广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第569号
上诉人（原审原告）：曾彬。
上诉人（原审被告）：惠州市伟豪房地产开发有限公司。
法定代表人：黄伟。
委托代理人：康子英。
上诉人曾彬因与上诉人惠州市伟豪房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告曾彬诉称，2012年11月6日，原告购买被告名下位于惠州市新沥路26伟豪领御世家1栋1单元5层02号房（以下简称该房屋），双方为此签订商品房预售合同，合同约定该房屋总价为人民币656767元，原告支付3成首期购房款，余款办理银行按揭，被告应于2013年6月30日前交付房屋给原告使用，否则，逾期15日内的，按日交付房屋总房款万分之五的违约金至交付日止，逾期超过15日的，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应在收到解除合同通知书后90天内退还所有己付款并按房屋总价款20%支付违约金，原告不解除合同的，被告从逾期之日起按日支付总房款万分之八的违约金至交付之日止。合同签订后，原告依约及时支付了首期购房款，且按揭贷款已于2012年12月10前通过银行审批付给了被告，即原告切实地按照合同约定履行了所有的付款义务，然而被告竟违背诚信，虚构各种理由延期交房，至今逾期已达6个多月仍未能交付房屋，己构成严重违约。原告认为：原告与被告之间签署的商品房预售合同依法受法律保护，原告已依约切实履行了合同义务，被告也应诚信履行合同义务，被告的义务履行期限届满后以各种理由延期交付房屋的行为已构成严重违约，依法应承担违约责任，现原告为了维护自己的合法权益，特依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定向贵院提起诉讼，请求：1、判令被告给付自2013年7月1日暂计2014年1月6日（189天）的逾期交房违约金人民币99303元（实际应计至交付房屋之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告惠州市伟豪房地产开发有限公司辩称：一、造成逾期交付房屋并非答辩人的过错所致：1、被答辩人在诉状中称答辩人“违背诚信，虚构各种理由延期交房”，与事实不符。2009年11月23日，天宇公司（承包方）与伟豪公司（发包方）分别签订《广东省建设工程施工合同》和《伟豪商住楼施工合同补充协议》，主要约定：发包人将位于惠州市江北新沥路与新湖路交界处东南角的伟豪领御工程（含三栋9单元32层，地下室2层，总建筑面积约18万平方米）发包给承包人承建，工期为790天，2009年12月1日开始施工，2012年1月30日竣工完成等（该合同未约定总价款，仅约定了结算方法，惠州市惠城区规划建设局核发的《建筑工程施工许可证》记载的合同价格为人民币22778万元）。上述合同和补充协议签订后，天宇公司于2009年12月份开始施工，2011年底已基本完成该工程的建设，伟豪公司陆续支付工程进度款约人民币20285万元给天宇公司，后因双方就工程款的结算存在争议，天宇公司仅交付了其中的3、4、5、6、7单元共5栋商住楼，未与伟豪公司办理1、2、8、9单元的交楼手续和1单元至9单元的竣工验收备案手续。2012年，由于天宇公司部分楼房未交楼，伟豪公司无法按房屋买卖合同的约定向2单元和8单元购房业主交楼，业主们到市、区政府上访。2012年11月份，在惠州市惠城区人民政府的协调下，天宇公司将2单元和8单元的收尾工作完成，将该2单元和8单元交付给伟豪公司。1单元和9单元也已基本竣工，已符合交楼条件，但天宇公司却以工程款结算存在争议，拖欠其工程款为由而未交楼，至今未配合办理1单元至9单元的工程竣工验收备案登记手续，已交付购房业主使用的2单元至8单元至今无法办理房屋产权登记手续，已购买1单元和9单元的业主无法办理收楼手续，天宇公司以及购房业主均上访。经惠州市、惠城区政府及有关部门多次协调未果。以上事实己经惠州市中级人民法院（2013）惠中法民一初字第16-3号民事判决书予以确认。2、（2013）惠中法民一初字第16-3号民事判决书已判决江苏天宇建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，向惠州市伟豪房地产开发有限公司提供伟豪领御商住楼项目1单元至9单元商住楼及地下室的完整的竣工资料和竣工验收报告、竣工图、质量保修书，并协助配合惠州市伟豪房地产开发有限公司办理完成伟豪领御商住楼项目1单元至9单元商住楼及地下室的工程竣工验收备案手续。