广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）江中法民二终字第190号上诉人（原审原告）：赵伟忠，男，住江门市新会区，是江门市新会区古井捷盈运输车队经营者。委托代理人：程卫民，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕鸿柏，男，汉族，住江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：文荣孝，男，汉族，住江门市蓬江区。原审被告：江门市励诚实业投资有限公司，住所地：江门市。法定代表人：高庆国，该公司经理。原审被告：江门市能华混凝土有限公司，住所地：江门市蓬江区。法定代表人：文荣孝，该公司经理。以上两被上诉人及两原审被告的共同委托代理人：江建强，陈浩兰，、实习律师。上诉人赵伟忠与被上诉人吕鸿柏、文荣孝、原审被告江门市励诚实业投资有限公司（以下简称励诚公司）、江门市能华混凝土有限公司（以下简称能华公司）因运输合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：赵伟忠经营的江门市新会区古井捷盈运输队自2008年5月起，与能华公司有贸易往来，赵伟忠为能华公司运输货物及提供材料。2012年8月1日，能华公司向赵伟忠发出确认函，双方对运输款及材料款进行了确认，双方确认截至2012年7月31日止，能华公司共欠赵伟忠的材料款及运输款291332.72元。能华公司于2007年11月19日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为吕鸿柏，注册资本是50万元，实收资本50万元。2009年3月9日，吕鸿柏、励诚公司、文荣孝参加了能华公司股东会议，股东会议决定将能华公司的经营范围变更为生产、销售：水泥混凝土、高强度混凝土管桩、加气混凝土砌块、水泥预制构件、水泥混凝土制品；吕鸿柏将占有公司注册资本100%的股权，共50万出资以50万元转让给文荣孝；公司注册资本由50万元增加至1600万元，增加部分1550万元由新增股东励诚公司出资。吕鸿柏与文荣孝于同日签订了《股权转让合同》。2009年3月23日，能华公司经江门市工商行政管理局核准变更了登记，变更后公司法定代表人、执行董事是文荣孝，公司股东为励诚公司、文荣孝，注册资本是1600万元，其中励诚公司认缴出资额是1550万元，已实缴出资是541.302万元，文荣孝认缴及实缴出资均是50万元。励诚公司认缴出资余额1008.698万元交付期限为2010年12月30日，但至本案庭审结束前励诚公司仍未缴纳。对于励诚公司未全面履行出资义务，能华公司及励诚公司在庭审中均明确表示文荣孝在能华公司股东会、董事会及每次能华公司债仅人追索时，多次催促、要求励诚公司严格依照能华公司章程的规定履行出资义务。案经原审法院审理认为：本案是运输合同纠纷。赵伟忠要求能华公司支付材料款及运输款291332.72元提供了双方盖章的《确认函》予以证明，且能华公司对所拖欠的款项没有异议，故赵伟忠要求能华公司支付材料款及运输款291332.72元的请求，原审法院予以支持。能华公司未按双方约定支付货款已构成违约，赵伟忠要求能华公司支付逾期付款利息理据充分，予以支持，故能华公司应向赵伟忠支付材料款及运输款291332.72元及利息（自起诉之日起计至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。关于本案，争议的焦点如下：一、关于吕鸿柏、文荣孝应否对本案能华公司的债务承担连带清偿责任的问题。赵伟忠主张吕鸿柏作为能华公司一人有限责任公司的股东，不能证明其财产独立于公司财产，应当对能华公司拖欠赵伟忠的债务承担连带清偿责任。同时，赵伟忠主张根据文荣孝与吕鸿柏签订的股权转让合同的约定，吕鸿柏应当对能华公司的债务承担连带责任情况下，文荣孝应当对能华公司的债务承担连带清偿责任。对此原审法院认为，赵伟忠上述两项主张成立的必要条件是能华公司拖欠赵伟忠的货款发生于吕鸿柏作为能华公司股东期间。赵伟忠与能华公司自2008年5月起一直有贸易往来，根据赵伟忠提供的《确认函》显示，本案能华公司拖欠的款项仅是截止至2012年7月31日，对于能华公司何时开始拖欠赵伟忠债务双方并没有进行确认，虽然赵伟忠主张以能华公司自2008年5月开始拖欠赵伟忠款项，但赵伟忠并没有提供证据予以证明，赵伟忠应承担举证不能的法律后果。