浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衢江商初字第2322号
原告：上海晟本贸易有限公司。
法定代表人：朱连文。
委托代理人（特别授权）：顾水荣。
被告：浙江安都建设有限公司。
法定代表人：徐乾表。
委托代理人（特别授权）：徐方忠。
委托代理人（特别授权）：祝春伟。
被告：施惠强。
原告上海晟本贸易有限公司（以下简称晟本公司）为与被告浙江安都建设有限公司（以下简称安都公司）、施惠强买卖合同纠纷一案，于2013年10月31日向本院起诉。本院于同年11月4日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2014年2月24日、6月11日公开开庭进行了审理。原告晟本公司之法定代表人朱连文及委托代理人顾水荣、被告安都公司之委托代理人徐方忠、被告施惠强到庭参加诉讼，被告安都公司之委托代理人祝春伟于第一次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晟本公司诉称：施惠强系安都公司承建的衢州涵碧园小区工程项目负责人。2011年11月9日，原、被告签订钢材购销合同一份，约定被告因承建衢州涵碧园1-14号楼工程建设所需钢材全部从原告处购买，被告根据工程进度需要，分批次向原告购进所需钢材等。合同签订后，原告按约向被告供应钢材。2013年8月18日，原、被告经结算，确认被告共欠原告钢材款3159518元、迟延付款违约金110万元。后经原告多次催收，被告至今未付。在诉讼过程中，原告补充陈述在签订合同之前即2011年11月8日施惠强先传真给原告一份发货单。2011年11月9日施惠强是以安都公司名义与原告在涉案工程工地施惠强的办公室签订合同，并告诉原告方其是涉案工程的负责人，但没有向原告方出具过安都公司的书面授权委托书。不过办公室墙上贴有安都公司的标志。在制作合同时原告误以为安都公司的全称就是浙江安都建设有限公司，故将需货方写成浙江安都建设有限公司。合同签订后原告留了两份，并给施惠强两份让其到安都公司盖章。但后来施惠强一直没有将盖好安都公司公章的合同给原告。不过，之后的发货单上有安都公司的章及施惠强的签名，故原告以为没有关系。原告认为施惠强有权代理安都公司与其签订购销合同，涉案买卖合同的相对方就是原告与安都公司。2011年11月份起至2012年3月份（具体时间记不清了），原告将涉案钢材提供给施惠强。被告方共支付原告钢材款121万元，具体如下：2012年3月28日17万元、2012年7月20日40万元、2012年9月18日30万元、2012年12月10日10万元、2013年4月18日15万元、2013年6月9日9万元。除2012年9月18日30万元是安都公司支付以外，其余款项都是施惠强支付。至于违约金具体如何计算讲不清了。
原告原起诉要求两被告支付拖欠原告的钢材款3159518元及违约金110万元合计4259518元，并承担诉讼费用。后变更要求：1、被告安都公司支付钢材款1949518元及违约金110万元；2、被告施惠强对上述款项承担连带责任；3、诉讼费用由两被告承担。
为证明其主张，原告晟本公司向本院提供了下列证据：
1、2011年11月9日钢材购销合同一份，用以证明2011年11月9日原告与安都公司签订买卖合同。
2、发货通知七份（传真件）、增值税普通发票三份、收条一份、银行收款回单凭证一份（复印件）、2013年8月18日施惠强出具给原告的结账单一份，用以证明安都公司以传真形式通知原告发货；安都公司向原告支付过部分款项；原、被告经结算，施惠强确认尚欠原告钢材款3159518元、违约滞纳金110万元。
