湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再9号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：株洲市长风医药有限责任公司，住所地醴陵市阳三石居委会泉湖路66号。
法定代表人：姚勋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周小龙，株洲市长风医药有限责任公司职工。特别授权。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：株洲市原源房地产开发有限责任公司，住所地醴陵市阳三石街道办事处鑫源小区三栋三楼。
法定代表人：谢启明，该公司董事长。
申诉人株洲市长风医药有限责任公司（简称长风医药公司）因与被申诉人株洲市原源房地产开发有限责任公司（简称原源房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服株洲市中级人民法院（2014）株中法民四再终字第1号民事判决，向检察机关申诉。湖南省人民检察院作出湘检民（行）监【2014】43000000159号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）湘高法民抗字第0035号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人长风医药公司的委托诉讼代理人周小龙到庭参加诉讼，被申诉人原源房地产公司经本院公告送达开庭传票传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
湖南省人民检察院抗诉认为：株洲市中级人民法院(2014)株中法民四再终字第1号民事判决适用法律确有错误。理由如下：
一、医药公司与房产公司的《房屋买卖合同》成立，合法有效。《房屋搬迁协议》系房产公司与医药公司为了顺利实现搬迁，就医药公司搬迁事项依法达成的协议。从协议的内容来看，该协议包含两部分内容：一是关于原源房地产公司为长风医药公司搬迁支付补偿费用80万元(协议第一、二、三条)，二是原源房地产公司承诺在其房产开发项目以成本价格向长风医药公司提供仓库和办公用房，且对仓库和办公用房的相关要求做了约定。因此，该协议实际上是一个综合性的协议，其实质包含有原源房地产公司在长风医药公司按约搬迁的情况下，原源房地产公司要为长风医药公司支付80万元的搬迁费用，在其开发的房产项目中为长风医药公司提供约定的房产。该协议的约定意味着长风医药公司履行了其搬迁的义务，就可以要求原源房地产公司提供约定的房产。对于《房屋搬迁协议》的第一部分内容，双方均已实际履行。对于第二部分内容(协议第四、五条)，虽然协议中没有明确房屋买卖的价格，但已经明确约定房屋的价格组成方式、计算方法，实际上可以确定房屋买卖价格。关于房屋的位置，双方实际上已经明确为房产公司的本开发项目，其位置的指向也很明确，且协议对面积、设计等方面均进行了约定。在协议的实际履行过程中，双方经过多次协商又于2008年10月10日达成了《关于确定长风医药公司仓库和办公用房位置、面积的认定》，对买卖房屋的具体位置进行了明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，可以认定该《认定》是对此前协议条款的补充。据此，可以认为双方房屋买卖合同的主要条款已经确定，符合合同成立的要件。综上，本案涉案的房屋买卖关系的主体合格，房屋价格、位置、面积等合同主要条款、内容均予已确定，依法成立并生效。
二、根据本案目前的证据与事实，足以认定原源房地产公司存在违约行为，应当承担违约责任。原源房地产公司与长风医药公司签订《房屋买卖合同》依法成立，应当依法履行。但2009年12月，原源房地产公司已将本确定作为长风医药公司办公用房的房屋出卖给他人。虽然长风医药公司没有按照原源房地产公司确定的期限来办理购房手续，但因双方就房屋买卖一事一直在协商之中，原源房地产公司在长风医药公司未明确否认购房的情况下即将该涉案房屋出卖给他人，违反约定。应当承担违约责任。
综上所述，株洲市中级人民法院(2014)株中法民四再终字第1号民事判决认定长风医药公司与原源房地产公司的房屋买卖合同并未成立、原源房地产公司未违约适用法律确有错误，依法提出抗诉，请依法再审。
