四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川15刑终213号
原公诉机关四川省江安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1994年8月6日出生于四川省江安县，汉族，小学文化，农民。因本案于2016年3月8日被逮捕，现押江安县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1996年4月4日出生于四川省江安县，汉族，初中文化，农民。因本案于2016年1月19日被逮捕，现押江安县看守所。
四川省江安县人民法院审理江安县人民检察指控被告人张某、杨某甲犯寻衅滋事罪一案，于2016年5月18日作出（2016）川1523刑初字81号刑事判决书，原审被告人张某、杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提讯上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年2月17日凌晨2时许，被告人杨某甲、张某同刘某、罗某乙（均已判刑）等人在江安县江安镇剧专大道“巴人治灶串串香”门口的街上时，因刘某无故燃放鞭炮，引起在该串串香门市内吃夜宵的杨某乙、李某、叶甲等人不满，双方发生争执，叶甲向罗某乙道歉后，双方各自离开。当晚，因不服在燃放鞭炮时被杨某乙、李某吼，为求解气，罗某乙、刘某就商量殴打杨某乙、李某等人，刘某还喊人拿来甩棍。其后，被告人杨某甲、张某和刘某等人分别持甩棍同罗某乙等人前往竹海大道西贸巷口子处，拦住李某、杨某乙、罗某甲、叶甲，被告人杨某甲、张某和刘某等人用甩棍殴打杨某乙、李某、罗某甲，并强行要求杨某乙等人下跪认错，后发现公安机关的巡逻车经过，被告人杨某甲、张某与罗某乙、刘某等人遂逃离现场。李某、杨某乙、罗某甲受伤后，到江安县人民医院治疗。经法医鉴定，杨某乙、李某的损伤评定为轻微伤。另查明，案发后，被告人杨某甲、张某取得被害人杨腾宇的谅解。
上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、江安县公安局的受理刑事案件案登记表、立案决定书证实，公安机关接报案后，依法对本案展开立案侦查的情况。
2、江安县公安局物证鉴定所川公（江）鉴（法临）字（2015）15号、16号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，李某头皮、右手的损伤程度评定为轻微伤；杨某乙头皮、上唇的损伤程度评定为轻微伤。
3、被害人陈述
（1）被害人李某的陈述及辨认笔录，2015年2月16日晚上11点多钟，他同杨某乙、罗某甲、叶甲等人在“巴人治灶串串香”门口的一张桌子吃夜宵，凌晨1点多钟，刘某等人在门口的街上无故放鞭炮，声音很大。为此，他和杨某乙与放鞭炮的刘某、罗某乙等人发生了口角。吵起来后，叶甲向对方的一个人道歉后，罗某乙等人离开。10多分钟后，他们几个结账准备回家睡觉，在快到西贸巷路口时，看见之前放鞭炮的罗某乙等人，害怕发生冲突，他们就绕开对方走。刚走到十八米街口子时，见刘某、张某、杨某甲等人向他们冲来，用甩棍乱打他和杨某乙，边打边喊他们跪下。他和杨某乙没有跪，刘某等人就继续打。在此过程中，听见对方有个人喊了一声跑，罗某乙、刘某、张某等人就跑了，接着警察就来了。他全身多处被打伤，杨某乙的头被打伤。
