上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0117刑初1560号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人高某2(绰号“小甜椒”)，男，1994年3月10日出生，汉族，户籍所在地本区佘山镇天马村斜塔路*******号。
辩护人顾叶青，上海市长江律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉〔2017〕1570号起诉书指控被告人高某2犯诈骗罪，于2017年10月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员赖某某出庭支持公诉，被告人高某2及其辩护人顾叶青到庭参加了诉讼。本案依法延期审理2次。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年8月至9月期间，被告人高某2经预谋，伙同王1、殷某某(均另案处理)，许诺给予生活费，召集闵某某、潘某某、谢某某、费某某等人，在本区松汇西路仓城6村、中山街道上岛咖啡店等地，以开设虚假赌场的方式，诱骗被害人周某提供的“赌资”人民币数十万元(以下币种同)，并将其中10万余元予以瓜分。
2017年1月19日下午，被告人高某2被公安机关抓获归案。
公诉机关为确认上述事实，向法庭举出的证据有：被害人周某的陈述及辨认笔录，证人殷某某、王1、闵某某、潘某某、谢某某、费某某、李某1、吴某、李2、严某、高某1的证言及相关辨认笔录，上海银行账户历史明细，农业银行明细，借条，借据，手机截图，常住人口基本信息表，案发经过等，证明被告人高某2以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大。公诉机关当庭认为，被告人高某2的行为已构成诈骗罪。据此，要求本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人高某2予以处罚。
被告人高某2辩解，其没有瓜分10万余元，王1提议开设赌场，其将周某介绍给王1，三人商议了开设赌场的事宜，周某出钱，王1叫来殷某某等人参赌，其具体负责赌博场所的活动(找场地、记账等)，其是为周某打工的，从中获利2.5万元，另外因其儿子出生周某给过2,800元的红包。
其辩护人的意见：被告人高某2不构成诈骗罪，周某通过赌场放贷，前期周某本人参加，后期派王某2到赌场，在赌博过程中，参赌人员的开销、场地费等费用，周某是清楚的，赌场放贷与放高利贷是有区别的，周某的钱蒸发掉，会通过小青年买单，周某获得了现场的收益和小青年事后的借条，因此，周某不是本案的被害人。王1和殷某某忽悠小青年参赌，对被告人高某2和周某来说并不是假赌，且被告人高某2也没有与殷某某预谋，本案定开设赌场罪，可区分各个参与人的作用。被告人高某2没有承认公诉机关指控的假赌、骗取周某钱款的事实，但承认参与开设赌场并从中获利的事实，可认定为坦白。
经审理查明，2016年8月，被告人高某2以开设赌场为名，让被害人周某为其赌场提供资金，并经王1介绍认识了殷某某。同年8月至9月期间，被告人高某2通过王1、殷某某召集闵某某、潘某某、谢某某、费某某等人在本区松汇西路仓城六村、中山街道上岛咖啡店等地进行虚假赌博并允诺给予参赌人员生活费，诱骗被害人周某为赌场提供资金，并将其中的4万余元予以瓜分。
2017年1月19日下午，被告人高某2被公安机关抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人周某的陈述及辨认笔录证实，2016年6月份，其与被告人高某2(经被害人周某辨认，“小甜椒”系被告人高某2)结识。8月中旬高某2在电话里与其讲有几个富二代开好车、家里有钱、想打牌，他想开场子需要现金，问其能不能提供，其回复高某2用钱干什么其不管，讲好多少利息就行，当晚高某2叫了王1与其一起吃夜宵，王1吃夜宵的时候讲他手里有几个人，其讲开场子其不参与，需要钞票可由其来撑，当时没谈利息，就按规矩来。