长风医药公司称：同意抗诉机关的抗诉意见，请求判决原源医药公司全额支付80万元违约金。
原源医药公司未作书面答辩。
长风医药公司向一审法院起诉请求：要求原源房地产公司继续履行协议书向长风医药公司交付符合协议内容的商品仓库和办公用房，并支付违约金80万元。
原源房地产公司向一审法院反诉请求：解除协议书中的第四、五、六、七条内容，判决长风医药公司支付违约金80万元。
一审法院认定事实：长风医药公司自2005年租赁原醴陵市医药总公司场地用于医药经营。2007年9月，市医药总公司因企业改制将所属资产进行公开拍卖，其中包括总公司场院内所有办公用房、仓库及门面等，由原源房地产公司中买。2007年11月7日，长风医药公司与原源房地产公司签订《房屋搬迁协议书》一份，约定：一、甲方（原源房产）一次性补偿乙方（长风医药）搬迁费80万元整，其中：含装饰、附属设施、停业、搬迁异地租房、新址办证等所有一切因搬迁造成的所有费用在内。二、协议签字盖章生效后，甲方首次支付搬迁补偿费总额的50%，余款在搬迁完毕验收合格（交付钥匙、房屋、门窗保持完好）后一次性付清。三、乙方必须在2007年12月25日搬迁完毕，如乙方借故拖延时间，甲方处以乙方每延期一天罚款总金额的3%，处罚总金额不得超过补偿费的5%。四、甲方承诺乙方开发工程竣工后，提供1600平方米有产权的地下室给乙方做仓库，400平方米办公用房安排在一楼或二楼（临街门面除外），其价格按开发成本（基建成本、土地成本、搬迁及土地费用、税、费、管理费及配套设施费用、甲方在银行实际贷款用于本项目的利息分摊），如甲方提供的价格，乙方有异议，甲方必须提供实际有关成本价资料，如乙方认为有误，请双方认可的有关部门核实。如果因地质原因，无法设计地下车库，甲方必须在地面层一楼提供1600平方米的仓库给乙方，面积提供差允许在5%以内，上述约定价加10%的利润定价给乙方。五、仓库及办公室用房在不影响设计的情况下，甲方应考虑乙方意见，地下仓库设计时，甲方必须做到地面墙面防水防潮、通风，梁底据地面不低于2.4米（0.1米），地面距楼面净高不低于3米（0.1米），能进小货车，地下室仓库尽量连片，如果因建筑设计等特殊原因不能连片，分区不超过三块，但办公用房必须连片。六、双方约定交房时间为乙方从院内整体搬迁结束之日起22个月交付使用。七、协议生效后，任何一方违约，处以协议违约金80万元，因院内住户及租赁户所造成甲方不能按期交房，甲方不受罚款。甲方在取得房屋预售许可证后，乙方在接到甲方通知后三十天内，应到甲方办理购房手续，具体条款按购房合同细则执行。八、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等效力。协议签订后，原源房地产公司将80万元搬迁费付给了长风医药公司，长风医药公司也按合同约定的时间搬迁了房屋。而后，原源房地产公司开始着手房地产开发建设。2008年6月10日，长风医药公司为购房一事找到原源房地产公司代表李建，李建出示了部分设计图纸，图纸上设计整个地下室为车位，并且告知长风医药公司地下部分的单位面积成本将大大高于地上的单位面积成本，地下车库改为仓库不能办理产权，故此，长风医药公司于2008年6月18日发函给原源房地产公司，要求原源房地产公司负责按约办理产权，并声明认为如果地下成本高于地上成本，则长风医药公司放弃地下部分仓库，并要求原源房地产公司提供地上仓库。原源房地产公司于2008年6月18日向设计院申请变更为仓库，并于24日复函给长风医药公司，要求严格按搬迁协议约定办理。2008年9-10月份，双方又为此事进行了多次协商，并于10月10日签订了一份《关于确定长风医药公司仓库和办公用房位置、面积的确认书》，双方确认了购房位置面积为：仓库位置在百富花园四号栋地下室，面积为1500平方米左右，办公用房位置在四号楼一楼，面积为500平方米，具体面积按实结算。2008年12月29日，原源房地产公司办理了预售许可证。并于2009年6月8日和7月12日，发函给长风医药公司，催促长风医药公司办理购房手续。长风医药公司于2009年7月17日复函，要求原源房地产公司提供其订购的药品仓库、办公用房的具体位置、面积、开发成本价格组成及其计算基础、计算方法。2009年7月24日，原源房地产公司向长风医药公司复函，并提供了单价组成表。