辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00078号
上诉人（原审原告）：抚顺市兴人物业管理有限公司。住所地抚顺县救兵镇小东村，现在抚顺市顺城区亦工街。
法定代表人：任宏，该公司总经理。
委托代理人：魏连城，北京市京泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐宝福，男，汉族，1957年8月28日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
上诉人抚顺市兴人物业管理有限公司（以下简称兴人物业）因与被上诉人徐宝福劳动争议纠纷一案，不服抚顺县人民法院（2014）抚县民一初字第00228号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月6日依法立案并组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人兴人物业的委托代理人魏连城，被上诉人徐宝福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月29日兴人物业向一审法院诉称：1、本案不属于劳动争议仲裁范围，徐宝福请求伤害赔偿，抚顺县劳动争议仲裁委员会无权管辖，无权仲裁。徐宝福此前原系抚顺市卫生事业印刷厂职工，其与该单位形成劳动关系，并在该单位享有社会保障福利待遇。而兴人物业与徐宝福之间没有订立劳动合同，徐宝福并不在兴人物业的单位享有社会保险及职工福利待遇。因此本案不属于劳动关系，而属于雇佣劳务关系，本案应由人民法院受理管辖；2、抚县劳仲裁字（2013）13号裁决书认定“兴人物业与徐宝福均符合具有法律、法规规定的主体资格，徐宝福受兴人物业的劳动管理，徐宝福提出的劳动是兴人物业业务的组成部分”是错误的。兴人物业已将“格林山庄”住宅小区物业保安、保洁业务外包给刘福娟、崔学杰、徐义勇三人，并签订《承包协议书》。协议约定小区人员雇佣及解聘、收入及支出费用全部由承包人个人负责，徐宝福是由承包人雇佣的，与兴人物业之间不存在任何劳动法律关系。综上，请求人民法院确认兴人物业、徐宝福不存在事实劳动关系，诉讼费由徐宝福承担。
徐宝福在一审辩称：1、2013年2月21日，徐宝福到兴人物业单位的“格林山庄”小区从事保安工作，口头约定工资1100元，上一天一宿，休一天一宿，供两顿饭，徐宝福不享有其他任何保险福利待遇。2013年5月4日，徐宝福在上班时受伤。虽然徐宝福与兴人物业没有签订书面劳动合同，但根据劳动合同法第七条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此，徐宝福与兴人物业之间存在劳动关系；2、“格林山庄”的物业管理是兴人物业单位的组成部分，因兴人物业管理多个小区，“格林山庄”小区只是其中一个，而徐宝福的工资每月由兴人物业统一发放。因此，无论是管理关系还是工资关系，兴人物业都具有主体资格。徐宝福提供的劳动是兴人物业业务的组成部分，兴人物业是用人单位；3、本案仲裁程序合法，抚县劳仲裁字（2013）13号裁决书认定事实正确，适用法律适当；4、工资支付凭证、记录在兴人物业管理处刘福娟经理手里，每次开工资我们只是在工资单上签字后领取个人工资。兴人物业管理处在抚顺县劳动争议仲裁时没有提出“格林山庄”小区的保安业务管理是自然人刘福娟、崔学杰、徐义勇三人合伙经营管理，而在起诉到抚顺县人民法院时才提出“格林山庄”的物业管理已由个人买断承包经营，显然是假的。综上，兴人物业的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回兴人物业的诉讼请求。
抚顺县人民法院经审理查明：2013年1月25日，兴人物业与案外人刘福娟、崔学杰、徐义勇签订《承包协议书》，协议约定兴人物业将“格林山庄”住宅小区物业保安、保洁业务外包给三案外人。承包期限三年，自2013年1月30日起至2016年1月29日止，承包费30万元。其中，协议第八条约定，承包方有权对外以个人名义雇佣保安、保洁员，上述人员的使用、管理及发生的劳务费用全部由承包方负责，与发包方没有任何法律上的联系，承包方所雇佣的上述人员属于个人之间的劳务关系，不受劳动法的调整，不享有劳动法规定的劳动待遇（其中没有三险一金，没有带薪休假，没有节假日及其他的保护），承包方在雇佣上述人员时需作特别说明，否则视为违约。协议第九条约定，承包方需要所雇佣的上述人员发生的所有费用及对其的使用、管理，由此发生的所有法律责任全部由承包方负责，发包方对此不承担任何法律责任。承包人刘福娟、崔学杰任“格林山庄”小区物业经理，徐义勇任保安队队长。2013年2月21日，徐宝福到“格林山庄”小区从事保安工作，没有签订书面劳动合同。