广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终22373号上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地：广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。法定代表人：张建丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡开欣，该公司职员。委托诉讼代理人：谭金发，该公司职员。上诉人（原审原告�：朱江，女，1974年7月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审原告）：林放，男，1965年7月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张海燕，广东信德盛律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：董思圆，广东信德盛律师事务所律师。上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）、上诉人朱江、林放因房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人南开公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判南开公司向朱江、林放支付自2016年4月20日起的逾期办理房地产权证违约金（以1265987元为本金，按每日0.01%的标准计算），�约金以房价款总额的5%为限；2、请求判令本案一、二审诉讼费由朱江、林放承担。事实理由如下：一、朱江、林放已接收并使用涉案房屋，其居住需求已满足，合同目的已实现，迟延办理房产证的行为并未给朱江、林放造成实际损失。二、朱江、林放并未举证证明其负有实际损失及损失额的大小，一审法院违反合同约定将逾期办理房产证违约金上限上调为以总房价款为限缺乏事实与法律依据。三、原审法院依据《合同法解释二》第29条第1款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”的规定将上诉人迟延办理房产证的违约金上限上调为以总购房款为限，属于严重的法律适用错误。综上，南开公司上�请求二审法院依法改判。上诉人朱江、林放的上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、依法判决南开公司向朱江、林放支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1265987元为本金，按照每日0.01%的标准，自2016年1月1日起计至南开公司将《房地产权证》交付给朱江、林放之日止）；3、上诉费用由南开公司承担。事实与理由：（一）一审法院举证责任分配错误。南开公司在一审答辩中提出朱江、林放迟延付款，根据约定可迟延办理房产登记证明的时间，并以朱江、林放提交的发票开具日期作为确认全部付款时间。朱江、林放已尽其所能的提供相关证据证明南开公司开具发票的时间是晚于实际支付的时间，根据谁主张谁举证原则，因由南开公司主张朱江、林放实际迟延付款情况，如不能举证，应承担举证不能的责任。但一审法院将该举证责任错误分配给朱江�林放，朱江、林放并未主张迟延付款，不应承担该举证责任。（二）朱江、林放已提供相关证据形成证据链，且说明付款情况。朱江、林放在购买涉案房屋是通过交付定金、首期款、办理按揭等方式完成支付。在房款的支付过程中有刷卡及现金或其他方式支付，现上诉人已尽其所能的通过银行流水的方式查询到2012年4月8日支付20000元，2012年4月27日支付了200000元，2012年5月3日支付160110元及200000元，共计580110元，未能提供证据证实与首期款相差的55877元是以现金方式交付的，只有南开公司开具的收款收据为凭证。上诉人有充足的资金支付全部的首期款。朱江、林放在收到房款后均提供相应金额的收款收据，交齐全部房款后，经过朱江、林放的多次催告，南开公司才通知朱江、林放用收款收据换取发票。为此，发票的开具时间是迟于实际付清款项的时间，应以收款收据的时间为准，而收款收据的原件在南开公司处，朱江、林放无能力举证每笔款项的付款时间，特别是现金交付的情况。朱江、林放已尽其所能的调取银行流水记录了，但部分银行卡已办理注销，无法查清每一笔的房款支付情况，存在举证困难的情况。在一审诉讼期间，朱江、林放已向法院申请调查取证，要求法院查询南开公司收款账户的银行记录，但法院未予同意申请。众所周知，购买商品房办理银行按揭的首要条件为交齐首期款项，朱江、林放已提交委托国信信扬律师事务所办理按揭的委托证明文件及按揭合同，由此可知，首期款在办理按揭手续前已全部付清。朱江、林放办理按揭是由南开公司安排的，具体办理时间也是南开公司通知的，故办理按揭时间存在迟延是由于南开公司安排不周导致的相关违约责任，应予以免责。（三）朱江、林放已证明付款时间均早于�票开具时间，南开公司应承担主张迟延付款的举证责任。即使朱江、林放未能提供全部的付款证明，但朱江、林放已证明南开公司并不是每收一笔款项就开具对应的发票，而是开具收款收据，应以收款收据的时间确认实际支付款项的时间，并不是发票的开具日期。发票只能证明朱江、林放已支付全部的购房款项。故南开公司以迟延付款为理由抗辩，应由南开公司举证朱江、林放实际付款时间为何时，迟延多久付款。一审法院要求朱江、林放承担全部房款的举证责任是加重朱江、林放的责任，并且最原始的收款收据凭证底联及交付联均由南开公司保管。朱江、林放已提供足够的证据可形成证据链证实房款的付款时间早于发票开具时间，应由南开公司举证迟延付款的实际情况方可支持南开公司的主张。（四）上诉人已于2012年认购房屋并交齐首期款项，为了配合购房合�的签署，上诉人重新签署《认购书》，故支付房款的时间早于合同签署的时间。（五）根据合同约定办证时间应由交楼之日起办理，最迟不得晚于交楼的730日，故南开公司主张顺延办证时间不应以最后的期限顺延。朱江、林放购买房屋是取得房屋的所有权，包括房屋的实际使用、出租、交易、转移、获得所有权属证明。南开公司于2014年1月1日交付涉案房屋给朱江、林放使用，同时也应办理产权登记才可将房屋的所有权交付给朱江、林放。故办理房屋产权登记的时间应已实际交楼时间起计，补充合同约定迟延办理产权登记时间是计算南开公司的违约责任时间。退一步而言，根据补充合同第二条的约定南开公司有权顺延办证时间，应从交房之日起顺延，最晚不得超出交楼后的730天。综上所述，朱江、林放已按照合同约定支付全部购房款项，并已完成收楼手续，南开公�因自身原因拖延办理《房地产权证》，违反合同约定，应承担违约责任。原审法院查明事实不清，举证责任分配错误，二审法院应予以纠正，依法改判。朱江、林放向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、南开公司向朱江、林放支付迟延办理房产证的违约金（以1265987元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准，自2016年1月1日起计至实际办理产权登记之日止）；2、南开公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098-3号《商品房预售许可证》。