上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终695号
上诉人（原审原告）吴根林，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室，现住上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室。上诉人（原审被告）上海徐汇人力资源有限公司，住所地上海市徐汇区XX路XX号XX楼法定代表人巢莉萍。委托代理人张忠，上海徐汇人力资源有限公司员工。委托代理人钱文漪，上海蓝白律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海海泓教学生活服务部，住所地上海市徐汇区XX路XX号。法定代表人高平，总经理。委托代理人仲玫琳，上海海泓教学生活服务部员工。委托代理人朱素宝，上海融力律师事务所律师。上诉人吴根林、上海徐汇人力资源有限公司(以下简称徐汇人力资源公司)、上海海泓教学生活服务部(海泓服务部)因劳务派遣合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理，上诉人吴根林，上诉人徐汇人力资源公司的委托代理人张忠、钱文漪，上诉人海泓服务部的委托代理人仲玫琳、朱素宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，经审理查明，2013年8月19日，吴根林与徐汇人力资源公司签订劳动合同，约定合同自2013年7月26日至2015年12月31日，吴根林被派遣至海泓服务部工作，担任驾驶员职务，每月基本工资2,500元，双方还就其他事项作了约定。吴根林实际在海泓服务部车队从事驾驶员工作，周一至周五工作，每天上班时间为8点，下班时间为16点30分。徐汇人力资源公司每月15日通过银行转账形式支付吴根林工资，金额为3,000元。2014年1月起，每月工资调整为3,200元，2月起调整为3,400元，5月起调整为3,000元，12月起调整为2,900元。2013年、2014年海泓服务部另发放吴根林年终绩效奖1,000元、967元和十三薪1,250元、667元。海泓服务部另根据吴根林实际出车情况，给予每次10元的车次奖、按每公里0.2元的标准支付车公里奖，另支付加班费320元。吴根林正常出勤至2014年4月28日�吴根林主张系海泓服务部法定代表人高平要求其回家休息，海泓服务部主张系吴根林自行不来上班。2015年2月11日，海泓服务部人事王某某发送手机短信给吴根林，通知其于2015年2月26日8点至车队报到，回原岗位上班，逾期不来，将按《员工手册》相关规章制度处理。2015年2月26日，吴根林至海泓服务部。吴根林主张海泓服务部派保安将其赶走。海泓服务部抗辩当日要求其至车队报到，但其不同意。当日，王某某再次发送手机短信，通知吴根林其当天没有报到，明天早上按时回车队原岗位上班。2015年3月1日，海泓服务部和徐汇人力公司共同出具书面通知，通知吴根林因其未到岗工作，根据《员工手册》第六章第二条第四点的相关规定，作旷工违纪辞退处理。2015年3月9日，徐汇人力资源公司为吴根林办理了退工日期为2015年2月28日的退工手续。工资结算至2015年1月。原审�院另认定，海泓服务部的《员工手册》第三章第五条规定，海泓服务部每两年为员工（工作满一年及以上）在指定医院免费提供体检一次；第八条规定，员工均须执行单位考勤规定，遵守上下班打卡或签到规定……；第九条规定，海泓服务部在发放节日费、一次性津贴和实物时，以发放日当天在册员工为发放对象，在此前因各种原因离开海泓服务部的员工均不享受；每年年终发放十三薪，符合下列条件的员工才能享受：……发放日当天在册员工工作不满一年的，按其当年实际工作月占全年的比例发放;第六章第二条规定：“……4、辞退或除名：凡符合下列行为者，海泓将给以违纪者辞退或除名处理……（5）连续旷工3天或全年累计旷工15天……”吴根林于2015年1月15日签收该《员工手册》。2015年3月12日，吴根林向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求�泓服务部：1、支付2014年7月至2015年1月工资差额6,300元；2、支付2013年10月1日至2014年4月28日延时加班工资2,620元；3、补发2014年福利粽子、重阳糕、月饼2盒、水果2箱、劳防用品、国庆节过节费500元、体检卡800元、生日券100元及退回饭卡充值金100元；4、支付2014年十三薪2,217元及年终奖933元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金15,200元；6、支付2015年2月工资3,800元及逾期不支付赔偿金1,900元；徐汇人力资源公司承担连带赔偿责任。仲裁庭审中，海泓服务部辩称，2013年10月1日至2014年4月28日，吴根林加班2天，加班按公里数计算，已经支付相应的加班费。2015年5月5日，该仲裁委员会作出裁决：对吴根林的全部申诉请求不予支持。