河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀08刑终176号
原公诉机关河北省滦平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，个体工商户，现住滦平县。2017年1月18日因涉嫌犯故意伤害罪被滦平县公安局刑事拘留，同年1月25日被执行逮捕。现押于滦平县看守所。
辩护人张岚，河北滦峰律师事务所律师。
辩护人李明，河北兴滦律师事务所律师。
河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人李某某犯故意伤害罪一案，于2017年5月17日，作出（2017）冀0824刑初83号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月15日21时许，在滦平县滦平镇幸福家园“张利校油泵增压器”修理店外（该店系张某甲经营），被告人李某某与被害人张某甲因在商店门前挪车问题发生争执，后李某某打电话约陈某某（已上网追逃）到现场。陈某某带其他人驾车到达现场后，李某某、陈某某等人进入张某甲家修理店内，对张某甲实施殴打，致张某甲受伤。张某甲受伤当日在滦平县中医院住院治疗，经颅脑手术后，于2017年1月21日出院，出院诊断为，左额硬膜外血肿，头皮裂伤。经滦平司法医学鉴定中心鉴定，张某甲伤符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2.h)颅内出血伴脑受压症状和体征之规定，张某甲伤情为重伤二级。
另查明，2017年3月12日被告人李某某之妻马某某与被害人张某甲达成赔偿协议，除垫付的医疗费2万元以外，一次性赔偿张某甲各项经济损失人民币28万元，张某甲出具谅解书，对李某某、陈某某等人行为表示谅解。
上述事实有下列证据材料予以证实：
一、被告人的供述与辩解
被告人李某某的供述与辩解，2016年11月15日晚上9点多，我开车回到我们租住的楼房幸福家园底商时，因为挪车问题，张某甲我们俩发生口角，相互骂了起来。被人劝开后，张某甲就进屋了。过一会儿，张某甲又从他店里出来了，对我骂骂咧咧的，我当时就急了，我给陈某某打电话，说我在幸福家园底商挨打了，让他赶紧过来。没多大会儿，陈某某开车就来了，从车上下来3个人，我跟陈某某说校泵老板要打我，说完我就进了校泵老板的修车店内，我看到张某甲在屋内，我二话没说，上前就对张某甲拳打脚踢，他也还手跟我对打。没打几下，我就被别人给拉出去了。我听到张某甲在屋内还不服，还是骂骂咧咧的，我又冲到了屋内，这时，张某甲坐在沙发上，我直接就奔张某甲去了，我顺手拿起张某甲家的花盆就往他身上砸，因为当时特别乱，我拿的花盆具体砸到张某甲什么部位我不知道，我记得肯定是砸到过张某甲的肩膀。当时我媳妇马某某一直在我跟前拉着我。打了几下，当时，我听见有人说报警了，我就出了张某甲的修理店，我开车拉着我媳妇就回家了，陈某某他们开着车也走了。陈某某和他的朋友都进屋来着，我没有看到他们动手打架，张某甲的伤是我用花盆打的，因为没有别人打张某甲。当时一起进张某甲校泵修车店的有我，有陈某某、张某丁还有一个叫什么胜的。花盆是塑料的，花盆内装的满满的土。
二、被害人陈述
被害人张某甲的陈述证实，我在滦平县幸福家园底商开了个汽车油泵修理店，我家就住在店里。2016年11月15号晚上9点多钟，我开车拉我的大女儿张某乙回家，快到我家修理店时，有一辆白色轿车（蒙D的车牌）停在我家店旁边的艳兵超市门前，我的车过不去了。因为挪车问题，我和开这辆车的男子（指李某某）发生了口角，有人劝我们俩，我就回到我们店屋里坐在沙发上了。大概过了几分钟，我们店就来了几个男的，上来就对我拳打脚踢，其中有人抄起我家的花盆往我脑袋上砸，打了几下，这几个男的就被别人劝出去了，他们就在我们家门前骂骂咧咧。没有多大会儿，外面的两三个男的又闯进我家，又开始打我，没打几下又被别人给劝出去了。又过了一会儿，这几个人又跑到我家来了，这几个人都动手了，其中有人抄起东西继续往我脑袋上砸，当时我就一直抱着我的脑袋，我的家人在旁边拉着，后来他们被劝出去，这时我一摸我的脑袋，我的脑袋全流血了，我的家人打了120电话，120救护车把我拉到中医院来了。我的伤具体是谁打的我不清楚，反正我看到有人用花盆打我的脑袋来，具体他们是否用其他钝器打我，我就不知道了。