江苏天宇建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，协助配合惠州市伟豪房地产开发有限公可办理完成伟豪领御商住楼项目1单元和9单元商住楼的工程竣工验收手续和交楼手续。现答辩人与承建商在办理之中，应该近期内会尽快交付使用。二、答辩人请求人民法院酌情判处逾期交房违约金。1、如前所述，造成答辩人没有按合同约定及时交房被答辩人所购买的房屋交付使用，并非答辩人的过错所致，且答辩人目前正在积极办理房屋交付使用的各项手续，争取尽快将被答辩人所购房屋交付被答辩人使用，并请答辩人尽量予以谅解。2、答辩人在买卖合同约定的交接期限内，已按期完成全部工程，是因为承建商的原因才造成延误交付时间，这也是答辩人遭遇到的特殊原因和不可抗力所致。因此，根据原、被告双方所签订的《商品房买卖合同》第八条的相关约定，答辩人可以据实予以延期。再者，根据《商品房买卖合同》附件四第三条“出卖人、买受人双方同意本合同规定的交楼时间为基准交楼时间。由于施工周期和一些不可预计因素的影响，买卖双方基于互谅的原则，买受人同意出卖人延迟交付商品房未超过三个月时，不视为出卖人违约”之条款约定，答辩人确实是因为遭遇不可抗力的特殊原因才导致延期交房，应当不视为答辩人违约。3、被答辩人诉请按每日万分之八计付逾期交房违约金明显过高，违反了相关公平合理原则。为此，答辩义请求人民法院按每日万分三以内，酌情判处违约金。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告与被告于2012年11月6日签订《商品房买卖合同》［合同编号：惠州（2012）10027528），购买被告开发的位于惠州市惠城区新沥路26号伟豪领御世家1栋1单元5层02号房（以下简称“涉案房产”），购房总金额为656767元，原告按照合同约定支付首期款197767元，办理按揭款459000元。被告当庭确认原告已经于2013年1月30日前付清全部购房款并开具发票给原告。合同第八条约定：出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将本商品房在具备建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、地质勘察单位五方验收合格的条件下交付买受人使用。逾期交楼超过15日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之八的违约金。原告称涉案房产至今未交楼，遂诉至本院，请求判如所请。
另查一，原、被告签订的《商品房买卖合同》附件四中第三条约定：出卖人、买受人双方同意本合同规定的交楼时间为基准交楼时间。由于施工周期会受天气和一些不可预计因素的影响，买卖双方基于互谅的原则，买受人同意出卖人延迟交付商品房未超过三个月时，不视为出卖人违约。
另查二，被告称无法向原告交楼的原因为与承建商江苏天宇建设集团有限公司存在建设工程施工合同纠纷一案并经惠州市中级人民法院审理，江苏天宇建设集团有限公司因工程款问题未按约定时间交楼导致被告无法向原告交楼。
以上事实有身份证、企业机读档案、《商品房购销合同》、购房发票、收据、银行借据、（2013）惠中法民一初字第16-3号《民事判决书》以及当事人陈述等证据在案佐证，可以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》及其附件是双方经平等、自愿协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，双方应严格按合同约定履行自己的义务。原告已经支付全部购房款，被告未在合同约定的时间内交付房屋的行为构成违约，被告与承建商的纠纷不能作为逾期交楼的理由对抗本案的原告，被告应承担违约责任。合同附件四第三条约定施工周期会受天气和一些不可预计因素的影响，双方基于互谅原则，被告延迟交楼未超过三个月时，不视为违约。该约定不违反法律规定，遂本案被告逾期在三个月内的基于双方约定不视为违约。被告提出合同约定逾期交楼按日向原告支付已交付房价款万分之八的违约金过高，本院根据本案实际酌情予以降低为日万分之三。由于被告至今未交楼，原告诉请被告支付逾期交楼违约金，合理部分本院予以支持。被告应赔偿原告逾期交楼的违约金为每日197.03元（656767元×0.3‰），根据原告诉讼请求，被告应赔偿原告逾期交楼违约金为19308.95元（656767元×0.3‰×98日，2013年10月1日起暂计至2014年1月6日止）。