北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第03862号
上诉人（原审原告）吴显锋，男，1975年6月8日出生。
被上诉人（原审被告）北京新水投资管理有限公司物业管理分公司，住所地北京市西城区白广路二条2号东楼120。
法定代表人谭燕生，总经理。
委托代理人王秀兰，女，1957年5月22日出生。
委托代理人李娜，女，1982年8月31日出生。
上诉人吴显锋因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第20204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月，吴显锋起诉至原审法院称：我于2013年7月19日入职北京新水投资管理有限公司物业管理分公司（以下简称新水物业公司），担任消防中控员，新水物业公司未与我签订劳动合同。我的工作时间为白夜休休，即白班为早八点到晚八点，夜班为晚八点到早八点，再休息两天，实行倒班制，没有周六日。工作期间从未休过法定节假日，我替孙×两个白班和两个夜班，替张×一个夜班共计60时，未支付加班费。我的工资标准低于北京市最低工资标准，且新水物业公司从未支付过超时加班费。2014年6月6日，新水物业公司经理通知我不上班了，并给了我解除劳动合同告知书，此后我未再上班。现诉至法院请求判令：1、新水物业公司支付我2013年8月19日至2014年6月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额2万元；2、新水物业公司支付我克扣2013年7月19日至2014年6月6日期间的平时延时加班费3000元、双休日加班费5000元、节假日加班费500元及25%的经济补偿金2125元；3、新水物业公司支付我克扣2013年7月至9月的防暑降温费800元、2013年9月劳保50元和过节费（中秋节）150元、2014年春节过节费200元及以上25%的经济补偿金300元；4、新水物业公司支付我解除劳动合同的赔偿金5000元及代通知金2500元。以上共计39625元。
新水物业公司辩称：对吴显锋所述入职时间、职务及工作方式无异议。一、吴显锋主张二倍工资差额无依据。吴显锋在填写入职申请表时写明有消防中控员上岗证，但经过我公司多次提醒，吴显锋无故拖延，至今仍未提供上岗证，因此我公司只能顺延吴显锋试用期，致使无法与之签订劳动合同。吴显锋从2013年9月后经常早退，不正常交接班，擅离职守，不按照公司规定到岗，多次违反公司规章制度。同时吴显锋从9月份开始工作状态不好，表现散漫、萎靡不振，经常不参加公司组织的开会，不能通过单位组织的培训考核。此外，吴显锋违反公司规定，秘密在外从事兼职工作长达5个月之久，严重违反了公司制度。我公司多次给予提示、谈话等，并多次联系与吴显锋签订劳动合同，但吴显锋不配合。因此，双方未签订劳动合同的原因不在我公司，吴显锋负有不可推卸的责任。二、吴显锋主ＸＸ时加班费、双休日加班费和节假日加班费及经济补偿金的诉讼请求，无依据。吴显锋任职岗位为中控值班员，工作时间为白、夜、休、休，除每班1小时吃饭时间，每月工作时间约165小时，并无超时。吴显锋工作岗位为非生产性值班，其在工作期间每周都能达到两天以上休息时间，并无超时，符合国务院相关规定。吴显锋工作性质和工作时间，在其入职时我公司已向其进行了详细说明，因此不存在克扣平时加班费及双休日加班费情况。吴显锋工作期间每个节假日赶上轮岗值班，我公司均为其做了加班申请，并按国家标准300%的工资发放了加班费，故不存在吴显锋所述节假日加班费问题。三、吴显锋要求支付防暑降温费、劳保、过节费及相应经济补偿金的请求，无依据，我公司已将上述相应费用足额发放吴显锋。四、吴显锋在我公司工作期间，未经许可在外兼职，经常早退严重影响交接班，严重违反公司制度，给公司工作带来极大影响。经部门经理多次谈话未见好转，我公司于2014年6月3日向吴显锋送达告知书，要求立即停止一切兼职工作，并于6月6日上午11点前提交停止兼职工作的证明，否则终止劳动关系，但吴显锋不配合（让我们拿出依据），因此，我公司于6月9日向吴显锋发出奖惩审批单，建议进行辞退处罚。此外，吴显锋由于兼职上班状态差，达不到工作要求，且经部门培训考核处于不合格状态，因此决定给予辞退处罚。因此，吴显锋主张解除劳动合同赔偿金及代通知金的请求无法律依据。另外，吴显锋起诉书中所述替孙×和张×值班一事，因其未按公司规定办理调班手续，属违反公司制度行为，且我公司对此不知情。现其向我公司主张以上加班费无依据。综上，请求法院驳回吴显锋的诉讼请求。
