福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第432号
上诉人（原审被告）邵武市金谷米业有限公司。
法定代表人林华拥，总经理。
委托代理人朱立成，邵武市“148”法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）冯恒发，男，1974年11月5日出生，汉族，无固定职业。
上诉人邵武市金谷米业有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2014）邵民初字第3143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年10月12日上午，冯恒发在邵武市金谷米业有限公司内建造谷皮仓（经双方口头约定：建造谷皮仓的材料由邵武市金谷米业有限公司提供，并提供谷仓的规格，由冯恒发到邵武市金谷米业有限公司的场地建造，建成后经邵武市金谷米业有限公司验收合格，由邵武市金谷米业有限公司向冯恒发支付报酬10，000元／个）时不慎从高处摔下而受伤。冯恒发受伤后被送往邵武市立医院救治，冯恒发的伤情被诊断为：L3压缩性骨折，左脚跟骨粉碎性骨折、右后踝骨骨折。2013年11月4日冯恒发出院，住院23天。其间由冯恒发的亲属护理照顾，共计支付医疗费53，288.45元。冯恒发出院时医嘱：需卧床休息2-3个月，不能负重至少3个月。2014年2月17日，福建武夷司法鉴定所出具的鉴定意见称：冯恒发的伤情为两个十级伤残，支付鉴定费800元。诉讼中，冯恒发的伤情经福建闽北司法鉴定中心鉴定为两个十级伤残，产生鉴定费700元、交通费151元。冯恒发在治疗期间向邵武市金谷米业有限公司的法定代表人林华拥借款15，000元（冯恒发、邵武市金谷米业有限公司认可）。福建省统计局公布的《2013福建统计摘要》显示：2013年度城镇居民人均可支配收入30，816元／年，城镇居民人均消费性支出20，092.7元／年；居民服务业平均工资为39，512元／年；制造业平均工资42，662元／年。冯恒发为城镇居民，其婚生长女冯锦慧，2004年12月29日出生；婚生次女冯煜馨，2010年8月19日出生。
原审判决认为，从查明的事实看，冯恒发以包工不包料的形式为邵武市金谷米业有限公司制造谷皮仓，并以自已的技术和能力为邵武市金谷米业有限公司服务，是以完成工作成果为目的，在建造过程中具有独立性，双方之间不存在支配与服从关系。因此，冯恒发、邵武市金谷米业有限公司之间形成了承揽关系。冯恒发在不具有从事高空作业的执业资质的情况下，且在建造过程中缺乏安全生产的意识，未尽到自身安全注意义务，如按规定佩戴安全帽、系好安全带等，对此冯恒发自身存在重大过错；邵武市金谷米业有限公司选任了不具有相应资质的冯恒发从事高空作业，存有过失。同时，邵武市金谷米业有限公司应为承揽人提供安全的劳动场所，并应明确告知冯恒发施工场地存在安全隐患，但邵武市金谷米业有限公司未尽到上述义务，而让冯恒发进场作业，存有过错。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。据此，邵武市金谷米业有限公司应承担本案相应的赔偿责任，根据邵武市金谷米业有限公司的过错程度，结合冯恒发自身因素，由邵武市金谷米业有限公司承担冯恒发损失45%的赔偿责任为宜。针对冯恒发的诉讼请求，对冯恒发的各项损失确认如下：1、医疗费53，288.45元，有相应的医疗机构出具的票据为证，故予以确认；2、误工费42，662元／年（按制造业标准计算）÷365天×126天（从事发日计至定残前一日）=14，727.16元；3、护理费。按上一年度服务业平均工资计算，冯恒发的护理费为39，512元／年÷365天×83天（出院时医生建议卧床休息两个月，加上住院23天）=8，984.92元；4、精神损害抚慰金。根据当事人的过错程度以及所造成的损害后果等客观因素，结合冯恒发所在地的平均生活水平等因素，故确认冯恒发主张的抚慰金8，000元，属在合理范围内，予以确认；5、营养费。根据冯恒发受伤的情况，有加强适当营养的需要，故酌定为2，000元，冯恒发主张超出部分，不予支持；6、残疾赔偿金。冯恒发主张按上一年度城镇居民人均可支配收入30，816元／年计算，即30，816元／年＊20年＊11%（伤残等级系数）＝67，796元。另有婚生女儿需抚养，该被抚养人生活为20，092.7元／年×22年（两个被抚养人共需抚养年限）÷2人×11%=24，312.17元，合计92，108.17元；7、鉴定费1，500元（两次鉴定费），邵武市金谷米业有限公司不持异议，故予以确认；8、住院伙食补助费23天×15元／天=345元；9、交通费，根据冯恒发实际需要，故酌定为250元（含重新鉴定所发生的交通费）；10、冯恒发主张的后续治疗费，在本案诉讼期间尚未发生，具体金额无法确定，待实际发生后另行主张。合计181，203.7元。综上，邵武市金谷米业有限公司应赔偿冯恒发冯恒发损失：181，203.7元×45%=81，541.7元。关于邵武市金谷米业有限公司的法人代表林华拥借给冯恒发15，000元问题，应属于另一法律关系，不属于本案调整范围。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二、三款、第十八条第一款、第二十一条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邵武市金谷米业有限公司应于判决生效后十日内赔偿冯恒发损失81，541.7元；二、驳回冯恒发的其他诉讼请求。案件受理费3，451元，减半收取1，725.5元，由冯恒发负担975.5元，邵武市金谷米业有限公司负担750元。
上诉人邵武市金谷米业有限公司上诉称，一、上诉人与被上诉人系承揽关系，不存在支配和服从关系；二、被上诉人在建造谷皮仓时，对工作环境中可能存在的风险应有一定的认知程度，其未按照规定佩戴安全防护用具，存在重大的过错；三、上诉人不存在选任和指示的过错；四、被上诉人医疗费中17579.82元系统筹基金支付，上诉人不应对该部分费用承担赔偿责任。原审认定精神损害抚慰金、误工费也过高。综上，上诉人不应当承担赔偿责任。请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人冯恒发答辩称，建造谷皮仓属于高空作业，被上诉人没有相应资质，上诉人聘请被上诉人存在选任过错。被上诉人被上诉人从脚手架摔下来，上诉人应当对此承担赔偿责任。请求维持原判。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，依照法律规定从事高处作业人员应当持有相应的特种作业操作证，本案被上诉人冯恒发与上诉人邵武市金谷米业有限公司之间虽系承揽关系，但上诉人邵武市金谷米业有限公司选任不具有特种作业操作证的被上诉人冯恒发建造达12米高的谷皮仓，存在选任过错，依法应当承担赔偿责任。原审法院结合本案实际情况，酌定上诉人邵武市金谷米业有限公司承担45%的赔偿责任，并无不当。原审认定精神损害抚慰金、误工费符合本案实际情况，上诉人邵武市金谷米业有限公司认为原审认定这两项损失过高，没有充分证据，本院不予支持。另上诉人邵武市金谷米业有限公司认为其不需要负担医疗费中统筹支付部分，没有法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人邵武市金谷米业有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1838元，由上诉人邵武市金谷米业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文如
代理审判员 郑 敏
代理审判员 黄清曙
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 赵洪顺
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。