四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第609号
上诉人（原审原告）易明，男，生于1959年1月26日生，汉族，住四川省南充市高坪区东观镇梓潼沟村。
法定代理人邓桂珍，女，生于1963年10月17日，住四川省南充市高坪区东观镇梓潼沟村。（系易明之妻）
委托代理人张正中，男，出生于1952年5月10日，汉族，住四川省南充市高坪区走马乡芦家桥村。（系易明之姐夫）
上诉人（原审被告）南充市高坪区东观镇人民政府，住所地四川省南充市高坪区东观镇。
法定代表人刘国军，镇长。
委托代理人（特别授权）蒲爱华，四川锐思邦律师事务所律师。
委托代理人段林林，四川锐思邦律师事务所律师。
上诉人易明与上诉人南充市高坪区东观镇人民政府（以下简称“东观镇政府”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服四川省南充市高坪区人民法院（2014）高坪民初字第1378号民事判决�向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人易明的法定代理人邓桂珍及其委托代理人张正中、上诉人东观镇政府的委托代理人蒲爱华、段林林出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月20日，东观镇政府为了迎接省委、省政府在梓潼沟村对南充市国家现代农业示范区、高坪区有机蔬菜产业基地的检查，东观镇梓潼沟村2组生产队长易明受东观镇政府的安排，带领该组村民在南充市国家现代农业示范区、高坪区有机蔬菜产业基地除草，要求将草倒至空地，东观镇政府给付报酬50元／天.人。易明将除去的杂草运至约100米远的与他人合伙养鱼的鱼塘，倒草时，不慎滑倒至鱼塘受伤。受伤后，易明被送至东观中心卫生院治疗；次日，易明转入川北医学院附属医院治疗，入院诊断：1、广泛性脑挫裂伤伴脑内多发性血肿；2、左侧额颞顶急性硬膜下血肿；3、脑积水；4、颅底骨折；5、颅骨缺损；6、肺部感染；7、左眼失明；8、全身多外皮肤擦伤。经对症治疗，易明病情好转，于2013年8月15日出院，出院医嘱：1、我院门诊随访；2、出院休息一月；3、院外患肢及语言功能锻炼。易明家人先后支付川北医学院附属医院医疗费148，993.09元。2013年9月13日，易明之妻邓桂珍委托南充通正司法鉴定中心对易明的伤残等级、护理时限、护理依赖程度、营养时限、误工时限等进行鉴定，支鉴定费2，500.00元。2014年9月29日，四川省人民医院医学司法鉴定所接受本院委托，作出了川省医司鉴（2014）鉴字第082号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“（一）伤残等级鉴定被鉴定人易明颅脑损伤致重度智能障碍，不能完全独立生活，需经常有人监护评定为Ⅲ（叁）级伤残。（二）住院期间护理人数鉴定被鉴定人易明住院期�护理人数为2人。（三）护理依赖程度被鉴定人易明护理依赖鉴定为完全护理依赖。（四）营养费鉴定被鉴定人易明营养费约5，000.00～6，000.00元（大写：伍仟圆～陆仟圆）人民币。（五）续医费鉴定被鉴定人易明后续无特殊治疗费。（六）误工时间鉴定被鉴定人易明误工损失日为491天。（七）残疾辅助器具费鉴定被鉴定人易明残疾辅助器具费约为：17，290.00～28，550.00元。”东观镇政府支鉴定费4，900元。另查明，易明系农村居民，其作为东观镇梓潼沟村2组生产队长，东观镇政府每月发放工资180元。易明受伤后，东观镇政府先后以借支的名义向易明支付140，000.00元。
