四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终56号上诉人（原审被告）：攀钢集团工程技术有限公司。住所地四川省攀枝花市东区江南二路。法定代表人：王术军，该公司总经理。委托诉讼代理人：林燕，四川东荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川盛源建筑安装工程有限公司。住所地四川省射洪县太和镇北大路***号。法定代表人：杨继祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建华，男，1968年8月29日出生，汉族，该公司工作人员，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：袁勇，四川联一律师事务所律师。原审第三人：攀枝花攀钢集团设计研究院有限公司。住所地四川省攀枝花市东区冶金中街***号。法定代表人：王术军，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹先刚，男，1975年2月26日出生，汉族，该公司工作人员，住四川省攀枝花市东区。上诉人攀钢集团工程技术有限公司（以下简称攀钢工程公司）因与被上诉人四川盛源建筑安装工程有限公司（以下简称盛源公司）、原审第三人攀枝花攀钢集团设计研究院有限公司（以下简称攀钢设计院公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日受理，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理本案。上诉人攀钢工程公司的委托诉讼代理人林燕，被上诉人盛源公司的委托诉讼代理人朱建华、袁勇，原审第三人攀钢设计院公司的委托诉讼代理人尹先刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。攀钢工程公司上诉请求，⒈撤销原判或发回重审；⒉一、二审诉讼费用由盛源公司负担。事实和理由：⒈原判认定攀钢设计院公司出具《工程造价汇总表》的结算总价60110364元为最终结算值错误。如在该《工程造价汇总表》第2项#2沉沙池92±118—1造价379869.47元中有唐进辉施工部分，盛源公司作为自己的工程款错误。⒉原判根据《关于建筑分公司报告的回复》认定“双方达成一致、对本工程所有签证单及结算值再无任何争议”错误，该回复仅是针对签证单有异议的部分进行核实并调整结算值，不是对整个工程结算值无异议。⒊原判认定攀钢工程公司认可攀钢设计院公司与盛源公司直接进行结算缺乏依据。根据《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目原料场工程Ⅱ标段分包工程合同》（以下简称《分包工程合同》）的约定，应由攀钢工程公司与盛源公司进行结算，原判突破合同相对性错误。攀钢设计院公司总包营销室及攀钢设计院公司相关工作人员无权代表攀钢工程公司同盛源公司进行结算，原判采信攀钢设计院公司与盛源公司所作的结算暂估值错误。双方没有进行结算，给付条件未成就。⒋一审中，盛源公司称甲供钢材6671.343吨，攀钢工程公司在一审中已提供有争议的759.414吨领料单，原判未作认定错误。因该759.414吨钢材问题未能达成最终结算，故其不应承担相应工程价款的利息。⒌根据《分包工程合同》第7.1款的约定，税金由盛源公司承担，盛源公司指定税务机关代扣代缴，并将纳税凭证交给甲方，否则甲方有权拒绝付款。且原判确定的代扣代缴税款数额错误。盛源公司答辩称，⒈一审中，攀钢工程公司对盛源公司与攀钢设计院公司所作的工程结算值并无异议。⒉合同相对性问题。⑴按照《分包工程合同》第5.2款的约定及本案事实，是攀钢设计院公司与盛源公司进行结算，攀钢工程公司知晓并认同、且在履行。⑵攀钢设计院公司是涉案工程的总承包方，其把涉案工程分包给攀钢工程公司，由攀钢设计院公司负责管理，攀钢设计院公司与攀钢工程公司的法定代表人相同，两个公司人格混同，不存在突破合同相对性问题。⑶关于甲供钢材款问题，一审已经查清，没有新的事实和证据不能推翻。