浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终798号
上诉人（原审原告）：嘉兴杰欣园艺景观有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区新丰镇新丰大道南侧2幢。
法定代表人：宋心跃，总经理。
委托诉讼代理人：李向东，北京恒都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨清宇，北京恒都律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：嘉兴市隆森景观设施有限公司，住所地浙江省嘉兴市余新镇支四路东侧嘉兴恒丰包装有限公司标准厂房7号厂房。
法定代表人：徐建林，执行董事。
委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何宗龙，浙江晓翔律师事务所实习律师。
上诉人嘉兴杰欣园艺景观有限公司（以下简称杰欣公司）与上诉人嘉兴市隆森景观设施有限公司（以下简称隆森公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，双方当事人均不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杰欣公司的委托诉讼代理人李向东、杨清宇，隆森公司的委托诉讼代理人戴晓翔、何宗龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰欣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判隆森公司赔偿其经济损失及因制止侵权行为所花费的合理费用40万元；隆森公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定隆森公司仅赔偿损失10万元缺乏事实和法律依据。一审法院以杰欣公司因被侵权受损、隆森公司因侵权获利的数额难以确定，故采用法定赔偿方法确定隆森公司仅赔偿10万元经济损失。而事实上，杰欣公司一审提交的（2017）浙嘉誉证民内字第2943号公证书可以证明被诉侵权花箱数量为320套，总价52万元，据此可知花箱单价为1625元；此外，杰欣公司一审提交的被诉侵权花箱成本价格表可以证明侵权花箱的成本为410.4元。通过计算可得，隆森公司因侵权所获利益为388672元。因此，一审法院认为侵权获利无法计算属于事实认定错误，进而采取法定赔偿方法认定赔偿数额10万元属于法律适用错误。
隆森公司辩称，被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围且为现有技术，隆森公司有权制造、销售涉案产品。对于赔偿方式，杰欣公司在一审中明确主张法定赔偿，一审法院综合考虑涉案因素后认定赔偿数额为10万元符合其主张。并且，隆森公司在一审中对杰欣公司自行制作的花箱成本价格表明确提出异议，杰欣公司上诉称“被告认可其真实性”显然与事实不符；杰欣公司在起诉状中称购买被诉侵权产品的价格为每套1100元，在上诉状中却称被诉侵权产品的成本为每套410元，其陈述自相矛盾，不足为凭；在嘉兴相关工程中的52万元工程款既包括花箱价格，也包括安装施工价格，杰欣公司将其均作为花箱价格，进而计算得出花箱单价为1625元的结论，有违常识。综上，杰欣公司针对一审判赔数额提出的上诉与事实不符，应予驳回。
隆森公司上诉请求：撤销一审判决，驳回杰欣公司全部诉讼请求。事实和理由：首先，被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1-9的保护范围。具体而言，与涉案专利权利要求1记载的技术特征相比，被诉侵权产品不具备“底侧板上端设有卡头，横梁侧边设有卡槽”，“底侧板与横梁通过卡头和卡槽的配合连接”，“底侧板与连接卡柱、横梁与弧形连接块之间的连接方式为卡接”以及“连接卡柱”等技术特征；权利要求2的附加技术特征“所述花箱还包括上侧板，所述上侧板设于底侧板与横梁之间”，与权利要求1关于“底侧板横梁通过卡头和卡槽的配合连接”的限定相冲突，导致权利保护范围不清，或者说被诉侵权产品不具备权利要求2的附加技术特征；与权利要求3相比，被诉侵权产品的支撑块未设于底侧板上；与权利要求5相比，被诉侵权产品的胶水未涂于底板与底侧板连接处；与权利要求6相比，被诉侵权产品不具备“上侧板和底侧板侧边设有与横梁相同结构的卡槽”的技术特征；与权利要求9相比，被诉侵权产品的连接卡柱并非双槽，而是单槽。其次，被诉侵权产品实施的系现有技术，未侵害涉案专利权。
