黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终42号上诉人（一审原告）：徐继学，男，1964年9月27日生，个体业主，住鸡西市城子河区。委托诉讼代理人：李效桐，黑龙江法重律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区哈平路**。法定代表人：任立军，该公司经理。委托诉讼代理人：孙立滨，该公司书记。委托诉讼代理人：许胜，该公司项目经理。上诉人徐继学与被上诉人黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司（以下简称黑建一公司）买卖合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2014）鸡商初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日作出（2015）黑民终字第115号民事裁定书，将该案发回鸡西市中级人民法院重审。鸡西市中级人民法院于2016年11月18日作出（2016）黑03民初16号民事判决，徐继学不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐继学的委托诉讼代理人李效桐，被上诉人黑建一公司的委托诉讼代理人孙立滨、许胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐继学上诉请求：一、撤销鸡西市中级人民法院（2016）黑03民初16号民事判决；二、依法改判由黑建一公司承担给付徐继学货款3,235,886.00元；三、由黑建一公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定衡阳县第一建筑工程公司（以下简称衡阳公司）为徐继学出具“欠条及结算说明上加盖的公章衡阳公司恒山区项目经理部（以下简称衡阳项目经理部），代表的亦是衡阳公司，而非黑建一公司。鸡西市恒山区煤矿棚户区改造办公室（以下简称棚改办）出具的证明，虽说明衡阳公司为黑建一公司下设项目部，但该证明不能证实衡阳公司与黑建一公司存在法律上的隶属关系，不能改变衡阳公司具有独立法人资格的性质”，与本案事实不符。既然衡阳公司是独立的法人单位，应独立承担民事责任，那么，在2011年7月15日，棚改办为甲方，字头为黑建一公司第一项目部（以下简称黑建一第一项目部）为乙方，签订的《协议书》（以下简称三方《协议书》）第7.6条约定，“黑建一工程部同意，本合同以衡阳建筑公司的名称签订本合同”，合同尾部甲方位置加盖棚改办公章，乙方处加盖黑建一公司和衡阳公司公章，说明该协议只是以衡阳公司名义签订，实际鸡西市恒山区奋斗小区棚改工程（以下简称奋斗小区棚改工程）的承包人为黑建一公司。二、一审法院认定“黑建一公司替代了天津市奥维置业发展有限公司（以下简称奥维公司）的承包地位成为后期总承包方，衡阳公司及六家施工单位为分包单位。衡阳公司并非为黑建一公司的下设部门，衡阳公司作为独立法人单位，其进行的民事行为产生的后果由其自行承担”错误。三方《协议书》约定“不得将承建工程分包、转包”，黑建一公司在一审答辩状中明确说明，其从未与衡阳公司签订任何的分包协议，说明一审法院认定衡阳公司及六家施工单位为分包单位错误。三、黑建一公司应承担给付徐继学货款责任：1.黑建一公司是承建案涉工程的总承包人，恒山区项目经理部也是黑建一公司总承包的第一项目部，说明衡阳公司在本案中是双重身份；一是自己独立法人身份，在资金独立承建的工程中对外独立承担民事责任，二是作为黑建一公司的下属项目经理部在承建黑建一公司的工程项目时，代表黑建一公司履行施工义务，对外发生的一切法律责任，应由黑建一公司和衡阳公司共同承担。2.依据三方《协议书》的约定，明确衡阳公司是黑建一公司的项目经理部的身份和地位。因此，衡阳公司及其负责人的一切行为均代表黑建一公司的意思，所产生的后果应由黑建一公司承担。3.黑建一公司和衡阳公司之间为挂靠关系，衡阳公司与黑建一公司应共同向徐继学依法承担连带给付责任。四、黑建一公司将中标的案涉全部工程，分别分包给衡阳公司等六家进行施工，属于违法分包，承包人衡阳公司与分包人黑建一公司应承担连带给付责任。黑建一公司辩称：一、三方《协议书》的合同目的，是由黑建一公司驻奋斗小区棚改工程工地，监督发放棚改办借付的300万元工程款，款项用于抵偿此前拖欠农民工工资和部分材料款。