湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第573号
上诉人（原审被告）吴方平，男，1973年10月20日出生，苗族。
委托代理人田新凤，湖南民益律师事务所律师。
委托代理人彭楚平，湖南民益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石剑，男，1983年7月2日出生，苗族，农民。
委托代理人石宗保，男，1957年1月30日出生，苗族，系石剑之父。
上诉人吴方平因与被上诉人石剑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2014）保民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴方平及其委托代理人田新凤、彭楚平、被上诉人石剑及其委托代理人石宗保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年6月，原告石剑受雇于被告吴方平在保靖县迁陵镇三联村操作轮式装载机（铲车）做工。2013年7月13日，被告调派原告驾驶装载机从保靖县城驶往大妥乡踏梯村裁缝溪工地修路，途经大妥乡踏梯村毛坝组路段时，因装载机转向系中右侧转向油缸的高压油管在行驶中突然爆裂，使装载机转向力突然增加，正常操作时无法改变行驶方向，造成轮式装载机坠坎，致原告头部、颈部、左上肢受伤。原告当即被送往保靖县人民医院住院治疗24天，住院医药费为20278.84元（被告垫付），出院诊断为“右侧基地节出血、蛛网膜下腔出血、脑震荡、头皮裂伤、右肾挫裂伤、全身多处软组织挫裂伤、C4椎体及椎弓骨折”。同年8月12日、13日，原告在花垣县人民医院门诊治疗花费1408元。因原告颈部痛、左上肢乏力，同年8月17日，转入中南大学湘雅医院住院治疗，共住院治疗四次，住院共计70天，花去住院医药费为125271.45元（被告垫付98559.08元）、门诊药费375.6元、辅助器械费1080元。出院诊断为“左臂丛神经上干损伤、颈椎骨折术后内固定存留”。同年12月20日至2014年1月16日，原告在湘西州民族中医院住院治疗27天，住院医药费为6469.24元，出院诊断为“左臂丛神经上干损伤、颈椎骨折术后”。原告因左上肢活动障碍伴麻木又于2014年1月18日至同年3月7日在保靖县中医院住院治疗49天，住院医药费为2774.8元（医保统筹支付1732元，原告自付1042.8元）。2013年12月26日，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定：原告石剑伤残程度评定为五级伤残，三期时限评定为误工期365日、营养期90日、护理期为150日。2014年3月17日，湘西州龙腾司法鉴定中心对该出事装载机作出司法鉴定检验报告即装载机整车性能不具备机动车运行安全技术条件。在诉讼过程中，被告申请对原告伤残等级以及出事装载机的发动机、转向系、制动系、行驶系、车身和安全防护装置进行重新鉴定，双方当事人共同选定湘雅二医院司法鉴定中心、湖南大学司法鉴定中心进行重新鉴定。2014年7月15日，湘雅二医院司法鉴定中心评定石剑损伤为五级伤残。2014年9月4日，湖南大学司法鉴定中心作出出事装载机制动系统无异常；发动机和安全防护装置由于装载机翻车被压在下部无法勘验，不能认定存在故障或安全隐患；行驶系中缺失部分紧固螺栓，但与此次事故无关；转向系中右侧转向油缸的高压油管在行驶中突然爆裂，使装载机转向力突然增加使驾驶员正常操作时无法改变行驶方向，造成轮式装载机坠坎的鉴定意见。双方当事人对该两份鉴定意见均无异议。重新鉴定的鉴定费及相关费用19016元均系被告支付。另查明：被告为原告住院治疗所垫付医药费118837.92元，原告以此发票在保靖县新农合报销补偿得26773元。原告自行支付的住院医药费29181.61元，在保靖县新农合报销补偿得7162元。2013年12月19日，原告母亲吴金芝收到被告给付原告的15000元现金。原告石剑与其妻子林金梅共同生育一子石林洋（2012年2月9日出生）。
