湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸安民初字第01732号
原告湖北远升建筑工程有限公司（以下简称远升建筑公司）。
住所地：咸宁市银泉大道*号。
法定代表人李家庚，该公司董事长。
委托代理人徐华晟。一般代理。
委托代理人陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。一般代理。
被告咸宁市嘉业置业有限公司（以下简称嘉业置业公司）。
住所地：咸宁市温泉路**号。
法定代表人区敏，该公司总经理。
委托代理人冯基纯，浙江龙山律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。一般代理。
原告远升建筑公司与被告嘉业置业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告远升建筑公司委托代理人徐华晟、陈新贵，被告嘉业置业公司委托代理人冯基纯、徐唐炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告远升建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款17147733元，并按约定支付违约金至付清之日止；2、判令被告向原告支付工程借款3500000元，支付约定利息与违约损失至偿清之日止；3、判令被告向原告支付停工、窝工及其他违约损失1008195元；4、原告对双方合同约定项目建设工程享有优先受偿权；5、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年8月1日签订《湖北省建设工程施工合同》，约定被告将“咸宁市物价局月畔湾小区1-4#楼”工程发包给原告施工。2013年8月8日、2014年5月9日签订《物价局月畔湾小区工程承包补充协议书》及《续补充协议书》，双方对工程进度、付款方式及违约责任进行补充约定。合同签订后，原告依约进行了施工，增减工程量及设计变更均有被告及监理单位的签证或备案，现原告施工工程完工并通知被告组织验收。但被告因资金困难一直未按合同约定支付相应工程价款。至起诉之日，尚欠原告工程款17147733元，根据合同约定，被告延迟支付工程款应支付违约金。2015年2月15日临近春节，由于被告不能按时支付工程款。为了支付农民工工资，双方约定，由原告代被告向案外人借款350万元支付农民工工资并已抵付工程款，被告同意还本付息承担约定融资与违约责任。此外，由于被告延付工程款等造成了原告停工、窝工及第三人违约等造成的损失1008195元，依据法律规定和合同约定，应由被告承担。对上述工程进度款、停工、窝工及约定损失等问题，原告多次书面向被告主张，被告均予以签收，但一直未解决。由于被告拒绝支付工程款，双方就相关建设工程处置无法达成一致。根据《合同法》规定，原告特具状诉讼，请求依法维护原告的合法权益。
被告嘉业置业公司辩称，一、原告请求被告支付工程款17147733元，无事实和法律依据。根据双方签订的建筑施工合同及相关补充合同，双方签字确认的工程款是20337485.45元，被告已支付工程款19014000元，实际欠款1323485.45元，其主张的工程款与事实不符。二、原告请求支付工程借款350万元，更是无事实依据。被告认为该350万元的性质是借款还是工程款，另明确借款用途，借款款项流向。如果是被告向原告借款替原告支付其欠款，这是不成立的；如果是被告向原告借款支付原告工程款也不成立；如果被告向第三方借款来支付原告所欠工程款也是不成立的。因此，请求法庭查明事实，明确350万元借款的性质。三、原告请求判决被告承担违约损失1008195元，更与事实不符，于法无据。被告认为违约责任在原告，双方签订建设施工合同后，原告在无任何理由的状况下擅自二次停工，而给被告管理人员造成人身损害，被告将保留依法追究原告的违约、违法责任的权利。四、远升建筑公司请求判决对建设工程优先受偿权行使条件是原告履行了全部合同义务，并且在履行过程中不存在违约行为，优先权涉及的范围也仅限于实际发生的工程款，而不涉及其它。因此，对原告主张优先受偿权被告不予认可。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告对原告证据6、7的内容不予认可的异议不成立，被告承认收到原告证据6，在收到该证据后，既不与原告协商处理，又不按约定进度付款，应视为认可，该证据6本院予以采信；证据7是双方签字盖章订立的《借款支付协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，本院予以采信。