山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终843号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东凤康食品有限公司，住所地莱阳市姜疃镇濯村。
法定代表人：钟永香，经理。
委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东烟台盛大集团有限公司，住所地莱阳市富水南路310号。
法定代表人：杜广才，董事长。
委托诉讼代理人：张佳祺，山东霁涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。
上诉人山东凤康食品有限公司（以下简称凤康公司）因与被上诉人山东烟台盛大集团有限公司（以下简称盛大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院(2016)鲁0682民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凤康公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，发回重审或依法改判。事实与理由：按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”及第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，查明工程质量是否合格是对盛大公司该项诉请作出判决的前提。涉案工程未经验收，也无第三方机构对工程质量作出鉴定，工程质量是否合格存疑。在无证据证明工程质量合格的情况下，一审法院在庭审中未进行调查，也未主动释明要求当事人申请工程质量鉴定，迳行推定工程质量合格并支持盛大公司关于工程款的主张错误。凤康公司已发现大量质量问题。一审调查的事实及关于双T板的协调工作足以证明，盛大公司未采购足量双T板。既然凤康公司将双T板货款作为工程造价进行主张，则应以已进场的双T板数量确定造价。双T板数量及货款已明确，盛大公司不存在双T板的损失，一审法院认定盛大公司存在损失错误。双方签订的合同合法有效，《中华人民共和国合同法》及司法解释规定当事人有权通知解除合同。凤康公司已于2016年1月21日通知盛大公司解除合同，盛大公司未在3个月内就解除合同提起诉讼，合同已于2016年1月21日解除。一审又另行判决解除合同错误。双方均未诉请解除合同，盛大公司也未诉请优先权，一审关于解除合同及优先权的判决违反了“不告不理”的原则。合同解除的主要责任在盛大公司，双方应按照过错比例承担损失赔偿责任。一审判决虽认定双方均有过错，但未认定过错比例，而是认为应各自承担自身损失，并认定盛大公司不应承担凤康公司主张的违约损失940000元错误。按一审前述逻辑，盛大公司的损失也应其自行承担，而一审法院却认定盛大公司双T板损失可另行主张。一审判决支持凤康公司部分本诉请求，却判决其承担全部诉讼费用，不符合民事诉讼法的规定。一审中，法院超越财产保全申请数额查封凤康公司财产。一审庭审结束后，凤康公司取得了关于工程质量、双T板实际采购数量与货款支付方面的新证据，足以支持其主张的相应事实。按照民事诉讼法及证据规则，应据此撤销一审判决。
盛大公司辩称，合同签订后，盛大公司按约施工，但气候影响，凤康公司迟延付款、部分施工阶段要求停止施工、未按约提供施工条件、未依法办理施工许可证被责令停止施工，政府要求冬季停止施工等原因，致使工程无法按期竣工。该后果系凤康公司所致，盛大公司不存在任何过错。已完成的工程质量合格，已经五方验收确认。凤康公司与青岛建源特种混凝土制品有限公司（以下简称建源公司）签订的双T板采购合同包含了双T板的费用及吊装费，虽然工地已进场部分双T板，但该双T板的价格无法明确。建源公司要求继续履行双T板的采购合同，因迟延吊装该合同存在巨额违约金及损失。一审判决无法确认该损失，要求另案处理，于事相符，于法有据。经一审法院释明，双方均同意解除合同，不存在超越诉讼请求判决的情形。盛大公司在反诉时明确主张了优先受偿权。诉讼保全未超标的。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
凤康公司向一审法院起诉请求：1、判决盛大公司将承建未完工的车间与冷库工程交付给凤康公司，并承担工期延误违约金94万元；2、盛大公司协助凤康公司办理工程建设的相关手续并移交施工资料；3、诉讼费用由盛大公司负担。
