江苏省南京市江宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）江宁刑二初字第251号
公诉机关江苏省南京市江宁区人民检察院。
被告人陈雷，男，1982年8月6日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年1月30日被决定刑事拘留（在逃），2012年9月19日被抓获，2012年9月20日被执行刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2013年7月17日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人杨十方，江苏宁辰律师事务所律师。
被告人丁毅，男，1983年2月9日出生，汉族，大学文化，原系南京市江宁区龙都信用社职工。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人李志刚，北京市大成（南京）律师事务所律师。
辩护人陈彦，江苏振泽律师事务所律师。
江苏省南京市江宁区人民检察院以江宁检诉刑诉（2013）620号起诉书指控被告人陈雷、丁毅犯合同诈骗罪，于2013年7月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，公诉机关以需要补充侦查为由，于2013年10月18日建议本院对本案延期审理，并于2013年11月18日补充侦查完毕，建议本院对本案恢复审理。江苏省南京市江宁区人民检察院指派检察员陈静出庭支持公诉，被告人陈雷及其辩护人杨十方、被告人丁毅及其辩护人李志刚、陈彦到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市江宁区人民检察院指控：2010年10月，被告人陈雷、丁毅为偿还二人所欠巨额债务，共同商议由丁毅介绍并联系被害人徐某，帮助陈雷向徐某借款。同年11月18日，二被告人在明知位于南京市江宁区万安西路150号房屋并非陈雷所有的情况下，使用伪造的《商品房现房买卖合同》并将该房屋作为借款抵押，以工程投资为由，由被告人陈雷作为借款人、被告人丁毅作为担保人与被害人徐某签订了《借款合同》，骗得徐某人民币190万元，得款后二被告人将款项用于归还债务。2012年9月19日，被告人陈雷被公安机关抓获归案。2012年10月29日，被告人丁毅主动向公安机关投案。被告人丁毅退赔被害人徐某人民币20万元。
公诉机关针对上述指控向法庭提供相应的证据，并认为被告人陈雷、丁毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人陈雷、丁毅共同实施合同诈骗行为，构成共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二十五条第一款的规定予以判处。
被告人陈雷当庭辩称，其行为系正常借贷，没有非法占有目的，后因丁毅将借得的大部分钱用去，以及被害人徐某没有实际支付剩余借款，导致其无法进行工程投资从而丧失了还款能力，其不构成犯罪。其辩护人认为被告人陈雷没有不予偿还的非法占有目的，因其意志以外的因素导致其没有将借款实际投入工程，且其具有偿还能力，而且被害人可通过担保人实现其债权，其不构成犯罪；即使构成犯罪，被告人陈雷具有自首情节，系从犯。
被告人丁毅辩称，其不知道《商品房现房买卖合同》系陈雷伪造，当时以为陈雷工程做的不错，借款全部用于归还陈雷的债务，其不构成犯罪；其是主动向公安机关投案，与被害人已经达成还款协议。其辩护人认为，被告人丁毅当时系误判陈雷具有还款能力，且不知道《商品房现房买卖合同》系陈雷伪造，主观上没有非法占有的目的，没有共同犯罪的故意，客观上没有实施隐瞒事实、虚构真相的行为，不构成犯罪；即使构成犯罪，被告人丁毅具有自首情节，系从犯，部分还款并取得了被害人谅解。
经审理查明，2010年10月，被告人陈雷、丁毅为偿还二人所欠巨额债务，共同商定由丁毅介绍并联系被害人徐某，帮助陈雷向徐某借款。同年11月18日，二被告人在明知位于南京市江宁区万安西路150号房屋并非陈雷所有的情况下，由被告人陈雷作为借款人、被告人丁毅作为担保人，以工程投资为由，利用伪造的《商品房现房买卖合同》虚构上述房屋已被被告人陈雷购买的事实，并以该房屋作为借款抵押，与被害人徐某签订《借款合同》，骗得人民币190万元；得款后二被告人将款项主要用于归还债务。事后，被告人陈雷未按照合同约定还本付息。
2012年9月19日，被告人陈雷被公安机关抓获；2012年10月29日，被告人丁毅主动向公安机关投案。被告人丁毅退赔被害人徐某人民币20万元，取得了谅解。
上述事实有下列经法庭举证、质证的主要证据证实，本院予以确认：
