广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终11392号上诉人（原审原告）：张家港保税区天鹅酒业贸易有限公司，住所张家港保税区纺织原料市场911室。法定代表人：卢小龙，总经理。委托诉讼代理人：刘辉，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽英，女，该司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市品尚汇电子商务股份有限公司，住所深圳市南山区前海路0101号丽湾商务公寓A-1204至A-1210。法定代表人：张辉军。被上诉人（原审被告）：深圳市品尚汇科技有限公司，住所深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），经营场所南山区前海路0101号丽湾商务公寓A1211。法定代表人：张辉军。两被上诉人共同委托诉讼代理人：乔瑞，北京市康达（深圳）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗雨，北京市康达（深圳）律师事务所律师。上诉人张家港保税区天鹅酒业贸易有限公司（下称天鹅酒业公司）因与被上诉人深圳市品尚汇电子商务股份有限公司（下称品尚汇电子商务公司）、深圳市品尚汇科技有限公司（下称品尚汇科技公司）名誉权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初11886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人天鹅酒业公司上诉请求：1、撤销原判，改判为两被上诉人于法定节假日期间在品尚汇（××）、品尚汇天猫旗舰店（××）显著位置发布致歉公告5天（非法定节假日期间则需发布10天），两被上诉人的高级管理人员在其微信朋友圈里发布致歉公告，为上诉人消除不良影响；两被上诉人向上诉人赔偿损失人民币（以下均为人民币）100万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）一审法院认定上诉人与被上诉人品尚汇科技公司“就该违约一事（注：结合判决书上下文，该违约一事指被上诉人在2016年4月2日至4月6日期间，以低于合同约定的价格销售上诉人作为经销商的天鹅庄BIN88西拉干红葡萄酒的事实）达成《终止协议》，由被告品尚汇科技按照《终止协议》的约定实际补偿了原告545001元，原告与两被告经该事件所引发的违约纠纷已得到解决”的认定错误，该545001元的补偿解决的是被告未完成采购额的违约行为，而非低于合同约定的价格销售天鹅庄BIN88西拉干红葡萄酒的违约和侵权行为。首先，《终止协议》的相关约定为“按照原合同约定，乙方（注：指被上诉人品尚汇科技公司）向甲方（注：指上诉人）退还未完成采购额对应的推广费349024元（叁拾肆万九千零贰拾肆元整）；补偿甲方174512元（壹拾柒万肆仟伍佰壹拾贰元整）。为体现乙方的诚意，乙方在原补偿方案的基础上，再给予甲方补偿资金使用费用21465元（贰万壹仟肆佰陆拾伍元整）。乙方支付上述费用后，甲乙双方签署的《品尚红酒网品牌市场推广服务合同》（下称“原合同”）及《关于的补充协议》（下称“补充协议”）自动作废，甲乙双方在原合同及补充协议中的权利和义务就此了结，双方互不追究相关责任。”从《终止协议》的约定即可看出，349024元和174512元无疑是“按照原合同约定”所作的补偿，而事实上也正是如此。上诉人与被上诉人品尚汇科技公司签署的原合同第一条中“乙方权益”第2点约定，“甲方应在合同签订的7个工作日内支付乙方人民币500000元（伍拾万圆）广告费”。第三条“采购订单”约定，被上诉人品尚汇科技公司在一年内要向上诉人采购订单共计150万元。第五条“违约罚则”第2点则约定，“乙方应按期完成在本合同期间如果未完成人民币壹佰伍拾万圆采购额，应按1比3的比例退还对应广告费给甲方，退换金额应在3个工作日内完成，延期一天支付千分之五的利息，总计延期七天视为违约，违约乙方无条件赔偿乙方1.5倍的退还广告费用”。