辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10297号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁依生生物制药有限公司，住所地沈阳市沈北新区新城子区财落镇大辛二村。
法定代表人：张译，该公司总经理
委托诉讼代理人：杜国现，男，1973年10月14日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：关忠志，北京市中通策成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津科兴伟业净化设备安装工程有限公司，住所地天津市西青开发区兴华道与兴华四支路交口银湾广场515号。
法定代表人：马洪升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李智丹，天津众磊律师事务所律师。
上诉人辽宁依生生物制药有限公司（以下简称依生制药公司）因与被上诉人天津科兴伟业净化设备安装工程有限公司（以下简称科兴伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽113民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
依生制药公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，应判令被上诉人退、赔工程款及延期竣工违约金共计706871.65元，被上诉人偿还因施工质量不合格导致我方委托第三方代为施工的工程款1480000元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、关于工程款具体金额问题。一审法院在事实认定上存在如下错误：（1）重新组价主材费2222589.70元，应按五折计算，对我公司进行折价赔偿；（2）被上诉人应支付延期竣工违约金；2、关于工程质量不合格而委托第三方整改项目及被上诉人未施工而由我方自行施工项目，应依据事实和法律改判，（1）关于风管道、自控系统改造问题，由于被上诉人怠于履行整改义务，我公司委托第三方代为执行，产生一定费用；（2）附件十二所涉及工程被列为争议项，我方不应支付此笔费用。
科兴伟业公司辩称，同意一审判决。不同意上诉人的上诉请求，请求法院驳回上诉。1、一审审理时就工程是否延期的问题专门开过庭，上诉人提交的净化车间内机械设备的生产时间就已经是晚于合同约定的竣工时间，因为该机械设备是上诉人自行采购，因此被上诉人只有等该设备安装后才能进行后续的工序，该设备在安装时需要吊装，只有吊装完成后才能安装净化的管道；2、双方的往来文件证明被上诉人多次向上诉人提交验收报告，上诉人也多次进行了验收，并提出了整改的要求，被上诉人整改后，上诉人未再提出新的整改要求，并且净化车间上诉人早已向辽宁省药监局申请验收，如果净化车间未自验通过不可能向药监局申请验收；3、关于工程质量问题，在整改过程中对上诉人提出的质量问题多次整改，后续上诉人没有提出质量问题，上诉人提出的工程质量由第三方代为施工，均已超出了质保期的范围，而且没有证据证明施工存在。
科兴伟业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令依生制药公司向科兴伟业公司支付拖欠工程款4951890.80元；2请求判令依生制药公司向科兴伟业公司支付所拖欠工程款损失即自2014年8月1日至2016年7月15日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息364087.90元，以及自2016年7月16日至实际给付日资金占用利息；3.诉讼费由依生制药公司承担。
依生制药公司向一审法院提出反诉请求：1.判令科兴伟业公司更换不符合合同约定材料，重新限期整改施工或折价赔偿（具体金额以工程造价评估为准）；2.判令返还未施工项目工程款1324500.02元（具体金额以工程造价评估为准）；3.判令科兴伟业公司返还洽商未验收工程项目款211765.97元（具体金额以工程造价评估为准）；4.判令偿还因科兴伟业公司施工工程质量不合格而委托第三方代为施工的工程款1878210元；5.判令科兴伟业公司支付延期竣工违约金1145000元（按合同约定，自2013年5月15日至今，延期一天按合同总价千分之一计算，但不超过合同总价5%，现按上述5%主张）；6.判令科兴伟业公司向依生制药公司出具工程款发票；7.科兴伟业公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2012年12月26日，科兴伟业公司、依生制药公司经签订净化工程施工合同，约定依生制药公司将位于沈北新区新建狂犬病原液车间、分包装车间净化工程包给科兴伟业公司施工，工期2013年1月1日至2013年5月15日，工程造价2290万元，发生合同约定的情形，工程价款可做调整，质保期为竣工验收合格后12个月。签约后，科兴伟业公司入场施工，后经双方确认，部分工程科兴伟业公司不再施工。庭审中，双方确认已付工程款金额20048000元。
