广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终51号
原公诉机关广东省德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄勇强，男，1972年8月25日出生，广西壮族自治区贵港市平南县人，汉族，小学文化，居民，户籍地：广西壮族自治区贵港市平南县。因本案于2016年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
辩护人张荣荣、方慧敏，均为广东山丰律师事务所律师。
广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人黄勇强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年12月26日作出（2016)粤1226刑初99号刑事判决。宣判后，原审被告人黄勇强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见和肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月份，被告人黄勇强明知瑞昌32采砂船（船舶所有人：浙江省舟山龙兴航道水利工程有限公司）没有取得《河道采砂许可证》、《水上水下施工作业许可证》，不具备采砂作业资质的情况下，仍以4万元的价格向瑞昌32采砂船购买1141立方米河砂，并用平南永佳8389运砂船（船舶所有人方培兰）装载，销售给他人赚取利润11410元。经鉴定，该船河砂价值人民币63896元。
2016年5月2日19时许，被告人黄勇强再次以同样的价格从瑞昌32采砂船上购买盗采的河砂1221.80立方米，然后用平南永佳8389运砂船装载，准备销售给他人，后被民警查获，并将平南永佳8389运砂船及装载的河砂扣押。经鉴定，该船河砂价值人民币68421元。
另查明，被告人黄勇强与平南永佳8389船舶所有人方培兰曾是夫妻，两人于2015年5月25日协议离婚，协议对财产及债务的处理：婚姻存续期间无共同财产分割，无共同债务负担，各人名下债务由各自偿还。2015年4月8日，方培兰将该船出租给广西平南县永佳船务有限责任公司；该船再于2015年9月21日为覃祚银的借款300万元提供担保，抵押给广西壮族自治区藤县桂银村镇银行股份有限公司，期限为96个月，至2023年9月20日止。
以上事实，有证人证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录、现场照片、核算测量成果报告、价格认定结论、通话记录、抓获经过、平南永佳8389船的相关资料、户籍资料、其他书证材料等证据证实，被告人黄勇强亦供述在案。
原判根据上述事实和证据认为，被告人黄勇强无视国家法律，在明知瑞昌32采砂船没有取得河道采砂许可证等手续盗采河砂的情况下，仍向该采砂船购买盗采所得的河砂并销售，价值达13万多元，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人黄勇强的刑事责任，且情节严重。鉴于被告人黄勇强归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人黄勇强还退出违法所得，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：一、被告人黄勇强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人黄勇强退出的违法所得11345元，予以没收，上缴国库；扣押的河砂1221.80立方米，由德庆县公安局拍卖，所得价款上缴国库。
上诉人黄勇强上诉提出：一、我船所装的两船河砂总价值为132317元，然后再减我付款给采砂船共80000元，实际我所得收益52317元，一审认定我收益得13万多不正确。二、公诉机关向法院提供相关证据证实我触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定构成非法采矿罪，可以从轻处罚，建议对我在有期徒刑六个月至一年的幅度量刑。一审判决我三年有期徒刑，量刑太重。三、处罚金太重。
