江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮中刑二终字第0041号
原公诉机关淮安市清浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林秀仁，男，1970年12月28日出生，汉族，初中文化，南京秀鹏生物科技有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省新沂市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人卢伯和，江苏岸庆律师事务所律师。
淮安市清浦区人民法院审理淮安市清浦区人民检察院指�原审被告人林秀仁犯销售伪劣产品罪一案，于2014年3月13日作出（2013）浦刑初字第0071号刑事判决。原审被告人林秀仁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月29日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员马春晓出庭履行职务，上诉人林秀仁及其辩护人卢伯和到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
2010年底，被告人林秀仁在经营南京幸福家园有限公司、南京曼科生物科技有限公司、南京秀鹏生物科技有限公司过程中，从网上看到西安一家公司做男性补肾壮阳的广告，遂通过电话联系方式，从陕西省咸阳市王某甲（另案处理）处购进“美国强根”、“美国种蚂”两种男性保健品。林秀仁在明知“美国强根”、“美国种蚂”系伪劣产品的情况下，仍在互联网上推广销售，宣称这两种保健品具有改善男性阳痿、早泄、生殖器短小等症状的功效。当客户向其汇款后，林秀仁采用邮政EMS、宅急送等快递发货，以货到付款的方式获得货款，由快递公司将货款汇入林秀仁账户，其中也销售至淮安市工业园区等地。至2012年2月，林秀仁销售“美国种蚂”、“美国强根”的总金额达370余万元。经检验，林秀仁销售的“美国强根”、“美国种蚂”，均检出“氨基他达拉非”，不符合国家规定的保健食品标准。
案发后，公安机关从被告人林秀仁处扣押人民币849983元。
上述事实有如下证据予以证实：
1、证人王某甲证言证明，其卖给林秀仁大约100件“美国强根”，1件是200盒。林秀仁是其公司的“大包商”，他要求其公司的货尽量不发给其他人，只发给他。
2、证人倪某证言证明，其2010年4月到林秀仁的公司上班，主要销售“美国强根”、“美国种蚂”、美国育根裤等，其中“美国强根”是从2010年底开始销售的，一个周期3大盒卖780元，二个周期6大盒卖1380元。“美国种蚂”是2011年上半年销售的，一个周期3大盒卖880元，二个周期6大盒卖1580元。其每天销售完之后都会分成两个word文档在电脑里记录下来。公司没有其他产品与“美国强根”、“美国种蚂”的价格是一样的。
3、证人王某乙证言证明，其2009年9月到林秀仁的公司上班，到2010年公司开始销售保健品，主要有“美国强根”、“美国种蚂”、美国育根裤、高波、水波子等产品。林秀仁自己在网上推广，然后有客户与其联系，其公司主要通过“宅急送”和邮局“EMS”快递发货。具体这二种产品销售了多少其电脑里有记录。公司销售的其他产品中，没有销售价格与“美国强根”、“美国种蚂”的价格是一样的。
4、证人张某、钱某的证言，分别证明其于2011年初和2012年2月，通过网购的形式从林秀仁的公司购买了“美国强根”，用后一点效果没有，根本没有网上介绍的功效。
5、公安机关从林秀仁公司的电脑中调取并经倪某、王某乙确认的其帮助林秀仁销售“美国强根”、“美国种蚂”的记录，及“EMS”、“宅急送”的回款记录，证明了林秀仁销售“美国强根”、“美国种蚂”的金额。
6、苏州市食品药品检验所出具的保健食品检验报告书证明，公安机关从林秀仁处扣押的“美国强根”、“美国种蚂”中，均检出“氨基他达拉非”，不符合国家规定的保健食品标准。
7、淮安市食品药品监督管理局关于“美国强根”、“美国种蚂”菲特牌®郎中喜胶囊定性的函证�，根据国家食品药品监督管理局《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单》（第一批）的通知规定，“氨基他达拉非”属于保健食品生产中不得添加的物质，经咸阳市食品药品监督管理局核查证实，“美国强根”、“美国种蚂”菲特牌®郎中喜胶囊不是陕西菲特生物科技有限公司生产，据此认定：“美国强根”、“美国种蚂”菲特牌®郎中喜胶囊为假冒保健食品。
8、被告人林秀仁的供述供认，其在明知“美国种蚂”、“美国强根”是伪劣产品的情况下，为了牟利，仍通过网络面向全国销售的事实。
另有证人陈某的证言，南京邮政速递公司、南京宅急送公司提供的快递明细及代收款记录、林秀仁银行账户交易明细、林秀仁与上家联系的QQ记录等证据予以佐证。
原审人民法院认为，被告人林秀仁销售不符合国家�定标准的保健食品，其行为已构成销售伪劣产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人林秀仁有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三百万元；非法所得849983元予以追缴，上缴国库。
