山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第379号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，农业户口，中共党员。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2013年4月16日被汾阳市公安局刑事拘留，同年4月19日由汾阳市公安局决定被取保候审。2014年4月14日由山西省汾阳市人民检察院决定被取保候审。2014年5月19日由山西省汾阳市人民法院决定被取保候审。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人董某犯非法转让土地使用权罪一案，于二Ο一四年十月二十日作出（2014）汾刑初字第99号刑事判决。原审被告人董某不服，提出上诉，本院于二Ο一五年二月五日作出（2014）吕刑终字第428号刑事裁定，撤销原判，发回重审。�西省汾阳市人民法院审理后，于二Ο一五年七月七日作出（2015）汾刑初字第36号刑事判决。原审被告人董某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人董某2005年12月至2008年12月任汾阳市贾家庄镇前庄化村村党支部书记兼村委主任，2009年至今任村党支部书记。2007年4月29日被告人主持村两委会及村民代表未经土地部门批准，研究决定将本村15.99亩耕地批给本村39户村民，用于新建房屋，村委收取占地费473000元，其中200000元左右用于建设学校，剩余款用于村民占地及农作物的补偿。上述耕地2014年已建房使用9.43亩，6.56亩尚未建房。
2007年7月5日，被告人董某再次主持村两委会及村民代表未经土地部门批准，研究决定将本村村北20.2亩耕地租赁�汾阳市通用破碎机厂建厂使用，该厂支付村委费用计484800元，其中村委收取租赁费264324元，用于村民补偿款220476元，租赁土地由破碎机厂使用。
另认定，2007年上述两块土地地类案发时均为耕地，2010年11月23日经省级验收后以上两块土地地类均变更为建设用地。被告人董某于2013年4月16日主动向公安机关投案，如实供述本案的基本事实。
原判认定上述事实的证据有：
一、原公诉机关提供的证据
（一）书证
1、户籍证明证实，被告人董某的身份情况。
2、汾阳市贾家庄镇前庄化村村委收据3支、工作记录、2007年中国建设银行进账单、现金收入凭证、汾阳市村级组织统一收据、土地租赁合同证明，汾阳市贾家庄镇前庄化村经村两委会及村民代表研究决定，与汾阳市通用破碎机厂法定代表人阴某签订占用20.2亩耕地租赁合同，给付费用484800元，其中给付村民土地补偿费220476元，给付村委占地补偿费及租赁费264324元。
3、汾阳市贾家庄镇前庄化村村民建房花名表及现金收入凭证、工作记录证明，汾阳市贾家庄镇前庄化村经村两委会及村民代表研究决定，批给本村39户村民宅基地，收取村民占地费共计473000元。
4、汾阳市国土资源局违法案件调查报告、汾阳市国土局土地违法案件现场勘测笔录、汾国土资告字（2012）第94、95号行政处罚告知书、汾国土资罚字（2012）第94、95号行政处罚决定书证明，汾阳市国土资源局对汾阳市贾家庄镇前庄化村村委非法转让集体土地15.99亩新建房屋，责令改正非法行为，没收非法所得473000元，并处以罚款70950元；非法转让20.2亩集体土地给汾阳市通用破碎机厂，责令改正非法行为，没收非法所得480516元，并处以罚款72100元。
5、汾阳市国土资源局罚没款通知单、山西省2008年代收罚没款收据证明，2008年汾阳市国土资源局处罚汾阳市通用破碎机厂10000元。
6、2014年7月28日汾阳市国土资源局回复材料证明，涉案两块地在2007年地籍库地类为耕地（水浇地）；2010年11月23日经省级验收后，该两块地地类成为建设用地；批给本村39户土地15.99亩中已有20户（计9.43亩）被建房占地使用，6.56亩尚未使用。
7、汾阳市贾家庄镇党委、政府证明证实，被告人董某于2005年12月至2008年12月任汾阳市贾家庄镇前庄化村村党支部书记兼村委主任，2009年至今任该村村党支部书记。
8、汾阳市公安局2013年4月16日询问笔录证明，被告人董某于2013年4月16日向汾阳市公安局主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实。
（二）证人证言
1、证人郝某甲（系汾阳市贾家庄镇前庄化村村民�证言证明，2007年经本村两委会及村民代表研究决定，将本村20.2亩土地出租给汾阳市通用破碎机厂，批给本村村民15.99亩宅基地，村委收取地基费和押金，上述土地现都成为建设用地。
2、证人郝某乙（系该村会计）、宋某（系该村支部委员）、孟某（系该村村民代表）、郭某（系该村村民）证言证明，董某在担任村支书期间，2007年经村两委会及村民代表研究决定，给39户村民批宅基地，收取每户12000元占地费和2000元押金，共500000元左右，其中200000元用于新学校建设使用，剩余用于补偿村民占地费及农作物等使用；将一块耕地转让给汾阳市通用破碎机厂，收取租赁费用于补偿村民及村委开支；上述土地以前是耕地，经第二次全国土地调查调整为建设用地。
3、证人阴某（系汾阳市通用破碎机厂负责人）的证言证明，董某担任汾阳市贾家庄镇前庄化�村支书时，经村两委会及村民代表研究同意，我租赁占用耕地20.2亩建通用破碎机厂，并将484800租赁费转到该村村委账户上。
（三）被告人供述
