吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2453号
上诉人（原审原告）：宋井卫，男，汉族，1960年11月28日出生，住吉林市。
委托诉讼代理人：李志国，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林大学第一医院，住所地长春市朝阳区新民大街**号。
法定代表人：华树成，院长。
委托诉讼代理人：房雨霞，吉林中昱律师事务所律师。
上诉人宋井卫因与被上诉人吉林大学第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宋井卫上诉请求：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初第272号民事判决书，判令被上诉人赔偿申请人医药费、住院补助费、护理费、交通费、鉴定费、伤残补助金、精神抚慰金等费用人民币五十万元；二、诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决驳回上诉人的诉请的理由是：本院经长春中院委托本省两个鉴定机构均以委托鉴定事项超过其技术条件和鉴定能力为由退卷。再委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心并将宋井卫提供的证据材料作为鉴定材料送鉴定机构进行鉴定。该鉴定中心“认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”不予受理并退卷。因此，依据现有证据不能证明吉大一院存在医疗过错行为，原告的请求因证据不足无法支持。而驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审法院适用法律错误，现有证据足以证明被上诉人存在过错，其理由是：被上诉人1991年病历中手术记录：开骨窗的面积1.0*1.0，以骨片封闭。2010年北京空军总医院诊断书明确为“蝶窦内异物，建议回原手术单位处理。”2012年以后的核磁检查结果均是：骨窗长度、宽度为4.0*2.0*2.2，不是骨片封闭。上诉人一审请求鉴定的内容有多项，依据现有材料即便无法认定被上诉人有无过错的话，对于骨窗封闭物是不是骨片，开骨窗面积究竟是多少？只需通过检查就可以得出结论！原始病历记载和上诉人头骨上开骨窗面积上和骨窗封闭物严重不符，对此被上诉人如何解释？即便鉴定机构对被上诉人有无过错无法作出鉴定结论，对上诉人的骨窗面积和骨窗封闭物作出检查结论应当没有问题。上诉人请求法院委托鉴定机构或者上级医院再次检查，做出明确诊断。《侵权责任法》第五十八条明确规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”据此，上诉人认为依据现有证据就应推定被上诉人存在过错，判令被上诉人承担赔偿责任。
吉林大学第一医院辩称，一、上诉人因脑垂体瘤于1991年9月25日人我院进行经蝶窦进路脑垂体瘤切除术，手术经过顺利，患者术后15天出院，术后始终无发热，切口愈合好，经观察无其它不适，正常办理出院，嘱出院后定期复查。二、上诉人提出做医疗事故鉴定，经长春市朝阳区卫生局委托，双方到场在市医学会进行医疗事故鉴定。关于原告提出的鉴定堵漏材料是什么以及开骨窗实际尺寸，经鉴定结论明确说明我院对原告行垂体瘤切除手术符合医疗诊治常规，所用自体骨片封闭开口符合手术原则，因原告无法提供鉴定材料故无法鉴定原开窗尺寸，因此我院不构成医疗事故。因此我院不应承担任何责任。三、上诉人提出的问题没有任何事实依据。1、关于上诉人在一审提出的我院没有认真对待，故意不给全部切除脑垂体瘤是不正确的。一般成人脑垂体大小约为1.Ox1.5x0.5cm，重0.5-0.6g。而垂体腺瘤都很小，甚至为微腺瘤，该患者取出约黄豆大小己足够，过度切除将损伤正常脑垂体组织。关于上诉人所说2012年以后的核磁检查结果是骨窗长度、宽度为4.Ox2.Ox2.2，不是骨片封闭。上诉人在多家医院治疗，采取了伽马刀等治疗方法，历经10多年以后，上诉人没有证据证明其身体变化与我院手术有关，同时也没有证据证明不是骨片封闭。2、关于原告提出的脑中仍存在异物，我院认为是不正确的。因经鼻进路的脑垂体手术术腔狭小，术中术后都不放置其他充填物，止血都用可吸收明胶海绵，如存有异物术后半个月内一定会发生严重后遗症，而原告出院时已经治愈，且经吉林公正司法鉴定所鉴定已经除外异物存留。因此原告提出的说法是不正确的。3、关于原告提出的脑脊液耳漏我院认为是不正确的，因为垂体手术一般不会发生耳漏，如发生多为脑脊液鼻漏，术后没有类似病症发生及生化指标证实。四、我院认为原告于1991年入院治疗，病理证实切除的垂体瘤已部分恶变，术后患者至今26年健康存活，已经证明手术是十分成功的。此案经过省、市、区法院多次审理，充分保障上诉人的各项诉讼权利，先后委托了吉林公正司法鉴定所、先后两次委托吉林正达司法鉴定所、北京华夏物证鉴定中心、中国法医学司法鉴定。中心、吉林信达司法鉴定所、以及上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定、中心对其提出的鉴定事项进行鉴定。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法、适用法律正确，上诉人上诉没有新的事实及证据支持其主张，请求二审法院驳回上诉维持原判。
