内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第1281号
上诉人（原审被告）通辽市华申房地产开发有限公司。
法定代表人金生华，董事长。
委托代理人尤晨，内蒙古通宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东天幕集团总公司。
法定代表人唐延俊，董事长。
委托代理人范鑫金，内蒙古陈淑文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽宁光大建设工程有限公司。
法定代表人宋杰，董事长。
原审第三人吴全河，男，53岁，汉族，个体。
上诉人通辽市华申房地产开发有限公司（以下简称华申公司）与被上诉人山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由通辽市科尔沁区人民法院作出（2014）科商初字第108号民事判决，上诉人华申公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日以原审判决认定事实不清，程序违法为由发回重审。现上诉人华申公司又不服通辽市科尔沁区人民法院作出（2015）科民初字第1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月16日，被告华申公司通辽项目部（金某）与辽宁光大建设工程有限公司全河项目部（吴全河）签订了《外墙干挂花岗岩石板制作安装分包协议》。双方在协议中约定了承包的范围为×号楼工程中所有干挂花岗岩石板制作安装，并约定了材料、规格、价格和质量要求等。2011年4月19日，由辽宁光大建设工程有限公司全河项目部承包的某某广场×号楼工程中的外墙干挂花岗岩分项工程转包给专业的施工单位天幕公司进行施工。原告天幕公司受委托人刘某某、被告华申公司的法定代表人金生华、辽宁光大建设工程有限公司全河项目部及吴全河签订了《关于某某广场×号楼外墙干挂花岗岩工程拔付工程款问题的补充协议》。三方在协议中第一条约定“上述工程款暂定为4173000元。现由于辽宁光大建设工程有限公司全河项目部资金紧张，经三方商定，由被告华申公司直接支付给原告天幕公司工程款，每次付款必须有辽宁光大建设工程有限公司全河项目部向被告华申公司出具的工程款收据证明，付至总工程款的70%时，被告华申公司停止向原告天幕公司支付工程款。全款待辽宁光大建设工程有限公司全河项目部与天幕公司竣工结算后，由辽宁光大建设工程有限公司全河项目部出具工程款收据证明后，被告华申公司才可以支付余款给原告天幕公司。（辽宁光大建筑工程有限公司全河项目部在被告华申公司不超支总工程款的情况下）”。协议签订后，原告天幕公司进行施工，并已于2011年12月施工完毕。某某广场×号楼（包括外墙干挂工程）于2012年7月投入使用。被告华申公司累计给付了原告天幕公司工程款2590000元。
另查明，因锦州光大建设工程有限责任公司更名为辽宁光大建设工程有限公司。2009年9月4日辽宁光大建设工程有限公司出具确认书，对锦州光大建设工程有限责任公司与被告华申公司签订的某某广场（第二标段）建设施工合同全部条款予以确认。第三人吴全河作为被告辽宁光大建设工程有限公司的委托代理人亦在确认书上签字确认。2012年7月4日，被告辽宁光大建设工程有限公司与被告华申公司签订了“通辽某某广场×号综合楼工程结算汇总表”，其中外墙干挂工程造价终审金额为4486482元。
再查明，被告辽宁光大建设工程有限公司未在本案涉案工程中设立项目部，辽宁光大建设工程有限责任公司全河项目部系吴全河个人设立。二被告对于涉案外墙干挂工程造价终审金额确定为4486482元，原告天幕公司同意按照此数额进行结算。因被告华申公司累计支付了原告工程款2590000元，尚欠原告工程款1896482元，拖欠工程款形成的利息346819元（1896482元x中国人民银行同期伺类贷款利率6.65%÷12个月x33个月，2012年7月-2015年4月），合计2243301元。
原审认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中第三人吴全河设立的辽宁光大建设工程有限公司全河项目部从被告华申公司处分包了涉案工程，又经被告华申公司同意，转包给了原告。原告天幕公司、被告华申公司、第三人吴全河签订的《补充协议》，属于建设工程转包协议，原告天幕公司系实际施工人。而辽宁光大建筑工程全河项目部不具备建设工程主体资格，无建设工程资质，违反了《中华人民共和国建筑法》关于“承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”；“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包给他人”的禁止性规定，该《补充协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“关于建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告天幕公司应参照《补充协议》的约定向被告华申公司主张工程款。