呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终1989号上诉人（原审原告）:张凤霞，无业，住托克托县。委托诉讼代理人:于洋，住内蒙古自治区托克托县。被上诉人（原审被告）:王晓岳，个体工商户，住内蒙古自治区托克托县。被上诉人（原审被告）:托克托县热力有限责任公司，住所地内蒙古自治区托克托县工业路45号。法定代表人:丁昆，该公司董事长。委托诉讼代理人:辛正昊，住内蒙古自治区托克托县。委托诉讼代理人：ＸＸ彪，住内蒙古自治区托克托县。被上诉人（原审被告）:内蒙古托克托县建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区托克托县新建西路95号。法定代表人：白志明，该公司董事长。委托诉讼代理人:菅德贵，住内蒙古托克托县。上诉人张凤霞因与被上诉人王晓岳、托克托县热力有限责任公司（以下简称热力公司）、内蒙古托克托县建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服托克托县人民法院（2015）托民初字第887号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张凤霞的委托诉讼代理人于洋、被上诉人王晓岳、被上诉人热力公司的委托诉讼代理人辛正昊、ＸＸ彪，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人菅德贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张凤霞向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判赔偿张凤霞损失64664.6元;不负担一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一审法院未支持张凤霞鞋的损失，属于认定事实有误，违背实体正义。人民法院应当在全面查清事实的基础上客观的作出判决，不能拒绝裁判。一审法院因鉴定机构无法鉴定，法官无法确定皮鞋的实际损失，从而拒绝作出判决，缺乏法律依据。法院入围的鉴定机构未能作出鉴定结论，法院依法应当告知当事人重新委托区外的鉴定机构进行鉴定，而不应当拒绝鉴定，一审判决程序违法，望二审法院发回重审。一审判决适用法律错误。本案即使穷尽各种鉴定方法无法鉴定鞋的损失，法官也应当在询价的基础上确定鞋的损失。综上，一审判决错误，二审法院应当改判。王晓岳辩称，王晓岳对三楼内的管道有管控义务，对二楼的管道没有注意的义务。断的管道不在王晓岳管控范围内，在张凤霞的房子里，对张凤霞管道到底是什么状况，王晓岳是不可能知晓的，也不是王晓岳管控的义务范围。二楼的管道是热力公司割断的，作为供暖的管理者，在切断管道时应进行堵塞而未堵，热力公司是有过错的。断管在张凤霞的管控范围之内，产权属于二楼的业主，与王晓岳没有任何关系。王晓岳作为承租人已经交了供暖费，与热力公司签订了合法有效的合同，打开阀门是在热力公司的相关人员指导下进行的，且积极配合关掉了阀门，已经积极履行了应尽的义务。因此王晓岳没有过错，不应承担责任。王晓岳请求法院驳回张凤霞的上诉请求，维持原判。热力公司辩称，热力公司在本案中无过错。王晓岳是三楼商业用房的承租人，建安公司是所有权人，张凤霞是二楼的经营人。建安公司因商业用房停止使用向热力公司申请永久性停止供热，于是热力公司将管道切除。王晓岳私自雇佣了安装工接通了管道，导致了回水管道的水流到了二楼。管是热力公司切断的，但王晓岳说放水有热力公司指导不是事实。热力公司承担责任的前提是供热条例的规定，本案中造成张凤霞损失的原因是王晓岳向建安公司承租了三楼，王晓岳擅自接通管道造成二楼跑水。王晓岳和建安公司是直接侵权人，应承担责任。根据呼和浩特市供热条例第四十三条，热力公司只对室外的设施有维护义务。室内的设施产权属于房屋所有权人，热力公司没有维护义务。建安公司辩称，一、建安公司与王晓岳于2015年5月1日签订了《房屋租赁合同》，租赁期限为2015年5月1日至2016年5月1日，该合同第五条第1款约定”房屋租赁期间，房屋内的水、电、暖、消防等设施的安装、维修由乙方（王晓岳）自行解决，费用由乙方负担”，这款约定说明，涉事暖气的安装、维修由王晓岳自行解决，甲方（建安公司）不承担责任。第3款约定”乙方（王晓岳）在租赁期间对租赁房屋要认真进行管理使用，如有损坏或丢失，应照价赔偿”。该款约定内容说明：租赁房屋王晓岳应认真进行管理使用，如若造成自身或第三人的人身损害和财产损害应由王晓岳赔偿。