湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第239号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，因涉嫌销售伪劣产品犯罪于2014年9月19日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年10月24日经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人邓寒鸣、肖洋洋，湖南居安律师事务所律师。
原审被告人屈某某，因涉嫌销售伪劣产品犯罪于2014年9月18日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年10月24日经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2014年11月26日，经衡阳市公安局蒸湘分局决定，被取保候审。2015年6月17日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被逮捕。同年8月28日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。
原审被告人罗某某，因涉嫌销售伪劣产品犯罪于2014年9月18日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留。同年10月24日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2014年12月4日，经湖南省衡阳市公安局蒸湘分局决定被取保候审。2015年6月17日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被逮捕。同年8月30日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。
原审被告人钟某某,因涉嫌销售伪劣产品犯罪于2014年9月18日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留。同年10月24日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院批准，由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2014年10月31日，经衡阳市公安局蒸湘分局决定被取保候审。2015年6月17日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被逮捕。同年9月3日，经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人张某某、屈某某、钟某某犯非法经营罪，原审被告人罗某某犯销售伪劣产品罪一案，于二○一五年八月二十日作出（2015）衡蒸刑初字第88号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，于同年11月4日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院12月4日查阅案卷完毕。本院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款（三）项之规定，于2015年12月18日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人邓寒鸣、肖洋洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年至2014年9月，被告人张某某从上线钟某某（另案处理）处低价收购大量“白沙”和“芙蓉王”品牌的假冒伪劣卷烟，销售给衡阳的下线李某某和屈某某以获取非法利益，张某某通过广州顺通物流公司发货到衡阳，李某某和屈某某收到货物后，将货款汇款或转账给张某某提供的古某某和游某某账户上。被告人张某某销售给下线屈某某和李某某假冒伪劣卷烟的金额共计439710元。具体如下：1、2014年1月至2014年9月，被告人张某某从屈某某从事假冒伪劣卷烟交易共计26次，销售金额共计178500元；2、2012年至2013年1月，被告人张某某同李某某从事假冒伪劣卷烟交易18次，销售金额共计203210元；2014年交易7次，销售金额共计58000元，累计销售金额261210元。
2014年1月至9月，被告人屈某某低价从被告人张某某处购买假冒伪劣卷烟后，以精品白沙烟60元/条、黄芙蓉王烟160元/条、蓝芙蓉王烟200元/条、硬白沙烟40元/条、白沙二代80元/条的价格销售给罗某某、谭庆兵、肖小生，销售金额共计100200元，具体如下：1、2014年4月至9日，被告人屈某某销售假冒伪劣卷烟给衡阳市蒸湘区呆鹰岭镇的被告人罗某某9次，销售金额共计70000元。被告人罗某某将在屈某某处购买的假冒伪劣卷烟，以精品白沙烟79元/条、黄芙蓉王烟200元/条、硬白沙烟45元/条、白沙二代90元/条的价格在自己开办的佳惠平价超市以零售的方式全部卖出。2、2014年7月到9月，被告人屈某某销售假冒伪劣卷烟给衡南县三塘镇的谭庆兵6次，销售金额共计22200元；3、2014年5月至9月，被告人屈某某销售假冒伪劣卷烟给衡阳县樟树乡的肖小生4次，销售金额共计8000元。
被告人钟某某明知屈某某销售假冒伪劣卷烟，帮助屈某某运输假冒伪劣卷烟和代收货款，在2014年1月至9月，被告人钟某某为屈某某运送假冒伪劣卷烟16次，代收货款9次，非法获利1700元。
另查明，被告人张某某、屈某某均没有取得烟草零售许可证，钟某某没有烟草专卖品准运证。案发后，公安机关分别将上述四被告人抓获归案，被告人张某某退缴违法所得28000元、被告人屈某某退缴违法所得30000元、被告人罗某某退缴违法所得3000元。
上述事实，有搜查笔录、扣押清单，湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，张某某与屈某某、李某某等之间的银行交易流水，李某某通过邮政银行与张某某（古某某帐户、游某某帐户）转帐记录，屈某某通过邮政银行与张某某（古某某帐户）转帐记录，屈某某销售给罗某某的账单，证人李某某的证言，被告人张某某、屈某某、罗某某、钟某某等证据证实。
