江苏省东台市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏0981行初16号
原告王汉平，男，1960年7月14日生，汉族，住东台市。
委托代理人杜明旺，江苏月朗律师事务所律师。
委托代理人潘文生，江苏月朗律师事务所律师。
被告东台市城市管理行政执法局，住所地在东台市东台镇东亭中路。
法定代表人周兴祥，该局局长。
委托代理人周礼银，该局工作人员。
委托代理人陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师。
原告王汉平不服被告东台市城市管理行政执法局（以下简称东台市城管局）城建行政处罚，向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月14日立案后，于2016年1月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。原告王汉平及其委托代理人杜明旺，被告东台市城管局副局长郑青松及委托代理人周礼银、陈爱平到庭参加诉讼。审理中，因本案必须以其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结，故本院于2016年6月21日裁定中止本案诉讼。2017年3月20日，因相关案件已审结完毕，故恢复本案诉讼，并向双方当事人进行了告知。本院依法组成合议庭，于2017年4月7日再次公开开庭审理了本案。原告王汉平及其委托代理人潘文生，被告东台市城管局党委委员薛东升及委托代理人周礼银、陈爱平到庭参加诉讼。2017年4月8日，原告王汉平、被告东台市城管局向本院申请庭外协调一个月期间。本案现已审理终结。
被告东台市城管局于2015年6月24日对原告王汉平作出东城执罚字〔2014〕第1333号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），其主要内容是：王汉平未取得建设工程规划许可证，擅自于2014年9月在东台镇红兰南路115号市政府宿舍3幢108室住宅前侧院内利用原院墙进行加顶建设18.2平方米建筑物（将住宅底层院子部分封闭，建设长7米，宽2.6米，面积18.2平方米，加顶建设后的建筑物内部建隔墙一堵，形成东西2间，西侧一间用铝合金门封闭，东侧一间未封闭）。王汉平的行为经市住房和城乡建设局东建违界〔2015〕4号《函复》的认定意见，王汉平户未取得建设工程规划许可证，擅自在住宅底层院内利用原院墙进行加顶建设，属“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的情形。王汉平的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款和第二款第（四）项之规定，决定对王汉平作出限其在收到该决定书之日起10日内自行拆除于2014年9月违法建设的18.2平方米违法建筑物的行政处罚。
原告王汉平诉称：1、被告作出的行政处罚决定遗漏被处罚主体。案涉建筑是原告夫妻二人共同建造使用，原告家属周静娜也应作为被处罚对象。2、被告作出的行政处罚决定认定违法事实错误。案涉建筑于1998年由原告单位房改至原告名下，天井和搭建的建筑在1998年时就已存在。原告在2014年将搭建的建筑进行顶部换瓦维修，且建筑面积仅为16.46平方米，故被告在行政处罚决定书中认定原告于2014年9月建设18.2平方米的案涉建筑错误。3、被告作出的行政处罚决定程序违法。现场检查笔录和现场勘查笔录没有原告的签字确认，责令改正通知书原告没有收到，且处罚需要被拆除的建设涉及原告家属的权益，原告家属也应享有陈述和申辩的权利，同时，被告作出重大行政处罚应由行政机关负责人讨论决定。4、被告作出的行政处罚决定适用法律法规不当。案涉建筑建于1998年，不适用《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）和《江苏省城乡规划条例》的规定。同时，作为被告作出行政处罚决定依据的东建违界〔2015〕4号《函复》（以下简称《函复》）已被盐城市中级人民法院判决撤销，被告以东台市住房和城乡建设局（以下简称东台市住建局）将原告建设行为界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的情形为由，作出涉案行政处罚决定，该行政处罚决定亦应被撤销。综上，原告请求判决撤销被告作出的《行政处罚决定书》。
原告王汉平向本院提交了以下证据：
1、《行政处罚决定书》1份。拟证明被诉行政行为的存在。
2、东房权字第××号《房屋所有权证》1份。
3、东国用(2000)字第28XX01号《国有土地使用证》1份。
4、东房权字第××号《房屋所有权证》1份。
5、东国用(2000)字第28XX10号《国有土地使用证》1份。
上述证据2-5，拟证明原告于2000年4月30日取得土地使用证，面积为66.68平方米；1999年5月12日取得位于东台市东台镇红兰南路115号市政府宿舍3幢108室的房屋所有权证，房屋面积为84.60平方米，该房屋是1998年7月由东台市政府房改房获得；原告占用的土地面积多于案外人杨善博。
6、照片6份。拟证明案涉建筑建设于1998年7月，因该建筑屋面损坏，原告在2014年为了生活安全进行了屋面维修。
