河北省秦皇岛市海港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0302刑初434号
公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
被告人谢某某，男，1962年5月24日出生，汉族，初中文化，经常居住地：江苏省无锡市崇安区。2013年10月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被公安机关刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2015年4月17日被本院取保候审，2015年9月17日被本院决定逮捕。
辩护人夏仁嵘，江苏英特东华律师事务所律师。
秦皇岛市海港区人民检察院以海检刑一诉（2014）249号起诉书指控被告人谢某某犯合同诈骗罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院于2015年12月12日以（2015）海刑初字第370号刑事判决书作出判决，被告人谢某某对判决不服，提起上诉，秦皇岛市中级人民法院于2016年5月18日以（2016）冀03刑终153号刑事裁定书发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市海港区人民检察院指派检察员谭玉林出庭支持公诉。被告人谢某某及辩护人夏仁嵘到庭参加诉讼。现已审理终结。
秦皇岛市海港区人民检察院指控，2013年8月21日，被告人谢某某在被害单位“秦皇岛卓讯贸易有限公司”（以下简称：卓讯公司）处以每吨485元的价格购买煤炭40446.26吨，后被告人谢某某以低于成本价（加港杂费后合每吨500元）的每吨486.20元的均价卖给了“上海河山五矿能源公司”（以下简称：五矿公司），“五矿公司”已支付给谢某某货款人民币1854万元，谢某某将其中的1490万元支付给“卓讯公司”，将剩余364万元挪作他用，“卓讯公司”多次催要剩余煤款，谢某某均以各种理由拒绝支付。公诉机关认为，被告人谢某某的行为已构成合同诈骗罪。指控的事实有证人邱某等人的证言、被告人谢某某的供述及辩解、煤炭买卖合同等证据证实，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定惩处。
被告人谢某某对起诉书指控的事实予以否认，辩解称其没有非法占有目的，其占用“卓讯公司”资金仅是想周转一下，其没有高买低卖，其与“卓讯公司”及“五矿公司”签的都是正当合同，其没有故意诈骗不还钱，不构成合同诈骗罪。其现在没有能力偿还这笔钱。其辩护人的辩护意见是：第一，谢某某不构成诈骗罪。1、被告人谢某某没有虚构事实，没有非法占有对方财物的主观故意。在合同订立的过程中，谢某某完全是量力而行，没有虚构任何事实；2、谢某某的销售价格高于进货价，不是低价抛售，更不是高买低卖，不涉及诈骗犯罪。第二，本案是典型的经济纠纷，被告人没有逃避或不归还，只是由于一时资金周转不灵无法及时偿还而已，并不是诈骗犯罪。
经审理查明，被告人谢某某是无锡市广汇电力燃料有限公司业务经理，法定代表人为张某，公司类型为有限公司，该公司具备煤炭经营资质。2013年8月17日，“广汇公司”与“卓迅公司”签订煤炭买卖合同，合同约定“广汇公司”向“卓迅公司”购买煤炭，数量按实磅为准（磅单总计40446.26吨）。提货方式为南通一德码头平仓交货（港杂费由广汇公司负担），单价485元／吨。“卓迅公司”实际发货40446.26吨，总价款人民币19616436元，“广汇公司”支付“卓迅公司”货款人民币1490万元，余款4716436元未付。港杂费56.5万元由“广汇公司”负担。2013年7月2日至2013年8月30日，“广汇公司”与“上海河山五矿能源公司”签订煤炭购销合同，“五矿公司”向“广汇公司”购买煤炭40000万吨，单价495元／吨。实际履行40446.26吨，“五矿公司”已付“广汇公司”货款人民币1854万元。案发后，办案单位向“五矿公司”追索其欠“广汇公司”欠款人民币887234.36元，并返还“卓迅公司”。现“广汇公司”欠“卓迅公司”人民币3822765.64元。此款被告人谢某某在公安机关供述中先是供述赌博输掉，后供述交给马某用于购买“白煤”，拒不归还“卓迅公司”。
另查明，合同履行期间，秦皇岛港煤炭挂牌价格为：2013年8月21日460-470元每吨，8月28日为455-465元每吨。煤炭价格呈下降趋势。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实：
1、企业法人营业执照及聘书，证实案发时间段被告人谢某某为无锡市广汇电力有限公司业务经理。
2、煤炭购销合同书证实，“卓讯公司”与“广汇公司”签订合同每吨的价格为人民币每吨485元，“广汇公司”与“上海五矿”签订合同每吨的价格为每吨人民币495元。
3、双方的结算单据证实已结货款的情况。
4、秦皇岛海运煤炭交易市场有限公司证明材料，证实2013年8月21日秦皇岛港煤炭价格在460-470元每吨，8月28日为455-465元每吨。
5、谢某某出具委托材料证实，其与“上海五矿”关于价格结算存在纠纷。
6、证人陈某证言，证实其与被告人签订煤炭购销合同后，被被告人诈骗煤款471万元。
7、证人邱某证言，证实“卓讯公司”与被告人签订煤炭购销合同的情况。
8、证人王某证言，证实“广汇公司”与“五矿公司”的生意是其促成的，双方口头约定热量达到5000大卡，产生的费用由五矿负担。
9、证人徐某（五矿公司总经理）证言，证实广汇公司与五矿公司约定：港口建设费、煤炭化验费双方一家一半，港杂费由广汇公司负担。
10、证人张某证言，证实其在谢某某处转让的“广汇公司”，但未给谢某某转让费，亦未参与实际经营，后谢某某又将公司法人变更回去了。
11、证人马某证言，证实谢某某未给其人民币300万元。
12、无锡市海通物流有限公司石塘湾中转站化验室证明材料证实，其为谢某某提供的样品进行化验并出具检验报告，但其公司不具备国家认证的煤炭检验资质，其所做化验数据仅供参考。
13、海通物流有限公司石塘湾中转站化验室证明材料，证实化验结果热值高于5000大卡。
14、谢某某出具的委托书，证实其委托经侦支队结算。
15、被告人谢某某供述与上述事实能够相互印证。
16、“广汇公司”为“五矿公司”出具的增值税发票可证实，双方签订合同价格为每吨人民币495元。
17、“广汇公司”2013年8月份会计凭证，证实凭证上明确记载该笔欠款的数额。
18、港口作业合同及代付款说明，证实港杂费14元每吨，共56.5万元，由上海河山五矿能源有限公司负担。
19、劳动合同书，证实谢某某原系无锡县燃料总公司工人，2001年7月11日与无锡县燃料总公司终止劳动合同。
20、案件来源及抓获经过证实被害人陈某报案称，无锡市广汇电力燃料有限公司、经理谢某某以非法占有为目的，以高买低卖的方式骗取其公司（卓讯公司）煤款491余万元。谢某某被网上追逃，后被抓获。
本院认为，被告人谢某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取虚构事实骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名成立。关于被告人及其辩护人的辩解辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告人谢某某没有实际履约能力，签订合同后，将被害人的财物用于与履行合同无关的个人消费经营，造成无法归还财物的后果，其行为主观上有非法占有的目的。为维护公民的合法财产不受侵犯，惩罚犯罪，故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月17日起至2027年3月24日止。）
二、责令被告人谢某某于判决生效后十日内退赔被害单位秦皇岛卓讯贸易有限公司人民币三百八十二万二千七百六十五元六角四分。
（罚金、退赔款于判决生效后十日内缴纳、给付。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马永存
人民陪审员 邵福英
人民陪审员 李 颖
二〇一六年十二月二十一日
代书 记员 董雪萍