（2）被害人杨某乙的陈述及辨认笔录，2015年2月16日晚，他同叶甲、罗某甲、李某等人在剧专大道“巴人治灶串串香”门口的一张桌子吃夜宵。凌晨1点多，有人在门口的街上无故放鞭炮，声音很大。他和李某与放鞭炮的人发生口角，叶甲为息事，主动上前给对方的一个胖子（罗某乙）道歉，后罗某乙等人离开。10多分钟后，他们结账回家，走到西贸巷口子的时候，看见放炮的刘某、罗某乙等人在柑橘林路口下去二三十米的地方围起。害怕与对方发生冲突，他们就绕起走。刚走到十八米口子处，刘某、张某、杨某甲等六七个男的就从学府路方向停着的一辆车后面窜出来，边吼打便向他们冲过来，然后就用手里的甩棍朝他和李某的头部、背、腿部乱打。在此过程中，罗某乙还在一旁边拉着叶甲，并喊打。刘某、张某、杨某甲等人边打还边喊他和李某跪下。他们没有跪，对方就继续打他们。过了一两分钟，听见有人喊跑，刘某、张某、杨某甲、罗某乙等人就全部跑了，接着警车就过来了。他全身多处被打伤。
4、证人罗某甲、叶甲的证言及辨认笔录证实，2015年2月17日凌晨2时许，罗某甲、叶甲、杨某乙、李某四人在江安镇剧专大道“110”楼下的“巴人治灶串串香”吃夜宵。有群年轻男子中的一个人（刘某）在门口放了一个“震天雷”的鞭炮，李某、杨某乙就吼了放鞭炮的刘某等人。双方吵起来后，叶甲见对方是混社会的，害怕挨打，就主动向对方一个带头的胖子（罗某乙）道了歉，后罗某乙等人离开。10分钟后，罗某甲、叶甲等人吃过夜宵回家，路过学府路与柑橘林交叉口又遇到罗某乙、刘某等人。害怕再起矛盾，罗某甲、叶甲、李某、杨某乙就绕起走西贸巷，刚走到十八米口子处，就有一群男子向他们冲过来。然后就看见刘某、张某、杨某甲、罗某乙等人手拿甩棍冲过来打李某、杨某乙和罗某甲。其中，罗某乙冲过来后，掐住叶甲的颈子，并喊“打”。刘某、张某、杨某甲等人就不停的用甩棍乱打李某、杨某乙的头和身体以及罗某甲的背，并叫他们跪下。李某、杨某乙的头被打流血，手被打伤。之后听见有人喊了一声“跑”，罗某乙、张某、杨某甲、刘某等人就全部跑了，然后看见警察车过来，叶甲便报案。
5、同案人供述
（1）同案人罗某乙的供述及辨认笔录，2015年2月17日凌晨1点多钟，他和刘某、张某、杨某甲等人吃完夜宵后，在“巴人治灶串串香”门口时，因刘某放鞭炮，声音有点大，为此与在串串香门口吃宵夜的四个男子发生口角，对方一个男子过来道歉。他没有说什么，这件事就算了。之后看见对方往西农贸市场那条街走，他觉得平白无故被人吼，气不过，想找对方的人说之前的事，有人就问他要拿甩棍不，他当时在打电话，就说拿嘛。拿来了甩棍，罗某乙、刘某、杨某甲、张某等人就往农贸市场后面走，在十八米街交叉口时，与对方的人相遇，刘某、张某、杨某甲和“大培”就冲过去用甩棍乱打对方的两个人，并喊对方跪下。之后，罗某乙看见派出所的巡逻车过来，就喊跑，他们就各自跑了。打架过程中，罗某乙看见对方一个人的头被打出了血。
(2)同案人刘某的供述及辨认笔录，2015年2月17日凌晨2时许，刘某与罗某乙、杨某甲、张某等人路过公安局楼下“巴人治灶串串香”门口时，刘某放了一个很大的鞭炮。正在店内吃夜宵的一伙人就吼他们，对方一个认识罗某乙的人，就过来道歉，罗某乙就喊刘某等人走了。在走的过程中，罗某乙就说喊人来打对方，大家都同意。刘某便打电话叫杨晨到他家拿甩棍，罗某乙则打电话喊人。杨晨把甩棍拿来后，刘某、杨某甲、张某各拿一根甩棍往西农贸市场后门那条街去找对方。走到交叉路口就碰见对方，他们三个就拿起甩棍冲过去，用甩棍乱打对方，对方其中有一个人与罗某乙说话，就未打那个人。他们将对方打来蹲在地上，把对方围起来，喊对方的人下跪道歉。对方的人没有跪下，他们又用手里的甩棍打对方，之后有人喊“跑”，刘某、张某、杨某甲、罗某乙等人就跑了。在打的过程，对方有两个人的头被打出了血。
