湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）株中法刑二终字第63号
抗诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭小金，男，1974年12月18日出生，汉族，湖南省茶陵县人，高中肄业文化，中共党员，案发前系茶陵县泽源水电开发有限责任公司法定代表人。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于茶陵县看守所。
辩护人周晓华，湖南天舒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1954年10月28日出生，汉族，湖南省攸县人，中专文化，中共党员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年11月22日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2015年04月13日被逮捕，同月17日被取保候审。
辩护人黄宗和，湖南天舒律师事务所律师。
辩护人朱建青，湖南天舒律师事务所律师。
湖南省茶陵县人民法院审理茶陵县人民检察院指控原审被告人彭小金、张某甲犯职务侵占罪一案，于2015年4月16日作出（2014）茶法刑初字第151号刑事判决。宣判后，茶陵县人民检察院提出抗诉，彭小金、张某甲提出上诉。本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员欧阳翔出庭履行职务，上诉人彭小金及辩护人周晓华、张某甲及辩护人黄宗和、朱建青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2005年下半年，黄某甲发起成立茶陵县泽源水电开发有限公司，股东为黄某甲、黄某乙、彭小金、刘某甲、刘某五人，法定代表人黄某甲。随即泽源公司启动虎踞黄坪电站项目，由段某某实施土木建设。2006年06月洪水冲毁电站围堰后又将电站重建了一部分，2006年08月14日彭小金以公司名义向张某甲借款16万元，约定月息5分，在偿还第一个月利息后，为减少公司开支，彭小金以借款已转为个人股金为由，与张某甲约定月息降为2分，后彭小金一直按期付息。2006年底，电站停止建设。2008年初，泽源公司股东商议重新启动电站建设，申请银行贷款，市农行的某副行长对他们说，只要能搞到钱将电站项目建设起来，银行的贷款就可以到位。2月26日法人代表黄某甲委托彭小金洽谈融资事宜。3月2日黄某甲担保彭小金融资的债权债务归泽源公司承担。6月6日股东会议决定法人代表为彭小金。2008年3月，彭小金以泽源公司名义找到张某甲借款，并约定月息1角，期限为六个月。张某甲的妻子易某甲筹资了112万元打到彭小金指定的账户上。9月份，112万元到期，要还本付息，而银行贷款没到位。彭小金再次以泽源公司名义找到张某甲借款，张某甲找到广东老板张某乙借了100万元。张某甲将此款借给彭小金，约定月息2分，同时将112万借款到期后的月息降为2分。张某甲于9月11日支付40万借款给彭小金，彭小金直接将40万偿还了112万元借款的利息，张某甲于9月16日支付60万借款给彭小金。9月19日，彭小金打款30万到彭某账户用于偿还112万借款6个月未偿还的剩余利息27.2万元、112万的本金2万元，剩余的8千元易某甲退还彭小金。后张某甲认为彭小金乱花钱，便要求彭小金于2008年10月15日划回22.3万元给张某甲监管。张某甲将这22.3万元于10月21日、10月26日分两次支付了段某某12万元的工程款；支付了彭小金租用张某甲车辆的费用4千元；支付了110万元借款09月到12月的利息7.9万元；支付了2006年16万元借款2008年06月到12月的利息1.92万元；剩余的731元张某甲退给了彭小金。2010年泽源公司准备转让电站。2011年07月19日，彭小金代表泽源公司以1386万元的价格将电站转让给茶陵县黄坪电业有限公司。