湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂06刑再3号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审被告人（二审上诉人）洪天发，男，1976年12月28日出生于湖北省保康县，汉族，中专文化，无业，住保康县歇马镇茅坪村*组。2005年10月21日因犯抢劫罪，被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币2000元，2013年11月12日刑满释放。因涉嫌抢劫罪，于2014年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现在襄北监狱服刑。
原审被告人洪天发犯抢劫罪一案，湖北省保康县人民法院于2014年11月11日作出〔2014〕鄂保康刑初字第00058号刑事判决。宣判后，洪天发不服向本院提出上诉。本院于2015年4月16日作出（2015）鄂襄阳中刑终字第00011号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定发生法律效力后，湖北省人民检察院于2016年4月14日作出鄂检刑审监审刑抗（2016）12号刑事抗诉书，以原审裁定适用法律错误为由，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2016年9月9日作出（2016）鄂刑抗20号再审决定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张永海、张莹出庭履行职务。原审被告人洪天发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省保康县人民法院一审认定，2014年5月23日凌晨4时许，洪天发进入保康县神艺时代广场D栋602室张德香家中实施盗窃，被在卧室睡觉的被害人张德香发现，张德香正准备喊人，洪天发当即用一只手捂住张德香的嘴，另一只手持刀抵住张德香的脸，威逼张不准出声，张德香使劲扭动脖子想喊，洪天发遂掐住张德香的脖子，张德香在挣扎过程中颈部、面部被致伤。随后洪天发逃离现场，张德香随即向“110”报警。事后张德香发现放在客厅茶几上1380元现金被盗走。鉴定意见认定张德香人体损伤程度属轻微伤。
湖北省保康县人民法院一审认为，被告人洪天发以非法占有为目的，在入户盗窃被发现后，当场持刀对被害人以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。关于被告人洪天发及其辩护人提出的被告人洪天发的行为不构成抢劫罪而是构成盗窃罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人洪天发曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款和最人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：被告人洪天发犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000元。
洪天发及辩护人不服一审判决上诉称，原判认定洪天发犯抢劫罪，事实不清，证据不足，洪天发的行为应定性为盗窃罪。
检察员当庭提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，建议维持原判。
本院二审认为，上诉人洪天发以非法占有为目的，在入户盗窃被发现后，当场持刀对被害人以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。洪天发曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人洪天发上诉及其辩护人辩护称，原判认定洪天发犯抢劫罪，事实不清，证据不足，洪天发的行为应为盗窃。经查，认定洪天发窜至被害人家中实施盗窃，被被害人发现后，洪天发当场持刀对被害人以暴力相威胁并致被害人轻微伤的事实不仅有被害人的陈述，还有保康县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书中记载案发当天对被害人检查所见情况及侦查人员在案发现场提起的洪天发的掌纹、右脚鞋印等证据予以证实，且洪天发在公安机关对上述事实亦有供认。故原判依照《中华人民共和国刑法》和最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，认定洪天发的行为已转化成入户抢劫并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察员建议二审维持原判的意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
抗诉机关认为，原审裁定遗漏附加剥夺政治权利，属于适用法律错误，导致量刑不当。理由如下：根据最高人民法院2009年5月25日公布《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释（2009）10号）的规定：对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无需附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。本案原审被告人洪天发前罪主刑已执行完毕，但附加剥夺政治权利四年还没有执行完毕，其在执行附加刑期间又犯抢劫罪，依据该批复的规定，应当将前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利和新罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原审裁定未对洪天发实行数罪并罚，属于适用法律错误，导致遗漏了附加刑剥夺政治权利。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对襄阳市中级人民法院作出的（2015）鄂襄阳中刑终字第00011号刑事裁定书提出抗诉，请依法判处。
原审被告人洪天发答辩称，原一、二审认定事实不清，证据不足，其行为不构成抢劫罪，请求依法改判。
本院再审查明的事实和证据与原审相同，对原审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。另查明，2005年10月21日洪天发因犯抢劫罪被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金2000元。2013年11月12日刑满释放，服刑期间剥夺政治权利没有变更。截止因本案被羁押之日即2014年5月23日，尚未执行完毕的附加剥夺政治权利刑期为三年五个月零二十日。
本院再审认为，被告人洪天发以非法占有为目的，在入户盗窃被发现后，当场持刀对被害人以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。原判决对此认定事实清楚，定罪正确，再审予以确认。关于原审对洪天发的量刑部分，根据最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》的规定：“对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无需附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。”原审被告人洪天发前罪附加剥夺政治权利执行期间又犯新罪，原审在对其所犯新罪作出判处之后，没有将前罪未执行完毕的附加剥夺政治权利和新罪所判刑罚进行数罪并罚不当，检察机关的抗诉理由成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第七十一条，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款和最人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，《最高人民法院关于在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第二款，第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖北省保康县人民法院（2014）鄂保康刑初字第00058号刑事判决和襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中刑终字第00011号刑事裁定；
二、原审被告人洪天发犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金5000元；与前罪未执行完毕的剥夺政治权利三年五个月零二十日数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000元，剥夺政治权利三年五个月零二十日。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年5月23日起至2027年5月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王明兰
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一七年三月二十八日
书记员 李晓露