原审法院经审理认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据查明的事实，吴显锋于2013年7月19日入职新水物业公司，因双方未签订书面劳动合同，故新水物业公司应当自2013年8月19日起向吴显锋支付二倍工资，支付至2014年6月6日即双方劳动关系解除之日。因此，法院对吴显锋主张支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，予以支持，具体数额以法院核算为准。
本案中，吴显锋、新水物业公司对吴显锋白夜休休的工作方式均无异议，而吴显锋职务为消防中控员，其岗位本身带有值班性质，其吃饭时间亦不应计入工作时间，同时吴显锋在工作期间每周都能达到两天以上休息时间，故法院对吴显锋所述存在平时延时及休息日加班之主张不予采信，对其主张以上期间加班费及相应经济补偿金的诉讼请求，不予支持。根据新水物业公司提交的考勤表、加班申请单及工资单，新水物业公司在吴显锋法定节假日工作期间均已为其申请加班并发放了加班工资，亦支付了吴显锋相应的防暑降温费、劳保及过节费，故法院对吴显锋主张法定节假日加班费、防暑降温费、劳保及过节费以及相应经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
根据查明的事实，吴显锋在新水物业公司工作期间曾在其他单位兼职工作，其行为违反了新水物业公司《奖惩管理作业规程》的相关规定，新水物业公司根据以上规定对吴显锋作出解除劳动关系决定，符合法律规定，因此，吴显锋要求新水物业公司支付解除劳动合同赔偿金及代通知金的诉讼请求，缺乏依据，法院对其以上请求，不予支持。综上，原审法院于2014年12月判决：一、判决生效后七日内，北京新水投资管理有限公司物业管理分公司支付吴显锋二○一三年八月十九日至二○一四年六月六日期间未签订劳动合同的二倍工资差额一万九千二百六十六元六角七分；二、驳回吴显锋的其他诉讼请求。如果北京新水投资管理有限公司物业管理分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，吴显锋不服原审判决，上诉至本院称：1、原审法院庭审笔录的内容简略而且有误。新水物业公司没有对我培训过《奖惩管理作业规程》、《考勤管理作业规程》等内容；2、新水物业公司向我发出告知书时，我的兼职工作已经停止，其在6月5日晚发出通知，无法按其要求在6月6日上午11时提交证明。原审法院未审查此事实，仅依据我做过兼职工作和我并不知情的《奖惩管理作业规程》认定新水物业公司可以解除劳动关系，对事实判断有误；3、新水物业公司提交的考勤表、工资明细能证明我日均工作6小时，月均工作180小时，超出了国家规定的工时，且无证据证明吃饭时间不计入工作时间。由于加班费是以北京市最低工资基数计算的，低于本人工资，所以应向我补发加班工资；4、新水物业公司向我发出告知书属恶意行为。解除劳动关系前2个月做兼职，即使违反了公司规章制度，但新水物业公司早已知晓情况，并未对我进行处罚和劝说，说明已认可了我的兼职行为，该兼职行为也没有对公司造成任何影响和损失。综上，吴显锋请求撤销原审判决，改判支持其在原审中的诉讼请求。新水物业公司同意原审判决。
经审理查明：吴显锋于2013年7月19日入职新水物业公司，担任消防中控员，双方未签订劳动合同。
吴显锋主张其工作方式为白夜休休，即白班为早8点到晚8点，夜班为晚8点到早8点，再休息2天，以此轮换，新水物业公司未支付平时延时、双休日及节假日加班费。新水物业公司认可吴显锋所述的工作方式，称每班含1小时的吃饭时间，且吴显锋岗位为非生产性值班，故不存在平时加班等情形；如遇上法定节假日值班，均为吴显锋做了加班申请并按国家规定支付了加班费；此外，新水物业公司称其公司的防暑降温费为每年6月到9月期间共300元，2013年根据吴显锋入职时间计算当年防暑降温费不足200元，但向吴显锋发放了200元；2013年9月工资发放了当年8、9两月的劳保费共100元；2013年中秋及十一期间的过节费已在2013年9月工资中支付，因吴显锋入职不满半年根据公司规定减半发放，2014年春节过节费已在2014年1月工资中发放。新水物业公司为此提交考勤表、加班申请单、工资单及会议纪要加以证明。