诉讼过程中，科兴伟业公司申请对沈北新区依生制药公司新建狂犬病原液车间、分包装车间净化工程变更及增项部分进行造价鉴定，依生制药公司申请对沈北新区辽宁依生生物制药有限公司新建狂犬病原液车间、分包装车间净化工程进行造价鉴定。经市法院技术处摇号程序，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司接受委托，就上述申请分别作出辽隆造字[2017]4102号、4101号工程造价咨询报告，经送达后进行了庭审质证。
关于工程造价，双方认可按工程造价咨询报告鉴定结果20911022.90元；关于变更及增项部分，工程造价咨询报告鉴定结果中，无争议部分686400.29元，有争议部分：鉴定说明1.所及129012.94元，工程洽商记录只有科兴伟业公司签字，依生制药公司未签字盖章，科兴伟业公司无进一步证据证明，无法支持；鉴定说明2.所及283902元，该金额系鉴定机构计算工程及造价后所得，虽然相应清单无依生制药公司盖章，图纸未体现，但科兴伟业公司提供的岳牌产品销售合同、银行流水明细，载明电缆规格型号与附件十二完全相同，编号21约定进价199100.15元，编号22约定进价2724.75元，与鉴定报告的完工价格283902元存在相对合理对应联系，编号21鉴定长度506.9米，约定购买长度521米，编号22鉴定长度35.6米，约定购买长度35米，考虑文本数据与实际交易存在合理误差，同时银行付款记录记载支付款项系用于依生制药公司电缆货款，结合2013年6、7月签约时间、付款时间与涉案工程施工情形吻合，且依生制药公司称该部分由其自行完工并未提供任何证据证明，故应认定科兴伟业公司举证有较完整的证据链条，证据优势明显，达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，故此项283902元，应予支持；鉴定说明3.所及259290元，该金额系科兴伟业公司主张的金额，但因依生制药公司未盖章，图纸未体现，现场无法核实，鉴定机构无法计算工程量及造价，故不予支持；鉴定说明4.所及93000元，科兴伟业公司自认已给付，无需处理。
一、本诉部分
1.请求依生制药公司支付拖欠工程款的问题。双方一致认可：工程造价按鉴定20911022.90元，且如前述，变更及增项部分，无争议造价686400.29元，有争议但应予认定的鉴定说明2.所及的283902元，共计21881325.19元，已付20048000元，工程欠款金额为1833325.19元；
2.请求依生制药公司支付逾期付款损失的问题。关于付款时间。合同约定，净化工程安装完毕后经双方调试运行验收合格后付至工程总金额95%，余款作为质保金在竣工验收合格一年时付清。关于竣工验收合格日期。虽然合同履行过程中存在相应未施工项目和洽商未验收项目，但从双方反复多次形成竣工验收会议纪要、进行整改修复接洽并处理相关质量问题看，对相应未完工、未验收内容，双方合意变更了合同履行内容和竣工验收范围，故应尊重当事人意思自治，按合同履行实际情况，认定竣工验收相关问题。根据合同约定，经修改后才能达到竣工要求的，竣工日期为修改后提请验收并经双方验收合格的日期，修改后提请验收收到竣工报告后7日内无正当理由不组织验收，或验收后7日内不予批准且未提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准。经查，2014年4月提交竣工验收材料，2014年6月经整改再次提交材料申请验收，期间及以后，通过竣工验收整改会议纪要及往来信函、电子邮件等方式，双方多次交涉处理质量问题及维修事宜，依生制药公司称2014年11月19日后双方未再联系，但经庭审质证的现场服务报告显示，2014年12月8日科兴伟业公司完成7项现场服务后依生制药公司签字确认，2014年12月下旬科兴伟业公司完成9项双方配合改造及维修项目相关工程服务后依生制药公司签字确认，依生制药公司未否认签字行为，仅称系故障排除、整改。之后，双方就质量问题未再联系。鉴于上述情形，涉案工程提请竣工验收后，双方就验收问题争议较大，多次交涉整改维修，至2014年末，依生制药公司签字确认改造维修项目后，依生制药公司没有就质量问题再提异议，应视为再无后续整改要求，故此后在合同约定时间内，依生制药公司应予验收并给出验收结论，根据前述“7日内无正当理由不组织验收，或验收后7日内不予批准且未提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准”约定，应认定至迟于2015年1月末应视为涉案工程已经竣工验收合格。如前所述工程总价21881325.19元，其95%扣除已付款后金额为739258.93元，应于2015年1月31日前给付，余5%即1094066.26为质保金，应于2016年1月31日前给付，逾期损失相应起算。
二、反诉部分
1.判令科兴伟业公司更换不符合合同约定材料，重新限期整改施工或折价赔偿的问题（具体金额以工程造价评估为准）。因双方一致同意工程造价按鉴定结果，经认定的鉴定价21881325.19元低于约定工程价2290万元，对部分材料不符问题，根据现状按造价评估处理，已经包含折价的反诉请求；
