广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终4243号
上诉人（原审被告）：深圳市宝欣顺物流有限公司。
法定代表人：陈保明。
委托诉讼代理人：张小平，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴华云。
委托诉讼代理人：肖美玲，广东华埠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司深圳分公司。
负责人：马昌明。
委托诉讼代理人：韩晓魁。
原审被告：喻龙。
上诉人深圳市宝欣顺物流有限公司（下称宝欣公司）因与被上诉人吴华云、太平财产保险有限公司深圳分公司（下称太平保险公司）、原审被告喻龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
宝欣公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判太平保险公司向吴华云支付停运损失23200元；2、被上诉人承担上诉费。主要事实和理由如下：
（一）一审法院计算停运损失错误。吴华云主张其车辆停运了29天，每天的营运损失为1108.4元。数据来自深圳市公共交通管理局发布的《关于深圳市出租车行业2017年第一季度营运数据有关的情况通报》。但深圳市公共交通管理局公布的出租车行业每天营运收入1108.4元，只是毛收入，并没有扣除每天的营运成本比如燃油费。也就是说即使每天正常从事营运，每天营运收入大约为1108.4元，但是支付完每天的燃油费后，实际的纯收入不可能还是1108.4元。然而一审法院简单地按照每天1108.4元计算停运损失，与事实不符。根据目前的行业惯例，每公里油耗大约为0.5元左右；深圳市出租车行业每公里的乘车价格是1.8元，每天要产生1108.4元营运收入的话，每天行驶的里程大约要600里左右，因此每天必然要产生大约300元左右的燃油费开支，这样实际到手的收入大概为800元左右。因此，实际停运损失约为800元×29天=23200元。（二）太平保险公司在一审时主张停运损失属于商业三者险条款中规定的免责情形，应该免除其赔偿责任；并主张在投保时，保险人已经就免责条款进行了提示和说明。上诉人认为保险公司对上述免责条款未尽到提示和说明义务，投保单上所盖的被保险人公章是假公章，不是被保险人加盖的真实公章。此外，上诉人在一审时提交的授权委托书上加盖的公章是真实公章，已经在深圳市公安局南山分局进行了备案，真实公章的图案明显与投保单上的公章图案不一致，作为一个普通人都可以从肉眼识别出投保单上的公章是假章。一审开庭时，为了辨别投保单上的公章的真伪，上诉人携带了公章以便一审法院审查。但一审法院没有审查投保单上的被保险人公章是否真实，就直接判决由被保险人承担赔偿责任，有失公允。由于未尽说明和提示义务，因此免责条款不生效，保险公司在交强险和商业三者险内对承运损失承担赔偿责任。
二审调查时，宝欣公司补充以下意见：关于停运损失的计算，应当按照吴华云一审提交的《深圳市出租小汽车员工承包合同主班补充协议》第5条约定的，事故时2017年6月份分子钱每月11293元，加上正、副班按照2017年广东省道路运输业行业平均工资计算61652元/年，一审法院的计算方式没有考虑车辆的固定运营成本，不属于本案损失的问题，经宝欣公司计算是21539元，61652÷365天×2人×29天+分子钱11743=21539元。
吴华云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
太平保险公司辩称，（一）一审判决认定保险公司无需承担商业险范围内的停运损失，该认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。（二）关于吴华云停运损失的大小，同意上诉人的意见。（三）关于投保单上印章的问题，上诉人在保险公司为涉案车辆投保交强险以及商业险，并依合同缴纳了保险费，该保险合同属有效合同。至于投保单上的印章与上诉人在行政部门备案的印章不同，是上诉人内部印章管理的问题，与保险公司没有关系。上诉人也没有提供任何证据证明投保单上的印章是保险公司伪造。（四）停运损失不属于商业险赔付范围的免责条款，保险公司已经在一审中举证证明了就该免责条款履行了提示和说明义务，应当属于合法有效的条款，对双方具有约束力。
喻龙述称，同意上诉人的上诉意见。
