辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第811号
上诉人（原审原告、被告）戚莹，无职业。
委托代理人：李秀明，辽宁同方律师事务所大连分所律师。
上诉人（原审被告、原告）：大连星之宝汽车销售服务有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区星海广场F区26号一层。
法定代表人：林业，该公司董事长。
委托代理人：张誉腾，辽宁住邦律师事务所律师。
委托代理人：郝建华，辽宁住邦律师事务所律师。
原审原告（被告）戚莹与原审被告（原告）大连星之宝汽车销售服务有限公司（以下简称星之宝公司）劳动合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年6月12日作出（2015）沙民初字第821号民事判决。戚莹、星之宝公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人戚莹的委托代理人李秀明，被上诉人星之宝公司的委托代理人张誉腾、郝建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）戚莹一审诉辩称：原告于2008年9月1日与被告公司签订劳动合同，在被告处从事销售工作，后调整为销售主管。2013年10月双方签订无固定期限劳动合同，2014年2月以前原告月平均工资24，612元。2014年2月被告通知原告回家休息待岗，4月原告怀孕，5月被告得知原告怀孕后，让人事专员通知原告办理离职手续，8月被告又登报通知原告到单位调岗，但原告到单位后却并未调岗。2014年10月14日被告向原告邮寄送达了《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同的理由为原告严重违反用人单位规章制度，《解除劳动合同证明书》的落款时间倒签为2014年8月31日，被告系违法解除劳动合同。2014年12月原告向大连市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付原告代通知金11，240.92元、2013年度带薪年休假工资11，520元、违法解除劳动合同赔偿金163，188元、2014年3月至5月未足额支付工资64，659元及2014年6月至8月未支付工资75，159元及25%经济补偿金34，954.50元、为原告办理档案和社会保险关系转移手续。该仲裁委员会裁决认定被告违法解除劳动合同，但仅裁决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金128，942.89元、2013年带薪年休假工资11，518.70元。故原告诉至法院，1.请求判令被告支付原告代通知金11，240.92元；2.被告支付原告2013年度带薪年休假工资11，520元；3.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金191，958元；4.被告支付原告2014年3月至5月未足额支付工资63，336元及2014年6月至10月14日未支付工资106，369元及25%经济补偿金42，426元。
被告（原告）大连星之宝汽车销售服务有限公司一审诉辩称：原告自2014年2月起，不服从被告工作安排，在没有办理任何请假手续的情况下，再未到被告处上班。被告在原告入职时，即组织原告学习考勤制度等被告的规章制度，原告也签署了入职培训表，但原告在明知被告考勤制度的情况下，上下班从不打卡，且自2014年2月起不履行请假手续无故不上班，连续旷工数月。故在原告申请仲裁之前，被告对原告怀孕一无所知。原告称被告因其怀孕而不让其上班并解除劳动合同不符合逻辑。2014年8月4日被告以书面形式通知原告到公司报到上班，原告仍置之不理，系严重违反用人单位规章制度，故被告解除劳动合同符合法律规定，原告请求的违法解除劳动合同赔偿金无法律依据；关于原告提出的2013年度带薪年休假工资问题，因用人单位可以根据工作具体情况，跨年度安排职工的年休假，且累计事假20天以上的，不应享受带薪年休假，自2014年2月起原告未到岗上班，被告依然为原告发工资，原告实际已经享受了带薪年休假待遇，原告该项请求不应予以支持；关于原告请求的欠付工资问题，2014年3-5月，被告按每月3，500元向原告发放了工资，6月向原告支付工资1，927.44元，7-8月每月支付2，044.26元，均不低于大连市最低工资标准。因在2014年3-8月，被告每月为原告代缴了社会保险费用2，000余元，原告误认为被告没有向其发放工资，被告并不存在欠付工资问题。综上，请求不向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金128，942.89元；不向原告支付2013年带薪年休假工资11，518.70元。
