重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4752号
上诉人（原审原告）：重庆古山建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇。
法定代表人：李锦德，总经理。
委托诉讼代理人：田珊珊，国浩律师（重庆）事务所律师。
委托诉讼代理人：王炜迅，国浩律师（重庆）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向涛，男，汉族，1993年10月29日出生，住重庆市南川区，
委托诉讼代理人：王延，重庆祥永律师事务所律师。
上诉人重庆古山建材有限公司（以下简称古山公司）因与被上诉人向涛劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年6月29日对本案进行了审理。古山公司的委托诉讼代理人田珊珊、向涛的委托诉讼代理人王延均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
古山公司上诉请求，撤销原判，依法改判：1.古山公司无需支付向涛一次性工伤医疗补助金20700元，一次性伤残就业补助金46575元，停工留薪期待遇19945.49元，住院伙食补助费208元，护理费2000元。鉴定费400元，共计89828.49元；2.古山公司按照向涛受伤前月平均工资6398.5元计算的一次性伤残补助金金额支付给向涛，共计57586.5元（6398.5元×9个月）；3.一、二审的全部诉讼费用由向涛承担。事实和理由：一审认定事实错误，程序违法。1.原审判决认定向涛的工伤保险待遇的月平均工资为7481.83元高于向涛实际月平均工资6398.5元，因此以此为基数计算的一次性伤残补助金过高。2.古山公司在向涛受伤住院之时专门派人对向涛进行护理，并支付了住院生活费，因此无需向向涛重复支付护理费及住院伙食补助费。3.向涛单方申请了工伤认定和劳动能力鉴定，相关部门没有对古山公司履行法定的通知送达程序导致古山公司重新申请了鉴定，并支付了鉴定费，因此无需再向向涛支付鉴定费。4.另案主张了向涛双倍工资，本案不应再主张停工留薪期工资。
向涛答辩称：一次性医疗补助金、就业补助金根据法律规定，均是工伤待遇补偿范围。向涛住院期间，古山公司仅请专人护理1天，其他时间均是向涛的母亲予以照料。古山公司所称已付的2500元生活费，一审判决已经予以抵扣，因此住院伙食补助费和护理费应当支持。送达鉴定结果不属于向涛的义务，且古山公司申请鉴定的结果与初审一致，鉴定费用应由古山公司承担。另外，向涛在一审中已经举示了相关证据证明工资待遇。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
古山公司向一审法院起诉请求：1、确认古山公司与向涛于2015年8月28日解除劳动关系。2、判令古山公司无需支付向涛护理费2080元、住院伙食补助费208元、鉴定费400元及停工留薪期待遇28793.25元。3、依法判令古山公司应按照向涛受伤前月平均工资6398.5元计算一次性伤残补助金金额支付给向涛。
一审法院认定事实：古山公司与向涛于2014年10月15日建立劳动关系，向涛从事大理石切割工作。2014年11月至2015年4月古山公司现金支付向涛工资，平均每月为6500元。通过银行转账古山公司于2015年5月支付向涛工资5350元、6月支付工资16683元、7月支付工资7475元、8月支付工资8883元。
2015年8月28日，向涛在工作时受伤，经重庆西京医院诊断为左食指、中指离断伤；左环指皮肤裂伤。2015年9月23日向涛出院，共计住院26天。住院期间古山公司支付向涛生活费2500元，护理向涛1天。
2015年11月16日，沙人社伤险认决字（2015）557号认定工伤决定书认定向涛受到的伤害为工伤。2016年1月18日，沙劳鉴字（2016）109号初次鉴定结论书认定向涛伤残玖级，无生活自理障碍。2016年10月21日，渝劳再鉴字（2016）622号再次鉴定结论书认定向涛伤残玖级，无生活自理障碍。
2016年6月15日，向涛向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求1、确认古山公司与向涛于2016年6月15日解除劳动关系。2、判令古山公司支付向涛伤残补助金86379.75元、伤残就业补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、停工留薪期待遇47988.75元、护理费3900元、住院伙食补助费2600元、鉴定费400元、交通费2000元。2016年6月25日，古山公司收到该仲裁申请书。
渝沙劳人仲案字（2016）第356号裁决：1、确认古山公司与向涛于2016年6月15日解除劳动关系。2、古山公司支付向涛伤残补助金86379.75元、一次性伤残就业补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、停工留薪期待遇28793.25元、护理费2080元、住院伙食补助费208元、鉴定费400元。3、驳回向涛的其他仲裁请求。古山公司不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。
一审法院认为，向涛受伤后，本应享受工伤保险待遇，但古山公司没有根据《工伤保险条例》第二条的规定为向涛缴纳工伤保险，导致向涛无法获得工伤保险赔偿，应当按照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定赔偿向涛损失。
一、解除劳动合同应当作出意思表示，且该意思表示应当送达对方。向涛在仲裁申请书提出了解除劳动合同的意思表示，古山公司于2016年6月25日收到该仲裁申请书，故古山公司与向涛的劳动合同于2016年6月25日解除。
