广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民四终字第102号
上诉人（原审被告）：游志平，男，汉族，1965年12月出生。
委托代理人：王云彬，广东宏泰律师事务所律师。
委托代理人：陈武南，广东宏泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：郑小环，女，汉族，1963年12月出生。
被上诉人（原审原告）：唐业鸿，男，1958年12月出生。
两被上诉人共同委托代理人：陈兵然，广东龙昌律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：许书音，广东龙昌律师事务所实习律师。
上诉人游志平因与被上诉人郑小环，唐业鸿加工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民四初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑小环是个体工商户东莞市凤岗富盈塑胶五金厂的登记经营者，唐业鸿是该个体工商户的实际经营者；游志平是个体工商户东莞市凤岗宝恒源电子厂的业主，游志平以“宝源电子厂”的名义进行经营。
2007年7月26日，唐业鸿向游志平发出三份订购单，订购单号分别为20070701、20070702和20070703。2007年7月28日，游志平在上述订购单上签名确认。上述订购单约定，游志平为唐业鸿加工制作产品，其中型号为7X01的音乐杯10000个，加工单价为人民币12.47元；型号为SH-07的SPORT牌喇叭音箱4000个，型号为LG-07的林宝坚尼牌喇叭音箱4000个，加工单价均为人民币8.35元；型号为SH-06的SPORT牌喇叭音箱4000个，型号为LG-06的林宝坚尼牌喇叭音箱4000个，加工单价均为人民币8.60元。上述订购单还约定，唐业鸿和游志平各提供部分原料；出货日期为2007年8月10日；验货地点在游志平处；唐业鸿在游志平出货后10天支付加工费。上述订购单的订购金额合计人民币260300元，唐业鸿与游志平确认上述订购产品的总加工费用（包括返工费用等）为人民币291349.35元。
2007年7月25日至2007年11月28日，唐业鸿陆续将原料送到游志平处。2007年10月6日至2009年9月25日期间，唐业鸿陆续从游志平处提货，其中型号为7X01的音乐杯642个，型号为SH-07的SPORT牌喇叭音箱3550个，型号为LG-07的林宝坚尼牌喇叭音箱560个，型号为SH-06的SPORT牌喇叭音箱和型号为LG-06的林宝坚尼牌喇叭音箱各4000个。唐业鸿与游志平均确认已交付产品的加工费为人民币142173.59元，而唐业鸿在2007年12月18日至2009年9月25日期间合计向游志平支付加工费人民币240500元。在2009年9月26日以后，唐业鸿没有到游志平处提货，也没有通知游志平送货。关于没有提货的原因，唐业鸿主张其没有收到游志平发出的取货通知，并且唐业鸿到游志平处提货时游志平一直拒绝向其交付加工产品；游志平则主张是唐业鸿在金融风暴后因案涉产品没有销路故拒绝提货，游志平称部分加工货物由于时间较长已经遗失，并表示不愿意再继续履行合同。
2011年3月2日，郑小环、唐业鸿向原审法院提起诉讼，请求判令游志平继续全面履行与唐业鸿签订的加工承揽合同，立即向郑小环、唐业鸿交付加工成品型号为7X01的音乐杯9358个、型号为SH-07的SPORT牌喇叭音箱450个、型号为LG-07的林宝坚尼牌喇叭音箱3440个。案经原审法院和东莞市中级人民法院审理，确认游志平处存放有型号为7X01的音乐杯6300个，型号为SH-07和LG-07的喇叭音箱2811个，其余货物由于存放在游志平处期间发生灭失，该部分货物客观上无法交付给郑小环、唐业鸿，故此，东莞市中级人民法院于2012年5月14日作出（2012）东中法民四终字第23号民事判决，判令游志平向郑小环、唐业鸿交付型号为7X01的音乐杯6300个、型号为SH-07和LG-07的喇叭音箱共2811个（郑小环、唐业鸿在收取该批货物的同时支付加工费差额人民币3706.44元给游志平），并驳回郑小环、唐业鸿的其他诉讼请求。
2012年7月10日，郑小环、唐业鸿向原审法院提起本次诉讼，请求判如所请。诉讼过程中，郑小环、唐业鸿将诉讼请求变更为游志平赔偿郑小环、唐业鸿损失人民币154690元，其后，郑小环、唐业鸿又再次将诉讼请求变更为原诉讼请求。双方确认未能交付的货物包括型号为7X01的音乐杯3058个、型号为SH-07和LG-07的喇叭音箱共1079个。