吴根林不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令徐汇人力资源公司和海泓服务部共同支付其：1、2014年7月至2015年1月工资差额6,300元；2、2013年10月至2014年4月延时加班工资1,752元；3、2014年十三薪1,533元、年终奖1,833元；4、违法解除劳动合同赔偿金15,200元；5、2015年2月工资3,800元及赔偿金1,900元；以及6、补发2014年福利（粽子8个、重阳糕2盒、月饼2盒、水果2箱、毛巾1条、沐浴露和洗发水各一瓶、国庆节过节费500元、体检卡800元、生日券100元、饭卡充值金100元）。原审庭审中，吴根林与海泓服务部均确认有出车记录，由吴根林自己填写。庭后海泓服务部表示2014年5月之前为口头派车，无吴根林书写的出车清单。2015年11月13日，吴根林就第六项诉讼请求与海泓服务部达成和解，撤回该项诉讼请求。原审法院认为，吴根林与徐汇人力资源公司签订的劳动合同约定吴根林每月基本工资2,500元，而徐汇人力资源公司每月支付给吴根林工资均高于该标准，故吴根林主张工资差额缺乏依据。2014年5月起，吴根林不向海泓服务部提供劳动，但徐汇人力资源公司仍每月支付吴根林工资，双方未就工资标准作出新的约定，故徐汇人力资源公司仍应继续支付吴根林2015年2月工资，工资金额按最后调整的标准2,900元标准发放。吴林根另主张延期支付的赔偿金1,900元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。庭审中，海泓服务部认可有书面开车记录，但庭后又表示没有书面记录，系口头派车，其先后陈述不一致，又无相应证据予以证明，原审法院采信对其不利的主张，确认存在书面开车记录，因海泓服务部未提供书面开车记录，应承担不利的法律后果，原审法院采信吴根林的主张，确认其2013年10月至2014年4月延时加班10小时。经原审法院核算，扣除徐汇人力资源公司已支付的加班工资，徐汇人力资源公司还应支付加班工资差额1,404.14元。海泓服务部的《员工手册》规定，每年年终发放十三薪，发放日当天在�员工工作不满一年的，按其当年实际工作月占全年的比例发放。原告实际工作至2014年4月，此后确实未向海泓服务部提供劳动，海泓服务部主张按吴根林实际工作的月份折算十三薪，有一定的合理性，原审法院予以采信。同理，海泓服务部也按吴根林的实际工作天数折算年终奖，并无不当，原审法院予以采信。吴根林主张十三薪和年终奖差额，原审法院不予支持。海泓服务部的《员工手册》规定连续旷工3日的可以违纪辞退。2015年2月26日，吴根林虽至海泓服务部，但未根据通知回原岗位工作。吴根林主张系海泓服务部派保安将其赶走，不让其工作，但未就此提供相应证据予以证明，原审法院不予采信，海泓服务部主张吴根林旷工3日，有事实依据，徐汇人力资源公司据此解除与吴根林的劳动合同，并无不当，吴根林主张违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持。吴根林主张海泓服务部共同支付2013年10月至2014年4月延时加班工资差额和2015年2月工资，缺乏法律依据，原审法院不予支持。诉讼中，吴根林撤回第六项诉讼请求，系其自行处分权利，与法不悖，本院予以准许。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，于二○一五年十一月十六日作出判决：一、上海徐汇人力资源有限公司于判决生效之日起七日内支付吴根林2013年10月至2014年4月延时加班工资差额1,404.14元；二、上海徐汇人力资源有限公司于判决生效之日起七日内支付吴根林2015年2月工资2,900元；三、驳回吴根林的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5�，免予收取。原审法院判决后，吴根林不服，向本院提出上诉称：1、劳动合同约定其基本工资为2,500元，因海泓服务部招聘其彻查车队违纪事宜，故约定另加岗位工资500元，而海泓服务部每月实际仅支付其基本工资2,000元，少付500元，之后基本工资陆续调整，但海泓服务部每月均少付500元，以上有劳动合同及工资清单为证，故其主张工资差额。2、2014年4月彻查车队违纪一事已逐步清晰，海泓服务部法定代表人高平却突然通知其回家休息，并承诺工资奖金、福利待遇照发，另根据单位员工手册规定在册员工均享有当年十三薪和年终奖，故其主张十三薪及年终奖。3、因其向市纪委等有关部门举报高平违规违纪，海泓服务部对其打击报复，将其无故违法辞退，故按劳动合同法规定主张违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三项，依法改判�持其原审时提出的工资差额、2014年十三薪、年终奖及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。