彭小金找到张某甲夫妇，以虚增借款金额的方式，以泽源公司名义写了一张363.6万元借条。刚开始张某甲夫妇都反对彭小金虚增借款金额，但在彭小金的坚持下，考虑还能收回彭小金的个人借款，张某甲最终同意了彭小金虚增借款金额的做法。2011年10月28日，因为泽源公司其他股东不认可高额的利息，张某甲仅从泽源公司转让款中获得200万元还款（泽源公司还欠张某甲186.335万元）。同年11月08日，张某甲依据363.6万元借条向攸县人民法院起诉，要求泽源公司支付剩余借款本息287万余元，12月28日经彭小金与张某甲调解以泽源公司支付张某甲280万元结案，2012年06月28日，攸县法院从泽源公司扣划284万余元，后张某甲从攸县人民法院领款2814889元。
综上，16万、112万、100万三笔借款从借款之日起至2012年06月28日攸县人民法院扣划最后一笔还款止，泽源公司应偿还张某甲的本息共计5028548.6元，张某甲实际获得本息共计5681955.47元，两被告人共同侵占泽源公司资金653406.87元。
至案发前，彭小金陆续以借款的名义从张某甲获得侵占款共计19万元。
上述事实，有下列经过庭审举证质证的证据证实：
（一）、书证
1.泽源水电公司股东会决议，证明2008年6月6日公司法人代表黄某甲变更为彭小金。
2、委托书，证明2008年02月26日，泽源公司委托彭小金以黄坪水电站项目抵押，全权委托彭小金洽谈融资事宜。
3.担保书，证明2008年03月02日，泽源公司同意彭小金为茶陵黄坪水电站融资，其债权债务归属茶陵县黄坪水电站承担，其风险以茶陵县黄坪水电站项目抵押担保。
4.借条一份，证明彭小金以泽源公司名义向易某甲出具借款16万的借条一张，约定月息2%，落款时间2009年01月02日。
5.借条一份，证明彭小金以泽源公司名义向易某甲出具借款110万的借条一张，约定月息2%，落款时间2009年01月01日。
6.收据二份，证明彭小金以泽源公司名义向广东东莞佳彩公司出具了一张40万入股资金的收据，落款日期为2008年09月11日；彭小金以泽源公司名义向广东东莞佳彩公司出具了一张60万入股资金的收据，落款日期为2008年09月16日；两张收据均由彭小金背书因无法注册入股，此款转为借款，按月息2%计算，落款时间均为2009年01月20日。
7.借条一份，证明彭小金以公司名义向张某甲、易某甲出具363.6万的借条一张，约定月息2%，落款时间2010年05月30日。
8.会议纪要及内容，证明2008年9月28日，泽源公司股东彭小金、刘某甲、黄某甲经过讨论决定，公司工程因资金紧缺无法进展，现经公司股东同意，谁有能力暂借一些资金，再投入公司的，假设借10万元算20万元的个人股份，债务由公司承担，公司贷款到位后，由公司连本带息偿还，后来合作的股东所给予的利息待遇原先股东无权分配（利息2%以下）。
9.彭小金建设银行账户个人活期明细查询，证明彭小金尾号740的建行账户的资金流转情况。
10.张某甲、易某甲、易某乙、彭某工商银行、人民银行、建设银行、农业银行账户明细，证明此四人帐户的资金流转情况。
11、转账凭证三份，证明2008年08月12日，张某丙向张某甲转账100万，2008年10月15日，泽源公司向张某甲转账22.3万，2008年09月19日，泽源公司向彭某转账30万。
12、搜查笔录及扣押清单，证明公安机关对彭小金住所进行搜查的情况。
13.泽源公司农业发展银行账户明细，证明该帐户的资金出入情况。
14.泽源公司现金日记账统计表，证明泽源公司2008年5月至2010年5月记录的开支情况。
15.2008年开工后工程款及开支，证明泽源公司的开支情况。
16.收条一份，证明彭小金向张某甲出具了一张从张某甲处收回借款22.3万的收条，落款时间为2008年12月31日，收条注明2008年10月21日付段某某6万，2008年10月26日付段某某6万，2008年12月31日付借款利息等结算。
17.段某某领条一份，证明段某某于2008年10月26日出具一张12万的领条，领条注明分两次支付。