杰欣公司辩称，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，隆森公司的现有技术抗辩不能成立，对其上诉请求和理由应予驳回。
杰欣公司向一审法院起诉，请求判令隆森公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的铝合金花箱；2.赔偿杰欣公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元（庭审中变更诉讼请求为40万元）；3.销毁其已经生产的侵权产品、半成品，并销毁用于生产侵权产品的磨具及专用设备；4.负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：涉案专利是名称为“一种拼接花箱”的实用新型专利，申请日为2015年8月21日，授权公告日为2016年2月24日，专利号为ＺＬ20152066××××.8，专利权人为杰欣公司。涉案专利的权利要求为：1.一种拼接花箱，包括花箱本体，其特征在于所述花箱包括底板、底侧板和连接卡柱，所述底侧板上端连接有横梁，每两个横梁之间设有弧形连接块，所述底侧板上端设有卡头，横梁侧边设有卡槽，底侧板与横梁通过卡头和卡槽的配合连接，所述底侧板与连接卡柱之间、横梁与弧形连接块之间的连接方式为卡接，所述底侧板、连接卡柱和横梁的材质为铝合金。2.根据权利要求1所述的一种拼接花箱，其特征在于所述花箱还包括上侧板，所述上侧板设于底侧板与横梁之间，上侧板的材质为铝合金材质。3.根据权利要求1所述的一种拼接花箱，其特征在于所述底侧板上设有支撑块。4.根据权利要求1所述的一种拼接花箱，其特征在于底板上设有漏水孔。5.根据权利要求1所述的一种拼接花箱，其特征在于底板与底侧板连接处涂有胶水。6.根据权利要求2所述的一种拼接花箱，其特征在于所述上侧板上端设有与底侧板相同结构的卡头，上侧板和底侧板侧边设有与横梁相同结构的卡槽，上侧板与底侧板之间、上侧板与横梁之间通过卡头与卡槽的配合进行卡接。7.根据权利要求1所述的一种拼接花箱，其特征在于所述横梁为中空结构，所述弧形连接块两侧各设有卡部，所述横梁与弧形连接块通过卡部卡入中空结构内进行卡接。8.根据权利要求2所述的一种拼接花箱，其特征在于所述上侧板与底侧板上分别设有中空结构的插接部。9.根据权利要求8所述的一种拼接花箱，其特征在于所述连接卡柱上设有两个卡柱卡槽，所述上侧板与底侧板通过插接部插入卡柱卡槽内与连接卡柱进行连接。
2017年3月3日、4月1日，应杰欣公司申请，嘉兴市誉天公证处对嘉兴市南湖区中环南路及广益路道路两侧摆放的花箱现状进行了连续不间断摄像和照相，同时拍摄照片二十六张、刻录光盘二张。该公证处出具了（2017）浙嘉誉证民内字第1316号、第2333号公证书。
同年4月1日，应杰欣公司申请，嘉兴市誉天公证处公证人员随李云来到位于嘉兴市××区新丰镇一处门口标有“嘉兴恒丰包装有限公司”字样的厂区内，在该厂区的某处厂房中，李云向自称“徐经理”的男子购买了花箱两组，该男子向李云出具了收据一张及名片一张，收据载明金额2200元。嘉兴市誉天公证处对上述事实出具了（2017）浙嘉誉证民内字第2332号公证书。
同年4月18日，应杰欣公司的委托代理人王小涛的申请，嘉兴市誉天公证处对相关网页内容进行了公证，并出具了（2017）浙嘉誉证民内字第2943号公证书。该公证书显示：进入嘉兴市公共资源交易中心（××/）页面后，点击“交易公告”后进入政府采购页面，在搜索栏中输入“花箱采购”，页面跳转到“嘉兴市中环南路、广益路沿线花箱采购及安装工程中标公示”，打开该文档，显示中标单位为隆森公司，投标报价为52万元。
一审法院认为，杰欣公司所有的名称为“一种拼接花箱”，专利号为ＺＬ20152066××××.8的实用新型专利合法有效，应受法律保护。根据诉辩双方的意见，本案讼争涉及以下争议焦点：一是被诉侵权产品是否落入涉案实用新型专利权的保护范围；二是若构成侵权，隆森公司应当承担何种民事赔偿责任。
关于争议焦点一。判断被诉侵权产品是否落入涉案实用新型专利权的保护范围，应当将被诉侵权产品与涉案专利权利要求所记载的技术特征进行比对，被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，即落入涉案专利权的保护范围。庭审中，杰欣公司主张以涉案实用新型专利的权利要求1-9主张权利保护范围。