原判认为，本案争议的焦点是一、被告是否对原告损伤承担赔偿责任及责任大小？二、本案赔偿项目及标准认定？结合本案，该院作如下分析、认定。一、被告是否对原告损伤承担赔偿责任及责任大小？根据我国侵权责任法第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中原、被告双方已形成雇佣关系，故被告对原告的损害承担主要责任。因轮式装载机属于特种车辆，驾驶装载机作业必须持有安监部门颁发的特种作业操作证方可作业，本案原告未取得该操作证而进行驾驶操作，自己对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任，自己应承担次要责任。二、赔偿项目及标准？1、医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明书确定，原告自行支付的医药费共计为37840.01元，因其在保靖县中医院住院治疗医保统筹支付了1732元，其住院医药费发票在保靖县新农合报销补偿得7162元，故认定原告石剑自行支付的医疗费为37840.01-1732-7162=28946.01元；2、交通费。该院认定为1249元；3、住宿费。该院认定为120元；4、辅助器械费。该院认定为1080元；5、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，伙食补助费省内30元／人、天，故原告石剑住院伙食补助费应为170天×30元／天=5100元；6、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该院认定误工期限为原告受伤后至其在保靖县中医院出院时止即238天，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告石剑驾驶装载机施工可比照交通运输业年平均工资计算，故原告误工时间为238天。原告石剑误工费为50498÷365×238=32927.46元；7、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告一家于2008年在本县迁陵镇大田村凉亭组修建房屋一栋并居住生活于此，该地处于保靖县迁陵镇新城桐木区。故原告石剑残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算，即为23414×20×60%=280968元；其被扶养人石林洋生活费应为15887×16÷2×60%=76257.6元，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四项规定，应当将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故认定残疾赔偿金为357225.6元。8、护理费。按照居民服务和其他服务业人均年收入35623元计算，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。该院认定期限为原告受伤后至其在保靖县中医院出院时止。故认定原告石剑护理费为35623÷365×238天=23228.15元；9、鉴定费。原告石剑进行司法鉴定费用为5800元，予以认定；10、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案原告已构成五级伤残，且在湘雅医院出院医嘱中均有加强营养的意见，该院酌情认定营养费为3000元；11、精神抚慰金。原告已构成五级严重残疾，对其造成一定的精神损害，该院酌情认定抚慰金为5000元；上述各项原告石剑总经济损失为463676.22元。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原、被告双方已形成雇佣关系，故被告对原告的损害承担主要责任。因轮式装载机属于特种车辆，驾驶装载机作业必须持有安监部门颁发的特种作业操作证方可作业，本案原告虽取得A2D驾驶证可以驾驶该装载机，但未取得该操作证而进行驾驶操作，自己对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任，自己应承担次要责任。故被告吴方平对原告的损害承担80%的责任为宜即463676.22×80%=370940.98元。因被告在原告受伤后为其垫付了湘雅医院住院费98559.08元、保靖县人民医院住院费20278.84元及门诊等费用1766元、购买药品642.8元、交通费870元、原告母亲领取15000元，共计137116.72元。被告按责任分担承担137116.72×80%=109693.38元，多垫付的27423.34元应予以抵减。被告所垫付的住院费原告在新农合报销的26773元也应予以抵减。故被告还应承担370940.98-27423.37-26773=316744.61元。综上所述，原告石剑的部分诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款第（一）项、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告吴方平在本判决生效后十日内赔偿原告石剑经济损失316744.61元；二、驳回原告石剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10346元，依法减半收取5173元，由被告吴方平承担4100元，原告石剑承担1073元。
