河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第1685号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南盛润置业有限公司，住所地郑州市金水区金水路219号1号楼1单元25层03号，组织机构代码证代码：71918271—4。
法定代表人舒蒲娟，系该公司董事长。
委托代理人陈升飞，北京市法拓律师事务所律师。
委托代理人郑向东，北京市法拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市新鹏都装饰工程有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹北路翠竹大厦十九楼，组织机构代码证代码：19231098—5。
法定代表人潘育明，系该公司董事长。
委托代理人王永军，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人河南盛润置业有限公司（以下简称盛润公司）与被上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司（以下简称新鹏都公司）装饰装修合同纠纷一案，新鹏都公司于2012年7月24日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求：1、被告偿还原告工程款384108.41元以及截至原告起诉时的利息49895元，之后的利息按银行同期贷款利率计算至付清为止；2、本案全部诉讼费用由被告承担。盛润公司于2012年9月20日向郑州市金水区人民法院提起反诉，请求：1、依法判令原告赔偿被告80万元；2、诉讼费用由原告承担。郑州市金水区人民法院于2013年10月11日公开开庭对本案本诉和反诉合并进行了审理并于2014年6月16日作出（2012）金民二初字第3395号民事判决。盛润公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人盛润公司的委托代理人陈升飞、郑向东，被上诉人新鹏都公司的委托代理人王永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年6月27日，原告新鹏都公司与被告盛润公司签订《河南盛润置业有限公司盛润国际空间内装饰装修施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，主要约定：原告承包被告发包的河南盛润国际空间内装饰工程第2标段（东塔楼的25、26、27、28层公司自用办公室内装饰）项目施工。工程监理单位为河南宏业建设管理有限公司和河南省华兴建设监理公司，被告委托监理单位委派的工程师负责材料设备和工程质量验收、各方工作的协调及现场问题的解决。合同组成文件包括：合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、中标通知书、投标书及其附件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件等。原告采购材料设备分为两种形式：一种为被告指定材料，依据为被告指定材料（暂定价）一览表；一种为原告自购材料设备（除被告指定材料设备以外的一切材料设备），须符合国家相关规范及绿色环保的要求，质量、档次应符合被告的要求，购置前须报请监理工程师，得到监理单位及被告的认可，在使用前还应向被告出具出厂合格证及复验报告。合同价款为2810000元整，根据设计变更、被告指定材料（暂定价）一览表及补充暂定价中材料价格据实调查。当水电、装饰基层施工完毕并验收合格后，支付已完工程量的70%；当饰面层装饰完毕，即装饰工程完工后，经验收合格后，支付已完工程量的50%；当装修装饰工程审计结算后，支付竣工决算价的95%；剩余竣工决算价的5%为质保金。质量保修期满后若无质量问题7天内无息退还质保金。质量保修期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。原、被告双方签订合同时，原告须向被告交纳履约保证金140500元，原告在工程工期、连续施工、质量、安全文明兑现全部承诺，经参建各方验收通过并移交、竣工工程结算完成后，履约保证金一周内如数退还，不计利息。凡在工期、工程质量、安全文明施工三项要求中，任何一项要求没有达到约定，都将产生履约保证金被没收的法律后果。当履约保证金不足时，被告有权自应支付的工程款扣留补充履约保证金或者采取其他手段追缴补充履约保证金。所谓履约保证金不足时，是指履约保证金在合同履行过程中由于原告违约或违反现场管理规定被累计处罚，履约保证金不能满足扣除或处罚的要求。原告承担的全部改造、装饰装修工程经被告组织相关部门验收合格后，原告方能向被告申报工程竣工结算。合同工期总天数90天，以监理工程师签署的开工报告为准。工程竣工日期以被告组织相关部门对工程进行竣工验收并通过为标志，以此为工期截止时间。工期每拖延一天，对原告处以该工程总造价的2‰的罚款。拖延期超过5天，履约保证金全部没收，并处以上述罚款。工程质量验收不合格需要修复的，履约保证金全部扣除，同时原告承担修复责任。因为修复工程导致工程逾期交付的，原告承担工程逾期交付的违约责任。工程经过修复后验收仍然不合格的，被告有权拒绝接受工程并要求原告退还全部工程款，并承担违约责任。该违约责任包括全部拆除损失、工期损失、销售损失和相当于工程总造价50%的违约金。被告不按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利息承担迟延履行期间的利息。