原审认为，易明受东观镇政府的安排，带领村民除草，其接受东观镇政府的约束和支配，其与东观镇政府之间构成劳务关系。易明倒草属于劳务活动的范围，因此，易明在提供劳务过程受伤，东�镇政府作为接受劳务方应当对易明受到的损害承担一定的赔偿责任。但易明舍近求远，为了一己私利，擅自驾车将草拉到自己与他人合伙养鱼的鱼塘倾倒喂鱼，不注意安全，不幸滑倒鱼塘，自己没有尽到足够的谨慎注意义务，对其伤害自身存在明显过错，应承担主要责任。因此，酌情决定由东观镇政府承担40%的责任，易明承担60%的责任。对于易明主张的赔偿范围，审核如下：1、医疗费。（1）、依据发票，医疗费认定148，993.09元。（2）、后续治疗费。川省医司鉴（2014）鉴字第082号司法鉴定意见书否定了后续治疗的必要性，故对易明主张的后续治疗费不予支持。2、营养费。营养费参照川省医司鉴（2014）鉴字第082号司法鉴定意见书认定6，000.00元。3、住院伙食补助费。住院伙食补助费参照国家工作人员出差补助30元／天计算，易明住院86天，计2，580.00元。4、�疾赔偿金。易明系农村居民，虽然其作为生产队长，东观镇政府向其发放工资180.00元／月，该工资收入明显低于城镇生活水平，不能证明易明的主要收入来源于城镇，易明亦未举证证明易明的经常居住地是城镇，故残疾赔偿金赔偿标准适用2013年度四川省农村居民人均纯收入7，895.00元，叁级伤残的残疾赔偿指数为80%，赔偿20年，残疾赔偿金计126，320.00元。5、误工费。误工期限依据川省医司鉴（2014）鉴字第082号司法鉴定意见书认定491天；误工费赔偿标准参照2013年度四川省农、林、牧、渔业职工工资29，416.00元，误工费计39，570.56元，易明主张39，280.00元系其处分自己的权利，故误工费按其主张的39，280.00元认定。6、护理费。护理费包括住院期间及出院后的护理费。（1）住院期间护理人数依据川省医司鉴（2014）鉴字第082号司法鉴定意见书认定2人，住院期间护理费赔偿标准按易明主张的80元／天计算，易明住院86天，住院期间的护理费计13，760.00元。（2）易明出院后，生活不能自理，出院后需人护理，护理依赖程度依据川省医司鉴（2014）鉴字第082号司法鉴定意见书认定为完全护理依赖，依照公安部《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）附录B的规定，完全护理依赖护理赔偿比例为100%；易明出院后主要由其家人进行护理，易明家人亦系农村居民，故出院后的护理费按40元／天计算，故出院后的护理费计40.00×365×20年＝292，000.00元。护理费共计305，760.00元。7、残疾辅助器具费。残疾辅助器具费参照川省医司鉴（2014）鉴字第082号司法鉴定意见书认定28，550.00元。8、交通费酌情认定3，500.00元。9、精神损害抚慰金。易明因受伤致残在精神上受到伤害，酌情认定40，000.00元。10、鉴定费。依据鉴定费发票认定鉴定费2，500.00元。�上费用总计703，483.09元，易明应得到的赔偿为703，483.09元×40%＝281，393.24元，东观镇政府申请重新鉴定所支付的鉴定费系其举证所产生的费用，由东观镇政府自行承担。故判决：一、南充市东观镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿易明医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计281，393.24元（南充市东观镇人民政府已支付的140，000元在执行中抵扣）。二、驳回原告易明的其他诉讼请求。
易明上诉称：一、责任：易明受伤是为东观镇执行上级检查任务产生，报酬50元／天，是客观事实，应当由东观镇承担全部责任。一审法院判决上诉人承担60%的责任，纯属枉法裁判，颠倒是非，应当应予纠正。二、残疾赔偿金：易明的户籍管辖属东观镇，他兼任该辖村民小组组长是主�劳动力，长期在南充市国家现代农业示范区、高坪区有机蔬菜产业基地务工，每天工资50元，加组长每月补助180元，合计月收入1，680元，与城镇居民可支配收入相近，应当按照城镇标准计算。三、护理费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十一条规定，上诉人主张全护工邓桂珍的护理费为80元／天时最低标准，但一审法院判决40元／天，是有意规避法律，请求依法予以改判。四、精神抚慰金：上诉人主张精神抚慰金4，000元应当属于易明享有，被上诉人不能分担，请求依法改判。五、关于借支东观镇14万现金。上诉人在东观镇务工受伤，医疗费应当由东观镇人民政府全额支付，后东观镇政府将上诉人医药费结算清单发票经过举证质证和，从档案中抽走。上诉人受伤后在东观镇借支的14万元人民币，东观镇在东观民政所采取欺骗�瞒报等各种手段已全额报销。经查实，上诉人在2013年12月由高坪区民政局特大病救助3.3万元人民币，由东观镇民政所领取，上诉人至今分文未得。原审法院判决上诉人返还东观镇的借支14万元，情理何在，请二审法院改判。
