湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00912号
抗诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛怀良，原武汉市江夏区第二建筑公司（以下简称二建公司）经理、党支部书记。因涉嫌犯受贿罪，于2014年3月26日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。
辩护人伍金雄、佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。
湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人毛怀良犯受贿罪一案，于2014年9月10日作出（2014）鄂江夏刑初字第00235号刑事判决。湖北省武汉市江夏区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人毛怀良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）毛怀良及其辩护人伍金雄、佘运兵均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2006年初，武汉市江夏区安居住宅建设工程开发有限公司（以下简称安居公司）法定代表人胡某甲（另案处理）向时任二建公司经理兼党支部书记的被告人毛怀良提出，由其公司与二建公司合作开发二建公司职工住宅楼项目，并承诺给予被告人毛怀良好处。后被告人毛怀良代表二建公司与安居公司签订了联合建房合同，并在工程建设过程中，以二建公司名义向有关部门申报减免部分费用，降低工程建设成本，为安居公司谋取利益。为感谢被告人毛怀良在该项目中提供的帮助，2007年上半年的一天，胡某甲安排胡某乙将现金人民币5万元送给被告人毛怀良；2009年8月初，胡某甲又安排胡某乙将存有人民币10万元的中国邮政银行储蓄卡送给被告人毛怀良。
2009年下半年，时任二建公司经理兼党支部书记的被告人毛怀良，利用全面主持公司工作的职务便利，私自决定将其公司所属的位于武汉市江夏区纸坊街道兴新街一幢营业用房以人民币46万元的价格抵偿所欠公司会计曾某（另案处理）父母的债务。2010年11月下旬，该房屋过户手续办理完毕后，曾某为表示感谢，送给被告人毛怀良人民币2万元。2012年6月15日，该房屋经评估，在2010年10月8日的公允市场价值为人民币1326100元。
综上，2006年年初至2009年11月，被告人毛怀良任二建公司经理兼党支部书记期间，三次收受贿赂款共计人民币17万元。
2014年2月24日，中共江夏区纪委在接到群众举报被告人毛怀良渎职的线索后，通知其接受调查，被告人毛怀良如实供述了上述受贿的犯罪事实。案发后，被告人毛怀良向中共江夏区纪委退出赃款人民币17万元。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
证人证言
1、证人胡某甲的证言证实，安居公司是一家民营有限公司，我占有50%的股份，是公司法定代表人，全权代表公司在外的一切经营活动。组建初期，由于公司财务不规范，在与二建联合开发的工程中所有支出由我一个人说了算。
2006年上半年时，我得知二建公司想把公司北边的一块空地开发，于是我就找到当时二建公司经理毛怀良，对他说想和二建公司一起合作开发这块空地，如果把这个开发项目给我来做，到时候赚到钱我晓得的，意思就是我开发二建公司的这块土地后，会给他好处。这个事情我和二建公司谈了多次。2006年10月13日，我代表公司与毛怀良代表的二建公司签订了联合建房合同，以解决移民职工集资建房的名义申报，二建公司负责承建，但最后实际施工是由我公司实施的，资金也是由我公司筹集，实际上就是二建公司将地以150万元卖给我，由我来开发，手续由二建公司出。在二建公司这个开发项目上，毛怀良一是同意将二建公司北院的开发项目交给我做，二是在该项目的拆迁过程中主动帮我做拆迁户的工作，使拆迁工作能够顺利进行，三是在立项和报建过程中帮忙到相关部门跑手续都是以二建建集资房的名义，使该项目能顺利开工。2007年年初工程开工后，毛怀良到我办公室跟我说他有点急事找我借5万元钱，我答应了。过了几天我安排胡某乙将5万元现金交给了毛怀良。因为签订合同之前，我对毛怀良承诺过，会给他一定好处。当时毛怀良来找我借5万元钱，我认为是要给他的好处费，这个钱我也明白他找我借只是一个理由，我只当将这5万元钱给他了。借这5万元钱没有办理任何手续。当时在做二建公司工程时，我公司的财务制度还不规范，也没有正规的帐，这5万元钱已作为材料款打入了建筑成本。
