广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1886号
上诉人（原审原告）：孙帮文。
委托代理人：关欣，广东明境律师事务所律师。
委托代理人：王积文，广东明境律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区安奇童装行。
经营者：管颂媚。
委托代理人：李锋明，广东南鹏律师事务所律师。
上诉人孙帮文因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第2383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：孙帮文于2013年9月29日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，向广州市荔湾区安奇童装行（以下简称安奇童装行）追索经济补偿金、代通知金、双倍工资差额、加班费、工资差额补偿，以及要求安奇童装行补缴社会保险和住房公积金。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案（2013）1016号《仲裁裁决书》，裁决：驳回孙帮文全部仲裁请求。孙帮文不服该裁决，遂诉至原审法院。
孙帮文称其在2011年3月25日通过前程无忧网络应聘，由安奇童装行的员工徐翠珠招聘入职，没有签订劳动合同，工作地点有三个，分别在中山八路51号二层之2093铺、中山八路97号、中山八路东俊荔景苑4座404，工作内容为推广蕾凯依服饰有限公司的品牌，且自行安排工作；中山八路51号二层之2093铺是管颂媚出租给蕾凯依商标持有人冯敏钏使用的。为此，孙帮文提供了员工工资表、打卡考勤记录、2093铺照片、销售单、银行转账信息、网站打印信息、徐翠珠证人证言等证据证明孙帮文、安奇童装行存在事实劳动关系。安奇童装行对孙帮文所述事实不予认可，对其提供的上述证据的真实性均不予确认，且所有证据均没有安奇童装行或者管颂媚的盖章或签名，银行转账记录显示冯敏钏向孙帮文发放工资，证人徐翠珠没有出庭作证，安奇童装行否认徐翠珠是其员工。
孙帮文在原审诉称：孙帮文于2011年3月份在前程无忧招聘网站上看到安奇童装行的招聘信息，面试后入职安奇童装行工作，任职网络推广，工作范围为网站排名，阿里巴巴排名和仓库打理、档口拉货送货等，2013年8月18日被辞退。安奇童装行没有与孙帮文签订书面劳动合同，没有为孙帮文缴纳社保和住房公积金。2013年8月15日，安奇童装行的负责人口头通知孙帮文，单位准备撤销网络推广部门，决定辞退孙帮文。孙帮文任职期间2011年3月25日至2013年8月18日，基本工资为3700元和50元全勤奖，被辞退前12个月的平均工资为3821.67元。安奇童装行与孙帮文存在事实劳动关系，没有与孙帮文签订书面劳动合同，依法应当支付孙帮文未签订劳动合同的二倍工资差额。孙帮文与安奇童装行之间劳动关系的解除，是由于安奇童装行单方解除造成的，依法安奇童装行应当支付孙帮文经济补偿金。安奇童装行在解除劳动合同时，没有提前一个月通知孙帮文，依法应当支付孙帮文一个月的代通知金。孙帮文在春节期间加班5天，安奇童装行应当支付加班费。现孙帮文不服穗荔劳人仲案字（2013）1016号仲裁裁决书，起诉至法院，请求：1、判令安奇童装行支付孙帮文解除劳动关系经济补偿金9375元。2、判令安奇童装行支付孙帮文代通知金3750元。3、判令安奇童装行支付孙帮文未签订书面劳动合同的二倍工资差额42038.4元。4、判令安奇童装行支付孙帮文在职期间的加班费1200元。
安奇童装行在原审辩称：我方认为孙帮文的起诉没有法律依据。孙帮文与安奇童装行之间并不存在劳动关系，孙帮文提起的本案诉讼属于滥用诉权，请求法庭依法查明事实，驳回孙帮文的诉讼请求。
原审法院认为：本案的争议焦点在于孙帮文与安奇童装行是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙帮文主张与安奇童装行存在劳动关系，应当提供初步的证据予以证明。但是，孙帮文提供的证据均没有安奇童装行或者安奇童装行经营者管颂媚的盖章或签名，不能证明其提供的劳动是安奇童装行的业务组成部分；孙帮文也不受安奇童装行的劳动管理，不是由安奇童装行支付劳动报酬。虽然孙帮文主张安奇童装行在前程无忧网站上发布招聘信息，由安奇童装行员工徐翠珠招聘其入职，但没有提供证据予以证明；徐翠珠作为证人没有出庭作证，徐翠珠是否是安奇童装行员工的身份亦无法确认，原审法院对她的证人证言不予采信。虽然孙帮文主张在安奇童装行经营场所中山八路51号二层之2093铺上班，且该店铺已经由安奇童装行经营者管颂媚出租给蕾凯依商标持有人冯敏钏使用，但同样没有提供有力的证据证明上述主张。综上，孙帮文应承担举证不能的不利后果，对其与安奇童装行存在事实劳动关系的主张，原审法院不予采信。基于孙帮文、安奇童装行存在劳动关系无法确认，孙帮文要求安奇童装行支付经济补偿金、代通知金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：驳回孙帮文的全部诉讼请求。本案受理费10元，由孙帮文负担。
