云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云29刑终17号
原公诉机关云南省大理市人民检�院。
上诉人（原审被告人）李红X，女，1972年4月23日出生于云南省弥渡县，汉族，高中文化，无业，住大理市下关镇明珠居委会。因本案于2015年5月25日被大理市公安局刑事拘留，同年7月2日被执行逮捕。现羁押于大理州看守所。
大理市人民法院审理由大理市人民检察院提起公诉的被告人李红X犯信用卡诈骗罪一案，2015年12月25日作出（2015）大刑初字第359号刑事判决。宣判后被告人李红X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日在本院公开开庭审理了本案。大理州人民检察院指派检察员崔伟、任泽民出庭履行职务，被告人李红X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被害人李XX在大理市经营茶室，被告人李红X系被害人李XX的雇工，在工作中得知李XX银行卡密码。2015年5月24日晚，李红X在茶室内拾到李XX掉落在茶室内沙发上的�国农业银行信用卡（卡号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1472）后，于次日早上7时至9时间伙同冉XX到大理市下关镇中国农业银行鸳浦分理处、中国农业银行大理新桥支行冒用李XX的身份，使用6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1472银行卡先后从银行卡内共提取了人民币（以下币种均同）60000元，李红X分得33000元，冉XX分得27000元。之后，二人将银行卡丢弃。2015年5月25日上午9时30分许，被害人李XX向公安机关报警，公安民警通过侦查于同日16时许在李XX的茶室内抓获李红X，于6月2日抓获冉XX。二人共退赃60000元，被害人李XX对二人的行为予以谅解。公安机关于2015年5月25日对该案予以立案，同日对被告人李红X刑事拘留，同年7月2日对李红X执行逮捕。2015年6月2日，公安机关对冉XX刑事拘留，同年6月19日以冉XX患有严重疾病为由将其变更强制措施为取保候审。同年11月3日，大理市人民检察�以证据不足为由对冉XX不起诉。
据此，原判认为，被告人李红X拾得他人银行卡后，冒用他人身份从银行骗取60000元，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李红X进行信用卡诈骗活动数额巨大（数额超过50000元），应处五年以上十年以下有期徒刑；如实供述其罪行，可以从轻处罚；积极退赃并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，作出如下判决：被告人李红X犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
原审被告人李红X以原判量刑过重为由提出上诉，并在�审庭审中供述，银行卡系其从被害人李XX包内盗得，其在工作时得知李XX银行卡密码并发现李XX经常把装有银行卡的包放在茶水间沙发上，因为缺钱其就产生了盗窃李XX银行卡的念头。
出庭检察员发表出庭意见，认为原判认定部分事实错误，定性不当，上诉人李红X在二审庭审中的供述能够与其他证据相互印证证实其应构成盗窃罪。鉴于上诉人李红X全部退赃，取得被害人谅解，如实供述犯罪事实等情节，认可上诉人李红X认为量刑过重的上诉理由。请本院依法改判。
经审理查明，2015年5月24日晚，被告人李红X在大理市下关镇幸福路被害人李XX经营的茶室内沙发上从被害人李XX的包内盗窃得被害人李XX的卡号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1472的农业银行卡，并于次日早上7时至9时间伙同冉XX（证据不足不起诉）到中国农业银行大理鸳浦街分理处、中国农业银行大理新桥支行从该卡内支取现金60000元，李红X分得33000元，冉XX分得27000元。同日上午9时30分许，被害人李XX报警，公安机关于同日在被害人李XX茶室内抓获被告人李红X。案发后，被告人李红X退赃33000元，冉XX退赃27000元。被害人李XX出具了书面谅解书对二人的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案经过、大理市人民检察院不起诉决定书。证实2015年5月25日9时27分被害人李XX报警称2015年5月25日0时许至9时20分之间，有人将其放置于下关镇幸福路其经营的茶室内的卡号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1472的农业银行卡盗走，并分多次将卡内的6万元盗取。大理市公安局于同日立案侦查。公安民警通过视频资料确定被告人李红X（李XX小工）及冉XX有重大作案嫌疑，同日16时许，民警在李XX茶室内将被告人李红X抓获。同年6月2日，民警电话通知冉XX到公安机关接受调查。大理市人民检察院以证据不足为由对冉XX决定不起诉。
