广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤17民再6号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：莫益辉，曾用名莫辉，男，1949年10月20日出生，汉族，住广东省阳东县。委托代理人：莫杏强，男，1981年12月25日生，汉族，住广东省阳江市阳东区，与莫益辉是父子关系。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东阳江龙达集团股份有限公司。住所地：广东省阳江市江城区北郊龙涛。法定代表人：陈立雄，该公司厂长。诉讼代表人：广东阳江龙达集团股份有限公司破产管理人。负责人：林军，组长。委托代理人：陈影、林进福，广东众君法律师事务所律师。再审申请人莫益辉与被申请人广东阳江龙达集团股份有限公司（以下简称龙达公司）职工破产债权确认纠纷一案，阳江市江城区人民法院于2016年5月13日作出（2016）粤1702民初607号民事判决。宣判后，莫益辉和龙达公司均不服，向本院提出上诉。本案经本院审理于2016年12月30日作出（2016）粤17民终798号民事裁定书。裁定发生法律效力后，莫益辉仍不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2017年9月1日作出（2017）粤民申3808号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人莫益辉及其委托代理人莫杏强和被申请人龙达公司的委托代理人陈影、林进福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年12月21日，一审原告莫益辉起诉至阳江市江城区人民法院称：原告于1993年2月起进入广东阳江龙达集团股份有限公司（以下简称龙达公司）工作。2011年龙达公司向法院申请破产。阳江市中级人民法院于2011年4月28日作出（2011)阳中法民二破字第3-1号民事裁定书，决定立案受理龙达公司的破产清算；2013年10月21日，该院作出(2011)阳中法民二破字第3-3号民事裁定书，宣告龙达公司破产。被告龙达公司破产管理人于2015年9月22日公示了《广东阳江龙达集团股份有限公司职工的经济补偿工龄和补偿金额》、《职工本人垫支社保费金额》、《一次性趸缴终身医保退休人员名单》、《企业拖欠职工工资金额》以及《应补缴2008年3月至2013年10月社保费职工名单》等。原告没有出现在被告公示的补偿名单上，因此，原告对上述公示内容提出异议如下：原告自在广东阳江龙达集团股份有限公司工作起，至该公司破产日止，该公司也没有依法与原告签订书面劳动合同。依照《劳动合同法》第七条、第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。因此，原告与广东阳江龙达集团股份有限公司形成劳动关系，应当依法享有企业破产补偿全部待遇。因此原告主张各项待遇计算如下：1、经济补偿金，计算期限：21个月，按2822元/月计算，共59262元；2、经停工停产生活费，计算期限：67个月，按1010元/月计算，共67670元；3、失业金，计算期限：24个月，按1010元/月计算，共24240元；4、社会保险，依法缴交。综上所述，原告向被告提出了各项异议，但被告对原告的异议不予理睬。企业经营困难导致被法院依法宣告破产，员工均表示理解并支持管理人的工作，但是原告在被告公司工作近半辈子，将最宝贵的青春奉献给了龙达公司，并为龙达公司曾经的辉煌献出了自己最大的努力。但由于被告企业破产，原告以后生活陷入困境。根据《破产法》第四十八条规定，职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼。补充事实：被告已于大约于2016年3月将拖欠原告的工资1560元通过银行转账发放给原告。原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、被告立即向原告支付解除劳动关系补偿金59262元（1993年2月—2013年10月21日）；2、被告立即向原告支付停工停产生活费67670元（2008年3月—2013年10月）；3、被告立即向原告支付失业金24240元（2013年11月-2015年10月）；4、被告立即为原告补缴社会保险（1993年2月-2013年10月）；5、本案诉讼费由被告承担。被告龙达公司辩称：本案原告原是广东阳江龙达集团股份有限公司季节性临时雇请的劳务人员，不是龙达公司的在册职工，公司没有与其签订劳动合同，没有建立人事档案，也没有为其购买社保。