辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1094号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李晓洁，女，1972年9月20日出生，现住浙江省温州市。
委托诉讼代理人：张娜，营口市站前区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱军，男，1976年11月6日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区鼎红国际俱乐部，住所地：营口市鲅鱼圈区港4号门南100米。
经营者：曲兴胜，负责人。
委托诉讼代理人：俞小飞，男，1981年4月29日出生，系公司员工，住辽宁省建昌县。
上诉人李晓洁、朱军、被上诉人营口经济技术开发区鼎红国际俱乐部建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2011）鲅民一初字第01116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李晓洁的委托诉讼代理人张娜、上诉人朱军及其委托诉讼代理人吕朝辉、被上诉人营口经济技术开发区鼎红国际俱乐部的委托诉讼代理人俞小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李晓洁上诉请求：1、撤销(2011)鲅民一初字第01116号民事判决,改判被上诉人给付上诉人735133.16元,并从诉讼之日起按中国人民银行贷款利率给付逾期给付利息。2、改判被上诉人营口经济技术开发区鼎红国际俱乐部对上述款项承担连带责任。3、判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、评估费。事实和理由：原审法院事实认定错误。一审法院认定营口经济技术开发区鼎红国际俱乐部(以下称鼎红国际俱乐部)口头约定将案涉工程发包给被上诉人朱军,朱军与鼎红国际俱乐部均认可,被上诉人鼎红国际俱乐部己将全部工程款给付被上诉人朱军。该事实认定并无任何证据支持,仅凭二被上诉人自认,并无上诉人认可,该事实不能成立。该事实的认定,直接导致了将给付工程款义务的风险从发包单位转嫁给自然人朱军,免除了发包人的给付义务,对上诉人系不公平的。若无充分证据证明鼎红俱乐部将工程款全部给付朱军,则应判鼎红国际俱乐部对欠款承担连带责任。二、一审法院适用法律错误。上诉人一审主张包括材料款、安装费、辅料费用、运费。其中材料款43万元,已经经过双方在补充协议中约定,可以认定,其余因被上诉人设计变更、导致增加的材料款,因双方未能达成一致,上诉人申请现场评估工程量,经鲅鱼圈法院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司作出评估报告,工程量价款为1283481.29元,扣除双方约定的下浮10%,应付155133.16元。被上诉人实际给付上诉人60万元(订金20万,进度款20万,金蒋林20万)余款555133.1元(包括补充协议约定的43万元)。该款系评估所评估确定的材料款,该评估报告系法院委托,鉴定过程双方当事人参与,鉴定报告应予以采信。而审法院的判决完全无视评估报告,仅对双方补充协议约定的43万元予以采信。对法院委托作出的评估报告即未采信,亦未说明不采信的理由,违反证据规则,适用法律错误,应按评估报告和双方履行情况认定被上诉人实际欠饰面板材料款555133.1元。该款系饰面板材料款，根据双方签订的协议书约定,系上诉人方提供产品、指导安装(合同价款不包括安装、运费及辅料)。双方之间实际形成的系买卖合同,上诉人作为具有出售产品资质的生产厂家,对于其出售产品收取价款的权利应予以保护。一审法院以上诉人无施工资质,认定双方合同无效,对于上诉人饰面板的材料款未予以支持,系适用法律错误。根据双方合同第一条第1.2款约定,工程承包方式系上诉人提供产品及指导安装。1.4条约定合同价款暂定90万元,不含安装运费及辅料。合同第十条约定,安装费十二万元、运费五万元,辅料一万。根据上述约定,只有12万元系安装费用,涉及到安装资质问题,但上诉人只是负责指导安装,并且已经安装完毕,被上诉人已经投入使用多年,说明已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求按照合同约定支付工程款的,应予以支持故根据法律规定,关于合同中涉及的安装费用12万元,亦因上诉人使用多年,验收合格,安装费用亦应判决给付。
朱军辩称：本案上诉人李晓洁和朱军关于诉争的建设工程施工双方所达成的是约定价格，因此根据最高法院关于建设工程司法解释16条规定，应当按照约定标准43万进行结算。涉及到上诉人李晓洁提出的司法鉴定问题，答辩人认为鉴定方向错误，严格讲双方已经有了约定价格不需鉴定，如果鉴定应当鉴定未完成工程量和已完成工程量的百分比，按约定价格应支持多少，因此涉及6万元鉴定费不应当由朱军承担。上诉人在施工中有多项工程未完工和未按约定施工的地方，答辩人不应当就算43万元也不应支付，其他以上诉意见为主。
