广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第33号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢海棠（绰号“棠少”），男。
上诉人（原审被告人）李华，男。
上列上诉人均因涉嫌贩卖毒品罪于2013年1月23日被羁押，2013年1月24日被刑事拘留，2013年3月1日被依法执行逮捕。现均羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人谢海棠、李华犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月18日作出（2013）深宝法龙刑初字第835号刑事判决。宣判后，原审被告人谢海棠、李华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谢海棠、李华密谋实施贩卖毒品牟利，由李华负责寻找买家，谢海棠负责提供毒品。2013年1月22日，吸毒人员陈某、万某通过电话与被告人李华联系，向李华购买毒品，双方约好陈某、万某分别向李华以每粒35元的价格购买40粒毒品“麻古”、每克200元的价格购买20克毒品“冰毒”，并约定在深圳市xx酒店交易。随后，李华打电话联系被告人谢海棠，称有人要购买冰毒和麻古。1月23日3时许，谢海棠开车接上李华，二人携带两包毒品在XX酒店806房与陈某、万某交易，陈某向李华、谢海棠支付毒资人民币5400元，谢海棠、李华将两包毒品交给陈某，陈某将毒品全部交给万某。随后，万某携毒品先行离开。之后民警在万某身上缴获该两包毒品。经鉴定，该次交易中的毒品一包重3.39克，从中检出咖啡因；另一包重19.33克，从中检出甲基苯丙胺。
第一次交易后，陈某留在宾馆，与李华、谢海棠商议再次以每克180元的价格购买120克冰毒，双方约好在XX街道XX高速XX收费站广场交易后谢海棠先行离开，陈某与李华继续留在宾馆。2013年1月23日8时许，李华、陈某在酒店楼下跟唐某会和后前往民治街道梅观坂田高速口与谢海棠碰面，途中被告人李华与被告人谢海棠多次通过电话联系，后双方会面后，李华、陈某、唐某在谢海棠的车上进行交易，陈某拿出钱准备给谢海棠，谢海棠则拿出一个手机盒（内有三包毒品）并打开给陈某看。此时民警赶到，将谢海棠、李华、陈某抓获归案，当场从谢海棠车上缴获三包毒品。经鉴定，该三包毒品重量分别为27.04克、13.00克、81.46克，从中均检出甲基苯丙胺。
原审认定上述事实的证据如下：
1、被告人的供述和辩解及辨认笔录
（1）被告人谢海棠的供述和辩解及辨认笔录：称2013年1月22日晚上九点左右，李华打电话给我，说有人买冰毒20克、麻古40粒。1月23日凌晨3点左右，我开车接上李华后到了深圳XX酒店，李华的朋友（一男一女）带我们进去酒店房间。我把麻古交给李华，李华把麻古交给男性朋友，后把冰毒交给李华，李华交给对方的男性，那男性拿出4，000元给李华，李华把4，000元交给我，后李华又拿出1，400元给我，说是麻古的钱。那名男性朋友说另外要大概150克冰毒，我说要去取，李华说每克180元，男性朋友同意，我让他把钱准备好，我去取货，并约好在XX收费站广场见面交易。1月23日上午9点多，我开车到了XX收费站广场，看到李华的男性朋友开车带着李华和另一名男子在那里等我，三人上车后，我将3包毒品打开时被抓获。我们还没有交易完就被抓了，我还没有把李华的那部分钱给他。李华知道我有麻古、冰毒，我们之前就商量好，麻古每克35元，冰毒每克140元，由李华找买家并谈价格，多卖出的部分就给李华。辨认出被告人李华。