上诉人徐汇人力资源公司、海泓服务部亦不服原审法院判决，共同向本院提出上诉称：1、吴根林未提交证据证明其存在延时加班，徐汇人力资源公司、海泓服务部向原审法院提交了吴根林的出车一览表，已经就吴根林不存在加班的事实完成了举证责任。至于原审判决中提及的“出车记录”与出车一览表是否一致，徐汇人力资源公司、海泓服务部认为并不重要，原审法院错误适用了证据规则。2、即使吴根林存在延时加班情形，按照其不同时间段的月工资标准3,000元、3,200元、3,400元及延时加班10小时计算，加班工资分别应为258.62元、275.86元、293.10元，徐汇人力资源公司支付的加班费320元已经超过上述应发数，故也不存在差额。3、吴根林自2014年5月其未向海泓服务部提供劳动，原�法院判令徐汇人力资源公司仍应继续支付吴根林2015年2月工资2,900元缺乏法律依据。不能仅因为徐汇人力资源公司支付了吴根林2014年5月至2015年1月的工资就认为单位也有支付此后工资的义务。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，依法改判徐汇人力资源公司不支付吴根林2013年10月至2014年4月延时加班工资及2015年2月工资。吴根林不同意徐汇人力资源公司、海泓服务部的上诉请求。徐汇人力资源公司、海泓服务部亦不同意吴根林的上诉请求。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，海泓服务部表示其原审庭审中所称的出车记录即指其提供的出车一览表，该表是根据出车记录汇总的，并无书面派车单。其在原审庭审时的陈述“有出车记录，有用车人签字的，原告自己记录的我们认可”意思是：虽然没有派车单，但海泓服务�做的记录是有用车人签字的，但没有驾驶员签字，一览表就是根据出车记录汇总的。本院遂要求海泓服务部庭后提供该有用车人签字的原始出车记录，但海泓服务部并未在本院指定的期限内提交该证据材料。本院认为，本案的争议焦点一是徐汇人力资源公司是否存在每月少发吴根林500元工资的情形。吴根林与徐汇人力资源公司签订的劳动合同中关于工作报酬的约定仅为每月基本工资2,500元，并未约定另有其他工资项目。故此处约定的“基本工资”应理解为徐汇人力资源公司保证吴根林每月的工资性收入不低于2,500元。在实际发放工资过程中，徐汇人力资源公司每月发放吴根林的工资均超过了2,500元。吴根林主张双方在基本工资2,500元之外另行约定了岗位工资500元，并未提供证据证明。从徐汇人力资源公司提供的工资清单来看，虽然列有基本工资2,000元、岗位工资500元�项目，但不能当然认为工资清单中的“基本工资”即指劳动合同中的“基本工资”，何况吴根林在原审时对该工资清单的真实性亦表示不予认可。因此，本院对吴根林主张的工资差额，不予支持。本案争议焦点二是徐汇人力资源公司解除劳动合同的行为是否违法。劳动者有服从用人单位的管理和合理安排，为用人单位提供劳动的义务。海泓服务部通知吴根林于2015年2月26日至车队报到，回原岗位上班。吴根林当日虽到了海泓服务部，但并未回原岗位上班。吴根林称当时海泓服务部派保安将其赶走，并未提供证据证明。况且海泓服务部当日还曾再次通知吴根林次日回车队原岗位上班，吴根林亦未前往。在此情况下，海泓服务部根据单位《员工手册》的规定，以吴根林连续旷工3天为由解除劳动合同，并无不当。吴根林要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，�院不予支持。本案争议焦点三是吴根林是否存在延时加班的情形。一般而言，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，海泓服务部关于是否存在出车记录在原审时就存在前后陈述不一致的情形，二审中，海泓服务部再次确认存在原始出车记录，出车一览表系根据原始记录汇总而成，但在本院要求其提供原始记录的情况下，其仍未能在指定期限内提供，故应当承担不利后果。原审法院推定吴根林的主张成立，并无不当。关于延时加班时间是10天还是10小时，根据原审时吴根林的民事诉状及庭审笔录，可以认定吴根林主张的是10天，原审法院亦是按照10天来计算吴根林的延时加班工资，故并无不当。原审判决书本院认为部分“本院采信吴根林的主张，确认其2013年10月至2014年4月延时加班10小时”系笔误，本院在此予以更正。另关于双方的其他争议，原审法院在查明事实的基础上已充分阐述了对当事人的诉请支持与否的判决理由，本院予以认同，不再一一赘述。综上所述，上诉人吴根林、徐汇人力资源公司、海泓服务部的上诉请求，本院均不予支持。原审法院所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人吴根林负担3元，上诉人上海徐汇人力资源有限公司、上海海泓教学生活服务部各负担3.5元。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年四月五日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……