上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13696号
上诉人（原审被告）：上海索日新能源科技有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇兴坊路565号3幢308室。
诉讼代表人：郭锐，破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：乔风朔，破产管理人工作成员。
委托诉讼代理人：王嘉熹，破产管理人工作成员。
被上诉人（原审原告）：上海金鑫建筑安装工程有限公司，住所地上海市金山区石化卫清路111号47幢101室。
法定代表人：王尔翔，董事长。
委托诉讼代理人：周海英，上海市群成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴慧娟，上海市群成律师事务所律师。
上诉人上海索日新能源科技有限公司（以下简称索日公司）因与被上诉人上海金鑫建筑安装工程有限公司（以下简称金鑫公司）别除权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人索日公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回金鑫公司的原审诉请，本案的一、二审诉讼费由金鑫公司承担。事实与理由：原审认定金鑫公司所享有的优先权行使期限自2016年3月19日，即破产案件受理之日起2个月后开始计算存在严重错误。首先，建设工程款优先权的除斥期间应自合同约定竣工之日起计算。本案中，双方约定的竣工日期为2011年11月4日，因此，金鑫公司应当在2011年11月4日之日起6个月内，即2012年5月4日以前请求法院认定其建设工程价款优先受偿权。然而，在2012年5月4日前，金鑫公司从未以任何形式主张过优先权。其次，若无法以合同约定竣工之日起算优先权的除斥期间，也应当自合同终止履行之日起算。金鑫公司于2012年1月便停止施工，大部分人员及设备均已撤离现场。此后，双方从未以任何形式要求对方履行合同，双方实际上已经终止履行合同。因此，根据最高院有关会议纪要中关于优先权行使期限的规定，金鑫公司最迟也应当在2012年7月前主张建设工程款优先受偿权。再次，金鑫公司在2014年就工程款提起诉讼并申请执行过程中从未主张优先权。最后，金鑫公司向破产管理人申报债权时未主张优先权。
被上诉人金鑫公司辩称，不同意索日公司的上诉请求，要求维持原判。索日公司认为过了6个月行使优先权的期限，但金鑫公司认为双方的合同一直没有解除。由于发包人拖欠工程款，并一直要求金鑫公司延期工程进度，另案调解时也没有解除合同，故一审法院认定，讼争施工合同自破产申请受理之日起二个月方视为解除是正确的。
金鑫公司向一审法院起诉请求：确认金鑫公司的全部债权15,385,389.43元具有优先受偿权。一审审理过程中，金鑫公司表示不就指定分包部分工程款1,450,576元主张优先权。
一审法院认定的事实：金鑫公司、索日公司于2010年8月28日签订建筑工程施工合同一份，约定由金鑫公司为索日公司承建太阳能光伏电池新建厂房项目，施工日期为2010年9月1日至2011年11月4日，合同总价为人民币（以下币种同）67,192,138元（按实结算调整）。另双方就合同价款组成签订了新建厂房等工程补充协议一份。合同签订后，金鑫公司按约开始施工，索日公司于2011年9月15日向金鑫公司出具工程联系函一份，载明曾要求金鑫公司于2011年5月6日起对组件车间和车间五停止施工、施工中的车间四放慢施工速度，现要求恢复施工。2012年1月5日索日公司再次通知金鑫公司新建厂房复工时间等待索日公司通知。2012年2月27日，金鑫公司向索日公司提交已完工工程结算书，送审价格为58,449,551元，但索日公司一直未予审核确认。2014年7月15日，索日公司法定代表人在初审汇总表上签字确认已完工工程款为50,897,759元。索日公司已支付工程款37,788,608.87元，另索日公司指定分包部分未支付款项1,450,576元，索日公司尚欠金鑫公司工程款14,559,727元。金鑫公司就此于2014年8月26日向一审法院提起诉讼，法院于2014年9月30日出具民事调解书，确认索日公司应支付金鑫公司工程款14,559,727元，定于2014年9月30日支付400,000元、2014年12月31日前支付1,600,000元，于2015年1月起每月支付600,000元直至付清，如逾期，金鑫公司有权一并申请执行，且索日公司需补偿利息损失1,000,000元，诉讼费用54,579元由索日公司负担。因索日公司未按期履行调解协议，金鑫公司于2014年10月16日向法院申请执行，共收到执行款1,352,067.57元。后索日公司进入破产重整程序，金鑫公司于2016年4月22日向管理人申报债权，包括尚欠工程款14,262,238.43元、利息1,123,151元，合计15,385,389.43元。2016年7月13日第一次债权人会议，管理人向金鑫公司发放债权申报审查表和核查说明，确认金鑫公司上述债权，但将金鑫公司债权归为普通债权。金鑫公司认为索日公司确认的工程款包含已竣工部分18,186,052元、未竣工部分32,711,707元，尚欠工程款均为未竣工的在建工程价款，依法应享有优先受偿权，故提起本案诉讼。