2008年8月27日，在上述合同基础上，原、被告签订《补充协议》一份，约定：原告承包被告盛润国际空间商业部分九部客货梯装修，工期为40日，以合同签订日起算，合同价格为230000元，付款方式同上述合同。
合同签订后，原告按照约定进行了施工。后被告对原告的施工工程情况进行验收并确认为合格。2009年9月30日，原、被告及河南盛润物业管理有限公司（以下简称盛润物业）签订《三方质保协议》一份，约定：自签订质保协议之日起，被告将原告承建的盛润白宫25—28层内装饰工程的维修、保养的监管责任转给第三方盛润物业履行，自三方验收合格之日起，原告保修2年，质保期为二十四个月，并同意将质保金181205.42元转交给盛润物业。2010年9月3日，原、被告委托河南省伟信招标管理咨询有限公司对原告的施工进行竣工结算审验，并审定工程最终结算价为3624108.41元。截至2012年7月24日原告起诉之日，被告共支付原告工程款3242729.99元。
在本案审理过程中，被告申请对原告完成的上述工程质量及损失进行司法鉴定。该院委托河南国是司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2013年7月15日作出豫国是司鉴中心（2013）建质价鉴字第2013071501号鉴定意见书：该工程存在施工质量问题，施工时未严格按照设计图纸要求施工，建议对该工程存在的质量问题进行整修处理，整修处理后必须达到设计图纸和规范要求，该工程因工程质量问题所造成的损失为363307.12元。
在鉴定过程中，河南国是司法鉴定中心通过该院要求原、被告补充鉴定材料，被告向该院提交建筑工程结算书一本，该结算书制作日期显示为2008年11月3日，内含原、被告双方签字的《工程情况验收确认单》，在该确认单上，被告对工程质量均签字确认为“合格”。
原审法院认为，原、被告签订的《施工合同》及《补充协议》符合法律规定，真实有效。原告按照合同约定进行了施工，被告应当按照合同约定支付工程款。该工程最终结算价为3624108.41元，被告称已支付原告工程款3396129.99元，但其提供的转账凭证显示有12900元并未支付给原告，对于其提供的金额为640500元的转账凭证，原告主张该款项中含有被告退还的履约保证金140500元，而被告辩称该款项全部为工程款，不含退还的履约保证金，该院认为，原、被告签订的《施工合同》约定原告须在签订该合同时向被告交纳履约保证金140500元，若履约保证金不足，被告有权自应支付的工程款扣留补充履约保证金，但被告并未主张自应支付的工程款中扣除履约保证金，应视为原告已足额交纳该履约保证金；《施工合同》约定被告应在工程验收通过并移交、竣工工程结算完成退还履约保证金，因该工程已经验收通过且结算完成，可以认定被告提供的金额为640500元的转账凭证中含有退还原告的履约保证金140500元，对该部分金额应从被告已付工程款数额中扣除，故被告实际支付工程款金额应为3242729.99元。原告称被告已支付原告工程款3240000元，仍欠原告工程款384108.41元未支付，但根据被告提供的转款凭证，被告已支付原告工程款3242729.99元，仍欠原告工程款381378.42元未支付，故对原告要求工程款过高部分，该院不予支持。
根据《施工合同》约定，原告承担的全部改造、装饰装修工程经被告组织相关部门验收合格后，原告方能向被告申报工程竣工结算。由于被告提供的建筑工程结算书编制时间为2008年11月3日，且内含原、被告双方签字的《工程情况验收确认单》，证明该工程于2008年11月3日之前就已通过被告验收合格。由于原、被告双方均未提供确切的竣工验收合格日期，该院将2008年11月3日视为竣工验收合格之日。根据《施工合同》约定，该工程审计结算后，被告支付原告竣工决算价的95%，剩余竣工决算价的5%为质保金，质量保修期满后若无质量问题7天内无息退还质保金，质量保修期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算；被告不按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利息承担迟延履行期间的利息。2008年11月3日，该工程竣工验收合格。2010年9月3日，该工程进行审计结算。因此被告应于2010年9月3日支付原告工程最终结算价的95%即3442902.99元，并于2010年11月9日前退还原告质保金181205.42元。因被告仅支付原告工程款3242729.99元，截至2010年9月3日欠原告200173元未支付，截至2010年11月9日欠原告381378.42元未支付，因此被告应自2010年9月4日起至2010年11月9日止以200173元为基数按中国人民银行同期贷款利率向原告支付迟延付款违约金1810.23元，并自2010年11月10日起至原告起诉之日（2012年7月24日）止以381378.42元为基数按中国人民银行同期贷款利率向原告支付迟延付款违约金39045.2元，共计40855.43元。原告主张被告偿还截至原告起诉时的利息49895元，该院以40855.43元利息为限支持原告该诉讼请求，超出部分该院不予支持。