上诉人付给被上诉人品尚汇科技公司的50万元广告费对应被上诉人品尚汇科技公司承诺一年内共计150万元的采购订单，两者比例为1:3。而实际上被上诉人未完成的采购额为1047072元，对应的广告费用为(1047072/1500000)×500000=349024元。由于被上诉人品尚汇科技公司违约，本应赔偿1.5倍的退还广告费用，但最终上诉人同意除退还的广告费用外，仅按0.5倍赔偿，即赔偿349024×0.5=174512元。而《终止协议》中所谓的资金使用费用补偿，也可以从原合同第五条“违约罚则”第2点中找到依据，即“延期一天（退还广告费用）支付千分之五的利息”。由于是友好协商解决，所以上诉人有所让步，对于被上诉人要求使用“补偿”等表述没有计较，在赔偿金额上也没有完全按照原合同的约定进行，但赔偿金的组成及计算思路并未发生改变。可见，545001元补偿的组成与原合同关于未完成采购额的违约罚则的约定完全对应，该545001元的补偿解决的只是被上诉人品尚汇科技公司在原合同约定的期限内，甚至在《补充协议》延长的期限内仍没有完成采购额的赔偿，上诉人补充提交的双方之间的往来邮件也可以说明这一点。其次，一审判决第7页第3段也认定，“在《终止协议》签订之后，原、被告之间仍就两被告对原告造成的损害协商以电子邮件、微信等形式沟通了致歉及赔偿事宜，但并未达成一致意见”，这更加说明《终止协议》解决的并不是本案所涉及的因低价销售所引发的侵权事宜，否则既已在《终止协议》中约定“双方互不追究相关责任”，为何被上诉人非但不提异议，反而继续与上诉人协商并提出方案？这只能解释为《终止协议》解决的并不是本案所涉事宜，而是被上诉人品尚汇科技公司未按原合同及补充协议约定在约定期限内完成采购额的违约事宜。再次，《终止协议》约定，“乙方支付上述费用后，甲乙双方签署的《品尚红酒网品牌市场推广服务合同》及《关于的补充协议》自动作废，甲乙双方在原合同及补充协议中的权利和义务就此了结，双方互不追究相关责任”。显然从约定来看，《终止协议》只能解决被上诉人在原合同及补充协议中的违约事宜，而侵权责任并不以合同关系存在为前提，所以即便合同作废，合同中的权利义务就此了结，上诉人仍有权利追究被上诉人的侵权责任。不仅如此，除天鹅庄BIN88西拉干红葡萄酒外，被上诉人涉嫌侵害上诉人名誉权的产品均不在原合同及补充协议的范围之内，被上诉人对这些产品发布虚假广告，进行虚假宣传,严重损害上诉人在行业内、经销商体系内的商业信誉和品牌形象，这部分侵权行为无论如何都不可能包含在《终止协议》所解决的范围之内。（二）一审法院认定“原告对侵权事宜提交的证据并无法证明其确因两被告的侵权行为遭受了其他实际经济损失及具体数额，因此，原告主张两被告构成侵权并要求两被告向其赔礼道歉及赔偿损失等均依据不足，本院不予支持”错误。首先，从“遭受了其他实际经济损失”的表述来看，一审法院作出判决的基础是认为545001元中已经包含了本案所涉侵权行为所造成的损失，然而如前所述，545001元完全是被上诉人品尚汇科技公司未按原合同及补充协议约定在约定期限内完成采购额的赔偿，与被上诉人的侵权责任没有任何关系。其次，本案被上诉人侵害的是上诉人的名誉权，即商誉权。商誉权作为一种无形资产，侵害后会导致实际经济损失早已得到了理论和司法实践的支持。况且，上诉人提供了大量证据证明，上诉人为了维持天鹅庄品牌系列红酒在公众心目中的市场定位和商业形象，投入大量广告费用，在机场、高铁、地铁等高消费人群聚集的地方推广产品。另外，上诉人也提供了证据证明，在双方协商过程中，被上诉人提出过投入约12万元通过在权威主流媒体为原告相关产品或品牌进行推广的方案进行弥补，说明在被上诉人的判断当中，上诉人的损失至少为12万元。在此情况下，一审法院完全可以酌定赔偿金额，事实上，很多知识产权侵权案件也是按此思路来判决赔偿金额的。但是，一审法院明知上诉人作为普通的市场主体，很难全面收集社会公众对被侵权商品评价下降的证据，而且搜集这样的证据是不经济的（是否能拿到赔偿是高风险事件，且拿到的赔偿可能与投入的时间、金钱不成比例），却在被上诉人的侵权事实已经完全得到证实的情况下，驳回上诉人的所有诉讼请求，这样的判决结果违背了最基本的公平原则。