江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第405号
上诉人（原审原告）王昭华。
委托代理人鲁智，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京润盛建设集团有限公司，住所地在南京市江宁区淳化街道。
法定代表人陶洪才，该公司董事长。
委托代理人甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。
上诉人王昭华因与被上诉人南京润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁淳民初字第282号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王昭华的委托代理人鲁智、被上诉人润盛公司的委托代理人甘庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王昭华原审诉称：2009年4月10日，润盛公司向其借款30万元，约定借款期限三个月。同年6月6日，润盛公司又向其借款10万元，约定借款期限一个月。借款逾期后润盛公司未归还借款，故请求判令润盛公司返还借款40万元及自2009年7月11日起的逾期利息。
润盛公司原审辩称：其未向王昭华借款，请求驳回王昭华的诉讼请求。
原审法院经审理查明：润盛公司中标芜屯路芜湖县延续工程后，将工程转包给南京苏恒市政工程有限公司（以下简称苏恒公司）施工。润盛公司派驻承包工程的项目经理为陶某某。施工过程中，苏恒公司的工地现场负责人张甲于2009年4月10日向王昭华借款30万元（借款期限三个月）、于同年6月6日向王昭华借款10万元（借款期限一个月）。在张甲出具的二份借条上均加盖了润盛公司“芜屯路芜湖县延续工程项目部专用章”并有苏恒公司的后勤人员潘某某签名。
王昭华陈述所借款项的付款方式为现金交付。
审理中，王昭华申请张甲、潘某某、王甲出庭作证。张甲陈述借款属实且款项已用于承包工程项目，项目部专用章系润盛公司授权刻制，其在借条上加盖印章，后印章于2009年7、8月份被润盛公司收回。潘某某陈述其与王昭华系朋友关系，介绍张甲向王昭华借款，款项确已支付并用于承包工程。王甲陈述系张甲的雇员，自2009年7月去工地为张甲做材料账，未见过项目部专用章，用章时需润盛公司的项目部负责人王乙加盖。润盛公司对张甲、潘某某陈述的借款属实并用于工程项目不予认可，并对张甲加盖在借条上的印章真实性持有异议，申请对印章真伪进行鉴定。鉴定过程中，润盛公司提供其掌控的项目部专用章印文为比对样本，王昭华提供8份收据上加盖的印文作为比对样本，此8份收据系由张甲提供给王昭华。经南京东南司法鉴定中心鉴定，借条上的印文与收据上的印文系同一枚印章盖印形成，与润盛公司提供的印文不一致，即非同一枚印章盖印形成。
王昭华曾向原审法院提起诉讼，要求润盛公司支付水泥货款60余万元，其提供的证据是四份对账单，对账单上均加盖项目部专用章，并有张甲、王甲、王乙签名，对账单的形成时间为2009年9月以后，王乙的签名为同年11月。
另，润盛公司曾向公安部门报案称苏恒公司私刻其项目部印章，公安部门询问张甲时，张甲称润盛公司未刻制项目部章给苏恒公司使用，苏恒公司自行刻制了项目部专用章，且不止一枚。
原审法院认为：张甲系苏恒公司的工地负责人，并非润盛公司所设立的项目部的项目经理，故其出具的借条不能直接认定为代表润盛公司。实际承包人加盖私刻的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或者应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物资、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，实际承包人的行为不构成表见代理。本案中，王昭华提供的借条上虽然加盖了项目部的印章，张甲也陈述系受润盛公司的授权而刻制印章，但在接受公安部门询问时，张甲陈述润盛公司未刻制项目部印章，苏恒公司自行刻制了不止一枚的印章，再结合王甲所称用项目部印章需要润盛公司的王乙加盖以及鉴定意见，可以认定润盛公司为项目部刻制了印章，张甲所称的刻制印章行为应认定私刻；王昭华提供的8份收据上虽然也加盖了私刻的印章，但收据系由张甲提供，在张甲持有私刻印章的情况下，并不足以证明此印章在承包工程项目中使用过；在王昭华主张水泥货款的案件中，张甲在对账单上签名，但对账单的形成时间迟于借条的形成时间，且对账单上有润盛公司的工作人员王乙签名，王乙签名的日期在对账单形成时间之后，凭此无理由相应张甲有代理权；王昭华交付借款的方式为现金交付，张甲、潘某某系苏恒公司员工，且与借款之间存在一定利害关系，证言不足采信，即不能认定借款用于承包工程项目。综上，张甲出具的借条也不构成表见代理，故对王昭华要求润盛公司返还借款本息的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：驳回王昭华的诉讼请求。一审案件受理费8135元，鉴定费21000元，合计29135元，由王昭华负担。
