北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1971号
上诉人（原审互为原、被告）：北京大雄置业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区天华园二里二区19号楼四层。
法定代表人：石玉泰，总经理。
委托诉讼代理人：徐建源，北京冰雨律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：纪英虎，男，1965年10月20日出生。
上诉人北京大雄置业有限公司（以下简称大雄置业公司）因与被上诉人纪英虎劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初18047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大雄置业公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判我公司无需向纪英虎支付加班工资、违法解除劳动关系赔偿金。事实和理由：纪英虎在职期间不存在加班，在入职的时候我公司已经与纪英虎口头协商过上班时间，且现纪英虎并无有效证据证明其存在加班；对话录音内容是双方协商的过程，我公司并未对纪英虎作出解除劳动关系的决定，对话内容最后我公司工作人员明确告知其“等通知”，后我公司通知纪英虎返岗，纪英虎收到通知后却不来上班，故我公司没有违法解除劳动关系。
纪英虎辩称，我于2007年6月入职大雄置业公司，任中控兼保安员，大雄置业公司未与我签订劳动合同。我在工作期间实行倒班，工作12小时（白班）、休息48小时，再工作12小时（夜班）、休息24小时或工作12小时（白班）、休息24小时，再工作12小时（夜班）、休息48小时，大雄置业公司未向我支付加班工资。大雄置业公司于2016年2月底违法将我辞退，应向我支付赔偿金。我同意一审判决，不同意大雄置业公司的上诉请求。
纪英虎向一审法院起诉请求：1.大雄置业公司支付我违法解除劳动关系赔偿金27520元；2.大雄置业公司支付我2007年6月1日至2016年2月29日期间未签劳动合同的双倍工资差额17600元；3.大雄置业公司支付我2007年6月1日至2016年2月29日期间低于北京市最低工资标准的工资差额20800元；4.大雄置业公司支付我2007年6月1日至2016年2月29日期间的法定节日加班费10192元、休息日加班费29000元、延时加班费29160元。
大雄置业公司向一审法院起诉请求：判令我公司无需向纪英虎支付2007年6月至2016年2月29日期间低于北京市最低工资标准的工资差额5549.88元。
一审法院认定事实：纪英虎于2007年6月15日入职大雄置业公司，任保安员。大雄置业公司未与纪英虎签订劳动合同，未明确约定月工资标准。大雄置业公司认可执行标准工时工作制度，按自然月为计算周期向纪英虎发放工资。大雄置业公司于2014年3月至2014年7月期间每月向纪英虎发放了工资1294.42元，2014年8月发放了1340.56元，2014年9月至2015年8月期间每月发放了1397.49元，2015年9月至2015年12月期间每月发放了1407.47元，在2016年1月至2016年2月期间每月发放了1820.47元的工资。纪英虎在大雄置业公司实际工作至2016年2月29日。
2016年3月2日，纪英虎等4员工与大雄置业公司的办公室主任进行谈话，交涉离职赔偿问题，未果。其中内容有，员工“你要说我们要干了三月两月，怎么着都行，我们都走人了，这七八年十来年的，就这么一句话就完了，黑不提白不提就把我们辞了”；大雄置业公司的办公室主任回应“我说了，公司的这个决定，去执行，……公司有这个决定，也许就是在传达，沟通上，第一，时间仓促了；第二，沟通上，我觉得还是有一定问题的。这个咱们说，没有说辞谁，你走吧啊，我们自己还留着，不是，是所有人都换，是整个部门都换了，就跟保洁是一样的，也是因为达不到公司的工作要求，就重新换的保洁公司是一样的。只是说，他或许不是咱们的员工，咱们自己都是咱们自己的员工。……我说的不是个人达不到工作的要求，是整个。……因为个人是没有违规的，现在是整个部门在整体的做一个调换”等。
2016年3月9日，纪英虎申请劳动争议仲裁，要求确认大雄置业公司自2007年6月至2016年2月29日期间与其存在劳动关系，大雄置业公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未签劳动合同双倍工资差额、月工资差额、加班工资。其间，大雄置业公司于2016年3月11日向纪英虎发出“返岗通知”，内容为“纪英虎，自2016年3月1日起，你就未到公司上班，现通知你自收到本通知之日起十日内到岗上班。逾期不到岗，公司有权与你解除劳动关系。另外，在你未上班期间，由于你未提供正常劳动，公司有权中断给你缴纳的社会保险”。2016年7月6日，大雄置业公司向纪英虎送达《解除劳动关系通知书》，以“收到返岗通知至今有三个多月未返岗”为由通知纪英虎解除劳动关系。2016年10月25日，北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出京开劳仲字[2016]第818号裁决书，裁决：一、确认纪英虎与大雄置业公司在2007年6月至2016年2月29日期间存在劳动关系；二、大雄置业公司向纪英虎支付2007年6月至2016年2月29日期间低于北京市最低工资标准的工资差额5549.88元；三、驳回纪英虎的其他仲裁请求。纪英虎、大雄置业公司均不服该仲裁裁决，分别提起诉讼。对上述事实，纪英虎和大雄置业公司均无争议，予以确认。