2.判令科兴伟业公司返还未施工项目工程款（具体金额以工程造价评估为准）。因双方一致同意工程造价按鉴定结果，经认定的鉴定价21881325.19元低于约定工程价2290万元，已付款20048000元低于鉴定价，未施工部分工程款，依生制药公司并未实际支出，返还请求，于法无据；
3.判令科兴伟业公司返还洽商未验收工程项目款（以造价评估为准）。因双方一致同意工程造价按鉴定结果，经认定的鉴定价21881325.19元低于约定工程价款2290万元，洽商未验收部分按现场实际相应价值计入评估结果，依生制药公司同意按此处理，应予准许，故该反诉请求，视为实际放弃；
4.判令科兴伟业公司偿还因科兴伟业公司施工工程质量不合格而委托第三方代为施工的工程款1878210元。其一，关于风管道、自控系统改造。如前所述，涉案工程应视为至迟于2015年1月末已经验收合格，12个月质保期开始起算，则依生制药公司2016年3月另行找人改造自控系统、2016年4月另行找人维修风管道，均已超过一年质保期；且依生制药公司自认2014年末之后没有联系过质量问题，即质保期内未提出质量异议及要求承担保修责任，亦不存在科兴伟业公司延迟或拒绝修复的情形，而于质保期满后依生制药公司直接委托第三方施工并反诉相关费用，于法无据；且质量问题程度、费用合理范围，依生制药公司均未能提供充分证据证明；同时根据依生制药公司提供的往来邮件及会议纪要、修复整改记录，前期对风管道和自控系统进行了修复整改，根据科兴伟业公司提供的现场服务报告和工程项目服务清单，2014年12月经依生制药公司最后确认的7项现场服务、9项双方配合改造及维修项目工程服务中，风管密封堵漏、自控系统调节修改均由依生制药公司确认服务完成，后续合理期限内依生制药公司未主张质量异议，视为对质量认可，现反诉该质量问题，没有充分依据。鉴定上述情形，故其该两项反诉请求所及的损失，无法确认；其二，关于传递窗。招投标文件载明传递窗数量13台、金额33545.2元，依生制药公司与案外人签约更换数量24台、金额208000元，数量、金额以及尺寸规格悬殊，迥异程度已背离合同约定和工程常识，且因何发生上述变化，至判决前反诉原告亦未提供其它充分证据证明；同时根据反诉原告提供的往来邮件及会议纪要、修复整改记录，前期对传递窗进行了修复整改，根据科兴伟业公司提供的现场服务报告和工程项目服务清单，2014年12月经依生制药公司最后确认的7项现场服务、9项双方配合改造及维修项目工程服务中，已无传递窗质量问题修复内容，即原施工的传递窗部分，依生制药公司亦无充分证据证明仍存在质量问题。鉴于上述情形，关于传递窗的反诉请求缺少合同和事实依据；其三，关于零星工程改造误工。从施工内容看，根据科兴伟业公司提供的工程项目服务清单，2014年12月经依生制药公司最后确认：施工单位与建设单位双方配合改造及维修9个项目均已完成。其9个项目内容与依生制药公司零星施工内容相吻合；从施工时间看，2014年11月至12月末，双方就相关维修整改信函往来，并处理相关质量问题，依生制药公司提供的零星施工时间亦与之吻合；从用工人数、工资金额看，每日用工多数情况在6人以下，工人日工资200元上下，无明显不合理状况；从银行明细看，付款时间多为完工后半年左右，相对合理；从银行明细与用工汇总相比照看，能够确认的银行转款金额为142690元，低于依生制药公司主张的190210元。鉴于上述情形，关于零星施工费用，应当认定依生制药公司有明显证据优势，证据链条较完整，达到民事诉讼高度盖然性证明标准，对能够认定的142690元，应予支持。
5.判令科兴伟业公司支付延期竣工违约金（（按合同约定，自2013年5月15日至今，延期一天按合同总价千分之一计算，但不超过合同总价5%，现按上述5%主张）。其一，约定竣工日期2013年5月15日，但涉案工程中依生制药公司大型设备真空冷冻干燥机产品合格证载明出厂日期2013年6月，故该设备进场迟于约定竣工日期，因依生制药公司原因致使科兴伟业公司无法如期进行后续施工；其二，依生制药公司认可：2013年8月23日依生制药公司支付水管进场进度款，2013年12月20日支付地面进场工程款。依生制药公司付款时间已经迟于2013年5月15日约定的竣工时间，科兴伟业公司无法如期完工；其三，至判决前，依生制药公司未提供充分证据证明工期延误原因。鉴于上述情形，应认定科兴伟业公司于此节具有较明显证据优势，依生制药公司该项诉求，缺少相应证据支持，不能成立。
6.判令科兴伟业公司向依生制药公司出具工程款发票。开具发票与给付工程价款的合同主要义务不存在对价关系，不能对抗给付工程款的诉求，但收到工程款后，仍不开具相应的发票的，可协商解决或经行政管理机关依法处理。因开具发票属行政管理范围，在涉案合同中亦无约定，此项反诉请求，不能成立。
一审法院认为，涉案施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应依约履行。
