金华市金东区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）金东行初字第7号
原告金华浙牌酒厂。
法定代表人何学军。
被告金华市工商行政管理局金东分局。
法定代表人傅之平。
委托代理人陈红星。
委托代理人赵燕。
第三人浙江福泰隆连锁超市有限公司。
委托代理人徐建彬。
第三人浙江福泰隆连锁超市有限公司下渎口店。
负责人徐健。
原告金华浙牌酒厂（以下简称浙牌酒厂）不服金华市工商行政管理局金东分局（以下简称工商金东分局）工商行政处罚一案，于2013年07月12日向本院提起行政诉讼。本院于2013年07月12日受理后，依法组成合议庭，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。于2013年7月17日依法追加了浙江福泰隆连锁超市有限公司（以下简称福泰隆公司）、浙江福泰隆连锁超市有限公司下渎口店（以下简称福泰隆公司下渎口店）为本案第三人参加诉讼，于2013年8月20日公开开庭审理了本案。原告浙牌酒厂法定代表人何学军、被告工商金东分局委托代理人陈红星、赵燕、第三人福泰隆公司委托代理人徐建彬到庭参加诉讼，第三人福泰隆公司下渎口店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
被告工商金东分局于2013年4月15日对第三人福泰隆公司下渎口店作出金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定，以福泰隆公司下渎口店经销的由浙牌酒厂酿制的2012年6月14日生产的袋包装清爽型黄酒（8.0%），经浙江公正检验中心有限公司浙中分公司检验，依据其出具的编号为Y20123483《检测报告》受检样品为不合格产品为由，认定福泰隆公司下渎口店销售不合格食品的行为违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十一）项的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条的规定，责令当事人改正并处罚如下：一、没收当事人的违法所得7.5元；对当事人处以罚款2000元。以上罚没款共计2007.5元上缴国库。
在举证期限内，被告工商金东分局向本院提交了以下证据：
一、实体证据：1金东工商案字（2013）第30号《行政处罚决定书》1份及送达回证（P1-3页），证明行政处罚的事实且已依法送达被处罚人。
2、浙江公正检验中心有限公司浙中分公司20123483检测报告1份及《送达回证》1份（P4-8页），证明涉案黄酒被鉴定为不合格产品，检测报告已送达并依法告知被处罚人。
3、浙江公正检验中心有限公司浙中分公司的营业执照复印件、食品检验机构资质认定证书复印件各一份（P9-10），证明鉴定机构具有鉴定资格。
4、鉴定人的职称复印件各一份（P11-12），证明鉴定人的资格。
5、浙江福泰隆连锁超市有限公司下渎口店被抽检食品清单1份（P13页），证明被抽检食品的品名、规格、数量、生产日期、购销价格。
6、2012年8月27日、9月24日潘全的现场笔录（P14-16），证明现场抽检及送达检测报告等情况。
7、2012年10月15日潘全的询问笔录（P17-19页），证明被处罚人对检测结果无异议及被处罚人不合格食品的经销情况。
8、浙江福泰隆连锁超市有限公司下渎口店的营业执照复印件（P20页），证明被处罚人的经营资格。
9、徐健的身份证复印件（P21页），证明徐健的身份。
10、浙江福泰隆连锁超市有限公司给潘全的委托书（P22页），证明授权潘全处理本案。
11、被授权人潘全的身份证复印件（P23页），证明潘全的身份。
12、浙江福泰隆连锁超市有限公司下渎口店内拍摄的2012年6月14日清爽型黄酒8%的包装照片（P24页），证明被处罚人经销涉案黄酒的情况。
13、金华辰达商贸有限公司销售单复印件（P25页），来源浙江福泰隆连锁超市有限公司下渎口店，证明被处罚人购进涉案黄酒的情况。
14、浙江省代收罚没款专用票据1份（P26页），证明被处罚人缴纳罚款情况。
二、程序证据：1、《金华市工商行政管理局流通环节食品抽样检验工作单》1份（P27页）；证明被处罚人对抽检无异议。
2、金华市工商行政管理局金东分局案件来源登记表1份（P28页），证明案件来源情况。
3、《立案审批表》1份（P29页）；证明立案情况。
4、复检申请书及国内特快专递详情单复印件1份（P30页-31页），证明原告申请复检情况。
5、通知书1份及国内特快专邮件详情单、单个邮件查询各1份（P32-34页），证明我局于2013年1月5日通知原告于2013年1月15日会同我局执法人员送备份样品复检，该通知已送达原告，但原告未按通知要求会同我局送检。
6、《行政处罚有关事项审批表》1份（P35页），证明行政处罚建议。
7、金东工商城检字（2013）9号《行政处罚告知书》及送达回证1份（P36页），证明行政处罚的告知情况。
8、行政处罚陈述、申辩意见书1份（P37-38页），证明原告提出陈述、申辩意见情况。
9、金东工商分局答复1份及国内特快专邮件详单1份（P39-40页），证明本局对原告的答复。
10、《行政处罚决定审批表》1份（P41页），证明行政处罚决定的审批情况。
