江西省赣州市赣县区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣0721行初1号
原告:刘昌鑫，男，汉族，1976年10月8日生，住广东省惠州市阳区。
委托代理人：范才优，江西南芳律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：赣州市国土资源局赣县区分局(以下简称：区国土分局)。地址：赣县区双龙大道**号。
法定代表人：谢博，该局局长。
委托代理人：钟晓锋，江西章贡律师事务所律师，代理权限为特别代理。
被告：赣县区江口镇人民政府。地址：赣县区江口镇323国道。
法定代表人：许亮，该镇镇长。
委托代理人：潘学文，赣县区江口镇委员会委员、组织委员，代理权限：特别授权。
委托代理人：曾科，江西南芳律师事务所律师，代理权限为特别代理。
第三人：赣县区江口镇旱塘村刘氏理事会
负责人刘昌财，男、汉族，1948年6月16日生，现住赣县。
赣县区江口镇旱塘村刘氏理事会
平，男、汉族，1974年9月8日生，现住赣县。赣县。
委托代理人：邱小平，男，汉族，1962年8月1日生，由赣县区江口镇旱塘村村民委员会推荐，代理权限特别授权。
原告刘昌鑫诉被告赣州市国土资源局赣县区分局行政不作为纠纷一案，于二○一七年一月三日向本院提起行政诉讼。本院同日立案受理后，向被告赣州市国土资源局赣县区分局、被告赣县区江口镇人民政府、第三人赣县区江口镇旱塘村理事会负责人刘昌财、刘六平送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书，并依法组成合议庭，于二○一七年十○月十一日公开开庭审理本案。原告的委托代理人范才优、被告赣州市国土资源局赣县区分局的委托代理人钟晓锋，被告赣县区江口镇人民政府的代理人潘学文、曾科，第三人赣县区江口镇旱塘村刘氏理事会的委托代理人邱晓平，到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告诉称：我是赣县江口镇旱塘村人，并于二○一三年响应政府的“新农村建设”的号召，将自己在旱塘村中的祖屋拆除，在原地兴建了一套房屋。从兴建房屋时，旱塘村刘氏宗祠的理事会人员（理事会主要成员中有旱塘村的村干部）就多次对原告说要给刘氏宗祠更大捐赠，在原告没有满足他们的无理要求之后，二○一六年七月时，理事会人员就恶意的把宗祠建设的位置拓展到原告在二○一四年十一月就已经完工的房屋门前，距离原告的房屋最近处不足2米，已经严重的影响了原告房屋的采光、通风和通行权益。原告多次与理事会人员交涉无果后，寻求政府来调解，但江口镇政府人员介入后，不但不对刘氏宗祠这个彻头彻尾的违章建筑进行制止处罚，反而以原告房屋建设面积超标为由，要原告满足理事会的无理要求。在这种情形下，原告投诉区国土分局，区国土分局进行调查（原告求助赣州电视台6**播报后才起动调查）后也没有作出有效措施制止该违章建筑。原告后又将此事求助于社会媒体赣州市电视台，经赣州一套630播报后，国土资源局和江口镇政府的主要领导均对此不以为然。二○一六年十○月十四日，原告委托代理人即原告姐姐亲自到赣县区人民政府、区国土分局、赣县区江口镇人民政府以书面形式将举报材料送达给上述单位，赣县区人民政府工作人员也接收了举报材料，区国土分局工作人员签收了举报材料，后来原告以邮寄方式将举报材料寄给了赣县区江口镇人民政府的王永亮书记。在完成举报行为之后，原告及委托代理人多次与二被告沟通，请求二被告依法履行其职责，赣县区人民政府答复是将此事转给了区国土分局，区国土分局也一直未采取有效的措施，赣县区江口镇人民政府就一直在推托，总没有时间为由拒绝原告要求当事人各方来解决问题。二○一六年十二月十三日，原告及原告委托人再次到区国土分局将刘氏宗祠继续违法建设的现场照片等材料向区国土分局的执法大队主管领导当面举报，同日也向赣县区人民政府的有关区领导呈交了举报材料，赣县区人民政府和区国土局仍未依法履行其查办违章建筑的法定职责。