河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第96号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1982年6月3日出生，汉族。2014年4月2日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人张建东，河南科技通律师事务所律师。
辩护人王成，河南科技通律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）杨某某（曾用名杨东升），男，1974年9月10日出生，汉族。2014年5月23日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人魏俊超，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
辩护人董红军，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人李某某、杨某某犯诈骗罪一案，于二○一五年一月十四日作出（2014）金刑初字第862号刑事判决。原审被告人李某某、杨某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员罗利、陈保翔出庭履行职务。上诉人李某某及其辩护人张建东、王成，上诉人杨某某及其辩护人董红军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月份，被告人李某某、杨某某伙同黄某某、王某某（均另案处理）四人使用喻某的身份信息注册成立郑州纳鑫商贸有限公司（以下简称纳鑫公司），招聘胡某某、李某甲、马某、杨某等人为公司员工并进行培训，通过在互联网上建立QQ群，加河南地区以外的人为好友，在群里发布过时的、虚假的股票涨停信息，宣称使用其公司的“黑马天机投资决策系统”软件炒股票能够获得收益，并让公司员工在群里冒充已经使用过该软件并获得利润的客户当托来推荐该软件，骗取翁某某、姜某某、彭某某、王某甲、韦某某的信任并购买软件。其中诈骗姜某某人民币19800元，诈骗翁某某人民币39800元，诈骗彭某某人民币19828元，诈骗王某甲人民币19800元，诈骗韦某某人民币39800元，共计139028元。
上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1.被害人翁某某、姜某某、彭某某、王某甲、韦某某等人的陈述，证明上述被害人在QQ群中被纳鑫公司的员工以推荐股票软件、提供股票信息服务等方式骗取钱款，钱款汇入开户名为“喻某”的银行账户，后被踢出QQ群，无法联系上纳鑫公司及其员工，到郑州按照纳鑫公司的登记地址也未找到该公司的事实，并有各被害人提供的银行账户清单及喻某的银行卡交易明细单相印证。
2.证人喻某证明，2013年6月，老乡李某某称他的身份信息在工商局被列入黑户，借用其身份证注册了郑州纳鑫商贸有限公司并办理多张银行卡，每月支付其3000元费用。证人都向前证明，2013年10月份，其将身份证借给李某某使用，李某某没说具体用途。
3.证人胡某某、李某甲、马某、杨某（均系纳鑫公司员工）等人的证言，证明纳鑫公司的人员结构及公司对业务员进行“话术培训”，后以虚假股票信息及股票软件骗取客户的运营模式。
4.郑州纳鑫商贸有限公司设立登记申请书、企业法人营业执照、公司章程、验资报告书、注册信息查询单等证据，证明了郑州纳鑫商贸有限公司的注册情况。
5.中国证券监督管理委员会河南监管局证明，郑州纳鑫商贸有限公司未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格。李某某、杨某某、王某某、黄某某不具备证券执业资格。
6.公安机关从被告人李某某处扣押郑州纳鑫商贸有限公司、郑州纳鑫商贸有限公司合同专用章各一枚，七个手机卡及公司申请注销登记注册书一套，有扣押物品清单在卷。
7.被告人李某某供述，2013年6月份，黄某某召集其和杨某某，提议让找朋友以朋友的名义成立公司在网上销售荐股软件赚钱。其用朋友喻某的身份证注册登记了郑州纳鑫商贸有限公司并开了几张银行卡，承诺每月给喻某3000元，成立公司的钱是黄某某给其的10万元。其负责行政和财务，月薪6000元，占公司15％的股份；杨某某是销售总经理，月薪1.2万元，占公司15％的股份；黄某某起决策作用，不出面，占50％的股份；王某某负责外联，月薪5000元，占20％的股份。公司成立后，其和杨某某到高校招聘员工，杨某某负责员工培训，目的是向客户吹嘘公司的软件能准确把握市场行情，推荐的股票都是涨停板，其实涨停板的信息都是之前股市交易日的行情。在网上建立QQ群将河南地区以外的人拉到QQ群里，公司员工在群里当托，吹嘘公司软件对股市的预测如何准确，向有意向的客户推荐购买公司软件。客户将钱汇到喻某开户的银行卡里，杨某某让销售人员远程给客户安装软件，客户收到软件后就将客户踢出QQ群，继续寻找下一个客户。客户购买软件的钱由其取出，扣除员工提成及公司日常开销外，剩下的钱其和黄某某、王某某、杨某某分了。为了不让客户找到，2013年12月底公司搬迁到郑州市金水区紫荆山路与东里路交叉口的中孚紫东苑小区。该供述亦有被告人杨某某在侦查阶段的供述予以印证。
8.到案经过证明，2014年4月1日，民警在郑州市金水区纬五路金水区总医院住院部5楼8号病房将李某某抓获。2014年5月23日杨某某到郑州市公安局洁云路分局投案。侦查机关证明，黄某某、王某某已上网追逃。
根据上述事实和证据，河南省郑州市金水区人民法院认为被告人李某某、杨某某的行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。鉴于李某某归案后能如实供述所犯罪行，对其可予从轻处罚；杨某某虽系主动投案，但当庭不能如实供述犯罪事实，不构成自首。依法以诈骗罪分别判处被告人李某某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万二千元；判处被告人杨某某有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万七千元；责令被告人李某某、杨某某退赔被害人姜某某人民币一万九千八百元，退赔被害人翁某某人民币三万九千八百元，退赔被害人彭某某人民币一万九千八百二十八元，退赔被害人王某甲人民币一万九千八百元，退赔被害人韦某某人民币三万九千八百元。
