广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第734号
上诉人（原审原告）：伍伟清等28人。
上述上诉人的诉讼代表人：伍伟清、伍仲强、伍佐权、顾根波。
上述上诉人的共同委托代理人：郭翰香，广东力诠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新兴县人民政府。住所地：广东省云浮市新兴县新城镇象岗路*号。
法定代表人：唐谊，该县县长。
委托代理人：梁经宇，新兴县人民政府法制局干部。
被上诉人（原审被告）：新兴县东成镇人民政府。住所地：广东省云浮市新兴县东成镇。
法定代表人：甘铭森，该镇镇长。
委托代理人：梁子兴，广东云新律师事务所律师。
委托代理人：黄自强，广东云新律师事务所律师。
原审原告：伍伟周，男，住广东省云浮市。
上诉人伍伟清等28名村民（原审原告伍伟周未提起上诉）因与被上诉人新兴县人民政府（下称新兴县政府）、新兴县东成镇人民政府（下称东成镇政府）土地行政征收及行政赔偿纠纷一案，不服广东省云浮市中级人民法院（2014）云中法行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：新兴县政府为了促进地方经济建设步伐，建设中国国际（新兴）信息产业基地项目，拟征用东成镇布填村委会第一、二、三、四村民小组位于饭盖岗、大王坑、氹禁、河企垌、婆梳垌、三流坑、崩岗垌等土地。经各村民小组召开会议，户代表讨论通过，大部分村民小组户代表与各村民小组签订了征地意向书。2012年10月17日，东成镇政府受新兴县政府的委托，与布填村委会第一、二、三、四村民小组签订征地合同，其中征用第一村民小组山根山、山嘴地、崩岗垌、禽老仔、氹禁垌、氹迪背垌、氹朵垌、罗沙垌、双催坑、双催山等（地名）的土地共计354.81亩（水田22.93亩、旱地3.11亩、鱼塘39.66亩、园地2.8亩、设施农用地14.04亩、林地272.27亩）；征用第二村民小组位于屋背山、氹禁垌、氹迪背垌、氹朵垌、禽老仔、罗沙垌、三留坑、茶应山、崩岗垌、山嘴地、双催坑、大王坑、烂地、氹莲山等（地名）的土地共计271.48亩（水田29.94亩、旱地1.74亩、鱼塘29.91亩、设施农用地4.21亩、园地13.66亩、林地192.02亩）；征用第三村民小组位于饭盖岗、大王坑、氹禁、河企垌、婆梳垌、三流坑、崩岗垌等（地名）的土地共计266.66亩（水田33.27亩、鱼塘16.86亩、园地4.28亩、设施农用地2.43亩、林地209.81亩）；征用第四村民小组位于瓦窑山、山嘴地、河企垌、山塘、婆疏、三留坑、崩岗山、崩岗垌等（地名）的土地共计385.07亩（水田47.08亩、旱地5.82亩、鱼塘18.91亩、设施农用地4.88亩、园地8.19亩、林地300.19亩）。2012年10月19日，东成镇政府与布填村委会第一、二、三、四村民小组签订补充协议。2012年11月12日，以新兴县国土资源局的名义将征地款及安置补助款划给各村民小组。至2013年12月，除第四村民小组外，第一、二、三村民小组已经完成土地补偿款的分配，大部分农户已经领取了青苗及地上附着物的补偿款。2013年3月25日，东成镇政府发出《公告》称：“布填村委会第一、二、三、四村民小组位于饭盖岗、大王坑、氹禁、河企垌、婆梳垌、三留坑、崩岗垌等（地名）1385.5亩土地已征收，中国国际（新兴）信息产业基地项目即将进场动工，涉及各村民小组村民的承包责任田和山地要移交土地给政府，各农民在征地范围内不得再进行春耕生产，否则，项目进驻开发导致作物失收将不作任何补偿，后果自负。特此公告。”伍伟清等29名村民是上述土地的部分承包者，其认为新兴县政府、东成镇政府征用上述土地没有按法定程序办理征地手续，没有向其出示征地批文和补偿安置方案。伍伟清等29名村民推选代表向新兴县政府、东成镇政府交涉均无结果。伍伟清等29名村民以新兴县政府、东成镇政府违法征地为由向原审法院提起行政诉讼，请求：1、依法确认新兴县政府、东成镇政府征用位于新兴县东成镇布填村委会饭盖岗、大王坑、氹禁、河企垌、婆梳垌、三留坑、崩岗垌等（地名）1385.5亩土地的行政行为违法；2、依法制止新兴县政府、东成镇政府对涉诉土地进场施工，恢复土地原状，依法收回被占用的土地；3、判令新兴县政府、东成镇政府赔偿其征地行为给伍伟清等29名村民耕种约27.17亩水田造成的经济损失69555.20元，山地林木青苗损失每亩5000元（亩数以山林承包证为准）；4、本案诉讼费用由新兴县政府、东成镇政府承担。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、伍伟清等29名村民是否具备原告主体资格；二、新兴县政府、东成镇政府是否实施了征地行为。
