河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4589号
上诉人（原审被告）：韩伟强，男，1977年12月15日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。
委托代理人：蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王现亭，男，1987年12月4日出生，汉族，住河南省尉氏县。
委托代理人：张辉建，河南欣成律师事务所律师。
委托代理人：马博文，河南欣成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林州八建集团工程有限公司，住所地，国家红旗渠经济技术开发区（林州市）。
法定代表人：郭建增，总经理。
委托代理人：朱真宾，河南新舟律师事务所律师。
原审被告：郑州浩创房地产开发有限公司，住所地，新郑市龙湖镇。
法定代表人：刘建新，董事长。
上诉人韩伟强因与被上诉人王现亭、林州八建集团工程有限公司(以下简称林州八建)、郑州浩创房地产开发有限公司（以下简称浩创公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第03748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩伟强及其委托代理人蒲英杰，被上诉人王现亭委托代理人马博文，林州八建委托代理人朱真宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩伟强上诉请求：请求郑州市中级人民法院依法撤销河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第3748号民事判决书，改判驳回被上诉人王现亭对上诉人的诉请。事实与理由：一、原审已经查明张根成系劳务承包人，仍然认定上诉人与被上诉人王现亭存在劳务关系，显然错误。原审判决在原审查明部分实际上已经确认张根成为劳务分包的承包人，这本身就是案件的客观事实。原审中，上诉人已经申请追加张根成为被告，但由于被上诉人王现亭系张根成的亲戚，其不愿意追加，原审法院裁定不予追加。但张根成作为劳务承包人，其才是被上诉人王现亭的雇主，根据《侵权责任法》相关规定应当承担赔偿责任，被上诉人不愿追加其成为被告，就应当承担相应诉讼责任。二、被上诉人林州八建在本案中负有全部过错，应当承担直接的全部赔偿责任，而非连带责任。根据原审法院查明的事实，被上诉人王现亭受伤的过错就是因为林州八建提供的脚踏板缺陷造成的，上诉人在本案中不可能知道该脚踏板存在缺陷，因此上诉人不存在任何过错。由于林州八建为本案的唯一过错方和侵权行为人，其应当承担全部赔偿责任，而不是连带赔偿责任。三、如果认定上诉人作为所谓“雇主”存在过错的话，被上诉人王现亭本身也应当承担相应过错责任。本案应当由林州八建承担全部赔偿责任，但原审却认定上诉人作为雇主也应当承担过错。且不说原审法院将上诉人作为雇主进行认定是错误的，真正的雇主是张根成。如果让上诉人承担过错责任的话，被上诉人王现亭本人应为在缔结劳务合同中没有注意雇佣方是否有安全条件，以及在实施劳务过程中没有注意到相关设施的安全，其本身也有过错，应当承担过错责任。原审判决没有认定被上诉人承担适当过错责任，也是错误。四、原审判决已经认定长葛新石器雕塑艺术有限公司（以下简称长葛公司）为本案工程承包人，上诉人为其法定代表人，仍判决上诉人承担责任，没有法律依据。原审判决以上诉人在对外联系、接受劳务人员没有告知是公司义务为由，将上诉人认定为劳务接受方，与事实不符。上诉人并没有雇佣被上诉人王现亭等人，上诉人是将劳务承包给张根成，由张根成雇佣相关人员完成劳务工程，这一点原审判决是认可的。张根成知道上诉人是长葛公司的法定代表人，故所谓对外联系时没有告知是公司业务的认定是完全不成立的。五、被上诉人王现亭的残疾鉴定系自己委托所作，应当不予认定，原审关于被上诉人王现杰残疾赔偿金部分不能成立。综上，原审判决错误，并严重侵害上诉人合法权益，请求撤销原判，改判驳回被上诉人王现亭对上诉人的诉请。
王现亭辩称：一、韩伟强上诉称张根成为劳务承包人，其与王现亭之间不存在劳务关系，不应承担赔偿责任等理由是不能成立的，属于混淆法律关系，二审法院应当驳回其上诉请求及理由，维持原审判决认定。l、原审法院并未查明张根成系劳务承包人，事实上案外人张根成是接受上诉人韩伟强个人委托介绍组织工现亭、王现杰等劳务人员到现场［位于新郑市解放路西侧、泰和路南侧的“浩创-
