辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民四终字第232号
上诉人（原审原告）：江苏亿伦信息科技有限公司。
法定代表人：伦伟。
委托代理人：沈民。
委托代理人：王婧。
被上诉人（原审被告）东软集团股份有限公司。
法定代表人：刘积仁。
委托代理人：王霞。
委托代理人：张弢。
上诉人江苏亿伦信息科技有限公司（以下简称亿伦公司）因与被上诉人东软集团股份有限公司（以下简称东软公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民三初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审判员吴松担任审判长并主审，代理审判员宋喆、崔婷参加评议，书记员张楠担任记录，于2014年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人亿伦公司委托代理人沈民、王婧，被上诉人东软公司委托代理人王霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月28日，亿伦公司以东软公司为被告，向原审法院诉称：双方签订《太平保险网上商城项目开发协议》、《合作协议》及《计算机软件服务合同》，约定由亿伦公司为东软公司开发其承揽的“太平保险网上商城项目”，合同总额85万元。亿伦公司已经履行合同全部义务，东软公司未按合同约定支付款项，故请求法院判令东软公司：1、给付技术开发款85万元及违约金4.25万元，合计89.25万元；2、支付因违约造成的律师费、公证费20，060元；3、承担本案诉讼费。
东软公司辩称：仅确认双方签订《合同协议》的事实，亿伦公司并未实际实施合作协议约定项目，该项目由苏州朗拓锐软件有限公司与东软公司共同完成。现该项目基本完工，客户尚未验收。
原审法院审理查明：2013年4月18日，亿伦公司与东软公司就共同参与“太平保险网上商城项目”合作事宜签订《合作协议》，约定东软公司负责对项目整体进行需求调研、架构设计、开发管理，并以项目监理身份，对亿伦公司完成该项目的开发工作进行进度监督及提供必要的协助。亿伦公司负责按项目需求和要求进行项目开发，其中在付款方式条款中约定：以亿伦公司履行了本协议全部义务为前提，东软公司取得太平保险网上商城项目的中标通知书并签署相应合同后，亿伦公司与东软公司另行签订服务合同约定双方在项目中的具体权利义务及具体付款阶段等内容。
原审法院认为：亿伦公司据以主张双方就“太平保险网上商城项目”存在技术合同关系的证据有《太平保险网上商城项目开发协议》、《合作协议》、《计算机软件服务合同》、从江苏省镇江市国家税务局调取合同的录像以及增值税专用发票等。因东软公司自认，原审法院对《合作协议》的真实性予以确认，但该份协议仅表明双方有合作意向，并未约定具体权利义务。对于约定具体权利义务内容的《计算机软件服务合同》，亿伦公司却仅能提供复印件，不能提供原件，东软公司对该复印件不予认可。亿伦公司提供从镇江市税务局调取合同的录像及增值税发票以佐证《计算机软件服务合同》的真实性，但税务机关对合同备案仅是出于税务管理需要，并不能见证合同的真实性，在合同备案的程序上也不要求合同双方当事人到场，而增值税发票仅是亿伦公司单方开具，亦不能证明合同的真实性。因此，亿伦公司提供的证据不足以证明《计算机软件服务合同》复印件的真实性。
亿伦公司据以主张“太平保险网上商城项目”系由亿伦公司开发的证据有《开工报告》、《上线验收报告》、人力资源外包协议及增值税发票、公证书、电子邮件、录音、苏州朗拓锐软件有限公司人员借用合同等。人力资源外包协议及增值税发票、苏州朗拓锐软件有限公司人员借用合同，无法看出与本案项目具有关联性。公证书、亿伦公司购买保险的发票只能证明“太平保险网上商城项目”处于运行或试运行状态，而不能证明该项目系亿伦公司开发。关于电子邮件、录音，东软公司提供的苏州朗拓锐软件有限公司、李勤岸出具的证明显示该项目系苏州朗拓锐软件有限公司与东软公司公司共同完成，足以反驳亿伦公司主张。《开工报告》上仅有亿伦公司公司公章、无东软公司公司签字或盖章予以确认，而两份《上线验收报告》均系复印件，东软公司不予认可，并提供了靳宝山证人证言、苏州朗拓锐软件有限公司、及李勤岸本人出具的证明用以证明项目并未上线验收。因此，根据亿伦公司提供的证据及东软公司提供的反驳证据，不能认定“太平保险网上商城项目”系由亿伦公司公司开发。
综上所述，亿伦公司提供的现有证据不足以证明《计算机软件服务合同》复印件的真实性，而且即便亿伦公司持合同原件到镇江市税务局进行了备案，也无法证明合同原件的真实性，同时亿伦公司提供的现有证据亦不能证明“太平保险网上商城项目”系由亿伦公司开发。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现亿伦公司对其主张的事实不能举证加以证明，应承担不利后果。故对于亿伦公司主张东软公司支付技术开发款及违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。同时，对于亿伦公司主张东软公司支付律师费、公证费的诉讼请求，原审法院亦不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回亿伦公司诉讼请求。案件受理费人民币12926元，由亿伦公司承担。
宣判后，亿伦公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、《开发协议》、《合作协议》已经证明双方具有合作关系，双方签订的《计算机软件服务合同》亦约定由亿伦公司负责开发“太平保险网上商城项目”；2、亿伦公司已履行了合同义务。故请求撤销原审判决发回重审或者改判。
被上诉人东软公司辩称：双方仅签订过《合作协议》，没有订立合同，亿伦公司也未实际参与项目的实施。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院认为：亿伦公司主张接受东软公司委托，开发“太平保险网上商城项目”，并由东软公司支付开发费用。双方之间的约定，是对新的技术开发作出约定，属于技术委托开发合同。双方因是否存在委托开发关系及是否应支付开发费用产生纠纷，属于技术委托开发合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款规定，技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。原审法院对本案并无管辖权，应根据级别管辖规定，移送至有管辖权的法院审理。
综上，原审判决违反法定程序，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（四）项，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条、第四十三条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民三初字第548号民事判决；
二、移送有管辖权的人民法院审理。
二审案件受理费12，926元，退还给上诉人江苏亿伦信息科技有限公司。
审 判 长 吴松
代理审判员 宋喆
代理审判员 崔婷
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张楠
本案裁定所依据的相关规定
《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一款、第二款技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。
技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条合同法第三百三十条所称“新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”，包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。