北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5498号
上诉人（原审第三人）山东景阳冈酒厂，住所地山东省阳谷县城紫石街**号。
法定代表人赵传新，董事长。
委托代理人郭迎，北京市中洲律师事务所律师。
委托代理人韩宇，北京市中洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人朱苏川，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审原告山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司，住所地山东省阳谷县工业园区。
法定代表人王念珂，总经理。
委托代理人张书锋，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
上诉人山东景阳冈酒厂（简称景阳冈酒厂）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5510号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人景阳冈酒厂的委托代理人韩宇，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人朱苏川，原审原告山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司（简称三碗不过岗公司）的委托代理人张书锋于2016年12月20日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第332551号“不过岗”商标（简称诉争商标，见附图），由山东省阳谷县骆驼酒厂于1988年2月9日提出注册申请，指定使用在第33类“酒”商品上，经核准注册并续展，有效期至2018年12月9日。2010年10月27日，诉争商标经核准转让至三碗不过岗公司名下。
2014年3月28日，景阳冈酒厂以三碗不过岗公司无正当理由连续三年不使用为由申请撤销诉争商标，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2015年1月9日作出商标撤三字[2015]第Y000149号《关于第332551号“不过岗”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回景阳冈酒厂的撤销申请。
景阳冈酒厂不服，于2015年2月5日向商标评审委员会申请复审，其主要理由：景阳冈酒厂在充分调查的基础上发现三碗不过岗公司在指定期间并未实际使用诉争商标。三碗不过岗公司提交的使用证据的效力令人质疑，景阳冈酒厂请求得到公允的裁定。
三碗不过岗公司答辩的主要理由为：景阳冈酒厂未实际使用“三碗不过岗”作为企业字号。三碗不过岗公司一直对诉争商标进行持续使用。景阳冈酒厂多次对诉争商标提出撤销，具有明显的主观恶意。景阳冈酒厂注册的“三碗不过岗”等商标均被三碗不过岗公司提出异议而未注册。三碗不过岗公司使用诉争商标证据充分，请求维持诉争商标的注册。
三碗不过岗公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、三碗不过岗公司简介；
2、三碗不过岗公司产品销往外地发货单复印件；
3、三碗不过岗公司生产的部分“不过岗”系列酒包装盒照片复印件；
4、三碗不过岗公司获得“明星企业”、“最具爱心慈善捐赠企业”、“尊师重教先进单位”等荣誉证书、奖牌照片复印件；
5、景阳冈酒厂专卖店电子屏幕广告截图、橱窗广告照片及产品介绍复印件；
6、阳谷县工商行政管理局询问通知书及立案卷宗材料复印件；
7、三碗不过岗公司委托加工“不过岗”白酒合同及被委托人资格证明证件复印件；
8、“不过岗”酒广告宣传费发票复印件；
9、三碗不过岗公司与阳谷县供销社张秋中心社副食部“不过岗”系列酒经销合同、出货单及摆放酒照片；
10、“不过岗”系列酒铁包装盒委托加工合同；
11、招商宣传照片、实物照片。
商标评审委员会经审理，于2015年9月7日作出商评字[2015]第60466号《关于第332551号“不过岗”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：三碗不过岗公司提交的证据1为自行制作、证据2无其他证据佐证，且时间在指定期间之前、证据3未显示时间、证据4未体现诉争商标、证据5为景阳冈酒厂的相关情况、证据6无公章、证据7、9、10、11无其他证据佐证，真实性不予认可。三碗不过岗公司提交的证据不能证明诉争商标在“酒”商品上在指定期间进行了具有2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项规定的商业意义的实际使用。据此，依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以撤销。
