江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2550号
上诉人（原审原告）李新建。
委托代理人廖翠，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人高琪，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲁传民。
委托代理人戴任全，江苏金朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄忠良。
委托代理人刘锋，江苏润诚律师事务所律师。
原审被告安徽省联发钢构工程有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区。组织机构代码66140301-8。
法定代表人张丙德，该公司经理。
上诉人李新建因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月，原告在被告鲁传民的召集下到被告联发公司对建筑构件进行喷漆工作。原告在工作时接受被告鲁传民安排的现场管理人员褚磊的指派进行工作，工具由被告联发公司提供，工资由被告鲁传民、黄忠良向被告联发钢构结算后向原告发放。5月28日，原告在工作中受伤。原告伤后在宿州市第一人民医院进行抢救性治疗，后转入徐州市第一人民医院住院治疗。住院期间为2010年5月28日至2010年12月7日。出院诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折、左腘窝部神经血管损伤。在原告进行抢救性治疗及住院治疗期间，被告鲁传民支付医药费96200元，被告联发公司支付68000元，同时被告鲁传民支付护工工资至2010年11月16日，合计为9923元，另支付原告1000元，被告黄忠良支付1000元。2013年3月1日至2013年3月9日，原告在徐州市中心医院住院治疗，出院诊断为左胫骨骨折术后。为此原告支出医药费13439.8元。后原告委托本院进行鉴定，连云港正达司法鉴定所于2013年9月5日向本院出具鉴定意见书，结论为原告之伤构成九级伤残、十级伤残，误工期限为自伤起16个月、营养期限为自伤起8个月、护理期限为自伤起10个月，为此原告支出鉴定费1560元。
另查明，原告的职业为粮农，服务处所为在家务农，该院调阅了原告所在小组的承包土地登记清册，该清册显示原告为户主，其享有4.5人的承包土地。但原告同时还是原铜山县骨胶厂工人，2010年5月6日，原告办理提前退休手续，退休时核定的养老金金额为1238元。自2010年5月起，原告开始领取养老金。原告共兄妹6人，其父李振海已亡故，其母王广兰健在，其母出生于1932年4月4日。庭审中原告明确诉讼请求，要求按照雇佣关系进行赔偿。因此纠纷双方协商不成，原告于2014年1月9日以诉请理由向法院起诉，要求被告予以赔偿。
原审认为，一、关于如何确定原、被告之间的法律关系的问题。原告与被告鲁传民、黄忠良之间存在雇佣关系，首先，原告到被告联发公司的工作现场工作是被告鲁传民所召集，其次，原告在工作中接受被告鲁传民安排的现场管理人员褚磊的管理；再次，原告的工资由被告鲁传民发放；最后，原告在工作中所使用的工具不是其自己所有。关于被告鲁传民与被告黄忠良之间的关系，被告黄忠良否认于被告鲁传民之间存在合伙关系，但两位出庭作证的证人均证实两被告之间系共同承包的被告联发钢构的工程，被告黄忠良未能提供该项工程系被告鲁传民单独承包的相关证据，综合以上几点，确认原告与被告鲁传民、黄忠良之间存在雇佣关系。二、关于原告的各项费用的计算。对原告要求的医疗费17039.80元，在原告的治疗过程中。被告鲁传民已支付96200元，被告联发公司已支付68000元，原告在行内固定取出术时自行支付13439.8元，对其他的检查票据，原告未能向本院提供有效的票据，故本院确认原告在本次诉讼中的医药费总额为177639.8元。对原告要求的住院伙食补助费3924元，原告合计住院21天，故其住院伙食补助费为18＊218=3924元，且被告方对此无异议，予以确认。对原告要求的营养费3600元，根据鉴定结论，原告的营养期间为自伤起8个月，故其营养费为15＊8＊30=3600元，且被告对此无异议，予以确认。对原告要求的误工费38880元，根据鉴定结论，原告的误工期限为自伤起16个月，原告系亦工亦农人员，已领取退休金，原告本身拥有承包地，庭审中原告亦未能提供其居住及消费的环境为城镇的相关证明，故原告的误工费宜按照农村标准予以计算，即16月＊30天＊13598元／365天=17882元，对超出部分，不予支持。对原告要求的护理费18000元，根据鉴定结论，原告的护理期限为自伤起10个月，即自2010年5月28日至2011年3月27日，被告鲁传民已支付护工工资至2010年11月16日，并另外和被告黄忠良各支付1000元现金，故其护理费期间应为2010年11月17日至2011年3月27日，护理费为4月＊30天＊50元／天＋10天＊50元／天=6500元，对超出部分，不予支持；原告要求残疾赔偿金（含被抚养人生活费）138340元，根据鉴定结论，原告的伤构成九级、十级伤残，故其残疾赔偿金为13598＊20＊0.21=57073.8元，对超出部分，不予支持。原告要求被抚养人生活费为1681.23元，精神抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费1560元，符合相关法律规定，予以确认。综合以上，确认原告的损失如下：医药费为177639.8元、住院伙食补助费3924元、营养费3600元、误工费17882元、护理费6500元、残疾赔偿金57073.8元、被抚养人生活费1681.23元、精神抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费1560元。三、关于各方的责任划分。