山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4902号
上诉人（原审原告）：李宗汉，男，1963年8月16日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：宋哲，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：章丘区圣井街道办事处寨子村民委员会，住所地济南市。
法定代表人：彭连增，主任。
委托诉讼代理人：王爱武，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南宏大建设有限公司，住所地章丘区明水绣水大街南段路东3600号。
法定代表人：何山，总经理。
委托诉讼代理人：王荣舰，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南和盛建设项目管理有限公司，住所地章丘区山泉路东段设计院院内。
法定代表人：李传镇，经理。
委托诉讼代理人：赵亮，男，该公司工作人员。
�托诉讼代理人：刘峰，章丘高扬律师法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东恒盛置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘春锋，经理。
上诉人李宗汉、章丘区圣井街道办事处寨子村民委员会（以下简称寨子村委会）因与被上诉人济南宏大建设有限公司（以下简称宏大公司）、济南和盛建设项目管理有限公司（以下简称和盛公司）、山东恒盛置业有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2015）章民初字第1193民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李宗汉上诉请求：1.依法发回重审或改判被上诉人支付李宗汉增量工程款、保证金8726274.43元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。�实与理由：一、一审法院未对李宗汉所提出的鉴定申请进行合理的认定，直接以不存在工程增量、不需要进行建筑面积及工程量增量鉴定为由，判决驳回李宗汉的诉讼请求是错误的。1.一审法院未合理认定本案关键的司法鉴定申请程序。2.李宗汉在一审中所提出的部分诉讼请求为要求寨子村委会支付增量的工程款，因被上诉人在工程施工中的绝对强势地位，李宗汉实际无法取得一审法院所认定的相关工程量需经发包方、监理方、施工方进行签证的情况，但根据一审中李宗汉所提交的证据及部分被上诉人所提交的证据，涉案李宗汉所施工的2、3、20、21、22号农民公寓楼已经实际完工，并且涉案公寓楼现在就在寨子村，完全可以通过司法鉴定的方式来确定是否增加了建筑面积及工程量及建筑面积及工程量增加了多少。该司法鉴定程序是否进行及是否存在司法鉴定意见对�本案的认定具有重要的影响，但一审法院却未合理的处理该鉴定程序，未最大可能的维护李宗汉的合法权益，一审法院应当认定鉴定程序违规终止，并认定由阻扰鉴定程序进行的被李宗汉承担鉴定不能的法律后果。3.一审法院存在法律逻辑上的错误。在李宗汉提起鉴定程序，并且实际鉴定程序已经进行的情况下，因被上诉人的种种阻扰，导致了鉴定程序的终止，一审法院却以李宗汉的诉讼请求缺乏相应的证据，从而不支持李宗汉的诉讼请求，实际上存在法律逻辑上的错误：正是因为李宗汉与被上诉人对是否存在建筑面积及工程量增加这一问题存在争议，在没有其他书面证据但工程主体已经实际完工并存在的情况下，李宗汉才需要通过提起司法鉴定的程序来取得、确认相关的证据来证实李宗汉的诉讼请求，但一审法院却认为不存在证据证明建筑面积及工程量增加，并�致不需要鉴定这一草率决定驳回了李宗汉的诉讼请求。4.根据证据规则，一审法院应当支持李宗汉的诉讼请求。在一审鉴定程序已经开始启动的情况下，因被上诉人阻挠的原因导致的司法鉴定无法进行，其鉴定不能的责任应当由被上诉人来承担，一审法院应当支持李宗汉所提起的全部诉讼请求。二、一审法院认定事实错在多处错误，李宗汉的诉讼请求完全可以通过司法鉴定的程序得到确认。1.根据一审法院所认定的建设施工合同的内容，对于涉案的工程在每一份工程施工合同中，都对合同所涉及的建筑面积进行了确认，此确认的建筑面积也是对方进行工程定价的最重要的依据，但实际情况是，虽然对阁楼、保温墙、阳台的设计图纸在实际施工过程中未发生变更，但李宗汉实际施工的建筑面积却远远大于合同所约定的面积，给李宗汉增加了巨大的工程成本，正是基于�点，李宗汉才提起了工程量的诉讼请求，一审法院不能因设计图纸未发生变更就否认建筑面积的事实存在，至于是否存在及增加的多少，需要通过司法鉴定的程序来确认。