广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03终1378号
上诉人（原审被告）：占玲林，身份证住址：湖北省武汉市洪山区，暂住地深圳市。
委托代理人谌秋林，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李文娟，身份证住址：湖南省沅江市。
委托代理人彭子镔，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人程忠汕，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人占玲林与被上诉人李文娟因房屋买卖合同纠纷一案，不服（2015）深福法民三初字第1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
李文娟在原审中的诉讼请求为，判令：一、被告向原告承担违约责任支付违约金796000元；二、被告返还购房定金5万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明：被告系涉案房产深圳市福田区xx路xx大厦x栋x层x单位的所有人，建筑面积为118.84平方米，房地产证号为30××91，房地产性质用途为住宅。
2015年3月19日，原告（买方）与被告（卖方）双方签订《二手房买卖合同》，约定：1、卖方自愿将涉案房产转让给原告，转让成交价为398万元，买方同意在本合同生效之日起2日内（含当日）向卖方支付定金2万元，在本合同生效后日内（含当日）再向卖方支付定金3万元。本条约定的定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、房款、退款条件等事项依买卖双方于第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收取定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效。2、买方须于2015年8月20日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行评估价为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中，买方须于2015年8月25日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款以银行承诺的为准。3、买卖双方须于2015年8月25日前（含当日）签署《深圳市二手房买卖合同》，并在签订当天共同向房地产权登记机关申请办理产权转移登记手续。4、买方违约责任：如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。5、卖方违约责任：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。6、备注条款约定：双方同意卖方自行赎楼。
2015年3月20日，原告向被告支付定金2万元；2015年3月22日，原告向房屋中介工作人员邓某支付剩余定金3万元，由房屋中介代为托管。2015年4月21日，邓某向被告中国银行账号存入剩余定金3万元。
2015年4月11日，原告与被告就涉案房产买卖事宜微信沟通，被告明确涉案房产不卖，并表示是其父母不同意卖，愿意退还定金，并愿意补偿。庭审过程中，被告承认违约的事实，但主张原告已于该日同意解约，仅对解约的赔偿问题未达成一致，原告对此不予认可，主张双方没有解除合同。
在本案审理过程中，原告申请房屋中介中原地产的员工邓某出庭作证，其负责签订房屋买卖合同和磋商价格的过程。邓某述称，原、被告双方在2015年3月19日谈好房屋转让价格后就签订了合同，由于被告当时没有带身份证和房产证复印件，只带了抵押合同，所以原告先支付2万元现金作为定金，约好第二天或第三天将余下的3万元定金补足。第二天原告就将3万元定金交给了邓某，经与被告联系，被告一会说没时间，一会又说银行卡和身份证掉了，要去补办，之后便一直联系不上被告，后来想起签合同时有抵押合同资料，上面有被告收款账号，邓某就将定金转到该账号上去，并发了短信给被告，但被告一直未回复。
以上事实，有《二手房买卖合同》、收款收据、银行转账回单、微信聊天记录等证据及庭审笔录予以证明。
原审法院认为，原、被告签订的《二手房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力，双方均应按约全面履行自己的义务。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付定金，被告明确表示不愿意出售涉案房产，被告的行为已构成根本违约，依据合同约定，若被告未按照合同约定的期限履行义务，原告有权依约解除合同并选择要求被告支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还原告已支付的定金。综合2015年3月后房产交易价格大幅上涨、原告在履行合同过程中无过错等因素，本院对原告请求按照成交价398万元的20%即79.6万元支付违约金予以支持，被告的行为违反诚实信用原则，其请求调整违约金，原审法院不予支持。原告请求被告支付违约金，定金已失去担保合同履行的意义，被告继续受领定金丧失合法事由，故原告主张被告返还已付定金5万元，有理有据，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告占玲林应于本判决生效之日起十日内向原告李文娟支付违约金79.6万元；二、被告占玲林应于本判决生效之日起十日内向原告李文娟返还定金5万元。如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12810元（原告已预交），因适用简易程序收取6405元，由被告承担；保全费2520元（原告已预交），由被告承担。
