上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终134号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许欠欠，男，1993年6月10日出生，汉族，户籍在安徽省。
辩护人瞿楠，上海亚太长城律师事务所律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人许欠欠犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于2015年12月21日作出（2015）静刑初字第493号刑事判决。原审被告人许欠欠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某乙出庭履行职务。上诉人许欠欠及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院根据被害人董某某、吴某某、张甲陈述，被害人董某某提供的货物清单、部分货物照片、保证书，被害人吴某某提供的货物清单、许欠欠签名的借条，证人蒋某某、凌某某等人的陈述，共同寻衅滋事作案人徐某某、刘某、方某、李祥佳供述，司法鉴定意见书等证据认定：
一、诈骗部分
被告人许欠欠为偿还高额债务，于2013年6月至2014年12月间，虚构事实、隐瞒真相，先后从被害人董某某、吴某某处骗取共计价值人民币195.38万元的玉器和现金人民币7.4万元。具体分述如下：
1、被告人许欠欠以“代销”为名，于2014年7月至9月间，陆续从被害人董某某处骗取玉器43件，共计价值人民币120.6万元，低价变卖或抵押给他人而无力赎回。
2、被告人许欠欠以“代销”为名，于2013年6月至2014年12月间，陆续从被害人吴某某处骗取玉器107件，共计价值人民币74.78万元，低价变卖或抵押给他人而无力赎回。
3、被告人许欠欠以赎回玉器需要钱款等为由，于2014年8月1日和12月9日，先后两次从被害人吴某某处分别骗取现金人民币5万元和2.4万元。
二、寻衅滋事部分
被告人许欠欠于2014年8月6日凌晨1时许，与徐某某、刘某、方某等人，在本市南京西路XXX号南泰大厦太阳城娱乐总会，得知唐门（已判刑）与被害人张甲发生冲突后，即纠集徐某某、刘某、方某等人赶至该娱乐总会大堂内对张甲实施殴打。经鉴定，被害人张甲遭受外力作用致第3腰椎右侧横突骨折，构成轻伤。
被告人许欠欠于2015年6月17日在浙江省金华市被公安人员抓获。
上海市静安区人民法院认为，被告人许欠欠以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公民的合法财产，数额特别巨大；又共同与同伙随意殴打他人，其行为已分别构成诈骗罪和寻衅滋事罪，应依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条和第六十四条之规定，对被告人许欠欠犯诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元，剥夺政治权利二年；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币十万元，剥夺政治权利二年；退缴人民币二百零二万七千八百元，抵赃款发还被害人董某某一百二十万六千元；发还被害人吴某某八十二万一千八百元。
上诉人许欠欠提出：1、其曾与董某某、吴某某合伙销售玉器，原判认定的涉案期间，其未拿过董、吴二人的玉器，也不欠二人的钱款；2、其出具给董某某的货物清单、保证书是为了应付高利贷债权人向其逼债演的一场戏；3、其曾向吴某某借款7.4万元，已经归还，但借条没有收回；4、寻衅滋事一节，其在现场只是打了一个电话叫人来劝架，没有参与打架。据此，认为其行为不构成诈骗罪和寻衅滋事罪。
辩护人当庭出示证人夏某甲、夏某乙证言及其提供的董某某向他们拿货清单，证明董于2014年11月份从夏某甲、夏某乙处拿到部分涉案玉器。而原判认定许欠欠在2014年7月至9月份向董某某拿货，据此推算，董某某当年11月从夏某甲、夏某乙处拿到的玉器不可能给了许欠欠。且董某某向夏某甲、夏某乙拿货的总价分别为15.7万元、9万元，但董某某给许欠欠的总价为29.4万元、15万元，价格相关巨大。辩护人认为：1、许欠欠与董某某、吴某某是合作代销玉器关系，即使许拿过二人的玉器，主观上没有诈骗故意；2、涉案的赃物没有查证清楚，价值未经权威机构认定，诈骗金额无法确定；3、许欠欠没有为非法占有董、吴玉器逃避的行为，其因涉嫌寻衅滋事案被上网通缉而逃避；4、原判认定许欠欠犯诈骗罪的事实不清，证据不足；5、许欠欠虽涉寻衅滋事案，但未参与打架，原判对其量刑过重。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人许欠欠犯诈骗罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回许欠欠上诉，维持原判。
本院查明，许欠欠诈骗吴某某价值74万余元玉器、7.4万元借款和诈骗董某某玉器价值73万余元及寻衅滋事的事实、证据与原判相同。