吴华云向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付停运损失32143.6元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年6月13日，被告喻龙驾驶粤Ｂ×××××号车辆在107国道裕安油站路段路由北往南方向行驶至107国道裕安油站路段路时，车头右前角与同车道前方由原告驾驶的粤Ｂ×××××号车辆车尾发生碰撞，造成两车部分损坏、出租车司机和乘客唐楚彪身体受伤的道路交通事故。经交警部门认定，被告喻龙应承担此事故的全部责任，原告不承担此事故的责任。
关于车辆和投保情况，粤Ｂ×××××号车辆登记所有人为被告深圳市宝欣顺物流有限公司，事故发生时由被告喻龙驾驶，喻龙是在从事职务行为。被告太平财产保险股份有限公司深圳分公司为该车承保了交强险和商业三者险。粤Ｂ×××××号车辆登记所有人为深圳市XX运输有限公司，事故发生时由原告驾驶。原告与深圳市XX运输有限公司就粤Ｂ×××××号车辆签订了车辆承包合同，原告系粤Ｂ×××××号车辆的主班司机，主班驾驶期间为白天早上7点至19点。
关于车辆维修情况，事故发生后，原告将粤Ｂ×××××号车辆交由深圳市XX汽车修配服务有限公司（梅林店）进行维修，于2017年7月11日维修完毕，合计维修天数为29天。
停运损失为人民币32143.6元。原告主张停运损失参照深圳市公共交通管理局发布的《关于深圳市出租车行业2017年第一季度营运数据有关情况的通报》红色出租车日平均营业收入人民币1108.4元计算维修天数29天，共计停运损失费人民币32143.6元。原告就上述主张提交了以下证据：1、深圳市公共交通管理局发布的《关于深圳市出租车行业2017年第一季度营运数据有关情况的通报》。2、深圳市出租小汽车员工承保合同主班补充协议。3、机动车维修竣工出厂合格证。一审法院认为，机动车维修竣工出厂合格证上写明粤Ｂ×××××号车辆维修共计29天，能够证明原告的停运损失实际为29天。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，因道路交通事故造成依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予以支持。本案中，因被告喻龙的侵权行为造成原告粤Ｂ×××××号车辆产生了维修期间的停运损失，原告主张按照深圳市公共交通管理局发布的《关于深圳市出租车行业2017年第一季度营运数据有关情况的通报》红色出租车日平均营业收入人民币1108.4元计算维修天数29天的请求符合法律规定，一审法院予以支持。原告为主班司机，案外人易某为原告驾驶车辆的副班司机。原告提供了易某与原告车辆公司深圳市XX运输有限公司的劳动合同及易某的情况说明，拟证明原告受损车辆存在副班司机，且副班司机易某已将其停运损失全部交由原告在本案中进行索赔。易某的劳动合同及情况说明可以证实原告驾驶的车辆有两人，分主班和副班两班驾驶，且原告有权代副班司机一并向被告主张权利。一审法院认为，涉案交通事故造成原告驾驶的红色出租车停驶29天，对涉案车辆产生停运期间利润及出租车租金的损失，原告提交的其与深圳市XX运输有限公司的主班补充协议及原告的银行流水显示：原告每月有向出租车公司支付“车份钱”11500元。综上，原告驾驶的车辆因涉案交通事故产生的停运损失计算为人民币32143.6元（人民币1108.4元×29天）。
一审法院认为，结合前述认定的事实，被告喻龙应赔偿原告停运损失人民币32143.6元。事故发生在被告喻龙履行职务行为期间，故被告喻龙的赔偿责任应由被告深圳市宝欣顺物流有限公司承担。根据相关法律及司法解释规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。因此，被告太平财产保险有限公司深圳分公司应在交强险2000元财产损失赔偿限额内向原告赔偿停运损失。关于商业三者险是否应对原告予以赔偿，保险公司辩称，商业三者险合同条款中明确载明：此停驶损失为免赔事项，因此，该停驶损失不应在商业三者险范围内予以赔偿。宝欣顺公司认为，宝欣顺公司在投保时并未与保险公司签订上述合同条款，且不认可保险公司提供的投保单上投保人的盖章是宝欣顺所盖，表示保险公司在其投保时并未向其表示过此免赔条款的存在。一审法院认为，保险公司提供有特种车综合商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单，该投保单落款处有宝欣顺公司名称的印章在投保人处加盖，现宝欣顺公司不认可该公章为其所盖，但又未能提供投保单。宝欣顺公司在太平财产保险有限公司深圳分公司投保了交强险及商业保险属实，并支付了投保费用。根据保险行业的行业习惯，保险条款均未直接印制在投保单上。本案中，投保单上显示投保人确认收到条款及《特种车综合商业保险免责事项说明书》，保险人已明确说明免除保险人责任的内容及法律后果。