江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2037号
上诉人（原审原告）常州腾星机械制造有限公司，住所地常州市钟楼区新闸镇新冶路41号。
法定代表人王锦龙，该公司董事长。
委托代理人卢军，常州市钟楼区中直法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈克。
委托代理人江文涛、刘青青，江苏东臻律师事务所律师。
上诉人常州腾星机械制造有限公司（以下简称腾星机械公司）与被上诉人陈克劳动合同纠纷一案，常州市钟楼区人民法院作出（2015）钟民初字第847号民事判决，上诉人腾星机械公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
腾星机械公司诉称，一、本公司和陈克解除劳动合同没有违反法律规定。2006年，宝钢集团常州冶金机械厂进行企业改制。在宝钢集团常州冶金机械厂、常州宝菱冶金设备制造有限公司基础上合并组建常州宝菱重工机械有限公司（以下简称为“宝菱重工公司”）。原宝钢集团常州冶金机械厂的涂包装公司、设备检修单元实施民营化改制成立本公司。改制后，由宝菱重工就涂包装公司、设备检修单元业务与本公司签订合同，由本公司自负盈亏。本公司是依附宝菱重工业务而成立的企业。2006年至2013年，本公司连续和宝菱重工就涂包装公司、设备检修单元业务签订合同，本公司经营正常。2013年，宝菱重工第一机加工分厂的设备维保费为94万元，2014年降低为65万元，本公司因人工、配件成本与其无法达成一致，没有签订合同。宝菱重工与常州机械冶金设备工程有限公司（以下简称为“机械冶金公司”）签订了合同因此致使原来在宝菱重工设备检修单元业务的包括陈克在内的员工都没有了工作岗位。在此情况下，本公司和机械冶金公司商量希望其能录用原宝菱重工公司的员工，承诺设备检修单元业务分流，经机械冶金同意，双方签订了《常州腾星机械制造有限公司人员和业务分流协议》，商定从2014年1月1日起，将本公司的工程一部、二部划归机械冶金公司管理，逐步把人事关系转移到机械冶金公司，至2014年10月，已有43名员工过度到了机械冶金公司。2014年12月，因机械冶金公司和本公司均未能和宝菱重工公司就2015年设备修理业务达成一致协议，工程一部下属第一机加工分厂的业务已不复存在。因此，机械冶金公司出台了《常州机械冶金设备工程有限公司关于部分合同关系仍在腾星的员工安排意见》，同时向全体员工征求意见。经过协商，李某等10人与机械冶金公司改签了劳动合同。但陈克拒绝将劳动合同关系转移到机械冶金公司，拒绝重新安排岗位，提出要求本公司出具单方面解除劳动合同的通知。经本公司和机械冶金公司多次和陈克商量无果的情况下，本公司和机械冶金公司各自在征求了工会意见后，本公司依法作出了解除劳动合同通知。因此，本公司和陈克解除劳动合同关系没有违法，无需支付赔偿金。二、本公司以奖金和加班工资的形式发放安排劳动者休息日、法定节假日工作的工资报酬，虽存在瑕疵，但是没有违法，没有侵犯员工的合法权益。陈克自1990年8月进入常州冶金机械厂，系原宝钢集团常州冶金机械厂的员工，该厂改制过程中与本公司签订了无固定期限劳动合同，约定工作岗位为电器修理，工资沿用宝钢集团常州冶金机械厂待遇，没有另行约定。本公司成立后，根据《劳动法》第四十七条的规定，沿用了宝钢集团常州冶金机械厂的管理模式，工资报酬由基本工资、绩效工资、加班与奖金构成，该分配方式在近10年的实施过程中，得到了全体员工及工会的认可，也通过了劳动行政监察部门的历年检查。本公司认为，将加班的工作报酬在工资单中以加班和奖金二栏分列，虽意在标明固定部分和浮动部分的区别，但对不了解企业工资分配方式的人会产生理解上的歧义，所以说存在瑕疵，应该加以改进，但此瑕疵没有违反法律、行政法规强制性规定。根据法律规定。劳动者在休息日、法定假日工作的，企业如果支付低于百分之二百、百分之三百的工资报酬，就是侵犯员工的合法权益，应补足；如果不低于，则无需承担责任。陈克2014年2月6日至2015年2月5日期间的加班，应得的法定最低工资报酬应为6370.6元，而本公司已支付陈克工资报酬为12577元，无需补足。综上，本公司诉至法院，请求判令：一、不需支付陈克赔偿金63379.25元；二、不需支付陈克加班工资差额3770.9元；三、不需支付陈克2015年1月1日至2月5日工资差额299.7元。