2.关于储藏室地面、车库地面施工的厚度问题，在李宗汉承认不存在其他书面证据的情况下，解决纠纷的依据为进行司法鉴定，因为设计图纸及工程实体都是存在的。3.对于储藏室门改窗口及窗口改门的工程，根据一审的认定，工程已经竣工验收，应当确认李宗汉此部分工程量的增加。4.关于涉及20、21、22号楼间距内增建的9间配套房，根据李宗汉所提交的证人证言，也能认定应当是有李宗汉所实际施工，应当属于工程增量的一部分，但一审法院并未对该部分证据予以认定，直接认定9间配套房与本案无关而予以驳回。5.关于工程地槽的工程量的增加，首先，关于此点完全可以通过司法鉴定的方式来确认是否增加工程量，其次，即便是对现场施工出现的问题，确实该临时建筑重建的工程量问题，确实该临时建筑早已经拆除，但在实际施工中已经实际发生的事实，并且在大多数工程施工过程中都可能存在的问题，直接以不存在证据予以驳回，认定较为草率。综上所述，一审法院认定事实错误和适用法律错误，依法应当通过司法鉴定的形式来确定增量工程量，请求法院依法发回重审或依法改判。
寨子村委会针对李宗汉的上诉答辩称，本案工程不存在李宗汉诉称的增加工程量的事实。关于阁楼、外墙保温、阳台等部位，是包含在图纸范围内的部分，即包含在合同价款内。寨子村委会与总承包人签订的是固定总价合同，李宗汉只是土建部分的施工人，在一审程序中，各方当事人对施工单位是按照图纸施工的事实是无异议的，完工后的建筑物与图纸相符。因此�存在李宗汉所讲的工程量增加的事实，李宗汉提出的关于所谓建筑面积增加的诉求，其实质是李宗汉企图变更合同的计价方式，而不是实际工程量有增加。一审法院对其提出的鉴定申请不予准许是正确的。而其诉讼请求因无实际增加工程量的事实，而没有事实依据，其要求变更合同计价方式的请求也无法律依据，所以，一审法院对该部分事实的认定及处理都是正确的。1.关于储藏室地面、车库地面施工的厚度，不存在李宗汉所述的事实，发包人及监理单位均未给李宗汉相关签证。所以也就不存在对这一部分进行鉴定的必要。2.关于2号楼窗改门、门改窗的变更，是在施工过程中对位置做的修改，不存在增加工程量的问题。因此当时也不会给施工单位增加工程量的签证。涉案工程实际使用了，但没有竣工验收。3.配套房不是合同范围内的工程，也不是李宗汉施工，与李�汉无关，所以监理单位也不会为其出具签证。关于工程地槽的工程量，是因地质问题做的变更，因李宗汉无能力施工，所以强夯部分发包人另行委托有施工资质的单位施工，因该部分就是李宗汉开挖回填的部分，所以李宗汉在这部分施工的工程量综合考虑实际是不增反减。因此，当时发包人及监理单位都不就此变更给承包人出具签证。5.关于临建房屋.承包人的临建房屋（如工棚）等成本本身就是包含在合同价格内，李宗汉不应当再向发包人提出另行支付的主张。至于李宗汉在施工过程中拆除临建房屋，完全是因为其建临建设施时，未按照国家有关规程建造，没有在安全距离内，整个工程中，所有的楼房均没有变更原先的基线位置。所以，临建房屋是否拆除，与发包人无关，李宗汉无权向发包人索赔。李宗汉在工程竣工后，已书面确认工程量无异议。综上所述，李宗汉的上诉请求没有事实与法律依据，一审法院对该部分的事实认定清楚，判决正确，予以维持。
宏大公司针对李宗汉的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。李宗汉的上诉请求不能成立，其将宏大公司列为被上诉人没有事实及法律依据。
和盛公司针对李宗汉的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律得当，应予维持。
寨子村委会上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，李宗汉缴纳质保金系履行职务行为。李宗汉以赞助费的名义缴纳质保金系履行和盛公司派驻工地的施工管理人员的职务行为。二、涉案工程存在诸多质量问题尚未结算，保证金不应返还。涉案工程尚未完工，施工人员即撤场，收尾工程�由寨子村委会自行组织施工完成，且涉案工程存在诸多质量问题，从入住至今一直不断的修缮，其维修费已经远远超过质保金的金额。
李宗汉针对寨子村委会的上诉答辩称，一审关于保证金的判决事实清楚，法律依据充分，程序得当，依法应当予以维持，寨子村委会没有任何法律依据收取保证金，并且案件所涉及的工程已经竣工并交付使用，依法应当予以返还。
