湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再271号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：匡剑华，男，汉族，1971年8月8日出生，住邵阳市双清区。
委托诉讼代理人:彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省口岸协会，住所地长沙市芙蓉南路省政府院内。
法定代表人：徐双荣，该协会会长。
委托诉讼代理人：唐学锋，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳劲松，湖南天地人律师事务所律师。
原审第三人：游营，女，汉族，1974年5月23日出生，住邵阳市。
原审第三人：刘斌，男，汉族，1974年9月20日出生，住湖南省怀化市。
再审申请人匡剑华因与被申请人湖南省口岸协会（以下简称省口岸协会）、原审第三人游营、刘斌合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2016）湘01民终6447号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月24日作出(2017)湘民申654号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人匡剑华及其委托诉讼代理人彭东钫，被申请人省口岸协会的委托诉讼代理人唐学锋、柳劲松，原审第三人游营、刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
匡剑华申请再审称：一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。原判认定刘斌以怀化办事处的名义签订的《合作经营合同》不是怀化办事处职务行为的事实缺乏证据证明。刘斌具有怀化办事处负责人的合法身份，《合作经营合同》加盖有怀化办事处的公章，虽然公章没有备案，但怀化办事处除此别无其他印章。早在2012年10月18日，省口岸协会就与贵州怀庄酒业有限责任公司签订了《合作协议书》，从事省口岸协会接待用酒的销售。匡剑华的投资款虽汇入刘斌的个人账号，但怀化办事处给匡剑华开具了收据。二、原判适用法律确有错误。本案不能简单的以法律规定社团法人不能从事经营活动来认定刘斌的行为不是职务行为。早期，省口岸协会就与贵州怀庄酒业有限责任公司签订了《合作协议书》，显然，怀化办事处的经营行为没有超出省口岸协会的授权，没有超出业务范围。怀化办事处是省口岸协会开设的分支机构，后被省口岸协会撤销，因此，省口岸协会应承担民事责任。涉案合同上的公章已在怀化办事处多次使用，匡剑华对该公章已形成合理信赖，其信赖利益应当受到保护，省口岸协会应对本案承担责任。请求：撤销原一、二审判决；支持匡剑华的全部诉讼请求。
省口岸协会辩称：一、刘斌与匡剑华、游营签订、履行、结算《合作经营合同》与省口岸协会及怀化办事处无关，系刘斌个人行为，并非职务行为。刘斌的行为超出了省口岸协会及怀化办事处的业务范围，未获得省口岸协会授权或认可，系刘斌个人意志。刘斌与匡剑华、游营合作销酒的所有事项均由刘斌自行独立决定，相关人员与怀化办事处并无关联，省口岸协会从未参与且毫不知情，系刘斌个人意思表示。匡剑华、游营的实际行为能够充分证明是与刘斌个人发生合作关系，与省口岸协会及怀化办事处无关。二、省口岸协会与贵州怀庄酒业有限责任公司所签《合作协议书》与本案无关，该协议约定省口岸协会不负责任何销售和宣传等经营行为，且该协议早已终止。三、匡剑华要求省口岸协会承担法律责任没有法律依据，本案不存在能够合理信赖刘斌具有代理权的客观事实及理由，刘斌也不构成表见代理。四、涉案款项已经结清，匡剑华不是涉案款项的权利人，无权提起本案诉讼。省口岸协会以及怀化办事处不存在过错，不应承担责任。请求：维持原判，驳回匡剑华的全部再审请求。
