广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第50号
上诉人（一审被告）：吴雪平
委托代理人：黄昌瑞，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：谢体鸿
委托代理人：梁玉桥，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。
一审被告：广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司
法定代表人：徐钦汉，总经理。
一审被告：广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司九龙煤矸石红砖厂
负责人：刘海涛。
上诉人吴雪平与被上诉人谢体鸿、一审被告广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司（下称宇隆公司）、广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司九龙煤矸石红砖厂（下称九龙砖厂）劳动争议纠纷一案，罗城仫佬族自治县人民法院作出（2013）罗民初字第735号民事判决。吴雪平不服该判决，于2014年2月7日向本院提出上诉。本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长、审判员谢永乐和李剑峰参加的合议庭，于2014年4月21日进行公开开庭审理。书记员李卓树担任法庭记录。上诉人吴雪平及其委托代理人黄昌瑞，被上诉人谢体鸿及其委托代理人梁玉桥，宇隆公司的法定代表人徐钦汉到庭参加诉讼；九龙砖厂经合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：宇隆公司于2006年7月14日与吴雪平签订承包九龙砖厂协议书，吴雪平承包宇隆公司的九龙砖厂，承包年限为10年，即从2006年8月1日起至2015年7月31日止，宇隆公司免收吴雪平第一年的管理费，从第二年开始，吴雪平每年必须交给宇隆公司4万元管理费。吴雪平在与宇隆公司签订承包协议后以九龙砖厂的营业执照进行生产经营。2006年11月，谢体鸿经人介绍到九龙砖厂从事修理工，月工资1200元，双方未签订劳动合同。2007年1月28日11时左右，谢体鸿维修破石机进料运输带，在合闸试机时右手被卷入运输带里致使右手受伤，当即被送到罗城仫佬族自治县人民医院治疗，诊断为右尺桡骨骨折，2007年2月14日出院，住院18天。谢体鸿出院后不再回九龙砖厂上班。谢体鸿住院期间，其母亲及妻子轮流陪护，其母亲及妻子系农民，无固定收入。谢体鸿出院后，医院建议全休3个月，骨折愈合后需取内固定物。2007年7月6日谢体鸿向罗城县人事劳动和社会保障局申请工伤认定，罗城县人事劳动和社会保障作出罗人劳社字（2007）23号工伤认定决定书，认定谢体鸿为工伤，并将工伤认定决定书送达给谢体鸿及九龙砖厂。2007年7月6日，谢体鸿向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定，因作骨折术后不愈合，需要重新作接骨手术，不能鉴定。谢体鸿要求吴雪平出钱重新作接骨手术，但未果，谢体鸿至今未作重新接骨手术，亦未取出内固定器。2012年8月13日，谢体鸿到罗城仫佬族自治县人民医院检查治疗，诊断为：1、右尺骨骨折术后骨性愈合，2、右桡骨粉碎性骨折术后骨不连。医生建议手术取出尺桡骨内固定器，右桡骨骨不连手术植骨内固定术。2012年8月29日，谢体鸿向罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以宇隆公司在招用人员时没有按规定到人力资源和社会保障局进行用工备案登记，没有与从业人员签订劳动合同为由，决定不予受理。2012年8月29日，谢体鸿提起诉讼，要求吴雪平支付给其重新作右尺桡骨手术治疗费和第一阶段的误工费、伙食费等。法院受理后，谢体鸿以需要进行劳动能力鉴定为由于2013年2月28日申请撤诉，一审法院准许谢体鸿撤回起诉。2013年3月8日，谢体鸿向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定，同年4月16日，河池市劳动能力鉴定委员会作出谢体鸿为伤残玖级的鉴定意见，并依法将鉴定结论书送达给谢体鸿及九龙砖厂。2013年5月22日，谢体鸿向法院起诉。
另查明：谢体鸿2013年3月8日向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定时，医疗检查费为252元，鉴定费为250元。
