江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民三终字第646号
上诉人（原审原告）申东崽
上诉人（原审原告）陈多喜
上诉人（原审原告）陈多欢
上诉人（原审原告）陈德夫
上诉人（原审原告）肖连英
上诉人（原审被告）幸泽沅
被上诉人（原审被告）黎庆福
上诉人申东崽等五人、上诉人幸泽沅因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服南康市人民法院（2013）康民一初字第579号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月16日，被告黎庆福将其位于南康市东山街道办事处工业大道60号“平安饭店”后面新建房屋第二、三层南面墙壁的外墙粉刷工程、以包工不包料形式发包给被告幸泽沅施工，约定按14元／㎡计算报酬，而后，被告幸泽沅又将该工程交由原告申东崽及其丈夫陈小平具体施工，约定按12元／㎡计算报酬。同年6月19日下午18时左右，陈小平站在楼梯上（离地面约5米）施工时，不慎摔下受伤。陈小平受伤后被送至南康市第一人民医院抢救，支付门诊治疗费用2444元，同日转院至南康市中医院住院治疗，次日不治身亡，为此支付住院费21003.36元和抢救理发工资160元以及脸盆、毛巾费用8元。上述费用均由被告黎庆福支付，黎庆福还向原告申东崽支付赔偿款27000元，合计50615.36元。被告幸泽沅已向原告申东崽支付赔偿款50000元。因原、被告无法达成赔偿协议，原告诉至法院要求两被告连带赔偿五原告因陈小平死亡造成的损失660973元（其中医疗费23615元、误工费220元、护理费220元、营养费40元、住院伙食补助费40元、死亡赔偿金397200元、被扶养人生活费168812元、丧葬费19826元、交通费1000元、精神损害抚慰金50000元）中的80%，扣减两被告已赔付的100615元，尚需赔偿428163元。原告申东崽与死者陈小平系夫妻关系，两人于1999年12月8日生育一男孩陈多喜、2010年1月9日生育一男孩陈多欢，四人均为农业家庭户口。陈小平与妻儿从2009年开始在南康市城区租房居住生活，儿子陈多喜在南康市第六中学就读，陈多欢在南康市坪岭启智幼儿园就读。陈小平父母生育三个子女，均已成年并独立生活。母亲肖连英1947年11月25日生，系农村户口；父亲陈德夫1929年3月12日生，系退休工人，每月有退休工资1900元左右。被告黎庆福新建房屋南面外墙有其搭建的竹制脚手架，该脚手架搭建在相邻他人厂房的屋顶。被告幸泽沅及死者陈小平均没有相应的施工资质，申东崽及陈小平自带部分工具进行施工，在施工过程中没有采取足够的安全防护措施。申东崽及陈小平的施工方式、施工时间由其自己安排，被告幸泽沅事发时未在现场指挥。
原审法院认为：（一）、关于本案的法律关系认定及民事责任承担问题。被告黎庆福将其兴建房屋墙面粉刷工程以包工不包料形式发包给被告幸泽沅，并约定按14元／㎡计算报酬，双方形成承揽合同关系。被告幸泽沅承包该工程后，又以包工不包料、按12元／㎡计算报酬的方式包给原告申东崽及其丈夫陈小平施工，而后申东崽夫妇自带部分工具进行墙面粉刷，施工方式及时间自行安排，符合承揽关系构成要件，双方形成承揽合同关系。被告黎庆福将其墙面粉刷工程包给不具有相应资质的幸泽沅施工，存在选任过失，同时作为受益人，应承担相应的责任。被告幸泽沅承包工程后，转包给没有相应施工资质的原告申东崽及其丈夫陈小平施工并获得部分提成，存在选任过失，且对原告及其丈夫施工监督管理不力，对原告的损失，也应承担相应责任。原告丈夫陈小平作为具体施工人，在施工过程中没有足够的安全防护措施，自身未尽到足够安全注意义务，应承担本事故的主要责任。