江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民再字第00023号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘晓华，女，1972年12月14日生，汉族，住江苏省东海县。
再审申请人（一审被告）：孙伟，女，1969年1月28日生，汉族，住江苏省东海县。
以上再审申请人之委托诉讼代理人：刁长江，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘艾能，男，1976年9月22日生，汉族，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：李启洋，江苏连云港吉祥法律事务所法律工作者。
被申请人（一审被告）：ＸＸ，女，1971年6月10日生，汉族，住江苏省东海县。
再审申请人刘晓华、孙伟因与被申请人刘艾能、ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服东海县人民法院(2014)东民初字第0403号民事判决及本院（2014）连民终字第01474号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月22日作出（2015）连民申字第00026号民事裁定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭,于2016年5月4日公开开庭审理了本案。再审申请人刘晓华、孙伟及其委托诉讼代理人刁长江，被申请人刘艾能的委托诉讼代理人李启洋到庭参加诉讼。被申请人ＸＸ经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘晓华、孙伟申请再审称：原审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。理由如下：1、本案借款人为ＸＸ和徐毅，但刘艾能在原审起诉时漏列被告徐毅，而徐毅作为国家工作人员，其具有偿还借款的能力，被申请人把徐毅漏列或放弃势必损害再审申请人刘晓华及原审被告孙伟的合法权益，同时依担保法司法解释规定债权人虽有选择“债务人或担保人”作为被告，或者选择“债务人及担保人”作为被告，但刘艾能起诉却把“债务人”予以漏列或放弃，是明显的违法行为，因此请求再审二审法院予以纠正。2、本案借条上明确约定“如借款人到期不能偿还本息，由担保人自愿承担本息及诉讼费、律师费、追款等一切费用。”这与担保法第十七条相同。第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由担保人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”可见本案担保为一般担保。本案中刘艾能恶意漏列借款人，据担保法第十七条规定，担保人刘晓华和孙伟“对债权人可以拒绝承担保证责任。”3、刘艾能在借条上的借款日期处写明的日期为2012年3月28日，担保人孙伟（刘晓华）亦在借条上落款处写明借款日期为2012年3月28日，故担保人孙伟、刘晓华所担保的仅为ＸＸ和徐毅与刘艾能之间发生的2012年3月28日的借款，否则担保人孙伟、刘晓华就不承担责任，通过庭审刘艾能没有证据证明其出借了40万元给ＸＸ和徐毅，相反另外举证其在2013年3月28日向ＸＸ通过银行转账方式出借了40万元借款，由于此40万元借款发生日期为2013年3月28日，与孙伟、刘晓华担保的借款不是同一法律关系，与他们担保的款项无关联性，刘艾能只能另行单独向ＸＸ主张，孙伟、刘晓华对此2013年3月28日的借款不承担担保责任。