上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13366号
上诉人（原审被告）：上海老郑建筑结构工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇蕰北公路1755弄9号4151室。
法定代表人：郑岳成，总经理。
委托诉讼代理人：冯潇洁，上海市华荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李振军，男，1976年1月20日出生，汉族，户籍地安徽省凤台县，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：朱久兴，上海英恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭振雨，男，1977年3月11日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托诉讼代理人：刘跃平，上海君澜律师事务所律师。
上诉人上海老郑建筑结构工程有限公司（以下简称老郑建筑公司）因与被上诉人李振军、郭振雨健康权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初21171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，于同年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人老郑建筑公司的委托诉讼代理人冯潇洁、被上诉人李振军及其委托诉讼代理人朱久兴、被上诉人郭振雨的委托诉讼代理人刘跃平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
老郑建筑公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：郭振雨从老郑建筑公司处承揽工字钢搬运业务后，召集了包括李振军在内的工人，并现场确认报酬，搬运间隙还组织工人吃夜宵。事故发生后，郭振雨为李振军垫付了急诊费用人民币301.40元。上述事实说明李振军实际受雇于郭振雨，而非老郑建筑公司。本案诉讼过程中，李振军亦坚持主张郭振雨为雇主，并就此提供了证人证言。事发当天，李振军喝酒后在搬运过程中因手推车失去平衡而受伤，其作为成年人本身应承担不低于50%的责任。事实上，李振军于一审中亦仅要求老郑建筑公司承担50%的责任。一审判决老郑建筑公司承担70%的责任，超出了李振军诉请范围。综上，一审认定事实、适用法律均存在错误。
被上诉人李振军辩称:不同意老郑建筑公司的上诉请求。由法院依法确定谁是本案真正的雇主。无论谁是雇主，均不应加重李振军自己的责任。一审判决未超出李振军诉请范围。
被上诉人郭振雨辩称，不同意老郑建筑公司的上诉请求，请求维持原判。
李振军向一审法院起诉请求：判令郭振雨、老郑建筑公司各按50%份额赔偿医疗费1,086.60元、住院伙食补助费140元、护理费3,750元、营养费1,800元、误工费48,000元、残疾赔偿金105,924元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,080元、律师费5,000元。
一审法院认定事实如下：2015年10月14日，老郑建筑公司与案外人签订《加固工程承包合同》，为案外人位于本市徐汇区XX路XX号的经营场所进行楼面钢结构加固，后老郑建筑公司将上述工程中的电焊工作交予郭振雨完成。同年10月22日，因需搬运施工用的工字钢且急需当天搬运完毕，而老郑建筑公司原召集人员无力搬运，故由当时在施工现场进行电焊施工的郭振雨召集了李振军等人前来搬运，李振军等人到现场后确认按每人400元左右收取报酬。当日李振军等人从18时许开始搬运，至24时许，李振军等人与郭振雨一起吃了宵夜，期间李振军喝了酒，之后继续搬运。至次日凌晨1时30分许，李振军在用手推车推送工字钢时，因手推车失去平衡，以致车上的工字钢及车把手将李振军的左手及肋部碰伤。后郭振雨及李振军工友将李振军送至复旦大学附属中山医院诊治，经摄片检查示左手3-5指中节指骨骨折，左肋7-8后肋骨皮质稍扭曲、未见明显骨折征象，当日考虑手术难度大，故暂予手指骨折石膏固定等治疗。同年10月30日，李振军入住复旦大学附属中山医院，后行左手无名指骨折切开复位内固定术治疗，同年11月6日出院。同年12月11日及14日，复诊摄片示左侧第7、8肋骨骨折。治疗期间，李振军支出医疗费1,086.60元，老郑建筑公司则垫付了李振军住院医疗费21,964.49元（包括住院伙食费154元）。
2016年4月12日，经一审法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定李振军因故受伤致左中指、环指及小指中节指骨骨折，左侧第7、8肋骨骨折等，经临床行内固定术等治疗。其左手外伤后遗左手功能障碍，相当于道路交通事故十级伤残。损伤后休息90日，护理60日，营养30日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。鉴定过程中，鉴定机关分别审阅李振军2015年10月23日摄片示：左侧第7、8肋骨骨折；2015年12月11日摄片示：左侧第7、8肋骨骨折，骨痂形成；2015年12月14日摄片示：左侧第7、8肋骨骨折，骨痂形成明显。为上述鉴定李振军支出鉴定费2,080元。
李振军系外省市来沪务工人员，属农业家庭户籍，其提供证据证明自2014年9月起居住于本市浦东新区XX镇XX村XX号XX室，李振军并陈述其在该地居住已十多年，平时在住处附近打工。
李振军为委托律师代理本案诉讼，支出律师费5,000元。