其辩护人在二审期间提出：一、上诉人黄勇强在归案后，能如实供述自己的罪行，当庭认罪，符合法定从轻处罚情节；且黄勇强已将违法所得利益全部退出；检察机关在提起公诉时以“非法采矿罪”对黄勇强定罪，并基于黄勇强主动供述和积极退赃的行为，建议适用缓刑。因此，建议对黄勇强适用缓刑。二、一审判决违反“罪刑相适应”原则，上诉人黄勇强的行为性质符合“非法采矿罪”的犯罪构成。根据最高院、最高检《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”而黄勇强与瑞昌32采矿船事前存在通谋，参与非法盗采行为，负责转运销售。应以“非法采矿罪”从犯的地位对上诉人定罪处罚更符合事实和法律依据。三、上诉人黄勇强悔罪表现明显，具有从轻处罚的酌定情节。建议二审法院对黄勇强改判3年以下有期徒刑，并处缓刑。
肇庆市人民检察院经阅卷认为：一、本案应定性为非法采矿的共同犯罪更加适宜。根据黄勇强的供述，其对“瑞昌32”抽砂船盗采河砂的行为主观上是明知的。并且根据其供述以及其他船员的证言可知，事先都是黄勇强电话联系砂船老板购买河砂，再由砂船老板约定好时间、地点，轮到黄勇强的时候再由黄勇强装砂，因此，黄勇强与抽砂船的老板在每次交易前都有意思联络，根据交易方式，他也应当知道其购买行为必然会导致引发盗采行为，但其还是积极追求该犯罪行为的发生，双方在此时已经形成了共同犯罪的意思联络和事前通谋。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，本案应定性为非法采矿的共同犯罪更加适宜。二、黄勇强在共同犯罪中起到的作用相对较小，可以认定为从犯，依法可以从轻或减轻处罚。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但对案件定性错误，导致量刑不当，建议二审法院依法改判。
经审理查明，上诉人黄勇强在明知瑞昌32采砂船（船舶所有人：浙江省舟山龙兴航道水利工程有限公司）没有取得《河道采砂许可证》、《水上水下施工作业许可证》，不具备采砂作业资质的情况下，两次提前电话联系瑞昌32采砂船的砂老板要求购买河砂，并约好大概的时间，将运砂船开到抽砂船附近一带等待装砂。具体事实如下：
2016年4月份，上诉人黄勇强以4万元的价格向瑞昌32采砂船购买1141立方米河砂，并用平南永佳8389运砂船（船舶所有人方培兰）装载，销售给他人赚取利润11410元。经鉴定，该船河砂价值人民币63896元。
2016年5月2日，上诉人黄勇强再次以同样的价格从瑞昌32采砂船上购买盗采的河砂1221.80立方米，然后用平南永佳8389运砂船装载，准备销售给他人，后被民警查获，并将平南永佳8389运砂船及装载的河砂扣押。经鉴定，该船河砂价值人民币68421元。
另查明，上诉人黄勇强与平南永佳8389船舶所有人方培兰曾是夫妻，两人于2015年5月25日离婚。2015年4月8日，方培兰将该船出租给广西平南县永佳船务有限责任公司；该船再于2015年9月21日为覃祚银的借款300万元提供担保，抵押给广西壮族自治区藤县桂银村镇银行股份有限公司，期限为96个月，至2023年9月20日止。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实：德庆县公安局于2016年5月3日对本案立案侦查。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：搜查人员扣押了平南永佳8389运砂船及船上的河砂。
3、调取证据通知书、上诉人黄勇强号码为156××××4254的手机于2016年3月4日至2016年5月3日的电话记录清单，证实：156××××4254于2016年4月20日开始主叫139××××5522（黄勇强供述的砂老板的电话），之后两部电话间有多次的通话。2016年5月2日黄勇强的电话156××××4254与153××××1833（黄勇强供述抽砂船上通知其装砂人的电话）有多次的通话。
4、抓获经过，证实：2016年5月3日凌晨，德庆县公安局民警工作中发现，在德庆县悦城镇洲林村对出西江河段中一只船号为“瑞昌32”的抽砂船在没有办理《广东省河道采矿许可证》的情况下非法采矿，并将河砂抽到船号为“平南永佳8389”的船上进行装载，民警在检查时发现“瑞昌32”的抽砂船上的作业人员已全部逃跑，民警随即对“平南永佳8389”船的船主黄勇强依法传唤，并于同日对黄勇强作出刑事拘留。
5、户籍资料及前科材料，证实：黄勇强的具体身份情况及其无违法犯罪和吸毒行为记录。
