湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1707号
上诉人（原审被告）：蔡端梅，女，1962年5月16日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
委托诉讼代理人：李洪，冷水江市正为法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：余云霞，女，1971年2月21日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
委托诉讼代理人：杨高，湖南荆剑律师事务所律师。
原审被告：陈佑明，男，1958年2月10日出生，汉族，
住湖南省冷水江市冷水江街道办事处冷新居委会32组。
原审被告：曾太山，男，1972年6月27日出生，汉族，住湖南省新化县。
上诉人蔡端梅因与被上诉人余云霞以及原审被告陈佑明、曾太山民间借贷纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2016）湘1381民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔡端梅及其委托诉讼代理人李洪、被上诉人余云霞及其委托诉讼代理人杨高、原审被告陈佑明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡端梅上诉请求：撤销（2016）湘1381民初566号民事判决中的第二项，改判驳回余云霞对蔡端梅的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用以及财产保全费由余云霞承担。事实和理由：1、2012年9月5日20万元的实际借款人是曾太山，借款当日，蔡端梅向余云霞交付的借据是曾太山委托蔡端梅向余云霞暂时出具。2012年9月19日，曾太山本人就上述借款向余云霞出具了一张借据，这张借据上蔡端梅没有签名，更没有作为担保人签字，足以证明曾太山与余云霞均未要求蔡端梅为20万元借款作担保。2、曾太山委托蔡端梅出具的借据上，蔡端梅的签名在经手人位置，蔡端梅签名时借据上没有“担保”二字，“担保”二字系余云霞事后自行添加。
余云霞辩称，上诉人蔡端梅应对借款20万元承担担保责任。从协商借款到支付款项至蔡端梅账户、借款后由蔡端梅支付利息，都在上诉人与被上诉人之间进行。蔡端梅借款时并没说是为曾太山所借，借据上写了曾太山的名字，被上诉人以为是蔡端梅与人合伙办公司，且蔡端梅在借据上签署了担保；蔡端梅将20万元的借据交给被上诉人时，借据上因有蔡端梅作担保的签字，被上诉人才收下。蔡端梅称是曾太山委托其向余云霞暂时出具借条，反而证明了蔡端梅担保事实的存在。借条上的“担保”二字系蔡端梅签署，蔡端梅在电话中也提到为借款提供担保，证实其明知是自己写的担保。
余云霞向一审法院起诉请求：判令被告曾太山、蔡端梅及陈佑明共同偿还余云霞借款46万元并从2013年12月6日起按月利率2%支付利息至清偿之日止。
一审法院认定事实：原告余云霞与被告蔡端梅、陈佑明系同事。2011年9月25日，余云霞通过自己账户与他人账户共计转账29万元至蔡端梅账户，并现金支付了1万元，总计30万元给蔡端梅。同日，蔡端梅向余云霞交付了借据一张及（员工）借款协议一份，借据载明，“今借到余云霞同志叁拾万元整，借款人曾太山”，借款协议载明，“甲方：曾太山，借款金额叁拾万元整，借款期限一年，月利率2%，按月支付，担保蔡端梅”等内容。借款协议上“曾太山”的签名并非曾太山所写，蔡端梅称系曾太山公司某财务人员所写。借款协议与借据原件曾被蔡端梅一同取回，后蔡端梅归还了借据原件，借款协议未予归还。蔡端梅取回借据原件是由于曾太山承诺还款。余云霞称两份原件皆因同一原因被蔡端梅取回。2012年9月5日，余云霞通过银行转账支付20万元至蔡端梅账户，同日，蔡端梅交付余云霞借据一张，其上载明，“今借到余云霞贰拾万元整，每月2分，按月付息，提前支取按1.5分计息，借款人曾太山，担保蔡端梅”。蔡端梅称此借据系曾太山委托其出具，“曾太山”的签名亦系蔡端梅所写，后曾太山本人补写了一张借据，其上载明，“2012年9月19日，今借到余云霞贰拾万元，借款人曾太山，并签‘湖南省娄底市建安工程有限公司’公章”。余云霞拒收曾太山补写的借据，此份借据一直在蔡端梅手中。2014年9月7日，被告蔡端梅向原告余云霞偿还借款本金4万元，蔡端梅称款项系曾太山支付，其只是经手人，此4万元系偿还2012年9月5日的借款，原告余云霞称双方未协商偿还哪笔借款。