福建省宁德市蕉城区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0902民初987号原告：邹积进，男，1971年6月11日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：王加候，福建之秀律师事务所律师。被告：吴云召，男，1970年12月31日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：熊志芳（系吴云召的妻子），住河南省舞钢市。被告：四川易园园林集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区。法定代表人：易文清，董事长。委托诉讼代理人：谢家红，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李默琳，该公司工作人员。第三人：陈夏语，男，1968年7月3日出生，汉族，住福建省屏南县。第三人：郭庆伙，男，1975年11月18日出生，汉族，住湖北省通山县。原告邹积进与被告吴云召、四川易园园林集团有限公司（以下简称易园公司）、第三人陈夏语、郭庆伙追偿权纠纷一案，本院于2016年6月12日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月29日、2016年11月8日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告邹积进及其委托诉讼代理人王加候、被告易园公司的委托诉讼代理人谢家红、第三人陈夏语到庭参加诉讼，被告吴云召、第三人郭庆伙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；第二次开庭，原告邹积进及其委托诉讼代理人王加候、被告吴云召的委托诉讼代理人熊志芳、被告易园公司的委托诉讼代理人李默琳到庭参加诉讼，第三人陈夏语、郭庆伙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹积进向本院提出诉讼请求：1.被告吴云召返还原告代垫款875383元及资金占用费（资金占用费自垫款之日起至还款之日止，按年利率6%计算，其中94080元自2012年3月26日起算，94860元自2012年4月11日起算，51100元自2012年5月14日起算至2015年2月17日止，267650元自2012年10月23日起算，124000元自2013年1月3日起算，156856元自2013年11月29日起算，136837元自2013年11月30日起算，现暂计至2016年4月30日止为227388.82元）；2.被告易园公司对被告吴云召应偿还的上述代垫款承担付款责任。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：俩被告返还原告代垫款875393元及资金占用费（资金占用费自垫款之日起至还款之日止，按年利率6%计算，其中94080元自2012年3月26日起算，94860元自2012年4月11日起算，51100元自2012年5月14日起算至2015年2月17日止，267650元自2012年10月23日起算，124000元自2013年1月3日起算，156856元自2013年11月29日起算，136847元自2013年11月30日起算，现暂计至2016年4月30日止为227388.82元）。事实和理由：2012年3月，原告和被告吴云召及第三人陈夏语、郭庆伙四人共同以被告易园公司的名义承包了宁德万达广场的园林景观（商业综合体和住宅室外步行街）工程，并设立了易园公司宁德万达广场项目园林景观工程项目部。项目部由原告和被告吴云召及第三人陈夏语、郭庆伙共同经营，四名合伙人各占25%的股份。被告吴云召为项目负责人，负责全面工作，原告负责项目的水电采购、结算，第三人陈夏语负责苗木采购、结算，第三人郭庆伙负责石材采购、结算。自2012年3月起，原告为项目部垫款采购材料等，至该工程结束止，项目部共结欠原告代垫款925393元，上述欠款由项目部财务人员熊志芳书写欠条或借款单，项目部盖章确认。2015年2月17日，项目部财务人员熊志芳代表被告吴云召向原告转账50000元，剩余代垫款875393元至今未还，原告多次要求被告吴云召偿还上述代垫款，被告吴云召均以各种理由推诿。原告认为，被告吴云召有义务偿还原告代垫款，但经原告多次催促，被告吴云召拒不付款。因此，被告吴云召不仅应承担还款责任，还应向原告支付自代垫款之日起至还款日止的资金占用费。被告易园公司作为挂靠单位，截留了该工程的工程款，应在所截留的工程款范围内对被告吴云召应偿还的上述代垫款承担付款责任。被告吴云召辩称，原告所说的均不属实。