山东省曹县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁1721民初1047号
原告：刘用会，男，1969年10月30日出生，汉族，农民，住曹县。
委托诉讼代理人：丁庆见，曹县聚宾法律服务所法律工作者。
被告：董保昆，男，1968年6月23日出生，汉族，农民，住曹县。
委托诉讼代理人：晋磊，曹县磐石法律服务所法律工作者。
被告：山东金谷食品有限公司，住所曹县山东路与富民大道交叉路口南100米路西。
法定代表人：刘深霞，经理。
委托诉讼代理人：李宪君，曹县古营法律服务所法律工作者。
原告刘用会与被告董保昆、山东金谷食品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月16日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。2017年4月10日，本院第一次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人丁庆见，被告董保昆及委托诉讼代理人晋磊到庭参加了诉讼。被告山东金谷食品有限公司法定代表人刘深霞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因本案案情复杂，不宜再适用简易程序进行审理，本院依法转为普通程序进行审理。2017年6月29日，因原告申请伤残等级、护理期限和人数、后续治疗费进行鉴定，本院依法委托菏泽德衡司法鉴定所进行鉴定。2017年7月31日，该所作出德衡司鉴所【2017】临鉴字第395号司法鉴定意见书。2017年8月11日，本院第二次公开开庭进行审理。原告刘用会及委托诉讼代理人丁庆见，被告董保昆及委托诉讼代理人晋磊，被告山东金谷食品有限公司委托诉讼代理人李宪君到庭参加了诉讼。原、被告申请自2017年8月11日至9月11日自行和解，经审查，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、二被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计12万元，二被告互负连带清偿责任；2、诉讼费用由被告承担。庭审中原告对第1项诉讼请求数额变更为请求被告赔偿各项损失238383.31元。事实和理由：被告董保昆经人介绍雇佣原告为被告山东金谷食品有限公司从事建筑工作。2016年12月22日，原告受被告董保昆指派从事拆架过程中摔下造成伤害。被告董保昆送原告前往曹县人民医院住院治疗，分两次缴纳医疗费9000元。经诊断，原告胸骨骨折、肋骨骨折、右肺挫伤。后原告住院期间，二被告未再支付任何医疗费。原告受雇于被告董保昆为第二被告山东金谷食品有限公司从事建筑工作，在工作期间发生事故，造成原告受伤，二被告不履行赔偿义务，给原告造成经济损失和精神损害。
被告董保昆辩称，原告起诉被告董保昆主体错误，原告不是被告董保昆的雇员，双方之间不存在雇佣关系。被告董保昆系董林的雇员，董林又从郭海处承揽了山东金谷食品有限公司建设工程的劳务清工，董林又将砌砖和搭架劳务清工分包给秦某。原告在跟随秦某从事搭架活动中摔伤，郭海、韩慎昌和董林凑了12000元分三次给原告垫付了治疗费，被告董保昆与原告不存在雇佣关系，不应承担民事责任。原告在提供劳务过程中应高度注意自身安全，但其疏忽大意，从高处掉下摔伤，自身存在过错，应承担一定的民事责任。
被告山东金谷食品有限公司辩称，被告山东金谷公司建设的15000吨粮库项目口头承包给韩慎昌，双方约定了权利和义务，对本工程项目所发生的一切债权债务和人身损害等均由韩慎昌自己负责处理，被告公司不承担责任。原告与被告公司没有雇佣关系和劳务关系，其起诉被告公司没有事实根据和法律依据，应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院依法确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1、原告提供的证人秦某和刘某的证言，客观真实地反映案件事实，被告虽提出异议，但未提供证据予以反驳，对其证明效力，本院予以确认。2、原告提供的2017年4月5日曹县人民医院门诊收费票据3张和6月13日曹县人民医院门诊收费票据2张、2017年2月6日青岛嘉美医疗器械有限公司的票据，形式合法，确系原告为治疗受伤所支付的医疗费用，对其证明效力，本院予以确认。3、原告提供的2017年4月1日曹县郑庄街道办事处白腊园村民委员会的证明，无其他证据相佐证，对其证明效力，本院不予确认。