山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终277号
上诉人（原审被告）：沂源县宝丰粮油有限公司，住所地：山东省沂源县城宝丰路8号。
负责人：杨朝剑，经理。
委托诉讼代理人：李金兰，女，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：唐明，山东多博仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沂源城区建筑工程有限公司，住所地：山东省沂源县城健康路6号。
法定代表人：吴成民，经理。
委托诉讼代理人：张军，山东民意律师事务所律师。
上诉人沂源县宝丰粮油有限公司因与被上诉人沂源城区建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沂源县宝丰粮油有限公司的委托诉讼代理人李金兰、唐明，被上诉人沂源城区建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沂源县宝丰粮油有限公司上诉请求：1、依法改判涉案车库款45万元和超供材料款609889.14元共计1059889.14元，自上诉人应支付被上诉人建筑工程款中扣除；2、依法撤销一审判决第二、三项，改判上诉人支付实际其欠款金额自2015年7月31日起的利息；3、依法撤销一审判决第四项、第五项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；4、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、车库款45万元应自应付工程款中扣除。涉案车库共九间，其所有权应属于建设单位即本案上诉人，被上诉人私自对外销售收取了45万元车库款，此款应抵顶相应的建筑工程款。一审法院依据调取的沂源县公安局经济犯罪侦查大队对沈孝清、周作涛等人的讯（询）问笔录作为定案依据是完全错误的，一审法院调取讯问笔录的案件至今还在更难侦查阶段，尚无任何定论，根据刑事审判优先的原则，一审法院在该笔录所涉事实刑事部分尚未定论的情况下，就将刑事案件汇总一部分侦查所涉内容，片面的认定民事纠纷并作出认定，显然程序是违法的。一审法院调取笔录内容与本案客观事实不符。即便沈孝清所说属实，也仅能说明双方有商量用车库抵顶路面硬化工程款的意向，但没有履行。住宅楼四周路面硬化的工程款，上诉人只能支付一次。上诉人不能既支付硬化工程款又把车库相应抵顶，支付两次。一审法院在没有查清的情况下，就认定以车库抵账，明显是错误的。2、宝丰快餐广场超供材料款609889.14元应自应付工程款中扣除。3、利息应按照上诉人应支付实际欠款金额自2015年7月31日起计算。实际欠款额一审判决未扣减车库款和超供材料款，工程款计算有误。4、所谓债权转让的658053.40元是已经人民法院破产宣告丧失的债权且不是对上诉人享有的债权，判决上诉人承担严重违法。该债权的债务人并不是本案的上诉人，债权人也不是刘培宝，上诉人不是该笔债务的债务人；宏运粮油公司已经人民法院生效文书宣告破产，没有遗留债权；如大成建筑公司已经申报债权，该债权已经处理完毕，不能重复主张，如果未申报债权，视为放弃债权，债权也已不存在。被上诉人提供的2007年11月4日的“说明”是大成建筑公司经理与刘培宝之间的说明，对上诉人没有任何法律效力，即便是上诉人加盖公章，双方之间也不产生任何债权债务关系。该“说明”在破产之后形成，与生效的法律文书相对抗，没有任何法律效力。债权转让产生的是债权转让纠纷，本案是建筑工程施工合同纠纷，不是同一法律关系，不能合并审理。
沂源城区建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
沂源城区建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令沂源县宝丰粮油有限公司支付工程款11956288.97元，并支付延期付款的经济损失（以应付欠款为基数，自合同约定的付款日之次日起按同期银行贷款利率计算至全部付清之日）。2、申请增加诉讼请求658053.4元。两项共计12614337.37元。3、诉讼费、保全费及保全保险费用由沂源县宝丰粮油有限公司承担。
