河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀04刑终747号
原公诉机关河北省大名县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李相忠，男，1979年2月15日出生于河北省大名县，汉族，中专文化。因涉嫌犯销售假药罪于2015年9月25日被大名县公安局刑事拘留，同年10月2日被大名县公安局取保候审。现住大名县。
辩护人史新山，河北群星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李松旗，男，1979年7月11日出生于河北省邯郸市永年区，汉族，中专文化。因涉嫌犯销售假药罪于2015年11月13日被大名县公安局取保候审。现住大名县。
原审被告人刘继法，男，1973年6月25日出生于河北省大名县，汉族，中专文化。因涉嫌犯销售假药罪于2015年11月13日被大名县公安局取保候审。住大名县。
河北省大名县人民法院审理河北省大名县人民检察院指控原审被告人李相忠、李松旗、刘继法犯销售假药罪一案，于2017年10月13日作出（2017）冀0425刑初105号刑事判决。原审被告人李相忠、李松旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取其他诉讼参与人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年4月份，被告人李相忠在无任何药品销售资质的情况下，在百度贴吧发布购买喜炎平注射液信息，后从天津一个“汪”姓男子手里以每盒83元的价格经物流购进200盒喜炎平注射液，该批次喜炎平注射液生产日期为2015年3月30日，产品批号为：2015033003。自2015年8月至9月份期间，李相忠将该批次喜炎平注射液中的180盒分别每盒加价7元至10元销售给李松旗、刘继法等人。其中李松旗购买20余盒、刘继法购买12盒，李松旗、刘继法将从李相忠手中购买的假喜炎平注射液用于患者。经邯郸市食品药品检验中心检验，从李相忠扣押的生产日期为：2015年3月30日，产品批次为：2015033003的喜炎平注射液认定为假药。
认定上述事实的证据有：
1、证人刘某证言，证明其在孙甘店乡南李庄前村经营南李庄前村卫生所，2015年9月份，李相忠向其推销喜炎平注射液，他觉得李相忠是妇幼保健院的大夫，药品应该没问题，就留了5盒，每盒90元。后其卖了两支，每支18元。
2、大名县公安局辨认笔录，证明证人刘某对李相忠进行了辨认。
3、大名县公安局检查笔录，证明大名县公安局在孙甘店乡南李庄前村诊所发现可疑喜炎平注射液6盒（其中四盒生产批号为2015033003，两盒生产批号为2015070703、2015040203），整盒3盒，其中2盒已使用1支，1盒已使用2支。
4、证人王某1证言，证明其在大名镇付桥村经营一家诊所，2015年8月10日，一名三十多岁的男子向其推销喜炎平注射液，该男子说在妇幼保险员儿科上班，是药品推销员，还用手机扫了一下二维码，让其看了看。其买了5盒，给其孙子用了1盒，其余的没有销售。
5、大名县公安局检查笔录，证明大名县公安局在大名镇付桥村“红燕”诊所进行检查，发现四盒喜炎平注射液（生产批号2015033003）
6、证人申某1证言，证明其在大名县铺上乡申庄村经营卫生所，2015年夏天一男子向其推销喜炎平注射液，其没有购买。
7、大名县公安局检查笔录，证明大名县公安局在振动诊所大门东侧垃圾处发现喜炎平空盒。
8、证人管某证言，证明其是大名县北马头卫生院负责人，2015年一男子向其推销喜炎平注射液，其没有购买。
9、证人王某2证言，证明其在大名县元城路经营“仝瑞常”诊所，2015年一男子向其推销喜炎平注射液，其没有购买。
10、证人陈某1证言，证明其在魏县前西营村经营一个门诊，2015年夏天，一男子向其推销喜炎平注射液，其用手机扫了一下二维码，发现有信息，就买了三盒，花了270元。其给患者用了一盒，给自己的孩子用了一盒，魏县药监局拿走一盒。
