安徽省合肥市中级人民法院
民事判决�
（2018）皖01民终2685号
上诉人（一审原告）：杨清龙，男，1982年12月28日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：焦楠，安徽徽航律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杜世民，男，1973年12月26日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
被上诉人（一审被告）：张群，女，1978年12月4日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
上诉人杨清龙因与被上诉人杜世民、张群民间借贷纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨清龙上诉请求：1、撤销一审判决，改判杜世民、张群支付杨清龙借款本金400000元和利息34000元，合计434000元：2、本案一、二审诉讼费、保全费由杜世民、张群承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，2015年2月15日借款10万元、2015年7月10日借款30万元及2016年3月11日3.4万元三张借条的法律效力应得到确认。1、一审法院选择性认定杨清龙在一审时提供的证据。一审时杨清龙提供五张借据，分别是2014年9月23日金额为5万元借条、2014年10月8日金额为3万的借条、2015年2月15日借款10万元、2015年7月10日借款30万元及2016年3月11日3.4万元，但一审法院只采信2014年9月23日金额为5万元借条、2014年10月8日金额为3万的借条，并且还采信杨清龙没有主张的2014年3月9日金额为5万的借条。既然借条性质一致，五张借条都应该具有同等证据效力，更何况还认定了案外一张借条。2、一审法院认定证据效力仅依据杜世民的口头陈述：2015年2月15日10万借条是案外人王亚围从杨清龙借款40万元，杜世民提供担保，由于王亚围跑路，杨清龙要求杜世民�担此笔借款5个月利息10万元，杜世民出具2015年2月15日10万元借条。杜世民又陈述：2015年7月10日借条生成经过，说三次借款13万元扣除还款时仍欠本息10万元，以及2月15日借条载明的10万元利息和王亚围借款的新增利息10万元，合计30万元，杜世民按照杨清龙要求出具30万元的借条，但杜世民未将先前的2月15日条据收回。2016年3月11日，杜世民出具的3.4万元是2015年7月10日借据的利息。杜世民提供的证据只是一段通话录音和口头陈述，但一审法院完全采信杜世民的口头陈述和断章取义的电话录音，完全失去了居中裁判。3、杜世民的陈述不合常理，不符合日常借款习惯。从杜世民在一审中陈述中可以看出，杜世民与杨清龙有密切的经济往来，双方是多年朋友关系，杜世民从事汽车修理业务，流动资金需求较大，不断从杨清龙借款，经常以新贷还旧贷，结清以后，以前的条据�被杜世民收回，作为一个具有完全行为能力的成年人，不可能做出还款不要回旧借条的行为，不可能别人要求他打30万借条他就打30万的借条，这与常理不符。按照杜世民的逻辑，在打新借条之前，旧条据收回，2014年9月23日和10月8日的借条为何未收回？但2014年3月9日的五万元借条收回了？按照杜世民的说法，2014年3月9日的条据应该是履行完毕了，此条据应该被杜世民收回了，也反证了结清的借据均收回，未收回的借据尚未还清。杜世民提供的电话录音，只是只言片语，不能反映他担保的王亚围的借款利息包括在内，并且一审时杨清龙已经加以否定，此笔30万元不包括杜世民替王亚围担保的款项利息，王亚围作为案外人，与本案无关。杜世民不承认30万元的借款，但又认可3.4万元借条是其出具欠30万元钱的利息，自相矛盾。既然不承认30万原借款，为何又出具3.4万元利�的借款。从出具3.4万利息的借据可以看出，杜世民对30万元的借款是认可的。对讼争的款项，杨清龙在起诉前曾派相关人员到杜世民的修理厂要过钱，当时杜世民曾提出30万元分10个月还完，杨清龙未同意。二审时，杨清龙将提供证人出庭作证，证明杜世民认可此笔借款的事实。4、一审法院计算还本付息的方法错误。在本案中杨清龙未提起的一笔借款，2014年3月9日借款50000元，杜世民未提供证据，一审仅凭当天杜世民自己存入现金39500元就加以认定，然后以此为基数与后来借款一起计算还本付息数额，计算还款金额应该从杜世民2014年10月23日还第一笔款3000元开始计算。没有证据证明2014年9月23日、10月8日借款80000元利息预先扣除了，并且对杜世民2014年10月23日后还款152000元杨清龙是认可的，无论是按照支付利息还是偿还本金，杜世民2014年10月23日后陆续还款也证明了杨�龙借款的存在。5、一审法院否定2015年2月15日借款10万元、2015年7月10日借款30万元及2016年3月11日3.4万元三张借条的依据是当天杨清龙的银行流水没有记录。法律没有规定，民间借贷必须通过银行转账，不得使用现金。杨清龙与杜世民已经确定的2014年9月24日和10月8日借款，就是通过现金方式出借的，说明双方之间的借款习惯是现金方式。杨清龙从事民间借贷大多是采取现金方式，在一审法院已经有生效判例，说明杨清龙即使借款比这大的金额也采取现金方式，二审时将提供相关案例，证明杨清龙从事民间借贷出借资金的方式大都为现金方式。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