2009年8、9月份，我在二建开发的项目已经完工，房屋也在对外销售。毛怀良来到项目部办公室对我说，他有一个工程马上要开工，资金有点紧张想在我这拿10万元，我没有多想就答应了，接着我安排我弟弟胡某乙送给毛怀良10万元钱。再给他这10万元钱，其实不存在他找我借钱，这10万元钱是他以工程上的名义找我要的，我认为这是我应该给他的好处费。因为当初我在承接这个开发项目的时候，就对他有过暗示，我要给他一定的好处。
我和毛怀良还在金口街合作了两个工程，目前和毛怀良还没有算账，这两个工程和二建公司合作开发职工住宅楼工程没有关系。
和二建公司合作开发的事情在前期，我没有和公司其他股东具体说。2009年10月份工程快完工时，我想分两次送给毛怀良的15万元要跟其他股东说一下，这个工程利润是公司的，送给毛怀良的15万元也应该放入这个工程的成本中。2009年10月的一天，曹某到二建工地我的办公室来了，当时胡某乙也在，我就跟他们两个人说：二建这个工程上有笔15万元的开支，以后账就走到材料里面去。没有明确说这15万元用于毛怀良。搞建筑的人都知道冲到材料款中就是隐形的开支，不好摆到账面上，曹某和胡某乙听得出来我说的这15万元就是送人的，至于送谁我没有直接跟他们说。这15万元是我安排胡某乙分两次送给毛怀良的，我跟他说了要将15万元冲到材料款里，他这个时候就应该晓得是送给毛怀良的。我没有告诉另外一个股东，也就是我的妻子田春萍。这15万元胡某乙已经做了账。
2、证人胡某乙的证言证实，2006年我公司得知二建公司想把公司北边的一块空地开发，我哥胡某甲就和二建公司经理毛怀良谈合作，具体他们是怎么谈的我不清楚，后来双方签订了合同。2006年年底还是2007年年初，二建北院的职工住宅楼工程开工后的一天，胡某甲打电话叫我将5万元现金给了毛怀良。毛怀良之后也没有退给我。2009年8、9月份，胡某甲打电话叫我到项目部去，当时毛怀良也在。我到了以后，胡某甲叫我准备10万元钱。毛怀良就叫我拿他身份证开户把钱存起来，我就拿着毛怀良的身份证在“中百仓储”旁边的邮政储蓄以他的名字开了户，存了10万元钱，回公司后我把存折给毛怀良并且告诉了他密码。2009年10月，二建住宅楼快完工的时候，胡某甲对我和曹某说，这个工程里有15万元不好走账，这个钱跟你们说一声就从这个工程的材料款中开支。胡某甲一说我心里就明白是什么开支，因为这是我经手分两次送给毛怀良的15万元钱。这15万元我都以材料款的名义冲账了。我们公司的股东曹某也知道二建住宅楼工程中冲了15万元的材料款，但他并不知道这个15万元是送给了毛怀良。我们公司在金口的两项工程是毛怀良在负责，财务是报账制，这两个工地都是毛怀良和祝晓武开列支单到我这里拿钱报销，这两个工程的支出都报销完了，不差毛怀良的钱。这两个工程的利润我们还没有算账。
3、证人曹某的证言证实，2007年，安居公司与二建公司合作开发了一个楼盘，是以二建职工住宅楼名义合作开发；在金口承接了教育路二期工程，2008年承接了金口街中心区改造工程，这几个工程都是胡某甲承接的，具体情况他没有跟我们股东说。2009年10月，二建住宅楼工程快完工的时候，有一天我到胡某甲办公室去，胡某甲跟我和胡某乙说二建的项目马上完工了，在工程中开支了一笔15万元不好做账，这个钱跟你们说一声就从这个工程的费用中开支。我们心里明白，这15万元应该是工程中给别人的好处费，但他没有说明是给谁了。当时胡某甲说把这笔15万元从材料款中走账，看胡某乙是不是将这笔钱走到材料款当中。金口两项工程是公司和毛怀良合伙做的，利润对半分，但这两项工程利润还没有分配。
4、证人陈某的证言证实，2007年8月15日和安居公司签订了教育二期的工程合同，2008年6月28日和安居公司签的进口中心区综合整治工程。我在负责这两个工程期间，知道这两个工程是毛怀良和胡某甲合伙的，但是具体怎么合作我不清楚，但是工程的现场负责人是祝晓武，我们发现什么问题都是找他。毛怀良和胡某甲都很少到工程现场来，这两项工程都已经结算了，他们应该没有多少利润。因为在工程决算时我们起码砍了他们百分之二十。这两个工程胡某甲基本没有赚到么钱。
