湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第05494号
上诉人（原审原告）肖某。
委托代理人李芬，湖南隆邵律师集团事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄢某甲。
委托代理人王光群，湖南湘正律师事务所律师。
委托代理人黄怡，湖南湘正律师事务所律师。
上诉人肖某因与被上诉人鄢某甲离婚纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实1、2002年上半年，肖某、鄢某甲相识恋爱，双方于××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日生育一女名鄢某乙。婚后因双方性格不合，志向不一，经常为家庭琐事发生争吵，双方于2007年8月9日自愿在湖南省湘潭市雨湖区民政局办理了离婚手续。双方在离婚协议中约定：“……2、女孩鄢某乙归女方抚养，男方不承担抚养费，有探视权。男方看望女儿之前必须先打电话通知女方，说明时间地点和探视方式……3、家庭财产分割：现存于女方家中的应属男方的婚前个人的共同财产归女儿鄢某乙所有；双方夫妻关系存续期间，应分给男方的共同财产（折合人民币15000元）列抵女儿鄢某乙的抚养费，双方无共同债权和共同债务……”。后双方又于2011年5月11日在长沙县民政局办理了复婚手续。但复婚后，双方并没有建立起真正的感情，夫妻感情淡薄，2012年因感情不和分居至今，现双方无共同生活的信心，均同意离婚。2014年3月，肖某遂诉至原审法院，要求与鄢某甲离婚，提出前述诉请。2、2005年10月26日，鄢某甲的母亲陈某与邹某签订了一份转让协议，邹某将其所有的位于长沙县嘻嘻嘻路曹某隔壁靠右边宽7.6米，长15米的两缝地基以98000元转让给陈某。后鄢某甲和其父母在该地基上建造了一栋三层房屋。2008年8月14日，鄢某甲及其母亲陈某、父亲鄢某丙将该房屋以498000元的价格转让给邹某。3、2008年12月，鄢某甲以550000元的价格购买了贺某位于长沙县XXXX栋三层房屋，总面积为280.98㎡。2011年7月15日，鄢某甲取得了该房屋的产权证，产权证号为“长房权证黄字第××号”。2011年11月17日，鄢某甲取得了该房屋的国土使用证，国土证号为“长国用（2011）第07**号”。2012年3月5日，鄢某甲与湖南XX**支行签订了抵押合同并于2012年3月8日借款500000元。2012年1月，该房屋被拆除并在地基上建造了一栋五层房屋。2014年3月12日，鄢某甲取得了位于长沙县XXXX的房屋产权证，产权证号为“长房权证黄字第××号”，房屋共为5层，建造面积为796.92㎡。2014年3月28日，鄢某甲与湖南XX**有限公司黄花支行签订了150万元的最高额抵押合同，并用长权证号“长房权证黄字第××号”五层房屋办理了他项权证。2014年6月12日鄢某甲重新在该支行转据贷款500000元，截至2014年6月20日止，鄢某甲尚欠湖南XX**有限公司黄花支行借款本金480000元。4、××××年××月，鄢某甲以其名义在长沙县XXXX号经营了一家“金凤凰精品屋”并办理了工商登记，从事小百货、文具用品的零售和婚庆事宜。后将该精品屋搬迁至长沙县XXXX房屋一楼。5、鄢某甲2009年10月经检验为乳腺癌，并多次住院治疗，现仍需治疗。6、小孩鄢某乙愿意与鄢某甲共同生活。二、双方当事人有争议的事实。1、关于夫妻财产问题。肖某主张位于长沙县XXXX房屋、金凤凰精品店、湘A×××××号比亚迪牌轿车和湘A×××××号轿车均系夫妻共同财产，肖某应分得50%份额；鄢某甲主张房屋、精品屋和湘A×××××轿车均系其婚前个人财产，肖某无权分割。湘A×××××号轿车系向其哥哥借用，不属共同财产。原审法院认为，长沙县XXXX房屋系鄢某甲在离婚后即2008年12月5日从贺某处购买，并于复婚后即2012年新建而成。从肖某、鄢某甲提供的证据分析，该房屋的购房款和建房造价中含有鄢某甲及其家人的出资及银行贷款，应属家庭共有财产，不宜在本案中一并处理。而金凤凰精品店是××××年××月以鄢某甲名义办理了工商登记并一直经营至今，属鄢某甲在第一次结婚前就已存在的财产，结婚后，该精品店一直经营并扩大规模，但肖某、鄢某甲在2007年8月离婚时对夫妻财产已经做出处理，肖某没有证据证实其有资金注入该精品店，该精品店应属鄢某甲的婚前个人财产，应归鄢某甲所有。