山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1759号
上诉人（原审被告）临沂市联盛锅炉铸件有限公司。住所地临沂市罗庄区付庄街道办事处劳模店子村西300米。
法定代表人杨某某，该公司经理。
委托代理人贾艳，山东正之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）左金亮，男，汉族。
委托代理人姜涛，山东创序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马英姿，男，汉族。
上诉人临沂市联盛锅炉铸件有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗民一初字第3115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月2日，原告在临沂市罗庄区付庄街道办事处西南村工作过程中，不慎将其左眼碰伤，原告被送往山东省鲁南眼科医院住院治疗，于2011年7月25日出院，共住院23天，于2012年5月9日再次被送往山东省鲁南眼科医院住院治疗，于2012年5月21日出院，共住院12天，住院期间由其妻吴兴花护理，住院期间共支出医疗费36456.33元。2013年5月2日，原告自行申请临沂民信法医司法鉴定所对其伤残程度进行评定，鉴定意见为原告左金亮左眼球破裂人工晶体植入，左眼视力手动，评定为七级伤残。2011年8月26日，原告之妻吴兴花与被告马英姿签订了一份协议书，协议书的内容为：“协议书兹有我公司职工左金亮，在工作中导致左眼受伤，经双方达成协议，已支付医疗费17000元，大写壹万柒仟元整。后其发生的医疗费用，（必须在鲁南眼科医院医疗票据为准，只含医疗费）给予报销。凯博公司马英姿（加盖凯博公司公章）职工：吴兴花2011年8月26日”。原告认为自己是在马英姿实际经营的联盛公司从事铸件工作受的伤，故将被告联盛公司及马英姿共同诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费36456.33元、误工费15600元、护理费2469.6元、住院伙食补助费1050元、交通费500元、残疾赔偿金206040元、精神损害抚慰金5000元、邮寄费40元，共计267155.93元。另查明，联盛公司成立日期为2011年6月30日，公司成立时的发起人为韩效杰和马英姿，韩效杰实缴出资额为60万元，马英姿的实缴出资额为零。联盛公司的住所变更核准日期为2013年9月25日，变更前为临沂市罗庄区付庄工业园，变更后为临沂市罗庄区付庄街道办事处劳模店子村西300米。凯博公司的成立日期为2009年3月18日，凯博公司的住所变更核准时间为2009年8月19日，变更前为临沂市罗庄区付庄街道办事处付庄东南村，变更后为山东省兰陵县长城镇前王庄村。
原审法院认为，本案争议的焦点为原告的实际用工主体是谁？本案中，凯博公司的住所地自2009年8月19日经核准由临沂市罗庄区付庄街道办事处东南村变更为山东省兰陵县长城镇前王庄村，而原告受伤的时间是2011年7月2日，原告之妻吴兴花签订协议时的时间为2011年8月26日，不论是原告的受伤时间还是原告之妻签订协议的时间，凯博公司的住所地均不是原告工作的地点，由于原告的工作地点一直未变，原告之妻所签订的协议中虽然有凯博公司的公章，但与原告工作地点相矛盾，被告马英姿仅以协议中有凯博公司的公章就认为原告系凯博公司的职工的辩解理由，与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，在民事诉讼中遵循“谁主张、证举证”的证明原则，原告主张受雇于马英姿，但未提供相关证据证实，结合原告自述“原告于2010年10月份到被告马英姿实际经营的联盛公司从事铸件工作”、原告与联盛公司的劳动争议纠纷、联盛公司成立时马英姿的实缴出资额为零及马英姿在协议书中签订的事实，根据民事证据的“高度盖然性原则”，原告受雇于被告联盛公司的可能性要大于受雇于被告马英姿的可能性。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告受雇于联盛公司，在从事雇佣活动中受伤，联盛公司应当承担赔偿责任。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金符合法律规定，合理部分予以支持，过高部分不予支持。原告的损失项目和金额具体计算如下：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，原告提供的医疗费票据为36456.33元，符合法律规定，依法应予支持。原告于2011年7月2日住院，于2011年7月25日出院，定残日为2013年5月2日，原告出院后超过三个月未做伤残鉴定，视为过分迟延，原告构成七级伤残，原告的误工时间以住院时间加30天为宜，误工费为4586.51元（65天×25755元／365天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告在住院期间由其妻吴兴花护理，护理人员收入可参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入（25755元／年）计算，护理费认定为2469.66元（35天×25755元／365天），原告主张被告赔偿2469.6元，系对其民事权利的自由处分，法院予以支持，护理费为2469.6元。