5、证人曾某的证言证实，我大概2006年就和毛怀良发展成了情人关系，他对我一直也比较信任和关照。二建公司一直资不抵债，靠借钱来维持，我母亲一直借钱给二建公司。2009年下半年的一天，毛怀良告诉我说二建兴新街门面准备以40万元的价格卖了，我当时觉得很优惠，回家告诉我父母后，父母提出把门面抵给我们家，我就把这个想法和毛怀良说了。毛怀良开始不同意，说已经和别人谈好了，我说不管别人出多少钱，我始终比别人高5000元。最后我们谈好46万元成交，毛怀良叫我交几万元现金，另外的钱抵我们家本金和利息。这个门面很便宜，因为2008年时这个门面曾经要被拆迁，当时的意向协议我看了，知道这个门面起码价值60万元，而之后门面只可能越来越贵，所以门面卖40万元确实便宜。如果公开拿出去卖，46万元是肯定买不到这个门面的。价格谈好后，毛怀良又叫我走个司法程序，对内好交代，对外好办理过户手续。我就找了二建公司的法律顾问到法院起诉了。因为毛怀良告诉我说这个门面是公司固定资产，不能随便处置。走诉讼途径将门面产权过户，毛怀良就没有什么责任。拿到法院裁定后的2010年11月下旬，当时那个门面的所有手续都办好了，我就想感谢一下毛怀良，一天上班的时候，我将事先准备好的2万元现金用报纸包好带到毛怀良办公室，把钱放在他办公桌上，说感谢他在门面处置过程中帮了忙，他点了个头收下了钱，我就走了。这个钱是我自己的钱。毛怀良在这个门面处置过程中，帮了不少忙，在价格上很便宜。
物证（照片）
账目凭证证实，胡某乙保管的二建公司及金口两项工程账目。
书证
1、企业法人营业执照、组织机构代码证及税务登记证证实，二建公司属集体所有制经济性质。
2、武汉市江夏区城乡建设局人事科于2014年3月27日出具的关于二建公司隶属关系的情况说明及武汉市建安集团有限公司改制情况说明证实，武汉市建安集团有限公司成立于1996年8月，属武汉市江夏区人民政府直属企业，下属14个公司（含二建公司）。2008年11月24日，武汉市建安集团有限公司改制为民营企业后，与二建公司没有任何关系。目前，二建公司作为武汉市江夏区城乡建设局下属企业，由该城乡建设局统一管理。
3、1987年8月26日武昌县人事局文件证实，毛怀良工作单位为武昌县第二建筑公司，为企业干部；国有企业武汉市建安集团有限公司建安发（2004）10号、1号文件，任命毛怀良为二建公司经理、党支部书记；中共武汉市江夏区城乡建设局委员会夏城建发（2012）4号文件，免去毛怀良二建公司经理职务。上述书证均证实，被告人毛怀良具有国家工作人员身份.
4、到案经过及举报信证实，举报人举报被告人毛怀良渎职问题，江夏区纪委通知被告人毛怀良接受调查期间，被告人毛怀良如实供述了受贿的犯罪事实，具有自首情节。
5、江夏区纪委暂予扣留、封存物品登记表证实，2014年3月25日，毛怀良退出赃款人民币17万元。
6、违法建设案件结案报告、补办区二建院内职工住房超建部分相关手续及免缴相关费用的请示、二建公司建设工程项目移交单、江夏区土地资产经营管理委员会会议纪要、二建公司职工住宅楼工程审批表、二建公司的各项申请免收费用的报告、二建公司职工住宅楼红线图审批表、江夏区城市综合开发管理办公室出具的说明均证实，该工程由二建公司以职工住宅楼名义申报建设，且以安置移民为由向区里申请减免了多项费用，审批的建设面积为5014平方米，但实际建设为1万平方米左右，目前该住宅楼的手续尚未办理齐全。
7、二建公司申请减免费用的申请、二建公司住宅楼岩土工程详细勘察报告、工程规划审批表、建设工程规划许可证、联合建房合同书、关于下达区第二建筑公司基建计划的通知、武汉市江夏区第二建筑工程公司红线定位册、武汉市建设工程施工分包合同备案书、武汉市建筑工程文明施工开工验收合格证、武汉市江夏区建设局关于请求办理职工危房改造手续的报告、减免费用的申请、关于对区第二建筑公司院内建设相关问题的调查报告、研究二十七宗工业用地和十二宗经营性用地的供应方式及供应起始价标准等问题、关于补办区二建公司职工住宅超建部分相关手续及免缴相关费用的请示及建设工程规划验收合格证证实，二建公司住宅楼联合建房情况。
8、中国邮政储蓄开户的凭证证实，2009年8月6日以被告人毛怀良身份证存入10万元的存款凭单，2009年9月起多次小额支取。
9、武汉洪山区奇字物资送货单证实，2010年6月1日，胡某乙签字确认金额100536元的货款中，实付10万元，在二建住宅楼工程项目中报销；武汉洪山区奇宇物资送货单证实，2010年10月12日，胡某乙签字确认金额50185元的货款中，实付5万元，在二建住宅楼工程项目中报销。
10、（金口两项工程书证）教育路二期工程合同、工程结算书、金口中心区综合整治工程合同及金口两项工程的记账凭证证实，被告人毛怀良收受的10万元与此两项工程无关联。
11、民事诉状、借条、民事调解书、强制执行申请书、执行裁定书、执行通知书、裁定书、资产评估报告书证实，二建公司位于武汉市江夏区纸坊街道兴新街一幢营业用房的评估价值及处置经过。
被告人供述
被告人毛怀良对指控的犯罪事实予以供认。
