北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终11110号
上诉人（原审被告）：吉林迪雪贸易有限公司，住所地吉林省柳河县柳河镇建设街四区。
法定代表人：吴迪，总经理。
委托诉讼代理人：付美玲，女，1989年1月25日出生。
被上诉人（原审原告）：江平，男，1986年6月19日出生。
委托诉讼代理人：冯晓春，天津圣科律师事务所律师。
原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号2幢B186室。
法定代表人：刘强东，董事长。
上诉人吉林迪雪贸易有限公司（以下简称迪雪公司）因与被上诉人江平及原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第19474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迪雪公司的法定代表人吴迪、被上诉人江平的委托诉讼代理人冯晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迪雪公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回江平的诉讼请求；2.本案一审、二审费用由江平承担。事实和理由：一、江平是职业打假人，不是消费者，不应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。二、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失。”江平既不是消费者，也没有受到损害，一审法院判决迪雪公司进行赔偿的行为属于认定事实和适用法律错误。三、一审法院对迪雪公司“明知”、“知假卖假”等的认定完全错误，该认定是推理出的结论，没有任何事实依据。且本案涉诉产品的配料表上没有标识含有野山参或鹿茸，一审法院对迪雪公司违规添加药品或保健品原料的认定无任何依据。
江平答辩称，一、江平购买鹿茸酒、山参酒用于生活需要，由于发现不符合食品安全标准，不敢食用，没有用于经营目的，因此江平属于普通的消费者，不是职业打假人，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护，享有按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的索赔权利，迪雪公司没有证据证明江平不是消费者，应承担不利后果。二、江平按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定向迪雪公司要求索赔，不以江平实际受到损害为条件。三、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。迪雪公司销售的涉诉酒存在无生产厂家、食品中添加药品、执行标准虚假、没有标注沥干物等不符合食品安全标准的行为，迪雪公司作为经营者没有按照《中华人民共和国食品安全法》第四条和第五十三条的规定履行义务。迪雪公司法定代表人吴迪以创办公司时是大学生，对经营食品涉及的相关法律法规不懂为由否定“明知”和“知假卖假”，江平认为迪雪公司不仅不为销售不安全食品向消费者道歉，反而推卸责任，因而无法获得消费者的谅解。四、一审法院应当判令京东公司与江平承担连带责任。江平在京东商城上销售假酒，作为网络平台经营者的京东公司仅审查了销售者的经营资质、经营地址和联系方式，没有对进货来源以及食品是否合格进行审核，造成江平的损失。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款，京东公司应与江平承担连带赔偿责任。
京东公司二审期间未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
江平向一审法院起诉请求：1.迪雪公司和京东公司共同退还江平货款2397元；2.迪雪公司和京东公司共同十倍赔偿23970元；3.迪雪公司和京东公司共同赔偿江平误工费、公证费及交通费共计2000元。
一审法院认定事实：2014年7月28日，江平在京东公司经营的京东商城网站中下单购买“龙卧春鹿茸酒”12瓶，每瓶99.9元，“龙卧春山参酒”12瓶，单价99.9元。后实际购买过程中将12瓶“龙卧春鹿茸酒”全数更换为“龙卧春山参酒”，江平共计花费2397元。销售网页显示卖家为“长白山特产专营店”，公司名称为迪雪公司，所在地为吉林通化市。点击进入卖家店铺字样，可看到迪雪公司的地址及联系方式。
在“龙卧春山参酒”销售网页中，声称商品选用长白山道地15年以上成长期的山参。“龙卧春山参酒”包装标示产品名称为：山参酒；配料为纯粮酒、山参；生产许可证号为：QS220615050046；执行标准为：GB/T1981-94；生产商为：吉林省白山市龙卧春生物科技有限公司；未标示沥干物（固形物）含量。
另查一，白山市食品药品监督管理局根据举报，对白山市龙卧春生物科技有限公司进行了现场检查和调查，未发现“龙卧春山参酒”及相关包装物。经白山市龙卧春生物科技有限公司确认，该企业从未生产过“龙卧春山参酒”。检查同时发现，该企业存在采购、生产、销售、检验等记录不规范、不完整的行为。白山市食品药品监督管理局当场下达了（白山）食当行罚[2015]109号行政处罚决定书，对白山市龙卧春生物科技有限公司予以警告的行政处罚，同时下达了（白山）食责改通[2015]109号责令整改通知书，要求限期改正违法行为。