原告与被告没有形成劳动关系，其不是2011年4月28日龙达公司在册职工，被告没有义务支付经济补偿金给原告义务。现原告诉请被告支付经济补偿金、停工停产生活费、失业金、请求补缴交社会保险的理由不能成立，同时现行的《企业破产法》也没有关于需支付破产企业停工停产期间生活费的规定，关于失业金及补缴交社会保险费的诉求也不属于法院直接受理范围，请法院依法驳回原告全部诉讼请求。阳江市江城区人民法院一审查明：龙达公司登记成立于1994年12月29日，属于股份有限责任公司。2011年，龙达公司因不能清偿到期债务，向阳江市中级人民法院申请破产。阳江市中级人民法院于2011年4月28日作出（2011）阳中法民二破产第3-1号民事裁定书，决定立案受理龙达公司的破产申请，并指定龙达公司清算组为破产管理人。同年11月1日，龙达公司编制了《2011年4月28日在册职工工龄确认表》。莫益辉并没有出现在其中。2013年10月21日，阳江市中级人民法院作出（2011）阳中法民二破字第3-3号民事裁定书，宣告龙达公司破产。2014年7月24日，阳江市人力资源和社会保障局作出《关于广东阳江龙达集团股份有限公司职工工龄核定的复函》，确认敖卓亮等113人的工龄。该113人并没有包括莫益辉。2015年9月22日，龙达公司对其欠职工的经济补偿、职工本人垫支社保费金额、一次性趸缴终身医保退休人员名单、企业拖欠职工工资金额及应补缴2008年3月至2013年10月社保费职工名单进行了公示，并要求有异议的职工在公示之日起15个工作日内提出书面异议，在此期间未提出的视为无异议。2016年1月10日，龙达公司制作了《职工安置方案》，并附有《职工安置费用表》及各项目明细，该费用表记载需支付职工的劳动关系补偿金、一次性购买社会保险费等11项费用共15816602.43元。上述名单、安置方案、安置费用表中并没有莫益辉。2016年1月14日，阳江市中级人民法院作出（2011）阳中法民二破字第3-6号民事裁定书，确认龙达公司尚欠债权人敖卓亮等421人的工资、社会保险、补偿金共15816602.43元。该421人并没有包括莫益辉。莫益辉认为与龙达公司建立了劳动关系，应享有龙达公司破产的各项补偿，遂向阳江市中级人民法院提起诉讼，请求龙达公司破产管理人支付解除劳动关系补偿金59262元（1993年2月—2013年10月21日）、停工停产生活费67670元（2008年3月—2013年10月）、支付失业金24240元（2013年11月-2015年10月）、补缴社会保险。该案经广东省高级人民法院指定一审法院管辖。一审法院受理后，莫益辉于2016年3月1日向一审法院申请并经一审法院同意变更原承担责任人龙达公司破产管理人为龙达公司，其他内容不变。一审诉讼中，莫益辉提交了《劳动关系证明》、26份工资发放表和《职工花名册》，拟证明双方存在劳动关系。2016年1月15日，龙达公司破产管理人作出《破产财产分配方案》，该方案记载了至2016年1月15日止龙达公司的破产费用、负债和已变现的破产财产及普通破产债权的情况。并附有《龙达公司普通破产债权第一次分配受偿表》。该表记载莫益辉的债权总额为209375.31元，受偿额为24530.07元。同年2月1日，阳江市中级人民法院作出（2011）阳中法民二破字第3-7号民事裁定书，同意龙达公司破产管理人提交的《破产财产分配方案》。阳江市江城区人民法院一审认为，本案属于职工破产债权确认纠纷。对于莫益辉与龙达公司之间是否建立劳动关系及劳动关系起止时间的问题。莫益辉提供有龙达公司盖有公章的《劳动关系证明》，该证明的内容证实双方从1993年10月开始建立劳动关系。莫益辉认为经济补偿的工龄应计至破产宣告日，龙达公司认为双方不构成劳动关系，不应支付赔偿金。一审法院认为计算至破产受理日更为恰当，龙达公司认为不应给予莫益辉解除劳动合同经济补偿以及莫益辉请求经济补偿的工龄计至破产宣告日止，均不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三款、第二十八条的规定以及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，双方解除合同前十二个月，龙达公司处于停产停工状态，龙达公司没有发给莫益辉的工资，莫益辉未提供证据证实其工资高于本地区上年度职工平均工资的三倍。故发给莫益辉的补偿金按解除合同前十二个月本市职工的平均工资为基数计算，即为每月1966元。原告与被告存在劳动关系的时间为1993年10月，计至2011年4月止，应确定莫益辉该期间的工作年限为17年7个月，按照莫益辉在解除合同前12个月的月平均工资1966元计算，应补18个月工资，计算出为35388元。