原告认为区国土分局和赣县区江口镇人民政府二被告均负有依法查处本辖区内违章建筑的职责，但却在原告以社会媒体播报和书面形式举报之后迟迟不履行其法定职责，时至今日已经超过了60天的法定答复期限，被告区国土分局和赣县区江口镇人民政府的行为已经构成行政不作为。原告认为被告区国土分局和赣县区江口镇人民政府行政不作为的具体行政行为违法，并严重侵害了原告的合法利益。现依据《最高人民法院并于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十九条公民申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行，公民向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理，以及《行政诉讼法》相关规定诉至贵院，请求确认区国土分局和赣县区江口镇人民政府二被告未依法履行行政查处不作为行为违法，并判令区国土分局和赣县区江口镇人民政府二被告依法履行法定职责。
原告向本院提供了以下证据：1、原告身份证复印件、原告土地使用证，证明原告具有诉讼主体资格和原告土地合法使用权证明。2、原告向两被告呈交的举报信，证明原告书面向两个被告举报的事实。3、被告收到原告呈交举报信的回执，证明原告向被告书面举报事实。4、原告向被告投递举报信的邮政收据，证明原告向被告书面举报事实。5、原告再次向被告举报第三人继续违法建设的照片材料，证明原告再次向被告举报第三人继续违法建设的事实。6、赣州电视台6**播报材料，证明原告向媒体和被告举报投诉事实。7、信访回执。8、电子数据，我方在二○一七年十○月十○日在现场拍照的材料，可以证明第三人的违章建筑至今完好无损。
被告赣州市国土资源局赣县区分局辩称：二○一六年十○月，答辩人在接到被答辩人投诉后，派出执法人员前往争议地进行实地调查，依法了解相关案件事实，后经被答辩人要求，答辩人组织了各方进行了多次调解。二○一六年十一月四日，答辩人依法向本案第三人作出了《责令停止违法行为告知书》，要求本案第三人立即停止违法行为。二○一六年十一月十八日，答辩人依法向本案负责人作出了《行政处罚决定书》，对本案第三人进行了行政处罚，并依法送达了给本案负责人。答辩人在接到投诉后依法依规按程序对相关违法行为进行处理，被答辩人诉请于法无据，与事实不符，应当依法驳回；2、被答辩人未经法定程序审批建房，应当依法予以纠正（详见答辩状，略）。
被告赣州市国土资源局赣县区分局辩称向本院提供了以下证据：1、《责令停止违法行为通知书》，2、《行政处罚决定告知书》，3、《行政处罚决定书》及上述行政文书送达证，证明已作出行政处罚。
被告赣县区江口镇人民政府辩称：一、被答辩人拆除旧房，未经审批超面积建房，其违反了土地管理法等相关法律法规；二、行政机关依法依规履行职责，以保护合法、正当的权益；三、答辩人积极履行，多次派镇村干部就原告提出的问题进行调解等。（详见答辩状，略）。
被告赣县区江口镇旱塘村刘氏宗祠理事会辩称：一、原告将答辩人列为行政诉讼第三人无法律依据；二、答辩人不是该行政诉讼第三人的适格主体；三、原告诉称与客观事实不符；四、原告以刘氏宗祠之间的关系原告自身违法建筑房屋的关系（详见答辩状，略）
第三人向本院提供了以下证据：1、刘氏老宗祠照片，证明刘氏宗祠在老宗祠地拆旧建新。2、刘氏宗祠围墙砌筑前后现场照片，证明刘氏宗祠砌墙在前，原告建房在后。3、原告新房与老房子的现场照片，证明原告刘昌鑫新房在老房屋基础上往前扩展了3米。4、原告刘昌鑫老房屋的集体土地使用证，证明原告刘昌鑫拆旧建新的老房屋面积为93平方米。5、证据原告刘昌鑫[2010]13-4699集体土地使用证，证明原告刘昌鑫新建房屋为无审批建房。
经庭审质证，各方当事人发表质证意见如下：
对被告提供的证据，原告刘昌鑫对被告区国土分局辩称提供的法律依据无异议，被告对辖区内具有管辖权，被告作出的行政行为无异议，有部分不符合国务院国土资源部国土资源处罚办法，这是被告的行政不作为，被告是有作出限期拆除的职权，在避重就轻，我方认为被告存在行政不作为的情形。
