山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第440号
上诉人（原审原告）孙兆宝，男，1949年3月12日出生，汉族，住济南市。
委托代理人孙兆玉，女，1957年7月12日出生，汉族，住济南市。
委托代理人贾庆山，山东弘和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙兆银，男，1963年11月8日出生，汉族，住济南市。
原审第三人魏敬成，男，1973年5月31日出生，汉族，住济南市。
上诉人孙兆宝因与被上诉人孙兆银、原审第三人魏敬成返还原物纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2011）历民初字第1868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙兆宝及委托代理人孙兆玉、贾庆山，被上诉人孙兆银到庭参加诉讼，原审第三人魏敬成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，涉诉房屋坐落于济南市历下区如意街4号6-2号，系孙兆宝、孙兆银父母孙继禹与赵焕荣所留私房。孙继禹与赵焕荣共有私房九间，坐落于济南市历下区如意街2、4、6号。其中在如意街2号有2幢房3间，1幢房1间，3幢房1间。如意街6号有3幢房2间，1幢房1间，5幢房1间。孙继禹与赵焕荣系共生育子女五人，分别是长子孙兆贵、次子孙兆宝、三子孙兆银，长女孙新华、次女孙兆玉。孙继禹去世后，赵焕荣要求析产与继承。1996年12月13日，经原审法院（1997）历解民初字第129号民事判决书判决，判令：坐落于济南市历下区如意街2号院内1幢1间，6号院内1幢1间，3幢两头2间归赵焕荣所有，坐落于济南市历下区如意街2号院内2幢东头2间，由赵焕荣继承；2幢西头1间由孙兆贵继承；3幢1间由孙兆宝、孙兆玉继承；6号院内5幢1间由孙新华、孙兆银继承。大门由孙兆宝、孙兆银共同共用，院落共同使用。2008年4月17日，孙兆宝与其妹孙兆玉经济南市历下公证处公证，签订《析产协议书》一份，约定坐落于济南市历下区如意街4号6幢房屋，面积19.73平方米，原为孙兆玉、孙兆宝共有，经双方自愿协商，确定孙兆宝夫妇分得该房产的北头半间，产权归孙兆宝夫妇所有；孙兆玉夫妇分得该房产的南头半间，产权归孙兆玉夫妇所有。该《析产协议书》经公证有效。2008年11月3日，孙兆宝办理了涉诉房屋的房产证（济房权证历字第1283**号）。自2005年起，孙兆银就将包括涉诉房屋在内的几间房一起出租给案外人张大海作为饭店经营，每月按3000元收取租金，直至2010年12月15日合同期满。此后，孙兆银又将涉诉房屋出租给第三人魏敬成开办饭店。孙兆宝与孙兆银多次协商腾房及返还房屋租金事宜未果，遂于2011年12月15日诉至原审法院。
另查，本案开庭审理后，孙兆银对济南市住房保障和房产管理局提起行政诉讼，要求撤销孙兆宝对涉诉房屋的所有权证。本案中止审理。2012年5月2日，原审法院作出（2012）历行初字第27号行政判决书，驳回孙兆银的诉讼请求。孙兆银不服，上诉至济南市中级人民法院，2012年8月2日，孙兆银撤回上诉。
原审法院认为，第三人魏敬成经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃当庭答辩和质证的权利。《中华人民共和国民法通则》第七十一条明确规定，财产所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。孙兆宝系涉诉房屋济南市历下区如意街4号6-1号的所有权人，其有权对自己的房屋行使占有、使用、收益、处分的权利。孙兆银继续占用涉诉房屋并将其出租已无合法依据，应将涉诉房屋归还孙兆宝。孙兆宝要求孙兆银立即腾出位于济南市历下区如意街4号6-1号的涉诉房屋，理由正当，于法有据，原审法院予以支持。孙兆宝要求孙兆银返还占用房屋的孳息损失42834元，因孙兆宝提交的2011年8月30日的租房合同为复印件，故证据不足，原审法院不予支持。第三人魏敬成作为实际占有使用人，亦应承但腾房的义务。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：一、孙兆银、魏敬成于判决生效之日起三十日内将坐落于济南市历下区如意街4号6-1号房屋腾出；二、驳回孙兆宝要求孙兆银返还占用房屋的孳息损失42834元的诉讼请求。案件受理费人民币2620元，孙兆宝承担1310元，孙兆银承担1310元。
