湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘04刑终7号
原公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，因涉嫌职务侵占罪，于2014年8月26日经衡南县人民检察院不批准逮捕，同日被衡南县公安局监视居住。
湖南省衡南县人民法院审理湖南省衡南县人民检察院起诉指控原审被告人林某甲犯职务侵占罪一案，于二○一五年十月二十二日作出（2015）南法刑初字第133号刑事判决。宣判后，原审被告人林某甲提出上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省衡南县人民法院经审理查明：2011年1月份，被告人林某甲与晏某某、阳某甲、阳某乙合伙收购衡阳云集嘉实业有限公司和衡南县云集嘉房地产开发有限公司（以下简称“两家公司”），其中被告人林某甲出资660万元，其子林某乙、女婿苏某分别为该两家公司的注册登记股东。晏某某出资1700万元，为该两家公司的法定代表人和注册登记股东。阳某甲出资90万元、阳某乙出资700万元，均为该两家公司的隐名股东。后被告人林某甲与晏某某、阳某甲、阳某乙商议决定由晏某某负责该两家公司的外部事务；被告人林某甲代表林某乙负责该两家公司的日常管理事务，并保管该两家公司的财务专用章；该两家公司的资产处置须征得所有股东的同意。
2013年8月2日，被告人林某甲经电话征求晏某某同意后，以2120元/平方米的价格将云集嘉小区A2栋101室卖给了欧阳际新，并代表衡南县云集嘉房地产开发有限公司与欧阳际新签订了《衡南县商品房买卖合同》，该合同上所盖印章为公司财务专用章，被告人林某甲收取欧阳际新14万余元房款后，于同年8月15日，通过银行转账给晏某某10万元。2013年9月27日，欧阳际新将该房屋成功过户至其名下，并办理了房产证。
2014年5月份，被告人林某甲因之前收购该两家公司的部分出资额系其家庭在银行的贷款，现无力还贷，遂欲将该两家公司的部分门面转入到其家人名下，用于银行抵押贷款还贷。同年5月至6月期间，被告人林某甲利用保管两家公司的财务专用章的职务便利，虚构偿还原衡阳宏宇建筑工程公司工程款的名义，假冒法人代表晏某某签名，伪造了商品房买卖合同，欲私自将两家公司的云集嘉小区C栋113室、114室和115室分别转让给其子林某丙和子媳贺某。在其向税务部门申请缴纳税款过程中，隐名股东阳某乙于2015年7月16日在衡南县地税局办事时有人问其公司是否在卖门面，阳某乙，便电话询问晏某某，晏某某予以否认，二人便到衡南县地税局查看，发现商品房买卖合同等资料上面所盖印章系两家公司的财务专用章，随即报案至衡南县公安局。经评估，衡南县云集镇滨江路云集嘉小区C栋南侧113号、南侧114号和南侧115号等的建筑面积分别为61.74㎡、59.38㎡、58.44㎡，现时价值依
次为￥：216000.00元、￥：207800.00元、￥：204500.00元，价值共计62.83万元。
案发后，被告人林某甲于2014年8月4日到衡南县公安局投案。
上述事实有户籍资料、到案经过、协议等书证；证人林某乙、林建军等人的证言；被害人晏某某、阳某乙的陈述；被告人林某甲的供述与辩解；鉴定意见等证据在卷证实，经庭审质证，予以确认，足以认定。
原审法院认为，被告人林某甲身为公司的实际管理者，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关所指控的罪名成立。由于被告人在办理财产转移手续时被他人发现，未能达到目的，属于意志以外的原因，导致犯罪行为无法得逞，系行为实施过程中的未遂。辩护人辩称，被告人没有利用职务之便，没有占为己有的主观故意和客观行为，被告人的行为及结果属《中华人民共和国公司法》评判范畴，不构成犯罪。该意见与本案的事实和相关法律规定不符，不予采纳。被告人将三个门面从法律层面进行转移登记，尚未实际占有，也没有收取任何金钱，财产并未实际转移，被告人的行为被发现后，即停止办理相关手续，没有给公司造成任何损失。被告人所在公司管理确实混乱，公司运行处于半停滞状态，就公司的门面处理，股东之间有商量，但意见未统一，被告人一家投资额较大，且部分资金来源银行贷款，投资的本金及回报前景堪忧，其他股东在公司开支、报帐方面也有不规范情况，鉴于这种情况，被告人想拿几个门面去贷款还债，有其实际困难和公司状况不良的客观原因。被告人在案发后，主动到公安机关如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。且行为未造成损害后果，依法可以比较既遂从轻或减轻处罚。被告人此次犯罪系初犯、偶犯。综合上述量刑情节，从利于公司股东之间团结以及往后的管理、经营出发，对被告人适用缓刑，不致再危害社会。对辩护人关于量刑的意见，本院部分采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第四十五条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，遂判决：被告人林某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
