云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终435号
上诉人（原审原告）：岩某甲，男，傣族。
上诉人（原审原告）：玉某甲，女，傣族。
二上诉人共同委托代理人：陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：岩某乙，男，傣族。
被上诉人（原审被告）：岩某丙，男，傣族。
被上诉人（原审被告）岩甲，男，傣族。
被上诉人（原审被告）：岩乙，男，傣族。
被上诉人（原审被告）：岩丙，男，傣族。
被上诉人（原审被告）：岩丁，曾用名岩某丁，男，傣族。
被上诉人（原审被告）：熊某某，男，傣族。
上诉人岩某甲、玉某甲因与被上诉人岩某乙、岩某丙、岩甲、岩乙、岩丙、岩丁、熊某某农村土地承包合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2015）海民一初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岩某甲、玉某甲及其委托代理人陈华山、被上诉人岩某乙、岩某丙、岩甲、岩乙、岩丙、岩丁、熊某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岩某甲、玉某甲上诉请求：1、撤销勐海县人民法院（2015）海民一初字第600号民事判决第二项、第三项；2、判决岩某乙、岩某丙、岩甲、岩乙、岩丙、岩丁、熊某某返还岩某甲、玉某甲50亩土地的承包经营权。事实和理由�1、1999年12月，勐海县勐混镇曼赛村委会曼毕村小组（当时叫曼赛村公所曼毕村委会）欲建设盖缅寺，从村民中调整出来的土地，不是50亩，而是85亩左右。一审判决认定“被告岩乙、岩丙、岩丁转包土地的同时又与曼毕村小组的农户转包土地35.29亩。”与事实不相符。当时的村长岩某戊最了解情况，当时建盖缅寺的预算投资需要二十多万元人民币，用50亩土地承包30年的承包费75000元来建盖缅寺是远远不够的。实际当时从村民中调整出来的土地就是85亩左右，全部承包给了岩某甲、玉某甲。但为了少缴提留款，双方约定在合同上只写50亩。这35.29亩土地并不是与其他农户转包来的，如果说这35.29亩土地是从其他农户转包来的，那么这些土地是村小组的集体土地，还是农户个人的承包地？是哪一个农户的承包地？在一审的法庭调查中就没有一个被告能回答这些问题。2、一审认定：“原告岩某甲、原告玉某甲的丈夫岩戊将土地转包给被告岩乙、岩丙、岩丁，被告岩乙、岩丙、岩丁按1亩50元支付了30年的土地承包费75000元。”认定这一事实的依据，是根据“高度盖然性”原则推定“某可能性大于某某可能性”，原审院认定争议的50亩土地是岩乙、岩丙、岩丁与岩某甲、死者岩戊转包的，承包期限为30年。岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊承包的50亩土地，并没有转包给岩乙、岩丙、岩丁。如果说是转包，那么转包给岩乙、岩丙、岩丁的转包费是多少？是75000元还是二十多万元？转包费支付给了谁？转包费是怎么支付的？一次性支付的还是分几次支付的？这些问题在一审的法庭调查中同样没有一个被告能作出回答，这些问题没有办法查明的话，那么，岩某甲、玉某甲出资二十多万元为村子建盖缅寺而取得的50亩土地30年的承包经权，难道是无偿“转包”给岩乙、岩丙、岩丁的吗？难道这也是根据“高度盖然性”原则推定出来的吗？75000元的土地承包费不是岩乙、岩丙、岩丁交的，而是岩某甲、玉某甲交的，有《承包土地交费证明》在案证实。岩甲是岩戊的妹夫，岩某甲、王香爽的丈夫岩戊与岩甲商定：承包期30年，前15年由岩甲经营，后15年由岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊经营。各承担37500元的承包费。岩甲的37500元是拿给岩某甲和岩戊一起去交的。岩甲否认这一事实也不怕，如果说75000元承包费是岩甲交的，岩甲就应当持有收款人出具的收据。但事实是，收款人岩某戊（当时的村长）当时出具的《承包土地交费证明》一直由岩某甲、玉某甲持有，已作为证据提交一审法庭。岩某戊收取承包费75000元后，又将这75000元返还给岩某甲和岩戊，用以建盖缅寺。一审判决凭什么认定这75000元承包费是岩乙、岩丙、岩丁交的？3、关于两份土地承包协议。一审判决把勐混乡法律服务所“见证”的合同，等同于《公证书》，是对法律、法规的错误理解，并以此《公证书》来认定合同效力，属适用法律错误。