浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第476号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州××乐园涂料厂，
住所地杭州市××区××镇长××村。
法定代表人骆甲。
委托代理人（特别授权）骆乙。
委托代理人（特别授权）韩某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江××家××有限
公司，住所地绍兴县××经济开发区柯北曙光路。
法定代表人胡某某。
委托代理人（特别授权）王某某。
上诉人杭州××乐园涂料厂为与被上诉人浙江××家×
×有限公司建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人
民法院（2008）绍民一初字第1481号民事判决，向本院提起上
诉。本院于2010年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了
本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年12月15日，原、被告经协商
一致订立《环氧地坪涂料承包合同》一份，约定原告（合同称
甲方）厂房二、三屋的地坪做环氧地坪涂料，以包工包料形式
承包给被告（合同称乙方）施工，涂料面积约15000平方米，
数量按实际展开估算，单价16元（含税），预算价24万元。付
款方式：进场地坪清理后付20%，施工完毕后付40%，验收合格后付20%，一年后付10%，两年后付10%（施工完毕后，甲方必
须在一个月内验收完成，否则乙方认为甲方认可验收合格）。
工期为2006年12月30日进场，2007年1月30日完工，不得拖延
，否则处以1，000元／天罚款。质量要求双方约定为：基层清
理后，采用专用腻子批光，环氧封底漆一遍，环氧地坪面漆二
遍，颜色由甲方定。使用寿命为10年，保修期为2年，合同成
立后，被告于某月底派人进场施工，工程于某年5月下旬竣工
。期间因地面污染，被告于2007年5月15日至22日，派人进行
返工维修。2007年5月24日，原告致函被告，主要内容是：因
被告施工质量达不到原告要求，且施工进度未按合同完成要求
，被告务必于某年6月1日前完工，质量要求达到浙江××窗饰
材料有限公司涂层车间环氧树脂工程，如达不到，由此造成损
失由被告承担。被告收到原告函件后，于某月26日致函原告，
函中指出，被告早已保质保量按期完成了合同约定的各项任务
，但贵司却说质量达不到理想的要求，合同中无此规定，现工
程已按期完成，完全可以投产使用，为此，原告应支付被告前
期工程款，并要求原告于某月底前支付144000元（20%计48000
元＋40%计96000元），原告收到函后于某年6月23日又致函被
告，以被告未能于6月1日前交付工程，已构成根本性违约为由
，通知被告于即日起解除双方订立的承包合同。2007年6月12
日原告自行委托浙江方圆检测集团股份有限公司出具专家意见
书，该公司于某年6月19日派员进行现场勘察，同年7月20日出
具专家意见书，专家意见为：通过对欧某某公司和浙江永顺窗
饰材料有限公司两厂家车间内的环氧树脂地坪取样检测，结果表明，欧某某公司车间内的环氧树脂地坪的硬度和耐磨性指标
均达不到永顺××车间内的环氧树脂地坪硬度和耐磨性指标，
且差距较大。2007年6月18日为诉讼需要，原告又自行申请绍
兴县公证处就取样的过程进行保全证据公证，原告为此次检测
共计花去咨询、鉴定技术服务费22000元。2007年6月26日，原
告除留起1600m2作样品外，其余地坪请人重新磨掉，上新的涂
料，并于2007年8月21日诉至本院要求处理，酿成纠纷。原审
法院根据原告申请，依法委托浙江省计量科学研究院对原告保
留的1600m2油漆地坪质量是否符合合同的约定、该工程原告可
否实际投入使用及恢复原状所需费用进行鉴定，鉴定单位出具
质量鉴定报告，认为：1、受鉴地坪所用涂料不是环氧地坪涂
料，即受鉴地坪所用涂料质量不符合合同要求；2、如原告方
某某受鉴地坪涂层的用料，经对现有受鉴地坪涂层上涂刷一层
光亮漆改造后可投入使用；3、如对受鉴地坪恢复原状，可采
用磨光机对地坪涂层进行磨削去除加以恢复，磨削处理费用约
4.5元／m2。原告为此次鉴定花去鉴定费35000元。原审法院另
认定，被告乐园涂料厂是一家私营独资企业，其经营范围为生
产涂料、胶水、乳胶漆（除化学危险品及易制毒化学品），未
取得承包环氧地坪涂料的相应施工资质。
原审法院审理认为，最高人民法院《关于审理建设工程
施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施某某同解
释》）第一条规定：“建设工程施某某同具有下列情形之一的
，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”经查，被告乐园涂料厂是一家私营独资企业，其经营范围为
生产涂料、胶水、乳胶漆（除化学危险品及易制毒化学品），
没有从事建筑活动的经营资格，更没有取得承包环氧地坪涂料
