浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1524号
上诉人（原审原告）：浙江鑫浙生物科技有限公司，住所地：杭州市江干区大世界五金城24幢1单元501室。
法定代表人：赵洁，经理。
委托代理人（特别授权代理）：汤恭致，浙江中铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省医疗器械有限公司，住所地：杭州市滨江区西兴街道江南大道96号中化大厦5楼。
法定代表人：姜晓丽，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：钟国林、熊征宇，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：桐庐县第二人民医院（杭州市第一人民医院桐庐分院），住所地：杭州市桐庐县分水镇新淳路**号。
法定代表人：马建忠，院长。
委托代理人（特别授权代理）：董晓飞、尹群勤，系医院员工。
上诉人浙江鑫浙生物科技有限公司（以下简称鑫浙公司）与被上诉人浙江省医疗器械有限公司（以下简称医疗器械公司）、桐庐县第二人民医院（杭州市第二人民医院桐庐分院）（以下简称桐庐二院）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫浙公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持鑫浙公司全部诉讼请求，本案诉讼费由医疗器械公司、桐庐二院负担。事实与理由：一、原审法院认定合作协议合法有效明显事实不清，适用法律错误。1、医疗器械公司与桐庐二院之间的《合作协议》中“买医用耗材，赠医疗设备”模式属于商业贿赂，违反《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定医疗器械公司与桐庐二院之间的《合作协议》属于“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式，其特点是：医药企业通过向医院赠送医疗设备，换取医院采购、使用该企业的医用耗材（包括医疗试剂），最终从耗材的销售中收回医疗设备的成本。但如果医院没用医药企业生产的耗材，或者采购量达不到约定的标准，该企业就会收回医疗设备，或者要求医院支付设备使用费�又或者要求补足约定的标准。既然原审法院认为鑫浙公司与医疗器械公司的合作关系基于医疗器械公司与桐庐二院之间的《合作协议》，那么鑫浙公司与医疗器械公司的合作协议就不具有可履行性。应该予以解除。中央治理商业贿赂领导小组在其印发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》中指出，商业贿赂是“在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益”的行为。医疗器械公司与桐庐二院之间的《合作协议》落入上述意见的规定不具法律效力。2、原审判决违背民事行为意思自治原则的基本法律精神。原审庭审中，鑫浙公司及医疗器械公司均有过同意解除合作协议的意思表示，争议焦点仅在于鑫浙公司违约还是医疗器械公司违约的问题上。原审判决却违背当事人的�愿，判决不解除合同的做法明显违反民事法律规定及意思自治原则，属于违法裁判。3、原审法院忽略《合作协议》已经不能继续履行的重要事实，故意规避纠纷，枉法裁决。双方签订的《合作协议》及《医疗器械直调协议》均约定由鑫浙公司向桐庐二院直接供货，且机器设备亦由鑫浙公司投入。供货价格高于一般市场价格本就合情合理（供货价格=一般市场价+分摊设备成本）。但从2016年3月份开始，试剂已经由医疗器械公司直接供应给桐庐二院至今，《合作协议》已无再继续履行可能。原审确判决《合作协议》不解除，明显没有解决矛盾，反而激化矛盾。4、原审认定鑫浙公司与医疗器械公司签订合作协议时间为2014年7月15日，而医疗器械公司与桐庐二院签订合同时间在合同上没有体现，法院对时间未作具体认定。首先医疗器械公司与桐庐二院的合作协议有后补�可能。其次，医疗器械公司与鑫浙公司签订合同时间先于医疗器械公司与桐庐二院的合同与常理不符。