广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1614号
上诉人（原审被告）吴清海，男，汉族。
委托代理人刘素珍，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人刘开忠，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李占燕，女，汉族。
委托代理人蒋剑烽、郭永祥，均为广东生龙律师事务所律师。
上诉人吴清海因与被上诉人李占燕合伙纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，关于合伙关系，由于原告没有提交双方签订的书面合同，双方是否建立合伙关系、如存在合伙关系双方的权利义务如何认定是本案的最大争议焦点。从原告持有的证据看，原告持有原告所称的合伙经营期间的记账凭证、流水帐、月结账单，对2012年8月至2014年2月期间营业收入及开支、销售情况有详细记录。其中证据2结算清单对经营情况进行了完整的结算，内容如下：房租18个月，每月人民币（以下均为人民币）1500元，共计27000元；人工18个月，每月3000元，共计54000元；车费10万元，回扣67461元，税21400元，箱子49000元，大丰收5000元，菜盒11800元，五谷9600元，福字盒8500元，打印机2020元，封口机2520元，小册子5250元，冰箱3400元，秀明车费6365元，赞助1000元，办证手续费1000元。以上费用共计376416元。材料成本471031元。费用成本加上材料成本共计人民币847447元。销售收入1142424元，减去成本847447元，利润为299477元。在该单据上，被告吴清海、原告李占燕均在上面签字，签署日期为2014年6月25日。
关于深圳市xx商贸行的登记情况，深圳市中xx商贸行成立于2012年12月29日，是由被告吴清海个人出资开办的个人独资企业。该企业的登记地址在深圳市xx区xx街道xx社区xx路xx号xx假日名城x期x栋xx号。原告与被告均确认，对外销售农产品由该商贸行向客户开具发票。
关于经营的情况，根据原告的陈述，合伙期间主要是向深圳市xx农场、深圳市山海湾、深圳市xx饭店有限公司配送农产品，主要的是鸡蛋、蔬菜。经营方接到上述单位的订货后，从农批市场购货，包装后送至上述单位。经营方在龙岗承租了经营场所，每月支付租金1500元；雇佣一个工人，每月工资3000元。每次送货临时租车，支付租车费用。
关于双方的出资情况，原告称其一共实际出资9万元，被告承诺出资38万元，所有的资金均有被告掌握，每月资金滚动，原告称被告没有实际出资38万元。上述出资的陈述没有直接的证据证实，无法认定。
原告李占燕向原审法院提起的诉讼请求是：1、被告立即分配并支付原告合伙盈利149738.5元；2、被告立即分配并支付剩余资产金额16970元；3、被告从本案起诉之日起就合伙盈利及剩余资产金额按同期银行贷款利率支付逾期利息至合伙盈利及剩余资产金额全部支付完毕之日止；4、被告承担本案所有的诉讼费用。
原审认为，本案是个人合伙纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，共同提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。在本案中，原告与被告未订立书面的合同，造成双方在合伙中的权利义务关系难以认定，对此双方均有责任。从实际经营的情况看，原告与被告双方主要是就向特定的三个单位配送农产品的单一业务进行合伙经营。该合伙不属于法律所规定的严格意义上的合伙合同关系。被告所开办的深圳市xx商贸行是被告个人的独资企业，仅在购货单位需要开具发票时以商贸行的名义开具发票，不是原告与被告的合伙经营实体。
原告所提交的证据可以认定双方合伙经营期间真实的经营状况，即向特定的三个单位配送农产品，时间共计18个月，期间的销售收入、购货成本、人工成本、房租成本等均可认定，最后应计的盈利为299477元。该利润是原告与被告两个人共同努力所取得的经营成果，应当由双方共同分享。按照经营18个月计算，盈利299477元计算，合伙人每个人平均每个月可得利润8000多元，也是深圳正常的工资收入水平。据此，原审法院认定，在有相关的财物帐册证实合伙经营收支的基础上，在被告不能提供相反的证据否定合伙经营期间盈利299477元的情况下，原审法院对原告所主张的经营18个月盈利299477元的事实予以认定，原告有权要求分得利润的50%计149738.50元。