新水物业公司称吴显锋违反公司规定在外兼职，工作状态差，其公司于2014年6月3日向吴显锋作出告知书，并电话通知吴显锋领取，因吴显锋不配合故于2014年6月5日才向其送达。在以上告知书中载：吴显峰同志未经单位许可，长期在外兼职，严重违反了我公司的规章制度及劳动合同法的相关规定，严重影响了本单位的工作任务（部门已多次口头提出上班时工作状态不好且经常早退），请你立即停止一切兼职工作，并于6月6日上午11点前提交停止兼职工作证明，如果不能提供相关证明，予以终止劳动关系。吴显锋称新水物业公司经理于2014年6月5日晚8点16分向其出示该告知书，第二天早8点通知其不用上班了，并将该告知书交予吴显锋，此后吴显锋未再上班。
吴显锋于2014年三、四月期间曾在康立达公司兼职担任消防中控职务。吴显锋在原审庭审中认可其兼职工作过几个月，但表示在新水物业公司解除劳动关系的几个月前就已经停止兼职。
新水物业公司提交的《奖惩管理作业规程》，其中第4.4奖罚条件下的4.4.6条载符合以下条件之一者，公司给予辞退：……n）未经许可在外兼职……。吴显锋在2014年12月18日的原审庭审笔录中，对该证据的质证意见为“真实性认可，确实培训过，但具体条款记不清楚了。”
吴显锋于2014年8月5日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出不予受理通知书。
本院庭审中，吴显锋提交一份消防职业证书及李广辉的短信，职业证书用以证明其具有职业资格，短信用以证明其工作性质不是值班、新水物业公司未与其签订劳动合同且解除劳动关系是因其正在兼职。新水物业公司对消防职业证书的真实性予以认可，对短信的真实行不予认可。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、考勤表、加班申请单、工资单、会议纪要、告知书、《奖惩管理作业规程》、《考勤管理作业规程》、不予受理通知书、短信、消防职业证书等证据材料在案佐证。
本院认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吴显锋于2013年7月19日入职新水物业公司，双方未订立书面劳动合同，原审法院判决新水物业公司向吴显锋支付2013年8月19日至2014年6月6日的二倍工资，具有法律依据且数额无误，本院予以确认。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吴显锋担任消防中控员，双方对其白夜休休的工作方式均没有异议。吴显锋在职工作期间其每周的休息时间均能够达到两天以上，结合吴显锋在新水物业公司的工作内容、岗位性质以及休息方式，现吴显锋向新水物业公司主张双休日加班费、延时加班费和相应的经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。吴显锋认可新水物业公司提交的加班申请单与工资单，该证据显示新水物业公司已向其支付了相应的法定节假日加班费、防暑降温费、劳保及过节费。原审法院依据该证据，对吴显锋主张的节假日加班费500元、防暑降温费800元、劳保50元、过节费350元以及前述费用25%的经济补偿金均不予支持并无不当，本院对此予以确认。吴显锋在原审笔录中已认可《奖惩管理作业规程》的真实性，现上诉提出，新水物业公司没有对其培训过《奖惩管理作业规程》与《考勤管理作业规程》等相关内容，但吴显锋签字的培训记录显示其已经了解公司的规章制度，且吴显锋的《员工手册》知识培训答卷第9题，亦用手写字体载明“员工在工作期间有重大过失，或属于劳动法、劳动合同以及公司奖惩制度有关辞退条款，公司有权决定辞退该员工而不作任何补偿”，以上证据均表明，新水物业公司已对吴显锋进行了相应的培训，本院对吴显锋关于不知晓公司奖惩制度的上诉意见不予采信。吴显锋认可其在职期间有在外兼职担任其他工作的情形，故新水物业公司有权依据未经许可在外兼职可予以辞退的规章制度，解除与吴显锋之间的劳动关系，该行为符合法律规定。吴显锋关于其2014年6月已经停止兼职、兼职行为没有造成损失，所以公司属于违法解除劳动合同的上诉理由不能成立，其有关违法解除劳动合同赔偿金及代通知金的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审法院判决正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由吴显锋负担5元（已交纳），由北京新水投资管理有限公司物业管理分公司负担5元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由吴显锋负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 卜晓飞
代理审判员 宋 鹏
二〇一五年六月十日
书 记 员 蒋 媚