4、通过录音资料可以表明刘艾能出借ＸＸ和徐毅借款时间为2至3个月，或者就是3个月，故即使借款日期发生在2013年3月28日，并且由刘艾能出借了40万元借款给ＸＸ和徐毅，由孙伟、刘晓华担保，但按此日期计算，从2013年6月28日借款到期后，再进行自担保期限届满之日续展6个月，算到2013年12月28日为止，而刘艾能直至到东海县人民法院起诉后（2014年1月23日）才与刘晓华进行联系，协商关于借款如何处理相关事宜，按此推算，则担保时效已过，故孙伟、刘晓华的担保责任也应免除。5、关于刘艾能庭审陈述“2013年12月28日”笔误写成“2012年12月28日”一事，由于借款日期是借款合同中必备条款，它直接影响刘艾能借款利息的收益，刘艾能不可能把借条上借款时间写错相差一年，同时担保人孙伟、刘晓华作为教师，也不可能在借条最下方落款处跟着一错再错写成“2012年12月28日”，况且二审庭审中孙伟、刘晓华明确表示落款的真实发生日期为2012年12月28日，故请二审法院对刘艾能一审的陈述系笔误行为予以审查。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，刘艾能一审的诉讼请求不应得到法律的支持和认可，应予以驳回；另外，如刘艾能坚持放弃对徐毅的主张，应依法减少或免除担保人的可能担保责任。
被申请人刘艾能答辩称：一、生效判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，刘晓华、孙伟的申请不符合法律规定，应予驳回。二、刘艾能放弃向徐毅主张还款责任，系自行处分其诉讼权利的行为，且不违反相关法律法规，故刘晓华、孙伟再审主张无法律依据，法院不应当支持。三、担保人孙伟、借款人ＸＸ对于2014东民初字第0403号民事判决未提出异议，服从一审判决，并未提出上诉，且认可了原判适用法律正确，认定事实清楚。四、原二审庭审当中，ＸＸ述称借款时间为2013年3月28日，是刘艾能通过银行将所借款项汇至本人账户，借款时间为2013年3月28日。五、孙伟、刘晓华作为借款担保人未约定保证方式，根据担保法第19条之规定，刘晓华孙伟对该借款应当承担连带清偿责任。六、借款日期是2013年的3月28日，因刘艾能笔误将借条上的日期和落款日期写为2012年3月28日。七、诉讼时效及担保时效未超过，主合同的还款期限未约定。八、如果再审申请人对借条的形成时间有异议，被申请人同意法院委托司法鉴定机构就落款时间以及借条形成时间予以鉴定，鉴定费用被申请人愿意先行垫付。请求驳回申请人的再审申请，维持原一二审判决。
刘艾能向一审法院起诉称：2013年3月28日，ＸＸ因做生意需要向刘艾能借款本金40万元整，约定月息3分，并立下借据一张。孙伟、刘晓华自愿为该笔债务做担保并在借条上签字。刘艾能认为，其与ＸＸ之间的合法借贷关系受法律保护，刘艾能履行了应付本金义务，ＸＸ依约支付本金和利息，然而ＸＸ至今分文未付。孙伟、刘晓华系借款担保人，应承担担保责任。综上，为了维护合法权益，特诉至法院，请求判令ＸＸ、孙伟、刘晓华连带偿还借款40万元及利息及为实现债权支付的律师费1.25万元和本案诉讼费。
东海县人民法院经审理查明，ＸＸ向刘艾能出具一份借条，借条约定ＸＸ向刘艾能借款40万元，月息3分，未约定借款期限，孙伟、刘晓华为借款签名担保，约定借款人不能偿还借款本息，由担保人承担借款本息、诉讼费、律师费、追款等一切费用，但未明确约定保证方式。借条上借款日期和落款日期均为2012年3月28日。2013年3月28日，刘艾能通过银行转账方式向ＸＸ支付借款40万元。
东海县人民法院另查明，上述借款经刘艾能催要ＸＸ拒付。刘艾能为实现上述债权，诉至法院，并与江苏田湾律师事务所签订委托代理合同，由何立军律师作为其诉讼代理人，支付代理费12500元。
东海县人民法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当返还借款。本案中，ＸＸ向刘艾能借款40万元并出具了借条和转账凭证，该借贷关系明确、事实清楚、证据确实充分，予以确认。刘艾能、ＸＸ双方没有约定还款期限，刘艾能可在合理的期限内请求ＸＸ返还借款，现刘艾能要求借款人返还借款，ＸＸ应当返还借款并按约定支付利息。孙伟、刘晓华作为借款担保人，未约定保证方式，根据担保法相关规定，对上述借款承担连带清偿责任。对于刘艾能为实现债权支付的律师费12500元，借款合同没有约定律师费，借款人不承担。孙伟、刘晓华作为借款担保人，担保范围包括律师费，因此律师费由担保人承担。
