广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第154号
上诉人（一审原告）李某某。
委托代理人黄斌华。
被上诉人（一审被告）桂林市第三人民医院。
法定代表人蒋福明，该医院院长。
委托代理人车声夔，该医院法律顾问。
委托代理人陈明，该医院医务科长。
上诉人李某某因医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判�，审判员关玉霞参加合议，审判员庄良平主审本案的合议庭，于2014年4月10日公开开庭对本案进行了审理。书记员黄艳华担任法庭记录。上诉人李某某及委托代理人黄斌华，被上诉人桂林市第三人民医院的委托代理人车声夔、陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告于2011年6月1日至被告处就诊。被告对原告所作的超声医学影像报告单诊断意见为：宫内稍强回声团声像（不全流产）；宫后积液；右附件囊肿；建议复查。初步诊断：1、不全流产；2、盆腔炎；3、左附件囊肿待查（炎症性黄体）。予查血常规、凝血四项、抗炎止血及择期清官等处理。2011年6月3日，被告为原告行人流术（清官术），术前宫腔深10cm，术后9cm，清除胚胎样组织约20g，未见绒毛。2011年6月13日，原告复诊，妇检见：阴道畅，内有中量淡黄色分泌物，宫颈炎，宫体、附件无压痛。B超检查结果：1、宫内无回声团（胎物滞留）；2、官腔、宫后积液；3、建议复查。2011年6月29日，原告到桂林市妇女儿童医院住院。入院B超检查示：1、左附件混合性回声团（流产型宫外孕）；2、右附件不均质回声团；3、腹腔、盆腔积液。当天，桂林市妇女儿童医院为原告行椎管内麻下行腹式左侧输卵管壶腹部妊娠物取出术，术程顺利。手术中取出物病检回报：左侧输卵管妊娠物见绒毛组织。2011年7月3日，原告出院，花费医疗费用4118.34元。出院医嘱：1、全休1个月，注意休息，预防感染；2、7天后门诊及查血HCG，直至正常；3、如不适，随诊。经原告申请，桂林市医学会受桂林市卫生局委托于2012年7月4日就被告对原告的诊治活动中是否存在医疗过失以及与患者的不良后果是否存在因果关系作出医疗事故技术鉴定。桂林市医学会出具了桂林医鉴（2012）31号医疗�故技术鉴定书，结论为：医方违反国家《职业医师法》、《医疗机构管理条例》等相关规定，使用不具备妇产科执业资质的医师开展计划生育手术，属于超范围行医。被告请求作再次医疗事故技术鉴定，广西医学会于2O12年10月24日出具桂医鉴办函字（2012）10号不予受理医疗事故技术鉴定的函，该函载明：“桂林市卫生局：贵局移交我会关于患者李某某与桂林市第三人民医院医疗争议请求作再次医疗事故技术鉴定的函及材料已于2012年10月24日收到。经审核，医方对首次鉴定结论‘医方属于超范围行医’不服，而医方医务人员是否超范围行医应由卫生行政部门进行审查。医方申请不符合《医疗事故处理条例》的规定，我会不予受理此争议。”2012年11月26日，桂林市卫生间出具市卫函（2012）76号关于对桂林医鉴（2012）31号医疗事故技术鉴定书重新鉴定的函，该函载明：“�林市医学会办公室：你办于2012年7月4日作出的桂林医鉴（2012）31号医疗事故技术鉴定书，经审核，不符合上级有关文件精神。按《医疗事故处理条例》第四十二条规定，请你们重新进行鉴定。”桂林市医学会于2O12年12月25日出具了桂林医鉴（2012）68号医疗事故技术鉴定书，结论：“综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。”被告请求作再次医疗事故技术鉴定，广西医学会于2013年4月8日出具《医疗事故争议技术鉴定受理通知书》，该通知书载明：“由桂林市卫生局移交，关于患者李某某与桂林市第三人民医院的医疗事故技术鉴定委托书及材料，于2013年4月8日，经本会医疗事故技术鉴定工作办公室审核，认为本委托符合《医疗事故处�条例》第二十条、二十一条、第三十六条、第三十九条之规定，决定予以受理。