吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉高新民一初字第264号
原告：徐大为，男，1972年11月2日生，汉族，个体，住吉林市船营区。
委托代理人：路永红，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：叶宇辉，吉林保民律师事务所律师。
被告：宋春玲，女，1966年6月25日生，汉族，户籍所在地：吉林省长白朝鲜族自治县。
委托代理人：闫玉国，吉林天利人律师事务所律师。
被告：集安市仁翔建筑工程有限公司，住所：集安市。
法定代表人：杜桂宾，经理。
委托代理人：张光勋，吉林祥程律师事务所律师。
委托代理人：魏枰业，该公司会计。
被告：长春市辰旭建设有限责任公司，住所：吉林省长春市长江路经济开发区。
法定代表人：ＸＸ东，总经理。
委托代理人：王坤，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被告：吉林高新技术产业开发区管理委员会，住所：吉林高新区。
法定代表人：孙洪彬，主任。
委托代理人：刘辉，公用事业局副局长。
委托代理人：张凤海，科员。
原告徐大为与被告宋春玲、集安市仁翔建筑工程有限公司（以下简称仁翔公司）、长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）、吉林高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月20日受理，于2015年9月17日、2015年11月2日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐大为及其委托代理人路永红、叶宇辉，被告宋春玲委托代理人闫玉国，被告仁翔公司委托代理人张光勋、魏枰业，被告辰旭公司委托代理人王坤，被告高新管委会委托代理人刘辉、张凤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐大为诉称：吉林市2012年暖房子项目既有居住建筑改造项目（第五批次）第52标段为高新管委会项目，辰旭公司通过招投标方式取得。辰旭公司将该项目转包给仁翔公司，宋春玲以仁翔公司名义将该项目中21栋楼的工程转包给徐大为，双方签订《吉林工程合作协议》，约定：以上21栋楼由乙方（即原告徐大为）单独施工，乙方包工包料。工程价款每平米单价按照吉林市规定（即52标段中标价）扣除7%的税金和1.5%的管理费，根据乙方工程进度且验收合格由甲方负责办理拨款事宜。徐大为对该21栋楼共125184.63平方米的项目进行了施工。工程结束于2013年10月末经验收合格并交付使用。高新管委会对该工程进度拨款1862万元，其中原告徐大为承包并施工的21栋楼所占工程款比例为69.41%，应为12924142元。在扣除约定的管理费和税费后，宋春玲应当给付原告徐大为工程款11825589.93元。但宋春玲在获得工程款后，不但违反双方约定擅自提高税率和管理费比例，并将其他扣款转嫁给原告，而且非法截留原告的工程款。截至目前，被告宋春玲仅给付原告工程款9699648.94元，原告徐大为分别垫付税金45120元、215310元、3914元，共垫付税金264344元，扣除被告宋春玲垫付的前期费用308029元，被告宋春玲儿子杨帆垫付的税金3384.54元，尚欠2078871.45元工程款至今未予给付。同时，被告仁翔公司非法出借资质，应对本案承担连带给付责任。被告高新管委会、辰旭公司应在未付工程款范围内应承担连带给付责任。同时，该项目尚在结算中，鉴于本案宋春玲和辰旭公司有违约行为，为避免诉累，请贵院依法判决对结算后剩余工程款由被告吉林高新技术产业开发区管委会直接向原告徐大为给付。为维护原告合法权益，现依法提起告诉，请求法院判令：1、被告宋春玲立即给付工程款2078871.45元，并给付利息20万元；2、被告仁翔公司承担连带给付责任；3、被告高新管理委员会、辰旭公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；4、被告高新管委会对该工程项目结算后剩余工程款直接向原告徐大为给付；5、诉讼费用及保全费由四名被告共同承担。
