甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第4号
上诉人（原审被告）：唐贵珍。
上诉人（原审被告）：刘永勤，系唐贵珍妻子。
二上诉人委托代理人马驰，甘肃通源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴进元。
委托代理人：司宏乾，甘肃声达律师事务所律师。
上诉人唐贵珍、刘永勤与被上诉人吴进元建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省定西市中级人民法院于2014年10月27日作出（2014）定中民二初字第43号民事判决，唐贵珍、刘永勤不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人唐贵珍及唐贵珍、刘永勤共同委托代理人马驰，被上诉人吴进元及其委托代理人司宏乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年3月28日，唐贵珍、刘永勤与吴进元签订了《工程承包合同协议书》及《工程承包合同补充协议》，约定唐贵珍、刘永勤将其位于渭源县会川镇经七路贵珍商住楼图纸设计范围内的所有土建、采暖、电照、给排水及30立方米化粪池一个的施工工程承包给吴进元，承包方式为包工包料，每平方米1160元。吴进元要严格按设计图纸及国家相关施工规范进行施工，如需变更须经唐贵珍签字认可后方可施工。唐贵珍与有关委托监理机构对工程质量验收和数量计量核实并签字后方可向吴进元付款。三层封顶完成付50万元，六层封顶完成付50万元，六层主体验收合格后付50万元，内外水泥沙浆粉刷结束时付30万元，水暖安装结束时付20万元，其余资金在办理房产证及交工验收决算后一个月付清。合同签订施工过程中，一楼增加了卫生间、墙体等工程，二楼加高了层高，减少了部分墙体等。2011年11月2日，唐贵珍就价格为11596元的PVC管等材料单上签了字。唐贵珍于2013年12月底前累计向吴进元支付工程款240.05万元。2013年12月13日，唐贵珍、吴进元等人对工程进行了结算，并由陆某某书写了内容为“楼房面积3645．91平方米，单价每平方米1160元，工程款为422.92556万元”的结算单，原被告在结算单上签名。12月15日王某某书写了内容为“渭源县会川贵珍商住楼总面积3645.91平方米，乘以造价1160元每平方米，合计422.92556万元，已付240.05万元，下欠182.87556万元”的证明，原被告在证明上签名。2014年3月份唐贵珍支付工程款19.5万元，尚欠原告工程款共计164.53516万元。
2014年5月26日，吴近元向一审法院起诉称，2011年3月28日，其与二被告协商，双方签订了《工程承包合同协议书》及《工程承包合同补充协议》各一份。合同签订后，原告施工完毕于2012年6月16日进行了验收，随后对被告提出需维修的项目进行了维修，2013年12月13日进行了结算，共计工程款422.92556万元。另外原告在施工过程中新增材料11596元。12月15日双方对已付工程款进行了结算，现拖欠163.37556万元及新增材料款11596元未付，同时被告应支付相应的利息。对此，双方协商未果，遂诉至一审法院。
被告唐贵珍、刘永勤辩称：一、合同约定的原告所施工工程办理房产证及交工验收决算后一月内付清剩余工程款的条件没有成就，被告不应向原告支付工程款。二、原告对合同约定的地板砖及室内木门等工程没有完成。三、原告对2012年6月16日预验中存在的质量问题没有进行整改。四、原告没有取得建筑业资格证，所签合同应为无效，并且工程没有验收，其请求不能成立。
一审法院认为，唐贵珍、刘永勤与吴进元签订的《工程承包合同协议书》及《工程承包合同补充协议》，因吴进元没有取得建筑施工企业资质证而无效。二被告虽然不认可原告提供的工程结算单复印件，但结算单的书写人陆某某出庭证明的事实与唐贵珍认可的出庭证人王某某的证言相互印证，并且陆某某书写的结算单内容与合同关于价款的约定相一致，故该结算单的复印件应作为认定本案事实的证据予以采信。工程竣工预验后经过一年多时间被告接收使用该建设工程，证明对预验中存在的质量问题进行了整改维修，被告关于工程没有整改维修的辩解理由不能成立。工程施工中，既有增加项目，又有减少项目，结算单中没有考虑其工程款，证明双方对增减项目不另行计算工程款，被告关于减少项目对应的工程款应予扣除的理由不能成立。