浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第476号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州萧山乐园涂料厂。
法定代表人骆传福。
委托代理人（特别授权）骆惠庆。
委托代理人（特别授权）韩凤鸣。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江欧博特家纺有限公司。
法定代表人胡小萍。
委托代理人（特别授权）王卫兴。
上诉人杭州萧山乐园涂料厂为与被上诉人浙江欧博特家纺有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年12月15日，原、被告经协商一致订立《环氧地坪涂料承包合同》一份，约定原告（合同称甲方）厂房二、三屋的地坪做环氧地坪涂料，以包工包料形式承包给被告（合同称乙方）施工，涂料面积约15000平方米，数量按实际展开估算，单价16元（含税），预算价24万元。付款方式：进场地坪清理后付20%，施工完毕后付40%，验收合格后付20%，一年后付10%，两年后付10%（施工完毕后，甲方必须在一个月内验收完成，否则乙方认为甲方认可验收合格）。工期为2006年12月30日进场，2007年1月30日完工，不得拖延，否则处以1，000元／天罚款。质量要求双方约定为：基层清理后，采用专用腻子批光，环氧封底漆一遍，环氧地坪面漆二遍，颜色由甲方定。使用寿命为10年，保修期为2年，合同成立后，被告于同月底派人进场施工，工程于同年5月下旬竣工。期间因地面污染，被告于2007年5月15日至22日，派人进行返工维修。2007年5月24日，原告致函被告，主要内容是：因被告施工质量达不到原告要求，且施工进度未按合同完成要求，被告务必于同年6月1日前完工，质量要求达到浙江永顺窗饰材料有限公司涂层车间环氧树脂工程，如达不到，由此造成损失由被告承担。被告收到原告函件后，于同月26日致函原告，函中指出，被告早已保质保量按期完成了合同约定的各项任务，但贵司却说质量达不到理想的要求，合同中无此规定，现工程已按期完成，完全可以投产使用，为此，原告应支付被告前期工程款，并要求原告于同月底前支付144000元（20%计48000元＋40%计96000元），原告收到函后于同年6月23日又致函被告，以被告未能于6月1日前交付工程，已构成根本性违约为由，通知被告于即日起解除双方订立的承包合同。2007年6月12日原告自行委托浙江方圆检测集团股份有限公司出具专家意见书，该公司于同年6月19日派员进行现场勘察，同年7月20日出具专家意见书，专家意见为：通过对欧博特公司和浙江永顺窗饰材料有限公司两厂家车间内的环氧树脂地坪取样检测，结果表明，欧博特公司车间内的环氧树脂地坪的硬度和耐磨性指标均达不到永顺公司车间内的环氧树脂地坪硬度和耐磨性指标，且差距较大。2007年6月18日为诉讼需要，原告又自行申请绍兴县公证处就取样的过程进行保全证据公证，原告为此次检测共计花去咨询、鉴定技术服务费22000元。2007年6月26日，原告除留起1600M2作样品外，其余地坪请人重新磨掉，上新的涂料，并于2007年8月21日诉至本院要求处理，酿成纠纷。原审法院根据原告申请，依法委托浙江省计量科学研究院对原告保留的1600M2油漆地坪质量是否符合合同的约定、该工程原告可否实际投入使用及恢复原状所需费用进行鉴定，鉴定单位出具质量鉴定报告，认为：1、受鉴地坪所用涂料不是环氧地坪涂料，即受鉴地坪所用涂料质量不符合合同要求；2、如原告方同意受鉴地坪涂层的用料，经对现有受鉴地坪涂层上涂刷一层光亮漆改造后可投入使用；3、如对受鉴地坪恢复原状，可采用磨光机对地坪涂层进行磨削去除加以恢复，磨削处理费用约4.5元／M2。原告为此次鉴定花去鉴定费35000元。原审法院另认定，被告乐园涂料厂是一家私营独资企业，其经营范围为生产涂料、胶水、乳胶漆（除化学危险品及易制毒化学品），未取得承包环氧地坪涂料的相应施工资质。
