吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民提字第35号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张文富，男，1955年2月13日出生，汉族，农民，住吉林省伊通满族自治县
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭微清，女，1929年9月29日出生，汉族，住吉林省伊通满族自治县再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张德，男，1935年5月28日出生，汉族，农民，住吉林省伊通满族自治县。
三名再审申请人共同的委托代理人：李光远，吉林崇明律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：付国和，男，1962年6月6日出生，满族，农民，住吉林省伊通满族自治县委托代理人：张鸿雁，伊通满族自治县法律援助中心律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马春江，男，1951年10月10日出生，满族，农民，住吉林省伊通满族自治县
再审申请人张文富、郭微清、张德因与被申请人付国和、马春江生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四平市中级人民法院（2013）四民一终字第290号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月12日作出（2015）吉民申字第170号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张文富及其委托代理人李光远，被申请人付国和及其委托代理人张鸿雁，被申请人马春江到庭参加诉讼。再审申请人郭微清、张德没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月1日，一审原告张文富、郭微清、张德起诉至吉林省伊通满族自治县人民法院称：2012年9月6日，张文富受马春江雇佣为付国和建筑二层楼房，所任工作是力工。当天下午3点多钟，当张文富在二楼推车运送混凝土时，由于二楼所搭载的跳板没有固定稳，发生偏移，导致张文富失去重心，从二楼的跳板上摔落至地，致张文富受伤，当即被送往伊通满族自治县第一人民医院接受治疗。经医院主要诊断为：“中度开放性颅脑损伤”，二次住院治疗计44天，花医疗费8万余元。张文富认为，张文富受马春江雇佣为付国和建房，在雇佣活动中受到损害，马春江应承担赔偿责任，赔偿张文富医疗费81737.10元、伙食补助费2200元（50元／天／人×44天×1人）、护理费14387.80元（一级护理6天，102.77元／天／人×6天×2人，二级护理38天，102.77元／天／人×38天×1人）、交通费120元、伤残赔偿金33043.95元（7509.95元／年／人×20年×1人）、误工费16372.80元（75.80／天／人×216天×1人）、被抚养人生活费1945.44元（郭维清5305.75元×5年×22%／6，张德5305.75元×5年×22%／6）、鉴定费2100元、精神损害赔偿鑫10000元，计151907.09元。按照有关规定，付国和应当将建房工程发包给具有相应资质的单位或者个人，而付国和却发包给没有建房资质的马春江，付国和在选任承包人上有过失，应当承担赔偿责任，并与马春江承担连带责任。
一审被告付国和辩称：付国和没有过失，在与马春江签订承包合同时已经问过马春江有没有资质，马春江说有资质，并从事村庄建设多年。因此其在选定承包人上没有过失。张文富诉请过高，且张文富是属于酒后行为，应承担责任。
一审被告马春江辩称：张文富每天用二块跳板，出事时用了四块，都是张文富自己整的，但我同意赔偿。
伊通满族自治县人民法院一审查明，2012年9月6日，张文富受雇于马春江从事力工，为付国和建筑二层楼房。当天下午3点多钟，当张文富在二楼推车运送混凝土时，从二楼摔落至地，致张文富受伤。张文富当即被送往伊通满族自治县第一人民医院接受治疗。经医院诊断为中度开放性颅脑损伤，二次住院治疗计43天，花医疗费8万余元。张文富请求：判令马春江赔偿其医疗费81737.10元、伙食补助费2200元、护理费14387.80元、交通费120元、伤残赔偿金33043.95元、误工费16372.80元、被扶养人生活费1945.44元、鉴定费2100元、精神损害赔偿金1万元，计151907.09元，付国和与马春江承担连带责任。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受到损害，雇主应当承担赔偿责任，即马春江作为张文富的雇主，应当承担赔偿责任。付国和关于张文富在施工前有饮酒行为的主张，因其只提供证人王彪出庭作证，其证言单一，没有其他证据佐证，故不予确认。张文富的合理损失包括：医疗费81228.46元、伙食补助费2150元（50元×43天）、护理费14285.03元（一级护理6天，二级护理37天，出院后护理期限90天，计133天）、交通费120元、伤残赔偿金33043.95元（7509.95元×20年×22%）、误工费111768.65元（1648.75元×7个月＋75.80元×3天）、被抚养人生活费1945.44元（郭微清5305.75元×5年×22%／6、张德5305.75元×5年×22%／6）、鉴定费2100元、律师代理费5000元、精神损害抚慰金3000元，合计154641.53元。根据《村庄和集镇规划建筑管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”及第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，付国和在施工前没有由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计，也没有由具有相应的施工资质者进行施工，即发包给了没有相应资质的马春江进行施工，故其应与马春江承担连带责任。付国和并没有查看马春江的相应资质证书，并未举证证明其尽到选任义务，故其关于在选定承包人上没有过失的主张不成立。遂判决：一、马春江于判决生效后赔偿张文富医疗费81228.46元、伙食补助费2150元、护理费14285.03元、残疾赔偿金33043.95元、误工费11768.65元、交通费120元、被抚养人生活费1945.44元、鉴定费2100元、精神损害赔偿金3000元、律师代理费5000元，计154641.53元。二、付国和与马春江承担连带责任。案件受理费3338元由张文富负担245.30元，马春江负担3092.70元。
