浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟商终字第120号
上诉人（原审原告）苗志荣。
委托代理人（特别授权代理）徐瑞康，浙江民鸿律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张建军，浙江民鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）舟山亘鑫水泥构件有限公司。
法定代表人朱优芬。
委托代理人（特别授权代理）陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）夏立艇，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
上诉人苗志荣、舟山亘鑫水泥构件有限公司（以下简称亘鑫公司）因买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定岑商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人苗志荣及委托代理人徐瑞康，上诉人亘鑫公司的委托代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：亘鑫公司、舟山豪舟物资仓储有限公司（以下简称豪舟公司）、舟山市海港工程有限公司（以下简称海港公司）系关联企业。2014年9月苗志荣为签约预付给亘鑫公司货款150万元。2014年10月8日，苗志荣、亘鑫公司及豪舟公司签订《预应力砼管桩供货协议》一份，约定亘鑫公司为苗志荣位于舟山市普陀区朱家尖镇的海澜和园小区工程供应预应力砼管桩，豪舟公司为运输人。合同约定亘鑫公司供应PC400A（95）预应力砼管桩23000米，单价为每米81元，运费为每米10元；供应PC500A（100）预应力砼管桩12000米，单价为每米112元，运费为每米10元。合同还约定供货期限从2014年10月20日至2015年1月9日，苗志荣在合同签订日支付预付款150万元，余款在2015年8月31日前一次性付清。合同约定任何一方违约的，应向守约方支付未履行的货物的30%的违约金，违约方承担守约方的诉讼费和律师代理费。同日苗志荣与海港公司签订《预应力砼管桩施工协议》一份，约定苗志荣购买的35000米管桩由海港公司进行打桩作业，打桩价格为每米8元，时间从2014年10月20日至2015年1月9日。隆图建设集团有限公司（以下简称隆图公司）为朱家尖海澜和园小区工程的施工单位。2014年10月17日舟山市荣裕建材贸易有限公司（以下简称荣裕公司）与隆图公司签订《先张法预应力砼管桩购销合同》一份，约定荣裕公司向隆图公司供应管桩60000米用于海澜和园建设，其中PC400A（95）预应力砼管桩40000米，单价为每米93元；PC500A（100）预应力砼管桩20000米，单价为每米124元；运费由荣裕公司承担。苗志荣为荣裕公司的签约代表人。荣裕公司内部作出承包，将其中的35000米的管桩供应业务分包给苗志荣，即PC400A（95）型23000米，PC500A（100）型12000米。2014年10月16日，苗志荣通知亘鑫公司供货。至2014年10月28日，亘鑫公司实际供应管桩2098米，价值219593元。上述管桩已由海港公司完成打桩。之后亘鑫公司停止供应管桩给苗志荣，双方交涉未果。2014年10月31日隆图公司要求海港公司打桩机撤离。2014年11月1日海港公司的打桩机撤离海澜和园小区。苗志荣为继续履行与荣裕公司的合同，向舟山市恒大水泥构件有限公司（以下简称恒大公司）购买管桩，计PC400A（95）预应力砼管桩8479米，含运费每米90元；PC500A（100）预应力砼管桩9836米，含运费每米120元；共计金额1943430元。苗志荣委托沈伟平为其在海澜和园继续打桩。2014年11月4日至2015年1月15日，沈伟平为苗志荣打桩共计8670米，单价为每米10元。苗志荣认为亘鑫公司的擅自停供给其造成巨大损失，遂提起诉讼。为诉讼，苗志荣支付律师代理费46000元。