陈克辩称，一、常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“钟楼劳动仲裁委”）查明事实正确，对于腾星机械公司违法解除劳动合同认定正确、适用法律正确，裁决应依法予以维持。二、对于加班工资部分，仲裁委查明事实正确，但计算基数应以被告工资为准，对不足部分应依法予以补足，对工资差额请求法院审核确认。三、腾星机械公司起诉没有事实和法律依据，依法应予以全部驳回。
原审法院经审理查明，2006年4月11日，腾星机械公司与宝钢集团常州冶金机械厂签订《宝钢集团常州冶金机械厂关于涂包装公司、设备检修单元改制的协议书》，约定的涂包装公司、设备检修单元民营化改制后注册登记为腾星机械公司，并以法人主体身份，以市场化的运作模式，与宝钢集团常州冶金机械厂在产品涂包装、常规设备检修等方面建立专业化的战略协作关系；协议有效期为2005年12月31日至2015年12月31日；协议还对其他事宜作了约定。
陈克2006年1月进入腾星机械公司处从事电气修理工作，并签订《劳动合同书》一份，其中约定；劳动合同期限为自2006年1月1日起的无固定期限，腾星机械公司对陈克实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，没有约定具体工资数额；腾星机械公司实行每天八小时工作制，周六、周日为休息日。2014年12月30日，腾星机械公司向其工会发出《征询意见函》，载明：因公司与宝菱重工公司未就2015年设备修理业务达成一致协议，第一机加工分厂的业务将不复存在，公司与陈克商量是否将劳动关系转移到机械冶金公司重新安排岗位，但遭到拒绝，鉴于公司无陈克岗位，决定解除与陈克的劳动合同关系，征询工会意见。工会在该《征询意见函》上注明“工会知晓此业务缩减人员重新调整事宜”。2015年1月6日，腾星机械公司向陈克出具《通知》一份，载明：因公司原因，公司单方面与陈克解除劳动合同关系，请陈克于2015年2月6日前到公司办理离职手续。陈克实际工作至2015年2月6日。陈克提供并由腾星机械公司认可的2013工资条、2014年工资清单显示陈克在职期间，腾星机械公司按照休息日50元／天、法定节假日100元／天向陈克支付了加班工资，2014年2月至2014年12月，腾星机械公司共计向陈克支付加班44天（其中法定节假日1天、休息日43天）的加班工资2250元（其中包括2月10前的一个周末的2天100元）。2014年2月至2015年1月陈克每月应发工资分别为3271元、3358元、3300元、3300元、3511元、3429元、3462元、3450元、3448元、3174元、3188元、3138元，工资条列明基本工资为640元。腾星机械公司已向陈克支付2015年1月1日至2月5日的工资，但是只按照50元／天的标准支付了休息日3天的加班工资。
原审另查明，陈克于2015年2月11日向钟楼劳动仲裁委申请仲裁，要求：一、腾星机械公司支付违法解除劳动关系赔偿金66439.77元；二、腾星机械公司支付2014年休息日加班45天、法定节假日加班2天的加班工资12083.44元、2013年休息日加班29.5天、法定节假日加班4天的加班工资11937.41元，共计24020.85元；三、腾星机械公司支付2015年1月1日至2月5日的工资4196.20元。钟楼劳动仲裁委经审理，于2015年4月1日作出常钟劳人仲案字（2015）第60号仲裁裁决，裁决：一、腾星机械公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付陈克赔偿金63379.25元；二、腾星机械公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付陈克加班工资差额3770.9元；三、腾星机械公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付陈克2015年1月1日至2月5日工资差额299.7元。腾星机械公司不服上述裁决，诉至法院，要求判如所请。
