广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1618、1619号
上诉人[原审原告（被告）]丘维政，男，汉族，住广东省平远县。
委托代理人李慧，广东东成律师事务所律师。
委托代理人周润辉，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人[原审被告（原告）]广东兴辉陶瓷集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人陈雄载。
委托代理人袁陈兵，广东泽康律师事务所律师。
委托代理人王婉婷，广东泽康律师事务所实习律师。
上诉人丘维政因与被上诉人广东兴辉陶瓷集团有限公司（以下简称兴辉公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第245、253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项、第四十六条第(一)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告广东兴辉陶瓷集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年4月份工资差额11607.32元、5月份工资差额8705.9元予原告丘维政。二、被告广东兴辉陶瓷集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金63525元予原告丘维政。三、驳回原告丘维政的其他诉讼请求。四、驳回被告广东兴辉陶瓷集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案适用简易程序结案，案件受理费合计10元（原告已预交5元），由被告承担，并于本判决发生法律效力之日起七日内向本院立案庭交纳所欠差额。”
丘维政不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审认定事实错误。1.原审认定丘维政收取的5月份工资是993.55元的事实是错误的。兴辉公司所出具的5月份工资发放表上清楚地写明了兴辉公司的实发工资是541.94元，其提供的中国邮政储蓄银行佛山市民乐营业所流水清单上也清晰地显示了兴辉公司发放给丘维政的5月份工资为541.94元。以上两组证据相互佐证，客观地证明了丘维政只收取了5月份工资541.94元。2.原审对2013年4、5月份工资差额计算错误。原审在判决中既然认定了2013年4月、5月丘维政为正常出勤(即已超过21.75的职工月平均工作日)，故丘维政主张的4、5月份的工资差额应直接用月平均工资减去实收工资，即四月份工资差额为11607.32元（13226.51元-1619.19元=11607.32元）；5月份的工资差额应为12684.57元（13226.51元-541.94元=12684.57元）。原审重新计算日平均工资的计算方法是错误的。3.原审认定兴辉公司不存在非法解雇的事实是错误的，丘维政提交的证据足以证明丘维政是被兴辉公司非法解雇。首先，兴辉公司发出的《2013年生产系统副主任级、主管级管理人员任命与分工》的行政通告中明确没有丘维政的任命公示，且兴辉公司在未与丘维政协商一致的情况下，擅自注销掉丘维政的OA办公系统、收掉丘维政的工作手机和要求丘维政退宿舍。以上行为均是在丘维政未停工抗议前就发生的，足以认定兴辉公司强迫丘维政接受降职降薪的事实。而兴辉公司以快递方式通知丘维政回公司上班，是在丘维政申请仲裁之后才作出的，且该快递并非丘维政本人签收，不能认定丘维政确认该通知的内容，因此，该证据并不足以对抗丘维政的主张。综上，与兴辉公司提供的证据材料相比，丘维政所提供的证据明显更具说服力，足以证明遭兴辉公司非法解雇的事实，原审法院认定不存在非法解雇劳动合同事实有失偏颇。
二、原审适用法律错误。首先，丘维政的证据足以证明兴辉公司非法解雇丘维政的事实，根据《劳动合同法》相关规定，用人单位非法解雇劳动者，劳动者有权请求用人单位承担因非法解除劳动合同的赔偿金。原审判决对该事实认定错误，其依据该错误事实认定本案只适用经济补偿金而不是赔偿金的法律规定必定也是错误的。丘维政从2004年11月入职兴辉公司到2013年5月，总共工作了8.5年，现丘维政因兴辉公司变相解除劳动合同而主张赔偿金，应以9个月的时间来计算。因此，原审认为应适用经济补偿金且从2008年1月1日起计算明显是错误的。
丘维政上诉请求：1.撤销原审判决的第一项，依法改判兴辉公司支付丘维政2013年4月份工资差额11607.32元（13226.51元-1619.19元=11607.32元）、5月份工资差额12684.57元（13226.51元-541.94元=12684.57元）；2.撤销原审判决的第二项、第三项，依法改判兴辉公司向丘维政支付其违法解除劳动合同的赔偿金207900元（11550元/月×9个月×2倍=207900元）；3.本案诉讼费由兴辉公司承担。
