浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍民初字第956号
原告：绍兴永盛建材有限公司。
法定代表人：潘萍锋。
委托代理人：王贤。
被告：浙ＸＸ鹏建设集团有限公司。
法定代表人：鲍志良。
委托代理人：陈显明。
委托代理人：胡海娟。
本院于2011年3月10日立案受理了原告绍兴永盛建材有限公司（以下简称永盛建材公司）诉被告浙ＸＸ鹏建设集团有限公司（以下简称华鹏建设公司）商品砼买卖合同纠纷一案，依法适用简易程序，由审判员周国鑫独任审判，公开开庭进行了审理。审理中发现案情复杂，依法组成由审判员周国鑫担任审判长，代理审判员钟丽丹、人民陪审员马学凯参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。期间本院根据原告申请依法委托浙江越峰项目管理有限公司对原告供给被告的平水昌锋自然村安置小区1#、5#、6#、7#、14#、21#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋商品混凝土方量及价款进行审计。原告永盛建材公司的委托代理人王贤，被告华鹏建设公司的委托代理人陈显明到庭参加诉讼。双方当事人同意庭外和解。和解期限为一个月，到期后双方未能实现和解。本案现已审理终结。
原告永盛建材公司诉称：被告承建建设单位为绍兴县平水副城建设投资开发有限公司的绍兴县平水镇昌锋自然村拆迁安置小区IV标工程，为履行施工任务，被告于2008年4月2日与原告签订《商品混凝土购销合同》一份，约定由原告作为安置小区IV标工程浇筑商品混凝土的实施人，商品混凝土的价格按照绍兴市建筑信息价下浮13%结算。浇筑的数量按照实际供货方量计算，双方还对其他的权利义务作了约定。合同签订后，原告按约履行义务，根据被告的要求，从2008年8月11日起至2009年1月11日，原告共为被告承揽的建设工程浇筑11056方的商品混凝土，合计为人民币2901524.06元。但是目前原告仅收到1487969.93元，余款久催未果。
另外根据合同第七条约定，被告未按约定支付款项时，被告同意原告直接向工程发包方结算，该款项在工程款中扣除。经了解，涉案工程的发包方为绍兴县平水副城建设投资开发有限公司，目前被告仍有工程款未结清。为此，原告为了维护自身的合法权益，特起诉请求：1、判令被告立即支付原告商品混凝土款人民币1413554.13元，并支付原告违约金515144.73元（暂算至2011年3月12日，从2011年3月13日起至判决生效按日万分之五计付违约金）；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告华鹏建设公司辩称：1、本案合同纠纷并不是建设工程合同纠纷，应当是买卖合同纠纷；2、需方浙ＸＸ鹏建设集团有限公司当时与原告有过一份合同，但是这份合同仅仅是一种规格的，原告诉讼的其他合同双方之间并没有签订过；3、关于原告诉称商品混凝土从2008年8月11日-2009年1月11日供货，总共提供了11056方混凝土没有事实依据；4、对于原告诉称的欠款金额1413554.13元，我们认为与原告在以前主张的债权金额1263554.13元不一致；5、我们认为原告的诉讼请求已经超过了法律规定的时效；6、关于违约金的计算标准，我们认为不符合法律规定，按照日万分之五计算违约金，双方没有合同约定，且也超过了计算违约金合理标准，作为被告来讲，如果该项违约金得到支持的话，那么该项违约金的标准法院应当依法予以调整。请求依法处理。
经审理本院认定，2008年4月2日，原、被告经协商一致，订立《商品混凝土购销合同》一份，合同约定，自2008年3月起乙方（供方）永盛建材公司供给甲方（需方）华鹏建设公司C25商品混凝土，工程名称：绍兴平水昌峰安置房IV标，交货地点：绍兴平水昌峰，浇筑主要部位：基础.柱.楼.屋面，数量：20000方，单价：按绍兴市建设工程造价管理对应砼标号当月价格为标准，下浮13％结算，逐月结帐。商品混凝土方量结算方式：以随车送货单注明的方量并签字为结算依据。如甲方对乙方的方量有异议时，甲方可依据有关国家标准及试验方法对混凝土当次供应进行抽检。付款方式和期限双方约定为：自供砼之日起，每月月底双方核对当月所供砼方量及货款，甲方需在次月10日前把当月货款的75％以现金或汇票的形式，汇到乙方指定帐户，逐月结帐，余款25％在全部结构砼浇筑完毕后次日起60天内，平均分二次结清。双方另对技术要求、验收标准、方法及提出异议期限、违约责任等事项作了约定，违约责任中约定：甲方如不能如约支付货款，甲方应承担逾期部分金额每日5‰的违约金。