借贷双方约定借款月利率3%，已超出银行同期贷款利率4倍，对于超出部分，法院不予支持。
结合刘艾能提供的转账凭证、当庭陈述以及另案借条复印件，本案借款时间确为2013年3月28日，对于刘艾能关于借款时间的陈述，法院予以采信。故孙伟、刘晓华抗辩借款没有实际履行，借款担保时效已经超过，没有事实法律依据，法院不予采信。
综上，东海县人民法院判决，ＸＸ于判决生效后十日内返还刘艾能借款40万元并支付利息（利息按银行同期贷款基准利率四倍，自2013年3月28日起计算至实际给付之日止）。孙伟、刘晓华对上述债务承担连带清偿责任；孙伟、刘晓华于判决生效后十日内支付刘艾能律师代理费12500元；驳回刘艾能其他的诉讼请求。案件受理费8993元，由ＸＸ、孙伟、刘晓华连带负担（已由刘艾能垫付，ＸＸ、孙伟、刘晓华于判决生效后十日内与上述款项一并支付给刘艾能）。
刘晓华不服该判决，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：1、徐毅应当与ＸＸ共同承担还款责任，原审判决漏列借款人徐毅，损害了刘晓华和孙伟的权益；2、2013年3月28日刘艾能与ＸＸ之间借款，刘晓华和孙伟未提供担保，刘晓华和孙伟担保的是2012年3月28日刘艾能与ＸＸ之间借款，根据录音资料可以表明该担保已过担保时效，不应承担担保责任；3、担保范围应当以借款本息为限，判决由刘晓华和孙伟承担律师代理费不当。
二审经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审庭审中，经双方当事人确认本案争议焦点为：1、刘艾能放弃对徐毅的诉讼权利是否合理；2、刘晓华、孙伟是否应当承担担保责任；3、律师代理费由刘晓华、孙伟承担是否合理。
二审判决认为，刘艾能放弃向徐毅主张还款责任，系自行处分其诉讼权利的行为，且不违反相关法律法规，故刘晓华该上诉主张无法律依据，不予支持。借条上借款和落款时间虽写为2012年3月28日，但刘艾能主张是笔误，借款时间是2013年3月28日。刘艾能提供的银行转账凭条时间为2013年3月28日，其转账时间的月、日和转账金额与借条一致；刘艾能提供的借款当日ＸＸ出具给朱跃伍的借条，借款时间由2012年3月28日改为2013年3月28日，但落款时间为2013年3月28日；假如借款时间发生在2012年3月28日，且借款未实际发生，具有完全民事行为能力的ＸＸ、刘晓华、孙伟等人应及时向刘艾能索回借条，但ＸＸ、刘晓华、孙伟等人并未向刘艾能索回借条显然有违常理。综上，原审判决认定借款时间为2013年3月28日并无不当。因借款担保未约定保证方式，根据担保法相关规定，刘晓华、孙伟对该借款应承担连带清偿责任，刘晓华上诉称借款担保已过担保期限，但未能提供有效证据予以证实，应承担举证不能法律后果，故刘晓华该上诉主张法院亦不予支持。借条中约定如借款人到期不能偿还借款本息，律师代理费由担保人孙伟、刘晓华承担，故原审法院根据当事人约定，判决律师代理费12500元由孙伟、刘晓华承担并无不当，刘晓华该上诉主张法院也不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8993元，由刘晓华负担。
申请人刘晓华、孙伟为支持其申请理由，提交新证据如下：一、ＸＸ的谈话笔录一份，证明目的：1、2012年3月28日的借条确实形成于当日，但是当时的40万元借贷行为没有实际发生，孙伟、刘晓华直到2013年3月才知道该笔借贷当时并没有实际形成；2、ＸＸ有意保留了2012年3月28日的借条（其中有孙伟和刘晓华的担保内容）并在后来与刘艾能商量（串通），将2012年3月28日的借条推迟一周年再次使用，刘艾能已事先计划好在必要时用“2012”与“2013”二者之间的所谓“笔误”一说来解释日期相差一年的问题。对此，孙伟、刘晓华一直不知情；3、如果2013年3月28日再发生ＸＸ向刘艾能借款40万元，ＸＸ及刘艾能均明确知道孙伟、刘晓华不可能再提供该40万元借款的担保；4、孙伟、刘晓华对于2013年3月28日发生的40万元借款并不知情更谈不上提供担保。
