上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黄浦刑初字第717号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人康甲。
辩护人李嵩飞，上海申浩律师事务所律师。
辩护人吴金鑫，上海市养和律师事务所律师。
被告人康乙。
辩护人刘凯，上海明伦律师事务所律师。
被告人康丙。
辩护人汤新裕，浙江时代商务（上海）律师事务所律师。
被告人黎某某。
辩护人王涛，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
被告人康丁。
辩护人陈辉，上海刘春雷律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检诉刑诉（2014）687号起诉书指控被告人康甲、康乙、康丙、黎某某、康丁犯破坏公用电信设施罪，于2014年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员卫某出庭支持公诉，被告人康甲及其辩护人李嵩飞、吴金鑫、被告人康乙及其辩护人刘凯、被告人康丙及其辩护人汤新裕、被告人黎某某及其辩护人王涛、被告人康丁及其辩护人陈辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控：被告人康甲系域达营销策划（上海）有限公司（以下简称“域达公司”）的法定代表人和实际经营者，被告人康乙、康丙、黎某某、康丁均系该公司员工。2013年10月，康甲为了帮助房产公司发送售楼广告短信而获取非法利益，从他处购得包括电脑、短信发射器、蓄电池等在内的GSM数字蜂窝基站（“伪基站”）设备一套，将该设备放置于其所有的一辆牌号为皖BKXX**的宝马牌轿车上发射无线电信号，在一定区域范围内占用中国移动通信集团上海有限公司（下称“中国移动上海公司”）GSM900网络的工作频率，使正常通信联系受影响用户的移动电话设备被动接收“伪基站”设备发射的信号，以此向用户发送广告短信。具体分工为业务员联系客户，康丙或康甲负责驾驶轿车，康乙负责保管、维护及操作“伪基站”设备群发短信。
2013年10月，被告人康丁与龙湖地产玲珑公馆楼盘营销人员李某某谈妥利用“伪基站”群发短信推销楼盘的业务，同月13日，康丙、康乙携带“伪基站”设备在本市嘉定区南翔镇丰翔路XXX弄玲珑别墅等周边流动群发短信。
2013年12月初，被告人康甲、黎某某至本市宛平南路XXX弄恒盛尚海湾项目办公室，和该公司企划部职员王某谈妥利用“伪基站”群发短信推销楼盘的业务。同年12月13日，康甲、康乙携带“伪基站”设备在本市成都北路XXX弄等处流动群发短信；12月14日，康丙、康乙携带“伪基站”设备在本市浦东南路XXX号周边、淮海中路瑞金路周边、重庆南路XXX弄周边流动群发短信。
2013年12月19日公安人员至域达公司将涉嫌出售、非法提供公民个人信息的被告人康甲、康丙、黎某某抓获，三人主动供述了使用“伪基站”设备发送短信的犯罪事实。被告人康乙、康丁于2014年1月8日被抓获。
经上海移动通信有限责任公司测算，2013年10月13日，上述流动的“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网6.5万人次；2013年12月13日和14日，上述流动的“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网41万人次。
为证明上述事实，公诉人当庭讯问了被告人康甲、康乙、康丙、黎某某、康丁，宣读、出示了证人李某某、王某、付某某、米某某、林某某、常某某、袁某某、左某等的证言，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，手机短信息截屏图片，“伪基站”设备及车辆照片，上海市无线电监测站出具的检测报告，上海移动通信有限责任公司出具的《关于嘉定南翔镇丰翔路XXX弄玲珑别墅等周边伪基站对网络的影响》、《关于成都北路XXX弄周边等流动伪基站对网络的影响》，公安机关出具的“伪基站”流动路径、抓获经过和相关工作情况，域达公司的工商登记资料，移动信息服务合同，以及五名被告人的供述笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人康甲、康乙、康丙、黎某某、康丁的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款之规定，构成破坏公用电信设施罪，应予刑事处罚。被告人康甲系主犯，适用刑法第二十六条第一、四款，被告人康乙、康丙、黎某某、康丁系从犯，适用刑法第二十七条，应当从轻或减轻处罚；被告人康甲、康丙、黎某某系自首，适用刑法第六十七条第一款，可以从轻或减轻处罚；被告人康乙、康丁到案后能如实供述罪行，适用刑法第六十七条第三款，可以从轻处罚。
