广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终1795号上诉人(原审被告、反诉原告)：桂林新力科技有限公司。住所地：桂林市七星区英才科技园创业五道*号。法定代表人：涂成生，董事长。被上诉人(原审原告、反诉被告)：桂林三建股份有限公司。住所地：桂林市雉山路**号。统一社会信用代码：914503001982291099。法定代表人：赵建民，董事长。委托诉讼代理人：黄云辉，广西中纬律师事务所律师。上诉人桂林新力科技有限公司因与被上诉人桂林三建股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2016)桂0305民初890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，现已审理终结。桂林新力科技有限公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2016)桂0305民初890号民事判决，依法改判；2、判令被上诉人（承包人）履行双方所签《建筑工程施工合同》约定，按设计要求完成外墙整改，以使涉案工程具备竣工验收条件，所涉费用全部由被上诉人承担：3、判令被上诉人（承包人）履行双方所签《建筑工程施工合同》约定，在涉案工程具备竣工验收条件后，按国家工程竣工验收有关规定，向上诉人（发包人）提供完整竣工资料和竣工验收报告，包括合同约定的合格竣工图：4、判令被上诉人（承包人）履行双方所签《建筑工程施工合同》约定，在上诉人（发包人）认可竣工验收报告后，被上诉人（承包人）向上诉人（发包人）递交竣工结算报告及完整的结算资料，并按合同约定进行工程竣工结算：5、判令被上诉人（承包人）履行双方所签《建筑工程施工合同》约定，按最终结算价的1%（暂按合同价款的1%计）支付工期延误违约金给上诉人；6、本案的诉讼费、检测费、证人出庭费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以涉案工程于2015年2月9日通过五方验收并移交给上诉人为由，要求上诉人向被上诉人支付竣工结算工程款。而实际上，工程根本没有做竣工验收，也不具备国家规定要求的竣工验收必备条件。一审法官对竣工验收程序理解错误、判决依据错误。事实上，目前涉案工程还未进行环保、节能、防雷等分部验收。因被上诉人严重偷工减料，工程保温外墙未按施工图要求承建，设计要求的330毫米厚保温外墙实测只有200-235毫米，根本不可能进行节能验收！目前情况下，连工程竣工验收的条件都不具备，又何来“通过竣工验收”。二、一审法院以有严重错误、不公正的第三方造价鉴定报告为依据，判令上诉人向被上诉人支付竣工结算工程款是错误的。一审法院在委托第三方造价鉴定时，将上诉人（发包方）不认可的竣工图纸和不合法的签证等有争议的资料一并提供给鉴定人，是否采用由鉴定人判断。这明显违背《司法鉴定程序通则》要求委托人“应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”在这种无法确定结算资料完整性、合法性的情况下，鉴定人不仅没有依法拒绝受理鉴定工作，反而私下采用诉讼当事人提供的结算电子文件、将有争议的工程内容直接作为鉴定结果、无视上诉人对鉴定初稿提出的意见，哪—项不是明显违法违规？三、一审法院认为《建设工程施工许可证》的合同开工日期不能证明实际开工日期而驳回要求承包人（被上诉人）承担拖延工期违约金。现补充证据证明拖延工期150多天，请二审法院依法改判被上诉人应支付最终结算价的1%的拖延工期违约金给上诉人。被上诉人于2013年4月26日进场正式开始施工，2013年8月完成桩基础工程施工并开始土建施工。被上诉人在一审民事起诉状第2页也承认土建施工开始日期为2013年8月，而且桩基础工程也是合同约定的工程内容，合同工期为总日历天数360天，则工程应于2014年9月1日前完工。2014年9月1日至2015年2月9日完成工程施工，总计超过5个月（158天），被上诉人应支付最终结算价的1%的拖延工期违约金给上诉人。桂林三建股份有限公司答辩称，一，上诉人的第2至4点上诉请求在一审没有提及，属二审新增加的诉求，二审不应审查；二、本案的工程已经通过了竣工验收；三、本案的鉴定机构有资质，结果平公、公正，应该作为认定事实的依据；四，本案工程系由于上诉人未及时支付工程款、擅自变更设计而导致的工期延误，被上诉人不应赔偿工期延误违约金。故一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。