广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5103刑初675号
公诉机关广东省潮州市潮安区人民检察院。
被告人文以杉，男，1956年11月22日出生，汉族，出生地潮州市潮安区，高中文化，中共党员，原系潮州市潮安区凤凰镇下埔村党支部书记兼村委会主任、潮州市潮安区凤凰镇第十六�党代表、潮州市潮安区凤凰镇第十七届人大代表，住广东省潮州市潮安区。因本案于2016年10月9日被刑事拘留，2016年10月21日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人陈声江、陈泽萍，广东正冉律师事务所律师。
广东省潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉[2016]627号起诉书指控被告人文以杉犯贪污罪，于2016年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭审理了本案。潮州市潮安区人民检察院指派检察员洪燕出庭支持公诉。被告人文以杉及其辩护人陈声江、陈泽萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省潮州市潮安区人民检察院指控：
被告人文以杉在任潮州市潮安区凤凰镇下埔村党支部书记兼村委会主任期间，于2013年向潮州市潮安区凤凰镇人民政府、凤凰镇水利管理所申请使用“2012年度中央大中�水库移民后期扶持结余资金”修建下埔村村道。在办理申报过程中，被告人文以杉与潮州市潮安区凤凰镇负责移民工作的同案人林泽彬（另案处理）合谋将潮州市潮安区凤凰镇下埔村修建村道工程中已经施工、结算完毕的排水涵工程一并列入工程项目进行申报资金，以便从中套取部分资金。潮州市潮安区凤凰镇水利管理所于2014年1月20日将申请到的专项资金人民币300000元划转到潮安县峰泰建筑工程有限公司银行账户。被告人文以杉于同日从潮安县峰泰建筑工程有限公司拿到潮州市潮安区凤凰镇下埔村村道排水涵工程款人民币80000元，后将其中的30000元分给同案人林某1，余款人民币50000元被其侵吞，用于日常生活开支。破案后，被告人文以杉已将赃款人民币50000元退缴在本院。
检察机关认为，被告人文以杉身为农村基层组织人员，在协助人民政府管理移民专项资金过程中，利用职务上的便利，骗取移民专项资金，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人文以杉归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。请依法判处。
公诉机关对其指控向法庭提供的证据有被告人的供述、证人证言、被告人的户籍证明、破案经过及相关书证材料等。
被告人文以杉对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议。
被告人文以杉的辩护人辩护称：1、被告人文以杉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，认罪、悔罪态度较好，依法应当从轻、减轻处罚；2、被告人文以杉系初犯、偶犯，在原任职期�表现良好，归案后已将全部涉案赃款退缴，其因法律意识淡薄而犯罪，其犯罪情节较轻，对其适用缓刑不致发生社会危害性。综上，请求对被告人文以杉予以从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2013年，被告人文以杉时任潮州市潮安区凤凰镇下埔村党支部书记兼村委会主任，该村辖下的埔尾、花书脚、埔上三个自然村成立下埔村村道修建筹备小组，自筹资金修建下埔村村道，并先由凤凰镇下埔村村民文某2承建铺设排水涵工程，排水涵铺设完毕并用自筹资金结算完毕。因自筹资金不足以完成路面工程部分，潮州市潮安区凤凰镇下埔村于2013年向潮州市潮安区凤凰镇人民政府、凤凰镇水利管理所申请使用“2012年度中央大中型水库移民后期扶持结余资金”修建下埔村村道。