18.易某甲的个人记录，证明①.2006年08月14日，张某甲在广州打款16万借给彭小金用于茶陵电站，月息5分，彭按月息5分偿还第1个月利息后，彭均按月息2分在偿还利息，2008年三、四季度的利息1.92万是在回收的借款22.3万中由茶陵电站公家列支；②.2008年03月07日、03月10日、03月17日、03月18日、04月04日分别向茶陵电站借款20万、50万、20万、20万、2万，共计112万；③.2008年08月12日张老板汇款100万在张某甲账号上，2008年09月11日从100万中支取40万付112万借款利息，同年09月16日从100万中汇款到茶陵电站账上60万，同年09月19日茶陵电站转账30万在彭某卡上（其中27.2万还112万借款的利息，2万还112万借款本金，8千在张某甲工行活折上付原来彭小金16万借款的利息）。④.2008年10月26日回收黄坪电站借款22.3万，开支为2008年10月21日付段某某工程款6万，2008年10月26日付段某某工程款6万，2008年12月31日结算电站租车费4千，2008年12月31日结算电站110万借款的利息79066.5元、结算电站借款16万第三、四季度利息1.92万，合计222266.5元；⑤.2008年底彭小金经手电站送礼记录（约5千），未付款；⑥.112万融资借款的来源及还款付息情况。
19.易某甲2010年06月30日记录，证明2010年06月30日，易某甲根据欠款363.6万的金额，推算出彭小金欠款本金260万所产生的利息，得出的结果比363.6万超出2.826676万元。
20.起诉状、裁定书、调解笔录、专户资金支付单、付款单、攸县人民法院执行裁定书、记账凭证、结算收据，证明2011年11月，张某甲以泽源公司向其借款363.6万尚未清偿完毕为由，向攸县人民法院起诉泽源公司归还借款本金2872240元以及自2011年11月01日起至偿还日止的利息，攸县人民法院于2011年10月31日作出冻结泽源公司297.224万转让款的裁定书，经该院组织张某甲与泽源公司法定代表人彭小金调解，双方于2011年12月28日达成泽源公司还款280万的调解协议，2012年06月28日，攸县法院从泽源公司扣划284万余元，后张某甲从攸县人民法院领款2814889元。
21.扣押清单，证明公安机关从张某甲住所扣押收据、收条、欠条、存款回单共14份。
22.抓获经过，证明两被告人均系公安机关抓获到案。
23.户籍证明，证明两被告人作案时已达刑事责任年龄。
24.缴款书，证明公安机关从张某甲处追缴款项90万。
25.社区评估报告，证明经社区矫正部门调查评估，建议对被告人张某甲进行社区矫正。
（二）、提取笔录
提取笔录，证明公安机关根据张某甲的指引从张某甲家中提取证据书证14张。
（三）、鉴定意见
1.湘程鉴字（2015）第002号司法会计鉴定报告，证明经湖南省里程司法鉴定所鉴定，被告人彭小金、张某甲通过诉讼，从泽源公司账户多划拨了653406.87元。
2.湘司警院司鉴所（2015）文鉴字第22号文书鉴定意见书，证明2008年9月28日泽源公司会议纪要中黄某甲、刘某甲的署名字迹是黄某甲、刘某甲本人书写。
（四）、证人证言
1.证人易某甲的证言，证明2006年，彭小金以泽源公司的名义向张某甲借款16万，约定月息5分，后以个人名义借该款将利息降至2分，2009年元月02日以泽源公司的名义重新出具了16万元的借条，约定月息2分。
2008年3月，彭为了启动电站建设，向张某甲借款112万元，其与张某甲从易某乙、蔡某某、李某某等人处以二分至五分不等的利息筹得该款，分五次将112万元借给彭小金的电站，彭均出具了欠条。2008年08月12日，张从广东东莞佳彩公司朋友处借款100万又借给彭，2008年09月12日及16日，张分别转账40万、60万给彭，该100万中用于偿还了67.2万即112万借款6个月的利息，2万元用于偿还112万借款的本金，剩余8千作为16万借款的第一个月利息支付。由于张发现彭乱花钱，就逼彭将公司账上余下的22.3万打回给张监管，具体支出情况：张帮彭付给段某某的工程款12万、支付租车费4千、支付110万的利息79066.5元、支付16万在08年三、四季度利息1.92万，余下733.5元张给了彭。
