广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第324号
上诉人（原审原告）：粟圣钊，男，汉族，住广西平南县，公民身份号码是×××7610。
上诉人（原审原告）：韦振飞，男，汉族，住广西平南县，公民身份号码是×××3015。
以上两上诉人共同委托代理人：粟雁。
被上诉人（原审被告）：田海滨，男，汉族，住湖南省东安县，公民身份号码是×××4316。
委托代理人：山永国，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人：韩梓超，广东国悦律师事务所辅助人员。
原审第三人：陆伟雄，男，汉族，住广西平南县，公民身份号码是×××0658。
上诉人粟圣钊、韦振飞因与被上诉人田海滨、原审第三人陆伟雄合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年6月13日，粟圣钊向原审法院提出诉讼，请求判令：1、粟圣钊退出东莞市横沥浩然电子厂（以下简称浩然电子厂）的合伙；2、依法对浩然电子厂进行清算，并对盈亏进行分配，如不能清算要求田海滨返还投资款45000元、周转资金49000元以及按照银行同期贷款利率支付利息给粟圣钊，并赔偿粟圣钊的经济损失；3、本案诉讼费用由田海滨负担。
韦振飞向原审法院提出诉讼，请求判令：1、韦振飞退出浩然电子厂的合伙；2、依法对浩然电子厂进行清算，并对盈亏进行分配，如不能清算要求田海滨返还周转资金20000元以及按照银行贷款利率支付利息给韦振飞；3、本案诉讼费用由田海滨负担。
原审法院经审理查明：（一）合伙的成立以及出资：2011年6月17日，浩然电子厂登记成立，性质为个体工商户，登记经营者为田海滨。2011年7月10日，粟圣钊、陆伟雄与田海滨签订了合股投资协议书，协议三方合股共同投资经营浩然电子厂，约定田海滨投资380820元，占投资总额的36%，同时以技术与业务方式入股，占投资总额的10%；陆伟雄投资260893元，占投资总额的34.19%，粟圣钊投资4.5万元，占投资总额19.81%。
（二）具体的约定：1.财务管理的约定，案涉当事人约定该合伙必须严格执行会计制度，所有的支出、收入票据必须经过甲、乙、丙三方签字才能作为报账的有效凭证。田海滨负责工厂日常的运作管理，其他股东不能横加干涉，工厂的重要决策须经过甲、乙、丙三方的书面确认，方可执行。2.盈余分配和债务承担的约定：田海滨、陆伟雄、粟圣钊所分得的利润分别是总利润的46%、34.19%、19.81%。债务承担：田海滨、陆伟雄、粟圣钊承担的债务分别是总债务的37.01%、37.99%、25%。3.周转资金的约定：约定“公司”前三个月（7月1日至9月30日）所需周转资金，各股东应当在每月6日之前按所占股份比例出资到位，如有特殊情况没能按时实施，应当提前跟其他股东商议，经全体股东认可同意，可在下个月一起补交。如没能通过全体股东同意又没有按时实施，应当承担由此造成的全部损失。“公司”盈利后，应当从利润中退还所有股东出资的周转资金，公司才能按照股东所占比例分红。4.退伙的约定：该协议第八条约定，协议一经签订，投资各方在一年内不得中途撤股、撤资，一年后，某一方退股必须经过甲乙丙三方协商解决。
（三）周转资金的支付情况：2011年8月21日，田海滨、粟圣钊、韦振飞以股东身份在一份证明上签字确认田海滨支付2011年6月份至8月份的周转资金164316元，粟圣钊支付周转资金20000元；2011年9月11日，三人又以股东身份签字确认田海滨支付8月22日至9月11日周转资金8654元，韦振飞支付周转资金20000元，粟圣钊支付周转资金19000元。2011年10月9日，三人再次以股东身份确认田海滨在9月11日至10月9日支付周转资金40992元，粟圣钊出资10000元。
（四）争议的过程：2012年6月1日，粟圣钊、陆伟雄向原审法院起诉，要求判令撤销合股投资协议，并要求田海滨返还投资款以及周转资金。（2013）东中法民一终字第50号终审判决认为，粟圣钊、陆伟雄请求退回投资款并不符合合股投资协议书的约定，而且合伙财产并未进行结算，不具备退还投资款的客观条件，驳回了的全部诉讼请求。韦振飞提起的退回周转资金的诉请也被（2013）东中法民一终字第51号终审判决予以驳回。
