浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终597号
上诉人（原审被告）：薛师吴，男，1976年12月31日出生，汉族，住苍南县。
委托诉讼代理人：周荣铸，浙江玉山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小春，浙江玉山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢丙足，男，1950年1月15日出生，汉族，住苍南县。
委托诉讼代理人：郑思钢，浙江塘河律师事务所律师。
上诉人薛师吴与被上诉人谢丙足提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初10599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人薛师吴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.双方形成承包合同关系，一审认定劳务关系与事实不符。上诉人以每吨40元价格将需要搬运的铁皮发包给被上诉人，搬运过程由被上诉人自行决定、工具由其自行提供、风险自行承担，上诉人对搬运不存在指挥、控制等行为，故双方形成的是承包合同关系。2.即便双方形成劳务关系，被上诉人受伤也是其自身原因造成，一审判决上诉人承担责任缺乏事实和法律依据。被上诉人在搬运过程中擅自拿掉用于防止铁板倒塌的铁杆，致使堆放的铁板倒塌并造成其自身受伤。被上诉人作为完全民事行为能力人，且长期从事搬运工作，其对拿掉铁杆的后果应当很清楚。但其置自身安全不顾，未经上诉人同意擅自拿掉铁杆，存在重大过错，应承担主要责任。3.一审判决误工费、交通费、被扶养人生活费及鉴定费错误。第一，被上诉人已经年满60周岁，不属于法律规定的劳动者，没有劳动收入，一审判决误工费没有法律依据。第二，被上诉人在治疗过程中，均由上诉人进行接送，并不产生交通费，其也没有提供交通票据。第三，被上诉人没有提供证据证明其母亲需要扶养，也没有证据证明扶养义务人的具体情况。第四，被上诉人没有提供鉴定费发票供质证，不能认定鉴定费用1900元。
谢丙足辩称，1.被上诉人用自己的劳动力换取工钱，不同于承揽合同中用劳动力、技术等综合成果换取承揽费用，一审认定双方形成劳务关系正确。2.一审对双方责任划分正确。如果当时不拿掉铁杆，那么将无法完成搬运任务，而拿掉铁杆也未必就会发生倒塌事故，故被上诉人不存在过错。3.被上诉人虽然年满60周岁，但仍然具有劳动能力，且一直在从事搬运工作，因此认定误工费正确。至于一审认定的交通费、被扶养人生活费、鉴定费等，也均符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢丙足一审起诉请求：1.被告薛师吴赔偿原告谢丙足医疗费470.60元（住院期间医疗费用被告已支付）、误工费18717.04元、护理费12752.63元、营养费2700元、住院伙食补助费810元、交通费2000元、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）73435.30元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元等各项经济损失共计117785.57元；2.本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月26日上午9时许，谢丙足在为薛师吴经营的苍南恒大金属物质贸易商行搬运货物时，因将商铺里支撑薄板的铁杆取下导致薄板倒下被砸伤。事故发生后，原告先后被送往苍南县温州医科大学附属第一医院治疗，伤势经诊断为多发性肋骨骨折、创伤性胸腔积液、双肺挫伤、创伤性皮下气肿、双肺不张、多发性骨盆骨折。2017年3月27日谢丙足住院治疗，于2017年4月18日出院，住院期间医疗费47000元已由薛师吴支付。出院后，谢丙足另外支出医疗费470.60元。2017年9月1日，谢丙足委托温州天正司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定。2017年9月29日，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所[2017]临鉴字第1052号、1052-1号司法鉴定意见书，评定：1.谢丙足的左侧3-11肋骨骨折及右侧第4、5肋骨骨折（共11根）的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》相关标准为十级；2.谢丙足误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日（自受伤之日起计算）。
另查明：1.谢丙足长期从事搬运工作。2.谢丙足的户籍所在地为苍南县，属灵溪城镇规划区内。3.谢丙足父亲谢卿省于1985年死亡，母亲曾小凤出生于1923年5月17日，目前健在；其父母生育四个子女，分别为谢玉瑞、谢银香、谢美云、谢丙足。4.2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为56385元，居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资为37954元，城镇常住居民人均可支配收入为47237元，农村常住居民人均生活消费支出17359元。
一审法院认为，原告为被告提供劳务，双方形成劳务关系。原告在搬运货物过程中受伤，被告作为接受劳务一方应承担赔偿责任。被告辩称双方系承揽关系，缺乏事实与法律依据，不予采纳。原告长期从事搬运劳务工作，具备丰富的搬运经验，但其在本案中取下铁杆时未尽审慎注意义务，导致薄板倒下被砸伤，其自身存在一定过错，应适当减轻被告责任。根据本案的实际情况，酌情认定被告承担90%责任，原告承担10%责任。
