海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终268号上诉人（原审被告）海南文昌隆盛置业有限公司。法定代表人安英。委托代理人左伟。被上诉人（原审原告）文昌渝粤装饰工程有限公司。法定代表人彭富华。委托代理人王飞雄。委托代理人徐小平。上诉人海南文昌隆盛置业有限公司（以下简称隆盛公司）因与被上诉人文昌渝粤装饰工程有限公司（以下简称渝粤公司）装饰装修合同纠纷一案�不服海南省文昌市人民法院（2015）文民初字第729号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明：隆盛公司将东方龙湾下沉广场会所室内外装修工程、下沉广场中轴叠水工程、高隆路铭牌工程、下沉广场外侧中轴喷泉及地面铺装工程发包给渝粤公司。渝粤公司与隆盛公司于2012年9月25日签订《会所装修工程施工合同》及《会所装修工程补充协议》、《中轴叠水工程施工合同》，合同约定付款方式：全部工程完成后付工程款至70%；工程验收合格，结算审核完成后，15日内工程款付至95%；余款5%为质保金，待质保期满，无质量问题30日内一次付清；付款前渝粤公司需提供文昌市地税局清澜地税所开具的等额发票，工程款付至95%时，需开具100%发票（5%质保金不计利息）。2013年1月5日，渝粤公司、隆盛公司签订《施工补充协议》，协议约定付款方式：工程全部完成10日内付款75%，验收合格结算后10日内支付95%，余款为质保金，质保期一年，质保期满无质量问题一个月无息付清。2013年4月5日，渝粤公司、隆盛公司签订《下沉广场外侧中轴喷泉及地面铺装工程施工合同》，合同约定工程总价暂定，约为87.6万元；付款方式：全部工程完成后（不含海豚制作安装），付工程款至合同价的75%；工程验收合格，结算审核完成后，15日内工程款付至工程结算价的95%；余款5%为质保金，待质保期满，无质量问题30日内一次付清；付款前渝粤公司需提供文昌市地税局清澜地税所开具的等额发票，工程款付至95%时，需开具100%发票（5%质保金不计利息）。以上合同均约定工程造价最终以实际工程量结算为准；保修期自工程竣工验收合格之日起一年。2013年5月17日，渝粤公司与隆盛公司进行下沉广场一楼会所装饰工程验收交接,隆盛公司工程部意见：形象进度完成，符合要求合格；该意见落款处有隆盛公司员工高建华的签名。2015年1月5日，渝粤公司（施工单位）与隆盛公司（建设单位）进行结算，总工程款合计4331418.85元。2015年1月6日，双方签订《补充协议》，内容：双方确认该工程最终结算金额为4331418.85元；渝粤公司施工的东方龙湾下沉广场喷泉工程，其中玻璃钢艺术海豚属于隆盛公司供应材料的货款77964元，在双方确认的结算总金额中扣除。一审法院另查明，隆盛公司已给付渝粤公司工程款2467210.09元（包括供应货款77964元），尚欠工程款1864208.76元(其中质量保证�216570.94元)。渝粤公司的诉讼请求为：1、判令隆盛公司向其支付拖欠的工程款1864208.76元，自2015年2月5日至2015年5月4日的利息30452.57元，以及自2015年5月5日至判决之日止的利息（按银行同期一年期贷款利率计算）；2、诉讼费由隆盛公司承担。以上事实，有渝粤公司提供的证据《会所装修工程施工合同》、《会所装修工程补充协议》、《中轴叠水工程施工合同》、《施工补充协议》、《下沉广场外侧中轴喷泉及地面铺装工程施工合同》、《补充协议》、工程验收交接单、工程结算单及当事人的陈述为证。一审法院认为，渝粤公司、隆盛公司签订的《会所装修工程施工合同�及《会所装修工程补充协议》、《中轴叠水工程施工合同》、《施工补充协议》、《下沉广场外侧中轴喷泉及地面铺装工程施工合同》、《补充协议》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，是合法有效的合同。现工程已竣工，经双方结算总工程款合计4331418.85元，隆盛公司已给付渝粤公司2467210.09元，尚欠工程款1864208.76元(其中质量保证金216570.94元)。合同约定，保修期自工程竣工验收合格之日起一年。