4、原告提供的2017年8月9日曹县郑庄街道办事处白腊园村民委员会的证明，形式合法，反映案件事实客观、真实，符合有效证据的要件，对其证明效力，本院予以确认。5、原告所提供的车票无时间和起止地点，无其他证据相佐证，不能证明是为原告治疗受伤所支付的费用，所提供的加油发票无其他证据相佐证，亦不能证明是为原告治疗受伤所支付的费用，对上述证据的证明效力，本院不予确认。6、被告董保昆提供的董林的证言和金谷粮库工地施工制度，无其他证据相佐证，不能证明被告董保昆与董林之间系雇佣关系，对其证明效力，本院不予确认。7、被告董保昆提供的王明田的证言、通话录音和被告山东金谷食品有限公司提供的2份建筑施工劳务承包合同，与本案待证事实之间缺乏关联，不符合有效证据的要件，对其证明效力，本院不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月份，被告山东金谷食品有限公司将建筑面积为4000多平方米，离地高度为8米多的15000吨粮库的建设工程以口头的方式承包给案外人韩慎昌。后被告董保昆从他人处分包该工程的劳务施工工程。被告董保昆称，该工程的劳务分包工程系董林承包，其为董林的管理人员，原告否认，被告未提供充分的证据证明，对其主张的事实，本院不予认定。被告董保昆将所分包的劳务工程中的砌砖劳务工作（含搭架）以每块砖0.25元的价格转包给秦某、刘某和原告刘用会等人。原告刘用会等人按约定完成所承包的砌砖劳务工作后，被告董保昆另行安排原告等人从事搭竹笆的工作，每人每日工资170元，工资款由被告董保昆支付给秦某，再由秦某发放给原告等人。2016年12月22日，原告在搭竹笆的过程中不慎坠落受伤。原告受伤后即被送往曹县人民医院住治疗。入院时，原告被诊断为胸骨骨折、肋骨骨折、右肺挫伤、右侧肩胛骨骨折、L2椎体爆裂骨折、L1椎体及双侧横突骨折、L3棘突骨折、L4双侧横突骨折、马尾神经损伤。原告在曹县人民医院住院治疗64天，共花医疗费84486.39元，花费2000元购买矫形器。被告称，原告住院期间郭海、韩慎昌和董林分三次给原告垫付了治疗费12000元，原告否认称，被告董保昆仅为其垫付医疗费9000元，被告对其主张未提供证据证明，本院不予认定。原告住院期间其妻刘丽和其子刘守云进行护理，两人均为农村居民。原告住院期间，曾经与被告董保昆就医疗费用问题进行协商，被告董保昆承诺给原告治伤，但双方未达成协议。2017年4月5日，原告在曹县人民医院为治疗受伤花医疗费287.52元，6月13日在曹县人民医院为治疗受伤花医疗费727元。2017年6月29日，因原告申请伤残等级、护理期限和人数、后续治疗费进行鉴定，本院依法委托菏泽德衡司法鉴定所进行鉴定。2017年7月31日，该所作出德衡司鉴所【2017】临鉴字第395号司法鉴定意见书，认定刘用会因故致腰1、2椎体压缩性骨折并行手术治疗及双侧多发肋骨骨折分别构成九级伤残、十级伤残，护理时间拟为伤后90日，其中住院期间一级护理（43天），护理人员拟为2人，其余时间护理人员拟为1人，后续治疗费预计需1万元左右。原告为此支付鉴定费2000元。
另查明，原告之母张付荣于1929年6月23日出生，其有包括原告在内的4个子女。2016年山东省农村居民人均年可支配收入为13954元。2016年山东省农村居民人均年消费性支出为9519元。
本院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题：一、原告与被告董保昆之间是否存在劳务关系。二、原、被告对原告受伤各自的过错及责任。三、原告请求二被告赔偿各项损失238383.31元，二被告互负连带责任是否予以支持。
关于焦点一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”原告刘用会等人按约定完成所承包的砌砖劳务工作后，被告董保昆另行安排原告等人从事搭竹笆的工作，每人每日工资170元，工资款由被告董保昆支付给秦某，再由秦某发放给原告等人。原告受伤后曾经与被告董保昆就医疗费用问题进行协商，被告董保昆承诺给原告治伤，且原告自认被告董保昆为其垫付医疗费9000元。根据上述事实和依据上述司法解释的规定，本院认定原告刘用会与被告董保昆之间存在劳务关系，原告是劳务的提供者，被告董保昆是劳务的接受者。
