辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1982号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳新昌盛幕墙工程有限公司。住所地：沈阳市和平区十一纬路云集西巷*号。
法定代表人：詹宝昌，该公司总经理。
委托代理人：钟宇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连顺兴房地产开发有限公司。住所地：大连市旅顺口区龙王塘街道郭家沟村。
法定代表人：孙长苓，该公司董事长。
委托代理人：曲维强，住大连市沙河口区。
委托代理人：徐博信，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。
上诉人沈阳新昌盛幕墙工程有限公司（简称新昌盛公司）因与被上诉人大连顺兴房地产开发有限公司（简称顺兴公司）承揽合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新昌盛公司的法定代表人詹宝昌及委托代理人钟宇，被上诉人顺兴公司的委托代理人曲维强、徐博信到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月28日，原、被告签订了《旅顺郭家沟村旧区改造项目（C31、C32、C33号楼）断桥铝门窗制作、安装工程承包合同》（以下简称合同），原告将旅顺郭家沟村旧区（C31、C32、C33号楼）断桥铝门窗的制作、安装工程发包给被告，承包形式为包工包料，合同总价款为3292035元。合同第6条约定，工期以原告书面通知为准，被告若认为原告工地现场不具备门窗安装条件，应当在原告通知之日起三日内说明原因及提供相应的书面证明，经监理单位、原告确认同意后，方可延期进场，总工期相应延期，逾期没有回复说明的，视为原告已具备安装条件。合同第8条约定，本工程无预付款，全部副框安装完毕后，原告向被告支付合同暂定总价款的20%，即人民币658407元。合同第18.1项约定，原告不能按合同约定支付工程款的，被告应给原告30日的宽限期，宽限期满仍不能给付的，由原告按中国人民银行同期贷款利率向被告赔偿欠款的利息；合同第18.2.2项约定，因被告原因导致工期延误的，工期延误达10日时，原告有权单方终止本合同，被告应向原告支付合同总价款5%的违约金，并承担因此给原告造成的全部损失；合同第18.2.3项约定，因工程质量达不到本合同约定的质量要求的，由被告负责修理、拆除、返工、改建，直到达到该要求为止；因修理、拆除、返工、改建导致工期延误的，或未在原告要求的期限内整改合格逾期达10日仍未符合约定标准的，或同一部位经两次指令仍未符合约定标准的，原告有权按照本合同第18.2.2项的约定追究被告的违约责任。合同第13条约定，原告将对进场材料抽样检查，并有权对数量不大于3樘的门窗框扇进行破坏性抽检，被告应接受原告的检查检验并提供便利条件及时间，因被告原因引起的质量问题，全部由被告承担责任和发生的费用。另，原、被告在合同附件一中详细约定了门窗制作、安装的技术规范和质量要求。被告于2014年7月4日完成副框安装，并通过了原告的验收。原告分别于2014年8月4日、8月22日向被告支付工程款共计600000元。2014年10月30日，原告致函被告，要求被告于2014年10月27日开始安装窗的主框、扇窗、玻璃、打密封胶、百叶窗、防火窗等工作，在11月末前施工完毕。2014年10月27日，原告制作了“回迁区断桥铝窗问题”材料一份，显示被告制作的门窗有七项质量问题，被告法定代表人詹宝昌于当日签收。2014年10月28日，原告发给被告律师函一份，以被告制作的门窗存在严重质量问题为由要求与被告解除合同。2014年11月3日，被告回复该律师函，不认可门窗存在质量问题，不同意解除合同。2014年11月13日，原、被告针对质量问题进行协商确认，被告于2014年11月15日书面回复原告，认可原告提出的部分质量问题，对其余质量问题不予认可，不同意解除合同，预计整改、安装工期75天。2014年11月18日，原告复函给被告，坚持要求解除合同，主要理由为工期超期10日以上。