三碗不过岗公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。
三碗不过岗公司向原审法院补充提交以下证据，用以证明诉争商标在指定期间进行了商业性使用：1、快递单及证明各一份；2、“不过岗”酒酒盒照片；3、阳谷县工商行政管理局调查材料档案；4、贵州行走天下酒业公司（简称行走天下公司）与三碗不过岗公司之间的经销合同、货款支付证明、货款支付账户明细；5、三碗不过岗公司与阳谷北方包装有限公司产品购销合同、收据、送货单。
商标评审委员会向原审法院提交了三碗不过岗公司向商标评审委员会提交的相关材料的复印件。
景阳冈酒厂向原审法院提交了以下证据材料：1、三碗不过岗公司设立登记申请书，用以证明三碗不过岗公司的成立时间；2、三碗不过岗公司工商登记基本信息，用以证明三碗不过岗公司的经营范围为筹建；3、三碗不过岗公司档案中的租赁协议书及证明，用以证明三碗不过岗公司设立时申请材料虚假；4、阳谷县国税局城区分局证明、阳谷县地方税务局西湖中心所证明，用以证明三碗不过岗公司没有营业；5、阳谷县质量技术监督局证明，用以证明三碗不过岗公司无生产资质；6、祥光经济开发区管委会证明，用以证明三碗不过岗公司在注册地不存在实体单位；7、阳谷县工商行政管理局证明，用以证明1999年企业登记信息不存在；8、山东省地标酒证明、山东省第三批省级非物质文化遗产证明，用以证明景阳冈酒厂的实力及影响力；9、本院（2015）高行知终字第3747号判决书，用以证明三碗不过岗公司和原企业不是一个单位。
北京知识产权法院认为：本案中，指定期间为2011年3月28日至2014年3月27日。从诉争商标的注册档案以及商标转让证明可以看出诉争商标在2010年10月27日转让给三碗不过岗公司，所以在指定期间内，诉争商标的商标专用权人为三碗不过岗公司。通过阳谷县工商行政管理局对三碗不过岗公司的调查材料可以看出，三碗不过岗公司在指定期间虽然并未取得生产白酒的资质，但其与案外人阳谷二郎春酒业有限公司（简称二郎春公司）签订委托加工合同，委托二郎春公司为其加工“不过岗”牌浓香型和芝麻香型系列白酒。另外，在调查期间，三碗不过岗公司提交了诉争商标注册商标转让证明，阳谷县工商行政管理局封存了部分印有诉争商标的白酒，以上证据可以证明调查期间二郎春公司已经进行实际生产，该产品已经投放市场。因此，三碗不过岗公司为“不过岗”商标的合法持有人，其在委托生产的白酒包装上使用诉争商标，构成实际合法使用。另外，从三碗不过岗公司提交的其与行走天下公司签订的代理经销合同与银行账户明细可以看出，三碗不过岗公司与行走天下公司在指定期间达成经销“不过岗”特制铁盒酒、“不过岗”龙凤铁盒酒系列白酒的协议，并且行走天下公司在指定期间实际支付货款。从以上证据可以看出，虽然三碗不过岗公司在指定期间并未实际生产白酒，但其委托有资质的公司生产白酒，并在该白酒上使用诉争商标进行包装，再将使用诉争商标的商品进行了实际销售行为，构成商标法上规定的在指定期间对商标进行商业性使用。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实错误，应当予以纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：1、撤销被诉决定；2、商标评审委员会重新作出决定。
景阳冈酒厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回三碗不过岗公司的诉讼请求或者依法发回重审。其主要上诉理由是：1、三碗不过岗公司现有证据无法证明其在指定期间内对诉争商标进行了商业性使用。相关经销合同、包装合同、发货单、包装、陈列或宣传照片等不能客观证明诉争商标实际使用，原审法院对此认定有误。三碗不过岗公司提供的工商局调查档案不足以证明其对商标进行了有效商业性使用。2、原审程序存在瑕疵。景阳冈酒厂于2016年6月15日联系原审法院对工商局调查档案的真实性及工商局公章、材料形成时间进行调查、鉴定，又于2016年6月17日下午将书面调查取证申请书交给原审法院。原审法院未予调查即作出判决，程序上存在瑕疵。
