山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第307号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：刘某某，学生。
法定代理人：刘景升，男，1970年4月27日出生，汉族，刘笑晗之父。
委托代理人：李安君，山东天地方圆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：巨野县人民医院。住所地：巨野县。
法定代表人：邬德朔，院长。
委托代理人：史满春，男，1958年1月4日出生，汉族。
委托代理人：陈夏，男，1988年4月2日出生，汉族。
申请再审人刘笑晗因与被申请人巨野县人民医院医疗纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2011）菏少民终字第14号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月22日作出（2013）鲁民提字第307号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理了本案。申请再审人刘笑晗的法定代理人刘景升及其委托代理人李安君，被申请人巨野县人民医院的委托代理人史满春、陈夏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月15日，刘笑晗向巨野县人民法院起诉称，2008年10月28日晚7时左右，其因腹痛到巨野县人民医院治疗，经检查诊断为肠梗阻，主治医生建议手术治疗，但未说明做什么手术及不做手术的后果。其家人从未反对做手术，但医院一直未做手术前准备，直至第二天凌晨五点手术时，医院除输液外，未做其他必要的检查和治疗，疏于临床监控，没有准确掌握病情进展，导致患者小肠全部切除的后果。该后果的发生，系医院在诊疗过程中的严重过错造成的，医院应承担全部的赔偿责任。据此，请求巨野县人民医院赔偿各项损失及之后五年的治疗费2535430.5元，五年以后的费用另行主张。巨野县人民医院辩称，医院对患者的诊断明确，医疗得当，治疗计划清楚，符合医疗规范要求，并认真履行了向患者家属说明病情及医疗措施的义务，没有延误治疗，在诊疗过程中不存在过错，请求驳回刘笑晗的诉讼请求。
巨野县人民法院一审查明，2008年10月28日晚，刘笑晗因腹痛到巨野县人民医院处就医，初步诊断为肠梗阻，于22时办理完毕住院手续。2008年10月29日4时许，刘笑晗病情加重，于6时在全麻下行剖腹探查术，发现小肠系膜根部扭转，致小肠大范围坏死，行小肠切除术后，于当日8时25分转入ICU病房治疗观察。至2008年11月17日出院，在该院住院20天，支出医疗费20656.2元，出院诊断为：肠梗阻，肠坏死术后，短肠综合症。2008年11月17日，刘笑晗前往中国人民解放军南京军区总医院住院治疗，诊断为短肠综合症，至2008年12月12日，在该院住院治疗25天，支出医疗费31272.9元。2008年12月12日至2010年2月8日，刘笑晗转入南京军区汤山分院两次共住院412天，支出住院医疗费487461.1元，门诊费3059.8元。2009年12月30日及2010年12月29日刘笑晗在巨野县医保处报销107327.75元。一审诉讼期间，巨野县人民医院于2009年11月12日申请法院委托菏泽市医学会对该案进行医疗事故鉴定，2010年6月3日，刘笑晗以巨野县人民医院未在法定期限内提交全部医疗事故鉴定材料为由，向菏泽市医学会申请中止医疗事故鉴定，该医学会于2010年6月3日将该案中止，并退回双方材料。2010年7月27日，经刘笑晗申请，巨野县人民法院技术室依法委托南京医科大学司法鉴定所，对刘笑晗的伤残等级、护理级别及期限、后续治疗费用进行法医学临床鉴定。