（五）合伙实际经营状况：粟圣钊、韦振飞主张浩然电子厂已经实际停止经营，但具体的时间不清楚，至少在2012年9月份还在经营，但未能提供相关证据；田海滨陈述由于其他合伙人不再投资，没有流动资金，已于2011年10月停止经营，于2012年6月份彻底不再经营，但未办理注销。双方确认浩然电子厂是租用他人的厂房进行经营，房东已经转租他人。
（六）账目情况：双方当事人确认在经营期间并没有设立专门的账簿。
（七）收益情况：1.田海滨提供了2011年5月份至8月份的对账单，证明浩然电子厂该段期间经营性收入17183元，其中有一笔收入为5月15日送货形成，该笔收入为1925元，田海滨认为不属于合伙期间的财产，应当予以扣除。粟圣钊、韦振飞提供的对账单上打印的数额也和田海滨提供的一致，同时在第二笔订单后面注明了“开始”两字。2.田海滨提供了2011年9月份的对账单和送货单，证明合伙该段期间的经营性收入为6487元；3.田海滨提供了2011年10月份的送货单和对账单，证明该段期间的收益为4575元。
（八）支出情况：1.田海滨提供了收款收据证明在经营期间缴纳了2011年11月份至2012年6月份的房租共计37800元，粟圣钊、韦振飞以没有发票为由不予确认。2.田海滨提供了三张开支款项，第一份为6月1日至8月21日的开支款项，有粟圣钊、田海滨、韦振飞的签名确认，证明该段期间支出184316元，第二份为8月22日至9月11日的开支款项，也有以上三人的签名，证明该段期间的支出为47654.60元，第三份为9月12日至10月9日期间的开支款项记录，证明该段期间支出50992.50元。
（九）剩余资产状况：田海滨陈述自己已经将浩然电子厂的固定资产处理，其中一台贴片机处理价格为12万元，并提供了设备买卖合同书为证。粟圣钊、韦振飞不予认可，并在庭审中主张贴片机和炉的价格为230000元，认为是田海滨自己在协议上写了50多万元。另田海滨、陆伟雄、粟圣钊于2011年7月10日签字确认一份投资明细，显示合伙成立时共计向浩然电子厂投资686713元，该投资数额用于购买了固定资产和一些消耗性的材料，其中固定资产中贴片机、炉的价格为545500元，空调冰箱的价格为23340元，锡炉的价格为2760元，物料架1890元，水杯柜180元，卷闸门770元，电脑2143元，家具10893元，空压机6200元，电线的价格为16320元，共计609996元。
（十）田海滨的个人资产状况：田海滨在原审法院另有其他作为田海滨的案件已经进入了执行程序，经原审法院执行部门对东莞市房管局、东莞市国土资源局、东莞市公安局交警支队车管所、中国银行东莞分行等银行机构进行了查询，未发现被执行人田海滨名下有其它可供执行的财产。申请执行人亦未能提供财产线索。
原审法院认定以上事实的依据有：粟圣钊、韦振飞提供的合股投资协议、出资证明、应付款对账单、照片、对账单、开支款项证明、企业机读档案登记资料、个体工商户设立登记申请书、田海滨提供的收据、租房合同、报建证、合股投资协议书、资金周转证明书、对账单、处理协议财产的收据等以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，案涉当事人之间虽然达成了合股投资协议，但并未登记成立合伙企业，也未登记成立公司，属于《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙性质。因此，本案案由适用《最高人民法院民事案件案由规定》第四部分第111条规定的“合伙协议纠纷”。本案争议的焦点有以下几个方面：
第一、粟圣钊、韦振飞要求退伙的诉请是否应当予以支持。《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”原审法院认为，合股投资协议第八条约定“协议一经签订，投资各方在一年内不得中途撤股、撤资，一年后，某一方退股必须经过甲乙丙三方协商解决”。本案中，案涉当事人均确认浩然电子厂由于合伙人之间的纠纷已经实际停止经营，也不能达成继续经营的协议，已经失去继续合伙的意义，粟圣钊、韦振飞要求退伙理由正当，应当予以支持。因此，原审法院确认粟圣钊、韦振飞退出浩然电子厂的合伙经营。