桂林三建股份有限公司诉至一审法院，请求：1.判令被告支付原告工程款1948854.44元，“安全文明施工标准化工地”奖金100000元；2.判令被告赔偿原告利息损失（部分利息以实际完成工程量的85%为本金，自2015年2月10日起，按同期银行贷款利率计算至付清上述款项时止，另一部分利息以实际完成工程量的95%为本金，自2015年8月10日起，按同期银行贷款利率计算至付清上述款项时止）；3.本案诉讼费由被告承担。桂林新力科技有限公司也提出反诉诉讼请求：1.判令反诉被告将工程返工重建，修正房屋平面位置偏差达到规划、设计和使用要求；2.判令反诉被告承担工程质量瑕疵的修复、改造费用12万元；3.判令反诉被告按最终结算价的1%支付工期延误违约金；4.判令反诉被告按规定缴付施工环保排污费和相关罚款，并协助、配合反诉原告办理环保、综合等验收手续；5.判令反诉被告支付反诉原告代垫的施工水电费28631.4元、工程检验检测费80121.6元；6.判令反诉被告按节能设计要求整改外墙厚度，达到280毫米的要求；7.诉讼费用由反诉被告承担。原审法院经审理查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经组织当事人当庭进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。双方无争议的事实如下：2012年6月28日，原、被告签订了《投标协议书》，约定原告投标承建被告位于桂林国家高新区英才科技园的办公仓储综合楼，如果本工程被评为桂林市优质工程或安全文明工地的，被告给予原告10万元奖励。2012年7月30日，被告向原告发出《中标通知书》，确定原告为上述招标工程的中标人。2012年8月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告位于桂林市高新区地块的仓储综合用房，工期为360天，合同价款为7292086.21元，合同价款采用可调价格，按实际完成的工程量结算，最终工程造价经发包人确认后的竣工图、图纸会审记录、施工过程中的设计、签证单等相关资料据实结算，结算总造价按投标下浮比例下浮。竣工结算由承包人提交相关结算资料（主要包括合同、工程量计算书、结算书、签证单、竣工图）齐全后经监理初审、发包人审核后，报由社会中介机构审定的结算为准，工程余款在结算审定后三个月内支付（扣除5%质保金）。2013年12月，原告承建的上述工地获得桂林市住房和城乡建设局、桂林市建筑业协会共同颁发的桂林市2013年（下半年）建设施工安全文明标准化工地奖。2015年2月9日，上述工程通过五方验收并移交被告使用。2015年7月15日，原告将结算书提交给被告，认为工程总造价为9676110.89元。被告已支付原告工程款743万元。被告认为原告建设的工程存在多次质量问题，且未按合同约定提供完整的结算资料，被告无法申请第三方审计机构进行工程结算。双方争执不下，故诉至法院，提出上述本诉与反诉诉讼请求。对有争议的证据和事实，认定如下：1.原告提交的投标协议书，被告认为该投标协议书违反了招标投标法的规定，属无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案原、被告签订的《投标协议书》违反了上述法律规定，其中关于投标价格、投标方案等实质性内容的约定无效，除此之外的约定系双方当事人的真实意思表示，予以采信。2.原告提交的补充协议，原告欲证明本案诉争工程的工期为18个月，被告认为该补充协议违反了法律规定，属于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”原、被告签订的《补充协议》中约定的工期与经过备案的《建设工程施工合同》中约定的工期不一致，应当以《建设工程施工合同》的约定为依据，故本案诉争工程的工期应为360天。3.原告提交的关于做好工程造价控制的函及复函，原告欲证明原、被告双方一致同意以工程的实际工程完成量为依据进行工程结算，被告认为该函改变了中标通知和施工合同的约定，属于无效。原、被告双方在《建设工程施工合同》专用条款第六条约定本合同采用可调价格方式，合同价款调整方法为按实际完成的工程量结算，上述函与复函约定的结算方式与《建设工程施工合同》约定的一致，故对该证据予以采信。4.原告提交的结算书，原告欲证明其于2015年7月15日向被告提交了结算书，诉争工程的造价为9676110.89元，被告对该结算书的真实性不予认可。