江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00325号
上诉人（原审原告）泰州市中兴医械科技有限公司，�所地泰州市高港区胡庄镇新世纪大道8号。
法定代表人史亚军，该公司董事长。
委托代理人王喆、徐克兵（特别授权），北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏祥宇建设有限公司，住所地泰兴市国庆东路39号。
法定代表人张月峰，该公司总经理。
委托代理人李沪麟（特别授权），泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。
委托代理人王维加（特别授权），该公司职工。
上诉人泰州市中兴医械科技有限公司（以下简称中兴公司）因与上诉人江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2014）泰高民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月6日中兴公司作为发包人、祥宇公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定由中兴公司将名称为泰州中兴国际大酒店的工程承包给祥宇公司施工，工程内容为土建、上下水、强弱电、消防安装，承包范围包工不包料，开工日期2012年7月16日，竣工日期2012年12月12日，合同工期总日历天数150天，工程质量标准为合格，合同价款采用固定价格合同方式，为3600000元（不含建筑税金）；群体工程中有关进度计划的要求：延误工期按合同总价每天万分之五罚承包方，如提前按合同总价每天万分之五奖励承包方；工程款（进度款）支付的方式和时间为：一层结束付至10%，三层结束付至20%，五层结束付至30%，七层结束付至40%，九层封顶付至60%，竣工交付付至90%，余款10%待竣工交付使用一年内付清。同日双方签订补充协议一份，约定工程承包范围：按施工图，除外墙二层以下外装，室内瓷砖镶贴，门窗、楼梯扶手，幕墙、钢构雨棚、屋面防水卷材以外所有的土建、土方开挖回填夯实，破、接桩头并配合桩基检测。上下水配套连接，强、弱电，消防安装等。周转材料安全实施，机械、工用具，包括钉子、铁丝、砼按规定养护、保护层垫块等，由祥宇公司负责。室内瓷砖镶贴由双方根据市场行情商定价格，原则上由祥宇公司在商定的时间内完成，如不能满足中兴公司工期要求，中兴公司可自行组织人员参加共同完成，但祥宇公司负责提供垂直运输。室外道路、场坪等配套由祥宇公司完成，工价双方商定；材料使用和管理，施工中应尽力减少浪费，能回收利用的应回收利用，造成不必要的和人为原因的浪费（包括水和电），祥宇公司应承担责任，负责看管好现场材料（钢材等）；祥宇公司按国家规定向中兴公司提供完整的竣工资料和安全资料（包括检验、检测、试压、合格证、报告），试验、试压、检测费用由中兴公司承担；按现有施工图如需要变更增加，以签证为准，如减少则按相应量减少；材料供应：祥宇公司一周前提供材料计划，如中兴公司不按时供应，所造成的误工费及工期由中兴公司承担。同日中兴公司与祥宇公司并签订房屋建筑工程质量保修书，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为三年；供热与供冷系统为一个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年11月20日祥宇公司作为施工单位、江苏海信项目管理有限公司（以下简称海信公司）作为监理单位、中兴公司单位负责人史亚军作为建设单位共同出具单位工程竣工验收证明书，验收意见为：该工程严格按照图纸设计及�更要求施工。已完成合同约定的各项内容。工程质量控制资料齐全、合格。工程安全及功能检验资料齐全、完整合格。根据国家颁布《建设工程施工质量验收统一标准》评定，工程共分六个分部：基础、主体、装饰、屋面、给排水、电气工程。各分部工程质量均合格，单位工程质量评定为合格。观感良好，同意竣工交付使用。2012年11月22日史亚军作为房屋所有权人领取了房屋所有权证，并于2013年8月8日以该房屋抵押办理了银行贷款。2013年4月19日祥宇公司向中兴公司出具工程报验单，表明“我单位施工的泰州市中兴医械有限公司大酒店工程项目，虽屋面、水电、内墙装修等未结束，但因外墙脚手架发生严重弯曲、变形，有安全隐患，而外墙已具备验收条件，为早日消除安全隐患需尽快拆除脚手架，请贵单位于4月20日上午组织相关人员对外墙进行验收。深表感谢！”2013年4月24日祥宇公司向中兴公司出具工程报验单，为相同情况再次请中兴公司于4月25日上午组织人员对外墙进行验收。2013年5月31日祥宇公司向中兴公司出具工程报验单，表明内外墙已具备验收条件，请中兴公司于6月1日组织验收。