江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终535号
上诉人（原审原告）：丁鸣，男，汉族，1986年5月4日出生，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人:孙阿龙，江苏宁联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海铁路局南京东机务段，住所地在南京市栖霞区。
负责人:从鹏武，上海铁路局南京机务段段长。
委托诉讼代理人:刘佩宝，安徽徽润律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王凯，男，上海铁路局南京机务段劳动人事科科员。
上诉人丁鸣因与被上诉人上海铁路局南京东机务段（以下简称南京东机务段）劳动合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁鸣的委托诉讼代理人孙阿龙，被上诉人南京东机务段的委托诉讼代理人刘佩宝、王凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
丁鸣上诉请求：1、维持一审判决第一项和第二项；2、撤销一审判决第三项，改判被上诉人南京东机务段向上诉人丁鸣支付违法解除劳动合同赔偿金98643.01元。事实与理由：1、一审法院认定上诉人存在连续旷工三十天以上的事实是错误的。被上诉人并没有拿出合法的考勤制度。上诉人在2013年—2015年期间也陆续请了一年的事假，同样是口头请假，没有请假手续。2、被上诉人主张规章制度通过民主程序制定的依据，是被上诉人提供的2014年6月24日上海铁路局十届职代会第七次联席会议纪要和2015年1月29日南京东机务段第十届职工代表大会第五次会议决议。上诉人认为，联席会议纪要系打印件，既没有任何公章，也没有任何职代会代表的签字，无法作为证据使用，不能达到证明《上海铁路局奖惩办法》通过民主程序制定的证明目的；南京东机务段的会议决议也没有职工代表的签字，无法达到证明《上海铁路局奖惩办法》通过民主程序制定的证明目的；被上诉人作为领取营业执照的、具有用工主体资格的非企业法人，应当依据自己的规章制度约束员工，而不是直接照搬上级文件，所谓的上级文件对被上诉人的员工不应该适用。被上诉人提交的打印照片和办公系统网上打印件，不能证明上述规章制度已经向丁鸣公示。因此，一审法院认定被上诉人的规章制度通过民主程序和公示程序的证据是违法的。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。
被上诉人南京东机务段答辩称：丁鸣为了陪同妻子在国外生活，无视单位的劳动规章制度，缺乏一个劳动者应具有的最基本的劳动态度和诚信，长期旷工达十多个月。一审法院认定上诉人旷工三十日以上，事实清楚、证据确凿。自2015年5月1日－2016年3月10日期间，丁鸣长期在国外，未到单位上班，这一事实双方并无异议。上诉人主张的事假、病假事实不能成立，其提交的医院诊断证明书是虚假和无效的。上诉人诉称其在2013年－2015年期间口头请事假近一年，被上诉人认可，故以此类推口头请假主张成立，如此推定实属荒唐。民事行为是否合法、有效，应依据行为事实本身的性质来确定，而不是根据行为履行的次数来确定。“连续旷工达到十五天及以上，或一年内累计旷工达到三十天及以上的，甲方解除劳动合同。”既是被上诉人的规章制度，也是双方在劳动合同中重申和强调的。上诉人无视被上诉人的规章制度，长期无故旷工，被上诉人多次告知并给予其机会，但其仍无悔改之意，我行我素，严重违反劳动纪律。被上诉人解除与上诉人的劳动合同，符合法律规定。请求二审法院依法驳回丁鸣的上诉请求。
丁鸣向一审法院起诉请求：1、南京东机务段支付违法解除劳动合同赔偿金98643.01元；2、南京东机务段支付病假工资11736元；3、南京东机务段为丁鸣办理社保转移手续。
