江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终529号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱进，男，1984年7月6日生，汉族，住常熟市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：常熟拾景装饰工程有限公司，住所地常熟市珠江东路83-8号，组织机构代码58667103-8。
法定代表人：胡健，总经理。
委托诉讼代理人：邹叶锋，江苏少平律师事务所律师。
上诉人朱进因与被上诉人常熟拾景装饰工程有限公司（以下简称“拾景装饰公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初6658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱进上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，诉讼费由拾景装饰公司承担。事实和理由：拾景装饰公司未在合同规定日期前完成装修工程，双方在交接时拾景装饰公司也对未完工部分出具了相应的单据；拾景装饰公司也未在合同规定日期前完成消防申报备案验收，未取得消防合格证，应承担违约责任，另外，工程也有诸多质量问题。
拾景装饰公司辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。我方在2014年8月8日完成施工，朱进是在2014年8月15日前接收了工程并投入使用，根据合同约定，朱进已经验收，对于竣工交付投入使用时间没有争议。之所以没有及时消防验收，是因为涉案房屋没有产权证，该产权证应由朱进依据出租方的租赁合同向出租方索取。产权证时间显示是2014年11月24日，实际取得房产证应该在该时间之后，因此被上诉人不可能在2014.8.15前办理完消防验收手续。
拾景装饰公司向一审法院起诉请求：1.判决朱进立即支付拾景装饰公司工程款120000元，并支付逾期付款违约金65720.55元（计算至2016年9月21日），合计185720.55元；2.诉讼费由朱进承担。
朱进向一审法院起诉请求：1.判令拾景装饰公司赔偿未完成工程的工程款17368元；2.判令拾景装饰公司给付朱进以285000元为基数按照每日千分之一自2014年8月15日计算至2016年7月27日的违约金212895元；3.判令拾景装饰公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：常熟市泰山北路98号1幢房屋的所有权人为常熟市××镇泰慈村村民委员会，房屋所有权证的登记时间为2014年11月24日。2014年6月25日，常熟市虞山镇泰慈村村民委员会（出租人、甲方）的委托代理人章卫国与朱进的妻子杜佳怡（承租人、乙方）签订《商铺租赁合同》一份，约定甲方同意向乙方出租坐落于常熟市泰山北路98号2层南侧局部，建筑面积约771平方米，得房率为70%。乙方进行教育类培训经营活动。租期共5年，即自2014年10月5日起至2019年10月4日止。其中2014年10月5日前为装修免租期，乙方可进场装修等等。
之后，朱进的妻子杜佳怡至常熟工商行政管理部门办理了个体工商户的工商登记，字号为常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部，经营场所为常熟市泰山北路98号2层即上述租赁场所，经营者为杜佳怡。该个体工商户于2014年7月21日登记开业，于2016年7月26日登记注销。
拾景装饰公司的经营范围为建筑装饰装修工程设计与施工；物业管理。
另查明：2014年6月30日，朱进（甲方）与拾景装饰公司（乙方）签订装饰装修施工合同一份，约定由拾景装饰公司对位于常熟市泰山北路泰慈综合用房即泰山北路98号-201房屋即上述租赁场所进行装修，承包方式为包工包料，合同价款为285000元，甲方后增加项目费用另行结算并先行支付，工期45天，从2014年7月1日至2014年8月15日，工程保修期12个月。保修期自本工程竣工甲方验收日起，由乙方开具体工程保修单。人为造成的损坏不属于保修范围。在2014年7月15日前交付南面4间（含办公室），此价格为闭口价并包消防验收通过。2014年7月1日，支付预付款115000元，其余款项根据施工进行计划分期支付：2014年7月30日支付50000元；2014年10月15日支付50000元；2014年11月30日支付工程款35000元；2014年12月30日支付工程款35000元。工程验收为完工统一验收，以甲方签字认可或甲方经营使用视为验收合格。甲方未按约定时间支付工程款的，每延迟一天向乙方支付合同价款的1%滞纳金。由于乙方原因，致使工期延误的，每延误一天向对方支付合同价款1‰的滞纳金。朱进在该合同甲方代表处签字，胡健在该合同乙方代表处签字并加盖拾景装饰公司公章。
