福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0403刑初53号
公诉机关三明市三元区人民检察院。
被告人罗某，男，1978年9月18日出生。因涉嫌犯销售假药罪于2015年11月5日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2015年11月12日变更强制措施为取保候审，2016年4月19日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2017年4月17日经本院决定取保候审。
三明市三元区人民检察院以元检公诉刑诉[2016]52号起诉书指控被告人罗某犯销售假药罪，于2017年3月16日向本院提起公诉。本院于2017年3月22日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员陈迪、王丽花出庭支持公诉，被告人罗某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2014年起，被告人罗某在未取得任何经营许可的情况下，多次通过物流和他人上门推销等方式从广西黄某（实际为李某，另案处理）、香港天龙生物科技有限公司（另案处理）等处购进“澳洲袋鼠精”、“A9生精片”、“狼哥”等“性保健品”，在位于三明市三元区革新路其无证经营的成人保健品门市店内进行销售。2015年10月16日，三明市公安局三元分局联合三明市食品药品监督管理局三元分局对被告人罗某无证经营的成人保健品门市店进行检查，当场扣押了“澳洲袋鼠精”等37种尚未销售的“性保健品”，其中“澳洲袋鼠精”系河北省南宫市食品药品监督管理局出具的南食药监函（2014）5号认定意见所认定的假药；“A9生精片”、“德国黑蚂蚁生精片”系广东省清远市食品药品监督管理局出具的认定意见所认定的假药；“狼哥”等十四种产品系三明市食品药品监督管理局出具的认定意见所认定的假药。经统计，被告人罗某被扣押假药的金额为人民币1296元。
2015年11月5日，被告人罗某经三明市公安局三元分局城关派出所干警电话传唤到案。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
三明市公安局三元分局出具的人员基本信息表及被告人罗某身份证、违法犯罪经历查询情况表、三明市食品药品监督管理局三元分局出具的涉嫌犯罪案件移送书、案件调查报告、扣押决定书、送达回执、扣押物品清单、查封（扣押）物品移交通知书、三张德邦物流货运单、三明市食品药品监督管理局三元分局关于对罗某销售参茸鹿鞭丸等十四种产品有关情况说明的函、三明市公安局三元分局出具的关于罗某销售假药案的情况说明、三明市公安局三元分局出具的关于罗某涉嫌从黄某处购买的假药认定情况说明、国药控股三明有限公司提供的药品经营许可证、营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、国药控股三明有限公司提供的收据、中国工商银行网上银行电子回单、款项支付审批单、协助查询财产通知书回执、中国农业银行卡交易明细、中国邮政储蓄银行卡交易明细、中国银行信用卡交易明细、三明农村商业银行卡交易明细、中国建设银行卡交易明细、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、扣押产品照片等书证；证人李某、涂某、陈某、叶某1、杨某、邹某、叶某2的证言；被告人罗某的供述和辩解；三明市食品药品监督管理局三元分局出具的关于对罗某销售狼哥持久战神等十四种产品出具鉴定意见的函、三明市食品药品监督管理局出具的关于狼哥、持久战神等十四种产品出具鉴定意见的批复、南宫市食品药品监督管理局出具的关于对“硬十天”等物品出具认定意见的复函、广东省清远市食品药品监督管理局出具的关于对清远市清城区嘉福工业园无名窝点相关产品性质认定意见；辨认笔录；现场检查笔录；被告人罗某的到案经过等证据证实，足以认定。
被告人罗某是否明知销售的“性保健品”为假药的问题。
经查，根据被告人罗某的供述和辩解及本案证人证言，证实被告人罗某曾在医药公司从事推销工作，进行过相应的岗前培训，对药准字、食准字、健字号及对出售的药品需具备的批号、功能疗效等常识有所了解。被告人罗某的进货渠道系从未见过面的黄某、香港天龙生物科技有限公司等处购入，且部分“性保健品”上明确注明产品的治疗功能或药用疗效，并标注了用法用量。且证人杨某因向被告人罗某购买假壮阳药销售而被公安机关查获，证人邹某、叶某2因食品药品监督管理局对药品严格管理的原因而不向被告人罗某购货。被告人罗某具有正常成年人的合理认知能力且有一定从事医药工作经历，药品的进购和销售都应有正规的渠道和授权，且需相关部门经检验，其主观上不积极考察药品的真假，对药品的真假存在放任的心理，故推定其主观上应明知销售的所谓“性保健品”存在假药的情况。
本院认为，被告人罗某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人罗某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人罗某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。根据被告人罗某的犯罪情节及悔罪表现，对其判处非监禁刑对所居住的社区没有重大不良影响且不致再危害社会，依法对其宣告缓刑。公诉机关针对被告人罗某提出的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项、第一百条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人罗某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、禁止被告人罗某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、在案扣押的假药予以没收，由扣押机关进行处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 包华斌
审 判 员 郑成珺
人民陪审员 官炳荣
二〇一七年九月六日
书 记 员 盖 歆
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2.《中华人民共和国药品管理法》
第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
第一百条本法下列用语的含义是：
药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。
辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。
药品生产企业，是指生产药品的专营企业或者兼营企业。
药品经营企业，是指经营药品的专营企业或者兼营企业。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。