原审法院查明双方无争议事实如下：2014年8月，丁鸣、南京东机务段签订自2014年8月1日起的无固定期限劳动合同。合同第二十六条第（八）项规定：连续旷工达到十五天及以上，或一年内累计旷工达三十天及以上的，甲方（即南京东机务段）有权依法与乙方（即丁鸣）解除劳动合同。2015年10月20日，南京东机务段派人前往丁鸣父母家中家访，将丁鸣旷工的情况、相关规定及其严重后果告知其父母,其父母称丁鸣在国外，要求宽限至年底。2016年1月21日，南京东机务段以EMS方式向丁鸣邮寄《告知函》，告知其已连续旷工三十天以上，严重违反了单位规章制度，依法应予解除劳动合同，并限丁鸣于2016年1月31日前到单位办理相关手续。2016年2月25日,南京东机务段第二次派人前往丁鸣父母家中家访，要求丁鸣父母通知丁鸣于2016年3月1日前到单位报到。其父母称只能与丁鸣联系，不能保证丁鸣按期到单位报到。2016年3月14日，经征询工会意见，并报上海铁路局批准同意，南京东机务段根据《上海铁路局奖惩办法》的规定，作出南东机（2016）人工字第71号文件，以丁鸣一年内连续旷工达十五天以上且累计旷工达三十天以上为由，决定自2016年3月10日起与丁鸣解除劳动合同，并于2016年3月17日以EMS方式向丁鸣送达《解除劳动合同证明》，并进行登报公告。2016年3月22日，南京东机务段将丁鸣人事档案转至栖霞区社保中心。南京东机务段系上海铁路局分支机构。2016年6月13日，丁鸣向南京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致，2016年7月21日，仲裁委作出宁劳人仲案（2016）787号仲裁裁决书，由南京东机务段向丁鸣支付2015年6月22日至9月25日期间的病假工资3912元，南京东机务段为丁鸣办理社保转移手续，驳回丁鸣的其他仲裁请求。后丁鸣诉至一审法院。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、《告知函》及EMS回执、家访记录、南东机（2016）人工字第71号文件、《解除劳动合同证明》及EMS回执、登报公告、征询工会意见函、职工处分呈报表、人事档案转寄单及双方当事人当庭陈述等证据予以证实。
双方对以下事实存在争议：
1、丁鸣陈述：2015年9月24日之后，我未到单位上班，但是一直断断续续向单位请事假，并经单位领导默许同意。接到《告知函》后，我于2016年1月31日到单位报到。南京东机务段认为，2016年1月29日丁鸣第一次到单位，并非去所在的救援车队工作，而是去人事科表达其不同意解除劳动合同的意见，之后离开单位，杳无音讯。
2、丁鸣提供招商银行户口历史交易明细表，证明扣除奖金和社保，2012年1月丁鸣工资为3076.67元，奖金为1850元，2015年6月，丁鸣工资为3250.78元，丁鸣主张月平均工资为5802.53元。南京东机务段认为，2015年6月丁鸣提供病假条，当时并不知道是伪造的，2015年6月工资已经支付给丁鸣，南京东机务段保留向丁鸣追诉的权利。
3、南京东机务段提供2015年4月至2016年3月计工表，证明丁鸣2015年4月请事假一个月，2015年6月至8月伪造三张诊断证明，之后未有任何请假手续，长期旷工。丁鸣认为计工表系南京东机务段单方制作，真实性不予认可。
4、南京东机务段提供丁鸣交给单位的连云港医院诊断证明书三张,显示时间分别为2015年6月22日、7月23日、8月24日，医生分别为王明一、赵艳、王忠红，诊断证明书编号依次为0168164、0168162、0168165，建议休息时间共计三个月；南京东机务段提供2016年7月7日连云港医院人事处证明一份，内容为“兹证明连云港市第一人民医院无王忠红、赵艳、王明一3名医生”。证明三份诊断证明书系伪造。丁鸣认为，该证明没有连云港医院负责人签名，不具有合法性，除非南京东机务段能够证明三份诊断证明书上加盖的公章系伪造，否则不能否定诊断证明书的证明效力。