对于是否应当给予莫益辉停产停工生活费及其数额问题。根据劳动部1994年发布的《工资支付暂行规定》第十二条、《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，用人单位停产停工，应发给职工基本的生活费。但是，《破产法》是调整企业破产情形的劳动关系，应优先适用，而破产法并没有规定应支付停产停工生活费，莫益辉请求停产停工生活费不予支持。莫益辉请求的失业金以及缴交、补缴1993年2月至2013年10月期间的社会保险费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，由社会保险机构责令其限期缴纳或补足”之规定，莫益辉该请求不属于人民法院受案的范围，应申请有关行政机关解决。另外，由于龙达公司已被宣告破产，进入了集体清偿的程序，莫益辉请求个别清偿被集体清偿所代替，故莫益辉请求给付之诉，应变为确认之诉。综上，阳江市江城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三款、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条以及《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、及第四十八条第二款之规定，作出判决：一、确认广东阳江龙达集团股份有限公司尚欠莫益辉解除劳动合同的经济补偿为35388元；二、驳回莫益辉的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由广东阳江龙达集团股份有限公司负担。莫益辉不服一审判决，向本院提起上诉称，请求：1、依法撤销一审判决；2、改判龙达公司向莫益辉支付解除劳动关系补偿金59262元；3、改判龙达公司向莫益辉支付停工停产生活费67670元；4、请求龙达公司向莫益辉补缴1993年2月至2013年10月的社会保险；5、本案诉讼费由龙达公司承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要表现在：一、经济补偿金应计算到破产宣告之日止，并按宣告日前标准计算经济补偿金的数额，一审法院以释法方式论证，导致适用法律错误。本案中，莫益辉主张适用的是劳动法律；龙达公司主张适用的是破产法。破产案件中包含了众多群体成员的债权，包括优先权及普通债权。而职工破产债权仅为破产案件中债权的一部份。由此可见，在破产案件中，破产法的适用对象大于职工债权确认所使用的劳动法，破产法是普通法，劳动法是特别法。劳动法明确规定，职工经济补偿金应当计算到破产宣告日。一审法院根据阳江以往破产企业的“实践”作出判决，有违法律根本性规定。二、2011年4月28日《在册职工工龄确认表》不能作为莫益辉确认经济补偿计算截止日。1、2011年4月28日《在册职工工龄确认表》没有经济补偿金确认栏目，莫益辉没有确认其作为经济补偿金截止日的计算依据。2、龙达公司不定期的制作工龄确认表，2011年4月28日《在册职工工龄确认表》时，龙达公司尚未被宣告破产，其主体资格依然存续。三、（2011）阳中法民二破字第3-6号民事裁定书没有处分职工的实体权利，不能作为龙达公司职工破产债权确认的依据，职工对记录清单有异议的，可以通过诉讼途径解决。四、依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条和第四十五条的规定，企业法人从依法宣告破产之日终止，其民事权利能力和民事行为能力同时消灭。企业在宣告破产之前，应当按照法律规定享受权利和承担义务，莫益辉主张的停产停业生活费，按照相关法律规定应予支持。五、龙达公司应当向莫益辉支付失业金及补缴社保。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。龙达公司辩称：莫益辉原是龙达公司季节性临时雇请的劳务人员，不是龙达公司的在册职工，双方没有形成劳动关系。一审法院认定双方存在劳动关系是事实认定错误。一审判决龙达公司向莫益辉支付经济补偿金是错误，应予纠正。莫益辉要求龙达公司支付停工停产生活费、支付失业金、补缴社会保险金的诉请，明显缺乏事实和法律依据，且其诉请不属于法院直接处理范畴，依法应予驳回莫益辉的诉讼请求。龙达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回莫益辉的诉讼请求。二、一、二审案件诉讼费用由莫益辉承担。一、莫益辉原是龙达公司季节性临时雇请的劳务人员，不是龙达公司的在册职工，双方没有形成劳动关系，龙达公司没有支付经济补偿金给莫益辉的义务。