2010年06月的一天，彭到易家里向易、张提供了一张泽源公司欠其363.6万的欠条，并称其已经告知泽源公司其他股东，公司欠易、张363.6万，易看了欠条后表示加上彭的个人借款，共计欠款是236万，易、张均表示彭没有欠这么多。彭让易、张按363.6万的欠款金额推算出2008年03月至2009年09月的借款本金，多出的借款数易、张不要管，等公司偿还363.6万元的借款到位后，彭会将公司借款和个人借款全部连本带息偿还。彭说完后，易与张就同意了。后来易通过推算，363.6万的欠条需要260万的本金，但是反复演算都对不上363.6万，后来彭和易、张又一起进行了推算还是对不上，彭小金就叮嘱易、张记着到2010年05月30日止，公司还欠363.6万就行。2013年7月，彭找张借钱做生意，张同意后要易筹10万给彭，易筹了6万给彭，彭出具了借条。
2.证人彭某甲的证言，证明泽源公司的成立、股东组成、经营模式及法人代表变更情况。另证明2011年10月30日，彭小金签名的原泽源公司借彭小金现金30.4225万、刘某甲23.5088万，其中刘某甲的23.5088万，有15万是2008年8月彭某甲打给彭小金账户的15万，当时彭小金要彭某甲打15万到公司账上时说：“你打15万过来，我以后还15万给你，另外给你在公司配15万元的股份。”其余的8万余元是彭某甲2008年的开支，彭小金一直没有给彭某甲钱。
3.证人黄某甲的证言，证明2005年黄某甲等五人开始建设泽源电站，因2006年06月份发大水，电站被冲毁，建设停工，2007年底黄某甲就在想办法重启电站建设，希望通过向银行贷款把电站建设起来，当时彭小金说其妻子的堂哥张某甲有办法融资，所以2008年正月，黄某甲、彭小金、张某甲三人找到株洲农业发展银行的行长拜年，行长说电站要先自己拿资金进行一部分建设才能贷款。回去后，黄某甲、彭小金、张某甲等人都在想办法融资，2008年2月份，黄某甲在彭小金的要求下向彭小金出具委托书，让彭小金去谈融资，2008年3月份，黄某甲又按彭小金的要求出具了担保书，为了能顺利融资建设电站，2008年06月06日泽源公司正式决议变更法人为彭小金。
4.证人刘某甲的证言，证明2008年3月左右，泽源公司股东商讨重启电站建设的事，彭小金说张某甲能融资建设电站，后彭小金求助张某甲，张某甲请来了一个广东老板，打算让其投资泽源电站。在股东间发生矛盾后，其他股东要求彭小金提供融资凭证，彭小金出示了广东佳彩公司的二笔融资票据，一笔为40万，一笔为60万，票据上有刘某甲的真实签名。彭小金在融资过程中向其妻子借钱时向其妻子说过借15万要翻倍的事。
5.证人黄某乙的证言，证明为了重启电站建设，2008年3月份，泽源公司股东开了个会，彭小金说能够融资500万，前提是要变更法人代表为彭小金，2008年06月06日股东会决定将法人代表变更为彭小金。
6.证人刘某的证言，证明电站是在2005年下半年开始建设的，公司召集人是黄某甲，股东为黄某甲、黄某乙、刘某甲、刘某、彭小金，2006年06月发大水，电站被冲毁，后又将电站重建了一部分，2006年底电站建设停工。2008年重启电站建设，当时为了融资建设电站，公司将法人代表更换为彭小金。
7.证人张某丁、易某乙、彭某乙、刘某乙、蔡某某、彭某丙、陈某某、李某某、肖某某、黄某丙、张某乙、黄某丁、张某戊、黄某戊、梁某某的证言，证明张某甲夫妇借给彭小金112万、100万款项的来源及张某甲夫妇偿还借款本息的情况。
8.证人段某某的证言，证明段某某负责承建黄某甲、彭小金等人的电站，2008年时张某甲告诉段某某其可以通过东莞的朋友来泽源公司投资，但要将泽源公司法人代表变更为彭小金才放心，由于段某某为建设电站已经垫资几百万，段某某就做通了黄某甲的工作，变更了法人代表。
（五）、被告人供述
