安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑终字第00010号
原公诉机关安徽省淮南市大通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张刃超，男，1979年7月24日出生于淮南市，汉族，大专文化，中共党员，原系淮南市谢家集区市容管理局工作人员。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年5月13日被淮南市大通区人民检察院取保候审，同年8月26日被淮南市大通区人民法院取保候审，并经该院决定，于同年11月26日被淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人冯卫平，安徽冯卫平律师事务所律师。
原审被告人周萍，女，1978年5月21日出生于淮南市，汉族，大专文化，原系淮南市谢家集区卫生局卫生会计核算中心会计。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年5月13日被刑事拘留，经淮南市人民检察院决定，当月27日被淮南市公安局执行逮捕。同年11月26日被淮南市大通区人民法院取保候审。
淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人张刃超、周萍挪用公款一案，于2014年11月24日作出（2014）大刑初字第00106号刑事判决。原审被告人张刃超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，淮南市人民检察院指派检察员黄尚出庭履行职务。上诉人张刃超及其辩护人冯卫平，原审被告人周萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年12月，淮南市谢家集区秦淮酒楼负责人江淮以经营不善、资金周转困难为由，向被告人张刃超借款100万元。张刃超回家后与被告人周萍合谋挪用公款，同月16日，周萍在张刃超的指使下，利用职务便利从会计核算中心账户挪用公款100万元转至张刃超个人账户，后由张刃超转给江淮用于生意资金周转。同月31日，张刃超将江淮归还的100万元通过其个人账户转至会计核算中心。2014年1月8日，张刃超伙同周萍再次从会计核算中心挪用公款27.49万元给江淮用以经营活动，并约定月利率为1.5%，同月28日，张刃超将该款归还。周萍、张刃超获得利息4123元。
同年5月12日，周萍在淮南市大通区人民检察院找其调查核实谢家集区卫生局局长张某某涉嫌受贿一案时，主动交代了其伙同张刃超挪用公款的犯罪事实。
一审法院审理期间，张刃超、周萍主动退交违法所得4123元并退还公款利息损失2454元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的账户交易明细、转账凭证证明、营业执照等、谢家集区卫生局文件及说明、工资变动审批表、干部调令、任职说明、归案情况说明、发破案经过，证人江某、冯某、张某某、王某某的证言，被告人张刃超、周萍的供述予以证实。
原判认为：被告人周萍利用职务之便伙同被告人张刃超挪用公款127.49万元进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪，且情节严重，应依法惩处。本案系共同犯罪。被告人周萍主动主代办案机关未掌握的挪用公款的犯罪事实，应以自首论，依法可减轻处罚。被告人张刃超归案后能如实供述罪行，依法可从轻处罚。鉴于两被告人于案发前已归还挪用的全部公款，且主动退交违法所得并退还公款利息损失，可酌情从轻处罚。根据被告人张刃超、周萍犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条条二、三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第一款之规定，判决：被告人张刃超犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人周萍犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；对被告人张刃超、周萍的违法所得四千一百二十三元及公款的利息损失二千四百五十四元予以追缴，依法处理。
张刃超上诉提出：其在共同犯罪中系从犯；在接受检察机关询问时，主动交代自己的犯罪事实，具有自首情节，且在案发前已及时归还，未造成公款的重大损失和严重后果，请求二审法院对其减轻处罚。辩护人提出的辩护意见与张刃超的上诉理由基本相同。
出庭检察员认为：原判认定的挪用公款事实清楚，证据确实充分；挪用公款的行为是张刃超提议并积极促成的，其参与共谋、具体实施的整个过程，与周萍系分工不同，不属于从犯；张刃超应以自首论；鉴于挪用公款的时间较短等情况，原判量刑偏重，可对张刃超减轻处罚。
本院对原判认定上诉人张刃超伙同其妻原审被告人周萍共同挪用公款127.49万元归他人使用，进行营利活动犯罪事实和证据，依法予以确认。同时，依据相关证据，认定以下事实：
2014年5月12日，检察机关在侦办原淮南市谢家集区卫生局局长张某某受贿案件时，发现该卫生局卫生会计核算中心账户与张刃超有大额资金往来，遂向周萍调查核实，周萍于当日21时21分至23时15分主动交代了自己伙同张刃超挪用公款的事实。当日20时，检察机关通知张刃超接受询问，张刃超即如实供述。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据证实：
1、上诉人张刃超、原审被告人周萍的询问笔录、询问通知书证实：张刃超于2014年5月12日20时接受检察机关询问，当日即如实供述其伙同周萍挪用公款的犯罪事实。周萍于2014年5月12日21时21分至23时15分供述。
2、侦查机关出具的归案说明、发破案经过证实：检察机关在侦办淮南市谢家集区卫生局局长张某某受贿一案中，发现该卫生局会计核算中心账户与张刃超有大额资金往来，遂分别对周萍、张刃超进行询问，二人均主动交代了挪用公款的犯罪事实。
3、社区影响评估意见书证实：对上诉人张刃超适用缓刑，对其所居住社区没有重大不良影响。
关于张刃超及其辩护人提出，张刃超在共同犯罪中系从犯的意见，经查，张刃超、周萍两次挪用公款均是因江淮向张刃超借款而起，并通过张刃超的个人账户将公款借给江淮使用。其中，第一次挪用公款从会计核算中心挪用100万元的犯意，更是由张刃超提出，周萍具体实施。一审法院认定此起犯罪系张刃超指使周萍所为并无不当；第二次挪用公款则是张刃超、周萍二人共谋实施。在共同犯罪中，张刃超与周萍作用相当，张刃超不属于从犯，故此节上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。对出庭检察员关于张刃超的行为不属于从犯的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人张刃超伙同时任淮南市谢家集区卫生局卫生会计核算中心会计原审被告人周萍，利用周萍职务上的便利，挪用公款127.49万元归个人使用，进行营利活动，二人的行为已构成挪用公款罪，且属情节严重，应依法惩处。张刃超、周萍在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，接受侦查机关询问时，主动交代了自己的犯罪事实，结合二人当庭认罪态度，应以自首论，依法可以减轻处罚。张刃超及其辩护人提出张刃超具有自首情节的上诉理由及辩护意见，以及出庭检察员关于此节的意见，本院予以采纳。鉴于张刃超、周萍在案发前已归还所挪用的全部公款，且一审审理期间主动退出违法所得并退还公款利息损失，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据张刃超、周萍的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑上述法定、酌定的量刑情节，依法可以对二人宣告缓刑。原判认定的挪用公款犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第六十四条，《最高人民法院〈关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第二款、第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮南市大通区人民法院（2014）大刑初字第00106号刑事判决的第二、三项，即被告人周萍犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；对被告人张刃超、周萍的违法所得四千一百二十三元及公款的利息损失二千四百五十四元予以追缴，依法处理。
二、撤销淮南市大通区人民法院（2014）大刑初字第00106号刑事判决的第一项，即被告人张刃超犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人张刃超犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 丽
代理审判员 葛新亮
代理审判员 陈 燕
二〇一五年八月十日
书 记 员 王安峰
附：本案相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院〈关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条第二款挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
第三条第一款挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。