福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑终字第22号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某周，男，出生于南平市，汉族，大专文化，历任南平市延平区地税局樟湖分局科员、夏道分局科员、建阳市地税局工作人员，户籍地南平市延平区狮子岭1号2单元205室。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2014年1月9日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。
南平市延平区人民法院审理的南平市延平区人民检察院指控原审被告人黄某周犯挪用公款罪、诈骗罪一案，于2014年12月2日作出（2014）延刑初字第181号刑事判决。原审宣判后，被告人黄某周不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄某周，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款的犯罪事实。
2011年1月至2013年7月，被告人黄某周分别利用担任延平区地税局樟湖分局、夏道分局税收管理员的职务便利，在为建瓯市三屿建筑工程有限公司等单位开具建筑工程发票及缴税的过程中，采取将应缴未缴税收通用缴款书作废等手段，将税款擅自挪用于归还个人债务。具体如下：
1、2011年1月，被告人黄某周将为建瓯市三屿建筑工程有限公司杨某代缴的税款共计人民币47884.9元挪作他用。
2、2011年1月，被告人黄某周将为福建省永昌建筑工程有限公司潘某代缴的税款人民币9450元挪作他用。
3、2013年4月，被告人黄某周将为浦城县恒鑫建筑工程有限公司董某代缴的税款人民币30161.54元挪作他用。
4、2011年5月，被告人黄某周将为福建省巨岸建设工程有限公司魏某乙代缴的税款人民币6132元挪作他用。
5、2013年6月，被告人黄某周将为福建省华能保温安装发展有限公司代缴的税款人民币15000元挪作他用。
6、2013年6月，被告人黄某周将为福建省南平市保温安装总公司代缴的税款人民币22143.88元挪作他用。
7、2013年7月，被告人黄某周将为天新（福建）农业综合开发有限公司代缴的税款人民币20000元挪作他用。
8、2013年7月份，被告人黄某周在担任延平区地税局夏道分局税收管理员期间，利用原在樟湖分局担任税收管理员的便利，使用樟湖分局窗口征收员王某的工号，采用将存根联与收据联分开打印的手段，套取空白的完税证收据，套开南平市隆华木业有限公司人民币20085元基本养老保险费，尔后将完税证拿到该公司称已缴费，要求该公司将人民币20085元支付给其，后被告人黄某周将该公司支付给其的款项挪用于归还个人债务。
2013年10月31日至2014年1月，被告人黄某周先后将挪用的上述公款退还。同年1月7日，被告人黄某周经南平市延平区人民检察院通知后主动到案，如实供述其犯罪事实。
另查明，延平区地税局樟湖、夏道分局税收管理岗位与窗口征收岗位实行岗位替代制，设立A、B角。在窗口征收人员陈某乙、王某请假时被告人黄某周会作为替代人员，履行窗口征收人员的岗位职责，用他们的员工号及税收票证办理窗口申报纳税事项。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1、证人包某、纪某、吴某甲（福建省华能保温安装发展有限公司和福建省南平市保温安装总公司董事长、财务总监、出纳）的证言，证实按被告人黄某周的要求，公司将当年5月份的税款人民币37143.88元转入黄某周的个人账户，黄某周于2013年6月9日将两张完税单据交给公司并称税款已缴清。当年10月底，延平区地税局经过查账，发现该二次税款均系挂账未缴，才知道被黄某周挪作他用的事实。
2、证人魏某乙的证言，证实2011年5月让黄某周帮其开具建筑发票，当日黄某周开好的发票给其，其将6132元税款交给黄某周的事实。
3、证人董某的证言，证实其让黄某周帮开具建安发票，其分三次先支付给黄某周人民币35000元作为税款让黄某周先开具发票，直至2013年10月才将剩下的人民币34700元税款还给黄某周的事实。
4、证人潘某的证言，证实其让黄某周帮其开具建安发票，2011年1月28日黄某周将发票开好交给其，其于2011年1月30日将税款9450元存入黄某周的个人银行卡让黄某周帮其缴税的事实。
5、证人陈某甲（天新福建农业综合开发有限公司出纳）的证言，证实2013年5月黄某周到其公司检查后要求该公司缴纳相应的土地使用税，2013年7月12日黄某周告诉其已帮该公司缴纳了土地使用税并开好了税收转账专用完税证，让该公司将人民币20000元的税款转入其个人账户，其向公司领导汇报后将款转入黄某周个人账户的事实。
6、证人吴某乙、林某（均系南平市隆华木业有限公司工作人员）的证言，证实黄某周将2013年的基本养老保险费税收转账专用完税证交给公司并称已代为缴纳了基本养老保险费人民币20085元，后公司将该款交给黄某周的事实。
7、证人杨某的证言，证实其将税款人民币47885元转入黄某周的个人账户，后黄某周将开好的建筑统一发票给其的事实。
8、证人邹某（延平区地方税务局夏道分局局长）的证言，证实黄某周私自将税收通用缴款书作废及私自用陈某乙的工号开具税收转账专用凭证且未将实情告诉其和陈某乙的事实。
9、证人王某（延平区地方税务局樟湖分局窗口征收员）的证言，证实黄某周私自将税收通用缴款书作废及黄某周盗用其工号开具税收转账专用凭证的事实。
10、证人钟某（延平区地方税务局樟湖分局局长）的证言，证实黄某周私自将税收通用缴款书作废且未告诉其真实情况的事实。
11、证人陈某乙（延平区地方税务局夏道分局窗口征收员）的证言，证实当其请假时黄某周履行同岗替代制以其工号开具税收转账专用完税凭证并私自将部分税收通用缴款书作废且未告诉其真实情况的事实。
