甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘09民终97号上诉人（原审被告）：邹丙午，男，生于1966年9月4日，湖南省岳阳县人，个体工商户，住甘肃省嘉峪关市。被上诉人（原审原告）：雷天忠，男，生于1978年5月9日，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：刘娟萍，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人邹丙午因与被上诉人雷天忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初3423号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邹丙午、被上诉人雷天忠及其委托诉讼代理人刘娟萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹丙午上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、六、八项，改判认定被上诉人应受损失为73111.46元；2.改判上诉人按照责任的60%赔偿被上诉人损失39866.88元（扣除上诉人已垫付的4000元）；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.在本案事故中，被上诉人没有听从卸车司机的指示而违规操作导致自己受伤，自身有过错，应自行承担部分损失，一审法院对此没有认定，将全部责任划归上诉人承担，显失公平，一审判决认定事实不清、适用法律错误。2.一审法院对证据审核不当，适用法律不当，对被上诉人的损失认定有误，加重了上诉人的赔偿责任。(1)被上诉人住院治疗11天，出院诊断中并没有加强营养及营养期的相关医嘱，一审判决对营养期计算过长,应当按照11天计算，共计110元。(2)误工期计算过长，应按照100天计算，共计10550元较为合适。在一审庭审中，被上诉人没有向法庭提供医疗机构出具的证明误工期限的证明，应计算至被上诉人定残的前一日，共100天。(3)被上诉人没有向法院提供护理人员的工作证明、基本情况及因护理被上诉人而产生的损失，一审判决按照居民服务业的工资标准计算没有依据，护理人员的工资应当按照护工的标准计算，护理天数应按实际住院天数11天计算，一审判决对护理期及赔偿标准均计算过高，应共计认定1155元。(4)精神损害抚慰金计算过高，应按责任比例划分赔偿1200元较为合适。(5)鉴定费由上诉人承担于法无据。雷天忠辩称，答辩人在本案中无过错，依法不承担责任。一审判决对答辩人的各项损失认定无误。请求驳回上诉，维持原判。雷天忠向一审法院起诉请求：判令被告邹丙午赔偿原告医疗费、营养费、误工费、陪护费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、伤残鉴定费等共计113278.96元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告雷天忠与被告邹丙午系雇佣和被雇佣关系。2016年6月16日，原告雷天忠在为被告邹丙午提供劳务时受伤，经酒泉市人民医院诊断为：1、左根骨骨折；2、左距舟关节脱位；3、左跖骨骨折；4、左下肢骨筋膜室综合症。原告雷天忠在该院住院11天，花去医疗费10496.46元。经原告雷天忠申请，甘肃科证司法鉴定所作出的甘科司鉴所[2016]临鉴字J第281号司法医学鉴定意见书，认为：1、原告雷天忠于2016年6月16日因工作过程中受伤，伤残程度为九级伤残；2、原告雷天忠因伤误工期限为180日；3、原告雷天忠因伤护理期限为120日；4、原告雷天忠因伤营养时限为90日。为此原告雷天忠支付鉴定费2310元。原告雷天忠父亲雷延云，生于1943年7月10日，母亲康秀英，生于1952年12月22日，均已丧失劳动能力。雷延云和康秀英共生育两个儿子，原告雷天忠对二人负有赡养义务。原告雷天忠于2007年11月11日生育一个女儿，取名雷莹，还需原告雷天忠抚养。一审法院认为，被告邹丙午雇佣原告雷天忠从事劳务工作，双方存在雇佣关系。作为雇员的原告雷天忠在从事雇佣活动时遭受人身损害，作为雇主的被告邹丙午应当依法承担赔偿责任。被告邹丙午提出原告雷天忠在从事雇佣活动时违反操作规程导致自己受伤，原告雷天忠应当承担相应责任的辩解，因被告邹丙午未向法院递交相应证据证实，故被告邹丙午的该项辩解意见依法不能成立。原告雷天忠诉求赔偿交通费、住宿费，因原告雷天忠未向法院递交相应票据，故对原告雷天忠的该项诉讼请求，不予支持。对于原告雷天忠诉求赔偿的陪护费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，根据本案的实际情况和相应标准合理计算确定。