因此，赵伟忠不能证明本案债务发生在吕鸿柏作为能华公司股东期间，故赵伟忠上述两项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于励诚公司应否在未足额出资本息范围内对本案能华公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额，但作为能华公司的股东励诚公司未全面履行出资义务。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；”的规定，故励诚公司应在其未足额出资1008.698万元及利息（以1008.698万元为基数自2011年3月23日起计至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）范围内承担对能华公司拖欠赵伟忠货款291332.72元及利息不能清偿的部分承担补充赔偿责任。三、关于吕鸿柏、文荣孝应否对励诚公司应承担的补充赔偿责任承担连带清偿责任的问题。赵伟忠主张吕鸿柏作为公司发起人应对励诚公司未全面履行出资义务的责任承担连带责任。根据公司法司法解释三第十三条第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”的规定，吕鸿柏作为能华公司的发起人对未履行或未全面履行出资义务的股东承担连带责任，仅发生在公司设立时，但励诚公司未全面履行义务是在能华公司增资时并非能华公司设立时，赵伟忠要求吕鸿柏对公司增资未全面履行出资义务的股东励诚公司承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。而对未履行或未全面履行出资义务的股东承担连带责任的是公司的发起人，但文荣孝仅作为能华公司增资时的股东，并非公司的发起人，故赵伟忠该项请求缺乏事实和法律依据，不予支持。四、关于文荣孝作为公司董事、法定代表人，有否违反忠诚、勤勉义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”、公司法司法解释三第十三条第四款“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”的规定，在公司增资过程中股东未尽出资义务的，违反忠实义务和勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任。本案中，能华公司及励诚公司在庭审中均确认文荣孝在能华公司股东会、董事会及每次能华公司债权人追索时，多次催促、要求励诚公司严格依照能华公司章程的规定履行出资义务，且在庭后分别出具了相关的情况说明，由此可见，对于励诚公司出资不足，文荣孝已履行了作为公司董事应尽的勤勉义务，而且本案没有证据显示文荣孝在担任能华公司董事、法定代表人期间违反了法律、行政法规或者公司章程明确规定的职责，也没有证据证明文荣孝实施了违反能华公司股东会、董事会有关决议的行为。因此，赵伟忠主张文荣孝违反忠实、勤勉义务，要求文荣孝对能华公司及励诚公司的债务承担责任的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、江门市能华混凝土有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向赵伟忠支付材料款及运输款291332.72元及利息（以291332.72元为基数自起诉之日起计至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、江门市励诚实业投资有限公司在未出资1008.698万元及利息（以1008.698万元为基数自2011年3月23日起计至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）范围内对上述债务在江门市能华混凝土有限公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。三、驳回赵伟忠的其他诉讼请求。本案案件受理费5770元，保全费2020元，合共7790元，由江门市能华混凝土有限公司、江门市励诚实业投资有限公司负担。