2.户口证明。证实被告人李红X的基本身份情况。
3.被害人陈述。被害人李XX陈述：其在大理市下关镇经营茶室，茶室内有麻将室。李红X是其雇员。2015年5月24日，其将挎包放在茶室沙发上。次日凌晨茶室关门时其检查挎包，发现卡包在挎包内，但卡包内的卡号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1472的农业银行卡不见了。其欲拨打95599挂失，李红X告知其也曾丢失过银行卡，只要次日去银行边挂失边取款即可，不必现在挂失，其同意。次日早上9时许，其收到手机短信提示，得知该银行卡内的钱被取走了6万元。
4.证人证言。（1）证人冉XX证实：2015年5月25日早上7时左右李红X给其打电话让其出去，其与李红X在大理东方女子医院会合后李红X告诉其�偷了她老公的银行卡但不想让她老公知道她去取了钱，让其帮她去取钱。之后其和李红X打车到了惠丰新城的农业银行，李红X找了一名陌生男子帮她取钱，并让其监督这个男子，在惠丰新城农业银行取了20000元后李红X又拦了一辆出租车让其和那个陌生男子一起坐车到新桥农业银行取了40000元。
（2）证人刘惠萍证实：李XX在麻将室忙不过来的时候会将银行卡拿给别人去取钱，李XX经常把银行卡放在卡包里，卡包又放在她平时的提包里，提包拉链都是拉着的，提包平时都放在麻将室休息室的沙发上或者桌子上。
（3）证人张建芬证实：2015年5月24日晚，其到李XX的麻将室玩，当晚10时许，李XX说她的农业银行卡不见了，其劝李XX挂失，李红X则劝李XX次日再挂失。
5.调取证据通知书、调取证据清单、视频资料及辨认笔录。证实公安民警将从惠丰新城农业银行调取的监控视频播放给冉XX看，冉XX辨认出2015年5月25日7时52分39秒出现在该视频里穿花裙子的与一名男子一起去取钱的人就是其本人；将从汽车北站农业银行调取的监控视频播放给冉XX看，冉XX辨认出2015年5月25日8时22分许出现在该视频监控中穿花裙子的就是其本人，其与李红X，还有街上找的帮忙取钱的男子一起去北站农业银行取钱，但因为银行关门没有取到；将从曲靖商业银行调取的监控视频播放给冉XX看，冉XX辨认出2015年5月25日出现在该视频监控里的穿花裙子的人就是其本人，其与李红X去惠丰新城农业银行前在此停留了一会儿。
6.6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1472银行卡账户明细查询。证实该卡于2015年5月25日7时56分至7时59分之间先后四次共计取款20000元，同日9时16分取款40000元。
7.被告人供述。被告人李红X在侦查阶段及一审庭审中供述：2015年5月24日晚，其在李XX茶室上班时发现茶室沙发上掉着李XX的农业银行卡，其知道此卡的密码，其就将卡捡了起来带回家，次日早上七点多其将此事告知冉XX，并告诉冉XX其不敢去取钱，冉XX就说她找人去取。其跟冉XX会合后到了惠丰新城的农业银行，冉XX找了一个陌生男子帮忙到ATM机上取了20000元，后又到新桥农业银行取了40000元，其分到33000元。被告人李红X在二审中供述：银行卡系其从被害人李XX包内盗得，其在工作时得知李XX银行卡密码并发现李XX经常把装有银行卡的包放在茶水间沙发上，因为缺钱其就产生了盗窃李XX银行卡的念头。
8.现场辨认笔录。证实被告人李红X对其拿被害人李XX银行卡的地点幸福路李XX的麻将室内沙发上、其藏匿赃款的地点下关镇吉昌路出租房内、其和冉XX找人帮忙取款时其所在的位置惠丰新城农业银行附近和新桥农业银行附近进行�辨认。
9.赃物辨认笔录。证实被告人李红X对其分得的赃款现金33000元进行了辨认。
10.提取笔录、提取痕迹／物证登记表、扣押决定书、扣押清单、发还清单、领条。证实2015年5月25日民警从李红X处提取并扣押了赃款现金33000元并于同日发还被害人李XX；2015年6月22日冉XX退还李XX27000元。
11.谅解书。证实被害人李XX对被告人李红X及冉XX的行为表示谅解。
上述证据来源合法，能够相互印证证实上述事实，确认为有效证据并予以采信。
本院认为，上诉人李红X以非法占有为目的，盗窃他人信用卡后取款60000元，其行为构成盗窃罪。原判认定部分事实不当，确定罪名不当，本院依法予以改判。上诉人李红X盗窃数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；退清全部赃款且取�被害人谅解，可酌情从轻处罚。大理州人民检察院请求依法改判及上诉人李红X认为原判量刑过重的意见，本院予以采纳。根据上诉人李红X犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省大理市人民法院（2015）大刑初字第359号刑事判决。
二、上诉人李红X犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月25日起至2018年5月24日止；罚金限判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判�。
审判长 杨义娥
审判员 张寿清
审判员 杨友椿
二〇一六年三月十一日
书记员 张春丽