吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5421号
上诉人(原审原告)：长春英明房地产开发有限公司，住所地长春市绿园区普阳街68号。
法定代表人：王亚飞，总经理。
委托诉讼代理人：王坤，吉林义理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石洪伟，吉林义理律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：吴凤祥，住所地吉林省乾安县。
委托诉讼代理人：王文滨，吉林中玖律师事务所律师。
上诉人长春英明房地产开发有限公司（以下简称英明房地产公司）与上诉人吴凤祥因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人英明房地产公司的委托诉讼代理人王坤、石洪伟、上诉人吴凤祥的委托诉讼代理人王文滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
英明房地产公司上诉请求：依法撤销长春市绿园区人民法院(2017)吉0106民初128号民事判决，改判吴凤祥赔偿英明房地产公司因申请诉中财产保全产生的经济损失人民币5，603，808.80元；2.一、二审诉讼费由吴凤祥承担。事实与理由：一、吴凤祥自提起“民间借贷”之诉时即主观上存在恶意，且客观上已经给英明房地产公司造成了重大财产损失。1.吴凤祥提起的“民间借贷”之诉时多次变更诉讼请求，且在诉讼中使用了大量复印件、录音及证人证言等证据恶意扩大欠款金额、捏造投资回报，存在主观过错。2013年6月23日，吴凤祥起诉状中的诉讼请求为“请求判令被告给付原告欠款本金25997600元，利息6191136元，合计32188736元”，2014年10月28日第一次庭审，吴凤祥的诉讼请求变为“欠款的数额变更为本金2204万，加上投资回报款880万共计3084万”。2014年12月23日，重审庭审后吴凤祥再次变更诉讼请求，“要求被告给付两笔投资回报款共计880万元，给付累计欠款余额621万元，给付2010年4月15日至起诉之日止的利息1623.6779万元，合计3124.6779万元”。吴凤祥多次变更诉讼请求，从原来单纯的“欠款”纠纷变为“投资回报及欠款”纠纷，“欠款”金额从2599余万元降至621万元，“投资回报”从0到880万元。吴凤祥所谓的欠款及投资回报均是依据复印件、录音及证人证言等证据予以佐证，在原一审、发回重审一审及二审的判决中除621万元欠款本金外，其余部分均未得到支持。多次变更诉讼请求足以证明，吴凤祥在诉讼之初就清楚其大部分诉讼请求必然败诉，仍一意孤行恶意查封英明房地产公司价值3200万元的财产，存在主观过错。2.吴凤祥在英明房地产公司找到变现途径后仍拒绝配合解除案涉房屋的查封,存在主观过错。英明房地产公司因找到证人李某等人整体出售或整体出租案涉房屋，于2013年10月23日向原一审法院长春市中级人民法院提出解除财产查封申请【详见原一审查封材料卷(7-5)第45页】，但吴凤祥拒不配合解除查封案涉房屋，仅以一句不知情来推脱责任，导致英明房地产公司无法变现案涉房屋，并因此向证人李某支付了496万元的融资成本，致使英明房地产公司遭受了重大损失，吴凤祥对此存在主观过错。3.吴凤祥在终审判决生效后恶意拖延强制执行，导致英明房地产公司损失进一步扩大，存在主观过错。2015年11月3日，吉林省高级人民法院(2015)吉民一终字第94号《民事判决书》终审判决维持长春市中级人民法院(2014）长民五重字第1号《民事判决书》，英明房地产公司于判决生效后立即向吴凤祥支付借款本金621万元。吴凤祥没有在判决生效后立即申请强制执行，而是通过向最高人民法院提起申诉的方式恶意拖延执行程序，导致英明房地产公司因没有救济途径而无法对案涉房屋申请解除查封。2016年6月12日，最高人民法院驳回吴凤祥的再审申请；2016年7月20日，吴凤祥申请强制执行，在强制执行过程中申请人多次提出解除超标的查封的财产，直至2017年6月5日，吴凤祥才解除了部分案涉房屋的查封。