游营述称：游营与匡剑华是2007年认识的，后来发展成男女恋爱关系，一直维持到2015年年底。2012年下半年，匡剑华告诉游营，他认识了怀化的刘斌。当时，匡剑华和刘斌协商合作做白酒生意，匡剑华出钱，刘斌负责销售，双方按五五分成利润，签了一份合同。匡剑华由于没有资金，就从游营这里借了100万元，说一周内归还，但匡剑华没有还钱，并且还要借钱。游营不允，提出要直接参与合作经营，于是，游营与匡剑华共同作为甲方与刘斌签订了合作协议。协议约定15%给刘斌做成本开支，其余部分三人再按比例分利润。由于当时游营与匡剑华是恋爱关系，所以没有提出要更改匡剑华的名字。合同签订后，游营又通过匡剑华向刘斌付了52万元，其自己付了48万元，一共200万元。钱都是打到刘斌个人账户，认准的人是刘斌。签合同时匡剑华说要盖怀化办事处的公章，刘斌告知这个生意是刘斌私人做，怀化办事处不能经营，而且上面没有授权刻章，只有他临时私刻的印章。匡剑华说没关系，盖章只是为了便于在外筹资。合同签订后，销售不乐观，游营、刘斌提出终止合同，转为个人借款。三人为此谈了多次，后来谈妥，将投资款全部转为刘斌给游营的借款。刘斌当时给游营打了200万元的借条，上面注明了合作终止等问题，匡剑华当时在场，对此也表示同意。转为借款后，刘斌还了一些钱。2014年下半年，匡剑华逼游营找刘斌还钱，游营被逼没办法，只好去找刘斌。后来，匡剑华又要游营和他一起起诉省口岸协会，说可以把责任转给省口岸协会，但游营拒绝了。游营与匡剑华作为甲方与刘斌的合作是个人之间的合作，与怀化办事处无关。三人合作合同早终止并最终结算转为个人借款，与省口岸协会无关。原判结果正确，请求驳回匡剑华的再审申请。
刘斌述称：合作是刘斌个人和游营、匡剑华之间的事，游营、匡剑华从一开始就知道他们是与刘斌个人合作，与省口岸协会无关。最开始是匡剑华和刘斌签订合作合同，匡剑华出资300万元，刘斌负责销售，双方按五五分成利润。当时，刘斌不想以怀化办事处名义签合同，刘斌明白告知匡剑华合作是与刘斌个人的事，与怀化办事处无关。匡剑华说盖怀化办事处的章是为了到外面筹钱。这样，才盖了怀化办事处的章。合同签订后，匡剑华只向刘斌打了100万元。不久，刘斌得知该100万元投资款是游营借给匡剑华的。游营要加名字到合同中，再继续投资，于是三人商定重签第二份合同。第二份合同改了投资金额和利润分成比例，只提15%作为销售开支，其余三个人分。第二份合同签订后，又付了100万元。合同签订后，刘斌进了一批酒。由于市场原因，酒生意不好做，三方开始谈终止合作的问题。经多次协商，2013年3月三方正式终止合同，匡剑华和游营一方原来所投入的200万元全部转为刘斌个人对游营的借款，刘斌向游营出具一张个人借条，并注明了原合同作废，匡剑华当时在场同意了的。终止合同后，刘斌向游营陆续还了一些借款，现在双方已经结算清楚了。请求维持原判，驳回匡剑华的再审申请。
匡剑华向一审法院起诉，请求：一、判令省口岸协会返还匡剑华投资款179万元及资金占用费248213元(资金占用费按照银行同期贷款年利率6.40%,从2013年1月8日计算至2016年3月7日止,顺延照计)；二、判令省口岸协会承担本案诉讼费用。
一审法院认定：湖南省口岸协会怀化办事处（以下简称怀化办事处）系省口岸协会通过湖南省人民政府批准、湖南省民政厅依法登记备案成立的不具备法人资格的分支机构，其负责人为刘斌。2013年1月8日，匡剑华与刘斌以怀化办事处名义签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》一份，该合同加盖有怀化办事处公章。合同约定：1）由甲方（匡剑华）出资人民币300万元用于乙方购进首批湖南省口岸协会接待用酒，乙方（怀化办事处）全权负责订购、营销结算；2）合作期限从2013年1月1日至2013年12月31日；3）结算方式，乙方财务部门每个月8日向甲方提供上月的发货数据及下月的订单数据，双方以营销批次进行结算，每批次结算包含进货款和利润，一个批次结算周期不超过三个月：4）首批进货款在本合同签订之日起由甲方汇入乙方指定账户，乙方收到货款后向甲方出具财务收款凭据。5）本项业务所产生的利润由甲乙双方各占50%，甲方所占50%为红利，不承担乙方运作及管理的一切费用。