一审法院认定事实：2006年至2011年原告为被告承建了食品厂1号、2号住宅楼建设工程及院内大门院墙、砼地面、工业路沿街楼修缮工程、仓库改造等零星工程、宝丰食品快餐广场建设工程。上述工程均由沂源城区建筑工程有限公司刘培宝项目部具体施工，现已施工完毕并交付使用。被告委托沂源公明有限责任会计师事务所对上述工程进行了结算审核，沂源公明有限责任会计师事务所先后出具了六份结算审核报告书。1、源公基建字（2008）第4号结算审核报告书：1号、2号住宅楼附属工程审定值为1332232.23元、避雷工程审定值为1351679.71元，合计2683911.94元。在工程造价咨询审核定案表中，建设单位处有被告的公章及沈孝清的签名，施工单位处加盖了原告的公章。2、源公基建字（2008）第80号结算审核报告书：1号、2号住宅楼附属工程审定值为271513.05元、避雷工程审定值为13981.93元,合计285494.98元。工程造价咨询审核定案表中，建设单位处有被告的公章及沈孝清的签名，施工单位处有杜申传的签名。3、源公基建字（2010）第267号结算审核报告书：大门院墙、砼地面、水沟工程审定值为185016.80元、SBS防水工程审定值为8380.40元、大理石镶贴包干费7379.26元、工业路沿街楼修缮工程审定值为13343.85元、仿瓷涂料包干费1083.22元、电动门制作安装包干费6900.00元、铝合金门窗制作安装包干费1273.00元，合计223376.53元。7份工程造价咨询审核定案表中，建设单位处均有被告的公章及沈孝清的签名，施工单位处有刘培宝的签名。4、源公基建字（2011）第10号结算审核报告书：仓库改造工程审定值为68303.59元、交接站暖气沟工程38805.04元，合计107108.63元。工程造价咨询审核定案表中，建设单位处盖有被告的公章及沈孝清的签名，施工单位处有刘培宝的签名。5、源公基建字（2012）第31号结算审核报告书：东方超市土建、装饰工程审定值为12811660.69元。工程造价咨询审核定案表中，建设单位处有被告的公章及沈孝清的签名，施工单位处有原告的公章及法定代表人吴成民的签名。6、源公基建字（2012）第33号结算审核报告书：东方超市拆除、消防池、超市配套、避雷、公司院内新建车库、2010年度零星及包干、2012年新建地面及排水沟等工程审定值5024544.40元。工程造价咨询审核定案表中，建设单位处有被告的公章及沈孝清的签名，施工单位处有刘培宝的签名。上述六份审计报告各项工程造价合计为21136097.17元。庭审中原被告双方均认可：源公基建字（2010）第267号结算审核报告书中SBS防水工程、大理石镶贴工程、仿瓷涂料工程、电动门制作安装工程、铝合金门窗制作安装工程等五项工程均系他人施工，该五项工程的工程款25015.88元，应当从应付工程款中扣除。上述六份结算审核报告书中，原告方实际施工工程的工程款合计为：21111081.29元（21136097.17元-25015.88元）。2012年底被告单方委托淄博彤泰资产评估司法鉴定所对宝丰超市（即宝丰食品快餐广场）及配套工程造价进行鉴定，2013年5月27日，该鉴定所作出淄彤泰（2013）资鉴报字第36号审核报告书：宝丰超市及配套工程造价结算值12903034.29元。2007年11月4日被告出具“说明”一份：原宏运公司遗留应付账款在刘培宝名下1132996.48元，现经双方同意，应付大成建筑公司工程款474943.08元，应付刘培宝工程款658053.40元。2016年6月27日，刘培宝与原告达成债权转让协议，由刘培宝将上述658053.40元债权转让给原告。2013年4月23日，原告向淄博市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付本次诉讼中涉案工程的工程款并协助办理丽华大酒店的过户手续。淄博市中级人民法院于2014年2月13日作出（2013）淄民一初字第39号民事判决书。被告对该判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉，2014年12月16日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一终字第349号民事判决书，驳回上诉，维持原判。被告又向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年5月11日作出（2015）民申字第777号民事裁定书，驳回了被告的再审申请。淄博市中级人民法院（2013）淄民一初字第39号民事判决书认为：原告提出的诉讼请求，涉及建设工程施工合同及房屋买卖合同两个法律关系，属于性质不同的法律关系，不能合并审理。