原审庭审中，腾星机械公司陈述陈克主张的是工资条上的加班天数，所以没有提供考勤记录，并且为证明其请求，还提供了如下证据：1、2014年12月30日，腾星机械公司出具的并由宝菱重工安环设备部证明的《公司设备业务范围变更情况说明》，主要载明：腾星机械公司与宝菱重工公司就2015年设备修理价格进行多轮价格协商，未能达成一致，一致决定终止委托的修理业务，腾星机械公司撤销在宝菱重工公司第一机加工分厂内的维修点。2、2013年12月20日，腾星机械公司和机械冶金公司签订的《常州腾星机械制造有限公司人员和业务分流协议》，主要载明：经双方友好协商，达成协议，（1）、从2014年1月1日起腾星机械公司的工程一部、二部及相关管理人员划归机械冶金公司管理，（2）、本着平稳过度宗旨，对员工采取引导、沟通，逐步把人事关系转移到机械冶金公司，（3）、由于该事宜涉及是诸多方面，出现问题双方及时沟通，妥善解决。3、2014年12月9日，机械冶金公司工会同意的《常州机械冶金设备工程有限公司关于部分合同关系仍在腾星的员工安排意见》，主要载明：（1）、2014年12月20日前，主动与腾星公司解约并与机械冶金公司签订用工合同的员工，机械冶金公司将作出月基本工资上浮200元的奖励，（2）、2014年12月30日前，员工可自行选择与腾星公司续签或与机械冶金签订用工合同，确定劳动关系归属，（3）、2014年12月30日前，不续签也不改签用工合同的员工，机械冶金将在2015年1月1日至10日协商办理请辞清退工作。4、腾星机械公司与机械冶金公司于2015年3月6日共同出具的《情况说明》，主要内容为，2013年底腾星机械公司为适应市场需求使企业能更好的生存和发展，决定进行人员和业务分流，至2014年10月，已有43名员工过度到了机械冶金；2014年12月，因腾星机械公司未能和宝菱重工公司就2015年设备修理业务达成一致协议，工程一部下属第一机加工分厂的业务已不复存在，机械冶金公司出台了《常州机械冶金设备工程有限公司关于部分合同关系仍在腾星的员工安排意见》，同时向全体员工征求意见，经过协商，李某等10人与机械冶金公司改签了劳动合同，但陈克拒绝将劳动合同关系转移到机械冶金公司，拒绝重新安排岗位，提出要求腾星机械公司出具单方面解除劳动合同的通知，征求了工会意见后，腾星机械公司依法作出了解除劳动合同的决定。5、2014年12月30日，机械冶金工会同意机械冶金解除与陈克劳动合同关系的《征询意见函》。6、宝菱重工公司与腾星机械公司签订的加工过合同、维保合同等。
腾星机械公司另申请三位员工黄某、倪某、李某作为证人出庭作证。第一次庭审黄某、倪某到庭作证，李某因故未到庭。证人黄某陈述：其2005年与腾星机械公司签订合同，2014年腾星公司进行改制，出台了人员分流建议，经过协商，自愿改制为机械冶金公司的员工，其本人是2015年3月份到机械冶金工作的；证人在腾星机械公司工作期间，腾星机械公司按照休息日加班50元／天、法定节假日加班100元／天发放加班工资，除此之外没有其他加班报酬，加班工资是通过银行发放的，公司会将工资条发放给员工，上面标明了加班栏目、奖金栏目，奖金中不包含加班因素；腾星机械公司除为宝菱重工公司做机械维修外还为其他公司做。证人倪某陈述：2014年12月中旬，公司开会，原在腾星机械公司的员工要转移到机械冶金公司，公司一个个谈话、沟通，分三个阶段，提前转移的有200元奖励，有的人就重新和机械冶金公司签订了合同，有的人就没有签，陈克也知道这个情况，工段长向陈克传达了会议精神；以前在冶金厂加班只有25元／天，后来到了腾星机械公司按照休息日加班50元／天、法定节假日加班100元／天发放加班工资，为了调动员工积极性，腾星机械公司把奖金和加班工资捆绑在一起，分开造，加班轮流加班，去掉加班工资后奖金平分，公司会将工资条发放给员工，是通过银行发放的，员工知道银行卡有加班工资的，奖金差不多一样；腾星机械公司除为宝菱重工公司做机械维修外还为其他几家公司做。