广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终23424号
上诉人（原审被告）：深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅，住所地：深圳市罗湖区。
负责人：齐昌良，经理。
委托诉讼代理人：钟远平，广东法广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：罗辉，广东启仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甘志鹏，广东启仁律师事务所律师。
原审被告：深圳市洪湖实业发展有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：温庆雄。
上诉人深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会、原审被告深圳市洪湖实业发展有限公司著作权侵权纠纷一案,不服深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初6108号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅的委托诉讼代理人钟远平，被上诉人中国音像著作权集体管理协会的委托诉讼代理人罗辉到庭参加诉讼。原审被告深圳市洪湖实业发展有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅上诉请求:1、撤销一审判决并改判上诉人无需赔偿被上诉人经济损失及合理费用人民币50000元；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，上诉人无侵犯被上诉人录像复制权行为，且被上诉人也无任何证据可以证明上诉人因复制了其录像制品而获利，原审法院仅以被上诉人提供的编号为1804105x、1804106x的“广东省深圳市饮食、娱乐业服务定额发票联”两张（印章：深圳xx饮食有限公司发票专用章）及印有“xx珠国际俱乐部”字样的联系卡片一张认定上诉人侵犯了被上诉人录像复制权与事实不符，事实上被上诉人在进行现场公证取证的时间段，被上诉人所述的夜明珠歌舞厅正因深圳市罗湖区公安分局发出的停业整顿通知书而处于停业整顿期间，上诉人在庭后已经按照原审法院向其指定工作人员提交了深圳市罗湖区公安分局发出的停业整顿通知书原件予以核对，而原审法院仍以上诉人提交的停业整顿通知书为复印件，无原件进行比对，不予采信，显然对上诉人不公，且被上诉人提供的消费发票仅能证明其可能与深圳xx饮食有限公司产生过何种消费的事实，与上诉人并无关联。其提供的印有“xx珠国际俱乐部”字样的联系卡片更不能证明上诉人即是被上诉人所述的侵权主体，因为这类名片不具备任何代表上诉人主体的法律特征，故不能作为直接认定上诉人系本案侵权主体的事实。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失和合理开支共计人民币50000元没有法律依据，上诉人在该期间处于停业整顿状态，无侵犯被上诉人录像复制权的事实，也无利用被上诉人的录像复制权而获利的行为存在，退一步讲，即使原审法院执意认定上诉人系有侵犯被上诉人录像复制权行为存在，也应综合考虑上诉人此时的营业状况来决定是否可以减免上诉人的赔偿金额，故此请求二审法院依法查明事实，并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会答辩称：一、上诉人是实际的侵权主体。1、上诉人的代理人在庭审中也确认深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅是由深圳市洪湖实业有限公司夜明珠歌舞厅更名而来。2、公证取证的地点广东省深圳市罗湖区人民北路117号系上诉人所属公司的经营场所。3、原审法院工作人员也向洪湖大厦管理处确认广东省深圳市罗湖区人民北路117号系上诉人的经营场所所在地。4、原审对方提供的《停业整顿通知书》，并未提供相关原件，因此我方对其真实性不予确认。综上，上诉人系实际的侵权人。二、原审法院根据上诉人的主观恶意、侵权持续时间、经营规模等因素，在法律规定的范围内自由裁量上诉人的赔偿金额无违反法律规定。
原审被告深圳市洪湖实业发展有限公司未作答辩。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会向一审法院起诉请求：1、被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2、被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费等）共计60000元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：DVD出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）共有17张光碟，收录了包括《一千年以后》、《小酒窝》、《豆浆油条》等在内的343首MTV。该专辑的包装上注明：“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”；“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别属于本出版物内页标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”；涉案的九首MTV载于该专辑的光碟DVD7、8中，该专辑内注明上述MTV的著作权人为北京海蝶音乐有限公司。
DVD出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第二辑）共有20张光碟，收录了包括《两极》、《伤心太平洋》、《天涯》等在内的368首MTV。该专辑的包装上注明：“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”；“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”等信息。涉案的三十二首MTV分别载于该专辑的光碟DVD11、16、17中。
DVD出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第三辑）共有10张光碟，收录了包括《美人鱼》、《突然累了》、《我还想她》等在内的177首MTV。该专辑的包装上注明：“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”；“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别属于本出版物内页标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”等信息。涉案的九首MTV分别载于该专辑的光碟DVD8、9中，该专辑内注明上述MTV的著作权人均为北京海蝶音乐有限公司。