⑷本案的税金问题已经变更为甲方代扣代缴，双方在结算时并无异议。一审中攀钢设计院公司与攀钢工程公司均未提出，是盛源公司主动提出的。如双方有争议，可另行处理。因此，盛源公司的上诉请求和理由不能成立。攀钢设计院公司陈述其无意见。盛源公司向一审法院提起诉讼，请求：⒈确认其在履行与攀钢工程公司签订的施工合同中存在根据约定由攀钢设计院公司向盛源公司购销钢材的法律关系；⒉对当事人向其提供钢材的数量及价格，与攀钢设计院公司进行结算；⒊诉讼费由攀钢工程公司承担。诉讼过程中，变更原诉讼请求为：⒈判令攀钢工程公司支付工程款600万元，并按同期银行贷款利率承担逾期付款利息至实际支付时止；⒉判令攀钢工程公司返还履约保证金34万元；⒊由攀钢工程公司承担诉讼费用；对原诉讼请求不再主张。审理中，盛源公司明确其要求支付的工程款为5926940.2元。一审法院认定事实：2010年11月26日，攀钢设计院公司与攀钢集团冶金工程技术有限公司（以下简称攀钢冶金公司）签订《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目原料场工程Ⅱ标段建设工程暂估合同》，双方就涉案工程分包事项进行约定，约定将受料系统土建中的汽车卸煤槽、汽车卸矿槽、人工卸焦、公辅系统土建、供料系统土建等施工内容分包给攀钢冶金公司承建。2011年1月11日，攀钢冶金公司产业分公司向盛源公司成都分公司（以下简称盛源成都分公司）发出《中标通知书》，载明经评标委员会评定，确定涉案项目原料场工程Ⅱ标段分包（项目）由盛源成都分公司为中标人。2011年1月26日，攀钢冶金公司（甲方）与盛源成都分公司（乙方）签订《分包工程合同》，约定将公辅系统土建、供料系统土建、受料系统土建中的汽车卸煤槽、人工卸焦子项分包给盛源成都分公司承建，合同暂估价为3400万元；根据合同承包范围、内容及工程量，双方一致同意由甲方收取主合同对应内容主结算值2%作为管理费，剩余部分作为甲方对乙方的合同款结算值，最终以审计值为准。工程结算方式：甲方审计部门抽查审计发现有定额套错、减少工程量和降低合同约定标准等原因导致工程价款不实时，乙方同意甲方扣回多计款项；分包工程竣工且甲方与业主办理完工程结算后30日内，乙方应主动与甲方办理分包结算，逾期不办的，甲方可书面催告乙方在30日内与甲方办理分包结算，如乙方无故拖延30日内仍不办理的，甲方可单方面办理结算，该结算值作为甲乙双方的最终结算值。合同签订后，盛源公司进场施工。2011年11月10日，双方签订《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目原料场工程Ⅱ标段-公辅系统、供料系统土建补充合同1》（以下简称《补充合同1》）。攀钢冶金公司于2011年12月29日变更为攀钢工程公司。2012年12月6日双方签订《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目原料场工程Ⅱ标段-公辅系统、供料系统土建补充合同2》（以下简称《补充合同2》）。2012年5月工程主体完工，2012年9月交付后投入使用，现已竣工验收。攀钢工程公司已支付盛源公司工程款18890921.5元。2012年11月20日，攀钢设计院公司总包营销室出具《关于攀钢西昌原料厂Ⅱ标段产业分公司四项目部（朱建华）部分的结算》（以下简称《朱建华结算》）载明：攀钢西昌原料场Ⅱ标段产业分公司四项目部朱建华部分结算值为59200990元，扣减甲供钢材6046.839吨（钢筋1260吨、单价5100元/吨，钢材4786.839吨、综合单价5300元/吨），合计31796246元，结算值为27404745.31元。该部部长李红军在结算上签字：“暂稳定值27404745.31元朱建华部分结算值，朱建华应退1300吨钢材给攀钢设计院公司”。2012年11月26日攀钢工程公司经营计划室、产业分公司、经营计划部出具《请示》载明：“涉案项目原料场工程Ⅱ标段分包给盛源公司，该工程现场已施工完，设计院审核费用为27404745.31元，经项目部核定从该施工队中扣除打增援费用1456900元，扣除管理费后该项目拟结算值为25399800元，建议就增加暂估值590万元与承包商签订补充合同”。