湖南省桃源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桃民初字第1207号
原告黄宗祥，居民。
委托代理人文会军。
被告蒋新胜，居民。
被告湖南常德欣运集团股份有限公司，住所地湖南省常德市武陵区三岔路办事处临江路社区人民路2877号。
法定代理人鄢炳成。
委托代理人庄夏生，男，1957年5月21日出生，汉族。
被告中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路229号。
负责人宋维君，公司总经理。
委托代理人宋彪，湖南凌风律师事务所律师。
委托代理人何力均，湖南凌风律师事务所律师。
原告黄宗祥与被告湖南常德欣运集团股份有限公司（以下简称常德欣运公司）、被告中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称财保公司常德分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月11日受理后，依法适用简易程序，由审判员张文平于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告黄宗祥及委托代理人文会军，被告蒋新胜、被告常德欣运公司委托代理人庄夏生、被告财保公司常德分公司委托代理人何力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄宗祥诉称：2013年1月18日17时许，被告蒋新胜驾驶被告常德欣运公司湘J×××××号客车，从常德市驶往桃源县，行至桃源县漳江镇桃花大道官家坪居委会路段时，遇原告驾驶的湘J×××××号二轮摩托车相向驶来，导致两车相撞，造成原告受伤、摩托车受损的道路交通事故。经交通警察大队道路交通事故认定书认定：蒋新胜负主要责任，黄宗祥负次要责任。事发后，原告住院治疗48天。湘J×××××号车辆在被告财保公司常德分公司均投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）与商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）。要求判决被告赔偿47942.53元，诉讼费由被告蒋新胜、被告常德欣运公司承担。
原告黄宗祥就诉讼主张向本院提交了以下证据材料：
1、机动车交强险保险单、机动车保险单复印件各1份，拟证明湘J×××××车辆在被告财保公司常德分公司投保了交强险与商业三者险的事实；
2、道路交通事故认定书1份，拟证明交通事故发生的经过及对双方责任划分的事实；
3、湘J×××××号摩托车信息、统一销售发票、转让协议书、林文初身份证复印件各1份，拟证明湘J×××××号摩托车登记所有人为林文初，受让人为原告的事实；
4、门诊费收据17份、住院医药费收据1份、法医鉴定费收据1份、拐杖和轮椅收据各1份、湘J×××××号摩托车车损照片2张、原告照片1份等，拟证明原告支付门诊医药费1062.90元、法医鉴定费1300元、拐杖费100元、轮椅费780元，及湘J×××××号摩托车车损估价2000元的事实；
5、桃源县人民医院入院记录、手术记录及出院记录4份，病历资料、司法鉴定意见书各1份，拟证明原告受伤后住院治疗经过及损伤程度的事实；
6、常住人口登记卡、桃源县漳江镇洞庭宫社区居委会与桃源县公安局漳江派出所证明、土地租赁合同及现场照片各1份，拟证明原告系城镇居民、长期从事煤炭经营，其损失赔偿标准应按照城镇居民服务行业标准予以计算的事实。
被告蒋新胜辩称：对于发生交通事故、事故责任认定无异议，蒋新胜系执行被告常德欣运公司工作任务行为，其后果应由常德欣运公司承担，事发后垫付给原告的部分赔偿款应予返还，要求在本案中一并处理。
被告蒋新胜就抗辩主张向本院提交了住院医药费收据及收条各1张，拟证明事故发生后给付原告住院医药费28472.99元和先期垫付赔偿款7000元共计35472.99元的事实。
被告常德欣运公司辩称：对于发生交通事故、事故责任认定无异议，湘J×××××号车辆投保了交强险和商业三者险，应由保险公司依法全额赔偿，被保险人不再进行赔偿。
被告常德欣运公司就抗辩主张未向本院提交证据材料。
被告财保公司常德分公司辩称：对事故的发生经过及事故责责任认定没有异议。对原告的损失依法审核后同意按交强险承担赔偿责任和商业三者保险合同约定赔偿。不承担本案的诉讼费、鉴定费及其它诉讼费用。
被告财保公司常德分公司就抗辩主张未向本院提交证据材料。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告蒋新胜、被告常德欣运公司均无异议，被告财保公司常德分公司对证据1、2、3无异议，对证据4、5、6的质证意见为：门诊医药费票据应附相应医嘱，辅助器具费880元的票据形式不合法，司法鉴定意见医疗终结时间16个月无法律和病理依据，结合桃源县人民医院出院记录，医疗终结时间最长为12个月，漳江镇洞庭宫居委会、漳江派出所联合对原告从业的资格证明不充分，应有相应的营业执照，土地租赁合同与本案无关。本院认为，根据原告现有伤情，进行门诊检查和治疗是必要的，无需附医嘱，辅助器具费的票据形式虽有瑕疵，根据原告伤情及照片佐证，辅助器具费的支出是事实，医疗终结时间是具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，且桃源县人民医院出院记录医嘱为1年左右取（体内）钢板，结合原告住院治疗期间，16个月的医疗终结时间并无不当，原告提供的证据6相互印证，形成证据锁链，能够证明其事发前长期从事煤炭经营的事实，而是否办理营业执照，是工商行政管理的范畴，与原告实际从事何种行业无必然联系，故就被告财保公司常德分公司以上质证意见不予采纳，对原告提交的所有证据本院均予以采信，对其证明的相应事实，本院予以确认。