衡阳公司于2009年7月9日、19日以独立法人身份同奥威公司签订《建设工程施工合同》后开始施工，而黑建一公司是在2009年12月同棚改办签订《建设工程施工合同》，取得总承包管理权。后建设单位提议工程维持现有施工单位不变，仍履行原合同，黑建一公司只是为方便管理而将六家真正的施工单位设立为六个项目部，负责施工现场的宏观管理、协助建设单位办理相应手续的备案和上缴税金等事物，不负责施工单位的任何经济责任。黑建一公司同各施工单位形成事实上的总包管理和分包施工关系。二、衡阳公司是以独立法人身份同建设单位奥维公司签订《建设工程施工合同》，并依约施工，施工中建设单位直接将工程款拨付给衡阳公司，所以衡阳公司理应对所发生的一切事务承担法律责任。三、黑建一公司与衡阳公司不存在挂靠关系。衡阳公司是经工商管理部门注册的法人单位，同时系衡阳县建设局管辖的国家中型总承包建筑二级集体所有制施工企业，完全有资格承建本案所涉及的工程。依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：依法独立享有民事权利和承担民事义务。四、黑建一公司同衡阳公司不存在违法分包情形。案涉工程的建设方是先将工程分包给六家施工单位，但在办理各项施工手续时方知违规而无法办理，在工程施工五个多月后找到黑建一公司，要求以黑建一公司的名义作为施工总承包管理者。根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十六条规定：分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。该条已明确规定是不对其它单位和事务承担连带责任，同时也明确了一般民用建筑可以分包。五、本案是买卖合同纠纷。合同的订立、履行以及纠纷的解决要遵循合同相对性原则，即主体相对性、内容相对性、责任相对性。1.根据主体的相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。黑建一公司与徐继学并未签订合同，因此并非合同关系当事人，徐继学与衡阳公司存在的买卖合同关系，应向合同相对人衡阳公司主张权利。2.关于连带责任。首先，黑建一公司与衡阳公司没有隶属关系，不存在法定连带责任；其次，黑建一公司与衡阳公司没有签订过担保协议，不存在约定连带责任。3.徐继学根据衡阳公司出具的欠条和结算说明，要求黑建一公司承担法律责任，没有法律依据。六、一审判决符合法定程序。综上，恳请二审法院依法判决驳回徐继学的上诉请求，维持一审判决。徐继学向一审法院起诉请求：判令黑建一公司给付徐继学材料款3,235,886.00元，由黑建一公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，鸡西市对奋斗小区棚改工程立项后，奥维公司为发包人，与衡阳公司等六家公司分别签订了《建设工程施工合同》，其中衡阳公司的建设内容为奋斗小区棚改工程12-23号楼的土建、装饰、给排水、电器照明及弱电工程。2009年12月3日，棚改办作为发包方将该工程公开招标，黑建一公司取得了该工程一期（四标段12-13号楼）、二期（14-21号楼）、三期（22-29号楼）的施工权，2009年12月14日、2010年1月14日，棚改办与黑建一公司分别签订了一期、二期、三期工程的《建设工程施工合同》。随后，奥维公司为甲方、黑建一公司为乙方，签订了《协议书》，约定：“乙方为奋斗小区12号-29号楼工程的总承包单位。乙方在项目所在地成立分支机构，专门负责奋斗小区棚改工程建设问题，并将相应的公章、财务章、法人章留在甲方项目所在地保管，并配专人随时配合甲方处理分公司与施工有关事宜；甲方在收到政府拨款后，应及时给乙方及施工单位拨付税管费及工程款。”该《协议书》签订后，衡阳公司等六家公司继续依据其与奥维公司签订的《建设工程施工合同》对奋斗小区公司施工，黑建一公司负责工程宏观管理、证照办理及税费缴纳等工作。2011年7月15日，棚改办为甲方，黑建一公司（合同字头甲方名称为黑建一公司第一项目部）、衡阳公司为乙方共同签订《协议书》，约定：“工程内容为奋斗小区12号、13号、16-20号楼未完工程，未完工程量按工程造价咨询公司确定的工程量为准。工程承包范围为按图纸设计的全部工程。乙方在施工前甲方应借付一部分农民工工资和材料款，剩余工程款甲方按形象进度确定每半月拨款结算一次，使工程可以能够启动施工。