天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民三终字第337号
上诉人（原审被告）天津昂远广告发展有限公司，实际经营地址天津市河西区万科津奥广场1号楼1101。
法定代表人王晶，经理。
委托代理人任崇伟，该公司业务经理。
委托代理人陈国雄，天津世杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津天风传媒广告有限公司，实际经营地址天津市河西区友谊北路合众大厦C座803。
法定代表人王殿杰，总经理。
委托代理人郑秀起，天津竹音律师事务所律师。
委托代理人王娟，天津竹音律师事务所律师。
上诉人天津昂远广告发展有限公司（以下简称“昂远广告公司”）因与被上诉人天津天风传媒广告有限公司（以下简称“天风广告公司”）委托合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2014）南民初字第4471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人昂远广告公司的委托代理人任崇伟、陈国雄，被上诉人天风广告公司的法定代表人王殿杰及委托代理人郑秀起、王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，坐落于天津市市内六区主要道路上设置的480块路名牌广告灯箱的所有权为天津市道路桥梁管理处（以下简称“道桥处”）所有。1998年11月26日，道桥处与海南白马广告媒体投资有限公司（以下简称“白马媒体公司”）签订《合作开发经营路名牌广告合同书》，约定了天津市市内六区主要道路上设置的路名牌广告灯箱由白马媒体公司投资建立，路名牌建装后的产权归道桥处所有，道桥处将其所有的路名牌广告经营权授权给白马媒体公司经营。
2009年4月1日，白马媒体公司与天风广告公司签订《广告媒体经营业务合作协议》，主要约定：白马媒体公司将其天津市市内480块路名牌广告灯箱的经营权交付天风广告公司，双方签订本协议后10日内完成媒体广告的交接验收；天风广告公司同意按照本协议的约定条件经营广告媒体，广告经营收益归天风广告公司所有，在本协议期内，白马媒体公司负责办理市容户外广告审批手续；本协议合作期限为5年，自本协议签署之日起至2014年3月31日止；天风广告公司在签署本协议后3日内向白马媒体公司支付20万元作为保证金；道桥处向白马媒体公司收取的每座路名牌1200元管理费，自本协议生效起由天风广告公司承担，分两次交纳，分别于每年1月10日及7月10日各交纳全年费用的50%，天风广告公司应于每年1月5日及7月5日前向白马媒体公司交纳全年费用的50%，以使白马媒体公司能将上述收取的费用交纳道桥处；天风广告公司同意按每个灯箱每个经营年度1000元向白马媒体公司支付广告灯箱媒体使用费。
天风广告公司与白马媒体公司签订上述合作协议后，天风广告公司与昂远广告公司约定口头委托代理协议，由昂远广告公司代理天风广告公司对上述路名牌广告进行广告招商、发布广告、收取广告费用等，委托期限至2014年3月31日。昂远广告公司按约定对上述路名牌广告进行广告招商、发布广告、收取广告费用，并从2009年4月至2014年4月向天风广告公司交付广告费及管理费。
2013年7月11日，天风广告公司致函给白马媒体公司，说明昂远广告公司是天风广告公司下属公司，天风广告公司委托昂远广告公司从事该广告经营活动，由昂远广告公司直接向白马媒体公司交纳2012年下半年及2013年上半年广告费及管理费。昂远广告公司仅在2013年8月9日通过海南白马控股有限公司天津广告分公司（以下简称“白马控股天津分公司”）向白马媒体公司支付广告管理费267600元及广告费474750元。
2014年5月28日，白马媒体公司给天风广告公司回函，承诺自2014年4月1日至2016年6月继续履行上述协议，由天风广告公司继续经营天津市市内480块路名牌广告。