合同签订后当日，匡剑华向刘斌账户转账80万元。2013年1月13日，匡剑华向刘斌账号上转账20万元。2013年1月16日，刘斌购进了600件省口岸协会接待用酒。因匡剑华与第三人游营当时系男女朋友关系，刘斌、匡剑华邀约游营加入合作经销接待用酒事宜。2013年1月29日，游营向刘斌账户转账25万元。同月31日，匡剑华、游营与刘斌以怀化办事处名义签订了《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，并加盖了怀化办事处公章。该合同与第一份合同合作内容一致，但出资情况变更为匡剑华出资179万，游营出资200万，怀化办事处收取15%的管理费，利润分配合同无约定。合同签订后，匡剑华又分别向刘斌建行和农行账户上转账20万元、52万元。2013年2月19日，游营向刘斌账户转账20万元。刘斌收到款项后，由其工作人员向匡剑华开出了179万的收款收据并加盖怀化办事处的财务专用章。对于该收款收据，匡剑华认为其中有27万系现金交付；而刘斌不承认收到了现金，其认为之所以开出179万元的收据系根据匡剑华的要求方便匡剑华在外融资而为。刘斌在收到上述款项后并没有将上述款项支付购酒款，而将大部分款项归还了其他人的欠款。刘斌购进的600件酒，根据刘斌本人陈述，部分用于接待用酒，部分抵偿其他债务，仅销售一小部分，销售款亦用于费用开支。因市场情况发生变化，酒销售情况没有达到预期值。2013年3月份，刘斌、匡剑华、游营曾协商将上述投资款转化成刘斌对游营个人借款。游营在审理过程中提供了刘斌向其出具的借款200万元的借条一张，以证明上述事实，但没有三方协商后达成一致意见的书面证据材料。之后三方依旧存在经济往来关系，匡剑华向刘斌账号上转账3.8万元。对该款项，匡剑华认为是他与刘斌的其他借款与本案无关。游营与刘斌到上海、北京、深圳、云南等地跑生意业务，双方之间继续存在经济往来。根据湖南省怀化市中方县人民法院（2015）方刑初字第32号刑事判决书第2项鉴定意见书显示，刘斌通过银行转账方式收取了匡剑华155.80万元，收取了游营195.7万元，刘斌向游营付款168.5万元。上述款项含匡剑华的投资款152万，游营的投资款45万元。
2014年7月，匡剑华、游营向省口岸协会反映他们与刘斌以怀化办事处名义签订合同事宜，要求省口岸协会履行合同。2014年9月28日，省口岸协会以刘斌涉嫌诈骗向怀化市公安局经侦支队报案。怀化市中方县人民法院（2015）方刑初字第32号刑事判决书认定，刘斌不构成诈骗罪，认为属民事纠纷，在民事法律范畴内解决。
2015年3月，匡剑华以省口岸协会为被告诉至一审法院，要求省口岸协会返还投资款并支付利息。在诉讼过程中，一审法院通知游营、刘斌作为第三人参加诉讼，但游营在诉讼中明确表示放弃权利，不向省口岸协会和刘斌主张权利。匡剑华对刘斌的第三人地位表示质疑，认为刘斌系怀化办事处的负责人，刘斌的行为代表了怀化办事处的行为，刘斌不是本案的第三人；匡剑华起诉的是省口岸协会，不是刘斌，匡剑华不向刘斌个人主张权利。
另认定，省口岸协会怀化办事处行政公章和财务专用章均系刘斌于怀化办事处成立之初个人私刻，怀化办事处成立以后没有其他的行政公章，也没有相应的对公账户。怀化办事处于2014年10月24日被依法注销。
关于合作生产销售接待用酒事宜，根据怀化市中方县法院刑事判决书第1项刘斌的供述和辩解意见和省口岸协会向一审法院提供的证据显示：经刘斌牵线和联系，2012年10月18日，省口岸协会与贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司签订《合作协议书》一份，该合作协议约定：甲方（省口岸协会）同意乙方（贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司）冠名“湖南省口岸协会接待用酒”的字样生产高档酱香型53度白酒，在甲方系统内进行推介与销售，该冠名产品销售后，乙方按约给予甲方一定的赞助费，合作期内第一年50万元整，按季度支付到甲方指定的账号，第二年70万元，第三年100万元。贵州怀庄酒业（集团）责任有限公司签约代表为杨胜兵。后杨胜兵与刘斌等人在长沙市注册登记成立一家“长沙茅窖酒业有限公司”，在协会内部销售该接待用酒。刘斌通过其与杨胜兵成立的长沙茅窖酒业有限公司购进的600件酒来源于贵州怀庄酒业（集团）责任有限公司，上述酒均冠上“湖南省口岸协会接待用酒”字样。省口岸协会在一审庭审中辩称，该合同并未实际履行，省口岸协会亦未收取冠名费或赞助费。
一审法院判决：驳回匡剑华的诉讼请求。案件受理费23104元，由匡剑华承担。
