吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二终字第155号
上诉人（原审被告）华能吉林发电有限公司，住所地：长春市高新技术开发区星火路399号。
法定代表人：张明，该公司董事长。
委托代理人：丁云品，吉林兢诚律师事务所律师。
委托代理人：方向卓，系吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春建工集团吉泓建筑有限公司，住所地：朝阳区开运街319号四层418号。
法定代表人：陶冶，职务董事长。
委托代理人田庆章，该公司项目部经理。
委托代理人：高军，吉林高军律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：镇赉县飞龙五金建材有限责任公司，住所地：镇赉县镇赉镇正阳北街道西。
法定代表人：马桂萍，该公司经理。
委托代理人：李军，该公司经理助理。
上诉人华能吉林发电有限公司（以下简称华能公司）因与被上诉人长春建工集团吉泓建筑有限公司（以下简称吉泓公司）、镇赉县飞龙五金建材有限责任公司（以下简称飞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2014）镇民一初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华能公司委托代理人丁云品、方向卓，被上诉人吉泓公司委托代理人田庆章、高军，飞龙公司委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原华能镇赉风电厂是被告华能公司设立的分公司，于2012年8月17日被华能公司注销。2011年9月份原华能镇赉风电厂将其位于镇赉县庆安小区的公寓楼装修工程发包给了吉泓公司，2011年10月30日验收并接收工程。吉泓公司为原华能镇赉风电厂垫付材料款和工程的人工费为293001.90元。
原审法院认为，经审查，本案因装饰装修发生纠纷，故确定案由为装饰装修合同纠纷。在庭审中，华能公司同意支付吉泓公司100000元，对华能公司的上述行为本院视为其放弃诉讼时效主张。故华能公司递交答辩状主张本案已过诉讼时效不予支持。
华能公司对吉泓公司所诉工程已施工完毕无异议。辩称吉泓公司主张的材料款及人工费已经给付完毕，并未提供有效的证据加以证明。经查，在装修方案中对材料款和人工费明确约定由吉泓公司垫付。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，华能公司应支付吉泓公司垫付的材料款及人工费293001.9元并支付利息（利息从2011年12月1日起至材料款及人工费给付完毕时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
综上，吉泓公司的主张符合法律规定，应予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：
一、华能公司于本判决生效后立即给付吉泓公司材料款及人工费293001.9元并支付利息（利息从2011年12月1日起至材料款及人工费给付完毕时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
二、第三人飞龙公司不承担责任。
案件受理费2848元，由华能公司负担。
宣判后，上诉人华能公司不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：
一、原审认定事实不清，对上诉人提供的证据材料均未予确认。
（一）上诉人同吉泓公司就本案所涉及工程款已经结算完毕。
1、上诉人同被上诉人吉泓公司的书面合同中包含有本案建设工程的工程款；2、上诉人同吉泓公司直接就本案工程款一事已经达成口头协议；3、整个工程结算时，没有为结算工程条款的保留意见；4、吉泓公司从来没有陈述未签订书面承包合同的理由；5、本案建设工程施工合同未签订书面合同违反法律规定，也不符合交易习惯；6、本案上诉人同吉泓公司二单位都是经批准登记，有营业执照的单位，签订合同没有书面合同，上诉人单位是无法入账的，也是无法支付工程款，吉泓公司也清楚没有书面合同上诉人也无法给付工程款转款的，据此，可以推定双方就本案工程款已经计算在书面合同中；7、飞龙公司与本案有关联，而一审未予认定；；8、本案已经超过法定的诉讼时效期间，对吉泓公司所主张的权利不应该得到法律的支持。吉泓公司诉状中陈述：“工程款应该在2011年12月1日给付”，而吉泓公司起诉时间却在2014年3月，已经超过两年多的时间，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。据此，吉泓公司诉求已经超过法定的诉讼时效期间，不应该得到法律的支持。原审判决以：“在庭审中，华能公司同意支付吉泓公司100000元，对华能公司的上述行为本院视为其放弃诉讼时效主张。故华能公司递交答辩状主张本案已过诉讼时效不予支持”。为由认为本案没有超过诉讼时效期间。本案上诉人在庭审中多次提到本案已经超过诉讼时效期间，即使按照原审法院判决依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，最多也是诉讼时效中断的规定，而且是在起诉人民法院之间，在诉讼工程中是不存在诉讼时效中断的情形的，也不是上诉人放弃诉讼时效主张的依据。原审法院认为上诉人放弃诉讼时效主张的法律依据不充分。再有，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的立法精神，也不应该认定上诉人放弃诉讼时效的主张。上诉人在庭审中说明先交给被是上诉人吉泓公司装修费，然后再从其手中支付，此笔款根本不是被上诉人吉泓公司自己的，上诉人此行为是对事实的确认，并非是对诉讼时效的放弃，一审法律以此为依据认为上诉人放弃诉讼时效的主张缺少事实和法律依据。
