广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤5321民初803号原告：广州市芳村建筑工程有限公司。住所地：广州市荔湾区。法定代表人：邓伟雄，董事长。委托诉讼代理人：罗桂友、何金兴，均为广东广鑫律师事务所律师。被告：肇庆市天汇置业有限公司。住所地：肇庆市端州区。法定代表人：廖哲，董事长。被告：新兴县粤兴华不锈钢制品有限公司。住所地：广东省新兴县。法定代表人：廖哲，董事长。被告：廖哲，男，汉族，1964年2月19日出生,住址：广东省肇庆市端州区。被告：曾月荣，男，汉族，1965年11月14日出生，住址：广东省新兴县。上列四被告的共同委托诉讼代理人：梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。原告广州市芳村建筑工程有限公司（下称芳村建筑公司）诉被告肇庆市天汇置业有限公司（下称天汇置业公司）、新兴县粤兴华不锈钢制品有限公司（下称粤兴华不锈钢公司）、廖哲、曾月荣民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月22日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人罗桂友，四被告的共同委托诉讼代理人梁家栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告芳村建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告天汇置业公司立即归还借款本金4200000元及资金占用费（以借款4200000元为本金，从2016年12月23日起按月利率3%计算至付清日止，暂计至2017年5月12日，利息为592200元）给原告；2、被告天汇置业公司立即支付违约金2000000元给原告；3、被告粤兴华不锈钢公司、廖哲、曾月荣对被告天汇置业公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼受理费、财产保全费由四被告承担。事实和理由：原告与被告天汇置业公司于2015年11月18日签订一份《建设工程施工合同》与《补充合同书》，约定原告承包被告天汇置业公司开发的位于肇庆市端州区玑西路西侧、太和路东侧（22区）天汇城C栋与E栋工程建设。由于资金周转困难，被告天汇置业公司向原告提出借款15000000元。随后，原告与被告天汇置业公司、粤兴华不锈钢公司、廖哲、曾月荣于2016年12月22日签订一份《借款借据》，约定被告天汇置业公司向原告借款15000000元，借款期限为2016年12月23日至2017年1月20日，被告粤兴华不锈钢公司、廖哲、曾月荣为被告天汇置业公司上述借款提供连带责任担保。如被告天汇置业公司未按约定履行还款义务，原告有权选择新兴县人民法院起诉追讨欠款。被告天汇置业公司和被告粤兴华不锈钢公司、廖哲、曾月荣应支付尚欠借款余额并从借款日起至还款日止按月利率3%计算资金占用费，并赔付违约金2000000元给原告。《借款借据》签订后，原告于2016年12月23日将该笔借款15000000元支付至被告天汇置业公司银行账户。借款到期后，四被告至今仍尚欠借款本金4200000元及自2016年12月23日起以4200000元为本金按月利率3%计算的资金占用费。为此，原告于2017年3月14日向被告天汇置业公司、粤兴华不锈钢公司、廖哲和曾月荣发出催款《律师函》，但四被告仍不理会。原告认为，被告天汇置业公司逾期未归还借款本金4200000元，已构成违约，应按照约定立即归还借款本金4200000元及以4200000元为本金自2016年12月23日起按月利率3%计算的资金占用费，并赔付违约金2000000元给原告。被告粤兴华不锈钢公司、廖哲、曾月荣是上述借款的连带责任保证人，应当对其提供担保的债务承担连带清偿责任。原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告天汇置业公司、粤兴华不锈钢公司、廖哲、曾月荣共同辩称，1、原告起诉状所称15000000元借款及尚欠4200000元未还均不是事实。被告天汇置业公司从未收取过《借款借据》上的15000000元，也不存在所谓的尚欠4200000元未还的事实。被告天汇置业公司因置换肇庆市工商银行的贷款向封开农信社、高要农商行贷款，其中向封开农信社贷款了50000000元，该款需要发放至工程承建商即原告的银行账户。原告收到上述贷款50000000元后，于2016年12月10日出具了收据给被告天汇置业公司确认收取了上述贷款。2016年12月12日，原告与被告天汇置业公司签订了一份委托书，原告同意将上述贷款转回给被告天汇置业公司。