江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6231号
上诉人（原审原告）邵陆毅，男，1964年10月18日生，汉族。
委托代理人来云龙，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人李云明，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡朝水，男，1966年2月13日生。
委托代理人王子智，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏东彪，男，1960年12月15日生，汉族。
被上诉人（原审被告）翁玉桂，男，1963年6月13日生。
被上诉人（原审被告）何玉清，女，1968年9月15日生，汉族。
上诉人邵陆毅因与被上诉人蔡朝水、苏东彪、翁玉桂、何玉清执行异议之诉一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邵陆毅原审诉称，其与苏东彪、翁玉桂、何玉清民间借贷纠纷一案经法院受理后，依其申请，法院于2012年12月24日依法查封了何玉清购买的厦门市湖里区“国贸天域G28G29地块G29地块51#楼1跃4层01单元”商品房（以下简称涉诉房屋）。后该案经调解达成协议，法院依法作出（2013）秦民初字第9号民事调解书。但苏东彪、翁玉桂、何玉清未按期履行义务，其遂申请执行，申请强制执行该房屋。在执行过程中，蔡朝水以该房屋已由其购买且已占有等理由向法院提起执行异议，法院作出（2015）秦执民字第11号执行裁定书，裁定中止对涉诉房屋的执行。然而，蔡朝水陈述的理由不是事实，也不符合《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的不得查封的情形，因此，原审法院据以作出的执行裁定书是错误的，理由是：1、蔡朝水至今未付清全部购房款。2012年11月26日，蔡朝水与翁玉桂、何玉清就争议房屋签订《房屋买卖协议书》约定，总价款为2859万元，蔡朝水在2012年11月26日支付1329万元、2012年11月30日支付200万元、2012年12月10日前支付330万元、2012年12月31日支付900万元、办理二手房转让交易登记手续即送件之日支付剩余购房款100万元，首期购房款汇给开发商的银行账户，其余购房款须汇入翁玉桂、何玉清儿子翁剑辉的银行账户，并限定了具体的银行账户。同日，蔡朝水与翁玉桂、何玉清还就该《房地产买卖协议书》，特别是针对付款条件和时间的内容办理了公证。根据蔡朝水在执行异议听证时的陈述，其依约支付了前四笔购房款，但第五笔尾款提前现金支付。上述陈述不符合协议书、公证书的约定，也不符合双方的交易惯例、其付款习惯，更不符合常理，而且也没有任何现金取款的证明。由于涉诉房屋已被法院查封，第五笔的付款条件并不具备，显然第五笔尾款并未支付。2、蔡朝水至今未实际占有涉诉房屋。蔡朝水在执行异议听证中未能举证证明其是何时占有房屋的。即使按照其提交的2012年11月29日的《业主钥匙委托单》记载，由于房屋需要施工整改，何玉清将钥匙交给了物业公司，待整改后再由何玉清取回钥匙。说明在整改完成前，何玉清未实际占有涉诉房屋。法院现场查封房屋时，涉诉房屋仍空置无人占用，蔡朝水也认可房屋至今处于空置状态，没有装修入住。同时根据法院调取的物业公司《欠费催款通知》，房屋从2012年至2014年一直欠缴物业费、公共维修基金、公摊水电费。因此，何玉清、蔡朝水至今均未实际占有涉诉房屋。3、对于涉诉房屋的交易，蔡朝水存在明显过错。蔡朝水在购买时明知该房屋未取得产权证，存在无法办理过户的可能，但仍然选择购买未取得产权证的房屋，明显有过错。综上，其认为法院应当许可邵陆毅对涉诉房屋的执行，故诉至法院，请求判令许可邵陆毅对位于厦门市湖里区“国贸天域G28G29地块G29地块51#楼1跃4层01单元”商品房的执行。
