北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第749号
原告鲍宏梅，女，1982年1月27日出生。
委托代理人刘玉龙，山东港杰律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽。
第三人鲍含文，男，1963年12月17日出生。
委托代理人姜长文，男，1963年12月26日出生。
委托代理人常丽，女，1971年4月27日出生。
原告鲍宏梅因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月29日作出的商评字（2014）第111269号关于第4021951号“鲍氏及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人鲍含文作为本案第三人参加诉讼。于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告鲍宏梅的委托代理人刘玉龙，被告商标评审委员会的委托代理人马君丽，第三人鲍含文的委托代理人姜长文、常丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对鲍含文就第4021951号“鲍氏及图”（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：
根据现行《商标评审规则》第五十七条第三款规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。据此，本案程序问题适用2014年商标法，实体问题适用2001年商标法。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。鲍宏梅提交的证据1、3不能确定形成时间，证据2仅为合作协议及经营合同，在无发票等其它证据佐证的情况下，难以证明证据2的实际履行情况。综上所述，鲍宏梅在案提交的证据不能证明诉争商标在复审商品上在指定期限内的公开实际使用。依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
原告鲍宏梅不服被诉决定，向本院诉称：一、商标评审委员会对原告提交的证据材料认为不能确定形成时间的认定存在错误。二、原告提供的合作协议和经营合同可以证明诉争商标进行了实际的商业使用。综上，原告请求法院撤销被诉决定，并判令被告针对诉争商标重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院予以维持被诉决定。
第三人鲍含文述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告提交了其在商标评审程序中没有提出的理由或证据，这部分理由和证据不应采纳。原告提供的证据不能有效证明其在规定的时间进行有效使用，且所有证据中没有任何证据证明原告鲍宏梅在谷类制品及面粉上使用。综上，请求法院维持被诉决定。
本院经审理查明：
2004年4月19日，鲍宏梅向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册诉争商标，该商标于2006年5月14日被核准注册，其核定使用在国际分类第3类的芝麻糊、谷类制品、食用淀粉产品、糕点、面粉等商品上，商标专用期限至2016年5月13日止。
2013年8月19日，商标局受理了鲍含文以连续三年停止使用为由针对诉争商标提出的撤销申请。商标局经过审查，于2014月3月28日作出撤201307516号决定。该决定认为：鲍宏梅提供的商标使用证据有效，鲍含文申请撤销理由不成立。依据2001商标法第四十四条第（四）项及《商标法实施条例》第三十九条的规定，商标局决定驳回鲍含文的撤销申请，诉争商标继续有效。
鲍含文不服商标局作出的上述决定，于2014年5月20日向商标评审委员会提出复审申请，其申请的主要理由为：鲍含文在多个省市做了相应的市场调查，均未发现标有复审商标的产品，也无人听说或销售过上述商品，请求对诉争商标予以撤销。
鲍宏梅向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的主要理由为：鲍含文在没有提供任何证据的情况下提出复审，缺乏事实依据。鲍宏梅有大量使用证据，证明对诉争商标进行了有效使用，请求对诉争商标予以维持。为此，鲍宏梅向商标评审委员会提交以下主要证据材料：
1、产品包装原件、连锁店照片、宣传册原件，其中有一张图片显示时间为2011年3月29日，其他均未显示使用时间；
2、鲍宏梅分别与陈玉山、辛若芝、孙延新、宫述良签订的《鲍氏食品关于防止加盟店私自采购原料乱价的合作协议》及《特许经营合同》，其中《特许经营合同》约定鲍宏梅分别授权陈玉山、辛若芝、孙延新、宫述良生产经销由鲍宏梅提供的统一“鲍氏”生产标志产品，但未提交证据证明上述合同已经得到了实际履行；
