新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新43民终239号
上诉人（原审原告）：刘振文，男，1974年9月11日出生，住布尔津县。
上诉人（原审被告）：新疆曙疆工程建设有限公司。住所地：新疆昌吉市建国西路龙洋国郡*号楼*单元****室。
法定代表人：张柱，该公司经理。
委托诉讼代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗敬行，男，1969年4月26日出生，住布尔津县。
上诉人刘振文、新疆曙疆工程建设有限公司（以下简称曙疆公司）因与被上诉人罗敬行建设工程施工合同纠纷一案，不服布尔津县人民法院（2016）新4321民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘振文、上诉人曙疆公司的委托诉讼代理人王东继、被上诉人罗敬行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘振文上诉请求：依法改判曙疆公司、罗敬行支付刘振文劳务费242997.65元，并承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院判决曙疆公司、罗敬行支付刘振文的劳务费数额存在重复计算，认定事实错误。一审法院认定，2015年9月16日刘保杰通过银行汇款方式分别向刘振文支付劳务费50000元、30000元，共计80000元，并认定同日罗敬行向刘振文支付劳务费60000元与事实不符。实际刘振文向罗敬行出具60000元收条是基于2015年9月16日收到了刘保杰的银行汇款。刘振文与罗敬行签订《施工合同》后，在施工过程中，罗敬行拖欠大量农民工工资，造成农民工上访，曙疆公司为确保工程的顺利施工，在2015年8月15日以后不再给罗敬行支付任何费用，而是将劳务费直接支付给实际施工队负责人。为核算需要，曙疆公司向刘振文支付劳务费，由刘振文给罗敬行出具收条，罗敬行凭刘振文出具的收条再与曙疆公司核算劳务费。所以，罗敬行2015年9月16日并未向刘振文支付60000元。另，2015年8月15日刘振文虽给罗敬行出具了50000元收条，但由于当时罗敬行母亲去世并未实际支付该款。后2015年8月25日罗敬行支付10000元、2015年8月27日刘保杰通过银行汇款20000元及2015年9月16日刘保杰通过银行汇款80000元中的20000元（其中刘振文出具60000元收条，余款20000元未出具收条）均是冲抵2015年8月15日的50000元收条。一审法院不仅认可2015年8月15日的收条金额，且对2015年8月25日、2015年8月27日、2015年9月16日中20000元三笔款项予以确认，属于重复计算。2、一审法院将罗敬行支付给刘振文的垫付款认定为劳务费是错误的。2015年8月19日刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付的15000元，实际是支付刘振文为刘保杰垫付的水泥款，不属于劳务费。2015年9月23日刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付70000元。其中20000元也是支付刘振文为刘保杰垫付的水泥款、运费及银行贷款利息，不属于劳务费。3、一审法院认定罗敬行向刘振文支付劳务费11500元无事实依据。该笔款的收款人不是刘振文，刘振文从未收到过该笔劳务费。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
曙疆公司辩称，刘振文与罗敬行在结算劳务费过程中存在争议，为确保施工工程事项，曙疆公司将部分劳务费实际支付给了刘振文，该付款与罗敬行支付给刘振文的劳务费不属于同一笔款项。刘振文称收到曙疆公司的款项与收到罗敬行的款项是同一笔款不属实。刘振文与罗敬行就本案劳务费的结算与曙疆公司无关。请求二审法院驳回刘振文对曙疆公司的诉讼请求。
罗敬行辩称，除了2015年8月15日刘振文出具收条的50000元因罗敬行母亲去世未及时付款，之后通过手机银行转账、现金给付外。其余罗敬行每次给刘振文付钱，刘振文都出具收条。刘保杰给我汇款都有收条。另，罗敬行与刘振文签订的《施工合同》上明确规定施工工具由刘振文负责，但实际罗敬行购买了部分工具，工具款应由刘振文支付。对劳务费应当合理计算。
曙疆公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第二项，判决驳回刘振文对曙疆公司的诉讼请求；2、刘振文承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决曙疆公司对罗敬行应付工程款135912.65元承担连带清偿责任缺乏法律依据。罗敬行将本案所涉工程转包给刘振文曙疆公司并不知情，是后来在人工工资发放过程中发生争执才知道的。罗敬行和刘振文对本案所涉工程进行结算，与曙疆公司无关。曙疆公司已经将全部工程款给付了罗敬行。一审法院判决曙疆公司承担责任法律依据不足。
刘振文辩称，曙疆公司把工程承包给罗敬行，罗敬行没有按时支付劳务费，曙疆公司认可并支付了劳务费，应当承担连带责任。
罗敬行辩称，罗敬行与刘振文签订的《施工合同》约定，工程完工时支付最后一笔钱，但工程没有完工，故不应支付。工程款的支付与曙疆公司无关，曙疆公司不应承担责任。