广西医学会于2013年4月24日出具桂医鉴终字（2013）06号《关于终止李某某与桂林市第三人民医院医疗事故争议再次鉴定的函》，该函载明：“桂林市卫生局：我办受理由贵局移交的关于患者李某某与桂林市第三人民医院医疗争议请求做再次医疗事故技术鉴定后，原定于2013年4月19日为该争议组织医患双方随机抽取鉴定专家，当日患方未到我办，随后我办拨打患方电话，提醒患方尽快到达我办参与抽专家程序，但之后再拨打患方电话已显示该用户不存在，接着我办与贵局联系并说明情况，共同尝试联系患方，但最终患方仍未到达我办，也未说明原因。因患方原因造成抽取鉴定专家程序不能完成，无法进行医疗事故技术鉴定。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十八条的规定，终止该鉴定。特此通知贵局并请贵局就此事通知医患双方当事人。”原、被告纠纷未能解决，原告遂诉至一审法院。本案在审理过程中，经一审法院释明，原告的委托代理人表示不申请做医疗过错鉴定。被告向一审法院提出再次医疗事故技术鉴定的申请，一审法院询问原告是否愿意做再次医疗事故技术鉴定，但原告在一审法院指定期限内未予答复。在本案审理期间，一审法院组织当事人到庭调解，但双方没有达成一致。
一审法院审理后认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加证明。没有证据或者证�不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”患者对诊疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系以及医务人员的过错负有举证责任。基于医疗行为是一种具有高度专业性、相当复杂性并同时具有一定风险性的活动过程，确定医疗机构在对患者的诊疗过程中是否存在过错及该过错与患者目前的损害后果是否存在因果关系，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出专项分析及结论。本案中，被告对桂林医鉴【2O12】68号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论不服，向桂林市卫生局提出再次鉴定的申请，但因原告原因造成抽取鉴定专家程序不能完成，广西医学会无法进行医疗事故技术鉴定。根据《医疗事故处理条例》第二十二条规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”以及第三十条第二款规定：“双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。”桂林医鉴（2012）68号医疗事故技术鉴定书因被告向桂林市卫生局提出再次鉴定的申请，并未产生效力。经一审法院释明，原告未申请做医疗过错鉴定，也未配合到广西医学会进行再次医疗事故技术鉴定，被告的诊疗行为与原告损害后果之间的因果关系无从确定，原告应承担举证不能的法律后果，故原告的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：驳回原告李某某的诉讼请求。本案案件受理费668元（原告已预交），由原告李某某负担。
一审宣判后，上诉人李某某不服，向本院提起上诉称：一审判决认定案件事实错误，主要证据不足。一审法院没有充分查明本案事实。被上诉人在2011年6月3日让不具备妇产科执业资质的医师为上诉人行人流术，属违规超范围行医，被上诉人应对这一行为负主要过错责任。被上诉人在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成上诉人损害是不争的事实，一审以证据不足驳回诉请显失公平。上诉人B超报告是临床医师对病患诊断的辅助依据，本案出示的两份B超影像报告及门诊医生诊断结论颠倒，左右分不清，把B超检查影像显示“左附件区为28×21cm的无回声团存在包块”的异位妊娠诊断为对右附件回声未见明显异常变成“右附件囊肿”，实属误诊，证据上白纸黑字，不容驳辩。被上诉人以“笔误”敷衍不成立。被上诉人称接诊医生还具备副主任医师，实属工作不负责，未尽到当时其职称相应水平应尽的诊疗义务，应承担赔偿责任。被上诉人在诊疗中不负责任严重误诊漏诊导致上诉人延误及时治疗及造成两次手术之苦!被上诉人的行为与上诉人的损害后果存在直接的因果关系，被上诉人应承担赔偿责任。为此，上诉人请求二审法院依法改判。
