北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终573号
上诉人（原审原告）万金刚，男，1964年5月1日出生。
委托代理人翟友胜，陕西卓勋律师事务所律师。
委托代理人唐钊，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽。
原审第三人吴泽钧，男，1979年2月6日出生。
委托代理人李伟，福建群韬律师事务所律师。
委托代理人谢兴志，福建群韬律师事务所律师。
上诉人万金刚因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1881号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年2月25日，上诉人万金刚的委托代理人唐钊，原审第三人吴泽钧的委托代理人谢兴志到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为第9612360号图形商标，于2011年6月20日申请注册，并于2012年7月14日获准注册，专用权期限至2022年7月13日，核定使用在第20类软垫、木制或塑料制招牌、野营睡袋、家具、非金属容器（储存和运输用）、陈列柜（家具）、桌子、床、椅子（座椅）、凳子（家具）上。商标专用权人为吴泽钧。该商标专用权期限至2022年7月13日。
引证商标系第5885814号图形商标，由万金刚于2007年2月2日向商标局提出注册申请，于2009年11月21日核准注册，核定使用在第20类“家具、服装架、图书馆书架、陈列架、挂衣架、柜台（台子）、杂志架、陈列柜（家具）、音响支架、盛葡萄酒大木桶”等商品上，专用权至2019年11月20日。
2012年9月24日，万金刚针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请，主要理由为：一、在诉争商标申请注册前，万金刚在先注册的第101337号图形商标、第3596417号图形商标、第3655850号图形商标等注册商标已经具有较高知名度和影响力，蕴涵了巨大的商业价值和发展前景。二、诉争商标构成对引证商标（即第5885814号图形商标）的复制摹仿，两商标指定使用在相同类似商品上，必然会导致消费者混淆误认。三、诉争商标的注册和使用侵犯了万金刚对于骆驼图形享有的著作权。四、万金刚在第35类注册的第101337号图形商标、第3655850号图形商标经长期宣传使用已具有很高知名度，已成为事实上的驰名商标。诉争商标的注册和使用构成对万金刚驰名商标的复制摹仿。五、吴泽钧抢注商标的主观恶意明显，其注册使用行为，不但侵犯万金刚在先注册商标权及著作权，同时损害了消费者的合法权益。诉争商标获准注册，助长了不良抢注之风，破坏了市场公平经济秩序。万金刚向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：
万金刚在先注册商标档案信息；
万金刚“骆驼”品牌产品销售网络及知名度资料；
版权登记证书；
关于万金刚“骆驼”品牌的相关文件资料；
关于万金刚及其商标的宣传报道、网络资料。
2015年1月28日，商标评审委员会作出商评字（2015）第12413号关于第9612360号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），认定：诉争商标与第5885814号图形商标（即引证商标）均为图形商标，均由骆驼图形组成，视觉效果、主体特征相近，构成近似标识。诉争商标指定使用的家具、非金属容器等商品与引证商标核定使用的家具、盛葡萄酒大木桶等商品属于同一种或类似商品。两商标若在上述同一种或类似商品上共存，易使消费者对商品来源产生混淆或误认。在上述商品中，诉争商标与引证商标已构成2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的软垫、木制或塑料制招牌、野营睡袋商品与引证商标核定使用的全部商品不属于类似商品，在上述商品上，两商标上未构成使用在类似商品上的近似商标。
万金刚提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其第101337号图形商标、第3655850号图形商标经长期宣传使用已成为驰名商标。故诉争商标未违反2001年《商标法》第十三条的规定，万金刚的此项请求商标评审委员会不予支持。
万金刚主张的“骆驼”图形标识仅为普通的骆驼图象，诉争商标虽亦为骆驼图形，但鉴于万金刚“骆驼”图形独创性较差，两标识并非完全相同，尚难以得出争议商标系复制、摹仿他人作品之结论。故诉争商标未侵犯万金刚享有的在先作权，未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
依据2001年《商标法》第二十八条、2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条、2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在软垫、木制或塑料制招牌、野营睡袋商品上予以维持，在家具等其余商品上予以宣告无效。
万金刚不服，提起行政诉讼。
在原审庭审中，万金刚补充提交了9份证据：1、万金刚美术作品著作权登记证；2、商标许可使用证明；3、授权书；4、特别贡献奖；5、北京奥运火炬接力珠峰传递城管纪念牌；6、首届中国鞋业十大设计师；7、荣列2010全国市场同类产品销量第一名；8、2011易观传统企业电子商务TOP50；9、2011年中国电子商务运营领军品牌奖。
在原审庭审中，万金刚明确放弃关于诉争商标违反2001年《商标法》第十三条第二款规定的相关主张。
北京知识产权法院认为，根据在案证据，并不能证明引证商标在其核定使用商品上已经具备一定知名度，故诉争商标在软垫、木制或塑料纸招牌、野营睡袋商品上的注册并未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形。同时，诉争商标未侵犯万金刚享有的在先著作权，未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回万金刚的诉讼请求。