合同订立后原告依约供给被告C25商品混凝土，在合同履行过程中，经被告项目经理要求，原告另供给被告上述工程所需的C15、C20、C20细石、C30的商品混凝土，输送类型有泵送、非泵送及塔吊三种方式，货到被告工地后由被告方工作人员在原告送货单上签字，被告并陆续支付货款1587969.93元，截止2009年1月11日，原告供应了被告承包施工的平水昌锋自然村安置小区1#、5#、6#、7#、14#、21#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋的商品混凝土，但迄今双方因故未进行对帐，原告于2011年1月31日向案外人中厦建设集团有限公司（总包单位）提交《函》一份，主要内容：由贵公司总承包，浙ＸＸ鹏建设集团有限公司建设的绍兴平水昌峰安置房4标，截止2010年2月15日，尚欠绍兴永盛建材有限公司混凝土款1263554.13元。按照与华鹏公司的有关合同协议的约定，应当在2009年4月30日之前必须支付全部欠款。由于该项目的所有款项需经贵公司后支付于华鹏公司，并我公司所有发票均开具于贵公司，故我公司希望在双方互利互助的基础上，由贵公司解决该项目的混凝土欠款事宜。嗣后被告未支付欠款，原告遂诉至本院要求处理，酿成纠纷。
为查明原告供给被告各种规格商品砼的价值，本院根据原告申请，委托浙江越峰项目管理有限公司对原告供给被告的平水昌锋自然村安置小区1#、5#、6#、7#、14#、21#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋商品混凝土方量及价款进行审计，该公司接受委托后根据原告送货单统计的不同规格的砼方量按绍兴市建设行政主管部门发布的2008年3月-2009年1月信息价下浮13％计算口径，于2011年9月15日作出司法鉴定报告，鉴定结论为：上述13幢房屋原告所供商品混凝土合计11005方，价款为2888556元。
同时认定，绍兴平水昌峰安置房工程其中IV标1#、5#、6#、7#、14#、21#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋由被告施工，工程于2009年11月20日经竣工验收。根据现存于绍兴县城建档案馆的上述13幢《预拌混凝土用量汇总表》统计，混凝土用量为10318.5方（不包括栏板混凝土方量及无备案资料的挖孔桩部分混凝土方量）。
以上事实认定，由双方当事人在庭审中所作的陈述及下列由原、被告提供的证据所证明：
1、原告提供的《商品混凝土购销合同》一份，证明原、被告对买卖C25商品混凝土的品种、规格、单价、付款方式、违约责任等事项作了约定的事实；
2、原告提供的送货单一组，证明原告按被告要求供给各种不同规格商品混凝土的事实；
3、原告提供的预拌（商品）混凝土出厂合格证、检测报告一组，证明人工挖孔桩部分所用混凝土亦由原告供应的事实；
4、原告提供的预拌混凝土用量汇总表及附件13组，证明被告诉讼外自认其承包工程所用混凝土方量（除拦板和挖孔桩部分的方量）达10318.50m3的事实；
5、原告提供的司法鉴定报告一份，证明原告供给被告混凝土方量及其价款的事实；
6、被告提供的《函》一份，证明原告诉讼外自认被告尚欠原告货款金额为1263554.13元的事实。
本院认为，原、被告订立的《商品混凝土购销合同》，从双方约定的权利义务来看，原告的合同主要义务是依约供给被告所需的商品混凝土，被告的合同主要义务是按期支付价款，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合法成立、生效。原告主张其在供应的同时，还负责混凝土的搅拌工作，既无证据证明，亦与合同约定不符，本院不予采纳。本院认定原、被告之间法律关系性质为商品砼买卖合同关系。双方当事人争议的焦点问题主要是：1、被告尚欠原告商品混凝土价款如何认定？2、被告在合同履行中有否违约行为？其违约责任如何承担？3、原告起诉有否超过法律规定的诉讼时效？
（一）关于本案被告尚欠原告商品混凝土价款如何认定的问题
本院认为，此问题首先应确定原告供给被告的商品混凝土数量及其价款。根据双方合同约定，商品混凝土方量结算方式为“以随车送货单注明的方量并签字为结算依据。”由于合同履行中双方既未按合同约定逐月结帐，亦未在供货完毕后进行对帐确认，导致双方对原告供货数量争议较大，此情节本院在决定鉴定费负担时予以考虑。为确定此项争议的基本事实，本院根据原告申请，并征得原告同意，以原告庭审中提供并经当庭质证的送货单为鉴定依据，委托有关机构对原告供给被告的商品混凝土价款按送货单载明的数量结合双方一致认可的口径进行审计，既符合双方之约定，程序上也合法，由此得出的鉴定结论可作为确定本案原告供给被告商品混凝土价款的依据。被告认为该鉴定结论的送鉴依据即送货单并没有经被告确认，送货单上签字人员多达11人，这些人均不是其公司工作人员，而且有的送货单载明数量与车辆核载重量不符，不能作为鉴定依据；由于本案工程已经审计部门审计，原告供应的混凝土方量应以审计报告确定的9693.913方为准，并提交审计报告一份佐证。