江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民申1399号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：江苏银宝生物科技有限公司，住所地在江苏省射阳县射阳盐场场运路8号。
法定代表人：彭亮。
委托代理人：周正亚。
委托代理人：张剑。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：三河新双祥畜农有限公司，住所地在河北省三河市高楼镇皮各庄村东。
法定代表人：窦兰祥。
委托代理人：李剑。
申请再审人江苏银宝生物科技有限公司（以下简称银宝公司）因与被申请人三河新双祥畜农有限公司（以下简称新双祥公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐商终字第00493号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
银宝公司申请再审称：一、合同履行过程中银宝公司不存在违约行为，新双祥公司违约。案涉合同明确约定“感观性状：具有新鲜肉味，并具有烤肉香及猪油味”，但在新双祥公司7月21日供应第一批货时，银宝公司品控人员在进行外观检测时发现新双祥公司所供应的货物颜色及气味不对，合同要求的是具有猪油味，实质应为猪肉粉，不可能是猪油味的牛肉粉或其他动物类肉粉，当即就对新双祥公司经销商孙志银提出所发现的质量问题。后经双方协商，银宝公司同意先有条件的接受该批货物，但要新双祥公司在下次再次送货时应提供肉粉所含动物来源的证明及官方检测报告，并告知按农业部的规范文件和饲料行业规范要求也应提供动物种类的要求。后来直至新双祥公司诉讼时仍未能提供动物来源证明和官方检测报告，仅在后来函件中讲到是“牛”。故新双祥公司所供应货物不符合合同约定质量要求，已构成违约。新双祥公司在第二批货送到银宝公司厂区时，银宝公司发现仍是原来的品质，对原提出的要求未进行改进，就拒绝接受该货物。后新双祥公司的经销商孙志银将此货物运到盐城大丰。所以，本案中，银宝公司不存在违约行为，相反，新双祥公司未按合同要求提供合同约定的合格产品，在银宝公司提出明确要求后，仍未改进，其行为己构成违约。银宝公司原经办人陈步明在与新双祥公司经销商孙志银通话时已明确告知新双祥公司合同中止履行，并要求提供所供货物的动物来源证明。二、二审判决认定新双祥公司损失532528.25元的依据不足。新双祥公司供应的肉粉中所含的动物来源是牛肉，与合同约定不符，新双祥公司首先违反合同约定供货。银宝公司在合同履行初期即口头告知新双祥公司的经销商孙志银，因其供应货物不符合合同约定，中止继续履行合同，待质量符合合同要求后再供货，并要求其提供动物来源证明和官方检测报告，但未果。新双祥公司第二批货物送至银宝公司时，银宝公司经检测发现仍是原来的品质，拒绝接受货物。此货由新双祥公司经销商运至大丰。新双祥公司是专业生产饲料的厂家，案涉肉粉并非定制的专用产品，而是通用产品，只要生产水产养殖的饲料厂家都需要，如银宝公司不需要，完全可以再行销售到市场，至于后来是否再被运回河北存放于仓库中，新双祥公司没有提供相应证据。但一审法院2015年4月16日到新双祥公司仓库现场勘验时发现其仓库中仍有1510袋成品饲料肉粉（每袋50kg），就认定是新双祥公司为履行此次合同而生产结存的肉粉。现场查勘与事实并不相符，现场查勘的包装袋上并未注明生产日期，不能认定就是为本案合同而生产的货物。新双祥公司作为专业生产肉粉的厂商，应当提供年产量的证据，法庭也应当对此进行调查，除非新双祥公司仅为银宝公司一家进行生产，自2013年7月12日签订合同后只生产了160吨，而结存于仓库中。否则无法认定一审勘验时仓库中现存的成品肉粉就是因案涉合同而为银宝公司生产的肉粉。且新双祥公司在2013年采购相关原料后，一直放在仓库中，直至一审法院现场勘验时，长达近二年仍未加工生产成品，明显不真实，新双祥公司二年来不可能未生产过其他肉粉，且原料外包装亦未注明生产日期，无法证明己过保质期。比较新双祥公司所主张的其所采购的原料数量以及一、二审法院所认定的剩余产品以及原料数量，可以发现新双祥公司所称的原料并非专门为履行案涉合同采购。三、一审法院程序违法，在举证期限届满后又许可新双祥公司变更诉讼请求。2013年11月29日、2014年5月6日两次开庭审理时，法庭均询问新双祥公司是否需要变更诉讼请求，新双祥公司坚持不予变更，要求继续履行合同，直至法庭辩论结束也未变更诉请。在2014年6月30日，一审法院邮寄《举证通知》给银宝公司，告知新双祥公司变更诉讼请求，并在8月4日再次开庭。银宝公司明确指出新双祥公司变更诉讼请求在举证期限届满后，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，但一审继续开庭审理并作出判决，程序违法。四、一、二审判决所列新双祥公司委托代理人孙志银的身份不明，其陈述不应被认定。综上，请求依法撤销一、二审判决，进行再审，改判驳回新双祥公司的诉讼请求。
