江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1335号
上诉人（原审被告）姜红军。
委托代理人储庆华，江苏天择律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）协成（江苏）安全护栏有限公司，住所地金坛市金城工业园区红山路31号
法定代表人YANXUZHU，该公司董事长。
委托代理人杨贞，江苏剑群律师事务所律师。
上诉人姜红军因劳动合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2014）坛民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
协成（江苏）安全护栏有限公司（以下简称协成公司）诉称，2013年1-2月，我公司、姜红军通过电子邮件对“总经理聘任协议书”达成一致，姜红军于2013年4月至我公司工作并任副总经理（销售总监）一职，因此姜红军是我公司高管，我公司无须支付双倍工资。根据姜红军的工资单，其基础工资1320元，岗位工资6680元，合计8000元，且姜红军10月份出勤仅19天，故应按比例计算基本工资，根据该月考勤情况该月工资为5066元，因此尚欠工资共计13066元。车旅费按实结算，实报实销。
姜红军辩称，协成公司、本人虽然就聘任副总经理协议书达成一致，但是双方实际未按聘任协议书操作，也未签署聘任协议书，本人在协成公司担任营销总监一职而不是副总经理，协成公司在诉讼中提交的聘任决定书是为了应诉而伪造的。本人基础工资应当为10000元而不是8000元，各项补贴2500元，合计为12500元。
原审法院经审理查明，2013年2月，协成公司、姜红军通过电子邮件的形式拟定《总经理聘任协议书（确定稿）》1份，该协议书主要约定：协成公司聘任姜红军为总经理，聘任期限为三年，聘任期限自2013年4月1日起至2015年12月1日止，其中2013年4月1日至2013年12月31日期间姜红军暂定为副总经理，协助总经理管理全面工作，主抓销售；试用期3个月，试用期岗位基本薪资10000元／月，试用期业绩奖金按总销售货款的0.5%计算；试用期满合格转正，工资不低于8000元／月，业绩奖金按总销售货款的1%计算。车辆及油费补贴按2500元／月，通讯费、住宿费和餐饮费分别按300元／月，实报实销；同时，该协议书还规定了双方的其他权利和义务。姜红军于2013年3月25日到协成公司工作，月工资为12500元／月，工资实际发至2014年8月，双方未签订书面合同，协成公司未为姜红军缴纳社会保险。2013年10月23日，姜红军提出离职申请，同日姜红军办理离职手续并离开公司。2013年11月5日，姜红军向金坛市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求协成公司支付未签订书面劳动合同双倍工资75000元；要求协成公司支付2013年9月-10月工资、车辆补贴及差旅费合计22712元。仲裁委裁决支持姜红军仲裁请求。协成公司不服该仲裁裁决，诉至法院处理。
原审法院另查明，2013年4月至9月，姜红军每月出勤25天，10月份实际出勤19天。
原审法院认为，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。姜红军以电子邮件的形式向协成公司发出《总经理聘任协议书（确定稿）》，应视为要约，后协成公司以电子邮件的形式向姜红军作出同意要约的意思表示，应视为承诺，双方所发有关邮件已包含了劳动合同的主要内容，且姜红军到协成公司工作，双方已按上述协议书实际履行，因此双方以电子邮件的形式签订了书面劳动合同依法成立并已实际履行，姜红军以协成公司未与其签订书面劳动合同为由主张双倍工资，没有事实根据，法院不予支持。姜红军要求协成公司支付2013年9月-10月工资、车辆补贴及差旅费合计22712元，符合法律规定，法院予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款之规定，作出如下判决：一、协成公司于本判决生效之日起10日内支付姜红军2013年9月至10月的工资、差旅费合计人民币22712元。二、驳回姜红军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由协成公司负担。
上诉人姜红军不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。上诉人在2013年2月18日回复被上诉人法定代表人邮件（最后一份）中提出：“如果您完全都没问题了，那就等您最近回国时咱们把协议签订下来”，对这点事实以及双方邮件往来的情况原审法院并未查清，在此情况下，原审法院参照适用合同法要约和承诺的相关规定，显然过于草率。二、原审法院适用法律错误。1、被上诉人法定代表人2013年2月18日5：05发给上诉人的邮件（倒数第二份）：“小姜：你好，基本没有什么问题，合同期应该为三年，考虑到你对行业的不熟悉，暂定为副总经理，协助总经理管理全面，主抓销售。根据工作实际情况再调整职务。希望早日到岗。”该邮件显然更改了合同的期限和职务，应该是新的要约，而非承诺。最后一份上诉人2013年2月18日回复被上诉人法定代表人的邮件：“如果您完全都没问题了，那就等您最近回国时咱们把协议签订下来”。从该邮件的本意看，双方是在拟定协议草案，而非要约和承诺的过程，上诉人要求签字确认。之后，被上诉人法定代表人未再回复邮件确认，也未与上诉人签订聘用合同，显然合同并未订立。2、劳动合同的签订、成立、生效不应参照合同法第三十六条、第三十七条的规定。合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”劳动合同法第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。”从生效要件上看，合同法和劳动合同法的规定不一致。劳动合同法局限于经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。所以，上诉人认为劳动合同的订立也应当局限于在劳动合同文本上的签字或盖章。双方在电子邮件初拟的聘用合同也应当签字或盖章生效。合同法第三十六条、第三十七条的规定与劳动合同法第十六条的规定不一致，不应参照适用。3、劳动合同法调整的是不平等主体（用人单位与劳动者）之间的法律关系，合同法调整的是平等主体之间的法律关系。两者的参照适用要考虑调整主体上的差异，简单地参照适用会引起权利义务的失衡。本案如果参照适用合同法的规定，违背了劳动合同法的精神。综上，请求二审法院维持原审判决第一项、撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资75000元，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人协成公司答辩称，上诉人在最后一封邮件中回复被上诉人的话，恰恰证明双方已对合同的主要内容达成了一致意见，表明上诉人同意被上诉人的建议。上诉人对劳动合同法与合同法的对比理解，是错误理解了法律规定，根据省高院的指导意见二第6条的规定，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。
二审中，上诉人向本院提交了2013年2月18日其发给被上诉人实际负责人AlanZhu的电子邮件，其中载明：“如果您完全都没问题了，那就等您最近回国时咱们把协议签订下来。”，证明双方对聘任协议的磋商过程，上诉人最后要求签订协议予以确认。被上诉人质证如下：该份证据我方在原审中已提供，上诉人现在提交不属于新的证据，其他质证意见同答辩意见。
双方对原审法院经审理查明的本案事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于被上诉人是否应向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。本案中，上诉人与被上诉人关于劳动合同的相关内容已通过电子邮件予以固定，而电子邮件亦属书面形式之一，原审法院认定双方已签订书面劳动合同并无不当，因此，被上诉人无需向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姜红军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 是飞烨
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年十月九日
书 记 员 赵 艳