江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）苏中商终字第0691号
上诉人（原审原告）甲公司。
被上诉人（原审被告）乙公司。
上诉人甲公司因与乙公司买卖合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2010）张商初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，甲公司委托代理人康国明、乙公司委托代理人周淋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甲公司一审诉称：其于2009年5月按乙公司的要求设计、制作、安装了YPL200／2500型真空吸具一套，双方约定价格为85000元。甲公司将该设备交付给乙公司使用后，乙公司仅支付了部分款项，尚有货款42500元未能支付，为此起诉要求乙公司支付上述货款、偿付违约金3100元并承担诉讼费用。
乙公司一审答辩称：该真空吸具使用后存在严重的质量问题，主要是提升的高度以及吸力不够，且在试用阶段还发现吊具的真空泵发热过高、吸吊手臂不正规以及焊接点未经工艺处理等问题。乙公司多次联系甲公司，但该公司未能及时派技术人员解决问题，导致该吊具无法使用且影响了乙公司的正常生产。甲公司要求乙公司付款没有法律依据，为此请求驳回甲公司的诉讼请求、诉讼费用由甲公司自行承担。
原审法院经审理查明：2009年5月18日，乙公司与甲公司签订了一份《合同》，约定：设备为YPL200／2500型真空吸具一套；价格85000元，签订合同后一周内预付50%，最终验收合格后一周内付50%；交货时间为收到预付款40天内，交货地点为乙公司1车间；如果乙公司未能按照合同按时付款，则自违约日起，乙公司须付给甲公司每日千分之三的罚款，如果甲公司未能按时交付设备，则自违约日起，甲公司须付给乙公司每日千分之三罚款；验收参考双方签署的技术协议作为验收标准；保修期为安装验收合格后的12个月内，在12个月内，由设备本身以及任何非人为错误引起的任何问题，甲公司将回应乙公司在48小时内提供免费维修；如甲公司的产品不能达到乙公司的要求，即双方签署的技术协议不能很好履行时，双方将以友好协商的方式解决产品的归属，乙公司可要求退回等。《合同》附《真空吸盘吊具技术协议书》一份（以下简称《技术协议书》），内容为：乙公司向甲公司订购悬臂吊式真空吸盘吊具一套；依据所需吸取的包装产品特征，纸箱包装最大80KG，可提升最大高度2000m，提升速度0-60m／min以及其他参数等；设备用途主要用于纸箱的吸吊、搬运和堆垛；卖方派人员负责设备的安装、调试、检验、试运行；卖方随机提供设备出厂检测报告、合格证明书各1式2份；验收标准按提供的设备出厂检测规范和标准；在买方工厂调试完毕、检验合格后进行终验收，进行演示操作过程，试吊纸箱，同时进行设备操作、维修、故障排除及保养等技术培训，终验收合格后双方签字生效；设备验收后，整机免费保修1年，在保修期内能免费更换非人为的一切零部件和定期保修，服务在接到用户故障信息后要求24小时内响应，72小时内能到买方排故现场等。《合同》签订后，乙公司于同年5月27日支付给甲公司预付款42500元。甲公司于同年7月24日将YPL200／2500型真空吸具一套送至乙公司处。因尚余的42500元乙公司一直未能支付，甲公司为此涉讼。
一审庭审中，甲公司增加了违约金的数额，要求乙公司从送货的次月2009年8月1日起按所欠款项42500元的每日3‰计算至2010年7月29日（起诉之日）的违约金共计48537.5元，并称考虑违约金不得高于本金的原则目前仅主张其中的42500元。乙公司对此不予认可。
有关吊具是否存在质量问题，双方分歧较大。甲公司为证实吊具质量合格，向原审法院提供了上海市计量测试技术研究所于2008年6月19日出具的一份《检测报告》，该检测报告的委托者是丙公司，检测的产品系YPL180型软管式真空吸吊机。乙公司称：该《检测报告》的委托方是其他单位，且委托检测的设备也不是本案所涉的吊具，故对该报告不予认可。甲公司则称：丙公司和其是关联企业，法定代表人为同一人，其生产总机，丙公司提供其中的软管吸盘；其提供上述《检测报告》是为了证明丙公司是一家正规的厂商。原审法院责令甲公司提供《技术协议书》所约定的“终验收合格后双方签字生效”的验收报告或其他验收凭证，甲公司称：其经办人在2009年已离开公司，且离开时将相关资料包括验收凭证全部带走，所以目前无法提供上述验收凭证。但甲公司同时称：乙公司的反诉状中已经提到了吊具‘使用后存在质量问题’，该表述说明双方之前对吊具已经进行了验收，另外，据其所知目前乙公司已将该吊具拆掉了。乙公司否认双方对吊具进行过验收，并称：反诉状中说的使用其实是试用，就是因为试用中发现质量问题才导致双方最终没有终验收；吊具确实拆解了，但原因是该设备一直无法使用且占据了原来的车间影响了车间正常生产，故将吊具拆解放到其他车间，但是安装起来也是容易的。为此乙公司提供了2010年2月11日发给甲公司的一份《通知函》及相关邮寄凭证，内容为：吊具在使用过程中存在严重的质量问题，影响了我公司的正常生产，之前也多次告知贵公司但贵公司未能及时派员解决质量问题，故要求退货退款。甲公司称：该份《通知函》其第一次看到，而且该《通知函》也仅能证实乙公司对质量问题提出了异议但不能证明质量问题事实存在。
