山东省济南市历城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）历城刑初字第370号
公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。
被告人杨振国，男，汉族，1978年8月5日出生于山东省济南市，初中文化，无业，户籍地山东省济南市长清区，住山东省济南市天桥区。因销售非法生产烟草专卖品及未在当地烟草批发企业进货，于2008年4月14日被罚款1608.3元，非法生产的卷烟没收；因未在当地烟草专卖批发企业进货，于2009年12月14日被罚款1510元；因销售非法生产烟草专卖品及未在当地烟草专卖批发企业进货，于2010年2月9日被罚款7611元，假烟没收，5月14日被吊销烟草专卖零售许可证。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月3日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，12月15日被逮捕，现羁押于济南市历城区看守所。
辩护人靳建、张文艳，山东比韬律师事务所律师。
济南市历城区人民检察院以济历城检公刑诉（2014）446号起诉书指控被告人杨振国犯非法经营罪一案，于2014年11月10日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日、2015年1月23日两次公开开庭审理了本案。山东省济南市历城区人民检察院指派检察员侯方超出庭支持公诉，被告人杨振国及辩护人靳建、张文艳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市历城区人民检察院指控：被告人杨振国在没有烟草专卖许可证的情况下，购买并储存了575条中华（软）牌卷烟。2014年3月2日14时30分左右，被告人杨振国乘坐车牌号为鲁ＡUF6**的轿车，将575条中华（软）牌香烟运输到济南市历城区零点物流港附近，准备以558元一条的价格销售时，被济南市历城区烟草专卖局稽查人员�场查获并移送公安机关。经山东省烟草质量监督监测站检验，涉案卷烟为真品卷烟。被告人杨振国非法经营卷烟价值共计320850元。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人杨振国辩解：其与刘某乙、张某甲合伙经营烟酒，刘、张二人均有烟草专卖许可证，其是有证经营，不构成犯罪。杨振国的辩护人提出：杨振国因违法经营烟草多次受行政处罚，对相关法规十分了解，主观上没有无证经营的故意，客观上刘某乙、张某甲均办理了烟草专卖许可证，其与刘、张二人合伙经营烟酒商店，不属未经许可经营烟草产品。因此杨振国倒卖香烟的行为不构成非法经营罪。
经法庭审理查明：被告人杨振国在2014年春节前后回收了575条中华（软）牌卷烟。3月2日14时30分左右，杨振国乘坐车牌号为鲁ＡUF6**的轿车，将该575条中华（软）牌香烟运输到济南市历城区零点物流港附近，准备以558元一条的价格销售时，被济南市历城区烟草专卖局稽查人员当场查获并移送公安机关。
另查明，杨振国自2001年开始从事烟酒销售经营，因多次违法经营烟草产品，2010年5月14日被济南市历下区烟草专卖局吊销烟草专卖零售许可证。之后，杨振国将其所有的位于济南市榜棚街的金榜烟酒商店交给张某甲经营，济南市榜棚街百事可乐烟酒商亭交给刘某乙经营，张某甲、刘某乙分别以自己的名义办理了烟草专卖许可证，杨振国不再参与两个店的日常经营活动，张某甲、刘某乙在每年年底与杨振国平分商店的经营利润。杨振国亦个人从事香烟回收销售经营，张某甲、刘某乙对杨振国个人回收、销售香烟经营情况不参与、不知情，不获利。本案被查获的575条中华卷烟（软）中有40条系刘某乙回收后交给杨振国销售，利润二人共享。其余535条香�系杨振国个人回收，与刘某乙、张某甲无关。经山东省烟草质量监督监测站检验，涉案卷烟为真品卷烟。杨振国非法经营卷烟价值共计298530元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人刘某甲的证言证实：其与杨振国是朋友，2014年春节后，杨振国让其联系销售中华烟，在与买家联系好后，其与杨振国、杨振国的妻子开车至历城区零点物流港附近准备交易时，被历城区烟草专卖局工作人员查获。
2、证人张某甲的证言证实：2010年，因杨振国违规经营卷烟被吊销烟草专卖许可证，杨振国就将在榜棚街开办的金榜商店交给其与妻子杨某乙经营，其以自己的名义办理了烟草专卖零售许可证，杨振国不再参与日常经营，由于商店的货物是由杨振国出资，年底在扣除房租后，其与杨振国平分利润。杨振国常年从事香烟倒卖�动，涉及中华、苏烟等高档香烟的经营活动与商店经营无关，其不参与、不知情，亦未获取过杨振国给付的分红。