1.被告人陈雷的供述，证实其所经营的浴室系从经丁毅介绍认识的倪圣红处接手，该浴室所在的南京市江宁区万安西路150号房屋并非其所有，其曾伪造《商品房现房买卖合同》虚构该房屋已被其购买的事实，并将伪造合同的情况告知丁毅。2010年10月，其和丁毅为了偿还巨额债务商定由丁毅联系徐某向徐某借款。2010年11月18日，由陈雷作为借款人，丁毅、戴某、陈某甲作为担保人，以工程投资为由与徐某签订《借款合同》，借得人民币190万元；合同签订过程中，其和丁毅出示上述伪造的《商品房现房买卖合同》，告知徐某该房屋系陈雷所有，并以该房屋作为借款抵押；当日下午，其中人民币100万元用于偿还丁毅所欠朱某的债务，人民币80万元转入其个人账户，人民币10万元由其取现；其尚欠朱某巨额债务。事后，其未按照《借款合同》还本付息。
2.被告人丁毅在侦查阶段的供述，证实倪圣红曾告知其所经营的浴室所在的南京市江宁区万安西路的房屋为小产权房，且系他人所有，后倪圣红将该浴室转让给了陈雷。2010年10月，其和陈雷为了偿还巨额债务商定由其联系徐某向徐某借款。2010年11月18日，由陈雷作为借款人，丁毅、戴某、陈某甲作为担保人，以工程投资为由与徐某签订《借款合同》，借得人民币190万元；合同签订过程中，陈雷和其出示《商品房现房买卖合同》，告知徐某该房屋系陈雷所有，并以该房屋作为借款抵押；当日下午，其中人民币100万元用于偿还自身所欠朱某的债务，人民币80万元转入陈雷个人账户，人民币10万元由陈雷取现；后陈雷账户中的人民币20万元由其给麻某用于偿还陈雷债务。事后，陈雷未按照《借款合同》还本付息。
3.被害人徐某的陈述及谅解某证实2010年10月，龙都信用社工作人员丁毅与其联系向其借款，告知其用于给陈雷作工程投资，陈雷会用自有房产作为抵押。2010年11月18日，由陈雷作为借款人，丁毅、戴某、陈某甲作为担保人，以工程投资为由与其签订《借款合同》，向其借得人民币190万元；合同签订过程中，陈雷和丁毅向其出示《商品房现房买卖合同》，告知其南京市江宁区万安西路150号房屋系陈雷所有，并以该房屋作为借款抵押；后其发现借款合同中所抵押房产虚假，其后便无法联系到陈雷、丁毅。陈雷未按照《借款合同》还本付息；丁毅家人已给了其人民币20万元，其写了谅解书。
4.证人戴某的证言，证实陈雷所经营的浴室系从倪圣红处接手，该浴室所在南京市江宁区万安西路房屋并非陈雷所有，陈雷曾伪造房屋买卖合同虚构该房屋已被陈雷购买的事实，并将伪造合同的情况告知丁毅。2010年11月18日，由陈雷作为借款人，丁毅、戴某、陈某甲作为担保人，以工程投资为由与徐某签订《借款合同》，向徐某借得人民币190万元；合同签订过程中，陈雷和丁毅向徐某出示《商品房现房买卖合同》，并以该房屋作为借款抵押。
5.证人陈某甲的证言，证实陈雷所经营的浴室系从他人处接手，该浴室所在南京市江宁区万安西路房屋并非陈雷所有，丁毅也认识转让人，并且经常和陈雷在一起。2010年11月18日，由陈雷作为借款人，丁毅、戴某、陈某甲作为担保人，以工程投资为由与徐某签订《借款合同》，向徐某借得人民币190万元；合同签订过程中，陈雷和丁毅向徐某出示《商品房现房买卖合同》，并以陈雷经营浴室所在的南京市江宁区万安西路房屋作为借款抵押。
6.证人明某的证言，证实陈雷所经营的浴室从倪圣红处接手，该浴室所在南京市江宁区万安西路150号房屋并非陈雷所有，陈雷曾伪造房屋买卖合同虚构该房屋已被陈雷购买的事实，丁毅也认识倪圣红，知道该合同系伪造。
7．《借款合同》、《商品房现房买卖合同》及身份证、驾驶证、执行公务证复印件，证实2010年11月18日，由陈雷作为借款人，丁毅、戴某、陈某甲作为担保人，以工程投资为由与徐某签订《借款合同》，并以《商品房现房买卖合同》中所涉南京市江宁区万安西路150号房屋作为抵押，向徐某借款人民币300万元。
8.证人黄某的证言、转让协议、租赁协议书及南京市江宁区住房和城乡建设局出具的证明，证实南京市江宁区万安西路150号房屋系黄某实际所有，其于2010年1月将该房屋租给倪圣红用于经营浴室，其没有将该房屋卖给陈雷；陈雷无房产登记记录。
9.证人朱某、麻某的证言，证实2010年11月18日下午，丁毅转账人民币100万元偿还其欠朱某的债务。陈雷尚欠朱某巨额债务；2010年10月至12月，丁毅向居伟偿还人民币50万元，其中最后一笔还款为人民币20万元，该款系陈雷所借、丁毅担保，麻某系中间人。
10.证人魏某、陈某乙、丁某的证言，证实丁毅系龙都信用社工作人员，因为无法偿还巨额债务而躲避债主，于2011年春节前不再去上班，有时关闭手机离开家出去躲藏，用另外一个只有家里人知道的号码；陈雷欠有许多债务，到家中要债的人很多，其很少回家，后来为了躲避债主更换了住所。
11.流动资金借款合同、保证合同、企业短期借款申请书、支付申请、本票及本票解付清单、转账支票及现金支票、借记卡申请表、南京恩威信息咨询服务中心设立及登记材料，证实徐某经营的南京雅力机械有限公司于2010年11月17日从南京市江宁区农村信用合作社龙都信用社申请得贷款人民币200万元；后其中人民币190万元于2010年11月18日支付给陈雷经营的南京恩威信息咨询服务中心，当日，其中人民币100万元转入朱某账户，人民币80万元转入陈雷账户，人民币10万元取现。
