山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终74号
上诉人（原审被告）：烟台科百达照明工程有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区恒润路*号内*号。
法定代表人：侯艳玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭建云，山东智宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏豪纬交通集团有限公司。住所地：江苏省高邮市送桥镇邮仪路北侧工业集中区。
法定代表人：郝炳和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭建云，山东智宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南三星灯饰有限公司。住所地：山东省济南市天桥区北外环路（太平庄路口西侧）。
法定代表人：李嗣金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人烟台科百达照明工程有限公司（以下简称科百达公司）、江苏豪纬交通集团有限公司(以下简称豪纬公司)因与被上诉人济南三星灯饰有限公司（以下简称三星公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科百达公司、豪纬公司委托诉讼代理人彭建云，被上诉人三星公司委托诉讼代理人牟迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科百达公司上诉请求：一、依法撤销烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初18号民事判决第一、二项，依法判决上诉人不侵犯被上诉人ＺＬ20133008××××.2外观设计专利，不赔偿相关损失，或发回原审人民法院重审；二、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定基本事实不清，三星公司滥用专利权，设置专利陷阱，科百达公司的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。由招标文件和参与投标公司制作的投标文件中可以看出科百达公司等十余家公司是严格按照招标文件的参考图纸制作投标样品灯具，而该参考图纸路灯的结构与三星公司的外观设计结构相同。科百达公司原审提交的相关电子证据中显示该参考图纸左下角标有“此图纸解释权归济南三星灯具有限公司所有”字样，在选入招标文件时该字样被人为删除。科百达公司有理由认为图纸是三星公司提供，删除上述字样是为了中标或中标不成设置专利陷阱以起诉中标单位。威海博朗照明电器有限公司由三星公司授权参加本次招投标活动，另外两家投标公司与三星公司存在经销关系，三星公司具有意欲围标的目的。以上事实对认定本案的事实有重要作用并提出调取证据申请，但被法院以不属于法院调取证据的范围为由拒绝，致使本案基本事实审查不清。2、三星公司实际上间接参与了涉案的该招投标项目，在明知该招标项目使用其专利的情况下并未制止且委托相关公司参与投标，该行为是默示许可包括招标方和投标方在内的所有参与方在本次的项目内使用涉案专利并放弃诉讼的权利，科百达公司的行为不构成侵权。3、科百达公司不知生产加工行为构成对三星公司的侵权，且只是在中标后按照合同约定履行合同义务，对生产出涉案专利产品有合法的来源合理的解释，不构成对三星公司的专利侵权。科百达公司参与政府招标项目，中标、与投标方签订合同及履行过程均是按照《中华人民共和国招投标法》和相关法律的规定进行，在整个招投标过程中也并未有任何人就专利事项向上诉人提出异议。该招标项目涉及政府采购项目，政府相关的采购部门中明令禁止采购专利产品，不仅是政府采购交易习惯，更是招投标采购行业惯例。科百达公司基于上述所述的招投标交易惯例产生合理信任，不存在侵权的主观故意。综上，三星公司提供图纸、干涉招投标活动的行为，使科百达公司和其他投标人产生合理信赖，三星公司以其行为表明其具有许可科百达公司和其他投标人实施涉案专利的意思表示，符合民法上默示许可的主客观要件，科百达公司不侵权。
