广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1056号
上诉人（原审被告）：深圳市柯天达科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道水径路上水径阳光花园ll栋601。
法定代表人：柯棉汉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张明忠，广东济诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李鑫，男，汉族，1986年8月9日出生，身份证住址：四川省成都市金牛区。
上诉人深圳市柯天达科技有限公司（以下简称柯天达公司）因与被上诉人李鑫侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20133018××××.8）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
柯天达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李鑫的诉讼请求。事实和理由如下：一审法院认定柯天达公司销售侵权产品26070个没有事实和法律依据。实际情况是，柯天达公司只是向李鑫销售了5个产品，所谓的26070个成交数据是由柯天达公司自己刷单虚构的，根本没有付款和物流记录，所以这一交易金额是不存在的，一审法院以此作为依据认定赔偿数额是不客观的。
李鑫没有出庭应诉，也没有提交答辩意见。
李鑫于2014年12月11日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.柯天达公司立即停止生产、销售侵犯李鑫专利的侵权产品；2.柯天达公司赔偿李鑫经济损失人民币104280元（销售数额按2014年9月10日的网页公证书公证的销售数额26070个，侵权所得利润按4元／个计算，即26070＊4=104280）；3.柯天达公司支付维权费用人民币8159元（公证费2410元、购买侵权产品费用249元、己发生的律师费5500元）；4.柯天达公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：李鑫于2013年5月17日就李鑫、焦灿设计的移动电源向国家知识产权局申请名称为“移动电源（M4006）”的外观设计专利，国家知识产权局于2013年10月9日授予李鑫专利号为ＺＬ20133018××××.8的外观设计专利权。专利权人按期缴纳了该专利的本年度年费。目前该专利处于有效状态。
李鑫指控柯天达公司销售被控侵权产品。李鑫提交了四份由广东省深圳市公证处出具的公证书。首先，（2014）深证字第119469号公证书。该公证书载明，2014年9月4日李鑫委托代理人叶剑文向深圳公证处申请了网页保全公证，将柯天达公司在阿里巴巴网站上的销售平台的企业认证和被控侵权产品的相关信息进行网页保全并打印制作了公证书。其中，“公司概况”一栏中显示公司名称为“深圳市柯天达科技有限公司”，法定代表人为柯棉汉，经营项目为经销批发移动电源。柯天达公司销售平台上有被控侵权产品图片，并标明商品成交数为26070个。其次，（2014）深证字第124093号公证书。该公证书载明，2014年9月16日李鑫委托代理人叶剑文在公证员和公证人员的现场监督下，登陆柯天达公司在阿里巴巴的销售平台购买被控侵权产品五个。再次，（2014）深证字第124122、124123号公证书。该两份公证书载明，2014年9月25日李鑫委托代理人叶剑文同公证处工作人员前往深圳市福田区商报路天健工业区19栋1楼申通快递配送点收取被控侵权产品，然后对被控侵权产品进行拍照并封存。李鑫以该四份公证书证明柯天达公司实施了销售被控侵权产品的事实。柯天达公司否认阿里巴巴销售平台系其开设并通过该销售平台向李鑫销售被控侵权产品，同时认为该销售平台显示的被控侵权产品成交数量26070个系虚假宣传，柯天达公司实际上只销售了5个被控侵权产品，但柯天达公司未提交证据证明其主张。
李鑫当庭提交了公证购买的被控侵权产品移动电源，在被控侵权产品及产品包装上均没有商标、企业名称等标注。
李鑫在本案请求保护ＺＬ20133018××××.8外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。主视图为长方形的移动电源，从左到右为波浪纹设计，上方有四个LED指示灯。后视图为长方形，从左到右为波浪纹设计。左视图为细长方形，上下短边为弧形设计，上部设计有一个移动电源开关，开关下面设计有一个USB接口。右视图为细长方形，上下短边为弧形设计，上部设计有一个移动电源充电口，充电口下面设计有一个USB接口。俯视图为细长方形，从左到右为波浪纹设计，下方显示有四个LED指示灯。仰视图为细长方形，从左到右为波浪纹设计。立体图可以看到移动电源的整体外形为矩形波浪纹设计，并可以看到四个LED指示灯、左视图的电源开关和USB接口。
被控侵权产品亦为移动电源，整体为长方形的从左到右为波浪纹的设计，正面上方有四个LED指示灯，左面为细长方形，上下短边为弧形设计，上部设计有一个移动电源开关，开关下面设计有一个USB接口，右面与左面外形一致，上部设计有一个移动电源充电口，充电口下面设计有一个USB接口。
将被控侵权产品与本案专利图片进行比对，李鑫认为两者只有颜色差别，外观相同。柯天达公司认为两者颜色、外形和尺寸不同，外观既不相同也不近似。
李鑫主张赔偿数额的依据。李鑫在本案中主张以柯天达公司因其侵权行为的获利情况作为索赔依据。首先，李鑫提交了一份深圳市美太工业设计有限公司与深圳市成果科技有限公司的对账单，上面显示型号为M4006的产品单价为4.5元，李鑫主张该型号产品即为本案被控侵权产品，并要求以该单价下浮到4元来作为柯天达公司销售被控侵权产品的利润，但是李鑫无法提交证据证明M4006型号产品即为本案被控侵权产品。其次，李鑫要求根据本案公证书中载明的被控侵权产品成交数量26070个来计算柯天达公司的销售数量。另外，李鑫向一审法院提交了公证费人民币2410元、购买侵权产品费用249元、律师费5500元作为合理维权费用的依据。
