湖北省洪湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂洪湖民初字第00304号
原告湖北联合恒大农牧科技有限公司，住所地：洪湖市峰口镇解放街。
法定代表人郑文扬，董事长。
委托代理人李作斌，湖北思捷律师事务所律师。
委托代理人杨某，系原告××科技有限公司财务总监。
被告湖北楚江红水产生物科技有限公司，住所地：洪湖市新堤办事处文泉大道20号。
法定代表人曾繁新，董事长。
委托代理人贺杨，湖北园林律师事务所律师。
原告湖北联合恒大农牧科技有限公司与被告湖北楚江红水产生物科技有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李作斌、杨某、被告委托代理人贺杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北联合恒大农牧科技有限公司诉称，2013年3月26日，原被告签订了一份《饲料购销合同》，合同约定由原告向被告销售饲料，并约定了违约责任。合同签订后，原告向被告销售饲料共计人民币6268884元，被告支付原告货款5110249元，截止到2015年1月28日，被告共欠原告货款1158635元，根据合同约定，被告应按每日万分之五支付违约金289469.74元（暂时计算到2015年3月20日）。原告向被告多次催讨未果，请求人民法院判令被告支付原告货款1158635元；支付违约金289469.74元（计算截止到2015年3月20日，此款应计算至执行完毕止）；并由两被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件。证明原告主体资格。
证据2、被告企业法人营业执照、组织机构代码证。证明被告主体资格。
证据3、原被告于2013年3月26日签订的《饲料购销合同》及被告出具的授权委托书。证明原被告之间的买卖合同关系，以及被告委托代理人刘某的委托代理权限。
证据4、原被告之间的累计欠款对账单11份21张、原告方核算账目明细账一张及附件三张、原告方调拨单13张。证明原被告之间的货物销售情况及截止2015年1月28日被告下欠原告货款1158635元。
证据5、原告方核算账目明细账一张。证明截止2015年3月20日被告应支付原告违约金289469.74元。
被告湖北楚江红水产生物科技有限公司辩称，1、原被告签订的饲料销售合同并没有履行，原告从未向被告销售任何饲料，原告诉称销售给被告的饲料均系饲料经销商与原告联系，整个销售、资金回收均未与被告和刘某有任何关系；2、欠款对账单系原告以公司要做账为由，采取欺骗手段诱使刘某签字，该对账单显然不足以证明原被告之间存在饲料买卖关系；3、由于合同未履行，被告不存在违约责任，该违约责任也明显过高；4、即使被告应该还款，合同约定饲料价格变动以通知为准，原告两次涨价未履行通知义务，涨价部分应予扣除。
被告为反驳原告的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、原告向饲料经销商李某、郑某等人收取货款时开具的收据19张及原告方产品调拨单和赠品单各一张。证明原告直接和饲料经销商发生饲料销售往来。
证据2、原告出具的饲料经销商成海平的欠款对账单两张、饲料经销商王某、张某的购料明细各一张。证明原告销售饲料和对账都是与饲料经销商直接进行，未与被告发生往来。
证据3、原告方出具的2013年3月1日至2014年9月30日原被告往来对账表9张。证明原告于2013年7月16日和同年8月18日，两次涨价，涨价金额为166744元。
证据4、证人成某的书面证言和出庭作证的证人证言。证明：、成某是原告公司负责洪湖市东部部分乡镇饲料销售工作的业务员；、原告向被告主张的欠款实际上是经销商的欠款，从饲料的发货到货款的收取，被告均未参与；、2013年原告两次涨价，涨价金额166744元，涨价通知未送达到被告。
