山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1402号上诉人（原审原告）：冠县恒泰建设有限公司。住所地：冠县梁堂乡北寺地。法定代表人：彭文昌，经理。委托诉讼代理人：李长禄，山东永圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸市爱华建筑安装有限公司。住所地：邯郸市人民路与东环路交叉路口北行150米路东。法定代表人：张爱，总经理。委托诉讼代理人：常友，河北天汉律师事务所律师。上诉人冠县恒泰建设有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人邯郸市爱华建筑安装有限公司（以下简称爱华公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒泰公司的法定代表人彭文昌及其诉讼代理人李长禄、被上诉人爱华公司的诉讼代理人常友，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：请求维持一审判决第一项中的货款本金，改判违约金为年息24％；撤销第二项，改判爱华公司支付公安局干警公寓7号楼商砼款132942.5元，违约金按年息24％支付。事实和理由：一审适用法律错误，并遗漏必须参加诉讼的当事人。一、本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，即当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。双方约定的第三方，在本案中属于代为履行还是属于债务承担（免责的债务承担和加入的债务承担)，如果属于前者，则适用《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定。如果属于后者，则适用其他条款。本案双方约定由第三人代付代扣货款，属于由第三人代为履行，而不属于债务承担，尤其不属于免责的债务承担。1、合同及补充协议中明确载明是由第三方“代为甲方向乙方支付”，“代扣的方式……支付给乙方”，爱华公司为恒泰公司出具的证明中也明确载明第三方是“代为支付”。2、已付货款在实际支付时也是每期先由爱华公司向第三方出具代为支付恒泰公司款项的意思表示和数据材料，然后第三方向恒泰公司付款。3、本案第三方没有债务承担的明确意思表示，更没有免除作为债务人的爱华公司责任的意思表示。本案第三方与恒泰公司、爱华公司之间没有转让债务的协议。第三方也没有明确向作为债权人的恒泰公司承诺由自己承担全部的合同义务。恒泰公司和爱华公司签订的合同上，没有加盖第三方的印章，代理人处虽有签名，但授权不明。4、第三方在合同实际履行过程中的实际代为履行的行为，仅是同意代为履行，没有任何证据和理由认定第三人以自己的实际行为承担了合同的全部义务，没有任何证据和理由认定在恒泰公司和第三人之间已经成立合同关系。上述事实表明，本案第三方只是代付、代扣货款，而没有与债务人、债权人达成转让债务的协议，因此，本案不属于合同义务的转移，第三方不是对合同义务的完全承担，合同权利义务仍然存在于恒泰公司和爱华公司之间。二、一审判决爱华公司不承担责任，恒泰公司将如何实现债权，能否让第三方承担责任，在第三方未参加诉讼的情况下，一审判决既可能损害第三方的权益，也可能损害恒泰公司的权益。一审如认为应驳回恒泰公司对爱华公司的请求，必须追加代为履行的第三方参加诉讼。爱华公司辩称，一、双方签订的三份协议均对货款的付款方式作了明确约定，即由发包方聊城市开发区图腾房地产开发有限公司（以下简称图腾公司）直接向恒泰公司付款。二、本案不存在债务转移的问题，上述约定并非是债务转移，而是对买卖付款方式的特别约定，实际债务人是发包方图腾公司，不存在爱华公司将债务转移给图腾公司的问题。三、爱华公司对恒泰公司有配合的义务，配合恒泰公司要款，但没有付款的义务。四、恒泰公司在上诉状中提出追加图腾公司的问题。本案是恒泰公司提起的诉讼，其在一审庭审结束前未申请追加图腾公司，其现以遗漏当事人为由，提出追加当事人，显属不当。五、恒泰公司主张违约金按年息24％计算无依据，一审判决的违约金数额符合法律规定。恒泰公司向一审法院起诉请求：请求判令爱华公司支付商砼款177482.5元，并按合同约定支付违约金。一审法院认定事实：2010年3月11日，恒泰公司与爱华公司签订《商品混凝土买卖合同》，由恒泰公司向爱华公司承建的冠县法苑小区1#、2#、3#楼供应商品混凝土，合同约定“双方约定合同价款的支付按照工程进度节点分阶段支付，具体划分如下：基础施工完成后，10日内办理已供混凝土货款支付；车库层、一层浇筑完毕后，10日内办理已供混凝土货款支付；二～三层浇筑完毕后，10日内办理已供混凝土货款支付；四～五层浇筑完毕后，10日内办理已供混凝土货款支付；六～屋面层浇筑完毕后，10日内办理已供混凝土货款支付；以上阶段每阶段付已供货款的90％，余款作为质量保证金待主体验收合格之日起30天内一次性付清”，该合同第八款第5项还约定“甲方未按照本合同规定的期限向乙方支付购货款，乙方有权停止供货，甲方应向乙方支付违约金，每延迟一天支付总货款的千分之三违约金”。冠县法苑小区1#、2#、3#楼于2011年11月15日竣工。2011年9月20日，经双方核对，爱华公司因其承建的冠县法苑小区1#、2#、3#楼工程共计欠恒泰公司商砼款44540元。恒泰公司庭审中主张该笔欠款的违约金起算点是该工程交付后的第30天即2011年12月15日。爱华公司认为法苑小区违约责任的起算点约定不明，并要求调低违约金。2011年3月15日，爱华公司（甲方）与恒泰公司（乙方）签订备案号为2011-004的《冠县预拌商品混凝土购销合同》，由恒泰公司向爱华公司承建的冠县公安局干警公寓（景胜嘉苑）7#住宅楼供应商砼，该项目建设单位图腾公司该项目负责人单庆田在该合同中丙方单位委托代理人签字处签字。