由于被告逾期交楼才导致本案诉讼，本案的诉讼费由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市伟豪房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告曾彬支付截至2014年1月6日止的逾期交楼违约金19308.95元；自2014年1月7日起至实际交付房屋之日止的逾期交楼违约金按每日197.03元计算。二、驳回原告曾彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2283元（原告已预交），由被告惠州市伟豪房地产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
曾彬不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第338号《民事判决》第一判项；2、判决被上诉人支付逾期交房违约金99303元给上诉人（自约定交房之日即2013年7月1日暂计至一审起诉之日即2014年1月6日，应计至实际交付房屋之日即2014年6月18日）；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实理由：上诉人因与被上诉人之间（以下简称“双方”）关于房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第338号《民事判决》，现特向上级人民法院提出上诉。理由如下：一审判决对于双方合同约定内容的事实认定错误，错误地认为被上诉人逾期交楼系因“天气和一些不可预计因素的影响”一审法院根据上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》补充协议第三条关于“出卖人、买受人双方同意本合同规定的交楼时间为基准交楼时间。由于施工周期会受天气和一些不可预计因素的影响，买卖双方基于互谅的原则，买受人同意出卖人延迟交付商品房未超过三个月时，不视为出卖人违约”的约定，在未对被上诉人逾期交房是否因“天气和一些不可预计因素的影响”进行充分调查（分析的情况下，径行主观断定被上诉人逾期交房系因“天气和一些不可预计因素的影响”所造成，该判断显失合理、公正。理由如下：1、被上诉人延迟交房并非施工周期受天气影响导致。被上诉人拖欠承建商工程款致承建商等不配合楼房竣工验收并最终导致延迟交房才是不争的事实，而且对于惠州市来说是众所周知的情况，从被上诉人在一审提交的关于被上诉人与承建商工程款纠纷案判决书也能如实反映。换言之，被上诉人也并没有证据证明其施工周期受天气影响，或在受天气影响下书面通知上诉人延期交房，被上诉人应对“施工周期受天气影响”承担举证不利的后果。2、被上诉人延迟交房也并非出于“一些不可预计的因素”。在被上诉人所在的行业内，拖欠工程款或因工程款纠纷导致不能按期组织竣工验收是常见的情况，任何一个开发商都应当预计到这种情况的发生，因此，被上诉人延迟交房的原因必然不是不可预计的因素。因此，一审法院罔顾被上诉人延期交房的客观事由，经行认定被上诉人延期交房系因“天气和一些不可预计因素的影响”，属严重的事实认定错误，此前提下所作的判决必然经不起推敲。二、一审判决不尊重社会契约精神，将双方明确在含同中约定的逾期交房违约金比例（按日万分之八）过度调低（至按日万分之三），不仅于法无据，且严重违背了司法公正的基本精神。双方在《商品房买卖合同》第九条第（2）项明确约定：被上诉人逾期交房的，逾期15日内的，按日交付房屋总房款万分之五的违约金至交付日止，逾期超过15日的，上诉人有权解除合同，上诉人解除合同的，被上诉人应在收到解除合同通知书后90天内退还所有已付款并按房屋总价款20%支付违约金，上诉人不解除合同的，被上诉人从逾期之日起按日支付总房款万分之八的违约金至交付之日止。该约定是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，依法具有法律效力，双方均应切实遵照执行。同时，该条款涉及违约金约定属于惩罚性违约金性质，与上诉人违约情形下的惩罚性违约责任相应对等，在相应的责任情形出现时，适用的是惩罚性赔偿而非补偿性赔偿。因此，在双方合同明确约定违约金的情形下，一审法院视若无睹，径行作出了与合同约定的违约金比例风马牛不相及的违约金比例，一来，其更改的数额标准毫无法律依据，二来，该更改严重破坏了社会契约精神，有损契约威严!如果此次判果广为人知，则社会契约在大众心目中更如一纸空文，任何人都可以肆意地签署合同、肆意地违约并最后由法院肆意地降低违约后果，其引来的社会问题将不堪设想。更且，在现在社会契约精神还没有健全的情况下，司法判决责无旁贷。