湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终567号
原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）芦文祥，男，1994年5月29日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化程度，无职业，户籍地湖北省武汉市江汉区，现住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，2015年12月3日被取保候审，2016年9月3日被刑事拘留，同月12日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。
辩护人曾嫚莉、陈国基，湖北佳元律师事务所律师。
湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人芦文祥犯诈骗罪一案，于2017年1月25日作出（2016）鄂0103刑初1308号刑事判决。原审被告人芦文祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员江巧云、陈菲、姚岚出庭履行职务。原审被告人芦文祥及其辩护人曾嫚莉、陈国基均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月，被告人芦文祥谎称其家中开办企业、本人留学美国有经济实力，可以帮助被害人何某1贷款购买轿车跑专车赚钱，骗取了被害人何某1信任，先后以支付购买轿车款、银行卡要走流水等事由，通过支付宝转账及现金支付等方式，多次骗取被害人何某1款项共计人民币122950元。具体诈骗事实如下：
1、2015年7月初，被告人芦文祥以用其私家车为被害人何某1办理抵押贷款人民币10万元，银行已审批下来，要庆祝一下，自己请客但身上没带钱为由，骗取被害人何某1人民币20000元用于办理泛海水之梦CBD店消费卡。
2、同月10日，被告人芦文祥以用其名义申请了贷款，必须以其名义购买轿车为由，要求被害人何某1向其支付购车款，骗取被害人何某1人民币45000元。
3、同月16日，被告人芦文祥以其银行卡需要消费流水为由，骗取被害人何某1人民币42252元。
4、同月14日左右，被告人芦文祥以其发生车祸花了家里不少钱，与家人发生矛盾，现在外住没钱为由，于7月14日、7月19日分别骗取被害人何某1人民币3000元、人民币3500元。
5、同年7月底，被告人芦文祥以其没钱修车为由，于当月25日、27日分别骗取被害人何某1人民币2000元、7198元。
被害人报案后，公安机关于2015年10月28日将被告人芦文祥抓获，上述赃款已全部挥霍。2015年11月2日被告人芦文祥家属代为退赔被害人全部经济损失，并取得被害人谅解。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
（1）书证一公安机关抓获及破案经过、办案说明证明，被告人芦文祥的归案经过及公安机关侦破本案的状况。
（2）书证二常住人口基本信息、公安机关查询违法犯罪记录情况说明证明，被告人芦文祥的身份情况。
（3）书证三被害人何某1《关于使用支付宝向芦文祥转款说明》、支付宝交易记录、被告人芦文祥招商银行户口交易明细证明，被告人芦文祥通过支付宝转账和取现的方式骗取被害人何某1款项情况：2015年7月10日转账45000元；7月14日转账3500元；7月16日转账42252元；7月19日吴正煌转账3000元后取现交芦文祥；7月25日转账2000元；7月27日转账7198元。
（4）书证四被告人芦文祥之父芦良源所写赔偿书、被害人何某1所写谅解书证明，被害人何某1收到被告人芦文祥家属代为赔偿的154000元后，愿意对被告人芦文祥的行为表示谅解。
（5）证人一证人芦良源（被告人芦文祥之父）的证言证明，其与被告人芦文祥之母在武汉市卡莱施时装有限公司从事采购和保管员工作，芦文祥系初中毕业，没有到美国去读过书，家里没有给他办过信用额度为人民币50万元的信用卡，芦文祥贷款买的私家车是宝马牌的，家里出了钱的。
（6）证人二证人丁某的证言证明，其与被告人芦文祥是初中同学，芦文祥曾亲口说过要于2015年7月22日送何某11辆价值20万的车，说他自己家家境非常富裕，有服装厂，在CBD的房子出租一年租金几百万。芦文祥对其说他与何某1多次在外消费，都是芦文祥请客。
（7）证人三证人饶某的证言证实，其是泛海水之梦CBD店营运部主管，证实芦文祥曾在该店办卡消费。
（8）证人四证人邓某的证言证实，其是武汉赛美佳汽车销售服务有限公司销售主管，2015年其所在销售展厅没有出售过轿车给芦文祥和何某1，也没有登记过芦文祥的名字。