关于新兴县政府、东成镇政府主张伍伟清等29名村民不具备原告主体资格的问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十六条规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。”因伍伟清等29名村民承包的土地在东成镇政府发出的《公告》的征地范围内，与新兴县政府、东成镇政府的行政行为具有法律上的利害关系，故伍伟清等29名村民具有原告主体资格。对新兴县政府、东成镇政府认为伍伟清等29名村民不具备原告主体资格的主张，不予支持。
关于新兴县政府、东成镇政府是否实施了征地行为的问题。东成镇政府虽然与布填村委会第一、二、三、四村民小组签订了征地协议，并由新兴县国土资源局支付了土地补偿款，但这只能证明东成镇政府与布填村委会第一、二、三、四村民小组就征用土地及补偿标准达成了协议，并由新兴县国土资源局先行支付了土地补偿款，上述行为只是为征用土地而进行的一些前期工作，并不能视为新兴县政府、东成镇政府已经征用了布填村委会第一、二、三、四村民小组的土地。因为东成镇政府所作的《公告》并非《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定所说的征地公告，而是实施征地前一种预先告知准备征地及有关注意事项的行政行为，《公告》主要是提醒群众不要在准备征收的土地范围内抢种抢建，以免造成损失。因此，伍伟清等29名村民所起诉的征地行为尚未实施，其要求确认新兴县政府、东成镇政府征地行为违法及制止新兴县政府、东成镇政府对涉诉土地进场施工、恢复土地原状、赔偿经济损失并无事实和法律依据，应予驳回。伍伟清等29名村民如认为批复后的正式公告或者当地行政机关在实施征地过程中的其他具体行政行为侵犯其合法权益，可另循法律途径解决。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告伍伟清等29名村民的诉讼请求。
伍伟清等28名村民（伍伟周未提起上诉）不服一审判决提起上诉称：新兴县政府、东成镇政府对涉诉土地未征先用的事实清楚，应如实认定。东成镇政府不但在《公告》中称涉诉的1385.5亩土地已征收，中国国际（新兴）信息产业基地项目即将进场动工，涉及各村民小组村民的承包责任田和山地要移交土地给政府，各农民在征地范围内不得再进行春耕生产，而且对山地林木进行砍伐，将土地围蔽起来平整，显系非法占地行为。一审认定新兴县政府、东成镇政府只是进行征地的前期工作与实际不符。我方的合法权益不存在“另循法律途径解决”的问题，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持我方的一审诉讼请求，其中水田经济损失的赔偿数额二审改为每亩每年2560元。
被上诉人新兴县政府二审辩称：1、为了建设中国国际（新兴）信息产业基地项目，我府拟征用本案争议的土地。伍伟清等28名上诉人所属的村民小组召开会议、签订征地意向书和征地协议、新兴县国土资源局支付土地补偿款及安置补助款给各村民小组等工作，只是为了开展征地而进行的前期准备工作。2、东成镇政府发出《公告》的作用是预先告知村民在征地范围内不要抢建抢种，从《公告》的形式和内容来看，也是征地的前期工作，不是《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定的征地公告。综上，一审判决驳回伍伟清等28名上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人东成镇政府二审辩称：我府为配合新兴县政府所做的行为是征地的前期工作。我府所发出的《公告》不是《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定的征地公告，亦属于征地的前期工作。一审判决驳回伍伟清等28名上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理补充查明：一审过程中，伍伟清等28名上诉人主张其耕地损失赔偿应当按照每亩年产1600斤稻谷，每100斤稻谷160元售价的方式计算。