湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑终215号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某甲，原中国农业科学院油料作物研究所基因工程与转基因安全评价研究室（以下简称基因工程研究室）主任、农业部转基因植物环境安全监督检验测试中心（武汉）常务副主任。2015年4月14日到案，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2015年4月15日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
原审被告人曹某，中国农业科学院油料作物研究所（以下简称油料所）基地管理办公室副主任，原基因工程研究室助理研究员、农业部转基因植物环境安全监督检验测试中心（武汉）产品检测室主任。2015年4月22日到案，因涉嫌犯贪污罪于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现因原审对其判处缓刑已于2015年12月11日经湖北省武汉市武昌区人民法院决定被取保候审。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人卢某甲犯私分国有资产罪、贪污罪、受贿罪，原审被告人曹某犯私分国有资产罪一案，于2015年12月11日作出（2015）鄂武昌刑初字第00840号刑事判决。原审被告人卢某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）卢某甲、原审被告人曹某均未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人卢某甲在担任中国农业科学院油料作物研究所（××）基因工程研究室主任、农业部转基因植物环境安全监督检验测试中心（武汉）常务副主任期间，将油料所于2009年至2012年间发放给基因工程研究室（卢某甲课题组）的奖金（由油料所财务部门直接打到卢某甲个人工资卡上并由卢某甲自行决定发放的范围和数额）予以占用，未足额发放。为了给基因工程研究室工作人员发放奖金，卢某甲决定采取虚开发票的方式套取国家专项科研经费。2010年至2012年间，卢某甲利用主持基因工程研究室全面工作及负责申报、执行国家科研课题的职务之便，指使该研究室工作人员（时任研究室助理研究员）被告人曹某通过业务往来单位武汉佰蕾真生物科技有限公司（以下简称佰蕾真公司）运营总监燕某，用虚开购买试剂耗材发票报账的方式多次套取了国家专项科研经费共计人民币45.8533万元。卢某甲将套取的上述45万元专项科研经费以单位奖金的名义，分两次发放给基因工程研究室工作人员（其中2011年初套取人民币15万元，2012年初套取人民币30万元，均由燕某以现金方式直接交付给曹某，并由曹某按照卢某甲的决定将部分资金对武某、吴某等研究室工作人员以奖金名义进行了发放）。其中曹某于2011年初分得人民币5万元、于2012年初分得人民币12万元。期间基因工程研究室其他工作人员亦从卢某甲处分得了不等数额的奖金（总额计人民币8万元）。
被告人卢某甲在担任油料所基因工程研究室主任、农业部转基因环境安全监督检验测试中心（武汉）常务副主任期间，利用上述职务之便，通过业务往来单位武汉小旋风生物技术经营部（以下简称小旋风经营部）负责人黄某，采取虚列项目开支、虚开购买试剂耗材发票报账的方式，于2010年5月至12月间，先后分三次套取国家专项科研经费共计人民币10.68879万元。2011年4月29日和5月27日，卢某甲指示黄某将其中人民币8万元分别汇款给其弟卢某乙5万元、汇款给聂某3万元，由其个人据为己有。
被告人卢某甲在担任油料所基因工程研究室主任、农业部转基因环境安全监督检验测试中心（武汉）常务副主任期间，利用负责批准基因工程研究室试剂耗材、仪器设备采购的职务之便，于2006年某日在其办公室内，收受北京东胜创新生物科技有限公司武汉办事处销售经理汪某贿赂的现金人民币1万元。
经油料所举报，被告人卢某甲、曹某分别于2015年4月14日、4月22日被湖北省武汉市武昌区人民检察院依法通知至该院进行询问。二被告人在接受询问期间，向检察机关如实交代了上述全部涉案事实，其中卢某甲还主动交代了检察机关尚未掌握的上述受贿事实。检察机关于当月15日、23日分别决定对二被告人立案侦查并于当日对其刑事拘留。卢某甲、曹某到案后分别退出款项人民币27万元（含黄某以卢某甲名义退出的2万元）、人民币17万元，该款现暂扣于湖北省武汉市武昌区人民检察院。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、湖北省武汉市武昌区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过材料及书证暂扣款收据，证实了被告人卢某甲、曹某的到案经过及本案的侦破、揭发和退赃情况。
