广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南市刑二终字第78号
原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建明。
辩护人陈琼远，广西钰锦律师事务所律师。
辩护人庞信祥，广西港天律师事务所律师。
广西壮族自治区上林县人民法院审理广西壮族自治区上林县人民检察院指控原审被告人张建明犯受贿罪、放纵制售伪劣商品行为罪一案，于二O一四年三月十二日作出（2014）上刑初字第7号刑事判决。原审被告人张建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员廖艳艳出庭履行职务，上诉人张建明及其辩护人陈琼远、庞信祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年至2013年，被告人张建明担任上林县工商行政管理局（以下简称上林县工商局）副局长，并分管、联系局内设机构经济检查大队（以下简称经检大队）期间，在对上林县化肥市场进行工商执法过程中，利用职务之便从2011年至2013年，先后三次收受张某某给予其的好处费共计人民币7万元，乔贤镇化肥经销商梁某某给予的好处费1万元，大丰镇化肥经销商黄某某给予的好处费1.1万元，总计收受上述供应商和经销商的好处费9.1万元。被告人张建明收受上述供应商和经销商的好处费9.1万元后，在平时的工商执法过程中给予关照，为张某某、黄某某等人从2010年到2013年在上林县销售不合格化肥提供便利，该检查而不检查、该立案而不立案、该罚款而不罚款或者从轻罚款等，使大量不合格化肥在上林县范围内得以销售，具有极大的社会危害性。
原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、检测报告、价格鉴定书及张建明的供述与辩解等。
原审法院认为，2009年至2013年，被告人张建明在担任上林县工商局副局长，并分管、联系局内设机构经检大队期间，在对上林县化肥市场进行工商执法过程中，利用职务之便收受张某某、黄某某、梁某某等人给予好处费后，为徇私利，不再对张某某销往上林县黄某某、韦某某、韦某某、韦某某、梁某某等各化肥销售店的不合格化肥进行严格检查监督，对张某某、黄某某、韦某某、韦某某、梁某某等人销售不合格化肥的犯罪行为不履行法律规定的追究职责，致使张某某、黄某某、韦某某、韦某某、梁某某等人从2010年至2013年持续的在上林县销售不合格化肥。被告人张建明利用职务之便，为他人谋取利益，非法收取他人财物共计人民币9.1万元，被告人的行为已构成受贿罪；被告人张建明在担任上林县工商行政管理局副局长，并分管、联系局内设机构经济检查大队期间，在进行工商执法过程中，放纵制售伪劣商品犯罪行为，致使大量假冒伪劣化肥在当地销售，其行为已构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。被告人张建明一人犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于案发后被告人张建明的家属代为退出了全部赃款，可视为其退赃，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第四百一十四条，第六十九条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张建明犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期七年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月。二、扣押在案的违法所得予以没收，由上林县人民检察院上缴国库。
张建明上诉称：1、其不构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。其不具有查处假冒伪劣产品的相应职责；其主观上不明知化肥经销商销售假化肥，在客观上没有要求不查处或不立案的放纵行为；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的成立需以生产、销售伪劣产品罪的成立为前提，本案中也没有证据证明张某某等人构成生产、销售伪劣产品罪。2、受贿罪部分数额认定错误。张某某通过黄某某给的3万元是借款，黄某某的1.1万元是人情往来，梁某某的1.1万元是让其为代缴的罚款，不是受贿。3、其积极退赃，认罪态度好。请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人的辩护意见与张建明的上诉理由基本相同。此外，还提出：一、张建明于2013年2月份已经不分管立案工作，该时间段查出的制售假化肥的犯罪行为不应由张建明负责。二、张建明有自首、立功情节，建议二审法院对张建明减轻处罚并适用缓刑。
南宁市人民检察院认为，张建明的行为构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。张建明本人的供述证实张某某等人给其送钱是为了让其在化肥销售检查过程中给予关照。张某某的证言证实其多次给予张建明钱是希望得到张的关照，对其销售的化肥少检或者不检，不罚或者少罚。韦某某等人的证言印证了张某某的说法。温某某的供述证实其在带队检查前，张建明说要对某某品牌化肥不检查并说了具体的经销商，还有该立案不立案的情况。张建明经查带队抽检，也曾向温某某打招呼吩咐关照，张建明及辩护人关于张不具备特定职责的上诉理由及辩护意见不能成立。张建明多次供述及自书材料都是办案机关依法取得，不存在诱供及刑讯逼供，应当予以采信。张建明收取张某某的3万元行贿款、及收取黄某某、梁某某的行贿款均有行贿人的陈述及张建明的供述予以证实，张某某的翻供不应采信。检察机关在张建明供述之前就掌握其犯罪线索，张建明不能成立自首。张建明具有立功表现，建议二审法院依法判决。
经二审审理查明，本案事实与原判认定的事实基本一致，且认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观、真实，二审审理期间，上诉人张建明并未提供新证据，对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。
另查明，张建明归案后，向上林县人民检察院举报上林县工商局经济检查大队原大队长温某某向化肥经销商张某某索贿的犯罪事实。经查证属实，上林县人民法院对温某某涉嫌犯放纵制售伪劣商品罪、受贿罪一案作出一审判决，以受贿罪对温某某判处有期徒刑一年六个月。其中，与张建明举报线索相关联的受贿数额为2万元。
