福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2799号
上诉人（原审原告）郑祖贵，男，1970年1月25日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
上诉人（原审被告）刘耀辉，男，1977年11月8日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托代理人赖月英，北京中银（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李美兴，男，1969年6月13日出生，汉族，住福建省福清市。
委托代理人林晶，福建闽律律师事务所律师。
上诉人郑祖贵、刘耀辉与被上诉人李美兴因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2014）融民初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月，被告刘耀辉承包建造被告李美兴的一幢厂房，为此被告刘耀辉与被告李美兴签订了一份建房的《�程协议书》，该协议书约定被告刘耀辉以单包工形式为被告李美兴承建厂房一幢。原告郑祖贵及李长国、李海平、周代户等人系被告刘耀辉雇请的为被告李美兴建厂房的工人。2013年9月2日上午，原告等人被李美兴的弟弟叫去另外一处拆除被台风刮倒的毛竹架旧厂房，被告刘耀辉没有与被告李美兴签订有关拆房的协议，被告刘耀辉也在场参与拆房。在当天拆旧厂房过程中，由于旧厂房房顶毛竹断裂，被告刘耀辉先从竹架上摔下来，后原告郑祖贵也从竹架上摔下来并受伤。原告受伤后被送至中国人民解放军73301部队医院住院治疗，原告在中国人民解放军73301部队医院共住院治疗63天，从2013年9月2日起至2013年11月4日止。医院诊断为：1、腰2椎体压缩性粉碎骨折；2、第2腰椎左侧椎板骨折；3、第2腰椎右侧横突骨折；4、心肌供血不足；5、腰2-3棘间韧带完全性断裂；6、腰背部�口深部积血伴感染；7、贫血。出院医嘱：1、腰部创口继续换药治疗；2、出院后继续休息三个月；3、加强双下肢关节屈伸功能锻炼，以防肢体肌肉萎缩及关节僵硬；4、出院后一个月（术后3个月）宜卧床，避免坐立，以免骨折处受力再损伤；5、定期复查，病情变化门诊随诊；6、术后1-2年住院手术取内固定。2013年12月9日，原告委托福建正中司法鉴定所进行伤残程度鉴定。2013年12月16日，福建正中司法鉴定所作出鉴定结论：原告的伤残程度为九级。原告向法院起诉后于2014年1月5日-2014年1月6日去福州市第二医院复查，花费门诊医疗费574.22元。原告受伤治疗期间共支付医疗费人民币37188.73元、鉴定费人民币650元，被告刘耀辉支付了人民币12750元（护理费6800元＋生活费3500元＋医疗费2000元＋车费450元），被告李美兴支付了人民币33000元（手术费30000元＋输血费3000元）。2013年12月30日，原告诉至原审法院。
另查明，原告属农村居民。被告刘耀辉、原告未取得相关的建筑资质。拆房的工资系于2013年9月10日由被告刘耀辉与被告李美兴一次性结算，结算按每天每人350元的工资标准计算，结算完总共6300元的拆房工资统一由被告刘耀辉向被告李美兴领取，再由被告刘耀辉分发给各个民工。根据福建省统计局公布的统计数据，2013年度农、林、牧、渔行业职工平均工资为人民币32335元／年；农村居民人均纯收入为9967.2元／年；2013年福建省建筑业的职工平均工资为人民币42705元／年。根据《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，福建省出差人员的伙食补助费标准为每人每天人民币50元。