后由潮州市潮安区凤凰镇负责移民工作的同案人林泽彬（另案处理）办理下埔�村道建设工程的预算书、承包合同等资料及处理相关申报、报账业务。在办理申报过程中，被告人文以杉与同案人林某1合谋将原已经施工、结算完毕的排水涵工程一并列入工程项目进行申报资金，准备从中套取部分资金用于个人开支。之后，潮州市潮安区凤凰镇水利管理所与潮安县峰泰建筑工程有限公司签订承包合同，由该公司实施下埔村道路铺设工程施工。潮州市潮安区凤凰镇水利管理所于2014年1月收到上级财政部门拨付300000元作为下埔村村道建设工程建设补助资金，同月20日将下拨的专项资金人民币300000元划转到潮安县峰泰建筑工程有限公司银行账户。被告人文以杉于同日从潮安县峰泰建筑工程有限公司拿到原虚增部分的款项人民币80000元，后将其中的30000元分给同案人林某1，余款人民币50000元被其据为己有，用于日常生活开支。破案后，被告人文以杉已将赃�人民币50000元退缴于检察机关。
2016年9月23日，潮州市潮安区人民检察院对被告人文以杉立案侦查，后被告人文以杉于2016年10月9日经通知到案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、潮州市潮安区凤凰镇水利管理所提供的“财政支农专项资金报账申请表”、“潮州市潮安区凤凰镇下埔村道工程实施计划”、发票、“潮州市潮安区财政局工程结算定案书”、“工程承包合同”、“工程结算调整书”、“工程结算预算书”，证实潮安县凤凰镇水利管理所于2013年11月作出“凤凰镇下埔村道工程实施计划”并与潮安县峰泰建筑工程有限公司签订凤凰镇下埔村道工程合同。2013年12月30日向财政部门申报“潮州市潮安区凤凰镇下埔村道工程”，潮州市潮安区财政局于2014年1月7日同意报账。2014年1月支付给潮安县峰泰建筑工程有限公司凤凰镇下埔村道工程款人民币30万元。
2、潮州市潮安区凤凰镇水利管理所提供的“安财农[2013]180号”文件中《关于下达2012年度中央大中型水库移民后期扶持结余资金项目指标的通知》、《潮安区2012年度中央大中型水库移民后期扶持结余资金项目表》，证实财政部门将2012年度中央大中型水库移民后期扶持结余资金指标下达到潮州市潮安区凤凰镇，其中潮州市潮安区凤凰镇下埔村“修建村道0.23公里及150米涵道建设及其他”项目由上级扶持资金30万元，并规定实施财政报账制管理，还要求切实加强资金的监管，确保专款专用。
3、潮州市潮安区凤凰镇水利管理所提供的明细账、记账凭证、发票，证实凤凰水利所2014年1月17日收财政局拨来2012年中央水库移民后扶结余资金847300元，2014年1月20日转付峰泰公司2012移民后扶结余资金，其中下埔村道工程300000元。
4、证人文某1提供的“凤凰镇下埔村自筹修建村道资金情况”共收入250522元、支付238866元，结余11656元。其中下埔村于2013年8月15日支付文某2“下井沟坑水泥管、加工钱”共81750元。
5、潮州市潮安区凤凰镇人民政府提交的“潮州市潮安区凤凰镇下埔村关于申报2012年度中央大型水库移民后扶结余资金项目的请示”、“广东省大中型水库移民后期扶持结余资金项目承诺保证书”、“项目基本信息”，证实凤凰镇下埔村委会2013年10月28日请求财政局给予拨款“下埔村村道工程”30万元，凤凰镇水利所2013年10月29日同意申报。
6、证人吴某1的证言，证实在2013年，下埔村党支部书记文以杉找到本人，说下埔村有一段村道上级部门有拨付补助款项，需要有资质的公司去处理相关工程材料和进行施工。后其代表峰泰建筑工程有限公司作为该工程承建方和�凰镇水利管理所所长张某1签订工程承包合同，当时工程财政报账的相关资料都是由凤凰镇水利所去处理。在签订合同之前，文以杉、其和林某1等工作人员一并前去勘查该道路。勘查中，其发现该工程项目中的排水涵工程下埔村之前已经实施完毕，但文以杉说为了上级拨付款项能够进行支出，要将该排水涵工程也算到这个工程项目中来，当时其听后也同意了，凤凰镇水利所所长张某1也知道这件事。