宣判后，吴方平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、一、二审案件受理费按照判决责任予以分担。事实与理由：一、一审认定上诉人给被上诉人伤后垫付款项数据错误。其中上诉人在湖南湘雅医院给被上诉人的医药费开支是98559.08元，购买药物642.8元，上诉人在保靖县人民医院给被上诉人支付医药费20278.84元，门诊费910元，中医院放射费156元，住院期间伙食费700元，陪同被上诉人去长沙的交通费870元，上述费用被上诉人在一审证据交换时无异议。申请重新鉴定的交通、宿食、鉴定费全部开支为19016元，被上诉人也无异议。以上三点事实证明了上诉人为被上诉人的开支共141132.72元，该费用也应计入本案损害结果的责任承担范围。所以，一审判决认定上诉人实际给被上诉人垫付的现金数据错误；二、一审判决认定上诉人承担80%赔偿责任，其责任划分不当。上诉人对雇请被上诉人做工一事在案件发生时并不知情，且被上诉人因在驾驶车辆时严重超速并隐瞒没有驾驶车辆的资质的事实，故其自身存在严重过错，其对本次事故有主要过错责任；三、一审判决参照赔偿计算标准认定错误。一审认定被上诉人的误工费应当参照运输业年平均工资计算无事实依据，一审判决认定住院238天与事实不符，护理费的误工参照计算标准与事实不符，一审以城镇居民可支配收入计算标准错误，一审判决营养费无法律和事实依据，一审判决精神抚慰金无法律、事实依据。故此，请求二审撤销一审判决并予以改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人石剑答辩称：1、重新鉴定的费用应该由上诉人承担。2、石剑在做的时候已经表明只能做，但没有证，出了事应该由上诉人承担。3、出发点到事故点只有12公里，没有35公里。4、住院的实际天数是248天，法院少算了10天。5、护理费不存在不合理。6、关于残疾赔偿金，我们的户口虽然是农村的，但居住在城镇，应该按照城镇标准计算。综上，责任应该由上诉人承担，一审法院查明事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人提交了一份证据，即2011-2030年湖南省保靖县城乡总体规划图，拟证明被上诉人生活在城区。上诉人质证称：这是城乡规划图，对规划图的真实性没有异议，被上诉人不能证明其居住的地方属于城区还是乡区，因此，被上诉人不能证明其待证目的。
本院认证认为，根据证据规则，二审程序中，新的证据包括：一、一审庭审结束后新发现的证据；二、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获批准，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。现上诉人提交的证据既不属于一审庭审结束后新发现的证据也不属于申请人民法院调查取证的证据范围，故上诉人提交的证据不属于二审新证据范畴，本院不予采信。
本院查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点有三：一是一审认定上诉人垫付款项是否有误；二是一审判决参照赔偿计算标准是否有误；三是一审责任划分是否恰当。
关于争议焦点一。根据上诉人提出的“伤残鉴定700元和车辆鉴定费11000元，去长沙鉴定所伙食费2300元，住宿费4411元，检查费580元，复印费25元”即申请重新鉴定的交通、宿食、鉴定费共计19016元在一审法院庭前证据交换时，被上诉人对此提出“无异议”，即认可该份证据，故应当确定该份证据的真实性，所涉金额也应计算至上诉人垫付费用部分。对于上诉人垫付的其他部分，即湘雅医院住院费98559.08元、保靖县人民医院住院费20278.84元及门诊、放射等三项费用共计1766元、购买药品642.8元、交通费870元、被上诉人母亲领取15000元一审已经认定并计算至上诉人垫付现金范围，故上诉人垫付金额应为一审确定的137116.72元及申请重新鉴定的交通、宿食、鉴定费共计19016元，故与本案赔偿相关的上诉人已垫付金额应为137116.72＋19016-15000=141132.72元，另外被上诉人母亲领取15000元及新农合报销的26773元在责任划分后应予抵减。
