浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第872号
上诉人（原审原告）：常素辉。
委托代理人：杨万连（系上诉人常素辉丈夫），1958年9月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：象山县石浦金爵商务宾馆。住所地：浙江省象山县石浦镇玉泉路***号。
业主：俞全明，男，1964年12月20日出生，汉族，住浙江省象山县石浦镇横街路**号，系该宾馆经营者。
委托代理人：葛月群。
上诉人常素辉因劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院于2014年9月23日作出的（2014）甬象民初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年9月3日，常素辉经应聘成为象山县石浦金爵商务宾馆（以下简称金爵宾馆）职工，先后从事卫生打扫、房务中心服务等工作，工资以现金形式领取。2013年9月3日，双方签订无固定期限劳动合同一份。2013年9月7日，金爵宾馆致电常素辉口头解除双方劳动合同。劳动关系存续期间，金爵宾馆未为常素辉参加各项社会保险。2013年9月23日，常素辉以金爵宾馆为被申请人向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年3月25日，该委依法作出象劳仲案字（2013）第602号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人象山县石浦金爵商务宾馆为常素辉补缴2011年9月至2013年9月的外来务工人员社会保险（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由申请人交被申请人统一缴纳至相关部门）；二、被申请人应支付申请人2013年8月至9月的劳动报酬2614元；三、被申请人应支付申请人解除劳动关系赔偿金8500元；上述一至三项，被申请人应在裁决书生效之日起十日内履行完毕；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”
常素辉对该仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼称：1.2013年9月10日，常素辉至金爵宾馆领取2013年8月至9月工资时，金爵宾馆故意设置障碍让常素辉签订不符合事实的不利凭据，常素辉拒不签字，金爵宾馆便扣发其应得工资2614元。后经常素辉多次催讨，金爵宾馆一直拖欠未付，故金爵宾馆应支付常素辉工资2614元并加付拖欠工资的25%补偿金653.50元；2.2012年2月5日至2012年4月15日期间，常素辉负责卫生打扫工作，每天工作时间自上午8点至下午4点，每周工作7天。根据国务院关于职工工作时间的规定，常素辉在上述工作期间每周超时工作16小时，金爵宾馆应当支付常素辉延长工作时间的加班费3196.02元。2012年4月16日至2013年9月7日期间，常素辉在房务中心与案外人黎昌月两人轮换上班，每天工作自上午8点至次日上午8点，连续工作24小时，平均每天工作12小时，每周工作84小时。故常素辉该期间每天超时工作4小时，每周超时工作44小时，金爵宾馆应当支付常素辉该期间延长工作时间的加班费41549.19元；3.金爵宾馆负责人俞孝明电话辞退常素辉时称：“我们干活的人已经找够了，从明天起你不要来上班了，你已经被辞退了。”常素辉多次询问金爵宾馆辞退及不提前通知常素辉的原因，金爵宾馆答复不提前通知系宾馆的惯例。双方已签订有效劳动合同，故金爵宾馆无故辞退常素辉的上述行为已违反双方签订的劳动合同及有关法律法规规定，应当支付常素辉违法解除劳动合同赔偿金11495元（2299元／月×2.5个月×2倍）及50%额外补偿金，共计16500元；4.双方直至2013年9月3日签订书面劳动合同，故金爵宾馆应支付常素辉2013年9月3日以前未签订劳动合同的二倍工资共计24200元；5.常素辉在金爵宾馆上班期间，金爵宾馆依法应当为常素辉缴纳相应的职工基本养老保险，现金爵宾馆未予缴纳，应当予以补缴。综上，请求法院判令：一、金爵宾馆支付常素辉2013年8月至9月工资报酬2614元并加付100%补偿金2614元；二、金爵宾馆支付常素辉违法解除劳动合同赔偿金11495元及50%额外补偿金5747.50元，合计17242.50元；三、金爵宾馆支付常素辉约定的违约金55176元（2299元／月×24个月）；四、金爵宾馆支付常素辉延长工作时间工资报酬67117.81元；五、金爵宾馆支付常素辉未签订劳动合同的二倍工资24200元。庭审中，常素辉变更诉讼请求如下：一、金爵宾馆支付常素辉2013年8月至9月工资报酬2614元并加付25%补偿金653.50元；二、金爵宾馆支付常素辉违法解除劳动合同赔偿金及50%额外补偿金共计16500元；三、金爵宾馆支付常素辉延长工作时间工资报酬67117.81元；四、金爵宾馆支付常素辉未签订劳动合同的二倍工资24200元；五、金爵宾馆为常素辉补缴2011年9月至2013年9月职工基本养老保险。
