安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终832号
上诉人（原审被告）：李永魁，男，1963年10月4日出生，汉族，居民，住安徽省砀山县。
委托诉讼代理人：杜法良，安徽梨苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹义申，男，1960年12月22日出生，汉族，居民，住安徽省砀山县。
委托诉讼代理人：陈磊，北京市卓智律师事务所律师。
原审被告：砀山县住房和城乡建设局，住所地安徽省砀山县政务新区，组织机构代码00319422-6。
法定代表人：从平，该局局长。
委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王春雷，安徽序力律师事务所律师。
原审被告：砀山县亿嘉园建筑有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇人民东路东段，统一社会信用代码913413216910565049（1-1）。
法定代表人：李帮战，该公司经理。
上诉人李永魁因与被上诉人曹义申、原审被告砀山县住房和城乡建设局（以下简称砀山住建局）、砀山县亿嘉园建筑有限公司（以下简称亿嘉园公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李永魁上诉请求：撤销原审判决，依法改判，诉讼费由曹义申负担。事实和理由：1、李永魁向曹义申出具的67份收据涉及2600550元，客观真实，上述收据在原审法院另案质证时，曹义申仅对第17、34、31、45、15、29、11、52号凭据持有异议，对其余的收据不持异议，虽曹义申对15号、17号收据否认，但17号是曹义申亲笔签字不容抵赖，其余几笔经李永魁申请的证人证明曹义申放弃了异议，应予认定。另，2012年7月12日的转账，曹义申认可领取了其中的20000元，应结合曹义申两次开庭时对68份证据的质证意见，认定李永魁实际支付给曹义申的款项为2620550元；2、曹义申提供的施工图纸不能作为认定其施工的实际面积。首先，该图纸未注明2、3号楼施工面积，而李永魁承包的1-8栋楼总施工面积为41954.81平方米，李永魁原审时申请对工程的实际面积进行鉴定未被采纳，请二审法院予以准许；3、由于曹义申在施工过程中操作不当，致使部分工程不合格，许多项目（郭德松返修塑钢窗、宋玉廷安装空调等、张二顺返修烟道等）返工，产生了98376元返工费，应予扣除；4、2015年5月19日，安徽兴业工程咨询有限公司对涉案的安置房一期二标段进行了审计，其中2号楼人工费核减51128.7478元，3号楼核减51128.748元，原因是部分分项工程没有做，应予扣除。李永魁当庭又补充上诉称：施工图纸不能如实反映涉案工程的建筑面积和曹义申施工的面积，应根据国家的行业标准来计算建筑面积。
曹义申辩称，1、涉案工程的建筑面积及工程量有设计单位的设计图纸标注，出庭的证人也证明曹义申是按照施工图纸施工，一审按图纸计算施工面积符合实际。李永魁一审提交的所谓审计报告无原件核实，且与本案单独的合同无关联，不应得到支持；2、李永魁提出曹义申施工的工程存在质量问题，负有举证责任，因其举证不能应承担不利的后果；3、本案经两次诉讼，曹义申对收据的真实性和款项是否重复、是否出具了凭证而没有领款，在质证时作出了说明，不能仅以存在的凭条简单的相加得出付款总数，应根据曹义申说明的付款情况结合凭条综合认定。李永魁称其给付了曹义申2640000余元与出示的付款凭证、出庭的证人证词和曹义申提供的证人证言相矛盾，也与其主张的应付款数额相冲突，其该上诉理由不能成立。请求二审法院查明事实，驳回李永魁的上诉请求。
砀山住建局述称，1、砀山住建局与曹义申之间没有合同关系，曹义申起诉砀山住建局没有事实依据；2、砀山县侯楼安置小区2、3号楼工程系依法招标的工程，依法不能转包，按照曹义申的陈述，涉案转包合同应当无效；3、砀山住建局已将工程款项如数支付给承包单位，砀山住建局不应再向曹义申给付工程款。
亿嘉园公司二审未陈述意见。
曹义申向一审法院起诉请求：李永魁、砀山住建局、亿嘉园公司支付所欠的工程款563750元，并按同期银行贷款利率支付迟延利息、承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：亿嘉园公司系依法登记设立的有限责任公司，从事房屋工程建筑等业务的经营。2011年7月20日，砀山住建局与亿嘉园公司签订（补签）建设工程施工合同，将县财政拨款的砀山县候楼安置房一期第二标段建设工程的土建、水电工程以总承包的方式发包给亿嘉园公司。约定开工日期为2011年4月8日、竣工日期为2012年4月8日，合同价款41942880.01元。合同签订后，亿嘉园公司将前述工程分包给李永魁。2011年4月10日，李永魁（甲方）与曹义申（乙方）签订清包工协议，将其承包的前述砀山县候楼安置房2＃、3＃楼主体工程以大清包（人员、机械、设备、模板、基础、挖槽子、土方、回填、夯实等均有乙方负责，外墙涂料除外）的方式转包给曹义申。约定：清包工包括一切费用，价格每平方米240元。工程单价一般不得调整，如遇设计变更，按监理下达的签证及定额工资结算；付款方式：工程款采取按进度拨款方式执行，完成一层标准层主体的全部工程量，验收合格支付清包款的10﹪，标准层三层支付到清包款的30﹪，工程主体经有关部门验收合格拨付清包款的60﹪，工程结束完成本工程的全部工程量拨付到全部清包的80﹪，工程竣工验收合格并交付使用。人员、机械、设备、全部撤出工地，拨付到总清包款的95﹪，剩余5﹪的尾款属工程保修保证金，并按国家有关规定支付。如需缺陷保修，三天内乙方必须无条件维修，并达到业主满意，否则甲方有权动用质保金。合同签订后，曹义申即组织工人进行施工，至工程竣工验收合格。现，涉案工程已经交付使用。涉案2＃、3＃楼的建筑面积一致，3＃楼的设计图纸所载楼房的建筑面积为6091.83平米。实际施工过程中，曹义申从李永魁处领取款（包括李永魁代发的与涉案工程相关的款项）合计2407440元。