第二次庭审李某到庭作证陈述：腾星机械公司以前在宝菱重工公司设立维修站，主要是负责宝菱一分厂设备维修，因为腾星机械公司和他们的合同到期，重新和宝菱重工签订维修价格，由于价格没有达成一致，所以终止维修合同，设备维修站的人员回撤到腾星机械公司，腾星机械公司为了解决回撤人员的工作问题，所以将工程一部、工程二部的所有人员划分到机械冶金公司，然后签订新的合同；奖金是根据领导决定，每个人每个月平均650元，加班工资算在奖金，两个小时之内拖班25元，四个小时之内算加班50元／天，法定节假日100元／天；奖金和加班工资决定和分配由工段长根据情况发放；2014年8、9月份时，其本人是陈克的工段长，当时在为常州轧辊有限公司服务；公司会将工资条发放给员工，工资条上列明了工资、加班工资、奖金等项目。腾星机械公司另申请宝菱重工公司出庭作证，证明：在劳动仲裁时，腾星机械公司向仲裁庭提交的宝菱重工公司出具的《公司设备业务范围变更情况说明》是真实的，以证明劳动合同签订时的发生重大变化。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案陈克知道腾星机械公司已按照休息日加班50元／天、法定节假日加班100元／天支付了加班工资，现陈克主张的2013年、2014年工资属于腾星机械公司克扣部分，应受上述时效的限制，因陈克2015年2月11日向仲裁委主张权利，故法院对陈克2014年2月11日至12月31日期间的加班工资予以审理。因未提供考勤记录，法院结合陈克的主张、2014年工资清单及实际休息日情况，认定2014年2月11日至12月31日休息日加班41天、法定节假日加班1天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能补休的，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作又不能补休的，用人单位支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中双方未约定加班工资计算基数，而陈克知道其工资构成列明了基本工资为640元，但是低于常州市最低工资标准，故法院参照常州市最低工资支持陈克上述期限内的加班工资5853.15元，扣除腾星机械公司已支付的2150元，腾星机械公司尚需支付3703.15元。在腾星机械公司向陈克发放的2015年2月工资中按照50元／天的标准支付3天的加班工资，其计算标准有误，法院按照上述计算标准支持449.66元，扣除已支付的150元，尚需支付299.66元。故腾星机械公司应当向陈克支付2015年1月1日至2月6日工资差额299.66元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。本案中，腾星机械公司以因人工、配件成本与宝菱重工无法达成一致没有与其签订合同致使腾星机械公司撤销维修站点、包括陈克在内的员工没有工作岗位为由，认为客观情况发生重大变化，协商不成，解除了与陈克的劳动合同。但是，如腾星机械公司所言，其是因为人工、配件成本与他人无法协商一致才撤销位于宝菱重工公司的维修站点，属于腾星机械公司基于市场风险采取的经营行为；且腾星机械公司申请的到庭作证的证人也陈述腾星机械公司除为宝菱重工提供机械维修服务外，还为其他公司服务，2014年8、9月份时陈克尚在其他公司服务。故腾星机械公司所述上述理由尚不能认定构成上述法律规定的“客观情况”。并且，腾星机械公司发给陈克的解除劳动合同关系《通知》也明确表明系因腾星机械公司原因单方面与陈克解除劳动合同关系；腾星机械公司提供的《常州机械冶金设备工程有限公司关于部分合同关系仍在腾星的员工安排意见》中表明2014年12月30日前，员工可自行选择与腾星机械公司续签或与机械冶金签订用工合同，确定劳动关系归属。故法院认为腾星机械公司单方面解除与陈克的劳动合同关系不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，腾星机械公司明确要求陈克双倍支付经济补偿，即要求支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于陈克在解除劳动合同前十二个月的工资情况，根据2014年工资清单、2015年工资单以及腾星机械公司尚应支付腾星机械公司的加班工资差额，陈克在解除劳动合同前十二个月的工资为3669.32元。陈克2006年1月进入腾星机械公司处工作，2015年2月6日离职，结合陈克对钟楼劳动仲裁委关于违法解除赔偿金的认可，故腾星机械公司应当向陈克支付赔偿金63379.25元。