二、原审程序违法。1、原审第一次审理，本应该是合议审理案件，但是审理时却只有审判员一人审理，变成独任审理；2、原审违反回避制度的规定；3、原审主动为吉泓公司作工程款鉴定，违反法律规定。
三、本案适用法律错误：1、原审判决以《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条为依据，认为本案没有超过诉讼时效。而《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条均是关于诉讼时效中断的规定，本案被上诉人起诉时已经超过两年半时间，已过法定的诉讼时效期间，而在诉讼中，即使存在双方的和解一事，也不会产生诉讼时效中断后果，据此，原审法院适用法律错误；2、原审判决以最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条作出判决也是适用法律错误。因为本案双方是对工程款是否已经给付而产生的争议，并非是就涉案的工程款数额有争议，此案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，一事法院据此作出的工程款数额的鉴定违反了法律规定。故请求：1、撤销原判决；2、判令驳回吉泓公司对上诉人的诉讼请求；3、判令飞龙公司支付吉泓公司工程款；4、一、二审诉讼费由吉泓公司承担。
吉泓公司辩称：1、上诉人上诉称工程款包括在原来六份合同中的五份，我方诉讼的工程款的项目及内容及价款工程量与原来的工程不重合，上诉人的诉称没有事实依据，违反了法律规定。六项鉴定均有上诉人与我方及中磊工程造价有限公司进行审计的，有公章及签字。没有办法证明起诉的工程包括在前几项工程中；2、诉讼时效。被上诉人完成工程后，上诉人应该给付工程款，我方一直主张，上诉人最后给付工程款2013年5月23日，没有超过法定的诉讼时效；3、程序问题，程序问题，一审程序合法，每次开庭询问了当事人是否申请回避，法庭进行了告知义务，第三次开庭法庭明确提问，上诉人没有提出申请回避；4、适用法律正确；5、我方不同意追加飞龙公司为当事人，飞龙公司与本案没有关联性。上诉人的上诉理由不能成立。
飞龙公司辩称，没有意见。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：、本案争议工程量是否包含在已经结算书面合同范围之中，是否存在重合？争议工程的工程款是否已经结算完毕，如已结算，通过何种方式结算？2、吉泓公司起诉主张工程款是否超过诉讼时效期间；3、原审程序是否合法，审判人员是否存在法定应回避事由？
二审中，上诉人向法庭出示下列证据：
调查记录（31份）。证明原华能吉林发电有限公司镇赉马力风电场所属员工无人向被上诉人出具《生产办公楼综合楼室内砂石回填》、《另委零星工程项目》、《关于老办公楼及车库泵房维修通知》、《说明》、《安庆小区公寓楼装修工程方案》、《安庆小区装潢材料及明宇手现金》，亦无人在上述文件加盖公章，被上诉人取得上述证据来源不合法。吉泓公司质证认为：1、调查笔录属于证人证言，法律规定，证人应出庭作证，否则不能作为认定案件事实的依据；2、31人均是单位职工，与上诉人有利害关系；3、我们提供了相应的证据，你方提出鉴定申请，公章是真实的，谁出具的应由上诉人承担证明责任。飞龙公司质证没有意见。对于该证据认证如下，首先，出具证人证言的证人均未出庭，无法核实身份。其次，因公司人员存在流动性，无法证明加盖公章时的所有公司人员与出具证言人员一致。第三，公章的真实性已经一审法院委托鉴定予以证实。上诉人对于鉴定结论并未申请重新鉴定。该证据与待证事实不具有关联性，本院不予确认。
二审中，被上诉人未向法庭出示证据。
本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人在二审庭审中对于尚未给付工程款事实予以认可，但认为吉泓公司主张给付工程款已过诉讼时效期间。对于一审审理程序问题不在主张。对此本案二审双方争议焦点问题为吉泓公司主张工程款是否已过诉讼时效期间。华能公司与吉泓公司双方未对施工工程款进行结算，即没有明确的付款金额，双方的债权债务一直处于不确定状态，未经结算的工程，债务人并不知道所欠债务数额，债权人对自己的债权也是未知数，吉泓公司难以确知其实体权利在结算之前已经受到侵害。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，参照《最高人民法院经济审判庭关于新疆医学院第一附属医院与乌鲁木齐市一０四团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函》“新疆医学院第一附属医院（以下简称第一医院）向乌鲁木齐市一０四团青年服务公司追索多付工程款属建筑工程承包合同结算纠纷。其诉讼时效应从验收结算之日始计算”之复函规定意见，本案吉泓公司起诉请求华能公司支付工程款没有超过诉讼时效期间。上诉人应当给付吉泓公司垫付工程款项。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2848元，由上诉人华能吉林发电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 暴志东
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一五年八月七日
书 记 员 李立群