诉讼中，根据原告的申请，大连产品质量检验司法鉴定所对被告制作的铝合金窗框作出了大质检司鉴所【2015】质鉴字第5号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、12樘铝合金窗框上均无注胶孔，……窗框注胶工艺不符合合同《附件一：技术规范和质量要求》第3.1条款要求；2、12樘铝合金窗开启扇窗框部分中间密封胶条全部安反；3、12樘铝合金窗框角片全部安反；4、12樘铝合金窗开启扇与框之间的T型胶条90度转角采用一根胶条在90度转角处切角围成，不是定型转角，不符合合同《附件一：技术规范和质量要求》第3.2条款要求；5、规格一、规格二和规格三共9樘铝合金窗框型材中挺内表面部分漆膜露底，规格四共3樘铝合金窗框型材表面漆膜没有露底。申请鉴定的铝合金窗框共四种规格，合计273樘，无窗扇和玻璃，鉴定样品原、被告于现场确认无误，鉴定方案系原、被告共同协商确认的，即每种规格随机抽取3樘，共计12樘，检测结果代表所有样品。被告对鉴定结论第1、2、4项予以认可，对第3、5项不予认可。
原审法院认为，原、被告签订的合同系双方当事人真实意思表示，符合合同生效的法定要件，对双方当事人具有法律约束力。根据原告提供的2014年10月13日工作联系函及电子邮件收发打印件，可认定原告要求被告的完工日期为2014年11月末。被告称未收到该份工作联系函的答辩意见没有证据支持，本院不予采纳。现案涉工程工期已超出原告要求的工期（超出合同约定的10日以上），原告是否能依据合同（第18.2.2项）享有单方解除权的关键在于工期逾期的原因是否在于被告，即被告制作的窗户是否存在质量问题。根据被告法定代表人签收的断桥铝问题报告单、2014年11月15日被告出具的回复函及《司法鉴定意见书》，被告制作的铝合金窗确有多项不符合合同约定，且被告对窗户的部分问题予以认可，故可认定被告制作的窗户存在质量问题。原告发现了相关质量问题并及时与被告协商处理，可见工期逾期的责任在于被告，原告依据合同约定要求解除合同的诉讼请求有事实及法律依据，不违反法律的强制性规定，本院予以支持。被告主张系原告不具备安装条件而导致工期逾期，但被告并未按照合同第6条的约定出具书面说明，应视为原告已具备安装条件。且被告提供的照片证据无法确认真实性及与本案的关联性，故被告的该项答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。因案涉合同系门窗的制作、安装合同，其内涵包括了产品质量及工程质量，故被告以主框尚未安装为由认为不存在质量问题的答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告对部分鉴定结论不予认可，但未提供相关证据反驳该鉴定结论，故应承担举证不能的法律后果，本院对鉴定结论依法予以采信。被告认为鉴定结论只鉴定原告申请的事项并不代表窗户存在质量问题，该答辩意见属于偷换概念，没有事实与法律依据，本院不予采纳。被告还主张窗户的质量问题并非根本性问题，均可通过返工、修理达到合同约定的标准，原告要求解除合同为恶意解除合同，法院依法不应支持。本院认为，原告根据合同赋予的权利进行抽检并发现质量问题不属于恶意，若将存在诸多问题的窗户进行安装必然导致更大的损失。由于被告返工、修理、安装完毕的预计工期为75天，远超出了原告要求的工期，故原告有权根据合同约定单方解除合同，被告的该项答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。由于被告制作的窗户存在多项质量问题，该行为构成违约，原告按照合同第18.2.2项的约定要求被告赔偿合同总价款5%的违约金164601元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。原告要求被告赔偿违约金164601元的利息的诉讼请求，因双方没有约定且被告不予认可，本院不予支持。关于因被告违约给原告今后造成的其他损失，原告可另案起诉。关于原告要求被告返还工程进度款600000元及利息的诉讼请求及被告的反诉请求，原、被告争议焦点主要在于副框制作安装费用。被告主张副框制作安装费用为641834元，原告不予认可，认为应为114047元。根据合同约定，工程款应以双方竣工结算为准，现双方对于副框安装的工程量及单价均不能协商一致。根据谁主张谁举证的原则，应由被告承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，庭审中本院已向被告释明，但被告拒绝申请司法鉴定。被告向法庭提供了照片、图纸、单价分析表、费用汇总表及工程量清单以证明其主张，但上述证据均系被告单方形成原告均不予认可，故上述证据不具有相应的证明力，不足以证明副框制作安装费用为641834元。