江省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1448号
上诉人(原审被告):南京佳浦建筑劳务有限公司,住南京市浦口区江浦街道珠江路7号-8。
法定代表人：张继磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈成林，男，该公司法务部负责人。
被上诉人(原审原告):刘方林,女,1969年4月17日出生,汉族,住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：葛志军，淮安市淮阴区法律援助中心律师。
被上诉人(原审被告):陆成华,男,1970年6月17日出生,汉族,住淮阴区。
被上诉人(原审被告):南京市建设建筑有限公司,住南京市浦口区江浦街道光明村3组。
上诉人南京佳浦建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称南京佳浦公司）因与被上诉人刘方林、陆成华、南京市建设建筑�限公司（以下至判决主文前简称南京建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
南京佳浦公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘方林起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人刘方林系雇佣关系错误。一审中，上诉人也认可被上诉人刘方林是上诉人单位聘用的员工，工资由上诉人单位给付，其工作分配、记工、考勤均由上诉人单位安排被上诉人陆成华负责，由陆成华做工资单，由单位发放，且被上诉人年龄没有超过50周岁。所以上诉人与被上诉人刘方林之间系典型的事实劳动关系，被上诉人应走工伤认定程序，本案应适�《中华人民共和国劳动法》、《江苏省工伤保险条例》等；2、在一审中，上诉人也讲明单位为所有职工参保，要求被上诉人提供相关病案资料办理工伤理赔，但被上诉人刘方林不配合；3、上诉人具有用工主体资质，是专门劳务有限公司，被上诉人刘方林是上诉人单位招聘的劳动者，双方关系是劳动关系而非雇佣关系；3、即使是劳务分包，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会四部门联合发人社部发（2014）103号文赔偿也应参照工伤赔偿，而不是人身损害赔偿，所以本案进行人身损害司法鉴定是错误的。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘方林起诉。
刘方林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘方林向一审法院起诉请求：1、要求原审被告赔偿刘方林医疗费220元，住院伙食补助费1200元，残疾赔偿金74346元，精神损害抚慰金5000元，误工费19800元，护理费6000元，营养费2462.4元，交通费400元，鉴定费3330元，合计112758.4元；2、原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：南京建筑公司承建淮安市淮阴区银川路小学工程，将其中的部分劳务发包给南京佳浦公司，陆成华系南京佳浦公司雇佣的粉刷班班长。南京佳浦公司的经营范围包括：提供劳务服务（不含涉外）；房屋建筑工程、土石方工程、市政公用工程、水利工程、地基与基础工程……建筑装修装饰工程……。刘方林在银川路小学工地从事粉刷工作。2016年4月18日，刘方林在室内贴网时，从站立的凳子上摔落，后前往淮安市淮阴医院治疗，入院诊断为：1、�侧颞部硬膜下血肿；2、右颞顶骨骨折累计乳突；3、气颅；4、右颞顶部头皮下血肿；5、蝶窦积液；6、脑脊液耳漏。住院治疗30天。共花费医疗费13162.3元，其中南京佳浦公司支付12942.3元，刘方林自付220元。2016年11月14日，经淮安市第二人民医院司法鉴定所鉴定，刘方林此次外伤致颅脑损伤并遗留边缘智力障碍已构成人体损伤十级伤残，误工期按180日计算为宜，护理期按60日计算为宜，营养期按60日计算为宜。刘方林支付了鉴定费用3330元。
原审另查明，刘方林主张其受雇于陆成华，并在庭审中陈述：“王建手下带班张勇介绍我给陆成华做工的，陆成华是做粉刷的，我跟他后面贴网”、“当时陆成华跟我说要先试用两天，看能不能做，先是100元一天，能做给我110元一天”。陆成华陈述：“刘方林是人家介绍过来做工的，刘方林说的基本属实，我跟她讲说试用期要五六天，我认可你之后也可以给你110元一天”、“佳浦劳务聘请我做粉刷带班”、“我是本地人……负责工人工作分配、记工。记工情况和工程进度都要向南京佳浦公司汇报”、“南京佳浦公司根据我的记工本，同时还结合他们自己的考勤来计算工资”。南京佳浦公司陈述：“陆成华是我公司聘用的粉刷班长，200元/天，因为他是当地人，所以也代我们公司找工人，找来的工人由陆成华做工资单，我们公司发放”。