最后，法院对于医疗器械公司与桐庐二院签订合同的具体时间没有认定。使得鑫浙公司没法通过其他证据来证实该具体签订合同的时间是不真实的。所以判决认定的事实缺乏事实依据且剥夺鑫浙公司的质证权利。二、原审判决以双方争议事项作为判决依据，明显失当。判决主文中（第九页第三段）：“2015年4至5月的试剂款经结算金额为89568.68。2015年8月3日，医疗公司扣除3万元就剩余款项59568.68元支付给鑫浙公司…。”按《合作协议》约定医疗器械公司已经支付110万预付试剂款。其一，医疗器械公司作为上市公司的子公司，公司财务流程本就非常严格严谨。若预付款项未抵扣完毕试剂货款或象判决所称的测试数对应的款项的话，其根本无需再支付任何款项，而向鑫浙�司多支付款项，在医疗器械公司运营体系中就无法想象的；其二，按《合作协议》约定每月扣除三万，而医疗器械公司却不按合同约定扣除，反而多支付给鑫浙公司款项，显然也与事实不符；其三，本案争议焦点本身就在于医疗器械公司所支付的款项鑫浙公司不认可而引起的纠纷，法院却以双方争议的焦点来判断双方约定的试剂货款就是医疗器械公司所称的测试数而非《合作协议》中白纸黑字写明的试剂货款，明显属于悖论。三、鑫浙公司有证据证明鑫浙公司与医疗器械公司供货的机会，额外支付12万给医疗器械公司相关负责人员，不存在着互惠互利合作关系（相关录音证据在二审时提供）。另外，在诉讼之前医疗器械公司声称其法院私人关系很好，规劝鑫浙公司不要通过诉讼解决。这亦是鑫浙公司上诉的原因之一。鑫浙公司认为，鑫浙公司与医疗器械公司合作协议系建立在医疗器械公司和桐庐二院的合作协议基础之上，现医疗器械公司和桐庐二院的合作模式违反法律禁止性规定，故不论鑫浙公司是否违约，鑫浙公司与医疗器械公司合作协议无再履行必要，应当予以解除。另外庭审中医疗器械公司亦同意解除《合作协议》，且事实上合作协议已无再继续履行的可能。故此鑫浙公司请求二审法院，支持鑫浙公司原审的诉讼请求。
医疗器械公司答辩称：本案的合作协议并不存在事实不清适用法律错误的情况。本案的协议符合法律规定，应当认定为合法有效的民事协议。双方当事人应当受此约束。本案购买医疗器械属于合法的行为，不存在所谓的贿赂行为。这种模式也不是鑫浙公司提出来的，鑫浙公司与医疗机械公司、桐庐二院之间的合作，是由鑫浙公司和桐庐二院达成，但是因为鑫浙公司自己的资金问题，才寻找到�疗器械公司出资参与合作。也就是说，医疗设备也是由鑫浙公司和桐庐二院事先谈好的情况，不存在贿赂的情况。原审判决认定事实清楚，证据充分确实，审判程序合法，请求驳回上诉、维持原判。
桐庐二院答辩称：一、原审法院对事实的认定和法律的适用，未见有违反逻辑之处。鑫浙公司在一审诉讼中，提出解除其与医疗器械公司之间于2014年7月15日签署的《合作协议》，并要求退还仪器、支付款项等诉讼请求的理由和前提，是其认为该合作协议的甲方（医疗器械公司）违约在先。但原审法院根据一审的庭审情况和相关证据，综合全案认定：医疗器械公司在这份《合作协议》的履行过程中，并不存在违约情况。所以，原审法院认为鑫浙公司以此为由，所提的诉讼请求，属于没有事实和法律依据的情形，故不予支持。于理于法，并无不妥。二、鑫浙公司作为非合同当事人，却在上诉状中试图通过主张“我院与浙江省医疗器械有限公司之间的《合作协议书》无效”，企图达到“不再履行其与浙江省医疗器械有限公司的《合作协议》的目的”，根据“合同相对性”的基本法律原则，其当然不具有提出这一主张的主体资格。鑫浙公司基于其与医疗器械公司签署的《合作协议》，向法院提起违约之诉，这是它作为该份《合作协议》中签约双方当事人中的一方，法律赋予其应有的权利。其当然的享有在该合同纠纷案件中正当的请求和抗辩等诉权。但是，桐庐二院与医疗器械公司签署的另一份独立的《合作协议书》，其在内容上没有一个字涉及到鑫浙公司，完完全全是桐庐二院和医疗器械公司，作为两个独立的法人，在意思自治的前提下，为了解决迫在眉睫的桐庐分水地区广大农民群众日益增长的体检需求，而签署的独立合同�根据“合同相对性”的基本法律原则，鑫浙公司作为该合同的非当事人，当然不享有基于该合同提出任何主张的权利，包括主张是否存在效力瑕疵等权利。三、鑫浙公司与医疗器械公司已“以实际行动的方式”表明了不再继续履行双方之间的合作协议，双方已处于事实上的解除协议状态。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。自2016年2月份，鑫浙公司以“不再发货的实际行动”表明不再履行其与医疗器械公司之间签署的《合作协议》以来，其与医疗器械公司之间合作的诚信基础就已不再存在，医疗�械公司为了及时履行其与桐庐二院之间签署的那份独立《合作协议书》，早已及时找到了替代的供货商，且后续合作也较为顺利。所以，鑫浙公司是否与医疗器械公司解除双方之间的合作协议，对桐庐二院已无直接的利害关系。请求依法公平裁判。