匡剑华不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持匡剑华的全部诉讼请求。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
另认定：一、2014年8月25日，匡剑华、游营与湖南谐正律师事务所签订《委托代理协议》，委托湖南谐正律师事务所律师代理匡剑华、游营与省口岸协会、怀化办事处合作经营合同纠纷一案。二、刘斌和游营在公安局的讯问笔录以及本案二审中都认可利润由三人均分。
二审法院认为：本案的争议焦点在于：1、刘斌的行为是否系职务行为；2、如果刘斌的行为不是职务行为，那刘斌的行为是否构成表见代理；3、如果刘斌的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，那匡剑华在本案中是否具有信赖利益？省口岸协会是否因匡剑华产生的信赖利益而应对匡剑华的投资款承担民事责任。关于第一个争议焦点。职务行为，顾名思义，是指工作人员履行职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。履行职务和职责是职务行为最重要的特征。根据国务院颁布实施的《社会团体登记管理条例》第四条第二款“社会团体不得从事营利性经营活动”之规定，省口岸协会作为社会团体法人，为非营利性社会组织，不得从事营利性活动。本案中，刘斌以怀化办事处的名义签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》的行为并非是履行其怀化办事处负责人职务和职责的行为，且该行为明显违反了行政法规的禁止性规定。匡剑华上诉称刘斌的行为是职务行为，事实与法律依据不足，不予支持。
关于第二个争议焦点。表见代理制度是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的一种制度。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，刘斌以怀化办事处的名义签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》的行为明显违反了“社会团体不得从事营利性经营活动”的禁止性规定，刘斌的行为依法不可能获得代理权，因此其行为在客观上不具备形成具有代理权的表象。而且，匡剑华在签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》的过程中，未核实省口岸协会的经营范围及刘斌的相关权限，合同款项也是支付到刘斌个人账户，利润也未分配给省口岸协会。由此可见，匡剑华在合同签订、款项支付、合同履行及利润分配过程中自身具有过失且主观上非善意。综上，匡剑华主张刘斌的行为构成表见代理，事实与法律依据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。如前所述，匡剑华自身存在过失且主观上非善意，其主张具有信赖利益，依据不足，不予支持。而且，即使具有信赖利益，匡剑华要求省口岸协会承担法律责任也没有法律依据，故匡剑华以信赖利益为由要求省口岸协会承担法律责任的上诉理由不成立，不予采纳。综上，匡剑华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23104元，由匡剑华负担。
本院再审对原审法院认定的事实予以确认。
另查明，匡剑华在2014年10月22日怀化市公安局经侦支队对其所作《询问笔录》中陈述：“第一份合同（即签订时间为2013年1月8日的《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》）是我和刘斌两方签订的，当时刘斌所占的50%是包含了所有开支及管理费的；第二份合同（即签订时间为2013年1月31日的《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》）是我和游营与刘斌所在怀化办事处签订的，等于是三方签订，怀化办事处收取15%的管理费，其余85%的利润由我、游营及刘斌三人平分，给我和游营保底是每个批次为72万元”。