被告宋春玲辩称：一、宋春玲不是本案适格的诉讼主体，她只是在52标段工程中，是仁翔公司和辰旭公司的代理人负责有关业务，责任义务不应当由宋春玲承担；二、吉林市暖房子52标段涉及高新区工程总体情况：1、52标段涉及高新区的共有29栋楼房，总面积93730.4平方米，总工程造价27228843.60元。2、该工程分包给三个队伍：（1）徐大为承包21栋楼房，总面积59594.4平方米，占总施工面积的63.58%；（2）郭福山、张青峰承包的2栋楼房，总面积9782平方米，占总施工面积10.43%；（3）宋春玲自己的工程队施工6栋楼房，总面积24354平方米，占总施工面积的25.98%。三、截至目前，吉林高新区拨款的总数是1942万元，其中抵顶工程款30万元，实际拨款现金1912万元，占预计总工程价款的70.22%。辰旭公司占用的数额是862248元，仁翔公司占用数额是310000元，二被告占拨付现金工程款总数6.13%。在被告宋春玲手中已拨付工程款总数17947752元（外加抵顶的30万元车辆款，共计18247752元），占工程款总拨付的93.87元。四、宋春玲实际支付和使用工程款情况：1、以辰旭公司名义向吉林市税务部门支付税款730192元（有水票为凭）；2、给徐大为实际拨款10011062元（有转账及收据为凭），外加按合同约定的徐大为应当支付管理费258482.84元（193862.13元），税金1006612.06元（904689.94元），共计支付11276156.9元（11109614.07元），占宋春玲实际掌握已拨付工程款总数的62.83%-61.09%；3、给郭福山、张青峰另外8栋楼房的施工人拨款4558454元（其中人工费3130601元，材料费1427583元），占宋春玲实际掌握的已拨付工程款总数25.4%；4、支付政府顶账车的过户费79600元；5、支付管理人员工资、前期入场、投标、租房费1459789元；6、支付往来车辆加油、过路费90550元，后三项共支出1629939元，占宋春玲实际掌握已拨付现金工程款9.08%。综上可以看出，宋春玲向施工人实际拨付工程款是18194741.9元，而宋春玲实际掌握的工程款总数是17947752元，宋春玲已经垫付工程款246989元，外加郭福山、张青峰等施工的8栋楼房应当缴纳的管理费和税费666290.54元，宋春玲已经向施工人垫付了913280.44元的工程款（30万元的顶账车在宋春玲手中）。五、本案的焦点问题：1、宋春玲是否占用了高新区拨付给徐大为的工程款。从52标段涉及高新区的共有29栋楼房（总面积是93730.4平方米，徐大为承包21栋楼房，面积59594.4平方米，占总施工面积的63.58%）的实际情况看，宋春玲应当从实际占有的17947752元已拨付的现金工程款中拨付给徐大为11411180.72元，而宋春玲实际拨付是11276156.9元，也就是说宋春玲占用了高新区拨付的工程款135023.8元。由于“2013年8月11日合同”中长青畜牧站家属楼在原告未进行施工期间已经拆除，故被告宋春玲在日升北给原告调整了7号楼作为合同组成部分，但该楼的塑钢窗是被告宋春玲的施工队张福施工的，工程款也由被告宋春玲支付给张福，所以刨除日升北7号楼塑钢窗的施工款10万元，被告宋春玲并未占用第四被告拨付给原告应享有的工程款；2、原告的主张是否有合同依据。从宋春玲代表仁翔公司同原告在2013年8月11日签订的《吉林工程合作协议》第七条拨款方式：乙方的工程按工程进度满足质量要求，且每栋楼经上级主管部门验收合格后由甲方按照吉林市物业办的拨款进度拨付给乙方来看，目前每栋楼并没有经上级（第四被告）主管部门验收合格，原告施工的21栋楼房工程质量是否合格不得而知，第四被告也没有对所涉的29栋楼房暖房子工程（包括原告施工的21栋）进行审计、决算，剩余的工程款是多少不知晓，据此，原告的主张属无证据主张；3、作为第二、第三被告委托的负责吉林市52标段暖房子工程的现场负责人，被告宋春玲同意待第四被告验收合格，审计决算并支付工程余款后，按照“2013年8月11日合同”的约定，及时与原告进行决算，保证不会占用原告应得的工程款。
被告仁翔公司辩称：原告在诉状中陈述不是事实，仁翔公司没有与辰旭公司签订转包施工合同，也没有出借资质，也未以仁翔公司的名义将工程转包给原告，仁翔公司与原告无民事法律关系，故仁翔公司不承担连带给付的责任。针对宋春玲说仁翔公司现在还占用它31万元工程款，仁翔公司没有占用宋春玲或辰旭公司拨付的任何款项，下面对仁翔公司先后收到的5笔款项的支付情况逐一进行说明：第一笔，2013年12月11日汇入我账户1584000元；12月22日根据宋春玲的要求将此款全部汇入收款人为杨帆名下；第二笔，辰旭公司拨款2013年12年24日汇入737280元，根据宋春玲12月26日将此款全部汇入收款人为杨帆的名下；第三笔，2014年1月22日辰旭公司汇入3364690.29元，根据宋春玲在1月22日汇入收款人为杨帆名下3341690.29元，同时根据宋春玲的要求付给一名叫ＸＸ的人23000元，此款全部汇出；第四笔，2014年1月27日辰旭公司汇入3144291.43元，根据宋春玲的要求在1月28日汇给收款人为杨帆名下2894291.43元，根据宋春玲的要求按照法律规定这里面缴纳了企业所得税25万元，此款全部汇出；第五笔，辰旭公司在2014年9月29日汇入956331.43元，根据宋春玲和刘家祥达成的协议此款被刘家祥取走，仁翔公司没有占用一分钱。综上，请求法庭认真审查，依法驳回原告要求仁翔公司承担连带给付责任的请求。