东方国际”小区（40号楼、41号楼中间）］一起安装门头施工，韩伟强个人支付劳务费用，由此王现亭与韩伟强之间建立事实劳务关系，王现亭受伤后韩伟强个人向其支付医疗费行为以及《信访事项处理意见书》确定内容均足以证明该事实，被上诉人认为张根成并非劳务承包人，张根成没有义务承担相应赔偿责任。故此，王现亭不同意追加张根成作为被告参加诉讼是诉讼权利的正确处分，并未侵害韩伟强的的权益，原审判决韩伟强作为雇主并承担相应责任是正确的，应当予以维持。2、上诉人韩伟强虽为长葛公司法定代表人，但是对外联系、接收劳务人员时，未与提供劳务者的张根成、王现亭签订书面劳务合同，也没有提供证据证明其在联系劳务人员时明确告知劳务人员接受劳务方为其经营公司，作为提供劳务者的王现亭一直都坚定认为接受劳务方为韩伟强个人，而非其经营的公司，案外人张根成是该劳务的介绍组织人，与王现亭等一起从事劳务工作，一起接受韩伟强支付的劳务费用。另外，王现亭受伤后韩伟强垫付医疗费、在信访事项处理过程中均是以个人接受劳务方名义出现，韩伟强也从未明确告知垫付款项以及信访事项处理意见中涉及接受劳务方为长葛公司行为，故此原审法院认定王现亭与韩伟强之间系个人之间形成的事实劳务关系是客观正确的，上诉人韩伟强称原审判决其承担责任没有法律依据是错误的，上诉人断章取义截取张根成的笔录回答内容。综上，上诉人上诉理由不成立。二审法院应当驳回其上诉请求及理由，维持原审判决认定。二、被上诉人王现亭在从事劳务过程中受到伤害，自身没有过错，造成的伤害后果完全是韩伟强与林州八建存在过错直接所致，原审法院判令韩伟强与林州八建对于王现亭各项损失承担连带赔偿是正确的。三、关于王现亭伤残鉴定问题，河南同一法医临床司法鉴定所作出关于工现亭伤残等级鉴定意见，被上诉人认为该鉴定机构具备合法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充足，鉴定结论客观准确，上诉人韩伟强未向原审法院申请重新鉴定，亦未提供相反的证据加以反证王现亭残疾赔偿金不能成立，原审法院据此认定计算残疾赔偿金是正确的。综上，上诉人的各项上诉请求及事由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
林州八建集辩称：一、上诉人用张根成是劳务承包人的说法混淆了韩伟强作为公司的法定代表人也可成为劳务承包人的情况。二、上诉人主张且一审法院认定属于雇主责任，但雇主责任应适用无过错责任，韩伟强和张根成都应承担责任，不论其有无过错。三、林州八建作为涉案工程的总包方将项目专业分包给长葛公司，属于合法的专业分包，其与韩伟强、张根成及上诉人没有直接的法律关系。即使踏板是林州八建提供，不管以雇主责任还是以合同责任林州八建都只能依附于长葛公司承担责任。不是直接的承担韩伟强的所谓连带责任。四、因上诉人一审未提出重新鉴定，故其上诉请求不成立。综上，被上诉人林州八建同意撤销一审法院3748号民事判决，不同意其驳回对被上诉人的诉请。
王现亭向一审法院起诉请求：请求判令三被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计301652.36元；诉讼费用由三被告共同承担。
原审法院经审理查明：2014年10月16日下午15时，王现亭在位于新郑市解放路西侧、泰和路南侧的“浩创-
东方国际”小区（40号楼、41号楼中间）南大门门头造型安装施工中，所站立的脚手架踏板突然断裂，王现亭从大门门头上摔下而受伤。王现亭随即被送往新郑市人民医院住院治疗，其伤情经诊断为：1、胸部闭合伤；2、肝裂修补术后；3、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血；4、气管插管术后。共实际住院28天，住院花费医疗费190709.62元。出院医嘱：院外注意休息，继续治疗；2、一周后入院复查C7；3、不适随诊。出院后王现亭又依出院医嘱复查花费医疗费379.04元。就赔偿事宜王现亭与各被告协商未果，故诉至该院。原审法院另查明：1、“浩创-
东方国际”小区为浩创公司开发、林州八建承建。林州八建又将其中东方国际安置区、商住区大门GRC供货安装工程分包给了长葛公司，并约定了林州八建需保障具备施工条件，提供现有工作面。韩伟强为长葛公司法定代表人，其与张根成协商由张根成组织劳务人员负责上述工程劳务部分。张根成即组织与其亲戚王现杰、王现亭到现场施工，由韩伟强支付劳务费用。双方之间并未签订劳务合同。2、河南同一法医临床司法鉴定所对王现亭伤情进行鉴定后，于2015年4月29日出具鉴定意见书，意见为：王现亭伤情构成八（8）级伤残。王现亭因此支付检查费1150元、鉴定费1900元。3、王现亭为农村居民。其女儿王雯瑶于2011年3月14日出生。其儿子王文凯于2014年2月4日出生。原审法院认为，涉案工程虽是以长葛公司名义对外承接，但其法定代表人韩伟强在对外接联系、接收劳务人员时，未与提供劳务的张根成、王现亭签订书面劳务合同，也没有提供证据证明其在联系劳务人员时告知劳务人员接受劳务方为其公司，作为提供劳务的王现亭在没有被明确告知的情况下有理由相信是在为韩伟强提供劳务，王现亭主张与韩伟强之间存在劳务关系，该院予以认定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王现亭受伤是因为其工作时所踩的踏板断裂造成，证据证明踏板为林州八建提供，由韩伟强所在的长葛公司使用，韩伟强作为接受劳务一方应保障设备安全，但却没有做到；林州八建作为工作平面的提供方，提供的踏板存在缺陷在使用过程中断裂，存在过失，双方过失的结合直接造成了王现亭受伤，韩伟强应与林州八建承担连带赔偿责任。