对被告赣县区江口镇人民政府提供的证据，原告刘昌鑫对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，被告的职责不关是在于对违法行为的调解，被告负有对在被告管辖区范围内的违章建筑具有查处的职责。被告区国土分局及第三人对此无异议。
对原告提供的证据，被告区国土分局对证据2、3、4、5、7无异议，但对证据1真实性、合法性无异议，对其关联性证明有异议。被告赣县区江口镇人民政府同意被告区国土分局的质证意见。第三人同意被告区国土分局的质证意见。
对第三人提供的证据，原告对证据1、4、5无异议，但对证据2真实性有异议，被告区国土分局及赣县区江口镇人民政府无异议。
本院对上述证据认证如下：被告区国土分局及赣县区江口镇人民政府提供的证据及依据，与本案有关联，来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以采纳。
经审理查明：二○一六年七月间，第三人赣县区江口镇旱塘村刘氏宗祠理事会在建设宗祠祠堂过程中祠堂建设位置距离原告刘昌鑫的房屋前端太近，原告刘昌鑫与第三人宗祠理事会交涉无果，请求被告赣县区江口镇人民政府处理未果。二○一六年十○月十四日，原告委托代理人及其姐姐至赣县区人民政府、区国土分局、赣县区江口镇人民政府书面形成状举材料送给上述单位，请求区国土分局及赣县区江口镇人民政府依履行职责处理刘氏宗祠祠堂违章建筑，原告刘昌鑫多次向二被告举报上述情况均未得到处理。原告认为二被告均已有查办违章建筑的法定职责，二被告在法定期限内，却未依法履行其职责，其行为构成行政不作为。二被告的不作为构成行政行为违法，为此，原告刘昌鑫诉至本院。请求确认二被告行政不作为构成行政行为违法，并判令二被告依法履行法定职责。
本院依法受理此案后，向二被告及第三人送达了诉状副本后，二被告派出相关工作有人员组织原告刘昌鑫与第三人刘氏宗祠理事会调解多次未果。在审理中，被告区国土分局向本院举证出其在二○一六年十一月四日被告区国土分局已依法作出了《责令停止违法行为通知书》，要求第三人立即停止违法建筑行为。在二○一六年十一月十八日被告区国土分局作出了《行政处罚听证告知书》要求第三人停止在旱塘村垇下施工建设刘氏宗祠的违法行为。在二○一六年十二月十九日被告区国土分局又作出了《履行行政处罚决定催告书》催告第三人自觉履行停止建设设施的违法行为。同年十二月五日，被告区国土分局对第三人刘氏宗祠理事会作出了赣县国土监字决(2016)第17-06号《行政处罚决定书》，并将《行政处罚决定书》依法送达给第三人。但被告区国土分局的上述行政行为作出的决定未送达上给原告刘昌鑫，直至在原告刘昌鑫诉至本院后才将行政处罚决定书送达给原告刘昌鑫。
本院认为，被告区国土分局负有查出违章占地建房的法定职责，在接到原告刘昌鑫的投诉举报材料后，依法作出第三人违章建房的行政处罚决定，符合法律规定，但在接到开庭申请后做出行政处罚决定书，未在法定期限内作出相关行政处罚决定书送达原告刘昌鑫，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条之规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民，法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼决定。被告区国土分局未在两个月内将行政处罚决定结果送达给申请人刘昌鑫，应视为违法。但原告刘昌鑫要求被告区国土分局履行法宝职责，现被告区国土分局已实际履行法定职责，如再判决其履行无实际意义。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定。判决如下：
驳回原告刘昌鑫的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告赣州市国土资源局赣县区分局承担。
如不服本判决，可在接到本判决书十五日内提交上诉状三份，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 阳作江
人民陪审员 刘志平
人民陪审员 陈恒彪
二○一七年十○月二十五日
书 记 员 邹 絮