经向原告释明，原告虽然坚持其诉求，但亦作出要求法院优先处理房地产买卖合同的意思表示，据此对双方当事人房地产买卖合同纠纷的诉争进行审理、裁决，原告方提出的有关建设工程施工合的诉求，本次诉讼不予处理，原告可另行主张权利。原告遂于2017年5月22日，对涉案工程款提起诉讼。一审法院对本案焦点的认定：本案争议的焦点有六个：一、双方约定的涉案工程为“市级优良工程”是否是结算工程款的标准？二、双方关于宝丰食品快餐广场工程签订的协议书中“该工程结算按2011年建筑工程消耗量定额，按淄博市2011年价目表进行结算，人工费执行52元/工日”的约定是否有效？三、被告拖欠原告工程款的实际数额；四、刘培宝转让给原告的债权是否应与本案合并审理？五、原告主张利息起止时间及计算标准是否有法律依据？六、原告的起诉是否超过诉讼时效？关于焦点一，原被告双方关于食品厂1号、2号住宅楼工程，签订的《补充协议》及关于宝丰食品快餐广场工程签订的《协议书》中均对工程质量约定为“市级优良”，但两份协议中均未约定按“市级优良”工程的标准进行审计结算工程款。沂源公明有限责任会计师事务所于2017年9月20日出具证明一份“……以上六份审计报告定案值全部按合格工程结算，不是按市级优良工程结算的”。建筑工程是否达到双方约定的“市级优良”工程，并不是认定工程是否合格的标准和依据。涉案工程虽然未经竣工验收，但均已交付使用，并且沂源公明有限责任会计师事务所是按照合格工程的标准对涉案工程进行的结算审核，原告也并不是按照“市级优良”工程的标准主张的工程款。因此对被告申请对涉案工程是否达到“市级优良”工程的质量标准进行鉴定的主张，不予支持。关于焦点二，双方关于宝丰食品快餐广场工程签订的协议书中约定：“该工程结算按2011年建筑工程消耗量定额，按淄博市2011年价目表进行结算，人工费执行52元/工日”。该协议书同时约定“开工日期2010年3月16日至2011年10月31日，总日历天数主体570天”。被告主张宝丰食品快餐广场工程于2010年3月16日开工，2011年10月31日竣工，双方在开工之前签订该协议，但双方约定的2011年《山东省建筑工程消耗量定额淄博市价目表》，发布时间为2011年11月28日，双方签订协议书时该标准尚未公布实施，因此该约定无效。原被告双方签订的该份协议书中并没有签订协议的时间，根据协议的内容可以推断出签订协议的日期应当在工程开工日即2010年3月16日之前。双方签订协议时，虽然约定的2011年《山东省建筑工程消耗量定额淄博市价目表》并未颁布实施，但涉案工程于2011年11月底竣工，双方约定按竣工当年的价目表进行结算并不违反法律规定，且该约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效。对被告的上述抗辩，不予支持。关于焦点三，根据原告的申请，法院向沂源公明有限责任会计师事务所调取源公基建字（2008）第80号基建工程审核报告书、工程造价咨询审核定案表、山东省工程造价咨询合同及委托单位评估表等资料，沂源公明有限责任会计师事务所于2017年9月20日出具证明一份，证明上述材料已被被告取走。在六份结算审核报告书中均载明“沂源县宝丰粮油有限公司：我们接受委托……依据贵方提供的相关资料……”，由此可以证实沂源公明有限责任会计师事务所是受被告的委托对涉案工程进行的结算审核。同时，淄博市中级人民法院在审理（2013）淄民一初字第39号案件过程中向沂源公明有限责任会计师事务所调取了上述资料，造价咨询合同系被告与沂源公明有限责任会计师事务所签订，委托其对涉案工程进行造价审核。本案庭审中，被告并未提供法定代表人身份证明，但淄博市中级人民法院（2013）淄民一初字第39号民事判决书中，被告的法定代表人为沈孝清。因此，沈孝清在结算审核报告书中签名是履行其法定代表人职责的职务行为。并且六份工程造价咨询审核定案表中均加盖了被告单位的公章，该六份报告书对被告具有法律效力。对被告主张宝丰食品快餐广场工程是沈孝清个人委托的抗辩，不予支持。源公基建字（2008）第4号、源公基建字（2012）第31号结算审核报告书工程造价咨询审核定案表中施工单位处加盖了原告的公章；源公基建字（2008）第80号结算审核报告书工程造价咨询审核定案表中施工单位处由杜申传的签名、源公基建字（2010）第267号结算审核报告书工程造价咨询审核定案表中施工单位处由刘培宝的签名、源公基建字（2011）第10号结算审核报告书工程造价咨询审核定案表中施工单位处有刘培宝的签名、源公基建字（2012）第31号结算审核报告书工程造价咨询审核定案表中施工单位处有刘培宝、杜申传的签名。