江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1662号
上诉人（原审被告）林瑞鑫。
委托代理人张帝，浙江省长兴县金陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）朱志文。
委托代理人储永忠。
原审被告王银根。
上诉人林瑞鑫因与被上诉人朱志文、原审被告王银根机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜丁民初字第0553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2013年3月25日13时15分许，朱志文驾驶苏B×××××号二轮摩托车，沿宜兴市丁蜀镇上坝村村道由南向北行驶时，颈部刮到由王银根挖树时跨越道路系在道路上方的绳子后摔倒，造成朱志文受伤、车辆损坏的交通事故。后交警部门认定王银根负事故主要责任，朱志文负事故次要责任。朱志文受伤后被送至宜兴市第二人民医院治疗，后转至宜兴市人民医院治疗，经诊断为左颞顶创伤性硬膜外血肿，双额左颞顶脑挫裂伤等，共住院30天，共用去医疗费43751元。
事故发生当日，林瑞鑫在交警部门接受询问时陈述：王银根、陆木良是其叫去帮其挖树的，当时其叫王银根、陆木良挖树时不能让树倒下，避免树根处的泥土散落。同日，王银根、陆木良在接受交警部门询问时陈述：其二人是帮一个姓林的人去挖树的，只知道此人是长兴县水口乡人，不知道叫什么名字。
朱志文诉至原审法院，要求王银根、林瑞鑫赔偿其医疗费43751.01元、救护车费100元、住院伙食补助费594元、营养费1620元、护理费5400元、误工费28000元（3500元／月×8个月）、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元，合计219617.01元。王银根未作答辩，亦未出庭应诉。林瑞鑫对救护车费100元、住院伙食补助费540元、营养费1620元、护理费6000元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元无异议。双方一致确认交通费按350元计算。庭审中，朱志文还主张车辆修理费1500元，但未提供证据证明。为证明误工费损失，朱志文提供了宜兴市晓其耐火炉料有限公司（以下简称晓其公司）出具的工作证明、收入证明，2012年11月至2013年1月的工资单、晓其公司的营业执照，内容为朱志文自2008年进入该公司工作，从事车工，月工资3500元，本次事故受伤后未来单位上班，工资停发。林瑞鑫认为朱志文是农村居民，误工费应按13598元／年计算。庭审中，林瑞鑫称已支付朱志文医疗费等费用19000元，但仅提供了17000元的收据，朱志文认可收到17000元，另2000元未收到。
原审法院根据朱志文的申请委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所、宜兴市中医医院司法鉴定所对朱志文的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，无锡市精神卫生中心司法鉴定所于2014年8月27日出具鉴定结论：朱志文因交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍：器质性遗忘、器质性神经症样综合征”，该精神损伤评定为九级伤残；宜兴市中医医院司法鉴定所于同年10月23日出具鉴定结论：朱志文误工期以240日，护理期一人护理90日，营养期90日为宜。
以上事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、出院记录、医疗费发票、工作证明、收入证明、工资单、营业执照、法医××鉴定意见书、司法鉴定意见书、询问笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、营养费、因误工减少的收入等费用；造成受害人伤残的，还应当赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费等费用。雇员在从事雇佣活动中造成他人人身及财产损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据事故发生后林瑞鑫、王银根、陆木良在交警部门接受询问时的陈述，可以认定王银根是受林瑞鑫雇佣，王银根在帮林瑞鑫挖树时致朱志文伤害，故朱志文的损失应由林瑞鑫承担相应赔偿责任。林瑞鑫辩称其与王银根不是雇佣关系，而是将挖树的劳务发包给王银根从而形成承揽关系，该辩称无事实依据，法院不予采纳。根据朱志文、王银根在事故中的责任比例，酌情确定由林瑞鑫承担70%赔偿责任。林瑞鑫称已支付朱志文19000元，但仅提供了17000元的收据，朱志文也仅认可收到17000元，故认定林瑞鑫已支付款项为17000元。
