江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安高民初字第00739号
原告熊万伦。
委托代理人刘杨，江苏锦润律师事务所律师。
委托代理人杨晓飞，江苏锦润律师事务所实习律师。
被告何万祥。
委托代理人曹兆平，江苏省离退休法院工作者协会海安办事处法律服务部法律工作者。
被告江苏润宇建设有限公司（以下简称润宇公司），住所地海安县海安镇安平西路98号。
法定代表人任健，董事长。
委托代理人曹忠，职员。
第三人周克全。
原告熊万伦与被告何万祥、润宇公司，第三人周克全人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员刘晶晶独任审判，于2015年7月22日、9月25日公开开庭进行了审理；庭审后，原告熊万伦申请追加周克全为第三人参加诉讼；后依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告熊万伦的委托代理人沈璇（后被撤销代理资格）、杨晓飞到庭参加诉讼，被告何万祥、润宇公司均未到庭参加诉讼。第二次开庭时原告熊万伦及其委托代理人刘杨、杨晓飞，被告何万祥的委托代理人曹兆平，被告润宇公司的委托代理人曹忠到庭参加诉讼；第三次开庭时，原告熊万伦的委托代理人刘杨、杨晓飞，被告何万祥的委托代理人曹兆平，被告润宇公司的委托代理人曹忠以及第三人周克全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告熊万伦诉称：被告润宇公司承接了海安县实验小学5#楼及3#、4#楼连廊加固工程，后又将该工程的涂料粉刷工程分包给被告何万祥。被告何万祥雇佣原告、第三人周克全等人从事涂料粉刷工作。2014年8月21日下午，原告在案涉工程从事外墙粉刷工作时，西墙和南墙的拐角处偏向西墙部分尚有一部分没有刷好，但脚手架已经被拆除，原告站在钢管伸出来的部分尽力粉刷，在粉刷过程中不慎跌落受伤。事故发生后，原告被送往海安县人民医院医院治疗，经诊断为右侧股骨上段骨折、左髌骨骨折。事故发生后，被告垫付了部分医疗费，但双方未能就赔偿事宜达成一致意见。本起事故共造成原告各项损失如下：医疗费7018.14元（仅主张原告自己花去，被告及第三人垫付的费用未纳入）、住院伙食补助费1800元（18天×100元／天）、营养费1050元（10元／天×105天）、误工费44667元（141.8元／天×315天）、护理费13500元（90元／天×150天）、二次手术费8000元、交通费500元、鉴定费2280元，合计78815.14元。现请求判令被告何万祥对原告的各项损失78815.14元承担赔偿责任，被告润宇公司对被告何万祥的赔偿责任承担连带赔偿责任。原告自愿不要求第三人周克全承担任何赔偿责任。
被告何万祥辩称：1.润宇公司将工程分包给何万祥，何万祥将涂料粉刷的劳务部分转包给第三人周克全，由周克全组织人员进行施工。何万祥与周克全口头约定以4元／平方米结算劳动报酬，双方之间是承揽关系。原告受雇于周克全或是与周克全为合伙关系，在从事承揽活动中受到伤害，被告何万祥和润宇公司最多存在选任过错，承担不超过30%的赔偿责任。2.原告受伤自身存在过错，其应当对自身安全尽到勤勉注意义务。3.医疗费部分应当扣除与治疗无关的费用，同时没有病历相佐证的医疗费票据应予以剔除；住院伙食补助费认可18元／天，期限认可17天；营养费期限认可90天，标准无异议；误工费期限认可270天，标准为85.14元／天计算；护理费期限认可120天，标准应按照85.14元／天；二次手术费8000元认可，但二次手术期间的误工费、营养费等费用均不予认可；鉴定费2280元真实性没有异议，但要求扣除伤残鉴定费用840元；交通费不予认可。4.事故发生后，被告何万祥垫付了20500元，要求原告熊万伦予以返还。综上，请求法院驳回原告对何万祥的诉讼请求。