原告在施工过程中，未尽到谨慎的安全注意义务，对其自身的所受的伤害应承担小部分的责任，本院酌定其应承担10%的责任；被告鲁传民、黄忠良未对工人发放劳动保护用品，在工人的施工过程中未尽到安全保护义务，应承担大部分责任，酌定其应承担90%的责任；因在本案中，原告选择了提供劳务者致害进行诉讼，作为雇主的两被告，如认为被告联发公司在原告受伤的过程中存在过错，可以在搜集相关证据的前提下向被告联发公司追偿，在本案中，联发公司不承担责任。遂判决：一、被告鲁传民、黄忠良于本判决生效后十日内偿付原告李新建营养费3240元、住院伙食补助费3531.6元、误工费16093.8元、护理费5850元、交通费900元、残疾赔偿金51366.42元、被抚养人生活费1513.11元、鉴定费1404元、精神抚慰金9000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人李新建不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院按照农村标准计算残疾赔偿金没有法律依据，应当按照城镇标准计算上诉人李新建的相关损失；2、上诉人与被上诉人系雇佣关系，上诉人承当10%的责任没有事实依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人黄忠良答辩称：黄忠良与鲁传民并非存在合伙关系，也不是上诉人的雇主，被上诉人黄忠良不应承担责任，理由为：1、鲁传民承包涉案工程，召集的相关人员包括上诉人。原审法院仅根据鲁传民儿子的证人证言认定被上诉人黄忠良与鲁传民是合伙关系证据不足，黄忠良提供其与联发公司签订的承包合同，该份合同是在事故发生以后签订的，也不能证明黄忠良与鲁传民存在合伙关系。2、原审法院适用法律错误。根据人损解释的相关规定，即发包方对于承包方没有资质而承包工程，由承发包双方对安全事故承担责任。不应认定为雇员关系。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人鲁传民答辩称：一审法院查明事实清楚，上诉人是农村户口，没有提供劳动合同。上诉人承担10%的责任也是正确的，因为上诉人自身也有过错。
本案争议焦点：1、一审法院认定上诉人自担10%的责任是否适当。2、一审法院按照农村标准计算残疾赔偿金是否正确。
二审期间上诉人李新建提交两份证据：1、徐州市铜山区大彭派出所证明原件一份，拟证明上诉人李新建经常居住地为大彭镇的镇区，属于城镇居民，同时证明李新建消费的环境也在城镇。2、农村土地经营权证原件一份，证明承包地的总面积是3.28亩，但是实际享有承包土地经营权的共有人5人，李新建个人只享有约0.4亩的土地，李新建不可能以农业收入为主要生活来源。被上诉人黄忠良对以上证据的真实性不存异议。但是大彭派出所的证明并没有证明李新建的身份，户口本的身份是粮农而且有承包土地。被上诉人鲁传民对以上证据的真实性也不持异议，但是认为与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张，同时原审法院调查核实上诉人系农村户口。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
一、关于责任比例的问题。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人李新建与被上诉人鲁传民、黄忠良之间系雇佣关系，被上诉人鲁传民、黄忠良在用工过程中未提供必要的保护措施，应承担主要责任，但上诉人李新建在施工过程中，未尽谨慎的注意义务，其对自身所受伤害亦应承担相应的责任，一审法院根据双方过错程度酌定上诉人李新建承担10%的责任，并无不当。
二、关于按照农村标准计算残疾赔偿金是否正确的问题。本院认为，残疾赔偿金的计算标准应当结合受害人住所地、经常居住地、主要生活来源等因素来确定。本案中上诉人李新建提供徐州市铜山区大彭派出所证明，可以证明李新建长期生活居住在大彭镇镇区。同时，上诉人李新建原系骨胶厂工人，2010年5月开始领取退休金，且每月退休金2000多元，另外，李新建长期在外打工。综上，上诉人李新建虽为农村户口，但其经常居住地、主要收入来源均为城镇，故应按照城镇标准计算残疾赔偿金，一审法院按照农村标准计算残疾赔偿金不当，本院依法予以纠正。经计算残疾赔偿金为122993.64元（32538元＊20＊0.21＊90%）。
本案中，由于各方当事人对于一审法院认定的营养费3240元、住院伙食补助费3531.6元、护理费5850元、交通费900元、被抚养人生活费1513.11元、鉴定费1404元、精神抚慰金9000元均未提出异议，本院依法予以确认。对于误工费，本院认为，本次事故发生在上诉人工作过程中，故本次外伤必然导致上诉人一定的误工损失，对于上诉人的误工费本院考虑到上诉人已领取退休金，并且各方当事人对一审法院认定的误工费并没有明确提出上诉，故本院对一审法院认定的误工费即16093.8元予以确认。
综上，上诉人李新建上诉请求部分应予支持，原审判决事实认定不清，使用法律不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第166号民事判决。
二、被上诉人鲁传民、黄忠良于本判决生效后十日内赔偿上诉人李新建营养费3240元、住院伙食补助费3531.6元、误工费16093.8元、护理费5850元、交通费900元、残疾赔偿金122993.64元、被抚养人生活费1513.11元、鉴定费1404元、精神抚慰金9000元，合计164526.15元。
三、驳回上诉人李新建的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1590元、二审案件受理费980元，合计2570元，由上诉人李新建负担170元，被上诉人黄忠良、鲁传民负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 曹健
二〇一五年一月六日
书 记 员 马松