一审法院认为，李振军是在老郑建筑公司承包的钢结构加固工程中从事材料搬运工作期间受伤，虽然根据在案证据可以证明其是郭振雨召集至现场进行搬运工作，但老郑建筑公司主张其在先与郭振雨约定将该材料搬运工作发包给郭振雨并一次性给付承包款7,000元，仅有其当时经办员工李某证词予以证明，而并无其他证据予以印证，老郑建筑公司也未提供证据证明李振军当时知晓郭振雨承包的事实并约定由郭振雨支付其400元报酬。事发当时老郑建筑公司急需用人，郭振雨帮助其介绍工人具有相当的合理性，故在老郑建筑公司与郭振雨之间的承包关系缺乏证据证明之情况下，仅以李振军系郭振雨召集的事实即认定双方属雇佣关系依据不充分。老郑建筑公司作为建筑业法人企业，对于通常的承发包关系、雇佣关系等未予有效固定存在责任，应承担举证不能的法律后果。故本案中，法院认定李振军与老郑建筑公司之间形成雇佣关系，老郑建筑公司依法应就李振军的人身损害承担雇主赔偿责任，李振军要求郭振雨承担侵权责任，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。本案中,李振军等人作为临时雇员搬运工字钢，对于自身的安全亦负有相应的注意义务，应根据自身的体能和技术采取妥善方式进行搬运，事发时手推车失去平衡而导致伤害事故发生，与李振军未确保安全亦存在一定的因果关系，为此李振军亦应承担一定的责任，故可减轻老郑建筑公司的赔偿责任，具体责任比例由法院酌定。另本案中李振军在事发时肋部骨折伤情，由鉴定单位审阅其事发当日摄片予以证实，故该伤情与涉案事故的因果关系，予以认定。
一审法院在核定了本案的损失范围后遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，于二○一六年十月二十五日作出判决：一、上海老郑建筑结构工程有限公司于判决生效之日起五日内赔偿李振军医疗费22,897.09元、住院伙食补助费140元、护理费3,750元、营养费1,800元、误工费10,000元、残疾赔偿金46,410元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,080元，合计92,077.09元的70%计64,453.96元及律师费3,000元，共计67,453.96元（扣除已垫付的住院医疗费用21,964.49元，尚需支付45,489.47元）；二、驳回李振军其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3,748元，减半收取计1,874元，由李振军负担1,405元，上海老郑建筑结构工程有限公司负担469元。
二审中，李振军当庭陈述，其与郭振雨系老乡，系郭振雨联系其从事本案所涉工字钢搬运工作；其与郭振雨当场确定报酬为每天400元；当时，郭振雨也参与搬运，中间吃夜宵的钱应该也是郭振雨支付的；事发后，郭振雨及其他工友将其送医，郭振雨垫付了部分医疗费；其认为其与郭振雨存在劳务关系，郭振雨与老郑建筑公司存在承揽关系。郭振雨对此不予认可，老郑建筑公司则不持异议，并表示愿意在本案中承担已经垫付的费用。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院另查明，李振军于一审庭审中亦认为其与郭振雨存在劳务关系，老郑建筑公司与郭振雨存在分包关系，要求郭振雨承担雇主责任，老郑建筑公司承担选任不当的责任。
本院认为，本案李振军于一审中明确主张其与郭振雨之间存在劳务关系，并要求郭振雨承担雇主责任，老郑建筑公司承担选任不当的责任。二审中，李振军仍坚持上述主张，老郑建筑公司于一、二审中均认可李振军关于劳务关系的主张，并认为其与郭振雨之间系承揽关系，而郭振雨则认为李振军与老郑建筑公司之间存在劳动关系，其系介绍人。从李振军从事工字钢搬运的原因、劳务报酬确定及现场搬运情况，结合李振军及老郑建筑公司陈述，在郭振雨未提供相反证据的情况下，可以认定李振军主张事实成立。郭振雨作为雇主，未提供安全生产条件和保障措施，导致李振军在提供劳务过程中受伤，理应承担雇主责任。李振军在工作中疏于注意，对事故的发生亦存在相应过错。由于搬运工字钢的工作无需相应资质，老郑建筑公司作为定作人与郭振雨建立承揽关系，并不存在选任过失。老郑建筑公司自愿在本案中承担其已垫付的费用，与法不悖，本院予以准许。考虑到李振军、郭振雨各自的过错程度及对损害后果的原因力大小，本院酌定李振军自负30%的责任，郭振雨承担70%的责任。关于李振军的具体损失，双方均无异议，本院予以确认。除律师费以外，扣除老郑建筑公司自愿承担的已垫付费用，李振军的实际损失为70,112.60元，郭振雨应当赔偿的部分为49,079元。考虑到一审在酌定律师费时已考虑了双方的过错程度等因素，3,000元律师费应当由郭振雨全额负担。据此，郭振雨合计应当赔偿李振军52,079元。
综上，老郑建筑公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初21171号民事判决；
二、郭振雨于本判决生效之日起十日内赔偿李振军52,079元；
三、驳回李振军一审其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,748元，减半收取计1,874元，由李振军负担773元，郭振雨负担1,101元。二审案件受理费3,748元，由郭振雨负担。
本判决系终审判决。
审判长 金绍奇
审判员 杨奇志
审判员 洪可喜
二〇一七年二月二十日
书记员 王 翀
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条
被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……