广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第226号
上诉人（原审被告）：汕头市欧锐玩具实业有限公司。住所地：汕头市澄海区。
法定代表人：陈锐勇，该公司总经理。
委托代理人：朱毅华，广东尊海律师事务所律师。
委托代理人：李星星，广东尊海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头市锦兴塑胶有限公司。住所地：汕头市龙湖区。
法定代表人：蔡贤武，该公司总经理。
委托代理人：黄洋，广东中瀚专利商标事务所专利代理人。
原审被告：汕头市澄海区锐诚贸易有限公司。住所地：汕头市澄海区。
法定代表人：陈国才，该公司经理。
上诉人汕头市欧某玩具实业有限公司（以下简称欧某公司）因与被上诉人汕头市锦兴塑胶有限公司（以下简称锦兴公司）、原审被告汕头市澄海区锐诚贸易有限公司（以下简称锐诚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法知民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月9日，锦兴公司向国家知识产权局申请名称为“玩具钢琴（JXT88022）”的外观设计专利，国家知识产权局受理后，于2014年5月28日授予锦兴公司该“玩具钢琴（JXT88022）”外观设计专利权，并授予锦兴公司专利号为ZL201330535866.9的外观设计专利证书，该专利权至今合法有效，应受法律保护。根据国家知识产权局授权公告所载明的专利图片看，本案专利包括主视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图、主体图及使用状态参考图，图片所示的玩具钢琴由钢琴主体、琴盖、琴腿组成，钢琴主体为左部向后凸出的三角钢琴形状，主体前部为琴键，琴键后平行设置一排与各琴键对应的标识，琴盖表面中偏左位置部设有蝴蝶状图案，琴腿为仿象腿弯曲形状，其上绘有多个凸出的音乐符号状的装饰花纹。
专利各视图如下：
主视图左视图
右视图俯视图
仰视图立体图
（省略使用状态参考图）
锦兴公司于2014年6月起发现市场出现大量由欧某公司制造，锐诚公司销售的被诉侵权产品，遂于2014年8月20日到汕头市澄海公证处，在公证员的监督下，通过天猫网“锐诚母婴专营店”向该店购买“欧某6655电子琴”一台，并于2014年8月25日在公证员的监督下签收上述购买的玩具钢琴一台。
被诉侵权产品图片如下：
主视图左视图
右视图俯视图
仰视图立体图
国家知识产权局于2014年8月8日出具的《外观设计专利权评价报告》中的结论为：专利号为ZL201330535866.9的外观设计专利权全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。案外人李星星于2014年7月3日向国家知识产权局提交对本案专利的无效宣告申请，该局予以受理，并于同年11月17日作出第24461号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。
锦兴公司于2014年10月9日以欧某公司与锐诚公司未经专利权人许可，制造和销售侵害本案专利权的被诉侵权产品，其行为已侵害锦兴公司的专利权，给锦兴公司造成重大的经济损失为由，请求原审法院判令：锐诚公司立即停止许诺销售、销售被诉侵权产品，欧某公司立即停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品；欧某公司、锐诚公司销毁所有被诉侵权产品、半成品及其外包装，销毁制造被诉侵权产品的模具以及带有被诉侵权产品图片的宣传资料；欧某公司、锐诚公司赔偿锦兴公司经济损失10万元及制止侵权所支付的费用5万元。
原审法院认为，本案为侵犯外观设计专利权纠纷。锦兴公司的名称为“玩具钢琴（JXT88022）”，专利号为ZL201330535866.9的外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于有效的法律状态，其专利权依法应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计侵权与否的判定，首先应审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品，而被诉侵权产品与专利产品是否构成相同或者相似，应以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案被诉侵权产品是否落入锦兴公司外观设计专利权保护范围及本案两被告是否应承担相应的民事责任。
