广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5344号
上诉人（原审原告）：陈丽华，女，1987年1月27日出生，汉族，身份证登记住址：广州市天河区。
委托代理人：别亮，广东华誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州和仕ＸＸ物技术有限公司。
法定代表人：皮灿辉，职务：总经理。
委托代理人：陈梦玲，该公司职员。
委托代理人：李俊杰，该公司职员。
上诉人陈丽华因劳动合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，陈丽华于2011年12月28日入职广州和仕ＸＸ物技术有限公司（下称和仕康公司），双方签订期限为2011年12月28日至2014年12月27日的劳动合同，约定陈丽华岗位为销售部销售助理，每月基本工资2100元，其余各类津贴、奖金等发放按公司规定及经营状况确定；该劳动合同第七条“劳动纪律”还规定，陈丽华应遵守国家的法律、法规及和仕康公司依法规定的各项规章制度，遵守和仕康公司规定的工作程序、保密规定等制度，陈丽华违反劳动纪律与和仕康公司的规章制度，和仕康公司可按奖惩规定给予批评、教育、处罚直至解除劳动合同。
2013年10月31日，和仕康公司与陈丽华解除劳动合同。和仕康公司明确其与陈丽华解除劳动合同依据的是双方签订的劳动合同第七条的约定及《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项的规定。双方确认陈丽华离职前十二个月的月平均工资为3550元，陈丽华的工资结算至2013年10月31日。
和仕康公司主张陈丽华的违纪事实有两个，一是2012年3月陈丽华要求供应商虚开票据，将成交金额分别为1300元和7350元的印刷业务分别开票为1500元和8500元，欲借机为自己谋取利益；二是2012年2月供应商给陈丽华的手挽袋价格为0.9元／个，但陈丽华按1.3元／个向和仕康公司请取货款，只按0.9元／个的价格支付给供应商货款，自己私自占有差价2400元，2013年9月和仕康公司准备再次向供应商采购手挽袋时才得知陈丽华收取差价一事，在此之前陈丽华并不承认此事，被发现后才向和仕康公司退回差价。对于第一个违纪事实，和仕康公司提供了供应商举报陈丽华索要回扣的聊天记录予以证明，陈丽华对聊天记录的真实性及违纪事实均不予认可。对于第二个违纪事实，陈丽华承认其将2400元的差价据为己有，当时因为生活紧迫的原因一直未上交给和仕康公司，和仕康公司发现后曾承诺只要退回差价即可不予追究，但陈丽华未就此举证证明，和仕康公司对此亦不予认可。
陈丽华在庭审中明确其主张的2013年10月工资差额600元是指出勤补助400元和绩效考核差额200元。双方于2012年10月23日签订的《陈丽华职位调整及调薪备忘》中记载，陈丽华的工作岗位调整为“市场支持专员”，除了保留原销售助理的工作外，增加1-2周外勤工作，协助开展推广会议和进行客户面访以促成订单；和仕康公司就此项工作每月给予陈丽华400元补助（不列入绩效工资），原则要求陈丽华每月通过电访和面访促成20件订单基本量，不足20件的，以后月度补上，暂不扣补助；每月绩效会议上需通过填写表格书面明确促成订单的客户姓名、订单量、订货日期及促成具体订单方面本人所作出的主要“实质性贡献”，有“实质性贡献”的才能计算。和仕康公司主张陈丽华2013年10月在调休和休婚假，没有出外勤，故无400元外勤补助。陈丽华确认真实性的和仕康公司的《2012年和仕康非销售部门绩效考核制度》显示，绩效考评分数为绩效工资发放、薪酬与职位定级的主要依据，得分75分以上视为达标；每月1日员工自行填写上月考核和当月计划表发送给上司审核调整，2日各部门负责人将绩效考核表发给人力资源部后发送给总经理，3日办公室开会各同事进行月度工作述职，确认当月考核表，调整不合理评分，会后将调整后的绩效表交人力资源部汇总，对员工绩效分数进行强制排序，确定最终的绩效工资发放系数（0.8-1.2）。和仕康公司提交的陈丽华2013年10月《考核表》显示，陈丽华当月工作表现得分12.5分、工作业绩得分48.75分、总分61.25分，和仕康公司主张陈丽华2013年10月绩效系数为0.8，绩效工资为800元。《考核表》上无陈丽华的签名确认，陈丽华对上述《考核表》的真实性不予确认。双方确认陈丽华绩效工资基数为1000元。