5、南京东机务段提供《上海铁路局奖惩办法》、2014年6月24日上海铁路局十届职代会第七次联席会议纪要、《南京东机务段奖惩办法实施细则》、2015年1月29日南京东机务段第十届职工代表大会第五次会议决议，证明《上海铁路局奖惩办法》和《南京东机务段奖惩办法实施细则》经过民主程序制定。《上海铁路局奖惩办法》第十六条第五项规定：连续旷工达到十五天及以上，或一年内累计旷工达到三十天及以上的，应给予开除处分，并依法解除劳动合同。《南京东机务段奖惩办法实施细则》第十九条第五项规定：连续旷工达到十五天及以上，或一年内累计旷工达到三十天及以上的，经路局批准后，应给予开除处分，并依法解除劳动合同。丁鸣认为会议纪要和决议没有盖章和职工代表签名，不认可《上海铁路局奖惩办法》和《南京东机务段奖惩办法实施细则》经过民主程序制定。
6、南京东机务段提供照片两张、上海铁路局办公系统网上打印件一张，证明《上海铁路局奖惩办法》和《南京东机务段奖惩办法实施细则》已在公示栏张贴进行公示，《上海铁路局奖惩办法》并在办公系统网站公示。丁鸣认为照片没有张贴的时间，不排除发生争议后南京东机务段张贴的可能。上海铁路局办公系统网上打印件真实性无法确认，且已过举证期限。
7、南京东机务段提供《南京东机务段关于进一步规范考勤管理工作的通知》，该文件第二条规定，职工请假必须事先提出申请，连同有关证明及手续经车间、部门负责人批准后方可离开工作岗位；凡未请假或请假未获批准而擅自离开，假期已满未经批准续假尚未上班者（事后补假无效），应按旷工处理。第二条第2点病假规定，职工请病假，必须出具当地医保定点医院的病假证明。连续病假超过3天，需出具病假证明、病历和医疗费收据，经车间、部门审核登记并做好台帐；连续休病假满四个月及以上的职工，上班时须取得医疗部门的复工证明，并经两个月的试工后方可正式上班；对连续休病假6个月及以上的职工，领取长期病假工资时，必须提交医院病假证明书。丁鸣认为该文件未经过民主程序制定，也未进行公示。
8、南京东机务段申请法院调取出入境记录查询结果，显示丁鸣2015年5月4日浦东机场，前往澳大利亚；2015年5月17日成都机场入境；2015年8月1日白云机场，前往澳大利亚；2016年1月27日，浦东机场入境；2016年2月21日浦东机场，前往澳大利亚；2016年4月22日浦东机场入境。南京东机务段认为，出入境记录查询结果证明丁鸣长时间旷工的原因是陪同妻子在国外生活，××，这与家访笔录中丁鸣父母陈述的内容相一致。同时该证据反映丁鸣2015年8月1日出境，2016年1月27日入境，不可能于2015年8月24日在连云港医院就诊并取得病假证明。丁鸣对出入境登记查询结果真实性无异议，但不认可合法性和关联性。丁鸣认为南京东机务段应当提供与丁鸣解除劳动合同的合法依据，所提供的规章制度没有经过民主程序制定和公示程序，南京东机务段与丁鸣解除劳动合同违法。
对上述争议事实及丁鸣诉请，一审法院一并认定如下：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。丁鸣、南京东机务段于2014年8月签订的无固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。双方在劳动合同中明确约定，连续旷工达到十五天及以上，或一年内累计旷工达三十天及以上的，南京东机务段有权依法与丁鸣解除劳动合同。丁鸣认可自2015年9月24日起未到单位上班，丁鸣主张经南京东机务段领导默许请事假，但未提供任何证据证明。同时出入境记录查询结果显示，2015年8月1日至2016年1月27日、2016年2月21日至2016年4月22日期间丁鸣在国外生活。2015年10月20日、2016年2月25日，南京东机务段二次派人前往丁鸣父母家中家访，将丁鸣旷工情况及严重后果告知丁鸣父母。2016年2月25日南京东机务段第二次家访，让丁鸣父母通知丁鸣于2016年3月1日到单位报到，丁鸣未按要求到单位报到。综合上述情况，可以认定丁鸣存在连续旷工三十天以上的事实。根据双方劳动合同的约定，南京东机务段有权依法与丁鸣解除劳动合同。南京东机务段系上海铁路局的分支机构，《上海铁路局奖惩办法》第十六条第五项的规定与丁鸣、南京东机务段劳动合同中关于旷工解除劳动合同的规定内容相同，故南京东机务段根据《上海铁路局奖惩办法》的相关规定与丁鸣解除劳动合同，并无不妥，且程序合法，南京东机务段无须向丁鸣支付赔偿金。