杜世民二审辩称：五张借条由来的真实情况。杨清龙诉请和事实理由不成立，杨清龙一直隐瞒事实真相。杜世民于2014年3月9日收到杨清龙银行转账47500元，出具借条5万，此借条�清龙在原审未提起诉讼。2014年9月23日杨清龙与郭姓朋友在广福花园小区借给我现金39500元（因扣除3月9日借条5万3个月5分高利息合计7500元，9月23日借条5万元，6分高利息3000元，总计10500元）。我出具借条5万。2014年10月8日，马鞍山路广景精品车行，杨清龙借给我现金28500元，本人出具借条3万。此三项借款已陆续还清。2015年2月15日借条10万，2015年7月10日借条30万，2016年3月11日借条3.4万，此三张借条款项杨清龙未实际出借给我。2015年2月15日，杨清龙同余祥周到我汽修厂找到我，因为杨清龙自2013年至2014年4月3次共借给王亚围40万，我作的担保。约定5分利，王亚围开始正常付月利息，直到2014年10月至2015年2月，5个月高利贷到息十万，未找到王亚围要到，我当时以为找不到王亚围，我又是担保人，被逼无奈出具借条10万。（我要求注明是担保王亚围借款的利息钱，杨清龙不让注明）杨清龙未借款给我。2015年7月10日，杨清龙同余祥周又找到我，杨清龙骗我打的30万总条，把我2014年3月9日借条5万、2014年9月23日借条5万，2015年2月15日出具的借条10万，再加上王亚围借款40万在2015年3月至2015年7月共计5个月的高利贷利息10万，合计30万借条。杨清龙未借款给我，杨清龙骗我讲以前的借条未带来在其保险柜里，故意不还给我。2016年3月11日，杨清龙焦某斌到汽修厂找到我，杨清龙算账讲30万借条有3.4万利息未付，逼我出具借条3.4万，杨清龙未借款给我。
张群二审辩称：我对杨清龙与杜世民之间的借款不知情，且借款并未用于家庭共同生活，我与杜世民已经离婚。
杨清龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告立即偿还借款51.4万元；2.本案诉讼费由被告负担。
一审经审理查明:2014年3月9日，杜世民向杨清龙借款5万元，双�口头约定月息5分，杨清龙预扣一个月的利息后转款47500元。杜世民于5月23日、7月15日、8月22日分别还款5000元、2500元、9500元。
2014年9月23日、10月8日、2015年2月15日7月10日、2016年3月11日，杜世民分别向杨清龙出具金额为5万元、3万元、10万元、30万元、3.4万元的借条各一份。
杜世民的还款时间和金额如下：2014年10月23日还3000元、11月8日还2000元、11月12日还2000元、12月3日还3000元、12月23日还7000元、2015年1月2日还19800元、2月11日还7000元、2月17日还4000元、3月18日还4000元、3月20日还6000元、4月17日还1000元、5月23日还5300元、6月13日还20000元、8月1日还4900元、8月5日还20000元、8月17日还2000元、9月10日还5000元、9月25日还10000元、11月10日还8000元、12月11日还8000元、2016年1月15日还10000元，合计152000元。
此外，由杜世民担保案外人王亚围曾向杨清龙借款40万�。2016年3月21日，杨清龙向杜世民电话催款，杜世民道：“20万元，你想想可是这个道理，我又没拿你一分钱。”杨清龙道：“那我那钱给鬼搞的啦，你担保管屁精，别担保就是啦。”
杜世民、张群于2001年3月21日登记结婚，于2016年3月16日协议离婚。
一审认为：关于5张借条实际出借金额的认定问题。2014年9月23日的借条载明的金额为5万元，双方口头约定月息5分，杨清龙预扣一个月的利息后给付现金47500元，虽然杜世民提供的银行流水显示其当日存入现金39500元，但不表明其将所收现金全部存入银行卡内，故杨清龙实际出借金额以47500元认定。2014年10月8日的借条载明的金额为3万元，双方口头约定月息5分，杨清龙预扣一个月的利息后给付现金28500元，故实际出借金额以28500元认定。2015年2月15日的借条载明的金额为10万元、2015年7月10日的借条载明的金额为30万元、2016年3月11日的借条载明的金额为3.4万元，杨清龙提供的银行流水显示该三日均无取款记录，资金来源不明；且杜世民答辩称借条因担保而产生未实际出借的事实，得到2016年3月21日电话录音的印证，故杨清龙主张43.4万元以现金方式支付，不予确认。
