江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑终字第00080号
抗诉机关江苏省响水县人民检察院。
原审被告人张小军，农民。曾因犯盗窃罪，于2009年10月28日被河南省郑州市金水区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，于2011年2月17日刑满释放。又因涉嫌抢劫罪、盗窃罪，于2014年9月5日被响水县公安局刑事拘留，同年9月30日经响水县人民检察院批准逮捕，次日由响水县公安局执行逮捕。现羁押于响水县看守所。
原审被告人苗红亮，农民。因涉嫌抢劫罪、盗窃罪，于2014年9月5日被响水县公安局刑事拘留，同年9月30日经响水县人民检察院批准逮捕，次日由响水县公安局执行逮捕。现羁押于响水县看守所。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控原审被告人张小军、苗洪亮犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2015年3月19日作出（2015）响刑初字第00024号刑事判决。宣判后，原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员王惠出庭履行职务。原审被告人张小军、苗洪亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃
2014年8月20日至8月30日间，被告人张小军、苗洪亮分分合合至响水县城长江中路、财富广场小区，盗窃作案2起，窃得“福田五星”牌三轮摩托车和“铃木”牌100型二轮摩托车各1辆，经鉴定，合计价值人民币3172元。其中，被告人张小军参与作案1起，所窃摩托车价值人民币2772元，被告人苗洪亮参与作案2起，所窃摩托车价值人民币3172元。
二、抢劫
2014年8月31日至9月3日间，被告人张小军、苗红亮驾驶摩托车至响水县响水镇、双港镇等地，采取暴力手段，抢劫作案4起，抢得被害人刘某、孙某、张某、牛某现金人民币3820元及“三星”、“苹果”等品牌手机4部、黄金挂件1只、黄金戒指1枚，并致被害人刘某、孙某、张某、牛某受伤。经鉴定，所抢物品合计价值人民币6441元，被害人刘某、孙某、张某、牛某均构成轻微伤。上述所抢财物合计价值人民币10261元。
案发后，被告人张小军、苗红亮如实供述抢劫犯罪事实，主动供述司法机关尚未掌握的全部盗窃犯罪事实。所窃“福田五星”牌三轮摩托车1辆、“铃木”牌100型二轮摩托车1辆和所抢“三星”牌手机2部、“酷派”牌手机1部、黄金挂件1只、黄金戒指1枚被响水县公安局扣押，均已发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据有，受案登记表，立案决定书，发破案经过，抓获经过，被告人户籍信息，河南省郑州市金水区人民法院（2009）金刑初字第1872号刑事判决书，协查回复信息，渭南市公安局经开分局龙背派出所出具的证明，摩托车、手机、黄金挂件、黄金戒指照片，扣押、发还清单，收购物品登记薄复印件，网吧上网记录，情况说明，被害人陆某、何某、刘某、孙某、张某、牛某的陈述，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录，响水县物价局价格认证中心出具的价格鉴定结论书，响水县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，被告人张小军、苗红亮的供述与辩解。
原审人民法院认为，被告人张小军、苗红亮采取秘密手段盗窃他人财物，数额较大；以暴力方法，多次抢劫他人财物，其行为分别构成盗窃罪、抢劫罪，且属共同犯罪。被告人张小军、苗红亮犯数罪，应当数罪并罚。被告人张小军在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张小军、苗红亮如实供述抢劫罪罪行，可以对其所犯抢劫罪从轻处罚；在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的盗窃罪罪行，系自首，可对其所犯盗窃罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人张小军犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一万二千元；认定被告人苗红亮犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万二千元。涉案赃款赃物继续予以追缴。