万金刚不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由为：第一，“骆驼”品牌经万金刚长期经营和发展，已经在全国尤其是户外运动领域拥有较高的知名度和影响力，蕴含了巨大的商业价值和发展前景，并且已经被认定为广东省著名商标、广东省名牌产品和中国驰名商标；第二，诉争商标构成了对万金刚公司已经注册的驰名商标的抢注；第三，诉争商标与万金刚在先注册的第3619859号、第5885814号、第4643658号商标构成类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定；第四，诉争商标侵犯了万金刚的在先著作权；第五，诉争商标的注册及使用具有主观恶意；第六，万金刚经营的“camel骆驼”品牌在国内具有极高知名度，诉争商标若被核准注册将淡化万金刚知名“骆驼”商标的显著性。
商标评审委员会、吴泽钧服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案，引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，第101337号图形商标现为有效商标，核定使用在第25类皮鞋商品上，经续展，该商标专用权期限至2023年2月28日。2012年9月20日，该商标经核准，转让至广东骆驼服饰有限公司名下。
在本院审理本案过程中，万金刚明确其在评审阶段，关于2001年《商标法》第二十八条的无效理由中的引证商标为第5885814号图形商标，关于2001年《商标法》第十三条第二款的无效理由中的引证商标为第101337号图形商标、第3655850号图形商标。万金刚在上诉过程中主张，关于2001年《商标法》第二十八条其引证商标为第5885814号图形商标、第10337号图形商标、第3655850号图形商标，关于2001年《商标法》第十三条第二款其主张的驰名商标为第101337号图形商标在皮鞋商品上、第3596417号图形商标，放弃对第3655850号图形商标在鞋商品上构成驰名。
上述事实有第101337号商标注册证，以及当事人陈述笔录等证据在案佐证。
本院认为：鉴于本案诉争商标为2013年《商标法》施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2013年《商标法》施行时间，而被诉裁定的作出时间处于2013年《商标法》施行期间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2013年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。国家行政机关作出的行政行为应当确保实体与程序均具有合法性。人民法院对行政行为合法性审查的范围应当及于被诉的行政行为，即人民法院系对已经作出的行政行为合法性进行的审查，对行政行为并未涉及的内容，一般不宜直接予以认定，从而影响国家行政机关依职权行使法定权力。本案中，根据万金刚在无效程序中所提出的相关理由，商标评审委员会作出的被诉裁定分别针对诉争商标与第5885814号图形商标是否构成2001年《商标法》第二十八条所规定情形，诉争商标与第101337号图形商标、第3655850号图形商标是否构成2001年《商标法》第十三条第二款所规定情形进行了认定，故万金刚在上诉过程中关于诉争商标与第10337号图形商标、第3655850号图形商标、第3619859号图形商标、第4643658号图形商标构成2001年《商标法》第二十八条所规定情形，诉争商标与第3596417号图形商标构成2001年《商标法》第十三条第二款所规定情形的主张超出了其在无效审查程序中所提出的理由，不属本院对涉案被诉裁定合法性的审查范围，故本院对万金刚此部分上诉理由不予评述。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标指定使用的软垫、木制或塑料纸招牌、野营睡袋商品与第5885814号图形商标核定使用的家具、盛葡萄酒大木桶等商品在功能、用途、生产部门等方面差异较大，并未构成类似商品。因此诉争商标指定使用在软垫、木制或塑料纸招牌、野营睡袋商品上不易与第5885814号图形商标发生商品来源的混淆、误认，未构成类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定关于诉争商标并未构成2001年《商标法》第二十八条所规定情形的认定并无不当，本院予以确认。万金刚此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2001年《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。同时结合在案证据，对中国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，并且在考虑2001年《商标法》第十四条规定的各项因素时应当综合予以认定。同时，对驰名商标的保护应当考虑其自身知名度与显著性的高低，对知名度高、显著性强的驰名商标，应当给予其更宽的保护。本案中，万金刚所提交的证据或形成于诉争商标申请日之后、或并非对第101337号图形商标的使用、或使用的商品并非在皮鞋商品上，而且万金刚已经在原审诉讼中明确放弃了关于2001年《商标法》第十三条第二款的无效理由，因此根据在案证据，并不足以证明在诉争商标申请日前第101337号图形商标已经在皮鞋商品上构成驰名，故万金刚此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利。本案中，万金刚虽提交了形成于诉争商标申请日前的著作权登记证书，用以证明诉争商标损害了其在先著作权。然而，万金刚所主张的“骆驼”图形的美术作品仅为普通的骆驼图形，在诉争商标与其万金刚的骆驼图形存在一定差异的情况下，二者并未构成实质性相似，故诉争商标并未侵犯万金刚享有的在先著作权。万金刚此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
万金刚所提出的其他上诉理由不足以支持其上诉请求，故本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。万金刚的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由万金刚负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由万金刚负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 张 倪