2、书证中国农业科学院油料作物研究所的事业单位法人证书、组织机构代码证及该所出具的被告人卢某甲、曹某的干部任免审批表、任免通知、任职文件及干部履历表、岗位职责说明等材料，证实了卢某甲、曹某的国家工作人员主体身份及其工作职责范围等事实和中国农业科学院油料作物研究所的单位性质。
3、书证佰蕾真公司的营业执照、组织机构代码证及佰蕾真公司与油料所业务往来记账凭证、相关购货清单及发票、银行进账单及该公司出具的情况说明材料，被告人曹某名下建设银行卡流水清单，油料所财务管理办法及科研绩效奖励分配管理办法，基因工程研究室工作人员李某、刘某等人出具的个人奖金领取情况证明材料，证人燕某、涂某（佰蕾真公司出纳）、武某、吴某（均系基因工程研究室工作人员）的证言，证实了被告人卢某甲于2010年至2012年间，利用职务之便，指使被告人曹某通过业务往来单位佰蕾真公司，用虚开购买试剂耗材发票的方式多次套取了国家专项科研经费共计人民币45.8533万元，并由卢某甲决定将其中45万元以奖金的名义分两次分别发放给曹某及该研究室工作人员武某、吴某、李某、刘某等多人（其中曹某于2011年初和2012年初二次共计分得人民币17万元）的具体事实。
4、书证小旋风经营部的营业执照、组织机构代码证及小旋风经营部与油料所业务往来记账凭证、相关购货清单及发票、银行进账单和证人徐某的招商银行卡历史交易明细表，证人黄某、卢某乙、聂某的证言及证人聂某的中国农业银行卡流水清单，证实了被告人卢某甲于2010年5月至12月间，利用职务之便，通过业务往来单位小旋风经营部负责人黄某，采取虚列项目开支、虚开购买试剂耗材发票报账的方式套取专项科研经费，并于2011年4月和5月，由卢某甲指示黄某将其中人民币8万元分别汇款给其弟卢某乙5万元、汇款给聂某3万元，将该款据为己有的具体事实。
5、书证北京东胜创新生物科技有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证及该公司与油料所业务往来记账凭证、相关购货发票，证人汪某于2015年4月21日在检察机关所作的证言，证实了该公司2006年与油料所基因工程研究室存在业务往来关系及该公司武汉办事处销售经理汪某于当年为感谢该研究室主任被告人卢某甲，在卢某甲的办公室内向其行贿现金人民币1万元的事实。
6、武汉宏信会计师事务有限公司出具的武宏信字（2015）第5007号司法鉴定意见书，该证据与上述证据3、4相互印证，共同证明了被告人卢某甲、曹某的作案手段及其套取本单位专项科研经费的具体时间、数额和资金流向。
7、被告人卢某甲、曹某的供述，二被告人对其上述涉案事实均供认不讳，其中卢某甲于2015年4月14日在武汉市武昌区人民检察院所作的调查笔录中，即主动交代了检察机关尚未掌握的收受汪某贿赂人民币1万元的事实。
原审认为，被告人卢某甲身为国家科研机构油料所基因工程研究室负责人，指使被告人曹某采取非法手段套取国家专项科研经费后，以单位发放奖金的名义将国家科研经费人民币45万元集体私分给该研究室工作人员，侵犯了国有资产的所有权，造成数额较大的国有资产流失；卢某甲作为直接负责的主管人员、曹某作为其他直接责任人员，二被告人的行为均已构成私分国有资产罪。卢某甲身为国家事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。卢某甲利用职务上的便利，采取虚列项目开支、虚开购买试剂耗材发票报账的手段，套取本单位科研经费人民币8万元据为己有，其行为已构成贪污罪。卢某甲还利用职务上的便利，非法收受业务往来单位相关人员的贿赂人民币1万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。卢某甲犯有数罪，应当数罪并罚。被告人卢某甲在共同私分国有资产犯罪中起主要作用，系本案主犯。被告人曹某受卢某甲的指使参与私分国有资产犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，对其应当从轻处罚。卢某甲、曹某到案后对其私分国有资产罪行能够如实供述并当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。另卢某甲、曹某能够全部退赃，均可以酌情从轻处罚。鉴于曹某系初犯并具有从犯、自愿认罪、全部退赃等法定、酌定从轻处罚情节，具有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪危险，且武汉市武昌区司法局已出具社会调查评估意见书，同意对曹某实施社区矫正并建议原审法院对其适用非监禁刑，故原审决定对曹某予以从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百九十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人卢某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人曹某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；将暂扣于湖北省武汉市武昌区人民检察院的被告人卢某甲贪污犯罪所得人民币八万元、受贿犯罪所得人民币一万元、黄某以卢某甲名义退出的人民币二万元及被告人曹某私分国有资产犯罪所得人民币十七万元，共计人民币二十八万元均予以没收，上缴国库。