2012年12月6日攀钢工程公司与盛源成都分公司签订《补充合同2》，约定增加暂估值590万元，将原合同暂估值调整为2540万元。2012年12月19日攀钢工程公司产业分公司向其公司审计部报送《工程结算计算书（预结）》【涉案项目原料场工程Ⅱ标段（朱建华）】，该表载明结算数2740万元，扣除增援费2425390元，合计20026610元。2013年11月5日攀钢设计院公司出具《关于建筑分公司报告的回复》载明：经双方对涉案项目原料场Ⅱ标段工程的所有签证单异议进行核实，调整了结算值，且双方达成一致意见，对本工程所有签证单及结算值再无任何争议事项。该公司副总经理杨东升、涉案工程项目经理尹志刚在该回复上签字。该公司造价员制作《工程造价汇总表》并注明：结算总价经核实为60110364元；1.核实后本体52685700元，2.设计变更及签证结算7424644元。2012年11月21日盛源公司向攀钢设计院公司退钢材1232.8吨，攀钢设计院公司在《材料退还汇总表》上批注“减20吨锈蚀严重”，并将1232.8吨修改为1212.8吨；2012年12月9日、13日盛源公司分别再向攀钢设计院公司退钢材102.279吨、106.102吨，共计退钢材1441.1吨。审理中，盛源公司称其与攀钢工程公司已经进行结算，最终结算值为60110364元。甲供钢材6671.343吨为总领用量，其中有629.746吨钢结构在《工程造价汇总表》中仅计算了施工费未计算材料费，故应予扣除，6671.343吨减去629.746吨为6041.5吨，与《朱建华结算》中载明的“甲供钢材6046.839吨”基本一致，故认可该结算确认的甲供钢材6046.839吨；另有78.77吨未计入该结算而应计入，共计6125.6吨；又因其应退攀钢设计院公司的钢材为1300吨，但实退1441.1吨，多退141.1吨，故盛源公司实际领用甲供钢材为5984.5吨，按单价5270元/吨，共计31537940元。攀钢工程公司则在答辩中对双方是否进行结算及结算金额有异议，称与攀钢设计院公司双方于2015年4月26日进行结算，总包合同结算值为24293000元，盛源公司施工工程结算值为1674万元；甲供钢材为7460.425吨，其中双方有争议的为759.414吨，因双方对钢材领用数量争议巨大，所以未能办理结算。审理中，因攀钢工程公司对盛源公司所称的结算有异议，故一审法院提示其是否就涉案工程造价进行司法鉴定。攀钢工程公司回复称：涉案工程的造价双方没有争议，所以无需进行造价鉴定；盛源公司承建的涉案工程造价结算值为《朱建华结算》确认的59200990元，双方仅就甲供钢材有争议。对盛源公司所称未计算材料费的629.746吨钢结构，攀钢工程公司、攀钢设计院公司称该629.746吨钢结构，其中92.6吨钢结构由东华建筑工程公司制作，537.146吨由攀钢工程公司建筑分公司制作，所以该629.746吨只给盛源公司计算了施工费没有计算材料费，盛源公司主张计算材料费应提交证据证明；盛源公司退还1441.1吨钢材是事实，但退还的有锈蚀及不合格的钢材；称《工程造价汇总表》系双方对总包合同的初步审核结果。另查明，攀钢设计院公司股东于2010年6月18日变更为攀钢冶金公司，出资额3500万元，股份为100%。一审法院认为，各方当事人对攀钢工程公司与盛源公司于2011年1月26日签订《分包工程合同》、于2011年11月10日签订《补充合同1》、于2012年12月6日签订《补充合同2》，盛源公司依据上述合同约定承建涉案工程的事实均无异议。因双方当事人签订的上述合同及补充合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，故合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，盛源公司按约完成涉案工程修建后，应获得相应工程价款。关于盛源公司承建的工程是否已经办理结算、工程结算金额的问题。双方当事人在合同中约定“双方一致同意由甲方收取主合同对应内容主结算值2%作为管理费，剩余部分作为甲方对乙方的合同款结算值，最终以审计值为准”。事实上，2012年11月20日加盖有攀钢设计院公司总包营销室印章的《朱建华结算》载明其暂稳定的结算值为27404745.31元。