吴凤祥在终审判决生效后，长达1年零8个月的时间里一直怠于履行解除超标的查封的财产，存在主观过错，导致英明房地产公司的损进一步扩大。4.因吴凤祥的恶意诉讼和近四年的超标的查对，导致英明房地产公司被查封的案涉房屋至今无法变现，给英明房地产公司造成了巨大的经济损失。2013年7月18日，查封时案涉房屋均价在18000元/平(吴凤祥认可该价格，详见原审判决第5页第二行)，总价值约为41，801，040元（2322.28平×18000元/平=41,801,040元）。在2013年10月证人李某整体购买时，案涉房屋均价已经达到21000元/平，总价约为48，767，880元(2322.28平×21000元/平=48，767，880元)。但在2017年4月26日的《房地产估价报告》中显示，案涉房屋的评估价值为49，307，644元，均价为20527.6元/平。由此可知近四年的查封，案涉房屋价格不但没有上涨，反而下跌了。在强制执行过程中，304号案涉房屋(面积452.63平)通过网络进行司法拍卖，评估价为10，299，143元，二次拍卖降价至5，770，000元后(单价为12747.72元/平)，仍以流拍告终。英明房地产公司为房地产开发企业，建设案涉房屋即是为了对外销售，通过变现实现企业经营的合理收益，资金回笼后继续进行房地产项目的开发建设。因吴凤祥的恶意诉讼和超标地查封，导致案涉房屋未能在2013年以21000元/平米价格变现，至2017年8月降价至12747.72元/平仍无法变现，英明房地产公司三、四千万元的资金无法回笼，后续经营无以为继。故，吴凤祥应承担因其主观过错给英明房地产公司造成的全部经济损失。二、英明房地产公司的全部经济损失为5，603，808.80元。英明房地产公司的全部经济损失应以超过生效判决确定的金额2579万元（即32000000-6210000=225790000元)）为基数。按中国人民银行三年至五年期贷款利率计算利息，自2013年7月18日起至2017年6月5日止，英明房地产公司的损失共计5，603，808.80元。计算方式如下：1.(2013.7.18-2014,11.21)25，790，000元×(6.4%÷360)×492天=2，255，765.33元;2.(2014.11.22-2015.2,28)25，790，000元×(6%÷360)×99天=425，535元;3.(2015.3.1-2015.5.10)25790,000元×(5.75%÷360)×71天=292,465.76元;4.(2015,5.11-2015.6.27)25，790，000元×(5.5%÷360)×48天=189，126.67元;5.(2015.6.28-2015.8.25)25790,000元×(5.25%÷360)×59天=221,901.46元;6.(2015.8.26-2015.10.23)25,790,000元×(5%÷360)×59天=211，334.72元;7.(2015.10.24-2017.6.5)25，790，000元×(4.75%÷360)×590天=2,007，679.86元,以上共计：5，603，808.80元。
吴凤祥辩称，财产查封没有过错，也没有给英明地产造成损失，请法院依法驳回其上诉请求。
吴凤祥上诉请求：请求撤销(2017)吉0106民初128号民事判决，驳回英明房地产公司的诉讼请求。事实及理由：一审判决吴凤祥承担自2015年11月3日终审判决生效至2017年6月1日吴风祥申请解除对超额部分的财产查封期间以诉讼标的(3200万元)减去法院保护数额(621万元)的差额的利息是认定事实错误，适用法律不当。财产保全损害责任纠纷属于侵权责任纠纷，承担赔偿责住的前提是申请人有过错，并且给被申请人造成实际损失。一、本案中，吴凤祥在终审判决生效至申请解除超标的财产查封期间，主观并没有过错，客观也未给英明房地产公司造成损失。吴凤祥申请财产保全源于诉讼阶段。一审法院既然认定吴凤祥在诉讼阶段申请财产保全数额虽然超过法院判决保护的数额，但主观上无恶意。那么在判决生效后，尚未执行完毕，财产未经评估的情况下，吴凤祥当然也并不存在主观恶意。二、本案吴凤祥保全查封的数额虽然超过了法院保护的数额。但未给英明房地产公司造成任何实际损失。