一审法院审理查明：原告戚莹于2008年9月1日到被告大连星之宝汽车销售服务有限公司处从事销售工作。当日，双方签订了书面劳动合同及其补充协议书，约定：原告按照被告的工作安排认真履职，遵守被告的规章制度，原告工资按被告依法制定的工资分配制度确定。被告依法保障原告带薪休假等休假权利，原告在合同期内的孕期、产期、哺乳期及待遇按相关法律法规执行。补充协议第三条4项、第四条分别约定：根据生产经营需要，被告可以调配原告具体工作部门，指派工作任务，原告无正当理由必须服从，并按规定时间报到上班。拒不服从者，被告有权解除劳动合同。因工资需要，被告与原告通过协商可对原告工作岗位进行调整，原告岗位调整后，薪金随岗位变动而变动。2010年9月双方续签劳动合同至2013年9月30日。2013年10月14日，双方签订了无固定期限劳动合同。在劳动合同履行期间，原告升任为销售主管。2013年原告未休年休假，未享受带薪年休假待遇。2014年2月17日，被告通知原告调整其工作岗位，原告因此交接、停止其原工作，等待调岗。2014年5月20日，原告向被告法定代表人林业询问其工作安排事宜，原告对双方谈话内容进行录音。谈话录音显示：原告在2月17日交接工作后，在休息等待工作调整中，因对被告人事专员李春娜电话通知其办离职感到意外，即找被告法定代表人林业追问原因。被告法定代表人回答的原因是“现在局面很难，集团内部没有合适的店接收你”，“团队没带好”。在长达46分钟的谈话中，双方主要谈及被告内部复杂的人际关系，被告法定代表人始终未提及因原告无故旷工而解除合同。原告对离职表示无法接受。2014年8月4日被告通过邮寄方式向原告发出通知，要求原告于2014年8月9日前到被告处办理调整工作岗位等相关手续，逾期不办，按自动离职处理。原告于次日收到该通知；2014年8月5日，被告于大连晚报刊登通知，要求原告于见报后三天内到被告处办理调整工作岗位等相关手续，逾期不办，按有关规定处理。2014年8月7日，原告到被告单位问询通知的相关事宜，未见到相关领导和人事专员李春娜，没有人对其工作进行调整和安排。当日，原告与被告人事专员李春娜2次通电话，询问要求其到单位是否是办理离职，李春娜未置可否。原告对通话内容进行了录音。2014年8月31日，被告做出《解除劳动合同证明书》，以原告严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。2014年9月1日，原告认为被告8月4日发通知后却不为其调岗，系逼迫其离职，故向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金等，后因未收到被告《解除劳动合同证明书》而撤回申请。2014年10月14日原告收到了被告以邮寄方式送达的《解除劳动合同证明书》。被告为原告发放工资和缴纳保险至2014年8月。2013年1月-2014年2月间，被告每月为原告发放的工资包括固定底薪3，500元（含基本工资2，000元、加班工资800元、岗位工资600元、交通补助100元）和不固定绩效工资（含销售提成、精品提成、金融提成、保险提成、续保提成等）两部分。其中2013年全年应发工资总额为408，993元（含每月800元加班费），2013年10月-2014年2月每月应发工资分别为32，563元、38，158元、42，385元、30，000元、14710元。2014年3月-8月，被告每月仅向原告发放一项基本工资，其中3-5月均发基本工资3，500元，代扣代缴原告个人应付社会保险费和公积金后，每月实发工资1，572.56元；6月发基本工资1927.44元，7-8月均发基本工资2，044.26元，代扣代缴原告个人应付社会保险费和公积金（公积金400元）后，每月实发工资为零。2013年大连市在岗职工月平均工资4，922元；2014年大连市最低工资标准为1，300元，最低生活保障标准为530元。另查，原告于2014年8月7日向被告告知其怀孕，于2014年12月28日，在妊娠34＋2周时分娩一女婴。被告做出及送达《解除劳动合同证明书》时，原告在妊娠期。2014年10月29日，原告再次向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求被告支付原告代通知金11，240.92元、2013年度带薪年休假工资11520元、违法解除劳动合同赔偿金163188元、2014年3月至5月未足额支付工资64659元及2014年6月至8月未支付工资75，159元及25%经济补偿金34，954.50元、为原告办理档案和社会保险关系转移手续。2014年12月15日，大连市劳动人事争议仲裁委员会做出大劳人仲裁字（2014）第1245号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金128，942.89元，2013年带薪年休假工资11，518.70元。原、被告均对该裁决不服起诉至本院。
