北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6036号
上诉人（原审被告）：孙建民，男，汉族，1968年9月1日出生。
委托诉讼代理人：田宗旭，天津一勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李一凡，天津一勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙），住所地北京市海淀区花园路**号院*号楼*层****号。
负责人：郑维良。
委托诉讼代理人：范珂璐，女，1993年6月12日出生，北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）工作人员。
委托诉讼代理人：杨微，北京市京师（延吉）律师事务所律师。
原审被告：北京众义达商贸集团有限公司，住所地北京市丰台区花乡马家楼4号。
法定代表人：何连义，董事长。
上诉人孙建民因与被上诉人北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）（以下简称雷石铭科中心）、原审被告北京众义达商贸集团有限公司（以下简称众义达集团公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初25704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。孙建民的委托诉讼代理人田宗旭、李一凡，雷石铭科公司的委托诉讼代理人范珂璐、杨微、原审被告众义达集团公司的法定代表人何连义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙建民上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回雷石铭科中心全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由雷石铭科中心负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。
一、一审判决关键事实认定不清，北京众必达汇诚公司汽车销售服务有限公司（以下简称汇诚公司）并非无法清算，孙建民不应对汇诚公司债务承担连带清偿责任。一审判决认定汇诚公司于1998年成立，及汇诚公司由于账册丢失进而无法进行清算，属于认定事实错误。汇诚公司由北京众义达物资贸易有限公司汽车销售分公司改制、更名而来，北京众义达物资贸易有限公司汽车销售分公司系北京众义达物资贸易有限公司的分公司，无独立财产与账册。2002年底，北京众义达物资贸易有限公司汽车销售分公司改制并更名为汇诚公司，注册资本10000000元，股东为北京众义达物资贸易有限公司、何连军、万磊、孙建民。汇诚公司自2003年开始作为独立法人进行独立核算并拥有财产和账册。2003年之前汇诚公司并不存在“注册资本”、“股东”，不可能拥有任何资产和账册。2010年底后汇诚公司无任何财产且不再经营，未再设立账册。2013年11月，汇诚公司被吊销营业执照，之后无法经营，不存在任何账册或经营文件。汇诚公司现有的公司账册能够完整体现汇诚公司2003年成立至2010年底停止经营前的全部财务状况，不存在账册丢失的事实。一审判决认定汇诚公司缺少2003年之前及2010年之后的公司账册，属认定关键事实不清。
二、一审判决适用法律错误，孙建民承担连带清偿责任的基本条件不具备，且雷石铭科中心的诉讼已过诉讼时效。1.汇诚公司并不存在主要财产、账册、重要文件灭失导致无法清算的情况，也未因未清算而导致雷石铭科中心遭受任何实际损失。一审判决适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款属于适用法律错误。首先，汇诚公司现有的公司账能够完整体现汇诚公司2003年成立至2010年底停止经营前的全部财务状况，不能得出无法清算的结论。其次，即使存在不能清算的情形，由于汇诚公司自2010年停止经营后未设立账册，故不存在因“主要财产、账册、重要文件灭失”所导致无法清算的事实。最后，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定的实质是公司股东怠于清算进而导致无法清算的行为侵犯了债权人的合法权益。因此，本案应属于侵权之诉，雷石铭科中心应举证证明汇诚公司股东怠于清算的行为对雷石铭科中心造成的实际损失数额以及怠于清算的行为与实际损失之间的因果关系。雷石铭科中心并未完成上述举证责任，现有证据证明，汇诚公司股东未清算的行为并未对雷石铭科中心造成任何实际损失。