2、对证据12中的工程总造价的异议成立，该证据中的工程总造价表是原告单方制作未得到被告认可，故对该工程总造价表不予采信；应以双方确认的鄂新造字（2016）241号补充司法鉴定报告书鉴定结论第1项的鉴定结果26025984.02元为准。3、原告对被告证据2已付工程款19014000元中含有应退还的工程保证金4000000元的异议成立，已付工程款不应含应退还原告的工程保证金4000000元，对余下已付工程款15014000元（含借款350万元），本院予以确认。4、对未施工部分及工程质量问题以司法鉴定结论为准。
本院认为，根据查明的案件事实，本案的争议焦点为：一、讼争工程总价款数额应如何认定；二、被告已付工程款数额应如何确认；三、被告下欠原告工程款数额的认定；四、被告向原告借款350万元与本案是否具有关联，是否符合诉的合并审理条件进行处理；借款利息如何计算；五、违约责任应如何认定、违约金及违约造成的损失和误工停工期间的损失应如何计算；六、对于原告施工的部分工程存在质量问题应如何处理；七、关于优先受偿权问题的认定。
关于争议焦点一。因双方未对讼争工程总造价进行结算，诉讼中被告对原告单方制作的工程总造价结果不予认可；本院根据当事人的司法鉴定申请，委托湖北新达工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出鄂新造字（2016）107号司法鉴定报告，该报告作出二种鉴定结论：一、根据双方未签字的协议书，铝合金窗按352元／㎡扣减，讼争工程总造价（含税）为27322418.11元；二、根据原预算书，铝合金窗按定额扣减讼争工程总造价（含税）为26861349.17元。该鉴定报告送达双方当事人后并经庭审质证和向司法鉴定人员当庭质询，被告提出书面异议。司法鉴定机构根据被告的异议，重新作出鄂新造字（2016）241号《补充司法鉴定报告》，补充鉴定报告作出二种鉴定结论：一、扣减原告未施工墙面保温层及商品混凝土价差分成与违约金1296434.09元后，根据双方未签字的协议书，铝合金窗按352元／㎡扣减，讼争工程总造价（含税）为26025984.02元；二、扣减前项1296434.09元后，根据原预算书，铝合金窗按定额扣减，讼争工程总造价（含税）为25564915.08元。经本院送达双方当事人后并经庭审组织双方质证，双方一致同意按补充鉴定报告的第一种鉴定结论结算。故本院对双方的该意见予以确认。
关于争议焦点二。被告提出并举证其已向原告支付工程款为19014000元，原告反驳被告的举证不客观真实并提出相关证据，认为被告已付的工程款19014000元中含有应当退还工程保证金4000000元、付农民工工资借款3500000元，实际已付工程款为11514000元。经当庭核实和双方认可，被告实际支付给原告的19014000元款项中，含应退还给原告的工程保证金4000000元及向原告借款支付农民工工资的3500000元；借款的3500000元应依法作为与本案关联的款项诉的合并进行审查处理，即被告应当偿还原告借款本金3500000元及约定利息和违约金；但该3500000元借款应计入被告的已付工程款，故应确认被告已付工程款数额为15014000元。
关于争议焦点三。根据双方确认鄂新造字（2016）241号《补充司法鉴定报告》鉴定结论第一种结论的工程总造价为26025984.02元，减去前项被告已付工程款15014000元，被告下欠原告工程款数额为11011984.02元。
关于争议焦点四。因被告资金困难，无法按约按时支付原告工程款，又值当年春节临近，农民工讨薪，双方签订协议，由原告向外借款350万元支付农民工工资，由被告承担借款本金和利息，利息按月利率1.8%计算，并按应付工程款承担日万分之四违约金。双方于2015年2月15日达成借款协议后，原告向外借款350万元支付农民工工资，该借款抵偿被告应付工程款，属于专款专用，与本案具有关联性，依法应当诉的合并审查处理，该项诉讼请求，依法予以支持。双方在借款协议中约定的借款利率和违约金相加，累计已超过月利率2%，超过部分，依法不予保护。从2015年2月15日起至2016年11月24日止共计21个月9天，按月利率2%计算，350万元借款利息合计1491000元，本息合计4991000元。