证据5、证人刘某出庭作证的证人证言。证明原被告签订合同后，被告并未履行合同。其本人只是为原告介绍客户，其在原告出具的被告欠款对账单上签名是碍于情面。
证据6、饲料经销商李某出庭作证的证人证言。证明其买饲料、付款都只是和原告业务员联系。
庭审过程中，本案当事人质证及本院认证意见如下：
对原告提交的证据1、证据2，被告未提出异议，本院予以采信。对原告提交的证据3、证据4、证据5，被告均提出异议。对证据3即饲料销售合同和授权委托书的真实性被告未提出异议，但对其证明目的提出异议，认为证据3只能证明原告希望被告代理人刘某利用其人脉关系帮助原告开拓市场，回收资金。本院认为，证据3具有真实性、合法性和关联性，能证明原被告双方达成饲料买卖的合意，及被告全权委托刘某办理双方账务往来相关手续的事实，对该证据本院予以采信。对原告提交的证据4即原被告之间的累计欠款对账单、原告方核算账目明细账及附件、原告方调拨单，被告认为，对账单只能证明原被告对过账，刘某签字只是为了拿到合同约定的回扣，并不表示被告欠款，原告没有直接或间接向被告销售过饲料。对核算账目明细账及附件记载的3笔还款，如果是刘某帮忙所收，刘某也是为了拿回扣，不代表被告。调拨单上无被告签字，只是原告内部核算，不是原被告直接发生买卖关系。本院认为，欠款对账单上明确写明了债权人（本案原告）、债务人（本案被告）、欠款时间及欠款金额，刘某作为被告的全权委托代理人，在欠款对账单上签字，应视为对欠款的认可。对核算账目明细账及附件记载的3笔还款，是原告对被告还款的自认，对被告有利。至于调拨单，上面虽然由饲料经销商作为提货人直接签名，但上面的购货单位明确写明被告名称，综合被告委托代理人刘某签名的欠款对账单等其他证据，能证明饲料经销商的购货行为应视作被告的购货行为的事实。因此，本院对原告提交的证据4予以采信。对证据5即原告制作的关于违约金的核算账目明细账，被告认为原被告之间的合同并未履行，不存在违约金问题。本院认为，原告已履行发货义务，被告未按合同约定支付货款，原告当然可以主张违约金，至于该违约金是否过高，本院将在判决理由部分作出评判。
对被告提交的证据，原告均提出异议。对被告提交的证据1即原告收款收据16张及原告调拨单和赠品单各一张，原告认为，这些收据中对被告开具的，原告认可，并能与原告提交的证据4中的对账单相对应，证明被告与原告直接发生业务往来，货款以被告名义支付。交款单位未写明是被告的收据，原被告对账单上也无反应，与本案无关。本院认为，被告提交的16张收据中，有13张是原告对被告开具，一张对经销商李某开具，该款项在原被告对账单上有记载，一张对经销商郑某开具，在原被告对账单上无记载，一张对井力水产公司开具。被告提交的调拨单在原被告对账单上也有记载，赠品单在对账单是无记载。显然，被告提交的相关单据不能证明原告与饲料经销商直接发生往来的证明目的，反能证明原告一直视饲料经销商购货、还款行为为被告的履约行为，故对被告提交的证据1本院不予采信。对被告提交的证据2即原告出具的饲料经销商成海平的欠款对账单两张、饲料经销商王某、张某的购料明细各一张，原告对其真实性无异议，但认为这些客户资料在原被告签订合同后均转入被告账目，在原被告对账单上均有反应，反证原被告之间既有合同关系，也有实际履行行为。本院认为，原告与饲料经销商成海平的对账单上已明确写明原告已将成海平的账目余额转入被告账目。经销商张某等人购买饲料金额在原被告对账单上有记载，且原告已明确在购料明细上写明将上述经销商账目转入被告账目。故被告提交的证据2不能证明原告直接向经销商发货、对账而与被告无关的证明目的，对该证据本院不予采信。对被告提交的证据3即原被告往来对账表、对被告提交的证据4即证人成某的证人证言中关于涨价部分的陈述，原告认为涨价属实，但涨价时间段和涨价金额有待核实。因刘某对欠款金额进行了签字确认，所以涨价部分不应扣除。庭审结束后，原告经查阅其财务账，认为被告提出的饲料涨价时间属实，涨价金额为162512元，被告予以认可。