四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川01刑终178号
抗诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高涛，女，1972年5月7日出生于四川省都江堰市，汉族，大学本科文化，原四川省都江堰市佳业房地产开发有限公司总经理，住四川省都江堰市。2014年11月21日，因本案被成都市武侯区人民检察院指定居所监视居住；同年11月24日因本案被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2017年1月21日被取保候审。
辩护人马静华，四川卓安律师事务所律师。
辩护人詹勇，四川卓安律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人高涛犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇一六年十二月十四日作出（2016）川0107刑初104号刑事判决。宣判后，成都市武侯区人民检察院不服提出抗诉。原审被告人高涛不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并在庭审中依据上诉人高涛及其辩护人的申请启动了非法证据排除程序。四川省成都市人民检察院指派检察员申某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高涛及其辩护人马静华、詹勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，都江堰市新城建设开发总公司（以下简称新城公司）是都江堰市属国有企业。都江堰市佳业房地产开发有限公司（以下简称佳业公司）是2000年9月由新城公司出资500万元并以新城公司、秦伟、周某、李某、高涛为名义股东组建的国有公司，由高涛担任法定代表人。2002年，经都江堰市财政局批准，将新城公司出资到佳业公司的国有资产收回，并将职工相应转为非国有企业职工，佳业公司变成全部由自然人出资入股的私营企业，高涛继续担任该公司法定代表人、总经理。佳业公司主要从事房地产开发、经营以及物业管理和销售建工、建材等业务。
2003年，被告人高涛与他人共同出资成立都江堰市都江建设招投标咨询服务有限公司（以下简称都江招投标公司），注册资本为70万元，被告人高涛占股28.6%，担任法定代表人。
2004年4月27日，乐某2伙同他人成立都江堰市华某项目建设开发管理有限公司（以下简称华某公司），注册资本300万元，乐某2占股90%，同年12月20日，华某公司增资至500万元，同时通过股权转让的方式，被告人高涛的母亲付某1成为该公司股东，占股25%，但被告人高涛和付某1均未出资。
2005年1月，乐某2以15万元的价格向被告人高涛收购了都江招投标公司，并以华某公司的名义入股，高涛和其他股东均退出都江招投标公司。2005年7月，乐某2将该公司增资至300万元，并更名为四川都江建设咨询有限公司（以下简称都江公司），同时将华某公司在都江公司的股权转让给乐某2、付某1、孙某，乐某2占股46.6%，付某1占股23.4%，但付某1并未实际出资。
2005年左右，乐某2通过其兄乐某1向被告人高涛打招呼，希望承建佳业公司承建的工程项目，经被告人高涛同意，乐某2先后以都江堰市三羊建设（集团）有限公司等单位的名义承包佳业公司承建的“天伦花园二期”、“欣悦雅居”和“天骄花园”等工程施工项目。2006年至2012年期间，乐某2以分红的名义多次送给被告人高涛人民币共计60万元。
2014年11月19日，被告人高涛经通知到成都市武侯区人民检察院接受询问，同年11月21日，经成都市人民检察院决定对被告人高涛指定居所监视居住；2014年11月24日，被告人高涛被成都市公安局武侯区分局刑事拘留。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1、移送案件通知书、指定管辖决定书、指定居所监视居住决定书、情况说明，证实案件来源及被告人高涛的到案经过，被告人高涛于2014年11月21日被指定居所监视居住。
