湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终880号
上诉人（原审被告）：彭文锋，男，1967年11月20日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：邬美玉，湖南娄星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邬仲奇，男，1946年9月20日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。
被上诉人（原审原告）：邬正龙，男，1963年8月9日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。
以上两被上诉人委托诉讼代理人：刘兴国，湖南宇能律师事务所律师。
原审被告：李望兰，女，1971年5月11日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。
上诉人彭文锋因与被上诉人邬仲奇、邬正龙及原审被告李望兰合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初2659号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
彭文锋上诉称：1、请求撤销一审判决第一项，改判驳回两被上诉人的诉讼请求。2、判令两被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1、上诉人与两被上诉人尚处于合伙期间，合伙事务亦未完成。合伙工程施工过程中，将废弃渣土临时堆放在黄泥塘建筑公司碧溪分公司负责施工的煤炭一处棚户区改造项目施工场地内。碧溪分公司多次要求三湘路桥公司及一机械化公司清运渣土。一机械化公司法定代表人签署意见后将书面函转送上诉人。根据测量结果，清运废弃渣土的预算费用为574608元。2、已缴纳的管理费没有认定。合伙工程原由一机械化公司与三湘路桥公司签订施工合同。一机械化公司与上诉人协商好上缴管理费标准等内容后，才交由上诉人组织施工。上诉人共计向一机械化公司缴纳管理费29万元，一审判决只认定15万元。2016年年底，三湘路桥公司将余欠工程款31万元支付至一机械化公司，该公司已将此款抵扣管理费。3、应当认定的支出没有认定。被上诉人邬正龙入股资金中的1万元以及开支票据冲抵，尔后，上诉人又将该1万元股本金作为合伙事务支出作账并支付给被上诉人邬正龙，所以此款应列被上诉人邬正龙收入，并列合伙事务支出。为完成合伙事务，被上诉人邬正龙出资3万元，被上诉人邬仲奇出资11万元；被上诉人邬正龙收回投资及利润28万元，被上诉人邬仲奇收回投资及利润22万元。如果两被上诉人的出资不作为收入入账，那么收回投资及利润与出资的差额部分应列合伙支出，即列支出36万元，一审判决对此笔支出未予认定。黄泥塘办事处吴金莲儿子在工地做事支付工资4万元、原合伙人李友富等人发生纠纷开支4万元、为协调关系汽车板厂王富加在工程开支票中抽取2.5万元正式发票，并留依据备查，后该依据被被上诉人撕毁。以上合计10.5万元应认定为合伙支出，而一审判决未予认定。4、涉案合伙工程支出票据均为复印件。在庭审前质证及庭审过程中，上诉人多次要求被上诉人提交票据原件及上诉人本人的流水记账本予以核对。但直至送达判决书，上诉人一直没有见到票据原件。综上，上诉人认为合伙事务尚未完成，现有由证据无法充分证明有利润可供分配，请求二审法院驳回两被上诉人的诉讼请求。
被上诉人邬仲奇、邬正龙答辩称：1、上诉人彭文锋称“清运废弃渣土预算费用574608元”之事，纯属捏造。在合伙施工期间，负责施工的人员是邬正龙，而邬正龙从来没有安排过司机将废弃渣土临时堆放在碧溪分公司的施工场地之内。事实上，如果是临时堆放，还要进行第二次搬运，没有人会做出这样的安排。2、做为施工负责人的邬正龙，从来没有收到过碧溪分公司关于某某牌照号码的司机将废弃渣土乱放的投诉和意见。而在一审起诉之后，上诉人彭文锋却向一审法院提交了碧溪分公司与彭文锋共同制作的一系列堆放弃土的虚假材料。如2015年10月8日的《函告书》、《内环线一标段弃入华建公司棚户区土方工程量清单计价表》、《人工、主要材料、机械汇总表》等。这些伪造的材料均已在一审中查明。2、上诉人彭文锋称“已缴纳管理费没有认定”指示，纯属捏造事实。彭文锋“共计向一机械化公司缴纳管理费29万元，一审判决认定15万元”。被上诉人认为，一审法院这一认定是完全正确的。因为该项目的实际施工人是合伙的彭文锋、邬正龙、邬仲奇三人，如要交纳一机械化公司的管理费或其他开支费用，必须经得合伙人的共同认可，任何一方擅自做主所产生的法律行为，均不对其他任何合伙人发生法律效力。本案中被上诉人邬正龙、邬仲奇自六人合伙变更为三人合伙以来，大家一直至认可上交15万元管理费，不存在还有其他任何管理费的现象。