湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第284号
上诉人（原审原告）邓丕国，男，1964年出生，汉族，住常德市汉寿县。
委托代理人李高波，湖南万昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司，住所地常德市柳叶湖开发区白鹤山乡罗湾村（朗州路3333号常德体育生态园内）。
法定代表人蔡荣，董事长。
委托代理人卫雁，女，汉族，系该公司员工。
委托代理人刘丰贵，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人邓丕国因与被上诉人湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院作出的（2014）武民初字第1552号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓丕国及其委托代理人李高波、被上诉人湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司的委托代理人卫雁、刘丰贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，邓丕国与湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司于2010年5月17日建立劳动关系，双方先后签订了三次书面劳动合同，最后一次是2012年5月17日，双方签订了无固定期限的劳动合同，合同中约定邓丕国的月薪由基本工资930元、绩效工资（以季度考核为依据）和加班费（或岗位补贴）690元组成，工作时间约定为每日8小时，每周五天，但合同中也特别说明“乙方未完成职责范围内的工作而延长工作时间的不安排补休”。2014年3月31日至4月8日期间，邓丕国在没有按湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司的规章制度请假的情况下，离岗休假。随后湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司对此事进行了一定的调查了解，也组织了工会会议，同年4月11日，湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司以邓丕国“未征得上级主管批准同意并办理请假手续的情况下擅自离岗旷工9天”为由，于当日解除了与邓丕国的劳动合同。2014年5月21日，邓丕国以解除劳动合同纠纷向常德市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，并于8月1日收到了仲裁的裁决书，经过仲裁，裁决湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司向邓丕国支付未休年休假工资872.64元，其他请求均被驳回，邓丕国不服，于8月13日向本院起诉，请求：1、湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15814元；2、湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司给付邓丕国年休假工资1044元；3、湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司支付邓丕国2010年至2013年每年夏季三个月的加班费7110元；4、补偿邓丕国4个月的失业补偿金，共3664元；5、向邓丕国支付拖欠的社会养老保险金15220元；6、支付邓丕国四年的加班费13000元。其中第五项、第六项邓丕国在之前的仲裁程序中并没有提出。另查明，邓丕国月平均工资为1898元且已经在失业保险经办机构领取了失业保险金。2013年、2014年春节放假期间，湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司安排邓丕国休年休假分别为5天和3天。
原审法院认为，第一，关于是否为违法解除劳动合同的问题。双方于2010年5月17日起就形成了劳动关系，2012年5月17日双方签订了无固定期限的劳动合同，根据我国劳动合同法的规定用人单位可以随时解除劳动合同的情形其中之一就是“劳动者严重违法用人单位的规章制度”。根据查明的事实，邓丕国于2014年3月31日至4月8日期间，在未获得批准的情况下旷工9天，其行为严重违反了湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司管理制度中的规定，且达到员工考勤制度中“旷工三天以上按严重违反劳动纪律解除劳动合同并不给予补偿”的标准。在调查了解和听取工会意见后，湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司解除邓丕国的劳动合同符合相关的法律规定，故对于邓丕国要求湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。第二，关于邓丕国年休假及年休假工资的问题。湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司在2013年、2014年春节期间安排邓丕国休假分别为12天、10天，其中包含年休假分别为5天、3天，根据《职工带薪年休假条例》第二、三、五条之规定职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十、十一、十二条的规定，当年度未安排职工休满应休年休假的，应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资。用人单位与职工解除或终止劳动合同时，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，折算后不足1整天的部分不支付。依据以上规定，湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司未安排申请人休满应休年休假的，应向邓丕国支付未休年休假的工资报酬。经折算，邓丕国未休年休假为2013年度2天，2014年度1天。鉴于湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司未提交邓丕国的工资表，对邓丕国主张的月平均工资1898元予以确认，故湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司应向邓丕国支付未休年休假工资785.38元（1898元／月÷21.75天／月×3天×300%，21.75天／月为月计薪天数）第三，关于2010年至2013年夏季三个月加班费的问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，邓丕国应当提供证据证明其加班的事实，但是邓丕国没有向本庭提交证据证明其主张，故对该项请求不予支持。第四，关于失业保险待遇受损的问题。邓丕国正在领取失业保险金，并已经领取了6个月，说明湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司是替邓丕国缴纳了失业保险费用的，邓丕国称其应该领取10个月的，要求湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司补偿4个月的失业补偿金，但邓丕国没有提供证据证明湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司没有按规定缴纳或未给邓丕国足额交纳，故对邓丕国请求湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司支付4个月失业补偿金的请求不予支持。第五，关于社会养老保险金的问题。邓丕国在本案诉讼中提出要求湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司支付拖欠的社会养老保险金15220元这一请求，在之前的仲裁程序中并没有提及，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人可以增加新的诉讼请求。如果新增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如果新增加的诉讼请求属于独立的劳动诉讼，则人民法院应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。根据该规定，由于邓丕国所新提出的此项诉讼请求属于独立的养老保险金的争议，与其他几项诉讼请求不具有不可分性，因此，对于该请求将不予处理，邓丕国应另向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第六，关于邓丕国四年的加班费问题。邓丕国称劳动合同中明确约定每天工作8小时，每周工作5天，按此规定其每月应该休假8天，但大部分时间每月只休息了5天，在四年间湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司应支付其三年的加班费用。根据庭审查明的事实，每月休假是5天还是8天是根据邓丕国每日8小时工时是否上满来定的，若未上满每月就只休5天。邓丕国每月有时休息5天有时又休了8天，这点双方都是认可的，但邓丕国要求湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司支付三年间的加班费，又没有证据证明自己哪些时间是属于加班，故对邓丕国的此请求不予支持。但考虑到在近四年的时间中，邓丕国也有非补足工时而进行的加班，湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司也没有提供全部的详尽的考勤、排班记录，故酌情按10天来计算邓丕国的加班费，共计870元（87元／天×10天）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第四十八条，《失业保险条例》第十六条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司于本判决书生效之日起5日之内以现金方式一次性向邓丕国支付未休年休假工资785.38元（1898元／月÷21.75天／月×3天×300%，21.75天／月为月计薪天数）以及10天的加班费用870元（87元／天×10天），二项合计人民币1655.38元；二、驳回邓丕国的其他诉讼请求。案件受理费5元，由湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司负担。
