江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01557号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司。
负责人朱徐阳，该公司经理。
委托代理人张莉，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人王涛，该公司法务处经理。
被上诉人（原审原告）成月红，女，1966年9月21日生，汉族，无业。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保财险徐州市分公司）与被上诉人成月红因确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第0845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人保财险徐州市分公司的委托代理人张莉、王涛，被上诉人成月红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，成月红为人保财险徐州市分公司处职工，从事公司安排的管理岗位工作。1997年11月6日双方签订期限为一年的劳动合同，该合同于1998年11月30日到期。2003年11月20日人保财险徐州市分公司（甲方）与成月红（乙方）签订一份无固定期限劳动合同，乙方从事甲方安排的管理岗位工作。合同第五条约定，甲方根据国家有关规定和工作岗位需要，安排乙方执行定时工作制或不定时工作制。合同第七条约定，甲方根据国家有关规定和甲方工资管理、业绩考核等办法，按月以货币形式向乙方支付劳动报酬，并严格执行当地政府有关最低工资规定。合同第八条约定，乙方在规定时间内付出了正常劳动的情况下，劳动报酬应不低于当地政府颁布的最低工资标准。由于甲方工作任务不足、劳动合同约定或其他原因，造成乙方停工待岗的，自次月起，甲方可依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费不低于当地政府颁布的最低生活保障标准。合同第十七条第二项约定，乙方严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的，甲方可以解除本劳动合同。合同第三十条约定，甲方违反本劳动合同约定条件，有下列情形之一的，应按下列标准支付乙方经济补偿金：（一）甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。（二）甲方支付乙方的工资报酬低于当地政府规定的最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。第三十一条约定，有下列情形的，甲方不支付经济补偿金：（一）乙方经甲方同意调出而终止本劳动合同的；（二）乙方在劳动合同期内，单方面要求解除本劳动合同的；（三）依据本劳动合同第十七条解除劳动合同的；（四）国家法律、法规和规章规定的其他情形。云龙公司2005年业务考核办法中规定：外勤人员取消所有固定收入和福利（每月预支300元工资），依据员工个人自做业务的规模和完成任务以及效益情况提取薪酬，并给予奖励，具体标准按市公司文件，最高不超过6%。其中分散性业务工资机动车险的提取标准不得高于实收保费6%，其他险种按实收保费的6%提取；个人业务量工资（包括维护性业务和分散性业务），上半年按0.5%标准计提，下半年按0.8%标准计提；根据个人在所承保业务的作用以及历史情况划分，具体为政府采购、矿务集团、姹城电厂、铁路管理中心和交通局（货运险）、联通和建行省统保业务、天能集团的续保业务，其他经研究定为公司的维护业务。自做业务按上述办法考核，维护业务按实收保费的0.5%提取维护费，最高3000元。2008年9月19日人保财险徐州市分公司以书面形式向成月红发出限期上班的通知，内容为：“成月红同志：近年来，你一直未履行任何请假手续，长期不到公司上班。公司自2008年7月1日起，实行新的员工考勤请假规定，你仍无故缺勤。现公司郑重通知你，自接到本通知后，请在三日内到公司报到上班。否则，公司将根据《劳动合同法》和公司的相关规章制度对你予以处理。”成月红本人已签字接收。人保财险徐州市分公司提供的考勤本反映成月红自签收上班通知后一直未到单位上班。2011年1月3日，人保财险徐州市分公司以书面形式征求单位工会意见，与成月红解除劳动合同关系。2011年1月7日，人保财险徐州市分公司以成月红连续旷工多日为由，解除与其的劳动关系。2011年1月11日，人保财险徐州市分公司以特快专递的形式向成月红邮寄送达解除劳动合同通知书，邮件被退回后，人保财险徐州市分公司于2011年2月10日在《徐州日报》上以公告形式向成月红送达解除劳动合同通知。人保财险徐州市分公司支付成月红工资至2005年10月，成月红的养老保险及医疗保险缴纳至2011年1月。
