山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第378号
上诉人（原审被告）：烟台康寿源畜牧业科技有限公司。住所地：烟台市牟平区玉林店镇北红石头村西南。
法定代表人：林伯浓，董事长。
委托代理人：衣在韶，山东三和德通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘自强，烟台日报社工作人员。
上诉人烟台康寿源畜牧业科技有限公司因与被上诉人刘自强委托合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2014）烟牟商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年被上诉人刘自强与烟台日报社《阅读文摘》杂志签订了2007年度广告承包经营协议书，协议约定，《阅读文摘》杂志2007年第三期（2007年2月上半月刊）至2008年第二期（2008年1月下半月刊）的广告刊登由刘自强承包经营，实行自主经营、自负盈亏，承包经营期间如出现经济纠纷，由经营者自行依法处理所有债权债务；2008年被上诉人刘自强与烟台日报社《阅读文摘》杂志又签订了2008年度广告承包经营协议书，除承包经营期间到2009年第二期外，其他内容与2007年度的一致。
2007年1月至2008年12月，被上诉人刘自强根据上诉人法定代表人林伯浓签名确认的广告样刊，在烟台日报社《阅读文摘》杂志上分别为上诉人的产品刊发1／2版黑白广告4次、目录版广告9次、1／4版广告2次、黑白整版广告1次。此后，双方因广告费的结算发生纠纷，被上诉人诉至原审法院，请求判令上诉人支付广告费43764元。
被上诉人要求上诉人支付广告费43764元的计算方法是，1／2版黑白广告4次，每次3000元，4次计12000元；目录版广告9次，每次2460元，9次计22140元；1／4版广告2次，每次1562元，2次计3124元、黑白整版广告1次，计6500元，合计43764元。
另查，2004年至2005年间，林伯浓作为烟台市达尔伟商贸有限公司（以下简称达尔伟公司）的法定代表人曾委托被上诉人刘自强在《阅读文摘》杂志上为达尔伟公司经销的海参肽产品刊登过广告，达尔伟公司盖章确认的单价为1／2版黑白广告每次3000元，黑白整版广告每次6000元；《阅读文摘》杂志上刊登的达尔伟公司的广告内容与上诉人的广告内容不一致。
原审庭审中，上诉人针对《阅读文摘》杂志2007年至2008年为上诉人的产品刊登的广告是达尔伟公司委托刊登的及广告费已用产品抵顶完毕的主张，未提交证据，针对被上诉人主张的广告单价亦未提交相反证据。
原审法院认为：本案双方争执的焦点，一是被上诉人、上诉人主体是否适格；二是被上诉人的诉请是否超过诉讼时效；三是被上诉人主张的广告费43764元应否支持。
原审法院认为，一、被上诉人提交的与《阅读文摘》杂志签订的广告承包经营协议书，可以证明被上诉人是经《阅读文摘》杂志编辑部授权经营《阅读文摘》杂志2007年和2008年度的广告，且双方约定承包期间实行自主经营、自负盈亏，出现经济纠纷，由刘自强自行依法处理所有债权债务，因此，刘自强作为本案被上诉人系适格主体。关于上诉人的主体资格，从庭审查明的事实看，被上诉人是根据上诉人法定代表人林伯浓签名确认的样刊，在《阅读文摘》杂志上为上诉人的产品刊登的广告，上诉人在达尔伟公司已经注销，且没有证据支持的情况下，主张是达尔伟公司委托烟台日报社为上诉人刊登的广告，证据不足，应承担举证不能的不利后果，因此上诉人系适格主体。二、关于本案的诉讼时效问题，从庭审查明的事实看，上诉人、被上诉人双方针对刊登广告未签订书面合同，双方亦未提交证据证实对广告费的支付时间做出明确的约定，被上诉人提交的与林伯浓的通话录音能够证实被上诉人在向上诉人主张权利未有结果的情况下，向人民法院主张权利，因此上诉人关于被上诉人的诉请超过诉讼时效的抗辩，理由不当，不予支持。三、关于应否支持被上诉人要求上诉人支付广告费43764元的请求问题，被上诉人提交的证据能够证明被上诉人按照上诉人法定代表人林伯浓的要求为上诉人刊登广告的事实，当事人双方就刊登广告合同价款约定不明确的，应按合同履行地的市场价格履行，被上诉人提交的同期、同刊、相同版面的广告费价格，在上诉人没有相反证据推翻的情形下，对本案具有证明力；关于被上诉人要求上诉人支付黑白整版广告费6500元的请求，庭审中被上诉人自认与林伯浓口头约定上诉人的广告费按达尔伟公司刊登广告的价格履行，被上诉人为达尔伟公司刊登黑白整版广告的广告费为6000元，被上诉人要求康寿源公司按照6500元计算，理由不当，黑白整版广告的广告费应按照6000元计算，另，被上诉人自认上诉人用产品抵顶了71.7元，被上诉人在诉请中没有扣减，应予以扣减。
综上，本案上诉人、被上诉人主体适格，上诉人关于超过诉讼时效的抗辩，理由不当，关于不应向被上诉人支付广告费的抗辩证据不足，不予支持；被上诉人要求上诉人支付广告费43192.3元（43764-500-71.7=43192.3）理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，判决：烟台康寿源畜牧业科技有限公司于本判决生效后十日内付给刘自强广告费43192.3元。案件受理费894元，由烟台康寿源畜牧业科技有限公司交纳。
