山西省临县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1124刑初112号
公诉机关山西省临县人民检察院。
被告人胡某某，又名“某某”，2011年5月28日因犯销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），被交城县法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元（已缴纳）。2016年8月26日涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被吕梁市公安局刑事拘留，2016年9月24日被吕梁市公安局执行逮捕，现羁押于离石区看守所。
辩护人梁艳山西东奥律师事务所律师
被告人陈某某，2017年2月22日涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被吕梁市公安局取保候审。2017年6月16日被本院决定取保候审。
辩护人李为民北京市天瀚律师事务所律师
被告人胡XX，又名胡X某，2016年8月26日涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被吕梁市公安局刑事拘留，2016年9月13日被吕梁市公安局取保候审。2017年6月16日被本院决定取保候审。（与被告人胡某某系雇佣关系）
被告人吕某某，又名XX，2016年9月20日涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被吕梁市公安局取保候审。2017年6月16日被本院决定取保候审。（系被告人胡某某大舅哥）
山西省临县人民检察院以临检公诉刑诉（2017）106号起诉书指控被告人胡某某、陈某某、胡XX、吕某某犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省临县人民检察院指派检察员高建利出庭支持公诉，被告人胡某某、陈某某、胡XX、吕某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月至2016年8月，被告人胡某某向被告人陈某某购买假冒汾酒系列手提袋、面纸、内盒包装等包装材料，向高某某、孙某某、吴某某等人购买假冒汾酒外箱及酒盖、酒瓶。雇佣三名妇女将原材料进行组装，雇佣被告人胡XX接受假冒包装材料、送货。被告人吕某某在文水县胡兰镇伯鱼村库房内帮助胡某某接货，并帮助销售少量假冒包装。期间被告人胡某某销售给文水县南庄镇赵某某假冒小兰花和青花二十年汾酒包装二百箱，并少量（3件、5件）销售假冒包装给周围村民。
2016年8月26日吕梁市公安局民警在文水县胡兰镇南胡村胡某某家中及其租赁的两处仓库中查获：二十年汾酒外箱400个；二十年青华汾酒外箱500个；三十年青花汾酒外箱620个;封坛十五年老白汾酒底座；二十年青花汾酒内盒包装4000个等多种物品。以及笔记本电脑1台；喷码机1台；拱胶机1台；经鉴定，查获的酒类包装均为假冒包装。
侦查中被告人陈某某上交吕梁市公安局涉案财物专户现金3万元人民币。
同时指控，被侵权商标注册人山西杏花村汾酒集团有限责任公司分别于1999年12月21日、1997年8月21日、2008年8月7日、2010年10月28日、2010年10月28日、1993年3月1日、2004年2月7日、以商标注册证号第1347102号、第1083776号、第4933068号、第7591744号、第7591782号、第150927号、第3396430号注册本案被侵权商标7种，案发时该7种商标均在商标核准续展注册有效期内。其中“杏花村”商标为驰名商标。
为证实以上犯罪事实，公诉机关当庭出示了破案经过、抓获经过等书证；证人吴某某、赵某某等人的证言；被告人的供述等证据材料。公诉机关认为：四被告人违反商标管理法规，销售非法制造的两种以上注册商标标识，情节特别严重，被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条之规定，应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人胡某某、胡XX、吕某某为共同犯罪且系犯罪未遂，在共同犯罪中被告人胡某某起主要作用系主犯，被告人胡XX、吕某某为从犯，且被告人吕某某系自首。根据法律的有关规定，提请本院依法惩处。
