湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8558号
上诉人（原审被告）:苏杰，男，1989年7月17日出生，汉族，住湖南省。
被上诉人（原审原告）:鲁桂英，女，1966年11月12日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。
委托诉讼代理人：孙拓，男，1979年9月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
被上诉人（原审被告）：众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路269号华联大厦801号。
负责人：洪锦平，总经理。
委托诉讼代理人：康海辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易耀辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
上诉人苏杰因与被上诉人鲁桂英、众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司（以下简称众诚保险湖南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称原审法院）（2017）湘0105民初2775号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
苏杰上诉请求：请求撤销原审判决第二项，重新认定鲁桂英的损失或将本案发回重审，依法改判由众诚保险湖南公司承担全部保险赔付责任，由众诚保险湖南公司直接赔付鲁桂英损失，本案上诉费由鲁桂英、众诚保险湖南公司承担。事实和理由：1、原审判决认定苏杰通过打车软件搭载乘客之行为系营运行为，苏杰改变了车辆的使用性质，属于事实认定错误，适用法律错误。苏杰所驾驶的车辆主要用于家庭自用，本案事故发生时，苏杰并非正在专职跑滴滴，只是在办事回家途中打开了打车软件，顺带接了单，这种顺路搭载行为类似于好意搭载，并没有显著增加车辆使用风险。本案事故发生时间为14时36分，根据保险公司提交的证据显示苏杰取消订单的时间为14时18分，因此在本案事故发生前苏杰就取消了订单，没有收取乘客任何费用，因此未产生收益。目前没有任何法律、法规或有关政府文件将通过打车软件接单的行为定性为营运行为，该类行为不应成为保险公司拒赔的理由。2、原审判决认定众诚保险湖南公司履行了免责条款的提示说明义务属于认定事实错误。投保声明中的免责条文并非苏杰书写，众诚保险湖南公司未申请笔迹鉴定且众诚保险湖南公司未向苏杰交付保险条款。涉案保险合同中并没有明确营运行为不予赔偿的条款，众诚保险湖南公司未举证证明其尽到了明确提示说明义务。3、原审判决认定鲁桂英的损失错误。本案中鲁桂英并未遭受人身损害，仅有车辆损失，原审判决认定其交通费、长途交通费、住宿费等间接损失明显缺乏法律依据，而且鲁桂英并未提交修理费发票及维修费清单证实其实际损失。
鲁桂英辩称，1、鲁桂英在案发现场没有见到保险公司所说的乘客闵姝翌，交通事故认定书上也没有该人。该乘客的证言视频为偷拍，没有完整记录笔录的过程，不能证明视频里出现的人员和本案交通事故有任何关系，该乘客一审时并没有出庭作证，其联系方式至今无法接通，因此该乘客的证人证言不应被采信。2、投保声明属于特别约定，原审法院认定不是苏杰填写，苏杰对该条款不知情，因此众诚保险湖南公司并未尽到提示说明义务。3、涉案保单并没有关于营运车辆免赔的相关条款，鲁桂英认为双方对于营运免赔是没有约定的。4、根据新道交法精神，裁判倾向于受损失乙方，保障被侵权人的权利，保险公司与苏杰的免责约定是双方内部约定，不能对抗交通事故受损失第三人，应由众诚保险湖南公司先行赔偿第三人，再向合同相对方追偿。5、车辆顺路搭载行为并不属于改变家庭自用性质的行为，也不符合免责条款的约定，而且苏杰的搭载行为未收费，不能将该趟出车认定为营运。而且没有任何法律规定打车软件出车行为为营运。6、一审对于鲁桂英的车损的认定是正确的，证据材料都是来自保险公司，损失是三方认可的，鲁桂英的损失甚至比一审判决更多。