被告辰旭公司辩称：原告所述被告并不知情，也从未与原告进行过任何的所谓的结算，故被告不应向原告支付任何费用。打款方为高新区基础设施建设投资管理中心，向辰旭公司汇款如下：2013年12月20日进款240万，转杨帆144万元，转仁翔公司737280元。打款方为高新财政局，向辰旭公司汇款如下：1、2014年1月26日进款825万，转杨帆495万，转仁翔公司2971920元；2、2014年1月27日进款50万，转杨帆30万，转仁翔公司172371.43元；3、2014年6月25日进款15万；4、2014年10月27日进款300万，转杨帆180万，转临江水务1059942.86元；5、2014年11月24日进款212万，转杨帆1272000元，转临江水务709529.14元；6、2015年2月17日进款270万，转杨帆162万，从我公司账户转至宋春玲指定的张青峰914228.57元。甲方将工程款转入辰旭公司后，辰旭公司在代扣部分税费及管理费后将剩余款项转至宋春玲授权委托书中所指明的账户中。
被告高新管委会辩称：1、答辩人不是本案的建设单位。通过原告在诉状中的陈述，原告签订的《建设施工合同》系通过招投标的方式取得，那么答辩人针对原告所陈述的工程及地点看，答辩人未对此项目进行过招投标，更未与原告签订过任何合同；2、对于原告所诉暖房子事宜，经了解当年该工程的资金来源是国家，答辩人只是受委托对该项目给予监督落实，及对政府相关部门的拨款给予委托支付。52标段暖房子工程正在进行结算，工程结算额度确定后我单位也只对工程中标单位即辰旭公司支付工程款；3、通过原告的起诉可知，原告不具备建筑工程施工主体资格，原告同仁翔公司、辰旭公司之间的违法转包行为已经构成违法，本应予以处罚。同时法律更不应保护违法分包后的实际施工人向建设单位主张工程款的权利。综上，请求法院驳回原告对被告高新管委会的诉讼请求。另暖房子工程52标段给付工程款2013年分别为240万元、840万元、50万元，2014年分别为512万元、300万元，共计1942万元。
经审理查明：辰旭公司经招投标中得吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程，2012年8月27日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同，约定：吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室作为发包方，将吉林市2012年暖房子既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段承包给辰旭公司，开工日期2012年8月30日，竣工日期2012年10月30日，工程总造价86745816元。2013年4月26日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室将吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程移交给吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，并与吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心、辰旭公司签订移交协议，约定：2012年8月27日吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同发包人变更为吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，承接发包人在合同中的权利和义务，辰旭公司同意该变更。2013年5月21日，吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心作为发包方与辰旭公司作为承包方签订建设工程施工合同。2013年6月25日，辰旭公司给宋春玲出具委托书，内容为：兹委托宋春玲（220623196606250545）负责吉林市暖房子工程52标段项目的现场施工管理及与甲方（发包方）协调等相关事宜，进行工程结算，但无权收取工程款，本项目的工程款必须转入辰旭公司指定账户。2013年8月11日，宋春玲（甲方）与原告徐大为（乙方）签订吉林工程合作协议，将吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程中的21栋楼转包给原告，分别为厦门街小区5、6、7、8、10及11号，恒山花园送配电1、2号，恒山花园石油公司1号，恒山花园档案馆楼2号，恒山花园水文局楼3号，恒山花园1、2、3、7、8号，烽火B区11、12号，二教住宅，长青畜牧站家属楼，长青森警家属楼。