辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终504号
上诉人（原审被告）：刘艳凤，女，1974年6月6日生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：张贵民，辽宁三公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盘锦日月兴隆房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：尹美娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑乔文，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人刘艳凤因与被上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司（以下简称日月房地产公司）劳动争议纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘艳凤及其委托诉讼代理人张贵民，被上诉人日月房地产公司的委托诉讼代理人郑乔文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘艳凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判日月房地产公司给付赔偿金191,961.00元和拖欠工资4,459.00元。事实与理由：2017年7月，日月房地产公司的陶总让刘艳凤交接工作，等待辽宁兴隆百货集团有限公司（以下简称兴隆集团公司）调令，即日月房地产公司及兴隆集团公司在未与刘艳凤协商的情况下，在李某某投资的关联企业内调动刘艳凤工作。经几次协商未成功，日月房地产公司于2017年9月23日虚构事实，与刘艳凤解除劳动合同。故一审认定事实错误。日月房地产公司与职工如何签订劳动合同是由日月房地产公司单位领导决定的，刘艳凤无权决定，更不应当承担责任。办公室与人力资源与劳资是不同工作内涵的岗位，这是常识，日月房地产公司既有董事长，又有总经理、副总经理，日月房地产公司的日常事务用章这样的小事都需要上述领导审批，与哪些员工续签劳动合同、签订何种期间的劳动合同、任职何种岗位这样的大事，这是领导决定的，刘艳凤无权决定。日月房地产公司续签合同人员仅12人，且均已连续签订二次固定期限劳动合同。根据劳动合同法的第十四条规定，应当订立无固定期限劳动合同，并非日月房地产公司所述合同到期后一年内未与其签订劳动合同，视为双方签订无固定期限劳动合同。日月房地产公司提供吴某、王某的《终止劳动合同证明书》是给付的经济补偿金，并非赔偿金。日月房地产公司与现在职工已经于2018年1月1日续签了书面劳动合同，不存在视为已签订无固定期限劳动合同的情况。盘锦市在岗职工平均工资为42,944.00元，刘艳凤年工资为69,800.00元左右，并非一审认定的高收入群体。日月房地产公司向刘艳凤送达《解除劳动合同决定书》的日期是2017年9月23日，日月房地产公司向仲裁机关提供的《解除劳动合同通知工会函》的落款时间是2017年9月29日，向一审法院提供的落款时间是2017年9月20日，显然是造假。刘艳凤没有违反日月房地产公司的规章制度、没有严重失职、没有重大损害，一审适用法律有误。刘艳凤在兴隆集团公司工作16.5年，日月房地产公司违法解除劳动合同，应给付刘艳凤191,961.00元（5,817.00元×16.5年×2倍），并支付2017年9月1日至23日的工资4,459.00元。
日月房地产公司辩称，刘艳凤因工作有重大过失，致使公司受到不可挽回的损失，日月房地产公司依据劳动合同法以及公司人事管理制度、工作纪律等予以辞退，不应支付赔偿金，刘艳凤的上诉理由均不成立，二审法院应驳回其上诉请求，维持原判。一、刘艳凤系单位办公室主任，主管劳资和人事，劳动合同其在负责签订劳动合同过程中存在严重过错，并给公司造成重大损害通过网上登记、用章申请以及生活实践，刘艳凤主管劳资是不能否认的事实。那么在签订劳动合同和续签劳动合同上，刘艳凤就有责任为公司作出符合法律规定签订合同方式。每个职工书面的劳动合同到期需要续签是应该由刘艳凤通知公司并作出续签的劳动合同并向公司申请加盖公章，但是在2014年合同到期后，刘艳凤并没有依据责任提出用章申请签订书面劳动合同，而只是通过网上上传就确定了双方的劳动关系，确属重大失职。刘艳凤日常杂物之外的工作均需要向领导请示，按领导的决定办理，领导不批示，刘艳凤无权办理更是无稽之谈。公司领导不可能知道劳动者书面劳动合同何时到期，何时应该续签书面劳动合同，是否需要签订书面劳动合同，刘艳凤身为办公室主任，是否应该签订书面劳动合同，签订书面劳动合同是否应该由本人签字，劳动合同到期是否需要书面续签，这些均应该由刘艳凤做出合理合法的处理方式，但其并没有按照法律规定履行，导致公司不但承担民事责任还有可能承担未签书面劳动合同的行政责任。在二审期间日月房地产公司才了解到，在2014年书面签订的所有职工续签的劳动合同虽然刘艳凤向公司汇报并向公司申请用章并作出书面劳动合同，但据职工反映，所有员工均对这次续签行为不知情，也不是本人所签，经过核对字迹才发现是刘艳凤代签，所有员工均不知道这次代签行为，这种伪造行为更是严重违反了公司管理制度和法律规定，这次违法代签行为也意味着从2014年劳动者与公司就没有书面签订劳动合同，也意味着依据法律规定，从2014年经过违法代签的员工均被视为签订了无固定期限合同。