江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0015号
上诉人（原审被告）天津市霍珀福尔燃气设备制造有限公司。
法定代表人王诚宣，该公司总经理。
委托代理人杨毅，天津安邦律师事务所律师。
委托代理人李艳艳，天津安邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡辉腾科技有限公司。
法定代表人俞军，该公司董事长。
委托代理人殷晓钢，江苏太湖律师事务所律师。
委托代理人浦峻，江苏柯兰律师事务所律师。
上诉人天津市霍珀福尔燃气设备制造有限公司（以下简称霍珀福尔公司）因与被上诉人无锡辉腾科技有限公司（以下简称辉腾公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨马商初字第0185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
辉腾公司一审诉称：2010年2月，辉腾公司与霍珀福尔公司签订了《产品购销合同》，约定辉腾公司为霍珀福尔公司提供空浴式LNG气化器，霍珀福尔公司应付货款及运费共计1548000元。合同同时约定，如霍珀福尔公司付款延误，则由违约方支付守约方违约金，违约金按照合同总价的1%每天计算，最多不超过合同总价的20%。合同签订后，辉腾公司依约履行了交货义务，霍珀福尔公司支付了价款930000元，余款618000元经辉腾公司多次催讨，霍珀福尔公司至今未能支付。请求法院判令霍珀福尔公司立即支付价款618000元及逾期付款利息（自2011年2月5日起至本案判决之日止，按同期银行贷款利率计算）；判令霍珀福尔公司支付违约金309600元；本案诉讼费用由霍珀福尔公司承担。
霍珀福尔公司一审辩称：1、就本案的事实而论，本案并不是买卖合同，而是加工承揽合同。霍珀福尔公司让辉腾公司生产气化器前双方对原材料进行明确的约定，这是加工承揽合同不可或缺并极其重要的组成部分。霍珀福尔公司对辉腾公司的原材料进行取样，发现原材料的质量有问题，并与辉腾公司进行了沟通。要求辉腾公司更换不合格的产品。辉腾公司没有按照霍珀福尔公司的要求进行更换，所以霍珀福尔公司在协商无果的情况下，没有支付剩余的价款。2、霍珀福尔公司按照合同约定，在合同签订后支付了60%的价款，即930000元，霍珀福尔公司已全面履行了合同。霍珀福尔公司未支付剩余价款的原因是辉腾公司对原材料质量问题置之不理。霍珀福尔公司在辉腾公司有先行义务不履行时，霍珀福尔公司有权行使抗辩权。3、辉腾公司在合同规定的履行期内，不履行其主要义务，是辉腾公司违约在先，经霍珀福尔公司催促，未改进，致使合同目的未能实现。霍珀福尔公司已另行起诉，请求辉腾公司承担相应的责任。4、如果法院判定霍珀福尔公司违约，霍珀福尔公司认为违约金计算应当按照合同的实际价格1440000元进行计算，且约定的违约金高于法律的规定。本案约定的违约金是补偿性质的违约金，只有霍珀福尔公司违约造成辉腾公司的损失才能要求霍珀福尔公司支付违约金，至今辉腾公司没有证据证明其的损失。综上所述，本案是由于辉腾公司违约，且不积极与霍珀福尔公司协商解决矛盾，辉腾公司应承担违约责任。请求法院依法判决。
原审法院经审理查明：2010年2月3日，辉腾公司作为供方与需方霍珀福尔公司签订了1份《产品购销合同》。合同第一条约定辉腾公司向霍珀福尔公司提供12台规格型号为VALNG-3000-16E的空浴式LNG气化器，单价为120000元，运输费用为送货大连长兴108000元，合计价款为1548000元。合同第二条质量标准约定为按辉腾公司企业标准和霍珀福尔公司要求生产，按霍珀福尔公司要求的换热管间距和管路连接方式，100%PT，提供霍珀福尔公司提供的监测报告，正常使用情况下12个月保修。合同第七条结算方式及期限约定为合同签订后3天内预付30%，即465000元；到货后经外观检验无损伤后在不迟于到货后7天内付30%，即465000元；设备投运正常7日内支付35%，即542500元（不超过到货后60天）；余额75500元作为质保金，设备投运后3个月内付清，或到货后6个月内付清（以先到为准），款清后出具发票。合同第八条违约责任约定为如辉腾公司发货延误，或者是霍珀福尔公司付款延误，则由违约方支付守约方违约金，违约金按照合同总价的1%每天计算，最多不超过合同总价的20%，如延误时间超过7个工作日，守约方可解除本合同，同时，违约方仍然要按本规定支付守约方违约金。合同第十条其它约定事项的第三款约定制造及质量保证，随机产品资料条款作为合同附件（由霍珀福尔公司提供书面完善文档作为参考）；第四款约定产品铭牌使用“霍珀福尔”，由霍珀福尔公司提供电子文档。合同签订后，辉腾公司分别于2010年7月9日、8月4日将12台空浴式LNG气化器交付给霍珀福尔公司指定的第三方大连长兴港华燃气有限公司（以下简称大连长兴公司）。霍珀福尔公司分别于2010年2月9日、9月1日各向辉腾公司支付了465000元，共计930000元。余款618000元至今未支付，辉腾公司为主张剩余的设备款618000元，诉至法院，诉请如前。
