山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终351号
上诉人（原审原告）：威海荣昌房地产集团有限公司。住所地：山东省威海市环翠区张村镇普沱路******号。
法定代表人：韩树波，董事长。
委托代理人：高佩良，山东英良泰业律师事务所律师。
委托代理人：李娇，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海隆盛建筑工程有限公司。住所地：山东省威海市环翠区张村镇普沱河路******号。
法定代表人：刘玉文，经理。
委托代理人：谷昭米，威海环翠张村法律服务所法律工作者。
委托代理人：王江龙，该公司员工。
上诉人威海荣昌房地产集团有限公司因与被上诉人威海隆盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人威海荣昌房地产集团有限公司的委托代理人高佩良、李娇，被上诉人威海隆盛建筑工程有限公司的委托代理人谷昭米、王江龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，经过招投标，被告威海隆盛建筑工程有限公司于2011年4月11日取得原告威海荣昌房地产集团有限公司开发的位于姜南庄嘉祥景苑回迁区第一标段E1号-E8号住宅楼工程的施工权。2011年5月1日，双方签订了一份建设工程施工合同，约定被告承揽原告位于威海环翠旅游度假区姜南庄村的嘉祥景苑E1#-E8#住宅楼工程，面积为25861平方米，承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、装饰、装修工程等内容（其中原告另外分包的工程除外），开工日期为2011年6月，竣工日期为2012年5月，合同工期总日历天数为255天。合同总价款为27029060.17元。合同中同时约定了双方的权利义务及违约责任等。合同签订后，被告于2012年1月17日取得建设工程规划许可证，于2013年10月11日取得建设工程施工许可证，并于2011年4月11日开工建设。合同履行过程中，原告实际施工了除E5和E8号楼之外的6幢住宅楼工程，其中原告分包给第三方施工的工程包括地暖、铝合金门窗、防盗门、室外外墙涂料、卫生间及伙房瓷砖镶嵌，太阳能安装、楼梯扶手、室内不锈钢扶手、一层室外楼梯及一层室外院子等。
2013年3月10，双方又签订一份补充协议，约定：一、原告计划于2013年6月30日交房，为达成本目标，主要时间节点安排如下：1、室内外抹灰、外墙砖、厨卫防水、瓦屋面、楼梯理石、窗台板被告于2013.3.20前全部完成；2、太阳能管道出屋面、爬梯、上人孔盖板、给排水管道安装、雨水管道安装被告于2013.3.30前全部完成；3、室外台阶坡道、散水被告于2013.5.30前完成；4、E1E2E3E4E6E7防盗门、铝合金门窗原告于2013.4.15前完成；5、原告门窗工程安装完成后45天内被告完成室内电气安装工程。6、原告分包工程完工后五天内被告完成竣工清理并报验收。二、被告如能于2013年6月30日完工，原告按1元/平方米/天进行奖励，如被告未能按合同约定完工，原告按2元/平方米/天进行处罚。三、以上时间节点以三方书面联络单为准。四、未尽事宜执行原合同。
2013年12月1日，原告在未与被告进行工程交接、亦未组织单体竣工验收的情况下将上述工程交付回迁户，后原告以回迁户投诉涉案工程存在地下室漏水等质量问题为由分别于2014年5月30日和2014年9月3通过威海晚报向被告发出维修公告和维修通知，要求被告在通知时间内到场维�，否则原告将另行委托第三方进行维修，发生的所有费用将从被告的质保金中扣除。
2014年11月17日，原告委托山东宜华咨询有限公司对涉案工程造价进行了审计，被告对该审计报告予以盖章确认。根据该审计报告的记载，被告应当承担审减值部分的审计费合计为76249.65元。但双方因对欠、付款存在争议，工程款至今未结算。