12.扬州市乐业机械科技有限公司出具的证明及公安机关出具的情况说明，证实陈雷自2010年3月起就无资金投入其承接的该公司厂房工程，双方于2010年12月终止合同。
13.被告人户籍资料，证实陈雷、丁毅作案时均已成年，具有完全刑事责任能力。
14.发破案经过及抓获经过，证实本案案发情况，陈雷于2012年9月19日被公安机关抓获，丁毅于2012年10月29日至公安机关投案。
审理过程中，被告人丁毅及其辩护人认为被告人丁毅2012年11月21日供述笔录内容系侦查人员采用威胁、欺骗手段取得，系非法证据，申请予以排除。关于该非法证据排除申请，经审查认为，上述供述笔录系侦查人员在讯问时同步记录而成，经被告人丁毅阅读核对后签字、捺印确认，符合法定程序；被告人丁毅及其辩护人称侦查人员在收集该证据时采用的威胁、欺骗手段，即使上述行为存在，也不会导致丁毅在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，并迫使其违背意愿供述，亦不足以迫使其违背意愿对笔录内容进行确认，故不属于刑讯逼供等非法方法。该证据收集合法，可以作为定案依据。
本院认为，被告人陈雷、丁毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人陈雷、丁毅共同实施合同诈骗犯罪行为，构成共同犯罪。被告人丁毅部分退赔，且取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈雷、丁毅犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。公诉机关提出的对被告人陈雷、丁毅判处有期徒刑十年至十三年，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。
关于被告人陈雷、丁毅及其辩护人分别提出的二被告人不构成犯罪的辩护意见，经审查认为，被告人陈雷、丁毅为偿还债务，虚构进行工程投资的理由，利用伪造的房屋买卖合同进行担保，与被害人签订借款合同，在取得借款后迅速用于偿还二人所欠债务，其后未按照借款合同还本付息，且逃避被害人主张权利，主观上非法占有目的明显，客观上在签订合同过程中实施了欺骗行为，且根本未履行合同义务，与一般合同纠纷有着本质区别，符合合同诈骗罪的法律特征；被告人陈雷与丁毅向被害人借款后即在短时间内主要用于还债，其未履行还本付息的合同义务系其自身原因而非其他客观原因造成，其和被告人丁毅向被害人提供其他担保人也是为了实现其非法占有目的而采用的必要手段，不影响其犯罪行为的成立；被告人丁毅事先与陈雷合谋采用欺骗手段向被害人借款的目的即为还债，而非其所谓的用于陈雷工程投资，且其在得款当日即将其中大部用于偿还自身债务，其后躲避被害人，非法占有目的明显，其与辩护人的辩护意见与事实不符。综上，上述有关二被告人不构成犯罪的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
关于被告人陈雷、丁毅辩护人分别提出的二被告人具有自首情节、系从犯的辩护意见，经审查认为，被告人陈雷系由公安机关抓获归案，被告人丁毅虽系自动投案，但并未如实供述自己的罪行，均不符合自首的法律特征；被告人陈雷、丁毅均积极实施合同诈骗犯罪行为，在共同犯罪中皆非仅起到了次要或者辅助作用，均不构成从犯。对上述辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人丁毅及其辩护人提出的被告人丁毅部分退还被害人，取得了谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
为了维护市场经济秩序，保护财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二十五条第一款的规定，判决如下：
被告人陈雷犯合同诈骗罪、判处有期徒刑十一年六个月，罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月17日起至2024年12月8日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
被告人丁毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月29日起至2023年10月28日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘耀东
人民陪审员 盛义禄
人民陪审员 高卫东
二〇一四年二月十八日
见习书记员 张 旭