上诉人卢某甲的上诉理由：1、原审认定其伙同曹某私分国有资产人民币45万元、贪污人民币10万元，均系基因工程研究室的合法收入，其没有虚报套取，其行为不构成犯罪；2、其在基因工程研究室决定以奖金名义私分的科研经费人民币45万元中本人并未实际分得款项，而是将其中8万元以奖金名义分给了研究室其他人员，此8万元应为其个人垫支款；之后其从小旋风经营部套取的人民币10万元应由其个人支配，其将其中8万元用于个人使用系归还上述8万元个人垫支款，因此其从小旋风经营部获取的8万元在性质上与上述私分的45万元相同，其行为应属私分国有资产，而非构成贪污罪；3、其没有收受他人贿赂。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、私分国有资产的事实
上诉人卢某甲原系中国农业科学院油料作物研究所（××）基因工程研究室主任、农业部转基因环境安全监督检验测试中心（武汉）常务副主任，任职期间，其利用负责申报、执行国家科研课题的职务之便，于2010年至2012年间，指使其研究室工作人员原审被告人曹某，通过业务往来单位武汉佰蕾真生物科技有限公司（以下简称佰蕾真公司）的燕某，用虚开购买试剂耗材发票的方式套取国家专项科研经费共计人民币458533元。上诉人卢某甲分两次将上述款项中的人民币45万元专项科研经费以奖金发放的名义发给该研究室工作人员。其中，原审被告人曹某于2011年初分得人民币5万元、2012年初分得人民币12万元，两次共计分得人民币17万元，该研究室其他人员亦分得不等数额的奖金。
二、贪污的事实
上诉人卢某甲在担任油料所基因工程研究室主任、农业部转基因环境安全监督检验测试中心（武汉）常务副主任期间，还利用负责申报、执行国家科研课题的职务之便，通过业务往来单位武汉小旋风生物技术经营部（以下简称小旋风经营部）负责人黄某，采取虚列项目开支、虚开发票金额报账的方式，于2010年5月至12月间，先后分四次套取专项科研经费共计人民币106887.9元。2011年4月29日和5月27日，卢某甲先后指示黄某将其中人民币8万元分别汇款给其弟卢某乙5万元、汇款给聂某3万元。余款人民币2万余元暂存于小旋风经营部银行账户上。
经油料所举报，上诉人卢某甲、原审被告人曹某分别于2015年4月14日、4月22日被湖北省武汉市武昌区人民检察院依法通知至该院进行询问。在接受询问期间，卢某甲、曹某向检察机关如实交代了上述全部涉案事实，其中卢某甲还主动交代了检察机关尚未掌握的收受北京东胜创新生物科技有限公司武汉办事处销售经理汪某贿赂款现金人民币1万元的事实。检察机关于当月15日、23日分别决定对卢、曹立案侦查并于当日对其刑事拘留。卢某甲、曹某到案后分别退出涉案款项人民币27万元（含黄某以卢某甲名义退出的人民币2万元）、人民币17万元，该款现暂扣于湖北省武汉市武昌区人民检察院。
证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人卢某甲诉称原审认定其伙同曹某私分国有资产人民币45万元、个人贪污人民币10万元，均系基因工程研究室的合法收入，其没有虚报套取，其行为不构成犯罪的上诉理由。经查，中国农业科学院油料作物研究所提供的该所财务管理办法、科研绩效奖励分配管理办法及相关情况说明，已就该所奖金发放情况和相关规章制度作出了详细解释，足以证实上诉人卢某甲个人或伙同他人以虚开发票的方式套取国家专项科研经费的行为的违法性。而武汉宏信会计师事务有限公司出具的司法鉴定意见书证实，2009年至2012年期间，油料所正常发放给卢某甲课题组四笔奖金共计人民币1376740元，从其资金流向来看，上述奖金全部被卢某甲个人占用，而卢某甲给曹某及课题组其他成员的“奖金”来源，全部是该课题组通过佰蕾真公司套取的国家资金。综合以上证据，足以证实上诉人卢某甲的辩解与二审查明事实、证据不符。故上诉人卢某甲的该上诉理由不能成立。
关于上诉人卢某甲诉称其在基因工程研究室决定以奖金名义私分的科研经费人民币45万元中本人并未实际分得款项，而是将其中8万元以奖金名义分给了研究室其他人员，此8万元应为其个人垫支款；之后其从小旋风经营部套取的人民币10万元应由其个人支配，其将其中8万元用于个人使用系归还上述8万元个人垫支款，因此其从小旋风经营部获取的8万元在性质上与上述私分的45万元相同，其行为应属私分国有资产，而不构成贪污罪的上诉理由。经查，该笔贪污款项的资金流向、来源在基因工程研究室范围内仅为卢某甲本人一人知晓，其行为具有隐蔽性，应视为其个人将该款据为己有。上诉人卢某甲决定以单位发放奖金的名义，在全研究室范围内私分国有资产人民币45万元的行为与其个人贪污公款人民币8万元的行为之间并无关联性，二者在性质上截然不同。原审依法认定上诉人卢某甲利用职务上的便利，以侵吞等手段非法占有国有财产人民币8万元，其行为构成贪污罪正确。故上诉人卢某甲的该上诉理由亦不能成立。
