浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 刑 事 判 决 书
（2015）杭拱刑初字第345号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人倪某。2010年8月7日因使用伪造的居民身份证被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留二日。因本案于2014年9月15日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人王福平，浙江震远律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2015）303号起诉书，指控被告人倪某犯冒充军人招摇撞骗罪、信用卡诈骗罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员魏妍岚出庭支持公诉。被告人倪某及其辩护人王福平到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案于2015年7月24日延期审理，并于同年8月4日恢复审理。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：
（一）冒充军人招摇撞骗部分
2014年6月初，被告人倪某通过有缘网结识被害人唐某，其谎称自己系杭州警备司令部干部，并向被害人唐某发送自己着军装的照片以取得被害人的信任，后二人开始交往。6月11日至8月22日期间，被告人倪某以借款为名，合计从被害人唐某的支付宝账户内骗得人民币7318元用于自己花用。
（二）信用卡诈骗部分
2014年7月至9月期间，被告人倪某谎称自己购房、购车需要归还向部队预支的工资为由，陆续让被害人唐某办理了广发银行、平安银行、交通银行、中信银行的信用卡，并私自开通了被害人唐某自己办理的招商银行信用卡。至案发被告人倪某冒用被害人唐某的上述信用卡，进行透支消费和支取、套取现金，合计骗得银行资金人民币97014.28元。具体事实如下：被告人倪某使用该尾号为4650的广发银行信用卡实际骗得银行资金52409元；使用该尾号为0168的平安银行信用卡实际骗得银行资金8800元；使用该尾号为5298的交通银行信用卡实际骗得银行资金22184.28元；使用该尾号为5612的中信银行信用卡实际骗得银行资金5923元；使用该尾号为9962的招商银行信用卡实际骗得银行资金7698元。
2014年9月15日，被害人唐某将被告人倪某扭送至派出所。
为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了被害人唐某的陈述、搜查笔录、扣押物品清单及照片、接受证据材料清单、信用卡申请表、银行账户明细、支付宝交易记录、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明等证据，认为被告人倪某的行为构成冒充军人招摇撞骗罪、信用卡诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人倪某对公诉机关的指控有异议，辩称：（1）其应定性为冒充军人招摇撞骗罪；（2）其在2014年7月至9月与唐某交往期间，其通过名下的支付宝账户向唐某名下的招商银行借记卡和交通银行借记卡的数千元汇款应予以扣除。具体为：2014年7月21日、30、8月3日、9月3日、9月7日分别向招商银行卡汇款900元、512元、900元、196元、300元；2014年7月21日、7月22日、7月31日、8月20日分别向交通银行汇款1800元、888元、1000元、1020元。
辩护人对指控的事实没有异议，提出如下辩护意见：（1）倪某经被害人唐某同意使用唐名下的信用卡，且按期履行还款义务，依法不能认定为冒用，应定性为普通诈骗行为；（2）冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪系牵连关系，应择一重罪处罚。
经审理查明：
（一）冒充军人招摇撞骗部分
2014年6月初，被告人倪某通过有缘网结识被害人唐某，谎称自己系杭州警备司令部现役军官，并向唐某发送自己着军装照片以及军人、枪支照片，虚构自己已买房、买车等情况，取得唐某的信任，后二人开始交往。期间，被告人倪某虚构偿还单位借其买房的欠款、给车上杭州牌照等理由，向唐某借款，唐某遂将其名下的广发银行、平安银行、交通银行、中信银行信用卡交给倪某使用。被告人倪某使用被害人唐某的上述信用卡，进行透支消费和支取、套取现金，累计透支未归还金额达人民币88816.28元（以下均指未归还的人民币金额）。其中广发银行信用卡（尾号4650）透支52409元、平安银行信用卡（尾号0168）透支8300元、交通银行信用卡（尾号5298）透支22184.28元、中信银行信用卡（尾号5612）透支5923元。