2013年6月14日祥宇公司向中兴公司出具外墙报验报告，表明外墙七层以上已具备验收条件，请中兴公司于6月17日组织先对外墙七层以上进行验收。2013年6月19日祥宇公司向中兴公司出具外墙报验报告，表明外墙四层以上已具备验收条件，请中兴公司于6月20日组织人员对外墙四层以上进行验收。至2013年12月祥宇公司仍在向中兴公司申报材料计划。因中兴公司未经消防设计审核擅自施工，2013年5月29日泰州市高港区公安消防大队（以下简称高港消防大队）向中兴公司出具公安行政处罚决定书，责令停止施工，并处罚款叁万元。2013年7月12日泰州市公安�防支队（以下简称泰州消防支队）向中兴公司出具建设工程消防设计审核意见书，表明中兴公司于2013年6月25日申报的新建综合楼工程消防设计图纸及相关申请资料收悉，申请材料审查合格，但消防设计审核不合格，在二十三项问题修改后，消防设计重新按程序报支队审核，消防设计未经审核合格，不得施工。自2012年9月28日至2013年12月12日中兴公司先后十次向祥宇公司发催告函、工作联系函、函等，要求祥宇公司加快进度、保证质量、尽快竣工交付否则将解除合同、要求赔偿损失等。2014年1月8日中兴公司诉至原审法院，请求解除双方间的建设工程施工合同，祥宇公司赔偿违约金及实际损失暂记4897690元。起诉后，中兴公司于2014年1月25日又为祥宇公司垫付工人工资670000元，其中部分工人工资计算至2014年1月。诉讼中，根据中兴公司的申请，原审法院于2014年1月16日裁定冻结祥宇公司银行存款1500000元。
诉讼中，中兴公司向原审法院提交监理单位海信公司于2014年6月8日出具的情况说明，该情况说明称2012年11月20日我公司在“单位工程竣工验收证明书”上盖章时，该工程已完成主体工程，室内粉刷、水电安装等部分工程未完工；出具该份证明的目的是便于中兴公司提前办理房产证向银行融资，以便支付工程款；事实上，到目前为止，仍有诸如二、三层桥架安装工程未完工，我公司亦未收到祥宇公司完整的竣工报验资料。
另查明，截止2013年2月4日中兴公司通过银行转账共给付祥宇公司工程款2160000元，即合同价款3600000元的60%。
诉讼中经原审法院委托，兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司于2014年11月11日出具工程造价咨询报告书，咨询结论为承建单位未按照双方约定完成部分工程项目。在庭审质询中，鉴定人员表示未完成的工程中部分必须与装潢工程配套进行方可完成，部分为节约材料可在装潢时进行。
原审法院认为，中兴公司与祥宇公司签订的建设工程施工合同、补充协议、房屋建筑工程质量保修书，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应受上述协议内容的约束。双方约定的工程竣工日期为2012年12月12日，虽有分包单位、施工单位及监理单位于2012年11月20日出具的工程竣工验收证明书，但从祥宇公司向中兴公司出具的报验单、报验报告以及工程造价咨询报告书的内容来看，祥宇公司在约定的竣工日期并未能实际完成所约定的工程，且在中兴公司多次催告后至今尚未完全完成，故对中兴公司要求解除合同的诉讼请求，依法应予以支持，对中兴公司与祥宇公司间的建设工程施工合同自2014年1月8日起解除予以认定。对中兴公司要求的违约金及营业损失问题，原审法院认为中兴公司发�给祥宇公司承建的工程名称在合同中注明为泰州中兴国际大酒店，即中兴公司与祥宇公司对工程完成后的用途均是明知的，则双方所约定的延误工期的违约金计算方式就应已考虑到可能的营业损失，且从本案查明的事实看，中兴公司的消防设计迟迟未能通过，其酒店也无法实际营业，该责任并不在祥宇公司，故对中兴公司要求的营业损失不予考虑。双方当事人约定延误工期按合同总价每天万分之五罚承包方，考虑到祥宇公司未能完成的工程多为扫尾工程且部分工程必须与装潢工程配套进行方可完成，同时考虑到中兴公司至2013年2月4日方给付祥宇公司合同价款60%的工程款（中兴公司2012年11月1日发给祥宇公司的函中表示“目前主体工程已至十层”；监理公司海信公司在情况说明中表示2012年11月20日我公司在“单位工程竣工验收证明书”上盖章时，该工程已完成主体工�，而合同中约定九层封顶付至60%）以及中兴公司消防设计迟迟未能通过对后期工期的影响（消防部门的处罚决定是在约定的竣工工期之后，故不影响祥宇公司在约定的竣工日期完成其工程量），原审法院酌定自2012年12月13日起至2014年1月7日止按合同总价日万分之二点五的标准确定祥宇公司的违约责任，为3600000＊2.5‰0＊391计351900元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项之规定，判决：一、泰州市中兴医械科技有限公司与江苏祥宇建设有限公司之间的建设工程施工合同关系自2014年1月8日起解除。