新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终425号上诉人（原审原告、反诉被告）：伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司，住所地新疆维吾尔自治区新源县卡普河路56号。负责人：张永丰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：兰虹，新疆力和力律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新源县泰和房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区新源县卡普河路087号粮食局。法定代表人：万世华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：伊犁金鑫建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市斯大林街122号伊犁州图书馆。法定代表人：李开寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰虹，新疆力和力律师事务所律师。上诉人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司（以下简称丰泽分公司）、上诉人新源县泰和房地产开发有限责任公司（以下简称泰和公司）因与被上诉人伊犁金鑫建筑工程有限责任公司（以下简称金鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人丰泽分公司、被上诉人金鑫公司的共同委托诉讼代理人兰虹，上诉人泰和公司的委托诉讼代理人王高远到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人丰泽分公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为：泰和公司给付丰泽分公司工程款14032778.3元，并以此金额计息支付利息；2、改判一审判决第二项为：泰和公司按25.12%支付丰泽分公司保全担保费、保全费、鉴定费合计164536元；3、由泰和公司承担本案诉讼费用。事实与理由：双方均认可涉案工程造价为64991714.41元，扣除已付工程款50958936元，实际欠付工程款金额为14032778.3元，而一审判决给付金额为10783192.69元错误，不应扣除质保金3249585.72元。因为双方在《建设工程施工合同》专用条款中约定了总工程造价5%为质保金，工程竣工验收一年后一次性支付。据验收时间计算，涉案工程已超过质保期，扣除质保金无事实与法律依据。一审判决混淆了质保期与质量保修期的概念，质保期也是发包人预留质量保证金的期限，质保期届满，如果没有质量问题或发生承包人维修事宜，发包人应当无息返还质量保证金，否则应承担违约责任。而质量保证金的返还与工程保修期没有关系，质量保修期届满，完成和消灭的是承包人的保修义务。质保期届满，仅是承包人承担该期限内出现的所有缺陷修复义务的消灭，但不排除其承担该期限期满后，根据法律规定和专用条款中约定的质保期限届满前，因自身原因造成的质量保修义务。综上，丰泽分公司认为质保金不应扣除，应予纠正。泰和公司针对丰泽分公司的上诉辩称，1、一审判决中扣除的5%款项实质是保修金，因为《建设工程施工合同》中约定了5%的质保金及5%的保修金，一审判决只扣除了一个5%。丰泽分公司要求在保修期届满之前返还保修金没有依据；2、一审判决按照胜败诉比例分担保全费、担保费正确。丰泽分公司的上诉请求均不能成立。被上诉人金鑫公司认可丰泽分公司的上诉意见。上诉人泰和公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判将支付工程款数额变更为9766015.68元（不服一审部分为1017177元），撤销利息部分；2、撤销一审判决第四项，判令金鑫公司支付泰和公司违约金7000000元（不服一审部分为7000000元）；3、一、二审涉诉费用全部由丰泽分公司、金鑫公司承担。事实与理由：1、根据《招标投标法》的规定，涉案工程属于必须招标投标的项目，投标及中标人是金鑫公司，2012年6月4日泰和公司与金鑫公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》。招投标文件、中标通知书及合同均在新源县建设局进行了备案。丰泽分公司系金鑫公司的分支机构，其具体完成合同约定的施工任务，属内部管理行为，并不改变合同的主体。分公司包含在公司之内，为同一主体，不存在权利义务承继，丰泽分公司不具有本案一审原告的诉讼主体资格，应驳回其起诉。2、合同约定的竣工日期为2013年8月30日，而实际的竣工验收时间为2014年6月14日，逾期竣工近一年时间。2013年6月16日泰和公司与丰泽分公司签订的《新粮项目综合楼补充协议》，强调了竣工日期为2013年8月30日，拖后一天罚款50000元。