双方确认真实性的《调休单》上记载，陈丽华于2013年9月24日9时至10月20日17时30分共休假19天，其中年假5天、婚假13天、补休1天。陈丽华主张上述休假系2012年休假，2013年尚有5天年假未休；和仕康公司则认为陈丽华2012年不享受年假，2013年享受年假天数为4天且已经休假完毕。
陈丽华2013年9月18日的《超声检查报告书》显示，其宫内妊娠约12＋周，单活胎。陈丽华于2014年3月29日生育一女儿。广州市白云区红十字会医院出具的《出院记录》和《疾病诊断证明书》显示，陈丽华因分娩于2014年3月28日至4月6日期间在该院住院，共住院9天。陈丽华提交的医疗收费票据显示，陈丽华2013年8月27日至10月16日期间的医疗费为517.30元，2013年11月13日至2014年4月6日期间的医疗费为1186.99元。和仕康公司对医疗收费票据的真实性予以确认，但主张其为陈丽华缴纳了生育保险，故陈丽华离职前的怀孕检查费用可以在生育保险中列支，超出生育保险的项目应由陈丽华自行负担，至于陈丽华离职后的医疗费用，因陈丽华没有提交医疗病历及用药清单，不清楚该医疗费用是否用于陈丽华的怀孕检查及生育。
双方发生争议，陈丽华向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决和仕康公司支付违法解除劳动关系赔偿金14200元、2013年10月克扣的工资差额600元、2013年带薪年休假工资1632元、产假期间生育津贴11596元、生育医疗费和一次性分娩营养补助费10000元、孕期和哺乳期间的待遇损失31000元。2014年1月14日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字（2013）1116号《裁决书》作出裁决：和仕康公司向陈丽华支付2013年10月工资差额476.08元，驳回陈丽华本案其他仲裁请求。陈丽华不服仲裁裁决，于2014年1月26日向法院起诉。该仲裁裁决是终局裁决，和仕康公司表示其没有提起撤销该仲裁裁决的诉讼，并同意向陈丽华支付2013年10月工资差额476.08元。
上述事实有双方的劳动合同，《陈丽华职位调整及调薪备忘》、《2012年和仕康非销售部门绩效考核制度》、《调休单》、《超声检查报告书》、《出院记录》、《疾病诊断证明书》、医疗收费票据，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会的穗开萝劳人仲案字（2013）1116号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，该院予以采信。
原审法院认为，陈丽华与和仕康公司签订《劳动合同》建立劳动关系，该《劳动合同》是双方当事人真实的意思表示，与我国现行的法律、行政法规并不相悖，是有效合同，对双方当事人具有约束力，双方应切实履行。
关于和仕康公司解除与陈丽华的劳动合同是否合法的问题。首先，陈丽华否认和仕康公司主张的第一个违纪事实，而和仕康公司未能就其主张提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，该院对和仕康公司主张陈丽华的第一个违纪事实不予认可。其次，陈丽华对和仕康公司主张的第二个违纪事实予以确认，该院对此亦予认可，认定陈丽华在2012年2月担任和仕康公司销售助理期间私自占有交易差价2400元，在2013年9月被和仕康公司发现后才将差价退回和仕康公司处。综上，陈丽华作为一名销售人员，在代表和仕康公司对外进行商业交往过程中，以高于实际交易价格的金额向和仕康公司请款并私自占有货款差价，严重违反销售人员诚实信用的职业操守和劳动纪律，损害和仕康公司的合法权益，和仕康公司根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定对陈丽华作解除劳动合同处理，有事实和法律依据，应属合法解除。陈丽华要求和仕康公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，该院不予支持。
