广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第10号
上诉人（原审原告）钟碧容。
诉讼代理人古济权。
诉讼代理人莫远思，广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张丽球。
诉讼代理人陈彪。
上诉人钟碧容因与被上诉人张丽球定金合同纠纷一案，不服高州市人民法院（2014）茂高法民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认为：本案争议的焦点：一、双方就转让高州市金鸿地产位于高州市高凉西路莉莱江城4栋702房及小车位协议是否有效；二、原告请求返还定金30000元是否有事实及法律依据。一、高州市金鸿房地产开发有限公司开发的位于高州市高凉西路莉莱江城已取得广东省高州市商品房预售许可证，其开发的商品房具有合法的来源，可以在市场公开合法销售。被告以按揭贷款付款的方式向高州市金鸿房地产开发有限公司购买了其位于高州市高凉西路莉莱江城4栋702号房一套，及其位于该小区北区的第29号小汽车位一个，并办理了高州（gy）第0200002453号的粤房地他项权证书，其已付清了该房地产的所有价款，是该房地产的预告登记权利人，根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生效力。”的规定，被告张丽球对该房屋所有权具有处分权。原告钟碧容于2013年11月26日与被告张丽球就上述房地产买卖签订的协议即《收条》，原告称双方的《收条》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，该规定是管理性规定，不是效力性规范。未依法登记领取权属证书的房地产“不得转让”，应理解为尚不能办理房屋转移登记手续，而不是指房屋买卖合同无效。转让商品房预售合同的行为是不被禁止的，这种转让属债权的转让，预售合同的主体发生了变更，而该合同的内容并没有发生变化，是由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人。根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同效力。”规定，该案中被告已办理了商品房预售登记，虽然未最终取得产权证，但该协议没有违反法律法规的强制性规定，是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，该合同合法有效。原告述称的被告与高州市金鸿房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同约定的面积为123.77平方米，而双方的房屋买卖时却注明面积为132.57平方米，违反了诚实信用原则，应为无效合同的问题，因以上两个面积在被告向开发商购房时均有约定，123.77平方米是指未含分摊公共面积的套内面积，而132.57平方米是包含了分摊公共面积的计价面积，被告在与原告签订协议时所约定的132.57平方米，并没有错误，也没有违反诚实信用原则，综上所述，原、被告双方达成的购买高州市高凉西路莉莱江城4栋702号房及小汽车位的合同合法有效。二、原告虽已按合同的约定支付了定金30000元给被告，却不按合同的约定履行继续付款及受让房屋等转让手续，原告请求被告返还定金30000元，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，原告作为给付定金的一方，其不履行约定的债务，无权要求返还定金；原告的上述请求依法无据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告钟碧容的诉讼请求。案件受理费275元，邮寄费60元，合计335元，由原告钟碧容负担。
