江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民二终字第107号
上诉人（原审原告）赵志强，自由职业。
法定代理人赵友春。
法定代理人严火梅。
委托代理人杨华，江西瀚友律师事务所律师。一般代理。
上诉人（原审被告）陈伟科，自由职业。
委托代理人汪根波，浙江开发律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）南丰县琴湖酒吧，住所地南丰县琴城镇琴湖中央城原售楼部。
个体工商户登记经营者曾海明，男，1989年7月6日出生，汉族，江西省南丰县人，个体户，住南丰县市山镇罗溪村军溪组**号，身份证号码3625241989********。
被上诉人（原审被告）杜强，自由职业。
被上诉人（原审被告）赵春雷，自由职业。
被上诉人（原审被告）章辉，自由职业。
上述四被告委托代理人付南强，江西丰茂律师事务所律师，特别授权。
上诉人赵志强、上诉人陈伟科因与被上诉人南丰县琴湖酒吧、杜强、赵春雷、章辉承揽合同纠纷一案，不服南丰县人民法院（2015）丰民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年10月份，赵志强与吴某、姚某三人合伙成立“梦想广告”店，在未取得工商营业执照的情况下即对外营业。
2014年12月2日，曾海明承租了江西省利华实业有限公司店面（即南丰县琴湖中央城售楼部1轴—13轴，面积为472.495㎡）用于经营酒吧娱乐。承租后在店面门口临街处私自搭建一层高度约为4米的房屋作为酒吧入口通道和服务台，并用玻璃铺设了房顶。2014年12月10日预先取得的个体工商户名称为南丰县琴湖酒吧，2015年2月17日获得个体工商户营业执照，营业执照登记的经营者为曾海明。
2014年底，陈伟科与姚某洽谈做南丰县琴湖酒吧招牌业务，该业务主要内容是设计、制作和安装“阿玛尼酒吧”字样的不锈钢包边字招牌及发光装饰物，并通过微信谈好价款为7445元。因安装“阿玛尼酒吧”字样广告招牌，需要拆除外墙面原有的“琴湖中央城”等字样的旧广告招牌。陈伟科联系“梦想广告”店合伙人，要求拆除原有的广告招牌，并告知需注意安全。2015年1月16日上午，赵志强和“梦想广告”店合伙人吴某、姚某共同站在玻璃房顶上拆除旧广告字。拆完后，姚某有事提前离开，吴某也从玻璃屋顶下来。赵志强途径玻璃屋顶下来时，踩到一块尚未安装玻璃的空档（空档下方有石膏吊顶），从3.7米高处跌落，导致头部受伤，当场昏迷不醒。赵志强受伤后被送往南丰县人民医院住院治疗8天，后因伤势严重遵医嘱转至南昌大学第一附属医院住院治疗37天，被诊断为创伤性硬膜下血肿（术后右）、脑挫伤（双）、脑疝、气管切开状态、外伤后脑积水等，住院期间遵医嘱外购注射用替加环素（泰阁），2015年3月2日办理出院手续。出院后，赵志强遵医嘱在家氧疗。2015年3月24日，赵志强病情有所好转后被送往南丰县人民医院住院治疗20天，后遵医嘱转至中国人民解放军第九四医院住院治疗114天，被诊断为脑外伤后遗症、脑积水、颅骨缺损和肺部感染，截止2015年8月5日花去医疗费共计462159.7元。赵志强出院时仍意识昏迷，生活完全不能自理，住院期间需要两人护理，出院医嘱为继续治疗。事发后，赵志强家属与南丰县琴湖酒吧在琴城镇人民政府综治办和琴城派出所工作人员主持下就赔偿事宜多次协调未果。2015年1月26日，在吴某、姚某做担保人的情况下，以赵志强姐姐赵艳艳的名义向陈伟科借款2万元用于支付赵志强的医疗费。2015年2月12日，以“梦想广告”店合伙人的名义向陈伟科借款3万元用于支付赵志强的医疗费。
另查明，1.事发前一天，“梦想广告”店三个合伙人也在玻璃房顶拆除旧广告字，但尚未拆除完毕。第二天继续拆除时，雾气较大，玻璃上有水珠，赵志强作业时未佩戴安全头盔，也未采取其他安全防护措施。2.赵志强住院期间，购买了一辆120元的互帮牌轮椅。
关于赵志强提交的江西开心人大药房连锁有限公司发票、南昌市青云谱区好旺顺超市收款收据、南昌市青云谱平价超市、江西乐嘉医疗器械有限公司销售单、南昌亿华医疗器械有限公司销售单、九四大食堂收款收据、南丰县益民百货商店收款收据、江西省青青护理用品服务中心收据和南昌市青云谱嘉欣副食品店收款收据若干份，以证明赵志强在治疗期间在外购买了中药、营养食品、日用品、护理垫及其他护理用品花去的费用。南丰县琴湖酒吧质证过程中对其三性均提出异议。原审认为，赵志强受伤极其严重，至今仍昏迷未醒，在长期的住院治疗期间，产生上述费用符合客观实际，故对赵志强提交的上述证明材料予以采信，具体金额依法核实。但赵志强在九四大食堂购买愈素蛋白粉等营养食品产生的费用，不能与营养费重复计算，核算时予以扣除。