鑫浙公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫浙公司与医疗器械公司签订的《合作协议》解除；2、判令医疗器械公司折价赔偿鑫浙公司西门子ADVIA2400型全自动特殊化分析仪及国产自动报告打印机；3、判令医疗器械公司支付拖欠鑫浙公司试剂款858329.99元；4、本案诉讼费用由医疗器械公司承担。
原审法院审理查明：2014年7月15日，鑫浙公司与医疗器械公司签订《合作协议》一份，约定：医疗器械公司支付鑫浙公司1100000元作为试剂预付款，鑫浙公司免费提供一台西门子ADVIA2400型全自动生化分析仪和一台国产自�报告打印机给桐庐二院使用。双方合作时间为六年。医疗器械公司在合作期内每月收到医院试剂款后，扣除30000元后支付给鑫浙公司，所有的试剂、耗材、维修和维护等费用都由鑫浙公司承担。合作期内，仪器的所有权属于医疗器械公司。合作期结束后，在医疗器械公司收到2160000元时，仪器产权转移给医院。试剂回款期为三个月。协议签订后，医疗器械公司将1100000元分成两笔支付给鑫浙公司。2015年1月1日，鑫浙公司出具《授权书》一份，授权医疗器械公司负责鑫浙公司在桐庐二院的西门子ADVIA2400生化仪和生化试剂的销售、售后服务工作。之后，医疗器械公司与桐庐二院签订《合作协议书》一份，约定：医疗器械公司借置一台西门子ADVIA2400型全自动生化分析仪给桐庐二院使用。医疗器械公司提供西门子原装配套试剂或桐庐二院认可的品牌生化试剂，桐庐二院同意六�试剂总采购量不低于7800000元。双方合作时间为六年。合作期间，仪器所有权属于医疗器械公司。合作期结束后，桐庐二院支付完医疗器械公司所有的试剂费用款项，仪器产权转移给桐庐二院。结算方式为回款按照浙江省物价局收费标准的12.1%结算，以试剂测试数为准。2015年4月，西门子ADVIA2400型全自动生化分析仪正式投入使用。医疗器械公司每月与桐庐二院就测试数进行核对，并对试剂款进行结算。2015年4月至5月的试剂款经结算金额为89568.68元。2015年8月3日，医疗器械公司扣除30000元，就剩余款项59568.68元支付给鑫浙公司。2015年6月至9月的试剂款经结算金额为173001.32元。2015年9月15日将试剂款182101.33元支付给鑫浙公司。2015年11月25日桐庐二院将试剂款89568.68元支付给医疗器械公司，2016年1月14日，桐庐二院将试剂款173001.32元支付给医疗器械公司。2016年2月22日，医疗器械公司向鑫浙公司发送告知函，催促鑫浙公司将未到试剂于2016年2月22日17点前发出，否则医疗器械公司将自行发货以保证医院业务开展。2016年2月29日，鑫浙公司停止向桐庐二院发送试剂。2016年4月15日，鑫浙公司向医疗器械公司发送告知函，要求医疗器械公司立即归还西门子ADVIA2400型全自动特殊分析仪及国产自动报告打印机各一台及支付拖欠试剂款。2016年6月1日，鑫浙公司提起本案诉讼。
