广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终1135号
上诉人（原审原告）：吕汉杰，男，汉族，1968年2月25日出生。身份证地址：广东省广州市番禺区。
委托代理人：詹裕好，广东海印律师事务所律师。
委托代理人：吴福安，广东海印律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕头市知识产权局。住所地：广东省汕头市金平区海滨路**号汕头科技馆**楼。
法定代表人：林健，局长。
委托代理人：张璧坚，佘唯鹏，均系该局干部。
原审第三人：林明海，男，汉族，1982年7月14日出生。身份证地址：广东省汕头市潮南区。
上诉人吕汉杰因与被上诉人汕头市知识产权局、原审第三人林明海专利行政处理决定纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：林明海于2011年3月14日向国家知识产权局申请了名为”台灯（811糖小鸭）”的外观设计专利，并于2011年8月24日获得授权，专利号为ＺＬ20113004××××.8，该专利目前处于有效状态。
根据广东省汕头市潮南公证处出具的（2011）汕潮南证内字第1204号公证书显示，申请人林明海的代理人发现汕头市德杰电子实业有限公司及网站http：／／www.gddejie.com的部分内容侵犯其权益，在公证处登陆上述网址，对网页的部分内容进行保全公证。
2011年11月30日，第三人林明海以吕汉杰侵犯其上述案涉专利权为由请求汕头市知识产权局处理。
2011年12月2日，汕头市知识产权局向吕汉杰发出《专利执法勘验检查通知书》，称派出工作人员到吕汉杰处进行现场勘验、检查，发现有台灯图册，图册中标明企业名称为”汕头市德杰电子实业有限公司”及”科洋”商标。汕头市知识产权局在检查中对吕汉杰做了询问笔录，该笔录记载：吕汉杰陈述称其正在将”汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂”变更为”汕头市德杰电子实业有限公司”；其申请的商标为”科洋”；涉嫌被控侵权的四款台灯型号为KY-6636、KY-6618、KY-6647、KY-6613为该厂生产；案涉产品从今年（即2011年）开始生产，现在已经没有生产。但吕汉杰拒绝在笔录中签名。
2015年4月8日，汕头市知识产权局对该案进行了口头审理。在口头审理中，吕汉杰确认案涉产品与第三人的外观设计专利相近似，但认为案涉产品无法确定是否是吕汉杰生产的。
汕头市知识产权局在2012年3月26日作出中止审理通知书，中止该案的审理。汕头市知识产权局以专利复审委员会已经作出审查决定为由，于2015年3月31日作出恢复审理通知书，恢复对该案的审理。汕头市知识产权局对于上述的中止审理通知书均分别送达了吕汉杰和第三人。吕汉杰在庭审中确认收到了上述通知。
汕头市知识产权局在处理过程中以被控侵权产品与第三人的案涉专利进行了比对，认为：将第三人的专利设计与被控侵权产品进行比对，两者外观形状相似，不同之处属于细小的局部差别，对整体外形轮廓不会产生视觉改变，对两者整体视觉效果不产生显著的影响，被诉产品落入第三人的案涉专利的保护范围。
汕头市潮南区工商行政管理局2012年3月21日作出的汕潮南工商处字（2012）51号《行政处罚决定书》记载，该局经检大队于2012年2月28日对当事人（汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂）进行检查，现场查获封存涉嫌编造虚假”汕头市德杰电子实业有限公司”的商品生产企业名称生产的”科洋KEYANG”牌手电筒、充电式台灯等物品。另查明，汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂为个体经营，经营者为本案吕汉杰，经营范围及方式为生产、加工、销售：包装制品、塑料工艺品、服装袋配件、文具袋。
2015年5月28日，汕头市知识产权局发出汕知纠（2011）20号《汕头市知识产权局专利纠纷案件处理决定书》，认定被请求人吕汉杰制造的产品侵害了请求人（即本案第三人林明海）ZL201130133096ZL20113013xxxx.6外观设计专利权，责令被请求人吕汉杰立即停止侵犯请求人林明海专利号为ＺＬ20113004××××.8的外观设计专利权的行为。
2015年6月23日，吕汉杰以汕头市知识产权局超期审理，采信超出举证期举证的证据，程序违法为由提起本案诉讼，请求撤销前述20号处理决定书并判令汕头市知识产权局负担本案诉讼费。