即“全款待辽宁光大建设工程有限公司全河项目部与山东天幕集团总公司竣工结算后，由辽宁光大建设工程建设有限公司全河项目部出具工程款收据证明后，被告华申公司才可以支付余款给原告天幕公司。（辽宁光大建筑工程有限公司全河项目部在被告华申公司不超支总工程款的情况下），因此，《补充协议》系附生效条件的合同。而第三人吴全河在工程已投入使用后，怠于行使结算及出具收据的义务，不正当阻止这一条件的发生，视为条件已经成就，且就本案的外墙干挂总工程款数额，原告天幕公司同意被告华申公司结算认可的数额，即参照4486482元计算，且被告华申公司当庭陈述支付了2590000元，对于涉案外墙干挂工程的工程款并未足额支付。同时，依据《补充协议》的约定，被告华申公司具有直接支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，原告天幕公司要求被告华申公司在本案外墙干挂工程总工程款范围内给付欠付的工程款1896482元于法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故原告天幕公司要求按照工程投入使用后（即交付后）的时间计算利息的主张，符合法律规定，其主张数额合理的部分本院予以支持。原告天幕公司要求被告辽宁光大建设工程有限公司共同偿还拖欠的工程款及利息，因被告辽宁光大建设工程有限公司未签署《补充协议》，且不认可本案外墙干挂工程中的辽宁光大建筑工程全河项目部系其公司成立，故对于原告天幕公司要求其共同承担责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。被告华申公司辩称其已超付工程款且本案不属建筑工程施工合同纠纷，因原、被告及第三人在《补充协议》中约定的事项均属于建筑工程转包合同的内容，故本案系明显的建设工程施工合同纠纷，且被告华申公司所述超付工程款的数额系“×号楼”工程款的数额，原告天幕公司并未实际施工整个“×号楼工程”，故与本案原告华申公司所参与外墙干挂工程的工程款的支付不具有直接关联性，因此，对其辩解主张不予支持。如被告华申公司存在超付“×号楼工程”总工程款的情况，被告华申公司可据与被告辽宁光大建设工程有限公司或第三人吴全河就其之间存在的法律关系，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一被告通辽市华申房地产开发有限司给付原告山东天幕集团总公司工程款1896482元，支付逾期付款利息346819元（利息按中国人民银行贷款基准利率6.65%，自2015年5月顺延计算至给付之日），于本判决生效后立即执行；二、驳回原告山东天幕集团总公司要求被告辽宁光大建设工程有限公司承担责任的诉讼请求；三、驳回原告山东天幕集团总公司的其他诉讼请求。案件受理费24998元，由原告山东天幕集团总公司负担347元，由被告通辽市华申房地产开发有限公司负担24951元。
上诉人华申公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决称“协议签订后，原告进行施工……被告华申公司累计给付了原告工程款2590000元”显属歪曲事实。本案中各方出示的证据足以证实上诉人只是受被上诉人辽宁光大建设工程有限公司的委托向第一被上诉人支付工程款，只是付款的经手人，实际向被上诉人天幕公司支付工程款的是本案另一被上诉人辽宁光大建设工程有限公司，原审判决置这一基本事实于不顾，系属认定事实错误。2、原审判决以“被告辽宁光大建设工程有限公司未签署《补充协议》，且不认可本案外墙干挂工程中的辽宁光大建筑工程全河项目部系其公司成立”为由，认定辽宁光大建筑工程有限公司全河项目部与辽宁光大建设工程有限公司系两个互不相干的独立民事主体，显然也是在有意歪曲本案的基本事实，成心偏袒被上诉人天幕公司。上诉人不否认与被上诉人签订“分包协议”和“补充协议”的主体均是“辽宁光大建设工程有限公司全河项目部”，但不难看出其所代表的均是辽宁光大建设工程有限公司，该项目部虽属非法设立，但却无法掩盖真正履行“分包协议”和“补充协议”主体是辽宁光大建筑工程有限公司，否则我们如何解释最终出面与上诉人结算工程款的却是辽宁光大建筑工程有限公司这一事实。3、原审法院认定“原告、被告华申公司，第三人签订的《补充协议》属于建设工程转包协议”，亦属认定事实错误。纵观本案，谁都不难看出，本案的客观事实是2011年4月19日，原、被告及第三人所签订的补充协议是在原告已与第三人已就工程的转包问题达成了协议之后，上诉人又就原告与第三人之间工程款的支付问题与原告及第三人达成的一个新的合议，其核心的内容是上诉人按辽宁光大建筑工程有限公司的要求向原告支付工程款，上诉人的地位仅是一个受托人的地位，与工程的转包没有任何实质的联系．所以原审法院将该协议认定为建设工程转包协议明显缺少事实依据。二、原审判决适用法律错误。1、如前所述，本案涉案工程的实际承包人为辽宁光大建筑工程有限公司，而非全河项目部，所以不存在上诉人将工程发包给无资质的施工单位的问题，更不存在上诉人与辽宁光大建筑工程有限公司所签订的建筑施工合同无效的问题。