在施工过程中泰和公司及时履行了支付工程进度款的义务，不存在影响施工进度的行为，金鑫公司应当承担违约责任，支付违约金。一审判决驳回泰和公司该项反诉请求错误。3、双方签订的《建设工程施工合同》约定，金鑫公司应在竣工验收报告认可后28天内向泰和公司递交竣工结算报告及结算资料，金鑫公司未按约履行，且高估冒算，是导致结算争议的直接原因。双方未能形成有效结算的过错在于金鑫公司，一审判决自竣工验收之日计算工程款利息无事实依据，应予撤销。丰泽分公司针对泰和公司的上诉辩称，1、关于丰泽分公司的主体资格问题。丰泽分公司系法人依法设立并领取了营业执照的分支机构，符合法律规定的可以作为民事诉讼当事人的资格，且从泰和公司与丰泽分公司签订的《建设工程施工合同》、《新粮项目综合楼补充协议》及竣工验收记录均可证实，泰和公司是与丰泽分公司履行合同权利义务，丰泽分公司是本案适格的诉讼主体。2、关于违约金。根据丰泽分公司提交的《建设工程施工合同》、《新粮项目综合楼补充协议》、泰和公司与案外人签订的租赁合同及施工合同、泰和公司与第三方的工作联系单等证据，可以证实金鑫公司在合同约定期间内完成了合同范围内单体工程的施工，主体工程于2012年11月封顶，泰和公司已实际接收使用涉案工程，根据法律规定，2013年8月16日应视为工程竣工日期。涉案工程竣工验收迟延的原因是增加工程量、泰和公司发包给第三方施工的2号楼安装的塔吊未拆除，致使丰泽分公司无法完成部分工程的收尾及泰和公司迟延付款。根据合同的约定，工程验收延误的责任主体是泰和公司，且泰和公司欠付工程款的事实属实，其应自行承担工期延误的责任。3、关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院判令给付利息有事实和法律依据，泰和公司的上诉请求应予驳回。被上诉人金鑫公司同意丰泽分公司的答辩意见，并认为金鑫公司仅是在涉案施工合同上加盖了公章，并没有参与施工，不应承担责任。本案一审本主诉原告是丰泽分公司，泰和公司反诉追加金鑫公司为反诉被告的程序违法。丰泽分公司向一审法院起诉请求：1、判令泰和公司支付所欠工程款52942725.7元，并支付利息2922431.83元（自2013年8月30日至2017年1月19日），并支付至给付之日工程款利息；2、判令泰和公司支付保全担保费120000元、保全费5000元及鉴定费530000元；3、判令泰和公司承担本案诉讼费。泰和公司向一审法院反诉请求：1、判令金鑫公司支付逾期竣工违约金17000000元；诉讼费由金鑫公司承担。一审法院认定事实：丰泽分公司由金鑫公司设立，属其分支机构。2012年5月16日,金鑫公司中标承建涉案工程，2012年6月4日,金鑫公司与泰和公司就涉案工程签订一份备案的《建设工程施工合同》，约定：金鑫公司承建泰和公司开发的新粮商住大厦改造项目综合楼。工程内容为施工图纸范围内所有的土建部分、水、暖、电、设计变更。开工日期为2012年5月30日，竣工日期为2013年8月30日，合同工期总日历天数456天，合同价款为62448000元。该合同通用条款13.1条为：泰和公司如未能按约定提供图纸、开工条件，预付工程款及发生设计变更、增加工程量和不可抗力情形，则工期相应顺延；专用条款23.2条（2）项为：本合同价款为暂定价格，可调价，调整方法为工程完工后，按施工图纸，设计变更、签证资料、实际发生工程量及其它资料，在暂定价的基础上按实决算。工程施工材差按施工时段新源县材差文件调整，进行结算；26条为合同签订地下室封顶后，泰和公司先支付总造价的15%，后每完成一层，付本层总造价的50%，工程主体封顶后付至总造价的60%，竣工验收前付至总造价95%，剩余5%为质保金，待一年后一次性支付；35.2条为：因金鑫公司原因不能按照约定的竣工日期竣工的以及工程质量达不到约定的质量标准，金鑫公司承担违约责任。该合同附件3工程质量保修书约定了涉案工程保修期，其中屋面防水工程为5年。同日，泰和公司与丰泽分公司也签订一份《建设工程施工合同》，内容和前述与金鑫公司签订的《建设工程施工合同》内容一致。2013年6月16日，泰和公司与丰泽分公司又签订一份《新粮项目综合楼补充协议》，约定：双方严格执行2012年6月4日签订的《建设工程施工合同》；每个单项工程，提前一天完成，泰和公司奖励1万元整，拖后一天完成，对丰泽分公司罚款1万元整。按照主合同，8月30日前竣工，提前一天竣工，泰和公司奖励5万元整，拖后一天竣工，对丰泽分公司罚款5元整；丰泽分公司必须积极支持并配合泰和公司与商业运营相关的消防、通风、电梯、供水设备、电气设备、二次装修等工作的同时展开；按照泰和公司与上述相关专业签订的合同中约定的配合费含塔吊、架干等周转材料使用以及必须的总包单位人员配合共计（200000元），丰泽分公司不得再向相关专业单位收取其他费用。2013年11月6日，泰和公司支付丰泽分公司配合费20万元。各方签订上述《建设工程施工合同》及《新粮项目综合楼补充协议》后，丰泽分公司对涉案工程进行了施工。