被告安都公司辩称：2011年10月23日，安都公司承建衢州涵碧园1-14号楼工程，并指派徐昌权为项目经理，负责工程施工。施惠强系该项目负责人，挂靠安都公司。根据安都公司与施惠强签订的承包经营合同书，未经安都公司授权，施惠强无权以公司名义对外签订合同或对外签署结算凭证。本案安都公司并未与原告签订过钢材购销合同，也未授权施惠强以安都公司名义到原告处签订合同购买钢材。故即使施惠强存在签署合同的行为，亦属于其个人行为。安都公司对于施惠强与原告签订合同购买钢材一事原来并不知情，直到2013年6月因工程做帐需要，安都公司要求施惠强提供相关材料发票，施惠强要求原告开具发票时其才知道施惠强系向原告购买钢材。2012年9月18日30万元是施惠强先汇给安都公司，再由安都公司按照施惠强指示汇给原告。但当时安都公司的财务并不清楚为什么要汇款给原告。安都公司也从未与原告进行任何形式的结算，不清楚施惠强向原告出具结帐单的情况，该结帐单对原告不具有法律效力。反之，原告认可与施惠强进行结算，不应再向第三人即安都公司主张权利。而且据其事后向施惠强了解，施惠强曾向原告支付过部分钢材款。综上，涉案钢材购销合同的相对方是原告与施惠强，安都公司作为施工企业，并未实际参与涉案钢材买卖，也从未追认过施惠强代表安都公司向原告购买钢材，故原告要求安都公司承担付款责任缺乏事实及法律依据。而一旦安都公司不承担付款责任，也就不存在施惠强承担连带责任的问题。此外，如果本案存在违约，原告主张的违约金亦过高，应当按照银行同期贷款利率计算。建议驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张，被告安都公司向本院提供了下列证据：
1、工商变更登记情况一份（复印件），用以证明安都公司原名江山市安都建设有限公司，2013年4月26日更名为浙江安都建设有限公司，而2011年11月9日钢材购销合同上的需货方是浙江安都建设有限公司，故该合同是伪造的。
2、建设工程施工合同（摘录共6页）及建设工程内部承包经营合同书各一份，用以证明涉案工程的项目经理是徐昌权；根据内部承包经营合同约定，施惠强不得以公司名义对外签订合同及签署结算凭证，即安都公司并未授权施惠强对外采购及结算，另施惠强有义务向安都公司提供材料发票。
3、温州银行电子回单二份（复印件），用以证明2012年9月18日安都公司汇给原告的30万元是由施惠强先汇入安都公司账户，再由安都公司根据施惠强指示汇给原告，前后间隔时间只有10分钟。
4、2013年11月7日徐乾表与朱连文电话录音整理资料一份及录音光盘一张，用以证明涉案总货款为3159518元，施惠强已支付121万元货款，对此原告法定代表人朱连文在通话时也予以认可，但起诉时没有将这笔款项扣除。
被告施惠强辩称：施惠强是安都公司涉案工程的项目负责人。2011年11月9日，施惠强与原告签订了一份钢材购销合同，约定施惠强因承建衢州涵碧园1-14号楼工程建设所需的钢材全部从原告处购买，施惠强根据工程进度的需要，分批次向原告购进所需钢材。涉案工程前期部分使用的钢材是原告提供的，每次原告提供钢材的时间记不清了。后来因为没有支付钢材款就没有再使用原告的钢材。施惠强共支付原告钢材款121万元，具体如下：2012年3月28日17万元、2012年7月20日40万元、2012年9月18日30万元、2012年12月10日10万元、2013年4月18日15万元、2013年6月9日9万元。其中2012年9月18日30万元是施惠强先汇给安都公司，再由安都公司按照施惠强指示汇给原告。2013年8月18日，原告与施惠强经结算，确认施惠强到原告处购买钢材总货款为3159518元，迟延付款违约金为110万元。当时没有将已付款121万元从总货款3159518元当中扣除，而是一起计算违约金。但实际计算违约金时也不是按总货款3159518元计算，具体如何计算讲不清了。涉案买卖合同相对方是施惠强与原告。现施惠强尚欠原告钢材款1949518元及违约金110万元合计3049518元。对于原告主张的款项数额没有意见。上述钢材款与安都公司无关，由施惠强自己承担，等业主的钱拿来后会支付给原告。
被告施惠强未向本院提供证据。
经庭审质证，对于原告提供的证据1，被告安都公司对真实性有异议，认为2011年11月9日安都公司的名称是江山市安都建设有限公司而不是浙江安都建设有限公司，该合同肯定是2013年4月26日公司名称变更之后原告为了让安都公司承担责任伪造的，目的就是将施惠强的个人买卖行为转移给安都公司，而且施惠强无权代表安都公司对外签订合同，原告也没有尽到谨慎审查义务，该合同对安都公司不具有法律效力。被告施惠强认为该合同确实是施惠强与原告在涉案工程工地施惠强的办公室签订，合同格式是原告方提供，内容应该属实，但不是在2011年11月9日签订，其记不清该合同到底是何时签订。