关于上诉人卢某甲诉称其没有收受他人贿赂的上诉理由。经查，本案案发系中国农业科学院油料作物研究院向湖北省武汉市武昌区人民检察院举报上诉人卢某甲涉嫌贪污，2015年4月15日湖北省武汉市武昌区人民检察院依法通知卢某甲到该院接受询问。调查期间，卢某甲如实交代其伙同他人套取国家科研资金及收受他人贿赂款现金人民币1万元的犯罪事实。经向行贿人汪某核实，上诉人卢某甲收受行贿人现金人民币1万元的事实属实。其翻供否认受贿的辩解，与二审查明事实、证据不符。故上诉人卢某甲否认其收受贿赂的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人卢某甲身为国家科研机构油料所基因工程研究室负责人，指使原审被告人曹某采取非法手段套取国家专项科研经费后，以单位发放奖金的名义将国家科研经费人民币45万元集体私分给该研究室工作人员，侵犯了国有资产的所有权，造成数额较大的国有资产流失；卢某甲作为直接负责的主管人员、曹某作为其他直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪。上诉人卢某甲还利用职务上的便利，采取虚列项目开支、虚开购买试剂耗材发票报账的手段，套取本单位科研经费人民币8万元并据为己有，其行为已构成贪污罪，且系贪污数额较大。上诉人卢某甲犯有数罪，应当数罪并罚。上诉人卢某甲在共同私分国有资产犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人曹某受卢某甲的指使参与私分国有资产犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其应当从轻处罚。卢某甲、曹某到案后对其私分国有资产罪行能够如实供述并在原审审理期间当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。另卢某甲、曹某能够全部退赃，均可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，原审根据当时的法律对上诉人卢某甲、原审被告人曹某在法定刑幅度内量刑本无不当，但鉴于本案二审审理期间，修正后刑法及其司法解释对贪污罪、受贿罪数额认定标准进行了调整，根据修正后刑法及其司法解释规定：1、上诉人卢某甲受贿金额为人民币1万元，受贿金额未达到构罪数额标准，其行为尚不构成犯罪；2、贪污数额在人民币3万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。故二审根据适用刑法时间效力的规定，对上诉人卢某甲的定罪量刑依法予以改判。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌刑初字第00840号刑事判决第一项中对被告人卢某甲的定罪和其犯私分国有资产罪的量刑，以及第二项，即被告人卢某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯贪污罪；被告人曹某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌刑初字第00840号刑事判决第一项中对被告人卢某甲犯贪污罪的量刑，犯受贿罪的定罪量刑，和数罪并罚部分，以及第三项，即被告人卢某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；将暂扣于湖北省武汉市武昌区人民检察院的被告人卢某甲贪污犯罪所得人民币八万元、受贿犯罪所得人民币一万元、黄某某以卢某甲名义退出的人民币二万元及被告人曹某私分国有资产犯罪所得人民币十七万元，共计人民币二十八万元均予以没收，上缴国库；
三、上诉人（原审被告人）卢某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十五万元，与其犯私分国有资产罪被判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十七万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2017年10月13日止）。
四、将暂扣于湖北省武汉市武昌区人民检察院的上诉人卢某甲贪污犯罪所得人民币八万元、受贿违法所得人民币一万元、黄某某以卢某甲名义退出的人民币二万元及原审被告人曹某私分国有资产犯罪所得人民币十七万元，共计人民币二十八万元均予以没收，上缴国库。其余未随案移送的款项，由暂扣机关负责处理。
本判决为终审判决。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年六月六日
书记员 刘梦秋