山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁14刑终21号
原公诉机关山东省齐河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴延荣，男，1987年11月28日出生于山东省齐河县，汉族，中专文化，群众，户籍所在地系山东省齐河县，被逮捕前租住于山东省齐河县晏北街道办事处马庄村。因涉嫌犯侵犯公民信息罪、传播淫秽物品牟利罪于2017年4月26日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人卢斌，山东彬智律师事务所律师。
原审被告人邵石全，男，1994年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地系贵州省铜仁市德江县，被捕前租住于浙江省玉环市楚门镇胡新村。因涉嫌侵犯公民个人信息罪、传播淫秽物品牟利罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。
山东省齐河县人民法院审理齐河县人民检察院指控原审被告人柴延荣、邵石全犯侵犯公民个人信息罪、传播淫秽物品牟利罪一案，于二○一七年十一月十三日作出(2017)鲁1425刑初120号刑事判决。原审被告人柴延荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人柴延荣及原审被告人邵石全，听取上诉人柴延荣辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人柴延荣于2016年8月在网上从卖家手里购买两个含有公民个人信息及女大学生淫秽视频的裸条压缩文件后，通过QQ在互联网上以每份10元至30元不等的价格向他人出售，并通过QQ红包、微信红包及支付宝的方式接受买家付款，收到付款后柴延荣通过其QQ邮箱将含有淫秽视频及公民个人信息的压缩文件发送给买家所提供的邮箱。经对柴延荣所发送的压缩文件进行解压发现，其销售的每一份压缩文件（共85份）中均含有83条公民个人信息及48个疑似淫秽视频，至案发共非法牟利1000余元。2017年3月11日、4月14日柴延荣通过微信，分别收取其微信好友聂某、李某支付的25元、20元后，通过QQ邮箱将含有公民个人信息和淫秽物品的压缩文件发送给二人，该二人均对压缩文件进行了下载观看，柴延荣以该方式向李某传播淫秽视频48个，向聂某传播淫秽视频48个，柴延荣从中牟利45元。经审查鉴定，该48个视频均属于淫秽物品。
被告人邵石全于2017年3月在网上从卖家手里购买15个含有公民个人信息及女大学生淫秽视频的裸条压缩文件，其在明知所购买的文件内存有淫秽视频及公民个人信息的情况下，仍在互联网上以每份压缩文件10元至66元不等的价格向他人出售，并通过QQ红包、微信红包等方式接受买家付款，收到付款后其通过QQ在QQ对话框内将含有淫秽视频及公民个人信息的压缩文件发送给买家。经对邵石全所销售的15个压缩文件解压发现，上述压缩文件中含有54个疑似淫秽视频（包含3894条公民个人信息，其中含通讯记录3752条，居民身份证信息、学籍信息等142条）。经审查鉴定，该54个视频均属于淫秽物品。至案发邵石全共销售含有淫秽物品和公民个人信息的压缩文件40余份，非法牟利2000余元。2017年5月30日被告人邵石全通过微信收取其微信好友白某支付的66元后，在网上通过“QQ”将12个含有淫秽物品和公民个人信息的压缩文件发送给白某，白某对压缩文件进行了下载观看。该12个压缩文件中共含淫秽视频50个（包含公民通讯录信息3752条），邵石全从中牟利66元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、物证
齐河县公安局扣押的柴延荣持有的红色U盘，证实柴延荣用于保存、发送含有公民个人信息及淫秽视频的红色U盘的外观特征。
二、书证
1.常住人口基本信息，证实柴延荣、邵石全作案时均已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
2.齐河县公安局扣押清单及涉案物品入库单，证实对柴延荣持有的白色苹果手机、红色U盘、银行卡，对邵石全持有的黑色硕一牌电脑主机、0PP0手机、存于电脑C盘intel文件夹中的15个压缩文件扣押并入库。
