江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4579号
上诉人（原审被告）：徐州家得美木业有限公司，住所地邳州市官湖镇工业园区。
法定代表人：白胜强，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴洪藻，江苏大运河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周海林，男，1995年6月25日出生，汉族，居民，住邳州市。
委托诉讼代理人：刘恒武，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人徐州家得美木业有限公司（以下简称家得美公司）因与被上诉人周海林劳动争议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人家得美公司的委托诉讼代理人吴洪藻，被上诉人周海林及其委托诉讼代理人刘恒武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人家得美公司的上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院以上诉人未提供被上诉人工资的证据，便按照江苏省工资支付条例的规定，采信被上诉人每月工资为2700元，属于认定事实错误。被上诉人如何到上诉人处工作，公司负责人并不清楚，双方也没有协商过工资事宜。2、被上诉人在参加工作的第二天就发生事故，尚未给上诉人创造任何价值，一审法院便判决上诉人承担高达10万元的责任，不但错误，上诉人也不能接受。
被上诉人周海林答辩称，1、一审法院判决上诉人每月工资2700元正确，劳动者的工资属于用人单位举证范围，上诉人未能举证应承担不利后果。上诉人的工资标准已经经过（2015）邳官民初80号、（2015）徐民终3938号生效判决确认。2、被上诉人的工伤已经过法定程序予以认定，被上诉人虽仅工作三天，但因上诉人的车间管理混乱，未提供任何劳动保护措施，且工伤事故属于无过错责任，上诉人应全额支付被上诉人应当享受的工伤保险待遇。3、一审判决各项内容均有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的各项上诉请求。
周海林向一审法院起诉请求：1.解除周海林与家得美公司的劳动合同；2、由家得美公司支付医疗费1400元、停工留薪期工资16200元、营养费3400元、住院伙食补助850元、陪护费1700元、交通费500元、鉴定费200元、一次性伤残补助金18900元、一次性工伤医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金15000元、生活费33280元、经济补偿金6750元，合计128180元；3.诉讼费用等由家得美公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月13日，周海林经他人介绍到家得美公司处从事四面铇及多面锯操作工作。周海林按照90元每天的工资标准按月在家得美公司处领取工资，但双方未签订书面劳动合同。2014年6月15日10时许，周海林在家得美公司处工作时，右手中指不慎被挤伤。当日被送往铁道部第二工程局第二工程处医院治疗，被诊断为右手中指中节远端毁损伤，共住院14天，出院医嘱：建议休息半个月。2014年7月15日，周海林因右手中指末端肿胀、压痛至邳州市东方医院住院治疗，共住院3天，出院医嘱：休息1月。两次住院期间均由周海林亲属护理。2015年1月21日，周海林起诉确认双方之间存在劳动关系，于2015年6月29日作出（2015）邳官民初字第0080号民事判决，判决确认双方之间存在劳动关系。后家得美公司不服该判决上诉至徐州市中级人民法院，该院于2015年10月27日作出（2015）徐民终字第3938号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年12月7日，邳州市人力资源和社会保障局认定周海林受伤为工伤（邳人社伤认字[2015]第346号）。2016年4月29日，周海林经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残无生活自理障碍（徐劳工鉴通[2016]第201603406号）。后家得美公司对该鉴定结论不服申请复核，徐州市劳动能力鉴定委员会复核后结论仍为十级伤残无护理依赖（徐劳工复鉴通[2016]第71号）。2017年2月8日，周海林通过EMS快递向家得美公司邮寄通知书，要求家得美公司支付停工留薪期工资及生活费，逾期未支付，要求解除劳动合同等。2017年2月10日，家得美公司拒收退回。2017年2月17日，周海林申请仲裁，邳州市劳动人事争议仲裁委员会经审查不符合受理条件，作出邳劳人仲案字[2016]第74号不予受理案件通知书，周海林遂以诉请理由诉至一审法院。
一审法院认为，周海林在为家得美公司工作期间受伤，其受到的事故伤害经相关部门认定构成工伤十级无生活自理障碍，应享有法律规定的各项工伤保险待遇。因家得美公司未为周海林参加工伤保险，故其应支付周海林的各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，周海林可解除与家得美公司的劳动关系。周海林通过EMS快递向家得美公司邮寄了通知书，要求解除与家得美公司之间的劳动关系，家得美公司于2017年2月10日拒收退回，视为周海林解除劳动关系的意思已送达家得美公司，因此，认定双方劳动关系于2017年2月10日解除。对周海林在仲裁中所主张的工伤保险待遇，逐项分析如下：一、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，周海林因工致残构成十级伤残，家得美公司应支付周海林一次性伤残补助金为7个月工资。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。周海林主张月工资为2700元，家得美公司未能提供工资支付凭证等证据，故认定周海林的月工资数额为2700元，家得美公司应支付周海林一次性伤残补助金元18900元（2700元×7个月）。二、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，周海林构成十级伤残，家得美公司应支付一次性工伤医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金15000元。三、关于停工留薪期的工资。根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条第一款规定，结合周海林的伤情、出院记录、伤残级别，认定周海林的停工留薪期为3个月，故周海林的停工留薪期的工资应为8100元（2700元×3个月）。