8月中旬后高某2找其要钱开场子，当晚，其到仓城六村将3万元交给高某2，其在房间里看到有几个小青年在打牌斗牛，高某2将钱借给他们，其十分钟后离开，之后高某2把放剩的1万余元还给其；第二天其在朋友的棋牌室打牌时，高某2过来从其处拿走3万元，当晚高某2还给其1万余元；第三天高某2从其处拿走3万元，当晚高某2还给其1万余元；第四天高某2从其处拿走4万元，之后每次拿走的钱均不少于4万元，但从第四天开始高某2还给其的钱只有1、2千元，拿了7、8天，其感觉不对劲，其让自己的朋友东方拿钱到场子里，由东方保管钱，高某2需要多少钱就从东方处拿，东方去了7、8场，每次拿回来1、2千元，最后2场其让东方将窑花也拿回来，当着高某2和殷某某的面点清，共拿回1.4万元，之后又被高某2和殷某某要回去。其前后拿给高某264万元左右，其中24万元从上海银行取的，20万元是向高某1借的，其他是自己的现金，其问高某2为什么每天流出去的钱和账目不平，高某2让其不要管、有账目就行，其让高某2把借条写了，高某2把打牌的几个小青年约到万达广场的上岛咖啡馆，其叫了李2去帮其走流水账，到了之后高某2也在场把小青年一个个叫进房间按照高某2记的账写了借条，谢某某20万元、潘某某35万元、费某某16万元，写完借条后，其使用自己的农行卡转账给李2，再由李2的银行卡走账给几个小青年，再从小青年卡里转到其的卡，其再转给李2，最后再从李2的卡转到其的卡。其之后向法院起诉费某某，第一次开庭后，律师回来让其撤诉，由于费某某是未成年人且有人报警了，后来其撤诉了。高某2和殷某某对其讲过潘某某家很有钱，还有门面房，后来潘某某写了欠条后其让律师查了他家房产信息准备打官司，结果发现潘某某家在松江区中山中路有套30几平米的房子且已被法院封存，律师告诉其官司没什么好打的，其就放弃了。
2、证人王1的证言证实，2016年8月初某日，被告人高某2约其见面，见了面高某2讲有个老板可以给钱，搞个借贷项目，问其有没有人需要钱，其讲有几个朋友在外面打游戏等肯定要借钱，高某2让其介绍。过了几天其将殷某某介绍给高某2，他们俩碰头后就商量开赌场的事，其有事先离开了，当晚高某2和殷某某就带了几个小青年去仓城六村小区赌博，其也在里面想混点红利，牌局结束后，其听那些小青年讲他们赌博都是演戏，是骗放债的人，去的人能混点生活费。第二天高某2带其见周某，周某问其参赌的小青年家中是否有钱，其讲他们是松江本地人，应该家里有钱。赌场大概从8月中旬开到9月初，有20多天，场地是不固定的，每次殷某某会带5、6个固定的人来打牌，开始发钱、记账、收窑花都是高某2做，参赌的人都不带钱，开局时高某2给每个人发3,000元，抽掉100元利息，实际发2,900元，半程过后来了个叫东方的人来管钱，但东方只是发钱，总的1本账在高某2处。其带过孙洪磊、赵斌到赌场，后来赵斌又叫来费某某，费某某参与了赌博。大部分钱款被抽作利息和窑花，最后流向高某2处，另外赌局结束后发给小青年的生活费都被小青年玩乐用掉，还有牌局中间赢家发出去的小费，也叫红利，应该用掉了，其从中大约拿到2,000元的红利。
3、证人殷某某的证言证实，2016年8月中旬某日，王1打电话约其见面谈笔生意，其带了李某1、闵某某等至松东路哈里欧咖啡店与王1见面，王1讲“小甜椒”开了个赌场，撑场子(赌场里放高利贷)的人不聪明，到时候叫几个兄弟去混点生活费，每人每天300元至500元，当时其没有表态。隔了几天，王1再打电话过来时其答应了，其和闵某某至松江区永丰路玉荣苑与王1、“小甜椒”见面，“小甜椒”让其带4、5个人到场子里做做样子飞苍蝇、坐门头，时间1至2小时，输赢都不算，会给每个人300元至500元生活开销，后让其等王1电话去赌博，王1在旁边说没事，这样既可以玩牌，还可以拿生活费。当晚，王1打电话让其到松汇西路立达中学对面的小区门口集合，其叫了闵某某、潘某某、李某1、谢某某、曾少剑，到小区之后有人将其等人带至1户底楼人家，“小甜椒”给打牌的每人发3,000元，但要抽掉100元，每人到手2,900元，其等人开始斗牛打牌，钱输光的人，“小甜椒”会拿钱给输完的人继续打牌，让赌局维持下去，结束之后，“小甜椒”会把其等人的钱收回，输的不要写欠条，因为讲好是演戏，完事后“小甜椒”给其1、2千元，其分给潘某某、闵某某等人300元、500元左右。其每天到“小甜椒”组织的场子去赌，王1叫过1个姓费的人来赌，每天“小甜椒”发钱、记账、收窑花，将钱收回，中间撑赌场的叫来1个人管钱，但也只是发钱，记账等的还是“小甜椒”，赌场开了2个礼拜。