二、向涛陈述2015年5月之前的工资月平均水平为6500元，而银行转账显示2015年5月支付工资5350元、7月支付工资7475元、8月支付工资8883元。从以上数据可以看出向涛每月的工资均未能超过9千元。向涛是计件工，一般而言向涛每月为获取最大报酬会尽力多做工作数量。但基于时间和体力的限制，向涛所能够完成的工作量是有极限的。因此，向涛曾经获得的最高报酬可以作为其极限工作量的比较依据。银行转账单显示2015年6月支付的工资金额为16683元，但该金额显著地超过了向涛曾经完成的单月最大工作量，故向涛称16683元系1个月的工资一审法院不予采纳。现实生活中存在用人单位有拖欠劳动者工资然后再补发的情形，古山公司称2015年6月支付的工资16683元，实际为2015年4、5月的工资。该陈述与向涛每月所领的工资相符，故16683元为2个月的工资，更符合生活常理，一审法院予以采纳。综上，计算向涛工伤保险待遇的月平均工资应为7481.83元。
1、向涛的伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故古山公司应支付向涛一次性伤残补助金67336.47元（7481.83元×9个月）。
2、参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录6（试行）》的规定，其停工留薪期为3个月。停工留薪期待遇为22445.49元（7481.83元×3个月），扣除古山公司已支付向涛的生活费2500元，古山公司还应支付向涛停工留薪期待遇19945.49元。
3、根据《工伤保险条例》三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。故古山公司应支付护理费。向涛要求按每天80元计算，符合规定。古山公司实际护理向涛1天，故古山公司应支付向涛护理费2000元（80元×25天）。
4、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：第九项劳动能力鉴定费。故鉴定费400元属于工伤保险范畴，应由古山公司支付。
三、对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、住院伙食费208元，双方没有异议，一审法院予以确认。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项，《工伤保险条例》第二条、第三十七条第一款第一项及第二项、六十二条第二款,《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告重庆古山建材有限公司与被告向涛的劳动关系于2016年6月25日解除；二、原告重庆古山建材有限公司于本判决发生法律效力时支付被告向涛一次性伤残补助金67336.47元、一次性工伤医疗补助金20700元一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇19945.49元、住院伙食补助费208元、护理费2000元、鉴定费400元，共计157164.96元；三、驳回原告重庆古山建材有限公司的其他诉讼请求。四、驳回申请人向涛的其他仲裁请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。
二审确认事实，古山公司一审中举示（2016）渝01民终8887号生效民事判决书确认事实，“向涛坚持认为自己的月平均工资为9597.75元，同时表示，为了本案处理简便，在法院评判我能否享受双倍工资待遇的请求时，我同意按照6962.90元/月作为计算我的双倍工资的月平均工资标准。”；该判决主张古山公司支付向涛2014年11月15日至2015年8月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。
本院二审确认其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，依据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，本案关于向涛的本人工资，古山公司应提供工资支付凭据予以证明。现古山公司主张向涛受伤前月平均工资为6398.50元，无相应证据证明，本院不予支持。本案向涛受伤前的月平均工资7481.83元是根据2014年11月-2015年4月的平均工资6500元和2015年5月-2015年8月银行实发的工资计算得出的，符合法律规定，本院予以确认。
向涛已依法行使解除劳动合同权利，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于其应享有的工伤保险待遇。因古山公司仅护理向涛1天，所支付的生活费2500元不足向涛应享受工伤待遇的停工留薪期待遇、住院期间的护理费、伙食补助费和护理费。另案主张向涛的未签订书面劳动合同的双倍工资差额期间与停工留薪期待遇期间并不重叠，与本案无关。故古山公司认为另案主张了双倍工资，本案不应再主张停工留薪期工资，不能成立，本院不予支持。申请工伤劳动能力鉴定属于古山公司和向涛的法定权利，本案鉴定费不是因向涛申请再次鉴定而结论未发生变化导致的，仍属向涛应享受的工伤保险待遇。古山公司未依法为向涛缴纳工伤保险，应按工伤保险待遇的项目及标准支付向涛的工伤待遇费用，故古山公司上诉主张不支付向涛一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间的护理费、伙食补助费、护理费和鉴定费，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，古山公司的上诉请求及事实和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆古山建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一七年八月九日
书记员 江 波