山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1627号
上诉人（原审被告）兰山区半程镇王庄子卫生室。住所地：临沂市兰山区半程镇王庄子村。
法定代表人王相亮，村主任。
委托代理人李正苍、王平达，山东上和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王磊。
被上诉人（原审原告）陈成秀。
以上二被上诉人共同委托代理人崔红，山东三禾律师事务所律师。
原审被告临沂市兰山区半程镇卫生院。住所地：临沂市兰山区半程镇驻地。
法定代表人杨爱龙，主任。
委托代理人曹玉龙，该卫生院副院长。
原审被告隽家全，兰山区半程镇王庄子村卫生室主要负责人，
委托代理人李正苍、王平达，山东上和律师事务所律师。
上诉人临沂市兰山区半程镇王庄子村卫生室因医疗损害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第5397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，二原告之女陈语因病于2013年8月8日至8月11日在被告兰山区半程镇王庄子村卫生室以胃肠炎给予治疗，后因病情加重于2013年8月12日转入临沂市人民医院抢救无效而死亡。临沂市人民医院出具的死亡诊断为：1、呼吸循环衰竭，2、休克，3、重度代谢性酸中毒。原告主张系由于被告兰山区半程镇王庄子村卫生室之前的错误诊断治疗，导致陈语死亡，与被告发生纠纷，于2013年10月14日诉至法院。在审理过程中，原告申请对被告兰山区半程镇王庄子村卫生室在陈语的诊疗行为中是否存在医疗过错进行鉴定，经法院委托，山东金剑司法鉴定中心于2014年3月4日作出鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第266号法医临床司法鉴定意见书，载明：“……四、分析说明……4.被鉴定人陈语在兰山区半程镇王庄子村卫生室诊疗过程中，其死亡原因分析：患××入王庄子村卫生室就诊，临床诊断为胃肠炎，给予0.9%氯化钠100ml、磷霉素2.0；葡萄糖、西咪替丁0.2；5%葡萄糖100ml、利巴韦林0.3、VC1.0等药物治疗，经数天治疗后效果不佳且病情加重转入他院抢救治疗无效而死亡，死亡后经尸体解剖检查和病理组织检验，其病理诊断为孤立性心肌炎、小儿多发性肠套叠等疾病，据此结合临沂市人民医院抢救病历资料分析，认为患儿最终死亡系孤立性心肌炎、多发性肠套叠等疾病引起呼吸循环衰竭所致。5.被鉴定人陈语在兰山区半程镇王庄子村卫生室诊疗过程中，医方诊疗行为分析：医疗行为就是一种诊疗活动，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术方式等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、××患者恢复××的活动。患儿在院诊疗过程中，其医疗诊疗行为存在：（1）未尽相关注意义务患儿在院诊疗期间：一是对患儿应当实施常规的检查（如体温、脉搏、心肺听诊等），以便为临床诊断提供依据，但医方未尽其责，其诊疗资料没有体温、脉搏等记录。二是按照胃肠炎治疗数天效果不佳其病情逐渐加重时，医方应当根据卫生室诊疗条件的情况，及时将患儿转入上级医院诊疗，但医方没有给予转诊，以致贻误了治疗时机。以上属于未尽相关注意义务。（2）临床诊疗有误。患儿在院诊疗期间，医方应当详细询问病史和全面查体，以便明确诊断为治疗提供依据，但医方未尽其职责，却以胃肠炎给予治疗，在治疗效果不佳且病情逐渐加重时，没有及时将患者转入上级医院诊疗，以致病情恶化转入他院抢救治疗无效而死亡，死亡后经对尸体解剖检验，其病理诊断为孤立性心肠炎、小儿多发性肠套叠等疾病，但患××没有做出诊断，以致贻误了患儿的治疗时机，最终导致患儿死亡。属于临床诊疗有误。综上所述，患儿在院诊疗过程中，医方违反了《中华人民共和国医师法》、《中华人民共和国侵权责任法》和医疗核心制度等有关法律、法规和有关医疗制度规定，故诊疗行为存在未尽相关注意义务和临床诊疗有误之过错，过错与死亡存在因果关系。6.被鉴定人陈语在兰山区半程镇王庄子村卫生室诊疗过程中，医方诊疗行为过错关联程度（参与度）分析：患儿入卫生室后，虽然医方对其给予一定诊断和用药，但其诊疗行为仍然存在未尽相关注意义务和临床诊疗有误之过错，过错与死亡存在因果关系，如果医方能够完全尽到诊疗职责，就完全可以避免其死亡后果的发生。鉴于医方其诊疗条件、水平受限，对孤立性心肌炎、小儿多发性肠套叠疾病诊断确实有困难，故过错参与度综合分析拟为50-70%。五、鉴定意见：兰山区半程镇王庄子村卫生室对陈语的诊疗行为存在过错，其关联程度（参与度）拟为50-70%。”原告支出司法鉴定费7000元。经对该司法鉴定意见书质证，原告无异议；三被告均对司法鉴定意见书有异议。
另查明，被告临沂市兰山区半程镇卫生院系事业法人单位，取得了医疗机构执业许可证。被告兰山区半程镇王庄子村卫生室是经临沂市兰山区卫生局于2009年11月25日批准，依法注册成立的医疗机构，取得了医疗机构执业许可证，其法定代表人是王相亮，其主要负责人是被告隽家全。原告主张支出医疗费5034.2元、交通费401.1元，提交了相关票据一宗。原告还主张死亡赔偿金188920元、丧葬费21418.5元、误工费2666.4元、精神抚慰金5000元。
