广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第567号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司。住所地：梅州市梅江区江南路**号。
负责人：吴建尤，该公司总经理。
委托代理人：王正君，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：傅月珍，女，汉族，1960年5月15日出生，现住梅州市梅县区新城办事处富贵花园居委***栋**号店。
委托代理人：邓广，广东客中梅律师事务所律师。
委托代理人：赖淑新，广东客中梅律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘小军，男，汉族，1986年7月20日出生，现住梅州市梅江区金利来大街金利生活区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司（以下简称人保梅州公司）因与被上诉人傅月珍、刘小军机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2015）梅县法民一初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月27日20时30分左右，刘小军（未取得机动车驾驶证）驾驶粤MA51**号小型普通客车由宪梓北路往新县城行驶至梅县区梅州桥圆盘地段时，与由巫胜贤驾驶的粤MRH2**号普通二轮摩托车（载傅月珍）发生碰撞，造成巫胜贤、傅月珍受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，刘小军驾车逃逸。梅州市公安局梅县区分局交通警察大队于2015年2月10日作出梅公交认字（2015）第B00017号《道路交通事故认定书》，认定刘小军负事故的全部责任，巫胜贤、傅月珍无责任。事故发生后，傅月珍被送至梅县区中医医院救治，住院治疗111天（住院时间自2015年1月28日至2015年5月19日），花去医疗费49097.98元，其中刘小军支付了傅月珍医疗费15000元。梅县区中医医院于2015年5月19日出具《疾病证明书》，诊断：1、右胫腓骨粉碎骨折；2、左耻骨上下支骨折；3、骶骨骨折；4、急性闭合性轻型颅脑损伤；5、多处软组织挫擦伤。建议：1、住院期间1月28日至2月27日陪人贰人，2月28日后陪人壹人；2、出院后全休壹年，加强营养促进骨折愈合；3、骨折愈合后拆除钢板约需柒仟元正；4、定期复查（约2月）了解骨折愈合。傅月珍出院后，经广东客都法医临床司法鉴定所对其伤残等级及致伤方式推断进行鉴定，该所于2015年6月1日作出粤客（2015）临鉴字第118号《广东客都法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人傅月珍的损伤符合交通事故所致的损伤特征，其伤残等级评定为九级。傅月珍为此花去出诊费及鉴定费共2450元。
傅月珍为农业家庭户口，其与丈夫巫胜贤于2003年3月31日购买位于梅州市梅县区华侨城富贵花园A18栋10号的店铺，于2006年3月10日在该店铺注册了梅州市梅县区华侨城富贵来餐馆用于经营餐饮服务并居住在该店直至事发时。
肇事车辆粤MA51**号小型普通客车事发时驾驶员、登记车主是刘小军，该车在人保梅州公司投保了交强险和限额为50万元的第三者责任商业保险，并购买了不计免赔条款，交强险保险期间自2014年3月12日0时起至2015年3月11日24时止，第三者责任商业保险的保险期间自2014年3月30日0时起2015年3月29日24时止，本次事故发生在上述保险的保险期间内。
肇事车辆粤MA51**号小型普通客车系刘小军于2014年12月向张文华购买，购买肇事车辆后刘小军于2014年12月30日向人保梅州公司申请对粤MA51**号小型普通客车的保险单进行批改。刘小军表示批改时保险公司未将保险条款送达给其，人保梅州公司未提交充分证据证明其将保险条款送达至刘小军。
在本案审理过程中，本次事故另一伤者巫胜贤向原审法院出具《声明书》，声明同意交强险全部由本案傅月珍索赔。
上述事实有庭审笔录、梅公交认字（2015）第B00017号《道路交通事故认定书》、医疗费收费发票、《疾病证明书》、粤客（2015）临鉴字第118号《广东客都法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》、鉴定费发票、傅月珍身份证、粤MA51**号小型普通客车行驶证、粤MA51**号小型普通客车交强险和商业险保单、巫胜贤出具的《声明书》等证据证实。
原审法院认为：公民的身体健康权、财产权受法律保护。公民因身体健康、财产遭受侵害，依法享有获得赔偿的权利。梅州市公安局梅县区分局交通警察大队于2015年2月10日作出梅公交认字（2015）第B00017号《道路交通事故认定书》，认定刘小军负事故的全部责任，巫胜贤、傅月珍无责任。各方当事人均未对该认定书提出异议，对该认定书予以采信。
关于损失计算。此次交通事故造成傅月珍的损失，应按相关法律法规和本案的具体情况来认定。1、医疗费49097.98元：有医院收费发票，予以确认。2、误工费10120.44元：傅月珍事发前与其丈夫巫胜贤购买位于梅州市梅县区华侨城富贵花园A18栋10号的店铺并在该店铺经营餐饮服务，故其诉请误工费按餐饮业34523元／年的标准计算予以支持。傅月珍于1960年5月15日生，至2015年5月15日傅月珍已达55周岁的女性法定退休年龄，故误工费应自事故之日计至2015年5月15日为宜，误工天数共计107天，误工费计算为34523元／年÷365天×107天=10120.44元。3、护理费17040元：参照梅县区中医医院“住院期间1月28日至2月27日陪人贰人，2月28日后陪人壹人”的建议及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬的标准，傅月珍护理费计算为31天×120元／天×2人＋（111天-31天）×120元／天×1人=17040元。4、交通费800元：傅月珍虽未提供交通费发票，但考虑交通费是傅月珍处理本案必然支出的费用，结合本案的具体情况，交通费酌定为800元。5、住院伙食补助费11100元：傅月珍住院111天，计算为100元／天×111天=11100元。6、营养费500元：有医嘱，酌定为500元。7、残疾赔偿金130394.8元：傅月珍为农业家庭户口，其与其丈夫巫胜贤于2003年3月31日购买位于梅州市梅县区华侨城富贵花园A18栋10号的店铺，于2006年3月10日在该店铺注册了梅州市梅县区华侨城富贵来餐馆用于经营餐饮服务并居住在该店直至事发时，故傅月珍的残疾赔偿金应按城镇标准计算。傅月珍伤残等级为九级，计算为32598.7元／年×20年×20%=130394.8元。8、出诊费及伤残鉴定费2450元：有发票，予以确认。9、精神损害抚慰金8000元：结合傅月珍的伤残等级及本地实际生活消费水平，精神损害抚慰金应以8000元为宜；傅月珍请求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，予以准许。10、翡翠卜形手镯：傅月珍虽提供了购买手镯的发票，但无证据证明傅月珍因交通事故造成了该项损失，故对该损失不予确认。11、后续治疗费7000元：有医嘱，予以支持。以上损失合计236503.22元。