蔡朝水原审辩称，1、蔡朝水与何玉清、翁玉桂签订的《房地产买卖协议书》系双方当事人真实的意思表示，合法有效；2、协议签订后，蔡朝水已付清涉诉房屋的全部价款，共计2859万元；3、蔡朝水在法院2012年12月24日查封前已合法占有涉诉房屋；4、蔡朝水不存在与何玉清、翁玉桂恶意串通的情形，蔡朝水未能办理过户登记并非自身原因，不存在主观上过错。
原审法院经审理查明，邵陆毅起诉苏东彪、翁玉桂、何玉清民间借贷纠纷一案原审法院于2012年12月21日受理，在审理中，依邵陆毅申请，原审法院作出（2013）秦民初字第9号民事裁定，查封苏东彪、翁玉桂、何玉清名下价值992万元的资产，并于同年12月24日预查封何玉清名下涉诉房屋。2013年2月26日，该案经原审法院调解达成协议，原审法院依法作出（2013）秦民初字第9号民事调解书，协议内容为：苏东彪欠借款本金750万元，苏东彪于2013年8月31日前还清此借款，并支付自2011年8月12日起按银行同期同类借款基准利率四倍计算至借款还清时止的利息；翁玉桂、何玉清就苏东彪的上述还款义务承担连带清偿责任；双方就该借款纠纷再无其他争议；案件受理费、保全费合计4.562万元，由苏东彪、翁玉桂、何玉清承担。该民事调解书生效后，苏东彪、翁玉桂、何玉清未履行义务，邵陆毅向原审法院申请执行。在执行过程中，原审法院轮候查封了涉诉房屋。蔡朝水在执行中提出执行异议，认为涉案房屋已由其购买并支付全部购房款且已占有，不属于何玉清财产，请求撤销原审法院的查封执行行为。就该执行异议，原审法院经听证后，作出（2015）秦执异字第11号执行裁定，认为异议人蔡朝水异议申请符合法律规定，裁定中止对涉诉房屋的执行。邵陆毅不服该裁定，向原审法院提起本诉。现涉案房屋被原审法院查封并张贴封条，处于空置状态，也未办理产权登记。
另查明，翁玉桂、何玉清系夫妻。2011年11月10日，何玉清与开发商厦门国贸金海湾投资有限公司签订《商品房买卖合同》，约定，何玉清购买涉诉房屋（建筑面积380.5平方米），总价款为2500万元；交房时间应当在2013年6月30日前。同年11月23日，双方办理了涉案房屋的买卖合同登记备案、预告登记手续。
2012年11月26日，蔡朝水与何玉清、翁玉桂签订《房地产买卖协议书》，协议约定，何玉清、翁玉桂将以何玉清名义购买的涉案房屋转让给蔡朝水，总房款为2859万元，支付方式如下：协议签订之日即2012年11月26日支付首期款1329万元、11月30日支付200万元、12月10日支付330万元、12月31日支付900万元、办理二手房转让的交易登记手续即送件之日支付剩余100万元；转让款应当通过银行转账的方式进行支付，其中首期购房款1329万元按照何玉清、翁玉桂指示转至开发商银行账户，其余购房款项1530万元指定由其子翁剑辉的银行账户接收，蔡朝水按照指示向前述银行账户转入的款项，视为蔡朝水已向何玉清、翁玉桂支付了转让款。协议还约定，在开发商将房地产交付何玉清、翁玉桂使用的当日，何玉清、翁玉桂即应将涉案房屋完整移交给蔡朝水使用。同日，蔡朝水与何玉清、翁玉桂就上述买卖协议书进行公证，确认协议书内容均系双方平等协商一致达成，不存在任何欺诈、胁迫或其他限制真实意思表示的情形，双方对各自的权利义务均已清楚、明确，愿意恪守协议书约定，确保各项条款的充分履行；公证员在办理公证过程中告知双方：一、依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，因此协议项下之房地产转让须自甲方办理土地房屋权证后生效；二、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关法律法规的规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府土地房产管理部门申请办理变更登记；为确保双方所期待的物权变动目的的实现，交易双方应尽快到房地产管理部门办理房地产权属登记及相应的变更登记手续，并按政府有关规定缴纳相关税费；房屋权属自房地产管理部门办理登记之日起转移。
