湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终82号
原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江光卫，男，1966年1月16日出生荆州市，汉族，小学文化程度，个体经营者，户籍所在地荆州市沙市区，住荆州市沙市区。2015年9月30日被刑事拘留，同年10月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人陈飞，湖北天典律师事务所律师。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人江光卫犯合同诈骗罪一案，于2017年2月28日作出（2016）鄂1002刑初254号刑事判决。被告人江光卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2014年5月，被告人江光卫从承接荆州市江津中路福耀名城小区（以下简称福城小区）物业管理工作的湖北万福园物业管理公司负责人龚某处获悉，福城小区B2、B3栋地下车位可以转让经营。经洽谈，江光卫与龚某达成口头协议：江光卫以430万元（人民币，下同）的总价格买断福城小区B2、B3区域地下车位的经营权，2014年11月30日之前付款220万元，2015年1月30日之前付款210万元，逾期不付款，口头协议作废。2015年1月，江光卫找到被害人黄某1、严某夫妇，在告知其欲买断福城小区B2、B3区域地下车位经营权想法后，隐瞒口头协议即将到期的事实，谎称其已向“湖北万某物业管理公司”预付定金130万元，现由于资金紧张，要求黄某1、严某夫妇参与共同合作经营。黄某1、严某夫妇信以为真当即表示同意。2015年1月3日，黄某1与江光卫签订了《关于有偿转让、共同经营开发荆州市江津中路福城小区B2、B3栋地下车位的协议》，协议载明:项目资金共计430万元，双方各出资215万元，江光卫已向龚某预付定金130万元，甲方（江光卫）以荆州市亚光金属复合材料有限公司资产和其他财产作担保等内容。协议签订后，黄某1很快按协议约定分次以银行转款等方式将入股款215万元支付给江光卫。江光卫收到黄某1支付的入股款后，未与黄某1商量即将入股款全部转入黄某2、江湾湾、王某1、王某2、田某等人私人帐户，用于支付“荆州市亚光金属复合材料有限公司”建筑材料款、人员工资及偿还债务和利息。黄某1在不明真相的情况下多次找江光卫询问项目的进展情况，江光卫总以其资金紧张正在积极筹措为由予以搪塞。为了早日取得地下车位的经营权，在江光卫的要求下，黄某1于1月12日找朋友付某帮江光卫借款25万元，连同之前分两次借给江光卫的50万元，共计75万元，希望江光卫能将该75万元作为入股款尽快履行协议。然而，江光卫又将新借的25万元挪作他用，致使协议久久未能履行。直到2015年9月下旬，黄某1在多次拨打江光卫电话无人接听，到其家中寻找不见其人的情况下，觉得事情蹊跷，赶到“湖北万某物业管理公司”查询后才知道江光卫与龚某的口头协议早已过期废止，而且江光卫根本未预交定金130万元。至此，黄某1方觉上当受骗，遂到公安机关报案。赃款至今尚未退还。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人江光卫的身份证明材料及公安机关接受刑事案件登记表，证实被告人江光卫的身份及公安机关的受案情况。2、被害人黄某1、严某夫妇的报案材料及陈述，证实江光卫隐瞒事实真相，以买断福城小区B2、B3区域地下车位经营权为由，采取欺骗的方式骗取被害人与其签订《关于有偿转让、共同经营开发荆州市江津中路福城小区B2、B3栋地下车位的协议》，骗走被害人入股款215万元，至今未归还的事实及过程。同时证实，在江光卫提出能否找人帮其借款短期周转的情况下，黄某1于1月12日找朋友付某帮江光卫借款25万元，连同之前分两次借给江光卫的50万元，共计75万元，希望江光卫能将该75万元作为入股款尽快履行协议。在江光卫久拖不履行的情况下，黄某1多次追讨后，江光卫分期将75万元本息共计90余万元归还给黄某1的事实。3、《关于有偿转让、共同经营开发荆州市江津中路福城小区B2、B3栋地下车位的协议》，证实2015年1月3日，被害人黄某1与江光卫就有偿转让、共同经营开发荆州市江津中路福城小区B2、B3栋地下车位已达成书面协议。4、《银行承兑汇票》、《中国农业银行银行卡取款业务回单》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》，证实黄某1分三笔支付江光卫入股款215万元和江光卫收到该款的事实。以及江光卫将收到的215万元分别转入其妻子黄某2、儿子江湾湾、儿媳王某1和王某2、田某等人的账户，用于支付“荆州市亚光金属复合材料有限公司”建筑材料款、人员工资及偿还借款和利息的事实。5、《收条》1张，证实江光卫收到黄某1入股款215万元的事实。6、证人龚某的证言，证实2014年5月，江光卫找其洽谈福城小区B2、B3栋地下车位经营权买断的相关事宜，并口头约定2014年11月30日之前付款220万元，2015年1月30日之前付款210万元，逾期不付款，口头协议作废。以及江光卫未按口头协议履行，合同到期后江光卫未续约的事实。7、《中国农业银行银行卡交易明细清单》和证人付某的证言，证实2015年1月12日，受黄某1委托通过银行转款25万元到江光卫银行卡的事实。