三、证人证言
1、证人马某某的证言证实，因为挪车问题，张某甲和李某某发生口角。李某某打电话以后，陈某某等三人就来了。李某某跑到张某甲家店里，随后李某某他们中有两个人也跑进店里，没多大会儿，这些人就出来了。后来这些人又冲进去了，在张某甲家店里把张某甲给打了。打完，李某某和陈某某他们就跑了。张某甲的伤不是李某某打的就是陈某某他们打的。我看到陈某某他们跑进店里，我也看到有人动手打张某甲来着，但是因为是晚上，人又多，是谁打的张某甲我没看清楚，使用什么打的我也不知道。
2、证人张某丙的证言证实，当晚我找张某甲有事，在张某甲的店里等着他。后来我看到张某甲因为挪车的事和一辆小汽车司机（指李某某）吵起来了。过一会儿，那名男子打电话让接电话的人过来。过了五分钟，来了一辆车，从车里下来四五个人，这四五个人走到那个男的跟前，那个男的指着张某甲的修理店说就这家，说完这帮人就奔张某甲家修理店去了，当时我知道这些人要打架，我就上前拦着，那个女的也拦着这些人，但是还是有两、三个人跑到张某甲修理店了，没多大会儿，这几个人就出来了，我到这些人跟前继续劝他们别打架，那个女的也劝这些人，这时，又有人跑到了张某甲家店里，又过了一会儿，这些人全都跑到了张某甲家店里，我知道这些人肯定是打架去了，我怕出事，我就给我媳妇打电话让她过来拉架，等我回来时，这些人都跑了，我到张某甲家店里一看，屋里有好几个花盆都碎了，张某甲在沙发上坐着，手捂住脑袋，张某甲脑袋和手上都是血，张某甲的母亲倒在地上，我把张某甲母亲扶了起来，我一看这个情况，我就赶紧打了120电话,120救护车把张某甲拉走了。
3、证人尹某某的证言证实，当晚9点多，一个20多岁小伙子（指李某某）到我家商店买东西，他买了一瓶水和两袋方便面。他走了后，我听见外面有人吵吵，等我出去一看，李某某和张某甲因为挪车的事相互骂对方。当时我看到李某某背个挎包，我看到他从挎包里拿出了一把菜刀，我怕出事，我就把他手上的刀拿了过来，放到了我家商店内，我就回屋待着了。后李某某叫来几人把张某甲给打了。菜刀当天我交给派出所民警了。当时我在外面，具体是谁打的张某甲，怎么打的我都没看见。
4、证人张某丁的证言证实，当晚我看到我儿子张某甲和一个20多岁小伙子（指李某某）因为挪车事争吵，我把张某甲拽回屋里了。过了10多分钟，家里突然间来了几个人，上屋什么都没说，直接就奔我儿子去了，有一个男的站在沙发椅的扶手上对我儿子拳打脚踢，其他人也站在我儿子旁边打我儿子，打了几下，这几个人就出去了，没多大会儿，这些人又跑到屋内，又开始对我儿子拳打脚踢。当时我一直就护着我儿子，打了几下，这几个人就走了，等我回身一看我儿子脑袋上都是血，屋里也被弄的乱七八糟的，花盆、饮料瓶都碎了，有人打电话报了警，之后，我们把我儿子给送滦平县中医院治疗了。进我们家动手打我儿子的有一开始和我儿子吵架的那个小伙子，还有这小伙子叫来的几个人，大概有3、4个人，反正是好几个人对我儿子拳打脚踢，有人捡起我家的花盆乱砸，但是这些人是否用花盆打我儿子，我没注意看。
我儿子脑袋受伤了，当时脑袋就流血了，伤是20多岁那小伙子和他叫来的人打的，但是具体是哪个人打的，怎么打的我不知道。
5、证人焦某某的证言证实，2016年11月15日21时许，我当时正在店里卖货，我就听见外面有人嚷嚷，然后我就赶紧到外面去看。后来我出去就看见张某甲在跟一个年轻的小伙（指李某某）在那嚷嚷，但没有打架，后来我看到张某甲回屋里了。李某某就给人打了一个电话说来他家小区一趟，有点儿事。过了大概有十多分钟左右，就来了一个红色的越野车，从车上下来大概有四五男子,李某某和那四五个人就奔张某甲家里去了，我一看要打架我就赶紧躲回我们家了，随后我报的警。
6、证人张某乙的证言证实，当晚21时许，我父亲张某甲开车把我从同学家接回来，到幸福A03号楼底商时，因为挪车的事，我父亲张某甲和白色轿车（蒙DLY2**）驾驶员发生口角，相互骂起来。在我们家干活的叔叔于某某等人把张某甲拉到我们屋里了。大概过了五分钟左右，路边停了一辆红色的越野车，当时就有五、六名男子，一边骂，一边就进到我们屋内了，到我们屋内后，一名较胖的男子（寸头、黑色上衣）将我推到一边，站到沙发上就用脚踹我父亲的头部，用拳头打我父亲的头部，那名较胖的男子在地上拿起花盆砸到了我父亲的头上；另外一名较瘦的男子（穿黑色上衣、身高170cm）绕过我家屋内的茶几，站到沙发上就用脚踹我父亲的头部、用拳头打我父亲的头部并拿起一个花盆砸到了我父亲的头部。这两名男子打我父亲时，一名女子将我父亲抱在怀里，不让那两名男子打我父亲，但是没有拦住，那两名男子还在继续打我父亲。另外进屋的几名男子将于某某推打到了屋内的胡同里。一两分钟左右，打于某某的那几名男子出来后就被一名女子拉到了屋外，但是屋内的这两名男子一直对我父亲拳打脚踢。不知道怎么回事，出去的那几名男子又回到屋中，对我父亲的身体、头部拳打脚踢。大概五分钟左右，这几名男子就停手不打了，后就全部开车离开了。当时我父亲的头上流血不止。