刘振文向一审法院起诉请求：依法判令曙疆公司、罗敬行支付刘振文劳务费242997.65元并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年，曙疆公司中标布尔津县布尔津河灌区续建配套与节水改造十三期二标段工程，后将工程转包给罗敬行施工。2015年4月29日，罗敬行与刘振文签订《施工合同》，约定罗敬行将3.8公里渠道以包工不包料形式承包给刘振文施工。打板、铺板、拉板、勾缝，单价为375元∕立方米，打渠底、路桥闸门，单价为260元∕立方米，模板单价为35元∕平方米，浆砌石，单价为150元∕立方米。施工过程中，部分工程由他人施工。完工后，刘振文与罗敬行进行结算，并制作通克干渠工程量计算表，载明，渠道长度为3590.63米，渠底混凝土536.37立方米，单价为260元∕立方米，价款为139456.20元，隔梁混凝土60.90立方米，单价为260元∕立方米，价款为15834元，隔梁模板304.50平方米，单价为35元∕平方米，价款为10657.50元，预制、铺板，1802.21立方米，单价为375元∕立方米，价款为675828.75元，建筑物混凝土28.64立方米，单价为260元∕立方米，价款为7446.40元，建筑物模板43.58平方米，单价为35元∕平方米，价款为1525.30元，搅拌拉运混凝土238.45立方米，单价为110∕立方米，价款为26229.50元。因刘振文未铺板350张，双方当事人协商一致扣减1085元。
刘保杰系曙疆公司工作人员，负责涉案工程施工。2015年8月19日，刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付工程款15000元。2015年8月27日，刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付工程款20000元。2015年9月16日，刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付工程款50000元。同日，刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付工程款30000元。2015年9月23日，刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付工程款70000元。2015年11月29日，刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付工程款40000元。2015年7月7日，罗敬行向刘振文支付工程款40000元。2015年8月15日，罗敬行向刘振文支付工程款50000元。2015年9月16日，罗敬行向刘振文支付工程款60000元。2015年10月15日，罗敬行向刘振文支付工程款60000元。2015年11月6日，罗敬行分四笔向刘振文支付工程款293480元。另，罗敬行向刘振文支付工程款11500元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，曙疆公司将中标工程转包给罗敬行施工，罗敬行又将该工程转包给刘振文施工，刘振文及罗敬行均未取得建筑施工企业资质，双方签订的《施工合同》，违反法律强制性规定，应依法认定为无效合同。曙疆公司中标涉案工程后转包给无施工资质的个人，导致涉案工程被层层转包，存在违法行为，应对其行为造成的法律后果承担连带清偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘振文主张工程款为876977.65元，曙疆公司、罗敬行均无异议，予以支持。因刘振文未铺板350张，双方当事人协商一致扣减1085元，刘振文应得工程款875892.65元，扣减刘保杰向刘振文支付的工程款225000元，罗敬行向刘振文支付的工程款514980元。罗敬行欠付刘振文工程款135912.65元。刘振文称罗敬行存在将刘保杰支付款项重复计算情形，根据本案证据，刘保杰向刘振文汇款的时间、金额与刘振文向罗敬行出具借条的时间、金额均不相符，刘振文亦不能提供其他证据证明，不予支持。曙疆公司主张涉案工程维修费用8340元应予扣减，因涉案工程部分由他人施工，其未提供证据证明刘振文应负担维修费金额，可待费用确定后，另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告罗敬行于本判决生效后十日内支付原告刘振文工程款135912.65元；二、被告新疆曙疆工程建设有限公司对第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘振文的其他诉讼请求。案件受理费4944.96元，由被告罗敬行负担2765.80元（于本判决生效后七日内交纳本院），由原告刘振文负担2179.16元（于本判决生效后七日内退还2765.80元）。
本院二审期间，刘振文、曙疆公司未提供新的证据。罗敬行围绕抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。罗敬行提供发货清单3份、收条2份、结算清单1份、证明1份及自制支出费用明细。证明：为刘振文垫付购买施工工具等费用共计131077元，应由刘振文承担。
刘振文质证意见为，不认可。材料单与刘振文无关，也没有刘振文的签字。
曙疆公司质证意见为，没有异议，符合刘振文与罗敬行签订施工合同的约定。
本院认证意见，无其他证据印证，真实性不予确认，且不能达到证明目的，证明效力不予确认。
