广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第812号
上诉人（原审原告）：李春英，女，汉族，住广东省新丰县丰城。
委托代理人：陈赞文，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗建忠，男，汉族，住广东省新丰县丰城。
委托代理人：林浪浩，新丰县法律援助处律师。
上诉人李春英因与被上诉人罗建忠房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2015）韶新法民一初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年6月27日，李春英向罗建忠定购新丰县丰城街道南宝路景南巷4号402房一套，并给付定金1万元罗建忠，罗建忠出具《收据》给李春英收执，《收据》注明：今收到李春英定南宝路景南巷402房计价每平方米2770元，现收定金1万元。2012年9月23日，李春英（乙方）、罗建忠（甲方）签订《合同》，约定：“乙方购买甲方座（本院注：应是坐）落在本县城丰城镇丰城街道南宝路景南巷商品房一栋，框架结构七层大套为01房，中套为02房，小套为03房，第四层402楼房，本单元设置三房一厅一厨一厕一阳台。本房面积计算方法：是从外墙到外墙皮并至分户墙中位。阳台全计面积，本层楼梯及一楼走道及楼梯按户分摊入内，本套总面积包括公共场所（天井在内）。按本套房计价双方议定为人民币贰拾贰万玖仟玖佰元整进行成交……”。后李春英向罗建忠付清房款，并接收房屋入住至今。2013年12月，李春英收到罗建忠办理的粤房地权证新字第××号《房地产权证》，该证载明：房屋坐落于新丰县丰城街道南宝路景南巷4号402房，房地产权属人为李春英，建筑面积为74.99平方米，套内建筑面积为68.4平方米，附记建筑面积包括分摊首层通道及楼梯面积6.59平方米，李爱华与李春英共同共有。
2015年4月30日，李春英向原审法院提起诉讼，诉称：2012年，李春英向罗建忠定购南宝路景南巷4号402房屋，双方约定按每平方米2770元计算房屋总价，共83平方米，总价款是229900元。2013年12月，李春英收楼后，发现该套楼房只有74.99平方米，与双方约定的83平方米相差8平方米。李春英多次就此事与罗建忠协商，敦促罗建忠退回8平方米的购房款22160元，罗建忠一直不予回应。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“……房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，李春英向罗建忠购买房屋，约定每平方米为2770元，共83平方米，总价款是229900元，而罗建忠交房的实际面积是74.99平方米，相差8平方米。83平方的3%是2.5平方米，面积误差比超过3%部分是8-2.5＝5.5平方米，因此，罗建忠须返还李春英：1、面积误差比在3%以内的房价款：2770元×2.5＝6925元；2、面积误差比超过3%部分的房价款：2770元×5.5×2＝30470元，合计37395元。据此，李春英请求原审法院判令：1、罗建忠返还李春英购房款37395元；2、本案诉讼费用由罗建忠负担。
原审诉讼期间，李春英提交了一份图纸，称是房屋设计图纸，该图纸上写明房屋面积为83平方米。罗建忠辩称该图纸是以前的，不是由其经手给李春英的。经询问，图纸上的“83”数字是何人所写，李春英称罗建忠提供给其时即是如此，而罗建忠称其没有写。
原审法院认为：2012年9月23日，李春英、罗建忠签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，且没有违反法律规定，是合法有效的合同，双方应当按照约定履行合同。李春英依据罗建忠于2012年6月27日写的《收据》主张双方已经约定房屋以每平方米2770元计算价格，但在2012年9月23日《合同》签订时，双方约定按本套房计价双方议定为229900元进行成交，阳台全计面积，本层楼梯及一楼走道及楼梯按户分摊入内，本套总面积包括公共场所（天井在内），且李春英亦按照合同的约定履行了支付购房款的义务，其支付的定金1万元也转为购房款，故对李春英主张按照房产证面积以每平方米2770元计算价格，该院不予支持。李春英诉求罗建忠返还购房款37395元没有合同和法律依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条的规定，于2015年6月16日作出（2015）韶新法民一初字第134号民事判决：驳回李春英的诉讼请求。案件受理费735元，由李春英负担。
李春英不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定李春英、罗建忠签订的《合同》是双方真实意思的表示，双方对此无争议，并以该《合同》作为定案的唯一依据，显然错误。该《合同》属于罗建忠提供的格式合同，双方存在较大的争议，因此，应当采用不利于罗建忠的解释。《合同》是由罗建忠提供的格式合同，罗建忠刻意在合同里抹去了房屋单价和房屋面积等最重要合同内容，而以“按本套房计价双方议定为人民币229900元成交”代替房屋的基本信息，是刻意欺骗李春英，没有房屋单价和房屋面积，只写了房屋总价229900元。签订合同时，由于房屋不是现楼，罗建忠口头承诺并提供房屋设计图纸标明房屋面积是83平方米，双方之前达成的协议是每平方米2770元，229900元正好是83平方米的房屋总价。李春英作为普通的消费者，没有发现合同陷阱，当然相信该套房屋建设好后的面积是83平方米。罗建忠在一审中辩称：签订合同时是按套来卖的，双方是自愿签订的，以合同的形式确定按套购房。这更表明罗建忠在刻意欺骗李春英。签订购房合同时，该楼房才刚开始建设地基，双方是按设计图纸进行买卖，没有实物参照，罗建忠在定金收据上确认了按每平方米2770元计价，提供给李春英的设计图纸标明房屋面积又是83平方米，而2770元／平方米×83平方米＝229900元，李春英因此才签订了由罗建忠提供的格式合同。虽该合同没有房屋单价和房屋面积，但这套房屋的总价229900元是由定金收据确认的单价每平方米2770元乘于房屋设计图纸中所写的83平方米计算得来的。事实上，罗建忠交付的房屋面积是74.99平方米，与其提供的设计图纸相差整整8平方米，可见罗建忠有欺骗行为。原审法院刻意避开定金收据及房屋设计图纸这两份重要的证据，以及签订《合同》时房屋才刚开始建设地基的事实，以《合同》作为定案的唯一依据，明显偏护罗建忠，是错误的。综上所述，2012年9月23日签订的《合同》是对定金收据的延续，而不是变更了定金收据的内容，因此，应当结合市场交易规则、签订合同时的实际情况，综合定金收据、设计图纸、合同来作出判决。据此，李春英请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、支持李春英的诉讼请求，即由罗建忠向李春英返还37395元购房款；3、一、二审诉讼费用由罗建忠负担。
