广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潮中法刑一终字第39号
原公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某某，男，1984年5月22日出生，户籍地湖南省宁乡县。
潮州市湘桥区人民法院审理潮州市湘桥区人民检察院指控原审被告人戴某某犯职务侵占罪、保险诈骗罪一案，于2015年10月9日作出（2014）潮湘法刑初字第244号刑事判决。原审被告人戴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃罪
2013年1月6日颜某某（出资比例占25%）、戴某某（出资比例占15%）、吴某某（出资比例占15%）、张某某（出资比例占12%）、喻某某（出资比例占9%）、胡某某（出资比例占9%）、蔡某某（出资比例占9%）、谢某某（出资比例占6%）共八人签订了股东合作协议书，经全体合伙人同意，以注册个人工商户潮州市湘桥区润金珠宝店（又名金大福珠宝店）为项目投资主体，委托戴某某、喻某某为金大福项目负责人。潮州市湘桥区润金珠宝店工商登记为个体工商户，经营者名称为戴某某，组成形式为个人经营。日常经营由戴某某、吴某某分别任经理进行负责。
2013年12月1日凌晨，被告人戴某某携带由其保管的上述珠宝店的备用遥控器、钥匙以及螺丝刀等工具，来到该店位于潮州市湘桥区新桥西路412号的店面处，通过使用遥控器打开店门手段进入店内。随后，被告人戴某某采取用钥匙打开柜台的方式，将柜台内的铂金、黄金、银等首饰品共计119件非法盗走，赃物价值人民币308586.92元。作案后，被告人用螺丝刀等作案工具伪造失窃现场，并将其中4件铂金首饰以人民币28200元的价格销赃给东莞市常平镇桥南街的“金典金银回收行”，将余首饰藏匿于其位于潮州市湘桥区城西街道新乡村新奋巷新利文明小区406房出租屋的抽油烟机里。归案后，公安人员从上述被告人家中抽油烟机里缴获赃物首饰115件，从上述“金典金银回收行”处追回铂金项链1条和销赃款项人民币20345元。
二、保险诈骗罪
被告人戴某某，在实施上述盗窃犯罪后，于同日上午向上述珠宝店投保的中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司报案称珠宝店遭受盗窃，要求保险公司理赔，后因公安人员查明真相而未能得逞。经保险公司评估，保险公司需赔付的数额为人民币398158.48元。
原审判决认定以上事实有证人证言、价格鉴定意见、股东合作协议书、保险合同、保险单、被告人供述等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人戴某某的行为已经构成盗窃罪、保险诈骗罪，依法应予数罪并罚。被告人戴某某实施保险诈骗未遂，依法予以从轻处罚。视被告人戴某某主动供述赃物藏匿地点使公安机关追回其盗窃的大部分赃物，其有悔罪表现，结合本案在戴某某如实供述销赃地点后购赃者已退赔了卖出的其余赃物所得的非法收入的情况，对被告人戴某某予以酌情从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十八条第一款第（四）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条的规定，判决如下：被告人戴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元；犯保险诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元；总和刑期五年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。
上诉人戴某某上诉称：（一）我的行为是自己转移自己占有、使用、处分的财物，属于不转移占有的犯罪，符合侵占罪的特征，不构成盗窃罪。理由是：1、我在作案前在法律意义上已经取得了合法占有、使用和处分潮州市湘桥区润金珠宝店（挂名金大福珠宝店）的财产所有权，因为：（1）我是潮州市湘桥区润金珠宝店个体工商户业主，依法享有对该店内财产的占有、使用、处分的合法权利。我通过“秘密窃取”的手段转移自己占有、使用、处分的财物，不构成盗窃罪；（2）依据合作协议的约定，我受其他合作人的委托已合法自己占有、使用、处分润金珠宝店的财产，我“秘密窃取”自己合法占有、使用、处分的财物，不构成盗窃罪。2、我在作案前已经取得了潮州市工商行政管理局湘桥分局核准登记注册，在事实和法律上已合法占有、使用、处分润金珠宝店的财产。（1）我有营业场所和储存柜台的锁匙，可以自由出入营业场所，润金珠宝店内的财产完全在我的掌控之下；（2）我在日常管理中有权独立处分润金珠宝店的财产。3、我客观上虽然采取“秘密窃取”的手段，将我合法占有、使用、处分的财产转移为我所有，但不能因为我采用了“秘密窃取”的方式就认定为构成盗窃罪，因为我的行为是把自己受托管理、合法占有、使用、处分的财物转移占为己有，我“秘密窃取”和伪造“失窃现场”只是一种欺骗、掩饰隐瞒的手段，我的行为符合侵占罪的特征，而不符合盗窃罪的特征。