关于人保梅州公司提出刘小军存在无证驾驶及逃逸行为，其在商业三者险内免赔的问题。由于人保梅州公司提出的刘小军存在无证驾驶及逃逸行为，其在商业三者险内免赔的相关条款系免除保险人责任的免责条款，但人保梅州公司未提供充分证据证明其将上述免责条款送达至刘小军，并就上述免责条款向刘小军进行了全面、充分、明确的说明，未尽合理告知义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，该条款不发生效力。
关于责任承担。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆粤MA51**号小型普通客车在人保梅州公司投了交强险和限额为50万元的第三者责任商业保险，并购买了不计免赔，且事故发生在上述保险的保险期间内；虽刘小军在事发时未取得驾驶资格、且事故后驾车逃逸，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；……”、《中华人民共和国侵权责任法》第五十三条“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”的规定，人保梅州公司作为粤MA51**号小型普通客车交强险的承保人，应在交强险责任限额范围内赔偿傅月珍因交通事故造成的损失。由于傅月珍各项损失累计已超出交强险死亡伤残赔偿及医疗费用赔偿分项限额，因此，交强险内合计赔偿金额为110000元＋10000元=120000元。傅月珍的损失超过交强险部分为236503.22元-120000元=116503.22元按各方当事人事故责任大小来承担民事赔偿责任，由于刘小军负事故的全部责任，傅月珍无责任，故人保梅州公司应在商业三者险50万元范围内赔偿傅月珍116503.22元，扣减刘小军已支付的15000元，人保梅州公司还应在商业三者险50万元范围内赔偿傅月珍116503.22元-15000元=101503.22元。
关于刘小军已支付给傅月珍的15000元，由于傅月珍在本案中并未主张，故刘小军可通过其他途径解决。
案经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年9月16日作出判决：一、人保梅州公司应于判决生效后十日内在粤MA51**号小型普通客车所投保的机动车交通事故责任强制保险122000元赔偿限额内赔偿傅月珍因交通事故造成的损失120000元。二、人保梅州公司应于判决生效后十日内在粤MA51**号小型普通客车所投保的第三者责任商业保险赔偿限额50万元范围内赔偿傅月珍因交通事故造成的损失101503.22元。三、驳回傅月珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1722元，按规定减半收取861元，由傅月珍负担161元，人保梅州公司负担700元。
上诉人人保梅州公司不服原审判决，向本院提起上诉称：人保梅州公司已提供投保单，已在车辆粤MA51**号车投保时将相应的保单及条款交付给原车主张文华，原车主张文华是否将保单及条款移送给现车主刘小军，应由刘小军承担举证责任。根据保险法司法解释二第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。刘小军无证驾驶，属于法律禁止性行为，人保梅州公司提供的第三者责任保险条款中，对无证驾驶免责条款已有加黑字体作提示，所以该免责条款应属于有效条款。且如果保险对违法行为进行保障，有悖于保险的宗旨。人保梅州公司将在交强险限额内赔付傅月珍后，保留对刘小军的追偿权利。请求：1、驳回一审第二项判决。2、上诉费由傅月珍、刘小军承担。
被上诉人傅月珍答辩称：请二审法院驳回上诉，维持原判。一、刘小军在原审时已明确表示人保梅州公司没有向刘小军进行免责条款的提示说明及没有将保险条款送达给刘小军。二、人保梅州公司一直没有提供相关证据证实其在投保时对免责条款履行提示及说明的义务。
被上诉人刘小军答辩称：同意傅月珍的意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是人保梅州公司应否在第三者责任商业保险赔偿限额范围内对傅月珍因交通事故造成的损失承担赔偿责任。
人保梅州公司上诉主张第三者责任保险条款中无证驾驶免责条款应属于有效条款。《机动车第三者责任保险条款》是保险人提供的格式条款，对于免除保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人应就免责条款向投保人作提示和明确说明。本案中，人保梅州公司未提供证据证明其已将《机动车第三者责任保险条款》送达给投保人，并就免责条款向投保人履行提示和明确说明义务。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张负有举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人保梅州公司应为此承担举证不能的不利后果，应认定其主张的无证驾驶免责条款不具有法律效力。因此，原审判决人保梅州公司在第三者责任商业保险赔偿限额50万元范围内赔偿傅月珍因交通事故造成的损失101503.22元，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。人保梅州公司的上诉理由不充足，对其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1722元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 黄 沁