被告人胡某某、陈某某、胡XX、吕某某均对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
被告人胡某某的辩护人认为：1、被告人涉案的注册商标标识数量为62071件；2、被告人侵犯的注册商标标识为一种，结合62071件注册商标标识数量，被告人情节应为“情节严重”，而不是“情节特别严重”；3、被告人胡某某系犯罪未遂；4、被告人胡某某自愿认罪，有悔罪表现；5、被告人胡某某只销售了200余箱汾酒包装，对社会造成的危害不大。综上所述，请求本院对被告人胡某某减轻处罚。
被告人陈某某的辩护人认为，1、陈某某初犯；2、陈某某主动投案，能够如实供述自己的罪行，且能主动上交涉案财物3万元整,认罪悔罪态度较好；3、在本案中，陈某某主观上没有非法获利的故意，主观恶性不深，其动机仅仅是为了帮助生病的二哥治疗，自己并未从中拿一分非法所得。4、在本案中，陈某某实际是起到了联络、介绍的作用，属于帮助犯，起了次要作用。5、危害社会的严重后果尚未发生，是未遂。
经审理查明，2015年3月至2016年8月，被告人胡某某未经山西杏花村汾酒集团有限责任公司许可，向被告人陈某某购买假冒汾酒系列手提袋、面纸、内盒包装等包装材料，向高某某、孙某某、吴某某等人购买假冒汾酒外箱及酒盖、酒瓶。雇佣三名妇女将原材料进行组装，雇佣被告人胡XX接受假冒包装材料、送货。被告人吕某某在文水县胡兰镇伯鱼村库房内帮助胡某某接货，并帮助销售少量假冒包装。期间被告人胡某某销售给文水县南庄镇赵某某假冒小兰花和青花二十年汾酒包装二百箱，并少量（3件、5件）销售假冒包装给周围村民。
2016年8月26日吕梁市公安局民警在文水县胡兰镇南胡村胡某某家中及其租赁的两处仓库中查获：二十年汾酒外箱400个；二十年青华汾酒外箱500个；三十年青花汾酒外箱620个；封坛十五年老白汾酒底座；二十年青花汾酒内盒包装4000个；二十年汾酒底座；三十年青花汾酒（850ml*2）8套40件；三十年青花汾酒内盒包装10000个；三十年青花汾酒手提袋2640个；二十年黑坛汾酒瓶408个；封坛十五年老白汾酒瓶264个；二十年黑坛汾酒内盒包装6000个；十年老白汾酒内盒包装500个；青花30年内盒包装11000张；青花20年内盒包装19000张；汾酒20年内盒包装3000张；汾酒20年酒盖11000个；53度十年老白汾酒瓶1280个；45度十年老白汾酒瓶2400个；53度十年老白汾酒瓶3120个；汾酒二十年酒瓶720个；汾酒20年酒瓶60个；青花瓷酒瓶225ml；49个（无商标）；30年青花瓷酒瓶2136个（无商标）；20年青花瓷酒瓶80个（无商标）；45度老白汾酒酒瓶160个；45度老白汾酒酒瓶40个；42度二十年汾酒酒瓶440个；42度十五年内盒包装4500张；十五年包装内衬；十五年汾酒底托；十年老白汾手提袋2200个；53度十年老白汾内盒包装2340个；53度十年老白汾底座；53度十年老白汾酒杯；45度珍珠汾酒酒瓶624个；三十年青花汾酒酒瓶（850ml）240个（无商标）；42度十五年老白汾酒酒瓶40个；45度二十年双胞胎外箱120个；封坛十五年老白汾酒酒瓶30个；千秋十年老白汾酒外箱200个；五粮液包装25套550件；二十年青花酒包装278套4448件；45度十年老白汾酒包装270套4320件；封坛十五年老白汾酒包装175套2800件；三十年青花汾酒包装634套10144件；二十年汾酒包装283套4528件；三十年青花汾酒包装（850ml*2)80套400件；48度三十年青花汾酒外箱660个；53度十年老白汾酒外箱220个；二十年汾酒酒瓶盖7000个；53度十年老白汾酒内盒包装2000个；二十年青花汾酒酒瓶770个（无商标）；三十年青花汾酒酒瓶600个（无商标）；二十年青花汾酒酒盖2000个；封坛十五年老白汾酒手提袋2400个；二十年汾酒手提袋2880个；三十年青花汾酒（850ml*2）包装43箱215件；三十年青花汾酒手提袋3360个；二十年汾酒酒瓶1440个；封坛十五年老白汾酒瓶600个；十年老白汾酒酒瓶400个；三十年青花汾酒内盒10000个；二十年汾酒内盒3000个；笔记本电脑1台；喷码机1台；拱胶机1台；经鉴定，查获的酒类包装均为假冒包装。