判决后，邓丕国不服原审判决，上诉认为：一、原审法院认定事实不清；邓丕国曾电话向公司领导请假，而不是擅自离岗旷工；邓丕国每天按合同约定履行了上班义务，每月只休息5天，而非合同约定的8天，因此原审认定邓丕国加班只有10天不当。二、原审判决适用法律错误，虽然邓丕国对养老保险金损失未提出仲裁，而在诉讼中主张，但原审未合并审理，系适用法律错误；原审错误认定公司已替其缴纳失业保险费用，而驳回要求公司补偿4个月的失业保险补偿金的请求错误。请求撤销原判，支持邓丕国的一审的诉讼主张，或将本案发回重审。
湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司答辩称，1、原审法院认定邓丕国未请假，违反公司规章制度属实。2、邓丕国未提交证据证明2014年3月前其每月只休5天的证据，原审按10天计算加班费已偏袒邓丕国。3、基本养老保险费的征缴是行政行为，不属于民事劳动争议处理的范畴。4、没有证据证明邓丕国享有10个月的失业保险金，失业保险核定亦不属劳动争议的范畴。上诉人的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，双方当事人于2012年5月17日签订的劳动合同第四条工资待遇第二项中约定：“乙方（邓丕国）在合同期限内月薪（税前）为基本工资（底薪）＋绩效工资（提成）＋加班／补贴：基本工资（底薪）930元，绩效工资（提成）180元，加班费／岗位补贴690元。”湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司仅为邓丕国缴纳24个月的失业保险费用。邓丕国领取失业保险金标准为916元／月，已领取6个月的失业保险金。
本院认为，本案的争议焦点为：1、湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司解除与邓丕国的劳动合同是否违法？2、邓丕国主张赔偿基本养老保险金是否应予支持？3、邓丕国加班费应如何认定和计算？4、邓丕国是否应享有10个月的失业保险金待遇？
一、邓丕国于2014年3月31日至4月8日期间，在未提交证据证明其已获得批准的情况下旷工9天，其行为已达到湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司管理制度规定中“旷工三天以上按严重违反劳动纪律解除劳动合同并不给予补偿”的标准，属严重违反用人单位规章制度的情形。湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司在调查了解和听取工会意见后，解除邓丕国的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形；故原审认定湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司未违法解除与邓丕国之间的劳动合同，无需据此支付赔偿金的判决并无不当，依法应予维持。对邓丕国此项上诉主张，依法不予支持。
二、对邓丕国要求判令湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司赔偿其基本养老社保金的诉讼请求，不属人民法院确认其具体金额的范畴，且邓丕国在劳动仲裁程序中也未提出该主张，原审法院认为邓丕国在一审诉讼时增加此项诉讼请求属于独立的劳动争议，邓丕国应向劳动仲裁部门申请仲裁，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人可以增加新的诉讼请求。如果新增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如果新增加的诉讼请求属于独立的劳动诉讼，则人民法院应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。原审对邓丕国的该项诉讼主张不予处理并无不当，对邓丕国此项上诉主张，本院依法不予支持。
三、邓丕国与湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司签订的劳动合同明确约定了邓丕国的工资待遇包含加班工资，邓丕国也未否认其未领取全额工资。原审考虑到邓丕国在近四年的时间中，有非补足工时而进行的加班，湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司也没有提供全部的详尽的考勤、排班记录，酌情按10天来计算邓丕国的加班费共计870元并无不当，因此对原审此项判决依法予以维持。
四、邓丕国于2010年5月17日与湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司建立劳动关系，2014年4月11日湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司解除了与邓丕国之间的劳动合同。邓丕国在湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司共计工作3年10个月24天。湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司应为邓丕国缴纳47个月的失业保险费，但湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司仅为其缴纳24个月的失业保险费，因此邓丕国只领取了6个月的失业保险费。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。”因此，邓丕国应领取8个月的失业保险金，而非邓丕国认为的10个月的失业保险金。因此对邓丕国上诉要求湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司还应向其支付4个月的失业保险待遇损失的主张依法部分支持。邓丕国已领取6个月的失业保险金，湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司还应向其支付2个月的失业保险待遇损失，即1832元（916元／月×2个月）。原审判决不支持邓丕国失业保险待遇损失的诉讼请求不当，依法应予变更。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，实体处理部分欠妥当，依法应予纠正。据此，依照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第1552号民事判决第一项，即“湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司于本判决书生效之日起5日之内以现金方式一次性向邓丕国支付未休年休假工资785.38元（1898元／月÷21.75天／月×3天×300%，21.75天／月为月计薪天数）以及10天的加班费用870元（87元／天×10天），二项合计人民币1655.38元；”
二、湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司支付邓丕国失业保险待遇损失1832元；
三、驳回邓丕国的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元；邓丕国负担10元，湖南桃花源国际高尔夫俱乐部有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金春明
审 判 员 彭 炜
审 判 员 孙 晖
二〇一五年一月三十日
代理书记员 江 南
附法律条款：
《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》
第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。
本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；