重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5655号
上诉人（原审原告）：重庆市览众日化经营部，住所地重庆市南岸区南城大道288号(宏声新座一单元10-4)，组织机构代码68624546-9。
负责人：代锦芳，经营部经理。
委托代理人：钟明武，重庆月印律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：柳州两面针股份有限公司，住所地柳州市东环大道282号，统一社会信用代码914502001982303373。
法定代表人：钟春彬，董事长。
委托诉讼代理人：蒙静，女，汉族，公司法务，1984年8月l0日出生，住广西柳州市。
委托诉讼代理人：黄亮，广西汇力律师事务所律师。
上诉人重庆市览众日化经营部（以下简称览众经营部）因与被上诉人柳州两面针股份有限公司（以下简称两面针公司）合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第10369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人览众经营部负责人代锦芳及其委托诉讼代理人钟明武、被上诉人两面针公司委托诉讼代理人�静、黄亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
览众经营部上诉请求：撤销原判第二项，在已主张金额基础上改判被上诉人增加支付上诉人配送服务费9582.72元、还货费21641.41元、仓储费31000元、违约金36241元。事实和理由：原审法院认定事实错误。1、关于9582.72元配送服务费的�题。该配送服务费是上诉人给被上诉人的经销商“万州同宏百货”、“奉节荣莉纸行”配送中产生。因上述二经销商距离主城较远，不愿惹上不必要的麻烦，因此不配合上诉人提供相应证据。2、关于21641.41元还货费用。还货费是被上诉人向上诉人铺货后，上诉人向经销商配送，被上诉人再补足所铺货物，如被上诉人未能补足，就应该支付差额的还货费。由于相关证据掌握在被上诉人及其经销商手中，上诉人未能在原审中举证。3、关于31000元仓储费。原审中，上诉人已经举证证明因被上诉人怠于进行结算，未能及时将库存货物收回，导致被上诉人产生合同义务外仓储费用31000元。4、关于被上诉人是否违约及违约金。首先，上诉人是整个大重庆唯一配送商。其次，上诉人已举证证明从2013年9月以后，除上诉人外另有其它单位为被上诉人提供重庆地区的配送服务；再次，�诉人举证证明了前后两个合同期内上诉人配送量的显著下降，并且在第二个合同期的后期，在长达近半年的时间内没有产生配送业务。最后，关于违约金的计算。两个合同期内的配送金额相差453016.54元，这是被上诉人违约后导致上诉人配送业务量下的直观体现，因此上诉人认为以此为基数乘以8％的配送费计费比例得出的36241元比较符合实际情况，法院应当支持。
两面针公司辩称，上诉人上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉。l、增判9000多元配送费，上诉人没有举示证据，万州百货、奉节纸行不是我方经销商；2、还货费用没有实际产生，也无证据证明；3、双方没有对仓储费作约定，根据合同约定，仓储费是上诉人自行解决，不应由我方承担赔偿责任；4、我方不存在违约，上诉人并不是唯一的配送商。
览众经营部向一审法院起诉请求：1、�面针公司支付配送服务费38846.62元、税费4121.60元、还货费用21641.41元，共计64609.63元；2、两面针公司支付因合同期满后不清理退货产生的仓储费31000元；3、两面针公司支付违约金36241元；4、本案诉讼费由两面针公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月1日，览众经营部与两面针公司签订代配送协议书，约定的主要内容为：两面针公司委托览众经营部负责重庆地区经销商的货物运输配送，览众经营部从接到两面针公司货物开始，到将货物按两面针公司要求送达指定的地点，并将货物签收单（原件）交到两面针公司的过程，此过程包括货物的储存和配送；两面针公司以传真的方式下达配送指令，载体是“两面针系列产品送货单”，指令应包括足够的配送信息，至少包括产品信息、到达地址、收货人名称、收货单位联系人及电话号码；对于库存要求是仓库清洁卫�、干燥，各种标示齐全，仓库功能分区明显；览众经营部配送货物时，应当保证货物的安全，如货物发生破损、污染、灭失均由该经营部自行承担；两面针公司给予览众经营部除其以外的重庆其他地区经销商的销售回款额（按两面针公司产品的出厂价格）5%的运费补贴，每季度结算一次，凭各地区经销商的货物签收单原件结算，运费补贴用途包括两面针产品到达览众经营部指定的火车站后的车皮下站费、火车站到览众经营部仓库的市内短途运费、仓储费、览众经营部向其他地区经销商发货的运输配送费；库存在览众经营部仓库的甲方产品积压3个月不动销的，览众经营部在产品生产日期超过3个月之日起15日内向两面针公司提出处理申请，在览众经营部提出申请后，两面针公司在1个月内处理完毕；如览众经营部不在申请期内提出处理申请，视同览众经营部自行处�，两面针公司不再给予处理，由此造成损失由览众经营部承担；如双方终止运输配送业务，两面针公司同意览众经营部退回货龄不超过4个月的产品；协议有效期为2012年2月1日至2012年12月31日。