浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第489号
上诉人（原审原告、反诉被告）：温岭市XX自动输送设备厂。
代表人：郑XX。
委托代理人：陈林辉。
委托代理人：陈智。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州XX物流设备有限公司。
法定代表人：王XX。
委托代理人：吴乃贤。
上诉人温岭市XX自动输送设备厂（以下简称“XX厂”）为与被上诉人湖州XX物流设备有限公司（以下简称“XX公司”）定作合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2012）湖吴商初字第587号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈林辉、被上诉人的委托代理人吴乃贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月16日，XX�与XX公司签订《采购订货合同》一份，约定XX厂向XX公司供应180度板链弯道机2台，价格33600元，顶升平移机13台，价格21450元，往复提升机1台，价格34000元，以上价格为含税价，含运费，不含安装费用；产品质量要求、技术标准，见供方提供双方签订的技术协议及清单，设备要平稳达到需方要求；交货地点为湖州；预付30%，提货60%，10%余款3个月后结清。同时，双方以传真件方式签订《定制设备技术协议书》一份，对合同中的设备作了明确详细的技术说明，生产工期为从合同签订开始并收到合同约定的付款后15天内全部流水线制造完毕。送货为收到90%货款后2个工作日内。合同价包含运费。合同签订后，XX公司于2010年5月24日支付XX厂30%货款，6月10日支付60%货款，合计支付货款80145元。后因XX公司对剩余的10%货款共计8905元一直不予支付，XX厂多次催讨无着，故XX厂于2012年3月12日向温岭市人民法院提起诉讼，后该案移送至湖州市吴兴区人民法院审理。XX厂一审诉讼请求：1.判令XX公司支付货款8905元及利息损失（从2010年9月11日起按中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至判决履行之日）；2.案件诉讼费用由XX公司承担。
XX公司认为XX厂未按合同约定的期限履行交货义务，且交付的货物存在严重质量问题，造成XX公司的重大损失。故XX公司在一审中提起反诉，要求判令：1.XX厂与XX公司的合同解除（即180度板链弯道机、往复提升机涉及的合同），并退还已支付货款60840元，并承担利息损失9353元（自2010年6月10日计算至2012年11月30日）；2.XX厂赔偿因延期和质量原因造成XX公司各项损失176168元；3.案件诉讼费用由XX厂承担。
原审法院经审理认为：XX厂与XX公司签订的《采购订货合同》、《定制设备技术协议书》合法有效，应受法律保护�XX公司已按合同的约定支付货款，在收到不明主体通过邮寄方式送达的设备并安装后，发现该些设备发生质量问题，但XX厂否认XX公司收到的设备属其生产制造，并在庭审中确认双方是通过XX公司上门方式自提设备，但未能在法庭指定的期间提交自提设备的记录，为此XX厂应承担举证不能的法律后果。故原审法院认定XX设备厂未能履行合同约定的交货义务，对XX设备厂要求XX公司支付货款8905元及利息损失的本诉请求不予支持，对XX公司要求解除合同并退还部分货款和赔偿利息损失的反诉请求依法予以支持。因XX公司无法证明收到的存在质量问题的设备来自于XX厂，且合同对迟延交付货物也未约定违约责任，故对XX公司要求XX厂赔偿因延期和质量原因造成的各项损失176768元的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回XX厂的本诉请求；二、XX厂与XX公司于2010年5月16日签订的《采购订货合同》及所附《定制设备技术协议书》予以解除；三、XX厂应退还XX公司部分设备款60840元，并赔偿自实际支付日至2012年11月30日按同期人民银行基准利率计算的利息损失9353元，合计70193元，限于判决生效之日起十日内清偿；四、驳回XX公司其余反诉请求。若XX厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费50元，减半收取25元，反诉受理费2498元，合计2523元，由XX厂负担802元，XX公司负担1721元。
XX厂不服一审判决上诉称：1.在XX公司自认收到XX厂设备的前提下，一审法院仍然认定“XX厂未能履行合同约定的交货义务”，从而作出“驳回XX厂的本诉请求、解除合同、XX厂返还XX公司设备款60840元及利息9353元”的错误判决。XX公司在反诉状及庭审中均已提及已收到XX厂的设备，只是XX公司认为其收到的货物存在质量问题，故XX公司已自认收到XX厂的设备。本案唯一的争议焦点是货物是否存在质量问题。至于质量问题是否真实存在，应当由XX公司负举证责任，现一审法院已经认定XX公司无法证明质量问题的存在，可证明XX厂履行合同符合约定，一审法院应当支持XX厂的诉请，驳回XX公司的全部反诉请求。2.本案为简易程序，案件从起诉至判决早已超过法定的3个月审限，一审判决程序违法。故请求二审法院依法撤销一审判决中的一、二、三项判决，改判支持XX厂的一审诉请。