1.被告人张某甲供述：2006年彭小金在茶陵搞水电站要资金入股，就向张某甲分三笔借款共计10万。2006年08月，彭以泽源公司的名义向其借16万元，周转1个月，月息为5分。彭支付头一个月利息，表示16万现在转为彭个人在泽源公司的入股金，按月息2分计算，张同意了，此后利息均是三个月结算一次，2008年7月到12月的利息1.92万，彭直接于2008年12月31日从其转给张的22.3万中直接扣除，当时彭又说16万是泽源公司的借款，以前彭支付的利息也要公司承担，并让易出具了一张8.8万的利息收据，2009年1月，彭将16万的原借据拿走，又以公司名义重立借据。
2008年春节刚过，彭为了重启泽源电站建设，带着泽源公司的委托书找张借款3到6个月，承诺月息1角，后张的妻子易某甲四处筹借了112万给彭小金。2008年09月，112万借款快到期了，彭又找张融资，张联系了广东东莞佳彩数码科技有限公司的老板张某乙一起到泽源公司实地考察，张某乙表示项目太小不想入股，但愿意借三到五百万启动资金，等银行贷款下来后偿还，当时除黄某甲外的股东都在场，股东们就说等银行贷款下来，就以月息2分偿还本息，张某乙当时没有表态，只是让张负责。2008年08月12日，张某乙打给张某甲100万，因为后面银行表示不会贷款，张便再没让张某乙打过钱了。这100万，一笔40万直接用于归还112万的利息，一笔60万给了彭，彭和刘某甲在收据上签字，这笔60万，彭将其中30万打到张的女婿彭某的账户，该账户实际是易在控制，这30万中的27.2万用于归还112万的利息，30万中的2万用于归还112万的本金。因为彭乱花钱，张发脾气让彭将泽源公司账户上剩余的22.3万元转了回来，由张监管资金的支付，资金的具体用途是支付段某某工程款12万、支付租车费4千，支付110万2008年09月至12月的利息1.92万，余款733.5元付现给了彭。
2010年5月左右，彭找到张，表示电站准备卖出去，其他股东将2008年3月到9月间借款给公司的钱都进行了翻番计算，彭说其在此期间的借款112万只算了1角的利息给张，彭要获得112万翻番的利润与张获得的利息之间的差额，彭还表示其在外面欠了许多钱，经济很苦，要求张帮忙，张同意后，计算了张借给公司实际借款226万、张借给彭的个人借款及112万翻番减去利息的差额，从2008年09月到2010年5月以2分的月息计算，共计363.6万，彭就以公司名义向张出具了363.6万的借条。之前张交代在2008年9月份借款262万给彭，是张为了给363.6万的假借条一个合理的解释，推算出363.6万的借条需要在2008年9月份借款262万本金，彭和张为此统一了口径。2011年07月电站最终转卖，张得知后向彭索要欠款，支付欠款需要得到泽源公司认可和虎踞政府同意，由于当时泽源公司股东间产生矛盾，其他股东只认可张有212万投入公司，只愿意给张212万本金，最终在政府的协调下，张领取了200万的转让款，为了避免损失，彭在张的要求下在363.6万的欠条上写承诺书后，张依据363.6万的借条于2011年12月将泽源公司起诉到攸县人民法院，彭作为公司法人代表，与张调解结案，法院将280万划到了张的账户。张得到转让款后，彭多次找张要钱，张陆续给了彭19万，其中易给彭的6万彭写了欠条。
2.被告人彭小金供述：2005年的时候，我向易某甲私人借了10万元，并出具了借条。在2006年的时候，泽源公司原法人代表黄某甲要我在外借款16万用于电站建设，2006年08月14日，我从张某甲借得16万现金，约定月息5分，我将借款交给了公司会计，公司支付1个月利息后，我告诉易16万借款已计入公司的股金，希望易能把利息降低为2分，公司委托彭付息到2007年3月份，由于公司没钱，股东会就将16万借款算入彭的个人股金中，后面的利息由彭个人支付到2008年第二季度。