一审查封的财产是英明房地产公司提供且当时销售价格为1.8万元/平方米(英明房地产公司自称)，到执行评估时为2.2万元/平方米，在此期间，房屋升值未给英明房地产公司造成实际损失。三、一审判决将超额查封的房屋与银行基准利率之间做计算明显错误、逻辑不通。吴凤祥申请保全的是房屋不是现金，房屋根本不产生利息，房屋跟银行基准利率毫不相干。四、一审判决认定的利息损失并非查封房屋的实际损失。赔偿损失只能是财产查封的实际损失，而非理论计算的间接损失。本案财产查封并未造成实际损失。吴凤祥也未提供任何实际损失的证据。查封房屋能否变现是一种可能，而非必然。因此以查封房屋价值的利息作为赔偿依据不是实际损失。五、判决生效至吴凤祥申请法院强制执行，法律规定的期限为二年，吴凤祥没有超过申请期限，符合法律规定。并且在执行过程中，需要对财产进行评估，才能确认查封财产的价值，才能解除多余财产的查封。这一过程是客观且是必须存在的。把这一合理期间判决吴凤祥承担利息损失显然不当。六、财产查封只是一种保全措施，保全财产变现支付债权，需要评估、拍卖，拍实需要降价。吴凤祥621万元数额加上滞延履行金、执行费、拍卖费等。实际数额要大于621万元。而且随着债权实现的时间，债权数额是发生变化的，最终需要多少财产才能偿还吴凤祥的债权，是个不确定的因素。因此，以保全数额减去保护数额的差额的利息作为损失依据是荒谬的。七、英明房地产公司一审的诉讼请求根本就是不想偿还借款的托词，是赤裸裸的老赖行为。本案是整个吉林省因申请保全引起诉讼的第一个案件。如果法院支持一审原告的诉讼请求，那么欠钱不还的违法成本也未免太低了，以后每个老赖都会效法这种方法逃避还钱，债权人再也不敢申请保全了，法院也会因行使查封权力而遭受到老赖的纠缠，反倒让老赖继续有恃无恐，社会效果不好。
英明房地产公司辩称，辩论意见同上诉理由。补充一点，关于吴凤祥提到实际数额要大于621万元，事实上在双方的本案诉讼过程中吴凤祥虽然为英明房地产解除了部分房屋的查封，但剩余部分价值，仍是远远多于621万元，不考虑本案诉讼的结果，剩余也足以保障其在民间借贷案件中的权利。
英明房地产公司向一审法院起诉请求：判令吴凤祥赔偿英明房地产公司自2013年7月18日至2017年6月5日的损失人民币9,364,519.46元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月23日，吴凤祥因民间借贷纠纷将英明房地产公司诉至吉林省长春市中级人民法院，并于同日向该院提出财产保全申请，要求冻结英明房地产公司银行存款人民币32,000,000.00元，或查封、扣押相应价值财产。2013年7月1日，吉林省长春市中级人民法院作出（2013）长民一初字第20-1号民事裁定书，依法冻结长春英明房地产开发有限公司银行存款人民币32,000,000.00元，或查封、扣押相应价值财产。2013年7月18日，吉林省长春市中级人民法院召开听证会，长春英明房地产开发有限公司同意置换查封标的物，同日，吉林省长春市中级人民法院作出（2013）长民一初字第20-2号民事裁定书，依法解除对长春英明房地产开发有限公司开发的坐落于绿园区景阳大路以北，项目名称为明翰国际第明翰国际幢0单元101、102、103、104、105、106、109、113、114、115、116、118、119、120、121、122、123室共计18套房屋的查封；查封长春英明房地产开发有限公司开发的坐落于绿园区景阳大路以北，项目名称为项目名称为明翰国际第明翰国际幢的0单元大厦0单元301、302、303、304、305、312、313、314、316、2007室共计10套房屋。2013年10月23日，英明房地产公司向吉林省长春市中级人民法院申请解除对上述房产的查封，未获准许。2013年12月26日，吉林省长春市中级人民法院作出（2013）长民一初字第20号民事判决书，判决驳回吴凤祥的诉讼请求。吴凤祥对判决不服，上诉至吉林省高级人民法院。2014年6月12日，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民一终字第31号民事裁定书，撤销吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一初字第20号民事判决；发回吉林省长春市中级人民法院重审。