本院对一审认定曙疆公司中标涉案工程、罗敬行与刘振文签订《施工合同》及内容的事实予以确认。又查明，曙疆公司中标涉案工程后，实际由刘保杰负责该工程施工。刘保杰又将该工程以清包工的形式转包给罗敬行，罗敬行又与刘振文签订《施工合同》，由刘振文具体施工。施工过程中，因罗敬行支付工程款不到位，刘振文要求刘保杰直接向其支付，故部分工程款由刘保杰支付。刘振文对支付工程款的情况向罗敬行出具收条。涉案工程的水泥由刘保杰提供，刘保杰委托刘振文为其联系购买水泥，由刘保杰向刘振文支付水泥款，双方存在债权债务关系。
本院对一审认定刘保杰向刘振文付款中2015年8月27日付款20000元、2015年11月29日付款40000元予以确认。对一审认定罗敬行向刘振文付款中2015年7月7日付款40000元、2015年10月15日付款60000元、2015年11月6日付款293480元予以确认。刘振文认可，2015年8月25日罗敬行向其支付10000元、刘保杰代其付拉板运费40500元，应从工程款中扣除。另查明，1、2015年8月15日刘振文虽出具50000元收条，但当日未收到该款。2、2015年9月16日，刘保杰通过银行汇款方式向刘振文支付80000元，当日，刘振文为罗敬行出具收到工资款60000元的收条。3、2015年9月23日，刘保杰通过银行汇款向刘振文支付70000元，当日，刘振文向罗敬行出具收到工程款50000元的收条。4、2015年8月25日，罗敬行通过银行汇款分别向刘振文支付17000元。5、一审认定罗敬行向刘振文支付工程款11500元，该收条无收款人签名。6、2015年8月19日刘保杰支付刘振文的15000元，系刘振文为刘保杰购买水泥，刘保杰支付的水泥款。
本案争议焦点为，1、罗敬行是否欠付刘振文工程款及数额；2、曙疆公司应否承担连带责任。
本院认为，一、关于是否欠付工程款及数额。刘振文根据双方的施工合同对涉案工程进行了实际施工，其应当得到相应的工程款。经结算，刘振文所施工的工程总价款为875892.65元，各方均无异议，应予确认。关于已付工程款及应扣减费用的认定。对各方认可已付工程款及应扣减费用503980元予以确认。对有争议的款项本院分析如下：1、刘振文称，一审对其2015年9月16日收到80000元与其该日出具收条的60000元重复认定，因罗敬行不能提供其向刘振文支付60000元的证据，因此，应认定60000元收条系刘振文收到刘保杰支付80000元后出具的，一审法院重复认定不当。2、刘振文称，2015年8月15日其虽出具收条但未收到50000元，通过庭审查明罗敬行认可当天确未支付，但之后已支付上述款项。对此，因罗敬行没有提供相应的证据证实付款情况，而刘振文认可2015年8月25日收到罗敬行支付的10000元、上述2015年8月27日刘保杰向其支付20000元及2016年9月16日刘保杰向其支付80000元中的20000元为抵付2015年8月15日的50000元，应予确认。3、刘振文称2015年9月23日刘保杰向其支付的70000元中50000元系工程款，20000元系偿还其垫付的水泥款、运费等，而罗敬行则辩称上述70000元与50000元非同一笔款，对此，因刘振文向罗敬行出具的收条明确写明该款为转账支付，而罗敬行又未提供其向刘振文转账支付50000元的证据，故应认定该50000元收条系刘振文收到刘保杰支付的70000元后出具的。出具收条时罗敬行在场，罗敬行应当知道刘保杰支付了70000元，而由刘振文出具50000元的收条，该收条系双方的真实意思表示，应予确认。4、经查，罗敬行于2015年8月24日向刘振文支付17000元，刘振文称该款系为罗敬行买水泥的款项，因刘振文在一审中认可该款，且未提供足够的证据证明其主张，应认定17000元为工程款。5、刘振文称，2015年8月19日刘保杰向其支付的15000元系水泥款，因刘保杰认可，应予确认，该款不应作为已付刘振文的工程款予以计算，一审认定不当。6、刘振文称，一审认定罗敬行向其支付11500元不当，因该收条书写不完整，且无收款人签名，故一审认定该笔款项为已付款不当。综上，有争议部分已付工程款应确认为147000元。上述刘保杰、罗敬行向刘振文付款及刘振文自认应扣除的款项共计为650980元，因刘振文应得工程款为875892.65元，扣减上述已付工程款后，实际刘振文应得工程款为224912.65元，该款应由罗敬行承担。二、关于曙疆公司的责任。曙疆公司称不应承担责任，因曙疆公司将工程转包，而罗敬行、刘振文均没有施工资质，上述转包行为因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。据此，曙疆公司应当依法承担连带给付刘振文工程款的责任。至于罗敬行辩称，其为刘振文垫付费用应由刘振文承担，因二审法院系对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，罗敬行未提出上诉，故不予审理。
综上所述，刘振文的部分上诉理由成立，予以支持；曙疆公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销布尔津县人民法院（2016）新4321民初538号民事判决；
二、被上诉人罗敬行于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘振文工程款224912.65元；
三、上诉人新疆曙疆工程建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4944.96元，二审案件受理费5459.95元（其中上诉人刘振文预交2441.70元，上诉人新疆曙疆工程建设有限公司预交3018.25元），合计10404.91元，由上诉人刘振文负担774.13元，被上诉人罗敬行负担9630.78元。
本判决为终审判决。
审判长 贾晓霞
审判员 郝建军
审判员 胥彩霞
二〇一七年九月二十三日
书记员 汪 丹