广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终2131号
上诉人（原审原告）：广西顺业投资有限公司，住所地田阳县田州镇玉兰路27号。
法定代表人：赵英岑，该公司经理。
委托诉讼代理人：韦华，广西阳升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎耀聪，男，1975年8月17日出生，壮族，广西武鸣县人，现住武鸣县。
委托诉讼代理人：黄胜良，广西中司律师事务所律师。
原审第三人：韦庆健，男，1967年4月20日出生，壮族，广西南宁市人，现住南宁市青秀区。
上诉人广西顺业投资有限公司与被上诉人黎耀聪、原审第三人韦庆健劳动争议一案，上诉人广西顺业投资有限公司不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日进行法庭调查。上诉人广西顺业投资有限公司的委托诉讼代理人韦华、被上诉人黎耀聪的委托诉讼代理人黄胜良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西顺业投资有限公司上诉请求：1.依法撤销田阳县人民法院（2016）桂1021民初629号民事判决；2.依法改判上诉人无须向被上诉人支付工资及未签订劳动合同双倍工资差额共计人民币68650元，改判上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金5000元；3.本案的一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人向被上诉人发放5000元工资是错误的。（一）一审判决书第7页倒数第5行“在工作期间，被告于2015年6月向原告发放了5000元的工资。”上诉人认为，《凤凰新城2015年6月工程部工资发放总表》不能直接证明上诉人向被上诉人支付工资5000元，一审判决认定该事实缺乏依据，理由如下：1.在劳动仲裁、一审中，上诉人一直对被上诉人提供的《凤凰新城2015年6月工程部工资发放总表》的真实性提出异议。2.从工资发放总表的名称上看，工资的发放人只能认定是凤凰新城，并不能确认工资发放人是上诉人广西顺业投资有限公司。3.退一步说，即便上诉人的法定代表人赵英岑在工资发放总表上签字，该签字仅是赵英岑依据《开发协议书》第6条的约定，对第三人资金行使监督管理的权利，并非代表上诉人的职务行为。4.工资发放总表没有上诉人公章确认。（二）本案没有证据证明被上诉人向上诉人提出过辞职，事实上被上诉人是向韦庆健提出辞职。二、一审判决适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定是错误的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同……”，但是被上诉人自认经人介绍认识第三人韦庆健，随后才进入凤凰新城项目部。据此，被上诉人并不是上诉人招用的，本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。三、本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。《开发协议书》约定凤凰新城项目交给第三人韦庆健、案外人卢华宏开发。协议订立后，第三人韦庆健、案外人卢华宏向赵英岑、农师苏支付了部分款项，第三人韦庆健也已经将凤凰新城一期工程的主体建筑建好，《开发协议书》已经得到履行。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者，使劳动者的劳动权利受到侵害时能够得到有效救济。但是，用工主体责任与形成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。本案中，被上诉人并不受上诉人的管理、监督，报酬也非由上诉人支付，其与上诉人之间不存在人身和经济上的隶属关系，故上诉人、被上诉人之间的关系并不符合劳动关系的法定条件，被上诉人与上诉人之间不存在事实的劳动关系。
黎耀聪辩称：一审判决驳回广西顺业投资有限公司的诉讼请求是正确的。但是事实认定有错误：1.一审法院认定韦庆健为案外人及其出具《欠条》不能代表被上诉人的意思，是事实认定和法律适用的错误，且上诉人的月工资为人民币1.5万元（5000元基本工资+10000元绩效工资构成）；2.一审法院认定2015年3月9日前的双倍工资差额已超过诉讼时效，同样是事实认定和法律适用错误。
原审第三人韦庆健未作陈述。
广西顺业投资有限公司向一审法院起诉请求：1.原告无须向被告支付工资及未签订劳动合同的双倍工资差额68650元；2.原告无须向被告支付解除劳动合同的经济补偿金5000元；3.案件诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年1月，被告经人介绍进入原告广西顺业投资有限公司下属的凤凰新城项目部工作，担任技术总工一职。双方没有签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险费。在工作期间，原告于2015年6月向被告发放了5000元的工资。2015年9月15日，被告以原告拖欠工资、未签订书面劳动合同为由向原告提出辞职后，田阳县凤凰新城项目部总负责人即第三人韦庆健向被告出具《欠条》，内容载明原告尚欠被告8.5个月的工资，共计12.25万元。2016年3月10日，被告向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付其未签订书面劳动合同的双倍工资25万元及解除劳动合同的经济补偿金12816元。2016年4月28日，田阳县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲字[2016]第44号裁决书,裁决由原告向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额68650元及解除劳动合同的经济补偿金5000元。原告不服诉至法院，提出上述诉讼请求。另查明，2014年9月30日，原告广西顺业投资有限公司成立了凤凰新城项目部，并任命第三人韦庆健为该项目部的总负责人。一审法院认为：案件的争议焦点：一、原、被告是否存在事实劳动关系。二、原告是否应向被告支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金，应如何计算。关于争议的焦点一：依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告是具有用工主体资格的单位，被告是具有劳动能力的劳动者，双方符合劳动关系的主体资格。