湘A×××××号比亚迪牌轿车是鄢某甲于2010年12月1日购买，应属鄢某甲婚前个人财产。湘A×××××号本田雅阁小型汽车的登记车主系鄢某丁，肖某没有证据证实该车辆系鄢某甲出资购买，肖某主张该车辆系夫妻共同财产的主张，原审法院不予支持。2、夫妻共同债务的问题。肖某主张其经手有共同债务20万元，鄢某甲主张其经手有欠湖南XX**有限公司黄花支行贷款50万元及透支款26万元。原审法院认为，肖某提供的证人证言不能充分证明肖某借款事实的存在，更不能证明借款用于诉争房屋建设或家庭生活，原审法院对肖某主张不予支持。鄢某甲欠湖南XX**有限公司黄花支行贷款截至2014年6月20日止为48万元。该借款系肖某、鄢某甲夫妻关系存续期间所借并用于家庭共同财产即XXXX房屋建设，不宜在本案中一并处理。鄢某甲主张其尚欠透支款26万元，未提供任何证据，原审法院对此不予支持。3、小孩抚养问题。肖某、鄢某甲均主张抚养小孩。原审法院认为，小孩随鄢某甲共同生活时间较长，改变生活环境对小孩健康成长不利，且小孩亦同意随鄢某甲共同生活，故双方婚生小孩鄢某乙随鄢某甲共同生活为宜，双方均应负担小孩抚养费的一半。4、夫妻感情过错问题。双方均主张对方的过错导致离婚，但均未提供足够的证据证实对方在夫妻关系存续期间存有过错，原审法院认定双方共同过错导致夫妻感情破裂。
原审法院认为：肖某、鄢某甲夫妻感情确已破裂，肖某要求与鄢某甲离婚的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。小孩随鄢某甲共同生活为宜。肖某每月负担小孩生活费600元，小孩教育费和医疗费凭票据由肖某、鄢某甲各负担一半。以鄢某甲名义登记注册的长沙县XXXX金凤凰精品屋系鄢某甲婚前开办经营，系鄢某甲婚前财产，应归鄢某甲所有。湘A×××××号比亚迪牌轿车亦系鄢某甲婚前财产，应归鄢某甲所有。位于长沙县XXXX号五层房屋系肖某、鄢某甲及家人家庭共同财产，鄢某甲2014年6月12日在湖南XX**有限公司黄花支行贷款系用于该房屋建设，房屋和该笔债务均不宜在本案中一并处理，肖某、鄢某甲可另谋途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款、第四十一条之规定，判决：一、准予肖某与鄢某甲离婚；二、双方婚生小孩鄢某乙由鄢某甲抚养并随鄢某甲共同生活，肖某每月负担小孩生活费600元，小孩教育费和医疗费凭票据由肖某、鄢某甲各负担一半；三、以鄢某甲名义登记注册的长沙县XXXX精品屋和湘A×××××号比亚迪牌小型轿车归鄢某甲所有；四、肖某、鄢某甲各自物品归各自所有。一审案件受理费200元，减半收取100元，由肖某、鄢某甲各负担50元。
上诉人肖某不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院认为“长沙县XXXX房屋系鄢某甲在离婚后即2008年12月5日从贺某处购买，并于复婚后即2012年新建而成。从肖某、鄢某甲提供的证据分析，该房屋的购房款和建房造价中含有鄢某甲及其家人的出资及银行贷款，应属于家庭共有财产，不宜在本案中一并处理。”是错误的，该房屋应当属于肖某与鄢某甲的夫妻共同财产。二、原审法院查明“一、双方当事人无争议的事实。4、…后将该精品屋搬迁至长沙县XXXX房屋一楼。”与“二、双方当事人有争议的事实。1、关于夫妻财产问题。…结婚后，该精品店一直经营并扩大规模，但原、被告在2007年8月离婚时对夫妻财产已经做出处理，原告没有证据证实其由有资金注入该精品店，该精品店应属于被告的婚前个人财产，应归被告所有。”的事实错误，并前后矛盾。该精品屋的大部分都是房屋新建后产生的，只有极少的几个货架是原来老店搬迁过来的。该精品屋既然是利用了新建的房屋做生意，而新建的房屋肖某有份，那么理所当然肖某对该精品屋享有份额。鄢某甲提供的证据都明确记载肖某有参与该精品屋的经营。该精品屋虽然注册的时间在2000年，但是，目前的精品屋事实上是该房屋新建后重新开办的即肖某与鄢某甲婚后开办的，只是利用了原来的店名而已，因此该精品屋属于肖某和鄢某甲的共同财产。三、原审判决称“本院认为，原告提供的证人证言不能充分证明原告借款事实的存在，…，本院对原告主张不予支持。”与客观事实不符。肖某已经提供证人出庭作证，而合理的说明了借款的用途，另外，鄢某甲也承认其中的部分借款属实，因此，上诉人的借款属实，该债务应当由鄢某甲共同承担。四、关于小孩的探视问题，原审法院应当一并处理。五、原审法院在审理本案过程中超过了审理期限。综上，请求一、撤销原审判决；二、依法改判位于长沙县XXXX房屋及金凤凰精品屋属于夫妻共同财产，各占一半份额；三、依法改判上诉人肖某所欠的20万元债务为夫妻共同债务，鄢某甲承担该债务的一半即10万元；四、本案的诉讼费用由鄢某甲承担。
