广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终2059号上诉人（原审被告）：罗某1，男，1973年1月23日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。被上诉人（原审被告）：邵某，女，1979年9月9日出生，汉族，住广东省连州市。上诉人罗某1因与被上诉人邵某离婚纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成合议庭不公开开庭对本案进行了审理。上诉人罗某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗某1的上诉请求：撤消一审判决，依法进行改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院判决罗某1与邵某的婚生女儿罗某3由邵某抚养，该判决结果不负责任，且运用法律不全面。二、一审判决具有主观倾向性，行文间明显偏袒邵某，未能做到法律面前人人平等的基本要求。三、一审庭审时，罗某1受到不公平对待，罗某1庭审全程是在监管和约束下进行，导致罗某1自身人格尊严受损的情况下完成该次庭审，且庭审也是明显偏袒邵某，故罗某1请求二审法院依法改判或发回重审。四、结婚登记是国家认可的长期合法合同，故本案应适用《中华人民共和国合同法》调整。邵某作为夫妻婚姻关系存续期间出轨有过错方，理应作出违反婚约的经济赔偿，而罗某1提出的2万元赔偿款数额也是现连南县结婚消费的最低标准，请求二审法院予以支持。邵某经本院传唤无正当理由未参与二审调查询问，亦未提交任何书面答辩意见。一审法院认定事实：邵某、罗某1于2003年经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚，双方于××××年××月××日生育一子罗某2，××××年××月××日生育一女罗某3。婚后，因家庭琐事等方面产生矛盾和争执，影响了夫妻感情，致使夫妻感情日趋淡薄。邵某遂于2015年9月诉至韶关市武江区人民法院（以下简称武江法院），请求判决与罗某1离婚，武江法院于2015年11月30日作出（2015）韶武法民一初字第1269号民事判决，驳回了邵某要求与罗某1离婚的诉讼请求。但之后邵某、罗某1仍然无法改善夫妻关系，现邵某再次以夫妻感情已破裂为由诉至一审法院，要求与罗某1离婚。一审诉讼期间，法院对邵某、罗某1婚生小孩罗某2进行了询问，其明确表示愿意跟随父亲罗某1生活。另查明，根据连南瑶族自治县人口和计划生育服务站出具的证明书显示，邵某于2008年9月26日在该单位进行了双侧输卵管结扎术。另外，罗某1向一审法院提交《借条》一张,以证明夫妻关系存续期间发生的借款债务35800元，邵某对该债务予以否认。一审法院认为，邵某、罗某1是自主婚姻，有一定婚姻基础，双方本应和睦相处，互谅互让，共同维持家庭的稳定。但邵某、罗某1之间因家庭琐事等方面经常发生争执，致使夫妻感情日趋淡薄。且在邵某于2015年9月向该院起诉请求与罗某1离婚,经该院判决驳回邵某的离婚请求后，邵某、罗某1仍然未能加强相互之间的沟通，改善夫妻关系，致使夫妻双方矛盾日益加深。现邵某再次以夫妻感情已破裂为由，起诉与罗某1离婚，现综合邵某、罗某1现存婚姻状况，在调解无效情况下，应认定双方的夫妻感情确已破裂，故对邵某要求与罗某1离婚的诉请，该院依法予以支持。对于婚生小孩的抚养问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第5条的规定，现邵某、罗某1在庭审中就子女抚养问题无法达成一致意见，就该院查明的情况而言，邵某、罗某1的生活条件大致相当，结合邵某的身体情况及婚生小孩罗某2的意见，现邵某要求婚生小孩罗某2由罗某1负责抚养、罗某3由邵某负责抚养的诉请，有事实和法律依据，该院予以支持。至于小孩抚养费用问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款的规定，因罗某3较罗某2年幼，其所需的抚养费用亦会相应较多，但庭审中邵某已明确表示小孩抚养费由邵某、罗某1各自承担，该主张未违反法律规定，该院予以确认。对于夫妻共同财产及债务问题。邵某主张双方共同财产中有房屋，但对此未提交证据予以证实，该院不予采信。此外,该案为离婚纠纷，现邵某对罗某1提出的35800元借款债务予以否认，而对借款是否发生、有无偿还等问题均有待查实，该笔借款应由实际债权人另案向邵某、罗某1主张为宜。故该院于该案中对该笔借款债务不予处理。对于罗某1要求邵某支付2012年至2016年8月期间的两小孩的抚养费，及补偿已支付的社会抚养费的问题。因夫妻关系存续期间双方的共同财产尚未分割，小孩的抚养费及社会抚养费均属于家庭共同支出，且罗某1亦未提交证据证明邵某存在拒不履行抚养义务的行为。