广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1183号
上诉人（原审被告）：彩蝶服饰（珠海）有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区。
清算组负责人：曾育才。
委托代理人：黄素红，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄烈琼，女，汉族，住四川省泸县，身份证号码：×××1361。
委托代理人：吴国亮，广东道而胜律师事务所律师。
上诉人彩蝶服饰（珠海）有限公司（以下简称：彩蝶公司）因与被上诉人黄烈琼劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第103号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月，黄烈琼达到退休年龄。2014年10月11日，黄烈琼签收一份由彩蝶公司出具的《终止劳动合同证明书》，内容载明，黄烈琼于2013年9月已达到法定退休年龄，彩蝶公司与黄烈琼终止劳动合同关系。黄烈琼再提供一份劳动监察部门出具的《不予受理决定书》，显示黄烈琼向该部门投诉称彩蝶公司未为黄烈琼缴纳1994年11月至2008年3月的社保，该部门答复黄烈琼投诉请求已超过劳动保障违法行为查处期限。彩蝶公司提交一份《关于提前解散外资企业彩蝶服饰（珠海）有限公司的批复》，显示彩蝶公司现已解散，并进入清算程序。彩蝶公司再提供一份2014年4月1日黄烈琼与案外人珠海市柏安盛时装厂签订的《聘用协议书》以及彩蝶公司与案外人珠海市柏安盛时装厂签订的《委托加工协议书》，证明2014年4月1日以后，黄烈琼受聘于案外人珠海市柏安盛时装厂，由案外人珠海市柏安盛时装厂安排到彩蝶公司处工作，由彩蝶公司代为发放工资。
另查明，原审法院作出的（2015）珠金法三民初字第105号民事判决书中查明：“安佰公司在1994年10月10日成立，股东为珠海市金海岸远大实业公司和香港安培贸易有限公司，现该公司处于吊销状态；彩蝶公司于2001年6月成立，股东为香港时装中心有限公司，投资比例100%。”
再查明，彩蝶公司提供2012年9月至2013年8月的工资发放单，应发工资分别为1711元、1653元、4016元、4120元、4393元、1406元、2093元、1961元、3157元、3725元、1195元、3337元。计算出黄烈琼离职前12个月的平均工资为2731元。黄烈琼提供2013年10月至2014年9月的工资发放单，应发工资分别为1425元、？元、6439元、1412元、810元、2421元、3290元、1693元、3212元、3212元、1274元、1380元。计算出黄烈琼离职前12个月的平均工资为2731元。
庭审中，黄烈琼表示：一、其于1994年11月15日入职安佰公司，任中查岗，2001年6月份安佰公司更名为彩蝶公司，工作至2014年10月11日。二、对于彩蝶公司提交的聘用协议书，彩蝶公司说签了名后就购买意外保险，当时也没有让其看聘用协议的内容，就签了名。三、1994年11月至2008年3月，彩蝶公司没有为黄烈琼购买社保。四、黄烈琼请求的养老保险损失是依照珠海一般养老保险待遇进行估算，没有法律依据。五、黄烈琼找过社保部门，社保部门口头答复因已超过两年的追诉期不予受理，无书面答复，但劳动保障监察大队出具的《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》已说明因“投诉时间超过劳动保障违法行为查处期限”不予受理。彩蝶公司表示：一、彩蝶公司是2001年6月22日成立的，并非由安佰公司更名而来；黄烈琼于2002年1月1日入职彩蝶公司。二、2013年9月因黄烈琼达到法定退休年龄，双方的劳动合同关系自然终止。三、黄烈琼20**年9月至2014年3月在彩蝶公司工作，但双方形成的是劳务关系，不是劳动关系。2014年4月之后，黄烈琼与第三方公司签订聘用协议，黄烈琼是受第三方公司安排到彩蝶公司工作，此时黄烈琼与彩蝶公司已经不存在劳动、劳务关系。四、彩蝶公司没有为黄烈琼购买2008年3月以前的社保。
原审法院认为，一、关于彩蝶公司应否向黄烈琼支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。
首先，庭审中黄烈琼、彩蝶公司双方确认，彩蝶公司未为黄烈琼购买2008年3月以前的社保，也无证据证明该责任归咎于黄烈琼。彩蝶公司的行为导致黄烈琼无法在达到退休年龄后享受基本养老保险待遇，彩蝶公司应当承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。虽然彩蝶公司主张与黄烈琼劳动关系已经因黄烈琼达到退休年龄而自然终止，但由于彩蝶公司的责任，黄烈琼无法享受基本养老保险待遇，且法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。故双方的劳动关系并未因此终止，彩蝶公司在解除与黄烈琼的劳动关系时，应当根据《劳动合同法》向黄烈琼支付经济补偿金。
