陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榆中刑二终字第00082号
原公诉机关榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某某，男，汉族，中专文化。2014年5月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被榆林市榆阳公安分局刑事拘留，同年6月26日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人王杰，陕西东源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，汉族，高中文化。2014年6月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被榆林市榆阳公安分局刑事拘留，同年7月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人陆某某、薛某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年5月6日作出（2014）榆刑初字第00894号刑事判决。原审被告人陆某某、薛某某不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
榆阳区人民法院一审判决认定：2009年2月24日，被告人陆某某与陆一二（批捕在逃）注册成立了榆林天意担保有限责任公司，系该公司股东。被告人陆某某任法定代表人，被告人薛某某为公司“协议股东”兼董事长。该公司在未经相关部门批准的情况下，以1.5%至2.0%的月息，公开向社会不特定人员变相吸收存款，供被告人陆某某、薛某某和陆一二自用或高息担保转贷他人。至2013年7月，因外放贷款难以追讨，公司资金断链。无法还本付息，被迫停业。根据陕西今典联合会计师事务所审计报告及该公司账面反映，营业期间，该公司截至2014年8月14日，累计吸收227户投资户的存款共计人民币5984.7万元（艾一一1万元、艾一一40万元、艾一二12.5万、艾一三50.5万元、艾一四10万元、白一一18万元、白一二3万元、陈一20万元、杜一一28万元、高一一35万元、高一二45万元、高一三20万元、高一四2万元、高一五70万元、高六46万元、高七76万元、高八51.5万元、高九12万元、高十100.5万元、高十一41万元、顾一一26万元、顾一二3万元、郭一一6万元、何一10万元、贺一一39万元、贺一一8万元、贺一12万元、胡一一10万元、黄一一23万元、黄一一35万元、惠一33万元、惠一一60.8万元、姬一一24万元、康一一23万元、康一一10万元、雷一一15万元、李一一5.5万元、李一二72.2万元、李一三53万元、李一四100万元、李一五10万元、李一六26万元、李一七2万元、李一八12万元、李一九118万元、李二1万元、李二一10万元、梁一一73万元、蔺某30万元、刘一一40万元、刘一20万元、刘一二30万元、刘一三26万元、刘一四20万元、刘一五2万元、刘六8万元、吕一一34万元、马一二95万元、牛一一32万元、牛一二20万元、乔一一25万元、任一一52万元、任一二86.5万元、任一三202万元、尚一四10万元、宋一一60万元、万一一120万元、王一一60.2万元、王某39万元、王一二12万元、王二47.5万元、王一三15万元、王一四15万元、王五7万元、吴一一5万元、吴一二10万元、吴三30万元、席一一35万元、闫一一59万元、余一10万元、袁一一17万元、张一一29.3万元、张一二47.5万元、张三24万元、张四10万元、张五72万元、张一六4万元、张一七15万元、张一八20万元、张一九23.5万元、张二一25万元、张二二57万元、张二三3万元、张三35万元、张二四31万元、张二五17万元、张二六52.5万元、甄一8万元、张二七30万元、张二八20万元、冯二九19万元、张三一11万元、张三二65万元、任一二5万元、安二135万元、白二二10万元、白二一30万元、曹一30万元、曹一二2万元、柴三40万元、陈三三15万元、陈三三20万元、高三60万元、高三三50万元、高三二20万元、高三三4万元、高四5万元、葛三四10万元、葛三五95万元、郭二二6万元、郭二三30万元、贺三二22万元、贺三三5万元、贺三四5万元、姬三五25万元、姜三六3万元、康三三12万元、寇三四10万元、雷一一9万元、雷一二21万元、李一三5万元、李一四4万元、李一五3万元、李一六50万元、李一七18万元、李一八10万元、梁一九10万元、刘二六13万元、刘一二14万元、刘三63万元、刘四20万元、刘五45万元、刘小六50万元、刘小七1万元、刘小八1万元、陆小一36万元、陆二6万元、马小一17万元、梅小二