费5000元，合计292070元，由浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂共同负担，东阳市新悦房产开发有限公司负连带责任；二审案件受理费287070元，由浙江星飞置业有限公司、顾星康、吴丽萍、浙江南方涂料工业有限公司、东阳市家具二厂共同负担122005元，由东阳市新悦房产开发有限公司负担122005元，由葛中伟负担43060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 楼 晋
审 判 员 张淑英
二〇一八年五月四日
代书记员 谭李欣