浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终865号
上诉人（原审原告）何金福，男，1946年8月5日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托代理人任鸿飞，浙江融哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江山市人民政府，住所地浙江省江山市中山路118号。
法定代表人叶美峰，市长。
出庭应诉负责人王子平，副市长。
委托代理人徐建震、郑建伟，江山市人民政府工作人员。
被上诉人（原审第三人）江山市虎山街道办事处，住所地浙江省江山市通达路*号。
法定代表人黄德洪，主任。
委托代理人刘志强，浙江虎山律师事务所律师。
何金福诉江山市人民政府房屋拆除行政复议及行政赔偿一案，衢州市中级人民法院于2016年7月15日作出（2016）浙08行初5号行政判决。何金福不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月16日立案受理，依法组成合议庭，并于2016年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人何金福及其委托代理人任鸿飞，被上诉人江山市人民政府副市长王子平及委托代理人徐建震、郑建伟，被上诉人江山市虎山街道办事处法定代表人黄德洪及委托代理人刘志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告何金福是江山市虎山街道麻车村村民，其在该村建有住宅。1998年及2003年间，分别在其住宅东北和西南两侧未经审批搭建了两幢临时性生产用房，用于生产。2014年7月2日，第三人虎山街道以上述生产用房未经审批，属于违章建筑为由，作出虎街办（2014）17号《限期拆除通知书》，要求原告于接到通知书五日内履行拆除、恢复义务。原告逾期未履行，2015年8月25日，第三人组织人员拆除了原告的部分生产用房，并按原告的要求保留了东南角厕所。同年10月26日，原告向被告江山市人民政府提请行政复议，请求确认第三人强制拆除生产用房行为违法，赔偿强制拆除造成的损失21万元。经补正材料，被告于同年11月26日受理该复议申请，经听证及延期，以拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行的程序规定为由，于2016年2月16日作出江政复决字〔2016〕1号行政复议决定书，决定：一、确认虎山街道2015年8月25日拆除何金福生产用房的行政行为违法；二、驳回申请人的赔偿请求。原告何金福不服该复议决定，向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前。
一审法院认为，本案的诉请是要求赔偿，但争议的关键在于原告被拆除的生产用房是否包含合法建筑，原告对该财产是否享有合法权益，第三人的强制行为是否侵害了原告的合法权益。从原告提供的契约、证人周某的证言、住宅不动产权利证书及被告提供的听证笔录、第三人提供的不动产登记资料及现场勘察，均可以证明即使原告有祖传老屋，但该老屋在涉案行政强制执行之时，已不复存在，涉案强制执行拆除的生产用房是原告自行搭建的违法建筑，即使可能存在部分生产用房是在老屋的基础上翻建而来，原告也未能举证其翻建或重建房屋曾履行过审批手续的证据，其以三张分别以原何家山乡政府计46.6平方米“生产用房折价款”1400元及麻车村计100平方米“收生产用房”款300元的票据主张履行过审批手续，理由不足，且强制执行中第三人也因此保留了部分房屋未予拆除。故被告行政复议认定涉案被强制拆除的生产用房系违法建筑并无不当。在第三人的答辩状中，第三人主张在强制拆除过程中，第三人按照原告的要求以人工的方式拆除，尽量保证被拆除建筑材料的完好，协助原告出售被拆下的木料等材料，原告对第三人的该答辩意见并无异议，故可以认定虽然原告对涉案违法建筑的材料拥有合法权益，但第三人在强制执行中已经充分履行了保障原告合法权益不受侵害的义务。至于本案赔偿义务主体的问题。本案诉讼针对的是行政复议决定书，原告的诉讼请求第二项是要求被告承担赔偿义务，但在庭审中其也明确表示赔偿义务机关应当是本案第三人。本院认为，其第二项诉讼请求应当是在请求撤销复议机关决定第二项内容的前提下，判令被告重新作出由第三人承担赔偿责任的复议决定。基于前述对违法建筑的定性和合法权益已受保护的前提下，江山市人民政府作出驳回原告赔偿经济损失的请求并无不当。被告的涉案行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实证据和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告何金福的诉讼请求。
何金福上诉称：一、2015年8月25日，在未经公告的情况下，虎山街道办事处突然组织人员拆除了原告的部分生产用房，显然侵犯了何金福的合法权益，一审法院判决认为“第三人在强制执行中已经充分履行了保障原告合法权益不受侵害的义务”，显失妥当。二、一审法院驳回赔偿经济损失的请求认定错误。首先，该被强拆的面积中有一部分是在老屋泥墙基础上为养猪防拱而在泥墙体内用砖块加固而成的，并未增加总体面积，法律没有规定在原有房屋上加固的行为也需履行报批手续。其次，本案在行政复议期间提交三张分别为原何家山乡政府计46.6平方米生产用房折价款1400元及麻车村计100平方米“收生产用房”款300元的票据，足以证明在当时的法律及政策下是取得了何家山乡政府及村委会同意下取得了搭建生产用房的许可，不然不会收取该款项。综上，上诉人请求撤销一审判决，并在二审庭审中变更上诉请求为判决被上诉人江山市人民政府重新作出要求被上诉人江山市虎山街道办事处依法赔偿的复议决定。