合同签订后，拾景装饰公司依约于2014年7月1日进场进行施工，2014年7月15日前拾景装饰公司将南面4间房屋装修好后移交给朱进使用。其余房屋的装修主体工程于2014年8月15日左右完工，完工后移交给朱进使用。
又查明：2014年9月份，常熟市公安局消防大队对涉案房屋内装修建设工程进行消防检查，因涉案房屋的装修建设工程一直未申请消防验收，消防部门对常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部处以罚款500元，该500元由拾景装饰公司支付。拾景装饰公司法定代表人胡健于2014年9月15日向朱进出具《消防验收计划单》一份，载明：于2014年9月20日前所有关于消防申报材料全部送到消防审核单位窗口进行备案。于2014年10月30日前确保消防验收合格，消防验收合格证明书下发。过程中2014年9月15日到2014年10月30日前凡有消防所有事项及消防处罚均由胡健承担。如到2014年10月30日未办理结束，以后所产生的处罚均由胡健承担，直至消防验收合格，其中所产生的损失由胡健负责。注消防审核单位：莘升教育信息咨询服务部。
根据相关规定，改造、内装修工程消防设计备案需向消防部门提交的申报材料包括建设单位的工商营业执照、合法身份证明文件、房屋产权证、房屋租赁合同；设计单位的工商营业执照及资质证明文件、消防设计质量承诺书、消防设计文件、施工图审查机构出具的审查合格文件等。
拾景装饰公司将上述申报材料准备齐全后，于2015年3月25日向常熟市公安局消防大队申报了常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部内装修建设工程的竣工验收消防备案，常熟市公安消防大队于2015年4月3日出具消防备案检查意见书，认定涉案装修工程竣工验收消防备案合格。
再查明：装饰装修合同签订后，朱进支付了预付款115000元，又于2014年8月份支付了工程款50000元，共计支付工程款165000元。因朱进未能按约支付剩余工程款，拾景装饰公司法定代表人胡健向朱进催讨工程款过程中，向朱进出具一份结算清单，载明：“一间教室靠过道墙13m2×120=1560模压门1个800×1=800涂料面涂？玻璃墙换砖墙8m2×240=1920砖墙+8m2×120=960涂料8m2×26=208走廊灯1000折叠门10920/15448×0.92=14212合计原欠款12000-14212=105788”。对于清单中的砖墙960一项，审理中，拾景装饰公司解释称原合同预算为玻璃墙，后变更为砖墙，存在价格差。玻璃墙每平方米240元，砖墙每平方米120元，共计8平方米，所以要扣除差价960元。所以上述清单上按照朱进要求计算未完工工程时应当扣除实际施工砖墙的成本960元。朱进认可拾景装饰公司的上述解释，同时朱进也认可在计算未完工工程时，要考虑总工程款0.92的折扣，故朱进认可未完工工程的工程款为14212元。
涉案房屋的房屋租赁合同已于2016年7月份提前终止，涉案房屋于2016年7月底移交给常熟市虞山镇泰慈村村民委员会。
关于逾期付款违约金的计算方式，审理中，拾景装饰公司称合同中约定朱进延迟支付工程款，每延迟一天向拾景装饰公司支付合同价款1%的滞纳金，该约定的违约金太高，所以拾景装饰公司自愿调整为按照每年24%计算。朱进认为拾景装饰公司主张的按照年利率24%计算过高，应当调整。朱进对于反诉诉讼请求第一项明确为要求拾景装饰公司将未完工工程的工程款17368元返还给朱进。
上述事实，有装饰装修施工合同、消防备案检查意见书、改造内装修工程消防设计备案办事指南、罚没款收据、消防验收计划单、结算清单、个体工商户营业执照、商铺租赁合同、授权委托书、个体工商户准予注销登记通知书、房屋所有权证、国有土地使用权证、一审法院调查笔录以及当事人陈述等证据为证。
一审法院认为，本案争议焦点之一：涉案装修工程有无竣工并验收合格。
拾景装饰公司认为，涉案装修工程已于2014年8月8日全部完工，随即由朱进投入使用。根据合同约定，应视为已验收合格。
朱进认为，2014年7月15日前拾景装饰公司把最南面的四间房屋装修好后就移交朱进使用了。其余房屋的装修是2014年8月15日左右完工的，完工后就直接移交给朱进使用了。朱进使用期间，拾景装饰公司做了收尾的零星工程。拾景装饰公司施工完后，朱进大概看了下，没有书面验收手续，验收过程中发现有问题的，就通知拾景装饰公司过来整改，但拾景装饰公司实际没有整改好。而且装修清单上的施工项目未实际完工。
一审法院认为，双方当事人签订的《装饰装修施工合同》是其真实意思的表示，合法有效，双方应当按约履行义务。
朱进抗辩称涉案工程未经竣工验收，但依据双方签订的施工合同的约定，工程验收以朱进签字认可或经营使用视为验收合格。审理中，朱进确认装修的主体工程已于2014年8月15日完工，并交付朱进使用。据此，一审法院认定涉案装修工程已经验收合格。朱进辩称拾景装饰公司部分装修项目未施工完毕，应承担违约责任，虽然客观上拾景装饰公司部分施工项目未有施工，但涉案装修房屋早已移交朱进使用，朱进在使用过程中也未要求拾景装饰公司就未施工项目继续施工，在双方结算时也已将未施工项目的工程款扣除，且涉案房屋于2016年7月由出租方收回。综合上述事实，应认定双方在实际施工中对施工范围进行了变更，减少了部分装修工程项目。综上，一审法院认定变更后的施工项目已竣工，并验收合格。