盛大公司向一审法院反诉请求：1、依法判令凤康公司向盛大公司支付本案所涉工程款人民币9247671.99元；2、返还保证金1040000元；3、盛大公司对其承揽的凤康公司的车间与冷库工程的土建及图示范围内水电暖工程享有建设工程优先受偿权；4、反诉费用由凤康公司负担。
一审法院认定事实：2015年7月15日，凤康公司、盛大公司签订施工协议一份。双方约定：凤康公司将其投资的车间与冷库工程的土建及图示范围内水电暖工程施工任务交由盛大公司总承包施工；工期要求为110天（2015年8月1日至2015年11月20日，遇有天气影响或主要工序的变更等不可抗力时，工期顺延）；付款节点为：工程至基础结束，付款一次，主体至双T板下付款一次；主体全部结束，付款一次；内外墙体装饰、地面等工程全部结束，付款一次；甲乙双方决算结束（签字盖章）付款一次等等。
另查明，上述施工协议签订后，在建设单位凤康公司未依法办理建设工程施工许可证的情况下，双方组织人员、设备对本案所涉工程进行了开工建设。建设过程中，因双方就工期、双T板费用支付及工程进度等问题发生争议，凤康公司于2016年1月6日向盛大公司发出告知函，要求盛大公司必须在2016年1月9日对双T板进行施工安装，且必须在一个月内（即2016年2月8日前）全部竣工，同时告知盛大公司如未按上述期限施工，视为盛大公司无能力或不愿继续施工，凤康公司有权另行安排施工单位进行施工。盛大公司认为凤康公司违反合同约定未按约拨付工程款、双T板款项及保证金，故不同意按照上述告知函的内容继续施工。2016年1月21日，凤康公司向盛大公司发出解除合同通知书，认为盛大公司在收到告知函后未进行任何施工，已经以其行为表明不履行合同主要义务，故通知盛大公司双方于2015年7月15日签订的施工协议自盛大公司收到该通知书之日起解除。
案件处理过程中，因凤康公司、盛大公司双方对盛大公司已完成工程部分的造价有分歧，经法院委托，烟台嘉信会计师事务所分别于2016年6月22日、2016年7月5日出具烟嘉会基鉴字【2016】第003号文、第005号工程造价鉴定意见书，认定本案所涉工程造价为10078435.79元人民币，其中双T板下已完工部分工程造价为9451143.81元、双T板下未完工部分工程造价为305436.42元，同时载明不属于双T板下已完工部分工程造价为627292.01元。
再查明，凤康公司、盛大公司双方签订施工协议后，盛大公司向凤康公司支付了保证金2600000元，后凤康公司分三次向盛大公司返还了1560000元，尚余1040000元未返还。同时查明，工程建设过程中，凤康公司已向盛大公司支付工程款3500000元、向盛大公司供料2408930元，合计5908930元。庭审过程中，凤康公司、盛大公司双方均明确表示同意解除双方于2015年7月15日签订的施工协议。
又查明，因工程需要，经凤康公司、盛大公司双方核定，从建源公司订购双T板，凤康公司、盛大公司双方在材料批价单上盖章确认，且经凤康公司负责人杜广才、盛大公司负责人吕静江签字确认审定。经法院核实建源公司总经理赵娜，其称该公司确已与盛大公司签订了双T板订购合同，合同总价款为2999484元，且该公司已按照合同约定将双T板全部制作完毕，总数量大约为300多块，盛大公司已向其支付双T板价款1300000元，截止到2016年8月30日，凤康公司已从建源公司拉走双T板30块左右，价值约200000元，同时其证实在建源公司与盛大公司签订订购合同前，系建源公司先派人到凤康公司联系双T板业务，并参加了凤康公司组织的招标程序，建源公司中标后，因凤康公司、盛大公司双方签订的施工协议中约定凤康公司定价材料包括双T板，故建源公司后与盛大公司签订了订购合同。后法院到建源公司存放双T板的场地进行了核实，场地上确有大量已制作完成的双T板，但部分双T板上有“凤康专用”字样，部分没有。另，在本案处理过程中，经法院协调，2016年9月22日凤康公司表示同意使用盛大公司在建源公司订购的双T板，具体价格可以三方协商，但凤康公司要求盛大公司在法院通知盛大公司后五日内将双T板全部供应至凤康公司工地，原因是盛大公司及建源公司均称本案所涉的双T板已全部制作完毕，同时凤康公司表示可以将所需费用全部存至法院，待盛大公司或建源公司出具发票后立即付款，如盛大公司不能在指定期限内将双T板供应至凤康公司工地，凤康公司将另行订购他人的双T板，盛大公司主张的双T板损失凤康公司将不予承担。2016年9月26日，法院就凤康公司主张的上述双T板问题的解决方案向盛大公司进行了详细释明，但盛大公司以双T板费用是工程款的一部分，不能单独处理及本案所涉工程已被建设主管部门责令停工处罚，无法进一步施工为由，明确表示不同意凤康公司的上述意见。