本院认为：怀化办事处的登记证书载明其性质属于社会团体分支（代表）机构，发证机关为湖南省民政厅，业务范围为理论研究、对外交流、培训服务。省口岸协会的登记证书载明其性质属于社会团体法人，发证机关为湖南省民政厅，业务范围为理论研究、对外交流、培训服务。国务院颁布实施的《社会团体登记管理条例》第四条第二款明确规定：“社会团体不得从事营利性经营活动”。省口岸协会及其分支机构怀化办事处作为社会团体法人，为非营利性社会组织，不得从事营利性经营活动。本案中，刘斌以怀化办事处的名义签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》并对外开展酒品订购、营销、赚取利润的行为，显然属于营利性经营行为，该行为明显违反了前述行政法规的禁止性规定，超出了社团法人登记证书载明的业务范围，违背了社团法人设立宗旨，不能认定为是履行职务或业务的职务行为。匡剑华申请再审称，根据《中华人民共和国民法通则》第四十九条第（一）项关于“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的”的规定，即便刘斌的行为超出怀化办事处经营范围，也应当由法人承担责任。本院认为，怀化办事处以及省口岸协会均为社团法人而非企业法人，并且社团法人只存在业务范围并无经营范围，经营行为对其而言属非法行为，因此，本案不能适用《中华人民共和国民法通则》第四十九条的规定，匡剑华提出刘斌经销酒品的行为属履行怀化办事处职务行为的主张依据不足。匡剑华主张早在2012年10月18日，省口岸协会就与贵州怀庄酒业有限责任公司签订《合作协议书》，从事省口岸协会接待用酒的推广和销售，刘斌的行为属于执行上级工作指令的职务行为。经查，省口岸协会与贵州怀庄酒业有限责任公司签订的《合作协议书》约定，省口岸协会仅允许贵州怀庄酒业有限责任公司使用协议约定的冠名权，该冠名权用酒项下的包装设计、生产、销售均由贵州怀庄酒业有限责任公司负责独立完成，由此运行所产生的一切费用及法律责任均由贵州怀庄酒业有限责任公司独立承担，省口岸协会不承担任何法律与经济责任。根据前述约定，接待用酒的包装设计、生产、销售并不在省口岸协会合约义务范围之内，因此，匡剑华主张刘斌的行为属于执行上级工作指令的职务行为亦没有事实依据。
从匡剑华的主观认知分析，匡剑华在2014年10月22日怀化市公安局经侦支队对其作所《询问笔录》中陈述，涉案第一份《合作经营合同》是其与刘斌两方签订的，当时刘斌所占的50%利润是包含了所有开支及管理费的；第二份《合作经营合同》是其与游营以及与刘斌所在的怀化办事处签订的，怀化办事处收取15%的管理费，其余85%的利润由匡剑华、游营及刘斌三人平分。另外，刘斌和游营分别在怀化市公安局所作《讯问笔录》和《询问笔录》中，以及在本案原审和本院再审中均认可合作经营利润由匡剑华、游营和刘斌三人均分。上述事实表明，匡剑华、游营作为合同一方与怀化办事处签订涉案《合作经营合同》时，匡剑华对于实际合作主体系刘斌而非怀化办事处主观上是知情的，否则三人就不会口头约定合作经营利润由三人均分，因此，与匡剑华、游营形成合作关系的是刘斌而非怀化办事处，匡剑华向省口岸协会主张权利没有事实依据。匡剑华、游营和刘斌三人对外是以怀化办事处名义经营酒品生意，三人对内则形成个人合作经营关系。鉴于在签订涉案《合作经营合同》时匡剑华对于实际合作主体为刘斌而非怀化办事处主观上是知情的，并且匡剑华应当知道刘斌以怀化办事处名义签订涉案《合作经营合同》的行为违反了行政法规的禁止性规定，故匡剑华再审主张其对涉案合同上加盖的怀化办事处公章已形成合理信赖的理由不能成立，匡剑华在本案中不存在合理的信赖利益。
另外，匡剑华诉请的是返还投资款及资金占用费。众所周知，投资款并不能等同于借款，而是需要承担合理的商业经营风险。根据审理查明的事实，涉案投资款中部分已用于购置及销售酒品，因此，在匡剑华没有就当事各方合作期间的投入、亏损、成本、利润等具体事项予以举证证实的情况下，匡剑华提出返还投资款及资金占用费的主张不符合法律规定，应不予支持。
综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持长沙市中级人民法院（2016）湘01民终6447号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 涂晓晖
审判员 曾 光
审判员 欧阳卓
二〇一七年十月二十六日书记员陶止戈