宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞民初字第1051号
原告：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
委托代理人：汪有红，该公司员工。
委托代理人：张峥，上海市茂雄律师事务所律师。
被告：宁波万盛投资有限公司。住所地：宁波市高新区翔云路***号科贸中心*楼。
法定代表人：虞红娟，该公司执行董事。
委托代理人：许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。
原告宁波建工股份有限公司为与被告宁波万盛投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月3日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员蔡雯晴适用简易程序审理。本案于2015年7月20日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人汪有红、张峥，被告的委托代理人许丹敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁波建工股份有限公司起诉称：2007年6月，原、被告签署了《万盛花园工程施工合同》，约定原告作为总承包方负责梅墟街道万盛花园项目的施工，工程款按月结算与支付，根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，十四天内发包人应按工程款的80%向承包人支付工程进度款；竣工验收前支付至工程价款的90%，待工程竣工验收合格后支付至工程价款的97%，余款3%作为保修金；保修金待工程竣工验收后，二年保修期满一个月内支付2.7%，剩余0.3%八年内一次性付清。目前原告已经按约完成了合同约定的各项义务，工程也已竣工，现保修期已满，被告尚有777000元保修金未退还。原告曾多次予以催讨，始终无果。故请求判令：1、被告立即向原告返还保修金777000元；2、被告向原告支付违约金100000元。
被告宁波万盛投资有限公司答辩称：1、涉案项目的实际施工人系赵盛海，赵盛海挂靠原告承包涉案工程，原告并非涉案工程的实际施工人，无权向被告主张返还保修金。2、原告清楚涉案工程的实际施工人系赵盛海，涉案工程的进度款、结算款也均由赵盛海指定的财务人员余蓓蕾直接向被告领取，故余蓓蕾的领款行为是经过原告授权的。涉案工程二年保修期届满后，余蓓蕾已经自被告处领取2.7%的保修金，被告已经履行了返还保修金的义务，无需再向原告返还。3、剩余0.3%保修金应在工程竣工验收合格后8年内支付，期限尚未届满，被告无需返还，且涉案工程在保修期内出现质量问题，被告自行维修产生维修费用114510元，该款应自保修金中扣除。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1．《万盛花园工程施工协议》1份，用以证明被告是发包方，原告是承包方，协议第六条约定了保修金返还期限，第九条约定了违约金为30万元等事实。
2．收款收据1份，用以证明被告直接开给原告777000元保修金收据的事实。
3．《建设工程施工合同》1份，用以证明合同的主体仅是原、被告双方，不存在第三人，并指定了中国建设银行为原告收款账号等事实。
4.工程造价咨询报告书（复印件）1份，用以证明土建工程审定价为25748942元的事实。
被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1.工作函、报告、发票各1份，用以证明涉案工程的实际施工人是赵盛海，而非原告的事实。
2.银行承兑汇票12份（复印件）、支票存根4份，用以证明涉案项目的工程款均由实际施工人赵盛海的弟媳妇余蓓蕾直接领取，系原告授权其领取的事实。
3.领款单1份，用以证明被告已经支付2.7%的保修金给原告的事实。
4.函1份、工程结算表4份、发票2份、支票存根1份、付款凭证2份，用以证明原告施工的工程在保修期内出现质量问题，因原告未给予积极维修，被告委托第三方进行维修，产生的维修费用应当在保修金中扣除。
5.银行承兑汇票、转账支票存根、现金支票存根若干，用以证明被告已向原告支付工程款26537942元，多付623000元的事实。
为查明本案事实，本院依职权向余蓓蕾、赵盛海作调查笔录各一份，余蓓蕾陈述：其是赵盛海聘用的财务人员，赵盛海向被告指定其为收款人员，原告并未出具过委托书。每次领款是赵盛海事先与被告联系好，由其到被告财务室领取，其领取款项后交给赵盛海。2011年上半年，其根据赵盛海的指令到被告财务办公室领取了现金650000元，领款后交给赵盛海。赵盛海陈述：涉案工程是其挂靠在原告处承接的，前期洽谈、施工及结算都是由其完成的。涉案工程全部由其承包，其中土建是其自行完成，其他部分由其分包给其他单位施工完成。工程款均由其与被告联系确定并派人员领取，领款方式有现金、支票及承兑汇票，部分承兑汇票其并未向原告入账就直接支付给材料商。最后一次领款是现金650000元，其向被告要求现金支付，其领取款项后用于支付人工工资，其领款前并未告知原告。工程完工后，被告曾提出过存在渗水等问题，其曾派人前去维修。除涉案工程外，被告尚有其他工程由其实际施工。
