北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京01行终635号
上诉人（一审原告）张开盛。
被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局，住所地北京市海淀区苏州街36号。
法定代表人陈永，局长。
委托代理人薛秋红，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人吴金钻，男，北京市工商行政管理局公职律师。
上诉人张开盛因不予受理行政复议申请决定一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海行初字第1333号行政判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人张开盛，被上诉人北京市工商行政管理局（以下简称市工商局）的委托代理人薛秋红、吴金钻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年7月9日，市工商局收到张开盛邮寄的行政复议申请及证据材料。张开盛复议请求撤销朝阳分局以《现场笔录》等材料证明刘小江在***号从事经营活动不属实的决定。2014年7月11日，市工商局作出京工商复字[2014]07107号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称《不予受理决定书》），认定：申请人张开盛曾因不服北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳分局）作出的《关于对北京刘丰就法律咨询有限公司在北京市朝阳区小红门乡红寺村***号异地经营问题的答复》（以下简称《答复》），于2013年12月26日向市工商局申请行政复议。朝阳分局在《答复》中告知张开盛：红寺村***号现场没有北京刘丰就法律咨询有限公司（以下简称刘丰就公司）的字号、牌匾，也没有发现经营迹象。多次检查均未发现北京市朝阳区小红门乡红寺村***号存在经营行为。市工商局于2014年2月18日作出了维持朝阳分局《答复》的行政复议决定。此次张开盛在复议申请中阐述“被申请人以提供与刘小江的《现场笔录》等材料，企图证明：申请人投诉刘丰就公司在朝阳区小红门乡红寺村从事经营活动等的请求事项是失实的”，复议请求撤销朝阳分局以《现场笔录》等材料证明刘小江在***号从事经营活动不属实，据此，该复议申请的实质仍是不服朝阳分局认定未发现刘丰就公司在***号从事经营活动的事实，据此，该行政复议申请系重复提起，本局不再处理。另，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称复议法实施条例）第二十八条第一款第（二）项“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（二）申请人与具体行政行为有利害关系”的规定，申请人申请行政复议应当与具体行政行为有利害关系。本案中，朝阳分局制作的《现场笔录》系描述记录行为，不是针对行政相对人所作的具体行政行为，张开盛的权利义务没有受到该《现场笔录》的影响，张开盛与该行为不存在法律上的利害关系，其不具备就该行为提起行政复议的主体资格。市工商局根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十七条第一款的规定，决定对申请人张开盛提出的行政复议申请不予受理。
另查，张开盛因不服朝阳分局作出的《答复》，向市工商局提起行政复议。2014年2月18日，市工商局作出行政复议决定，确认了“红寺村***号房主为李之成，其将房屋出租给刘丰就个人使用，已办理相关出租房手续。红寺村***号为居住用房，居住人于不同时间办理了相关暂住登记手续，朝阳分局多次检查未发现该场所存在经营行为”的事实，决定维持朝阳分局于2013年12月9日作出的《答复》。
一审法院经审理认为，依据行政复议法第十二条之规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。市工商局作为朝阳分局的上一级主管部门，就张开盛针对朝阳分局提出的行政复议申请，依法具有进行审查并作出决定的法定职责。
行政复议法第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。同时，根据复议法实施条例第二十八条第（二）项规定，申请人与具体行政行为有利害关系，系行政复议申请的受理条件之一。本案中，张开盛复议请求撤销朝阳分局以《现场笔录》等材料证明刘小江在***号从事经营活动不属实的决定，并在复议申请中阐述“被申请人以提供与刘小江的《现场笔录》等材料，企图证明：申请人投诉刘丰就公司在朝阳区小红门乡红寺村***号从事经营活动等的请求事项是失实的”。据此，张开盛的复议申请实质仍是不服朝阳分局认定未发现刘丰就公司在***号从事经营活动的事实。根据一审法院查明的事实，市工商局已就此作出过行政复议决定。因此，张开盛的复议申请系重复申请，市工商局不再处理，并无不当。此外，朝阳分局制作的《现场笔录》系作出最终处理前的过程性描述记录行为，不是针对行政相对人作出的最终的行政行为。张开盛的权利义务并未受到该《现场笔录》的影响，故张开盛与该行为不存在法律上的利害关系。市工商局根据上述情况作出《不予受理决定书》，对张开盛提出的行政复议申请不予受理，符合法律、法规的规定。现张开盛认为市工商局作出的《不予受理决定书》违法，缺乏法律与事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，驳回张开盛的诉讼请求。
