江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终122号
上诉人（一审原告）：罗小夫。
委托代理人：陈海根、兰勇，江西辰盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张国义。
委托代理人:邹小强，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陆余建。
被上诉人（一审被告）：江西建光电力工程有限公司。住所地：南昌市西湖区金润广场M区**号。
法定代表人:刘建光，该公司总经理。
委托代理人:陆余建。
上诉人罗小夫因与被上诉人张国义、陆余建、江西建光电力工程有限公司（下称建光电力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第00241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人罗小夫及其委托代理人陈海根、兰勇，被上诉人张国义的委托代理人邹小强，被上诉人陆余建及其作为建光电力公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年8月28日，建光电力公司与分宜县供电有限责任公司签订了《配变电工程施工合同》，建光电力公司及其授权的代表人陆余建在合同上盖章签字，合同中的工程名称为：分宜县2013年农网改造升级10KV；工程地点为：双林镇、湖泽镇、操场乡；工程竣工日期为2014年3月20日（实际没有按时完工），合同价款为1116600元。合同签订后，建光电力公司将工程的人工费转包给了张国义，人工承包费参照2012年的分宜县农网改造工程的承包方式计算即合同价款的50%。张国义承包该工程后遂雇请罗小夫等人对工程进行施工，2014年5月5日下午5时许，罗小夫与其他工友乘座装有电缆线的施工车转往下一施工点的过程中，由于罗小夫坐在电缆线上，而装在车上的电缆线又没有全部收拢，有十多米电缆线掉落在地上，期间路上过来一辆大货车将掉落在地上的电缆线压住，致施工车上的电缆线及坐在电缆线上的罗小夫一并坠下车，导致罗小夫左小腿受伤，经诊断：罗小夫左胫腓骨骨折。为此，罗小夫先后在樟树市中医院住院治疗28天即2014年5月5日至6月3日，在分宜县人民医院住院治疗118天即2014年6月4日至9月30日，在新余市人民医院住院治疗16天即2015年4月6日至4月22日。罗小夫出院时医生意见：注意休息，补充营养……，术后12-18个月视情况拆除内固定,如出现骨不连则需要再次手术,不适及时就诊。罗小夫在医院住院、门诊及个体诊所产生的医疗费为68839.54元，其中：在樟树市中医院住院的医疗费为33451.93元、门诊费1734.81元，在分宜县人民医院住院的医疗费为9921.02元、门诊费99元，在新余市人民医院住院的医疗费为23062.18元、门诊费411.6元，在南昌大学第二附属医院门诊费9元,在分宜县钟祖鑫诊所的医药费为150元。在上述费用中,罗小夫在樟树市中医院的住院费33451.93元、在分宜县人民医院住院的大部分医疗费即8200元，共计41651.93元由张国义支付。另外，罗小夫在樟树市中医院住院期间,张国义安排了其他民工进行护理，在民工护理罗小夫期间的伙食费由张国义安排的民工负责，张国义安排护理的民工还另行给付罗小夫伙食费2000元。罗小夫在分宜县人民医院住院期间,张国义给付罗小夫现金1500元，用于罗小夫到樟树市中医院门诊和购药。罗小夫出院后两次委托司法鉴定机构对其后续治疗费及伤残等级进行了鉴定，鉴定意见：后续治疗费为10000元，依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》GB/T（16180-2014）标准，评定罗小夫的伤残等级为八级，罗小夫支付鉴定费2400元。诉讼中，经陆余建申请，法院委托江西神州司法鉴定中心对罗小夫的伤残等级进行了重新鉴定，鉴定意见：依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》GB/T（16180-2014）标准，评定罗小夫的伤残等级为八级；依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB1/8667-2002）标准，评定罗小夫的伤残等级为十级。罗小夫因赔偿事宜协商未果，遂向法院起诉。另查明，罗小夫母亲付兰英生于1936年8月7日，为非农户口，共生育子女五个，罗小夫为非农户口。张国义拖欠罗小夫工资2500元。