2、新城公司职工安置资料及佳业公司工商档案，证实佳业公司的成立经过及被告人高涛的职务。
3、华某公司工商登记资料，证实华某公司成立于2004年4月，2004年12月20日华某公司进行股权变更，被告人高涛的母亲成为华某公司的股东，出资额为75万元，占股权比例25%。
4、都江招投标公司及都江公司的工商登记资料，证实被告人高涛担任法定代表人的都江招投标公司变更为都江公司、股权变更以及被告人高涛的母亲成为都江公司股东的经过。
5、天伦花园工程合同、情况说明、转款凭证，证实2005年7月，案外人杨某某以都江堰市三羊建设（集团）有限公司名义与佳业公司签订“天伦花园”工程项目施工合同。佳业公司实际支付工程款860万余元，扣除税金后，上述款项全部被杨某某支取了。
6、证人陈某（三羊公司员工）证言，证实杨某某以三羊公司名义承包过天伦花园的工程项目，自己不认识乐某2。
7、证人袁某（成都光大假设集团有限公司副总）证言，证实光大公司或者以光大公司名义没有签订过天骄花园项目。乐某2曾经以《内部管理承包合同》的名义挂靠在光大公司。
8、证人杨某（佳业公司员工）证言。主要内容为：自己是2002年至2006年在佳业公司担任工程技术人员。乐某2是新城公司原来的老总乐某1的弟弟，大概2005年的时候，佳业公司开发了天骄花园项目，有一天高涛在佳业公司给自己说天骄花园的项目拿给乐某2和周方春修建，二人各修建两栋，具体情况由该二人和自己衔接，高涛还和自己说了具体修建的楼栋。之后，乐某2就以四川省都江堰建设公司或者成都光大建设集团的名义承接的工程。乐某2还承揽了佳业公司开发的天伦花园二期建筑工程和欣悦雅居建筑工程项目，这两个项目是林某代表佳业公司与乐某2具体衔接的。
9、证人林某（佳业公司员工）证言。主要内容为：自己从2002年10月至2006年6月在佳业公司担任技术人员。大概在2005年的时候，佳业公司开发天伦花园二期项目。有一天，在佳业公司，高涛给自己说天伦花园二期要拿给乐某2和杨才清来修建，还给自己说乐某2负责修建天伦花园二期其中两栋的工程。之后乐某2就以都江堰市三羊建设公司的名义承接工程。天伦花园二期项目开工后，佳业公司开始建设欣悦雅居项目，高涛也给自己说欣悦雅居项目交给乐某2做，后来乐某2就以成都光大建设有限公司的名义承接欣悦雅居项目。
10、证人乐某1的证言。证实乐某1应乐某2的请求向某公司的法定代表人高涛打招呼，请高涛将佳业公司开发的天骄花园和天伦花园的部分工程拿给乐某2做。后来乐某2告诉自己，按照程序承揽了上述工程。
11、证人丁某1（都江公司出纳）证言。主要内容为：都江公司主要业务是招投标代理和工程项目管理业务，股东有三个，除了乐某2，其他的股东自己不清楚，没见过。平时公司都是乐某2在具体管理。自己不认识高涛。2012年底，乐某2安排自己在公司账上取50万元现金给他，自己就取现后存到他私人账户上50万元，自己没有问用途，但是让乐某2打个收据，乐某2就写了一个“收到股东分红款50万元”的收据。
12、证人付某2（都江公司会计）证言。主要内容为：自己从2007年初到都江公司担任会计。自己在公司资本账上看到都江公司的股东有乐某2、付某1、孙某；乐某2一直是公司的实际负责人，自己没见过付某1、孙某来过公司。自己认识高涛，但是没见高涛来过都江公司，据自己所知高涛没有给都江公司做过什么工作。2008年地震之后，公司没有钱发工资，但是从账上反映大概有100万元可以用于发工资，出纳说用于支付了资质挂靠费和股东分红了，上述现金支出没有正规票据，都是“白条子”，自己见过挂靠费的“白条子”，没有见过股东分红的条子。后来都是用住宿费、交通费的发票和虚增工资、过节费等开支进行冲账。都江公司的挂靠费大概是每年8万元左右，股东分红自己不清楚。
13、证人付某1（高涛的母亲）证言。主要内容为：高涛曾经在新城公司当过副总、佳业公司担任法定代表人，具体负责什么不清楚。自己没有参与都江公司的经营和持有股份，也没有分过都江公司的红利。高涛曾经借过自己的身份证，自己没有问用途，高涛也没有告诉自己。