一审法院认为：原告与被告签订的劳动合同及补充协议书，系劳动者与用人单位作为平等主体，在平等协商的基础上，做出的有关劳动权利、义务的真实意思表示，合法有效，应予法律保护。有关合同内容的变更亦应由双方平等协商一致，不得任意变更。在劳动合同履行期内，被告作为用人单位，应依法向原告支付工资报酬并保障原告带薪年休假待遇，在职工孕期、产期、哺乳期，不得以职工不胜任工作或企业生产经营原因而解除劳动合同，否则应依法向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于本案双方当事人争议的主要焦点——被告是否存在违法解除劳动合同问题。首先，被告在2014年10月劳动合同履行期内向原告送达《解除劳动合同证明书》，被告需对其解除劳动合同的合法性承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果；其次，被告以原告无故旷工，严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，其提供的主要证据是其单方制作的考勤表。因原告对该考勤表的真实性不予认可，且经本院审查，在2013年原告正常工作期间，在被告每月向原告全额发放工资并发放800元加班费的情况下，该考勤表依然记载原告为全年旷工，故该考勤表的真实性不应采信，被告据此认定原告无故旷工的主张不成立；在2014年5月20日原告与被告法定代表人长达46分钟的有关原告离职原因的谈话中，被告法定代表人始终未提及原告离职原因为旷工，且在此之前，被告已向原告发出了要求原告离职的信息。2014年8月4日在原告已5个月未上班的情况下，被告向原告发出的书面通知内容是到单位调整岗位，依然未提及原告旷工的问题。综合上述事实，虽然原告存在多月不上班的事实，但不足以认定原告无故旷工；第三，依据原告与被告法定代表人及其人事专员的谈话录音，可以认定2014年2月后原告是根据被告调岗安排而停止工作，原告对被告要求其离职表示反对。2014年8月7日在得到被告调岗通知的情况下，原告到被告处报到而没有人为其调岗，故可以认定原告之后未到岗工作的责任亦不在原告，不存在原告主动离职的事实；第四，诉讼中，被告认可2014年8月7日得知原告怀孕，可以认定被告是在明知原告已怀孕的情况下解除了劳动合同，在被告无证据证明原告无故旷工或双方协商一致的情况下，该行为明显违反法律规定。综上，被告在没有证据证明原告不适合原岗位工作，在未征得原告同意的情况下，对原告工作岗位进行调整，亦没有证据证明之后为原告实际安排过工作岗位，且在原告妊娠期间与原告解除劳动合同，显系违法，应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告关于因原告无故旷工而解除劳动合同的主张，本院不予采信。
关于原告诉称的2014年3月-10月14日欠付工资问题，因被告于2014年10月14日向原告送达了《解除劳动合同证明书》，原告认可双方劳动合同于当日解除，故被告向原告支付的相关劳动待遇应支付至该日止。期间，原告因等待被告调岗而放假休息，被告应依照大劳发（2003）65号《大连市关于规范企业工资支付有关问题的通知》第五条的要求向原告支付生活费，生活费标准不得低于大连市政府规定的最低工资标准的80%，该生活费含个人应缴纳的各种社会保险费，扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给原告的生活费，不得低于大连市城镇居民最低生活保障线。欠付该生活费应依法支付25%的经济补偿金。2014年3-5月，被告每月向原告发放3，500元，不低于大连市最低工资标准，扣除原告个人应缴纳保险费外，亦不低于大连市城镇居民最低保障线，故该期间被告不存在工资欠付问题；2014年6-8月，被告每月向原告发放1，927.44元或2，044.26元，虽不低于大连市最低工资标准，但扣除原告个人应缴保险费外仅为420元，低于大连市城镇居民最低保障线，故被告应向原告补发该期间生活费330元【（最低生活保障线530元-被告代缴公积金420元）＊3个月】及25%经济补偿金82.5元；2014年9月-10月14日，被告没有向原告发放生活费，应比照上月已发标准向原告发放，因被告已将原告保险关系转出，无需由被告代扣代缴的原告个人应缴社会保险费和公积金，被告应直接向原告支付期间生活费3，144.76元及其25%经济补偿金786.19元。