3.调取证据通知书、调取证据清单、调取自深圳市腾讯计算机财付通支付科技有限公司的微信、“QQ”、邮箱等证据光盘一张，证实从聂某、李某、白某、深圳市腾讯计算机财付通支付科技有限公司等处调取相关聊天内容、微信转账记录、相关截图及相关压缩文件的情况。
4.齐河县公安局文件，证实负责对淫秽物品进行鉴定工作的鉴定人员具有相关资质。
5.户名为柴延荣的尾号为2243的中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实柴延荣的工商银行卡自2015年12月29日至2017年4月25日的交易情况，其中有多笔从微信零钱、“QQ”钱包提现。
6.户名为邵石全的尾号为2175的中国农业银行银行卡交易明细清单，证实邵石全的中国农业银行卡自2017年1月1日至同年6月10日的交易情况，其中有多笔从微信零钱、“QQ”钱包提现。
7.聂某手机截屏，证实聂某给柴延荣转账，与柴延荣的聊天记录及柴延荣给聂某发送包含淫秽物品的文件。
8.李某手机、电脑截屏，证实李某给柴延荣转账，柴延荣通过邮箱给李某发送裸条文件，李某与柴延荣聊天的情况及李某在邵石全手里购买裸条资源。
9.新时空网吧里的电脑照片及办案说明，证实2017年4月25日，公安干警在齐河县晏北街道新时空网吧内拍摄的柴延荣在该网吧21号机上网时，柴延荣使用其“QQ”邮箱的情况及使用U盘储存文件、发送文件的情况，拍摄时新时空网吧的老板张某在场见证。
10.柴延荣手机截屏，证实柴延荣购买裸条资源的事实。
11.白某手机截屏，证实白某分别通过“QQ”、微信同邵石全聊天的情况及在2017年5月30日向邵石全微信转账66元的事实。
12.邵石全手机、电脑截屏，证实邵石全从上线处购买淫秽视频及使用微信号×××、“QQ”的情况，同时证实邵石全出售裸条资源的事实。
13.齐河县公安局网安大队出具的抓获经过，证实2017年4月25日晚在齐河县新时空网吧抓获柴延荣的情况。
14.玉环市公安局楚门派出所出具的抓获经过，证实2017年6月8日在楚门镇胡新村张家里10号抓获邵石全的情况。
15.齐河县公安局网安大队出具的13份办案说明，证实因柴延荣购买文件的上线联系方式已删除，故无上线人员的相关材料；柴延荣发布出售裸条文件的广告均在网吧内，电脑重启后会删除之前的记录，故无其发布广告的具体内容；经过对柴延荣的邮箱进行远程勘验，在其发送文件的87个邮箱中只确定了李某、聂某的真实身份，其他购买者的真实身份暂未确定；柴延荣所销售文件中的公民个人信息的当事人因相关信息失去时效性，均未能取得联系，故无相关材料；在邵石全处扣押的15个压缩文件均包含在白某处调取的12个压缩文件中；侦查人员对柴延荣的下线人员李某进行询问时发现李某曾通过“QQ”与他人进行裸条资源的交换，后通过微信转账购买该人的裸条资源，经侦查发现邵石全是出售裸条资源的人；邵石全所销售文件中公民个人信息的当事人因相关信息失去时效性，均未能取得联系，故无相关材料；邵石全购买裸条资源、淫秽视频的上线人员无法确定真实身份，故无上线人员的相关材料；邵石全通过“QQ”发送包含公民个人信息及淫秽视频的压缩文件，侦查人员通过技术手段确定了购买者白某的真实身份，其余购买者真实身份暂未确定；在白某处提取的12个压缩文件内所包含的50个淫秽视频的存在位置统计；经鉴定在邵石全处扣押的15个压缩文件含有54个淫秽视频，在白某处调取的12个压缩文件中没有《借贷宝9月6日更新》文件夹，故在54个淫秽视频中去除存在于该文件夹中的4个淫秽视频，最终确定在白某处调取的12个压缩文件中共含有50个淫秽视频；本案齐公（网）调证字（2017）10049、10050、10051所调取内容的持有者均为财付通支付科技有限公司，应该公司要求一案调取的所有微信和“QQ”账号需登记于一个调取证据通知书内，故以上三个调取通知书所调取内容均登记在齐公（网）调证字（2017）10049号文书内，证据刻录在一张光盘内，三份调取证据报告书已打印附卷；侦查人员对柴延荣的下线人员李某询问时发现李某曾给邵石全微信转账购买了12个裸条资源压缩文件，因李某已删除部分压缩文件，剩余压缩文件也无法提供，故对李某在邵石全处购买的裸条资源文件没有相关材料；在对邵石全的住处及电脑进行搜查时扣押的15个裸条资源压缩文件存放于一蓝色U盘中。
三、证人证言
1.张某证实，2017年4月25日晚，柴延荣到其经营的新时空网吧上网，后被到网吧检查的民警发现柴延荣通过“QQ”在网上销售包含公民个人信息和淫秽视频的裸条信息的事实。