诉讼过程中，经郑小环、唐业鸿申请，原审法院依法委托广东坤元正量资产评估有限公司对案涉7X01音乐杯、SH-07和LG-07喇叭音箱的市场价格进行评估。该公司于2012年12月25日出具坤正评咨（2013）0012号委托咨询报告书，确定测算结果为7X01音乐杯每个人民币26元，SH-07和LG-07喇叭音箱每个人民币20元。郑小环、唐业鸿对该委托咨询报告书没有异议，而游志平则主张测算结果应考虑折旧程度（即从生产完成可交货的2007年12月12日至一审庭审时）。
一审法庭辩论终结前，当事人双方一致选择适用中华人民共和国内地的法律作为本案解决合同争议的准据法。
原审法院认定上述事实的证据有：订购单、（2012）东中法民四终字第23号民事判决书、（2012）东三法执字第3623号受理申请执行案件通知书、委托咨询报告书及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：本案是涉港承揽合同纠纷案件。关于管辖权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案游志平所经营的个体工商户东莞市凤岗宝恒源电子厂的经营场所在东莞市凤岗镇，故原审法院对本案享有管辖权；关于准据法，一审法庭辩论终结前，各方当事人一致选择适用中华人民共和国内地的法律作为本案解决合同争议的准据法，依照《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款关于“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许”的规定，原审法院确定应以中华人民共和国内地法律作为本案解决合同争议的准据法。结合当事人的诉辩，本案争议的焦点是：游志平是否需赔偿郑小环、唐业鸿的损失。
首先，根据（2012）东中法民四终字第23号民事判决书，在该案起诉前，唐业鸿已提取案涉部分货物，包括型号为7X01的音乐杯642个、型号为SH-07的SPORT牌喇叭音箱3550个、型号为LG-07的林宝坚尼牌喇叭音箱560个、型号为SH-06的SPORT牌喇叭音箱和型号为LG-06的林宝坚尼牌喇叭音箱各4000个；而判决确定游志平应交付型号为7X01的音乐杯6300个、型号为SH-07和LG-07的喇叭音箱2811个，双方确认未交付的货物包括型号为7X01的音乐杯3058个、型号为SH-07和LG-07的喇叭音箱共1079个。游志平在收到上述加工货物的原材料后，有包括7X01音乐杯3058个、SH-07和LG-07喇叭音箱共1079个的货物发生灭失，该部分货物客观上无法交付给郑小环、唐业鸿，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十五条关于“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，游志平未提交证据证明货物灭失是郑小环、唐业鸿的原因造成，故应承担赔偿责任。
其次，根据广东坤元正量资产评估有限公司出具的坤正评咨（2013）0012号委托咨询报告书，案涉7X01音乐杯每个人民币26元，SH-07和LG-07喇叭音箱每个人民币20元，该报告程序合法，理据充分，结论客观，可以采信；而游志平主张测算结果应考虑折旧程度，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳，并不准许其重新评估的申请。根据该测算结果，案涉未交付货物的总价格为26元／个（7X01音乐杯）×3058个＋20元／个（SH-07和LG-07喇叭音箱）×1079个＝101088元，扣除该批货物的加工费12.47元／个（7X01音乐杯）×3058个＋8.35元／个（SH-07和LG-07喇叭音箱）×1079个＝47142.91元，游志平应赔偿郑小环、唐业鸿损失人民币101088元－47142.91元＝53945.09元。
最后，双方在2009年9月25日仍有付款和提货的行为，唐业鸿在2011年3月2日诉至原审法院要求继续履行合同，东莞市中级人民法院于2012年5月14日作出（2012）东中法民四终字第23号民事判决，认定本案所涉货物因灭失无法交付，此时，郑小环、唐业鸿始知道权利受到侵害，因此，郑小环、唐业鸿于2012年7月10日提起损害赔偿的诉讼，并没有超过法定诉讼时效。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条的规定，判决：一、游志平于判决发生法律效力之日起五日内向郑小环、唐业鸿支付赔偿款人民币53945.09元；二、驳回郑小环、唐业鸿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2450元，由郑小环、唐业鸿共同负担1300元，游志平负担1150元。