还查明，凤康公司在庭审过程中提交了其与案外人王福强、潍坊市聚天农牧有限公司、徐忠瑞签订的毛鸡买卖合同、协议书及银行付款凭证，以证实因盛大公司的违约行为导致凤康公司工厂未能按期建成，凤康公司与案外人签订的合同无法履行，凤康公司需承担由此给案外人造成的相应损失1071000元，凤康公司认为其中的940000元应由盛大公司承担。
一审法院依据凤康公司提交的施工协议、工程总进度计划表、盛大公司出具的工程款及保证金收款收据、凤康公司向盛大公司邮寄的告知函、解除合同通知书及特快专递单、凤康公司与案外人签订的毛鸡买卖合同合同、协议书、银行转款凭证、盛大公司向凤康公司出具的告知函、盛大公司提交的工程相关施工资料、监理公司出具的三份证明、法院委托烟台嘉信会计师事务所出具的两份工程造价鉴定意见书、法院到莱阳市建设局村镇建设办公室所作调查笔录、到莱阳市建筑工程质量监督站所作调查笔录、到青岛建源特种混凝土制品有限公司所作调查笔录、到莱阳市建设局调取的建设局下发的责令停工、限期改正通知书以及当事人的当庭陈述等认定上述事实。
一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。从本案处理情况来看，双方争议的焦点问题主要有四个：一是凤康公司、盛大公司双方签订的施工协议是否有效，该施工协议是否应当实际履行；二是盛大公司应否承担凤康公司主张的违约金940000元；三是凤康公司应否向盛大公司支付工程款、返还保证金及两项款项的具体数额；四是凤康公司应否向盛大公司支付盛大公司主张的双T板费用2999484元。
对双方争议的焦点问题一，凤康公司、盛大公司于2015年7月15日签订的施工协议系双方真实意思的表示，协议的内容本身并不违反法律的禁止性规定，亦未侵犯国家、集体或他人的合法权益，故应认定为协议有效。但是，根据我国建筑法的相关规定，除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以外，其他工程开工建设前，必须按照国家相关规定向行政主管部门申请施工许可证，也就是说在未取得施工许可证之前，不得开工建设。本案中，凤康公司、盛大公司签订的施工协议虽然有效，但因作为建设单位的凤康公司未办理出施工许可证，作为施工单位的盛大公司便不应进场开工建设，亦即施工协议虽然有效，但尚不具备实际履行的条件，只有按照相关规定办理出施工许可证等有关手续后，该施工协议才能实际履行。
对双方争议的焦点问题二，根据认定的上述事实，本案所涉工程因未办理施工许可证等相关手续，不具备开工建设的前提，虽然凤康公司、盛大公司双方签订的施工协议有效，但不应实际履行，而凤康公司、盛大公司违反法律的强制性规定对施工协议进行了实际履行，由此给自身造成的损失应由各自承担，故盛大公司不应承担凤康公司主张的违约损失940000元。
对双方争议的焦点问题三，在凤康公司、盛大公司均明确表示同意解除双方签订的施工协议、盛大公司已实际为凤康公司承建了部分工程、凤康公司未主张盛大公司承建的工程存在质量不合格问题的情形下，凤康公司应向盛大公司支付实际所建工程的工程款、向盛大公司返还其已交纳的保证金，同时盛大公司应享有其承建的建设工程部分的优先受偿权。至于工程款及保证金的具体数额，结合烟台嘉信会计师事务所出具的工程造价鉴定意见书及凤康公司的前期付款情况，凤康公司向盛大公司支付的工程款数额应为4169505.79元（10078435.79元-5908930元）、凤康公司向盛大公司返还的保证金数额应为1040000元（2600000元-1560000元）。
对双方争议的焦点问题四，虽然盛大公司与建源公司签订的双T板订购合同的总价款为2999484元、建源公司亦称所有定制的双T板均已制作完成，但截止本案法庭辩论终结前，凤康公司、盛大公司是否从建源公司拉走过订购的双T板、拉走的数量及相应的价款均不确定，亦即盛大公司关于双T板的实际损失并不确定，故盛大公司应在双T板实际损失确定后另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2016年12月26日判决：一、山东凤康食品有限公司与山东盛大集团有限公司于2015年7月15日签订的施工协议解除，山东盛大集团有限公司于本判决生效后二十日内向山东凤康食品有限公司交付其承建的本案所涉工程、移交相关施工资料，并协助山东凤康食品有限公司办理工程建设的相关手续；二、山东凤康食品有限公司于本判决生效后十五日内向山东盛大集团有限公司支付尚欠的工程款人民币4169505.79元、返还保证金人民币1040000元，合计人民币5209505.79元；三、山东盛大集团有限公司对其承建的本案所涉工程在5209505.79元的范围内享有优先受偿权；四、驳回山东凤康食品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东盛大集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6600元，由山东凤康食品有限公司负担，本诉案件保全费5000元，于本判决生效后退还山东凤康食品有限公司；反诉案件受理费41767元，由山东凤康食品有限公司负担21186元、山东盛大集团有限公司负担20581元，反诉案件保全费5000元，由山东凤康食品有限公司负担。申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