上诉人赵伟忠不服原审判决，向本院上诉称：一、吕鸿柏、文荣孝应当对能华公司在本案中应承担的债务承担连带清偿责任。（一）一审判决认为吕鸿柏、文荣孝对能华公司承担连带清偿责任的前提是债务发生于吕鸿柏作为能华公司股东期间不当。赵伟忠主张吕鸿柏应承担连带清偿责任的理由是：根据《公司法》第六十四条的规定，因为股东不能证明公司财产独立于股东自己财产，存在股东财产与公司财产混同的可能，必然影响公司的偿付能力，所以股东对公司债务应承担连带责任。虽然股东将公司全部股权转让给他人，公司的偿付能力并未发生改变，这种应承担的连带清偿责任继续存在，即使债务发生在吕鸿柏转让全部股权之后，吕鸿柏仍应承担连带清偿责任。（二）2009年3月9日，吕鸿柏将一人公司的股权全部转让给文荣孝，并增加一名股东且增资之后，吕鸿柏、文荣孝仍应对能华公司在本案中应承担的债务承担连带清偿责任。一人公司变更登记为股东为多人的有限公司的合法性备受质疑，即使工商登记部门在无合法依据的情况下将一人公司变更登记为股东为多人的有限责任公司，也不应当因此改变一人公司股东应承担的法律责任，原一人公司的股东仍应根据《公司法》第六十四条的规定承担相应责任，因为在原一人公司的股东未提供证据证明增资已经将公司财产和股东个人财产混同对公司债务偿付能力可能产生的影响完全消除的情况下，仍应对公司债务承担连带清偿责任。（三）文荣孝对公司债务承担连带清偿责任的理由。其一，因为吕鸿柏与文荣孝2009年3月9日签订的《江门市能华混凝土有限公司股权转让合同》第二条第2项的约定，该约定不能对抗能华公司的债权人，但对吕鸿柏、文荣孝具有约束力，因此，根据该约定，在吕鸿柏应当对能华公司的债务承担连带责任情况下，文荣孝应当对能华公司的债务承担连带责任。其二、文荣孝作为一人公司的股东应当依照公司法第六十四条的规定对公司债务承担连带责任。（四）一审判决认为赵伟忠应当对债务发生时间承担举证不能的法律后果不当。一审判决查明的事实已足以证明，本案双方当事人之间的债务是同一债务，而不是多个债务，而债务的发生时间就是2008年5月至2012年7月31日。同时，即使作为多个债务，吕鸿柏、文荣孝并未提供证据证明在变更登记前已经结清与赵伟忠之间的债务，应当推定变更登记前赵伟忠与能华公司之间的债务未结清。因此一审判决认为赵伟忠应当对债务发生时间承担举证不能的法律后果不当。（五）吕鸿柏、文荣孝不能证明公司财产独立于股东自己的财产。吕鸿柏提供的证据不能证明公司财产独立于股东自己的财产。吕鸿柏提供的证据6《审计报告》（2008年度），该审计报告虽然是2009年7月7日作出的，但只是反映能华公司2008年12月31日的财务状况以及2008年度的经营成果，并未反映2009年1月1日至2009年3月9日股权转让前的财务状况和其他时间段的经营成果；同时该审计报告指出“三、导致保留意见的事项受审计条件限制，我们未能对贵公司的期末存货盘点实施监盘。”该保留意见也表明审计机构对能华公司期末存货盘点是否真实反映财务状况是持保留意见的，因此吕鸿柏提供的所有证据不能证明公司财产独立于股东个人的财产。综上，吕鸿柏、文荣孝都应当对能华公司在本案中应承担的债务承担连带清偿责任。同时，本案查明的事实足以证明本案债务是同一债务，在吕鸿柏作为能华公司股东期间已经发生，吕鸿柏、文荣孝应当对该债务承担连带清偿责任。二、吕鸿柏、文荣孝应当对励诚公司在本案中应承担的补充赔偿责任承担连带责任。（一）关于股东在公司增资时未全面履行出资义务，增资时的股东或者公司的发起人应否对该股东就公司债务承担的补充赔偿责任承担连带责任问题。虽然《公司法解释（三）》第十三条第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”，但《公司法》第一百七十九条规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”，这里的“设立有限公司缴纳出资的有关规定”，包括公司设立时的股东对未全面履行出资义务的股东对公司债务应承担补充赔偿责任应否承担连带责任的规定，而《公司法解释（三）》第十三条第三款是对公司法设立有限公司缴纳出资的有关规定的具体解释，由此可见，公司增资时的股东是否应当与增资时未全面履行出资义务的股东承担连带责任，应当适用《公司法解释（三）》第十三条第三款的规定，即股东在公司增资时未全面履行出资义务，增资时的股东或者公司的发起人应当对该股东就公司债务承担的补充赔偿责任承担连带责任。