对于原告提供的证据2，被告安都公司对发货通知的真实性有异议，认为第一份发货通知是2011年11月8日，而原告主张合同系2011年11月9日签订，两者相互矛盾，且施惠强称该发货通知上的“施惠强”名字不是其本人书写，同时安都公司没有在上面盖过章，该发货通知上的安都公司公章比实际的小，安都公司已申请对该公章的真实性进行鉴定；2011年11月20日发货通知上盖的安都公司涵碧园工程资料专用章的真实性不能确定，安都公司没有向原告发送过加盖这个章的发货通知，而且资料专用章也不能用于买卖合同采购；其他发货通知上加盖的安都公司涵碧园工程项目部章也不属实，安都公司没有刻制过这个章；对增值税普通发票及收条的真实性无异议，但当时因工程成本做账需要安都公司要求施惠强提供发票，故原告方将发票开具给安都公司，这三份增值税普通发票并不是针对2012年9月18日通过安都公司转账给原告的30万元，具体针对哪笔款项安都公司不清楚，安都公司收取发票不代表其对施惠强与原告之间买卖关系的追认；对汇款凭证的真实性无异议，但该笔30万元是安都公司受施惠强指示转帐给原告，当时安都公司并不清楚该笔款项的性质，该付款行为不代表其对施惠强与原告之间买卖行为的追认，而是第三方代为支付；对结账单的真实性不清楚，这是施惠强的个人行为，不能代表安都公司，原告应向施惠强主张还款权利，而且总货款中没有扣除121万元，违约金是原告与施惠强之间的约定，即便安都公司要承担责任，其也无需承担违约责任。被告施惠强认为，2011年11月8日发货通知上的内容及“施惠强”名字确实不是施惠强书写，安都公司公章也不是施惠强盖的，2011年11月8日施惠强应该向原告方传真过发货通知，但具体是不是这一份搞不清楚了；其余六份发货通知全部是施惠强书写并传真给原告，其中涵碧园工程项目部印章是施惠强叫人刻制并加盖，涵碧园工程资料专用章是安都公司放在工程项目部用于做资料并由专人保管，当时是施惠强在发货通知上加盖这个章的；对增值税普通发票及收条的真实性无异议，但记不清增值税普通发票是在何种情况下开具；对汇款凭证无异议，2012年9月18日这笔30万元是由施惠强先汇给安都公司，再要求安都公司汇给原告，之所以没有由施惠强直接汇给原告，是因为原告讲开发票要走公帐，但当时就这笔30万元并没有开具增值税发票，后来有没有开具增值税发票其不清楚；结账单是施惠强出具给原告，上面截至“合计共欠……4259518元”的这一段内容及落款签名全部是施惠强书写，但结账单上最后一句话“以前（截止落款日期）的所有条子做废此据”是否施惠强书写记不清了，即使是施惠强书写，也是针对2012年2月份左右原告与施惠强结账时施惠强写给原告的一张欠条，对于该结账单上提到的总货款3159518元及违约金110万元其现在还是认可的，但当时没有将已付款121万元从中扣除，因为双方对已付款数额有争议，想届时以银行付款为准就没有写上已付货款数额。
对于被告安都公司提供的证据1，原告对真实性无异议，但认为不能证明2011年11月9日钢材购销合同是伪造的，当时原告没有认真核对被告公司的名称到底是浙江安都建设有限公司还是江山市安都建设有限公司，不能因为合同上的公司名称与当时被告的公司名称不一致就说合同是伪造的。被告施惠强对真实性无异议，认为合同是原告制作，但合同不是2011年11月9日签订，后又称从合同落款处所写的电话号码看，这个号码是其多年前使用，故合同应该是2011年签订，现在搞不清了。
对于被告安都公司提供的证据2，原告认为真实性无法确定，建设工程施工合同上的项目经理是徐昌权，而内部承包经营合同书上的项目经理是施惠强；两被告之间的内部约定对原告没有约束力，既然施惠强是项目负责人，按规定就有权以项目部的名义对外签订合同；如果被告支付了相应欠款，原告同意开具相应发票。被告施惠强没有异议，并确认内部承包经营合同书上的项目经理资质证书号是徐昌权的。