因长青畜牧站家属楼拆除，宋春玲用日升北7号楼抵顶了长青畜牧站家属楼，由原告徐大为负责施工。另吉林工程合作协议第六条约定：工程价款：1、每平米单价按照吉林市规定扣除7%的税金和1.5%的管理费，根据乙方工程进度且验收合格由甲方负责办理拨款事宜；2、乙方一次性支付甲方前期为此工程垫付的各项费用共100万元。第七条约定拨款方式：乙方的工程按进度满足质量要求，且每栋楼经上级主管部门验收合格后由甲方按吉林市物业办的拨款进度拨给乙方。合同签订后，原告对其承包的工程进行施工，并于2013年10月末完工，现全部投入使用，涉案工程尚未进行最终决算。
另查明，高新管委会向辰旭公司支付吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程款数额：2013年12月20日支付240万、2014年1月26日支付825万、2014年1月27日支付50万、2014年6月25日支付15万、2014年10月27日支付300万、2014年11月24日支付212万、2015年2月17日支付270万，另用汽车抵顶30万元工程款，共计1942万元，2014年1月27日支付的50万元工程款系案外人施工工程的工程款，涉案工程款共计支付现金1862万元。辰旭公司收到工程款后，代扣部分税费及管理费后将剩余款项转至宋春玲指定的账户中，具体如下：1、2013年12月20日进款240万，转杨帆144万元，转仁翔公司737280元；2、2014年1月26日进款825万，转杨帆495万，转仁翔公司2971920元；3、2014年1月27日进款50万，转杨帆30万，转仁翔公司172371.43元；4、2014年6月25日进款15万；5、2014年10月27日进款300万，转杨帆180万，转临江水务1059942.86元；6、2014年11月24日进款212万，转杨帆1272000元，转临江水务709529.14元；7、2015年2月17日进款270万，转杨帆162万，转至宋春玲指定的张青峰914228.57元。2013年4月26日，集安市仁达建筑工程有限公司变更为仁翔公司，法定代表人由刘家祥变更为杜桂宾。仁翔公司在收到辰旭公司汇入的工程款后，将工程款汇入宋春玲指定的账户内。宋春玲已给付徐大为工程款共计9775967.74元，具体如下：于2014年1月5日给付1137872.34元及76318.78元，于2014年1月27日给付4950000元，于2014年2月28日给付415776.62元，于2014年10月31日给付1750000元，于2014年12月16日给付1100000元，于2015年2月17日给付346000元。2015年6月9日，宋春玲给徐大为出具徐大为拨款明细1份及欠据两份，徐大为施工的工程占宋春玲29栋楼的工程比例为69.41%，在扣除管理费及税费后（扣除比例高于宋春玲与徐大为于2013年8月11日签订吉林工程合作协议的约定），宋春玲出具了欠款1639249.03元及8735.37元的欠据。另查明，原告徐大为分别垫付税金45120元、215310元、3914元，共垫付税金264344元，徐大为自认宋春玲前期垫付费用308029元，宋春玲儿子杨帆垫付税金3384.54元。
认定上述事实的证据：徐大为提供的吉林工程合作协议、徐大为拨款明细、欠据两份、项目招标公告、中标公示，宋春玲提供的2013年6月25日辰旭公司出具的委托书、协议书两份、徐大为出具的收据（标注为工程款）及转账凭证，仁翔公司提供的企业组织机构代码证、企业机读档案变更资料、建筑企业资质证书，辰旭公司提供的建设工程施工合同1份、附件5-建设工程施工合同（2013年5月21日）、移交协议（2013年4月26日）、宋春玲给辰旭公司出具的委托书俩份、吉林市暖房子项目资金情况一览表，高新管委会提供的移交协议及建设工程施工合同及原、被告当庭陈述。
对被告宋春玲提举的暖房子工程施工协议书、仁达公司出具的项目经理授权委托书（2013年6月25日）、说明，徐大为质证均是复印件，真实性提出异议。仁翔公司质证均是复印件，真实性有异议。辰旭公司质证未发表意见。高新管委会质证不清楚。
对被告宋春玲提举的发票（名头为辰旭公司），徐大为质证真实性无异议，并主张自己垫付了税金共264344元。仁翔公司质证不清楚。辰旭公司质证需与财会人员核实。高新管委会不清楚。
对被告宋春玲提举的收据（收款人宋春玲），徐大为质证该款是徐大为交付给宋春玲的款项，并非宋春玲支付的工程款。仁翔公司、辰旭公司、高新管委会质证不清楚。