宣判后，王昭华不服，向本院提起上诉称：张甲系润盛公司工程项目部负责人，案涉40万元借款实际也用在工程项目上，且借条上加盖的印章在工程项目上多次对外使用。润盛公司与苏恒公司之间在工程项目上系挂靠关系，苏恒公司也以润盛公司名义施工。庭审中润盛公司对王昭华提供的证人证言也表示认可。故润盛公司对借款40万元及利息应承担偿还责任。请求撤销原审判决，依法改判支持王昭华的原审诉讼请求。
二审期间，上诉人为支持其诉讼主张，提供如下证据：
1、17份报销单（上述有被上诉人工作人员王乙的签字），以证明张甲是被上诉人工地主管，并非苏恒公司工地主管。
2、收条（2009年4月10日）、证明（2013年1月10日），证明该收条对应的30万元借款也实际用在润盛公司的工程上。
被上诉人润盛公司答辩称：1、被上诉人将案涉工程转包给苏恒公司后，苏恒公司指派张甲负责工程，张甲借款行为不能代表被上诉人，应由苏恒公司对此承担责任。2、借条上的印章非被上诉人使用，而是张甲私自刻制。借款行为未经被上诉人的授权，被上诉人也未追认，故被上诉人不应承担还款责任。请求驳回上诉，维持原判决。
针对上诉人提供的证据，被上诉人发表的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，该单据应是苏恒公司的财务凭证。被上诉人将工程转包给苏恒公司，工程施工由苏恒公司负责。被上诉人在工地现场项目经理是陶某某，具体负责人是王乙。被上诉人项目部为工程施工、管理、协调产生的费用应由苏恒公司承担，在向苏恒公司报销时由王乙填写单据，再由苏恒公司的张甲签字确认。该单据证明张甲代表苏恒公司，否则也不存在报销的问题；2、对证据2的真实性不予确认，该收条及证明形式上应是苏恒公司的财务凭证。
本院认证意见：对王昭华提供的证据1、2的真实性予以确认。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2011年10月8日，南京市公安局江宁分局向张甲调查时，张甲称苏恒公司的法定代表人系其哥哥张乙，其曾在本案所涉工地上担任负责人。苏恒公司因没有资质，故苏恒公司以润盛公司名义投标。工程中标后润盛公司与苏恒公司签订了工程项目施工承包合同书，工程由苏恒公司施工。润盛公司未给苏恒公司印章，“润盛公司项目部章”是苏恒公司私自刻制的。苏恒公司施工对外产生债务理应由苏恒公司支付，因润盛公司拖欠苏恒公司工程款，苏恒公司已无力支付。
一审中，张甲到庭接受调查时称：1、润盛公司没有给项目部印章，系苏恒公司自行刻制的，但是经过润盛公司同意的。2、苏恒公司在工程上独立核算，工地当时有公示牌、门头，门头挂的是润盛公司，项目经理为陶某某。公示牌、门头上均没有张甲，但项目部里的组织人员标牌有张甲。3、因当时资金紧张工地停工了，我哥（张乙）生病不能干了，陶某某找我问怎么办，后又让我想办法借钱。
诉讼中，王昭华认为张甲以润盛公司项目部名义对外借款属于履行职务行为。
本院认为：案涉工程系苏恒公司以被上诉人名义投标并中标的工程，实际由苏恒公司组织施工。在工程上苏恒公司与被上诉人独立核算，张甲代表苏恒公司负责工地。张甲既非被上诉人法定代表人，亦无被上诉人授权，就以被上诉人名义向王昭华借款，由此可知，张甲借款行为并非系履行被上诉人的职务行为。项目部系内设机构无权对外借款，况且张甲还是使用私刻的被上诉人项目部印章对外借款，该行为本身就无正当性。张甲称私刻被上诉人项目部印章系经过被上诉人授权，缺乏相应的证据佑证，本院不予采纳。施工现场公示牌、门头亦均未显示张甲系被上诉人项目经理或者负责人。工程施工期间，张甲、潘某某等人身份属于苏恒公司人员，潘某某关于其与王昭华是朋友，张甲借款系经其介绍的证言、张甲接受原审调查时对借款用于偿还苏恒公司施工产生对外债务的陈述及张甲在公安机关询问中对施工产生的债务理应由苏恒公司偿还的陈述证实，借款系张甲履行其在苏恒公司施工过程中的职务行为。王昭华未能证明其在出借40万元时有理由相信张甲能够代表被上诉人借款的事实，即不构成表见代理行为，因此原审认定被上诉人对案涉借款不承担还款责任，并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8135元，由上诉人王昭华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 周宏跃
代理审判员 夏奇海
二〇一三年六月十四日
书 记 员 胡 韡