3、证人刘某乙的证言证实：因违规经营卷烟被吊销烟草专卖许可证后，杨振国将历下区榜棚街百事可乐百货商亭交给其与妻子杨某甲经营，由其以自己的名义办理了烟草专卖零售许可证，杨振国不再参与日常经营，由于店内货物均是由杨振国出资，年底，其与杨振国平分商店利润。在商店经营过程中，其亦回收香烟，其经手回收的香烟交给杨振国销售后利润二人平分。2013年之前其经手回收的香烟均已交给杨振国销售完毕，利润进行了分配。2013年至2014年3月杨振国被查处时，其共回收中华卷烟100条左右（其中软盒40余条），全部交给杨振国。杨振国个人也回收香烟，但对他个人回收香烟的具体情况，其不参与、不知情，亦不获取利润。
4、�人杨某甲的证言证实：其是杨振国的妹妹，历下区榜棚街的百事可乐商亭是杨振国交给其与丈夫刘某乙经营，杨振国平时很少到商店来，店里的经营由刘某乙负责，年底与杨振国分配利润
5、证人杨某乙的证言证实：其是杨振国的妹妹，2011年左右，杨振国将金榜商店交给其与张某甲经营，杨振国不参与任何经营活动。年底结算后分给杨振国部分利润。杨振国个人收购中华烟再销售的事情其不知情，亦没有收到过分红。
6、证人孙某某的证言证实：其与杨振国是夫妻，在历下区榜棚街开了两家商店，后来交给刘某乙、张某甲经营。2014年3月2日下午，杨振国让其开车一起到济南零点物流附近，有个人上车查看车上的中华烟，接着烟草专卖局的人来查获了香烟。
7、证人张某乙的证言证实：2014年3月2日下午2点左右，其在济南盖家沟物流找活干时，有个�子给其200元钱，让其到一个大众途安车上看车上有没有烟，其上车后发现车上有两男一女，并有500多条中华香烟，其打了烟草专卖局的举报电话。
8、杨振国的户籍信息证实：杨振国的身份情况及案发时达到刑事责任年龄。
9、济南市历下区烟草专卖局行政处罚决定性书4份证实：杨振国因销售非法生产烟草专卖品及未在当地烟草批发企业进货，于2008年4月14日被罚款1608.3元，非法生产的卷烟没收。因未在当地烟草专卖批发企业进货，于2009年12月14日被罚款1510元。因销售非法生产烟草专卖品及未在当地烟草专卖批发企业进货，于2010年2月9日被罚款7611元，假烟没收。2010年5月14日被吊销烟草专卖零售许可证。
10、烟草专卖零售许可证2份及租赁合同1份证实：刘某乙及张某甲具有烟草专卖许可证，刘某乙所经营的历下区榜棚街百事可乐百货商亭的房屋租赁情况。
11、济南市历城区烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、批准书、抽样取证物品清单及对刘某甲、杨振国的询问笔录证实：2014年3月2日14时30分，历城区烟草专卖局执法人员在济南市历城区盖家沟零点物流港内蒙老乡物流门口，在车牌号为鲁AUF6**的大众途安车上查获中华（软）卷烟575条，并对车上人员杨振国、刘某甲进行了询问。
12、山东省烟草质量监督检测站检验报告证实：被查扣的575条中华（软）卷烟系真品。
13、济南市历城区烟草专卖局卷烟价值核定表证实：被查扣的575条中华（软）卷烟价值373750元。
14、历城区烟草专卖局出具的涉案卷烟激光码明细证实被查扣的575条卷烟的流出地情况。
15、被告人杨振国供述，2014年春节前后，其通过礼品回收的方式收购了一些中华香烟，3月2日下午，在济南历城区盖家沟零点物流欲以每条558元销售时，被烟草公司的执法人员查获。
对于被告人杨振国及辩护人提出关于杨振国虽被吊销烟草专卖零售许可证，但与刘某乙、张某甲合伙经营烟酒商店，是合法的烟草零售主体，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，刘某乙、张某甲的证言均证实杨振国个人常年回收、倒卖香烟，刘某乙仅就自己经手回收的香烟交给杨振国销售后获取利润，对杨振国个人回收、倒卖香烟的经营情况，刘某乙、张某甲均不知情、不参与、亦不分配利益。由此可以证实杨振国个人倒卖香烟的行为与刘某乙、张某甲烟酒商店的经营无关，属个人行为。被告人杨振国及辩护人的上述辩护意见，没有事实依据，不予采纳。
公诉机关指控杨振国非法经营中华香烟（软）575条，对涉案香烟的来源，证人刘某乙证实在杨振国被查获前，其将回�的约40条（软）中华香烟交给杨振国，由于该部分香烟不属杨振国的个人经营行为，依法应予扣减。
本院认为：被告人杨振国违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，公诉机关指控其犯非法经营罪成立。杨振国违反国家烟草专卖管理法律法规，多次受到行政处罚后，仍不思悔改，本院依法酌情对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨振国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七千元（刑期从判决执行之日起计算。�决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2020年5月15日止；罚金于判决生效之日起30日内向本院缴纳）。
二、涉案中华牌香烟（软）535条（扣押于济南市历城区烟草专卖局），予以没收
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 王文燕
人民陪审员 张 乐
人民陪审员 朱翠荣
二〇一五年一月三十日
书 记 员 时礼娟