鉴于合伙期间所购入的打印机、封口机、冰箱等均是易损耗的生产工具，使用一段时间后自然贬值，现存价值难以估算，且被告为经营提供了较大的便利条件，因此，原告要求被告支付剩余资产的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告应在判决生效之日起十日内支付原告利润款149738.50元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费1817元，由被告负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人吴清海不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、改判上诉人无需向被上诉人支付利润149738.50元；3、由被上诉人承担本案的诉讼费用。
上诉人上诉依据的主要事实和理由如下：
（一）一审对案件的定性模糊，判决内容不能自圆其说。判决书第五页称：“由于原告没有提交双方签订的书面合同，双方是否建立合伙关系、如存在合伙关系双方的权利义务如何认定是本案的最大争议焦点”，一审归纳本案件争议的焦点是正确的。但是，判决没有按照该争议焦点去认定事实，也没有适用相关的法律规定。对合伙协议及没有合伙协议的处理办法，法律有明确规定。（1）我国《合伙企业法》第十四条关于设立合伙企业，应当具备下列条件（二）：“有书面合伙协议”。（2）我国《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。（3）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上述法律规定至少指明两点：一是合伙要有合伙协议；二是没有合伙协议的，要有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。否则，不能认定合伙关系。法律强调合伙协议，目的是规范合伙行为，避免纠纷和歧义。一审对上述法律规定，不但置若罔闻，而且另辟蹊径，在没有认定合伙协议是否存在、内容又如何规定的前提下，却径直认定被上诉人口述的所谓合伙利润299477元成立。其逻辑思维是混乱的，因此导致判决内容不能自圆其说。
（二）一审对所谓合伙利润的认定，与事实不符。一审判决的主要依据是上诉人签字的所谓“账单”。对该份“账单”的事实，需要澄清三点：（1）该“账单”不是双方合伙对账结算的凭证。在上诉人经营中，因被上诉人介绍客户需要按营业额提成，被上诉人就强求上诉人手写一份大概的流水账，并要附经营的票据供其核实。因此该“账单”不能反映盈利状况，至少没有把上诉人的人工成本等支出列入。（2）该“账单”只有一份原件，且由被上诉人持有，现已被添加涂改。首先，被上诉人别有用心地添加了自己的名字，标注了时间，企图让人误解是双方签字的协议。如果是双方签订的协议，至少应是二份。其次，原件上的字迹均为上诉人手写，没有任何涂改添加，但现在被改动了多处：一是“秀明车费”被划掉；二是“利”字为新添加的，不是上诉人手写。“秀明”即王某，系被上诉人丈夫。如果使用王某的车要即时付费，就不能认定为合伙。更重要的是，被添加的“利”字，误导一审认定为是双方的盈利。对这样一个单方提供的营业流水账，又有多处添加涂改的孤证，一审认定为合伙的结算单，是错误的。（3）该“账单”是在双方提成产生纠纷后形成的。被上诉人强求上诉人要把营业流水账及票据交其核实。当时上诉人为息事宁人，就大概手写一份账单给被上诉人。之后，上诉人按照该账单营业毛利10%的比例给被上诉人转款29976元，以求不再纠缠，尽快“散伙”。但事与愿违，被上诉人利用自己的强势，仍不依不饶，带着一帮社会上的人，对上诉人公司实施打砸抢。上诉人有报案记录、上诉人怀孕的妻子被打成轻伤、有被上诉人签字赔偿的协议书等证据证实。被上诉人改动的“账单”，在本案中属于有疑点的孤证，一审在没有查明事实真相的情况下，就毫无依据地认定为合伙结算单，并且分文不差地判决，令人不可思议。