公司增资时股东未全面履行出资义务，相对于债权人来讲，与公司设立时股东未全面履行出资义务一样，都是降低了公司的债务偿付能力，公司股东在公司增资时未全面履行出资义务，增资时的股东或者公司的发起人也应当对该股东就公司债务承担的补充赔偿责任承担连带责任。如果只有公司设立时作为发起人的股东才对公司设立未足额出资的股东应承担的补充赔偿责任承担连带责任，必然出现下列后果：发起人为了达到认缴较多的出资而不足额出资的目的，而不承担公司设立时未足额出资应承担的责任的，完全可以通过认缴较少的出资足额出资后设立公司，然后通过增资的方式认缴较多的出资而不足额出资。如此，《公司法解释（三）》第十三条第三款的规定即失去意义。公司法解释三之所以指明“公司设立时”、“公司的发起人”，只是将公司设立时发起人应承担的前述连带责任作出相应规定，并不否认根据公司法的规定结合该司法解释引申出资等情形下股东应承担前述连带责任。（二）关于能华公司的发起人及本案中的“增资”是否为公司设立中的出资问题。能华公司由一人公司变更为股东为二人的有限责任公司时，从形式上来讲，变更后的公司不是一个新设立的公司，吕鸿柏始终是能华公司的发起人。但从实质上讲，因为变更后的能华公司与之前的能华公司在股东承担责任的方式存在不同，变更后的公司是一个新设立的公司，因此文荣孝是能华公司的发起人，同时，基于吕鸿柏与文荣孝2009年3月9日签订的《江门市能华混凝土有限公司股权转让合同》第二条第2项的约定，吕鸿柏将自己在能华公司的权利义务全部转让给文荣孝，文荣孝也是能华公司的发起人。基于变更后的能华公司实质上是一个新设立的公司，能华公司变更时的增资实质上是公司设立时的出资。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第三项；2、依法改判吕鸿柏、文荣孝对能华公司在本案中应承担的债务连带清偿责任。3、依法改判吕鸿柏、文荣孝对励诚公司在本案中应承担的补充赔偿责任承担连带责任。被上诉人吕鸿柏、文荣孝、原审被告励诚公司、能华公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回赵伟忠的上诉请求。一审判决查明的事实是双方提供的证据所反映的客观事实，一审判决适用的法律和司法解释符合本案涉及的法律关系。一审判决对于本案争议事实的认定也符合法律规定和案件事实。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回赵伟忠的上诉请求。二、赵伟忠主张吕鸿柏、文荣孝应当对能华公司在本案中应当承担的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。（一）吕鸿柏已履行出资义务。广东中晟会计事务所有限公司江门分所于2009年11月8日出具粤中晟江内验字（2007）109号《验资报告》，证明吕鸿柏已经全面履行以个人财产出资的股东义务。吕鸿柏已经按照能华公司章程规定履行出资义务。根据我国《公司法》第三条第二款规定吕鸿柏无需对能华公司债务承担责任。（二）能华公司的财产与吕鸿柏个人财产各自独立。根据吕鸿柏一审期间提交的证据6、7、8、9可以证实，能华公司设立后开设独立的银行帐户，建立完善的财务会计制度，并在公司建立完整独立并发挥作用的会计部门，财务、会计工作均严格按照相关法律法规和公司章程运行，在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。所有属于能华公司的资产均是登记在能华公司的名下，与吕鸿柏个人没有任何关系，不存在吕鸿柏财产与能华公司财产混同的情况。2009年7月3日广东中晟会计师事务所有限公司江门分所出具的粤中晟江内审字（2009）157号《审计报告》的审计意见已经明确，能华公司已经按照企业会计准则和相关会计制度的规定编制。此外，从能华公司每年提供给工商登记管理部门的会计报表也可以充分证明能华公司的财产与吕鸿柏个人财产不存在混同。在一审中，赵伟忠没有任何证据可以反驳吕鸿柏提供能华公司财产独立的证据，也没有证据证明吕鸿柏财产与能华公司存在混同。因此，赵伟忠主张依据我国《公司法》第六十四条规定，要求吕鸿柏对能华公司债务承担连带责任没有事实依据。