4万元、苗二2万元、牛一一4万元、乔小二5万元、任小二4万元、申小二14万元、石小三50万元、宋小四47万元、宋小五26万元、宋小六6万元、宋小七15万元、孙小八35万元、田小九1万元、田小一12万元、田小二1万元、万小三10万元、王四21万元、王小五6万元、王某某61万元、王小六60万元、王小七30万元、王小八6万元、王九33万元、王小九5万元、王一三50万元、王一四17万元、吴小一22万元、吴小二40万元、谢小三10万元、许小一4万元、许一3万元、许小二80万元、薛小三8万元、薛小四35万元、闫小五5.2万元、杨一50万元、叶小一30万元、袁小一5万元、袁小二18万元、张小20万元、张小二52万元、张小三5万元、张小四64万元、张小五5万元、张六50万元、张小七1万元、张小八9万元、张小九14万元、赵小一40万元、赵二13万元、赵小三50万元、刘小一30万元、田二39万元、艾小一43万元、张小一7万元、刘小二5万元、崔小20万元、高小一18万元、姚小二19万元、张小三30万元、何小三2万元、胡小一3万元、谢二10万元、李小三20万元、郭四8万元、高五3万元、杜小六5万元、寇小三15万元、任小四5万元、李五10万元、武小五20万元、王小六5万元、赵小七3万元、王小八20万元、郭小九5万元、牛小小10万元、高小一1万元、吕小二10万元、王三20万元），至案发时尚未兑付147户投资户存款3043.6万元（艾一一20万元、高小二5万元、高二5万元、高三50万元、高小三21.5万元、高小四12万元、高小五6万元、顾小六26万元、贺小七39万元、贺小八2万元、黄小一18万元、黄小二18万元、惠一33万元、惠小一7.8万元、康小一13万元、康小二10万元、雷小一5万元、李小二2万元、李小三34.7万元、张小二3万元、张二35万元、张一二17万元、张一三44.5万元、张一四30万元、张一五20万元、冯小三12万元、张小一3万元、任小二5万元、白小三10万元、白小四30万元、曹五2万元、曹小三2万元、柴四40万元、陈小四15万元、陈小五20万元、高六15万元、高小六50万元、高小七4万元、任小八4万元、申小九14万元、石十一50万元、宋十二15万元、宋十三26万元、宋十四6万元、宋十五15万元、田小一1万元、田小二7万元、田小三1万元、万小四10万元、王小16万元、王小一6万元、王某某50万元、王小二30万元、王小三30万元、王小五6万元、王六33万元、王小七50万元、李小八28万元、李小九26万元、梁小一60万元、蔺一30万元、刘二10万元、刘小二15万元、吕小三27万元、牛小一32万元、牛小二20万元、乔小三20万元、任小一34万元、任小二55.2万元、任小三20.1万元、尚小四10万元、宋小五20万元、王小六60.2万元、王七34万元、王小七10万元、王八47.5万元、高一5万元、葛小一10万元、葛小二95万元、郭小一30万元、贺小二9万元、贺小三5万元、贺小四5万元、姬小五25万元、姜小六3万元、康小七12万元、寇小八10万元、雷小九21万元、李小一5万元、李小二4万元、李小三3万元、李小四50万元、李小五18万元、李小六10万元、梁小七10万元、王一某17万元、吴小一10万元、吴小二30万元、许小一4万元、许小3万元、许小一80万元、薛小一8万元、薛小一30万元、杨小50万元、叶小一30万元、袁小二5万元、袁小三18万元、张三20万元、张小三12万元、张小四64万元、张小五10万元、赵小六32万元、赵七10万元、田八29万元、王九7万元、吴小一10万元、席小二9万元、闫小一49万元、袁小三17万元、张小一2万元、张小二16万元、张小16万元、张某4万元、张小三15万元、张小四23.5万元、张小五25万元、张小六57万元、刘小七13万元、刘小八10万元、刘九18.6万元、刘一20万元、刘二45万元、刘小三2.8万元、陆小一26万元、陆二6万元、马小三4万元、梅小四4万元、苗五2万元、牛小一4万元、乔小一5万元、李小二20万元、安二135万元、刘小三1万元、谢小四10万元、闫小五5.2万元、张小六5万元、赵小七50万元）。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证的以下证据证实：
1、被告人陆某某的供述，证明2009年其与陆一二注册成立榆林天意担保有限责任公司，公司地址在榆阳区西一路榆林市发改委家属西楼2单元301室，当时的注册资金为1000万，其是该公司法定代表人，薛某某是公司董事长，负责日常事务，公司成员有张某某，该公司是经榆林市工商局审批的，是否具有吸收公众存款的业务，其不清楚。但从2010年下半年，该公司开始向社会公众吸收存款，其向该公司担保借出900多万的事实。
