河南省汝阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汝民初字第961号
原告并反诉被告：广州凯龙物流有限公司。
法定代表人：高战伟，该公司总经理。
委托代理人：徐建平，广东高帜律师事务所律师。特别授权。
被告并反诉原告：郑州市二七区发达货运部（个体工商户）。
登记经营人：王二平，男，1963年5月20日生。
实际经营人：李保军，男，1963年8月26日生。
实际经营人：笪国钢，男，1969年4月6日生。
委托代理人：狄海军，河南民天律师事务所律师。为王二平、李保军、笪国钢共同代理人。一般代理。
实际经营人：姜新红，又名姜子治，1975年2月17日生。
委托代理人：笪国钢，基本情况同上。特别授权。
原告广州凯龙物流有限公司与被告郑州市二七区发达货运部运输合同纠纷一案，原告于2014年10月27日以王二平为被告起诉。诉讼中，本院根据被告建议追加其合伙人李保军、笪国钢、姜新红为被告参加诉讼；向四被告送达了应诉手续及开庭传票，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭时，李保军、笪国钢以原告拖欠四被告合伙经营的郑州市二七区发达货运部货物运费、房屋租金为由提起反诉，原告表示接受当庭反诉；本院受理反诉后，决定变更本诉被告和反诉原告为郑州市二七区发达货运部（以下简称发达货运部），列王二平、李保军、笪国钢、姜新红为被告郑州市二七区发达货运部的合伙经营人参加诉讼，将反诉和本诉合并审理；同时，根据当事人对反诉部分表示放弃答辩期与举证期，同意将反诉与本诉合并直接进行庭审的意见，本院决定庭审继续进行。原告并反诉被告委托代理人徐建平，被告并反诉原告发达货运部的经营人王二平、李保军、笪国钢及其委托代理人狄海军，姜新红委托代理人笪国钢到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告诉称：2013年7月26日，原告委托被告承运121箱服装，被告承运中丢失33箱，导致货损16.26万元。同年8月10日，原告与被告达成赔偿协议，约定：被告承担该货损13.55万元，并于2013年8月15日之前赔偿5万元，8月20日之前支付5万元，余款于9月底前支付完毕；如一方违约，违约方向守约方支付违约金20万元。后原告要求被告按协议履行赔偿义务，被告至今未支付任何赔偿款。要求被告的四位经营人互负连带责任赔偿原告货损13.55万元，支付违约金20万元。
被告辩称并反诉：原告所诉不实，被告已不欠原告款项。发达货运部系四被告合伙经营的个体工商户；原告为设立郑州分理处，2013年6月10日其经理高战伟出面与被告约定，原告租赁被告房屋3间，租期1年，租金3.6万元。高战伟当时付款5000元，说余款次月给付，后原告的郑州分理处负责人安勇代表原告，与被告签订了《租房合同》。同年7月13日，安勇经手与被告又签订《运输协议》，原告从上海发往河南各地服饰，在河南被告经营的8条线路上交被告承运，并约定了费用计算、结算方式和超期滞纳金。当月26日，原告委托被告托运货物，被告运输途中丢失33箱，次月10日双方达成《赔偿协议》，被告赔偿原告13.55万元，但签《赔偿协议》时，被告要求原告提供丢失货物发票，原告说先签字随后提供，可原告至今未提供。协议签订后原告催要赔偿款中，因原告租用着被告房屋并拖欠房租3.1万元，被告给原告托运货物的运费也未结，被告给原告汇款支付7万元后提出兑帐；被告与原告委派代表安勇算账后，按安勇出具的收条和欠条互抵欠款后，被告还欠2余万元，又经协商，原告对赔偿款让了一折，双方已表示互不追究。现原告出尔反尔，追索赔偿款和违约金，被告无奈提起反诉，请求双方互抵债务，或反诉被告支付拖欠的租金3.1万元及其违约金1万元，支付拖欠的运费款1.1084万元及其滞纳金。