口头约定每月工资1100元，上一天一宿，休一天一宿，供两顿饭，无其他任何保险福利待遇。2013年5月4日，徐宝福在“格林山庄”小区与其他工作人员一同搬猫笼子时腰部受伤。后兴人物业、徐宝福双方发生劳动争议，徐宝福向抚顺县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与兴人物业存在事实劳动关系。抚顺县劳动争议仲裁委员会于2013年8月13日作出抚县劳仲裁字（2013）13号裁决书，认定徐宝福与兴人物业从2013年2月21日起至2013年5月4日止存在事实劳动关系。兴人物业不服，于2013年8月29日起诉至法院，一审法院于2013年11月28日依法作出判决驳回兴人物业的诉讼请求。宣判后兴人物业不服，提起上诉，抚顺市中级人民法院裁定撤销我一审法作出的（2013）抚县民一初字第00277号民事判决书，发回一审法院重审。
另查，徐宝福原系抚顺市卫生事业印刷厂职工，于2008年12月31日与抚顺市卫生事业印刷厂解除（终止）劳动关系。
一审法院所确认的上述事实，有仲裁裁决书、承包协议书、证人证言及兴人物业、徐宝福陈述笔录在案为凭，这些证据材料经开庭质证和本院审查，一审法院予以采信。
抚顺县人民法院经审理认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案兴人物业系个人独资企业，其经营范围包括物业管理服务。而徐宝福从事兴人物业管理的“格林山庄”小区的保安工作，其受兴人物业的管理且提供的劳动是兴人物业业务的组成部分，故徐宝福与兴人物业间的关系符合事实劳动关系的特征。《物业管理条例》第三十二条规定，从事物业管理活动的企业应当具备独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。本案兴人物业将“格林山庄”小区物业管理发包给不具用工主体资格的自然人的行为违反法律规定，其与三名承包人所签订的《承包协议书》中第八条、第九条的内容亦违反法律规定，不受法律保护。故该三名承包人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方即兴人物业承担用工主体责任。该三名承包人实施的“格林山庄”小区物业管理行为应视为兴人物业公司的行为。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案兴人物业作为负有举证责任的用人单位未能按照该条款中（一）、（三）、（四）项的规定提供有关凭证，也未提供三名管理人员刘福娟、崔学杰、徐义勇的职业资格证书。故对兴人物业关于徐宝福是由承包人雇佣的，与兴人物业之间不存在任何劳动法律关系的主张，法院不予支持；兴人物业主张徐宝福此前原系抚顺市卫生事业印刷厂职工，其与该单位形成劳动关系，并在该单位享有社会保障福利待遇，徐宝福与三名承包人之间形成的应为劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。因徐宝福已于2008年12月31日与抚顺市卫生事业印刷厂解除劳动关系，原用人单位不再为其缴纳社会保险金，故对兴人物业的该项主张，法院不予支持。综上，一审法院认为，兴人物业与徐宝福之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，参照《物业管理条例》第三十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）号）第一条、第二条之规定，判决：兴人物业与徐宝福存在劳动关系。案件受理费10元，由兴人物业负担。
宣判后，兴人物业不服原审判决，上诉至本院。其上诉请求：一、撤销抚顺县人民法院（2014）抚县民一初字第00228号民事判决。二、依法改判兴人物业与徐宝福不存在劳动关系或发回重审。三、诉讼费用由徐宝福负担。其理由如下：1、一审判决认定事实错误。兴人物业与徐宝福不认识、不熟悉，不存在徐宝福受兴人物业管理，更不存在徐宝福的劳动是兴人物业业务的组成部分之说，兴人物业单位与徐宝福个人互不认识，因此劳动关系不能成立。2、一审判决混淆了“劳动关系”和“劳务关系”。本案中，“格林山庄”小区保安业务管理是由自然人刘福娟。崔学杰、徐义勇三人合伙经营管理，徐宝福与刘福娟、崔学杰、徐义勇之间形成的是劳务用工关系而非劳动关系。3、徐宝福没有提供能证明存在事实劳动关系的证据。一审判决认定徐宝福与兴人物业存在劳动关系缺乏依据。4、一审判决中依据的劳社部《关于确立劳动关系有关事实的通知》不适用于本案，兴人物业与徐宝福并不具备通知中规定的用人单位与劳动者的主体资格。徐宝福从未接受过兴人物业的管理，兴人物业也从来没有支付过徐宝福劳动报酬，徐宝福从事的保安工作与兴人物业没有任何联系。5、一审判决认定事实错误，三名承包人只承包保安与保洁业务，并非全部物业管理。三名承包人是合法经理人，具有物业经理职业资格证书。格林山庄小区保安管理发包给自然人以及承包协议的第八条、第九条并未违反法律规定，三名承包人雇佣的劳务人员不应由发包方承担用工主体责任，请求法院支持上诉主张。