原审法院审理认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”经查，被告乐园涂料厂是一家私营独资企业，其经营范围为生产涂料、胶水、乳胶漆（除化学危险品及易制毒化学品），没有从事建筑活动的经营资格，更没有取得承包环氧地坪涂料的相应施工资质，故原、被告签订的《环氧地坪涂料承包合同》依法应当确认无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方当事人争议的焦点主要是合同无效所造成的后果应如何处理的问题。针对原、被告提出的本诉、反诉请求现分述如下：（一）本诉部分：根据《施工合同解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案被告承包的环氧地坪涂料工程完工后，因双方对工程质量各执已见，原告在绍兴县公证处公证取样后，除二层厂房仍有部分保留外，其余均已磨除并重新进行了油漆施工，且经本院委托浙江省计量科学研究院作出《质量鉴定报告》后，原告不同意接受保留部分的地坪涂层用料，故本案不存在对不合格工程的修复问题，但原告要求被告赔偿因其延期竣工导致的资产闲置损失618264元，该损失属间接损失，不是直接损失，与合同无效所造成的损失无关，不予认定。原告提交的资产评估报告书，从内容看，其评估目的是为了抵押而委托有关机构进行评估，与本案事实缺乏关联性，不能作为本案的定案依据；对原告诉请的因工程质量不合格所导致的返工损失67500元，因工程质量鉴定所造成的损失57000元，除审理过程中本院委托浙江省计量科学研究院原告支出的鉴定费35000元外，其余均不应予以支持，理由在于：其一，无效合同自始没有法律约束力，不具有可履行性；其二，原告主张的返工损失67500元，根据《施工合同解释》第三条第二款规定，原告将本案工程发包给无施工资质的被告施工，其对工程不合格也有过错，该损失应当自行承担；其三，原告因鉴定花去的鉴定费57000元，其中22000元系原告为咨询、鉴定而支付的费用，咨询费用2000元，发票系由绍兴县建筑工程学会开具，与本案事实缺乏关联性，不予认定和支持。鉴定技术服务费20000元系原告为确定与邻近的浙江永顺窗饰材料有限公司涂层车间环氧树脂工程质量是否一致而产生，但双方签订的合同中并没约定这一质量标准，故原告为此花去的费用与本案事实缺乏关联性，不予认定和支持。原告在诉讼中花去的鉴定费35000元，因鉴定结论认为本案工程质量不符合合同要求，由此产生的费用当然应由被告承担。（二）反诉部分：关于乐园涂料厂反诉要求欧博特公司赔偿损失415701元应否予以支持的问题。反诉原告该项请求不应予以支持。理由在于：根据上述《施工合同解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但其请求支付工程价款的，只有在建设工程经竣工验收合格后方可行使这一权利。本案被告完成的地坪涂料工程，经鉴定其所用涂料不是合同约定的环氧地坪涂料，涂料质量不符合合同要求，原告在被告竣工后即提出了异议，并要求被告采取补救措施，然被告拒绝返工，现被告要求原告支付工程款，与法不符，不予支持。被告主张自己早已按期完成合同约定的各项任务，仅有本方陈述，无其他有力证据加以证明，且原告在被告竣工不久即提出质量异议，并经鉴定为工程质量不符合合同要求，故被告该项主张，缺乏事实依据，不予采纳。其提供的送货单一组、产品合格证等，用以证明支出材料费事实，收条一份、照片一组，环氧地坪翻建施工合同一份，用以证明支出清工费的事实，因被告不能证明其完成的工程为合格工程，故上述证据与其主张因合同无效造成的损失缺乏关联性，对其证明力不予认定，被告因合同无效所造成的损失依法应当自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条之规定，判决：1.杭州萧山乐园涂料厂应于本判决生效后十日内赔偿浙江欧博特家纺有限公司鉴定费35000元；2.驳回原告浙江欧博特家纺有限公司的其他诉讼请求；3.驳回反诉原告杭州萧山乐园涂料厂要求反诉被告浙江欧博特家纺有限公司赔偿经济损失415701元的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费11228元，财产保全申请费5000元，合计16228元，由浙江欧博特家纺有限公司负担15463元，杭州萧山乐园涂料厂负担765元；反诉案件受理费7536元，依法减半收取3768元，由杭州萧山乐园涂料厂负担。