的相应施工资质，故原、被告签订的《环氧地坪涂料承包合同
》依法应当确认无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条
规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当
予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有
过错的一方应当赔偿因此所受到的损失。双方都有过错的，应
当各自承担相应的责任。”本案双方当事人争议的焦点主要是
合同无效所造成的后果应如何某某的问题。针对原、被告提出
的本诉、反诉请求现分述如下：（一）本诉部分：根据《施某
某同解释》第三条规定：“建设工程施某某同无效，且建设工
程甲工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后
的建设工程甲工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的
，应予支持；（二）修复后的建设工程甲工验收不合格，承包
人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的
损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案被
告承包的环氧地坪涂料工程完工后，因双方对工程乙各执已见
，原告在绍兴县公证处公证取样后，除二层厂房仍有部分保留
外，其余均已磨除并重新进行了油漆施工，且经本院委托浙江
省计量科学研究院作出《质量鉴定报告》后，原告不同意接受
保留部分的地坪涂层用料，故本案不存在对不合格工程的修复
问题，但原告要求被告赔偿因其延期竣工导致的资产闲置损失
618264元，该损失属间接损失，不是直接损失，与合同无效所造成的损失无关，不予认定。原告提交的资产评估报告书，从
内容看，其评估目的是为了抵押而委托有关机构进行评估，与
本案事实缺乏关联性，不能作为本案的定案依据；对原告诉请
的因工程乙不合格所导致的返工损失67500元，因工程乙鉴定
所造成的损失57000元，除审理过程中本院委托浙江省计量科
学研究院原告支出的鉴定费35000元外，其余均不应予以支持
，理由在于：其一，无效合同自始没有法律约束力，不具有可
履行性；其二，原告主张的返工损失67500元，根据《施某某
同解释》第三条第二款规定，原告将本案工程发包给无施工资
质的被告施工，其对工程不合格也有过错，该损失应当自行承
担；其三，原告因鉴定花去的鉴定费57000元，其中22000元系
原告为咨询、鉴定而支付的费用，咨询费用2000元，发票系由
绍兴县建筑工程学会开具，与本案事实缺乏关联性，不予认定
和支持。鉴定技术服务费20000元系原告为确定与邻近的浙江
××窗饰材料有限公司涂层车间环氧树脂工程乙是否一致而产
生，但双方签订的合同中并没约定这一质量标准，故原告为此
花去的费用与本案事实缺乏关联性，不予认定和支持。原告在
诉讼中花去的鉴定费35000元，因鉴定结论认为本案工程乙不
符合合同要求，由此产生的费用当然应由被告承担。（二）反
诉部分：关于甲涂料厂反诉要求欧某某公司赔偿损失415701元
应否予以支持的问题。反诉原告该项请求不应予以支持。理由
在于：根据上述《施某某同解释》第二条之规定，建设工程施
某某同无效，但其请求支付工程价款的，只有在建设工程甲工
验收合格后方可行使这一权利。本案被告完成的地坪涂料工程，经鉴定其所用涂料不是合同约定的环氧地坪涂料，涂料质量
不符合合同要求，原告在被告竣工后即提出了异议，并要求被
告采取补救措施，然被告拒绝返工，现被告要求原告支付工程
款，与法不符，不予支持。被告主张自己早已按期完成合同约
定的各项任务，仅有本方陈述，无其他有力证据加以证明，且
原告在被告竣工不久即提出质量异议，并经鉴定为工程乙不符
合合同要求，故被告该项主张，缺乏事实依据，不予采纳。其
提供的送货单一组、产品合格证等，用以证明支出材料费事实
，收条一份、照片一组，环氧地坪翻建施某某同一份，用以证
明支出清工费的事实，因被告不能证明其完成的工程为合格工
程，故上述证据与其主张某某同无效造成的损失缺乏关联性，
对其证明力不予认定，被告因合同无效所造成的损失依法应当
自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条
第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程
施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、
第三条之规定，判决：1.杭州××乐园涂料厂应于本判决生效
后十日内赔偿浙江××家××有限公司鉴定费35000元；2.驳
回原告浙江××家××有限公司的其他诉讼请求；3.驳回反诉
原告杭州××乐园涂料厂要求反诉被告浙江××家××有限公
司赔偿经济损失415701元的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理
