黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑0110行初43号
原告辽河油田总医院，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人孟庆学，院长。
委托代理人隋波，辽宁盛达律师事务所律师。
委托代理人王俊杰，该单位法律顾问。
被告哈尔滨市司法局，住所地哈尔滨市香坊区香坊大街160号。
法定代表人向生元，局长。
委托代理人韩焱，司法鉴定工作管理处副主任科员。
委托代理人孙佳琪，法制宣传处主任科员。
第三人哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人孙雪梅，院长。
委托代理人孙淑兰，黑龙江畅顺达律师事务所律师。
委托代理人苑立伟，法医鉴定人。
原告辽河油田总医院（以下简称辽河医院）不服被告哈尔滨市司法局（以下简称市司法局）司法行政管理一案,于2016年4月20日向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案。原告委托代理人隋波和王俊杰、被告委托代理人韩焱、第三人哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心（以下简称哈工大鉴定中心）委托代理人孙淑兰和苑立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，因患者李守贵诉原告医疗损害责任纠纷一案，经辽宁省辽河市中级人民法院委托哈工大鉴定中心进行司法鉴定。哈工大鉴定中心于2015年2月10日作出哈工大医司鉴[2015]临鉴字第11号《鉴定意见书》（以下简称《鉴定书》）。因该鉴定中有多处明显违法违规的错误，所以原告根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（以下简称《投诉办法》）第八条（二）、（三）项之规定向被告投诉。被告于2015年12月16日作出《对辽河油田总医院投诉哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心的答复》（以下简称《答复》）。该《答复》没有依法履行职责。一、“《答复》第一项关于鉴定事项和委托鉴定事项不符的问题”。原告投诉的是该鉴定委托事项中只有“护理依赖程度”鉴定。而《鉴定书》上根本没有作出“护理依赖程度”鉴定，第三人却自作主张，作出需要几个人护理的鉴定意见，超出鉴定委托的范围。被告也认为哈工大鉴定中心违反了相关规定，并已报告了黑龙江省司法厅（以下简称省司法厅）建议给予行政处罚，但没有按《投诉办法》第二十一条（二）项的规定，对鉴定中心“责令限期整改”，重新作出护理依赖程度的鉴定意见。原告投诉的主要目的是对错鉴的整改，而不是什么处罚。二、《答复》第二项“关于定残时机的问题，该《鉴定书》别出心裁的弄出“暂评定为柒级伤残”，明显违反《道路交通事故受伤人员伤残评定》3.2“评定时机应以事故直接所致的损伤或却因损伤所致的并发症治疗终结为准”这一技术规范。根据《司法鉴定人登记管理办法》（以下简称《管理办法》）第二十四条规定“司法鉴定机关应当就下列事项，对司法鉴定人进行监督、检查：（二）遵守司法鉴定程序、技术标准和技术操作规范的情况”。原告对鉴定人违反技术规范的行为，完全可以向被告投诉。《投诉办法》第三条规定“司法鉴定机构和司法鉴定人执业活动中有违法违规行为”可以向司法行政机关投诉。”被告却认为该投诉事项不属于司法行政机关投诉受理范围，被告所适用的《投诉办法》第十二条中并无不予受理的相关规定。被告对此投诉意见不予�理是错误的。三、《答复》第三项“关于对鉴定意见有异议的问题”，被告明显曲解法律，错误地认为根据《投诉办法》第十二条的规定，对鉴定意见有异议不属于司法行政机关投诉受理范围而不予受理。该条第（三）项规定“仅对鉴定意见有异议的不予受理”。法律用语是非常严谨的，绝不可以随意去掉前面这个“仅”字。原告不是仅对鉴定意见有异议，而是对作出鉴定意见所依据的事实有异议。《鉴定书》所依据的所谓事实与本案客观事实严重不符，必然导致鉴定意见的错误。这是原告对鉴定中心最主要的投诉意见。《鉴定书》第12页倒数第八行有“术后即关闭引流管至第三天才打开引流”，“导致术区感染、窦道形成至今不愈”，仅仅以此作出“医方的诊疗行为存在过错”与患者目前状况存在因果关系的鉴定意见，后又补充鉴定意见“医方过错程度为全部责任”。很显然这里核心的问题就是到底有没有“关闭引流管至第三天才打开”这一事实，如果真有，原告无话可说；如果没有，就是天大的冤枉。患者病历中的记录足以证明引流管后来一直开着，这是铁的客观事实，根本没有关闭引流管至第三天才打开这一事实。