关于赵志强提交的交通费票据若干张，以证明就医期间的花去的医疗费费用。南丰县琴湖酒吧质证认为对通费票据真实性无异议，对有些交通费票据的关联性和合法性有异议。原审认为，赵志强在外就医发生交通费符合客观实际，但具体数额依照赵志强提交的相关票据和就医情况酌情进行认定。
关于赵志强提交的2015年2月9日在琴城镇人民政府综治办调解时的录音、南丰县公安局琴城派出所2015年2月11日17时许拍摄的警务视频1段和2月12日21时拍摄的警务视频2段、使用赵志强姐姐赵艳艳手机号码150××××8567拨打陈伟科电话137××××4922电话录音3段和拨打赵春雷电话151××××0629电话录音2段、江西移动通话详单、视听资料的文字对照材料和证人吴某、姚某出庭作证，拟证明双方系雇佣关系，杜强、陈伟科、赵春雷、章辉系琴湖酒吧股东。其委托代理人质证认为，对110出警视频和琴城镇人民政府综治办调解时的录音真实性无异议，对陈伟科电话录音没有异议，不能分辨杜强和赵春雷电话录音的真实性，视听资料与文字对照材料内容不相符，录音具有诱导性，不能达到证明目的。并提供琴城镇派出所讯问笔录二份和“梦想广告”店合伙人姚某出具的收款收据1份反驳赵志强的主张。杜强庭后聆听后表示不清楚录音是否为其本人的声音。赵春雷庭后聆听后表示电话录音是其本人的声音，但不能达到赵志强的证明目的。原审对视听资料的真实性予以确定。原审认为，琴湖酒吧的工商登记中没有其他出资人或者合伙人的记录，但在协调的视听资料及电话录音中反复出现琴湖酒吧有多位股东的陈述，说明琴湖酒吧系合伙经营，且存在多位合伙人，但现有证据无法明确具体有那些股东和股东身份信息及股权情况。然而，陈伟科在2015年1月21日的电话录音中明确表示“我只是搭了一些股份在里面”，在1月22日的电话录音中也表示“要以广告公司合伙人的名义向酒吧股东借钱”，当日又有“梦想广告”店合伙人向陈伟科借款的事实。另外，陈伟科也多次以股东代表的身份参与协调，在警务视频中参与协调的人员也明确表示陈伟科系酒吧股东之一，故对赵志强提出的陈伟科系琴湖酒吧股东的主张予以采信，对赵志强提出的杜强、赵春雷、章辉系琴湖酒吧股东的主张，因证据不足，不予采纳。
原审认为，本案的争议焦点是赵志强与南丰县琴湖酒吧之间是雇佣关系还是承揽合同关系。赵志强主张为雇佣关系，南丰县琴湖酒吧等主张为承揽合同关系。原审认为，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。即定做人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳力完成一定的工作成果，定做人支付一定的报酬。本案中，陈伟科与“梦想广告”店合伙人姚某约定，由其设计、制作和安装“阿玛尼酒吧”字样的不锈钢包边字招牌及发光装饰物，报酬为7445元，故原审认为“梦想广告”店合伙人姚某、吴某和赵志强与南丰县琴湖酒吧之间属于承揽合同关系。拆除旧广告字属于完成工作成果的一个环节，并不单独构成雇佣关系，赵志强也未提供充分证据证明拆除旧广告字的工作内容另外还形成了雇佣关系，依法应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，陈伟科未仔细审查承揽人完成工作内容的资质和条件，存在选任过失，提供的劳动环境（私自搭建尚未完工的玻璃房顶）存在安全隐患，指示承揽人在有安全隐患的环境中作业存在指示过失，依法应承担相应的赔偿责任。结合查清的事实，原审认为由南丰县琴湖酒吧承担30%的民事赔偿，剩余损失由承揽人自行承担为宜。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及江西省统计局公布的相关统计数据，结合赵志强的诉讼请求，截止至2015年8月5日赵志强受伤造成的损失有医疗费（含转院产生的费用）共计462158.7元、误工费23656.7元（42746元／年÷365天×202天）、护理费41926.2元（42746元／年÷365天×179天×2人），赵志强主张40042.7元予以支持，住院伙食补助8390元（30元／天×28天＋50元／天×151天）、营养费酌情确定为5370元（30元／天×179天）、交通费酌情确定为2000元，辅助医疗用品费（含家用氧气费）7527.5元，共计549145.6元。