辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽12刑终73号
原公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。
上诉人（原审原告人）赵青春，男，1972年10月20日出生，汉族，辽宁省昌图县人，中共党员，初中文化，住辽宁省铁岭县。1993年12月2日因犯抢劫罪被昌图县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现羁押于铁岭县看守所。
辩护人王倩，辽宁守衡律师事务所律师。
辽宁省铁岭县人民法院审理辽宁省铁岭县人民检察院指控原审被告人赵青春犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2016年4月7日作出（2016）辽1221刑初10号刑事判决。宣判后，被告人赵青春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原判认定，（一）职务侵占罪
2007年至2015年间，被告人赵青春在担任铁岭县种畜场黄金沟村村主任期间，利用职务之便，收取本村杨国义等多名村民办理房照款44600元，其中上交村委会11500元，上交种畜场财政所2623元，余款30477元占为己有。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审质证的下列证据证实：
1、铁岭县人民政府种畜场办事处出具的证明，证实被告人赵青春于2007年4月至今任铁岭县种畜场黄金沟村村民委员会主任。
2、铁岭县种畜场村镇建设办公室出具的情况说明及收费许可证，证实种畜场村镇办关于农村建房审批程序及收取费用的具体规定。
3、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人赵青春将其收取的村民办理房照款中的2623元上交种畜场财政所。
4、铁岭市农村专用收款收据，证实被告人赵青春将收取赵伟等人11500元交到黄金沟村委会，黄金沟村委会以建房款为由出具收据。
5、铁岭县公安局经侦大队出具的情况说明，证实被告人赵青春给本村村民办理房照，共收取款项收据22张，其中13张未找到当事人核实，其中9张有当事人进行核实。
6、证人付作菊（系黄金沟村会计）证言，证实赵青春以村里名义收取办理房照款，钱数有多有少，村里未开会研究此事。2015年3月份，赵青春让其给村民办理房照收取的费用开收据，其在同一天出具了22张收据，共计37190元。这些钱其均未收到。
7、证人王志军（系黄金沟村书记）证言，证实黄金沟村民办理房照由赵青春审批，办理房照赵青春收了40000元左右。
8、证人毛俊才（系种畜场办事处村镇办主任）证言，证实其负责农村建房审批。赵青春是种畜场黄金沟村的村长，他给很多黄金沟村村民或该村以外的人在黄金沟村内建房的人到其处办理过房照，有的人支付费用，有的不给，支付费用的都直接交到财政所了。
9、证人郭宝伟、那艳东、杨加山、郭红艳、孙宝灿、朱培友、张健、赵亚生、左大文、贺亮、左大绵、孙宝良、孙国峰证言，证实上述人员均找被告人赵青春为其办理过房照，赵青春收取不等的费用合计人民币18600元。交款当时，赵青春均未给上述人员出具收据。
10、被告人赵青春供述，证实其为黄金沟村村民办理了几十本房照，其中大约有30多本房照收钱了。其未给村民出手续，其收村民办理房照的钱有4万多，交村里1万元多，交种畜场财政所不到3000元，余下的都让其花了。22张收款收据是2014年末后补的收取房照款的收据，金额就是按照当时收取村民办房照款的额度来的。
以上证据，均经庭审举证、质证，能够相互印证，被告人无异议，予以确认。
11、证人左宝军、郑桂茹、左宝艳、杨国义、孙丙革、贺丙强、孟耀飞、李成富、孙宝玉、李淑菊、杜雨华、贺文学、左大顺、左宝河、于东生、石向民、石向宾证言，证实上述人员均找被告人赵青春为其办理过房照，赵青春收取不等的费用合计为人民币64750元。交款当时，赵青春均未给上述人员出具收据。
在庭审质证中，被告人赵青春对上述证人证言中关于其收取办房照款的数额均有异议。经查，上述证人证言没有其他证据相互佐证，但被告人向上述证人收取办房照款之事实可以认定，对于其收取的具体数额，因被告人供述数额小，从有利于被告人的原则，按照其当庭供述的26000元认定。
（二）挪用资金罪
2011年4月15日，黄金沟村村委会收取铁岭县瑞康速冻食品有限公司修路抵押金100000元，被告人赵青春决定该款不入账交由村会计付作菊保管。同年5月间，赵青青以用于村务支出之名从付作菊处拿走，归个人使用。2015年11月17日，将该款归还于付作菊处。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审质证的下列证据证实：
1、投资协议及村民代表会议记录，证实铁岭县瑞康速冻食品有限责任公司与黄金沟村于2011年4月15日达成协议，瑞康公司在黄金沟村投资建厂，由瑞康公司预先向黄金沟村委会交修道保证金100000元。
2、黄金沟村委会出具的收据，证实村委会收到瑞康速冻食品有限公司修路抵押款100000元，经手人为付作菊。
3、铁岭县种畜场出具的收条，证实铁岭县种畜场收到铁岭县公安局经侦大队现金支票一张，金额为100000元。
4、证人王涛的证言，证实其与他人注册了瑞康速冻食品有限公司，2010年7、8月份，其通过赵青春联系在黄金沟村买了一座山建冷库。2011年4月，在黄金沟村委会其以瑞康公司的名义支付赵青春100000元道路抵押金，赵青春以黄金沟村委会的名义为其开具收据。
5、证人党玉久证言，证实其与王涛、周兴全一起注册成立了瑞康速冻食品有限公司，其是公司法人，准备在熊官屯镇黄金沟村买那座山建厂，于2011年4月份，在黄金沟村委会，王涛向赵青春交了100000元的道路抵押金。
