黑龙江省海伦市人民法院民 事 判 决 书（2017）黑1283民初1621号原告：邹庆福，男，1972年4月3日出生，汉族，籍贯黑龙江省海伦市，个体，住所地黑龙江省海伦市建城乡建城村*组**号。被告：绥化市第一建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省绥化市北林区中直南路25号，同一社会信用代码91231200131200539C。法定代表人：刘国清，职务董事长。委托诉讼代理人：杜英文，黑龙江正达律师事务所律师。被告：绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司，住所地：黑龙江省绥化市北林区中直南路锦绣家园三期4号楼。法定代表人：郑华，职务经理。被告：张新，男，1978年2月6日出生，汉族，籍贯黑龙江省海伦市，个体，住所地黑龙江省海伦市海伦镇明环胡同***号，现住黑龙江省海伦市海伦镇一品金豆小区*栋*单元***室。原告邹庆福与被告绥化市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、绥化市第一建筑工程有限公司第二分公司（以下简称第二分公司）、张新买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邹庆福、被告一建公司的委托诉讼代理人杜英文、被告张新到庭参加诉讼，被告第二分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告邹庆福向本院提出诉讼请求：1.要求三被告立即给付货款82518.00元。2.要求三被告给付逾期付款违约金220000.00元。3.诉讼费用由三被告负担。事实与理由：2010年，被告一建公司承建由绥化市九都房地产开发有限公司开发的新贵都家园5栋商品楼，并将该工程分包给被告第二分公司承建。被告张新系被告第二分公司委派的现场施工负责人。2010年8月17日，被告张新代表被告第二分公司与原告签订楼房用大理石踏步买卖协议书一份，协议约定：合同总价款为110108.00元，付款方式为现金，被告第二分公司支付给原告定金55000.00元，同时约定了一方违约，将赔偿另一方合同总额2倍的损失等内容。2010年8月27日，双方又签订了补充协议一份，该协议约定：被告第二分公司收到原告石材后，立即付款，如不付款，按2010年8月17日双方签订的协议中“一方违约，将赔偿另一方合同总额2倍的损失”的违约责任。协议签订后，原告按照协议约定将石材交付给被告第二分公司。2010年12月30日，原告与被告第二分公司结算，被告第二分公司总计用原告石材核款108226.00元，扣除已付定金55000.00元，余款53226.00元，系被告应付款。同日，被告第二分公司又从原告处购买理石，价款为29292.00元（由被告第二分公司为原告出具收到条一份），以上货款总计82518.00元。结算后，由于被告第二分公司未按协议约定给付货款，应按协议约定承担违约责任。原告多次向被告第二分公司、被告张新主张权利，被告无理拖欠至今。请求法院判如所请。被告一建公司辩称，被告第二分公司是否在原告处购买石材不清楚，需原告提供证据证实；原告手持证据中加盖被告第二分公司海伦项目部财务专用章，公司根本没有这一部门，也未在有关部门进行登记；原告诉请中要求给付违约金220000.00元无任何依据，不应支持；被告第二分公司在原告处购买石材时间发生于2010年12月份，现已超过诉讼时效。被告第二分公司未作答辩。被告张新辩称，2010年，被告第二分公司在海伦承建由被告一建公司承包的新贵都家园工程，我作为被告第二分公司的现场负责人，为了工程建设需要，在原告处购买楼房用大理石踏步所需石材，与原告签订协议书及补充协议一事属实，至供货结束后，双方结算，欠货款53226.00元。同日，因工程所需又从原告处购买理石，价款为29292.00元，总计未付货款82518.00元属实。因协议约定收到石材后立即付款，原告多次找我索款，我也多次向被告第二分公司反映情况，但一直拖欠至今。我系职务行为，应由被告一建公司、被告第二分公司给付石材款并承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交证据：1.协议书一份2.补充协议一份3.盘点表一份4.收到条一份，用以证明：被告第二分公司在原告处购买石材、欠货款82518.00元及未按约定给付货款并应按约定承担违约责任的事实。被告张新提交证据：海伦市人民法院判决书、绥化市中级人民法院判决书、黑龙江省高级人民法院判决书各一份，用以证明：被告张新系被告第二分公司现场施工负责人、其行为系职务行为；该工程系被告一建公司承包后分包给被告第二分公司承建、被告第二分公司系被告一建公司的分支机构，不具有法人资格，所产生的权利义务由被告一建公司享有和承担的事实。对原告提交的证据，被告一建公司的质证意见为：被告第二分公司没有海伦项目部这一部门，系被告张新与原告单方协议；违约金约定超过造成实际损失的30%，属于过分高于造成损失的情形，应予调减。