对于被告安都公司提供的证据3，原告对真实性无异议，但认为两被告之间的汇款情况与原告无关，原告是收到安都公司汇入的30万元，并应安都公司要求向其开具了30万元增值税发票。被告施惠强则无异议。
对于被告安都公司提供的证据4，原告对真实性无异议，但表示录音时间记不清了，2013年8月18日结算单上的4259518元没有扣除已付的121万元，现同意扣除这121万元。被告施惠强则无异议。
本院审查认为，对于原告提供证据2当中的增值税普通发票、收条、银行收款回单凭证以及被告安都公司提供的证据1-4，其真实性均可予认定。对于原告提供证据2当中的发货通知，其中就2011年11月8日发货通知上加盖的江山市安都建设有限公司公章的真实性，安都公司已申请鉴定，后因该发货通知并非原件无法作出检验意见，故该江山市安都建设有限公司公章的真实性不能确定，结合施惠强的质证意见，对该发货通知不予认定；其他六份发货通知因施惠强已确认系其传真给原告，故对其内容真实性可予认定，不过2011年11月20日发货通知上加盖的是工程资料专用章，对此安都公司既未申请鉴定也未提供相反证据证明，故该工程资料专用章的真实性可予认定，另外五份发货通知上加盖的工程项目部章按施惠强自述是其私刻，故对上述工程项目部章的真实性不予认定。对于原告提供的证据1，鉴于2011年11月9日安都公司的名称为江山市安都建设有限公司而不是浙江安都建设有限公司，且施惠强前后陈述不一，说不清具体何时签订合同，故对于原告主张的签订合同时间2011年11月9日本院不予认定，结合现有证据，可认定原告曾与施惠强签订了一份落款时间为2011年11月9日的钢材购销合同。
综上，本院认定事实如下：安都公司原名江山市安都建设有限公司，2013年4月26日更名为浙江安都建设有限公司。2011年10月22日，安都公司与衢州旺祥房地产开发有限公司签订了一份建设工程施工合同，约定由安都公司承建涵碧园1号至14号楼及地下室工程，工程项目经理为徐昌权等。后安都公司作为发包方即甲方，施惠强作为承包方即乙方，双方就上述工程签订了一份建设工程内部承包经营合同书，约定：乙方为甲方指派上述工程的项目经理（项目经理资质证书号：00446833），甲方拟就上述工程实行项目经理内部承包责任制，乙方同意按本合同所述条件对该工程实行内部承包经营；项目业主每批次工程进度款到位后，甲方将在94%的范围内付给乙方，但乙方必须提供合法的报帐票证并签名确认，经甲方审核后在当期付款额度内及时安排支付；未经甲方书面授权，乙方不得以公司名义对外签订合同或对外签署结算凭证，如有未经甲方确认的材料款或其他债务，将全部视为乙方的私人债务，而无论该材料款或债务是否真实发生在本工程建设中；如在工程建设期间，甲方发现乙方有擅自以公司或项目部的名义对外分包工程、对外发生买卖、借贷、担保等关系的，甲方可终止本合同，没收乙方交纳的保证金，并追究乙方的违约责任，甲方因乙方上述行为而遭受损失的，甲方可向乙方追偿，并向乙方主张损失额50%的惩罚性违约金；项目技术专用章不得用于买卖、借贷、担保等用途等等。
原告曾与施惠强签订了一份落款时间为2011年11月9日的钢材购销合同并向施惠强提供钢材。其中合同约定：供货方即甲方为原告，需货方即乙方为浙江安都建设有限公司，乙方因衢州涵碧园1-14号楼工程建设所需的钢材全部从甲方处购买；乙方根据工程进度的需要，分批次向甲方购进所需钢材，乙方每次需货应提前5天以书面形式或传真方式（需加盖乙方公司公章）通知甲方所需钢材的规格、型号、数量等相关信息，该购货通知应经甲方书面确认后由甲方安排车辆将钢材送到乙方工地现场；乙方授权本公司签收人施惠强，负责收货并代表乙方签署收货单（或送货单），其签收视为乙方收货且对货款金额的确认；货款结算支付为2011年12月25日前结清从2011年11月首次送货至2011年12月24日止所送钢材全部货款的80%，如逾期未结，12月25日后每日每吨加收20元违约金，其余全部货款（含垫资款、未到期货款和违约金等）于2012年春节前结清；甲方所垫资钢材量不能超过300吨，如超出则超出部分需先付款后送货等等。