（9）被害人何某1的陈述及报案材料证明，2015年6月其遇到初中同学被告人芦文祥，他出手大方，说自已在美国读书，家里人给他办的信用额度为人民币50万人民币的招商银行信用卡都刷爆了，还用手机搜索他爸爸芦良洪的名字，网上显示此人是范某CBD城企业主，卡莱施女装厂老板，让其相信他家有钱，并称他愿意用自己的私家车雷克萨斯RX450为其找银行办抵押，贷款人民币10万元给其买凯美瑞轿车跑专车赚钱，买车他可以出大头，如不想开了他原价回购给自己家的公司用，还说如其钱不够可先去借，等7月12日芦文祥信用卡解冻后马上帮其还钱。被害人为此分六笔给了被告人芦文祥人民币122950元。第一次是7月初，芦文祥说用他的车办抵押贷款10万元，银行已批下来，让其凑齐7万元把车提回来。同月2号其向表弟女朋友借了2万，芦文祥说去庆祝一下，开车带其去了泛海CBD水之梦店。芦文祥说他请客，身上没带钱，让其先把2万元给他办消费卡，到时把钱算在买车子的钱里面，其就把2万钱借给他了。第二次是7月9日其为付车款将股票卖了套现45000元，同月10号芦文祥要把买车的钱都转给他，因为是以芦文祥的名义办的贷款，故其通过支付宝转账给芦文祥了。10号晚芦文祥说车款已付了70%，14.3万，因为水之梦办的会员钱拿不出来，而且他也拿了一部分钱去买车险上牌照，要其再拿2万才能提车。其表示实在拿不出钱来，说等芦文祥的招商银行信用卡12号解冻后提2万出来付款，芦文祥没表态。第三次是7月11日因同事找其还钱，其告诉芦文祥要退车，芦文祥说要付30000元违约金。当晚芦文祥与其在车上发生争吵，芦文祥开车时出了车祸，说他赔了22万，还说被害人影响其开车有责任。被害人因自责陪芦文祥住在酒店里，12日芦文祥说信用卡被家里停了，取不了钱。于是7月14日被害人找妈妈和外婆借了20000元现金给芦文祥。当天离开酒店后，芦说要去处理修车的事，又说买的轿车裸车价16万，加上保险和税，估计得20万，让其继续筹钱。第四次是7月14日左右，芦文祥说他发生车祸花了家里不少钱，导致他没去美国，现在他在外面住没钱用，叫被害人去弄点钱用。被害人找同学杨某借了3500元，用支付宝转给了芦文祥。找吴正煌借了3000元，从银行取现后交给芦文祥。第五次是芦文祥说他的招行银行卡被家人冻结了，其他银行卡需要一笔消费流水才不会扣手续费，说转完后几分钟就把钱还给被害人，为此，被害人将卖股票所得的人民币42252元通过支付宝转给了芦文祥，钱到芦文祥账上他改口说这笔钱他有用，不能给被害人。第六次是7月底，芦文祥说修车要钱，要被害人帮忙想办法，被害人害怕他不认之前给的钱，找表姐借了2000元，另从股票账户上取了7198元，分两次于7月25、27日通过支付宝转给芦文祥。芦文祥说8月3日一定还钱，但没能兑现承诺。直到8月13日芦文祥还表示要给被害人买车，并带被害人去借了两万元高利贷用于还被害人向他人借的钱。后来被害人跟芦良洪打电话，芦良洪说与芦文祥没有关系，其才知道被骗，遂向警方报案。
（10）被告人芦文祥的供述证明，2015年6月其和何某1同学聚会碰面后总在一起吃饭，其为表明家里蛮有钱，曾对何某1说自己在美国读书，这次休假回来玩，家里给他办了张信用额度为人民币50万元的信用卡用于消费，还用手机搜索“芦良洪”（网上检索为泛海国际SOHO城企业主）的网上信息给何某1看，何某1以为芦良洪是其父亲，其也没有解释芦良洪是他大伯。其称可以帮何某1贷款10万元钱买辆车跑专车，钱由何某1来还，何某1答应了。第一次是7月初一天，何某1带其去找何某1弟弟的女友借了2万元现金，当时何某1是准备买车用的，钱借到后何某1很高兴，就说让其点个地方去洗澡庆祝一下，其把何某1带到江汉区泛海水之梦CBD店，两天消费了人民币7000余元，何某1拿借的2万元以芦文祥的名字办了贵宾卡。其没说算其借何的钱，何某1认为其家很有钱，后期会帮他，所以一起消费的钱就没有算得那么清楚。之后半个月这笔钱二人一起消费完了。第二次是何某1卖了股票后，往其支付宝账号上转了45000元钱用来买车，几天后其和何某1一起去江岸区后湖武汉赛美佳汽车销售服务有限公司的4S店看车，当时没付定金，什么合同没签就离开了，后来就再没去过4S店，也没有定车和贷款，这笔钱其自己用了。何某1说的第三次向其妈妈和外婆借的的2万元现金其没有收到过。第四次是7月11日其与何某1开车时发生争吵，与其他车辆发生碰撞，车祸后几天，其与何某1一起玩，没钱用了，何说去夜总会玩，找杨某借了3500元，找吴正煌借了3000元现金，两人一起用了。第五次是其以信用卡要刷资金流水的名义，找何某1借了人民币4.2万元，其中一部分钱其给家人买了一万余元礼物，另一部分钱被二人消费了。第六次是其以要修车手上没钱为由，要何某1帮忙筹1万元，何某1找表姐借了2000元，另从股票账户上取了7198元给其后，2000元用于修车了，另外7198元二人一起花了。修车费因事故责任定在对方，费用由对方赔付了，实际并没有由其承担。除了第二次那45000元是其以买车的名义要何某1转账过来的，其他几次都是何某1自己打到其账上一起消费的。
（11）被害人何某1提交给武汉市公安局青山区分局的其与被告人芦文祥对话录音盘证明，被告人芦文祥实施诈骗情况。
原审认为，被告人芦文祥的行为已构成诈骗罪，数额巨大。被告人芦文祥亲属已代其退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。综上所述，在查明犯罪事实的基础上，被告人芦文祥具有多次实施诈骗、退赔被害人全部经济损失并取得谅解等量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判处被告人芦文祥有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