后四份结算审核报告书工程造价咨询审核定案表中虽然没有加盖原告的公章，也没有其法定代表人的签名，但原告依据该六份结算审核报告书主张权利，视为其对上述人员的签名予以认可，也是对六份结算审核报告书的认可。并且鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，对该六份结算审核报告书，予以认定。淄彤泰（2013）资鉴报字第36号审核报告书系被告单方委托，没有经过原告方的同意，对该报告书不予认定。原被告双方诉前已经审定工程造价，表明双方已对工程造价达成了合意，是双方处分自己权利的民事法律行为，具有法律效力。因此，对被告要求法院委托相关部门对涉案工程重新进行鉴定的主张，不予支持。沂源公明有限责任会计师事务所出具的六份结算审核报告书中，原告施工的工程款21111081.29元，为被告应付工程款。关于被告已经支付的工程款。庭审过程中，原被告双方的会计及委托诉讼代理人对被告已支付的工程款进行了对账，双方确认：原告领取工程款947447元、刘培宝项目部领取工程款9254645.54元，共计10202092.54元；在施工过程中被告支出水电费11541元，应由原告承担。双方对被告提供的下列单据存在争议：1、刘培宝书写的借条三份（2004年5月13日借款5000元、6月12日借款5000元、7月15日借款3000元）。原告主张，该三份借条的落款时间为2004年，是刘培宝承建其它工程时的借款，已经结清，与本案工程款无关。涉案工程中住宅楼于2006年开工，宝丰食品快餐广场工程于2010年3月16日开工，而被告提供的借条的时间均为2004年，该借款与涉案工程无关，对该三笔借款不予认定。2、原告加盖财务专用章的收据两份（2008年1月29日1000000.00元、1月30日120000.00元）。原告主张在工程施工之前，被告借原告现金1000000.00元，被告提供的该两份收据是其偿还之前的借款及利息。被告也认可该两笔款项与工程款无关，对该两份收据，不予认定。3、2008年8月30日吴成斌书写50000元收到条一份、2009年7月1日吴成斌书写100000.00元收到条一份,2010年2月10日100000.00元收条一份（××）。原告主张被告在归还原告1120000.00元借款本息时，虽然由原告出具了两份收据，但被告并没有支付现金，而是用四套楼房顶的账。因原告没有资质对外出售，又委托被告出售,原告领取购房款时，再为被告打收到条。吴成斌打的两份收到条，是收到的购房款，原告予以认可，对没有经办人的收到条，原告不予认可。被告也认可该款是购房款，与涉案工程款无关，对该三份收到条，不予认定。4、被告主张在建设1号、2号住宅楼时，修建九间车库，刘培宝以每间5万元的价格对外出售共计45万元，该九间车库属于被告的财产，该款应当从工程款中予以扣除。原告主张当时经双方协商，该九间车库由原告出资建设归原告所有，原告硬化的住宅楼四周的地面工程，不再单独审核结算，用该九间车库顶账。根据原告的申请，法院向沂源县公安局经济犯罪侦查大队调取了对沈孝清的两份讯问笔录；对周作涛的一份讯问笔录、一份询问笔录；对孙连禄、刘培宝的询问笔录各一份。沈孝清原系被告的法定代表人，周作涛系被告涉案工程的负责人，两人在询问、讯问笔录中均认可该九间车库顶帐给刘培宝，用于抵顶住宅楼四周路面硬化的工程款。对两人的询问、讯问笔录予以采信。孙连禄在询问笔录认可该九间车库和住宅楼四周地面硬化工程在涉案工程结算报告中均没有进行审计。在原告提供的六份审计报告中均没有车库及住宅楼四周地面硬化工程的审计定额，因此对被告的该项主张，不予认定。5、民工保证金53172元，墙体节能费30384元单据两份。被告主张该款系被告向建设局交的保证金，工程竣工后由原告领取。根据被告的申请，法院向沂源县建设局调取了该两笔款的领取明细，领款人均与原告无关，被告亦予以认可，对该两笔款项，不予认定。6、2014年1月26日50000.00元，2015年2月11日50000.00元收到条两份。第一份收到条中只有被告法定代表人沈孝清的签名，第二份收到条中由沈孝清、周作涛的签名，均没有原告方人员的签名及单位公章，不予认定。7、2013年9月5日3750.00元，庭审中被告放弃主张权利。六份结算审核报告书中，原告施工工程款为21111081.29元，原告领取947447.00元、刘培宝项目部领取9254645.54元(含被告用丽华大酒店抵顶280万元)，扣除原告在施工过程中应当承担的水电费11541.00元，被告尚欠10897447.75元未支付。