2013年8月-12月，泰和公司对涉案工程部分楼体进行装修并出租，因此于2013年6月20日与山东省显通安装有限公司签订一份《新源家乡好综合楼中央空调设备供应及系统安装合同书》，于同年8月22日与季跃东、黑勇分别签订一份《地砖铺贴施工合同》及《租赁合同》、于同年10月7日与伊犁温商建筑装饰工程有限公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》、于同年10月9日与伊宁市安鹏电子科技有限公司签订一份《监控系统合同》。2013年8月15日，家乡好超市与伊犁温商建筑装饰工程有限公司针对涉案工程部分楼体签订一份《建筑装饰工程施工合同》。2013年7月9日，丰泽分公司向泰和公司出具一份《关于给予解决综合楼施工道路的申请报告》，内容为：新粮大厦综合楼西侧影响施工的搅拌机已在2013年6月23日搬迁，目前1#楼与4#楼之间的施工通道现堆放着大量的钢材，致使综合楼西侧工程无法施工，望尽快协调解决。在该报告上，泰和公司副总经理黄正新签名并注明：”请陶明壕落实，以不影响综合楼西面钢构施工为原则，陶明壕当面答应，没有问题。”2013年11月12日，泰和公司向丰泽分公司交付了涉案工程变更设计图纸一份，在该图纸上泰和公司工程部经理刘宏伟签名并注明：”根据实际情况，同意按此变更施工。”2013年11月15日，泰和公司向丰泽分公司交付了工程施工现场签证单一份，在该签证单上刘宏伟签名并注明：”变更属实，具体变更位置见附图，具体工程量以决算为准，人工焊接费用属实。”泰和公司将其开发的2#楼工程发包于陶明壕，该工程与涉案工程无关，但该工程施工中所用的塔吊处于涉案工程的钢结构工程中心位置，影响了钢结构工程的施工，为此，泰和公司与陶明壕于2013年10月28日签订一份《协议书》，约定了该塔吊拆除的相关权利义务关系。2014年6月16日，涉案工程竣工验收并交付使用。丰泽分公司认可收到泰和公司已付工程款50958936元。本案诉讼中，泰和公司和丰泽分公司认可涉案工程施工中存在增加工程量情形。根据丰泽分公司的申请，一审法院委托新疆天键建设工程项目管理有限公司（以下简称天键公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。2016年1月26日及8月30日，天键公司分别作出新天建基审字（2016）58号《新粮商住大厦改造项目综合楼工程造价鉴定意见书》和《新粮商住大厦改造项目综合楼工程造价鉴定补充意见书》，结论为：涉案工程造价为64991714.41元。对该鉴定结论双方当庭认可，但泰和公司认为应当将丰泽分公司在施工中存在的不合格工程507177元从上述工程造价中扣除。另查明，丰泽分公司因本案诉讼支付保全担保费120000元、保全费5000元、鉴定费530000元。一审法院认为，根据丰泽分公司、泰和公司、金鑫公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和法院认证情况，本案争议焦点为：一、丰泽分公司诉讼主体问题；二、工程造价问题；三、欠付工程款及利息问题；四、违约金问题。关于争议焦点一。丰泽分公司基于涉案工程签订并实际履行《建设工程施工合同》、《新粮项目综合楼补充协议》。虽然其为非法人机构，但却属依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，其主体地位符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八第一款、（最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释）第五十二条第五款规定的参加诉讼的当事人情形，故丰泽分公司作为本案诉讼主体适格。虽然金鑫公司与泰和公司签订了涉案备案合同，但其在本案中不主张权利，可以认定丰泽分公司作为金鑫公司的分支机构承继其在本案中的权利义务。泰和公司主张丰泽分公司诉讼主体不适格的理由不能成立，一审法院不予采信。泰和公司与丰泽分公司签订的《建设工程施工合同》、《新粮项目综合楼补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于争议焦点二。双方认可涉案工程造价为64991714.41元。泰和公司主张应当将丰泽分公司在施工中存在的不合格工程507177元从上述工程造价中扣除。一审法院认为，2014年6月16日，涉案工程已竣工验收并交付使用，之前，双方对此并未形成协商一致意见，庭审中，泰和公司也未举证证实该事实存在，故其上述主张缺乏事实和法律依据。即便该事实存在，也属泰和公司主张的损失问题，不能扣减工程造价。故一审法院认定涉案工程造价为64991714.41元。关于争议焦点三。2013年11月6日，泰和公司支付丰泽分公司配合费200000元，该款不包含在泰和公司已付工程款50958936元中。泰和公司主张该款属于工程款，应当计入涉案工程已付款中，而丰泽分公司则主张该款是泰和公司依照上述《新粮项目综合楼补充协议》支付的配合费，不应计入工程已付款。一审法院认为，该款实际属于泰和公司甩项工程（消防、通风、电梯、供水设备、电气设备、二次装修等工程）与诉争工程同时施工时，为协调配合而对丰泽分公司施工造成影响、配合之补偿，64991714.41元工程中，未计算该款项。泰和公司主张该款计入诉争工程已付款缺乏依据，一审法院不予支持。故一审法院认定泰和公司已付工程款为50958936元。