11、证人阮某证言，其系江西青峰药业有限公司驻大名县区域经理。2015年8月17日，李某给其打电话说有人往诊所送喜炎平注射液，他要了五盒，让其过去看看药怎么样。其到大名见到那五盒喜炎平注射液，发现药品有问题，生产日期、生产批号、小号和电子监管码不相符。
12、大名县公安局扣押物品、文件清单，证明大名县公安局扣押阮某提交的喜炎平注射液四盒，生产牌批号2015033003。
13、证人韩某（江西青峰药业有限公司河北办事处负责人）证言，证明2015年8月18日，阮某说有人在大名县销售喜炎平注射液，价格比公司便宜很多。他通过看产品外包装感觉应该是假货。公司每盒喜炎平注射液售价169.39元，而阮某购买的药品每盒88元。
14、证人李某证言，证明2015年8月17日，一男子向他的诊所推销喜炎平注射液，因为他亲戚阮某是负责大名区的销售，他想看看是不是串货，就买了五盒，每盒88元。那男子说在大名县妇幼保健院上班。后阮某将五盒药拿走，经比对，五盒药是假药。
15、大名县公安局辨认笔录，证明李某对向其销售喜炎平注射液的男子进行了辨认，确定系被告人李相忠。
16、同案人王某5供述，证明2015年8、9月份，他在百度贴吧发现有人求购喜炎平注射液，他和对方电话联系，对方以低于89元的价格买了一件喜炎平注射液，总价格一万六千多元。他以熊某的名义给对方发货，对方的邮寄地址是河北省大名县，收货人是李相忠。这些药品是他从天津烈士路医药市场回收的。对方也没有向他索要经营资质和合格证等相关手续。
17、德邦物流运货单，记载托运人熊某，收货人李相忠，货款16600元。
18、大名县公安局搜查笔录及扣押清单，证明大名县公安局侦查人员在被告人李相忠家发现喜炎平注射液20盒（产品批号2015033003）并予以扣押。
19、被告人李相忠在百度贴吧求购喜炎平注射液的帖子截图。
20、邯郸市食品药品检验中心检验报告书，证明在李相忠处抽检的批号2015033003喜炎平注射液不符合国家食品药品监督管理局国家药品标准WS-10863（ZD-0863）-2002-2011Z的规定。
21、邯郸市食品药品监督管理局关于喜炎平注射液的认定意见书，证明标示江西青峰药业有限公司生产批号为2015033003的喜炎平注射液认定为假药。
22、阮某提供的喜炎平注射液销售票据及复印件。
23、大名县妇幼保健院提供的购进喜炎平注射液票据。
24、被告人李相忠的供述，证明其1998年从邯郸卫校毕业后一直妇幼保健院工作。以前在百度贴吧上发过帖子，大概内容是需要喜炎平。大概2015年7月底，有个姓汪的男子给其打电话说有喜炎平，每盒83元。其让汪姓男子给他发了一箱，200盒，每盒6支。汪姓男子通过德邦物流把喜炎平给其快递过来，其把货款16600元给了物流公司，后其找诊所销售喜炎平。其销售给杨桥镇北马头诊所两次，共20盒，每盒90元；铺上乡申庄村诊所1次，共50盒，每盒88元；铺上乡常马庄“颂旗”诊所1次，27盒，每盒88元；铺上乡李二庄村诊所1次，25盒，每盒88元；万大路王庄附近的一个诊所1次，5盒，每盒90元（其中一盒是他从医院拿的）；大名三中路“同瑞长”（音译）儿科诊所1次，25盒，每盒88元；大名南关“李顺”（音译）诊所2次，15盒；孙甘店南李庄诊所2次，5盒，每盒90元；西未庄乡大韩道村诊所1次，5盒，每盒90元；魏县东1次，4盒，每盒90元。其共销售181盒。其共赚了1000元左右。
25、被告人李松旗侦查阶段供述，其在大名县铺上乡常马庄村开设“颂旗”诊所，县卫生局或药监局每年对他们培训一次，购进药品必须要求对方提供相应的正规手续。2015年8月上旬的一天，有一戴眼镜男子到他的诊所推销喜炎平，拿出一个袋子，里面有20多盒喜炎平注射液，他用手机扫了一下二维码，手机显示是喜炎平注射液，江西青峰药业，他看了看信息，放心了。他把那20多盒喜炎平全买了，给了对方2000多元钱，平均88元一盒。他购进的喜炎平主要是给附近村民看病用了，剩下16盒左右。
26、大名县公安局检查笔录，证明大名县公安局在“颂旗”诊所发现喜炎平空盒3个，生产日期2015年3月30日，生产批号2015033003。
