辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2529号
上诉人（原审被告）：王某某，男。
委托诉讼代理人：郁然，鞍山市立山区友好法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李士奇，鞍山市立山区友好法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曾某，男。
委托诉讼代理人：李芳，辽宁仁源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：原某某，男。
上诉人王某某因与被上诉人曾某、被上诉人原某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭，并于2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人王某某及其委托诉讼代理人郁然、李士奇，被上诉人曾某及其委托诉讼代理人李芳，被上诉人原某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王某某上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院混淆劳务关系与雇佣关系，适用法律错误，被上诉人原某某应根据其过错程度自负一定的责任；二、一审法院认定事实错误，原某某受伤时受雇于被上诉人曾某，应由曾某承担赔偿责任。
被上诉人曾某答辩称：服从原判。
被上诉人原某某答辩称：服从原判。
原某某向一审法院起诉请求：1.判令王某某、曾某共同赔偿其医疗费14775.97元、误工费15025元、护理费2339.5元、住院伙食补助费2200、交通费500元、残疾赔偿金24114元、鉴定费1720元、鉴定交通费58元、被抚养人生活费1109元、精神损害抚慰金5000元、营养费9000元，总计75841.47元；2、王某某、曾某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年2月18日上午，曾某找到原某某及案外人崔启明到立山区陈家台村厂房干活，上午原某某与崔启明打扫卫生，下午二人在王某某指挥下拆除厂房，王某某要求二人保护性拆板以便材料再利用，并告知二人拆下的板子放到指定地点。原某某在拆除作业时从高处摔下受伤，就诊于鞍山市第三医院，诊断为左锁骨骨折、左侧多发肋骨骨折、胸部闭合损伤，花费医疗费共计15775.97元，其中曾某垫付1000元医疗费，住院22天，自2017年2月18日起至2017年6月25日定残之日前止共计休工127天。经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，原某某左胸多发肋骨骨折评定为十级伤残，营养期按上限应为90日。原某某尚须扶养母亲，被扶养人为农村常住居民，现年82周岁，共有四名子女。2017年2月17日，曾某与王某某签订厂房厂地租赁协议一份，约定曾某租赁陈家台村厂房厂地，租赁期间二年，自2017年3月1日至2019年2月28日止，租金每年2万元，因厂房现不能使用需要修缮修理，租金一次性少收取5000元，曾某与2017年3月1日前一次性支付房屋租金25000元，次年支付余下10000元。厂地租赁协议由王某某、曾某签字，并加盖鞍山市民政振兴印刷厂公章。原某某花费鉴定费1720元，因鉴定伤残等级产生交通费58元。
一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点原某某与王某某、曾某是否存在劳务雇佣关系，本案中，王某某、曾某签订的《厂房厂地租赁协议》第三条约定，因房屋不能使用需要修理一次性少收取5000元租金作为曾某维修费用，据此曾某有权对承租的厂房、厂地进行维修；租赁协议约定的租期自2017年3月1日起，曾某找到原某某工作日起为2017年2月18日，王某某指挥原某某拆除厂房，并要求原某某保护性拆除、指定拆下材料的存放地点，拆房工作明显超出维修厂房的范畴，且拆房时租期尚未开始曾某无权进行维修，故本案中原某某实际雇主为王某某。原某某在从事雇佣活动中受伤，雇主王某某应对原某某受伤承担赔偿责任，故对原某某要求王某某赔偿损失的诉讼请求该院予以支持。关于原某某要求赔偿医疗费14775.97元一节，该院认为，原某某受伤住院产生的医疗费为15775.97元，曾某垫付1000元，原某某的实际损失为14775.97元，故对原某某该项主张予以支持。因曾某不应承担责任，其垫付的医疗费可另行向王某某主张权利。关于原某某主张误工费15025元一节，误工费应根据受害人误工时间和收入状况确定，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明予以确定，原某某休工时间自定残前一日共计127天（2017年2月18日至2017年6月25日）。原某某无法证明其真实收入情况，鉴于原某某长期从事力工工作，分属于建筑行业，固原某某收入情况应按2016年辽宁省建筑业平均工资43183元/年计算，原告误工费应为43183元÷365天×127天=15025元，原某某主张在此范围内，对原某某的该项主张该院予以支持。关于原某某主张护理费2339.5元一节，该院认为，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原某某日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原某某住院期间根据医嘱记载一级护理1天、二级护理21天，一级护理应以每天2人次计算、二级护理应以每天1人次计算。原某某未能举证证明护理人员的误工损失，护理费标准应按辽宁省2016年度居民服务业在岗职工平均工资标准予以计算，故原某某的护理费应为（2人×1天+1人×21天）×37127元/365天=2339.5元，原某某主张在此范围内，故该院对原某某该项主张予以支持。关于原某某主张住院伙食补助费2200元一节，该院认为，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。现我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元。原某某住院22天，住院伙食补助费应为100元×22天=2200元，原某某主张在此范围内，故对原某某的此项主张该院予以支持。关于原某某主张营养费9000元一节，依法营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原某某住院病历出院遗嘱载明需加强营养，辽宁大学司法鉴定所鉴定意见书评定原告营养期上限90天，原某某按照90天主张，该院予以支持，营养费可参照住院伙食补助费的标准每天100元计算，营养费计算为90天×100元／天=9000元，原某某主张数额在此范围内，故对原某某此项主张予以支持。