同年7月30日，长风医药公司对原源房地产公司的复函进行了回复，认为其没有看到原源房地产公司提供的设计图纸，提供的仓库位置设计不能满足作为地下药品仓库和办公用房的特定要求且认为原源房地产公司的报价明显不实，定价过高，并于同年10月28日再次发函给原源房地产公司，要求提供图纸，明确地下仓库和办公用房具体位置，交付符合协议约定的仓库和办公用房。尔后，原源房地产公司认为长风医药公司不可能再向其购房，遂在未书面通知长风医药公司的情况下，于2009年12月起将原定于向长风医药公司出售的地上房屋四套出售给了他人。一审法院于2011年5月26日找原源房地产公司副总李建作了询问笔录，询问2008年10月10日双方签订确认仓库和办公用房位置、面积的认定书地下室的建设情况，李建陈述当时地下室在建，且有建设架管、模具。长风医药公司法定代表人对李建的陈述提出异议，认为签认定书时地下室的状况还只是一个大土坑，土建工程尚未开始。双方均未为此提交任何证据。
一审法院判决：一、解除双方于2007年11月7日签订的《房屋搬迁协议书》，未履行部分双方终止履行；二、原源房地产公司赔偿长风医药公司违约金30万元，此款在判决生效后三十日内付清；三、驳回长风医药公司的其他诉讼请求；四、驳回原源房地产公司的其他诉讼请求。本案案件受理费11850元，由长风医药公司负担7400元，原源房地产公司负担4450元；反诉案件受理费5930元，由原源房地产公司负担。
原源房地产公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第四项，支持原源房地产公司的反诉请求。
二审法院认定事实：二审法院对一审法院认定的事实予以确认。
二审法院认为，本案双方是就房屋搬迁的费用补偿以及以后新开发的仓库以及办公用房的购买而签订的复合协议，双方对房屋搬迁及费用履行情况没有异议，且已经按照协议的约定履行完毕。现在双方争议的核心焦点就是长风医药公司向原源房地产公司购买地下仓库和办公用房中，究竟是长风医药公司违约，还是原源房地产公司违约。从搬迁协议书的内容看，长风医药公司是向原源房地产公司购买有产权的1600平方米的地下室作为仓库，以及400平方米办公用房。后双方在2008年10月10日签订了一份《关于确定长风医药公司仓库和办公用房位置、面积的认定书》，双方确认了购房位置面积为：仓库位置在百富花园四号栋地下室，面积为1500平方米左右，办公用房位置在四号栋一楼，面积为500平方米，具体面积按实结算。长风医药公司于2009年7月17日对原源房地产公司复函：要求提供订购的药品仓库、办公用房的具体位置及面积及开发成本价格组成及其计算基础、计算方法。2009年7月24日，原源房地产公司向长风医药公司提供了单价组成表。2009年7月30日，长风医药公司对原源房地产公司的函：认为其没有看到原源房地产公司提供的设计图纸，提供的仓库位置的设计不能满足作为地下药品仓库和办公用房的特定要求，且认为报价明显不实，定价过高。根据双方以上签订的协议以及往来的函件，可以看出，双方对仓库的位置、价格等合同必须具备的要素并没有达成一致意见，双方对于仓库以及办公用房的购买还停留在协商过程中，故此，不能说双方已经就地下仓库以及办公用房的购买事项已经形成了合意。从这个角度说，双方在本案的纠纷当中，不存在谁违约的问题。
二审法院判决：一、维持醴陵市人民法院（2010）醴民一初字第728号民事判决第一、三、四项；二、撤销醴陵市人民法院（2010）醴民一初字第728号民事判决第二项；三、驳回长风医药公司要求原源房地产公司支付违约金80万元的诉讼请求。
原源房地产公司和长风医药公司均不服二审判决，向本院申请再审。本院作出（2013）湘高法民申字第326号民事裁定，指令株洲市中级人民法院再审本案。
原再审期间，长风医药公司提供了7份证据，其中6份证据在原一审已提交并质证，另外一份是聂明富写给长风医药公司姚董事长、王总经理的一封信，拟证明原源房地产公司存在违约的事实。原源房地产公司质证认为，该书证不能作为证据使用，聂明富本人没有到庭，对其真实性有异议，另外此信中也没有证据能证明与本案有关的问题，而且也不是新证据。株洲市中级人民法院审查认为，该证据系复印件，内容也不能证明案件的事实，聂明富本人未到庭，其在信中也声明，不作证据使用，故不予采信。
