广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1887号
上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所地：广东省深圳市。
法定代表人：李健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张烨，广东知泓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：端州区8号公馆音乐会所，住所地：广东省肇庆市端州区。
经营者：赵某，男，2970年6月28日出生，汉族，身份证住址：江西省南昌市进贤县。
委托诉讼代理人：龙国球，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）因与被上诉人端州区8号公馆音乐会所（以下简称8号公馆）、著作权侵权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
影公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项；2.支持声影公司一审诉讼请求；3.判令8号公馆承担一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审法院适用法律错误。一审法院认定8号公馆已向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会交纳歌曲版权使用费的事实，已最大限度尽到作为ＫＴＶ经营者的版权审查义务，该认定违反了《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条的规定。ＫＴＶ的经营者相较于一般的普通民众有较高的版权鉴别能力和意识，应有更高的审查义务。声影公司为了获得版权人的合法授权，支付了高昂的版权费，为了制止侵权，还投入了大量的时间、人力、物力，8号公馆明知其签订的著作权许可使用合同不包括所有的音乐电视作品，未经授权许可，盗播声影公司享有权利的音乐作品，具有侵权的故意。如果对8号公馆的侵权行为只是停止侵权，无需赔偿，就剥夺了权利人的权利。（二）根据《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》，卡拉ＯＫ经营者未经许可提供音乐作品构成侵权的，每首作品赔偿额下1000元，上限2000元。一审法院的判决赔偿标准明显低于该规定。根据《中华人民共和国著作权法》第八条规定，著作权并不必然由著作权集体管理协会管理，权利人享有不加入集体管理而自力管理的权利。一审判决的判赔金额，不仅与法律规定不一致，而且也与审判实践不相一致。
8号公馆辩称，（一）声影公司对于涉案音乐电视作品不享有著作权。因为声影公司提交的证明权属的主要证据经典流行歌曲专辑是声影公司在2014年时候重新制作发行的音像作品，并非广州市新时代影音公司在上世纪90年代音像制作作品。声影公司不能用自己制作的光盘来证明第三方是著作权人。（二）8号公馆和中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会签订了版权许可合同，并且缴纳了版权费，已经尽到了合理的注意义务，主观上没有侵权的故意，不应当承担侵权责任。（三）8号公馆同意一审法院认定8号公馆已经最大限度地尽到作为ktv经营者版权审查的义务而作出的每首歌曲赔偿100元的判决。请二审法院维持原判。
声影公司向一审法院起诉请求：1、判令8号公馆赔偿声影公司经济损失20000元（含合理支出：其中公证费：700元，取证消费：2910元，证据保全公证代理费：2300元）2、判令8号公馆承担本案的所有诉讼费用。一审诉讼过程中，声影公司增加一项诉讼请求：判令8号公馆停止侵权。另放弃对《舞伴》、《哭砂》、《不再是故事》、《欢笑满人间》+《齐声同歌唱》+《风调雨顺是新年》、《蓝蓝的夜蓝蓝的梦》共5首音乐电视作品主张侵权的诉讼请求，只对其它15首音乐电视作品主张侵权权利。
一审法院认定事实：一、关于涉案音乐作品的权属。
2007年11月1日，声影公司（甲方）与新时代公司（乙方）签署《影音作品购买转让协议》，主要约定乙方自愿通过以自身拥有的所有合法版权的影音版权资源（含著作权，含已授权甲方和未授权甲方的影音版权资源）永久且全权独家转让给甲方的形式抵消数字化转录工作中乙方应付甲方费用，且无论乙方发生任何变化（包括且不限于公司名称变更、法人变更、股份变更、公司破产、被收购等种种原因），乙方转让给甲方的影音版权资源的全部权利不变。本协议签订后，甲方成为乙方所有合法影音版权资源的唯一版权所有者，可以用于任何形式的经营活动。新时代公司为主张其与声影公司签署的《影音作品购买转让协议》无效曾向广州市越秀区人民法院提起诉讼，广州市越秀区人民法院判决上述《影音作品购买转让协议》无效，声影公司不服一审判决上诉至广州知识产权法院，2016年11月15日广州知识产权法院作出（2016）粤73民终42号判决，认定上述《影音作品购买转让协议》有效，撤销广州市越秀区人民法院的一审判决并驳回新时代公司的诉讼请求。