东观镇政府上诉称：一、一审法院适用法律错误，依法应当改判。按照《中华人民共和国侵权法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务乙方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，完全是因为被上诉人易明的过错才导致其受伤，如果易明不将所除的草运到他自己的鱼塘去，那么就不会造成掉进鱼塘的悲剧，上诉人对此事完全没有过错，不应当承担责任。原审法院在判决中仅仅依据易明系因给上诉人提供劳务就认定上诉人应当承担责任而不是依据上诉人在整个过程中是否存在任何过错。因此，原审法院判决上诉人承担40%的责任，明显属于适用法律错误。二、一审法院漏判诉讼中对易明行为能力鉴定的鉴定费2，600元，明显属于程序违法。三、一审法院计算赔偿金时，全护理依赖的赔偿计算明显缺乏法律依据。一审法院完全没有审查易明的健康状况直接计算20年的护理期限，明显属于滥用法官的自由裁量权，违背了法律本身追求公平正义的本意。四、易明住院治疗费用已经在新农合医保予以报销的部分59，026.82元应当予以扣除。
经审理查明，二审中，易明为证实高坪区民政局对其解决重特大疾病医疗救助33，000元，且该费用由东观镇政府领取，出具了高坪区民政局于2015年2月9日的证明，证实：易明脑挫伤于2013年向民政部门申请医疗救助，民政局于2013年12月为其解决重特大疾病�疗救助，救助金额33，000元。
东观镇政府为证实易明医疗费用已在新农合医疗住院费予以报销，提供了《四川省医疗卫生单位住院费用结算票据》和《南充市新农村合作医疗住院费自付额计算表》，拟证实易明住院医疗费148，993元，由易明之女易丽娟于2013年8月16日报销、领取57，886.24元。
对易明提供的证据，本院依法到高坪区民政局予以查证，经核实，高坪区民政局确于2013年12月为易明解决重特大疾病救助费33，000元，该费用由东观镇政府领取。
对易明提供的证据和本院查证的笔录，东观镇政府质证称：民政局为易明解决的重特大疾病救助费33，000元是实，并由东观镇政府领取，但该费用是东观镇政府为易明申请的，不应由易明享有。
对东观镇政府提供的证据易明委托代理人张正中质证予以认可。
二审查明的其他�实与一审认定是实相一致，本院予以确认。
本院认为，针对易明、东观镇政府双方的上诉理由，本案争执的主要焦点是：责任划分、赔偿费用计算标准、精神抚慰金和护理依赖费如何计算以及借支款项和医疗费报销等问题。
首先，责任划分问题。依据一、二审所查明的事实和双方当事人提供的证据，易明受东观镇政府安排，带领东观镇梓潼沟村2组为高坪区有机蔬菜产业基地除草，东观镇政府给付每人每天报酬50元，由此可见，易明已与东观镇政府构成了劳务关系。因除草、倒草系一系列连续的劳动行为，东观镇政府也没有明确需将除掉的草倒在什么地方，因此，易明在倒草中受伤，东观镇政府作为雇主理应承担赔偿责任。但易明为自己私利，擅自驾车将草运到与他人合伙的鱼塘倾倒，并不注意安全，滑到在鱼塘受伤，自身存在明显过错，一审�定其承担主要责任，并酌情确定按四六开划分责任，合情合理，本院予以维持。现易明认为，其系为政府提供劳务，应由东观镇政府承担全部责任；东观镇政府认为，易明倒草摔伤，完全系自身的过错，应由其承担全部责任。该双方理由均与《中华人民共和国侵权法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务乙方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定不符，理由不充分，故本院不予支持，一审划分责任正确，本院予以维持。
其次，关于赔偿标准问题。易明为农村居民户，并在一直在农村生活、劳动，虽其为梓潼沟村组长，每月有一定的补助费用，但仍达不到城镇居民可支配收入的标准，与法律规定“生活在城镇、主要收入来源于城镇”不相符，故易明要求残疾赔偿金按城镇居民标准予以计算，与事实和法律不符，本院不予支持。