该合同第七条第一款关于货款支付约定“甲、乙、丙三方约定合同价款的支付按照：依据甲、乙双方签证的砼供货方量单由丙方代为甲方向乙方支付砼货款。合同价款的支付按照甲丙双方签订的工程施工合同付款节点方式支付”。2011年3月15日，爱华公司（甲方）与恒泰公司（乙方）签订的《补充协议》第二条付款方式约定“1、按甲方与建设单位签订的协议有关付款方式付款，按约定支付给乙方砼款。2、本工程主体检测合格后达到拨款条件一周内，甲方应由建设单位代扣的方式将剩余的砼款全部一次性支付给乙方”。2012年7月3日，恒泰公司与爱华公司签订的《商品混凝土代付款协议》中也约定发生的货款由建设方（图腾公司）支付给恒泰公司。在此后该合同履行过程中，恒泰公司共收到该项目建设单位图腾公司支付的商砼款1432382.5元。一审法院认为，恒泰公司与爱华公司就冠县法苑小区1#、2#、3#楼所签订的《商品混凝土买卖合同》是双方真实的意思表示，合法有效，爱华公司应依法支付该项目所欠恒泰公司商砼款44540元。双方合同约定的付款方式不容易确定具体付款日期，故对恒泰公司要求从该工程交付后的第30天即2011年12月15日作为违约金起算点的主张予以支持。本案系买卖合同纠纷，爱华公司庭审中提出了调低违约金的申请，恒泰公司也未提供证据证实其损失，故违约金以不超过中国人民银行同期贷款利率的130％计算为宜。恒泰公司与爱华公司及冠县公安局干警公寓（景胜嘉苑）7#住宅楼建设单位项目负责人单庆田三方签订的《冠县预拌商品混凝土购销合同》（备案号2011-004）中关于付款方式的约定是各方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，虽未加盖建设单位公章，但在该合同履行中建设单位已经实际支付了恒泰公司商砼款140余万元，应视为建设单位对该合同的认可，故恒泰公司要求爱华公司给付冠县公安局干警公寓（景胜嘉苑）7#住宅楼商砼欠款132942.5元的诉讼请求没有法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、爱华公司于本判决生效后十日内给付恒泰公司冠县法苑小区1#、2#、3#楼商品混凝土货款44540元及违约金（自2011年12月15日起，以44540元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的130％计算，至本判决确定还款之日止）。二、驳回恒泰公司的其他诉讼请求。案件受理费3850元，减半收取1925元，保全费1620元，由爱华公司承担886元，恒泰公司承担2659元。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题是：一、爱华公司是否应对冠县公安局干警公寓7#住宅楼商砼款承担给付责任。二、恒泰公司要求违约金按年息24％计算是否支持。关于焦点一，爱华公司承建图腾公司发包的冠县公安局干警公寓7#住宅楼工程，事实清楚。爱华公司为施工该工程与恒泰公司、图腾公司的项目负责人单庆田签订《冠县预拌商品混凝土购销合同》，该合同约定“依据甲（爱华公司）、乙（恒泰公司）双方签证的砼供货量单由丙方（图腾公司）代为甲方向乙方支付砼货款”。该约定应属于由第三人代为履行的约定，商品砼的买卖双方是爱华公司和恒泰公司，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，在图腾公司未代爱华公司向恒泰公司支付货款时，爱华公司应承担给付货款的责任。虽然图腾公司已就冠县公安局干警公寓7#住宅楼工程支付恒泰公司商砼款140余万元，但该付款属于代爱华公司支付，而非是自己作为债务人所进行的支付，该工程商砼款的债务人仍为爱华公司。恒泰公司在图腾公司未代爱华公司支付剩余商砼款132942.5元的情况下，要求爱华公司予以支付，本院予以支持。爱华公司在代为付款人图腾公司未代为付款的情况下，其未及时付款，属于违约，应承担相应的违约责任。根据爱华公司（甲方）与恒泰公司（乙方）于2011年3月15日签订的《补充协议》的约定，即“本工程主体检验合格后达到拨款条件一周内，甲方应由建设单位代扣的方式将剩余的砼款全部一次性支付给乙方”，和涉案工程质量责任牌显示竣工日期为“2012年12月23日”的事实，恒泰公司要求爱华公司自2012年12月30日起支付违约金，本院予以支持。关于焦点二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审根据爱华公司调低违约金的申请，考虑恒泰公司实际损失的情况，酌情确定按中国人民银行同期贷款利率的130％计算违约金，并无不当，恒泰公司要求按年息24％计算，本院不予支持。综上，恒泰公司的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初72号民事判决第一项；二、撤销山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初72号民事判决第二项；三、被上诉人邯郸市爱华建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人冠县恒泰建设有限公司冠县公安局干警公寓7#住宅楼商砼款132942.5元及违约金（违约金以132942.5元为基数，自2012年12月30日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）；四、驳回上诉人冠县恒泰建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3850元，减半收取1925元，保全费1620元，二审案件受理费2959元，均由被上诉人爱华公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  刘 颖审判员  吴艳锋二〇一七年八月四日书记员  赵 迎