上述事实，主要根据原、被告陈述、举证、质证，并经庭审调查所证实，有关证据均已收集、记录在卷。
原审法院认为，陈语因病于2013年8月8日至8月11日在兰山区半程镇王庄子村卫生室以胃肠炎给予治疗，后因病情加重于2013年8月12日转入临沂市人民医院抢救无效而死亡。原告与被告兰山区半程镇王庄子村卫生室之间存在医患关系的事实，有处方笺、病历等予以证实，法院对此予以确认。经法院委托，山东金剑司法鉴定中心于2014年3月4日作出鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第266号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为，兰山区半程镇王庄子村卫生室对陈语的诊疗行为存在过错，其关联程度（参与度）拟为50-70%。被告对该鉴定结论有异议，但并无相反证据推翻该鉴定意见。根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告兰山区半程镇王庄子村卫生室是依法注册成立的医疗机构，取得了医疗机构执业许可证，系独立的法人，可独立承担民事责任。被告临沂市兰山区半程镇卫生院并未参与过陈语的诊疗，其对陈语的死亡不存在过错，不应承担赔偿责任。被告隽家全是兰山区半程镇王庄子村卫生室的主要负责人，其履行的是职务行为，不应承担赔偿责任。综合本案实际情况，以被告兰山区半程镇王庄子村卫生室承担60%的赔偿责任为宜。对原告主张的具体赔偿数额，法院将参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定、被告的责任及双方提供的证据予以确定。对原告符合法律规定的诉讼请求，法院予以支持；对原告不符合法律规定及超出赔偿范围的诉讼请求，不予支持。原告主张的医疗费、交通费、法医鉴定费，死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金符合相关法律规定且有相应证据支持，法院予以确认。原告主张的误工费，法院酌情支持20天。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十八条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的有关规定，判决：一、原告王磊、陈成秀因医疗损害支出的医疗费5034.2元、由被告兰山区半程镇王庄子村卫生室赔偿5034.2元×60%=3020元，余款原告自行负担；二、原告王磊、陈成秀因医疗损害应得的死亡赔偿金188920元、丧葬费21418.5元，计210338.5元，由被告兰山区半程镇王庄子村卫生室赔偿210338.5元×60%=126203元，余款原告自行负担；三、原告王磊、陈成秀因医疗损害应得的误工费44.44元／天×20天=888.8元、交通费401.1元，计1289.9元，由被告兰山区半程镇王庄子村卫生室赔偿1289.9元×60%=774元，余款原告自行负担；四、原告王磊、陈成秀因医疗损害支出的法医鉴定费7000元，由被告兰山区半程镇王庄子村卫生室赔偿7000元×60%=4200元，余款原告自行负担；五、被告兰山区半程镇王庄子村卫生室支付给原告王磊、陈成秀精神损害抚慰金5000元；六、驳回原告王磊、陈成秀的其它诉讼请求。上述第一至五项，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费4650元，由被告兰山区半程镇王庄子村卫生室负担3650元，原告负担1000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人兰山区半程镇王庄子村卫生室上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人提交了两份还原医疗事实真相的证据，一审判决没有对此作出认定或说明，仅依据被上诉人的主张作出认定，偏离了事实真相。1、上诉人提交的2013年8月11日上午，患儿离开卫生室时监控录像，再现患儿身体、精神良好状态，戳穿了被上诉人越治越重，甚至濒临死亡的不实之词；2、被上诉人陈成秀的录音，还原了2013年8月11日下午患儿突发肚子疼，上诉人方主治医生要求患方到上级医院查看的事实真相。（二）一审判决的基本依据是山东金剑司法鉴定中心作出的（2014）临鉴字第266号法医临床司法鉴定意见书，而依法该鉴定意见书不应作为依据。1、该鉴定意见书隐匿了关键的诊疗事实，2013年8月11日下午患儿在家突发肚子痛，上诉人方要其去上级医院去查看，患方没有遵照医嘱到上级医院检查治疗，患儿第二天死亡，鉴定中心隐匿这一诊疗事实而作出的鉴定意见，缺乏客观事实依据；2、鉴定依据的事实错误。鉴定意见建立在患儿经治疗越来越重的假设基础上，认为没有给予转诊，贻误治疗时间，事实上是患儿经治疗基本痊愈，村卫生室不应对患儿留诊，患者诊疗自由；3、鉴定违背医学常识，且自相矛盾，鉴定意见一边认为四天的治疗病情逐渐加重，一边认为患儿最终死亡系孤立性心肌炎、多发性肠套叠等疾病引起所致。同时陈述的医学知识认为，孤立性心肌炎起源隐匿，多以突发性心源性休克或阿-