故公司依据其在签订劳动合同中存在重大过错为由解除劳动关系是符合法律规定的。二、一审认定“日月房地产公司在部分劳动者在劳动合同到期后一年内未与其续签劳动合同，视为双方已签订无固定期限劳动合同，日月房地产公司提出解约，则需按照劳动合同法的相关规定给付劳动者赔偿金”是正确的。刘艳凤在理解直接视为已签订无固定期限劳动合同和劳动者要求签订无固定期限劳动合同，公司才签订两者的关系上有很大的混淆。后者在签订无固定期限劳动合同在双方均有选择权，并不是一定发生的。劳动者可以选择签固定期限劳动合同，用人单位也可以选择不续签合同终止双方的劳动关系。如果刘艳凤按照规定签订了书面的劳动合同而不仅仅是通过网络上传，那么到期后公司可以选择是否继续续签劳动合同或终止劳动合同，但因与劳动者视为签订了无固定期限的劳动合同，现在公司只能通过支付赔偿金的前提下才能解除劳动合同。且2014年续签的书面劳动合同均是刘艳凤代签而非本人所签，不论是员工举报还是劳动行政部门主动履行监察权，企业均随时可能面临劳动行政部门的处罚，这均可以认定给企业造成了重大损害。三、日月房地产公司公司的人事管理制度和工作制度是合法且经过民主程序和公示的。日月房地产公司公司所有员工在日常工作中均遵守公司的人事管理制度和工作制度，且制度的公示是由办公室也即刘艳凤主管的部门负责的，在2011年入职的所有职工在签订合同时均由刘艳凤告知其规章制度，在每次的例会上也会集体学习规章制度，刘艳凤不可能不知情。四、刘艳凤是在从兴隆集团公司离职后与日月房地产公司签订的劳动合同，建立的劳动关系，并不存在非本人关系产生的人事变动，且刘艳凤也没有证据证明兴隆集团公司并没有支付其经济赔偿金，故工作年限不应连续计算。日月房地产公司是独立的法人单位，在招聘刘艳凤入职时是刘艳凤自愿与公司达成一致建立的劳动关系，其与之前公司自愿解除了劳动合同，是否应该支付赔偿金以及是否支付了赔偿金均与公司无关。刘艳凤是被兴隆公司推荐给日月房地产公司的，不存在任何强制的安排，故不应该将劳动期限连续计算。五、日月房地产公司解除劳动合同合法合理更合程序，一审法院适用法律正确。一审法院以《劳动合同法》第三十九条第（二）（三）项认定刘艳凤违反了公司合法的规章制度并且严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位主张解除劳动关系不是违法解除，无须支付赔偿金认定事实正确适用法律适当。公司在仲裁期间提供的《解除劳动合同通知工会函》的日期是2017年9月20日，是在送达《解除劳动合同决定书》的日期之前的，并不是刘艳凤上诉状所述的2017年9月29日。六、依据双方在仲裁机关提供的12个月工资计算平均工资应是4,400.00元。劳动者的工资应以工资表为准，刘艳凤提供的工资表和日月房地产公司提供的工资汇总表以及实发工资均没有刘艳凤主张的17,000.00元，故这笔汇款不应纳入工资的范畴，仲裁机关在计算平均工资时方法正确但计算数值存在错误，应为4,400.00元。
日月房地产公司向一审法院起诉请求：判令日月房地产公司无须支付刘艳凤违法解除劳动合同赔偿金161,568.00元并承担涉诉费用。
一审法院认定事实：2001年4月1日，刘艳凤被录用为兴隆集团公司职工，于2001年7月至2011年6月期间，在该公司工作，并签订劳动合同。2011年3月1日，刘艳凤到日月房地产公司处工作，担任办公室主任，其岗位职责为人力资源与劳资，所有员工的劳动合同的签订与续签，均由刘艳凤负责。自2014年起，员工未与日月房地产公司签订劳动合同。2017年，日月房地产公司欲在其部分员工劳动合同期限届满不再续签合同时发现，日月房地产公司与劳动者在上一次劳动合同到期后并未续签劳动合同，负责人力资源的刘艳凤以word表格形式将合同主要内容（包括劳动者姓名、劳动期限）上传至盘锦市人社局网站劳动合同系统当中，但上传后未将该内容转化成书面形式与劳动者签订，导致日月房地产公司在部分劳动者在劳动合同到期后一年内未与其续签劳动合同，视为双方已签订无固定期限劳动合同，在此种情况下，日月房地产公司若提出解约，则需按照《劳动合同法》的相关规定给付劳动者赔偿金。日月房地产公司在知道这一情况后，以刘艳凤工作出现重大失误为由，向刘艳凤发出解除劳动合同决定书于2017年9月23日与刘艳凤解除劳动合同并通知了日月房地产公司所在街道工会。此后，刘艳凤向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该机构作出兴劳人仲字[2017]76号裁决书，裁决本案日月房地产公司支付刘艳凤违法解除劳动合同赔偿金161,568.00元。2017年11月23日，裁决书送达至日月房地产公司代理人处。2017年12月6日，日月房地产公司在法定期限内向本院提起诉讼。另查：日月房地产公司制定的人事管理制度第三章第二条第一项中规定，工作不利或不适合现职，经协调仍不合格者，应立即免除职务，解除合同并予以辞退，公司将不给予任何经济补偿。再查：日月房地产公司股东之一为辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司，宝通房地产股东之一为李某某，李某某同时系刘艳凤曾经供职的兴隆集团公司股东之一。