原、被告在《建设工程施工合同》中约定工程结算应报由社会中介机构审定的结算为准，原告单方出具的结算书不能证明本案的工程造价，故对原告该证据的证明内容不予采信。5.原告提交的鉴定意见书，原告欲证明诉争工程的造价为9375764.37元，被告认为该鉴定的依据不全面、不准确，鉴定方法不符合合同约定，鉴定结果不正确，该鉴定意见书不能作为认定工程价款的依据。该鉴定意见书系原、被告双方在法院组织下共同委托广西众益工程咨询有限公司作出的，鉴定材料均经过原、被告双方质证认可，广西众益工程咨询有限公司亦到现场进行了勘测，没有证据证明广西众益工程咨询有限公司在鉴定中有违法违规的行为，故对原告该证据，予以采信。6.被告提交的《建设工程施工合同》，被告欲证明合同价款为7292086.21元，被告已超额支付工程款，原告认为该合同价款只是中标价，合同约定以实际完成工程量进行结算。原、被告在《建设工程施工合同》中约定工程结算应报由社会中介机构审定的结算为准，故对该证据的证明内容不予采信。7.被告提交的2015年7月25日、2015年8月10日、2015年12月16日的《联系函》，被告欲证明原告未将合同规定的结算资料提交被告，导致双方无法进行结算，原告认为系由于被告的原因工程无法结算，原告已于2015年7月29日按被告要求提交相关资料。原告是否提交了合同约定的结算资料应由原告举证证明，通过被告提交的该证据无法确认原告是否提交了合同约定的结算资料，故对被告该证据，不予采信。8.被告提交的投标协议书、荣誉证书，被告欲证明原告获奖仅为2013年下半年，不具代表性，原告认为该证书合法有效，被告应按合同约定支付奖金。该证书能够证明该工地被评为桂林市2013年下半年建设施工安全文明标准化工地。9.反诉原告提交的《桂林市建（构）筑工程施工放线检查合格表》，反诉原告欲证明工程放线检查合格，反诉被告认为该表缺少勘验人桂林市规划局的公章，无法确认放线是否合格。桂林市规划局没有进行验线，故对该证据，不予采信。10.反诉原告提交的竣工测量报告，反诉原告欲证明反诉被告承建的综合楼平面位置与规划平面位置最大差值为2.59米，总建筑面积少100.19㎡，反诉被告认为该报告为反诉原告单方委托形成，不认可其合法性。该报告由桂林市测绘研究院作出并盖有公章，未出现违法违规情形，故对该证据，予以采信。11.反诉原告提交的《工程初次验收存在质量问题的整改通知单》，反诉原告欲证明综合楼初次验收后存在多处质量问题，反诉被告认为该通知单系反诉原告单方面发出的，对其证明内容不予认可。该通知单系工程的监理单位广西嘉华建设项目管理咨询有限公司发给反诉被告，而非反诉原告发给反诉被告，在无相反证据的情形下，不应否认监理单位的客观公正性，故对该证据，予以采信。12.反诉原告提交的《一楼地面渗水积水维修改造协议》、《协议》，反诉原告欲证明其委托第三方对房屋进行修缮整改共花费120000元，反诉被告认为没有第三方的身份证明，无法确认反诉原告的修缮行为。反诉原告仅提供两份协议，没有第三方的身份情况，也没有相应的收据、发票，无法确认修缮行为是否发生，反诉原告是否实际支付了修缮费用，故对该证据，不予采信。13.反诉原告提交的《建筑工程施工许可证》、《关于进度要求的告知函》、《工程初次验收存在质量问题的整改通知单》，反诉原告欲证明合同开工日期为2013年3月21日，合同竣工日期为2014年3月16日，反诉被告工期逾期，反诉被告认为该证据无法证明工程日期。《建筑工程施工许可证》注明的只是合同开工日期，并非实际开工日期，该组证据不能证明反诉被告工期逾期，故对该组证据，不予采信。14.反诉原告提交的代缴水费、检测费单据，反诉原告欲证明其代反诉被告支付水费28631.4元、检测费80121.6元，反诉被告认为该费用不应由其承担。该证据能够证明反诉原告支出了水费28631.4元、检测费80121.6元，但不能证明系代反诉被告支付。15.反诉原告提交的桂林市环境保护局关于桂林新力科技有限公司《数字化产品开发制造基地建设项目环境影响报告表》的批复、技术服务合同书、技术评估合同书、缴款凭证、联系函，反诉原告欲证明由于反诉被告的原因工程无法通过环保验收，给反诉原告造成损失，反诉被告认为该组证据与本案没有关联性。联系函系反诉原告单方陈述，该组证据不能证明系反诉被告的原因导致工程无法通过环保验收，故对该组证据，不予采信。16.反诉原告提交的照片、墙体施工说明，反诉原告欲证明工程的墙体厚度未达到设计要求，反诉被告认为该照片无法反映出测量人员、测量地点，施工说明也未要求墙体厚度要达到280毫米。仅通过照片无法确认所测墙体是否为诉争工程墙体，故对该证据，不予采信。17.反诉被告提交的《建设工程竣工规划条件核实证明》，反诉被告欲证明工程符合规划条件，反诉原告对该证据的关联性不予认可。