2015年4月，原告诉来原审法院，请求处理。诉讼中，双方对涉案工程是否存在质量问题及产生质量问题的原因和责任、其维修合理费用是多少产生争议。原告主张涉案工程存在质量问题，因被告拒绝进行维修，原告自行维修或委托第三方进行维修并支出维修费7366556.05元，为此提交通过威海晚报发出的维修公告和通知（但未提供此前已书面通知被告进行维修被拒绝的有效证据）、维修协议、维修申请单、签证及结算书等。经核对�被告对其中有被告签章部分的维修费用合计136060元予以认可，对其他维修费用及凭证均不予认可，并主张因被告单方将涉案未竣工验收的工程交付回迁户，由此导致的质量问题应自行承担；该争议部分的维修项目中有原告直接分包的工程，不属于被告的施工范围，该部分维修费用不应由被告承担；即使部分工程属于被告的施工范围，因原告前期施工室内刮腻子等工程不合格影响了该部分后续工程的施工质量，其责任亦应由原告承担；原告在被告维修后又单方与回迁户重新达成维修方案进行超过合理范围的大面积维修，被告不应承担超出合理范围内的维修费用。经原审法院释明，原告明确表示对涉案工程是否存在质量问题（包括被告施工部分的工程是否存在质量问题及何质量问题）及导致该质量问题的原因和责任不申请鉴定。
关于工程是否逾期竣工及逾期竣工的原因和责任问题。原告主张，根据补充协议约定，被告必须在2013年6月30日前完工，逾期被告按照每天每平方米2元的标准向原告支付违约金，因被告未在补充协议约定期限内将剩余工程完工，至2013年12月1日被告向回迁户交付房屋时已构成逾期完工，被告应按照审计报告中核定的6幢住宅楼的施工面积、按照每天每平方米2元向原告支付2013年6月30日至2013年11月30日期间每幢楼的部分逾期天数的违约金合计2814834.58元。被告则主张，涉案工程原告未组织竣工验收，亦未与被告进行工程交接即将工程直接交付回迁户，不存在工程竣工的事实，也不能以原告单方向回迁户交付房屋的时间作为竣工时间；根据补充协议的约定，原告应于2013年4月15日前完成铝合金门窗的安装工程，被告于原告完成铝合金门窗安装工程后45日内完成室内电器安装工程，因原告迟延至2013年9月将铝�金门窗工程初步施工完毕，此后仍不断变更和安装，被告的相应工期均应顺延，协议约定原告分包工程完工后5日内被告完成竣工清理并报验收，因原告分包工程至其向回迁户交付房屋时仍未完工，导致被告无法完成竣工清理并报验收；补充协议中约定的逾期完工违约金的约定过高于原告的实际损失，应依法予以调减。为此，被告提供了监理日志6份、威海质监站出具的建设工程质量整改通知书及会议纪要等证据，证实原告负责的铝合金门窗安装工程迟延至2013年9月底时仍在变更和安装中，原告分包的工程至少在2013年10月12日的会议纪要时仍在施工，并未完工。原告对此虽有异议，但未提供补充协议中约定的铝合金门窗安装工程和其直接分包的上述工程具体完工时间的证据，亦未提供因工程逾期导致已实际赔偿回迁户逾期交付房屋损失及具体数额的有效证据。
关于原告诉请求被告交付涉案工程竣工验收资料的问题，被告主张在原告未与被告结算工程款，亦未与被告进行工程交接，更未组织对涉案工程进行单体竣工验收的情况下，被告有权暂时拒绝交付涉案工程的竣工验收资料。原告亦未向法院明确其要被告交付竣工验收资料的范围和具体内容。
上述事实有双方当事人陈述、合同及补充协议、审计报告等证据在案为证。
原审法院认为，原、被告签订的涉案建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，且均已实际履行，应认定为合法有效。合同生效后，双方均应当按照约定严格履行各自的合同义务。涉案工程造价的审计报告已经原、被告均盖章确认，根据该审计报告记载，被告提报的决算值与审定值存在审减差，与该减额相应的审计费为76249.65元，诉讼中，被告认可并同意承担与该审减额对应的审计费76249.65元，符合意思自治原则，原审法院予以照准。