原审法院认为：本案争议的焦点在于鑫浙公司与医疗器械公司签订的《合作协议》中试剂款以何标准进行结算。结合鑫浙公司、医疗器械公司和桐庐二院提供的证据、陈述和答辩，法院认为双方应以试剂测试数为准，按照浙江省物价局收费标准的12.1%对试剂款进行结算。理由如下：首先，根据案涉《合作协议》的约定，鑫浙公司与医疗器械公司之间存在的是互惠互利的�作关系，并非买卖合同关系。因此，在合同对试剂款的结算没有明确约定的情况下，鑫浙公司不能直接主张以支付对价的方式对试剂款进行结算。其次，即使双方按照试剂款的价格进行结算，鑫浙公司单方出具的实收产品明细也不能作为认定的依据。大部分鑫浙公司出库单并未标明试剂款单价，桐庐二院在出库单中签字只能视为对鑫浙公司发送的试剂数量予以确认，并不能视为对试剂价格的确认。再次，在合同实际履行过程中，鑫浙公司从未对收到的试剂款金额提出异议，其行为已经默认双方就是按照浙江省物价局收费标准的12.1%对试剂款进行结算。综上，鑫浙公司与医疗器械公司签订的《合作协议》意思表示真实，合法有效，法院予以确认。医疗器械公司已经依约向鑫浙公司预付了试剂款1100000元，并按照浙江省物价局收费标准12.1%的结算标准，向鑫浙公司超额支付了试剂款，因此医疗器械公司并不存在违约的情况。法院对鑫浙公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回杭州鑫浙生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费12384元，由杭州鑫浙生物科技有限公司承担。
二审期间，鑫浙公司提供的证据有：证据1：录音证据一组（8份）及文字整理资料，证明：从录音证据可以明确体现出，鑫浙公司为了取得项目曾经给医疗公司的负责人12万元的好处费，证明鑫浙公司取得该项目的是需要付出努力的，是争取来的。有780万元的利润保障，被医疗器械公司单方取消了，使得合同无法继续履行。证据2：一份录音证据、补充协议一份，证明：桐庐二院和医疗器械公司曾经签署过一份合作协议，取消了原先合作了780万元的利润约定。损害了鑫浙公司的利益。证据3：医疗器械直调协议一份（邮件打印件），证明：鑫浙公司与医疗器械公司之间是供货关系。证据4：发票一组，证明：设备的购买价格是123万元。
医疗器械公司对上述证据质证认为：首先证据不属于新证据。其次，录音系偷录，录音真实性无法查明，内容也杂乱无章，有疑点。提交的其他协议均为空白协议，没有盖章签名，不能达到任何证明目的。再次，即使录音内容属实，也证明的是鑫浙公司和医疗器械公司是合作经营关系，并非买卖合同关系。关于发票，没有原件，无法证明真实性，且是在二审开庭之后提交的，所以认为不是新证据。
桐庐二院对上述证据质证认为：1、该份证据不属于“新的证据”。鑫浙公司在二审开庭中当庭提交的录音证据，均是在一审起诉前就早已形成并由鑫浙公司自己掌控着，既不属于己方不知晓，也不属于无法调取的情形，故根�不属于二审“新的证据”的范畴。2、该份证据依法不应被采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。故该份证据依法不应被采纳。3、对录音及其书面材料，桐庐二院并非录音中的任何一方当事人，故对其真实性无法辨认，该份录音与我院没有关联性。4、该份录音光盘中，只有8份鑫浙公司自称的己方工作人员与医疗器械公司工作人员的谈话或电话录音，却无上诉人提交的书面称述中记载的“鑫浙公司工作人员与桐庐二院工作人员通话”的录音。故对其提交的纸质材料中反映的“其与桐庐二院工作人员通话内容”的真实性无法确认。5、关于桐庐二院与医疗器械公司是否补充签署“关于解除保底采购780万元的条款”补充协议的问题：桐庐二院的确就这一问题与医疗器械公司进行过协商，但因医疗器械公司未予同意，故双方截止目前为止，并未签署“解除采购金额不低于780万元”保底条款的任何补充协议。6、桐庐二院与医疗器械公司是合同的双方，是否就合同约定的条款进行再协商或补充约定，这是合同法赋予合同双方契约自由的权利。第三方不得违法干涉。对于发票的质证意见和医疗器械公司意见一致。
医疗器械公司、桐庐二院二审期间没有提交证据。
本院对上述证据认定如下：鑫浙公司一审期间未提及支出12万元好处费和780万元的保底利润被取消等内容，二审期间提出该观点，其以身份不明人员的录音难以印证该观点；相关补充协议及直调协议均为空白协议，没有当事人的签章，不能证明当事人就协议内容达成一致。有关发票经核实，可以印证设备款的价格。
本院经审理查明的事实与原审法院查�的事实一致。
