新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民初字第265号
原告：新疆哈巴河建筑安装有限责任公司。
法定代表人：王一飞，系该公司董事长。
委托代理人：陈国芳，女，汉族，哈巴河县阿克齐镇法律服务所法律工作者。
被告：何希谷，男，汉族，1963年4月6日出生，哈巴河建筑安装有限责任公司项目经理。
委托代理人：何超民，男，无固定职业，系何希谷之子。
原告新疆哈巴河建筑安装有限责任公司（以下简称哈建）诉被告何希谷建设工程施工合同纠纷、追偿权纠纷一案，本院于2014年4月24日立案受理后，依法由审判员李晓捷独任审判，公开开庭进行了审理。原告哈建的委托代理人陈国芳、被告何希谷的委托代理人何超民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告哈建诉称，2011年、2012年，原告哈建承揽哈巴河县初级中学宿舍、食堂等建设工程期间，将工程交由被告何希谷施工，双方签订《项目经理工程施工管理协议书》一份，约定被告将按原告与建设单位签订的施工合同及价格履行合同，该项工程总造价6，255，000元，被告给原告缴纳总造价3%的管理费，其他与工程有关的费用均由被告自行承担，并约定该工程被告自负盈亏，独立核算，项目所产生的工资、材料均由被告承担。在协议中双方还约定违约金按工程总造价的5%承担。2012年，被告与毛茂林发生工程款纠纷，经2012年10月18日哈巴河县人民法院作出（2012）哈民初字第587号民事判决书，判决何希谷于判决生效之日起十日内支付毛茂林67，459.22元，原告哈建承担连带清偿责任，案件受理费1，488元，减半收取744元，由被告何希谷负担。执行阶段由原告支付了上述案款、诉讼费、执行费，合计69，126.22元。原告哈建诉请被告何希谷返还垫付的工程款及其他费用69，126.22元；支付违约金20，737.866元；承担本案的案件受理费。
被告何希谷辩称，对原告垫付了毛茂林的工程款、诉讼费、执行费，合计69，126.22元的事实无异议。但对于原告提出的违约金的诉讼请求不认可，被告已经向原告哈建缴纳总造价3%的管理费了，双方签订的《项目经理工程施工管理协议书》中约定的环保局工程尚未完工，被告后续的工程款还需要进原告的账户，被告环保局的工程款到账后，原告可以直接划拨走，因此被告并没有违约，不应当承担违约金。
原告哈建为证明其诉讼主张向本院举证如下：
第一组证据：2011年4月18日，原被告双方签订的《项目经理施工工程分包合同书》一份；2012年6月6日，原被告双方签订的《项目经理工程施工管理协议书》一份，证明双方的合同关系合法有效，被告应当履行合同。
第二组证据：2012年10月18日，（2012）哈民初字587号民事判决书一份，证明被告欠毛茂林工程款67，459.22元，判决由被告何希谷支付毛茂林工程款，哈巴河建筑安装有限公司承担连带清偿责任。
第三组证据：1、2013年5月13日，哈巴河县人民法院执行通知书一份；2、2013年2月6日，新疆维吾尔自治区事业单位资金往来结算票据一份；2013年6月13日，新疆维吾尔自治区事业单位资金往来结算票据一份，证明被告何希谷所欠毛茂林的工程款由哈巴河县人民法院以划拨方式划拨69，126.22元。
被告何希谷对原告哈建出示的三组证据的真实性、合法性、关联性均予认可。
被告何希谷对上述证据无异议，且上述证据内容真实，证据来源合法，符合证据的形式要件，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。
被告何希谷未举证。
本院依法调取了哈巴河县人民法院（2013）哈执字第27号卷宗，当庭出示了凭证号为2013000039、2013000155的哈巴河县人民法院执行案件案款收款凭证，证实毛茂林已于2013年5月30日、6月13日将69，126.22元工程款领取完毕的事实。原、被告对上述证据均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予认证。
