重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00097号
上诉人（一审原告）：张华生，男，汉族，1966年1月15日出生。
上诉人（一审原告）李善富：男，汉族，1963年11月23日出生。
上诉人（一审原告）：谭家钊，男，汉族，1955年8月30日出生。
三上诉人共同委托代理人：刘吉勋，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李华，男，汉族，1977年8月19日出生。
委托代理人：胡波，重庆渝万律师事务所律师。
委托代理人：张兴安，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人张华生、李善富、谭家钊与被上诉人李华担保债务纠纷一案，前由重庆市第一中级人民法院于2014年9月29日作出（2014）渝一中法民初字第00169号民事判决。宣判后，张华生、李善富、谭家钊不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。张华生及张华生、李善富、谭家钊的共同委托代理人刘吉勋，李华的委托代理人胡波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年6月1日，张华生、李善富、谭家钊（甲方）与重庆振雄实业有限责任公司（以下简称振雄公司）（乙方）签订了借款协议一份，约定甲方向乙方出借200万元款项，期限为2012年6月1日至2012年9月30日，共计4个月，借款期限内的利息每月为借款总额的3%，财务管理费每月为借款总额的1%，不满1个月按实际天数计算。协议第五条还载明：“低（系笔误，应为‘抵’）押保证：乙方同意将自己开发建设的中国西部纸品博览综合交易中心项目中已取得房屋产权证的其中一幢房屋、或重庆振雄实业有限责任公司法人代表个人及家庭财产作为抵押担保。当进行抵押登记或资产执行时，由甲方选择其抵押担保物，乙方积极配合完成”。在该借款协议上加盖有振雄公司印章，并有李华作为振雄公司法定代表人的签名。
2013年12月17日重庆市大足区人民法院受理了江宏琪对振雄公司的破产清算申请，并指定重庆康华会计师事务所有限责任公司为该案破产管理人。张华生向该案破产管理人申报了对振雄公司的债权。因对破产管理人审查后确认的债权金额有异议，张华生于2014年4月向重庆市大足区人民法院提起了破产债权确认诉讼。2014年5月23日重庆市大足区人民法院以（2014）足法民初字第02157号民事判决确认张华生持有振雄公司债权数额为8286676.80元（其中原始债权为5918000元、资金占用利息为2362676.80元）。该判决已发生法律效力。
本案审理中，李华对振雄公司尚欠张华生200万元及利息74.27万元无异议，并认可上述欠款金额已包含在重庆市大足区人民法院（2014）足法民初字第02157号民事判决确认张华生所享有的对振雄公司的债权数额8286676.80元中。
张华生、李善富、谭家钊向一审法院起诉，请求判令：1.李华连带清偿振雄公司应向张华生、李善富、谭家钊支付的借款本金200万元及利息74.27万元；2.诉讼费、保全费由李华负担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.李善富、谭家钊是否为本案适格原告；2.李华就本案诉争借款债务是否提供担保，担保方式是什么，是否应对振雄公司的本案借款债务承担连带清偿责任。
针对第一个争议焦点，该院认为，从李善富、谭家钊、张华生举示的2012年6月1日的《借款协议》看，李善富、谭家钊、张华生为出借方，振雄公司为借款方，虽然重庆市大足区人民法院的生效判决仅确认张华生享有该《借款协议》项下对振雄公司的债权，但根据张华生的举证和陈述，张华生仅系该协议项下具体向振雄公司支付借款200万元的经办人，其行为代表的是张华生、李善富、谭家钊三人，故李善富、谭家钊与张华生作为共同原告提起本案诉讼并无不当。鉴于审理中李华已认可振雄公司差欠本案诉争的借款本金金额为200万元，利息金额为74.27万元，故应认定张华生、李善富、谭家钊享有对振雄公司的借款债权金额为274.27万元。
针对第二个争议焦点，因李华作为振雄公司的法定代表人在2012年6月1日的借款协议上签了名，故该协议中涉及李华担保权利义务的约定条款，系其真实意思表示，李华应受该协议的约束。该借款协议第五条中虽有“抵押保证”的记载，但就“抵押保证”的含义，双方在后文中对此进行了具体解释，即：李华系以个人及家庭财产提供抵押担保，并进一步说明：在进行抵押登记或资产执行时，由张华生从中选择抵押担保物，振雄公司应积极配合。由此可见，张华生、李善富、谭家钊与李华所认可的担保方式就是抵押担保，而非保证担保。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条关于“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”之规定，李华提供的抵押担保属于物的担保方式，双方对李华用于抵押担保的个人财产具体是何物并未作具体约定。鉴于对抵押财产约定不明，且张华生、李善富、谭家钊嗣后也没有根据协议约定对抵押物进行选择，目前也无法推定，故张华生、李善富、谭家钊与李华之间的抵押担保合同不成立。在抵押担保合同不成立的情况下，张华生、李善富、谭家钊直接要求李华对振雄公司差欠其的借款债务承担连带清偿责任既无合同约定或李华的承诺，也无相应的法律依据。遂判决：驳回张华生、李善富、谭家钊的诉讼请求。案件受理费28741.60元、诉前财产保全费5000元，均由张华生、李善富、谭家钊负担。
张华生、李善富、谭家钊不服一审判决，共同上诉称，1.《借款协议》中明确约定“抵押保证”，且李华在明知有保证字样的债权文书上签名，其作为保证人担保债的履行的意思表示非常明确；2.本案抵押财产是明确的，因为在一定时间内李华的个人及家庭财产是明确的，故本案的抵押已经成立并生效；3.二审中的录音证据证明李华愿意清偿债务，只是要求延期而已。综上，一审法院认定李华不承担担保责任错误，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。