付国和不服一审判决，向四平市中级人民法院提起上诉。
四平市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，张文富在二审庭审中自认其在干活前喝了一杯白酒。张文富的伤情经吉林正达司法鉴定中心鉴定意见为：颈部活动受限，评定为九级伤残，颅脑损伤行开颅手术治疗评定为十级伤残。经查，伊通满族自治县（乡、镇）政府建设主管部门并无相关个体工匠资质认定的机构。
二审法院认为，付国和与马春江为承揽合同关系，付国和作为定作人对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，依法不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，付国和的定作行为本身不存在过错，张文富受伤亦不是受付国和的指示所致，关于付国和是否存在选任过失，其关键是看付国和对承揽人的选择上是否具有明显过错，承揽人是否需要具备相应的从业资格。本案付国和所建房屋为农民自建两层住宅，不受《中华人民共和国建筑法》的调整。原判所依据的是《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定的，在村庄集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。但依据该条例制定的规范村镇建筑工匠资质、对村镇房屋建筑活动进行管理的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》又被废止，此外再无相关的配套规定。经查，当地亦不存在对个体工匠进行施工资质审批的行政管理部门。鉴于此，不能强制要求马春江具备个体工匠行政审批资质，更不能以此确认付国和存在选任过失。原审依《村庄和集镇规划建筑管理条例》的规定，判令付国和承担连带赔偿责任应属适用法律错误。本案应由马春江作为雇主承担责任。张文富在二审庭审中自认其系酒后工作，其酒后登高工作，不注意自身安全，存在一定过错，应自负20%的责任为宜。马春江应赔偿张文富医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、律师代理费121313.22元（151641.53元×80%），精神损害抚慰金3000元，合计124313.22元。综上，付国和的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销伊通满族自治县人民法院（2013）伊环民初字第95号民事判决；二、马春江于本判决生效后十日内一次性赔偿张文富医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、律师代理费121313.22元、精神损害抚慰金3000元，合计124313.22元。三、驳回张文富的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计6676元，由马春江负担5340.80元，由张文富负担1335.20元。
张文富、郭微清、张德不服二审判决，向本院申请再审称：二审判决付国和不承担连带赔偿责任属适用法律错误，一审判决正确。依照相关法律法规的规定，付国和应承担连带赔偿责任。请求撤销原审判决，依法重新审理，改判付国和承担连带责任。
被申请人付国和辩称：付国和不应当承担连带责任，也不应承担赔偿责任。（一）张文富与付国和没有关系，付国和与马春江是承揽关系，张文富与马春江是雇佣关系。（二）本案是农民自建低层民宅，应当适用合同法，不适用建筑法。
被申请人马春江没有提交书面答辩意见。
本院再审查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院再审认为：二审判决适用法律错误，应予纠正。张文富受雇于马春江从事建筑房屋的力工工作，张文富与马春江形成了雇佣关系。付国和与马春江签订有《建筑工程施工合同书》，马春江为付国和建造两层楼房，双方形成的是建筑施工合同关系。该建筑房屋虽是农村两层住宅楼房，但属于付国和发包给马春江建设，不属于农民自建，属于中华人民共和国境内的一种建筑活动，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《村庄和集镇规划建筑管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依照上述法律法规，马春江作为雇主应对雇工张文富的人身伤害承担赔偿责任。付国和作为发包人既没有认真审查马春江的建筑施工资质，让没有建筑施工资质的马春江进行建筑施工，也没有用有设计资质证书的单位对建筑进行设计或选用通用设计、标准设计，付国和在选任建筑施工人及选用建筑设计方面存在过失，应对雇工张文富的人身损害与雇主马春江承担连带赔偿责任。
张文富作为成年人，应对自己的行为具有预见性和控制力。张文富作为建筑工人应时刻注意安全施工，其在中午吃饭饮用白酒后即进行登高施工，并且没有采取佩戴安全帽等安全措施，其对自己的工作危险及损害后果存在一定的放任，没有尽到个人的安全注意义务，存在一定的过错，其对自己的人身损害也应承担部分责任。二审判决张文富对其损害自负20％的责任过轻，应改判其自负40％的责任比较合理。
综上，应改判张文富自己承担40％的损害赔偿责任，马春江承担60％的损害赔偿责任，付国和与马春江承担连带赔偿责任。由于各方当事人对原审认定的张文富的各项损失数额没有异议，故具体损失数额不再调整。马春江应赔偿张文富医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、律师代理费共计90984.92元（151641.53元×60%），精神损害抚慰金3000元，合计93984.92元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四平市中级人民法院（2013）四民一终字第290号民事判决及伊通满族自治县人民法院（2013）伊环民初字第95号民事判决。
二、马春江于本判决生效后十日内一次性赔偿张文富医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、律师代理费共计90984.92元，精神损害抚慰金3000元，合计93984.92元。
三、付国和对张文富的人身损害与马春江承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计6676元，由张文富负担2670.4元，马春江负担4005.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯志义
审 判 员 王鹏才
代理审判员 陆海权
二〇一五年八月十一日
书 记 员 崔桂香