湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3590号
上诉人（原审原告）：彭军。
委托代理人：毛军，湖南木枫律师事务所律师。
委托代理人：蔡安平。
上诉人（原审被告）：倪前斌。
委托代理人：王凯，天津桐江律师事务所律师。
上诉人彭军与上诉人倪前斌租赁合同纠纷一案，均不服湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第00127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人彭军不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定倪前斌尚有部分器材没有返还给彭军，但仅计算到2014年9月30日的租金为703937.3元，尚有自2014年10月1日起至2014年12月31日止合计产生的租金及费用22459.4元没有计算入内，除此之外，还应计算至租赁器材返还之日止或者支付全部赔偿款之日止。二、1、一审判决漏判了自2015年1月1日起至建筑器材赔偿款全部付清之日止的租金损失；2、一审判决遗漏了2015年6月15日之前的违约金请求，因为双方约定在每月5日前办理结算，要办理结算后15日内支付租赁费和赔偿费，但是倪前斌一直逾期支付租赁费和赔偿费。综上，请求二审法院：1、依法改判原审判决第二项为限倪前斌在本判决生效后十日内支付上诉人彭军截止2014年12月31日租金及其他费用726396.7元、截止至2014年12月31日止的违约金105599.13元以及自2015年1月1日起至全部款项清偿之日的违约金（以未付款项为基数，按每日万分之五的标准计算）。2、依法判令倪前斌向彭军支付未归还的钢架管12959.3米、扣件22360套、顶托440套建筑器材自2015年1月1日起至以上建筑器材赔偿款全部付清之日止的租金损失（按合同约定租金标准计算，每天产生的租金为220.47元）。3、判令诉讼费用由倪前斌承担。
被上诉人倪前斌发表答辩意见称，1、彭军主张的726396.7元租金与事实不符，按照倪前斌在一审中提交的证据显示租金费用为80多万元，扣除倪前斌向彭军已经支付的19万元，实际欠付租金仅仅为61万元左右，违约金也应按照此数额计算。2、彭军称倪前斌尚未归还的钢架管为12959.3米、扣件为22360套、顶托为440套，倪前斌不予认可，一审中倪前斌提交了三份验收单，其上标明的货物是倪前斌退还给彭军的，该三份单据中的经办人与以前彭军与倪前斌之间发生租赁关系的经办人相同，且记载内容一致，加之该三份验收单注明是由承租方留存，事实上这三张验收单也是由倪前斌向法庭提交的，故该三张验收单的器材应予以扣除。3、彭军提到倪前斌尚未归还的建筑材料的租金应该计算到何时的问题，一审判决已经陈述得相当清楚，并未遗漏诉讼请求。综上，请求二审法院驳回彭军的上诉。
上诉人倪前斌不服一审判决，向本院上诉称，一、一审中倪前斌提交了三份验收单，其上标明的货物是倪前斌退还给彭军的，该三份单据中的经办人与以前彭军与倪前斌之间发生租赁关系的经办人相同，且记载内容一致，加之该三份验收单注明是由承租方留存，事实上也是由倪前斌向法庭提交的。二、一审判决按照彭军自行委托的机构所出具的证明确定本案中租赁物的价值是错误的，应按照市场价值进行计算。三、一审判决中认定的违约金计算标准过高，不应按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算。四、出租方蔡安平与吴家良为表兄弟，双方在合伙欺骗倪前斌的退货经办人。五、倪前斌多次催促彭军对账结算，但是彭军不配合，导致倪前斌无法支付租金。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决。2、判令将本案发回重审或者依法改判倪前斌应向彭军支付款项735067.94元。3、判令本案诉讼费用由彭军承担。
被上诉人彭军发表答辩意见称，1、倪前斌把吴家良归还的器材当做自己归还的器材，事实上，彭军与吴家良之间有另外的租赁协议，倪前斌提交的三份验收单中的器材是吴家良归还的。2、关于本案未归还租赁器材的计算标准，彭军提供了充分证据以及相关判例，因此一审判决采用行业协会计算的标准是正确的。3、关于违约金计算标准，双方有合同约定，按照每日千分之一计算，现彭军自愿按照日万分之五的标准计算并没有违反双方的合同约定。4、吴家良与彭军是否是亲属关系与本案无关。综上，请求二审法院驳回倪前斌的上诉。