2013年5月17日，渝粤公司与隆盛公司进行下沉广场一楼会所装饰工程验收交接,隆盛公司工程部意见：形象进度完成，符合要求合格；该意见落款处有隆盛公司员工高建华的签名。2013年5月17日工程验收交接情况，说明涉案工程已验收合格，涉案工程保修期�满，对隆盛公司提出工程未验收合格，质保期未满的辩解意见，不予采纳。合同约定，付款前渝粤公司需提供文昌市地税局清澜地税所开具的等额发票，双方结算后，渝粤公司未向隆盛公司提供发票，渝粤公司主张未付工程款的利息，不予支持。合同虽约定先开票后付款，但支付工程款是合同的主要义务，开具增值税发票系合同从给付义务，隆盛公司不能以不履行从给付义务作为不支付工程款的理由。故渝粤公司主张隆盛公司支付尚欠的工程款，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、隆盛公司于本判决生效之日起三十日内向渝粤公司支付工程款1864208.76元；二、驳回渝粤公司的其他诉讼请求。案件受理费21811.36元，由渝粤公司负担299.37元，隆盛公司负担21511.99元。渝粤公司预交的案件受理费21511.99元，本判决生效�予以退还。限隆盛公司于本判决生效之日起十日内交纳案件受理费21511.99元。隆盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）文民初字第729号民事判决；2、驳回渝粤公司的诉讼清求或将本案发回重审；3、本案诉讼费由渝粤公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定公安机关作出的立案受理通知书及调取证据通知书等证据与本案无关错误。公安机关作出的立案受理通知书、调取证据通知书等证据，已证明渝粤公司及其股东用伪造的委托书从隆盛公司骗取工程款2126565.25元，该款项大部分直接汇给渝粤公司，上述证据与本案存有关联。2、一审判决认定诉争工程已经验收合格、工程保修期已满错误。如果工程经验收合格，隆盛公司应在工程验收交接单上盖章确认，因渝粤公司施工的工程存在质量问题，导致诉争工程至今未验收合格，保修期依合同约定也未满。3、一审判决认定隆盛公司提交的工程现状照片没有佐证，无法证明工程质量有问题错误。一审合议庭在一审期间已对诉争工程现场进行了查看，但一审判决却认定无法证明工程质量有问题错误。二、一审判决适用法律不当。1、一审法院未对本案中止审理属适用法律不当。渝粤公司用伪造的付款委托书从隆盛公司骗取2126565.25元工程款，绝大部分款项直接转入渝粤公司的账户，公安机关已对此立案查办。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定，本案应中止审理。2、一审判决认定开具增值税发票是可以不履行的从义务属适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要�。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自已的义务。”隆盛公司已支付的工程款，渝粤公司尚欠45万多元的增值税发票未提供，在此情况下，一审判决认定开具增值税发票是可以不履行的从义务属适用法律不当。三、一审判决超出了渝粤公司的诉讼请求。渝粤公司的诉讼请求是请求隆盛公司支付工程款18596983.95元，一审判决隆盛公司向渝粤公司支付工程款1864208.76元，超过了渝粤公司的诉讼请求。四、案外人李伟芬为涉案工程的出资人，是涉案工程的实际施工人，是否应追加案外人李伟芬为本案第三人由法院审查决定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决超出渝粤公司的诉讼请求，请求二审法院依法予以改判或将本案发回重审。渝粤公司答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，隆盛公司的上诉理由不成立。一、公安机关作出的立案受理通知书与本案没有关联性。虽然罗庆忠系渝粤公司的员工，但罗庆忠的个人行为与渝粤公司不存在任何关联，且罗庆忠的行为涉及的是福建荣冠景观绿化有限公司承建的工程，与本案无关。