河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2117号
上诉人（原审被告）：郭盟，男，1983年11月23日出生，汉族，农民，住孟村回族自治县。
上诉人（原审被告）：苏培利，男，1989年2月21日出生，汉族，住孟村回族自治县。
二上诉人委托诉讼代理人：王俊祥、金莹莹，河北通和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘春才，男，1984年6月8日出生，汉族，住孟村回族自治县。
委托诉讼代理人：刘素荣，河北言公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范煜，男，1977年6月23日出生，汉族，住孟村回族自治县。
委托诉讼代理人：柳旭泽，孟村回族自治县诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘宝玉，男，1963年10月14日出生，汉族，住孟村回族自治县。
上诉人郭盟、苏培利因与被上诉人刘春才、范煜、刘宝玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2016）冀0930民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏培利及其与上诉人郭盟共同委托诉讼代理人王俊祥、金莹莹，被上诉人刘春才委托诉讼代理人刘素荣，被上诉人范煜委托诉讼代理人柳旭泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭盟、苏培利上诉请求：1、依法撤销孟村回族自治县人民法院(2016)冀0930民初807号民事判决，依法改判上诉人不承担刘春才的68908.72元损失，且返还垫付的32000元。2、由被上诉人承担一审及本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定事实错误，证据不足，判决错误。（1）上诉人与被上诉人刘春才之间并非雇佣关系，一审法院认定事实不清，证据不足。首先，双方无订立雇佣合同或者口头雇佣协议；其次，双方系平等关系，不存在隶属关系，不存在一方接受另一方的控制、指挥和监督；再次，上诉人只是受被上诉人范煜的委托，为其找工人，且所有工人和被上诉人刘春才均听从被上诉人范煜的指挥，并都从范煜处领取报酬，被上诉人刘春才并非为上诉人提供劳务，其报酬也不是上诉人支付，包括上诉人在内的所有人都是从范煜处领取；最后，一审中被上诉人刘春才的证人证言、转账明细及垫付医药费均不能直接证实双方之间的雇佣关系的存在。综上，被上诉人刘春才没有任何证据予以证实双方之间的雇佣关系，一审所认定有关证据明显不足，依据《民诉法》有关谁主张谁举证的原则，应当承担举证不能的法律后果，故此，双方不存在雇佣关系，(2)被上诉人范煜与上诉人之间应为雇佣关系，而非承揽关系，判决其应承担被上诉人刘春才20％责任错误。首先，上诉人只是受被上诉人范煜的委托，为其找工人修建涉案工程，并由其支付报酬，上诉人只是提供劳务，双方之间是以劳动力的交换为标的的劳动服务关系；其次，包括上诉人和被上诉人刘春才的工作地点、工作时间、工作进程是由被上诉人范煜决定，且涉案工程的建设是由范煜指挥、监督及管理，劳动报酬的支付系范煜支付，双方之间存在不平等关系。综上，被上诉人范煌与上诉人之间应为雇佣关系，而非承揽关系。(3)被上诉人刘宝玉作为在建房屋的房主，应当对被上诉人刘春才的损失承担赔偿责任。首先，被上诉人刘宝玉将工程承包给个体承包者被上诉人范煜施工，其建筑行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。因此被上诉人刘宝玉与个体个体承包者被上诉人范煜之间系建筑施工合同。其次，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质证书或者审查证书，并按照规定的经营范围承揽施工任务”。这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。建设部1996年颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条规定：“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程。”因此如果房主明知施工队伍不具有村镇建筑工匠资质证书仍然启用该队伍的，就存在选任上的过错，在施工中发生了人员伤亡依据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人刘宝玉知道接受发包业务的被上诉人范煜没有相应资质和安全生产条件，将工程承包给范煜，应当承担连带赔偿责任。