浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第438号
上诉人（原审被告）湖南省第三工程有限公司。
法定代表人谈毅。
委托代理人（一般授权）王浩进。
委托代理人（特别授权）戴灿石。
被上诉人（原审原告）塔山建设集团有限公司。
法定代表人成诚。
委托代理人（特别授权）朱爱民。
委托代理人（特别授权）陈炜。
上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）为与被上诉人塔山建设集团有限公司（以下简称塔山公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义商初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人第三工程公司的委托代理人王浩进、戴灿石，被上诉人塔山公司的法定代表人成诚及其委托代理人朱爱民到庭参加。本案现已审理终结。
原审原告塔山公司起诉称，第三工程公司在2009年7月中标了义乌市国际商贸城三期市场二阶段ⅲ标工程（简称为国际商贸城3标），并答应把该工程落实给原告施工；同时被告在义乌还有意向参加义乌篁园酒店工程投标，如中标也答应落实给原告施工。为此，原告于2009年8月、9月分二次汇给被告履约保证金、投标押金等共计人民币350万元。但后来被告未将义乌市国际商贸城三期二阶段ⅲ标工程落实给原告施工，义乌篁园酒店工程被告又未中标，但该二个工程的履行保证金、投标保证金被告一直未退还。2009年7月13日，因被告温州分公司的账号被查封，原告另外还将80万元保证金汇给员工胡敏。请求判令被告归还履约保证金等共计人民币350万元及利息损失（利息损失从2009年9月11日开始按2%计算至实际履行之日止）。
原审被告第三工程公司答辩称，1、原、被告之间不存在本案原告所陈述的合同关系；2、被告确实收到过原告的350万元的款项，但不是原告陈述的本案所涉合同的工程履约保证金和投标押金，原被告之间存在不属本案所涉合同关系的工程劳务分包等所涉的法律关系，业务款项来往范围包括工程款、管理费、税费、预付款、办理保函的费用、保留金、履约风险保证金、质量安全保证金等所涉的所有形式的款项；3、原告提供的银行业务申请书，附加信息和用途是原告在银行办理业务时单方填写的，未经被告合意，本案前从不知悉该单方意思的存在，该单方意思表示不能拘束被告。原告也未提供证据证明在何种情况下要收款人即被告需退还该笔款项、退还的份额是多少、可否有替代的财物、分几次退还等。根据最高院《民事证据规则》的规定，原告不能举证证明合同关系的事实，也不能举证证明符合退款约定的事实，应承担举证不能的败诉法律后果；4、退一步讲，义乌市国际商贸城三期二阶段ⅲ标工程由被告在2009年8月17日开工建设，2011年4月19日竣工验收，市场开业都2年多了，快3年了，原告本人也参加投标的义乌市篁园市场酒店则在2009年9月12日开标，假设原告陈述成立，结合义乌市篁园市场酒店的招标文件中规定的七日内退还押金，在2009年9月19日原告即已经知道或应当知道权益受到侵犯，早已过两年诉讼时效保护的胜诉权期间。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原判认定，2009年8月17日，第三工程公司中标了国际商贸城3标。2009年8月20日，塔山公司通过银行向第三工程公司汇款270万元，在银行《结算业务申请书》上的附加信息及用途中注明“国际商贸城3标履约保证金”。被告的收款凭证中注明该款为“保证金”。国际商贸城3标工程于2009年8月17日开工，2011年4月19日竣工。第三工程公司未将中标的国际商贸城3标工程安排给塔山公司施工。
2009年9月10日，塔山公司又通过银行向第三工程公司汇款80万元，在银行《结算业务申请书》上的附加信息及用途中注明“篁园市场投标押金”。塔山公司未参与篁园市场工程的竞标，第三工程公司未中标篁园市场工程。
另查明，塔山公司与第三工程公司温州分公司素有业务往来，双方曾于2009年4月13日就温州市中心区f31地块7-2#地块安置房核心区a标段工程（以下简称温州安置房工程）签订《扩大劳务分包施工协议》一份。2009年4月22日、2009年5月5日，塔山公司曾向第三工程公司上述同一账号内汇款80万元、10万元，注明的用途为“投标押金”。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”本案原告提供的两份《结算业务申请书》，附加信息中填写的内容明确具体，且被告提供的证据中也注明了“保证金”，可推定双方对款项的用途是明知的，双方对投标押金及保证金达成了合意。两份《结算业务申请书》系当时形成的证据，证明力较强，其既是支付凭证，又是证明当时订约意思的证据。而被告承认收到上述两笔款项，但未提供证据证明该两笔款项系其他用途。比照双方的证据，原告提供的证据证明力明显大于被告提供的证据。原告履行了付款义务，且双方达成的合意不违反法律、法规的强制性规定，双方的合同关系成立并生效。