彭军向一审法院起诉请求：1、解除彭军与倪前斌所签订的《周转材料租赁合同》；2、倪前斌支付彭军截至2014年12月31日其所欠租金及其他费用等729234.33元及2014年12月31日之后的租金损失（按合同约定租金标准计算）；3、倪前斌赔偿彭军租赁器材损失352987.4元；4、倪前斌支付彭军违约金（以余欠租金为基数，自逾期支付次日起，按日万分之五，算至款项付清为止，截止2014年12月31日为105599.13元）；5、由倪前斌承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明，一、双方当事人无争议的事实。1、长沙市雨花区恒立建筑器材租赁服务部（以下简称恒立服务部）系长沙市工商行政管理局雨花分局注册登记的个体工商户，经营者为彭军。2、2013年5月20日，恒立服务部与倪前斌签订了一份《周转材料租赁合同》，约定因长沙县恒广国际景园一区二期一标建设工程需要，倪前斌(承租方)租用恒立服务部（出租方）钢架管、扣件、顶托等周转材料，钢架管按0.0095元∕天∕米，扣件按0.004元∕天∕套，顶托0.018元∕天∕套计算租金，其他费用计算方式如下：装车费10元∕吨、卸车费12元∕吨、扣件洗油0.1元∕套、弯管调直0.5元∕米、顶托洗油0.5元∕套、顶托清渣1元∕套。承租方损坏或丢失周转材料，则按当时赔偿时市场价赔偿；赔偿之前，按合同单价计算租金，如附件赔偿，单价如下：扣件螺杆0.5元∕套、顶托螺母3.5元∕套、顶托底板5元∕块、底板脱焊1元∕套；另，扣件每1000套为1吨，架管每250米为1吨，顶托每200个为1吨。租赁周转材料的数量和起止时间以合同双方签字确认的发货单和退货单记录为准。周转材料进场验收由承租方倪德安或戴加兴签收；退场由出租方文春根或张志旺签收。在每月5日前，双方办理前一个月租赁费结算手续；承租方须在办完结算15日内，向出租方支付全部租赁费和赔偿费。承租方逾期不办理结算手续和不按时支付租赁费时，按租赁费金额向出租方支付每天1‰的滞纳金。3、合同签订后，彭军从2013年5月25日起，陆续向长沙县恒广国际景园一区二期一标建设工程发送了钢架管、顶托、扣件等周转材料，期间，双方并未按合同约定办理结算手续。2015年5月30日，彭军、倪前斌双方就涉案合同2014年9月30之前租金及其他费用进行结算，双方一致确认2013年5月26日至2014年1月31日及2014年3月1日至2014年9月30日期间租金及其它费用共计838208.2元，倪前斌已付租金190000元。4、彭军、倪前斌一致同意解除涉案合同。
原审法院认定双方当事人有争议的事实为：1、涉案周转材料租金及其他费用的数额。彭军认为，除了双方对帐确认的租金及其他费用之外，倪前斌应支付2014年2月租金及其他费用55729.1元，并提供了《周转材料租赁合同》和《长沙市雨花区恒立建筑器材租赁服务部结算单》（2014年2月1日至2014年2月28日）；倪前斌认为，只认可双方已确认租金及其他费用的数额，对2014年2月份结算单中金额无异议，但按照行业惯例，如工期恰逢春节，春节所值月份的租金不予支付；原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方所签订的合同并未对2014年2月份的租金进行特别约定，倪前斌亦未提交行业惯例的证据材料，因此，原审法院对倪前斌的答辩意见不予认可，倪前斌应支付给彭军2014年2月份的租金及其他费用55729.1元。因合同约定，租赁周转材料的起止时间以合同双方签字确认的发货单和退货单记录为准，现双方对帐确认2013年5月26日至2014年9月30日期间的发货单和退货单，故原审法院认定租赁期间为2013年5月26日至2014年9月30日，故涉案租金及其他费用数额893937.3元（55729.1+838208.2），抵扣倪前斌已支付的190000元，尚欠租金及其他费用数额为703937.3元。2、周转材料的返还情况。彭军认为，承租方为“恒广国际景园2期1标吴家良”的3张验收单（验收日期分别为2014年10月23日、24日、26日）与本案无关，倪前斌尚有架管12959.3米、扣件22360套、顶托440套尚未返还，并提供了彭军与吴家良所签订的《建筑器材租赁合同》及其发货单和验收单。倪前斌认为，其认可尚欠彭军部分周转材料，但应在彭军诉请数量基础上扣减3张验收单的数量，故其尚欠彭军架管2202.8米，扣件10828套，顶托141套，并提交了上述3张验收单的承租方留存联的原件。经查，承租方为“恒广国际景园2期1标吴家良”的三张验收单（验收日期分别为2014年10月23日、24日、26日）返还的周转材料为架管10756.5米、扣件11532套、顶托299套。原审法院认为：（1）从交易习惯看，彭军、倪前斌之间的发货单和验收单上，承租方标明为南托建筑恒广国际景园2期1栋；彭军与吴家良之间租赁合同的发货单和验收单，承租方标明为恒广国际景园2期1标吴家良，倪前斌未就3张验收单，为何承租方标明为“恒广国际景园2期1标吴家良”作出合理说明；（2）从法院对吴家良的调查笔录分析，吴家良曾委托倪前斌的工作人员返还3张验收单涉及的周转材料，而吴家良并未将上述3张验收单的承租方留存联的原件收回。