同年6月11日至8月22日期间，被告人倪某以开淘宝店为由取得被害人唐某名下的支付宝账户（tang8023tang@163.com）和密码，并以借款为名，累计从被害人唐某的支付宝账户内转账6168元至其名下的支付宝账户用于个人消费。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1、被害人唐某的陈述，证明其陈述：2014年6月初，其通过有缘网认识了倪某，倪自称是杭州警备司令部的军官，二人视频聊天时，倪曾身着军装，还在微信中发送了多张军队的照片给其。中秋节倪某去了其桐庐老家，还带了一套军服去，不过没有穿。当时其妈妈和妹妹都看到了。二人交往期间，倪以看电影、吃饭有优惠，让其办理了平安银行、广发银行、交通银行及中信银行四张信用卡。后倪就以需要归还部队欠款、给车上杭州牌照钱不够，向其借钱。其就将上述四张信用卡交给倪使用。到了9月10日，其发现情况不对，就让倪某写了一张金额12万的欠条给其。后其经过查看，发现广发银行（95508）、平安银行（95511）、招商银行（95555）的服务电话均被倪某拉黑了，以致其无法收到银行的交易信息提醒。同时，倪某称要使用其支付宝账号开设淘宝店，其告知了倪其支付宝的账号和密码。其支付宝绑定了其招商银行借记卡（尾号0845）。2014年6月11日至8月22日期间，除六笔计254元外，其余交易其均不知情。
2、搜查笔录、扣押清单及照片，证明：公安机关对被告人倪某位于本市拱墅区祥符街道花园岗29号的住处进行搜查，在房间角落衣柜内发现军用外套一件（含肩章）、军用迷彩服一套（含上衣裤子帽子，上有“中国陆军特种部队”字样），在床上一包内发现四张可疑信用卡，分别为中信银行（尾号5612）、广发银行（尾号4650）、交通银行（尾号5298）、平安银行（0168）。民警对上述物品依法进行扣押。
3、证明，证明：经向中国人民解放军杭州警备司令部核实，倪某非该部人员。
4、调取证据清单、接受证据清单、协助查询财产通知书、信用卡申请资料、信用卡账单明细，证明：至案发时止，唐某名下的广发银行信用卡（尾号4650）透支未归还金额达52409元；平安银行信用卡（尾号0168）透支未归还金额达8300元；交通银行信用卡（尾号5298）透支未归还金额达22255.28元；中信银行信用卡（尾号5612）透支未归还金额达5923元。
5、调取证据清单、接受证据清单、支付宝交易明细、询问笔录，证明：自2014年6月11日至8月22日期间，唐某名下的支付宝账户（tang8023tang@163.com）向倪某名下的支付宝账户（15×××68）累计转账7322元，其中六笔计254元系唐某知情；倪某名下的支付宝账户向唐某名下的支付宝账户累计转账900元。
6、接受证据清单、微信聊天记录、照片，证明：在与唐某微信聊天时，倪某自称特种兵，向唐某展示自己着军服的照片及武器、部队的照片，并称其爷爷为其购买了奥迪Q7轿车。
7、接受证据清单、欠条、手机照片，证明：倪某于2014年9月10日书写欠条一张，明确将于2014年9月14日前归还唐某12万元。另唐某提供的手机照片显示，唐手机上多个号码被拉黑，其中包含广发银行、平安银行、招商银行。
8、协助查询财产通知书、倪某名下的信用卡情况查询，证明：经查询，被告人倪某名下的尾号3136的光大银行信用卡欠款42.67元，尾号3365的光大银行信用卡欠款11964.05元，自2014年9月25日开始未还款；尾号9686的工商银行信用卡欠款0.17元；尾号8802的杭州银行信用卡欠本金7489.79元，自2014年8月份开始未还款。
9、被告人倪某的供述、辩解，证明其供述：2014年6月初，其在有缘网上认识了唐某，其自称是杭州市警备司令部的军官，爷爷是少将，已买有房子和车子。其实际不在杭州警备司令部，也不是军人；没有车也没有房，这么说是想让唐某知道其是有钱人。二人交往期间，其让唐某在办卡的摊位上办理了平安银行、广发银行、交通银行三张信用卡；还让唐在网上申请了一张中信银行信用卡。这四张信用卡都是其让唐某办理的，办好之后，被其拿在身边使用。其在和唐某视频聊天的时候有穿过军装，还发过很多军人的照片给唐。因为其当时已经花了唐信用卡很多钱，为了让唐相信其是军人，有能力还钱。
后其要开网店，就要了唐某的支付宝账号和密码。支付宝账单上的钱都是唐自己转入其账户的，其是口头向唐某借的。上述钱款被用于取现买药、买衣服、缴纳手机费和上网费。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