上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：
对原告提供的证据1、3，被告对真实性、合法性无异议，认为实际施工人系赵盛海，根据证据3的约定，本案应进行仲裁。本院对上述证据的真实性予以确认，对于本案管辖及实际施工人问题，将在说理部分具体阐述。对原告提供的证据2，被告对真实性无异议，认为该款项并未实际支付，是从工程款中扣留的。本院对该证据的真实性予以确认。对原告提供的证据4，被告无异议，本院予以确认。
对被告提供的证据1，原告对真实性无异议，证明目的有异议，该证据恰能证明合同相对方是原告，赵盛海只是部分项目的承包人。本院对该证据的真实性予以确认。对被告提供的证据2，原告对发票、支票存根的真实性无异议，承兑汇票系复印件，无法确定是否本案工程款。本院对发票、支票存根的真实性予以确认，对于余蓓蕾是否具有领款权限，将在说理部分具体阐述。对被告提供的证据3，原告对真实性有异议，无法确定是否为余蓓蕾本人签字，领款单也不能证明款项实际支付情况。对于余蓓蕾领款的效力，本院将在说理部分具体阐述。对被告提供的证据4，原告对工程结算表、发票、支票存根、付款凭证的形式真实性无异议，但对于报价是否属实，施工范围是否属于涉案工程范围无法确定，函原告无法确定是否收到。本院认为，金额为14140元、22606元的工程结算单有被告、物业公司、维修单位的盖章，并有对应的发票及支付凭证，足以证明被告的维修支出，且原告施工范围包括土建、安装，上述结算单中所列项目属于原告施工范围，故本院对上述工程结算单、发票、付款凭证予以确认；金额为35000元、42764元的工程结算单并无对应的付款凭证，34000元付款凭证的支付方为宁波市城市广场物业管理有限公司，并非被告的维修支出，本院不予确认；函无相应的送达证明，不能证明已送达原告，本院不予确认。对被告提供的证据5，原告认为2009年3月现金支票20万元、2009年5月现金支票30万元、保修金65万元并未收到过，2008年8月1日以转账支票支付的198万元、2008年9月19日以承兑汇票形式支付的90万元原告并未实际入账，是赵盛海上报后原告计入已付款，其他付款情况无异议。本院认为，对于2008年8月1日198万元、2008年9月19日90万元，原告在庭审中已自认收到上述款项，故原告的质证意见本院不予采纳；20万元、30万元支票存根上载明的用途为“备用”，且除该两笔款项及保修金65万元外，其他款项均是通过转账支票及承兑汇票的形式支付，被告以现金形式支付20万元、30万元显然与涉案工程中的付款惯例不符，故对20万元、30万元的支票存根本院不予确认，故除保修金外被告已支付原告土建工程款25137942元，被告主张多付工程款不成立。
对本院调取的证据，原告认为余蓓蕾的陈述基本属实，但不应存在现金领取工程款；赵盛海陈述领取保修金用于支付民工工资不属实，涉案工程2009年2月竣工，民工工资拖欠2年不付不合常理，其次，2011年2月份过年，赵盛海根本不可能找人去维修，且赵盛海承认与被告有其他工程，说明赵盛海与被告另有资金往来，就算被告向赵盛海支付了65万元可不能证明就是涉案工程保修金。被告对赵盛海、余蓓蕾的陈述无异议，认为其二人的陈述可以证明赵盛海是涉案工程实际施工人。本院认为，首先，被告及赵盛海陈述赵盛海是涉案工程实际施工人，原告认为赵盛海仅是部分工程的实际施工人，因赵盛海未提供其与原告之间的合同，赵盛海的施工范围无法明确，故本院根据原告的陈述认定赵盛海为涉案部分工程的实际施工人；其次，关于保修金领取问题，余蓓蕾、赵盛海均陈述从被告处领取了现金65万元，但赵盛海亦承认其与被告存在其他工程款项往来，赵盛海领取65万元前后均未通知原告，且此前原、被告工程款往来从未出现现金领款的情形，故仅凭余蓓蕾、赵盛海的陈述不能认定被告已支付涉案工程保修金65万元。
本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：
2007年6月30日，原告（原名宁波建工集团工程建设有限公司）与被告签订《万盛花园工程施工协议》一份，约定被告将梅墟新城南区SA-10地块万盛花园的土建、安装工程发包给原告，并约定了具体施工范围、工期、结算依据等，第六条（6）约定保修金待工程竣工验收后，二年保修期满一个月内支付2.7%，剩余0.3%八年内一次性付清；第九条约定，双方应遵守合同条款，如一方违约，违约方须支付违约金30万元给另一方；第十一条约定，如双方发生纠纷，向被告所在地人民法院提起诉讼。同年8月5日，原、被告又签订《建设工程施工合同》一份，约定了工程施工范围、工期、付款方式等，其中保修金3%待工程决算审核后一个月内支付，双方发生争议则提交当地仲裁委员会仲裁。