更有甚者，一审法院将双方明确在合同中约定的逾期交房违约金比例（按日万分之八）过度调低（至按日万分之三）。由于双方在合同约定的违约金并非补偿性违约金，而是赔偿性违约金，不能简单适用《合同法》第114条关于“…约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。…”的规定，同时，在某种程度上，一审法院过度偏袒被上诉人的利益，忽视了合同中存在的对上诉人更多更加不利的约定情形，忽视了上诉人作为普通小业主的弱势地位，忽视上诉人作为购房人在合同签订时的种种被动权。因此，一审判决适用法律不当，判决严重不公平，有损司法公正。综上所述，本案一审判决存在着事实认定错误、事实认定不清、法律适用错误、判决结果不公等问题：轻率的判决结果将形成可怕的不良效应，对上诉人以及广大的购房消费者将造成严重的利益损害。上诉人不服该一审判决，特此提起上诉。请求二审法院依法撤销一审判决第一判项，并支持上诉人的全部诉讼请求。
惠州市伟豪房地产开发有限公司口头答辩称：答辩人没有如期交房是因为不可预期的因素造成的，我们在一审已经提交了相关的证据，是承建商违约造成我们不能按期交房，一审判决认定开发商存在一定不可预见的情形是有一定事实根据的，对方认为一审判决违约金的比率过低是没有事实和法律依据的。根据相关法律规定，按每日万分之五违背了相关法律规定，人民法院应该在万分之三以上酌情判处开发商承担相应的违约责任。我们任务根据相关法律规定，对方的逾期交房的损失实际要参照购房所在地段的同类型的房屋的租金来承担相应的违约金。
惠州市伟豪房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、原审判决适用法律不当，判决不公正，请求二审人民法院依法予以撤销。二、请求依法改判上诉人在20000元以内，向被上诉人支付逾期交楼违约金。三、请求改判本案受理费由被上诉人承担。上诉事实和理由：一、原审判决上诉人应赔偿被上诉人逾期交楼的违约金为每日197.03元，明显过高。上诉人与被上诉人所签订的《商铺房买卖合同》中有关逾期交楼，出卖人按日向买受人支付已交楼付房价款万分之八的违约金的约定明显过高，违反了相关的法律之规定。但原审判决上诉人应赔偿被上诉人逾期交楼的违约金为每日197.03元（按每日万分之三计），仍明显过高，远远超出了被上诉人因此所产生的实际损失。因此，上诉人认为，原审判决上诉人按每日197.03元赔偿被上诉人违约金的该项判决，没有事实及法律依据，违反了公平原则，是不公正的错误判决。为此，上诉人请求二审人民法院对原审判决依法予以撤销。二、上诉人请求二审人民法院改判上诉人在20000元以内，酌情赔偿逾期交楼的违约金。1、上诉人认为，逾期交楼的违约赔偿，应以被上诉人因此所造成的实际损失为基础予以判决。在本案中，由于上诉人未能按照合同约定期限交付使用房屋，使得买受人不能在预先设定的时间使用所购房屋，在不能取得自己房屋使用的情况下，买受人为了解决居住使用问题，就可能产生一定的费用去承租相同或类似性质的房屋居住，也有可能采取其他补救措施，来解决居住所需。因此，上诉人认为，被上诉人因上诉人逾期交楼的实际损失，应当以此作为参考基数予以计算。2、在本案原审判决前的6月17日，上诉人已将本案楼房交付给被上诉人使用。上诉人逾期交楼的时间，应按原审判决所认定的2013年10月1日起至实际交楼的2014年6月17日止，实际逾期交楼的天数为258天。根据惠州市江北片区买受人所购楼房同地段同类房屋租金标准为1200元／月至1500元／月计算，每日租金为40元／日至50元／日。被上诉人的实际损失应该为10320元至12900元之间（40元／天至50元／天×258天）。为此，上诉人请求二审人民法院根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依法改判上诉人在12900元左右，向被上诉人赔偿逾期交房的违约金。综上所述，上诉人请求二审人民法院根据本案事实，正确适用法律，依法撤销原审判决，重新作出公正的判决。