8、证人何某1的证词，证实2012年至2015年5月，江光卫累计找何某1借款达570万元，到期后一直未归还。在多次找江光卫追讨的情况下，江光卫将一本土地证和四本房产证抵押给何某1，何某1不放心，到土地和房产部门核实，才知道江光卫抵押给其的土地证和房产证全部是假的，570万元尚未归还的事实。9、证人张某1的证词，证实2010年11月，张某1在江光卫邀约下投资200万元与江光卫签订棉花购买协议，2011年发现江光卫将收购的棉花全部卖掉时找江光卫询问追款，江光卫称所有资金全部用于归还其银行贷款，导致投资的200万元至今未收回的事实。10、证人何某2的证词，证实2014年至2015年，江光卫分次找何某2夫妇借款共计40万元至今未归还的事实。11、证人刘某的证词，证实2014年至2015年，江光卫称其荆州市亚光金属复合材料有限公司差钱，分五次找刘某及家人借款共计85.2万元至今未归还的事实。12、证人张某2的证词，证实2014年4月，江光卫称其在江陵办厂需要资金，找张某2借款100万元，2015年春节前后通过银行还款30万元，余款70万元至今未归还的事实。13、被告人江光卫的供述材料，证实对公诉机关指控其以共同合作和经营福城小区B2、B3区域地下车位经营权为由，收取被害人黄某1人民币共计215万元的事实已作供述。
一审认为，被告人江光卫以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式与他人签订协议，骗取他人钱财，数额特别巨大，且拒不退还，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人江光卫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人江光卫于本判决生效后第二日起十日内退赔赃款人民币215万元，返还被害人黄某1、严某夫妇。
宣判后，被告人江光卫不服，提出上诉。理由如下：其行为属民事借贷行为，不构成合同诈骗罪。
其辩护人提出以下辩护意见：（一）一审对于以下事实认定错误，证据不足。1.他对外合作的地下车位项目真实有效，不存在隐瞒、虚构事实；2.他与黄某1签订合同时没有欺诈行为；3.他将所收款用于其他工程项目，告诉了本案被害人且经其同意；4.他一直与受害人保持联系与协商，持续支付本息；（二）其行为构成民事合同违约，主观上没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪:（三）一审程序违法。一审法院未依申请调取他与严某来往的全部证据和黄某1提起民事诉讼的材料，属程序违法。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人江光卫及其辩护人提出“一审认定事实错误，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，2015年1月3日江光卫在其与“湖北万某物业管理公司”负责人龚某的口头协议即将到期未续约的情况下，隐瞒事实真相，谎称已向龚某预付定金130万元，与黄某1签订《关于有偿转让、共同经营开发荆州市江津中路福城小区B2、B3栋地下车位的协议》，协议签订后，江光卫将黄某1支付的入股款215万元，不按合同约定处理，而是随意处分，挪作他用，将215万元全部用于支付其子江湾湾任法人的“荆州市亚光金属复合材料有限公司”人员工资、建筑材料和工程款，以及偿还债务和利息。在黄某1、严某夫妇多次催促江光卫履行协议时，江光卫又以各种理由搪塞应付，或避而不见，既没有履行协议的实际行动，也没有履行协议的诚意和能力，最终导致与龚某的口头协议逾期作废，被害人黄某1夫妇的钱财至今无法追回的客观事实。江光卫及其辩护人提出自2015年3月至9月江光卫陆续支付黄某1本息90余万元的事实是另外的法律关系，江光卫的行为造成被害人黄某1215万元无法归还的事实客观存在。故该上诉理由和辩护意见与本院查明的事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人江光卫以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式与他人签订协议，骗取他人钱财，数额特别巨大，且拒不退还，其行为已构成合同诈骗罪。从江光卫签订协议的手段和履行协议的态度、行为、能力和对财物的处置方式等客观行为，反映出江光卫主观上是在利用签认协议的手段达到骗取被害人钱财的目的，其行为特征符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。江光卫的行为造成被害人215万元财产损失，数额特别巨大，一审以合同诈骗罪定罪处罚的事实根据和法律依据充分。故上诉人江光卫及其辩护人提出“其行为构成民事合同违约，主观上没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人江光卫及其辩护人提出一审程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，江光卫的辩护人在一审时申请人民法院调取江光卫与严某来往的全部证据和黄某1提起民事诉讼的材料，与本案没有关联性。不属于法律规定的审判程序违法的法定情形。故该上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨光华
审判员 肖力博
审判员 张心愿
二〇一七年五月十九日
书记员 何家佳