新双祥公司提交意见认为，案涉合同关于“感观性状：具有新鲜肉味，并具有烤肉味及猪油味”的约定是对肉粉的质量约定，指的是新鲜肉粉，并非指合同标的物为猪肉粉。合同中明确约定产品名称为肉粉。合同第五条约定如有质量异议，需方在到货后5日内以书面形式通知供方，在送货后新双祥公司未在5日内收到需方的书面异议。案涉合同为凭样品买卖合同，银宝公司未提供证据证明新双祥公司提供的货物与样品不一致。因银宝公司违约造成新双祥公司损失，新双祥公司变更诉讼请求的原因是肉粉保质期已过，失去交付的意义。孙志银出庭具有委托手续，且银宝公司在一、二审期间并未提出异议。新双祥公司尽力缩小损失，但因肉粉加工存在季节性，故未挽回损失，但也未扩大损失。肉粉加工经过烘干过程，故原料重量与肉粉重量相比，后者较小。陈步明在电话沟通过程中态度不明，而新双祥公司三次书面致函银宝公司要求给出明确答复，为履行准备，新双祥公司的肉粉一直未另行出售。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。
本院审查查明：
2013年6月26日，新双祥公司向银宝公司供应肉粉，经银宝公司工作人员司磅重量为40.12吨。同年7月12日，新双祥公司与银宝公司双方通过传真方式签订书面原料购销合同一份，合同的主要内容为：新双祥公司向银宝公司供应河北肉粉，单价每吨7050元，数量160吨，总货款112.8万元；供方于2013年7月15日至2013年8月15日期间向需方交付本合同的全部货物，供方采用汽车运输，交货地点需方仓库，货物交付前所发生的费用及风险由供方承担，交付后所发生的费用由需方承担；货到需方仓库后，由需方根据本合同规定的质量要求对货物验质；供方每交付一车货物，经需方初检合格，在供方提供国家认可的税务发票后，需方在5个工作日内以银行结算方式先支付货款的50%，余款在货物送检合格后付清；任何一方不履行合同，应承担违约责任，违约金按货款的10%计算，若违约金不足以弥补给非违约方造成的损失，违约方还应承担赔偿责任；如供方货物质量不符合本合同指标，需方有权拒收，造成的损失由供方承担。合同还约定了货物质量的感观性状、理化指标及卫生指标。银宝公司采购部经理陈步明在该合同下方银宝公司签章处签名。
合同签订后，新双祥公司积极采购原料，分别于2013年7月14日按照单价每吨5300元采购油渣饼82吨，于2013年7月15日按照单价每吨5100元采购肉饼96吨。同年7月21日新双祥公司向银宝公司供应第一车肉粉，经银宝公司工作人员司磅重量为39.2吨。后新双祥公司孙志银与银宝公司陈步明多次电话联系发货事宜。同年7月27日，新双祥公司发函给银宝公司，称孙志银致电陈步明准备8月2日继续发货40吨，7月25日接到陈步明电话要求订立补充协议终止合同，不知是他个人意见还是公司意见，新双祥公司不同意终止合同，要求银宝公司收函次日作出书面答复，如不按期书面答复视为银宝公司单方终止合同。同年8月1日，银宝公司向新双祥公司发函，称7月21日送至银宝公司的一车肉粉，因未标明具体动物种类，要求新双祥公司根据《饲料原料目录》提供该批肉粉的动物来源说明及官方检测报告。同年8月6日，新双祥公司回函给银宝公司，称已送的39.2吨肉粉的动物来源为牛，官方检测报告在合同商谈阶段已交给陈步明经理，同时要求银宝公司对合同继续履行作出明确答复。同年8月20日，银宝公司向新双祥公司支付货款275810元。同年9月18日，新双祥公司再次向银宝公司发函，称合同履行期已结束，产品积压造成损失，希望银宝公司收函后5日内派人协商处理。后因银宝公司未作答复，新双祥公司诉至江苏省射阳县人民法院，请求判令银宝公司赔偿拒收120.8吨肉粉造成的损失760053.75元（成品92.5吨×7050元/吨+原料28.3吨×5300元/吨+利息损失50万元×2%×10个月-
税款92.5吨×7050元/吨×17%-运费10400元/次×3次），并自起诉之日起至偿清之日止，以760053.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息；诉讼费由银宝公司承担。
一审法院另查明：新双祥公司仓库内现存成品肉粉75.5吨，肉粉原料21.45吨，均已过有效使用期。
一审法院认为：
1、关于合同效力问题。新双祥公司与银宝公司之间的买卖合同不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。
2、关于新双祥公司的损失如何认定以及责任如何承担问题。