关于涉案工程是否存在质量问题、产生质量问题的原因和责任及所需合理维修费用数额的问题。诉讼中，经双方核对，被告对原告提供的维修凭证中有被告签名或盖章部分的维修费用合计136060元予以认可并同意承担，符合意思自治原则，原审法院予以照准。对其他有争议部分的维修费用如何认定和承担的问题。首先，原告于诉讼中认可其在未与被告进行工程交接，亦未组织对涉案工程单体竣工验收的情况下即将涉案工程直接交付回迁户使用，使用过程中涉案工程被投诉有地基基础和主体结构以外的质量问题。根据最高人民法院相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故原告在工程未经竣工验收合格的情况下擅自将涉案工程交付使用，由此产生的质量问题无权要求原告承担。其次，即使涉案工程已竣工并经被告同意交付给原告使用，因该争议部分的维修项目中无法认定均系被告的施工范围，即未包括原告直接分包的工程，故无法认定上述质量问题与原告施工的工程是否存在关联及关联程度；即使争议部分的维修项目均属于被告的施工范围且存在上述质量问题，因无法排除原告前期施工室内刮腻子等工程不合格影响了该部分后续工程的施工质量，由此产生质量问题的原因和责任无法认定全部在被告；因被告已同一项目进行了维修并认可和承担了相关的维修费用，后原告又就同一维修项目重新确定维修方案进行大范围维修，该维修方案是否必�及由此支出的维修费用是否合理亦无法确认。据此，原告应对涉案工程中被告施工部分的工程是否存在质量问题、该质量问题产生的原则和责任在谁、由此需要的维修方案和费用是否合理及其数额是多少承担进一步的举证责任。但经原审法院释明，原告明确表示对涉案工程是否存在质量问题（包括被告施工部分的工程是否存在质量问题及何质量问题）及导致该质量问题的原因和责任均不申请鉴定，应视为放弃举证的权利，应承担举证不能所产生的法律后果。综上，原告诉请被告承担有争议部分的维修费用，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于涉案工程是否逾期完工、导致工程逾期完工的原因和责任如何确定，诉请的逾期完工违约金是否过高问题。虽然涉案建设工程施工合同中约定了工期，即总日历工期为255天，自2011年6月开工至2012年5月竣工�但原、被告于2013年3月10日签订的补充协议中对竣工日期及逾期完工的违约责任进行了重新约定，应认定该补充协议已对原建设工程施工合同约定的工期及违约责任进行了变更，该变更内容对原、被告均有约束力。关于是否存在工程逾期及其责任认定问题，首先，关于竣工时间的认定问题，因涉案工程未竣工验收，原告亦未与被告进行工程交接并留有工程交接记录，原告自认系依据其将工程交付回迁户的时间推定工程竣工时间，诉讼中，双方对2013年11月30日工程是否完工存在较大争议，故不能认定原告向回迁户交付房屋的时间即2013年11月30日系涉案工程转移占有的时间和涉案工程的法定竣工时间。原告依据该时间作为工程竣工时间向被告主张工程逾期竣工的违约责任，缺乏事实依据。其次，即使涉案工程在2013年11月30日时确已完工，被告也同意原告此时将工程交付回�户，根据补充协议约定，原、被告均需在相应工程时间节点前完成各自的施工内容，且原告承担的铝合金安装及被告施工的室内电气安装工程、原告分包工程的完工与被告进行后续竣工清理及报验工作需要相互配合、相互衔接。诉讼中，原告认可其直接分包了涉案工程中的地暖、铝合金门窗、防盗门、室外外墙涂料、卫生间及伙房瓷砖镶嵌，太阳能安装、楼梯扶手、室内不锈钢扶手、一层室外楼梯及一层室外院子等工程，原告应举证证实铝合金门窗安装及相关分包工程施工的进度及具体完工时间，但原告对此未能提供证据证实，也就无法认定原告已按照补充协议的约定期限将铝合金门窗安装工程完工及何时将上述分包工程完成并交付被告进行后续竣工清理及报验。反之，被告于诉讼中提供的监理日志、威海质监站出具的建设工程质量整改通知书及会议纪要等证据已相互印证，可证实原告施工的铝合金门窗安装工程在2013年9月底时仍在变更和安装中，表明该项工程原告已逾期且此时尚未完工，而2013年10月12日的会议纪要中亦明确记载原告分包的工程仍在施工，表明此时仍未完工，原告又不能提供证据证实上述工程系何时完工。