关于焦点四，债权转让合同是指债权人与第三人达成的将其债权全部或部分转让给第三人的协议。债权转让合同纠纷，是指合同权利人将债权转让给第三人后，当事人之间就债权转让合同产生的权利义务纠纷。本案中，被告不是债权转让合同的当事人，其与原告之间因原债权债务的履行发生的纠纷，应当以原债权债务法律关系确定法律关系。原告提供的被告于2007年11月4日出具的“说明”中，载明原宏运公司遗留应付账款为工程款，本案原告主张的也是建筑工程款，两者均属于建筑工程施工合同法律关系，可以进行合并审理。对于被告主张原告与刘培宝之间的债权转让协议是债权转让合同纠纷，与本案不属同一法律关系，不能合并审理的抗辩，不予支持。被告提供(2003)源经破字第3-1号、3-2号两份民事裁定书及沂源县宏运粮油有限公司破产清算报告一份，证实原宏运公司已经破产清算完毕，清算后原债权已经丧失，被告系新成立的公司，与原宏运公司均独立承担民事责任，被告不承担原宏运公司的任何债务。原告提供的“说明”中载明：将原宏运公司遗留的在刘培宝名下的应付账款1132996.48元，经双方同意应付大成建筑公司工程款474943.08元，刘培宝工程款658053.40元，双方责任人签名为刘兆坤、刘培宝，加盖了被告的财务专用章，落款日期为2007年11月4日。而(2003)源经破字第3-2号民事裁定书终结原宏运公司破产程序的日期为2003年12月17日。由此可以认定，原宏运公司的该遗留应付款未进入破产程序进行清算，由被告承担。该份“说明”可以证实该款经大成建筑公司、刘培宝协商一致进行了分割，被告加盖财务专用章予以认可，因此刘培宝分得658053.40元工程款，应当由被告支付。2016年6月27日，刘培宝与原告达成债权转让协议，将上述债权转让给原告。该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效。原告主张将债权转让的通知张贴在被告公司的大门口，履行了通知义务，对被告发生法律效力。被告主张原告提供的照片不能证实已于2016年6月27日张贴在被告的门口，被告并没有收到通知，对被告不发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让债权的，只要履行了通知债务人的义务，即对债务人发生法律效力。虽然被告主张并没有收到债权转让的通知，但原告起诉后增加要求被告支付该转让债权的诉讼请求，法院依法向被告送达了起诉状及增加诉讼请求申请书，被告已经签收，应当视为对于该债权的转让，通知了被告，对被告发生法律效力。对原告要求被告支付658053.40元工程款的诉讼请求，予以支持。关于焦点五，被告认为根据原告的主张，涉案工程是其向被告交付使用，而不是被告擅自使用，涉案工程未经验收就交付使用，违反了建设工程未经验收不得交付使用的强制性法律规定，且宝丰食品快餐广场工程消防、人防工程均不合格，涉案工程为不合格工程，原告无权要求支付建设工程款及利息。《中国人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，验收合格后方可交付使用”。根据上述规定，建设工程竣工后，建设单位应当组织相关部门进行竣工验收，而不是由施工单位实施验收。对于未经竣工验收的工程是否应当接收并使用，建设单位占有主动权。即使施工单位将未经竣工的建设工程主动向建设单位交付，建设单位也应当拒绝接收。因此，建设工程在未经竣工验收的情况下，不管是施工单位将工程交付给建设单位进行使用，还是建设单位直接使用，均视为建设单位对建设工程的擅自使用。本案中被告已经将宝丰食品快餐广场工程对外租赁经营，不管是其主动对外出租，还是原告将工程向其交付后对外出租，均不影响对其擅自使用涉案工程的认定。《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，对被告的上述抗辩，不予支持。宝丰食品快餐广场工程视为合格工程，具备工程款支付的条件。原告主张为被告施工的所有工程，被告应付工程款合计21794150.57元（起诉前统计的数额，以庭审中查明的数额为准），宝丰食品快餐广场工程款17836205.09元，剩余其他工程款为3957945.48元，被告已经支付了9179813.20元（起诉前统计的数额，以庭审中查明的数额为准），说明除宝丰食品快餐广场工程以外的其他工程款已经付清。根据双方的约定工程交付时支付审计定案确定的工程款的50%，余额三年内付清。