福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第176号
原告福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福清市福唐西路清展街，组织机构代码15490073-0。
法定代表人魏长贵，总经理。
委托代理人严孙伟、陈学龙，福建八闽律师事务所律师。
被告宁德市华茂食品有限公司，住所地福建省宁德市霞浦县东关工业区桃源8区，组织机构代码：79608530-1。
法定代表人鲍宗福，董事长。
委托代理人李捷挺、郑庆福，浙江高策律师事务所律师。
原告福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿公司）诉被告宁德市华茂食品有限公司（以下简称华茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告长鸿公司的委托代理人严孙伟、陈学龙到庭参加诉讼。被告华茂公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长鸿公司诉称，2011年3月25日长鸿公司、华茂公司签订一份《建筑工程施工合同》，该合同约定华茂公司将名下位于宁德市霞浦县东关工业区的厂房1#楼4层、2-3#楼三层、4#综合六层的建设工程项目发包给长鸿公司施工，双方在合同中确定工程预算价为1420万元，工程款支付方式为工程进度款根据确定的工程计量结算，5天内审核完成并支付已完成工程进度款的60%，工程竣工验收合格180天内一次性付清余下工程款，若超过30天余款按月息5%计取滞纳金，若超过90天华茂公司未付清余款则本项目100%股权归长鸿公司所有。合同签订后，长鸿公司按约施工，华茂公司陆续支付了部分工程进度款，但工程竣工验收合格180天之后至今，华茂公司未支付剩余工程款3642379元，构成违约。为此，长鸿公司诉至法院。请求判令：1、华茂公司立即向长鸿公司支付工程欠款3642379元。2、华茂公司按同期银行贷款利率4倍计算付款滞纳金至款项付清之日止，暂计至起诉之日为2466353元。3、诉讼费及律师费用由华茂公司负担。
被告华茂公司辩称，1、本案工程由长鸿公司转包给刘用和，体现在收取工程款的是刘用和个人，款项未入公司账目，工人工资、材料款、设备租金均是刘用和个人支付，发票亦华茂公司代开，以上可证明刘用和个人享有工程的利益，故刘用和与长鸿公司之间存在挂靠的合同关系，刘用和代表长鸿公司向华茂公司借款的100万元，应在本案工程款中予以抵扣。2、华茂公司已支付工程款1200多万，长鸿公司才开具500万元的发票，双方在2013年4月13日《补充协议》里约定了开票和付款同时履行，在长鸿公司未开具发票前，华茂公司有权拒付工程款。3、双方在2014年10月16日经结算确定工程造价，利息的起算应当从竣工验收之日加180天，再加宽限日30天，应当是工程竣工验收后210天后才算工程款利息。双方约定的滞纳金过高，应当予以调整。
经审理查明：2011年3月25日华茂公司与长鸿公司签订《建设工程施工合同》，该合同主要内容为华茂公司将其位于宁德市霞浦县的厂房1#楼四层、2-3#楼三层、4#综合楼六层的工程交由长鸿公司施工，预算价为1420万元，合同价款按结算审定价为准，工程款支付方式为工程进度款根据确定的工程计量结算，5天内审核完成并支付已完成工程进度款的60%，工程竣工验收合格180天内一次性付清余下工程款，若超过30天余款按月息5%计取滞纳金，若超过90天华茂公司未付清余款则本项目100%股权归长鸿公司所有，该合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，长鸿公司对涉案工程进行施工，2012年8月15日工程竣工经验收合格。2013年4月13日华茂公司与长鸿公司签订《补充协议》，该协议主要内容为：长鸿公司承建涉案工程已经验收合格，“经协商同意暂时按原合同款（预算）1420万元付清，乙方必须提供1420万元的建安发票”，其余工程款待结算双方签字确认后20天内全部付清。2014年9月4日华茂公司与长鸿公司签订《宁德市华茂食品有限公司工程结算异议问题最终确认》，该合同第10条约定：决算报告书经双方盖章签字并长鸿公司提供出具无拖欠工程款证明后，华茂公司应在三个月内付清工程尾数款。2014年10月16日双方最终确定工程总造价为15741379元。华茂公司向长鸿公司支付的工程款分别如下：2012年6月8日前1000万元，2013年4月15日20万元，2014年1月28日36万元，2014年2月14日30万元，2014年5月7日21.9万元，2014年7月27日9万。以上事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、《工程结算最终造价确定书》、《工程进度款明细表》、《领款申请书》、《收条》、《付款证明单》、《电子银行业务回单》、《税收完税证明》等予以证明，且双方无异议。
双方争议的焦点为：1、长鸿公司主张华茂公司支付工程欠款应否支持。2、华茂公司结欠长鸿公司工程款的金额及应如何计算逾期付款的责任。对此，本院予以分析、查明并认定。
一、长鸿公司主张华茂公司支付工程款欠款应否支持的问题。
本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六.26条约定“工程进度款根据确定的工程计量结果，5天内审核完成并支付已完成工程进度款的6%。工程竣工验收合格180天内一次性付清余款40%。若超过30天余款按月息5%计取滞纳金…”，华茂公司至迟应于工程竣工验收后的210日内支付剩余所有的工程款，逾期则构成违约，前述审理查明内容已经确定本案工程于2012年8月15日竣工验收，所以，长鸿公司主张华茂公司支付工程款欠款，有合同依据，应予支持。承建方的建设义务，发包方的支付工程款义务，是合同双方的主义务，承建方收款后开具相应税务发票的义务，为附随义务，该附随义务与发包方支付工程款的义务不对等，两者之间不存在合同的履行抗辩权，所以，华茂公司根据双方签订《补充协议》的约定“按合同工程款（预算）1420万元付清，乙方必须提供1420万元的建安发票”，认为长鸿公司未提供相应工程款的建安发票，其有权以华茂公司未开具发票而拒付相应工程款主张，依据不足，不予支持。
