四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第108号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，男，生于1978年1月，汉族，四川省乐山市人，初中文化，无业，暂住四川省剑阁县下寺镇。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2015年2月6日被剑阁县公安局刑事拘留，2015年3月13日经剑阁县人民检察院批准，同日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
上诉人（原审被告人）宋某，男，生于1989年12月，身汉族，高中文化，无业，四川省广元市人，住利州区。因涉嫌容留他人吸毒罪，2015年2月6日被剑阁县公安局刑事拘留，2015年3月13日经剑阁县人民检察院批准，同日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，生于1974年11月，汉族，初中文化，个体户，四川省剑阁县人，住下寺镇。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2015年2月6日被剑阁县公安局刑事拘留，2015年3月13日经剑阁县公安局决定对其取保候审，本院2015年7月28日决定逮捕，剑阁县公安局2015年8月4日对其执行逮捕，现羁押于剑阁县看守所。
辩护人郑林，四川广府律师事务所律师。
辩护人王杰，四川广府律师事务所律师。
剑阁县人民法院审理剑阁县人民检察院起诉指控被告人蒋某某、宋某、赵某某犯容留他人吸毒罪、开设赌场罪，于2015年8月4日作出（2015）剑阁刑初字第72号刑事判决。宣判后，被告人蒋某某、宋某、赵某某不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月7日受理此案后，本院依法组成合议庭，于2015年9月21日在剑阁县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员汪闯关出庭履行职务，上诉人蒋某某、宋某、赵某某及其辩护人郑林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明：2015年1月中旬，被告人蒋某某、宋某、赵某某在剑阁县下寺镇修城坝“欧帝”咖啡厅喝茶时，蒋某某提议在下寺合伙开设一电玩城，宋某、赵某某当场同意。三人协商，电玩城由三人共同出资开设，所有开支由三人平摊，所得利润三人平分，日常事务由蒋某某负责管理。商议好后，蒋某某、宋某出面以1500元的价格承租了吴某某位于剑阁县下寺修城坝三居民点的自建房五楼作为开设电玩城的场地，随后，蒋某某将一台捕鱼机、七台翻牌机、一台苹果机等具有赌博功能的机器安置于该房内，并于2015年1月18日开业经营。营业期间，为了给顾客提神，让顾客长时间赌博，蒋某某、宋某、赵某某按照之前的约定，由蒋某某安排电玩城管理人员“老二”（宝轮镇人，姓名不详，在逃）在宝轮等地购买冰毒，供电玩城内赌博的人员免费吸食，且宋某、赵某某也在电玩城内参与吸食毒品。2015年2月5日，蒋某某、宋某、赵某某三人在电玩城内，为前来玩耍的文某某、周某、刘某某、黄某某、张某某等五人提供毒品及自制工具让该五人吸食，被民警现场查获。案发后，经广元市公安局认定，被告人蒋某某、宋某、赵某某所经营的电子游戏设备13台为国家禁止设置的赌博机。经对查获的毒品成分鉴定为甲基苯丙胺，对被查获的人员进行尿样检测均呈阳性。
上述事实，有经过庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：受理案件登记表、抓获经过记录、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单、毒品成分鉴定意见、尿样检测结论、具有赌博功能电子游戏电子设施设备认定意见书、查获的吸毒人员的证言、被告人的供述等，足以认定。
一审法院认为：被告人蒋某某、宋某、赵某某违反国家对毒品的管理规定，为他人提供毒品并容留多人在其所开设的电玩城内吸食，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳；被告人蒋某某、宋某、赵某某以营利为目的，开设赌博场所，提供赌博工具，招揽他人进行赌博活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳；三被告人及赵某某的辩护人提出关于在现场查获的游戏赌博机为九台，经市公安机关认定其游戏赌博机的数量为13台，但该鉴定确认意见未送达给各被告人，不应作为定案的依据，故不构成开设赌场罪的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第三款“可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定”的规定，三被告人设置赌博机的数量已达定罪处罚标准，故不构成开设赌场罪的理由不充分，本院不予采纳；三被告人一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚；三被告人共同开设电玩城、并容毒他人吸毒的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人蒋某某起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯，应从重处罚；被告人宋某、赵某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，可从轻处罚。在案发后，被告人蒋某某、宋某、赵某某能如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，本院根据被告人蒋某某、宋某、赵某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人蒋某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000.00元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000.00元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000.00元；二、被告人宋某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000.00元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000.00元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金6000.00元；三、被告人赵某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000.00元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000.00元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金6000.00元；四、查获的毒品及赌博机（详见卷宗内扣押物品清单）由公安机关依法销毁。
上诉人蒋某某的上诉理由：一、我们一共只有九台赌博机器，而不是判决认定的十三台，不构成开设赌场罪。二、量刑过重，请求改判。
上诉人宋某的上诉理由：一、我们一共只有九台赌博机器，而不是判决认定的十三台，不构成开设赌场罪。二、量刑过重，请求改判。
上诉人赵某某的上诉理由：一、一审法院认定赌博机台数有误，不应追究上诉人开设赌场罪；二、上诉人在本案中系从犯，并案发后如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，应当从轻、减轻或者免除处罚，应判缓刑。
在庭审中，上诉人赵某某提出，在开设赌场后几天，其就退出了赌场的股份，其不构成开设赌场罪。
二审经庭审查明的事实与证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人蒋某某、宋某、赵某某为谋取非法利益，采用开设赌博场所，提供赌博工具，招揽他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。上诉人蒋某某、宋某、赵某某违反国家对毒品的管理规定，为他人提供毒品并容留多人在其所开设的电玩城内吸食，其行为已构成容留他人吸毒罪；
关于上诉人蒋某某、宋某、赵某某所提“我们一共只有九台赌博机器，而不是判决认定的十三台，不构成开设赌场罪，一审判决对其量刑过重”的上诉理由，本案上诉人所开设的赌场内共查获一台捕鱼机、七台翻牌机、一台苹果机，其中的捕鱼机可供多人独立参与赌博。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第三款“可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定”的规定，一审认定赌博机台数为十三台正确，上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审在对上诉人蒋某某、宋某、赵某某量刑时，已充分考虑各上诉人的犯罪情节、在犯罪中的作用、地位及各上诉人归案后的表现，对上诉人蒋某某、宋某、赵某某的量刑体现了罪罚相当的刑罚精神，故上诉人蒋某某、宋某、赵某某对此所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵某某在庭审中所提“在开设赌场后几天，其就退出了赌场的股份，其不构成开设赌场罪。请求对其判处缓刑”的辩解理由。上诉人赵某某是否退出赌场股份，对是否构成开设赌场罪具有重大影响的证据，但上诉人赵某某在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段及向本院提交的书面上诉状中均未提出。同时上诉人蒋某某、宋某的口供及在一审庭审过程中均未提及。在二审庭审中，上诉人蒋某某、宋某虽证实赵某某已退出赌场，但对三人对退股时情形的供述均不相同。上诉人赵某某对此的辩解理由既不符合情理，也无证据证实，其辩解不能成立，本院不予采纳。上诉人赵某某犯罪后，不是积极认罪悔过，而是编造理由欲逃避法律制裁，故对其依法不适用缓刑，其请求对其判处缓刑的申请不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人所提上诉理由及辩解理由均不能成立，原判决应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏 舸
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年十月十五日
书 记 员 蔡 抗