关于争议焦点五。（一）双方在合同中约定的违约金标准按日千分之二及千分之五均过高，超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，本院酌定对违约金全部调整为按月利率2%计算。对违约金按合同约定的付款期限自逾期之日起分别分段计算如下：第一笔，被告应于2014年6月30日支付原告工程进度款2974637元，已付2974000元，下欠637元，不计算违约金；第二笔：2014年8月4日累计应付进度款7640058元，已付2000000元，下欠5640058元，违约金损失从2014年8月5日起计算至同月26日止，共22天，合计82720元；第三笔：2014年8月26日支付进度款300000元，下欠5340058元，违约金损失从同月27日起计算至同年9月7日止，共11天，合计39160元；第四笔：2014年9月7日支付进度款2184000元，下欠3156058元，违约金损失从同年9月8日起计算至同月29日止，共计22天，合计46288元；第五笔：被告2014年9月应付原告进度款1187469元、加上前项下欠进度款3156058元，累计欠进度款4343527元，截止9月29日止共计22天，违约金损失为63690元；第六笔：2014年9月29日被告支付原告进度款260000元，下欠原告进度款4083527元，从同月29日起计算至10月29日止，共计30天，违约金损失为81670元；第七笔：2014年10月29日被告支付原告进度款1286000元，下欠原告进度款2797527元，从10月29日起计算至11月25日止，共计26天，违约金损失为48490元；第八笔：2014年10月份被告应向原告支付工程进度款3580589元，加上前项下欠的进度款2797527元，当月合计欠进度款6378116元，从10月29日起计算至11月25日止，共计25天，违约金损失为106302元；第九笔，2014年11月25日被告支付原告进度款380000元，下欠进度款5998116元，从2014年11月25日起计算至2014年12月11日止，共计16天，违约金损失为69397元；2014年11月份应付当月进度款597940元，加上前项下欠进度款5998116元，合计欠进度款6596056元，从11月25日起算至12月11日止，共计15天，违约金损失为65960元，二项违约金合计为126357元；第十笔：2014年12月11日支付原告进度款590000元，下欠进度款6006056元，从2014年12月11日起计算至2015年1月14日止，共计33天，违约金损失为132133元；第十一笔：2015年1月14日，被告支付原告进度款150000元，下欠进度款5856056元，共计30天，从2015年1月14日起算至同年2月14日止，共计30天，违约金损失117121元；第十二笔：2014年12月应付进度款2645680元，当月已付790000元，加上前项下欠5856056元，下欠进度款7711736元，从2015年2月14日起算至同月24日止，共计10天，违约金损失51411元；第十三笔：2015年2月24日被告向原告借款支付工程进度款3500000用于支付农民工工资应扣减被告下欠的工程进度款，前项7711736元-3500000元=4211736元，实欠工程进度款4200736元，从2015年2月24日起算至同年2月24日止，共计30天，违约金损失84234元；第十四笔：2015年1月应付未付工程进度款1293663元加上前项下欠4211736元，被告当月共欠原告应付工程款5505399元，从2015年3月24日起算至同年4月24日止，共计30天，违约金损失110107元；第十五笔：2015年2月被告应付原告进度款662489元加上前项下欠款5505399元，合计下欠进度款6167888元，从2015年4月24日起算至2016年11月24日止，共计570天，违约金损失2343840元；第十六笔：根据司法鉴定结论确认原告已施工工程总造价款26025984.02元，被告累计已付原告工程款15014000元，下欠原告工程款11011984.02元，其中已有6167888元应付工程款已在前述计算了违约金，还有4844096.02元（11011984.02元-6167888元）应付工程款未计算违约金，根据双方签订的补充协议、续补充协议约定，讼争工程已按约定对主体进行了初检，并出具了书面的单项工程竣工验收会议纪要，原告于2015年4月12日向被告送达工作联系函，要求对工程款进行结算，被告在收到该工作联系函后，未按合同约定在45天内审核和审核后15天内付总价款90%，除5%的工程质量保证金外，余下5%工程款亦应在3个月内支付，故前述被告应付工程款未计算违约金部分的4844096.02元，应从2015年6月13日起按月利率2%标准计算违约金至2016年11月24日止，共计17个月11天，违约金合计1682516元。