审计定案日为2012年7月30日，审计定案付到50%计款8918102.95元，被告实际支付5221867.72元（起诉前统计的数额，以庭审中查明的数额为准），剩余2696235.23元自2012年7月31日至被告付清之日按同期人民银行贷款利率计算利息；剩余50%计款8918102.95元作为欠付工程款应当自2012年7月31日至被告付清之日按同期人民银行贷款利率计算利息。被告提供的已付工程款单据中未载明工程名称，无法区分哪项工程的工程款。原告根据涉案工程的工程款数额、工程竣工的先后时间及被告实际支付的工程款数额，主张竣工时间靠前的住宅楼工程的工程款已经付清，竣工时间靠后的宝丰食品快餐广场工程的工程款未付清，并主张该未付工程款的利息，对被告而言相对较为有利，同时也是原告对自己权利的处分，且不违反法律规定，予以支持。《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已经实际交付的，为交付之日”。庭审中原被告双方均未提供该工程的实际交付日期，但原告提供的被告与沂源县世纪东方超市有限公司于2012年6月1日签订的房屋租赁合同中载明，租赁期限自2012年6月1日至2027年5月31日。根据该协议，被告将宝丰食品快餐广场对外租赁经营之日，即2012年6月1日，应当视为工程实际交付之日。双方关于宝丰食品快餐广场工程签订的《协议书》第三条第二项约定：工程验收交付使用审计定案确定，工程总额付到50%，余额三年内付清。原告根据该约定主张按沂源公明有限责任会计师事务所出具(2012)第33号结算审核报告书的日期（2012年7月30日），为应付50%工程款的日期，并以7月31日作为利息的起算日期，不违反法律规定，予以支持。原告主张的应付工程款21794150.57元中，包括刘培宝转让给原告的658053.40元工程款。被告出具的“说明”及债权转让协议中，对转让的债权均没有支付利息的约定。因此对原告主张658053.40元工程款，从2012年7月31日起至付清之日按同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，不予支持。对于该部分工程款的利息，应当自原告起诉之日（即2017年5月22日）起至付清之日按同期银行贷款利率计算。原告实际施工的工程款总额为21111081.29元，宝丰食品快餐广场工程款为17836205.09元，其他工程款为3274876.20元，被告已经支付10213633.54元（947447.00元+9254645.54.00元+11541.00元）。根据双方关于宝丰食品快餐广场工程协议书的约定，工程验收交付使用审计定案确定，工程总额付到50%为8918102.55元，被告实际支付6938757.34元（10213633.54元-3274876.20元），余款1979345.21元，应付款日期为2012年7月30日。对于该款被告应当支付自2012年7月31日起至付清之日，按同期银行贷款利率计算的利息；剩余50%工程款，按双方的约定应当自2012年7月31日起三年内付清，2012年7月31日即为该款的应付款起算日期。对于该款被告应当支付自2012年7月31日起至付清之日，按同期银行贷款利率计算的利息。关于焦点六，被告主张自原告于2013年在淄博市中级人民法院对该案涉案工程款提起诉讼，最高院于2015年5月11日裁定驳回被告的再审申请后，至本案原告2017年5月22日提起诉讼期间，原告从未向其主张权利，已超过法定的诉讼时效。根据对焦点五的分析认定，被告应当在2012年7月30日支付宝丰食品快餐广场工程款的50%，余款三年之内付清，即2015年7月30日之前付清。诉讼时效，应为自2015年7月31日起计算，原告于2017年5月22日提起诉讼，并未超过诉讼时效。对被告的上述抗辩，不予支持。一审法院认为，原告为被告承建了食品厂1号、2号住宅楼建设工程及宝丰食品快餐广场建设工程。双方签订的协议书及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。合同签订后，原告按合同约定履行了建设施工义务，并承建了院内大门院墙、砼地面、工业路沿街楼修缮、仓库改造等零星工程。涉案工程竣工后虽然未经竣工验收，但被告均已占有使用，视为合格工程。被告未按约定履行支付工程款的义务，应当承担违约的民事责任。原告主张的工程款数额有误，应当以庭审中双方对账、质证后法院认定的数额为准。当事人申请诉讼保全提供担保，法律并无强制性规定必须采用哪种担保形式。