另查明：霍珀福尔公司以辉腾公司提供的气化器存在质量问题为由，于2013年5月8日向法院提起诉讼。该案经法院审理后，在查明事实的基础上认为辉腾公司提供的12台气化器设备符合质量要求，于2013年10月28日作出（2013）锡滨马商初字第0053号民事判决，判决如下：驳回了霍珀福尔公司的诉讼请求。
以上事实，由辉腾公司提供的《产品购销合同》、霍珀福尔公司的支付凭证、送货单、律师函，霍珀福尔公司提供的《产品购销合同》及附件、付款凭证、取样确认单及照片、测试证书、传真等及（2013）锡滨马商初字第0053号民事判决书、庭审笔录在案佐证。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。辉腾公司与霍珀福尔公司于2010年2月3日签订的《产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。上述合同签订后，辉腾公司为霍珀福尔公司加工定作并交付了气化器设备，霍珀福尔公司亦支付了部分设备价款。辉腾公司现以霍珀福尔公司未按约结清价款为由，诉至法院。本案的争议焦点为：1、霍珀福尔公司是否要支付剩余的价款618000元；2、辉腾公司主张的违约金是否偏高。针对第一个争议焦点，法院认为：霍珀福尔公司已就质量问题另案起诉了辉腾公司，法院针对霍珀福尔公司提出的质量问题进行了审理，经过审理后认定辉腾公司提供产品符合质量要求，因此，霍珀福尔公司理应支付剩余的价款618000元。针对第二个争议焦点，本案中，辉腾公司既主张了违约金，又主张了逾期付款利息，在案件审理过程中，辉腾公司选择主张违约金。霍珀福尔公司认为合同中双方约定逾期违约金最多不超过合同总价的20%属违约金约定过高，请求法院予以适当调低，法院认为根据法院查明的相关事实，且辉腾公司未能提供因霍珀福尔公司逾期付款而遭受损失的相关依据，结合霍珀福尔公司违约中的过错责任，法院依法予以调整为100000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，原审法院判决：一、天津市霍珀福尔燃气设备制造有限公司于判决生效后立即向无锡辉腾科技有限公司支付价款618000元；二、天津市霍珀福尔燃气设备制造有限公司于判决生效后立即向无锡辉腾科技有限公司支付违约金100000元；三、驳回无锡辉腾科技有限公司其它诉讼请求。上述款项通过法院给付，户名：无锡市滨湖区马山人民法庭，开户行：中国银行灵山支行，账号：515758218148。如未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13076元，保全费5000元，合计18076元，由无锡辉腾科技有限公司负担4084元，由天津市霍珀福尔燃气设备制造有限公司负担8992元。
霍珀福尔公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以未经质证及未生效的（2013）锡滨马商初字第0053号民事判决书和庭审笔录作为本案认定事实的唯一定案依据是错误的，违反相关法律规定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，才可以作为认定案件事实的依据，而本案中，一审法院用以认定事实的判决书并没有发生法律效力，不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院叙述的整个查明事实几乎全是《产品购销合同》的内容，对于霍珀福尔公司提供证据证明的在《产品购销合同》之前签订的而且是加工承揽合同必不可少的生产产品所需原材料，即“原材料成本单”却只字未提，而“原材料成本单”却是霍珀福尔公司确认辉腾公司加工承揽的产品是否合格的重要依据，如果一种加工产品在原材料这一基础上就出现问题，那么承揽人加工出的成品一定存在质量问题。综上，一审判决认定事实错误，适用证据不当，请求二审法院撤销原判，并依法改判。
辉腾公司答辩称：1、合同对于产品质量有明确约定，本案定作产品符合相关质量要求，不存在任何瑕疵。2、原材料成本单形成于合同之前，是辉腾公司单方的商务报价行为，如果原材料成本单中星型管重量是合同的必备要件，该原材料成本单中详细列举了构成成品的各项零部件，其中都有各项零部件质量的反映，是否需要把每个零部件拆下来称重，这显然不合理。因此该原材料成本单并非双方关于产品质量的约定，与本案没有关联性。3、关于霍珀福尔公司提供的鉴定报告（1）该鉴定报告系霍珀福尔公司在本案起诉后单方送检制作，不具有合法性。（2）该鉴定报告没有任何比对的意义。霍珀福尔公司称对样品进行了封样，既然有封样，意味着双方对样品的认可，即便要比对，也应该是拿成品和样品进行比对。纵观一、二审，霍珀福尔公司纠缠的是样品存在问题，与合同项下的产品设备没有任何关联性，因此就鉴定报告结论而言，与本案没有关联性。4、一审中为了明确合同项下的产品是否有质量问题，辉腾公司到产品实际使用地作了调查并形成了《客户满意度调查表》，证明相关产品不存在任何质量问题。综上，请求驳回上诉、维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