关于争议焦点二。对于误工费计算参照标准，一审以被上诉人驾驶装载机施工比照交通运输业年平均工资计算，是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，即受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院考虑被上诉人工作经历及被上诉人在案件发生时从事车辆驾驶工作以交通运输业为参照标准，并无不当，应予确认。另外一审确定的238天误工期是以被上诉人受伤后至其在保靖县中医院出院时止在法律规定的期限内，并无不当，本院予以确认。对于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，护理人员有收入的，参照误工费的标准计算，被上诉人父母作为其护理人员，其无固定收入，但其常年在保靖县城务工，。且其一家于2008年在保靖县迁陵镇大田村凉亭组修建房屋一栋并居住生活于此，该地处于保靖县迁陵镇新城桐木区，故一审以居民服务和其他服务业人均年收入计算，并无不当，应予支持。关于残疾赔偿金，因被上诉人长期在保靖县城务工多年，故一审法院依据城镇居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当，本院予以确认。对于营养费和精神抚慰金，上诉人虽提出异议，但其仅以本案被上诉人受伤非其侵权所致而提出抗辩，根据《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人因劳务致使自己的健康权受到侵害，并构成五级严重伤残，对其造成一定的精神损害，其营养费及精神抚慰金的请求应予支持。
关于争议焦点三。上诉人与被上诉人双方已形成劳务关系，现被上诉人作为提供劳务者因劳务自己受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》三十五条之规定，双方根据各自的过错承担相应的责任。本案中，因轮式装载机属于特种车辆，驾驶装载机作业必须持有安监部门颁发的特种作业操作证方可作业，上诉人吴方平作为接受劳务方，对被上诉人是否具有驾驶特种车辆相应资格和技能具有审查义务，本案中，上诉人没有尽到相应审查义务，应当承担相应责任。同时被上诉人虽取得A2D驾驶证，却没有操作驾驶轮式装载机资质，其明知自己未取得驾驶轮式装载机操作证而进行驾驶操作，自己对损害的发生存在一定过错，应当对损害发生承担相应责任。一审确定上诉人承担80%的主要责任，被上诉人承担20%的次要责任，本院认为，轮式装载机系特种车辆，其操作驾驶相对于普通车辆驾驶具有更高难度及危险性，故其要求驾驶装载机作业必须持有安监部门颁发的特种作业操作证方可作业，被上诉人明知自己没有驾驶轮式转载机的情况下，仍进行轮式转载机驾驶操作，自身存在一定过错，且湖南大学司法鉴定中心虽作出转载机转向系中右侧转向油缸的高压油管在行驶中突然爆裂，使装载机转向力突然增加使驾驶员正常操作时无法改变行驶方向，造成轮式装载机坠坎的鉴定意见。但致使右侧转向油缸的高压油管在行驶中突然爆裂原因系转载机自身问题还是被上诉人驾驶转载机操作不当所致没能查明，双方也未提出证据能够证明高压油管爆裂原因，故一审认定被上诉人其承担20%的责任过轻，被上诉人作为提供劳务者根据自身存在过错程度承担30%的责任更为适宜。另外精神抚慰金本身是根据双方的过错程度确定，不应再根据双方责任承担再次计算，故本案中，上诉人吴方平应当承担赔偿被上诉人石剑的损失总额为：（463676.22＋141132.72-5000）×70%＋5000=424866.26元，减去上诉人已垫付的141132.72元及被上诉人母亲领取的15000元、新农合报销26773元，最终上诉人应当支付给被上诉人的赔偿总额为：424866.26-141132.72-15000-26773=241960.54元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但计算赔偿数额错误，责任划分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省保靖县人民法院（2014）保民初字第216号民事判决第二项，即“驳回原告石剑的其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省保靖县人民法院（2014）保民初字第216号民事判决第一项，即“被告吴方平在本判决生效后十日内赔偿原告石剑经济损失316744.61元”；
三、上诉人吴方平在本判决生效后十日内赔偿被上诉人石剑经济损失241960.54元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10346元，减半收取5173元，二审案件受理费10346元，一、二审案件受理费共计15519元，由上诉人吴方平承担10863元，被上诉人石剑承担4656元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭继武
代理审判员 田玉莲
代理审判员 田竺青
二〇一五年三月四日
代理书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……