8月底的时候，“小甜椒”将其等人约至万达广场的上岛咖啡馆，有闵某某、潘某某、曾少剑、谢某某、李某1、吴峰、姓费的未成年人，“小甜椒”说潘某某、谢某某、吴峰在前2个礼拜打牌输了钱，等会儿写张欠条，其和“小甜椒”讲不是说好的不管输赢都不要出钱，“小甜椒”说写欠条是个形式、不走流水、没有关系，后来“小甜椒”将谢某某、潘某某、吴峰、姓费的单独叫进包房，出来后潘某某、谢某某讲写了欠条。9月初，“小甜椒”打其电话让叫潘某某、谢某某、吴峰去走个流水账，其和潘某某、闵某某过去，其让潘某某称身上没有身份证和银行卡，到了菜花泾对面的农业银行，潘某某被1个叫“明明”的人叫下车，后来其知道潘某某被叫去走了流水账。其和潘某某每人大约拿到2、3千元。
4、证人闵某某的证言及辨认笔录证实，2016年8月份，其和殷某某、李某1在本区松东路哈里欧咖啡馆与王1见面，王1让其等人过去装装样子打打牌，不要掏钱，每次有300元到500元的好处费，其等人答应了。当晚，殷某某说接到王1的电话让带几个人去赌，殷某某带了其和李某1、谢某某、潘某某、曾少剑至立达中学对面的小区，后被人带至小区底楼1户家中，高某2(经闵某某辨认，“小甜椒”系被告人高某2)安排李某1、谢某某、潘某某、曾少剑玩斗牛，其实是演戏赌博，高某2给每人每次发3,000元，抽掉100元，到手2,900元，谁先输完，高某2再给输完的人发2,900元，有个高个子男子在旁边收窑花，高某2拿着个本子记账，打牌结束后，王1、殷某某留下，会给殷某某钱，殷某某会给其等人300元或500元不等。其等人在高某2的安排下先后在新城区的龙马路上的棋牌室、小昆山镇上的棋牌室、万达广场的上岛咖啡馆等处打牌，谢某某、潘某某一直坐门头，李某1做过门头打了2次，输了9,000元，后来李某1就不打了，其和殷某某、李某1一般飞苍蝇。8月底9月初的某日，高某2打殷某某电话把其等人叫到万达广场的上岛咖啡馆去打牌，到了上岛咖啡馆高某2讲今天不打牌，叫大家过来是写借条，当时谢某某、潘某某不肯写，高某2讲没事的，写了也不会要钱，做做样子。王1和高某2都说过打牌只是装装样子，没想到最后他们逼其等人写借条，说写了也没事，结果上门去要钱。其大概拿到3,000元至5,000元的好处。
5、证人潘某某的证言及辨认笔录证实，2016年8月份，殷某某讲接到王1电话，高某2(经潘某某辨认，“小甜椒”系被告人高某2)开场子，让其等人去做群众演员，演给出钱给高某2的人看，不管输赢都会给生活费。第一次去了立达中学对面小区一户家中，高某2安排其、曾少剑、李某1、谢某某打牌斗牛，殷某某、闵某某飞苍蝇，高某2给每人发3,000元，抽掉100元，每人到手2,900元，结束时1,000元以上的整数给高某2，几百元的零头给殷某某，其不清楚殷某某手上的钱怎么处理，但每次殷某某是最后出来，其等人先出来，事后殷某某发给其等人200元、300元不等的好处费。在高某2的场子里玩了2个星期左右，9月2日晚上，高某2打电话给殷某某让其等人至万达广场的上岛咖啡馆，在咖啡馆见到了高某2和放债的人，高某2对殷某某讲让其和谢某某写借条，因为之前说好是演戏的，为什么要让其等人写借条，殷某某让其自己看着办，王1在外面大堂里，后来其被叫到包房内，里面有8、9个人，其只认识高某2、放债的胖子、收窑花的男子，其在准备好的借条上按他们说的填写，向李2借20万元，其出来后谢某某进去，谢某某写好借条后其等人离开。隔了2、3天，放债的胖子、收窑花的男子、李2找到其等人，将其带到菜花泾附近的农业银行，通过其卡走了20万元的流水账。9月15日左右，他们又让吴峰写借条，高某2也在场，由于吴峰是未成年人，他们让其作为吴峰的担保人并写了15万元的借条。其参与打牌十几次，开始向高某2拿钱时，高某2会记账，牌局结束时，高某2会给赌输的人记账，其大概赢了2万元左右，吴峰大概也赢了2万元左右，其自己算过，加较高的利息自己大约输20万元，吴峰差不多输了15万元，没有人赢的，因为除了抽窑花，还有拿红利的，钱都被高某2他们拿回去了，其从殷某某处拿到的好处费3,000元左右。