判后，孙帮文不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。孙帮文提交的银行转账记录显示冯敏钏向孙帮文发放工资，关于管颂媚将安奇童装行店铺给蕾凯依商标持有人冯敏钏从事经营活动的事实，孙帮文在原审己提交租金催收邮件、照片等证据证明上述主张。管颂媚委托代理人在原审庭审中也提到双方的合作代理关系，且直至原审判决前蕾凯依仍在安奇童装行店铺经营。对此，原审法院并未调查核实，草率认定孙帮文证据不足。二、原审适用法律错误。管颂媚与冯敏钏之间的租赁合同、合作或代理协议等直接证据均由其双方掌握，作为员工的孙帮文并不具备举证能力。原审法院仅依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条就认定孙帮文承担举证不能的不利后果，却忽略了《劳动争议调解仲裁法》九条和公平原则、诚实信用原则，更没有综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。三、原审遗漏当事人。孙帮文提交的多份证据显示冯敏钏与本案争议焦点有密切关系。即便孙帮文与安奇童装行没有直接劳动关系，冯敏钏经营的蕾凯依服装品牌或蕾凯依（香港）国际发展有限公司并没有进行工商登记，也没有办理营业执照，却在安奇童装行商铺进行经营活动。无论安奇童装行与其是租赁关系，还是代理或合作关系，实质都是安奇童装行将营业执照出借的行为。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。因此，本案应当把冯敏钏列为当事人，并要求其承担相应的法律责任。综上所述，孙帮文上诉请求：撤销（2013）穗荔法民一初字第2383号判决，改判：1、安奇童装行支付孙帮文解除劳动关系经济补偿金9375元；2、孙帮文支付孙帮文代通知金3750元；3、孙帮文支付孙帮文未签订书面劳动合同的二倍工资差额42038.4元；4、安奇童装行支付孙帮文在职期间的加班费1200元。
被上诉人安奇童装行答辩称：1、本案中，孙帮文应对存在劳动关系承担举证责任，如果法律规定由用人单位保存的材料，才适用举证倒置的情形。2、本案不存在遗漏当事人的情形，双方并不存在劳动关系。安奇童装行不认识孙帮文，根据孙帮文提交的证据及在仲裁及一审陈述的事实，其是接受冯敏钏管理，工资由冯敏钏支付。孙帮文提供的入职资料及工资发放表均不是安奇童装行，因此安奇童装行与孙帮文不存在劳动关系，孙帮文在缺乏事实基础上推定营业执照的出借、挂靠等行为，推定原审遗漏当事人的意见是错误的。综上所述，孙帮文的上诉没有事实及法律依据，原审查明事实及适用法律正确，请求二审驳回孙帮文的上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，孙帮文向本院提交了管颂媚与冯敏钏分别于2009年6月5日、2012年5月29日签订的《商铺租赁协议》的复印件，欲证明给其发工资的冯敏钏与安奇童装行的经营者存在租赁合同，而安奇童装行营业执照登记的经营场所与该租赁合同是同一地址，孙帮文据此认为冯敏钏与管颂媚存在挂靠经营关系，冯敏钏是安奇童装行的实际经营者，并由冯敏钏向其发工资，因此安奇童装行应当与其存在实际劳动关系。安奇童装行对该证据发表如下质证意见：1、孙帮文在本案仲裁及一审期间已经持有该协议，不属于法定的新证据。2、对该证据，孙帮文提交的是复印件，根据证据规则规定，没有经过法院或仲裁机构认定与原件一致的复印件的真实性是不予认定的，故其对该证据的真实性、关联性及合法性均不予确认。
本院认为，关于孙帮文在二审提交的证据，经审查，上述证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条关于二审程序中的新证据的规定；此外，该证据并无原件核对，对该证据的真实性亦无法确认，故本院对孙帮文二审提交的证据均不予采纳。
根据孙帮文的上诉及安奇童装行的答辩意见，本案争议焦点是孙帮文与安奇童装行是否存在劳动关系。对于该争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出相应判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，孙帮文既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对本案事实的分析认定，即对孙帮文的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人孙帮文负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一四年××月××日
书记员 黄绍鹏