张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑终字第94号
原公诉机关甘肃省临泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，汉族，1975年8月25日出生于甘肃省张掖市甘州区，初中文化程度。因涉嫌非法经营罪于2014年1月20日被临泽县公安局刑事拘留，同年1月28日经临泽县人民检察院批准逮捕，现羁押于临泽县看守所。
辩护人孙俊林，甘肃××律师事务所律师。
临泽县人民法院审理临泽县人民检察院指控原审被告人朱某非法经营一案，于2014年9月18日作出（2014）临刑初字第39号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，征求辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
临泽县人民法院审理查明：2013年春天，被告人朱某在无玉米杂交种子生产经营许可证的情况下，与临泽县沙河镇新丰村二、三、七、八社联系生产玉米杂交种子，与二、三社社长签订《农作物种子生产合同》，与七、八社社长口头约定后，将种子亲本发放给农户，种植“郑单958”、“先玉335”、“武科2号”和“M13”四种种子，制种面积1000多亩。同年9月种子成熟后，被告人从四个社农户处收购鲜穗796300公斤，其中：“郑单958”379155公斤，“武科2号”245145公斤，“先玉335”86085公斤，“M13”85915公斤。经张掖市价格认证中心鉴定：“郑单958”鉴定价格为2.05元／公斤，价值为777267.75元；“武科2号”鉴定价格为2.25元／公斤，价值为551576.25元；“先玉335”鉴定价格为2.37元／公斤，价值为204021.45元；“M13”鉴定价格为2.05元／公斤，价值为176125.75元；以上共计1708991.2元。被告人除在前期投入每亩100元，向农户提供亲本种子外，再未支付其他制种款。2013年9月29日在临泽县种子管理局询问被告人时，被告人对其无种子生产许可证生产种子的行为予以供认。2013年11月份，被告人将经晾晒的103吨玉米种子拉到张掖市裕泰种业开发有限公司加工厂，让张兴弟帮忙销售，被张兴�处理并抵顶账务；对朱某堆放在临泽瑞源公司加工厂的242.9吨玉米种子被临泽县种子管理局依法扣押，予以没收。
证明上述事实的证据有：
1、案件移交函、受案登记表及立案决定书，证明2014年1月15日临泽县农业委员会将该案移送临泽县公安局，临泽县公安局于次日决定以非法经营罪立案侦查。
2、证人崔某的证言，证明2013年4月份，村原书记汪某丙打电话说村上已经和朱某联系好了，让各社选四个代表与朱某谈制种的价格等相关事宜。经过商谈二社一共种植564.4亩玉米制种，其中“郑单958”317.6亩，每斤鲜穂1元，武科2号136.6亩，每斤鲜穂1.1元，早熟335（代号m13）120亩，每斤鲜穂1元，双方签订了《农作物种子生产合同》。2013年9月份玉米制种成熟交售后，朱某除预付了100元外，对其他制种款未支付。他不知道朱某是否有制种资质。
3、《农作物种子生产合同》及《补充协议》各1份，新丰村二社玉米交售单据复印件294张，证明2013年4月14日，朱某与沙河镇新丰村二社社长崔某签订《农作物种子生产合同》，约定该社农户给朱某种植制种玉米的价格、资金投入等事宜；7月10日达成补充协议，约定对长势不好地块的补偿方案；9月，新丰村二社农户给朱某交售玉米种子368925公斤。其中：“郑单958”217955公斤；“武科2号”107320公斤；“M13”43650公斤。
4、证人贾某的证言，证明2013年3月份，村原书记汪某丙说已经和朱某联系好了制种的事，让选四个代表与朱某谈制种的价格等相关事宜。经过商谈三社一共种植510亩玉米制种，其中“郑单958”202亩，每斤鲜穂1元，武科2号194亩，每斤鲜穗1元，“M13”85亩，每斤鲜穗1.1元，双方签订了《农作物种子生产合同》。2013年9月份玉米制种成熟交售后，朱某除预付了100元外，对其他制种款未支付。他�知道朱某是否有制种资质。