6、证人谢某某的证言证实，2016年8月10日左右，其被潘某某叫去和殷某某、李某1、曾少剑、闵某某一起玩。8月中旬某日，其等人至本区立达中学对面小区门口，殷某某和其等人讲，等会儿去打牌，输赢不要管，装装样子给老板看，后有人将其等人带到小区1户家中，其第一次见到“小甜椒”，“小甜椒”给其等人发钱，在赌局结束时收回钱并记账，也和其等人讲过赌钱是装装样子给老板看，在那个赌场老板走了之后，牌局一般就结束，其等人就会将手中的钱还给殷某某、“小甜椒”。在“小甜椒”的场子玩了大概有十几次，结束赌博的时候，“小甜椒”给其等人都结过账，告诉其输11至12万元。9月2日晚上，殷某某将其等人叫去万达广场的上岛咖啡馆并和其等人讲“小甜椒”让写借条，其提出不是讲好只是演戏，输赢不管，为什么写借条，殷某某让其等人写就写，但不要给身份证和银行卡，后来其被叫进包房，其写了1张向李2借款20万元的借条，其大概拿到2,000元左右的生活费。
7、证人费某某的证言证实，其之前和王1在酒吧赌过，在2016年8月底，王1让其到他们那里的赌场去赌，让其不用担心输赢，其去玩了5、6天，记账的人告诉其输了3万元左右，其从中拿了生活费2,000元左右。过了段时间，王1打电话让其写张欠条做做样子，他会将欠条还给其，后来在万达广场上岛咖啡店房间内，其签了张欠李216万元的借条，过了几天，王1和另外一个人将其带到荣乐路农业银行ATM机处，拿其银行卡走了流水账。9月25日，李2等人至其家中讨债，其父报警，之后其被起诉至法院，后李2撤诉。
8、证人李某1的证言证实，2016年8月份，其和殷某某、闵某某、潘某某、谢某某、曾少剑一起玩，某日，殷某某对其等人讲王1找过他，叫其等人去王1等人开的场子做演员、打假牌，之后去了场子见到了王1和“小甜椒”，以斗牛的方式假赌，每人发3,000元，从中抽掉100元利息，到手2,900元，赢了的话“小甜椒”抽窑花，结束后其等人把手中剩下的钱给殷某某后离开，殷某某、王1、“小甜椒”留在里面，出来后殷某某给其等人发钱。打牌时，“小甜椒”发钱给其等人，都会记账，其打了二次后不打了，“小甜椒”让其写了张2、3万元的借条，而且说写写不会向其要钱的，殷某某讲就是走走账给“小甜椒”的老板看，没关系的。其写了欠条后不玩了，其2次共分得600元。
9、证人吴某的证言证实，2016年8月份，潘某某打电话叫其一起去玩过2次，但其没有打过牌，最后一次，潘某某将其接到万达广场的上岛咖啡店，在大堂里坐着时，潘某某对其说等会儿帮忙签个字，其答应了，但签了个假名，之后与潘某某不再联系。
10、证人严某的证言证实，其与高某2是朋友，2016年8、9月份，高某2让其去他一个朋友开的场子去赌博，其去了3、4次，但没有玩牌，但高某2每次私下会给其300、400元，其也不清楚这是什么钱。
11、证人王某2的证言及其辨认笔录证实，2016年8月下旬的某日，周某让其帮忙到高某2(经王某2辨认，“小甜椒”系被告人高某2)开的场子里看看，其去了大概9天，每次周某给其5、6万元现金，其将钱带到场子里，高某2要多少钱其就给多少，高某2拿了钱再给打牌的小青年，每次3,000元借出去，从中抽100元返还给其算利息，高某2从每副牌中抽窑花，从赢的人那里每1,000元至2,000元中抽100元，最后其带的钱全没了，就结束了，每次高某2都在小本子上记账。9月初，周某感觉钱放出去没有回来的，让高某2叫借钱的人写借条，在万达广场的上岛咖啡店，按照高某2提供的数字让小青年写了借条，后来李2回老家了，其和周某拿着李2的银行卡和身份证找写借条的小青年到银行走了流水账。
12、证人李2的证言及其辨认笔录证实，其听周某讲高某2(经李2辨认，“小甜椒”系被告人高某2)和王1开场子，找周某借钱撑场子，周某同意借钱给他们，后来钱通过高某2借出去没有写借条，总共有60多万，周某感觉不对劲想走个流水，方便以后讨要。在2016年9月初，周某向其提出借其账户给那几个借钱的走流水账，其同意了。后来其和周某、阿东至万达广场的一家咖啡店，高某2打电话给殷某某，让殷某某把借钱的小青年叫过来，在包房内借钱的小青年潘某某、谢某某、费某某按照高某2提供的记账本上欠的数额写了借条，后其回了老家，其将银行卡和身份证给了阿东，阿东操作后面走流水账的事情，其从老家回来后，其去过小青年家中讨要债务。
13、证人高某1的证言及借条证实，2016年8月下旬，周某因需要资金向其借款，其分三次共借给周某20万元现金。
