重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法刑终字第96号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
被告人童某，无业。2013年12月10日因本案被羁押，同月16日被刑事拘留，2014年1月20日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人赵树乾，重庆国彦律师事务所律师。
辩护人简扬，重庆国彦律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人童某犯非法经营罪一案，于2014年12月8日作出（2014）九法刑初字第839号刑事判决。原审被告人童某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员侯渝出庭履行职务，上诉人童某、辩护人简扬到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民法院判决认定，2012年6月4日（此处存在笔误应为“2012年4月6日”）被告人童某租用了巫某位于本区中梁村1组5号的房屋用于储存假烟。2012年4月15日，重庆市沙坪坝区烟草专卖局的工作人员与重庆市公安局沙坪坝区分局的工作人员在上述房屋内查获卷烟1128条。经查询，被告人童某及汤增明均未办理过烟草专卖零售许可。后经鉴定该1128条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值501890元。2013年12月10日，公安人员在江西省景德镇市将被告人童某捉获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：案件线索移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书、情况说明、证人巫某的证言及辨认笔录、证人张某的证言、证人黄某甲的证言及辨认笔录、提取笔录、扣押清单、相关照片、查获经过、捉获经过、指认照片、烟草鉴别检验报告、价值说明、情况说明、被告人童某的供述及辨认笔录、户籍材料等。
重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人童某违反国家烟草专卖法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人童某能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人童某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的伪劣卷烟1128条予以没收。
原审被告人童某上诉提出，1、烟草局非合法的犯罪侦查机关，数量清点时童某未被抓获，烟草局认定的数量和金额不能作为本案的定案依据；2、涉案卷烟一部分用于童某和汤增明吸食，并非全部用于销售；3、根据童某供述，对于本案中的烟草，从联系上家买烟、买多少烟、买什么品牌的烟、运输、付款直到运至重庆一直都是汤增明处理，童某所起所用较小，系从犯；4、童某的违法行为应当以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚；5、涉案烟草未流向社会，没有对社会造成任何危害，且系初犯、没有任何犯罪记录，具有坦白情节，请求二审法院对童某从轻处罚。辩护人的辩护意见与童某的上诉理由相同。
重庆市人民检察院第五分院提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年4月6日，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，童某在其租用的重庆市九龙坡区中梁村1组5号的房屋内储存用于销售的假烟。2012年4月15日，重庆市沙坪坝区烟草专卖局稽查人员在该房屋内查获卷烟1128条。经鉴定，1128条卷烟系假冒注册商标，且系伪劣卷烟，共计价值501890元。2013年12月10日，公安人员在江西省景德镇市将被告人童某捉获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、查获假烟现场照片及指认照片证实，2012年4月15日，在见证人巫某的见证下，公安人员和烟草专卖局联合查获假烟若干并对假烟现场进行拍照固定。2014年1月7日，被告人童某对存放假烟的地点进行确认。
2、户籍材料证实，被告人童某、证人张某、黄某甲、巫某的身份情况。
3、案件线索移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书、情况说明证实，重庆市沙坪坝区烟草专卖局发现案件线索后向公安机关报案，公安机关立案侦查。
4、查获经过、捉获经过证实，被告人童某于2013年12月10日在江西省景德镇市被捉获。
5、情况说明证实，（1）经查询，童某和汤增明均未办理过烟草专卖零售许可证；（2）同案犯汤增明一直未被捉获，故无法查清该批假烟的购进价格及销售价格。
6、扣押清单证实，2012年4月15日，在见证人巫某的见证下，公安人员从巫某位于九龙坡区华岩镇中梁村1组5号二楼最左边的房间里查获并扣押1128条卷烟。
7、价值说明证实，经重庆市烟草专卖局核价，前述1128条卷烟共计价值501890元。
8、证人巫某的证言证实，他住在本区中梁村1组5号。2012年3月底，妻子接到一名女子打来电话说要租房，并讲好租金为150元／月。2012年4月6日妻子又接到电话说当天下午会来租房子。下午五六点左右，家里来了一辆灰色小货车，车上有两名男子，几分钟后家里又来了一辆红色轿车，车上有一男一女，三名男子将货物搬到二楼最里面的屋里，然后红色轿车上的男子给了他500元租金。直到2012年4月15日上午，公安人员当着他的面从那间房里查获了大量卷烟，他才知道房间里存放的是卷烟。事后妻子给租房的女子打了电话说明情况。