宋井卫向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费130973.84元、交通费11440.20元、鉴定费3000元、律师费及诉讼费8300元、工资减少收入110346.30元、住院补助费27800元、护理费18134.53元、后续治疗费15万元、精神抚慰金5万元，以上合计509994.87元，伤残赔偿金按照相关法律规定另行支付。
一审法院认定事实：宋井卫于1991年7月15日到吉大一院（原白求恩医科大学第一医院）就诊并入院，病历记载，该患于8年前，发现指趾明显增大，而到当地医院就医，拍蝶鞍片诊断：垂体瘤，放疗2次，近两年出现多饮、多尿，发病至今，无头晕、无视力视野改变，否认有其它病史。经辅助检查：头部CT术：鞍内占位，混杂密度，鞍上池变形，脑积水不明显。入院诊断：垂体瘤。同年7月27日因糖尿病控制不良转入内分泌科，经内分泌科治疗于9月13日出院。同日，宋井卫再入住吉大一院脑外科，9月25日在局麻下实施垂体瘤手术，诊治术后恢复较好，术口愈合佳，其它未见异常，宋井卫于1991年10月12日出院。宋井卫在吉大一院的医疗费用为5666.61元。1991年11月31日至1992年1月28日宋井卫在吉林省肿瘤医院住院59天，住院费用为6023.30元；1992年4月15日至6月10日住院56天住院费用为6216.60元。宋井卫于1993年3月28日、1996年10月30日、2000年3月17日分别在吉化集团公司总医院做三次伽马刀手术，2007年2月26日宋井卫在中国人民解放军医院入院治疗，入院诊断为：脑垂体瘤术后，脑脊液耳漏？2007年3月5日在中国人民解放军总医院做颅脑磁共振平扫，影像描述：蝶鞍扩大，垂体明盍变小，垂体柄居中，鞍内充满长T1长T2脑脊液信号，双侧海绵窦形态及信号正常，脑实质未见异常信号。脑室系统及脑沟、裂、池未见异常，中线结构无移位。右侧蝶窦、双侧上颌窦粘膜增厚，乳突未见信号异常、颅骨明显增厚。影像诊断及建议：1、垂体体积明显缩小，符合伽马刀治疗后改变；2、右侧蝶窦、双侧上颌窦炎、3、颅骨增厚，建议结合临床。2007年4月2日出院记录记载：完善各项检查后，未发现有明确脑脊液漏，且患者要求与实际情况不符，故未行手术。经全院有关科室会诊，无明显手术指征，可暂不做手术。出院情况：病人诉病情同前，查体见一般情况好，心肺未见异常。出院诊断：垂体瘤术后。出院建议：1、出院后注意休息；2、定期门诊复查。宋井卫又曾经到北京天坛医院、中国人民解放军空军总医院、北华大学第一临床医院附属医院诊疗。2010年9月20日中国人民解放军空军总医院诊断书记载：脑垂体瘤术后19年，头部磁共振扫描蝶窦内异物，垂体腺瘤术后，建议回原手术单位处理。2007年宋井卫申请医疗事故鉴定，鉴定争议的焦点为宋井卫认为：1、病历中记载以骨片封闭，请求鉴定堵露材料是什么：2、病历记载开骨窗是1.Ox1.Ocm，从片子中看出超出记载的尺寸，请求鉴定开骨窗实际尺寸。吉大一院认为：我院认为患者近期出现的脑脊液鼻漏与我院行垂体瘤切除手术无关。长春市医学会作出了长春医鉴[2007]5号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：综观整个医疗过程，医方无违反卫生法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规的过失行为。根据叹医疗事故处理条例分第二条，本例不构成医疗事故。2008年诉讼期间，宋井卫申请司法鉴定，请求事项：1、确定申请人的脑中遗物；2、确定开脑骨窗长度和宽度，3、确定后续治疗费用。2009年3月16日吉林公正司法鉴定中心给长春中院下达了不予受理通知书，鉴定机构认为宋井卫的鉴定要求超出本机构鉴定范围、技术条件和鉴定能力。2009年3月18日吉林省正达司法鉴定所给长春中院发出退函，退函内容为：你处委托我所鉴定宋井卫“脑中是否有异物”一案，我所经审查后，依据《司法鉴定程序通则》第十六条第（一）（二）款之规定，将此案特予退回。2009年4月27日宋井卫再次申请并要求到省级或北京进行鉴定，2009年11月13日长春中院给一审法院送达司法鉴定通知书，内容为“你院委托我庭对原告宋井卫诉被告吉林大学第一医院赔偿纠纷一案，涉及对宋井卫进行司法鉴定，委托北京华夏物证鉴定中心及中国法医学司法鉴定中心进行鉴定，均因委托鉴定事项超出司法鉴定业务范围，导致无法鉴定，故决定退回卷宗。”一审法法院作出的（2008）朝民初字第2320号民事判决书，驳回原告宋井卫的诉讼请求。宣判后宋井卫未上诉。2011年宋井卫不服（2008）朝民初字第2320号民事判决，向长春市中级人民法院申请再审，长春市中级人民法院作出（2011）长民申字第56号民事裁定书，驳回宋井卫的再审申请。