杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0103民初5057号
原告：陈水花，女，1958年5月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：王峥，浙江越翰林律师事务所律师。
被告：ＸＸ，男，1962年8月16日出生，汉族，住杭州市富阳区。
被告：鲍尹芳，女，1958年12月7日出生，汉族，住杭州市上城区。
原告陈水花诉被告ＸＸ、鲍尹芳民间借贷纠纷一案，于2016年7月8日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员彭小梅适用简易程序审理，后转为普通程序，依法组成合议庭于2017年5月25日在浙江省南湖监狱公开开庭进行了审理。原告陈水花的委托代理人王峥、被告ＸＸ到庭参加诉讼，被告鲍尹芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告陈水花诉称：2012年1月19日，原告与两被告签订《抵押借款合同》，该合同约定：原告向被告ＸＸ出借人民币120万元，借款期限为6个月，被告鲍尹芳用自有房屋杭州市凤凰北苑1单元16幢1703室提供抵押担保、担保的范围包括借款本金、利息、实现债权等费用、违约金计算、管辖法院等事项。合同签订后，原告在2012年1月19日向被告ＸＸ用银行转账的方式交付借款。被告鲍尹芳与原告在2012年1月19日办理房屋抵押登记手续（杭房他证字第××号）。2015年10月12日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑初字第103号判决，认定被告ＸＸ骗取原告借款120万元，向原告支付利息8.4万元、以借款形式向被告鲍尹芳支付50万元等事实。原告认为，在民事法律关系中，自己已经依约交付借款，并无任何过错、无需承担任何责任。虽然被告ＸＸ之行为刑事责任已经明确，但仍应当承担还款责任。被告鲍尹芳不仅用房产提供抵押担保促成了借款合同的形成，而且还收取高额利益，依法应当承担全部抵押担保责任。现原告依据相关法律规定，提起诉讼，请求判令：1.被告ＸＸ立即归还借款本金1200000元、利息1008000元、违约金470000元，共计2678000元（暂算至2016年5月19日，要求计算至实际付清之日）；2.被告支付原告为实现债权所支付之律师费20000元；3.原告优先受偿抵押房产杭州市凤凰北苑1单元16幢1703室；4.本案诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实，原告陈水花向本院提供的证据如下：
证据1.抵押借款合同1份，证明原告与被告就借款本金、利息、违约金及实现债权的费用等事项约定明确的事实；
2.收条及银行交易记录各1份，证明原告已交付借款本金的事实；
3.房屋他项权证1份，证明被告鲍尹芳以其所有的房屋为本案债务提供抵押担保并已办理抵押登记手续，原告对该抵押房屋享有优先受偿权的事实；
4.（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书1份，证明该刑事判决书已认定被告鲍尹芳收取借款50万元，原告仅收到利息8.4万元的事实；
5.律师费发票1份，证明原告为实现债权所支付律师费用20000元，应当由被告承担的事实。
被告ＸＸ答辩称，对原告诉请的事情经过予以认可，对实际事实不认可，当初杭州民代通汇投资管理有限公司（以下简称民代通公司）到浙江浙商联合三农发展股份有限公司（以下简称三农公司）考察，并与三农公司老板梁铭江见面商谈，三农公司提供了公司的一切资料给民代通公司，民代通公司的老板对三农公司提供的资料全部认可。ＸＸ是三农公司的员工，ＸＸ与原告在交易前不认识，因为杭州市市民中心办理他项权证不可以公司对公司办理，也不可以个人对公司办理，只可以个人对个人办理，因此三农公司委托ＸＸ代表公司去办理他项权证，三农公司出具了委托书给ＸＸ。ＸＸ一直以为是和民代通公司在交易，不是和原告在交易，原告是代表民代通公司来办理他项权证，拱墅区经侦大队、杭州市中院有ＸＸ案件整个经过情况的所有资料和证据，他们认定ＸＸ的行为是公司行为，不是个人行为，所有拿到的钱都是三农公司即梁铭江所用，不是给ＸＸ所用，ＸＸ手上流出去的钱都是受梁铭江指使划出去的，ＸＸ作为三农公司的普通员工，受老板委托，也是应该的。
被告ＸＸ未向本院提交证据。
被告鲍尹芳未作答辩，亦未向本院提交证据。
被告鲍尹芳未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。
原告向本院提供的上述证据，经质证，被告ＸＸ对证据1-5三性均无异议，但认为证据5与ＸＸ无关。鉴于被告ＸＸ对原告提供的证据三性均无异议，本院经审核后对原告提供的证据证明力均予以确认。
根据原告所提供的有效证据及原告的陈述，本院认定的事实如下：
2012年1月19日，ＸＸ（甲方、借款人）与陈水花（乙方、抵押权人）、鲍尹芳（丙方、抵押人）签订一份《抵押借款合同》，约定ＸＸ向陈水花借款120万元，借款期限6个月，自2012年1月19日至2012年7月18日，借款月利率为1.75%，按月付息，到期一次性归还本金及最后一个月利息。为担保ＸＸ的债权，鲍尹芳同意将坐落于本市凤凰北苑16幢1单元1703室房屋为上述借款提供担保。合同签订后，陈水花于当日通过银行转账及现金方式支付给ＸＸ120万元，ＸＸ出具了相应的收条。