费11228元，财产保全申请费5000元，合计16228元，由浙江×
×家××有限公司负担15463元，杭州××乐园涂料厂负担765
元；反诉案件受理费7536元，依法减半收取3768元，由杭州×
×乐园涂料厂负担。上诉人杭州××乐园涂料厂不服原审判决，提起上诉称
：一、关于乙效力问题：地坪涂料施工不是建筑活动，不属于
建筑法调整范围，因而不存在最高人民法院《关于审理建设工
程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效
情形。地坪涂料超越企业经营范围依法不能因此认定合同无效
。二、关于地坪涂料质量问题：本案存在两个具有权威资质的
对同一检材的质量鉴定，而鉴定结论截然相反，说明地坪不存
在质量问题。三、关于验收责任问题：在合同有效的情况下，
对照双方在合同第四条对于验收责任的明某某定，被上诉人不
仅未按合同的约定期限组织验收，而且对地坪自2007年6月开
始至今实际使用达两年半之久，无论是从合同约定还是从法律
规定看，过错责任均在被上诉人一方。四、关于被上诉人未经
验收擅自使用之事实：上诉人已提供大量证据证明被上诉人对
涂料地坪未经验收擅自使用这一事实，根据法律规定，即使涂
料地坪出现质量问题，也应由被上诉人自行承担。退一步说，
即使合同认定无效，未经验收擅自使用也应当负赔偿责任。请
求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人浙江××家××有限公司辩称：一、上诉人并
未完成全部工程，只完成了2／3，且地坪涂料不合格。一审中
上诉人完全否定了第一次鉴定，二审中又引用第一次鉴定，属
自相矛盾。第二次鉴定具有法律效力，该鉴定结论为地坪涂料
不符合标准，工程不合格导致被上诉人不能使用。二、对于乙
是否有效请法院依法认定。本案过错在于上诉人，上诉人在施
工过程中没有告知被上诉人其不具备施工资质，上诉人未完成某某，所造成的损失应当由上诉人自己承担。三、对于一审判
决被上诉人也有异议。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判
。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于乙效力
问题：根据《合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同
是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合
同包括工程勘察、设计、施某某同”；第二百七十五条规定，
“施某某同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的
开工和竣工时间、工程乙、技术资料的交付时间、材料和设备
供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证
期、双方相互协作等条款”。经审查2006年12月15日上诉人杭
州××乐园涂料厂与被上诉人浙江××家××有限公司签订的
《环氧地坪涂料承包合同》，工程内容为“厂房二、三层的地
坪做环氧地坪涂料”，合同还对承包范围及形式、工程价款、
付款方式、工期、质量要求等作出明某某定。据此可以认定双
方当事人签订的合同系建设工程合同，上诉人承接建设工程，
但并不具备相应施工资质，故该承包合同理应认定无效。其次
，关于地坪涂料质量问题：一审法院依据当事人申请委托浙江
省计量科学院对油漆地坪的工程乙是否达到合同约定进行鉴定
，其结论为“受鉴地坪涂层所用的涂料不是环氧地坪涂料，即
受鉴地坪所用涂料质量不符合合同要求”。上诉人对此提出异
议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事
人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。
上诉人对该鉴定结论未提供足以反驳的相反证据和理由，一审
法院将该鉴定结论作为本案的定案依据，于法有据，应予维持
。再次，关于验收责任问题：上诉人主张被上诉人未经验收擅
自使用涂料地坪应当支付工程款，经审查，被上诉人曾于2007
年5月两次发函给上诉人要求其对工程进行施工补救，同年8月
被上诉人诉至法院要求处理。本院认为，被上诉人在双方交涉
无果的情况下留出样品、将其余地坪重作并投入使用之行为，
符合常理，原审法院未支持上诉人要求被上诉人支付工程款之
诉请，合理合法，并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不
足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律
正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用7536元，由上诉人杭州××乐园涂料厂负
担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年五月二十一日
书记员 吴银萍