浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第93号
上诉人（原审吉翔公司）：浙江吉翔房地产开发有限公司。住所地：浙江省海宁市海洲街道海州西路*******号。组织机构代码：68910121-4。
法定代表人：郭新峰，董事长。
委托代理人：许建其，浙江海州律师事务所律师。
被上诉人（原审新时基业）：北京新时基业绝热纤维喷涂技术有限公司。住所地：北京市朝阳区望京中环南路**号（佳境天成国际公寓）（公寓楼）。组织机构代码：74233018-0。
法定代表人：迟梅君，董事长。
委托代理人：冯刚，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人浙江吉翔房地产开发有限公司（以下简称吉翔公司）因与被上诉人北京新时基业绝热纤维喷涂技术有限公司（以下简称新时基业）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2013）嘉海民初字第4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人吉翔公司的委托代理人许建其，被上诉人新时基业的委托代理人冯刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年1月7日，吉翔公司与新时基业签订《康桥名城一期井道隔音喷涂工程施工协议》，约定吉翔公司为发包方即甲方，新时基业为承包方即乙方。工程地点为海宁市文宗路18号；承包方式为包工包料；承包范围为康桥名城一期1#、2#、3#、4#、6#、7#楼电梯井。合同工期为自2013年1月8日至2013年2月28日。合同单价55元／㎡（按展开面积计算，喷涂厚度30mm，喷涂材料为F-16SII），工程量暂定6000㎡，总造价暂定330000元，结算时喷涂面积最终以现场实际发生的工程量计算。工程款的支付方式与期限：1.合同签订后，乙方提交合同总价的10%作为履约保证金给甲方，合同即生效。乙方进场施工前甲方向乙方支付合同总价10%的工程预付款；2.乙方材料及工人进场后七天内，支付合同总价20%的工程款；3.工程量完成50%后，支付合同暂定总价30%的工程款；4.全部完成后支付暂定合同总价20%的工程款，并无息退还履约保证金；结算完成后，支付至结算总价的95%，余结算总价的5%在工程竣工验收满2年后无息付清。6.乙方每次申请工程款前，必须开具海宁市建安发票给甲方。违约责任：甲方无故拖延乙方工程款，每拖延一天，应支付乙方应付款的1‰作为违约金。
2013年1月11日，新时基业向吉翔公司支付履约保证金33000元。2013年1月17日，吉翔公司向新时基业支付工程款99000元，之后再未付款。2013年1月23日，吉翔公司收到新时基业开具的海宁市建安发票一张，金额为198000元。2013年8月22日，新时基业向吉翔公司送达律师函一份，要求吉翔公司履行付款义务。2013年10月9日，吉翔公司向新时基业复函。
庭审中，双方当事人一致确认：本案工程属于康桥名城一期项目，已经全部完工，工程量为5446㎡，工程质量合格。
另查，吉翔公司于2013年3月底将康桥名城一期房地产项目投入使用。
原审法院认为，双方当事人签订的《康桥名城一期井道隔音喷涂工程施工协议》合法有效，双方应按该合同全面履行各自的义务。本案工程属于康桥名城一期房地产项目，虽未经竣工验收，但作为发包人的吉翔公司于2013年3月底擅自使用该工程，故认定吉翔公司转移占有该工程之日（2013年3月31日）为竣工日期。庭审中，吉翔公司对工程单价、工程量、工程质量均无异议，结合本案事实与新时基业的诉讼请求，本案工程总价为299530元（5446㎡×55元／㎡），吉翔公司应支付至总价的95%即284553.5元，扣除已支付的99000元，吉翔公司还应支付工程款185553.5元。
本案工程竣工日期为2013年3月31日，自2013年4月1日（竣工次日）至2013年8月30日（新时基业关于违约金的请求截止日），吉翔公司拖延支付工程款共计151天，相应违约责任应由吉翔公司承担。吉翔公司提出双方约定的违约金（每天按应付款的千分之一计算）过高。原审法院兼顾本案合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，秉承公平与诚实信用原则，将其调整为每天按应付款的万分之三计算，吉翔公司的相关辩论意见，予以采纳。
新时基业主张的违约金计算基数218553元中包含了履约保证金33000元，履约保证金并非工程款，不应计入违约金的计算基数，但可计入逾期付款利息的计算基数。吉翔公司尚欠工程款185553.5元，应支付新时基业违约金8405.57元（185553.5元×0.3‰×151天）。吉翔公司逾期返还履约保证金，现新时基业要求吉翔公司支付从2013年8月30日起至实际付清之日止218553元的同期同类银行贷款利息，于法有据，予以支持，但起息日应为2013年8月31日。另外，本案工程已全部完工，吉翔公司应返还新时基业履约保证金33000元。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、浙江吉翔房地产开发有限公司向北京新时基业绝热纤维喷涂技术有限公司支付工程款185553.5元并返还履约保证金33000元。