原告应获赔偿的项目及数额确定如下:一、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、诊断证明等相关证据，确定医疗费为共计191088.66元；二、误工费：原告伤前为建筑业从业人员，参照建筑业职工平均工资38971元／年计算，从受伤之日起计至定残前一日共计194天，可计其误工费为20713.38元；三、护理费：参照受诉法院所在地居民服务业和其他服务业职工平均工资30864元／年计算，计算88天，该院予以支持，可计其护理费为7441.18元；四、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，计算28天，可计住院伙食补助费为840元；五、营养费：按照15元／天的标准计算，计算28天，可计营养费为420元；六、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，酌定为600元为宜；七、残疾赔偿金：原告系农村居民，残疾赔偿金按照河南省农村居民人均纯收入10853元/年的标准来计算，计算20年，结合其伤残等级，可计其残疾赔偿金为65118元；被抚养人生活费按照农村居民人均年生活消费支出7887元/年计算，其女王雯瑶计算14年，扣除其他抚养义务人应承担部分，可计被扶养人生活费为16562.7元。其儿子王文凯计算18年，扣除其他抚养义务人应承担部分，可计被扶养人生活费为21294.9元被抚养人生活费计入残疾赔偿金应为102975.6元；八、精神损害抚慰金：综合考虑本案案情及当地居民平均生活水平等，应酌定为15000元为宜；九、鉴定费：因做伤残鉴定支出的鉴定费1900元；以上九项费用共计为340978.82元。扣除林州八建垫付的150000元，共计190978.82元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告韩伟强应于该判决生效后十五日内赔偿原告王现亭医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等共计190978.82元。二、被告林州八建对上述确定义务承担连带清偿责任。三、驳回原告王现亭的其他诉讼请求。案件受理费5825元，由原告承担1706元，由被告韩伟强、林州八建承担4119元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于王现亭与韩伟强之间法律关系的性质。涉案工程由林州八建分包给长葛公司，但长葛公司法定代表人韩伟强与案外人张根成协商劳务事宜时，没有签订书面合同，诉讼中也没有提供充分证据证明代表长葛公司。韩伟强垫付医疗费、支付安装费也没有以公司名义。故王现亭与长葛新石器公司之间不成立劳务关系。韩伟强上诉称，案外人张根成与长葛公司成立劳务承包关系，张根成与王现亭之间成立雇佣关系。但韩伟强没有提供充分证据证明，长葛新石器公司与张根成之间劳务承包关系存在。因此，综合分析涉案劳务关系形成、履行情况及垫付医疗费等因素，能够认定王现亭与韩伟强之间成立劳务关系，与张根成之间不存在雇佣关系，张根成与长葛公司之间不存在劳务关系。韩伟强的该项上诉主张不成立，本院不予支持。二、关于侵权责任承担。本案王现亭与韩伟强之间形成劳务关系，王现亭在提供劳务的过程中自身受到伤害，应当根据劳务双方过错承担相应的赔偿责任。王现亭没有专业工程安装资质，在安装作业过程中没有采取必要的安全保障措施，自身存在过错，也应当承担相应赔偿责任。根据双方对安装行业认知能力，本院酌定王现亭承担10%赔偿责任。韩伟强上诉称，王现亭自身对损害结果的发生也存在过错，应当承担过错责任。该项主张成立，本院予以支持。三、关于伤情鉴定及残疾赔偿金数额。韩伟强上诉称，伤情鉴定系王现亭单方委托所作，不应当认定。原审认定的残疾赔偿金，部分不成立。本院认为，鉴定机构具有从事伤情鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，对伤残等级的认定并无不当。韩伟强的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但部分法律适用不当，判决结果错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第03748号民事判决第一项即“被告韩伟强于本判决生效后十五日内赔偿原告王现亭医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等共计137956.45元”为“上诉人韩伟强于本判决生效后十五日内赔偿原告王现亭医疗费等共计120660.8元”。
二、被上诉人林州八建集团工程有限公司对韩伟强的上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回上诉人韩伟强的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人王现亭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5825元，二审案件受理费4119元，二项共计9944元，由上诉人韩伟强及林州八建集团有限公司共同负担5270元，被上诉人王现亭负担4674元。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年五月十二日
书记员 胡保亚