关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告董保昆作为劳务接受者应当对作为劳务提供者的原告刘用会在从事高空作业中所存在的危险、如何应对危险及如何防止事故的发生等方面进行安全教育，并采取相应的安全措施。被告董保昆对原告未尽到必要的安全保护从而导致事故的发生，其存在过错应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告山东金谷食品有限公司将涉案的工程发包给没有资质的韩慎昌，最后由没有劳务分包资质的被告董保昆进行施工，依据上述司法解释的规定，应当与被告董保昆承担连带赔偿责任。原告在从事高空作业过程中没有尽到必要的安全注意义务，对自己的受伤应承担相应的责任。综上，原告对自己的受伤承担20%的责任，被告对原告的受伤所造成的各项损失承担80%的责任。
关于焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”原告受伤分别构成九级伤残、十级伤残，其残疾赔偿金应按2016年度山东省农村居民人均可支配收入13954元的标准计算，数额为61397.6元（13954元／年×20年×22%）。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”原告之母张付荣于1929年6月23日出生，其为原告的被扶养人，有包括原告在内的4个子女，其被扶养人生活费应按2016年山东省农村居民人均消费性支出9519元的标准计算，数额为2617.73元（9519元／年×5年÷4人×22%）。被告应赔偿原告的残疾赔偿金的总数为64015.33元（61397.6元+2617.73元）。原告为治疗受伤所花医疗费87500.91元（84486.39元+2000元+287.52元+727元），被告应当赔偿。原告因伤致残造成持续误工，其误工时间应自受伤之日计算至定残前一日(2016年12月22日至2017年7月26日)，共计216天，误工费应按2016年度山东省农村居民人均可支配收入13954元的标准计算，数额为8257.71元（13954元÷365天×216天）。原告请求被告按2016年度山东省农林牧渔业平均工资53758元的标准支付误工费，无事实根据，本院不予支持。依据德衡司鉴所【2017】临鉴字第395号司法鉴定意见书，原告护理期间为90日，其中住院期间的43天为一级护理，护理人员为其妻刘丽和其子刘守云，其余时间护理人员为1员，因护理人员均为农村居民，护理费应按2016年度山东省农村居民人均可支配收入13954元的标准计算，数额为5084.61元（13954元÷365天×43天×2人+13954元÷365天×47天×1人）。原告请求被告按2016年度山东省农林牧渔业平均工资53758元的标准支付护理费，无事实根据，本院不予支持。原告在曹县人民医院住院治疗64天，住院期间的生活补助费应按每天70天的标准计算，数额为4480元（70元×64天）。依据德衡司鉴所【2017】临鉴字第395号司法鉴定意见书，原告的后续治疗费1万元，被告应当赔偿。原告为进行伤残鉴定所支付的鉴定费2000元，被告应当赔偿。原告请求被告支付交通费2000元和营养费1920元，无事实根据，本院不予支持。综上，原告因受伤所造成的各项损失共计181338.56元（64015.33元+87500.91元+8257.71元+5084.61元+4480元+10000元+2000元）。原告应自行承担各项损失36267.71元（181338.56元×20%），被告应赔偿原告各项损失145070.85元（181338.56元×80%）。被告已支付原告医疗费9000元，该款应从被告赔偿总额中减除。被告实际应赔偿原告各项损失136070.85元（145070.85元－9000元）。
综上所述，被告董保昆应赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗、鉴定费共计136070.85元，被告山东金谷食品有限公司对上述赔偿款136070.85元承担连带赔偿责任。原告请求被告赔偿各项损失238383.31元，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告董保昆赔偿原告刘用会医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗、鉴定费共计136070.85元，于本判决生效后七日内付清；
二、被告山东金谷食品有限公司对上述赔偿款136070.85元承担连带赔偿责任；
三、驳回原告刘用会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4875元，原告刘用会负担1854元，被告董保昆、山东金谷食品有限公司负担3021元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 刘 波
人民陪审员 王洪魁
人民陪审员 王立蕴
二〇一七年十月十九日
书 记 员 程媛媛