2013年3月20日，双方再次基于上述合同条款补签代配送协议书，同时在协议书中进一步明确览众经营部负责重庆百货大楼股份有限公司超市事业部、重庆商社新世纪百货有限公司及重庆市地区经销商的货物运输配送，还进一步约定两面针公司给予览众经营部除其以外的重庆市其他地区经销商的销售回款额（按两面针公司产品的出厂价格）及退货产品的出厂价格8%的运费补贴，也是每季度结算一次（凭运输发票以现金方式支付给览众经营部，运输发票税率由两面针公司承担。），凭各地区经销商的货物签收单原件结算，协议有效期为2012年12月26日至2013年12月25日。
2014年7月12日，览众经营部向两面针公司寄去商函，商函写明：双方签署的年度经销合同和配送合同（合同有效期从2012年12月26日至2013年12月25日）由于在2013年12月26日到期后没有续签合同，双方进入对账程序，现收到两面针公司发来的对账函一份，显示览众经营部尚欠两面针公司194453.48元，与览众经营部账单显示有出入，现将览众经营部应得各项费用进行统计，其中第三项写明的配送费为29263.90元、第四项写明“万州同宏百货配送金额97355元，奉节荣莉纸行配送金额22429元，配送费=119784*8*=9582.72元”、第五项写明税费合计4121.60元、第六项还写明“因为四季度贵公司更换经销商致使览众经营部四季度无法配送，但是其仓库按合同租赁到2014年7月20日，每月租金4500元，10个月合计43500元。”2014年7月31日，两面针公司针对上述商函进行回函，回函载明：对于上述商函中第三项写明�送费29263.90元无异议，但两面针公司已在2014年一季度提醒览众经营部开运输业增值税专用发票回来冲抵，但览众经营部一直没有应答；对于第四项中的配送费，因从2013年起着两个公司没有向两面针公司要过一单货，没有签订合同，如何产生配送费？对于第五项中的税费4121.60元无异议，但发票税费开的不符合规定，无法核销，从2013年10月开始告知览众经营部重新开回来，但览众经营部一直不理，税点发票已寄回览众经营部；对于第六项中的仓储费，其与览众经营部签订的合同中，没有任何条款约定由两面针公司支付仓储费。回函还注明：1、请在2014年8月15日之前核实以上相关费用，将欠款余额支付给两面针公司；2、库存立即办理退货。
一审法院认为，览众经营部与两面针公司基于2012年和2013年先后签订的两份代配送协议书成立相应服务合同关系，作为配送服务商的览众经营部借此担负为两面针公司向各经销商配送两面针系列产品的合同义务，而两面针公司亦应按照合同约定支付相应配送服务费等费用。结合上述已查明，览众经营部在提供配送服务后，两面针公司根据览众经营部发出的商函已确认对所欠配送服务费29263.90元并无异议，且以在诉讼中自认该笔费用。虽然两面针公司称览众经营部因未提供运输发票，故未付款。然在双方对款项金额均无异议的情况下，即便存在未提供运输发票的情况亦不可阻却两面针公司应当支付的该笔�项，两面针公司不能基于该条件而搁置其付款义务，故对于该笔配送服务费，予以支持。览众经营部所诉请的另外一部分配送服务费9582.72元，并未得到两面针公司的认可，且亦无其他证据证实该笔费用具体产生过程，证据不足，不予支持。诉讼中，通过两面针公司对览众经营部提供证据的质证意见可知，两面针公司对税费4121.60元，并不存在异议，一审法院予以确认和支持。根据双方先后订立的代配送协议书，并未关于还货事宜的相关约定，且在合同履行过程中，双方也未就两面针公司应向览众经营部支付还货金额21641.41元形成具体明确的合意，两面针公司更未对览众经营部发出的商函作出还货金额21641.41元的意思表示，故览众经营部提出的该项诉请，于法无据，不予支持。
关于仓储费31000元。根据两份代配送协议书的约定，览众经营部在履行合同过程中�当提供清洁卫生、干燥的仓库，这是其履行合同义务之所备基础设备。同时双方约定的配送补贴即配送服务费用途包括览众经营部支出的仓储费等费用。本案中，览众经营部称代配送协议书到期后，两面针公司拒绝清理仓库中的商品，后经多次催促，两面针公司才与2014年8月28日将其产品清理退回，导致览众经营部多支付仓库租金31000元。但前述事实均为览众经营部单方陈述，两面针公司对此亦予以否认。仅凭览众经营部举示的证据5即房屋租赁合同、发票、证明、管理协议书仅能说明该经营部通过其负责人代锦芳与重庆康佳电子有限公司之间的租赁合同关系，并不能形成完整缜密的证据链证实系因两面针公司迟延清偿退货导致其被动多支付租金31000元。故对于览众经营部提出的该项诉请，不予支持。