认定原告有过错的唯一事实不存在了，原告就没有医疗过错，没有医疗过错也就谈不上有什么因果关系，更谈不上负全部责任了。特别应该要说的，“关闭引流管至第三天才打开”是该《鉴定书》中认定医方存在的唯一的所谓过错，关系重大。鉴定人作为同是从医人员，对同行（特别还有北京的专家）应有起码的尊重，应该负责任的想到，置管就是为了引流，怎么可能一直关闭呢？应该认真的全面查阅病历，不能只看病程记录而不看护理记录。鉴定中心明显违反了《司法鉴定程序通则》第四条之规定，没有�到客观、公正的进行鉴定，完全符合《投诉办法》第八条第（二）项“违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动”之规定，被告应当受理。然而被告在《答复》中错误的理解和适用《投诉办法》第十二条的法律规定，无视法条前面“仅”这个重要的限定字，轻描淡写的仅用70个字拒绝受理。原告强烈要求被告应按全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条、第十三条的规定，责令鉴定中心对违法违规、违背客观事实作出的错误鉴定意见进行整改。参照《司法鉴定程序通则》第二十九条第（四）项“对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”，可以重新鉴定。综上所述，被告作为司法鉴定的行政主管机关，本应认真对待当事人的投诉意见，严格依据法律相关规定进行处理，但被告没有履行自己应尽的法定职责，认为鉴定中心违反相关法律规定作出了错误鉴定意见，没有按法律规定责令鉴定中心限期整改，被告等于没有受理。原告诉讼请求为：1、要求撤销被告作出的哈司鉴投复[2015]第23号《答复》。2、要求被告重新作出答复。
原告辽河医院在庭审中出示以下证据：
证据1.鉴定投诉书的复印件，证明原告的投诉意见是完全符合法律内容的。
证据2.哈司法鉴复[2015]第23号《答复》，证明该《答复》没有一条符合法律规定。
证据3.哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心法医学司法鉴定意见书相关页复印件，证明关闭引流管只是暂关闭一天，没有关闭三天。
证据4.关于哈工大医司鉴[2015]临鉴字第11号法医学司法鉴定意见书的补充鉴定复印件，证明就是因为第三人违背客观事实做出的鉴定，�定原告负全部责任是不公平的。
证据5.住院病历相关页（7页），证明引流管术后关闭至第三天才打开，不是事实。暂关闭引流管是科学的，是北京专家建议的，鉴定人也认为这是可以的。原告的投诉书说了四个问题，第一是引流管关闭至第三天的问题，原告认为这一问题应该由被告来管理。根据《投诉办法》第八条第（二）项规定违反司法鉴定程序规则从事鉴定活动的，被告就应该管。《鉴定通则》第四条规定司法鉴定人应当客观、公正的进行鉴定，结果第三人违反客观事实。第二，《答复》能够证明被告没有履行法定职责。《答复》第一项关于护理依赖程度的问题，鉴定书上明确要求这项鉴定，第三人却没有对该项予以鉴定。同时，对于未经委托的鉴定事项，第三人却作出了鉴定。这违反了《投诉办法》第八条第（二）项的规定。所以�告认为《答复》是不合法的。应当按照委托事项作出鉴定，并把原告不需要鉴定的项目撤销。第三，定残时机的问题，实际上是违反了《鉴定通则》第三条的规定，没有医疗终结的不能定残。鉴定人明确知道没有医疗终结，却定残了。鉴定人的鉴定是暂定七级残，这是不符合规定的。第四，关于对鉴定意见有异议的问题，《投诉办法》第十二条规定“仅对鉴定意见有异议的不受理”，被告的《答复》丢了一个“仅”字，是被告有意去掉的。而且原告提出的是对鉴定的客观事实有异议，违背客观事实的鉴定结论也必然是错的。第五，原告的证据很清楚，不应该认定原告证据不足。原告认为原告能够证明鉴定人存在着违背客观事实做鉴定，没有看护理记录，武断下结论，没有进行客观公正的鉴定。因为护理记录中有明确记载，客观事实不是连续关闭引流管三天。
被告辩称，一、关于鉴定事项和委托鉴定事项不符的问题。经查，委托人辽宁省辽河市中级人民法院委托的鉴定事项之一是“护理期限及护理依赖程度”，第三人哈工大鉴定中心受理了该鉴定事项。但是，哈工大医司鉴[2015]临鉴第11号司法鉴定意见书缺少对“护理依赖程度”鉴定的表述。第三人在受理委托事项“护理依赖程度”后，未作出该鉴定事项的鉴定意见，违反了《司法鉴定程序通则》第十八条第一款“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”的规定。根据《投诉办法》第二十一条第（一）项，被告报告省司法厅，建议对哈工大鉴定中心依法给予行政处罚。《投诉办法》第二十一条第（二）项的适用条件是“被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚”。