前述五十首MTV主要是简单故事情节或电脑制作加演唱者画面、或演唱者演唱场景、或演唱者与群众演员对歌词歌曲表演的再现、或演唱者照片呈现。
北京海蝶音乐有限公司（乙方）于2013年11月11日，滚石国际音乐股份有限公司（乙方）于2012年3月6日，与原告（甲方）分别签订《音像著作权授权合同》，内容包括乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托原告管理。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由原告行使的权利；原告有权以自己的名义提起诉讼；本合同有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年；等等。其中，合同所述的“音像节目”包括了与受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品，“放映权”即通过放映机、幻灯片等技术设备公开再现音乐电视作品的权利，“复制权”是为卡拉OK点播服务进行的复制、乙方特别授权的制作音像节目的复制发行权和其他形式的复制权。
北京市信德公证处于2015年11月10日出具的（2015）京信德内民证字第046xx号《公证书》记载了如下事实：2015年10月26日，该公证处公证员周某该处工作人员赵某与原告委托代理人甘志鹏及其他参加人，来到广东省深圳市罗湖区人民北路117号名称标识为“夜明珠CLUB”的处所三层“V303”房间，现场监督了甘志鹏及其他参加人的如下保全证据行为。首先，公证处工作人员对申请人携带的摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态。甘志鹏在该房间内的点歌系统上，查找、选取、点播了《两极》等一百首歌曲。参加人李某使用上述摄像设备对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。现场取得编号为18041059、18041060的“广东省深圳市饮食、娱乐业服务定额发票发票联”两张（印章：深圳xx饮食有限公司发票专用章）及印有“xx珠国际俱乐部”字样的联系卡片一张。公证处工作人员将摄像所得视频文件刻制成光盘后装入证物袋中粘贴公证处封条封存，作为公证书的附件。其中，附件四中的歌曲清单列明的歌曲包括《两极》、《伤心太平洋》、《天涯》、《心太软》、《我是一只鱼》、《春天花会开》、《流着泪的你的脸》、《对面的女孩看过来》、《一个男人的眼泪》、《哭个痛快》、《天使也一样》、《冰力十足》、《好聚好散》、《心情车站》、《挪威的森林》、《浪人情歌》、《白鸽》、《痛哭的人》、《一生最爱的人》、《树枝孤鸟》、《飞在风中的小雨》、《让我欢喜让我忧》、《花心》、《明天我要嫁给你》、《亲亲我的宝贝》、《其实不想走》、《怕黑》、《刀剑如梦》、《你喜欢的会有几个》、《求婚》、《我是真的付出我的爱》、《花儿》、《一千年以后》、《小酒窝》、《美人鱼》、《编号89757》、《豆浆油条》、《木乃伊》、《害怕》、《精灵》、《突然累了》、《莎士比亚的天份》、《不潮不用花钱》、《无尽的思念》、《距离》、《醉赤壁》、《天使心》、《我还想她》、《相信无限》、《期待你的爱》。
经比对，上述五十首MTV的演绎者、词曲、音乐旋律、音色音质、演唱内容、背景画面均与原告主张权利的同名MTV一致。
另查，深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅于2016年2月26日进行了企业信息变更。包括：企业名称由“深圳市洪湖实业有限公司夜明珠歌舞厅”变更为“深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅”，企业地址由“深圳市罗湖区人民北路3129号洪湖大厦2、3楼”变更为“深圳市罗湖区东门街道人民北路洪湖大厦二、三楼”。成立日期为1994年9月12日。
再查，原告提交了公证费发票人民币2500元，飞机票费用。
一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。本案争议的焦点在于：原告诉请保护的五十首MTV是著作权法所称的作品还是录像制品?《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。第五条第（三）项规定，录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。因此，音乐电视MTV作为有伴音的画面或连续相关形象、图像，既可能是以类似摄制电影的方法创作的作品，也可能是录像制品。但以类似摄制电影的方法创作的作品和录像制品是存在区别的。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品的区别在于，以类似摄制电影的方法创作的作品必须是文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果，而录像制品不具有这种独创性。据此，要区分MTV是否构成著作权法所称作品，必须以是否具有前述“独创性”为原则。一般情况下，以类似摄制电影的方法创作的作品独创性高，具有电影制作者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等。而录像制品没有导演和制作者的个性化创作；拍摄者一般采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式；没有或仅有简单的故事情节，主要是对演唱者演唱以及群众演员配合表演的再现；拍摄目的主要用于卡拉OK演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分；投资额较小等。