金爵宾馆在原审中答辩称：常素辉于2011年9月进入金爵宾馆，月工资为1200元及200元社保加班补贴，2013年2月至8月期间月工资增加至1600元及200元社保加班补贴。对常素辉主张的2013年8月至9月工资，金爵宾馆已通知常素辉领取，但常素辉一直未予领取，故不存在加付25%补偿金的问题。金爵宾馆通知常素辉解除双方劳动合同的原因在于常素辉私放逃犯，已被检察机关批准逮捕并经法院判决认定存在犯罪情形，且常素辉在金爵宾馆上班期间存在介绍卖淫情形，故常素辉行为已严重违反金爵宾馆规章制度，金爵宾馆系合法解除劳动合同。常素辉在金爵宾馆先后从事卫生打扫及客房服务等工作，工作时间为上午8点至晚上8点，第二天为晚上8点至第三天早上8点，岗位保证两个人同时在岗，上班两天休息一天，相当于三天上班24小时。根据有关司法解释规定，劳动者主张加班费的应该举证证明加班事实的存在，现常素辉尚未能证明其加班事实的存在，故对其加班工资的主张应予驳回。即使常素辉存在加班情形，金爵宾馆也已每月支付常素辉社保补贴及加班费，况且常素辉本身在上班期间存在到另一单位金爵养生馆上班的情形。常素辉自2011年9月起即在金爵宾馆工作，故常素辉主张未签订劳动合同二倍工资的计算期间应为2011年10月3日至2012年9月2日，现常素辉于2013年9月23日向县劳动仲裁委申请仲裁，故其该项诉请主张已超过1年仲裁时效，法院对此应当予以驳回。常素辉主张其于2012年1月2日至2月4日期间回老家过春节，故双方劳动关系于2012年2月5日重新建立，金爵宾馆认为该期间为常素辉休假期间，并不存在双方解除劳动关系或重新建立劳动关系的情形。对养老保险问题，常素辉在起诉时并未提出，金爵宾馆对其在庭审中增加该项请求不予认可。象山县劳动人事争议仲裁委员会已裁决金爵宾馆为常素辉补缴外来务工人员社会保险，而金爵宾馆已每月支付常素辉社保补贴200元，若法院判决金爵宾馆需为常素辉补缴社会保险，则常素辉需返还金爵宾馆相应的补贴费用。综上，除支付2013年8月至9月工资2614元外，请求法院驳回常素辉的其他诉讼请求。
原审法院经审理认为：劳动关系存续期间，用人单位应当依照劳动法律、法规规定为劳动者参加各项社会保险，缴纳社会保险费。本案中，金爵宾馆在双方劳动关系存续期间未为常素辉参加社会保险，而常素辉并非宁波市户籍人员，故金爵宾馆应当为常素辉补缴2011年9月至2013年9月期间的外来务工人员社会保险，而非常素辉主张的职工基本养老保险。关于拖欠工资及拖欠工资经济补偿金的问题。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，应当以货币形式按月支付劳动者。本案中，双方在庭审中均认可金爵宾馆尚欠常素辉2013年8月至同年9月7日期间的劳动工资2614元未付，故金爵宾馆应当支付常素辉该期间拖欠的工资2614元。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故常素辉要求金爵宾馆支付25%拖欠工资经济补偿金的主张，不属于法院审理范围，原审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，金爵宾馆称其系因常素辉存在刑事犯罪、介绍卖淫等严重违反公司规章制度的行为而解除双方劳动合同，属合法解除，但其并未就上述主张提供任何证据证明。鉴于双方对金爵宾馆单方口头通知常素辉解除劳动合同事实的认可，金爵宾馆该解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可依法解除劳动合同的情形，确系违法解除劳动合同，故原审法院对常素辉要求金爵宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金的主张应予支持。违法解除劳动合同赔偿标准则以解除劳动关系经济补偿标准的二倍向劳动者予以支付，经济补偿以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数；按劳动者在本单位的工作年限，每工作满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。庭审中，金爵宾馆主张常素辉月工资自2011年9月起为1400元，其中200元为社保加班补贴，2011年11月3日至2013年2月期间为1400元加200元（性质同上），2013年3月至8月为1600元加200元（性质同上）；常素辉则主张其月工资为2299元。