被告认为被投诉人不符合适用该条款的条件。被告适用第二十一条第（一）项作出处理，建议省司法厅对被投诉人给予行政处罚，并非意味着被投诉人不用对该违规行为进行整改，而是由省司法厅决定是否在对其给予行政处罚时责令被投诉人限期整改。二、关于定残时机的问题。原告向被告提出的投诉事项“被鉴定人没有治疗终结，未到定残的时机，被投诉人就进行了鉴定”，属于该司法鉴定的实体范畴。被告不具备审查鉴定实体的能力，无法就“何时为定残时机”这一鉴定实体问题作出认定，而且被告也不具有在处理该投诉时审查鉴定实体的职能。根据《投诉办法》第十二条的规定，该投诉事项不属于司法行政机关投诉受理范围，被告已告知原告可以通过向委托人说明理由，申请司法鉴定人出庭作证或者申请重新鉴定等途径解决。三、关于对鉴定意见有异议的�题。根据《投诉办法》第十二条的规定，对鉴定意见有异议不属于司法行政机关投诉受理范围，被告已告知原告可以通过向委托人说明理由，申请司法鉴定人出庭作证或者申请重新鉴定等途径解决。正是由于原告提出的投诉事项不属于司法行政机关投诉受理范围，被告才告知原告解决途径。如果原告提出的投诉事项仅是“对鉴定意见有异议”，被告将做出《不予受理投诉通知书》，而不是受理该投诉后作出书面答复。四、《行政起诉书》中涉及的其他问题。（一）关于“关闭引流管至第三天才打开”等陈述内容均为该司法鉴定的实体内容，原告可以通过向该鉴定的委托人申请司法鉴定人出庭作证或者申请重新鉴定等途径解决。（二）关于原告所述“强烈要求被告应按全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条、第十三条的规定，责令鉴定中心对违�违规、违背案件客观事实作出的错误鉴定意见进行整改问题”，被告作出如下答辩意见：1.原告提出的条款中明确写明“由省级人民政府司法行政部门……”，被告是市级人民政府司法行政部门，不满足适用该条款对被投诉人给予行政处罚的主体资格。因此，依据《投诉办法》第二十一条第（一）项规定，被告建议省司法厅对被投诉人给予行政处罚。2.被告在处理原告提出的投诉时，没有对鉴定意见是否错误作出认定的职能，鉴定意见是否准确不在被告处理该投诉时的审查范围之内。3.被告没有责令被投诉人改变鉴定意见的职能。（三）关于重新鉴定的问题。原告提出的重新鉴定的请求可以向审理其诉讼案件的法院提出，而不是向被告提出。被告没有应原告请求委托重新鉴定的职能。综上，被告作出的《答复》符合法律法规的规定。原告起诉理由缺乏依据，不能成立，请求法院对被告作出的《答复》予以维持，驳回原告的全部诉讼请求。
被告市司法局在法定举证期限内向本院提供以下证据：
证据1.投诉调查笔录，证明原告向被告投诉时提出的投诉事项。
证据2.司法鉴定意见书（哈工大医司鉴[2015]临鉴字第11号），证明该司法鉴定意见书缺少对“护理依赖程度”鉴定的表述。
第三人述称，一、原告的诉讼请求不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定，鉴定意见是民事诉讼中的证据种类之一。《民事诉讼法》第六十三条规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。司法鉴定意见是否作为案件的定案依据是由法院来确定的。原告与李守贵医疗损害责任纠纷民事案件经法院委托第三人作出鉴定意见。该鉴定意见是否客观、真实、科学由法院来确定，如果法院认为该鉴定意见有瑕疵，该鉴定意见不能作为定案的证据。如果辽河医院或李守贵对该鉴定意见有异议，应当依据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（四）项“对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”可以重新鉴定。是否重新鉴定是由法院来确定，并非由司法行政机关来确定。从法律规定看，如果本案原告对第三人所作的鉴定意见有异议，应当向法院提出异议的意见和理由并要求重新鉴定。而原告诉讼请求是“要求被告履行法定职责，责令哈工大鉴定中心对《鉴定书》中违法违规、违背案件客观事实的鉴定错误限期整改”。被告作为行政管理机关并没有这一职能。因此，原告的诉讼请求依法不能成立。二、该鉴定意见并无违法违规违背客观事实的情况。李守贵的“护士记录单”�显示，李守贵在2013年8月17日手术，术后至19日期间将引流管关闭，在此期间护士曾查看过出血量，查看后继续关闭。从医学看，“手术后对引流物要予以妥善固定，防止滑脱至体外或滑入伤口、体腔或空腔器官内。连接吸引装置要正确无误，并保持管道畅通。”由于引流管关闭，没有达到畅通，出血血凝块，血凝块是感染细菌的良好培养基地，因此，导致术后感染，窦道形成。患者的这一结果系护士的护理失误造成的。本案的客观事实存在，鉴定无误。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院予以驳回。