原审法院认为：苗志荣、亘鑫公司对买卖合同的履行款项无争议。苗志荣主张解除双方的合同，亘鑫公司对此无异议。苗志荣要求解除合同的诉请，可予支持。本案争议的焦点之一在于亘鑫公司是否违约停止供货。亘鑫公司在2014年10月底停止供货，从双方的证据可见亘鑫公司的停供应系其单方行为，而非苗志荣、亘鑫公司双方的合意。在苗志荣要求继续供货后，亘鑫公司仍未按合同约定继续供货，亘鑫公司对此没有做出合理的解释，故认定亘鑫公司违约。亘鑫公司违约应当承担相应的违约责任，赔偿苗志荣的损失。苗志荣、亘鑫公司的供货合同中约定的违约金过高，苗志荣提出按约定支付违约金1001222元的主张，不予支持，以苗志荣的实际损失进行赔偿更显合理。本案争议的焦点之二在于苗志荣实际损失的计算。苗志荣向恒大公司购买的相同型号的管桩的单价（含运费）与亘鑫公司供应的单价相近，甚至分别便宜了一元和两元。苗志荣从恒大公司购货，并不存在差价损失。一方违约后，另一方应当采取措施防止损失的扩大。苗志荣诉称的因恒大公司不赊欠货款而停止向恒大公司购买管桩，要求亘鑫公司承担供桩的差价损失一节，不予采信。苗志荣完全可以及时向恒大公司付款从而购买到相应的管桩，如因此而造成的损失或退出海澜和园的供桩和打桩作业，应由苗志荣自负。苗志荣诉称的打桩差价损失一节，因亘鑫公司违约，苗志荣转委托沈伟平打桩，价格高出海港公司打桩每米2元，对剩余33000米左右的管桩，苗志荣损失的打桩差价约为66000元。采信苗志荣的该部分打桩损失，其余不予支持。苗志荣诉称的存在利息损失，因利息损失属于苗志荣的可期待利益，不属于亘鑫公司违约引起的直接损失，不予采信。另因亘鑫公司的违约，苗志荣需重新联络业务单位进行供桩和打桩，消耗一定的时间和精力，酌定亘鑫公司赔偿苗志荣误工等损失1000元。苗志荣为本案支出律师代理费46000元，该损失按约应由亘鑫公司承担。苗志荣的该项诉请，可予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十八条的规定，判决：一、解除苗志荣与亘鑫公司在2014年10月8日签订的《预应力砼管桩供货协议》；二、亘鑫公司赔偿苗志荣损失67000元，该款在判决生效之日起十日内付清；三、亘鑫公司在判决生效之日起十日内支付苗志荣律师代理费46000元。案件受理费14225元，减半收取7112.50元，由亘鑫公司负担。
宣判后，上诉人苗志荣不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原判既然认定亘鑫公司违约，就应依法依据合同约定承担违约责任，原审法院依职权主动大幅减少约定的违约金数额，违反《合同法》第114条规定，同时原判适用《合同法》第93条、第119条属适用法律错误。2、由于亘鑫公司违约，造成苗志荣直接经济损失为646778元，包括管桩产品进销差价、打桩工程施工利润损失、向隆图公司收取货款利息损失、因亘鑫公司违约导致的苗志荣对其他人违约损失等，原判认定苗志荣的经济损失为66000元，属认定事实不清。3、原判对上诉人违约金请求的裁决也不符合法律规定。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，判决支持上诉人一审诉讼请求，上诉人二审律师费36800元由亘鑫公司承担。
宣判后，上诉人亘鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉并以此作为针对苗志荣上诉的答辩：1、原审法院对亘鑫公司与苗志荣间停止供桩的责任认定错误。本案中是苗志荣向亘鑫公司提出要求退场停供管桩，这有苗志荣2014年10月29日晚向亘鑫公司鲍经理发出的“短信”及次日早上8时发给亘鑫公司实际控制人朱方波的停止履行合同的“短信”为证。且事实上，苗志荣让亘鑫公司退场后，其并未离开施工场地，而是雇佣其他人员继续履行打桩合同义务。2、假设亘鑫公司存在停供管桩事实，苗志荣的损失也几乎为零。苗志荣在2014年10月30日向亘鑫公司提出解除合同要求后，亘鑫公司以运回管桩、撤回桩机的行为表达了对合同解除的接受，双方合同解除，不存在亘鑫公司违约。原判认定事实错误，请求撤销原判，改判驳回苗志荣的诉讼请求。
针对亘鑫公司的上诉，苗志荣答辩称，2014年10月29日，亘鑫公司（员工）王伟（音）通知本人（要停止供货了），我就一直联系鲍经理要求恢复施工，2014年10月30日亘鑫公司停止管桩供货。原审就亘鑫公司违约事实的认定是正确的。
二审期间，上诉人亘鑫公司提交手机短信（复印件）一份。载明：“鲍经理，我是顶不住了，那里的桩我不打了，我要退出了，没办法了。接收时间：2014-10-31下午2：50”。
亘鑫公司代理人陈波释称，该条短信是苗志荣于2014年10月29日晚上发送给亘鑫公司鲍经理的，鲍经理于10月31日下午转发给本代理人。该证据拟证明是苗志荣主动提出解除合同，亘鑫公司没有违约。
苗志荣质证后，确认该短信是其在2014年10月31日下午发送给亘鑫公司鲍经理的。
本院认为，苗志荣对该短信的真实性没有异议，该证据对苗志荣向亘鑫公司提出要求解除合同的事实具有证明力。
