贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第932号
上诉人（原审原告）贵州黔龙腾房地产有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路8号景天城24层2号。
法定代表人赵琪，贵州黔龙腾房地产有限公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）李力、龙伟林，贵州富迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大方县琼芳食品开发有限公司，住所地：贵州大方经济开发区同心大道3号。
法定代表人高文凤，大方县琼芳食品开发有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）高文凤，女，1963年10月22日出生，汉族，住贵州省大方县大方镇。
被上诉人（原审被告）高文军，男，1971年6月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）周祖均，男，1954年9月12日出生，汉族，住贵州省大方县大方镇。
被上诉人高文凤、高文军、周祖均委托代理人（特别授权代理）蔡建平，贵州圣谋律师事务所律师。
上诉人贵州黔龙腾房地产有限公司（简称黔龙腾公司）因与被上诉人大方县琼芳食品开发有限公司（简称琼芳公司）、高文凤、高文军、周祖均建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人黔龙腾公司委托代理人龙伟林，被上诉人琼芳公司法定代表人高文凤，被上诉人委托代理人蔡建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告黔龙腾公司诉称：琼芳公司拥有贵州省大方县南郊262号土地使用权及地上附着物所有权，2012年7月26日，黔龙腾公司与琼芳公司签订《土地使用权及地上附着物转让合同》，约定琼芳公司以960.548万元转让上述土地及附着物给黔龙腾公司用于商住用房地产开发，相关价款支付、土地变更手续、违约责任列于合同中，同日，高文凤、高文军、周祖均三人分别就该合同向黔龙腾公司出具《履约保证书》，承诺对该合同的履行承担连带担保责任。2012年8月8日，黔龙腾公司依约向琼芳公司支付80万元，后琼芳公司向大方县政府申请变更土地使用权用途，但大方县政府发文要求征收该土地并对该土地进行“招拍挂”，使合同无法继续履行，而琼芳公司在得知上述文件后并未采取有效措施，构成违约。依据《合同法》第九十四条第四款，黔龙腾公司与琼芳公司所签订的合同因合同目的无法实现应予解除，琼芳公司所收黔龙腾公司转让款80万元应予返还，并按该合同向黔龙腾公司承担违约责任，高文凤、高文军、周祖均作为该合同的担保人，应对琼芳公司上述债务向黔龙腾公司承担连带清偿责任。请求人民法院，1、判决解除黔龙腾公司与琼芳公司签订的《土地使用权及地上附着物转让合同》；2、判决琼芳公司向黔龙腾公司返还土地转让款80万元；3、判决琼芳公司向黔龙腾公司支付资金占用费14.4万元；4、判决高文凤、高文军、周祖均对琼芳公司上述款项的清偿承担连带责任；5、本案诉讼费用由四被告连带承担。
被上诉人琼芳公司、高文凤、高文军、周祖均在原审中答辩称：一、琼芳公司与黔龙腾公司签订的《土地使用权及地上附着物转让合同》合法有效，是双方的真实意思表示，不存在合同解除的情形。首先，琼芳公司作为贵州省大方县南郊262号土地使用权人，是以出让方式取得的土地使用权，并且地上建筑物有手续的高达1447㎡，占用地面积的45.73%，远远超过建筑面积要达到占地面积25%才能转让的规定，琼芳公司有权对土地使用权和建筑物进行转让；其次，双方合同约定的是琼芳公司将该土地使用权、地上附着物及该宗地有关的项目开发权转让给黔龙腾公司，在合同签订后琼芳公司已将该宗土地的使用权及地上附着物和附属设施等移交给黔龙腾公司，已完成合同约定的基础义务，双方的合同目的已然达到，再次，改变土地使用权性质的义务应归属于黔龙腾公司，琼芳公司只有协助的义务，因为双方之间约定的是土地使用权转让，而在签订合同之前黔龙腾公司已然知晓琼芳公司拥有的该块土地性质为工业用地，黔龙腾公司作为一个专业的房地产开发公司，不可能对土地性质和土地性质如何改变的程序不清楚。如果黔龙腾公司想要改变土地用途，完全可以通过先将工业用地的使用权变更为黔龙腾公司，再由黔龙腾公司向大方县人民政府申请变更土地用途，而且双方在合同中明确了变更土地使用权性质也是黔龙腾公司的义务之一，琼芳公司只是负责协助办理。二、琼芳公司不应返还黔龙腾公司土地转让款。在不存在解除合同的情形下，双方应继续履行合同。三、琼芳公司不应支付黔龙腾公司资金占用费。资金占用费是指非金融机构之间借贷资金以及商务活动中预收预付款项而收支的利息额，本案中，双方当事人之间不存在借贷资金或预收预付款项的情形，所以黔龙腾公司要求支付资金占用费的诉求于法不符，应予驳回。四、高文凤、高文军、周祖均不应承担连带责任。在整个合同履行过程中，琼芳公司不存在违约情况，所以高文凤、高文军、周祖均不应承担连带责任。