第三人哈工大鉴定中心在法定举证期限内未向本院提供证据。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1无异议。对被告提供的证据2的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为证据2鉴定报告书中至今还在说一方的过错就是关闭引流管至第三天，然后造成没有能够很好引流，形成窦道至今，具体详见鉴定书第12页下面，被告认定本案事实唯一的过错就是这个过错，与本案事实严重背离，事实是原告暂关闭一天，是按照北京3**医院教授的意见，暂关闭不是一直关闭，事实上只关闭了一天。《鉴定书》第三页，也就是说鉴定人错就错在只看了病程记录，没有全面审阅病历，特别是护理记录根本没看。这个鉴定书第三页只根据病程记录武断的判断引流管关闭至第三天。如果真有关闭引流管至第三天的这种事，原告承担后果，如果事实不是这样，原告认为被告的答复没有道理。
第三人对被告提供的证据1无异议。对证据2的真实性无异议，对证明问题有异议，认为在《鉴定书》上对护理依赖是有表述的。
被告对原告提供的�据1认为，是原告作出的意见表述，不能作为证据使用，且与本案无关，不予质证。对证据2认为，是本案审查的具体行政行为，不予质证。对证据3-5的真实性无异议，但证明事项与本案无关。
第三人对原告提供的证据1-5的质证意见与被告一致。
本院对以上证据作如下确认：
对原告提供的证据1认为原告已经向被告提交了投诉书，本院对其真实性予以确认，但由于原告证明的问题与本案无关，本院不予采信。证据2系本案的被诉具体行政行为，不得作为证据使用。对证据3-5认为原告证明的问题均与本案无关联性，本院不予以采信。
对被告提供的证据1原告无异议，能够证明原告所投诉的事项，本院依法予以采信。对证据2认为证据来源合法，能够证明被告所要证实的问题，原告提出的异议均为对鉴定意见的异议，与本案无关，本院依法予以采信。
经审理查明，2015年2月10日，第三人哈工大鉴定中心经辽宁省辽河市中级人民法院委托作出“鉴定书”。原告认为该鉴定书存在错误并违法，向被告提交对哈工大鉴定中心的投诉书。投诉事项为：1.第三人因不负责任给原告合法权益造成损失；2.第三人没有客观、公正地进行鉴定；3.被鉴定人没有治疗终结，没到定残的时机，第三人就进行了鉴定；4.第三人所做鉴定事项和委托鉴定事项不符；5.对鉴定意见有异议。被告受理了原告的投诉申请，并于2015年12月16日对原告作出哈司鉴投复（2015）第23号《对辽河油田总医院投诉哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心的答复》。原告对该答复不服，向本院提起了行政诉讼。
另查明，委托人辽宁省辽河市中级�民法院委托的鉴定事项中包括“护理期限及护理依赖程度”，而第三人作出的“鉴定书”却缺少对“护理依赖程度”表述，未作出该鉴定事项的鉴定意见。
本院认为，《投诉办法》第六条第二款规定“省级司法行政机关负责指导、监督本行政区域内司法鉴定执业活动投诉处理工作。”第二十一条第一款第（一）项规定“被投诉人有应当给予行政处罚的违法违规行为的，移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚”本案中，被告依据该规定针对原告投诉的鉴定事项与委托鉴定事项不符的问题已经作出了处理，被告将第三人的违法违规行为报告黑龙江省司法厅，建议对第三人给予行政处罚，被告的行政行为符合法律规定。
关于原告投诉被鉴定人术后“关闭引流管至第三天才打开”与“客观事实严重不符”的问题，本院认为关于“关闭引流管至第三天才打开”等投诉事项均为该司法鉴定的实体内容，原告可以通过向该鉴定的委托人申请司法鉴定人出庭作证或者申请重新鉴定等途径解决。
关于原告投诉对鉴定意见有异议的问题，《投诉办法》第十二条第（三）项规定“有下列情形之一的，不予受理：（三）仅对鉴定意见有异议的”，根据该条规定，对鉴定意见有异议的不属于投诉范围，被告市司法局对于原告的投诉事项已经作出了答复。对于原告投诉定残时机的问题以及起诉状中涉及的其他问题，被告也告知了原告正确的救济途径。
被告市司法局作出的《答复》事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如�：
驳回原告辽河油田总医院的诉讼请求。
案件受理费50元（原告辽河油田总医院预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 姚 愔
人民陪审员 李 娜
人民陪审员 许世红
二〇一六年十月十日
书 记 员 付佳莹