湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终700号
上诉人（一审原告暨反诉被告）：陆柏桂。
委托诉讼代理人：黄术学，黄石市希望法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告暨反诉原告）：姚波。
委托诉讼代理人：周永忠，湖北易圣律师事务所律师。
一审第三人：张能，系陆柏桂之子。
上诉人陆柏桂因与被上诉人姚波、一审第三人张能返还原物纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆民初字第01109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，因均未提交新证据不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
陆柏桂不服一审判决，上诉请求二审法院依法撤销一审判决书第二项，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律均有误。1、诉争房屋系家庭拆迁还建房，属全家所有，房屋产权登记于其名下，其并未与姚波签订房屋买卖合同。其子张能以个人名义无权处置诉争房屋，张能与姚波签订《房屋买卖合同》应为无效。2、诉争房屋并非《房屋买卖合同》约定的标的物，合同中约定的房屋面积为93.4㎡，而诉争房屋面积124.61㎡，房屋位置不同，产权归属不同。姚波与张能之间的购房合同纠纷与本案诉争房屋无关，应另案处理。3、本案属财产权纠纷，应适用侵权责任相关法律，一审法院混淆了本案纠纷性质，适用法律错误。4、一审中，房产共有人张亚申请以第三人参加诉讼被驳回，程序违法。
姚波答辩称，张能与其签订房屋买卖合同的行为合法有效。陆柏桂与张能系母子关系，有权代理陆柏桂处理房产。诉争房屋虽然超出约定面积，但其支付房款也因此相应增加。诉争房屋现登记在陆柏桂名下，张亚并非本案诉讼的当事人，一审判决驳回张亚以第三人身份参加诉讼的申请程序不违法。陆柏桂的上诉理由缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法维持原判。
张能述称，其通过他人认识姚波，后因经济原因向姚波借款。因其家庭还建房中有一套93.4㎡的房屋，家庭协商分配给他，姚波向其催讨借款过程中，双方协商将该面积房屋卖给姚波，并于2006年11月23日签订购房协议。但其并没有124.61㎡的房子，姚波后来是找过开发商，补了相应差价，拿到诉争的房屋。
陆柏桂向一审法院起诉请求：1、姚波停止侵权，立即腾退并归还其所有的位于团城山桂林南路32-2-304号房屋；2、姚波参照月租金10元／㎡的标准赔偿其已实际发生的房屋占用费损失113395.10元，及至实际归还期间的占用费损失。
一审法院认定事实：张能通过柯生钢介绍认识姚波，并向姚波借钱，后经双方协商，张能同意将自己的还建房转让给姚波。2006年11月23日，张能（甲方）与姚波（乙方）签订《购房协议》，该协议约定：甲方将位于团城××××附近还建房转让给乙方，双方确定该房面积为93.40㎡（以交付使用时和实际面积为准），甲方按1000元／㎡的价格标准转让给乙方，总额为93400元。付款方式：乙方首付25000元给甲方，由甲方出具收条，余款于2007年8月底付20000元，2008年8月底付30000元，剩余部分于过户时一次性付清。过户手续：开发商统一办理房产证后，甲方须协助乙方办理过户手续，将该房屋过户给乙方，过户费用由乙方承担。2008年3月31日，姚波在明惠物业公司领取了登记在张能名下的位于黄石市经济技术开发区桂林南路32－2－304号房屋的钥匙，随后姚波对该房屋进行了装修并入住至今。2008年1月24日，张能出具收到姚波人民币41000元的收条一张，同时注明1月24日之前的欠条作废。从2008年2月1日起至2011年4月6日止，张能共向姚波出具收条10张，金额为159000元。2013年9月24日，张能出具“今借姚波人民币6000元”的借条一张。2013年11月28日，上述房屋办理了产权登记，房屋所有权人为陆柏桂，共有情况为单独所有，建筑面积为124.61㎡，建成年份为2008年，房权证号为黄房权证经字第××号，2013年12月9日张能领取了该房产证。2014年7月30日办理了土地使用权证，土地使用权人为陆柏桂，土地证号为黄石国用（2014）开第009**号。
另认定：2006年2月28日，张军（乙方）与黄石经济技术开发区团城山街道办事处柯尔山社区居委会（甲方）签订《房屋拆迁协议书》，该协议约定，甲方因建设需要拆迁乙方私房，甲方偿还乙方安置房屋总建筑面积496.30㎡，其中面积93.40㎡的房屋4套，122.20㎡的房屋1套。乙方需购买安置楼面积21.10㎡，其中3平方米以内按415元／㎡计算，其余按900元／㎡计算，乙方最多购买面积不能超出20㎡，超出部分按市场价计算。张军与陆柏桂系夫妻关系，张能系张军与陆柏桂的儿子。张军已于2006年死亡。本案所涉房屋系根据《房屋拆迁协议书》偿还给陆柏桂的房屋。2014年姚波曾就本案所涉纠纷向一审法院提起诉讼，后撤诉。2015年11月12日陆柏桂向一审法院提起本次诉讼，姚波收到起诉状后，提出反诉，法院依法进行合并审理。