一审法院认为，日月房地产公司、刘艳凤自签订劳动合同之日起，建立了劳动关系，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与之解除劳动关系。根据刘艳凤提供的银行账户明细，日月房地产公司向刘艳凤支付的月薪超过了本市上年度职工月平均工资的两倍，属于本地区高收入群体，在日月房地产公司给付高薪的条件下，作为一家以盈利为目的的企业的办公室主任，刘艳凤应恪尽职守、认真负责的完成好本职工作，协助日月房地产公司防控企业经济、法律风险，现因刘艳凤未尽岗位职责，严重违反日月房地产公司的人事管理制度，自2014年起，未与员工签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”刘艳凤的失职行为，导致日月房地产公司与员工之间的劳动合同，视为无固定期限劳动合同，日月房地产公司将对员工承担无固定期限劳动合同的法律责任，刘艳凤的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，……，给用人单位造成重大损害的；”故日月房地产公司主张解除与刘艳凤劳动关系，不是违法解除，无须向刘艳凤支付赔偿金161,568.00元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项之规定，判决如下：原告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司无须向被告刘艳凤支付违法解除劳动合同赔偿金161,568.00元。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告刘艳凤负担。
二审查明，2001年4月1日，刘艳凤被录用为兴隆集团公司员工。2011年3月1日，刘艳凤到日月房地产公司处工作，被任命办公室主任。2017年9月23日，日月房地产公司向刘艳凤发出解除劳动合同决定书，决定解除与刘艳凤之间的劳动合同。刘艳凤向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出兴劳人仲字[2017]76号裁决书，裁决日月房地产公司支付刘艳凤违法解除劳动合同赔偿金161,568.00元。2017年12月6日，日月房地产公司提起诉讼。2017年12月12日，刘艳凤提起反诉。经一审释明后，刘艳凤已理解本案应一并处理，于2018年2月2日撤回反诉。
另查，日月房地产公司的股东之一是辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司，辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司股东之一为李某某，李某某还是刘艳凤原工作单位的兴隆集团公司股东之一。诉讼过程中，刘艳凤同意涉案数额保留整数，其提供的2016年9月至2017年8月工资表、工资条、中国银行交易流水明细清单、证人证言显示2017年8月前12个月应发工资分别为：2016年9月4,650.00元、2016年10月4,150.00元、2016年11月4,150.00元、2016年12月4,450.00元，2017年1月5,150.00元、2017年2月4,150.00元、2017年3月4,350.00元、2017年4月4,650.00元、2017年5月4,350.00元、2017年6月8,400.00元（包括应发工资4,150.00元＋其他4,250.00元）、2017年7月9,817.00元（包括应发工资5,567.00＋其他4,250.00元）、2017年8月5,567.00元。每年发放17,000.00元（工资表中在“绩效及扣款”一栏中，日月房地产公司原会计吴娜证实该款项性质为“工资补差款”），平均每月1,416.00元（17,000.00元÷12个月）,2016年9月至2016年12月期间数额为5,664.00元（1,416.00元×4个月）。2017年6月和2017年7月实际发放8,500.00元（4,250.00元＋4,250.00元）系半年款项（17,000.00元÷2）。2016年9月至2017年8月应发工资合计69,498.00元（4,650.00元＋4,150.00元＋4,150.00元＋4,450.00元＋5,150.00元＋4,150.00元＋4,350.00元＋4,650.00元＋4,350.00元＋8,400.00元＋9,817.00元＋5,567.00元＋5,664.00元），平均月工资为5,791.00元（69,498.00元÷12个月）。刘艳凤9月份应发工资4,439.00元（5,791.00元÷30日×23日），计算双倍赔偿金应为191,103.00元（月工资额5,791.00元×工作年限16.5年×2倍）。日月房地产公司一、二审中未提供证明由其发放的17,000.00元款项性质。
再查，日月房地产公司的公章使用需要领导审批签字，刘艳凤在《用章申请》的经办人位置签名。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，双方当事人就计算劳动者工作年限、解除劳动合同发生争议，日月房地产公司负有举证责任。