被上诉人桂林市第三人民医院答辩称：一审认定事实清楚，实体处理正确，请求维持原判。
案经本院二审查明：本案出示的两份B超影像报告及门诊医生诊断结论颠倒，把B超检查影像显示“左附件区为28×21cm的无回声团存在包块”的异位妊娠诊断为对右附件回声未见明显异常变成“右附件囊肿”。根据被上诉人提供的接诊医生赵某某的资格证及母婴技术考核合格证，接诊医生赵某某具备孕产期保健助产技术服务和终止妊娠手术资格。但被上诉人接诊医生赵某某作为具备副主任医师资�的医务工作者，未尽到当时其职称相应水平应尽的诊疗义务，导致上诉人延误及时治疗及造成两次手术。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
根据双方的诉辨，本案争议的焦点为：一、上诉人李某某在本案中是否应承担举证不能的责任；二、被上诉人桂林市第三人民医院在本次诊疗过程中是否存在过错，是否应承担赔偿责任。
本院认为：一、关于本案上诉人李某某在本案中是否应承担举证不能的责任问题。患者对与诊疗机构和医务人员存在诊疗行为、患者存在损害结果承担举证责任。诊疗机构对诊疗行为与患者损害后果之间不存在因果关系以及医务人员不存在过错负有举证责任。基于医疗行为是一种具有高度专业性、相当复杂性并同时具有一定风险性的活动过程，确定医疗机构在对患者的诊疗过程中是否存在过错及该过错与患者目前的损害后果是否存�因果关系，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出专项分析及结论。本案中，被上诉人桂林市第三人民医院对桂林医鉴【2O12】68号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论不服，向桂林市卫生局提出再次鉴定的申请，但因上诉人李某某原因造成抽取鉴定专家程序不能完成，广西医学会无法进行医疗事故技术鉴定。根据《医疗事故处理条例》第二十二条规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”以及该条例第三十条第二款规定：“双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。”桂林医鉴（2012）68号医疗事故技术鉴定书因被�诉人桂林市第三人民医院向桂林市卫生局提出再次鉴定的申请，并未产生效力。经一审法院释明，上诉人未申请做医疗过错鉴定，也未配合到广西医学会进行再次医疗事故技术鉴定，导致被上诉人的诊疗行为与上诉人损害后果之间的因果关系无从确定，上诉人对此应承担举证不能的法律后果。
二、关于被上诉人桂林市第三人民医院在本次诊疗过程中是否存在过错，是否应承担赔偿责任问题。被上诉人桂林市第三人民医院作为为上诉人李某某行人流术的服务单位，应提供完善的服务，并应尽到医疗水平相应的诊疗义务，但因被上诉人桂林市第三人民医院在行人流术的过程中仅凭医生的直觉诊断，而未充分利用其B超影像设备对上诉人进行科学的诊断，导致上诉人李某某延误及时治疗及造成两次手术的后果，第三人民医院在诊疗行为上存在瑕疵。根据《中华人民共和�侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。在本案中，被上诉人桂林市第三人民医院应承担相应责任。根据本案的实际情况，综合考虑上诉人李某某自身的身体因素，酌情由被上诉人桂林市第三人民医院补偿上诉人60%的损失，上诉人李某某自行承担40%的损失。因此，上诉人李某某之上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但实体判决欠妥，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第644号民事判决；
二、由被上诉人桂林市第三人民医院补偿上诉人李某某损失34725元的60%计20835�；
三、驳回上诉人李某某的其它诉讼请求。
本案一审案件受理费668元，二审案件受理费668元，共计1336元，由上诉人李某某负担534.4元，由被上诉人桂林市第三人民医院负担801.6元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 庄良平
审判员 关玉霞
二〇一四年五月十三日
书记员 黄艳华