根据广东省统计局2014年鉴统计数据，2013年全省早稻年均亩产384公斤，晚稻年均亩产348公斤；根据广东省物价局、省发展改革委、省财政厅、省农业厅、省粮食局、中国农业发展银行广东省分行转发的国家发展改革委、财政部、农业部、国家粮食局、中国农业发展银行2013年1月30日发布的《关于提高2013年稻谷最低收购价格的通知》，广东省2013年早籼三等稻谷最低收购价格为132元／50公斤，晚籼三等稻谷为135元／50公斤；二审庭审过程中，新兴县政府称涉案土地的征收手续目前正在办理过程中，申请征地的相关资料已经向广东省国土资源厅提交，但还未收到批复。另，本院在二审过程中进行了现场勘查，查明各被征地村民小组的涉案土地，包括伍伟清等28名上诉人的承包土地已经被基本推平，相关建设项目正在进行当中。伍伟清等28名上诉人所承包的水田亩数情况具体列明如下：伍伟清（正广嫂）2.96亩，伍仲强2.5亩，伍佐权（伍卓林）1.16亩，何辉文（何培昌）2.5亩，伍桂林1.25亩，伍卓南2.7亩，伍国健（伍仲文）0.9亩，伍仲贤0.8亩，伍新积（戚锦连）0.6亩，伍辉堂（梁水爱）0.5亩，伍广有0.9亩，伍榕光1.8亩，顾卓芬（顾在赞）1亩，伍子兴1.2亩，顾福兴0.7亩，伍炳有1.2亩，黄惠珍（伍炳林）0.5亩，顾根波2.5亩，伍炎明0.3亩。此外，对本案未提起上诉的伍伟周1.2亩。合计27.17亩。
本院查明的其他事实与原审相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：本案系土地行政征收及行政赔偿纠纷。本案的二审争议焦点是：一、新兴县政府、东成镇政府的征地行为是否合法；二、伍伟清等28名上诉人提出的有关依法制止新兴县政府、东成镇政府对涉诉土地进场施工、恢复土地原状、依法收回被占用的土地的诉讼请求应否得到支持；三、伍伟清等28名上诉人提出的有关水田耕种和山地林木青苗经济损失的行政赔偿请求应否得到支持。
一、关于新兴县政府、东成镇政府的征地行为是否合法。
《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”根据前述规定，因建设需要征收农用地的，应当先办理农用地转用手续和征地审批手续，然后由市、县人民政府公布经批准的征收土地方案，并让被征收土地的所有权人、使用权人办理征地补偿登记。相关征地补偿、安置方案亦须先行公告并听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见后，报市、县人民政府批准方可实施。本案中，新兴县政府、东成镇政府在涉案土地尚未办理完成农用地转用手续和征地审批手续的情况下，便发出《公告》称涉案土地“已征收”，并要求各村民小组移交所承包的责任田和山地，告知村民在征地范围内不得再进行耕种，违反了上述法律规定。另，新兴县政府、东成镇政府在征收土地方案尚未经过批准的情况下，组织与布填村委会第一、二、三、四村民小组签订征地合同和相关补充协议，并以新兴县国土资源局的名义将征地款及安置补助款划给各村民小组，动工平整土地，上述行为亦不符合上述法律规定的土地征收和补偿程序。基于上述事实和理由，应当认定新兴县政府、东成镇政府所实施的征地行为违法。原审法院认定新兴县政府、东成镇政府的上述行为只是为征收土地而进行的前期工作，《公告》是实施征地前的预先告知行为，不能视为已经征收了涉案土地，该认定与事实和法律明显不符。原审判决驳回伍伟清等28名上诉人关于确认新兴县政府、东成镇政府未批先用涉案土地行为违法的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。伍伟清等28名上诉人有关请求确认新兴县政府、东成镇政府征地行为违法的诉讼请求成立，本院依法予以支持。
二、关于伍伟清等28名上诉人提出的有关依法制止新兴县政府、东成镇政府对涉诉土地进场施工、恢复土地原状、依法收回被占用的土地的诉讼请求应否得到支持。