公诉机关抗诉称，在对被告人张小军、苗红亮所犯抢劫罪、盗窃罪实行数罪并罚时，应当先执行有期徒刑再执行拘役。一审判决认定事实没有错，但适用法律不当。
支持抗诉意见称，对响水县检察院提出的抗诉理由予以支持。一审判决认定两名被告人构成盗窃罪自首，系认识错误，应当认定为坦白。
经审理查明：
一、盗窃
原审被告人张小军、苗洪亮，于2014年8月20日至8月30日间，在响水县城盗窃作案2起，窃得“福田五星”牌三轮摩托车1辆，“铃木”牌100型二轮摩托车1辆，经鉴定，合计价值人民币3172元。其中，被告人张小军参与作案1起，所窃摩托车价值人民币2772元，被告人苗洪亮参与作案2起，所窃摩托车价值人民币3172元。具体犯罪事实如下：
1、2014年8月20日晚上，原审被告人苗红亮至响水县城长江中路“陆氏门业”附近巷口处，窃得被害人陆某停放在该处的“福田五星”牌三轮摩托车1辆，价值人民币400元。
2、2014年8月30日晚上，原审被告人苗红亮、张小军至响水县响水镇财富广场小区3号楼楼梯口处，窃得被害人何某停放在该处的“铃木”牌100型二轮摩托车1辆，价值人民币2772元。
二、抢劫
原审被告人张小军、苗红亮，于2014年8月31日至9月3日间，驾驶摩托车在响水县响水镇、双港镇等地，采取暴力手段，抢劫作案4起，劫得被害人刘某、孙某、张某、牛某现金人民币3820元及“三星”、“苹果”等品牌手机4部、黄金挂件1只、黄金戒指1枚，并致被害人刘某、孙某、张某、牛某受伤。经鉴定，所抢物品合计价值人民币6441元，被害人刘某、孙某、张某、牛某均构成轻微伤。上述所抢财物合计价值人民币10261元。具体犯罪事实如下：
1、2014年8月31日下午，被告人张小军、苗红亮至响水县响水镇苗寨村三组新苗寨大桥南侧土路处，将驾驶电动自行车送女儿上学的被害人刘某连车推倒，劫得被害人刘某现金人民币100元及“三星”牌SCH-S579型手机1部，并致被害人刘某受伤。经鉴定，所抢“三星”牌手机价值人民币800元，被害人刘某构成轻微伤。
2、2014年8月31日下午，被告人张小军、苗红亮至响水县城三套轴厂北侧水泥路处，将驾驶电动自行车行驶的被害人孙某连车撞倒，劫得被害人孙某现金人民币2200元及“酷派”牌8295M型手机1部，并致被害人孙某受伤。经鉴定，所抢“酷派”牌手机价值人民币300元，被害人孙某构成轻微伤。
3、2014年9月1日下午，被告人张小军、苗红亮至响水县双港镇双港居委会塘港水泥路处，将驾驶电动自行车的被害人张某连车推倒，劫得被害人张某现金人民币2000元及黄金挂件1只、黄金戒指1枚、“苹果”牌4型手机1部，并致被害人张某受伤。后被告人张小军、苗红亮将所抢黄金挂件、黄金戒指销售给响水县城卢集军经营的“晓兵”黄金加工门市，得款人民币1150元。
4、2014年9月3日下午，被告人张小军、苗红亮尾随被害人牛某至响水县开发区黄河居委会五组坟地处，先勒住被害人牛某的脖子，后又用脚踢牛某，劫得被害人牛某现金人民币620元及“三星”牌GT-I9158型手机1部，手机价值人民币2500元，被害人牛某构成轻微伤。
案发后，被告人张小军、苗红亮如实供述抢劫犯罪的事实，并主动供述司法机关还未掌握的全部盗窃犯罪事实。
所窃“福田五星”牌三轮摩托车1辆、“铃木”牌100型二轮摩托车1辆和所抢“三星”牌手机2部、“酷派”牌手机1部、黄金挂件1只、黄金戒指1枚被响水县公安局扣押，均已发还被害人。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，立案决定书，发破案经过，抓获经过，被告人户籍信息，河南省郑州市金水区人民法院（2009）金刑初字第1872号刑事判决书，协查回复信息，渭南市公安局经开分局龙背派出所出具的证明，摩托车、手机、黄金挂件、黄金戒指照片，扣押、发还清单，收购物品登记薄复印件，网吧上网记录，情况说明等书证。
2、陆某、何某、刘某、孙某、张某、牛某等被害人的陈述。
3、现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录。
4、价格鉴定结论书，法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见。
5、原审被告人张小军、苗红亮对犯罪事实的多次供述。