二、莫益辉所提供《劳动关系证明》及工资发放表不能证明双方存在劳动关系事实，一审法院据此认定双方存在劳动关系是事实认定错误。三、莫益辉于1949年10月20日出生，其早已到达我国男性公民60周岁退休年龄，其在2011年4月28日时已不具备以存在劳动关系为前提领取偿经济补偿金的前提条件。四、退一步讲，假设双方存在劳动关系，莫益辉也于2009年10月自动离开公司，自谋职业，双方劳动关系已不存在，龙达公司同样不需要支付解除劳动合同经济补偿金给莫益辉。五、龙达公司与莫益辉没有形成劳动关系，其要求龙达公司支付停工停产生活费、支付失业金、补缴社会保险金的诉请，明显缺乏事实和法律依据，且其诉请不属于法院直接处理范畴，依法应予驳回莫益辉的诉讼请求。莫益辉辩称：一、莫益辉自1993年2月起在龙达公司工作，至该公司破产日止，没有依法与莫益辉签订书面劳动合同，依照《劳动合同法》第七条、第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此，莫益辉与龙达公司形成劳动关系，应当依法享有企业破产补偿全部待遇。二、龙达公司以留守人员在没有详细核实查明情况出具《劳动关系证明》断定存在劳动关系是错误、不准确的这一说法是站不住脚的。三、龙达公司没有为莫益辉购买社保，导致莫益辉无法正常退休。因此，该公司要对莫益辉造成的损失负全部责任。莫益辉并依法享有养老保险待遇或退休金的权利。四、龙达公司称莫益辉于2009年10月自动离开公司、自谋职业，这是歪曲事实。莫益辉提供龙达公司于2016年2月4日，通过工商银行转账的方式支付了停工停产前拖欠莫益辉工资1560元流水账为证。综上，莫益辉认为龙达公司上诉请求无事实根据，请求二审法院驳回龙达公司的上诉请求，支持莫益辉上诉请求。本院二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院二审认为，莫益辉向一审法院提起本案诉讼，认为其于1993年2月入职龙达公司，双方已建立劳动关系，龙达公司于2013年10月21日经法院裁定宣告破产，请求龙达公司向其支付解除劳动关系补偿金、失业金、补缴社会保险等，但龙达公司认为莫益辉不是其公司员工，否认与莫益辉建立劳动关系。因此，本案属于劳动争议纠纷，原审法院定性为职工破产债权确认纠纷欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”和《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”的规定和参照劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，劳动者与用人单位发生劳动争议后，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。莫益辉与龙达公司发生劳动争议后，未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，直接向人民法院提起的诉讼，不符合起诉条件，一审法院受理并作出判决不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，作出裁定：一、撤销阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初607号民事判决；二、驳回莫益辉的起诉。莫益辉预交的一、二审案件受理费50元和100元均予以退还，广东阳江龙达集团股份有限公司预交二审案件受理费100元予以退还。本案再审过程中，再审申请人莫益辉称，一、二审法院裁定认定事实不清，将案件定性为劳动纠纷错误。再审被申请人广东阳江龙达集团股份有限公司和广东阳江龙达集团股份有限公司破产管理人出具的《劳动关系证明》内容为：“莫辉同志是我单位的临时工，其从1993年10月起至2009年10月止与我单位存在劳动关系”，已经充分证明莫益辉为广东阳江龙达集团股份有限公司的员工，双方存在劳动关系，双方并不存在劳动争议。而且再审被申请人也没有向法院提交任何证据足以推翻被申请人盖有公章的《劳动关系证明》，二审法院滥用二审终审权肆意将案件定性为劳动纠纷，驳回起诉是错误的。二、二审法院裁定适用法律错误。本案属于人民法院受理破产申请后劳动者向用人单位主张权利的，应适用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第四条：“人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件”的规定，由法院直接受理。同时，企业破产法第四十八条第二款规定：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。