山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终698号
上诉人（原审被告）：广东世纪达装饰工程有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建业区奥体大街69号3栋4楼北单元。
负责人：王贤平，经理。
委托诉讼代理人：周大鹏，江苏海越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦蓓蓓，江苏海越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王康毅，男，1975年1月27日出生，汉族，住江苏省南京市沿江工业开发区。
委托诉讼代理人：姜忠，江苏环太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于杰，山东凌云志律师事务所律师。
原审被告：广东世纪达建设集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城平洲夏南大道。
法定代表人：麦志基，执行董事。
委托诉讼代理人：朱海涛，该公司职员。
原审被告：荣成汇众房地产开发有限公司，住所地荣成市悦湖路8号。
法定代表人：李巧，董事长。
委托诉讼代理人：杜旨阳，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘小凡，该公司法律顾问。
上诉人广东世纪达装饰工程有限公司江苏分公司（以下简称世纪达公司江苏分公司）因与被上诉人王康毅及原审被告广东世纪达装饰工程有限公司（以下简称世纪达公司）、荣成汇众房地产开发有限公司（汇众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初3874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
世纪达公司江苏分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定王康毅与世纪达公司江苏分公司有直接合同关系缺乏依据。（一）一审法院认定王康毅为实际施工人的依据不足。2016年，王康毅以杨宏手下施工队工人代表的名义向世纪达公司主张工人工资，并承诺所有款项用于发放工人工资后，世纪达公司向其支付801000元款项。一审法院据此及王康毅在工程验收表项目经理处签字之事实，认定王康毅系实际施工人，该认定错误。1.王康毅无证据证实其对案涉工程款享有排他性权利。（1）案涉工程还有另一项目经理张钧，工程验收表上项目经理处的签字不代表王康毅即实际施工人。实际施工人不同于项目经理，王康毅主张其为实际施工人，应进一步举证证实其实际施工部分，包括招投标、施工图纸等施工材料。现王康毅仅提交工程验收记录表上项目经理处有其签字，充其量可以证实其参与了工程验收阶段的工作，不能证实其为实际施工人。（2）王康毅作为项目经理介入工程的阶段是收尾阶段，现王康毅主张全部工程款，而其与世纪达公司江苏分公司之间既没有合同，也否认与杨宏之间存在转包关系。世纪达公司江苏分公司认为王康毅仅是杨宏手下施工队一员，在王康毅承诺将所有款项用于发放工资后，才在对杨宏欠款范围内向王康毅结清款项，并不表明对王康毅身份的认可。2.实际施工人意味着存在转包行为，必须以转包合同为前提。一审法院在世纪达公司江苏分公司与王康毅之间无合同关系的情形下认定王康毅实际施工人身份缺乏依据。（1）王康毅主张未与世纪达公司签订书面合同，而对口头合同的订立过程也无法说清。王康毅先主张是与世纪达公司总经理进行沟通，后又主张与杨宏沟通，前后矛盾。（2）王康毅称其从杨宏手上转包，但又不认可《转包协议》的复印件，也就是说其与杨宏之间仅有口头协议，在此情形下，一审法院认定构成表见代理错误。首先，本案中不存在公司印章等代理权表象。其次，根据经验法则可以推断出王康毅主观上应当明知杨宏无代理权，即王康毅非善意。