第二、粟圣钊的退伙资金应当如何进行结算。原审法院认为，案涉当事人作为浩然电子厂的合伙人，均有对该厂的资产以及经营状况进行举证的义务，原审法院将根据双方当事人提供的现有证据认定。对于开支款项明细、投资款项明细的证据效力，原审法院认为，虽然粟圣钊、韦振飞以没有发票等原因不予确认，但粟圣钊、韦振飞方已经在上面签字确认，且没有提供有效反证，该证据的效力可以采信；至于送货单、对帐单、房租收据的证据效力，原审法院认为，虽然粟圣钊、韦振飞不予认可，但亦未提供有效反证，因此，原审法院同样采信该证据效力。
1.初始投资情况：从案涉证据来看，固定资产的投资数额为609996元。
2.后期投入周转资金的数额：根据案涉证据显示，合伙组织成立后，各合伙人陆续投入的周转资金数额为164316元＋20000元＋8654元＋20000元＋19000元＋40992元＋10000元=282962元。
3.经营性收入：从案涉当事人提供的证据来看，浩然电子厂在2011年5月份至10月份期间共计经营性收入为15258元＋6487元＋4575元=26320元。
4.支出的数额：经查，案涉当事人签字确认的开支数额为184316元＋47654.60元＋50992.50元=282963.10元。另田海滨提供了收款收据证明缴纳了2011年11月份至2012年6月份的房租37800元。
原审法院认为，浩然电子厂初始投资的686713元中非固定资产已经在实际经营中消耗，但用于投资固定资产的数额为609996元，所购买的固定资产还属于合伙体的共同财产，应当纳入结算范围。根据现有证据，当事人在合伙成立后，共计投入周转资金为282962元，获得经营性收益26320元，共同开支为282963.10元，缴纳房租37800元，据此，浩然电子厂经营期间的结算情况（未包含固定资产）为：282962元＋26320元-282963.10元-37800元=-11481.1元。至于固定资产的市场价格如何认定的问题，原审法院认为，其中价格最高的是贴片机和炉（协议上注明的价格为545500元），粟圣钊、韦振飞在原审庭审中主张的价格为230000元，田海滨主张为120000元，鉴于该产品已被田海滨私自卖掉无法进行价格评估，且粟圣钊、韦振飞主张的价格远远低于协议上注明的价格，原审法院按照证据规则，以粟圣钊、韦振飞的主张为准，即确定贴片机和炉的市场价格为230000元。至于剩余的空调、冰箱、家具等其他固定资产，由于田海滨的原因导致无法进行评估，原审法院酌定按照购买价格的70%进行折旧计算，即确定其市场价格为：（609996元-545500元）×70％＝45147.20元。因此，原审法院认定浩然电子厂的固定资产折旧后价格为：230000元＋45147.20元＝275147.20元，该数额减去经营期间的负债11481.10元，原审法院确定以263666.10元作为浩然电子厂的市值进行结算。按照投资比例，粟圣钊应当分得数额为263666.10元×19.81％=52232.25元。因案涉固定资产均由田海滨私自处理，该款项亦应由田海滨负责返还。
至于韦振飞要求结算分配的请求，原审法院认为，韦振飞并没有提交证据证明约定的盈余分配比例，应当承担举证不能的责任，其要求结算进行盈余分配的请求，原审法院依法不予支持。
第三、田海滨是否应当退回粟圣钊周转资金49000元、韦振飞周转资金20000元。合股投资协议约定“公司前三个月（7月1日至9月30日）所需周转资金，各股东应当在每月6日之前按所占股份比例出资到位，如有特殊情况没能按时实施，应当提前跟其他股东商议，经全体股东认可同意，可在下个月一起补交。如没能通过全体股东同意又没有按时实施，应当承担由此造成的全部损失。公司盈利后，应当从利润中退还所有股东出资的周转资金，公司才能按照股东所占比例分红”。从以上结算过程来看，没有证据显示浩然电子厂在经营期间实现了盈利，因此，粟圣钊、韦振飞要求退回周转资金诉请没有合同依据，不能予以支持。