再次，被上诉人刘宝玉作为房主，对施工现场，未尽其安全保障义务，致使本案的发生，存在过错，应当承担赔偿责任。综上，被上诉人刘宝玉作为在建房屋的房主，应当对被上诉人刘春才的损失承担赔偿责任。(4）被上诉人刘春才在从事被上诉人范煜的雇佣活动中，能够遇见攀爬梯子喷漆的危险性，没有加强安全保障措施，自身未尽其安全注意义务：同时，未佩戴安全帽、安全绳，未加强安全保护措施，对本案的发生存在重大过失，应承担自身损失50％责任。(5）一审法院认定被上诉人刘春才的损失过高。1、营养费应由医疗机构提供的意见予以认定，鉴定意见不是认定的依据，不应支持。2、被上诉人刘春才误工费认定过高，认定误工标准没有事实依据。3、精神损害抚慰金过高。4、被扶养人没有提供丧失劳动能力，又无生活来源等相关证明，不具备被抚养的法定条件。5、二次手术费用没有实际发生，不应支持。综上所述，一审法院认定事实错误，认定事实不清，侵犯了上诉人的合法权益。为维护法律的尊严，维护法律的公平、公正，根据相关法律之规定，特上诉至贵院，请求依法判决。
被上诉人刘春才辩称，刘春才是二上诉人的雇工，刘春才所有损失均应由二上诉人承担。范煜根据一审判决承担一定责任认可。刘春才和刘宝玉之间没有关系。刘春才在工作中已经提出了安全措施要求二上诉人配一个人留在那里扶着梯子，安全帽和安全带要求配备好，但上诉人没有配备好，故责任不在刘春才，在损害中刘春才不承担责任。一审判决符合事实及法律，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人范煜辩称，刘春才与二上诉人是雇佣关系，一审已经认定，刘春才和二上诉人没有在范煜处领取报酬，他们之间系承揽关系，并非雇佣关系，应该减少范煜应当承担的责任。如果法院判决刘宝玉承担责任，应当分担范煜的赔偿责任。刘春才在从事二上诉人的雇工活动中受伤，应当承担一定的责任，责任比例由法院认定。关于损失情况一审法院有认定，由于我方没有上诉，相当于认可该部分损失。
被上诉人刘宝玉未提交书面答辩意见。
被上诉人刘春才向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿因工伤引起的医药费55041.46元，伤残赔偿金及误工费等其他损失待伤残鉴定后再明确计算（鉴定后明确为221051.27元）。2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘宝玉为家庭筹建钢结构二层楼房一栋，2016年3月24日，由被告刘宝玉妻子刘桂华与被告范煜签定了钢结构工程承发包合同。工程结构为钢混结构，承包形式为包工包料。合同第八条风险责任约定本工程乙方（被告范煜）从原材料、设备采购及运输过程中的风险责任及施工中的安全责任，均由乙方承担。后被告范煜将该二层楼房的钢结构部分工程转包给被告郭盟、被告苏培利，原告刘春才经人介绍至被告郭盟、被告苏培利处从事劳务，2016年5月13日，在原告从事喷漆工作时，因梯子滑倒，原告从梯子上摔落受伤。原告先后入住孟村县医院、沧州市中西医结合医院住院治疗。在原告治疗期间被告苏培利垫付医药费32000元。法院受理此案后，原告申请对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、二次手术费等项进行司法鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告腰1椎体压缩骨折达1/3以上，损伤评定为十级伤残；评定误工期限为120-180日，护理期限为60-90日，营养期限为60-90日，二次手术费用建议为12000-14000元或以实际发生为准。另查明，原告刘春才之父亲刘洪升于1955年10月13日出生，母亲徐桂侠于1954年11月26日出生，原告之父母养育3个子女。原告刘春才之长女刘康馨于2007年2月22日出生，长子刘景泰于2011年5月18日出生，二子女由原告与妻子韩立俊共同抚养。
一审法院认为，本案的争议焦点是被告郭盟与被告苏培利、被告范煜、被告刘宝玉是否应承担赔偿责任。承揽法律关系指承揽人按照定做人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定做人接受工作成果并按照约定支付报酬的法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告刘宝玉将民房建筑工程以包工包料的形式发包给被告范煜，全部工程总造价258000元，被告刘宝玉在签定合同后先支付60%预付款，后支付了剩余的40%尾款。被告范煜将此民房建筑工程拆解，将钢结构部分分包给被告郭盟、被告苏培利，原告经人介绍受雇于被告郭盟、被告苏培利在工地上喷漆。故被告刘宝玉系案涉工程的发包人，被告范煜承揽该工程后，又将部分工程分包给被告郭盟、被告苏培利，被告范煜与被告郭盟、被告苏培利形成承揽法律关系，原告刘春才与被告郭盟、被告苏培利形成雇佣关系。