反诉被告辩称：认可被告已给付赔偿款7万元。与反诉原告签订运输协议、租房合同的是安勇，安勇及其是否欠费与反诉被告无关。《运输协议》仅表明安勇与反诉原告间存在运输合同关系，但不能表明安勇欠反诉原告运费；安勇签订租房合同时已交纳了全部房租3.6万元。被告提出的安勇让折，原告不认可。
本院根据当事人诉辩及陈述意见，归纳争议焦点并分配举证责任为：一、原告因被告丢失货物而损失的价值；本案的《赔偿协议》是否有效。二、反诉原告主张的，双方运输及租赁合同关系是否存在；反诉被告其欠租金3.1万元、运费1.1084万元是否存在，已抵账是否成立，主张的给付应否支持。对以上焦点，主张合同成立或已履行方分别对其主张承担举证责任，辩解方对其辩解承担举证责任，但对方已认可事实，可免除相应举证责任。
原告举证有：1、编号0207281的货运单1份；拟证明2013年7月26日邹某某将121件服装交被告托运。2、邹某某书面书证明1份；拟证明邹某某是原告的员工，2013年7月26日交被告托运121箱服装，是履行原告公司的职务行为。3、原、被告2013年8月10日签订的《赔偿协议》1份；拟证明：被告已确认该次托运事实和丢失货物33箱，对原告的16.26万元损失被告已同意承担13.55万元，被告未按协议约定的时间和方式履行赔偿。
被告质证意见：1、对出示的货运单本身无异议，但货运单上承运人不是被告，没有被告签名。2、邹某某是原告的员工，也是原告的郑州分理处员工。3、对出示的《赔偿协议》本身无异议，认可协议上的“被告赔偿50％”，但签协议时被告要求原告出示正规发票，可原告至今未出示；托运单上承运人与赔偿人不是一个单位。托运单载明，托运人必须如实申报托运物并参加保险，否则，丢失按运费的3-5倍赔偿，可是托运费才565元，而协议上赔偿款是13.55万元、违约金20万元；若算违约金和滞纳金，原告还欠被告3000元，双方兑账后说好互不追究了，现原告又起诉。邹某某是安某指派的托运人，说安某与原告无关系，那该赔偿协议也就无效了。
被告并反诉原告举证：1、《租房合同》、《运输协议》各1份。2、发货人为邹某某的2013年7月22日郑州市二七区发达货运部货物运单1张。3、落款为“广州凯龙物流有限公司安某”的“下欠房租叁万壹仟元”的欠条1张；落款为“广州凯龙物流安勇”的“今收到发达物流回单运费110847月8月”的收条1张。4、兴业银行网上转帐受理回单2份（王二平向广州市凯龙物流有限公司两次转款计7万元）。5、安某出庭证词，证明：其在广州市凯龙物流有限公司供职4年，2013年6月21日受该公司委派，由其云南分理处到郑州分理处作负责人，邹某某是郑州分理处员工。该分理处用房是公司经理高战伟2013年6月10日出面租用被告的，高战伟当时预付了5000元，《租房合同》是后来安某代表公司签的；下欠租金3.1万元（说是7月份支付）及托运单返回后拖欠的运费1.1084万元，后因被告丢失托运货物而一直未付。赔偿协议达成后，高战伟天天打电话，催安某向被告要赔偿款，被告通过安某第一次付款5万元，第二次付了2万元，剩余欠款，因原告不仅租住着被告的房屋，还欠被告房租和运费，被告提出兑帐，安某给被告出具了欠条和收到条，双方互抵了欠款，这高战伟在电话里也同意了。安某与被告签订的《租房合同》和《运输协议》是高战伟电话中让安勇去签订的。证人带来的发货人为邹某某的被告货物运单78张，显示了8月运费数额；带来的工商银行牡丹灵通卡账户历史明细17页，证明了公司给证人打款发工资；证人手机上微信聊天记录，显示证人就“打款、出条子、顶账事项”已向高战伟汇报了。
反诉被告质证意见：1、托运单上，对有发货人签字的予以认可，否则不予认可。2、因安某不是反诉被告的员工，对他签订的运输协议、租房合同真实性不认可，下欠租金与反诉被告无关。3、安某2013年在发达货运部工作，他与反诉原告有利害关系，其给被告书写的欠条、收到条均未得到反诉被告确认。4、出示的收条中已写明安某收到发达物流支付的运费。
