安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合高新刑初字第00072号
公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人荚某，男，1973年6月13日出生于安徽省庐江县，汉族，无业，租住安徽省合肥市包河区，户籍所在地安徽省庐江县。被告人荚某因涉嫌假冒注册商标罪于2013年2月27日被合肥市公安局取保候审，同年8月20日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年9月25日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人王和伦，安徽事茂律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉（2014）21号起诉书指控被告人荚某犯假冒注册商标罪，于2014年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日适用简易程序公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员白飒飒出庭支持公诉，被告人荚某及其辩护人王和伦到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年7月，被告人荚某在合肥市樊洼路租用一间民房，通过从李某等人处收购废旧的酒盒、酒瓶，购置低档“苏淮酒”和“绵竹大曲”作为原料酒，雇用杨某等人灌装进废旧酒瓶，再使用铆钉枪等工具进行封口、包装，制作假冒的古井贡、宣酒特贡、五粮液、剑南春等品牌白酒。2013年1月9日，合肥市工商局在该制假窝点现场查获大量制假原材料、工具和成品假冒品牌白酒，其中古井贡酒347瓶（献礼版25瓶、5年原浆317瓶、8年原浆3瓶、16年原浆2瓶）、宣酒特贡（五年窖藏）161瓶、迎驾银星4瓶、五粮液25瓶、剑南春3瓶、洋河海之蓝2瓶。被告人荚某于2013年2月26日主动投案，次日被取保候审。经合肥市价格认证中心鉴定，涉案假酒价值人民币107011元。
2013年6月，被告人荚某在取保候审期间租用肥东县白龙镇孙岗村民房，准备原材料及工具，雇用孙某（另案处理）以低档“苏淮”酒灌装进事先收购的废旧酒瓶内，制作假冒的古井贡酒、宣酒特供白酒。2013年8月20日，合肥市公安局庐阳分局在该制假窝点现场查获成品假冒古井贡酒641瓶（献礼版379瓶、5年原浆104瓶、8年原浆140瓶、16年原浆18瓶）、成品假冒宣酒特供（五年窖藏）501瓶，被告人荚某被现场抓获。经合肥市庐阳区价格认证中心鉴定，涉案假酒价值人民币140150元。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1、被告人荚某的供述和辩解；2、证人杨某、刘某、张某等证言；3、鉴定意见；4、企业法人营业执照、商标注册证、扣押物品清单、户籍证明、归案经过等书证。
公诉机关认为，被告人荚某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与古井贡、宣酒特贡、五粮液、剑南春、海之蓝、迎驾注册商标相同的商标，非法经营数额247161元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请依法惩处。
被告人荚某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，庭审中自愿认罪，对鉴定意见本身没有异议，但申请对非法经营数额重新鉴定。
辩护人认为，第一，对于公诉机关指控的犯罪事实和罪名，不持异议。第二，对被告人涉案假酒价值的鉴定表示质疑，被告人涉案假酒中的古井贡酒献礼版和5年原浆应按照实际销售平均价格计算价值。第三，被告人平时表现良好，没有犯罪记录及前科。被告人到案后积极交代犯罪事实，认罪悔罪态度较好，其第一次是主动投案。第四，被告人家庭困难，其制作的假酒基本上没有销售，对注册商标所有人造成的损失较小，其行为社会危害性较低。请求对被告人判处三年有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：第7045126号“古井贡”、第4900195号“古井贡牌及图”、第9072701号“古井贡酒年份原浆”、第7079277号“古井贡年份原浆”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版及图”、第7196668号“古井贡酒原浆5年及图”、第7196674号“古井贡酒原浆8年及图”、第7196677号“古井贡酒原浆16年及图”、第1120927号“迎驾及图”、第160922号“五粮液及图”、第9368549号“宣酒特贡”、第9368548号“宣”、第1047165号“剑南春”、第3338086号“洋河”、第3606408号“洋河蓝色经典”、第4662735号“海之蓝”均为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且在注册商标有效期内。国家工商行政管理总局商标局2010年10月8日出具商标驰字（2010）第453号的批复中认定“'迎驾及图'注册商标为驰名商标”。国家工商行政管理总局商标局1999年1月5日出具商标监（1999）14号的通知中认定“'古井贡'注册商标为驰名商标”。国家工商行政管理总局商标局1999年1月5日出具商标监（1999）15号的通知中认定“'剑南春'注册商标为驰名商标”。国家工商行政管理总局商标局2008年3月5日出具商标驰字（2008）第31号的批复中认定“'蓝色经典'注册商标为驰名商标”。国家工商行政管理总局商标局2002年3月12日出具商标监（2002）119号的通知中“'洋河'商标被认定为驰名商标”。