一审法院审理认为：原告谢体鸿到被告九龙砖厂从事修理工，虽然没有签订书面劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系。原告在维修破石机进料运输带时，右手受伤被送到医院治疗后，经罗城仫佬族自治县人事劳动和社会保障局认定被告九龙砖厂的修理工谢体鸿在上班时维修大破石机进行料运输带中受伤属于工伤，也说明了被告吴雪平承包的被告九龙砖厂与原告之间存在劳动关系。原告在工作时间和工作场所因工作遭受事故伤害，经罗城仫佬族自治县人事劳动和社会保障局认定为工伤并经市级劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，应享受相应的工伤待遇。罗城仫佬族自治县人事劳动和社会保障局作出的罗人劳社字（2007）23号工伤认定书已依法送达，该工伤认定书合法有效。原告2007年1月28日受伤后，住院治疗作骨折术后出院，医嘱全休三个月，继续门诊治疗，半个月后复诊、拍片。2012年8月13日，原告到罗城仫佬族自治县人民医院检查治疗，诊断为：1、右尺骨骨折术后骨性愈合，2、右桡骨粉碎性骨折术后骨不连，建议手术取出尺桡骨内固定器，右桡骨骨不连手术植骨内固定术。即原告从受伤时到2012年8月13日伤情未好，属于医疗阶段。原告曾于2012年8月28日起诉过，但又以需要进行劳动能力鉴定于2013年2月28日申请撤诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第（一）项、第一百三十九的规定，原告的诉讼请求未超过诉讼时效，依法应予以保护。被告吴雪平辩称，原告于2007年7月6日就获得工伤认定，却在5年以后即2013年才申请劳动能力鉴定，并提起诉讼，其目的是为了获得更多赔偿，为此原告的起诉已超过诉讼时效。但被告吴雪平没有相关证据予以佐证，对被告吴雪平的辩称应不予支持。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”的规定，将吴雪平、宇隆公司司、九龙砖厂作为本案被告，诉讼主体适格。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条的规定，被告宇隆公司将被告九龙砖厂承包给被告吴雪平经营，仅仅是砖厂经营方式的变换，并不改变九龙砖厂所有权的归属，且承包者被告吴雪平是自然人，不具备用工主体资格，因此原告到被告九龙砖厂工作，被告九龙砖厂系被告宇隆公司所有，虽然未签订劳动合同，但原告与被告九龙砖厂存在事实劳动关系。依照《中华人民共和劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承担经营者承担连带赔偿责任”、《工伤保险条例》第四十三条第二款“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”、《广西壮族自治区实施<；工伤保险条例>；办法》第三十三条“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”、《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，由被告吴雪平和被告九龙砖厂对原告的损害共同承担赔偿责任，被告宇隆公司与被告吴雪平、九龙砖厂对原告的损害承担连带赔偿责任，按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用，被告宇隆公司与被告吴雪平订立的《承包九龙砖厂协议书》对原告谢体鸿没有约束力，也不能对抗原告享受工伤待遇的权利。原告出院后，不再回九龙砖厂上班，其与被告九龙砖厂的劳动关系已自动终止。原告在九龙砖厂工作时月工资为1200元，该工资不低于2007年广西全区城镇单位在岗职工月平均工资1825元的60%，应以原告实际领取的工资标准计算原告的本人工资即为1200元／月。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告的一次性伤残补助金为1200元／月×9月=10800元，超过部分，应不予支持；依照《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二点、《广西壮族自治区实施<；工伤保险条例>；办法》第二十四条的规定，原告的一次性工伤医疗补助金为1200元／月×10月=12000元，超过部分，应不予支持；原告的一次性伤残就业补助金为1200元／月×8月=9600元，超过部分，应不予支持；依照《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，原告出院后，医嘱全休三个月，原告停工留薪期的工资为1200元／月×3月=3600元，超过部分，应不予支持；原告住院期间由其母亲及妻子轮流护理，两人系农民，应按1人护理计算，参照2007年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入10075元的标准计算，护理费为10075元／年÷365天×18天×1人=496.80元，超过部分，应不予支持；原告请求劳动能力鉴定花费的医疗检查费252元及鉴定费250元，符合法律规定，应予以支持；《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二点的规定，原告的住院伙食补助费15元／天×18天=270元。综上所述，被告宇隆公司应向原告支付工伤保险待遇共计37268.80元。