当事人根据自己的实际情况可以选择支付保证金、提供其他财产作为担保，也可以选择诉讼保全责任保险作为担保。本案中原告选择诉讼保全责任保险作为担保支付的保险费，不属于诉讼保全费用，应当由原告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决为：一、沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司建筑工程款10897447.75元。二、沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司1979345.21元建筑工程款自2012年7月31日至付清之日，按同期银行贷款利率计算的利息。三、沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司8918102.55元建筑工程款自2012年7月31日至付清之日，按同期银行贷款利率计算的利息。四、沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司建筑工程款658053.40元。五、沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司658053.40元建筑工程款自2017年5月22日起至付清之日，按同期银行贷款利率计算的利息。六、驳回沂源城区建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述一至五项于本判决生效后十日内付清。案件受理费97486.00元，由原告负担6353.00元，被告负担91133.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告负担。
二审中，上诉人提交证据一淄博彤泰资产评估事务所《关于沂源县宝丰粮油有限公司1#、2#住宅楼前后砼路面及车库工程审核情况说明》一份，证明经彤泰资产评估事务所现场勘测，1#、2#住宅楼前后砼路面已收方，含在源公基建字（2008）第80号基建工程结算审核报告书零星工程造价中，车库未结算。证据二《沂源县人民法院公告》，证明沂源县人民法院于2003年8月21日，在人民法院报第2281期公告通知债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，逾期未申报的视为自动放弃债权。一审判决所涉所谓658053.40元工程款，债权人未在法定期间内申报债权，已经视为放弃而消灭，已经消灭的债权既不存在转让，更不存在偿还。证据三沂源县宏运粮油营销有限公司破产清算报告，证明沂源县宏运粮油营销有限公司破产分配方案。破产财产用于支付上述费用后，其余债权人清偿比例为零。原宏远粮油公司债权的清偿比例为零，不存在再偿还。证据四沂源县经济体制改革办公室文件源体改字〔2003〕18号《关于组建沂源县宝丰粮油有限公司的批复》，证明上诉人是经批复成立的新企业，原沂源县宏运粮油营销公司破产后，按照沂源县人民法院裁定的金额清偿，上诉人与宏运粮油公司之间没有债权债务的承继关系。证据五沂源县人民法院民事裁定书（2003）源经破字第3—2号，法院裁定终结沂源县宏运粮油营销有限公司破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。被上诉人对原宏运粮油公司的债权，已经生效法律文书裁定不再清偿。这份文书与之前我们一审所交的裁定书内容上不一致。被上诉人对证据一的真实性有异议，淄博彤泰资产评估事务所所作出的审核报告是上诉人单方委托所作，因为鉴定程序不合法而被确认为无效证据，该说明来源于审核报告，同样是无效的。说明一下上诉人说明源公基建字（2010）第80号结算审核报告书，审计内容是路面工程，不是地面工程，关于该工程的区别及抵顶的内容上诉人原法定代表人及工作人员均已认可，80号报告书的审计人员已经说明两者不是一回事。证据二、三、四的真实性无异议，但对证明内容有异议，原宏运公司在破产时经我们了解只是将银行贷款列入破产债务，由上诉人接收了原宏运公司职工、土地、房产等财产，这就是为什么上诉人在2007年11月4日出具说明同意偿还原遗留债务的原因，且该说明中应当付给大成公司的474943.08元上诉人已经支付，在沂源县人民法院（2011）源民初字第1523号案件中有记载。对证据五的真实性有异议，与一审提交的不一样。