另查二，生产许可证号QS220615050046属于普通食品生产许可。
2010年11月9日《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》载明：“我部2007年、2009年分别发布《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函【2007】274号）、《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函【2009】326号），规定我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。”
人参系2010版《中华药典》中记载药材的一种，同时在卫生部公布的《可用于保健食品的物品名单》中予以列明，但未包含在卫生部公布的《即是食品又是药品的物品名单》中。
根据《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部公告2012年第17号），人参（人工种植）被批准为新资源食品。这里所指人参为5年及5年以下人工种植的人参，食用量≤3克/天，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。
庭审中，迪雪公司称其向白山市龙卧春生物科技有限公司购入“龙卧春山参酒”时未审查“龙卧春山参酒”的质量检测报告，且白山市龙卧春生物科技有限公司称“龙卧春山参酒”中配料实际为养殖人参，并非山参。
另查三，“GB/T1981-94”并不存在。
另查四，国家质量监督检验检疫局颁布的《食品标识管理规定》第十条规定：定量包装食品标识应当标注净含量，并按照有关规定要求标注规格。对含有固、液两相物质的食品，除了标示净含量外，还应当标示沥干物（固形物）的含量。
另查五，庭审中，京东公司提交迪雪公司的营业执照、酒类流通备案登记表，白山市龙卧春生物科技有限公司的营业执照、食品流通许可证及“龙卧春”商标注册证复印件，证明京东公司已经履行了企业资质审查义务。
一审法院认为，江平向迪雪公司购买“龙卧春山参酒”，双方之间形成了买卖合同关系，该买卖合同关系中双方意思表示真实，内容不违法法律及行政法规的强制性规定，合法有效。江平支付了相应价款，迪雪公司应当提供符合食品安全标准的食品。根据“龙卧春山参酒”标签标示内容，“龙卧春山参酒”存在以下食品安全问题：1.违规添加药品或保健品原料；2.采用不存在的执行标准；3.未按照相关规定标示沥干物（固形物）含量。根据迪雪公司认可的事实，其存在以下销售责任：1.未审查其销售食品的质量检测报告；2.在明知“龙卧春山参酒”可能以人工养殖人参冒充山参的情况下，仍然进行销售。综上，客观方面，迪雪公司销售的“龙卧春山参酒”不符合食品安全标准；主观方面，迪雪公司有审核不严、知假卖假的故意。根据法律规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;现江平要求迪雪公司退还货款并十倍赔偿，于法有据，该院予以支持。江平要求迪雪公司赔偿误工费、公证费及交通费，于法无据，该院不予支持。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条之规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者明知或者应知销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者承担连带责任。”根据查明的事实，京东公司审查了销售者的经营资质，在京东商城网站提供了迪雪公司的地址和联系方式，且未做出更有利于消费者的承诺。现江平要求京东公司承担退款及赔偿责任，无事实及法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条之规定，判决：一、迪雪公司于判决生效后10内退还江平货款2397元，并十倍赔偿23970元；二、驳回江平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：迪雪公司提交了以下新的证据：证据1授权委托书和销货清单，用以证明迪雪公司是在生产厂家合法购买的涉诉产品；证据2检验报告（2013年、2014年），用以证明迪雪公司已经审核了涉诉产品的检验报告；证据3手机微信录音，用以证明迪雪公司是在白山市龙卧春生物科技有限公司进货。江平称证据1的授权委托书没有原件，无法核实，对该授权委托书的真实性、合法性、关联性不予认可；销货清单上没有销货单位，也没有酒的名称，无法证明是涉诉的酒，故对该销货清单的关联性不予认可。江平称证据2没有原件，记载的生产日期与涉诉产品不符，检验依据与涉诉产品的执行标准不符，对该证据不予认可。江平称无法核实证据3的真实性，亦无法确认录音中人员是否是白山市龙卧春生物科技有限公司的负责人。本院认为，证据1、证据2系逾期提交的证据，且系复印件，没有原件予以核对，且上述证据中涉及的酒无法确定系本案争议的两种酒，即迪雪公司未能证明上述证据与本案争议事实之间的关联性，故本院对证据1、证据2不予采信；证据3系迪雪公司与第三方的语音聊天记录，无法确认录音中人员的真实信息，故本院对证据3的真实性不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：经庭审询问，迪雪公司认可涉诉产品“龙卧春山参酒”没有添加野山参，但添加了人工养殖的山参，没有对涉诉产品的不适宜人群进行标注；亦认可其在宣传网页上对涉诉产品进行了虚假宣传。