李某某、杨某某上诉均称，没有诈骗被害人钱款的主观故意，其行为应当构成非法经营罪。李某某还上诉称，纳鑫商贸公司成立时其并未出资，其只是打工人员，应系从犯。杨某某还上诉称其应系自首。
李某某、杨某某的辩护人辩护均称，二上诉人及所在公司在未取得证券投资咨询业务资格的情况下，非法向投资者销售“荐股软件”，其行为应当构成非法经营罪。为支持该辩护意见，二辩护人当庭分别提交了多份其他法院的生效判决和中国证监会公告。李某某的辩护人还辩护称，李某某应系从犯。杨某某的辩护人还辩护称，杨某某供述了主要犯罪事实，对其行为性质的辩解不影响自首的成立，故原判未认定杨某某构成自首不当。
郑州市人民检察院的意见是，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确。鉴于二审审理期间二上诉人的亲属积极退赔部分被害人的经济损失，建议本院酌情判处。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
另查明，本院审理期间，李某某、杨某某的亲属主动代为退赔被害人姜某某人民币19800元，退赔被害人彭某某人民币19828元，退赔被害人王某甲人民币19800元，退赔被害人韦某某人民币39800元，上述四被害人对二上诉人的行为表示谅解。该事实有四被害人出具的收款收据和谅解书证明。
本院认为，上诉人李某某、杨某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二上诉人均起主要作用，均系主犯。
关于李某某、杨某某的行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，首先，二上诉人及所在公司均无从事股票咨询业务的资质，其次，从作案手段上看，先对员工进行“话术”培训，通过建立QQ群，筛选出有一定经济实力的外省炒股人，发布过时的股票涨停信息，公司员工之间相互配合，假扮客户谎称购买公司推荐的股票已经获得可观收益，骗取被害人的信任，以需要购买软件为幌子骗取被害人的钱款，一旦被害人发现被骗要求退款，即将被害人踢出QQ群；为防止被害人到公司纠缠，实际办公地与注册登记地并不一致。综上，上诉人为谋取非法利益，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪。至于辩护人提供其他案件的生效判决，首先，我国适用的是成文法而非判例法，其次，每起案件具有其独特的事实和证据，该生效判决与本案不具有关联性。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于李某某应系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，李某某在黄某某的授意下，使用他人的身份信息注册成立纳鑫公司，虽未出资，但与黄某某口头约定其持有公司15%的股份，负责招聘员工等行政事务及公司财务。故其在共同犯罪中起主要作用，应系主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于杨某某应系自首的上诉理由和辩护意见，经查，杨某某虽能主动投案，在侦查阶段对伙同李某某等人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人钱款的事实亦能如实供述，但在一审法院开庭时避重就轻，没有如实供述自己的主要犯罪事实，依法不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
上诉人李某某、杨某某所犯罪行，依法均应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。二上诉人均无法定从宽处罚情节，但二审期间均能积极退赔大部分被害人的经济损失，李某某能如实供述犯罪事实，杨某某能主动投案，均可从轻处罚。
原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。本院审理期间，二上诉人的亲属能积极退赔被害人的部分经济损失，量刑时应予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第862号刑事判决的第一项、第二项中对被告人李某某、杨某某的定罪部分，即被告人李某某、杨某某犯诈骗罪；
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第862号刑事判决的第一项、第二项中对被告人李某某、杨某某的量刑部分及第三项，即判处被告人李某某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万二千元，判处被告人杨某某有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万七千元，责令被告人李某某、杨某某退赔被害人姜某某人民币一万九千八百元，退赔被害人翁某某人民币三万九千八百元，退赔被害人彭某某人民币一万九千八百二十八元，退赔被害人王某甲人民币一万九千八百元，退赔被害人韦某某人民币三万九千八百元。
三、上诉人（原审被告人）李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月2日起至2017年4月1日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳）
四、上诉人（原审被告人）杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月23日起至2017年5月22日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳）
五、责令上诉人李某某、杨某某退赔被害人翁某某人民币三万九千八百元。
本判决为终审判决。
审判长 耿 磊
审判员 董正方
审判员 李云华
二〇一五年十月八日
书记员 冻 净