上述事实，有辩护人在二审期间提供，并经法庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、上林县人民检察院2014年8月25号出具的情况说明一份，证实张建明举报温某某索贿的相关情况。
2、张建明的举报信，证实张建明举报温某某受贿犯罪的具体内容。
3、上林县人民法院（2014）上刑初字第84号刑事判决书，证实温某某被判刑的情况。
对张建明及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，以及辩护人提交的张某某在二审期间的问话笔录，本院综合评判如下：
对于张建明及辩护人关于张某某通过黄某某送给张建明的3万元不是受贿款，而是借款的上诉理由及辩护意见。经查，张建明在其担任上林县工商行政管理局副局长期间，分管对上林县假冒伪劣产品（包括化肥）的查处工作，联系局内设的经济检查大队。2013年3月经过职务调整后，张建明作为上林县工商局的领导，对曾分管的经检大队具有一定的影响力。张某某在侦查起诉阶段多次证实其是为谋取销售劣质化肥不被依法查处的利益，要求张建明予以“关照”才送钱给张建明。在工作过程中张建明利用职务之便利帮助张某某减少对其销售劣质化肥的查处与处罚。且根据张建明供述和张某某的证言，3万元也未如张建明及其辩护人所言用来偿还房贷、购买空调，张建明在借款后也无积极归还的意思表示及行为。可见，该笔3万元“借款”是张建明受贿所得。辩护人提交了张某某在二审期间对该笔3万元所作的说明笔录，内容与张某某之前所做多次证言相矛盾，且张某某翻证缺乏合理解释，对于该份笔录，不予采信。因此，上诉人及其辩护人提出的相关意见不能成立，本院不予采纳。
对于张建明及其辩护人所称黄某某先后给张建明的1.1万元为人情往来不是受贿款的意见。经查，张建明身为具有分管查处假冒伪劣产品工作职责的副局长，与黄某某销售化肥有管理与被管理的特殊关系，黄某某是在明知其销售的化肥质量不合格的情形下，在张建明、温某某2010年带队检查中认识张建明并知道张建明“是有权管我们的”、“经常带经检大队的人员来检查我们这些化肥经销商”，其是为了使张建明及其负责联系的经检大队减少对其销售劣质化肥的检查与查处，才给张建明送款。张建明及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于张建明及其辩护人提出张建明收受梁某某的1万元系代缴罚款，不是受贿的意见。经查，本案中没有证据证实1万元系罚款金，该说法也与梁某某、温某某的证言及张建明本人在侦查起诉阶段的多次供述等证据相互矛盾，故由梁某某代张某某转交的该笔款项，应认定为张建明的受贿款。对于上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人及其辩护人提出张建明不构成放纵制售伪劣商品罪的意见。张建明担任上林县工商局副局长期间，负有查处全县假冒伪劣产品的职责，其收受张某某等人贿赂后，对张某某等人销售不合格化肥的行为不履行法定的追究责任，致使张某某等人从2010年至2013年持续在上林县销售不合格化肥，从涉案不合格化肥的数量及金额看，已经达到可以追诉刑事犯罪的标准，且达到司法解释规定的对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或个人不履行追究职责的“情节严重”之情形，张建明的行为已构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，上述销售不合格化肥的行为是否被追诉刑事责任不影响本罪的成立，因此对于辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
对于张建明及辩护人提出张建明有自首、积极退赃的情节，应减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，检察机关在张建明供述之前就已经掌握其犯罪线索，张建明不能成立自首。其归案后积极退赃，一审判决在量刑时亦予以充分考虑，作出从轻的处罚。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人提出张建明有立功表现的辩护意见有事实及法律依据，本院予以采纳，对张建明依法予以从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）张建明利用职务之便，为他人谋取利益，非法收取他人财物共计人民币9.1万元，其行为已构成受贿罪；张建明在担任上林县工商行政管理局副局长，并分管、联系局内设机构经济检查大队期间，在进行工商执法过程中，放纵制售伪劣商品犯罪行为，致使大量假冒伪劣化肥在当地销售，其行为已构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。张建明一人犯数罪，依法应数罪并罚。南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未认定张建明有立功表现导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第四百一十四条、第六十八条、第六十九条、第六十四的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区上林县人民法院（2014）上刑初字第7号刑事判决第二项，即：二、扣押在案的违法所得予以没收，由上林县人民检察院上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区上林县人民法院（2014）上刑初字第7号刑事判决第一项，即：一、被告人张建明犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期七年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月。
三、上诉人（原审被告人）张建明犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年三个月；总和刑期六年九个月，决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月20日起至2019年10月8日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
本判决为终审判决。
审判长 韦璐明
审判员 樊海金
审判员 丘 毅
二〇一四年十二月十二日
书记员 梁巍译
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第四百一十四条【放纵制售伪劣商品犯罪行为罪】对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。