浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第404号
上诉人（原审原告）：温州飞翔广告策划有限公司。住所地：温州市汤家桥路**号中福大厦****室。组织机构代码：66289076X。
法定代表人：张彤。
委托代理人：赵劼，浙江安阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州东凯文化传媒有限公司。住所地：温州市龙湾区瑶溪街道河滨村瑶河路***号。组织机构代码：570581636。
法定代表人：郭恒麟。
委托代理人：周春涛，男，1975年3月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：温州广播电视传媒集团（温州市广播电视总台）。住所地：温州市新城大道广电中心，组织机构代码77720764-1。
法定代表人：杨速辉。
委托代理人：金欢，浙江高品律师事务所律师。
上诉人温州飞翔广告策划有限公司（以下简称飞翔公司）因与被上诉人温州东凯文化传媒有限公司（以下简称东凯公司）、温州广播电视传媒集团（以下简称广电集团）合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2012）温龙商初字第1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月25日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员叶希希参加评议的合议庭，于2013年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人飞翔公司的代理人赵劼，被上诉人东凯公司的代理人周春涛，被上诉人广电集团的代理人金欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月8日，被告广电集团作为“狂欢中国-
嘉年华”活动的主办单位，和该活动的承办单位被告东凯公司签订一份《合作协议书》，双方合作主要涉及两方面：一是联合招商，东凯公司负责本次活动的策划经营，并与广电集团对活动总冠名、单项活动冠名、相关赞助方案等进行联合招商；对于以广电集团为主完成的招商项目，东凯公司将该项目总额的15%支付给广电集团作为回报，并另行支付广电集团相关人员10%的组稿费。二是宣传推广，由广电集团负责嘉年华活动的宣传推广工作，包括相关活动的电视拍摄、录制和播出，以及在其他电视频道、报纸、广播、公交车车身、户外广告上的投放；广电集团负责提供的宣传推广方案，须由被告东凯公司把关和审核，并经东凯公司书面确认后，方可实施，东凯公司有权对宣传方案进行调整。
双方钱款的交付分为三类：一、合同成立后，东凯公司支付广电集团20万元保证金，此款已经给付。二、东凯公司支付广电集团100万元的宣传费用预付款，此款包含支付给第三方媒体的宣传费用，也是东凯公司应当承担的全部宣传费用了，此款一直未给付。三、每售出一张门票，东凯公司付给广电集团5-10元不等的分成，依据销售量的多寡依次递增，为了保证广电集团的收益，双方还增设一个300万元的保底条款，即在活动结束前如果广电集团的分成不足300万元，则由东凯公司为其补足，此款目前也没有支付。
2011年7月6日，原告与被告东凯公司达成《狂欢中国·嘉年华温州站票务代理协议》，约定东凯公司以7.5折的价格将10万张门票卖给原告，总额1125万元（原价1500万元），由其对外销售，原告在销售时不得擅自变更门票价格，到开幕式门票销售完毕时，原告必须再次认购10万张门票，并支付相应的票款，在活动结束之前若有所购的门票未销售完的，可按原价退还给被告东凯公司。合同签订后，原告按照约定支付了371万元给东凯公司，尚有部分余款未给付（对于东凯公司给了多少门票给原告，双方说法不一，原告认为已拿到10万张，东凯公司认为只给了3万张，双方均无证据）。后因嘉年华活动无法正常进行，故原告将门票退还给了东凯公司，2011年12月6日，经原告与东凯公司结算，东凯公司一共应当退还原告3465922.5元（371万-原告出售后消费者未退回的门票315112.5元＋原告代付的广告费38260元＋另外退还的281张门票款32775元=3465922.5元），但此款至今未退还。
原告飞翔公司于2012年11月2日向原审法院起诉称：被告广电集团系狂欢中国·嘉年华活动主办单位，被告东凯公司系承办单位，两被告系共同出资，按照约定门票销售金额、比率分配收益的合伙关系。根据两被告共同授权，有关票务事宜由被告东凯公司具体操作。2011年7月6日，原告根据两被告“狂欢中国·嘉年华招商用册”的指引，与被告协商参与狂欢中国·嘉年华活动票务代理事。同日，原告与被告东凯公司达成《狂欢中国·嘉年华温州站票务代理协议》，约定被告以7.5折扣方式将门票交由原告代理销售，为此，原告按照约定支付371万元给被告（合同约定需要支付1100万元，因被告的违约等原因，原告拒绝支付剩余款项）。由于被告东凯公司安装技术人员不到位、设备安装、检测不合格、艺人不到位、管理混乱导致群体斗殴等原因，导致被告根本无法履行《狂欢中国·嘉年华温州站票务代理协议》，原告已经销售的门票全部按照相关政府部门要求退票，现狂欢中国·嘉年华温州站活动已经全面瘫痪，至今尚有3465922.5元需要被告东凯公司返还。另外，按照《狂欢中国·嘉年华温州站票务代理协议》原告可预计利润为750万元。（按20万张门票计算）。被告广电集团与东凯公司系合作联营的关系，故应承担连带责任。故起诉，请求判令：1.被告东凯公司立即返还原告购票款3465922.5元并赔偿原告经济损失750万元，二项合计10965922.5元；2.被告广电集团对被告东凯公司的上述债务承担连带责任。
