福建省松溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0724刑初97号
公诉机关松溪县人民检察院。
被告人陈家强，男，1971年12月20日出生于福建省松溪县，汉族，初中文化，无业，住松溪县。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月22日被松溪县公安局刑事拘留，同年4月28日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。
辩护人吴章浩，福建振岳律师事务所律师。
被告人李秀妹，女，1978年10月12日出生于福建省松溪县，汉族，初中文化，无业，住松溪县。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月22日被松溪县公安局刑事拘留，同年4月28日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。2016年8月15日经松溪县公安局决定取保候审。2016年11月30日经本院决定继续取保候审。
辩护人宋金标，福建创伟律师事务所律师。
松溪县人民检察院以松检公刑诉[2016]92号起诉书指控被告人陈家强、李秀妹犯开设赌场罪，于2016年11月23日向本院提起公诉。本院于当月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松溪县人民检察院指派检察员李雪梅、郑岚清出庭支持公诉，被告人陈家强、李秀妹及其辩护人吴章浩、宋金标到庭参加诉讼。在审理期间，经辩护人申请，于2017年2月-4月间先后三次延期审理。现已审理终结。
松溪县人民检察院指控：2015年12月至2016年3月间，被告人陈家强、李秀妹购置了电脑、手机等设备，在松溪县河东乡金厝垅12号李秀妹家中通过操作“笑傲江湖”微信群，供他人进行微信赌博。经查，被告人陈家强用于开设赌场的支付宝（账号：136××××7511）自2015年12月1日至2016年3月21日入账金额为7651417元，微信账户（账号：136××××7511）自2015年12月7日至2016年3月31日，入账金额为3073386.22元。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人并宣读、出示二被告人的庭前供述，证人杨某1、罗某等人的证言，微信截图照片、物证（记账本），搜查笔录和有关被告人到案经过等相关书证，认为被告人陈家强、李秀妹开设赌场，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈家强系主犯，李秀妹系从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人陈家强、李秀妹对指控的事实均无异议，并自愿认罪。
被告人陈家强辩护人提出的辩护意见是：（1）“笑傲江湖”微信群不是赌博网站，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的开设赌场的要求，故本案应认定被告人构成赌博罪而非开设赌场罪。（2）参赌人员汇入陈家强微信或支付宝账户中的赌资，在其退场后，有剩余的部分陈家强要返还，故该部分赌资应从入账金额中扣除。另陈家强支付宝账户上的资金，亦有其本人从银行账户转入的备用金，也应予以扣除。（3）案发后，被告人能如实交代自已的犯罪事实，自愿认罪，且系初犯。综上，建议法庭对陈家强予以从轻处罚。
被告人李秀妹辩护人提出的辩护意见是：（1）李秀妹是被公安机关“口头传唤”到案，应认定有自首情节。（2）李秀妹被传唤前的2016年2月底，已停止网络赌博违法行为，自动有效防止了犯罪行为再发生，属于犯罪中止。（3）李秀妹系从犯，且属初犯、偶犯。综上，李秀妹具有法定、酌定的从轻、减轻处罚情节。建议法庭对被告人李秀妹免予刑事处罚。
经审理查明：2015年12月初，被告人陈家强、李秀妹经预谋后，决定利用接入李秀妹家（松溪县河东乡金厝垅12号）的无线局域网（wifi）创建微信群进行赌博盈利活动，陈家强允诺按月支付李秀妹的工资及房屋租金。李秀妹同意后，由陈家强出资，二被告人先后到厦门等地购买了台式电脑、笔记本电脑、ipad平板电脑、手机并上网购买了赌博软件等用于赌博群的运行设备。安装完毕后，陈家强通过李秀妹的操作并使用李的手机号（187××××0506）创建了“笑傲江湖”微信群，同时借用李秀妹二姐李某的手机号（136××××7511）注册管理账号“账房一号”，用李某女儿的手机号（153××××1819）及购买的其他手机号码注册管理账号“账房二、三、四、五号”和封盘机器人号。其中，“账房一号”的微信和支付宝账号亦使用136××××7511手机号并绑定陈家强的银行卡。“笑傲江湖”微信群由陈家强、李秀妹共同管理，其运作时间大部分从每天早上9时30分许开始到晚11-12时许结束，方式是参赌人员在加入该微信群后，将赌资汇入群主指定的微信或支付宝账户上，群主再给予相应的分数（1元1分），其后，群主以网络福利时时彩（PC蛋蛋）开奖出的3个号码为依据，参赌人员可在群中压大、小、单、双、极大、极小等，每5分钟开一次，群管理再根据是否压中计算赔率并加减分数。初始，由于“笑傲江湖”微信群成员较少，为聚集人气，李秀妹将罗某（昵称“雅”）拉进微信群并让其代发“红包”作为群福利，时间和金额由李秀妹决定，嗣后再由陈家强或李秀妹将发放的微信“红包”款转账还给罗某。随着参赌人数（截至被查获时，群员达487人）的增加，为便于操作，陈家强先后由其本人或通过李秀妹的介绍雇用了施某、江某、杨某1参与管理运作。期间，陈家强主要负责用平板电脑收款、付款、上分、下分和日常的群管理，李秀妹负责记账、平常的生活事务并协助群管理，并且还多次在陈家强赌资不足时，应陈的要求，先后将其个人资金共120000元转账到陈的支付宝账户上作为借给陈家强的赌博备用金。施某、江某、杨某1作为操盘手，主要负责核对群员的下单数、下单格式和上传开奖结果等。经核查，从2015年12月1日至2016年3月21日，陈家强支付宝账户（136××××7511）交易19873笔，其中入账11081笔，金额为7651417元；微信账户（136××××7511）从2015年12月7日至2016年3月31日，入账金额为3073386.22元。