庭审中，五名被告人及各自的辩护人对起诉指控的基本犯罪事实及定性均无异议。五名被告人的辩护人均提出，被告人是因法律意识淡薄而实施本案，主观恶性不大，且系初犯、偶犯，到案后的认罪悔罪态度好，同时，本案造成社会危害性不大，各被告人也没有实现或获取非法利益；除此之外，康甲的辩护人还认为，康甲系自首；康乙、康丁的辩护人还认为，康乙、康丁系从犯，且是因涉嫌犯出售、非法提供公民个人信息罪被抓获到案后，主动交代了公安机关尚未掌握的使用“伪基站”设备破坏公用电信设施的事实，应认定为自首；康丙、黎某某的辩护人还认为，康丙、黎某某系从犯，且系自首。据此，五名被告人的辩护人均要求法庭综合考虑上述情节，对被告人减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：域达公司于2013年3月27日在本市注册成立，被告人康甲系该公司法定代表人和实际经营者，被告人康乙、康丙、黎某某、康丁均系该公司员工。2013年10月，康甲为帮助房产公司发送售楼广告短信而获取非法利益，从他处购得“伪基站”设备一套，放置于其所有的一辆牌号为皖BKXX**的宝马牌轿车上发射无线电信号，在一定区域范围内占用中国移动上海公司GSM900网络的工作频率，使正常通信联系受影响用户的移动电话设备被动接收“伪基站”设备发射的信号，以此向用户发送广告短信。具体分工为业务员联系客户，康丙或康甲负责驾驶轿车，康乙负责保管、维护及操作“伪基站”设备群发短信。
2013年10月，被告人康丁与龙湖地产玲珑公馆楼盘营销人员李某某谈妥利用“伪基站”群发短信推销楼盘的业务。同月13日，康丙、康乙携带“伪基站”设备在本市嘉定区南翔镇丰翔路XXX弄玲珑别墅等周边流动群发短信。经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动的“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网6.5万人次。
2013年12月初，被告人康甲、黎某某至本市宛平南路XXX弄恒盛尚海湾项目办公室，和该公司企划部职员王某谈妥利用“伪基站”群发短信推销楼盘的业务。同月13日，康甲、康乙携带“伪基站”设备在本市成都北路XXX弄等处流动群发短信；同月14日，康丙、康乙携带“伪基站”设备在本市浦东南路XXX号周边、淮海中路瑞金路周边、重庆南路XXX弄周边流动群发短信。经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动的“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网41万人次。
2013年12月19日，公安人员至域达公司将涉嫌犯出售、非法提供公民个人信息罪的被告人康甲、康丙、黎某某抓获，三人到案后主动供述了使用“伪基站”设备发送短信的犯罪事实。被告人康乙、康丁于2014年1月8日在各自暂住地被抓获。
认定上述事实的证据有：
1、域达公司的工商登记资料证明：域达公司于2013年3月27日在本市注册成立，公司的法定代表人是康甲，经营范围为市场营销策划，设计、制作、代理、发布分类广告等。
2、证人付某某的证言证明：他于2013年3月进入域达公司工作，负责公司数据库的保管、维护及使用，这些数据主要是关于车主、房主等个人信息，康甲是公司老板，康丁、黎某某等是销售经理，康乙、康丙负责移动基站业务，其中康乙负责操作移动基站，康丙负责开车。
3、证人常某某的证言证明：他于2013年11月成为域达公司的业务人员，康甲是公司老板，公司主要经营“通道短信”和“圈地短信”业务，前者是指公司向网络运营商购买短信通道发送各类广告短信，后者是指由公司数据部员工在客户指定区域内驾车用移动基站群发广告短信，公司有一套移动基站设备，由康乙、康丙在操作使用。他的工作是联系房产公司、中介公司拉广告业务，每完成一笔业务，可以提成6%。
4、证人米某某、林某某、袁某某、左某等的证言证明：他们都是域达公司的业务人员，康甲是公司老板，康丁、黎某某等人是销售经理，康丙、康乙、付某某是数据部成员，公司主要经营“通道短信”和“圈地短信”业务。他们的主要工作是联系房产公司、中介公司拉广告业务，每完成一笔业务，业务员都可以获得提成。
5、证人李某某的证言证明：李某某是龙湖地产玲珑公馆楼盘营销人员，2013年10月，康丁通过电话向其推荐“圈地短信”业务，即可以在指定区域向不特定的手机用户发送推销他们楼盘的广告短信，双方谈妥于2013年10月13日在嘉定老城及周边的乐购、欧尚、麦德龙等超市、卖场周边进行“圈地短信”，其通过QQ把短信内容、发送区域提供给康丁，当天短信发送结束后，康丁向其提供了记载有短信发送数量的电脑截屏图片，其记得截屏图片显示发送数量为24万条。双方为此签订过合同。
6、证人王某的证言证明：她是鑫泰地产恒盛尚海湾楼盘营销人员，2013年12月初，域达公司的黎某某、康甲到恒盛尚海湾楼盘在本市宛平南路XXX弄的办公室，向她推荐域达公司的“圈地短信”业务，即域达公司可用短信车在指定区域向不特定人群发送推销他们楼盘的广告短信，双方谈妥于2013年12月13、14日两天在楼盘附近发送短信，服务费为每天人民币1万元，她将短信内容编辑好发给黎某某，双方约定在短信发送结束后黎某某将发送情况反馈给她，但后来她没有收到相关的报告，服务费也尚未支付。
7、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、涉案“伪基站”设备及车辆照片、移动信息服务合同等证明：公安机关于2013年12月19日对域达公司的办公地本市大林路XXX号XXX号XXX室进行搜查，当场查获并扣押了相关的笔记本电脑、信号发射主机、蓄电池等“伪基站”设备以及域达公司营业执照、移动信息服务合同等物，同时从该小区内查扣了康甲所有的牌号为皖BKXX**的宝马牌轿车一辆及车辆行驶证等物。相关照片证明涉案“伪基站”设备及车辆等的外观形态。移动信息服务合同是康丁代表域达公司与龙湖地产玲珑公馆楼盘营销商签订，双方约定由域达公司在2013年10月13日为玲珑公馆楼盘进行“圈地短信”，费用为人民币1.2万元。