另查明，侦查中被告人陈某某上交吕梁市公安局涉案财物专户现金3万元人民币。
被侵权商标注册人山西杏花村汾酒集团有限责任公司分别于1999年12月21日、1997年8月21日、2008年8月7日、2010年10月28日、2010年10月28日、1993年3月1日、2004年2月7日、以商标注册证号第1347102号、第1083776号、第4933068号、第7591744号、第7591782号、第150927号、第3396430号注册本案被侵权商标7种，案发时该7种商标均在商标核准续展注册有效期内。其中“杏花村”商标为驰名商标。
同时查明，2016年9月20日被告人吕某某主动向吕梁市公安局食药侦支队投案；2017年2月22日被告人陈某某主动到吕梁市公安局投案。
证实上述事实的证据有：
1、证人吴某某的证言证实，曾向某某销售过42度黑坛二十年和封坛十五年汾酒，我卖给胡某某42度黑坛二十年大概600个左右，封坛十五年的大概300个左右，都是玻璃瓶。每个2.8元，42度黑坛二十年酒瓶是黑色，印有汾酒两字和杏花村的商标，封坛十五年酒瓶是红色的，印有老白汾和杏花村商标，我销售给某某的酒瓶是我自己制作的，每个成本2.4元左右，我大概获利360元左右，我刚开始制作瓶子没有卖给过其他人。
2、证人赵某某的证言证实，向文水县南胡村的某某购买一些假冒汾酒包装，向胡某某购买了小兰花和青花二十年各一百箱，共二百箱，原来说好打算要六百套，后来他只送过来200套，每套都是一个外箱，六个内盒，三个手提袋，六个瓶子，小兰花外箱是牛皮箱色的普箱，印有杏花村、牧童牛、汾字标识，内盒是蓝色的，印有杏花村、牧童牛、青花30标识，手提袋是蓝色，印有牧童牛标识，酒瓶是白色上有蓝色的字，青花二十年和小兰花一样，区别就是盒子上印有青花20，其它的都一样，我向某某购买的成套假冒汾酒这些包装我都转手卖给了河南郑州的陈X，我们是在成都开糖酒会上认识的，以每套100元买的，一共获利2500元左右，我只向某某购买过，这是我第一次购买。
3、证人吕某X的证言证实，自己不清楚其夫胡某某贩卖假冒酒类包装的事情，但曾向我拿过一张，以我的身份证办理的邮政储蓄银行卡的前后事实经过。
4、证人高某某的证言证实，其曾卖给文水县南胡村的某某一些假冒汾酒外箱，某某向我购买的青花二十年及青花三十年假冒汾酒外箱，汾酒外箱大概1000个和青花二十年汾酒外箱大概800个，青花三十年汾酒外箱1000个，二十年汾酒外箱的价格是3.2元一个，青花二十年和三十年假冒汾酒外箱是3.6元一个。
2016年1月初，某某想要的二十年、青花二十年和青花三十年的假冒汾酒外箱，让我和某X联系的送，之后我就给某X打电话说好时间、地点、假冒汾酒外箱的数量，过了四、五天后，我就开厢式货车去南胡村的一个十字路口把车让某X开走，等某X把假冒汾酒外箱卸完，再把车给我开回来，然后我就开车回去了。2016年8月中旬，某某给我打电话又想要二十年、青花二十年和青花三十年假冒汾酒外箱，三天后，我开车去南胡村给某X送假冒汾酒外箱，某X和上次一样，开上车把假冒汾酒卸完，某X把假冒汾酒外箱卸到什么地方我不清楚，这些外箱都是我在家里自己印制的，货款都是年底的时候才结算，我印制的成本是二十年假冒汾酒外箱2.6元，青花二十年和青花三十年假冒汾酒外箱2.8元，我没有给过某某十年老白汾和十五年老白汾外箱，我没有向其他人销售过假冒汾酒外箱。
5、证人马某某的证言证实，2015年8、9月份我将位于伯鱼村的房子租给了胡某某，一年12000元，具体他干什么，谁使用我不知道。
6、证人孙某某的证言证实，我是从事白酒瓶盖加工的，我知道是因为我加工厂里面加工大桶桶盖给山西省文水县、祁县才被抓获的，我跟山西省文水县的一个姓胡的老板一直有业务来往，我只知道他姓胡，是山西省文水县人，我的厂子一直给他加工大桶盖，
