江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终111号
上诉人（原审被告）叶金和。
委托代理人王春树，江苏运泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仲银存。
委托代理人陈伟，江苏东亭律师事务所律师。
上诉人叶金和与被上诉人仲银存民间借贷纠纷一案，江苏省兴化市人民法院于2015年11月11日作出（2015）泰兴戴民初字第0103号民事判决，上诉人叶金和不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
仲银存向一审法院起诉称：仲银存与叶金和系朋友关系。2011年10月26日，叶金和因资金周转需要临时向仲银存借款200万元，约定利息按月息2%计算。同日，仲银存通过银行卡转账方式将款项交付叶金和。时至2012年5月25日，叶金和仍未能还本付息，叶金和于同日向仲银存补出具借条一份。2012年5月31日，叶金和将2011年10月26日至2012年5月25日的利息28万元汇至仲银存妻子杨勤凤名下，于2012年9月12日汇款12万元至杨勤凤名下，于2013年2月8日汇款8万元至仲银存女婿黄鑫名下用于支付部分利息，于2013年7月15日汇款100万元至黄鑫名下用于偿还部分借款本金，余欠本金100万元及利息一直未偿付。仲银存曾于2014年6月9日起诉要求叶金和还本付息。诉讼中，因仲银存此前的委托代理人未能尽职尽责，同时仲银存欲与叶金和庭外和解而于2014年12月11日从程序上撤诉。但时至今日，叶金和仍拒不还本付息。特诉请判令叶金和立即偿付余欠借款本金100万元及相应利息。
叶金和一审答辩称：2011年10月26日仲银存借给我200万元用于周转属实。我与仲银存当时是朋友，互有借贷往来，该款未约定利息且已还得差不多了。2012年5月25日的200万元借条是我出具的，但仲银存没有交付款项，因而我不同意偿还其诉称的100万元借款本金和相应利息。
原审法院经审理查明：仲银存与叶金和系朋友关系。2011年10月26日，叶金和因资金周转需要以2%的月息向仲银存借款200万元。当日，仲银存通过银行卡卡转账方式将款项交付叶金和。时至2012年5月25日，叶金和仍未能还本付息，遂于当日向仲银存补出具月息为2%的200万元的不定期借条一份。2012年5月31日，叶金和将2011年10月26日至2012年5月25日的利息28万元转存至仲银存妻子杨勤凤账户，后于2012年9月12日再汇款12万元至杨勤凤账户，于2013年2月8日汇款8万元至仲银存女婿黄鑫账户用于支付部分利息，并于2013年7月15日再汇款100万元至黄鑫账户用于偿还部分借款本金，余欠借款本金100万元及利息至今未付。其间，仲银存曾于2014年6月9日首次起诉要求叶金和还本付息，后因欲与叶金和庭外和解而撤诉。2015年2月2日，仲银存再次起诉要求判令叶金和立即偿付余欠借款本金100万元及截至2015年1月15日的余欠利息706660元，并承担本金100万元自2015年1月16日起按月息2%计算的利息和诉讼费。
一审审理中，叶金和在承认其于2011年10月26日向仲银存借款200万元用于周转、于2012年5月25日向仲银存出具200万元的借条皆属实的同时辩称：其与仲银存当时是朋友，互有借贷往来，2011年10月26日的200万元借款未约定利息且已还得差不多了；2012年5月25日的200万元借条仲银存没有实际交付款项，因而其不同意偿还仲银存诉称的余欠100万元借款本金和相应利息。但叶金和未能就其辩解提供相应的足以对案涉借贷关系及利息约定真实性产生合理怀疑的反驳证据佐证。
原审法院认为：叶金和系因经营之需而向仲银存不定期有息借款，双方意思表示真实，且对利率的约定并不违反法律规定，故彼此间的借贷正当合法，应受法律保护。债务应当清偿。叶金和经仲银存催告至今未清偿借款，显属无理，应负该纠纷的全部责任。仲银存要求叶金和立即偿付余欠借款本金100万元及截至2015年1月15日的余欠利息706660元并承担本金100万元自2015年1月16日起按月息2%计算的利息和诉讼费的请求，符合有关法律规定，予以支持。至于叶金和辩称的2011年10月26日的200万元借款未约定利息且已还得差不多了一节，因无证据佐证，难以认定。