三、其他证据：1、金东工商（2012）21号文件《关于做好2012流通环节食品抽样检验工作的通知》1份（P42-43页），证明本局依法进行抽检。
2、浙江公正检验中心有限公司浙中分公司2012年3季度食品抽样检验结果通知书1份（P44页），证明原告已及时得知涉案黄酒的检验结果。
四、法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《流通环节食品安全监督管理办法》、《流通领域商品质量监测办法》
原告金华浙牌酒厂诉称，被告工商金东分局于2013年4月15日作出金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定书程序违法，请求判令撤销。理由是：2012年9月21日原告收到浙江公正检验中心有限公司浙中分公司于2012年9月11日出具的编号为Y20123483《2012年3季度食品抽样检验结果通知书》，根据该通知书要求和《中华人民共和国食品安全法实施条例》第三十四条及《流通环节食品安全监督管理办法》第四十二条的规定，原告已在法定时间内于2012年10月2日用EMS邮政特快专递方式向承担复检工作的食品检验机构国家水产品及加工食品质量技术检验中心提出书面复检申请并说明了复检理由。但被告工商金东分局在明知原告已提出复检的情况下，除仍向原告要求提供复检受理意见外还以种种理由不依法进行复检，且在没有复检结果的情况下，以初检结果作为处罚依据是明显程序违法的行为，故要求撤销金东工商字（2013）第30号《行政处罚决定书》。为此，原告浙牌酒厂向本院提交了以下证据：
1、金东工商案字（2013）第30号《行政处罚决定书》，证明原告作为本案的利害关系人不服该行政行为，依法提起诉讼。
2、2012年9月11日由浙江公正检验中心有限公司浙中分公司出具的Y20123483《2012年3季度食品抽样检验结果通知书》，证明2012年8月27日，浙江福泰隆连锁超市有限公司下渎口店抽取的标称为原告生产的锣鼓洞牌335ml／包二级干型规格20120614批次的清爽型黄酒（8.0%）经检验判定为不符合食品安全标准。如对检验结果有异议，可以向承担复检工作的检验机构书面提出复检申请。
3、邮政特快专递详情单，证明2012年10月2日，即在法定申请期限里用邮政特快专递方式向国家检测机构书面提出复检申请，并向被告寄交并说明了复检理由。
4、复检申请书，证明书原告已于2012年10月2日，在15天法定申请期限内用邮政特快专递方式向国家水产品及加工食品质量技术检验中心书面提出了复检申请，并说明了复检理由，并由复检机构签署了复检意见。
被告工商金东分局辩称，被告于2013年4月15日依法作出了金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定，被处罚人福泰隆公司下渎口店未提出任何异议，并及时交纳了罚款。原告浙牌酒厂虽向国家水产品及加工食品质量技术检验中心提出复检申请，但经被告多次催促，直至2013年1月15日，仍不肯会同与被告送样复检，导致复检无法进行。被告作出的金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人福泰隆公司述称，对金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定没有异议，且已由福泰隆公司下渎口店交纳了罚款。
第三人福泰隆公司在举证期限内没有向法院提供证据。
第三人福泰隆公司下渎口店没有提出答辩意见，也没有向法院提供证据。
对原、被告提交的证据，本院当庭组织当事人进行了质证。当事人的质证意见和本院的认证情况如下：
对被告提交证据，原告认为对实体证据中的证据9真实性无异议，对关联性有异议，认为没有法律法规规定复检要厂家陪同；对被告提交的法律依据真实性没有异议，但与本案关联性有异议，认为被告提交的法律依据均不能证明原告提出复检后需由原告陪同前往的程序，也没有规定原告不陪同被告复检要承担不利的法律后果；对其他证据三性均无异议。第三人福泰隆公司对被告提交的证据没有异议；第三人福泰隆公司下渎口店没有发表意见。对被告提交的实体证据中的证据9及法律依据，本院认为，上述证据9是工商金东分局要求原告“一同前往”复检单位进行复检，被告对原告提出的陈述申辩意见后表示不予采纳的答复。该证据能证明双方在复检样品传递过程中存在的意见分歧，是通知原告在指定的时间共同完成复检工作的要求，还证明被告已通知原告一同前往复检的事实，对该项证据的合理性及关联性本院予以认定。对被告出示的法律依据，是为支持其于2013年4月15日作出的金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定而适用，并非为复检样品传递过程中为支持其要求原告“一同前往”而适用的依据，故对其关联性本院予以认定。