2016年3月份的时候，他给了我两个样品，让我帮他做这个瓶盖，就这样我们就认识了。大桶盖是红色的，下面是白色的，是连体的，什么字样和图案也没有，就是那种在大白壶上用的那种，都是通用，大桶盖是以0.2元的价格成交的，一共购买了多少我记不清了，大桶盖的货款当时他给我汇到了我的邮政卡上，卡号我记不清了，户主是孙某某，汇了多少我记不清了，我没有别的卡，小胡给我的瓶盖整体是黑色的，中间有个金色的圈，圈里好像“凉亭”的图案，还有“杏花村”三个字，我给生产了17箱，每箱1000个，2016年8月下旬的时候发的货，一共发了17箱，都是这种带有“杏花村”字样的黑色盖子，一直到了8月份的时候才冒险发的货，每个瓶盖0.9元，说的就是货到后付款，后来刚到没有几天就出事了，他也没有给我汇款，我生产瓶盖的价格是0.85元左右，他没有给我货款，所以就没有获利，我就给小胡发过这一次，我们一般都是走物流，留他电话，他接货。我和文水县小胡做生意，是通过邮政汇款。
7、破案经过证实，吕梁市公安局食药侦支队接到群众举报，前期进行一个月的摸排，抽调警力对其假窝点予以查获、对其本人进行抓捕；
8、到案经过，证实被告人胡某某、胡XX于2016年8月26日在做假酒包装的库房内被吕梁市公安局民警现场抓获，被告人吕某某于2016年9月20日、陈某某于2017年2月22日主动投案的事实经过；
9、户籍证明证实，四被告人均系具有刑事责任能力的成年人；
10、辨认笔录证实公安机关经过合法程序辨认提供给被告人胡某某假冒汾酒外箱的高某某，被告人胡XX辨认出销售假冒汾酒包装的吕某某以及孙某某辨认出向自己购买假冒汾酒酒盖的“小胡”的经过；
11、扣押物品清单证实侦查机关扣押包装、酒瓶、瓶盖等物的情况；
12、侵权商标数量统计表证实，共计扣押物品侵权商标数量为741118；及酒类包装侵权商标件数为五件，分别为二十年汾酒、青花20、青花30、十年老白汾、十五年老白汾、青花30（85ML2）；
13、扣押物品照片证实照片52张，均为有字商标；
14、刑事判决书证实山西省交城县人民法院判决书（2011）交刑初字第68号判处被告人胡某某非法销售制造的注册商标标识罪（未遂）判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；
15、随案移送清单证实各种包装袋、酒瓶等实物存放于交城；
16、银行交易明细证实被告人胡某某和其妻子名下的开户行及资金来往记录的事实；
17、汾酒厂假冒产品鉴定证明证实山西杏花村汾酒集团有限责任公司营业执照及驰名商标证书、商标注册证、核准续展注册证明、持有商标注册证书。（杏花村图第1347102号、杏花村字1083776号、图英文字4933068号、老白汾第7591744号、汾酒第7591782号、汾字牌第150927号、牧童牛第3396430号）
18、被告人胡XX的供述称，2016年8月26日凌晨4点在南胡村村西第三家院子查扣的假冒汾酒包装是“某某”的。我的主要工作是给“某某”制作假冒汾酒包装的工人准备所需材料以及把货运站寄来的面纸、瓶盖取回来卸货。用于拉货送货的车是“某某”的，是一辆五菱牌的银色厢式货车，车牌晋JA19**。我从2015年3月中旬开始为“某某”做上述工作。2016年8月26日在晋JA19**车上查扣的票据记录的是我送货的数量和送货的名称，以前送货的单据直接交给了“某某”。2016年8月26日在我家院子里查扣的酒瓶也是“某某”的。我帮胡某某销售过黑坛20年、青花20年、青花30年（又叫小兰花）、大兰花、汾坛15年、老白汾10年六种假冒汾酒包装。合格证不是我打印的，是“某某”打印好后给我的。和我联系送假冒汾酒外箱的人叫“维强”。
19、被告人吕某某的供述称，“某X”是我妹夫胡某某雇佣的送货的人。我让“某X”送的都是汾酒的假冒包装，我不负责什么，胡某某在我们村（伯鱼村）有一个存放假冒酒类包装的库房，有时候拉回来货了，我帮忙去招呼的卸一下货物，一般都是和“某X”一起招呼。
20、被告人陈某某的供述称，2016年3、4月份“某某”给我打电话让我帮他找一些假冒的汾酒包装并邮寄了样品给我，我让我二哥去找，我二哥找下了，之后他分两次一共打了90000元定金，然后我在福鼎当地物流给他发了货，包括青花二十年、汾酒二十年、十五年、十年4种，大概一共价值60000元左右，还有一部分没有发完，款汇到了我老婆范某某的邮政卡上，我老婆不知情。我二哥知道我没有手续。“某某”给我发过一个委托合同，但也说那个手续不太正规。我获利8000元左右。