株洲市中级人民法院再审认为，本案争议的焦点是房屋拆迁补偿合同纠纷还是房屋买卖合同纠纷？在履行合同中是谁违约，导致合同不能履行，应由谁承担违约责任？本案双方所签订是《房屋搬迁协议》，对搬迁已全部履行完毕，但对协议中办公用房及地下仓库的买卖存在争议，故本案案由应为房屋买卖合同纠纷。依照合同中第四、五条的约定，双方就房屋买卖所签订的合同由于没有最终确定房屋的具体位置、单价等必备要素，就购房合同而言仍属于意向性合同。根据该合同第五条约定“仓库及办公室用房在不影响设计的情况下，甲方应考虑乙方意见”,但从本案双方提供的证据看，长风医药公司没有提供足够的证据证明其向原源房地产公司提供过有关地下仓库及办公用房在位置等设计方面的特殊要求，原源房地产公司也没有提供足够的证据证明其在房屋设计过程中充分征求过长风医药公司的意见，因此，双方在房屋设计过程中没有进行充分协商，是导致双方最终无法达成房屋买卖合同的原因之一，双方均存在过错。其次，从价格方面看，根据《房屋搬迁协议》第四条“如甲方提供的价格，乙方有异议，甲方必须提供实际有关成本价资料，如乙方认为有误，请双方认可的有关部门核实”的约定，在原源房地产公司已提供单价组成表，而长风医药公司认为报价不实的情况下，双方均没有按照约定提请双方认可的部门进行核实，进而确定房屋的单价，这是导致双方最终无法达成房屋买卖合同的原因之二，双方也均存在过错。另根据合同中第七条的约定，甲方在取得房屋预售许可证后，乙方在接到甲方通知后三十天内，应到甲方办理购房手续。原源房地产公司在取得房屋预售许可证后，通知长风医药公司来办理购买手续，但长风医药公司一直未予理睬，在这种情况下原源房地产公司将房屋出售给他人，并不构成违约。因此双方再审申请理由均不能成立。故原二审判决驳回双方的诉讼请求，认定的事实清楚，证据确实充分，处理恰当。据此判决：驳回申诉，维持原判。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，本次再审争议的焦点是：双方当事人哪方违约导致合同不能履行，应由谁承担违约责任。本案系双方当事人履行《房屋搬迁协议》过程中发生纠纷，对合同中约定的房屋搬迁和支付80万元补偿费用部分已履行完毕，双方不持异议。双方主要对合同中约定的原源房地产公司承诺在其开发项目以成本价向长风医药公司提供办公用房和地下仓库的履行存在争议，故原审将本案案由定为房屋买卖合同纠纷并无不当。但双方对房屋买卖的约定是《房屋搬迁协议的》的组成部分，与搬迁安置补偿存在关联，这也是原源房地产公司以开发成本价出售相应房产的原因，含有对长风医药公司补偿的意思表示，长风医药公司也只有在履行了搬迁义务后，才可要求原源房地产公司提供约定的房产。在《房屋搬迁协议》第四、五条中，双方就房屋的位置、面积、设计以及房屋的价格组成、计算方法、成本价异议的处理方式等进行了约定，在协议履行过程中，双方又达成了《关于确定长风医药公司仓库和办公用房位置、面积的认定》，对房屋的具体位置和面积进一步予以明确和补充，可以认定双方已就房屋买卖部分的主要条款达成了明确具体的约定，合同依法成立，并已实际开始履行。原再审判决认为双方就房屋买卖部分所签订的合同没有最终确定房屋的具体位置、单价，购房合同属于意向性合同，与本案事实不符。双方在履行房屋买卖协议过程中，原源房地产公司于2008年6月10日出示的部分图纸显示地下室为车位，没有进行仓库的设计，且告知长风医药公司地下车库改仓库不能办理产权，这已经违反了双方合同的约定。进而在双方就房屋买卖进行磋商的过程中，长风医药公司没有明确表示放弃购买约定房屋的情况下，原源房地产公司将约定出卖给长风医药公司作为办公用房的案涉项目四号栋第一层出售给他人，导致约定交付的房屋不能交付，《房屋搬迁协议》中房屋买卖部分无法继续履行，构成违约，应当承担违约责任。但长风医药公司在原源房地产公司已提供单价组成表，而长风医药公司认为报价不实的情况下，也没有按照约定提请双方认可的部门进行核实，在原源房地产公司取得房屋预售许可证后，长风医药公司未及时办理购房手续等方面也存在一定的过错，原一审判决根据本案的实际情况适当减轻原源房地产公司的违约责任，处理适当。原二审和再审判决对此改判不当，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销株洲市中级人民法院(2014)株中法民四再终字第1号民事判决、(2011)株中法民四终字第118号民事判决；
二、维持湖南省醴陵市人民法院（2010）醴民一初字第728号民事判决。
二审案件受理费11730元，由株洲市原源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓春
审判员 王 琳
审判员 陈星润
二〇一七年六月二十六日
书记员 周 杰