安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01267号
上诉人（原审被告）：芜湖鸠兹建设有限公司。
法定代表人：夏可财。
委托代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。
委托代理人：李祥强，安徽宇浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许长银。
委托代理人：许永宝，系许长银父亲。
被上诉人（原审被告）：樊道登。
上诉人芜湖鸠兹建设有限公司（以下简称鸠兹公司）因与被上诉人许长银、樊道登劳务合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2014年9月10日作出的（2014）南民一初字第00487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：鸠兹公司承建南陵苏果超市，并将部分室内外粉刷工程转包给樊道登。樊道登又雇请许长银为其从事油漆工工作。2012年10月10日许长银中午喝酒后，下午继续进行粉刷墙体时不慎摔伤，随即被送到芜湖市第二人民医院住院治疗25天，于2012年11月3日出院。出院诊断，颅脑损伤、右侧额颞顶部急性硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血，右颞骨骨折、颅底骨折、头皮血肿。2013年4月10日安徽广济司法鉴定所对许长银进行伤残等级鉴定为道标七级。2014年3月26日许长银诉至原审法院要求樊道登、鸠兹公司赔偿各项损失计315357.69元。在诉讼过程中，原审法院依鸠兹公司申请委托安徽阳光司法鉴定所对许长银的伤残等级进行了重新鉴定。2014年8月20日安徽阳光司法鉴定所出具安徽阳光司法鉴定所（2014）临鉴字第0811号鉴定意见书，鉴定许长银颅脑损伤所致轻率等级评定为VIII级（道标）。许长银、樊道登、鸠兹公司对该鉴定报告均无异议。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人从事雇佣活动中有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，许长银在樊道登承包的工程中施工，其与许长银形成了事实上的雇佣关系，许长银在劳动过程中摔伤，樊道登作为雇主，应对许长银的损害承担赔偿责任。鸠兹公司明知樊道登没有相应资质仍将工程承包给樊道登，应对许长银的损害后果承担连带赔偿责任。许长银作为完全民事行为能力人，在施工过程中，喝酒后高空作业，未尽到谨慎安全注意义务，致自己摔伤，存在重大过失，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据许长银的过错程度，应酌定减轻赔偿义务人30%的赔偿责任。对于许长银各项赔偿标准核定如下：1、关于医疗费，按实际支出的票据计算，即499.7元；2、误工费，122.19元／天×186天＝22727.34元；3、护理费，80元／天×25天＝2000元；4、住院伙食补助费，30元／天×25天＝750元；5、营养费，考虑到许长银伤情较重，酌定2000元；6、交通费，1000元；7、伤残赔偿金，23114元／年×20年×30%＝138684元；8、精神抚慰金，许长银诉求精神抚慰金4万元过高，结合本案事实及许长银伤残等级核定为1.5万元；9、鉴定费，1100元，以上合计183761.04元。由樊道登根据责任比例承担许长银损失的70%即128632.72元，鸠兹公司承担连带赔偿责任，余下部分由许长银自行承担。鸠兹公司在庭审中提出许长银治疗出院后一年内未向法院主张权利，已超过诉讼时效。原审法院认为，人身损害的损失要根据以后的治疗、休息、护理，以及是否构成伤残等情况才能确定，本案许长银身体受到伤害比较严重，又构成残疾，其损失在定残后才能确定，从损失能确定之日起计算诉讼时效，许长银起诉未超过诉讼时效。故鸠兹公司关于许长银的起诉超过诉讼时效的辩称意见不能成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、樊道登赔偿许长银各项损失计128632.72元，于判决生效后二十日内一次性付清；二、芜湖鸠兹建设有限公司对上述赔偿款承担连带责任；三、驳回许长银其他的诉讼请求。案件受理费3015元，由许长银负担600元，樊道登负担2415元。
鸠兹公司上诉称：1、一审认定许长银的误工时间为186天错误，许长银未提供证据证明其连续治疗需要休息及医院明确其需要休息的证明，许长银住院25天，在未有证据证明许长银误工期的情况下，应参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》酌定其误工期为90天，因此许长银的误工费为122.19元／天×90天=10997.1元。2、许长银的父亲还有承包土地，且还实际占有2亩多土地出租给他人使用，许长银不是失地农民，一审认定许长银是失地农民，及许长银的残疾赔偿金按城镇居民收入标准计算错误。综上，鸠兹公司请求二审法院改判赔偿许长银各项损失为56584.36元，诉讼费由许长银、樊道登负担。二审中，鸠兹公司增加一项上诉请求，即请求二审法院改判鸠兹公司不承担许长银精神抚慰金，赔偿许长银各项损失为41584.36元。
许长银辩称：请求二审法院依法判决。
樊道登辩称：同意鸠兹公司上诉意见。
许长银二审中提交了证明、户口簿复印件各一份，证明许长银与其父亲许永保未分户。樊道登、鸠兹公司对该证据真实性均无异议，但鸠兹公司认为该证据与本案无关，许长银家有土地。本院认为，樊道登、鸠兹公司对该证据真实性均无异议，本院对其予以采信。
许长银与许永宝系父子关系。安徽广济司法鉴定所于2013年4月17日对许长银的伤残等级出具了鉴定意见。二审查明的其他事实同一审。
本院认为：许长银因从事雇佣活动受伤致残导致持续误工，因此许长银的误工期限计算至首次定残前一日为180天，误工费为122.19元／天×180天=21994.2元，鸠兹公司的相应上诉理由，本院予以部分支持。许长银系油漆工，其以外出务工收入作为主要收入来源符合当地实际，且许长银一审中提交了其为失地农民的证明，鸠兹公司未能提交相反证据推翻该证据，一审据此认定许长银的残疾赔偿金按城镇居民收入标准计算正确，本院予以支持，鸠兹公司的相应上诉理由，本院不予采信。鸠兹公司二审中增加上诉请求不符合法律规定，本院对此不予审理。综上，许长银的各项损失为183027.9元，樊道登应赔偿183027.9元×70%=128119.53元；但鉴于樊道登未提起上诉，因此本院对樊道登的赔偿责任不予调整，樊道登仍应赔偿许长银各项损失128632.72元，鸠兹公司在128119.53元范围内承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省南陵县人民法院（2014）南民一初字第00487号民事判决第一、第三项；
二、变更安徽省南陵县人民法院（2014）南民一初字第00487号民事判决第二项为“上诉人芜湖鸠兹建设有限公司在被上诉人樊道登赔偿被上诉人许长银各项损失128119.53元的范围内承担连带赔偿责任。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费1606元，由上诉人芜湖鸠兹建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓侠
审 判 员 孙俊
代理审判员 后伟
二Ｏ一五年元月五日
书 记 员 韦佳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。