湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂十堰中刑终字第00059号
原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永刚，无业。2013年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于湖北省郧西县看守所。
辩护人常伯阳，河南博扬律师事务所律师。
湖北省郧西县人民法院审理湖北省郧西县人民检察院指控的原审被告人陈永刚犯诈骗罪一案，于2014年1月22日作出（2013）鄂郧西刑初字第00215号刑事判决。宣判后，原审被告人陈永刚不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理该案后，依法由审判员张学平担任审判长和审判员刘学平、贺凯（主审）组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。于2014年5月13日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检查员吴弘杰、郭军出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈永刚及其辩护人常伯阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被害人肖某用其妹妹肖芳的名义挂靠湖北卓越集团天工房地产开发有限公司的资质，准备开发郧西县水电局相关房地产开发项目。因建筑规划手续一直未能办好，经郧西县地税局干部付某介绍，肖某于2011年4月找到被告人陈永刚，请求帮助办理“水电局项目”相关规划手续，后经肖某与被告人多次协商，被告人陈永刚表示可以找到郧西县人民政府相关领导将水电局项目相关规划手续办好，但为了办好该手续，要求肖某在第二届七夕文化节前向县七夕文化建设领导小组办公室捐款50万元，同时要求该50万元捐款通过被告人办理。2011年7月，肖某将50万元人民币分三次打入被告人陈永刚的个人帐户（其中2011年7月25日打入陈永刚农行帐户10万元，2011年7月27日分别打入陈永刚农行帐户和农村信用社帐户各20万元），被告人陈永刚收到该50万元资金后，用于购买一辆雪佛兰轿车和工程施工等支出，未向郧西县七夕文化建设领导小组办公室捐献此款。2011年10月，郧西县城关镇校场坡村2组村民徐某因与他人合伙开发的“荣和花园”加层变更规划手续迟迟得不到批准，经人介绍找到被告人陈永刚，请求其帮助办理该规划手续，被告人陈永刚同样要求徐某向郧西县七夕文化节捐款20万元。徐某同意后于2011年10月24日向被告人陈永刚个人帐户转款10万元，此款被被告人陈永刚个人占有使用，未向郧西县七夕节捐献。后被告人向徐某要剩余10万元时，因徐某无款支付，徐某便将随身带的一条黄金项链交给被告人陈永刚，因侦查机关无法查明该项链下落，故相关机关无法对该项链进行价格鉴定。被告人陈永刚收到肖某和徐某“捐款”后，确为此二个项目找到了时任郧西县人民政府县长的胡某，胡某也分别为该二个项目签了原则性同意开发的意见，但因规划方面及其他原因，至案发时止，该二个项目未能通过正式规划审批。被告人陈永刚在找胡某汇报该二个项目时，也向胡某提到“他们愿意为七夕节捐款”，但胡某明确答服：“可以，捐到财政开票”。被告人陈永刚在找胡某办理规划手续时对胡某的谈话作了秘密录音。
另查明：被告人陈永刚为了让时任郧西县人民政府县长的胡某顺利签字，分别于2011年11月左右与肖某的妹妹肖芳和徐某分别签定了《聘用合同》，由肖芳和徐某以公司名义分别聘用被告人在其公司工作。但按被告人陈永刚要求，将该二份《聘用合同》的签定时间分别提前至2011年5月1日和2011年8月1日，该二份聘用合同分别约定由肖芳和徐某向被告人按年支付工资10万元人民币。该二份聘用合同完全是为了让县领导签字而虚签的，故没有实际履行。
原判认定上述事实的证据有：1、接警和受、立案材料；2、被害人肖某、徐某的陈述；3、证人付某等人的证言；4、徐某、付某出庭作证记录；5、郧西县七夕文化建设领导小组办公室证明、公安机关对录音的整理材料、银行查询材料、扣押和返还物品清单等书证；6、视听资料；7、被告人供述和辩解。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：