一审法院认为,本案属提供劳务者受害责任纠纷。一、关于罗小夫的伤残等级应以什么标准进行评定的问题。罗小夫的伤残评定应适用哪个标准的问题。根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的复函：评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因本案罗小夫不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，因此，罗小夫主张按工伤标准进行伤残评定,于法无据,不予支持。法院委托江西神州司法鉴定中心对罗小夫的伤残等级采用了两个标准进行评定，对适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定的意见，于法有据，予以支持，因此，对江西神州司法鉴定中心的鉴定罗小夫的伤残为十级的鉴定意见，予以采纳。二、关于罗小夫主张的各项费用如何确定的问题。1.医疗费，经法院核实，罗小夫提供了由医疗机构出具的合法有效的医疗费票据68839.54元,且该医疗费与治疗罗小夫的伤情具有关联性，予以确认。对张国义辩称罗小夫在分宜县人民医院住院期间有挂床现象，对挂床期间的费用应由罗小夫自己承担及罗小夫出现骨不连后在新余市人民医院住院的费用也应由罗小夫自己承担的意见。法院认为，罗小夫在分宜县人民医院住院期间虽然有一段时间没有用药，但医生每天对罗小夫进行了检查，并间断性的进行了诊断复查，又因罗小夫的伤情是骨折，行内固定术后，主要靠静养恢复，不能因罗小夫没有用药就认定其挂床没有住院，且张国义没有提供罗小夫没有住在医院的证据予以证明，故张国义的该辩护意见，没有事实和法律依据，不予支持；罗小夫骨不连后在新余市人民医院住院的再次手术，与罗小夫在分宜县人民医院出院时的医生意见能吻合，张国义没有提供证据证明罗小夫的再次手术是罗小夫自身过错所致或医院过错所致，故张国义辩称罗小夫在新余市人民医院住院的费用由罗小夫自己承担的意见，没有事实依据和法律依据，不予支持。张国义辩称其为罗小夫支付医药费和伙食费5万多元，因没有提供证据予以证明，而罗小夫仅认可被告张国义支付医疗费41651.93元，因此，张国义应承担其举证不能的不利后果，对被告张国义支付的医疗费，确认为41651.93元；2.护理费。护理费应根据护理人员的收入状况、罗小夫的受伤情况、住院时间或当地的护理行情确定，因罗小夫在樟树市中医院住院期间，张国义为其安排了护理人员，故罗小夫在樟树市中医院住院期间的护理费,不予支持，确认罗小夫在分宜县人民医院和新余市人民医院住院期间的护理费为12060元（90元/天×134天）；3.误工费,误工费应根据罗小夫的误工时间和收入状况确定,误工时间可以计算至定残之日前一天，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，因罗小夫没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，酌情参照2014年江西省城镇私营单位就业人员年平均工资30149元计算。误工时间应根据罗小夫的住院证明及伤残评定时间来确定，在本案中，罗小夫受伤之日为2014年5月5日，评定罗小夫伤残等级十级的时间为2015年11月24日。罗小夫此前因司法鉴定机构参照的伤残评定标准错误，致二次伤残等级评定均鉴定为八级伤残，根据罗小夫的受伤情况，如误工时间算至最后一次评残之日的前一天，这与罗小夫的实际伤情明显不符，故误工时间应计算至罗小夫首次评残之日的前一天即2014年12月30日更为合理，即罗小夫的误工时间应按239天计算，误工费为19741元（30149元/年÷365天/年×239天）；4.住院伙食补助费,罗小夫主张166天，每天按30-40元计算。法院认为，因罗小夫在樟树市中医院住院期间的伙食费已由张国义支付（含张国义给付的2000元现金），所以罗小夫主张其在樟树市中医院住院期间的伙食补助费，于法无据,不予支持，罗小夫主张其在分宜县人民医院住院期间和在新余市人民医院住院期的伙食补助费，于法有据，予以支持，但每天应以20元为宜，对超过20元的部分，不予支持，确定罗小夫住院伙食补助费为2680元（134天×20元/天）；5.