本院对证据3及证据4中双方认可的饲料涨价时间及金额予以采信，但对被告之涨价部分应从被告欠款中扣减的证明目的，本院将在判决理由部分进行评判。对被告提交的证据4即证人成某的证人证言中的其它内容，原告认为，成某原属原告公司业务员属实，但其并不了解原被告签订合同的情况，也不知道刘某能代表被告对相关账目签字认可，对其证言应不予采信。本院认为，成某作为原告公司业务员，其先陈述原告于2013年初准备就洪湖市东部几个乡镇的饲料销售与被告合作，由饲料经销商以被告的名义向原告赊购，由被告收款。后又陈述从饲料经销商打预付款给原告到原告发货再到收款，被告均未过问。因该证人不了解原被告签订合同的内容，不清楚刘某的身份及代理权限，且综合本案其它证据，并结合日常生活经验，对证人陈述的关于原告系直接向经销商发货、收款，刘某及被告未参与的证言不予采信。对被告提交的证据5即证人刘某的证人证言，原告认为，刘某没有否认原被告签订的合同及被告对其出具的授权委托书，其在对账单上签名是有效代理行为，其行为后果应由被告承担。本院认为，刘某作为一个有着正常理智的成年人，其不可能不清楚其作为被告的全权代理人在欠款对账单上签名的法律后果，其辩称签名只是碍于情面，不符常理，故对其证言不予采信。对证据6即饲料经销商李某的证人证言，原告认为，原告对李某出具的调拨单及收款收据上均标明了购货单位和交款单位是被告，因此李某的证言应不予采信。本院认为，虽然原告直接向证人李某发货、收取李某支付的货款，但根据原被告之间的合同并综合本案其它证据，原告向李某发货是履行其与被告之间的合同，是向合同外第三人履行，李某向原告付款，也是履行原被告之间的合同，是由第三人履行。总之，证人李某的证言达不到被告的证明目的，本院对该证言不予采信。
根据以上有效证据，本院查明本案事实如下：
2013年3月26日，原被告签订了一份《饲料购销合同》，合同约定：由原告按随行就市的出厂价供给被告饲料，若价格变动以原告通知为准。合同有效期限从2013年3月10日起至2014年元月25日止。被告每次购买饲料应同时支付不低于当次货款的65%，余款35%从当年的10月份起至12月份止，每月支付余款总额的25%，剩余款项在合同期满前付清。被告按合同约定还清原告所有款项后，原告按被告的实际销量向被告支付50元／吨的返利，若被告不能按期还款，则返利取消。合同还约定，被告延迟支付的，每日按当批次应支付金额的万分之五承担延迟支付金。双方还在合同中特别约定，被告全权委托长期在洪湖市大同湖管理区从事水产收购的刘某办理原被告双方账务往来的相关手续。被告在签订合同的同时向原告出示了其对刘某出具的授权委托书，该委托书表明，被告全权委托刘某办理原被告双方账务往来的相关手续（如订购饲料计划、欠款凭证及对账单等），并表明由此产生的一切经济责任和法律后果由被告承担。合同签订后，原告凭刘某通知向洪湖市东部大同湖管理区饲料经销商发货，原告在向上述经销商发货的调拨单上及收款的收据上，均在经销商名字前标注被告公司名称，原告还将其与上述经销商的往来账目均记为其与被告的往来账目。上述经销商中也有原告的老客户，原告将这些老客户在原被告签订合同之前的往来账目也转入被告账目。原告依据其与各经销商的货款往来账目分期制作了多张原被告累计欠款对账单，刘某多次在原告制作的该欠款对账单上的饲料经销商即欠款人栏签名。2014年9月26日，刘某最后一次在原被告欠款对账单上签名，并注明“涨价部分和返款没有扣除”。此时，被告欠款金额为1304003元。之后至2015年1月28日，饲料经销商分三次还款或以物抵款共计145368元，扣减上述还款后，被告下欠原告货款1158635元。
另查明，原告向上述经销商销售的饲料分别于2013年7月16日和8月18日两次涨价，涨价金额为162512元。