一、被告人陈永刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2025年9月22日止）；二、对被告人陈永刚用犯罪所得赃款购买的雪佛兰轿车一辆依法予以追缴。
宣判后，原审被告人陈永刚上诉称，原判是县委书记胡某收买人证，伪造证言所致，请求本院撤销原判。
其辩护人辩称：肖某、徐某都明白陈永刚提出给七夕文化节捐款不过是一个托词，是为了让陈永刚拿辛苦费更堂皇一点，且其是有求于陈永刚才主动提出来给劳务费的，尽管陈永刚也提到过给七夕文化节捐款，但他们只要能办成事，并不在乎钱的用途，也就是说陈永刚虚构七夕文化节捐款这一事实与他们给陈永刚钱之间并没有必然的因果关系。至于后来事实上对所托事项有没有办成，双方产生争议属于民法所调整的法律关系，属民事争议，陈永刚不构成犯罪。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，上诉人陈永刚虚构为七夕文化节捐款的事实骗取被害人钱财的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。没有任何证据证实湖北省郧西县县委书记胡某有利用公权力打击报复上诉人陈永刚的事实。上诉人陈永刚的上诉理由不能成立，请本院依法裁判。
二审经审理查明：2011年，上诉人（原审被告人）陈永刚以帮助被害人肖某、徐某办理建筑规划手续，找领导签字需按“潜规则”向七夕文化节捐款为由，骗取二被害人共计60万元人民币。具体犯罪事实如下：
1、2011年4月，被害人肖某因开发湖北省郧西县水电局相关房地产项目的建筑规划手续一直未办理好，经付某介绍，肖某找到上诉人陈永刚，请其帮助办理。后经二人多次协商，上诉人陈永刚表示可以找时任湖北省郧西县人民政府县长胡某办理该项目的相关规划手续，但要求肖某在该县举办的第二届七夕文化节前向该节捐款50万元。被害人肖某同意后，上诉人陈永刚拒绝了肖某将款直接交到第二届七夕文化节指定捐款账号的请求，要求肖某将捐款打入其个人账户。2011年7月，肖某将50万元人民币分三次打入上诉人陈永刚的个人帐户。上诉人陈永刚收到该款后，将其用于购买轿车和挥霍。
2、2011年10月，湖北省郧西县城关镇校场坡村2组村民徐某因与他人合伙开发的“荣和花园”加层变更规划手续迟迟得不到批准，经人介绍找到上诉人陈永刚，请其帮助办理。上诉人陈永刚表示可以帮忙，但要求被害人徐某向湖北省郧西县七夕文化节捐款20万元。徐某同意后，于2011年10月24日按上诉人陈永刚要求向其个人帐户转款10万元，该款被上诉人陈永刚占有并挥霍。后上诉人陈永刚为剩余的10万元多次向徐某索要，因被害人徐某无力支付，便将自己佩带的黄金项链抵付给上诉人陈永刚，现该项链下落不明。
另查明：上诉人陈永刚为了使胡某能顺利签字，分别与被害人肖某、徐某所在公司虚签了《聘用合同》。上诉人陈永刚收到被害人肖某、徐某“捐款”后，确为此二个项目找到了胡某，胡某也分别为该二个项目签署了原则性处理意见。现该二个项目因种种原因未能通过正式规划审批。
上诉人陈永刚在找胡某签批该二个项目时，曾向胡某提到“他们愿意为七夕节捐款”，胡某明确答复：“可以，捐到财政开票”。
上述事实，有下列证据证实：
一、湖北省郧西县公安局从上诉人陈永刚处扣押的录音笔，证明上诉人陈永刚对其与胡某的谈话秘密录音的事实。
二、书证
1、湖北省郧西县公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明了公安机关扣押、发还上诉人陈永刚涉案物品的情况。
2、银行存、取款凭证，证明了上诉人陈永刚收、取款的事实。
3、湖北省郧西县七夕文化建设领导小组办公室证明：2011年第二届中国（郧西）天河七夕文化旅游节捐款人员名单中无肖某、陈永刚两人的捐款记录。
4、聘用合同，证明上诉人陈永刚分别与湖北青达房地产开发有限公司、湖北卓越天工房地产开发有限公司签订聘用合同的实事。
5、相关批复文件：
（1）湖北卓越天工房地产开发有限公司郧西水电项目部给时任湖北省郧西县县长胡某的“世纪华庭”设计图上，胡某于2011年7月22日批示“同意此处综合开发，方案要重新设计，需找2家设计单位，4个效果图以上，加快速度完成住房户及办公楼的拆迁谈判。”