21、被告人胡某某的供述称，2016年8月26日凌晨，执法人员在文水县胡兰镇南胡村的两处院子里以及胡兰镇伯鱼村的一处库房内查获的大量酒类包装是我的。伯鱼村的库房是我租的“xx”的院子放东西。那些酒类包装都是用来销售。我是从2016年4月开始的，酒类包装都是假的，就是为了挣点钱，我主要销售的是汾酒系列的假冒包装，主要有汾酒十年、二十年、三十年的包装。假冒酒类包装主要包括盒子（包括面纸和纸版）、外箱、瓶盖、瓶子、防伪标识、合格证等。我平时雇佣我们村的“某X”给我送货。我制作的成套假冒类包装的材料印有商标标识的面纸都是向“小陈”购买的，盖子是向江苏连云港的“老宋”购买的，瓶子是向文水县高车村的“Xx”购买的，硬纸板和底座是向“某x”购买的。我制作的假冒包装就卖给我们村周边做假酒的人们，我在文水县南胡村和文水县伯鱼村制作、
销售的被查扣的假冒包装就是五种（汾酒十年、封坛二十年、黑坛二十年、青花二十年、青花三十年）的假冒包装。我是在2016年开始雇佣的胡XX，除了胡XX外，我还雇佣了我村附近村的三个妇女，有时我的妻哥也帮一下。扣押的东西除了瓶子、盖子和外箱其余都是和陈某某购买的。我没有给陈某某发过委托合同，他说他认识做包装的人，我就给他发了样品，让他找一样的。车是我购买的，一般我跑运输，没事的时候也送一下假冒酒包装，车一般是我和胡XX驾驶。
上述证据，均经当庭宣读、出示、质证，本院予以确认。
在审理过程中，被告人胡某某、陈某某主动上交违法所得数额，共计10000元。
本院认为，被告人胡某某、胡XX、吕某某、陈某某违反商标管理法规，销售非法制造的两种以上注册商标标识，情节特别严重，四被告人的行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪，本院依法予以惩处。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。本院予以支持。被告人胡某某、胡XX、吕某某为共同犯罪，在共同犯罪中被告人胡某某起主要作用系主犯，被告人胡XX、吕某某系从犯；三被告人由于意志以外的原因还未销售出去，系未遂，可以比照既遂从轻处罚。被告人吕某某、陈某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪刑，是自首。应依法予以减轻处罚。被告人胡XX、吕某某、陈某某均系初犯，且能积极主动缴纳罚金，认罪悔罪态度较好。被告人胡某某主动交出销售少量物品的违法所得1000元，被告人陈某某主动交出违法所得9000元，侦查中，被告人陈某某主动上交吕梁市公安局涉案财物专户预付款3万元人民币，确有悔罪表现。对于被告人陈某某的行为，由于被告人胡某某等人意志意外的原因未销售出去，危害社会的严重后果尚未发生，本院予以从轻处罚。纵观全案，被告人吕某某的情节显著轻微，对社会危害不大。被告人胡某某曾因销售非法制造的注册商标标识罪被刑事处罚，现又因此罪被追究，依法予以从重处罚。对于二辩护人提出的其余辩护意见，经查与事实不符的，本院不予确认。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元（已预交）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2018年2月25日止。）
二、被告人陈某某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元（已预交）；
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)
三、被告人胡XX犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元（已预交）；
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。)
四、被告人吕某某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处免予刑事处罚；
五、依法追缴被告人胡某某、陈某某违法所得数额共计10000元，上缴国库。（已预交）
六、所有扣押物品应予以没收，由暂扣机关依法处理。
七、扣押款项未随案移送，由暂扣机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 薛探秀
审 判 员 郭伟峰
人民陪审员 李继兰
二〇一七年九月十二日
书 记 员 乔军军