二、江苏祥宇建设有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内给付泰州市中兴医械科技有限公司违约金人民币351900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45980元，保全费5000元，司法鉴定费20000元，合计70980元，由泰州市中兴医械科技有限公司负担40980元，江苏祥宇建设有限公司负担30000元（此款泰州市中兴医械科技有限公司已预交，不再退还，江苏祥宇建设有限公司应负担的部分在给付上述款项的同时一并给付泰州市中兴医械科技有限公司）。
上诉人中兴公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：关于事实认定方面，所谓的中兴公司消防设计“迟迟未能通过”问题系祥宇公司随意更改消防设计及其施工人员怠于施工造成的，中兴公司不负有任何过错责任；关于法律适用方面，一审判决就祥宇公司是否应当赔偿我方营业损失以及违约金标准的认定存在错误。故请求二审撤销原判并依法改判支持我方一审的全部诉讼请求。
上诉人祥宇公司答辩称：由于中兴公司未经消防设计审核擅自施工，2013年5月29日高港区公安消防大队出具了行政处罚决定书，2013年7月12日泰州市消防支队又作出了泰公消审（2013）第0247号建设工程审核意见书，不同意中兴公司综合楼消防设计的审核意见，不准祥宇公司施工，因中兴公司的消防设计施工没有进行审核，导致祥宇公司没法进行施工，工期顺延。且因为中兴公司长期未按期支付工程款，变更施工图纸及增加工程量，也导致我方工期顺延，因此我方不应承担工期延误的违约赔偿责任。同时上诉人祥宇公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、双方当事人签订的施工合同通用条款中明确约定了工期顺延的情形，中兴公司存在多种约定的违约情形，致我方工期顺延：2012年7月16日，我方发函给监理单位，告知其因中兴公�的施工图未经送审，中兴公司未能按期提供合法有效的施工图纸，致我方无法施工；双方在施工合同专用条款中约定了工程进度款的支付方式和时间，但中兴公司一直未能按照约定的时间支付工程进度款，导致我方施工迟延；施工过程中，中兴公司变更设计图纸，增加工程量，也导致我方工期顺延；2013年1月2日，中兴公司发函给我方，告知施工现场从2013年1月3日起停止供应现场暂住人员生活用电，因停电原因不能施工，也导致我方工期顺延。因此，祥宇公司没有任何违约行为，逾期竣工是由中兴公司违约行为造成。2、虽然监理单位出具情况说明，称其在工程竣工验收证明书上盖章时仍有部分工程未完工，盖章的目的是为了领取房产证向银行融资，但上诉人认为既然各方已经盖章认可工程竣工验收、各分部工程质量合格，部分扫尾未完工程就应当视为完工合格处理�不应再追究上诉人扫尾工程未竣工验收的责任，且鉴定人员在一审中也表示，未完工程部分是因必须与装潢工程配套进行，部分是为了节约材料可在装潢时进行，并非上诉人的原因造成。综上上诉人祥宇公司不存在任何违约行为，一审判决错误，请求二审撤销原判并依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。
上诉人中兴公司针对祥宇公司的上诉理由答辩称：关于消防的问题，是由我方发包给祥宇公司的，消防人员都是祥宇公司找的，对方一共找了三批消防工程施工人员，前两批都是做的不合格中途逃跑了，现在在现场施工的是第三批的人，可以出庭作证，前两次施工造成严重的浪费，完全是祥宇公司不按照图纸进行施工导致的，截止到目前消防和水电都没有到交工的条件；关于工程款的问题，我方一直是根据工程速度来给付的，对方施工进度一直很缓慢，五个�的工程做了二十五个月，合同约定的违约金是1800元每天，但一审判决没有支持，也没有支持我方的营业损失；关于工程量的问题，最终整体计算下来之后总工程量减少了很多，并未增加工程量，对此可以通过最终评估确定，因此祥宇公司所称的上诉理由都不能成立。