7、证人于某某的证言证实，2016年11月15日21时许在幸福家园底商处，我和张某甲被五、六名陌生男子打了。张某甲是我们老板。当晚21时许，张某甲和一辆白色轿车（蒙DLY2**）的驾驶员（指李某某）因为挪车发生争执，二人相互骂起来，后来张某甲就回校泵屋里坐着了。当时我听见李某某打电话说他在幸福家园底商，赶紧找几个人过来。大概10分钟，我和张某甲在河南校泵店内休息时，来了五、六名陌生的男子一边骂人，一边往屋内闯，当时他们看见张某甲在沙发上坐着，一名男子（偏胖、黑色上衣、寸头）站到沙发上用脚踹张某甲的头部，用拳头打张某甲的头部，另一名男子（170cm左右、偏瘦、黑色上衣）绕过茶几，到沙发边上用脚踹张某甲的头部、用手打张某甲的头部。这两名男子对张某甲拳打脚踢，并拿起花盆砸张某甲的头部。当时五六名男子一起进屋，有两、三名男子将我打到了胡同内，用脚踹我的背部、用拳头打我的背部，将我打坐在地上了，就不打我了，他们离开之后又去打张某甲，当时我在胡同内没看到他们是怎么打的张某甲。张某甲的头部流血了，当时屋内有张某乙在场。
四、书证
1、报警案件登记表和受案登记表证实案件来源情况。
2、李某某的常住人口基本信息证实其系具有完全刑事责任能力人。
3、视听资料光盘中图片证实，从尹某某店里的视频监控画面中拍摄到有一些人在屋外发生争执的场面；案发现场照片证实被害人屋内被打的现场情况。
4、现场勘验笔录及照片证实案发现场情况。
5、滦平司法鉴定中心〔2016〕临鉴字第339号司法医学鉴定书证实，张某甲伤符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2.h)颅内出血伴脑受压症状和体征之规定，张某甲伤鉴定为重伤二级。
6、到案经过证实李某某系被抓获归案。
7、赔偿协议书、收条、谅解书证实被害人张某甲已获得赔偿，并对被告人李某某的行为表示谅解。
8、调查评估意见书证实同意对被告人李某某实行社区矫正。
上述证据均经当庭举证、质证，结合被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、勘验笔录、书证等证据，能够证实本案事实，能够做为本案的定案依据，本院予以认定。
原审法院认为，被告人李某某纠集他人，并伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。通过对被害人张某甲的陈述、证人马某某、张某丁、张某乙、于某某等证言分析，能够证实李某某纠集陈某某等人，共同对被害人实施伤害行为，应认定被告人李某某系主犯。根据我国刑法规定，对被告人李某某应在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。在对被告人李某某量刑时，应考虑以下量刑情节：1、被告人李某某系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；2、被告人当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；3、被告人积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，依法可以从轻处罚。虽经调查同意对被告人适用缓刑，但根据被告人的犯罪手段、犯罪情节、伤害程度以及社会危害程度，本院认为不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条之规定，判决：被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