最后，王康毅亦未尽到谨慎注意义务，存在重大过失。（二）一审法院认定杨宏系世纪达公司江苏分公司的代理人无事实与法律依据，杨宏私刻公章与王康毅签订的合同不能约束世纪达公司。杨宏并非世纪达公司职工，世纪达公司也未授权其代表公司将工程对外转包，《转包协议》复印件和杨宏名片不能证实杨宏系世纪达公司代理人。而本案的关键证据《转包协议》复印件不能证实杨宏有权代表世纪达公司签订转包协议。1.该证据真实性无法确定。一方面，该证据系复印件，世纪达公司也无法核实其真实性。该复印件系王康毅第二次向世纪达公司索要工程款时提供给世纪达公司的，当时杨宏已失踪，世纪达公司无法对真实情况进行核实。另一方面，该协议上的公章系假章，一审法院对该公章真伪未予查明。2.世纪达公司之所以提交该协议是因为王康毅对世纪达公司及江苏分公司前后两次讨薪的说法不一致（在2016年向世纪达公司主张工程款时是以杨宏代理人的身份，当时王康毅称与杨宏之间无转包协议，而在世纪达公司对其付款后，王康毅又以实际施工人身份向世纪达公司江苏分公司主张全部工程款，并拿出该复印件），且在庭审中，王康毅对与谁谈判、如何达成口头协议、协议内容等陈述前后不一致。鉴于王康毅对事实陈述存在矛盾，世纪达公司江苏分公司向一审法院提交转包协议复印件，希望王康毅作出解释。而王康毅对该证据予以否认。故王康毅与杨宏、世纪达公司之间均无书面合同，而杨宏现无法到庭陈述事实，王康毅不仅应进一步举证证实其实际施工人身份，更应当举证证实其与世纪达公司之间存在直接的转包关系而非层层转包关系。综上，一审法院将世纪达公司江苏分公司认定为王康毅的合同相对人错误。二、一审法院认为《转包协议》中的结算条款不能作为结算依据错误。根据最高院司法解释，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院认定《转包协议》因王康毅不具有施工资质而无效，但结算条款应当作为结算依据。三、《转包协议》结算条款约定25%的工程管理费，符合行业惯例和公平原则，应予支持。四、世纪达公司已经按约定支付完工程款。（一）世纪达公司在中标后，将工程转包给杨宏，后王康毅找到世纪达公司，称杨宏瞒着世纪达公司将工程转包给王康毅，按照其说法，该工程系多次转包。（二）世纪达公司已支付杨宏1440088.9元，支付王康毅801000元，至此，工程款已全部结清。（三）根据山东省高级人民法院会议纪要及相关判例，实际施工人起诉发包人支付欠付工程款的，发包人与转包人或违法分包人承担支付工程款的连带责任无法律依据。
王康毅辩称，世纪达公司江苏分公司与王康毅之间系转包合同关系，王康毅系实际施工人。双方当事人约定25%的管理费违反建筑法关于禁止不施工仅收取管理费的行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。
世纪达公司和汇众公司未予述辩。
王康毅向一审法院起诉请求：1、判令世纪达公司江苏分公司、世纪达公司支付王康毅工程款1108721.52元，逾期付款利息157135.63元；2、汇众公司支付质保金50000元。事实和理由：2012年10月，王康毅通过世纪达公司江苏分公司代理人杨宏，承接并具体负责了“石岛湾核电厂生活区住宅楼项目一期游泳馆、食堂装修工程”的施工，该工程从资金筹措、材料采购、所有施工和管理人员的组织及工资支付，尾款1201907.94元的开票税金、结算和审计费用，以及世纪达公司的财务人员从广东佛山往返山东威海荣成所产生的费用均由王康毅承担。该工程的发包方为汇众公司，合同承包方为世纪达公司及其江苏分公司。该工程于2013年8月竣工并交付使用。2016年1月20日，审计完毕并出具了“石岛湾核电厂生活区住宅楼项目一期游泳馆、食堂装修工程结算报告书”，所有项目结算完毕。工程质保期于2014年9月前满，且无质量异议。发包方汇众公司自2012年11月1日起至2013年6月6日止分三次支付世纪达公司江苏分公司工程款1686813元，扣除施工方水电费19024.83元；于2016年3月16日一次性将50000元质保金之外的余下工程款1252883.11元支付世纪达公司江苏分公司。世纪达公司江苏分公司自2012年11月20日起分三次向王康毅支付965110元，并于2016年3月16日通过世纪达集团公司向王康毅支付801000元，共支付王康毅1766110元，尚欠王康毅1108721.52元未付，王康毅多次索要无果，遂成诉。