关于诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案原、被告双方并未约定履行期限，则诉讼时效应当从原告要求被告履行义务的宽限期届满之日起计算。原告于2013年4月17日提起诉讼，并未过诉讼时效。综上，原告向被告交纳保证金及押金350万元，而被告未按约将工程落实给原告，应退还该保证金。因双方并未约定保证金退还的结算方式，但逾期归还保证金造成原告的利息损失客观存在，酌定利息自起诉之日起计算。原告的诉讼请求中合理合法部分予以支持。被告的辩解，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第七十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决：一、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效后十五内返还原告塔山建设集团有限公司保证金、押金共计350万元，并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2013年4月17日起计至本判决确定履行之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告塔山建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41200元，由原告塔山建设集团有限公司负担7666元，由被告湖南省第三工程有限公司负担33534元。
宣判后，第三工程公司不服，向本院提出上诉称，一、原判认定事实错误。涉案350万元汇款是塔山公司交纳的温州安置房工程前期投入款，而非原判认定的义乌市国际商贸城三期市场二阶段ш标工程、义乌篁园酒店的投标押金及履约保证金等。1、第三工程公司与塔山公司就温州安置房工程于2009年4月13日签订《扩大劳务分包施工协议》，该工程于同年9月24日开工，按该协议约定，开工前就需汇给第三工程公司远超过350万元的前期投入款；2、根据塔山公司于2013年3月22日向第三工程公司温州分公司发的《函》中明确其之前已向第三工程公司温州分公司支付了600余万元用于温州安置房工程，结合之前塔山公司汇款的次数（五次）、款额（包括涉案的二笔款项）及其自认向所谓第三工程公司员工胡敏的汇款80万元，刚好是600万元整，且五次汇款均汇至第三工程公司温州分公司账号，即与《扩大劳务分包施工协议》的工程地相关联，由此可见涉案的二笔款项共计350万元系温州安置房工程的前期投入款；3、《结算业务申请书》是塔山公司单方填写，且附加信息的内容从未到达到第三工程公司，在此情况下，法院应当查实《函》中600万元的构成进行查实。二、原判适用法律错误。1、根据《证据规则》第五条的规定。主张合同成立的一方应对合同是否成立负举证责任，本案一审法院将举证责任分配给第三工程公司错误。原判以推定的方式认定双方对投标押金及保证金已达成合意，双方合同关系成立的论断既与建设工程合同应当采用书面形式的强制性规定相悖，且义乌市国际商贸城三期工程中标价超一亿，塔山公司连书面合同都未签即将大额汇款汇给第三工程公司，且嗣后近四年的时间均未要求退款，与常理相悖也不符合交易习惯。2、原判依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条认为本案未过诉讼时效错误。即使塔山公司主张的事实成立，本案义乌市国际商贸城三期工程于2011年4月19日竣工验收，市场开业，离起诉已经超过二年，即使不是明知，也是应当明知，本案显然也已超过诉讼时效。三、原审审判程序违法。第三工程公司一审中多次向原审法院提出调取塔山公司参加义乌市篁园市场酒店工程的招、投标文件，而原审法院未予调取，违反程序。综上，请求撤销一审判决，改判驳回塔山公司的原审诉讼请求。
塔山公司答辩称，温州工程的劳务分包合同是在2009年4月签订的，但双方之间的协议或者协商前期工作早在2008年10月份就已经开始了。一审中有两张（温州工程的）收据，系塔山公司项目经理交给第三工程公司，时间是在2008年10月份。温州工程应当交付的款项在2009年5月份之前，在协议签订以后就已经把该交的交清了，有些没有交的是因为特殊情况或者双方协议没有交也是有可能的。这次起诉的350万元完全是义乌的两个工程所交付的履约保证金、投标押金等，这两个工程都没有落实给塔山公司，理应优先返回。至于温州的工程怎么结算可以另行协商。关于第三工程公司所说的温州工程合计要交前期投入资金1300多万元，按照目前双方之间履行的也就600万元，温州的工程第三工程公司也没有向塔山公司主张过任何权利。我方在一审的时候询问过第三工程公司有一个80万元是汇到第三工程公司员工胡敏处，但是第三工程公司否认胡敏这个人，但本案中又将80万元视为600万元的总数里，第三工程公司的陈述是自相矛盾的。关于银行汇款里附加信息用途这栏，我们在注明了以后银行相关流程是能够流入对方银行的，然后由对方银行通知收款人。所以作为第三工程公司说的该两笔款项应当是明知用途，其在一审的时候也再三否认不清楚用途，该抗辩是不能成立的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，第三工程公司向本院提供以下证据：