罗建忠答辩称：首先，李春英称与罗建忠的房屋交易中，因罗建忠提供的是格式合同，双方存在较大的争议，应当采用不利于罗建忠的解释。李春英该上诉理由，是其对与罗建忠买卖房屋合同的曲解。双方在《合同》明确约定房屋面积计算方法、面积纳入的范围及以整套房为定价标准，不存在格式合同的霸王条款，也不存在罗建忠以套房定价欺骗李春英的事实。且合同约定房屋面积计算方法，与罗建忠提供给李春英的图纸设计面积不超出3％的面积差，对于该事实，原审法庭庭审调查中，罗建忠已作明确阐述。其次，罗建忠与李春英以合同书面签订变更原来要约与承诺的实质内容，没有违反法律规定。李春英与罗建忠签订书面合同前，在收取李春英定金时，双方约定房价为2770元／平方米及提供面积为83平方米的房屋图纸。但为合同便于操作及履行，双方变更正式签订前的约定，以整套房屋进行定价，现双方已实际履行了合同的全部条款，特别是将罗建忠收取李春英的购房定金冲抵房款，李春英均未提出异议，且罗建忠就该栋楼其他客户均是以按套计价来交易。因此，李春英和罗建忠以书面合同的签订变更原来的要约与承诺实质内容符合《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十二条的规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，维持原审判决，驳回李春英的上诉请求。
二审庭审中，罗建忠提供了四份罗建忠与其他购房人签订的《合同》，拟证明罗建忠与李春英签订《合同》时是以套计价，而不是按房屋面积进行计价。李春英对上述合同的真实性有异议，并称即使上述合同真实，亦不能达成其证明目的，与本案没有关联。罗建忠庭后补充了以下证据：1、罗建忠与新丰县房屋建筑工程公司于2012年11月28日签订的《广东省建设工程标准施工合同》。2、建字第（2012）036号《建设工程规划许可证》。3、新府国用（2013）第330120034号《国有土地使用权证》，该证载明土地用途为城镇居民住宅。4、新建房复字（2013）030号建房批复。李春英对以上证据1－4的真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可。经本院询问，罗建忠称房屋系预售，房屋占用土地系国有土地，其是挂靠新丰县房屋建筑工程公司开发商品房，有挂靠协议、建设工程规划许可证、和设计图纸（系原审过程中李春英提交的图纸），但没有预售许可证。所建房屋系以罗建忠名义对外进行销售，因无预售许可证，是以二手房形式进行销售的。双方在二审询问中均认可《合同》订立之前写《收据》时，口头约定房屋计价为2770元／平方米，按设计图纸，房屋面积是83平方米。但罗建忠称正式签订合同时双方约定是按套计价。至于《合同》中没有约定房屋面积的问题，罗建忠称当时已提供了图纸给李春英，以图纸为准。
本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：李春英和罗建忠于2012年9月23日签订的《合同》是否合法有效的问题。
本案中，罗建忠称其是挂靠新丰县房屋建筑工程公司开发商品房，然后以二手房形式对外销售房屋。经调查询问，罗建忠系以个人名义取得国有土地使用权后，与新丰县房屋建筑工程公司签订施工合同，由该公司完成涉案房屋的施工，期间以其个人名义预售房屋。根据上述当事人陈述及查明的事实，罗建忠虽称是挂靠相关企业开发房屋，但实质上其是以个人名义对外预售商品房，其本人没有商品房开发资质且对外预售时没有相应的商品房预售许可证，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条：“在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。”、第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”的规定。现罗建忠与李春英签订《合同》，以销售二手房形式掩盖其无开发资质及预售许可证预售商品房的违法行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，罗建忠与李春英签订的《合同》为无效合同。此外，由于罗建忠为个人，根本不具备商品房的开发资质，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，罗建忠根本无权与任何单位或个人签订商品房预售合同。同时，由于罗建忠不是房地产开发企业，其根本不可能取得政府相关部门颁发的商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，罗建忠与李春英所签订的《合同》也应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，无效的合同自始没有法律约束力。李春英与罗建忠签订的《合同》为无效合同，自始没有法律约束力。据此，现李春英以双方约定的房屋面积与房屋的实际面积存在差异为由，要求罗建忠退还面积差异的补偿款缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，但实体处理并无不当，本院予以维持。李春英的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费735元，由李春英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一五年九月十七日
书 记 员 戴新苗
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