国家版权局于2012年7月13日给声影公司颁发《著作权登记证书》（登记号为：国作登字-2012-B-00066111），该证书记载如下：声影公司经新时代公司授权取得了音乐作品《祖国一片新面貌》、《逛新城》、《雄伟的喜马拉雅山》等（共18316首详见证书附件）在全球范围内复制权、发行权、广播权、放映权、信息网络传播权，授权期限自2006年2月1日至2056年12月31日，申请人声影公司申请对上述权利进行登记。经中国版权保护中心审核，对申请者上述权利予以登记。上述证书附件的音乐作品列表中有包括本案被控侵权的15首歌曲。
声影公司提交的南京出版传媒集团-
南京音像出版社出版的《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD），封底显示：“版权人：声影公司……未经版权人声影公司许可，任何单位及个人不得使用；如有非法复制侵权使用，版权人依法追究责任。”上述专辑中收录本案被控侵权的15首歌曲。
二、关于被控侵权行为
2015年1月15日，中山市威逊知识产权代理有限公司的委托代理人郭远坚向中山市凤翔公证处申请保全证据公证。同年1月16日该公证处公证人员来到位于广东省××州区××路车城饮食娱乐城一建筑物名称标识为“8号公馆”的“VIP301”号房间（公证人员对该处所门面、名称牌匾及房间情况进行了拍照），在公证人员的现场监督下，郭远坚以及其他参加人以普通消费者的身份在该房间进行消费以及现场取证。首先，公证人员对郭远坚携带的摄像机硬盘内存状况进行检查，确认清空状态。随后参加人在该房间内的点歌系统上，查找、选取、依次播放了以下歌曲：1.错错错；2.被伤过的心还可以爱谁；3.多情的人总被无情的伤；4.如果没有他你还爱我吗；5.我好喜欢你；6.舍不得也要说再见；7.爱情好无奈；8.忘不了你的好；9.我知道我不懂爱；10.会受伤的人只有一种可能；11.我戒不掉你的温柔；12.放弃我是你的错；13.爱情是伤感；14.最幸福的人；15.难道你不懂我的温柔；16.你到底需要什么；17.我可以爱你吗；18.小小情歌；19.你寂寞才找我；20.写首情歌送给自己；21.不要说给不起的承诺；22.不能失去你；23.心雨；24.轻轻地告诉你；25.悄悄蒙上你的眼睛；26.风含情水含笑；27.茶山情歌；28.心相印手牵手；29.等你一万年；30.我不想说；31.甜甜小妹；32.月亮船；33.落花；34.天各一方；35.你看蓝蓝的天；36.美丽的书；37.晚霞中的红蜻蜓；38.明天更辉煌；39.一片艳阳天；40.星星是我看你的眼睛；41.谁也不知道；42.都有一颗红亮的心；43.凤凰姑娘；44.红彤彤的春天；45.嘿这家；46.等你来带走我的心；47.你的心总是不一样；48.梦中花；49.情叹；50.涛声依旧；51.晚秋；52.弯弯的月亮；53.蓝蓝的夜蓝蓝的梦；54.大浪淘沙；55.黄昏放牛；56.梦在他乡；57.一生的缘；58.是否还会想起我；59.晚霞落叶心上人；60.我需要你；61.谢谢最深爱的你；62.好想开开心心过一天；63.等你在老地方；64.爱情走不远；65.人生胡同；66.继续舞动；67.透过开满鲜花的月亮；68.爱情鸟；69.心动；70.十二座光阴的小城；71.别告诉我你曾哭过；72.带着你的故事跟我走；73.人活二十多；74.妩媚；75.月残花烛泪；76.从你的房子里面走出来；77.一朵花二朵花三朵花；78.为爱祈祷；79.我的兴安岭；80.期待爱情期待风；81.有谁像我一样的疼你；82.难道你真的忍心让我哭；83.喝酒歌；84.到底是谁伤了谁；85.爱一万次都不够；86.闭上眼就会想起你；87.爱昏了头；88.恋上你的滋味；89.爱的奴隶；90.十八子；91.最后还是说再见；92.落叶的忧伤；93.恨恨恨；94.亲爱的就这样结束了吗；95.不想两个人都难受；96.离开伤心的地方97别让我们变成回忆；98最后还是说再见99我只在乎你100恨恨恨。郭远坚对上述100首音乐电视作品的播放过程进行了摄像，摄像所得文件刻制光盘后封存，作为公证书的附件。
参加人取得该营业场所出具的加盖有“端州区8号公馆音乐会所发票专用章”印章内容为”卡拉OK消费”2910元的发票一张。2015年2月4日，中山市凤翔公证处作出（2015）粤中凤翔第73号公证书（以下简称公证书），证明与公证书相粘连的照片打印件系公证人员现场拍摄所得，与现场实际情况相符；与公证书相粘连的广东省地方税收通用发票（电子）、名片的复印件与现场取得的原件相符；证物袋所封存光盘中视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得，与现场实际情况相符。经播放对比，公证封存光盘中所储存的《别告诉我你曾哭过》、《期待爱情期待风》、《情义两朦胧》、《大浪淘沙》、《梦在他乡》、《心雨》、《明天更辉煌》、《晚霞中的红蜻蜓》、《天各一方》、《都有一颗红亮的心》共10首被控侵权歌曲的画面与声影公司举证提供的《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）对应权利的歌曲画面相一致；《凤凰姑娘》、《梦中花》、《甜甜小妹》、《为爱祈祷》、《我的兴安岭》共5首被控侵权歌曲的画面与声影公司举证提供的《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）对应权利的歌曲画面不一致。
