辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终1297号
上诉人（原审原告）营口京华钢铁有限公司，住所地营口市老边区。
法定代表人杜双华，系该公司董事长。
委托代理人陶夫通，男，1985年1月5日出生，系该公司职员，现住辽宁省营口市老边区。
被上诉人（原审被告）徐红，1973年9月11日出生，现住营口市西市区。
委托代理人刘秉衡，辽宁海润律师事务所律师。
上诉人营口京华钢铁有限公司因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2015）营老民一初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口京华钢铁有限公司的委托代理人陶夫通，被上诉人徐红及其委托代理人刘秉衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月23日，原告营口京华钢铁有限公司与被告徐红签订劳动合同，合同第一条约定为无固定期限劳动合同从2013年9月23日起至法定解除或者终止劳务合同条件出现止；第二条约定安排被告从事操作岗位；第四条约定，原告按岗位标准经考核、考评确认乙方不能胜任本岗位工作，可以调换被告的岗位工作，合同履行期间原告根据生产经营发生变化或者工作需要，经双方协商一致，可以变更被告的岗位工作；第十条约定按本劳动合同约定被告的工作岗位，原告支付被告的工资标准为5000元/月，绩效工资根据被告实际劳动贡献确认等内容。合同签订后，双方依约定履行。2014年9月22日，原告以被告在原岗位考核不合格为由将被告调离原岗位到本单位培训中心培训，时间从2014年9月22日至2014年12月2日，并给被告按照每月1050元发放工资，发放3个月以整月计。2015年3月16日，经营口市老边区劳动人事仲裁争议委员会作出营边劳人仲案字[2015]第65号仲裁裁决书，裁决1、被申请人自裁决书生效之日起十日内恢复申请人劳动合同中约定的工资标准，并一次性补发申请人在培训期间的工资，2、被申请人自本裁决生效之日起十日内与申请人继续履行劳动合同。仲裁裁决作出后，被申请人营口京华钢铁有限公司不服，起诉至本院。
原审法院认为，原告营口京华钢铁有限公司与被告徐红之间签订的劳动合同系双方真实的意思表示，合法有效。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。原告现以被告不能胜任工作且经培训为不合格为由直接与被告解除劳动合同的行为，不符合法律规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故对于袁傲请求无需与被告恢复劳动关系，本院不予支持，对于原告的无需补发一次性培训期间工资的诉请，因《企业职工培训规定》劳部发(1996)370号中规定，企业对经批准参加脱产培训半年以内的职工，应发放基本工资、奖金及相关福利待遇(双方另有约定的可除外)，故被告参加脱产培训期间，原告应当按照被告原岗位工资向其发放工资，故对于原告的该项请求，本院不予支持，原告应当向被告补发培训期间工资差额为11850元，（5000元-1050元）×3个月以整月计。原审法院判决：一、原告营口京华钢铁有限公司与被告徐红继续履行劳动合同；二、原告营口京华钢铁有限公司向被告徐红支付培训期间工资差额11850元。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
上诉人营口京华钢铁有限公司上诉称，1、上诉人与被上诉人解除劳动关系是合法的。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位有权解除劳动合同。被上诉人因不能胜任工作岗位，经所在部门安排到公司培训中心接受培训，但培训后仍不能胜任，上诉人在此情形下解除了与被上诉人的劳动合同，是符合法律规定的。并且上诉人在解除劳动合同时，同意额外支付被上诉人一个月工资，但被上诉人拒绝领取、签字。2、被上诉人在培训期间未提供正常劳动，不应获得正常岗位工资。工资是劳动者的劳动报酬，劳动者只有付出相应的工作和劳动才能获得相应的岗位工资。被上诉人在培训中心培训期间，并未提供其工作岗位相应的劳动，不应获得正常的岗位工资。考虑到被上诉人的生活，虽然被上诉人在培训期间未提供正常劳动，但公司仍为其发放1050元，这并违反法律规定。3、上诉人与被上诉人之间的劳动关系不但已经解除而且事实上无法继续履行。退一步讲，即使上诉人在解除劳动关系时在程序上存在一些小的瑕疵，也不影响劳动关系已经解除的事实，并且在事实上，上诉人与被上诉人的劳动关系也已经无法继续履行。