由琴湖酒吧承担164743.7元（549145.6元×30%），曾海明系琴湖酒吧登记经营者，被告陈伟科系琴湖酒吧合伙人之一，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条和第三十五条第二款之规定，依法应承担连带赔偿责任。陈伟科以借款的形式支付给赵志强的50000元医疗费，在履行给付义务时可以抵扣。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条、第九十条第一款之规定，一审判决：一、南丰县琴湖酒吧应赔付赵志强因身体受到伤害造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、辅助医疗用品费损失共计164743.7元，定于本判决书生效之日起十日内付清；二、曾海明、陈伟科对上述判决给付款项承担连带赔偿责任；三、驳回赵志强的其他诉讼请求。
宣判后，赵志强不服一审判决上诉称：一、原审认定本案为承揽关系无任何事实和法律依据。原审已查明人仅承接了为琴湖酒吧制作安装“阿玛尼酒吧”字样的广告招牌，同时查明上诉人是为被上诉人拆除原有旧广告字体的时候发生事故。而根据事前双方的报价单显示拆除旧广告并不在承接项目当中，是被上诉人临时性的安排，且拆字时期也是被上诉人安排的，拆字的搭建物也是被上诉人提供，被上诉人也自述曾在现场指挥了上诉人进行拆除。另，在原审庭审时，被上诉人一方一直强调“上诉人发生事故时是安装新的广告招牌，旧的广告招牌在上诉人承接这个项目之前就已拆除了”，其目的很明显，被上诉人故意遮掩上诉人是在拆除旧广告字体时受伤这个事实，试图将上诉人受伤原因和时间归结于安装新的广告招牌以此逃避自身责任，从这也可以看出拆除广告字是独立于制作安装广告牌以外的单独雇用行为。二、原审判决被上诉人承担的责任比例过低。被上诉人搭建的建筑物尚未完工，尚没有安装玻璃，存在潜在的危险，却没有采取相应的安全保护措施，未设置任何警示标志，仍指挥上诉人等人在有安全隐患的建筑物上拆除旧广告字，从而导致上诉人踩空跌落受伤，被上诉人存在重大过错，而上诉人自身不应当承担任何责任。三、被上诉人南丰县琴湖酒吧、杜强、陈伟科、赵春雷、章辉应承担连带责任。上诉人一方在一审中提交的陈伟科、赵春雷、黄沟里、杜强等人的电话录音及调解视频看，可以证实他们在事后都积极参与了协调工作且多次笔录自认“酒吧合伙人”的陈述，且从他们的录音里，都提到股东不止自己一人，还有其他股东。根据法律规定，南丰县琴湖酒吧、杜强、陈伟科、赵春雷、章辉应承担连带赔偿责任。请求二审法院依法增加赔偿上诉人219658.24元；改判南丰县琴湖酒吧、杜强、陈伟科、赵春雷、章辉应承担连带赔偿责任。
陈伟科不服一审判决，上诉称：一、上诉人与南丰县琴湖酒吧不是合伙关系，原审认定合伙事实不清证据不足。工商登记信息显示琴湖酒吧系个人独资，没有任何书面合伙协议。上诉人系琴湖酒吧登记业主曾海明的朋友，又是琴湖酒吧的雇员，受曾海明的委托参与酒吧前期筹建事务。上诉人出借了部分资金给被上诉人是出于同情被上诉人遭遇且急需治疗，这种义举却成为原审判决我方承担责任的依据；另一方面，尽管录音中上诉人说了“我只搭了一些股份在里面”的表述，但该表述是曾海明为鼓励上诉人尽心尽责，承诺以少量股份作为上诉人付出劳动的奖励，其实并没有兑现。再者，上诉人不存在选任过错，被上诉人与其他两人合伙组建“梦想广告”并有店面及工作室，上诉人作为一个雇员在不具有专门知识的情况下，只要看见对方有工作室并有招牌则有理由相信被上诉人有相应的资质，并有高空作业的经验。二、被上诉人应承担全责，原审判决琴湖酒吧及上诉人承担30%责任没有法律依据。被上诉人作这承揽装修的合伙人，其本身应知道高处作业的风险并配备安全绳索及安全帽、安全鞋，但被上诉人为节约开支违规作业不登佩戴安全帽、安全绳等设备，导致事故发生。故，该起事故应由被上诉人自己或由承揽单位承担。退一步讲，即使需要琴湖酒吧承担责任，也应以10%为宜，由业主曾海明承担。因此，原审判决上诉人承担连带责任不当。三、原审计算各项赔偿费用不当，待二审中核减，垫付5万元应扣除。原判支持了营养费之后就不能再支持相应营养方面的费用。同时，其他在药店购买的药品没有被上诉人住院所在医疗机构的建议（含需要证明）则属于过度购买，不应得到支持。对于误工费、护理费、辅助医疗用品等费用是否合理，期待二审核实。综上，原审认定事实不清，证据不足，判决上诉人承担连带责任有失公允，请求二审撤销原判，将案件发回重审或改判上诉人不承担责任。
