陕西省长武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0428刑初3号
公诉机关长武县人民检察院。
被告人甘某某，男。2015年7月4日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被长武县公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于长武县看守所。
辩护人赵峰，陕西宜禄律师事务所律师。
长武县人民检察院以长检刑诉[2015]73号起诉书指控被告人甘某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭进行了审理。长武县人民检察院指派代理检察员宋强强出庭支持公诉，被告人甘某某及辩护人赵峰到庭参加诉讼。2016年3月28日公诉机关建议延期审理，同年4月11日恢复审理。本案现已审理终结。
长武县人民检察院指控：被告人甘某某从2014年至今一直在四川省什邡市马祖镇，组织当地农民生产加工无任何标识的假手工卷烟。
2014年年初至2014年10月，被告人甘某某假冒食品等通过四川省新都区佳吉物流中心勇冠物流，以每箱280元售给曾某某（已判处）假手工卷烟4139箱，销售金额1158920元。
2014年年底，曾某某等被抓获归案后，被告人甘某某流窜至西安市长安区引镇，和贩卖手工卷烟的赵某某（另案处理）、赵某乙（另案处理）取得联系，以每箱280元的价格，售给赵某某、赵某乙父女假手工卷烟300箱，销售金额84000元。
案发后，公安机关在办案期间，扣押被告人甘某某存放于向某某家中的假手工卷烟139箱。
公诉机关认为，被告人甘某某以盈利为目的，非法制售假手工卷烟，销售金额1242920元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人甘某某对公诉机关指控的罪名无异议，当庭表示认罪，但对部分事实有异议，其认为公诉机关指控的犯罪数额过高，他实际只销售给曾某某700多箱、赵某某300箱，而且他所生产、销售的卷烟在其家乡都普遍种植，社会危害性较小，请求法庭从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控被告人甘某某的罪名无异议，但认为公诉机关指控的涉案金额过高，证据不足，且社会危害性较小，请求法庭对被告人甘某某从轻处罚。
经审理查明，被告人甘某某为谋取非法利益，长期生产、销售无任何标识的手工卷烟。2013年10月至2014年10月，被告人甘某某以每箱280元的价格先后出售给曾某某（已判处）手工卷烟731箱，销售金额204680元。
2014年年底，被告人甘某某流窜至西安市长安区引镇，和贩卖手工卷烟的赵某某（另案处理）、赵某乙（另案处理）取得联系，以每箱280元的价格先后出售给赵某某、赵某乙父女俩手工卷烟300箱，销售金额84000元。
同时查明，被告人甘某某未办理烟草经营许可证，生产、销售手工卷烟每箱大约有40元利润，非法所得约41000元。案发后，公安机关扣押被告人甘某某存放于向某某家中的手工卷烟139箱。
经陕西省烟草质量监督检测站鉴定：被告人甘某某生产、销售的手工卷烟均为伪劣卷烟。
上述事实，被告人甘某某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证被扣押的139箱卷烟，被告人户籍信息单及照片，抓获经过，调取证据通知书、证据清单、及调取的邮储银行证据，微信聊天照片，物流情况说明以及成都勇冠物流货物托运清单复印件，（2015）长武刑初字第00067号刑事判决书、（2016）陕04刑终字第57号刑事裁定书，既往无犯罪记录证明，证人曾某某、赵某某、赵某乙、向某某、段某某、阳某某的证言，被告人甘某某的供述与辩解，陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录，视频光盘等证据证实，足以认定。
被告人甘某某的辩护人对勇冠物流货运清单复印件、证人曾某某的证言有异议，认为货运清单及曾某某证言不能证明甘某某在10个月时间内向曾某某出售4139箱假烟的事实。经合议庭评议认为，应对货运清单、曾某某证言与其他证据相互印证的部分予以认定，对被告人甘某某提供的马祖镇政府、马高桥村委会证明、德阳市中和农信小额贷款有限责任公司说明一份、残疾人证明均与本案无关联，故对其不予认定。
本院认为，被告人甘某某违反国家烟草专卖规定，非法生产、销售伪劣卷烟从中牟利，扰乱市场秩序，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，属于想象竞合犯。依法应择一重罪处罚，故本案应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控被告人甘某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予支持，但指控罪名及数额不当，应予变更。被告人甘某某生产伪劣手工卷烟1170箱，其中以每箱280元的价格销售给曾某某731箱、销售给赵某某、赵某乙300箱，销售金额共计288680元，公安机关扣押139箱，属情节特别严重。关于被告人甘某某及辩护人辩称其销售的伪劣手工卷烟系土特产，社会危害性较小一节，因被告人的行为已严重破坏了国家烟草专卖秩序，故其辩解理由无法律依据，不予采纳；关于被告人甘某某及辩护人认为公诉机关指控的涉案数额过高，证据相互矛盾一节，应以查证的实际数额为准，故对其该节辩护意见予以部分采纳。被告人甘某某当庭自愿认罪，且系初犯，可对其从轻处罚。结合本案事实、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十二条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条、第五条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人甘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100,000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月4日起至2021年1月3日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、查封扣押的伪劣卷烟139箱，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当递交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 司佳雷
审 判 员 曹世康
人民陪审员 王劝世
二〇一六年四月二十日
书 记 员 梁 娟
附：法律索引
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟在二十万支以上的；
（三）……..
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依照处罚规定较重的规定处罚。
第九条第一款本解释所称的“烟草专卖品”是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。