2010年9月6日，该所作出了南医大司鉴所（2010）临鉴字第897号司法鉴定意见书，其结论为：刘笑晗短肠综合症构成三级伤残，目前状况未达到护理依赖程度，建议护理期限暂定五年，短肠综合症需长期肠外营养支持治疗及肠内营养支持，且定期复查血常规、生化指标，一般情况下，每年肠内、外营养及相关治疗费用需25万-30万元。2010年10月9日，巨野县人民医院就自己的医疗行为是否存在过错，医疗行为与刘笑晗的损害结果是否存在因果关系申请司法鉴定，后又放弃鉴定。本案审理期间，刘笑晗将诉讼请求变更为2535430.5元。巨野县人民医院对护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、复印费无异议；医疗费及交通费请法院依法核准，扣除刘笑晗在巨野县医疗保险报销的部分；对精神抚慰金有异议，对每年25-30万元的后续治疗费有异议，称该项鉴定超出了南京医科大学司法鉴定书的鉴定范围，对菏泽市医学会出具的关于中止并退回“2010-019号”一案医疗事故技术鉴定函有异议，要求恢复鉴定。2011年3月7日，菏泽市医学会出具了关于终止“2010-019号”一案医疗事故技术鉴定的函，巨野县人民医院质证后无异议，但辩称此案构不成医疗事故。2011年5月11日，巨野县人民法院致函南京医科大学司法鉴定所，要求该所对后续治疗费用是否超出其鉴定许可证范围作出解释，该所2011年5月26日来函称，根据国家发展和改革委员会、司法部颁发的《司法鉴定收费管理办法》（附件）等相关规定，后续治疗费用属于法医临床鉴定的范围，该项鉴定并未超出执业范围，巨野县人民医院质证后无异议，但辩称该项费用过高，没有事实依据。经调解，双方未达成协议。
巨野县人民法院认为，刘笑晗因肠梗阻在巨野县人民医院住院治疗，巨野县人民医院为其实施了剖腹探查术，双方形成医患关系。刘笑晗术后致短肠综合症，经南京医科大学司法鉴定所鉴定构成三级伤残，事实清楚。巨野县人民医院应对自己的诊疗行为是否存在过错及医疗行为与刘笑晗的损害后果之间有无因果关系承担举证责任。但巨野县人民医院未提供有效证据证实其医疗行为无过错及刘笑晗损害后果与其医疗行为没有因果关系，应承担对自己不利的后果，其辩称自己的医疗行为不存在过错，要求驳回刘笑晗的诉讼请求不当，不予采纳。但刘笑晗自身的疾病是导致其小肠坏死的主要原因，因此应对该损害后果承担主要责任。巨野县人民医院对刘笑晗的护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、复印费无异议，予以采信。刘笑晗要求赔偿在巨野县人民医院的医疗费用20656.2元，未提供住院发票原件，不予支持。刘笑晗提供的编号为202935919518、202936207237号门诊发票未加盖印章，提供的巨野县天健医药有限公司销售单五张，购货单位为卫生室，且没有病历印证，不能证明是为刘笑晗治疗支出的费用，不予支持。刘笑晗虽经鉴定每年肠内、外营养及相关治疗费用需25-30万元，但其治疗年限不能确定，后续治疗费用总额不确定，可待实际发生后另行起诉。刘笑晗因肠外营养购买营养泵支出3500元，属治疗必须的费用，应予赔偿。刘笑晗多次到南京住院治疗，到菏泽、青岛等地鉴定，确实支出了部分交通费、住宿费，酌情认定8000元。刘笑晗尚年幼，构成三级伤残，终生靠药物维持生命，后果严重，根据其伤残程度，参照当地生活水平，酌情判令巨野县人民医院支付精神抚慰金30000元。综上，刘笑晗的损失为：医疗费418188.55元，护理费106866元，住院伙食补助费30400元，伤残赔偿金284976元，交通费、住宿费8000元，鉴定费2600元，复印费105元，合计851135.55元，由巨野县人民医院赔偿40%，计款340454.22元。巨野县人民法院于2011年6月28日作出（2009）巨民一初字第1245号民事判决：一、由被告巨野县人民医院赔偿原告刘笑晗各项损失340454.22元；二、由被告巨野县人民医院赔偿原告刘笑晗精神抚慰金30000元；三、驳回原告刘笑晗的其他诉讼请求。案件受理费27083元，由原告刘笑晗负担23083元，被告巨野县人民医院负担4000元。