2015年3月9日，吉林省长春市中级人民法院作出（2014）长民五重字第1号民事判决书，判决长春英明房地产开发有限公司于判决生效后，立即支付吴凤祥借款本金人民币6,210,000.00元，驳回吴凤祥的其他诉讼请求。吴凤祥又上诉至吉林省高级人民法院。2015年7月10日，吴凤祥以案件尚未审结，申请对查封的标的物继续查封。2015年11月3日，吉林省高级人民法院作出（2015）吉民一终字第94号民事判决书，驳回上诉，维持原判。吴凤祥向中华人民共和国最高人民法院申请再审。2016年6月12日，中华人民共和国最高人民法院作出（2016）最高法民申651号民事裁定书，驳回吴凤祥再审申请。2016年7月20日，吴凤祥向吉林省长春市中级人民法院申请对长春英明房地产开发有限公司强制执行。2017年4月26日，吉林嘉泰房地产估价有限公司出具的吉嘉泰房估报字[2017]第011号房地产估价报告，评估意见为：评估面积2,322.28平方米，估价对象在价值时间点2017年1月13日的市场价值为人民币49,307,644.00元。2017年5月26日，吉林省长春市中级人民法院召开听证会，对吉林嘉泰房地产估价有限公司出具的吉嘉泰房估报字[2017]第011号房地产估价报告进行听证，英明房地产公司、吴凤祥及吉林嘉泰房地产估价有限公司的评估师李秋影、姜红英到庭参加。2017年6月1日，吴凤祥向吉林省长春市中级人民法院申请解除对长春英明房地产开发有限公司开发的坐落于绿园区景阳大路以北，项目名称为项目名称为明翰国际第明翰国际幢的0单元大厦0单元301、302、303、305、313、314、316室共7套房屋的查封，解除查封面积为1,704.90平方米。现英明房地产公司认为吴凤祥超标的查封给其造成经济损失，故诉至法院，要求吴凤祥赔偿自2013年7月18日起至2017年6月5日止，因超标的查封给英明房地产公司造成的经济损失人民币9,364,519.46元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为，2013年6月23日至2015年11月3日，吴凤祥因民间借贷纠纷与长春英明房地产开发有限公司进行诉讼。吴凤祥申请查封长春英明房地产开发有限公司开发的坐落于绿园区景阳大路以北，项目名称为明翰国际第明翰国际幢0单元101、102、103、104、105、106、109、113、114、115、116、118、119、120、121、122、123室共计18套房屋。2013年7月18日，吉林省长春市中级人民法院召开听证会，长春英明房地产开发有限公司自愿置换查封标的物，吴凤祥亦同意，故吴凤祥申请查封英明房地产公司财产的金额应以人民币31,246,779.00元确定为宜。吴凤祥虽数次变更诉讼请求，但诉讼标的额均在人民币叁仟万元以上，其最后一次变更诉讼请求的标的额为人民币31,246,779.00元。吴凤祥申请查封英明房地产公司财产，并提供担保，符合法定程序，故关于英明房地产公司称，吴凤祥应当预见败诉后果将导致英明房地产公司损失，吴凤祥存在恶意的主张，因判决结果与诉讼请求存在差异，并不能认定吴凤祥即存在恶意，且英明房地产公司未能向法庭提供充分证据证明在此期间吴凤祥存在恶意，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，英明房地产公司要求吴凤祥承担此期间因申请诉中财产保全导致其损失的诉讼请求，依法不予支持。关于英明房地产公司主张的吴凤祥已于2015年11月3日终审判决生效后，具备申请强制执行的条件，吴凤祥拒不申请，直至2017年6月5日，吴凤祥才申请解除对英明房地产公司部分财产的查封，吴凤祥的行为亦存在恶意。