曾彬答辩称：一、被答辩人关于逾期交房违约金过高的抗辩，缺乏事实依据及法律依据。首先，被答辩人与答辩人关于逾期交楼日执行每日万分之八违约金的约定是双方签署合同时的真实意思表示，不仅符合市场惯例，而且没有违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应严格履行；其次，被答辩人关于要求逾期交房违约金适用万分之三或以下的方式确定，不仅争纷双方没有该标准的任何约定，且穷尽法律法规之规定，也无法找出任何有关“万分之三或以下”的依据；再次，根据“谁主张谁举证”的原则，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定违约金超低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，可以明确：被答辩人提出违约金过高，且“以约定的违约金过高为由”的，被答辩人至少应对答辩人违约金过高进行举证，如果认为违约金高于答辩人的损失的，更应对答辩人的损失进一步举证，如果举证不能的，则被答辩人关于“违约金过高”的主张于法无据。因此，被答辩人关于违约金过高的抗辩严重缺乏事实及法律依据。二、被答辩人关于答辩人损失的理解存在严重错误，并未尊重客观事实，且其关于答辩人损失按房屋地段同类房屋租金标准计算的请求严重违背法律规定。首先，被答辩人认为其逾期交房造成答辩人的损失仅为答辩人为了解决居住所产生的租赁费用等，该理解极为狭隘、错误。因为被答辩人未考虑到：1、答辩人选择购买被答辩人房屋的因素之一即为图工作交通的便利（答辩人住麦地，于江北工作），而被答辩人未能按期交房，使答辩人产生了额外过高的交通费用；2、市场物价、工价的不断上涨，致使房屋装修成本不断增加，每延后一段时间收房装修都会增加较大的装修成本，都将由答辩人承受；3、以及答辩人其他期待利益损失及精神损失等。而往往以上损失较难评估、量化及确定，但不能依此认为答辩人没有损失。其次，被答辩人请求清院“按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定”予以决定答辩人损失按惠州市江北片区楼房同地段同类房屋租金标准确定，而该规定原文为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿可以参照以下标准确定：…逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”显然，该条规定的适用条件为“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，而本案双方均明确约定逾期交房违约金的方式，因而该条规定不适用本案的情形。因此，被答辩人的请求依据亦是严重违背法律规定的。综上，被答辩人的上诉请求毫无事实和法律依据，其上诉理由颇为牵强，纯属拖延支付违约金之目的。为此，答辩人恳请法院予以回被答辩人上诉请求。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人惠州市伟豪房地产开发有限公司于2014年6月17日交付涉案商品房，上诉人曾彬已经办理收楼手续并入住。
本院认为：本案是商品房买卖合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、逾期交房截止时点问题。二、合同约定的违约金是否应当调整。具体判析如下：
关于逾期交房截止时点的问题。根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》补充协议第三条约定：“关于出卖人、买受人双方同意本合同规定的交楼时间为基准交楼时间。由于施工周期会受天气和一些不可预计因素的影响，买卖双方基于互谅的原则，买受人同意出卖人延迟交付商品房未超过三个月时，不视为出卖人违约。”本案中，上诉人惠州市伟豪房地产开发有限公司因与涉案商品房承建商建设工程施工合同纠纷，未能在合同约定的时间交付房屋，鉴于该纠纷属于上诉人惠州市伟豪房地产开发有限公司不可预见因素影响，延迟交付商品房三个月时间不应计入逾期交房时间，原审法院认定逾期交付房屋时间由2013年10月1日之日起计算，并无不妥，本院予以维持。
关于合同约定的违约金是否应当调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，上诉人曾彬未提交证据证明违约所造成的实际损失，上诉人惠州市伟豪房地产开发有限公司主张调整违约金，原审法院本着公平正义的原则，并综合考虑本案实际情况，酎情将违约金调整降低为日万分之三，符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉理由均缺乏事实与法律依据，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用4566元，由上诉人曾彬、上诉人惠州市伟豪房地产开发有限公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 黄宇乐
二〇一四年十月十三日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；