广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终5936号
上诉人(原审原告)：麦树明，住广东省云浮市云安县。
�托代理人：陈书伟，住广东省深圳市龙岗区。
被上诉人(原审被告)：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。
法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。
委托代理人：曾祥明，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人麦树明因与被上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第4220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：根据天猫公司提供的交易订单信息显示，麦树明于2014年9月20日通过天猫网在瑞宇旗舰店购买“超美红珊瑚半成品单珠圆珠串散珠子”并支付价款1385元。瑞宇旗舰店在天猫网宣传“产品名称：红珊瑚半成品产品材质：红珊瑚”。原审庭审中，麦�明向原审法院提交了以下证据：1.天猫公司信息，证明天猫公司适格。2.交易快照图片截图，证明涉案产品标示为红珊瑚。3.订单详情及产品、银行账单、发票，证明涉案产品购买金额1385元，涉案产品不是红珊瑚，经鉴定为红砖粉。4.维权记录，证明麦树明向天猫公司投诉以及旺旺记录上显示承认该产品并非红珊瑚材质。5.天猫公司各种承诺，证明天猫公司承诺对涉诉产品要有产品报告才可以进行销售，天猫公司是明知行为。6.天猫公司投诉玉语堂，证明天猫公司清楚经营红珊瑚必须有许可证。7.电子证据固化及发票。8.农业部复函，证明经营涉诉产品有许可证。9.光盘，证明上述证据完整性。10.网络打印件，证明涉案店铺已经关闭，无法打开相关网页和快照。天猫公司对麦树明提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性、合法性、关联性没有异议，充分证明本案买卖合同主体是麦树明与商家。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，图片及文字均为经营者自行发布，并非我方制作。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，产品及发票可以看出在本案所出具发票显示为白珊瑚手链一串，单价2999元。对证据4的真实性有异议，是麦树明自行与商家沟通，我方不知情。对证据5，正品保障规则并非我方作出，是商家作出的承诺，因此麦树明陈述我方假一罚十不属实。对证据6的真实性、合法性、关联性有异议。对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，该组证据在14年10月作出，麦树明每案都要求固化费用是重复主张。对证据8的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对证据9不予认可。对证据10有异议，我方不清楚是冻结还是关闭，而且卖家与麦树明交易发生在2014年，当时店家确实是我方进驻商家，我方也对卖家的经营资质进行审核，并对营业执照进行公示，店铺的关闭并不影响麦树明维权，我方也提供了店家的真实地址和有效联系方式。庭审中，天猫公司向原审法院提交了以下证据：1.营业执照副本、经营许可证，证明我方是信息平台服务商。2.买家注册信息，证明本案买卖合同相对方是商家和麦树明，我方不是合同相对方。3.卖家注册信息，证明买卖合同相对方是天猫商家与买家。4.交易订单基本信息，证明买卖合同相对方是天猫商家与买家。5.卖家营业执照和会员信息，其中会员信息载明：营业执照名称：东海县莎****有限公司工商营业执照号：320722000122320详细地址：江苏省连云港市东海县水印康庭5-1-501。6.维权CASE详情、维权留言记录，证明商家已经向麦树明支付货款及赔偿款2000多元，且天猫公司在此事中并无过错。麦树明对天猫公司提交的证据1-5的真实性、合法性均没有异议，关联性有异议，法院根据天猫公司提供的卖家地址无法送达，证实天猫公司没有提供有效的联系方法，而且天猫公司有审查许可证和鉴定报告义务，但是仍然让没有提供合法鉴定报告以及经营许可证的卖家进行假冒红珊瑚销售，属于明知行为。对证据6有异议，我方并没有放弃追究天猫公司以及卖家退一赔四的责任。我方确实收到商家的退款1440元。麦树明以天猫公司提供的东海县莎菲水晶饰品有限公司地址无法送达需要公告为由撤回了对东海县莎菲水晶饰品有限公司（以下简称莎菲公司）的起诉。
