广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1733号
上诉人（原审原告）：文远辉，男，汉族，住址：广东省惠州市惠城区，身份证号码：×××001X。
委托代理人：罗远雄，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟旺雄，男，汉族，户籍地：广东省惠州市惠阳区，身份证号码：×××0612。
上诉人文远辉与被上诉人钟旺雄因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年7月13日，原审原告文远辉向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即还清借款218万元及利息（按人民银行规定的同期同类贷款利率加30%，从2012年7月12日起计至清偿之日止；至2015年6月30日利息计算约为51万元）。2、确认原告对被告位于淡水镇××中××房C型（粤房地证字第0779234号，建筑面积63.03平米）有优先受偿权，并处置以偿还上述借款本息。3、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：
2011年7月11日，原被告签订《抵押借款协议》，约定被告向原告借款218万元，借款期限一年，被告以位于淡水镇××中××房C型（粤房地证字第0779234号，建筑面积63.03平米）作抵押，并须协助办理抵押登记手续；如逾期未还清借款本息（口头约定期限内借款利息按银行同期贷款利率计算），加收利息总额30%的违约金。协议签订后，原告于第二天委托惠州市惠阳诚兴实业有限公司将218万元付至被告指定收款单位深圳市茂源辉进出口有限公司账户，但被告未按约协助原告办理登记手续，只是将房产证原件交由原告保管。借款到期后，被告除了支付借款期限内基本利息外，本金及2012年7月12日后利息均无偿还。期间在2013年7月12日原告向被告催收，被告在《催收借款通知书》上签名确认仍欠本息。原告认为原被告借款关系合法有效、抵押关系成立原告催收借款无果遂提起诉讼，诉请判如所请。
原告为其陈述的事实提供的证据有：1、居民身份证，证明诉讼主体资格；2、居民身份证，证明被告诉讼主体资格；3、抵押借款协议，证明原、被告之间建立218万元的借款关系；4、（会申请银行重新打印并盖章，庭后提交）中国银行电汇凭证，证明原告将218万元借款汇给被告指定单位；5、房产证，证明被告用于借款抵押的房屋情况；6、催收借款通知书，证明原告向被告催收所欠的218万元借款本息；7、证明，证明为履行原、被告之间的《抵押借款协议》，惠州市惠阳诚兴实业有限公司受托将218万元电汇给被告指定的收款单位深圳市茂源辉进出口有限公司。
被告钟旺雄未答辩、未提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年7月11日，原被告签订《抵押借款协议》，约定：一、被告向原告借款218万元；二、借款期限一年、从协议签订之日计算；三、被告以位于淡水石景花园中栋812房C型（粤房地证字第0779234号）；四、被告必须协助原告到有关部门办理担保物的抵押登记手续；五、签订协议之日，原告必须将全部款项交付被告，被告必须在借款期届满时还清必须给原告，逾期未付，原告加收利息总额30%违约金，原告有权变卖抵押物优先受偿；六、本协议一式五份，经双方签字后生效，协议各方各持一份，均具同等法律效力。该协议除了原被告签名为手写外其余均为打印字体、下方还打印《借条》，内容如下：本人收到借款218万元，此立为据。被告在借款人处签名。
另查明，2011年7月12日，惠州市惠阳诚兴实业有限公司通过中国银行电汇218万元给深圳市贸源辉进出口有限公司，诚兴公司于2013年7月11日出具《证明》，打印内容如下：文远辉为履行与钟旺雄之间的《抵押借款协议》，于2011年7月12日委托本公司将218万元电汇给钟旺雄指定的收款单位深圳市贸源辉进出口有限公司。诚兴公司已于2014年9月30日注销。
又查明，原告提交的《催收借款通知书》内容如下：钟旺雄：钟旺雄（××）于2011年7月11日签定﹤抵押借款协议﹥向我借款218万元，期限1年，到12年7月11日应还清本息。至2013年7月11日仍欠本息。若一次还清有困难，请在接此通知之日十五日内与我方协商订出还款计划。除了在接件人后面的“钟旺雄”签名及送达时间后面的“13年7月12日”为手写外、其余字体均为打印。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原被告签订的《抵押借款协议》签名的真实性，予以确认。至于原被告是否已经履行上述协议，判析如下：