斯综合症而猝死，而肠套叠病的陈述，也不符合患儿猝死的症状。上诉人认为，该鉴定意见依法不应作为判决依据，应重新作出合法鉴定。最后，上诉人对（2014）临鉴字第266号法医临床司法鉴定意见书提出异议，并提交了书面的鉴定意见异议书，根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定意见书的鉴定人应当出庭作证，否则不得作为根据。二、一审判决法律适用错误。上诉人认为该案件应优先适用2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第六十条的规定，即使依据一审判决所引用的民法通则条款，也要减轻上诉人的民事责任。综上，请求人民法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案有关的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王磊、陈成秀答辩称：一、（2014）临鉴字第266号法医临床司法鉴定意见书是在双方都参与的情况下，并结合上诉人提供的诊疗病历资料，对上诉人的诊疗行为给出了客观的评析，可以作为定案的依据；二、原审法院不准许上诉人申请重新鉴定也符合法律规定，依据的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条；三、《民事诉讼法》第七十八条规定了当事人有异议时可以要求鉴定人出庭，但是并不是随意的，只有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形时，经过法院审查认定鉴定人有必要到场时才通知鉴定人到庭；四、上诉人认为一审应优先适用《侵权责任法》第六十条的规定而不应该适用《民法通则》的一般规定，被上诉人认为这两者之间不存在冲突，也不存在优先适用的问题，一审法院以司法鉴定意见书为依据，判决上诉人承担60%的责任，已减轻了上诉人的民事责任。因此一审法院适用法律不存在错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告临沂市兰山区半程镇卫生院答辩认为本案与其无关。
原审被告隽家全答辩称，其意见与上诉人意见相同。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，被上诉人王磊、陈成秀之女陈语因病在上诉人兰山区半程镇王庄子卫生室进行治疗，后因病情加重转入临沂市人民医院经抢救无效死亡，该事实清楚。本案争议的焦点是：陈语的死亡与上诉人的诊疗行为之间是否存在因果关系，山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论能否作为本案的有效证据使用。本案审理过程中，一审法院委托山东金剑司法鉴定中心对上诉人的诊疗行为是否存在过错及关联程度进行了鉴定，在鉴定过程中，该鉴定中心对送检材料进行了审查，同时进行辅助检查，并听取了医患双方的陈述，结合国家有关法律、法规和诊疗护理规范、常规及专家意见，进行综合分析后，对陈语的死亡原因及上诉人在诊疗行为是否适当作出结论。该鉴定结论分析说明详尽，有明确的依据，且鉴定部门、鉴定人员均具备鉴定资格，上诉人虽然对该鉴定中心出具的（2014）临鉴字第266号法医临床司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但其提供的证据不足以证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需重新鉴定的情形，因此，原审法院采信山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论并据此作出判决，符合法律规定。上诉人要求重新鉴定，本院亦不予准许。
关于上诉人提出的鉴定人应出庭作证问题，本院认为，鉴定人员出庭作证，并不是法定程序，而是人民法院根据当事人的申请或案情需要，视具体案情决定鉴定人是否出庭，上诉人以鉴定人未出庭为由主张山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论不能作为本案的定案依据，本院不予支持。
山东金剑司法鉴定中心的司法鉴定意见书认为上诉人兰山区半程镇王庄子村卫生室对陈语的诊疗行为存在过错，其关联程度（参与度）拟为50-70%。原审法院据此判决上诉人承担60%的责任适当，上诉人主张应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十条的规定减轻其赔偿责任，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4650元，由上诉人兰山区半程镇王庄子卫生室负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 林传鹏
二〇一四年十一月十日
书记员 谢春萍