据此，在原告未能举证证实其不存在逾期完工的违约责任的前提下，不能认定导致工程逾期的违约责任在被告。最后，补充协议中约定的违约责任实际是对原告损失的补偿，根据损失填补原则，被告有权主张该违约金过高并予以调整，原告应对此举证证明其是否有实际损失及损失的具体数额，诉讼中，原告主张其实际损失是因被告工程逾期导致其向回迁户延期交付房屋的损失，但又不能提供证据证实其已实际赔偿回迁户逾期交付房屋损失及具体数额，不能认定原告主张的损失已实际发生。综上，原告诉请被告承担逾期完工的违约金2814834.58元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于原告诉请求被告交付涉案工程竣工验收资料的问题，因原告认可其在未与被告进行工程交接的情况下占有涉案工程，亦无证据证实其占有工程时及诉讼过程中包括其分包工程在内的全部工程已完工，原告作为建设方亦未组织被告等五方对工程进行单体竣工验收，再结合涉案工程双方至今未全部结算等事实，原审法院认为，原告未能举证证实工程已全部完工并已具备了竣工验收条件，被告享有在工程具备竣工验收条件前暂时拒绝交付涉案工程的竣工验收资料的履行抗辩权。此外，原告提供的工程资料明细表系格式化文本，并非涉案工程必备和必要的资料，原告于诉讼中未予明确需要交付的涉案工程资料的范围和具体内容，也未能举证证实被告持有明细表中的全部竣工验收资�，故原告该诉请于法无据，原审法院不予支持。
综上，原告之部分诉请，合法有据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、被告威海隆盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海荣昌房地产集团有限公司工程维修金136060元；二、被告威海隆盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海荣昌房地产集团有限公司审计费76249.65元；三、驳回原告威海荣昌房地产集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35821元，由原告33726承担，被告承担2095元。
上诉人威海荣昌房地产集团有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。一、工程在保修期内出现质量问题后，上诉人及时书面通知了被上诉人，被上诉人未在约定时间内到场维修，应当视为其认可上诉人委托第三方维修。被上诉人现只认可其中的13万元费用，不符合合同约定。上诉人在原审中已经申请对维修费用的合理性进行鉴定，但原审法院没有鉴定就作出判决，程序违法。二、涉案工程逾期竣工，拆迁户因为逾期回迁大批上访闹事，上诉人不得不强行接收工程向回迁户交房。被上诉人提交的李文和签字的监理日志是虚假的，李文和亦到庭证明监理日志上的签字不是其本人所签，其对监理日志完全不知情；监理公司也证明从未提供过该监理日志。被上诉人提交的质量整改通知书及会议纪要均�复印件，上诉人对其真实性不予认可，但原审法院仍依据上述证据认定事实，明显错误。同时，如果分包工程不能按期完工导致整个工程逾期，被上诉人作为承包人应当取得上诉人的签证，以证明工程逾期责任不在被上诉人，但被上诉人根本没有此方面的证据。因此，原审法院全部驳回上诉人的此项诉讼请求没有依据。三、涉案工程已经停工，被上诉人应当向上诉人提交竣工验收资料，便于上诉人组织相关单位进行竣工验收。任何一项工程的竣工验收资料都是基本相同的，上诉人在原审中也提交了资料范围。原审法院认定上诉人享有在工程具备竣工验收前暂时拒绝交付涉案工程的竣工验收资料的履行抗辩权，如此涉案工程将无法进行单体竣工验收，不能完成综合验收，最终不能取得房屋所有权证。