虽然双方在《建设工程施工合同》专用条款中约定了总工程造价5%为质保金，涉案工程竣工验收后一年一次性支付。但其随后又在该合同附件3工程质量保修书中约定了涉案工程保修期，其中屋面防水工程为5年，其他工程期限不等。因不同保修工程质保金彼此不能分开，涉案工程质量保修期应视为五年。2014年6月16日，涉案工程竣工验收，故该工程质保期未届满。质保金3249585.72元（64991714.41×5%）暂不予支付。综上，一审法院认定涉案工程造价64991714.41元，减去已付工程款50958936元和质保金3249585.72元，泰和公司尚欠丰泽分公司工程款10783192.69元（64991714.41-50958936-3249585.72）。丰泽分公司主张工程欠款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。因双方未约定利息，也未实际达成新的计息标准，根据（最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第十七条之规定，丰泽分公司有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向泰和公司主张占用工程款期间利息。丰泽分公司提出赔偿利息损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于争议焦点四。双方约定涉案工程竣工日期为2013年8月30日，实际竣工日期为2014年6月16日，故丰泽分公司逾期竣工一审法院予以认定。但在实际施工中，泰和公司存在增加工程量，未能按约定提供图纸、开工条件，预付工程款及发生设计变更及拖欠工程款等情形，一审法院予以认定。依照双方签订的《建设工程施工合同》通用条款13.1条约定，工期相应顺延。故泰和公司以逾期竣工主张违约金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。丰泽分公司因本案诉讼支付保全担保费120000元、保全费5000元、鉴定费530000元，合计655000元，该费用因涉案产生应根据双方胜诉比例分担。判决：一、新源县泰和房地产开发有限责任公司于判决生效后30日内支付伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司工程欠款10783192.69元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司赔偿占用该工程欠款期间利息损失（从2014年6月16日至实际还款之日按工程欠款10783192.69元计息）；二、新源县泰和房地产开发有限责任公司于判决生效后30日内支付伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司保全担保费、保全费、鉴定费，合计131000元（655000×20%）；三、驳回伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司的其他诉讼请求；四、新源县泰和房地产开发有限责任公司的反诉请求；案件受理费260812元，由伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司负担208649.6元，由新源县泰和房地产开发有限责任公司负担52162.4元。反诉费123800元，全部由新源县泰和房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，泰和公司提交一组新证据：1、2014年12月13日丰泽分公司出具的证明（原件），载明丰泽分公司在新源县新粮大厦棚户区改造项目综合楼工程中，欠付新疆雅君园节能科技有限公司（以下简称雅君园公司）货款540928元，由泰和公司代付，折抵工程款。2、同日丰泽分公司出具的收据（原件）一份，载明收到泰和公司工程款540928元。3、2014年12月16日泰和公司与雅君园公司签订的付款协议（传真件）一份，载明丰泽分公司欠付雅君园货款540928元，由泰和公司支付。乙方处有雅君园印章及刘宇海签字。4、2014年12月16日，泰和公司向刘宇海付款310000元的电子银行交易回单（原件）一份。以上证据用以证明应丰泽分公司要求，泰和公司为其代付540928元货款（已实际支付310000元，余款仍应由泰和公司支付），该笔款项应抵扣工程欠款。经质证，丰泽分公司对此事实予以认可，但认为泰和公司仅向雅君园公司支付了310000元，对此310000元其同意折抵工程款。丰泽分公司并提交了雅君园公司于2017年11月25日出具的证明一份，该证明载明上述款项泰和公司于2014年12月16日向雅君园公司支付了310000元，2015年丰泽分公司以现金形式向雅君园公司支付了230928元，雅君园公司与泰和公司的账已付清。经质证，泰和公司对雅君园公司出具证明的真实性不予认可，对证明中所载丰泽分公司直接向雅君园公司支付余230928元的事实，泰和公司表示并不知情，并表示该230928元余款如确由丰泽分公司支付，泰和公司同意扣减。