本案争议的焦点是：原告郑祖贵、被告刘耀辉、被告李美兴在拆房民事行为中三方的关系问题？原审法院认为，被告李美兴将其厂房以单包工形式�包给被告刘耀辉建造，为此两被告签订了一份建房的《工程协议书》，被告刘耀辉雇佣原告郑祖贵从事建房工作，因此对于建房来说，由于两被告签订了建房的《工程协议书》，两被告之间系建设工程施工合同关系，被告刘耀辉与原告之间形成雇佣关系。对于拆房，被告刘耀辉主张当时在场的李长国、李海平、周代户三位民工的证人证言证实其没有雇请原告等民工去拆房，系被告李美兴的弟弟叫原告等民工按做点工的性质去另外一处拆房。从被告李美兴提供的工程结算清单来看，被告李美兴是与被告刘耀辉一次性结算拆房的工资，按每天每人350元的工资标准计算，总共6300元的拆房工资统一由被告刘耀辉向被告李美兴领取，再由被告刘耀辉分发给民工，且李长国、李海平两位证人证言均表明拆房的日工资少于结算的350元日工资，且被告刘耀辉在第一次庭审中自述“�果老板（李美兴）叫你们（原告等民工）去拆旧厂房，你们就去，如果没有叫，你们就在原处建新厂房，被告李美兴的弟弟让工友们去拆旧厂房的时候我还在睡觉，等我睡醒了，去新厂房的工地，发现工友们都去拆去旧厂房了，所以我也就去帮被告李美兴去拆旧厂房”，这说明是被告刘耀辉支付拆房工资给民工，被告刘耀辉有从拆房工资中赚取差价，被告刘耀辉同意其手下的民工去拆房，被告刘耀辉自己也去拆房。被告李美兴提供的工程结算清单作为书面证据，其证明力明显大于李海平、周代户（证人李长国因在庭审中关于谁叫其去拆房的陈述前后矛盾，原审法院对其关于谁叫民工们去拆房的陈述不予采纳）二位证人证言的证明力，因此虽然从表面上看系被告李美兴的弟弟叫原告等民工去拆房，但实质上是被告刘耀辉雇佣原告等民工去拆房。综上，依据高度盖然性原则，原审法院确认系被告刘耀辉雇请原告等民工为被告李美兴拆房，被告刘耀辉与原告等形成雇主与雇员的关系，被告刘耀辉辩称系被告李美兴雇请原告等民工去拆房的主张不予支持。证人李海平、周代户虽然证实系被告李美兴的弟弟叫原告等民工去另外一处拆房，但并没否认被告李美兴与被告刘耀辉之间存在拆房的约定，而被告李美兴提供的工程结算清单作为书面证据，其证明力明显大于李海平、周代户二位证人证言的证明力，同理，依据高度盖然性原则，原审法院确认被告李美兴将被台风刮倒的旧厂房口头承包给被告刘耀辉拆除，本案标的物厂房系不动产，而承揽关系的标的物一般是动产，因此两被告之间也系建设工程施工合同关系，被告刘耀辉辩称自己与被告李美兴系雇佣关系法院不予支持，被告李美兴辩称自己与被告刘耀辉系承揽关系的主张法院不予支�。
根据案情、证据及法律规定，原审法院将原告诉请的各项赔偿项目及数额分析、确定如下：
1、医疗费37188.73元。原告在治疗中所发生的医疗费应有正式的医疗机构收费票据等为证，原告诉求的复查换药费1500元没有证据证明，不予支持。原审法院确定原告的医疗费为人民币37188.73元（计算方式：35974.67元＋639.84元＋574.22元）。
2、住院伙食补助费3150元。原告自发生事故后从2013年9月2日至2013年11月4日在中国人民解放军73301部队医院住院治疗，住院时间共计63天，原告请求按63天计算，予以确认。根据《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，福建省出差人员的伙食补助费标准为每人每天人民币50元，原告要求以每天人民币80.9元计算住院伙食补助费，超出法律规定的标准，故原审法院依法确定原告的住院伙食补助费为人民币3150元（计算方式：50元／天×63天）。
3、护理费11915.34元（含被告刘耀辉直接支付给护工的护理费6600元）。原告主张护理天数按住院天数63天＋医嘱建议卧床一个月共93天计算、护理人员按1人计算，该主张未违反法律规定，予以确认。原告主张前33天按每天每人200元的护工护理标准计算，且前33天的护工护理费6600元（200元／天×33天）已由被告刘耀辉直接支付给护工，系实际发生的费用，故可按此计算。原告主张后60天按每天每人90元的家属护理标准计算，由于原告没有提供其家属的收入状况证明，原审法院依法酌定按2013年福建省农、林、牧、渔业的职工平均工资32335元／年计算，后60天的护理费为人民币5315.34元（计算方式：32335元／年÷365天×60天）。
4、营养费3000元。原告主张营养费6000元偏高，医疗机构虽未出具加强营养意见，但根据原告的伤残等实际情况，原审法院酌情调整为3000元。
5�残疾赔偿金39868.8元。原告定残时43周岁，伤残等级为九级，原告系农村居民，应按照福建省2O13年农村居民人均纯收入9967.2元／年计算，残疾赔偿金为39868.8元（计算方式：9967.2元／年×20年×20%）。