被告辩称原告没有按照合同约定的工期完工，应支付违约金，但被告未提供证据证明原告未按时完工，故对被告该答辩意见，该院不予采纳。
被告提出反诉称原告没有完全履行合同义务，至今仍有部分工程没有完工，且已完工程存在多处质量缺陷，要求原告赔偿被告800000元。本案中，该工程虽经司法鉴定机构鉴定为工程质量存在问题，但根据《施工合同》约定，当装饰工程完工后，经验收合格后，被告应支付已完工程量的50%，而截至目前被告已支付原告工程竣工决算价的89%，远远超出该标准，可以证明被告认可该工程已经验收合格。并且，原告施工所用材料的品牌、规格、单价均系被告在双方签订的合同中进行指定，且材料在进场施工时经工程项目监理机构进行验收，分项工程完工后又经工程项目监理机构验收合格，整体工程完工后于2008年11月3日经被告验收合格，在质量保证期期间被告未向原告提出任何有关工程质量方面的异议，因此，应视为被告对原告施工工程质量认可，故对被告该反诉请求，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南盛润置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告深圳市新鹏都装饰工程有限公司工程款381378.42元及利息（截止2012年7月24日的利息为40855.43元，自2012年7月25日起至本判决规定的还款之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告深圳市新鹏都装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告河南盛润置业有限公司的反诉请求。如果被告河南盛润置业有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7810元，由原告深圳市新鹏都装饰工程有限公司负担212元，由被告河南盛润置业有限公司负担7598元。反诉案件受理费5900元，鉴定费22392.34元，由被告河南盛润置业有限公司负担。
盛润公司上诉称，一、一审法院为公正审理委托鉴定机构做司法鉴定，鉴定结果显示被上诉人偷工减料、使用不合格材料造成施工质量存在问题并造成损失。本案涉案工程是否存在质量问题应以鉴定结论为准，但一审法院完全抛开自己委托的鉴定机构做出的司法鉴定，以“根据《施工合同》约定…上诉人应支付已完工程量的50%，而截至目前上诉人已支付原告工程竣工决算的89%，远远超出该标准，可以证明上诉人认可该工程已经验收合格”而不顾一切的偏袒被上诉人；二、合同中约定的价款、材料、工期等均为双方的合意，被上诉人使用不符合合同约定规格的产品并偷工减料造成工程质量问题，一审法院称“材料进场时监理机构进行验收，工程完工后监理验收合格，在质量保证期间上诉人未向被上诉人提出任何有关工程质量方面的异议，应视为上诉人对被上诉人施工工程质量的认可”是完全错误的；三、被上诉人没有按合同约定的时间竣工，应按照合同的约定承担违约责任。该工程开工日期为2008年6月，工期为90天，应于2008年9月竣工，但实际竣工日期为2008年10月29日，已经构成违约。在一审中被上诉人举证报验申请是2008年10月29日，上诉人予以认可，法院应当予以认定，但一审法院以“上诉人未提供证据证明被上诉人未按时完工”是错误的。并且一审判决第十一页将2008年11月3日视为工程验收合格日期，但第十二页又称上诉人未提供证据证明被上诉人未按时完工，故对上诉人的答辩意见，该院不予采纳是自相矛盾的；四、本案被上诉人主张已经缴纳履约保证金，上诉人不予认可，一审法院让上诉人对被上诉人的主张进行举证，在被上诉人没有证据、上诉人不予认可的情况下，推翻“谁主张，谁举证”的证据规则，错误的进行推论并且超出被上诉人的诉讼请求进行判决，完全错误；五、一审判决在上诉人不予认可，又没有其他证据印证的情况下，对被上诉人的复印件证据进行认定也是错误的。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，由被上诉人承担诉讼费用、鉴定费用。
新鹏都公司答辩称，一、本案装修工程于2008年年底即完成施工并验收合格，至2012年7月被上诉人起诉时已经验收合格近4年。施工合同以及《建设工程质量管理条例》中第四十条规定的装修工程保修期均为24个月，上诉人对四年前已经验收合格的、质保期已过两年的装修工程质量提出异议，明显超过合同约定及法律规定的质量异议期；二、依据双方签订的合同8.1条款的约定，履约保证金为工期、质量及安全文明施工保证金，上诉人于2010年2月将履约保证金退还被上诉人说明装修质量并无问题；根据合同4.5.1条款的约定，装修质量验收合格是办理竣工结算的前提条件，双方于2010年9月3日办理了工程造价审计结算手续，进一步说明本案的装修并无质量问题；一审查明被上诉人起诉时上诉人已付款金额达到了决算价的89%，远远超过工程量的50%，依据合同4.1条款的约定，装修工程完工验收合格后应支付的工程款为已完成工程量的50%，上诉人付款超过50%的事实也进一步说明本案工程完工后，并不存在所谓的质量问题；三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案工程是经验收合格的工程，且上诉人已经使用多年，依该司法解释的规定精神，上诉人提出的质量异议依法不应予以支持；四、本案装修所涉及的装修材料均系上诉人在合同中指定厂家、品牌、价格和规格，被上诉人依据上诉人的要求购买，进场后经过上诉人委托的监理验收合格才使用，施工完毕后对所使用材料的分项工程也经监理公司验收合格。