自2014年以来，全国钢铁行业形势比较严峻，并且国家通过政策压缩钢铁产能，在此大环境下，上诉人的生产经营受到极其严重的影响，从产量到销量都大幅缩减，并且亏损较为严重。为适应当前形势，2015年3月，公司生产经营作出重大调整，淘汰部分产能，从机构设置到生产管理都发生了重大变革，被上诉人原所在部门及其工作岗位都被整合，目前已无相应岗位。因此，即使上诉人解除劳动合同存在下瑕疵，双方的劳动合同也已无继续履行的可能。请求本院：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐红答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。上诉人与答辩人签订无固定（固定）期限劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，劳动合同受法律保护。上诉人以培训为名陆续组织70多人进行所谓的培训其根本目的是为了克扣劳动者工资，进而以培训不合格为借口单方终止劳动合同。上诉人的这种做法不但违反劳动合同的约定，同时也是一种违法行为。上诉人组织的所谓的培训，只是向答辩人口头告知调离原岗位参加培训，没有培训内容、也没有实际的培训过程，却在所谓的培训期间扣发答辩人正常的岗位工资，每月只发给答辩人1050元工资。在劳动仲裁开庭时，答辩人曾要求上诉人提供培训的计划和考核的相关手续，上诉人无法提供。而组织如此人数众多的培训活动职工代表大会根本不知情，这就更说明上诉人组织的培训活动根本目的是为单方面解除与答辩人之间的劳动合同。上诉人组织的劳动者参加所谓的培训、扣发工资、进而单方面解除劳动合同的行为不但损害了劳动者的合法权益，同时也违反了劳动合同的约定、违反了我国《劳动合同法》39、40条之规定，是违法行为。就上诉人在上诉状中提到的与答辩人解除劳动关系是合法的说法不能成立。一审判决据此判令上诉人与答辩人继续履行劳动合同，是在事实清楚、适用法律正确的基础上作出的正确判决。同时根据《企业职工培训规定》，上诉人在培训期间每月仅支付答辩人1050元工资的做法违反法律法规的规定，上诉人自然应当需补发答辩人培训期间的工资。就上诉人提出的答辩人在培训期间未提供正常劳动，不应获得原岗位工资的说法是荒谬而且是没有法律依据的。劳动仲裁的裁决及一审判决中要求上诉人支付答辩人在培训期间的工资差额符合法律规定。答辩人认为就上诉人提到的“与答辩人之间的劳动关系已解除且事实上无法继续履行”的说法不成立，一方面上诉人单方面与答辩人解除劳动合同的行为无效，另一方面上诉人认为国家钢铁行业形势严峻就无法与答辩人继续履行劳动合同的理由不成立。所谓的行业形势不能成为解除劳动合同的法定条件。如企业在生产经营中遇到困难应通过正常途径与职工代表大会或工会及劳动者说明，共同应对形势，而不是剥夺劳动者的合法权益，直接将劳动者推向社会。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院：维持一审判决。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人营口京华钢铁有限公司与被上诉人之间签订的劳动合同系双方真实的意思表示，合法有效。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上诉人现以被上诉人不能胜任工作且经培训为不合格为由直接与被上诉人解除劳动合同的行为，不符合法律规定，且对于被上诉人徐红的培训考核系由上诉人单方作出，用人单位的行为违反了《劳动合同法》解除或者终止劳动合同的相关规定。现劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行。原审法院根据《企业职工培训规定》劳部发(1996)370号之规定，判决上诉人应当按照被上诉人原岗位工资向其发放培训期间工资，于法有据，本院予以支持。上诉人提出双方劳动关系因上诉人的生产经营状况已经无法继续履行，对此本院认为，生产经营发生严重困难的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。上诉人未事先将裁减理由通知工会，听取工会或职工的意见，单方解除劳动合同，违反法律规定，且其未提供证据证明劳动合同已经不能继续履行，现被上诉人要求继续履行劳动合同应予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人营口京华钢铁有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈新颖
审 判 员 杨芝贵
代理审判员 栾 娜
二〇一六年六月一日
书 记 员 吴晓月