经审理查明，原告哈建承建哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂建设工程，将工程交由被告何希谷施工，双方于2011年4月18日签订《项目经理施工工程分包合同书》，2012年6月6日签订《项目经理工程施工管理协议书》，约定该工程以原告名义成立项目部，由被告何希谷负责施工管理，向原告上缴该项目总造价3%的管理费。2011年6月9日毛茂林与被告签订建设工程施工劳务合同，被告将哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂建设工程项目中的木工活以单包工的方式承包给毛茂林。合同签订后，毛茂林依约实施了木工劳务，直至哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂建设工程项目全部完工，被告何希谷仍有工程款67，459.22元未给付毛茂林。毛茂林将本案的原告、被告起诉至哈巴河县人民法院，哈巴河县人民法院于2012年10月18日作出（2012）哈民初字第587号民事判决书，判决何希谷于判决生效之日起十日内支付毛茂林工程款67，459.22元，原告哈建承担连带清偿责任。毛茂林向哈巴河县人民法院申请了强制执行，2013年2月6日、6月13日哈巴河县人民法院先后划拨原告哈建案款共计69，126.22元，并于2013年5月30日、6月18日向毛茂林支付该款。
另查明，原告哈建与被告何希谷于2011年4月18日签订的《项目经理施工工程分包合同书》中约定：“本着谁施工、谁履约的原则，乙方（何希谷）应承担该工程项目的……其他用于该施工项的其他费用”。并约定：“属甲方（哈建）违约由甲方负责；乙方（何希谷）违约的由乙方负责，否则承担工程总造价5%的违约金”。2012年6月6日签订的《项目经理工程施工管理协议书》中约定：“2011年承建的哈巴河县初级中学宿舍食堂项目按此协议执行，就以上项目所产生的债务（包括农民工工资、材料等费用）均由何希谷本人负责。”并约定：“属甲方（哈建）违约，由甲方负责，乙方（何希谷）违约的由乙方负责，否则承担工程总价5%的违约金”。
本案的争议焦点：一是原告垫付的工程款及其他费用69，126.22元应当由谁承担；二是被告是否应当支付违约金。
本院认为，关于原告垫付的工程款及其他费用69，126.22元应当由谁承担，从本案查明的事实看，根据生效的哈巴河县人民法院（2012）哈民初字第587号民事判决书认定被告何希谷系挂靠原告哈建的项目经理，原告按工程总造价3%收取被告的管理费，在生效的判决书中载明，系由被告承担给付工程款的责任，原告承担连带清偿责任。被告作为哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂建设工程项目的实际施工人，作为与毛茂林签订建设工程施工劳务合同的履行主体，理应对所欠毛茂林工程款承担民事责任。现因原告承担连带责任代被告履行了给付工程款的义务，故其有权向建设工程施工劳务合同的实际履行主体被告进行追偿，即原告有权主张被告返还原告垫付的工程款及其他费用69，126.22元。
关于被告是否应当支付违约金，从本案查明的事实看，原、被告签订的《项目经理施工工程分包合同书》、《项目经理工程施工管理协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方的协议合法有效。协议约定了被告向原告上缴项目总造价3%的管理费，但该管理费并不包括被告承包项目所产生的债务，且原、被告双方对于因该项目所产生的债务（包括农民工工资、材料等费用）已作出明确约定，即均由何希谷本人负责，如一方违约就应当承担工程总造价5%的违约金。因此，协议双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，在被告履行合同义务的过程中未对哈巴河县初级中学住宿楼、学生食堂项目所产生的债务负责，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任，支付原告违约金20，737.866元。（协议约定违约金标准为工程总价款的5%，即6，255，000元的5%为312，750元，原告自愿调整为损失的30%，即69，126.22元的30%为20，737.866元）
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告何希谷于本判决生效之日起10日内给付原告新疆哈巴河建筑安装有限责任公司垫付的69，126.22元，违约金20，737.866元，合计89，864.086元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，047元，减半收取1，023.5元，由被告何希谷负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。
审判员 李晓捷
二〇一四年六月二十四日
书记员 孙艳芳