丁鸣要求南京东机务段支付违法解除劳动关系赔偿金98643.01元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。南京东机务段提供2014年6月24日上海铁路局十届职代会第七次联席会议纪要、2015年1月29日南京东机务段第十届职工代表大会第五次会议决议及照片和办公系统网上打印件，可以证明《上海铁路局奖惩办法》和《南京东机务段奖惩办法实施细则》经过民主程序制定并进行了公示。故对丁鸣主张《上海铁路局奖惩办法》和《南京东机务段奖惩办法实施细则》未经民主程序制定和进行公示的意见，一审法院不予采纳。南京东机务段未举证证明《南京东机务段关于进一步规范考勤管理工作的通知》经过民主程序制定并进行公示，故一审法院对该文件不予采信。丁鸣于2015年6月22日至2015年9月24日期间向南京东机务段提交了三张连云港医院疾病诊断证明书，南京东机务段虽不予认可，××诊断证明书的真实性，南京东机务段应当向丁鸣支付病假工资3912元（1630元/月×80%×3个月）。丁鸣要求南京东机务段支付病假工资11736元的诉请，一审法院支持3912元。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。丁鸣要求南京东机务段办理社保转移手续的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第二十六条、第二十九条、第三十九条、第四十三条、第五十条、《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、上海铁路局南京东机务段于判决生效之日起十日内支付给丁鸣病假工资3912元；二、上海铁路局南京东机务段于判决生效之日起十日内为丁鸣办理社保转移手续；三、驳回丁鸣的其他诉讼请求。如未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院依法免予收取。
二审中当事人无新证据提交。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。
二审争议焦点为：南京东机务段解除与丁鸣的劳动合同是否合法，应否支付丁鸣违法解除劳动合同的赔偿金。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。1、被上诉人南京东机务段提交的《上海铁路局奖惩办法》、《南京东机务段奖惩办法实施细则》以及上海铁路局十届职代会第七次联席会议纪要和南京东机务段第十届职工代表大会第五次会议决议，证明上述规章制度经民主程序制定且内容符合法律规定。上诉人丁鸣不予认可，但未提交相应的反驳证据推翻被上诉人的主张。《上海铁路局奖惩办法》第十六条及《南京东机务段奖惩办法实施细则》第十九条均规定：连续旷工达到十五天及以上，或一年内累计旷工达到三十天及以上的，应予开除并依法解除劳动合同。该项规定与本案双方当事人所签劳动合同书第二十六条的约定相同，证明该项规定已经向上诉人丁鸣本人公示，并且作为劳动合同的组成部分。被上诉人南京东机务段作为上海铁路局的分支机构，经职代会决议执行上海铁路局的规章制度，不违反法律规定。因此，本院认定，被上诉人提交的上述规章制度经民主程序制定，内容符合法律规定，并且已经向上诉人公示，可以作为本案的判案依据。2、上诉人丁鸣与被上诉人南京东机务段签订的无固定期限劳动合同合法有效，具有法律约束力。上诉人在劳动关系存续期间长期不上班，其诉称请假得到领导默许，没有证据证明，应当视为旷工。上诉人丁鸣连续旷工已达三十天以上，违反单位规章制度已达严重程度，被上诉人南京东机务段解除与上诉人丁鸣的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条的规定。丁鸣要求南京东机务段支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据。
综上，对于丁鸣的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁奕炜
审 判 员 杨 敏
代理审判员 桂 艳
二〇一七年三月三十日
书 记 员 顾 欢