（三）赵伟忠向吕鸿柏主张权益已过诉讼时效。赵伟忠多年来一直与能华公司有合作，自2010年5月开始能华公司拖欠赵伟忠款项，2009年3月9月吕鸿柏已转让其持有能华公司100%股权，不再是能华公司股东。2012年11月28日赵伟忠才向法院提起诉讼。如果吕鸿柏应当对能华公司债务承担责任，那么赵伟忠应当自2009年3月9日起向吕鸿柏主张。因此本案中赵伟忠向吕鸿柏主张权益已过诉讼时效。（四）文荣孝已履行出资义务。根据能华公司2008年12月30日的《验资报告》可以证明，文荣孝已经按照能华公司章程规定履行出资义务。根据我国《公司法》第三条第二款规定，文荣孝无需对能华公司债务承担责任。（五）文荣孝成为能华公司股东时，能华公司已不是自然人独资公司，不应承担自然人独资公司股东的任何义务。吕鸿柏将持有能华公司的股权转让给文荣孝的同时，能华公司增资和增加股东，公司同时变更为普通的有限责任公司，已不再是自然人独资公司。赵伟忠主张文荣孝应当承接吕鸿柏原由的股东责任没有法律依据。三、赵伟忠主张吕鸿柏、文荣孝应当对励诚公司在本案中应承担的补充赔偿责任承担连带责任，没有事实和法律依据。（一）吕鸿柏与励诚公司不是同时存续的能华公司股东，不应当对励诚公司的债务承担任何责任。吕鸿柏已于2009年3月9日将持有能华公司的100%股权以伍拾万元转让给文荣孝，同时，能华公司注册资本由50万元变更为1600万元，增加的1550万元由新增股东励诚公司出资，不存在吕鸿柏与励诚公司同时作为能华公司股东的情形。吕鸿柏与转让股权之后新增的股东励诚公司没有任何关联，更不存在法律上的权利义务关系。因此赵伟忠主张吕鸿柏对励诚公司应承担未足额出资的范围内承担的补充赔偿责任承担连带责任，没有事实和法律依据。（二）文荣孝不是能华公司发起人不适用我国《公司法解释（三）》的有关规定。赵伟忠认为文荣孝应当根据《公司法解释（三）》第十三条第三款的规定，对励诚公司应承担的补充赔偿责任承担连带责任。能华公司是2007年11月19日登记成立的公司，成立初期是一人公司。2009年3月9日文荣孝受让吕鸿柏持有能华公司股权，同时能华公司增资以及变更为两个股东。上述《公司法》司法解释第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”，该规定已明确如何界定公司发起人，它的前提是“为设立公司”，能华公司在文荣孝受让股权二年前已经成立，文荣孝仅是股权受让者，而不是设立公司的发起。因此不能将文荣孝认定为能华公司设立时的股东或者发起人。四、本案不能适用我国《公司法》第一百七十九条规定。我国《公司法》第一百七十九条规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”该条只是对股东增资时的规定，即要求股东认缴新增资本的出资，依照《公司法》第二十六条、第二十七条和第二十八条等有关设立有限责任公司缴纳出资的规定，而不是公司成立后受让股权股东的责任等同于公司发起人的责任。因此，赵伟忠依据我国《公司法》第一百七十九条规定向文荣孝主张权益不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回赵伟忠的所有上诉请求。二审期间各方当事人均没有提交新的证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案属于运输合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对赵伟忠的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点是：本案吕鸿柏、文荣孝应否对能华公司和励诚公司承担的责任承担连带赔偿责任的问题。关于吕鸿柏、文荣孝应否对能华公司承担的责任承担连带赔偿责任的问题。经查，本案能华公司已于2009年3月23日由吕鸿柏为100%持股的一人有限责任公司变更登记为由文荣孝、励诚公司分别持股的有限责任公司。即2009年3月23日之后，吕鸿柏已完全退出了能华公司的经营管理，而本案运输款项291332.72元是于2012年8月1日经能华公司出具的《确认函》予以确认。