上诉人烟台康寿源畜牧业科技有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人主体适格错误。被上诉人提交的公告承包协议只是烟台日报《阅读文摘》杂志广告内部承包经营协议，对外没有法律约束力。从协议内容看，杂志社只是将部分定价权和利益分配权与被上诉人作了约定，没有将全部广告经营权委托被上诉人，被上诉人不能根据没有完全经营权的内部协议取得广告经营者资格。根据《中华人民共和国广告法》第二十三条、第二十六条的规定，广告经营或发布的合法主体只能是办理广告登记的公司或机构，而不是自然人。被上诉人只是《阅读文摘》杂志广告发布的经办人，不是合同的主体，无权参与本案诉讼。二、原审判决认定上诉人主体适格错误。1、被上诉人没有任何证据证明上诉人是涉案广告主，林伯侬有三个身份，自然人个人、上诉人法定代表人和达尔伟公司法定代表人。被上诉人承认之前经林伯侬审核签字，为达尔伟公司作过广告。被上诉人提交的与林伯侬通话录音中，林伯侬一再表明是为达尔伟公司作的广告，且达尔伟公司将款付清了，原审法院认定广告样刊是上诉人法定代表人的签名，没有依据。2、广告中虽有“康寿源野猪肉”字样，但不能断定广告中的产品是上诉人的产品，更不能认定是上诉人作的广告。广告内容和落款均没有上诉人的名字，广告上的联系电话也不是上诉人的，上诉人没有发布涉案广告。三、根据《中华人民共和国广告法》第二十条、第二十八条的规定以及被上诉人与达尔伟公司存在书面合同的情况，涉案广告的发布有书面合同，被上诉人应提供书面合同，承担举证责任。被上诉人有证不举，应承担举证不能的后果，原审法院将举证责任分配给上诉人属于适用法律错误。四、根据被上诉人提交的通话录音，能够证实涉案广告有书面合同，因达尔伟公司注销后财务资料没有保存。本案诉讼时效的起算时间应从发布广告之日起计算，最迟不应超过新版广告刊登之日起二年，原审法院以双方未签订书面合同没有约定付款时间为由，认定不过时效是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定驳回被上诉人的起诉。
被上诉人答辩称：一、根据被上诉人提交的广告承包经营协议，可以证明被上诉人是经授权经营阅读文摘2007年和2008年全部广告，且双方约定承包经营期间实行自主经营、自负盈亏，如出现经济纠纷由被上诉人自行处理所有债权债务，因此被上诉人是适格主体。二、关于广告费，被上诉人提交的同年同刊同期相同版面的广告价格，在上诉人没有相反证据推翻的情况下对本案具有证明力。三、被上诉人在2007年1月到2008年1月为上诉人发布了广告宣传，双方针对刊登广告未签订书面合同，也未对支付广告费的时间作出明确约定。被上诉人提交的与上诉人法定代表人的通话录音，能证实被上诉人向上诉人主张权利未果的情况下向人民法院主张权利，因此被上诉人诉讼请求没有超过诉讼时效。
二审庭审中，上诉人主张涉案广告有书面合同，因为其不是涉案广告合同的当事人，故无法提供广告合同。涉案广告内容为最上方载有“康寿源特种野猪肉”大标题，最下方载有：烟台、牟平专卖店电话：660×××6421×××8。上诉人二审提交了中国联合网络通信有限公司烟台市分公司信息化服务中心以及中国联通山东牟平通海路营收16出具的查询记录，证实上述广告中载明的电话660×××6和421×××8的装机单位分别是达尔伟公司和烟台科亨达特种野猪冷鲜肉店，与上诉人没有关系，涉案广告不是上诉人发布。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案争执的焦点问题是：一、被上诉人是否是本案适格主体。二、上诉人主体是否适格。三、被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效。
对第一个焦点问题，本院认为，被上诉人提交的其与烟台日报社《阅读文摘》杂志签订的广告承包经营协议书明确约定承包经营期间如出现经济纠纷，由承包经营方自行处理所有债权债务，故本案被上诉人作为承包经营方有权处理其在承包经营涉案广告期间的债权债务，上诉人主张被上诉人不是合同的主体，无权参与本案诉讼，没有依据，本院对其主张不予支持。关于上诉人主张自然人不能成为广告经营或发布的合法主体，本院认为，《中华人民共和国广告法》第二十三条、第二十六条的规定只是对广告经营者、广告发布者主体的限制，不影响被上诉人的诉讼主体资格。
对第二个焦点问题，本院认为，被上诉人在《阅读文摘》杂志上刊登的广告大标题内容为“康寿源特种野猪肉”，且广告样刊经上诉人法定代表人林伯侬签名确认，故原审法院认定上诉人是本案的适格主体，并无不当。上诉人只依据广告中载明的电话与上诉人无关，主张涉案广告不是上诉人发布，证据不足，本院对其主张不予支持。
对第三个焦点问题，本院认为，上诉人主张涉案广告有书面合同，但未提交证据予以证明，故应认定上诉人与被上诉人双方针对刊登广告未签订书面合同，双方也没有提交证据证实对广告费的支付时间做出了明确的约定，被上诉人提交的与林伯浓的通话录音能够证实被上诉人多次向上诉人主张权利，故原审法院认定被上诉人的诉讼请求没有超过诉讼时效期间正确。上诉人主张本案诉讼时效期间应从发布广告之日起计算，最迟不应超过新版广告刊登之日起二年，没有依据，本院对其主张不予支持。
综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费894元，由上诉人烟台康寿源畜牧业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一四年九月二十六日
书记员 张丽丽