6、精神损害抚慰金10000元。原告主张精神损害抚慰金10000元，根据原告伤残等实际情况，原告的主张符合法律规定，予以支持。
7、鉴定费650元。根据原告提供的鉴定费票据，予以确定。
8、误工费18135元。根据法律规定，误工时间应计算至医疗机构建议休息日期届满止，原告主张误工时间为6个月（住院63天加上医嘱建议出院后继续休息3个月总共差不多6个月），后被告同意误工时间按住院63天加上医嘱建议出院后继续休息3个月得出的实际天数来计算，不违反法律规定，因此原审法院确认误工时间为155天。由于原告有提供电（气）焊工证，但未能举证证明其最近三年的平均�入状况，故参照本地相同或者相近行业的上一年度职工的平均工资标准计算，即按2013年福建省建筑业的职工平均工资标准为42705元／年来计算，误工费为18135元（计算方式：42705元／年÷365天×155天）。
9、交通费500元。根据原告就医及其必要的陪护人员必然发生交通费的客观实际，酌定为500元。
10、原告请求的复查费2100元及后续治疗费（取内固定物）15000元尚未实际发生，原告仅是根据医嘱估算所需金额，且被告对此不予确认，故原告可以待实际发生后另行起诉，本案中不予处理。
综上，原告在本起事故遭受人身损害所产生的各项损害赔偿金与精神损害抚慰金合计人民币124407.87元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受的伤害，雇主应当承担赔偿责任。原告受被告刘耀辉雇佣，在从事雇佣活动中从竹架上摔下来并遭受人身损害，作为雇主的被告刘耀辉依法�对原告的人身损害承担雇主的赔偿责任。被告刘耀辉作为雇主既不具备相应的资质，又未加强对雇员的安全教育与监管，且未能提供确保雇员人身安全的生产条件与措施，故对本起事故的发生应负主要的赔偿责任，被告刘耀辉请求驳回原告对其的诉讼请求，法院不予支持。原告作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险的拆房工作中，本应具有一定的安全防范意识，应采取与职业风险相对应的安全措施，以保障自己的安全，但在工作过程中，原告疏于观察，未尽到谨慎的安全注意义务，且在看到被告刘耀辉先从竹架上摔下去，仍不采取安全措施，对自己的损害发生有一定的过错，应自负相应责任。因原告存在过错，可以相应减轻被告刘耀辉的赔偿责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接�发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告李美兴作为发包方应当知道接受发包的刘耀辉没有相应的资质，依然将厂房承包给被告刘耀辉去拆除，故被告李美兴应该与被告刘耀辉对原告的人身损害所产生的各项费用承担连带赔偿责任，故原告诉求两被告承担连带责任，法院予以支持。由于两被告之间系建设工程施工合同关系，不是承揽关系，被告李美兴主张自己应承担相应赔偿责任而不承担连带赔偿责任，法院不予支持。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案的实际情况，并根据原、被告在本起事故中的过错程度，法院确定原告应自行承担其损失30%的责任，即应自行承担损失37322.36元；两被告应承担70%赔偿责任，即应赔偿原告87085.51元，被告刘耀辉�支付了人民币12750元，被告李美兴已先予履行了人民币33000元（该33000元在二被告履行完义务后，被告李美兴可向被告刘耀辉追偿），该两笔款项应在两被告的赔偿金额中予以扣除，故两被告还应继续赔偿原告人民币41335.51元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条�第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：一、被告刘耀辉应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告郑祖贵各项损失共计人民币41335.51元；二、被告李美兴对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告郑祖贵的其他诉讼请求。案件受理费人民币931元，由原告郑祖贵负担人民币581元，被告刘耀辉、李美兴负担人民币350元。
