浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终743号
上诉人（原审原告）：朱超军。
被上诉人（原审被告）：朱立钵。
上诉人朱超军为与被上诉人朱立钵民间借贷纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2015）台临商初字第3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：原、被告系父子关系。2015年12月21日，原告向该院起诉，并提供署名为朱宝桂、朱立钵的借条，借款金额为22万元。根据鉴定结论，借条落款处的签名并非被告朱立钵所签。
原告朱超军于2015年12月21日，以被告朱立钵欠款11万元为由，向原审法院提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付给原告朱超军借款11万元（系被告婚姻关系存续期间内22万元借款的一半）。2、本案诉讼费由被告承担。
被告朱立钵在原审中答辩称：1、被告在2015年5月15日被原告打伤前一直在外打工，有一定的经济收入。2014年10月台州中院维持临海法院判决朱宝桂与被告离婚前，被告的收入能维持日常基本生活，无需向原告借款，也不存在向原告借款。2、朱宝桂在2014年6月出具给原告的借条上借款“朱立钵”非本人书写，况且借款金额22万元系11年来每年借款2万元的累计金额也不现实，被告对该借款事实有异议。3、被告女儿朱某曾患××事实，但一直与原告和朱宝桂在钱暄路经营蛋糕店，有一定的收入，××向原告借款，该借款的债务人是朱某，而非被告。原告要求被告支付借款11万元的证据不足，要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：民间借贷合同系实践性合同，需要以款项的实际交付为合同生效条件。本案中，署名由朱宝桂、朱立钵出具的借条，借款金额为22万元，原告要求被告朱立钵承担夫妻关系存续期间的一半债务即11万元，系对自身权利的处分，符合法律规定的条件。但经过鉴定，借条上的签字并非被告朱立钵本人所签，故借贷合同并不成立。原告对鉴定结论提出异议，申请鉴定人出庭作证，经该院释明（电话释明并录音），原告并未就具体异议内容作出说明，也未提交相应证据且不预交鉴定人出庭作证费用，故对其申请不予准许。退一步来说，原告自认出借的款项系用于被告家庭生活开支及被告女儿朱某的治疗费用，并且借条也写明是自2003年开始按每年2万元计算，原告及朱宝桂也均认为实际费用应超过2万元每年，但并无逐项精确计算。故该院认为款项支出时，并无明确的借贷的意思表示和具体款项交付的证据。加之原告与朱某系兄妹关系，原告也自述对其照顾有加，即使发生费用支出也系家庭成员间的互助、救助行为或可确认为朱某的负债，故要求被告朱立钵承担还款责任，缺乏事实和法律依据。综上，本案借贷关系并不成立更未生效，原告要求被告返还借款的诉讼请求，不予支持。另外，原告在第二次庭审中，称本案系被告朱立钵与朱宝桂之间的离婚后财产纠纷，不应作为民间借贷纠纷审理。经释明，原告仍坚称以离婚后财产分割纠纷审理，与该院认定的案件事实及基础法律关系不符，原告主张作为离婚后财产分割纠纷的主体地位也不符合，故该院不予支持。原告还申请法院对被告父亲朱昌全的住院及死亡情况进行调查并申请对朱某的病情及是否丧失劳动能力进行鉴定，该院认为上述申请与本案审理无关，故不予准许。综上，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，于2016年3月16日作出判决：驳回原告朱超军的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，司法鉴定费2500元，合计3750元，由原告朱超军负担。