另原审法院对粟圣钊、韦振飞要求对浩然电子厂的账目进行审计、对贴片机、炉的市场价格进行评估的申请进行回应，由于浩然电子厂并无设立帐簿，“贴片机、炉”也已经被转卖，无法进行审计和鉴定，因此，粟圣钊、韦振飞的请求不予准许。对于粟圣钊、韦振飞要求调查取证案涉厂房的用电量来推算该厂效益的主张，原审法院认为，两者之间并无必然的因果关系，也无法通过用电量来推算该厂是否盈利以及具体的数额，因此，该申请并无实际意义，原审法院也不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条至第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院印关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第54条的规定，判决：一、确认粟圣钊、韦振飞从浩然电子厂退伙；二、限田海滨于判决发生法律效力之日起五日内支付粟圣钊合伙结算款52232.25元；三、驳回粟圣钊、韦振飞的其他诉讼请求。粟圣钊案的受理费1075元，由田海滨负担550元，由粟圣钊负担525元；韦振飞案的受理费150元，由韦振飞自行负担。
上诉人粟圣钊、韦振飞不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决违反诉讼程序，剥夺当事人诉讼权利。1、粟圣钊、韦振飞提交了三份申请书，分别申请对田海滨的账目进行鉴定、对贴片机、炉的价值、贴片机从2011年6月29日起至今的生产量及生产价值进行司法评估，但原审法院均没有准许。2、粟圣钊、韦振飞申请原审法院到东莞市横沥镇南方电网调取案涉合伙经营场所从2011年6月至今的每月用电量，而原审法院亦没有准许。3、原审法院明知田海滨已将案涉所有生产设备转移，浩然电子厂已经不存在，原审法院没有释明粟圣钊、韦振飞可以变更诉讼请求。粟圣钊、韦振飞在原审庭审中提出变更诉讼请求，但原审法院不予准许。（三）原审法院查明事实不清。1、原审没有查明案涉《合股投资协议》约定的财务管理制度；合股终止的处理办法。2、原审没有查明浩然电子厂的经营时间。田海滨负责该厂的管理，经营时间应当由田海滨举证。3、2013年11月8日粟圣钊曾到浩然电子厂，当时该厂还在经营，粟圣钊、韦振飞的送达地址是该厂的地址。4、按照协议约定流动资金的出资是到2011年9月止，田海滨的陈述表明2011年10月至2012年6月该厂还在经营，而且工商营业执照未注销就说明还处于经营状态。5、原审没有查明田海滨停用经营场所的时间以及案涉房屋是房东转租还是田海滨转租。（四）根据协议约定，设立帐簿是田海滨应尽的义务，原审法院应当确认田海滨没有设立帐簿的事实。（五）原审法院查明5－8月份的收入17183元有误，田海滨拒不提供6月份、10月份的用电情况，原审法院又不查询上述期间的用电情况，导致无法查明真实生产收入情况。（六）根据协议第三条约定，应由三方签字确认作为报账凭证，原审法院认定的第八项支出不符合上述约定。（七）原审查明浩然电子厂的剩余资产状况事实不清。（八）原审法院查明田海滨的个人财产状况与本案无关。（九）田海滨已经停止经营浩然电子厂，未经任何程序处理了合伙共有财产，原审法院适用法律有误。综上，请求本院：1、撤销原审判决。2、改判田海滨退还投资款45000元和周转资金49000元给粟圣钊。3、改判田海滨退还周转资金20000元给韦振飞。
被上诉人田海滨书面答辩称：（一）由于浩然电子厂并无设立帐簿，贴片机、炉也已经变卖，无法进行审计和鉴定。而案涉厂房的用电量与该厂效益没有必然因果关系，故调查用电量没有实际意义。（二）田海滨与粟圣钊、韦振飞合伙投资以及后来增加流动资金、费用开支等事项，合伙人均在有关协议账单上进行签字确认。（三）由于粟圣钊、韦振飞不履行出资流动资金的义务，也不参加合伙企业的会议，造成合伙企业无法继续经营，故粟圣钊、韦振飞应当承担企业不能继续经营的主要责任。综上，请求本院驳回粟圣钊、韦振飞的上诉请求。
原审第三人陆伟雄未在法定期限向本院提交任何答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
二审期间，粟圣钊、韦振飞向本院提交司法鉴定申请书，申请对浩然电子厂的账目进行司法会计鉴定，本院经审查认为有必要对浩然电子厂在经营期间的账目进行会计鉴定，故本院对粟圣钊、韦振飞的鉴定申请予以准许。本院依法选定东莞市德正会计师事务所有限公司对浩然电子厂在经营期间的账目进行鉴定。东莞市德正会计师事务所有限公司经审查，认为田海滨提供的收入、支出的原始证据及表单复印件，无会计核算，由于没有遵循会计惯例制作账目，所附的单据是否为全部，难以辨别。浩然电子厂没有设立会计账目，田海滨也明确不能按要求提供资料，所以没有进行会计鉴定的条件，且粟圣钊、韦振飞亦不确认田海滨提供的单据为全部单据，经营期间亦不确定，该司认为不适宜接受案涉的司法会计鉴定。田海滨对东莞市德正会计师事务所有限公司书面回复的真实性、关联性及合法性均确认，其认为本案本来就不能鉴定。粟圣钊、韦振飞则认为田海滨提供的单据不是浩然电子厂经营期间的完整资料，造成不能鉴定应当由田海滨承担不利的后果。