首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者可以请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。本案刘艳凤从2001年4月被兴隆集团公司录用后一直在兴隆集团公司工作，其于2011年被兴隆集团公司安排到日月房地产公司工作时，未取得兴隆集团公司的经济补偿。兴隆集团公司系辽宁省知名的民营商业集团，其董事长李某某投资日月房地产公司及在关联企业中内部调动工作人员是兴隆集团公司工作人员众所周知的事实。刘艳凤提供的企业信用信息、电话录音材料、家族级别证书、体检报告、微信截图、商务考察名单、职工借款单等一系列证据也能证明刘艳凤系兴隆集团公司工作人员，其到日月房地产公司工作不是个人原因。日月房地产公司是否为独立法人，不是判断刘艳凤的工作年限是否连续计算的充分条件，且日月房地产公司也未能提供有效证据加以反驳。因此，刘艳凤请求把在兴隆集团公司的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的请求与法有据，其工作年限应为16.5年（2001年4月至2017年9月）。
其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，日月房地产公司解除劳动合同的理由是刘艳凤违反了第三十九条的第（二）项：“严重违反用人单位的规章制度的”、第（三）项：“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。日月房地产公司对该主张有责任对自己的主张提供证据加以证明。日月房地产公司提供了吴甲、高某某、裴某某、马某某、李某某、王某某、吴某七人的固定期限的劳动合同书，马某某、王某某、吴某三人的无固定期限的劳动合同书以及证人证言，欲证明刘艳凤伪造劳动合同书，违反单位规章制度构成严重失职。但日月房地产公司公章管理严格，每次使用公章需要公司领导签字后方能动用公章，刘艳凤在几份劳动合同上加盖了公章，已说明刘艳凤签订劳动合同时已经领导同意。吴甲、高某某、裴某某、马某某、李某某、王某某、吴某七人系一年期固定期限合同，且吴甲、高某某、裴某某、马某某、李某某、王某某、吴某七人已实际在日月房地产公司工作，已实际履行了合同，日月房地产公司在实际用工过程中并未提出异议。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，只要吴甲、高某某、裴某某、马某某、李某某、王某某、吴某等人不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，日月房地产公司也应继续签订劳动合同，而且日月房地产公司并未提供证据证明吴甲、高某某、裴某某、马某某、李某某、王某某、吴某等人存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。因此，劳动者在劳动合同书中未签字不能证明刘艳凤严重违反规章制度。从日月房地产公司与工作人员高某某、马某某、佟某某、王某某、吴某、裴某某、李某某、陶某某、李某某、韩某某、王某等人于2018年1月1日签订的劳动合同书及实际用工情况分析，刘艳凤用电子邮件向盘锦市人社局上传劳动合同书并未影响日月房地产公司实际用工，日月房地产公司也未因此给付其他员工赔偿金，即进一步说明了刘艳凤没有给日月房地产公司带来实际损害。日月房地产公司与其他员工解除劳动合同所承担的经济补偿金不是赔偿金，与刘艳凤是否失职无关，且日月房地产公司也未提供有效证据证明其向其他员工承担经济补偿金系刘艳凤导致的事实。恰恰相反是刘艳凤提供的一系列证据能证明自己未违反公司规章制度和存在严重失职的事实。另，日月房地产公司提出刘艳凤违反人事管理制度第三章第二条第一项规定，而该管理制度规定的是员工工作不利，经协调仍不合格者才予以辞退，而本案日月房地产公司并未提供证据证明刘艳凤经协调后仍不合格的有效证据加以证明。综上，日月房地产公司提供的证据不足以证明刘艳凤具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形，其作出的《解除劳动合同决定书》、《解除劳动合同通知工会函》等证据不能作为合法解除劳动合同的有效证据。
最后，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，日月房地产公司未依法解除与刘艳凤之间的劳动合同，其应当向刘艳凤支付赔偿金。根据2016年9月至2017年8月工资表、工资条、中国银行交易流水明细清单、证人证言等证据，可以认定日月房地产公司应向刘艳凤支付赔偿金191,103.00元和未发工资4,439.00元。日月房地产公司提出17,000.00元不应计入应发工资额中，但作为已实际发放完毕的日月房地产公司除口头辩称外，未对17,000.00元的性质作出合理解释，在法庭限期要求其提供反驳证据后，其也未能提供有效证据证明自己的主张，故其应承担举证不能的不利后果。
综上所述，刘艳凤的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初3375号民事判决；
二、被上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付上诉人刘艳凤赔偿金191,103.00元和工资4,439.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，均由被上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪亭
审判员 周慧君
审判员 乔 雪
二〇一八年五月二十一日
书记员 孙红叶