2012年11月26日攀钢工程公司经营计划室、产业分公司、经营计划部共同出具的《请示》确认该结算值，双方当事人因此签订《补充合同2》，并依据《朱建华结算》向攀钢设计院公司退还钢材。2012年12月19日攀钢工程公司以该结算值制作《工程结算计算书（预结）》报其审计部门审计；2013年11月5日攀钢设计院公司向盛源公司出具《关于建筑分公司报告的回复》，同时该院造价员制作《工程造价汇总表》，并在该表上批注：结算总价经核实为60110364元。上述证据能相互印证，且审理中攀钢工程公司及攀钢设计院公司对上述证据的真实性亦无异议，故予以采信。上述事实证明，盛源公司承建的涉案工程完工后已经进入结算程序，且攀钢工程公司实际认可攀钢设计院公司与盛源公司直接进行结算。虽然攀钢工程公司及攀钢设计院公司称《工程造价汇总表》系双方初步结算，但在审理中，经一审法院提示是否就涉案工程造价进行鉴定，攀钢工程公司明确回复对盛源公司所承建工程的价款并无异议，双方仅就甲供钢材数量存在争议，认可盛源公司承建工程的结算值为《朱建华结算》中的结算值59200990元。又因2013年11月5日前的结算均载明系暂结算，2013年11月5日攀钢设计院公司出具的《关于建筑分公司报告的回复》中明确载明“双方达成一致意见，对本工程所有签证单及结算值再无任何争议事项”，且诉讼中，攀钢工程公司并未提交证据证明该结算不实，其提交《分包项目结算单》证明与攀钢设计院公司于2015年4月进行结算，但在诉讼中并未提交其在该次结算后与盛源公司另行结算或依据该结算确认盛源公司承建工程的结算值。故双方当事人的结算值应以2013年11月5日攀钢设计院公司造价员出具的《工程造价汇总表》载明的结算总价60110364元为准。关于甲供钢材的问题。审理中，攀钢工程公司对盛源公司诉称的甲供钢材5984.5吨，计31537940元有异议，认为盛源公司领用的甲供钢材为7460.425吨，但并未提交证据证明。攀钢工程公司、攀钢设计院公司认可盛源公司有629.746吨钢结构未计算材料费，虽称629.746吨钢结构系案外人制作，但亦未提供证据证明。认可退攀钢设计院公司的钢材为1441.1吨，但因攀钢设计院公司在2012年1月24日《产业分公司四项目部原料场Ⅱ标段材料退还汇总表》上批注“减20吨锈蚀严重”并将1232.8吨修改为1212.8吨，该次退还的钢材为1212.8吨；因审理中攀钢工程公司及攀钢设计院公司未提交证据证明其余锈蚀或不合格钢材的具体数量，故盛源公司退还的钢材为1421.181吨。盛源公司实际领用甲供钢材为：6046.839吨+78.77吨-121.181吨=6004.428吨，计31643335.56元。关于盛源公司请求攀钢工程公司支付工程款5926940.2元是否成立的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，盛源公司提交的2013年11月5日由攀钢设计院公司制作的《工程造价汇总表》载明的结算总价为60110364元，减去甲供钢材31643335.56元、增援费2425390元后，盛源公司施工的涉案工程价款应为26041638.44元。审理中，攀钢工程公司对管理费、能源费分别为结算值的2%、1%无异议，盛源公司亦认可，上述费用应予扣除；但盛源公司主张按26041638.44元扣除税款后计算管理费缺乏事实依据，其管理费应以26041638.44元为基数计算。另外，盛源公司认可除上述两项费用外还应扣除非盛源公司施工的卸煤液压汽车卸台和人工取样平台项目计445400元及税款448268元。故攀钢工程公司应支付盛源公司的工程款为26041638.44元-盛源公司未施工项目445400元-管理费520832.77元-施工能源费260416.38元-税费448268元=24366721.29元。该款扣除攀钢工程公司已付工程款18890921.5元后尚余5475799.79元。故盛源公司主张支付工程款5475799.79元的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，盛源公司主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年投入使用时计付5815799.79元尚欠付工程款利息的诉讼请求，予以支持。