贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民四终字第24号
上诉人（原审原告）向魁林，男，1978年5月10日出生，汉族。
委托代理人龙军，贵州崇实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵阳供电局，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路186号。
法定代表人何愈国，该局局长。
委托代理人朱永勇，贵州北斗星律师事务所律师。
原审第三人贵州天赋能源服务有限公司，住所地贵州省贵阳市中华北路184号天毅商务大厦10层。
法定代表人吴庆杨，该公司总经理。
委托代理人何鹏，贵州北斗星律师事务所律师。
原审第三人贵阳天宏物业管理有限公司，住所地贵阳市云岩区青禾街8号。
法定代表人王昌英，该公司总经理。
委托代理人王德波，贵州北斗星律师事务所律师。
上诉人向魁林因与被上诉人贵阳供电局（以下简称供电局）、原审第三人贵州天赋能源服务有限公司（以下简称天赋公司）、原审第三人贵阳天宏物业管理有限公司（以下简称天宏公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民三初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2006年3月1日起至2008年12月31日止，贵阳供电局与天赋公司签订《劳务服务合同》，合同约定根据甲方（贵阳供电局）需求，乙方（天赋公司）派遣符合甲方工作需要的劳务服务人员到甲方从事巡线、门卫值班等工作，被派遣到甲方工作的劳务服务人员系乙方单位职工，被派遣劳务服务人员与甲方之间不存在劳动关系。2007年1月4日、2008年1月1日，向魁林两次与天赋公司签订劳动合同书，合同约定，甲方（天赋公司）根据工作需要派遣乙方（向魁林）工作的用工单位为贵阳供电局电力护卫大队，合同期限分别为2007年1月1日至2007年12月31日止，2008年1月1日至2009年12月31日止。2009年1月起贵阳供电局与天宏公司签订《贵阳供电局办公区域物业管理承包协议书》，将部分办公区域的保洁、维护绿化管理、安全保卫值班等工作以委托管理的形式外包给天宏公司，委托区域包含向魁林工作的贵阳供电局顺海基地。2009年10月起，天宏公司为向魁林缴纳社会保险，2014年5月19日，天宏公司书面与向魁林解除劳动关系，向魁林未签收。向魁林于2006年11月22日在贵阳供电局电力护卫大队工作至今，向魁林认为其与贵阳供电局存在劳动关系，于2014年4月10日向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委下达乌劳人仲案字（2014）第39号裁决书，向魁林不服该裁决，遂诉至法院，请求判决：1、撤销贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会乌劳人仲案字（2014）第39号裁决书（向魁林于原审庭审中撤回该诉请）；2、确认原、被告之间存在着无固定期限劳动合同关系；3、被告向原告支付加班工资363113.99元；4、被告向原告支付没有签订无固定期限劳动合同的11个月工资39999.67元；5、被告向原告补发工资19781.33元（暂计6、7、8、9月份工资）；6、被告向原告补发自工作以来克扣的工资380009.83元；7、被告向原告支付公积金70000元。
原判认为，第三人天赋公司、天宏公司均具备劳动法律法规规定的劳动用工主体资格，2007年1月、2008年1月向魁林也两次与天赋公司签订书面劳动合同书，向魁林是明知其与天赋公司建立劳动关系，贵阳供电局电力护卫大队是其派遣的工作岗位，故2006年11月至2009年9月向魁林与天赋公司存在劳动关系。2009年元月贵阳供电局将外包天赋公司的劳务外包天宏公司后，向魁林的工作岗位、工作地点均未发生变化，天宏公司从2009年10月起为向魁林交纳社会保险，双方虽未签订书面劳动合同，应当认定向魁林2009年10月后与天宏公司建立劳动关系。贵阳供电局将部分劳务外包劳务公司，由劳务公司向其派遣员工的用工方式不违反法律法规禁止规定，向魁林虽然在贵阳供电局电力护卫大队工作，由于其先后与天赋公司、天宏公司存在劳动关系，其与贵阳供电局不存在劳动关系，故对其要求确认原、被告之间存在着无固定期限劳动合同关系的诉请，不予支持。由于原、被告之间不存在劳动关系，其基于劳动关系前提要求被告支付加班工资363113.99元、支付没有签订无固定期限劳动合同的11个月工资39999.67元、补发工资19781.33元、补发自工作以来克扣的工资380009.83元、支付公积金70000的请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第五十八条第一款：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”之规定，判决：驳回原告向魁林的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由向魁林承担。
