广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤16刑终114号
抗诉机关广东省连平县人民检察院。
原审被告人谢明旭，男，1992年7月21日出生，汉族，初中文化，广东省连平县人，户籍地为广东省河源市连平县，现住址为连平县。2016年10月23日因本案被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于连平县看守所。
辩护人张国恩，广东凤鹤律师事务所律师。
广东省连平县人民法院审理广东省连平县人民检察院指控原审被告人谢明旭犯非法持有枪支罪、过失致人死亡罪，于2017年8月8日作出（2017）粤1623刑初36号刑事判决。宣判后，原公诉机关连平县人民检察院提出抗诉，河源市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。河源市人民检察院指派检察员陈相如出庭履行职务，原审被告人谢明旭及其辩护人张国恩、被害人家属谢某、邱某及其代理人黎火明等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、被告人谢明旭在没有取得持枪资格的情况下，非法持有两支猎枪，经鉴定，该两支猎枪具备枪支性能。2、2016年10月22日下午约17时左右，被告人谢明旭在自家客厅玩弄其放在家里的猎枪时，猎枪不慎走火，子弹经地板反弹后击中正在被告人谢明旭家中聊天的被害人谢某1。谢明旭等人随后将谢某1送往医院抢救，因伤势过重，被害人谢某1送院后发现已无生命体征。经鉴定，死者谢某1符合生前被枪击导致心脏破裂致失血性休克死亡。
案发后，被告人要求其亲属与被害方亲属协商赔偿事宜，被告人亲属已向被害方先行赔偿丧葬费共计人民币60000元，被害方亲属也出具了收条，并已另行提起民事诉讼。
上述事实，原公诉机关提供了相应的证据予以证实。
原判认为，被告人谢明旭无视国家法律，非法持有猎枪两支，且在玩弄其中一支猎枪时因疏忽大意不慎走火，致一人死亡，其行为已构成非法持有枪支罪、过失致人死亡罪，依法应当数罪并罚。被告人在案发后明知他人报警而没有逃离现场，等待公安机关的到来，归案后能如实供述自己的部分罪行，在过失致人死亡罪中成立自首，依法可以从轻处罚。基于被告人是疏忽大意致人死亡的过失犯罪，案发后又动员其亲属先行赔偿被害方部分损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款的规定，判决被告人谢明旭犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，总和刑期五年，决定执行有期徒刑四年。
连平县人民检察院的抗诉意见：原审被告人谢明旭虽有自首情节，但谢明旭作为一个完全刑事责任能力的人，应当预见枪支的危害后果，仍拿出自己私藏的枪支在众人面前把玩，并因枪支走火击中被害人，属于过于自信过失，相比疏忽大意过失主观上更为恶劣，应作出较重的处罚。案发后原审被告人只支付了60000元的丧葬费，之后未能就赔偿事宜与被害人家属达成协议，也未取得被害人家属的谅解，社会予盾突出，不宜从轻处罚。综上，原判量刑明显不当。
