北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4027号
原告青岛得本食品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道2828号。
法定代表人白种元，执行董事。（未到庭）
委托代理人李昭，山东银启律师事务所律师。（到庭）
委托代理人张启鹏，山东银启律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人孙建新，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人李娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第55614号《关于第13841505号“本家”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年6月13日。
本院受理时间：2016年8月4日。
开庭审理时间：2016年8月24日。
被告以原告申请注册的第13841505号“本家”商标（简称申请商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定:申请商标指定使用的商品与第13700983号“本家”商标（简称引证商标一）核定使用的商品不属于类似商品，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标显著认读文字“本家”与第13167039号“本家人BONGAREN”商标（简称引证商标二）显著认读文字“本家人”在文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近，且含义上无明显区别，已构成近似商标。两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提供的证据不足以证实申请商标经过使用已具有较高知名度，进而产生足以与引证商标二相区分的显著性。关于“引证商标二与原告商标构成类似商品上的近似商标，引证商标二所有人具有明显恶意，若引证商标二被核准注册将会造成不良社会影响”的主张不属于本案审理范围，不予评述。综上，被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定,决定:申请商标予以驳回。
原告诉称：一、申请商标与引证商标二在图案构成、视觉效果以及音、形、意等方面差别明显，不构成相同或类似商品上的近似商标。二、申请商标是原告拥有的韩文商标在第29类商品上的中文注册，是对自身注册商标的保护。三、原告于2007年至2010年期间，在第43类、第16类、第30类商品或服务上申请注册了韩文的“本家”商标，并被核准。此外，原告还在第30类、第33类、第16类、第21类、第29类、第32类等多个类别上注册了中文“本家”商标。上述商标在餐饮行业中具有非常高的知名度，故申请商标是上述基础商标在不同类别上的延伸注册。四、原告在使用或允许他人使用在第43类“本家”商标开业经营的店铺中所卖的菜品及提供的免费赠送菜品及其他食材，跟申请商标申请的类别与群组一致，亦是申请商标的延伸注册和保护的依据。五、申请商标经过长期宣传使用，具有较高的知名度和影响力，与原告形成唯一对应关系，不会引起引相关公众的混淆误认。六、原告曾经在2006年申请的“本家”商标被核准注册，此后引证商标在同类别群组上被核准，故被诉决定驳回申请商标的注册申请属于审查标准不统一。因此，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：13841505。
3.申请日期：2013年12月31日。
4.标识：
5.指定使用商品（第29类，类似群2901、2904-2905、2911）：以果蔬为主的零食小吃、汤、朝鲜泡菜、烤紫菜、咸菜、腌制蔬菜、蔬菜汤剂、蔬菜汤料、肉汤、肉汤浓缩汁。
二、引证商标二
1.注册人：海安鑫缘食品科技有限公司。
2.注册号：13167039。
3.申请日期：2013年8月30日。
4.初审公告日期：2014年10月20日。
5.核准日期：2015年1月21日。
6.专用权有效日期至：2025年1月20日。
7.标识：
8.核定使用商品（第29类，类似群2901-2906、2911、2913）：人食用蚕蛹、贝壳类动物（非活）、水产罐头、以果蔬为主的零食小吃、速冻方便菜肴、蛋等。
三、其他事实
2014年11月13日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
在本案诉讼过程中，原告提交的主要证据包括：1、商标注册证，用以证实申请商标是原告基础商标在不同类别上的延伸注册，与原告之间形成了唯一对应关系；2、商标使用许可合同，用以证实原告就申请商标图案允许他人使用，并开设店铺的情况；3、开业经营的“本家”餐厅菜单，用以证实申请商标的注册与在第43类上注册的“本家”商标有明显的关联性；4、网络媒体截图及“本家”店铺照片，用以证实申请商标经原告宣传使用，具有较高知名度。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但认为不能证实申请商标经使用具有知名度，并足以与引证商标二相区分。
在本案诉讼过程中，原告对被告作出被诉决定的程序，以及申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
上述事实，有申请商标及引证商标二档案、商标驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案的争议焦点问题在于申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
申请商标提出申请注册时，引证商标二尚未初审公告，因此申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应当适用《商标法》第三十一条进行判断。被告适用《商标法》第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，本院予以指出。又因《商标法》第三十条和第三十一条对商标是否构成近似问题的判断并无本质差异，故本院对申请商标与引证商标二是否构成近似商标一并予以评述。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。类似商品是指在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，申请商标的主要识别部分即文字“本家”，被完整包含于引证商标二中的主要识别部分“本家人”，二者在文字构成、呼叫发音、含义解读等方面均较为相近，未存在明显的特征区分，故申请商标与引证商标二构成近似商标。鉴于原告对申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。因此，如果将申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似商品上，以相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
原告另主张申请商标经过持续实际使用，具备了区分商品来源的作用，不会对相关公众造成混淆误认，但其提交的证据尚不足以证明申请商标在指定使用的复审商品上已具有较高知名度，并与原告建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明申请商标经使用已消除了相关公众混淆误认的可能性。因此，本院对原告的该项主张不予支持。
商标授权实行个案审查原则，其他案件中相关商标是否获准注册的情形并非本案申请商标应予注册的当然依据，本院据此对原告的相应主张亦不予支持。
根据商标专用权独立原则，前后注册的商标之间并不必然具有延续关系，申请商标在一般情形下并不因在先基础商标的核准注册而当然应予注册。本案中，原告提供的证据不能充分证实在先基础商标获得较高知名度，且原告所述的绝大部分基础商标核定使用的商品与本案申请商标指定使用的商品分属不同类别，故原告主张申请商标系在先基础商标的延伸注册，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被诉决定适用法律虽有不当之处，但认定事实清楚、程序合法、结论正确。原告主张的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告青岛得本食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告青岛得本食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 李新平
二〇一六年九月十九日
法官 助理 史兆欢
书 记 员 王 爽