其次，黄烈琼主张其于1994年11月15日入职安佰公司，2001年6月安佰公司更名为彩蝶公司，后一直工作至2014年10月11日彩蝶公司解除双方的劳动关系。黄烈琼提供了安佰公司的工牌予以佐证。彩蝶公司认为上述两家公司没有关联，且黄烈琼的入职时间为2002年1月。另外，彩蝶公司在原审法院存在其他劳动合同纠纷案件，其中在原审法院作出的（2015）珠金法三民初字第105号民事判决书中查明：“安佰公司在1994年10月10日成立，股东为珠海市金海岸远大实业公司和香港安培贸易有限公司，现该公司处于吊销状态；彩蝶公司于2001年6月成立，股东为香港时装中心有限公司，投资比例100%。”可见，上述两家公司属于不同的独立法人。黄烈琼未能举证证明两家公司的关系。黄烈琼主张其1994年11月入职彩蝶公司，证据不足，原审法院不予采信。故黄烈琼在安佰公司的工作年限不累计至其在彩蝶公司的工作年限。另外，彩蝶公司认为黄烈琼入职时间为2002年1月1日，却未提供任何证据予以证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，应当承担举证不能的不利后果。综上，原审法院确认黄烈琼入职彩蝶公司的时间为2001年6月。
再次，黄烈琼、彩蝶公司双方就解除劳动关系的时间产生争议。黄烈琼主张2014年10月11日与彩蝶公司解除劳动合同。彩蝶公司主张2013年9月因黄烈琼达到法定退休年龄，双方的劳动关系自然终止。根据彩蝶公司提供的《聘用协议书》及《委托加工合同》，2014年4月后，黄烈琼依旧在彩蝶公司工作，工作地点、岗位没有改变，工资仍然由彩蝶公司发放。可见黄烈琼、彩蝶公司双方存在着事实劳动关系。直至2014年10月11日，彩蝶公司向黄烈琼送达《终止劳动合同证明书》，黄烈琼、彩蝶公司之间才正式结束劳动关系。故原审法院认定双方解除劳动关系的时间是2014年10月11日，计算黄烈琼经济补偿金的工作年限为13.5年。根据黄烈琼20**年10月至2014年9月的工资发放单，计算出黄烈琼离职前12个月的平均工资为1833元。彩蝶公司应当向黄烈琼支付经济补偿金人民币24，745.5元。
二、关于彩蝶公司应否向黄烈琼赔偿养老保险金损失的问题。黄烈琼主张彩蝶公司未为其购买2008年3月以前的社保，导致其缴费年限不足15年、不能享受社会养老保险待遇而产生损失。现黄烈琼已达到法定退休年龄，其有权要求彩蝶公司赔偿养老保险损失，但应提交社保经办机构出具的不能补办其养老保险的证明材料。本案中，黄烈琼称其已向社保部门申请办理，但社保部门以已超过两年的追诉期为由口头答复不予受理，无书面答复。黄烈琼还提供一份劳动保障监察大队出具的《不予受理通知书》佐证。但是该不予受理通知书并非社保部门出具，内容仅显示投诉时间已超过查处期限，并不能证明社保不能补办的事实。故黄烈琼应先向社保经办机构申请补办养老保险，由社保经办机构审核并确定能否补办养老保险，社保经办机构认定确定不能补办的，黄烈琼在获得社保经办机构的明确回复后持相关回复的证明再主张养老保险损失。由于黄烈琼未能提交社会保险经办机构出具的不能补办养老保险的证明材料，其在本案中主张养老保险损失原审法院不予支持。黄烈琼可完善相关证据后再行主张该项权利。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，原审法院判决如下：一、彩蝶服饰（珠海）有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向黄烈琼支付经济补偿金24，745.5元；二、驳回黄烈琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由彩蝶服饰（珠海）有限公司负担。
一审判决后，彩蝶公司不服，向本院提起上诉，请求：1.依法改判，驳回黄烈琼的全部诉讼请求；2.判决黄烈琼承担本案的一审、二审的全部费用。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，彩蝶公司与黄烈琼之间形成的是劳务关系，不受劳动法调整。1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，以及《广东省高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。本案中，黄烈琼于2013年1月已达到法庭退休年龄，彩蝶公司与黄烈琼之间的劳动关系因黄烈琼达到退休年龄而终止，这属于法定终止情形。且，自此之后双方形成的并非劳动关系而是劳务关系。一审法院认为黄烈琼达到法庭退休年龄后并不意味着劳动关系自动终止，双方仍存在劳动关系，这是错误的，明显违反了上述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和《广东省高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定，属于适用法律错误。2.如上述，彩蝶公司与黄烈琼之间的劳动关系因黄烈琼达到退休年龄而自然终止，双方劳动关系结束时间应为2013年1月，之后双方形成的是劳务关系。且于2014年4月，黄烈琼已与珠海市柏安盛时装厂形成雇佣关系。