（2010）丰执字第7868号民事裁定书，汇诚公司在2010年已无任何可供执行的财产。因此，在已无任何财产可供执行的前提下，即使汇诚公司的股东在2013年未进行公司清算，也不可能对雷石铭科中心造成任何实际损失。一审判决适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款认定孙建民“怠于清算”，汇诚公司“无法清算”，属适用法律错误。2.雷石铭科中心的起诉已超过诉讼时效。一审判决对诉讼时效的认定混淆了侵权之诉与合同之诉。一审判决认为，本案涉诉债权经过几次转让，均在诉讼时效内进行了公告，且雷石铭科中心的起诉距其受让该债权并未超过诉讼时效，据此认定孙建民关于雷石铭科中心的起诉已超过诉讼时效的主张不成立。孙建民认为，一审判决的上述认定混淆了侵权之诉与合同之诉。本案并非债权人基于合同直接向债务人主张债权的合同之诉，而是债权人基于股东怠于履行导致不能清算而向股东主张连带清偿债权的侵权之诉。二者诉讼时效的起算点和计算方式均不同，不能将债权之诉的诉讼时效直接放在侵权之诉中予以适用。一审判决中所阐述的债权人的公告转让及催收，均是评价债权人是否有权向债务人主张到期债权的标准。而本案要考量的，则是债权人是否及时行使了要求股东履行清算义务或承担赔偿责任的权利。根据（2015）民申字第284号民事裁定认定：“以股东不履行清算义务为由，要求各股东对公司的债务承担连带赔偿责任，属于行使请求权，依法应当适用法律关于诉讼时效的规定……在2004年11月16日有关法院因上海寅正置业有限公司无可供执行的财产，裁定中止执行后，再审申请人作为执行案件的申请人，理应关注上海寅正置业有限公司的经营情况，包括其是否正常营业和是否存在营业执照被吊销的情况。再审申请人在上海寅正置业有限公司营业执照被吊销和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和公司法〉若干问题的规定（二）》施行后至提起本案诉讼长达四至五年期间，既未要求上海寅正置业有限公司的股东履行清算义务，也未向人民法院申请强制清算或者请求被申请人承担赔偿责任，超过了二年诉讼时效期间。”从上述案例中也能看出，对于要求股东承担债务连带清偿责任的侵权之诉，与债权人是否及时要求债务人清偿毫无关系，而要看债权人是否及时向债务人的股东主张了相应权利。本案中，涉诉债权的债权人在2013年汇诚公司被吊销营业执照至雷石铭科中心提起本案诉讼三年期间，既未要求汇诚公司的股东履行清算义务，也未向人民法院申请强制清算或者请求汇诚公司的股东承担赔偿责任，已超过两年的诉讼时效。
雷石铭科中心辩称，服从一审判决，请求维持原判。孙建民作为股东没有提供汇诚公司的全部账册，不能证明汇诚公司能够清算。执行终本只能证明在执行中未找到财产，不能意味财产全部灭失或者无法清算。诉讼时效应该从知道或者应当知道汇诚公司无法清算之日起算。
众义达集团公司述称，没有走清算程序确实是实际情况。
雷石铭科中心向一审法院起诉请求：1.要求孙建民、众义达集团公司对（2010）丰民初字第05605号民事调解书确认的汇诚公司的本金9000000元及相应利息承担连带清偿责任；2.案件受理费由孙建民、众义达集团公司承担。
一审法院认定事实：汇诚公司成立于1998年4月6日，注册资本10000000元，股东分别为孙建民、万磊、众义达集团公司、何连军。
2010年，因汇诚公司未能履行还款义务，南苑支行在一审法院起诉汇诚公司、众义达集团公司、何连军，最终在一审法院主持下达成调解协议，汇诚公司给付南苑支行借款本金9000000元及相应的利息、复利、罚息；众义达集团公司、何连军对上述款项承担连带保证责任。一审法院出具了（2010）丰民初字第05605号民事调解书。但众义达集团公司、何连军一直未履行调解书约定的连带担保责任。2010年8月3日，南苑支行向一审法院申请了强制执行。2010年10月21日，因汇诚公司、众义达集团公司、何连军无可供执行的财产，南苑支行也无法提供被执行人可供执行的财产线索，一审法院裁定：本次执行程序终结。
2013年11月19日，汇诚公司因未在规定的期限内接受年检，也未在公告规定的截止日期2013年9月16日以前补办年检手续，被北京市工商行政管理局朝阳分局吊销了营业执照。