被告润宇公司辩称：1.我公司不应当作为被告，我公司与原告不相识，亦没有雇佣原告。对于原告受伤的情况也不清楚。2.原告主张与被告何万祥之间系雇佣关系，但未能提供任何证据予以佐证。据我公司事后了解，原告与何万祥之间没有直接的关系，原告受雇于第三人周克全，周克全与何万祥之间是承揽关系。3.原告主张的二次手术费8000元标准过高。4.其他同何万祥的意见。请求法院驳回原告对润宇公司的诉讼请求。
第三人周克全述称：润宇公司将案涉工程分包给何万祥，何万祥雇佣我、熊万伦等人从事外墙粉刷工作，以每天固定工资方式结算，具体日工资标准没有洽谈，随行就市确定。在施工过程中，熊万伦跌倒受伤。事故发生后我垫付了医疗费5332.75元，但不需要在本案中处理，由我与原告自行处理。
经审理查明：海安县实验小学将学校5#楼及3#、4#楼连廊加固工程发包给被告润宇公司施工。被告润宇公司将油漆工工程以12元／平方米的价格分包给被告何万祥，被告何万祥通过电话联系第三人周克全，让周克全组织人员到案涉工程提供涂料粉刷劳务。周克全与熊万伦、王才银一同到案涉工程进行外墙粉刷。2014年8月21日下午，海安县实验小学5#楼及3#、4#楼连廊加固工程的外墙脚手架已部分被拆除，熊万伦站在脚手架上向粉刷部分施工时不慎从高处跌落受伤，当时熊万伦未配带安全带，案涉工程周围也无相关安全防护措施。
事发后，熊万伦随即被送往海安县人民医院门诊治疗，花去门诊医疗费568.28元。当日，熊万伦在海安县人民医院住院治疗，入院诊断为：右侧股骨上段骨折，左髌骨骨折。同年8月23日行“右股骨闭合复位内固定术＋左髌骨切开复位内固定术”。同年9月7日，熊万伦好转出院，出院诊断与入院诊断相同。熊万伦花去住院医疗费30832.75元。后熊万伦于2014年10月6日、11月10日、2015年1月12日、3月16日到该院复诊，花去门诊医疗费385元、419.5元、375.36元、270元，计1449.86元。综上，熊万伦因本起事故治疗共计花费医疗费32850.89元。
庭审中，何万祥陈述自己通过周克全给付熊万伦医疗费20500元（其中20000元有收条两份予以佐证）。第一次开庭时，熊万伦本人予以认可。第二次开庭时，周克全提交了熊万伦住院期间的医疗费发票，并陈述该费用由以下部分组成：1.周克全为熊万伦垫付了5332.75元，熊万伦自己支付5000元，何万祥支付20000元，另外500元可能是王才银支付的（但无证据予以佐证）。上述款项的组成除了500元由谁支付有争议，其余款项支付人及支付数额双方都没有异议。
如皋市人民司法鉴定所根据本院的委托，对熊万伦的伤残等级等进行司法鉴定，该院于2015年8月18日作出司法鉴定意见书，意见为熊万伦此次损伤致左髌骨骨折、右股骨干骨折，经治疗遗留左膝关节、右髋关节活动轻度受限，但活动度丧失均小于25%，对照（江苏省）《人体损伤致残程度鉴定标准》（试行）2.10.59之规定，伤情不足以评残。熊万伦受伤后误工期限以270日为宜，营养支持以90日为宜，护理期限以120日为宜，护理期限内需护理人员一人。熊万伦二次手术费用以8000元左右为宜；二次手术后误工期限以45天以内为宜，营养支持以15日为宜，护理期限以30日为宜，护理期限内需护理人员一人。为此，熊万伦花去司法鉴定费2280元。
为证明住院伙食补助费标准100元／天，熊万伦提供南通市财政局通财行（2014）49号《南通市市级机关差旅费管理办法》文件1份。何万祥、润宇公司质证称该证据的真实性没有异议，但关联性不予认可。
熊万伦主张与何万祥之间是雇佣关系，第二次开庭审理中熊万伦作了如下陈述：“我已经做油漆工十多年了，正常做外墙和内墙粉刷。当时何万祥找到周克全，让周克全找几个人一起干活，周克全找我说这个工程以4元／平方米计算工钱，活干好后由何万祥统一结账。是周克全谈的这个工程，由我、周克全、王才银、ＸＸ路四个人一起做。何万祥根据平方结算工钱，然后我们4个人根据各人做的平方拿钱。”何万祥对于工程由周克全谈、按4元／平方米计算工钱予以认可。双方一致认可粉刷材料由何万祥提供，原告自带滚筒。