关于权利要求1。从本案查明情况来看，各方当事人对技术特征存在以下两个方面的争议。1.涉案专利有底侧板，所述底侧板上端连有横梁；所述底侧板上端设有卡头，横梁侧边设有卡槽，底侧板与横梁通过卡头和卡槽的配合连接；而被诉侵权产品有花箱侧板，所述花箱侧板包括侧板本体和设置在所述侧板本体两侧的侧框，侧板本体包括拼接板，从下至上第三块拼接板设有支撑块，设置在所述花箱侧板上端并与所述花箱侧板通过螺钉连接的梁体。2.涉案专利有连接卡柱，所述底侧板与连接卡柱之间的连接方式为卡接；被诉侵权产品为连接相邻的所述花箱侧板的角条，所述角条包括弯折板和设置在所述弯折板两侧的插接柱，所述插接柱可在所述插接通道内发生转动使相邻的所述花箱侧板呈90°-120°，所述插接通道设置在所述侧框上。关于区别1。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款之规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。因此，该实用新型专利的说明书可以用于解释其权利要求书所阐述的技术特征。本案中，从字面解释来看，底侧板系位于底部的侧板，就涉案实用新型专利的名称来看，涉案专利涉及一种拼接花箱，根据说明书，拼接体现在多方面，说明书第1页实用新型内容[0005]载明，作为优选，所述花箱还包括上侧板，所述上侧板设于底侧板与横梁之间，意即对花箱侧板可以根据实际需要进行叠加拼接安装。因此，“底”和“上”系针对侧板与底板之间的空间位置所作的修饰。从被诉侵权产品的结构来看，其侧板可以通过拼接方式对高度进行调整。因此，权利要求书中所陈述的“底侧板”与被诉侵权产品的“侧板”是上下位概念，被诉侵权产品包含有底侧板以及底侧板上方有横梁等技术特征。至于侧板与横梁的连接方式。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，专利权的保护范围还包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。因此应考虑被诉侵权产品与涉案专利权利要求1存在差别的技术特征是否属于等同特征。卡槽连接和螺钉连接均为固定连接方式，其目的均在于使连接物之间的结构牢固，属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动能做到的等同替代。隆森公司辩称被诉侵权产品在出厂前就已经完成侧板整体安装，从侧板拼接结构，螺帽固定方式等，其辩称无事实依据。关于区别2。涉案实用新型权利要求书中所记载的“连接卡柱”，顾名思义，应当系具有连接功能的卡柱，与隆森公司所称的角条能够实现等同替代。因此，被诉侵权产品具备涉案实用新型专利权利要求1所记载的全部技术特征。
涉案实用新型专利的权利要求2、3、4、5、7为权利要求1的从属权利要求。其中对权利要求2、3的区别点，双方争议集中在卡接和螺钉、底侧板和支撑块方面，在权利要求1中已作陈述。关于权利要求4，系在引用权利要求1的基础上，附加了“在底板上设有漏水孔”这一技术特征。双方的争议点亦在于，被诉侵权产品是否具备该技术特征。根据本案查明的事实，被诉侵权产品的底板上确有“五角硬币”大小的孔洞。在花卉养护中，浇水是一种通用方式，水往低处流并通过孔洞流出是一公知常识，故被诉侵权产品具备该项技术特征。
涉案实用新型专利的权利要求6、8为权利要求2的从属权利要求。关于权利要求6，双方当事人的争议点为卡槽连接、螺钉连接和粘胶连接，上文已作陈述，不再赘述。关于权利要求8，系在引用权利要求2的基础上，附加了“上侧板与底侧板上分别设有中空结构的插接部”这一技术特征。隆森公司未予以否认，经审查，被诉侵权产品具备该项技术特征。
涉案实用新型专利的权利要求9为权利要求8的从属权利要求。双方当事人的争议点为卡接和螺钉，上文已作陈述，亦不再重述。
综上，一审法院认为，被诉侵权产品落入了涉案实用新型专利权的保护范围。
关于争议焦点二。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。隆森公司未经杰欣公司的许可，制造、销售被诉侵权产品，侵害了杰欣公司的合法权益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，杰欣公司有权要求隆森公司承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。但是杰欣公司没有举证证明隆森公司有生产被诉侵权产品的模具、专用设备或者仍有库存产品、半成品，故对其要求隆森公司销毁其已经生产的侵权产品、半成品，并销毁用于生产侵权产品的磨具及专用设备，不予支持。