按照被告的违约时间分段计算至2016年11月24日止，被告应承担未按约定支付进度款和未付工程款违约金合计5119561元。（二）因被告违约不能按期支付工程进度款造成原告停工、误工损失部分：第一笔，根据被告管理人员饶细江签字确认原告在施工中因误工累计19.5天（被告签证确认），合计造成原告额外支付相关工人工资273150元（1、泥工26人次、2、木工68人次、3、钢筋工22人次、4、架子工13人次、5、水电工6人次、6、门卫看场人员2人，以上误工人员按每人每天100元计算，7、因停工钢筋生锈请人除锈包干费用6000元），此项误工损失，原告要求按20天计算损失280000元，与审理查明事实不符，不予确认；确认273150元为误工损失。第二笔：因被告不能按期支付原告工程进度款，按照合同约定和双方会议纪要、被告签证单、停工通知联系函等证据证实，讼争工程从2013年12月1日起至2014年5月18日重新恢复施工时止，共计停工5个月，共计造成原告停工期间额外损失合计523373.60元［1、根据原告与案外人签订的《钢管脚手架承包合同》约定，脚手架总面积2317㎡、使用期限540天、每平方米35元，5个月停工期间脚手架损失为23171㎡×35元÷540天×150天（5个月）=225273.60元；2、机械设备租赁（塔吊2台），每台每月13000元，13000元×2×5个月=130000元；3、停工期间原告额外支付管理人员基本工资合计168100元］。原告提出在停工期间其木模、木方腐烂耗损造成损失384695元，对此，原告未提交证据证实，本院不予采信。原告要求被告支付其停工误工期间的损失合计1008195元与本院查明的事实不符，应以上列查明的停工误工期间损失合计796523.60元为确认数。故争议焦点五的上列违约金、误工损失、停工损失合计为5916084.60元。
关于争议焦点六。经原、被告双方及设计单位、监理单位、勘察单位分别对原告施工的讼争工程的地基与基础和主体工程进行验收，并形成了书面的验收会议纪要，2015年1月16日，咸宁市建设工程质量监督站向原告颁发了讼争工程“咸宁市物价局月畔湾小区1-4号楼”工程评为咸宁市建筑结构优质工程。但在诉讼中，被告申请对讼争工程质量进行司法鉴定，司法鉴定机构鉴定结论为原告施工的讼争工程存在外墙保温层未施工及安装阳台栏杆所用材料不符合设计要求等6项质量问题，对此，原告表示认可并愿意整改。经询问双方当事人是否终止合同，双方当事人一致表示要求继续履行合同。故司法鉴定机构鉴定的质量问题应由原告进行整改和施工。
关于争议焦点七。由于被告不能按照合同约定支付原告工程款，经原告多次催告后，被告在合理期间内仍不能支付，原告书面通知被告对完工工程进行预验收，被告亦未按约在45天内进行予验收。被告的违约行为给原告造成了较大的经济损失。依照《合同法》第二百八十六条的规定和最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》精神，原告对讼争工程被告下欠的工程款在处理该工程楼盘（折价或拍卖）时的价款具有优先受偿权。
综上所述，本院认为，根据双方当事人的举证、质证和经审理查明，可以确认如下事实，一、被告建设的月畔湾小区1#-6#楼建设工程施工经过依法招投标，原告于2013年7月9日收到“中标通知书”中标。同年7月24日，双方签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定合同工期总日历天天数为500天，工程质量标准为市优，合同价款为37099001.15元，合同还对双方的权利义务进行了承诺约定。2014年5月9日，双方签订一份《补充协议书》，补充协议约定，工程概况为6栋11F＋1小高层框架结构，工程建筑面积约32689.978㎡（不含其地下车库2270.3㎡）、双方对工程质量要求、双方的权利义务、合同价款和计算方式、工程款的支付方式、违约情形及责任追究等条款进行了明确约定。