二、ＸＸ的离婚登记记录（2014年10月22日），证明目的：1、ＸＸ和徐毅于2013年4月22日协议离婚，应推定徐毅分得了家庭共同财产；2、徐毅应当参加本案的诉讼并与ＸＸ共同对刘艾能承担清偿责任；3、如果刘艾能坚持放弃对徐毅的权利主张，则应当从根本上减少甚至免除孙伟、刘晓华的担保责任。
三、刘晓华和刘艾能的通话录音，该证据虽然在二审程序中代理律师向主审法官提交过但是没有接受。证明目的：1、刘艾能承认本案所涉借款的借期是三个月；2、本案所涉的六个月保证期间至12月28日届满。
四、2013年3月28日的借条复印件一份，证明目的：1、能够印证ＸＸ在《谈话笔录》中关于案件事实的陈述，该借条出借人朱跃伍在抄写借条时时间有修改，将2012年修改为2013年，也可证实涉案借条确实发生于2012年；2、该借条（10万元）中关于担保性质的约定与证据二（40万元借条）中的担保性质约定完全相同。
五、（2014）连民终字第01738号民事判决书及（2015）连民申字第00074号民事裁定书各一份，证明目的：1、证据四（10万元借条）中所约定的担保方式（性质）已被生效法律文书确认为一般担保；2、朱跃伍就（2014）连民终字第01738号民事判决书提出的再审申请也已被人民法院裁定驳回。
被申请人刘艾能为支持其主张，向法庭提交类似案件的生效判决书，以佐证其观点。
庭审期间，被申请人刘艾能对申请人刘晓华、孙伟提交的证据发表质证意见称：对于ＸＸ的谈话笔录，真实性合法性及关联性均有异议，不属于新证据；对于婚姻登记记录真实性无异议，但是徐毅在借条上署名是借款人家属，刘艾能有权对其放弃权利。关于通话录音，因并非原始载体，对其真实性、合法性有异议。被申请人刘晓华、孙伟对刘艾能提供的判决真实性无异议，但是不认可其证明目的。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申请人刘晓华、孙伟提供的证据一系案件当事人对其主张的事实的陈述，与本案有关联性，但是应结合其他证据综合认定；关于刘晓华与刘艾能通话录音，因刘晓华提供的系复制品，不能证实其完整性，本院对其真实性不予确认。刘晓华、孙伟提供的离婚登记记录、金额为10万元的借条及相关裁判文书，真实性予以确认，且与本案有关联性，可以作为认定本案事实的证据。但是对于证据的证明力及其大小将在事实认定及本院认为部分具体阐述。
本院再审审理查明，原审事实查明基本属实，本院予以确认。
本院另查明，借条中还约定如下内容：如到期不能按时还清本息，借款人和担保人自愿承担共同诈骗的法律责任，如借款人到期不能偿还本息，由担保人自愿承担本息及诉讼费、律师费、追款等一切费用。
另外，2013年3月28日，ＸＸ向案外人朱跃伍借款10万元并出具借条一张，除出借人、借款金额、借款还款日期不同，借条的其他内容及借款人、担保人与案涉借条一致。
本院还查明，案外人徐毅与被申请人ＸＸ于2013年4月22日办理过离婚登记业务，徐毅在涉案借条中的借款人家属处签名。
本院认为，本案再审争议焦点为：涉案借条的形成时间；涉案债务的保证方式是一般保证还是连带保证；原审是否漏列必须参加诉讼当事人问题；涉案借款还款时间及保证期间是否届满问题。
本院认为：关于涉案借条的形成时间问题。
刘艾能主张借条形成于2013年3月28日，理由是借条上的2012年3月28日系笔误，因为刚刚过年不久，2013年农历新年是2月10日。
申请人刘晓华、孙伟主张借条形成于2012年3月28日，即借条上的书写时间，否认系笔误。