XX公司答辩称：1.一审法院认定XX厂未能履行合同约定的交货义务，符合事实情况，并无不当：（1）根据双方“定制设备技术协议书”的约定，XX公司支付90%货款是XX厂发货的前提，是先付款后交货，故XX公司的付款行为不能认定是XX厂履行交货义务的前提。（2）XX厂在一审调查中称交付货物系XX公司自提，此说法不但与合同约定不符，且XX厂也不能提供XX公司自提货物的凭证。应承担举证不能的法律后果。（3）XX厂否认XX公司收到的货物系其交运，故XX公司自认收到货物与XX厂履行交货义务不具有关联性，XX公司作出自认系认识错误，故以此认为XX厂已履行交货义务也不能成立。2.XX公司已支付90%的货款，XX厂未按约履行交货义务，一审法院据此判决支持XX公司解除合同并退还相应货款的请求并无不当。故请求二审法院驳回XX厂的上诉请求。
二审中双方都未提交新证据。
本院审理查明XX厂与XX公司签订《采购订货合同》，并分三次向XX公司支付货款80145元的事实与一审法院相同。
另查明：2010年5月7�，XX公司与案外人中山东菱威力电器有限公司（以下简称“中山公司”）签订《购销合同》一份，由XX公司向中山公司提供冰箱生产线及半导体冰箱生产线设备。XX公司向XX厂采购的设备系上述生产线组成部分。XX公司自2010年6月19日起到2010年7月11日，陆续分五批收到一批设备，设备种类及数量同XX公司与XX厂订立的合同中约定的设备相同，并由XX公司到中山公司自行安装调试，后因设备存在质量问题，由XX公司与中山公司自行协商解决纠纷。
再查明，XX公司曾以快递、电子邮件方式向XX厂提出过质量异议，XX厂未予回复。2011年9月29日XX公司以XX厂交付设备存在质量问题为由，向吴兴区人民法院提起诉讼（案号为（2011）湖吴商初字第554号），后于2012年11月26日撤回起诉。
本院认为，本案的主要争议焦点是：一、XX厂有无履行交货的合同义务；二、若XX厂交付了货物，货物�否存在质量问题。
关于争议焦点一。XX公司与XX厂签订合同后，收到了通过邮寄方式送达的与合同约定数量相同的货物，对于这一事实，XX公司已予以确认，但XX公司否认货物是XX厂交付。虽XX厂不承认其通过邮寄方式送达货物，也不能对其主张的XX公司系上门自提的事实提供证据证明，但本案一审过程中，XX公司提起反诉称XX厂交付的货物不符合质量约定，给其造成重大损失，要求XX厂进行赔偿。同时，XX公司承认在与XX厂订立合同前后未与其他企业订立采购相同设备的合同，且2011年XX公司曾以XX厂为被告就与本案相同的事实提起诉讼。结合上述事实，本院认为，XX公司收到的货物应是由XX厂交付，XX公司抗辩认为货物并非XX厂交付与事实不符，XX厂已经履行了交付货物的义务。
关于争议焦点二。XX公司认为XX厂交付的货物（180度板链弯道机、往复提升机）存在质量问题，�在一审中提出了鉴定申请，因双方对现场零件完整性均不能保证，且双方提供的零件清单不一致，致使鉴定无法进行而终止。但是，结合XX公司曾对XX厂提出质量异议的事实以及XX公司与第三方中山公司的往来信函中记载内容，本院对XX厂交付的货物存在质量问题的事实予以确认。双方签订的合同总价款为89050元，XX公司已支付90%的货款即80145元，尚余8905元未支付。其中2145元为顶升平移机价款，XX公司未对顶升平移机提出质量异议，该部分货款应当全额支付。剩余6760元为180度板链弯道机及往复提升机货款，因该部分货物存在质量问题，综合考虑本案的实际情况，酌情由XX公司就该部分货物向XX厂支付30%的货款，即20280元，因XX公司已预付60840元，多支付部分40560元应由XX厂予以返还。对于返还部分的利息与XX公司尚应支付货款相互抵销，多余部分不再支持。
至于一审审理�限问题，经本院核实，一审中鉴定期限达十个月之久，根据法律规定，鉴定期间不应计算在审理期限内，故一审法院在审限用时方面并未违反法律规定。唯在有鉴定的情况下，应当由简易程序转为普通程序审理为宜，一审法院未转为普通程序，在此予以指正。
综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当，二审法院应予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2012）湖吴商初字第587号民事判决第一项、第四项；
二、撤销（2012）湖吴商初字第587号民事判决第二项；
三、变更（2012）湖吴商初字第587号民事判决第三项为“温岭市XX自动输送设备厂应退还湖州XX物流设备有限公司部分设备款40560元，限于本判决生效之日起十日内支付”。
如�温岭市XX自动输送设备厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费50元，减半收取25元，反诉受理费2498元，合计2523元，由温岭市XX自动输送设备厂负担415元，湖州XX物流设备有限公司负担2108元。二审受理费1777元，由温岭市XX自动输送设备厂负担1294元，湖州XX物流设备有限公司负担483元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 陈 浩
代理审判员 郑 扬
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 方秋红