因此，即使购买的材料与设计图纸要求厚度不一致，也应该由上诉人承担后果而不应将责任归咎于被上诉人。一审委托的鉴定机构不具有产品质量检测的资格，法院结合全案事实，不采信其鉴定意见是正确的；五、一审法院依据上诉人在司法鉴定中提交的编制于2008年11月3日的建筑工程决算书所包含的工程情况验收确认单，推定竣工验收日期应在2008年11月3日并无不当，上诉人提出将被上诉人制作柜子的日期即2010年8月20日作为竣工日期的意见不能成立，因为柜子制作是工程完工后被上诉人要求增加的项目；六、履约保证金是被上诉人在签订合同时依据合同约定交付给上诉人的，用以担保工期、工程质量和安全文明施工，不交纳该保证金，上诉人就不会与被上诉人签订合同。被上诉人当时以现金形式向上诉人缴纳了该保证金，上诉人为被上诉人出具了票据。在办理结算时，根据上诉人的要求，被上诉人将票据交予上诉人，上诉人将履约保证金退回被上诉人。一审法院根据本案合同的签订及履行情况，确定上诉人付给被上诉人640500元中含有140500元的保证金是正确的；七、被上诉人在一审中已经明确变更了诉讼请求，上诉人在上诉状中认为一审判决超出被上诉人的诉讼请求的说法不成立；八、被上诉人一审提交的证据6、8、9中的《工程材料／购配件／设备报审表》全部都是原件，均有监理方的签章，在这些原件后附的有关装修材料的检验报告原件大部分都在进场时根据上诉人的要求保留在项目部，且工程材料／购配件／设备报审表中已经载明这些质量证明文件是作为附件存在的，监理方签章认可的。故上诉人提出的一审法院对复印件予以认定的问题是不存在的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人之间签订的《施工合同》及《补充协议》符合法律规定，真实有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，被上诉人新鹏都公司已经按照合同约定进行了施工，并经上诉人验收合格及进行了竣工结算审验，因此上诉人应当按照合同约定支付工程款。
关于双方对被上诉人是否交纳履约保证金的争议，本院认为，在施工合同中，交纳履约保证金是该类工程常见的合同约定和通常惯例，双方在合同中也明确进行了约定，说明上诉人充分注意到了交纳履约保证金的必要性。按照合同约定及施工惯例，履约保证金应在被上诉人施工前交纳。且双方在合同中约定，若履约保证金不足，上诉人有权自应支付的工程款扣留补充履约保证金，但上诉人并未主张自应支付的工程款中扣除履约保证金，故原审法院推定被上诉人已足额交纳该履约保证金并无不当，上诉人关于履约保证金的上诉理由不足，不予支持。
关于上诉人提出的工程质量异议，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，双方在合同中约定，上诉人委托监理单位委派的工程师负责材料设备和工程质量的验收，对于施工中采购的材料设备，或由上诉人指定，或由被上诉人自购，自购材料均需得到监理单位和上诉人的认可，且双方在合同中对于质量验收不合格的法律责任也进行了明确的约定。本案装修工程施工中，上诉人及监理单位未对材料设备及施工质量提出异议。施工工程完工后，经上诉人组织进行了验收并确认为合格，且该工程经过了竣工结算审验，并已经使用多年。在质量保证期期间，上诉人亦未向被上诉人主张有关工程质量方面的权利。因此，在被上诉人向其主张支付工程余款的权利后，上诉人又以质量不合格为由拒付工程款，不符合上述规定的精神，上诉人该项上诉理由不足，不予支持。
对于上诉人提出的被上诉人未按期竣工的违约责任问题，双方均未提供确切的竣工验收日期的证据。据上诉人提供的建筑工程结算书编制时间为2008年11月3日，虽然双方在2009年9月30日将工程监管责任转给盛润物业公司，并在2010年9月3日进行竣工结算审验，但根据工程现场签证审批单可以证明，双方对于部分施工工程进行了调整，结合在竣工结算时上诉人并未对被上诉人是否延期交工主张权利，因此，不能证明被上诉人对延期交付存在违约责任，上诉人主张延期交工责任在于被上诉人的理由缺乏证据印证，不予支持。
对于上诉人提出的原判超出被上诉人诉讼请求的理由，经查，被上诉人在原审中提出的诉讼请求，于一审庭审时已经明确变更为384108.41元，原审法院确定上诉人应支付381378.42元，该项判决未超过被上诉人的诉讼请求，上诉人称原判超过被上诉人的诉讼请求，理由不足，不予支持。
综上，上诉人盛润公司各项上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13710元，由上诉人河南盛润置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继军
审 判 员 扈孝勇
代理审判员 王松洋
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 黄宝珠