基层法律服务所是依据中华人民共和国司法部《基层法律服务所管理办法》在乡镇和城市街道设立的法律服务组织，是基层法律服务工作者的执业机构，是面向社会开展法律服务业务的市场中介组织。不具有公证职能。其“见证”充其量只是一种民间证明活动，其见证的合同书、协议书更不能称之为“公证书”。具有公证职能的是公证处。公证处是国家公证机关，是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证�能、承担民事责任的证明机构。公证书，是指公证处根据当事人申请，依照事实和法律，按照法定程序制作的具有特殊法律效力的司法证明。经乡镇法律服务所“见证”的合同，与中华人民共和国公证处出具的《公证书》，是完全不同的两个概念。岩章和岩戊作为乙方，与甲方曼赛村公所曼毕村委会就同一标的物（50亩土地）签订了两份承包合同。第一份是1999年12月24日签订的经勐混乡法律服务所见证过的《土地承包合同书》，承包年限是15年；第二份是1999年12月26日签订的《土地承包协议合同书》，承包年限是30年。从民法理论上来说，在第一份合同不具有优先效力的情况下，签订时间在后的第二份合同，其效力优先于先前签订的合同。前一份合同的内容与后签订的这份合同内容不一致的，应以后签订的为准。因此，承包期限应认定为30年。两份�同的主要内容完全一致，只是承包年限不同，前一份合同的承包年限是15年，后一份是30年。这也从另一个角度印证了岩某甲、玉某甲关于前15年由岩甲经营，到期后再另行“公证”后15年，后面15年由岩某甲、玉某甲经营”的主张。4、《土地回收合同书》，就是公开掠夺村民资源的借口。岩某乙是村支书，岩某丙是村长。他们利用手中的职权，以个人的名义，与不相干的岩乙、岩丙、岩丁签订《土地回收合同书》，将岩某甲、玉某甲合法取得承包经营权的50亩土地低价“回收”！然后再高价发包出去，从中渔利！一审判决更为离奇的是，既然已经判决“被告岩某乙、岩某丙不是本案争议土地的承包户，以个人名义从被告岩乙、岩丙、岩丁处将土地收回，并签订《土地回收合同书》是无效的，”却同时又判决岩某乙、岩某丙与熊某某签订的《土地承包合同书》合法有效。岩某乙、岩某丙既不是土地所有权人，也不是土地承包经营者，与争议的土地没有任何关系，以个人名义从岩乙、岩丙、岩丁处将土地收回，签订的《土地回收合同书》固然是无效的。那么，岩某乙、岩某丙将不属于自己的土地、自己也没有承包经营权的争议土地承包给熊某某，就是拿别人的土地去承包给熊某某获得非法利益。从两份合同的字面上来看，岩某乙、岩某丙收取了熊某某的承包费541500元，而回收价格仅484000元，岩某乙、岩勒非法赚得57500元。其与熊某某签订的《土地承包合同书》怎么会合法有效了呢？岩某乙、岩某丙以个人名义与熊某某签订《土地承包合同书》的时间在先，即2011年12月17日；与岩乙、岩丙、岩丁签订《土地回收合同书》的时间在后，即2011年12月19日。也就是说，岩�乙、岩某丙与熊某某签订《土地承包合同书》的时候，就连“非法的使用权”都没有！其“非法的使用权”是通过《土地回收合同书》才取得的。这样的合同从形式到内容，都违反法律规定，怎么能认定其合法有效呢？一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审人民法院依法撤销原判，支持岩某甲、玉某甲的全部上诉请求。
岩某乙辩称，曼毕小组很贫困，为了解决村小组的温饱问题，岩某乙告诉岩某丙找到土地拥有人岩某戊，又找到景洪的岩丙、岩丁，想以小组的名义赎回来，谈好后资金没有到位。熊某某想要土地，岩某乙找到岩某甲、岩戊，岩某乙要付钱是打电话问过岩某甲，如�有争议，岩某乙也不会转土地，是岩某甲说没有异议才转的。曼毕村是用50亩盖缅寺，35.29亩是农户的。岩某甲和景洪的岩丙、岩丁协商的，岩某甲没有现金盖缅寺就拿75000元来翻新缅寺，35.29亩没有牵扯在里面。岩某甲说75000元是交给岩某戊，这个是违背寨子的原则，钱是拿出来盖缅寺的，不是给村小组岩某戊的。从村民手上挑出来50亩是要盖缅寺，30年的合同是事实。岩某乙想为老百姓做事就把土地承包，岩某乙问了岩某甲才包给熊某某。
岩某丙辩称，与岩某乙答辩一致。
岩甲辩称，岩乙、岩丙、岩丁从岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊处转包土地50亩，承包期30年，支付承包费75000元，又与曼毕小组的农户转包土地35.29亩。岩乙、岩丙、岩丁叫岩甲和岩戊管理土地，让岩甲和岩戊到时间去收钱，这块地和岩甲没有关系。岩甲没有支付给岩某甲承包费37500元。