上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，且证据间相互印证，均对本案的犯罪事实具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张小军、苗红亮采取秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；以暴力方法，多次抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪，系共同犯罪。张小军、苗红亮犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人张小军在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人张小军、苗红亮如实供述抢劫犯罪的事实，可依法对其所犯抢劫罪从轻处罚；原审被告人张小军、苗红亮在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的盗窃犯罪事实，系自首，可依法对其所犯盗窃罪从轻处罚。
关于抗诉机关提出一审法院对被告人张小军、苗红亮所犯抢劫罪判处有期徒刑，所犯盗窃罪判处拘役刑，实行数罪并罚时，仅决定执行了有期徒刑，未决定执行拘役刑，系适用法律不当，应当先执行有期徒刑再执行拘役刑的抗诉意见，经查，我国现行法律没有明确规定，有期徒刑与拘役刑不可以适用数罪并罚的原则，且上海市高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院研究室对该问题予以研究，并征求了全国人大常委会法工委刑法室的意见，于2006年8月16日以法刑[2006]145号文件作出如下答复：“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚，没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚的问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”根据该答复内容的精神，原审法院在刑罚的执行方法上，根据有利于被告人及举重以明轻等司法原则，并不违反相关规定。故抗诉机关以苏高法[2000]174号《关于审理刑事案件中具体应用法律若干问题的意见（试行）》（四）关于数罪并罚问题的规定，否定法刑[2006]145号文件精神，没有法律依据。该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人张小军、苗红亮构成盗窃罪自首，系事实认定错误的支持抗诉意见。其主要理由是：
1、2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对“不同种罪行”的认定又作了进一步的规定，“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联。应认定为同种罪行。
2、《刑事诉讼法》第一百一十八条规定了犯罪嫌疑人如实供述的义务。只要与犯罪嫌疑人所实施的犯罪事实有关，如起因、动机、时间、地点、目的、方法（手段）、结果等均是犯罪自然发展过程中的要素，其均有如实回答的义务。如果涉及其中任何一个要素的行为单独构成另一犯罪，就应当认定涉嫌的两个犯罪在法律、事实上有密切关联，作案人均有义务如实交代。本案两名被告人因抢劫罪归案后，其必须如实交代抢劫犯罪作案工具的来源，由此也必然导致盗窃罪的案发。因此本案盗窃罪与抢劫罪在事实上有密切关联，应当认定为同种罪行，两人不应当构成盗窃罪的自首，而应当认定为坦白。
经查，一审公诉机关在起诉书中认定两名被告人主动供述盗窃犯罪的事实，应认定为自首，一审判决也认定两名被告人对盗窃犯罪构成自首。根据法律规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，两名被告人因抢劫罪被抓获归案后在讯问中，均如实供述了抢劫作案时所用的摩托车系抢劫作案前盗窃所得，且两名被告人最初的目的是偷车卖钱，后因为出卖的价格太便宜，而选择了抢劫犯罪，其盗窃行为已构成盗窃犯罪。盗窃犯罪与抢劫犯罪是两个没有必然联系的不同性质的犯罪，两种罪名在法律上没有关联性，抢劫犯罪并不一定需要盗窃车辆为前提。本案中被告人采取先盗窃车辆后驾驶盗窃来的车辆抢劫的方式，两种罪行在事实上仅是有联系，而非“事实上密切关联”，把盗窃罪与抢劫罪视为同种罪行，没有法律依据。两名被告人因抢劫罪被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人盗窃罪行，符合法律规定以自首论的要件。故该支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
原审人民法院对原审被告人张小军、苗红亮定罪准确，量刑适当，审理程序合法，依法作出的刑事判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理 审 判员 陈 杰
二〇一五年八月五日
书记员（代） 宋玉媛