三星公司辩称：招标文件中的设计定型并不是专利法中的商业性实施，在设计文件中采用专利设计并不需要经过权利人的许可，但是两上诉人制造和销售专利产品则构成侵权。科百达公司所谓的专利陷阱和默示许可的理由没有法律依据，不能成立。合法来源抗辩仅适用于销售者，而本案中两上诉人都具有共同制造行为，因此不适用合法来源抗辩事由。
豪纬公司上诉请求：一、依法撤销烟台市中级人民法院（2016)鲁06民初18号民事判决第一、二项，依法判决上诉人不侵犯被上诉人ＺＬ20133008××××.2外观设计专利，不赔偿相关损失，或发回原审人民法院重审；二、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：豪纬公司的生产销售行为不知是侵权且在一审庭审过程中科百达公司认可是根据双方合同约定进行生产，合法来源，不存在共同侵权故意。《中华人民共和国专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，原审法院认定豪纬公司与科百达公司共同实施侵权行为不属实。豪纬公司不存在侵权的故意，不构成侵权，不应承担赔偿责任。
三星公司辩称：专利侵权是严格责任，被控侵权人是否存在主观故意不影响专利侵权的认定。豪纬公司是按照科百达公司提供的图纸和技术要求生产制造侵权产品并销售给科百达，两上诉人对被控侵权产品与涉案专利产品完全相同均无异议，豪纬公司构成侵权。
三星公司向一审法院起诉请求：2013年3月27日，三星公司向国家知识产局申请名称为“路灯（LED-D133）”的外观设计专利，并于2014年3月19日被授予专利权，专利号为ＺＬ20133008××××.2。2014年9月5日，科百达公司在烟台市青荣城际铁路烟台南站及市政配套工程路灯项目中中标，工程总价款166.8616万元。2014年9月12日，科百达公司和豪纬公司签订《工业产品买卖合同》，合同约定豪纬公司向科百达公司提供19盏涉嫌侵权路柱灯，并且科百达公司业已在上述工程现场安装涉案侵权路灯产品19盏。科百达公司、豪纬公司未经三星公司许可，为生产经营目的实施涉案专利，侵犯了三星公司的合法权益，为维护其合法权益，故诉诸法院，请求依法判令科百达公司和豪纬公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存产品，销毁生产侵权产品所用的专用模具。2、赔偿三星公司经济损失及其他制止侵权的合理支出共计50万元。3、诉讼费用由科百达公司和豪纬公司承担。
一审法院认定事实：（一）关于三星公司享有涉案专利权的事实。2013年3月27日，三星公司向国家知识产局申请名称为“路灯（LED-D133）”的外观设计专利，并于2014年3月19日被授予专利权，专利号为ＺＬ20133008××××.2，专利权人为三星公司。三星公司最后一次缴纳专利年费的时间为2016年2月6日。2015年9月11日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
（二）涉案外观设计专利权的设计要点。涉案专利路灯分为灯头和灯柱两部分，灯柱为扁带状，底座部分略厚，正面和背面覆盖若干垂直方向的条形棱，正面和背面底座上方有矩形框，框中有类似海报的图案和文字，侧面中央有一条直线，从灯柱顶部延伸到底座上方，在灯柱左右分布两个灯头，两个灯头的形状相同，其中一个灯头在灯柱顶部，另一灯头略矮，灯头底部弯折成120度，与灯柱相连，灯头整体呈梯形，后半部镂空，前半部顶面和底面均覆盖若干垂直方向的条形棱，底面中部矩形区域内纵向排列五个矩形发光体。
（三）关于科百达公司、豪纬公司实施被控侵权行为的事实。2015年4月15日，三星公司的委托代理人徐长乐来到济南泉城公证处，称安装于山东省烟台市莱山区港城西大街南侧的芝罘站站前广场的八盏路灯涉嫌侵犯了三星公司的外观设计专利权，安装于山东省烟台市莱山区山海南路西侧的烟台南站站前广场的11盏路灯涉嫌侵犯了三星公司的外观设计专利权。申请对徐长乐拍摄照片、视频的行为进行保全。2015年4月16日，济南泉城公证处的公证员付双楠、公证辅助人员随源源与三星公司的委托代理人徐长乐来到位于烟台市芝罘区港城西大街南侧的芝罘站，对芝罘站周边情况及站前广场上的8盏路灯拍摄照片、录像，取得25张及视频文件1个。济南市泉城公证处为此次公证行为出具（2015）济泉城证经字第12584号公证书。2015年4月17日，济南泉城公证处的公证员付双楠、公证辅助人员随源源与三星公司的委托代理人徐长乐来到位于莱山区山海南路西侧的烟台南站站前广场，对烟台南站周边情况及站前广场上的11盏路灯拍摄照片、录像，取得照片25张及视频文件1个。济南市泉城公证处为此次公证行为出具（2015）济泉城证经字第12585号公证书。三星公司主张芝罘站前广场上的8盏路灯及烟台南站前广场上的11站路灯与涉案专利路柱灯外观相同，侵犯涉案外观设计专利权，科百达公司、豪纬公司认可19盏路灯与涉案专利路柱灯外观相同。