虽被告郭盟、被告苏培利辩称其二人系与原告刘春才是一起为被告范煜打工，并不是其二人雇佣的原告刘春才，但被告郭盟与被告苏培利却不能说出具体工资情况，结合庭审中证人李某的证言、证人朱某的证言、被告范煜提交的银行转账明细，被告苏培利垫付医药费32000元及原告提交的其妻子与被告郭盟、被告苏培利的通话录音可以证明原告刘春才系被告郭盟、被告苏培利所雇佣从事劳务，故对被告郭盟、被告苏培利的辩驳意见，法院不予采信。2016年5月13日，原告刘春才在从事喷漆工作过程中未佩戴安全帽、安全绳，因梯子滑到，结果造成坠地事故的发生，原告刘春才预见攀爬梯子喷漆的危险性，但其自身并未加强安全措施予以防范，本身犯有一定过错，应承担相应的责任。原告刘春才受雇于被告郭盟、被告苏培利从事喷漆工作，被告郭盟、被告苏培利作为雇主应连带承担此次事故的赔偿责任。被告范煜虽在事故发生时并不在场，但作为工程总施工方，在分包时应审查被告郭盟、被告苏培利是否具备安全生产条件，在工程施工期间应起安全监管责任，故被告范煜应承担此次事故的次要责任。被告刘宝玉作为在建房屋的雇主，既非侵权人也未与受害人形成雇佣关系，同时在建房屋系二层住宅，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定属于农村自建低层住宅，对被告范煜无资质审查义务，不应对原告刘春才的损失承担赔偿责任。据此，原告刘春才、被告郭盟与被告苏培利、被告范煜在此次事故中承担责任比例应为1:7:2为宜。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的标准，计算原告刘春才损失范围包括：1.医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案原告提供了孟村回族自治县医院及沧州市中西医结合医院收费票据4张、诊断证明1份、住院病历1份，用药明细2份。各被告虽对原告住院票据有异议，并未提供相应证据，故原告花费的医疗费为54639.76元，法院予以确认。2.住院伙食补助费：参照河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按每天100元计算，原告住院治疗天数为18天，即100元/天×18天=1800元，法院予以确认。3.营养费：参考司法鉴定结果，营养期为60-90日，原告主张每日按50元计算，各被告对原告按照90日计算有异议，法院酌定75天为宜。故原告请求营养费法院确定为：75天×50元/天=3750元。4.误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告刘春才经司法鉴定误工期为120-180日，法院酌定150天为宜。该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，故对该鉴定意见应予采信。另外，原告从事建筑行业其主张每日按照150元标准计算，但原告提交证据并不能够证明工资情况，故对原告主张的误工费按照河北省2016年度全省建筑业职工年工资39899元计算，原告误工费法院酌定为16396.85元（39899元/365天×150天=16396.85元）。5.护理费：参考司法鉴定意见，护理期限60-90日，法院酌定75天为宜。原告主张由其妻子韩立俊护理，被告对原告提交的护理人员韩立俊的劳动合同、误工证明及工资表的真实性有异议，原告提供护理人员的劳动合同未在劳动部门备案，原告亦未提交交纳工伤保险、工资银行流水等其他证据予以佐证，故对原告主张的护理费按照韩立俊每月工资2472元标准计算90日合计7416元，法院不予支持。故原告护理费参照河北省2016年道路交通事故人身损害赔偿标准农林牧渔业平均工资19779元计算为4064.18元[19779元/365天×75天=4064.18元]。6.交通费：原告主张交通费2000元，但未提交相关的交通费票据，被告对该项花费不予认可。考虑原告住院期间必然支出了相关交通费用，法院酌定为800元。7.鉴定费：根据沧州科技事务司法鉴定中心出具的票据，法院确定原告伤残鉴定费2000元，法院予以确认。8.伤残赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算，60周岁以上，年龄每增加1岁减少1年。本案中，原告主张伤残赔偿金依据工伤标准赔偿，但本案实为提供劳务者受害责任纠纷，不属于工伤赔偿，故对原告主张不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的标准，法院认定伤残赔偿金按照河北省2016年度农村居民人均年可支配收入11051元计算为22102元（11051元×20年×10%=22102元）。9.