陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终366号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司，住所地：陕西省渭南市。
主要负责人：买发臻，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋小虎，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢彩芹，女，1951年3月24日出生，住陕西省勉县周家山镇。
法定代理人：刘成汉，男，1950年3月26日出生，住陕西省勉县。
原审被告：曹凯，男，1962年4月1日出生，住陕西省子长县玉家湾镇。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称为：平安财险渭南支公司）因与被上诉人谢彩芹、原审被告曹凯机动车交通事故责任一案，不服陕西省勉县人民法院（2015）陕勉民初字第01003号民事判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险渭南支公司委托诉讼代理人宋小虎，被上诉人谢彩芹及其法定代理人刘成汉到庭参加诉讼，原审被告曹凯经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人平安财险渭南支公司上诉请求：撤销原审判决第一项中误工费34860元、护理费33440元并依法予以改判。事实和理由：一审判决中就谢彩芹误工费、护理费的计算期限及标准有误，具体表现在：1、认定误工期限581天过长，不合理，依法应予核减。根据《人身损害赔偿解释》第二十条之规定，误工期限可以计算至定残前一日，不是必须，这要根据伤害情况来确定，不是每一处伤害都要计算至定残前一日。谢彩芹因交通事故所受伤害中最严重的为广泛脑挫裂伤，参照标准，其误工期最长为180日。同时，一审判决在计算谢彩芹551天误工期后再行计算二次住院误工期30天，计算重复。2、一审认定谢彩芹住院期间二人护理无事实依据。谢彩芹住院前期32天护理费用已由曹凯支付，住院后期曹凯及谢彩芹家属均没有雇佣护工对谢彩芹护理，且一审期间谢彩芹未提交住院后期雇佣护工的证据，一审认定谢彩芹住院后期护理费继续参照护工标准150元/天无事实依据。
被上诉人谢彩芹辩称，上诉人提出护理时间过长不属实，谢彩芹生活不能自理，需全天护理，护理期限不长，后续问题无法解决，谢彩芹二次手术尚未做，全家生活困难，无力支付谢彩芹治疗康复费用，请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
原审被告曹凯未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审原告谢彩芹向一审法院起诉请求：依法判令原审被告赔偿谢彩芹医疗费195183.52元、住院伙食补助费4350元（145天×30元/天）、营养费2900元（145天×20元/天）、误工费12720元（159天×80元/天）、护理费21750元（145天×150元/天）、残疾赔偿金41801.64元（7932元/年×17年×31%）、交通费500元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金4000元、财产损失550元。并承担本案诉讼费。后谢彩芹增加诉讼请求：1、医疗费266元；2、护理费57150元（17950元+39200元）；3、误工费31360元；4、残疾赔偿金17283.56元；5、交通费1500元。增加诉讼请求后，谢彩芹主张因本起交通事故造成的总损失为393294.72元。
一审法院认定事实：2015年3月8日5时许，案外人郝江海持驾驶证驾驶被告曹凯所有的挂靠在案外人大荔县纪刚汽车贸易有限公司的东风牌重型半挂牵引车及宏图牌挂车，由西向东行驶至国道108线1680km+150m处，在路南机动车道内与相对方向由北向南斜过公路的原告谢彩芹驾驶人力三轮车相撞，致原告受伤，三轮车受损，造成交通事故。2015年3月11日，勉县公安局交通警察大队作出勉公交认[2015]第YB052号《道路交通事故认定书》，认定郝江海、谢彩芹应负该起事故的同等责任。原告在勉县医院住院治疗115天，花门诊费560元、住院费130785.52元。原告住院治疗前期2天，由护工李雪兰、郑艳霞，原告丈夫刘成汉护理；住院后期113天，由护工李雪兰及原告丈夫刘成汉护理。李雪兰、郑艳霞护工标准均为150元/天。原告住院期间，被告曹凯垫付医疗费28560元（28000元+560元）、支付现金10万元、雇请护工对原告住院前期进行护理并支付护理费5200元，共计133760元。2015年7月15日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所评定，原告伤残等级为八级，后续治疗费60000元、后续住院时间30天。