上诉人钟碧容不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决程序违法。1、本案于2014年1月21日立案受理并依法适用简易程序审理，即应当在立案之日起三个月内审结，但是原审法院的审理时间超出三个月，也不转为普通程序审理。2、如果双方签订的协议有效，那么原审判决则遗漏了诉讼主体。根据张丽球与房产开发商高州市金鸿房地产开发有限公司签订的《＜商品房买卖合同＞补充协议》第十三条第2点的约定，张丽球转让本案争议的房产要经过高州市金鸿房地产开发有限公司的书面同意，因此，原审判决应追加高州市金鸿房地产开发有限公司作为本案的诉讼主体。二、原审判决认定事实不清。1、张丽球与高州市金鸿房地产开发有限公司签订《广东省商品房买卖合同》时已明确知道该商品房建筑面积为123.77平方米（已含分摊的公共面积），其套内面积只有约105.69平方米，而不是原审判决认定的该商品房的套内面积为123.77平方米（未含分摊的公共面积）。张丽球在明知的情况下，谎称该商品房面积为132.57平方米，超出实际面积8.8平方米，如果按协议约定每平方米4050元计算，张丽球就能骗取金额35640元，这完全违背了钟碧容的真实意思表示。张丽球的上述行为违反诚实信用原则，属于合同欺诈行为，该转让协议依法应认定为无效。2、张丽球与钟碧容签订转让协议时已明确告知钟碧容能在短期内办理产权证，并且只要钟碧容缴纳一笔转让更名费就能省掉大部分办证税费。但事实上张丽球根本未取得产权证，钟碧容根本不能办理房屋转移登记手续。这说明了张丽球与钟碧容签订的转让协议根本无法履行，属于履行不能的合同。原审判决直接认定该转让协议有效，显失公平。三、原审判决认定《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定为管理性规定有误，该规定应为效力性规范，该规定所保护的是正常的房地产交易秩序，应为效力性规范。张丽球与钟碧容签订的转让协议因违反该效力性规范，依法应认定为无效。四、张丽球预购商品房的总价款为329304元，意图转让给钟碧容时却索取536908.5元，这一倒卖，张丽球即能从中获利207604.5元，其行为严重扰乱了正常的房地产交易市场秩序，损害了社会公共利益，违反了法律、行政法规强制性规定，依法应认定为无效。请求：1、撤销原审判决，判令张丽球退还钟碧容支付的购房定金30000元及赔偿钟碧容利息损失（利息损失按中国人民银行同期贷款利率从2013年11月26日起计至还清之日止）。2、诉讼费用由张丽球承担。
被上诉人张丽球答辩称：一、钟碧容的上诉没有事实依据。张丽球的房产来源合法，已办理他项权证，根本不存在炒房的行为。二、张丽球与钟碧容签订的协议，价款明确，定金条款清楚，是双方自愿签订。钟碧容现在违约，张丽球有权按协议没收定金。三、钟碧容上诉所称的房屋面积的问题，这是金鸿公司定的，商品房认购书是多少平方米，我转让的就是多少平方米，不存在欺诈。四、张丽球从未承诺何时办理产权证，钟碧容对此也没有证据予以证实。
本院经审理查明：2012年10月28日张丽球与高州市金鸿房地产开发有限公司签订《商品房认购书》及《车位认购书》，双方就商品房买卖达成协议，张丽球购买高州市金鸿房地产开发有限公司开发的高州市高凉西路莉莱江城4栋702号房一套及莉莱江城小区负二层第29号小车位一个，价款分别为329304元及150000元。《商品房认购书》约定该商品房计价面积为132.57平方米。此后，双方又于2012年10月30日签订《广东省商品房买卖合同》（适用于商品房预售、销售），张丽球正式购买上述商品房，并签订《＜商品房买卖合同＞补充协议》。该《＜商品房买卖合同＞补充协议》第一条第一项约定“……该商品房按套出售，建筑面积为123.77平方米，……”、第十三条约定“2、买受人在该商品房的产权证尚未办理前，将买卖合同及本补充协议项下的全部权利和义务转让（包括转名、赠与或以其他处置方式）给第三方，买受人须书面申请且经出卖人书面同意，并自行承担因转让所发生的全部税款及其他相关费用。未经出卖人书面同意而自行转让的，出卖人不负有办理该商品房产权证给第三人的义务。”2012年12月17日张丽球以上述房屋作抵押向银行贷款223000元，并于2013年1月8日办理了《预购商品房抵押预告登记证》（粤房地他项权证，高州（yg）第0200002453号）。2013年2月22日，张丽球再与高州市金鸿房地产开发有限公司签订《广东省商品房买卖合同》（适用于车位预售、销售），正式购买上述小车位。2013年11月26日，钟碧容与张丽球就上述商品房及小车位达成转让合意，双方以《收条》的形式写下协议，《收条》的内容如下：“今收到钟碧容交来转让金鸿地产位于莉莱江城4栋702房，面积132.57平方米，北区负二层029号小车位一个，房转让费每平方米4050元，小汽车位155000元，杂费16246元，转让更名费一切费用由钟碧容负责。预收购房定金30000元。余下的房款在一个月内付清，否则定金不退。如张丽球违约则要双倍退还订金给钟碧容。”张丽球在收款人处签名，钟碧容在交款人处签名，钟碧容随即支付了定金30000元给张丽球。后因双方没有再履行协议，钟碧容不再支付余下的购房款，且请求张丽球返还已经支付的订金30000元未果，钟碧容遂向原审法院提起诉讼。