出庭检察员的出庭意见：原判认定事实清楚，审判程序合法但适用法律错误，量刑不当。1、原审被告人谢明旭非法持有二支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，构成非法持有枪支罪，且属情节严重情形，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。原判在谢明旭没有自首、立功等减轻处罚情节的情况下判处其有期徒刑二年属适用法律错误，量刑畸轻；2、本案属于涉枪犯罪，原审被告人谢明旭非法持有枪支，明知玩弄枪支的危害性，却在多人面前玩弄其中一枪支，因过于自信导致枪支走火，致被害人死亡，犯罪情节严重，社会危害性极大，虽然谢明旭在过失致人死亡罪中成立自首，但结合其犯罪情节和社会危害性，应依法从严惩处，原判以过失致人死亡罪的最低刑期判处，量刑过轻；3、案发后原审被告人谢明旭只赔偿了被害人家属丧葬费6万元，之后未就赔偿事宜与被害人家属达成协议，没有得到被害人家属的谅解，原判在数罪并罚时过多削减量刑幅度。
原审被告人谢明旭的辩解及其辩护人的辩护意见：1、原审被告人谢明旭拿出自己持有的枪支在众人面前进行维修，并没有预见自己的行为可能发生的危害结果，不属于过于自信过失；2、原审被告人有自首、赔偿被害人家属丧葬费、自愿认罪等法定从轻、减轻量刑情节和酌情从轻情节，原判认定原审被告人谢明旭犯非法持有枪支罪和过失致人死亡罪，数罪并罚，对原审被告人谢明旭判处有期徒刑四年认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
经审理查明：
一、原审被告人谢明旭在没有取得持枪资格的情况下，非法持有两支猎枪，经鉴定，该两支猎枪具备枪支性能。
二、2016年10月22日下午约17时左右，原审被告人谢明旭在其家中与周某、谢某2以及被害人谢某1聊天，期间原审被告人谢明旭在其家中的客厅修理放在家里的猎枪，在此过程中，猎枪不慎走火，子弹经地板反弹后击中坐在原审被告人谢明旭对面的被害人谢某1。原审被告人谢明旭等人随后将谢某1送往医院抢救，因伤势过重，被害人谢某1送院后已无生命体征。经鉴定，死者谢某1符合生前被枪击导致心脏破裂致失血性休克死亡。
案发后，原审被告人谢明旭驾车前往被害人家中接被害人的父亲到医院，期间，原审被告人谢明旭将击伤被害人的枪与另一支枪进行调换，指使周某将击伤被害人的猎枪进行丢弃，后该枪被公安机关取回并扣押。被害人的亲属到医院后获悉被害人被枪击伤并已死亡后，于是报警。原审被告人谢明旭知道被害人的亲属已报警并无离开居住地，并于次日凌晨被公安机关传唤到案。到案后，原审被告人谢明旭承认其玩弄枪支致被害人死亡的事实，并通过其家属向被害方先行赔偿丧葬费共计人民币60000元，被害方亲属也出具了收条，并已向原审法院另行提起民事诉讼。2017年5月8日，被害人的家属向原审法院递交请愿书，请求对原审被告人加重处罚。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）到案经过和受案登记表。证明原审被告人谢明旭的到案过程。
（2）户籍证明。证明原审被告人的基本身份信息。
（3）疾病证明书。证明被害人谢某1因胸部枪击伤于2016年10月22日抢救无效死亡。
（4）收条。证明原审被告人家属已赔偿被害人家属共计60000元。
（5）连平县人民医院居民死亡医学证明书。证明被害人谢某1直接死亡原因为枪伤，发病至死亡大概间隔时间为半小时。
2、证人证言
（1）周某的证言：2016年10月22日16时许，其到谢明旭家里玩，后阿沙也到场，谢明旭拿出一把枪在客厅里玩弄并说枪卡弹要修一下，后阿生（谢明旭称呼该人为阿生）到谢明旭家中并坐在谢明旭对面的小凳子上。当时其坐在沙发中间，其左边坐着谢明旭，右边坐着阿沙，中间隔着一张茶几，阿生坐在其对面的小凳子上靠着对面的那面墙。谢明旭拿着枪拉来拉去并把扳机那个地方拆下来装回去又拆下来，约10分钟后，其听到一声枪响并看到茶几和沙发中间过道中，谢明旭脚前三四十厘米地上有一个洞，阿生低着头坐在地上，手捂着胸、胸口有一些血。其与阿沙、谢明旭将阿生送到人民医院后，三个人商量先把阿生家属叫过来，谢明旭提议统一对外说阿生是自己玩枪打到自己的，并说要把枪掉包。其与谢明旭回到谢明旭家中见谢明旭母亲，谢明旭母亲问家里怎会有血，谢明旭骗说是阿生自己玩枪打伤了自己。