2.李某证实，2017年4月14日，其通过微信支付20元后，从柴延荣处购买了含有淫秽视频和公民个人信息的2个压缩文件，其对柴延荣通过“QQ”邮箱发送过来的压缩文件进行了解压并下载观看；同时证实2017年4月22日其通过微信支付30元后，从邵石全处购买含有淫秽视频和公民个人信息的12个压缩文件，后对压缩文件进行下载观看的事实。
3.聂某证实，其于2017年3月11日通过微信支付25元后，从柴延荣处购买了含有淫秽视频和公民个人信息的2个压缩文件，后对压缩文件进行下载观看的事实。
4.白某证实，其于2017年5月30日通过微信支付66元后，从邵石全处购买了含有淫秽视频和公民个人信息的12个压缩文件，后对压缩文件进行下载观看的事实。
四、被告人的供述和辩解
1.被告人柴延荣供述，其于2016年8月份在网上以30元左右的价格从卖家手里购买了两个含有公民个人信息及女大学生淫秽视频的裸条压缩文件，后于2016年11月份开始在互联网上发布广告，通过“QQ”在互联网上以每份10元至30元不等的价格向他人销售含有公民个人信息和淫秽视频、图片的大学生裸条文件，并通过“QQ”红包、微信红包及支付宝的方式接受买家付款，收到付款后其通过“QQ”邮箱将含有淫秽视频及公民个人信息的压缩文件发送给买家所提供的邮箱。其通过这种方式共向他人出售文件100余份，大约挣了1000多元。经鉴定其出售的每份压缩文件中含有83条个人信息和48个淫秽视频。
2.被告人邵石全供述，自2017年3月其在网上从卖家手里购买含有公民个人信息及女大学生淫秽视频的压缩文件后，在明知所购买的文件内存有淫秽视频及公民个人信息的情况下，仍在互联网上以每份压缩文件10元至66元不等的价格向他人出售并从中获利2000余元的事实经过。同时证实其在2017年5月30日通过微信号×××收取其微信好友san910203支付的66元后，向该微信好友发送了12个含有淫秽物品和公民个人信息的压缩文件。经鉴定该12个压缩文件中共含淫秽视频50个（包含公民通讯录信息3752条），其从中牟利66元的事实。
五、鉴定意见
1.齐河县公安局齐公鉴字（2017）1号淫秽物品审查鉴定书，证实齐河县公安局网安大队送审的齐公（网监）（2017）002号电子物证检查工作笔录中柴延荣所持有的48个疑似淫秽视频均属于淫秽物品。
2.齐河县公安局齐公鉴字（2017）2号淫秽物品审查鉴定书，证实齐河县公安局网安大队送审的齐公（网监）（2017）003号电子物证检查工作笔录中邵石全所持有的54个疑似淫秽视频均属于淫秽物品。
3.德州市公安局物证鉴定研究中心德公物鉴电子字（2017）687号电子物证检验报告（附检材照片、光盘及鉴定资格证书），证实通过对柴延荣持有的白色苹果4S手机恢复并提取数据，在该手机中检出相关信息，检出的结果刻录在编号为“S201701429”的光盘中。
4.德州市公安局物证鉴定研究中心德公物鉴电子字（2017）956号检验报告（附检材照片、光盘及鉴定资格证书），证实通过对邵石全持有的玫瑰色OPPO手机恢复并提取数据，在该手机中检出相关信息，检出的结果刻录在编号为“S201702016”的光盘中。
5.德州市公安局物证鉴定研究中心德公物鉴电子字（2017）929号检验报告（附检材照片、光盘及鉴定资格证书），证实通过对在邵石全住处扣押的电脑主机硬盘中的C盘及“QQ”、微信恢复并提取数据，在上述检材中检出相关信息，检出的结果刻录在编号为“S201702014”的光盘中。
六、勘验、检查、搜查笔录
1.齐河县网络安全保卫大队于2017年4月27日所作的齐公（网监）勘（2017）001号远程勘验工作笔录（并附85个收件人统计表），证实通过对柴延荣的“QQ”号码565××××8125及“QQ”邮箱565×××＠ｑｑ.ｃｏｍ进行远程勘验得知，柴延荣使用其“QQ”号码和“QQ”邮箱在互联网上共给85个邮箱账号发送包含公民个人信息和淫秽视频、图片的文件包。
2.齐河县网络安全保卫大队于2017年4月28日所作的齐公（网监）勘（2017）002号电子物证检查工作笔录，证实通过对扣押的柴延荣的红色U盘上的文件进行检查和提取固定，该U盘内“3月”、“4月”两个压缩文件中包含公民个人信息83条，疑似淫秽视频48个。