2、被告人薛某某的供述，证明被告人陆某某及陆一二成立榆林天意担保有限责任公司，陆某某任法定代表人，其是该公司的协议股东，也是该公司的董事长，负责公司的全面工作，聘用张某某是公司的业务经理，负责公司的业务办理。公司的主要业务是以低某息吸收公众存款，除过股东自用外，剩余的资金都高某息放出去，赚取其中的某息差，但是该公司没有吸收个人存款的资质。其共从该公司担保或借走本息1300万元左右，偿还了一部分，现在还欠公司本息130万元左右，陆一二从公司借走2000多万元。
3、证人王某某的证言，证明其是从2011年8月份进入榆林天意担保有限责任公司的工作，负责公司每月账务统计工作。该公司的吸收公众存款的流程是客户将现金存入公司指定的账户（王某某名下交通银行的账户），凭银行的存款小票，到公司张某某处换取存款借据，然后到出纳王某云处盖章。
4、证人张某的证言，证明其是被告人薛某某的妻子，已于2010年10离婚。被告人薛某某在其不知情的情况下，以其的名义与榆林天意担保有限责任公司签订了一份协议书，但是其与该公司没有任何关系，没有在该公司上过班，在该公司领的工资也是被告人薛某某为了私某，虚构岗位，替其领的。被告人薛某某从公司拿走本息1300多万元，偿还后现在还欠公司本息132万元。
5、证人张某某的证言，证明其从2010年5月份开始，被聘为榆林天意担保有限责任公司的经理，至2013年8月份，该公司共吸收公众存款3000多万。
6、证人张某的证言，证明其是张某某的妻子，于2010年2月份开始进入榆林天意担保有限责任公司，从张某手中接任会计一职，2011年8月1日其将上述会计账务移交给了该公司的新会计王某某。
7、证人王某某的证言，证明其是榆林天意担保有限责任公司的工作人员，主要工作是填写借据工作，其他事务都不清楚。
8、被害人张小一、陈小一、刘小一、曹一、雷一一、闫一二、任一一、许一一、白一一、葛一一、刘一一、张一、蔺二、李小二、贺小三、任小一、刘小一、乔小一、牛小一、张小一、闫小二、吴小三、王三、李小一、雷小二、贺小三、袁小一、宋小一、李一、高小二、梁小三、高小四、高四、李小五、田小六、张小四、李小二、张二、冯小三、张小四、张小五、任小六、康小七、袁小八、张小九、吕小一、刘小二、王二、尚小三、高小四、宋小一、王一、惠小三、张二二、冯二一、雷小一等人的陈述、借据复印件、交通银行个人存款凭条，证明2010年7月份以来各被害人得知榆林天意担保有限责任公司吸收个人存款，公司承诺以月某息2%及1.5%的某率，每3个月返还一次某息，各被害人向该公司现金存款，以及至今部分被害人除领取部分某息外，本金未还，部分被害人还清本息的事实。
9、榆林市经济委员会榆政经发（2008）62号文件，证明榆林天意担保有限责任公司是为企业提供信用担保的企业法人，注册资金1000万元人民币，其中自然人陆某某出资520万元，占总投资的52%，自然人陆一二出资480万元，占总投资的48%，公司开展信用担保业务，担保资金的放大倍数原则上不得超过10倍。
10、董事会决议，证明陆某某为榆林天意担保有限责任公司的法人，薛某某为董事长，聘用张某某为总经理。
11、扣押物品、文件清单，证明对榆林天意担保有限责任公司的账本、收款收据、会计凭证、榆林天意担保有限责任公司公章、现金记账等进行扣押。
12、陕西今典联合会计师事务所审计报告，证明经审计，截至2014年8月14日，榆林天意担保有限责任公司累计吸收227户投资户的存款共计人民币5984.7万元，至案发时尚未兑付吸收存款3043.6万元。
据此，原审法院认为，被告人陆某某及陆一二成立榆林天意担保有限责任公司，为该公司股东，被告人陆某某任该公司法定代表人，被告人薛某某系该公司协议股东并担任董事长，该公司在未经批准的情况下，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为侵犯了国家金融管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陆某某、薛某某犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名成立。被告人陆某某、薛某某非法吸收公众存数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。鉴于二被告人在案发后兑付了部分吸收的存款，可酌情从轻处罚。且被告人薛某某系该公司成立后被吸收进公司的协议股东，作用较小，在量刑时予以体现。庭审中被告人陆某某辩解其在该公司只是法人，只对吸收来的钱再转贷给他人时作过担保人，所以其无罪。辩护人王杰认为起诉书指控的吸收公众存款的数额和实际数额不符，2014年1月份前又还款1438.8万元，应从起诉的尚未兑付吸收存款3043.6万元中扣除，且该公司没有公开宣传过吸收公众存款，被告人陆某某也没有实施过吸收公众存款的行为，故应判决被告人陆某某无罪。被告人薛某某辩解其不是该公司的直接负责人，也没有实施过吸收公众存款的行为，其从该公司借过一部分钱也担保借出一部分钱，但基本上已还清，未还清的部分，也是属于民事上正常的借贷关系，所以其没有构成犯罪。