本院另查明：张丽球对涉案的房屋进行了装修，但尚未入住。
本院认为：本案争议的焦点有：一、钟碧容与张丽球以《收条》形式达成的转让商品房及小车位的协议是否有效；二、钟碧容请求返还购房定金30000元是否有事实及法律依据。
一、关于钟碧容与张丽球以《收条》形式达成的转让商品房及小车位的协议是否有效的问题。
钟碧容上诉称因张丽球尚未取得上述房屋的权属证书，故双方达成的协议违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，是无效的协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”的规定，因《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条的规定是管理性规定，故钟碧容的上诉理由不成立，本院予以驳回。张丽球与钟碧容达成的转让协议是双方的真实意思表示，是为合法有效的协议，原审判决认定协议有效正确，本院予以维持。
二、关于钟碧容请求返还购房定金30000元是否有事实及法律依据的问题。
第一，张丽球对已收取钟碧容用于购买涉案商品房定金30000元的事实无异议，本院予以认定。第二，从本案查明的事实可知，钟碧容在交付定金30000元后，并没有再行支付其余购房款，而张丽球也已对涉案的房屋进行了装修，改变了房屋的现状。因此，可以认定双方均以实际行动表明不再履行转让上述商品房及小车位的行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”的规定，本案中钟碧容和张丽球实际上已经以各自的实际行为自行解除了该协议。第三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，从现有的证据看，造成双方签订的协议解除的原因，既有钟碧容没有按协议的约定支付余下的购房款，也有张丽球在没有经法定程序解除双方签订的协议的情况下即对涉案商品房进行了装修，改变了涉案房屋的现状。第四，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。……”的规定，本案中，张丽球从高州市金鸿房地产开发有限公司购买的涉案商品房面积为123.77平方米，但与张丽球签订合同时所约定的面积却为132.57平方米，面积误差比达8.8％。虽然上述规定所指的是房地产开发企业将商品房直接出售给买受人的情况，但在本案中，张丽球在尚未取得涉案商品房产权证的情况下，将正在预售的商品房再行转让给钟碧容，双方的转让行为实际上是合同的权利义务的转让，因此，适用上述司法解释的规定，钟碧容可以请求返还购房款。综上，基于本案的实际情况，钟碧容请求张丽球返还定金30000元依法有据，本院予以支持。至于钟碧容请求张丽球支付从签订《收条》之日（即2013年11月26日）起的利息的问题，因双方在《收条》上并未约定利息，且钟碧容在履行协议的过程中也存在违约的情况，故其请求本院不予支持。
综上所述，原审判决适用法律部分错误，处理错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销高州市人民法院（2014）茂高法民二初字第39号民事判决；
二、限被上诉人张丽球在本判决发生法律效力之日起十日内返还收取上诉人钟碧容的购房定金30000元；
三、驳回上诉人钟碧容的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费275元、二审案件受理费550元，共825元，由被上诉人张丽球负担；上诉人钟碧容预交的二审案件受理费550元，本院予以退还钟碧容。限被上诉人张丽球在本判决发生法律效力之日起七天内将二审案件受理费550元交纳到如下账户：收款单位：待报解地方预算收入中院诉讼费；收款银行：茂名市农业银行茂东支行营业部；账号：＊＊。逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江剑兵
代理审判员 陈春何
代理审判员 杨春辉
二〇一五年五月十三日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