根据常素辉提供的仲裁庭审笔录记载的其关于自己工资的陈述“2012年月工资1600元／月，2013年正月涨到1800元／月，1600元是工资，100元是全勤奖，100元是保险补贴，另外有夜宵费、高温补贴，五一、十一加班费等另外算的”，其陈述内容与金爵宾馆主张经比对，可表明常素辉2012年每月领取工资报酬至少1600元，自2013年3月起则涨至1800元，其中每月领取报酬中至少有一部分为社保补贴。鉴于常素辉、金爵宾馆双方对各自主张的上述200元款项中社保补贴的具体数额及另行计算的夜宵费、高温补贴，五一、十一加班费的数额均未提供证据，故原审法院认定常素辉2012年月工资为1600元，2013年3月至8月月工资为1800元，金爵宾馆每月支付常素辉社会保险补贴100元。据此，扣除金爵宾馆每月支付常素辉的100元月社会保险补贴费，原审法院认定常素辉解除劳动合同前12个月的平均工资为1600元／月{［（1600元／月－100元）×6个月＋（1800元／月－100元）×6个月］÷12个月}，结合常素辉工作年限，金爵宾馆应支付常素辉违法解除劳动合同赔偿金8000元（1600元／月×2.5个月×2倍）。至于常素辉要求金爵宾馆支付50%额外经济补偿金的主张，同上文关于常素辉要求金爵宾馆支付拖欠工资经济补偿金的认定，其主张于法无据，原审法院不予支持。而金爵宾馆关于常素辉应当返还其支付的每月社会保险补贴200元的主张，因未提起劳动仲裁，也未向原审法院提起诉讼，而仅在庭审中以答辩形式提出，故原审法院对此不予审理，金爵宾馆可另案主张。关于延长工作时间加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，常素辉既未提供其存在加班事实的相关证据，也未向原审法院主张相关证据已由金爵宾馆掌握并应由金爵宾馆提供，且鉴于常素辉在房务中心工作性质特殊性，其工作时间在夜晚等特殊时间段或存在不能正常睡眠休息等情形，但金爵宾馆已提供相应的床铺、晚餐等饮食起居必需条件供常素辉休息之需，故常素辉工作时间应合理扣除可以睡眠休息的时间，对超出标准工作时间上班的时间常素辉应提供相应证据，现其并未提供证据应承担举证不能责任。故常素辉关于要求金爵宾馆支付延长工作时间加班工资的主张，原审法院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应与其建立劳动关系的劳动者订立劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，常素辉于2011年9月3日进入金爵宾馆工作，双方未签订劳动合同，故常素辉可以主张二倍工资的期限自2011年10月3日至2012年9月2日，其应当至少自2012年9月3日起一年内向主张权利。现常素辉于2013年9月23日向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁显然已超过一年仲裁时效，故原审法院对常素辉关于未签订劳动合同的二倍工资的主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照《宁波市外来务工人员社会保险暂行办法》的规定，作出判决：一、象山县石浦金爵商务宾馆为常素辉补缴2011年9月至2013年9月期间的外来务工人员社会保险（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由常素辉交象山县石浦金爵商务宾馆统一缴纳至相关部门）；二、象山县石浦金爵商务宾馆支付常素辉劳动报酬2614元、违法解除劳动合同赔偿金8000元；上述一至二项，定于判决生效之日起十日内履行；三、驳回常素辉的其他诉讼请求。如果象山县石浦金爵商务宾馆未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，由象山县石浦金爵商务宾馆负担，按规定予以免交。
宣判后，常素辉不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清。一.从上诉人提交的工资记录单中可看出，上诉人的月工资为2299元，一审认定为1800元是错误的；二、上诉人工作期间，平均每月30日天都在上班，每天工作12小时，没有星期六和星期天的休息，从上诉人提供的工资单中可以看出每月有夜宵补贴75元，还有同事李某清的通话录音也说明上诉人是工作24小时才休息一天的事实，所以被上诉人应当支付加班费；三、上诉人的工资单是樊小杰制作的，劳动合同也是樊小杰签字的，樊小杰是被上诉人的管理人员，所以上诉人提供的工资单是真实有效的；四、上诉人2012年1月2日是辞职回家过年的，同年2月5日又重新回到被上诉人处上班，劳动关系重新建立，所以二倍工资的请求没有过时效。综上，请求：1.变更原审判决第二项的违法解除劳动合同赔偿金为11495元；2.撤销原审判决第三项；3.判决被上诉人向上诉人支付加班费41549.19元；4.判决被上诉人向上诉人支付双倍工资24200元；5.维持原审判决第一项。