ＸＸ等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出刑事判决，判决认定本案ＸＸ及案外人梁铭江、周越年利用包括鲍尹芳等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、周越年有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、周越年退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2012年1月19日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用鲍尹芳提供的本市凤凰北苑16幢1单元1703室房屋作抵押，与陈水花签订抵押借款合同，骗取借款120万元，以借款形式支付给鲍尹芳50万元并收取利息3万元，支付陈水花利息8.4万元，实际占有64.6万元。目前该判决已生效。陈水花未获得任何退赔款项。该判决中公诉机关提交的证据包含有鲍尹芳等人的证言，证明鲍尹芳等人提供自己或亲属的房产作抵押向被告人ＸＸ或三农公司借款，双方签订抵押借款协议；ＸＸ要求房屋产权人签署授权办理抵押贷款、处置房产的委托书并进行公证，或者由房屋产权人亲自签署两份抵押借款合同并办理他项权证登记，而ＸＸ以防止房产二次抵押为由解释将房产他项权额度做到最高、两份抵押借款合同金额不一致等问题；ＸＸ、周越年等人带人前来看房时，介绍对方为三农公司的财务总监或老板；后房屋产权人从被告人ＸＸ处收到借款，事后才得知被告人ＸＸ等人以其等人提供的房产向他人抵押借款金额超出其等人实际借款金额并使用差额部分等经过情况。
本院认为：ＸＸ等人以非法占有为目的，将三农公司作为个人对外敛财的道具，隐瞒个人及经营的公司背负巨债无法归还的真相，虚构资金出借人和房屋产权人的身份、实际借款金额等内容，以公司可办理房产抵押贷款为由诱骗房屋产权人签署授权抵押、处理房产的委托书或抵押借款合同，后利用上述房产进行抵押骗取资金出借人的借款，骗取借款后大部分被实际占有，已经构成了合同诈骗罪。故陈水花与ＸＸ、鲍尹芳签订的《抵押借款合同》属于以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的条件，陈水花与ＸＸ、鲍尹芳所签订的《抵押借款合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刑事判决生效后，陈水花未获得任何退赔款项。陈水花在支付借款当日即收取四个月的利息84000元，该部分款项应冲抵借款本金，故陈水花实际出借给ＸＸ的本金为1116000元。因此，作为借款人的ＸＸ，应当归还陈水花本金1116000元，同时也应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向陈水花赔偿利息损失，自2012年1月19日暂计算至2016年5月19日的利息损失为296970.7元（此后另计）。对于陈水花主张该部分本息的诉讼请求本院予以支持；因《抵押借款合同》无效，对于陈水花依据该合同主张的超出部分利息及违约金、律师费的诉讼请求，本院不予支持。因抵押借款合同无效，抵押条款也相应无效，故对陈水花要求优先受偿抵押房产的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，鲍尹芳在ＸＸ等人带人前来查看案涉房屋时未审查核实对方的身份，未与陈水花、ＸＸ等人协商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上签字时未审查合同具体内容，并从中收取470000元款项（已扣利息3万元），故应认定鲍尹芳对抵押借款合同无效存在一定过错。根据上述法律规定，鲍尹芳应对ＸＸ不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。被告鲍尹芳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，系自动放弃诉讼权利的行为，责任应自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内返还原告陈水花借款本金1116000元，并赔偿利息损失296970.7元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2012年1月19日计算至2016年5月19日，此后利息按此标准计算至款项付清之日止）；
二、被告鲍尹芳对被告ＸＸ上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任；
三、驳回原告陈水花的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28384元（原告已预缴），由原告陈水花负担13519元，被告ＸＸ负担14865元。被告鲍尹芳对被告ＸＸ负担的诉讼费用中不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。
原告陈水花于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告ＸＸ、鲍尹芳于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 彭小梅
代理审判员 董臻静
人民陪审员 郑 义
二〇一七年六月五日
代书 记员 蒋梦婷