浙江省龙泉市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1181民初1653号
原告：方李水，男，1964年7月21日出生，汉族，住遂昌县。
委托代理人：周振芬，浙江君豪律师事务所律师。
被告：刘国民，男，1969年7月25日出生，汉族，住龙泉市。
原告方李水与被告刘国民缔约过失责任纠纷一案，本院于2016年10月11日立案受理后，依法由代理审判员柴先鹏适用简易程序于2016年11月23日公开开庭进行了审理并当庭宣判。审理过程中，原告方李水申请变更案由为不当得利纠纷。原告方李水的委托代理人周振芬、被告刘国民到庭参加了诉讼。
原告方李水向本院提出诉讼请求：判令被告刘国民返还40000元。事实和理由：2016年6月，被告声称其有工程可以承包给原告施工，双方进行了初步磋商。2016年6月16日，被告要求原告交纳履约保证金和公司管理费共计50万元，当时原告没有同意。同年6月19日，被告要求原告先交5万元用于交公司的保证金，原告遂于同年6月20日通过信用社汇给被告40000元。款项交纳后，被告以工程暂不能动工为由一直拖延，后来被告答复说工程他自己做了。综上，被告恶意磋商，不讲诚信，理应将其取得的40000元款项返还原告。
被告刘国民辩称，2016年6月初，原告说其有工程施工队，希望被告给其介绍工程。2016年6月2日，浙江瓯力园林建设有限公司（以下简称瓯力公司）中标安仁镇境内的工程。因该工程涉及地方政策处理，该公司委托被告选择一支有经验的施工队进行施工，故被告通知原告并带其到施工地点察看现场，并告知原告应于同年6月14日前交纳合同履约保证金40万元及公司管理费10万元共计50万元。同年6月19日，被告要求原告先打5万元用于交纳公司合同保证定金。同年6月20日，原告汇款给被告40000元。被告告知其应于同年6月24日前交纳剩余合同履约保证金和公司管理费，后原告未能按时交纳。根据原告的请求，被告将交纳时间推延至2016年6月27日并告知其若仍不能足额缴纳，则其之前交纳的40000元定金不退。但原告至同年6月27日仍未缴纳足额合同履约保证金和公司管理费。请求法院追究原告的违约责任，驳回原告的诉讼请求。
本院对双方当事人没有争议的银行汇款凭证、工程招标材料，当庭予以确认。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：原告、被告提交的短信截屏信息，双方当事人对其真实性没有异议，且能够证明双方为案涉工程的承包事宜进行了积极协商，并能够佐证被告所主张的要求原告及时缴纳保证金和公司管理费50万元的事实但原告未足额缴纳的事实，本院予以认定。被告提交的通话记录，原告对其真实性没有异议，但认为该通话记录没有通话内容，对案件事实不具有证明力，本院认为，被告提交的通话记录，能够证明被告积极与原告进行磋商，但不能证明原告明确认可其交纳的40000元系立约定金且愿意接受定金罚则约束的事实。证人黄某的证言，不足以证明被告以介绍原告其他工程来抵扣原告交纳的40000元的事实，本院不予认定。
根据双方当事人提交的有效证据以及双方当事人的当庭陈述，本院查明本案的事实如下：
2016年6月，瓯力公司中标龙泉安仁镇境内的农业生态工程项目后，委托被告刘国民对外联系施工队进行工程施工。后被告刘国民与原告方李水就该工程的承包事项进行磋商。磋商期间，原告方李水向被告刘国民表示承包该工程的意愿，被告刘国民亦向其表示同意将该工程交由原告方李水施工，但前提是原告方李水应当于2016年6月16日向公司交纳合同履约保证金40万元和公司管理费10万元共计50万元。2016年6月20日，原告方李水向被告刘国民汇款40000元。经双方再三协商，约定原告方李水于2016年6月27日前足额缴纳合同履约保证金和公司管理费。原告方李水未能在被告刘国民指定的该期限内缴纳相应款项。之后，双方当事人未能就履约保证金和公司管理费的缴纳事宜达到一致。后被告刘国民通知原告方李水不再将案涉工程交由其施工。原告方李水要求被告刘国民返还其交纳的40000元款项未果，遂涉诉。
本院认为，原告方李水将其主张的诉讼标的由缔约过失责任的损害赔偿之诉变更为不当得利的返还之诉，不违反法律规定，本院予以准许。被告刘国民提出追究原告方李水的违约责任，实质是被告刘国民对其有权继续持有原告方李水交纳的40000元提出的抗辩理由。
被告刘国民提出的抗辩理由主要有三点：一是原告方李水交纳的40000元系定金，原告方李水作为支付定金方，怠于交纳保证金和公司管理费而导致主合同未订立，丧失了返还定金的请求权。二是原告方李水在合同订立的磋商过程中，明知其缺乏及时缴纳履行保证金和公司管理费的能力，隐瞒和虚构了其自身的经济实力，存在有违诚实信用原则的行为，理应赔偿被告刘国民的损失，所以被告刘国民有权继续持有原告方李水交纳的40000元。三是被告刘国民曾表示介绍其他工程给原告方李水，双方当事人均同意不再退还40000元，后被告刘国民确实给原告方李水介绍了其他工程且原告方李水从中获得了佣金，所以原告方李水无权要求返还该40000元。
对于被告刘国民提出的第一点抗辩理由。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，被告刘国民虽主张案涉40000元系定金，但并未提交充分证据证明双方当事人已明确约定定金性质且原告方李水明确表示愿意接受定金罚则约束。所以，被告刘国民提出的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。
对于被告刘国民提出的第二点抗辩理由。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”被告刘国民在磋商过程中表示同意原告方李水承包工程，但同时要求原告方李水在指定期限内交纳履约保证金和公司管理费的行为，应当认定为附条件的要约和磋商。由于原告方李水在与被告刘国民反复磋商的过程中，没有及时如实告知被告刘国民其难以足额缴纳费用的情况，导致双方当事人再三磋商后主合同未能订立，故对被告刘国民提出的合理的信赖利益损失，应当由原告方李水赔偿并从40000元款项中予以扣除。被告刘国民主张其因与原告方李水磋商未果而损失4万多元还有其个人名誉损失，本院认为，被告刘国民主张的损失数额缺乏证据证明，且与双方磋商行为之间不具有直接关联，超出了双方预期，本院予以调整。结合双方自2016年6月16日开始反复磋商至2016年6月底，导致被告刘国民因磋商所产生的时间精力损失以及解决后续事宜而产生了其他合理损失，本院酌情确定为5000元。
对于被告刘国民提出的第三点抗辩理由。本院认为，本案没有充分证据证明原告方李水同意将案涉40000元用以充抵被告刘国民向其介绍其他工程的费用。故被告刘国民提出的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国民法通则》第九十二规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，扣除被告刘国民所产生的5000元的合理信赖利益损失，被告刘国民继续持有原告方李水交纳的35000元，缺乏法律依据，应当返还。鉴于本案诉讼的产生，部分是由于原告方李水在磋商过程中未及时告知被告刘国民其不能及时交纳费用的行为所致，故本院确定本案的诉讼费由原告方李水负担。
综上所述，本院对原告方李水提出的诉讼请求，予以部分支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决如下：
一、刘国民于判决生效之日起十日内返还方李水款项35000元；
二、驳回方李水的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，减半收取400元，由方李水负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。
代理审判员 柴先鹏
二〇一六年十一月二十三日
代书 记员 程元红