湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终254号上诉人（原审原告）：陈法官，男，1959年6月11日出生，汉族，福建省长乐市人，经商，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：马立龙、陈连钟，福建卫理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北广水市隆盛石材开发有限公司。住所地：湖北省广水市吴店镇中心村。法定代表人：陈世荣，执行董事。委托诉讼代理人：方军，湖北磊落律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈春官，男，1953年8月25日出生，汉族，福建省长乐市人，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：韩立，湖北磊落律师事务所律师。上诉人陈法官因与被上诉人湖北广水市隆盛石材开发有限公司（以下简称广水隆盛石材公司）、陈春官公司设立纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院(2017)鄂1381民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈法官的委托诉讼代理人马立龙、陈连忠，被上诉人广水隆盛石材公司的委托诉讼代理人方军，被上诉人陈春官的委托诉讼代理人韩立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈法官上诉请求：撤销湖北省广水市人民法院(2017)鄂1381民初1046号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，或者发回重审；判令两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条第一款之规定，若上诉人选择诉请确认自己享有股权，法院可予以判决确认。但本案上诉人选择诉请解除《投资股份合约书》及返还投资款，故不能认定上诉人享有股权，一审适用法律错误。2、本案上诉人投资款1426200元，并被两被上诉人占用，此事实清楚，证据充分。3、被上诉人陈春官抛弃上诉人陈法官的行为已经构成根本违约，合同目的已经无法实现，上诉人与陈春官签订的《投资股份合约书》应予以解除。4、两被上诉人应当立即返还上诉人投资款1426200元，并从2012年7月29日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息直至该投资款还清之日。5、本案案由应当确定为公司设立纠纷，而不是股东出资纠纷。广水隆盛石材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈春官辩称，1、上诉人陈法官与被上诉人陈春官以成立广水隆盛石材公司为目的，达成《投资股份合约书》，对投资数额、方式、股权份额、风险承担等均进行了明确约定，二人之间形成的是合伙关系，均系广水隆盛石材公司的发起人。广水隆盛石材公司成立后上诉人因其自身原因虽未被登记为公司股东，但被上诉人陈春官从未否认过上诉人出资的事实，上诉人依法可以向广水隆盛石材公司请求确认其股东身份。一审法院对本案定性准确，适用法律并无不当。2、上诉人陈法官实际出资数额为1013200元，而非1426200元。3、《投资股份合约书》是当事人的真实意思表示，合法有效。协议书明确载明了风险和亏损问题，并未保证上诉人投资的可期待收益。被上诉人陈春官在该项目上的投资远比上诉人多，而上诉人在公司预设立的期间内，因丧失投资信心不再继续投资，一度无法取得联系。被上诉人为了避免前期投资作废在迫不得已的情况下找到陈义植成立公司，后又因公司资金不足找到陈世荣、陈天明增资。被上诉人从未欺骗或抛弃上诉人，也不否认上诉人的实际出资，没有违约行为。陈春官并未从上诉人的投资行为中受益，陈春官与陈义植注册成立公司是另外以货币直接出资，而非将其与上诉人前期的投资直接作为公司股份，上诉人无权请求陈春官返还投资款。4、上诉人可以直接请求广水隆盛石材公司确认其股权，依照公司法、破产清算等法律解决其股权问题。陈法官向一审法院起诉请求：1、要求广水隆盛石材公司、陈春官返还投资款1426000元，并从2012年7月29日起至该投资款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率向陈法官支付利息；2、由广水隆盛石材公司、陈春官承担本案的诉讼费用。事实及理由：2012年上半年，陈法官与陈春官商定共同投资开采湖北省广水市吴店镇塘畈村花岗石项目，并于2012年5月7日签订了《投资股份合约书》，约定：双方各占股份50%，投资款按股权比例在规定时间内同时到位。协议签订后，陈法官依约投资了征地补偿费、租用林地补偿费、赔青费、采矿权价款、矿山环境恢复治理备用金及工人工资等广水隆盛石材公司前期运作费用共计1426200元。但该公司成立后未将陈法官列为股东，亦未享有相应的投资人权利，严重损害了陈法官的合法权益。一审法院认定事实：2012年初，陈法官与陈春官商定，共同投资开采湖北省广水市吴店镇塘畈村范围内的花岗石。