对被告宋春玲提举的收据（2014年1月5日，记载为材料款），徐大为质证该款是宋春玲给付的材料款，并非工程款。仁翔公司、辰旭公司、高新管委会质证不清楚。
对被告宋春玲提举的欠据（2015年6月9日），徐大为质证真实性无异议，该份证据是宋春玲给徐大为出具的欠据，并非收据。仁翔公司、辰旭公司、高新管委会质证不清楚。
对被告宋春玲提举的52标段结算汇总表，徐大为质证没有事实及法律依据，不能作为证据使用。仁翔公司、辰旭公司质证不清楚。高新管委会质证应以财政评审为准。
对仁翔公司提举的协议书（书写为刘家祥与宋春玲签订），徐大为质证能够证明宋春玲挂靠在仁翔公司名下。宋春玲质证无异议。辰旭公司质证应由仁翔公司与宋春玲确认，此协议恰恰说明宋春玲挂靠在仁翔公司名下。高新管委会质证不清楚。
本院认为：本案焦点为：1、各方当事人之间的法律关系应当如何确认；2、涉案工程已拨付工程款是否足额支付给徐大为。关于第一个焦点问题：辰旭公司系暖房子工程52标段中标单位，即承包人，从其给宋春玲出具的委托书看，表面上宋春玲是该项目负责人，以辰旭公司名义进行现场施工管理及与他方协商相关事宜。但从辰旭公司按照宋春玲指示，将已拨付工程款扣除管理费及部分税金后，将剩余款汇入宋春玲指定的账户内，据此可以看出，实质上辰旭公司将涉案工程转包给宋春玲个人。因宋春玲不具备相应的施工资质，辰旭公司的转包行为违反法律的强制性规定，故其应对宋春玲的责任承担连带责任。关于宋春玲挂靠在仁翔公司名下的主张，因宋春玲提举的暖房子工程施工协议书及仁翔公司前身仁达公司出具的项目经理授权委托书系复印件，仁翔公司、辰旭公司及管委会提出异议，故本院无法确定复印件的真实性，故无法认定授权成立，宋春玲挂靠在仁翔公司的主张不予采纳。另宋春玲与徐大为签订了吉林工程合作协议，虽协议上写明的是仁翔公司，但因只有宋春玲、徐大为签字，没有仁翔公司加盖印章，也没有证据证明是委托行为，故该合同双方应认定为宋春玲与徐大为，宋春玲将其转承包的工程分包给徐大为，工程款均通过宋春玲给付徐大为。徐大为作为实际施工人，亦不具备施工资质，宋春玲分包行为属违法分包，因涉案工程已交付使用，依据相关法律规定，宋春玲应承担给付工程款及其他相应的法律责任。关于徐大为主张高新管委会在未拨付工程款范围内直接向其支付的主张，因涉案工程尚未进行最终决算，尚未拨付工程款数额无法确定，故对徐大为该主张不予支持，徐大为可待工程决算后另行主张权利。
关于第二个争议焦点问题：已拨付工程款中尚欠徐大为工程款的数额问题，高新管委会共拨款1942万元，原告按照已拨款1862万元主张权利，不违反法律规定，本院予以准许。宋春玲给徐大为出具的徐大为拨款明细载明徐大为工程所占比例为69.41%，徐大为对该比例予以认可，故应按照该比例支付徐大为工程款。另徐大为与宋春玲于2013年8月11日签订的吉林工程合作协议，协议约定的扣除7%的税金及1.5%的管理费，并扣除宋春玲前期垫付费用308029元、宋春玲儿子杨帆垫付税金3384.54元及已给付徐大为工程款9775967.74元。加上应给付徐大为垫付的税金264344元，尚应给付徐大为工程款2002552.65元（18620000元×69.41%-18620000元×69.41%×7%-18620000元×69.41%×1.5%-308029元-3384.54元-9775967.74元＋264344元）。关于逾期付款利息，本案中，徐大为与宋春玲于2013年8月11日签订的吉林工程合作协议约定宋春玲按照拨款进度给付徐大为工程款，高新管委会先后多次拨付工程款，徐大为主张自最后一次拨款，即2015年2月17日开始计算逾期利息，是对自身权利的正当行使，2015年2月17日前的逾期利息视为徐大为放弃，自2015年2月17日，宋春玲欠付徐大为工程款为2002552.65元，应以该数额为本金，执行中国人民银行同期同类贷款利率。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告宋春玲于本判决生效后十日内给付原告徐大为工程款2002552.65元及逾期利息（自2015年2月17日起至付清之日止，以2002552.65元为本金，利率执行中国人民银行同期同类贷款利率）；
二、被告长春市辰旭建设有限责任公司对上款给付义务承担连带责任；
三、驳回原告徐大为的其他诉讼请求。
案件受理费25408元，由原告负担2588元，由被告宋春玲、长春市辰旭建设有限责任公司共同负担22820元及保全费5000元。
如果被告未按本判决指定的期限内履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 吴志奇
人民陪审员 王庆年
人民陪审员 付永海
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张译方