虽然赵伟忠称，上述涉案款项是2008年9月至2012年7月31日期间的积累款项，认为吕鸿柏经营能华公司期间，其个人财产与能华公司的财产存在混同，吕鸿柏应对上述款项承担连带赔偿责任，但一审期间吕鸿柏已提交了《验资报告》、2008年度的《审结报告》、2008年度、2009年度的《公司年检报告书》等证据证明其经营能华公司期间，能华公司的财产独立于自己的财产，而赵伟忠不能提供相关的证据予以证明其主张，赵伟忠应承担举证不能的责任。因此，吕鸿柏不应对能华公司在本案中承担的责任承担连带责任。原审法院对此处理并无不当，应予以维持。赵伟忠的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。另外，本案中拖欠赵伟忠材料款及运输款的是能华公司，而能华公司于2009年3月23日已变更登记为由文荣孝、励诚公司分别持股的有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；……”的规定，本案中，能华公司拖欠赵伟忠的款项应以能华公司的全部财产承担偿还责任，文荣孝仅以其认缴的出资额50万元为限对能华公司承担责任，而文荣孝在能华公司变更登记过程中已足额出资其认缴的50万元，因此，文荣孝无需再承担相关责任。赵伟忠要求文荣孝对能华公司承担的责任承担连带赔偿责任的主张，理据不足，本院不予支持。关于吕鸿柏、文荣孝应否对励诚公司承担的责任承担连带赔偿责任的问题。赵伟忠认为吕鸿柏、文荣孝均是能华公司的发起人，应对励诚公司未足额出资的责任承担连带责任。同上所述，吕鸿柏于2009年3月23日已退出了能华公司的经营，而能华公司在2009年3月23日仅是由吕鸿柏为100%持股人的一人有限责任公司变更登记为由文荣孝、励诚公司分别持股的有限责任公司，该种情况属于有限责任公司股东及注册资本的变更登记，并不是《中华人民共和国公司法》中所规定的设立新公司的情况，吕鸿柏、文荣孝不是能华公司设立时的发起人。另外，《中华人民共和国公司法》第一百七十九条第一款：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”的规定，是指有限责任公司在增资时，相关股东认缴新增资本的出资方面的相关情况，要依照设立有限责任公司时缴纳出资的有关规定，即，该条仅是对有限责任公司增资时股东如何认缴出资情况的规定，并不包括增资时股东未按法律规定出资时，如何承担责任的问题。同时《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款：“股东在公司设立时为履行或者全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”的规定，是指在公司设立时股东未履行出资或未全面履行出资义务时，股东及发起人承担责任的情况，而本案不存在公司设立的情况。因此，上述条款在本案中均不应适用。综上，吕鸿柏、文荣孝在本案中不应对励诚公司承担的责任承担连带责任。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第四款：“股东在公司增资时未履行或者全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予以支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿”、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司有忠诚义务和勤勉义务”的规定，本案中文荣孝是能华公司的法定代表人，担任总经理职务，属于公司的高级管理人员，其应对能华公司负有忠诚和勤勉义务，由于能华公司及励诚公司在庭审中均确认文荣孝在能华公司股东会、董事会及每次能华公司债权人追索时，多次催促、要求励诚公司严格依照能华公司章程的规定履行出资义务，且在庭后分别出具了相关的情况说明，而赵伟忠没有提供相应的证据证明文荣孝未尽上述义务，应承担举证不能的责任。据此，赵伟忠的上述主张理据不足，本院不予支持。综上所述，本案认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5490元，由上诉人赵伟忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  李秀德代理审判员  蔡镇海二〇一三年九月十七日书 记 员  李美珊