据此，本案经调解不成，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决，一、驳回腾星机械公司的全部诉讼请求；二、腾星机械公司于本判决书生效之日起十日之内支付陈克违法解除劳动合同赔偿金63379.25元；三、腾星机械公司于本判决书生效之日起十日之内支付陈克加班工资差额3703.15元；四、腾星机械公司于本判决书生效之日起十日之内支付陈克2015年1月1日至2月6日工资差额299.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人腾星机械公司不服上述判决，向本院提起上诉称，
一、上诉人和被上诉人解除劳动合同没有违反法律规定。1、上诉人于2015年1月6日向被上诉人发出通知，请被上诉人于2015年2月6日前到公司办理离职手续，符合劳动合同法第四十条第一款可以解除劳动合同的前置条件。2、上诉人是2006年在宝钢集团常州冶金机械厂原涂包装公司、设备检修单元改制而成立的企业，经公证的《宝钢集团常州冶金机械厂关于涂包装公司、设备检修单位改制的协议书》约定的有效期限为2001年12月31日至2015年12月31日。上诉人的设备检修业务是沿袭、依附于宝菱重工公司的，没有开展其他设备检修业务。2013年上诉人与宝菱重工公司设备检修协议金额为94万元，期间，宝菱重工公司严重亏损，要求降低设备检修金额，提出将协议金额降低为65万元，但该65万元连支出上诉人的人工成本都不够，而2006年的协议书是在2015年12月31日前对上诉人实行的市场保护。本案双方无固定期限劳动合同是在改制时签订的，当时依据的是由宝菱重工公司在2015年12月31日前对上诉人实行市场保护，由于宝菱重工公司的情势变化，不能对上诉人继续保护，上诉人与被上诉人签订劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，且上诉人已经没有设备检修业务，致使劳动合同无法履行，所以上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合劳动合同法第四十条第一款第（三）项前半部分“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的规定。3、2014年未能与宝菱重工公司签订设备检修合同，这意味着上诉人所有从事设备检修业务的员工都要失业或者转岗，上诉人负起了应该承担的社会责任。机械冶金公司实力较强，上诉人与该公司接洽，是否他们能够承接宝菱重工公司的业务，并接收上诉人从事设备检修的员工，双方达成了人员和业务分流协议，协议达成后，机械冶金公司与宝菱重工公司签订了2014年设备检修业务合同，上诉人原从事设备检修业务的员工继续在宝菱重工公司上班，为平稳过渡，待遇仍按原上诉人处标准发放。因上诉人员工担心利益受损，上诉人未立即采取措施，而是采取积极引导、沟通的办法，逐步将劳动者的劳动合同关系转移到机械冶金公司。在过渡期间，出现了劳动者工作在机械冶金公司签订设备检修业务合同的宝菱重工公司处，报酬由机械冶金公司发放，劳动合同关系在上诉人处的情况。2014年12月，部分员工过渡到机械冶金公司后，机械冶金公司出台了《常州机械冶金设备工程有限公司关于部分合同关系仍在腾星的员工安排意见》，以奖励公司的形式来理顺劳动合同关系。与此同时，上诉人也积极做好员工的工作，在上诉人与机械冶金公司共同努力下，至2014年底，除被上诉人之内的2名员工外，其余员工的劳动合同关系全部理清。但到2014年12月30日，机械冶金公司也没有能和宝菱重工公司签订2015年的设备检修合同，机械冶金公司只得撤销了宝菱重工的维修点，所以继续把被上诉人劳动合同关系保留在上诉人处，工作在宝菱重工公司，劳动报酬由机械冶金公司发放的条件也不复存在。针对新情况，上诉人与机械冶金公司一起做被上诉人工作，提出一是劳动关系转移到机械冶金公司继续从事维修电工工作，二是转岗从事涂包装业务的岗位的工作，但均遭被上诉人拒绝，被上诉人提出只接受企业单方面解除劳动合同，因此双方未能就变更劳动合同内容达成协议。所以上诉人解除被上诉人劳动合同符合“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的规定。