其与谢明旭进到客厅，谢明旭将地上的枪捡起用袋子装好，然后在客厅拿了另外一个用黑袋子装着的枪，将两把枪交给其。其将两把枪拿到车上准备丢掉时，谢明旭要其将车里用黑包装着的白色枪管的枪拿出来，去他家把打到阿生的枪掉包，把打到阿生的枪拿走放好。其将车里黑色包装的枪取出并把该白色枪管的枪放到打中阿生的那把枪的位置，后开车回尖山电站路途中将打中阿生的枪扔到路边，期间阿沙打电话说“大家尽量统一口径，已经包庇不到了，公安那边也调查的到”，后其带公安机关找到了该把枪并扣押。
阿生中枪的具体时间是16时50分左右，打中阿生的枪是黑色、铁质枪管，木质、黄色枪托，长约70厘米；掉包用的枪是银白色、铁质枪管，木质、黄色枪托，单管枪筒，长约70厘米；打中阿生的子弹壳被其掉包时塞进掉包用的那把枪的弹槽里。
（2）谢某2的证言：2016年10月22日下午，其接谢明旭电话后到谢明旭家中，见谢明旭和亚全坐在沙发上，沙发上放了一些枪的物件，谢明旭在组装枪支部件。另一名男子（记得其未带东西）进来坐在谢明旭对面，谢明旭还是在沙发组装枪支配件，并拿一支毛笔在枪支上面擦拭，后谢明旭将一颗子弹装进枪中并继续玩枪，其在玩手机未注意具体怎么弄枪的。突然听过一声枪响，过了一会看见坐在谢明旭对面的那名男子用手捂着胸口、表情很痛苦。三人开车将伤者送到连平县人民医院，医生抢救了一会说伤者已经死了要求通知死者家属。谢明旭和亚全就走了，其等了一会也开车离开。
当时谢明旭与亚全坐在沙发上，谢明旭坐在沙发靠大门方向，亚全坐谢明旭右手边，其坐一张小木凳位于谢明旭旁边面向大门，后面进来的男子坐小木凳位于其右手边、沙发对面；谢明旭弄枪时，枪口都是向地上的，枪是猎枪，木柄枪托，长约120厘米；其不清楚谢明旭为何要将子弹装到枪中，子弹是圆的，直径大约4厘米，绿色的。
（3）谢某3的证言：其系谢明旭的母亲。2016年10月22日17时许，其与谢某4一起回到家中，孙女告知说“奶奶，我爸爸弄痛人，有血”，其进客厅中见客厅的靠左边墙壁的一张板凳上和板凳周围有血，谢某4说要弄干净血，其与谢某4将家里的血迹弄干净，谢明旭就回到家了。谢明旭要其上车去上坪，在车上，谢明旭说“谢某1来到家里就跟我说带了靓货回来，让我看看，我还说我的外套需要还给我，我把外套放进房间去，然后就听见枪响了”，后又说“你就说你在厨房烧火，你就这样讲”。在新龙等到周某1后就一起去上坪镇接谢某1的父亲到县人民医院。19时多，周某1送其到大儿子谢某5家，之后其与谢某5过谢明旭家中看到有一把枪支在茶几与沙发中间的地上。
（4）谢某4的证言：2016年10月22日吃完午饭后其与谢某3一起逛街，大概下午17时左右，其与谢某3回到谢某3家门口时，谢某3的孙女跑过来说“阿婆，我爸爸弄痛人，有血”然后就拉着谢某3进了房间。进到客厅后就看到她家地上客厅的茶几旁凳子上有一小滩血，地板上也有血滴。谢某3问我怎么办，我就说先用水洗一下，等干了就不好洗了。接着就用一桶水跟扫把将地上的血迹清洗干净，准备清洗凳子时谢明旭回来了，谢明旭讲到血迹是玩枪走火打到“阿生”后留下的，他就应了一下，并叫谢某3一起去上坪接阿生的家属，他们走后，其就回家了。其在谢某3家中没有看到过枪，现场就谢某3和她的两个孙女还有其，后来谢明旭回到就五个人，没有见到过其他人。凳子上的血是其拿到卫生间用水冲洗的，后来放回了客厅。