2015年8月，一审法院裁定确认（2010）丰民初字第05605号民事调解书确认的权利人变更为雷石铭科中心。裁定写明，2010年12月29日，南苑支行将其对（2010）丰民初字第05605号民事调解书确定的债权转让给中国信达资产管理股份有限公司北京市分公司（以下简称信达北京分公司），2011年2月1日，信达北京分公司、南苑支行登报公告债权转让及催收事宜。2011年7月29日，信达北京分公司将上述债权转让给中国信达资产管理股份有限公司天津市分公司（以下简称信达天津分公司）。2013年8月20日，信达天津分公司登报向债务人催收。2015年1月15日，信达天津分公司将上述债权转让给雷石铭科中心，同时登报公告债权转让及催收事宜。北京市企业信用信息网显示，孙建民、众义达集团公司持有的汇诚公司的股份陆续被北京市朝阳区人民法院、北京市海淀区人民法院等法院冻结。
一审审理中，一审法院组织当事人对汇诚公司的账册进行了清点。雷石铭科中心找到了2003年至2009年全年以及2010年9月、11月、12月的账册，之后的账册未找到，也未找到2003年以前账册。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，众义达集团公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销……”；第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，有限责任公司的清算组由股东组成……”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，汇诚公司于2013年11月19日被吊销营业执照，众义达集团公司、孙建民作为汇诚公司的股东，负有对汇诚公司进行清算的义务，但其并未按法律规定对汇诚公司进行清算。现汇诚公司经人民法院强制执行仍未清偿债务，确已构成客观上“无法进行清算”的情形。众义达集团公司、孙建民怠于履行清算义务，违反了相关法律规定，应对汇诚公司的债务承担连带清偿责任。
孙建民关于雷石铭科中心的起诉已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求的辩称，一审法院认为，从一审法院（2015）丰执异字第00125号执行裁定书可以看出，雷石铭科中心受让的该笔债权，虽然经过了几次转让，但在转让过程中均通过公告的方式向债务人告知了债权转让及催收的内容，且几次公告的间隔时间均在诉讼时效期间内。雷石铭科中心受让债权的时间在2015年1月15日，其向一审法院起诉的时间在2016年11月17日，也未超过诉讼时效期间。而汇诚公司被吊销营业执照的时间并不影响债权人向其主张债权，综上，众义达集团公司的该辩称没有依据，一审法院不予采信。
孙建民关于其已在（2010）丰民初字第05605号民事调解书中承担了连带担保责任，不应就同一笔债权重复承担责任的辩称，一审法院认为，雷石铭科中心与南苑支行主张的是同一笔债权，在上述调解书中，已经确定了众义达集团公司对汇诚公司的债务需要承担连带担保责任，在债权不变、债务人不变的情况下，众义达集团公司不应重复承担。故雷石铭科中心要求众义达集团公司在本案中承担清偿责任的请求，一审法院不予支持。
孙建民关于其只是众义达集团公司及其他子公司的员工，并非汇诚公司的股东，系众义达集团公司的代持股人的辩称，一审法院认为，目前工商登记显示孙建民系汇诚公司的股东，孙建民对于其只是代持股人的辩称未提供相关证据予以佐证，故一审法院不予采信。
综上，雷石铭科中心要求孙建民对（2010）丰民初字第05605号民事调解书确认的汇诚公司的9000000元债务及相应利息债务承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对雷石铭科中心要求众义达集团公司承担连带清偿责任的请求，一审法院不予支持。众义达集团公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明的事实的基础上作出缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、孙建民对北京众义达汇诚汽车销售服务有限公司所欠北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）的借款本金9000000元以及至款付清之日止的利息、复利、罚息向北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：孙建民提交了分公司设立登记申请书、企业改制登记注册审核表、企业改制登记注册书、企业名称变更核准证明等4份证据，证明汇诚公司的改制时间是2002年底，因此不存在1998年至2002年间的账册，汇诚公司的改制前是北京众义达物资贸易有限公司北京分公司，分公司没有独立财产，不需要建立账册。雷石铭科公司认为4份证据不是新证据，对证明目的不认可。