辩护人曹生勇认为公诉机关指控的吸收公众存款的数额和实际数额不符，2014年1月份前又还款1438.8万元，应从起诉的尚未兑付吸收存款3043.6万元中扣除，且该公司没有公开宣传过吸收公众存款，被告人薛某某也没有实施过吸收公众存款的行为，且通过被告人薛某某借出和担保借出的钱已大部分还清，故应判决被告人薛某某无罪。经查，被告人陆某某及陆一二成立榆林天意担保有限责任公司，系该公司股东，且陆某某任该公司的法定代表人，被告人薛某某系该公司的协议股东也是该公司的董事长。该公司主要业务是以低某息吸收公众存款，除过股东自用外，剩余的资金都高某息放出去，赚取其中的某息差。且经陕西今典联合会计师事务所审计，榆林天意担保有限责任公司至2014年8月14日，累计吸收227户投资户的存款共计人民币5984.7万元，至案发时尚未兑付吸收存款3043.6万元。故对二被告人及辩护人王杰、曹生勇的上述观点，不予采纳。本院为了维护国家的正常管理活动，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金30万元。二、被告人薛某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30万元。三、责令被告人陆某某、薛某某退赔未兑付各集资参与人的集资款3043.6万元。
陆某某及其辩护人上诉称，其与天意担保公司并未实施吸收或变相吸收公众存款行为，不构成非法吸收公众存款罪，与薛某某亦不能构成共犯；且审计报告未将已退付存款计入非法吸收存款数额，致使原审认定数额大于实际欠款。请求依法改判无罪。
薛某某上诉称，其并非公司直接主管人员，也未实施过吸收存款行为，不构成非法吸收存款罪，其所借款项及担保借款应通过民事诉讼追偿。另原审判决未扣除上诉人和陆某某在案发前偿还的部分存款属认定数额错误，请求依法改判。
经二审审理查明，原审法院判决认定上诉人陆某某、薛某某犯非法吸收公众存款罪的事实正确清楚。有经过原审庭审举证、质证、认证的上诉人陆某某、薛某某的供述，被害人张小一、陈小一、刘小一、曹二、雷小三、闫小一、任小二、许小二的陈述，证人王某某、张某、张某某、张某、王某某的证言以及借据复印件、交通银行个人存款凭条、陕西今典联合会计师事务所审计报告、扣押物品、文件清单等证据在案佐证，足以认定。
二审审理期间，上诉人陆某某、薛某某再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人陆某某、薛某某作为榆林天意担保有限责任公司法定代表人、董事长，在公司未经有关部门批准情况下，违反国家金融管理制度，非法吸收社会不特定公众存款，数额巨大，其二人行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。对于二上诉人所持并未向社会公开宣传吸收资金、不构成非法吸收公众存款罪之理由，经查，本案涉及存款人员达200余人，多数集资参与人并非二上诉人亲友，均系通过天意公司工作人员介绍得知向该公司存款获某事宜后方向该公司存款；二上诉人明知天意公司未获得吸收公众存款审批而大量向社会不特定人员低息吸收存款自用或高息担保转贷他人，吸收存款时亦未限定存款人员范围或阻止社会不特定人员存款，在大量接收资金的同时向存款人支付某息，其行为显属向社会不特定公众吸收存款之列。故二上诉人所持不构成非法吸收公众存款罪的理由均不能成立。经陕西今典联合会计师事务所审计，榆林天意担保有限责任公司共非法吸收公众存款5984.7万元，二上诉人对该数额并无异议，故原审法院据此并结合案发后其曾兑付过部分吸收的存款之情节对其二人定罪量刑并无不当，但将二上诉人已兑付存款本金及某息仍计入责令退赔存款数额不当，本院已予纠正并备函公安机关。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对责令退赔集资参与人存款数额表述不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持榆阳区人民法院（2014）榆刑初字第00894号刑事判决第一项、第二项，即被告人陆某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金30万元；被告人薛某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30万元。
二、撤销榆阳区人民法院（2014）榆刑初字第00894号刑事判决第三项，即责令被告人陆某某、薛某某退赔未兑付各集资参与人的集资款3043.6万元。
三、责令上诉人陆某某、薛某某退赔各集资参与人剩余未兑付集资款。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 马 验
二〇一五年九月六日
书 记 员 任姿樾