其后，原告于2016年12月21日支付了15000000元、12月22日支付了20000000元、12月23日支付15000000元，以上分三次通过银行转账方式转回被告天汇置业公司共50000000元。2017年1月12日，原告出具对账确认书确认上述50000000元已支付完毕。同时，被告天汇置业公司也于2017年1月16日确认原告已经退回了50000000元。以上事实证明被告天汇置业公司从封开农信社贷款50000000元后，通过原告的银行账户走账，由原告返还给被告天汇置业公司。被告天汇置业公司与原告就该50000000元贷款，只存在委托收款以及依约返还的关系，属于双方之间的往来款，不存在任何借款关系。2、原告诉称被告于2016年12月22日签订一份《借款借据》约定借款15000000元，并于2016年12月23日将该笔借款15000000元支付至被告天汇置业公司银行账户不是事实。原告于2016年12月23日支付15000000元至被告天汇置业公司银行账户，只是分三笔返还上述50000000元贷款的其中一笔转账款，属于双方的往来款，而不是借款，原告根本没有将《借款借据》约定借款15000000元支付给被告天汇置业公司。若原告认为当天还有另外支付了15000000元，应当举证证实，方能证明借款事实存在。综上所述，原告主张的15000000元并非借款，而是双方约定50000000元往来款的一部分，原告根本没有向被告天汇置业公司出借过款项，借款关系不成立。因此，请法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年11月17日、18日，原告与被告天汇置业公司签订了《建设工程施工合同》、《补充合同书》，约定原告承包被告天汇置业公司开发的位于肇庆市端州区玑西路西侧、太和路东侧（22区）天汇城C栋与E栋建设工程。在双方履行上述合同过程中，被告天汇置业公司因开发该建设工程项目需向封开县农村信用合作联社和高要农村商业银行办理贷款，用于偿还之前向肇庆工商银行的贷款及支付该工程项目的工程进度款，因此，原告与被告天汇置业公司于2016年11月22日又签订了一份《协议书》，约定：在被告廖哲及粤兴华不锈钢公司共同担保的前提下，原告同意放弃该项目工程款的优先受偿权；被告天汇置业公司承诺本次贷款除优先偿还肇庆工商银行的贷款后，余下部分不低于70%用于支付原告的工程款。《协议书》签订后，2016年12月1日，被告天汇置业公司与封开县农村信用合作联社签订了《固定资产借款合同（受托支付类）》，约定被告天汇置业公司向封开县农村信用合作联社贷款50000000元。在办理上述贷款期间，被告天汇置业公司于2016年12月12日向原告出具了一份《委托书》，载明被告天汇置业公司因开发涉案的工程项目需要，向封开县农村信用合作联社贷款50000000元，按贷款合同约定，该笔贷款的放款需进入承建方的银行账户，请承建方收到该贷款后尽快将款项转账汇入被告天汇置业公司银行账户（开户银行：中国建设银行股份有限公司肇庆火车站支行，账号：）。原告亦在该委托书上加盖了公章。2016年12月20日，封开县农村信用合作联社发放贷款50000000元给被告天汇置业公司，并根据被告天汇置业公司的委托将该贷款50000000元转账至原告的银行账户。同日，原告出具了一份收据给被告天汇置业公司，载明收到被告天汇置业公司的往来款50000000元。其后，原告按照被告天汇置业公司于2016年12月12日出具《委托书》的要求，分三次通过银行转账方式向被告天汇置业公司转回了50000000元，其中，于2016年12月21日支付了15000000元、12月22日支付了20000000元、12月23日支付15000000元。2017年1月12日，原告出具对账确认书确认上述50000000元已转回了被告天汇置业公司。同年1月16日，被告天汇置业公司亦致函原告承认其已收到原告转回款50000000元。在上述办理贷款及委托支付过程中，2016年12月22日，原告与被告天汇置业公司及粤兴华不锈钢公司的法定代表人廖哲、曾月荣签订一份《借款借据》，约定被告天汇置业公司向原告借款15000000元，借款期限为2016年12月23日至2017年1月20日；被告天汇置业公司从2016年12月23日起至2017年1月21日前分批支付给原告的工程款，可扣减此笔借款，直至扣完15000000元为止；如在此期限内完成支付15000000元工程款后，此借据便自动失效。被告粤兴华不锈钢公司、廖哲、曾月荣为被告天汇置业公司上述借款提供不可撤销的连带保证担保，担保期限直至被告天汇置业公司还清15000000元止。如被告天汇置业公司未按约定时间履行还款义务，原告有权选择新兴县人民法院起诉追讨欠款；被告天汇置业公司支付以尚欠借款余额从借款之日起按月利率3%计至还款日止的资金占用费，并赔付违约金2000000元给原告。此外，该借据还约定了其他内容。