彩蝶公司与珠海市柏安盛时装厂签署《委托加工协议书》，珠海市柏安盛时装厂委托彩蝶公司代为加工服装，指派部分员工到彩蝶公司上班，并委托彩蝶公司代为发放工资。而且，彩蝶公司出具给黄烈琼的是《终止劳动合同证明书》，已载明终止劳动合同的具体时间。黄烈琼签收该份证明书的时间并不能认定为正式结束劳动关系的时间。一审法院认为彩蝶公司与黄烈琼之间存在着事实劳动关系，双方结束劳动关系的时间为2014年10月11日，明显属于认定事实不清。综上所述，彩蝶公司与黄烈琼之间的劳动关系因黄烈琼于2013年1月达到退休年龄而自然终止，之后双方形成的是劳务关系，不受劳动法调整，不适用劳动法等相关规定，本案不符合《中华人民共和国合同法》规定的用人单位应支付经济赔偿金的情形。一审法院判决彩蝶公司向黄烈琼支付经济补偿金是错误的，属于认定事实不清、适用法律错误。彩蝶公司恳请贵院依法改判，支持彩蝶公司的上诉请求，驳回黄烈琼的全部诉讼请求，维护彩蝶公司的合法权益、节省司法资源。
黄烈琼答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求依法驳回彩蝶公司的上诉请求，维持原判。
二审时，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明，经审理，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
首先，从现行立法来看，达到法定退休年龄并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格。对于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条所规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，指的是劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并为劳动者办理相应的退休手续。结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（四）项关于劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止的规定可知，劳动者达到法定退休年龄并不意味着劳动合同自动终止，劳动者达到法定退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金之后，其与用人单位之间的关系才不属于劳动关系，而如果劳动者达到法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，用人单位和劳动者亦未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系仍为劳动关系。本案中，黄烈琼虽然在2013年1月就已达到法定退休年龄，但不论是黄烈琼本人还是彩蝶公司，均未以此为由提出终止劳动关系。彩蝶公司向黄烈琼出具的《终止劳动合同证明书》虽然提及黄烈琼于2013年1月已达到法定退休年龄，但黄烈琼于2014年10月11日才收到该证明书，事实上2013年1月之后黄烈琼也继续在彩蝶公司工作，且黄烈琼并未享受基本养老保险待遇，故2013年1月之后，彩蝶公司与黄烈琼之间仍为劳动关系。由于黄烈琼尚不符合享受基本养老保险待遇的条件，彩蝶公司在2008年之前亦没有为黄烈琼缴纳社保，故彩蝶公司终止双方的劳动关系时必须支付经济补偿金。彩蝶公司上诉主张其与黄烈琼的劳动关系自2013年1月黄烈琼达到法定退休年龄时即终止理据不足，本院不予采纳。
其次，2014年4月之前黄烈琼一直在彩蝶公司安排的工作岗位上工作，彩蝶公司并未解除或终止与黄烈琼的劳动关系，虽然2014年4月1日黄烈琼与珠海市柏安盛时装厂签订《聘用协议书》，珠海市柏安盛时装厂又与彩蝶公司签订《委托加工协议书》约定安排部分员工到彩蝶公司上班，但黄烈琼的工作岗位没有发生任何变化，工资也依然由彩蝶公司发放，因此，黄烈琼与彩蝶公司之间的劳动关系仍然存在，双方的劳动关系直至2014年10月11日彩蝶公司向黄烈琼提出终止劳动关系才终止。彩蝶公司上诉主张2014年4月起黄烈琼受雇于珠海市柏安盛时装厂理由不能成立，本院不予采纳。
最后，原审法院核算黄烈琼离职前十二个月月平均工资为1833元，彩蝶公司与黄烈琼均未提出异议，本院予以确认。原审法院认定黄烈琼入职彩蝶公司的时间为2001年6月，彩蝶公司和黄烈琼亦未提出异议，本院予以确认。据此，黄烈琼自2001年6月起至2014年10月11日止在彩蝶公司工作，原审法院核算彩蝶公司应向黄烈琼支付经济补偿金24745.5元并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。彩蝶公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由彩蝶服饰（珠海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 陈宝玲