宣判后，原审被告人林某甲不服，向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人公司的实际管理者是错误的。2、上诉人没有占为已有的故意。因登记门面是为了偿还投入公司的银行贷款。上诉人儿子和儿媳分别占公司49的股份，公司经营混乱，上诉人已为公司垫付巨额开支，两家公司在董事长晏某某领导下无任何管理制度、财务制度，完全没有正常运营和正规化管理。上诉人没有实施据为已有的客观行为，应属民事法律调整的范畴。退一步讲，上诉人的行为构成职务侵占罪，结合本案的犯罪情节，因上诉人具有投案自首情节，且系未遂，认罪态度好，又系初犯，偶犯，也应依法免除刑事处罚。
经本院审理查明，原判认定上诉人林某甲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查，上诉人林某甲于2014年8月4日到衡南县公安局投案。在一审庭审时，对原公诉机指控其犯罪基本事实不持异议，但辩称，其行为不构成职务侵占罪。证明上述事实，并经一审庭审查证属实的证据有：①衡南县公安局补充侦查报告书，关于林某甲到案情况说明，证实林某甲在案发后，侦查人员打电话，要求林某甲配合公安机关调查，2014年8月4日主动到侦查机关投案自首。②衡南县人民法院刑事审判笔录，证实，2015年9月14日，衡南县人民法院对本案公开开庭时，林某甲对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但辩称，其行为不构成职务侵占罪。
本院认为，上诉人林某甲受其公司股东委托，利用实际管理者职务之便，将本单位财务非法据为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。因林某甲的个人意外的原因未能得逞，属犯罪未遂。上诉人林某甲在案发后，主动到公安机关投案，并如实交代其犯罪事实，构成自首。依法可从轻、减轻处罚。犯罪较累的，可以免予刑事处罚。上诉人林某甲上诉称，其行为不构成职务侵占罪。退一步讲，即使构成职务侵占罪，情节轻微。因上诉人具有投案自首情节，且系未遂、初犯、偶犯。经查，2011年1月，上诉人林某甲与晏某某等人合伙收购衡阳云集嘉实业有限公司和衡南县嘉房地产开发有限公司后未正常经营，财务制度不规范，也向股东之一林某乙汇报过将涉案门面转让用于抵押贷款均属实。但林某甲受其股东林某乙委托，管理公司内部日常事务，并保管两家公司的财务专用章。足认定林某甲是涉案公司的实际管理者或受委托管理公司事务的事实。同时，林某甲违背公司内部的规章制度，利用掌管公司财务专用章的职务之便，采取仿冒公司行政公章的手段私自转让单位财物，到自己儿子及儿媳名下，非法据为已有，且数额巨大。上诉人林某甲的行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人林某甲上诉称其行为不构成职务侵占罪的理由与客观事实不符，于法无据，本院不予采纳。另查，案发后，林某甲主动到公安机关投案，并如实交代其私自转让其单位的门面的犯罪事实。并在一审庭审时，对公诉机关指控的犯罪基本事实不持异议，仅辩称其行为不构成职务侵占罪。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立的批复》（法释〔2004〕2号）之规定，根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。上诉人林某甲虽在一审法庭上辩称，其行为不构成犯罪，但对原公诉机关指控的犯罪基本事实不持异议。据此，依法构成自首，依法可从轻、减轻处罚，其中，犯罪轻较的，可以免除处罚。且系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。因此，上诉人林某甲上诉称，有投案自首情节，且系犯罪未遂，请求免予刑事处罚的理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡南县人民法院（2015）南法刑初字第133号刑事判决对上诉人林某甲的定罪部分；
二、维持湖南省衡南县人民法院（2015）南法刑初字第133号刑事判决对上诉人林某甲的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）林某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 刘文斌
审判员 匡梓精
审判员 朱 瑶
二〇一六年三月一日
书记员 苏 秦
校对责任人：刘文斌 打印责任人：苏秦