14、证人冯某（新城公司副总经理）证言，证实2004年的时候，乐某2找到自己，告知自己可以做建设咨询方面的业务，问自己是否有兴趣加入，自己认为用自己的名字入股不合适，就把孙某的身份证复印件给了乐某2，之后就没管了，具体自己占股情况自己不清楚，另外自己记得佳业公司高涛也在乐某2的公司入股了，但是高涛以谁的名义入股的、入多少股份自己都不清楚。自己对上述入股都没有出资，是乐某2送给自己的干股。地震之后，自己利用相关政策将新城公司的很多项目都交给了乐某2的都江公司来做，乐某2肯定挣到钱了。自己平时没有参与都江公司的日常管理工作，不清楚公司的情况，都由乐某2负责，乐某2以分红的名义给自己送给23万元，自己不知道是否给高涛分过红。
15、行贿人乐某2的陈述。主要内容为：2003年左右，自己挂靠三羊建设集团做了佳业公司开发的天伦花园项目土建工程，这个项目面积约4000多平方米，工程造价三四百万；2004年左右，自己挂靠光大公司做了佳业公司建设的欣悦雅居项目，面积在1000平方米左右，工程造价在一两百万；2005年左右挂靠光大公司做了佳业公司开发的天骄花园土建工程，项目面积4000平方米，工程造价四百万左右。上述三个项目都是乐某1给佳业公司总经理高涛打招呼后，高涛把工程交给自己做的。大概在2004年，自己成立了华某公司，自己一直担任法定代表人，当时的注册资本是300万元，成立时股东是自己和侄女杨娟，但是杨娟没有实际出资，也没有分红。2005年的时候，华某公司为承揽更多的生意，自己将部分股权赠送给冯某和高涛。当时冯某是用他老婆谭某的朋友孙某的名义入股的，高涛是以她母亲付某1的名义入股的。华某公司后来收购了都江咨询公司，随后，自己将都江咨询公司的股东变更为自己、孙某、付某1，注册资本为300万元，显名股东为孙某占股30%、付某1占股25%和自己占股45%。孙某是代谭某持股，谭某是冯某的爱人；付某1是代高涛持股。对持股的比例是自己和高涛商量了的。最开始的时候自己还找高涛，让冯某他们交投资款，后来高涛、冯某都没有交。自己想反正也没太多人，这个公司也能经营，所以我就没让他们交股东投资款了。因为他们都是都江堰新城公司的负责人，有很多社会资源，可以帮自己带来很多业务。从2006年开始至2012年，中间除了2008年，自己每年春节前都送给高涛10万元分红，总计60万元。
16、被告人高涛的供述及辩解。被告人高涛在指定居所监视居住期间和成都市武侯区人民检察侦查期间，多次供述稳定一致，主要内容为：自己在华某公司占有25%的股份，是乐某2转让给自己，但是自己没有支付股权转让金，工商登记在自己母亲付某1名下；自己在都江咨询公司也持有25%的股份，是乐某2给自己出资70万元，也是登记在自己母亲付某1名下。上述两家公司的股份都是乐某2为了拉拢自己和他一起搞业务，给他提供帮助送给自己的股份。自己认识都江堰房管局、规划局、审计局、建设局、招标办等部门的领导和政府平台公司的老总，而乐某2只是建筑老板，只懂“修房子”，对于建筑行业、项目管理、招投标等各个业务都没有自己熟悉。乐某1是自己以前在新城公司的老领导，佳业公司的业务发展也需要新城公司和乐某1的支持。乐某2先通过乐某1向自己打招呼，要求自己将建筑项目拿给乐某2去做，然后乐某2直接来找到自己。经过自己同意，乐良坤承揽了畜牧局家属区、欣悦雅居、天骄花园商业楼项目，天伦花园二期项目自己记不清楚是否找自己帮过忙。自己是佳业公司的总经理，负责佳业公司的全面工作，由谁来修建佳业公司开发的项目自己有最终决定权，没有自己的同意乐某2是拿不到上述项目的。乐某2在逢年过节的时候，会给自己送一些烟酒和几千元的红包，另外还给过自己好处费，每次金额过万，次数最少两次。
另外，被告人高涛在监视居住期间供述称，乐某2是原都江堰新城建设开发总公司总经理乐某1的亲弟弟，佳业公司的发展离不开乐某1的支持，佳业公司开发的土地绝大多数都是从新城公司购买的，佳业公司还经常请乐某1帮助协调规划、房管、建设等部门的关系，乐某1帮助佳业公司拉来畜牧局家属区的定向购买业务，作为交换条件，该项目的建设由乐某2来承接。除此之外，乐某2在佳业公司建设的其他项目都是经过乐某1打招呼后让乐某2做的。自己在都江咨询公司分得分红款25万元，自己在都江咨询公司出资，只是挂名股东，没有行使过股东权利，没有参与经营管理。乐某2之所以给自己分红是因为自己是佳业公司的负责人，能够为乐某2在公司招投标和项目管理上提供咨询。