宏大公司针对寨子村委会的上诉答辩称，寨子村委会的上诉与宏大公司无关。
和盛公司针对寨子村委会的上诉答辩称，同意寨子村委会的上诉理由，但是质保金与和盛公司无关。
恒盛公司未作答辩。
李宗汉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付增量工程款、保证金8726274.43元，并自起诉之日按银行同期贷款利率计付利息至判决生效之日止；2.诉讼费用由被告�担。
一审法院认定事实：1.2011年4月13日，寨子村委会根据当地政府要求进行旧村改造，继续对寨子社区开工建设13栋公寓楼。2011年6月、2012年3月，针对开工建设的北区2#、3#楼和南区20#-26#楼，寨子村委会（甲方）分别与和盛公司（乙方）签订协议书三份。协议约定：和盛公司承包上述公寓楼工程项目的勘察、设计、监理及项目管理和建筑安装工程的施工任务。协议对工程项目的建筑面积、相关费用的计算、付款方式，以及双方的权利义务等事项作了明确约定。2.原章丘市宏大建筑安装公司（以下简称建安公司）系济南宏大房地产开发有限公司与山东海泰股份有限公司共同出资成立的集体所有制企业，隶属于济南宏大房地产开发有限公司。2011年3月27日，济南宏大房地产开发有限公司（甲方）与恒盛公司（乙方）签订《章丘市宏大建筑安装公司租赁经营协议�。协议约定：为整合资源，使建安公司资质（工业与民用建筑工程施工三级资质）存续并得到好的发展，由乙方租赁经营甲方所属的建安公司；租赁经营期间，建安公司性质不变，隶属关系不变，作为独立法人实体，对外独立承担民事责任、享有民事权利，乙方在法定登记范围内依法独立租赁经营，并承担全额业务风险；乙方在租赁经营期限内有权任命建安公司负责人（法定代表人）、变更企业名称等；租赁经营期间，乙方以建安公司的名义独立开展经营活动，所需经营资金、设备由乙方自行解决，所有生产经营人员都由乙方负责招聘、培训并安排使用等。3.在上述协议基础上，和盛公司（甲方）分别于2011年6月20日、2012年3月22日与建安公司签订“建设工程施工合同”三份。合同约定：甲方经批准的圣井街道办事处寨子村北区2#、3#以及南区20#、21#、22#公寓楼工程，�包给乙方施工；承包方式为包工包料；工程合同总造价为固定价，总计27643447.60元，此价格为甲乙双方商定最终工程价格；乙方收取工程款，必须开具盖有“章丘市宏大建筑安装公司财务专用章”的合法发票，否则无效。甲方的权利义务包括：成立项目管理部，负责整个施工现场的全面工作，由李洪文担任主任，派胡祖民为监理工程师，对工程进度、质量进行监督、检查、隐蔽工程验收及签证，解决应由甲方解决的问题；有权对乙方的施工情况进行监督检查；组织图纸会审、分部及竣工验收；按时拨付工程款；负责对自行分包的工程组织维修等。乙方的权利义务包括：严格按照施工图纸进行组织施工，保证质量、保证工期；派李宗汉（本案原告）为驻工地代表作为管理部成员，负责现场施工管理等。合同对每栋楼的建筑面积、工程造价、拨款方式、违约责任等，均作了明确约定。2011年5月25日，李宗汉向寨子村委会缴纳质保金20万元，寨子村委会为李宗汉出具收据，注明“交款人为李宗汉，收款事由为北区2#、3#楼质保金”。上述施工合同签订后，涉案工程具体由李宗汉组织人员施工。工程施工过程中，寨子村委会依据合同约定和建安公司开具的发票，拨付工程款共计23175591元。同时，李宗汉在此期间以个人名义先后多次从寨子村委会借支工程款、材料款等款项，并通过寨子村委会偿还部分农民工工资。4.2012年9月8日，济南宏大房地产开发有限公司（甲方）与恒盛公司（乙方）签订《章丘市宏大建筑安装公司解除租赁经营协议》。协议约定：双方于2011年3月27日签订的《章丘市宏大建筑安装公司租赁经营协议》，乙方租赁经营甲方所属的建安公司，现因特殊情况，经双方协商解除租赁经营，乙方将建安公司及资质、营业执照、印�等交还甲方；乙方租赁经营期间形成的债权债务由乙方享有或承担，并承担全额业务风险；乙方在租赁期间承接的工程项目，解除租赁后由乙方负责完善处理，直至全部履行完施工单位的全部责任，甲方及建安公司给予协助，发生成本、费用由乙方承担；解除租赁后，乙方因继续经营完善处理工程项目所形成的债权、债务、税费等由乙方享有或承担等。同日，济南宏大房地产开发有限公司（甲方）、山东海泰股份有限公司（乙方）与关文利（丙方）签订《章丘市宏大建筑安装公司产权转让合同》。