湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00253号上诉人（原审被告）谭红琴，女。上诉人（原审被告）刘红星，男。二上诉人的共同委托代理人刘尧，湖北联帮律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。二上诉人的共同委托代理人黄乐意，湖北联帮律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）陈移，男。委托代理人胡鹏，湖北隆中律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行反诉、和解、上诉。上诉人谭红琴、刘红星因与被上诉人陈移合伙协议纠纷一案，不服宜城市人民法院于2015年1月5日作出的（2014）鄂宜城民二初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭红琴、刘红星及其的共同委托代理人刘尧，被上诉人陈移的委托代理人胡鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈移原审中诉称：2013年8月1日，谭红琴、刘红星以其二人对合伙开办的跨越健身俱乐部拥有完全处分权为由和陈移洽谈合伙事宜，约定，谭红琴、刘红星为甲方，陈移为乙方，甲方以400000元的价格将其在跨越健身俱乐部财产份额的49%转让给乙方，即甲方占股51%，乙方占股49%，甲乙双方按比例对俱乐部财产及权益享有权利承担义务，甲方保证对该财产份额拥有所有权及完全的处分权，保证在财产份额上未设定抵押、质押，保证财产份额未被查封以及不受第三人追索，并委托乙方作为合伙事务执行人。合伙协议签订后，陈移支付给谭红琴、刘红星转让款400000元，另外还支付房租及其他费用76000元，但谭红琴、刘红星未按协议约定履行，导致陈移不能实际执行合伙事务。而且，陈移得知谭红琴、刘红星是用欺骗手段以转让股份方式与陈移合伙，原因是谭红琴、刘红星早在2013年5月已将该49%的财产份额转让给案外人张凯，并约定未经张凯同意不得擅自转让财产份额，张凯既不知道谭红琴、刘红星转让财产份额给陈移，也不同意转让的合伙行为。请求法院：依法撤销陈移和谭红琴、刘红星之间所签合伙协议书；判令谭红琴、刘红星退陈移转让款400000元、房租及其他费用76000元，并赔偿损失50000元。诉讼费用由谭红琴、刘红星承担。谭红琴、刘红星原审中辩称：谭红琴、刘红星和陈移签订的合伙协议是双方真实意思表示，不存在欺诈的情形，且能保证陈移在俱乐部拥有49%的份额，并已将俱乐部的管理移交给陈移，陈移要求撤销合同与合同法规定不符。陈移参与了经营活动已获取相应的利润，即便有亏损也是合伙应承担的正常风险，要求赔偿损失不符合法律规定。原审判决认定：谭红琴和刘红星共同出资在宜城市北街开设有一个经营健身健美等服务的跨越健身俱乐部。2010年7月18日，跨越健身俱乐部在宜城市工商局办理个体工商户营业执照，未登记字号，经营者和组成形式登记的是谭红琴个人经营。2013年5月9日，谭红琴、刘红星和张凯签订股份转让协议，约定，谭红琴、刘红琴将跨越健身俱乐部49%的股份以350000元转让给张凯，5月1日以前的债权、债务归谭红琴、刘红星，张凯接手后和谭红琴、刘红星共同经营跨越健身俱乐部，享受利益分配的即日承担债务，以谭红琴、刘红星为主的经营方式不变，在重大问题的决策上，协商不一致，以股权大的一方决策为准，股份转让必须双方认可。当日，张凯支付给谭红琴350000元转让费。谭红琴、刘红星继续跨越健身俱乐部的日常经营管理。同年8月1日，谭红琴、刘红星和陈移签订合伙协议，约定：谭红琴、刘红星以400000元将其占俱乐部的财产份额的49%转让给陈移，谭红琴、刘红星占股51%，陈移占股49%，双方按占股比例享有权利承担义务，陈移于协议签订当天以银行转帐或现金支付给谭红琴、刘红星转让款；谭红琴、刘红星保证对财产份额拥有所有权及完全处分权，保证在财产份额上未设定抵押、质押，保证财产份额未被查封或不受第三人追索；转让完成之日起，陈移对受让的财产份额享有所有权及相关权益，入伙前的外债由谭红琴、刘红星承担，入伙后产生的债权债务由陈移按出资比例享有和承担，合伙事务执行委托陈移为合伙事务执行人。分红时间为一月一次，每月十五日分配，分红方式陈移按每月营业额的49%提取分红，承担每月成本开销的49%。合伙协议签订的当天及次日，陈移支付给谭红琴、刘红星转让款400000元。随即，陈移开始作为合伙事务执行人管理经营跨越健身俱乐部，并逐月领取工资直到2013年11月份。12月份，谭红琴、刘红星接手跨越健身俱乐部的经营管理。