甲方对乙方的拨款方式，乙方在施工前向甲方借付300万元，其中农民工工资100万元，由黑建一公司驻地经理许胜和区劳动监察大队监督发放，其余材料款每天按施工单位形象进度报给黑建一公司许胜经理，审核后，由黑建一公司报给棚改办，经工程部审核合格后，每天付三家材料商材料款，材料款只能是用于偿付以前工程的拖欠材料款，付完200万元为止。黑建一工程部同意，本合同以衡阳公司的名称签订。”合同上棚改办、黑建一公司、衡阳公司加盖公章。奥维公司与衡阳公司签订《建设工程施工合同》后，衡阳公司即开始施工，施工期间，于2010年5月起，在徐继学处购买钢材，2011年11月3日，黑建一公司代衡阳公司向徐继学支付衡阳公司钢材欠款10万元，截至2012年1月2日，衡阳公司欠付徐继学钢材款3,235,886.00元，2012年1月2日，衡阳公司为徐继学出具欠条一份，内容：“今欠徐继学钢材款4,575,886.00元，减去已付1,340,000.00元，还欠3,235,886.00元，此款限期在2013年底之内全部还清。欠款人莫仕芳。”欠条加盖恒山区项目经理部公章。2012年2月3日，衡阳公司为徐继学出具结算说明一份，其内容为：“经衡阳公司恒山项目经理部负责人莫仕芳与徐继学就拖欠材料款一事，双方对账清算完毕，送货、验收单全部收回，双方以欠条为准，双方不得反悔。”加盖恒山区项目经理部公章。此后，衡阳公司未向徐继学付款。2013年，棚改办出具证明一份，内容：黑建一公司在2010年总承包奋斗小区工程，设有6个项目部，其中衡阳公司是第一项目部，项目部名称为恒山区项目经理部。另查明，湖南省衡阳县人民法院于2012年9月5日作出（2012）蒸破字第1-4号民事裁定，裁定宣告衡阳公司破产。徐继学在规定期限内未申报债权。一审判决认为：本案争议的焦点是黑建一公司与衡阳公司在本案中系何种法律关系，黑建一公司是否应承担衡阳公司与徐继学之间因买卖合同产生的偿还材料款的给付责任。衡阳公司原系衡阳县建设局管辖的国家中型总承包建筑二级集体所有制施工企业，主营范围为建筑安装、装饰装潢、道路工程、市政工程、预制构件、机构修理、建筑材料、家具、经营方式为承包工程、自产自销、服务。其为依法设立、具有独立法人资格的建设施工企业，具有民事权利能力和民事行为能力，依法应独立享有民事权利能力并承担民事义务。衡阳公司依据与奥维公司签订的《建设工程施工合同》，对奋斗小区棚改工程的部分工程进行建设，施工过程中，徐继学向衡阳公司施工的该工程供应钢材，与其形成买卖关系的相对方为衡阳公司，为其出具欠条及结算说明上加盖的公章为恒山区项目经理部，代表的亦是衡阳公司，而非黑建一公司。棚改办出具的证明，虽说明衡阳公司为黑建一公司下设项目部，但该说明不能证实衡阳公司与黑建一公司存在法律上的隶属关系，不能改变衡阳公司具有独立法人资格的性质。综观本案事实，棚改办为奋斗小区棚改工程的建设方，黑建一公司替代了奥维公司的总承包地位成为后期总承包方，衡阳公司及六家施工单位为分包单位。衡阳公司并非为黑建一公司的下设部门，衡阳公司作为独立法人单位，所进行的民事行为产生的后果应由其自行承担。依照《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。按上述规定，黑建一公司应对衡阳公司的工程质量承担连带责任及对衡阳公司施工现场的安全生产负总责。黑建一公司并非本案买卖合同的相对方，不应对衡阳公司与徐继学达成的买卖合同所产生的欠款承担给付责任。黑建一公司虽于2011年11月3日向徐继学支付过10万元钢材款，但其是依据三方《协议书》的约定，由黑建一公司在300万元范围内监管对棚改办拨付资金的发放，而非将衡阳公司作为其下设机构对其行为承担责任，不能由此推定黑建一公司应对衡阳公司剩余的欠款承担给付责任。徐继学关于衡阳公司系黑建一公司设立的项目部的主张无证据证实，不能成立。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，原告的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回徐继学的诉讼请求。案件受理费32,688.00元，由徐继学负担。二审中，黑建一公司未提交新证据。徐继学向本院提交一组证据，为中国工商银行股份有限公司鸡西恒山支行开具的两张进账单。