被告人高涛在成都市公安局武侯区分局侦查期间的多次供述不稳定，主要内容：都江建设咨询公司是都江招投标公司的前身，2006年被乐某2收购，自己在都江招投标公司的出资收回来了的。先否认在都江建设咨询公司有股份，后又辩称在都江建设咨询公司有股份，同时辩称当时没有出资，之后拿钱给过乐某2，在都江建设咨询公司是以自己母亲付某1的名义入股的，乐某2给过自己二三次钱，具体金额自己记不清楚了。但是自己认为那是乐某2为了感谢自己在其公司筹建之初提供帮助而给的酬劳。
被告人高涛当庭辩解称，自己仅是佳业公司的挂名总经理，佳业公司的事情都是乐某1一手操办，自己没有实权安排工程。自己不清楚都江公司和华某公司的股权情况，自己没有收到分红。
原判认为，被告人高涛作为公司企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币60万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于公诉机关指控被告人高涛的犯罪金额为收受价值145万元干股的指控意见，原判认为，被告人高涛收受乐某2的行贿不应认定通过干股受贿，而是通过将被告人高涛的母亲登记为华某公司和都江公司股东掩盖直接行贿的事实，故公诉机关指控被告人高涛的犯罪金额为145万元的意见不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高涛犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年二个月；二、继续追缴被告人高涛犯罪所得人民币60万元，上缴国库。
宣判后，成都市武侯区人民检察院提出抗诉，认为原判决认定事实有误，导致量刑不当，提出以下抗诉意见：1、本案中，乐某2向高涛行贿的华某公司和都江公司股份，高涛未出资，应认定为收受干股，原判认定事实错误；2、高涛收受的股份发生了实际转让，登记在其母亲名下，价值145万元，应认定为受贿数额，而分红款60万元应认定为受贿孳息，原判未认定收受干股数额，而将60万元分红款认定为受贿数额，属适用法律错误。据此，提请二审予以改判。
成都市人民检察院出庭检察员的出庭意见与抗诉机关意见一致。
上诉人高涛及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1、本案侦查机关存在非法取证，应启动非法证据排除调查程序，所获非法证据材料应当予以排除，理由如下：（1）武侯区人民检察院在指定居所监视居住期间对高涛采取疲劳审讯的方式所取得的第一、二次供述系非法证据；（2）公安机关于2014年11月24日在玉林派出所对高涛的第四次讯问笔录，讯问主体、时间、地点涉嫌伪造，采取口头传唤的方式讯问属程序违法，系非法证据；（3）武侯区人民检察院在向公安机关移送了案件的管辖权后对高涛进行讯问及相关证人进行询问所形成的的笔录不能作为定案依据；2、华某公司的注册资本300万元和都江公司增资至300万元的行为均为虚假注资、验资，资金来源于向某公司的借款各300万元，验资后迅速归还，不能认定两公司出资到位，故这两个公司设立时股权对应的资产为零，在本案缺乏司法会计鉴定的情况下，股权对应的实际价值不明确，原判的认定正确；3、本案不存在高涛利用职权之便为乐某2谋取利益的犯意和证据，高涛不构成非国家工作人员受贿罪；4、原判认定高涛收受乐某260万元的事实无法得到高涛的供述及其他证据的印证，证据不足。据此，请求二审宣告高涛无罪。