被告人李某某不服，提出以下上诉理由：1、原判对上诉人量刑过重。上诉人李某某当庭认罪悔罪、积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，被害人张某甲对案件的发生亦有过错，对上诉人应依法从轻或减轻处罚。2、上诉人李某某属初犯、偶犯，对自己的行为后悔不已，决心洗心革面、重新做人，对其适用缓刑不致危害社会。请求二审法院对其适用缓刑。辩护人张岚、李明支持李某某的上诉主张，并提出被害人在本案中存在严重过错，双方因停车发生纠纷后，因被害人张某甲多次谩骂上诉人，致上诉人李某某恼羞成怒发生本案，被害人的过错行为是导致本案发生唯一直接原因，应减轻对李某某的处罚。请求二审法院综合考虑本案的情节，对上诉人李某某适用缓刑。
二审审理查明，2016年11月15日21时许，在滦平县滦平镇幸福家园“张利校油泵增压器”修理店外（该店系张某甲经营），被告人李某某与被害人张某甲因在商店门前挪车问题发生争执，后李某某打电话约陈某某（已上网追逃）到现场。陈某某带其他人驾车到达现场后，李某某、陈某某等人进入张某甲家修理店内，对张某甲实施殴打，致张某甲受伤。张某甲受伤当日在滦平县中医院住院治疗，经颅脑手术后，于2017年1月21日出院，出院诊断为，左额硬膜外血肿，头皮裂伤。经滦平司法医学鉴定中心鉴定，张某甲伤情为重伤二级。同时查明，被告人李某某之妻马某某与被害人张某甲达成赔偿协议，除垫付的医疗费2万元以外，一次性赔偿张某甲各项经济损失人民币28万元，张某甲出具谅解书，对李某某、陈某某等人行为表示谅解。
上述认定事实清楚，有被告人供述、被害人陈述、证人马某某、张某丙、尹某某、张某丁、焦某某、张某乙、于某某的证言、报警案件登记表和受案登记表、视听资料光盘、现场勘验笔录及照片、滦平司法鉴定中心〔2016〕临鉴字第339号司法医学鉴定书、到案经过、常住人口基本信息、赔偿协议书、收条、谅解书、调查评估意见书等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人李某某因挪车问题与被害人发生口角，进而纠集他人，共同故意伤害被害人身体，致一人重伤的行为，构成故意伤害罪。本案系共同犯罪。根据本案现有证据，能直接证实对被害人实施伤害的涉案人员身份的证人只某某和于某某，二人证实先后有两个人对被害人拳打脚踢，并分别用花盆砸被害人张某甲，但现场照片证明却只有一个花盆，被告人李某某供述只有他对被害人拳打脚踢，用花盆砸了被害人，现场照片及被告人供述与证人证言存在矛盾，在其他犯罪嫌疑人未到案情况下，原判依据以上证据对本案作出主、从犯认定尚欠妥当，本院予以纠正。上诉人李某某到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，具有法定从轻处罚情节，原判对上述情节已给予认定并对上诉人作出从轻处罚，原判量刑适当，上诉人称原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的辩护人提出被害人在本案中存在严重过错，其过错行为是导致本案发生唯一直接原因，应对上诉人减轻处罚。经查，上诉人李某某与被害人张某戊发生争执后，双方互相口角，均未采取理智方式处理纷争，被害人仅存在一般过错，上诉人李某某进一步扩大事态，纠集他人，进一步实施伤害犯罪行为，对其行为应承担相应法律后果。辩护人以被害人的一般过错行为欲对抗被告人应承担的刑事责任，主张对上诉人减轻处罚的上诉理由于法无据，本院不予采纳。滦平县司法行政机关出具的调查评估意见书证实，上诉人李某某为人耿直，有责任心，平时孝敬父母，邻里关系和睦，此次因一时冲动而犯罪，同意对李某某实行非监禁刑。本院综合考虑上诉人的既往表现、案发后的认罪悔罪程度，认为符合缓刑适用条件。本着惩办与宽大相结合刑事政策，本院决定对上诉人李某某适用缓刑。上诉人及其辩护人请求对其适用缓刑的上诉理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销河北省滦平县人民法院（2017）冀0824刑初83号刑事判决；即被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
二、上诉人（原审被告人）李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 丛云峰
审判员 李浩东
审判员 孟 路 遥
二〇一七年八月十四日
书记员 徐 冉 冉