江山市人民政府答辩称：一、上诉人在二审中新增、变更诉讼请求，应另行起诉。二、一审法院关于驳回上诉人经济损失赔偿请求的认定正确。（一）上诉人被拆除的生产用房属于违法建筑，依法应当予以拆除。1、上诉人在其行政复议申请书及在复议听证过程中的自述中均表示，被拆除的生产用房系未经审批，擅自于1998年和2003年搭建的临时性猪栏屋，2012年又将上述房屋改为仓储用房。2、上诉人关于被诉房屋中包含合法部分，即有部分是在祖传老屋的基础上加固而成的主张，没有事实依据。（1）上诉人至今未能提供其祖传老屋的不动产权利证书、土地使用权登记资料；（2）根据复议听证笔录、相关证人证言、住宅不动产权利证书、土地使用权登记资料等证据，可以证实被拆除的生产用房位于上诉人现在房屋的左右两侧，系其未经审批，擅自于1998年和2003年搭建的临时性猪栏屋，上诉人的祖传老屋位于其现住房的正前方，已经被其拆除；（3）根据勘丈记录，上诉人的现住房的用地总面积为238.16平方米，建筑占地140平方米，远远超过我省规定的一户一处宅基地的最高面积标准。故上诉人即使有祖传老屋，也属于应当予以拆除的建筑，依法不予赔偿。3、上诉人以三张票据主张已取得搭建生产用房许可，缺乏事实和法律依据。这三张票据均非建房审批收费也非职能部门收费，无法证明其主张。在此，特别要说明的是，本案第三人也保留了上诉人部分房屋没有拆除。（二）上诉人的违法建筑依法不能获得赔偿。（三）本案第三人虎山街道办事处因在拆除过程中未履行催告等法定程序，被确认违法，但这并不意味着第三人在拆除过程中没有履行保障上诉人合法权益不受侵害的义务。对第三人在行政复议答复和一审答辩中关于“在拆除过程中，第三人按照原告的要求以人工的方式拆除，尽量保证被拆除建筑材料的完好，协助原告出售被拆下的木料等材料”的主张，上诉人均无异议。因此，可以认定虽然上诉人对涉案违法建筑的材料拥有合法权益，但第三人在强制执行中已经充分履行了保障原告合法权益不受侵害的义务。三、答辩人的行政复议决定程序合法，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
江山市虎山街道办事处未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭审中辩称：一、原审支持江山市人民政府就上诉人涉案被强制拆除的生产用房系违法建筑的认定是正确的。1、被拆除的房屋不存在“祖传老屋”。2、上诉人在原审提交的相关收据不能证明被拆的房屋为履行过合法审批手续的合法建筑。3、答辩人向上诉人发出《限期拆除通知书》要求上诉人自行拆除违法建筑合法有效。二、原审认定答辩人在强制执行中已经充分履行了保障上诉人的合法权益不受侵害的义务是正确的。答辩人的拆除行为不属于强制拆除，而是按原告要求实施的帮助拆除。三、原审驳回上诉人的赔偿请求是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，各方当事人围绕着被上诉人江山市人民政府2016年2月16日作出的江政复决字[2016]1号《行政复议决定书》决定驳回复议申请人的赔偿请求是否合法的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议的关键在于上诉人于2015年8月25日被拆除的房屋中是否包含合法建筑。二审庭审中，上诉人明确表示其被拆除房屋中的合法建筑主要有祖传老屋140平方米左右和已向乡政府、麻车村缴纳过罚款的合法建筑146.6平方米两部分。首先，关于祖传老屋。经一审法院现场勘察，上诉人明确指认其父亲何春巨1989年购买的老屋原位于正屋前的空地，此与1989年的勘丈记录表上记载的位置相符，故一审法院据此认定该老屋在涉案行政强制执行之时已不复存在，并无不当。其次，关于已向乡政府和麻车村缴纳过罚款的合法建筑部分。上诉人在庭审中自认，收款单位为原江山市何家山乡政府、收费项目为“生产用房折价款”的两张共计1400元的收据所对应的正屋两侧46.6平方米的附属用房，在2015年8月25日强制拆除中予以了保留而未被拆除；而上诉人提供的收款单位为原江山市何家山麻车村、收费项目为“生产用房”的一张计300元的收据，并不足以证明该收据所对应的100平方米“生产用房”已办理过合法的审批手续。此外，被上诉人江山市虎山街道办事处亦在强制拆除过程中履行了保障上诉人合法权益不受拆除行为损害的必要的注意义务。综上，被上诉人江山市人民政府在依法确认案涉房屋拆除行为因未履行书面催告、听取陈述申辩以及作出行政强制决定等法定义务而构成程序违法的同时，认定上诉人被拆除的房屋均系违法建筑并据此作出驳回何金福赔偿请求的复议决定，并无不当。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人何金福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈裕琨
代理审判员 管 征
代理审判员 万成兆
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 徐一菁