退一步讲，即使上诉人真的因将涉案工程发包给了无建设施工资质的“全河项目部”而导致建筑施工合同无效，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向上诉人主张工程款权利的“承包人”也应该是“全河项目部”，而非本案的原告。故原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来审理本案系适用法律错误。2、原审判决又称“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，‘实际施工人向发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任’。因此，原告要求被告华申公司在本案外墙干挂工程总工程款范围内给付欠付的工程款1896482元于法有据，本院予以支持”。本案中上诉人向辽宁光大建筑工程有限公司支付的工程价款含涉案工程款4486482元在内总计为39247080元。已超付工程款540051元，现在欠付原告工程款1896482元的是辽宁光大建筑工程有限公司，而非上诉人，即涉案工程价款总额中有2590000元上诉人已按辽宁光大建筑工程有限公司的要求支付给了原告，而另外的1896482元上诉人已经支付给了辽宁光大。现在上诉人既不欠辽宁光大的工程款，更不欠原告的工程款。原审法院在此情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定来审理本案，缺少事实依据。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法纠正一审法院的错误判决。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审法院一致，本院予以确认采信。
本院认为，2010年5月16日、2011年4月19日，上诉人华申公司、被上诉人天幕公司与辽宁光大建筑工程全河项目部签订的《外墙干挂花岗岩石板制作安装分包协议》和《关于某某广场×号楼外墙干挂花岗岩工程拨付工程款问题的补充协议》，因协议内容不只约定了拨付工程款问题，还约定了对上述工程的转包问题，属于建设工程施工合同。该《补充协议》，因上诉人华申公司将某某广场×号楼外墙干挂花岗岩工程发包给既没工商注册、又无资质的辽宁光大建筑工程全河项目部，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，该协议均无效。但被上诉人天幕公司施工的某某广场×号楼外墙干挂花岗岩工程，已于2011年12月竣工，2012年7月交付用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人天幕公司要求上诉人华申公司给付拖欠的工程款及利息的诉讼请求，本院应予支持。另外，1、2011年4月19日，上诉人华申公司与被上诉人天幕公司、辽宁光大建设工程有限公司全河项目部签订的《补充协议》，约定工程款暂定为4173000元，由发包单位华申公司直接给付实际施工人天幕公司，由辽宁光大建设工程有限公司全河项目部出据收款证明。这一约定确认了涉案工程的付款义务人为上诉人华申公司。2、《补充协议》又约定，付至总工程款的70%时，上诉人华申公司停止向被上诉人天幕公司支付工程款。全款待辽宁光大建设工程有限公司全河项目部与天幕公司竣工结算后，由辽宁光大建设工程有限公司全河项目部出具工程款收据证明后，上诉人华申公司才可以支付余款给被上诉人天幕公司。（全河项目部在华申公司不超支总工程款的情况下）。以上是对30％余款付款期限的约定，限定为与全河项目部进行竣工结算后。2012年7月4日，被上诉人辽宁光大建设工程有限公司与上诉人华申公司签订的“通辽某某广场×号综合楼工程结算汇总表”，已确定外墙干挂工程造价终审金额为4486482元，且工程也已实际交付使用，应当认定《补充协议》约定的付款期限条件已经成就，应由上诉人华申公司给付剩余工程款。3、上诉人华申公司主张已超付工程款，剩余工程款应由被上诉人辽宁光大建设工程有限公司给付的理由不能成立。一是超付工程款仅为上诉人华申公司单方主张，实际是否存在超付情况尚不能确认；二是全河项目部无资质、无工商登记，实际的工程结算发生在上诉人华申公司与第三人吴全河之间，并无证据证明被上诉人辽宁光大建设工程有限公司实际收取或支付过工程款，所以上诉人华申公司要求被上诉人辽宁光大建设工程有限公司给付工程款的理由不能成立。4、如果确实存在上诉人华申公司超付第三人吴全河工程款的情况，上诉人华申公司可另行向不当得利人主张权利，而不是以此为由拒付被上诉人天幕公司工程款。《补充协议》确定上诉人华申公司直接付款给被上诉人天幕公司，则上诉人华申公司有义务管理控制付款对象、付款进度，在付款过程中，上诉人华申公司处于优势地位，如因其自身管理不善，造成付款混乱，责任应由其自担，而不能据此损害实际施工人利益。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24998元，由上诉人通辽市华申房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 额尔敦仓
审判员 白 云 飞
审判员 师 国 亮
二〇一五年九月二日
书记员 徐 健