2007年底公司筹备电站开工的事，黄为此带彭、张等人找到株洲一银行副行长谈贷款，副行长表示贷款的前提是电站在建设。2008年2月份，公司股东商议各自借款融资来启动电站建设，黄以公司名义向彭出具融资委托书及担保书后，彭找到张借款，2008年3月，彭向易共计借款112万，约定借款期限3-6个月，月息1角，彭向易出具了借条。2008年8月份，电站资金困难，快建设不下去了，彭又找张帮忙融资以撑到银行贷款下来，于是张从广东东莞佳彩公司融资100万，约定月息2分，2008年9月，张取现40万给彭，因112万借款到期，应还6个月利息67.2万，彭将40万作为利息还给张，几天后张将60万转账给彭，彭将60万转入公司账号后，又转出30万到易指定的彭某账户，其中27.2万用于支付112万借款的剩余利息、2万用于支付112万的本金，剩余8千元易取现给了彭。后张认为彭乱花钱，彭在张的要求下把公司剩下的22.3万转给张监管，这22.3万支付了段某某的工程款12万、支付了此前16万借款在2008年第三、四季度的利息1.92万、支付了112万借款剩余本金110万从2008年09月到12月的利息7.9万余元、支付租用张车辆费4千。
2010年转让电站，2011年以1386万元的价格将电站转让。卖掉电站所得的转让款需要通过虎踞政府党委书记刘某丙和我的签字才能划拨，我找刘还张的460万欠款，刘说要有欠款凭据才能签字划拨。同年7月我出具一张363.6万的借条给张某甲，落款时间的2010年5月，这里面加入了我个人的借款并虚增了本金，原因是我在帮公司融资期间到处跑花费了一部分钱，想以此填补亏空和个人借款，我向张、易说明情况后，张不同意这种做法，我表示该张得的会给张，多出的钱我自己要用来还债，张默认了这种做法。我把算好的363.6万元明细给其他股东时，股东对欠款怀疑并与我闹翻了，只同意先期偿还200万，所以划拨了200万给张。我建议张将泽源公司起诉到法院，张便拿着该欠条于2011年10月底将泽源公司起诉到了攸县法院，我和张进行了调解，双方达成了280万的调解协议。因为363.6万虚增了一部分，张从泽源公司拿到钱后，我从张处拿了19万。
原审法院认为，被告人彭小金利用职务之便，出具虚假借条，伙同被告人张某甲侵占泽源公司资金653406.87元，数额巨大，其行为均已构成了职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人彭小金提出犯意，并出具虚假借条，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某甲利用彭小金出具的虚假借条，通过诉讼帮助彭小金侵占泽源公司的财产，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。案发后，公安机关追缴了全部赃款的情况，可作为量刑情节予以考虑。对被害单位的合法财产，应当及时返还。根据社区矫正部门的评估报告，对被告人张某甲适用缓刑确实不致再危害社会，可对被告人张某甲适用缓刑。据此，对被告人彭小金适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第五十九条之规定；对被告人张某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人彭小金犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、对公安机关追缴在案的违法所得人民币653406.87元，由暂扣单位依法返还被害单位茶陵县泽源水电开发有限责任公司。
湖南省茶陵县人民检察院抗诉认为，1、一审法院认定16万元的借款属于茶陵县泽源水电公司的借款，属于认定事实错误。2、张某甲起到了主要作用，认定系从犯，属于适用法律不当。3、彭小金量刑畸轻，对张某甲适用缓刑不当。
株洲市人民检察院检察员阅卷审查后，对茶陵县检察院抗诉书第1、2项及第3项对张某甲的抗诉予以撤回。出庭履行职务时，支持对彭小金的抗诉，认为彭小金判处有期徒刑五年，属于量刑畸轻。
原审被告人彭小金及其辩护人上诉提出：1、其从张某甲处陆续借的19万元是借款，不是分赃。2、363.6万借条已被攸县法院依法认定，具有合法性、真实性和有效性。3、湘程鉴字（2015）第002号司法会计鉴定报告不具有合法性，真实性，不能做为认定事实的依据。4、上诉人代表泽源公司与张某甲约定“借112万还224万”的行为违反的是民事法律规定，不能认定为职务侵占罪。且该行为是得到公司其他股东的授权和认可的，上诉人的行为应当由公司及其他股东共同来承担责任。请求法院依法改判无罪。