后来相关工程材料是由镇政府移民办一名叫林某1的工作人员拿给本人，叫其盖章和签名，其签名盖章后相关材料就由凤凰镇水利所人员拿去报账处理。该工程结算时是由凤凰镇水利所拨付30万元的款项到其峰泰公司账户，领款后，文以杉有找到其说因为排水涵是其他人做的，要其从领取的30万元款项中拿8万元给他，他要拿去付还排水涵工程的工程款。另外该村道建设工程�工之前，有一天文以杉要求其拿3万元至凤凰镇政府负责扶贫工作人员林某1的办公室交给林某1作为该村道工程的设计费；在工程施工后，文以杉有再要求其拿l万元到凤凰镇政府林某1办公室作为该工程报账的费用。之前文以杉拿了5万元给其作为工程启动资金，除去上述的支出，其总共获得23万元的工程款。
7、证人文某2的证言，证实2013年，其有承接凤凰镇下埔村一个水涵工程的挖土和铺设工作。其只进行铺设了81米长的水涵，没有进行回填，结算工程款是八万元，工程款开支是从下埔村三个自然村的集资款项中进行开支，当时筹资后款项是由文某1保管，所以其从文某1处领取工程款。
8、证人文某1的证言，证实2013年4、5月份为了修凤凰镇下埔村村道工程，该村有进行集资，共集资23万元，其中81000元用于修村道排水涵，该工程由文某2修建，工程支�是从其处进行支付。2013年11月份凤凰镇政府有叫了吴某1负责对村道的回填沟涵及路面整平，打成水泥路面。其有从集资款拿了5万元给吴某1作为修路工程款，吴某1有开具收款收据给本人。
9、证人文某3的证言，证实其自2012年至今任凤凰墟下埔村埔上村民小组组长，2013年，下埔村三个自然村集资修建村道，当时筹集了20多万元，资金筹集后，就开展村道建设，建设内容是开挖潮安县教育基地路口路碑内侧衔接到文天祥祖祠中间路段这一段需要修建沟涵铺设，约八九十米长，该路段是由文某2施工。后其和文某5、文某1有去找下埔村党支部书记文以杉要求其去找凤凰镇政府要求帮忙解决这段路的资金问题，文以杉有去向上级争取款项，上级政府也有同意，同时决定由吴某1来填路基和铺设水泥路面，但是文以杉具体如何去争取及为何是由吴某1来进行施工的其就不清楚。当时有将自筹资金中用剩的50000元一并交给吴某1作为修路的款项，当时吴某1领到这50000元也有开收据给其一方。
10、证人文某4、文某5的证言，证实其二人均原系下埔村道筹备小组成员。该村通过集资筹集20多万元用于修建村道，当时由文某2修建排水涵，排水涵工程款81000元。由于筹集款不足以支付村道修建，下埔村委有同凤凰镇政府衔接，后来安排吴某1来对下埔村道排水涵进行土方回填和村道路面水泥的铺设工作。当时有从筹集款中拿了50000元给吴某1作为下埔村道工程款的开支。
11、证人张某1的证言，证实其原系潮安区凤凰镇水利管理所所长，2013年凤凰镇水利管理所有作为业主和峰泰建筑工程有限公司签订合同，由峰泰公司实施凤凰镇下埔村村道建设，原签订合同之前，凤凰镇政府党委委员林某2新，工作人员林泽彬和下埔村党支部书记文以杉和其曾一起到该村道路段现场进行察看，当时该村道的排水涵工程正在实施，其以为工程已经先开始在实施，但当时具体是谁在进行施工，其就不清楚，文以杉等人也都没有告诉其。工程验收后，水利所将上级拨付的专项资金30万元拨付到峰泰公司的账户中。
12、证人郑某1的证言，证实其于2014年承接凤凰镇凤溪村两个村道工程，结算款37万多元，这两个工程申报过程中需要进行设计，设计人员都是林某1找来的，当时由其代村拿了3万元设计费给设计人员。
13、证人陈某1的证言，证实2013年底，林泽彬找其设计凤凰镇下埔村道、枫溪村两个工程，一共收取了3万元的设计费。