二审中，上诉人高涛及其辩护人依法申请非法证据排除，经审查，本院认定申请排除非法证据的理由成立，依法启动非法证据排除程序。本院对辩方申请所排除证据的合法性做出以下认定：（1）关于辩方提出武侯区人民检察院在指定居所监视居住期间对高涛所取得的第一、二次讯问笔录，不排除疲劳审讯的可能，是否属非法证据的问题。为证明取证的合法性，检察员提交了高涛在指定居所监视居住期间第三次讯问笔录的同步录音录像（讯问时间为2014年11月22日21:08至23:30），但不能提供第一次讯问笔录（讯问时间为2014年11月21日4:06至5:21）及第二次讯问笔录（讯问时间为2014年11月21日5:56分至10:45）的同步讯问录音录像。本院认为，第一，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百零一条及《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条之规定，检察机关在每次讯问犯罪嫌疑人时应当实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。而武侯区人民检察院在指定居所监视居住期间对高涛的第一、二次讯问，笔录中均记载进行了同步录音录像，而办案机关对于应当对讯问过程录音录像的案件不能提供讯问录音录像；且该两次讯问笔录中显示的讯问时间为凌晨四时许起至十时四十五分，加之高涛称其从2014年11月19日到案后至21日上午，办案机关对其进行连续不断的疲劳审讯，未让其休息，而办案机关也未能移送在此期间的同步录音录像，现有证据无法确认办案机关在此期间的取证行为具有合法性，对该两份讯问笔录依法予以排除。（2）关于辩方所提公安机关于2014年11月24日（讯问时间12:26至13:49）在玉林派出所对高涛的第四次讯问笔录是否属于非法证据的问题。为证明取证的合法性，检察员提交了办案民警出具的情况说明，证实在2014年11月24日11时许办案民警接到检察机关移送管辖的通知后，前往雪城宾馆对高涛进行讯问，当日下午办案民警返回派出所制作了《受案登记表》。本院经审查认为，根据在案的检察机关移送案件通知书证实武侯区人民检察院于2014年11月24日将本案管辖权移送公安机关，公安机关的《受案登记表》显示成都市公安局武侯区分局玉林派出所受案时间为2014年11月24日20时35分，公安机关出具的情况说明对讯问地点、时间、取证过程做出了合理解释。根据刑事诉讼法第一百一十条的规定，“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”因此，公安机关在现场获知高涛可能涉及公安机关管辖范围内的刑事犯罪时，对本案进行迅速审查所获取高涛的言词证据，符合取证主体和办案程序的相关规定，具有合法性，调查当中无刑讯逼供等非法取证情形，应当作为诉讼证据使用。
除依法予以排除的证据外，二审认定事实的其他证据与原判认定事实的证据一致，本院予以确认。
二审中，上诉人高涛及其辩护人出示了以下证据材料：（1）根据检察机关出示的指控证据中佳业公司的银行流水，证实2004年4月19日华某公司验资时，当日佳业公司有一笔300万元的付款；2005年7月4日都江公司验资时，当日佳业公司有一笔300万元的付款；（2）2005年7月25日都江公司向某公司转款300万元的银行进账单复印件一张，以证实都江公司将增资款300万元归还了佳业公司。
检察机关经过补充侦查，出示了以下证据：都江公司的银行流水，证实2005年7月25日有一笔300万元的资金转出，与辩护人出具的银行进账单复印件相印证。
以上证据经庭审质证，具有真实性、合法性，且与本案事实相关联，并且具有证明力，本院予以采信。
经二审审理查明，都江堰市新城建设开发总公司（以下简称新城公司）是都江堰市属国有企业，性质全民所有制，法定代表人乐某1。都江堰市佳业房地产开发有限公司（以下简称佳业公司）是2000年9月由新城公司出资500万元并以新城公司、秦伟、周某、李某、高涛为名义股东组建的公司，公司设立时乐某1任法定代表人。2002年，经都江堰市财政局批准，将新城公司出资到佳业公司的国有资产收回，并将职工相应转为非国有企业职工，佳业公司变成全部由自然人出资入股的私营企业，高涛担任该公司法定代表人、总经理。佳业公司主要从事房地产开发、经营以及物业管理和销售建工、建材等业务。