第三，对精神抚慰金和护理依赖费的认定和计算问题。一审判决确定精神抚慰金40，000元，并纳入总赔偿额按责任予以划分，正确。易明认为应由其全部享有，没有道理，与相关法律规定不符，本院不予支持。
对护理依赖费的认定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照�工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，易明为完全护理依赖，其护理人员邓桂珍即之妻，因无固定收入，又未提供最近三年的平均收入，故应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，即2013年南充市职工平均工资35，981元计算，一审酌情认定40元／天，欠当，本院予以纠正。对护理期限，按照相关法律的规定，是需根据受害人年龄、健康状况等因素予以确定，最长期不超过二十年。易明现生活无法自理，但今后十几年情况如何，现无法确定，因此，一次性给予二十年的完全护理费，于情于理不符，本院确定先一次性给付五年的完全护理费，之后，再按当年的南充市职工平均工资每年予以支付。故易明的护理依赖费认定为35，981元／年×5年=179，905元。
第四、对易明提出的140，000元借支款项不应扣减和医疗费报销问题。经一、二审查明，易明伤后，共向东观镇政府借支140，000元，这有其出具的借条为证，易明虽提出异议，但未举出相关证据予以佐证，故对借条本院予以认定，易明应从所获得的赔偿款项中扣减。关于易明医疗费148，993.09元报销情况，二审审理中已查实，该医疗费在易明出院时已由其女易丽娟在新农合报销，并领取了57，886.24元，依照相关法律规定，报销的医疗费应从损失费用中扣除，故东观镇政府提出的该上诉理由正确，本院予以支持。
另，东观镇政府提出的对易明行为能力鉴定的鉴定费2，600元，因鉴定认定了易明为无行为能力的人，故该鉴定费应由东观镇政府承担。对一审法院认定的其他费用，双方当事人无异议，本院予以确认。易明提出的高坪区民政局对其解决的重特大疾病医疗救助33，000元问题，经二审查证属实，东观镇政府也不否认，但因该费用系民政部门按相关政策法律的规定为重特大疾病解决的救助金，其解释权在于民政部门，与本案无关，故对该费用本案不作处理，由易明与东观镇政府另行解决。
综上，易明在为东观镇政府提供劳务中受害，所造成的损失确定如下：医疗费91，106.85元（扣减易明报销的57，886.24元）；营养费6，000元；住院伙食补助费2，580元；残疾赔偿金126，320元；误工费39，280元；住院期间护理费13，760元；护理依赖费179，905元；残疾辅助器具费28，550元；交通费3，500元；精神损失费4，000元，鉴定费2，500元，以上共计497，501.85元，由东观镇政府赔偿易明497，501.85元×40%=199，000.74元，其他费用由易明自行承担。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算费用欠当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2014）高坪民初字第1378号第二项；
二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2014）高坪民初字第1378号第一项；
三、南充市东观镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿易明医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费�共计199，000.74元（南充市东观镇人民政府已支付的140，000元在执行中抵扣）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费2，000元由易明、东观镇政府各负担1，000元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一五年十二月三日
书记员 何 超