四、关于护理费、伙食补助费、交通费。家得美公司在周海林住院期间未派人护理，由周海林亲属护理，故周海林应支付家得美公司护理费860元（1100元/21.75天×17天）。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，周海林住院期间的伙食补助费为340元（20元×17天）。周海林主张的交通费，结合周海林就医之必须，酌定予以支持100元。五、关于医疗费、鉴定费、营养费。周海林主张的医疗费、鉴定费，未提供相关证据证实，不予支持。周海林主张的营养费不属于工伤赔偿范围，不予支持。六、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，家得美公司应向周海林支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，周海林要求家得美公司支付6750元经济补偿金未超出法律规定，予以支持。七、关于生活费。在周海林停工留薪期满后，家得美公司未提供证据证明通知周海林到单位上班，周海林也未向家得美公司提供劳动，而此时双方劳动关系并未解除，故家得美公司应当继续向周海林发放生活费至劳动能力鉴定结束。根据相关法律规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。故家得美公司应支付周海林生活费20024元[1100元（2014年9月13日至2014年10月31日）×1.5×80%+1270元（2014年11月1日至2015年12月31日）×14×80%+1400元（2016年1月1日至2016年4月29日）×4×80%]。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条第一款、第二十七条的规定判决：一、周海林与家得美公司之间的劳动关系于2017年2月10日解除。二、家得美公司于判决生效后十日内向周海林支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费、经济补偿金、生活费，共计100074元。三、驳回周海林其他诉讼请求。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于被上诉人的月平均工资如何认定的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被上诉人受伤前的日工资为90元，结合劳动与社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》确定的月计薪天数为21.75天，上诉人的月工资应为1957.5元。上诉人以双方未协商工资数额为由对被上诉人每日90元工资的事实不予认可，但该工资标准已经过生效判决予以确认，且该工资标准属于合理范围，故对上诉人关于工资标准的上诉意见不予采纳。因被上诉人仅在上诉人处工作三天，其主张按照每月30天来计算月工资没有法律依据，本院亦不予采纳。一审法院结合被上诉人的伤情、出院记录、伤残等级，酌情认定被上诉人的停工留薪期为3个月并无不当，上诉人应向被上诉人支付停工留薪期工资5872.5元（1957.5元/月*3个月）。关于被上诉人的一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据该条例第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，其一次性伤残补助金应为7个月的本人工资。本案中，被上诉人的月工资低于徐州市职工平均工资的60%，故应按每月2203.8元（3673元/月*60%）计算，上诉人应向被上诉人支付的一次性伤残补助金为15426.6元。
关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金的问题。被上诉人以上诉人未缴纳社会保险、未及时足额支付工资等理由主张解除合同，从而要求被上诉人支付经济补偿金符合法律规定。至被上诉人与上诉人解除劳动合同，双方劳动关系存续期间超过两年半不足三年，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金数额为5872.5元（1957.5元/月*3个月）。
关于上诉人应否向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、生活费及护理费、伙食补助费、交通费的问题。关于一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，一审法院按照《江苏省<工伤保险条例>办法》第二十七条确定的标准判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元并无不当。关于生活费，被上诉人停工留薪期满后，上诉人未提供证据证明通知被上诉人上班，被上诉人也未至上诉人处上班，在双方劳动关系存续期间，一审法院按照不低于徐州市最低工资标准的80%判决上诉人支付被上诉人生活费并无不当。关于护理费和伙食补助费，一审法院根据被上诉人的住院天数及护理费和伙食补助费的一般计算标准支持上述两项费用并无不当，同时，一审法院结合被上诉人就医之需，支持其100元交通费亦无不当。上诉人以被上诉人在其处工作时间过短，不应享受各项工伤保险待遇，请求驳回其一审诉讼请求的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人家得美公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初1741号民事判决第一、三项；
二、变更江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初1741号民事判决第二项“徐州家得美木业有限公司于本判决生效后十日内向周海林支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费、经济补偿金、生活费，共计100074元”为“徐州家得美木业有限公司于本判决生效后十日内向周海林支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费、经济补偿金、生活费，共计93495.6元”。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由徐州家得美木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年九月三十日
书记员 金宇婷