二审查明，盛大公司一审中对凤康公司关于施工协议因其通知而解除的主张不予认可，但表示同意解除该协议。涉案工程施工过程中发生了工程量增加、变更，盛大公司在一审中提交了相应的19页变更、签订材料。盛大公司主张施工过程中的降雨、大风天气对工期造成影响，并在一审中提交了经施工、建设、监理单位工作人员签字确认的临时延期申请表予以证实。凤康公司二审中提交了现场照片及其与工程监理单位作出的工程验收记录，记录载明经对在建车间与冷库工程项目验收，存在以下质量问题：1.月台墙面局部起鼓，2.个别大梁局部漏浆，3.穿膛间上梁不平、不顺直，4.速冻间地面冻裂起沙、不平整，5.个别构造柱有漏振现象，6.加工间大梁下未按要求起拱，并有下垂现象,7.外北墙面抹灰有起空、起鼓现象，柱子抹灰已脱落，8.车间办公区二层墙面不平整，不符合要求。盛大公司提交了经工程设计、施工、监理、建设单位签字或盖章确认的地基与基础工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告，报告载明质量等级评定情况为合格。凤康公司主张，即使盛大公司关于支付工程款的请求成立，付款期限也应确定为判决生效后二十日内。盛大公司二审中放弃关于优先权的主张。本院审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，涉案工程是在未办理施工许可手续的情况下开工建设。施工过程中，降雨、大风等天气原因对施工造成了影响，盛大公司向凤康公司提出了工程临时延期申请，凤康公司及工程监理单位作出了相应的确认。工程施工过程中发生了工程量增加、变更，这也必定会对工期造成影响。盛大公司虽未能按约定工期完成施工，但依现有证据不能认定这是盛大公司原因所致，凤康公司请求盛大公司支付逾期完工违约金的理由不成立，依法不应支持。凤康公司通知盛大公司解除合同的理由是盛大公司的行为已表明不履行合同主要义务，且在迟延履行的情况下，经凤康公司催告后在合理期限内仍未履行，该理由不成立，凤康公司的通知不能产生解除合同的效果。因双方当事人均已表达解除合同的意愿，一审判决解除双方之间施工协议，并无不妥。盛大公司提交的地基与基础工程、主体结构工程质量验收报告可以证实其已施工工程地基与基础工程、主体结构部分质量合格。在施工合同已经解除的情况下，盛大公司请求凤康公司支付工程余款，应予支持。凤康公司主张付款期限应确定为判决生效后二十日内，本院予以支持。凤康公司如认为工程存在质量问题，其可就质量问题修复或修复费用的负担另行主张。二审中，盛大公司放弃关于优先权的主张，本院予以照准。一审中，在凤康公司就超越财产保全申请数额查封财产提出异议之后，一审法院已解除了部分保全措施。盛大公司在其提交的反诉状中未提及双T板费用，一审法院认定盛大公司应在双T板实际损失确定后另行主张权利。盛大公司是否因订购双T板遭受损失，本院不予审查。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”的规定，诉讼费用负担是人民法院依职权决定的行为，本院对凤康公司关于诉讼费的上诉主张不予审理。
综上所述，的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持山东省莱阳市人民法院(2016)鲁0682民初999号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、变更山东省莱阳市人民法院(2016)鲁0682民初999号民事判决第二项为“山东凤康食品有限公司于本判决生效后二十日内向山东盛大集团有限公司支付尚欠的工程款人民币4169505.79元、返还保证金人民币1040000元，合计人民币5209505.79元”；
三、撤销山东省莱阳市人民法院(2016)鲁0682民初999号民事判决第三项。
二审案件受理费54867元，由上诉人山东凤康食品有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一七年十一月二十二日
书记员 张 筱