项目部财务人员熊志芳一共给原告转账8次，2014年11月5日2万元、2014年1月27日20万元、2014年5月14日5万元、2014年5月14日2万元、2014年10月15日5万元、2014年11月5日1万元、2014年12月22日分三笔打款15万元、2015年2月17日转账给原告配偶张严5万元、2015年2月17日5万元，共计60万元。每次购货之后，项目部会计都会核实有多少材料款，而后转账或者打欠条给原告。项目部财务人员熊志芳一直找原告对账，但是原告一直说欠条在家里，导致到现在都没有对完账。目前尚欠的金额是2688546元，且这是公司的项目，款项应由被告易园公司偿还。被告易园公司辩称，1.原告所述的事实不清，不予认可，原告所垫款项与被告易园公司无关。被告易园公司确实有在2012年3月份承包了宁德万达广场的园林景观（商业综合体和住宅室外步行街）工程，并设立了易园公司宁德万达广场项目园林景观工程项目部，派驻被告吴云召任项目经理，从未委托过被告吴云召以外的任何人参与该项目，原告所述的“项目部由原告和被告吴云召及第三人陈夏语、郭庆伙共同经营，四名合伙人各占25%的股份”，并无此事。若如原告所述，那么原告所垫款就应是私人借款，与被告易园公司无关，被告易园公司不承担责任。2.项目部财务人员熊志芳提供给被告易园公司的欠条、借款单没有项目部盖章，但是原告持有的欠条、借款单却有项目部盖章，这不是被告易园公司的行为，被告易园公司没有加盖过公章，也从未授权被告吴云召或者原告所说的项目部财务人员熊志芳使用项目章用于经济往来和债权债务确认，被告易园公司认为欠条和借款单上加盖的项目章实际属于原告伪造私刻或者盗用。第三人陈夏语述称，被告吴云召欠多少钱是原告和被告吴云召的事情，与第三人无关。第三人郭庆伙未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。第三人郭庆伙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。对原告提交的宁德万达广场项目园林景观工程（商业综合体和住宅室外步行街）合同文件、易园集团工程施工目标责任书、宁德市公安局东侨分局询问笔录、张严的身份证及结婚证、现场签证联系、通知及确认单、施工现场确认单、（2014）蕉刑初字第137号刑事判决书和被告吴云召提交的汇款单，各方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。对原告提交的转账凭证、欠条、借款单、结算单、交易明细，被告吴云召质证认为，对上述证据内容的真实性无异议，但不记得是否有在欠条、借款单、结算单上盖章；被告易园公司质证认为，与被告吴云召向其反馈的信息有出入，且被告易园公司没有在欠条上加盖项目部公章；第三人陈夏语对上述证据无异议。对原告提交的项目部财务人员熊志芳出示的说明，被告吴云召和第三人陈夏语无异议；被告易园公司质证认为，对其是否真实不清楚。对被告易园公司提交的欠条、借款单、结算单，原告质证认为，上述欠条、借款单、结算单不是原件，无法确认其真实性，但是从其表现形式看，上述欠条、借款单、结算单的内容应该是在项目部财务人员熊志芳加盖项目部公章前对其出具给原告的欠条、借款单、结算单的留底，且大部分与原告提交的欠条、借款单、结算单内容一致，可以进一步证实原告所主张的被告结欠原告购买材料等代垫款的事实；被告吴云召和第三人陈夏语无异议。对被告易园公司提交的银行回单，原告质证认为，银行回单系被告易园公司当庭提交，已经超过举证期限，也没有原件进行核对，不能确认其真实性，且上述银行回单与本案原告起诉要求被告返还代垫款没有关系，被告吴云召转账给原告的款项都是他们之间合伙的投资款的返还，只有一笔支付给原告妻子的5万元是偿还代垫款；被告吴云召和第三人陈夏语无异议。对第三人陈夏语提交的结算单，原告无异议；被告易园公司质证认为，该结算单不能证明原告和被告吴云召及第三人陈夏语等人之间是合伙关系，结算单上的项目部公章，被告易园公司也不清楚是谁加盖上去的，若如他们所说是合伙关系的话，这个章也有可能是他们自己加盖的。本院经审查认为，原告提交的欠条、借款单、结算单、交易明细、项目部财务人员熊志芳出示的说明，来源、形式合法，内容真实可信，且与本案具有关联性，本院予以确认。原告提交的三份转账凭证中，15万元的转账凭证时间为2009年6月11日，30万元的转账凭证时间为2011年12月6日，均发生在被告易园公司承包宁德万达广场项目园林景观工程（商业综合体和住宅室外步行街）之前，另2万元的转账凭证的付款人系邹积英，非本案原告，因此，对上述三份转账凭证与本案的关联性，本院不予确认。被告易园公司提交的银行回单，与被告吴云召提交的汇款单是一致的，对其真实性，本院予以确认。被告易园公司提交的欠条、借款单、结算单，无原件核对，本院不予确认。