一审宣判后，原审原告郑祖贵、原审被告刘耀辉不服，向本院提起上诉。
上诉人郑祖贵上诉并答辩称：一、一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人作为工人没有任何过错，不应自行承担其损失30%的责任。被上诉人李美兴作为房东（受益人）将被台风刮倒的毛竹架旧厂房让工人拆除，其应当知道旧厂房本身存在的不安全系数高，应提供安全措施予以保障工人的生命安全，可其没有提供任何的安全�护措施。接受发包的刘耀辉作为总包工，在拆除旧厂房时，也应该为工人提供安全防护措施，可其也没有提供任何的防护措施。上诉人只是一个农民工，在房东李美兴与包工头刘耀辉没有提供防护措施的情况下，根本无法采取任何防护措施，而不是上诉人主观不采取防护措施。二、后续治疗费15000元，一审法院认为尚未实际发生，该费用应待实际费用发生后另行起诉错误。上诉人一审时提交的证据医嘱1年后取内固定物费用约1.5万元。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。为了避免诉累，依据法律规定后续治疗费可以一并赔偿。三、上诉人是跟着刘耀辉去做工的，并不认识李美兴。至于刘耀辉与李美兴的关系，上诉人也不清楚。综上，请求：1、依法撤销原审民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用全部由刘耀辉、李美兴承担。
上诉人刘耀辉上诉并答辩称：一、一审判决认定事实不清。本案中，上诉人与被上诉人李美兴所签订的《工程协议书》，仅是约定上诉人以单包工的形式，承担新厂房的建设工作。李美兴并未将旧厂房的拆除工作交由上诉人承包。2013年9月2日，李美兴弟弟开车到新厂房工地上，把正在施工的工人叫去拆除旧厂房，上诉人也参与了旧厂房的拆除工作，此时，上诉人同郑祖贵以及其他工人一样，均是受雇于李美兴，上诉人与郑祖贵不存在雇佣关系。郑祖贵在拆除旧厂房过程中受伤，其雇主应为李美兴，因此，应由雇主李美兴承担赔偿责任。二、一审判决证据不足。本案中，一审判决以上诉人同李美兴于2013年8月15日签订的新厂房建房的《工程协议书》作为证据，来推定拆除旧厂房系李美兴口头承包给上诉人，从而认定上诉人与郑祖贵之间形成雇佣关系，上诉人与李美兴之间形成建设工程施工合同关系。一审这种推定显然没有任何事实和法律依据。如前所述，本案中，上诉人与李美兴签订的《工程协议书》仅是约定上诉人承担新厂房的建设工作。李美兴并未将旧厂房的拆除工作交由上诉人承包。上诉人参与旧厂房的拆除工作，完全是以雇员的身份参与的。一审庭审中，李美兴提供证据《工程结算清单》显示，就拆除旧厂房，李美兴是按照每天每人350元的工资标准计算并支付给雇工的，上诉人仅是代为领取该6300元的拆除旧房工钱，并在代为领取该工钱以后即代为支付给拆除旧房的雇工。一审判决以所谓的“高度盖然性原则”来认定上诉人与郑祖贵形成雇主与雇员关系，上诉人与李美兴之间系建设工程施工合同关系，显然证据不足。三、上诉人与郑祖贵一样，都是受雇于被上诉人李美兴的；关于责任认定的问题，房东李美兴应承担主要的责任；后续治疗费，应待实际发生之日另行起诉。综上，请求：一、依法撤销原审民事判决第一项、第二项，改判驳回郑祖贵对上诉人的诉讼请求。二、由郑祖贵、李美兴承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人李美兴答辩称：一、一审法院认定事实无误，刘耀辉雇佣郑祖贵等人为李美兴拆房。1、郑祖贵和一审证人李长国、李海平、周代户等民工都是长期跟随刘耀辉做工程，刘耀辉系包工头，其长年组织一队民工辗转各个建筑工地做工，其成员基本固定。刘耀辉接洽业务，指挥调配这些民工做工，并发放工资给民工。李美兴原来已经将新厂房的大工程书面协议承包给刘耀辉，后来旧厂房临时需要拆迁时就将这个小工程口�协议也承包给他。郑祖贵在上诉状中也承认，在拆除旧厂房时刘耀辉是总包工，李美兴是房东（受益人）。2、本案事故发生时，刘耀辉在现场指挥其手下做工。李美兴作为房东（受益人）既无到场监督义务，也非拆房专业人员没有这方面知识，拆房过程由工头刘耀辉现场指挥。