福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终974号上诉人（原审被告）：翁洪煌，男，1974年10月8日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人（原审被告）；翁万明，男，1955年4月7日出生，住福建省福清市江阴镇南曹村芝山***号。委托诉讼代理人：李金兴、陈超锋，福建融成律师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁万钟，男，1965年9月9日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人翁洪煌、翁万明因与被上诉人翁万钟健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第3893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。翁洪煌、翁万明上诉请求:撤销福清市人民法院(2015）融民初字第3893号判决主文第一项判决，并依法改判。事实和理由:一、原审未对翁洪煌、翁万明与翁万钟之间应承担的鉴定费的比例进行认定，导致作出错误的判决，应予撤销。为分清翁万钟的损害结果与本案加害行为是否有因果关系和确定翁万钟的误工期、用药情况等。翁洪煌、翁万明在原审时提出对上述事项的鉴定申请，并垫付了鉴定费4400元。原审未对该鉴定费的承担事项作出判决，属于遗漏判决，请求二审法院依法予以纠正。二、原审未将非医保费用863.61元予以剔除，导致作出错误的判决，应予撤销。三、本案不应计算精神抚慰金。首先，从精神抚慰金的性质来看，其是因他人侵权造成受害人精神受损害，并以此请求赔偿的项目。其次，受害人翁万钟对损害结果也应当负全责或主要责任，其精神遭受的损害是其主动造成的，因此判决他方承担精神损害抚慰金显失公平。四、一审判决营养费1500元缺乏法律和事实依据。翁万钟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。翁万钟向一审法院起诉请求：1.两被告连带赔偿原告损失31，321.15元；2.本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2015年2月2日，原告翁万钟与被告翁洪煌、翁万明因土地权属纠纷发生争执，进而发生互殴。期间，二被告将原告翁万钟殴打致伤。原告受伤后，即于当日前往中国人民解放军南京军区福州总医院就诊，并于2015年2月4日出院。出院诊断为：1、左侧股骨头无菌性坏死（Ⅵ度）伴左髋关节半脱位；2、创伤性轻型颅脑损伤：1）脑震荡；2）右侧额颞部头皮挫擦伤；3、左髋部、右眼眶软组织挫伤。出院医嘱为：1、卧床休息1个月，加强营养；2、逐渐加强腰背肌及下肢的功能锻炼、防止肌肉萎缩，关节僵硬；3、半年内扶拐下地行走，避免患肢过分负重及剧烈运动导致股骨头坏死加剧；4、病情加重后建议来我院手术治疗；5、门诊定期复查，不适随访。2015年2月16日，福清市公安局作出融公刑技法字（2015）第156号鉴定书，认定翁万钟的损伤程度为轻微伤。2015年3月2日，福清市公安局对原告翁万钟、被告翁洪煌、翁万明的上述违法行为分别作出融公（江阴）行罚字﹝2015﹞第00020号、第00021号、第00019号行政处罚决定书，对原告翁万钟处以行政拘留五日；对被告翁洪煌、翁万明均处以行政拘留十日。另查明：经鉴定，原告翁万钟创伤性轻型颅脑损伤，右眼眶软组织挫伤与2015年2月2日的互殴行为存在因果关系，但其左侧股骨头无菌性坏死与上述互殴行为无因果关系；翁万忠损伤的误工期为45日；非因果关系用药（即不合理用药）的费用为人民币527.44元；非医保费用为人民币863.61元。一审法院认为，侵害公民身体造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中原、被告因未能正确妥善处理邻里之间的土地权属纠纷，从而发生互殴，双方均有过错。被告翁洪煌、翁万明将原告翁万钟打伤，属共同侵权，二被告作为侵权行为人应当根据其侵权行为的过错程度承担连带赔偿责任；原告翁万钟作为被侵权人亦有过错，可以减轻侵权人即二被告的责任。综合本案案情，原审法院认定原告翁万钟与二被告各应承担50%的责任。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照有关道路交通事故损害赔偿标准并结合原告的诉讼请求，原审法院确定原告翁万钟因身体受伤产生的经济损失为：1、原告诉请的医疗费为9，067.15元，经福建行健司法鉴定所司法鉴定意见书核定原告翁万钟的非因果关系用药（即不合理用药）的费用为527.44元，该费用应予以剔除。二被告主张该鉴定意见书所核定的原告翁万钟的非医保费用863.61元，亦应予以剔除。经审查，原审法院认为二被告的该项主张缺乏法律依据，不予支持。因此，原审法院确认医疗费用为8，539.71元；2、原告诉请的误工费为16，376元〔89元/天×（2＋182）天〕，经福建行健司法鉴定所司法鉴定意见书核定原告翁万钟损伤的误工期为45日，而原告主张其误工期如何核定应当根据病历及医嘱而非司法鉴定意见书的鉴定意见。经审查，原审法院认为原告左侧股骨头无菌性坏死的伤情与二被告的上述共同侵权行为并无因果关系，上述鉴定意见书根据原告所遭受的创伤性轻型颅脑损伤（包括脑震荡与右侧额颞部头皮挫擦伤）及左髋部、右眼眶软组织的伤情，并结合具体医疗情况所核定确认的误工期，较为公允合理，故予以采信。因此，原审法院确认误工费为4，328.26元（35107元／365天×45天）；3、护理费192.37元（35107元／365天×2天）；4、住院伙食补助费60元（30元／天×2天）；5、营养费1，500元，根据出院医嘱，原告为恢复身体机能需加强营养，根据案情酌定为1，500元；6、交通费300元，交通费是原告受伤后必然发生的费用，根据案情酌定为300元；7、精神损害抚慰金1，500元，结合案情及原、被告的过错程度，酌定为1，500元；8、原告诉请法医鉴定费100元，无法律依据，不予支持。以上损失共计16，420.34元，二被告应当承担50%的连带赔偿责任。因此，二被告应共同赔偿原告各项经济损失共计人民币8，210.17元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条第（三）项、第十一条的规定，判决：一、被告翁洪煌、翁万明应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告翁万钟经济损失共计人民币8，210.17元；二、驳回原告翁万钟的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。根据当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人因未能正确妥善处理邻里之间的土地权属纠纷而发生互殴，翁洪煌、翁万明将翁万钟殴打致伤事实清楚。一审根据翁洪煌、翁万明侵权行为的过错程度判决二人共同承担50%的赔偿责任正确。翁洪煌、翁万明主张非医保费用863.61元应予扣除，但其不能举证证明该笔费用与翁万钟的伤情没有因果关系，一审法院不予支持并无不当。一审法院根据翁万钟的伤情、本案案情及双方过错程度酌定翁万钟的精神损害抚慰金为1500元、营养费为1500元于法有据。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，人民法院应依据谁主张谁负担原则决定鉴定费用如何分担。故一审法院遗漏鉴定费用的分担份额不当，本院予以补正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由翁洪煌、翁万明负担。鉴定费用4400元由翁洪煌、翁万明负担3000元，翁万钟负担1400元（翁万钟负担的1400元鉴定费用已由翁洪煌、翁万明预交至鉴定机构，翁洪煌、翁万明履行判决时可以抵扣）。本判决为终审判决。审判长  袁文伟审判员  李 杰审判员  张 敏二〇一七年四月十一日书记员  林雨婷