二、浙江吉翔房地产开发有限公司向北京新时基业绝热纤维喷涂技术有限公司支付违约金8405.57元。上述二项合计226959.07元，由浙江吉翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付清。三、浙江吉翔房地产开发有限公司向北京新时基业绝热纤维喷涂技术有限公司支付自2013年8月31日至实际付清之日止以218553元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失。四、驳回北京新时基业绝热纤维喷涂技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5464元，减半收取2732元，由新时基业负担498元，由吉翔公司负担2234元。
宣判后，吉翔公司不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人起诉中仅有99000元工程款是符合合同约定的支付条件。根据合同第4.6条约定，被上诉人每次申请工程款前必须开具海宁市建安发票给上诉人，所以，被上诉人的开票行为是先合同义务，在被上诉人未履行义务的情形下，上诉人有先履行抗辩权，无全部付款义务。被上诉人只开具了198000元的发票，上诉人已支付99000，故，上诉人只要再支付99000元即可。2、被上诉人的工程项目不符合结算条件。虽然被上诉人施工的项目于2012年3月底使用，可以认定为竣工日期，但竣工日期的认定并不免除被上诉人提供验收资料的义务，也不免除被上诉人提供结算书的义务。被上诉人不向上诉人提供结算资料，致使上诉人无法进行结算。3、上诉人未支付工程款是源于被上诉人另案欠上诉人赔偿款。被上诉人的员工李特运在施工过程中死亡，被上诉人作为用人单位怠于处理事故，上诉人本着维护社会安定，一次性代被上诉人垫付了工伤死亡的费用82万元。被上诉人却迟迟未将该赔偿款支付给上诉人，所以上诉人拒付工程款也具有合理性。上诉人认为原审判决认定事实错误，请求二审依法改判。
被上诉人在庭审中答辩称，1、上诉人拒不按照合同约定支付工程款，即使被上诉人开具发票后，上诉人仍不按照发票支付，所以，上诉人先行违约的事实清楚；2、被上诉人早在竣工之日将竣工资料交给了上诉人，涉案工程也已经在2013年3月竣工验收，并交付业主使用，不存在不符合结算条件的事实；3、李某死亡事故是上诉人的电梯故障所致，且该事故的责任承担问题，上诉人已经向北京法院提起诉讼，与本案工程款的支付没有关联，也不能成为上诉人拒付工程款的理由。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人与被上诉人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。
二审中双方当事人均没有提供证据。
本案双方争议的焦点为：被上诉人要求上诉人支付工程款条件是否成就。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方在合同中明确约定了工程款支付的节点，即：进场前支付合同总价的10%，材料及工人进场后支付合同总价的20%，工程量完成50%后支付合同总价的30%，全部完成后支付合同总价的20%；同时双方在合同中又约定“乙方每次申请工程款前，必须开具海宁市建安发票给甲方”。根据合同约定的付款节点，工程完工后，上诉人应支付被上诉人工程款为合同总价的80%，即：330000×80%=264000元。而根据查明的事实，至被上诉人起诉之日，上诉人仅支付被上诉人工程款为99000元。被上诉人根据合同的约定已经在2013年1月23日开具给上诉人金额为198000元的建安发票一张，但上诉人收到发票后根本没有按照合同约定支付该笔工程款项。所以，上诉人没有按照合同约定履行付款义务、先行存在违约的事实清楚，在上诉人先行违约的情况下，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款，理由充分。上诉人认为是被上诉人存在先行违约行为，上诉人有先履行抗辩权，无事实和法律依据。
涉案工程系商品房住宅工程，上诉人已经在2013年3月实际在使用了该工程，并已交付业主使用，诉讼中，上诉人对涉案工程的单价、工程量以及工程质量也无异议，所以，涉案工程已经可以进行结算。上诉人认为由于被上诉人没有提供结算资料和结算书，所以本案工程还无法进行结算的上诉理由不能成立。
本案是因建设工程分包合同引起的工程款纠纷，而李特运在施工中死亡的责任由何方承担，与本案工程款纠纷是两个不同的法律关系，且李特运死亡的责任承担问题，上诉人已经向北京有关法院提起诉讼，目前北京法院尚未作出判决。所以，上诉人认为李特运的死亡赔偿款应由被上诉人承担，从而认为可以拒付工程款的上诉理由同样不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求改判的上诉理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2174元，由上诉人浙江吉翔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 杨海荣
代理审判员 倪 勤
二〇一四年三月五日
书 记 员 邵 洁