商标评审委员会、三碗不过岗公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查：诉争商标的原注册人为阳谷八里营村三碗不过岗老酒坊。
三碗不过岗公司在原审诉讼和本院诉讼中提交了自阳谷县工商行政管理局调取的档案，包括：立案审批表、案件来源登记表、询问通知书、询问（调查）笔录、实施行政强制措施通知书、财务清单、解除行政强制措施决定书、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、王念珂身份证、诉争商标注册证、诉争商标核准转让证明、二郎春公司营业执照副本、二郎春公司全国工业产品生产许可证、委托加工合同、封存照片，上述材料均为复印件。阳谷县工商行政管理局在立案审批表上加盖了该局的公章，并对上述材料加盖了骑缝章。三碗不过岗公司称上述材料系为本案行政诉讼向阳谷县工商行政管理局调取，调取时加盖的公章。
根据上述调取档案的内容，阳谷县工商行政管理局于2013年1月6日接到个人匿名举报，称市场上流通的52度“不过岗”红色经典白酒不是三碗不过岗公司生产，该公司不是“不过岗”商标的持有人，也不具备白酒生产资格，要求查处。立案后由该局公平交易局的李洪勋、马德刚调查处理。随后于2013年1月7日对三碗不过岗公司的法定代表人进行了询问，并对公司仓库内16箱“不过岗”芝麻香型白酒进行了封存。后经调查，三碗不过岗公司与二郎春公司于2012年11月10日签订委托加工合同，约定由二郎春公司生产浓香型和芝麻香型“不过岗”白酒，委托期限自2012年11月10日至2015年11月9日。阳谷县工商行政管理局调查后认为三碗不过岗公司受让取得诉争商标，在其委托生产的白酒包装上使用“不过岗”注册商标系合法使用，不构成侵权。之后，阳谷县工商行政管理局中止调查、作销案处理，并于2016年1月17日解除查封。
三碗不过岗公司提供的其与行走天下公司之间的货款明细、货款支付账户明细，其中货款明细由行走天下公司出具，货款支付账户明细系三碗不过岗公司财务经理的个人账户明细，显示行走天下公司法定代表人郭湘贵将相关钱款转入该账户。
景阳冈酒厂于原审庭审结束后向原审法院申请对阳谷县工商行政管理局调查档案的真实性进行实地调查核实，如属实则请求对公章及材料形成时间进行鉴定。
上述事实，有阳谷县工商行政管理局调查档案、行走天下公司出具的货款明细、货款支付账户明细、调查申请书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年商标法第四十四条规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条规定，注册商标有连续三年停止使用行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。使用材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
景阳冈酒厂于2014年3月28日向商标局提出撤销诉争商标的申请，三碗不过岗公司应提交2011年3月28日至2014年3月27日期间对诉争商标进行了公开、真实、合法使用的证据。
本案中，由于三碗不过岗公司提供的经销合同仅有自制的出货单、个人账户明细单等证据证明履行情况，故对于使用诉争商标的“酒”商品是否进行生产、销售需要结合其他证据予以佐证。结合三碗不过岗公司在诉讼中提交的加盖阳谷县工商行政管理局公章的调查档案，可以认定2013年1月三碗不过岗公司委托二郎春公司生产制造了使用诉争商标的白酒，且已进入市场流通。因此，综合三碗不过岗公司提交的在案证据，可以证明诉争商标在指定期间内进行了公开、真实、合法的使用。原审法院对此认定正确。景阳冈酒厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；
（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”
三碗不过岗公司提供了自阳谷县工商行政管理局调取的调查档案，故该证据不属于人民法院应当调取的范围，且原审法院对上述证据经过原审庭审质证后予以采信并无不当。景阳冈酒厂关于原审法院存在程序瑕疵的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。景阳冈酒厂的上诉请求及其上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由山东景阳冈酒厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十二月二十七日
书记员 刘 妍