众义达集团公司对该4份证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院认为，该4份证据属于孙建民的补强证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定应属于二审新证据，该4份证据来源于工商登记材料，本院对真实性予以认可，对其关联性和证明目的需结合其他证据作出认定。雷石铭科公司提交了北京众义达物资贸易有限公司章程，证明1998年至2003年间北京众义达物资贸易有限公司北京分公司应建立账册。孙建民对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。众义达集团公司对该4份证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院认为，各方对该份证据的真实性无异议，本院予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是两个：一是雷石铭科公司提起本案诉讼是否超过了诉讼时效；二是孙建民是否怠于履行清算义务，导致汇诚公司无法清算，是否应对汇成公司的债务承担连带清偿责任。本案将结合证据规则，对争议焦点作如下评判：
一、雷石铭科公司提起本案诉讼是否超过了诉讼时效。
首先，本案中，雷石铭科公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定主张孙建民应对汇成公司的债务承担连带责任，该请求在性质上属于债权请求权。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，除非法律有特别的规定，否则当事人可以对债权请求权提出时效抗辩。因对股东损害债权人利益责任纠纷法律并无特别规定，故孙建民可以提出时效抗辩。
其次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效应当从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起算。”本案雷石铭科公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条规定起诉孙建民作为清算义务人承担连带清偿责任，依据该规定应当自知道或应当知道汇成公司清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算之时起算诉讼时效。
再次，虽本案涉及的（2010）丰执字第7868号执行案件由于在执行程序中未查到汇诚公司的财产线索，不具备继续执行的条件而终结本次执行。但该裁定只能证明在执行程序中未找到财产，不能因此推断汇诚公司主要财产、账册、重要文件等灭失，也不足以推定雷石铭科公司知晓汇诚公司已经无法清算。另，汇诚公司虽于2013年11月19日被吊销执照，但并不意味着雷石铭科公司可以据此判断出汇诚公司主要财产、账册、重要文件等灭失，且无法进行清算。
综上所述，孙建民主张应该从汇诚公司被吊销企业营业执照后15天作为清算义务人承担连带清偿责任诉讼时效起算点的主张，没有法律依据，本院不予支持。孙建民没有证据证明雷石铭科公司何时知道或者应当知道汇诚公司无法清算的事实而怠于行使权利，故孙建民认为雷石铭科公司提起本案诉讼超过了诉讼时效的主张，本院亦不予支持。一审在本案诉讼时效认定的说理上存在错误，本院依法予以纠正。
二、孙建民是否怠于履行清算义务，导致汇诚公司无法清算，是否应对汇诚公司的债务承担连带清偿责任。首先，孙建民对清算义务人的身份没有异议，对怠于履行清算义务的事实也无异议。其次，根据查明的事实，汇诚公司于2013年11月份吊销企业营业执照，2010年的账册不全，缺少2011年至2013年11月份的账册。孙建民认为2011年以后汇诚公司歇业了，故没有建立账册，但没有提供证据证明。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述法律的规定，在汇诚公司现有账册不全的情况下，汇诚公司的股东孙建民应提供证据证明公司能够进行清算。但一、二审中孙建民并未提供充足的证据证明汇诚公司能够清算，故应承担怠于履行清算义务导致公司无法清算的责任。
综上所述，孙建民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74800元，由孙建民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国才
审 判 员 闫 飞
审 判 员 周 岩
二〇一八年六月二十五日
法官助理 吕小彤
书 记 员 张淨惠