大连市沙河口区人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）辽0204行初26号
原告刘晖，男，汉族，户籍地西安市碑林区，现住大连市甘井子区。
被告大连市国土资源和房屋局甘井子分局，住所地大连市甘井子区。
法定代表人郭卫，局长。
委托代理人陈敏，该局工作人员。
委托代理人李岗，辽宁知本律师事务所律师。
被告大连市甘井子区椒金山街道办事处，住所地大连市甘井子区。
负责人姜玉慧，主任。
委托代理人朱朝东，该街道副主任。
委托代理人李岗，辽宁知本律师事务所律师。
原告刘晖诉被告大连市国土资源和房屋局甘井子分局（以下简称“甘井子国土局”）、大连市甘井子区椒金山街道办事处（以下简称“椒金山街道”）请求履行法定职责一案，原告刘晖于2017年3月10日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告甘井子国土局、椒金山街道送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告刘晖诉称，我是晶品枫林（祥龙）小区的业主，现在所住小区入住率达到成立业委会条件已经满6年了，过半数业主签字要求成立业主委员会的愿望一直很积极的在推动。为了此事，大连电视台、中央电视台都报道过多次，作为有法定责任指导成立业委会的二被告应当知道。可是至今，二被告没有任何作为，没有履行法定义务指导成立业主委员会。依据《大连市实施<物业管理条例>办法》第九条规定，房屋实际交付使用的专有部分占建筑物总面积百分之五十以上的，依法可以成立业主大会。我居住的小区6年前过半数业主即签字要求成立业委会。第十条规定，物业管理区域符合成立业主大会条件并准备成立业主大会的，由建设单位（公有住房出售单位）在三十日内，书面向物业所在地县（市）区房地产行政主管部门提出成立首次业主大会的报告，同时提供物业出售和业主入住明细、物业基本情况等材料。房地产行政主管部门自接到报告之日起三十个工作日内，会同街道办事处或者乡、镇人民政府指导组建业主大会筹备组，筹备组由业主代表三人、街道办事处或者乡镇人民政府和建设单位（公有住房出售单位）的代表各一人共五人组成；其中业主代表由业主推选或者在街道办事处、乡镇人民政府的指导下选定。筹备组成员名单确定后，在物业管理区域内书面公告。建设单位（公有住房出售单位）未提出成立首次业主大会报告的，经百分之二十以上业主提议，可以书面向物业所在地县（市）区房地产行政主管部门提出成立首次业主大会的报告。符合条件的，房地产行政主管部门按照前款规定指导组建业主大会筹备组，建设单位（公有住房出售单位）提供物业出售和业主入住明细、物业基本情况等材料。按照行政诉讼法解释第二条第二款及第三十九条规定，请求法院判决二被告在60日内履行召开业主大会，成立业主委员会的法定职责。
被告甘井子国土局辩称，一、履行召开业主大会及成立业主委员会的法定职责已经变更为其他单位，我局不具有原告所诉求行为的法定职责。根据《物业管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。《物业管理条例》第十条及《大连市实施<物业管理条例>办法》第十条规定，物业所在地县（市）区房地产行政主管部门负责接收成立首次业主大会的报告，并会同街道办事处或者乡镇人民政府指导组建业主大会筹备组。根据大连市编委2014年12月26日下发的《关于调整市区物业市场监管机制健全物业管理纠纷调解工作体系有关机构编制工作的意见》（大编办发[2014]188号）第二条第一项第2目的规定，我局内设的物业和房屋安全管理科已经整建制划转到对应的区物业行政主管部门（城建局），物业管理职能也相应的划转，显然，我局并非当下的县（市）区房地产行政主管部门。二、成立业主大会是依建设单位申请后或业主提议后的指导行为，行政机关不能主动履行，且无证据证明业主依法向我局提出申请或提议。《大连市实施<物业管理条例>办法》第十条规定，建设单位（公有住房出售单位）未提出成立首次业主大会报告的，经百分之二十以上业主提议，可以书面向物业所在地县（市）区房地产行政主管部门提出成立首次业主大会的报告。无证据证明超过百分之二十的业主提议成立首次业主大会。三、无证据证明案涉小区符合成立业主大会的法定条件。《大连市实施<物业管理条例>办法》第九条规定，房屋实际交付使用的专有部分占建筑物总面积百分之五十以上的，可以成立业主大会。原告所出示的《签名表》不能说明入住率问题，且签名时间为2010年，时间过早，居住情况会有变化，不能代表当下入住的客观情况。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