2014年9月5日，烟台市政府投资工程建设管理办公室发布青荣城际铁路烟台站、官庄站广场及市政配套工程400KVA箱变、路灯采购中标公告，其中中标情况一栏中包号2青荣城际铁路烟台南站、官庄站广场及市政配套路灯的中标人为科百达公司，中标金额为166.8616万元。2014年9月12日，科百达公司和豪纬公司签订工业产品买卖合同，合同约定豪纬公司向科百达公司提供11盏安装在青荣城际铁路烟台南站，8盏安装在官庄站规划路柱灯，技术要求为LED，12.5米高，功率为1*200W+1*120W，灯箱6W的路灯。合同还约定收到预付款合同生效，附图纸。三星公司主张公证处公证的被控侵权产品即是科百达公司为履行政府采购合同向豪纬公司定作并安装的。
（四）关于三星公司主张的赔偿问题。2014年9月11日，烟台市政府投资工程建设管理办公室与科百达公司签订项目名称为青荣城际铁路烟台站、官庄站广场及市政配套工程路灯采购（烟台南站）烟政采（鲁成）货物2014119号政府采购合同，合同约定烟台市政府投资工程建设管理办公室青荣城际铁路烟台南站、官庄站广场及市政配套工程400KVA箱变、路灯采购（第二包城铁南站）由山东省鲁成招标有限公司以烟政采（鲁成）货物2014119号招标文件在国内以公开招标方式进行采购。经评审确定科百达公司为中标单位，烟台市政府投资工程建设管理办公室与科百达公司依照合同条款和条件签署该合同。合同附件供货范围明细表中第一栏为12.5米双臂灯杆11套，单价为16000元，总价176000元。对于因侵权而给三星公司造成的损失，三星公司主张一盏路灯的售价20800元，毛利润为30%，后又主张灯的成本为7803元，销售价为17600元。科百达公司、豪纬公司不认可，主张一盏灯的毛利润不足10%，且在本次中标的利润只有150元，但未提供相关的证据予以证明。三星公司提供山东增值税专用发票，证明其花费的律师费10000元。三星公司提供山东省非税收收入通用票据，证明其花费的公证费6000元。
另查明，科百达公司成立于2007年09月10日，注册资本为1100万元人民币。经营范围为建筑照明灯具、窗帘设计及安装、LED显示屏、智能应急消防设备安装及销售，园林绿化、建筑装饰、系统网络智能化工程设计、安装、维修，灯具组装、水暖器材、建筑材料、金属材料、化工原料及产品、计算机软硬件、服装、化妆品、日用百货的批发零售、货物及技术的进出口。豪纬公司成立于2006年5月30日，注册资本为5599万元人民币，经营范围为智能交通控制系统软件、硬件的设计开发、制造、服务，计算机系统集成，软件开发，交通器材研发，电器、机械、道路防护栏、道路标志牌、标志线，信号灯、电子警察、安防系统、灯具，灯杆、太阳能产品、LED产品、照明器材、电线、电缆、风力发电系统、智能化系列产品制造、加工、制造本公司自产品以及代理和销售以上产品，道路工程、楼宇亮化工程、交通设施工程、城市及照明工程设计、施工、安装，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。
一审法院认为，本案有三个焦点问题：（一）三星公司是否享有其主张的外观设计专利权；（二）科百达公司、豪纬公司是否存在生产、销售侵权产品的行为；（三）科百达公司、豪纬公司应否承担相应的法律责任。
关于第一个问题。三星公司经国家知识产权局授权享有第ＺＬ20133008××××.2号外观设计专利权，三星公司按时缴纳了专利年费，其专利权在有效期内，应受法律保护。故三星公司享有涉案外观设计专利权，有权以自己的名义向法院提起诉讼。
