河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1195号
上诉人（原审原告）郑州金龙水泥股份有限公司。
法定代表人朱锋，董事长。
委托代理人李庆丰，该公司员工。
委托代理人孙洪波，河南钧挚岚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济源金龙水泥有限公司。
法定代表人郑红旗，该公司董事长。
委托代理人连世周，该公司员工。
被上诉人（原审被告）李晋琪，男，汉族，1979年6月15日生。
委托代理人赵建宏，山西汾水律师事务所律师。
上诉人郑州金龙水泥股份有限公司因与被上诉人济源金龙水泥有限公司、李晋琪借用合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第1472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州金龙水泥股份有限公司的委托代理人李庆丰、孙洪波，被上诉人济源金龙水泥有限公司的委托代理人连世周，被上诉人李晋琪的委托代理人赵建宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年11月20日，李晋琪向郑州金龙水泥股份有限公司出具借条一份，借条载明：“今借郑州金龙水泥股份有限公司32.5散装水泥2000吨，价格为230元／吨，借用单位济源金龙水泥有限公司李晋琪。”借条出具后，济源金龙水泥有限公司、李晋琪均未支付货款。2011年12月21日，郑州金龙水泥股份有限公司曾向济源金龙水泥有限公司寄送催款通知书一份，要求济源金龙水泥有限公司收到催款通知后5日内支付拖欠的货款130577.2元，济源金龙水泥有限公司拒绝支付。郑州金龙水泥股份有限公司曾于2012年3月诉至二七区法院，后又申请撤回起诉。因与济源金龙水泥有限公司、李晋琪协商无果，故郑州金龙水泥股份有限公司再次诉至二七区法院。
另查明，郑州金龙水泥股份有限公司提供的借条上无济源金龙水泥有限公司印章，借条出具时亦无济源金龙水泥有限公司出具的委托手续。济源金龙水泥有限公司对李晋琪主张的行为不予认可，亦不予追认。在庭审中，郑州金龙水泥股份有限公司明确表示只要求济源金龙水泥有限公司承担偿还责任，不要求李晋琪承担责任。
上述事实由李晋琪向郑州金龙水泥股份有限公司签名出具的借条、郑州金龙水泥股份有限公司向济源金龙水泥有限公司出具的催款通知书、金龙水泥股份公司水泥调拨单、散装水泥过磅单等证据在卷佐证。
原审法院认为，行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。本案中，郑州金龙水泥股份有限公司出示的借条，济源金龙水泥有限公司不予认可。因该借条上无济源金龙水泥有限公司的印章，郑州金龙水泥股份有限公司未提供济源金龙水泥有限公司出具的委托手续，亦未举证证明其已在法定期限内催告济源金龙水泥有限公司予以追认。郑州金龙水泥股份有限公司主张济源金龙水泥有限公司承担偿还责任的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。虽然郑州金龙水泥股份有限公司主张李晋琪的借用行为是职务行为，李晋琪亦辩称其系职务行为，但郑州金龙水泥股份有限公司及李晋琪均未提供合法有效的证据证明各自主张，且济源金龙水泥有限公司亦不予认可，故对郑州金龙水泥股份有限公司及李晋琪关于职务行为的主张，法院均不予确认。虽然，郑州金龙水泥股份有限公司在起诉时把李晋琪列为被告，并要求其承担责任，但是在法院审理过程中，郑州金龙水泥股份有限公司又明确表示只要求济源金龙水泥有限公司承担偿还责任，不要求李晋琪承担责任，视为郑州金龙水泥股份有限公司对其诉讼请求的变更。法院对郑州金龙水泥股份有限公司与李晋琪之间的法律关系，在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决驳回郑州金龙水泥股份有限公司郑州金龙水泥股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2912元，由郑州金龙水泥股份有限公司郑州金龙水泥股份有限公司负担。
上诉人郑州金龙水泥股份有限公司上诉称，一审判决认定事实不清，李晋琪的行为是职务行为，该行为性质具有《民法通则》第43条规定的特征；一审判决使用法律不当，应当适用《民法通则》第43条，不应当适用《合同法》第48条；一审审理程序违法，法官应引导当事人对其诉讼请求做出正确选择，一审法官未恰当行使释明权，一审法院只应驳回上诉人的起诉，而驳回上诉的诉讼请求没有法律依据。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求，两审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人济源金龙水泥有限公司答辩称，一审法院对本案查明的事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。上诉理由不成立，上诉人与李亚是直接买卖合同关系，与我方没有事实及法律上的关系，上诉人明确表示对李晋琪放弃主张权利，要求让济源水泥承担责任，所以一审认定判决正确。
李晋琪答辩称，自2007年12月20日，我方受济源水泥向郑州济源借用水泥，之后，没有人向我记主张权利。我方是职务行为，有相关证据证实。济源水泥故意回避有事实，让济源承担。一审中，郑州济源已明确放弃对我方的请求，要求济源水泥承担，故与我方无关。
本院经审理查明与原审法院审理查明一致。
本院认为，上诉人郑州金龙水泥股份有限公司诉称李晋琪的行为是职务行为，该行为性质具有《民法通则》第43条规定的特征，但是结合《民通意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，李晋琪在本案中并非以企业法人名义，而是以个人名义签字，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人郑州金龙水泥股份有限公司诉称一审判决使用法律不当，应当适用《民法通则》第43条，不应当适用《合同法》第48条，本院认为李晋琪的行为不构成职务行为，故不应当适用《民法通则》第43条，《合同法》相对于《民法通则》是处于同阶位的新法和特别法，同时本案属于合同纠纷，故适用《合同法》第48条并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人郑州金龙水泥股份有限公司上诉称一审审理程序违法，法官应引导当事人对其诉讼请求做出正确选择，一审法官未恰当行使释明权，一审法院只应驳回上诉人的起诉，而驳回上诉的诉讼请求没有法律依据，本院认为原审法院的2013年9月9日庭审笔录第8页最后一行，审判人员明确询问郑州金龙水泥股份有限公司的诉讼请求，郑州金龙水泥股份有限公司明确称“坚持诉讼请求第一项。要求被告1承担责任，不要求被告2承担责任。”，同时，原审法院在2013年11月27日对郑州金龙水泥股份有限公司的公司人员、委托代理人李庆丰的询问笔录中第2页第1行，审判人员称，庭审中对诉讼请求明确陈述：“坚持第一项诉讼请求，要求被告济源金龙水泥有限公司承担责任，不要求被告李晋琪承担责任”。对此请明确“坚持诉请第一项”的真实意思。李庆丰称，“坚持第一项诉讼请求，要求被告济源金龙水泥有限公司承担责任，不要求被告李晋琪承担责任”。指的是坚持被告济源金龙水泥有限公司支付货款130577.2元，并从2009年7月17日依同期银行贷款利率支付利息的意识。变更诉请中要求两被告承担连带责任的诉讼请求，仅要求被告济源金龙水泥有限公司承担责任。原审法院已经充分释明，同时本案涉及的是诉讼请求能否得到支持的实体权利的审查，而不是程序性审查，在郑州金龙水泥股份有限公司的诉讼请求没有相应证据支持的情况下，应当是驳回诉讼请求。故上诉人郑州金龙水泥股份有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人郑州金龙水泥股份有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2912元由上诉人郑州金龙水泥股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 梅
审 判 员 苟 珊
代理审判员 邱 帅
二〇一四年十一月十日
书 记 员 秦宇（代）