3.齐河县网络安全保卫大队于2017年6月13日所作的齐公（网监）勘（2017）003号电子物证检查工作笔录，证实通过对扣押的邵石全保存到电脑C盘INTEL文件夹中的15个压缩文件复制到U盘中并固定后进行检查，发现压缩文件中共有公民个人信息3894条，疑似淫秽视频54个。
4．齐河县公安局于2017年6月8日所作的搜查笔录，证实侦查人员对邵石全的住所及物品进行搜查时发现其电脑中有15个内容为借贷宝裸条资源的压缩文件，其携带的OPPO手机登录微信号为×××和wxi6768，随对其电脑和手机进行了扣押的事实。
七、视频资料
齐河县公安局于2017年6月8日所作的搜查录像证实对邵石全的住所及物品进行搜查的情况。
原审法院认为，被告人柴延荣、邵石全以牟利为目的，通过互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关对被告人柴延荣、邵石全构成侵犯公民个人信息罪及数罪并罚的指控，本院认为柴延荣、邵石全所出售的裸条压缩文件中既包含公民个人信息，也包含有淫秽视频，因为以上两项内容通过互联网传播时存放于同一文件中，两被告人在客观上只实施了一个出售裸条压缩文件的行为，即一行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯，该行为虽然符合侵犯公民个人信息罪与传播淫秽物品牟利罪两个犯罪构成，但根据想象竞合的处理原则，应择一重罪处罚，两罪中传播淫秽物品牟利罪法定刑较高，应以传播淫秽物品牟利罪对两被告人进行处罚。公诉机关对被告人柴延荣、邵石全构成侵犯公民个人信息罪及数罪并罚的指控，违背了刑法客观上的一个行为应科处一个刑罚的处理原则，不予认定。鉴于被告人柴延荣、邵石全能够积极退赃，系坦白，认罪态度较好，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，以被告人柴延荣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年；被告人邵石全犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年；已被扣押的用于传播淫秽物品的犯罪工具由扣押机关依法予以没收，退缴的违法所得上缴国库。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人邵石全服判不上诉。原审被告人柴延荣不服，以“一审判决认定事实不清，证据不足；其有坦白、退缴违法所得、认罪、悔罪等情节，一审判决量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出了与其上诉状相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审期间，上诉人柴延荣及其辩护人、原审被告人邵石全均未提交新的证据。
关于上诉人柴延荣及其辩护人所提“一审判决认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查认为，上诉人柴延荣以牟利为目的，分别向聂某、李某传播淫秽视频48个，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，并有上诉人供述、证人证言、鉴定意见、物证等证据予以证实，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不成立。
关于上诉人柴延荣及其辩护人所提“其有坦白、退缴违法所得、认罪、悔罪等情节，一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查认为，原审法院在量刑时已充分考虑了上述情节，原审法院根据现有证据定罪量刑，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人柴延荣、原审被告人邵石全以牟利为目的，通过互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。鉴于上诉人柴延荣、原审被告人邵石全到案后能如实供述其犯罪事实，认罪、悔罪、积极退赃，可对其从轻处罚。上诉人柴延荣的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李进生
审判员 郭伟伟
审判员 李朝辉
二〇一八年二月二十八日
书记员 吴恩琦