山西省长治市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑重字第18号
公诉机关长治市城区人民检察院
被告人刘某，男，1968年7月27日出生，汉族，高中文化，原系山西某某机械有限公司销售员。2014年9月12日因涉嫌职务侵占罪被长治市公安局城区分局取保候审，2014年10月27日长治市城区人民检察院不予批准逮捕。2015年1月5日被本院取保候审。同年2月12日被本院决定逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人王睿，山西大路律师事务所律师。
长治市城区人民检察院以城检公诉刑诉（2015）5号起诉书指控被告人刘某犯职务侵占罪，于2015年1月5日向本院提起公诉。本院于2015年2月5日作出（2015）城刑初字第77号刑事判决，宣判后，被告人刘某不服，提出上诉。山西省长治市中级人民法院于2015年5月21日作出（2015）长刑终字第167号刑事裁定，撤销本院（2015）城刑初字第77号刑事判决，发回本院重新审理，本院于2015年7月30日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市城区人民检察院检察员席梦、被告人刘某及其辩护人王睿到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，本院于2015年8月24日、10月29日建议长治市城区人民检察院补充侦查，该院于2015年9月17日、12月18日将相关材料移送本院，本案现已审理终结。
长治市城区人民检察院指控：2013年9月30日，山西某某机械有限公司（以下简称某某公司）销售员被告人刘某到山西潞安某某煤业有限责任公司收取2张各100000元的银行承兑汇票货款。同年10月23日，刘某将其中一张100000元的承兑汇票交给某某公司财务，另一张私自扣留。2014年3月7日，刘某将其扣留的承兑汇票兑现99700元后占为己有。2014年7月30日，刘某将100000元交回某某公司并取得其谅解。证据有：报案材料、情况说明等书证；证人秦某、冯某某等人的证言；慎某某的陈述；被告人刘某的供述与辩解等。据此，被告人刘某之行为已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定惩处。
被告人刘某对截留山西某某机械有限公司100000元银行承兑汇票货款并贴现的事实供认，辩称因该公司欠其提成款，其多次索要无果，便私扣公司汇票，该公司是按销售货物回款的5%给其提成，是公司老板慎某某定的。在2011年、2012年老板都是按照5%给其提成的。
辩护人王睿提出的辩护人意见是：1、被告人刘某的目的是为了讨回其提成款，无占有100000元货款的主观故意。应认定为挪用资金罪。2、被告人接公安人员电话通知后主动到案，如实供述，构成自首。3、被告人刘某已将100000元货款全部归还公司，并取得了公司谅解，应从轻处罚。
经审理查明：
2013年9月30日，山西某某机械有限公司（以下简称某某公司）销售员被告人刘某到山西潞安某某煤业有限责任公司收取2张各100000元的银行承兑汇票货款。同年10月23日，刘某将其中一张100000元的承兑汇票交给某某公司财务，另一张私自扣留。2014年3月7日，刘某将其扣留的承兑汇票兑现99700元后占为己有。2014年7月30日，刘某将100000元交回某某公司并取得其谅解。扣除某某公司欠刘某的提成款2500元，刘某实际侵占数额为97500元。
另查明：2014年7月18日，长治市公安局城区分局经济犯罪侦查大队受理刘某涉嫌职务侵占一案，后该队工作人员电话通知刘某到该队配合调查该案，2014年7月22日上午，刘某自行到该队接受询问。
认定上述事实的证据有：
一、公诉机关出具的证据：
1、受案登记表、报案材料、慎某某的询问笔录证实：其为山西某某机械有限公司总经理。2013年9月30日，刘某以山西某某机械有限公司销售部业务员身份从山西潞安某某煤业有限公司收取货款200000元（两张银行承兑汇票），将其中一张汇票于2013年10月23日交回公司，私自扣留占有另一张100000元汇票。该公司已将1%的业务提成款支付给了刘某，剩余2500元没有给刘某结清是因为刘某在公司还有借款。慎某某在2015年11月26日的询问笔录中称：公司近年来所有人员的提成比例，其无法提供，这是其公司内部经营的商业秘密。
2、证人秦某、冯某某的证言证实，其二人均为某某公司业务员，该公司是按销售回款的1%提成，刘某是该公司业务员，主要是负责和潞安某某煤业联系。平某询问笔录亦证实秦某、冯某某所述。
