云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2643号
上诉人（原审原告）云南云雄建设工程有限公司。住所地：云南省大理州大理市下关镇关平路*号院内。
法定代表人杨春，董事长。
委托代理人李剑，云南博凡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赵勇，男，1976年8月5日出生，汉族。
委托代理人黄薪竹，云南和律丰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）彭春鸣，女，1980年9月17日出生，汉族。
委托代理人黄薪竹，云南和律丰律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人侯健波，男，1968年5月15日出生，汉族。
委托代理人杨崇玲，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南云雄建设工程有限公司（以下简称“云雄公司”）因与被上诉人赵勇、彭春鸣以及原审第三人侯建波案外人执行异议之诉纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭依法评议，现已审理终结。
一审法院确认如下法律事实：昆明市五华区人民法院在执行申请执行人（本案被告）赵勇、彭春鸣与被执行人（本案第三人）侯健波民间借贷纠纷一案中，因被执行人侯健波未履行昆明市五华区人民法院（2014）五法北民初字第51、52号生效民事判决书所确定的还款义务，昆明市五华区人民法院于2014年10月27日依法向祥云县国土资源局发出协助执行通知书和民事裁定书查封、冻结侯健波在云雄公司承包建设云南省祥云县云南驿镇徐情等四个村基本农田整理项目工程第五标段的工程款及保证金人民币180万元及利息28万元。之后，原告云雄公司向昆明市五华区人民法院提出执行异议，请求解除对上述款项的查封、冻结，昆明市五华区人民法院于2015年8月27日以（2015）五法执异字第5号《执行裁定书》裁定驳回原告云雄公司的执行异议。后原告以昆明市五华区人民法院《执行裁定书》驳回其执行异议缺乏事实和法律依据为由，在法定期间内诉至昆明市五华区人民法院，请求判令：1、依法确认原告对被告申请查封、冻结的现存于祥云县国土资源局关于云南省祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目的工程款及保证金人民币180万元及利息28万元属原告所有，并停止对该款项的执行；2、本案诉讼费由被告承担。
现查明：云南省祥云县云南驿镇徐情等四个村基本农田整理项目第五标段工程施工项目经过国土局公开招标，原告云雄公司（原公司名称为：大理云雄建筑工程有限公司，于2012年11月28日经大理市工商局准予登记变更为：云南云雄建设工程有限公司）于2012年12月11日被推荐为此项目的中标单位。2012年12月28日、2013年1月18日，原告与国土局分别签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，双方对工程内容、工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、设计变更、现场签证、工程结算等相关权利义务进行了约定。之后，第三人侯健波作为该工程项目第五标段的实际承包人，具体负责该项目工程的组织和实施。2013年10月21日，侯健波（甲方）与彭春鸣（乙方）签订《协议书》，该《协议书》的主要内容约定如下：祥云县云南驿镇徐情等四个村基本农田整理项目第五标段等四个土建项目标段属甲方全权负责，甲方于2012年1月30日和2013年6月3日向乙方共计借款人民币1800000元，用于支付此四个标段的部分工程款。现因甲方原因导致工程处于停工状态，甲方向乙方的借款已过还款期限，现由乙方继续投入资金，为保证乙方全部投入资金的安全，并能回款，甲方先将第二标段和第五标段工程保证金收据、委托书、合同等相关票据文件原件交由乙方保管，甲方于2013年10月21日带领乙方到云南云雄建筑工程有限公司上述两个标段的承建公司更改收款人，更改信息为：收款人：彭春鸣，账号：62128825020009××××，开户行：工商银行昆明西市区支行。在工程完工后工程相关款项（包括工程款、结算款及保证金等）甲方保证无任何理由、障碍直接由上述公司全部汇到上述收款人账户。同日，侯健波（委托人）与彭春鸣（受托人）签署《关于变更工程款账号的委托》，内容为：致云南云雄建筑工程有限公司：我部因业务需要，经研究决定，将云南省祥云县云南驿镇徐情等四个村基本农田整治第五标段项目的以后所有工程资金及保证金全部转入彭春鸣个人名下（开户行：工商银行昆明西市区支行，账号：62128825020009××××），该份委托盖有原告云雄公司印章，经办人为李寿明。