上诉人张开盛不服一审判决上诉至本院，其上诉理由主要为：一、一审法院认定事实错误，上诉人不是重复申请复议，以前是针对企业擅自改变登记乱答复行为提出的复议，现在是对自然人改变登记事项从业行为提出的复议，法律关系不同；刘小江从未受到过查处。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院审理程序违法，一审承办法官应当回避而未回避，影响了案件的公正审理。请求撤销一审判决，发回一审法院重新审理；撤销《不予受理决定书》，由被上诉人重新作出行政行为。
被上诉人市工商局同意一审判决，并请求本院予以维持。
被上诉人市工商局在法定举证期限内向一审法院提交了如下证据：1.复议申请书及相关证据材料，证明市工商局收到张开盛行政复议的基本事实；2.京工商复[2014]13号行政复议决定书，证明张开盛复议申请系重复提起；3.《行政复议有关事项审批表》，证明市工商局作出的不予受理行政复议案件决定程序合法；4.《不予受理决定书》及快递单据，证明市工商局依法作出行政复议决定并送达张开盛。同时，市工商局出示行政复议法及复议法实施条例作为其法律规范依据。
上诉人张开盛在举证期限内向一审法院提交了以下证据：1.刘丰就公司营业执照，证明设立登记、通过年检等企业信息与骗取张开盛的钱财有利害关系；2.《办案协议书》，证明朝阳分局等发布的企业信息与张开盛被诱骗订立、履行合同有因果关系；3.收据，证明被申请行政复议行为和被诉行为，均是纵容骗钱，长期非法占有这些财产，即与张开盛有利害关系；4.行政复议申请书及材料，证明至今均未见市工商局督促有管辖权的行政主体查处，是涉嫌犯罪，不履行依法查处刘小江的职责，与张开盛有利害关系；5.行政处罚决定书，证明市工商局不按法定程序督办、被诉行为的程序违法；6.对北京市二级工商局长的控告，证明二级工商机关违法，是张开盛24000元办案经费至今仍被非法占有的主要原因；7.中止审理申请书，证明要求先移送主管部门，再审本案。
上述证据全部随案卷移送本院且均已在一审法院开庭中质证，各方当事人均充分发表了质证意见。一审法院审查后认为：市工商局提交的证据4中的《不予受理决定书》系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；市工商局提交的其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，与本案具有关联性，一审法院予以采信。张开盛提交的证据4与市工商局提交的部分证据内容一致，认证意见同上；张开盛提交的其他证据与本案不具有直接关联性，一审法院不予采纳。
经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见，对一审法院认定的事实亦予确认。
本院开庭审理中，针对张开盛的复议请求“撤销朝阳分局以《现场笔录》等材料，证明刘小江在***号从事经营活动不属实的不法决定”，其当庭明确该“不法决定”系朝阳分局对刘丰就公司在***号场所没有经营行为的认定，因刘小江是刘丰就公司的工作人员，刘小江在***号经营和刘丰就公司在此经营是一致的。
本院认为，张开盛明确其复议请求是撤销刘丰就公司在***号未从事经营活动的认定。针对刘丰就公司在***号是否存在经营活动，朝阳分局已作出《答复》明确告知张开盛，张开盛就此《答复》提出的行政复议申请，市工商局作出了京工商复[2014]13号行政复议决定书。因此，张开盛的行政复议申请系重复申请，市工商局据此作出《不予受理决定书》具有事实和法律依据，本院予以支持。《不予受理决定书》中有关《现场笔录》系过程性描述记录行为的认定并无不当。
一审法院在认定市工商局作出《不予受理决定书》程序合法、事实清楚的情况下，适用行政诉讼法第六十九条之规定，驳回张开盛的诉讼请求，法律适用正确。张开盛关于一审判决适用法律错误的诉讼理由缺乏法律与事实依据，本院不予支持。
张开盛称一审承办法官应当回避而未回避，一审法院程序违法，本院认为，首先，针对张开盛的回避申请，一审法院经审查作出决定书且张开盛针对该决定书也已进行复议；其次，张开盛提出回避申请的理由不符合行政诉讼法规定的应当回避的情形。故张开盛关于一审法院程序违法的诉讼张不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。张开盛的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张开盛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 菲
代理审判员 徐钟佳
代理审判员 肖玲玲
二〇一六年九月一日
书 记 员 隋雨霞