山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁民终129号上诉人（原审原告）：天津顶巧餐饮服务咨询有限公司。住所地：天津市经济技术开发区第五大街**号。法定代表人：魏应行，董事长。委托诉讼代理人：贺宽，北京嘉润律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：台儿庄区诚德餐厅。经营场所：山东省枣庄市台儿庄区运河大道银座购物广场。经营者：黄孝臣，男，1946年5月20日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：梁宏刚，北�大悦律师事务所律师。上诉人天津顶巧餐饮服务咨询有限公司（以下简称顶巧公司）因与被上诉人台儿庄区诚德餐厅（以下简称诚德餐厅）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初80号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顶巧公司上诉请求：撤销一审裁定，依法审理本案。事实与理由：一、一审裁定认定本案侵权之诉与顶巧公司在上海市普陀区人民法院提起的违约之诉竞合，顶巧公司以同一事实提起违约之诉后再提起本案侵权之诉，违反法律规定应予驳回错误。1、上海四案与本案的被告不同。上海四案的被告为黄孝臣（××），本案被告为诚德餐厅（个体工商户），一审裁定直接将××与个体工商户等同，没有法律依据。2、上海四案与本案的诉讼标的不同。上海四案的法律�系性质为顶巧公司与黄孝臣签订四份《德克士单店特许经营合同》，形成四个相互独立的特许经营法律关系，进而产生四起特许经营合同纠纷之诉。而本案法律关系性质为诚德餐厅侵害顶巧公司的商标权，产生一起侵害商标权之诉，顶巧公司与诚德餐厅之间没有特许经营法律关系。3、上海四案与本案的诉讼请求不同，且相互不能替代或涵盖。上海四案的具体诉讼请求之一为“判令因黄孝臣违反竞业禁止约定，支付顶巧公司违约金50万元”。而本案核心诉讼请求为要求诚德餐厅停止侵权、赔偿损失。上海四案与本案诉讼请求均为五项，但没有任何诉请是相同的，也没有任何诉请是可以相互替代或涵盖的。二、一审裁定适用《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”错误。该条法律适用的前提是当事人之间存在相关约定，但本案中顶巧公司与诚德餐厅之间并没有签订合同，也未与黄孝臣就涉案经营场所签订过特许经营合同，故本案不适用上述法律规定。诚德餐厅辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。顶巧公司在上海早于本案提起的系列诉讼都是基于黄孝臣开设了“德克士餐厅”，因黄孝臣分别注册登记了不同的营业执照，因而有的案件是起诉黄孝臣，有的案件是起诉黄孝臣注册的个体工商户或个人独资企业。上海案件中要求法院判令黄孝臣停止使用“德克士”招牌、商标及相关标识等，判令黄孝臣违反竞业禁止条款，赔偿经济损失50万元，所依据的事实就是黄孝臣设立了本案诚德餐厅。因此，上海系列案件与本案实际都是基于同一事实、同一主体提起的，两者之间存在竞合关系，顶巧公司已经提起违约之诉，本案应当依法驳回顶巧公司的起诉。顶巧公司向一审法院起诉请求判令诚德餐厅：1、停止侵犯顶巧公司注册商标专用权的行为，包括停止以“德克士台儿庄餐厅”名义从事经营活动，消除室外招牌、室内装潢、产品包装、宣传资料上的侵权标识；2、在《枣庄日报》公开赔礼道歉，消除影响；3、赔偿顶巧公司经济损失50万元；4、承担顶巧公司因调查侵权行为而发生的费用5800元；5、承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院经审查认为，诚德餐厅系个体工商户，经营者为黄孝臣。顶巧公司曾与诚德餐厅的经营者黄孝臣建立过商业特许经营关系，特许经营合同包括了关于“德克士”商标的《商标使用许可协议》等一系列从合同，在提起本案侵权之诉前，顶巧公司已将特许经营合同的�许可人黄孝臣以违反特许经营合同约定应承担违约责任为由诉至上海市普陀区人民法院，该案受理时间亦早于本案；顶巧公司向一审法院提交其在上海起诉违约的诉状中称“黄孝臣未经顶巧公司同意，以诚德餐厅的名义，擅自在山东省枣庄市台儿庄区运河大道银座购物广场开设德克士餐厅，其行为违反竞业禁止约定”。综上可知，关于黄孝臣投资并经营本案诚德餐厅的事实，顶巧公司在上海违约之诉的民事起诉状事实与理由部分已作陈述。从表面上看，顶巧公司起诉的这两起案件中被告的诉讼主体并不一致，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，两起案件法律关系的指向与实际的权利义务承担者具有同一性，都是××黄孝臣。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，顶巧公司有权根据自己的利益判断选择行使请求权，但在违约责任和侵权责任竞合的情况下，当事人只能择一起诉。因此，顶巧公司以同一事实在上海市普陀区人民法院提起违约之诉后又再提起本案侵权之诉，违反法律规定，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回顶巧公司的起诉。