江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终196号
上诉人(原审原告）：丁梓应，男，1971年11月29日出生，汉族，江西省万载县人，住万载县。
委托代理人：辛洪启，男，1958年7月12日出生，汉族，江西省万载县人，住万载县。
委托代理人：凌舒平，江西求理律师事务所律师。
上诉人(原审被告）：阳光财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地：江西省宜春市天宝路335、337、339号,统一社会信用代码：91360900674973183L。
法定代表人：刘轶军，职务：总经理。
委托代理人：周洪平、黄璐，江西利元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李俊，男，1997年12月26日出生，汉族，江西省万载县人，住万载县，
被上诉人（原审被告）：兰丽红，女，1977年6月11日出生，汉族，江西省万载县人，住万载县，
上诉人丁梓应、阳光财产保险股份有限公司宜春中心支公司（下称阳光财保）与被上诉人李俊、兰丽红机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年12月4日11时50分许，李俊驾驶赣Ｃ／×××××小型普通客车由万载县金三角方向经迎宾大道行至“万载县旅游集散中心”前交叉路口处左拐弯时，与对面从马步乡郭村村方向驶来由丁梓应驾驶的无牌二轮摩托车（车载丁增睿）发生相撞，造成两车受损、丁梓应和丁增睿不同程度受伤的道路交通事故。2016年12月16日，万载县公安局交通警察大队出具万公交认字[2016]第285号《道路交通事故认定书》，认定李俊承担事故主要责任，丁梓应承担事故次要责任，乘车人丁增睿无造成事故的过错行为，不承担事故责任。事故发生后丁梓应即被送往万载县人民医院住院进行救治，住院103天，于2017年3月17日出院，出院诊断为：1、左股骨近端骨折；2、左额部硬膜外血肿;3、左额骨骨折；4、额部头皮挫裂伤；5、周身多处软组织挫伤；6、强直性脊柱炎；7、左人工髋关节置换术后；8、面瘫。住院期间丁梓应共花费医疗费142590.73元，其中由李俊垫付61000元，阳光财保垫付10000元，余款71590.73元由丁梓应自行垫付。2017年6月9日，丁梓应委托万载县康乐司法鉴定中心就其伤残等级及“三期”进行评定，该鉴定中心出具鉴定结论为：1、被鉴定人丁梓应因交通事故造成左股骨骨折，左髋臼粉碎性骨折，左髋关节功能丧失56.6%评定为九级伤残；2、被鉴定人丁梓应原有左髋关节假体置换的基础上再由交通事故造成左髋关节功能丧失56.6%（故本次交通伤为主要作用，原左髋关节置换手术为次要作用）；3、被鉴定人丁梓应误工期评定为伤残评定前一日止、护理期评定为伤残评定前一日止、营养期评定为伤残评定前一日止。为此，丁梓应花费鉴定费1300元。2017年8月1日，阳光财保提出重新鉴定申请，要求对丁梓应的伤残等级、误工期、护理期、营养期及本次事故参与度进行重新鉴定。经丁梓应和阳光财保共同选择鉴定机构，该院委托江西求实司法鉴定中心对其进行重新鉴定。该鉴定中心于2017年9月26日出具鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人丁梓应伤残等级评定为九级；2、被鉴定人丁梓应左髋部损伤为其自身因素与本次外伤共同作用所致，二者起同等作用；3、被鉴定人丁梓应自损伤之日起误工期评定为210日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。为此，阳光财保垫付鉴定费4250元。2017年10月21日，丁梓应至江西宜春司法鉴定中心就其人工全髋关节使用年限及改换费用进行评定，该鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人丁梓应通常情况下全髋人工关节使用年限在15年酌定，目前更换通常可选用价格在叁万伍仟元全髋人工关节，住院及手术费用大概在壹万至壹万伍仟元之间酌定，为此丁梓应花费鉴定费900元。同时查明，赣Ｃ×××××小型普通客车登记车主为兰丽红，兰丽红与李俊系母子关系，该车在阳光财保投保了交强险和商业三者险50万元（含不计免赔险），事故发生在保险期间内。本次事故造成丁梓应及其儿子丁增睿受伤，丁增睿在事故中受轻微伤，未花费医疗费用。另查明，丁梓应与妻子辛高兰共育有子女三人，长子丁辛宇生于2001年4月2日，女儿丁辛浩生于2004年2月28日，次子丁增睿生于2006年5月18日。丁梓应母亲陈所媛生于1940年8月4日。丁梓应共有兄弟三人。丁梓应及其三个子女、母亲陈所媛均系农业家庭户口。但丁梓应自2014年7月开始，在万××县城××大道经营“万载县潇湘寨饭店”，事故发生后，丁梓应已将该饭店经营权转让给他人。