上诉人芦文祥的上诉理由：诈骗金额应是45000元，原审认定第一笔20000元是何某1为买车请客的，且两人共同花费的，其余金额是向被害人借的，钱是两人一起花的，其还给被害人转过款，不应计入诈骗数额。
其辩护人的辩护意见支持其上诉理由，又认为除4.5万元是诈骗所得，其余均是民事借贷行为，并提出上诉人抓获地、犯罪行为发生地和结果发生地均不在青山，武汉市青山区公安分局对本案不具有侦办权；本案被害人与上诉人之间录音证据的取得有违法律规定。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，一审综合考虑犯罪数额、多次实施诈骗、退赔被害人全部经济损失和认罪态度等情节，对其量刑适当。上诉人芦文祥的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人芦文祥和被害人何某1是中学同学。2015年7月，上诉人芦文祥谎称其家中开办企业、本人留学美国有经济实力，可以帮助被害人何某1贷款购买轿车跑专车赚钱，骗取了被害人何某1信任，先后以支付购买轿车款、银行卡要走流水等事由，通过支付宝转账及现金支付等方式，多次骗取被害人何某1款项共计人民币122752元。具体诈骗事实如下：
1、2015年7月初，上诉人芦文祥以用其私家车为被害人何某1办理抵押贷款人民币10万元，银行已审批下来，要庆祝一下，自己请客但身上没带钱为由，骗取被害人何某1人民币20000元用于办理泛海水之梦CBD店消费卡。
2、同月10日，上诉人芦文祥以用其名义申请了贷款，必须以其名义购买轿车为由，要求被害人何某1向其支付购车款，骗取被害人何某1人民币45000元。
3、同月16日，上诉人芦文祥以其银行卡需要消费流水为由，骗取被害人何某1人民币42252元。
4、同月14日左右，上诉人芦文祥以其发生车祸花了家里不少钱，与家人发生矛盾，现在外住没钱为由，于7月14日、7月19日分别骗取被害人何某1人民币3000元、人民币3500元。
5、同年7月底，上诉人芦文祥以其没钱修车为由，于当月25日、27日分别骗取被害人何某1人民币2000元、7000元。
被害人报案后，公安机关于2015年10月28日将上诉人芦文祥抓获，上述赃款已全部挥霍。2015年11月2日上诉人芦文祥家属代为退赔被害人全部经济损失，并取得被害人谅解。
证明上述事实的证据均经一审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人芦文祥提出诈骗金额应是45000元，原审认定第一笔20000元是何某1为买车请客的，且两人共同花费的，其余金额是向被害人借的，钱是两人一起花的，其还给被害人转过款，不应计入诈骗数额的上诉理由及辩护人相同的辩护意见和其提出除了45000元外，其余均为民间借贷的辩护意见。
经查，上诉人芦文祥虚构父亲是企业主、自己从国外留学回来、有50万额度信用卡、可以帮忙贷款买车等事实，取得何某1的信任，使之认为芦文祥有经济实力、不缺钱，有能力帮其贷款买车。在芦文祥提出要其筹钱买车跑专车后，多次将人民币12万余元交给芦文祥。虽然第一笔何某1借来买车的2万元，和芦文祥一起在水之梦CBD店办卡消费；后续芦文祥要求其转款的事由是真实的，但是何某1是基于信任芦文祥家境富裕、不会花自己的钱、会为自己贷款买车所为，而芦文祥自始至终没有为何某1办理贷款买车，也没有为买车实施过实质性的行为，对收取何某1的钱编造各种理由拒不退还，且用于挥霍。综合全案证据，结合上诉人芦文祥的前后行为，何某1给芦文祥的12万余元应认定为诈骗数额。在此期间芦文祥转款何某1的事实，不影响本案诈骗事实的性质和金额认定。对于12万余元中两人共同消费的金额不应从诈骗数额中核减，但可以在量刑时酌情考虑。故上诉人芦文祥的的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
关于辩护人提出本案上诉人抓获地、犯罪行为发生地和结果发生地均不在青山，武汉市青山区公安分局对本案不具有侦办权的辩护意见。经查，被害人何某1租住在武汉市青山区，且有款项系在青山区转给芦文祥的。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》相关规定，青山区公安分局具有本案的管辖侦办权。
关于辩护人提出本案被害人与上诉人之间录音证据的取得有违法律规定的辩护意见。经查，该录音证据是被害人在报案后自己录制后提交给公安机关的，公安机关将录音整理的书面文字内容出示给上诉人芦文祥，芦文祥对其内容真实性签字认可。该录音可以作为证据采纳。
本院认为，上诉人芦文祥以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑在法定刑幅度内，审判程序合法。上诉人芦文祥的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梅欣荣
审判员 曾 琳
审判员 杨 毅
二〇一七年八月二日
书记员 万雅雯