该《证明》真实，能够证明诉争工程壹栋肆、伍层符合规划条件要求。18.反诉被告提交的施工用水单据及费用说明，反诉被告欲证明其应负担的费用为3146.29元，反诉原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该组证据系反诉被告单方陈述，没有反诉原告的签字确认，故对该组证据，不予采信。19.反诉被告提交的邮件截图，反诉被告欲证明其于2015年7月29日已将结算所需材料发送给了反诉原告，反诉原告认为反诉被告未完整提交有关资料。该证据能够证明反诉被告于2015年7月29日向反诉原告发送了邮件名为“新力竣工图”的邮件。原审法院经审理认为：原告在被告的仓储综合用房招标中标后，于2012年8月6日与被告签订了《建设工程施工合同》，承建被告位于桂林市高新区地块的仓储综合用房。该综合楼于2015年2月9日通过五方验收并移交被告使用，被告应按合同约定支付工程款。通过鉴定，该综合楼的工程造价为9375764.37元，根据原、被告的合同约定，被告可扣除工程款的5%作为质保金，故被告应支付原告工程款8906976.15元，被告已支付原告7430000元，还需支付原告1476976.15元，对原告诉请中超出的部分，不予支持。原、被告在《投标协议书》中约定了安全文明工地奖，该约定未涉及投标价格、投标方案等实质性内容，应属合法有效，原告在施工过程中获得了桂林市2013年下半年建设施工安全文明标准化工地奖项，被告应按合同约定支付奖金100000元，故对原告该诉请，予以支持。被告在收到原告的竣工结算书后提出了修改意见，原告未作回复，故工程未能结算的责任不应由被告承担，原告要求被告赔偿利息损失没有事实和法律依据，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告返工重建的诉请，虽然该综合楼存在一些质量问题，但总体符合规划条件的要求，通过了五方验收和桂林市规划局的规划条件核实，且已交付反诉原告使用，对存在的质量问题反诉原告可以要求反诉被告进行修复，无须重建，故对反诉原告该诉请，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付工程修复、改造费用12万元的诉请，因反诉原告所举证据无法证明该费用已实际产生，故对反诉原告该诉请，不予支持。关于反诉原告诉请的工期违约金，因反诉原告与反诉被告对开工日期存在争议，双方均未提交开工令证明实际的开工日期，无法确认实际的开工日期，故对反诉原告该诉请，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告按规定缴付施工环保排污费和相关罚款，因反诉原告、反诉被告未约定环保排污费由谁缴付，反诉原告未提供上述费用应由反诉被告缴付的依据，且环保排污费和罚款的数额不明确，故对反诉原告该诉请，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告协助、配合其办理环保、综合等验收手续的诉请，因该诉请不具体明确，亦无法律依据，故对反诉原告该诉请，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付代垫的水电费、检验检测费的诉请，因反诉原告未能举证证明代反诉被告垫付了水电费、检验检测费，故对反诉原告该诉请，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告按节能设计要求整改外墙厚度的诉请，因反诉原告所举证据未能证明工程墙体未达到节能设计要求，故对反诉原告该诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：一、被告桂林新力科技有限公司支付原告桂林三建股份有限公司工程款1476976.15元；二、被告桂林新力科技有限公司支付原告桂林三建股份有限公司安全文明工地奖励金100000元；三、驳回原告桂林三建股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告桂林新力科技有限公司的全部诉讼请求。本案本诉收取案件受理费26241元，保全费5000元，合计31241元（原告已预付本院），由被告桂林新力科技有限公司负担23993元，原告桂林三建股份有限公司负担7248元；反诉收取案件受理费2913元，由反诉原告桂林新力科技有限公司承担。双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。