5、《农作物种子生产合同》及《补充协议》各1份，新丰村三社玉米交售单据复印件307张，证明2013年4月14日朱某与沙河镇新丰村三社社长贾某签订《农作物种子生产合同》，约定该社农户给朱某种植制种玉米的价格、资金投入等事宜；7月10日达成补充协议，约定对长势不好地块的补偿方案；9月，新丰村三社农户给朱某交售玉米种子341290公斤。其中：“郑单958”161200公斤；“武科2号”137825公斤；“M13”42265公斤。
6、证人汪某甲的证言，证明2013年3月份，他和汪某丙、朱某口头协商该社制种代号是335，面积180亩，每斤鲜穂1.1元；朱某前期每亩投入了100元，提供了亲本种子和技术指导。2013年9月份玉米制种成熟交售后，因联系不上朱某，其他制种款也未支付。他不知道朱某是否有制种资质。
7、新丰村七社玉米收购票据复印件80张，证明，2013年9月朱某收购七社“先玉335”玉米种子79160公斤。
8、证人汪某乙的证言，证明2013年3月份，他已经通知社员和七社连着的22亩地要种大田玉米，但汪某丙说会影响七社的玉米制种，让和七社一样种植制种玉米。之后八社的22亩地就给朱某种植了制种玉米，也按照七社的标准，每斤鲜穂按1.1元，朱某前期投入了每亩100元，提供了亲本种子和技术指导。2013年9月份玉米制种成熟交售后，朱某再未支付制种款。他不知道朱某是否有玉米制种资质。
9、新丰村八社玉米收购票据复印件11张，证明2013年9月，朱某收购八社“先玉335”玉米种子6925公斤。
10、证人汪某丙的证言，证明2013年4月份，朱某在新丰村二、三、七、八社通过和社员开会确定制种面积，和二、三社签订了制种合同，七、八社因制种面积较小，没有签制种合同。到玉米抽雄时，二、三社群众向村委会反映部分�种玉米花期不遇，村委会对此事做了调解处理，社里和朱某写了亩保效益的协议书。收购时经他代表村委会协调，朱某和各社社员代表沟通协调后谈定：由朱某负责收购、拉运，村委会提供场地，群众将制种玉米拉到村委会提供的场地上过磅后，朱某装车拉到他的晾晒场。2013年11月份，朱某卖种子时，因群众的玉米制种款没有兑付，村上雇人对朱某的种子进行监管。他不知道朱某是否有玉米制种资质。
11、证人王某的证言，证明她是朱某的妻子。2013年朱某在临泽县沙河镇新丰村二、三、七、八社种植制种玉米，到了玉米种子成熟收购时，她去过的磅。“郑单958”收购了377180公斤，其中二社210730公斤，三社166450公斤；“M13”收购了79690公斤，其中二社42770公斤，三社36920公斤；“武科2号”收购了243640公斤，其中二社106510公斤，三社137130公斤；“先玉335”收购了91270公斤，其中七社82935公斤，八社8335公斤。上述一共收购了791780公斤。
12、被告人朱某供述，2013年3月份，他打算种植玉米制种，经人介绍认识了沙河镇新丰村的书记汪某丙，汪某丙把2、3、7、8社社长叫到村委会把情况作了介绍，后他又和社长、社员代表把种植玉米制种的地看了一下，经过实地查看，四个社同意给他种植玉米制种，便和二、三社社长签订了书面合同，七、八社是口头协议。约定种植的品系是“郑单”958、“武科”2号、“先玉”335。合同约定鲜穂收购“郑单”958、“武科”2号，每公斤2元，“先玉”335每公斤2.2元。制种玉米的亲本由他先提供，每亩地投入了100元，他把钱都打了各社社长的银行卡上，种植期间提供了亲本种子和技术指导。到玉米制种成熟后，各社的社长和社员代表找他谈收购的事情，因双方意见分歧，经过协商，玉米制种由他收购，由汪某丙指定收购地点并由汪某丙负责看管，等他的钱到位再拉种子。他种植了约1050亩，收购了约700多吨制种玉米鲜穗。因没有固定的销售客户，只要有人收购，价格合适他就出售。自己没有种子生产许可证，知道无生产经营许可制种是违法行为。
