江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02084号
上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道花园路与富华路交叉处。
法定代表人：唐金利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛兆传，江苏润鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李海新，男，1963年5月13日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：鲁浩，江苏永信律师事务所律师。
原审被告：江苏玖信投资有限公司，住所地江苏省连云港市海州区新牛公路苏园小区西500米新浦工业园园区管委会。
法定代表人：刘红玖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦礼伟，金雪，江苏华德律师事务所律师。
原审被告：姜红军，男，1967年3月20日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
原审被告：徐磊，男，1981年2月9日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：秦礼伟，金雪，江苏华德律师事务所律师。
上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）因与被上诉人李海新，原审被告江苏玖信投资有限公司（以下简称玖信公司）、原审被告姜红军、原审被告徐磊建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人帝都公司的委托诉讼代理人薛兆传，被上诉人李海新及其委托诉讼代理人鲁浩，原审被告玖信公司、徐磊的共同委托诉讼代理人秦礼伟及金雪到庭参加诉讼，原审被告姜红军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人帝都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定“脚手架承包合同应视为帝都公司对合同的追认，该脚手架承包合同对帝都公司有效，由此产生的法律后果由帝都公司承担”无事实和法律依据。1、“应视为帝都公司对该合同的追认”这样的法律事实，必须有法律规定或合同约定的情况，才可判定。而本案情形既无任何法律依据，更无合同依据。姜红军无权代表上诉人，上诉人也不存在江苏帝都建设工程有限公司新浦工业园区会所工程项目部这一机构，新浦工业园会所项目工程也不是上诉人承包，上诉人也未收到新浦工业园区会所工程项目任何钱款。新浦工业园区会所工程与上诉人无任何法律关系。2、上诉人在一审时曾明确答辩涉案工程与上诉人无关，而工程的业主玖信公司也在一审答辩时明确说明涉案工程与上诉人无关。既然涉案工程不是上诉人承包，上诉人又如何进行分包，如何可以追认。3、一审认定“涉案的脚手架合同已经实际履行”，既然合同已经实际履行，那么实际履行合同的主体是谁，一审连实际履行合同的主体都没有查清，就作出视为帝都公司追认这样的裁判，无事实和法律依据。
被上诉人李海新辩称，上诉人的上诉理由不成立。上诉人的上诉理由对抗不了被上诉人提供的证据。如果本案与上诉人无关，不会出现工程概况牌、宣传牌、安全隐患整改通知书和安全生产目标管理责任状。
原审被告玖信公司辩称，一审判决玖信公司不承担责任正确，请求维持原判。
原审被告徐磊辩称，一审判决徐磊承担连带责任，不符合客观事实，请求依法判决。
原审被告姜红军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
李海新向一审法院起诉请求：判令玖信公司、帝都公司、姜红军、徐磊给付工程款477370元及自2013年6月14日起至实际履行之日止，按工程总价每日3%计算的违约金，并由玖信公司、帝都公司、姜红军、徐磊承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月12日，李海新（乙方）与帝都公司新浦工业园会所工程项目部（甲方）签订《脚手架工程承包合同》一份，工程地点为新浦工业园内，工程名称为会所，承包内容为内外墙脚手架工程，承包性质为包工包料。工程承包价格为，以该楼房的实际总建筑面积计算施工费用，按每平方米50元计算；工期自2012年5月13日至2012年8月31日拆除脚手架后清场结束，超过工期甲方每天赔偿乙方按总建筑面积0.15元每平方米计算；付款方式为6月30日付50%，脚手架拆除前付工程总价50%，逾期按工程总价每日万分之三给付违约金。双方还对其他事项进行了约定。在合同甲方一栏中，姜红军以负责人身份签字，徐磊以担保人身份签字。
2013年4月18日，“苗斌”作为经手人，“江苏帝都建设工程有限公司新浦工业园会所工程项目部”出具《新浦工业园会所工程总建筑面积确认书》，内容为：2012年5月12日，由新浦工业园管委会副主任徐磊担保、李海新承建的工业园会所脚手架工程总建筑面积为5300平方米，特此确认。并注明“平方数以结算为准”。苗斌还向李海新出具“脚手架拆除工期签证”，内容为：你承包的新浦工业园会所脚手架搭设工程，由于种种原因，现要求你于2013年6月13日前全部拆除完毕。李海新于一审庭审中认可项目部已经支付承包款2万元。