成月红2003年、2004年、2005年领取工资情况如下：
2003年：成月红1-2月实发806.94元、3月实发2204.71元、4月实发1226.87元、5月实发2369.78元、6月实发1039.16元、7月实发3781.63元、8月实发1357.05元、9月实发2967.5元、10月实发1075.94元、11月实发252元、12月实发4608.32元。其中成月红1-2月的固定工资600元、业绩总量工资1276.36元、岗位补贴400元，合计2276.36元，扣减公积金、统筹金、医疗保险三项合计248元，应发工资2028.36元，扣减所得税21.42元及预发工资1200元，实发806.94元；11月固定工资300元、岗位补贴200元，合计500元，扣减公积金134元、统筹金91元、医疗保险23元，三项合计248元，实发252元。2003年成月红还领取意外险奖励500元、上半年考核奖金550元、降温费600元。
2004年：1月实发391.35元、2月实发1293.17元、3月实发3169.5元、4月实发1030.18元、5月实发466.3元，2004年7月14日补发1-5月份707.64元，6月实发1138.25元、7月实发651.18元、8月实发713.9元、9月实发949.42元、10月实发556.76元、11月实发3516.94元、12月实发2226.28元。本年度每月工资按所办业务保费（已扣除提过手续费部分）计算提成工资，其中一月份的保费10656.47元（已扣除提过手续费部分，以下各月保费均为扣除提过手续费部分）、2月份保费25943.3元、3月保费76110.44元、4月保费26661.87元、5月保费14881.21元、6月保费20223.32元、7月保费2828.08元、8月保费5067.8元、9月保费18086.56元、10月保费保费991.37元、11月保费286782.13元、12月保费4775.9元，全年总计保费493008.5元；1-5月份每月业绩总量工资按保费（已扣除提过手续费部分）6%计算，6-11月份每月业绩总量工资按保费（已扣除提过手续费部分）4%计算。1月业绩总量工资639.35元，扣减公积金134元、统筹金91元、医疗保险23元三项合计248元，实发391.35元；5月业绩总量工资714.3元，扣减公积金134元、统筹金91元、医疗保险23元三项合计248元，实发466.3元。2004年1-5月份薪酬补发工资707.64元（固定薪酬4100元、业绩工资4319.09元（按保费154253.29元（扣除已提手续费部分）＊50%＊8%＊70%））。
2005年：1月实发4142.98元、2月实发529元、3月实发1048.19元、4月实发623.95元、5月实发529元、6月实发529元、7月实发491.97元、8月实发534.83元、9月实发491.97元、10月实发263.83，11月、12月人保财险徐州市分公司未提供工资发放证明。本年度每月工资按所办业务保费6%计算提成工资。1月保费66437.87元、3月保费保费8651.53元。2月固定薪酬820元扣减公积金177元、统筹金91元、医疗保险23元合计291元，实发529元；5月固定薪酬820元扣减公积金177元、统筹金91元、医疗保险23元合计291元，实发529元；6月固定薪酬820元扣减公积金177元、统筹金91元、医疗保险23元合计291元，实发529元；7月固定薪酬820元扣减公积金177元、统筹金91元、医疗保险23元、个人所得税37.03元合计328.03元，实发491.97元；8月固定薪酬820元加业绩奖金46.09元扣减公积金177元、统筹金91元、医疗保险23元、个人所得税40.26元合计331.26元实发534.83元；9月固定薪酬820元扣减公积金177元、统筹金91元、医疗保险23元、个人所得税合计328.03元，实发491.97元；10月固定薪酬820元扣减公积金177元、统筹金91元、医疗保险23元、个人所得税37.03元、补扣税228.14元合计556.17元，实发263.83元。
成月红2003年1-2月实发806.94元，但加上预发的1200元，工资并未低于标准；2003年11月工资500元扣减公积金134元后为366元，低于最低工资部分为84元应予以补发；2004年1月工资工资639.35元扣减公积金134元后为505.35元，并未低于标准；2005年7月及9月实发491.97元，10月实发工资263.83，这三个月工资820元扣减公积金177元后643元，并未低于标准；以上其他月份工资并未低于标准。2005年11月至2008年6月期间人保财险徐州市分公司并未发放成月红工资，按照最低工资标准，应补发期间工资为：2005年11月至2006年9月共11个月，每月550元，共计5500元，2006年10月至2007年9月共12个月，每月620元，共计7440元；2007年10月至2008年6月共9个月，每月700元，共计6300元。以上应补发工资总计为：19324元。