一、协议约定被告向原告借款218万元，原告的合同义务是签订协议之日必须将全部款项交付被告，但是原告的证据不能证明其于当日将218万元借款支付给了被告；即使《抵押借款协议》下方有打印的借条，但是形成时间与协议一致，也仅有被告签名但没支付凭据或相关证据证明原告当日已经支付借款给被告。
二、惠州市惠阳诚兴实业有限公司出具的《证明》拟证实其电汇给深圳市贸源辉进出口有限公司的218万元是受原告所托支付给被告的借款，但，被告从未指定原告将借款汇入贸源辉公司账户；诚兴公司也不能排除其与贸源辉存在其他经济往来，因此，诚兴公司的《证明》对原被告借款是否实际履行不具有证明效力。
三、《催收借款通知书》的真实性、合法性存疑。仅凭该通知书，无法确认原告如何将通知书交予被告，是邮寄送达抑或直接送达被告？假设邮寄送达为何不提交相关邮寄证据？且邮寄后通知书又是如何回到原告手上？难道被告“尽心尽责”将通知书签名后又寄回给原告？若真如此，那么原告也应当持有被告的寄件；如果是直接送给被告签名，那原被告既然会面为何不当面结算欠款本息及商谈还款事宜、偏要等15天后再次协商还款计划？此举有违常理。故本院不予采信该份证据。
四、本案涉及218万元的巨额借款，原告竟然不闻不问被告借款用途，也没有办理抵押物登记手续、也不约定借款利率，协议书日期距起诉日已有四年，原告为何现在才主张权利？凡此种种，均与合法民间借贷的特性相悖。
综上所述，本院认为原被告虽然在打印的《抵押借款协议》上签名，但不足以认定双方构成合法民间借贷。原告诉请被告偿还借款218万元及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持、予以驳回；原被告既然不存在合法借贷关系，原告基于从合同的抵押优先受偿请求也应一并驳回。原告应当为自己举证不足承担不利后果。
被告经合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，应以缺席论处。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》九十条的规定，判决如下：
驳回原告文远辉的诉讼请求。
本案诉讼费28320元、保全费1770元由原告文远辉承担。
当事人二审的意见
上诉人文远辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、原审对案件基本事实认定错误
原审在“本院认为”部分确认“原被告签订的《抵押借款协议》签名的真实性。对“原被告是否已经履行上述协议”，作出四点判析理由，最后认为“原被告虽然在打印的《抵押借款协议》上签名，但不足以认定双方构成合法民间借贷关系。原告诉请被告偿还借款218万元及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持、予以驳回的”的结论。这是原审对证据审核认定时没有按照法律规定进行，原审对“原被告是否已经履行上述协议”所作出的四点判析理由均不能成立，以致对“原告是否已将借款218万元交付给被告”这一基本事实认定错误。
1、原审的第一点判析理由称：“协议约定被告向原告借款218万元，原告的合同义务是签订协议之日必须将全部款项交付被告，但是原告的证据不能证明其于当日将218万元借款支付给了被告；即使《抵押借款协议》下方有打印的借条，但是形成时间与协议一致，也仅有被告签名但没支付凭据或相关证据证明原告当日已经支付借款给被告”（见原审判决书第4页第4至8行）。原告确实没有在《抵押借款协议》签订的当日将218万元借款支付给被告，但原告在起诉状中陈述“原告于第二天（7月12日）委托惠州市惠阳诚兴实业有限公司将218万元付至被告指定收款单位深圳市茂源辉进出口有限公司账户上”，并提交了相关汇款凭证（见原告提交证据4）以资证明。但原审未对原告的这一陈述进行查证，未对所提交的相应证据（汇款凭证）进行审核认定，违反了《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释（201515号）第105条关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核发证据”的规定。
根据原告提交的中国银行电汇凭证，足以证明原告于2011年7月12日委托惠州市惠阳诚兴实业有限公司将218万元借款付至被告指定收款单位深圳市茂源辉进出口有限公司账户上，履行了交付借款的义务，只是比协议约定迟了一天履行而已。难道迟一天履行交付借款就不是“履行”了吗!