关于被告应付赔偿金数额问题，被告违法解除劳动合同，应依法按解除劳动合同的经济补偿金2倍向原告支付赔偿金。经济补偿金应为原告的工作年限6.5年×原告解除劳动合同前12个月的月平均工资。因原告解除劳动合同前12个月（含待岗期间）的月平均工资14734元【（2013年10至2014年2月应发工资＋2014年3至9月应发生活费）÷12个月】，不高于大连市2013年度在岗职工月平均工资三倍，故被告应付违法解除劳动合同赔偿金的数额为191，542元。
关于原告请求的2013年带薪年休假工资问题，带薪年休假属于职工的福利待遇，应由单位根据工作需要安排职工休年休假。现被告没有安排原告在2013年休年休假，且无据证明系原告本人原因不能安排年休假，故被告应依法向原告支付带薪休假期间（5天）日平均工资300%的工资，因被告已正常向原告发放了1倍工资，故被告应再向原告200%的工资。2013年原告全年应发工资总额为408，993元（含每月800元加班费），现原告主张以2013年日平均工资1152元标准计算带薪年休假工资11，520元，不高于原告应发日工资标准，本院予以照准。
关于原告请求的代通知金问题，因原告主张被告系违法解除劳动合同，并主张以支付赔偿金的形式追究被告违法解除劳动合同的责任，故被告该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条第二十九条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告大连星之宝汽车销售服务有限公司向原告戚莹支付违法解除劳动合同的赔偿金191542元；
二、被告向原告支付2013年带薪年休假工资11520元；
三、被告向原告支付2014年6-10月生活费3474.76元及其25%经济补偿金868.69元；
四、驳回原告的其他诉讼请求；
五、驳回被告的诉讼请求。
案件受理费20元（原、被告各自预付10元），由被告负担。
上述具有给付内容条款于本判决生效之日起10日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
戚莹上诉的理由及请求是：一审法院认定的赔偿金标准错误，其本人因单位原因待岗，不应按照大连市最低工资标准的80%计算工资；一审法院认定2014年3月-10月14日欠发工资按照息工标准支付错误，故请求二审法院撤销一审判决第一、三项并依法改判支持其一审全部诉讼请求。
大连星之宝汽车销售服务有限公司二审答辩认为：不同意戚莹的上诉请求，具体答辩意见与其上诉理由相同。
大连星之宝汽车销售服务有限公司上诉的理由及请求是：一审法院认定公司对戚莹进行调岗、戚莹的平均工资标准、双方劳动合同存续时间、戚莹未休年假、公司拖欠工资等事实错误且未查清基本事实；一审法院适用法律有误；一审程序违法，故请求二审法院撤销一审判决依法改判驳回戚莹的全部诉讼请求。
戚莹二审答辩意见与其上诉理由相同。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人星之宝公司是否存在违法解除劳动合同的行为、带薪年假工资支付标准、是否拖欠2013年3月-10月14日工资。
关于上诉人星之宝公司是否存在违法解除劳动合同的行为一节，上诉人星之宝公司指称上诉人戚莹自2014年3月起存在无故旷工行为，上诉人戚莹虽认可未再向单位提供劳动但主张系因单位单方面调整其工作岗位造成其无岗位工作。上诉人星之宝公司一审时认可公司于2014年2月与上诉人戚莹协商过调整工作岗位一事，但二审中未提供任何反证却又对此予以否认；结合上诉人戚莹于一审时提交的其与上诉人星之宝公司法定代表人林业及人事专员李春娜的谈话录音，可以认定上诉人星之宝公司对上诉人戚莹进行调岗。虽然双方签订的书面合同中有允许用人单位进行调岗的约定，但上诉人星之宝公司并未举证证明调岗的合理性及公司存在调岗的业务需要。上诉人星之宝公司虽然提供了单位的考勤表，但该考勤表显示的上诉人戚莹的出勤情况与其实际出勤情况及加班费发放情况明显不符，故该份考勤表一审法院未予采信并无不当。上诉人戚莹如出现上诉人星之宝公司指称的长期无故旷工行为，上诉人星之宝公司却在近半年的时间内未作出任何处理决定明显有违常理。且上诉人戚莹于2014年8月处妊娠期内，上诉人星之宝公司如无法定理由不得随意与其解除劳动合同。现上诉人星之宝公司提供的证据不足以证明其主张的严重违反公司规章制度事实存在，故其与上诉人戚莹解除劳动合同违法，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于违法解除劳动合同赔偿金给付数额，上诉人戚莹于2008年9月1日入职上诉人星之宝公司，对此双方当事人并无异议。对于双方解除劳动合同的时间，上诉人星之宝公司一审主张解除时间为2014年8月31日，此时间与其出具的《解除劳动合同证明书》一致；二审中，上诉人星之宝公司又主张解除劳动合同时间为2014年3月1日且未提供有效证据加以证明。