另外，因原告主张从合同履行期满后按被告实际欠款金额分段计算逾期付款违约金，本院查明合同履行期满的2014年1月25日，被告欠款金额为1784003元，之后，被告于同年3月5日还款2万元，于3月9日还款6万元，于3月19日还款1万元，于3月25日还款2万元，于4月5日还款8万元，于4月7日还款3万元，于4月11日还款5万元，于5月5日还款3万元，于6月7日还款8万元，于6月11日还款5万元，于6月28日还款5万元，于11月21日还款3万元，于12月25日还款3万元，于2015年1月28日还款85368元。之后，被告下欠原告货款1158635元未付。
本院认为，本案争议焦点为：1、原被告签订的《饲料购销合同》是否实际履行；2、刘某签字的欠款对账单能否证明原被告之间存在真实的债权债务关系；3、被告应否承担违约金，该违约金是否过高；4、饲料涨价金额应否从被告欠款中扣减。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
1、关于原被告签订的《饲料购销合同》是否实际履行问题。原告认为原被告之间已实际履行供货、收货义务，被告下欠原告货款1158635元未付。被告认为，原告主张的货款，是饲料经销商所欠，原告未向被告销售任何饲料。本院认为，虽然原被告签订合同后，原告未直接向被告销售饲料，被告也未直接向原告支付货款，但是原告所举一系列证据及被告所举有关证据，能互相印证，形成完整的证据链，证明原被告之间的买卖合同的签订、履行情况。首先，原告公司原业务员成某的陈述说明了原告与被告签订《饲料销售合同》的目的，成某陈述：原告于2013年初准备就洪湖市东部几个乡镇的饲料销售与被告合作，由被告购买原告饲料后再以被告的名义赊给饲料经销商。之后，原告以上述目的，经与被告协商，双方签订了《饲料销售合同》，被告全权委托在洪湖市大同湖管理区水产销售、养殖行业具有广泛人脉关系的刘某办理原被告双方账务往来的相关手续（如订购饲料计划、欠款凭证及对账单等），并表明由此产生的一切经济责任和法律后果由被告承担。其次，原被告签订合同后，原告制作的转账账目（将一些经销商的账目转入被告账目）、原告对各经销商发货及收款时以对被告名义出具的调拨单及收款收据、刘某签名的原被告欠款对账单等证据能互相印证，充分证明原被告双方达成了合同履行方式的协议：原告向饲料经销商的发货视为对被告的发货，饲料经销商对原告的还款视为被告之还款。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”，根据上述规定，原告如未向第三人（饲料经销商）履行供货义务，由其向被告承担违约责任，第三人（饲料经销商）如未向原告履行付款义务，则由被告向原告承担违约责任。而本案中，原告已按原被告双方约定履行了供货义务，饲料经销商收货后未完全履行付款义务，应由被告向原告承担逾期付款违约责任。
2、关于刘某签字的欠款对账单能否证明原被告之间存在真实的债权债务关系问题。原告认为刘某签字的欠款对账单能证明被告下欠原告货款。被告认为，刘某是被原告欺骗才在对账单上签名，且刘某签名也只是与原告对账，不能证明原被告之间有业务往来，有合同债权债务关系。本院认为，首先，被告认为刘某系被欺骗才在欠款对账单上签名，该主张仅有其单方陈述无其他证据佐证，该主张显然不能成立。其次，原告出具的被告累计欠款对账单上明确写明了欠款单位（即本案被告）、欠款金额、欠款时间，并写明以上账目经双方核对无误，以上内容即使普通民事主体亦应明白其含义，刘某作为多年从事水产收购的商事主体，其更应对上述内容有充分的理解，更应明白其在上述欠款对账单上签名的后果，其代表被告多次在饲料经销商即欠款人栏签名，是代表被告对欠款的认可。即刘某签字的欠款对账单当然能证明原被告之间存在真实的债权债务关系。