2013年4月13日，朱江、林放（认购人/乙方）、南开公司（发展商/甲方）签订《颐和四季公馆（原名颐和大厦）认购书》（以下简称《认购书》），约定：乙方向甲方认购颐和四�公馆A2栋208号物业；优惠后总房价为1265987元；等条款。同日，朱江、林放（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（以下简称《合同》），约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2办公楼自编A-2栋2层208号房【房屋地址天河区瘦狗岭路413号（办公楼，自编A-2栋）208房，以下简称“涉案房屋”】，总金额1265987元；（第八条）付款方式，甲方同意乙方按按揭贷款方式支付房款，首期款自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的50.24%，金额635987元，除首期款外，剩余房款金额630000元，须于2013年4月13日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款，按揭银行是招商银行股份有限公司广州开发区支行，委托代理人国信信扬律师事务所，甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签定本�同并支付首期款后＿日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人；（第十条）逾期付款的违约责任，按揭付款的，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款的0.05%的标准支付违约金；（第十三条）房屋交付，甲方应当在2013年12月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用，房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其它义务，如办理产权证的义务等；（第二十一条）产权登记，乙方委托甲方办理《房地产权证》，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）迟延办理产权登记的违约责任，如因甲方未履行相关义务造成甲乙双方不能按本合同第二十一条约定期限向房地产登记机构申请办理房地产转移登记的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七、本合同补充协议约定：二、双方同意主合同第十条变更为，乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间；十一、双方同意主合同第二十一条变更为，甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方，如双方在主合同第十三条约定的交房期限之前办妥房屋交接手续的，办理产权证期限仍从合同约定交付期届满之日起算；十二、双方同意主合同第二十二条变更为，甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二；十八、如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款，按照本补充协议第二条处理；十九、双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外；等条款。上述《合同》签订后，朱江、林放向南开公司支付了购房款，南开公司于2013年7月30日开立金额为1265987元的房款发票。庭审中，朱江、林放提交上述发票证明其已向南开公司支付购房款，南开公司对该发票的真实性予以确认，但认为朱江、林放交付房款的时间及金额应当以购房发票上记载的为准，由此可证明朱江、林放存在迟延支付房款的行为。朱江、林放、南开公司双方确认涉案房屋的交付时间为2014年1月1日。法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。对于房款的支付，朱江、林放表示其于2013年6月17日付清全款。由于是由南开公司指定的人员告知朱江、林放在指定的时间内办理按揭，朱江、林放是不得提前办理的，所以合同约定的时间由双方实际履行进行了变更，朱江、林放没有逾期付款的违约行为，购房发票是因南开公司的原因导致迟延开具，南开公司主张按购房发票的时间认定付�时间不能成立。对此，朱江、林放提交：1、招商银行账户明细（其上分别显示朱江、林放2012年4月27日支出200000元，2012年5月3日支出160110元，交易对手信息均为广州颐和房产策划代理）；2朱江、林放与招商银行股份有限公司广州分行于2013年4月28日就涉案房屋签订《个人购房借款及担保合同》；3、工商银行账户明细（其上显示朱江、林放分别于2012年4月8日支出20000元，2012年5月3日支出200000元）及工商银行网上交易信息（其上显示朱江、林放分别于2012年4月8日支出20000元，2012年5月3日支出200000元，对方信息均为广州颐和房产策划代理）；4、律师费发票（开票日期为2013年4月26日，缴款人为朱江、林放，开票单位为国信信扬律师事务所，金额为900元）。南开公司对证据1的真实性予以确认，但认为无法证明南开公司存在迟延开具发票的行为，且证据1仅证明朱江、林放支付�期款360110元，尚有部分首期款未付清；对证据2的真实性予以确认，朱江、林放未按《合同》约定的时间办理按揭手续，南开公司有权顺延办证期限；对证据3的工商银行账户明细真实性予以确认，但该账户明细没有南开公司的收款账号，无法显示朱江、林放向南开公司支付款项，对工商银行网上交易信息的真实性不予确认；对证据4的真实性予以确认，但认为无法证明朱江、林放是否支付律师费及是否履行其他义务。庭审中，朱江、林放认为合同补充协议约定违约金计算方式过低，且有封顶条款，是南开公司制定的格式合同，明显对朱江、林放不公平，违约金明显低于朱江、林放实际损失，请求将迟延办证违约金调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准自迟延之日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之�为限。南开公司认为，朱江、林放主张的违约金计算方式没有合同及法律依据，即使法院认定以总房价款百分之二为限的违约金过低，也应当适用合同及补充协议的约定，双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的百分之五。一审法院认为：朱江、林放与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。本案争议的焦点之一为朱江、林放是否存在迟延付款的行为。朱江、林放、南开公司均确认涉案房屋于2014年1月1日交付，依照《合同》约定“甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记”，即南开公司应在2015年12月31日前办妥产权登记；《合同》并约定“乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间”，朱江、林放主张其已按照合同约定按期支付首期购房款635987元，对此未能提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，南开公司辩称朱江、林放存在迟延支付房款的情况，法院予以采纳，根据南开公司开立的房款的发票，朱江、林放支付房款的时间为2013年7月30日，《合同》约定“自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日）支付首期款”，即朱江、林放在2013年4月18日前支付首期款均符合合同约定，朱江、林放对于首期款635987元存在迟延支付行为，逾期支付时间为103天；《合同》约定“按揭银行是招商银行广州开发区支行，委托代理人国信信扬律师事务所。