（2）湖北卓越天工房地产开发有限公司郧西水电项目部给时任湖北省郧西县县长胡某的“郧西水电局房产开发项目情况的汇报”上，胡某于2011年9月11日批示“原则同意此地块综合开发，方案要优化”。
（3）原湖北省郧西县县长胡某在“荣和花园住宅楼设计方案”上于2011年11月3日批示“请规划局整理审标后上规划领导小组会讨论”；于2012年3月20日批示“原则同意，请规划局审定”。
6、上诉人陈永刚录音笔REC002录音整理文字记录，反映了上诉人陈永刚找胡某签字的部分过程。
7、购车合同、发票，证明上诉人陈永刚购买雪佛兰SGM7166ATB轿车的相关情况。
8、户籍证明，反映了上诉人陈永刚的姓名、性别、出生时间住址等基本信息。
三、证人证言
1、证人付某证明：2011年5月左右，我听说肖某位于郧西水电局的楼盘开发工程找县领导签字时受阻，就给他引荐了陈永刚。印象深的有两次二人见面时我在场，有一次听肖某对陈永刚说“县要50万的捐款我给，你事办快点，另外我再给你一年10万元”，其他话记不清了。后来，肖某打第一笔10万元款时，我在场。2012年9、10月份，肖某给我打电话说，款也捐了，陈永刚没把事情办好，要找陈永刚把钱要回来。陈永刚在修城关垃圾填埋场时在我这里借了8万元，一年后还了我10万元。
2、证人胡某证明：陈永刚为肖某的水利局项目找我签过两次字，第一次是一份关于水电局房产开发的报告，我签的大概是：原则同意此地综合开发。第二次是在一个规划效果图上签的，大概是：同意此处综合开发，方案要重新设计。陈永刚为徐某的荣和花园项目找我签过两次字，第一次签的是“让建设部门整理后报规划领导小组讨论”；第二次签的是“原则上同意，请规划部门审核”。他找我签字时说过项目老板愿意给县里七夕节捐款，我随口就说，好啊，交到财政开票。陈永刚找肖某要的50万元捐款，是肖某给我发短信后，我才知道的。
3、证人章某证明，陈永刚是我姐夫的弟弟，2008年，我和他人联建荣和花园项目，请陈永刚帮忙找县领导签字，陈永刚要所谓的“郧西七夕节捐款”20万元，遭到其他合伙人的反对。后徐某经手找陈永刚，我就不清楚了。
4、证人陈某（陈永刚的大哥）证明：城关垃圾填埋场项目是陈永刚、陈永清两人签的合同，陈永清是投资人，陈永刚没钱，就花了100元，做了两个安全牌，陈永清投资2万多元，周某、周邦福、关某三人垫了10万元左右的材料款，别的没人投资。
5、证人关某、周某证明：陈永刚在垃圾填埋场项目上没投资，他没钱投资。他出了一次钱是找付某借的，借了8万元用于购买涵管了。
四、被害人陈述
1、被害人肖某陈述：2011年4月初，陈永刚听说我的水电局拆旧建新工程在找胡县长签字时卡了壳，通过我的同事付某多次找到我，表态说一定能把我的规划及产权过户办好。2011年5月中旬，我把规划方案交给了陈永刚，5月底，陈永刚打招呼说“县里要搞七夕节，你可能多少搞一些赞助，我个人待遇部分，你以后根据胡县长对土地出让金给的优惠部分看着办，再照顾我一点装修小工程就行了”，这些话说了多次。2011年7月22日，陈永刚把胡县长签了字的规划方案交给我，说县里马上要搞七夕节，要我赞助50万元，我当时没有给。过了一天，他再次催要，我说你把县里七夕节赞助账户告诉我，我直接去交，他说：“你直接打到我账户上，由我出面处理，等到产权过户时再开收据”。于是，我在2011年7月25日、27日分三笔将50万元打到陈永刚的农行和信用社的账户上。2011年8月，我将新方案交给陈永刚后，他一直找各种理由推拖。2012年6月底，他不接我电话了，我就把50万元赞助款的事告诉了胡某，胡书记让我配合公安机关把陈永刚骗钱的事说清楚。
为了找胡书记签字时好说话，2011年11月，我还和陈永刚签了聘用合同，合同写的签订时间为5011年5月1日，合同没有实际意义，主要是给胡书记看。
2、被害人徐某陈述：我与章某以前是合作伙伴，让陈永刚找县领导签字的事，我是2011年9月经手的，我和陈永刚商谈后，他表态，一个月内找胡某把签字手续办好，并说县里搞七夕节要赞助捐款20万元，先捐10万元，县领导签字后再给10万元。2011年10月，我按陈的要求向其提供的账户打了10万元。此后，我多次催促。2012年5月，他把胡书记的签字手续交给我，但签的不是“同意”，而是“原则同意”，于是我没付他另10万元，他把我脖子上戴的一条金项链要去了，然后才把签字手续交给我。另外，我和陈永刚补签了一份骋用合同，合同签的时间是2011年8月，实际上当时我还不认识他。