原审经审理查明：经被告琼芳公司全体股东高文凤、高文军、周祖均一致同意，2012年7月26日，被告琼芳公司作为甲方与作为乙方的原告黔龙腾公司签订《土地使用权及地上附着物转让合同》，约定琼芳公司将其位于贵州省大方县大方镇南郊262号，占地面积为3164.34㎡，土地规划用途为工业，土地使用期限为50年，国有土地证号为方国用001710181的土地使用权、地上附着物及该宗地有关的项目开发权，以总价9605480.00元转让给黔龙腾公司；支付方式为，1、在协议生效之日起15个工作日内，黔龙腾公司支付80万元给琼芳公司；2、在双方将该土地使用权变更为商住土地使用权的政府批文获得以及解除抵押登记后15个工作日内，黔龙腾公司支付400万元给琼芳公司；3、在双方配合下将该土地使用权过户给黔龙腾公司后15个工作日内，黔龙腾公司支付协议转让价款扣除应交国家土地出让金后的余款给琼芳公司；黔龙腾公司履行第3条付款义务后，琼芳公司于60个工作日内将土地及地上附着物移交给黔龙腾公司。合同还约定了违约责任。同日，被告高文凤、周祖均向黔龙腾公司出具《履约保证书》，承诺对《土地使用权及地上附着物转让合同》的履行承担无限连带责任，次日，被告高文军亦向黔龙腾公司出具相同内容的《履约保证书》。2012年7月30日，琼芳公司向大方县人民政府提交了《关于请求变更大方县琼芳食品开发有限公司位于大方镇南郊262号3164.34㎡用地性质的申请》，请求将南郊262号土地使用性质由工业变更为商住性质。2012年9月21日，时任县长张瀚时签署了“请国土局家发局长积极支持，抓紧依法办理，促进龙头企业做大做强”的批示，黄家发签署“请王梅局长安排交易中心股按张县长的批示办理”的意见，王梅签署“请土地交易中心按黄局长签署意见及有关规定抓落实”的意见。2012年8月8日，黔龙腾公司通过上海浦东发展银行贵阳分行向琼芳公司支付首期转让款80万元。2012年10月30日，张瀚时主持召开县长办公会，明确涉及琼芳公司申请将大方镇南郊262号土地使用权由工业用地变更为商住用地问题，由许晓鹏常务副县长牵头，规划局、国土局等相关部门具体负责，一是必须符合城市总体规划；二是原则上须收回已办理的他权证；三是该宗地依法进行评估征收，给予适当经济补偿，纳入土地储备，按规定进行“招拍挂”。2014年12月30日，黔龙腾公司诉至法院，要求解除与琼芳公司签订的合同，由琼芳公司返还已支付的转让款80万元，并支付资金占用费14.4万元，被告高文凤、高文军、周祖均对琼芳公司的上述款项承担连带清偿责任。1、判决解除黔龙腾公司与琼芳公司签订的《土地使用权及地上附着物转让合同》；2、判决琼芳公司向黔龙腾公司返还土地转让款80万元；3、判决琼芳公司向黔龙腾公司支付资金占用费14.4万元；4、判决高文凤、高文军、周祖均对琼芳公司上述款项的清偿承担连带责任；5、本案诉讼费用由四被告连带承担。
原审认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，合同解除分为约定解除和法定解除，约定解除包括合同双方在签订合同时约定解除条件，解除条件成就时，解除权人依约定解除合同，和合同依法成立生效后双方达成解除合同的一致意见而解除合同。《中华人民共和国物权法》第一百四十三条规定，“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出让、赠与或者抵押，但法律有规定的除外。”琼芳公司与黔龙腾公司签订的《土地使用权及地上附着物转让合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。双方在合同中未约定合同解除的条款，事后也未达成解除合同的协议，原告已提起诉讼，故案涉合同不存在约定解除的情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”这是当事人解除合同的法定条件，也就是合同的法定解除。诉讼中，黔龙腾公司所提交的证据不足以证明双方所签订的合同存在法定解除的条件，且双方在合同中约定将案涉土地性质由工业用地变更为商住用地是双方的义务，而不是琼芳公司单方的义务，琼芳公司在履约过程中，提出申请向政府请求变更转让土地的用途，已证明琼芳公司履行着合同约定的义务，因此原告认为琼芳公司未采取有效措施，已构成违约之主张，无事实依据，本院不予支持。故黔龙腾公司以琼芳公司未能将案涉土地使用性质由工业用地变更为商住用地，致使不能实现合同目的为由，依据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，要求解除合同既没有事实依据，亦无法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告黔龙腾公司要求解除合同的诉讼主张，应当不予支持。因原告黔龙腾公司要求解除合同的诉讼请求未予支持，黔龙腾公司提出的其他诉讼请求是基于解除合同而来，故对原告的其他诉讼请求也不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：驳回原告贵州黔龙腾房地产有限公司的诉讼请求。原告贵州黔龙腾房地产有限公司减半交纳的案件受理费7000.00元，由原告贵州黔龙腾房地产有限公司负担。