虽然2014年3月9日杜世民向杨清龙借款5万元不在本次诉讼范围内，但杜世民陆续还款与该笔借款相关，故一并计算。由于双方约定月息5分过高，按法定利率3分计算，超出部分从本金中扣除。2014年3月9日借款本金47500元，至5月应付利息2850元（47500元×3%×2），多付2150元（5000元-2850元），剩余本金45350元（47500元-2150元）；至8月应付利息4081元（45350元×3%×3），多付7919元（2500元+9500元-4081元），剩余本金37431元（45350元-7919元）；9月23日借款本金47500元，合计本金84931元（37431元+47500元），欠付利息1684元（37431元×3%×1.5）。10月8日借款本金28500元，合计本金113431元（84931元+28500元），欠付利息2958元（84931元×3%×15天÷30天+1684元）。至11月应付利息3403元（113431元×3%），多付639元（3000元+2000元+2000元-2958元-3403元），剩余本金112792元（113431元-639元）；至12月应付利息3384元（112792元×3%），多付6616元（3000元+7000元-3384元），剩余本金106176元（112792元-6616元）；至2015年1月应付利息3185元（106176元×3%），多付16615元（19800元-3185元），剩余本金89561元（106176元-16615元）；至2月应付利息2687元（89561元×3%），多付8313元（7000元+4000元-2687元），剩余本金81248元（89561元-8313元）；至3月应付利息2437元（81248元×3%），多付7563元（4000元+6000元-2437元），剩余本金73685元（81248元-7563元）；至5月应付利息4421元（73685元×3%×2），多付1879元�1000元+5300-4421元），剩余本金71806元（73685元-1879元）；至6月应付利息2154元（71806元×3%），多付17846元（20000-2154元），剩余本金53960元（71806元-17846元）；至8月应付利息3238元（53960元×3%×2），多付23662元（4900元+20000元+2000元-3238元），剩余本金30298元（53960元-23662元）；至9月应付利息909元（30298元×3%），多付14091元（5000元+10000元-909元），剩余本金16207元（30298元-14091元）；至11月应付利息972元（16207元×3%×2），多付7028元（8000元-972元），剩余本金9179元（16207元-7028元）；至12月应付利息275元（9179元×3%），多付7725元（8000元-275元），剩余本金1454元（9179元-7725元）；至2016年1月应付利息44元（1454元×3%），多付9956元（10000元-44元）大于剩余本金1454元。综上，杜世民已还清全部借款本息。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件�用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨清龙的诉讼请求。案件受理费8940元，保全费3090元，合计12303元，由杨清龙负担。
二审中，杨清龙提交包河区人民法院民事调解书2份，证明杨清龙从事民间借贷借款方式采取现金交付，并且数额较大，采取连续借款的方式，同时申请证人焦某、王某出庭作证。
一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议：杨清龙主张的出借给杜世民的43.4万元是否真实发生？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有�证责任的当事人承担不利后果。”本案杨清龙持杜世民向其出具的五份借条主张债权。本院根据双方在庭审中的陈述，杜世民认可案涉的五份借条由其出具，但其陈述认可2014年9月23日借款5万元，双方约定月利息5分，杨清龙在预扣一个月利息后实际给付39500元和2014年10月8日借款3万元，双方约定月利息5分，杨清龙在预扣一个月利息后实际给付28500元，而其他三笔借款杨清龙并未实际交付，其主张已向杨清龙归还15.2万元，借款已经结清。杨清龙认可已收到15.2万元，但其陈述其中3.4万元借条的借款没有实际支付，杜世民出具此借条系借款30万元、8万元和10万元，共计48万元的利息，对2015年2月15日借条10万的借款，系2月13日取现金10万元，该现金10万元是如何交付给杜世民的，杨清龙自称记不清了；对2015年7月10日借条30万的借款，杨清龙陈述系6月14日取现金一直放在家中，具体的交付时间和地点亦记不清了。本院认为，本案系发回重审的案件，杨清龙应当就现金大额款项交付作出合理解释，借贷关系是否成立应当承担举证责任，而本案所争议的43.4万元的借款，根据双方在庭审中的诉辩，无证据证明杨清龙已经将43.4万元履行了出借给杜世民，至于证人焦某、王某在庭审中的证言，只能证明其二人与杨清龙去过杜世民的修理厂要款，其二人陈述关于48万元、30万元系听杨清龙说的，对借款的事实，其二人并不在现场。因此，其二人的证言，本院不予采信。关于本案能够认定的借款数额及利息计算，一审法院在论理部分已经详细的进行了阐述，本院在次不再进行赘述。故杨清龙就案涉借款43.4万元如何履行出借给杜世民，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7810元，由杨清龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年五月二十四日
书记员 席 娅
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤�原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。