一审法院另查明，2011年12月23日，索日公司出具处理意见一份，将工程竣工日期变更为2013年11月4日。2016年1月19日，案外人台州市XX有限公司向法院申请索日公司破产重整，法院依法予以立案受理并指定破产管理人。
一审法院认为，本案争议焦点在于金鑫公司主张工程款优先权是否已超过行使期限。根据相关法律规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。首先，根据上述查明的事实，讼争工程至今仍未实际竣工，工程竣工之日尚不存在，而双方间签订的施工合同约定的竣工日期为2011年11月4日，后变更为2013年11月4日，如果按照上述规定的字面含义理解“建设工程合同约定的竣工之日”，本案讼争合同约定的竣工之日即为2013年11月4日，如果从该约定之日起算6个月优先权行使期限，则至期限届满之日即2014年5月3日金鑫公司所主张的工程款尚未结算，要求金鑫公司在该期限内就因对方原因尚未确认的债权主张优先权显然不符合情理。其次，纵观双方合同履行过程，自2012年1月5日索日公司发函给金鑫公司表示复工时间等待通知后，至金鑫公司就索日公司已确认工程量提起诉讼并进入执行程序，缔约双方并未就该施工合同继续履行或者解除提出主张或形成一致意见，即该份合同仍存在继续履行的可能性。法院于2016年1月19日受理针对索日公司的破产申请后，管理人至今未通知金鑫公司是否继续履行合同，金鑫公司亦未就此向管理人催告，故按照法律规定，讼争施工合同自破产申请受理之日起二个月即2016年3月19日方视为解除，至此金鑫公司、索日公司间所签订的施工合同未履行部分确定不再继续履行，金鑫公司就其已物化于已建工程中的材料款、人工费等主张就工程折价或拍卖价款优先受偿方有现实可能性和必要性，故金鑫公司行使优先权的起算期间应确定为以施工合同解除之日为宜，金鑫公司于2016年7月27日提起本次诉讼主张优先权未过法律规定的期限。但建筑工程价款优先权应以承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，而金鑫公司现主张的价款包含了民事调解书所涉及的利息损失1,000,000元及金鑫公司申请执行至索日公司进入破产程序期间所产生利息1,123,151元，显然不属于应予优先受偿范围，故法院确定具有优先权的价款金额为11,811,662.43元。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款，《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第三条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：原告上海金鑫建筑安装工程有限公司就工程款人民币11,811,662.43元在涉案上海索日新能源科技有限公司工程（详见初审汇总表）折价或拍卖的款项中享有优先受偿权。本案案件受理费人民币80元，由被告上海索日新能源科技有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据现已查明的事实看，并无充分证据显示金鑫公司或索日公司对于双方之间的建设工程施工合同的终止履行或予以解除有充分的明示意思表示，也无充分证据显示双方在本案诉讼前的行为可以认定为对于合同的不再履行或予以解除达成了合意。一审法院对双方签订合同后的履行行为的分析是具有事实根据和法律依据的，在此基础上认定讼争施工合同自破产申请受理之日起二个月即2016年3月19日方视为解除，亦于法有据，本院予以确认。索日公司的上诉理由均不能成立，一审法院在其“本院认为”部分对于金鑫公司的工程款优先权的行使未过法律规定的期限已有较详尽的阐述，本院均予认同，在此不再赘述。一审法院对于金鑫公司具有优先权的工程款的金额的认定，亦具有法律依据，本院予以确认。因此，原审判决并无不当，应予维持。上诉人索日公司的上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人上海索日新能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
审 判 员 翟从海
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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