原告为修理在交通事故中受损人力三轮车支出修理费550元。审理中，被告平安财险渭南支公司申请重新鉴定。2016年9月9日，经西安交通大学法医学司法鉴定中心评定，原告伤残等级为七级，在住院期间没有无关疾病费用产生。案外人郝江海系被告曹凯雇佣的驾驶员，郝江海具有合法的驾驶资质，该起事故发生于案外人郝江海从事职务活动期间。被告曹凯将其所有的东风牌重型半挂牵引车及宏图牌挂车挂靠在案外人大荔县继刚汽车贸易有限公司名下。东风牌重型半挂牵引车在被告平安财险渭南支公司投保有交强险及50万元商业三者险、不计免赔险，宏图牌挂车在被告平安财险渭南支公司投保有100万元商业三者险、不计免赔险。事故发生在保险期内。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。因机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应当由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，在商业三者险限额范围内根据保险合同按责任比例予以赔偿；再有不足部分则由侵权人按责任比例分担。原告因本次交通事故受伤，其请求判令由被告平安财险渭南支公司在东风牌重型半挂牵引车交强险、商业三者险及宏图牌挂车商业三者险先予赔偿的诉请，符合法律规定，予以支持。案外人郝江海驾驶机动车上道路行驶，违反道路交通安全法相关规定，造成原告谢彩芹人身损害，应当承担赔偿责任。但案外人郝江海系被告曹凯雇佣的司机，该起事故发生在郝江海从事职务活动期间，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，故郝江海的侵权行为后果应当由被告曹凯承担。原告主张其损失在超出交强险、商业三者险部分由被告曹凯负担的诉求符合法律规定，依法予以支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告谢彩芹夜间驾驶人力三轮车斜过公路不注意观察来往车辆，未遵守有关交通安全规定，对该起事故的发生存在过错，依法应减轻侵权人的民事赔偿责任，根据《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条之规定，原告的损失在超出交强险限额范围外应自负40%。
对原告主张的后续治疗费、财产损失、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金，二被告均无异议，予以支持。对原告主张的医疗费，根据医疗机构出具的门诊费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。被告平安财险渭南支公司辩称原告医疗费应根据保险条款仅在国家基本医疗保险范围内予以赔付。因该条款系免责条款，且被告平安财险渭南支公司未提交证据证实履行了提示及说明义务而不具有法律效力，故对该辩解意见不予采纳。对原告主张的误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”结合GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.9之规定：“颅脑损伤并发症及后遗症，根据临床治疗情况确定。涉及外伤性智力缺损或者精神障碍者，原则上，误工期可在原损伤条款的基础上加90日，上限可至评残前一日止”，并参照西安交通大学法医学司法鉴定中心法医精神病学司法鉴定意见书分析说明中陈述：“被鉴定人此次交通事故导致其颅脑损伤广泛而严重，伤后出现明显精神异常，社会交往能力及社会适应明显下降，无法从事伤前工作”，对原告主张的误工费按60元/天计算至定残前一天即33060元（551天×60元/天）。同时，在原告后续住院期间，误工必然产生，故原告因本起交通事故所造成的误工损失应为34860元（33060元+60元/天×30天）。对原告主张的护理费，结合出院医嘱“加强护理”并参照原告伤情，酌定原告护理天数为205天（含后续住院天数30天）。对原告在勉县医院住院115天的护理人数，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，原告住院医师左伟陈述“鉴于原告伤情严重二人护理较为妥当，且在原告住院期间始终有一女性与原告丈夫共同护理”，故确定原告在勉县医院住院115天的护理人数为两人。因原告住院前期2天，已由被告曹凯雇请2名护工护理2天，结合当地经济水平对护理人员刘成汉的护理费以80元/天计算203天（205天-2天）为16240元。对护理人员李雪兰、郑艳霞以实际支出标准150天/元共计算115天。对原告主张的残疾赔偿金，因原告评定为七级伤残时已经年满65周岁，其残疾赔偿金应当计算15年，原告计算17年系计算错误，予以纠正。对原告主张的交通费中，在住院治疗期间所产生的交通费，原、被告双方达成一致意见确定为200元，该约定不违反法律规定，予以确认。