如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款”，即朱江、林放应在2013年4月20日前办完按揭手续，朱江、林放提交国信信扬律师事务所出具的律师费发票主张其已按约按期完成按揭手续，该发票上显示的出票时间为2013年4月26日，朱江、林放未能提交其他证据证明其已按约按期完成按揭手续，法院对其主张不予采纳，朱江、林放完成按揭手续的时间为2013年4月26日，朱江、林放对于按揭款630000元存在迟延支付行为，逾期支付时间为6天。综上所述，朱江、林放存在迟延支付购房款的行为，南开公司有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间，朱江、林放逾期支付购房款的时间为109天，南开公司的逾期办证违约金的起算日期应为2016年4月20日。本案争议的焦点之二为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助朱江、林放取得涉案房屋的《房地产权证》确给朱江、林放造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽补充协议约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助朱江、林放取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给朱江、林放所造成的损失，故朱江、林放请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，法院予以采纳，但朱江、林放请求按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算违约金缺乏合同依据，法院不予采纳。综合本案案情，法院将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为以总房价款为本金，按照每日0.01%的标准，自迟延之日的2016年4月20日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给朱江、林放之日止，违约金以本金为限。对于朱江、林放诉请的超出部分，法院不予支持，予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发�法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向朱江、林放支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1265987元为本金，按照每日0.01%的标准，自2016年4月20日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给朱江、林放之日止，以本金为限）。二、驳回朱江、林放的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2960元，由朱江、林放负担1470元，广州南开房地产开发有限公司负担1490元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，其各方对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。针对南开公司、朱江、林放的上诉请求和理由，本院分析如下：从本案证据及当事人陈述可知，朱江、林放与南开公司在签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定，首付款自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），朱江、林放在2013年4月18日前支付首期款符合合同约定，但朱江、林放支付首期房款的时间为2013年7月30日，故朱江、林放首付款存在迟延支付行为，逾期支付时间为103天，朱江、林放对于按揭款亦存在迟延支付的行为，经审查，朱江、林放逾期支付购房款的时间共为109天，原审认定南开公司的逾期办证违约金的起算日期为2016年4月20日正确，南开公司认为一审法院认定朱江、林放迟延付款的时间计算错误理据不足，本院不予采纳。关于南开公司上诉要求迟延办证违约金以总房款的万分之五为限应否支持。朱江、林放与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议第十二条约定：“甲方（南开公司）逾期办妥《房地产权证》的……甲方应当自逾期之日的次日起至乙方（朱江、林放）实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二。”第十九条约定：“双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机�予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经查，涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助朱江、林放取得涉案房屋的《房地产权证》，给�江、林放造成一定的损失，南开公司何时可以协助朱江、林放取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之五为限计算违约金，显然有违公平合理原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给朱江、林放所造成的损失。朱江、林放要求对逾期交楼违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2016年4月20日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给朱江、林放之日止，且违约金以不超过本金为限，并无不当。南开公司上诉请求改判其向朱江、林放支付逾期办证的违约金以总房价款的百分之五为限的理据不足，本院不予支持。关于上诉人朱江、林放申请法院调查取证的请求应否准许的问题。二审期间上诉人朱江、林放未提供新证据证实其按照合同约定的期限内支付房款，现其申请法院调查取证的请求不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，本院不予准许。上诉人朱江、林放主张其按合同约定支付全部购房款的理据不足，本院不予采纳。综上所述，南开公司、朱江、林放的上诉理由均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2960元，由朱江、林放负担1470元，广州南开房地产开发有限公司负担1490元。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇一八年一月十八日书记员  陈晓欣吴桐