广东省揭西县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）揭西法棉民初字第90号
原告谢某甲，男，汉族，1948年8月1日出生，住址：广东省揭西县。
委托代理人李汉洪，男，汉族，1947年5月6日出生，住址：广东省普宁市。
被告谢某乙，男，汉族，1954年1月9日出生，住址：广东省揭西县。
委托代理人林泽波，系广东霖都律师事务所律师。
原告谢某甲与被告谢某乙遗赠纠纷一案，本院于2013年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理。原告谢某甲及其委托代理人李汉洪、被告谢某乙及其委托代理人林泽波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某甲诉称，原告的二叔父谢某真（又名谢某增）年老生活、生病均由原告一家照顾、护理，二叔父才在1990年8月立遗嘱，将龙船路头原竹器右畔房产遗赠给原告。上列情节有黄某某、陈某某、杨某某等证人为证。2001年4月2日，二叔父谢某真病危在医院住院治疗，原告家属因此去护理二叔父，还有雇工去护理二叔父，当时，姑母谢某丙与原告胞弟谢某乙未经原告同意，私自处分二叔父遗产、现金、黄金等，并假造遗嘱，欺骗公证处作出接受遗赠公证书，造成二叔父遗赠给原告的房产给被告谢某乙强占，该遗嘱有如下违法情况：（一）2012年10月31日在揭阳市中级法院开庭审理上诉人谢某甲与胞弟谢某乙财产损害赔偿案时，谢某乙自己当庭两次陈述该遗嘱不知何人所写。（二）根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款：“代书遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”非常明显，该遗嘱并无代书人签名，违反了应当有两个以上见证人在场见证之规定，所以是无效遗嘱。（三）根据《中华人民共和国继承法》第十八条：下列人员不能作为遗嘱见证人：1、无行为能力人、限制行为能力人；2、继承人、受遗赠人；3、与继承人、受遗赠人有利益关系的人。结合本案实际情况，谢某丙与被告谢某乙私分二叔父现金和黄金，是受遗赠人（并通大兄谢某丁分到800元），未经原告知道擅自处理二叔父遗产，不能作为遗嘱见证人，所以该遗嘱是无效遗嘱。（四）根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第41条，遗嘱人立遗嘱时，必须具有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。根据本案实际情况，谢某真是大学生，2001年4月2日病危入院住院19天，4月21日死亡，2001年4月3日谢某真在代书遗嘱签名中，已无法辨认是二叔父谢某真本人所签，因此，无法确认立遗嘱时谢某真还有行为能力。（五）2011年5月28日，揭西县第二次土地调查发出通知，查清本镇土地权属，因为二叔父房产已遗赠给原告，所以2011年8月22日原告才如实去申报，原告胞弟谢某乙还先到申报现场，如果二叔父房产是遗赠给被告谢某乙，谢某乙为什么不去申报？综上所述，原告二叔父遗赠给原告房产，事实清楚，证据充分。被告谢某乙持无效遗嘱去骗取公证机关办公证书，将二叔父房产强占，盖上铁皮，现已作服装加工场，有照片为证。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告将二叔父遗赠给原告位于龙船路头原竹器厂右畔的房产归还原告（价值3万元）。二、诉讼费由被告承担。
被告谢某乙辩称，原告在其二叔父生病时有去照顾不符合事实，因为原告根本提供不出有护理的证据，包括住院证明、单据、火化证明等。二叔父是被告用摩托车载到医院，一切的费用也由被告负责，有单据证明。原告说姑母与被告私分东西，也不是事实，二叔父并没有金钱，被告没有见到二叔父的金银。二叔父因为没有成家，被告于1982年向小叔买厝，与二叔父的厝相邻，因二叔父的厝被火烧塌无法住人，被告就叫二叔父去被告买的厝居住，二叔父就一直在被告的厝居住。二叔父生病被告还为他请医生，经常带他到揭阳医病，有时还在揭阳住院。有姑母证明。二叔父79岁（2000年）时病情愈来愈重，被告就委托妹夫吴某甲在东园叫来护理工吴某乙照顾二叔父，护理费每月是500元。从2000年开始，二叔父是由被告雇人来照顾的。二叔父在医院的过程，被告与护理工二人照顾不来，被告还叫妹夫吴某甲来照顾。二叔父死了丧事也是由被告办理，除了原告没有到之外，其他兄弟姐妹都有到场，都有送纸金，被告也都有回礼，说拿800元给大兄，即是回礼。本案是遗赠纠纷，原告据以主张权利而提起本案诉讼的就是原告持有的谢某增于1990年8月15日自书的署名为“谢某真”的遗嘱，而该遗嘱经鉴定并非谢某增本人所书写，原告据以提起本案诉讼的证据是虚假证据，原告没有权利提起本案诉讼。原告并不是谢某增的法定继承人，没有对谢某增尽了主要的扶养义务，没有权利分得谢某增的遗产。关于原告在起诉书中诉说被告所拥有的遗嘱的真假，被告持有的遗嘱与本案无关，因本案是遗赠纠纷；关于土地调查，原告抢先登记，并不能证明房产就是原告所有，只是原告抢先登记而已。请求驳回原告的起诉并追究原告伪造证据，浪费诉讼资源的责任。
经审理查明：原告与被告系同胞兄弟关系，谢某增与原、被告均系叔侄关系。谢某增生前没有结婚，也没有子女，其父母均先于谢某增死亡。谢某增因病医治无效于2001年4月21日死亡，其留有遗产：位于龙船路头原竹器厂右畔坐北向南瓦屋厝一间。因原、被告无法就谢某增的上述遗产协商一致，原告诉至本院，要求判决如其诉请。