攀钢工程公司对应退还盛源公司履约保证金34万元无异议，故盛源公司要求攀钢工程公司退还该履约保证金的诉讼请求，予以支持，但其要求支付利息的诉讼请求无依据，故不予支持。综上所述，因盛源公司要求攀钢工程公司支付其工程款5475799.79元及利息、履约保证金34万元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由攀钢集团工程技术有限公司在本判决生效后十日内支付四川盛源建筑安装工程有限公司工程款5475799.79元、履约保证金34万元共计5815799.79元；二、由攀钢集团工程技术有限公司支付四川盛源建筑安装工程有限公司工程款5475799.79元的利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2015年1月1日起计算至本判决确定的给付时间止；三、驳回四川盛源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56180元，由攀钢集团工程技术有限公司负担。本院二审期间，庭审中，对原判认定的事实，除攀钢工程公司认为原判认定的交付时间2012年9月与盛源公司《民事起诉状》载明的交付时间2012年12月底不一致，并对原判认定的结算值、扣除税金、甲供钢材数量提出异议外，对其余事实无异议；盛源公司、攀钢设计院公司对原判认定的事实均无异议。对原判已认定且各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。攀钢工程公司二审提供证据材料原件47页，拟证明盛源公司收到的钢材共9006.997吨。分别为：第一组（第1至8页）、直供钢材领料统计表5524.016吨；第二组（第9页）、从产业第七项目部调入盛源公司钢材单据126.7吨；第三组（第10至21页）、盛源公司从机电库房领取钢材单据908.001吨；第四组（第22至47页）、盛源公司从建筑库房领取钢材单据2448.28吨。盛源公司质证认为，认可攀钢工程公司二审提供的四组证据材料系原件，并认可攀钢工程公司主张的甲供钢材第一组5524.016吨、第三组908.001吨；其余质证意见为：⑴攀钢工程公司提供第二组126.7吨钢材的单据载明的收货人系案外人，不能证明系盛源公司领取；⑵攀钢工程公司提供的第四组最后4页证据材料均无盛源公司人员签字，涉及的钢材393.1吨与盛源公司无关；⑶攀钢工程公司提供的第四组证据材料第22至29页系部分真实、部分不实。该8张出库单形成于双方结算之前，与盛源公司于2012年11月8日制作的《附件三——甲供自提钢材有争议部分专题报告》（以下简称《附件三》）复印件已附的8张有争议的出库单完全一致。该8张出库单的争议已在《朱建华结算》《关于建筑分公司报告的回复》中解决，双方确认无争议的钢材数量是497.671吨，有争议的773.787吨钢材已在上述两次结算时排除。攀钢工程公司认可盛源公司提供的《附件三》中有争议的8张出库单复印件与其提供的第22至29页出库单一致，并认为能证明其主张。对盛源公司提交的《附件三》中的其他证据材料，以无原件为由，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。攀钢设计院公司认可攀钢工程公司提交的证据材料；对盛源公司提交的《附件三》，同意攀钢工程公司的质证意见。本院认证意见为，攀钢工程公司二审提交的47页证据材料系原件且各方当事人认可其真实性，本院对其真实性予以确认。对盛源公司二审提交的《附件三》均系复印件，攀钢工程公司、攀钢设计院公司仅认可其中与其第22至29页一致的8张出库单，对其他证据材料复印件的真实性不予认可。本院对盛源公司二审提交的《附件三》中8张出库单复印件的真实性予以确认，对其他证据材料的真实性不予确认。对攀钢工程公司及盛源公司提供的且各方当事人均认可其真实性的上述证据材料的证明力将结合案件事实，综合予以认定。另查明，盛源公司提交的《民事起诉状》载明，2012年12月工程竣工验收，同月所涉工程整体竣工交付业主投入使用。