山东省即墨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）即刑初字第774号
公诉机关山东省即墨市人民检察院。
被告人杨某某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月26日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人郭德远，山东海政律师事务所律师。
被告人王某，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押第一看守所。
被告人李某，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月28日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审。
被告人付某，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月28日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审。
即墨市人民检察院以即检公刑诉（2015）691号起诉书指控被告人杨某某、王某、李某、付某犯非法经营罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院受理后，于同年7月29日向四被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2015年8月25日、9月16日公开开庭审理了本案。即墨市人民检察院指派检察员齐美出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人郭德远、被告人王某、李某、付某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨某某、王某、李某、付某违反国家烟草专卖规定，非法经营卷烟，被告人杨某某情节特别严重，被告人王某、李某、付某情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人杨某某、李某、付某对公诉机关指控的罪名无异议，均辩称公诉机关指控非法经营卷烟的数额过高。被告人杨某某的辩护人的主要辩护意见是：1、公诉机关指控被告人杨某某非法经营37万余元卷烟数额过高；2、被告人杨某某系初犯，到案后认罪态度较好，如实交代罪行，应对其减轻处罚。
经审理查明，1、2014年6月至2015年1月期间，被告人杨某某在无烟草专卖零售许可证等经营香烟合法手续的情况下，从魏某某（另案处理）处购进价值人民币371000余元的出口“玉溪”、“中华”等香烟向被告人王某、李某、付某等人销售牟利。
2、2014年6月至2015年1月期间，被告人王某在无烟草专卖零售许可证等经营香烟合法手续的情况下，从杨某某、李红红（另案处理）处购进价值人民币116000余元的出口“玉溪”、“中华”等香烟向金某、梁某某等人销售牟利。
3、2014年9月至2015年1月期间，被告人李某在无烟草专卖零售许可证等经营香烟合法手续的情况下，从杨某某处购进价值人民币109000余元的“玉溪”、“云烟”等香烟向他人销售牟利。
4、2014年7月至2015年1月期间，被告人付某在无烟草专卖零售许可证等经营香烟合法手续的情况下，从被告人杨某某处购买价值人民币50000余元的出口“玉溪”、“云烟”等香烟向他人销售。
被告人杨某某、王某分别于2015年1月26日、1月21日被抓获到案，被告人李某、付某于2015年1月28日、1月27日被抓获到案。
上述事实有接受刑事案件登记表，四被告人的供述，证人金某、张某、周某、赵某、林某某等人的证言，证明案发的时间、地点、经过；支付宝交易明细，证明被告人杨某某、王某、李某非法经营卷烟的价值；哈尔滨市及青岛市烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明，证明四被告人均未办理过烟草专卖零售许可证；破案经过，证明四被告人的到案情况；户籍证明，证明四被告人犯罪时均已达到法定刑事责任年龄。上述证据，经当庭质证、认证，足以证明被告人杨某某、王某、李某、付某犯非法经营罪的事实成立。
本案在审理过程中，公诉机关针对被告人的量刑事实，提出四被告人自愿认罪，建议对其从轻处罚。被告人均要求对其从轻处罚。
本院认为，被告人杨某某、王某、李某、付某未经烟草行政主管部门许可，擅自收购、销售品牌香烟，违反国家规定，扰乱市场秩序，被告人杨某某情节特别严重，被告人王某、李某、付某情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于四被告人到案后认罪态度较好，本院予以从轻处罚；被告人王某、李某确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人杨某某及其辩护人、被告人李某、付某关于公诉机关指控三被告人非法经营卷烟数额过高的辩解、辩护意见，经查，公诉机关指控被告人杨某某、李某、付某非法经营卷烟的数额，有支付宝交易明细、三被告人在公安机关的供述、证人证言等证据证实，供证一致，足以认定，故该辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳；被告人杨某某的辩护人关于应对被告人杨某某减轻处罚的辩护意见，经查，被告人杨某某无减轻处罚的法定情节，故该辩护意见本院不予采纳；其他辩护意见正确，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年1月26日起至2020年1月25日止。罚金未缴纳，限于判决生效后三个月内全部付清。）
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（上列二被告人之缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。）
四、被告人付某犯非法经营罪，判处罚金人民币一万元。
（罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 毅
人民陪审员 刘成爱
人民陪审员 姜绍峰
二〇一五年九月十六日
书 记 员 王蒙蒙
附
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。