兴辉公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
双方在二审期间均没有提交新证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩，本案二审中的争议焦点是：1.丘维政2013年4月、5月份的工资数额；2.兴辉公司是否需要向丘维政支付经济补偿金及具体数额。
一、关于丘维政2013年4月、5月份的工资数额的问题。丘维政上诉主张兴辉公司2013年5月实际只向丘维政支付了541.94元的工资，而原审判决却认定兴辉公司向丘维政支付了993.55元。经本院审查，兴辉公司扣除了丘维政养老保险个人承担部分180.64元、失业保险11.29元、个人所得税60元，通讯费49.68元后，实际向丘维政发放了541.94元。兴辉公司扣除的以上费用系丘维政本应承担的，其被扣除的费用应计入丘维政的工资总额。故原审判决认定兴辉公司2013年5月向丘维政发放了993.94元的工资准确无误。另外，丘维政2013年4月、5月份分别出勤29天、22天，原审判决按照丘维政的日平均工资，结合其实际出勤天数，减去兴辉公司实际已向丘维政发放的2013年4月、5月工资1619.19元、993.55元，而计算出兴辉公司还应向丘维政支付2013年4月、5月工资11166.45元、8705.9元，准确无误，本院予以维持。
二、关于兴辉公司是否需要向丘维政支付经济补偿金及具体数额。丘维政上诉主张兴辉公司于2013年4月开始，在双方未协商一致的情况下，兴辉公司对其进行降职调岗，属变相辞退、非法解除劳动合同的行为。兴辉公司则抗辩称其从未对丘维政进行调岗，丘维政系因个人原因于2013年6月1日开始离开兴辉公司。本院认为，虽然兴辉公司对丘维政提交的《2013年生产系统副主任级、主管级管理人员任命与分工》的[2013]018号行政通知的真实性、《关于你司对我丘维政本人降职降薪处理的告知书》的关联性有异议，并主张丘维政系自行离职。但从丘维政收取的2013年4、5月份工资数额、双方对丘维政工作岗位的协商会议记录、丘维政多次向兴辉公司主张权利等行为判断，兴辉公司存在调整丘维政工作岗位的情形，结合双方的举证能力，本院认定兴辉公司存在对丘维政进行调岗的行为。丘维政系因不满兴辉公司对其调岗，并单方面降低工资待遇的行为，于2013年6月1日开始离开兴辉公司，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，丘维政可以行使单方解除权。因双方确认丘维政的入职时间为2004年11月26日，至2013年6月1日离职，丘维政工作年限应计算为八年零六个月多，丘维政上诉主张其计算补偿金年限应计算为9个月，符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，丘维政在兴辉公司未按照劳动合同约定提供劳动条件的情况下解除劳动关系，兴辉公司应当向丘维政支付9个月工资的经济补偿金，丘维政关于兴辉公司调岗行为属变相违法解除劳动关系并要求其支付赔偿金的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。庭审中双方确认丘维政每月的工资为13226.51元，已经超过了佛山市上一年度在岗职工月平均工资的三倍11550元（3850元×3），应按照佛山市上一年度在岗职工月平均工资的三倍数额计算，经核算，兴辉公司应当向丘维政支付经济补偿金11550元×9个月=103950元。原审法院对此处理错误，本院依法予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第245、253号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第245、253号民事判决第二项内容为：广东兴辉陶瓷集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向丘维政支付经济补偿金103950元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合共30元，由被上诉人广东兴辉陶瓷集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?陈庆莉
代理审判员 ? 黄 春 英
代理审判员 ?侯???进
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二○一三年十二月十九日
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书?记?员黄建桦