被告人董某的供述，我在担任村支书期间，未经有关部门批示，经村两委会及村民代表研究决定，2007年7月3日村委将20.2亩耕地转让给阴某作为破碎机厂使用，支付了484800元，村委收取了260000元左右，其余给村民占地补偿费；2007年批给39户村民15.99亩土地作宅基地，每户收12000元占用费和2000元押金，这些钱用于新建村联合小学和村委其他开支；后汾阳市国土局对该土地下达停工通知书，村委交了20000元罚款。
二、原审被告人提供的证据
1、停工通知证明，2008年5月被告人董某告知村民在土地手续没有办妥前不准动工建房，并下达停工通知。
2、山西省2008年代收罚没款收据证明，2008年7月31日汾阳市国土局收罚款20000元。
3、汾阳市贾家庄镇前庄化村村民委员会、支部委员会、贾家庄镇人民政府、贾家庄镇国土资源管理所申请、宗地确认图证明，被告人董某非法转让的耕地一直在向有关部门申请审批过程中。
4、党员、村民保状证明，汾阳市贾家庄镇前庄化村30名左右的党员及上百名村民恳请汾阳市人民法院对被告人董某从轻处罚。
5、荣誉证书11份证明，董某本人于2006年至2013年多次获得市委及乡镇的优秀党员荣誉证书。
6、中共吕梁市委吕梁市人民政府关于进一步加强招商引资工作的决定证明，认清形势，进一步增强加快招商引资的紧迫感和责任感，优化环境，进一步增强招商引资的吸引力，按照《吕梁市人民政府关于印发﹤吕梁市鼓励外来投资若干规定﹥的通知》（吕政发（2006117号】的要求，严格执�对外来投资在财政扶持、收费、用地、金融等方面给予优惠以及兑现程序，相关服务的具体规定，确保政策落实到位，维护政策的严肃性和一致性。
原判认为，被告人董某在任前庄化村委会主任期间违反土地管理法规定，明知所转让的土地为耕地，且未经国家主管部门依法批准，主持召开两委会会议研究决定非法转让土地使用权达36余亩，依法属情节特别严重，被告人作为村委的直接主管人员其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人董某案发后主动向公安机关投案，如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，依法应减轻处罚；鉴于被告人的行为属履行职责的行为，所收费用用于土地补偿及村集体使用，所转让的土地在2010年已调整为建设用地，均应酌情从轻处罚。经汾阳市社区矫正工作领导组对被告人董某进行社区矫正调查评估，评估意见为对其适用非�禁刑不致再危害社会，适用社区矫正。根据被告人犯罪情节、悔罪表现及社区矫正调查评估意见，对其依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十一条、第三十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人董某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
上诉人董某的主要上诉意见：1、为村民申报15.99亩宅基地、租赁给汾阳市通用破碎机厂20.2亩耕地建厂使用的行为均系依法履职的单位行为，并非个人行为，不应指控上诉人犯罪；2、土�部门存在重复处罚，不能以该行政处罚指控上诉人犯罪；3、租赁给汾阳市通用破碎机厂20.2亩耕地中有9亩未改变用途，应予以核减，且情节轻微、危害不大等。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人董某在任前庄化村委会主任期间，未经国家主管部门依法批准，主持召开村两委会会议研究决定非法转让土地使用权达36余亩，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人案发后主动向公安机关投案，如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，依法应减轻处罚；上诉人的上述行为，依法属情节特别严重，但鉴于其行为属履行职责的行为，所收费用均用于土地补偿及村集体使用，所转让的土地在2010年已调整为建设用地，依法可酌情从轻处罚。经汾�市社区矫正工作领导组对上诉人社区矫正调查评估，对其适用非监禁刑不致再危害社会，适用社区矫正，故根据上诉人犯罪情节、悔罪表现及社区矫正调查评估意见，对其依法适用缓刑。上诉人所提为村民申报15.99亩宅基地、租赁给汾阳市通用破碎机厂20.2亩耕地建厂使用的行为均系依法履职的单位行为，并非个人行为，其不应被指控为犯罪的上诉意见，系对法律的错误认识，因上述行为均发生在上诉人任前庄化村委会主任期间，而该行为已构成非法转让土地使用权罪，上诉人作为村委会直接负责的主管人员，依法应负刑事责任，故该上诉意见本院不予采纳；上诉人所提土地部门存在重复处罚，不能以该行政处罚指控上诉人犯罪的上诉意见，与查明的事实不符，因本案的犯罪事实是结合上诉人的供述等证据综合认定，行政处罚仅是本案证据之一，故该上诉意见本院不予采纳；上诉人所提租赁给汾阳市通用破碎机厂20.2亩耕地中有9亩未改变用途，应予以核减，且情节轻微、危害不大的上诉意见，因非法转让土地使用权罪构成要件的客体是国家的土地管理秩序及土地使用权，上诉人未经国家主管部门批准，与汾阳市通用破碎机厂签订了土地租赁合同，收取了租赁费用，其非法转让土地使用权的行为已实施完毕，受让单位未使用该土地不影响本罪的认定，故该上诉意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康照明
审 判 员 杨淑红
代理审判员 李高峰
二〇一五年十二月四日
书 记 员 刘珊珊