6、肇庆市水务局肇水函[2016]165号《关于调取相关证据的复函》，证实：高要区和德庆县水务局分别于2015年10月29日、2016年1月21日对平南永佳8389船作出过行政处罚。
7、肇庆市高要区水务局高水行罚[2015]第10号《水行政处罚决定书》，证实：黄勇强因利用平南永佳8389号货船违法运输河砂于2015年10月29日被行政处罚一次。
8、德庆县水务局粤德水[2016]行罚第4号《水行政处罚决定书》，证实：黄勇强因利用平南永佳8389号货船违法运输河砂于2016年1月21日被行政处罚一次。
9、离婚证复印件，证实：上诉人黄勇强与平南永佳8389船舶所有人方培兰曾是夫妻，两人于2015年5月25日离婚。
10、光船租赁合同复印件，证实：2015年4月8日，方培兰将平南永佳8389船舶出租给广西平南县永佳船务有限责任公司，租赁期限为5年，自2015年4月8日起至2020年4月7日止。
11、抵押合同复印件，证实：平南永佳8389船舶于2015年9月21日为覃祚银的借款300万元提供担保，抵押给广西壮族自治区藤县桂银村镇银行股份有限公司，期限为96个月，至2023年9月20日止。
（二）鉴定意见
1、广东兴粤工程勘测有限公司出具的《德庆县公安局扣押河砂方量核算测量成果报告（平南永佳8389）》，证实：平南永佳8389船上的涉案河砂方量是1221.8立方米。
2、德庆县价格认证中心价格认定结论书德价认（涉）字[2016]第090号认定：1221.8立方米的河砂总价为68421元。
3、德庆县价格认证中心价格认定结论书德价认（涉）字[2016]第163号认定：1141立方米的河砂总价为63896元。
（三）勘验、检查笔录
现场勘验检查工作笔录、现场方位示意图及现场照片，证实：现场位于德庆县悦城镇洲林村对出西江河段。洲林村对出西江河段呈西南往东北流向；洲林村河段河滩往南的江面停有一艘船，该船船号为“瑞昌32”采砂船，船头朝西，船尾为驾驶舱，在船头位置装有采砂设备。该船下游350米处的江面停放有三艘船，船号分别为“桂平南货8286”、“九江采3026”及“平南永佳8389”。
（四）证人证言
1、证人陈某的证言，主要内容：我有参与非法采矿行为。2016年5月2日晚上19点多的时候，黄勇强就吩咐我跟“肥三”和“阿中”起锚，要开船去禄步上游那里装砂。我们到的时候，那里已经有一部我们俗称“砂排”的抽砂船在那里等了，我们到了那里就将船泊在那砂排边上，然后“砂排”就开始抽西江河底的砂上来并且抽到我们开的货船上来。我们的货船装满河砂，正准备开走，你们公安机关的人就来到了。我所在的货船船号是：平南永佳8389，该货船是一艘平仓货船，船长是黄勇强，我是大副，“肥三”和“阿中”是船上的水手。在装砂之前，黄勇强就事先跟“砂排”那边沟通好，装完砂后的交易也是黄勇强跟“砂排”进行交易的。
2、证人蒙某的证言，主要内容：船上的人叫我“肥三”，是平南永佳8389船的水手。我们的船在德庆县悦城镇洲林村对出附近西江河段一共装了二次砂。第一次大约2016年4月24日，第二次就是2016年5月2日。我们二次都是向同一个砂排购买河砂的，那艘砂排叫做“瑞昌32”，我认为是偷砂行为，因为正常的标段采砂是不能晚上开工抽砂的。
3、证人黄某的证言，主要内容：我是平南永佳8389船的水手，我们的船总共装了两次砂，每次都是我们开船停到一艘抽砂船附近，紧接着抽砂船就开机从河中抽砂，并通过输送带将砂过到平南永佳8389船上。
（五）上诉人的供述和辩解
上诉人黄勇强的供述和辩解，主要内容：我连2016年5月2日这次，一共在这抽砂船装过两次河砂，我两次都是提前联系同一个砂老板的，砂老板的电话是139××××5522，我不知道他叫什么名字，他的电话是同行告知我的，我要装河砂时，我就会提早给电话砂老板，他就会同我约了大概的时间，叫我的运砂船到抽砂船附近一带等，到轮到我装砂时，抽砂船上就会有人用153××××1833的号码给电话我，叫我开运砂船靠近抽砂船处装砂。大约在2016年4月底，我提前打电话139××××5522问砂老板什么时候可以安排我去装砂，他叫我晚上8点左右，将船开到富源码头附近等，过了一段时间，就有人电话叫我到抽砂船处过砂，我的船大约装了1000方，当时支付了4万现金给抽砂船上的人。第二次是在2016年5月2日晚上，我提前联系同一个砂老板，大约到晚上9点左右他就安排我装砂了，我的运砂船装满了砂，刚离开那抽砂船就被公安机关查处了。我第一次向瑞昌32抽砂船装砂是以45元/立方米的价格销售，一共销售了1141立方米，共得51345元。