2011年9月21日宋井卫就同一事实再次向一审法院起诉，同时向法提供2010年9月20日空军总医院诊断书，以此为依据向法院起诉，一审法院作出（2011）朝民初字第1698号民事裁定书，以原告重复诉讼为由，驳回宋井卫的起诉，宋井卫不服提出上诉。长春中院作出（2012）长民二终字第371号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。宋井卫不服，向省高院申请再审，要求撤销长春中院（2012）长民二终字第371号民事裁定书，予以再审并改判。2013年4月3日，省高院以宋井卫主张其在吉大一院手术后一直在连续治疗，但直到2006年出现脑脊液耳漏鼻漏时，才知道吉大一院确实存在过错，并向吉大一院主张权利，（2008）朝民初字第2320号民事判决书以宋井卫超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求是错误的，且中国人民解放军军总医院的诊断书应被认定为新证据，上述主张属于宋井卫不服（2008）朝民初字第2320号民事判决的理由，不属于本案再审审查范围为由，作出（2013）吉民申字第68号民事裁定书，驳回宋井卫的再审申请。重审中，经宋井卫申请一审法院并经长春中院先后委托吉林正达司法鉴定中心、吉林信达司法鉴定中心对宋井卫蝶窦内存在异物；开骨窗面积，是否骨片封闭，吉大一院的医疗行为是否存在过错及过错程度；吉大一院医疗行为如存在过错，给原告造成的损害后果的伤残等级、后续治疗费用进行鉴定。二鉴定机构均以委托鉴定事项超出其技术条件和鉴定能力为由将案卷退回长春中院。后宋井卫要求到省外国家级鉴定机构鉴定，长春中院遂委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对前迷鉴定事项进行鉴定。该中心于2016年10月8日向长春中院发出退卷函（登记编号：2016临1100），内容为“吉林省长春市中级人民法院：贵单位委托本中心对‘宋井卫医疗损害责任纠纷’进行法医学鉴定一案，送鉴材料已阅。经本中心研究，认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，决定不予受理，故退卷。”一审法院认为，宋井卫在吉大一院手术后一直在连续治疗，但直到2006年出现脑脊液耳漏鼻漏时，才知道吉大一院确实存在过错，并向吉大一院主张权利，并未经过法定的诉讼时效期间。宋井卫于1991年9月在被告处行垂体瘤手术至今已达25年，期间其又在多家医院就诊治疗。（2008）朝民初字第2320号案件审理中，对确定申请人的脑中遗物、开脑骨窗长度和宽度、后续治疗费等委托本省及北京等地司法鉴定机构进行司法鉴定，均因委托鉴定事项超出司法鉴定业务范围，导致无法鉴定。重审中宋井卫提供吉大一院、吉林省肿瘤医院、吉化集团公司总医院、北华大学附属医院中国人民解放军空军总医院等医疗机构病历、检查报告、诊断等诊疗材料，并申请对其蝶窦内存在异物；开骨窗面积，是否骨片封闭，吉大一院的医疗行为是否存在过错及过错程度；吉大一院医疗行为如存在过错，给原告造成的损害后果的伤残等级、后续治疗费用进行鉴定。一审法院经长春中院委托本省两个鉴定机构均以委托鉴定事项超出其技术条件和鉴定能力为由退卷。再委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心并将宋井卫提供的证据材料作为鉴定材料送鉴定机构进行鉴定。该鉴定中心“认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”，不予受理并退卷。因此，依据现有证据不能证明吉大一院存在医疗过错行为，原告的请求因证据不足无法支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原审原告宋井卫的诉讼请求。一审案件受理费2300元由原告宋井卫负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人主张被上诉人承担医疗损害赔偿责任，上诉人负有举证义务证明被上诉人存在何种侵权行为、过错程度，上诉人存在何种损害后果，被上诉人的侵权行为造成了上诉人的损害后果以及被上诉人的侵权行为以及过错与上诉人的损害后果存在何种因果关系。现本案数次审理中，多次经人民法院委托鉴定机构进行司法鉴定，但皆被鉴定机构不予受理并退卷。按照上诉人现有的举证，不能证明被上诉人存在侵权行为、过错程度、损害后果以及因果关系，故上诉人并未完成其举证义务，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人上诉还主张应推定被上诉人存在过错，但上诉人亦未举证证明被上诉人存在伪造、篡改或者销毁病历资料等行为能够被推定有过错的情形，故本院对上诉人的该项主张亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元经本院批准予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 董惟祎
代理审判员 宫 平
二〇一七年六月三十日
书 记 员 庞 娟