二、《中华人民共和国合同法》第246条规定：”承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或财产损害的，出租人不承担责任”。租赁期间，出租人己丧失了对出租房屋的占有、使用、管理、支配的权利。根据法律规定，承租人应当承担责任，出租人不承担责任。张凤霞向一审法院起诉请求：一.请求判令三被告连带赔偿原告财产损失64664.6元；二、不承担本案诉讼费及鉴定费用。一审法院认定事实：托克托县双河市场北侧三楼业主建安公司因房屋长期空置不交供热费，在与热力公司协商后，将三楼管道切断，三楼一直处于停暖状态。2015年5月1日，王晓岳与建安公司签订租赁合同租赁三楼房屋。2015年10月20日，王晓岳与热力公司签订供热协议，准备给三楼供热。王晓岳在与热力公司协调接通供热管道无果后，自行联系供热公司工人接通管道，但并未接通张凤霞所在二楼与王晓岳所租三楼之间的回水管。2015年10月26日晚，王晓岳打开三楼闸门放水，结果导致张凤霞所在鞋店二楼断管处流下大量热水，在持续5-6分钟后，终于在三楼关闭阀门将水关闭。该跑水事故导致张凤霞开设的鞋店一楼、二楼大面积浸水，造成财产损失。因与王晓岳、热力公司、建安公司协商无果，张凤霞起诉至法院。起诉后，张凤霞请求对房屋装修损失、营业损失、皮鞋损失进行鉴定，经过双方选定，该院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司（以下简称衡正通公司）对上述损失进行鉴定。衡正通公司经过评估后，作出如下鉴定报告：装修损失为1639.60元、营业损失为9519元。对于皮鞋损失因无法确定皮鞋损失程度或质量鉴定依据，衡正通公司退回了对皮鞋损失的鉴定申请。内蒙古自治区内只有衡正通公司一家价格评估公司，因此该院组织双方进行现场议价对皮鞋损失进行确认，双方各持己见且差距太大无法形成统一意见，最终未对皮鞋损失作出确认。一审法院认为，各方当事人对张凤霞受损失的事实没有争议，只是对赔偿费用及责任承担存在争议。造成张凤霞损失的直接原因是供热管道回水管跑水，因此该回水管的管理、使用者和维护者应该对张凤霞的损失承担责任，对于回水管的管理和维护由谁负责，是本案的第一个争议的焦点。根据王晓岳与热力公司签订的供用热协议：”供热干线场站以外的热网及设备，产权属用方，维修由用方负责。供方负责使用管理。用方如管网进行维修或改造时，应取得供方同意方可施工。”协议中，用方王晓岳是供热管道的维修方，热力公司是供热管道的使用管理方，因此热网设备是由王晓岳和热力公司共同管理的。根据《呼和浩特市城市供热管理条例》第十三条规定：”供热设施包括热源生产设施、管网输配设施、换热站设施和户内采暖设施。”第十四条规定：”供热设施的管理、维护、更新改造则责任按照下列规定划分：（一）热源单位产区内的供热设施（热源出口处的计量仪表），由热源单位负责；（二）居民用户以入户为分界点，入户室外的供热设施由供热单位负责，入户室内的供热设施由供热单位负责调试和维修，当户内供热设施需更新改造时，材料和安装费用由用户承担；（三）非居民用户以入户闸门井为分界点，分界点（含闸门井）以外的供热设施由供热单位负责，分界点以内的供热设施由用户负责。对自管供热设施无管理能力的，可以委托供热单位有偿代管。”按照规定入户室内的供热设施由供热单位调试和维修，热力公司在合同中将维修的责任转移给王晓岳是不符合规定的，热力公司不能在维修的范围内免责。根据《呼和浩特市城市供热管理条例实施细则》第二十条规定：”符合下列条件之一的用户，在供热欠一个月内可以申请停热，供热单位应当为其办理停热手续：......（二）用户同意由供热单位拆除、锁闭室内供热设施，不影响邻里供热的。”因此，热力公司在建安公司的要求下切断供热管道是符合规定的，但切断后应做好安全保护措施，这是作为供热单位的责任。根据《呼和浩特市城市供热管理条例》第十五条规定：”热源单位、建设单位和供热单位应当对其管理的供热设施进行定期检查、维护和更新改造，及时消除安全隐患，保障安全运行。”《内蒙古自治区城镇供热条例》第四十二条规定：”旗县级以上人民政府应当建立供热管网维修、养护、更新保障资金制度。维修、养护、更新保障资金由供热行政主管部门统一管理，专项用于下列供热设施的维修、养护和更新：（一）热力站出口到采用分户控制供热的热用户的入户阀门（包括阀门、热计量表等）；（二）热力站出口到尚未实施分户供热（单管循环管网供热）的热用户的单元或者楼栋入户阀门井（包括阀门）。供热管网维修、养护、更新保障资金的筹集、使用和管理办法，由自治区人民政府制定。”