关于各项赔偿费用的认定，其中医疗费43751元、救护车费100元、住院伙食补助费540元、营养费1620元、护理费6000元、残疾赔偿金130152元、精神抚慰金10000元、交通费350元，符合法律规定，双方当事人亦无异议，法院予以确认；关于误工费，朱志文仅提供了晓其公司出具的工作证明、2012年11月至2013年1月的工资单，未提供劳动合同及工资发放凭证等证据，无法证明其实际工资收入，故其工资标准可参照江苏省上年度非金属矿物制品业平均工资38567元／年计算，误工期根据鉴定结论为240天，故其误工费为25359元；关于车辆修理费，无证据证明，法院不予支持。据此，各项赔偿费用合计217872元，由林瑞鑫赔偿70%计152510.4元，林瑞鑫已支付17000元，还应支付135510.4元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、林瑞鑫于判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱志文损失135510.4元；二、驳回朱志文对王银根的诉讼请求；三、驳回朱志文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1398元、鉴定费5184元，合计6582元（朱志文已预交），由朱志文负担2521元，由林瑞鑫负担4061元（林瑞鑫于判决发生法律效力之日起10日内直接给付朱志文）。
林瑞鑫不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案案由为机动车交通事故责任纠纷，但林瑞鑫并非本次事故的责任人，故林瑞鑫不是本案适格被告；且交警部门对事故责任的认定有误，虽王银根将尼龙绳横穿马路的行为妨碍了道路交通安全，王银根对事故的发生存在过错，但朱志文持逾期未换证的机动车驾驶证驾驶未定期进行安全技术检验的二轮摩托车，未按规定佩戴安全头盔，且行驶中对路面疏于观察、未确保安全，是导致本次事故的主要原因，故朱志文应负事故主要责任。二、林瑞鑫与王银根、陆木良均以替人挖树为业，事发前由于林瑞鑫接活较多来不及，就找陆木良，陆木良又找王银根，约定四棵树挖好，其给王银根、陆木良300元报酬，事发当日林瑞鑫开车将王银根、陆木良带往挖树地点后离开，除了车上携带的一条尼龙绳在挖树时被用来固定树木外，其他挖树的工具均由王银根、陆木良自备，故林瑞鑫与王银根、陆木良之间并非雇佣关系，而是承揽关系，林瑞鑫不应承担赔偿责任；即便认定林瑞鑫与王银根是雇佣关系，因王银根存在重大过失，且朱志文起诉也要求王银根承担赔偿责任，故王银根应承担连带赔偿责任。三、原审法院仅凭晓其公司出具的工作证明及收入证明，即认定误工费按非金属矿物制品业平均工资计算，依据不足，且精神损害抚慰金的主张于法无据，另林瑞鑫已支付朱志文19000元，原审法院仅认定17000元错误，应予纠正。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回朱志文对林瑞鑫的原审诉请或将本案发回重审。
被上诉人朱志文辩称：一、朱志文系因机动车交通事故受伤，交警部门对事故责任的认定正确，侵权人是王银根，而林瑞鑫因雇佣王银根须承担雇主责任，故林瑞鑫的被告主体适格。二、林瑞鑫、王银根、陆木良在交警部门接受询问时的陈述可以相互印证，即王银根在受林瑞鑫雇佣挖树过程中致朱志文伤害，林瑞鑫认为与王银根之间是承揽关系，但未提供任何证据予以证明。三、原审法院对误工费、精神损害抚慰金的认定正确，事发后其仅收到林瑞鑫支付的17000元。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王银根未发表答辩意见。
本院对原审法院已查明的事实予以确认。
二审另查明：
事发当日，交警部门对陆木良、王银根、林瑞鑫分别进行了询问，其中陆木良、王银根均称其二人受林瑞鑫雇佣来挖树；陆木良、林瑞鑫均称林瑞鑫雇佣陆木良、王银根挖树，每人每天150元。
晓其公司的经营范围为炉用材料、耐火材料、铸工材料、陶瓷制品的制造销售等。
上述事实，有询问笔录、营业执照及当事人的陈述等证据在卷佐证。
本院认为：
一、本案是因交通事故发生的纠纷，林瑞鑫虽不是交警部门认定的责任主体，但朱志文系基于雇主责任要求林瑞鑫承担赔偿责任，故林瑞鑫被告主体适格。林瑞鑫上诉认为朱志文应负事故主要责任，这与交警部门的事故责任认定不符，且林瑞鑫未提供证据予以证明，故本院对该上诉意见不予采纳。
二、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，陆木良、王银根、林瑞鑫在接受交警部门询问时均确认事发时王银根系受林瑞鑫雇佣挖树，林瑞鑫在诉讼中反言称其与王银根系承揽关系，但未提供任何证据予以证明，且林瑞鑫关于由其开车将陆木良、王银根带往挖树场所以及其车上携带的一条尼龙绳在挖树时被王银根使用的陈述也更符合雇佣关系的构成要件，故本院对林瑞鑫关于其与王银根系承揽关系的上诉意见不予采纳。林瑞鑫上诉认为王银根应承担连带赔偿责任，但该项诉由的适格上诉主体应为朱志文而非林瑞鑫，现朱志文对原审判决并无异议，故本院对该上诉意见不予理涉。
三、根据朱志文提供的晓其公司出具的工作证明、收入证明及工资单，可以证明朱志文在晓其公司工作并因本次事故导致误工损失，且根据营业执照显示，晓其公司的经营范围为炉用材料、耐火材料、铸工材料、陶瓷制品的制造销售等，故原审法院参照非金属矿物制品业平均工资计算误工费并无不当；关于精神损害抚慰金数额，双方当事人在原审中一致确认为10000元，原审法院予以认定并无不当；林瑞鑫上诉认为其已支付朱志文19000元，但仅提供了17000元的收据，且朱志文也仅认可收到17000元，故本院对该上诉意见不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1398元，由上诉人林瑞鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 林中辉
代理审判员 李 杨
二〇一五年八月十日
书 记 员 周喆菁