7、落款日期为2014年11月7日的《函》1份。拟证明被告致函至原告单位，将原告姓名写成“王汉明”。
8、（2016）苏09行终313号行政判决书1份。拟证明被告作出行政处罚决定依据的《函复》已被盐城市中级人民法院判决撤销。
被告东台市城管局辩称：1、根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）等规定，被告具有作出涉案行政处罚决定的主体资格。2、根据相关调查，原告于2014年9月在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设案涉建筑，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。3、从案件受理到立案调查、证据制作、案件审理以及作出行政处罚前的事先告知、行政处罚决定的送达等，被告均严格按照相关法律法规规定的程序作出，被告作出的行政处罚决定程序合法。4、根据东台市住建局作出的《函复》认定意见，原告的违法建设属“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的情形，该《函复》虽已被盐城市中级人民法院判决撤销，但该《函复》只是被告作为行政处罚决定的证据之一，并不影响被告认定原告违法建设的事实和案涉行政处罚决定的合法性，且由东台市住建局对原告违法建设的界定不是行政处罚的必经程序，被告依据《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》等规定，对原告作出行政处罚适用法律法规正确。被告请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告东台市城管局向本院提交了以下证据：
1、案件受理登记表（东城执受案字[2014]第1333号）1份。
2、案件立案审批表（东城执立案字[2014]第1333号）1份。
上述证据1、2，拟证明原告的违法建设行为由群众投诉、举报，被告经行政机关负责人批准立案查处并已登记立案的事实。
3、责令改正通知书（东城执改字[2014]第1333号）1份。拟证明被告在作出行政处罚决定前已责令原告改正违法行为。
4、2015年4月15日被告对原告王汉平户的现场检查笔录、违法建设现场勘查图各1份。
5、《函复》、东城执函[2015]4号《函》、落款日期为2015年4月15日《通知》、落款日期为2014年11月7日《函》各1份。
6、涉案建筑现场照片9张。
7、2015年3月25日被告对原告的调查询问笔录1份。
8、2015年3月17日被告对徐某某的调查询问笔录1份。
9、2015年3月28日被告对邹某某的调查询问笔录1份。
10、2015年3月28日被告对徐某某的调查询问笔录1份。
11、2015年3月28日被告对孙某的调查询问笔录1份。
12、2015年3月28日被告对朱某某的调查询问笔录1份。
上述证据4-12，拟证明原告未经城市规划行政主管部门批准违法建设的事实。
13、邹某某、徐某某、徐某某的身份证以及孙瑛的社会保障卡各1份。拟证明被告所作调查的证人身份信息及原告违法建设的事实。
14、原告户籍证明、周某某户籍证明各1份。拟证明原告的身份信息及周某某与原告系夫妻关系。
15、执法人员夏某某、周某某的行政执法证各1份。拟证明执法人员具有城市管理行政执法资格。
16、东台市东台镇玉带桥社区居民委员会出具的《证明》、张某某、胡某某的身份证各1份及照片打印件2张。拟证明被告对原告王汉平户现场检查、制作现场勘查图、拍摄现场照片时有社区工作人员张某某、胡某某作为见证人。
17、国内挂号信函收据、邮件全程跟踪查询单各1份及送达回证、查单、查询邮件回单各2份。拟证明被告已将通知接受调查的《通知》送达给原告，并发函至原告单位请求协助通知原告王汉平处理违法建设一事。
18、案件处理审批表（东城执案审字[2014]第1333号）1份。
19、行政处罚事先告知书（东城执告字[2014]第1333号）、送达回证及查询邮件回单各2份。
上述证据18、19，拟证明被告在调查终结后、行政处罚决定作出前，向原告履行了告知义务，并由有关机构审核及负责人审批后作出案涉行政处罚决定。
20、申辩信件、申辩材料、陈述申辩听证情况处理审批表各1份及原告提交的照片3张。拟证明被告对原告的陈述申辩依法进行核实，因原告未能提交案涉建筑的建设工程规划许可证，不具备从轻或减轻处罚的情节，故对原告的陈述申辩未予采纳。
21、《行政处罚决定书》、送达回证、查单、查询邮件回单各2份及行政处罚决定书处理审批表1份。拟证明被告依法作出行政处罚决定并送达给原告。
被告东台市城管局向本院提交的依据是：
1、《行政处罚法》（节录）。
2、《城乡规划法》（节录）。
3、《江苏省城乡规划条例》（节录）。
4、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）。
5、《江苏省人民政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（苏政发〔2003〕第89号）。
6、《省政府办公厅关于东台市开展相对集中行政处罚权工作的函》（苏政办函〔2006〕20号）。