同日，双方还签订了一份《续补充协议》，续补充协议对工程款支付和工程进度、工程量变更、将建设的1#-6#楼变更为1#-4#楼、违约责任、工程管理及签证、工程量的变更及结算等进行了约定。讼争工程经过依法招投标后，双方签订的上列合同是其真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。二、原告按约履行了合同义务，主体工程完工，并被评为市优工程，被告未能按合同约定按期支付工程进度款、偿还因支付工程款向原告的借款和对完工工程进行结算支付应当支付的工程款，构成违约。三、根据合同约定和双方确认的司法鉴定结论，被告应当支付原告施工工程总价款为26025984.02元，截止2016年11月24日止，累计已付原告工程款15014000元，下欠未付工程款11011984.02元；按合同约定，被告应当承担未按期支付工程进度款和未付工程款违约金累计5119561元。被告应当偿还原告借款本金3500000元，截止2016年11月24日止，应承担借款利息1491000元，本息合计4991000元。被告已退还原告工程保证金4000000元。按照合同约定和被告签证及会议纪要约定，被告应当承担原告因停工误工期间各项损失累计796523.60元。以上被告下欠原告的应付工程款11011984.02元、承担违约金5119561元、借款本金3500000元及借款利息1491000元、承担因停工、误工各项损失796523.60元，合计21919068.62元。此款已计算至2016年11月24日止，之后的利息损失以下欠工程款本金、借款本金合计14511984.02元（11011984.02＋3500000）为基数，按月利率2%计算至偿清之日止。四、根据司法鉴定结论，讼争工程除主体工程外，存在的5项质量问题和1项外墙保温层未施工，诉讼中，双方一致表示继续履行合同，5项质量问题限期由原告整改，1项外墙保温层未施工部分限期由原告施工完成，施工完成验收后由被告按鉴定结论确定的1296434.09元工程价款予以支付该项工程款。五、诉讼中，原告申请对讼争工程总价款进行司法鉴定支付鉴定费300000元，被告申请对工程质量进行司法鉴定支付鉴定费330000元。上列原、被告依法签订的合同对双方均具有约束力，原告按约履行了合同义务，被告不能按约按期支付原告工程进度款和偿还用于支付农民工工资向原告借款抵偿工程款的借款，已构成违约，应对产生本案纠纷负主要责任，依法应当承担违约责任。因被告不能按约按期支付工程进度款，造成原告在施工中误工、停工所造成的损失，应由被告赔偿。由于原告施工的工程在诉讼中被司法鉴定机构鉴定有5项质量问题和1项外墙保温层未施工，按约定被告应当扣留原告工程总价款5%的质量保证金1301299元，此款待原告对质量问题整改验收合格后，被告再予支付；对鉴定结论中1项未施工的外墙保温层应当限期由原告施工完成，完成施工验收合格后，由被告另行支付工程款1296434.09元。本案经本院反复做双方当事人调解工作，因被告原因未能达成调解协议。为了维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：
一、被告嘉业置业公司于本判决生效后十五日内偿付原告远升建筑公司工程款11011984.02元、承担违约金5119561元、偿还借款本金3500000元及利息1491000元、赔偿停工误工期间各项损失796523.60元，合计21919068.62元，扣留工程总价款5%的工程质量保证金1301299元，实际应付款为人民币20617769.62元。
二、原告远升建筑公司在收到被告嘉业置业公司前项付款后的一个月内对工程质量问题和外墙未施工保温层完成整改和施工，经验收合格后，被告在十五日内一次性支付原告工程质量保证金和外墙保温层工程款合计人民币2597733.09元（1301299元＋1296434.09元）。
三、原告远升建筑公司对被告嘉业置业公司建设的月畔湾小区1#-4#楼（讼争工程楼盘）处理（折价拍卖）的价款优先受偿。
四、原告远升建筑公司交纳的司法鉴定费300000元由被告嘉业置业公司承担；被告嘉业置业公司交纳的司法鉴定费330000元，由原告远升建筑公司承担。
五、驳回原告远升建筑公司的其他诉讼请求。
案件受理费144889元，由被告嘉业置业公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
审 判 长 黄大湖
审 判 员 罗忠明
人民陪审员 李汉华
二〇一六年十二月八日
书 记 员 曾海燕