成月红2004年中国银行保单金额81429.78元、建设银行保单金额268924.44元，合计350354.22元，工资中领取的保单提成保费金额为493008.5（其中建行维护保费286782.13元）；成月红2005年建设银行保单金额198147.39元（其中保单尾号为0661、0662的保费5545.01元提成已在3月份业绩工资中发放，尾号为3895-3922的保单金额总计为93945.11元、尾号为4554、4556-4558、4840、4841的保单金额总计为22337.68元以上合计116282.79元为维护业务未做工资）；成月红2006年中国银行保单金额19198.45元、建设银行保单金额315110.02元。成月红2007年建行保单金额263399.87元。
2003年-2011年徐州市最低工资为：2003年10月1日-2004年10月1日每月450元；2004年10月1日-2005年11月1日每月500元；2005年11月1日-2006年10月1日每月550元；2006年10月1日-2007年10月1日每月620元；2007年10月1日-2010年2月1日每月700元；2010年02月1日-2011年02月01日每月790元。江苏省2005年11月1日起的最低工资标准，包含了劳动者个人依法缴纳的社会保险费。
原审法院认为，2008年9月19日，被告以书面形式通知原告限期到单位报到上班。根据被告提供的考勤表显示，自2008年7月1日至解除劳动合同之日，原告一直未到单位正常上班。原告在仲裁笔录中也认可自己在接到通知后去单位上班，但是上班三个月后至解除劳动合同之日期间内均未到单位正常上班。原告也未提供相关的请假手续及单位的批准证明，故原告的行为已形成旷工的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定，被告经依法书面征询单位工会意见后，以原告旷工为由解除与原告的劳动合同关系具有事实和法律依据。企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。被告解除与原告的劳动合同，没有向原告直接送达解除劳动合同决定书，只是在报纸上声明，不给原告申辩机会，程序明显不当。故被告公告解除与原告的劳动关系，违反上述规定，应为无效。原告要求被告与其继续履行双方签订的无固定期限劳动合同的主张，法院予以支持。
原告主张支付2003年至2011年期间拖欠的劳动报酬的问题。被告2003年-2005年期间除2003年11月及2005年11月及12月未足额支付工资，其他月份并无克扣工资的情况。2006年至2011年被告未支付原告工资，被告虽主张2006年1月至2008年6月原告未提供工作，但并未提供证据加以证实。故被告应按合同约定支付原告这一期间的工资，且不得低于最低工资标准。故被告应支付2003年1月至2008年6月期间未发放的工资19324元，被告还应按照合同约定，支付赔偿金4831元。原告要求被告支付2008年7月至2011年期间的工资，因原告无正当理由未提供正常劳动，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项的规定，被告可以不予支付其期间的劳动报酬。故对原告主张被告支付2008年7月至2011年拖欠的劳动报酬、生活费的请求，法院不予支持。原告要求的业绩提成：2004年的保费提成已在工资中支付，2005年保费提成应为5160.6元（76319.59＊6%＋116282.79元＊0.5%），2006年、2007年保费合计597708.34元，被告未提供证据证实上述保单系维护业务，故应按6%发放提成35862.5元，被告还应按照合同约定，支付赔偿金10255.8元。遂判决：一、撤销被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司在媒介刊登的与原告解除劳动合同的声明，双方继续履行劳动合同；二、被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效之日起支付原告成月红欠发工资19324元及赔偿金4831元；保费提成41023.1元及赔偿金10255.8元；三、驳回原告成月红的其他诉讼求。案件受理费10元，由被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。