刘笑晗不服原审判决向菏泽市中级人民法院上诉称，1、巨野县人民医院没有证据证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及医疗过错，应当承担全部赔偿责任；2、刘笑晗的初始病情只是肠梗阻，目前的损害后果完全是由于医院延误手术治疗造成的，原审判决刘笑晗承担主要责任不当；3、刘笑晗提交的司法鉴定证实今后每年肠内外营养等费用需25-30万元，原审对刘笑晗五年的后续医疗费未予支持错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判巨野县人民医院承担全部赔偿责任，并支持后续治疗费的诉讼请求。巨野县人民医院答辩称，1、巨野县人民医院应诉后即向一审法院提交了鉴定申请，交纳了鉴定费用，提交了病历，由于刘笑晗的原因，先后中止和终结了鉴定；2、本案虽因各种原因未能鉴定，但是孔某某书写的刘笑晗的治疗经过、病历中的诊断记录、病程记录、沟通表、手术、麻醉、输血协议书，均是带患者治病的亲属孔某某的签名，这些证据足以证实巨野县人民医院在本案中没有过错；3、根据病历记载，患者近三年多次腹疼，到各大医院和本院治疗，没有查出原因，均是对症处理，结果是病情好转。本次入院诊断为肠梗阻，并告知带患者治病的亲属诊断治疗措施，巨野县人民医院对刘笑晗的诊断和治疗措施正确，没有失误，刘笑晗的治疗后果不是医院诊断、治疗失误造成；4、因刘笑晗后续治疗年限不确定，费用总额不确定，后续治疗费还没有发生，一审判决该项暂不支持没有不当，不违背法律规定。
巨野县人民医院不服原审判决上诉称，其对刘笑晗诊断明确，履行了医疗机构应当履行的义务，在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。1、根据刘笑晗入院时的病情特征，诊断为“肠梗阻”，将患者病情、诊断结论、治疗措施告知了带患者看病的亲属孔某某等，供其选择治疗方案，履行了告知义务，患者有选择治疗方案的权利；2、根据《医疗机构管理条例》第33条规定，对患者手术、特殊治疗，必须征得患者或其家长书面同意。根据医院提供的病历记载：患者自2008年10月28日22：20分入住医院到次日02：00四个小时里，医院三次建议手术治疗，刘笑晗的监护人均通电话要求保守治疗，直至10月29日04：00，致使刘笑晗错过手术治疗时机，刘笑晗患“肠梗阻”致小肠坏死，术后为“短肠综合症”是其自患疾病发展的结果，不是医务人员诊断或治疗失误造成的；3、本案在一审虽未进行医疗鉴定，但有证人孔某某书写的“刘笑晗入院经过”、病历及病程记录、沟通表、手术麻醉输血协议书均为原件，能够证实医院没有过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》只是规定医疗机构负有举证责任，但没有规定医疗机构必须提交鉴定机构的鉴定意见。刘笑晗答辩称，1、本案中双方当事人对刘笑晗在当时情况下需要做手术都予以认可，刘笑晗方没有任何人提出过反对做手术，错过手术治疗时机延误治疗的责任明显是在巨野县人民医院而不是患方，因此巨野县人民医院有明显过错，应当承担全部赔偿责任；2、刘笑晗住院时已经是晚上，医院方认为刘笑晗以前多次有这样的症状，没有做手术不会出问题，所以想把手术安排到第二天上午进行，导致了晚上没有组织任何手术的准备，对刘笑晗病情出现的反复情况没有进行及时的分析观察和诊断。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，予以确认。