本院认为，关于上诉人主张车库款45万元应否从工程款中扣除问题。一审法院依据调取的沂源县公安局经济犯罪侦查大队对沈孝清、周作涛的讯问笔录中陈述了与被上诉人协商用车库抵顶路面硬化费用和被上诉人项目部顶账，车库系项目部开发的事实，在对周作涛的讯问笔录和对孙连禄的询问笔录中，明确证实涉案车库及1、2号住宅楼的地面硬化工程没有包含在审计报告中以及用车库抵顶路面硬化26万多元的事实。上述证据系在公安机关询（讯）问时形成，内容能够相互印证，一审法院对证明效力予以采信，并无不当。上诉人二审提交的淄博彤泰资产评估事务所出具的审核情况说明，系上诉人自行委托出具，且对该事务所出具的审核报告一审法院对证据效力并未采信，故对上诉人二审中提交的该份证据的证明效力，本院亦不予采信。上诉人主张车库款45万应从涉案工程款中扣除，无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张的宝丰快餐广场超供材料款609889.14元的问题。淄博彤泰资产评估事务所出具的审核报告中记载上诉人超供材料款为上述数额，但因该审计报告因系上诉人单方委托，该鉴定报告的证明效力在一审中未予采信，上诉人主张依据该鉴定报告的内容扣除上述材料款，一审法院对此未予支持，并无不当。关于一审判决第二、三项认定的利息支付起算时间。因双方协议约定：工程验收交付使用审计定案确定，工程总额付到50%，余额三年内付清。涉案工程审计定案日为2012年7月30日，故前50%工程款项应付款日期为2012年7月30日，在扣除上诉人实际支付的款项后，余款1979345.21元，因上诉人未支付，故该部分款项应自2012年7月31日计算利息至付清之日；而对于剩余50%的工程款项8918102.55元，按双方约定应在2015年7月30日前付清，因上诉人未支付，故应自2015年7月31日计算利息至付清之日。一审法院对该部分的利息计算错误，本院予以纠正。关于债权转让的658053.40元应否在本案中一并处理问题。上诉人在出具的说明中同意应付上述款项，由法定代表人签字确定并加盖单位财务公章，能够证明上诉人在明知系宏运公司遗留的上述债务情况下，自愿承担付款责任。被上诉人依据该合法转让的债权要求上诉人承担该款项的支付责任，一审法院据此在本案中一并予以处理，并无不当。上诉人主张该债权经生效法律文书裁定不再清偿，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初1368号民事判决第一、二、四、五、六项，即：（一）沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司建筑工程款10897447.75元。（二）沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司1979345.21元建筑工程款自2012年7月31日至付清之日，按同期银行贷款利率计算的利息。（四）沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司建筑工程款658053.40元。（五）沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司658053.40元建筑工程款自2017年5月22日起至付清之日，按同期银行贷款利率计算的利息。（六）驳回沂源城区建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述一至五项于本判决生效后十日内付清。
二、变更山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初1368号民事判决第三项为：沂源县宝丰粮油有限公司支付沂源城区建筑工程有限公司8918102.55元建筑工程款自2015年7月31日至付清之日，按同期银行贷款利率计算的利息。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费97486.00元，由沂源城区建筑工程有限公司负担7486.00元，沂源县宝丰粮油有限公司负担90000.00元；诉讼保全费5000.00元，由沂源县宝丰粮油有限公司负担。二审案件受理费20261.00元，由沂源城区建筑工程有限公司负担261.00元，由沂源县宝丰粮油有限公司负担20000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 翟雪利
审 判 员 胡晓梅
二〇一八年三月二十七日
代理书记员 巩俊杰