浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第361号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人葛雪云，浙江省乐清市人，无业，住乐清市。因本案于2013年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人姚丰满，浙江泽商律师事务所律师。
被告人徐某，浙江省乐清市人，无业，住乐清市。因本案于2013年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人杨正冲，浙江人民联合律师事务所律师。
被告人葛某甲，浙江省乐清市人，经商，住乐清市。因本案于2013年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈佳，浙江泽商律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2013）1081-1号起诉书指控被告人葛雪云、徐某、葛某甲犯非法经营罪，于2014年3月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年4月1日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员滕呀利出庭支持公诉，被告人葛雪云、徐某、葛某甲及辩护人姚丰满、杨正冲、陈佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，1、2012年10月至11月期间，被告人徐某明知章锦平（另案处理）在永嘉县江北街道罗马城8幢1601室内利用手机、传真机等工具非法接收下家六合彩投注账单，仍然帮助章锦平一起收账单，并参与六合彩赌博账单结算等工作，累计达十几期。2013年4月份至同年6月13日被抓获期间，被告人徐某又协助章锦平非法收受六合彩账单共二十余期。案发后，公安机关经对罗马城8幢1单元1601室进行搜查后依法扣押账单97页。经核对，被告人徐某帮忙或独立收取的六合彩总金额为618040元以上。
2、2011年开始，被告人葛雪云在永嘉县乌牛街道儒林锦园B幢105室利用手机、传真机等工具接收下家葛彩芬、葛存兴、郑碎兰（均另案处理）、“郑”、“飞”、“秀”、“高”、“味”等多位下家的六合彩账单投注，并将其中金额大的单子上报给上家章锦平及“阿丰”，从中赚取差价获利。2012年11月份开始，被告人葛某甲因其姐姐被告人葛雪云接收下家六合彩账单投注太忙，而过去帮助接电话并记录账单，共约40期，于2013年6月13日晚被当场抓获，被告人葛雪云接收下家六合彩投注374期，平均下来每期的金额在7000元左右，总金额在260万元以上，被告人葛某甲参与的六合彩总金额为28万元左右。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人葛雪云、徐某、葛某甲的行为均已构成非法经营罪。其中葛雪云、徐某属于情节特别严重。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，予以判处。
被告人葛雪云辩称自己接受六合彩投注的金额只有20万至30万元左右。其辩护人提出如下意见：一、对本案的定性没有异议，但公诉机关指控葛雪云非法经营期数为374期，每期7000元左右，总数额达260万以上证据不足。1、葛雪云的供述不稳定；2、葛雪云用以记录非法经营明细账的三本笔记本以及若干账单未经其本人逐笔核对，该笔记本不仅记载混乱，且根据葛雪云、葛彩芬的供述，该笔记本中还有记录除了六合彩之外的其他经济往来；3、笔记本记录的期数不是连续的，也就是存在偶有几期没有参与六合彩经营的情形，故公诉机关认定的经营期数也是有偏差的；4、葛雪云的非法经营额应认定为有葛存兴印证的9万，有葛彩芬印证的3.5万，葛某甲帮助收单的7个月、每个月6、7期、每期4、5百元，以及被抓获当天缴获的账单上记录的金额来认定。二、被告人当庭表示认罪，根据我国刑法的规定，可以从轻处罚。
被告人徐某辩称自己没有收取六合彩，只是在被抓的前几天帮章锦平接一下电话，金额没有起诉书指控的这么多，但具体多少不清楚。其辩护人提出：一、公诉机关指控徐某收受六合彩的证据不足。1、本案能够证明徐某独立收受六合彩的证据，如果有部分被查证为刑讯逼供获取，应作为非法证据予以排除；2、章锦平的供述只对她自己有利，对徐某的犯罪事实进行了虚假陈述，可信度不强；3、97张账单的内容不能证明徐某的犯罪事实，银行账单与徐某也是没有关联的。二、徐某有法定、酌定从轻处罚情节。1、徐某没有谋取非法利益；2、徐某在共同犯罪中起协助作用，应认定为从犯；3、徐某系初犯、偶犯。
被告人葛某甲辩称自己收单的金额没有起诉书指控的这么多，每期只有几百元，共四十来期。