本院经审查认为，对泰和公司提交的该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性因丰泽分公司予以认可，本院均予确认。对丰泽分公司提交的雅君园公司出具的证明，泰和公司虽对真实性不予认可，但由于该证明所述内容部分与泰和公司所举证据可以相互映证，且雅君园公司明确在证明中表示其与泰和公司之间的账已付清，故无论雅君园公司在证明中所述余款230928元已由丰泽分公司直接向其现金支付的事实是否属实，依据该证明雅君园公司已不会再向泰和公司主张该笔款项，且该笔款项泰和公司至今确实尚未向雅君园公司支付，雅君园公司与丰泽分公司之间的约定也不会侵害泰和公司的合法权益，故本院对丰泽分公司提交的雅君园公司出具的证明的真实性、合法性及与本案的关联性均予确认。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2014年12月16日泰和公司与雅君园公司签订的付款协议一份，载明丰泽分公司欠付雅君园公司货款540928元，由泰和公司支付。乙方处有雅君园公司印章及刘宇海签字。2014年12月16日，泰和公司向刘宇海付款310000元。雅君园公司于2017年11月25日出具证明一份，该证明载明上述款项泰和公司于2014年12月16日向雅君园公司支付了310000元，2015年丰泽分公司以现金形式向雅君园公司支付了230928元，雅君园公司与泰和公司的账已付清。本院认为，本案的争议焦点为：一、丰泽分公司作为本案一审原告的诉讼主体资格是否适格；二、一审判决认定的欠付工程款数额及利息是否正确（包含三方面内容：已付工程款数额、质保金3249585.72元应否扣除及欠付工程款利息应否支付）；三、泰和公司要求金鑫公司支付违约金7000000元的反诉主张能否成立。关于争议焦点一。根据已查明案件事实，案涉备案《建设工程施工合同》的签订主体是泰和公司与金鑫公司，但泰和公司在签订该合同当日，又与丰泽分公司签订了一份内容一致的《建设工程施工合同》，后泰和公司又与丰泽分公司就案涉工程签订了补充协议，明确约定双方严格执行上述《建设工程施工合同》。案涉工程的实际施工由丰泽分公司完成，已付工程款亦是由泰和公司向丰泽分公司支付。以上事实足以证实，案涉建设工程施工合同及补充协议的合同当事人是泰和公司与丰泽分公司。丰泽分公司虽为法人的分支机构，但其系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，无论是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款”公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五款”民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：......（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”的规定，还是依据合同相对性原理，丰泽分公司均具有参加民事诉讼的当事人资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，丰泽分公司依据其与泰和公司签订的合同及补充协议等起诉泰和公司，向其主张欠付的工程款及利息，有合同及法律依据，其作为本案一审原告的诉讼主体资格适格。泰和公司关于丰泽分公司不具有本案原告诉讼主体资格，应驳回起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。其一，关于已付工程款数额。本案中，各方当事人均对案涉工程总造价为64991714.41元不持异议，本院依法对此数额予以确认。泰和公司上诉主张认为，已付工程款中应计入其2013年11月6日支付丰泽分公司的配合费200000元，代付雅君园公司的540928元及重复计算的315000元。关于配合费200000元的问题。建设工程施工配合费通常是指由项目甲方将土建、安装、装饰等工作交由承包单位施工，将其他特殊安装工程或者装饰工程分包给第三方公司，土建单位即施工总承包单位向分包单位索取的费用。本案中，泰和公司与丰泽分公司2013年10月16日所签《新粮项目综合楼补充协议》第十条约定：”为了项目尽快达到商业运营条件，丰泽分公司必须积极支持并配合泰和公司与商业运营相关的消防、通风、电梯、供水设备、电气设备、二次装修等工作的同时展开。按照泰和公司与上述相关专业签订的合同中约定的配合费含塔吊、架干等周转材料使用以及必须的总包单位人员配合共计200000元，丰泽分公司不得再向相关专业单位收取其他费用”，因施工配合费系土建单位即丰泽分公司向第三方收取的费用，但本案中根据双方合同的约定，泰和公司为了项目尽快达到商业运营条件，要求案涉工程与消防、通风、电梯等特殊安装工程同时展开施工，而对于丰泽分公司的配合予以200000元的补偿。该笔款项如果泰和公司没有自愿支付的意思表示，丰泽分公司亦可以从第三方收取，故该笔款项与工程款本身无关，泰和公司要求将该笔费用计入已付工程款中没有事实依据，一审判决对其该项主张未予支持正确。