营养费,罗小夫在樟树市中医院住院期间，张国义除为罗小夫支付了前期住院的伙食费外还另外给付罗小夫2000元现金，根据罗小夫的住院时间28天，张国义给付的该2000元足够罗小夫在樟树市中医院住院期间的营养补助,故对罗小夫主张其在樟树市中医院住院期间的营养费,不予支持,罗小夫的营养费,确定为2010元（134天×15元/天）;6.残疾赔偿金,罗小夫为非农户口,根据对罗小夫重新鉴定的伤残等级和年龄,确定罗小夫的伤残赔偿金为48618元（24309元/年×20年×10%）；7.后续治疗费,江西新余司法鉴定中心对罗小夫的后续治疗费做了两次鉴定,第一次鉴定为8000元,后该鉴定中心根据罗小夫的伤情变化在第二次鉴定时确定罗小夫的后续治疗费为10000元，陆余建对后续治疗费没有提出异议,张国义虽有异议，但理由不充分，因此,对该鉴定意见书确定罗小夫后续治疗10000元的意见，予以采纳;8.鉴定费,因罗小夫自己委托鉴定了两次,每次鉴定两项内容即伤残等级及后续治疗费鉴定,每项600元,法院采纳了第二次鉴定后续治疗费的鉴定意见,故支持罗小夫鉴定费600元;9.被抚养人生活费,罗小夫母亲为非农户口,于1936年8月7日生,按5年计算,确定被抚养人生活费为1514元;10.交通费,因罗小夫提供了合法有效的交通费票据639元,予以确认;11.精神损害抚慰金,罗小夫主张15000元，法院认为，罗小夫因伤致残，不但在肉体上受到痛苦，精神上也必然会受到一定的伤害，罗小夫主张赔偿其精神损害抚慰金于法有据，予以支持，根据罗小夫的伤残等级，罗小夫主张赔偿15000元有些偏高，法院酌情支持其3000元。上述各项费用共计169701.54元。三、关于建光电力公司将承包的工程转包给了谁及罗小夫受雇于谁的问题。法院认为，建光电力公司将其承包的工程是转包给了张国义,罗小夫受雇于被告张国义。首先,建光电力公司与分宜县供电公司签订了农网改造工程合同，建光电力公司在合同上盖章，陆余建在合同的授权代表处签字，是根据授权履行职务行为，不能因陆余建是建光电力公司的项目经理，代表江西建光公司全面负责该合同项下的分宜县农网改造工程及相关事务，就认为建光电力公司将工程转包给了陆余建。而张国义对自己辩称的建光电力公司将工程转包给了陆余建，罗小夫与张国义都是陆余建雇请的雇工的意见，又没有提供证据予以证明，故对张国义的该辩护意见，不予采信；其次，张国义虽然没有与建光电力公司签订转承包合同，但张国义认可分宜县供电公司于２０１３年８月２８日与建光电力公司签订的《配变电工程施工合同》项下的分宜县２０１３年农网改造升级工程是由其组织人员施工的，工程的施工车辆也是由张国义提供，聘请民工、确定民工工资、民工出勤登记均由张国义负责，工程施工过程中的工作安排、人员管理也由张国义负责，张国义对该工程的人工承包费是工程合同价款的50%，且张国义已在陆余建处领取了该工程的合同价款的一半，用于发放民工工资和为罗小夫支付部分医疗费和部分伙食费；再次，罗小夫受伤后张国义无需经过建光电力公司同意自行安排民工到医院对罗小夫进行护理，费用由张国义承担;另外,建光电力公司于2012年8月18日签订承包分宜县供电公司的农网改造工程，也经建光电力公司授权的代表陆余建将工程的人工费转包给了张国义，工程价款为工程合同价款的50%。因此，张国义辩称江西建光公司没有将工程人工费转包给张国义的意见，与事实不符，不予采信，陆余建辩称建光电力公司将工程人工费转包给了张国义及罗小夫受雇于张国义的意见，具有事实依据，法院予以采信。四、关于罗小夫的损失由谁承担的问题。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张国义作为雇主，雇请罗小夫从事张国义安排的工作，罗小夫在工作过程中受到人身伤害，张国义应当承担赔偿责任；根据法律规定，从事电力安装必须具有相应的电力安装资质，建光电力公司将承包的农网改造工程转包给张国义施工，但张国义并没有取得相应的电力安装资质，因此，建光电力公司作为发包人，在明知或应当知道张国义没有相应资质的情况下仍将工程转包给张国义，应与张国义承担连带责任；根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张国义作为雇主，在施工转场过程中对人货混装没有进行有效的管理，发现罗小夫等人坐在电缆线上也没有进行有效的制止，在有十多米电缆线没有装上车并存在一定危险性的情况下，仍将施工车辆进行启动，导致掉在地上的电缆线被路过的汽车碾压，最终导致罗小夫等人从车上摔下致伤，张国义对罗小夫的损害应当承担主要责任即80%，罗小夫作为成年人，为完全民事行为能力人，应当知道人货不能混装，且在作业转场过程中坐在电缆线上，在工友提醒不要坐在电缆线上时仍未意识到危险的存在，因罗小夫未尽到应有的安全注意义务，对自己的损害应承担次要责任即20%。