二、一审时，隆盛公司明确认可其项目经理是高建华，渝粤公司与隆盛公司于2013年5月17日进行验收交接时,隆盛公司工程部意见为形象进度完成，符合要求，并加盖了隆盛公司工程技术部的公章，这足以证明了涉案工程于2013年5月17日验收合格。三、涉案工程于2013年5月已移交隆盛公司使用，隆盛公司在使用涉案工程近三年后，且未就涉案工程是否存在质量问题提出反诉的情况下，以质量问题对抗其法定的付款义务无任何法律依据。四、合同中虽约定开具增值税发票，但开具发票并不是合同的主要义务，而是附义务、从义务，隆盛公司不能以附义务和从义务对抗主要义务的履行。在合同的履行工程中，双方并未按各合同约定的内容进行付款，而是一揽子付款，也未按照先出具发票后付款的方式进行。五、在一审庭审前，渝粤公司已对诉讼请求的数额进行了变更，隆盛公司当庭并未反对，且一审主审法官已进行了释明，故一审判决并未超出渝粤公司的诉讼请求范围。六、案外人李伟芬并非涉案工程所涉合同的相对人，并非涉案工程的实际施工人，且李伟芬在一审时已知道本案，并旁听了本案的一审庭审活动，李伟芬在一审中未申请作为第三人参加诉讼，于二审阶段才提出参加诉讼的申请并不符合法律规定。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，隆盛公司的上诉理由无事实依据和�律依据，依法应予驳回。隆盛公司在二审中提供了一张联系单，用于证明朱锦锋、李伟芬系涉案工程的实际施工人以及涉案工程存在质量问题，隆盛公司要求渝粤公司进行整改。渝粤公司认为隆盛公司提交的该份证据，内容不完整，且未提供原件予以核对，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认。渝粤公司在二审中提供了《东方龙湾下沉广场室内装饰、铭牌及中轴叠水景观绿化工程竣工结算书》，用于证明双方对涉案工程进行了结算，以及双方约定会所的墙面只进行一道工序，且在结算书中对这部分款项进行了扣减。隆盛公司认为该结算书系实际施工人李伟芬以渝粤公司的名义，与隆盛公司进行结算的资料，对于结算书中涉及的能够使用的工程，隆盛公司已支付了工程款，未能使�的工程，隆盛公司未予支付。本院认为，隆盛公司提供的联系单，该联系单的原件由隆盛公司持有，但隆盛公司未提供原件予以核对，且该证据的内容不完整，故本院对该证据的真实性不予确认；渝粤公司提供的竣工结算书，上面加盖了隆盛公司和渝粤公司的公章，结算书中确定涉案工程的结算金额为4331418.85元，该数额与渝粤公司在一审中提供的《东方龙湾下沉广场室内装饰、铭牌、中轴叠水景观绿化及中轴喷泉广场景观工程补充协议》中确定的结算金额一致，故本院对该竣工结算书的真实性、合法性和关联性予以确认，该证据与《东方龙湾下沉广场室内装饰、铭牌、中轴叠水景观绿化及中轴喷泉广场景观工程补充协议》共同证明隆盛公司与渝粤公司已对涉案工程进行了结算。二审审理查明的案件事�与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。二审中，案外人李伟芬以其是涉案工程的实际施工人为由，以有独立请求权的第三人的身份申请参加本案诉讼。本院认为，根据隆盛公司的上诉意见及渝粤公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应中止审理；二、一审判决是否超出渝粤公司的诉讼请求；三、本案是否应追加李伟芬作为第三人参加本案诉讼;四、隆盛公司是否应向渝粤公司支付拖欠的工程款。关于本案是否应中止审理的问题。公安机关作出的立案受理通知书及调取证据通知书，涉及的是渝粤公司及罗庆忠涉嫌伪造福建荣冠景观绿化有限公司印章案，与涉案工程没有关联，故一审判决认为公安机关作出的立案受理通知书及调取证据通知书，与�案没有关联，不作为认定本案事实的依据并无不当。渝粤公司领取的工程款2126565.25元，该笔工程款所涉工程系福建荣冠景观绿化有限公司作为承包方，隆盛公司作为发包方的其他工程，并非涉案工程，隆盛公司与渝粤公司对此事实均无异议。