福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终53号
上诉人（原审原告）：余忠朝，男，1953年2月27日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：兰友鹏，福建名仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张淑珠，福建名仕律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈球光，男，1960年2月21日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
委托诉讼代理人：林明星，福建海山律师事务所律师。
上诉人余忠朝因与被上诉人陈球光买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余忠朝委托诉讼代理人兰友鹏、张淑珠，被上诉人陈球光委托诉讼代理人林明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余忠朝上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定本案超过诉讼时效，判决有误。一、本案的债务没有履行期也没有宽限期限，被上诉人也从未明确拒绝履行支付货款义务，诉讼时效依法应当从本案起诉之日起计算。根据《最高人民法院关于民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定以及《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》（[2005]民二他字第35号）精神，对于未约定履行期限的合同，诉讼时效应当从主张权利时起算。因此，对于本案这类没有履行期限和宽限期限的合同，诉讼时效应当从权利人向义务人主张权利，且明确拒绝履行义务时开始计算。
二、被上诉人2013年10月31日在结算单上备注“2008年2月4日已付过伍万元整，剩余款未付”仍是对债务进行没有履行期限的确认，更不是明确拒绝履行付款义务，不应从此时开始起算诉讼时效。一审判决认为被上诉人在结算单上的备注，即表明上诉人向被上诉人主张权利，诉讼时效时间应从2013年11月1日起算，上诉人的诉请已过诉讼时效。该观点不能成立，被上诉人的备注只是证明被上诉人于2008年2月4日已付过5万元及剩余款项未支付的事实，不能体现双方有对债务履行期限进行约定，更不能体现被上诉人拒绝付款，因此，当天显然不能开始计算诉讼时效。
三、本案结算单也能体现双方的交易习惯是没有履行期限的。本案讼争款项从2006年开始累积而成，双方在2007年、2013年均作了确认，均没有约定还款期限，这也是能够确认的交易习惯，因此，在2013年被上诉人确认时，双方也是没有约定付款期限是完全可以确定的，诉讼时效不应当开始起算。
被上诉人陈球光辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、根据水泥买卖交易惯例以及《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第六十一条有关规定，均能得出本案诉争货款是有履行期限的，即“买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付货款”。本案双方买卖的标的物是水泥，遵循的是“货到付款”的交易习惯，涉案《老余水泥款结算单》亦是对被上诉人尚欠各个工地水泥尾款的结算，可见，双方在以往数年的交易过程中遵循的是“货到付款”的交易习惯，该结算单只不过是对整个交易过程中部分水泥尾款的结算。并且根据特别规定优于一般规定的原则，本案应当优先适用合同法分则的条款即第一百六十一条规定，故被上诉人应当在收到水泥的同时向上诉人支付货款。据此，本案无论是从双方结算时间“2007年8月24日”还是被上诉人最后一次付款时间“2008年2月4日”，甚至被上诉人最后一次备注时间“2013年10月31日”，均远超过二年的诉讼时效。
二、《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》（[2005]民二他字第35号）并不适用于本案。首先，2007年8月24日，上诉人与被上诉人经过“结算”后，被上诉人出具的是“结算单”，并非“欠条”。其次，本案双方买卖水泥遵循的是“货到付款”的交易习惯。被上诉人作为买受人在交易时已经支付部分价款，涉案《结算单》仅仅是对整个交易过程中部分水泥尾款的结算，不符合“买受人在交易时未支付价款”的前提条件。最后，2013年10月31日，上诉人向被上诉人催讨货款时，被上诉人表示2008年2月4日已付货款5万元，应当予以扣减，其余货款无经济能力支付，可见虽然被上诉人于2013年10月31日在《结算单》中备注上述内容，但其实际上分文未付，作为上诉人完全已经知道或者应当知道其权益受到侵害，故本案诉讼时效从此时再次起算。此外，上诉人在一审起诉时主张“对原告多次催讨，被告均以之后愿意计算利息为由拖延。”那么，上诉人在本案明显存在超过2年诉讼时效的情况下，就应当对诉讼时效的中断、中止承担举证不能的法律后果。
余忠朝向一审法院起诉请求：1.判令陈球光支付水泥款、补贴、已确认的利息共计239,313元及自2007年8月24日起至还清日止按年利率15%计付的逾期付款违约金；2.本案诉讼费用由陈球光承担。
一审法院认为，2007年8月24日陈球光出具《结算单》确认尚欠余忠朝货款289,313元，故余忠朝应从2007年8月25日起两年内向陈球光主张权利。2013年10月31日，余忠朝再次向陈球光催讨时，陈球光在《结算单》中注明“2008年2月4日已还伍万元，剩余款未付。”本案的诉讼时效从2013年10月31日开始重新计算二年，即余忠朝应在2015年10月31日前向陈球光主张权利。余忠朝于2016年6月27日提起本案诉讼明显超过法定的诉讼时效，其诉请应予驳回。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，判决：驳回原告余忠朝的诉讼请求。
本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案被上诉人向上诉人购买水泥，双方成立买卖合同关系，但双方未签订书面合同，2007年8月24日经双方结算并由被上诉人出具《老余水泥款结算单》时对付款期限也未约定。2013年10月31日被上诉人陈球光在上述结算单上的备注也仅表明其已还5万元、剩余款未付的事实，对剩余款项何时返还未作约定。现双方不能商定付款期限，也没有可以据此确定付款期限的交易习惯，故本案买卖合同属于未定履行期限的合同，诉讼时效期间应从上诉人余忠朝主张权利时起算，余忠朝向一审法院起诉是一种主张权利的方式，本案未超过二年诉讼时效，一审判决适用法律有误，认定不当，本院予以纠正。上诉人另主张被上诉人应按年利率15%计付逾期付款违约金，但其未提供证据予以证实，故被上诉人应于上诉人主张权利之日，即2016年6月27日向人民法院起诉之日起向上诉人支付逾期付款违约金，违约金以239313元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，计至款项还清之日止。对于上诉人主张权利之前的违约金，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2248号民事判决；
二、被上诉人陈球光应于本判决生效之日起十日内向上诉人余忠朝支付水泥款239313元及逾期付款违约金（以239313元为基数，自2016年6月27日起计至款项还清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回上诉人余忠朝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9364元，减半收取4682元，二审案件受理费9364元，均由被上诉人陈球光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
审 判 员 谢 芬
审 判 员 陈 雯
二〇一七年三月六日
法官助理 张 玲
书 记 员 叶 珊
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。