众诚保险湖南公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。1、关于是否构成营运行为，首先，营运与家庭自用的根本区别在于是否收费为根本目的、对象是否是不特定人群，本案中苏杰通过打车软件接下网约车的订单，其有收费意图，调查笔录及视频录像及通话记录完全可以证明其符合营运特征。苏杰之所以未能收取费用是在行驶过程中发生了交通事故，未能将乘车人送达目的地且导致其受伤，根据网络平台，由于执行违约，不得已取消的结果，但客观上有收费目的，因此应认定为营运行为。2、关于众诚保险湖南公司是否尽到说明义务，苏杰以家庭自用车辆投保，根据保险合同约定的承保范围，该车辆不属于免责条款涉及的车辆，众诚汽车无需尽到明确说明义务，更何况，众诚汽车是尽到了说明义务的，《投保单》可以证明。苏杰在投保人声明栏签字，说明其至少已经看到保险条款，应当认定保险公司履行了说明义务。保险合同部分内容以固定格式印刷，具有特定表示，但其文字简单易懂。至于苏杰所称投保声明中免责条文不是苏杰所写，并不重要，只要其签字是真实的，其作为完全民事行为能力人，理应审慎对待，对自己的签字行为承担相应的法律后果。
鲁桂英向原审法院起诉请求：1、苏杰承担鲁桂英各项损失共计100000元；2、众诚保险湖南公司在保险责任范围内优先承担赔偿责任；3、苏杰、众诚保险湖南公司承担本案诉讼费及其他费用。
原审法院认定事实：2017年3月22日14时36分，苏杰驾驶湘Ａ×××××小型客车沿长沙市开福区三一大道由东往西行驶至长沙市开福区三一大道银盆岭大桥桥中时，遇熊寿民驾驶湘Ｇ×××××小型客车由东往西行驶至此，发生碰撞，致使湘Ｇ×××××小型客车车前部与湘Ａ×××××车辆相撞，造成湘Ａ×××××车辆与湘Ａ×××××相撞，致上述四车受损的交通事故。湘Ｇ×××××小型客车车主为鲁桂英。为修理湘Ｇ×××××小型客车，经众诚保险湖南公司定损，鲁桂英需花费修理费78000元，另鲁桂英花费拖车费700.35元。
另查，湘Ａ×××××小型客车车主为苏杰，车辆使用性质为非营运。苏杰为湘Ａ×××××小型客车于众诚保险湖南公司处投保了机动车交通事故强制保险及保险额度为500000元的第三者责任险，并购买了不计免赔。苏杰于投保单及投保人声明中签署其本人名字。众诚汽车保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十五条第（三）项规定：被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加，在上述情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。
还查，苏杰通过优步软件搭载乘客至银盆岭大桥时发生本案所涉交通事故，故取消订单，未收取费用。
原审法院认为，一、对于本案责任承担问题，因本案系机动车交通事故责任纠纷，经长沙市公安局交通警察支队开福大队作出道路交通事故认定书，认定苏杰对事故发生负全部责任,熊寿民、肖亮、刘安娜对事故不负责任。因该道路交通事故认定书系公安交警部门作出，双方当事人对此均无异议，故该道路交通事故认定书可以作为本案判决依据。在本次事故中，鲁桂英所有的车辆仅与苏杰所驾驶车辆以及肖亮所驾驶车辆发生碰撞，未与刘安娜所驾驶车辆发生直接接触与碰撞，故鲁桂英因本次交通事故所受损失应当先由众诚保险湖南公司在交强险有责范围内以及承保肖亮所驾驶车辆的保险公司在交强险无责范围内予以赔付，现因鲁桂英在庭审中表示放弃在交强险范围内对承保湘Ａ×××××车辆的保险公司的索赔权益，属鲁桂英对其自身权利的合法处分，原审法院予以认可。
对于众诚汽车保险股份有限公司在商业险范围内是否应当承担理赔责任问题，事故发生时，苏杰通过优步软件搭载乘客驾驶，该软件为打车软件，乘客为用车通过该软件约车并向司机支付报酬，故司机通过该软件搭载乘客之行为为营运行为。苏杰的车辆使用用途为非营运性质，苏杰以湘Ａ×××××小型客车为非营运车辆于众诚保险湖南公司处投保商业保险，但其通过优步软件搭载乘客，属改变车辆用途，从事营运行为。相对于非营运性质车辆，营运性质车辆因其使用频繁、车辆损耗较大、运行里程较多，故其发生交通事故的风险较高，故苏杰的行为使得车辆的危险程度显著增加。根据《中华人民共和国保险法》第五十二条规定，在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。被保险人未履行条款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。现苏杰未及时通知众诚保险湖南公司其车辆使用性质发生改变，在营运过程中发生交通事故，故众诚汽车保险股份有限公司在商业险范围内无需承担理赔责任。
综上,对于鲁桂英因本次交通事故所受损失,应先扣除其放弃的湘Ａ×××××车辆交强险承保份额100元，因苏杰为其车辆于众诚保险湖南公司处投保了交强险,故应先由众诚保险湖南公司在交强险范围内承担责任,不足部分由苏杰承担。
对于苏杰所提出的众诚保险湖南公司未尽提示告知义务的主张，因众诚保险湖南公司对于保险条款免责条款部分均采用黑体加粗字体提请阅读人注意，于保险单及投保人声明中均使用黑体加粗字体提请投保人注意责任免除条款部分，理解并接受上述内容后签订保险合同，在该情况下，苏杰作为完全民事行为能力人签署其名字，视为对保险条款中责任免除部分已明确并接受，故对于苏杰的该项主张，原审法院不予采信。