金爵宾馆答辩称：上诉人的工资是2011年1200元，2012年1400元，2013年3月开始是1600元，另外每个月还有200元是社保补贴。被上诉人认可2614元工资未发放，但这其中包含了6、7、8月份的高温补贴费150元／月，而且是上诉人自己拖着不来领取，不是被上诉人拖着不付。上诉人窝藏罪犯，介绍卖淫，又严重违反被上诉人单位的规章制度，被上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人三天一共工作24小时，被上诉人提供床位给上诉人，不存在让上诉人加班的情形，即使有，加班费也已足额支付。关于双倍工资，上诉人的请求已经超过仲裁时效。被上诉人的老板是俞全明，上诉人到被上诉人处上班是樊小杰介绍的，证人李某清的身份被上诉人不清楚，工资单都是上诉人自己制作的，没有被上诉人的签名或盖章，被上诉人都不予认可。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人既未提供其存在加班事实的相关证据，也未主张相关证据由被上诉人掌握，因此其关于加班工资的主张不能成立。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，该义务不以劳动者的自愿放弃行为而免除。尽管本案的被上诉人在劳动关系存续期间每月向上诉人发放社保补贴，但是其未为上诉人缴纳社会保险是既定事实，故被上诉人应当为被上诉人进行补缴。在劳动合同期内，被上诉人以上诉人“严重违反公司规章制度”为由口头通知被上诉人解除劳动关系，却未提供相应的证据予以证实，该解除行为不合法，被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，该赔偿金的金额经计算应为8000元，但因象劳仲案字（2013）第602号仲裁裁决中该项金额为8500元，且金爵宾馆对此未起诉，按“不告不理原则”，本院认为违法解除劳动合同的赔偿金应确定为8500元，故对此予以纠正。关于工资标准的问题，上诉人主张应当按照其提供的工资单为依据，理由是该工资单系被上诉人的管理人员樊小杰制作，这与劳动合同中落款处负责人“樊小杰”的签名相印证。二审庭审中，上诉人还提供图表两份作为对一审中其提交的证据的补充说明。本院认为，该份补充材料系上诉人单方制作，且未得到被上诉人的认可，本院不予认定。上诉人在原审中提供的工资单上没有被上诉人公司的印章，在制作栏处亦没有被上诉人公司员工的签名，且被上诉人对工资单并不认可，故本院对该工资单的真实有效性不予认定。因此，原审法院根据双方当事人在仲裁庭审中的陈述计算所得上诉人月工资为1600元并无不当。上诉人于2011年9月3日进入被上诉人处工作，双方直至2013年9月3日才签订书面合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，上诉人可以主张自2011年10月3日起至2012年9月2日止期间的双倍工资差额，主张权利的时间为2012年9月3日起一年内。上诉人称其在2012年1月2日辞职回家，于同年2月15日又重新回被上诉人处上班，该情形属于重新建立劳动关系，但上诉人对此并未提供相应证据证明，本院不予采信。因此，上诉人于2013年9月23日才向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故其关于双倍工资差额的主张不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但部分判决事项额度有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省象山县人民法院（2014）甬象民初字第539号民事判决第一项判决，即确认象山县石浦金爵商务宾馆为常素辉补缴2011年9月至2013年9月期间的外来务工人员社会保险（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由常素辉交象山县石浦金爵商务宾馆统一缴纳至相关部门）；
二、变更浙江省象山县人民法院（2014）甬象民初字第539号民事判决第二项判决为象山县石浦金爵商务宾馆支付常素辉劳动报酬2614元、违法解除劳动合同赔偿金8500元；
上述一、二项，定于本判决生效之日起十日内履行。
三、驳回常素辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费10元，予以免交，二审案件受理费10元，由上诉人常素辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 梅亚琴
二〇一四年十一月二十日
代书记员 许玲儿