浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第984号
上诉人（原审被告）：林永涛。
委托代理人：戎雪锋，浙江春煦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江天鸿钢结构有限公司。
法定代表人：甘明根。
委托代理人：童建。
上诉人林永涛因工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年9月11日作出的（2015）甬慈民初字第1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：林永涛于2010年10月18日进入浙江天鸿钢结构有限公司（以下简称天鸿公司）工作，岗位为电焊工。2013年12月4日，林永涛在天鸿公司工作时受伤，后送至慈溪市协和医院住院治疗。伤后天鸿公司已支付林永涛5500元至林永涛个人账户。2012年11月至2013年11月，林永涛的平均工资为4479元，林永涛对仲裁裁决书中认定的林永涛受伤前的平均工资3710.60元无异议。2014年3月21日，慈溪市人力资源和社会保障局认定林永涛伤情为工伤。2014年12月25日，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定林永涛伤情为九级伤残。后林永涛申请仲裁，宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会作出了甬新劳人仲案字（2015）第99号仲裁裁决书，裁决：一、天鸿公司支付林永涛一次性伤残补助金33395元；二、天鸿公司支付林永涛停工留薪期工资29685元；三、天鸿公司支付林永涛鉴定费280元；以上合计63360元款项扣除天鸿公司先行给付的5500元，尚余57860元在裁决书生效之日起十日内履行完毕；四、驳回林永涛的其他仲裁请求。
天鸿公司因不服仲裁裁决，诉至原审法院。其在原审中起诉称：林永涛于2010年10月18日进入天鸿公司工作，岗位为电焊工。2013年12月4日，林永涛因工受伤进入慈溪市协和医院住院治疗。2014年3月21日，慈溪市人力资源和社会保障局认定林永涛伤情为工伤。2014年12月25日慈溪市劳动能力鉴定委员会鉴定林永涛为九级伤残。根据《宁波市企业职工工伤保险待遇结算办法》第五条之规定，本案天鸿公司已依法为林永涛参加工伤保险，一次性伤残补助金依法应由工伤保险基金向林永涛支付。虽然宁波市有关规定天鸿公司可以到社会保险经办机构帮助林永涛代为领取，但规定明确了天鸿公司的义务是“用人单位收到经办机构支付给工伤职工的工伤保险待遇后，应在十个工作日内连同回执单一起交给工伤职工或者直系亲属。”从法律的规定中明确可见天鸿公司仅有代为领取一次性伤残补助金并转交林永涛的义务，而没有直接支付或先行垫付的义务。仲裁裁决书中认定林永涛受伤前月平均工资为3710.60元属计算错误，且停工留薪期工资的计算基数应当扣除平均工资中的加班工资，期限8个月过长，一次性伤残补助金的计算基数应为工伤保险中的参保基数。现天鸿公司诉请其无需支付林永涛一次性伤残补助金33395元和停工留薪期工资29685元。
林永涛在原审中答辩称：仲裁裁决认定事实清楚，裁决正确，请求驳回天鸿公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：林永涛所受伤害经慈溪市人力资源和社会保障局认定为工伤，天鸿公司应当按照国家有关规定支付林永涛相应的工伤待遇。关于林永涛的一次性伤残补助金，应当按照双方劳动关系解除前一年的平均工资标准计算，因林永涛对仲裁裁决无异议，故原审法院认定林永涛的一次性伤残补助金为33395元，天鸿公司辩称一次性伤残补助金应由工伤保险基金向林永涛支付且计算标准应为工伤保险参保基数，无相应的法律依据，原审法院对天鸿公司的辩称不予采信。关于停工留薪期工资，原审法院认为，根据双方提供的有效证据及林永涛所受伤害的伤残等级和治疗状况，5个月的停工留薪期应为合理，天鸿公司要求停工留薪期工资标准依照受伤前平均工资并扣除加班工资，但天鸿公司未向原审法院提交林永涛的工资构成依据及加班工资的计算依据，其举证不能的不利后果应由天鸿公司自行承担，因林永涛自认的其受伤前一年的平均工资未超过林永涛实际所得的月平均工资，故原审法院依据林永涛自认的受伤前一年的平均工资3710.60元计算其停工留薪期工资应为18553元（3710.60元×5个月）。天鸿公司已支付的款项应当予以扣除。据此，原审法院依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条之规定，作出判决：一、浙江天鸿钢结构有限公司应赔付林永涛一次性伤残补助金33395元、停工留薪期工资18553元、鉴定费280元，合计52228元，扣除已支付的5500元，尚应赔付46728元，于判决生效后十日内履行；二、驳回浙江天鸿钢结构有限公司的其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审被告林永涛不服，向本院上诉称：请求撤销一审判决，改判：1.被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金40311元、停工留薪期工资44790元、鉴定费280元，合计85381元；2.被上诉人支付上诉人一次性工伤医疗补助金16124元、一次性就业补助金16124元，合计32248元；3.被上诉人支付上诉人未休年休假工资15444.83元；4.被上诉人为上诉人补缴2010年10月至2015年9月的社会保险；5.被上诉人支付上诉人经济补偿金22395元。理由如下：一、原审判决认定事实不清。一审法院认为，“对天鸿公司提供的证据2，因医院出具的休息证明没有对应的就医记录，原审法院结合天鸿公司提供证据3和林永涛提供的证据2，参照林永涛伤残情况，酌情确定林永涛伤后停工留薪期为5个月”。