本诉部分，工程欠款金额为1833325.19元，应予给付；工程总价21881325.19元，其95%扣除已付款后金额为739258.93元，应于2015年1月31日前给付，其5%即1094066.26为质保金，应于2016年1月31日前给付，相应利息，依法计算。
反诉部分，如前所述，要求按评估价格处理给付价款以实现相应折价或扣减的诉求，因双方形成合意，予以准许；零星工程改造中能够认定的142690元，应予支持；风管道、自控系统改造、传递窗的反诉请求，以及延期竣工违约金、开具发票的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）辽宁依生生物制药有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告（反诉被告）天津科兴伟业净化设备安装工程有限公司工程欠款金额为1833325.19元及逾期损失（以739258.93元为基数，自2015年1月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以1094066.26为基数，自2016年1月31日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）天津科兴伟业净化设备安装工程有限公司于判决生效后十日内一次性给付被告（反诉原告）辽宁依生生物制药有限公司零星工程改造费用142690元；三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取24506元，由原告（反诉被告）承担15193.72元，被告（反诉原告）承担9312.28元；反诉费减半收取34108元，由被告（反诉原告）负担23875.6元，原告（反诉被告）承担10232.4元；鉴定费279800元，由原告（反诉被告）承担167880元，被告（反诉原告）承担111920元。
二审中，上诉人提交2014年2月21日的会议纪要一份，拟证明上诉人认可工程质量存在问题，并同意整改；被上诉人质证称，不属于新证据，上诉人一审提交的相关会议纪要和整改报告，我方已经提出图纸有问题，其中，会议纪要中提到的2014年3月15日，是药监局申请验收的时间。鉴于被上诉人对该份证据真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，科兴伟业公司依据其与依生制药公司签订的施工合同，对依生制药公司的新建狂犬病原液车间、分包装车间净化工程进行了施工。对于科兴伟业公司所施工部分的工程，依生制药公司应支付相应工程款，科兴伟业公司亦应保证其所施工的工程质量。
关于上诉人上诉提出重新组价主材费应按五折计算的问题。因双方当事人对一审法院委托鉴定的鉴定结论并无异议，鉴定结论中已经按照实际的工程材料计算价款。上诉人在审理中称使用非合同约定的材料会对使用年限和质量造成影响，因现在所使用的材料尚未给其造成实际损失，故上诉人提出按照五折计算，没有事实依据。如因被上诉人未按合同约定更换材料导致其实际损失发生，上诉人可以另行主张。
关于上诉人提出的延期竣工违约金问题。本次审理中，上诉人对真空冷冻干燥机由其提供的事实表示认可，该干燥机出厂日期为2013年6月，晚于合同约定的竣工日期；同时，上诉人亦认可2013年8月23日支付水管进场进度款以及2013年12月20日支付地面现场工程款的事实，支付时间亦晚于合同约定的竣工时间；另外，通过鉴定结论可以看出，涉案工程存在增项工程。故上诉人的此项上诉请求，不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人应赔偿其施工工程质量不合格产生的损失问题。其中，关于风管道、自控系统改造问题，上诉人主张由于被上诉人怠于履行整改进而委托第三方进行施工，产生一定费用。双方的会议纪要、往来函件等内容显示被上诉人对上诉人提出的相关质量问题进行了维修，上诉人于2014年11月19日最后向被上诉人发出联系材料，被上诉人在一审中提供了现场服务报告和工程项目服务清单，证明2014年12月经上诉人确认，被上诉人已对涉案工程的风管道、自控系统改造等问题维修完毕。另外，一审法院依据双方合同约定和提交竣工验收报告的事实等，确定验收合格日期为2015年1月末，上诉人所称另行维修时间已超过一年的质保期的约定。另外，关于上诉人主张的附件十二中的争议问题，审理中上诉人确认具体是指鉴定报告中“鉴定说明2”的问题。此部分工程虽然图纸未体现、相应清单没有上诉人盖章，但经鉴定机构现场核实，此部分电缆工程客观存在。被上诉人提供了销售合同、银行流水明细等由其实际施工的证据，电缆规格与合同约定一致，价款与鉴定报告体现的数据相当。上诉人称由其自行施工，但未能提供有效证据进一步证明。故对上诉人的此项上诉请求，亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费26567元，由辽宁依生生物制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 孙菁蔓
审判员 相 蒙
二〇一八年一月二十四日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。