住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，住院伙食补助费认定为280元（35天×8元／天）。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元／年自定残之日起按二十年计算，残疾赔偿金认定为206040元（20年×25755元／年×40%）。关于交通费，原告虽未提供正式票据证实，结合原告的伤情及居住地的情况，本院酌情认定交通费为300元。原告在为被告工作时受伤致残，左眼球破裂，对今后的生活带来诸多不便，给原告及其家人造成的精神痛苦，原告要求赔偿精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，依法应予支持。原告主张的邮寄费，未提供证据证明，法院不予支持。综上所述，原告左金亮所受的损失为：医疗费36456.33元、误工费4586.51元、护理费2469.6元、住院伙食补助费280元、交通费300元、残疾赔偿金206040元、精神损害抚慰金5000元，共计218676.11元。原告要求被告赔偿267155.93元，对其中的218676.11元，符合法律规定，依法应予支持，对超出部分，于法无据，法院不予支持。被告马英姿向原告支付17000元的行为系履行职务的行为，在计算被告联盛公司的赔偿数额时应予扣除。被告马英姿关于本案原告所受的伤是在工作过程中造成的，属工伤范围，案件的诉讼程序应是工伤仲裁前置，法院不能直接作为民事案件受理的辩解，因原告就此纠纷已经劳动仲裁部门处理未果后向法院提起诉讼，符合法律规定，被告马英姿的该辩解理由，于法无据，法院不予采纳。被告马英姿关于不是本案的适格被告，请求法院依法驳回对被告马英姿的诉讼请求，符合法律规定，法院予以采纳。被告联盛公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃当庭质证和答辩的权利，由此造成的不利后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告临沂市联盛锅炉铸件有限公司赔偿原告左金亮医疗费36456.33元、误工费4586.51元、护理费2469.6元、住院伙食补助费280元、交通费300元、残疾赔偿金206040元、精神损害抚慰金5000元，共计218676.11元，扣除已支付的17000元，剩余201676.11元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告左金亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5307元，由原告左金亮负担1301元，由被告临沂市联盛锅炉铸件有限公司负担4006元。
一审宣判后，上诉人临沂市联盛锅炉铸件有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。理由如下：一、一审法院判决认定事实不清。一审法院根据民事证据的“高度盖然性原则”推定被上诉人左金亮受雇于上诉人的可能性大于受雇于马英资的可能性，该推定错误。对于被上诉人左金亮是否受雇于上诉人，被上诉人左金亮并未提供证据证明。被上诉人左金亮的自述无相关证据印证，不能作为定案的依据。被上诉人左金亮与上诉人的劳动争议纠纷，经劳动部门审理查明，已确定被上诉人左金亮与上诉人之间不存在劳动关系。既然双方不存在劳动关系，也无法认定双方存在雇佣关系。二、一审法院程序与适用法律错误。被上诉人左金亮与上诉人之间纠纷非侵权纠纷，被上诉人左金亮的伤是在工作过程中造成的，且在工作过程中未受到其他主体的侵害，被上诉人左金亮的事故属工伤，被上诉人左金亮的纠纷系劳动争议，须经劳动仲裁前置程序。被上诉人在劳动仲裁部门裁决后，并未针对劳动仲裁部门的裁决提起诉讼救济途径，一审法院仅因仲裁部门的处理未果，就按双方存在雇佣关系作出判决，从程序和适用法律都是错误的。
被上诉人左金亮答辩称，被上诉人左金亮受伤地点在上诉人处，工作地点也在上诉人处，工资发放也在上诉人处。虽然上诉人是在我方受伤后，才变更的股东、法定代表人、公司经营地点，但是并不影响其承担责任。2.所谓凯博公司在我方受伤前两年已经搬至苍山，公司有变更登记，与我方没有实际联系。马英姿故意盖错误印章，意图逃避法律责任，但不能改变我方在上诉人处受伤工作的事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一是被上诉人的实际用工主体即被上诉人左金亮是否受雇于上诉人；二是一审法院审理程序是否合法。
关于被上诉人的实际用工主体。被上诉人左金亮在工作中受伤，其工作受伤单位系马英资经营的联盛公司，并非凯博公司，根据上诉人临沂市联盛锅炉铸件有限公司企业信息及变更情况，被上诉人左金亮应受雇于上诉人临沂市联盛锅炉铸件有限公司，一审法院关于被上诉人左金亮与上诉人临沂市联盛锅炉铸件有限公司、被上诉人马英资、凯博公司之间的关系认定正确，本院予以支持。
关于一审程序是否合法。被上诉人左金亮因在工作中受伤已经向劳动仲裁部门申请仲裁，在仲裁处理未果后向法院提起人身损害赔偿，要求雇主承担赔偿责任，符合相关法律规定，审理程序合法。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4006元，由上诉人临沂市联盛锅炉铸件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 薛 冰