关于赔偿数额，杰欣公司因被侵权受到的实际损失、隆森公司因侵权所获得的利益及专利许可使用费均难以确定，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条，综合考虑以下因素，确定隆森公司的赔偿数额为10万元：1.涉案专利为实用新型专利，目前权利状态稳定；2.杰欣公司就被诉侵权产品另案提出两起诉讼；3.隆森公司的注册资本、成立日期以及被诉侵权产品的价格；4.杰欣公司为维权所支出的合理费用。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年10月30日判决：一、隆森公司立即停止侵害“一种拼接花箱”（专利号为ＺＬ20152066××××.8）实用新型专利权产品的行为；二、隆森公司于判决生效之日起十日内赔偿杰欣公司经济损失（含为制止侵权所支出的合理费用）10万元；三、驳回杰欣公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，由杰欣公司负担2737元，由隆森公司负担4563元。
二审中，杰欣公司向本院提交了以下新的证据材料：
证据1.上海政府采购网站发布的2015年、2016年长宁区花卉景观常态布置公开招标项目招标公告及中标公告，拟证明隆森公司在二审中提交的作为现有技术的花箱所在路段在2015年和2016年均进行过花卉景观常态布置的招标，说明该路段花箱在2014年5月之后进行过多次更换。
证据2.隆森公司在嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民初113号案件中提交的上海市长宁区江苏路段项目合同图纸，拟证明图纸上的花箱形态与隆森公司提交的花箱不符，说明该路段花箱在2014年5月之后进行过更换。
证据3.（2017）浙嘉誉证民内字第8187号公证书，拟证明照片上江苏路口的花箱形态与隆森公司提交的花箱不符，后者并非安装于2014年亚信峰会期间。
隆森公司质证认为：对上述证据的真实性请法院予以核实，但无论真实与否，这三份证据与本案均不具有关联性，不能证明上海市长宁区江苏路段的花箱在2014年5月之后进行过更换。
隆森公司向本院提交了以下新的证据材料：
证据1.一种新型植物种植箱实用新型专利说明书（ZL20102193415），证据2.《情况说明》和《关于情况说明的说明》，证据3.工程施工合同及来源，证据4.上海市长宁区绿化和市容管理局（以下简称长宁区管理局）同意提供花箱的函，证据5.（2017）浙嘉誉证民内字第10450号公证书，证据6.花箱实物（附花箱设置现场照片），上述证据拟证明被诉侵权产品采用的是现有技术。
证据7.专利权评价报告，证据8.无效宣告请求材料，证据9.无效意见陈述书及无效补充证据，上述证据拟证明涉案专利稳定性差，被宣告无效的可能性大，故法院应中止本案诉讼。
杰欣公司质证认为：证据1所涉在先专利并没有公开弧形连接件和铝合金材质这两个技术特征，不能作为隆森公司现有技术抗辩的证据。证据2没有经办人签章，对其真实性不予认可，不能证明相关花箱未作更换。证据3不完整、不真实，即使真实，也不能证明合同已实际履行。证据4-6不能证明相关花箱未作更换，杰欣公司对此已提交了相应反证。证据7-9不能证明涉案专利会被宣告无效。
本院综合双方当事人的质证意见，对双方提交的证据认定如下：
杰欣公司二审提交的证据均是对隆森公司二审证据2-6的反证，拟证明隆森公司二审提交的花箱的安装时间不明，不能作为现有技术抗辩的比对依据。对此，本院认为，隆森公司的证据2-6均具备形式真实性，证据3系2017年7月长宁区管理局依政府信息公开申请向隆森公司寄送的2014年《工程施工合同》，该工程名称为长宁区“亚信峰会”市容环境保障项目，施工单位为上海金鹿建设（集团）有限公司（以下简称金鹿公司）。隆森公司称其在获知上述信息后与金鹿公司取得联系，进而取得证据2即金鹿公司和长宁区管理局分别出具的证明材料，证明内容为长宁区“亚信峰会”市容环境保障项目中江苏路中分隔离带（长宁路-
华山路段）的花箱摆放于2014年5月15日之前且至今未进行更换。二审立案后，隆森公司向本院申请调查令，请求由其委托诉讼代理人向长宁区管理局调取金鹿公司承包建设的长宁区“亚信峰会”市容环境保障项目中江苏路中分隔离带（长宁路-