3、山西某某机械有限公司企业法人营业执照及销售提成奖励及管理办法证实：以销售考核期限内实际货币回款数额的1%计提销售提成奖励金额，现金及承兑汇票回款必须在销售员回公司当日或次日足额交给公司财务。
4、关于刘某销售提成奖励情况说明证实：2013年度所负责市场共回款2250000元，按规定应提取奖励22500元，因刘某在公司有借款，刘同意先领取20000元，余款2500元等报清账目再领取。
5、银行承兑汇票、收据及转账凭证证实：山西潞安某某煤业有限责任公司以承兑汇票方式向山西某某机械有限公司支付货款200000元，由刘某经办。中国人民银行支付系统专用凭证、长治市商业银行业务委托书证实：2014年3月7日，刘某将涉案承兑汇票兑现99700元。
6、山西某某机械有限公司工资发放表证实：2013年1月至12月，刘某每月均领取工资。
7、关于刘某销售提成奖励及工资结清说明、银行支付凭证及借款单证实：2013年刘某负责的市场回款225万元，按1%计应提奖励22500元，刘某本人于2014年1月27日领取20000元，2014年8月2日，刘某将余款2500元领取，公司已将应付刘某的工资1030元一并发放。刘某全部领取后与某某公司所有劳务报酬全部结清。刘某对上述情况确认。
8、长治市公安局城区分局经济犯罪侦查大队王某某、陈某某情况说明：2014年7月18日，长治市公安局城区分局经济犯罪侦查大队受理刘某涉嫌职务侵占一案，后该队工作人员电话通知刘某到该队配合调查该案，2014年7月22日上午，刘某自行到该队接受询问。
9、交款收据、刘某交回货款情况说明及谅解书证实：被告人刘某于案发后将100000元货款交回某某公司，并取得公司谅解。
10、被告人刘某归案后的讯问笔录。
二、辩护人提交的证据：
1、证人牛某某的调查笔录，其于2012年到该公司做销售，销售人员提成是5%，其2013年就不再做销售了，不太清楚销售人员的提成情况。
2、证人琚某某的调查笔录，其是2012年去的某某公司，老板是按销售回款额10%给其提成，因为业务不好跑，三个月后就不做了。
3、电话录音两份。
三、辩护人提供证人当庭陈述：
1、原某某当庭陈述，其是2009年4月左右在山西某某，慎某某给销售人员开会时说提成是3%，其没有领过提成。
2、李某当庭陈述，其是2011年3月左右去的某某公司，从事销售，3%的提成是慎某某当时开会的时候给其等人说的，其没有领过提成，也不知道其他业务员领取提成的情况。
综合以上证据，刘某利用职务之便侵占山西某某机械有限公司100000元货款的事实，有山西某某机械有限公司企业法人慎某某的询问笔录及销售提成奖励及管理办法、证人证言、银行承兑汇票、收据及转账凭证、工资发放表、工资结清说明、借款单等证据证实，但该公司的确欠刘某提成款2500元，故本案实际侵占数额应认定为97500元。辩护人提交的证据及证人证言不足以证实某某公司的提成情况，本院不予采纳。公诉人提交的证据经法庭质证、认证，可作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人刘某利用其担任山西某某机械有限公司销售员收取货款的职务便利，将收取的货款占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院支持。被告人辩称某某公司是按销售回款的5%给其提成的辩解，无充分证据佐证，本院不予采信。在案证据证实，被告人刘某在收取货款后私自扣留汇票，并予以贴现，经该公司催要拒不归还，刘某主观方面具有非法侵占的故意，客观方面实施了隐瞒收取货款情况、非法侵占公司货款的行为。辩护人关于被告人刘某是为了讨回其提成款，无占有之主观故意，应认定为挪用资金罪的辩护意见，无事实、法律依据，依法不予采纳。被告人刘某经公安机关电话通知要求其配合调查本案时，主动到案，归案后供述主要犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚，在案发后将货款全部退还，且取得了某某公司谅解，可酌情从轻处罚。辩护人关于上述情节发表的辩护意见有据，本院采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉，应当递交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 黄宝亮
人民陪审员 南 海
人民陪审员 武慧清
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 郭育潞