7、《省政府法制办公室关于东台市延伸相对集中行政处罚权工作区域的复函》（苏府法函〔2011〕156号）。
8、《盐城市人民政府关于在东台市开展相对集中行政处罚权工作的通知》（盐政发〔2006〕145号）。
9、《东台市人民政府关于在我市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的请示》（东政发〔2004〕144号）。
10、《东台市人民政府关于成立东台市城市管理行政执法局的通知》（东政发〔2006〕107号）。
11、《东台市人民政府关于印发<东台市城市管理相对集中行政处罚权实施办法>的通知》（东政发〔2006〕109号）。
12、《东台市人民政府关于印发<东台市城市管理相对集中行政处罚权工作延伸方案>的通知》（东政发〔2011〕105号）。
审理中，本院依法调取了（2016）苏0981行初15号行政案件卷宗，双方对本院2016年5月24日制作的原告王汉平户涉案建筑现场勘查图及被告提交的住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》（节录）发表了质证意见。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1、2的真实性无异议，关联性有异议。对证据3的真实性、关联性、合法性（以下简称“三性”）均有异议，原告没有收到该责令改正通知书。对证据4中的现场检查笔录的真实性无异议，关联性、合法性有异议，原告不在检查现场，该笔录中认定的涉案建筑面积错误，原告也没有签字确认。对现场勘查图的“三性”有异议，现场勘查图应由当事人现场签字，而原告并不知晓。对证据5中的《函复》的真实性无异议，关联性、合法性有异议，该《函复》已被盐城市中级人民法院判决撤销。对证据5中的其余证据“三性”无异议。对证据6的“三性”有异议，该照片不能反映案涉建筑系建设于1998年的事实。对证据7-13，认为被调查人没有客观反映涉案建筑的情况，要求调查询问笔录中的被调查人出庭作证，否则不能作为行政程序合法的证据。对证据14的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对证据15、16的真实性无异议，关联性、合法性有异议，认为不能认定原告违法建设的事实。对证据17的“三性”无异议。对证据18的真实性无异议，关联性、合法性有异议。对证据19中的处罚事先告知书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告虽收到该告知书，但处罚需要拆除的案涉建筑涉及原告家属周静娜的权益，周静娜也应享有陈述和申辩的权利。对证据19中的其余证据的“三性”无异议。对证据20的真实性、合法性无异议，与本案无关联性，被告未提交对原告的陈述申辩进行会办研究作出处理意见的材料。对证据21中的处罚决定书处理审批表的真实性、合法性无异议，与本案无关联性。对证据21中的《行政处罚决定书》的“三性”有异议，该处罚决定认定事实错误、程序违法、适用法律法规不当。对证据21中的其余证据的“三性”无异议。
被告对原告提供的证据1的“三性”无异议。对证据2-5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为案外人杨善博的房屋与原告所建的涉案建筑无可比性，不能证明涉案建筑物建设于1998年，亦不能证明原告的建设案涉建筑的行为系合法行为。对证据6的真实性、合法性无法确认，与本案无关联性，不能证明原告的证明目的。对证据7的真实性无异议，该《函》是因原告拒不配合被告调查处理，被告请求原告所在单位协助做原告工作，将原告名字误写成“王汉明”是笔误，与被诉行政行为无关联性。对证据8的真实性无异议，关联性有异议，合法性保留意见，该份判决书不足以证明被告作出的行政处罚决定不合法。
原、被告对本院调取的（2016）苏0981行初15号行政案件卷宗中本院于2016年5月24日对涉案建筑制作的现场勘查图及被告提交的住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》（节录）的“三性”均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1，可以证明被诉行政行为的存在，对其真实性、关联性予以确认。原告提交的证据2、3，对其真实性予以确认。原告提交的证据4、5，因与被诉行政行为无关，对其关联性不予认定。原告提交的证据6，系原告拍摄的照片，不能证明涉案建筑是建设于1998年7月，对其真实性、关联性不予认定。原告提交的证据7，对其真实性予以确认。原告提交的证据8，系盐城市中级人民法院作出的行政判决书，对其真实性、关联性予以确认。被告提交的证据，能够证明其作出的行政处罚决定认定的事实以及处罚的程序，其证据来源真实，与本案具有关联性，对其真实性、关联性予以确认。对本院调取的（2016）苏0981行初15号行政案件卷宗中本院于2016年5月24日制作的案涉建筑现场勘查图及被告提交的住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》（节录）的真实性予以确认。