本院认为：被上诉人在上诉人的仓储综合用房的建设招标中标后，于2012年8月6日与上诉人签订了《建设工程施工合同》，承建位于桂林市高新区地块的仓储综合用房。该合同系双方真实意思表示，其内容未违反相关法律、法规的强制性规定，应为合法有效的合同。合同签订后，现双方均认可该综合楼的实际开工日期为2013年4月26日，至2015年2月9日才通过五方验收，历日21个月又15天，比《建设工程施工合同》约定的工期360天和《补充协议》约定的工期18个月均有延期，被上诉人的施工确有工期延误的情形存在。但上诉人也认可在涉案综合楼施工的过程中，有工程量增加的情况，同时，被上诉人还有证据证实旋工图纸的中途变动和上诉人未按时支付工程进度款等影响工程进度的情况存在，因此，致使施工工期的延长也就在情理之中，并非被上诉人的主观原因造成的。故上诉人反诉要求被上诉人支付工期延误违约金，因与事实不符，本院不予支持。至于上诉人称墙体厚度未达到设计要求以及还未进行环保、节能、防雷等分部验收等原因，涉案综合楼现仍不具备竣工验收的必备条件。但涉案综合楼于2015年2月9日已经“五方”验收，确是不争的事实。上诉人也于同日在《建设工程竣工验收报告》的意见栏里注明“工程质量合格，同意接收”，说明涉案综合楼已交付上诉人使用至今已三年有余。又根据验收“五方”出具的《建设工程质量竣工验收意见书》“文件资料检查情况表”栏内记载“各项资料已齐全”，说明被上诉人已提供了完整竣工资料，现上诉人又要求提供完整竣工资料和竣工验收报告，包括合同约定的合格竣工图，似有重复提交之嫌。被上诉人按照合同约定既已完成涉案综合楼的施工建设并已交付上诉人使用，上诉人应当履行支付工程价款的义务。涉案综合楼经委托广西众益工程咨询有限公司鉴定，工程造价为9375764.37元。广西众益工程咨询有限公司及其参与本案鉴定的人员具有相应的鉴定资格，鉴定的人员也不存在应当回避而没有回避的情形，一审法院在鉴定机构的选任上程序合法，同时，广西众益工程咨询有限公司在鉴定过程中，亦到现场进行了勘测，并根据涉案综合楼的现有状况作出的《工程造价鉴定意见书》可以作为涉案工程结算的依据。现上诉人以该鉴定的依据不全面、不准确，鉴定方法不符合合同约定，鉴定结果不正确予以抗辩，本院不予采信。现上诉人已支付被上诉人工程款7430000元，在工程总造价为9375764.37元扣除5%的质保金后，上诉人还需支付被上诉人工程款1476976.15元（9375764.37元-9375764.37元÷5%-7430000元）。由于被上诉人在收到上诉人的修改意见后，未作回复，因而工程未能及时结算的责任不应由上诉人单方承担，故被上诉人要求的赔偿利息损失的诉求，本院不予支持。双方在《投标协议书》中约定了安全文明工地奖，该约定未涉及投标价格、投标方案等实质性内容，应属合法有效，被上诉人在施工过程中获得了桂林市2013年下半年建设施工安全文明标准化工地奖项后，要求上诉人按合同约定支付奖金100000元，本院予以支持。由于涉案综合楼经过了“五方”验收并已交付了使用，而上诉人提交的竣工测量报告，系上诉人单方委托，并由具有商业机构性质的桂林市测绘研究院作出，被上诉人不认可其合法性。同时，其认定的承建的综合楼平面位置与规划平面位置最大差值为2.59米，总建筑面积少100.19㎡的结论，又与验收“五方”出具的《建设工程质量竣工验收意见书》相悖，本院不予采信。故上诉人以此为由而要求对涉案综合楼予以返工重建的诉请，本院不予支持。至于上诉人要求被上诉人支付工程修复、改造费用12万元的诉请，因上诉人所举证据无法证明该费用已实际产生，故对该诉请，本院不予支持。至于上诉人要求被上诉人按规定缴付施工环保排污费和相关罚款，因双方未约定环保排污费由谁缴付，而上诉人也未提供上述费用应由被上诉人缴付的依据，且环保排污费和罚款的数额又不明确，故对该诉请，本院不予支持。至于上诉人要求被上诉人支付代垫的水电费、检验检测费的诉请，因上诉人未能举证证明代被上诉人垫付了水电费、检验检测费，故对该诉请，本院也不予支持。综上，上诉人桂林新力科技有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，程序合法，适用法律及实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审应收诉讼费21906元，由桂林新力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 李文练审判员 唐国登二〇一八年七月十三日书记员 覃 欢