原审被告人张某甲及其辩护人上诉提出：1、借款双方可自行决定借款利息，一审法院依据的鉴定不合法，其行为不构成职务侵占罪。2、认定职务侵占罪的证罪不足，易某甲的证词应认定为非法证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭小金因在外有多处债务，产生与上诉人（原审被告人）张某甲侵占泽源公司资金的犯罪故意，彭小金利用担任泽源董事长的职务便利，向张某甲出具虚假欠条，两人采取到法院进行虚假诉讼的方式，将该款划至张某甲个人名下，共同侵占泽源公司资金，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的犯罪特征，均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人彭小金提出犯意，并出具虚假欠条，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张某甲开始拒绝了彭小金的提意，后为拿回自己的借款及利息而同意实施该行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。检察机关抗诉提出“对彭小金量刑畸轻”的理由，经查，本案系家族企业经营纠纷，案发后，公安机关追缴了全部赃款，原审法院在法定幅度内量刑并无不当，该抗诉理由不能成立，不予采纳。彭小金及辩护人上诉提出“其从张某甲处陆续借的19万元是借款，不是分赃。363.6万借条已被攸县法院依法认定，具有合法性、真实性和有效性。”经查，彭小金未经公司股东同意，出具虚假欠条，与张某甲合谋，利用虚假民事诉讼，共同侵占泽源公司资金，此行为系利用合法的形式达到侵占的目的，后彭小金以借款形式从张某甲处获得侵占款19万元，不属于正常的借贷关系，故该上诉理由不能成立，不予采纳。彭小金及辩护人上诉提出“其代表泽源公司与张某甲约定“借112万还224万”的行为违反的是民事法律规定，不能认定为职务侵占罪”和张某甲及其辩护人上诉提出的“借贷双方可自行约定借款利率，其行为不构成职务侵占罪”的理由，经查，2008年3月，彭小金与张某甲借款时，明确约定了借款利率为1角，期限为六个月，没有约定过“借112万还224万”。彭小金提出2008年9月28日的公司股东会决议“公司资金困难，谁能借钱再投入公司的，借10万元算20万元的股权”，认为是公司股东同意借款的利息翻番，经查，张某甲的三笔借款均在该股东会决议之前，股东会决议后上诉人彭小金并未给公司引入资金，且该决议内容为增加公司股东的股权，并非增加债权人的加倍利息。故二人的上诉理由没有证据支持，不予采纳。彭小金和张某甲及其二人的辩护人均提出“湘程鉴字（2015）第002号司法会计鉴定报告不具有合法性，真实性，不能做为认定事实的依据”，经查，该鉴定报告系茶陵县人民检察院委托，程序合法，鉴定机构和鉴定人的资质均符合法律规定，并且是依据本案在卷的相关资料做出的鉴定结论。二上诉人也未提供证据证明该鉴定的不合法性和真实性，故该鉴定结论合法有效，该上诉理由不能成立，不予采纳。张某甲上诉还提出“认定其犯职务侵占罪的证据不足，易某甲的证词应予排除”，经查，认定本案事实的证据有借条、银行转帐流水、易某甲的记录本、民事起诉状等相关书证、证人证言、鉴定意见及两被告人的多次供述，以上证据具有合法性、关联性和客观性，能够形成证据锁链。易某甲在侦查阶段共有十次证词，其中第四、五、六次为讯问笔录，其余均为询问笔录，检察机关在一审庭审时撤回了对易某甲的超期拘传的第六次讯问笔录作为证据使用，一审判决书也未采纳易某甲的第六次讯问笔录，其余九次笔录均依法取得，合法有效。故该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 邓雅如
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。