麦树明向原审法院起诉请求：判令天猫公司退还麦树明货款1385元并按4倍赔偿5540元，合计6925元。
原审法院认为：原审案件争议焦点为天猫公司是否应当承担赔偿责任。天猫公司属于网络交易平台，并未参与涉案产品的制作与销售，不能仅以涉案产品在天猫网交易为由要求天猫公司承担连带责任。《消费者权益保护费》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任”。原审案件中，天猫公司已经提供了涉案商家的详细信息，虽然原审法院依上述地址送达并未成功，但不能以法院的送达不能认定天猫公司提供的商家信息是错�或虚假的，因此麦树明要求天猫公司承担连带责任于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条的规定，判决：驳回麦树明诉讼请求。原审案件受理费50元由麦树明负担（已付）。
判后，上诉人麦树明不服原审判决，向本院提起上诉认为：本案为违约而非侵权之诉。原审认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。
（一）不要求“东海县莎菲水晶饰品有限公司”（以下简称莎菲公司）担责并非麦树明真实意思表示。原审法院应当通知莎菲公司参加诉讼，二审也可通知莎菲公司参加诉讼。1.“瑞宇旗舰店”经营者为莎菲公司，是天猫公司单方陈述，不具有证明力；原审法院按天猫公司留下的莎菲公司的联系方式送达不到，要求麦树明公告，三个月公告完毕后再处理天猫公司管辖权异议申请，这必人为导致诉累。由于未进入庭审调查阶段，麦树明尚未能确认天猫公司“瑞字旗舰店”的真实经营者是否为莎菲公司及有效联系方式，故麦树明以天猫公司未提供真实有效的联系方式为由，依《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条要求天猫公司担责并没有不妥，麦树明从没有放弃对莎菲公司担责的权利主张。2.原审庭审阶段，天猫公司和麦树明都认为若莎菲公司是真实经营者且天猫公司履行义务，则应通知莎菲公司参加诉讼。依《民事诉讼法》第一百三十二条、《民诉法解释》第七十三条，无论当事人是否申请，原审既认定莎菲公司为实际经营者且已尽义务则应通知其参加诉讼。3.麦树明在庭审和民事起诉状中，都声明天猫公司应当承担莎菲公司一般保证责任，依《民诉法解释》第六十六条，应当通知被保证人的莎菲公司参加诉讼。
（二）天猫公司应当承担直接赔偿责任或连带责任或担保责任。1.未有证据证明天猫公司仅是网络交易平台。麦树明提供的证据“2014年天猫收费标准是什么?”说明天猫公司收取卖家交易费的提成作为佣金，天猫公司依法应当为本案担责。2.天猫公司未提供有效联系方式，应当担责。直至开庭前，天猫公司都未提供莎菲公司新的有效联系方式，而开庭时提供的莎菲公司地址仍然是原审法院送达不到地址。开庭结束后，2015年11月26日，天猫公司又单方陈述莎菲公司的电子邮箱和联系电话“132××××0203”，自称是莎菲公司的有效联系方式，原审错误地采信了该主张。由于未有证据证明天猫公司提供的电子邮箱和联系电话“132××××0203”确为莎菲公司，原审法院也未向广州移动公司调查“132××××0203”机主是否为莎菲公司，故此天猫公司主张不成立，应属于天猫公司找人冒充的；如果天猫公司提供的电子邮箱和联系电话如原审所认为是真实的，则可以按照该电子邮件和电话进行对莎菲公司送达。天猫公司超过举证期限举证其原审证据6的莎菲公司的联系电话和电子邮箱被原审法院采纳，原审应当依《民诉法解释》第一百零二条对麦树明处以5万元以上100万元以下罚款和赔偿麦树明交通、误工等费用，否则对原告不公。