二审期间，上诉人祥宇公司向本院提交了以下证据：1、日期标识为2012年9月25日的施工图纸一套，以证明中兴公司客观上让上诉人在施工中增加了很多工程量，导致其施工顺延；2、中兴公司于2013年1月2日出具的《停电通知》一份，以证明上诉人在根据被上诉人的要求对增补工程进行施工过程中，被上诉人对施工现场以及施工人员的生活场所停止供应水和电，导致上诉人施工延误的事实。上诉人中兴公司质证认为：1、对施工图纸的真实性认可，但是该图纸内容已经包含在施工合同约定的土建工程范围之�，并不是设计变更增加的工程，该份图纸工程量实际上比之前我方提供的图纸工程量还要少，对此可以通过评估确认；2、对停电通知的真实性也没有异议，但是不能证明对方的证明目的，该份通知与施工没有任何关联性，因为祥宇公司让外地粉刷的人住在工地，产生安全隐患，所以出于安全问题考虑，我方将晚上的生活用电停止供应。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：依法成立的合同，对双方当事人均有法律约束力；当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案中，双方当事人于2012年7月6日签订的建设工程施工合同以及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且内容合法，故对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应按照施工合同及补充协议的约定履行各自的义务。双方当事人约定案涉工程的竣工日期为2012年12月12日，双方当事人及监理单位虽均在2012年11月20日的《单位工程竣工验收证明书》中签字盖章，确认案涉工程于2012年11月20日竣工，然结合监理单位海信公司事后出具的情况说明内容、祥宇公司向中兴公司出具的工程报验单、外墙报验报告以及中兴公司向祥宇公司出具的工作联系函等内容可以综合判断，截止2012年11月20日案涉工程实际上仅完成主体部分，此后直至2013年12月20日前，案涉工程尚未实际全部完工，上述期间双方当事人一直就工程进度、整改及报验等问题沟通联系。因此，原审法院认定祥宇公司存在逾期竣工的违约情形，从而判决支持中兴公司要求解除案涉施工合同的诉讼请求并无不当，上诉人祥宇公司仅凭上述《单位工程竣工验收证明书》即主张未完工程应视为完工合格处理、不应追究其未完工违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于祥宇公司应承担的违约责任问题，虽然双方当事人在施工合同中明确约定“延误工期按合同总价每天万分之五罚承包方”，但是原审法院综合考虑到祥宇公司未能完成的工程多为扫尾工程且部分工程必须与装潢工程配套进行方可完成、中兴公司存在未严格按照合同约定支付部分工程进度款以及中兴公司的消防设计迟迟未能获得消防部门的审核通过对后期工期的影响等相关案情，酌定祥宇公司按照合同总价日万分之二点五的标准承担违约责任正确，亦符合公平合理的原则，应予维持。上诉人祥宇公司称中兴公司存在合同通用条款中约定的可以顺延工期的情形，然其对此并未能提供充分有效的证据予以证明：其在二审期间提供的施工图纸并不能直接证明中兴公司存在单方变更或增加工程量的行为，其所提供的《停电通知》发布时间为2013年1月2日，系在合同约定的工程竣工日期之后，且内容仅为“停止供应施工现场暂住人员生活用电”，亦不能直接证明中兴公司存在合同约定的停电累计超过8小时的情形。同时根据案涉施工合同及补充协议的约定，如因合同约定的原因造成工期延误的，祥宇公司（承包人）应在上述合同约定的情形发生后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，经工程师确认后，工期可以相应顺延；按现有施工图如需要变更增加，以签证为准。然上诉人祥宇公司并未能提供其向工程师提出报告或经工程师确认的证据，亦未能提供其与中兴公司之间的签证或工程量变更单等施工资料予以证明其上述主张，故上诉人祥宇公司主张案涉工程逾期完工均系中兴公司原因所致、其不应承担工期延误的违约赔偿责任的上诉理由�乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于中兴公司主张的营业损失问题，因双方当事人在案涉施工合同中明确约定案涉工程名称为泰州中兴国际大酒店，故可以认定双方当事人在签订合同时对于工程完成后的用途均是明知的，双方在合同约定的延误工期违约金计算方式中已经考虑到可能造成的营业损失。此外，原审法院结合考虑中兴公司的消防设计迟迟未能审核通过、亦会造成酒店实际无法营业的情况，对中兴公司该项主张未予支持并无不妥，上诉人中兴公司认为祥宇公司需另行赔偿其营业损失的上诉理由亦不能成立，本院难以支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45980元，由上诉人泰州市中兴�械科技有限公司和江苏祥宇建设有限公司各半负担。（均已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 焱
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一五年六月十五日
书 记 员 侯永羚