经审理查明，2014年9月，原告王汉平在未取得建设工程规划许可证的情况下，在东台市东台镇红兰南路115号市政府宿舍3幢108室住宅前侧院内利用原院墙进行加顶建设，将住宅底层院子部分封闭，建设长7米、宽2.6米，面积18.2平方米（含墙体）的建筑物，加顶建设后的建筑物内部建隔墙一堵，形成东西2间，西侧一间用铝合金门封闭，东侧一间未封闭。2014年10月，根据群众举报，被告东台市城管局对原告的违法建设进行立案查处。此后向原告发出责令改正通知书，责令其自行拆除上述所建的违法建筑。2015年6月9日，东台市住建局在给被告东台市城管局《函复》中认定原告未取得建设工程规划许可证，在其住宅底层院内利用原院墙进行加顶建设，界定为“无法采取改正措施消除对城市规划实施的影响”的情形。2015年6月16日，被告东台市城管局向原告送达行政处罚事先告知书，告知其违法事实、拟处罚的理由和种类以及依法享有的权利。原告在规定期限内提出了陈述和申辩。2015年6月24日，被告东台市城管局作出并向原告送达了《行政处罚决定书》。原告不服，诉至本院，要求撤销被告作出的《行政处罚决定书》。
另查明，原告王汉平对东台市住建局于2015年6月9日作出的《函复》不服，向本院提起行政诉讼，本院于2016年1月14日立案受理。因本案须以该案的审理结果为依据，本院于2016年6月21日裁定中止本案诉讼。2016年7月14日，本院作出（2016）苏0981行初15号行政判决，判决驳回原告要求撤销东台市住建局作出的《函复》的诉讼请求。原告不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。2016年12月29日，盐城市中级人民法院作出（2016）苏09行终313号行政判决，以东台市住建局未对原告进行调查取证，未告知原告其享有陈述、申辩的权利，违反了法律的正当程序为由，判决撤销东台市住建局作出的《函复》。
本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、《江苏省人民政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（苏政发〔2003〕第89号）、《盐城市人民政府关于在东台市开展相对集中行政处罚权工作的通知》（盐政发〔2006〕145号）、《东台市人民政府关于成立东台市城市管理行政执法局的通知》（东政发〔2006〕107号）、《省政府办公厅关于东台市开展相对集中行政处罚权工作的函》（苏政办函〔2006〕20号）、《东台市人民政府关于印发<东台市城市管理相对集中行政处罚权实施办法>的通知》（东政发〔2006〕109号）等相关规定，被告东台市城管局系东台市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的行政机关，具有对其辖区内的违法建设行为依法进行查处的职责，其有权作出本案被诉的行政处罚决定。
《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续。本案原告未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案建筑，被告东台市城管局认定其行为构成无证建设的违法行为，其定性合法准确。
本案被告东台市城管局立案查处原告的违法建设，向原告发出责令改正通知书，进行了调查取证。在行政处罚决定作出前，被告依法向原告送达了行政处罚事先告知书，告知其拟作出的行政处罚的事实、理由、依据以及依法享有的权利。作出行政处罚决定后，向原告进行了送达。因此，被告作出的行政处罚符合法定程序。
根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（四）项的规定，擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被告东台市城管局向东台市住建局发函，请求对原告的建设行为是否属于上述“无法采取改正措施消除影响”的情形予以界定。东台市住建局作出界定后，被告根据原告的违法事实，结合东台市住建局违法建设界定《函复》，作出了涉案《行政处罚决定书》。因东台市住建局作出的《函复》已被盐城市中级人民法院终审判决撤销，故原告的建设行为是否属于“无法采取改正措施消除影响”的情形尚不能确定，被诉行政处罚决定认定涉案建筑的违法程度缺乏事实依据，属于主要证据不足的行政行为。
综上，被告东台市城管局作出的行政处罚决定具有法定权源依据，符合法定程序，但主要证据不足，依法应予撤销。原告要求撤销该《行政处罚决定书》的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告东台市城市管理行政执法局于2015年6月24日对原告王汉平作出的东城执罚字〔2014〕第1333号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告东台市城市管理行政执法局负担（于本判决生效后十日内支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 苏学广
审 判 员 丁 惠
人民陪审员 施选祥
二〇一七年五月二日
书 记 员 丁 玲
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序的；
超越职权的；
滥用职权的；
明显不当的。