浙江省嵊州市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0683行初205号
原告李伯清，男，1949年7月24日出生，汉族，住绍兴市。
原告李凤平，女，1971年11月18日出生，汉族，住诸暨市。
原告李平，女，1973年9月26日出生，汉族，住诸暨市。
三原告的共同委托代理人（一般授权代理）袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。
被告诸暨市山下湖镇人民政府。住所地：诸暨市山下湖镇宝兴路**号。
法定代表人杨华凤，镇长。
委托代理人（特别授权代理）俞广慧，系诸暨市山下湖镇人民政府工作人员。
委托代理人（特别授权代理）李少军，浙江浣纱律师事务所律师。
原告李伯清、李凤平、李平不服被告诸暨市山下湖镇人民政府（以下简称山下湖镇政府）乡政府行政强制及行政赔偿一案，于2016年7月21日向诸暨市人民法院提起行政诉讼，并申请异地管辖。绍兴市中级人民法院裁定案件由本院管辖。本院于2016年12月19日立案后，于12月22日向被告发送起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭审理了本案。原告李平及三原告委托代理人袁吉儿，被告山下湖镇政府的委托代理人俞广慧、李少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告山下湖镇政府于2016年2月29日对原告位于诸暨市山下湖镇西杨龙村黄泥宫房屋的部分围墙实施强制拆除。
原告李伯清、李凤平、李平诉称，被告于2015年9月7日下发《限期自行拆除通知书》，原告认为，一、被告行政不当，根据原告所在村庄的实际情况及物权法，原告认为围墙建设合情合法。农村围墙每户都有，全村只有原告收到通知书，被告执法无视国法的公正、公平性；原告房屋三面共有围墙80米左右，新建公路的一面围墙为24.3米，被告认定22米违法，“一围二治”执法不当；通知书上土地管理法和城乡规划法依据不足，村庄规划证据不足。被告滥用职权，实际上违章处罚为虚公路建设为实，被告行政违法。本案的通知书无效。二、被告行政程序违法。被告没有向原告当面或电话告知，只是把通知书放在原告家门口。被告就以“一纸强权”，违法侵害原告财物。原告在邻居的告知下，于9月10日到被告处询问缘由，被告答复未经审批或没有合法手续，都是违法的。原告询问手续怎么办理。被告答复山下湖全镇从来没有办理建围墙审批手续，镇政府也不予审批。原告询问本村村长，答复为建围墙没有书面手续或程序，只要邻里无异议且不影响村规，是可行的。原告建围墙前有向村干部口头申报。当时小江改成村道已建多年。西杨龙黄泥宫村1481、1482户原权证主李伯清从绍兴下放到诸暨，落户黄泥宫村，从大队分得土地一整块，当时大队明确该土地包括建房土地和自留地，界址为西靠现西杨龙黄泥宫村1480号，东靠1483号，南至塘，北至小江（现为村道）。2006年，原告向山下湖镇派出所分户后，向被告提交建房报告，不予审批。当时，原告的房屋已经破烂不堪，根本无法住人。不得已才“未经审批，擅自翻建”。在建设过程中，山下湖镇土管所开具《责令停止土地违法行为通知书》。建好后，被告又向原告罚款。建房前，村里组织了一次宅基地竞拍，原告竞得1号和8号地块后，又被被告无故收回。2016年2月29日11点28时许，被告在原告不在家也未通知原告的情况下，强拆乱拆原告围墙28米左右。村民上前阻拦，得到回答说要通知你去通知。原告赶到时，已成事实。三、被告行为违法。2016年4月12日下午3点左右，被告没有通知原告，对原告的财物进行破坏，被原告阻止后，施工管理人员答应不破坏，但之后又进行破坏。原告当场阻止，并报了警。山下湖镇派出所民警带着原告去被告处要求处理，没有答复。2016年5月28日，被告又在原告不知情的情况下，再次施工，破坏原告围墙以内2
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3米，并把原告种的蔬菜破坏无影。原告向被告追要施工许可证和规划许可证，被告出示了施工图纸，被告的侵害行为，请求法院依法判决。综上所述，被告的处理没有法律、法规或行政规范依据，适用依据错误，且程序违法，请求法院：一、认定被告对原告的围墙强拆行为违法；二、要求被告对原告造成的侵害恢复原状，赔偿原告的经济损失28590元。庭审中，经本院释明后，原告变更诉讼请求为：一、确认被告山下湖镇政府于2016年2月29日强制拆除原告所建围墙的行政行为违法；二、被告山下湖镇政府赔偿原告的经济损失28590元。
原告在开庭前向本院提交以下证据：
部分03省道华东珠宝城卫星图一份；产权证照片一张；部分03省道支线施工图纸照片一份；照片九张。
庭审中，原告明确放弃其余证据的举证，提交：
1、被告于2016年2月29日拆除原告围墙的前后的五张照片（前五张照片），证明被告于2016年2月29日拆除原告所建围墙，及原告围墙受损的事实。
原告补充提交以下证据：
2、行政判决书一份，证明被告实施了对原告所建围墙进行强拆的行为。
3、李平的病历检查报告单两份，证明原告主张权利所受损失及精神遭受巨大损伤的事实。
4、浙江省统一政务咨询投诉举报平台自助服务终端打印单五份，证明原告对被诉行政行为多次进行信访的事实。