综上，依《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款并参照广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第300号等生效判决书，天猫公司应当为莎菲公司承担法律责任。3.天猫公司属于明知或应当知道莎菲公司经营“红珊瑚”违法，应当担责。麦树明提供的证据“农业部信息公开答复函”，说明经营红珊瑚需要《水生野生动物经营利用许可证》（原审证据8）；证据“安心购物，�质保障”说明天猫公司须要审核莎菲公司的《水生野生动物经营利用许可证》；证据“天猫珠宝、贵金属首饰行业标准”说明莎菲公司应提供涉案产品含主石、附石的鉴定报告后才能在其平台销售。天猫公司让未有红珊瑚材质鉴定报告的莎菲公司销售涉案产品；天猫公司审核结果无非是红珊瑚是真实的但未有《水生野生动物经营利用许可证》，或红珊瑚材质是假冒而不需要《水生野生动物经营利用许可证》。故此，依《网络交易管理办法》第七条第三款、商务部《网络购物服务规范》第4.5条、SB／T10518-2009《电子商务模式规范》第3.4条，天猫公司对于莎菲公司销售的“超美红珊瑚半成品单珠圆珠串散3珠子”中骗称的产品材质有红珊瑚，属于明知或应知的。另外，麦树明提供的证据“投诉记录”也说明天猫公司2014年9月4日即收到有关经营红珊瑚需要《水生野生动物经营利用许可证》，本案是发生在之后2014年9月17日，这进一步证明天猫公司是明知或应知。综上，依《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第二款，天猫公司应当担责。4.天猫公司有别于其他网络交易平台，为莎菲公司承担一般保证责任，麦树明提供的证据“入驻天猫必须交纳保证金吗?”“消费者如何获得保证金赔付”“购物保障”说明了这一点。综上，麦树明对天猫公司单方公示的担保并未有异议，依据《担保法》第六条、第十七条、第二十五条、《担保法解释》第二十二条等，天猫公司应当为卖家承担一般保证责任。
（三）莎菲公司销售的涉案产品依法构成欺诈。天猫公司“瑞宇旗舰店”没有《水生野生动物经营利用许可证》，天猫公司也未能依《产品质量法》第二十七条、第三十三条及《天猫4珠宝、贵金属首饰行业标准》提供涉案产品红珊瑚的鉴定报告和生产者厂名厂址，本案中申请当庭拆开涉案产品应属于红砖粉冒用涉案产品（原审并未当庭拆开），故此依2012年《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：（二）掺杂掺假，以次充好，以旧充新，以不合格商品冒充合格商品的；（三）未依法取得许可或者假冒许可证编号的；（十二）商品质量不符合标识、说明书表明的质量状况的；（十二）商品质量不符合标识、说明书表明的质量状况的”，《合同法》第六十条，《合同法解释（二）》第七条，涉案产品即属于假冒伪劣产品。天猫公司“正品保障服务规则”规定假一赔四但须经15天内向天猫平台投诉，麦树明依约投诉时并未放弃追究天猫公司及莎菲公司的违约责任，故即使天猫公司已退还麦树明购物款1385元，也应当依《中华人民共和国消费者保护法》第四十四条第一款履行赔偿四倍的承诺。原审证据10显示莎菲公司早已关店了。
综上，麦树明上诉请求：1.撤销原审民事判决；2.判令天猫公司赔偿麦树明4倍购物款共5540元。
被上诉人天猫公司答辩认为：（一）麦树明在庭审中明确表示本案诉讼是买卖合同违约之诉，天猫公司不是买卖合同的交易方，作为被告主体不适格。本案的交易双方是麦树明与莎菲公司，莎菲公司才是适格被告。天猫公司是信息网络服务商，并非涉案产品的销售商或生产商，麦树明以买卖合同纠纷将天猫公司列为被告缺乏事实和法律依据，天猫公司作为网络交易平台是用户获取物品或服务信息、物色交易对象、就物品和（或）服务的交易进行协商及开展交易的场所，网络交易平台不是买卖合同的相对方，因此天猫公司作为原审被告主体不适格。（二）天猫公司已�履行了法定的审慎义务，在商家入驻商城时已经按照法律法规的规定，审核了商家的主体资料，并在纠纷产生时及时披露了商家的信息，依法无需承担任何赔偿责任。1.天猫公司对入驻商家的营业执照、组织机构代码证件进行了审核，同时东海县莎菲水晶饰品有限公司在天猫商城的旗舰店中，可以查询到其企业信息，已经尽到了应尽的审慎义务。