原告余云霞自认，30万元的借款已收取利息至2013年11月，每月6000元，共计156000元（6000元×26个月）；20万元的借款已收取利息至2013年12月5日，每月4000元，共计56000元（4000元×14个月），2013年2月的利息未支付。原告余云霞向法庭提交了2014年5月5日、5月15日、5月16日、8月1日与被告蔡端梅、陈佑明的手机通话录音资料，在通话中，余云霞一直要求蔡端梅退还借款协议原件并催讨借款，蔡端梅回复的内容有“协议在他（曾太山）手里”、“协议的意思就是要我担保，我知道你的想法”、“我这里有很多协议，你要的话，拿一张去就是”、“协议没用”、“他（曾太山）骗了我”等，其中2014年5月16日的录音中回复“根本不要你着急，条子在我手里，我仍然要帮你担保”。在5月16日通话的最后，蔡端梅与余云霞相约到蔡端梅家协商还款事项。被告蔡端梅在第一次庭审中口头申请要求对20万元借据上“担保”二字进行笔迹鉴定，后向法庭出具《情况说明》，“决定对此两个字不再进行笔迹司法鉴定”。另查明，娄底市公安局娄星分局于2015年1月25日决定对娄底市建安工程有限公司以非法吸收公众存款案立案侦查，对曾太山个人并未立案侦查。原告余云霞出借的50万元在娄星分局涟滨派出所债权申报登记为曾太山个人借款。还查明，被告蔡端梅与陈佑明于1994年2月10日办理了结婚登记手续，于2014年7月31日办理了离婚登记手续。
一审法院认为，合法的借贷行为应受法律保护。原告余云霞与被告曾太山之间的借款行为有借据等相关证据为证，曾太山亦未予抗辩，故依法认定被告曾太山与原告余云霞之间的借贷关系合法有效。被告曾太山经多次催讨未履行还款义务，已构成违约，其应当偿还借款本金46万元（50万元-4万元）。关于利息问题，曾太山本人出具的借据上未约定利息，两笔借款的利息及利率分别约定在借款协议及蔡端梅受托出具的借据上，但余云霞实际上收到了依约支付的利息，故依法确认按月利率2%支付借款利息系借款人曾太山的真实意思表示，且符合法律规定。被告蔡端梅称最后一次现金支付了利息一万元，利息总额与余云霞自认数额相比，应多4000元，但其未提供相关证据予以证明，故仅按余云霞自认数额依法确认已付利息。综上，对余云霞请求从2013年12月6日起按月利率2%支付利息的主张，予以支持。关于被告蔡端梅是否对2012年9月5日20万元借款承担担保责任的问题。蔡端梅称其签名前的“担保”二字系余云霞自行添加，但其又书面说明不予进行笔迹司法鉴定，故依法认定蔡端梅对该笔借款提供了保证担保，对其辩解意见，不予采纳。双方当事人对保证方式、保证期间及保证范围没有约定，债权人与主债务人亦未约定借款期限，保证人应当依法按照连带责任保证对全部债务承担保证责任，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算6个月。在本案中，曾太山于2013年12月停止付息后，余云霞一直积极向蔡端梅频繁催讨，未超出6个月，故依法认定该笔借款未超过保证期间，被告蔡端梅应当承担保证责任。关于被告蔡端梅是否对2011年9月25日30万元借款承担保证责任的问题，认为，蔡端梅不应当承担保证责任，具体理由如下：一、关于蔡端梅取回借款协议原件是否系消灭担保责任的问题。载明“担保蔡端梅”的借款协议原件已被蔡端梅收回，从原告余云霞提供的多次录音资料中可以看出，余云霞一直向蔡端梅催讨借款协议原件，蔡端梅亦明知余云霞催讨的目的是想让其承担担保责任，但蔡端梅在通话中从未讲过不愿意再承担担保责任之类的话，反而表示了继续担保。从蔡端梅在录音中所讲“协议在他（曾太山）手里、他骗了我”之类的话语中亦可窥见两份原件被取回的原由，与余云霞所称系曾太山承诺还款具有一致性，且借据原件也是基于该原因被同时取回，故对蔡端梅所称取回借款协议原件是出于消灭担保责任的意思表示，不予采信；二、关于保证期间，借款协议载明还款日为2012年9月25日，借款协议非曾太山本人出具，曾太山出具的借据上未约定还款期限，即使曾太山对该项约定不予认可，从担保协议的角度来看，债权人余云霞与担保人蔡端梅明确约定的债务履行期应对担保合同双方当事人产生约束力，保证期间从双方已达成一致意见的还款期届满之日起计算为宜。当事人对保证方式及保证期间没有约定，保证人应当依法按照连带责任保证承担保证责任，债权人应当自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。