一审法院认定事实：王康毅没有承包装饰装修工程的施工资质、汇众公司已向世纪达公司江苏分公司支付除50000元质量保证金之外的工程款2958720.94元、世纪达公司于2016年3月16日向王康毅支付工程款801000元。
对双方有争议的证据和事实，认定如下：1.王康毅与世纪达公司江苏分公司之间是否存在装饰装修合同关系。王康毅提供世纪达公司江苏分公司与汇众公司签订的装饰装修合同（复印件）、装修工程结算书（复印件）、关于变更现场项目经理的函、工人工资收条、审计费支付银行付款凭证、工程款付款声明、杨宏名片，证明王康毅为该工程的实际施工人，其通过世纪达公司江苏分公司代理人杨宏承包该工程，要求按世纪达公司江苏分公司与汇众公司最终结算金额与世纪达公司江苏分公司结算工程款。验收报验表上项目经理、砖砌体检验批质量验收记录表项目经理及专业工长、子分部验收记录项目经理、项目移交单代表世纪达公司江苏分公司签字的人均为王康毅；盖有世纪达公司江苏分公司公章的变更现场项目经理的函的内容为：现场项目经理由张均变更为王康毅；工程款付款声明为被告世纪达公司2016年3月16日向王康毅支付工程款801000元时，王康毅所出具。世纪达公司江苏分公司、世纪达公司对杨宏为其公司代理人不予认可，并提供了王康毅与杨宏签字并加盖世纪达公司江苏分公司公章的合同复印件，并主张杨宏与该公司为挂靠关系。根据质证意见，世纪达集团向王康毅支付工程款，说明其认可王康毅工程施工人的身份，工程竣工验收时由王康毅以项目经理身份签字，而王康毅并非世纪达公司江苏分公司的职工，不可能基于职务行为参与工程；虽然王康毅对于世纪达公司江苏分公司提供的转包协议不予认可，但该协议的内容与王康毅主张陈述的承包工程的过程、杨宏的名片信息，能够相互印证，足以认定该转包协议确系王康毅与杨宏签订，该协议加盖世纪达公司江苏分公司公章，世纪达公司江苏分公司以出具变更现场项目经理函的形式变相认可杨宏的代理行为，二者也足以证明该协议的真实性。故对王康毅与世纪达公司江苏分公司之间存在装饰装修合同关系予以认定。
2、王康毅与世纪达公司江苏分公司之间装饰装修合同的效力。王康毅作为个人，无从事装饰装修工程的施工资质，其与世纪达公司江苏分公司之间装饰装修合同应为无效。
3、王康毅与世纪达公司江苏分公司工程定案价格及欠付款项。王康毅与杨宏代表世纪达公司江苏分公司转包协议违反法律强制性规定，应为无效，除非王康毅认可，则不能按该协议的约定结算工程款，世纪达公司江苏分公司主张应按约定扣除25%管理费，于法无据，不予支持。综合王康毅及世纪达公司江苏分公司在涉案工程中支付的各项费用，王康毅为实际施工人，负担了绝大多数的工程费用，世纪达公司江苏分公司参与了招投标及与汇众公司签订合同的过程并支付了税款64864.59元，酌定王康毅与世纪达公司江苏分公司之间按甲方（汇众公司）审定价格的95%作为结算价格，其余5%作为世纪达公司江苏分公司前期费用及税费。世纪达公司江苏分公司主张通过杨宏向王康毅付款1440088.90元，但不能证明该款并非其与杨宏之间的其他工程款、杨宏已将该款全额支付王康毅的事实，不能以此认定该公司向王康毅支付的工程款数额，已付款数额应当按王康毅主张的965110元认定。故世纪达公司江苏分公司欠付王康毅工程款（不含质量保证金）为1092174元（3008720.94元×95%-965110元-801000元）。汇众公司处保留的质量保修金50000元作为归属世纪达公司江苏分公司工程款由世纪达公司江苏分公司与汇众公司进行结算。