被上诉人徐宝福二审答辩称：1、2013年2月21日，徐宝福到兴人物业单位的“格林山庄”小区从事保安工作，口头约定月工资1100元，上一天一宿，休一天一宿，供两顿饭，徐宝福不享有其他任何保险福利待遇。2013年5月4日，徐宝福在上班时受伤。虽然双方没有签订书面劳动合同，但根据劳动合同法第七条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，因此，徐宝福与兴人物业之间存在劳动关系。2、“格林山庄”的物业管理是兴人物业单位的组成部分，因兴人物业管理多个小区，“格林山庄”小区只是其中一个，而徐宝福的工资每月由兴人物业统一发放，工资支付凭证、发放花名册在兴人物业经理刘福娟处，从仲裁时起就拒不提供职工工资发放花名册，因此，徐宝福与兴人物业存在事实劳动关系；3、兴人物业在抚顺县劳动争议仲裁时没有提出“格林山庄”小区的保安业务管理是刘福娟等个人承包经营，而在起诉到法院时才提出“格林山庄”的物业由个人承包经营，显然是假的。根据《物业管理条例》第32条规定，从事物业管理活动的企业应当具备独立的法人资格，国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。本案中刘福娟等自然人不具备用工主体资格，兴人物业与刘福娟等人签订的《承包协议》内容违法，应当由具备用工资质的发包人即兴人物业承担用工主体责任。劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知适用本案。4、徐宝福提供的工作记录能证明徐宝福在兴人物业工作情况。发生事故时证人张政的证实材料，医院救护车司机能证明徐宝福在兴人物业工作时受伤。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴人物业的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人兴人物业申请证人刘福娟出庭作证。刘福娟表示其曾在兴人物业任职多年，后与公司负责人达成承包协议，以其为主承包保安、保洁工作，一同承包的还有崔学杰、徐义勇，营利大家分，赔了由刘福娟负责。保安人员招聘由保安队长安排，在人才市场或网上以“格林山庄”的名义招的，由刘福娟个人给支付报酬，承包的事宜没有和徐宝福说过，也没有让保安搬猫笼子。
兴人物业对证人证言没有提出异议。徐宝福的质证意见认为猫笼子不是他主张要抬的，正常干活都由班长安排。徐宝福未向本院提交新的证据。
本院经审理查明事实与原审查明事实基本相同。另查明，徐宝福通过“格林山庄”的招聘参加工作，不知晓兴人物业相关工作内容承包一事。抚顺市兴人物业管理处系个人独资企业，投资人任宏，于2014年8月22日该管理处注销。2014年9月15日任宏自然人独资设立抚顺市兴人物业管理有限公司。
本院所确认的上述事实，有刘福娟的证人证言、当事人陈述、抚顺县工商行政管理局的《准予注销登记通知书》、《核准设立通知书》、抚顺市兴人物业管理有限公司营业执照在案为凭，经庭审质证和本院审查，具有证明效力，可以采信。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是兴人物业与徐宝福是否成立劳动关系。兴人物业是“格林山庄”小区物业管理服务企业，徐宝福应聘“格林山庄”的招工，在该小区从事保安工作，提供劳动，接受兴人物业的管理。虽然双方没有签订劳动合同，但实际存在事实劳动关系。兴人物业称已将小区物业的保安、保洁事项发包给了没有职业资格的自然人，徐宝福对此并不知晓，兴人物业也没有证据证明徐宝福以受雇刘福娟等个人名义对外从事保安工作。且兴人物业的发包行为违反了《物业管理条例》第四十条“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域的全部物业管理一并委托给他人”的规定，其发包行为无法产生相应的法律后果，不能对抗应“格林山庄”招聘的徐宝福，一审法院认定应由具备用工主体资格的发包方即兴人物业承担用工主体责任有事实和法律依据。故兴人物业称徐宝福与刘福娟等存在雇佣关系的观点于法无据，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由抚顺兴人物业管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 赵世平
代理审判员 郭 爽
二〇一五年二月十二日
书 记 员 杨茜怡
第-2-页共9页
第-1-页共9页