3月27日，陈法官以广水隆盛石材公司法定代表人的名义与广水市吴店镇塘畈村民委员会签订《山场征用协议书》，双方约定了协议项目、开采范围、征用价格、协议期限、双方责任及其他事宜等。4月28日，陈法官以广水隆盛石材公司的名义与出让人广水市国土资源局签订《采矿权出让合同》，取得了“广水市吴店镇、矿区范围拐点坐标5个、矿区面积0.066593平方公里、开采深度580米至267米”的矿产资源开采权。5月7日，陈法官与陈春官签订《投资股份合约书》。合约书载明：一、由甲（陈春官）、乙（陈法官）双方共同投资开采湖北省广水市吴店镇塘畈村花岗石项目，初步估计需要总投资800万元。二、股权分配：甲乙双方各占股份总额的百分之五十的股权。1、前期投入资金由股东按股权比例在规定的时间内同时到位；2、后期需要投入多少资金也相应按股权比例在规定的时间内同时到位。三、盈利与风险：1、盈利按投资股份比例分配；2、亏损也按投资股份比例承担等；五、账务管理：要求账目日清月结，严格遵守财务制度，所有财务支出必须由股东陈春官、陈法官共同签字入账为准。次日，陈法官向广水市工商行政管理局登记注册分局提交“企业名称预先核准申请书”，申请注册名称为“湖北广水市隆盛石材开发有限公司”。嗣后，陈法官与陈春官分别投入资金，进行征地、修路、开挖塘口及交纳各项开采费用等。2012年7月28日，陈法官与陈春官对前期的投资进行了清算，签字确认了《股东投资清单》，载明：陈法官共出资1304000元，陈春官共出资1297500元。2012年10月24日，广水隆盛石材公司依法注册登记成立，登记的法定代表人为陈世荣，登记黑龙江金玉矿业投资有限公司、陈世荣、陈春官和陈天明为股东，陈法官没有登记为公司股东。该公司地理位置处于饮用水源地，因环境保护等的需要，现停业。陈法官遂向一审法院提起诉讼，要求返还出资，并支付利息。一审法院认为，一、本案的性质。在有限责任公司中，《中华人民共和国公司法》虽未使用“发起人”的概念，而是一概使用“股东”的概念，但根据该法的规定，有限责任公司设立时的股东与股份有限公司的发起人条件要求相同。因此，可以将有限责任公司设立时的股东也纳入发起人的范畴。在有限责任公司中，发起人是实施认购出资、履行公司设立职责、签署公司章程等行为的人。发起人在公司设立时履行出资义务、在公司章程和协议等签字后，公司取得了发起人出资财产的所有权，发起人丧失了财产所有权而取得股权，发起人成为公司的原始股东。本案中，陈法官在涉案公司设立过程中，依据出资协议，履行了金钱给付义务，因其未取得公司股权，遂向人民法院提起诉讼，要求返还出资，本质上为公司设立中出资行为引起的纠纷。因此，本案案由确定为股东出资纠纷。二、本案的处理。广水隆盛石材公司设立前，陈法官先后以该公司名义分别与广水市吴店镇塘畈村民委员会签订《山场征用协议书》、与广水市国土资源局签订《采矿权出让合同》，后陈法官与陈春官共同投资征用山场、支付采矿权费用、修路、安电、开挖塘口等，陈法官还向工商行政管理机关提出了公司名称的预告登记。广水隆盛石材公司注册成立后，该公司利用了设立时修建的道路等设施，但没有将陈法官登记为公司股东。依《中华人民共和国公司法》及相关法学理论，确认股东资格、公司股权的取得应具备实质要件和形式要件。实质要件为向公司认购出资或者股份而取得股权，公司设立时的原始取得为形式之一；股东资格的形式要件为股东姓名或者名称应记载在相关文件上，表现形式为公司章程的登记、股东名册的记载及工商机关的登记。陈法官作为公司股东，具备实质要件，不具备形式要件，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条第（一）项的规定，应确认陈法官为涉案公司股东,但陈法官的股权份额应根据各股东的投资额据实确定。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。涉案公司成立后，公司股东依法不应抽回投资。因此，陈法官要求广水隆盛石材公司、陈春官返还投资款的诉讼请求与法律规定不相符，应驳回其诉讼请求。广水隆盛石材公司因环境保护等问题现已停业，陷于公司僵局，陈法官为解决其投资问题，可依《中华人民共和国公司法》的相关规定，申请对广水隆盛石材公司进行清算或者解散，以维护其合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告陈法官的诉讼请求。本案受理费15750元，由原告陈法官负担。二审中，上诉人陈法官和被上诉人广水隆盛石材公司没有提交新的证据。被上诉人陈春官提交广水隆盛石材公司工商登记注册档案一份。证明目的：陈春官与陈义植注册成立公司是另外以货币直接出资，而非将陈春官或陈法官前期的投资款作为出资。经庭审质证，上诉人陈法官及被上诉人广水隆盛石材公司对该证据的真实性均无异议。上诉人陈法官认为，该证据恰恰证明了陈春官在注册成立公司时抛弃了上诉人，构成根本违约。本院认为，双方当事人对广水隆盛石材公司工商登记注册档案的真实性无异议，应作为认定案件事实的依据。至于能否达到被上诉人陈春官的证明目的，需要结合本案其他事实和证据综合分析评判。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人广水隆盛石材公司、陈春官在本案诉讼中均认可上诉人陈法官的公司股东资格，但认为需在对陈法官出资的金额及所占股份比例进行审计后才能办理股东登记。