本院认为：本案二审期间争议的焦点为：试剂款的结算标准认定问题，鑫浙公司和医疗器械公司之间签订的《合作协议》是否应解除以及相应的责任认定问题。首先，对于试剂款的结算标准，合作协议及直调协议书中均没有约定明确的价款，鑫浙公司的出库单上也大部分未标明试剂价款，按照上述合同及出库单就试剂价款的结算交付不具备可操作性。鑫浙公司现主张价款所依据的单价也没有得到医疗器械公司和桐庐二院的认可，缺乏有效证据证实，无法以此确认医疗器械公司应支付的试剂款；其次，本院注意到，在鑫浙公司单方盖章的和桐庐二院签订的合作协议书中，对于结算方式的约定是按照浙江省物价局收费标准的11.6%结算，以试剂测试数为准，结合桐庐二院在生化仪引进谈判的会议中对于试剂款结算方式的讨论，能够认定就此类�易存在以试剂测试数为准、根据浙江省物价局对应收费标准按一定比例计付的交易习惯；再次，鑫浙公司已经授权医疗器械公司负责和桐庐二院就案涉仪器、试剂的销售、售后服务等事宜进行处理，如鑫浙公司和医疗器械公司就试剂价款的支付是按照相应单价与供货数量相乘的结果进行结算，则医疗器械公司根据其与桐庐二院签订的合同对于试剂价款结算的约定，需自行补足差额交付给鑫浙公司，显然会给自身带来损失，不符合医疗器械公司和鑫浙公司签订合同的目的，有违常理。在试剂交易过程中，鑫浙公司也未对收到的试剂款的计价方式提出过异议，故应当认定医疗器械公司和桐庐二院签订的合作协议书对于试剂结算方式的约定对鑫浙公司亦具有约束力。综合以上分析，原审法院认定案涉试剂款是以试剂测试数为准，按照浙江省物价局收费标准的12.1%结算�合各方当时的真实意思表示，并无不当。基于上述分析，鑫浙公司和医疗器械公司之间并非仅仅就试剂成立单一的买卖合同关系，而是包括但不限于试剂的供应、设备所有权的转移占有、人员派驻、委托销售、保底采购等多重法律关系，鑫浙公司现坚持按照试剂供应数量及其主张的价格单价，以买卖合同关系为基础向医疗器械公司要求支付相应价款依据不足。鉴于鑫浙公司不能按照上述本院认定的计价方式举证证明应收的试剂款，本院根据医疗器械公司和桐庐二院的陈述及付款情况，认定医疗器械公司除预付款之外实际付款241670.01元已超过目前应付试剂款，不存在付款违约的行为。因医疗器械公司至今就上述付款过程中多付的款项未主张返还，应认定系其自行处分权益的行为，本院不予干涉；关于合同的解除，因医疗器械公司就试剂款的支付不存在逾期未付款的违约行为，故鑫浙公司以医疗器械公司未按约付款为由要求解除合同的主张不能成立。现在鑫浙公司拒绝供货，医疗器械公司也同意终止合同，故合同继续履行并无必要，根据双方合意解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据合作协议反映出的合作期限、医疗器械公司和桐庐二院关于六年试剂总采购量不低于780万元的约定，依据公平对等原则，应认定鑫浙公司免费提供案涉自动生化分析仪和自动报告打印机给桐庐二院是建立在长期、有保底采购量的试剂供应的条件之上，现在双方在原约定期限届满前合意解除合同，该条件未成就，因此免费提供设备的基础不存在，合同解除后，医疗器械公司继续占�处分上述设备应支付相应对价。鑫浙公司现主张的设备折价款123万元有相应证据佐证，医疗器械公司亦认可预付的110万元实际为购买设备的款项，故将上述医疗器械公司的110万元付款抵扣设备款后，医疗器械公司还应支付给鑫浙公司13万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2691号民事判决；
二、解除浙江鑫浙生物科技有限公司和浙江省医疗器械有限公司合同编号为ZHT-2014715-WH的《合作协议》；
三、浙江省医疗器械有限公司于本判决生效之日起支付给浙江鑫浙生物科技有限公司13万元；
四、驳回浙江鑫浙生物科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12384元，由浙江省医疗器械有限公司负担1876元，由浙江鑫浙生物科技有限公司负担10508元；二审案件受理费12384元，由浙江省医疗器械有限公司负担1876元，由浙江鑫浙生物科技有限公司负担10508元。就已预交的二审案件受理费超出部分，上诉人浙江鑫浙生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人浙江省医疗器械有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年十二月二十一日
书记员 沈冰洁