黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）黑监民再字第45号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵士生，男，1949年7月14日出生，满族，工人。
委托代理人：赵秀，女，1963年12月30日出生，汉族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨呼兰锅炉制造有限公司。住所地哈尔滨市呼兰区原野村八队。
法定代表人：张国军，董事长。
委托代理人：裴岩，黑龙江格言律师事务所律师。
申诉人赵士生因与被申诉人哈尔滨呼兰锅炉制造有限公司（以下简称锅炉公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民终字第17民事判决，向检察机关提出申诉。黑龙江省人民检察院于2015年3月3日作出黑检民（行）监（2014）23000000121号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年7月6日作出（2015）黑监民监字第68号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员金浩波、安亮怡出庭。申诉人赵士生及其委托代理人赵秀，被申诉人锅炉公司委托代理人裴岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月17日赵士生起诉至哈尔滨市呼兰区人民法院称，其从1991年9月份开始在锅炉公司工作，安装锅炉，工作到2012年12月30日单位放假。2013年4月9日赵士生到单位上班，单位�诉其不用上班了，原因是工伤保险办不了。赵士生从2009年开始就找单位为其办社会保险，单位也没说办不了，现在到了退休年龄，本应该享受养老保险待遇，但由于锅炉公司没有给缴纳养老保险费用，导致其现在老无所养，所以起诉要求锅炉公司支付经济补偿金50000元，补交养老保险费，如果不能补交要一次性支付赔偿金252000元（按社会平均工资1000元／月乘以21年）。
锅炉公司辩称，赵士生在工厂工作这些年是事实，到2009年7月13日就应当退休，依照法律规定，双方的劳动关系自行终止，达到法定退休年龄后，解除劳动关系，不享受给付经济补偿金的待遇。赵士生继续在工厂工作，双方之间形成的是劳务关系，不再是劳动合同关系，劳务关系终止，不存在给付经济补偿金的问题。赵士生属于农民工，在2009年之前无法为其办理养老保险，无法缴纳相关保险�用。赵士生诉讼请求没有法律和政策上的依据支持，计算方式也没有依据，不应得到支持。
哈尔滨市呼兰区人民法院于2013年11月8日作出（2013）呼民初字第74号民事判决：一、锅炉公司赔偿赵士生损失4930元及利息（从2007年7月19日起至2009年7月14日止，2007年按每月165.05元、2008年按每月193.86元、2009年按每月230.46元计算，参照人民银行规定的同期居民一年期存款利率计算，当年存入个人账户金额的记账利率，参照人民银行规定的同期居民活期存款利率计算，利息所得并入个人账户，个人账户全部储存额作为第二年计算利息的基数）。二、驳回赵士生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由赵士生负担。
一审宣判后，赵士生不服，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。
哈尔滨市中级人民法院于2014年3月12日作出（2014）哈民一民终字�17号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由赵士生负担。
二审判决发生法律效力后，赵士生向本院申请再审。本院于2014年6月13日作出（2014）黑高民申二字第288号民事裁定，驳回赵士生的再审申请。
赵士生仍不服，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院抗诉认为，哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民终字第17号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
判决认定2009年7月14日赵士生达到退休年龄，双方劳动关系终止，赵士生继续在锅炉公司工作，双方形成劳务关系，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休�的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，赵士生虽已达到退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，不能按劳务关系处理。
我国法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反相关法律规定，具有劳动能力的人员均可以成为劳动关系中的劳动者，并且我国法律也未禁止招用超过法定退休年龄的农民工。本案中，赵士生系农民，1991年进入锅炉公司工作。2009年7月14日，赵士生达到退休年龄，锅炉公司没有为其办理退休手续，赵士生也未享受养老保险待遇，根据劳动法的相关规定，其仍具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。而锅炉公司属于劳动法规定的用人单位，具有合法的用工资格。因此，双方的劳动关系并没有终止，2012年12月30日，锅炉公司与赵士生解除劳动关系时，应当向赵士生支付经济补偿。
判决依据《黑龙江省劳动和社会保障厅关于﹤黑龙江省基本养老保险若干政策问题处理意见﹥》第十五条规定，认定2007年7月19日起锅炉公司应当为赵士生办理养老保险，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
《黑龙江省劳动和社会保障厅关于﹤黑龙江省基本养老保险若干政策问题处理意见﹥》第十五条规定：“对招用农民工及原国有企业下岗职工超过本单位职工总数50%以上的劳动密集型微利民营、私营企业，经省劳动保障行政部门会同有关部门认定并批准后，在一定时间内可以按照《黑龙江省城镇个体劳动者基本养老保险规定》中关于个体工商户参加基本养老保险的规定精神参加基本养老保险，缴纳基本养老保险费。其中职工个人应当按照上一年度全省职工月平均工资的8%缴纳基本养老保险费，企业应当按照上一年度全省职工月平均工资的12%缴纳基本养老保险费。”从其内容可知，该条是对符合条件的企业缴纳基本养老保险费比例的调整（《黑龙江省调整和完善城镇企业职工基本养老保险若干政策规定》黑劳社发（2004）68号，第二条规定的缴费比例与此不同：职工个人缴纳基本养老保险费比例为本人缴费工资的8%），而不是对企业为农民身份的职工缴纳养老保险的规定。且适用该条规定的企业应当符合两个条件，一是招用农民工及原国有企业下岗职工超过本单位总数50%以上的劳动密集型的企业，二是该企业为微利民营、私营企业。在锅炉公司没有证据证明其为符合上述条件企业的情况下，二审法院就依据此处理意见作出判决，缺乏上述及法律依据。
《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款规定：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。”《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”锅炉公司原系镇办企业，1998年体制改革后成为私营企业，属于基本养老保险费缴费单位。因此，作为用人单位的锅炉公司，应当依法为赵士生参加社会保险，缴纳基本养老保险费。
根据1997年劳动部作出的《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》（劳办发（1997）116号）第五条的规定：“1998年1月1日后才建立个人账户的单位，个人账户储蓄额�从1998年1月1日起开始按个人缴费工资的11%记账外，对1996年前参加工作的职工还应至少包括1996、1997两年个人缴费部分累计本息”。从该决定看，企业为职工缴纳养老保险时，对职工的身份无城镇户口和农村户口的限制，锅炉公司亦未向法院提交明确的具有农村户口的职工不能缴纳养老保险的规定。因此，锅炉公司应当按照国务院的决定，最迟应于1997年为赵士生建立养老保险账户，为赵士生缴纳养老保险费，而原判决认定锅炉公司应当为赵士生办理养老保险的起缴时间为2007年7月19日，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
本院再审认为，原判决对赵士生自2009年7月14日后，是否开始依法享受基本养老保险待遇，是否领取退休金等足以影响认定劳动合同是否终止及双方关系性质的基本事实未予审理。对锅炉公司作为在改制前�镇办企业和改制后的私人企业应否为农村劳动者赵士生办理基本养老保险登记并缴纳基本养老保险费的事实未予查清。为切实保护双方当事人依法享有的审级利益及诉权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
撤销市哈尔滨中级人民法院（2014）哈民一民终字第17号及哈尔滨市呼兰区人民法院（2013）呼民初字第74号民事判决；
本案发回哈尔滨市呼兰区人民法院重审。
审 判 长 全克滨
代理审判员 王革滨
代理审判员 李雪松
二〇一五年十月十二日
书 记 员 贾向莹