河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1597号
上诉人（原审原告）吕锡红，女，1980年11月16日生，汉族。
委托代理人范先涛，郑州市管城区西大街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邰俊伟，男，1968年3月13日生，汉族。
委托代理人尚红亮，男，汉族，1984年5月10日生。
上诉人吕锡红因与被上诉人邰俊伟合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）�民二初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕锡红的委托代理人范先涛，被上诉人邰俊伟的委托代理人尚红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告邰俊伟系郑州市管城区逸楷服饰商行的业主。2012年4月6日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《“诺曼琦（时尚）”系列特许经营协议书》。合同主要约定：被告授权原告在信阳市罗山县经销“诺曼琦（时尚）”品牌产品；协议的有效期限自2012年4月6日至2013年4月5日，除本协议提前终止外，乙方可在协议有效期满前三个月向甲方提出续约申请；品牌保证金为人民币一万元，乙方签订合同时必须缴纳一万元的合同订金，可以转化为品牌保证金；乙方以经销方式向甲方购买货品，须先付货款后发货，货款直接汇入甲方�定的账户，甲方收到货款后，甲方向乙方发货，如乙方拖欠货款，甲方有权不发货品；甲方根据加盟商每季度订货的数量进行分发；甲方协助乙方按乙方指定的运输方式及交货地点交付乙方，运费和保险费有乙方承担等。
合同签订的当日，原告向被告支付合同保证金10000元和订货定金20000元，被告给原告出具相应收据一份。原告遂在被告处进货销售。庭审中，双方对合同于2013年4月5日届满后原告在被告处尚余5000元货款，以及被告于2014年12月2日通过中国工商银行河南省分行营业部给原告跨行汇款15000元均无异议。后原告以被告未将合同保证金和订货定金全部退还为由双方引起争讼。
原审法院认为，本案的争议焦点在于原告是否违反合同约定及被告不予返还原告相应合同保证金和订货定金的理由是否成立。庭审中，双方对2012年4月6日原告交付给被�的“订货定金”20000元的用途存在认知上的分歧，原告认为该20000元可以作为原告支付给被告的货款在进货时进行冲抵，被告认为此为双方履行合同中的订货保证，该20000元不能冲抵货款。根据我国合同法中关于定金的性质，结合双方在《“诺曼琦（时尚）”系列特许经营协议书》中第四条第1款第（4）项下关于合同品牌保证金的约定及返还条件，原审法院认定原告交付的“合同保证金”10000元应当是品牌保证金。订货定金20000元系对原告预购被告货物的履约担保而非进货的订金。庭审中，被告提交了原告亲笔签名的订货单明细2份，其所订货物价值分别为57806元和56895元。依据双方在合同第四条第2款中的约定付款方式为“先付货款后发货”，原告在庭审中没有证据证明向被告先行支付了所定货物的货款，原告应当承担举证不能的法律责任。原告陈述其在被告处尚有25000元的货款，该25000元涵盖了20000元的订货定金及剩余货款5000元。原审法院认为，双方在合同中并未约定订货定金可以转化为货款或冲抵货款，因此原告未足额预先支付被告货款，被告没有给原告发货并无不当。被告于合同届满后的2014年12月2日通过中国工商银行河南省分行营业部跨行汇款的形式返还了原告品牌保证金10000元和剩余货款5000元，已经完全履行了其合同届满后的后续义务，被告依照定金性质和原告的违约行为辩称不予返还原告订货定金20000元的意见，原审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律之规定，判决如下：驳回原告吕锡红的诉讼请求。案件受理费300元，由原告吕锡红负担。
上诉人吕锡红不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实严重错误。本案事实：2012年4月6日，上诉人与被上诉人签订协议，由被上诉人授权上诉人在信阳市罗山县经销“诺曼琦（时尚）”品牌产品；协议签订后上诉人向被上诉人缴纳了合同保证金10000元、订货定金20000元，（有被上诉人出具收据为证）共计30000元。每季款服装都以订单形式订货，每季每批次发货都是由被上诉人先通知上诉人按指定账户汇款。而在2013年正销售冬款服装时，上诉人多次催被上诉人发货，被上诉人称先回来的货发给市里店铺大的经销商，上诉人所订的货没货发，被上诉人多次以不能按上诉人订单所订的货品款式发货为由（有上诉人订货订单为证），并提出给上诉人调其他老款，上诉人未同意，被上诉人迟迟不给上诉人发货，因此时是冬款服装销售的最佳时期，后上诉人再三的要求被上诉人发货，被上诉人一直未按上诉人订单上的货品发货，直至同年11月份，被上诉人还在通知上诉人汇款（有上诉人银行存款凭条为证），此时，已严重延误上诉人销售冬季服装的最佳时期，在上诉人经营期间每次被上诉人一通知上诉人汇款，上诉人从没有延误汇款，更没有违反合同约定，而被上诉人违反合同约定，应当退换的钱至今未退还。