上诉人朱超军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、审理存在程序违法、违规。1、立案案由错误。本案本应在朱宝桂与被上诉人朱立钵离婚案件中处理，却不予处理，原审立案庭亦不以离婚后财产纠纷立案，却以诉讼费收取更多的商事案由立案，造成当事人权益受损。2、本案在原审起诉后，因朱宝桂无力单独支付债务，故上诉人另案将朱宝桂、朱立钵共同诉讼至法院。两案应合并审理，原审却分开审理，显然错误。3、一审法院未委托鉴定、调查错误。上诉人在一审提交三个鉴定申请，要求对朱宝桂、朱某的医疗费和是否丧失劳动能力、朱宝桂、朱立钵婚姻存续期间四人所有支出费用、朱立钵借条笔迹和指纹进行鉴定和审查；并向一审法院提交调查收集证据申请，要求对朱昌全住院至去世期间医疗费用进行调查，但一审法院仅对借条笔迹进行鉴定，显然失职。若鉴定机构无能力对借条上指印进行鉴定，可以委托更高一级的鉴定机构。一审仅提供一张检材，违反规定。在上诉人提出异议要求重新鉴定时，一审未口头书面告知不应准许鉴定申请，明显违规。在上诉人要求鉴定人出庭之时，一审未履职书面告知。4、没有回避错误。5、分配举证不公错误。一审在朱立钵不举证情形下，不判定其举证不能，反而对朱超军申请鉴定又不履职委托，对朱超军证据不予认定，明显不公。6、前后不一，程序错误。朱超军在前后两案均提出鉴定，但本案鉴定之后，一审法院对另案不予鉴定，判决书却套用本案的鉴定内容。二、认定事实不清，适用法律错误。1、隐匿证言。一审法院未对朱某证词记录入判决书，造成朱超军无证言佐证借款的存在。2、无故驳回变更诉请的请求。朱超军有权变更诉讼请求，一审无书面告知，即予驳回，不当。3、朱立钵无证据，枉加认定，朱宝桂真实陈述不采信。朱立钵系凭空臆造，超过举证日期举证朱昌全有收入、朱某有收入。4、强加认定发生费用是家庭成员互助或朱某负债。但法律没有禁止家庭成员间举债，朱某也作证借款是朱立钵同意且知晓。除了朱某医疗费，还有朱立钵应尽的赡养费、扶养费、生活费。一审不对四人收入进行审查即判决驳回朱超军的诉讼请求，不当。5、事实不清。被告朱立钵没有证据，一审至今未查清事实，却乱作认定。6、判决书全文前后陈述不一，相互矛盾。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人朱立钵答辩称：被上诉人没有借过这些钱，也没有签过字，一审开庭之后朱超军和朱宝桂母子打朱立钵，一共打了三次，上诉人上诉是没有道理的。请求驳回上诉、维持原判。
二审中，上诉人朱超军向本院申请对借条上朱立钵签名及指印是否本人进行重新鉴定，并对朱宝桂、朱立钵婚姻关系存续期间四人家庭所有开支、朱宝桂和朱某的医疗费用合理性、朱宝桂和朱某是否因病丧失劳动能力进行审查，并调查朱昌全的医疗费用情况。本院认为，原审法院依据上诉人朱超军的申请，依法委托鉴定机构进行鉴定，程序合法，亦不存在法律规定可予重新鉴定的情形。对于指纹无法进行鉴定的问题已明确告知上诉人，其未提出异议并缴纳笔迹鉴定的鉴定费用。故此，本院对上诉人该项申请不予准许。至于上诉人申请对朱宝桂、朱立钵婚姻关系存续期间四人家庭所有开支、朱宝桂和朱某的医疗费用合理性、朱宝桂和朱某是否因病丧失劳动能力进行审查，并调查朱昌全的医疗费用情况，该申请均在原审已经提出，原审法院在判决中已详细阐明未予准许的理由，并无不当，本院亦不予准许。上诉人朱超军拟申请证人朱某出庭作证，但证人朱某曾在原审出庭作证，故不予准许其二审出庭作证。
被上诉人朱立钵未向本院提交新的证据。
本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。上诉人朱超军认为被上诉人朱立钵曾向其借款，并在借条上亲笔签名、加盖指印，但经司法鉴定，该借条上的签名并非朱立钵本人所签。现没有证据表明原审司法鉴定程序违法，符合法律规定需重新鉴定的情形。故上诉人应就此承担举证不能的法律后果。原审法院已就本案案由向上诉人释明，上诉人坚持按照离婚后财产纠纷主张权利，于法不合。至于上诉人认为原审程序不当，经查，原审判决程序合法，认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人朱超军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一六年六月三十日
代书 记员 何金飞