我的金项链是2008年或2009年在湖北省十堰市人民商场花4万多元买的，当时金价是425元／克。
五、上诉人（原审被告人）陈永刚供述：我在郧西做工程后认识了郧西地税局的付某。2011年5、6月份，付某的同事肖某在水利局买了一块地，规划手续办不下来，付某给肖某说我能帮他办，就有了我们第一次见面，后肖某将他在水利局项目及想要规划的情况以报告的方式交给我，请我找胡某书记签字。我拿到那份报告后，自己以书面方式给胡某书记打了个报告，报告的意思我记不全了。报告是经秘书陈刚转给胡某书记的，胡书记在报告上签了“同意按此方案综合开发”，我将胡书记签字的报告交给了肖某。正式规划方案出来后，我将方案交给胡书记，胡书记签了“同意此方案，规划重新设计”，我交给了肖某。肖某又做了新的规划，我看了之后，认为肖某他们没能力开发这个项目，他们的目的是为了骗钱，如果我帮他们搞了签字，我也成了诈骗了，我就没有拿这个方案找胡书记签字。
我和肖某谈捐款的事是第一次找胡书记签字前，付某在场，我对肖某说，你赶在第二届七夕节前捐款50万元，到时也上台做个广告，让人知道你这个项目，他同意了，并分三笔将50万元打到我银行账户上。该款到账后，我将30余万元用于我正在做垃圾填埋场工程，14万元用于购买一辆雪佛兰轿车，花了2万元完税。这些情况，我没告诉肖某。当时和肖某谈七夕节捐款的事，实际并非真的要捐款，我也没有将这笔款捐给第二届七夕节。后肖某让我还他50万元，因为是捐款，捐款是不能退的。
章某有一个“荣合花园”的开发项目，想变更为高层找我帮忙，我跟他谈捐款20万元，由我帮他办手续。后我将这事和肖某的事一起打的报告，胡书记签了“原则同意开发”的意见。因章某没将捐款给我，胡书记签字的东西一直没去拿。后来章某将项目转让给徐某，徐某给我账户打了10万元，我就把签字的方案给了他。我认为手续办好了，找他要另外10万元时，他以其另一个项目失败了没钱为由，把脖子上戴的一条金项链给我了。徐某给我的10万元用处记不清了，金项链80多克，当时价值3万多元，现在不知道怎么搞了。
为了找当时的胡县长签字名正言顺些，我和肖某、徐某签有聘用合同，合同是肖某搞的，合同签定的时间比文本上的时间提前了，和徐某签的合同也是这个文本，但合同都没有履行，我没有在二人处领过工资。
你们查获的录音笔中的录音是我第二次找胡某书记签字时录的。
六、视听资料，反映公安机关讯问上诉人陈永刚的经过，其内容与文字记录一致。
所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈永刚以非法占有为目的，虚构为“七夕文化节”捐款的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈永刚在帮助被害人肖某、徐某办理建筑规划手续过程中，以向七夕文化节捐款为由，骗取二被害人向其提供的账户支付人民币60万元的事实，有物证、书证、证人证言、被害人陈述以及其供述告等证据在卷佐证，证据确凿。被害人肖某、徐某为了自己的工程项目得到审批，根据上诉人陈永刚所说的“潜规则”向七夕文化节捐款，二被害人的“捐款”目的和动机清晰，并非是给上诉人的劳务费的托词；事后双方为办理审批事项发生纠纷与二被害人“捐款”有联系，但不能推翻上诉人陈永刚骗取被害人“捐款”的事实；没有证据证明郧西县县委书记胡某有收买人证，伪造证言的事实，本案证据来源合法。本案中除侦查机关扣押了上诉人（原审被告人）陈永刚用诈骗所得赃款购买的一辆雪佛兰轿车外，其余赃款的去向上诉人陈永刚拒不供述，致使被害人的损失无法挽回，无悔罪表现，可酌定从重处罚。综上所述，上诉人陈永刚的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。湖北省十堰市人民检察院出庭意见正确，本院应予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张学平
审判员 贺 凯
审判员 刘学平
二〇一四年五月十五日
书记员 王媛媛
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。