该法赋予了劳动者不经劳动争议仲裁直接起诉的权利。相对于劳动法、劳动争议调解仲裁法，在处理破产企业劳动债权方面，企业破产法属于特别法，按特别法优于一般法的原则，应适用企业破产法的规定，劳动者就劳动债权可直接向人民法院起诉，不必经过劳动争议仲裁前置程序。二审法院裁定适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，认为未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不应直接向人民法院提起诉讼是错误的，应予纠正。三、劳动争议仲裁委员会已经作出《不予受理通知书》，如人民法院再不予受理，再审申请人将无法通过合法途径维护自己合法权益。再审申请人作为平民百姓，为维护自身合法权益而向法院及仲裁委员会合法维权，却接二连三地受到推诿，如法院再不深入了解分析案情便驳回申请，这将与ＸＸＸ同志为核心的党中央推进全面依法治国的今天是格格不入的，也与推进全面从严治党的今天是背道而驰的。综上，二审裁定认定事实不清、适用法律错误，其裁定违背了基本事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，请求：一、撤销阳江市中级人民法院（2016）粤17民终798号民事裁定，改判被申请人立即向再审申请人支付解除劳动关系赔偿金59262元（1993年2月至2013年10月21日）、支付停工停产生活费67670元（2008年3月至2013年10月）；二、本案诉讼费用由被申诉人承担。被申请人阳江龙达集团股份有限公司答辩称，一、再审申请人原是广东阳江龙达集团股份有限公司季节性临时雇请的劳务人员，不是龙达公司的在册职工，公司没有与其签订劳动合同，没有建立人事档案，也没有为其购买社保，公司与其不存在连续工用关系和连续工资发放关系，再审申请人与答辩人没有形成劳动关系，答辩人没有支付解除劳动关系赔偿给再审申请人的义务。二、再审申请人所提供的《劳动关系证明》及工资发放表不能证明双方存在劳动关系事实，一审法院据此认定双方存在劳动关系是事实认定错误。2015年8月再审申请人向答辩人提出申请称其承诺全额承担社保费用自行购买社保，其提供了社保机构统一印制的劳动关系证明，当时该劳动关系证明也注明只有固定职工、合同制职工两种人员才存在劳动关系。因再审申请人只是答辩人季节性临时雇请的劳务人员，因而不属于职工，答辩人留守人员在没有详细核实查明再审申请人身份及分清法律关系的情况下，应以答辩人临时工名义在再审申请人自行提供的《劳动关系证明》中加盖了印章给再审申请人，该证明表述存在劳动关系是错误的、不准确的。答辩人所表述临时工实质就是季节性临时雇请的劳务人员，双方只是承揽劳务关系，不存在劳动合同法上的劳动关系。再审申请人提供的工资表每年只有两个月左右工资记载也印证了其属季节性临时雇请的劳务人员的事实。再审申请人不存在连续用工及连续工资发放事实关系，因此，双方不存在劳动关系。一审法院认为再审申请人提供了《劳动关系证明》及每年只有一至两个月工资表就认定双方存在劳动关系属事实认定错误，证据不足。劳动行政主管部门在审核国有、集体企业正式职工身份及工龄时，是以原劳动部门或人事部门办理招工手续的人员，并根据职工个人档案资料审核认定。对此，阳江市人力资源和社会保障局于2014年12月4日出具了阳人社函[2014]613号《关于广东阳江龙达集团股份有限公司职工身份及工龄认定的复函》，再审申请人明显不符合被认定为龙达在册职工条件。三、再审申请人于1949年10月20日出生，其早已到达我国男性公民60周岁退休年龄，其在2011年4月28日时已不具备以存在劳动关系为前提领取经济补偿金或经济赔偿金的前提条件。我国相关法律规定60周岁以上人员与用人单位只能构成劳务关系，而不存在劳动关系，经济补偿金或经济赔偿金领取和发放前提必须是破产受理日2011年4月28日双方还存在劳动关系。因此，再审申请人早已丧失了领取经济补偿金或经济赔偿金权利。如果再审申请人认为其权利受理损害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，其也应在法定一年的期限内（即2010年10月前）申请仲裁处理，现其提出请求支付经济赔偿金等的诉请明显已超过仲裁及诉讼时效，对其诉请应不予支付。四、退一步来讲，假设原双方存在劳动关系，再审申请人也于2009年10月自动离开公司，自谋职业，双方劳动关系已不存在，答辩人同样不需要支付解除劳动关系赔偿金给再审申请人。五、再审申请人与答辩人没有形成劳动合同关系，同时《企业破产法》也没有规定破产企业应支付停工停产期间生活费的规定，其要求答辩人支付停工停产生活费明显缺乏事实和法律依据，依法应予驳回再审申请人的再审请求。