6、证人付作菊（系黄金沟村会计）证言，证实2011年4月份，赵青春联系将赵发的山转包给瑞康速冻食品有限公司，该公司向村里交了100000元道路损坏保证金，其收钱后用单联收据开的十万元的收据给该公司。这笔钱赵青春不让入账，让其暂时保管。大约过了一个月左右，赵青春说公家要用这100000元，其将钱交给赵青春。2015年11月17日晚，赵青春将该钱还给自己，还嘱咐自己别说他使用过该钱款。
7、证人杨金忠证言，证实其系黄金沟村民，与赵青春系朋友关系，2015年11月17日晚上5点左右，按照赵青春的要求，其到黄金沟村将付作菊接到老县医院附近一茶庄，不清楚赵青春找付作菊的原因。
8、证人王志军（系黄金沟村书记）证言，证实2011年其村以村委会名义收取瑞康速冻食品有限公司在村里建冷库的100000元修路抵押金，钱交给付作菊了，黄金沟村委会给该公司出具的收据，村主任赵青春决定这笔钱不入村账，其不清楚该100000元钱如何使用。
9、被告人赵青春供述，证实2011年4月，黄金沟村委会收取了瑞康速冻食品有限公司公司的100000元的修路保证金，村会计付作菊以村委会名义给瑞康公司出具了收据。过了20多天，付作菊在村部将这100000元以现金方式给其，2011年6月份，其用了2万多元钱修路了，2011年年底，付作菊将这2万多元给其了。2013年5、6月份，其用50000多元钱修那家沟的两个涵洞和郭家沟的两个涵洞，2013年年底种畜场场部把钱给其了。这钱都陆续让其使用了。
本案的综合证据如下：
1、案件来源及抓捕经过，证实2015年11月4日9时许，铁岭市纪律检查委员会将赵青春移交至铁岭县公安局，民警将赵青春传唤到案。
2、户籍信息及现实表现，证实被告人的自然情况及平时表现良好。
3、人民法院刑事判决书，证实被告人赵青春于1993年12月2日因犯抢劫罪被辽宁省昌图县人民法院判处有期徒刑四年。
在庭审质证中，被告人及辩护人对上述证据均无异议，予以采信。
以上证据，均经庭审举证、质证，能够相互印证，予以确认。
原判认为，被告人赵青春利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在职务侵占罪一节中，公诉机关指控被告人收取办理房照款的数额仅依据证人即各村民的证言认定，无其他证据相互佐证，未形成完整的证据链条，从有利于被告人的原则，应按照被告人庭审中自认的数额予以认定，故对被告人的该项辩解及辩护人的辩护意见予以采纳。在挪用资金罪一节中，辩护人认为应将35000元的垫付款从100000元的犯罪数额中予以扣除的辩护意见，因被告人在庭审中明确表示该35000元非100000元中钱款，即与事实不符，不应予以扣除，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。在职务侵占罪中，被告人有自愿认罪的酌定从轻处罚情节，有前科的酌定从重处罚情节。在挪用资金罪中，综合考虑其认罪、悔罪态度好，案发前将全部钱款归还单位，其犯罪行为的社会危害性较小，可对其从轻处罚。据此，为保护公共财物不受侵害，打击犯罪，依照《中人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二百七十二条一款、第六十九条之规定，判决被告人赵青春犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，对被告人实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。
被告人赵青春提出如下上诉理由：1、原判认定其犯职务侵占罪，根据新的司法解释，其行为不构成犯罪；2、其挪用的资金主要用于村里相关费用支出，并已经全部返还，原判量刑重。
辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人挪用资金100000元，其中有35000万元用于村务支出，其挪用资金数额应为65000元；2、原判量刑重，应当对上诉人适用缓刑。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审一致，认定本案事实的证据已经原审开庭审理时当庭质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵青春利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应予惩处。对于上诉人针对其犯职务侵占罪提出的上诉理由，经审查，其曾因故意犯罪受过刑事追究，结合其犯罪数额，其行为已经构成犯罪，故对此上诉理由不予采信；根据本案事实，上诉人赵青春挪用资金犯罪情节较轻，挪用数额刚刚达到“数额较大”的标准，根据罪责刑相适应原则，原判量刑偏重，故对上诉人此上诉理由予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2016）辽1221刑初10号刑事判决，即被告人赵青春犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，对被告人实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月；
二、上诉人（原审被告人）赵青春犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2016年11月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 元
代理审判员 兴 龙
代理审判员 袁振尧
二〇一六年六月三十日
书 记 员 张春日