辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第1017号
上诉人（原审原告）：耿丽，无职业。
委托代理人：李视春，辽宁阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连华能宾馆有限公司，住所地大连市西岗区付家庄滨海西路4号。
法定代表人：王雪元，该公司董事长。
委托代理人：吕捷，男，1971年12月11日生，汉族。
委托代理人：李永强，辽宁和昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连海富劳动服务有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路35号。
法定代表人：陈京远，该公司总经理。
委托代理人：张克贵，男，1949年12月11日生，汉族。
原审原告耿丽与原审被告大连华能宾馆有限公司（以下简称华能宾馆）、原审被告大连海富劳动服务有限公司（以下简称海富劳务公司）劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年10月14日作出（2014）西民初字第1140号民事判决。耿丽不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人耿丽及其委托代理人李视春，被上诉人华能宾馆的委托代理人吕捷、李永强，被上诉人海富劳务公司的委托代理人张克贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告耿丽一审诉称：原告于2011年4月1日至2013年11月21日期间在被告华能宾馆餐饮部做领班。2013年11月6日，被告华能宾馆安排原告至厨房帮厨，工资待遇不变。2013年11月7日告知原告工资降到1040元，原告不同意。2013年11月20日，被告华能宾馆向原告支付工资时通知罚款500元，并要求原告签字确认，原告拒绝。2013年11月21日，被告华能宾馆经理助理郭汉顺宣布开除原告，退回劳务派遣公司。被告华能宾馆对原告作出的罚款、开除等行为属违法。原告工作期间有超时加班，被告华能宾馆没有足额支付加班费。原告工作岗位是被告华能宾馆的主要岗位，不是临时性、替代性岗位。原告是通过被告华能宾馆考核招聘的员工。原告已经在华能宾馆连续工作，一直由被告华能宾馆支付工资并接受其管理，原告是被告华能宾馆的员工。被告华能宾馆为了逃避用工法律责任，与被告海富劳务公司恶意串通损害原告的利益，采取隐瞒真相的方法，欺骗原告与被告海富劳动签订的劳务派遣合同当属无效，二被告应承担连带责任。故原告诉至法院，请求：1、被告华能宾馆支付拖欠2013年10月6日至2013年11月21日期间的工资2400元（1600元×1.5个月）；2、被告华能宾馆支付延时加班工资16930元（2012年1月1日至2013年10月31日）；3、被告华能宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金9600元（1600元×3个月×2）；4、被告海富劳务公司承担连带责任。
原审被告大连华能宾馆有限公司一审辩称：一、被告同意扣除500元罚款后支付原告2013年10月6日至2013年11月21日期间的工资1900元。二、原告存在加班的情况，但其计算的加班时间及数额有误。三、被告与原告系劳务派遣关系，而非劳动关系。双方就变更劳动岗位未能协商一致，故被告将原告退回其派遣单位，不属于违法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。
原审被告大连海富劳动服务有限公司一审辩称：同意被告华能宾馆的的答辩意见。原告是与我公司存在劳动关系，被告华能宾馆是用工单位。当大连华能宾馆有限公司将原告退回我公司，在原告与被告华能宾馆没有争议的前提下，我公司会按法律规定给原告办理相关手续。
一审法院审理查明：原告耿丽与被告海富劳务公司签订《劳动合同书》（劳务派遣专用）一份，约定合同期限自2011年3月31日起至2012年3月30日止，被告海富劳务公司派遣原告至被告华能宾馆工作。双方劳动合同每年一续签，后经两次续签，合同期限至2014年3月31日止。原告耿丽于2011年3月31日至被告华能宾馆餐饮部担任领班。2012年期间原告月工资为1800元，2013年期间原告月工资为1600元。原告在被告华能宾馆工作期间，由被告海富劳务公司为其缴纳医疗保险和工伤保险。
2013年11月，被告华能宾馆因内部装修，取消部分岗位，华能宾馆于2013年11月1日决定将原告调整至职工食堂帮厨，工资待遇不变。2013年11月7日，被告华能宾馆告知原告在宾馆装修期间按照最低工资标准的80%发放工资，工资降至每月1040元，原告不同意对于工资的调整。2013年11月8日，被告华能宾馆作出第一份《警告通知书》，对于将原告调至职工食堂帮厨，不服从分配，给予第一次口头警告。2013年11月9日，被告华能宾馆作出第二份《警告通知书》，对于原告未到场进行工作，给予书面警告并罚款500元。原告主张，对上述两份《警告通知书》的内容并不知情。2013年11月20日，被告华能宾馆向原告支付工资时告知对其罚款500元，并要求原告签字，原告未签字，亦未领取工资。2013年11月21日，被告华能宾馆发出书面通知，以原告严重违反劳动纪律，不听宾馆的工作安排为由，将其退回被告海富劳动派遣公司，并决定于2013年11月21日停职、停薪。同日，被告华能宾馆口头告知原告将其退回劳务派遣公司一事。后被告华能宾馆向被告海富劳务公司发出退工说明。原告自2013年11月22日起再未至被告处。原告亦未回到被告海富劳务公司，被告海富劳务公司未向原告出具解除劳动合同证明书。二被告未支付原告2013年10月6日至2013年11月21日期间的工资2400元。