第三次开庭时，周克全作了如下陈述：“所有的人都是空手去的，所有的工具以及涂料都是何万祥提供的。对于工资结算，当时没有说，因为有市场价格，根据市场价格做一天拿一天，当时市场价格大概是内墙粉刷200元／天、外墙粉刷300元／天。做好后凭我们出的工与何万祥结算。至于出的工是按天数计算还是按照面积计算，何万祥没有和我说。我们各人记各人的工。我与何万祥之间没有谈过按4元／平方米计算。面积清单是2014年腊月里我写给何万祥的，何万祥说他要去公司结账，让我帮他量下外墙的面积”。
为证明何万祥与周克全之间系承揽关系，何万祥提供面积清单一份，证明何万祥与周克全口头约定以4元／平方米的价格将粉刷部分劳务分包给周克全，工程结束后，周克全制作该清单向何万祥主张劳动报酬。熊万伦认为该份清单不能达到何万祥的证明目的。
另查明，事发时，何万祥未取得承包建筑工程的相应资质证书。
上述事实，有熊万伦提供的照片三张、海安县人民医院的门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药清单，通财行（2014）49号文件，司法鉴定意见书、鉴定费票据，被告何万祥提供的收条、面积清单，第三人提供的医疗费发票以及原、被告、第三人当庭陈述等在卷证实。
本院认为：本案的争议焦点是：1.何万祥与周克全、熊万伦等人之间是承揽关系还是雇佣关系？2.熊万伦要求何万祥、润宇公司承担全部赔偿责任是否有事实和法律依据？即原、被告在此次事故中的责任分担。3.原告要求被告赔偿的各项损失计算方式、期限、标准如何？是否准确？
关于争议焦点1，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案第二次庭审中熊万伦陈述工程由周克全与何万祥洽谈、双方口头约定报酬以4元／平方米结算、粉刷所用滚筒系自己携带等细节与何万祥所陈述的事实基本一致，对上述事实本院予以确认。从合同的目的看，周克全与何万祥达成口头协议，由周克全组织熊万伦等人为何万祥承包的实验小学涂料粉刷工程提供劳务。何万祥要求的是熊万伦等人的工作成果而非工作过程，熊万伦等人只要将外墙粉刷工作完成即可。从双方关系上来看，熊万伦等人与何万祥没有从属关系，原告在工作过程中不用接受被告的指挥与控制，只要独立的完成工作，交付工作成果即可。从工作时间上来说，熊万伦等人的工作时间安排相对自由，且部分劳动工具由原告自带。虽然第三次庭审中周克全否认与何万祥口头约定以4元／平方米结算工钱，而主张随行就市，以工作时日计算工资，但未能提供相关证据予以佐证。庭审中，周克全还陈述与何万祥好几年都没有合作，在报酬标准、支付方式等没有进行协商之前就到何万祥所承包的工地做工，有违常理，周克全所出具的面积清单用于向何万祥主张报酬的说法更具有可信度。结合以上分析，本院认为周克全与何万祥之间达成的合同应为承揽合同。周克全与熊万伦、王才银、ＸＸ路都是通过提供劳务获取报酬。在实验小学加固工程涂料粉刷施工中，四人根据自愿和自由的原则，自行形成施工团体。联系此次施工任务的周克全与其他人员通过相互配合，共同完成施工任务，根据各人工作的面积计算报酬，因此，周克全与熊万伦等人之间形成的是松散性质的合伙关系。原告不要求周克全承担责任，系其自主处分民事权利行为，不违反法律规定，本院准许。
关于争议焦点2，熊万伦长期从事油漆粉刷，在没有任何安全防护措施的情况下高空作业，缺乏对自己可能造成损害的预见性，自身未尽安全保障义务，存在重大过失。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此外，何万祥未能提供充分的安全保护措施、安全管理不到位，存在一定的过失，本院确认原告的各项损失由被告何万祥承担30%的民事赔偿责任。庭审中，何万祥陈述事故发生后垫付20500元（其中20000元有收条为证），该说法熊万伦予以认可。周克全陈述500元可能系王才银垫付，但未能提供证据予以佐证，本院不予采信该意见。故本院认定事故发生后何万祥垫付的费用为20500元。