合同约定：甲乙双方将所拥有的建安公司的全部产权（注册资本620万元，其中甲方出资420万元、乙方出资200万元）有偿转让给丙方，转让价格为人民币52万元；建安公司转让前的债权、债务、纳税事项由甲方承担，其中建安公司在2011年3月27日至2012年9月期间形成的债权债务、纳税事项根据甲方与恒盛公司签订的协议规定，由恒盛公司承担等。其后，建安公司与关文利签订产权转让合同，并申请变更企业名称为济南宏大建设有限公司，改制为自然人投资的有限责任公司。5.2013年2月5日，李宗汉在两份保证书上签字捺印。保证书注明：“由李宗汉项目部承建的圣井寨子村北区2#、3#和南区20#、21#、22#农民公寓楼，现已主体竣工，本人作以下保证：工程款已按合同足额拨付，本人对所结算工程量等款项无异议，保证以后不得以任何理由向寨子村委会索要任何费用；本人对结算的工程款全部用于支付所欠农民工工资，如以后出现拖欠农民工工资，造成的上访事件及拖欠材料款经济纠纷事件，由本人全部负责；按原始合同约定的工程款结算后，本人严格按工程协议履行楼房保修期内的维修义务，不得以任何借口拖延等”。6.2011年6月25日，寨子村�会与济南盛业基础工程有限公司签订地基强夯施工合同，将寨子社区北区2#—9#楼地基强夯工程承包给该公司施工，合同价款60万元。合同签订后，双方已实际履行。7.2011年5月，山东华盛建筑设计研究院分别出具圣井街道办事处寨子村北区2#、3#农民公寓楼“设计变更书”，作出地基处理意见。经勘察、设计、监理、施工各方现场验槽，结合物探报告及现场开挖情况等，作如下处理：放线挖槽，每边均扩出外墙基础边4米，基底开挖至设计标高-3.5米；采用夯击能量2000KN.m进行点夯强夯等。2012年3月，山东华盛建筑设计研究院分别出具圣井街道办事处寨子村20#、21#、22#农民公寓楼“设计变更书”，作出地基处理意见。存有积水的地窖，先向四周做错台处理，排除坑内积水，清除淤泥，再投入毛石一层压实挤密，然后以64级配砂石分层夯实至水位以上500mm标高处，再按原设�分层换填37灰土至原设计标高；无积水的地窖，先向四周做错台处理，清除坑内淤泥，然后以37灰土按原设计换填至原设计基底标高等。诉讼过程中，当事人争议的主要事实在于李宗汉主张的工程量是否属于施工合同增加或变更的工程量范畴，以及责任承担问题。
一审法院认为，寨子村委会旧城改造过程中，将涉案的农民公寓楼工程项目委托给和盛公司，和盛公司据此次将工程承包给恒盛公司租赁经营原章丘市宏大建筑安装公司期间进行施工，实际组织施工人为李宗汉。针对李宗汉的请求及其主张，围绕当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于李宗汉主张的工程量是否属于施工合同增加或变更工程量范畴，以及本案是否需要进行工程造价审计的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定为无效。本案虽以租赁经营期间章丘市宏大建筑安装公司的名义签订施工合同，实际施工人为本案李宗汉，因此涉案签订的三份建设工程施工合同违反法律禁止性规定，应认定为无效合同。同时，依据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同约定的计价方式为固定价，而李宗汉请求的款项是在合同约定的工程量及工程价款之外的情形，不属于该解释规定的范畴。寨子村委会作为发包方是否依据合同约定足额或超出支付工程款，本案不予涉及，可依据合同约定另行处理。其次，关于李宗汉主张的工程量，（1）关于阁楼、外墙保温、阳台建筑面积部分的工程量。李宗汉主张与设计图纸比较，楼房实际建筑面积增加，包括未计算阁楼面积、外墙保温面积，以及阳台面积只计算一半等。但，李宗汉自认其施工与设计图纸一致，并不存在施工图纸的设计变更。因此，李宗汉按照图纸施工，完全符合施工合同的约定，其主张施工面积超出合同约定的建筑面积，理由不当，一审法院不予支持。（2）关于储藏室地面、车库地面施工的厚度问题。李宗汉主张应寨子村委会的要求，在施工中由原设计中的100mm变更为150mm厚度，未能提供签证单等有效证据予以证实，一审法院不予采信，亦不能作为合同之外的工程量予以认定。（3）关于2#楼竣工后，储藏室门改为窗口以及窗口改门的工程。李宗汉主张是在工程完工后根据寨子村委会要求临时改变，无任何书面手续。寨子村委会反驳主张是在施工过程中将门窗位置作了调整，并不增加工程量。李宗汉针对其主张未提供证�证实该门窗位置调整的具体施工时间，亦未能提供签证单等有效证据证实由此造成的工程量增加，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院不予采信。