一审法院另查明，2006年6月3日，白马媒体公司与海南白马控股有限公司（以下简称“白马控股公司”）签订《路名牌清洁维护管理服务协议》，约定：白马媒体公司在天津市城市道路上与有关部门合作设置的路名牌及附属广告灯箱独家享有合同期内附属广告灯箱的广告媒体经营权，同时承担合同期内路名牌的卫生保洁及维护保养工作；双方协商一致由白马媒体公司委托白马控股公司负责路名牌及附属广告灯箱的清洁、维护保养日常管理工作，路名牌及附属广告灯箱保洁及维护保养的服务具体达成如下协议，服务范围为“白马控股公司为白马媒体公司在天津市主要道路上部分路名牌及附属广告灯箱提供日常管理服务，包括清洁、维护、广告画面上下画、广告发布所需市容、工商等有关部门审批许可手续的申请和户外媒体设置政府主管部门年审工作（无经营权限），具体工作由白马控股公司在天津的分公司负责完成”，服务期限“自本协议签署之日起至路名牌经营期结束”。
2007年4月3日，白马媒体公司向道桥处出具《关于申请开具路名牌产权证明的报告》，内容为：白马媒体公司与道桥处在天津市合作设置的灯箱广告路名牌的日常清洁、维护、广告画面上下画、广告发布所需工商审批许可和户外媒体设置政府主管部门年审（不包括经营）等管理工作，均由白马控股天津分公司代白马媒体公司完成；现白马控股天津分公司代白马媒体公司办理上述路名牌每年年度审查，需向天津市市容环境管理委员会提交道桥处出具路名牌的产权证明，请道桥处为持有本申请报告的白马控股天津分公司开具产权证明。
依据以上《关于申请开具路名牌产权证明的报告》，道桥处于2007年4月10日向天津市市容环境管理委员会出具《产权证明》，内容为：灯箱式广告路名牌市政设施产权系道桥处所有，现委托白马控股天津分公司广告经营管理，道路明细附后，特此证明。
天风广告公司在2014年3月多次向昂远广告公司提出解除委托代理协议、收回广告经营权、将480块灯箱式路名牌广告恢复原状的请求，未果成讼。天风广告公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、昂远广告公司将480块灯箱式路名牌恢复原状，并将广告经营权返还天风广告公司；2、诉讼费由昂远广告公司承担。
昂远广告公司一审辩称，天风广告公司与昂远广告公司无委托路名牌广告经营关系，且天风广告公司并非本案争议标的物的所有权人，天风广告公司起诉昂远广告公司返还诉争路名牌广告经营权，没有事实及法律依据，请求驳回天风广告公司的全部诉请。
一审法院认为，天风广告公司与昂远广告公司所订立的委托代理合同，虽然未签订书面委托代理协议，但双方已按口头委托代理协议约定实际履行，该委托代理协议并未违反法律强制性规定，该委托代理协议合法有效。昂远广告公司按双方口头委托代理协议内容已实际履行，在市内主要干道480块路名牌发布广告，并从2009年4月1日起至2014年3月止将收取的广告费以广告管理费及广告发布费向天风广告公司交纳了其费用。昂远广告公司以“盖有白马控股天津分公司公章的2009年6月24日《委托书》证明昂远广告公司是受白马控股天津分公司委托，代理白马控股天津分公司路名牌广告的发布事宜，经营期限自2009年4月1日至2019年3月31日，该广告经营权与天风广告公司无关；天风广告公司只是作为昂远广告公司与白马控股天津分公司的中介”进行抗辩，因白马控股天津分公司并没有市内主要干道480块路名牌广告的实际经营权，该公司只是享有480块路名牌的清洁、维护及代白马媒体公司办理480块路名牌广告的经营年检事宜，故昂远广告公司该主张无事实及法律依据，一审法院不予采信。综上，一审法院对天风广告公司主张昂远广告公司将市内480块灯箱式广告路名牌恢复原状，并将广告经营权返还天风广告公司的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告天津天风传媒广告有限公司与被告天津昂远广告发展有限公司订立的委托代理市内主要干道480块路名牌广告的经营协议；二、于判决书生效后十五日内，被告天津昂远广告发展有限公司将天津市市内主要干道的480块灯箱式广告路名牌恢复原状，将该广告的经营返还于原告天津天风传媒广告有限公司。案件受理费80元，减半收取，由昂远广告公司承担。