在二次鉴定中所产生的交通费，确定为1500元。据此，确定原告的交通损失为1700元。关于原告主张做二次鉴定所产生的医疗费及交通费应当由被告平安财险渭南支公司全额支付的意见，二次鉴定意见提升了原告的伤残等级，原告据此亦增加了相关诉讼请求，若由被告保险公司全额支付显失公平，不予支持。综上，根据2015年度陕西省国民经济和社会发展统计公报，结合本案已查明的事实，原告的经济损失确定为：医疗费：1、住院费130785.52元；2、门诊费826元（560元+266元）；3、后续治疗费60000元；4、医药费3850元；5、成人护理垫费用548元。合计196009.52元。误工费：60元/天×（551天+30天）=34860元。护理费：1、刘成汉护理费80元/天×（205天-2天）=16240元；2、护工李雪兰、郑艳霞（郑艳霞护理2天）护理费[5200元+150元/天×（115天-35天）]=17200元；合计33440元。住院伙食补助费：（115天+30天）×30元/天=4350元。营养费：（115天+30天）×20元/天=2900元。残疾赔偿金：8689元/年×15年×40%=52134元。精神损害抚慰金4000元。财产损失550元。交通费1700元（1500元+200元）。共计329943.52元。判决：1、被告平安财险渭南支公司在东风牌重型半挂牵引车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告谢彩芹120550元（其中医疗费10000元、误工费34860元、护理费33440元、精神损害抚慰金4000元、财产损失550元、交通费1700元、残疾赔偿金36000元），在陕E841**号东风牌重型半挂牵引车及宏图牌挂车第三者商业责任险限额内赔偿原告谢彩芹125636.11元[（剩余医疗费186009.52元+住院伙食补助费4350元+营养费2900元+残疾赔偿金16134元）×60%]，合计246186.11元。2、被告曹凯垫付的133760元，在原告谢彩芹获得赔偿款后予以返还。3、驳回原告谢彩芹其他诉讼请求。案件受理费1040元，减半收取计520元，鉴定费2280元，合计2800元。由被告曹凯负担2000元，原告谢彩芹负担800元。
二审期间，被上诉人当庭提交勉县周家山镇团结社区居民委员会证明一份，拟证实被上诉人伤残情况。上诉人质证认为，对该份证明真实性认可，对证明目的不予认可，就被上诉人是否需要护理需要司法鉴定机构来证明，而不应由居委会证明。
对被上诉人提交的情况说明本院作如下认定：被上诉人的伤残情况已有鉴定机构出具的鉴定意见予以证实，该份证明不属于二审中的“新证据”，本院不予采信。
经过开庭审理，二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决确定被上诉人误工期限、误工费是否正确；二、一审判决确定被上诉人住院期间二人护理、住院期间护工李雪兰护理费150元/天是否正确。
针对争议焦点一。一审判决将被上诉人误工期限计算至定残前一天是否正确。一审期间，上诉人对被上诉人伤残等级申请重新鉴定，2016年9月9日，西安交通大学法医学司法鉴定中心作出西交司法鉴定中心作出【2016】精鉴字第14号法医精神病司法鉴定意见书，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定将被上诉人误工期限计算至定残前一天符合法律规定和被上诉人的实际伤情。
一审判决在计算被上诉人残疾赔偿金后再行计算被上诉人二次手术30天的误工费是否重复计算。残疾赔偿金是对受害人因伤致残丧失劳动能力的补偿，二次手术住院期间误工费是受害人不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，二者是两个不同的赔偿项目，一审虽然对被上诉人的残疾赔偿金予以认定，但因二次住院手术产生的误工损失客观存在，应当予以支持。一审判决在计算被上诉人残疾赔偿金后再行计算被上诉人二次手术30天的误工费不属于重复计算，上诉人提出对二次手术误工费进行相应扣减没有法律依据，本院不予支持。
针对争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。被上诉人出院医嘱“加强护理”，结合被上诉人的伤情、精神状况，参照被上诉人住院期间负责医生左伟陈述，故一审法院确定被上诉人在勉县医院住院115天护理人数为二人并无不妥。一审判决依据曹凯向李雪兰、郑艳霞实际支出150元/天，结合当地护理人员收费标准认定被上诉人住院期间护工李雪兰护理费150元/天正确。
综上，平安财险渭南支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费683元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 康 馨
代理审判员 李 涛
二〇一七年六月六日
书 记 员 王洁滢