首先，涉案土地至今未依法取得征地批准文件，新兴县政府、东成镇政府准许中国国际（新兴）信息产业基地项目占用涉案土地进行施工没有法律依据，对伍伟清等28名上诉人提出的有关制止对涉诉土地进场施工的诉讼请求，本院依法予以支持，新兴县政府、东成镇政府应当立即停止中国国际（新兴）信息产业基地项目施工，直至涉案土地依法取得征地批准文件止。其次，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”由于涉案土地目前已经基本被推平，相关建设项目正在建设当中，涉案土地原有地貌特征和地理界线也已消失，恢复原状的操作性较低，且如果判决恢复土地原状，将造成更大的经济损失和资源浪费，而新兴县政府亦明确表示涉案土地的相关征地批准程序正在进行当中。基于上述事实和理由，对伍伟清等28名上诉人有关恢复土地原状、依法收回被占用的土地的诉讼请求，本院不予支持。新兴县政府、东成镇政府应当积极采取补救措施，尽快完善涉案土地的征地批准手续。
三、关于伍伟清等28名上诉人提出的有关水田耕种和山地林木青苗经济损失的行政赔偿请求应否得到支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；……。”伍伟清等28名上诉人因新兴县政府、东成镇政府的违法征地行为造成的损失，有要求获得行政赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，新兴县政府、东成镇政府应当对其占用伍伟清等28名上诉人所承包的约25.97亩耕地造成的经济损失承担赔偿责任。伍伟清等28名上诉人所提出的因耕地被占用的经济损失的计算标准和方式（每亩年产1600斤稻谷，每100斤稻谷160元售价，折算为每亩年产800公斤稻谷，每公斤稻谷3.2元），略高于广东省2013年度稻谷（早稻、晚稻）平均年亩产量（384＋348＝732公斤）和2013年度稻谷国家最低收购价（每公斤2.67元），对其提出的计算标准和方式本院予以认可，即新兴县政府、东成镇政府应当赔偿伍伟清等28名上诉人种植稻谷的经济损失每亩每天7.01元［（800×3.2）÷365＝7.01］，从2013年3月25日东成镇政府发出《公告》之日起，计算至违法征地行为终止之日止。新兴县政府、东成镇政府在支付赔偿金时，可以扣除已经支付给伍伟清等28名上诉人所在村民小组且已经或应当由伍伟清等28名上诉人领取的青苗补偿款。原审判决驳回伍伟清等28名上诉人要求赔偿耕地经济损失的诉讼请求不当，本院予以纠正。此外，原审原告伍伟周虽然没有提起上诉，但对其承包的1.2亩耕地也有经济损失，亦有权获得与伍伟清等28名上诉人相同标准的行政赔偿。
另外，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案伍伟清等28名上诉人提出了有关要求新兴县政府、东成镇政府赔偿其山地林木青苗损失每亩5000元（亩数以山林承包证为准）的诉讼请求，但并未提供相关证明其山地林木青苗的种植面积、数量和具体损失情况等方面的证据，因此对于该项诉讼请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项、第三款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销广东省云浮市中级人民法院作出的（2014）云中法行初字第4号行政判决；
二、确认新兴县政府、东成镇政府对伍伟清等28名上诉人以及原审原告伍伟周所承包土地进行征收的行为违法；
三、新兴县政府、东成镇政府应当立即停止中国国际（新兴）信息产业基地项目施工；
四、新兴县政府、东成镇政府向伍伟清等28名上诉人以及原审原告伍伟周赔偿违法征地行为造成的损失（赔偿金的计算标准和方式为：每亩每天7.01元，27.17亩水田种植损失每天为190.46元。自本判决生效之日起十天内，新兴县政府、东成镇政府应当在扣除已经支付给伍伟清等28名上诉人以及原审原告伍伟周所在村民小组且已经或应当由伍伟清等28名上诉人以及原审原告伍伟周领取的青苗补偿款之后，向伍伟清等28名上诉人以及原审原告伍伟周支付2013年3月25日至本判决作出之日期间的损失。赔偿金由诉讼代表人伍伟清领取，并按伍伟清等28名上诉人以及原审原告伍伟周承包经营的土地面积进行分配。后续的赔偿金额，伍伟清等28名上诉人以及原审原告伍伟周可以按上述赔偿标准向新兴县政府、东成镇政府适时提出申请，新兴县政府、东成镇政府应当予以赔偿，直至违法征地行为终止之日止）；
五、驳回伍伟清等28名上诉人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人新兴县政府、东成镇政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘德敏
代理审判员 李穗珍
代理审判员 陈 丹
二〇一五年八月六日
书 记 员 李 捷