原审法院审理认为：交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害及财产损失应承担民事赔偿责任。根据法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，赔偿责任先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。赣Ｃ×××××小型普通客车在阳光财保投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元的商业三者险，并附加不计免赔险，本次事故发生在保险期间，因此，丁梓应的损失首先应由被告阳光财保在交强险的范围内承担，不足部分，由阳光财保根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人根据责任比例承担相应的赔偿责任。鉴于被保险车辆负事故主要责任，因而，阳光财保在该车投保的商业三者险的保险限额内，按事故责任的70%予以赔偿。兰丽红系赣Ｃ×××××小型普通客车的所有人，但其对损害的发生没有过错，故不承担事故的赔偿责任。丁梓应虽然为农村户籍，但事故发生前，其在县城从事饭店经营活动，主要收入来源于城镇，故丁梓应要求按城镇标准计算相关赔偿的主张，予以支持。关于丁梓应提交江西宜春司法鉴定中心司法鉴定意见（江西YC司鉴中心[2017]临鉴字第556号），要求赔偿后期两次左髋关节假体置换手术费用50000元。因丁梓应在事故发生前原有左侧髋关节假体置换，事故发生后，其在医院已行左人工髋关节置换术，且司法鉴定意见也未评定丁梓应后期治疗费用。因此，根据损失填补原则，丁梓应要求赔偿后续置换费用的意见，不予采纳。关于阳光财保要求扣除15%非医保用药的问题，因其未提供非医保用药的药品范围及相应的药费数额，且丁梓应用药是由医疗机构根据伤者的伤情确定，故对阳光财保的该项主张，不予支持。关于丁梓应在本案中产生的合理损失，作如下确认：1、医疗费142590.73元；2、住院伙食补助费，按其实际住院天数103天计算确定为5150元（50元/天×103天）；3、营养费，结合司法鉴定意见评定的营养期为180天，确定其营养费为5400元（30元/天×180天）；4、残疾赔偿金，根据鉴定意见书“被鉴定人丁梓应左髋部损伤为其自身因素与本次外伤共同作用所致，二者起同等作用”的司法鉴定意见，丁梓应主张57346元（28673元/年×20年×20%×50%），符合相关规定，予以确认。丁梓应主张被扶养人生活费28903.2元，其中陈所嫒为5898.6元（17696元/年×5年×0.2÷3人）、丁辛宇为3539.2元（17696元/年×2年×0.2÷2人）、丁辛浩为7078.4元（17696元/年×4年×0.2÷2人）、丁增睿为12387元（17696元/年×7年×0.2÷2人），其计算标准未超出法律规定，但未计算本次事故参与度，故确认丁梓应被抚养人生活费为14451.6元（28903.2元×50%），且应将该被扶养人生活费合并计入残疾赔偿金项目，故丁梓应的残疾赔偿金确定为71797.6元（57346元＋14451.6元）；5、护理费，根据司法鉴定意见评定的护理期为180天，确定丁梓应的护理费为21386元（31010元／年÷12个月÷21.75天×180天）；6、误工费，因丁梓应在事故发生前从事饭店经营活动，故按照江西省2016年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业人员年平均工资即31010元/年的标准计算其误工费，司法鉴定意见评定的误工期为210天，丁梓应主张为185天，故确定丁梓应的误工费为21980元（31010元／年÷12个月÷21.75天×185天）；7、交通费，丁梓应虽未提供相应交通费票据，但考虑丁梓应就医往返的实际，酌定丁梓应的交通费为800元；8、精神损害抚慰金，结合丁梓应的伤残等级及医疗救治情况，丁梓应主张精神损害抚慰金10000元，并要求优先支付，予以照准；9、鉴定费5550元（1300元＋4250元）。另丁梓应提交的江西宜春司法鉴定中心司法鉴定意见（江西YC司鉴中心[2017]临鉴字第556号）未采纳，故该项鉴定支出的费用900元由丁梓应自行负担。丁梓应的上述合理损失总计为284654.33元。赔偿责任如下：1、由阳光财保在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿丁梓应医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿丁梓应残疾赔偿金71797.6元、精神损害抚慰金10000元、护理费21386元、误工费6816.4元，共计110000元。2、阳光财保在商业三者险责任限额内赔偿丁梓应医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费合计111373.03元[（284654.33元-120000元-5550元）×70%]。