经审理查明：原告黄宗祥系城镇居民，长期住居于桃源县漳江镇，至本案事发时长期从事煤炭经营。被告蒋新胜系被告常德欣运公司驾驶员，2013年1月18日17时10分许，被告蒋新胜驾驶被告常德欣运公司湘J×××××号客车，从常德市驶往桃源县，行至桃源县漳江镇桃花大道官家坪居委会路段时，遇未取得机动车驾驶证的原告驾驶的湘J×××××号二轮摩托车相向驶来，因蒋新胜驾驶机动车超速行驶，发现情况后采取措施不力，避让不及，原告驾驶技术生疏，操作不当，导致湘J×××××号客车与湘J×××××号摩托车相撞，造成原告受伤、摩托车受损的道路交通事故。经桃源县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定：蒋新胜负主要责任，黄宗祥负次要责任。
事故发生后，原告黄宗祥在桃源县人民医院住院治疗48天，用门诊医疗费1062.90元、住院费医药费28472.99元，辅助器具费880元，被告蒋新胜已垫付住院费28472.99元，另给付原告现金7000元。2014年4月21日，经司法鉴定，原告右胫腓骨开放性粉碎性骨折并延迟愈合，右内踝骨折，右足小趾撕脱性骨折，脑震荡，全身多处软组织挫伤，未构成伤残，其损伤需住院治疗，需陪护，医疗终结时间16个月，医疗费用以医疗终结时间内实际所需为准，择期取内固定物需费用8000元，休息半月。
湘J×××××号车辆所有权人为被告常德欣运公司，该车在被告财保公司常德分公司投保了交强险与商业三者险，保险期间为2012年12月7日0时至2013年12月6日24时止。商业三者险赔偿限额为500000元，不计免赔率，绝对免赔额500元。
本案的争议焦点为：一、原告的损失如何认定；二、本案责任如何划分及损失如何承担。
一、关于原告的损失如何认定问题
原告主张医疗费37535.89元（门诊医药费1062.90元，住院医疗费28472.99元，择期取内固定物费用8000元），住院伙食补助费1440元（30元×48天），护理费2880元（60元×48天），误工费46262.40元（97.6元×474天），湘J×××××号摩托车损失费2000元，辅助器具费880元，交通费200元，法医鉴定费1300元，合计92498.29元。对原告的损失计算，财保公司常德分公司认为：住院伙食补助费标准每天按12元计算，湘J×××××号摩托车损失费应以保险公司定损单为准，交通费无票据，可酌情考虑，器具辅助费票据形式不合法，误工费计算天数有异议，医疗终结时间过长，
本院结合本案具体情况，交通费酌定为150元，湘J×××××号摩托车损失费酌1000元，住院伙食补助费标准每天按12元计算。故本院认定原告损失：医疗费37535.89元（门诊医药费1062.90元，住院医药费28472.99元，择期取内固定物费用8000元），住院伙食补助费576元（12元×48天），护理费2880元（60元×48天），误工费46262.40元（97.6元×474天），湘J×××××号摩托车损失费1000元，辅助器具费880元，交通费150元，法医鉴定费1300元，合计90584.29元。
二、关于本案责任如何划分问题及损失如何承担
本次交通事故经交警部门道路交通事故认定书认定，被告蒋新胜负此事故的主要责任，原告黄宗祥负次要责任。故结合本案实际情况，被告蒋新胜应承担70%的责任，但系为被告常德欣运公司执行工作任务行为，其责任应由被告常德欣运公司承担，原告应自行承担30%的责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，被告财保公司常德分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告保险金61172.40元（医疗费10000元＋护理费2880元＋误工费46262.40元＋湘J×××××号摩托车损失费1000元＋辅助器具费880元＋交通费150元），司法鉴定费1300元不在保险金的赔偿范围内，加上500元的绝对免赔额，余额27611.89元（29411.89元-1800元）被告常德欣运公司承担70%即19328.32元，此款在商业三者险责任限额范围内由被告财保常德分公司予以赔偿，原告自行承担30%即8283.57元，1800元（司法鉴定费1300元＋500元绝对免赔额）再由原告与被告常德欣运公司之间按30%、70%的责任承担，分别为540元、1260元，故被告财保公司常德分公司承担保险金80500.72元，被告常德欣运公司赔偿1260元，原告自行承担8823.57元，被告蒋新胜不承担责任，其垫付给原告现金35472.99元，应由原告返还，在执行中予以结算。
综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。被告财保险公司常德分公司依法赔偿的抗辩意见成立，本院予以采纳；被告蒋新胜不应承担赔偿责任及其垫付款应予返还的抗辩意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条第一、二、三款，第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告黄宗祥的经济损失90584.29元，由被告中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告黄宗祥保险金61172.40元，在商业第三者责任保险限额范围内赔偿保险金19328.32元，共计80500.72元，被告湖南常德欣运集团股份有限公司赔偿1260元，其余经济损失8823.57元，原告黄宗祥自行承担；
二、原告黄宗祥返还被告蒋新胜垫付款35472.99元；
三、驳回原告黄宗祥对被告蒋新胜的起诉。
上述赔偿款限本判决生效后十日内履行（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行；账号：19×××20）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币999元，减半交纳499.5元，由原告黄宗祥负担149.85元，被告湖南常德欣运集团股份有限公司负担349.65元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审判员 张文平
二〇一四年十月十四日
书记员 田国霞
附件：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。