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条、《中华人民共和劳动合同法》第九十四条、《广西壮族自治区实施<；工伤保险条例>；办法》第三十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第四十三条第二款、第六十二条、第六十四条第二款、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二点、《广西壮族自治区实施<；工伤保险条例>；办法》第二十四条并参照《2007年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、被告吴雪平和被告九龙砖厂共同赔偿原告谢体鸿工伤保险待遇共计37268.80元；二、被告宇隆公司司与被告吴雪平、被告九龙砖厂对原告谢体鸿的工伤保险待遇赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告谢体鸿的其他诉讼请求。
上诉人吴雪平不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，事实不清，证据不足。上诉人于2006年7月与罗城县宇隆冶金工业总公司签订《承包水泥砖厂协议书》后承包该砖厂，在上诉人承包期间，上诉人没有被上诉人这个员工，更不懂得其受伤之事。一审中，被上诉人没有任何证据证明与上诉人存在劳动关系。一审判决仅以上诉人已收到罗人社字（2007）23号工伤认定书为由，即认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的。上诉人从始至终没有收到上诉人的工伤认定书及劳动能力伤残鉴定书等，因此，被上诉人与上诉人不存在任何劳动关系，一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，事实不清，证据不足。二、一审判决认定被上诉人提起诉讼没有超过诉讼时效于法无据，是错误的。被上诉人诉称其于2007年1月28日受伤住院治疗，3月14日出院，2007年7月6日就获得工伤认定，但却在5年以后即2013年才申请劳动能力伤残鉴定，并提起诉讼，被上诉人对此做法解释的理由是，2007年7月6日向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定，因作骨折术后不愈合，需要重新作接骨手术，不能鉴定。同时，由于上诉人不同意给其钱重新作接骨手术，导致被上诉人无法作劳动能力伤残鉴定，被上诉人至今未作接骨手术，亦未取出内固定器。一审判决对被上诉人的上述所谓“理由”全部采纳认定，既无证据证明，也是自相矛盾的。第一，上诉人称其于2007年7月向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定是因“作骨折术后不愈合，需要重新作接骨手术”遭拒绝以及向上诉人要钱作手术遭拒绝，没有任何证据证实，仅仅是其一面之词，一审给予认定是没有依据的。第二，从被上诉人在2013年3月8日向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定看，同样是“未作接骨手术，亦未取出内固定器”却作出了伤残鉴定结果，足见之前的所谓被拒绝鉴定是不存在的。一审判决把被上诉人这一自相矛盾的说法认定为伤情未好，属于医疗期，显然是错误的。按《工伤保险条例》第三十一条规定，工伤医疗期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。从上述规定可知，工伤医疗期是有特殊规定，有时间限制的，也是需要相关部门确认的，从被上诉人鉴定为九级伤残的结果来看，并不存在伤情严重及特殊性，退一步来讲，即使存工伤医疗期延长的情形，也不可能延长到五年之久，因此，被上诉人在受伤五年后其才申请劳动能力鉴定及提起诉讼早已超过相关时效，假设被上诉人与上诉人存在劳动关系的话，其诉讼请求也不应受法律保护。一审判决认定被上诉人提起诉讼没有超过诉讼时效于法无据，是错误的。综上所述，一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，事实不清，证据不足。同时，一审判决认定被上诉人提起诉讼没有超过诉讼时效于法无据，是错误的。因此，请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢体鸿辩称：一审判决证据充分，认定事实清楚，法律适用正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
一审被告宇隆公司辩称：谢体鸿不属于工伤，且谢体鸿不属于本单位的劳动者，本单位不用承担责任；而且，谢体鸿的工伤认定结论、劳动能力鉴定结论等均未依法送达，谢体鸿提起诉讼不符合程序，法院应驳回其起诉。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、谢体鸿起诉是否符合法定程序；2、谢体鸿提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效；3、如果不超过诉讼时效，谢体鸿应当获得哪些工伤保险待遇。