争议焦点之二：关于尚欠工程款的数额以及朱进是否存在违约，应否承担违约责任。
拾景装饰公司认为，根据双方签订的装修工程合同，该装修工程为固定价格，计285000元。扣除已付工程款165000元，尚欠工程款120000元未付。拾景装饰公司要求朱进支付尚欠工程款120000元，并要求朱进支付逾期付款违约金。对于拾景装饰公司法定代表人胡健出具的结算清单，该清单上除了一间教室靠过道墙、模压门没有施工，玻璃墙更换为砖墙外，其余项目都已施工完毕，其中折叠门施工完毕后，后应朱进要求又将折叠门拆除。之所以当时出具该结算清单，一是朱进认为清单上的项目没有施工，二是拾景装饰公司为了一次性拿到剩余工程款而在当时同意作出的让步。但事实上朱进未能一次性支付剩余工程款，故该清单上的14212元不应当扣除，朱进尚欠工程款是120000元。
朱进认为，朱进实际结欠拾景装饰公司工程款为105788元。朱进未付后续工程款是因为拾景装饰公司部分工程没有完工且延期办理消防合格证。拾景装饰公司构成违约，朱进不应承担逾期付款的违约责任。结算清单上的项目拾景装饰公司实际均未施工，折叠门虽然安装了，但由于存在质量问题和安全隐患，故要求拾景装饰公司拆除了，因为拾景装饰公司的原因导致不得不拆除，该责任应由拾景装饰公司承担。
一审法院认为，关于拾景装饰公司出具的结算清单上的14212元是否应当在工程款中扣除。拾景装饰公司主张其中多数项目已施工完毕不应扣除，朱进对此不予认可，拾景装饰公司对其主张的上述项目已施工完毕未提供证据证明。退一步，即使上述项目确实施工完毕，根据拾景装饰公司出具给朱进的结算清单，也应当认定系拾景装饰公司自愿扣除工程款14212元，庭审中朱进也确认尚欠工程款105788元，故一审法院认定根据结算清单，双方已就尚欠工程款的结算数额达成一致意见。据此，一审法院认定朱进尚结欠拾景装饰公司工程款为105788元（285000元-165000元-14212元）。
根据装修施工合同的约定，拾景装饰公司应于2014年7月1日支付115000元，2014年7月30日支付50000元，2014年10月15日支付50000元，2014年11月30日支付工程款35000元，2014年12月30日支付工程款35000元。合同同时约定，朱进未按约定时间支付工程款的，每延迟一天向拾景装饰公司支付合同价款的1%滞纳金。朱进仅按约支付了前两笔工程款，未能按月支付剩余工程款，构成违约，应当承担违约责任。拾景装饰公司自愿调整为按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金，但拾景装饰公司主张的违约金过高，且未举证证明其实际损失，朱进也要求调整，故一审法院酌情调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算未付工程款105788元的违约金。
争议焦点之三：拾景装饰公司逾期办出消防验收合格证（即消防验收手续）是否构成违约，应否承担违约责任。
拾景装饰公司认为，根据合同约定，拾景装饰公司在2014年8月15日工程完工时同步确保消防验收合格，但前提是消防验收所需的全部材料应准备齐全。导致申报消防验收延迟的原因不在于拾景装饰公司，而是因为朱进一直无法提供拾景装饰公司方申报消防验收所需的房屋所有权证。双方对于消防备案所需的材料由谁提供没有书面约定，应当由施工方提供的材料由拾景装饰公司提供，应由发包方提供的材料，应由朱进提供。涉及到的房屋所有权证应是朱进在租赁房屋时就应当从出租方处取得的资料，应由发包方提供给拾景装饰公司。但由于朱进一直不提供，拾景装饰公司为了尽早完成消防备案手续，就于2015年2、3月份直接向出租方索要房屋所有权证。而且消防备案延迟与工期延误是完全不同的概念。拾景装饰公司没有拖延工期，拾景装饰公司在合同约定的2014年8月15日之前完工并交付朱进使用。同时消防备案延期没有导致朱进停止使用房屋及延误经营，未给其造成任何损失。所以拾景装饰公司没有违约，朱进主张违约金没有事实和法律依据。
朱进认为，双方未约定办理消防备案手续的材料由谁提供，拾景装饰公司更从未告知朱进办理消防验收手续需要朱进提供房屋所有权证。装修合同上明确载明由拾景装饰公司负责消防验收通过。2014年9月份因为未办理消防备案手续被处罚后，拾景装饰公司才着手申报消防验收，要求朱进提供相关材料包括房屋所有权证。朱进让拾景装饰公司自行去找出租方要。房屋所有权证不是朱进提供给拾景装饰公司的，是拾景装饰公司去出租方处领取的。2015年2、3月份朱进在消防备案申报材料上签字。因为拾景装饰公司延迟办出消防验收合格手续，构成工期延误，按照合同约定，每延期一天应支付朱进合同价款千分之一的滞纳金。故朱进反诉要求拾景装饰公司支付工期延误的违约金212895元（以工程款285000元为基数按照每日千分之一自2014年8月15日计算至2016年7月27日）。
