浙江省庆元县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽庆刑抗再字第1号
原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
原审被告人韩某，学生。因本案于2014年11月1日被庆元县公安局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。2015年7月3日被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币24000元，现服刑于浙江省十里坪监狱。
辩护人黄捷，浙江博翔律师事务所律师。
辩护人王伟斌，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告人王某，农民。因本案于2014年10月28日被庆元县公安局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。2015年7月3日被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币18000元。
庆元县人民检察院指控被告人韩某、被告人王某非法经营罪一案，本院于2015年7月3日作出（2015）丽庆刑初字第49号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省丽水市人民检察院于2015年10月9日作出丽检公二审刑抗（2015）4号刑事抗诉书，以有新的证据证明原判对被告人韩某认定事实错误，导致对被告人韩某量刑不当为由向丽水市中级人民法院提出抗诉。丽水市中级人民法院于2015年10月22日作出（2015）浙丽刑抗字第3号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。庆元县人民检察院指派检察员吴金松出庭支持公诉，原审被告人韩某及其辩护人黄捷到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2014年1至10月份期间，被告人韩某在没有取得卷烟经营许可证的情况下，从“高嫣祯子”（刑拘在逃）等人处购买各类卷烟，并通过微信、QQ等网络工具销售给被告人王某，通过支付宝收取被告人王某购烟款162186元。此外，公安机关在被告人韩某住处查获大量卷烟，并予以扣押。经庆元县价格认证中心鉴定，价值7007.32元。
2014年5月至10月份期间，被告人王某在没有取得卷烟经营许可证的情况下，从被告人韩某及“王枫”（真实身份尚未明确）、“李俊”（真实身份尚未明确）等人处购买各类卷烟并利用微信、QQ等网络工具加价销售给他人。被告人王某合计从韩某、“王枫”、“李俊”三人处购买了价值211227元的卷烟。经查证，其销售给左玉洁、梁家荣等人的卷烟价值72199元。此外，公安机关在被告人王某住处查获大量卷烟，并予以扣押。经庆元县价格认证中心鉴定，价值13454.66元。
2014年10月31日，庆元县公安局除在被告人韩某处扣押上述卷烟外，还扣押了苹果A1466笔记本电脑1台、苹果5S手机1部；2014年10月27日，庆元县公安局除在被告人王某处扣押上述卷烟外，还扣押了神舟优雅HP610笔记本1台、苹果5S手机1部、记事本4本，中国工商银行卡1张（卡号62×××64）、中国邮政储蓄卡1张（卡号62×××09）、浦发银行卡2张（卡号分别为62×××89、62×××38）。上述物品除卷烟外，其余已移送本院。
另查明，被告人韩某的违法所得为8000余元，被告人王某的违法所得为6000余元。
2015年2月5日，庆元县公安局对被告人韩某在中国银行股份有限公司苏州吴中经济技术开发区支行的银行账户（账号为62×××84及62178561012589359）予以冻结。
原判认为，被告人韩某、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售卷烟，其中被告人韩某非法销售卷烟金额达169193.32元，情节严重；被告人王某非法销售卷烟金额达85653.66元，情节严重，公诉机关指控两被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。对于被告人韩某的犯罪数额，经查，被告人韩某与“王榆灵”之间的卷烟交易数额，没有“王榆灵”到案证实，不能确认被告人韩某违法销售给“王榆灵”卷烟的具体数量，应在“王榆灵”到案后再予以确认，因此，公诉机关指控的被告人韩某的犯罪数额有误，应予纠正。辩护人黄捷提出被告人韩某与“王榆灵”交易的卷烟款101074.93元应予减除的辩护意见，理由成立，予以支持。鉴定意见是经具有资质的鉴定机构依据有关规定作出，具有证明效力，因此，辩护人吴方军的辩护意见，理由不成立，不予支持。原审于2015年7月3日作出（2015）丽庆刑初字第49号刑事判决：一、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金24000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月1日起至2016年4月30日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金18000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2015年9月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、被告人韩某的违法所得8000元，被告人王某的违法所得6000元予以追缴，上缴国库；四、扣押在案的卷烟，由庆元县公安局予以没收，笔记本电脑2台（神舟优雅HP610笔记本、苹果A1466笔记本电脑各1台）、苹果5S手机2部、中国工商银行卡1张（卡号62×××64）、中国政储蓄卡1张（卡号62×××09）、浦发银行卡2张（卡号分别为62×××89、62×××38）、记事本4本，由本院予以没收。