上诉人游志平不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，原审法院认为定做货物灭失的赔偿责任应该由游志平承担是不正确的。根据唐业鸿提供的（2012）东中法民四终第23号判决可以看出，由于唐业鸿迟延交付原材料、拖欠加工费以及因市场原因拒绝接收货物，才导致了涉案货物长期搁置，进而导致部分货物灭失，该判决是建立在实际存货基础上作出的，灭失货物的损失自然应该由唐业鸿承担。再次，原审法院不准许游志平申请重新鉴定是不正确的。由于唐业鸿、郑小环的原因，导致货物长期搁置，游志平未要求其支付保管货物费用的情况下，反而唐业鸿要求游志平按照现有物价赔偿货物灭失的损失，明显不合理。综上，游志平不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民四初字第151号民事判决，特提请上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回郑小环、唐业鸿的诉讼请求，郑小环、唐业鸿承担本案所有诉讼费用。
被上诉人郑小环、唐业鸿口头答辩称：一、双方签订的加工合同没有明确约定交付材料的时间和交付方式，也没有就材料交付约定违约条款，即便唐业鸿是在加工合同签订后三个月才将原材料交给游志平，所对应交成品的时间也相应延迟，各方在合同履行过程没有就此提出异议，应视为是对加工合同的变更；此外原材料的交付时间与货物最终灭失没有直接的因果关系。二、唐业鸿不存在迟延支付加工费，实际上唐业鸿预付9万多元的加工费，唐业鸿没有理由拒绝收取货物。因货物已灭失，一审为了解决问题，双方均同意鉴定衡量货物的价值，鉴定结果与游志平预想的结果存在差异，鉴定结果远远低于唐业鸿要求的价格，但唐业鸿没有提出异议，认可鉴定结果。三、游志平提出的仓库租金及管理费与本案没有关系，如其认为存在应另行解决。游志平在2007年12月12日已经将全部货物加工完毕，唐业鸿最后一次提货时间为2009年9月25日，游志平没有将全部货物交付给唐业鸿，已构成违约。请求二审维持原判。
经阅卷与询问当事人，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，原审法院根据郑小环、唐业鸿的申请委托广东坤元正量资产评估有限公司对案涉7X01音乐杯、SH-07和LG-07喇叭音箱的单价进行评估，郑小环、唐业鸿为此已预交评估费2000元。
本院认为：本案为涉港加工合同纠纷案件，原审法院对本案行使管辖权，符合法律规定，双方亦无异议，本院予以确认。郑小环、唐业鸿与游志平在原审法庭辩论前一致同意适用中华人民共和国内地法律作为本案解决争议的准据法，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第八条的规定，原审确定以中华人民共和国内地法律作为本案解决争议的准据法，处理正确，本院亦予以确认。
双方当事人确认游志平尚有型号为7X01音乐杯3058个、SH-07和LG-07喇叭音箱共1079个因客观原因无法而交付郑小环、唐业鸿。对于无法交付的原因，游志平主张唐业鸿拒绝接受货物，导致货物因长期搁置而造成灭失，郑小环、唐业鸿应对灭失货物承担责任。本院认为，在成立加工合同关系后，承揽人应负有妥善保管定作人提供的材料及完成的工作成果的义务，游志平提出的上述理由不足以免除其保管责任，故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十五条的规定，游志平应赔偿郑小环、唐业鸿的损失。
原审法院已依据郑小环、唐业鸿的申请依法委托广东坤元正量资产评估有限公司对案涉7X01音乐杯、SH-07和LG-07喇叭音箱的单价进行评估，并出具了评估报告。游志平对该评估报告提出质疑，认为应考虑货物灭失的时间及货物超过使用期的因素来确定货物单价，但游志平未能举证证明货物灭失的具体时间，也不能证明货物存在使用期的规定。游志平未能举证证明其存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，原审采纳该评估报告，符合法律规定，本院予以确认。根据评估报告的结论，原审计算得出游志平应赔偿郑小环、唐业鸿损失53945.09元，计算正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人游志平的上诉理由依据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案鉴定费2000元，由郑小环、唐业鸿承担1000元，由游志平承担1000元。二审案件受理费1149元，由游志平承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张善华
审判员 萧稚娟
审判员 郭婧儿
二〇一三年十一月十二日
书记员 罗展锋
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；