关于本案被诉侵权产品是否落入锦兴公司外观设计专利权保护范围的问题。将被诉侵权产品与锦兴公司专利图片进行比对，二者均为玩具，属于同类产品。根据锦兴公司专利的设计要点及被诉侵权产品的特征，从整体视觉效果进行综合判断，二者在主要设计特征上的相同点是：1、涉案专利产品与被诉侵权产品均为三角钢琴形状的玩具，二者整体结构同样分为钢琴主体、琴盖、琴腿三部分，各部分的弧度和整体轮廓形状完全相同，且各部分的连接、线条比例也相同；2、钢琴主体的琴键设置位置大小、分布排列方式，琴键后方的一条与琴键平行的标识及标识内容均为相同；3、琴盖形状和轮廓尺寸相同，且在琴盖上相同位置均印制有图案；4、琴腿均为三把，琴腿形状大致相同，且琴腿上均有乐符、乐谱线突起的装饰，乐符、乐谱装饰图案的排列基本无异。而二者的区别是：涉案专利产品琴盖上是一蝴蝶造型图案，而被诉侵权产品琴盖上的图案则为丝带蝴蝶结；被诉侵权产品琴腿较涉案专利产品琴腿在末端处多一小卷形，在与涉案专利产品琴腿相同装饰的基础上添一小朵蝴蝶结。经对比，二者整体视觉效果高度相近似。作为三角钢琴形状的玩具，其具体组成各部分，包括琴盖、琴键与琴腿等均应有较大的设计空间，但涉案专利产品与被诉侵权产品经整体对比和综合判断，整体视觉效果高度相近似，虽然二者存在细微差异，但该差异并不影响整体视觉效果，二者为实质性相似的设计，故应认定本案被诉侵权产品落入锦兴公司涉案专利的保护范围。
关于本案两被告应如何承担民事责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案锐诚公司销售、许诺销售被诉侵权产品，欧某公司制造被诉侵权产品的行为均对锦兴公司专利权造成侵害，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。被诉侵权产品上印制有欧某公司的商标、制造者名称及制造地址，庭审过程中锦兴公司也举证锐诚公司从合法渠道向欧某公司购得被诉侵权产品，欧某公司亦承认其制造了与专利产品相同的产品，上述证据形成证据链，证明锐诚公司销售的被诉侵权产品来源于欧某公司，因此锐诚公司应立即停止许诺销售、销售被诉侵权产品，不承担赔偿责任。而欧某公司制造、销售侵犯锦兴公司外观设计专利权的侵权产品的行为，应承担相应的赔偿责任。锦兴公司请求判令锐诚公司停止许诺销售、销售侵犯锦兴公司外观设计专利权的侵权产品，销毁侵权产品；请求判令欧某公司停止制造、许诺销售、销售侵犯锦兴公司外观设计专利权的侵权产品，销毁侵权产品、半成品、外包装、制造侵权产品的模具及宣传图片的诉求于法有据，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，赔偿数额的计算可以运用“权利人损失”、“侵权人获利”、“法定赔偿”等方法来确定。本案中，因锦兴公司未能提供证据证明其因被侵权而造成的实际损失和欧某公司与锐诚公司因侵权所获得的利益，也未能提供专利许可使用费供参照，因此，原审法院依法根据欧某公司的主观过错程度、侵权的性质和侵权的情节以及锦兴公司因制止侵权所支付的合理费用等因素，在法定赔偿的范围内酌情确定被告欧某公司赔偿数额80000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、锐诚公司应立即停止销售、许诺销售侵犯锦兴公司专利权利（专利号为ZL201330535866.9号）的侵权产品行为，并销毁库存侵权产品；二、欧某公司应立即停止制造、销售、许诺销售侵犯锦兴公司专利权利（专利号为ZL201330535866.9号）的侵权产品行为，并销毁库存侵权产品、半成品、外包装、制造侵权产品的模具及宣传图片；三、欧某公司在原审判决发生法律效力之日起十日内赔偿锦兴公司经济损失8万元；四、驳回锦兴公司的其它诉讼请求。一审案件受理费3300元，由欧某公司负担。