第三人陈夏语提交的结算单与本案不具有关联性，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2012年3月20日，被告易园公司作为分包商，与总承包商中国建筑第四工程局有限公司、业主宁德万达广场有限公司签订一份《宁德万达广场项目园林景观工程（商业综合体和住宅室外步行街）合同文件》，约定由被告易园公司承包宁德万达广场项目园林景观工程（商业综合体和住宅室外步行街）。而后，被告易园公司设立易园公司宁德万达广场项目园林景观工程项目部，被告吴云召为项目部经理，被告易园公司与被告吴云召签订《易园集团工程施工目标责任书》，被告易园公司任命被告吴云召负责对宁德万达广场项目园林景观工程（商业综合体和住宅室外步行街）实行目标责任管理，负责完成工程施工任务，责任范围为：目标责任人全面负责所承建项目的进度、质量、安全、文明施工、成本控制、信息管理等，并负责竣工资料、经济技术签证、项目决算、工程款的回收等施工各项管理工作，承担项目经济责任，自负盈亏；目标责任人应按工程总造价的16%（含税）向集团公司上缴管理费。2.原告与被告吴云召及第三人陈夏语、郭庆伙口头订立协议，四人合伙经营易园公司宁德万达广场项目园林景观工程项目部，被告吴云召负责全面工作，原告负责水电材料的采购与结算，第三人陈夏语负责苗木的采购与结算，第三人郭庆伙负责石材的采购与结算；熊志芳为项目部出纳。3.2012年3月至2013年11月，原告在宁德万达广场项目园林景观工程（商业综合体和住宅室外步行街）中代垫款项925393元，由项目部财务人员熊志芳出具欠条或借款单或结算单，分别是：2012年3月26日94080元，2012年4月11日94860元、2012年5月14日51100元、2012年10月23日14万元、2012年10月23日127650元、2013年1月3日124000元、2013年11月29日156856元、2013年11月30日136847元。2014年1月至2015年2月，原告收到项目部财务人员熊志芳支付的60万元款项，分别是：2014年1月15日2万元、2014年1月27日20万元、2014年5月14日7万元、2014年10月15日5万元、2014年11月5日1万元、2014年12月22日15万元、2015年2月17日5万元、2015年2月17日5万元（转入原告妻子庄严的账户）。2014年10月30日，项目部财务人员熊志芳出具一份说明，内载：2014年5月14日打到中行卡的7万元用于西安总包。4.原告与被告吴云召及第三人陈夏语、郭庆伙尚未就易园公司宁德万达广场项目园林景观工程项目部合伙事务进行清算。本院认为，原告与被告吴云召及第三人陈夏语、郭庆伙四人虽未订立书面合伙协议，但四人各自提供资金，共同经营易园公司宁德万达广场项目园林景观工程项目部，四人之间成立合伙关系。被告易园公司与被告吴云召在《易园集团工程施工目标责任书》中约定了由被告吴云召自负盈亏，故易园公司宁德万达广场项目园林景观工程项目部为工程而对外支付的款项应认定为合伙债务，原告为项目部对外代垫款项的行为则属于以个人财产偿付合伙债务。本案中，原告系基于合伙关系向被告吴云召行使追偿权。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任……偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”，合伙人向其他合伙人主张追偿权，其前提应当是以个人财产偿付了合伙债务且所偿付的金额超过了其应承担的数额。但本案中，原告与被告吴云召及第三人陈夏语、郭庆伙尚未就易园公司宁德万达广场项目园林景观工程项目部合伙事务进行清算，原告以个人财产偿付的合伙债务是否超过其应承担的数额，尚不清楚，原告与其他合伙人之间的债权债务关系尚不明确，原告向其他合伙人行使追偿权的条件尚未成就。且原告系为项目部代垫款项，而非为被告吴云召个人代垫款项，因此，原告要求被告吴云召偿还代垫的款项及相应资金占用费，于法无据，本院不予支持。原告与被告吴云召之间的内部合伙债务与被告易园公司无关，原告要求被告易园公司偿还代垫的款项及相应资金占用费，亦于法无据，本院不予支持。第三人郭庆伙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５０条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：驳回原告邹积进的诉讼请求。案件受理费14724元，由原告邹积进负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。审 判 长  雷丽娇人民陪审员  刘利华人民陪审员  游祥旺二〇一六年十二月二十日书 记 员  林 秋附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。