辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）盘中刑二终字第00072号
原公诉机关盘锦市双台子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵志华，男，1968年1月14日出生于辽宁省宽甸满族自治县，满族，初中文化，捕前住辽宁省宽甸满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月31日被刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。
辩护人王立新，辽宁省丹东市法学会维权委副主任。
盘锦市双台子区人民法院审理盘锦市双台子区人民检察院指控原审被告人邵志华犯诈骗罪一案，于2013年10月30日作出（2013）双刑初字第00019号刑事判决。原审被告人邵志华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院指派检察员伊敏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邵志华及其辩护人王立新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人邵志华曾在宽甸满族自治县硼海镇小汤石村经营一处硼矿，该硼矿采矿许可证于2008年7月4日到期。2010年1月，被告人邵志华以缺少资金办理该矿的延期手续为名，通过朋友潘某某、郭某某与被害人吴某某相识后，向吴某某借款，并签订了借款及投资协议书，协议书约定：吴某某借给邵志华人民币60万元，在协议签订之日起两个月内被告人邵志华不能办理完采矿延期手续，或在协议签订之日起六个月内邵志华不能归还60万元，吴某某的60万元自动转入邵志华经营的宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿（以下简称小汤石村硼矿）的投资，所占股份比例为50%。协议签订后，吴某某委托潘某某、邵志华委托郭某某到该矿做一些前期维修，但未能实际开采。之后邵志华又以给工人开工资为名，从吴某某处借款人民币18万元。
原判另认定，被告人邵志华向吴某某借款60万元（其中本金50万元，承诺给付利息10万元）的时间是2010年1月21日，而被告人邵志华早在2009年9月8日已与丹东市的刘某甲签订了采矿转让合同，转让合同明确规定，邵志华将小汤石村硼矿采矿权和采矿设备、附属设施及厂房等，以人民币300万元的价格转让给刘某甲，并将该硼矿的一切证件交与刘某甲。2009年10月20日，被告人邵志华又以办理该硼矿延期手续为名将交给刘某甲的硼矿证件借回后而拒绝返还，为此刘某甲在宽甸满族自治县人民法院提起民事诉讼。宽甸满族自治县人民法院于2010年6月21日做出（2010）宽民二初字第02203号民事调解书，确定被告人邵志华在2010年7月31日前不得向任何人转让小汤石村硼矿。
原判再认定，被告人邵志华曾委托辽宁省凤城市的刘某乙为其办理硼矿的延期手续（未给付任何费用），2009年初，该硼矿就矿产资源储量及采矿权做出评估报告后，在辽宁省国土资源厅相关部门做过备案。但在2010年12月15日，辽宁省国土资源厅以该硼矿在规定期限内未到登记管理机关申请办理采矿权延期登记，依据矿产资源开采登记管理办法第七条，依法注销了该硼矿的采矿许可证。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件的线索来源及抓获经过证明：2011年8月22日，公安机关接到被害人吴某某报警称，被被告人邵志华以办理矿产证为由骗走人民币70万元，以及将被告人邵志华抓获的经过。
2、被害人吴某某的陈述证明：他通过潘某某、郭某某与被告人邵志华结识，被告人邵志华谎称要为小汤石村硼矿办理采矿权延期手续，向其借款人民币50万元，及被告人邵志华以为他所雇用的工人开工资为由，又向其借款人民币18万元。
3、证人潘某某的证言证明：被告人邵志华以为小汤石村硼矿办理采矿权延期手续为由，从吴某某处借款人民币50万元。
4、证人郭某某的证言证明：被告人邵志华以为小汤石村硼矿办理采矿权延期手续为由，向吴某某借款人民币50万元，及被告人邵志华以为工人开工资为由，又向吴某某借款人民币18万元。
5、证人刘某甲的证言证明：被告人邵志华与其签订了采矿转让合同，被告人邵志华将小汤石村硼矿采矿权和采矿设备、附属设施及厂房等以人民币300万元的价格转让给他。
6、辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2010）宽民二初字第02203号民事调解书证明：被告人邵志华与刘某甲之间的硼矿转让行为，并确定被告人邵志华于2010年7月31日前一次性返还刘某甲硼矿转让款人民币300万元，同时确定被告人邵志华在2010年7月31日前不得向任何人转让小汤石村硼矿。