在陈移经营管理期间，以及谭红琴、刘红星经营管理期间，陈移和谭红琴、刘红星两方基本上是按月核算的跨越健身俱乐部的经营收入。2013年12月30日，陈移向出租方交纳跨越健身俱乐部2014年度房租131328元，包括有陈移负担的49%即64350.72元。2014年4月，陈移在跨越健身俱乐部最后一次领走当年3月份的部分分红4730元。后来，陈移以发现张凯是跨越健身俱乐部合伙人为由，要求退出跨越健身俱乐部，遂引起纠纷发生。上述事实，有合伙协议、收条及银行回单、股份转让协议、收据、综合情况表、工资表、收条，以及当事人的陈述予以证实。原审法院认为：在陈移和谭红琴、刘红星签订合伙协议之前，案外人张凯已受让谭红琴、刘红星合伙的跨越健身俱乐部49%的份额成为合伙人之一，跨越健身俱乐部的合伙人是谭红琴、刘红星和张凯。谭红琴、刘红星在和陈移签订合伙协议时，没有公开张凯是跨越健身俱乐部合伙人，虚高了自己的合伙份额对陈移来说已构成欺诈。合同法规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，陈移要求撤销合同的请求，符合法律规定，依法应予支持。合同法规定，合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。陈移提出的返还出资款和房租请求，有事实法律根据，应予支持。但是陈移主张的损失赔偿，由于未提供相关的损失证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销陈移与谭红琴、刘红星2013年8月1日签订的合伙协议；二、谭红琴、刘红星于本判决生效后十日内返还陈移出资款和房租464350.72元；三、驳回陈移的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9060元，申请（保全）费3520元，合计12580元，由陈移负担1800元，谭红琴、刘红星负担10780元。上诉人谭红琴、刘红星不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决程序严重违法，影响判决结果的公正性。1、原审判决遗漏了当事人张凯。原审法院在庭审调查中已经查明，张凯是本案中跨越健身房的合伙人，陈移的400000元转让款由上诉人二人以及张凯按照三分之一的比例分割，张凯分得转让款133000元。由此不难看出，张凯对于上诉人将49%的合伙财产份额转让给陈移是明知的，且经过张凯确认，其完全同意陈移入伙并参与经营管理事务。陈移请求撤销合伙协议书退伙，必然影响到全体合伙人的利益，张凯与本案的处理结果存在直接的利益关系，应当作为有独立请求权第三人参与到本案中。2、原审法院擅自增加篡改对张凯所作的调查笔录，以达到陈移不知道张凯合伙人身份的假象。该调查笔录与张凯向原审法院所写的情况说明的内容完全相悖。该调查笔录未经上诉人质证，不能作为原审判决的依据。原审法院此举严重违反法定程序。张凯是合伙人的事实已经得到原审判决的认定，陈移是否在入伙前就知道张凯这个合伙人的存在，是本案有待查明的焦点问题。即使原审法院不将其列为第三人，依据民事诉讼证据规则，也应当通知其出庭作证，就相关事实予以查明。（二）原审判决认定事实错误，诸多事实认定不清，遗漏已经查明的相关事实。1、原审庭审调查中，上诉人提交了张凯出具的委托书、情况说明，并且在庭审陈述中表明了张凯系合伙人身份，张凯同意陈移入伙的意思表示，以及陈移是在知晓张凯合伙人身份的前提下入伙的客观事实。前述事实直接关乎着判决结果，但原审判决对于该部分事实只字未提，未作任何评判，存有恶意规避法律事实之嫌。2、陈移入伙后，参与到健身房的实际经营管理，并按照49%的比例分红，截止起诉前已经营管理健身房达9个月之久。按照正常的行业规则和交易习惯，陈移应当知道张凯作为合伙人身份的存在，否则不合乎常理。3、上诉人在原审中陈述，健身房存在亏损的情况。即便陈移退伙，也应当按照出资比例承担相应亏损，但原审法院对此事实未予审查，由此造成判决结果明显不公。（三）原审判决仅仅依据上诉人同两个主体签订了两个合伙协议，便认定上诉人人构成欺诈导致陈移违背真实意思签订协议，系滥用法律规定。从原审庭审可知，上诉人并未故意隐瞒张凯作为合伙人的客观事实，陈移入伙后经营健身房、分红达9个月之久，可以推定，陈移签订合伙协议系真实意思表示。合伙协议的签订合法有效，双方应当诚信履行。请求二审法院撤销原审判决；依法改判驳回陈移一审提出的诉讼请求，或发回原审法院重审。本案一、二审诉讼费用由陈移承担。被上诉人陈移答辩称：对原审判决无异议。原审判决程序合法，张凯不必作为第三人参加诉讼，陈移也未起诉张凯。原审判决查明的事实清楚。经二审审理查明：谭红琴、刘红星在二审中提供的跨越健身房利润明细表载明，2013年8月至2014年4月期间，跨越健身房为盈利状态，2014年5月至2015年5月期间，跨越健身房为亏损状态。