另查明，2008年10月28日晚7时左右，刘笑晗因腹痛由其亲戚陪同至巨野县人民医院处治疗，经检查诊断为肠梗阻。于当晚22时住院治疗。据病历显示，2008年10月28日晚22：20分、次日凌晨00：30分、02：00分巨野县人民医院三次与刘笑晗亲属沟通进行手术治疗均未果。至2008年10月29日凌晨4时经与刘笑晗父母通电话，由其亲戚孔某某替签字，于6时行剖腹探查术。手术前巨野县人民医院在手术协议书、输血协议书、麻醉协议书中对刘笑晗的诊断、拟施手术、麻醉方法及术后并发症等进行告知；医患沟通记录表两份，时间分别是2008年10月28日、29日，对诊断、治疗检查目的及结果、预后及治疗并发症、药物副作用、手术方式及手术并发症、手术风险防范措施进行告知，两份沟通表内容相同，其中28日的沟通表上无患者刘笑晗及其家人签字，29日的沟通表上有刘笑晗的亲属孔某某签字，但在具体时间处空白。刘笑晗28日晚22时入院至次日凌晨6时手术期间，在刘笑晗入院当日晚11点多刘笑晗的母亲由其邻居陪同到医院刘笑晗的病房，至12点多近次日凌晨1点离开。
菏泽市中级人民法院二审认为，巨野县人民医院虽称术前曾多次与刘笑晗家人进行沟通，但在术前医患沟通过程中，未作出并形成能够证实有手术病人家属参与并签字确认的记录，故无法证实刘笑晗及其法定代理人作为患者的知情权得到保障。刘笑晗入院时的病情应予手术治疗，对此双方当事人均不持异议，审理查明刘笑晗的母亲在当日晚23时左右至次日凌晨近1时左右到巨野县人民医院看护刘笑晗，期间近两个小时，然医患双方竟未形成对刘笑晗进行手术治疗的结果，致使手术拖延至次日凌晨6时，造成刘笑晗短肠综合症的损害后果，对此双方均有责任，原审依据刘笑晗在巨野县人民医院就诊治疗情况，结合刘笑晗的病情所作过错认定及比例划分并无不当，刘笑晗及其法定代理人、委托代理人所提巨野县人民医院应承担全部赔偿责任的上诉理由和意见及巨野县人民医院及其委托代理人所提其对刘笑晗的诊断、治疗不存在过错，不承担赔偿责任的上诉理由和意见均不能成立，不予支持。同时，原审法院认定刘笑晗的后续医疗费可待实际发生时另行提起诉讼，亦并无不妥，刘笑晗所提后续医疗费应予支持的上诉理由不能成立，不予支持。案经该院审判委员会研究决定，菏泽市中级人民法院于2011年12月20日作出（2011）菏少民终字第14号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30736元，由刘笑晗负担23880元，巨野县人民医院负担6856元。
申请再审人刘笑晗申请再审称，二审认定刘笑晗自身疾病是导致其小肠坏死的主要原因，应对损害后果承担主要责任，缺乏证据证明。刘笑晗的损害后果，完全是由于巨野县人民医院延误治疗造成的，巨野县人民医院就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，没有提供任何证据，应对刘笑晗的损害后果承担全部赔偿责任。医保报销部分系刘笑晗通过缴纳医疗保险费获得，与医院无关，不应在损失数额中扣减。综上，请求再审改判巨野县人民医院赔偿刘笑晗各项损失并承担诉讼费用。
巨野县人民医院答辩称，刘笑晗在医院的诊疗经过符合医疗法规和规范的要求，不存在过错。刘笑晗的损害结果是由自患疾病所致，且其监护人要求保守治疗，错过手术时机，其损害后果与医院的医疗行为没有因果关系，不应承担损害赔偿责任，请求驳回刘笑晗的再审请求。
本院再审过程中，巨野县人民医院当庭提出鉴定申请，并经法庭许可，于2014年2月24日提交书面鉴定申请，请求对刘笑晗的损害后果与医院的医疗行为的因果关系及参与度进行鉴定。对此，刘笑晗认为，巨野县人民医院在本案一审过程中已经提出该项鉴定，但由于巨野县人民医院原因导致未能鉴定。因此，刘笑晗不同意对医疗行为再次进行鉴定。