围绕争议焦点，双方当事人均未向二审法庭提供新证据。
经二审审理查明：宇隆公司于2006年7月14日与吴雪平签订承包九龙砖厂协议书，吴雪平承包宇隆公司的九龙砖厂，承包年限为10年，即从2006年8月1日起至2015年7月31日止。
2007年1月28日，谢体鸿右手受伤，被送到罗城仫佬族自治县人民医院治疗，诊断为右尺桡骨骨折，2007年2月14日出院，住院18天。谢体鸿出院后，医院建议全休3个月，骨折愈合后需取内固定物。另：在谢体鸿的《住院病历》上的“工作单位”栏填写的内容是“无”，在《疾病证明书》上的“工作单位或住址”栏填写的内容是“四把街”。
2007年7月6日，罗城仫佬族自治县人事劳动和社会保障局应谢体鸿的工伤认定申请作出罗人劳社字（2007）23号工伤认定决定书，认定谢体鸿为工伤，并将工伤认定决定书送达给谢体鸿及“吴才勇”。2012年8月29日，吴才勇向罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以宇隆公司在招用人员时没有按规定到人力资源和社会保障局进行用工备案登记，没有与从业人员签订劳动合同为由，于同日作出《不予受理案件通知书》。2012年8月29日，谢体鸿向一审法院提起诉讼，要求吴雪平等向其支付重新作右尺桡骨手术治疗费和第一阶段的误工费、伙食费等。一审法院受理后，谢体鸿以需要进行劳动能力鉴定为由，于2013年2月28日申请撤诉，一审法院于当日作出（2012）罗民初字第622号民事裁定书，准许谢体鸿撤回起诉。
2013年3月8日，谢体鸿向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定，同年4月16日，河池市劳动能力鉴定委员会作出谢体鸿为伤残玖级的鉴定意见，并依法将鉴定结论通知书送达给谢体鸿。在将鉴定结论通知书送达给九龙砖厂的问题上，由于无人亲笔签收，送达人潘常勇、谢福生在“不能送达理由”栏填写的备注是“我们已经把文件送到办公室”。收到劳动能力鉴定结论通知书后，谢体鸿于2013年5月22日向一审法院起诉。
本院认为：关于谢体鸿起诉是否符合法定程序的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《工伤保险条例》的相关规定，劳动关系明确的，劳动部门认为不须经过劳动关系确认，工伤保险待遇类的劳动争议纠纷案件解决的途径是，工伤认定、劳动能力鉴定、劳动争议仲裁、诉讼先后这几个必经程序。如果双方劳动关系不明确，劳动部门认为还须经过劳动关系确认，在工伤认定之前，经过劳动关系确认，劳动关系确认的途径为仲裁、诉讼程序，劳动关系被确认后，才启动上述的工伤认定、劳动能力鉴定等程序。在本案中，如果谢体鸿需要通过诉讼来获得工伤保险待遇，劳动部门认为不须经过劳动关系确认，则在其工伤发生后，必须经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动争议仲裁、诉讼这四个必经程序。而谢体鸿虽经过工伤认定，认定谢体鸿为工伤，但九龙砖厂及宇隆公司否认收到罗人劳社字（2007）23号工伤认定决定书，并否认与谢体鸿之间存在劳动关系。而罗人劳社字（2007）23号工伤认定决定书填写为受送达人是“九龙砖厂”的回执，签收人是“吴才勇”，但其并不是九龙砖厂的负责人，也无证据证实其是受委托签收的。为此，不亦认定工伤认定决定书尚已依法送达给九龙砖厂、及宇隆公司。
另外，河池市劳动能力鉴定委员会亦无确实充分的证据证明其已将“谢体鸿为伤残玖级”的鉴定意见送达给了九龙砖厂或宇隆公司。且谢体鸿的劳动能力鉴定结论作出后，其尚未经过劳动争议仲裁就直接向法院提起诉讼，违反劳动争议纠纷案件的劳动争议仲裁必经前置程序，不符合受理案件的条件。
因此，谢体鸿提起本案诉讼存在诸多的程序问题，不符合法定的起诉条件，所以“谢体鸿提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效”和“如果不超过诉讼时效，谢体鸿应当获得哪些工伤保险待遇”这两个争议焦点问题，本院不予审理。
综上，一审判决适用法律不当，应予以撤销。上诉人吴雪平要求撤销一审判决的上诉理由与主张依法合理，应予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2013）罗民初字第735号民事判决；
二、驳回被上诉人谢体鸿的起诉。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人谢体鸿负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘嘉芳
审判员 谢永乐
审判员 李剑峰
二〇一四年五月二十日
书记员 李卓树
本案适用法律法规：
1、《劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
2、《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。