合同签订后，蔡朝水于合同签订当日通过银行汇款向开发商厦门国贸金海湾投资有限公司账户支付1329万元，2012年11月30日、12月10日按约定向指定账户分别支付200万元、330万元，同年12月31日通过银行汇款向翁剑辉的另一账户支付合计900万元。同年12月10日，何玉清向蔡朝水出具收条一份，载明：今收到蔡朝水购涉案房屋款计叁笔转账合计1859万元（第一笔2012年11月26日转1329万元到国贸公司账户，第二笔2012年11月30日转收200万元，第三笔2012年12月10日转收330万元）。同年12月31日，何玉清向蔡朝水出具收到购别墅款900万元的收条。2013年1月10日，翁玉桂又向蔡朝水出具收条一份，内容为，收到蔡朝水购别墅款现金100万元，至此已全额收到蔡朝水支付购房款2859万元。
还查明，2012年11月29日，何玉清办理涉案房屋的入住手续，并与厦门国贸物业管理有限公司（以下简称国贸物管公司）签订物业服务协议，蔡朝水通过刷卡支付了2012年12月至2013年5月公维金、管理费合计11985.6元。同日，因需要施工整改，何玉清将涉案房屋的入户门钥匙1把交给国贸物管公司托管。次日，翁玉桂出具《物业交接声明书》，主要内容为，翁玉桂、何玉清夫妻已将涉案房屋转让给蔡朝水，2012年11月29日其办理了物业交接手续后，即将物业交接手续材料（包括但不限于商品房买卖合同、购房发票、住宅“两书”、房屋钥匙等）移交给蔡朝水，现该商品房已实际交付给蔡朝水使用，声明如下，一、自2012年11月26日起该商品房及合同权利均由蔡朝水享有，二、自2012年11月29日其实际接收并移交该商品房之日起，其作为商品房业主的权利义务均转由蔡朝水所有，三、待该商品房具备办理土地房屋权证的条件时，其无条件配合，并在办理完毕一手产权至本人名下的手续后，立即协助蔡朝水或其指定的任意第三人办理二手房的交易过户手续，直至将该商品房过户至蔡朝水或指定的任意第三人名下。
2014年8月27日，国贸物管公司国贸天琴湾服务处向何玉清发出欠费催款通知，催缴2013年6月至2014年12月综合管理费、房屋公共维修金、电费（2012年12月至2014年3月）、水费（2012年12月至2014年6月）合计38294.8元（已交房、未装修入住的公摊水电费收取50%）。同年11月5日、2015年5月30日，蔡朝水通过刷卡支付涉案房屋物业管理费等费用。
国贸物管公司国贸天琴湾服务处于2015年6月2日出具证明，内容为，厦门市“国贸天域G28G29地块G29地块二期51#楼1跃4层01单元”与厦门市“湖里区五缘南里21号”系同一地址（同一套住宅）；蔡朝水（身份证号码××）系房屋的实际使用人。
审理中，针对邵陆毅提出的异议，蔡朝水陈述，涉案房屋的钥匙及相关材料于2012年11月29日起一直由其控制，涉案房屋的物业管理费等费用也由其支付，其已于上述日期实际占有房屋，且不存在与其他被告恶意串通之情形，无法办理过户登记并非其自身原因造成，其也不存在主观过错；关于未按合同约定向指定账户支付900万元，是因为其建设银行账户的开户行请其配合完成年底揽储任务，建议收款方也至该行开户，后经其与翁玉桂、何玉清协商后由翁剑辉在该行开户，蔡朝水将900万元支付至新的账户；关于未按合同约定以现金支付100万元，是因为在2013年1月翁玉桂需要资金，向其提出要求支付100万元，其考虑到房款只差100万元，并考虑到次年6月即可办理产权证，故以其备用的现金支付给了何玉清；房屋被张贴封条的情况是2014年9月上旬物业公司电话告知的。