（1）新双祥公司依照约定积极采购原料组织货源向银宝公司供货，在新双祥公司向银宝公司供应了第一批货后，银宝公司采购部经理陈步明通过电话联系要求新双祥公司经办人孙志银停止供货，银宝公司陈述陈步明在2013年7月21日后不再担任采购部经理，不具有中止合同履行的代理权限。一审法院认为，陈步明作为银宝公司采购部经理代表银宝公司与新双祥公司签订合同，其电话多次要求孙志银停止供应剩余三批货，且在新双祥公司多次发函给银宝公司的过程中，银宝公司均未对合同是否继续履行作出书面答复，使得新双祥公司有理由相信陈步明具有决定合同是否继续履行的代理权，故陈步明的行为构成表见代理，该行为约束被代理人，应视为银宝公司要求新双祥公司停止供货。由于新双祥公司已经准备好货源，银宝公司无故提前终止合同，应当承担违约责任。
（2）由于新双祥公司没有提供生产记录，无法确定其生产成品肉粉的进度，但根据新双祥公司在2013年7月27日发给银宝公司的函件来看，新双祥公司已经做好40吨发货准备，故一审法院认定在7月25日陈步明电话通知新双祥公司停止供货时，第二批40吨成品肉粉已经生产完毕，该部分成品肉粉变质的损失应当认定为新双祥公司的损失，单价按照合同约定的每吨7050元计算，由于合同价包含税款和运费，故新双祥公司该部分损失为7050元/吨*40吨*（1-17%）-10400元（运费）=223660元。由于陈步明已经电话通知新双祥公司停止供货，此后新双祥公司应当停止生产，防止损失扩大，其继续生产造成的成品肉粉损失不应认定为新双祥公司的损失。由于新双祥公司未提供证据证明其在7月25日前已经生产好的成品肉粉的数量，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定在7月25日前除第二批待供成品肉粉40吨外，其余成品肉粉均未生产，但新双祥公司前期为生产采购的原料损失，应当认定为新双祥公司的损失，根据勘验结论，新双祥公司仓库现存肉粉原料为21.45吨。由于新双祥公司在采购原料时有5300元和5100元两种价格，一审法院折中按照每吨5200元计算，新双祥公司原料损失为5200元/吨*21.45吨=111540元。综合新双祥公司与银宝公司举证及法院调查情况，一审法院认定因银宝公司提前终止合同，导致新双祥公司成品肉粉损失223660元，原料损失111540元，合计335200元。
（3）在当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。一审法院认为，肉粉属于种类物，新双祥公司作为生产、销售肉粉的专业单位，理应积极采取措施销售处理肉粉。本案中，银宝公司在2013年7月23日即通知新双祥公司停止供货，新双祥公司在银宝公司要求停止供货后，未能采取适当措施积极销售处理积压肉粉，导致肉粉变质无法销售，新双祥公司亦应承担相应责任。综合全案，一审法院酌情认定新双祥公司与银宝公司各承担新双祥公司损失的50%。
（4）新双祥公司主张的损失中包含因民间借贷产生的利息损失，由于新双祥公司未能举证证明其为履行本合同向他人借款产生利息损失，故对新双祥公司主张的10万元利息损失部分不予支持。新双祥公司主张就赔偿的损失再计算利息，于法无据，不予支持。
综上，新双祥公司主张银宝公司赔偿新双祥公司损失335200元×50%=167600元部分的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。一审法院于2015年6月17日作出（2013）射商初字第0939号民事判决：一、银宝公司于判决发生法律效力之日起十日内，向新双祥公司赔偿损失167600元。二、驳回新双祥公司的其他诉讼请求。
新双祥公司、银宝公司均不服，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为，新双祥公司与银宝公司于2013年7月12日签订的原料购销合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，系有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。
一、在案涉合同履行过程中，银宝公司存在违约行为。在合同履行过程中，新双祥公司在发出第一批货后因接到银宝公司经办人陈步明电话表示要求中（终）止合同，遂于2013年7月27日向银宝公司发函告知其准备在8月5日前发货40吨，并要求银宝公司于次日通过邮政快递作出是否终止合同的书面答复，但银宝公司未能就合同是否终止进行书面答复，也未表示同意接受货物。后新双祥公司又于8月6日再次发函要求银宝公司明确答复，但银宝公司仍未答复。从上述过程来看，银宝公司已经以自己的行为明确表示不再履行合同，存在违约，应当承担相应的违约责任。