3、鉴于李俊在本次事故中负主要责任，故丁梓应的鉴定费5550元，由李俊承担70%即3885元，剩余1665元由丁梓应自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由阳光财保在交强险责任限额内赔偿丁梓应医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金共计120000元，扣除已垫付的医疗费10000元，尚需赔偿110000元；二、由阳光财保根据第三者责任商业保险赔偿丁梓应医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费合计111373.03元；三、由李俊赔偿丁梓应鉴定费3885元；四、由丁梓应返还李俊垫付的医疗费61000元，与第三项相抵，丁梓应还需返还李俊57115元；五、由丁梓应返还阳光财保垫付鉴定费4250元。以上一至五项均限在判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4919元，由李俊负担4794元，丁梓应负担125元。
丁梓应、阳光财保不服原审法院上述民事判决，均向本院提起上诉，丁梓应上诉称：上诉人左髋关节虽然原系假体，但此次交通事故加重了损伤，经司法鉴定被上诉人应承担50%的责任，故上诉人左髋关节假肢置换的费用被上诉人应承担50%的责任。依司法鉴定确定，即5万元×2次×50%＝5万元。
阳光财保答辩称：丁梓应置换假体费用无理无据，其在事故发生后，医院治疗过程中，已经进行了假体翻修术，其在万载县人民医院的出院记录中也已经显示，并且住院情况显示，切口愈合良好，术后假体位置良好，其本身要求假体置换是自身原因，在事故发生前已经存在。
阳光财保上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一，经鉴定，丁梓应自身损伤与本次交通事故两者共同作用造成其伤害，上诉人应仅承担被上诉人起诉金额的50%。对于被上诉人主张的所有费用，应当各承担50%，即对于医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金上诉人应当仅承担50%，超出部分为92663.4元。二、误工费21980元上诉人应不予承担，丁梓应在原审中并未提供其具体的误工损失。被上诉人在一审中提交了营业执照等证据，但是并未提交证明其实际经营的证据，对于误工损失被上诉人证据不足，我方不予承担。三、被抚养人生活费计算错误，实际应赔金额为9142.90元。14451.6元此金额超过了上一年度城镇居民人均消费性支出，实际计算应为9142.90元。综上，所有项目应当仅承担50%的责任，请求法院在查明事实的基础上依法裁判。
丁梓应答辩称：万载县人民法院一审判决除了没有支持被上诉人假体置换费这一项是错误的外，其他各项都是合法合理，证据充分合理，依法应当维予支持。
被上诉人李俊、兰丽红均未发表意见。
二审期间，上诉人丁梓应、阳光财保及被上诉人李俊、兰丽红未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明和认定的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已查明的事实表明，涉案事故致丁梓应左股骨近端骨折、左额部硬膜外血肿、左额骨骨折、额部头皮挫裂伤、全身多处软组织挫伤、左人工髋关节置换术后等损伤。经丁梓应和阳光财保共同选择对丁梓应的伤残程度及其参与度进行了重新鉴定，司法鉴定结论为丁梓应构成九级伤残、丁梓应左髋部损伤为其自身因素与本次外伤共同作用所致，该结论客观、科学、公正，共同作用所致的对象是丁梓应的伤残程度而非丁梓应的伤情。丁梓应涉案事发前经营餐饮服务业，陈所媛、丁辛宇、丁辛浩、丁增睿均为丁梓应的被抚养人。丁梓应虽进行了人工全髋关节适用年限及改换费用评定司法鉴定，原审法院依据查明的事实并根据损失填补原则对丁梓应的后续置换费用不予确认，认定丁梓应的残疾赔偿金为相应金额的50%并确认被抚养人生活费14451.60元，认定误工费21980元并无不当，本院予以确认。因此丁梓应关于要求赔偿置换费5万元及阳光财保关于不承担误工费、被抚养人生活费计算错误并免于承担118477.40元赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3719.55元，由上诉人丁梓应承担1050元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司宜春中心支公司承担2669.55元。
本判决为终审判决。
审判长 付 剑
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一八年三月七日
书记员 聂雨琴