综合再审查明事实，本院认为，借条中虽然书写为2012年3月28日，但是借条载明的金额与2013年3月28日汇款凭证的金额一致，且同时案外人朱跃伍也在2013年3月28日与ＸＸ、孙伟、刘艾能等人签订借款担保合同并实际履行，本院认为申请人刘晓华、孙伟所称的刘艾能将实际形成于2012年3月28日的借条等待一年后于2013年3月28日进行汇款，此主张与通常民间借贷交易习惯不符，且借条形成后借款人未收到款项，也应向借款人主张要求其履行出借义务，不可能长达一年时间置之不理，申请人刘晓华、孙伟为证明该观点提供的ＸＸ的谈话笔录系当事人对案件事实的陈述，无其他证据佐证，不能据此认定其主张的事实。综上，本院认为，刘晓华、孙伟主张涉案借条形成于2012年3月28日的申请理由不能成立，本院不予支持。
涉案债务的担保方式是一般保证还是连带保证。
申请人刘晓华、孙伟主张涉案借款的保证方式为一般保证，理由为借条上约定内容为“如借款人到期不能偿还本息，由担保人自愿承担本息及诉讼费、律师费、追款等一切费用。”该约定与担保法第十七条相同，而且与本案借条约定内容一致的朱跃伍与孙伟、刘晓华案被生效判决认定为一般保证，因此申请人对涉案借款债务应承担一般保证责任。被申请人刘艾能主张为连带保证，理由为借条中并未约定担保方式，根据担保法规定，应视为连带保证，而且借款人ＸＸ下落不明，各保证人也应对债务承担连带责任。本院认为，首先，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。涉案借条中表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“到期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。其次，借条中该部分的约定为“如借款人到期不能偿还本息，担保人自愿承担本息及诉讼费、律师费、追款等一切费用”，从内容上判断，该条款确定的是保证人保证责任范围，而非保证方式。关于担保方式的确定，本院认为应结合借条中的其他内容审查，各方当事人在借条中还约定了“如到期不能按时还清本息，借款人和担保人自愿承担共同诈骗的法律责任”内容。本院认为，此处约定的是借款人和担保人承担“共同”的法律责任，也就是说只要借款达到约定期限仍未归还，即将担保人与借款人的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任。至于当事人由于法律知识的欠缺，将民事责任与刑事责任相混淆，本院认为不影响对履行合同义务顺序的认定。
综上，本院认为本案讼争的保证责任为连带责任保证。
原审是否漏列必须参加诉讼当事人问题。
案外人徐毅在借条中列明的身份是借款人家属，并非共同借款人或者保证人，孙伟、刘晓华要求将其列为必须参加诉讼当事人以及要求减免担保责任的再审请求无事实和法律依据。
涉案借款还款时间及保证期间是否届满问题。
申请人刘晓华、孙伟主张涉案借款约定了三个月的还款时间，并提供刘晓华与刘艾能的通话录音以证实其观点。最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第七十条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件才能确认其证明力，该刘晓华提供的通话录音为复制品，刘晓华未能提供原物核对，刘艾能也不予认可，录音所欲证明的事实也无其他证据佐证，因此，该录音不能证实刘晓华所主张的借款期限为三个月的事实，刘艾能向刘晓华、孙伟主张保证责任并未超过保证期间。
综上，再审申请人刘晓华、孙伟的申请再审请求不能成立，本院不予支持，对二审判决予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：
维持本院（2014）连民终字第01474号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 杜兴淼
审判员 刘 浦
审判员 李红梅
二〇一七年一月十日
书记员 刘玉琪
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。