同时，被上诉人认可其持有工程竣工资料，只是以上诉人没有付清工程款为由拒绝提交，但上诉人现在已经超付了工程款。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人威海隆盛建筑工程有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审对上诉人主张的工程维修费的认定是否正确；二、原审对上诉人主张的逾期竣工违约金的认定是否正确；三、原审对上诉人关于被上诉人交付涉案工程竣工验收资料的诉请不予支持是否正确。
涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于原审对上诉人主张的工程维修费的认定是否正确的问题。首先，上诉人在未与被上诉人进行工程交接，工程亦未进行竣工验收的情况下，将工程直接交付回迁户使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人关于被上诉人应对工程使用过程中存在的地基基础和主体结构以外的质量问题承担责任的主张不能成立。其次，上诉人主张被上诉人承担工程维修费，应当提供证据证明。上诉人认可工程存在直接分包，被上诉人对工程也进行了维修并认可和承担了相关维修费用。上诉人未提供充分证据证明工程质量问题与其分包工程无关，也未提供充分证据证明其主张的维修是否必要以及支出的维修费用是否合理，经原审法院释明亦不申请对工程是否存在质量问题以及产生质量问题的原因和责任进行鉴定，被上诉人对上诉人的主张亦不予认可，故上诉人应当承担举证不能的责任。因此，原审对上诉人关于被上诉人应当承担有争议部分维�费用的主张不予支持，并无不当。
关于原审对上诉人主张的逾期竣工违约金的认定是否正确的问题。上诉人主张被上诉人承担逾期竣工违约金，应当提供证据证明。首先，根据《补充协议》约定，双方当事人均需在相应工程节点前完成各自施工内容，且相关施工内容相互配合、相互衔接。上诉人未提供证据证明其施工及相关分包工程已按照约定完工，而被上诉人提供的建设工程质量整改通知书和会议纪要等证据能够证明上诉人施工的铝合金门窗安装工程未按《补充协议》约定的时间节点完工，上诉人对此虽不予认可，但没有提供反驳证据，故上诉人主张工程逾期的违约责任在被上诉人，缺乏事实依据。其次，上诉人在二审庭审中提供威海市环翠区张村镇姜南庄股份经济合作社出具的情况说明一份，用以证明上诉人向姜南庄村委会支付8035846.02元躲迁费，�上诉人对此不予认可。本院认为，上诉人提供的情况说明仅加盖了出具单位的公章，没有单位负责人及制作证明材料人员签名或者盖章，不符合证据形式要求，故对于该份情况说明，本院不予采信。同时，上诉人在原审中亦未提供充分证据证明其已实际赔偿回迁户逾期交房违约金及具体数额。故上诉人主张其因工程逾期竣工而遭受实际损失，缺乏证据证明。因此，原审对上诉人关于被上诉人应当承担逾期竣工违约金的主张不予支持，并无不当。
关于原审对上诉人关于被上诉人交付涉案工程竣工验收资料的诉请不予支持是否正确的问题。上诉人在二审庭审中提交工程资料明细表一份，并对其主张被上诉人应当交付的相关资料进行了标注，被上诉人对此不予认可，并当庭提出上诉人在明细表中标注的部分资料所涉工程系上诉人分包，被上诉人无法提供。同时�工程未进行竣工验收，双方当事人亦未进行工程交接。本院认为，上诉人未提供充分证据证明工程已经具备竣工验收条件，对被上诉人应当交付工程资料的范围和具体内容亦未予明确。因此，原审对上诉人关于被上诉人交付涉案工程竣工验收资料的诉请不予支持，并无不当。上诉人可另行主张权利。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32020元，由威海荣昌房地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
审 判 员 娄勇军
代理审判员 毕中兴
二〇一六年四月五日
书 记 员 李 倩