意在证明：黑建一公司于2011年7月26日、9月14日，直接向徐继学支付20万元、10万元，共计30万元的事实，黑建一公司为履行债务的义务人，应对案涉欠款承担给付责任。黑建一公司质证意见为，对该两张进账单的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为该两张进账单不能证实徐继学的主张，此两笔费用是依据三方《协议书》的约定，由黑建一公司在300万元范围内监管对棚改办拨付资金的发放，与一审判决认定的另外一笔10万元的性质相同。本院认证认为，该两份票据真实，能够证实黑建一公司向徐继学付款的事实，本院对其真实性予以认定，但该两份票据不足以证实双方具有权利义务关系，故本院对该证据不予采信。本院另查明，2009年7月9日、19日，奥维公司为发包人与衡阳公司为承包人，共同签订《建设工程施工合同》。2010年7月15日，奥维公司为甲方与黑建一公司为乙方，共同签订《协议书》还约定，甲方为开发单位，乙方为总承包单位，18栋楼工程款总造价约为1.15亿元，以最终确定为甲方对乙方的实际拨款数为准；甲方向乙方支付税管费为工程总造价5%，随工程款拨付进度支付；乙方在项目所在地成立分支机构，专门负责该项目的建设问题；乙方必须保证工程质量，甲方收到政府拨款后，应及时给乙方及施工单位拨付税管费及工程款。黑建一公司在一审答辩状、询问笔录及二审庭审中自认，其介入诉争工程的作用是为弥补因衡阳公司等施工方资质不足，不具备总承包资质所产生的法律缺陷，只负责现场的宏观管理和协助建设单位办理相应手续和上缴税金等事务，黑建一公司只记取税金管理费（工程总造价的5%），其仅为名义总承包方，并非以自己的施工行为赚取工程款，衡阳公司以黑建一公司第一项目部的名义施工建设。衡阳公司向徐继学购买材料，因衡阳公司已经破产以及徐继学未提供双方往来票据等证据，不能证实供货时间发生在黑建一公司介入到工程后，所称的陆续发生往来货款，不能证实黑建一公司介入后发生的供货数量及价款。除本院另查明的事实外，其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系衡阳公司向徐继学购买钢材，双方形成买卖合同关系，在黑建一公司后期介入案涉工程后，衡阳项目经理部为徐继学出具欠条和结算说明，黑建一公司是否对该笔欠款与衡阳公司共同承担连带给付责任，是本案争议焦点问题。根据合同相对性原则，需方衡阳公司应承担供方徐继学的贷款给付义务。徐继学主张黑建一公司对货款承担连带责任，证据不足。虽然黑建一公司作为该工程的总承包单位，但并未实际履行施工义务，而是由衡阳公司等六家施工单位，按照其与奥维公司的合同关系实际履行，即衡阳公司没有因黑建一公司的介入而改变其与奥维公司的合同关系。因此，黑建一公司没有成为真正意义上的承包人。黑建一公司与衡阳公司也没有合同关系，双方亦非承包、分包关系。因此，从合同相对性和实际履行的事实看，黑建一公司与衡阳公司之间未形成权利义务关系。黑建一公司介入到工程后将衡阳公司作为第一项目部，但黑建一公司认可衡阳公司为其项目部的名称为黑建一第一项目部（三方《协议书》的名头），而所形成的欠条和结算说明中，加盖的是衡阳项目经理部公章，所代表的是衡阳公司，而非黑建一公司。以上事实还说明，衡阳公司虽然具有独立法人资格和黑建一第一项目部的双重身份，但衡阳公司向徐继学购买材料，出具欠条和结算说明，均是以自身名义实施的民事法律行为。另外，黑建一公司经过招投标程序成为该工程的承包单位，仅对该工程的施工、报验、缴税等须以其名义实施，并收取管理费（含税金），基于该事实即便存在黑建一公司与衡阳公司为挂靠关系的事实，也只能涉及到黑建一公司介入到案涉工程后是否承担责任的问题，但在一、二审法院多次审理中，徐继学均不能提供所欠材料款是黑建一公司介入到案涉工程后发生的相关证据，且徐继学所称陆续发生的供货，亦未提供黑建一公司介入到案涉工程后供货的数量以及价款。还有，黑建一公司向徐继学支付衡阳供公司拖欠的三笔材料款，是黑建一公司依据三方《协议书》的约定，履行合同义务的行为，并非依黑建一公司与徐继学的约定履行，不能成为向徐继学承担责任的依据。综上所述，徐继学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,688.00元，由徐继学负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  王成慧二〇一七年六月六日书记员  刘 丹