浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2452号上诉人（一审被告、反诉原告）：徐小荣，男，1958年1月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：朱云，浙江震天律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：绍兴高洁木屋建筑科技有限公司，住所地绍兴市柯桥区钱清镇九岩村。组织机构代码56440680-7。法定代表人：高晓滢，总经理。委托诉讼代理人：夏燕燕、汪文峰，浙江中行律师事务所律师。上诉人徐小荣因与被上诉人绍兴高洁木屋建筑科技有限公司（以下简称高洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。徐小荣上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求、支持上诉人的反诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.对于高洁公司提供的录音证据，上诉人不予认可。首先，该证据的真实性存疑，上诉人徐小荣从未与高洁公司就案涉木屋的买卖达成合意，也没有做出过与录音内容一致的陈述。事实上，徐小荣与高洁公司有木材经营合作关系，双方常有材料款的往来，后由于高洁公司自身木屋质量问题，防火和防漏水平不达标，徐小荣多次为其介绍客户均失败，高洁公司不愿支付徐小荣租金和业务宣传费，曾提出以木屋抵债的要求，但双方未能达成一致意见，故双方不可能发生如录音所载的讨论。其次，高洁公司并未在举证期限内提交该证据，该证据超过举证期限，不应直接作为认定本案事实的依据。2.案涉木屋在徐小荣和高洁公司的双重控制之下，确系用于为高洁公司宣传，一审认定案涉房屋在徐小荣控制之下，双方系建设工程施工合同关系的理由均不能成立。首先，徐小荣确实在木屋中为其儿子举办酒席，但不能据此反映木屋的所有权人系徐小荣，反而能够从木屋的水电和酒席的规模推断，该木屋并非为徐小荣或其儿子生活所用，而是借机为高洁公司宣传之用；其次，徐小荣确实持有木屋钥匙，但高洁公司同样有钥匙，高洁公司为便于徐小荣带客户参观宣传木屋，为徐小荣提供钥匙也在情理之中。同时，从木屋的现状来看，该木屋是可以自由出入的，并不存在一审认定的导致外人无法随便进出的情况。诉讼期间徐小荣将木屋顶板和底板割下系提供证据维护自身权益的无奈之举，不能据此认定徐小荣对案涉木屋实际掌控；再次，原审以木屋占地的比例与租金问题认定法律关系显然是不符合逻辑的。每年10万元是租金和宣传费的合计，并非单指租金，该金额并非不合常理，不应该与徐小荣原租赁土地的租金进行同层次的比较，更不应该以此妄断双方的法律关系。3.高洁公司并无相关施工单位的建设资质，案涉木屋质量问题严重，存在严重的消防隐患，无法验收合格，也不能交付使用。4.即使按照一审法院认定的法律关系，高洁公司已自认收到订金5万元，该款项应从鉴定的结算价中予以扣除，一审径自按照鉴定意见判决确定徐小荣应当支付的金额，显然不当。二、一审适用法律错误。一审对本案事实认定错误，对法律关系认定存在偏差，属于适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求，依法改判。被上诉人高洁公司辩称：一、关于本案法律关系。被上诉人认为双方形成的是建造木屋的施工合同关系，并非是被上诉人向上诉人租赁土地作为宣传广告之用的租赁合同关系。首先，被上诉人提供的录音证据可以证明双方之间存在施工合同法律关系，不存在租赁合同法律关系。该录音中自始至终都是高洁公司向徐小荣催讨工程款，徐小荣既未对高洁公司的催讨行为提出异议，又未向高洁公司催讨所谓的租金，这些可以证明双方之间根本不存在所谓的租赁合同关系。上诉人在一审时对该录音真实性并不是不认可，而是认为系对其他款项的催讨，但上诉人未提交证据证明是对其他哪一笔工程款的催讨。上诉人现对录音的真实性不认可，但未在一审中对其真实性提出鉴定，一审法院对案涉录音证据予以认定是符合法律规定的。其次，徐小荣为其儿子在木屋办喜宴的事实、徐小荣持有钥匙、木屋的现场照片、原审法院向村委的调查追记、鉴定时徐小荣在现场所作陈述与录音证据相互印证，形成有效的证据链，可以证实双方之间存在施工合同法律关系。二、关于被上诉人的资质问题。高洁公司是一家专业生产安装木屋的公司，先后多次为绍兴大型项目建造木屋，满足相关招投标的资质要求。同时，案涉木屋属于农村自建房，本身也无资质要求。退一步说，即使高洁公司没有资质，由于案涉木屋已由徐小荣使用，故不影响徐小荣向高洁公司支付工程款。三、关于5万元订金的问题，一审已经通过补正裁定对文书笔误予以补正，不存在错误。四、上诉人没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在租赁合同关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告高洁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告木屋工程款837290元，并按中国人民银行同期同类同档次贷款基准利率支付自起诉之日起至判决确定履行日止的利息；2.