被告东凯公司辩称：1.原告诉称的事实属实；2.退回给我公司的门票，不能证明都已经由原告卖出，有些是原告没有卖出去就退还给我方，所以对于利益损失，只是个期望值，不一定能达到，原告对可得利益损失的诉请没有事实依据。
被告广电集团辩称：1.我方不是本案的适格被告，应依法驳回对答辩人的起诉。首先，我方不是《狂欢中国·嘉年华温州站票务代理协议》的合同当事人；其次，我方与被告东凯公司没有约定承担连带责任，也不存在因合伙关系而产生的法定连带责任；再次，依据合伙企业法第三条的规定，我方作为公益性的事业单位依法不能成为负连带责任的普通合伙人。2.原告主张可得利益损失的诉讼请求缺乏依据，应依法驳回该部分诉请。首先，原告与被告东凯公司系票务代理关系，而非买卖合同关系，原告代理报酬应当是已销售门票的折扣差价；其次，原告销售出多少门票，在合同签订时无法确定，原告至今也无法证明其可得利益存在客观的确定性；再次，原告向被告东凯公司退还剩余门票后，双方代理关系也同时终止，故原告与被告东凯公司在2011年12月6日进行对账结算时，被告东凯公司只确认返还3465922.5元，原告在代理关系结束并退还门票后再主张可得利益损失，没有法律依据。
原审法院审理认为：原告与被告东凯公司之间票务代理销售的法律关系依法成立，受法律保护。被告东凯公司尚欠原告退款3465922.5元，事实清楚，证据充分，双方未约定履行期限，原告有权随时要求支付。现原告要求被告东凯公司支付上述款项，于法有据，予以支持。原告诉请经济损失750万元，其前提是原告从被告东凯公司按7.5折的优惠购入门票再以全价售出后，因消费者退票导致原告无法赚取差价，以及将来可能继续出售门票产生的利润，即原告的经济损失分为两部分，一部分是出售后的门票因消费者退票使已经产生的利润丢失；一部分是将来可能售出的门票无法再出售，使将来可能产生的利润无法实现。从本案原告举证的内容来看，其无法举证证明有多少已出售给消费者的门票被退还给了被告东凯公司，庭审中对到底卖出去多少张门票不清楚，表示没有相关的记录，被告东凯公司亦持有异议。因此，原告要求被告东凯公司支付可得利益损失750万元的诉讼请求尚缺乏证据证明，在本案中暂不予支持。
至于被告东凯公司与被告广电集团的关系，该院认为，双方并非合伙关系，理由如下：一、没有共同的投资。从两被告的《合作协议书》约定来看，对于嘉年华活动而言，被告广电集团负责广告的制作和投放（在经济科教频道播出），除此之外没有资本出资或技术出资的行为。事实上，双方既没有明确各自的出资数额，也没有约定各自的投资比例。二、没有共同经营。在两被告合作过程中，被告广电集团仅负责嘉年华活动的广告制作、宣传领域，并不参与嘉年华活动的实质运行，对嘉年华活动的经营不享有决策权；即便是在宣传领域，被告东凯公司也处于主导地位，对广电集团的行为具有可控权，比如广电集团的宣传推广方案须由东凯公司书面确认后方可执行，在执行过程中东凯公司有权对宣传方案进行策略调整，更为符合代理人与被代理人之间的关系。三、没有共享利润、共担亏损。被告广电集团获得的收入，是根据门票提成而定，随着门票的销售量增加而递增，并不是依据双方的投资比例而定，明显带有报酬性质；而且双方还约定了“保底条款”，即无论门票销量如何，被告东凯公司都将支付被告广电集团至少300万元，由此可见，被告广电集团并不对嘉年华活动承担亏损责任，其收取的报酬并不必然与嘉年华活动的经营情况挂钩。四、没有统一管理和使用合伙财产。这一点在合作协议中没有约定，在履行过程中也没有产生任何合伙财产。因此，两被告之间不属于合伙关系，被告广电集团也不是《狂欢中国·嘉年华温州站票务代理协议》的合同当事人，原告要求被告广电集团承担连带责任的诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法予以驳回。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年12月17日判决：一、被告东凯公司于判决生效之日起二十日内支付原告飞翔公司3465922.5元；二、驳回原告飞翔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费87596元（原告已预缴），由原告飞翔公司负担59860元，被告东凯公司负担27736元。