4、利息的计算。王康毅主张的利息均系按杨宏及世纪达公司付款与甲方付款差额计算至2016年6月28日的银行同期贷款利息。利息分四笔计算，其一，甲方付款日期2012年11月1日，付款金额719500元，杨宏付款日期2012年11月20日，付款金额为239625元，延期付款金额为453626.95元（扣除世纪达公司江苏分公司支付税款26548.05元），王康毅主张利息金额为109782.57元（按年息6.65%计算主张1311天）有误，应为97451.45元；其二，甲方付款日期2013年1月10日，付款金额315936元，杨宏付款日期2013年1月30日，付款金额为236952元，延期付款金额为61285.3元（扣除世纪达公司江苏分公司支付税款17698.7元），王康毅主张利息金额为13488元（按年息6.4%计算1238天）有误，应为12392.17元；其三，甲方付款日期2013年6月6日，付款金额651377元，杨宏付款日期2013年6月28日，付款金额为488533元，延期付款金额为142226.16元（扣除世纪达公司江苏分公司支付税款20617.84元），王康毅主张利息金额为27585.55元（按年息6.4%计算1091天）有误，应为24991.48元；其四，甲方付款日期2016年3月14日，付款金额1252883.11元，世纪达公司付款日期2016年3月16日，付款金额为801000元，延期付款金额为451883.11元，王康毅主张利息金额为6279.29元（按年息0.435%计算115天）有误，应为5624.06元。以上四笔利息合计140459.16元，符合法律规定，予以认定。
一审法院认为，王康毅与世纪达公司江苏分公司订立的装饰装修合同，因王康毅没有从事装修装饰工程的资质而无效。涉案工程已经验收合格并投入使用，王康毅作为实际施工人，有权要求世纪达公司江苏分公司依法结算工程。根据王康毅及世纪达公司江苏分公司对于涉案工程实际投入资金及成本，认定两者之间按汇众公司审定金额的95%即2858284.9元定案，扣除已付款1766110元，世纪达公司江苏分公司欠付王康毅工程款为1042174.9元。世纪达公司江苏分公司逾期付款事实清楚，王康毅要求其支付逾期付款利息于法有据，予以支持，经审核，王康毅应付利息为140459.16元。世纪达公司江苏分公司没有独立的法人资格，应当与其总公司广东世纪达工程集团有限公司共同承担付款责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条之规定，判决：一、广东世纪达建设集团有限公司、广东世纪达装饰工程有限公司江苏分公司于判决生效后三十日内支付王康毅工程款1092174.9元及逾期付款利息140459.16元。二、驳回王康毅其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8222元，由王康毅负担903元，广东世纪达建设集团有限公司、广东世纪达装饰工程有限公司江苏分公司负担7319元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。世纪达公司江苏分公司提交杨宏于2013年3月12日为世纪达公司江苏分公司出具的授权委托书一份，载明杨宏委托世纪达公司江苏分公司支付作为实际施工人的王康毅10万元，该款项视同对杨宏的工程款支付，在杨宏承接的杭州拱墅万达售楼处内外装工程的工程款中到期应结款项予以扣除。提交中国银行汇款凭证一份，载明汇款人为南京市秦淮区宏普建材经营部，收款人为王康毅，金额为10万元，日期为2013年3月13日。上述证据拟证实王康毅应知杨宏身份，因为二人除案涉工程外还有其他工程上的合作，并不像其在一审中陈述与杨宏初次接触，不知道杨宏身份。经质证，王康毅对授权委托书的真实性无法确认，不能证实是杨宏出具。对汇款凭证真实性无异议，但汇款人不是世纪达公司江苏分公司，王康毅和宏普建材经营部可能存在经济往来，不能作为世纪达公司江苏分公司向王康毅付款的证据，且该证据应当在宏普建材经营部处，该证据来源不合法。王康毅提交自2012年9月起到工程结束时止在工程上投入的购买工程材料、构配件、支付劳务费等票据。