另查明，孔某某系刘笑晗的表姨夫，同时系巨野县人民医院职工。巨野县人民医院在一审过程中提交孔某某出具的关于刘笑晗入院经过的说明，内容为：“刘笑晗于2008年12月18日20时出现腹痛、腹胀，来病房就诊，赵加固主任说必须手术，因考虑她父母均不在场，我和她姨妈、姨夫商量说，给她爸爸打个电话再说，我拨通电话后，赵主任和她爸爸通话，讲完后，说观察观察再说。赵主任说我不关机，有事和我联系，就回家了。我看她病情稳定后，就于23时30分左右离开病房回家。……”刘笑晗质证认为，对该入院经过说明，部分有异议，赵加固主任与刘笑晗父亲通话，没有说必须手术，没有进行充分的医患沟通，没有说明不做手术的严重后果。孔某某没有听到赵主任与刘笑晗父亲的通话内容，其提供的入院经过并不能证明医患沟通的事实。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：巨野县人民医院应否承担对刘笑晗损害的赔偿责任。刘笑晗因肠梗阻在巨野县人民医院住院治疗，双方形成医患关系。在术前医患沟通过程中，未形成有患者家属签字的诊疗记录，就该患者病情的治疗方案及可能造成的严重后果，并无证据证明巨野县人民医院履行了充分的告知义务，患者的知情权受到了一定的损害。刘笑晗的病情发展较快，但病情的发展毕竟有个过程，在刘笑晗入院治疗直至第二天凌晨手术期间，巨野县人民医院并未完全尽到谨慎的注意义务。特别是当晚十一点至次日凌晨一点左右，刘笑晗的母亲在医院看护期间，没有证据证明双方进行医患沟通，未就是否手术达成相关意见，导致手术延误，造成术后的严重后果。对此，医患双方均有过错。庭审过程中，巨野县人民医院申请对刘笑晗的损害后果与医院的医疗行为的因果关系及参与度进行鉴定，因刘笑晗明确拒绝鉴定，特别是基于本案一审期间，巨野县人民医院已提出该项鉴定，后又由于其它原因放弃该鉴定的事实，对巨野县人民医院在再审期间的该项鉴定申请，不予准许。本案未能进行医疗鉴定的主要原因在于巨野县人民医院。巨野县人民医院未能举证证明刘笑晗的损害后果与医院的医疗行为不存在因果关系，因此应承担举证不能的后果。综上所述，巨野县人民医院对刘笑晗的损害后果应承担主要责任。关于医保报销部分系刘笑晗通过缴纳医疗保险费获得，与医院无关，不应在损失数额中扣减的再审补充请求，因医保报销与损害赔偿不是同一法律关系，且医保报销的事实并未加重巨野县人民医院的损失赔偿负担，该医保报销的数额不应在损失总额中扣减。因此，刘笑晗的损失总额应为851135.55＋107327.75=958463.30元。结合本案的实际情况，对刘笑晗的损失，由巨野县人民医院承担60%的赔偿责任为宜。因此，巨野县人民医院应赔偿刘笑晗损失575077.98元。对于刘笑晗主张巨野县人民医院应承担全部赔偿责任的再审请求，部分予以支持。
综上所述，原一、二审判决部分事实认定不清，应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销菏泽市中级人民法院（2011）菏少民终字第14号民事判决。
二、维持巨野县人民法院（2009）巨民一初字第1245号民事判决第二、三项。
三、变更巨野县人民法院（2009）巨民一初字第1245号民事判决第一项“被告巨野县人民医院赔偿原告刘笑晗各项损失340454.22元”为“巨野县人民医院于本判决生效后十日内赔偿刘笑晗损失575077.98元”
如果未按判决指定的期间内履行给付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27083元，由刘笑晗负担21083元，巨野县人民医院负担6000元。二审案件受理费30736元，由刘笑晗负担21880元，巨野县人民医院负担8856元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 滕建国
代理审判员 苏 瑁
二〇一四年五月十六日
书 记 员 郭 玲