考虑到叶金和未能提出反驳证据足以对涉案借款关系及利息约定真实性产生合理怀疑，结合仲银存及其亲属与叶金和之间自2011年10月26日起多次发生借款还款资金转账往来，和依据叶金和四次还款中前三次每次的数额均能合理推定月息为2%，且2012年5月25日的借条上亦载明月息为2%的实际情况，应当认定2012年5月25日的200万元借条为对2011年10月26日的200万元借款补据而出具。何况倘不存在借款、欠款的事实，叶金和在2012年5月25日出具200万元巨额借条后长达两年多的时间内既不向仲银存追要借款又不索回借条，甚至还多次付款给仲银存亲属却不要求对方出具能支撑其辩解观点的任何凭据，这明显与生活常理不符，也不合逻辑。故叶金和的各节辩解，因均无事实和法律依据，皆不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：叶金和应于本判决发生法律效力之日起五日内偿付仲银存借款本金100万元及利息（利息总额为后述分段计算的累加额：截至2015年1月15日仲银存自认的余欠利息706660元；自2015年1月16日起至实际给付之日止，以本金100万元按月息2%计算的利息）。案件受理费20160元，由叶金和负担。
上诉人叶金和不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定双方于2011年10月26日和2012年5月25日形成的两次借贷关系系同一笔债权债务关系，与客观事实不符。这两次借贷虽然金额相同，但前一次系口头借贷，后一次系书面借贷，且约定了利息，因此系两次不同的民间借贷。2012年5月25日的借条上诉人并未收到相应款项，故该笔借贷并未实际发生。2、2011年10月26日的借款双方并未约定利息，一审判决认定双方约定月利率2%，没有事实依据。3、仲银存所主张的利息超过了法律所允许的上限，一审判决按月利率2%计算利息，违反了法律规定。4、一审判决以上诉人前后还款的数额来推定2011年10月26日的借款双方约定月利率2%，无事实和法律依据，不能因为数额上的巧合就推定上述还款是偿还的利息且双方约定月息2%。5、一审法院2015年2月3日传票中的合议庭成员与一审判决书中的合议庭成员不一致，有关合议庭成员的变更未告知当事人，程序违法。6、2011年6月29日、30日仲银存分别向上诉人借款140万元、47万元，有汇款凭证为据，上诉人同样没有收取利息。由此可见双方借款经常没有借条，自然也不存在利息。故2011年10月26日的借款没有借条，也没有约定利息，仲银存称2012年5月25日的借条为2011年10月26日的200万元借款的借据，属于张冠李戴。7、除了仲银存承认的还款外，仲银存还收到上诉人20万元还款，有付条、银行转账支票存根、取款凭证予以证明，而且仲银存在第一次起诉时所提交的清单中承认收到此笔20万元。综上，上诉人已向仲银存偿还了近180万元，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人仲银存答辩称：1、仲银存于2011年10月26日以转账方式将200万元借款交付上诉人，上诉人于2012年5月25日向仲银存出具月息为2%的200万元借条，一审中上诉人对上述事实并无异议，但上诉人认为系两次不同的民间借贷的主张不能成立。2、一审判决按月息2%计算利息，不违反法律及司法解释的规定。3、一审开庭时已经告知了合议庭成员的变更，因此一审程序合法。4、上诉人所提交的银行转账记录及另外还款20万元与本案没有关联，上诉人认为被上诉人此前欠其22万元没有依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人叶金和提供下列证据：1、银利公司（法定代表人仲银存）工商信息及上诉人农行卡（尾号1812）交易明细各一份，载明2011年6月29日叶金和借给仲银存140万元，并按照其要求汇至其银利公司账户，同月30日叶金和借给仲银存47万元，并按照其要求汇至凌小芳账户，这两笔借款均没有借据和利息，由此证明2011年10月26日仲银存汇给叶金和的200万元也没有借据和利息，符合双方的交易习惯。2、利息清单、付条、转账支票存根及银行取款凭证各一份，利息清单复印自兴化法院（2014）泰兴戴民初字第0551号案件卷宗，系仲银存在第一次诉讼中出具给法庭的，该组证据相互印证，证明除了仲银存认可的还款外，上诉人另于2013年5月31日委托恒创公司偿还20万元给仲银存的事实。