纠纷发生后，天猫公司已经披露销售者的名称、地址和有效联系方式等企业信息，经核实均能联系到该公司，由此可见，浙江天猫网络有限公司已经履行了法定的企业审查义务，依据《中华人民共和国消费权益保护法》第四十四条规定，无需承担任何赔偿责任。2.虽然本案的司法文书文能送达，但是文书未能送达的原因有多种情形，投递时可能办公室没有人、或者是下班时间、或者是外出办事、手机欠费停机、故意关机，当事人拒收等都有可能造成投递不成功。以诉讼文书没有送达为由，推定天猫公司披露虚假信息是毫无依据的。3.根据《公司法》规定，公司营业执照载明的公司的名称、住所、法定代表人等信息属于法定信息。若有信息变更则需要到工商行政机关登记备案，到目前为止，商家的工商登记信息仍然没有变更、天猫公司也没有收到信息变更的通知。4.麦树明实际已经根据天猫公司披露或提供的主体信息顺利完成了对涉案产品销售者的起诉，麦树明在诉讼过程中撤回对销售者的起诉，属于麦树明对其诉讼权利的处分，其后果不应由天猫公司承担。（三）天猫公司已经尽了审慎的提醒义务，天猫公司已经通过禁售公告的形式提醒商家和消费者：禁止销售红珊瑚以及销售红珊瑚仿制品时禁止进行虚假宣传。商家入住时并没有声明销售红珊瑚，天猫公司无义务要求其体提供《水生野生动物经营利用许可证》。1.天猫公司在二审中提交的两份网页证据显示，天猫公司早在2013年9月6日就已经发布《禁售公告》，公告淘宝网（包括天猫商城）上禁止销售红珊瑚及其制品，红珊瑚仿制品禁止用“天然红珊瑚”等字眼作为宣传。据天猫公司当庭利用百度搜索关键字“淘宝禁售红珊瑚”的结果显示，2013年9月10日、9月11日、9月13日我国各大门户互联网都有转载上述禁售公告。禁售公告发布后，天猫公司已经在平台上删除了一些违规宣传的产品。这足于证明天猫公司已经尽了最大的提醒义务。2.红珊瑚是我国的一级保护野生动物，对其采取许可销售的方式进行管理。从农业部的复函可知，红珊瑚并非绝对禁止销售，而是实行许可销售的管理方式。若商家需要在天猫商城销售红珊瑚，需出示《水生野生动物经营利用许可证》才可以进驻商城销售。本案中东海�莎菲水晶饰品有限公司入驻天猫商城时选择了饰品类栏目，但没有声明其将销售红珊瑚，天猫公司无义务也无权要求其提供《水生野生动物经营利用许可证》。销售商家在销售过程中以及通过淘宝旺旺沟通交流时违规宣传，将红珊瑚仿制品宣传为红珊瑚，销售平台不可能一一审查。3．现行法律法规没有要求销售平台作对平台上的销售产品进行实质审查，天猫网并非专业鉴定部门，仅基于公众常识，无法判断商家卖的是否为假货。天猫公司不具备检查公司网站上所有产品质量的条件，无义务对商家经营的所有商品质量及执行标准进行审查。实质审查义务会不当加重销售平台的成本和责任，过多地承担了行政机关的市场监管职能，这对企业来说是不公平的。（四）天猫公司已经采取合理措施维护消费者权益，在商家进驻时天猫公司要求所有商家对消费者作出“正品保�”（“假一赔三”）的承诺并缴纳保证金，在出现买卖纠纷时，要求商家作出退赔。但麦树明以此要求天猫公司承担赔偿义务没有事实和法律依据。1.麦树明提交的证据十显示，“假一赔三”的承诺系卖家作出的承诺，系天猫公司要求卖家向消费者提供的保障，天猫公司对相应的定义及申请流程进行了公示，这并非天猫公司作出的承诺，天猫公司不承担出卖人的保障义务。2．本案纠纷不适用“正品保障”，适用“正品保障（假一赔三）”必须在规定的时间内向天猫公司提出申请，且符合相应的条件，麦树明就本案纠纷未向天猫公司提出申请，其要求适用“正品保障（假一赔三）”没有事实依据。3．本案纠纷并不适用保证金赔付，关于保证金的业务及范例详见《关于保证金业务及用途说明》。且本案中的经营者因与天猫公司合同到期未续费，天猫公司依照双方合同�定已将剩余保证金结算退还给经营者，故天猫公司已无法划扣经营者保证金。综上所述，天猫公司并非买卖合同的当事人，作为网络销售平台提供商已经承担法律规定的应尽的审慎义务，无需承担赔偿责任。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回麦树明的上诉请求。
经审查，原审查明的事实无误，本院予以确认。