3、关于被告应否承担违约金，该违约金是否过高问题。原告认为被告未按合同约定支付货款，当然应承担违约金。被告认为，合同并未履行，被告没有违约，不存在违约责任和违约金，且双方约定违约金过高。本院认为，所谓违约金，是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中，被告迟延付款，明显违约，应按合同约定向原告支付一定数额的违约金。关于违约金是否过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。可见，我国合同法规定的违约金性质是以补偿性为主，以惩罚性为辅，应以实际损失作为衡量违约金数额过高或过低的判断标准。本案中，在原告未举证证明其损失数额的情况下，原告损失应为按银行同期同类贷款基准利率计算的利息及罚息，而原被告约定的违约金为按欠款数额的每日万分之五计算，超过了本院认定的原告利息及罚息损失的百分之三十，应认定为约定过高。考虑到被告已履行了大部分付款义务，未按期付款，也主要是因为饲料经销商违约，且因返利的取消，被告未从合同履行中获取任何利益，因此，综合考虑合同的履行情况及被告的过错程度，根据公平原则，为平衡双方利益，本院酌定被告应承担的违约金为原告之实际损失，即按银行同期同类贷款基准利率计算的利息及罚息。
4、关于饲料涨价金额应否从被告欠款中扣减问题。原告认为，被告全权委托代理人刘某已在对账单上对饲料涨价金额签名认可，故涨价部分不应扣减。被告认为，合同约定饲料涨价以通知为准，原告未履行通知义务，故涨价部分应从欠款中扣减。本院认为，原告将饲料涨价后的货款金额记载于原被告欠款对账单上，且对账单上明确写明“以上账目经双方核对无误”，刘某作为被告的全权委托代理人在上述对账单上多次签名，意味着原告已对被告履行通知义务，意味着被告已对涨价事实的知晓和认可，刘某虽于2014年9月26日最后一次在原被告欠款对账单上签名时注明“涨价部分和返款没有扣除”，但根据诚实信用原则，其反悔本院不予支持，即饲料涨价金额不应从被告欠款中扣减。
综上所述，本院认为，原被告签订的《饲料购销合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也无其他无效情形，该合同合法有效。原被告已经按合同约定，履行了供货、收货义务，被告下欠原告货款1158635元应当清偿。被告辩称原被告之间的合同并未履行、刘某在欠款对账单上签名不能证明原被告之间存在债权债务关系的理由不能成立，但其对违约金予以调整的请求本院予以支持，本院酌定被告应承担的违约金为原告之实际损失，即按银行同期同类贷款基准利率计算的利息及罚息。被告关于饲料涨价金额应从被告欠款中扣减的理由也不能成立。原告之诉讼请求本院部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条、第一百一十四条、第第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告湖北楚江红水产生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内清偿所欠原告湖北联合恒大农牧科技有限公司货款1158635元。
二、被告湖北楚江红水产生物科技有限公司向原告湖北联合恒大农牧科技有限公司支付违约金，违约金为从2014年1月26日起至清偿之日止以实际欠款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息并加收50%的罚息。
三、驳回原告湖北联合恒大农牧科技有限公司其他诉讼请求。
本案案件受理费17833元，财产保全费5000元，共计22833元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。款汇荆州市非税收入管理局诉讼费汇缴财政专户，帐号：26×××26。开户银行：农行荆州市分行直属支行金穗分理处，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李秀军
审 判 员 翁德雄
人民陪审员 王 林
二〇一五年六月十五日
书 记 员 雷 佳