二、对于鲁桂英因此次交通事故造成的损失问题，原审法院认定如下：
1、车辆维修费78000元，该费用有车损单在卷佐证，原审法院予以认可；
2、拖车费667元，根据鲁桂英所提供的拖车费票据记载，拖车费为700.35元，鲁桂英主张该项费用为667元，系鲁桂英对其自身权利的合法处分，原审法院予以认可；
3、交通费2000元，原审法院主张该项费用为3000元,考虑到鲁桂英车辆因此次交通事故受损以致长期无法使用，所产生的使用代替性交通工具的费用属于合理费用，故对于众诚保险湖南公司所主张的交通费，原审法院酌情予以认定为2000元;
4、长途交通费1000元，鲁桂英主张该项费用为5000元，因鲁桂英住所地为张家界市，为处理本案所涉交通事故确会额外产生部分长途交通费用，故对于该项费用，原审法院酌情认定为1000元；
5、住宿费500元，因鲁桂英住所地为张家界市，为处理本案所涉交通事故确会额外产生部分住宿费，故对于该项费用，原审法院酌情认定为500元。
对于鲁桂英所主张的车辆折旧费,鲁桂英车辆在经过维修之后，已被恢复原状，鲁桂英因该起交通事故造成的车辆损失如车辆修理费原审法院已依法确认，故原审法院认为鲁桂英的该项主张于法无据，故对于该项主张原审法院不予支持。
对于鲁桂英所提出的餐饮费，因鲁桂英人身并未受到损害，该费用不属于鲁桂英因财产权益被侵害所支出的额外损失，故原审法院不予认可
以上费用共计82167元。
鲁桂英损失共计82167元，自行承担100元，先由众诚保险湖南公司于交强险中财产损失项下向鲁桂英赔付2000元,对于剩余损失80067元,由苏杰向鲁桂英赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第五十二条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、众诚汽车保险股份有限公司湖南分公司在判决生效之日起十日内赔付鲁桂英损失共计2000元；二、苏杰在判决生效之日起十日内赔偿鲁桂英损失共计80067元；三、驳回鲁桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，因适用简易程序减半收取1150元，由苏杰负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于众诚保险湖南公司是否应当在商业第三者责任险赔偿范围内承担赔偿责任的问题；二、一审判决认定鲁桂英的损失是否恰当。
一、关于众诚保险湖南公司是否应当在商业第三者责任险赔偿范围内承担赔偿责任的问题。苏杰上诉称其并未改变车辆使用性质，因此众诚保险湖南公司应在商业第三者责任险赔偿范围内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定，在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。苏杰上诉称其没有收取费用，涉案搭载行为不属于营运行为。根据苏杰的陈述及众诚保险湖南公司提供的搭载乘客的询问笔录证言、打车软件截图等证据可知，苏杰通过优步打车软件接下网约车订单，其有收取费用的意图，且所载乘客与其没有特定关系，符合营运的特征，且苏杰在二审庭审中自认在本案交通事故发生之前也曾通过该打车软件接网约车订单。因此，苏杰改变湘Ａ×××××小型客车的车辆用途，其营运行为使被保险车辆危险程度显著增加，应当及时通知众诚保险湖南公司，众诚保险湖南公司可以增加保费或者解除合同并返还剩余保费。苏杰未履行通知义务，且其营运行为导致了本次交通事故的发生，故原审法院认定众诚保险湖南公司在商业三者险内不负赔偿责任并无不当。
二、一审判决认定鲁桂英的损失是否恰当。本案交通事故导致鲁桂英的车辆受损，产生维修费及拖车费，其提交了车辆定损单、拖车费票据等证据予以证明，苏杰在一审庭审中对以上证据予以认可，故原审法院对鲁桂英主张赔偿车辆维修费及拖车费的诉求予以支持并无不当。因鲁桂英住所地为张家界市，考虑到鲁桂英的车辆受损需要维修的事实以及其因处理本案交通事故会额外产生长途交通费、住宿费的问题，故原审法院酌情认定鲁桂英交通费2000元、长途交通费1000元、住宿费500元并无不当。
综上所述，苏杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由苏杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁念红
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十九日
书记员 莫馨钰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。