原告的损害赔偿项目和金额如下：1.医疗费，经审核医疗票据及双方确认，确定医疗费为47470.60元（47000元+470.60元）。2.误工费，虽然原告已年满60周岁，但其有劳动能力，且未享受养老待遇，故原告主张误工费应予支持。被告关于此节辩称不予采纳。原告无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其主张参照2016年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资37954元的标准计算，不违反法律规定，根据鉴定意见误工期限180日，故误工费为18717.04元（37954元/年÷365日×180日）。3.护理费，根据鉴定意见护理期限90日，因原告没有提供充分的证据证明当地医院护工从事相同等级护理的劳务报酬，故对原告在住院治疗期间按2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元的标准计算护理人员工资，非住院期间按2016年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资37954元的标准计算护理人员工资。护理费确定为10469.50元[56385元/年÷365日×22日+37954元/年÷365日×（90日-22日）]。4.原告主张营养费2700元、住院伙食补助费810元，被告没有异议，予以确认。5.交通费，原告未提供交通票据，结合就医时间、地点、人数酌定为1000元。6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费），原告主张其本人按城镇标准计算残疾赔偿金为61408.10元（47237元/年×13年×10%），被告没有异议，予以确认；对被扶养人生活费，原告母亲曾小凤系农业家庭户，于1923年5月17日出生，被扶养年限应计算为5年，扶养人为原告兄弟姐妹4人，参照2016年浙江省农村常住居民人均生活消费支出17359元的标准，结合原告伤残等级为十级，赔偿系数按10%计算，故曾小凤生活费为2169.90元（17359元/年×5年×10%÷4人）。原告主张其哥哥谢玉瑞系被扶养人，但未提供充足证据证明，不予支持。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金，故本项残疾赔偿金为63578元（61408.10元+2169.90元）。7.精神损害抚慰金，酌情支持3000元。8.鉴定费1900元，合理支出，予以支持。综上，原告的各项合理损失除精神损害抚慰金外共计146645.14元，按前述确定的责任分担，被告应赔偿原告131980.50元，加上精神损害抚慰金3000元，扣除被告已支付给原告的47000元，尚应赔偿87980.50元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、薛师吴于本判决生效后十日内支付谢丙足医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、鉴定费、精神抚慰金等各项赔偿款87980.50元；二、驳回谢丙足的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2656元，减半收取计1328元，由谢丙足负担328元、薛师吴负担1000元。
二审期间，双方均未提交新证据。经审核一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人薛师吴招用被上诉人谢丙足从事搬运工作，谢丙足以自己的劳动力换取报酬，双方符合劳务关系的法律特征。上诉人以每吨40元价格计付搬运报酬，只是采取以量计价的劳动报酬结算方式，并没有改变被上诉人根据上诉人要求提供劳务、上诉人予以支付报酬的本质特征。故上诉人上诉称双方构成承包合同关系的意见，与法律规定不符，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。上诉人在一审申请出庭的证人陈述其与被上诉人一起参与搬运工作，搬运当时如果不拿掉用于支撑铁板的保险杆，就无法完成搬运工作，且以前在搬运过程中也有拿掉保险杠的时候。可见被上诉人拿掉保险杠是出于正常搬运需要，并非其擅自违规操作，且符合此前形成的操作模式，上诉人也并未予以阻止。上诉人作为接受劳务一方，未能为劳务者提供安全防护措施和劳动条件，也未进行有效管理，导致提供劳务一方在搬运过程中受伤，其应承担主要责任。被上诉人在拿掉保险杠后未能尽到审慎注意义务，存在一定过错。一审根据双方各自过错，确定上诉人承担90%责任，尚在合理自由裁量权范围，本院不予调整。上诉人上诉称被上诉人应承担主要责任的意见，理由不充分，本院不予支持。
关于被上诉人的经济损失。虽然被上诉人年届60周岁，但上诉人承认被上诉人一直在货运市场从事搬运工作，可见被上诉人仍属于用劳动力获取经济收入的劳务人员，一审支持被上诉人的误工损失正确。上诉人上诉称其一直有接送被上诉人前往医院进行治疗，但未提供证据，其要求不应支付交通费的请求不予支持。被上诉人在一审已经提供所在村居出具的证明以及户口本，证明其母亲曾小凤出生于1923年、被上诉人共有兄弟姐妹四人，一审据此确定曾小凤的生活费符合法律规定。至于鉴定费，上诉人承认被上诉人已经委托鉴定机构进行伤残等级鉴定并认同鉴定结果，故一审根据鉴定发票确定鉴定费用并无不当。上诉人上诉称一审计算误工费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费错误的意见，本院也不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2656元，由上诉人薛师吴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
审 判 员 刘伟达
二〇一八年四月二十六日
代书记员 郑守练