贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第00663号
上诉人（原审原告）朱琳。
被上诉人（原审被告）黄厚刚。
被上诉人（原审被告）熊玉芬。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司。
上诉人朱琳因与被上诉人黄厚刚、熊玉芬、中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2014年8月26日作出的（2014）黔钟民初字第1232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2013年11月02日22时20分许，被告黄厚刚驾驶被告熊玉芬所有的贵BF55**号微型普通客车，沿官林路由东向西方向行驶，当行驶至官林路市十二中路口时因操作不当，致使驾驶的贵BF55**与原告朱琳发生碰撞，致使原告的烧烤摊受损，原告朱琳受伤的交通事故，经六盘水市公安局交通警察支队直属一大队作出的第5202011201301288号道路交通事故认定书，认定被告黄厚刚负事故全责、朱琳无违法行为，不负事故责任。贵BF55**在保险公司投保了交强险及商业三者险。
事故发生后，原告经六盘水市安居医院诊断为：1、左腓骨小头骨折；2、全身软组织挫伤。共住院治疗26天，《六盘水市安居医院诊断证明书》及《六盘水市安居医院出院记录》均诊断原告三个月内不能继续负重活动。原告与被告就赔偿事宜未能达成赔偿协议，故诉至人民法院。
原告朱琳系水城县化乐乡化乐村湾子组村民，其与夫刘登荣自2008年2月25日在杨柳街道办官林社区居住。另查明，贵BF55**号小型普通客车车主系被告熊玉芬，被告黄厚刚是其聘用的驾驶员，该肇事车在被告保险公司投保了交强险及商业三者险，保险限额分别为122000元和300000元，保险期间自2013年8月17日至2014年8月16日，发生交通事故时，该车在保险期内。
一审经审理认为，公民的身体健康权是受法律保护的，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入、残废者生活补助等费用。”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”、第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，本案庭审中查明，被告黄厚刚负事故全部责任，存在重大过失，故应与被告熊玉芬连带承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，该肇事车在被告保险公司购买有交强险和第三者责任险，应先由保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，如赔偿不足，则在第三者责任险范围限额内按责任比例承担赔偿责任。保险限额赔偿不足部分则由被告黄厚刚、熊玉芬承担赔偿责任。
对原告诉讼赔偿误工费14979.20元的请求，依照《解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，庭审中查明原告朱琳无固定职业，且其伤情未构成伤残，故应以其住院26天计算误工期限，以上年度居民服务行业和其他服务行业职工收入28224元为标准计算，支持2010.48元，超出部分不予支持。
对原告诉讼赔偿护理费2667.50元的请求，因其在庭审过程中，认可在其住院期间对其进行护理的人员是被告黄厚刚的亲属，故对该请求不予支持。
对原告诉讼赔偿交通费1000元的请求，依照《解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告出示鉴定交通费的正式票据金额为790元，结合原告居住于官林路社区四组在安居医院就医及进行鉴定的事实，故对该请求予以支持。
对原告诉讼赔偿住院伙食补助费780元的请求，依照《解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告住院26天，每天按30元计算，原告诉请的780元符合法律规定，故予以支持。
对原告诉讼赔偿营养费780元的请求，依照《解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，根据原告朱琳住院26天的实际情况，以每天30元计算，原告诉请的780元符合法律规定，故予以支持。
对原告诉讼赔偿精神抚慰金5000元的请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，因被告的伤情经鉴定未构成伤残，不足以给原告造成严重精神损害，故对该请求不予支持。
对原告主张的烧烤摊损失4000元的赔偿请求，原告以与对方自行协商解决为由，在庭中自愿放弃该部分请求，故本案中不予处理。
综上所述，原告朱琳诉被告黄厚刚、熊玉芬、“保险公司”赔偿误工费2010.48元、交通费1000元、住院伙食补助费780元、营养费780元，合计4570.48元，予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，作出如下判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告朱琳误工费2010.48元、交通费1000元。在机动车交通事故责任强制保险医疗费保险10000元限额内赔偿原告朱琳住院伙食补助费780元、营养费780元；上述赔偿款项合计4570.48元；二、驳回原告朱琳的其余诉讼请求。案件受理费454元，因适用简易程序减半收取227元，由原告朱琳负担202元，被告黄厚刚、熊玉芬负担25元（原告已自愿预交，被告黄厚刚、熊玉芬负担的部分在本判决生效后十日内返还给原告）。