对于双方当事人有争议的事实认定如下：1.关于纪英虎与大雄置业公司之间劳动关系的解除时间和解除原因。纪英虎主张大雄置业公司于2016年2月29日以相关业务外包为由口头通知与其解除了劳动关系。虽然大雄置业公司对纪英虎的上述主张不予认可，并称其公司系于2016年7月6日以“收到返岗通知至今有三个多月未返岗”为由与纪英虎解除的劳动合同，但从纪英虎在大雄置业公司实际工作到了2016年2月29日的事实，以及纪英虎等员工与大雄置业公司的办公室主任在2016年3月2日的谈话内容来看，大雄置业公司当时已以经营方式调整为由与纪英虎解除了劳动关系，故对纪英虎关于双方之间劳动关系因大雄置业公司于2016年2月后将相关业务外包而解除的主张予以采信。大雄置业公司向纪英虎发送“返岗通知”和《解除劳动关系通知书》的时间发生于双方劳动关系解除之后，故对大雄置业公司关于双方之间劳动关系解除时间和原因的主张不予采信。2.关于纪英虎主张的工资差额和未签劳动合同双倍工资差额是否超过劳动争议的仲裁时效的问题。根据已查明的事实，纪英虎与大雄置业公司之间的劳动关系于2016年2月29日解除，纪英虎于2016年3月9日申请劳动仲裁，故纪英虎关于主张工资差额的相应诉讼请求并未超过劳动争议的仲裁时效。由于未签劳动合同的双倍工资差额属于惩罚性赔偿而非劳动报酬，结合纪英虎与大雄置业公司在2007年6月15日至2016年2月29日期间存在劳动关系，双方未签订劳动合同，以及《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施的事实，可以认定大雄置业公司应向纪英虎支付未签劳动合同双倍工资差额的期间为2008年2月1日至2008年12月31日，故纪英虎要求大雄置业公司支付上述未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求已经超过了劳动争议的仲裁时效。3.大雄置业公司与纪英虎未约定月工资标准，纪英虎关于按照北京市同期最低工资标准确定其月工资标准的主张并无不当，予以支持。4.关于纪英虎是否存在加班事实的问题。纪英虎主张其在工作期间实行倒班，每个班工作12小时，工作12小时（白班）、休息48小时，再工作12小时（夜班）、休息24小时或工作12小时（白班）、休息24小时，再工作12小时（夜班）、休息48小时，故其在2007年6月至2016年2月期间存在延时加班、休息日加班（每月4个）和法定节日加班（每年3个），大雄置业公司未支付其加班工资。就此，纪英虎提交了春节值班表复印件、十一值班表复印件、内保值班表复印件、商业巡视记录复印件、保安人员联系表复印件、培训报名表复印件、消防控制室值班记录、每日防火巡查记录本、建筑消防设施巡查记录、值班记录本等证据。虽然大雄置业公司对纪英虎提交的上述证据的真实性和证明目的均不认可，并主张纪英虎不存在加班，但其认可纪英虎在工作期间实行倒班，并称其公司没有保留纪英虎的考勤记录，由此可以认定大雄置业公司掌握纪英虎加班事实存在的证据。鉴于大雄置业公司未提交纪英虎的存在加班事实的证据，应承担相应不利后果，故对纪英虎在2014年3月9日至2016年2月29日期间的工作方式和时间的主张予以支持采信。考虑到纪英虎所述每个班的工作时间较长，故应从每个班的工作时间中酌情扣除1.5个小时的身体、生理所必须的休息时间，认定每个班的工作时间为10.5小时。又根据纪英虎所述的倒班方式，可以认定其每月平均上20个班（其中休息日上班4个），不存在延时加班；纪英虎关于其在2014年3月9日至2016年2月29日期间每年有3个法定节日加班的主张并无不当，予以支持。
一审法院认为，根据已查明和认定的事实，纪英虎于2007年6月入职大雄置业公司，并工作至2016年2月29日，故认定双方此间存在劳动关系。虽然大雄置业公司未与纪英虎签订劳动合同，但纪英虎要求大雄置业公司支付2008年2月1日前的未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。纪英虎关于要求大雄置业公司支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，已经超过了劳动争议的仲裁时效，不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据该规定，从2009年1月1日起应视为大雄置业公司已与纪英虎签订了无固定期限劳动合同，故纪英虎关于要求大雄置业公司支付2009年1月1日至2016年2月29日期间未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，没有依据，不予支持。