因原告丈夫身亡不是两被告共同侵权所致，原告方要求两被告承担连带赔偿责任于法无据，不予支持。（二）、关于原告诉请赔偿的损失认定问题。两被告对死者陈小平的医疗费23447.36元、抢救理发工资160元、脸盆毛巾费用8元共计23615.36元没有异议，予以确认，但原告方主张23615元，从其意见。因陈小平与妻儿从2009年开始在南康市城区租房居住生活，生活来源及消费在城区，原告方主张的误工费、护理费、死亡赔偿金可按城镇标准计算，误工费、护理费时间按实际住院时间计算，为此，误工费为94.6元（94.6元／×1天）、护理费为94.6元（94.6元／×1天）、死亡赔偿金为397200元（19860元／年×20年）。原告方主张肖连英、陈多喜、陈多欢的被扶养人生活费，有事实和法律依据，予以支持，但肖连英的被扶养人生活费标准应按农村标准计算。原告方主张被扶养人陈德夫的生活费，因陈德夫每月有1900多元的退休工资，不具备被支付生活费的条件，该主张不予支持。原告方主张的丧葬费、住院伙食补助费有事实和法律依据，予以支持，但住院伙食补助费时间应按实际住院时间计算，标准按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助10元／天计算，丧葬费为19825.5元（39651元／年÷2），住院伙食补助费为10元（10元／天×1天）。原告方主张的营养费，没有医疗机构意见，不予支持。原告方主张的交通费1000元，虽未提供票据证明，但考虑发生交通费用的实际，酌情认定为500元。关于原告方主张的精神抚慰金，因死者陈小平本人在本案事故中承担主要责任，依法不予支持。综上，认定原告方因陈小平死亡造成的合理损失为：医疗费23615元、死亡赔偿金397200元（19860元／年×20年）、丧葬费19825.5元（39651元／年÷2）、被扶养人肖连英生活费24652.5元（5130元／年÷12月×173个月÷3）、被扶养人陈多喜生活费28746元（12776元／年÷12月×54个月÷2）、被扶养人陈多欢生活费93158.33元（12776元／年÷12月×175个月÷2）、误工费94.6元（94.6元／×1天）、护理费94.6元（94.6元／×1天）、交通费500元，合计人民币587886.53元，该损失根据本案当事人的过错责任，由被告黎庆福赔偿其中的20%即117577.31元，由被告幸泽沅赔偿其中的20%即117577.31元，其余损失由原告方自行承担。被告黎庆福先行给付的50615.36元及被告幸泽沅先行给付的50000元可予以核减。两被告辩称其不应承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百五十三条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决如下：一、由被告黎庆福赔偿五原告因其近亲属陈小平死亡造成的合理损失117577.31元，核减已给付的50615.36元，尚需赔偿66961.95元；二、由被告幸泽元赔偿五原告因其近亲属陈小平死亡造成的合理损失117577.31元，核减已给付的50000元，尚需赔偿67577.31元；其余损失由原告方自行承担；三、履行期限：上述赔偿款限两被告在本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费7722元，减半收取3861元，由原告承担2317元，由被告黎庆福承担772元，由被告幸泽沅承担772元。