2004年4月27日，乐某2伙同他人成立都江堰市华某项目建设开发管理有限公司（以下简称华某公司），注册资本300万元，乐某2占股90%，同年12月20日，华某公司通过股权转让的方式，被告人高涛的母亲付某1出资75万元成为该公司股东，占股25%，但被告人高涛和付某1均未实际出资。
2003年，被告人高涛与他人共同出资成立都江堰市都江建设招投标咨询服务有限公司（以下简称都江招投标公司），注册资本为70万元，被告人高涛以20万元出资额占股28.6%，担任法定代表人。2005年1月，乐某2以15万元的价格向被告人高涛收购了都江招投标公司，并以华某公司和孙某的名义入股，高涛和其他股东均退出都江招投标公司。2005年7月4日，乐某2将该公司增资至300万元，并更名为四川都江建设咨询有限公司（以下简称都江公司），同时将华某公司在都江公司的股权转让给乐某2、付某1、孙某，乐某2出资140万元占股46.6%，被告人高涛的母亲付某1出资70万元占股23.4%，但高涛和付某1并未实际出资。
2005年左右，乐某2通过其兄乐某1向被告人高涛打招呼，希望承建佳业公司承建的工程项目，经被告人高涛同意，乐某2先后以都江堰市三羊建设（集团）有限公司等单位的名义承包佳业公司承建的“天伦花园二期”、“欣悦雅居”和“天骄花园”等工程施工项目。2006年至2012年期间，被告人高涛收取了乐某2以股份分红名义所送钱款。
2014年11月19日，被告人高涛经电话通知主动到成都市武侯区人民检察院接受调查，到案后如实供述了在华某公司、都江公司持有干股的犯罪事实。
本院认为，上诉人高涛作为公司企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物价值人民币145万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人高涛的犯罪事实虽被司法机关发现，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经办案机关电话通知后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可予以减轻处罚。
对上诉人高涛及辩护人所提检察机关将本案的管辖权移交公安机关后，在没有管辖权的情况继续对高涛进行讯问及对相关证人进行询问所取得的言词证据，取证主体不合法，不应作为定案证据的上诉、辩护意见。出庭检察员认为根据《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》的第一条“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”本案在侦查阶段，高涛涉嫌的犯罪事实不限于非国家工作人员受贿这一个罪名，高涛依然可能还涉嫌贪污、受贿、私分国有资产等犯罪，因此即使案件移送公安机关，检察机关依然对高涛可能涉嫌的职务犯罪部分享有侦查权，对高涛及其他相关人员的取证主体合法。本院认为，检察员所提理由成立，另外，经过核实本案还与其他有关人员的职务犯罪案件相关联，检察机关依法具有对关联职务犯罪案件的管辖权，所获取高涛及相关证人的言词证据，取证主体合法，应当作为定案证据使用。故该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人高涛及辩护人所提高涛没有利用职务便利为乐某2谋取利益的上诉、辩护意见。本院认为，在案有证人乐某1、乐某2、佳业公司员工杨某、林某等人的证言以及高涛在侦查阶段的供述相互印证，足以认定高涛在任佳业公司负责人期间利用职务便利将有关工程交由乐某2承包，为乐某2谋取了利益的事实。该上诉、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
对控辩双方争议上诉人高涛收受股份分红具体数额的问题。本院认为，对于高涛收受股份分红的金额，乐某2与高涛的说法不一，原判认定高涛收受了60万元，该金额仅系乐某2单方证言，没有其他证据予以印证，高涛对此金额不予认可，但以本案所采信高涛在侦查阶段的供述也证实其收受过乐某2所送两三次钱款，具体数额记不清。故本案能够认定高涛收受过股份分红的事实，但原判认定高涛收受60万元的证据不足，二审予以纠正。