关于原某某主张交通费500元一节，原某某未提交证据证明交通费实际发生费用，该院认为，鉴于原某某住院时间、伤情所需，原某某出入院、护理人员往返确需发生交通费用，该院酌情认定交通费300元为宜，超出部分该院不予支持。关于原某某主张残疾赔偿金24114元、鉴定费1720元、鉴定交通费58元一节，经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：原某某左胸多发肋骨骨折评定为十级伤残，辽宁省2016年农村居民人均可支配收入为12057元，原某某1965年3月10日出生，为农村常住居民，至伤残评定之日满52周岁，应按二十年计算，残疾赔偿金应计算为12057元／年×20年×10%=24114元，鉴定费1720元、鉴定交通费58元为鉴定伤情所需，故对原某某此三项主张该院予以支持。关于原某某主张精神损害抚慰金5000元一节，该院认为，原某某因事故受伤导致左胸多发肋骨骨折十级伤残，所受伤情确给原某某精神造成了严重的伤害，应给予相应的精神抚慰，综合原某某所受伤情并结合我市审判实践，精神抚慰金以5000元为宜，对原某某的该项主张该院予以支持。关于原某某主张被抚养人生活费1109元一节，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度确定。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据原某某提供的证据，原某某母亲邢正芹为农村户口，1935年1月28日出生，共有四名子女，邢正芹无劳动能力，无生活来源。按照《辽宁省2013道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中城农村居民人均消费性支出年8873元计算，原某某母亲被扶养人生活费应为8873元×5年×10%÷4人=1109元，原某某主张在此范围内，故对原某某此项请求予以支持。以上原某某应获赔医疗费14775.97元、误工费15025元、护理费2339.5元、住院伙食补助费2200元、营养费9000元、交通费300元、残疾赔偿金24114元、鉴定费1720元、鉴定交通费58元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费1109元，共计75641.47元。据此判决：一、王学刚赔偿原某某医疗费14775.97元、误工费15025元、护理费2339.5元、住院伙食补助费2200元、营养费9000元、交通费300元、残疾赔偿金24114元、鉴定费1720元、鉴定交通费58元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费1109元，共计75641.47元；二、驳回原某某其他诉讼请求。上述王某某应给付原某某款项应于本判决生效后十日内一次付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1697元（原某某已预交），由王某某承担。
本院二审期间，王某某围绕上诉请求依法提交了录音证据一份，欲证明原某某系为曾某所雇佣的事实。本院当庭播放该录音证据并组织当事人对证据进行质证。曾某对该录音证据的质证意见为录音中的案外人崔启明在一审时已经出庭对案件事实予以证明，王某某只提供录音，案外人崔启明未到二审法庭接受询问，故该录音证据不应采信。原某某对录音证据没有意见。本院认为，案外人崔启明已经在一审时作为证人出庭作证陈述其所知晓的案件事实，且王某某提供的录音证据并没有案外人崔启明明确认可其与原某某系曾某雇佣的谈话内容，该份录音证据不能证明其主张，本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、被上诉人原某某是在为谁提供劳务的过程中遭受人身损害；二、被上诉人原某某对其损害后果是否存有过错。就上述争议焦点问题，本院分述如下：
一、关于被上诉人原某某是在为谁提供劳务的过程中遭受人身损害的问题
本案各当事人之间就原某某提供劳务拆除厂房一事并未订立书面的合同来确定各方之间的权利义务关系。本案中，虽然是曾某找原某某及案外人崔启明到立山区陈家台村厂房干活，但是王某某、曾某签订的《厂房厂地租赁协议》第三条约定：“价格经甲乙双方协商每年租金贰万元。贰年租金价格共计为肆万元整（40000.00）。因该房屋不能使用需要修理一次性少收取5000元租金作为曾某维修费用……”，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”该约定应视为出租人王某某委托承租人曾某对租赁房屋进行维修，该委托行为产生的法律后果应由出租人王某某承担，且在原某某受伤当日，系王某某指挥原某某拆除厂房，并要求原某某保护性拆除并指定拆下材料的存放地点，故应认定为原某某与王某某之间形成劳务关系，一审法院认定原某某与王某某之间形成雇佣关系错误，本院予以纠正。
二、关于被上诉人原某某对其损害后果是否存有过错的问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被上诉人原某某作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中疏忽大意，没有充分注意自身安全，登高拆除厂房未采取任何安全防护措施，对损害的发生也有过错，故其应承担相应的责任。本院依法酌定其自身承担30%的责任。被上诉人原某某在本案中的损失总额为包括医疗费14775.97元、误工费15025元、护理费2339.5元、住院伙食补助费2200元、营养费9000元、交通费300元、残疾赔偿金24114元、鉴定费1720元、鉴定交通费58元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费1109元在内共计75641.47元，即75641.47元×70%=52949.03元应由王某某承担。
综上所述，王某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初977号民事判决；
二、上诉人王某某于本判决生效后十日内赔偿被上诉人原某某经济损失52949.03元；
三、驳回被上诉人原某某的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1697元，由原某某负担509元，王某某负担1188元；二审案件受理费1697元，由原某某负担509元，王某某负担1188元。
本判决为终审判决。
审判长 王 岩
审判员 杨向东
审判员 郭 盈
二〇一七年十一月十四日
书记员 张紫玫