13、临泽县种子管理局的证明，证明朱某未办理种子生产、经营许可证。
14、甘州区种子管理局的证明，证明朱某在该辖区内未办理种子生产、经营许可证。
15、物价鉴定意见，证明2014年5月20日，经张掖市价格认证中心鉴定，“郑单958”玉米鲜穗价格为2.05元／公斤，“武科2号”玉米鲜穗价格为2.25元／公斤，“先玉335”玉米鲜穗价格为2.37元／公斤，“M13”玉米鲜穗价格为2.05元／公斤。
16、沙河镇人民政府的说明，证明沙河镇政府不存在同意无证在辖区内制种的问题。
17、临泽县种子管理局的说明，证明2013年春季，发现朱某在新丰村非法制种，当即告知朱某、支部书记汪某丙和2、3社社长，未经准入不得私自与无资质个人制种，但新丰村村民仍使用朱某提供的玉米亲本种子下种，经通知有关当事人到该局接受处理，均不予理睬。12月份将案件移交公安机关查处，涉案玉米种子鲜穗除小部分销售外，其余依法扣押没收。
18、临泽县农委（临泽县种子管理局）物品处理通知书，证明对朱某堆放在临泽瑞源公司加工厂的242.9吨玉米种子依法扣押，予以没收。
19、张掖裕泰种业开发有限公司的证明及张兴弟的陈述，证明2013年11月份朱某将103吨玉米种子拉到该公司的加工厂，让张兴弟帮忙销售，被张兴弟处理并抵顶账务。
20、户籍证明，证明朱某1975年8月25日出生。
21、辩护人申请调取的临泽县种子管理局对被告人朱某的询问笔录，证明2013年9月29日，在临泽县种子管理局询问被告人时，被告�供述了其无种子生产经营许可证在沙河镇新丰村进行非法生产种子的行为。
上述证据均经当庭出示质证，经审查，上述证据内容真实，形式合法，能够相互印证，被告人对起诉书指控的事实也无异议，予以采信，可以作为认定本案事实的依据。
临泽县人民法院认为，被告人朱某违反法律规定，在没有取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下，非法组织农户进行玉米种子生产，扰乱种子生产经营的市场秩序，导致沙河镇新丰村农户一千多亩土地当年收益损失，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。对辩护人关于被告人的行为不具有刑事违法性的辩护意见，经审查，《中华人民共和国种子法》第二十条规定，主要农作物的商品种子生产实行许可制度，第六十条规定，未�得种子生产许可证生产种子构成犯罪的，依法追究刑事责任，以上规定均属于刑事法律的渊源，被告人的行为具有刑事违法性；对辩护人关于被告人的行为不具有社会危害性的辩护意见，根据查明的事实，被告人非法进行玉米种子生产，扰乱种子生产经营的市场秩序，导致沙河镇新丰村农户一千多亩土地当年收益损失，具有社会危害性，而且情节严重，故辩护理由不能成立，不予采纳；被告人的行为应当受到刑事法律的追究。对辩护人关于被告人只是组织生产了玉米，没有证据证明生产的是玉米杂交种子的辩护意见，根据查明的事实，被告人签订了《农作物种子生产合同》，提供了亲本种子和技术指导，农户按照玉米杂交种子生产工序操作，被告人按照玉米杂交种子价格收购等情节足以证明被告人生产的就是玉米杂交种子；对玉米种子品种是否具有真实性，均不�否定被告人无许可证生产玉米种子行为的违法性，对该辩护意见不予采纳，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。对辩护人关于村社与无种子生产许可证的被告人签订合同和有关部门明知被告人无证生产种子而不予制止，应对被告人从轻处罚的辩护意见，经审查，村社和有关部门即便存在违法行为，也只能由有关人员承担相应的责任，以此来减轻被告人的刑事罪责没有法律依据，故对该辩护意见不予采纳；对辩护人关于被告人收购鲜穗的价格不能算作非法经营的数额的辩护意见，经审查，被告人和村社尽管签订了合同，约定了价格，但该合同违反法律的强制性规定，属于无效合同，其约定的价格仅能作为土地损失计算的依据，在本案中不能作为认定非法经营数额的依据，所以以物价部门鉴定的市场收购价格认定非法经营数额并无不当，故其该辩护意见不予采纳。