另查明，2016年3月21日，松溪县公安局根据掌握的线索，对金厝垅12号李秀妹家进行搜查时，将李秀妹抓获并缴获了手机8台（其中用于作案的手机4台）、联想笔记本电脑1台及账本15本。当日22时许，陈家强在松溪县水南村附近亦被抓获。案发后，公安机关从李秀妹处扣押了其先后借给陈家强并转账到陈的支付宝账户上的赌资备用金100000元。
本案审理期间，本院委托松溪县司法局对被告人李秀妹的一贯表现、社会交往、社区影响等情况进行调查评估。2017年3月6日，松溪县司法局向本院提交了有关审前调查评估意见，认为被告人李秀妹适用社区矫正条件不成熟，不同意将其纳入社区矫正管理。
上述事实，被告人陈家强、李秀妹在庭审过程中无异议，庭前亦作了较为一致、稳定的供述，且有证人杨某1、罗某、施某、李某、赖某、王某、余某、苏某、刘某、杨某2的证言，物证（记账本）及其复印件，松溪县公安局调取的“笑傲江湖”微信群成员详细情况和手机短信截图，光盘2张（支付宝[中国]网络技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的核实陈家强支付宝和微信账号赌资往来的交易明细）和松溪县公安局出具的补充侦查报告书，搜查笔录、扣押清单、证据保全清单，陈家强、李秀妹银行账户交易明细，违法犯罪人员信息查询记录，有关到案经过，调查评估意见书和两被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。
对于被告人陈家强辩护人提出的相关辩护意见，本院经评判认为，（1）赌博网站是以赌博为目的建立或者建立后主要从事赌博活动的网站。网站的所有者、管理者通过设定赌博规则，参与网站管理等方式实现对网站的控制。具体到本案，被告人陈家强、李秀妹创建“笑傲江湖”微信群专门用于赌博，为参赌人员提供了具有一定连续性和稳定性的专门用于赌博的平台，同时在该微信群的赌博方式，赌博规则由陈家强等人事先设置，参与赌博的人都需按照预先设置的方式进行赌博。陈家强、李秀妹行为的本质是设立“笑傲江湖”微信群并对该微信群进行的赌博进行组织、管理和控制。因此“笑傲江湖”微信群的性质与赌博网站并无本质区别，二者都是以赌博为目的建立或者建立后主要从事赌博活动的网上平台，只是网上平台的形式多样，可以以赌博网站的形式呈现，也可以以微信群的形式呈现。因此，本案被告人创建的“笑傲江湖”微信群，其形式符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的开设赌场的要求，被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，应依法认定为开设赌场罪而非赌博罪。（2）被告人接受参赌人员汇入的投注款，是包含其退场后剩余部分在内的全部款项，该部分款项亦反映了赌资的规模；另陈家强支付宝账户中其本人汇入的备用金，是其用于赌博的成本，是赌资，故均不应予以扣除。综上，辩护人上述辩护意见因理据不足，不予采纳。
对于被告人李秀妹辩护人提出的相关辩护意见，经查，（1）在案的有关抓获经过、搜查笔录、扣押清单等书证，均可证实被告人李秀妹系案发当日被公安人员当场抓获并传唤到公安机关接受讯问，因此其归案不具有自动性，不符合自首的构成要件。（2）被告人陈家强的相应供述，证人杨某1、施某的证言，支付宝（中国）网络技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的核实陈家强支付宝和微信账号赌资往来的交易明细均证实“笑傲江湖”微信群的赌博活动在2016年3月间还在继续运作，该事实亦得到参赌人员赖某、王某、余某、苏某证言的印证。因此，李秀妹的行为并不具有犯罪中止的性质。辩护人上述的辩护意见因无相应的事实基础和法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人陈家强、李秀妹违反法律规定，利用创建的“笑傲江湖”微信群并按照其预先设置的方式组织群员赌博，进行营利活动，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈家强起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于其在归案后能如实交代自已的犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人李秀妹归案后亦能坦白认罪，且系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。辩护人据此要求对被告人陈家强从轻处罚，对李秀妹从轻或减轻处罚的相关辩护意见可予采纳。但对于被告人李秀妹的辩护人提出对李秀妹免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。综合本案的事实、情节和被告人的悔罪表现，本院决定对被告人陈家强予以从轻处罚，对李秀妹从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人陈家强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月22日起至2020年3月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人李秀妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人李秀妹借给陈家强的赌资120000予以没收，其中已扣押的赌资100000元由扣押机关松溪县公安局上缴国库。不足部分20000元继续予以追缴并上缴国库。
四、扣押在案的犯罪工具手机四台（手机号为1338599****和1327602****及标注有账房二号、账房五号手机各一台）、联想笔记本电脑一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨芳旭
审 判 员 李卫忠
人民陪审员 杨崇峰
二〇一七年五月十八日
书 记 员 周炎燕
本案依据的主要法律条文
1.《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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