原审宣判后，向魁林不服，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人之间才是真实的劳动关系：1、上诉人系2006年11月到贵阳供电局电力护卫大队上班，贵阳供电局电力护卫大队系被上诉人组建的内设部门，没有法律主体资格，相关劳动关系权利义务应由被上诉人承担，故上诉人与被上诉人均主体适格；2、上诉人的工资、奖金、节假日福利一直由上诉人的内设部门电力护卫大队发放，二原审第三人根本未向上诉人发放过工资及其他福利，而社会保险的缴纳并不能证明真正的劳动关系相对方；3、上诉人的工作地点是被上诉人的乌当顺海试验所，工作岗位是看护仓库和办公楼，故上诉人的劳动是被上诉人业务组成部分；4、被上诉人直接派人管理上诉人，罗文斌系被上诉人正式员工，电力护卫大队的大队长，上诉人领取的工资表最终需经罗文斌确认，上诉人遵守的规章制度也是被上诉人内设部门电力护卫大队制定，故上诉人受被上诉人管理。二、天赋公司与上诉人先后签订两份劳动合同并缴纳社会保险及此后天宏公司继续为上诉人缴纳社会保险的行为其目的是被上诉人为了减少用工成本而违法规避真实用工关系：1、天赋公司与天宏公司系被上诉人的关联公司，由被上诉人的控股公司出资设立，且天赋公司在2006年无劳务派遣资质，法律规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者；2、虽然上诉人于2007年1月1日、2008年1月1日两次与天赋公司签订了劳动合同，且天赋公司为上诉人缴纳了2009年1月1日至2009年9月的社会保险，但上诉人的工资报酬并非由天赋公司发放，天赋公司也没对上诉人进行管理，双方签订的劳动合同只是一纸文本，根本没有履行过；3、上诉人与天宏公司根本就没有法律上的关系，虽然天宏公司自2009年10月起为上诉人缴纳了社会保险，但当时上诉人与天赋公司的劳动合同并没有终止，被上诉人、天赋公司、天宏公司也均未告知上诉人，且上诉人工资仍由被上诉人发放，天宏公司也没对上诉人进行管理，故天宏公司自2009年10月起为上诉人缴纳社会保险的行为并不代表双方建立了劳动关系。综上，原判认定劳动关系错误，本案是典型的违法隐蔽用工，真实的劳动关系应存在于上诉人与被上诉人之间。故请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉请；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人供电局进行答辩称，对于电力护卫大队员工，2006年至2009年期间由天赋公司劳务派遣至供电局工作，2009年之后将电力护卫大队外包给天宏公司。2009年以前上诉人的工资由天赋公司发放，社保也是由天赋公司缴纳。2009年之后则由天宏公司发放上诉人工资并缴纳上诉人的社保。供电局采用劳务派遣形式接收上诉人等电力护卫大队员工工作是合法的，上诉人与其之间不存在劳动关系。
原审第三人天赋公司陈述称，上诉人2006年经天赋公司招聘至被上诉人处工作，先后签订两份劳动合同。
原审第三人天宏公司陈述称，2009年10月，由于业务变化，天赋公司将上诉人劳动关系转到天宏公司，2009年由天宏公司向上诉人发放工资和缴纳社保。
二审中，上诉人向魁林向本院提交了以下两组证据：1、贵阳舜天会计师事务所执业证书、营业执照、贵州天毅企业有限责任公司营业执照、贵州天任科技自动化有限公司营业执照、贵州天毅企业有限责任公司股东清单、场地使用证明、公司法定代表人履历表、住所（经营场所）使用证明、证明、住所地照片等，欲证明天赋公司为供电局子公司，其法定代表人是供电局员工，天赋公司的控股股东贵州天毅企业有限责任公司的股东均为供电局领导人员，天赋公司与供电局存在关联性，且供电局组建天赋公司是由贵阳舜天会计师事务所办理；2、天赋公司2005年3月15日公司章程，欲证明天赋公司2005年至2009年没有劳务派遣资格，经多次变更章程至2014年才有劳务派遣资格。被上诉人供电局质证认为，该二组证据不属于二审新证据，天赋公司是依法设立的独立法人，且上述证据与本案无关联性，天赋公司、天宏公司均为独立法人主体，享有相应的民事权利能力和行为能力。第三人天赋公司质证认为，章程是天赋公司的，经营范围包括提供劳务。被上诉人供电局提供了2006年至2008年向天赋公司支付劳务派遣协议费用的凭据及2009年至2014年向天宏公司支付劳务外包协议费用的凭据等，欲证明供电局与天赋公司、天宏公司之间协议均予实际履行，向魁林系经天赋公司、天宏公司劳务派遣至电力护卫大队工作。上诉人向魁林质证认为，该凭证看不出发工资的协议，无具体科目，与本案无关联性，且是复印件。另查明，二审审理中，向魁林对其与天赋公司签订的第一份劳动合同的签订日期不予认可，称该份劳动合同是2008年补签，经查该劳动合同经过贵阳市劳动和社会保障局鉴定，鉴定时间为2007年9月20日。