据此，原判认为：被告人张某某、屈某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人钟某某明知被告人屈某某未经烟草专卖行政主管部门批准，无烟草专卖零售许可证，非法经营假冒伪劣卷烟，而为其多次收取货款、提供运输，其行为已构成非法经营罪。被告人罗某某以明显低于市场价格自被告人屈某某处购进假冒伪劣卷烟予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。本案系共同犯罪，被告人屈某某在共同犯罪过程中，进货、销售均由其完成，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人钟某某代收货款、提供运输，起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。案发后，被告人罗某某、钟某某如实供述自己犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人屈某某住所地湖南省衡阳县司法局出具调查评估意见书,建议对被告人屈某某适用社区矫正。根据被告人屈某某的犯罪情节及悔罪表现，依法对其宣告缓刑。对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款（一）项、第四条（一）项、第五条、第九条第一款之规定；对被告人屈某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条、第五条、第九条第一款之规定；对被告人罗某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条、第九条第一款之规定；对被告人钟某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条、第五条、第六条、第九条第一款之规定，判决：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元；二、被告人屈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元；三、被告人罗某某犯销售伪劣产品罪，判处拘役五个月，并处罚金三万五千元；四、被告人钟某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；五、被告人张某某退缴的违法所得28000元、被告人屈某某退缴的违法所得30000元、被告人罗某某退缴的违法所得3000元，予以没收，上缴国库。
上诉人张某某及其辩护人提出：1、张某某不构成非法经营罪，应以销售伪劣产品罪处罚；2、张某某与屈某某之间销售伪劣香烟的交易数额为14.5万元，非一审认定的17.85万元，对此有屈某某在侦查阶段的供述予以证实；3、一审认定张某某与李某某之间销售伪劣香烟的交易数额为26.121万元的证据不足，且未减去李某某偿还张某某的借款；4、张某某使用古某某的银行账号接收烟款是在2014年1月以后；5、被查获的6000元假烟尚未流入市场，应认定为犯罪未遂；6、证人李某某系有关机关的“线人”，本案侦查机关有犯罪引诱之嫌。
湖南省衡阳市人民检察院认为：1、上诉人张某某销售伪劣卷烟的行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，一审依法择一重罪按非法经营罪定罪量刑是正确的；2、张某某关于与屈某某、李某某交易的数额没有一审认定的那么多的辩解，缺乏证据证实；3、一审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪量刑适当。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审过程中没有新的证据，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某某、原审被告人屈某某违反国家烟草专卖管理法规，在未取得相关烟草专卖许可证情况下，非法经营伪劣卷烟，并假冒他人品牌，原审被告人钟某某明知屈某某无证非法经营伪劣卷烟，而多次帮屈某某收取货款、提供运输帮助，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人罗某某将从屈某某处非法购进的假冒他人品牌的伪劣卷烟予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。本案屈某某与钟某某构成共同犯罪，屈某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；钟某某为屈某某的犯罪行为提供帮助，起辅助作用，是从犯，可依法从轻处罚。原审被告人罗某某、钟某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。根据原审被告人屈某某的认罪、悔罪情况及湖南省衡阳县司法局出具的社区矫正调查评估意见书关于屈某某适用社区矫正的建议，可依法对屈某某宣告缓刑。上诉人张某某及其辩护人提出，张某某不构成非法经营罪，应以销售伪劣产品罪处罚。经查，张某某无相关烟草专卖许可证销售伪劣卷烟，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，该行为在构成销售伪劣产品罪的同时，又构成非法经营罪等罪名，应择一重罪论处，即按照其具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。较之张某某分别在非法经营罪、销售伪劣产品罪中的具体量刑档次、幅度，一审以非法经营罪对张某某定罪处罚适当，故对张某某及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于一审定罪准确的出庭意见，本院予以采纳。张某某及其辩护人提出，张某某与屈某某之间销售伪劣香烟的交易数额为14.5万元，非一审认定的17.85万元，对此有屈某某在侦查阶段的供述予以证实及一审认定张某某与李某某之间销售伪劣香烟的交易数额为26.121万元的证据不足，且未减去李某某偿还张某某的借款。经查，证明张某某与屈某某、李某某交易数额分别为17.85万元、26.121万元的证据有被告人张某某在侦查机关的多次供述，证人李某某、屈某某的证言，银行凭证、转账记录等证据，上述证据已形成完整的证据链条，而张某某及其辩护人的该项辩解、辩护意见均缺乏证据证明，故本院对辩解、辩护意见不予采纳。对出庭检察机关关于一审认定事实清楚，证据确实、充分的出庭意见，本院予以采纳。张某某及其辩护人提出，张某某使用古某某的银行账号接收烟款是在2014年1月以后。经查，该辩解意见与其在侦查阶段的供述相悖，且无相关证据佐证，本院对该项辩解、辩护意见不予采纳。张某某及其辩护人提出，被查获的6000元假烟尚未流入市场，应认定为犯罪未遂。经查，该被查获的假烟已进入市场流转，应认定为既遂，故对张某某及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。张某某及其辩护人提出，证人李某某系有关机关的“线人”，本案侦查机关有犯罪引诱之嫌。经查，该辩解、辩护意见缺乏证据证明，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一五年十二月二十三日
书记员 王晓冬
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