李海新提供的工程概况牌及宣传牌照片上显示，新浦工业园会所的的建设单位为玖信公司，施工单位为帝都公司；帝都公司就新浦工业园会所工程曾向相关项目部负责人发出安全隐患整改通知书，要求对项目工程的防护、用电等问题进行整改或解决；2011年9月21日，帝都公司负责人与新浦工业园会所工程项目负责人签订《安全生产目标管理责任状》，对项目经理的职责及施工现场需要注意的问题进行了约定。
一审法院认为，李海新与帝都公司新浦工业园会所工程项目部于2012年8月12日订立的《脚手架工程承包合同》，帝都公司虽否认授权姜红军与李海新签约，亦否认对涉案会所工程进行施工，但从李海新提供的工程概况牌和宣传牌及整改通知等证据看，能够反映帝都公司是涉案工程的施工单位，同时李海新提供的建筑面积确认书、脚手架拆除工期签证单等证据能够证明，该脚手架承包合同已经实际履行，应视为帝都公司对该合同的追认，该脚手架承包合同对帝都公司有效，由此产生的法律后果由帝都公司承担。根据双方的确认，脚手架工程总建筑面积为5300平方米，按照合同约定的每平方米50元计算，总承包费为265000元（50*5300），扣除李海新认可的已经领取的承包费2万元，帝都公司尚应支付李海新2450**元。因帝都公司超期使用脚手架，应当支付超期期间的赔偿金，自2012年9月1日至2013年6月13日共计286天，按每天每平方米0.15元计算，为227370元（5300*0.15*286）。对上述承包费及超期使用赔偿金，徐磊作为担保人应承担连带给付责任。李海新要求玖信公司承担付款责任，因本案系承包合同纠纷，根据合同的相对性原则，李海新的该请求没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、帝都公司于判决生效之日起十日内给付李海新承包费、延期赔偿金共计472370元；二、徐磊对帝都公司的上述责任承担连带责任；三、驳回李海新其他诉讼请求。一审案件受理费8461元，公告费600元，共计9061元，由帝都公司及徐磊连带负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审期间，因本案相关事实与一审法院审理的（2014）海民初字第01873号案件有关，本院于2016年5月16日作出（2015）连民终字第02084-1号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。一审法院审理的（2014）海民初字第01873号案件中，连云港天邦建设工程有限公司（以下简称天邦公司）作为原告起诉要求被告刘红玖、玖信公司、第三人王同亮连带给付工程款1054374元及利息。一审法院于2016年1月25日作出（2014）海民初字第01873号民事判决，判决玖信公司于判决生效后十日内给付天邦公司工程款1054374元及利息。天邦公司、玖信公司不服（2014）海民初字第01873号民事判决，向本院提起上诉，该上诉案件即本院（2016）苏07民终799号案件尚在审理中。在该案件中，经审理查明，新浦工业园会所工程原由天邦公司承建，后连云港永为好酒店管理有限公司（以下简称永为好酒店）转包给连云港市通宇建筑安装有限公司（以下简称通宇公司）并由姜红军挂靠通宇公司进行施工。本院于2017年6月22日恢复本案审理。
另查明，姜红军二审期间到庭接受法庭询问时陈述，涉案2012年8月12日的《脚手架工程承包合同》与帝都公司无关，新浦工业园会所工程在姜红军施工之前由天邦公司进行了部分施工，之后天邦公司退出施工并介绍姜红军去施工；姜红军接手后原来打算挂靠帝都公司施工，后因与帝都公司没有谈妥管理费而没有挂靠帝都公司，挂靠了通宇公司施工；帝都公司新浦工业园会所工程项目部的公章不是姜红军刻制，可能是天邦公司沿用下来的印章。
本案二审争议焦点：1、涉案新浦工业园会所工程是否上诉人帝都公司承建，被上诉人姜红军是否有权代表上诉人帝都公司将涉案工程中的脚手架工程项目分包给李海新；2、涉案脚手架工程承包合同是否实际履行，上诉人帝都公司是否应当承担付款责任。
本院认为，涉案2012年8月12日的《脚手架工程承包合同》抬头处甲方写的是姜红军，虽落款处甲方加盖了帝都公司新浦工业园会所工程项目部的印章，但并不能当然推定姜红军签订该合同的行为系代表帝都公司的行为。本案中，虽工程概况牌、宣传牌载明的施工单位为帝都公司，帝都公司也就涉案工程出具了整改通知，但本院已查明新浦工业园会所工程系先由天邦公司施工，后由姜红军挂靠通宇公司施工，帝都公司并未实际参与施工，帝都公司也未有收到工程款或向他人支付工程款，且姜红军亦否认其挂靠帝都公司施工，故帝都公司并未承建新浦工业园会所工程，姜红军无权代表帝都公司分包工程，一审法院关于帝都公司追认了涉案《脚手架工程承包合同》应承担责任的认定错误，本院依法予以纠正。涉案脚手架工程系姜红军分包给李海新，因姜红军、李海新均无施工资质，故涉案《脚手架工程承包合同》无效，但因李海军已完成脚手架工程且已经结算，故姜红军应支付相应工程款，帝都公司在本案中不应承担付款责任。
综上，上诉人帝都公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0491号民事判决第二、三项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0491号民事判决第一项；
三、姜红军于本判决生效之日起十日内给付李海新承包费、延期赔偿金共计472370元。
一审案件受理费8461元，公告费600元，由姜红军与徐磊负担；二审案件受理费8461元，公告费400元，由姜红军与徐磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 程 晨
审判员 严伟晏
二〇一七年六月二十六日
书记员 卞晓璐
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。