河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1827号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）公鸿艳，女，1982年1月4日出生，汉族。
委托代理人徐勇，河南扬善律师事务所律师。
委托代理人赵景华，河南扬善律师事务所实习律师。
原审第三人河南汇基置业有限公司。
法定代表人王锋杰，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人公鸿艳及原审第三人河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人公鸿艳的委托代理人徐勇，原审第三人汇基公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院经审理查明：2008年9月22日，公鸿艳（乙方）与天达公司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要约定：“甲方将自己所属的光彩市场三层南区1排8号营业房或商铺使用权转让给乙方经营使用，该营业房或商铺实用面积约13㎡。营业房或商铺使用权转让期限五年八个月，自2008年9月1日起至2014年4月30日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计131000元。乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其他附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”合同签订后，公鸿艳将131000元使用权转让费、5000元押金交付天达公司。
2010年12月28日，公鸿艳、天达公司签订《补充协议书》一份，主要约定：天达公司于2011年2月28日前完成市场结构的改造工程；公鸿艳必须自行经营购买的商铺，2年市场培育期内（自2011年3月1日至2013年2月28日），天达公司不允许其私自转让、转租；在2年的市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2018年10月31日的优惠政策等。
另查明，同类案件的另案生效判决书已经认定，涉案商铺所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月部分商户与第三人签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况；河南卫视民生频道视频显示，河南天达公司于2012年6月将市场三楼封起来，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。公鸿艳诉至法院，请求依法判令：1.解除公鸿艳与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》；2.依法判令天达公司及第三人汇基公司返还公鸿艳使用权转让费131000元、押金5000元，共计136000元；3.天达公司支付公鸿艳合同违约金1310元；4.本案诉讼费用由天达公司承担。
原审法院认为，公鸿艳、天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》是双方真实意思表示，合法有效，原审法院应予认定，双方均应依据合同履行权利和义务。公鸿艳依据合同履行了支付商铺使用权转让费131000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为公鸿艳等商户提供良好的经营环境，也不能保证公鸿艳等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行。因《营业房及商铺使用权转让合同》在履行期间，公鸿艳、天达公司签订《补充协议书》，将合同履行期限由2008年9月1日至2014年4月30日变更为2008年9月1日至2018年10月31日，故公鸿艳要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》，于法有据，原审法院予以支持。公鸿艳已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年4月30日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费77059元（131000元÷68月×40月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于公鸿艳等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，公鸿艳等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，原审法院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，原审法院酌定天达公司承担60%的责任，应向公鸿艳返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2014年4月30日期间的使用权转让费的60%即32365元（131000元÷68月×28月×60%）。
综合以上意见，天达公司共计返还公鸿艳商铺使用权转让费109424元。同时，公鸿艳支付的押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。因第三人不是合同当事人，公鸿艳没有将使用权转让费、押金交给第三人，并且公鸿艳也无相关证据证明天达公司将涉案商铺交由第三人经营管理，故公鸿艳要求第三人返还使用权转让费、押金，理由不当，证据不力，原审法院不予支持。关于合同违约金问题，虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，公鸿艳要求天达公司支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除公鸿艳与河南天达实业发展有限公司于2008年9月22日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》；二、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还公鸿艳商铺使用权转让费109424元；三、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还公鸿艳押金5000元。四、驳回公鸿艳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3146元，由公鸿艳负担524元，由河南天达实业发展有限公司负担2622元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天达公司与公鸿艳双方成立租赁关系，根据合同约定，天达公司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天达公司构成“根本违约”承担几乎全部责任。一审判决如此认定，没有事实依据。天达公司提供的证据能够推翻上述认定，请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付公鸿艳后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天达公司出租给公鸿艳的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。天达公司根据合同约定仅负有适租义务，且已经按约履行了交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理，尽到了出租义务。二、一审判决错误认定天达公司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决认定天达公司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天达公司的不公。公鸿艳已经实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天达公司承担几乎全部责任，缺乏法律依据，显属错误。经营活动中收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天达公司并不负担、也无能力保证租户承租即盈利。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第552号民事判决第一、二、三项，改判驳回公鸿艳的诉讼请求，维持第四项；二、公鸿艳承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人公鸿艳答辩称：一审认定事实基本清楚，公鸿艳和天达公司签订的是商铺使用权转让合同，不同于房屋租赁合同，商铺位于光彩市场之中，双方签订使用权转让合同时，天达公司就应当负责对整个市场的维护、宣传义务，使整个市场符合经营条件。天达公司承担的不仅是交付商铺的义务，合同签订后天达公司不断对市场进行更新改造，其消防和硬件设施均不符合相关要求，造成市场众多商户集体维权，媒体进行报道，天达公司的义务大于出租人的义务。一审认定事实基本正确，请求二审依法维持原判。
原审第三人汇基公司答辩称：汇基公司与天达公司法律上不是同一主体，经营范围也不同。公鸿艳无证据证明汇基公司与天达公司共同履行同一个合同；合同纠纷应该按照双方在合同中的约定确定责任，公鸿艳出示的证据不能证明存在根本违约的情形，之前的生效判决做出的责任划分没有事实依据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：天达公司上诉的主要理由是，其已交付符合租用目的并能安全使用的商铺，没有违约行为，不应承担商铺使用权转让费及押金的退还责任。故本案争议的焦点为：天达公司是否存在违约行为，公鸿艳可否要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》，以及天达公司应否承担退还商铺使用权转让费及押金责任。
关于涉案合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与公鸿艳自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等所带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在公鸿艳已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向公鸿艳交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为公鸿艳等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。公鸿艳据此要求解除合同关系，符合法律规定，本院予以支持。天达公司提供的证据不足以证明涉案商场已按约定开业并正常经营，其上诉称已完成提供适租商铺义务的主张，本院不予采纳。
关于商铺使用权转让费及押金的退还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案经查，公鸿艳已经支付了2008年9月1日至2014年4月30日期间的商铺使用权转让费，但涉案商场在2011年12月24日才正式开业，在此日期之前因商场未达到经营条件致合同未能实际履行，公鸿艳并无过错，故原审判决认定由天达公司全额返还自2008年9月1日即商铺使用权转让的起始日至商场正式开业日期间的使用权转让费77059元，并无不当，应予以确认。但商场正式开业之后，因公鸿艳及天达公司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同无法继续履行，双方均有过错，原审判决酌定由天达公司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，天达公司应按此比例向公鸿艳返还从商场正式开业日至商铺使用权到期日即2014年4月30日期间的使用权转让费32365元。至于5000元水电押金，由于未出现合同约定的扣款事由，公鸿艳要求天达公司退还该笔费用，理由正当，应予支持。
综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回公鸿艳诉请的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2622元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王华伟
审 判 员 马 莉
代理审判员 刘平安
二〇一五年二月十三日
书 记 员 黄会苹