浙江省新昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍新刑初字第331号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
被告人张某。因涉嫌犯销售假药罪于2013年8月14日被取保候审，2014年8月13日重新被取保候审。
辩护人阚智深，浙江新时代律师事务所律师。
辩护人吴长征，浙江新希望律师事务所律师。
新昌县人民检察院以新检公诉刑诉（2014）1245号起诉书指控被告人张某犯销售假药罪，于2014年8月20日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用简易程序，在审理过程中发现有不宜适用简易程序的情形，于2014年9月5日决定本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，2014年11月24日，经绍兴市中级人民法院决定，本案延长审限三个月，于2014年12月15日、29日公开开庭审理了本案。新昌县人民检察院指派检察员梁小芳出庭支�公诉，被告人张某及其辩护人吴长征、阚智深到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年12月到2012年12月期间，经营新昌张某中医诊所的被告人张某通过电话联系云南省玉溪市的黄某甲，在对方未提供药品生产许可证等相关证件的情况下，以40元一包的价格多次购买药粉“骨增风湿灵”累计69808克，后以50元或55元每包的价格将该批“骨增风湿灵”卖给他人用于治疗风湿类疾病。经云南省食品药品检验所检验，“骨增风湿灵”中的醋酸泼尼松和吲哚美辛检测结果不符合规定。2013年8月13日，被告人张某被公安机关抓获归案；同日，从张某处扣押人民币三万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言及有关书证等证据。公诉机关认为，被告人张某明知是假药而进行销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人张某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，认为其系初犯，希望从宽、从轻处理。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人张某在归案后能够主动交代自己的全部犯罪事实，认罪态度比较好；2、被告人没有造成他人伤害后果或者延误诊治，犯罪情节相对较轻，社会危害性相对较小；3、系初犯，有明显的悔罪之意。综上，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
辩护人为证明“骨增风湿灵”系祖传秘方，已获得国家专利，其专利号为021195552的事实，当庭提交了黄氏祖传秘方说明书、专利说明书。
经审理查明：
2011年12月到2012年12月期间，经营新昌张某中医诊所的被告人张某通过电话联系云南省玉溪市的黄某甲，在对方未提供药品生产许可证等相关证件的情况下，以40元一包的价格多次购买药粉“骨增风湿灵”累计69808�，后将该批“骨增风湿灵”其中的160包以每包50元，305包以每包55元的价格卖给他人用于治疗风湿类疾病，销售金额共计人民币24775元。经云南省食品药品检验所检验，“骨增风湿灵”中的醋酸泼尼松和吲哚美辛检测结果不符合规定。
2013年8月13日，公安机关将被告人张某抓获归案，并从张某处扣押人民币三万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、证人黄某甲的证言，证实其家生产的药品没有任何相关的产品合格证书，没有相关的生产许可证或者国家药监总局批准生产的字号。张某是新昌的，他向其买过“骨增风湿灵”。
2、证人吴某的证言，证实其家没有办理过生产、销售药品的相关许可或执照，生产销售的“骨增风湿灵”是没有相应的许可证明的。
3、证人牟某的证言，证实其家生产的药中有些加有醋酸泼尼松、吲哚美辛�西药粉末，基本上全国各地都销售的，浙江也销售过的。“骨增风湿灵”没有相应的生产、销售许可的，2013年经过云南省食品药品检验所检验该药是假药。
4、证人吕某甲的证言，证实其有病时是在张某诊所看的，其对张某讲起腰痛，张某介绍云南产的中草药粉效果还好的。其从张某处拿过云南产的中草药粉3次，一共3包，每包50元，第一次是2012年。吃的时候效果还好，疼痛很快就缓解了。
5、证人黄某乙的证言，证实2012年11月，其听说张某中医诊所有医内湿病的药，就去问张某买药，买了一包药粉，50元一包。
6、证人吕某乙的证言，证实2012年8月其因颈椎病压迫神经到张某诊所挂盐水，张某说起他有种药对其的病有好处，其就55元买了一袋。吃了感觉效果还好，再去买时，张某说已卖完了。
7、证人赵某的证言，证实其左手无名指中指关节肿痛已有好几年了，平时在张某诊所买止痛膏的。2012年3、4月，其又到张某诊所看手指痛，对张某讲止痛膏没有效果时，张某介绍云南产的中草药粉效果还好的，其在张某处买了一包云南产的中草药粉“骨增风湿灵”，55元一包。第一次吃下去，手指已经不感到疼了，吃了半年，到现在没有再犯了，效果还好的。
8、打印邮寄药品包裹单场所、药品照片，证实吴某、黄某甲、牟某等人在云南省玉溪市邮寄药品的场所，查获的“骨增风湿灵”等药品及包装袋等情况。
9、向黄某甲等人购买药品人员情况及发货清单，证实张某从黄某甲处购买药品共计69808克。
10、中国农业银行汇款凭证复印件、中国农业银行卡号为62×××12的银行卡账户交易明细，证实张某于2011年12月至2012年12月期间9次向黄某甲卡号为62×××12卡内汇款共计人民币29000元。
11、银行账户信息及交易明细，证实黄某甲账号为05×�×04，卡号为62×××12的账户于2009年11月至2013年4月的交易明细，其中相对应的时间有9笔现存收入共计人民币29000元。
12、玉溪市红塔区食品药品监督管理局关于“牟某、黄某甲等人生产、销售假药案”涉案药品认定的函，证实牟某、黄某甲均未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》及药品批准文号，无权生产药品、配制制剂。“骨增风湿灵”等8种药品未经批准，按假药论处。
13、云南省食品药品检验所（报告书编号：FWT20130267检品编号：SWT20130245）药品检验报告，证实“骨增风湿灵”的检验结果中醋酸泼尼松的检验结果为0.082%，不符合规定；吲哚美辛的检验结果为0.037%，不符合规定。
14、搜查笔录，证实2013年8月13日，民警对新昌县七星街道七星一路124号张某中医诊所进行了搜查。
15、扣押清单，证实2013年8月13日，从张某处扣押人民币三万元。
16、�案经过说明、抓获经过，证实2013年7月26日，新昌县公安局根据云南玉溪黄某甲等人涉嫌生产、销售假药案的线索，于8月8日立为刑事案件进行侦查。8月13日被告人张某被抓获归案，后其供述了犯罪事实。
17、卫生许可证、个体工商户营业执照复印件，证实新昌张某中医诊所具有中医科的营业执照以及医疗机构卫生许可证。
18、户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人张某身份情况。
辩护人当庭提交的黄氏祖传秘方说明书、专利说明书的真实性、合法性无法确认，达不到证明目的，故本院不予采纳。
本院认为，被告人张某明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张某归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；系医疗机构工作人员，应从重处罚；犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。被告人张某提出的其系初犯，希望从宽、从轻处理的辩称及辩护人提出的被告人张某在归案后能够主动交代自己的全部犯罪事实，认罪态度比较好，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，犯罪情节相对较轻，社会危害性相对较小，系初犯，有明显的悔罪之意，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见与事实、法律相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六万�（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
二、禁止被告人张某在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动（禁止令期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人张某的违法所得人民币6175元，应当予以追缴，由扣押单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王永仁
人民陪审员 张法忠
人民陪审员 求一兵
二〇一五年一月十五日
书 记 员 张阿玮
附页
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第（四）项医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的。
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处�产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。