（三）一审仅凭被上诉人口述和有疑点的孤证判决，是错误的。一审判决第七页认定：“该利润是原告与被告两个人共同努力所取得的经营成果，应当由双方共同分享”。进而又指出：被告不能提供相反的证据否定是合伙经营期间盈利，…原告有权要求分得利润的50%计149738.50元。上述认定均是被上诉人口述的内容，没有证据可以证明。首先，一审把“利润”和“盈利”概念混用，是不当的。“利润”分毛利和净利润，毛利率不一定是盈利。其次，让原告分得50%的比例，没有任何事实和证据可以证明。对原告没有事实和证据的诉求，一审给予支持，属于主观臆断。原告诉称“原告主要负责营销联系客户；被告主要负责采购及配送管理”，那么原告又凭什么联系客户的，是因其丈夫王某在深圳地税局所属的xx农场当业务经理，该农场是上诉人业务大客户，被上诉人是仓管员，负责收货。据此也可以证明，被上诉人是不具备合伙人条件的，只能是拿提成的。对被上诉人在业务上的帮助和支持，上诉人给予相应回报。上诉人挣得是辛苦钱，不但自己要出资购车、养车，还要亲力亲为，起早贪黑配货、送货、调货，每天工作10多个小时。有时配货短缺资金，临时就从被上诉人处借钱（判决提及的9万元就是借款），上诉人已还本付息了，并按民间借贷高利息支付。至此，就可以清楚被上诉人能掌握公司运营的税务发票账务、可以到上诉人公司打砸抢的原因了。民事诉讼讲究是证据和法律规定。没有证据的，不能认定；法律有规定的，要遵守。一审认定上诉人举证不能，这对上诉人不公平。谁主张，谁举证是民诉法的原则，本案举证不能的责任在被上诉人，而非上诉人。请求二审法院予以明察。
被上诉人李占燕答辩称，（一）被上诉人提供了完整的证据链能够证明双方合伙关系成立，对于上诉人在上诉状中所陈述的账单，该账单在一审庭审时上诉人已经确认了该账单的真实性，被上诉人没有对该账单进行任何的添加或篡改，且该账单与上诉人所确认的流水账、银行存款日记账等可以相互印证，该账单能够作为确定双方利润总额的依据。（二）对于一审判决没有就上诉人在起诉中所要求的剩余资产进行分配，被上诉人也不服，但被上诉人为了避免诉累没有上诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查，2014年6月25日的清算清单是根据银行存款日记账、流水账等材料所作的清算，清算清单上“299477”元前面“利”字是由被上诉人书写，清算清单的其他内容由上诉人书写。被上诉人称由于上诉人未写上“利”字，所以被上诉人当场加上“利”字，后由双方签字；上诉人称上诉人签字时并无“利”字，“利”字是被上诉人后来加上的。
本院认为，本案为合伙纠纷。
关于合伙协议的形式，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，根据上述规定，合伙经营共同的事业应当签订书面的合伙协议，只有口头合伙协议的，合伙合同未成立，口头的合伙协议约定的权利义务对合同当事人没有约束力，一方当事人不能请求对方履行口头协议约定的义务；但如果口头合伙协议一方当事人已履行其主要义务，对方接受的，合同成立，该对方应当按协议履行其义务。
本案双方未签订书面的合伙协议，但银行存款日记账对营业的收入及开支有详细的记载，并有流水账、月结账单等证据，2014年6月25日双方根据上述账册作了清算清单，详细列明了费用、材料成本，销售金额，并按销售金额减去成本得出299477元，清算清单是由上诉人核对账册并书写，虽然299477元之前的利字是被上诉人所写，但299477元是由销售金额减去成本所得出，即使没有写明“利”字，也显然是利润收入的金额。以上证据足以证明双方存在合伙关系、合伙事业已执行完毕、双方进行结算和散伙的事实。双方出资、共同经营、散伙清算等义务已履行完毕，只剩按散伙清算的结果分配盈利，故可认定被上诉人的主要义务已履行完毕，合伙合同成立，上诉人应当履行分配盈利的义务。
关于盈利的分配比例，根据民法通则第三十二条第二款规定“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，《中华人民共和国物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”，合伙经营积累的财产归合伙人共同共有，各合伙人共同、平等地享有所有权。合伙盈利的财产归合伙人共同共有，盈利的分配应当按合伙协议约定的比例进行，如果没有约定分配的比例，或者未能证明约定的比例的，则按合伙人平等的原则分配。本案双方均未能证明约定的盈利分配比例，故应按各50%进行分配。
综上，上诉人上诉的理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持，原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1817元，由上诉人吴清海负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一五年六月十五日
书记员 陈 嘉