上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初3623号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人魏某某，男，1978年生，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省镇远县，住贵州省贵阳市小河区。因本案于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人管顺德，上海市光华律师事务所律师。
被告人程某某，男，1980年生，汉族，中专文化，户籍贵州省贵阳市南明区，住贵州省贵阳市南明区。因本案于2016年7月14日被取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]665号起诉书指控被告人魏某某犯假冒注册商标罪、程某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴菊萍出庭支持公诉。被告人魏某某及其辩护人管顺德、被告人程某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，“贵州茅台”系在我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，且在有效期内。2015年10月起，被告人魏某某多次在自行勾兑的白酒上使用伪造的“贵州茅台”商标标识，分别假冒普通装茅台酒、假冒15年陈茅台酒，销售给被告人程某某，后由其加价销售非法牟利。具体为：1、2015年10月，被告人魏某某将假冒普通装茅台酒50箱（每箱12瓶，计600瓶）以人民币150,000元的价格销售给被告人程某某，被告人程某某以280,800元的价格销售给王某（另案处理）。2、2015年10月，被告人魏某某将假冒普通装茅台酒10箱（计120瓶）、假冒15年陈茅台酒2箱（每箱6瓶，计12瓶）以50,000元的价格销售给被告人程某某，被告人程某某以86,400元的价格销售给王某。3、2015年12月，被告人魏某某将假冒普通装茅台酒10箱（计120瓶）、假冒15年陈茅台酒2箱（计12瓶）以50,000元的价格销售给被告人程某某，被告人程某某以86,400元的价格销售给王某。
2016年7月5日，被告人程某某主动到公安机关投案。同年7月11日，被告人魏某某经公安机关电话通知后到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关当庭宣读、出示了商标注册证、注册商标变更证明、商标使用许可合同备案通知书、核准续展注册证明、企业法人营业执照及授权委托书、调取证据清单、鉴定证明、涉案茅台酒实物和照片、证人证言、证人的辨认笔录、银行账单、案发经过、抓获经过、常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认定，被告人魏某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人程某某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人魏某某、程某某犯罪以后均能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，均系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人魏某某、程某某对公诉机关的指控均无异议。
被告人魏某某的辩护人提出，本案的发生系被告人程某某找到被告人魏某某，魏某某在本案中处于被动和劣势地位，其行为的主观恶性和社会危害性较小。虽然被告人魏某某的制造行为是源头，但本案最后一笔货款没有收到，其销售的获利只有2万多元。案发后被告人魏某某如实供述罪行，认罪态度较好，愿意退出违法所得并预缴罚金，建议法院对被告人魏某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，“贵州茅台”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为中国贵州茅台酒厂有限责任公司，商标注册号为第3159141号，核定使用商品为第33类酒精饮料（啤酒除外）、果酒、酒（饮料）、含酒精液体等商品，有效期为2003年4月21日至2013年4月20日止。后注册人名义变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，有效期续展至2023年4月20日。2014年3月，该商标被许可由贵州茅台酒股份有限公司使用，使用期限自2013年1月1日至2017年12月31日。
2015年10月起，被告人魏某某多次在自行勾兑的白酒上使用伪造的“贵州茅台”商标标识，分别假冒普通装茅台酒、15年陈茅台酒，销售给被告人程某某，后由其加价销售非法牟利。具体为：1、2015年10月，被告人魏某某将假冒普通装茅台酒50箱（每箱12瓶，计600瓶）以150,000元的价格销售给被告人程某某，被告人程某某以280,800元的价格销售给王某（以另案判决）。2、2015年10月，被告人魏某某将假冒普通装茅台酒10箱（计120瓶）、假冒15年陈茅台酒2箱（每箱6瓶，计12瓶）以50,000元的价格销售给被告人程某某，被告人程某某以86,400元的价格销售给王某。3、2015年12月，被告人魏某某将假冒普通装茅台酒10箱（计120瓶）、假冒15年陈茅台酒2箱（计12瓶）以50,000元的价格销售给被告人程某某，被告人程某某以86,400元的价格销售给王某。因案发，被告人魏某某、程某某没有拿到该笔交易的款项。
2016年1月4日，经涉案商标许可使用权人贵州茅台酒股份有限公司鉴别，在购买涉案茅台酒的刘仲海处被扣押的132瓶茅台酒均非贵州茅台酒股份有限公司生产，属假冒贵州茅台酒，故均为假冒注册商标的商品。
2016年7月5日，被告人程某某主动到公安机关投案。同年7月11日，被告人魏某某经公安机关电话通知后到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、企业法人营业执照，证明“贵州茅台”为经依法核准注册的商标，该商标权人变更并被许可他人使用的情况，以及相关商标权人的主体身份情况。
2、涉案被扣押的普通装、15年陈茅台酒及其照片、调取证据清单、授权委托书、鉴定证明表，证明被告人魏某某制造及销售、被告人程某某销售的涉案贵州茅台酒的商标使用情况，及经涉案商标权人授权作真伪鉴定的人员鉴别，被扣押的涉案茅台酒均为假冒注册商标的商品。
3、证人证言、辨认笔录，证实被告人程某某将涉案的假冒“贵州茅台”酒销售给王某后，由姚某某购入并部分销售给蔡某某、刘某某的事实。
4、中国建设银行出具的银行账单明细，证明被告人魏某某、程某某非法销售假冒“贵州茅台”酒的金额。
5、案发经过表格、抓获经过，证明被告人魏某某系经公安机关电话通知到案，被告人程某某系主动投案。
6、常住人口基本信息，证明被告人魏某某、程某某的身份情况。
7、被告人魏某某、程某某的供述。
上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
本案审理中，被告人魏某某退缴出违法所得3万元，被告人程某某退缴全部违法所得167,200元。
本院认为，被告人魏某某违反商标管理法规，未经注册商标“贵州茅台”所有权人许可，在同一种商品“酒”上使用与其注册商标相同的商标，假冒“贵州茅台”酒并销售，销售金额达250,000元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人程某某为牟取非法利益，明知是假冒“贵州茅台”注册商标的白酒仍予以销售，数额达453,600元，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人魏某某具有自首情节，依法减轻处罚。审理中被告人魏某某退缴违法所得3万元，酌情从轻处罚。被告人魏某某的辩护人提出的建议对被告人魏某某减轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人程某某主动投案，到案后交待态度较好，系自首，依法减轻处罚。审理中被告人程某某退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。
被告人魏某某的辩护人提出，被告人魏某某在本案中处于被动和劣势地位，实际获利少，其主观恶性及行为的社会危害性较小，建议对被告人魏某某适用缓刑的意见。经查，被告人魏某某为牟取非法利益，在自行勾兑的白酒上使用市场上具有较高知名度的“贵州茅台”注册商标，直接实施了假冒注册商标的行为。其作为被告人程某某的上家，在假冒注册商标的行为中并非处于被动和劣势地位。因无法查实被告人魏某某制造涉案白酒的成本，而仅有其销售“贵州茅台”酒给被告人程某某的金额，故无法计算其具体的违法所得。白酒系食品，虽然涉案白酒并未被认定为劣质商品或者已实际造成人身损害，但仍存在对消费者的身体健康造成危害的可能性，被告人魏某某的行为具有较大的社会危害性。其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人魏某某、程某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人魏某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2018年7月10日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人程某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币十七万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
三、退缴的违法所得予以没收，其余违法所得予以追缴。
被告人程某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
代理审判员 冯 祥
人民陪审员 孙宝祥
二〇一七年一月二十日
书 记 员 谢晓俊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
……
第二条……
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……
第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。