对辩护关于被告人在公安机关决定立案前已经向行政执法机关供述了其无证生产种子的行为，应当认定为自首的辩护意见，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对该辩护意见予以采纳，应当认定被告人自首，可以从轻或者减轻处罚，结合本案被告人的非法经营数额和未对其行为造成的土地收益损失作出赔偿等情节，可以从轻处罚，不予减轻处罚。因被告人非法生产的玉米杂交种子除部分被其抵账处理外，大部分经晾晒的种子被行政执法机关查扣没收，尚未流入市场，没有产生非法所得，可不并处罚金。为打击刑事犯罪，维护市场秩序，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第一款之规定，判决：被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人朱某不服一�判决，提出上诉称：1.本案在证据不足、程序违法的情况下草率结案；2.临泽县农委作出的没收决定不合理，不符合法定条件；3.监管机构监管不到位，在知道上诉人没有合法制种手续时不予制止；4.对证人证言有异议，上诉人与各村社农户签订种植合同并告知没有相关资质。5.临泽县种子管理站没有通知上诉人接受处理，上诉人只进行生产，裕泰种业所拉的103吨普通玉米只是抵顶账务，没有销售，不构成非法经营罪；6.制种农户没有按照制种玉米的质量要求种植，收获的是普通玉米，而且生产的玉米经风干晾晒后只进行了脱离，不符合种子的定性，张掖市价格认定中心按照种子价格进行鉴定，与事实不符；7.上诉人在前期种植和生产过程中投入巨大，种子管理站予以没收，给上诉人造成巨大的经济损失，属于受害者。辩护人的辩护观点除与上诉人一致外，还认为一审�院适用法律错误。
二审查明事实与证据和一审认定事实及证据一致。
证明上诉人朱某非法经营罪的证据经一审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证上诉人朱某非法经营犯罪属实，经二审审查予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国种子法》及《农作物种子生产经营许可证管理办法》等法律法规，种子生产、经营实行许可制度。上诉人朱某在未办理种子生产许可证和经营许可证的情况下，非法生产、销售玉米种子，严重扰乱了种子生产经营市场秩序，应当以非法经营罪定罪处刑。对其上诉理由，经查，甘肃省农作物种子质量监督检测中心对种子的品种真实性进行检测，结果为相同品种或者极近似品种，其不是种子的上诉理由不予采纳；上诉人将玉米种子收购脱粒后，交他人出售顶账处理，扰乱了种子的正常经营秩序，符合非法经�罪的构成要件；上诉人没有种子生产、经营许可证，而非法生产、经营玉米种子，事实清楚，他人是否知情，不影响对其的定罪量刑；张掖市价格认证中心按照种子的市场价格客观公正的予以鉴定，计算非法经营的数额并无不当，符合客观情况，其与事实不符的上诉理由不予采纳；其他上诉理由与本案的处理没有因果关系，上诉人可另行解决。上诉人不仅非法生产玉米种子，而且顶账进行销售处理，其行为违反了刑法第二百二十五条的规定，辩护人关于适用法律错误的辩护意见不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王静丽
审 判 员 张晓昌
代理审判员 史龙青
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李晓凤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。