银宝公司主张新双祥公司提供的肉粉存在质量问题，认为合同要求的是具有猪油味（实质应为猪肉粉），对此，二审法院认为，从双方签订的合同来看，合同约定的标的是肉粉，未对系猪肉粉还是其它肉粉作出明确约定，仅从具有猪油味这个要求不能认定双方约定的标的是猪肉粉。此外，银宝公司又提及新双祥公司未能提供官方检测报告的问题。由于双方当事人未在合同中对官方检测报告的问题作出约定，银宝公司的该项要求已经超出合同约定的范围，且在合同中双方对于质量问题及质量异议的处理有明确的约定，即银宝公司应当在五日内向新双祥公司提出书面的质量异议，并由双方代表共同抽样封存送双方认可的质量监督检验机构复检，但银宝公司并未在收货五日内向新双祥公司提出书面质量异议，故应认定新双祥公司提供的肉粉不存在质量问题。
二、关于合同未能继续履行，对新双祥公司造成的损失如何确定的问题。新双祥公司在与银宝公司签订合同后，即定购原料组织生产，为履行合同积极准备。由于合同履行期限仅有一个月，在银宝公司未能正式书面回复终止合同的情况下，新双祥公司为履行合同所加工的成品肉粉及未能及时加工的肉粉原料均系新双祥公司的损失。一审法院在审理过程中到新双祥公司仓库进行勘验，认定新双祥公司仓库内现存成品肉粉75.5吨，肉粉原料21.45吨，均已过有效使用期，上述成品及原料均应认定系银宝公司违约给新双祥公司造成的损失，上述损失合计为75.5×7050×（1-17%）-10400×2+21.45×5200=532528.25元。
新双祥公司另外还主张其向河北省小额贷款公司的利息损失，对此，二审法院认为，是否向其他机构借款用于新双祥公司的生产经营，系新双祥公司的经营决策问题，与本案合同并无关联性，对该主张，该院不予支持。
根据合同法的规定，在当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案在合同履行过程中，新双祥公司在7月27日要求银宝公司书面确认是否终止合同时，同时表示若不按期书面答复视为银宝公司单方终止合同，银宝公司未按期给予书面答复，后在8月6日新双祥公司再次发函时，银宝公司仍未回复，也未表示要接受新双祥公司送货，此时新双祥公司应当知晓银宝公司不会再继续履行合同，新双祥公司应当积极采取措施处理已经生产的肉粉及未生产的原料，防止损失的进一步扩大。新双祥公司直到当年10月23日才向其他单位发出业务联系函，准备处理肉粉，未在第一时间采取措施减少损失，其自身也有一定的责任。该院酌情认定新双祥公司对于损失应承担20%的责任，故银宝公司应当向新双祥公司承担80%的赔偿责任，为426022.6元。
三、一审法院审理程序并无违法之处。银宝公司认为一审法院在举证期限届满后许可新双祥公司变更诉讼请求系程序违法。对此，二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据该条规定，在法庭辩论终结前，当事人提出变更诉讼请求的，法院可以允许。故一审法院允许新双祥公司根据案件事实的变化变更诉讼请求，并无程序违法之处。此外，新双祥公司提出一审超过法律规定的审限审理，存在程序违法之处，对此，因本案案情复杂，为查明案件事实，一审法院前后四次开庭审理，并赴新双祥公司仓库进行实地勘验，一审法院依法办理了审限扣除手续，并无不当。
综上，该院于2015年11月19日作出（2015）盐商终字第00493号民事判决：一、维持江苏省射阳县人民法院（2013）射商初字第0939号民事判决第二项，即“驳回新双祥公司的其他诉讼请求”。二、变更江苏省射阳县人民法院（2013）射商初字第0939号民事判决第一项为“银宝公司于判决发生法律效力之日起十日内，向新双祥公司赔偿损失426022.6元”。
本院认为：银宝公司的申请再审理由不能成立，理由：
1、案涉合同虽然约定“感观性状：具有新鲜肉味，并具有烤肉香及猪油味”，但并不能据此认定双方合同约定的肉粉即为猪肉粉，银宝公司就此所提出的申请再审理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
2、案涉合同履行期限仅为一个月，在银宝公司未明确终止合同的情形下，新双祥公司保留肉粉及相应原料并无不当，而审理期间，因肉粉及相应原料存在超过保质期的情形，二审法院依据新双祥公司现存肉粉及相应原料计算损失，合法适当。
3、一审法院允许新双祥公司根据案件事实的变化变更诉讼请求，合法适当。
4、新双祥公司委托代理人孙志银在一、二审期间均出具了新双祥公司的委托手续，其参加诉讼，合法有据。
综上，申请再审人银宝公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回银宝公司的再审申请。
审 判 长 李道丽
审 判 员 陈志明
代理审判员 刘尚雷
二〇一六年六月三十日
书 记 员 庆姝驿