岩丙辩称，曼毕村用50亩盖缅寺，每亩50元，租金30年，75000元一次付清给岩某甲，公证的钱也是岩乙、岩丙、岩丁出的。35.29亩是岩乙、岩丙、岩丁跟农户买的，也是一次性付完。岩乙、岩丙、岩丁有80多亩地，岩戊帮管理少了10多亩。
岩乙、岩丁辩称，认可岩丙的答辩意见。
熊某某辩称，前面的事情不清楚，熊某某看见岩某乙有回收合同才和岩某乙签承包合同，钱全部付了，共541500元。
岩某甲、玉某甲向一审法院起诉请求：1、确认岩某乙、岩某丙与岩乙、岩丙、岩丁签订的《土地回收合同书》及岩某乙、岩某丙与熊某某签订的《土地承包合同书》无效；2、岩某乙、岩某丙、岩甲、岩乙、岩丙、岩丁、熊某某返还岩某甲、玉某甲土地经营权。
一审法院认定事实：玉某甲与岩戊系夫妻关系，共同生育子女玉某乙、岩院坎，岩戊及岩戊的父母已死亡。曼毕村小组欲建盖缅寺，该村调整出土地50亩承包给岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊（已死亡）经营管理，由岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊负责为该村建盖缅寺，岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊将土地转包给岩乙、岩丙、岩丁，岩乙、岩丙、岩丁按1亩50元支付了30年的土地承包费75000元。1999年12月24日在勐海县勐混镇法律服务所公证，《公证书》上登记的承包期为15年，承包期限自2000年1月15日起至2015年1月15日止，承包费1亩100元，共计75000元。1999年12月26日岩某甲与曼毕小组签订《土地承包协议合同书》，约定承包该村土地50亩，承包费1亩50元，共计75000元，租期30年，自2000年起至2030年止，岩乙、岩丙、岩丁转包土�的同时又与曼毕小组的农户转包土地35.29亩，并将所转包的85.29亩交由玉某甲的丈夫岩戊和岩甲管理。2011年12月岩某乙、岩某丙与岩乙、岩丙、岩丁协商以个人名义将土地收回，2011年12月17日，岩某乙、岩某丙与熊某某签订《土地承包合同书》，转包曼毕小组农户的土地95亩，承包期自2011年12月30日起至2030年12月30日止，熊某某支付承包费541500元。2011年12月19日岩某乙、岩某丙与岩乙、岩失、岩丁签订《土地回收合同书》，回收岩乙、岩丙、岩丁原承包曼毕小组的土地50宙、农户土地35.29亩，承包期限为18年，回收价格为484000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十条：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”的规定，玉某甲系岩戊的妻子，玉某乙系岩戊之女、岩院坎系岩戊之子（岩戊的父母已死亡），岩戊死亡后，�均为岩戊的第一顺序继承人，作为继承人，岩戊的子女玉某乙、岩院坎已表明放弃继承权，玉某甲接受继承并主张权利，是案件适格的原告主体。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及《中华人民共和国土地承包法》第十条：“国家保护承包方依法、自愿、有偿的进行土地承包经营权流转”、第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租，互换、转让或其他方式流转”的规定，曼毕小组为建盖缅寺，在无资金的情况下，从村民承包经营的土地面积内调整出50亩转包给岩某甲、玉某甲的文夫岩戊承包经营30年，由岩某甲、玉某甲�大夫岩戊负责建盖缅寺，双方签订了《土地承包协议合同书》，并经过公证，且双方也履行了合同义务，所以，《土地承包协议合同书》具有法律效力。