9、证人张某的证言证实，2012年4月一个江西朋友求她帮忙租房子，她就通过市场上贴着的广告打电话问了一个女房东。4月6日，她向朋友伍斌借了一辆红色轿车搭载该江西朋友到之前联系的女房东那里，该房屋位于中梁山玉清寺半山腰，路上江西朋友还去买了榔头、起子之类的工具。她们到达玉清寺的那个农户家时看到已经有一辆小货车停在院坝里，坝子里除了该农户的男女主人外，还有货车的驾驶员和江西朋友的老乡。小货车上有一个很大的木箱子，江西朋友用起子、榔头把木箱撬开后搬出了很多个纸箱子。货车司机、江西朋友及其老乡一起把纸箱子搬到了二楼的左面第一间房间。搬完货后，小货车先走了，江西朋友给了农户的主人租金，然后江西朋友又从房间里搬了两个纸箱出来，她看到有天子烟。后来房间内的烟被查获后，女房东还打电话通知了她。后经辨认，童某即是前述江西朋友，汤增明是江西朋友的老乡、巫某是前述农户的男主人、黄某甲是小货车司机。
10、证人黄某甲的证言证实，2012年4月6日一男一女租他的车运一个大木箱从南岸国泰物流中心通泰物流货运部到九龙坡区玉清寺的一个农户家，农户家里有一男一女两个主人。在农户的院坝里等了十分钟左右，来了一辆红色轿车，车上下来一男一女，男子手中还拿着一把新的小榔头和封口胶。他、租他车的男子和红色轿车上的男子一起把大木箱里的东西搬到了该农户二楼里面的一个房间，搬货的过程中有些箱子有破损，他看到里面有黄色的软天子烟，他还看到租车的男子和红色轿车上的男子背着他鬼鬼祟祟的用封口胶封好那些破损的箱子。
11、烟草鉴别检验报告证实，前述查获的1128条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
12、童某的辨认笔录证实，2013年12月16日，在见证人查某的见证下，童某辨认出2012年4月6日拉烟到玉清寺半山腰农户家的房东是巫某，当日驾驶长安车拉货的驾驶员是黄某甲，和童某一起作假烟生意的同伙犯罪嫌疑人是汤增明。
13、巫某的辨认笔录证实，2013年5月8日，在见证人王某的见证下，经巫某辨认，开着小货车的男子为黄某甲、红色轿车上的一男一女分别为童某和张某。
14、张某的辨认笔录证实，2013年5月29日，张某在见证人王某的见证下辨认出同坐红色福克斯两厢车一起到九龙坡区华岩镇玉清寺半山腰一个农户家搬货的是童某；驾驶灰色小型长安货车拉货的是黄某甲；农户家里面的男房东是巫某；坐灰色小型长安货车拉假烟到农户家的那个“胖娃”是汤增明。
15、黄某甲的辨认笔录证实，2013年5月7日，在见证人黄某乙的见证下，经黄某甲辨认，红色轿车上的女子是张某、红色轿车上的男子是童某、农户的男主人为巫某。
16、被告人童某的供述证实，2012年3月汤增明邀他一起到重庆做假烟生意，他和汤增明共投了5万元由汤增明去购进假烟，汤增明让他去租个房子存放假烟。他通过张某在玉清寺的半山腰租了房子。2012年4月6日下午2点多，汤增明打电话通知他假烟到了，让他去买螺丝刀和封口胶。随后，他打电话给张某让张某借车送他到租的房子那里。接着张某开着一辆红色轿车搭载他到了玉清寺半山腰的农户，他们赶到时汤增明已经租了一辆小货车把烟运到农户的院坝里了，他看到货车上有一个大木箱，他和汤增明用螺丝刀把大木箱打开，他和汤增明还有货车的驾驶员一起把木箱里装着假烟的纸箱搬到二楼左面的第一间屋。搬完后，他给了女房东500元钱。后来假烟被查获，张某通知了他，他由于害怕就逃跑了。
二审中，上诉人童某及重庆市人民检察院第五分院未提交新证据，本院对一审判决认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人童某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证明，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。童某归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。针对童某及其辩护人所提对2012年烟草局出具的“卷烟的品牌、数量、单价、金额统计表”等资料中显示的数量金额不予认可的上诉理由和辩护意见，经查，本案查获的假烟数量、有公安机关扣押物品清单予以证实，扣押过程有侦查人员签字和见证人在场证明，扣押程序符合法律规定。对于假烟价值，根据相关司法解释，未查明销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，本案涉及假烟的价值鉴定符合法律规定，故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。针对童某及其辩护人所提部分假烟用于吸食的上诉理由和辩护意见，经查，童某多次稳定供述其储存假烟用于销售，故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。针对童某及其辩护人所提系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人童某在本案中作用积极主动，并非处于从属地位。故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。针对童某及其辩护人所提本案涉案烟草未流向社会，没有对社会造成任何危害，系初犯、具有坦白情节，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，一审根据被告人童某的犯罪事实、性质、情节、主观恶性和社会危害程度，充分考虑其法定和酌定量刑情节，所判处的刑罚适当，故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，一审判决认定事实正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院所提维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 华
代理审判员 梁晓峰
代理审判员 唐龙飘
二〇一五年四月二日
书 记 员 彭芳芳