2017年7月4日，一审法院要求攀钢工程公司限期明确是否申请鉴定。2017年7月12日，攀钢工程公司回复一审法院的《关于盛源公司诉攀钢工程公司建设工程施工合同纠纷的相关回复》载明，“⒈攀钢工程公司认为，涉案工程的造价双方没有争议，所以无需进行造价鉴定……；⒊按建设工程行业惯例及攀钢工程公司的管理制度，并结合分包合同第14.5款的约定，涉案工程的结算应该是盛源公司先提供合格的竣工技术档案资料，双方再签署结算书及相关附件后，才完成工程结算。本案中，前述行为均未完成，因此，涉案工程并没有结算；⒋本案最终结算值需要扣除钢材款及其他相关费用，因双方就钢材领用数量争议巨大，所以一直未能办理结算”。由于本院认定盛源公司与攀钢工程公司签订的《分包工程合同》及《补充合同1》《补充合同2》无效，与一审法院认定有效不一致，本院已告知盛源公司并要求其明确是否变更诉讼请求。盛源公司表明不变更其一审诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“……禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程……无效。……”的规定，攀钢工程公司将其从攀钢设计院公司分包的工程再次分包，系违法分包，应为无效。原判认定涉案《分包工程合同》及《补充合同1》《补充合同2》有效与上述法律规定不符，本院予以纠正。由于本院与一审法院认定的合同效力不一致，本院已告知盛源公司并要求盛源公司明确是否变更诉讼请求，盛源公司表示不变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，盛源公司请求参照合同约定支付工程价款具有法律依据，与原判认定合同有效的结算依据一致。故原判虽然存在合同效力认定错误的问题，但不影响本案的实体处理结果。针对本案争议焦点，分别评述如下：第一，关于工程价款结算主体及是否已经完成结算的问题。攀钢工程公司于2017年7月12日明确回复一审法院，陈述双方对工程造价没有争议，双方争议最大的是扣除钢材款及其他费用。故其上诉认为原判系根据2013年11月5日攀钢设计院公司出具的《关于建筑分公司报告的回复》认定双方对工程造价并无争议，与其上述回复内容不符，其该项上诉理由不能成立。因攀钢工程公司已认可双方的工程造价，且未提供足以推翻其该项自认的证据，故其上诉主张原判认定的总造价中包含案外人工程款的理由不能成立。根据《分包工程合同》“甲方审计部门抽查审计发现有定额套错、减少工程量和降低合同约定标准等原因导致工程价款不实时，乙方同意甲方扣回多计款项；分包工程竣工且甲方与业主办理完工程结算后30日内，乙方应主动与甲方办理分包结算，逾期不办的，甲方可书面催告乙方在30日内与甲方办理分包结算，如乙方无故拖延30日内仍不办理的，甲方可单方面办理结算，该结算值作为甲乙双方的最终结算值”的约定，攀钢工程公司掌握与盛源公司结算工程价款的主动权。攀钢工程公司虽然提交其与攀钢设计院公司于2015年4月进行结算的《分包项目结算单》，但其并未提交证据证明在该次结算后已书面催告盛源公司办理结算或单方确定盛源公司的结算值。本案的确是攀钢设计院公司与盛源公司办理结算，但攀钢工程公司内部及分支机构于2012年11月26日出具的《请示》，以及2012年12月6日攀钢工程公司与盛源公司签订的《补充合同2》，2012年12月19日攀钢工程公司分支机构制作的《工程结算计算书（预结）》等，表明攀钢工程公司明知盛源公司与攀钢设计院公司进行预结算，并依据该预结算金额签订《补充合同2》、报请其内部机构审计。故原判依据攀钢工程公司“双方对工程造价没有争议”的意见认定攀钢设计院公司确认的结算值为涉案工程造价并无不当。攀钢工程公司上诉主张原判认定攀钢设计院公司与盛源公司所作结算对其具有约束力已突破合同相对性的理由，与其上述行为不符，故不能成立。攀钢工程公司上诉主张未与盛源公司办理结算，其付款条件尚未成就的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立；其对原判所认定结算值所提异议亦缺乏证据证明，不能成立。