关于第二个问题。三星公司提交的济南市泉城公证处出具（2015）济泉城证经字第12584号公证书可以证实烟台市芝罘区港城西大街南侧的芝罘站前广场上有涉嫌侵权的8盏路灯。（2015）济泉城证经字第12585号公证书可以证实莱山区山海南路西侧的烟台南站站前广场上有被控侵权的11盏路灯，科百达公司、豪纬公司认可被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利相同。该19盏路灯是科百达公司在烟台市政府投资工程建设管理办公室路灯采购招标中后，为履行政府采购合同，于2014年9月12日与豪纬公司签订工业产品买卖合同，合同约定由科百达公司向豪纬公司提供图纸，由豪纬公司按科百达公司的指示制造并向科百达公司提供被控侵权产品，故科百达公司与豪纬公司应为加工订做合同关系，科百达公司与豪纬公司的行为应认定为共同生产销售被控侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，科百达公司与豪纬公司未经专利权人三星公司的许可生产销售侵害涉案外观设计专利权产品，构成侵权，三星公司有权要求其停止侵权行为并赔偿经济损失。科百达公司主张三星公司默示其使用涉案专利，故其不构成侵权，没有事实和法律依据，对其抗辩理由依法不予支持。
关于第三个问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定，本案中，三星公司提供的证据证明被控侵权产品的总数为19盏，科百达公司与豪纬公司对该事实没有异议，故本案中被控侵权产品为19盏。科百达公司与烟台市政府投资工程建设管理办公室签订的采购合同显示被控侵权产品的单价为16000元，一审法院根据双方的陈述及提供证据情况，结案本案的事实确定产品的合理利润为30%，同时考虑三星公司要求赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支确定科百达公司与豪纬公司赔偿其经济损失10万元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，三星公司的经济损失由科百达公司与豪纬公司共同赔偿，双方互负连带责任。三星公司未提供证据证实有库存产品及生产侵权产品所用的专利模具，故对其该项诉讼请求依法不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告烟台科百达照明工程有限公司、被告江苏豪纬交通集团有限公司立即停止生产销售侵犯原告济南三星灯饰有限公司享有的ＺＬ20133008××××.2外观设计专利产品的行为。二、被告烟台科百达照明工程有限公司、被告江苏豪纬交通集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告济南三星灯饰有限公司经济损失人民币10万元，双方互负连带责任。三、驳回原告济南三星灯饰有限公司的其他诉讼请求。如果被告烟台科百达照明工程有限公司、被告江苏豪纬交通集团有限公司未按本判决指定的期间向原告济南三星灯饰有限公司履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告济南三星灯饰有限公司负担2800元，烟台科百达照明工程有限公司和江苏豪纬交通集团有限公司负担6000元。
二审中，当事人没有提交新证据。三星公司对于科百达公司一审提交的三星公司于2014年8月11日出具给威海博朗照明电器有限公司的授权书复印件的真实性予以认可。该授权书的主要内容为，“授权威海博朗照明电器有限公司为我公司代理商，参加青荣城际铁路烟台南站、官庄站广场及市政配套工程400KVA箱变、路灯采购项目的招标活动，威海博朗照明电器有限公司在投标、开标、评标、合同谈判过程中所提交的我单位有关文件，我予以承认。我单位将保证产品的供货、保修、以及安装技术指导。”对于该证据的真实性，本院予以确认。二审中还查明，科百达公司一审提交的项目编号为烟政采（鲁成）货物2014119号烟台市政府采购招标文件，第一部分投标邀请书第2.1条资格要求中第二包（4）规定：如为代理商，须提供所投标路灯生产厂家针对本项目的授权书原件。二审查明其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有两个，一是科百达公司的被诉侵权行为是否侵害了三星公司涉案外观专利权并承担赔偿责任；二是豪纬公司是否应当承担共同侵权责任。