本院二审期间，当�人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顶巧公司提交了其在上海市普陀区人民法院起诉的（2016）沪0107民初14792号、14794号、14795号、14796号四起案件的民事起诉状及所依据的特许经营合同及转让协议，拟证明本案与上海案件完全不同，不属于重复起诉。诚德餐厅对上述证据的真实性均无异议，但认为上海四案的违约之诉与本案侵权之诉构成竞合，只能择一起诉。本院认为，上述证据的真实性当事人均无异议，本院对其真实性均予以确认。本院审理查明，顶巧公司（乙方）曾与黄伟（甲方）分别签订过四份《德克士单店特许经营合同》及相关从合同，分别为：KD0200-ZZ13J-0号合同（名称为滕州中央城餐厅，合同期限为2013年4月至2018年4月）；KD0061-ZZ06J-0号合同（名称为滕州贵诚餐厅，合同期限为2013年3月30日至2018年3月29日）；KD0010-ZZ04J-0号合同（名称为滕州大同路餐厅，合同期限为2013年5月31日至2018年5月30日）；KD0079-ZZ07J-0号合同（名称为薛城临山餐厅，合同期限为2007年6月5日至2012年6月4日，后又续签至2017年6月4日）。上述合同中均约定顶巧公司授予黄伟在合同有效期限和指定区域内享有“德克士”特许经营权。上述四份合同后经顶巧公司同意，被特许人由黄伟变更为黄孝臣。上述合同中的第12.2“竞业禁止”条款约定“甲方在本合同有效期内，不得在本合同约定的营业地以外的任何地点自己经营或与他人合作经营与乙方业务相同、类似的任何业务……如甲方违反本竞业禁止，乙方有权解除本合同收回特许经营权，并要求甲方支付违约金五十万元……”。上述四份合同履行期间，顶巧公司认为黄孝臣存在违约行为，于2016年5月31日分别向上海市普陀区人民法院提起四起诉讼，诉讼�求为：1、确认解除双方的《德克士单店特许经营合同》及从合同；2、判令黄孝臣停止使用“德克士”招牌、商标及相关标识。包括判令黄孝臣停止以“德克士滕州中央城餐厅”名义从事经营活动，停止在室外招牌、室内装潢、产品包装、宣传资料上使用“德克士”招牌、商标及相关标识；3、判令因黄孝臣违反竞业禁止约定，支付顶巧公司违约金50万元；4、判令黄孝臣无故提前解除合同，支付顶巧公司违约金100万元；5、判令黄孝臣承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用。四起案件的诉讼请求中除第一项和第二项中的合同名称及加盟餐厅名称不同外，其他诉讼请求内容均相同。顶巧公司在起诉状中主张黄孝臣违反竞业禁止的事实与理由为“黄孝臣未经顶巧公司同意，以‘台儿庄区诚德餐厅（个体工商户）’的名义，擅自在山东省枣庄市台儿庄区运河大道银座购物�场开设‘德克士餐厅’；黄孝臣又以‘枣庄市峄城区好乐邻餐厅（个人独资企业）’的名义，擅自在山东省枣庄市峄城区坛山中路银座购物广场开设‘德克士餐厅’，其行为均违反竞业禁止之约定，严重损害顶巧公司权益”。另查明，诚德餐厅于2015年5月22日登记注册，系个体工商户，经营者为黄孝臣，经营场所为山东省枣庄市台儿庄区运河大道银座购物广场，经营范围快餐服务。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据上述法律规定，当一个行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件时，非违约方（受损害方）有权在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权行使。顶巧公司与黄孝臣签订有四份《德克士单店特许经营合同》，顶巧公司许可黄孝臣在上述合同约定的期间及区域内使用顶巧公司的“德克士”注册商标及相关经营标识，以“德克士”餐厅的名义进行经营。但在上述合同履行期间，黄孝臣擅自开设诚德餐厅使用了顶巧公司的“德克士”注册商标及相关经营标识，并以“德克士”餐厅的名义进行经营，顶巧公司认为黄孝臣的该行为既违反了其与顶巧公司签订的特许经营合同的约定，同时也侵害了顶巧公司的“德克士”注册商标专用权。因此，本院认为，顶巧公司有权在违约责任和侵权责任中选择一个自认为最为有利的请求权提起诉讼，而不得同时行使两种请求权。顶巧公司虽主张其与黄孝臣之间存在特许经营合同关系，与诚德餐厅之间并不存在特许经营合同关系，故本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，但诚德餐厅系黄孝臣经营的个体工商户字号，个体工商户本身没有独立的或者相对独立的可供支配的财产，在法律上的主体资格仍然为××，实际权利义务均由经营者承担。因此，诚德餐厅与黄孝臣系同一主体。顶巧公司的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。2016年5月31日，顶巧公司已经选择要求黄孝臣承担违约责任在上海市普陀区人民法院提起了违约之诉，2016年6月1日又要求诚德餐厅承担侵权责任提起本案侵权之诉不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，一审法院据此裁定驳回顶巧公司的起诉，并无不当。综上，顶巧公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。�裁定为终审裁定。审 判 长  于志涛审 判 员  柳维敏代理审判员  张金柱二〇一七年四月十四日书 记 员  邢晓宇