另查，被告华能宾馆对原告岗位采取以季度为周期的综合计算工时工作制。2012年期间，原告工作方式为干一天休一天，1月至4月的工作时间为7：00-19：00，2月份春节期间原告休假7天、休年休假7天；5月至10月工作时间为6：30-20：30；11月至12月工作时间为早7：00-19：00；2012年原告工作期间每天休息0.75小时。2013年1月至4月，原告工作方式为干一天休一天，时间为7：00-19：00，2月份原告放假1个月；5月至10月，原告工作方式为干两天休一天，第一天为主班，时间为6：30-20：00，第二天为副班，时间为6：30-19：00。原告工作期间，被告华能宾馆每天提供早、中、晚三餐，原告每天用餐时间共计50分钟。原告2012年第一季度无延时加班；第二季度工作共计47天（其中4月份16天，5、6月份共计31天），延时加班共计51.74小时；第三季度工作共计46天，延时加班71.32小时；第四季度工作共计49天（其中10月份18天，11月、12月共计31天），工作延时加班46.58小时。原告2013年第一季度无延时加班；第二季度工作共计58天（其中4月份工作15天、5、6月份工作共计43天），延时加班191.36小时；第三季度工作共计68天，延时加班327.56小时。被告华能宾馆未向原告支付2012年4月1日至2013年10月31日期间的加班费。
被告华能宾馆与被告海富劳务公司签订了六份劳务派遣协议书。期限分别为2008年1月1日至2009年12月31日、2009年1月1日至2009年12月31日，2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日。
2014年2月11日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被告华能宾馆支付2013年10月6日至2013年11月21日拖欠工资2400元；2、被告华能宾馆支付2011年4月1日至2013年10月31日延时加班工资28950元；3、被告华能宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金10800元；4、给原告办理解除劳动合同手续、转移档案。2014年4月10日，该委作出大劳人仲裁字（2014）第459号仲裁裁决书，以原告将海富劳务公司列为第三人不符合法律规定，主体不适格为由，裁决驳回原告的所有仲裁请求。诉讼中，原告放弃仲裁申请第四项，即给原告办理解除劳动合同手续、转移档案的诉讼请求。
一审法院认为：原告与被告海富劳务公司签订的《劳动合同书》（劳务派遣专用）、被告海富劳务公司与被告华能宾馆订立的《劳务派遣协议书》均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人产生约束力。虽原告与被告海富劳务公司签订劳动合同期限为一年不符合法律规定，但不影响合同其他部分的效力，劳动合同其他部分仍然有效。此外，原告的医疗保险和工伤保险亦由被告海富劳务公司为其缴纳。故原告与被告海富劳务公司存在劳动合同关系，与被告华能宾馆系劳务派遣用工关系。对于原告提出其工作性质不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，且《劳动合同书》是二被告恶意串通，采取隐瞒真相的手段，欺骗原告与被告海富劳务公司签订的，故主张合同无效。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。本案中，原告对于《劳动合同书》的真实性予以认可，原告作为完全行为能力人在《劳动合同书》中签字，对签字的内容、性质、后果应具有足够的认知能力，且原告未能提供证据证明二被告间存在恶意串通、欺骗的行为。其次，合同只有违反了效力性强制性规定才属无效，对于临时性、辅助性、替代性派遣岗位的规定非效力性强制性规定。故原告的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告要求被告支付2013年10月6日至2013年11月21日期间的工资2400元，被告海富劳务公司承担连带责任一节。被告华能宾馆对工资数额没有异议，但认为应扣除罚款500元，然被告华能宾馆并未提供扣发原告工资的合理依据。且罚款属行政处罚权，被告华能宾馆对原告进行罚款缺乏法律依据。被告海富劳务公司作为派遣公司，应履行用人单位的义务，全额向原告支付工资2400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，被告海富劳务公司与被告华能宾馆应对工资的支付承担连带责任。故原告该节请求，本院予以支持。
关于原告要求被告华能宾馆支付延时加班工资，被告海富劳务公司承担连带责任一节。本院认为用人单位安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。故被告华能宾馆应向原告支付2012年4月1日至2013年10月31日期间的加班费9792元［（51.74小时＋71.32小时＋46.58小时）×（1800元÷21.75天÷8小时）×1.5倍＋（191.36小时＋327.56小时）×（1600元÷21.75天÷8小时）×1.5倍］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，加班费应由用工单位支付，故对于原告要求被告海富劳务公司连带支付加班费的诉请，本院不予支持。