陈丽华是因严重违反劳动纪律而被解除劳动合同的，故陈丽华要求和仕康公司支付生育津贴、产假期间各项待遇损失及孕期、哺乳期间待遇损失的请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
关于陈丽华2013年10月的工资差额问题。首先，对于出勤补助400元，陈丽华未提供证据证明其已按照《职位调整及调薪备忘》的规定向和仕康公司提交了关于促成订单的客户内容及所作出的“实质性贡献”的书面表格，应承担举证不能的不利后果，故陈丽华要求和仕康公司支付2013年10月出勤补助400元，缺乏事实依据，该院不予支持。其次，对于绩效考核差额200元，和仕康公司主张陈丽华2013年10月绩效系数为0.8并提供了《考核表》予以证明，但该《考核表》上无陈丽华的签名确认，考核程序也不符合《2012年和仕康非销售部门绩效考核制度》的规定，该院对和仕康公司的主张不予采信，和仕康公司应向陈丽华支付2013年10月绩效考核差额200元。综上，和仕康公司应向陈丽华支付的2013年10月的工资差额为200元，但鉴于和仕康公司认可劳动仲裁的裁决结果，同意向陈丽华支付2013年10月工资差额476.08元，该院对该工资差额予以确认。
关于陈丽华主张的年休假工资问题。陈丽华2011年12月28日入职和仕康公司处，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，陈丽华2012年度可休年休假天数为0天（4天÷365天×5天，折算后不足1整天）；根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，陈丽华2013年度可休年休假天数为4天（304天÷365天×5天）。现陈丽华在2013年已休的年休假为5天，故陈丽华已休完2013年的年休假，陈丽华要求和仕康公司支付未休的带薪年休假工资，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
为此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条之规定，于2014年4月25日作出判决：一、和仕康公司自判决发生法律效力之日起7日内向陈丽华支付2013年10月工资差额476.08元；二、驳回陈丽华的其他诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈丽华负担。
判后，陈丽华不服，上诉称：原审查明事实和法律适用错误。1、原审查明的和仕康公司解除劳动关系的理由与依据有误，应当以和仕康公司解除劳动关系时出具的理由为准，而非庭审时陈述的理由。根据陈丽华提交的和仕康公司盖章和确认的《解除劳动合同通知书》（即解雇时）载明因如下三种情形故解除与陈丽华的劳动合同：当事人协商一致；劳动者严重违反规章制度；劳动者严重失职、营私舞弊，给公司造成严重的损害的。首先，和仕康公司应向法院证明陈丽华存在以上诸多的事实，构成了和仕康公司决定解除劳动关系的前提条件。但和仕康公司并未提出以上三项事实中的证据，应当承担不利后果。其次，根据和仕康公司作出的解除理由中，若双方存在协商一致的前提，则不能据此以严重违反规章制度或者劳动纪律为由解除双方之间的劳动关系，否则构成违法解雇。且本案中和仕康公司并未出示过任何证据证实有明确的约束劳动者的劳动纪律和规章制度存在。反之，若即便陈丽华有违纪情况下，则双方协商解除劳动关系时亦需要支付经济补偿金。故和仕康公司的解除理由之间相互矛盾和混乱不清，很明显是属于违法解雇，而非和仕康公司庭审中陈述的违反劳动合同的约定和劳动法的规定。2、原审事实认定有误。和仕康公司的主管陈梦玲曾用邮件以及当面沟通的方式与陈丽华就“陈丽华退换2400元的差价款处理及责任承担”一事有协商一致。在双方沟通后，陈丽华表示当初的定价是公司认可的，业务合同的定价不高于指导价格就可以采购。和仕康公司表示只要在公司规定的范围内都会审批；对于责任承担的问题，陈丽华表示一直不知道怎么开口去解决（退款问题），和上司陈梦玲女士沟通后以“客户返点”名义，陈丽华主动交差价款项给陈梦玲，公司也表示不再过问此事了，并希望陈丽华接下来好好工作。陈丽华也表示处理该事之后将会生完小孩后辞职。至此双方已协商处理好了该事件并就责任承担达成一致。在陈丽华承认错误以及退回差价款后，反遭打击报复予以辞退。