一审判决宣判后，上诉人朱琳不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判被上诉人连带赔偿上诉人误工费14979.20元、护理费2667.50元、交通费1000元、住院伙食补助费780元、营养费780元，共计20206.70元，全部案件受理费由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果明显显失公平。在一审庭审过程中，上诉人只是陈述住院期间被上诉人黄厚刚的亲属只是有时候在医院看望上诉人，但并不是去护理照顾，更不是26天全天护理。一审法院依此不支持上诉人主张的护理费不公平。二、一审判决适用法律错误，导致判决结果明显错误。根据一审法院查明的事实，上诉人因本次交通事故所受之伤经六盘水市安居医院诊断为左腓骨小骨头骨折、全身软组织挫伤，三个月内不能继续负重活动。上诉人以摆烧烤摊为生，为重体力劳动，因受伤导致三个多月不能摆摊。根据公安部2004年11月9日公布实施的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521-2004）第10.2.16胫腓骨骨折误工期评定为120日，而一审法院仅以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》就认定并判决上诉人的误工期为26日是明显错误的。上诉人的误工费应当为146天（住院26天+误工评定120天）×37448元/年（城镇从业人员平均工资）÷365天=14979.20元。即使按照诊断证明书、出院记录，误工期也应当为116天，而不是26天。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判。
上诉人朱琳在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人黄厚刚二审答辩称，一、上诉人诉请的各项费用应先由保险公司在交强险责任限额11万元内予以赔偿。依据《道路交通安全法》第76条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，上诉人诉请的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等损失应先由保险公司在交强险责任限额11万元内予以赔偿。二、上诉人诉请的误工费数额过高，超出部分依法应予以驳回。上诉人诉请的误工费14974.20元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案上诉人朱琳无固定职业，且其伤情未构成伤残，故应以其住院26天计算误工期限，以上年度居民服务行业和其他服务行业职工收入28224元为标准计算误工费。所以应以一审判决的2010.48元赔偿朱琳误工费，超出部分依法应予以驳回。三、上诉人主张护理费的诉请应予以驳回。上诉人住院期间对其进行护理的人员是黄厚刚的亲属，该事实在一审法院庭审过程中，上诉人也是认可的，故请求二审法院依法予以驳回。
被上诉人黄厚刚在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人熊玉芬、中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司二审中未进行答辩，也未提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中争议的焦点是：上诉人主张的护理费是否应当支持，误工费应如何计算。关于护理费，上诉人朱琳在一审庭审中陈述其住院期间是被上诉人黄厚刚的姐姐护理，故一审判决不予支持护理费并无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，上诉人出院的诊断证明书中医生嘱咐三个月内避免负重活动，也就是说出院后三个月内上诉人是不能正常劳动的，期间的误工费应予以支持，故上诉人的误工期应为116天（住院26天+休息90天），一审判决仅计算住院的26天不当，应予以纠正。上诉人并未提交证据证明其有固定收入，也未证明最近三年的平均收入，因上诉人陈述是以摆摊卖烧烤为生，一审判决参照上一年度居民服务业和其他服务业的标准计算误工费并无不当，上诉人主张的误工费应为28224元÷365天×116天=8969.82元。因此，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司应当赔偿上诉人的费用为：误工费8969.82元、交通费1000元、住院伙食补助费780元、营养费780元，共计11529.82元。综上所述，原判适用法律不当，导致判决结果错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第1232号民事判决第二项，即“驳回原告朱琳的其余诉讼请求”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第1232号民事判决第一项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告朱琳误工费2010.48元、交通费1000元。在机动车交通事故责任强制保险医疗费保险10000元限额内赔偿原告朱琳住院伙食补助费780元、营养费780元；上述赔偿款项合计4570.48元”；
三、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿上诉人朱琳误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计11529.82元。
如义务人未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费227元、二审案件受理费305元，共计532元，由上诉人朱琳负担322元，被上诉人黄厚刚、熊玉芬负担210元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人逾期不履行生效判决的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 尹倩茹
代理审判员 唐丽红
二〇一五年八月七日
书 记 员 刘冠兰