故在倪前斌未进一步举证证明其事实主张的情况下，原审发院对倪前斌的该答辩意见，不予认可。原审法院认定，上述3张验收单的周转材料与讼争合同无关，故此，倪前斌尚有钢架管12959.3米、扣件22360套、顶托440套未予返还。3、关于尚未返还周转材料损失如何计算。彭军认为，应参照2014期间市场行情为标准，并出具了长沙市建筑行业协会建筑施工设备租赁分会的证明；倪前斌认为，应参照2015年年初市场行情，钢材3000元∕吨、顶托8元∕套、扣件3元∕套。原审法院认为，依双方合同约定，如周转材料丢失，则按赔偿时的市场价赔偿。现彭军为此提供了长沙市建筑行业协会建筑施工设备租赁分会的证明以佐证周转材料的市场价，倪前斌并未提交相反的证据予以推翻其计算方式。故此，原审法院参照长沙市建筑行业协会建筑施工设备租赁分会的证明，认定钢架管10.5元∕米、扣件3.8元/套、顶托15元/套。故涉案周转材料损失为钢架管136072.65元（12959.3米×10.5元∕米）、扣件84968元（22360套×3.8元/套）、顶托6600元（440套×15元/套），共计227640.65元。4、关于违约金的计算标准。彭军认为，应以余欠租金为基数，自逾期支付次日起，按日万分之五，算至款项付清为止；倪前斌认为，彭军计算方式过高，要求法院按照其实际损失予以调整。原审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案彭军、倪前斌实际履行过程中，并未依照合同“在每月5日前，双方办理前一个月租赁费结算手续；承租方须在办完结算15日内，向出租方支付全部租赁费和赔偿费。”考虑到彭军损失实际情况，倪前斌亦同意支付部分违约金，双方已于2015年5月30日办理结算手续，结合“承租方须在办完结算15日内向出租方支付全部租赁费和赔偿费”的约定，原审法院酌情认定违约金计算方式为以余欠租金为基数，自2015年6月15日起至款项付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算。
原审法院认为，恒立服务部与倪前斌签订的《周转材料租赁合同》是双方当事人真实意思表示，合同合法有效，恒立服务部已履行了合同义务，倪前斌应履行支付租金及其他费用及归还租赁物的义务。恒立服务部系个体工商户，彭军系经营者，彭军有权要求倪前斌支付尚欠租金及其他合同约定费用703937.3元。因倪前斌未依约全部履行支付租金及其他费用并归还租赁物的义务，故其存在违约行为，应向彭军承担以余欠租金为基数，自2015年6月15日起至款项付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算的违约金。另倪前斌应于2015年5月30日对账后15日内向彭军返还租赁物，如倪前斌不能返还租赁物，应这家赔偿彭军周转材料损失227640.65元。彭军与倪前斌于2015年6月26日即本案第一次开庭时一致同意解除《周转材料租赁合同》，故原审法院认定该合同因双方当事人合意于2015年6月26日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百一十二条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、彭军与倪前斌签订的《周转材料租赁合同》于2015年6月26日解除；二、限倪前斌在判决生效后十日内支付彭军租金及其他费用703937.3元及其违约金（以余欠租金为基数，自2015年6月15日起至款项付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算）；三、限倪前斌在判决生效后十日内返还彭军钢架管12959.3米、扣件22360套、顶托440套。如不能返还上述周转材料，则应赔偿彭军钢架管折价款136072.65元、扣件折价款84968元、顶托折价款6600元，共计227640.65元；四、驳回彭军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15490元，保全费5000元，公告费260元，共计20750元，由彭军负担3182元，倪前斌负担17568元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，彭军与倪前斌签订的《周转材料租赁合同》，系双方真实意思表示，且无法律规定的合同无效情形，应认定为合法有效的合同，双方应按照合同履行己方的义务，但因倪前斌未依约支付租金，酿成本案纠纷，现本院就双方上诉中的争议分述如下：