关于第一个焦点问题。科百达公司认为，在涉案招投标项目中，有证据显示三星公司提供了涉案外观设计产品图纸，继续对招标活动予以干预，滥用专利权并设置专利陷阱；在明知涉案招标项目使用其专利情况下并未制止且委托相关公司参与投标，该行为实际上是默示许可行为；上诉人在中标后按照合同约定履行合同义务，对生产出的涉案专利产品有合法来源，上诉人的行为不构成侵权，不应承担侵权责任。本院认为，1、关于三星公司是否滥用专利权并设置专利陷阱问题。对于该问题，科百达公司提交的证据主要有二，一是标注有“此图纸解释权归济南三星灯具公司所有”的涉案外观设计图纸电子文件，欲证明在招标单位向投标人发送的电子标书中的涉案图纸系三星公司提供；二是三星公司对于威海博朗照明电器有限公司的授权书，欲证明三星公司间接参与和干预招标活动。对于上述证据一，科百达公司在二审庭审中自认上述电子文件的原始收取件已经没有，三星公司对于该证据真实性不予认可且明确表示没有向招标单位提供过相关图纸，因此，对于该证据的真实性无法印证，本院不予采信。对于上述证据二，根据二审查明内容可以看出，三星公司出具给威海博朗照明电器有限公司授权书的主要目的是支持威海博朗照明电器有限公司参加涉案投标项目的招标活动，同时保证产品的供货、保修、以及安装技术指导。同时，结合科百达公司一审提供的涉案招标文件中投标人资格要求第二包第（4）项关于代理商须提供路灯生产厂家授权原件的规定等，三星公司出具给威海博朗照明电器有限公司授权书的行为亦符合招标单位的规定要求。因此，科百达公司关于涉案外观设计图纸系由三星公司提供，三星公司滥用专利权、设置专利陷阱的证据不足，且没有法律依据，本院不予支持。2、关于三星公司相关行为是否构成专利默示许可的问题。对于默示许可行为，《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。该条规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为予以明确，但该规定只能适用于由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，而不能适用于双方当事人均通过默示实施的行为。本案中，并不存在被诉侵权人科百达公司向专利权人三星公司提出“民事权利的要求”的情形，不能适用上述规定。而且现有事实和证据亦并不能证明或者推定三星公司同意将涉案专利已经许可招标单位及投标人有偿或无偿使用实施。《中华人民共和国专利法》第十二条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。因此，在三星公司没有明确的意思表示许可招标单位、投标人等实施其涉案专利的情形下，科百达公司等生产涉案专利产品时仍需依法获得专利权人三星公司的实施许可，否则应构成侵权并承担侵权责任。3、关于科百达公司认为其系履行中标合同义务，具有合法来源问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，专利侵权“合法来源”抗辩仅适用于使用、许诺销售或销售专利侵权产品情形，而本案中，科百达公司系通过生产符合中标合同约定的被诉侵权产品履行中标合同义务，并不符合上述规定情形。
关于第二个焦点问题。豪纬公司认为其根据科百达公司订单进行生产，具有合法来源且不存在共同侵权故意，不应承担赔偿责任。本院认为，豪纬公司虽系根据科百达公司的订单生产被诉侵权产品，存在不知道生产的是侵权产品的可能性，但因科百达公司为履行中标合同而与豪纬公司签订定作合同的行为与豪纬公司依据相关合同生产被诉侵权产品的行为系不可分割的共同行为，正是基于该共同行为产生了侵权法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。一审法院据此认定三星公司的经济损失由科百达公司与豪纬公司共同赔偿，双方互负连带责任并无不妥。如豪纬公司存在需要救济的权利，亦应依据相关合同关系予以解决。
综上所述，科百达公司、豪纬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由烟台科百达照明工程有限公司、江苏豪纬交通集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于军波
审 判 员 柳维敏
代理审判员 刘晓梅
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 张瑞瑞