一审法院认为：汕头市知识产权局是管理专利工作的部门，依据《中华人民共和国专利法》第三条、第六十条的规定，有权处理因侵犯专利权引起的纠纷。
关于被控侵权产品是否为吕汉杰生产的问题。一审法院认为，根据勘验检查中发现的台灯图册，图册中标明企业名称为”汕头市德杰电子实业有限公司”及”科洋”商标；汕头市知识产权局在检查中对吕汉杰的询问笔录记载：吕汉杰陈述称其正在将”汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂”变更为”汕头市德杰电子实业有限公司”，其从2011年开始生产。根据现有证据，可以认定吕汉杰有制造案涉产品的行为。
关于被控侵权产品是否落入林明海专利权保护范围的问题。一审法院认为，将第三人的专利设计与被控侵权产品进行比对，两者外观形状相似，局部细小的差异对两者整体视觉效果不产生显著的影响，故案涉产品落入林明海专利权的保护范围。
程序方面，汕头市知识产权局受理吕汉杰的处理请求后，进行了调查取证，召集当事人进行审理听取了双方的陈述和申辩，并依法将涉案《专利纠纷案件行政处理决定书》送达有关行政相对人，程序合法。对于吕汉杰提出的超期审理的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。该条第三款同时规定，人民法院审理行政案件，参照规章。《专利行政执法办法》系国家知识产权局制定的部门规章，《广东省专利条例》属于地方性法规，两者在审理期限上的规定不完全相同，应当优先适用地方性法规的规定，即《广东省专利条例》的规定。根据《广东省专利条例》第三十六条的规定，专利行政部门处理专利侵权纠纷案件，调解不成的，应当在受理案件之日起六个月内作出处理决定；情况复杂需要延长期限的，经本部门负责人批准，可以延长三个月。根据现有证据，汕头市知识产权局在处理过程中扣除中止审理的时间，其审理期限并未超过《广东省专利条例》规定的期限。吕汉杰认为汕头市知识产权局超期审理案件，依据不足，一审法院不予采信。对于汕头市潮南区工商行政管理局2012年3月21日作出的汕潮南工商处字（2012）51号《行政处罚决定书》的问题。一审法院认为，《专利行政执法办法》和《广东省专利条例》对于当事人的证据提出的时间没有明确规定，只要是当事人在汕头市知识产权局作出行政处理之前所提交并经当事人质证的证据，汕头市知识产权局作为处理决定中的证据，并无不当。吕汉杰认为汕头市知识产权局采纳上述证据为处理中的证据，违反法定程序，依据不足，一审法院不予采信。
综上所述，汕头市知识产权局作出的被诉处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。吕汉杰的起诉意见不能成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款、第六十九条的规定，一审法院判决：维持汕头市知识产权局于2015年5月28日作出的汕知纠（2011）20号专利纠纷案件处理决定。一审案件受理费100元，由吕汉杰负担。
吕汉杰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判撤销汕知纠（2011）20号《专利纠纷案件处理决定书》。理由如下：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人吕汉杰与第三人林明海并未在被上诉人汕头市知识产权局的主持下进行过调解，也没有向其提交过意见陈述书要求调解，更没有达成任何书面调解协议，在调解不成的情况下不能适用《广东省专利条例》第三十六条的规定。2.人民法院审理行政案件，参照规章。在《广东省专利条例》第三十六条不适用的条件下，应参照《专利行政执法办法》第二十一条的规定，据此，被上诉人汕头市知识产权局在审理汕知纠（2011）20号案时存在超期审理的情形，依法应予撤销。
被上诉人汕头市知识产权局辩称，上诉人没有提出调解请求，被上诉人审理案件过程中在口审时依职权进行了调解，没有调解成才作出处理决定。上诉人称本案没有进行调解与事实不符。《专利行政执法办法》是部门规章，《广东省专利条例》是地方性法规。依照行政诉讼法的规定，被上诉人作出处理决定的审理期限应优先适用地方性法规《广东省专利条例》的规定。本案据此不存在超期审理的情况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人林明海陈述意见称，汕头市知识产权局受理林明海提起的侵权处理请求之后，吕汉杰通过同行和朋友多次与林明海协商和解，最终由于吕汉杰提出的赔偿金额与林明海的主张相差太大而未成。调解的过程林明海也及时向汕头市知识产权局反映过。吕汉杰上诉称本案没有调解的陈述与事实不符。汕头市知识产权局作出处理决定的时间符合法规的规定，不存在超期审理的情况。请求依法维持该处理决定。