2、原审的第二点判析理由称：“惠州市惠阳诚兴实业有限公司出具的《证明》拟证实其电汇给深圳市茂源辉进出口有限公司的218万元是受原告所托支付给被告的借款，但，被告从未指定原告将借款汇入茂源辉公司的账户；诚兴公司也不能排除其与茂源辉公司存在其他经济往来，因此，诚兴公司的《证明》对原被告借款是否实际履行不具有证明效力”（见原审判决书第4页第9至13行）。对此，首先，对2011年7月12日惠州市惠阳诚兴实业有限公司付至深圳市茂源辉进出口有限公司账户上的218万元，汇款单位惠州市惠阳诚兴实业有限公司已出具《证明》证实该218万元是受原告文远辉委托借给被告钟旺雄的借款，这已排除了该款是惠州市惠阳诚兴实业有限公司与深圳市茂源辉进出口有限公司其他经济往来款的可能，原审认为“诚兴公司也不能排除其与茂源辉公司存在其他经济往来”，完全是不讲证据，不讲道理。
其次，原告提交的银行电汇凭证（“借方凭证”联）上有被告钟旺雄亲笔签名，确认该218万元是受钟旺雄委托付给深圳市茂源辉进出口有限公司的。但原审对原告提交的这证据根本未提及，认为“被告从未指定原告将借款汇入茂源辉公司的账户”，这同样违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释（2015）5号）第105条关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据”的规定。这样的“认定”无疑是错误的!
3.原审的第三点判析理由称：“《催收借款通知书》的真实性、合法性存疑。仅凭该通知书，无法确认原告如何将通知书交予被告，是邮寄送达抑或直接送达被告假设邮寄送达为何不提交相关邮寄证据且邮寄后通知书又是如何回到原告手上难道被告‘尽心尽责’将通知书签名后又寄回给原告若真如此，那么原告也应当持有被告的寄件；如果是直接送给被告签名，那原告既然会面为何不当面结算欠款本息及商谈还款事宜、偏要等15天后再次协商还款计划此举有违常理。故本院不予采信该份证据（见原审判决书第4页第14至21行）。这样的“判析”就更离奇了：首先，原告是以何种方式将《催收借款款通知书》交给被告的，与《催收借款通知书》的“真实性、合法性”毫无关系。再次，《催收借款通知书》是原告文远辉作为出借人向借款人（××）被告钟旺雄催收借款而单方出具的，其内容是单方意愿，原告与被告会面是否当面结算欠款本息及是否商谈还款事宜，需取决于原、被告两人的意愿，《催收借款通知书》的内容如何，与《催收借款通知书》的“真实性、合法性”毫无关系。
令人匪夷所思的是，原审竟然以上述两点作为以“《催收借款通扣书》的真实性、合法性存疑”的依据。就这样，在被告没有对《催收借款通知书》上其本人签名的真实性提出异议和没有对《催收借款通知书》的合法性提出异议的情况下，原审法官自己毫元根据地、主观地认为“《催收借款通知书》的真实性、合法性存疑”，并得出“故本院不予采信该份证据”的结论。这一“结论”完全错误!