再次，《民法通则》第一百二十条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”上诉人的名誉权受到侵害已经是得到一审法院认定的事实，根据前述规定，赔礼道歉的诉求是应当得到支持的，没有自由裁量的空间，也不论上诉人是否可以证明因侵权行为遭受了实际经济损失及具体数额。另外，结合本案的实际情况，上诉人已经提供证据证明损失的存在，故赔偿损失的诉求也应得到支持。综上，一审法院作出判决的理由没有事实和法律根据，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人品尚汇电子商务公司和品尚汇科技公司辩称，（一）被上诉人与上诉人签署的产品推广合同约定被上诉人不得随意降低其产品价格进行销售，但因上诉人的产品定价过高难以销售，被上诉人不得已利用节假日短期促销的手段以尽量完成约定的采购量，该行为不符合双方有关产品售价的约定，经上诉人起诉后已立即停止。经反复协商双方已于2016年5月17日签订《终止协议》，约定双方互不追究相关责任，为此被上诉人需向上诉人支付返款款项及补偿款等共计50余万元，被上诉人在向上诉人支付该笔款项后，双方的争议本已通过协商的方式解决，但上诉人又违背《终止协议》的相关约定提起本案诉讼，显然有违诚实信用的原则。（二）被上诉人降价促销并不对上诉人构成名誉权的侵害，降价促销是市面互联网电子商户广泛采用的营销方式，并不会引起广大消费者对促销商品产品质量等问题的不良评价，同时被上诉人系因上诉人产品定价过高，库存积压严重才选择利用节假日进行限时降价的促销方式，促销商品为特价商品，数量有限，消费者需要进行抢购，故本促销属于小范围的让利促销活动，并不因此导致市场对上诉人的产品以及名誉产生负面的评价。且即便被上诉人降价促销，销售价也比上诉人的成本价要高，意在合理脱销，营造上诉人产品极受欢迎的销售氛围，并未贬损上诉人的名誉，上诉人认为被上诉人销售促销侵犯其名誉权完全是没有根据的主观臆断。（三）上诉人并未提供有效证据证明其因被上诉人降价促销的行为而发生的实际损失，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审原告也即上诉人天鹅酒业公司向一审法院起诉请求：1、两被告于法定节假日期间在品尚汇（××）、品尚汇天猫旗舰店（××）显著位置发布致歉公告5天（非法定节假日期间则需发布10天），两被告的高级管理人员在其微信朋友圈里发布致歉公告，为原告消除不良影响；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告曾与被告品尚汇科技公司签订合同（未签日期），约定：原告天鹅酒业公司权益：不经原告同意，被告品尚汇科技公司不得随意降低品尚红酒网全渠道上的天鹅庄系列葡萄酒系列商品销售价格。被告品尚汇科技公司应按期采购完成本合同约定的天鹅庄葡萄酒系列商品采购额共150万元，如在合同执行期内未完成150万元采购额，应按1比3的比例退还对应广告费给原告。被告品尚汇科技公司应确保在全渠道推广原告天鹅庄系列品牌葡萄酒，包括微信/微博营销、天猫、京东、一号店等渠道推广等。经营期限：2014年4月15日至2015年4月15日，合同期间届满，如被告品尚汇科技公司欲继续经营，经原告同意后，在同等条件下享有续约的优先权。采购订单：1、被告品尚汇科技公司在收到原告50万元广告费的7个工作日内下首批订单共计375000元；第二个采购订单共计375000元，在2014年7月15日前完成；第三个采购订单共计375000元，在2014年11月15日前完成；第四个采购订单共计375000元，在2015年3月15日前完成。2、首批采购订单及约定的产品销售价格体系如下表：产品名字采购价格产品数量小计零售价普通促销大促价天鹅庄Bin88428929375018888888其他批次采购订单天鹅庄葡萄酒系列产品，可根据双方销售情况进行调整，价格体系以本合同出现的相关产品的零售、促销价格为准。