对上诉人许欠欠辩解及辩护人意见的评析：
1、关于许欠欠是否从董某某处拿过涉案玉器。经查，被害人董某某报案称，2014年期间，许欠欠以代销为由，分三次赊账骗取其价值人民币115万余元的玉器，后许逃匿。董某某提供的由许欠欠签名、捺手印的货物清单、保证书证明，2014年12月12日，许欠欠欠董某某玉器货款共计115万余元。许欠欠在案供述证明，其从董某某处拿玉器代销的时间是在2014年12月12日之前，具体时间记不清，价值约人民币六七十万元；当时因急需用钱，这些货放在一个好像叫陈家强的上海人手里，从他那里拿了4万元应急。上述证据能够证明许欠欠从董某某处取得涉案玉器。
2、关于许欠欠是否从吴某某处拿过玉器。经查，被害人吴某某陈述证明，2014年11月左右，许欠欠以代销为名，先后七八次从吴某某处拿走价值70多万元的玉器，当时未出具凭证，因许一直拖延付款，吴让许在其记载的货物清单上确认并签名，后许失踪。吴某某提供了许欠欠签名确认拿货清单玉器名称、数量、价格印证了吴的陈述。
3、关于许欠欠向吴某某借款事实。吴某某陈述及其提供的借条证明许在2014年8月、12月分两次向吴借款共计7.4万元。许欠欠对此予以供认，但辩称已归还上述借款，只是未从吴处收回借条。该辩解不符合常理，不予采信。
4、关于对第一节事实定性。现有证据能够证明，2014年下半年，上诉人许欠欠隐瞒经济拮据并向他人借高利贷的实情，以代销为由陆续从被害人董某某、吴某某处取得玉器，将部分玉器抵押借款，拒不支付货款或返还原物，且隐瞒玉器的去向；其间，又向吴某某借款；在被害人追讨过程中，其拒接电话、关机或更换手机号码，后逃逸，直至被警方抓获；虽然许因寻衅滋事行为被警方追逃，但期间未给被害人任何交待，反映其有非法占有被害人钱财的故意，其行为构成诈骗罪。许欠欠到案后有多种辩解，相互矛盾，也得不到其他证据印证，难以采信。
5、关于诈骗数额。许欠欠拒不供认赃物去向，或提供的线索无法查证，警方未查获涉案玉器，原判根据被害人陈述、许欠欠签名的清单、保证书等认定事实，但无法进行评估玉器价值。被害人董某某、吴某某提供的货物清单由被害人记录，内容有品名、数量、价格，由双方约定并经许欠欠签名确认；且双方都是玉器交易从业人员，对玉器真假、价格均有认知和判断，如果是假货或价格畸高，受货方一定会提出异议或返还，而不会隐匿货物。原判认定玉器的价格合法有据。
但是，原判认定许欠欠于2014年7月至9月间陆续从被害人董某某处骗取玉器43件，共计价值人民币120.6万元。证人夏某甲、夏某乙证言及其提供的董某某向他们拿货清单证明，董某某于2014年11月份从夏某甲、夏某乙处拿到玉器。孙某某在案证言也证明董某某于2014年11月份从孙处拿到玉器。据此，董某某当年11月从夏某甲、夏某乙、孙某某处拿到的玉器被许欠欠所骗，在时间上产生矛盾。原判认定从夏某甲、夏某乙、孙某某处拿到玉器价值为47万元，该部分应予扣除。故，根据现有证据，许欠欠诈骗董某某玉器价值为73.6万元，诈骗吴某某玉器价值74.78万元、钱款7.4万元，共计人民币155.78万元。
6、关于寻衅滋事的事实。共同寻衅滋事作案人徐某某、刘某、方某等人供述证明，许欠欠通过电话或口头纠集同伙寻衅滋事；证人凌某某证言证明许欠欠在现场纠集他人，现有证据足以认定许欠欠参与寻衅滋事的事实。
综上，本院认为，上诉人许欠欠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民的合法财产，数额特别巨大；又与同伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为分别构成诈骗罪和寻衅滋事罪，依法应当数罪并罚。原判定性正确，但认定诈骗数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条和第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院（2015）静刑初字第493号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人许欠欠犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产十万元，剥夺政治权利二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产十万元，剥夺政治权利二年。被告人许欠欠应在本判决生效后十日内，退缴人民币二百零二万七千八百元，抵赃款发还被害人董某某一百二十万六千元；发还被害人吴某某八十二万一千八百元。”
二、上诉人许欠欠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月17日起至2026年12月16日止。）
三、追缴违法所得发还各被害人。
本判决为终审判决。
审判长 何仁利
审判员 朱春媚
审判员 章丽斌
二〇一六年四月二十日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……