根据《中华人民共和国农村土地承包法））第三十三条：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，岩某甲、玉某甲的大夫岩戊承包曼毕小组的50亩土地后并未实际经营管理土地，该土地的实际经营人为岩乙、岩丙、岩丁，岩某甲主张土地承包后又转包给岩甲经营管理15年，岩甲支付15年的土地承包费37500元，但岩甲否认该事实，表示自己只是岩乙、岩丙、岩丁委托管理土地的人员，而岩乙、岩丙、岩丁陈述曼毕小组要建盖缅寺无资金，将50亩土地转包岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊经营管理30年、是先支付30年土地承包费75000元后进行公证，公证后岩某甲、死者岩戊才与曼毕小组签订《土地承包协议合同书》的事实与岩某甲、玉某甲在法庭上的陈述一致，而且岩某甲、玉某甲陈述是因经济困难才将土地又转包给他人，如岩乙、岩丙、岩丁不是参加者，对上述事实是不清楚的，另外，根�岩乙、岩丙、岩丁还与曼毕小组农户转包了土地35.29亩，该部分土地的农户至今未主张承包期已到要求归还土地及岩某乙、岩某丙收回土地时签订的《土地回收合同书》、岩某乙、岩某丙与熊某某签订的《土地承包合同书》涉及的50亩土地，承包期限是岩某甲、死者岩戊与曼毕小组签订《土地承包协议合同书》约定的30年承包期限的剩余期限的事实，根据“高度盖然性”原则，认为争议的土地50亩是岩乙、岩丙、岩丁从岩某甲、岩香爽的丈夫岩戊处转包经营的，转包期限为30年，岩乙、岩丙、岩丁转包土地后将土地交由岩甲、玉某甲的丈夫岩戊管理的可能性大于岩某甲、玉某甲主张土地承包费75000元是岩某甲本人支付的37500元，岩甲支付的37500元，并将土地交由岩甲管理15年的可能性，故认定争议的50亩土地是岩乙、岩丙、岩丁与岩某甲、死者岩戊转�的，承包期限为30年。因岩某甲与曼毕小组签订的《土地承包协议合同书》只约定承包期止于2030年，未明确具体的承包期的终止时间，根据签订《土地承包协议合同书》的时间即2000年12月26日确定岩乙、岩丙、岩丁承包期于2030年12月26日终止。
岩某乙、岩某丙不是案件争议土地的承包户，与个人名义从岩乙、岩丙、岩丁处将土地收回，并签订《土地回收合同书》是无效的，但其与岩乙、岩丙、岩丁之间实际上是土地转包合同关系，在岩乙、岩丙、岩丁承包合同期限内流转土地，是双方当事人的真实意思表示，并已履行，土地流转行为有效。同理，岩某乙、岩某丙与熊某某签订《土地承包合同》也是双方当事人的真实意思表示，并已履行，土地流转行为也同样有效。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人，承包方与发包方的关系不变”的规定，岩乙、岩丙、岩丁转包土地的承包期限确定止于2030年12月26日，岩某乙、岩某丙与熊某某签订《土地承包合同》约定的承包期止于2030年12月30日，超出的2030年12月27日至2030年12月30日的土地承包期无效。对岩某甲、玉某甲要求返还土地的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十二条、第三十三条、第三十九条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：
1、岩乙、岩丙、岩丁于2011年12月19日与岩某乙、岩某丙签订的《土地回收合同书》无效；2、岩某乙、岩某丙与熊某某于2011年12月17日签订的《土地承包合同书》中约定2030年12月27日至2030年12月30日的土地承包期无效；3、驳回岩某甲、玉某甲要求归还土地承包经营权的诉讼请求。案件受理费100元，由岩某甲、玉某甲负担。
本院二审期间，岩某甲、玉某甲申请证人岩某戊出庭作证：1999年12月份，勐海县勐混镇曼赛村公所曼毕村委会与岩某甲、岩戊签订合同，曼毕村小组欲翻新缅寺，该村调整出土地50亩承包给岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊经营管理，承�费1亩50元，共计75000元，租期30年。岩某甲交给岩某戊75000元，收到75000元后，岩某戊又退还75000元给岩某甲，让岩某甲翻新缅寺。岩戊要拿给岩甲管理15年，具体一亩多少钱不清楚。跟50亩地连的有16家的地，共有35亩，一亩60元，岩某甲付了35000元，不够一点是岩某戊付清的。给岩某甲是80多亩地。
经质证，岩某乙认为不存在岩某甲拿75000元给岩某戊，岩某甲将土地转包给岩乙、岩丙、岩丁是存在的。
经质证，岩某丙不清楚岩某戊说的，同意岩某乙的质证意见。
经质证，岩甲认为自己没有出钱，没有承包15年。
经质证，岩乙、岩丙、岩丁认为85.29亩的土地承包费是岩乙、岩丙、岩丁付的，不是岩某甲付的。岩乙、岩丙、岩丁把钱给岩某甲，付清就公证了15年。和农户转来的是35.29亩。