拟证实王康毅自2012年9月就介入案涉工程并投入大量财力，证明其实际施工人的身份。经质证，世纪达公司江苏分公司称，1-9页发票前面都是报销单，报销人都是王康毅，不符合常理，应是自己算账，找杨宏结算，不存在报销行为；第10页载明客户名称是世纪达装饰公司，无王康毅的信息；第11页的工资表无王康毅信息；第12页最上面单据载明客户名称为世纪达公司，无王康毅的信息。下面的收据和发票及第13页的发票上客户名称都是荣久公司。该公司和杨宏有密切关系，进一步说明杨宏实际上在工程中起重要作用；其他收据、销售单大部分没有王康毅的信息，而是存在大量荣久公司的信息。上述证据不能证明王康毅购买了建材，反而证明与杨宏有密切关系的荣久公司在其中的重要作用。
另查，一审诉讼中，世纪达公司江苏分公司提交《石岛湾核电厂生活区住宅楼项目一期游泳馆、食堂装修工程转包协议》复印件，载明甲方为世纪达公司江苏分公司，乙方为王康毅。约定世纪达公司江苏分公司将其承建的案涉工程委托王康毅采取大包干的方式进行施工。落款甲方处盖有世纪达公司江苏分公司的公章和杨宏的签字，乙方处有王康毅签字。世纪达公司江苏分公司称系王康毅到其公司处要钱时提交给公司的。经质证，王康毅称无法确认该复印件的真实性，但通过该复印件的内容和表现形式来看，假如是真实的，恰恰说明世纪达公司江苏分公司与王康毅签订了转包协议。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，关于世纪达公司江苏分公司与王康毅之间关系的问题。一审过程中，世纪达公司江苏分公司提交其与王康毅之间签订的《转包协议》复印件，载明世纪达公司江苏分公司将其承建的案涉工程委托王康毅进行施工。协议盖有世纪达公司江苏分公司的公章和杨宏的签字。经质证，王康毅虽称无法确认该复印件的真实性，但认可双方存在转包关系。世纪达公司江苏分公司主张上述协议加盖的公章系杨宏私刻，但未提交证据证实；世纪达公司江苏分公司称该协议复印件系王康毅到其公司处要钱时提交给公司的。世纪达公司当时并未对该协议提出异议，反而据此向支付王康毅801000元工程款，视为认可该协议；世纪达公司江苏分公司主张其将案涉工程转包给杨宏，杨宏又转包给王康毅。但一方面，世纪达公司江苏分公司无法提供其与杨宏之间的转包合同，另一方面，世纪达公司江苏分公司又无有效证据否认其与王康毅之间转包协议。综上，可以认定，世纪达公司江苏分公司与王康毅之间存在直接的工程转包关系。作为合同相对人，世纪达公司江苏分公司应直接向王康毅支付工程款，不得以已向杨宏支付工程款为由抗辩王康毅的诉请。现世纪达公司江苏分公司以其已向杨宏支付工程款1440088.9元为由，主张已支付王康毅全部工程款，理由不当，本院不予采纳。
关于管理费的问题。首先，承包人转包建设工程获得的管理费，法律性质上属于非法所得，应当采取收缴的民事制裁措施，但是否一律收缴需要根据承包人履行建设工程施工合同的情况确定，不能一概而论。如果承包人将建设工程转包给实际施工人后，实际履行了建设工程施工合同约定的部分义务，参与了建设工程的施工管理，此种情况下收取的管理费包含了承包人的物化劳动成果，承包人实际支出了一些管理成本，对承包人实际收取的管理费不宜采取收缴措施。至于管理费的数额或比例，应结合案件中承包人参与施工管理的内容而非合同约定予以确定。本案中，虽然世纪达公司江苏分公司与王康毅之间的转包协议约定管理费为工程款的25%，但在实际施工中，一方面，王康毅在实际施工中负担了绝大多数工程费用；另一方面，世纪达公司江苏分公司无证据证实其除参与招投标及支付税款外，实施了其他管理行为及付出了更多的管理成本。一审法院综合上述情形，酌定5%的管理费，兼顾了双方当事人的成本和收益，较为公平，本院予以维持。
综上所述，世纪达公司江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16443元，由上诉人广东世纪达装饰工程有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 丛丽颖