上诉人黔龙腾公司上诉称：黔龙腾公司与琼芳公司签订的《土地使用权及地上附着物转让合同》的目的是用该宗土地进行房地产开发，现上诉人、被上诉人均无法保障该宗土地在改变土地使用权用途、经过招拍挂程序后归属于黔龙腾公司，合同目的无法实现，应予解除。琼芳公司取得80万元土地转让款缺乏依据，应予返还，且该公司长时间使用该笔资金，依公平原则，应当支付相应费用，被上诉人高文凤、高文军、周祖均作为担保人，应承担连带清偿责任。请求二审法院撤销原审判决，改判解除黔龙腾公司与琼芳公司所签《土地使用权及地上附着物转让合同》，判决琼芳公司返还黔龙腾公司土地转让款80万元，支付资金占用费14.4万元，被上诉人高文凤、高文军、周祖均对琼芳公司上述款项的清偿承担连带责任，本案涉诉费用由被上诉人方连带承担。
被上诉人琼芳公司、高文凤、高文军、周祖均答辩称：涉案转让合同系双方当事人的真实意思表示，不存在合同解除情形，被上诉人不存在迟延履行义务或其他违约行为，双方约定的合同目的应该能够实现，应继续履行合同。故被上诉人不应返还土地转让款、资金占用费，高文凤、高文军、周祖均不应承担连带责任。上诉人黔龙腾公司实际违约，应按合同约定的违约责任赔偿被上诉人2881644.00的违约金，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
除一审查明事实外，二审中各方当事人均未提交新证据，另查明：2012年7月27日，被上诉人高文凤、高文军、周祖均向上诉人黔龙腾公司出具本人签名捺印的《履约保证书》，载明“本人同意对《土地使用权及地上附着物转让合同》承担无限连带保证。若大方县琼芳食品开发有限公司未按照合同履约，本人愿无条件承担大方县琼芳食品开发有限公司的违约法律责任以及赔偿贵州黔龙腾房地产有限公司所遭受的一切经济损失。”履约保证期间由琼芳公司与黔龙腾公司合同签订之日起，至双方合同终结为止。
综合双方当事人分歧意见，本案争议焦点为：1、黔龙腾公司与琼芳公司签订的《土地使用权及地上附着物转让合同》的合同目的能否实现？2、上诉人黔龙腾公司与被上诉人琼芳公司的土地转让合同能否解除？3、涉案合同解除之后的法律后果及被上诉人高文凤、高文军、周祖均承担的民事责任。
本院认为：一、关于上诉人黔龙腾公司的合同目的能否实现的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”据此，土地使用权转让合同是已经取得土地使用权的权利人，将土地使用权交易过户予受让方，收取转让价款的合同。转让方转让土地使用权，前提是享有经过法定机关登记的国有土地使用权。土地使用权转让过程中，涉及报请批准的，只是获取有关机关的批准，但应不影响其土地使用权的存在前提。否则，即无土地使用权可供转让。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”由此可见，涉案土地使用权转让因改变土地用途，确需向人民政府等行政机关报请批准。因而，双方合同第三条约定：“在甲、乙双方将该土地使用权变更为商住土地使用权的政府批文获得以及解除抵押登记后的15个工作日内，乙方支付人民币肆佰万元整给甲方”。但是，该批准应当不影响被上诉人琼芳公司对涉案土地使用权的享有，琼芳公司方具备土地使用权转让的前提。本案中，被上诉人琼芳公司向有权机关申请批准时，大方县人民政府以（2012）第11期《会议纪要》确定：土地用途改变，一方面必须符合城市总体规划，另一方面政府部门对该宗地进行行政征收，对原土地使用权人琼芳公司给予适当补偿，而后将土地纳入储备，按照规定进行“招、拍、挂”。所谓的“招、拍、挂”是指依照国土资源部发布的规章——《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》有偿出让国有建设用地使用权。该规章第二条规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。本规定所称招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。本规定所称拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。”据此，土地招标拍卖挂牌制度是国土资源部门公开出让国有土地使用权的法律制度。一旦土地进入“招、拍、挂”程序，则属于土地使用权公开出让，上诉人黔龙腾公司不当然成为受让人。