二、原审认定事实错误。上诉人于2014年1月1日起已没有机械维修业务，2014年上诉人所有设备检修员工已到机械冶金公司工作，包括被上诉人与证人，证人所述“还在为其他公司服务”是指机械冶金公司，被上诉人称2014年8月、9月尚在其他公司服务一事没有证据证实，上诉人也不知情。
三、原审认定上诉人单方面解除与被上诉人的劳动合同关系不符合法律规定没有法定依据。原审评定本案是以上诉人基于市场风险采取的经营行为单方面解除与被上诉人的劳动合同，但没有引用法律条文来认定上诉人解除劳动合同违法是错误的。本案中，上诉人已向全体员工说明了情况、听取了工会的意见，不构成违法。上诉人在处理出现经营情势变化过程中，没有违反法律规定，没有损害劳动者权益，得到了员工和工会的理解与支持。只有包括被上诉人在内的两名劳动者只从自身利益出发的诉求，不应得到法律的支持。
四、上诉人以奖金和加班工资的形式发放安排劳动者休息日、法定休假日工作的工资报酬没有违反劳动法第四十四条的规定。上诉人之所以发放奖金，就是因为被上诉人的加班因素，上诉人以奖金和加班工资的形式发放安排劳动者休息日、法定休假日工作的工资报酬，是沿用了宝钢集团常州冶金机械厂的管理模式，该分配方式在多年实施过程中，也进行过公示，得到了全体员工以及工会的认可，也通过了劳动监察部门历年检查，没有存在欺诈、胁迫、重大误解等违背当事人真实意思表示的情形，应该视同劳动者与用人单位就加班工资的计算达成了协议。宝钢集团常州冶金机械厂与上诉人以奖金和加班工资的形式发放劳动者休息日、法定休假日工作的工资报酬形式，可以作为处理机械冶金公司发放加班费的依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈克辩称，一、上诉人与宝菱重工公司维修合同的终止，不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。1、上诉人是在2006年因冶金厂改制而成立的，而被上诉人早在2004年就已进入冶金厂，后因为改制，才与其他数百名工友一道与上诉人签订了劳动合同，因此，上诉人与被上诉人之间劳动合同签订的客观情况是企业改制，与宝菱重工公司无关。2、上诉人近三百人的规模，即使宝菱重工与上诉人存在长期合作关系，一年几十万的维修合同，也不足以达到构成被上诉人在内的众多劳动者订立合同所依据的客观情形的程度，且宝菱重工公司仅是上诉人客户之一，上诉人作为市场主体，在经营中与某一客户建立或终止合同关系，都是正常情形，更何况本次维修，是在宝菱重工公司希望继续合作，但上诉人认为价格太低而不愿意续签的情况下终止的，是上诉人基于市场风险而自行采取的经营行为，并非上诉人声称的客观情况。3、上诉人虽提交了通知工会的材料，但被上诉人在仲裁阶段即提出了真实性异议，且上诉人单方面解除行为缺乏法律依据，即使真通知了工会，其解除行为仍违法。4、上诉人除要求被上诉人写辞职报告外并未与被上诉人进行任何协商，正是因为两被上诉人不愿意写辞职报告，上诉人才单方解除了劳动合同。因此，原审判决对事实认定正确，适用法律正确。二、对于加班工资，上诉人主张其一直以来均是用奖金替代加班工资的，因为长期沿用所以合法，该观点完全错误。首先奖金与加班工资两者性质完全不同，不能混同，奖金不能替代加班工资，其次这进一步证实了上诉人存在长期违反劳动法的情形。原审判决对该部分查明的事实正确，但计算加班工资时所用基数未按照被上诉人实际工资为基数。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法全部驳回。
二审中，双方当事人均未提供新证据；上诉人腾星机械公司二审中陈述要求变更劳动合同时未向劳动者发出书面通知，但劳动者都知道了，也张贴了公告，但就张贴公告一事上诉人腾星机械公司未举证证明。经查阅原审卷宗，上诉人腾星机械公司《关于劳动纪律、差旅费报销的管理规定》中所载，上诉人腾星机械公司处有涂装工段、包装工段、木制工段、服务工段、涂包装部管理科等部门。二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、上诉人腾星机械公司解除被上诉人陈克的劳动合同是否符合法律规定；二、上诉人腾星机械公司是否应补发被上诉人陈克加班工资。