三、其他查明事实
声影公司为证明其为制止侵权行为而支付的合理开支提交了票据（电子）、收据等证据。声影公司向中山市凤翔公证处支付了公证费700元，并取得了记载单位为中山市凤翔公证处的广东省非税收入（电子）票据一张；证据保全公证代理费2300元，取得收据一张。上述公证费700元、证据保全公证代理费2300元及现场取证娱乐消费2910元，合计5910元，是声影公司诉8号公馆著作权侵权纠纷案件，包括本案在内共4宗案件支出的总费用（案号为（2017）粤1202民初411-414号）。
2015年12月5日，8号公馆与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司签订《著作权许可使用及服务合同》，约定由8号公馆向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司支付歌曲版权费。8号公馆在许可范围内使用中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会管理的音乐作品和音乐电视作品，版权使用周期：2014年8月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日，该周期的版权使用费共45300元。
8号公馆系2014年5月8日核准成立的个体工商户，住所地为广东省××路××车城内东区××号，经营范围：服务：卡拉OK；零售：预包装兼散装食品。
一审法院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。结合声影公司、8号公馆双方的诉辩意见，本案争议的焦点主要为：一、本案中声影公司是否是适格声影公司；二、8号公馆是否实施了侵权行为及如果构成侵权，侵权责任如何承担。对于双方的争议焦点，一审法院逐一分析如下：
关于本案中声影公司是否是适格原告的问题。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，声影公司提供的专辑《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）包含了《凤凰姑娘》等15首涉案音乐电视作品，其包装盒上记载版权人为声影公司，并列明国际标准书号（ISBN）及著作权登记号等信息，可以据此认定该出版物为合法出版物。播放该专辑光盘，画面中均出现LOGO“新时代”字样。声影公司提供的与新时代公司的《影音作品购买转让协议》、《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）、《中华人民共和国国家版权局著作权登记证书》及附件足以认定声影公司对涉案音乐电视作品享有著作权，有权主张和维护自身享有的著作权。关于8号公馆提出对声影公司提交的《经典流行歌曲专辑1-4》（DVD）等证据予以抗辩，认为该专辑中的歌曲未经词曲作者授权，存在大量侵犯词曲著作权人及音乐电视权利人行为，但没有提供相关证据予以反驳，缺乏相关证据予以支持，故8号公馆的上述抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。另，8号公馆提出声影公司不能证明新时代公司是涉案音乐电视作品的著作权人，该公司在2011年被吊销营业执照，2012年已进入破产清算阶段，且该公司已起诉至法院请求确认《产品授权使用合同》无效，故声影公司并非适格声影公司的主张，一审法院认为，声影公司在一审法院中主张其依据与新时代公司签署的《影音作品购买转让协议》直接取得案涉音乐作品的著作权。根据广州知识产权法院作出（2016）粤73民终42号终审判决确认，声影公司与新时代公司签署的《影音作品购买转让协议》合法有效，该协议明确列明：“乙方自愿通过以自身拥有的所有合法版权的影音版权资源……甲方成为乙方所有合法影音版杈资源的唯一版权所有者，可以用于任何形式的经营活动”。故对8号公馆提出无法确定前述《影音作品购买转让协议》是否包括转让案涉音乐电视作品著作权的抗辩，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为本案中声影公司是适格声影公司。
8号公馆是否实施了侵权行为及如果构成侵权,侵权责任如何承担。
（一）关于涉案公证书的效力认定。本案中，声影公司提交了（2015）粤中凤翔第73号公证书以证明8号公馆侵犯其著作权的事实。8号公馆对该公证书的合法性不认可，认为广东省中山市凤翔公证处与公证事项没有利害关系，不能作为公证申请人，声影公司提供的保全内容不能作为有效的证据使用。一审法院认为，声影公司提供的（2015）粤中凤翔第73号公证书是由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，8号公馆未提交证据推翻公证行为所公证的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外的规定，一审法院对公证书记载的事实予以确认。