上诉人林秀仁的上诉理由为：主观上不明知“美国强根”和“美国种蚂”是伪劣产品；销售金额没有一审判决认定的那么多，大约在一百多万左右；在保健品里添加违禁成分，应认定为销售有毒有害食品罪。
辩护人提出的辩护意见为：原审判决采信的证据没有排他性，无法证明上诉人构成销售伪劣产品罪；鉴定中的“氨基他达拉非”，与国家食品药品监督管理局办公室《关于发布保健品中可能存在非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化（2012）33号）“氨基他打拉菲”不一致。此外辩护人还出具了林秀仁患有抑郁症的诊断材料，并据此认为此症影响林秀仁的主观犯罪故意。
二审出庭的检察人员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
对于上诉人林秀仁所提销售金额没有一审判决认定的那么多，大约在一百多万左右的上诉理由，经查，认定上诉人林秀仁销售数额的证据有南京邮政速递公司、南京宅急送公司提供的“EMS”、“宅急送”快递明细及代收款记录、林秀仁公司的客服保存在电脑里的销售记录、林秀仁银行账户交易明细，以及证人倪某、王某乙的证言和上诉人林秀仁的供述，足以认定其销售“美国强根”、“美国种蚂”的金额为370余万元，上诉人的上诉�由无事实依据，本院不予采纳。
对于辩护人所提对鉴定中“氨基他达拉非”与国家食品药品监督管理局办公室《关于发布保健品中可能存在非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化（2012）33号）“氨基他打拉菲”不一致的辩护意见，经查，国家食品药品监督管理局规定“氨基他达拉非”属于保健食品生产中不得添加的物质，经具有检验资质的江苏省苏州市食品药品检验所依法检验，在上诉人林秀仁销售的“美国强根”和“美国种蚂”中均检出“氨基他达拉非”，淮安市食品药品监督管理局据此认定“美国强根”、“美国种蚂”为假冒保健品。二审期间，淮安市食品药品监督管理局出具的情况说明，证明检验机构的检验依据是《国家食品药品监督管理局药品检验补充检验办法和检验项目批准件200930》，该规定明确：“本补充检验方法适用于补肾壮阳类中成药及抗疲劳药、免疫调节类保健品中非法添加…氨基他达拉非…等的快速筛查和验证”，而国家食品药品监督管理局《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》［食药监办保化（2012）33号］中关于“声称缓解体力疲劳（抗疲劳）功能产品”类的保健食品检测依据即为《国家食品药品监督管理局药品检验补充检验办法和检验项目批准件200930》，说明两份文件中“氨基他打拉菲”与“氨基他达拉非”相同，辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林秀仁销售不符合国家规定标准的假冒保健食品，其行为构成销售伪劣产品罪。
对于上诉人林秀仁所提主观上不明知“美国强根”和“美国种蚂”是伪劣产品的上诉理由，经查，上�人林秀仁在侦查阶段供认：“我就知道他们应该是假冒陕西菲特生物科技有限公司的厂名，因为如果给别人代工的产品就不可能把厂家联系方式写我公司的电话”、“应该是假的，因为给我的都是空白的协议文书，没有厂家会提供空白的给别人自己填”、“张月（即王某甲）和我说他们公司生产的美国强根胶囊和美国种蚂胶囊都没有经过检验，还叫我卖的时候注意一点，不要被查到了”、“厂家提醒我做这个生意不要留账，这些产品是不合法的，留账了以后会有风险，所以我要求员工不留账，只要赚钱就行”，说明林秀仁不仅明知其所销售的产品系假冒陕西菲特生物科技有限公司生产，而且亦明知该产品没有其虚假宣传的功效，系以假充真的伪劣产品，上诉人林秀仁该上诉理由不能成立。
对于上诉人林秀仁所提其构成销售有毒有害食品罪的上诉理由和辩护人所提无法证明林秀仁构成销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，上诉人林秀仁销售的“美国强根”、“美国种蚂”均检测出违禁的“氨基他达拉非”，且系冒用他人名义进行生产，应认定为假冒伪劣产品。上诉人林秀仁明知其所售产品系以假充真的伪劣产品，为了牟取非法利益，仍销售上述产品，故上诉人林秀仁的行为应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，上诉人此上诉理由和辩护人的辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人所提交林秀仁患有抑郁症的诊断材料，并据此认为影响了林秀仁的主观犯罪故意的辩护意见，经查，上诉人林秀仁对其行为的违法性主观上明知，抑郁症不足以影响其对行为性质的判断，其应当对其犯罪行为承担法律责任，辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对二审出庭检察人员的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一四年五月三十日
书 记 员 邱广胜