隆盛公司以渝粤公司在其他工程中领取2126565.25元工程款，且公安机关对该案立案调查为由，要求对本案中止审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条所规定的中止审理的情形，本院不予支持。关于一审判决是否超出渝粤公司诉讼请求的问题。渝粤公司在一审起诉时主张隆盛公司拖欠的工程款数额为1859698.95元，在一审审理过程中，渝粤公司最终明确隆盛公司拖欠其工程款的数额为1864208.76元，一审判决隆盛公司向渝粤公司支付工程款1864208.76元并未超�渝粤公司的诉求范围，隆盛公司上诉主张一审判决超出渝粤公司的诉讼请求，本院亦不予支持。关于是否应追加李伟芬作为第三人参加本案诉讼的问题。案外人李伟芬在二审中主张其系涉案工程的实际施工人，申请以有独立请求权的第三人参加本案诉讼，但根据其在二审中提供的材料，尚不足以证明其系涉案工程实际施工人的身份，故对案外人李伟芬以第三人的身份参加本案诉讼的申请，本院不予准许。关于隆盛公司是否应向渝粤公司支付拖欠工程款的问题。隆盛公司上诉主张涉案工程存在质量问题，但隆盛公司仅提供现场照片这一孤证予以证明，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭现场照片无法认定涉案工程存在质量问题。根据《最�人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，涉案工程已由隆盛公司实际占有使用，故本院对于隆盛公司主张涉案工程存在质量问题的上诉主张不予支持。隆盛公司与渝粤公司与签订的《会所装修工程施工合同》及《会所装修工程补充协议》、《中轴叠水工程施工合同》、《施工补充协议》、《下沉广场外侧中轴喷泉及地面铺装工程施工合同》、《补充协议》，系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方应按照合同约定�行各自的合同义务。渝粤公司已按照合同约定完成涉案工程的施工，隆盛公司应按照合同约定向渝粤公司支付相应的工程款。隆盛公司上诉主张2013年5月17日的《工程验收交接单》上并未加盖隆盛公司的公章，不能认定涉案工程已验收合格，工程保修期已满。《工程验收交接单》上虽未加盖隆盛公司的公章，但上面有隆盛公司工程部作出“形象进度完成，符合要求”的意见及隆盛公司员工高建华的签名，结合之后隆盛公司与渝粤公司通过签订《东方龙湾下沉广场室内装饰、铭牌及中轴叠水景观绿化工程竣工结算书》及《补充协议》，对涉案工程进行结算的事实，本院认为隆盛公司与渝粤公司已对涉案工程进行验收这一事实具有高度可能性，本院认定涉案工程已于2013年5月17日验收合格。隆盛公司与渝粤公司就涉案工程所签订的合同中，虽约定隆盛公司支付工程款前，渝粤公司要提供相应的等额发票，但支付工程款作为合同的主合同义务，出具发票系合同的从合同义务，且合同中并未约定渝粤公司不提供发票，隆盛公司可拒绝支付工程款，故隆盛公司以渝粤公司不出具发票的从合同义务来对抗其支付工程款的主合同义务，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。涉案工程的结算价款为4331418.85元，隆盛公司已向渝粤公司支付工程款2467210.09元，尚欠工程款1864208.76元（其中质量保证金为216570.94元），现质保期已满，隆盛公司应向渝粤公司支付剩余工程款1864208.76元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果恰当，�院予以维持，隆盛公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21577.87元，由上诉人海南文昌隆盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小燕审判员  蔡于干审判员  卢艳萍二〇一六年五月二十日书记员  陈素园附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼：一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。