被告张新的质证意见为：原告出示的证据属实，协议及补充协议是其代理被告第二分公司与原告签订的，证据中的薛加利系该工程会计，我二人的行为均系职务行为，应由具备法人资质的被告一建公司承担责任。原告提交的证据，被告一建公司虽以不清楚被告第二分公司是否在原告处购买石材，原告手持证据中加盖第二分公司海伦项目部财务专用章，公司根本没有这一部门，也未在有关部门进行登记进行抗辩。但有被告张新提供的已发生法律效力的海伦市人民法院、绥化市中级人民法院、黑龙江省高级人民法院判决书各一份均认定被告第二分公司有这一部门的存在的真实性，结合本案的事实，原告提交的证据充分，应予以采信；对被告一建公司不清楚是否在原告处购买石材及被告第二分公司没有海伦项目部这一部门的抗辩意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳；对被告张新提供的判决书三份，因系生效法律文书，本院予以采信；对被告一建公司认为原告超过诉讼时效的抗辩意见，因有被告张新承认原告多次向其索要此货款，被告张新也多次向被告第二分公司反映情况，证实了原告曾多次向二被告主张权利，故对被告一建公司以原告诉请超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳；对被告一建公司以违约金超过实际损失的30%过高的抗辩意见，本院应结合原告的实际损失，兼顾违约金所具有的补偿性及惩罚性，综合予以考虑。本案经审理认定事实如下：2010年，被告一建公司承建由绥化市九都房地产开发有限公司开发的新贵都家园5栋商品楼，并将该工程分包给被告第二分公司承建。被告张新系被告第二分公司委派的现场施工负责人。2010年8月17日，被告张新代表被告第二分公司与原告签订楼房用大理石踏步买卖协议书一份，协议约定：合同总价款为110108.00元，付款方式为现金，被告第二分公司支付给原告定金55000.00元；同时约定了一方违约，将赔偿另一方合同总额2倍的损失等内容。2010年8月27日，双方又签订了补充协议一份，该协议约定：被告第二分公司收到原告石材后，立即付款，如不付款，按2010年8月17日双方签订的协议中“一方违约，将赔偿另一方合同总额2倍的损失”的违约责任。协议签订后，原告按照协议约定将石材交付给被告第二分公司。2010年12月30日，原告与被告第二分公司结算，被告第二分公司共计用原告石材核款108226.00元，扣除已付定金55000.00元，余款53226.00元，系被告应付款。同日，被告第二分公司又从原告处购买理石，价款为29292.00元（被告第二分公司为原告出具收到条一份），以上货款总计82518.00元。结算后，由于被告第二分公司未按协议约定给付货款。原告多次向被告第二分公司、被告张新主张权利，被告无理拖欠至今。本院认为，原告与被告第二分公司买卖关系成立，且合法有效。被告第二分公司应按约定支付原告剩余货款，长期拖欠，已构成违约，依法应承担违约责任。本案，应确定2010年12月30日即结算、最后收到石材日为价款履行日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案，被告一建公司抗辩违约金过高，应予以调减，因原告未举证证明给其造成了资金占用利息以外的其他损失，应按《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准（五年以上期年利率6.4%加收50%）计算即53471.66元(截止2017年9月29日)，再在此基础上上浮30%即16041.50元（截止2017年9月29日），合计69513.16元，应与原告实际损失相当，故对原告超出部分的违约金请求不予支持；被告第二分公司系被告一建公司的分支机构，不具有独立法人资格，因此其不具备独立承担民事责任的能力，应由被告一建公司对其分支机构的行为承担民事责任；被告张新系被告第二分公司的工作人员，其行使的是职务行为，所产生的法律后果应由一建公司承担民事责任。因此，原告要求三被告共同给付货款及违约金的诉请，不予支持。综上所述，原告诉请符合法律规定部分，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告绥化市第一建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付原告邹庆福货款82518.00元及违约金69513.16元;自2017年9月30日始以82518.00元为基数，按年利率12.48%支付资金损失至货款付清时止。二、驳回原告邹庆福的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5837.77元，减半收取计2918.89元，由原告邹庆福承担1451.99元，由被告绥化市第一建筑工程有限公司承担1466.90元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审判员  韩激光二〇一七年九月二十九日书记员  赵雪寒