（二）关于8号公馆是否应承担侵权责任问题。根据（2015）粤中凤翔第73号公证书载明的事实，可以确认8号公馆以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放《凤凰姑娘》等15首涉案音乐电视作品。经对比，除《凤凰姑娘》、《梦中花》、《甜甜小妹》、《为爱祈祷》、《我的兴安岭》与声影公司主张权利的同名音乐电视作品画面不同外，其余的10首案涉音乐电视作品与声影公司主张权利的同名音乐电视作品画面相同。8号公馆未经声影公司许可，以营利为目的在其营业场所内向不特定的消费者公开播放上述音乐电视作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。8号公馆提出其与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会、广州天合文化发展有限公司签订《著作权许可使用及服务合同》，并依约支付了曲库版权使用费，已经尽到合理的版权注意义务，没有侵权故意，故不应当承担侵权赔偿责任的抗辩。一审法院认为，虽然中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会是著作权集体管理组织，同时也提倡鼓励著作权人加入中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会，由其代表统一主张著作权。但由于声影公司作为涉案被控歌曲的著作权人，目前没有加入中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会，中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会亦未取得涉案被控歌曲的授权许可，因此，8号公馆未经声影公司许可，以营利为目的在其营业场所内向不特定的消费者公开播放、使用上述音乐电视作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。
（三）关于赔偿数额。声影公司未提供证据证明其实际损失或者8号公馆的违法所得，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款的规定，8号公馆的赔偿数额由一审法院在500000元以下酌情确定。故一审法院综合考虑：1.涉案音乐电视作品的流行时间及相关音乐电视作品使用的付酬标准；2.8号公馆的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模等因素；3.8号公馆已向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会交纳歌曲版权使用费的事实，已经最大限度尽到作为KTV经营者的版权审查义务等因素。故一审法院酌定8号公馆赔偿声影公司本案经济损失和合理支出共计1000元。对于声影公司主张的超出上述数额的赔偿请求，一审法院不予支持。一审判决：一、8号公馆于该判决生效之日立即停止侵犯《别告诉我你曾哭过》、《期待爱情期待风》、《情义两朦胧》、《大浪淘沙》、《梦在他乡》、《心雨》、《明天更辉煌》、《晚霞中的红蜻蜓》、《天各一方》、《都有一颗红亮的心》等10首音乐电视作品著作权的行为，并立即从其曲库中删除前述作品；二、8号公馆应自该判决发生法律效力之日起十日内赔偿声影公司的经济损失和合理支出共计1000元；三、驳回声影公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系著作权侵权纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一审判决认定的赔偿数额是否正确。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，由于声影公司未能提供其实际损失的证明，8号公馆的违法所得数额亦无法确定，综合考虑8号公馆的经营规模、使用涉案音乐电视作品的方式和规模、经营时限、经营场所的位置及消费水平、涉案音乐电视作品的流行程度、主观过错、部分音乐电视作品未构成侵权等因素，结合声影公司支付的维权费用是声影公司诉8号公馆著作权侵权纠纷共4宗系列案件（包括本案在内）支出的总费用，且支出的现场取证娱乐消费2910元亦超出一定合理范围。一审判决酌定8号公馆承担的赔偿金额为1000元（含合理维权费用）并无不妥，本院予以维持。8号公馆已向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会缴纳歌曲版权使用费，已基本履行版权审查义务，符合知识产权有偿使用的基本规则。这种体现对知识产权所有者尊重的行为应当予以鼓励，一审判决对此予以肯定，并在认定赔偿数额时考虑该因素并无不当，本院予以维持。声影公司认为一审判对此认定有误的主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，声影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（深圳市声影网络科技有限公司已预交），由深圳市声影网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年十一月××日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 梁 燕