对此，本院认为，因双方在合同中并未约定具体签收人员，本院根据本案情况，已要求被告在规定期限内提供由其掌握和管理的职工名册、职工工资发放花名册，然被告举证不能，依法应承担举证不能的不利后果，另外从被告向绍兴县城建档案馆提交的上述13幢《预拌混凝土用量汇总表》统计，混凝土用量就达10318.5方（不包括栏板混凝土方量及无备案资料的挖孔桩部分混凝土方量），进一步佐证了上述鉴定依据的真实性。其提供的审计报告一份，系业主委托审计部门所作出，与本案事实缺乏有效证据必备的关联性，对其证明力本院不予认定，被告该项抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。被告又认为除规格为C25商品混凝土由被告采购外，其他规格的商品混凝土是下面项目经理自行采购的，与被告无关。本院认为，所谓项目经理，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，项目经理，即建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。又根据该办法第八条的相关规定，项目经理作为工程项目的管理者，其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理与承担的工程项目有关的外部关系。本案中被告虽未授权项目经理采购其他规格的商品混凝土，但从被告事后支付了部分价款，亦将原告提供的预拌（商品）混凝土出厂合格证、检测报告送交有关部门备案，足以表明被告对项目经理采购其他规格的商品混凝土行为进行了追认，发生有权代理的法律后果，亦即被告应承担涉讼13幢房屋所用混凝土的付款责任，被告该项抗辩理由，与法不符，本院不予采纳。其次，需确定被告已支付价款的数额。诉讼中原告自认被告已付款金额为1587969.93元（包括2008年9月19日直接汇入陶永兴个人存折、陶永兴代为被告交至原告财务的10万元），被告认为原告诉称总价款为2901524.06元减去原告向案外人中厦建设集团有限公司提交《函》中自认的被告尚欠原告1263554.13元，可以得出被告已付款金额为1637969.93元，因原告诉称的总价款并没有依据证实，被告又没有表示认可，被告以此为基数计算得出的其已付款金额，理由显然不当，本院不予采纳。由于原告于2011年1月31日向案外人中厦建设集团有限公司提交《函》中自认的被告尚欠原告1263554.13元，小于上述鉴定结论确定的混凝土总价款2888556元减去原告诉讼中自认的被告已付款金额1587969.93元的剩余金额1300586.07元，故本院确认被告尚应支付原告的商品混凝土价款的金额为1263554.13元。
（二）关于被告在合同履行中有否违约行为及其违约责任如何承担的问题
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案被告尚应支付原告混凝土价款1263554.13元，事实清楚，证据确凿，本院应予认定，被告理应在混凝土浇筑完毕后及时履行付款义务，然被告经原告催告，借故拖延不付，显属违约行为，且无正当理由，依法应承担向原告支付尚余商品混凝土价款并偿付该款自原告起诉之日起至本判决确定归还日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息。原告要求被告支付按日万分之五计算的违约金，因合同约定的违约金每日5‰只涉及C25规格的商品混凝土，其他规格的商品混凝土供需双方并未约定具体的违约金，又根据被告付款情况，可以认定被告对涉及C25商品混凝土的货款已经付清，故原告该项请求不当，本院依法予以调整。
（三）关于原告起诉有否超过法律规定的诉讼时效问题
如上所述，本案双方当事人对除C25外的其他商品混凝土的付款期限并没有具体约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，原告于今年3月10日起诉要求被告支付尚余欠款，并未超过法律规定的诉讼时效，被告认为原告起诉已超过法律规定的诉讼时效，与法不符，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：
一、浙ＸＸ鹏建设集团有限公司应于本判决生效后十日内给付原告绍兴永盛建材有限公司商品混凝土款1263554.13元，并偿付该款自2011年3月10日起至本判决确定归还日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费22158元，由被告负担，限于本判决生效后七日内向本院交纳；鉴定费20311元，由原告负担（已交纳）。
如原不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周国鑫
代理审判员 钟丽丹
人民陪审员 马学凯
二〇一一年十一月二十三日
书 记 员 王 琴