李华答辩称，1.《借款协议》约定的担保形式应为抵押担保；2.李华是以公司法定代表人身份签字，没有以担保人的名义签字，故不能认定李华和张华生等形成了担保关系；3.抵押财产约定不明，根据担保法司法解释第五十六条的规定抵押不成立；4.《借款协议》约定当抵押登记或资产执行时，“乙方”积极配合完成，“乙方”是指振雄公司，并未约定要求李华配合完成；5.录音证据“一”、“二”在一审中已提交过，录音证据“三”不是新证据，其不予认可。即使认可上述证据，李华在电话中也没有对担保予以认可。
本院经审理查明：2012年12月18日，振雄公司给张华生出具资金占用费结算单，对包括本案所涉借款在内的共计5笔款项截至2012年12月产生的利息进行了结算，并载明：“……，以上五项共计：31.86＋52＋4.446＋1.8＋2.5488=92.6548万元（玖拾贰万陆仟伍佰肆拾捌元整）。重庆振雄实业有限责任公司以开发建设的中国西部纸品博览综合交易中心项目已取得房屋产权证的房屋、重庆振雄实业有限责任公司法人代表或该项目实际投资者个人及家庭财产作为担保，并承诺于2013年1月15日前支付清。若未能按时支付，则从结算之日的第二天起，按应支付累计金额每月3%的标准计算利息及管理费用，直到应付款和相关利息及管理费支付清为止。此结算单不包括借款条、借款协议中的本金和2012年9月15日结算单的金额。”该结算单加盖有振雄公司印章，并由李华作为振雄公司法定代表人签名。
二审查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，本案的借款本金及利息已经在重庆市大足区人民法院审理的（2014）足法民初字第02157号案中得到了确认，双方对此亦无异议。本案的争议焦点是，李华应否对上述振雄公司的借款本息承担担保责任。该争议焦点涉及以下三个方面：1.李华是否是担保法律关系中的当事人；2.本案的担保形式是保证担保还是抵押担保；3.本案是否已过保证期间。
关于李华是否是担保法律关系中的当事人的问题。本案《借款协议》首页中的“乙方”为振雄公司，李华在落款处签名，但该《借款协议》第五条“低（系笔误，应为抵）押保证”条款中还明确约定，振雄公司“法人代表个人及家庭财产作为抵押担保”。李华是振雄公司当时的法定代表人，在明知《借款协议》中有关于其个人义务内容的情况下，仍在协议上签名，应当认定李华认可关于其个人承担担保责任的约定，其签名既代表了振雄公司，也代表了其个人。因此，应认定李华是担保法律关系中的一方当事人。
关于本案的担保形式是保证担保还是抵押担保的问题。本案《借款协议》的约定中既出现了“抵押”又出现了“保证”字样。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条规定，抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同应当包括抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等。法律要求对设立担保的抵押物必须明确、具体。而本案的《借款协议》中，双方仅约定了“法人代表个人及家庭财产”作为担保，并没有特别指明该财产是何种“抵押物”，不能满足抵押担保的法定要件。与抵押不同，保证是当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证人的全部财产均是其承担担保责任的责任财产。从《借款协议》第五条的内容看，李华同意以其全部个人及家庭财产作为担保，这符合保证担保的基本特征，故可以认定双方实际上对李华承担保证责任进行了约定。对于张华生、李善富、谭家钊来说，正是因为振雄公司的法人责任与李华的自然人责任相分离，才要求“法人代表个人及家庭财产”作为担保。综上，本案已经构成保证担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，双方对保证方式没有约定或约定不明的，保证人应按照连带责任保证承担保证责任，故李华应当对振雄公司的债务承担连带保证责任。
关于本案是否已过保证期间的问题。2012年12月18日，张华生与李华对债务利息进行结算，李华在结算单上虽是以振雄公司法定代表人的身份签名，但结算单内容亦再次载明了李华的保证责任，李华同时具有振雄公司法定代表人和借款保证人的双重身份，故该结算应当视为张华生对债务人振雄公司以及保证人李华催收债务的意思表示。因双方对保证期间并未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，本案保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。本案所涉借款到期日均为2012年9月30日，而双方对利息进行结算是在2012年12月，故应当认定张华生在保证期间内向保证人主张了权利。
综上，张华生、李善富、谭家钊的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现了新证据，导致一审判决认定事实和适用法律均出现错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00169号民事判决；
二、李华在本判决生效之日起十日内对重庆振雄实业有限责任公司应偿还给张华生、李善富、谭家钊的借款本金200万元及利息74.27万元承担连带清偿责任。
一审案件受理费28741.60元、诉前财产保全费5000元、二审案件受理费28741.60元，共计62483.2元，由李华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎 强
代理审判员 谭 铮
代理审判员 冯衍昭
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 崔忠杰