我知道“瑞昌32”抽砂船是违法在开采河砂的，正常标段的抽砂船合法开采河砂都是白天开工的，晚上是不准开采的，而且价格是按80元左右一方河砂的，正常合法开采河砂的抽砂船都是有相关开采证明手续给我们运砂的。
对于上诉人黄勇强及其辩护人在二审期间提出的意见，综合评析如下：
一、上诉人黄勇强的行为应当认定为非法采矿罪的共犯。行为人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪必须是在非法采矿犯罪既遂以后，事前与非法采矿犯罪分子没有通谋，并且对非法采矿的犯罪情况是明知的。而本案现有证据显示，虽然黄勇强对“瑞昌32”抽砂船盗采河砂的行为主观上是明知的。但是其事前与非法采矿犯罪分子有通谋，根据其供述以及其他船员的证言可知，事先都是黄勇强电话联系砂船老板购买河砂，再由砂船老板约定好时间、地点，轮到黄勇强的时候再由黄勇强装砂；黄勇强手机的通话记录清单也证实了是黄勇强先打电话给砂老板的，可与其供述相互印证。黄勇强在非法采矿前就向非法采矿实行犯承诺非法采矿后为实行犯收购其非法采矿的河砂，积极追求非法采矿行为的发生，与非法采矿的实行犯之间形成了非法采矿的共同犯罪故意，可以认定双方存在事前通谋，因此，当黄勇强与砂船老板在非法采矿之前进行通谋，承诺在非法采矿后予以转移、收购赃物的方式进行掩饰、隐瞒的行为系共同犯罪中的帮助行为，属于共同犯罪中的不同分工，应以非法采矿罪的共犯论处。
二、黄勇强在共同非法采矿的犯罪中起到的作用相对较小，可以认定为从犯，依法应当从轻处罚。
三、黄勇强之前因违法运输河砂被行政处罚二次，不适宜适用缓刑。
四、黄勇强非法采矿的河砂价值达13万多元，原判对其并处罚金50000元适当，予以维持。
综上所述，上诉人黄勇强及其辩护人认为黄勇强的行为构成非法采矿罪，应当改判更轻刑罚的意见，理据充分，予以采纳。
本院认为，上诉人黄勇强违反矿产资源法的规定，事前明知抽砂船未取得采矿许可证而与砂船老板在非法采矿之前进行通谋，承诺在非法采矿后予以购买河砂，所购河砂价值13万多元，情节严重，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。黄勇强在非法采矿的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于其归案后能够如实供述自己的罪行并退出违法所得，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯认定黄勇强的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性错误，导致量刑不当，本院予以纠正。上诉人黄勇强及其辩护人认为黄勇强的行为构成非法采矿罪的意见，经查成立，予以采纳。肇庆市人民检察院认为原判对案件定性错误，建议本院依法改判的意见，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十七条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第七条的规定，判决如下：
一、维持（2016）粤1226刑初99号刑事判决第二项即对上诉人黄勇强违法所得依法追缴的判项；
二、撤销（2016）粤1226刑初99号刑事判决第一项即对上诉人黄勇强定罪量刑的判项；
三、上诉人黄勇强犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2017年5月2日止；罚金于本判决生效后十日内付清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孟智华
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 何焯韬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
第七条明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。
实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。