原告主张副框制作安装费用为114047元，其提供的证据亦为单方制作且被告不予认可，原告于庭审时亦拒绝申请司法鉴定。故本院无法认定副框制作安装费用，双方可协商解决或另案起诉，本院不予处理。根据合同约定，原告已付的600000元系工程进度款，并非副框制作安装款。现案涉合同已解除，故被告应返还原告工程进度款600000元。原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付600000元的利息的诉讼请求，没有合同依据且被告不予认可，本院不予支持。关于被告的其他反诉请求，包括材料费、制作费用，误工费、电费、运费、租赁费、差旅费、餐费等，原告不予认可。根据合同第13.2项的约定，因被告原因引起的质量问题，全部由被告承担责任和发生的费用。案涉合同解除的违约责任在于被告，且其提供的证据的真实性及与本案的关联性无法确认，故被告的反诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、解除原告大连顺兴房地产开发有限公司与被告沈阳新昌盛幕墙工程有限公司签订的《旅顺郭家沟村旧区改造项目（C31、C32、C33号楼）断桥铝门窗制作、安装工程承包合同》；二、被告沈阳新昌盛幕墙工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告大连顺兴房地产开发有限公司工程进度款人民币600000元；三、被告沈阳新昌盛幕墙工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告大连顺兴房地产开发有限公司违约金人民币164601元；四、驳回原告大连顺兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告沈阳新昌盛幕墙工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12113元，反诉费9183元，其他诉讼费100元，鉴定费60000元，合计81296元，由被告沈阳新昌盛幕墙工程有限公司负担(案件受理费、其他诉讼费、鉴定费原告已预交，被告在执行时一并给付原告)。
原审法院宣判后，原审被告新昌盛公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失194万元。其提出的主要上诉理由是:1、原判认定上诉人违约错误，司法鉴定意见书不能证明上诉人为被上诉人加工的框不符合国家标准和合同约定，鉴定结论中所称的“不符合”是指不符合被上诉人申请时提出的标准；被上诉人向上诉人验收的是安装完毕的门窗，而非主框，主框胶条安反等问题的整改在工艺上较为简单，所谓安装后会给被上诉人造成更大损失系原审法院夸大其辞；2、按照合同约定，案涉工程原在夏季即可完工，由于被上诉人工期一拖再拖，直到2014年10月中旬被上诉人才完成抹灰施工，且到2014年11月15日脚手架仍未拆除，导致上诉人安装主框的施工条件不具备，加之已进入冬季已具备施工条件，原应当年完工的工程成为跨年度工程，被上诉人为逃避自身延误的责任，单方对上诉人存放于施工现场的部分主框进行抽检并以质量不合格为由解除与上诉人之间的合同，之后又诱骗上诉人出具整改意见，上诉人基于冬季的特殊气候下的质量考虑，将施工时间定为75日，而被上诉人以超过工期为由提出解除合同，完全是恶意行为；3、原审法院对上诉人副框施工费用拒绝裁判、让双方另案处理无法律依据；4、因被上诉人现已将案涉工程另行委托他方施工，双方合同已无法继续履行，故同意解除案涉合同。
被上诉人顺兴公司答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原判。其主要答辩观点为：1、根据司法鉴定意见书，可以认定窗框存在不符合双方合同附件一《技术规范和质量要求》的情形，且还存在胶条安反、角片安反等情形，胶条安反不起密封作用，角片安反不起固定作用，上诉人称“司法鉴定意见书中无一条指向上诉人框不符合国家标准和合同约定”应属无稽之谈，上诉人运到施工现场的主框个别产品多达11处不合格，有些问题如角部没注胶、漆膜露底都应返厂重做，甚至产品应直接报废，不合格的部件组装后当然会给被上诉人造成损失；按照双方合同13.5条约定，被上诉人有权对进场材料进行抽样检查，且上诉人公司人员在抽检单上及检验结果上签字，可见被上诉人没有单方抽检产品，何况被上诉人单方抽检产品符合合同约定；2、造成工期延误的根本原因是上诉人产品质量造成，上诉人称系被上诉人原因造成与事实不符；3、关于副框费用的问题，双方意见不一致又均不同意鉴定，且上诉人反诉请求不包括副框费用的返还，根据不诉不理的原则，原审判决并无不当。