（5）证人付某的证言：其家住元善镇矮岭路XXX房。2016年10月22日16时36分，通话记录显示，其打电话叫人送煤气，几分钟后听到楼下有一声像什么物品爆炸的声音，其走出阳台未发现有什么异常的情况。之后其等送煤气的人来了安装好后，其也出门买菜去了。
（6）证人邱某1的证言：2016年10月22日20时30分，其接到姐夫谢某电话得知外甥谢某1出事了，其与妻子于19时30分赶至医院急诊室，谢某告知是枪打伤的，医生宣布阿生已经死亡。众人到临时停尸房看谢某1的尸体，见正胸膛中间处有一个伤口，护士告知死者在送到医院时就无生命体征。后一个27岁左右的男子（阿旭）到场，谢某指着该男子说“就在他家打伤的”，该男子回答“阿生确实是在他家玩枪弄伤的”，其就打电话报警了。
（7）证人徐某的证言：2016年10月22日下午17时30分之前（具体哪个时间点记不清了），有几个年轻人送来一个中枪的男子到急诊室，其当时对男子进行检查，发现男子已经身体发凉，已经无生命体征了。
3、原审被告人的供述与辩解
（1）谢明旭于2016年10月23日7时向侦查机关作第一次供述和辩解：其系摆弄谢某1带来的枪支时击发子弹打到地面上反弹到谢某1，隐瞒自己非法持有枪支并把涉案枪支调包的事实。
（2）谢明旭于同年10月23、25两次供述和辩解：2016年10月22日16时许，其与谢某2、周某1在其家中聊天，17时左右，谢某1从河源市区回到其家，四个人一起聊天。当时其坐在沙发上靠门的那一侧，周某1坐在其左边木沙发凳子上，谢某2坐在其右侧边的一张小凳子上，谢某1坐在其对面靠着墙的一张小木凳上，其与谢某1之间隔着茶几的一小部分。其从沙发上一条迷彩防水布袋拿出一把猎枪，因为猎枪子弹不能上膛，其试着看可不可以找到问题，猎枪里面一直都有一个子弹没有退出来的。其坐在沙发上将枪的扳机拆掉，枪口向地，枪管的上弹口向上，左手拿着枪管，右手反复去拉动子弹上膛的套筒。拉了没几下，枪就突然响了，枪里面的子弹击向地面，坐在对面的谢某1发出“啊”一声，其知道是子弹反弹击中了谢某1，茶几脚下边的地上有一个小窟窿。其与谢某2、周某1就送谢某1到医院了。送到医院后，其叫周某1回家将猎枪以及房间床底下的另一把猎枪一起拿走，接着其回家开车准备去上坪接谢某1的家属。后其与周某1、母亲谢某3到上坪接谢某1的父亲到医院，其又让周某1开车接谢某1的母亲，让周某1离开医院将放在床底下的猎枪放回客厅现场，周某1就离开医院将掉包的猎枪放回客厅现场，之后周某1没有回到医院了。
击中谢某1的枪是其本人所有，系两年前在一个QQ群里跟群里的人买来分批寄快递后自己组装，用迷彩防水布袋装着，铁色的单枪管，长度约60厘米，套筒的木托是黄色，枪托后座也是黄色；在床底下放着的用于掉包的猎枪是谢某1在十多天前拿过来叫其修的，用黑色拉链布袋装着，后在现场被提取；打响的子弹是猎枪弹，弹壳颜色为深绿色，子弹里装着的弹药是钢珠。
其母亲谢某3一直都不在家，其回家开车准备去上坪接谢某1的家属时才见到谢某3在家门口；谢某3不知道猎枪掉包的事情；谢某2应该知道周某1将枪拿走，但掉包的事情谢某2不知道；其与周某1、谢某2在去医院的路上说向医生介绍伤情就说是钢珠弹中的，不要说是枪伤。
谢某1手机号码为150XXXX****，与其感情挺好，平时经常联系，也经常在一起。2016年8月份其开始卖菜刀，谢某1也拿货跟其他人合伙在河源卖刀，9月份谢某1跟别人拆伙，谢某1就与其在河源市高新区租房子合伙卖菜刀，一起食住。两人没有过节或纠纷，也没有经济债务上的纠纷。
4、鉴定意见
（1）痕迹检验报告。证实公安机关送检的两把枪支，其中一支可正常击发12号猎枪弹，为制式猎枪；另一支具备枪支的基本结构，经实弹射击，能正常击发12号猎枪弹，是自制猎枪，两支枪具备枪支性能。