根据原告公司的营业执照显示，原告公司的经营范围包括房地产开发投资经营等业务，被告从事的工作是被告公司成立的凤凰新城项目部的业务组成部分。被告提交的证据《凤凰新城2015年6月工程部工资发放总表》有项目部总负责人即第三人韦庆健以及原告公司法定代表人赵英岑的签字，足以说明被告的工资由原告发放，被告从事原告安排的有报酬的劳动。综合以上事实可以确认原、被告之间存在事实的劳动关系。原告主张其将田阳县凤凰新城项目的土地使用权转让给案外人卢华宏、第三人韦庆健，由卢华宏、韦庆健雇佣被告担任技术总工，其与被告不存在劳动关系并向该院提供《开发协议书》予以证明。该院认为，该协议书没有加盖原告公司的公章，原告亦无证据证明该协议已经履行，且案外人卢华宏、第三人韦庆健作为自然人不具备用工主体资格，故对原告的这一主张，该院不予采纳。关于争议的焦点二：一、关于原告是否应向被告支付未签订劳动合同的双倍工资问题。在劳动关系存续期间，原告未与被告签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原告应当向被告每月支付二倍工资。二、关于双倍工资的计算问题。（一）关于被告的实际工资是多少的问题。被告向该院提交《凤凰新城2016年6月工程部工资发放总表》，该表有原告主要负责人、财务主管、行政主管签字，被告亦领取了当月的工资5000元并在“领取人签字”一栏中签名，说明其对该月工资5000元没有异议，本案中被告的工资并未采用计件形式，工资应当是稳定的，故该院确认被告在原告处工作月工资为5000元。被告辩解其月工资为1.5万元除了向该院提供《欠条》外，没有提供其它证据予以佐证，该《欠条》系第三人韦庆健出具，虽然第三人韦庆健系凤凰新城项目部的总负责人，但非原告公司的法定代表人，该《欠条》上没有加盖原告公司的公章，亦不能证明韦庆健获得了原告公司的授权，被告主张其月工资为1.5万元，该院不予采纳。（二）关于仲裁时效的问题。劳动争议仲裁时效期间为一年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。劳动报酬是基于劳动者的劳动而获得的工资性收入，因未签订书面劳动合同，而要求用人单位支付的双倍工资中的另一倍工资属对用人单位的惩罚性规定，非劳动者的劳动所得，属于法定赔偿金。因此，双倍工资争议受一年仲裁时效的限制。（三）关于双倍工资差额的计算。被告于2015年9月15日离职，并于2016年3月10日提交仲裁申请，根据一年的仲裁时效，被告2015年3月9日前的双倍工资差额已超过诉讼时效。对于2015年3月10日至9月15日期间共计6个月5天的双倍工资差额，该院予以支持。参照劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工月计薪天数为21.75天，因此被告的日工资为230元（5000元÷21.75天），原告应支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额为31150元（5000元×6个月+230元×5天）。在劳动关系存续期间，原告应支付拖欠被告的工资为37500元（5000元×8.5个月－5000元）。三、关于经济补偿金的问题。在劳动关系存续期间，原告未及时足额向被告发放工资，被告以原告拖欠工资、未签订书面劳动合同为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告应向被告支付经济补偿金。被告在原告处连续工作八个半月，经济补偿金的标准为一个月的工资。被告的月平均工资为5000元，则原告应支付被告的经济补偿金为5000元（5000元×1个月）。综上所述，原告请求无须向被告支付工资、未签订劳动合同的双倍工资差额及解除劳动合同的经济补偿金，该院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，判决：驳回原告广西顺业投资有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告广西顺业投资有限公司负担。
二审期间，当事人未向法院提供新证据。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人广西顺业投资有限公司应否支付工资及未签订劳动合同双倍工资差额；二、上诉人广西顺业投资有限公司应否支付解除劳动合同经济补偿金。关于争议焦点一：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，2015年1月，被上诉人黎耀聪经人介绍进入上诉人广西顺业投资有限公司下属的凤凰新城项目部工作，担任技术总工一职。双方没有签订书面劳动合同，上诉人广西顺业投资有限公司亦未为被上诉人黎耀聪缴纳社会保险费。在工作期间，上诉人广西顺业投资有限公司于2015年6月向被上诉人黎耀聪发放了5000元的工资。在劳动关系存续期间，上诉人广西顺业投资有限公司未与被上诉人黎耀聪签订书面的劳动合同，上诉人广西顺业投资有限公司应当向被上诉人黎耀聪每月支付二倍工资。一审判决广西顺业投资有限公司支付黎耀聪未签订劳动合同的双倍工资差额为31150元及拖欠黎耀聪的工资为37500元共计68650元正确，本院予以维持。上诉人关于无须支付未签书面劳动合同双倍工资差额及拖欠工资的上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定：“用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同。”第四十六条第一项劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，在劳动关系存续期间，上诉人广西顺业投资有限公司未及时足额向黎耀聪发放工资，黎耀聪以广西顺业投资有限公司拖欠工资、未签订书面劳动合同为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，广西顺业投资有限公司应向黎耀聪支付经济补偿金。一审判决广西顺业投资有限公司应支付黎耀聪的经济补偿金为5000元正确，本院予以维持，上诉人广西顺业投资有限公司关于无须支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人广西顺业投资有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西顺业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓梅君
审判员 罗金瑞
审判员 何双安
二〇一七年三月二十日
书记员 周 慧