被上诉人南丰县琴湖酒吧、杜强、陈伟科、赵春雷、章辉口头答辩称：本来南丰县琴湖酒吧也提起了上诉，并向原审法院预交了上诉费，后由于我方当事人的失误，错失了上诉。南丰县琴湖酒吧与上诉人赵志强等人是承揽合同关系，不应承担责任，原审法院却判决南丰县琴湖酒吧承担30%的责任错误。另，南丰县琴湖酒吧业主曾海明与杜强是朋友关系，陈伟科、赵春雷、章辉同曾海明是雇工与雇主关系。
二审经审理查明，上诉人赵志强对原审认定“购买了一辆120元的互帮牌轮椅”，上诉人陈伟科对原审认定“陈伟科联系梦想广告店合伙人，要求拆除原有的广告牌”和“2015年1月16日上午，赵志强和“梦想广告”店合伙人吴某、姚某共同站在玻璃房顶上拆除旧广告字”及“踩到一块尚未安装玻璃的空档（空档下方有石膏吊顶），从3.7米高处跌落”，被上诉人南丰县琴湖酒吧、杜强、陈伟科、赵春雷、章辉对原审认定“踩到一块尚未安装玻璃的空档（空档下方有石膏吊顶），从3.7米高处跌落”有异议外；上诉人赵志强、上诉人陈伟科和被上诉人南丰县琴湖酒吧、杜强、陈伟科、赵春雷、章辉对原审认定的其他事实没有异议，且有相关证据佐证，本院予以确认。
本案争议的焦点：
一、本案是承揽关系，还是雇用关系
本院认为，雇用关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的协议。其法律特征是以提供劳务为标的，雇主支配雇员的劳动力，雇员只要按照雇主的指示提供劳务即可，而无须再问劳务是否产生了雇主期望的结果，雇员就有权要求雇主支付报酬。承揽关系是指当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方支付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的协议。其法律特征是以完成定作物为标的，承揽人以自己的设备、技术和劳动力，独立完成工作，定作人并不支配承揽人的劳动力，只接受承揽人最终的劳动结果。而在本案中，上诉人陈伟科与“梦想广告”店姚某约定，“阿玛尼酒吧”字样的不锈钢包边字招牌及发光装饰物设计、制作和安装，报酬为7445元。作为陈伟科一方只要求“阿玛尼酒吧”字样招牌及发光装饰物设计制作安装的结果，而至于姚某等人如何怎样去完成这项成果则不于陈伟科控制，二者没有人身依附关系，双方属承揽关系。
二、本案的责任划分是否适当
本院认为，上诉人陈伟科指示上诉人赵志强等人在有安全隐患的环境场所作业，有一定过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，原审认定定作人承担30%的民事责任适当。
三、陈伟科是不是南丰县琴湖酒吧股东
本院认为，上诉人陈伟科既参与了南丰县琴湖酒吧筹建，在原审诉讼前，也多次以南丰县琴湖酒吧股东身份参与了本案纠纷的调解，其股东身份并得到琴城镇人民政府综治办及南丰县公安局琴城派出所相关人员确认。陈伟科本人在电话中也表示“我只搭了一些股份在里面”，并以股东身份向“梦想广告”姚某等人出借赵志强的治疗费用。为此，原审认定上诉人陈伟科是南丰县琴湖酒吧的股东，事实清楚，证据确实充分，本院应予采信。
四、赵志强的医疗费用是否合理
本院认为，原审法院对上诉人赵志强一方提供的医疗等相关费用已进行了核查，并将其购买愈素蛋白粉等营养食品费用，予以扣除。根据医疗机构的医嘱及上诉人赵志强的伤情，赵志强在原审提交的其它医疗费用是合理的，应当予采信。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人赵志强、上诉人陈伟科的上诉理由，均不能成立。其上诉请求，均不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4594.87元，由上诉人赵志强、上诉人陈伟科各负担一半，其中上诉人赵志强负担的部分经批准予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 彭 珺
代理审判员 范 宣
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王 健