原审认为，被告人毛怀良的行为已构成受贿罪。被告人毛怀良犯罪以后，在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关未掌握的受贿犯罪事实，是自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。被告人毛怀良退赔了全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判处被告人毛怀良有期徒刑五年；退赔赃款人民币17万元予以没收，上缴国库。
湖北省武汉市江夏区人民检察院的抗诉理由：原审认定被告人毛怀良具有自首情节错误；原审量刑畸轻。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人毛怀良的上诉理由：原审量刑过重，请求判处缓刑。辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
经审理查明，2006年初，上诉人毛怀良在担任二建公司经理兼党支部书记期间，代表二建公司与安居公司签订了联合建房合同，并在工程建设过程中，以二建公司名义向有关部门申报减免部分费用，降低工程建设成本，为安居公司谋取利益。为感谢上诉人毛怀良在该项目中提供的帮助，2007年上半年的一天，胡某甲安排胡某乙将现金人民币5万元送给上诉人毛怀良；2009年8月初，胡某甲又安排胡某乙将存有人民币10万元的中国邮政银行储蓄卡送给上诉人毛怀良。
2009年下半年，上诉人毛怀良利用担任二建公司经理兼党支部书记职务便利，私自决定将其公司所属的位于武汉市江夏区纸坊街道兴新街一幢营业用房以人民币46万元的价格抵偿所欠公司会计曾某（另案处理）父母的债务。2010年11月下旬，该房屋过户手续办理完毕后，曾某为表示感谢，送给上诉人毛怀良人民币2万元。2012年6月15日，该房屋经评估，在2010年10月8日的公允市场价值为人民币1326100元。
2014年2月24日，中共江夏区纪委在接到群众举报上诉人毛怀良有关经济问题，通知其接受调查，上诉人毛怀良如实供述了上述受贿的犯罪事实。案发后，上诉人毛怀良向中共江夏区纪委退出赃款人民币17万元。
关于抗诉机关抗诉称原审认定上诉人毛怀良具有自首情节错误的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院支持其抗诉的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首”。办案单位根据群众举报材料掌握了上诉人毛怀良将二建公司门面低价卖给会计曾某和其私自出卖公司土地给胡某甲，共同搞开发，从中获利的线索，根据该线索对上诉人毛怀良进行调查，其后才交代收受胡某甲和曾某贿赂人民币17万元的事实。上诉人毛怀良交代的事实是办案机关掌握线索所针对的事实，故其行为不能认定为自首。抗诉机关的该抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院支持其抗诉的意见成立。
本院认为，上诉人毛怀良身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审认定事实清楚，定罪准确，但认定上诉人毛怀良有自首情节不当，导致对其量刑畸轻，二审予以纠正。抗诉机关抗诉称原审量刑畸轻的抗诉意见和湖北省武汉市人民检察院支持抗诉的意见，本院均予以采纳。上诉人毛怀良上诉称原审量刑过重，请求判处缓刑的上诉理由以及辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2014）鄂江夏刑初字第00235号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项，即被告人毛怀良犯受贿罪；退赔赃款人民币17万元予以没收，上缴国库；
二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2014）鄂江夏刑初字第00235号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处被告人毛怀良有期徒刑五年；
三、判处上诉人（原审被告人）毛怀良有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月26日起至2024年3月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅欣荣
审 判 员 姜 复
代理审判员 杨 毅
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 王娅迪