鼎红国际俱乐部辩称：和鼎红国际俱乐部没有关系。
朱军上诉请求：一、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2011)鲅民一初字第01116号民事判决书,改判或发回重审。二、由被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人与被上诉人分别于2011年7月5日、2011年9月10日签订《辽宁营口鲅鱼圈鼎红国际工程配套的装饰板协议书》和《辽宁省营口市鲅鱼圈鼎红国际KTV“博林”饰面板补充协议书》。被上诉人并未按照协议内容全面履行义务,在未装修完工的情况下就撤离施工现场,上诉人并发现被上诉人所用的施工材料中未按合同约定使用实木和防火板。一审法院以《评估报告》的结论认证被上诉人完成施工与事实相悖。首先,评估对象未经一审法院组织双方确认,没有明确哪些工程施工是被上诉人的施工内容；其次,辽宁诚信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定查看现场时并未通知上诉人到场,也未组织确认哪些内容是被上诉人施工,只是偏听偏信的被上诉人单方指认。上诉人在一审时对涉案材质和质量提出了鉴定申请,是由于鉴定部门收取鉴定费用过高双方又未能协商一致,故此鉴定部门退鉴,一审法院应另行委托鉴定部门进行鉴定。四、一审判决要求上诉入承担6万元的鉴定费错误,本案双方当事人达成协议确定工程总价,故没有鉴定的必要性,所产生的鉴定费应由被上诉人承担。
李晓洁辩称：1、答辩人不仅按照双方约定完成施工合同内容，而且增加的工程量已经施工完毕，并且针对工程量，已经由评估机构作出评估，一审法院根据评估结果确定答辩人施工量，上诉人无证据证明答辩人施工质量不合格。2、一审法院评估程序合法，评估系第三方委托，三方当事人及法院评估所评估人员多次到现场确定现场测量时间，现场测量时上诉人朱军对于测量时间是明知的，其未到场系其放弃权利，不能以此否认评估报告的效力。3、上诉人未在通知时间内预交鉴定费，鉴定部门退鉴，上诉人要求重新委托鉴定违反法律程序。4、本案历时7年，中间经过多次协商调解，鉴于双方无法达成一致，答辩人才通过评估程序确定工程量，评估费由上诉人承担并无不妥，综上请求驳回上诉人的请求。
鼎红国际俱乐部辩称：同意朱军上诉意见
李晓洁向一审法院起诉请求：1、请求判决被告给付原告装修款项暂定43万元，确认工程量后确定具体数额，并从诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息（后期变更为735133.16元）。2、判决被告承担本案全部诉讼费和保全费。
一审法院认定事实：2011年7月5日，被告朱军（甲方）与原告（乙方）签订《辽宁营口鲅鱼圈鼎红国际工程配套的装饰板协议书》，主要约定：甲方将辽宁营口鲅鱼圈鼎红国际装饰板生产工程分包给乙方，合同工程总价暂定90万元，以实际决算为准（不含安装、运费及辅料费用）。第七条工程款支付方式部分约定：本工程预算总价约计90万元。按三期支付。（付款以甲方银行凭证或者乙方收条为准）。一期：签订合同之日起付定金20万元。二期乙方到货总额超过定金后，每次货到施工现场按计量款付材料款的95%。三期：乙方施工完毕，甲乙双方应立即组织对该工程的验收，并做好相关决算(决算按照实际尺寸丈量)，余款在甲方场所开业后一个月内一次性结清。第十条其他约定条款：10.1甲方无偿提供电源及梯凳、脚手架等工具、气泵。10.2乙方施工期间工人安全由乙方负责，并遵守甲方的“工地规章制度”。10.3乙方提供消防单位验收所需的相关证书及相关样板材料（阻燃达到B1以上的合格材料）。10.4安装费、运费、辅料、总金额18万元（其中安装费12万元，运费5万元，辅料1万元，分三期支付：第一期在第一批货到工地安装完毕时付8万元。第二期：第二批货到安装完毕付6万元；第三期：最后一批货到后付4万元。10.5根据双方协议，材料总价（不含安装、运费及辅料）下浮10%。合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。被告朱军分别于2011年8月22日、2011年8月31日、2011年9月8日给付原告各20万元（其中最后一笔支付至金蒋林处），合计60万元。2011年9月10日，原告（乙方）与被告朱军（甲方）签订《辽宁省营口市鲅鱼圈鼎红国际KTV“博林”饰面板补充协议书》，约定：根据双方协商，现补充如下协议，与2011年7月5日签订的合同同样生效。一、所有货到现场（甲方工地，未安装前），除修补的货物外，甲方通知金蒋林支付20万元给乙方，并把原合同余款计43万元转至金蒋林账户，等货物安装完毕，转到乙方账户。二、完工时间：定于2011年9月22日前整体完工（修补除外）。