该合同另约定了款项支付、违约罚责、免责及其他条款。原告又与被告品尚汇科技公司签订补充协议（未签日期），作了如下补充约定：1、原合同内容不变，合同有效期变更至2015年12月31日。2、被告品尚汇科技公司向原告购买的葡萄酒具体规格及价格如下：产品名字葡萄品种采购价格（含税）零售价普通促销大促价洛特庄园收藏发行赤霞珠红葡萄酒赤霞珠108980458168洛特庄园收藏发行霞多丽白葡萄酒霞多丽66458268118洛特庄园传承发行赤霞珠红葡萄酒赤霞珠45.639812878洛特庄园传承发行西拉红葡萄酒西拉45.639812878洛特庄园探索发行红葡萄酒3139812858洛特庄园遗产系列红葡萄酒西拉13392818BIN999天鹅庄99号窖藏红葡萄酒西拉赤霞珠美乐421999966天鹅庄Bin88号窖藏红葡萄酒西拉4219888882016年4月2日至4月6日，被告品尚汇科技公司负责运营的品尚汇天猫旗舰店（××）以58元/瓶的价格销售天鹅庄BIN88西拉干红葡萄酒，但消费者实际可以38元/瓶成功购买；被告品尚汇科技公司的微信服务号：品尚汇官方服务号发布六周年促销宣传，被告品尚汇公司产品总监亦在其微信号上发布相关促销宣传，以25元/瓶或38元/瓶的价格销售天鹅庄BIN88西拉干红葡萄酒，消费者均能成功购买；被告品尚汇电子商务公司负责运营的品尚汇网站（××）以38元/瓶的价格销售天鹅庄BIN88西拉干红葡萄酒。同时品尚汇官方服务号及品尚汇网站均挂出销售其他多个天鹅庄品牌系列葡萄酒，标价均为38元且标明“售罄”。2016年4月8日、4月9日，微信公众号“酒业第一新媒体微酒”接连发布了两篇微信公众号文章，叙述了上述二被告低价促销的事实及原告对此声明抗议，要求二被告及时消除影响。原告并于2016年4月11日向深圳市市场和质量监督管理局南山分局投诉二被告的上述行为违反了法律规定及合同约定。2016年5月17日，原告与被告品尚汇科技公司签订了《终止协议》，对双方此前所签合同及补充协议，达成如下协议：1、按照原合同约定，被告品尚汇科技公司向原告退还未完成采购额对应的推广费349024元，补偿原告174512元。2、被告品尚汇科技公司在原补偿方案的基础上，再给予原告补偿资金使用费21465元。被告品尚汇科技公司支付上述费用后，原合同及补充协议自动作废，双方在原合同及补充协议中的权利义务就此了结，双方互不追究相关责任。2016年5月18日，被告品尚汇科技公司向原告付款了545001元，履行了《终止协议》约定的款项支付义务。在《终止协议》签订之后，原、被告之间仍就二被告对原告造成的损害协商以电子邮件、微信等形式沟通了致歉及赔偿事宜，但并未达成一致意见。2016年7月22日，被告品尚汇电子商务公司向原告发出《回复函》，称该公司将投入约12万元，在26家权威主流媒体为原告相关产品或品牌进行推广，维护原告公司品牌美誉度。但原告对此解决方案并未接受。原告提供了2016年9月23日原告、XX电子商务（上海）有限公司、InspireVintage(Australia)PtyLtd共同出具的《说明》，证明该三公司均为关联公司，原告负责统一解决因二被告的违约违法行为给三公司造成的不良影响和损失。原告据此认为，针对前述事件中品尚汇官方服务号及品尚汇网站挂出销售的其他多个天鹅庄品牌系列葡萄酒，标价均为38元且标明“售罄”之不当行为及造成的损失，虽然该多个天鹅庄品牌系列葡萄酒并不在前述合同、补充协议约定的经销范围内，但原告亦有权对此提出侵权责任诉讼。原告提供了铁路列车广告发布合同、广告照片、置换合同、金日酷媒地铁广告合同、广告上刊报告、2016年春季成都“IWSS葡酒汇”参展合同书及参展照片、2015年秋季南京“IWSS葡酒汇”参展合同书及参展照片、第94届全国糖酒商品交易会展位合同及参展照片、天鹅庄·WBO葡萄酒商业观察微信服务协议及软文图片，共同证明原告及关联公司每年投入大量广告费用树立品牌形象。