福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0902刑初233号
公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
被告人黄立新，男，1966年11月14日出生于福建省宁德市，汉族，中专文化，中共党员，原系宁德市蕉城区城南社区卫生服务中心副主任，住福建省宁德市东侨经济开发区，户籍地宁德市蕉城区。因涉嫌犯滥用职权罪、非法经营罪于2016年8月18日被宁德市蕉城区人民检察院刑事拘留。因涉嫌犯非法经营罪于同年9月2日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人潘誓辉，福建宁川律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民检察院以蕉检公刑诉[2017]13号起诉书指控被告人黄立新犯非法经营罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开�进行了审理。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员周天佺出庭支持公诉。被告人黄立新及其辩护人潘誓辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁德市蕉城区人民检察院指控：
2007年3月至2014年5月间，被告人黄立新在担任宁德市蕉城区赤溪卫生院院长、宁德市蕉城区城南社区卫生服务中心副主任期间，在未取得药品经营许可证的情况下，为谋取私利，利用工作便利，通过非法渠道购买水痘减毒活疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗、流感疫苗、口服轮状病毒疫苗、肺炎群菌疫苗等二类疫苗，并将上述疫苗通过客车运输方式销售给韦某1、郑某、林某1、李某、卢某等人，累计销售金额为人民币123.2436万元（币种，下同）。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭出示了相关证据，并认为被告人黄立新的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人黄立新对起诉指控的事实及罪名无异议。
辩护人潘誓辉提出的辩护意见是：1.被告人黄立新行为不构成非法经营罪，应当构成滥用职权罪；2.被告人黄立新具有自首情节,请求从轻处罚。
经审理查明：
2007年3月至2014年5月间，被告人黄立新在担任宁德市蕉城区赤溪卫生院院长、宁德市蕉城区城南社区卫生服务中心副主任期间，在未取得药品经营许可证的情况下，为谋取私利，利用工作便利，通过非法渠道购买水痘减毒活疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗、流感疫苗、口服轮状病毒疫苗、肺炎群菌疫苗等二类疫苗。被告人黄立新明知疫苗运输需要冷藏车冷链运输，仍然通过客车运输方式将上述疫苗销售韦某1、郑某、林某1、李某、卢某等人，累计销售金额123.2436万元。具体事实如下：
1.2007年3月至2014年5月间，被告人黄立新通过客车运输方式，销售水痘减毒活疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗、流感疫苗等二类疫苗给福建省屏南县某卫生院防疫保健员韦某1，累计销售金额15.2828万元。
2.2007年12月至2014年5月，被告人黄立新通过客车运输方式，销售水痘减毒活疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗、口服轮状病毒疫苗、肺炎群菌疫苗等二类疫苗给福建省福鼎市某卫生院防疫保健员郑某，累计销售金额50.6872万元.
3.2009年6月至2014年5月，被告人黄立新通过客车运输方式，销售水痘减毒活疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗、口服轮状病毒疫苗、肺炎群菌疫苗等二类疫苗给福鼎市某卫生院防疫组组长林某1，累计销售金额9.9615万元。
4.2010年8月至2014年4月，被告人黄立新通过客车运输方式，销售水痘减毒活疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗给福建省福鼎市某卫生院防疫组组长李某，累计销售金额23.942万元。
5.2011年7月至2014年5月，被告人黄立新通过客车运输方式，销售水痘减毒活疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗、口服轮状病毒疫苗、肺炎群菌疫苗、流感疫苗等二类疫苗给福建省周宁县咸村镇规范化预防接种门诊防疫员卢某，累计销售金额23.3701万元。
另查明，2016年8月11日，福建省周宁县人民检察院侦查人员在侦查卢某涉嫌�用职权案件中，发现被告人黄立新非法销售疫苗的犯罪事实。同月16日，福建省周宁县人民检察院侦查人员在宁德市蕉城区城南卫生服务中心将被告人黄立新传唤至宁德市蕉城区人民检察院接受询问，同月17日凌晨3时，被告人黄立新陈述其向卢某、郑某等人销售二类疫苗的事实。同日，宁德市蕉城区人民检察院对被告人黄立新涉嫌犯滥用职权罪、非法经营罪立案侦查，同月18日，被告人黄立新被宁德市蕉城区人民检察院刑事拘留。在本院审理期间，被告人黄立新退出赃款11178.7元。
再查明，2017年2月20日，被告人黄立新在羁押期间，向司法机关检举雷某贩卖毒品的犯罪行为，2017年3月21日，宁德市公安局东侨经济开发区分局对雷某贩卖毒品案立案侦查，同日，雷某被宁德市公安局东侨经济开发区分局民警抓获。同月23日，雷某因涉嫌�贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留。
上述事实，被告人黄立新在开庭审理过程中亦无异议，且有证人韦某2、郑某、林某1、李某、林某2、缪某、卢某、林某3等人的证言及辨认笔录，协助查询通知书、福建省农村信用社储蓄存款凭证、福建宁德农村商业银行的存款明细帐，福建德润会计师事务所司法鉴证专项报告，福建省行政罚没款收据，宁德市蕉城区卫生和计划生育局股级干部信息采集表、宁德市蕉城区卫生局职务任免通知书，宁德市人民检察院转办单及检举信，宁德市公安局东侨经济开发区分局受案登记表、立案决定书、拘留证，证人雷某、叶某1、蔡某、叶某2、陈某的证言，情况说明，户籍证明、抓获经过、被告人黄立新的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
对于辩护人潘誓辉提出被告人黄立新具有自首情节的辩护意见，经查，2016年8月11日，福建省周宁县人民检察院侦查人员发现被告人黄立新非法销售疫苗的犯罪事实。同月16日，福建省周宁县人民检察院侦查人员在宁德市蕉城区城南卫生服务中心将被告人黄立新传唤至宁德市蕉城区人民检察院接受询问，同月17日3时，被告人黄立新陈述其向卢某、郑某等人销售二类疫苗的事实。被告人黄立新不具有投案的主动性，且被告人黄立新系到案后如实交代司法机关已经掌握的同种罪行，依法不能认定为自首，辩护人此节辩护意见依据不足，不予采纳。
对于辩护人潘誓辉提出被告人黄立新的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人黄立新非法销售二类疫苗的事实有证人韦某1、郑某、林某1等人的证言及辨认笔录，福建省农村信用社储蓄存款凭证、福建�德农村商业银行的存款明细帐、福建德润会计师事务所司法鉴证专项报告等证据证实，被告人黄立新亦供认不讳。被告人黄立新违法国家对药品的管理规定，在未取得药品经营许可证的情况下，非法购进、销售二类疫苗，累计销售金额123.2436万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚……”的规定，被告人黄立新的行为已构成非法经营罪，辩护人此节辩护意见依据不足，不予采纳。
本院认为，被告人黄立新违法国家药品管理规定，在未取得药品许可证的情况下，非法经营二类疫苗，累计销售金额123.2436万元，情节特别严重，被告人黄立新的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄立新能够如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚；被告人黄立新揭发他人犯罪事实，查证属实，具有立功表现，可予以从轻处罚；被告人黄立新已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综合本案情节，决定对被告人黄立新从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄立新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从�决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2021年8月17日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人黄立新退出赃款人民币11178.7元予以没收，上缴国库。
三、继续追缴被告人黄立新违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张小连
审 判 员 黄 霖
人民陪审员 张春霞
二〇一八年五月××日
书 记 员 阮梦洁
附录相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查�属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提�给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。