二审另查明，2010年2月签订《产品购销合同》前，双方形成3000立方空浴式LNG气化器材料成本单，其中载明星形管规格Ø200－8、长度7500mm、数量40根、单重36kg、总重1440kg；星形管规格Ø200－160－12、长度7500mm、数量60根、单重39.75kg、总重2385kg等。
二审又查明，2010年7月22日，双方签署取样确认单一份，载明为了复核产品原材料的外观尺寸及材质等数据，供应商应保证所提供的样件与成品中的相关材料为同一批次及相关规格的产品。
二审再查明，霍珀福尔公司以辉腾公司提供的气化器存在质量问题为由，于2013年5月8日向原审法院提起诉讼。该案经原审法院审理后，原审认为辉腾公司提供的12台气化器设备符合质量要求，于2013年10月28日作出（2013）锡滨马商初字第0053号民事判决，判决如下：驳回霍珀福尔公司的诉讼请求。霍珀福尔公司不符向本院提出上诉，本院审理后认为，1、本案所涉12台气化器现有质量尚不足以认定已根本违约，不能实现合同目的。2、遂判决：驳回上诉、维持原判。
原审中，霍珀福尔公司委托天津市计量监督检测科学研究院对8星翘片和12星翘片样品的质量进行测试，实测质量值为1231.129克和1418.716克；经比较该气化器8星翅片的重量与合同约定重量每根差6.217千克，40根差248.68千克，该气化器12星翅片的重量与合同约定重量每根差5.97千克，40根差358.2千克。测试证书上的出厂编号能够与取样确认单上的样件标记编号对应。对此，辉腾公司对该单方鉴定报告不予认可。
二审中，本院就对大连长兴公司现场的设备取样鉴定征求双方意见，霍珀福尔公司表示同意，辉腾公司表示不同意，并认为设备已经符合相应标准并实际投入使用，使用方大连长兴公司对设备也表示满意。霍珀福尔公司同时明确其上诉请求为要求对不合格的设备部件进行更换，不考虑按质论价。
二审中，本院依据辉腾公司的申请前往大连长兴公司作了调查，同时大连长兴公司回函称：客户满意度调查表是由大连长兴公司出具的，薛世辉在大连长兴公司担任工程总监职务，12台空浴式LNG气化器已于2010年12月份投入使用，目前12台空浴式LNG气化器使用情况正常，暂未发现质量问题，但至目前为止该设备从未满负荷运行，无法确定在满负荷状态下（3000立方米／小时台）的运行质量；该设备自2010年12月份投入使用后，大连长兴公司未就12台空浴式LNG气化器向霍珀福尔公司提出书面退货要求；大连长兴公司与霍珀福尔公司之间就12台空浴式LNG气化器款项全部结清，包括质保金也已经付清。
辉腾公司对本院调查笔录及大连长兴公司《回复函》的真实性没有异议；霍珀福尔公司的质证意见为：对调查笔录及《回复函》的内容关联性不予认可，本案的争议主要是辉腾公司为霍珀福尔公司加工承揽的气化器不符合双方合同的约定，现在霍珀福尔公司有证据证明气化器的原材料存在严重质量瑕疵，依据相关法律规定霍珀福尔公司有权要求辉腾公司更换所有不合格的产品，因此调查笔录与《回复函》不能证明辉腾公司提供的产品质量合格，更不能证明辉腾公司生产的气化器所使用的原材料符合双方合同的约定。
本院认为：辉腾公司与霍珀福尔公司于2010年2月3日签订的《产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，为合法有效。合同签订后，辉腾公司分别于2010年7月9日、8月4日将12台空浴式LNG气化器交付给霍珀福尔公司指定的第三方大连长兴公司，辉腾公司履行了合同的交货义务，霍珀福尔公司仅支付部分货款，构成违约，应承担相应的违约责任。
关于霍珀福尔公司所提出的质量抗辩，本院认为：1、大连长兴公司明确12台空浴式LNG气化器已经于2010年12月份投入使用，目前使用情况正常，暂未发现质量问题，且大连长兴公司未提出退货的请求，故霍珀福尔公司上诉称设备未实际使用以及大连长兴公司要求退货等说法，与事实不符，本院均不予采信；2、霍珀福尔公司向辉腾公司订购12台空浴式LNG气化器，其合同目的是为了履行其与大连长兴公司的采购合同，现辉腾公司按约交付了设备，实际使用人大连长兴公司将设备投入使用，未提出质量异议，且已经向霍珀福尔公司支付了包括质保金在内的全部款项，霍珀福尔公司的合同目的已经实现。3、二审中，经本院释明，霍珀福尔公司明确其上诉请求为要求对不合格设备部件进行更换，不选择按质论价，关于请求更换设备部件已构成独立的诉讼请求，但霍珀福尔公司原审中并未提出对这一反诉请求，本案二审对此不予理涉。
综上，霍珀福尔公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10980元，由霍珀福尔公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 杜志军
代理审判员 张 涛
二〇一四年六月九日
书 记 员 张一华