虽然和仕康公司当庭予以否认，但是从常理来看和双方在最后时候的沟通过程和事件的发展看，陈丽华历经协商处理痕迹清晰，和仕康公司出尔反尔的做法行为既不合法也不合理，陈丽华已经向和仕康公司退回返点，和仕康公司明显处理过当，特别是陈丽华已经怀孕的情况下，解除劳动关系后所有的生育费用都只能自己负担，和仕康公司的行为反而严重侵害了陈丽华的合法权益。3、原审法院认定陈丽华“严重违反劳动纪律，损害和仕康公司的合法权益”有误。纵观整个庭审，和仕康公司始终没有举证证实到陈丽华的这种一般性的违纪行为给和仕康公司单位造成了何种“严重”的损害。同时公司解除劳动关系的行为亦未征求基层工会的组织的意见。陈丽华当时签这份业务时，销售单价和与供应商签订的《销售合同》都是经单位审批之后才和供应商达成一致的，对于该笔业务的利润事先已经明确的。刚出校的陈丽华基于生活方面的困难想占有差价款，尚未及时退还和仕康公司，这一行为本身有过失，但有过内心的斗争和纠结不知道如何开口，经过上司的沟通和教育已经足以使其认识到错误，尤其是双方协商处理和明确责任后已经得到上交的2400元款项后，更加没有现实的利益受损，何来“严重”违反职业操守和劳动纪律的事实和理由。为此，请求：撤销原审判决书第二项，改判和仕康公司向陈丽华支付违法解除劳动关系赔偿金14200元（按3550元计算2年）、产假期间生育津贴11596元（按照3550元计算98天产假期间工资）、产假期间的各项待遇损失4500元（包括生育医疗费1843.79元、一次性分娩营养补助费2656.5元等）、孕期、哺乳期间的待遇损失31000元（以3550元为基数计算至小孩一周岁，不低于最低工资标准），并由和仕康公司支付两审的受理费。
被上诉人和仕康公司答辩表示同意原审判决。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
另查：根据陈丽华在一审中提交的和仕康公司2013年10月31日出具的《解除劳动合同通知书》载明，和仕康公司以打钩方式选择了解除合同的三种情形，分别是：一、经当事人协商一致；三、劳动者严重违反单位规章制度的；四、劳动者严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的。二审中双方当事人确认双方于2013年10月31日协商一致解除劳动合同。
本院认为，陈丽华与和仕康公司存在劳动关系，双方合法权利依法应受法律保护。1、关于解除劳动合同的经济补偿金，虽然陈丽华离职前确实存在严重违反和仕康公司规章制度的行为，但由于和仕康公司2013年10月31日出具给陈丽华的《解除劳动合同通知书》上选择了解除合同的三种情形，并未明确该公司基于三种情形中的哪一种情形解除合同。二审中，双方当事人确认协商一致解除合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”以及第四十六条“有以下情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”规定，陈丽华请求和仕康公司支付解除劳动合同的经济补偿合法合理，应予支持。但其要求和仕康公司支付违法解除合同的赔偿金的理据不足，本院不予支持。为此，和仕康公司应向陈丽华支付从2011年12月28日至离职之日2013年10月31日的解除合同的经济补偿金7100元（3550元×2个月）。陈丽华与和仕康公司协商解除劳动合同后，主张和仕康公司仍负有向其给付其后发生的孕期、产假、哺乳期待遇、津贴等属于用人单位依法应给予在职女职工的福利待遇的义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，陈丽华其余上诉请求理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第68号民事判决。
二、广州和仕ＸＸ物技术有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内向陈丽华支付解除劳动合同的经济补偿金7100元。
本案一、二审受理费各10元，均由广州和仕ＸＸ物技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 苏韵怡
审判员 杨玉芬
二〇一四年十一月十二日
书记员 许 冕