上诉人昂远广告公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回天风广告公司的诉讼请求；本案全部诉讼费由天风广告公司承担。其上诉理由为：一审判决认定事实不清，证据不足，认定天风广告公司与昂远广告公司有委托协议法律关系明显错误。一、天风广告公司对本案讼争标的物没有合法的占有、使用和经营权，无权委托昂远广告公司经营，诉讼双方之间从未有过委托代理广告经营协议；二、天风广告公司与白马媒体公司虽然签订了合同，但没有实际履行，天风广告公司未提供任何实际履行合同的证据；三、客观事实和证据证明，白马媒体公司已将本案讼争标的物的管理经营权委托给了白马控股天津分公司，并且得到本案讼争标的物产权人道桥处的认可，昂远广告公司与白马控股天津分公司有书面《委托书》，根据白马控股天津分公司的委托，昂远广告公司对讼争标的物已实际占有、使用并合法经营至今有五年之久；四、根据一审天风广告公司提供的证据，天风广告公司与昂远广告公司之间的委托关系不成立，不符合委托合同的法律特征，天风广告公司与昂远广告公司之间是居间关系；五、天风广告公司的诉讼请求是恢复原状、返还财产，属物权纠纷，天风广告公司不是本案讼争标的物的所有人，也未对讼争标的物实际占有和使用过，未经产权人授权，无权对讼争标的物主张权利；六、一审程序严重违法，隐匿舞弊事实，在本案一审开庭前，昂远广告公司与白马控股天津分公司涉及到本案同一标的另有一个诉讼，昂远广告公司提交了中止审理申请书和要求法院调取证据申请书，一审法院并未理会，亦未对昂远广告公司提交的证据进行质证，并未将证据全部放入案卷。
被上诉人天风广告公司二审答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公平，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其答辩理由为：一、本案上诉后，二审法院邮寄送达开庭传票，并确定于2014年11月10日开庭，上诉人昂远广告公司没有正当理由拒不到庭，应当按撤诉处理。二、昂远广告公司的上诉理由不能成立。1、天风广告公司有经营权，天风广告公司的经营权源于其与白马媒体公司签订的《广告媒体经营业务合作协议》，而白马媒体公司的经营权源于其与产权单位道桥处签订的《合作开发经营路名牌广告合同书》，昂远广告公司称天风广告公司无经营权与事实不符；2、昂远广告公司上诉理由中称其与天风广告公司从未有过委托广告经营协议，这与其先前陈述不一致，一审庭审中昂远广告公司在举证证据三时有如下陈述“天风广告公司系委托人，昂远广告公司系受托人，只是代理其业务”，这一自认行为可说明天风广告公司与昂远广告公司之间存在委托代理关系；3、昂远广告公司的上诉理由认可了天风广告公司与白马媒体公司签订的合同，但认为该合同没有实际履行，事实上天风广告公司与白马媒体公司签订合同后，天风广告公司的主要合同义务是交付管理费和租赁费用，天风广告公司始终在履行合同的主要义务，每年向白马媒体公司交付管理费和租赁费用，昂远广告公司是认可这一事实的；4、白马媒体公司和白马控股天津分公司为两个独立的法人单位，并非同一家公司，白马媒体公司与产权单位道桥处存在合同关系，有经营权，白马控股天津分公司与产权单位道桥处不存在合同关系，无经营权；白马媒体公司只将路名牌的保洁、养护等日常工作交给白马控股天津分公司，白马控股天津分公司无权将路名牌的经营权交给昂远广告公司行使；5、关于诉讼双方合同性质问题，如果是居间合同关系，委托人应当是昂远广告公司，由天风广告公司以居间人的身份从事居间行为，但在昂远广告公司一审证据三中明确了委托人为天风广告公司，委托人的身份在任何情况下都无法与居间人的身份重合；6、本案存在所有权和经营权分离的状况，所有权人为道桥处，最终的经营权人为天风广告公司，天风广告公司要求返还的不是所有权，只是自己享有的经营权，有法可依。三、昂远广告公司陈述的另案与本案关联性不大，本案并非依据另案的审判结果为审理条件，昂远广告公司申请本案中止审理，没有法律依据。