关于违约金36241元。览众经营部根据其提供的证据5，认为两面针公司在代配送协议书履行期间另行委托他人代为配送两面系列产品这一违约行为致使览众经营部配送业务量大幅�降，造成差额453016.54元，结合8%配送费的收取比例，造成览众经营损失36241元，即两面针公司违约应当支付的违约金。为此，览众经营部举示证据4和申请证人蔡秀英出庭作证。一审法院认为，证据4为复印件，两面针公司对其真实性予以否认，故该组证据不符合证据外观形式要求，不足以采信。同时览众经营部和曹秀英均称两面针公司系独家委托览众经营部为其配送产品，存在独一性。但结合两份代配送协议书的约定，并未对此作出明确约定，仅凭览众经营部和曹秀英的单方陈述和理解不足以认定上述配送协议的独家委托性，更不可就此认定两面针公司在履行代配送协议书期间另行委托他人代为配送产品、造成览众经营部业务量大幅下滑，造成差额453016.54元。览众经营部就该笔诉请的费用举示的证据无法直接印证两面针公司存在违约行为，更无法就此推断其因两�针公司违约行为造成经营损失即违约金36241元。承前所述，对于览众经营部主张的该笔费用不予支持。判决：一、两面针公司于该判决生效之日起5日内向览众经营部支付配送服务费29263.90元、税费4121.60元，共计33385.50元；二、驳回览众经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费4500元，由览众经营部负担3361元、两面针公司负担1139元。
二审中，览众经营部认为两面针公司向其供货后，重庆百货大楼股份有限公司、重庆商社新世纪百货有限公司在他们的系统中给览众经营部下单要求供货，览众经营部就送货，供货系统的权限由两面针公司提供。2013年9月底，两面针公司不再向览众经营部提供系统权限，因此，览众经营部无法登陆系统，也无法向重庆百货大楼股份有限公司、重庆商社新世纪百货有限公司供货。两面针公司承认，因为重庆百货大楼股份有限公司、�庆商社新世纪百货有限公司不要览众经营部供货，要其他单位来配送货物，所以除重庆百货大楼股份有限公司、重庆商社新世纪百货有限公司没有向览众经营部配送货物外，其他经销商仍让览众经营部供货。览众经营部认为是全面停止了配送，两面针公司没有举示证据证明除重庆百货大楼股份有限公司、重庆商社新世纪百货有限公司外向览众经营部提供了配送。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现览�经营部主张增判配送服务费9582.72元、还货费21641.41元、仓储费31000元、违约金36241元，依照前述法律规定，应当举证予以证明。
一、关于配送服务费9582.72元。览众经营部认为该配送服务费是为“万州同宏百货”、“奉节荣莉纸行”配送中产生的，两面针公司对此予以否认，认为并未要求览众经营部向该两商家配送货物。审理中，览众经营部并未举示充分的证据证明两面针公司向其下达了指令向该两商家供货，故览众经营部的该项上诉请求本院不予支持。
二、关于还货费21641.41元。依照前理，览众经营部并未举示充分的证据证明两面针公司差欠其相应金额的货物，其主张不予支持。
三、关于仓储费31000元。一审法院对此进行了详细的分析认定，该认定事实清楚、合法有据，本院予以确认，在此不再赘述。
四、关于违约金36241元�根据二审中两面针公司的陈述，该公司在2013年9月底事实上已经停止向览众经营部供货，而此时双方的合同期限并未届满，故两面针公司构成违约，应当向览众经营部承担违约责任。至于违约金的金额，览众经营部依据前后两份合同的履行情况，结合双方约定的配送费计费比例，计算出其因对方违约给自己造成的损失，其计算参照性强，更符合客观实际，本院予以支持。
综上所述，览众经营部的上诉请求部分成立，予以支持。本院依据二审当事人新的陈述查明的新事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第10369号民事判决；
二、柳州两面针股份有限公司于本判决生效之日起5日内向重庆市览众日化经营部支付配送服务费29263.90元、税费4121.60元、违约金36241元，共计69626.50元；
三、驳回重庆市览众日化经营部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4500元，由重庆市览众日化经营部负担3000元，柳州两面针股份有限公司负担1500元；二审案件受理费4500元，由重庆市览众日化经营部负担1700元，柳州两面针股份有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 沈 娟
审判员 吴贵平
二〇一�年十月十八日
书记员 母雪桥