上诉人申东崽等人不服该判决提起上诉，认为原审认定事实错误、适用法律不当，请求二审改判由被上诉人黎庆福、幸泽沅赔偿五上诉人因陈小平死亡造成损失的60%，并赔偿精神损害抚慰金30000元。其主要的上诉理由如下：一、被上诉人幸泽沅是从事房屋建筑承包的包工头，申东崽及陈小平为其做工，听从其指挥和管理，双方形成雇佣关系。被上诉人幸泽沅应当对陈小平承担雇主责任。二、被上诉人黎庆福将墙面粉刷工程承包给无资质的被上诉人幸泽沅，其存在选任过失。三、本案发生的根本原因在于被上诉人幸泽沅和黎庆福未提供安全工作条件，提供的竹架和梯子不结实，又未安装安全防护网，导致陈小平从梯子掉下死亡。因此，两被上诉人存在严重过失，应承担主要赔偿责任。四、陈小平的过世，主要责任在两被上诉人，且已经给五上诉人造成严重的精神伤害，应当支持精神损害抚慰金。
上诉人幸泽沅亦不服该判决提起上诉，请求改判撤销原审判决第二项，并改判其不承担赔偿责任。其主要上诉理由如下：原审认定上诉人幸泽沅存在选任过失及施工监督管理不力，判令上诉人承担20%的赔偿责任错误。1、上诉人并不存在选任过失。陈小平及申东崽施工的“平安饭店”外墙粉刷工程，是属于乡镇居民自有民宅类的粉刷装修，并不属于《建筑法》第二条规定的建筑活动及《合同法》规定的建筑施工合同范畴，本案不能适用上述法律规定，而依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款的规定，承担房屋修缮的个体工匠是不需要相关资质的，外墙粉刷属于房屋修缮的范畴，因此他们不需要资质。2、即使上诉人幸泽沅存在选任过失，原审认定其承担20%的责任也是错误的。原审已查清造成陈小平坠楼的主要原因是其在施工过程中没有足够的安全防护措施，其自身也没有尽到足够的安全注意义务。安全防护措施是黎庆福在施工前就已经搭设好并提供给陈小平夫妇使用，与上诉人幸泽沅无关。3、上诉人幸泽沅与陈小平夫妇属承揽关系，上诉人幸泽沅没有对其施工过程中进行监督管理的权利和义务，其施工行为自行安排，原审以上诉人监督施工和管理不力为由认为上诉人幸泽沅要承担责任的理由不成立。
被上诉人黎庆福答辩称：一、被上诉人黎庆福在本案中是发包人，将房屋外墙粉刷发包给上诉人幸泽沅，至于上诉人幸泽沅与死者陈小平之间是雇佣关系还是承揽关系，与黎庆福无关。根据合同相对性，死者陈小平的损害应由上诉人幸泽沅与死者陈小平依据相关法律规定承担责任。二、上诉人幸泽沅承包被上诉人黎庆福的外墙粉刷不具有相关资质，被上诉人黎庆福不存在主观过错，应由上诉人幸泽沅承担相关责任。上诉人幸泽沅一直从事工程承包业务，被上诉人黎庆福确认或有理由相信其具有工程承包的相关资质，否则也不可能将该工程承包给他。据此要求被上诉人黎庆福承包选任过失既不合理，也不符合法律规定。三、死者陈小平不是在施工过程中发生的损害，是在粉刷施工结束后，为了与上诉人幸泽沅结算工资，自己搬楼梯去丈量面积时从梯子上掉下来造成的损害，并非竹架不结实、未安装安全防护网导致其掉下致死，死者本人未尽足够安全注意义务，应承担一定责任。四、原审判决被上诉人黎庆福承担20%的赔偿责任无事实和法律依据，被上诉人黎庆福未上诉是出于同情。综上，被上诉人黎庆福请求维持原判。
上诉人幸泽沅针对上诉人申东崽的上诉答辩称：上诉人幸泽沅与死者是承揽合同关系，上诉人幸泽沅不存在选任过失，也不存在监督管理不力，对陈小平的死亡不应当承担法律责任。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审经审理查明：本案中被上诉人黎庆福的房屋与案外人搭建的仓库相邻，该仓库约3米高，被上诉人黎庆福提供的竹架搭建在仓库顶棚上方，事发时死者陈小平使用的楼梯一端竖立在顶棚上，另一端斜靠在黎庆福房屋外的竹架上。事发后该仓库塑料顶棚靠近楼梯处有一破洞，结合陈小平坠落至仓库内地面的情况推断，陈小平是从楼梯或竹架上摔下后砸破顶棚坠落至仓库地面。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：一、被上诉人黎庆福与上诉人幸泽沅之间、上诉人幸泽沅与死者陈小平之间均属承揽关系。