因自2015年11月3日终审判决生效后，吴凤祥已具备申请强制执行的法律依据，其不申请强制执行，亦未对申请查封的英明房地产公司财产申请解除查封，直至2016年7月20日，吴凤祥才向吉林省长春市中级人民法院申请强制执行，并于2017年6月1日，依据吉嘉泰房估报字[2017]第011号房地产估价报告的评估意见，解除对英明房地产公司部分房产的查封，故英明房地产公司主张的吴凤祥因申请诉中财产保全给其造成损失的期限应计算至吴凤祥申请强制执行之日为宜，即2016年7月20日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，吴凤祥应承担自2015年11月3日起至2016年7月20日止，共计8个月零17天，因申请诉中财产保全给英明房地产公司造成的经济损失，英明房地产公司主张2015年10月24日至2017年6月5日的利息损失按年利率4.75%计算，不违反法律规定，故吴凤祥赔偿英明房地产公司因申请诉中财产保全造成的经济损失人民币777,882.17元，即诉讼标的额人民币31,246,779.00元÷申请查封面积2,322.28平方米×解除查封面积1,704.90平方米×4.75%÷12个月×8个月+讼标的额人民币31,246,779.00元÷申请查封面积2,322.28平方米×解除查封面积1,704.90平方米×4.75%÷12个月÷30天×17天，依法应予支持。关于吴凤祥主张的其不服吉林省高级人民法院作出的（2015）吉民一终字第94号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，不能认定其为恶意查封原告财产，因申请再审程序系法律规定的救济途径，并非法定诉讼程序，故吴凤祥的此项主张，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴凤祥赔偿长春英明房地产开发有限公司因申请诉中财产保全产生的经济损失人民币777,882.17元，此款于本判决生效后立即给付；二、驳回长春英明房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据我院2013年7月18日听证会笔录记载，英明房地产公司认为被查封的涉案房屋每平方米价值1.8万元。根据吉嘉泰房估报字[2017]第011号《房地产估价报告》，被查封的涉案房屋面积共计2322.28平方米，价值共计4930.7644万元。二审中，英明房地产公司进一步明确其在本案主张的损失包括融资成本和违约赔偿两部分，即因涉案房屋被查封，英明房地产公司为解决无法变现而产生的资金周转困难而向第三方融资产生的利息，以及英明房地产公司作为卖方无法继续履行房屋买卖合同而向买方承担的违约责任。
本院认为，根据本案查明的事实，无法认定吴凤祥申请诉中财产保全过程中存在过错，且英明房地产公司主张吴凤祥的诉中财产保全行为造成其损害，应对此所依据的事实负有举证责任。英明房地产公司明确其在本案主张的损失包括融资成本和违约赔偿两部分，但英明房地产公司在本案提交的证据无法证明其存在上述损失。且从现有证据来看，涉案房屋价值也并没有因涉案保全行为而贬损。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”英明房地产公司在作出判决前提供的证据不足以证明其事实主张，依法应当承担举证不能的不利后果。一审判决以申请保全财产数额3200万元与生效判决确定的欠款数额621万元的差额2579万元为基数按照年利率4.75%计算没有事实和法律依据。
综上所述，英明房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；吴凤祥的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院(2017)吉0106民初128号民事判决；
二、驳回长春英明房地产开发有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费58363元（长春英明房地产开发有限公司预交36168元，吴凤祥预交22195元），由长春英明房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 陈大为
代理审判员 姜晓涛
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 姜 瑞