黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第99号
上诉人（原审原告）徐树华，男，1964年1月30日出生，汉族，
被上诉人（原审被告）大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区友谊大街商服楼4-2号。
法定代表人杨晓峰，该公司经理。
委托代理人张建华、冯杰，该公司法律顾问。
上诉人徐树华因与被上诉人大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2014）萨友民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月15日，原告徐树华到被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司求职，应聘职位为工长，其期望薪金为8000元，但原、被告之间未签订书面劳动合同，也未约定合同期限，且原、被告之间未具体确定工资标准。2013年9月21日，被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司以工资数额无法达成协议及原告徐树华无法胜任工长职务为由将原告徐树华辞退，原告徐树华在被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司工作38天（2013年8月15日-2013年9月21日），现原告徐树华以多次与被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司协商工资未果为由，诉至本院，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司按照求职申请支付每月工资8000元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付月工资及加班工资19885.32元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付双休日及加班费12619.53元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付不签订劳动合同34225.7元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付辞退没有提前一个月通知27020.4元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付无故辞退二倍经济补偿27020.4元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付工资报酬百分之二十五的经济补偿金8556.43元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付百分之五十额外补偿金4278.22元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付赔偿金27020.4元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付按100%加付赔偿金34225.7元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付法定节假日及加班费1720.85元，上述共计204572.95元，要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司承担诉讼费及劳动争议期间所发生的其他费用。
另查明，原、被告在劳动监察调解过程中，被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司称其公司工长工资标准为5000元至6000元。2014年7月2日，大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会作出庆萨劳人仲（2014）第26号仲裁裁决，大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付徐树华38天工资7600元、违法解除劳动合同经济赔偿金3480元、未签订书面劳动合同另一倍工资1600元，共计12680元。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中原、被告之间未签订书面劳动合同，且双方未就工资数额达成一致意见，但原、被告在劳动监察调解过程中被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司称工长工资标准为5000元至6000元之间，本着同工同酬原则，本案工资支付标准以6000元为准，故被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司应向原告徐树华支付工资7600元（2013年8月15日-2013年9月21日，共计38天，月工资6000元＋6000元÷30天×8天=7600元）；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司自原告徐树华工作之日起超过一个月未签订书面劳动合同，被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司应向原告徐树华支付另一倍的工资7600元；用人单位擅自解除劳动合同，其应当向劳动者支付经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，原告徐树华应获得经济补偿3000元（月工资6000元÷2=3000元），用人单位擅自解除或终止劳动合同的，其应以经济补偿金的二倍向劳动者者支付赔偿金，原告徐树华应获得终止劳动合同赔偿金6000元（经济补偿金3000元×2倍=6000元），但经济补偿金与擅自解除终止劳动合同赔偿金不能同时适用，故本院认为，被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司应向原告徐树华支付违法解除劳动合同赔偿金6000元；由于原告徐树华因该案诉讼实际发生了交通费用，原告徐树华现居住龙凤区化工路，且往返立案及开庭共三次，故被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司应向原告徐树华支付交通费180元［（立案往返车费＋两次开庭往返车费）×市内出租汽车费30元比较适宜=180元］。用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。在本案诉讼过程中，原告徐树华未向本院举证证实劳动行政部门向被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司下达要求其限期向原告徐树华支付相关费用的通知，承担举证不能的不利后果，故本院对原告徐树华要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付工资报酬百分之二十五的经济补偿金8556.43元、要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付百分之五十额外补偿金4278.22元、要求被告大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司支付按100%加付赔偿金34225.7元等诉讼请求不予支持；原告徐树华未举证充分证实存在加班的事实，对此应承担举证不能的不利后果，且原告徐树华在诉讼请求中有多处重复计算，故本院对原告徐树华其他诉讼请求不予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司于本案判决生效之日起立即向徐树华支付工资7600元、未签订劳动合同支付另一倍的工资7600元、终止劳动合同赔偿金6000元、交通费180元，共计21380元；二、驳回徐树华其他诉讼请求。
上诉人徐树华上诉称，原审法院证据采信错误、事实认定不清，判决没有法律依据，属枉法裁判，依法应予纠正。理由如下：一、原审判决依据被上诉人提供的其他人员的工资标准认定我的月工资错误。我在现由被上诉人保管的求职申请上有月工资8000元的主张，原审判决认定月工资为6000元，违背事实，依法应予纠正。二、我在原审提供的录音光盘，在被上诉人没有提供任何证据的情况下，原审法院仅凭其在质证中提出的异议就不予认证是错误的，视听资料可以作为认定事实的资料，但其取得必须不能违反法律和社会的公共利益。只有通过合法途径取得的证据才能作为定案的依据，这并不意味着私下录音就不合法。只要录音是真实的，又没有侵犯他人的隐私和商业秘密，应结合其他的情形综合判定。三、原审法院在计算我的工资时存在错误。我工作是38天，计算公式应该是6000元＋6000元÷30天×38天=13600元，而非6000元＋6000元÷30天×8天=7600元。四、原审法院驳回我要求支付工资报酬25%的经济补偿金、50%的额外经济补偿金、按100%加付赔偿金是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》取消了《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条设制的条件。而原审法院仍选择适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，属曲解法律，滥用法律。五、原审法院驳回我要求被上诉人支付交通费用的请求是错误的。我在劳动监察、劳动仲裁及向法院提起诉讼的过程中，支出的费用应该得到支持。其均是我因主张权利支付的额外费用。应由被上诉人支付。综上，被上诉人恶意拖欠工资、不签订劳动合同，克扣我的工资，严重损害了我合法权益，原判决认定的事实违背案件真实，适用法律错误，请求二审法院依法作出公正的裁判。
被上诉人大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，证据采信得当，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，因上诉人与被上诉人之间未签订书面的劳动合同，双方对劳动报酬并没有进行约定，上诉人依据其单方作出的求职申请要求被上诉人支付月工资8000元，缺乏双方共同的意思表示。不能作为认定上诉人月工资的标准。故上诉人主张月工资标准应按8000元计算并无事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定未取得对方同意私自录取的视听资料不能作为单独定案的依据，本案中，上诉人并没有提供其他证据予以佐证，被上诉人当庭又不认可其与上诉人就报酬问题已达成一致意向。故原审法院综合全案的证据不予认定并无不当。在上诉人并未提供证据证明其较其他同岗位职工有较高绩效的情况下，原审法院依据相同岗位的其他职工的工资标准确定上诉人的月工资，并未损害上诉人的权益，故原审法院确定的工资标准并无不当。上诉人在被上诉人处共工作38天，双方并无争议，计算公式应为6000元÷30天×38天＝7600元，与原审法院采用月工资6000元再加上8天的工资总额1600元的计算方法并无差异。故上诉人的该项主张亦不能成立。因被上诉人擅自解除了与上诉人之间的劳动关系，依法其应支付赔偿金。经济补偿金是对依法解除劳动关系的劳动者进行的经济补偿，不符合本案的实际情况。而加付赔偿金的条件是需经过劳动行政部门的处理后，用人单位在限定的时间内仍不支付的，用人单位需向劳动者加付赔偿金，本案并未经过劳动行政部门处理。故原审法院不支持上诉人的该项请求并无不当。我国现行法律并未对劳动者与用人单位发生争议时，劳动者因该争议所支出的费用应由用人单位支付作出规定，故上诉人的该项主张亦不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘桂英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧国燕
审 判 员 刘振影
代理审判员 赵丹晖
二〇一五年三月三十日
书 记 员 范继超
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定