审理中，朱进确认在涉案房屋处经营的常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部没有因为消防验收手续未办理而被暂停营业。
一审法院认为，根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收。（二）……。”该规定明确申请办理消防验收手续的义务人应为建设单位。而本案中，虽然装修合同中约定由拾景装饰公司包消防验收通过，在之后的消防验收计划单中拾景装饰公司也承诺在消防验收合格之前发生的罚款及朱进其他损失由拾景装饰公司负责，但申请办理消防验收手续的义务人应为朱进夫妻经营的常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部。拾景装饰公司包消防验收通过实质上是朱进委托拾景装饰公司代办消防验收合格证的行为，双方存在委托与被委托关系。在双方未书面约定房屋所有权证应由谁至出租方处索取的情况下，朱进作为建设单位、申请办理消防验收手续的义务人，应当负有提供房屋所有权证的义务，而且朱进作为承租人，也具备向出租人索要房屋所有权证以便办理消防验收等手续的能力。同时，涉案房屋的房屋所有权证在2014年11月24日才办理登记手续，客观上拾景装饰公司也不可能在房屋所有权证颁发之前完成消防验收手续。而且消防验收延迟不等同于工期延误，即使因为拾景装饰公司原因导致消防验收延迟，拾景装饰公司所应承担的违约责任也并非合同约定的工期延误的违约责任。综上，朱进未能提供证据证明是由于拾景装饰公司的原因导致逾期办理消防验收，也未能举证证明因为逾期办理消防验收对其造成的损失，故对朱进反诉主张的逾期消防验收的违约责任，一审法院不予支持。
对拾景装饰公司的本诉诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。对于朱进反诉要求拾景装饰公司返还未完工工程的工程款，由于朱进至今尚欠拾景装饰公司工程款，实际并未支付未完工工程的工程款，故朱进该项反诉诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、朱进支付拾景装饰公司工程款105788元，并支付以105788元为基数自2014年12月31日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算的违约金，于判决生效之日起十日内履行二、驳回拾景装饰公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回朱进的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费4014元，由拾景装饰公司负担1447元，朱进负担2567元。反诉案件受理费减半收取2377元，由朱进负担。
对一审法院查明的事实本院予以认定。
二审中，当事人均未提供新证据。
本院认为，朱进确认涉案工程在2014年8月15日主体工程完工并接受该工程投入使用。根据合同约定，甲方（朱进）签字认可或经营使用视为验收合格，故一审法院认定涉案工程已于2014年8月15日验收合格并无不当。关于朱进所称拾景装饰公司出具清单列明未完工部分，根据该清单载明内容，拾景装饰公司将相应的未完工部分工程款14212元予以扣除，朱进业已将工程投入使用且并未要求对未完成工程继续施工，应视为双方就涉案工程在验收时对施工内容作出变更，一审认定并无不当。朱进认为工程未验收合格的上诉理由不成立。
关于消防验收合格证办理问题。朱进称拾景装饰公司未能及时办理消防验收，应承担工期延误的违约责任。本院认为，双方当事人在装修工程合同中约定工程包消防验收通过，但未明确相应的违约责任，工期延误与消防验收延迟非同一概念，朱进主张拾景公司承担工期延误的违约责任并无事实及法律依据，一审对此认定并无不当。根据拾景装饰公司法定代表人出具的《消防验收计划单》，其明确如到2014年10月30日未办出消防验收合格证，愿意承担相应的消防处罚及赔偿朱进因此而产生的损失。而双方当事人均确认《消防验收计划单》出具后消防部门并未作出处罚，朱进亦称其并未因此而延误经营。在朱进未举证证明其因消防验收延期而实际产生损失的情况下，本院对其该项上诉理由不予支持。
关于朱进所称工程还存在诸多质量问题，因朱进已接受涉案工程并实际投入使用，工程已经验收合格。拾景装饰公司否认朱进在使用涉案房屋后提出过质量问题，朱进亦未举证证明，朱进的该项上诉理由不成立。
综上所述，朱进上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6391元，由上诉人朱进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 刚
审 判 员 沈维佳
代理审判员 赵 俊
二〇一七年三月二日
书 记 员 郭 玮