陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00247号
上诉人（原审原告）罗艳华。
上诉人（原审原告）樊万秀。
上诉人（原审原告）贾喜文。
委托代理人苏红丽。
上诉人（原审原告）贾喜兵。
四上诉人共同委托代理人胡发兴，男，西乡县“148’法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陈兴礼。
委托代理人韩红波，陕西锐博律师事务所律师。
委托代理人卢飞，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姚德华。
委托代理人陈艳平。
上诉人罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵因与上诉人陈兴礼、上诉人姚德华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2014）西民初字第00658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗艳华、樊万秀、贾喜兵及贾喜文的委托代理人苏红丽和四上诉人的共同委托代理人胡发兴，上诉人陈兴礼及其委托代理人卢飞，上诉人姚德华的委托代理人陈艳平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年12月2日17时许，贾恩海在姚德华家修建的房屋二楼推混合砂浆时，从约3米高的楼上摔下，陈兴礼及工人将贾恩海送往西乡县中医院救治，经诊断为：1、胸8椎体压缩性粉碎性骨折并脊髓损伤；2、胸8椎弓及右侧横突骨折；3、胸6、7椎体挫伤；4、双侧肋骨骨折并胸腔积液；5、双肺下叶挫伤；6、头皮挫裂伤；7、双上肢运动神经损伤；8、尾部褥疮。治疗120天，支付住院医疗费71586.04无、门诊费2193元、救护车费600元，住院期间在汉中市中心医院检查，支付检查费1120元，出院后在西乡县柳树镇卫生院换药，支付门诊医疗费12元。购买轮椅、胸腰支具矫正器、药品等共计支付2595.80元。贾恩海的伤情经汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定，伤残等级评定为一级伤残，护理依赖程度评定为完全护理依赖，后续治疗费用评估为6000元，支付鉴定费1700元。贾恩海受伤后，被告陈兴礼通过周高典支付治疗费用20000元，另支付营养费500元。2014年6月9日，贾恩海死亡。另查明，陈兴礼无任何建筑资质。姚德华房屋施工现场没有安全防护措施。贾恩海（生于1964年9月25日）的继承人有：妻子罗艳华（生于1968年1月10日），儿子贾喜文（生于1987年2月4日）、贾喜兵（生于1990年6月25日），母亲樊万秀（生于1943年3月23日，樊万秀生育一子一女）。
原审法院认为：本案中，根据原、被告的一致陈述及证人证言能够证明在姚德华家修建房屋的工人均系陈兴礼雇佣，且在修建房屋的过程中，具体组织施工均系陈兴礼统一安排实施，主体修建完成后人员的工资也由陈兴礼统一结算并发放，由此判断陈兴礼系姚德华家房屋修建的承包人，贾恩海与陈兴礼之间形成了事实上的雇佣关系，故对陈兴礼辩称其不是姚德华家修建房屋承包人的意见不予采纳。
被告陈兴礼在修建房屋过程中未提供安全生产条件，监督提供劳务者具有过错，对提供劳务者在劳务提供活动中的人身安全未尽到保护义务，导致贾恩海在作业过程中从楼上摔下受伤，之后死亡，对该事故应承担主要责任。被告姚德华明知陈兴礼无任何建筑资质，却将房屋修建工程承包给陈兴礼，在选任承包人时存在明显过错，且没有尽到安全维护和监管的合理义务，对该事故应承担次要责任。贾恩海作为一个完全民事行为能力人，其在施工时没有尽到注意安全的义务，导致事故发生也应承担相应的责任。
对于原告诉请中护理费、住院伙食补助费、营养费，法院结合贾恩海的伤情及当地经济状况酌情予以确定。除精神损害抚慰金外，其他诉讼请求被告未提出异议，经法院审查不违反法律规定，予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、确认原告的具体经济损失为：医疗费、治疗费用78106.84元、误工费11120元（每天80元，139天）、护理费29760元（每人每日80元，按2人计算，186天）、住院伙食补助费2400元（每天20元，120天）、营养费1200元（每天10元，120天）、死亡赔偿金130060元、丧葬费22165元、被抚养人生活费25758元（计算9年，每年5724元，除以2人）、鉴定费1700元，合计302269.84元。由陈兴礼赔偿60%计181361.90元，扣除已支付20500元，还应赔偿160861.90元。由姚德华赔偿30%计90680.95元。限本判决生效之日起一个月内履行。二、驳回四原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2325元，由原告罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵负担325元，被告陈兴礼负担1200元，被告姚德华负担800元。