原审诉讼中，原告确认被告品尚汇科技公司实际从原告处采购了合同及补充协议中约定的天鹅庄BIN88西拉干红葡萄酒、洛特庄园遗产系列红葡萄酒，其中洛特庄园遗产系列红葡萄酒不在特价抢购中。品尚汇官方服务号及品尚汇网站挂出销售的均标价为38元且标明“售罄”的其他多个天鹅庄品牌系列葡萄酒非原告销售，但系由原告关联公司销售。二被告陈述低价标出并标明“售罄”仅为营销手段，实际并未销售。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原、被告提交的证据及一审法院查明的事实，对于被告品尚汇电子商务公司负责运营的品尚汇网站、被告品尚汇科技公司负责运营的品尚汇天猫旗舰店在2016年4月2日至4月6日期间，以低于合同约定的价格销售原告作为经销商的天鹅庄BIN88西拉干红葡萄酒的事实，两被告均予以确认，而原告也与被告品尚汇科技公司就该违约一事达成《终止协议》，由被告品尚汇科技按照《终止协议》约约定实际补偿了原告545001元，原告与二被告经该事件所引发的违约纠纷已得到解决。现原告又主张二被告在该事件对原告实施了侵权行为并造成了损害，以此主张由二被告赔礼道歉并支付侵权赔偿，但原告对侵权事宜提交的证据并无法证明其确因两被告的侵权行为遭受了其他实际经济损失及具体数额，因此，原告主张两被告构成侵权并要求两被告向其赔礼道歉及赔偿损失等均依据不足，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张家港保税区天鹅酒业贸易有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费6900元，由原告负担。本院经审理查明，一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查，上诉人明确主张两被上诉人侵犯名誉权。本院认为，本案为名誉权纠纷，上诉人主要争议焦点为两被上诉人的行为是否侵犯了上诉人的名誉权。根据上诉人的起诉状和上诉状，上诉人主张侵权行为主要指：被上诉人违反约定降价销售，作未经上诉人授权低于市场价格销售和无库存产品销售的虚假宣传，被上诉人的高级管理人员在微信朋友圈宣传正在以极低的价格销售天鹅庄葡萄酒。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法（办）发[1988]6号）第一百四十条第二款规定“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为”，根据上述规定及其他法律规定，法人的名誉权受保护，以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害，可认定构成侵犯法人名誉权。行为如果导致法人商誉评价的降低则可认定造成损害。本案，两被上诉人虽然违反合同约定以低价销售天鹅庄葡萄酒，但其在宣传中以及其员工在微信朋友圈中并没有针对天鹅庄葡萄酒的品质和上诉人的商誉进行丑化，或者作不实的陈述，两被上诉人是以自己的名义进行销售，没有宣称以上诉人的名义进行销售，也没有宣称销售的价格是上诉人确定或者同意的价格，因此上诉人的证据不足以证明两被上诉人的行为构成对天鹅庄葡萄酒的品质和上诉人的商誉进行诋毁和诽谤。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，虽然未针对是否构成侵犯名誉权作具体的分析，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法（办）发[1988]6号）第一百四十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13800元，由上诉人张家港保税区天鹅酒业贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 康 养审判员 刘付伟贤审判员 刘 向 军二〇一八年三月二十一日书记员 陈  嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。