经以上证据和当事人陈述在卷佐证并经质证，本院予以确认以下事实，天赋公司设立于2005年3月24日，股东为贵州天毅企业有限责任公司和贵州天任科技自动化有限公司。贵州天毅企业有限责任公司股东均为自然人。天赋公司2005年3月15日公司章程载明公司经营范围包括“提供劳务”。供电局向天赋公司支付了2006年至2008年的劳务派遣服务费，向天宏公司支付了2009年至2014年的劳务外包服务费。
二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于天赋公司向供电局劳务派遣是否违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”之规定，现有证据无法认定天赋公司系供电局出资或合伙设立的劳务派遣单位。关于天赋公司经营劳务派遣的资质问题，由于2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施之前，相关法律法规并未对企业经营劳务派遣业务作出规定，故应当认定天赋公司在2006年经营劳务派遣业务并不违反法律规定。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，对于劳务派遣单位的资质，应当依据2008年《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”之规定处理，且2008年1月1日至2008年12月31日期间天赋公司与供电局《劳务派遣合同》已实际履行，故不应否定2006年3月1日至2008年12月31日期间天赋公司向供电局派遣劳务人员参加电力护卫大队行为的效力。并且，供电局与天赋公司于2006年3月1日签订的《劳务服务合同》约定天赋公司派遣劳务人员到供电局从事“经济保卫”等工作，与贵阳市公安局、贵阳市南供电局、贵阳市北供电局《关于联合组建贵阳市公安局电力护卫大队的具体实施意见》要求“组建电力护卫大队的各种装备投入及护卫队员的工资等经费由电力部门自行解决”不相矛盾，应当认定供电局通过劳务派遣方式接收劳动者作为电力护卫大队队员的做法并不违反法律和相关文件规定。向魁林于2006年11月22日进入电力护卫大队工作时，供电局与天赋公司之间《劳务服务合同》已处于实际履行中，且向魁林已于2007年1月4日、2008年1月1日与天赋公司分别签订了书面劳动合同。故应当认定向魁林于2006年11月22日进入电力护卫大队工作时即与天赋公司建立劳动关系。由于天赋公司与供电局之间劳务派遣关系终结于2008年12月31日，该期间向魁林未曾离开电力护卫大队，故应当认定向魁林与天赋公司于2006年11月22日至2008年12月31日期间存在劳动关系。虽然向魁林与天赋公司之间的书面劳动合同约定双方劳动关系存续至2009年12月31日，但由于天赋公司与供电局之间劳务派遣关系已于2008年12月31日终结，且供电局与天宏公司自2009年1月1日起订立有《贵阳供电局办公区域物业管理承包协议书》，将包括向魁林在内的原天赋公司工作人员纳入天宏公司服务承包范围，故应当认定向魁林与天赋公司的劳动关系在2008年12月31日已予终结。由于天赋公司、天宏公司均未对向魁林进行过告知，且向魁林的工作岗位、地点在2009年1月1日前后均未变化，该情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”之规定，故应当认定向魁林与天宏公司自2009年1月1日起至2014年5月19日期间存在劳动关系。向魁林认为根据其在电力护卫大队工资表可以认定向其发放工资的主体是供电局，其劳动关系相对方应当为供电局，但该“护卫大队工资表”上无任何单位签章，该工资表无法认定工资款项的来源，故亦无法依据该工资表认定向魁林劳动关系的相对方。综上，本院认定向魁林与天赋公司于2006年11月22日至2008年12月31日期间存在劳动关系，向魁林与天宏公司于2009年1月1日至2014年5月19日期间存在劳动关系。向魁林应当分别向不同期间劳动关系相对方主张权利。向魁林的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判虽然对向魁林与天宏公司之间劳动关系起始日期认定有误，但不影响判决结果，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审收取案件受理费10元，由向魁林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱兴权
审 判 员 颜 云
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年三月六日
书 记 员 邢 海