上诉人欧某公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审判决不予采纳上诉人一审提交的证明本案专利已有在先设计的对比文件、权利人在专利无效宣告请求审查程序中的陈述意见等两项证据，从而对同类产品的现有设计水平认识不清，对本案专利权的保护范围进行扩大理解。二、原审判决认定上诉人构成侵害本案专利权的行为，属认定事实不清，证据不足。第一，在针对本案专利的无效宣告请求审查决定书中载明，仿三角钢琴造型，即钢琴主体外轮廓形状、琴键设置和排列方式均为传统三角钢琴的常规形状，属同类产品的惯常设计，而支撑腿、顶盖表面的区别对于整体视觉效果更具有显著影响。权利人在该无效宣告请求审查的程序中亦承认以上观点。第二，被诉侵权设计与专利设计存在如下区别：1、被诉侵权产品的钢琴顶盖表面中部为两根飘扬丝带扎成的蝴蝶结图案，且在钢琴顶盖表面占据大半篇幅，较为简洁与醒目，一般消费者极易区分；本案专利钢琴顶盖表面中部设有蝴蝶状图案，图案中部为动物头部形状图案。2、被诉侵权产品支撑腿弧度更为平滑，内外两侧均为圆弧过渡形成大象卷鼻形状，且外侧醒目位置采用与顶盖表面一致的蝴蝶结图案；本案专利支撑腿底部内侧角度锐利，并且外侧表面不具有蝴蝶结图案；二者支撑腿上的乐符、乐谱线排列也不相同。第三，关于钢琴顶盖表面图案的差异，被上诉人在无效宣告请求审查过程中陈述二者存在显著区别，然在专利维权过程中声称二者存在细微差别，前后意思表示不一致。
被上诉人答辩称：一、申请宣告本案专利无效的请求人为案外人，原审法院不予采纳相关证据符合法律规定，同时无效宣告请求审查决定维持本案专利权有效，进一步证明本案专利的稳定性。二、被诉侵权设计与本案专利构成实质性相似。二者为同类产品，经比较存在如下相同点：1、二者在钢琴主体和钢琴顶盖的形状、轮廓弧度曲线、各部分连接、线条比例相同；琴键设置位分布排列方式、琴键后方一条与琴键平行的标识块及标识内容相同；2、二者琴腿形状基本相同，特别是二者均设计为大腿部位圆弧过渡到小腿部位并且在琴腿上均设有突起的乐符、乐谱线，二者仅在脚掌部位存在细微不同；3、二者在钢琴顶盖的相同位置均设计有装饰作用的平面图案。同时支撑腿的设计为本案专利区别于现有设计最明显的设计，被诉侵权产品的支撑腿为侧棱表面且为圆弧过渡，视觉效果比较圆润，支撑腿表面绘有多个凸出的音乐符号装饰条纹，与本案专利的支撑腿设计为相同设计。此外，对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响。被诉侵权产品与本案专利均为立体产品，应重点考量形状。虽然二者钢琴顶盖的平面图案存在差异，但对外观设计影响甚微，不影响整体视觉效果。三、上诉人侵权恶意明显，其目的为抄袭仿冒被上诉人享有声誉的专利产品，侵占专利权人开创的市场份额。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明以下事实：国家知识产权局专利复审委员会于2014年12月9日针对本案专利，即申请号为ZL201330535866.9号专利作出第24461号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。该审查决定书载明两项对比设计，其中对比设计1为专利号为201230513529.5外观设计专利，对比设计2为公开号为CN102596345A发明专利。该决定书载明：涉案专利与对比设计1相比，其相同点主要在于：整体造型为仿三角钢琴造型，其钢琴主体外轮廓形状、琴键设置位置和排列方式相同。且该相同点为传统三角钢琴的常规形状，属于此类产品的惯常设计，其对外观设计的整体视觉效果无显著影响，而上述支撑腿、顶盖表面的区别对于整体视觉效果更具有显著影响，尤其因二者的支撑腿形状及表面图案完全不同，使得涉案专利与对比设计1相比明显不属于实质相同的外观设计。涉案专利与对比设计2相比，二者的支撑腿在形状和表面纹饰上具有明显区别，加之涉案专利与对比设计1的其它区别，即使将对比设计2与对比设计1组合，所得外观设计与涉案专利在支撑腿、顶盖表面上也存在差异，且这些差异不属于细微变化，因此涉案专利相对于对比设计1、2的组合具有明显区别。该决定书还载明：专利权人即锦兴公司认为，对比设计1与涉案专利的相同点属于此类产品的惯常设计，其他如支撑腿、顶盖上的图案设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。
对比设计1各视图如下：
主视图后视图
左视图右视图
俯视图立体图
对比设计2视图如下：
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。二审争议焦点如下：一、被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；二、原审判决关于侵权责任的承担是否合法合理。
关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。