二、关于华茂公司结欠长鸿公司工程款的金额及应如何计算逾期付款违约金的问题。
本院认为，前述双方确认，华茂公司向长鸿公司支付的款项分别如下：2012年6月8日前付款1000万元，2013年4月15日20万元，2014年1月28日36万元，2014年2月14日30万元，2014年5月7日21.9万元，2014年7月27日9万。长鸿公司主张刘用和为长鸿公司承建本案工程的实际施工人，刘用和与长鸿公司存在工程挂靠关系，进而主张刘用和向华茂公司法定代表人鲍宗福等借款，应在本案工程款中予以抵扣。长鸿公司仅对2013年1月24日刘用和向郑晓斌载明借款100万元，确认实际收到借款93万元，可予抵扣工程款外，对其余华茂公司的主张不予认可。刘用和鲍宗福之间的借款关系，与本案双方的建设工程施工合同关系为不同的民事主体之间的不同法律关系，故无论刘用和与长鸿公司是否存在挂靠关系，未经长鸿公司同意，华茂公司主张其法定代表人鲍宗福出借给刘用和的款项，应予以抵销本案其结欠长鸿公司的工程款，其该项主张无事实及法律依据，不予支持。2014年10月16日双方最终确定工程总造价为15741379元。按双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六.26条约定，华茂公司结欠长鸿公司的工程款应从工程竣工验收之日起180日内付清，超过30日按月5%标准计付违约金，即2013年3月16日开始计付逾期付款违约金。长鸿公司主张按月2.5%计算逾期付款违约金，该标准仍高于法律规定的同期银行贷款利率的四倍限额，在长鸿公司无证据证明其实际损失的情况下，本院将该逾期付款违约金标准调整至月2%。长鸿公司主张按上述约定起算逾期付款违约金，华茂公司对该起算时间予以确认，应确定本案逾期付款违约金应从2013年3月16日起算。按长鸿公司的计算方法即每笔还款先予偿还欠款本金，违约金按欠款本金不同，经计算，截止至2014年7月27日华茂公司结欠长鸿公司工程欠款本金364.2379万元及违约金143.941万元。具体计算过程（以下金额均为万元）：1、2012年6月8日前还1000、2013年1月24日还款93，剩余工程款为481.1379=1574.1379-1000-93；2、2013年4月15日还款20，2013年3月16日-2013年4月15日产生违约金481.1379×2%×1月=9.623，剩余工程款481.1379-20=461.1379；3、2014年1月28日还款36，2013年4月16日-2014年1月27日产生违约金461.1379×2%×9个月12天=86.6939，剩余工程款461.1379-36=425.1379；4、2014年2月14日还款30，2014年1月28日-2014年2月13日产生违约金425.1379×2%×1月=8.5027，剩余工程款425.1379-30=395.1379；5、2014年5月7日还款21.9，2014年2月14日-2014年5月7日产生违约金395.1379×2%×2.4个月=18.9666，剩余工程款395.1379-21.9=373.2379；6、2014年7月27日还款9，2014年5月6日-2014年7月26日产生违约金373.2379×2%×2.7个月=20.1548，剩余工程款373.2379-9=364.2379。上述每笔违约金累计为9.623＋86.6939＋8.5027＋18.9666＋20.1548=143.941。
综上所述，本院认为，长鸿公司与华茂公司签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。工程竣工验收后，华茂公司未如期支付剩余工程款，已经构成违约，其应支付剩余工程款并按照约定支付逾期付款违约金，长鸿公司主张的违约金标准较高，予以调整至按月2%计算。除长鸿公司认可的93万元外，华茂公司主张案外人刘用和向鲍宗福等借款，主张抵销本案工程款，依法无据，不予支持。长鸿公司主张其为本案支付的律师代理费应由华茂公司负担，该主张无双方合同约定，故该项主张不予支持，应予驳回。华茂公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、被告宁德市华茂食品有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省长鸿建筑工程有限公司支付364.2379万元工程尾款及逾期付款违约金364.2379万元及143.941万元（违约金已计至2014年7月27日，2014年7月28日起至本判决生效确定的还款之日止的逾期付款违约金以364.2379万元为本金，按月2%计算）。
二、驳回原告福建省长鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如被告宁德市华茂食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54562元，原告福建省长鸿建筑工程有限公司负担562元，被告宁德市华茂食品有限公司负担54000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 叶庆兴
代理审判员 黄澄祥
人民陪审员 陈 忠
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 李巧彬
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。