经质证，熊某某不发表质证意见。
本院二审期间，岩某乙向本院提交《承包水田合同书》原件16份、16户农户转包水田明细表原件1份。欲证实岩乙、岩丙、岩丁从16户农户转来35.29亩土地，委托岩某甲去签合同，35.29亩土地的钱都是岩乙、岩丙、岩丁付的。
经质证，岩某丙认可《承包水田合同书》、转包水田明细表的真实性。
经质证，岩甲、岩乙、岩丙、岩丁认可岩某乙提供的证据所证明的内容。
经质证，熊某某认为不清楚。
经质证，岩某甲、玉某甲对16份《承包水田合同书》的真实性不认可。合同书的承包人是岩某甲，合同书上有岩某甲的傣文签名，但是岩某甲本人并不懂傣文，不会认也不会写，岩某甲的签名系他人冒签。合同书和明细表并不能证明35.29亩土地承包费63522元是岩乙、岩丙、岩丁交付的这一事实。事实上这6万多元承包费是岩某甲和岩戊交的，分两次交，第一次是岩某甲拿了35000元给当时曼毕村长岩某戊去支付给农户的，剩余的约28000元，是在承包的第二年，农户到岩戊家里去拿的。岩某乙提交的证据，不能证实35.29亩土地是岩乙、岩丙、岩丁从农户手里承包来的，证实不了承包费是岩乙、岩丙、岩丁三人交付的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合岩某甲、玉某甲陈述等证据，对岩某戊证言中的1999年12月份，勐海县勐混镇曼赛村公所曼毕村委会与岩某甲、岩戊签订合同，曼毕村小组欲翻新缅寺，该村调整出土地50亩承包给岩某甲、玉某甲的丈夫岩戊经营管理，承包费1亩50元，共计75000元，租期30年的事实予以采信。岩某乙提交的《承包水田合同书》因岩某甲、玉某甲不认可真实性，本院对其真实性不能确定，对《承包水田合同书》本院不予采纳。结合双方当事人的举证、质证意见，本院对16户农户转包水田明细表中证实争议土地中有16户农户的35.29亩土地的事实予以采信。一审认定建盖缅寺不当，应是�新缅寺。一审认定1999年12月24日在勐海县勐混镇法律服务所公证错误，应为见证。一审认定的其他事实理由充分，本院对一审查明的其他事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点：1、岩某乙、岩某丙与岩乙、岩丙、岩丁签订的《土地回收合同书》及岩某乙、岩某丙与熊某某签订的《土地承包合同书》是否有效；2、熊某某是否返还所使用的85.29亩土地给岩某甲、玉某甲。
本院认为，关于岩某乙、岩某丙与岩乙、岩丙、岩丁签订的《土地回收合同书》及岩某乙、岩某丙与熊�某签订的《土地承包合同书》是否有效的问题。2011年12月19日，岩某乙、岩某丙与岩乙、岩丙、岩丁签订《土地回收合同书》，该合同涉及的土地是岩乙、岩丙、岩丁从岩某甲、岩戊及16户农户处转包而来，岩乙、岩丙、岩丁将土地转包给岩某乙、岩某丙，并无曼赛村委会曼毕村小组公章，是双方个人真实意思表示，合同名为“土地回收”实为土地转包，双方转包土地的行为无法律规定的无效情形。岩某乙、岩某丙与熊某某签订的《土地承包合同书》也是双方当事人真实意思表示，无法律规定的无效情形，并已履行，土地流转行为同样有效，但超过原承包期的部分承包期无效，即约定2030年12月27日至2030年12月30日的土地承包期无效。关于熊某某是否返还所使用的85.29亩土地给岩某甲、玉某甲的问题。因岩某乙、岩某丙与熊某某签订的《土地承包合同书》合法、有效，对岩某甲、玉某甲要求返还土地承包经营权的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，岩某甲、玉某甲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定岩某乙、岩某丙与岩乙、岩丙、岩丁签订的《土地回收合同书》无效不当，应予纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十二条、第三十三条、第三十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销勐海县人民法院（2015）海民一初字第600号民事判决；
二、驳回岩某甲、玉某甲的全部诉讼请求。
一审案件受理费100元，由岩某甲、玉某甲负担。二审案件受理费100元，由上诉人岩某甲、玉某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 勇
审判员 陈 芳
审判员 玉 儿
二〇一六年九月八日
书记员 王慧梅