纪英虎在2014年3月1日至2016年2月29日期间为正常出勤。大雄置业公司在2014年3月1日至2015年12月31日期间向纪英虎支付的工资数额低于本市同期最低工资标准，纪英虎有权要求大雄置业公司向其支付该期间低于本市最低工资标准的工资差额，故对纪英虎的相应诉讼请求予以支持。纪英虎应就大雄置业公司未足额支付其2007年6月15日至2014年2月28日期间的工资承担举证责任，而纪英虎未就此进行举证，其应承担举证不能的法律后果，故对纪英虎关于要求大雄置业公司支付该期间低于北京市最低工资标准的工资差额的诉讼请求不予支持。
纪英虎应就大雄置业公司拖欠其2007年6月15日至2014年3月8日期间的延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费进行举证，而纪英虎未就此提交充分证据，其应承担举证不能的法律后果，故对纪英虎关于要求大雄置业公司支付上述期间的延时加班费、休息日加班费和法定节日加班费的诉讼请求不予支持。根据已查明和认定的事实，纪英虎在2014年3月9日至2016年2月29日期间不存在延时加班，故对其关于要求支付该期间延时加班费的诉讼请求，不予支持。纪英虎在2014年3月9日至2016年2月29日期间存在每月4个（每个班工作10.5小时）休息日加班，每年3个法定节假日加班，故纪英虎有权要求大雄置业公司支付相应期间的加班费。综上，对纪英虎关于要求大雄置业公司支付2014年3月9日至2016年2月29日期间的休息日加班费和法定节假日加班费的诉讼请求中的合理部分予以支持。
用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据已查明和认定的事实可以认定，大雄置业公司于2016年2月29日与纪英虎解除劳动关系的行为违反法律规定，故其应向纪英虎支付违法解除劳动关系赔偿金。纪英虎主张相应诉讼请求的数额不高于核定的数额，予以准许。
一审法院判决：一、北京大雄置业有限公司与纪英虎在2007年6月15日至2016年2月29日期间存在劳动关系；二、北京大雄置业有限公司于判决生效之日起10日内支付纪英虎2014年3月1日至2015年12月31日期间的工资差额5388.58元；三、北京大雄置业有限公司于判决生效之日起10日内支付纪英虎2014年3月9日至2016年2月29日期间的法定节假日加班费1782.27元、休息日加班费17180.31元；四、北京大雄置业有限公司于判决生效之日起10日内支付纪英虎违法解除劳动关系赔偿金27520元；五、驳回纪英虎的其他诉讼请求；六、驳回北京大雄置业有限公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中，大雄置业公司虽认可安排纪英虎倒班工作，但对纪英虎所述日常工作倒班排班频次及每班次工作时间不予认可，而大雄置业公司亦未能就其公司所述的安排员工倒班频次及每班次工作时长提供相应证据证实。大雄置业公司主张2016年3月1日起纪英虎无故未到岗上班，此间其公司曾与纪英虎协商岗位变动调整事项，但并未单方作出与王国富解除劳动关系的决定，且还通知要求纪英虎返岗，而纪英虎拒绝。此外，双方均没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应依照法律规定支付加班工资报酬。大雄置业公司认可安排纪英虎倒班工作，但未能就已安排纪英虎上班的实际工作时间提供相应证据证实。纪英虎提供消防控制室值班记录、建筑消防设施巡查记录、公寓商业中心巡视记录、内保值班表等工作记录复印件，可以在一定程度上印证纪英虎所述按照大雄置业公司的排班安排其实际上班时间超过法定标准工作时间的主张，故原审法院根据双方对证实实际工作时间所应负的举证责任及不同的举证能力，结合考虑工作岗位特性，而对纪英虎的实际工作时间作出确有加班事实的认定，并对纪英虎要求大雄置业公司支付加班工资的数额酌情判定，并无不当。大雄置业公司所述纪英虎不存在加班事实的主张，依据不足，故对大雄置业公司不同意支付纪英虎加班工资的上诉请求，本院不予支持。
纪英虎提供的其离岗后与大雄置业公司有关人员进行交涉的对话录音，可以印证纪英虎所述大雄置业公司于2016年2月底后不再向其提供工作岗位及拒绝给予相应离职补偿的主张。大雄置业公司认可该对话录音的真实性，主张其中内容系双方就工作岗位调整变动事项进行协商，否认已作出与纪英虎解除劳动关系的意思表示，但大雄置业公司对于纪英虎2016年2月29日后的工作安排未能作出合理解释，且大雄置业公司所述纪英虎于2016年3月无故不到岗工作的主张，亦未有相应证据证实，本院难以采信。原审法院对双方劳动关系的解除时间及解除方式所作认定是正确的。大雄置业公司所述其公司并非违法解除劳动关系的主张，缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，大雄置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京大雄置业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
审 判 员 庞 妍
审 判 员 史 伟
二〇一七年三月三十日
法官助理 余 未
书 记 员 张家铭