7、硼矿转让合同及邵志华出具的300万收据证明：2009年9月8日，被告人邵志华将小汤石村硼矿采矿权和采矿设备、附属设施及厂房等以人民币300万元的价格转让给刘某甲。
8、借款及投资协议书、借据证明：被告人邵志华向吴某某借款人民币50万元。
9、证人张某某、于某某的证言证明：在2010年2月份左右曾受雇为吴某某和邵志华的硼矿打工。
10、辽宁省国土资源厅辽国土资储备字（2008）532号评审备案证明及辽宁溪源大地矿产资源评估有限公司出具的硼矿矿产权资源储量核实报告评审意见书证明：小汤石村硼矿在2009年有过备案。
11、辽宁省国土资源厅辽国土资（2013）74号函证明：包括被告人邵志华名下的硼矿皆因在硼矿“采矿许可证”有效期满30日前未到登记管理机关办理延期登记手续，被吊销采矿权。
12、被告人邵志华的户籍证明证实：邵志华的自然情况及犯罪时已达刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人邵志华在向被害人吴某某借款时，已将其经营的硼矿转让给刘某甲，对此被害人吴某某并不知晓。被告人邵志华在无权处分硼矿的情况下，仍然谎称要为该硼矿办理延期手续，主观上已具有隐瞒事实真相的故意。且被告人邵志华从吴某某处借款50万元本金后并未用于办理硼矿的相关手续，而是挪作他用。作为有意识和理性的人，主观心理是能决定客观行为的，反之，客观行为又恰恰能反映和认证主观心理状态，被告人邵志华在借款之初资金已出现缺失，借50万元出具60万的借据，半年时间承诺给付10万的高息，采取这种高息借款势必导致自己资金上的进一步恶化，最终必将导致骗取的资金不能偿还。
被告人及辩护人在几次庭审中多次提出，邵志华一直在办理该硼矿的延期登记手续，但本案的相关证据所能证明这一观点的事实是，该硼矿的相关报告在辽宁省国土资源厅的相关部门有过备案的时间均在2009年，做为有经营多年硼矿经验的被告人邵志华理应知晓采矿许可证在到期后要想继续开采，自己的硼矿必须具备能够办理延期的条件，且应在法定的时间内办理完善相关登记手续，而被告人邵志华在借款后未能提供证据证明办理过延期登记手续。
被告人邵志华在借款时，附条件的在借款协议中承诺给被害人吴某某50%的股权，而被告人邵志华转让刘某甲硼矿时价值300万元，50万元占300万元50%的股权，这充分说明邵志华借款的真正意图是占有，且邵志华当时不但没有该硼矿的任何处置权，连硼矿正常运营的手续均未办理完善，即使受害人吴某某参与该硼矿的监督和管理，也不能兑现占50%股权的承诺。更何况在借款时，邵志华的硼矿已经转让给他人，这一客观事实亦因刘某甲的诉讼而得到宽甸满族自治县人民法院（2010）宽民二初字第02203民事调解书的确认。
关于公诉机关对被告人邵志华从吴某某处借款18万元的指控并未向法庭提供相关证据证明是采取虚构事实隐瞒真相的手段，故对该18万元的借款不宜认定为诈骗数额。
综上，被告人邵志华以非法占有为目的，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为侵犯了他人合法财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名成立，被告人的辩解及辩护人的辩护观点与法院查明的事实不符，不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人邵志华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。
上诉人邵志华的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、硼矿自始至终没有转让，所有权一直属上诉人所有，原审法院认定硼矿已转让属事实错误；2、上诉人与吴某某签订借款及投资协议后引发的应是经济纠纷，不应认定上诉人诈骗；3、原审法院认定上诉人以办理矿山手续为由骗取吴某某钱财并占为己有证据不足；4、原审法院所确认的公安机关提交的12份证据均不能证明上诉人构成诈骗罪。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
二审经审理查明，原审法院在审理此案时存在以下问题：
案发前上诉人邵志华是否将小汤石村硼矿转让他人，上诉人邵志华向吴某某借款是否具有非法占有的目的，借款后该款用途，约定借款期满后，吴某某的60万元是否按协议约定履行等事实应进一步查清。
本院认为，原判认定上诉人邵志华犯诈骗罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2013）双刑初字第00019号刑事判决；
二、发回盘锦市双台子区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温 阳
审 判 员 耿新欣
代理审判员 郭安福
二〇一四年七月十一日
书 记 员 王 崇