以上事实，有民事裁定书、协助执行通知书稿、送达回证、民事调解书、执行裁定书、《商品房买卖合同》、备案证明、预告登记证明、《房地产买卖协议书》、公证书、收条、收款收据、银行明细、银行凭据、房屋使用说明书、房屋质量保证书、业主手册、物业服务协议、物业交接声明、证明、物业费发票、签购单、银行对账单及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，双方争议焦点是，一、蔡朝水是否已经支付全部价款且实际占有涉案房屋，二、蔡朝水对涉案房屋未办理产权过户登记手续是否存在过错。
关于争议焦点一，原审法院认为，蔡朝水与何玉清、翁玉桂签订的《房地产买卖协议书》，签订时间在司法查封之前，且经公证处公证，不违反法律规定，合法有效。在该协议的履行过程中，蔡朝水依约支付了三笔购房款合计1859万元，虽然剩余的1000万元未按合同约定方式或时间支付，但根据蔡朝水提交的收条、银行凭据、银行清单，可以证明蔡朝水支付900万元房款的事实；关于现金支付的100万元，蔡朝水陈述为现金支付，虽然未能提交相应款项来源的证据，但结合收条、蔡朝水的陈述及在支付尾款时蔡朝水已支付大部分房款、蔡朝水职业等案情，可以认定蔡朝水已于2013年1月10日现金支付100万元的事实，故原审法院对蔡朝水已支付购买涉案房屋全部价款的事实予以确认。邵陆毅关于蔡朝水未支付尾款100万元、未付清全部购房款的诉称意见，因无事实依据，原审法院不予采信。关于蔡朝水有无实际占有涉案房屋，原审法院认为，何玉清于2012年11月29日与开发商办理拿房手续，且其自认在办理上述手续后，即将涉案房屋的所有交接手续材料移交给蔡朝水，同时蔡朝水即已支付当期的物业管理费等费用，结合蔡朝水持有涉案房屋相关材料、钥匙的事实，应当认定蔡朝水于上述日期即司法查封前已实际占有涉案房屋。邵陆毅关于“因涉案房屋需要施工整改，何玉清未实际占有涉案房屋，故蔡朝水也未实际占有”、“法院查封时至现在，涉案房屋都是空置状态，故蔡朝水不可能实际占有”的诉称意见，原审法院认为，虽然涉案房屋一直处于空置状态，但在法院查封前，蔡朝水即已控制涉案房屋，不仅表现为其持有《商品房买卖合同》、发票等房屋的相关材料，还表现为其持有房屋钥匙、交纳当期物业费等费用，故原审法院对邵陆毅的上述诉称意见不予采信。
关于争议焦点二，原审法院认为，首先，蔡朝水在与何玉清、翁玉桂签订购买协议书时，何玉清尚未办理涉案房屋的产权登记手续，但在此情况下买卖房屋并不违反法律、法规强制性规定，虽有一定风险，但双方约定了办理房地产过户的时间、违约责任等条款并办理了公证，且签订时涉案房屋并未被司法查封，在此过程中，蔡朝水并无过错。其次，在涉案房屋被司法查封后，虽然蔡朝水仍支付了剩余房款，但并无证据证明，蔡朝水已知晓涉案房屋被司法查封的情况，故蔡朝水在付款过程中亦不存在重大过失或过错。最后，涉案房屋至今未办理产权登记，是因为涉案房屋被司法查封，并非蔡朝水过错造成。故此，原审法院认为，在涉案房屋的交易过程中蔡朝水不存在过错，也不存在过错致涉案房屋未办理产权登记。对邵陆毅关于“蔡朝水明知涉案房屋未办理产权登记仍购买明显存在过错”、“公证时蔡朝水已被告知法律相关规定情况下仍购买未取得产权证的房屋，主观上明显存在过错”的诉称意见，原审法院不予采信。
综上，原审法院认为，蔡朝水已经支付购买涉案房屋的全部价款，并实际占有该财产，虽未办理过户登记手续，但对此没有过错，故涉案房屋不符合人民法院查封、扣押、冻结的法定条件，邵陆毅的诉请，无事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院﹤关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定﹥》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，原审法院判决：驳回邵陆毅的诉讼请求。案件受理费81240元，由邵陆毅负担。