李美兴和刘耀辉属下的民工没有直接雇佣关系。3、从本案涉案工程的结算来看，刘耀辉现场指挥旧厂房拆建工程并计算工钱，与郑祖贵等人存在雇佣关系。二、一审时刘耀辉属下民工作证说是李美兴弟弟叫他们去拆旧厂房，这与事实不符。1、一审证人李长国、李海平、周代户均是长期受雇于刘耀辉，一起跟随刘耀辉做工，与刘耀辉都有利害关系，这些证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。2、三位证人连李美兴弟弟的名字都不知道，只是简略说李美兴弟弟叫他们去拆旧厂房，接他们去�地，证词漏洞百出。综上，刘耀辉雇佣郑祖贵等人为李美兴拆房。李美兴将临时需要拆建的旧厂房一并承包给刘耀辉，双方形成承揽关系。李美兴作为定作方，没有赔偿承揽方在完成工作过程中造成的自身损害的义务，但是出于道义和责任，仍会给予相应赔偿。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，上诉人刘耀辉申请证人唐代林出庭作证。证人唐代林作证称：其与郑祖贵是老乡，在一起做工，其是在福州认识的刘耀辉；9月2日上午，被上诉人李美兴的弟弟叫包括证人在内的工人去拆旧厂房，在拆除的过程中，毛竹架断裂。上诉人郑祖贵对该证人证言无异议。被上诉人李美兴对该证人证言有异议，其认同一审判决的认定。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，上诉人刘�辉提交的证据不属于二审程序中的新证据，且证人证言无法充分证明其待证事实，故本院不予采信。
根据本案现有的证据，一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，关于上诉人郑祖贵、刘耀辉、被上诉人李美兴三者之间的法律关系认定问题。被上诉人李美兴与上诉人刘耀辉签订协议书，将建房工程承包给刘耀辉，为此二者之间形成建设工程承包关系。刘耀辉承接工程后，又叫来郑祖贵施工，二者之间形成雇佣关系。在建房施工过程中，郑祖贵等工人被李美兴的弟弟叫去另一处拆除旧厂房，后发生了郑祖贵受伤的事件。一审诉讼中，对于拆房的法律关系，各方当事人和证人证言的陈述均不一。从李美兴提供的工程结算单来看，系李美兴与刘耀辉结算拆除旧厂房的工资，刘耀辉领取工资后再发放给工人。一审庭审中，刘耀辉也陈述“如果老板（李美兴）叫你们（�祖贵等民工）去拆旧厂房，你们就去…”，可以说明李美兴已口头与刘耀辉议定了拆除旧厂房事宜。而从常理分析，在刘耀辉承包建房过程中，因李美兴的弟弟需要拆除旧厂房，李美兴遂将拆房工程交由刘耀辉，最后与刘耀辉结算工资，这种情况也是符合实际的。因此，可以认为系李美兴口头将拆除旧厂房工程交由刘耀辉负责，而郑祖贵等工人基于此前受雇于刘耀辉的关系，听从刘耀辉安排去拆除旧厂房，并从刘耀辉处领取工资。故一审法院认定在拆除旧厂房中，李美兴与刘耀辉之间形成建设工程施工合同关系，刘耀辉与郑祖贵之间形成雇佣关系正确，本院予以确认。现刘耀辉主张其与李美兴之间没有形成拆除旧厂房承包关系，其与郑祖贵等人同受雇于李美兴，其主张没有依据，本院不予采纳。
关于上诉人郑祖贵是否自行承担相应责任的认定问题。根据《中华人�共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郑祖贵在高处从事拆房工作，未具备安全防范意识和采取相应安全措施，即未尽到自身安全注意义务，对其摔倒致伤的损害后果存在一定的过错。一审法院认定郑祖贵应自行承担30%的责任并无不当，可予确认。现郑祖贵主张一审认定责任有误不能成立，本院不予采纳。另，关于后续治疗费，虽然郑祖贵存在需要继续治疗的事实，但相应治疗费用尚未实际发生，金额尚未确定，故一审法院认为其可待费用实际产生后另行起诉并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人郑祖贵和上诉人刘耀辉的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决执行。本案二审案件受理费931元，由上诉人郑祖贵负担581元，上诉人刘耀辉负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 赵雪莹