3、鲍氏食品宣传册，但其上未显示诉争商标及使用时间。
针对鲍宏梅的答辩，鲍含文提出了以下主要质证意见：证据1大部分没有生产时间，证据2真实性难以确认，证据3缺乏使用时间。在鲍宏梅提交的所有证据都不能证明其有效使用时间的同时，其证据也不能证明诉争商标在面粉和谷类制品上使用过。综上，鲍含文请求撤销诉争商标的注册。
商标评审委员会经过审理，于2014年12月29日作出被诉决定。鲍宏梅不服，向本院提起行政诉讼。
在诉讼阶段，原告鲍宏梅向本院补充提交了淘宝网摘录的部分销售记录、青岛天聚诚市场经营管理有限公司出具的《证明》和《摊位租赁证明》、青岛市北区茂盛塑料包装批发部出具的《证明》和《收款收据》、青岛激扬劲风广告传播有限公司第一分公司出具的《送货单》和《发票》、青岛市市南区广阔阳光电脑设计工作室出具的《证明》、《收据》、《发票》和照片、青岛明彩工贸有限公司出具的《证明》、《收据》、《发票》和纸箱、加盟店照片及录像资料、“鲍氏”商标使用授权书及辽宁路工商所出具的证明，以上证据用以证明鲍宏梅在2010年8月19日至2013年8月18日期间使用“鲍氏”商标。
在行政诉讼庭审过程中，法庭组织各方当事人对鲍宏梅淘宝店铺的后台记录进行了勘验，勘验结果显示：进入淘宝登录页面，输入会员名为梅之寒，原告律师输入密码后进入其页面。点进账户管理，个人交易信息体现出的真实姓名为鲍宏梅。进入其支付宝账户，显示2013年6-7月有诸如鲍氏食疗养生粉等商品出售。各方当事人对勘验过程予以认可，对店家名梅之寒的账号对应的实际经营人是鲍宏梅以及在2013年6-7月有诸如鲍氏食疗养生粉等商品出售不持异议。
另查，2013年12月23日，胶州市公安局阜安派出所出具证明，证明2007年10月24日，“鲍红梅”将姓名变更为“鲍宏梅”。
以上事实，有被诉决定、诉争商标的商标档案、撤201307516号决定、当事人在复审程序和诉讼过程中提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用。
本案鲍含文向商标评审委员会提出撤销复审的时间为2014年5月20日，商标评审委员会作出被诉决定的时间为2014年12月29日，均在2014年商标法施行以后，故应适用2014年商标法。被诉决定关于本案程序问题适用2014年商标法，实体问题适用2001年商标法的法律适用，应属法律适用错误，本院予以纠正。但是，鉴于2001年商标法与2014年商标法关于连续三年停止使用的商标应予撤销的规定实质内容并无不同，被诉决定关于前述新旧商标法适用的错误亦未对本案的实体处理结果产生实质性影响，因此，被诉决定尚无据此被撤销的必要。
二、鲍宏梅在2010年8月19日至2013年8月18日期间在核定使用商品上是否使用诉争商标。
2014年商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”
商标连续三年不使用撤销制度的设立是为了鼓励和促使商标权人使用商标，避免商标资源闲置、浪费，而非惩罚商标权人。撤销复审行政诉讼具有特殊性，注册商标一旦被撤销，则难以恢复，商标权人就丧失了救济途径，因此，除商标权人具有恶意的除外，商标权人在行政诉讼程序中提供其使用注册商标的证据，无论是否为新证据，均应予以考虑。据此，本院认为鲍宏梅在行政诉讼中提交的证据应予采纳。
本案中，鲍宏梅提交了淘宝网摘录的部分销售记录，且根据庭审过程中勘验结果显示，鲍宏梅在2013年6-7月在淘宝网上销售具有“鲍氏”商标鲍氏食疗养生粉等商品。鲍宏梅还提交了青岛市市南区工商局及辽宁路工商所等商标行政管理部门出具的证明予以佐证。综上，鲍宏梅提交的上述证据可以证明诉争商标在指定期间进行了公开、真实的商业使用，商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足，依法应予撤销。但鉴于在商标撤销复审行政程序中，鲍宏梅提交的证据确有不足，而本案的司法裁判结果主要依据鲍宏梅在诉讼中提交的新证据，故本案的诉讼费用应由鲍宏梅承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十二月二十九日作出的商评字（2014）第111269号关于第4021951号“鲍氏及图”商标撤销复审决定；
二、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会针对鲍含文就第4021951号“鲍氏及图”商标提出的撤销复审申请重新作出撤销复审决定。
案件受理费一百元，由原告鲍宏梅负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 彭文毅
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 韩树华
二〇一五年九月十五日
法官 助理 殷 悦
书 记 员 郭小贺
附件：
诉争商标