上诉人占玲林不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、撤销深圳市福田区人民法院作出的(2015)深福法民三初字第1218号民事判决书第一项，改判以被上诉人遭受的实际损失认定违约金（酌定不超过15万元）。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：
上诉人与被上诉人房屋买卖合同纠纷一案深圳市福田区人民法院作出(2015)深福法民三初字第1218号民事判决书（下称“原审判决”），上诉人认为，原审判决认定关键事实没有有效证据支持，遗漏查明重要事实，判决没有贯彻法律规定的按违约轻重和过错承担违约责任和违约金的补偿原则，判决结果极不公平合理，应予撤销。具体事实和理由如下：
一、原审判决认定关键事实缺乏有效证据支持，认定事实明显错误。（一）本案被上诉人并没有完全履行支付定金义务，原审法院认定所谓的“中介”存入上诉人银行账户的三万元即为被上诉人支付的定金明显错误。原审庭审程序中，被上诉人传唤的所谓的“中介”邓某当庭承认上诉人与被上诉人并没有委托其作为房屋买卖的中介，邓某也没有向法庭证实其为中原地产公司员工和为本案买卖双方委托的中介，其仅仅是被上诉人单方找来的所谓的“证人”，其证词无法律效力和证明力：一是邓某非本案房屋买卖的双方中介，其出具的三万元“定金”收据与上诉人毫无关系，其所称代收“定金”属于被上诉人单方行为，不具有客观真实性，没有证据效力，一审依据其证词认为被上诉人交纳三万元定金，没有任何过错，不符合证据采信规则。二是其私自窃取上诉人的银行账户，在买卖双方已达成解约合意（微信显示2015年4月11日双方达成解约）后于2015年4月21日以不正当手段存入三万元，该三万元非被上诉人履行支付定金义务，性质上也非定金，纯系被上诉人单方故意制造虚假的履行合同事实。三是本案买卖双方并没有委托中介，该所谓的“中介”仅仅是被上诉人单方找来做证，没有任何证据可证实其中介身份，且邓某也当庭承认未接受双方中介委托，原审法院却毫违背事实，认定邓某为本案房屋买卖中介，错误采信其证词，认可其口说无凭的说法和利用非法手段存入三万元的行为，明显与本案事实不符。四是本案根据上诉人与被上诉人微信记录显示，与双方联系的双方未委托的中介为李氏人士（微信记录显示买方口称的“小李”），并非邓某，原审法院认定邓某为本案的中介并认可其行为和证词明显错误。因此，五是，被上诉人3万元定金没有按合同约定支付，明显具有过错，一审却认为其完全没有过错，认定关键事实错误。（二）本案买卖双方属于协商一致解约，非上诉人单方违约，原审法院故意掩盖被上诉人与上诉人早已达成解约和被上诉人未完全履行支付定金义务的事实，偏袒被上诉人。一方面，本案证据微信记录显示，在上诉人告知被上诉人解约时，被上诉人已实际上同意解约，双方仅对解约赔偿问题尚未达成一致，因此，实际上双方在2015年4月11日即已达成解约一致意思表示，属于协商一致解约，并非双方《二手房买卖合同》所规定的单方违约，不能适用《二手房买卖合同》约定的单方违约责任条款。虽然被上诉人当庭否认，但从双方微信对话内容来看，被上诉人明显已经同意而在庭审中反悔，一审单凭被上诉人庭上否认同意解除合同而认定被上诉人未同意解除合同，没有客观认定事实。另一方面，本案所谓“中介”在2015年4月21日存入的三万元系在上诉人提出解约并同意给予补偿、买卖双方达成解约事实之后发生，因双方已协商解约，该三万元已不可能为定金，也可证实被上诉人在解约前也有先期违约行为，然而，原审法院却罔顾被上诉人与上诉人早已达成解约和被上诉人未完全履行支付定金义务的事实。（三）原审法院遗漏审查被上诉人的购房资格。本案被上诉人作为买方应证实其具有符合购房的资格和条件，然而被上诉人并没有证实其具有购房资格，原审法院也没有审查被上诉人的购房资格，上诉人认为，被上诉人诉请上诉人承担违约金而非主张继续履行系因其不具有购房资格，诉讼请求高额违约金不具有法律上的正当性。四）原审判决认定上诉人承认违约事实明显错误。原审庭审中，上诉人系承认买卖双方是基于上诉人因父母原因无法继续交易而与被上诉人协商，最终在2015年4月11日达成解约一致意思的事实，与原审判决所表述的“被告承认违约的事实”完全不同，上诉人承认的是双方协商解约的事实过程，而原审法院却断章取义，直接表述上诉人承认违约事实，该判决表述的“违约的事实”未说明是何种违约行为，明显有误，曲解上诉人意思，据此作出错误判决。
二、原审判决适用违约条款错误，违约责任的划分、违约金数额严重违背事实和法律规定。（一）本案双方系协商一致解约，非双方合同约定的违约情形，原审判决适用违约条款错误，没有事实依据。双方《二手房买卖合同》第十一条约定“如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金”，原审判决所适用的该条条款仅适用于卖方未按合同约定的期限履行义务超过五日导致合同解除情形下的违约责任。然而，本案双方实际上已协商一致解约，并非上诉人单方违约，更非上诉人未按合同期限履行义务，本案上诉人与被上诉人在2015年4月11日即通过微信达成解约一致表示，只是双方对于补偿问题未能协商一致。被上诉人在2015年4月11日后也未曾请求过上诉人继续履约，直至被上诉人起诉时，上诉人也没有收到被上诉人任何继续履行合同的意思表示或请求履行合同义务的期限表示，而是一直口头与上诉人协商补偿金额，上诉人并不存在任何不按合同约定期限履行义务的行为，不能适用《二手房买卖合同》第十一条约定。因此，本案系上诉人与被上诉人协商一致解约，原审法院认定上诉人单方违约明显与证据显示的事实不符，上诉人也不存在任何不按合同约定期限履行义务的违约行为，原审判决适用双方《二手房买卖合同》的过高违约金违约条款明显错误，也没有事实依据。（二）原审判决违约金数额过高，违反法律规定。