另查明，在案件执行过程中，昆明市五华区人民法院曾致电原告云雄公司法定代表人，并向云雄公司经理李寿明调查了解涉案工程项目施工情况，李寿明述称：侯健波通过竞标，是该工程项目第五标段负责人，工程量大约300万元左右，用工人员由侯健波找，公司收取1%的管理费，其看过有个用工协议，工资怎么支付等都有，是由施工承包人侯健波拿着。国土局拨付的87万元到公司后，公司扣去1%的管理费后直接支付农民工，不支付给侯健波，因是农民工工资，公司不同意法院冻结工程款项。2014年2月7日，原告云雄公司出具《关于开除侯健波的声明》并致函国土局，内容为：兹有我公司委派到祥云县云南驿镇徐情等（4）个村基本农田整理项目第五标段的项目负责人侯健波，因本人未按协议，公司管理规定和祥云县国土局的相关要求对项目进行实施，农民工多次闹事，项目在规定时间内未施工完成，给予公司较大影响。为挽回公司声誉，经公司研究决定：开除侯健波第五标段的项目负责人职务，不再管理本项目；侯健波签订的所有协议和委托作废，公司不再认可，本工程由公司收回，委派张光华对项目进行施工管理并全权处理相关事宜。庭审中，原告云雄公司认可李寿明是其公司经理，不认可侯健波系本案诉争工程项目第五标段的实际施工人，认为其只是原告公司派驻的管理人员。
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案中，昆明市五华区人民法院在执行（2015）五法执字第5号案件中查封、冻结侯健波在云雄公司承包建设云南省祥云县云南驿镇徐情等四个村基本农田整理项目工程第五标段的工程款及保证金人民币180万元及利息28万元后，原告提出执行异议，请求解除对该款项的查封、冻结，昆明市五华区人民法院以（2015）五法执异字第5号《执行裁定书》裁定驳回原告云雄公司的执行异议后，原告又以昆明市五华区人民法院《执行裁定书》驳回其执行异议缺乏事实和法律依据为由，在法定期间内提起诉讼符合法律规定。本案的争议焦点是：涉案工程项目第五标段的项目负责人及实际施工人如何认定？涉案工程款及保证金人民币180万元及利息28万元应由谁享有？
本案中，首先，虽然涉案的第五标段工程项目已由原告云雄公司中标，原告云雄公司与国土局也签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，但从被告所提交的侯健波与彭春鸣签订的《协议书》以及《关于变更工程款账号的委托》两份证据看，侯健波认可涉案第五标段工程项目由其全权负责，其向被告彭春鸣所借款项人民币1800000元也用于支付该项目的部分工程款。之后，其致函原告云雄公司明确将涉案第五标段项目工程以后的所有工程资金及保证金全部转入被告彭春鸣个人名下，且该份《关于变更工程款账号的委托》的内容得到原告云雄公司的盖章确认及公司经理李寿明的签字认可。故根据该《协议书》和《关于变更工程款账号的委托》所确定的内容，可以证实第三人侯健波系涉案第五标段项目工程的负责人和实际施工人。其次，昆明市五华区人民法院在执行案件过程中，通过调查询问，原告云雄公司法定代表人以及公司经理李寿明也证实涉案第五标段项目工程通过竞标，侯健波是项目负责人，公司收取1%的管理费。原告云雄公司虽对《协议书》和《关于变更工程款账号的委托》不予认可，但未提供相反证据予以辩驳，一审法院对其质证意见不予采纳。第三人侯建波所提交的原告云雄公司出具并致函国土局的《关于开除侯建波的声明》，不足以证明侯建波是原告公司派驻涉案第五标段项目工程的管理人员。综合全案证据分析判断，一审法院认定第三人侯健波系涉案第五标段项目工程的负责人和实际施工人，本案诉争的工程款及保证金人民币180万元及利息28万元应归第三人侯健波享有。综上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告云南云雄建设工程有限公司的诉讼请求。”案件受理费人民币100元，由原告云南云雄建设工程有限公司负担。
一审宣判后，云雄公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并改判确认上诉人对被上诉人赵勇、彭春鸣申请查封、冻结的现存于祥云县国土资源局关于云南省祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目的工程款及保证金人民币180万元及利息28万元享有所有权、属上诉人所有，并停止对该款项的执行；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决将赵勇、彭春鸣提交的（2014）五法北民初字第51、52号民事判决书、《协议书》、《关于变更工程款账号的委托》以及将从昆明市五华区人民法院（2015）五法执异字第5号执行卷宗中调取的电话备忘录、对李寿明的执行询问笔录，均认定为有效证据，并以此为依据来认定案件事实，并认定侯建波作为涉案工程的实际承包人，实属对证据及事实的认定错误。
被上诉人赵勇、彭春鸣共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人侯建波陈述称：侯建波系上诉人的聘用人员参与管理，后被云雄公司解聘，并不是第五标段工程的实际投资人，整个工程都是由上诉人负责，与侯建波无关。
