海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼96刑终72号
原公诉机关万宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈哲军。
万宁市人民法院审理万宁市人民检察指控原审被告人陈哲军犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月26日作出（2016）琼9006刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人陈哲军不服，提出上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭审理。经过阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人陈哲军于2015年8月25日8时许，在万宁市万城镇大芒小学处，将2小包用塑料吸管包装的毒品贩卖给陈某雄，得款人民币60元。陈某雄接到毒品后向公安机关举报，并将其向陈哲军购买的2小包毒品交给公安机关扣押；同日14时许，民警在万宁市万城镇大芒村委会溪头村小卖部处抓获陈哲军，并从其身上缴获毒品14小包（其中12小包用塑料吸管包装，1小包用透明塑料薄膜包装的块状物，另1包用透明塑料薄膜包装的晶体）、联想手机一部及现金人民币1020元。经鉴定，扣押的共15小包白色块状物共净重1.47克，均检出海洛因成份；另1包晶体状物净重7.66克，检出甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实的证据有：经法庭查证属实的物证（扣押的毒品、毒资、作案工具手机）、书证（被告人身份信息、抓获经过、前罪判决的刑事判决书和刑满释放证明书）、证人陈某雄的证言、被告人陈哲军的供述与辩解、鉴定意见书等。
原判认为：被告人陈哲军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法向他人贩卖，其行为已构成了贩卖毒品罪。原公诉机关指控罪名成立，予以采纳。被告人陈哲军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》之规定，对被告人陈哲军的量刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，应当在此量刑幅度内对其从重处罚；缴获的毒品应由公安机关依法处理，缴获的毒资人民币1020元已由公安机关缴存财政专户；随案移送的作案工具联想手机一部依法应当没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈哲军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币5000元；二、缴获的毒资人民币1020元、作案工具联想手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人陈哲军上诉提出：1、对原判认定其贩卖2小包海洛因给陈某雄并无异议；2、公安机关从其处缴获的12小包塑料吸管包装及1小包透明塑料薄膜包装的海洛因（共计1.41克）是用于贩卖的，而缴获的1包透明塑料薄膜包装的晶体状物（共计7.66克甲基苯丙胺）是其用于个人吸食，而非用于贩卖；3、其认为原判将其所有被缴获的毒品计为其贩卖毒品的犯罪数量不当，对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。
经审理查明：原判认定被告人陈哲军将2小包用塑料吸管包装的毒品贩卖给陈某雄，得款人民币60元。后经陈某雄举报，公安民警抓获陈哲军，并从其身上缴获毒品14小包（其中12小包用塑料吸管包装，1小包用透明塑料薄膜包装的块状物，另1包用透明塑料薄膜包装的晶体）、联想手机一部及现金人民币1020元的事实清楚，证据确实、充分。经鉴定，扣押的共15小包白色块状物共净重1.47克，均检出海洛因成份；另1包晶体状物净重7.66克，检出甲基苯丙胺成份。原审被告人陈哲军对此并无异议。
上述事实，有经一审法庭查证属实的物证（扣押的毒品、毒资、作案工具手机）、书证（被告人身份信息、抓获经过、前罪判决的刑事判决书和刑满释放证明书）、证人陈某雄的证言、被告人陈哲军的供述与辩解、鉴定意见书等证据予以证实。
以上证据，经一审庭审举证、质证，来源合法，内容真实客观，与本案具有关联性，且能相互印证，证据确实、充分，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈哲军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈哲军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判将原审被告人陈哲军被缴获的毒品（15小包白色块状物共计1.47克海洛因、1包晶体状物共计7.66克甲基苯丙胺）计为其贩卖毒品的数量，依据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释[2000]13号）第三条第一款之规定，认定其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情形，对其从重处罚，并无不当。上诉人（原审被告人）陈哲军的上诉理由不能成立。但本案在二审审理期间，最高人民法院发布法释[2016]8号《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（于2016年4月11日起施行），前述法释[2000]13号司法解释同时废止,原判量刑的法律依据已发生变化。本院根据“从旧兼从轻”原则，对上诉人（原审被告人）陈哲军适用新的法律解释，即认定其贩卖毒品的数量不属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之“情节严重”的情形，须重新确定上诉人（原审被告人）陈哲军的量刑幅度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，判决如下：
一、维持万宁市人民法院（2016）琼9006刑初9号刑事判决的第（二）项，即缴获的毒资人民币1020元、作案工具联想手机一部，予以没收（毒资1020元由已缴存单位上缴）。
二、撤销万宁市人民法院（2016）琼9006刑初9号刑事判决的第（一）项，即被告人陈哲军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币5000元。
三、上诉人（原审被告人）陈哲军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2018年8月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 符 扬
审 判 员 黄亮锡
审 判 员 陆 宁
二〇一六年四月十二日
法官助理 林 哲
书 记 员 邹玲灿
附：1、本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
2、其他涉及的法律条文
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释〔2000〕13号，已失效）
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]8号，2016年4月11日起施行）
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
第十五条本解释自2016年4月11日起施行。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释[2000]13号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。