上诉人认为工伤事故发生后，上诉人先后共住院两次，第一次住院69天，第二次住院18天，出院后医院建议休息7个月，疾病诊断证明书中有主治医师的诊断意见，并有主治医师签名，盖有医院章，上诉人认为可以客观反映出上诉人的休息事实，一审法院认为疾病诊断证明书出具时间没有对应的就医记录，故认为无法确定休息事实，上诉人认为疾病诊断证明书中有主治医师的诊断意见，也属于就医记录。至于被上诉人提供的证据3，上诉人认为本案中有明确的医疗机构的诊断，足以客观反映上诉人的休息事实。每个人的身体状况及伤势恢复情况均有一定的差异。应当根据每个人的实际情况确定停工留薪期，而不能一味盲目的适用行业标准。因此，上诉人认为一审法院确定停工留薪期为5个月有误。一审法院在查明上诉人的平均工资为4779元的情况下，应当向上诉人释明，应当根据查明的事实作出判决。二、原审判决适用法律不当。上诉人在一审法院确定的举证期间内向一审法院提出了反诉申请，一审法院以劳动争议不能提起反诉为由，对上诉人提起的反诉申请没有受理。根据民事诉讼法第五十一条之规定，天鸿公司可以放弃或者变更诉讼请求。林永涛可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。上诉人认为被上诉人提起的诉讼既然已经被一审法院受理，就必须符合民事诉讼法关于诉的规定，是一个完整而独立的诉，与劳动仲裁并无多大关系。劳动仲裁仲裁前置的立法初衷是为了减轻法院的负担，是一种程序的要求而不是实体的要求，仲裁仅是准司法性质，而司法解决是最终解决。本案中被上诉人已经提起了诉讼，仲裁裁决就未生效，法院受理后应整体全面审理，结案时应对劳动争议不能提起反诉为由对上诉人反诉请求不予受理不符合民事诉讼法的相关规定。三、被上诉人应当支付解除劳动合同后一次性医疗补助金和就业补助金。上诉人认为劳动者因工伤解除劳动关系的解除权为形成权，仅上诉人单方意思表示就可以解除劳动关系，上诉人于2015年5月15日向被上诉人邮寄了《解除劳动关系通知书》，并且在劳动争议仲裁申请书中已经写明与被上诉人解除劳动合同，且在仲裁请求中明确请求解除劳动合同后一次性医疗补助金和就业补助金，该劳动争议仲裁申请书已经由宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会送达被上诉人，被上诉人应当知悉，在本案经宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理时，上诉人也向被上诉人提出了解除劳动关系，被上诉人应当收悉。因此上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经解除，被上诉人应当支付解除劳动合同后的一次性医疗补助金和就业补助金。四、被上诉人应当支付上诉人未享受带薪休假工资15444.83元。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。上诉人于2010年10月18日进入被上诉人处工作，工作期间上诉人未享受过带薪休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，被上诉人应当支付上诉人未享受带薪年休假工资15444.83元（4479÷21.75×25×300%）。五、被上诉人应当为上诉人补缴社会保险。上诉人于2010年10月18日进入被上诉人处工作，被上诉人仅为上诉人办理了工伤保险和生育保险，并且其中有几个月连工伤保险和生育保险都没有缴纳。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社保保险应当包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险。根据该法第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。故被上诉人应当为上诉人补缴2010年10月至2015年9月的社会保险。六、被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。根据劳动合同法的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位需要按照法定标准向劳动者支付经济补偿。
原审原告天鸿公司向本院答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
二审审理过程中，上诉人对原审认定的事实均无异议。故本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案的双方当事人对上诉人遭受工伤九级伤残的事实已确认一致，故根据《工伤保险条例》第三十条之规定，上诉人依法享有相当于9个月的本人工资的一次性伤残补助金。因上诉人自认其受伤前一年的月平均工资为3710.60元，故其应得的一次性伤残补助金为33395元（3710.60×9）。上诉人要求被上诉人向其支付鉴定费280元，一审法院已予支持，因被上诉人对此并无异议，故本院予以确认。至于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会作出的甬新劳人仲案字（2015）第99号仲裁裁决书中并未作出相应的裁决，而上诉人亦未就此向原审法院提起诉讼，故原审法院未予审理并无不当。关于停工留薪期工资，从一审已有证据来看，上诉人提供的疾病诊断证明书共有五份，但该五份证明书的内容与上诉人提供的门诊病历并非一一对应，故原审法院结合上诉人的伤残等级、具体伤情和治疗状况，并参考中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》这一行业标准，将上诉人的停工留薪期酌定为5个月，亦并无不当。另，上诉人提到的要求被上诉人向其支付未休年休假工资、经济补偿金以及补缴社会保险的诉请，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一五年十一月十日
代书 记员 许玲儿