27、被告人刘继法供述，证明其在大名县西李二庄村开设第一卫生室，药监局、卫生局每年都给他们开会，叮嘱他们进药渠道要正规，要有正规的进药发票。2015年8月份的一天，李相忠来他的诊所向其推销喜炎平注射液，他用手机扫了一下二维码，见是喜炎平的信息，就买了12盒。他买的这些药给了女儿用了一盒零两支，其余的没有卖出去。
28、大名县公安局检查笔录，证明大名县公安局在铺上乡李二庄诊所发现喜炎平假药10盒，一盒剩4支，一个用过的空盒。
河北省大名县人民法院认为，被告人李相忠、李松旗、刘继法违反药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘继法购买的喜炎平注射液并没有销售，系未遂，依法可予以从轻处罚。本案所涉喜炎平注射液以儿童为主要使用对象，依法应酌定从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，认定被告人李相忠、李松旗、刘继法均犯销售假药罪，分别判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元、有期徒刑十个月，并处罚金二万元、拘役四个月，并处罚金一万元。
上诉人（原审被告人）李相忠上诉提出其不明知所买卖的喜炎平注射液是假药，没有销售假药的故意；原判认定喜炎平注射液以儿童为主要使用对象没有依据；原判量刑重。李相忠的辩护人辩护提出李相忠销售假药的主观故意不明显；原判量刑重，应适用缓刑。
上诉人（原审被告人）李松旗上诉提出其购买的喜炎平注射液已自行销毁，没有销售；其不明知所买喜炎平注射液为假药。
经审理查明的事实及依据的证据与一审一致。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。
对于上诉人（原审被告人）李相忠上诉提出其不明知所买卖的喜炎平注射液是假药，没有销售假药的故意、李相忠的辩护人辩护提出李相忠销售假药的主观故意不明显及上诉人（原审被告人）李松旗上诉提出其不明知所买喜炎平注射液为假药的意见，本院综合评判认为，《中华人民共和国药品管理法》及其实施条例、《药品流通监督管理办法》等法律法规对药品的销售方式、所需资质、所需资料等有明确规定。李相忠本人无药品销售资质，其与李松旗在未核实药品来源及销售人员资质、未对药品进行实质性检查的情况下，通过非正常渠道购买药品用于销售，其行为的明显违法性显示其应当明知所购买的药品可能为假药仍放任购买、销售的主观心态，对销售假药具有间接故意。且所买卖喜炎平注射液经邯郸市食品药品监督管理局认定为假药。故该上诉和辩护意见均不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）李松旗上诉提出其购买的喜炎平注射液已自行销毁，没有销售的意见，经查，其对从李相忠处购买喜炎平注射液后用于给附近村民看病的事实曾多次供述，并有从其诊所发现的喜炎平空盒相印证，其又翻供称已自行销毁缺乏依据，故不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）李相忠上诉提出原判认定喜炎平注射液以儿童为主要使用对象没有依据的意见，经查，喜炎平注射液确为儿科常用药，从李相忠处购买喜炎平注射液的王某1、陈某1、刘继法均证实将该药用于儿童。故该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李相忠、李松旗、原审被告人刘继法销售假药的行为均构成销售假药罪。刘继法购买的加药尚未销售，属犯罪未遂，应当从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人（原审被告人）李相忠上诉提出原判量刑重及其辩护人辩护提出原判量刑重，应适用缓刑的意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏军良
审判员 张耀旗
审判员 闫 艳
二〇一七年十一月二十七日
书记员 冀荟竹