8、上海市无线电监测站出具的《检测报告》证明：查扣的涉案“伪基站”设备的工作频段涉及中国移动公司GSM900网络工作频率范围（935-960）MHz。
9、公安机关出具的工作情况、“伪基站”流动路径、上海移动通信有限责任公司出具的《关于嘉定南翔镇丰翔路XXX弄玲珑别墅等周边伪基站对网络的影响》、《关于成都北路XXX弄周边等流动伪基站对网络的影响》等证明：公安机关通过对康乙使用的手机号码进行技术侦查获取了康乙在使用“伪基站”设备进行违法犯罪活动的时间及位置等信息，由此确定涉案“伪基站”在2013年10月13日、12月13日、12月14日的流动路径。中国移动上海公司根据警方提供的上述“伪基站”流动路径，通过核心网交换机数据分析，测算出涉案“伪基站”在上述时段内造成周边手机用户的脱网人次数等数值。
10、公安机关出具的工作情况证明：2013年12月19日，根据江苏太仓警方在侦查一起非法获取公民信息案过程中发现的线索，公安人员对本市黄浦区大林路XXX号明华大厦2号1005室进行搜查，当场抓获康甲、康丙、黎某某等人，三人到案后主动交代了利用“伪基站”设备帮助房产公司发送广告短信的犯罪事实。公安人员经侦查，于2014年1月8日在本市瞿溪路XXX弄XXX号底楼康乙的暂住地抓获康乙，在本市制造局路XXX弄XXX号XXX室康丁的暂住地抓获康丁。
11、被告人康甲、康乙、康丙、黎某某、康丁在各自的供述笔录中对上述相关的犯罪事实均供认不讳。
上述证据均经庭审质证，证据合法有效，应予认定。
本院认为，被告人康甲、康乙、康丙、黎某某、康丁破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应予刑事处罚。公诉机关起诉指控的罪名成立。
在共同犯罪中，被告人康甲不仅出资购买“伪基站”设备，而且统筹公司业务，纠集康乙等人参与实施本案，起组织、领导的作用，系主犯；被告人康乙、康丙、黎某某、康丁系被康甲纠集参与本案，其中，康乙负责保管、维修、操作“伪基站”设备，康丙负责驾驶车辆，黎某某、康丁具体承接“伪基站”短信业务，四名被告人在参与的共同犯罪中均处于从属地位，系从犯，应当减轻处罚；被告人康甲、康丙、黎某某系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人康乙、康丁到案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。五名被告人的辩护人根据上述情节，要求对各被告人减轻处罚的量刑辩护意见，本院予以采信，但本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等表明，五名被告人尚不具备适用缓刑的条件，各辩护人有关要求对被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采信。
关于被告人康乙、康丁的辩护人有关康乙、康丁构成自首的辩护意见，经查，康乙、康丁虽因涉嫌犯出售、非法提供公民个人信息罪被抓获，但在抓获两人时，公安机关根据已到案被告人的供述、相关证人的证言以及查扣的涉案“伪基站”设备等证据，已基本掌握康乙、康丁涉嫌参与利用“伪基站”设备破坏公用电信设施的犯罪事实，故康乙、康丁不构成自首，辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。
据此，结合各辩护人有关被告人系初犯、偶犯及是因法律意识淡薄而实施本案等其他量刑辩护意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人康甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日起至2016年6月18日止。）
二、被告人康乙犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2015年10月7日止。）
三、被告人康丙犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日起至2015年4月18日止。）
四、被告人黎某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日起至2015年2月18日止。）
五、被告人康丁犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日起至2014年11月18日止。）
六、作案工具，应予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 孙明德
代理审判员 陈柱钊
人民陪审员 周 明
二〇一四年九月十一日
书 记 员 李盼赟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……；
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……；
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。