唐贵珍签字的PVC管等材料的价格11596元，因该工程为包工包料，正常施工中的材料唐贵珍无需签字，既然唐贵珍签字，证明该材料为合同外增加的材料，应计算材料款。综上，原告要求二被告按结算单支付未付工程款及新增材料款的请求证据充分，一审法院予以支持。该工程2013年12月份交付二被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及合同关于“交工验收决算后一个月付清”的约定，二被告应在结算后一个月付清工程款，但二被告并未按合同约定支付工程款，故其应按未付工程款支付利息，原告要求被告支付利息的主张有事实依据及法律规定，支付时间应按法律规定计算。二被告要求对工程质量进行鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，该工程不仅进行了预验，而且发包人实际已经使用该工程，故对其鉴定要求一审法院不予准许。如地基基础工程和主体结构存在质量问题，则吴进元在合理使用寿命内承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：唐贵珍、刘永勤于本判决生效后十日内支付吴进元工程款164.53516万元，并承担2014年2月1日起至本判决确定的履行之日止按同期银行贷款基准利率计算的利息。案件受理费19608元，由唐贵珍、刘永勤负担。
宣判后，上诉人唐贵珍、刘永勤不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：l、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、判决被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。理由：一审判决认定双方签订的合同无效是正确的，但一审判决由上诉人向被上诉人支付工程款164.53516万元是错误的，理由是：一、被上诉人请求上诉人为其支付工程款的条件没有成就。一是双方签订的《工程承包合同书》第五条第（三）项4款约定在水暖安装完成后上诉人为其支付的工程款达到200万元，“其余资金在办理房产证及交工验收决算后一月内付清，如付不清余款，乙方可按六楼整层比铺面一间的比例（六楼1700元／平方米，铺面4500元／平方米）处理。乙方同意甲方扣留3％的质量保修金”。上诉人已经为被上诉人支付了工程款240.05万元，早已超过了合同约定的数额，而至今房产证没有办理，其施工的工程也没有进行交工验收，因此，上诉人为被上诉人支付工程款的条件没有成就，其不能提起诉讼。二是被上诉人并没有完成应当完成的工程。合同约定被上诉人承包的工程范围是：本工程图纸设计范围内的所有土建、采暖、电照、给排水以及30立方米化粪池一个，并在《工程承包合同补充协议》中约定，1－2楼卫生间贴地板砖、墙面砖，1－2楼室内木门，而被上诉人在实际施工中并没有按照施工图纸进行施工，二楼整体没有进行隔墙隔断，还是一个大的框架形式，2楼卫生间没有贴地板砖和墙面砖，2楼也没有安装室内木门，更没有粉刷，没有完成工程也就不能确定上诉人应当支付的工程款。一审判决简单地以“工程竣工预验一年多时间被告接收使用为由”就认为被上诉人对存在的质量问题进行了整改维修，上诉人筹措巨额资金修建楼房，质量问题是关键，而存在的问题至今没有解决。同时，一审法院认为“......双方对增减项目不另行计算工程款”是错误的。这一错误首先建立在没有原件的“结算单”上，而双方事实上对工程至今没有进行结算，不能简单的以“结算单中没有考虑其工程款，证明双方对增减项目不另行计算工程款”，因此，一审法院认定事实错误。三是原告施工的部分工程质量存在严重的问题。通过预验，施工的整体外观、内粉、安装工程、屋面工程等存在大量的问题，而这些问题至今没有维修解决。二、被上诉人提供的证据无法证实其主张。被上诉人向法庭提供的证据主要是2013年12月l3日的一份结算单和12月15日的一份证明，而这两份关键的证据都是复印件，且被上诉人申请出庭作证的证人陆某某和王某某虽然均证明当时写了这两份材料，但原件谁拿走了不知道，而根据习惯和持有证据的要求，原件应当是由被上诉人持有，在没有原件的情况下，虽然有证人出庭作证，但无法证实其真实性。