12、税收管理员岗位工作职责、被告人黄某周工作简历，证实被告人黄某周的工作简历及任税收管理岗位的工作职责，以及基层税务分局实行同岗替代制，被告人黄某周在窗口征收人员陈某乙、王某请假时作为替代人员，履行窗口征收人员的岗位职责，用他们的员工号及税收票证办理窗口申报纳税等事项。
13、南平市延平区地税局移送材料、转账专用完税证、税款追缴情况、银行账户明细单，证实被告人黄某周作废、套用的税收凭证及其已补缴挪用的税款的事实。
14、司法会计检验报告，证实被告人黄某周挪用税款的具体数额。
15、被告人黄某周对上述事实供述不讳。
二、诈骗的犯罪事实。
2014年1月2日，被告人黄某周已调离延平区地税局夏道税务所到建阳市地税局任职，被告人魏某乙在不知情的情况下，要求黄某周帮忙开具金额为100万元的建安发票。被告人黄某周称能开具发票，并将税率及银行账号以短信的形式发给魏某乙，魏某乙便按黄某周要求的税率将人民币62100元的税款转给黄某周，黄某周遂将该款用于归还个人债务及开支，后魏某乙多次催促开具发票，直至检察机通知黄某周到案，被告人黄某周仍未帮魏某乙开具发票亦未将税款归还魏某乙。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：
1、被害人魏某乙的陈述，证实其让黄某周帮其开具100万元的建安发票，黄某周让其将应缴税款转入其个人账户并称会帮其开具发票，还用短信告知税率及银行账号。其让财务毛海英将税款62100元转到黄某周的账户。后多次催促黄某周为其开具发票，黄均找理由推脱，直至1月8日打电话给黄某周，发现黄手机关机，经向税务机关了解才知道黄某周已调至建阳地税局的事实。
2、银行转账凭证，证实魏某乙让财务毛海英将税款62100元转入黄某周银行账户的事实。
3、被告人黄某周的供述，证实魏某乙让其帮助开具100万元的建安发票，其答应并让魏某乙将税款转账给其，还将税率和银行账户用短信发给魏某乙，魏某乙便让财务毛海英将税款62100元转入其银行账户。后魏某乙多次催促开具发票，其均找理由说没开好，2014年1月8日其被通知到检察机关便将手机关机没有再与魏某乙联系。其收到该笔税款就将50000元用于归还个人债务，1万余元用于个人开支。还证实没有将调到建阳地税局工作告诉魏某乙的事实。
此外，全案还有组织机构代码证、违法人员信息查询记录、归案情况说明、被告人黄某周的户籍证明等证据在案予以佐证。
原判认为，被告人黄某周的行为已构成挪用公款罪、诈骗罪。被告人黄某周在被采取强制措施前如实供述其犯罪事实，可视为自首，具有减轻处罚的情节，虽已退出挪用的款项，但多次挪用公款，具有酌定从重处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄某周犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；总和刑期五年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。并处的罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳。二、责令被告人黄某周退出其诈骗非法所得返还被害人魏某乙。
上诉人黄某周上诉称：1、原审未充分考虑自首和案发前已将挪用款项归还的情节，对挪用公款罪量刑畸重。2、没有骗取他人财物占为己有的主观故意和客观行为，原判认定其构成诈骗罪，证据不足，属客观归罪，应予撤销。其辩护人的辩护意见与上诉意见一致。
经审理查明，原判认定原审被告人黄某周犯挪用公款罪、诈骗罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。二审期间，上诉人黄某周及其辩护人未提供新的证据。
针对上诉人黄某周及其辩护人的诉、辩意见，本院综合评判如下：
对于上诉人黄某周及其辩护人诉、辩称原判认定上诉人构成诈骗罪，证据不足，应予撤销的意见。经查，上诉人黄某周的供述与被害人魏某乙的陈述相互印证，证实魏某乙基于黄某周系延平地税局樟湖（夏道）分局的工作人员，曾有找黄某周帮忙开具建安发票、税票的先例。本起犯罪中，魏某乙按惯例联系黄某周帮忙，但黄某周隐瞒其已调往建阳地税局工作和已无权开具建安发票的事实，仍答应帮魏开具建安发票并要求魏将税款62100元转入其个人账户；且从魏某乙2014年1月2日打款至1月7日晚被带至南平市延平区检察院接受询问时止，黄某周有足够的时间和方法（如转账）代为缴纳税款，但黄某周却将62100元的税款用于归还个人债务和消费，并在被害人催促开具建安发票的情况下又以各种理由推脱，足见其主观上具有非法占有之目的，该行为符合诈骗罪的主、客观要件，构成诈骗罪，上诉人黄某周及其辩护人对此诉、辩意见，与事实及法律不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人黄某周作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币170857.32元归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重。还以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物62100元，其行为又构成诈骗罪。依法应数罪并罚。上诉人黄某周及其辩护人诉、辩提出原判认定上诉人黄某周构成诈骗罪证据不足的意见，如前所述，不足采信。原判鉴于上诉人黄某周有自首及全部退还挪用的款项的情节，已对其犯挪用公款罪予以减轻处罚，量刑适当，故上诉人黄某周及其辩护人诉、辩提出原判对该罪量刑畸重的意见，于法无据，亦不予采信。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍景鹰
审 判 员 郑福晋
代理审判员 叶丽花
二〇一五年二月十二日
书 记 员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……