二审中，上诉人云雄公司向本院提交2015年1月13日、2015年2月13日《祥云县国土资源局工作函》（复印件），欲证明：涉案工程是上诉人实际组织施工，工程款应属于上诉人所有。经质证，被上诉人赵勇、彭春鸣对该两份工作函表示不需要核对原件，对两份工作函的真实性予以认可，但对关联性和上诉人的证明目的不予认可。原审第三人侯建波对该两份工作函的真实性、合法性、关联性无异议，表示正如2015年1月13日工作函的载明内容所述，侯建波在2014年2月7日被开除之后，该工程项目就与侯建波没有任何关系，工程是上诉人中标承建，侯建波只是项目管理人，一切支付事项应由上诉人处理，与侯建波无关。鉴于两被上诉人赵勇、彭春鸣以及原审第三人侯建波对前述证据的真实性均不持异议，本院对上诉人提交的前述证据的真实性予以确认。至于能否证明上诉人的诉讼主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述。
二审中，被上诉人赵勇、彭春鸣向本院提交祥云县国土资源局《工程结算书》、《结算说明》、《工程量清单计算表》、《祥云县国土资源局关于云南省祥云县云南驿镇徐情等（4）个村基本农田整理项目第五标段工程竣工结算的说明》，欲证明：上诉人与祥云县国土资源局就涉案工程已经进行了结算，工程款金额已经确定。经质证，上诉人云雄公司对前述证据的真实性无异议，但认为最终结算金额需要待审计结果，这不是最终结算，且施工单位是上诉人，最终结算的工程款应是上诉人的财产，与侯建波没有关联性。原审第三人侯建波对前述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，对被上诉人赵勇、彭春鸣的证明目的不予认可，认为该证据进一步证实了工程的施工、结算均是由上诉人办理，由此产生的工程款应归属于上诉人所有。
二审中，原审第三人侯建波未向本院提交证据。
二审中，经征询各方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人云雄公司提出如下事实异议：1、原审第三人侯建波并非云南省祥云县云南驿镇徐情等四个村基本农田整理项目工程第五标段的实际承包人；2、对2013年10月21日被上诉人侯建波、彭春鸣签订的《协议书》不予认可；3、对昆明市五华区人民法院在案件执行过程中曾致电云雄公司法定代表人，并向云雄公司经理李寿明调查了解涉案工程项目施工情况的相关事实不予认可。被上诉人赵勇、彭春鸣对一审判决确认事实没有异议。原审第三人侯建波提出以下事实异议：1、侯建波并非云南省祥云县云南驿镇徐情等四个村基本农田整理项目工程第五标段的实际承包人；2、对昆明市五华区人民法院在案件执行过程中曾致电云雄公司法定代表人，并向云雄公司经理李寿明调查了解涉案工程项目施工情况的相关事实不予认可。
关于上诉人云雄公司及原审第三人侯建波所提上述事实异议，本院认为，首先，对于昆明市五华区人民法院在案件执行过程中致电上诉人云雄公司法定代表人，并向上诉人经理李寿明调查了解涉案工程项目施工情况的电话备忘材料，系一审法院依职权进行调查所形成，在上诉人及侯建波未能提交反驳证据的情况下，本院对前述证据材料依法予以确认。其次，关于侯建波是否系云南省祥云县云南驿镇徐情等四个村基本农田整理项目工程第五标段的实际承包人的问题，本院认为，被上诉人赵勇、彭春鸣所提交的侯健波与彭春鸣签订的《协议书》以及《关于变更工程款账号的委托》、昆明市五华区人民法院在案件执行过程中致电上诉人云雄公司法定代表人，并向上诉人经理李寿明调查了解涉案工程项目施工情况的电话备忘材料可相互印证，形成证据锁链，足以证明侯健波对涉案第五标段项目工程进行过实际施工，其向彭春鸣所借1800000元款项系用于支付前述工程项目的部分工程款，为此侯建波致函上诉人云雄公司将前述第五标段项目工程以后的所有工程资金及保证金全部转入彭春鸣个人名下，该《关于变更工程款账号的委托》的内容得到了上诉人云雄公司的盖章确认及公司经理李寿明的签字认可的事实。综上，上诉人云雄公司及原审第三人侯建波所提事实异议均不能成立，对于经一审法院审理确认的案件事实，本院依法予以确认。
二审中，本院补充确认以下案件事实：一、2014年10月8日，上诉人云雄公司与祥云县国土资源局签订《工程结算书》，双方对祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目工程第五标段工程的结算总价为3926429元。二、2015年1月13日，祥云县国土资源局针对（2014）五法执字第756、757号协助执行通知书，向昆明市五华区人民法院发出《祥云县国土资源局工作函》，载明云雄公司已于2014年2月7日开除侯建波，工程由云雄公司收回，委派张光华对项目进行施工管理。2015年2月13日，祥云县国土资源局向云雄公司发出《祥云县国土资源局工作函》，载明祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目工程第五标段工程于2012年12月28日开工建设，于2014年6月完工。