一审中法院委托江苏省产品质量监督检验研究所对该吊具是否存在质量问题进行鉴定。该所于2011年6月21日出具了一份《真空吸盘吊具质量鉴定实施方案》，要求甲公司对设备进行必要的维护保养且更换易损件后对设备开机试验进行鉴定。法院于2011年7月19日、7月25日两次责令甲公司于同年8月8日前完成维护保养义务并更换易损件，但该公司予以拒绝。因鉴定工作无法进行，法院于2011年8月11日终结了鉴定。该次鉴定形成鉴定费9750元，由乙公司进行了预交。
一审中乙公司曾提出反诉，要求退款退货并要求甲公司承担违约金85000元。之后，乙公司撤回了反诉。
原审法院又查明：上海市浦东新区人民法院在（2010）浦民二（商）初字第1246号民事裁定书中，已明确本案所涉《合同》的性质系买卖合同，而非甲公司在本诉状中所认为的承揽合同。
原审法院认为：甲公司与乙公司所签订的《合同》及所附《技术协议书》系买卖合同性质，上述合同的形式及内容均未违反法律规定，合同有效，合同条款对双方均有约束力。《合同》明确约定了乙公司付清货款的时间为最终验收合格后的一周内，故吊具经双方终验收完毕是乙公司付款的前提条件，但甲公司并未提供双方签字确认的终验收报告或其他验收凭证来证实上述付款条件已经成立。甲公司虽称乙公司在反诉状中自称的“使用”表明双方已经进行了验收，但按照《技术协议书》来看，双方所约定的是在乙公司调试完毕、检验合格后进行终验收，同时还需要进行设备操作、维修、故障排除、保养等一系列事宜且需经双方签字确认后才生效，故乙公司即便对吊具进行了使用也不代表双方已经完成了终验收；同时，因为甲公司拒绝配合司法鉴定，导致无法通过司法鉴定来证明其所供吊具的质量合格，该法律后果由其承担，故甲公司要求乙公司支付余款的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。因乙公司在双方终验收之前拒付余款有法律依据，因此，甲公司要求乙公司承担逾期付款的违约责任同样无事实及法律依据，法院也不予支持。至于乙公司提出的退货退款并要求甲公司承担违约责任的请求，因其已撤回反诉，故该请求本案中不再予以理涉。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款、第二十五条第二款等其他法律规定，判决：驳回甲公司的诉讼请求。案件受理费1726元由甲公司负担，鉴定费9750元，由甲公司负担。
甲公司不服，上诉认为：1、甲公司按约将设备移交乙公司使用后，乙公司未就质量提出异议，却要求免费移机，遭到甲公司拒绝后其擅自拆移设备，所以乙公司所称质量问题系无中生有。2、一审的司法鉴定程序及实体均违法。乙公司在一审中多次表示不申请鉴定，原审判决却认为其向法院申请鉴定。鉴定机构在与本案双方人员现场查看后，明确表示无法鉴定，原审法官对此也是明知的，之后却要求甲公司对设备维护保养，否则承担鉴定不能的后果。3、乙公司已撤销反诉，其就质量问题拒付款的请求权基础已丧失，有关鉴定活动也无意义，原审判决却将拒绝配合鉴定导致无法证明质量合格的结论强加给甲公司。4、乙公司已使用了设备，说明其认可设备的验收，移交程序完毕，这是符合交易习惯的，所以付款条件成就。设备是否存在质量问题应通过司法鉴定程序解决。请求二审撤销原判，判令乙公司向甲公司支付货款42500元和违约金42500元并承担诉讼费与鉴定费。
乙公司二审答辩称：1、甲公司交付的设备没有按合同约定验收，乙公司发函给甲公司说明质量存在问题，但甲公司未采取解决措施，所以乙公司有理由拒付货款。2、一审司法鉴定未违反法定程序。为查明产品质量问题，乙公司提出鉴定申请符合法律规定。甲公司未配合法院进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。
二审经审理查明的事实与原审一致。
甲公司一审中向法院提供了一份落款时间为2010年1月21日的《催告函》，用以证明其曾要求乙公司付款。该函主要内容为：“尊敬的乙公司尤某先生贵司向我司2009年5月18日订购的真空吊具（VacuumLifter）订单号：EU-09-034（我司于2009年5月27日收到贵司合同约定之50%预付款42500元整）我方已于2009年7月25日按照合同约定交货期限完成交货。但迟迟未见贵司依约验收付款（合同总金额的50%验收款金额为：42500元整）。今特再次催告请贵司一周内付清上述款项。……”。
二审中，甲公司提供了律师代理词一份、法院通知两份、鉴定方案一份、回复函一份，用以证明一审不能鉴定设备质量是因为乙公司拆除了该设备，该责任与甲公司无关。
本院认为：甲公司与乙公司之间买卖合同关系成立并合法有效，双方均应按约履行。乙公司支付42500元预付款后甲公司供货，乙公司尚有余款42500元未付，上述事实双方均无异议。本案争议焦点在于乙公司支付余款42500元的条件是否成就。甲公司认为乙公司已使用设备说明其认可设备验收，故付款条件成就。乙公司则认为设备未经验收故其可拒付货款。对此本院认为，双方合同约定调试完毕、检验合格后进行终验收，进行演示操作过程，试吊纸箱、技术培训，终验收合格后双方签字生效，最终验收合格后一周内付50%货款。现甲公司未能提供最终验收合格并签字的依据，其提出的乙公司使用设备即是认可验收的观点与合同约定不符，也与甲公司提供的催告函中关于其已按期交货而乙公司未依约验收付款的陈述相悖，所以甲公司上诉关于已按约验收而达到付款条件的主张事实依据不充分，不能成立。原审判决实体处理并无不当，甲公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1726元，由上诉人甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 管 丰
代理审判员 李晓琼
二〇一一年十二月二十七日
书 记 员 郭 唯