被上诉人鄢某甲答辩称：一、位于长沙县XXXX房屋属于鄢某甲单独所有并其父母有份的家庭财产，不属于夫妻共同财产，原审法院不作为夫妻共同财产处理是正确的。该争议房屋起源于鄢某甲父母出资，房屋权证记载为鄢某甲单独所有，但鄢某甲的父母有份额，属于鄢某甲与父母共同出资修建，肖某未提供出资证明。为建房筹款与湖南XX**有限公司黄花支行签订了抵押合同贷款50万元，是以鄢某甲的名义立据的。二、位于长沙县XXXX号的“金凤凰精品屋”是鄢某甲及其妹妹从2000年开始单独经营的，一直独立于夫妻共同财产之外，是鄢某甲自负盈亏，而且在2007年9月协议离婚时，已经作出处理，是属于复婚后鄢某甲的婚前个人财产。三、肖某提供的证人证言，无法排除其真实性、合法性。该证人系肖某有血缘关系的亲戚，而且未能出具欠条等书面性证据。四、对于小孩抚养问题，争议内容有处理的离婚协议或判决优于争议内容没有作出处理的离婚协议或判决，后作出的协议或者判决内容并未涵盖前面离婚协议或判决中的某些内容，在前签订的这些内容也具有明确性和可操作性。五、原审法院的审理期限符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：肖某与鄢某甲的夫妻感情确已破裂，双方均同意离婚，原审法院准予离婚，符合法律规定，本院予以支持。婚生女鄢某乙跟随鄢某甲共同生活，肖某每月负担生活费600元，教育费和医疗费凭有效票据由肖某、鄢某甲各负担一半。本案争议焦点主要涉及：一、长沙县XXXX号房屋的认定问题。肖某主张长沙县XXXX号房屋属于夫妻共同财产，不属于家庭共有财产，应在本案中进行分割。本院经审查认为，长沙县XXXX号房屋系鄢某甲拆除原婚前购买的房屋（2008年从贺某处购买），在原有地基的基础上重建而成，虽然重建时间在肖某与鄢某甲复婚期间（2012年），但根据现有证据可以证实，重建房屋的资金包含鄢某甲及其家人的出资及银行贷款，且其家人与鄢某甲共同生活在该重建房屋。因此，重建房屋虽然产权登记在鄢某甲名下，但实际属于家庭共有财产，因涉及案外人权益，本案不宜进行处理。肖某的该项主张不能成立，本院不予支持。二、“金凤凰精品屋”的认定问题。肖某主张“金凤凰精品屋”系复婚后重新开办，应作为夫妻共同财产进行分割。本院经审查认为，“金凤凰精品屋”系鄢某甲婚前（××××年××月）开办经营，属于鄢某甲的婚前个人财产，虽然在长沙县XXXX号房屋重建后重新开办，但沿用的一直是原“金凤凰精品屋”的字号，肖某并无证据证明曾对“金凤凰精品屋”进行过出资以及经营期间存在夫妻共同收益，因此，对肖某要求分割“金凤凰精品屋”的主张本院不予支持。三、肖某主张借款属于夫妻共同债务是否应予以支持？肖某主张因重建房屋借款20万元，肖某应对其主张的该项事实承担举证责任。经审查，肖某虽提供借条、证人证言等证据，但因鄢某甲对上述债务不予认可，而证人均系肖某的亲朋好友，证明力不高，在缺乏资金流水或其他有效证据予以佐证的前提下，对上述债务不宜予以采信。因此，对肖某主张的夫妻共同债务，本院不予支持。四、探视权问题。探视权是未直接抚养子女的肖某的法定权利，正确处理探视问题，不仅能够满足肖某对婚生女鄢某乙的关心、抚养、教育的情感需要，同时也可以增加鄢某乙与父母双方的沟通和交流，更有利于鄢某乙的健康成长，因此，鄢某甲应对肖某合理的探视要求给予理解和协助。具体的探视时间应以不影响小孩的正常生活和学习为原则，双方可友好协商解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人肖某的上诉理由均不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一（项）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人肖某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 玉 霞
代理审判员 赵 康 宁
代理审判员 高 进
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 文慧附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。