4、原审的第四点判析理由称：“本案涉及218万元的巨额借款，原告竟然不闻不问被告借款用途，也没有办理抵押物登记手续、也不约定借款利率，协议书日期距起诉日已有四年，原告为何现在才主张权利凡此种种，均与合法民间借贷的特性相悖”（见原审判决书第4页第22至23行及第5页第1至2行）。众所周知，民间借贷五花八门，很不规范。这正是民间借贷的特点所在。本案原、被告签订的《抵押借款协议》没有约定用途，抵押物最终没有办理抵押登记手续，也没有约定借款利率，借款后4年多才起诉，具有民间借贷的多方面特征，是典型的民间借贷。但原审上述“判析”却背离民间借贷的基本特点。竟然以“本案涉及218万元的巨额借款，原告竟然不闻不问被告借款用途，也没有办理抵押物登记手续、也不约定借款利率，协议书日期距起诉日已有四年，原告为何现在才主张权利”为由，得出原、被告之间的借贷与“合法民间借贷的特性相悖”的结论，颠倒了黑白（借款用途明确，利率约定清楚，抵押物必须办理登记手续，逾期一定期限即起诉等是金融机构借贷的特征，原审颠倒地认为这是民间借贷的特性），不得不令人怀疑原审法官办案的公正性有问题。
二、上诉人与被上诉人之间的借贷关系合法有效，且上诉人已履行了交付借款义务，其诉讼请求应得到支持。
上诉人与被上诉人签订的《抵押借款协议》，是双方真实意思表示（原审已予确认），内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为有效合同，无需赘述。上诉人已委托惠州市惠阳诚兴实业有限公司将218万元借款付给了被上诉人指定的收款单位深圳市茂源辉进出口有限公司，履行了交付借款的义务，上诉人请求判决被上诉人还清借款人民币218万元及其相应利息（按人民银行规定的同期同类贷款利率加30%），理应得到支持。
被上诉人以房产为借款作抵押，在《抵押借款协议》中有约定，且被上诉人已将抵押物的权利证书原件（《房地产权证》）交由上诉人保管，应认定抵押关系成立，上诉人的优先受偿权理应得到保护，只是未办理抵押物登记手续不得对抗善意且已办理抵押物登记的第三人而已。
综上所述，原审对本案基本事实认定错误，以致作出错误判决，依法应撤销原判；《抵押借款协议》合法有效，上诉人已履行了交付借款的义务，其诉讼请求应得到支持，恳请上级人民法院依法公断。
被上诉人钟旺雄经合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：在本案一审中，经向钟旺雄邮寄送达本案诉状、证据、开庭传票等，钟旺雄已经于2015年7月25日签收相应的法律文书。在开庭传票指定的2015年9月8日一审开庭时，钟旺雄并未出席庭审活动，也未提交书面的答辩意见。
本院再查明，在一张复印有惠州市惠阳诚兴实业有限公司向深圳市茂源辉进出口有限公司转账218万元的凭证的纸张上，有钟旺雄的签名。一审法院核对后，盖章确认“与原件相符”。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷。本案争议的焦点问题是：文远辉、钟旺雄之间是否成立了民间借贷关系。
关于一审查明的事实，文远辉主张于2011年7月12日通过惠州市惠阳诚兴实业有限公司向深圳市茂源辉进出口有限公司转账218万元，且提交了有钟旺雄签名的转账凭证复印件及惠州市惠阳诚兴实业有限公司的情况说明。以上证据在一审法院通过法院专递送达给钟旺雄签收后，钟旺雄并未否认向文远辉借款218万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，钟旺雄作为被告经人民法院传唤并未到庭参加诉讼，也未提交任何“转账系偿还双方之前借款或其他债务”的证明。结合钟旺雄的房产证交付给文远辉保管、钟旺雄在文远辉发出的《催收借款通知书》签名等证据，应当依法推定文远辉主张的通过惠州市惠阳诚兴实业有限公司向深圳市茂源辉进出口有限公司转账218万元系受钟旺雄的指示所为，双方之间成立民间借贷关系。关于文远辉主张的利息问题，由于借款合同仅有“借款期届满后还清本息”、“逾期未付，乙方加收利息总额30%违约金”的约定，故而本院只能支持按照同期同类人民银行规定的借款利率的130%予以支持。
关于文远辉所主张的优先权问题，由于借贷签订了《抵押借款协议》、交付了约定产权证件，但是未依法办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，文远辉尚未依法取得抵押权优先权，其持有钟旺雄名下房产证所对应的房产并不具有对抗善意第三人的效力。
综上所述，上诉人文远辉的上诉主张涉案款项属于借款有事实依据和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审尽管查明的事实清楚，但是认定法律关系不当，实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第711号民事判决；
二、钟旺雄在本判决生效后十日内一次性向文远辉归还借款本金218万元及利息（从2012年7月121日起至还清之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的130%计算）。
三、驳回文远辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审受理费28320元及保全费1770元、二审受理费人民币28320元，均由钟旺雄负担。一审受理费的退补手续，有一审法院在执行中处理；二审受理费28320元文远辉已经预交的本院不予退回，在本案执行中由钟旺雄直接支付给文远辉，本院不再办理退补手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
代理审判员 寇 倩
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年八月十五日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国物权法》
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；