因此，罗某1要求邵某支付上述抚养费及社会抚养费，并无法律依据，该院不予支持。另外,罗某1以邵某存在婚内出轨为由要求其支付赔偿款2万元，但对于婚内出轨的行为其并未提交充分、合理的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，罗某1应承担举证不能的不利后果，据此，该院对罗某1诉请的赔偿款2万元不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条第一款;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条；最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第5条、第7条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，于2016年9月19日作出（2016）粤0203民初1276号民事判决：一、准予邵某与罗某1离婚；二、邵某、罗某1婚生小孩罗某2（××××年××月××日出生）由罗某1负责抚养并自行承担小孩至年满十八周岁之日止的所有抚养费用；婚生小孩罗某3（××××年××月××日出生）由邵某负责抚养并自行承担小孩至年满十八周岁之日止的所有抚养费用。案件受理费300元，减半收取150元，由邵某负担。本院二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。此外，二审期间，双方当事人均未提交任何新据。本院认为，本案系离婚纠纷，一审法院对该案法律关系性质认定准确，本院予以认同。由于本案只有罗某1提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕罗某1的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院将罗某3的抚养权判由邵某行使是否得当。二、一审法院在本案整个审理过程（包括庭审）中是否存在偏袒邵某的言行。三、本案适用法律是否存在偏差。四、邵某应否给予罗某1经济补偿。一、关于一审法院将罗某3的抚养权判由邵某行使是否得当的问题。因邵某、罗某1婚后共生育了两名子女，双方的生活条件大致相当，而邵某已于2008年9月26日在连南瑶族自治县人口和计划生育服务站进行了双侧输卵管结扎术，且其年近40周岁，将来再次生育的机率相对较低，加上其婚生子罗某2已明确表态将来愿随父亲罗某1生活，在此情况下，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》相关规定，将邵某、罗某1婚后生育的两名子女中的其中一名未满10周岁的女孩罗某3判由邵某负责抚养在实体处理上并无不当，本院亦予认同。二、关于一审法院在本案整个审理过程（包括庭审）中是否存在偏袒邵某的言行之问题。经查，虽然罗某1不断坚称一审法院在审理本案时存在偏袒邵某的言行，但罗某1却一直未能提交确实充分且让人信服的证据来证明自己该抗辩理由成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，罗某1应对该问题承担举证不能的法律后果。三、关于本案适用法律是否存在偏差的问题。既然本案属于离婚纠纷而非合同纠纷，根据“特别法”优于“普通法”的法律适用原则，本案应适用《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释进行调整并据此作出裁判。至于罗某1认为本案应适用《中华人民共和国合同法》来作出裁判的上诉理由纯属其对法律的个人理解，不应成为影响本案准确适用法律的障碍。四、关于邵某应否给予罗某1经济补偿的问题。经查，邵某与罗某1离婚的原因系夫妻感情确已破裂而非其他因素，至于罗某1所称邵某存在婚内出轨行为，但罗某1并未提交充分、合理的证据予以证明。何况，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”之规定，有配偶者与他人同居并导致离婚时，无过错方才可以请求损害赔偿。本案中，即便邵某与他人产生婚外情或偶尔与丈夫之外的其他人发生不道德性行为而非法律意义上的“同居”，在此情况下，根据上述法条的规定，法院对无过错方的损害赔偿请求权一般情况下也不轻易予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，依法应予维持。罗某1的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由罗某1负担。本判决为终审判决。审判长  何伟军审判员  神玉嫦审判员  邓荣斌二〇一六年十二月三十日书记员  丘 毅