湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终328号
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方新海，男，1965年2月28日出生，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯受贿罪，于2015年6月5日被湖北省十堰市人民检察院决定刑事拘留，同年6月19日因涉嫌犯行贿罪，经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，同日由十堰市公安局执行，2016年6月4日经湖北省竹山县人民法院决定取保候审，现在家。
辩护人王新泉，湖北诚智成律师事务所律师。
湖北省竹山县人民法院审理湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人方新海犯受贿、行贿罪一案，于2016年9月20日作出（2016）鄂0323刑初70号刑事判决书。宣判后，原审被告人方新海不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，与审判员陈声庆、张友山组成合议庭，于2016年5月2日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员席玉出庭依法履行职务,上诉人方新海及其辩护人王新泉到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院认定，被告人方新海为谋求职务升迁，于2007年8月送给时任湖北省委宣传部副部长陈某3人民币10万元；2010年送给陈某3价值35600元的空调。具体事实如下：
一、2007年8月，被告人方新海为谋取湖北省委宣传部内设的精神文明办公室指导处处长的职位，希望时任湖北省委宣传部副部长的陈某3帮其做工作。后陈某3提出购房缺钱，希望方新海能帮助30万元。方新海经其战友罗某通过银行向陈某3转款人民币10万元，并将送10万元的意思告之了陈某3。
二、2010年，被告人方新海为谋取湖北省委宣传部改发办处长职位，希望得到陈某3的关照，在陈某3新房装修时送其价值人民币35600元的格力空调。
原审法院另查明，2015年4月10日，省直机关纪工委对被告人方新海违纪问题进行立案并采取“两规”调查措施。方新海在接受审查期间，主动检举揭发了湖北省新闻出版广电局原副局长陈某3涉嫌受贿犯罪线索，经查证属实并移送检察机关处理。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、书证转账凭证、湖北省省直机关纪律检查工作委员会情况说明等；
2、证人陈某3、罗某、牛某、李某2等人的证言；
3、房屋空调的现场勘查笔录和图片；
4、被告人方新海多次一致的供述。
原审法院认为，被告人方新海为谋取职务提拔而向他人行贿，其行为已构成行贿罪，原公诉机关指控行贿罪成立。但原公诉机关指控被告人方新海犯受贿罪，因方新海在取得财物时未利用职务之便，指控受贿罪的罪名不能成立，不予支持。辩护人提出的方新海没有行贿10万元的主观故意，系陈某3主动索取，方新海没有获得不正当利益，指控其行贿10万元不能成立的辩护意见，因陈某3明知方新海为谋取职务提拔而有求于他，希望方新海能帮助30万元用于购房，此“帮助”应包含借或送的意思，而方新海选择送陈某310万元，并将送的意思明确告之了陈某3，其具有行贿的主观故意，且目的是为了谋求职务提拔的不正当利益，至于是否实际获得了不正当利益不影响行贿罪的成立，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人方新海在办案机关未掌握行贿线索时主动交待了向陈某3行贿的事实，其主动交待向陈某3行贿事实与检举揭发陈某3受贿事实系竞合关系，针对自己行贿属主动交待，针对陈某3受贿则属检举揭发，只能将其主动交待认定自首，不应做双重评价，同时认定自首和立功。因此，辩护人提出具有自首情节的辩护意见成立，予以采纳；但其提出具有立功情节的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人方新海犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2016年6月4日止。）
宣判后，原审被告人方新海不服一审判决，向本院上诉称，一、原审法院对于10万元的行贿事实认定不清、适用法律错误。1、本案证据显示，陈某3是主动向其索贿，其没有主动向陈某3行贿的主观故意，其是迫于上级领导在工作管理上的牵制才被动行贿；2、其并未在行贿时或事后获取任何不正当利益，也并非基于想谋求职务提拔的目的赠送财物。二、原审法院认定其垫付3.56万元空调款系行贿事实错误，其介绍他人为陈某3安装空调，因陈某3未及时付款，其不方便主动向上级领导代为索要空调款，故无奈之下先行垫付了空调费用，不应以行贿罪认定。三、其在本案中的供述内容与陈某3的证言之间有相互矛盾之处，依法应对其不利的言辞证据进行合理排除。四、原审法院在已认定其具备自首情节的情况下仍对其处以有期徒刑一年，属于量刑过重。综上，请求二审法院依法改判，对其减轻或免除刑事处罚。
上诉人方新海的辩护人的代理意见与方新海的上诉理由一致。
上诉人方新海及其辩护人二审没有新证据提交。
湖北省十堰市人民检察院的出庭意见为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪量刑均无不当。虽然上诉人方新海是在陈某3主动提出索取10万元好处费和未支付3.56万元空调款的情况下行贿，但其目的仍然是为了谋求职务晋升上的便利，依法应以行贿罪论处。上诉人的自首情节，原审法院在判决时已予以考虑并在法定幅度内量刑，故方新海的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
湖北省十堰市人民检察院二审没有新证据提交。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）方新海为谋取职务提拔，向国家工作人员给付135600元的财物，其行为已构成行贿罪。上诉人方新海在被追诉前主动交待行贿行为，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人方新海及其辩护人提出“原审法院对于10万元的行贿事实认定不清，陈某3是主动向其索贿，其是迫于上级领导在工作管理上的牵制才被动行贿，其并未在行贿时或事后获取任何不正当利益，也并非基于想谋求职务提拔的目的赠送财物”的上诉理由，经查，上诉人方新海在本案中的供述和证人陈某3的证言均能证实其为谋求职务提拔，在陈某3的暗示予以关照的情形下赠送财物的事实，故原审法院对其以行贿罪定罪处罚符合法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人方新海及其辩护人提出“原审法院认定其垫付3.56万元空调款系行贿事实错误，其介绍他人为陈某3安装空调，因陈某3未及时付款，其不方便主动向上级领导代为索要空调款，故无奈之下先行垫付了空调费用，不应以行贿罪认定”的理由，经查，上诉人方新海为谋求职务提拔上的关照，为其上级陈某3联系空调安装事项，之后为陈某3支付空调费用，并在长达5年的时间内未向陈某3表示过索要空调款，应视为其以垫付费用的名义向陈某3行贿的事实，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人方新海及其辩护人提出“其在本案中的供述内容与陈某3的证言之间有相互矛盾之处，依法应对其不利的言辞证据进行合理排除”的上诉理由，经查，本案中对于其向陈某3行贿13.56万元事实认定的证人证言和上诉人方新海的供述之间无影响案件定罪量刑的出入，且能够相互印证，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人方新海及其辩护人关于“原审法院在已认定其具备自首情节的情况下仍对其处以有期徒刑一年，属于量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院已认定其自首情节，且在法定幅度内对其从轻处罚，并无不当，故对其减轻或免除处罚的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 陈声庆
审判员 张友山
二〇一七年五月二十日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；