一审判决认为，本案系房屋买卖合同纠纷。一、关于购房协议的效力。陆柏桂主张张能无权处置其房屋，该协议无效。姚波主张该协议有效。1、本案所涉房屋为拆迁还建房，2006年张能与姚波签订协议时该房屋尚未建成分配，但根据《房屋拆迁协议书》的约定，张军作为被拆迁户，其家可获得面积93.40㎡的房屋4套，122.20㎡的房屋1套，张能作为其家庭成员，姚波有理由相信，张能有权与其签订《购房协议》。且该协议内容并不违反效力性强制性法律规定，该协议应为有效协议。2、张能系陆柏桂之子，张能与姚波签订购房协议，向姚波收取购房款并交付房屋，张能领取该房屋房产证，张能的上述行为符合表见代理的法律规定，其行为有效。且姚波入住该房屋多年，并支付了购房款，在其居住期间，陆柏桂作为该房屋所有权人，未向姚波主张自己的权利，其行为与其所有权人身份不符，故一审法院对陆柏桂关于其不知晓张能将该房屋转让给姚波的意见不予采信，张能与姚波签订的《购房协议书》合法有效。二、关于合同变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。同时根据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定，人民法院可以从双方当事人的民事行为推定双方订立合同。本案中，姚波、张能关于交付房屋的价款及形成过程的表述各不相同，姚波主张双方约定的房款为20万元包干，其已向张能支付了206000元购房款，已全面履行了付款义务，陆柏桂应履行房屋过户义务。张能辩称，购房协议签订后其已向姚波明确表示1000元／㎡的价格不卖，双方同意先按1600元／㎡计算，张能承认收到姚波支付的购房款206000元。一审法院认为，张能与姚波签订协议后，在实际履行过程中，张能向姚波交付的房屋与双方约定的房屋不同、价款不同，应视为双方对合同标的、价款进行了变更。从实际履行情况看，姚波支付的购房款高于《购房协议书》约定的购房款，且其支付的购房款符合变更合同后双方约定的价款，故购房款应按双方实际履行的价款进行确认。因陆柏桂、姚波在本案庭审中对房屋价款均未提出相应主张，故仅针对双方诉求进行评判。姚波根据其与张能达成的协议支付了购房款，陆柏桂有义务协助姚波办理房屋过户手续，过户费用根据合同约定由姚波负担。陆柏桂关于要求姚波腾退房屋并支付房屋占有使用费的诉讼请求无事实与法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第七十七条、第七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回陆柏桂的诉讼请求。二、陆柏桂于判决生效之日起十日内协助姚波将位于黄石市团城山桂林南路32-2-304号（房权证号为黄房权证经字第××号）的房屋产权过户至姚波名下。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案诉争的焦点为张能与姚波签订房屋买卖协议的行为是否有效，姚波取得诉争房屋是否合法。本案中，张能系陆柏桂、张军夫妻二人之子，包括诉争房屋在内5套房屋是以张军名义通过房屋拆迁还建协议取得的家庭还建房。张能就将来还建到其名下的一套面积93.40㎡的房屋与姚波签订买卖协议，系双方当事人真实意思表示，该协议不违反法律效力性强制性规定，应为合法有效。姚波于2008年3月31日在物业公司领取了登记在张能名下的诉争房屋的钥匙，随后对该房屋进行装修并入住。虽然诉争房屋面积为124.61㎡，与买卖协议约定的房屋面积存在差异，但是在张能不持异议的情形下，姚波补足相应房屋面积差价后实际占有，实则是合同双方对原协议约定的标的及价款进行变更。关于陆柏桂称其系包括诉争在内的五套还建房屋的权属登记人，张能未经家人同意，无权对家庭共有房屋进行处分，故姚波取得诉争房屋不合法的上诉理由是否成立的问题。因陆柏桂与张能系母子关系，姚波作为购房人对其与张能签订的房屋买卖协议具有信赖利益。签订购房协议时诉争房屋权属并未登记于陆柏桂名下，故姚波亦不可能知晓张能出卖家庭还建房属无权处分。况且，姚波支付合理对价后，在诉争房屋交付时，物业公司登记显示诉争房屋在张能名下，物业公司也是在张能同意下向姚波移交诉争房屋钥匙。故姚波作为受让人在取得诉争房屋过程中并无主观恶意，即便张能无权处分诉争房屋，因姚波支付了合理对价，并于2008年装修入住，对诉争房屋亦构成善意取得。故陆柏桂主张张能与姚波签订房屋买卖协议的行为无效，姚波取得诉争房屋不合法，其理由不能成立，本院不予支持。因张能并非以陆柏桂名义签订房屋买卖协议、交付房屋，一审判决认定张能的上述行为属表见代理，存有不当，本院予以纠正。至于陆柏桂称一审过程中，其次子张亚未列为第三人参与诉讼，一审判决程序违法的问题。因本案系诉争房屋权属登记人陆柏桂、房屋处分人张能与实际占有人姚波之间的房屋权属及买卖合同纠纷，该法律关系均未涉及张亚，故一审法院未列张亚为第三人参与诉讼并无不当。陆柏桂的该项主张亦不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2568元，由陆柏桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 柴 卓
代理审判员 南又春
二〇一六年九月十九日
书 记 员 黄显珠