14、同案人林某1的供述，陈述其自2011年3月至2015年7月在凤凰镇政府农办工作，主要负责处理镇移民方面的工作，兼安全、消防方面的工作，2013年凤凰镇有移民�余资金的指标，当时下埔村党支部书记文以杉有到凤凰镇政府，向镇政府申请一笔村道建设资金30万元，当时政府领导有要求凤凰镇主管移民工作的党委委员林某2新和本人及凤凰镇水利管理所所长张某1到下埔村勘察，勘察时该村道的路面尚未施工铺设，但该路段的排水涵已经在施工，当时文以杉也有说该村道下埔村已经自筹资金，需要上级部门支持。在现场勘察时该镇镇政府人员都也有同文以杉说明该村道工程上级就拨付30万元，超出30万元部分，下埔村要自行解决。勘察后，文以杉有私下找其说排水涵已经是由村自筹资金先在进行建设，请其帮忙将排水涵工程一并申报处理，这样才能将排水涵的施工款项支取出来，事成后会送钱给其买茶喝；其当时听后也表示同意。后来，其也有帮忙处理下埔村村道补助资金的相关申报业务，最后市水务局同意拨付30万元作为下埔村的村道建设补助资金。该笔30万元由凤凰镇水利管理所直接付还施工方峰泰公司。在其帮忙处理下埔村村道工程申报指标过程中，文以杉有拿了2000元现金到凤凰镇政府的办公室给本人，说是申报过程中协调关系使用，剩余的钱答谢本人；在其处理下埔村村道工程报账手续之前，文以杉说叫了峰泰公司老板吴某1拿10000元给其，用于处理报账手续过程中协调关系，不需要使用就答谢其有帮忙；这l2000元其中8000元用于处理工程相关手续过程中买茶及包信封给相关人员，剩余4000元其用于个人日常开支。2013年峰泰公司开始施工前，吴某1拿了3万元现金给本人，说是文以杉叫他拿来的村道工程设计费，其当时也有将3万元收下，这3万元其没有实际支付下埔村村道工程设计费，由其本人用于日常生活费用。下埔村村道工程结束后的一天晚上，文以杉到其凤凰镇政府房间内，拿�3万元现金给本人，说是对其帮忙处理村道工程补助资金的感谢费，其听后也有将这3万元收下。
15、被告人文以杉作了与上述认定事实一致的供述，并与其他证据相互印证。
认定全案的证据还有检察机关的抓获经过、破案经过，被告人文以杉的户籍证明及中共潮州市潮安区凤凰镇委员会的相关任职证明，同案人林某1的户籍证明及任职证明、说明材料及其他相关书证，在案为证。
本院认为：被告人文以杉身为基层组织工作人员，在协助人民政府从事管理国家专项资金的公务活动中，应以国家工作人员论，其利用职务之便，合伙采用虚报冒领手段，合伙侵吞国有财产，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人文以杉犯贪污罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
被告人文以杉的辩护人�出的上述辩护意见。经查，一、本案系潮州市潮安区人民检察院反贪污贿赂局在办案中掌握了文以杉有贪污的犯罪嫌疑并对本案进行立案侦查后，被告人文以杉在接到电话通知后到潮州市潮安区人民检察院接受调查，故被告人文以杉没有自动投案，其在归案后能如实供述自己的罪行，但不能认定为自首，辩护人提出被告人有自首情节的辩护意见与事实不符，不予采纳。二、被告人文以杉与同案人共同侵吞国家专项资金，结合其犯罪情节及社会危害程度等，对被告人文以杉不宜适用缓刑，被告人文以杉的辩护人提出被告人文以杉犯罪情节较轻，对其适用缓刑的辩护意见，据理不足，不予采纳；三、被告人文以杉的辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人文以杉归案后如实供述自己的罪行，且退缴了个人所得赃款，依法予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条一款，第六十七第三款，第五十二条，第六十四条,《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人文以杉犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元（已预缴）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月9日起至2017年10月8日止）
二、对暂扣于潮州市潮安区人民检察院的赃款人民币50000�予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李健生
人民陪审员 杨森哲
人民陪审员 李镇松
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 陈晓嘉