邵陆毅不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、本案先后有三次庭审，但被上诉人在后两次庭审时未到庭，原审法院在此情形下仍进行质证，已违反法定程序。二、蔡朝水至今未付清全部购房款，除伪造的收条以外，亦未能提供任何证据予以证明其已付清全部购房款。三、蔡朝水至今未实际占有涉案房屋，且未能提交有效的证据证明其已合法占有涉案房屋。四、蔡朝水与苏东彪、翁玉桂、何玉清之间在涉案房屋的交易中未立即过户致涉案房屋被查封，存有明显过错，且在法院查封涉案房屋后双方进行了交付钥匙等有碍执行的行为，故法院应当排除妨碍执行的行为，确保案件继续执行。综上，请求二审法院撤销原审判决、发回重审或依法改判准许上诉人对位于厦门市湖里区“国贸天域G28G29地块G29地块51#楼1跃4层01单元”商品房的执行。
被上诉人蔡朝水答辩称，一、其与被上诉人何玉清、翁玉桂签订的房地产买卖协议书，其签订日期明显早于该涉案房屋的司法查封日期，该协议书系买卖双方当事人的真实意思表示，系合法有效的买卖合同。二、该协议书签订后，其已全额付清诉争房屋的房价款人民币2859万元，原审对该部分事实认定是完全正确的。三、其在原审法院于2012年12月24日查封涉案房屋前已实际占有该涉案房屋，一审法院对该事实的认定是正确的。四、原审法院认定其对涉案房屋未办理产权过户登记手续不存在过错，该内容有法有据，并无不当。五、关于庭审程序事宜，答辩人认为，原审庭审程序合法，并不存在任何违反法律程序之情形，上诉人对该庭审程序违法的主张，完全是对庭审程序的恶意曲解。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人苏东彪、翁玉桂、何玉清未到庭答辩。
本院对原审查明的事实依法予以确认。二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被上诉人蔡朝水与何玉清、翁玉桂于涉案房屋司法查封前就已签订了《房地产买卖协议书》，且经过公证，并不违反法律规定，应认定合法有效。上诉人邵陆毅认为100万元现金蔡朝水未向何玉清、翁玉桂实际支付，故其主张蔡朝水未支付全部购房款，本院认为，蔡朝水在查封前就已支付大部分购房款，虽尾款100万元其未通过银行转账的方式支付，但结合翁玉桂出具的收条、蔡朝水的职业、付款的事实，以及上诉人邵陆毅主张该尾款未付却未能提供任何证据予以反驳，故原审对该100万元系现金支付的事实认定并无不当。关于蔡朝水是否实际占有涉案房屋，本院认为，根据原审查明的相关事实，结合蔡朝水提供的交房资料、缴纳物业费发票以及物业公司出具证明等相关证据足以证明被上诉人蔡朝水于查封前合法占有涉案房屋，故上诉人主张蔡朝水至今未实际占有涉案房屋的理由不成立，本院不予支持。上诉人主张蔡朝水未及时过户存有过错，因涉案房屋在合同签订后不久即被人民法院查封，故蔡朝水主观上不存在过错，上诉人的该项上诉理由，亦无事实依据，本院不予采纳。经审查原审庭审合法，未存在违反法定程序之情形。综上，被上诉人蔡朝水就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人请求法院准许对涉案房屋的执行，无事实与法律依据。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81240元，由上诉人邵陆毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 马 帅
二〇一五年十二月九日
书 记 员 罗程允