上诉人孙兆宝不服原审判决上诉称：2008年11月3日，孙兆宝办理了济南市历下区如意街4号6-1号房屋产权证书（济房权证历字第1283**号），2005年12月15日，孙兆银未经孙兆宝同意擅自将该房屋出租给案外人张凯对外经营使用，每年合同文本上变动一个日期。2011年8月30日，孙兆银又将该房屋出租给本案第三人魏敬成对外经营使用。一审中，孙兆宝向法庭提供了孙兆银与张凯的房屋租赁合同，提供了孙兆银与魏敬成的房屋租赁合同复印件。庭审中，孙兆宝要求孙兆银提交其与魏敬成的房屋租赁合同，返还其占用房屋的孳息损失。但是，法庭没有依法要求孙兆银将其持有的房屋租赁合同原件提交法庭，以孙兆宝提交的房屋租赁合同为复印件为由，驳回了孙兆宝要求孙兆银返还占用房屋孳息的诉讼请求。同时，法庭采信了孙兆宝提交的孙兆银与张凯的房屋租赁合同为有效证据，却没有支持孙兆宝要求孙兆银返还占用房屋的孳息损失。因此，请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项并改判孙兆银向孙兆宝返还占用房屋的孳息损失42834元。
被上诉人孙兆银答辩称：与张凯、魏敬成的合同是出租自己的房屋，不包括上诉人的房屋。涉案房屋在上诉人起诉之日起一直闲置，被上诉人根本没有使用。上诉人想与魏敬成签订租赁合同，上诉人所提条件魏敬成无法满足，上诉人把魏敬成赶走，所以谈不上腾房的问题。
原审第三人魏敬成未陈述意见。
经审理本院认定，原审对于涉案房屋坐落及孙兆银是否将涉案房屋出租给他人的事实认定有误，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，涉案房屋坐落于济南市历下区如意街4号6-1号。2005年12月，孙兆银与张凯签订房屋租赁合同，双方约定，孙兆银将位于历下区如意街2号房面积50平方米租与张凯，租期一年，月租金3000元。此后双方每年签订一次合同，一直履行至2010年12月。孙兆宝称，该租赁合同中的房屋包括涉案房屋，二审中申请证人张大海、张凯出庭作证，张大海、张凯均称，二人系父子关系，由张凯与孙兆银签订房屋租赁合同，共使用了5年，实际房屋使用面积80平方左右，包含涉案房屋，房租均由孙兆银收取。对于该证言孙兆银称，房屋是析产取得，证人陈述不实，张凯称没见房产证是不对的，当时让他看过。其所出租的房屋中不包括孙兆宝的房屋，在房屋平面图上为6-1、6-2西边的3间及北边的两间，也即自己房产证上对应的房屋，均为自己所有，与孙兆宝无任何关系。以上事实有租赁合同、租金收条、庭审笔录为证。
孙兆宝原审中提交2011年8月30日孙兆银与魏敬成签订的房屋租赁合同（复印件）1份，合同约定，孙兆银出租的房屋位于济南市历下区如意街4号6-2号，房屋面积107.53平方米，由魏敬成经营使用，每年租金总额135000元，租赁期共72个月，自2011年9月1日起至2017年8月31日止。二审中孙兆银亦提交该合同的复印件，除房屋面积未注明外，其他内容与孙兆宝提交的合同一致。孙兆银称，该合同原件中未写面积，所出租的房屋不包括孙兆宝的房屋，具体面积没有丈量，但比张凯租赁的房屋多了，在如意街6号农机公司西院院内一个房屋也由魏敬成使用。
二审中，孙兆宝另提交魏敬成出具的证明（复印件）及公安机关的证明各1份。魏敬成的证明内容为：“租济南市历下区如意街4号房屋租赁费共计135000元交付与孙兆银，包含孙兆宝、孙兆玉两间房屋。2011年9月1日至2012年8月30日。”2015年2月10日济南市公安局历下区分局解放路派出所出具的《关于证明孙兆宝报警的函》内容为：“孙兆宝于2012年4月5日报警求助，称有人想把他家具运走，对方是租房子的。民警出警后，报警人孙兆宝与魏敬成是租赁关系，双方自行协商解决。”孙兆宝称，2012年4月5日，魏敬成离开涉案房屋，我不让他走，因租金问题还未处理清楚，打110报警，派出所出警，当时魏敬成承认使用了孙兆宝的房屋，并出具证明，但找不到原件了；魏敬成撤出后，涉案房屋一直闲置；2011年12月起诉前未向孙兆银主张过租金损失。孙兆银认为，该证明是否是魏敬成书写不能认定，其内容也不认可，当时退给魏敬成房租8万多元，魏敬成离开后自2012年9月双方的房屋一直闲置。
本院认为，孙兆宝主张其涉案房屋被孙兆银出租他人使用，要求腾房并赔偿损失，其证据为孙兆银所签订的租赁合同，张大海、张凯的证言，以及魏敬成出具的证明等。孙兆银对租赁合同的签订事实无异议，但否认出租房屋中包含孙兆宝的涉案房屋，因两份租赁合同仅记载了房屋面积，未记载房屋的具体位置，仅依据租赁合同无法确定涉案房屋包括在内。对于张大海、张凯的证言，证人虽称所租赁房屋中包含有孙兆宝的房屋，因租赁合同中并未记载，且本案当事人的房屋原由父母财产析产继承而来，彼此连接，仅凭证人陈述无法认定系由孙兆银处租赁而来，因此，该证言不足采信。孙兆宝提交的魏敬成的证明，虽载明包含涉案房屋，但该证明为复印件，孙兆银亦不认可，因此，该证据亦不具有证明力。公安机关出具的证明材料仅反映孙兆宝的报警内容及过程，对本案争议问题未作认定。综上，孙兆宝提供的证据不足以证明涉案房屋被孙兆银出租，因此，其要求孙兆银腾出房屋、赔偿损失，不应支持。二审中，孙兆宝、孙兆银均称2012年魏敬成撤出后涉案房屋目前处于闲置状态，原审判决孙兆银、魏敬成腾出房屋不当，鉴于孙兆银、魏敬成未就此提起上诉，该判决内容本院不再予以调整。综上，孙兆宝的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人孙兆宝负担。根据孙兆宝的经济状况，本院决定该费用免交
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一五年十一月六日
书 记 员 吴秀婷