（2）被告人李华的供述和辩解及辨认笔录：称2013年1月22日晚上万某打电话问我有没有麻古，让我帮忙找一点，我打电话给谢海棠，让谢海棠拿着麻古一起过去。之后我和谢海棠去到××酒店一房间，房间里有万某和另外一个男子“小马”，谢海棠拿出麻古给“小马”看，“小马”问谢海棠有没有“猪肉”，谢海棠就从口袋拿出一包“猪肉”给“小马”，“小马”拿了4，000元给谢海棠，万某就先走了。后“小马”拿出1，400元，说是买麻古的钱，我让“小马”放桌子上，后谢海棠回来后就把1，400元拿起来了。之后我听到“小马”跟谢海棠说要多一点“猪肉”，他们两商量好以后，谢海棠就先走了，并让我们到XX高速口等。1月23日早8点左右我和“小马”从酒店出来，跟“小马”的一男性朋友一起去XX高速口，我们三人上了谢海棠的车，谢海棠拿出一个盒子，里面装着“猪肉”，这时有警察来把我们抓了。“猪肉”就是冰毒，我没有让谢海棠找冰毒，我帮忙找麻古也没有好处。辨认出被告人谢海棠。
2、证人证言
（1）证人陈某的证言及辨认笔录：称2013年1月22日万某联系“华哥”，问他有没有麻古，“华哥”说有，还说他朋友手里有“猪肉”，问要不要一起拿，我让他拿20克“猪肉”，谈好麻古35元一粒，要40粒，“猪肉”200元一克，如果我要的多就可以180元一克。我和万某来到XX酒店开了房，后“华哥”带了一男的过来，“华哥”说男的叫“棠少”。“华哥”拿出40粒麻古给我，“棠少”拿出冰毒给我，我给了“棠少”4，000元，然后把麻古和冰毒交给万某，让万某先走。我又拿出1，400元给“华哥”。我跟“棠少”说另外要200克冰毒，“棠少”说只有120多克，我就让他拿过来，并讲好每克180元。在酒店谈冰毒交易是我、“棠少”、“华哥”一起谈的，价钱是我们三人一起谈的，主要是我和“棠少”谈，“华哥”不时插句话，意思是要促成我向“棠少”买冰毒，我记得“华哥”说“棠少”的冰毒还不错，以后大家可以多一些合作。后“棠少”就先走了，说去取货，我和“华哥”一直待在酒店里面，到了23日早上8点多，我带“华哥”从酒店出来见到民警安排的人后一起开车去了XX收费站，“华哥”在路上有打电话，应该是打给“棠少”，说我们快到了，问对方到哪里了，还说我们在高速路收费站那等。后“棠少”到了，我就和“华哥”、民警安排的人上了“棠少”的车，“棠少”先看了钱，后拿出一个盒子里面有3包冰毒，民警就把我们控制住了。我不知道“棠少”的电话，都是“华哥”联系的。辨认出被告人谢海棠就是“棠少”，被告人李华就是“华哥”。
（2）证人万某的证言及辨认笔录：称我通过朋友知道一名李华的男子贩卖毒品，在1月22日晚上我发短信给李华，问有没有麻古，并且和李华用短信谈好每粒麻古35元，要40粒。李华建议我向他朋友买冰毒，他们一起过来，我们谈好买20克冰毒，每克200元。后来李华带了一男子过来，介绍说男子叫“棠少”。在酒店房间里，我介绍陈某和李华认识。李华从口袋里拿出麻古给陈某，“棠少”拿出冰毒交给陈某，陈某给了“棠少”4，000元。我就先离开了酒店，把冰毒和麻古都带走了。我朋友之前向李华买过麻古，我是第一次见到“棠少”。辨认出被告人谢海棠就是“棠少”，辨认出被告人李华。
（3）证人唐某的证言及辨认笔录：称1月23日早晨我在民警的安排下在酒店楼下等举报人，在酒店楼下我见到举报人和另一男子，我们就一起开车去收费站，到了之后另外一名男子开车过来，我们三人上了该男子的车上进行交易，男子拿出一个手机盒打开，我看到里面有三包疑似冰毒的物品，这时民警过来把车里的人控制住。在路上跟我一起的男子打了一个电话，说“老板已经到了，你拿货过来”。后来我们到了收费站，和我一起的男子又接了一个电话，说了我们的位置，和他打电话的人应该是另一嫌疑人。辨认出被告人谢海棠、李华。
3、物证、书证
（1）麻古、冰毒、手机盒、手机（照片）；
（2）毒品收条；
（3）扣押决定书；
（4）扣押清单；
（5）提取笔录；
（6）通话记录；
（7）抓获经过；
（8）情况说明；
（9）身份信息。
4、鉴定意见。
5、现场勘察笔录及照片。