2012年7月，被告人荚某在合肥市樊洼路租用一间民房，通过从李某等人处收购废旧的酒盒、酒瓶，购置低档“苏淮酒”和“绵竹大曲”作为原料酒，雇用杨某等人灌装进废旧酒瓶，再使用铆钉枪等工具进行封口、包装，制作假冒的古井贡、宣酒特贡、五粮液、剑南春等品牌白酒。2013年1月9日，合肥市工商局在该制假窝点现场查获大量制假原材料、工具和成品假冒品牌白酒，其中古井贡酒347瓶（献礼版25瓶、5年原浆317瓶、8年原浆3瓶、16年原浆2瓶）、宣酒特贡（五年窖藏）161瓶、迎驾银星4瓶、五粮液25瓶、剑南春3瓶、洋河海之蓝2瓶。被告人荚某于2013年2月26日主动投案，次日被取保候审。
2013年6月，被告人荚某在取保候审期间租用肥东县白龙镇孙岗村民房，准备原材料及工具，雇用孙某（另案处理）以低档“苏淮”酒灌装进事先收购的废旧酒瓶内，制作假冒的古井贡酒、宣酒特供白酒。2013年8月20日，合肥市公安局庐阳分局在该制假窝点现场查获成品假冒古井贡酒641瓶（献礼版379瓶、5年原浆104瓶、8年原浆140瓶、16年原浆18瓶）、成品假冒宣酒特供（五年窖藏）501瓶，被告人荚某被现场抓获。
另查明，合肥市价格认证中心于2013年2月1日出具的合价证鉴（2013）25号价格鉴定结论书，涉案白酒价值人民币为107011元。合肥市庐阳区价格认证中心于2013年9月13日出具的庐价证鉴（2013）224号价格鉴定结论书，涉案白酒价值人民币为140150元，上述白酒价值合计247161元。
经安徽古井贡酒股份有限公司鉴定，送检样品系假冒其公司已注册的古井贡牌年份原浆酒（商标标识）。经安徽迎驾贡酒股份有限公司鉴定，送检样品系假冒其公司生产的产品。经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定，送检样品系假冒其公司注册商标的产品。经安徽宣酒集团股份有限公司鉴定，送检样品系假冒其公司已注册的宣牌特贡牌五年窖藏产品。经四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定，送检样品属假冒其公司的产品。经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定，送检样品属假冒其公司的产品。
庭审中，被告人荚某陈述其有两个制假窝点，公安机关扣押的上述白酒是其本人做的、铆钉等系用于生产白酒的工具、笔记本是用来记载生活开支的。
上述事实，被告人荚某在开庭审理过程中亦无异议，且有1、被告人荚某的供述和辩解；2、证人杨某、刘某、张某等证言；3、鉴定意见；4、企业法人营业执照、商标注册证、扣押物品清单、户籍证明、归案经过等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人荚某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达247161元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立。被告人荚某在庭审中自愿认罪，归案后能够如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。
辩护人认为被告人制作的白酒没有销售、社会危害性较小，本院认为，假冒他人注册商标的犯罪行为，既是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，也破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上”属于法律规定的情节特别严重，而本案被告人荚某假冒两种以上注册商标且非法经营数额达247161元，故对上述辩护意见不予采信。
辩护人认为应按照实际销售平均价格计算非法经营数额，本院认为，依据法律规定，“非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。被告人荚某未能提交涉案白酒实际购买者的信息以证明售价，因此，本案的非法经营数额由价格认证中心鉴定，并采用公开市场价值标准确定的客观合理的市场价格计算符合法律规定。此外，本案由公安机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构依据委托机关提供的实物进行鉴定，鉴定人员均具有相应资质，鉴定方法科学，鉴定程序合法，得出的结论客观公正，被告人荚某申请重新鉴定未能提出合理理由，本案没有再次鉴定的必要。
被告人荚某在取保候审期间再次从事犯罪活动，其主观恶性较深，加之本案的犯罪情节属于法律规定的情节特别严重，故不宜对被告人荚某适用缓刑。综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：
一、被告人荚某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月20日起至2017年3月19日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）
二、扣押的假冒注册商标的白酒及用于制假的铆钉等未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局庐阳分局、合肥市公安局治安警察支队负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 楠
审 判 员 赵 晨
人民陪审员 王纪平
二〇一四年四月十四日
书 记 员 方 林
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。