一、关于租赁期届满后倪前斌未归还器材的数量问题。彭军与倪前斌于2015年5月30日进行对账，确定倪前斌尚有钢架管12959.3米、扣件22360套、顶托440套未返还给彭军，但是倪前斌认为验收日期为2014年10月23日、24日、26日的三张验收单应该在上述未返还的器材数量中予以扣除，本院认为，该三张验收单上承租方标明为恒广国际景园二期1栋吴家良，与之前倪前斌返还器材时的验收单上标明的承租方名称不同，且吴家良与彭军之间本身存有租赁关系，吴家良在一审中亦陈述这三张验收单与彭军、倪前斌之间的租赁关系无关，倪前斌也在二审中自述没有其他证据证明该三张验收单中指向的器材为倪前斌返还的器材，故本院对倪前斌的该项上诉请求不予支持。
二、关于租金应如何计算且应计算至何时的问题。彭军上诉称，租金应计算至倪前斌赔偿丢失器材之日止，标准为每天220.47元，本院认为，双方在2015年5月30日进行结算，确定倪前斌尚有钢架管12959.3米、扣件22360套、顶托440套未返还给彭军，则至双方租赁期满之日即2014年9月30日止，未返还的器材必然多于或等于上述数量，现倪前斌要求按照该数量进行计算，本院予以认可，按照双方约定的租赁费用计算标准，则倪前斌应从2014年10月1日起，每天向彭军支付220.47元（钢架管12959.3m×0.0095元∕天∕米+扣减22360套×0.004元∕天∕套+顶托440套×0.018元∕天∕套）。彭军与倪前斌已经确认2013年5月26日起至2014年9月30日止的租金为893937.3元，扣除倪前斌已经支付的190000元，则倪前斌还应就该段期间向彭军支付703937.3元租金，则从2013年5月6日起至2014年12月31日止，倪前斌应向彭军支付租金724220.54元（703937.3元+92天×220.47元）。另，根据双方合同约定，在赔偿之前，按合同单价计算租金，故倪前斌还应从2015年1月1日起支付租金至返还钢架管12959.3米、扣件22360套、顶托440套之日止或不能返还上述器材而支付折价赔偿款之日止。
三、关于违约金的计算标准以及计算日期的问题。本案的纠纷系因倪前斌违约所致，一审判决认定违约金标准为同期银行贷款利率的2倍，倪前斌上诉称违约金标准过高，本院认为，结合本案中彭军的实际损失、双方履行合同的情况和过错的大小，酌情认定违约金为同期银行贷款利率的1倍为宜。另，因双方并未按照合同约定在每月5号之前进行结算，因此一审判决以双方实际结算日期即2015年5月30日之后的第16日即2015年6月15日为违约金计算的起始时间并无不当，故本院认为，结合彭军和倪前斌的上诉请求，应认定以724220.54元为基数，从2015年6月15日起至实际清偿之日起，按照同期银行贷款利率计算违约金。
四、关于倪前斌未能返还的器材如何计算赔偿金的问题。因双方在合同中约定承租方损坏或丢失周转材料，则按当时赔偿时市场价赔偿，现彭军提供了长沙市建筑行业协会建筑施工设备租赁分会的证明以佐证周转材料的市场价，而倪前斌并未提交相反的证据推翻其计算方式。因此，原审法院参照长沙市建筑行业协会建筑施工设备租赁分会的证明认定赔偿金并无不当，本院予以维持。
另，至于倪前斌提到的出租方与吴家良合伙欺骗倪前斌的退货经办人以及倪前斌多次催促彭军进行对账但彭军不予配合的问题，因倪前斌并未提交证据证明其主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但判处不当，应依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第00127号民事判决第一项、第三项；
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第00127号民事判决第四项；
三、变更湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第00127号民事判决第二项为：限倪前斌在判决生效后十日内支付彭军租金及其他费用724220.54元（起算期为2013年5月26日起至2014年12月31日止）及违约金（以724220.54元为基数，自2015年6月15日起至款项付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、倪前斌应向彭军支付从2015年1月1日起至倪前斌返还钢架管12959.3米、扣件22360套、顶托440套之日或不能返还上述器材而支付折价赔偿款之日止，以220.47元/天为标准计算的租金；
五、驳回彭军的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费15490元，保全费5000元，公告费260元，共计20750元，由彭军负担3182元，倪前斌负担17568元；二审案件受理费15490元，由彭军负担2500元，由倪前斌负担12990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 孙 娇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。