（2）痕迹检验鉴定书。证实送检的现场弹壳是送检的唧筒式猎枪所发射。
（3）法医学DNA鉴定意见书。证实原审被告人谢明旭裤子上的可疑斑迹与死者谢某1的血型STR分型相同；现场毛巾的血迹、扣押枪形物品枪托粘取物的STR分型，不排除来自死者谢某1和原审被告人所属的个体可能。
（4）法医学尸体检验鉴定书。证实死者谢某1符合生前被枪击导致心脏破裂致失血性休克死亡。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验检查笔录及现场照片。证明案发现场的基本概况。
（2）谢明旭的辨认笔录。证明其供述提及的“谢某2”、“周某1”证实系本案证人谢某2、周某。
（3）谢明旭的辨认笔录。证明其供述提及的“谢某1”是本案受害人谢某1。
6、视听资料、电子数据
手机通话清单。证明2016年10月22日原审被告人谢明旭与被害人谢某1，证人谢某2、周某有过多次通话。
本院认为，原审被告人谢明旭无视国家法律，非法持有猎枪两支，其行为构成非法持有枪支罪。原审被告人玩弄其中一支猎枪时不慎走火，致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪，依法应当数罪并罚。原审被告人谢明旭案发后明知他人报警而没有逃离现场，等待公安机关的到来，归案后能如实供述其致伤被害人的犯罪事实，属自首，案发后原审被告人谢明旭动员其亲属先行赔偿被害方部分损失，可酌情从轻处罚。对于抗诉机关的抗诉理由，本院评判如下：1、对于抗诉机关认为原判对原审被告人谢明旭犯非法持有枪支罪量刑畸轻的问题。根据在案的现场勘验笔录、现场照片、《痕迹检验鉴定书》，证实原审被告人谢明旭使用的是以火药为动力的枪支。原审被告人谢明旭在二审庭审中也供认其枪支系以火药为动力。根据法律规定，非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑。原判在原审被告人谢明旭没有其他从轻或减轻情节的前提下以原审被告人谢明旭非法持有枪支罪判处谢明旭有期徒刑二年属量刑畸轻，应予纠正。2、对于抗诉机关认为原审被告人谢明旭致被害人死亡属于过于自信过失，原判量刑偏轻的问题：原审被告人谢明旭因枪支出现故障而维修时，应当预见在众人面前修理枪支可能会造成他人伤害的危害结果，因为疏忽大意没有预见，属于疏忽大意过失。原审被告人谢明旭过失致人死亡后，主动将被害人送医院救治，联系被害人家属且明知他人报警而没有逃离现场，等待公安处理，归案后如实供述其致人死亡的过程，属于自首。案发后，原审被告人谢明旭动员其家属向被害人家属赔偿了部分费用，原判根据原审被告人谢明旭在过失致人死亡犯罪中具有自首等法定从轻、减轻处罚情节和赔偿部分损失等酌情从轻情节在法定量刑幅度内从轻处罚，并无不当。抗诉机关以原审被告人谢明旭属于过于自信过失，犯罪情节严重，要求从严惩处的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对原审被告人谢明旭犯非法持有枪支罪量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广东省连平县人民法院（2017）粤1623刑初36号刑事判决。
二、原审被告人谢明旭犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月23日起至2022年4月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长 崔春柳
审判员 雷志平
审判员 许 科
二〇一七年十一月二十日
书记员 伍福明