浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终157号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）万永岗，男，1974年3月25日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，家住义乌市。2004年7月1日因犯故意伤害罪被义乌市人民法院判处拘役三个月。2017年6月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人吴承善，浙江金甲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万成平，男，1962年8月4日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。1990年4月25日因犯投机倒把罪、诈骗罪被义乌市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；2001年4月18日因犯合同诈骗罪被义乌市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；2011年5月5日因犯容留卖淫罪被义乌市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；2011年10月27日刑满释放。2017年7月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月4日变更强制措施为监视居住。2017年12月19日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人王斌，浙江国权明达律师事务所律师。
原审被告人龚先军，男，1976年8月21日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2017年5月31日因本案被义乌市公安局取保候审。现在家候审。
辩护人龚靓，浙江元谷律师事务所律师。
原审被告人龚东明，男，1975年10月6日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2017年4月15日因本案被义乌市公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人万旭堂，男，1972年12月3日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2017年6月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月4日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人何子平，男，1985年7月15日出生于在浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2017年9月12日因本案被义乌市公安局取保候审。现在家候审。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人龚先军、龚东明、万永岗、万旭堂、万成平、何子平犯非法采矿罪一案，于2017年12月18日作出（2017）浙0782刑初2392号刑事判决。宣判后，原审被告人万永岗、万成平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员邓国力出庭履行职务，上诉人万永岗、万成平、原审被告人龚先军、龚东明、万旭堂、何子平及辩护人吴承善、王斌、龚靓到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年9月，被告人龚先军从其弟弟龚某处转包了义乌市北苑街道万村凤凰水库清淤工程后，未取得矿石开采许可便与被告人龚东明合谋在清淤施工时开采底部矿石出售牟利。万村村民即被告人万永岗、万成平、何子平、万旭堂、万群（另案处理）为非法牟利，参与非法采矿。2016年11月，经多次协商，确定由被告人龚先军、龚东明一方负责在清淤施工中开采矿石，由被告人万永岗、万成平、何子平、万旭堂一方负责解决运输产生的纠纷及销售，并收取每车230元或者240元的好处费。至2017年1月被义乌市国土资源局查获。经义乌市涉案物品价格认证中心认定，涉案凝灰岩矿价值人民币1292304元。被告人龚先军、龚东明、万旭堂、万永岗、万成平、何子平非法获利共计人民币160余万元。
案发后，公安机关从被告人龚先军处暂扣赃款人民币40万元，从被告人万永岗处暂扣赃款人民币35万元，从被告人万旭堂处暂扣赃款人民币20万元，从被告人龚东明处暂扣赃款人民币15.5万元，从被告人何子平处暂扣赃款人民币10万元，从万群处暂扣赃款人民币20万元。
被告人龚东明于2017年5月31日到公安机关投案;同年9月12日被告人万旭堂归案后劝说并陪同被告人何子平到公安机关投案。
本案审理过程中，被告人龚东明退缴赃款人民币10万元，被告人万成平退缴赃款人民币6.5万元，被告人何子平退缴赃款人民币3万元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人龚先军犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人龚东明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人万永岗犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。四、被告人万旭堂犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。五、被告人万成平犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人何子平犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。七、扣押在案的各被告人违法所得人民币合计140万元予以没收，由扣押单位上缴国库。
原审被告人万永岗上诉提出:其系主动投案，应构成自首，其不属积极沟通策划，系从犯，并已经全额退赃，一审量刑太重，罚金判罚不当。其辩护人提出：被告人万永岗没有组织或者实施、策划采矿，不是非法采矿的主体，其是协助保障运输，应属从犯；本案中是泥石沙混合销售，正常的清淤部分不应计算为犯罪金额；万永岗主动到公安机关并交代了基本情况，应构成自首；万永岗已经全额退赃；一审量刑偏重，罚金偏高。综上，请求二审法院从轻改判。
原审被告人万成平上诉提出：其没有参与非法采矿，只是起到销售的作用，其没有参与分成，其收到的钱是销售石渣一车得的90元，其也没有起到主要作用，一审量刑过重。其辩护人提出：万成平没有参与采挖，只是将采好的石渣销售按90元一车拿提成，万成平没有股份和分红，其在犯罪过程中起次要作用，应属从犯；一审量刑过重，罚金过高。综上，请求二审法院从轻改判。
原审被告人龚先军及辩护人龚靓、原审被告人龚东明、万旭堂、何子平对一审判决的定罪量刑无异议。
金华市人民检察院出庭检察员提出：本案各被告人分工合作，不宜区分主从犯；无证据证实泥石沙混合销售，证人杨某1、杨某2、聂某、张某、吴某均证实购买的是凤凰水库开采出来的石渣；被告人万永岗系传唤归案，归案后未能如实供述犯罪事实，不能认定为自首。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人万永岗、万成平所提上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人龚先军、龚东明、万永岗、万旭堂、万成平、何子平犯非法采矿罪的事实，有证人杨某1、杨某2、聂某、张某、吴某、龚某、任某、万某1、杨某3、付某、万某2的证言，扣押决定书，银行账户明细，领款凭证，合作协议，凤凰水库收入汇总、支出汇总，万村账收入支出明细，义乌市国土资源局移送材料，测绘工程技术报告，资源储量估算报告，价格认定结论书，辨认笔录及照片，情况说明，刑事判决书，刑满释放证明书，自首表现认定意见书，立功表现认定意见书，情况说明，到案经过，身份证明，被告人龚先军、龚东明、万永岗、万旭堂、万成平、何子平的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于被告人万永岗、万成平所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查：1、证人杨某1、杨某2、聂某、张某、吴某等人均证实购买到的是石渣，一审法院根据各被告人的供述及退赃认定各被告人非法获利共计160万余元并无不当。2、被告人龚先军、龚东明、万永岗、万旭堂、何子平的供述能相互印证，证实万成平、万永岗、万旭堂、何子平明知龚先军、龚东明未取得矿石开采许可，仍参与非法采矿，负责解决运输过程中产生的纠纷及销售，并从石渣销售中分成，被告人万成平、万永岗、万旭堂、何子平等人的行为均已构成非法采矿的共犯，万成平、万永岗等人在共同犯罪中的行为积极，作用较大，不宜认定为从犯。3、被告人万永岗归案时供述在凤凰水库施工工地上班，仅领取固定工资，未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首。综上，被告人万永岗、万成平及辩护人所提相关意见均不能成立。
本院认为，被告人龚先军、龚东明、万永岗、万旭堂、万成平、何子平未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据各被告人的犯罪性质、社会危害程度和自首、立功、坦白、退赃情节，所作量刑适当，被告人万永岗、万成平所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人万永岗、万成平的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 峰
审 判 员 应 俊
审 判 员 周 轶
二〇一八年四月二十五日
代书记员 梁昊婷