二审庭审中，案外人张凯接受本院询问，张凯称，陈移接手前一天来到跨越健身俱乐部，张凯在看账，陈移问张凯，张凯称张凯是小老板，陈移没问过张凯是不是合伙人，张凯也没对陈移说；谭红琴、刘红生提供的跨越健身房利润明细表是真实的，亏损是因为装修和房租；张凯对陈移参与合伙、退出合伙都不管，张凯只想把跨越健身俱乐部开好；陈移入伙后，张凯将持有的跨越健身俱乐部49%的股份卖了13%的股份，还持有36%的股份；张凯认可谭红琴在原审中提供的收据［内容为：收据今收到谭红琴跨越健身俱乐部股份转让款壹拾叁万叁仟园整（￥133000元）注：股份转让17%张凯2013.8.8］。原审庭审中，审判人员询问“关于49%的股份你们告知陈移在此之前49%的股份已给张凯了？”谭红琴回答称，“没有告诉，这个张凯和陈移都知道的，因为原告也过去了的，张凯占多少股份，陈移不知道，但他知道张凯也是股东之一。”原审庭审结束后，谭红琴向原审法院提交了案外人张凯出具的情况说明，张凯说明了两点情况，一是关于收据问题，二是关于陈移说股东的问题，“陈移是应该知道我也是股东之一的，因为他去考察的时候，我经常也在前台玩，他也问过我是谁，我说我是老板，占了点小股份，还有一次我在办公室玩，他进来看见我正在玩电脑，当时我正在电脑上看业绩报表和当月的收支情况，他什么也没说就出去了，从他接手后，他主动要求经营管理权，不让我们参与管理了，所以我们都没出面了。”案外人张凯在原审中接受原审法院调查时称，在张凯加入跨越健身俱乐部合伙之后，谭红琴、刘红星将部分份额转让给陈移，张凯对此知道，没有异议；只是陈移不知道张凯是其中的合伙人；张凯同意陈移成为合伙人。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：谭红琴、刘红星与陈移签订合伙协议书，谭红琴、刘红星将其二人共同出资、合伙经营的跨越健身俱乐部的财产份额的49%转让给陈移，转让后，谭红琴、刘红星占股51%，陈移占股49%。在合伙协议书签订之前，谭红琴、刘红星已与案外人张凯签订股份转让协议，谭红琴、刘红星已将跨越健身俱乐部49%的股份共同转让给张凯，谭红琴、刘红星只享有跨越健身俱乐部财产份额的51%。谭红琴、刘红星在与陈移签订合伙协议书时，没有将其已将跨越健身俱乐部财产份额的49%转让给张凯这一事实告知陈移。张凯在书面情况说明中陈述的内容与张凯在接受原审法院调查时陈述的内容明显不符，也与张凯在接受本院询问时陈述的内容不符，故依据张凯的陈述不能认定陈移在受让跨越健身俱乐部财产份额时知道或者应当知道张凯也是跨越健身俱乐部合伙人之一的事实。谭红琴、刘红星提供的证据不足以证实陈移在签订合伙协议书时知道或者应当知道张凯是跨越健身俱乐部合伙人之一的事实。故应当认定谭红琴、刘红星在与陈移签订合伙协议书时故意隐瞒了张凯是跨越健身俱乐部合伙人之一这一真实情况。合伙人的身份、数量对合伙事务影响重大，陈移加入合伙系基于对原合伙人的信任等考虑之后才作出的决定，如陈移知道张凯也是跨越健身俱乐部合伙人之一，陈移很可能不会与谭红勤、刘红星签订合伙协议书加入合伙。谭红琴、刘红星故意隐瞒的真实情况使陈移违背真实的意思签订合伙协议书，合伙协议书是陈移在受谭红琴、刘红星欺诈的情况下签订的，由此导致陈移的利益受到损害，故陈移请求撤销合伙协议书、返还财产，符合法律规定。谭红琴、刘红星上诉提出，原审判决依据其同两个主体签订两个合伙协议认定其欺诈陈移违背真实意思签订合伙协议书，系滥用法律规定，陈移签订合伙协议书系其真实意思表示，合伙协议书合法有效，双方应当诚信履行，与查明的事实不符，也不符合法律规定，本院不予采纳。谭红琴、刘红星上诉提及的原审判决遗漏的相关事实均不影响本案的处理。原审法院对张凯进行调查后，虽然未组织当事人对该调查笔录进行质证，但原审判决并未将该调查笔录作为定案依据，从该调查笔录的形式来看，并无增加、篡改的痕迹，故谭红琴、刘红星的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈移基于其与谭红琴、刘红星签订的合伙协议书向谭红琴、刘红星主张权利，陈移与案外人张凯之间无合同关系，本案的处理结果同张凯并无法律上的利害关系，谭红琴、刘红星上诉提出，张凯与本案的处理结果存在直接的利益关系，应当作为有独立请求权第三人参与到本案中，原审判决遗漏当事人张凯，程序严重违法，不符合法律规定，本院不予采纳。对谭红琴、刘红星的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8440元，由上诉人谭红琴、刘红星负担。本判决为终审判决。审判长陈守军审判员赵炬代理审判员潘海珍二〇一五年六月八日书记员张妤