收款收据四张，证明塔山公司派驻温州工地的负责人叶丰在收款收据上签字确认，本案所涉的350万元是温州工地的工程款项，而与本案没有关联的。
塔山公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。作为国资公司，应当有自己的收款收据或付款收据，而无须向社会购买空白的收据；收据的形成时间有疑问；对叶丰签名的真实性无法确认，而且叶丰什么时候领取的无法核实，到目前为止，公司未收到叶丰向公司转交的上述收款收据。
塔山公司向本院提供以下证据：
1、中国农业银行结算业务申请书二张，证明附加信息及用途信息由银行传递给对方；
2、银行入账通知书二份，证明附言中能注明汇款用途。
3、付款凭证五份，证明塔山公司为温州工程以叶丰借款的形式支领了610万元工程款。
第三工程公司质证认为，证据1、2的真实性均无异议，但不能达到证明目的，附言内容是约束塔山公司与银行，从合同相对性角度并不能约束第三工程公司。证据3的真实性无法核对，且因这是用人单位与员工间的内部法律关系，与本案没有关联性。
结合质证意见，本院对第三工程公司二审中提供的四份收款收据，塔山公司虽对真实性提出异议，但并未提供收款收据中叶丰签字不真实的证据，且叶丰为塔山公司的员工，故本院对四份收据的真实性予以认定，至于关联性在下文说理中阐述。对塔山公司二审中提供的证据1、2并非本案所涉款项，且一审已经提供涉案270万元款项的银行电子对账单仅注明该款为“保证金”，故证据1、2与本案的关联性不予认定。对于证据3因叶丰与塔山公司尚有其他工程的合作，且款项用途未写明具体工程名称，故无法证明系温州安置房工程的前期投入款项。
经审理查明，第三工程公司收到塔山公司于2009年8月20日汇出的涉案270万元款项的银行电子对账单注明该款为“保证金”。第三工程公司于次日开具收款收据一份，交款项目列明为：温州安置房工程前期费用，并由时任该项目分包人塔山公司的项目负责人叶丰签领该收据。同样涉案的80万元汇款亦于汇出次日由叶丰签领收据，收据所列明的用途也同样是温州安置房工程前期费用。
根据温州安置房工程第三工程公司与塔山公司签订的《扩大劳务分包施工协议》的约定，塔山公司应向第三工程公司交纳建设方工程中标价10％（该工程中标价为97484866元）的工程质量安全保证金及其他保证金（含民工工资保障金等）。
2013年3月22日，塔山公司发函给第三工程公司，认为自《扩大劳务分包施工协议》签订后公司已先后垫付资金600余万元。第三工程公司于同年4月17日复函给塔山公司，认为塔山公司在该项目上的投入资金严重不足。目前该工程双方尚未结算。塔山公司于2013年4月17日向原审法院提起本案诉讼。
本庭组织对塔山公司信函中所称的600余万元进行对账，塔山公司仅提供叶丰签字的2009年2月－同年5月间的付款凭证合计610万元，摘要栏内注明“借款”。而期间，叶丰也曾挂靠塔山公司对外承接其他工程。
原判认定的其余事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议在于涉案350万元款项是否系基于双方存在义乌国际商贸城三标段、义乌市篁园市场工程合作协议而给付。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本院认为，一、本案双方当事就义乌的两工程达成口头合作合意的证据欠缺。涉案两张《结算业务申请书》共计350万元虽载明用途系“国际商贸城三标履约保证金”、“篁园市场投标押金”，但该行为系其单方意思表示，且该种意思表示并没能完整到达第三工程公司，更没有证据证明第三工程公司已作出承诺。二、本案第三工程公司提供了温州安置房工程需交保证金等前期投入的合同依据，时间上与本案基本吻合，温州安置房工程项目分包人叶丰确认本案讼争的350万元款项系该工程的前期投入，塔山公司也未提供有效证据证明其自认的600余万元温州安置房工程的前期投入款项未包括涉案的350万元，且塔山公司在给付讼争的款项后长达三年半的时间内未主张权利。因此，以汇款行为无法唯一、必然推理出双方当事人就义乌的两个工程已达成合作协议。三、从交易习惯看，双方之前仅有温州安置房工程一个合作项目，且该工程亦是先签合同后支付保证金、押金，本案义乌两工程涉案标的上千万或过亿，在没有签订任何合同的基础上即付款不符合交易习惯。综上，塔山公司提供的证据并不足以证明其主张，应承担不利的诉讼后果。上诉人就此所提的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。鉴于当事人在二审中提供新证据，致原判认定的部分事实不清，实体处理欠当，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义商初字第992号民事判决；
二、驳回塔山建设集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费41200元，二审案件受理费41200元，均由塔山建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
审 判 员 钱 萍
二〇一四年九月十日
代书记员 何晓慧