依据我国法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。被告润宇公司将海安县实验小学涂料粉刷工程分包给没有相关资质的何万祥，润宇公司对何万祥的赔偿责任依法应当承担连带责任。
关于争议焦点3，公民的人身权利受法律保护。原告因本起事故遭受人身损害，有获赔医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、二次手术费、鉴定费、交通费等损失的权利，但各个项目的计算期限应有事实依据，计算标准应当符合法律规定。
原告主张的2015年3月16日海安县人民医院的270元门诊医疗费，虽无门诊病历佐证，但该次检查系摄片所需，且在司法鉴定时对该片子（片号00042446）进行了阅片，司法鉴定意见书中有所载明，与本案存在关联性，故应纳入医疗费总额。根据原告提供的医疗费发票、门诊病历、检查报告单、用药清单等，本院确认原告的医疗费为32850.89元。
经司法鉴定，原告熊万伦的二次手术费为8000元，为避免讼累，本院一并予以处理，但二次手术期间其他费用不予支持。
原告营养费应为900元（90天×10元／天）；原告实际住院天数18天，住院伙食补助费应为324元（18天×18元／天）。原告主张参照市级机关出差人员标准计算该项损失，缺乏法律依据，本院不予采信。
原告长期从事涂料粉刷工作，主张按照2014年江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资141.8元／天（51756元／年／365天）符合法律规定，经司法鉴定，原告误工期限为270天，故原告误工费为38286元（270天×141.8元／天）。
原告主张护理费按照90元／天与本地护工平均标准相符，护理期限120天有司法鉴定意见佐证，故原告护理费应为10800元。
原告因交通事故受伤，往返治疗及前往鉴定机构进行司法鉴定，造成了一定的交通费损失，根据原告往返治疗的次数、距离、正常交通费用标准，以及前往鉴定机构进行司法鉴定的实际，本院酌定原告交通费损失为300元。
原告在诉讼过程中申请鉴定花去的鉴定费2280元，应当纳入诉讼费用一并处理。
综上，原告受伤造成的损失为：医疗费32850.89元、二次手术费8000元、住院伙食补助费324元、营养费900元、误工费38286元、护理费10800元、交通费300元，合计91460.89元。原告的上述损失中由被告何万祥承担30%的赔偿责任即27438.27元，事发后被告何万祥垫付的20500元应从赔偿款中予以扣减。被告润宇公司对被告何万祥的赔偿义务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告何万祥赔偿原告熊万伦医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计27438.27元，扣除被告何万祥垫付的20500元，被告何万祥尚应赔偿6938.27元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
二、被告润宇公司对被告何万祥的上述赔偿义务承担连带责任。
如被告何万祥、润宇公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告熊万伦的其他诉讼请求。
案件受理费688元，鉴定费2280元，合计2968元，由原告熊万伦负担2078元，由被告何万祥、润宇公司负担890元（已由原告熊万伦代垫，被告何万祥、润宇公司在履行上述判决义务时一并给付原告熊万伦）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费688元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 刘春华
代理审判员 刘晶晶
人民陪审员 朱长余
二〇一五年十二月九日
见习书记员 张秋洁
附适用法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。