上诉人罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵不服原审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判增加丧葬费、被扶养人生活费，支持精神损害抚慰金。其主要事实与理由：一、一审开庭时上诉人当庭对丧葬费变更为24426.5元，应当依据2014年公布的2013年度全省职工年工资计算，而一审未予采信。二、被扶养人樊万秀，其刚满70周岁，其被扶养人生活费应当按照10年计算，一审之计算9年存在错误。三、上诉人请求了精神损害抚慰金，因贾恩海死亡，致使上诉人遭受的精神损害客观存在，一审却没有予以支持。四、陈兴礼、姚德华未提供安全防护设施，应当对贾恩海的死亡承担全部责任。
其针对陈兴礼的上诉答辩称：陈兴礼的上诉事实、理由不能成立。工资由陈兴礼统一发放，现场工作也是其安排，干活的工人也是其找的。结合一审证言，陈兴礼就是本案建房工程的包工头。
其针对姚德华的上诉答辩称：姚德华没有审查建房资质，在建房中没有尽到安全义务，没有架设安全防护网，有一定的责任。贾恩海干活中摔下受伤，没有任何责任。
上诉人陈兴礼不服原审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。其主要事实与理由：一、一审法院认定上诉人为本案建房施工的“包工头”缺乏事实依据。上诉人在本案中并未承包，实际也是一名普通打工者。1、上诉人与房主未签订书面施工合同，也无其他口头约定，姚德华的证据不能直接或间接证明上诉人就是包工头，相应上诉人的证据能够证明上诉人不是包工头。2、姚德华提交的周高典的证言，以及一审法院对周高典的取证，虽周高典作证证明上诉人是包工头，但是不能起到证明效力。首先，周高典与姚德华有亲属关系，姚德华系周高典的亲妹夫；其次，周高典的证明系孤证；第三、周高典与姚德华存在相互串通损害上诉人利益；第四、周高典没有当庭作证。二、一审法院判决上诉人承担60%的赔偿责任没有事实依据。
其针对罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵的上诉答辩称：答辩人与贾恩海不存在雇佣关系，答辩人与其相同，均受雇于姚德华。贾恩海等人的工资的确是答辩人代领发放的，但是都是根据姚德华记录的工作天数发放的。贾恩海当天曾饮酒，因此自己应负一定的责任。
其针对姚德华的上诉答辩称：一审认定答辩人系姚德华房屋的承包人，证据不足，没有事实和法律依据。施工中姚德华自己还找了侯祖丰以及其他人，自己也参与施工，还给所有人管饭，这是为何？从姚德华的上诉中可以看出，为其修房施工的多达10多人，为何只有其中5人的工资是由答辩人代领发的钱了？其余工人工资是直接与姚德华结算的，如果是承包的话，不可能出现此种情况。
上诉人姚德华不服原审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。其主要事实与理由：一、陈兴礼系房屋修建的承包人，与贾恩海形成事实上的雇佣关系，应有陈兴礼承担赔偿责任。一审以上诉人选任没有建筑资质的陈兴礼存在过错，但是上诉人修建的农村二层楼房，故依法不需要有建筑资质的公司进行施工。陈兴礼具有长期农村自建低层房屋的经验，故上诉人不存在选任过错，同时也不负有安全维护和监管的义务。二、贾恩海忽视自身安全，存在酒后干活，有一定的过错，其应当自行承担20%到30%责任，一审判决10%偏低。
其针对罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵的上诉答辩称：与自己的上诉理由一致。
其针对陈兴礼的上诉答辩称：一审认定陈兴礼是房屋修建工程的承包人是正确的。支付给贾恩海的2万元医疗费，也是伤者家属多次找陈兴礼要求支付医疗费，当时房屋施工尚在进行，陈兴礼便通过周高典以预付工程款的名义先后支取，由周高典拿给贾恩海家属的。因此原审认定正确，应驳回陈兴礼的上诉。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。二审中上诉人陈兴礼申请证人郭庆荣出庭作证，用以证明自己不是承包人。经庭审询问及各方质证，证人郭庆荣听到了陈兴礼和姚德华商量承不承包的问题，但是中途自己先离开了，自己并不知道此后双方商量的最终结果。故综合全案证据，上诉人陈兴礼申请证人出庭作证的证明目的无法达到，本院不予认定。
本院认为，一、关于上诉人罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵提出一审丧葬费判决不当的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条和第三十五条的规定，丧葬费应当以一审辩论终结时上一年度公布的标准计算，即以2013年度陕西省在岗职工年平均工资为48853元，故计算丧葬费为24426.5元，对该上诉请求本院予以支持。
关于上诉人罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵提出一审计算的被扶养人生活费年限错误的问题。经核算，贾恩海死亡时间为2014年6月，而被扶养人樊万秀即年满71周岁，因此一审认定被扶养人赔偿计算年限，并无不当。