被上诉人仲银存质证认为：证据1，对工商信息的关联性有异议；对农行卡交易明细的真实性无异议，但仅有转账记录并不能证明就是借款，仲银存不认识凌小芳，更没有经济往来；2011年6月29日的140万元既不是借款也不是还款，是上诉人为了帮银行信贷员完成存款任务，后该笔款项已交付给上诉人。对证据2的关联性有异议，这笔20万元是恒创公司（上诉人、被上诉人、徐往扣及潘祥军四个股东）于2013年5月31日分给仲银存的红利，并不是上诉人的还款，仲银存在第一次起诉时提供的利息清单中记载的2013年6月1日利息20万元系记忆错误。
被上诉人提供下列证据：1、2013年1月31日的恒创公司投资协议书一份，明确约定了股东投资的到位时间及数额。2、徐往扣、潘祥军的书面证明各一份。
上诉人质证认为：证据1真实性无异议，但与本案无关，该协议书并没有履行，不予质证。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿。本案中，2011年10月26日仲银存以银行转账方式将200万元借款交付给上诉人，2012年5月25日上诉人向仲银存出具月息为2%的200万元借条，同月31日上诉人汇款28万元至仲银存妻子杨勤凤账户，上述事实有相应证据为证，双方当事人对此均无异议，依法应予认定。综合上述事实及出具借条后上诉人又多次还款的事实，本院对仲银存关于讼争借条系对2011年10月26日的200万元借款补写借据、28万元系200万元借款按月息2%计算7个月（自2011年10月26日至2012年5月25日）利息的主张予以采信。上诉人认为系两次不同的民间借贷的主张有违客观事实，其认为讼争借条为新的借贷关系且未收到借款，但其既不收回借条又在出具借条后多次还款，明显有违常理，本院不予采信。一审判决按借条中约定的月利率2%计算借款利息，不违反相关司法解释的规定，本院予以支持。上诉人认为讼争借款未约定利息的主张，与借条约定不符，且与上诉人的前三次还款数额均能合理推导出月利率2%的结论相悖，故本院对此不予采信。
关于2013年5月31日恒创公司转账给仲银存的20万元的性质。上诉人认为系其委托恒创公司偿还的讼争借款，并就此提供了付条、转账支票存根、银行取款凭证及利息清单（仲银存在第一次诉讼中向法院出具），仲银存认为系恒创公司（包括上诉人、被上诉人、徐往扣及潘祥军四个股东）于2013年5月31日分配的红利，不是上诉人的还款，并就此提供了投资协议书及徐往扣、潘祥军的书面证明。本院认为，利息清单系仲银存本人向法院出具，应视为其对上诉人还款数额的自认，所载三笔利息中前两笔与已查明的还款事实一致，最后一笔20万元与上诉人提供的付条、转账支票存根、银行取款凭证等证据相互印证，据此能够认定此笔20万元系上诉人委托恒创公司偿还的借款利息。仲银存未能提供恒创公司股东登记资料及2013年5月31日前后恒创公司也向其余三合伙人发放20万元红利的银行转账凭据等相关证据，仅凭投资协议书及书面证明不足以证明其所主张的入股及分红事实。综合比较双方所举证据，上诉人所举证据明显占优势，故本院认定该20万元系上诉人偿还的讼争借款利息。
关于一审合议庭成员的变更。经审查，一审法院2015年2月3日所发传票中的合议庭成员与一审判决书中的合议庭成员确有一名成员变更，但2015年2月3日的传票因未能向上诉人送达而退回，一审法院遂依法公告送达诉状、传票等法律文书，公告及答辩期满后双方均到庭参加诉讼，一审庭审中审判长当庭向双方当事人告知的合议庭组成人员与民事判决书一致，且双方均表示不申请回避，故一审法院并无程序违法之处。
综上，因二审中出现了新证据，致使原审判决认定事实错误。上诉人叶金和关于2013年5月31日其委托恒创公司还款20万元的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2015）泰兴戴民初字第0103号民事判决的案件受理费负担部分；
二、撤销兴化市人民法院（2015）泰兴戴民初字第0103号民事判决主文；
三、叶金和于本判决发生法律效力之日起五日内偿付仲银存借款本金100万元及利息（截至2015年1月15日余欠利息506660元；并自2015年1月16日起至实际给付之日止以本金100万元按月息2%计算）。
四、驳回仲银存的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20160元，由叶金和负担15860元，仲银存负担4300元（此款因叶金和已预交，仲银存应负担的4300元直接在本判决第三条中扣减）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年四月十日
书 记 员 张 建