施惠强在该合同落款处的乙方代理人栏签名确认，但未加盖安都公司公章。就涉案钢材买卖，施惠强共支付原告钢材款121万元，具体如下：2012年3月28日17万元、2012年7月20日40万元、2012年9月18日30万元、2012年12月10日10万元、2013年4月18日15万元、2013年6月9日9万元。其中2012年9月18日30万元是施惠强先以材料款的名义汇给安都公司，再由安都公司按照施惠强指示以材料款的名义汇给原告。2013年6月25日，原告以江山市安都建设有限公司为购货单位开具了三张购买螺纹钢的增值税普通发票，金额共计30万元。2013年6月27日，安都公司向原告出具了一份收条，确认收到上述三份增值税普通发票。2013年8月18日，原告与施惠强经结算，施惠强向原告出具了一份结帐单，载明：“上海晟本贸易有限公司朱连文提供给衢州“涵碧园”小区工程的钢材总货款为叁佰壹拾伍万玖仟伍佰壹拾捌元整（3159518元）。由于该项目工程业主原因造成停工五个月，导致延误货款的及时支付，累计产生违约滞纳金壹佰壹拾万元整（1100000元），合计共欠肆佰贰拾伍（漏了万字）玖仟伍佰壹拾捌元整（4259518元）。以前（截止落款日期）的所有条子做废。此据。江山市安都建设有限公司涵碧园工程项目部施惠强2013年8月18日”。不过，该结帐单没有将已付121万元货款从中扣除。之后，两被告均未向原告支付过款项。
本院认为：涉案工程虽为安都公司承建，但其对外公布的项目经理为徐昌权，施惠强只是实际施工人。根据施惠强与安都公司签订的内部承包经营合同，未经安都公司书面授权，施惠强不得以公司名义对外签订合同或对外签署结算凭证。故施惠强无权代理安都公司对外购买钢材。其次，根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案尽管施惠强曾以浙江安都建设有限公司的名义与原告签订钢材购销合同，但根据合同的落款时间，当时安都公司的名称为江山市安都建设有限公司而不是浙江安都建设有限公司，且合同上也未加盖安都公司公章。而根据原告自述，其应当知道施惠强仅是项目负责人即实际施工人，但在整个钢材买卖过程中其一直未要求施惠强出具安都公司的书面授权材料，也未向安都公司了解施惠强是否取得安都公司的书面授权。至于发货通知，其中一份发货通知上加盖的安都公司公章真实性不能认定；一份发货通知上虽然加盖了工程资料专用章，但顾名思义，正常情况下工程资料专用章并不能用于对外采购；其他发货通知上加盖的工程项目部章系施惠强私刻。可见原告在涉案钢材买卖过程中并未尽到合理注意义务。虽然安都公司曾于2012年9月18日汇给原告材料款30万元，但该款系施惠强汇给安都公司，之后再由安都公司汇给原告，即实际上是施惠强支付给原告。同时，根据原告自述，其收到该笔钢材款是在涉案钢材买卖结束以后。而增值税普通发票也是在此次付款之后9个月左右才开具。故结合本案实际，仅凭现有证据，尚不能证明安都公司事后追认了施惠强的行为。综上，施惠强的行为既不属于职务行为，亦不构成表见代理，其向原告购买钢材系个人行为，由此产生的民事责任应由其个人承担。原告主张施惠强有权代理安都公司与原告签订购销合同，并据此要求安都公司承担付款责任、施惠强承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于施惠强对于原告主张的款项数额并无异议，故可据此认定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告施惠强于本判决生效后十日内支付原告上海晟本贸易有限公司钢材款1949518元及违约金110万元。
二、驳回原告上海晟本贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31196元，由被告施惠强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 柴 燕
人民陪审员 洪小双
人民陪审员 柴会昌
二〇一四年七月十日
书 记 员 蔡 晴