上诉人飞翔公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审审判程序违法。1、一审法院变更合议庭组成人员没有依法告知上诉人。2、上诉人向一审法院起诉的时间为2012年4月26号，一审立案的案号为（2012）温龙商初字第582号，而上诉人收到的判决书案号为（2012）温龙商初字第1866号，起诉时间为2012年11月2日。一审法院随意变更案号和起诉时间，违反相关的法律规定。二、上诉人在一审期间提供的证据证实二被上诉人合办嘉年华活动的事实。二被上诉人之间的协议内容反映：被上诉人广电集团以其电视传媒优势、投入技术人员、电视传媒机器设备、广告等作为出资，按门票销售金额比例及冠名权等收入分配收益的事实。故，上诉人提供的证据足以证明二被上诉人合伙经营嘉年华活动的事实。一审法院以被上诉人广电集团与东凯公司之间没有共同投资、共同经营，没有共享利润，没有统一管理和使用合伙财产；双方没有约定互相出资、固定的合伙比例及分红比例为由，认为二被上诉人之间没有合伙关系，显然错误。三、一审法院已经对被上诉人东凯公司违约的事实作出认定，并且判令被上诉人东凯公司返还财产是正确的，但对上诉人要求因被上诉人赔偿因违约造成上诉人的可预计利润损失的请求不予支持，显然错误。请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人东凯公司答辩称：被上诉人东凯公司结欠上诉人款项属实。被上诉人东凯公司与广电集团的关系由法院依法认定。广电公司借给东凯公司的358万元款项是因嘉年华活动失败后，很多人向东凯公司追讨债务，东凯公司无力偿还，广电公司以借款的形式让东凯公司偿还债务。该笔款项是分批打入周春涛个人银行卡里的，和债权人协商后，由广电人员直接通过网银支付给债权人。
被上诉人广电集团答辩称：一审变更合议庭组成人员的事情，本案主审法官在庭审之前已经进行了解释，并征得双方当事人同意的情况下才进行审理的。一审程序合法。证据3由申报资料和政府批复组成，申请主体和本案没有关联性。政府的批文确定的主办方和承办方不能作为法律上承担民事责任的依据。二被上诉人之间签订的合作协议是广告代理协议，并非合伙协议。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审期间均提供了一份借款协议复印件，以证明在嘉年华活动失败后，被上诉人广电集团替东凯公司偿还债务3581000元，说明二被上诉人系合伙关系，不然，广电集团没有理由为东凯公司偿还债务。
被上诉人东凯公司质证认为，东凯公司确实与广电集团签署过借款协议，对该协议的真实性没有异议。
被上诉人广电集团质证认为：该份借款协议不能证明二被上诉人存在合伙关系，只能证明二被上诉人存在借款关系。该份借款协议签订的背景是因为东凯公司在嘉年华活动期间产生大量债务和工资性欠款，很多债权人到市政府上访。因为从维稳方面考虑，市政府希望广电集团出面为东凯公司解决债务纠纷。广电集团又怕东凯公司收款后不用于偿还债务，所以款项由广电集团控制，并签署了这份借款协议。
本院认为，借款协议的双方当事人系被上诉人东凯公司和广电集团。该借款协议与本案没有关联，本院不予采纳。
本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人飞翔公司与被上诉人东凯公司之间的票务代理协议合法有效，对当事人具有法律约束力。被上诉人东凯公司承办的嘉年华活动结束后，经双方结算，被上诉人东凯公司应返还上诉人飞翔公司款项计3465922.5元的事实清楚，证据充分。由于双方没有约定款项返还期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，上诉人飞翔公司可以随时要求被上诉人东凯公司履行。故上诉人飞翔公司要求被上诉人东凯公司返还款项3465922.5元的诉讼请求，符合法律规定，原判予以支持正确。关于上诉人飞翔公司要求被上诉人东凯公司赔偿可得利益损失750万元的问题。由于双方订立的票务代理协议并没有约定违约责任，且上诉人飞翔公司提供的证据不足以证明其存在750万元可得利益损失的事实，故上诉人飞翔公司要求被上诉人东凯公司赔偿经济损失750万的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人东凯公司与广电集团是否存在合伙关系的问题。从被上诉人东凯公司与广电集团达成的合作协议书的内容来看，被上诉人广电集团仅负责嘉年华活动的宣传推广、广告制作投放，广电集团并没有参与嘉年华活动的经营。根据合作协议约定，被上诉人广电集团的收入包括其完成招商项目总额的15%及根据门票收入的比例提成，并约定保底收入300万元。从上述合作协议约定的广电集团的职责和结算方式来看，合作协议系被上诉人东凯公司委托广电集团处理嘉年华活动招商项目、宣传推广、广告制作投放等事务，被上诉人支付相应报酬的合同。该合作协议并不涉及双方共同投资、共享利润、公担风险等合伙协议的必备内容，不能证明二被上诉人系合伙关系。因此，上诉人飞翔公司主张被上诉人东凯公司与广电集团系合伙关系，证据不足，本院不予采纳。本案一审期间，一审法院在开庭审理前，已经将合议庭组成人员变更的情况告知当事人，并征求双方当事人的意见。上诉人也明确表示没有异议。本案上诉人飞翔起诉时间为2012年4月26日，初次立案案号为（2012）温龙商初字第582号，该案一审裁定驳回飞翔公司的起诉后，飞翔公司不服，向本院提起上诉，本院裁定指令一审审理。一审法院重新立案，确定本案案号为（2012）温龙商初字1866号，立案日期为2012年11月2日，符合法律规定。故上诉人提出一审审理程序违法的主张，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87596元，由上诉人飞翔公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 陈久松
代理审判员 叶希希
二〇一三年四月十六日
书 记 员 吴润崇