第四十三条规定：”供热单位应当对供热范围内热用户的室外供热设施和室内共用供热设施承担管理、维护、抢修的责任。”第四十四条规定：”热源单位和供热单位应当按照规定对其维护管理的重要供热设施，设置明显、统一的安全警示识别标志，并采取相应的安全保障措施。”供热单位对用户室内的共用供热设施也有管理和维护的责任。根据以上规定，本案涉及的回水管是入户内的共用管道，热力公司应当对该管道进行管理和维修，虽然热力公司和王晓岳的合同中约定由王晓岳负责维修，但格式合同不能违反法律法规的强制性规定，而本案中的损失主要的原因也是供热管道的管理和维修出现了问题，因此热力公司应该承担相应的责任。王晓岳作为接受供热的一方，未能在确保安全的情况下，私自找人接通供热管道，并且未在提醒张凤霞注意的情况下就打开闸门放水，应当承当相应的责任。建安公司与王晓岳签订的房屋租赁合同中规定：”五、双方的权利和义务1、房屋租赁期间，房屋内的水、电、暖、消防等设施的安装、维修由乙方自行解决，费用由乙方负担。......3、乙方在租赁期间对租赁房屋要认真进行管理和使用，如有损坏或丢失，应照价赔偿。”合同中虽然规定了，租赁期间供暖设施由王晓岳安装维修，但合同具有相对性，只对合同当事人双方具有约束力，不能因此对抗合同外的第三人。本案中的回水管是建安公司要求热力公司切断的，房屋出租后，在交付房屋时并未告知王晓岳供热管道切断的具体位置，也未积极配合接通供热管道，但与王晓岳与热力公司的责任相比，建安公司的责任要轻，应承担次要责任。本案第二个争议焦点为损失的金额如何确定。鉴定报告中，装修损失不存在争议，营业损失存在较大争议。营业损失是根据张凤霞一定时间内的营业额计算得来的，必然要根据张凤霞提供的营业数据进行鉴定，而且最终的鉴定报告也在合理的范围之内，因此该院对营业损失的鉴定报告予以支持。皮鞋的损失，是本案最难确定的部分，没有鉴定报告的支持，而且双方也无法通过协商形成一致意见，因此最终的损失数额无法确定。张凤霞认为皮鞋无法二次销售，应以进价来计算损失，该请求没有法律依据，并且三被告也不同意该计算方法，因此对皮鞋损失，张凤霞可以保留诉权，当损失程度确定时再主张。最终确定的赔偿数额为11158.6元。综上所述，张凤霞要求三被告赔偿损失的诉讼请求，该院予以支持，但应对三被告的责任进行划分，王晓岳与热力公司负主要责任应各承担40%的责任暨4463.44元，建安公司负次要责任应承担20%的责任暨2231.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《内蒙古自治区城镇供热条例》第四十二条、第四十三条、第四十四条、《呼和浩特市城市供热管理条例》第十三条、第十四条、第十五条的规定，判决如下：一、被告王晓岳于本判决生效之日起十日内赔偿原告张凤霞4463.44元。二、被告托克托县热力有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张凤霞4463.44元。三、被告内蒙古托克托县建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张凤霞2231.72元。案件受理费300元，由被告王晓岳、托克托县热力有限责任公司、内蒙古托克托县建筑安装工程有限责任公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是张凤霞主张财产损失64664.6元是否有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。张凤霞主张财产损失64664.6元，对于一审判决认定的装修损失、营业损失共计11158.6元，各方当事人均无争议，对于有争议的皮鞋损失53506元，经一审法院委托鉴定机构鉴定，鉴定机构以皮鞋损失因无法确定皮鞋损失程度或质量鉴定依据，鉴定机构退回了对皮鞋损失的鉴定申请。一、二审法院组织双方当事人对皮鞋损失进行现场议价以确定皮鞋的实际损失，由于双方当事人各持己见且差距太大无法形成统一意见，因此对皮鞋的损失数额最终无法确定。二审期间，张凤霞对于皮鞋的损失未申请重新鉴定，故本院无法确定皮鞋的损失数额，张凤霞主张皮鞋损失53506元，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，张凤霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1416元，由张凤霞负担。本判决为终审判决。审判长 贾 慧 芳审判员 郭 籽 良审判员 徐 晓 凡二〇一七年七月二十四日书记员 呼和满都夫