六、因再审申请人不是答辩人在册职工，双方不存在劳动法上劳动关系。再审申请人认为与答辩人存在劳动关系，因此，双方关系定性为劳动争议纠纷正确，根据我国相关法律规定劳动争议纠纷应适用仲裁前置程序。二审法院在查明事实的基础上作出驳回再审申请人的起诉是完全正确的，理应予以维持二审裁定。综上，再审申请人的诉请没有事实根据及法律依据，其主张不能成立，请驳回再审申请人全部再审请求。本院再审查明：本案的用人单位阳江龙达公司与劳动者莫益辉没有签订劳动合同，也没有为莫益辉建立人事档案和购买社保。龙达公司于2015年8月5日为莫益辉（莫辉）出具的劳动关系证明内容注明“莫辉是我单位的临时工”，主管部门广东阳江龙达集团股份有限公司破产管理人意见“莫辉同志是龙达集团的临时工，情况属实”。保证书（证据8）有莫益辉亲自签名并盖指模承认是临时工。庭审中，莫益辉认为自己与龙达公司存在劳动关系，依法享有养老保险待遇或退休金的权利。龙达公司认为申请人要求自费补交社保费，当时的留守人员没有细查清其中关系，就以临时工身份出具了证明给申请人。虽然是加具了意见，但是否可以补缴社保不清楚。临时工当时是曾经雇请的劳务人员，从法律上说，双方是不存在劳动关系，劳动关系是连续的工资发放和劳动者遵守用工制度，申请人只是偶尔回厂做工，用工时间不连续，不存在劳动关系。再审申请人出具的劳动关系证明不准确与事实不符，工资表及清单每年只有一至二个月工资发放，印证了双方不存在连续用工及工资发放，有部分工资表注明是日工，所以不能够证明双方存在劳动关系。另查明，莫益辉提供的龙达公司历年的发放工资清单，没有本年度每月的发放工资清单，是间断性的发放工资，有的工资清单还注明莫益辉是日工、时工，说明是按日按时计算工资。此外，莫益辉提供龙达公司于2016年2月4日，通过工商银行转账的方式支付了停工停产前拖欠莫益辉工资1560元流水账等证据。龙达公司认为2016年支付费用给申请人，是因龙达公司破产前拖欠莫益辉的劳务费。本院再审期间，再审申请人和被申请人均无新证据向法庭提交。本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点是莫益辉与龙达公司之间是否建立劳动关系以及龙达公司应否向莫益辉支付解除劳动关系补偿金、失业金、补缴社会保险等问题。劳动关系的特点是用人单位和劳动者之间具有人身从属性，即隶属关系。劳动者在提供劳动之外必须接受用人单位的管理、服从其安排，遵守用人单位的规章制度。从原、被告提交的证据及庭审查明的事实来看，龙达公司进入破产程序后，龙达公司制作的《2011年4月28日在册职工工龄确认表》经阳江市社保局确认后公布，莫益辉的名字不在册。该《在册职工工龄确认表》后经本院在破产案中裁定确认，莫益辉的名字也不在册。本案中，莫益辉主张与阳江龙达公司存在劳动关系，但阳江龙达公司与莫益辉没有签订劳动合同，也没有为莫益辉建立人事档案和购买社保。用人单位阳江龙达公司认为莫益辉不是破产需安置的在册职工，是劳务人员不属破产安置范围，否认与莫益辉建立劳动关系。由于莫益辉不属于企业在册职工，而双方当事人对是否存在劳动关系各持己见，本案不属于职工破产债权确认纠纷，本案案由应为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”和《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”的规定和参照劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第三条第（五）项：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，劳动者与用人单位发生劳动争议后，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。莫益辉与龙达公司发生劳动争议后，未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，直接向人民法院提起诉讼，不符合起诉条件。因此，本院二审以莫益辉未经过劳动争议仲裁前置程序为由驳回莫益辉的起诉并无不当，应予维持。莫益辉的再审理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，裁定如下：维持本院（2016）粤17民终798号民事裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  许 沛审 判 员  黄耀聪审 判 员  林惠雯二〇一八年五月十八日法官助理  王洋子书 记 员  张莉萍