该《借款借据》上的“借款人签章”处只有被告廖哲本人签名，没有加盖被告天汇置业公司的公章；“担保人一签章”处、“担保人二签章”处亦只有被告廖哲本人签名，没有加盖被告粤兴华不锈钢公司的公章；“担保人三签章”处为被告曾月荣的签名。《借款借据》签订后，原告认为其已于2016年12月23日将该笔借款15000000元支付至被告天汇置业公司银行账户，而且，被告天汇置业公司于后也以支付工程款的形式抵减了10800000元的借款，但至今仍尚欠借款本金4200000元及自2016年12月23日起按月利率3%计算的资金占用费。为此，原告于2017年5月22日向本院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。诉讼中，原告认为涉案《借款借据》签订后，其已于2016年12月23日将借据约定的借款15000000元转账至被告天汇置业公司银行账户。但被告天汇置业公司认为2016年12月23日转账至被告天汇置业公司银行账户的15000000元款项，并不属于借据约定的借款，而是原告履行被告出具的《委托书》返还贷款50000000元其中一笔15000000元的往来款，并主张双方不存在借款关系。庭审中，原告与被告天汇置业公司共同确认：2016年12月23日，当天仅发生过一笔银行转账款；即从原告开户银行为广州银行花园支行（账号：302******83）转入被告天汇置业公司中国建设银行肇庆火车站支行（账号：4400******49）的15000000元。以上事实，有原告提供其营业执照、建设工程施工合同及其补充合同、协议书、借款借据、广州银行业务委托书（转款凭证）、律师函；被告提交的营业执照、固定资产借款合同、贷款受托支付回单、收据、委托书、对账确认书以及本院的庭审笔录证实。本院认为，本案争议在于：天汇置业公司于2016年12月22日立下借据给芳村建筑公司后，芳村建筑公司是否已支付了该借据中约定的借款15000000元给天汇置业公司。针对查明的转账事实，也即争议：芳村建筑公司于2016年12月23日转账至天汇置业公司银行账户的15000000元款项，究竟是芳村建筑公司支付借据中约定的借款15000000元，还是按天汇置业公司出具的《委托书》返还贷款50000000元其中一笔15000000元的往来款。对此，本院研判如下：被告天汇置业公司取得封开县农村信用合作联社发放的贷款50000000元后，封开县农村信用合作联社根据被告天汇置业公司的委托，将该贷款50000000元转账至原告芳村建筑公司的银行账户的事实，有被告天汇置业公司提供封开县农村信用合作联社出具的贷款受托支付回单及原告出具的收据证实，事实清楚，证据充分，本院予以确认。收款后，原告按照被告天汇置业公司出具《委托书》的要求，分三次：即于2016年12月21日支付了15000000元、12月22日支付了20000000元、12月23日支付15000000元，均通过银行转账方式向被告天汇置业公司转回了上述贷款50000000元，有被告天汇置业公司提供的委托书、原告出具对账确认书证实，对此，本院亦予以确认。据上，原告于2016年12月23日转账给被告的15000000元，明显是返还贷款50000000元其中一笔的往来款，本院予以确认。而原告主张该笔转账15000000元是支付借据中约定的借款15000000元，由于原告与被告天汇置业公司于庭审中均确认2016年12月23日当天仅发生了上述的一笔转账，且原告又未能举证证实另有其他转账，原告的主张明显与事实不符，本院不予采信。本案系民间借贷纠纷，而民间借贷属于实践性合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”即是说，民间借贷发生纠纷，出借人欲主张自己的权利，除证明双方的借款合意之外，尚需证明该款项已经实际交付的事实，这样才能形成一个有效的借款债权。本案中，各被告虽然并未否认借据的真实性，但对收到原告支付15000000元的事实予以否认，又由于本院认定原告主张2016年12月23日转账的15000000元是交付借款的事实不成立，故原告应提供其他证据对借款已经交付的事实予以佐证。但根据现有证据，因原告提供的证据不足以证明其主张已经交付借款的事实，故原告应当承担举证不能的法律后果，涉案借据未生效，被告天汇置业公司对涉案借款本息、违约金不负偿还义务。同理，其他各被告亦不承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告广州市芳村建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费29672.7元，财产保全费5000元，均由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 员 练洪森二〇一七年八月七日法官助理 李洁琼书 记 员 梁妍斐