被告人葛某甲的辩护人提出如下辩护意见：一、对定罪没有异议，但对公诉机关指控葛某甲非法经营六合彩数额达28万元有异议。1、每期7000元的认定证据不足；2、即使每期确定为7000元，也不能将这个平均数字全数计算在葛某甲身上，因为葛某甲参与的时间短，参与的程度也只是当天犯罪数额中一小部分；3、在现有证据无法准确确定犯罪数额的情况下，应以葛某甲的供述每期300元或500元为准。二、葛某甲只是接听电话，且参与次数不多，数额不大，应认定为从犯，从轻或免除处罚。三、葛某甲系初犯、偶犯，没有犯罪前科，主观恶性、社会危害性小，没有任何获利，而且有悔罪表现，要求对葛某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，1、2012年10月至11月期间，被告人徐某明知章锦平在永嘉县江北街道罗马城8幢1601室内利用手机、传真机等工具非法接收下家六合彩投注账单，仍然帮助章锦平一起收账单，并参与六合彩赌博账单结算等工作，累计达十几期。2013年4月份至同年6月13日被抓获期间，被告人徐某又协助章锦平非法收受六合彩账单共二十余期。案发后，公安机关经对罗马城8幢1单元1601室进行搜查后依法扣押账单97页。经核对，被告人徐某帮忙或独立收取的六合彩总金额为61万元以上。
2、2011年开始，被告人葛雪云在永嘉县乌牛街道儒林锦园B幢105室利用手机、传真机等工具接收下家葛彩芬、葛存兴、郑碎兰、“郑”、“飞”、“秀”、“高”、“味”等多位下家的六合彩账单投注，并将其中金额大的单子上报给上家章锦平及“阿丰”，从中赚取差价获利。2012年11月份开始，被告人葛某甲因其姐姐被告人葛雪云接收下家六合彩账单投注太忙，而过去帮助接电话并记录账单，共约40期。2013年6月13日晚被告人葛雪云、葛某甲被当场抓获时止，葛雪云接收下家六合彩投注374期，平均下来每期的金额在7000元左右，总金额在260万元以上，葛某甲参与的收受六合彩总金额为28万元左右。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、同案犯章锦平的供述，供认其从2009年开始经营六合彩，2012年5月至2013年6月13日住在瓯北罗马城1601室收受六合彩。2012年下半年，被告人徐某到自己罗马城的家中居住，两个月时间里她有帮忙结算一些六合彩传真单，约有十几期，2013年有帮忙二十几期，累计金额约五十万。经对公安机关查扣的97张账单进行核对，其中1-59号收受的六合彩金额为397326元；60-71号为徐某单独收取的账单，与自己无关，总金额为92070元；72-97号账单的六合彩金额为12万余元，综上，徐某帮忙或独立收取的六合彩金额为61万元以上。
2、同案人葛彩芬的供述，供认其从2012年开始经营六合彩，每天都会把当期收受的六合彩账单报给上家即被告人葛雪云，从中抽水盈利，哥哥葛存兴跟自己一样，也是将收受的账单再报给葛雪云。被告人葛某甲有去葛雪云那里帮忙接听下家电话，对账单进行统计记单的事实。
3、同案人葛存兴的供述，供认其从2011年开始经营六合彩，每期的投注额都报给上家即被告人葛雪云，总共经营了300期左右。妹妹葛彩芬从2012年开始收受他人投注，也都是上报给葛雪云的事实。
4、证人黄某（章锦平女儿）的证言，证明自己有看见“阿乐”（即被告人徐某）经常帮妈妈结算六合彩账单，有时还帮忙将别人传真过来的六合彩投注金额加算一下的事实。
5、证人葛某乙（葛雪云弟弟）的证言，证明其姐葛雪云经营六合彩一个人忙不过来时，其弟葛某甲会过去帮忙接电话，把下家上报的金额记录在单子上，伯伯葛存兴和姑妈葛彩芬则会把他们收受的账单报给葛雪云。听葛雪云说她每期收受的投注额少的有六七千，多的有1万多元的事实。另外还证明葛某甲是2012年下半年开始帮忙经营六合彩的事实。
6、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明侦查人员对永嘉县瓯北镇罗马城8幢1单元1601室进行搜查，发现疑似接受六合彩投注的传真机一台、手提电脑两台、计算器两个、白色手机一只，账本一册，账单97页；对永嘉县乌牛街道儒林锦园B幢105室进行搜查，发现作案的传真机一台、三册六合彩笔记本账单、二十七张由便签纸和白纸组成的六合彩账单、方正电脑主机一台、手机四只，现该些物品均已被扣押的事实。
7、账单97张，证明经徐某核对，其收受六合彩总额为67万余元；经章锦平核对，徐某参与收受的六合彩总额为61万余元。
8、手机通话详单、银行账单、葛雪云记录的三册六合彩笔记本账单，证明葛雪云与葛某甲、葛彩芬、葛存兴有密切的通话，与多人有大量的资金往来，其记录的有“兴”（葛存兴）字样的六合彩金额2011年有99265元、2012年有340395元、2013年有108760元，其记录的有“小姨”（葛彩芬）字样的六合彩金额2012年有205050元、2013年有315070元。
9、辨认笔录，证明葛雪云指认其上家金汉、章锦平，葛彩芬指认其介绍给葛雪云的下家“雪飞”（陈雪飞）。
10、讯问录像，证明侦查人员对被告人徐某的审讯依法进行，没有刑讯逼供的事实。
11、抓获经过，证明三被告人均系抓捕归案。
12、户籍证明，证明三被告人的身份情况。
13、被告人徐某在侦查阶段的供述，供认自己帮章锦平搞六合彩，2012年有十几期，2013年4月中旬开始至被查获时止将近一两个月时间也收了二十几期，累计金额有50万元左右。另外公安机关查获的97张账单中60至71号账单是自己独立收取的事实。