原告陈述工程已全部施工完成，被告陈述剩下的板材没有收到，案涉工程现已实际使用，但第二批材料到的时候就发现问题，在全部完工（2011年9月末）后发现有裂缝。原告申请对工程量进行鉴定，辽宁诚信工程造价咨询有限公司于2017年6月26日出具辽诚信建审字（2017）第012号《基本建设工程结算鉴定评估报告》，结论为：1、实际测量含推算造价：1283481.29元，按协议书第十条10.5根据双方协议材料总价（不含安装、运费及辅料）下浮10%，1283481.29元&90%-1155133.16元，其中推算部分造价为282800.66元暂按原协议10%下浮，具体下浮比例需要法庭双方质证后生效；2、按协议第十条10.4安装费、运费、辅料总金额：18万元。计总造价为1155133.16元+180000元=1335133.16元。被告朱军对该鉴定意见书提出异议，并提供《装饰面板鉴定书问题汇总》，辽宁诚信工程造价咨询有限公司于2017年8月30日出具回复意见：1、工程施工内容按双方及造价机构实际现场测量为准（朱军有事没参加）；2、价格单无项无单价的，参照合同价格单及各出货单价格进行推算。（营口鲅鱼圈鼎红国际“博林”饰面板价格单备注：第2条：本报价根据图纸而报，如有增项或漏报价格另议，如有相似以上产品，按本报价执行）。被告朱军申请对原告装饰面板工程装修防火等级是否符合B1以上、装修材料质量进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心于2015年11月12日因被告朱军拒绝支付鉴定费用，终止鉴定。原告预付鉴定费6万元。另查，被告鼎红俱乐部口头约定将案涉工程发包给被告朱军，被告朱军、被告鼎红俱乐部均认可被告鼎红俱乐部已将全部工程款给付被告朱军。再查，原告在庭审中提供《营口鼎红国际<博林>饰面板出货单》，用以证明出货价格一共1482041元，根据合同约定下浮10个点为1333837元，质保金5%个点为1267145元，加安装费及辅料费13万元，应支付1397145元，减去已付40万元，现应付997145元，后来又给了一部分，尚需支付原告797145元。被告认可李功文签字的出货单的数量，其余不认可。原告在庭审中还提供张家港市玉龙科技板材有限公司出具的发货单及证明、检验报告复印件，用以证明原告提供的板材出处及消防等级为A1级。被告朱军认为该检验报告不是原告提供给我们板材的报告，原告提供的板材没有合格证，也没有检测报告，与本案无关。原告还提供运输合同，用以证明原告将货物运输至被告处，2011年9月10日还向被告供货。被告朱军认为该证据看不出来货物运到答辩人处，与答辩人没有关系，运的东西也不清楚。再查，原告为温州市鹿城区藤桥博林套装门厂的经营者。一审法院认为：原告为自然人，并无相应施工资质，原告与被告朱军之间签订的装饰装修合同应属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告具有诉讼主体资格，可按照原告与被告朱军之间签订的合同约定价款计算工程造价。原告与被告朱军之间签订《辽宁营口鲅鱼圈鼎红国际工程配套的装饰板协议书》及补充协议均对工程款造价进行了约定，补充协议可视为对原合同工程造价的变更，即被告在原告完工后，应支付被告剩余43万元的工程款。现根据鉴定意见书，经鉴定机构出具的鉴定意见书原告施工工程造价高于43万元，可以证明原告已经完工。故被告应给付原告剩余工程款43万元。关于利息部分，因合同无效，属于非法分包，本院不予支持。至于被告主张的质量问题及延误工期一节，被告已申请质量鉴定，但被告因拒绝交纳鉴定费而退鉴，应承担举证不能的不利法律后果，且双方合同中对延误工期违约金并无约定，被告朱军又未提供证据证明其实际损失情况，故本院不予支持。至于原告主张被告鼎红俱乐部承担责任一节，因被告鼎红俱乐部及被告朱军均确认双方工程款已结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鼎红俱乐部不承担给付责任。判决：一、被告朱军于本判决生效之日起10日内一次性给付原告李晓洁43万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告朱军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11771元，由原告李晓洁负担5421元，被告朱军负担6350元。反诉受理费550元，由被告朱军负担。鉴定费6万元，由被告朱军负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为：本案争议焦点主要有以下五个方面：1、启动鉴定程序的必要性及鉴定费应由谁负担；2、鼎红国际俱乐部是否应当承担连带责任；3、利息是否应得到支持；4、安装费、辅料费及运费是否包含在补充协议中；5、工程质量及李晓洁中途撤场问题。