确认原告对被告应支付的第一项诉讼请求所载明的债务在原告承建的木屋经折价或拍卖所得价款内享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。反诉原告徐小荣向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告立即拆除坐落于绍兴市柯桥区土地上的木屋；2.判令反诉被告支付拖欠的租金及业务宣传费258333.33元（自2014年1月1日起，暂计算至2016年8月1日）；3.本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年，被告（反诉原告）徐小荣向原告（反诉被告）高洁公司定制木屋一套，要求建造于绍兴市柯桥区土地上。被告（反诉原告）徐小荣支付50000元。2012年12月31日，被告（反诉原告）徐小荣向绍兴市柯桥区钱清镇劳动村经济合作社承租了位于钱清镇亩（5171平方米）土地，租期自2013年1月1日至2015年12月31日，租金每年递增，第一年为59463元，第二年为64633元，第三年为69800元。后于2015年12月31日又续租上述土地，租期三年至2018年12月31日止，租金第一年76009元，第二年82989元，第三年90745元。2013年12月期间，原告（反诉被告）高洁公司开始动工建造，2013年农历年底，原告（反诉被告）高洁公司向被告（反诉原告）徐小荣交付了木屋的钥匙。2014年3月14日，被告（反诉原告）徐小荣在案涉木屋内为其儿子举办结婚摆酒席6桌。后因案涉木屋存在质量问题，被告（反诉原告）徐小荣未支付木屋建造工程余款，遂产生纠纷。审理期间，因对案涉木屋的造价双方无法达成一致意见，原告（反诉被告）高洁公司向该院提出司法鉴定，该院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司对案涉木屋进行工程造价鉴定。2017年5月18日，该鉴定机构在向双方当事人发出《鉴定项目征询意见函》并对征询意见稿提出回复意见的基础上，出具报告书一份，作出木屋工程造价结算为513675元的鉴定意见。原告（反诉被告）高洁公司为此支付鉴定费12777元。另查明，原告（反诉被告）高洁公司是一家专门建造木屋的公司，曾通过招投标形式取得相关工程木屋项目的建造。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。合同的双方当事人均应全面履行各自的合同义务，并享有合同权利。双方的争议焦点在于：一、当事人之间就案涉木屋所形成的法律关系？二、当事人的本诉（反诉）请求如何处理？针对上述争议焦点，该院作如下评述。争议焦点一，关于法律关系问题。原告（反诉被告）高洁公司认为，双方之间存在建设工程施工合同法律关系。被告（反诉原告）徐小荣认为，双方之间存在土地租赁合同关系。该院认为，根据查明的事实、双方提供的证据及该院调查的情况，本案实系一起因木屋建造而引发的建设工程施工合同纠纷。被告（反诉原告）徐小荣主张双方系土地租赁合同法律关系，该院对此不予采信，具体理由如下：一、根据原告（反诉被告）高洁公司提供的录音，被告（反诉原告）徐小荣提到在录音明确表示其要求原告（反诉被告）高洁公司在前年（2013年）十一要搭好、工程款项在喜事办完给一点、房子因为漏水派不来用场、当初要给承兑、对案涉木屋诚心是不要了等语言中，均可以看出是被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）高洁公司为其建造案涉木屋的事实；二、根据庭审中的陈述及该院前往实地勘察的情况，被告（反诉原告）徐小荣在案涉房屋中为其儿子举办婚礼摆酒席，持有木屋钥匙，致外人无法随便进出，诉讼期间将木屋内顶部、底部木板直接割据下来的情况，也证实了案涉木屋实际是由被告（反诉原告）所掌控，而非是原告（反诉被告）高洁公司用于宣传的事实；三、根据日常生活经验法则及审判实践推断，被告（反诉原告）徐小荣提出的案涉木屋系原告（反诉被告）高洁公司向其租赁土地，为宣传而建造，其租金和宣传费为每年100000元未作具体划分的陈述，结合木屋面积（约100多平方米）与场地面积（5171平方米）的比例，及双方提出的租金差异，可知原告（反诉被告）高洁公司的本诉主张较被告（反诉原告）徐小荣的反诉主张，更具有高度盖然性。因此，该院认定本案系建设工程施工合同法律关系。争议焦点二，关于诉求的处理问题。针对原告高洁公司要求被告徐小荣支付工程价款的诉求，该院认为，原告高洁公司作为建设工程承包人，在建设工程竣工验收合格后，有权向发包人主张工程价款。具体的工程款，已经在法院主持下依法委托鉴定机构鉴定，故对鉴定机构出具的工程结算价格513675元，该院予以认定。至于原告主张自起诉之日起的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。因此，原告高洁公司要求被告徐小荣自起诉日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息的诉求，该院予以支持。