本院经审理查明，道桥处系天津市市内六区主要道路上设置的480块路名牌广告的所有权人。1998年11月26日，道桥处与白马媒体公司签订《合作开发经营路名牌广告合同书》。2009年4月1日，白马媒体公司与天风广告公司签订《广告媒体经营业务合作协议》，合作期限五年，至2014年3月31日止。天风广告公司与白马媒体公司签订上述合作协议后，按照协议约定的内容和合作期限，将取得经营权的市内六区路名牌广告交由昂远广告公司实际经营，进行广告招商、发布广告、收取广告费用等。自2010年12月17日至2014年4月14日期间，天风广告公司收取昂远广告公司通过支票转账方式交付的路名牌广告使用费和管理费合计3091913元。天风广告公司为昂远广告公司开具了部分广告费、广告发布费发票计792000元。天风广告公司将收取的昂远广告公司费用扣除部分管理费后，交由白马媒体公司，并由白马媒体公司开具了相应的发票。另，2013年8月9日白马媒体公司直接给昂远广告公司开具广告制作费发票474750元、广告管理费发票267600元。
本院查明的其他的事实与一审法院查明的事实一致。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。
本院认为，道桥处系天津市市内六区主要道路上设置的480块路名牌广告的所有权人，其与白马媒体公司签订《合作开发经营路名牌广告合同书》，同意白马媒体公司在建筑的路名牌下拥有设置广告的经营权。天风广告公司通过与白马媒体公司签订《广告媒体经营业务合作协议》，亦取得了涉案路名牌广告的占有、使用和广告发布业务的经营权，合作经营期限至2014年3月31日。此期间，天风广告公司将涉案路名牌广告经营权交由昂远广告公司经营，由昂远广告公司对上述路名牌广告进行广告招商、发布广告、收取广告费用等，并已实际履行，不违反法律、行政法规的强制性规定。因双方未约定履行期限，且天风广告公司与白马媒体公司签订的《广告媒体经营业务合作协议》的履行期限已到期，故天风广告公司与昂远广告公司之间的履行行为应予终止履行。基此，天风广告公司主张昂远广告公司将涉案灯箱式广告路名牌恢复原状，并返还广告经营权的诉讼请求，事实清楚，于法有据，本院予以支持。
上诉人昂远广告公司虽主张与白马控股天津分公司之间有书面的《委托书》，是基于白马控股天津分公司委托享有涉案路名牌广告的经营权，但其未能举证证明双方实际履行了该《委托书》，并由白马控股天津分公司为其开具了广告费发票的事实，而相关证据表明，昂远广告公司向天风广告公司及白马媒体公司交付广告费后，由天风广告公司及白马媒体公司给昂远广告公司开具了广告费发票。昂远广告公司单凭《委托书》不能证明其从白马控股天津分公司实际取得了涉案路名牌广告的经营权，故对昂远广告公司的以上主张，本院不予支持。此外，昂远广告公司主张天风广告公司是居间人，诉讼双方存在居间关系，不存在委托路名牌广告经营的合同关系，但对其主张的居间关系，昂远广告公司亦未能提供相应的证据予以证明，故对其此观点本院不予采信。
综上，一审判决主文第一项内容，因超出当事人诉讼请求的范围，本院予以撤销。一审判决主文第二项内容处理结果并无不当，但表述不规范，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院（2014）南民初字第4471号民事判决的第一项，即“解除原告天津天风传媒广告有限公司与被告天津昂远广告发展有限公司订立的委托代理市内主要干道480块路名牌广告的经营协议”；
二、变更天津市南开区人民法院（2014）南民初字第4471号民事判决的第二项“于判决书生效后十五日内，被告天津昂远广告发展有限公司将天津市市内主要干道的480块灯箱式广告路名牌恢复原状，将该广告的经营返还于原告天津天风传媒广告有限公司”为“于判决书生效后十五日内，上诉人天津昂远广告发展有限公司将天津市市内主要干道的480块灯箱式广告路名牌恢复原状，并将该广告的经营权返还给被上诉人天津天风传媒广告有限公司”。
一审案件受理费80元减半收取，二审案件受理费80元，均由上诉人天津昂远广告发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 刘光顺
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……