三、二审中，上诉人云雄公司当庭陈述其与祥云县国土局所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》所涉的工程就是祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目工程第五标段，现被昆明市五华区人民法院查封、冻结的工程款及保证金180万元及利息28万元即为祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目工程第五标段的款项。同时，云雄公司和侯建波二审一致认可侯建波并未完成祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目工程第五标段工程的施工，在侯建波被云雄公司开除后，后续工程系由案外人进行施工，云雄公司与侯建波并未就该工程进行过结算。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：上诉人云雄公司对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益？
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”，第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”
首先，上诉人与祥云县国土资源局就祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目工程第五标段工程签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，系该工程的承包方，依法有权获得业主方支付的工程款项；况且，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干规定（试行）》第61条关于“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知必须直接送达第三人。”之规定，即使侯建波不能清偿对赵勇、彭春鸣的债务、而对云雄公司享有到期债权，对被执行人侯建波到期债权的执行依照前述法律规定也应直接向云雄公司发出履行到期债务的通知，而非向云雄公司的债务人祥云县国土资源局直接代位执行。故在现有条件下，上诉人对于本案所涉的执行标的即现存于祥云县国土资源局（尚未付至上诉人账户）的关于云南省祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目的工程款及保证金人民币180万元及利息28万元当然享有足以排除强制执行的民事权益。
其次，根据本案查明事实，虽然侯健波对祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目工程第五标段工程进行了实际施工，向彭春鸣借款1800000元支付该工程的部分工程款，并经云雄公司确认将前述第五标段项目工程以后的所有工程资金及保证金全部转入彭春鸣个人名下，但三方并未明确云雄公司应付彭春鸣款项的具体金额。而在此之后侯建波并未完成全部工程的施工而是中途退出，后续工程系由案外人继续施工完成，现云雄公司和侯建波对于侯建波实际完成的工程并未进行结算，在此情况下，即使云雄公司与祥云县国土资源局已经进行结算，就现有证据也不足以确定侯建波就涉案工程对云雄公司是否享有债权以及所享有债权的具体金额，直接代位执行现存于祥云县国土资源局（尚未付至上诉人账户）的关于云南省祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目的工程款及保证金人民币180万元及利息28万元的证据不足。依照法律规定和合同相对性，应先由侯建波或赵勇、彭春鸣代位侯建波向云雄公司就云雄公司欠付侯建波的工程款提起诉讼，以确定侯建波对云雄公司是否享有债权以及所享有债权的具体金额后，赵勇、彭春鸣再要求云雄公司进行履行，故对于云雄公司要求确认执行标的权属的诉讼请求，本案不宜处理。
综上所述，一审判决认定事实不清，导致处理结果有误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第951号民事判决。
二、不得执行现存于祥云县国土资源局关于云南省祥云县云南驿镇徐情等4个村基本农田整理项目的工程款及保证金人民币180万元及利息人民币28万元。
三、驳回云南云雄建设工程有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币100元、二审案件受理费人民币100元，共计人民币200元，由被上诉人赵勇、彭春鸣承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘昕光
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一六年八月二十九日
书记员 陈攀宇