经审理，本院认定的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明，2014年10月30日7时50分，苗志荣向亘鑫公司实际控制人朱方波发出短信称“朱总，施工单位叫我退场了，我那边桩不打了”。2014年10月31日下午2时50分，苗志荣向亘鑫公司业务负责人鲍经理发出短信称“鲍经理，我是顶不住了，那里的桩我不打了，我要退出了，没办法了”。
本院认为，本案争议的焦点是亘鑫公司是否违约停止向苗志荣供应管桩。从双方当事人所举证据看，至2014年10月29日，苗志荣雇佣的海港公司桩机仍在施工，亘鑫公司并未停止供桩。2014年10月30日7时50分，苗志荣向亘鑫公司实际控制人朱方波发出短信称“施工单位叫我退场了，我那边桩不打了”。10月31日，苗志荣向亘鑫公司退回管桩45根计501米。10月31日下午2时50分，苗志荣向亘鑫公司业务负责人鲍经理发出短信称“那里的桩我不打了，我要退出了”。苗志荣上述行为表明其于2014年10月30日主动向亘鑫公司提出要求解除合同，并退回了亘鑫公司已运送至海澜和园小区的管桩。
虽2014年10月31日下午徐瑞康律师应苗志荣要求向陈波律师提出要求亘鑫公司继续供货。但庭审中，徐瑞康律师明确表示，当时（2014年10月31日下午）其仅是苗志荣的朋友，并未接受苗志荣的委托，向陈波律师发短信是因与陈波律师相识，觉得这件事情可以协商解决；陈波律师也表示，当时其仅是亘鑫公司的法律顾问，未参与讼争的管桩交易活动。因2014年10月31日下午，徐瑞康律师、陈波律师均非讼争双方涉案合同履行事宜的代理人，因此苗志荣原审时提交的徐瑞康律师发送给陈波律师的短信，不能认定为苗志荣向亘鑫公司提出了继续履行合同的要求。且苗志荣明知亘鑫公司实际控制人、项目负责人电话，解除合同要求也是直接向该实际控制人、项目负责人提出，如欲继续履行合同，完全可以直接向该实际控制人、项目负责人提出，没有必要委托他人向亘鑫公司法律顾问提出继续履行合同要求；而其又于2014年10月31日下午2时50分向亘鑫公司业务负责人鲍经理发出短信称“那里的桩我不打了，我要退出了”。苗志荣上述行为与其诉称显然自相矛盾。故根据现有证据，尚不能认定亘鑫公司违约停止向苗志荣供应管桩，上诉人亘鑫公司上诉称“苗志荣提出解除合同”具有事实依据，本院予以采信。
苗志荣向亘鑫公司提出解除合同要求后，未要求亘鑫公司对剩余货款进行结算，诉讼时提出讼争合同中多付的预付款可以冲抵另份合同中的货款。但亘鑫公司在苗志荣已预付150万元预付款，而其供应的管桩仅为20余万元的情况下，对苗志荣提出解除合同要求未予明确答复是否同意，而以接受苗志荣退回管桩、撤出桩机的行为认可苗志荣解约要求，但未履行与苗志荣就剩余预付款进行清算、结算的义务，有违诚信，应给予苗志荣适当补偿。原审判令亘鑫公司赔付苗志荣损失67000元，对该赔付金额本院予以认可。
2014年10月8日，苗志荣、亘鑫公司及豪舟公司签订《预应力砼管桩供货协议》约定，发生争议引起诉讼，违约方承担守约方的诉讼费和律师代理费。现有证据尚不能认定亘鑫公司存在违约行为，故苗志荣因本案诉讼产生的律师代理费应由其自行承担。
综上，上诉人亘鑫公司的上诉请求具有事实依据，本院依法予以支持。上诉人苗志荣的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审部分事实认定有误，部分法律适用不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2015）舟定岑商初字第18号民事判决第一、二项，即解除苗志荣与舟山亘鑫水泥构件有限公司在2014年10月8日签订的《预应力砼管桩供货协议》；舟山亘鑫水泥构件有限公司赔偿苗志荣损失67000元，该款在本判决生效之日起十日内付清；
二、撤销舟山市定海区人民法院（2015）舟定岑商初字第18号民事判决第三项，即舟山亘鑫水泥构件有限公司在本判决生效之日起十日内支付苗志荣律师代理费46000元；
三、驳回苗志荣、舟山亘鑫水泥构件有限公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费14225元，减半收取7112.50元，由苗志荣负担6657元，舟山亘鑫水泥构件有限公司负担455.5元；二审案件受理费14425元，由苗志荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 曹 敏
代理审判员 龚 杨
二〇一五年七月二十七日
代书 记员 钱 静