关于原告要求被告华能宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金，被告海富劳务公司承担连带责任一节。被告华能宾馆作为用工单位将原告退回至派遣单位，并非解除劳动合同。被告华能宾馆与原告无劳动合同关系，被告华能宾馆亦无权解除与原告间的劳动合同。故原告无权要求被告华能宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金。至于被告海富劳务公司是否违法解除了与原告间的劳动合同，其应否支付违法解除劳动合同赔偿金一节，未经劳动仲裁的前置程序，本院不予处理。故原告认为系被告华能宾馆解除双方劳动合同，并要求被告华能宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金，被告海富劳务公司承担连带责任的请求于法无据，本院不予支持。诉讼中，原告放弃仲裁请求第四项，即要求给原告办理解除合同手续、转移档案的请求，本院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条、第五十八条、第六十二条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告大连华能宾馆有限公司与被告大连海富劳动服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郭丽连带支付2013年10月6日至2013年11月21日期间的工资2400元。二、被告大连华能宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内向原告耿丽支付2012年4月1日至2013年10月31日期间的延时加班工资9792元。三、驳回原告耿丽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连华能宾馆有限公司、被告大连海富劳动服务有限公司共同负担。
耿丽的上诉理由及请求是：华能宾馆和海富劳务公司之间不是合法的用工单位和用人单位之间的关系；华能宾馆负责招聘并发放工资，海富劳务公司仅负责缴纳保险；劳务派遣合同无效；个人与海富劳务公司之间没有形成合意，依法不可形成有效的劳动合同；华能宾馆在应该聘用劳动者的岗位长期连续使用劳务派遣人员是非法的；其本人应当是华能宾馆的员工，与海富劳务公司签订的劳务派遣合同是无效的；华能宾馆单方解除劳动合同，应当支付经济赔偿金；海富劳务公司与华能宾馆恶意串通以劳务派遣的形式为华能宾馆逃避法定义务，应该承担连带赔偿责任，故请求二审法院撤销一审判决第四项并依法改判华能宾馆支付其经济赔偿金并由海富劳务公司承担连带责任。
大连华能宾馆有限公司二审答辩认为：不同意耿丽的上诉请求。耿丽是经劳务派遣来其单位工作的，和宾馆之间未形成劳动关系；耿丽对劳务派遣的事实明知；耿丽违反宾馆纪律，故宾馆的退工行为合法。
大连海富劳动服务有限公司二审答辩意见与大连华能宾馆有限公司相同。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人华能宾馆是否存在违法解除劳动合同的行为及海富劳务公司是否应承担连带赔偿责任。
关于被上诉人华能宾馆是否存在违法解除劳动合同的行为一节，根据上诉人耿丽与被上诉人海富劳务公司签订的劳动合同书，该劳动合同书首页明确标注为“劳务派遣专用”且制式合同内已包含派遣其至某单位工作的内容；上诉人耿丽通过劳务派遣的方式至被上诉人华能宾馆工作已超过两年，其间与被上诉人海富劳务公司两次续签劳动合同，故上诉人耿丽关于其签订合同时该合同系空白故其本人对于派遣内容不知情的主张与常理不符。上诉人耿丽并未提供证据证明其在签订上述劳动合同时受胁迫或被上诉人海富劳务公司及被上诉人华能宾馆存在欺诈行为，故上诉人耿丽与被上诉人华能宾馆之间成立用工关系，而与被上诉人海富劳务公司之间存在劳动关系。关于被上诉人华能宾馆的退工行为是否合法一节，虽然上诉人耿丽与被上诉人华能宾馆对于宾馆装修停业的具体日期的描述不尽一致，但被上诉人华能宾馆在2013年底2014年初开始停业装修一节事实从双方当事人当庭陈述中均可以得到确认。被上诉人华能宾馆系盈利性、服务性单位，而上诉人耿丽又身处服务性岗位，故停业装修必然会对其日常工作造成影响，被上诉人华能宾馆作为接受劳务方自然有权按照自身需要对上诉人耿丽的岗位作出调整，这也是单位行使自主经营和管理权的表现。且根据上诉人耿丽提供的被上诉人华能宾馆向其出具的调岗通知书，被上诉人华能宾馆在作出对上诉人耿丽调岗的决定后给予其工资待遇不变，故被上诉人华能宾馆的行为并无不当之处。上诉人耿丽作为在被上诉人华能宾馆处工作的劳务派遣人员，理应接受宾馆的正常管理，无正当理由拒不接受单位的正常人员调配，被上诉人华能宾馆据此作出退工处理并无不当。上诉人耿丽请求被上诉人华能宾馆向其支付违法解除劳动合同赔偿金并由被上诉人海富劳务公司承担连带赔偿责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于一审判决认定的被上诉人华能宾馆与被上诉人海富劳务公司连带向上诉人耿丽支付的工资2，400元、被上诉人华能宾馆向上诉人耿丽支付的加班费9，792元及由被上诉人海富劳务公司为上诉人耿丽办理档案移转手续，因上诉人耿丽、被上诉人华能宾馆、被上诉人海富劳务公司均未对此提出异议，故本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人耿丽承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郑 颖