而上诉人彭文锋所称的“已将31万元工程款抵扣管理费”的问题。被上诉人认为，一审法院没有予以认可，同样是依法作出的正确举措。彭文锋为了达到侵占合伙资金的目的，竟在一审开庭前与一机械化公司陈立新一起伪造了2012年6月28日已交14万元管理费的《收据》，2012年3月15日的《项目承包合同书》、《授权委托书》，2016年4月20日的《工程结算表》、《三湘路桥娄底一环线路基劳务清单》。而关于这一伪造事实，一审同样予以核实清楚。3、上诉人彭文锋在上诉状中所称的“支出没有认定”之事，纯属上诉人彭文锋故意搅乱本案事实。邬正龙交纳现金16.3万元，代为垫付的开支票据金额为125747元，合伙投入288747元。邬仲奇交纳现金金额28万元，票据金额为11008元，合计投入291008元。这一事实来源于彭文锋委托一机械化公司会计所做的邬正龙、邬仲奇的入股资金财务会计账目。从彭文锋自己所记载的邬正龙、邬仲奇入股数和会计所做的会计账来看，邬正龙入股资金为288747元，领回入股金27万元，尚有18747元未从彭文锋处领回。邬仲奇入股金为291008元，领回入股金22万元，还有71008元未领回。所以，至今为止，上诉人彭文锋尚欠邬正龙、邬仲奇的入股金18747元和71008元。吴金莲的4万元及阿生纠纷的4万元，工程开支2.5万元等，在会计账目中，有的均已计算，没有的、无依据的，不能认定为合伙开支数目。因此彭文锋所说的“1万元已冲抵”，应包括在邬正龙领回的27万元之中。其次，“邬仲奇只出资11万元，邬正龙至出资3万元”的说法，不仅缺乏事实依据，同时与彭文锋自己记载的入股数及会计账目相矛盾，不能自圆其说。再次，一审法院对邬仲奇、邬正龙的入股金18747元和71008元没有判决返还，不服的应该是邬仲奇、邬正龙，相反，彭文锋竟以此作为了上诉理由。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李望兰未进行答辩。
一审原告的诉讼请求：请求判令被告立即返还给原告因被告侵占的合伙资金及收益1615184元；判令被告向原告赔偿经济损失；并由被告承担诉讼费用。
一审法院认定：一、无争议的事实。2012年3月，原告邬仲奇、邬正龙与被告彭文锋、案外人李友富、颜珉、颜清桃六人挂靠在开发区第一机械公司名下，以开发区第一机械公司名义合伙承包了湖南三湘路桥公司发包的娄底市城市内环线第一合同段路基土石方及排水沟项目工程，并签订了项目承包合同，双方在合同中对工程数量的确认、计价方式、付款方式进行了约定。原告邬仲奇、邬正龙与被告彭文锋、案外人颜珉、颜清桃、李友富口头约定按相同比例共担风险、共享收益，其中案外人颜珉、颜清桃、李友富各出资40000元作为合伙资金，该合伙资金作为收入账予以入账，2013年年初，案外人颜珉、颜清桃、李友富退出合伙，并于2014年1月30日将合伙资金各40000元予以清退，另三案外人各分得分红款40000元，上述240000元亦作为支出帐入账，原告邬正龙、邬仲奇、被告彭文锋的合伙出资及返还款项均未作为收入及支出入账。两原告及被告等合伙入场施工后约定由原告邬仲奇管账，由被告彭文锋管钱，合伙资金的支出应有原告邬仲奇签字，其后由被告彭文锋凭原告邬仲奇签字后的票据付款。截至2016年2月4日经湖南三湘路桥公司与被告彭文锋对工程计量计价结算，湖南三湘路桥公司共应向开发区第一机械公司支付工程款5834223元，截至2016年2月6日湖南三湘路桥公司共向开发区第一机械公司支付工程款5520000元，上述款项开发区第一机械公司已支付给彭文锋,另在娄底市城市内环线第一合同段路基土石方及排水沟项目工程施工过程中，原、被告共同完成了娄底市城市内环线第一合同段路基土石方及排水沟项目工程的附属工程煤气管道工程，该工程的的工程款77000元亦已由被告彭文锋收取，故上述工程被告彭文锋共计收取工程款5597000元。另加上收取颜珉、颜清桃、李又富的合伙入伙资金120000元，收入账共计5717000元。二、有争议的事实。1、被告彭文锋提交的支出帐是否应当予以认定。本案中被告彭文峰提供该工程共计支出达5390351.6元，其中包括无原告邬仲奇签字确认的支出，两原告认可的支出为4504612元，在上述两原告认可的4504612元中所包含的未经原告邬仲奇签字确认的支出数额，因两原告均予以认可本院予以认定；关于开发区第一机械公司收取管理费的问题，两原告认为在合伙承包娄底市城市内环线第一合同段路基土石方及排水沟项目工程时被告彭文锋告知两原告该工程开发区第一机械公司收取的管理费为150000元，且原、被告三人亦在签订合同后按照上述标准缴纳，但被告彭文锋提交的证据《项目承包合同书》彭文锋与开发区第一机械公司约定的管理费“甲方收取土方每方人民币1.2元（包括外弃土地和路基填方）的管理费，其他工程收取6%的管理费，以上管理费在工程结算款中予以扣除”，据此，彭文锋将其计算支出应缴纳管理费583399.6元，被告提出的上述支出是否应当予以认定？