本院根据当事人陈述、答辩、举证、质证及证据规则，确认以下事实：当事人发达货运部系四被告合伙经营的个体工商户，邹某某系原告的“郑州分理处”员工，2013年6-9月安某也系该“分理处”员工。2013年6月10日安某代表原告，与被告签订《租房合同》，原告租用发达货运部房屋作其“郑州分理处”业务用房，约定：租期1年（至14年6月10日），租金3.6万元于签订之日一次性交纳，单方违约支付对方违约金1万元。原告当时支付5000元，承诺余款次月给付。同年7月13日，安某代表原告的“郑州分理处”与发达货运部签订概括性《运输协议》，约定，原告从上海发往河南各地的服饰，在河南被告经营的8条线路上交被告承运，并约定了费用计算、结算方式（按月结算、月底清结）和超期滞纳金（每日百分之十）。次日，安某代表原告给被告出具“下欠房租叁万壹仟元”的欠条1张。双方履行运输合同中，同年7月26日被告给原告托运121箱服饰时，被告丢失33箱，原告提出其损失16.26万元，双方于8月10日达成《赔偿协议》，被告承担并赔偿原告13.55万元（2013年8月15日和20日前各支付5万元，余款于9月底付清，违约金20万元）。原告催要中，被告提出兑帐，安某代表原告给被告出具了“下欠房租叁万壹仟元”欠条1张，被告于当月17日和9月9日向原告分别支付5万元和2万元；对应付余款，安某与被告算账后给被告又出具了，落款为“广州凯龙物流安勇2013年9月3日”的“今收到发达物流回单运费110847月8月”收条1张。
另查明：纠纷发生后，原告撤离了发达货运部场地，安某离开原告单位。原告出示的2013年7月26日货运单，载明送货费80元，运费485元，费用合计565元；被告出示的2013年7月22日物运单，载明费用合计80元；安某提交的78张物运单，托运时间均为2013年8月，费用合计10434元。
关于诉争的3.1万元租金是否已给付和已相应抵账问题。原告租房是设立“分理处”，且设立后已经营了一段时间业务，其辩称租房和欠款与原告无关，理由不能成立。反诉被告对反诉原告主张的欠租辩称已全部交纳，依举证规则，反诉被告对其辩称应承担举证责任，可其没有举证，依法应承担举证不能的后果，对反诉原告主张的该欠租事实应予采信。反诉原告主张该欠款与其应付赔偿款已作相应“兑帐”，因“兑帐”时《赔偿协议》和被告欠3.1万元租金客观存在，《租房合同》系安某代表反诉被告签订的，安某证明其应反诉原告多次要求已作相应“兑帐”，本院应予采信。
关于反诉原告主张的反诉被告所欠运费1.1084万元和债务已全部抵消问题。因安某证明“该1.1084万元系未结的运费”，安勇所出具的收条上显示“结回单运费7月8月”，期间存在原告运输中丢货物情况，反诉原告没有证明反诉被告“当时已认可反诉被告在2013年8月底之前欠其运费1.1084万元”，主张的相应已抵账，无法采信。2013年7月26日的货运单，原约定121箱托运费合计565元，因丢失33箱，托运费如何决算，当事人没有协议，对此本院以法律规定，扣除丢失部分相应的运费，确认该张货运单运费为410.9元；2013年7、8月其它79张货运单运费合计10514元，因此应确认反诉被告欠反诉原告运费合计10924.9元。反诉原告主张“反诉被告又让一折，双方债务已全部抵消”，对此其性质不是对原《赔偿协议》的履行，而是对原赔偿协议的变更，对该变更，反诉原告举证不足，不予采信。