涉案的五十首MTV要么是简单故事情节或电脑制作加演唱者画面，要么是演唱者演唱场景，要么是演唱者与群众演员对歌词歌曲表演的再现，要么是演唱者照片呈现，没有导演和制作者的个性化创作，没有或仅有简单的故事情节，主要是对演唱者演唱以及群众演员配合表演的再现，拍摄的目的主要用于卡拉OK演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分，尚未达到以类似摄制电影的方法创作的作品要求的独创性高度，应认定为录像制品。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。第四十二条第一款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。因此，录像制作者对其制作的录像制品，享有许可他人行使复制权等权利。根据公证书的记载，公证取证的地址为“深圳市罗湖区人民北路117号‘夜明珠CLUB’的处所三层‘V303’房间”，派发的名片所印刷的经营地址为“深圳市罗湖区人民北路117号”，被告在变更前的注册地址为罗湖区人民北路3219号洪湖大厦2、3楼。根据一审法院工作人员在送达法律文书了解的情况，经向洪湖大厦管理处确认，深圳市罗湖区人民北路117号确系洪湖大厦的地址。据此，一审法院认定公证书取证的场所“深圳市罗湖区人民北路117号‘夜明珠CLUB’的处所三层‘V303’房间”即系被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅开办的经营场所。被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅未经原告许可，以营利为目的，在其经营场所复制涉案五十首MTV并通过点歌系统向消费者播放，又不能提供真实的点歌系统制造商，可以被视为将MTV复制进点歌系统的人。因此，被告的行为侵犯了原告对涉案五十首录像制品享有的复制权，应依法承担停止侵害、赔偿经济损失等法律责任。原告诉求被告立即停止侵权,有事实和法律依据,一审法院予以支持。
关于赔偿损失和合理费用的具体数额，鉴于原告未提交证据证明其因被侵权而遭受的损失及被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅因侵权所获之利润，也未证明在本案中所支出的合理费用的具体金额，一审法院综合考虑涉案MTV的知名度、市场价值、原告为制止侵权所支付的合理开支、过错程度、侵权情节，酌情判定被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失和合理开支共计人民币50000元。被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅是被告深圳市洪湖实业发展有限公司的分支机构，被告深圳市洪湖实业发展有限公司对被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅因本案确定的赔偿责任承担补充清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第（四）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第五条第（三）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅应立即停止侵犯原告中国音像著作权集体管理协会享有的涉案《两极》、《伤心太平洋》、《天涯》、《心太软》、《我是一只鱼》、《春天花会开》、《流着泪的你的脸》、《对面的女孩看过来》、《一个男人的眼泪》、《哭个痛快》、《天使也一样》、《冰力十足》、《好聚好散》、《心情车站》、《挪威的森林》、《浪人情歌》、《白鸽》、《痛哭的人》、《一生最爱的人》、《树枝孤鸟》、《飞在风中的小雨》、《让我欢喜让我忧》、《花心》、《明天我要嫁给你》、《亲亲我的宝贝》、《其实不想走》、《怕黑》、《刀剑如梦》、《你喜欢的会有几个》、《求婚》、《我是真的付出我的爱》、《花儿》、《一千年以后》、《小酒窝》、《美人鱼》、《编号89757》、《豆浆油条》、《木乃伊》、《害怕》、《精灵》、《突然累了》、《莎士比亚的天份》、《不潮不用花钱》、《无尽的思念》、《距离》、《醉赤壁》、《天使心》、《我还想她》、《相信无限》、《期待你的爱》五十首MTV的复制权的行为，立即从曲库中删除上述五十首MTV。二、被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅应于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用人民币50000元。三、被告深圳市洪湖实业发展有限公司对被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅因本案确定的赔偿责任承担补充清偿责任。四、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币1300元，由被告深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅负担。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查，二审审理期间，上诉人确认公证取证时其仍在实际经营，提交了《停业整顿通知书》的原件供法院核查，只是用以证明侵权时间较短。
本院认为，本案系著作权侵权纠纷。本案二审的争议焦点为：一、上诉人是否实施了涉案侵权行为；二、一审法院判决赔偿金额是否得当。
关于争议焦点一，上诉人是否实施了涉案侵权行为的问题。涉案被控侵权视频系公证机关依法在上诉人的经营场所现场截取所得，上诉人亦确认公证取证时其仍在实际经营。一审法院经审理比对，涉案五十首MTV的演绎者、词曲、音乐旋律、音色音质、演唱内容、背景画面均与被上诉人主张权利的同名MTV一致。上诉人辩称涉案取证的视频与其无关,缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人未经被上诉人许可，以营利为目的，在其经营场所复制涉案五十首MTV并通过点歌系统向消费者播放，侵犯了被上诉人对涉案五十首MTV录像制品的复制权，应依法承担停止侵害、赔偿经济损失等法律责任。
关于争议焦点二，一审法院判决赔偿金额是否得当。因被上诉人无法举证证明其因上诉人侵权行为所遭受的实际损失或上诉人因侵权获取利益的情况，一审法院根据本案具体情况，综合考虑涉案MTV的知名度、市场价值、被上诉人为制止侵权所支付的合理开支、过错程度、侵权情节，酌情判定上诉人赔偿被上诉人经济损失和合理开支共计人民币50000元，该判赔金额合法、合理。上诉人虽然对该赔偿金额提出异议，但未提交证据予以证明，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市洪湖实业有限公司新龙飞歌舞厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 建 军
审 判 员 杨 馥 维
代理审判员 邹 雯
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 黄延彰（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。