原审再查明，关于刘方林受伤经过，刘方林陈述“陆成华说快……我安全帽都没有来得及拿就上楼了，我已经贴好一圈了，贴到走廊的时候，由于凳子不稳，凳子腿不一样长，我就从凳子上摔下来了”、“走廊两米左右宽、凳子距离墙面三十公分”、“凳子没有倒”、“凳子大概高一米四、五”、“我平时在工地�戴安全帽”。陆成华陈述：“刘方林受伤时候地面是平整的，凳子也不存在不稳的情况，她如果佩戴了安全帽是不可能把头摔破的”、“受伤是因为凳子离墙面太近了”、“凳子腿已经贴到墙面了”。南京佳浦公司陈述：“工人不佩戴安全帽是不准许进入工地的”、“走廊一米八宽，凳子腿贴着墙面”。双方对此均未提交证据。
刘方林为证明其各项损失应按城镇标准计算，申请其弟弟刘承名出庭作证，其陈述，刘方林的户口虽为农村户口，但是自2014年3、4月份起生活在淮安市淮阴区金碧湖畔。三原审被告质证后表示该证言不能证明其证明目的。
一审法院认为：南京建筑公司将涉案工程发包给南京佳浦公司，双方形成承揽合同关系。陆成华系南京佳浦公司雇佣的粉刷班长，代南京佳浦公司招揽工人，工钱由南京佳浦�司支付，故刘方林与南京佳浦公司之间形成雇佣关系。根据法律规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害承担无过错责任，雇员有重大过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中，南京佳浦公司作为雇佣单位，对其雇佣人员负有安全生产管理义务，由于其未尽安全管理义务，允许未佩戴安全帽的刘方林进入工地施工作业，故对本次事故的发生应承担无过错责任，对刘方林的损失应负赔偿责任。但通过原审庭审陈述，刘方林称其站立的凳子腿不一样长、凳子不稳，其明知存在安全隐患却未及时更换施工工具，而是“贴完一圈”后继续使用该踩脚凳，另一方面，刘方林在持有安全帽的情况下，却未佩戴安全帽进入工地施工，造成其摔落时颅脑损伤，故刘方林对自身的损伤存在重大过失，结合双方的过错程度，酌定由南京佳浦公司对刘方林的损失承担70％的赔偿责任，刘方林自担30％责任。南京建筑公司将涉案工程发包给具有施工资质的南京佳浦公司，因南京建筑公司不存在选任的过错，故在本案中不承担责任。
原审法院对于刘方林的各项损失认定如下：1、医疗费13162.3元，双方对医疗费金额无异议，依法予以确认；2、住院伙食补助费，刘方林主张1200元（40元/天×30天），符合法律规定，依法予以支持；3、残疾赔偿金，刘方林主张74346元（37173元×20年×0.1），南京佳浦公司主张不构成伤残，但未提供与鉴定意见书相反的证据予以证明，故对南京佳浦公司的辩称不予采信。刘方林虽为农村户口，但其一直在城市务工，故其主张损失按城镇标准予以计算，符合法律规定，依法予以支持；4、误工费，刘方林主张19800元（110元/天×180天），原审法院认为，考虑到刘方林从事的工地工作不稳定，酌定误工费以城镇标准计算，计18331.89元（37173元/365天×180天）；5、护理费，刘方林主张6000元（100元/天×60天）符合法律规定，依法予以支持；6、营养费，刘方林主张2462.4元（24966元/365天×0.6×60天），依法支持1800元（30元/天×60天）；7、交通费，刘方林主张400元，因其未提供交通费票据，结合刘方林住院天数、就诊医疗的具体情况，酌定300元；8、精神损害抚慰金，刘方林主张5000元，结合双方在本次事故中各自的过错，依法酌定3500元。上述费用共计115140.19元（不含精神损害抚慰金），由南京佳浦公司承担70％，即84098.13元（含精神损害抚慰金），因其已支付12942.3元，尚需支付71155.83元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身、损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条�第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、南京佳浦建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘方林71155.83元；二、驳回刘方林的其他诉讼请求。一审案件受理费2556元，减半收取1278元，鉴定费3330元，由刘方林负担1330元，南京佳浦建筑劳务有限公司负担2000元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人南京佳浦公司聘用陆成华为其粉刷班长，并委托陆成华代上诉人招揽工人，工钱由南京佳浦公司支付，上诉人也认可其与刘方林之间形成事实劳动关系，现被上诉人刘方林以雇佣关系主张人身赔偿，并不违反法律规定，刘方林在提供劳务过程中受伤，上诉人应承担相应的赔偿责任，且一审判决已经兼顾各方过错责任进行处理，并未加重上诉人的责任。上诉人主张刘方林所受伤害理赔应按工伤认定程序进行赔偿，与被上诉人刘方林的诉权相悖，对上诉人该上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2556元，由上诉人南京佳浦建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 东 新
审判员 王 健
审判员 张 兆 宇
二〇一七年六月五日
书记员 呼延嫄嫄