针对原告高洁公司要求确认优先受偿权的诉求。该院认为，我国《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现案涉木屋早在2013年已投入使用，原告高洁公司在庭审中也明确表示案涉木屋在2014年1月左右已竣工。因此，原告高洁公司要求确认其优先受偿权的诉求，该院不予支持。至于反诉原告徐小荣的反诉请求，鉴于其主张的基础法律关系依据不足该院不予支持，故由此而产生的诉讼请求，该院一并予以驳回。综上，该院对原告高洁公司诉求的合理部分，依法予以支持。对原告高洁公司诉求的不合理部分及反诉原告徐小荣不合理的诉求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐小荣应于本判决生效后十日内支付给原告绍兴高洁木屋建筑科技有限公司木屋工程款463675元，并支付该款自2016年8月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回原告绍兴高洁木屋建筑科技有限公司的其他本诉请求；三、驳回反诉原告徐小荣的全部反诉请求。本诉案件受理费12173元（已预交），财产保全费4706元，合计16879元，由原告绍兴高洁木屋建筑科技有限公司负担6524元，由被告徐小荣负担10355元。被告徐小荣应负担部分，限于本判决书生效后七日内向该院交纳。反诉案件受理费2587元（已预交），由反诉原告徐小荣负担。鉴定费12777元（已由原告绍兴高洁木屋建筑科技有限公司交纳），由原告绍兴高洁木屋建筑科技有限公司负担4983元，由被告徐小荣负担7794元，被告徐小荣应于本判决生效后七日内将上述7794元支付给原告绍兴高洁木屋建筑科技有限公司。二审中，上诉人徐小荣向本院提交协议一份及通话录音一份，以证明案涉木屋最初的建设目的系高洁公司作广告之用。在2013年8月台风后，木屋严重漏水，双方及中间人高利忠三方多次就木屋的质量问题协商处理方案。2016年1月20日，在原介绍人牵头下，上诉人提出两种处理方案，后由高利忠将协议交给高洁公司的高振祥。被上诉人高洁公司质证认为，对上述证据的三性均有异议，通话录音真实性无法确定，且录音内容不完整，而录音内容恰恰能够证明高洁公司所称的5万元订金的事实；协议书未经被上诉人签名，并非有效协议，其不能作为本案的定案依据。本院认证认为，对于通话录音的真实性被上诉人提出异议，鉴于上述录音系上诉人与案外人之间的通话，在案外人未出庭作证的情况下，其真实性尚不能确定，且从通话内容来看，不能达到上诉人的证明目的，故本院不予认定；落款日期为2016年1月20日的“协议”中被上诉人并未签字盖章，不能表明双方案涉木屋的质量问题达成协议，对于该“协议”本院亦不予确认。被上诉人高洁公司在二审中未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议在于双方之间的法律关系应如何界定，原审认定双方之间形成建设工程施工合同关系是否正确。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，被上诉人高洁公司主张双方之间存在建设工程施工合同关系，为此其提交了高振祥、高利忠与徐小荣的通话录音，根据徐小荣在该通话录音中“在前年（2013年）十一要搭好、工程款项在喜事办完给一点、房子因为漏水派不来用场，当初要给承兑”等陈述，并结合现场照片以及徐小荣支付订金5万元、徐晓荣在案涉木屋为其子举办婚宴、徐小荣持有木屋钥匙并实际掌控木屋等事实，可以认定被上诉人高洁公司的主张具有高度可能性。上诉人徐小荣虽对该通话录音的真实性提出异议，但并未就此申请鉴定亦未提供足以反驳的相反证据，故该通话录音的证明力可予确认。上诉人徐小荣虽提出案涉房屋系高洁公司向其租赁土地后为了作广告宣传而建造，但其对于该主张仅有己方陈述，并未有充分有效的证据予以佐证，且从案涉木屋面积与场地面积占比及租金差异来看，上诉人的陈述亦与常理不符。故上诉人徐小荣的上述主张欠缺相应的事实依据，不能成立。原审综合双方的举证情况并结合查明的事实，认定双方形成建设工程施工合同关系并据此判令徐小荣向高洁公司支付相应工程款并无不当。虽徐小荣上诉提出被上诉人欠缺施工资质及案涉木屋存在质量问题，但其并未就此提供相应的证据予以证实，该项上诉意见缺乏事实依据，本院亦不予采纳。另，原审已通过裁定补正了判决主文中的应付工程款金额的数字笔误，上诉人所称一审判决确定的应付工程款金额不当的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人徐小荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8937元，由上诉人徐小荣负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  梅 云审判员  夏 鸿二〇一七年十月十日书记员  孙心怡?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?