而且，土地使用权出让过程中，受让人必须依法缴纳土地出让金。据此，大方县人民政府关于涉案土地用途改变的批复意见，是通过征收方式消灭被上诉人琼芳公司的土地使用权，使其没有土地使用权可供转让予上诉人黔龙腾公司。所以，上诉人黔龙腾公司通过支付土地使用权转让价款，受让琼芳公司土地使用权的合同事实上已经不可能实现。上诉人的该上诉主张成立，一审判决认定上诉人黔龙腾公司的合同目的因被上诉人琼芳公司已经履行报批义务，无确凿证据证明其合同目的已经不能实现，认定事实错误，应予纠正；二、关于上诉人黔龙腾公司与被上诉人琼芳公司的土地转让合同能否解除的问题。合同解除，以合同有效或者合同依法成立为前提。解除的对象只能是有效或者依法成立的合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的影响合同效力判定的“法律和行政法规的强制性规定”，是指效力性规范。“效力性规定”是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。该法条关乎国家利益、公共利益，应当认定为“效力性规定”。本案中，上诉人与被上诉人签订的《土地使用权及地上附着物转让合同》涉及大方县城市规划区内的土地用途的变更，应当先行经由大方县城市规划部门、土地管理部门同意后，报请大方县人民政府批准。未经批准之前，合同不生效。据此，本案合同效力应当认定为成立未生效合同，可以成为解除对象。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”；第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形。”据此，对于事实上已经不可能继续履行的合同，应当予以解除。一审判决认定涉案合同有效，且不能解除，适用法律错误，应予纠正。三、关于涉案合同解除之后的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除，上诉人黔龙腾公司交付被上诉人琼芳公司的80万元土地转让款，琼芳公司应当予以返还，将上诉人和黔龙腾公司之间的权利义务恢复到原始状态。合同解除后的损失赔偿，应当属于违约方对守约方承担的责任。由于本案合同的解除，系不可归责于被上诉人琼芳公司的政府审批原因导致，不能认定为琼芳公司违约造成。所以，上诉人黔龙腾公司上诉请求被上诉人琼芳公司承担资金占用费损失14.4万元的主张，本院不予支持。四、关于被上诉人高文凤、高文军、周祖均的连带责任问题。被上诉人高文凤、高文军、周祖均签订对于涉案合同履行向上诉人黔龙腾公司出具了《履约保证书》，依法应当认定为就涉案合同的履行与上诉人黔龙腾公司之间建立了保证合同关系。保证责任形式为“连带保证”。保证范围为：被上诉人琼芳公司的违约责任以及黔龙腾公司所遭受的一切经济损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”据此，《履约保证书》约定的“双方合同终止时止”保证期限应当判定为两年。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”据此，上诉人黔龙腾公司主张被上诉人高文凤、高文军、周祖均对上诉人琼芳公司对其80万元资金返还义务承担连带保证责任，应予支持。五、被上诉人周祖均认为上诉人黔龙腾公司实际违约，应按合同约定的违约责任赔偿被上诉人2881644.00的违约金的反诉请求，不属于第二审民事案件的审理范围，本院不予审查。综上所述，上诉人黔龙腾公司的上诉请求部分有理，对有理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第九十四条第五款、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省大方县人民法院（2015）方民初字第57号民事判决；
二、解除上诉人贵州黔龙腾房地产有限公司与被上诉人大方县琼芳食品开发有限公司于2012年7月26日签订的《土地使用权及地上附着物转让合同》；
三、被上诉人大方县琼芳食品开发有限公司十日内返还上诉人贵州黔龙腾房地产有限公司土地转让款人民币捌拾万元；被上诉人高文凤、高文军、周祖均对该返还义务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人贵州黔龙腾房地产有限公司的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取7000元，二审案件受理费14000元，总计21000元，由上诉人贵州黔龙腾房地产有限公司承担7000元，被上诉人大方县琼芳食品开发有限公司、高文凤、高文军、周祖均承担14000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一五年八月十一日
书记员 谢贤聪