14、被告人高某2的中国农业银行卡交易明细清单证实，2016年8月至9月期间，被告人高某2的中国农业银行卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)上现存5万余元。
15、上海银行账户历史明细证实，2016年8月14日至8月30日，周某的上海银行账户中共计取款24万元。
16、中国农业银行卡交易明细清单证实，潘某某、费某某与李2之间的走账情况。
17、借据及收条证实，潘某某、谢某某、费某某分别签了向李2借款35万元、20万元、16万元的借款和收条。
18、被害人周某提供的手机截图证实，在被告人高某2的赌场内有记账的情况。
19、常住人口基本信息证实，被告人高某2作案时已达完全刑事责任年龄。
20、案发经过证实，2016年9月初，因谢某某至公安机关报案称被殷某某等人非法拘禁，经公安机关调查，发现被告人高某2等人以开设假赌场给予好处费的方式纠集谢某某、潘某某等人参赌，先后从周某处套取钱款的侦破过程以及被告人高某2于2017年1月19日被抓获到案。
上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以证实本案经审理查明的事实，本院予以确认。
关于被告人高某2的辩解及其辩护人的相关辩护意见，经查，(1)被害人周某的陈述以及证人王1的证言证实了被告人高某2提议开设赌场，王1手上有认识的人，高某2和王1向周某表示，参赌人员家境较好，周某同意在赌场内出钱放债的事实，因此，本案中是高某2提议开设的赌场。(2)证人殷某某的证言证实先是王1找的其，让其带人至高某2开设的赌场去玩、可以混点生活费，之后又见到高某2，高某2让其带人至场子里做做样子的事实亦得到证人闵某某的证言印证，且证人潘某某、谢某某、李某1的证言亦佐证从高某2或殷某某处获知其等人至场子里玩是装装样子，不管输赢都会给生活费的事实，因此，上述证人的证言均证实了其等人在高某2的赌场上是假赌。(3)证人殷某某、闵某某、潘某某、谢某某、李某1的证言证实其等人在高某2的赌场上打牌，不用带钱去，输了从高某2处拿钱，结束后将手中的钱交给高某2等人，事后分到生活费的事实，因此，高某2开设的赌场不存在真实的输赢。(4)被告人高某2的当庭供述以及证人王某2的证言证实被告人高某2赌场内的资金来源是由周某提供的，周某交给高某2或由王某2带至赌场内，由高某2将钱款发放给参加打牌的人员，且证人殷某某、潘某某、谢某某、李某1的证言亦证实在赌场内，高某2给参加打牌的人员发放钱款，牌局结束后参加打牌人员的钱全部被收回，参与人员事后获得了生活费，因此，周某的钱款是交由高某2支配的，其他人员从赌场上所获取的生活费是周某交给高某2的钱款。综上，被告人高某2采用开设赌场的方式组织假赌并允诺给相关人员好处费，诱骗被害人周某为赌场提供资金，从中获利，被告人高某2的行为符合诈骗罪的构成特征。因此，被告人高某2的辩解与查明的事实不符，故对其的辩解以及辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
关于被告人高某2诈骗数额的认定问题：经查，被告人高某2与被害人周某之间是现金往来，周某将钱交给高某2，高某2在牌局结束后将剩余的钱返还给周某，周某交给高某2多少钱款以及高某2返还给周某多少钱款，双方说法不一且无其他证据证明，而根据被告人高某2的相关供述及其银行卡同期钱款的进出情况，并结合其他参赌人员关于其等从中获取生活费的证言，从有利于被告人的原则出发，综合评判后认定犯罪数额为4万余元。
本院认为，被告人高某2以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人高某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月19日起至2019年1月18日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
二、未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘海林
人民陪审员 张林琪
二〇一八年六月二十日
书 记 员 王文梁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……