审理中，被告对原告持有的署名为“谢某真”的自书遗嘱向本院提出笔迹鉴定申请，以确定真伪。本院准许后，依法调取揭西县人民法院刑事复审档案（卷宗号996）一册及中国工商银行揭西支行谢某增个人档案资料中申请材料一份（2页）。本院组织双方当事人对原告持有的遗嘱、揭西县人民法院卷宗号996刑事复审档案一册（具体为：案卷第8至第9页《申诉书》；第25页《揭西县人民法院宣判笔录》；第26页《揭西县人民法院送达回证》，签名均是“谢某增”）、中国工商银行揭西支行谢某增个人档案资料中申请材料一份（共2页，签名是“谢某增”）进行质证，双方当事人对上述材料的真实性合法性关联性均没有异议，并同意将上述材料作为笔迹鉴定的样本。本院委托广东财安司法鉴定所对时间为一九九○年八月十五日的遗嘱书中立字人处“谢某真”签名与提供样本中“谢某增”签名字迹是否同一人所写进行司法鉴定。2013年11月22日，广东财安司法鉴定所出具粤财安司法（2013）文鉴字第20号鉴定意见书，鉴定意见：时间为一九九○年八月十五日的遗嘱书中立字人处“谢某真”签名与提供样本中“谢某增”签名字迹不是同一人所写。为此，产生鉴定费用人民币3600元。本院将上述鉴定意见书送达双方当事人后，被告不持异议，原告于2013年12月6日提出异议并申请重新鉴定。经审查，广东财安司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，且原告又没有提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原告申请重新鉴定的理由不成立，本院不予准许其申请。
审理中，原告称其于2011年8月22日已将二叔父遗赠给原告的房产，位于竹器厂边的厝地一间，在某某居委办理土地入网登记，将上述厝地登记在原告名下，申请本院调查取证。本院准许后，就原告所称的办理土地登记确认权属手续的有关事实分别向某某社区居民委员会和揭西县国土资源局发出协助调查函。某某社区居民委员会向本院出具情况说明一份，说明2011年揭西县国土局到该委办理地籍调查，借用该委办公地点，具体业务情况不是该委办理，其无法证明，法院查核情况应以揭西县国土局的调查为主。揭西县国土资源局向本院出具协助查询土地权属通知书（回执）一份，显示地籍管理系统查无原告谢某甲的土地权属登记情况。原告对本院调取的情况说明与协助查询土地权属通知书（回执）的真实性没有异议，但表示虽然没有原告的名字，也没有显示有被告的名字。被告没有异议，表示被告占有诉争的地产没有侵犯原告的任何权益。
上述事实，有双方当事人的陈述及身份证、户籍证明、火化证明、诊断证明、殡仪馆收据、分家书、粤财安司法（2013）文鉴字第20号鉴定意见书、鉴定费发票、情况说明、协助查询土地权属通知书（回执）等在卷为凭，证据充分，足资认定。
本院认为，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案原、被告虽系死者谢某增的侄儿，但在法律上并不属于谢某增的法定继承人，原告或者被告取得遗产并不是基于法定继承。根据原告持有的遗嘱的内容显示，被继承人将本案争议的房屋即龙船路头原竹器厂右畔坐北向南瓦屋厝一间遗赠给原告，而被告对此表示异议，故本案系对被继承人是否将争议的房屋遗赠给原告而产生的纠纷，应属遗赠纠纷。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是原告是否有权取得诉争房产？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告起诉要求被告归还诉争房产，其依据是原告持有的时间为一九九○年八月十五日立字人处签名为“谢某真”的遗嘱书，根据法律的规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。而广东财安司法鉴定所出具粤财安司法（2013）文鉴字第20号鉴定意见书的鉴定意见为时间为一九九○年八月十五日的遗嘱书中立字人处“谢某真”签名与提供样本中“谢某增”签名字迹不是同一人所写。本院认为，该鉴定意见书的形式、来源符合法律规定，其内容真实客观，鉴定人均具有鉴定资格，且有鉴定人及鉴定机构的签名盖章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，本院对该鉴定意见书予以认定并作为定案依据。原告虽提出异议并申请重新鉴定，但原告没有提出证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原告申请重新鉴定的理由不成立，本院不予准许。因原告取得遗产的依据是遗赠，而原告持有的时间为一九九○年八月十五日立字人处签名为“谢某真”的遗嘱书不具备真实性、合法性的特征，故不具有证据效力，不能证明原告有取得受遗赠的权利，原告据此诉请被告归还二叔父遗赠给原告位于龙船路头原竹器厂右畔的房产，本院不予支持。关于被告持有的代书遗嘱是否有效的问题，与原告的主张无关，本院不予审查。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第三款、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告谢某甲的诉讼请求。
本案受理费人民币550元，鉴定费人民币3600元，合共人民币4150元，由原告谢某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。
审 判 长 陈玉娜
代理审判员 黄浩彬
人民陪审员 吴业亮
二〇一四年五月十二日
书 记 员 林 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国继承法》
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。
公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。