本院二审补充查明：1.汕头市知识产权局在2015年4月8日进行的口审中，主审员告知了口审的最后程序为调解。在最后总结发言中，主审员询问双方是否愿意调解，原审第三人林明海陈述称：”不同意。庭后可以谈，但必须四个案件一起”；吕汉杰陈述称”最好是调解”。本案二审中，吕汉杰当庭确认其没有提交请求书请求汕头市知识产权局调解涉案的专利纠纷，认可汕头市知识产权局征询过双方是否愿意调解。2.汕知纠（2011）20号专利行政处理案立案日期为2011年12月1日，决定日期为2015年5月28日，扣除中止处理的期间，处理期限为5个月23天。
本院查明的其他事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为不服专利行政处理决定纠纷。本案二审争议焦点为汕头市知识产权局作出的汕知纠（2011）20号《专利纠纷案件处理决定书》是否合法。
《中华人民共和国专利法》第六十条规定，专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷。汕头市知识产权局系行使知识产权执法和管理双重职能的行政机关，属于专利法规定的专利行政管理部门。本案林明海认为吕汉杰侵害其ＺＬ20113004××××.8号外观设计专利权，向汕头市知识产权局提交《专利侵权纠纷处理请求书》，请求吕汉杰立即停止侵权并赔偿损失等。汕头市知识产权局依法有权对该专利侵权纠纷进行处理。汕头市知识产权局立案受理处理请求后，展开了现场勘验检查，提取了被控侵权产品，进行了调查取证，对吕汉杰进行了询问，并召集双方当事人到场进行口审，听取双方当事人的陈述和申辩，在当事人自行和解和依职权调解未成的情况下，经比对，吕汉杰确认被控侵权产品与本案外观设计专利构成近似，汕头市知识产权局认定被控侵权产品落入涉案专利权保护范围，构成侵权，据此，汕头市知识产权局作出《专利纠纷案件行政处理决定书》并送达有关行政相对人，处理结论正确，处理程序完整，没有发生剥夺、限制行政相对人权利的情形。
关于吕汉杰上诉提出汕头市知识产权局未经调解作出处理决定违法的问题。本院认为，首先，吕汉杰所述不实。汕头市知识产权局在2015年4月8日进行的口审中，主审员告知了口审的最后程序为调解。在最后总结发言中，吕汉杰仅表示希望调解的意愿。其次，是否调解不是处理专利侵权纠纷的必经程序。根据《中华人民共和国专利法》第五十七条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理；进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。可见调解不是法律规定的前置程序，而是依行政相对人申请的程序。关于行政相对人请求调解的方式，法律、法规未作要求，部门规章作了具体的要求。根据汕头市知识产权局进行行政处理时施行的《专利行政执法办法》（2011年2月1日施行）第二十条的规定，请求管理专利工作的部门调解专利纠纷的，应当提交记载请求调解的具体事项和理由等内容的请求书。吕汉杰在上诉状和二审法庭调查中均明确认可其未向汕头市知识产权局提交调解请求书。吕汉杰并未按照前述法定的要求提出调解请求，其上诉提出汕头市知识产权局未经调解作出处理决定违法无据，本院不予支持。
关于吕汉杰上诉提出本案专利侵权纠纷行政处理期限应适用《专利行政执法办法》的问题。本院认为，《广东省专利条例》（2010年12月1日起施行）第三十六条规定：”专利行政部门处理专利侵权纠纷案件，调解不成的，应当在受理案件之日起六个月内作出处理决定；情况复杂需要延长期限的，经本部门负责人批准，可以延长三个月。”国家知识产权局公布的《专利行政执法办法》（2011年2月1日起施行）第十九条规定：”管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起4个月内结案；案件特别复杂需要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准；经批准延长的期限，最多不超过1个月；案件处理过程中的公告、鉴定、中止等时间不计入前款所述案件办理期限。”