第一，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为玩具钢琴，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。
第二，经比对，二者的相同之处在于：1、二者整体造型均为仿传统三角钢琴造型，钢琴主体外轮廓开关、琴键设置位置和排列方式相同；2、支撑腿内外两侧均为圆弧过渡，且外侧表面均采用若干乐符及乐谱线；3、钢琴顶盖表面均在相同位置处印制有图案。不同之处在于：1、被诉侵权产品的钢琴顶盖表面中部图案为由数根飘扬丝带扎成或装饰的蝴蝶结，蝴蝶结下方为一排英文文字，图案整体布局较为分散；本案专利的钢琴顶盖表面中部图案为仿生蝴蝶，内套一个动物头部，动物头部下方为一排中文文字及一排英文文字，图案整体布局较为集中。2、被诉侵权产品的支撑腿下方形成大象卷鼻造型，外侧表面除若干乐符及乐谱线外还采用与顶盖表面相同的蝴蝶结图案；本案专利支撑腿下方无大象卷鼻造型，支撑腿外侧表面无蝴蝶结图案。
第三，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。同时，当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。这里所说的惯常设计，指现有设计中一般消费者所熟知的，只要提到产品名称就能联想到的相应设计。本案专利为仿三角钢琴造型，其钢琴主体外轮廓形状、琴键设置和排列方式均为传统三角钢琴的常规形状，属于该类产品的惯常设计，因此这些特征之外的其它设计特征，即钢琴支撑腿的形状及其表面图饰、钢琴顶盖的形状及其表面图饰等的区别对于整体视觉效果更具有显著影响。
第四，参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，外观设计专利的专利权人在授权阶段所作的陈述，被国家专利行政管理机关采纳，并由此获得授权，在侵权阶段作出相反主张的，人民法院不应予以支持。锦兴公司在本案专利无效审查阶段认为，对比设计1与涉案专利的相同点，即整体造型均为仿三角钢琴造型，其钢琴主体外轮廓形状、琴键设置位置和排列方式相同等特征属于此类产品的惯常设计，其它如支撑腿、顶盖上的图案设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著影响。而随后在侵权诉讼阶段认为本案被诉侵权产品与专利产品虽然在钢琴顶盖的平面图案存在差异，但对外观设计影响甚微，不影响整体视觉效果，违反了禁止反悔的原则，本院对其主张不予支持。
第五，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第二项的规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。从朝晖公司提交的现有设计检索内容，即本案专利无效宣告请求审查决定书载明的对比设计1所披露的技术特征来看，其钢琴顶盖形状为斜边呈双弧度的仿三角形状，与本案专利设计的对应特征相同，因此钢琴顶盖形状并非本案专利设计区别于现有设计的设计特征，在专利设计与被诉侵权设计比对时，该特征相比其它设计特征对整体视觉效果的影响甚为微弱。
综上，本院确认钢琴支撑腿的形状与图饰、钢琴顶盖表面的图饰为本案专利设计区别于惯常设计和现有设计的设计特征，对于整体视觉效果更具有显著影响。经比对，被诉侵权设计与本案专利设计中关于上述设计特征的区别并非一般消费者不能觉察的细微差别，被诉侵权设计与专利设计存在实质性差异，不构成相同或近似。
鉴于被诉侵权设计未落入本案专利权的保护范围，则欧某公司制造被诉侵权产品，锐诚公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成侵权，故本院对另一争议焦点不再予以评述。
综上所述，欧某公司、锐诚公司侵害本案专利权的行为不成立，锦兴公司的诉讼请求应当全部予以驳回。原审判决认定事实和适用法律有误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法知民初字第126号民事判决；
二、驳回锦兴公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费3300元，二审案件受理费1800元，由锦兴公司负担。欧锐公司预交二审案件受理费3300元，由本院退回1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 刘子新
代理审判员 裘晶文
二〇一五年六月三十日
书 记 员 黄 凤