原审人民法院认为，被告人谢海棠、李华无视国家法律，为获取不法利益，明知是毒品仍然予以贩卖，贩卖咖啡因3.39克、甲基苯丙胺140.83克，其行为已构成贩卖毒品罪。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢海棠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人李华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；三、缴获的含有咖啡因成分的毒品3.39克、含有甲基苯丙胺成分的毒品140.83克依法予以没收。
原审判决宣判后，原审被告人谢海棠上诉提出：1、其主观意识上贩卖3.39克“麻古”和19.33克“冰毒”，但第二次交易所查获的121.5克“冰毒”是在特情引诱下实施的，属于“数量引诱”，其并无主观意识。2、其归案后，如实交待事实，认罪态度较好。3、其有吸食毒品，应当考虑上诉人以贩养吸的情况。4、本案所涉及的毒品全部由公安机关缴获，没有流通到社会上，没有给社会造成危害。5、其没有犯罪前科，系初犯，因误交损友染上吸食毒品的恶习，家庭生活拮据，才走上“以贩养吸”的犯罪之路。鉴于以上事实，请求从轻或者减轻处罚。
原审被告人李华上诉提出：在第一次毒品交易的过程中，其属于从犯；原审认定的第二次毒品交易与其没有关系，请求查明事实依法改判。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人谢海棠、李华无视国家法律，为获取不法利益，明知是毒品仍予贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，应依法惩处。
关于上诉人李华所提上诉理由，经查，上诉人谢海棠到案之初即供认其与李华合作贩卖毒品，由李华找买家，由其提供毒品；上诉人谢海棠还供述是李华打电话给其说有人买冰毒20克、麻古40粒，第二次交易的冰毒是李华说每克180元，其就先去取货，并约好在XX收费站广场见面交易。证人陈某证实万某联系李华问有没有麻古，李华说有，并说朋友手里有冰毒，问要不要一起拿，其就让拿20克冰毒，并谈好麻古35元一粒，要40粒，冰毒200元一克，在酒店谈冰毒交易是其和谢海棠、李华一起谈的，李华在路上有打电话，应该是打给谢海棠。证人万某证实自己联系李华，问有没有麻古，并谈好每粒麻古35元，要40粒。李华建议其向他朋友买冰毒，他们一起过来，我们谈好买20克冰毒，每克200元。证人唐某证实李华在出发去收费站的路上打了一个电话，说“老板已经到了，你拿货过来”。后来在收费站，李华又接了一个电话，说了我们的位置，和他打电话的人应该是谢海棠。上诉人谢海棠与上诉人李华之间的手机通话记录亦证实双方在1月23日早上7点至9点期间有多次电话往来。上诉人谢海棠的供述和证人陈某、万某、唐某的证言均证实上诉人李华积极参与二次毒品交易的协商，第一次双方约定交易的“冰毒”20克系上诉人李华主动向证人万某提及，建议其向上诉人谢海棠购买，第二次交易的120克“冰毒”，证人陈某、被告人谢海棠均证实被告人李华有参与协商毒品交易，且在协商完毕后被告人谢海棠先行离开酒店前去准备毒品时，被告人李华与证人陈某一起留在酒店，在1月23日早上被告人李华又与证人陈某、唐某一起前往约定的交易地点，李华与谢海棠的手机通话记录显示在前往途中李华与谢海棠有多次电话联系，证人陈某、唐某亦证实李华在车上与谢海棠有电话联系，并让其拿货过来，并告知自己所处位置的情况。上述证据已形成完整的证据链条，足以证实李华参与了二次毒品交易，并积极参与协商二次毒品交易的数量、金额，实施贩卖毒品的犯罪行为。上诉人李华所提上诉理由，无事实依据，不能采信。关于上诉人谢海棠所提上诉理由，经查，原审业已对其辩解充分考虑并根据其归案后认罪态度较好的情节对其从轻处罚，现上诉人谢海棠再以相同理由请求本院对其减轻处罚，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 叶 金 花
二〇一四年二月十二日
书 记 员 付丽（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。