投保人在投保单上申明：保险人已通过书面形式向投保人详细介绍并提供了投保险种所适应的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率的免除或减轻保险人责任的条款），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向投保人作了明确书面说明，投保人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据。作为投保人的宝欣顺公司不能提交商业保险具体含有保险合同条款的情况下，参考本案实际损失情形，一审院对保险公司提供的商业保险条款真实性予以认可，即认可停运损失属于免赔事项。综上，超过交强险限额2000元以外的原告停运损失人民币30143.6元应由宝欣顺公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市宝欣顺物流有限公司应于判决生效之日起三日内向原告吴华云支付停运损失人民币30143.6元；二、被告太平财产保险有限公司深圳分公司应于判决生效之日起三日内向原告吴华云支付停运损失人民币2000元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币302元，由被告深圳市宝欣顺物流有限公司承担人民币283元，由被告太平财产保险有限公司深圳分公司承担人民币19元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查，深圳市公共交通管理局发布的《关于深圳市出租车行业2017年第一季度营运数据有关情况的通报》载明红的每日平均行驶里程419.58公里。
再查，二审中宝欣公司提交了印章备案卡，卡上印的公章为带有编码的公章。本案投保单、投保人确认收到保险条款和确认保险人已明确说明免责条款的内容及法律后果的声明上的盖章均为未带编码的公章。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，二审主要争议焦点是停运损失应如何计算、保险公司是否免责。
关于停运损失，深圳市公共交通管理局发布的《关于深圳市出租车行业2017年第一季度营运数据有关情况的通报》记载红的日平均营业收入1108.40元，宝欣公司未能对上述通报的日平均营业收入提供反驳证据，因此该数据可以作为认定停运损失的依据。宝欣公司主张收入应当扣除燃油费，该主张合理，本院予以采纳。按通报的数据，红的日平均行驶里程419.58公里，按宝欣公司主张每公里油耗约0.5元，即每日燃油费用为209.79元（419.58×0.5）,即每日的停运损失可认定为898.61元（1108.40-209.79），本案的停运损失为26059.69元（898.61×29）。一审的计算有不当，本院予以纠正。
关于保险公司免责条款的效力，本案投保单、投保人确认收到保险条款和确认保险人已明确说明免责条款的内容及法律后果的声明上虽然盖的是未带编码的公章，但宝欣公司确认该公司在太平保险公司处投保，又未能提交投保单以证明其是使用带有编码的公章进行投保。故可以认定宝欣公司使用了未带编码的公章进行投保，或者认可未带编码的公章进行投保的行为，故投保人确认收到保险条款和确认保险人已明确说明免责条款的内容及法律后果的声明上虽然盖的是未带编码的公章，但对宝欣公司具有约束力。一审认定免责条款有效，并无不当。
综上，上诉人的部分上诉成立，本院支持其相应的上诉请求，驳回其他请求。一审适用法律正确，但认定的事实存在不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27287号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27287号民事判决第一项为：上诉人深圳市宝欣顺物流有限公司应于本判决生效之日起三日内向被上诉人吴华云支付停运损失24059.69元；
三、驳回被上诉人吴华云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费302元，由上诉人深圳市宝欣顺物流有限公司承担250元，由被上诉人太平财产保险有限公司深圳分公司承担19元，由被上诉人吴华云承担33元。
二审案件受理费380元，由上诉人深圳市宝欣顺物流有限公司承担300元，由被上诉人吴华云承担80元。
本判决为终审判决。
审判长 肖宏开
审判员 黎康养
审判员 李东慧
二〇一八年五月二十二日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。