本院认为：本案的《租房合同》和《运输协议》均不违背法律禁止性规定，原告否认它的真实性，但未举证，该合同和协议有效。双方的《赔偿协议》和“3.1万元租金折抵相应赔偿款”口头协议，系双方自愿对运输合同履行发生纠纷处理的约定，应视为原《运输协议》的补充，它不违背法律禁止性规定，当事人否认它的真实性，但均举证不足，该协议有效。被告未完全按《赔偿协议》履行给付赔偿款义务，反诉被告未完全按《运输协议》履行付费义务，被告和反诉被告均存在部分违约，原告和反诉原告均主张对方承担继续履行合同支付下欠款并支付违约金（滞纳金），本院应予支持。
本诉部分，《赔偿协议》约定的赔偿款是13.55万元，但诉前已给付7万元，租金折抵3.1万元，下欠款为3.45万元；因此，原告就该赔偿款的给付主张，本院支持3.45万元，其余部分予以驳回。反诉部分，因反诉原告主张的租金3.1万元已被折抵，下欠款仅为运费1.09249万元；因此，对反诉原告主张的反诉被告给付运费1.09249万元，予以支持，其余部分予以驳回。
关于双方主张的违约金和滞纳金数额确定问题。违约金和滞纳金应以违约给造成的实际损失为基础，补偿为主、惩罚为辅，若约定低于或过分高于造成的损失的，相对人享有请求人民法院予以增加或适当减少的权利。当事人抗辩的合同真实性与效力虽未被采纳，但涉及到的违约金和滞纳金，应视为提出“过分高于造成的损失”而请求减少。诉讼中，原告和反诉原告均未举证因对方违约给其造成的实际损失，其实际损失，本院以确认的对方拖欠数额，并考虑拖欠时间和按国家商业银行同期同类借款逾期利率确定。《赔偿协议》中违约金为20万元，《运输协议》中滞纳金为日百分之十，该约定明显过高，应以法律规定并考虑本案实际予以适当减少；考虑双方在纠纷中存在互负到期债务，且原告确实没有给被告提供以反眏其损失数额的票据，违约金和滞纳金均以前述确定的拖欠款数额为本金，以中国人民银行公布的商业银行同期同类借款基准利率3倍为比率，从2013年10月1日起算至实际给付之日。
反诉原告对反诉被告应付其的欠款主张抵消相应部分，因上述确认的欠款均系到期债务，其主张符合法律规定，应予支持。
故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十九条、第一百条、第一百条、第一百零七条、第三百一十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条之规定判决如下：
一、确认被告郑州市二七区发达货运部欠原告广州凯龙物流有限公司货物损失赔偿款人民币3.45万元及相应违约金；违约金数额，以3.45万元为本金，中国人民银行公布的商业银行同期同类借款基准利率3倍为比率，从2013年10月1日起算至实际给付之日。
二、确认反诉被告广州凯龙物流有限公司欠反诉原告郑州市二七区发达货运部运费1.09249万元及相应滞纳金；滞纳金数额，以1.09249万元为本金，中国人民银行公布的商业银行同期同类借款基准利率3倍为比率，从2013年10月1日起算至实际给付之日。
前述判决第二项与第一项欠款折抵后，被告郑州市二七区发达货运部所欠原告广州凯龙物流有限公司人民币2.35751万元及相应违约金，由其合伙经营人王二平、李保军、笪国钢、姜新红于本判决生效后十日内互负连带责任予以清偿。违约金以中国人民银行公布的商业银行同期同类借款基准利率3倍为比率，从2013年10月1日起算至实际给付之日。
驳回原告广州凯龙物流有限公司的其它诉讼请求。
驳回反诉原告郑州市二七区发达货运部的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费，本诉6332元，反诉850元，由广州凯龙物流有限公司承担4800元，王二平、李保军、笪国钢、姜新红承担2382元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审 判 长 李建华
人民陪审员 申志远
人民陪审员 姬晨凯
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王小燕