再审中，庆元县人民检察院抗诉称：1.有新的证据证明原判认定的事实及数额计算错误，影响了对原审被告人韩某的量刑。因原审认为被告人韩某与王榆灵之间的卷烟交易数额没有王榆灵到案证实，不能确认被告人韩某违法销售给王榆灵卷烟的具体数量，应在王榆灵到案后再予以确认。现公安机关已依法取得王榆灵的证人证言，证实其支付到韩某支付宝账号的资金合计115050元，其中用于购买面膜的资金不会超过1万元，剩下来的都是用于向韩某购买香烟的。同时，从支付宝交易记录显示韩某支付给王榆灵的数额13975.07元，被告人韩某称该数额为退款数额，应予扣减，应认定销售给王榆灵的卷烟数额为91074.93元。根据相关司法解释规定，非法经营卷烟数额在25万元以上，属于情节特别严重，应处五年以上有期徒刑。2.原判认定被告人韩某违法所得的数额错误，导致适用罚金刑有误。被告人韩某在庭前供述自己卖烟赚的钱有4万元左右，原审中翻供并辩解违法所得仅为8000余元，翻供没有合理理由，也不符合常理。同时，原判未认定韩某销售给王榆灵的10余万元的数额，也就未认定销售给王榆灵部分的违法所得。原判认定被告人韩某违法所得的数额8000余元有误，应采信庭前供述认定为4万余元。依照刑法第二百二十五条的规定，构成非法经营罪的，应处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原审认定的违法所得的数额错误，导致适用罚金刑有误。
原审被告人韩某的辩解，其与王榆灵之间的交易既有卷烟又有面膜等化妆品，虽然支付宝账户上无法区分，但实际上大部分是面膜等化妆品交易，卷烟交易数额仅为2万元左右，违法所得只有2000余元。
辩护人黄捷的辩护意见，原判对韩某的量刑公平合理，罚当其罪，建议驳回抗诉，维持原判。1.韩某的涉案数额认定问题。韩某与王榆灵之间的涉案交易数额，不能仅凭一份证人证言进行认定，要结合全案的相关证据综合判断。王榆灵关于与韩某之间的面膜交易金额不超过一万元的陈述系仅凭回忆，采用一种猜测性、推断性证言，无客观书证印证，不能作为证据使用。公诉机关凭取得的新证据指控韩某与王榆灵之间的卷烟交易数额为91074.93元缺乏依据。对于在韩某家中搜出的价值7007元的卷烟，因未出售属未遂，只能作为涉案情节考虑，不应计入涉案金额。2.韩某违法所得数额的认定问题。虽然韩某在笔录中自认其非法获利4万元，仅有被告人口供，系孤证，无其他证据证明，不能作为定案依据。故认为依据被告人当庭供述的8000元作为其非法获利数额较为妥当。3.韩某具有酌情从轻情节。其是偶犯、初犯，买卖卷烟是因为家境贫困，此次犯罪只是因为法治观念淡薄所致。
庆元县人民检察院在再审中提供一份王榆灵的证人证言，拟证实韩某与王榆灵的卷烟交易数额为91074.93元及原审认定韩某违法所得数额有误。
原审被告人韩某质证认为，王榆灵的证言不真实，实际交易卷烟数额为2万余元，违法所得只有2000余元。
辩护人黄捷对王榆灵证言的真实性有异议，认为支付宝交易记录无法体现双方卷烟交易的数额。
本院认为，公诉机关提供的王榆灵证言符合证据的客观性、关联性和合法性，与原审中庆元县公安局对被告人韩某所作的讯问笔录、支付宝交易记录等能够相互印证，形成证据链，可以认定韩某与王榆灵之间卷烟交易的具体数额为91074.93元。对于韩某因上述交易的违法所得，因无相关证据证实，从有利于被告人原则，采信韩某的当庭供述，认定为2000余元。
经再审查明，2014年6-10月份期间，被告人韩某多次销售卷烟给北京邮电大学世纪学院艺术与传媒学院学生王榆灵，王榆灵通过支付宝支付购烟款给韩某“韩姝妍”、“苏曲辰”的支付宝账户累计91074.93元，违法所得为2000余元。其他的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审被告人韩某、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售卷烟，其行为已构成非法经营罪。原审被告人王某非法销售卷烟金额达85653.66元，情节严重，原审对王某的定罪量刑并无不当，应予维持。原审因王榆灵没有到案证实，未予确认韩某与王榆灵之间的卷烟交易数额。现公诉机关提供了新的证据即王榆灵的证人证言，结合原审中庆元县公安局对被告人韩某所作的讯问笔录、支付宝交易记录等，上述证据能相互印证，形成证据链，可以认定韩某与王榆灵之间卷烟交易的具体数额为91074.93元。被告人韩某及其辩护人黄捷对卷烟交易数额的辩解及辩护意见，本院均不予采纳。被告人韩某对原审认定其与王某之间的卷烟销售金额达162186元及违法所得为8000余元无异议，本院予以确认。对于从韩某住处扣押的价值7007.32元的卷烟是否应计入交易额的问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定的精神，查获的未销售卷烟应按实际销售价格计算，故该数额应计入非法销售数额。辩护人黄捷称被告人韩某系初犯，可作为量刑时的考量因素，本院予以支持。综上，原审被告人韩某非法销售卷烟的金额共计260268.25元，违法所得共计1万余元。非法经营烟草专卖品数额在25万元以上，属情节特别严重，导致原审对韩某的量刑有误，故应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2015）丽庆刑初字第49号刑事判决第二项，即维持对被告人王某的定罪量刑部分；
二、维持本院（2015）丽庆刑初字第49号刑事判决第三项中对被告人王某违法所得6000元予以追缴部分；
三、维持本院（2015）丽庆刑初字第49号刑事判决第四项，即维持对扣押在案的卷烟及电脑等予以没收部分；
四、撤销本院（2015）丽庆刑初字第49号刑事判决第一项，即撤销对被告人韩某的量刑和罚金部分；
五、撤销本院（2015）丽庆刑初字第49号刑事判决第三项中对被告人韩某违法所得8000元予以追缴部分；
六、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月1日起至2019年10月31日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
七、被告人韩某的违法所得人民币10000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 叶 莲
审判员 刘北平
审判员 吴家兴
二〇一五年十二月十八日
书记员 姚建芬