公诉机关关于透支平安银行信用卡（尾号0168）8800元的指控金额有误，纠正为8300元；关于从唐某名下的支付宝账户转账7318元的指控金额有误，纠正为6168元。
被告人倪某关于应扣除其向唐某名下的借记卡汇款数千元的辩解，经查：（1）在案的支付宝交易记录和唐某名下的银行卡流水单均未显示有倪某的转账记录，而被告人倪某拒绝提供其支付宝账户记录；（2）招商银行2014年9月3日入账196元、9月7日入账300元经核实均为唐某支付宝账户转入，与倪某无关。故被告人的该辩解不予采纳。
（二）盗窃部分
2014年6月至9月间，被告人倪某在被害人唐某不知情的情况下，私自开通了被害人唐某名下的招商银行信用卡（尾号9962）。后被告人倪某使用该卡进行透支消费和支取、套取现金，截至2014年9月3日，共计透支未归还金额达7698元。
2014年9月15日，被害人唐某将被告人倪某扭送至派出所。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1、被害人唐某的陈述，证明其陈述：其申请了一张招商银行信用卡（尾号9962），但一直没有激活。直到倪某被抓前两天，其才知道该卡已经被倪某开通2个月了，并且倪某使用这张卡透支消费了7000多元。其手机上招商银行的服务电话被倪某拉黑了，其未能收到招商银行的消费通知短信。其向民警提供的手机照片显示，手机上多个号码被拉黑，其中包含招商银行。
2、协助查询财产通知书、接受证据清单、信用卡账单明细，证明：唐某名下的招商银行信用卡（尾号9962）在2014年6月25日至2014年9月3日期间，累计消费支出9607元，至案发尚未归还的金额为7698元。
3、被告人倪某的供述、辩解：唐某自己申请的一张招商银行信用卡，唐一直没有激活，其将那张卡激活之后就自己设置了密码，使用网上银行透支取现、ATM机取款等方式使用。这张卡的情况唐某不知情。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
证实本案事实的其他证据还有：
1、户籍证明、抓获经过，证实：被告人倪某的身份情况及系被动归案的事实。
2、行政处罚决定书，证实：被告人倪某曾因使用伪造的居民身份证被行政处罚情况。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人倪某以谋取非法利益为目的，冒充军人进行招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪；盗窃他人信用卡并使用，其行为已构成盗窃罪。
被告人倪某冒充现役军官，并虚构事由，透支、使用他人信用卡和支付宝金额，累计达94984.28元，其行为同时符合冒充军人招摇撞骗罪及诈骗罪的法定构成要件，因该两罪属于牵连关系，故应择一重罪判处，应以冒充军人招摇撞骗罪追究其刑事责任。本案中，涉案的广发、平安、交通、中信四张信用卡系被害人唐某自愿交付倪某使用，尽管唐某对部分消费细节不明知，但考虑唐某的先前承诺行为，可推定其对可能出现的消费情况明知，故倪某的上述行为不构成“冒用他人信用卡”，公诉机关关于被告人倪某构成信用卡诈骗罪的指控有误，本院予以纠正。
另被告人倪某在被害人唐某不知情的情况下，取得唐某的招商银行信用卡，后利用唐某的手机开通该卡并透支、使用，其行为符合“盗窃他人信用卡并使用”的法律拟制，应以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关关于构成信用卡诈骗罪的指控有误，本院予以纠正。
辩护人的辩护意见与本院认定一致部分予以采纳。鉴于被告人归案后认罪态度尚好，当庭表示认罪，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告人倪某犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年十个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金1000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月15日起至2017年11月14日止）。
二、未追回的赃款人民币102682.28元责令被告人倪某退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肫宏梅
人民陪审员 杨建华
人民陪审员 胡亦安
二〇一五年九月二十五日
代书 记员 吴 煜