因此，《专利行政执法办法》与《广东省专利条例》对专利行政部门处理专利侵权纠纷案件的期限规定并不一致。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：”地方性法规与部门之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般按照下列情形适用：‘（1）法律或者行政法规授权的部门规章作出的实施性规定的，其规定优先适用……（4）地方性法规对于属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用。’”及时原则，是管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷应当遵守的基本原则之一。专利行政执法具有程序简单、处理快捷的特点。专利行政部门处理专利侵权纠纷案件的期限的规定，关系到行政行为的快速、高效处理和对权利人的及时、有效救济的问题，应当由国家知识产权主管部门作出全国性的统一规定较为适宜。《广东省专利条例》系2010年12月1日施行，当时，国家知识产权局并未对专利侵权纠纷的行政处理期限作出统一规定，《广东省专利条例》作为地方性法规作出规定并无不妥，应予适用。但是，《广东省专利条例》施行后，国家知识产权局修订的《专利行政执法办法》在2011年2月1日施行，在专利侵权纠纷行政处理期限已有了统一的明确规定之后，应当适用《专利行政执法办法》的规定。而且，2015年5月29日再次修订的《专利行政执法办法》第二十一条规定：”管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起3个月内结案；案件特别复杂需要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准；经批准延长的期限，最多不超过1个月；案件处理过程中的公告、鉴定、中止等时间不计入前款所述案件办理期限。”为了加强专利权的保护，新修订的《专利行政执法办法》进一步缩短了处理专利侵权纠纷的办案期限，较之前的《专利行政执法办法》又作出了缩短一个月的规定，足可见国家知识产权局对于专利侵权纠纷的处理期限的要求是明确的、一贯的。基于上述理由，吕汉杰上诉提出一审未依据《专利行政执法办法》认定本案行政处理期限错误的理由成立，本院予以支持。由于本案汕头市知识产权局受理林明海与吕汉杰的专利侵权纠纷及作出处理决定的期间，是2011年2月1日施行的《专利行政执法办法》施行期间，关于处理期限的规定，应当适用行政行为时的规定即适用该办法，而非2015年5月29日修订的《专利行政执法办法》。
关于吕汉杰上诉提出汕头市知识产权局超期审理程序违法的问题。本院认为，如前所述，汕头市知识产权局处理涉案专利侵权纠纷应当适用2011年2月1日施行的《专利行政执法办法》。根据该办法规定，汕头市知识产权局审理案件的期限最长为5个月。汕头市知识产权局在受理林明海提起的涉案专利侵权查处的过程中，由于专利被提起无效而出现中止事由，需要中止审理和恢复审理，汕头市知识产权局虽相应通知了林明海和吕汉杰，但汕头市知识产权局处理林明海与吕汉杰的专利侵权纠纷期间，扣除中止期间后，达到5个月23天，超过了5个月的最长处理期限，应当认定为程序违法。
需要指出的是，本案汕头市知识产权局处理林明海与吕汉杰专利侵权纠纷程序完整，并无剥夺、限制吕汉杰权利的情形，虽然处理期限超出了《专利行政执法办法》的规定，但该违法情节显著轻微，并未影响专利处理决定实体的公正性。因此，对吕汉杰提出撤销专利处理决定的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人吕汉杰的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专行初字第9号行政判决；
二、确认汕头市知识产权局作出的汕知纠（2011）20号《专利纠纷案件处理决定书》程序违法；
三、驳回吕汉杰关于撤销汕头市知识产权局作出的汕知纠（2011）20号《专利纠纷案件处理决定书》的诉讼请求。
一、二审案件受理费共200元，由上诉人吕汉杰和被上诉人汕头市知识产权局各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 刘德敏
审 判 员 欧丽华
二〇一六年十一月七日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