14、被告人葛雪云在侦查阶段的供述，供认自己从2011年开始经营六合彩，所收受的六合彩都是下面的人把六合彩账单从赌博人员那收过来然后把总单报给自己，自己把经营六合彩的数额都记录在笔记本上，总共有三本，从开始到被查获共收受374期，每期平均7000元，总金额在260万元左右。那些下家有些直接将现金给自己，有些通过银行转账。自己笔记本上每张纸顶上面的数字代表期数，下面几行字写的人名就是下家的名字和他们报过来的六合彩金额。弟弟葛某甲会在自己忙不过来的时候帮助自己统计六合彩账单，就是会按照下家报过来的数字记录在一张白纸上，并且将当期下家报来的数字进行统计，葛某甲不是每期都来，一般一个月来七八次的事实。
15、被告人葛某甲在侦查阶段的供述，供认自己从2012年11月开始帮姐姐葛雪云搞六合彩，共7个月，四十多期，自己就是帮忙接电话，然后把他们投注的金额以及数字记在单子上，再把单子给葛雪云。葛雪云记录的六合彩账单总共有三本，每一本都是从当年第一期开始记录，记到这一年的六合彩结束，记录本上的每张纸都记录了当期收过来的六合彩总金额的事实。
被告人葛雪云辩称自己收受六合彩投注的金额只有20万至30万左右，以及其辩护人提出公诉机关指控葛雪云经营六合彩金额达260万元以上证据不足的意见。经查，被告人葛雪云在侦查阶段供认自己把收受六合彩的情况都记录在三本笔记本上，总共收受374期，每期平均7000元，其对公安机关查获的笔记本和账单也都进行了核对。该供述能够得到证人葛某乙的证言相佐证。另外根据笔记本的记载，葛雪云记录的期数为374期，与其供述相互印证，但每期记录的金额都在7000元以上，有的甚至高达6、7万元，公诉机关已经按照葛雪云的供述予以就低认定，故其经营六合彩金额达260万元以上的事实清楚，证据确实充分，对公诉机关的指控予以支持。
被告人徐某辩称自己没有收取六合彩，只是在被抓的前几天帮章锦平接一下电话，金额没有起诉书指控的这么多，以及其辩护人提出公诉机关指控徐某收受六合彩证据不足的意见。经查，被告人徐某在侦查阶段对自己帮助章锦平收受六合彩，数额50万元左右，另外自己还独立收取了60至71号账单的事实是供认不讳的，该供述与同案犯章锦平的供述、证人黄某的证言能够相互印证，足以认定被告人徐某独立或帮助章锦平收受六合彩的事实。徐某的辩护人提出刑讯逼供的问题，没有任何证据予以证实，本院不予采信。关于徐某收受六合彩的数额，根据徐某对查获的账单进行核对，数额是67万余元（帮助章锦平的数额为58万元左右，其独立收受的数额为9万余元），根据章锦平对账单进行核对，数额是61万余元（帮助章锦平的数额为52余万元，其独立收受的数额为9万余元），按照有利于被告人原则，对徐某参与的数额就低认定为61万余元。
被告人葛某甲辩称自己收单的数额没有起诉书指控的这么多，以及其辩护人提出对28万有异议的意见。经查，被告人葛某甲对自己帮助葛雪云收单40多期的事实是供认不讳的，该供述与被告人葛雪云的供述能够相互印证，足以认定。被告人葛雪云平均每期收单的金额为7000元，被告人葛某甲也应对每期7000元的金额承担责任，故其帮忙40多期的数额应认定为28万元。
本院认为，被告人葛雪云、徐某、葛某甲以营利为目的，非法经营香港六合彩，其中葛雪云、徐某收受他人六合彩的投注额达50万元以上，情节特别严重，葛某甲收受他人六合彩的投注额达5万元以上，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐某、葛某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，决定对徐某予以减轻处罚，对葛某甲予以从轻处罚。对二被告人的辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。被告人葛某甲的辩护人提出对葛某甲适用缓刑的意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（四）项、第二十五条第一款，对被告人徐某、葛某甲还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人葛雪云犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币35万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月13日起至2020年6月12日止。）
二、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月13日起至2016年12月12日止。）
三、被告人葛某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月13日起至2014年12月12日止。）
四、随案移送的作案工具传真机二台、联想笔记本电脑一台、苹果笔记本电脑一台、方正电脑主机一台、手机六只、计算器两个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 郑晓錀
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 邵胜利
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