（4）关于20#、21#、22#楼间距内增建9间配套房的工程量。李宗汉自认该配套房工程与施工合同无关，属于合同之外的工程。寨子村委会反驳主张该配套房不属于旧村改造工程，是村委会自己的施工队施工，与李宗汉无关。因此，李宗汉主张的配套房建设工程与本案的施工合同无关，李宗汉亦未提供有效证据证实其对该配套房进行施工的事实。李宗汉与寨子村委会之间是否存在配套房建设施工合同关系，可另行处理，本案不予涉及。（5）关于工程地槽的工程量。李宗汉主张比照原设计图纸深挖2米，四周单边多外扩4米以及回填土方、沙石增加工程，并以设计院的变更设计书为证。经审查，该地基处理的变更，仅是对现场施工中出现问题的处理，且地基强夯工程亦是由寨子村委会另行签订施工合同组织施工，李宗汉未能提供发包方及监理部门对地基处理增加的工程量签证，不应据此认定增加施工合同的工程量。（6）关于临时建筑重建的工程量问题。李宗汉主张3#楼地槽及临时建筑建好后，因地基外扩4米，致使临时办公房六间、塔机座两座、水泥库一座被拆除后重建，造成工程量增加。一方面，李宗汉主张的上述临时建筑早已在工程完工后拆除，难以确定临时建筑的工程造价；另一方面，李宗汉针对其主张未提供证据证实临时建筑重建的事实。因此，李宗汉主张的临时建筑建设的工程量不能作为施工合同增加的工程量予以认定。综上分析，涉案工程施工合同约定的工程造价为固定价，李宗汉作为实际施工人，按照施工图纸进行施工，依据合同约定，相关工程量在未经发包方、监理方、施工方进行签证的情况下，李宗汉主张建筑面积及工程量增加，证据不足，理由不当，一审法院不予采信。同样，李宗汉据此要求对上述工程量及造价进行审计，理由亦不能成立，一审法院不予支持。原被告之间以及被告之间的关系如何，以及上述当事人之间签订的合同效力与否，本案不予涉及。但，在涉案工程施工过程中，寨子村委会收取李宗汉个人质保金20万元，于法无据，且未约定返还时间，在涉案工程已经竣工并交付使用多年后，现李宗汉要求返还此款，理由正当，一审法院予以支持。原被告之间因涉案工程施工合同的结算引起的纠纷，可另行处理，不能成为寨子村委会拒绝返还质保金之理由。综上，判决：一、章丘区圣井街道办事处寨子村民委员会返还李宗汉质保金20万元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回李宗汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72884元,由李宗汉负担67584元，章丘区圣井街道办事处寨子村民委员会负担5300元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议问题有，一是李宗汉起诉要求支付增加工程量的工程款能否成立；二是一审判决寨子村委会返还李宗汉20万元保证金是否正确。
关于争议问题一，涉案施工合同约定的是固定总价，即总价包死。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条款确定了当事人在合同中约�固定价格的情况下工程价款结算的基本原则，除发生合同约定风险范围之外的工程量的变化，或者情势变更外，合同价款原则上不得调整，任何一方当事人都不得违反合同约定采取其他方式结算工程价款。本案李宗汉起诉主张涉案工程存在固定价之外的增加工程量，对此，李宗汉应当举证证明涉案工程存在合同约定风险范围之外的工程量的变化，但李宗汉既未能提供证据证明该工程存在设计变更或工程量增加，亦未能提供相应工程量的签证材料，故李宗汉的上述主张证据不足，一审法院未予支持并无不当。
关于争议问题二，寨子村委会以赞助费的名义收取李宗汉20万元，双方均认可该费用实际系履约保证金，对此应予确认。双方对该履约保证金并未约定返还期限，鉴于涉案工程已经竣工并交付使用，现李宗汉请求返还该款项，理由正当，一审予以支持并�当。寨子村委会主张李宗汉缴纳上述款项的行为系履行和盛公司的职务行为，该主张没有事实依据，且李宗汉、和盛公司对此均不予认可，本院对此不予采信。寨子村委会主张涉案工程存在诸多质量问题，对此其并未提供有效证据予以证明，且与本案诉争内容不属于同一法律关系，本院对此不予处理。
综上所述，李宗汉、寨子村委会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77184元，由刘文学负担72884元，章丘区圣井街道办事处寨子村民委员会负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年九月十二日
书记员 朱俞颖