对原告提交的证据，被告认为对证1、2无异议，对证3、4的关联性和证明目的有异议，不能证明原告申请的复检机构已受理原告的复检申请。第三人福泰隆公司没有异议，第三人福泰隆公司下渎口店没有发表意见。证据3是原告收到浙江公正检验中心有限公司浙中分公司对其生产的锣鼓洞牌335ml／包二级规格20120614批次的清爽型黄酒（8.0%）抽样检验通知书后，在规定的时间内向其选择的复检机构国家水产品及加工食品质量技术检验中心用邮寄的方式送达复检申请的邮政特快专递详情单，《中华人民共和国食品安全法》第六十条第三款规定了“对检验结论有异议的，可以依法进行复检。”《中华人民共和国食品安全法实施条例》第三十四条规定：“复检机构由复检申请人自行选择”；本院对该证据予以采信。证据4为复检申请书上由杭州市质量技术监督检测院业务管理部签署的同意复检受理的复函。“复检机构名录由国务院认证认可监督管理、卫生行政、农业行政等部门共同公布。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。”本院认为依照相关法律的规定，同意复检申请人复检的机构没有复检资格，同样由其出具的复检结论不具有法律效力，故对证据4本院不予认定。其余证据原、被告及第三人均无异议，本院依法予以认定。
根据当事人的陈述、举证、质证，本院对本案基本事实作如下认定：
2012年8月27日，被告工商金东分局在对福泰隆公司下渎口店销售的金华浙牌酒厂生产的锣鼓洞牌335ml／包二级规格20120614批次的清爽型黄酒（8.0%）进行抽样检验，初检机构为浙江公证检验中心有限公司浙中分公司。2012年9月11日，初检机构出具了编号为Y20123448《2012年3季度食品抽样检验结果通知书》，结果为：酒精度、总酸不符合GB／T13662－2008所规定的技术要求，判定不合格，并于2012年9月21日送达原告浙牌酒厂。2012年10月2日，原告浙牌酒厂用EMS邮政特快专递方式向具有复检资质的食品检验机构国家水产品及加工食品质量技术检验中心提出书面复检申请并说明了复检理由，2012年12月25日，杭州市质量技术监督检测院业务管理部出具了同意复检受理的复函。由于双方对复检样品应通过何种方式送达复检单位有分歧，被告即实施抽查的产品质量监督部门遂于2013年1月5日下达了要求原告即复检申请人于2013年1月15日9时到工商金东分局与其工作人员一同前往国家水产品及加工食品质量技术检验中心送样复检，逾期视为放弃复检的通知。逾期后，被告即于2013年4月15日作出了金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定：依据编号为Y20123483《检测报告》，认定福泰隆公司下渎口店销售不合格食品的行为违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十一）项的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条的规定，责令当事人改正并处罚如下：一、没收当事人的违法所得7.5元；对当事人处以罚款2000元。以上罚没款共计2007.5元上缴国库。该处罚决定书于次日送达被处罚单位。然而原告认为被告在没有履行复检程序的情况下以初检结果为依据作出的处罚决定属程序违法为由，于2013年7月12日向本院提起诉讼，请求判令撤销被告工商金东分局于2013年4月15日作出的金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定。
本院认为，食品安全关系公众身体健康和生命安全，监管部门及相关单位应按照各自的职责分工，依法行使职权，承担责任。对流通环节食品安全监督管理并对食品样品的抽检是被告依法行使职责的需要；原告对被告在执法工作中对食品检验结果有异议而提出的复检要求是原告的权利。本案争执的焦点在于一是复检机构的合法性问题；二是复检样品的合法传递问题。如何在保持复检样品的真实性和完好性的前提下由谁将复检样品及时的送达到由复检申请人选定的复检机构名录中的复检单位。《国家工商总局》第43号令《流通环节食品安全监督管理办法》第四十条规定：“对检验结论有异议的，可以依法进行复检。被抽样检验的经营者或者标称的生产者，应当向承担复检工作的食品检验机构申请复检，并说明理由”。本院认为，复检申请人应在规定的复检机构名录中选择复检机构，并以书面的形式确认。复检机构必须具备复检项目的检验资质。而杭州市质量技术监督检测院业务管理部既不是原告选择的复检机构，也不在公布的复检机构名录中，更不具备复检项目的检验资质，由其出具的复检报告不具有当然的法律效力。对原告述称的两个机构同属一套班子的辩解本院不予支持；对于复检样品的传递问题，本院认为，要求复检是申请人的权利，但申请人也应尽复检实施过程中应尽的义务。复检工作的开展，必须建立在复检申请人对复检样品的真实性和完好性的确认基础之上，包括复检申请人在复检申请提出前应对复检样品的真实性进行确认；复检机构应对复检样品的性状、外观、封条的完好等进行提留保全并及时通知复检申请人到场确认；复检申请人应到复检机构对样品的真实性和完好性进行确认等等。由于申请人怠于行使自己应尽的义务，致使复检无法进行，在没有复检结果的情况下，被告工商金东分局按照初检结果作为处罚依据并无不当。综上，原告要求撤销金东工商案字（2013）第30号行政处罚决定的要求于法无据，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告金华浙牌酒厂的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告金华浙牌酒厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 章 敏
代理审判员 田惠仙
人民陪审员 曹春其
二〇一三年九月二十五日
代书 记员 钱 霞