上诉人星之宝公司为上诉人戚莹发放工资及缴纳“五险一金”至2014年8月，结合上诉人戚莹庭审中的陈述、其提供的录音证据、2014年9月即向劳动仲裁提出了包含违法解除劳动合同赔偿金在内仲裁申请的行为，上诉人戚莹对于上诉人星之宝公司2014年8月解除劳动合同应属明知。开具解除劳动合同证明书系用人单位的附随义务，一审法院将送达解除劳动合同证明书的日期认定为双方解除劳动合同的日期不妥，双方劳动合同应于2014年8月31日解除。上诉人戚莹在上诉人星之宝公司的工作年限为6年。上诉人戚莹于2014年3月至2014年8月非因本人原因处离职待岗状态，故此期间的工资标准应按照其正常工作期间的工资计算，上诉人戚莹2013年9月至2014年8月的平均工资应为18，349.83元／月。上诉人戚莹的上述平均工资已高于大连市2013年度职工月平均工资的三倍，故在计算违法解除劳动合同赔偿金时，应按大连市2013年度职工月平均工资三倍标准计算。上诉人星之宝公司应支付上诉人戚莹违法解除劳动合同赔偿金177，192元（4，922元／月×3×6个月×2）。
关于带薪年假工资一节，上诉人戚莹2013年在上诉人星之宝公司正常工作，上诉人星之宝公司并未提供证据证明其享受了法定的带薪年假，故上诉人星之宝公司应向上诉人戚莹支付带薪年假工资。关于带薪年假工资的支付标准，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，上诉人戚莹2013年剔除加班工资外的月平均工资为26，082.75元／月，故上诉人星之宝公司应向上诉人戚莹支付2013年带薪年假工资11，992.07元（26，082.75元／月÷21.75天×5天×200%）。因上诉人戚莹一审时请求的带薪年假数额为11，520元，故一审法院按照其请求数额认定上诉人星之宝公司应支付的带薪年假工资并无不当，本院予以确认。
关于上诉人戚莹请求上诉人星之宝公司支付代通知金一节，因本院已认定上诉人星之宝公司违法解除劳动合同并应向其支付违法解除劳动合同赔偿金，故上诉人戚莹的该项上诉请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本院不予支持。
关于上诉人戚莹请求上诉人星之宝公司支付2014年3月-10月14日欠发工资一节，因双方劳动关系已于2014年8月31日解除，其请求上诉人星之宝公司支付2014年9月-10月14日工资的上诉请求于法无据，本院不予支持。上诉人星之宝公司无正当理由对上诉人戚莹进行调岗并造成其长期处于待岗状态，上诉人戚莹本人并无过错，故上诉人星之宝公司应按照其正当工作时的工资标准向其补发工资。因上诉人星之宝公司在该时间段内正常为上诉人戚莹代扣代缴了“五险一金”且2014年3-5月按正常标准向其发放了工资，故其应向上诉人戚莹补发2014年6-8月工资4，484.04元【（3，500元／月-1，927.44元／月）×1个月＋（3，500元／月-2，044.26元／月）×2个月】并支付25%经济补偿金1，121.01元。
综上所述，二上诉人上诉请求有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第821号民事判决第二项；
二、变更大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第821号民事判决第一项为上诉人大连星之宝汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日同人向上诉人戚莹支付违法解除劳动合同赔偿金177，192元；
三、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第821号民事判决第三、四、五项；
四、上诉人大连星之宝汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人戚莹支付2014年6月-8月拖欠工资4，484.04元及25%经济补偿金1，121.01元；
上述有给付内容的款项，上诉人大连星之宝汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人戚莹的其他上诉请求及诉讼请求；
六、驳回上诉人大连星之宝汽车销售服务有限公司的其他上诉请求及诉讼请求；
一审案件受理费20元，由上诉人大连星之宝汽车销售服务有限公司与上诉人戚莹各承担10元；二审案件受理费20元，由上诉人大连星之宝汽车销售服务有限公司与上诉人戚莹各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 郑 颖