关于代付雅君园公司的款项540928元。根据双方所举证据及二审另查明的事实，泰和公司实际向雅君园公司支付的款项为310000元，余230928元雅君园公司出具证明载明已由丰泽分公司向其支付，故应予抵扣的代付款数额为310000元。关于泰和公司主张的重复计算315000元。对此主张，泰和公司未能明确重复计算的具体项目，亦未提供有效证据证实该主张，故对其该项主张本院不予采信。其二，关于质保金。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：”本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”，《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款规定：”建设工程实行质量保修制度。”第四十一条规定：”建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”上述规定确定了关于建设工程质量的两个期限：缺陷期和保修期，二者对于承包人的责任及期满的后果的规定均存在差异。缺陷责任期内，如出现由于承包人原因造成的工程缺陷，应由承包人负责维修，并承担相应的维修费用，如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。缺陷责任期满后，承包人可向发包人申请返还保证金。质量保修期中，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，保修期满后，承包人不再承担相应部分的保修义务。本案中，2012年6月4日泰和公司与丰泽分公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程竣工验收前泰和公司支付工程应付至总造价95%，剩余5%为质保金，待一年后一次性支付。同时合同附件3《工程质量保修书》约定：质量保修期：土建工程为合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年等，工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。根据上述规定及合同约定进行分析，《建设工程施工合同》中关于质保金的约定对应的是缺陷责任期，而《工程质量保修书》中关于工程质量保修金的约定对应的是质量保修期。虽然二者的法律依据不同，但实际上针对的是同一笔款项即工程质量保证金，现由于《建设工程施工合同》与合同附件3《工程质量保修书》中关于工程质量保证金的返还时间约定并不一致，双方对此产生争议。本院认为，本案中以缺陷责任期确定工程质量保证金的返还时间更符合立法本意并更为公平合理。因为设立工程质量保证金的目的就在于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷问题进行维修的资金，而保修期则是质量已经验收合格的建设工程在使用过程中发生质量等问题，施工单位应当履行保修义务的合理期限。双方《工程质量保修书》只约定按照施工合同价的5%作为工程质量保修金，对于具体需要保修的工程部位虽约定了不同年限，但未分别约定保修金数额，故双方对于质量保修金的约定不明。且《工程质量保修书》中约定了土建工程的保修期为合理使用年限，如按此约定，工程质量保证金等保修期结束后再行返还，对承包人来说明显不公平合理，亦与建设工程施工合同中关于质保金的履行惯例不符。根据已查明案件事实，2014年6月16日案涉工程已竣工验收，至今一年质保期已届满，质保金3249585.72元理应予以支付。故一审判决关于案涉工程质量保修期最长为5年，质保金暂不予支付的认定没有法律依据，本院依法予以纠正。因双方对合同约定的质保金返还时间存在理解争议，且依照建设施工合同中质保金一般为无息支付的惯例，该部分款项的支付不应计付利息。其三，关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对于利息问题未作约定，而泰和公司欠付工程款的事实属实，一审判决认定由泰和公司赔偿丰泽分公司从2014年6月16日工程竣工验收之日至实际还款之日的工程欠款利息并无不当，本院予以维持。泰和公司关于不应支付利息的抗辩主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。案涉《建设工程施工合同》、《新粮项目综合楼补充协议》均约定案涉工程的竣工日期为2013年8月30日，但实际竣工验收日期为2014年6月16日，逾期竣工的事实属实。但根据新粮商住大厦棚户区改造项目综合楼竣工验收备案表中设计单位意见的记载：2013年5月10日参加基础工程结构验收，2013年5月10日参加主体工程结构验收，同意验收结论，可以证实案涉工程的主体工程结构没有逾期竣工。根据伊犁家乡好商贸有限责任公司新源公司与伊犁温商建筑装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、泰和公司与季跃东签订的《地砖铺贴施工合同》、泰和公司与黑勇签订的《房屋租赁协议书》等合同签订时间及约定内容，可以看出泰和公司在2013年8月即与第三方签订了案涉工程的租赁合同、室内装饰装修合同等。