同日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间保修金在保修期开始后第三年末返还，其余保修金在开始后第二年末返还；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日其7天内派人保修，承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可委托他人修理。涉案工程于2007年7月17日开工，2009年2月15日竣工。涉案工程结算价27509478元，其中土建工程25748942元、安装工程1594536元、工程配套费10000元、钢筋补差156000元，安装工程款被告已结清，剩余款项被告已支付25137942元，尚余777000元作为保修金。
另查明：赵盛海系涉案部分工程的实际施工人，被告支付的25137942元是以转账支票、承兑汇票的形式由赵盛海或赵盛海指定人员余蓓蕾自被告处领取。2011年3月1日，余蓓蕾根据赵盛海的指令自被告处领取现金650000元。现原、被告就该款项是否为涉案工程保修金产生争议。
又查明：2011年4月，原告根据被告的反馈，对涉案工程出现的问题进行了保修。同年6月27日，原告向被告发函，要求被告返还保修金。被告收函后告知原告其已经将保修金650000元支付给赵盛海，此后原告对被告提出的工程质量问题不予维修。2011年12月27日，被告为涉案工程外墙渗水、内墙涂料等维修问题向案外人宁波市科技园区恒屹建筑装饰工程有限公司支付维修费14140元。2013年1月29日，被告为涉案工程内外墙渗水等维修问题向案外人宁波市科技园区恒屹建筑装饰工程有限公司支付维修费22606元。
本院认为：原、被告签订的《万盛花园工程施工协议》、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。对于本案管辖问题，被告在庭审中提出，根据《建设工程施工合同》的约定，本案应由仲裁委员会仲裁。本院认为，被告在庭审前未对管辖权提出异议，并已就案件实体内容进行答辩，视为本院有管辖权，对被告当庭提出的管辖异议，本院不予支持。对于涉案工程保修金777000元，《万盛花园工程施工协议》、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》对于保修金的返还时间约定均不同，现原、被告均按《万盛花园工程施工协议》的约定起诉、答辩，故本院认为保修金应按《万盛花园工程施工协议》的约定履行，即二年保修期满一个月内支付2.7%（699300元），剩余0.3%（77700元）八年内一次性付清，现0.3%保修金付款期限尚未届满，被告无需返还，原告认为其存在不安抗辩权，缺乏法律依据，本院不予采纳，被告应返还原告保修金699300元。被告抗辩认为其已将保修金650000元支付给实际施工人赵盛海指定的领款人员余蓓蕾，且涉案工程款一直都由余蓓蕾领取，故被告有理由相信余蓓蕾是代表原告领取款项。本院认为，原、被告之间的合同合法有效，原告系合同相对方，被告应将款项支付给原告；本案中除保修金外的其余款项被告均是以转账支票、承兑汇票的形式支付，领款人仅起到传递的作用，不影响款项实际到账，但余蓓蕾领取现金650000元时并未持有原告的授权委托书，被告未经原告同意即将款项以现金形式支付给余蓓蕾，对原告不发生效力，被告仍应向原告支付保修金699300元。对于原告主张的违约金100000元，被告认为违约金过高，要求法院调整。本院认为，合同约定的违约金为300000元，原告自行降低至100000元，该数额并未过分高于原告的实际损失（逾期返还保修金699300元的利息损失），对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于被告要求扣除维修费用的抗辩意见，本院认为，原告作为施工单位，有义务在工程保修期内对涉案工程出现的质量问题进行保修，现原告承认其在催收保修金未果的情况下拒绝对涉案工程进行保修，故被告自行维修所产生的费用应由原告承担，被告要求在保修金中予以扣除的抗辩意见，本院予以采纳。扣除维修费用36746元，被告尚应支付原告保修金662554元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告宁波万盛投资有限公司返还原告宁波建工股份有限公司保修金662554元，限于本判决生效后七日内履行完毕；
二、被告宁波万盛投资有限公司支付原告宁波建工股份有限公司违约金100000元，限于本判决生效后七日内履行完毕；
三、驳回原告宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费12570元，减半收取计6285元，由原告宁波建工股份有限公司负担572元，被告宁波万盛投资有限公司负担5713元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 蔡雯晴
二〇一五年十一月九日
代书 记员 江 霞