以上事实，有李鑫提交的专利证书、专利年费收费收据、专利申请受理通知书、授予外观设计专利权通知书、办理登记手续通知书、公证书、被控侵权产品实物、送货单、庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
一审法院认为，李鑫ＺＬ20133018××××.8号“移动电源（M4006）”外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。李鑫专利保护的专利产品为“移动电源（M4006）”，被控产品是移动电源，应当认定被控产品与专利产品两者为同类产品。将被控侵权产品与李鑫专利进行比对，两者除了在整体比例上略有区别外，整体设计基本相同，因此，一审法院认定被控侵权产品外观与李鑫专利外观设计近似，被控侵权产品落入李鑫外观设计专利权的保护范围。
李鑫指控柯天达公司以销售的方式侵犯其外观设计专利权。李鑫在柯天达公司阿里巴巴销售平台公证购买了涉案被控侵权产品，并将整个购买、取货过程进行公证，据此，一审法院认定柯天达公司销售被控侵权产品的事实。柯天达公司辩称其未向李鑫销售过该被控侵权产品，但是结合公证书关于柯天达公司在阿里巴巴的公司概况内容和购买取货的过程，一审法院对柯天达公司的抗辩不予采纳。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。柯天达公司未经李鑫许可，擅自销售与李鑫外观设计专利产品相近似的同类产品，构成专利侵权，柯天达公司应立即停止销售侵害李鑫外观设计专利权的产品并赔偿李鑫经济损失。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件使用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。李鑫在本案的赔偿主张以柯天达公司因侵权获得的利益数额为计算依据。根据李鑫提供的公证书载明的内容，显示柯天达公司销售被控侵权产品的成交数为26070个，对该销售数量一审法院予以确认。李鑫以一份2013年12月深圳市美太工业设计有限公司与深圳市成果科技有限公司的对账单中型号为M4006的产品单价作为每件侵权产品的合理利润，因该证据无原件供核对，故对该证据的真实性、合法性不予确认。由此，李鑫主张根据侵权人因侵权所获得的利益无法确认。由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院将考虑李鑫在本案中请求赔偿损失数额为人民币104280元、李鑫的专利权的类别、柯天达公司侵权行为性质和情节、被控侵权产品本身的价值以及李鑫为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为人民币5万元。李鑫为制止本案侵权行为所支出的费用，计算在赔偿损失数额范围之内。对李鑫超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件使用法律问题的若干规定》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、柯天达公司立即停止销售侵害李鑫ＺＬ20133018××××.8专利权产品的行为；二、柯天达公司于判决生效之日起十日内赔偿李鑫经济损失及维权合理费用人民币五万元；三、驳回李鑫的其他诉讼请求。柯天达公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2558.78元，由柯天达公司负担。柯天达公司应于判决生效之日起10日内向一审法院缴纳。
二审中，柯天达公司向本院提供了证据1、2、3，均为从网络上下载打印的资料，拟证明淘宝网上记载的销售数量26070个是虚假的，是柯天达公司委托刷单公司刷单所得，发货是用阿里巴巴的软件批量生成快递单，都是假单，快递公司也无法查到。本院认为，柯天达公司提供的上述证据系其自行从网络上下载打印的材料，柯天达公司没有提供其他证据予以佐证，故本院对其真实性、关联性不予确认。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。李鑫系名称为“移动电源（M4006）”、专利号为ＺＬ20133018××××.8的外观设计专利权人，该专利目前处于合法有效状态，李鑫的合法权利依法应受保护。本案二审当事人争议的焦点是：一审法院认定柯天达公司销售了26070个被诉侵权产品是否有事实和法律依据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李鑫为了证明柯天达公司销售被诉侵权产品的数量，提供了广东省深圳市公证处出具的（2014）深证字第119469号公证书。根据该公证书的记载，柯天达公司销售平台上有被控侵权产品图片，并标明商品成交数为26070个，至此，李鑫的举证责任已经完成。柯天达公司认为该销售数量是虚假的，但没有提供证据来支持其主张，故应承担举证不能的法律后果。
综上所述，柯天达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市柯天达科技有限公司负担。上诉人深圳市柯天达科技有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币2558.78元，本院予以退回其人民币1508.78元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
审 判 员 欧丽华
审 判 员 叶 丹
二〇一六年九月十二日
法官助理 张苏柳
书 记 员 郭少妍