华山路段）的花箱实物，本院予以准许。隆森公司遂取得证据4-6，证据4系长宁区管理局在收到本院调查令后同意提供相关证据实物的函，准许持令人将上述路段中位于昭化东路和江苏路交叉口（静安公馆前）的花箱一只拆下带走；证据5系对拆卸上述花箱的整个过程进行保全公证而形成的公证书；证据6为公证封存的花箱实物。由此可见，隆森公司提交的证据2-6已形成完整的证据链，尤其是长宁区管理局作为负责绿化和市容管理的行政机关以及长宁区“亚信峰会”市容环境保障项目的建设单位，其出具的相关文书具有较强的证明力，这些证据能够共同证明隆森公司在二审中提交的花箱实物系长宁区“亚信峰会”市容环境保障项目中的花箱，安装时间在2014年5月15日之前。虽然杰欣公司提交了相关反证，但证据1招标公告所涉路段除江苏路外，还包括长宁路、华山路、虹桥路、延安西路等，招标内容以花卉更换和花箱养护为主，虽然也涉及新增花箱等事宜，但并不能证明长宁区“亚信峰会”市容环境保障项目中江苏路中分隔离带的花箱经过更换。证据2中的合同图纸主要是对花箱尺寸的记载，并不能体现花箱的具体形态和技术特征，不能实现其证明目的。证据3公证书所附照片中虽有部分花箱边角处无弧形块，但摆放位置不同的花箱基于其功用不同，很可能存在局部形态的差异，不能据此证明相关花箱经过更换的事实。综上，杰欣公司提供的证据均不足以推翻隆森公司的证据2-6，本院均不予采信。至于隆森公司的证据1及7-9，真实、合法，对于其能否实现待证目的，本院将在下文予以评述。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.隆森公司在二审中提交的花箱实物系2014年上海市长宁区“亚信峰会”市容环境保障项目中江苏路中分隔离带的花箱，安装于2014年5月15日之前。2.国家知识产权局于2017年5月针对涉案专利出具评价报告一份，初步结论为权利要求1、3-5、7不具备创造性，权利要求2、6、8、9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。隆森公司已于2017年11月针对涉案专利权提起无效宣告请求。
本院认为，二审的争议焦点在于：现有技术抗辩能否成立，被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围，以及在侵权成立的前提下，一审判赔数额是否恰当。
《中华人民共和国专利法》第二十二条第五项和第六十二条规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本案中，隆森公司在二审中提交了一个花箱实物和一份授权公告号为CN201709171U的专利作为现有技术抗辩的证据。二审庭审中，经比对，双方当事人均认为除“连接卡柱”这一技术特征有细微区别但无实质性差异外，被诉侵权产品与作为现有技术抗辩的花箱在其他技术特征上均完全相同，只是杰欣公司坚持认为隆森公司提交的证据无法证明上述花箱的安装时间。本院经审查，对双方当事人关于技术比对的意见予以确认，尤其是被诉侵权产品与作为现有技术抗辩的花箱，其横梁侧边均无卡槽，侧板与横梁系通过螺钉固定，而不是如涉案专利那样通过卡头和卡槽的配合连接，因此被诉侵权产品与前者的技术特征显然更为接近。至于花箱的安装时间，本院在证据认证部分已作了详细分析，隆森公司提交的证据足以证明上述花箱安装于上海市长宁区江苏路的时间早于2014年5月15日，即公开时间早于涉案专利申请日2015年8月21日，因此可以作为现有技术抗辩的比对依据。根据上述理由，隆森公司的现有技术抗辩已可成立，本院对授权公告号为CN201709171U的专利是否构成现有技术以及另外两个争议焦点不再予以评述。
此外，隆森公司请求中止本案诉讼的申请，不符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定的中止诉讼的条件，其不仅未在答辩期间内请求宣告涉案专利权无效，且其提供的证据足以证明其使用的技术已经公知，故无中止诉讼之必要。
综上，隆森公司的现有技术抗辩成立，其被诉行为未侵害杰欣公司涉案专利权，本院对其上诉请求予以支持。杰欣公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，但因隆森公司在二审中提交了新的证据，导致出现新的事实，故对原判的法律适用和实体处理均应作出相应调整。依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第五项、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民初112号民事判决；
二、驳回嘉兴杰欣园艺景观有限公司的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各7300元，均由嘉兴杰欣园艺景观有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 蒋中东
审判员 何 琼
审判员 陈 宇
二〇一八年二月二十七日
书记员 郝梦君