关于启动鉴定程序的必要性及鉴定费应由谁负担问题。本院认为，李晓洁与朱军于2011年7月5日签订《辽宁营口鲅鱼圈鼎红国际工程配套的装饰板协议书》后，李晓洁分别于2011年8月16日、2011年8月22日、2011年9月4日分三次向朱军供货，并向一审法院提供了三份《营口博林饰面板出货单》为证。其中，在第三份出货单，即2011年9月4日出货单中书写如下字样“总体结算金额：1482041元，根据协议下浮10%个点，实际金额：1333837元，质保金5%个点，1267145元，加安装费及辅料费13万元，应支付金额合计1397145元，减去已付40万元，现应付金额：997145元”。从中可以看出，总体结算金额已经远远大于双方合同中约定的暂定工程总价90万元，且李晓洁自认包括工程增量部分需要的饰面板。扣除双方签订补充协议后通过金蒋林支付给李晓洁的20万元之后，实际上按李晓洁自认的证据应向朱军主张797145元。但在2011年9月10日的补充协议中，李晓洁认可了合同余额仅剩43万元，应视为其对自身权利的放弃。无论朱军对后两份出货单以及工程是否有增量认可与否，双方在2011年9月10日的补充协议中已对合同余款进行了确认，该确认应视作双方对工程量的结算，双方按该补充协议履行即可，本案无需对工程量再行鉴定。李晓洁申请对工程量进行鉴定，增加了不必要的诉累，故鉴定费6万元应由李晓洁负担。
关于鼎红国际俱乐部是否应当承担连带责任问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。而实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。本案中，李晓洁并没有取得安装施工资质而承接涉案工程，因此朱军与李晓洁之间签订的《辽宁营口鲅鱼圈鼎红国际工程配套的装饰板协议书》应为无效，而李晓洁是实际施工主体，符合实际施工人身份。根据上文《解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第二款规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可以看出，实际施工人索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。李晓洁依据上文《解释》第二十六条第一款规定起诉朱军索要工程款符合法律规定，但李晓洁并未举证证明其诉请符合上文《解释》第二十六条第二款规定，而鼎红国际俱乐部将涉案工程发包给朱军，并非李晓洁与朱军之间合同的相对方，因此李晓洁要求鼎红国际俱乐部承担连带责任没有法律依据。
关于利息是否应得到支持问题。本院认为，虽然李晓洁与朱军之间签订的《辽宁营口鲅鱼圈鼎红国际工程配套的装饰板协议书》无效，但利息部分属于法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据该条法律规定中提及的权利主体是“当事人”，未强调也并不区分施工合同是否有效，故应当适用于具有工程款请求权的所有债权人，因此无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款利息的请求权。李晓洁申请从诉讼之日起按中国人民银行贷款利率计息本院予以支持，一审法院未予支持欠妥，本院予以纠正。
关于安装费、辅料费及运费是否包含在补充协议中的问题。本院认为，虽然在双方签订的《辽宁营口鲅鱼圈鼎红国际工程配套的装饰板协议书》约定了安装费、辅料费及运费的给付方式，但在2011年9月10日的《补充协议》中，双方均认可原合同余款仅剩43万元，应视为包含了安装费、辅料费及运费在内，李晓洁也并未提供不包含的充分证据，故对于李晓洁要求另行给付安装费、辅料费及运费的上诉请求，本院不予支持。
关于工程质量及李晓洁中途撤场问题。本院认为，涉案工程已经实际投入使用，在一审中朱军提出质量问题，但并未提供证据证明，同时，其在一审时也并未缴费进行鉴定，故其在二审中再行提起工程质量问题，本院不予支持。对于李晓洁中途撤场问题，朱军亦未提供充分证据予以证明，该上诉理由也不予支持。
综上所述，朱军、李晓洁的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2011）鲅民一初字第01116号民事判决第二、三项；
二、变更营口市鲅鱼圈区人民法院（2011）鲅民一初字第01116号民事判决第一项为上诉人朱军于本判决生效之日起10日内一次性给付上诉人李晓洁合同余款43万元及利息（自2011年12月5日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11771元，由上诉人李晓洁负担5421元，上诉人朱军负担6350元。一审反诉受理费550元，由上诉人朱军负担。鉴定费6万元，由上诉人李晓洁负担。
二审案件受理费14557元，由上诉人李晓洁负担6807元，上诉人朱军负担7750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 姚 望
审 判 员 赵 群
二〇一八年六月二十五日
法官助理 宫 剑
书 记 员 高 洋