对于第一点争议焦点，本案双方当事人劳动合同期限为2006年1月1日起的无固定期限，双方当事人相应权利义务关系应受劳动法律法规调整。本院认为，我国《劳动合同法》第四十一条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上诉人腾星机械公司主张其公司按上述规定解除被上诉人陈克的劳动合同符合法律规定，该意见不能成立。首先，上述规定中的“客观情况”是指当事人履行劳动合同所必要的客观条件，如生产需要的原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等，“发生重大变化”是指上述客观情况由于不可抗力或企业迁移、被兼并等原因，发生了足以使得劳动合同不能履行或不必要履行的变化，而上述客观情况发生的重大变化应发生在劳动合同关系产生之后、消灭之前，且重大变化将导致劳动合同不能履行或继续履行原劳动合同会显失公平。1、本案双方当事人劳动合同期限为2006年1月1日起的无固定期限，但未注明具体签订时间，而上诉人腾星机械公司与宝钢集团常州冶金机械厂签订协议的时间为2006年4月11日，该协议签订时间应晚于本案双方当事人劳动关系建立的时间。2、上诉人腾星机械公司作为独立企业法人，对企业经营风险应有一定的认识，在承接宝菱重工公司设备维修等业务多年后，因与宝菱重工公司就合同价格协商不一致而未能续签合同，并进而撤销了维修站点，上诉人腾星机械公司此行为是基于自身成本和收益出发而采取的经营性调整，并非外界无法抗拒的原因导致的客观情况。3、上诉人腾星机械公司提供的三名证人均证实，上诉人腾星机械公司除为宝菱重工公司提供维修服务外，还为其他公司服务。故此，上诉人腾星机械公司以不再为宝菱重工公司提供维修服务构成“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的理由无法成立。其次，上述规定中的“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，应由用人单位对协商过程承担举证责任，上诉人腾星机械公司并未能依法履行协商程序。1、《江苏省劳动合同条例》第二十九条规定，变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。用人单位因客观情况发生重大变化导致原劳动合同无法履行的，可按法律规定与劳动者协商变更劳动合同内容，按照上述条款的规定，用人单位应向劳动者发出书面协商变更劳动合同内容的通知，但本案上诉人腾星机械公司并未履行该书面通知的程序，按证人倪某所述仅是由“工段长传达会议精神”，是否进行协商并无充分证据佐证。2、用人单位可在客观情况发生重大变化后与劳动者进行协商，但协商的内容应指协商变更合同内容即合同约定的劳动报酬、合同期限、工作内容、工作地点、工作时间等，而上诉人腾星机械公司仅是基于其公司与机械冶金公司之间的约定而要求被上诉人陈克改与机械冶金公司签订劳动合同，即变更劳动合同签约主体，明显超出上述可协商变更劳动合同内容的范围。故此，上诉人腾星机械公司主张已按“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的要求履行协商程序后才解除被上诉人陈克劳动合同的也缺乏事实和法律依据。
对于第二点争议焦点，本院认为，上诉人腾星机械公司安排被上诉人陈克在法定工作时间以外加班，应按我国《劳动法》第四十四条等规定支付加班工资。上诉人腾星机械公司主张其公司发放的奖金也是加班工资之主张缺乏法律依据，被上诉人陈克也对此形式并不认可，上诉人腾星机械公司提供的证人亦对此表述不相一致；同时上诉人腾星机械公司也并未举证证明对上述形式已有其公司依法定程序制定的规章制度予以了明确，且该规章制度已依法告知或向劳动者进行了公示，故此原审判决上诉人腾星机械公司向被上诉人陈克补发相应加班工资并无不当。
综上所述，上诉人腾星机械公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人腾星机械公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 顾 莉