二审期间，麦树明向本院提交以下证据：1.网络打印件《2014年天猫收费标准是什么？》;2.农业部复函;3.网络打印件《安心购物，品质保障》;4.网络打印件《天猫珠宝、贵金属首饰行业标准》;5.投诉记录;6.网络打印件《入住天猫必须交纳保证金马？》;7.网络打印件《消费者如何获得保证金赔付》;8.网络打印件《购物保障》;9.交易快照;10.正品保障服务规则;11.显示天猫网站瑞宇旗舰店已关店的网页截图；12.广州市天河区人民法院作出的（2015）穗天法民二初字第160号民事判决书；13.深圳市中级人民法院作出的（2016）粤03民终3295号民事判决书；14.本院作出的（2015）穗中法民二终字第300号民事判决；15.深圳市龙岗区人民法院作出的（2015）深龙法民二初字第136、855号民事判决书。
天猫公司质证认为：对于证据10的合法性、真实性、关联性确认，但是麦树明不具备退一赔三条件，申请该条件时，麦树明已经起诉，按照我方平台规则，在起诉前可以协商解决，但进入诉讼时就由法院判决，并且在起诉前，天猫公司表示可以要求商家现退还货款2999元，那么商家也同意现退还货款2999元，只是麦树明自己不同意，所以商家就没有退货款成功。对于其他证据的质证意见与原审意见一致。
天猫公司向本院提交以下证据：1.百度搜索网页打印件，关键字是淘宝禁售红珊瑚，拟证明搜�结果显示早在2013年9月10日、9月13日都有大量的网络网站转发禁售公告，麦树明及商家应当知晓淘宝禁售红珊瑚的规定；2.淘宝网公告网页打印件，拟证明在2013年9月6日淘宝网已经公告禁止出售红珊瑚及其制品、红珊瑚仿制品禁止用“天然”字眼进行宣传。
麦树明质证称对上述证据的合法性、真实性、关联性不予认可。百度和论坛不具有证明力，且经过诉讼后，天猫公司全网已经没有出现销售红珊瑚的情形，故天猫公司属于故意放纵这种不法行为。
本院认为，本案二审期间争议焦点在于天猫公司应否向麦树明承担赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者�真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”第二款规定：“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”据此，本院认为，前法第一款规定网络交易平台提供者承担赔偿责任的前提应为消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益已经受到损害的情况下；而第二款规定网络交易平台提供者承担赔偿责任的前提则是其明知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，而未采取必要措施的情况。本案中，销售者并非本案诉讼当事人，其与麦树明之间的买卖合同关系与本案非同一法律关系，在本案无法查明销售者是否存在侵害麦树明合法权益的事实。况且，从案涉产品的销售网页介绍内容可见，案涉产品介绍为“红珊瑚”，并未宣称为天然红珊瑚，根据本案现有证据并不能证明销售者将非天然红珊瑚标注为天然红珊瑚予以售卖。故此，麦树明所提供证据尚不足以证明销售者存在欺诈的行为，亦不足以证明其合法权益受到损害的事实，其依据前述法律规定主张天猫公司承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。至于麦树明上诉主张天猫公司应依据其在天猫平台上所做承诺承担保证责任的问题。与前同理，在麦树明未能提交充分证据证明其存在合法权益受到损害的情况下，其前述主张缺乏事实基础，本院不予支持。
此外，关于麦树明上诉主张原审未主动追加案涉产品销售者参加诉讼，存在程序违法的问题。麦树明在原审同时起�天猫公司及销售者莎菲公司作为本案被告，后撤回对莎菲公司的起诉，属于其对民事权利的自由行使，原审予以准许并无不当。麦树明与销售者莎菲公司之间、与天猫公司之间分别为不同法律关系，并非法定必须共同参加诉讼的情形。原审法院未主动追加销售者莎菲公司参加诉讼并不当，麦树明前述主张无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人麦树明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一六年十一月二十六日
书 记 员 郑志豪
廖嘉娴