对于控辩双方争议上诉人高涛收受都江公司及华某公司的股份价值如何认定的问题。抗诉机关及检察员提出，本案中乐某2向高涛行贿的华某公司和都江公司股份对应出资额145万元，高涛未出资，应认定为收受干股，所收受的股份分红应认定为孳息，原判认定有误；上诉人高涛及辩护人提出华某公司的注册资本300万元和都江公司增资至300万元的行为均为虚假注资、验资，资金来源于向某公司的借款各300万元，验资后迅速归还，不能认定两公司出资到位，故这两个公司设立时股权对应的资产为零，在本案缺乏司法会计鉴定的情况下，股权对应的实际价值不明确，原判的认定正确。针对该争议，本院评判如下，本案中华某公司及都江公司设立验资时的资金来源情况以及事后抽逃资金的情况均未能查清。但依据在案工商登记资料及佳业公司的银行流水显示，在华某公司、都江公司转入资金验资的当日，佳业公司有同样金额的款项支出，高涛辩解为佳业公司提供给乐某2用于两公司验资所用，都江公司的银行流水及辩方提供的进账单显示事后都江公司有一笔300万元的款项转到佳业公司，高涛辩解该笔为都江公司验资完毕后归还的款项。根据以上证据，本案确实不能排除华某公司的注册资本300万元和都江公司增资至300万元的资金均来源于佳业公司，乐某2在验资后抽逃出资归还佳业公司的可能性。本案的争议在于，乐某2在华某公司、都江公司验资完毕后抽逃两公司注册资本的行为是否影响高涛收受两公司干股金额的认定。本院认为，上诉人高涛收受干股的金额应当以华某公司、都江公司股份变更至高涛的母亲付某1名下时的价值145万元进行认定，理由在于：首先，本案证据证实乐某2将华某公司25%的股份、都江公司23.4%的股份变更到高涛提供的其母亲付某1名下的事实清楚，高涛当庭也对在两个公司未实际出资的事实予以认可；其次，以上事实表明该部分高涛并未真实出资而获取的干股股份是发生了实际转让的，在股份转让时其收受干股的行为已经既遂，故其受贿数额应当按照转让行为时的股份价值计算，即价值人民币145万元；再次，即使本案中华某公司、都江公司存在抽逃出资的行为，该行为也违反相关法律规定，该违法行为不影响高涛受贿行为的成立，并且依据华某公司2004年、2005年的年检资料、都江公司2012年的利润表及证人乐某2、丁某2等人的证言证实华某公司、都江公司自设立后有实际的经营，并非属于自设立之日起就未实际经营的空壳公司；第四，根据乐某2、丁某2的证言证实乐某2在2012年以股东分红款的名义从都江公司提取过款项，另外同样在华某公司、都江公司持有干股的证人冯某也证实知道高涛在两公司持有股份，冯某个人收受过股份分红，高涛在侦查阶段的供述也证实其收受了股份分红，表明其实际享受了股份收益。综合全案证据，足以认定高涛收受了乐某2所送的华某公司、都江公司共145万元的干股，并实际收受过股份分红。抗诉机关及检察员所提应当以乐某2向高涛行贿转让华某公司和都江公司股份对应出资额145万元认定受贿数额的抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原审审判程序合法。原判认定部分事实有误，适用法律不当，但量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107刑初104号刑事判决的第一项，即：被告人高涛犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年二个月。
二、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107刑初104号刑事判决的第二项，即：继续追缴被告人高涛犯罪所得人民币60万元，上缴国库。
三、对上诉人（原审被告人）高涛所收受的都江堰市华坤项目建设开发管理有限公司及四川都江建设咨询有限公司的股份予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 查 理
审判员 程哲渊
审判员 聂婷婷
二〇一七年十二月二十一日
书记员 章学玲