本院认为：关于《投资股份合约书》的性质。上诉人陈法官与被上诉人陈春官签订的《投资股份合约书》，该协议以双方出资设立公司开采花岗岩为目的，约定了双方的出资比例、股份比例、风险和责任承担方式，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，对双方具有约束力。根据该协议的内容，应认定为公司发起人协议。关于《投资股份合约书》的效力。协议签订后，陈法官、陈春官按照协议的约定共同投资进行了修路、征地、通电、开挖塘口、办理采矿权证等设立公司的前期筹备工作。至于陈法官未被登记为广水隆盛石材公司股东的原因，广水市吴店镇人民政府政协联络处主任杨纯权、广水市吴店镇人民政府经贸办主任湛松、广水市吴店镇人民政府安监站站长谌祥波出具了书面证词，杨纯权、湛松和广水市吴店镇塘畈村党支部书记蔡诗平、塘畈村村民汤立国还在一审中出庭作证，接受了各方当事人的质询。杨纯权、谌祥波、湛松证明：1、陈法官、陈春官在筹备设立公司过程中两人资金实力不足，后陈法官离开吴店镇，相关事项由陈春官出面协调。广水市国土资源局下发采矿许可证后，因陈法官不在吴店镇，陈春官只得找到陈义植出资，成立广水隆盛石材公司。2、陈法官、陈春官于2012年7月28日结算的《股东投资清单》中双方均虚列了部分开支，虚列开支的原因是为了引进他人参股，让新股东对费用进行摊销。3、在开采矿山过程中，陈法官开始住在汤立国家中，此后很少看见陈法官。由于资金不能及时结算，当地群众多次到吴店镇政府上访，政府找不到陈法官，总是催陈春官解决。4、陈法官于2013年7月要求吴店镇政府处理与陈春官的投资纠纷，政府的调解意见是陈春官支付105万元给陈法官，陈法官退出。但陈法官认为他投资的钱在公司已升值，不同意，导致调解未成。蔡诗平证明：陈法官代表公司与吴店镇塘畈村签订山场流转合同，陈法官、陈春官投入部分资金后，陈法官作为代表人一直不到位，就是陈春官长期在村里驻守，陈法官在此期间几次打电话问矿山是否在开采。村民因为流转费用没有兑现闹事上访，村里要求陈春官拿钱解决问题，否则单方毁约，陈春官在这样的情况下以自己为法定代表人注册了公司。汤立国证明：陈法官、陈春官合伙来我村投资开发花岗岩石材，从2012年5月初租赁我的房子居住，陈法官只断断续续住了两个多月就走了，只有陈春官住了五个多月才走。上述证人的陈述前后一致，证言可以互相印证，足以认定。从以上事实可知，陈春官在公司设立过程中起到了积极的作用，而陈法官明知公司设立过程中面临困难，怠于履行发起人义务，没有采取有效的措施促成广水隆盛石材公司设立，故陈法官没有被登记为广水隆盛石材公司股东不能全部归责于陈春官。另外，根据证据规则，陈法官主张陈春官存在根本违约行为，应当对此承担举证责任，但陈法官除了以自己没有被登记为广水隆盛石材公司股东来证明陈春官违约外，没有提供其他证据证明陈春官存在根本违约行为，应当承担举证不能的不利后果。综上，陈春官在履行《投资股份合约书》过程中不存在根本违约行为，陈法官无权解除《投资股份合约书》，双方应当按照协议的约定享受权利和履行义务。关于陈法官的身份问题。陈法官未被登记为广水隆盛石材公司股东，广水隆盛石材公司及陈春官虽在诉讼过程中表示同意接纳陈法官为公司股东，但对于自己是否愿意登记为广水隆盛石材公司股东，陈法官具有有处分权。现陈法官提出返还投资款，不愿登记为广水隆盛石材公司股东，一审法院认定本案案由为股东出资纠纷不妥，本案案由确定为公司设立纠纷较为适宜。关于陈法官的诉讼请求是否成立。根据《投资股份合约书》的约定，当事人不能只享有权利而不承担义务和风险。《投资股份合约书》中有关“承担风险”的含义及涵盖范围，既包括公司成立之前的合伙投资，也包括公司设立后的经营风险，当事人对此在订立合同时已经充分预见并作出了明确约定。现陈法官既不愿意登记为广水隆盛石材公司股东，又要求全额返还投资款，违反了《投资股份合约书》约定的风险共担原则，不符合当事人的缔约目的，也不符合当事人在民事活动权利义务相一致的原则。综上所述，根据陈法官与陈春官在《投资股份合约书》第三条中“1、盈利按投资股份比例分配；2、亏损也按投资股份比例承担”的约定，双方分配利润与承担亏损的前提是按照个人投资的股份比例计算，现陈法官不愿登记为广水隆盛石材公司的股东，无法确定其在广水隆盛石材公司中应占的股份比例，也无法确定双方投资盈利或亏损的具体数额，故解决本案缺少前提。广水隆盛石材公司因环保问题现已经停业，陈法官、陈春官的投资可能存在亏损。在陈法官未申请对广水隆盛石材公司清算的情况下，目前无法确定陈法官是否有投资款可供返还，或者应当返还的金额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈法官主张全额返还投资款1426200元缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。下一步陈法官如何主张权利，应由其自行选择。一审判决认定的基本事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17634元，由上诉人陈法官负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 李小辉二〇一八年五月二日书记员 谢 菡