一审法院认定事实错误如下：1、一审法院认定“上诉人交付的合同保证金10000元应当是品牌保证金，订货定金20000元系预购被上诉人货物的履约担保而非进货定金”上诉人认为一审法院对此认定是严重错误，合同保证金10000元应当是保证合同的依约履行，如上诉人违反合同的约定，被上诉人可拒绝退还此款，而订货定金20000元应当是货品的订金，保证每季款服装的正常履行，在目前市场运行趋势中，订货定金都是可转为每季货款中，而一审法院却认定订货定金20000元是预购货物履约担保是主观上的推断，没有实施依据和证据证明，且双方签订的合同条款中更没有对该款项约定该款项的性质和用途，一审法院如此认定显然是严重的错误。2、根据双方合同约定，每次发货都是由被上诉人通知汇款后发货，而在一审法院审理中，被上诉人没有向法庭提供任何证据证明是因上诉人不汇款而不发货的证据，更何况上诉人经销被上诉人服装品牌才一年之久，从品牌的代理、店铺的装修和前期的工作投入，上诉人投资巨大资金，不可能有货不提，导致上诉人巨大经济损失和不能正常经营该品牌都是因被上诉人不按照双方合同约定履行，不按上诉人所订的订单发货，违反合同约定；而一审法院却认定“上诉人在庭审中没有证据注明向被告先行支付了所定货物的货款，上诉人应当承担举证不能的法律责任”一审法院认定的事实恰恰相反，在庭审上被上诉人称先通知后汇款，并且每季款服装是分批次通知汇款，分批次的发货，而不是按照订单金额一次性的汇款，在目前的品牌服装市场都是分批次汇款和分批次发货的，而被上诉人没有任何证据证明通知了上诉人而上诉人不汇款的事实证据，该事实证据应当是被上诉人承担举证不能的法律责任。3、因被上诉人违反合同约定，不按时给上诉人发货，导致上诉人无法正常经销该品牌，双方终止合同后，被上诉人应当按照合同约定将上诉人缴纳的合同保证金、订货定金以及剩余货款共计35000元全部退还上诉人，后在上诉人从罗山到郑州多次往来催要，被上诉人在2014年12月份只退还了15000元到上诉人账户，其中10000元并未注明是合同保证金或是订货定金，根据被上诉人在庭审中称10000元是合同保证金，从而说明，上诉人没有违反合同约定，如果上诉人违反合同约定，根据合同约定，�上诉人也不可能将15000元退还给上诉人，剩余20000元被上诉人至今未退还，而一审法院却认定，“被上诉人返还了品牌保证金10000和剩余货款5000元，已经完全履行了其合同届满后的后续义务，被上诉人依照定金性质和上诉人的违约行为辩称不予返还上诉人订货定金20000元的意见，本院予以采纳”该事实无证据证明10000元是品牌保证金，既然认定上诉人在被上诉人账上有剩余货款5000元，那么却认定是上诉人的违约，认定上诉人未支付货款。再者，上诉人起诉前在被上诉人账户上还有25000元，从而说明，一审法院没有查明本案事实，单凭主观上的推断，不重视证据，这样的认定令上诉人难以信服。二、一审法院适用法律错误。根据上述本案事实，一审法院对本案事实的认定是凭主观推断而不是根据充分有力的证据证明，没有事实依据，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出判决，是适用法律的错误。请求：1、依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第692号民事判决书。2、依法改判，判令被上诉人退还上诉人合同保证金和订货定金合计20000元。3、判令一审、二审诉讼费由被上诉人全部承担。
被上诉人邰俊伟答辩称，关于退还吕锡红合同保证金及订货定金35000元，原因是上诉人的预定货品没有提完，给我们造成了很大损失。多次催她提货未果，我们是春季预定夏季的货物。这个钱没法退还的。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外。另查明，二审庭审中被上诉人邰俊伟认可：需先通知上诉人吕锡红付款再提货。但其未提供通知上诉人吕锡红付款的证据。
本院认为，�案的争议焦点在于上诉人吕锡红是否违反合同约定及被上诉人邰俊伟是否应当退还吕锡红合同保证金和订货定金。一审庭审中，双方对2012年4月6日吕锡红交付给邰俊伟的“订货定金”20000元的用途存在认知上的分歧，吕锡红认为该20000元可以作为其支付给邰俊伟的货款在进货时进行冲抵，邰俊伟认为此为双方履行合同中的订货保证，该20000元不能冲抵货款。邰俊伟提交了吕锡红亲笔签名的订货单明细2份，其所订货物价值分别为57806元和56895元。虽然双方在合同第四条第2款中的约定付款方式为“先付货款后发货”，但二审庭审中被上诉人邰俊伟认可：需先通知上诉人吕锡红付款再提货。由于邰俊伟未提供通知上诉人吕锡红付款的证据，邰俊伟应当承担举证不能的法律责任。因此，可以认定双方当事人协商变更了《“诺曼琦（时尚）”系列特许经营协议书》中的部分付款方式。故吕锡红并不存在违反合同约定行为。邰俊伟于合同届满后的2014年12月2日通过中国工商银行河南省分行营业部跨行汇款的形式退还了吕锡红合同保证金10000元和剩余货款5000元，邰俊伟亦应当在合同届满后退还吕锡红订货定金20000元。吕锡红上诉主张每次发货都是由被上诉人通知汇款后发货，被上诉人没有向法庭提供任何证据证明是因上诉人不汇款而不发货的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十一条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第692号民事判决。
二、被上诉人邰俊�在本判决生效后十日内退还吕锡红订货定金20000元。
如若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各300元，均由被上诉人邰俊伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一五年十二月二十三日
书记员 李 丹