在本案中，余云霞陈述在借款到期之前及到期后均提示了蔡端梅更换“条子”，但蔡端梅不予认可，余云霞提供的录音资料中有几句话提及了曾经要求更换条子一事，但未反映出其要求更换条子的时间是在到期后的六个月之内。综上，由于余云霞没有提供充分证据证明其已在借期届满之日起六个月内向蔡端梅催收借款或提示债权，担保人蔡端梅的保证责任免除；三、关于担保人蔡端梅的保证责任免除后，其是否承诺继续提供担保的问题。蔡端梅在2014年5月16日的录音资料中表示“根本不要你着急，条子在我手里，我仍然要帮你担保”，并在通话中与余云霞约定当面协商还款事宜，蔡端梅的上述口头表示不成立新的担保法律关系，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第13条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。根据上述法律规定，保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立；二、余云霞对与蔡端梅的通话采取录音未经得蔡端梅同意，且两人在通话中情绪较为激动，语气并非自然平缓，余云霞也未提供证据证明通话之后双方达成了具有法律约束力的还款协议，故录音资料无法证明蔡端梅在客观上有继续提供担保的真实意思表示。关于4万元还款系偿还哪一笔借款的问题，双方未协议一致，被告蔡端梅未提供证据证明系偿还2012年9月5日的借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务……”在本案中，2011年9月25日的借款已到期，2012年9月5日的借款未书面约定还款期限，但在曾太山停止付息后余云霞催讨是实，故曾太山在还款时对涉案两笔借款均负有偿还义务；就担保情况而言，2011年9月25日的借款因超出保证期间而缺乏担保，故依法认定上述4万元系优先抵充2011年9月25日的30万元借款。关于被告陈佑明是否应当承担共同还款义务的问题。借款行为及蔡端梅提供担保的行为，均发生于陈佑明与蔡端梅婚姻关系存续期间，但蔡端梅系承担保证责任而形成本案债务，并非夫妻共同生活或经营中所产生的债务，原告余云霞亦未提供相关证据证明蔡端梅从中获取了利息差价，故本案债务应当视为蔡端梅的个人债务，不属于夫妻共同债务，对原告请求被告陈佑明承担共同还款责任的主张，不予支持。被告蔡端梅对涉案债务实际承担连带清偿责任后，有权向主债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告曾太山在本判决生效之日起十日内偿付原告余云霞借款本金46万元及利息（按月利率2%从2013年12月6日起计付至清偿之日止）；二、被告蔡端梅对上述第一条确定的债务中20万元本金及对应利息承担连带清偿责任，并在实际承担清偿责任后，享有对被告曾太山的追偿权；三、驳回原告余云霞的其他诉讼请求；四、驳回原告余云霞对被告陈佑明的诉讼请求。本案案件受理费11000元，由被告曾太山与蔡端梅共同承担4300元，被告曾太山单独承担3900元，原告余云霞承担2800元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审查，本院确认一审判决认定的案件事实。
本院认为，蔡端梅上诉称本案诉争20万元实际借款人是曾太山，借据系曾太山委托其出具的，借据上的“担保”二字系余云霞自行添加。在本案中，曾太山出具说明和借据，对该笔借款予以认可。蔡端梅作为完全民事行为能力人，在出具借条时，应该明知出具借条的法律后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”蔡端梅在一审庭审中口头申请对20万元借据上“担保”二字进行笔迹鉴定，后又向法庭出具“决定对此两字不再进行笔迹司法鉴定”的说明，蔡端梅现以经济能力有限无法申请鉴定为由否定前述说明，不能构成蔡端梅不申请司法鉴定的抗辩理由，蔡端梅没有提供有效证据证明“担保”二字系余云霞自行添加，故蔡端梅的该上诉理由不能成立。
综上所述，蔡端梅的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人蔡端梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 王旺山
审判员 蒋国保
审判员 李芳丽
二〇一七年十月二十七日
书记员 邓凤禧
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。