6、被告人杨某甲的供述及辨认笔录，2015年2月17日凌晨2点左右，杨某甲与罗某乙、刘某、张某等人吃完夜宵回家。路过“巴人治灶串串香”门口时，刘某放了一个火炮。在“巴人治灶串串香”吃夜宵的一伙人就吼他们，其中对方一个男的还拿啤酒瓶与刘某对峙。此时，对方另一个男子出来与罗某乙说话，之后罗某乙就喊他们走了。在走的过程中，杨某甲、罗某乙等人发现刚才与他们发生冲突那些人在后面，罗某乙就和刘某就商量要打对方。之后，一个骑摩托车的男子给刘某拿了几根甩棍来。他、刘某、张某就各拿一根甩棍，罗某乙喊他们去找对方。在西贸巷与竹海大道交叉口发现对方后，刘某喊打并冲上去打对方，他和张某也冲上去打对方。在打的过程中，罗某乙用手掐了对方一个男子的颈子，还喊杨某甲、张某和刘某要把对方的人打来跪起。刘某边打边喊对方的一个男子跪下，对方男子没有跪下，刘某打那人的头，之后杨某甲听见罗某乙喊“派出所的来了，跑”，他们就跑了。
7、被告人张某供述及辨认笔录，2015年2月17日凌晨1、2点钟，张某同罗某乙、刘某、杨某甲一起喝了酒回家，在“巴人治灶串串香”门口时，他们中有人放了一个火炮，为此与在串串香里吃夜宵的几个男子发生矛盾。之后，张某等人从学府路往竹都大道方向走，发现与他们发生冲突的男子也走下来。之后，张某和杨某甲去上厕所，从厕所里出来，有人拿了一根甩棍给他。然后张某、刘某、杨某甲就拿着甩棍一起往农商银行方向走，到西贸巷与竹海大道交叉口处时，遇见对方的人，有人喊“打”，张某就冲上去打了对方，杨某甲也用甩棍打了对方的人，罗某乙用手卡对方一个男子的颈子。听见罗某乙喊“派出所的来了。”张某等人就跑了。在打的过程中，张某、杨某甲、刘某将对方的头都打出血了。
8、四川省江安县人民法院（2015）江安刑初字第137号、152号刑事判决书证实，同案人刘某、罗某乙因本案被判处刑罚。
9、江安县公安局江安镇派出所出具的抓获说明，证实张某于2016年3月7日在江安县江安镇滨江路铂菲KTV内被民警抓获。杨某甲于2016年1月19日在南溪区南溪镇肖家巷“天一网吧”内被民警抓获。
10、谅解书证实，案发后，杨某甲、张某取得被害人杨腾宇的谅解。
11、户籍资料证实，案发时，杨某甲、张某已年满十八周岁，已达应负刑事责任年龄。
原判认为，被告人杨某甲、张某在公众场所参与持械随意殴打他人，并致二人轻微伤，情节恶劣的行为，均已构成寻衅滋事罪。杨某甲、张某归案后尚能认罪，取得被害人杨腾宇的谅解，有一定的悔罪表现，酌情对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条之规定，判决：一、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；二、被告人杨某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
张某的上诉理由是：他没有参与共谋，在共同犯罪中其情节较轻，属从犯。
杨某甲的上诉理由是：他是受人指使参与犯罪，是从犯，取得被害人谅解，一审量刑过重，望二审从宽处罚。
二审查明的事实和证据与一审一致，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某、杨某甲公然藐视国家法纪，逞强耍横,为发泄情绪，随意殴打他人，情节恶劣的行为构成了寻衅滋事罪。
在与被害人发生口角争执后，因心理不服，罗某乙、刘某商议殴打对方，上诉人张某、杨某甲未提异议，在刘某喊人拿来甩棍后，上诉人张某、杨某甲即手持甩棍与刘某等人上前拦住被害人，并积极对被害人实施殴打。在共同犯罪中，二上诉人均积极主动参与犯罪，对犯罪后果的形成起了主要作用。因此上诉人张某称其没有参与共谋，在共同犯罪中其情节较轻，属从犯以及上诉人杨某甲称他是受人指使参与犯罪，是从犯的上诉理由与事实不符，依法不能成立。原判在量刑时已对被告人所具有的法定、酌定情节予以了从轻处罚。故上诉人杨某甲称其取得被害人谅解，一审量刑过重的上诉意见本院不再考虑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何劲松
审 判 员 郭美宏
代理审判员 朱 琳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 王弟银