被告椒金山街道辩称，一、成立业主大会是依建设单位申请或业主提议后的指导行为，行政机关不能主动履行，且无证据证明业主依法向我街道提出申请或提议。《大连市实施<物业管理条例>》第十条规定，建设单位（公有住房出售单位）未提出成立首次业主大会报告的，经百分之二十以上业主提议，可以书面向物业所在地县（市）区房地产行政主管部门提出成立首次业主大会的报告，无证据证明超过百分之二十的业主提议成立首次业主大会。二、我街道不具有原告所诉求的履行召开业主大会及成立业主委员会的法定职责。根据《物业管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。《物业管理条例》第十条及《大连市实施<物业管理条例>办法》第十条规定，符合成立业主大会条件并准备成立业主大会的，由建设单位（公有住房出售单位）在三十日内，书面向物业所在地县（市）区房地产行政主管部门提出成立首次业主大会的报告，同时提供物业出售和业主入住明细、物业基本情况等材料。房地产行政主管部门自接到报告之日起三十个工作日内，会同街道办事处或者乡镇人民政府指导组建业主大会筹备组。显然，我街道非县（市）区房地产行政主管部门，其法定职权也仅是协助房地产行政主管部门共同指导组建筹备组。三、无证据证明案涉小区符合成立业主大会的法定条件。《大连市实施<物业管理条例>办法》第九条规定，房屋实际交付使用的专有部分占建筑物总面积百分之五十以上的，可以成立业主大会。原告所出示的《签名表》不能说明以上入住率，且签名时间为2010年，时间过早，居住情况会有变化，不能代表当下入住的客观情况。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年，原告刘晖购买名称为晶品枫林商品房，行政街号为甘井子区祥龙南园9号。2012年11月，原告曾向被告甘井子国土局邮寄申请成立业主委员会方面的书面材料。
2014年12月26日，大连市机构编制委员会办公室作出大编办发[2014]188号《关于调整市区物业市场监管体制健全物业管理纠纷调解工作体系有关机构编制工作的意见》，将市国土房屋局所属中山、西岗、沙河口、甘井子分局内设的物业和房屋安全管理科整建制转到相对应的各区物业行政主管部门，各区明确的物业行政主管部门负责辖区的指导监督业主大会和业主委员会的运作，受理业主委员会备案等工作。大连市甘井子区的物业行政主管部门为大连市甘井子区城市建设管理局。
本院认为，公民提起行政诉讼应满足法律规定的起诉条件。本案原告提起的是请求履行法定职责之诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告未能提供证据证明在提起本案行政诉讼前向被告椒金山街道提出过申请，不符合上述法律规定的提起行政诉讼的条件。关于原告于2012年向被告甘井子国土局提出申请一节，本院认为，原告在2012年提出相关申请后，如行政机关在两个月内不作为，原告应在起诉期限内提起行政诉讼，现提起行政诉讼明显已经超过起诉期限，该申请行为不能作为原告在本案起诉被告甘井子国土局履责之诉的依据。此外，根据2014年大连市机构编制委员会对大连市甘井子区物业行政主管部门的工作职责的调整，被告甘井子国土局并非原告提起本案之诉所依据的相关法规中的房地产行政主管部门，不是本案适格被告，但经本院释明后，原告坚持将其作为被告。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第二项、第三项、第十项及第二款的规定，裁定如下：
驳回原告刘晖的起诉。
案件受理费50元，退回原告刘晖。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长 朱 晓 宇
审判员 陈莹莹人民陪审员王敬君
二〇一七年七月四日
书记员 杨 丹
附：相关法律法规条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十七条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。
公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。