第一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。退一步讲，即使法庭强行认定本案上诉人单方违约，本案证据显示上诉人在3月25日即已提出解约，双方在2015年4月11日达成解约一致意思表示，上诉人同意退还上诉人已付的定金并给予一定补偿，该时间点合同约定履行的主要义务均没有开始，远未到双方办理房款监管、按揭手续和过户手续时间，并没有给被上诉人造成实际损失，被上诉人也有足够的时间避免受损。上诉人在该时间之后没有采取措施规避风险应自行承担扩大的损失。第二，本案如认定上诉人违约，被上诉人也没有提交任何证据证实其实际损失，实际上被上诉人当时也没有任何实际损失可言，双方《-手房买卖合同》虽约定了成交价20%的违约金的违约责任，但该违约责任适用的是上诉人未按期履行合同义务，且该违约金高达79.6万元，明显过高，应予调整，上诉人认为在合同未有约定的情形下，应当根据法律规定，以被上诉人遭受的实际损失认定违约责任。由法庭酌定违约金，该酌定损失金额不应超过15万元。第三，尤其需要强调的是，本案与近期因“3.30政策”（《关于个人住房贷款政策有关问题的通知》）引起的“违约潮”明显不同，上诉人于2015年3月25日即签约后六天通过电话、微信通知被上诉人解约，在如此短的时间里房价并不可能发现大幅变化况且，此时“3.30政策”尚未发布，买卖双方对于房产调控政策所带来的房价影响根本没有任何预估。现实中，房价大幅波动并不是从3月份开始，而是始王“3.30政策”政策之后即四月份以后才开始上涨，且在五、六月上涨较多，上涨至今，因此房价大幅上涨是长达半年的结果，而不是在双方解除合同后的几天之内上涨的，上诉人所主张以及一审法院所认定的违约金完全超过上诉人的预期，而双方也早已达成解约。同时，被上诉人在签订合同后也没有完全履行合同约定的义务，有一定的过错。原审法院却罔顾买卖双方早已解约事实和应当以实际损失、双方过错等为基础的法律规定，一审草率以“2015年3月后房产交易价大幅上涨”为由，在被上诉人存在过错，没有采取任何措施避免损失扩大，且没有提交任何实际损失证据的情况下，将所有责任推脱给上诉人，并将双方协商解除合同以后客观情况变化的外力责任全部归责于上诉人，明显不当加重了上诉人的责任，免除了被上诉人的过错责任。原判没有考虑解约时间早、合同履行未实际开始、被上诉人履行合同的过错等因素酌定违约金，造成判决上诉人承担违约责任明显过重，违约责任认定和责任比例、酌定违约金数额等均严重违反法律具体规定和原则，是极其错误的，应予纠正。
综上，上诉人认为，本案上诉人与被上诉人已协商一致解约，非单方违约，不应当适用双方合同的违约条款，同时违约金应当按实际损失且旨在补偿，上诉人并没有给被上诉人造成损失，被上诉人诉请高额违约金没有事实依据，原审判决认定事实错误，判项违反法律规定，明显不公，恳请贵院依法查明，判如所请。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张其与被上诉人已协商一致解约，而非其单方违约，与本院查明的事实不符，故本院对该主张不予采信。
上诉人与被上诉人2015年3月19日签订《二手房买卖合同》，在2015年4月11日被上诉人与上诉人微信沟通时，上诉人明确涉案房产不卖，已构成违约，原审判决认定上诉人违约，并判令其承担违约责任是正确的。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，对于本案中被上诉人的损失计算时点应以被上诉人违约时的时间确定为妥。如果以其他时点来计算损失，由于市场的变化，显然超出一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围，这并不符合法律的规定。本案中从双方签订《二手房买卖合同》到上诉人明确涉案房产不卖，构成违约，只有二十余日，被上诉人未能举证证明其实际损失，原审判决判令上诉人向被上诉人支付合同标的20%的违约金79.6万元，显然过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金数额高于损失的，当事人可以向人民法院申请调低。上诉人已在诉讼中提出违约金数额过高，要求调低的主张。
而且，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中双方的《二手房买卖合同》只履行到给付定金阶段，被上诉人亦只是支付了5万元定金，故综合本案的实际情况及上诉人已经提出请求调低违约金等因素，本院酌定上诉人应向被上诉人支付合同标的10%的违约金较为合理，原审判决确定的违约金数额过高，本院予以纠正。
综上所述，上诉人占玲林的上诉事实与理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理亦有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1218号民事判决第二判项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1218号民事判决第一判项为：上诉人占玲林应于本判决生效之日起十日内向被上诉人李文娟支付违约金39.8万元。
如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6405元由上诉人占玲林负担3203元，被上诉人李文娟负担3202元；保全费2520元（已由被上诉人预交）由上诉人占玲林负担。
本案二审案件受理费11760元，由上诉人占玲林与被上诉人李文娟各负担5880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一六年五月十六日
书 记 员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
……