被上诉人黎庆福将其兴建房屋墙面粉刷工程以包工不包料形式发包给上诉人幸泽沅，并约定按14元／㎡计算报酬，双方形成承揽合同关系。上诉人幸泽沅承包该工程后，又以包工不包料、按12元／㎡计算报酬的方式包给上诉人申东崽及其丈夫陈小平施工，而后申东崽夫妇自带部分工具进行墙面粉刷，施工方式及时间自行安排，符合承揽关系构成要件，双方形成承揽合同关系。上诉人申东崽主张其夫妇与幸泽沅之间属于雇佣关系、要求幸泽沅承担雇主责任的上诉理由不能成立。二、各方在本案中的过错及责任承担的问题。死者陈小平未注意安全，施工时从高处坠落，过错明显，且该过错是导致本案发生的最直接原因，其应当承担相应责任。被上诉人黎庆福将竹架搭建在并不牢固的仓库顶棚之上，提供的施工环境存在安全隐患，导致陈小平施工时掉落后砸破顶棚又继续坠落至仓库地面，其存在未提供安全的施工环境的过错。同时，其作为定作人，将外墙粉刷工程承揽给没有施工资质的上诉人幸泽沅，又存在选任过错。上诉人幸泽沅无资质而承揽外墙粉刷工程，又将该工程交由同样无相应资质的死者陈小平等人承揽，亦存在选任过错。上述过错均与陈小平施工时掉落至顶棚最终坠落至地面致死的后果之间存在因果关系，各方均应承担相应的责任。本院根据三方责任人的过错程度及其过错与损害后果之间的因果关系，酌定由被上诉人黎庆福承担35%的赔偿责任，上诉人幸泽沅承担20%的赔偿责任，其余损失由死者家属自行负担。上诉人幸泽沅以《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定房屋修缮不需资质为由，主张外墙粉刷属于房屋修缮不需相应资质，认为其没有选任过失，请求改判其不承担赔偿责任。外墙粉刷属于建筑施工的范畴，从业人员应有相应资质，而本案被上诉人黎庆福的房屋又位于城镇而非村庄和集镇，本案不属无资质要求的例外情况，故该上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。三、关于精神抚慰金。虽然死者陈小平存在明显过错，依法可以减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，但因本案已造成陈小平死亡的严重后果，对上诉人申东崽等人主张的精神损害抚慰金应予部分支持。结合本案各方过错等实际情况及当地经济发展水平，本院酌定本案精神损害抚慰金为20000元，由被上诉人黎庆福和上诉人幸泽沅分别承担10000元。综上，被上诉人黎庆福应承担的赔偿费用为215760.3元，上诉人幸泽沅应承担的赔偿费用为127577.31元，其余损失由上诉人申东崽等人自行负担。原审认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南康市人民法院（2013）康民一初字第579号民事判决第三、第四项；
二、变更南康市人民法院（2013）康民一初字第579号民事判决第一项为：由被上诉人黎庆福赔偿上诉人申东崽等五人因其亲属陈小平死亡造成的各项损失215760.3元，核减其已给付的50615.36元，仍需支付165144.94元。
二、变更南康市人民法院（2013）康民一初字第579号民事判决第二项为：由上诉人幸泽沅赔偿上诉人申东崽等五人因其亲属陈小平死亡造成的各项损失127577.31元，核减其已给付的50000元，仍需支付77577.31元。
一审案件受理费7722元减半收取3861元，二审案件受理费5904元，合计9765元，由上诉人申东崽等五人负担3252元，上诉人幸泽沅负担2652元，被上诉人黎庆福负担3861元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 赖国东
二〇一四年二月十日
书 记 员 王丽琼