精神损害赔偿金：考虑原告的年龄、家庭状况及伤残等级等因素，庭审中原告主张精神损害赔偿金为10000元，法院酌定为5000元。10.被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告主张该项费用依据2016年度河北省农村居民消费性支出计算为20602.52元〔[9023元×（19+18）年×10%]÷3+[9023元×（8+13）年×10%]÷2=20602.52元〕，不违反法律规定，法院予以支持。11.二次手术费：参考司法鉴定意见书意见，法院酌定二次手术费用为13000元。12.对原告主张的被告郭盟、被告苏培利拖欠其工资4275元的请求，因被告郭盟、被告苏培利不予认可，且原告提交的工资记录本系原告自己书写，无其他证据予以佐证，故对该项主张，法院不予支持，待原告有其他相关证据后可另案再诉。综上，原告各项损失为144155.31元，被告郭盟与被告苏培利共同承担该损失的70%，即100908.72元（144155.31元×70%=100908.72元），因被告苏培利已垫付医药费32000元，应予扣除，故被告郭盟与被告苏培利还需向原告刘春才赔偿损失为68908.72元；被告范煜承担该损失的20%，故被告范煜应向原告刘春才赔偿损失28831.06元，原告自行承担10%损失即14415.53元；被告刘宝玉不承担赔偿责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条之规定，判决如下：一、被告郭盟、被告苏培利于判决生效后十日内赔偿原告刘春才医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、交通费、鉴定费等合计68908.72元。二、被告范煜于判决生效后十日内赔偿原告刘春才医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、交通费、鉴定费等合计28831.06元。三、驳回原告刘春才对被告刘宝玉的诉讼请求。四、驳回原告刘春才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用2308元，由原告刘春才负担889元，由被告郭盟、被告苏培利负担1159元，由被告范煜负担260元。
二审中，二上诉人为证明其上诉主张，向本院提供2016年7月24日，上诉人郭盟与被上诉人范煜的通话录音。被上诉人刘春才质证称录音不是新证据，其是从二上诉人处领取工资，从来没有和范煜直接接触过。被上诉人范煜的质证意见同被上诉人刘春才。
本院二审查明的其他案件基本事实及证据均与一审判决相一致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人刘春才是否向上诉人郭盟、苏培利提供劳务，双方是否形成雇佣法律关系。根据在案朱某、李某的证人证言，被上诉人范煜所提供的银行转账明细以及被上诉人刘春才妻子与上诉人郭盟、苏培利的通话录音等证据，结合事发后上诉人苏培利为被上诉人刘春才垫付医药费这一事实，足以认定本案被上诉人刘春才是向上诉人郭盟、苏培利提供劳务，双方之间已形成雇佣法律关系。本案上诉人郭盟、苏培利主张其与被上诉人刘春才均是向被上诉人范煜提供劳务，并与后者形成雇佣法律关系，对此所提供的上诉人郭盟与被上诉人范煜的通话录音以及李俊营的证人证言等证据均不足以证实其上述主张，且其辩称为被上诉人刘春才事发后垫付医药费系出于道义同情亦与日常经验法则不符，故一审判决对其上述主张未予支持并认定上诉人郭盟、苏培利与被上诉人形成承揽法律关系，并无不当。关于被上诉人刘宝玉在本案应否承担责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，以及其他相关建筑法律法规也大多明确不适用农民自建低层住宅建筑活动这一情况，一审判决关于被上诉人刘宝玉对被上诉人范煜没有相关建筑资质审查法定义务的认定，于法有据，并无不当。故上诉人郭盟、苏培利关于被上诉人刘宝玉应在本案承担责任的主张，其理据不足，本院不予支持。关于本案被上诉人刘春才各项损失费用是否有事实和法律问题。经审查，一审判决对被上诉人刘春才各项损失费用尤其是营养费、误工费、精神抚慰金、被扶养人生活费以及二次手术费的认定，均有事实和法律依据，本院均予以支持。
综上所述，上诉人郭盟、苏培利上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决基本事实认定清楚，适用法律及处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2318元，由上诉人郭盟、苏培利负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一七年五月十五日
书记员 李志敏