建光电力公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视其自动放弃诉讼的权利，法院将依法予以缺席判决。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张国义于本判决生效之日起十日内赔偿罗小夫各项经济损失169701.54元的80%即135761.23元，减去张国义已垫付的医疗费41651.93元及交付给罗小夫的现金1500元,张国义还应赔偿罗小夫各项经济损失92609.3元。二、建光电力公司对张国义承担的赔偿金额负连带赔偿责任。三、张国义于本判决生效之日起十日内支付罗小夫工资2500元。四、驳回罗小夫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2843元，由罗小夫承担1918元，张国义、建光电力工程有限公司连带承担925元。
宣判后，罗小夫不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销一审判决第一项，改判张国义、陆余建、建光电力公司在一审判决第一项的基础上连带向罗小夫增加赔偿各项损失161792.7元。其理由有：1、《道路交通事故受伤人员伤残评定》是适用于道路交通事故受伤人员的伤残评定，罗小夫的受伤是在提供劳务时受伤，应适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》的标准。最高人民法院关于雇员在雇用活动中受伤适用何种标准评定伤残的复函不能作为处理案件的法律依据，不应在裁判文书中直接适用。2、罗小夫在2014年12月31日第一次委托司法鉴定之后，由于骨不连以及在新余市人民医院再次手术的原因，一直无法从事劳动，无任何劳动收入，属于一直误工期间，误工时间应计算至第二次委托司法鉴定的前一日即2015年9月13日，误工期间共计为496天。3、罗小夫在樟树市中医院住院期间，张国义安排的护理人员只护理了14天，剩余的14天是由罗小夫的妻子护理的，因此，应在一审法院认定的护理天数基础上增加14天。4、罗小夫作为受害人对事故的发生没有过错，不应承担一审法院认定的20%的责任比例。5、陆余建应与张国义、建光电力公司共同承担赔偿责任。
张国义辩称，1、陆余建在一审中未取得建光电力公司的授权即签收了法院关于建光电力公司应诉等相关法律文书，一审法院在建光电力公司未到庭的情况下，作出建光电力公司缺席审理的认定，属于审理程序违法。2、罗小夫的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
陆余建、建光电力公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本案审理过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明：2014年9月30日罗小夫在分宜县人民医院出院时医院出具疾病证明书，记载诊断罗小夫左胫骨骨折内固定术后复查，了解骨折愈合情况，术后12-18个月视情况拆除内固定，如出现骨不连则需再次手术。2014年12月31日，罗小夫委托司法鉴定机构对其伤残作出鉴定，司法鉴定意见书记载通过阅片显示罗小夫胫骨断端可见分离。2015年4月22日，新余市人民医院出具出院小结，记载罗小夫入院时外伤致左胫骨骨折术后骨不连一年余，行左胫骨骨折术后骨不连内固定物取出，植骨内固定术，出院时医嘱建议注意休息，三个月内扶双拐行走，患肢禁负重。2015年9月14日，罗小夫第二次委托司法鉴定机构对其伤残作出鉴定。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、陆余建、罗小夫在本次事故中的责任应如何认定？2、一审法院认定罗小夫的伤残等级为十级是否正确？3、罗小夫损失中的误工费、护理费应如何认定？
一、关于陆余建、罗小夫在本次事故中的责任应如何认定的问题。罗小夫在上诉中提出陆余建应与张国义、建光电力公司共同承担赔偿责任，但并未提出相关上诉理由和事实，亦未提供相关证据对陆余建应承担赔偿责任的事实予以证实。一审法院对陆余建不应承担责任已详细阐述，本院在此不再赘述。关于罗小夫责任承担的问题。罗小夫的受伤是因其坐在人货混装的车厢内并坐在电缆线上导致损害事实的发生，一审法院作出的罗小夫自身未尽到应有的安全注意义务，应承担20%责任的认定并无不当，本院予以确认。