另查明，原审法院询问双方当事人浩然电子厂有无未收回债权或对外没有结清的债务时，粟圣钊、韦振飞称不清楚，田海滨称没有未收回的债权，房租已承担，没有其他债务。
再查明，根据已生效的本院（2013）东中法民一终字第50号民事判决认定的事实，粟圣钊原始出资款45000元，另投入周转资金49000元，韦振飞投入周转资金20000元。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕粟圣钊、韦振飞上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：粟圣钊、韦振飞要求退还投资款、周转资金有无依据。对此，本院作如下分析：
首先，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。关于浩然电子厂在经营期间有无盈利的问题，本院依法委托东莞市德正会计师事务所有限公司对田海滨提供的有关浩然电子厂的账目进行会计鉴定，根据东莞市德正会计师事务所有限公司的复函可知，浩然电子厂并没有按照会计惯例设立会计账目，田海滨提供的收入、支出的票据也没有会计核算，因此，不具备会计鉴定的条件。在粟圣钊、韦振飞对田海滨主张的浩然电子厂的生产经营时间以及田海滨提供的生产经营收入及支出的凭证均存在异议的情况下，原审法院以现有证据直接对浩然电子厂的财产进行清算处理不当，本院予以纠正。其次，根据已查明的事实，浩然电子厂由田海滨负责实际生产经营，浩然电子厂的收入与支出亦由田海滨负责管理。案涉合股投资协议书约定，浩然电子厂必须严格执行会计制度，所有的支出、收入票据必然经过甲、乙、丙三方签字确认，才能作为报账的有效凭证，但田海滨在生产经营期间没有按照会计惯例设立会计账目，浩然电子厂的支出、收入的凭证也没有进行会计核算，且田海滨擅自将浩然电子厂的机器设备进行变卖，故浩然电子厂的财产无法进行清算的责任在于田海滨，在现有证据无法证明浩然电子厂在经营期间盈利还是亏损的情况下，本院推定浩然电子厂在经营期间不盈不亏。再次，田海滨辩称粟圣钊、韦振飞没有按时缴纳企业经营需要的周转资金导致合伙企业不能正常经营，但田海滨并没有提供证据予以证明，故本院不予采信。综上分析，本院推定浩然电子厂在经营期间不盈不亏，作为负责实际经营及管理财务的田海滨，应当将粟圣钊、韦振飞实际投资的款项返还给粟圣钊、韦振飞。因此，粟圣钊要求返还合伙投资款45000元及周转资金49000元，韦振飞要求返还周转资金20000元合理有据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。粟圣钊、韦振飞上诉请求依据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第321号民事判决第一项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第321号民事判决第二、三项。
三、限田海滨于本判决发生法律效力之日起五日内向粟圣钊返还合伙投资款45000元及周转资金49000元。
四、限田海滨于本判决发生法律效力之日起五日内向韦振飞返还周转资金20000元。
五、驳回粟圣钊、韦振飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
粟圣钊案的一审受理费1075元，韦振飞案的一审受理费150元，均由田海滨负担。粟圣钊案的二审受理费2150元（粟圣钊已预交），韦振飞案二审受理费300元（韦振飞已预交），均由田海滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁振彪
代理审判员 杨 浩
代理审判员 廖志明
二〇一五年十二月十日
书 记 员 伦润玲
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……