上诉人杭州萧山乐园涂料厂不服原审判决，提起上诉称：一、关于合同效力问题：地坪涂料施工不是建筑活动，不属于建筑法调整范围，因而不存在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效情形。地坪涂料超越企业经营范围依法不能因此认定合同无效。二、关于地坪涂料质量问题：本案存在两个具有权威资质的对同一检材的质量鉴定，而鉴定结论截然相反，说明地坪不存在质量问题。三、关于验收责任问题：在合同有效的情况下，对照双方在合同第四条对于验收责任的明确约定，被上诉人不仅未按合同的约定期限组织验收，而且对地坪自2007年6月开始至今实际使用达两年半之久，无论是从合同约定还是从法律规定看，过错责任均在被上诉人一方。四、关于被上诉人未经验收擅自使用之事实：上诉人已提供大量证据证明被上诉人对涂料地坪未经验收擅自使用这一事实，根据法律规定，即使涂料地坪出现质量问题，也应由被上诉人自行承担。退一步说，即使合同认定无效，未经验收擅自使用也应当负赔偿责任。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人浙江欧博特家纺有限公司辩称：一、上诉人并未完成全部工程，只完成了2／3，且地坪涂料不合格。一审中上诉人完全否定了第一次鉴定，二审中又引用第一次鉴定，属自相矛盾。第二次鉴定具有法律效力，该鉴定结论为地坪涂料不符合标准，工程不合格导致被上诉人不能使用。二、对于合同是否有效请法院依法认定。本案过错在于上诉人，上诉人在施工过程中没有告知被上诉人其不具备施工资质，上诉人未完成工程，所造成的损失应当由上诉人自己承担。三、对于一审判决被上诉人也有异议。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于合同效力问题：根据《合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；第二百七十五条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、技术资料的交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”。经审查2006年12月15日上诉人杭州萧山乐园涂料厂与被上诉人浙江欧博特家纺有限公司签订的《环氧地坪涂料承包合同》，工程内容为“厂房二、三层的地坪做环氧地坪涂料”，合同还对承包范围及形式、工程价款、付款方式、工期、质量要求等作出明确约定。据此可以认定双方当事人签订的合同系建设工程合同，上诉人承接建设工程，但并不具备相应施工资质，故该承包合同理应认定无效。其次，关于地坪涂料质量问题：一审法院依据当事人申请委托浙江省计量科学院对油漆地坪的工程质量是否达到合同约定进行鉴定，其结论为“受鉴地坪涂层所用的涂料不是环氧地坪涂料，即受鉴地坪所用涂料质量不符合合同要求”。上诉人对此提出异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。上诉人对该鉴定结论未提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院将该鉴定结论作为本案的定案依据，于法有据，应予维持。再次，关于验收责任问题：上诉人主张被上诉人未经验收擅自使用涂料地坪应当支付工程款，经审查，被上诉人曾于2007年5月两次发函给上诉人要求其对工程进行施工补救，同年8月被上诉人诉至法院要求处理。本院认为，被上诉人在双方交涉无果的情况下留出样品、将其余地坪重作并投入使用之行为，符合常理，原审法院未支持上诉人要求被上诉人支付工程款之诉请，合理合法，并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用7536元，由上诉人杭州萧山乐园涂料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年五月二十一日
书记员 吴银萍