关于上诉人罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵提出一审未支持精神损害抚慰金不当的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定，可见死亡赔偿金属物质性损失，因此其与精神损害抚慰金赔偿并不重复和矛盾，一审未予支持不妥。本案中因贾恩海死亡，其近亲属遭受的精神痛苦客观存在，但其系自行从平台摔下后受伤后死亡，故本院综合本案实际情况酌情支持10000元。
二、关于上诉人陈兴礼提出一审法院认定其为“包工头”缺乏事实依据，进而判决承担60%赔偿不当的问题。本案房屋修建，虽陈兴礼与姚德华未签订书面承包合同，但陈兴礼在修建中指挥和管理工人干活是客观事实，并死者贾恩海的工资也是由其发放。虽陈兴礼表示发工资是代领行为，没有另外赚钱；但因发放工资是在贾恩海出事故以后进行的，且姚德华对此存在异议，认为其向死者家属支付的2万元正是陈兴礼托周高典来要的，是从应当给付陈兴礼的房屋修建费中支付的；本案中，死者家属也认可要钱时是给陈兴礼打的电话，后来是周高典把钱送来的。因此，双方虽无书面承包合同，但一审综合全案证据，判断死者贾恩海与陈兴礼形成了事实上的雇佣关系，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“确信该事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，并无不当。
上诉人陈兴礼提出周高典与姚德华存在相互串通，一审采信周高典的证人证言不当的问题。但其并无有效证据予以证明。一审中证人周高典认可与姚德华存在亲属关系，同时其也表示与陈兴礼系师徒关系，而一审法院是根据全案证据综合判断认定，并依职权对证人证言进行了核实，而周高典仅是证据链中的一环，因此一审法院证据认定上并无不当，并在此基础上判决陈兴礼承担相应的赔偿责任亦无不当。
三、上诉人姚德华提出自己不存在选任过失因此不应当承担责任的问题。本案中，姚德华修建二层农村自建房屋，虽法律无明文规定此类住宅应由有资质的承包人施工，但正因其选择的是没有建筑资质的个人，因此在房屋建筑过程中，房主对建房活动便应尽到更高的安全注意义务，本案中房主姚德华与“包工头”陈兴礼均未采取任何安全防护措施，因此一审判决姚德华承担一定赔偿责任，并无不妥。
上诉人姚德华提出一审判决贾恩海家属自负10%的责任偏低的问题。经查实，死者贾恩海事发当日中午吃饭时，存在喝酒的行为，且其受伤系推车时不慎从平整的二楼平台上摔下，因此其自身存在较大过失。因此酌情由贾恩海自负20%的责任，较为适宜。相应对姚德华与陈兴礼承担的赔偿责任酌情调整为25%、55%，更为公平适当。
综上，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，但存在计算赔偿采用标准不够准确的问题，本院予以纠正。对责任比例问题，本院依照案情实际情况予以酌情调整。上诉人的其他上诉理由，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省西乡县人民法院（2014）西民初字第00658号民事判决第二项。
二、撤销陕西省西乡县人民法院（2014）西民初字第00658号民事判决第一项。
三、罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵因贾恩海死亡所遭受的损失为：医疗费78106.84元、误工费11120元、护理费29760元、住院伙食补助费2400元、营养费1200元、死亡赔偿金130060元、丧葬费24426.5元、被抚养人生活费25758元、鉴定费1700元，精神损害抚慰金10000元，合计314531.34元。由陈兴礼向罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵赔偿55%即172992.24元，扣除已经支付的20500元，还应实际赔偿152492.24元；由姚德华向罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵赔偿25%即78632.84元。由罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵自负20%的损失即62906.27元。
一审案件受理费不变。上诉案件受理费收取1500元，由陈兴礼负担1000元，姚德华负担500元。陈兴礼多预交的上诉案件受理费1325元，予以退还；姚德华多预交的上诉案件受理费1825元，予以退还。由陈兴礼及姚德华持收据及领条到本院领取。罗艳华、樊万秀、贾喜文、贾喜兵应当缴纳的上诉案件受理费，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 金 庆
代理审判员 李 晓
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 张 莹