上述合同系彭文锋未与合伙人邬仲奇、邬正龙商定的情况下签订的，同时该合同签订的时间并非落款处的2012年3月15日，而是在2016年签订的，同时根据该合同约定，彭文锋、邬正龙、邬仲奇应当在签订合同后缴纳管理费，原、被告三人亦在签订合同后缴纳了管理费150000元，如被告彭文锋所述属实，则开发区第一机械公司应当在收到湖南三湘路桥公司的工程款后根据合同约定将管理费在工程款中予以扣除再支付给彭文锋，但截至两原告向本院起诉，开发区第一机械公司将其在湖南三湘路桥公司处收到的工程款5520000元均支付给被告彭文锋，并未从中扣除管理费，综上，被告彭文锋提出该工程支出管理费583399.6元的意见不予采纳。2、被告李望兰是否应当返还合伙资金及收益？本案系原、被告因合伙期间的收益未分配而产生的纠纷，两原告未提供任何证据证明被告李望兰以任何形式参与了合伙事务，而仅以娄底市经济技术开发区第一机械化施工有限公司曾向被告李望兰账户转账汇入1100000元为由要求被告李望兰将上述款项返还给原告没有法律依据，因此，被告李望兰在本案中不承担民事责任。
一审法院认为：《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实际出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，原告邬正龙、邬仲奇与被告彭文锋之间对于合伙期间的盈余分配无书面约定，但双方均认可系按相同比例共担风险、共负盈亏，故原、被告合伙盈余款应平均分配。两原告主张分得合伙收益款，但被告彭文锋在庭审中辩称在尚有工程未做完及工程款有部分未收回，对于合伙利润不能分配。现合伙体对外尚有债权系客观事实，但考虑到现有的合伙体已实现的盈利款由彭文锋单独占有，若不能及时清算合伙体剩余事务，而该款长期由被告彭文锋掌管，对合伙人邬正龙、邬仲奇不公平，因此，以公平、合理为原则，就已实现的合伙体盈余款1212388元（5717000元-4504612元）平均分割，即原告邬仲奇、邬正龙各应分得盈余款404129.33元。对未收工程款，且未实际收回，目前分割条件未成就，在本案中不予处理，故对两原告要求被告彭文锋返还侵占的收益款的诉讼请求本院部分予以支持。对于两原告要求被告李望兰承担返还责任的诉讼请求，因两原告未提供证据证明被告李望兰与本案具有民事权利义务关系，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告彭文锋于判决生效后十日内向原告邬正龙、邬仲奇各支付收益款404129.33元；二、驳回原告邬正龙、邬仲奇的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19336元，由被告彭文锋负担9336元，由原告邬正龙、邬仲奇各负担5000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明，本院确认一审判决查明的案件事实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人彭文锋提出的尚有部分合伙事务即有临时堆放在黄泥塘建筑公司碧溪分公司负责施工的煤炭一处棚户区改造项目施工场地的废弃渣土未处理的问题，对此，两被上诉人均不认可，而上诉人亦未提供充分证据证明该事实存在，且该事实如确实客观存在，相关权利被侵害人亦可另案主张权利，故本院对上诉人彭文锋的该上诉主张不予支持。关于三人合伙挂靠娄底市经济技术开发区第一机械化施工有限公司签订合同而需缴纳的管理费问题，由于挂靠之初双方并未签订书面挂靠合同，而据两被上诉人及相关证人陈述，管理费当时口头约定为15万元且已实际缴纳，上诉人彭文锋虽认为挂靠管理费应为583399.60元且应作为合伙支出予以认定，但其向法院提交的为证明该事实的书面证据即《项目承包合同书》，经其自认系两被上诉人起诉到法院后其与娄底市经济技术开发区第一机械化施工有限公司补签的，故该合同的真实性存疑，本院对其该主张亦不予认可。另上诉人彭文锋主张的关于其还垫付有10.5万元合伙开支一审未予认定的问题，由于两被上诉人对此也不予认可，且上诉人彭文锋亦未提供充分有效的证据证明该事实客观存在，故其亦应承担举证不能的责任。
综上所述，上诉人彭文锋的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费11882元，由上诉人彭文锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 旦
审判员 蒋国保
审判员 李芳丽
二〇一七年十月十日
书记员 刘 娟
附法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。