被告山下湖镇政府庭审中辩称，放弃答辩状中的第一点答辩意见，重新答辩如下：1、原告未经批准，擅自建设围墙，对原告建设的围墙依法应当认定为违法建设。对于违法建设，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条之规定予以拆除，虽然程序存在瑕疵，但实体处理正确。2、原告主张赔偿缺乏事实和法律依据。依据国家赔偿第二条之规定，行政相对人的合法权益被行政行为损害的，才适用国家赔偿。本案中原告被依法拆除的围墙系其违法所建，其对该建筑物的权益为非法权益，依法应不予赔偿。3、原告的第二项诉讼请求存在前后矛盾，恢复原状和赔偿损失只能二选一。原告要求恢复原状，事实上已经不可能，原告赔偿损失应当提供证据予以证明，若不能提供相关证据，原告应当承担举证不能的后果。4、原告主张的三个拆除行为为独立的，应当分别起诉，不能一并诉讼。综上所述，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告山下湖镇政府向本院提交了以下证据、依据：
行政起诉状、应诉通知书各一份，证明原告就同一事实已经在绍兴市越城区人民法院审理的事实。
经庭审质证，一、原告提供的证据。被告山下湖镇政府对证据1的真实性无异议，但是被告对从围墙上拆下的砖并无损坏；对证据2无异议；对证据3、4的关联性有异议，与被诉行政行为无关，且超过举证期限。二、被告提供的证据。原告质证后真实性无异议，但认为与本案无关。
本院对上述证据认证如下：一、对原告提供的证据。被告对证据1的真实性无异议，且符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认可；证据2系法院的判决书，是可以证明被告实施了拆除原告所建围墙的事实，但系原告庭审中无正当理由逾期提交，本院不予确认；证据3、4系原告庭审中提供的证据，系无正当理由逾期提交，本院亦不予确认。二、对于被告提供的证据。因被告作出《限期自行拆除通知书》的行为与实施拆除围墙的行为系不同的行政行为，故被告要求法院调取（2016）浙0602行初102号案卷材料，本院不予准许，对提交的证据不予确认。
经审理查明，原告李伯清系原告李平、李凤平的父亲。原告李伯清名下有位于诸暨市山下湖镇××泥××宅基地××套。2007年，原告在未经批准并取得相关许可证的情况下，对该宅基地上的房屋进行了翻建。后因公路建设需要，被告山下湖镇政府于2016年2月29日对原告所建房屋的围墙进行了拆除。原告不服，遂诉至法院。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告山下湖镇政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案围墙的拆除行为，故本案被告主体适格。
其次，被告山下湖镇政府强制拆除原告所建围墙是否合法。本院认为，行政执法应当严格按照法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关作出强制执行决定前，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达当事人后，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除原告所建围墙前，未给予原告应享有的陈述和申辩等权利，亦未作出强制执行决定，就组织人员强制拆除原告所建围墙，故被告强制拆除原告所建围墙的行政行为违反法定程序。鉴于该行为不具有可撤销内容，对原告起诉要求确认该行政行为违法，理由成立，本院予以支持。
最后，关于原告要求被告山下湖镇政府赔偿原告经济损失28590元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，原告未经依法审批并取得相关许可的情况下，擅自翻建的房屋和建造的围墙不能认定为合法，且原告亦未提供其合法财产遭受损失的相关证据，故原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告诸暨市山下湖镇人民政府于2016年2月29日对原告李伯清、李凤平、李平所建围墙进行强制拆除的行政行为违法。
二、驳回原告李伯清、李凤平、李平要求被告诸暨市山下湖镇人民政府赔偿经济损失28590元的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告诸暨市山下湖镇人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户行：浙江绍兴恒信农村合作银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户；账号：231000002482144000003。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何红兵
代理审判员 杨柳青
人民陪审员 贝仲林
二〇一七年六月五日
书 记 员 谢园婷
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。