本院经审查，除将原判认定事实部分“2014年10月30日，原告致函被告”变更为“2014年10月13日，原告致函被告”外，对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉《断桥铝门窗制作、安装工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。上诉人在原审时虽不同意被上诉人提出的解除双方之间案涉合同的诉请，但二审时已同意解除案涉合同，据此，可对原判第一项解除双方之间案涉合同的判项予以维持。根据双方所提诉、辩意见，本案焦点问题首先在于对案涉合同解除原因及归责的认定。根据案涉合同第6条的约定，“工期以被上诉人书面通知为准，上诉人若认为被上诉人工地现场不具备门窗安装条件，应当在被上诉人通知之日起三日内说明原因及提供相应的书面证明，经监理单位、被上诉人确认同意后，方可延期进场，总工期相应延期，逾期没有回复说明的，视为被上诉人已具备安装条件”，根据被上诉人提供的工作联系函、电子邮件等证据，可以认定被上诉人要求上诉人完工日期为2014年11月末，上诉人并未按照合同第6条的约定出具书面说明，视为被上诉人已具备安装条件，原审法院对此认定并无不当，本院对此予以确认。而根据上诉人签收的断桥铝问题报告单、2014年11月15日上诉人向被上诉人出具的回复函及司法鉴定意见书，可以认定上诉人制作的铝合金窗存在多项不符合合同附件一《技术规范和质量要求》的情形，且还存在胶条安反、角片安反的情形，在被上诉人的要求下，上诉人于2014年11月15日书面回复被上诉人预计整改、安装工期75天，但因超出了原告要求的整改期10天以上，则被上诉人根据案涉合同第18.2.2项、第18.2.3项的约定，有权要求解除案涉合同，据此，原审法院认定案涉合同解除的原因系上诉人造成并对被上诉人解除合同的诉请予以支持于法有据，本院对此予以确认。上诉人主张被上诉人恶意解除合同与查明的事实相悖，本院不予认定。其基于此提出的要求被上诉人赔偿其损失的反诉请求，缺乏依据，原审未予认定并无不当，本院对此亦不予支持。如前所述，因上诉人原因导致工期延误，按照双方合同第18.2.2项的约定被上诉人除享有解除权外还有权要求上诉人赔偿合同总价款5%的违约金164601元，则原审法院对此予以支持并无不当，本院亦予以确认。至于原审法院对被上诉人诉请上诉人返还已付工程进度款60万元予以支持是否于法有据的问题，本院认为，首先，双方在合同中约定的是副框安装完毕后被上诉人向上诉人支付合同总价款的20%即658407元，双方并未约定该款系副框安装工程款，现双方对已完成的副框制作安装费用数额主张不一，举证责任应在上诉人，而上诉人所举证据不足以证明其主张的副框制作安装费用为641834元约束于双方，原审对此节未予认定并无不当，但在上诉人副框安装完毕后被上诉人已接收且至今未拆除，被上诉人主张副框制作安装费用数额为114047元视为自认，综上，被上诉人诉请上诉人全额返还已付工程款60万元不当，现有证据情况下，应扣除其自认的副框制作安装费用114047元，即上诉人应返还被上诉人工程款485953元，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第134号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第134号民事判决第二项为：上诉人沈阳新昌盛幕墙工程有限公司于本判决生效后十五日内返还被上诉人大连顺兴房地产开发有限公司工程款人民币485953元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12113元、其他诉讼费100元（被上诉人均已预交），反诉费9183元（上诉人已预交），二审案件受理费15379元（上诉人已预交），合计36775元，由上诉人沈阳新昌盛幕墙工程有限公司负担31290元，由被上诉人大连顺兴房地产开发有限公司负担5485元；一审鉴定费60000元（被上诉人已预交），由上诉人沈阳新昌盛幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 何 川
二〇一六年六月十四日
书记员 黄月妍