二、关于一审法院认定罗小夫的伤残等级为十级是否正确的问题。江西神州司法鉴定中心接受一审法院的委托对罗小夫的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心出具的司法鉴定意见书分别依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》GB/（16180-2014）标准（下称工伤标准）和《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB1/8667-2002）标准（下称道交标准）作出伤残等级八级和十级的鉴定意见。本院认为，工伤标准具有极强的针对性，适用对象、适用范围应严格的限于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，因此不能做为对非工伤、非道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件的鉴定标准。道交标准在适用对象和适用范围上虽规定为道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，但对人员身份是不是劳动者、对方是不是用人单位、所受伤害是否属于工伤没有限定。因此，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，一审法院参照《最高人民法院关于雇员在雇用活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的复函》，适用道交标准认定罗小夫的伤残等级为十级，并无不当，本院予以确认。
三、关于罗小夫损失中的误工费、护理费应如何认定的问题。关于误工费的问题。根据二审查明的事实，罗小夫因左胫骨骨不连在分宜县人民医院植入骨内固定，出院后，未伤愈。至2014年12月31日罗小夫委托鉴定机构对其伤残作出司法鉴定意见时，其左胫骨骨不连一直持续，因而于2015年4月6日入新余市人民医院进行手术治疗，2015年4月22日出院。一审法院认定罗小夫的误工时间计算至2014年12月31日的前一日，有失妥当，应予纠正。本院认为，根据二审查明的罗小夫在新余市人民医院手术治疗时的出院医嘱记载，罗小夫的误工时间可计算至该医嘱建议的三个月扶双拐行走，休息期满之日，即2015年7月21日。经计算，罗小夫的误工费为36591.8元（30149元/年÷365天×443天）。关于护理费的问题。罗小夫主张在樟树市中医院住院期间其妻子护理了14天，应计算误工费。本院认为，罗小夫未有相关证据证实其妻子在樟树市中医院进行了护理以及护理天数，其提出的该项主张，本院不予支持。综上，罗小夫的各项损失共计186552.34元[169701.54+（36591.8元-19741元）]。张国义赔偿罗小夫各项损失186552.34元的80%即149241.87元，减去张国义已垫付的医疗费41651.93元及交付给罗小夫的现金1500元,张国义还应赔偿罗小夫各项经济损失106089.94元。
综上，一审法院认定事实部分有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第00241号民事判决第二、三、四项；
二、变更江西省分宜县人民法院（2015）分民三初字第00241号民事判决第一项为“被上诉人张国义于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人罗小夫各项损失106089.94元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2843元，由上诉人罗小夫承担1825元，被上诉人张国义承担1018元，被上诉人江西建光电力工程有限公司对被上诉人张国义承担的案件受理费承担连带支付责任。二审案件受理费3536元，由上诉人罗小夫承担3168元，由被上诉人张国义承担368元，被上诉人江西建光电力工程有限公司对张国义承担的案件受理费承担连带支付责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 熊 剑
代理审判员 袁 文
二〇一六年六月六日
书 记 员 杨 玲