根据《民事诉讼法》第七十条第一款规定的“书证应当提交原件”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”不能单独作为认定案件事实的依据的规定，被上诉人提供的复印件不能作为认定案件事实的证据，其主张没有证据能够证实。一审判决以“结算单的书写人陆某某出庭证明的事实与唐贵珍认可的出庭证人王某某的证言相互印证”为由，认为虽然被上诉人提供的结算单是复印件，但作为认定案件事实的证据予以采信是错误的。而事实上被上诉人施工的工程面积减少了50多平方米，因此，一审法院对被上诉人提供的证据在没有其他证据佐证的情况下作为认定案件事实的证据是错误的，其判决结果也是错误的。一审判决将被上诉人为工程购买的11596元的材料以上诉人签名为由认为是增加的材料错误，被上诉人所购买的材料上诉人为了证明合格全部签名，不能因为这几张票据上诉人签名而主张属于新增材料。三、解决上诉人所欠被上诉人工程款应当按照双方合同约定办理，上诉人与被上诉人签订的合同约定“其余资金在办理房产证及交工验收决算后一月内付清，如付不清余款，乙方可按六楼整层比铺面一间的比例（六楼1700元／平方米，铺面4500元／平方米）处理。如果法庭查明上诉人确实应当给被上诉人支付工程款，也应当按照双方的这一约定履行。
被上诉人吴进元针对上诉人唐贵珍、刘永勤的上诉请求及理由，书面答辩称，上诉人的上诉理由均不能成立。一、被答辩人提出“为其支付工程款的条件没有成就，其诉讼请求不应得到法律的支持”的问题，这种主张不能成立。1、签约后，答辩人按照被答辩人要求并在被答辩人施工代表的监督下，依约完成了被答辩人的修建任务。2012年6月16日初验提出问题后，答辩人予以维修后交付被答辩人使用。现被答辩人已实际使用该楼房二年多了，收益也在成百万元以上，按理应在交付时给付的工程款拖欠至今，何来付款条件未成就2、对于未支付的工程款数额，答辩人请求的1645351.6元是符合客观事实的。一是双方在工程结束及交付使用后于2013年12月13日及12月15日两次结算及对账，确认实际施工面积为3645.91平方米，总计工程价款为4229255.60元，及被答辩人已付款为2400500元，虽然被答辩人以没有原件对证据予以否认，但其一对自己的签字不否认，二对有利的已付款选择性认可，而证人出庭作证对事实予以证实，特别是陆某某作为被答辩人的施工代表予以证明，形成证据链条，足以证实事实。另被答辩人在施工过程中新增材料11596元，被答辩人签字确认，应予以认定。3、关于被答辩人提出的工程质量问题，一审法院认定是正确的。4、关于被答辩人提出的工程增减问题。事实上，在整个施工过程中，按照被答辩人的要求，存在很多工程量的增减，这些增减算下来答辩人增加的多于被答辩人（减少的），这也就是被答辩人算帐时没有提出的原因所在。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，其请求不能成立。二、关于被答辩人提出的“证据无法证实其主张”的问题。由于被答辩人一开始就有赖账的想法，所以其在结算打条子时就有了想法持有了原件，这些事实有证人能够证实，特别是被答辩人的施工代表予以确认。法律规定的是复印件不能单独作为认定案件事实的依据，本案中有证人作证，被答辩人唐贵珍也对结算事实予以认可，故形成证据链条，可以作为认定事实的依据。三、关于被上诉人提出的约定以房屋解决所欠工程款的问题。因为在两次结算并打条子时，双方已明确被答辩人支付答辩人的就是拖欠的工程款1645351.6元，故双方以新的民事契约取代原有合同约定。因而一审处理并无不当。综上，二被答辩人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉，维持原判。
经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人唐贵珍、刘永勤提供如下证据：证据一：二楼施工平面图、给排水、弱电、电明施工图各一份，证明二楼设计建设19套房屋，19间卫生间及上、下水、电路设施的事实。证据二：照片五张，证明被上诉人施工的贵珍商住楼二楼现状，被上诉方没有按照施工图纸完成施工任务的事实（包括二楼19套房屋所有隔断墙及木门、19间卫生间上、下水、地砖及墙面砖、电明部分），同时证明工程存在质量问题。被上诉人吴进元经过质证认为，对于以上证据真实性均无异议，但该证据在一审中没有提供，二审不应采信，现场按照上诉人要求对许多工程都做了变更，以上证据证明目的不能成立。