（二）我的行为不构成保险诈骗罪。理由是：1、我主观上不具备骗取保险金的目的，不符合保险诈骗罪的主观构成要件。2、我制造失窃现场是为了把其他合伙人的财产占为己有而实施的一个欺骗掩饰隐瞒手段，并不能认定为是我的一个“虚构保险事故”的事实；3、我向保险公司报案并不是为了骗取保险金，而是履行投保人的告知义务；4、我没有向保险公司提出过索赔请求，不能以我向保险公司提交存货明细表而认定我向保险公司索赔保险金；5、保险公司理赔的利益系其他合伙人所有，润金珠宝店的保险理赔专用帐号在合伙人颜某某的掌控之中，我是不可能获得非法保险利益的。
经审理查明：
一、盗窃罪
2013年1月6日，颜某某（出资比例占25%）、戴某某（出资比例占15%）、吴某某（出资比例占15%）、张某某（出资比例占12%）、喻某某（出资比例占9%）、胡某某（出资比例占9%）、蔡某某（出资比例占9%）、谢某某（出资比例占6%）共八人签订了股东合作协议书，经全体合伙人同意，以注册个人工商户潮州市湘桥区润金珠宝店（又名金大福珠宝店）为项目投资主体，委托戴某某、喻某某为金大福项目负责人。潮州市湘桥区润金珠宝店工商登记为个体工商户，经营者名称为戴某某，组成形式为个人经营。日常经营由戴某某、吴某某分别任经理进行负责。
2013年12月1日凌晨，上诉人戴某某携带由其保管的上述珠宝店的备用遥控器及螺丝刀，来到该店位于潮州市湘桥区新桥西路412号的店面处，通过使用遥控器打开店门的手段进入店内。随后，戴某某采用撬开柜台的方式，将店内柜台里的铂金、黄金、银等首饰品共计119件（赃物共价值人民币308586.92元）盗走。
作案后，戴某某将其中4件铂金首饰以人民币28200元的价格销赃给东莞市常平镇桥南街的“金典金银回收行”，将余首饰藏匿于其位于潮州市湘桥区城西街道新乡村新奋巷房管宿舍楼406房的家中抽油烟机里。破案后，公安人员从戴某某家中抽油烟机里缴获赃物首饰115件，从上述“金典金银回收行”处追回铂金项链1条和退赃款人民币20345元。
二、保险诈骗罪
上诉人戴某某在实施上述盗窃作案实后，于同日上午向上述珠宝店投保的中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司报案称珠宝店遭受盗窃，要求保险公司理赔，后因公安人员查明真相而未能得逞。经保险公司评估，保险公司需赔付的数额为人民币391042.03元。
以上事实，有经原审查证属实的证人证言、股东合作协议书、扣押物品清单、价格鉴定意见、保险合同、保险单、上诉人戴某某的供述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人戴某某无视国家法律，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取其参与合伙经营的店铺的财物，数额巨大；又故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金，数额较大，其行为已构成盗窃罪、保险诈骗罪，依法应予数罪并罚。上诉人戴某某实施保险诈骗未遂，依法对其比照既遂予以从轻处罚。
上诉人戴某某上诉称其行为符合侵占罪的特征、不构成盗窃罪的意见，经查，潮州市湘桥区润金珠宝店（又名金大福珠宝店）系由颜某某、戴某某、吴某某等8人合伙出资设立，润金珠宝店中的铂金、黄金、银等首饰品系合伙财产而非戴某某的个人财产。上诉人戴某某虽受其他合伙人的委托负责润金珠宝店的日常经营，但戴某某并没有因此而取得上述合伙财产的所有权，其采用秘密窃取的手段将上述合伙财产非法占为己有的行为已侵犯了他人的合法财产权利，其行为已构成盗窃罪而非侵占罪，故该意见据理不足，不予采纳；上诉称其行为不构成保险诈骗罪的意见，经查，上诉人戴某某在秘密窃取其参与合伙经营的珠宝店的财物后，向承保珠宝店的保险公司报案索赔，已着手实施保险诈骗，其行为已构成保险诈骗罪，故该意见据理不足，不予采纳。
原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 瑾
审 判 员 张秋芸
代理审判员 蔡鑫鸿
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 廖伟凡