根据丰泽分公司提交的工作联系单、监理工作联系单位所载内容，可证实工程施工过程中存在设计变更、停工等待及资金未到位耽误材料进场等情况。根据泰和公司与案外人陶明壕签订的《协议书》约定的内容，可证实陶明壕使用的2号楼塔吊，导致钢架部分无法封顶，地下室及购物中心无法按时交付使用的事实。综上，根据案涉《建设工程施工合同》中关于工期延误的约定，泰和公司主张金鑫公司违约造成逾期竣工的依据并不充分，其关于由金鑫公司承担7000000元违约金的反诉主张缺乏事实及法律依据，一审判决未予支持并无不当。关于丰泽分公司上诉主张的保全担保费、保全费、鉴定费的承担比例问题。因保全担保费、保全费及鉴定费的承担比例如何确定，法律并无明确规定，一审判决根据双方的胜败诉比例来确定上述费用的承担比例并无不当，二审中由于给付金额的调整，对上述费用的承担比例亦予以相应的调整，具体为泰和公司承担159034元（655000×24.28%）。综上，丰泽分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。泰和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第39号民事判决第三项、第四项，即：驳回伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司的其他诉讼请求；驳回新源县泰和房地产开发有限责任公司的反诉请求；二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第39号民事判决第一项：”新源县泰和房地产开发有限责任公司于判决生效后30日内支付伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司工程款10783192.69元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向伊犁金鑫建筑工程有限责任新源县丰泽分公司赔偿占用该工程欠款期间利息损失（从2014年6月16日至实际还款之日按工程欠款10783192.69元计息。）”为：新源县泰和房地产开发有限责任公司于判决生效后30日内支付伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司工程款13722778.41元[工程款64991714.41元（含质保金3249585.72元）-50958936元-代付款310000元]，其中10473192.69元工程欠款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向伊犁金鑫建筑工程有限责任新源县丰泽分公司赔偿占用该工程欠款期间利息损失（从2014年6月16日至实际还款之日按工程欠款10473192.69元计息）；、三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第39号民事判决第二项：”新源县泰和房地产开发有限责任公司于判决生效后30日内支付伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司保全担保费、保全费、鉴定费，合计131000元（655000×20%）”为：新源县泰和房地产开发有限责任公司于判决生效后30日内支付伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司保全担保费、保全费、鉴定费，合计159034元。一审案件受理费260812元（伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司预交），由伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司负担196756.77元，由新源县泰和房地产开发有限责任公司负担64055.43元。一审案件反诉费123800元（新源县泰和房地产开发有限责任公司预交），由新源县泰和房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费33064.97元（伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司预交），由伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽公司负担1858.25元，由新源县泰和房地产开发有限责任公司负担31206.72元。二审案件受理费74754.59元（新源县泰和房地产开发有限责任公司预交），由伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司负担3855.65元，由新源县泰和房地产开发有限责任负担70898.94元。本判决为终审判决。审 判 长 周亚卉审 判 员 崔 瑜审 判 员 赵亚丽二〇一七年十二月六日法官助理 刘 恒书 记 员 张井译