本院认为，本案争议焦点为：一、结算单和证明能否作为本案认定案件事实依据；二、上诉人支付下欠工程款的条件是否成立；三、案涉工程价款如何确定、如何履行；四、双方争议的材料款如何认定。
一、关于结算单和证明能否作为本案认定案件事实依据的问题。
经审查，结算单和证明的书写人陆某某、王某某在一审审理中均作为证人出庭，陈述了书证形出庭过程并确认书证载明内容的真实性。一审审理中上诉人唐贵珍、刘永勤对陆某某所书写的结算单认为记不清了，对王某某的证人证言没有意见；二审中唐贵珍又陈述结算单和证明上的字不是本人所签。对此，本院认为，结算单和证明虽非原件，但两份复印件结合证人证言、二上诉人对证人证言的意见及合同约定可以证实结算单和证明是上诉人、被上诉人共同参与并确定形成的，该两份证据所载明的内容应当作为认定本案案件事实的依据，一审法院对此予以认定适当。上诉人唐贵珍、刘永勤认为该书证没有原件不应采信的上诉理由不能成立。
二、关于本案支付下欠工程款的条件是否成立的问题。
上诉人唐贵珍、刘永勤认为，其已超出约定支付前期工程款，在没有办理房产证及工程未交工验收且存在未完工程及有质量问题的情况下，支付下欠工程款的条件未成就。经审查，双方《工程承包合同协议书》约定：“付款方式：计量支付，经甲方与有关委托监理机构对工程质量验收和数量计量核实并签字后向乙方付款。……其余资金在办理房产证及交工验收决算后一月内付清。……”《工程承包合同补充协议》中也约定本工程所需相关手续由乙方负责办理。二审中上诉人唐贵珍认为预验收后为了减少损失，其接收了案涉工程以增加收益，并认可已将3－5层出租使用。双方均认可案涉工程有增加内容，被上诉人认为减少的工程量是上诉人口头要求变更。对此，本院认为，首先，从双方约定来看，并未约定房产证由被上诉人办理；其次双方均认可的2012年6月16日预验记录中没有对上诉人主张的隔墙、木门、卫生间上下水等主要未完工程进行记载，仅是对上诉人主张未完工程中的二楼电器开关、灯头部分在预验记录中以“电器安装没有按图纸施工”文字形式出现，预验后2013年12月13日结算单和2013年12月15日证明也没有对这些未完工程和增加工程如何计价进行明确或特别备注，随后上诉人对案涉工程进行了接收使用，可以认定双方在签署结算单和证明时在工程量、工程价款确定上最后取得了一致。一审法院对此认为双方对增减项目不另行计算工程款的认定是成立的。在上诉人对案涉工程接收使用后，相关工程质量风险责任即发生了转移，但承包人在建设工程和合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现上诉人以此为由认为支付工程款条件不成立的上诉理由不能成立。
三、关于案涉工程价款如何确定、如何履行的问题。
综前所述，结算单和证明内容中对案涉工程价款、已付工程款、下欠款项均进行了明确。上诉人要求根据双方协议的约定，以六楼房间约定单价进行抵顶。本院认为，根据庭审调查显示，案涉房屋目前未办理建设规划手续，不具备抵顶的条件，且本案中虽然约定了抵债房屋单价，但没有经过评估程序，无法确定抵债物的价值是否与被偿还的债权额相当，且被上诉人二审中明确表示要求下欠款不接受房屋抵顶的方式，故上诉人此项上诉理由，本院不予支持。
关于双方争议的材料款认定问题。
经审查，双方协议约定被上诉人包工包料，单位造价每平方米1160元，建筑造价不随建筑材料及人工单价涨跌进行调整。乙方责任：使用合格产品。现被上诉人吴进元提供了2011年11月上诉人唐贵珍签字的pvc管材料单，上诉人唐贵珍对材料单右方其本人签字认可，但对材料单下方签注的“新增材料”有异议，认为是后添加内容。本院认为，从双方协议约定及双方实际履行合同的情况看，除此笔材料款外，上诉人唐贵珍对其它材料均未进行所谓的“监督”，唐贵珍在该材料单上仅签署姓名，亦未在旁备注款项的性质，无法证实该笔材料系其主张的“材料不过关后提供的新材料”。故一审法院对此笔款项性质的认定，本院予以确认。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人唐贵珍、刘永勤的上诉请求缺乏事实和法律依据。依据﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19608元，由上诉人唐贵珍、刘永勤承担。
审 判 长 薛经华
代理审判员 刘 恒
代理审判员 张 岩
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 华尔丹