迪雪公司提交的检验报告无法确定是否针对涉诉的产品。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，江平在迪雪公司购买了“龙卧春山参酒”，双方之间成立买卖合同关系，本院对此不持异议。本案的争议焦点为：1.江平是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所保护的消费者的范围；2.涉诉产品是否属于不符合食品安全标准的食品；3.迪雪公司对涉诉产品存在瑕疵的事实是否存在明知；4.惩罚性赔偿是否以实际损害为前提。
一、关于江平是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所保护的消费者的范围。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者系相对于销售者和生产者的概念，只要在市场交易中购买、使用商品或接受服务是为了个人、家庭生活的需要，而不是为了生产经营活动或职业活动需要的，应认定为该法所保护的消费者。本案中，江平购买“龙卧春山参酒”，称系为了生活消费，且未进行经营行为，迪雪公司未能证明江平购买商品系为了生产经营，故江平属于法律保护的消费者的范围。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律问题的若干规定》第三条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”迪雪公司以江平系“职业打假人”为由，主张其不是法律保护的消费者，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于涉诉产品是否属于不符合食品安全标准的食品。
本案江平系于2014年7月28日购买涉诉食品，届时现行《中华人民共和国食品安全法》尚未实施，故应适用2009年公布实施的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法2009》）。《食品安全法2009》第二十条规定：“食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；……（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。”第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”第九十九条关于食品安全的定义为：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”本案中，涉诉“龙卧春山参酒”存在以下违反法律法规规定的情形：1.在普通食品中添加作为药品的人参，违反了食品安全法的规定；2.以人工养殖的人参冒充野山参，构成虚假宣传，令消费者对酒的营养成分和功能形成误导；3.未按照规定在标签、说明书中标注不适宜人群和使用限量；4.未按照相关规定标示沥干物（固性物含量）。而上述事项均与食品的食用安全、营养和功能相关，与食品安全息息相关，故“龙卧春山参酒”系不符合食品安全标准的食品。
三、迪雪公司对涉诉产品存在瑕疵的事实是否存在明知。
明知是一种主观心理状态，消费者难以对此进行直接的证明，因此，应当从经营者是否应当知道、是否能够知道、违规销售行为的成本与收益、结合双方在交易中的地位强弱、举证能力等综合推断经营者是否存在明知。本案所涉商品的标签、功能、主要配料、生产许可证号、检验证书等系基本、重要的商品信息，是销售者通过基本的审查即可知悉的内容，迪雪公司作为食品经营者，其有能力也有义务对其出售的食品的上述信息进行审查，然而，迪雪公司未能提交证据证明其尽到了对涉诉商品的审查义务。此外，本案的网站的宣传系由迪雪公司作出，迪雪公司不仅未对此种宣传的依据进行核实，而是直接在网上进行了毫无依据的虚假、夸大宣传，而此种宣传足以令消费者错误认识涉诉食品的功能、价值，极有可能为迪雪公司带来更多的收益。综合上述理由，迪雪公司未尽到其能尽而且应尽的审查义务，且极有可能因为违规行为带来更多的收益，故本案可推定迪雪公司系明知而销售不符合食品安全标准的食品。
四、惩罚性赔偿是否以实际损害为前提。
根据《食品安全法2009》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”上述法律规定并未要求惩罚性赔偿应以实际损害为前提，故本院对迪雪公司关于惩罚性赔偿以实际损害为前提的抗辩主张不予采信，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，迪雪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费510元，由吉林迪雪贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 军
代理审判员 郑慧媛
代理审判员 孙承松
二〇一六年十一月四日
书 记 员 陈 萌
书 记 员 夏海曼