原告雷天忠诉求被告邹丙午赔偿医疗费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费主张，具有法律根据和事实依据，故该主张依法成立。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款规定，判决：一、被告邹丙午赔偿原告雷天忠医疗费10496.46元；二、被告邹丙午赔偿原告雷天忠营养费900元（营养时限90日，每天补助10元）；三、被告邹丙午赔偿原告雷天忠误工费18987.29元（误工期限180日、误工费标准38502元/年）；四、被告邹丙午赔偿原告雷天忠护理费14046.58元（护理期限120日，护理费标准42725元/年）；五、被告邹丙午赔偿原告雷天忠伤残赔偿金27744元（赔偿年限20年、赔偿比例20%、标准6936元/年）；六、被告邹丙午赔偿原告雷天忠精神抚慰金2000元；七、被告邹丙午赔偿原告雷天忠被抚养人生活费21856元（雷延云抚养年限7年，康秀英抚养年限16年，雷莹抚养年限9年，赔偿比例20%，两人承担抚养义务，生活费标准6830元/年）；八、被告邹丙午赔偿原告雷天忠伤残鉴定费2310元。上述款项合计98340.33元，扣除被告邹丙午已经垫付的4000元，剩余94340.33元。限被告于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费1288元，由被告邹丙午承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是一审判决对当事人过错责任的划分是否适当,对被上诉人营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失的认定是否符合法律规定。关于责任划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，雷天忠与邹丙午对双方之间形成劳务关系的事实无争议，本院予以确认。依据上述规定，对双方的归责应当遵循过错责任原则。根据双方对事故发生过程的陈述，雷天忠作为提供劳务一方，长期从事防盗门的卸货作业，对该作业活动中的危险性应当有所预见，事发当天的卸货作业与往常相比并无特殊的危险性，但其未严格按照以往的操作规范进行卸货作业，未尽到应有的安全注意义务，对损害后果的发生有一定过错，应当自行承担部分责任。邹丙午作为接受劳务一方，亦未尽到必要的安全注意义务，应当承担相应的赔偿责任。一审判决在认定该事实时，对举证责任分配有误，导致划分责任不当，二审予以纠正。关于被上诉人雷天忠营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失的认定。结合国家公共安全行业标准（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》和雷天忠治疗康复实际分析，一审判决认定的误工期、护理期、营养期并无不当。一审判决参照甘肃省2015年居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算护理费，符合法律规定。一审判决酌情认定的精神损害抚慰金2000元，与雷天忠的损害后果及邹丙午的过错程度相符，并无不当。鉴定费系雷天忠通过诉讼解决纠纷而产生的必要费用，计入赔偿范围于法有据。综上所述，上诉人邹丙午的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决对双方的责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初3423号民事判决第六项，撤销第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项及合计部分；二、被上诉人雷天忠的各项损失合计96340.33元【其中医疗费10496.46元、营养费900元（营养时限90日，每天补助10元）、误工费18987.29元（误工期限180日、误工费标准38502元/年）、护理费14046.58元（护理期限120日，护理费标准42725元/年）、伤残赔偿金27744元（赔偿年限20年、赔偿比例20%、标准6936元/年）、被抚养人生活费21856元（雷延云抚养年限7年，康秀英抚养年限16年，雷莹抚养年限9年，赔偿比例20%，两人承担抚养义务，生活费标准6830元/年）、鉴定费2310元】，由上诉人邹丙午赔偿80%即77072元；三、驳回被上诉人雷天忠的其他诉讼请求。上述赔偿款项合计79072元，扣除上诉人邹丙午已经垫付的4000元，还应赔偿75072元，限上诉人邹丙午于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1288元，二审案件受理费2259元，合计3547元，由上诉人邹丙午负担2259元，被上诉人雷天忠负担1288元。本判决为终审判决。审 判 长  王振生审 判 员  张小青代理审判员  茹丽霞二〇一七年四月十四日书 记 员  高 妍