上诉人人保财险徐州市分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销一审判决第一项、第二项，判令上诉人解除劳动关系决定合法有效，并不支付被上诉人欠发工资及赔偿金，事实理由如下：1、上诉人作出的解除决定具有事实与法律依据，程序合法。2008年9月19日，上诉人以书面形式通知被上诉人限期到单位报到上班，根据上诉人提供的考勤表显示，被上诉人自接到通知后至解除劳动合同之日，一直未到单位正常上班，亦未提供相关请假证明及单位批准证明，故被上诉人的行为已构成旷工的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十三条之规定，上诉人2011年1月3日以书面形式征求单位工会意见，并于同年1月7日以旷工为由作出解除与被上诉人劳动合同关系的决定。而且上诉人以特快专递形式向被上诉人送达书面解除劳动合同通知被退回后，又通过报纸公告方式送达，已经完善了该通知的送达程序，并无不妥之处，对于邮寄地址，上诉人是按照被上诉人在相关部门登记在册的合法地址邮寄的，不存在违法之处。基于此，应认定上诉人解除劳动关系合法。2、一审判决的未发工资、赔偿金、保费提成，均无事实和法律依据，且该项诉请亦超出了法律规定的诉讼时效。首先，被上诉人主张2003年至2011年期间拖欠的劳动报酬及25%经济补偿金，其中2005年之前的工资上诉人已按月发放，被上诉人领取后并未对工资发放提出异议，且仲裁期间被上诉人主张的也是2005年之后的，故在领取工资多年后，在没有任何证据证明单位扣发及上诉人曾主张权利的情况下，其要求补发2005年前工资的请求不能成立。其次，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项的规定，上诉人可以不予支付劳动者无正当理由不提供劳动期间的劳动报酬，被上诉人自2005年10月之后即不到单位上班，单位基于其旷工行为扣发其工资待遇，被上诉人对此并未提出异议，这表明对于单位不发工资的事实被上诉人是认可的。再者，被上诉人提供的2005年、2006年至2009年的部分保险业专用发票、保单，保险单上既无单位公章，且无法与发票核对一致，该组证据无法证明是被上诉人的工作业绩。另外，即使被上诉人在未正常上班期间代办部分保险业务，也不能证明被上诉人不存在旷工，且维护业务每年提成最高不得超出3000元，而上诉人为被上诉人多年缴纳的社会保险费用远超出被上诉人所谓的效益提成。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人成月红答辩称：一审判决认定事实清楚，但对于被上诉人的实际业绩提成未计算完全，有部分保费未计算在内。因此，上诉人的上诉理由不能成立。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人解除与被上诉人劳动合同的程序是否合法；2、原审法院关于上诉人向被上诉人支付工资及赔偿金、保费提成及赔偿金的判决是否正确。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。
第一，上诉人解除与被上诉人劳动合同的程序是否合法。
本院认为，为保障用人单位的用工自主权，《劳动合同法》赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权。被上诉人成月红2008年9月19日接到单位限期上班的通知后，并未正常到岗工作，亦未提供请假手续及单位的批准证明，其行为已构成旷工。上诉人人保财险徐州市分公司依法征询单位工会意见后，以旷工为由作出与被上诉人成月红解除劳动合同关系的决定并无不当，但上诉人在邮寄送达解除劳动合同通知书时存在程序瑕疵。其一，邮寄送达地址不合法，上诉人以其从工商登记中查询到的被上诉人注册的公司住所地向其邮寄解除通知，而非被上诉人个人有效送达地址；其二，只有在受送达人下落不明，或者通过直接和邮寄无法送达的情况下，方可公告送达。从上诉人举证的督促成月红上班未果的证明，以及经成月红签收的限期上班通知来看，上诉人在解除劳动合同期间是可以联系到成月红本人的。因此，上诉人在邮寄送达解除通知不至后，直接采取公告送达的方式应视为无效。故，上诉人要求认定其与被上诉人解除劳动合同关系合法的理由不能成立，本院不予支持。
第二，原审关于上诉人向被上诉人支付工资及赔偿金、保费提成及赔偿金的判决是否正确。
本院认为，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期限的限制。基于上诉人解除劳动合同关系程序违法，双方当事人尚处于劳动关系存续期间，故被上诉人要求上诉人支付未发工资、赔偿金、保费提成的请求并未超出法律规定的诉讼时效。关于工资、保费提成以及赔偿金的计算问题，双方签订的劳动合同对工资标准以及25%赔偿金的支付有明确约定，一审法院根据保险行业特点，结合江苏省各年度最低工资标准，逐年核算被上诉人成月红应得工资及赔偿金，以业务考核办法逐笔计算保费提成及赔偿金的判决并无不当。
综上，上诉人人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 陈海霞
审判员 宋新河
二〇一四年六月二十八日
书记员 孙晓明