李永魁抗辩称已经支付给曹义申工程款合计2620550元，以及曹义申没有全部按照合同的要求施工，由此核减的建筑面积所包含的人工费、机械费为102257元应在涉案工程款中扣减，曹义申予以否认，李永魁未提交相关有效证据。一审法院认为，涉案工程由亿嘉园公司承包，其承包后将部分工程转包给李永魁，李永魁再次将其中2＃、3＃楼以清包工的方式转包给曹义申。涉案转包合同违反法律的规定，且曹义申无涉案工程相应的施工资质，应认定无效。依据相关法律规定，工程竣工验收合格的，应当参照合同约定的价款向实际施工人给付工程款。2＃、3＃楼的设计图纸一致，根据设计图纸中所载楼房建筑面积，该两栋楼的建筑面积为12183.66平方米（6091.83平方米×2栋），依据涉案协议两栋楼的工程总价款应为2924078.4元（12183.66平米×240元）。双方约定留存工程价款5﹪的工程保修保证金，扣除质保金146203.92元（2924078.4元×5﹪）后，余下2777874.48元（2924078.4元－146203.92元）应由李永魁支付给曹义申。扣除实际施工过程中曹义申从李永魁处领取的款项计2407440元，李永魁仍应支付给曹义申涉案工程款370434.48元（2777874.48元－2407440元）。李永魁、亿嘉园公司的前述不应再给付曹义申工程款的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。对于前述工程价款中留存的5﹪质保金，可待涉案工程质量保证期间经过后，另行主张。砀山住建局、亿嘉园公司与曹义申之间无涉案建筑工程施工合同关系，依法不应承担给付曹义申涉案工程款的义务。曹义申的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李永魁于判决生效后五日内一次性给付曹义申（下欠的涉案工程竣工验收合格后95﹪部分的）工程款370434.48元；二、驳回曹义申的其他诉讼请求。案件受理费9348元，由李永魁负担7000元、曹义申负担2348元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对李永魁提供的由涉案项目设计单位出具的2、3号楼建筑面积的证明予以认定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院另查明：曹义申二审期间认可（15号票据中的）29040元系其本人及他人代为领取，予以认定；对于李永魁提供的2012年1月18日曹义申出具的40000元领条（17号票据），虽曹义申称其出具该领条后没有实际领取款项，但没有提供相反的证据佐证，该款应认定为李永魁已支付给曹义申。又查明：曹义申施工的砀山县侯楼安置小区2、3号楼建筑面积分别为：2号楼储藏室（层高2.19米）831.08／2＝415.54平方米，一层面积（层高2.80米）970.72平方米。二至五层（层高2.80米）934.66×4＝3737.64平方米，阁楼面积（层高1.2米-2.1米）31.35／2＝15.68平方米，阁楼面积（层高大于2.1米）469.91平方米；3号楼储藏室（层高2.19米）831.08／2＝415.54平方米，一层面积（层高2.80米）970.72平方米。二至五层（层高2.80米）934.66×4＝3737.64平方米，阁楼面积（层高1.2米-2.1米）31.35／2＝15.68平方米，阁楼面积（层高大于2.1米）469.91平方米。2、3号楼建筑总面积合计为11220.98平方米。
本院认为，李永魁将其转包的工程又非法转包给曹义申施工，因双方均不具有相应的建筑施工资质，一审认定双方间的转包协议无效正确。鉴于涉案工程项目已经竣工验收，曹义申请求李永魁按约定支付工程款于法有据。双方约定清包工费用按每平方米240元计价，一审根据曹义申提供的施工图纸认定其施工的2、3号楼面积分别为6091.83元，合计为12183.66平方米计算，但二审期间，李永魁提供了涉案安置小区设计单位江苏华海建筑设计有限公司出具的2、3号楼建筑面积为11220.98平方米的证据，本院认为，应以该设计单位按照相关行业规范计算得出的建筑面积作为曹义申实际施工的建筑面积为依据。综上，曹义申施工的工程价款应为2693035.20元（11220.98平方米×240元），扣除质保金134651.76元后，曹义申应得的工程款为2558383.44元，鉴于李永魁已给付曹义申2476480元，下余81903.44元，仍应由李永魁支付给曹义申。李永魁称其还向曹义申及他人支付其他款项，因曹义申不予认可，本案不予认定；至于李永魁上诉称曹义申在施工过程中存在部分工程不合格及未完成工程，应扣除相应的费用，曹义申对此也不予认可，现李永魁提供的证据不足以证明上述事实存在，其请求扣除部分费用，本案亦不予支持。
综上，李永魁的部分上诉理由成立，本院部分予以支持；鉴于原审判决对涉案工程的建筑面积及曹义申收取的款项部分认定不实，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、变更安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初443号民事判决第一项“李永魁于判决生效后五日内一次性给付曹义申（下欠的涉案工程竣工验收合格后95﹪部分的）工程款370434.48元”为“李永魁于本判决生效后五日内一次性给付曹义申（下欠的涉案工程竣工验收合格后95﹪部分的）工程款81903.44元”；
二、撤销安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初443号民事判决第二项，即“驳回曹义申的其他诉讼请求”；
三、驳回曹义申的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9348元，由曹义申负担8000元，由李永魁负担1358元；二审案件受理费6856.52元，由李永魁负担1446.72元，由曹义申负担5409.80元。
本判决为终审判决。
审判长 周亚丽
审判员 丁 伟
审判员 赵 路
二〇一七年六月十九日
书记员 张 猛
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。