攀钢工程公司二审中提出原判认定的工程交付时间与盛源公司提交的《民事起诉状》载明的交付时间不符，但原判认定的工程款利息起算时间为2015年1月1日，与2012年9月或12月交付的时间无关。故攀钢工程公司提出的该项异议虽然成立，但与本案实体处理无关，不能支持其上诉请求和理由。第二，关于甲供钢材数量问题。一审中，盛源公司已提交其领取及退还钢材的凭证；攀钢工程公司主张甲供钢材为7460.425吨，但未提交证据证明。攀钢工程公司上诉主张其一审已提交有争议的759.414吨领料单、原判未作认定，但其二审中并未提供证据证明其该项上诉主张。攀钢工程公司二审提交的47页证据材料拟证明甲供钢材为9006.997吨，盛源公司认可其主张的第一组5524.016吨、第三组908.001吨及第四组中的497.671吨，共计6929.688吨。攀钢工程公司二审提供的第二组证据材料所涉及的126.7吨钢材及第四组第44至47页所涉及的393.1吨,共519.8吨,因盛源公司不认可，攀钢工程公司亦未提供证据证明该5份凭证载明的案外人系代盛源公司领取，故攀钢工程公司二审提供的证据不能证明该519.8吨系盛源公司领用钢材。对攀钢工程公司提供的第四组第22至29页的出库单原件，与盛源公司提交的2012年11月8日的《附件三》所附有争议的8张出库单复印件一致。盛源公司以《附件三》已附该8张出库单主张双方在诉讼前进行结算时已核对、确认，攀钢工程公司、攀钢设计院公司虽仅认可该《附件三》中的8张出库单、不认可其余证据材料。但攀钢工程公司并未提供证据证明盛源公司提交的《附件三》不是诉讼前当事人核对、确认钢材数量的资料。结合《朱建华结算》《关于建筑分公司报告的回复》载明内容，盛源公司主张该8张出库单在诉讼前已经双方核对、确认的辩解理由成立。在当事人已对该8张出库单进行核对、确认后，攀钢工程公司未提供足以推翻之前确认的证据时，以该8张出库单系原件且与盛源公司提供的《附件三》所附8张出库单复印件一致为由，主张该8张出库单载明的钢材数量应认定为盛源公司领用钢材的理由不能成立。因甲供钢材数量的认定不仅包括盛源公司领用钢材数量，还应扣减盛源公司退还的钢材数量。在各方当事人对原判认定的盛源公司已退钢材数量无异议时，攀钢工程公司提供的现有证据不能证明原判认定的甲供钢材数量错误，其该项上诉请求不能成立。第三，关于代扣代缴税款数额及税票问题。因如何确定代扣代缴税款的数额，已超出本案审理范围，攀钢工程公司二审提出原判认定的代扣代缴税款数额错误，可另行解决。攀钢工程公司亦未提供证据证明其代扣代缴税款的票据应由盛源公司出具，故其据此上诉主张不应支付工程款及利息的理由亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然存在合同效力认定错误的问题，但不影响本案的实体处理，一审裁判结果基本正确，故对攀钢工程公司的上诉请求不予支持。原判裁判结果虽基本正确，但原判第二项在确定攀钢工程公司应支付工程款利息时未指定利息支付时间错误，本院予以纠正为按原判第一项指定的时间支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民初20号民事判决第一项“由攀钢集团工程技术有限公司在本判决生效后十日内支付四川盛源建筑安装工程有限公司工程款5475799.79元、履约保证金34万元共计5815799.79元”、第三项“驳回四川盛源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民初20号民事判决第二项为“由攀钢集团工程技术有限公司在本判决生效之日起10日内支付四川盛源建筑安装工程有限公司工程款5475799.79元的利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2015年1月1日起计算至本判决确定的给付时间止”。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费56180元，由攀钢集团工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  施家蓉审判员  刘小玫审判员  刘维秋二〇一八年三月十二日书记员  赵梦瑶