辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终2354号
上诉人（原审被告）辽宁汇丰地产发展有限公司。住所地：营口市老边区。
法定代表人陈宏，系该公司总经理。
委托诉讼代理人郭静宇，辽宁睿智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王伟，男，1975年9月1日出生，现住营口市西市区。
被上诉人（原审被告）杨志彬，男，1984年1月27日出生，系营口市百川房地产开发有限公司法人代表，现住营口市站前区。
委托诉讼代理人王霞，女，1978年3月24日出生，现住营口市站前区。
原审被告营口中兴建筑工程有限公司。住所地：大石桥市钢都管理区。
法定代表人赵广林，系该公司总经理。
委托诉讼代理人张世恒，男，1983年11月15日出生，系公司员工，现住大石桥市。
原审第三人营口市现代铝塑门窗厂。住所地：营口市老边区。
法定代表人胡文，系该厂厂长。
委托诉讼代理人杨志涛，男，1984年1月19日出生，系该厂职工，现住营口市站前区。
上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司与被上诉人王伟、杨志彬、原审被告营口中兴建筑工程有限公司、原审第三人营口市现代铝塑门窗厂因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司的委托诉讼代理人郭静宇，被上诉人王伟，被上诉人杨志彬的委托诉讼代理人王霞，原审被告营口中兴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张世恒，原审第三人营口市现代铝塑门窗厂的委托诉讼代理人杨志涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人系原审第三人营口市现代铝塑门窗厂的委托代理人，一审法院认定被上诉人挂靠在营口市现代铝塑门窗厂是错误的。被上诉人2015年10月22日起诉时，并未提出其系挂靠在营口市现代铝塑门窗厂。被上诉人在起诉状中自认，是其与营口中兴建筑工程有限公司签订断桥铝门窗工程、白铁扶手工程、铁艺、护栏工程合同书，约定由被上诉人为上诉人开发的东方新天地小区的门窗、护栏等施工。案件在原一审时被上诉人从未提过其挂靠在营口市现代铝塑门窗厂。2016年3月14日在营口中院二审开庭时，被上诉人也自认其是营口市现代铝塑门窗厂的委托代理人，也未提出是挂靠关系。现案件发回老边区人民法院重审时，被上诉人却提出其是挂靠在营口市现代铝塑门窗厂，并提供了一份挂靠协议，显然该说法与实际不符，与之前自认的事实相矛盾。被上诉人一审提供的《挂靠协议》，既不属于新证据，也不具有真实性、合法性和关联性，不能作为判决的依据。退一步讲，即便该挂靠协议是真实的，也是被上诉人与营口市现代铝塑门窗厂的内部协议，对外没有约束力，应当由营口市现代铝塑门窗厂向上诉人主张权利，然后由被上诉人与营口市现代铝塑门窗厂协商解决。更何况，该挂靠协议不具有真实性。2、一审法院认定被上诉人以营口市现代铝塑门窗厂的名义与被告杨志彬挂靠的营口中兴建筑工程有限公司先后签订了白钢扶手、铁艺及护栏、门窗工程合同，合同约定工程价款不含税金。这一认定错误。《断桥铝门窗工程合同书》、《铁艺、护栏工程合同书》共计七份，是营口市现代铝塑门窗厂与杨志彬签订，所用“营口中兴建筑工程有限公司东方新天地项目部公章”并不是营口中兴建筑工程有限公司的，而是杨志彬私刻并使用。且项目部的公章不能对外签订合同，签订的协议也不具有法律效力。另外，七份合同中并未全部约定工程价款不含税金，比如2013年3月7日的《白钢扶手工程合同书》、《铁艺、护栏工程合同书》、2013年4月8日的《铁艺、护栏工程合同书》、《白钢扶手工程合同书》都未约定合同价款不含税。只有《断桥铝门窗工程合同书》的格式条款中才有关于价款不含税的约定，根据合同相对性的原理，该合同约束的是被上诉人与杨志彬，对上诉人没有任何约束力。二、一审判决上诉人给付被上诉人所扣税款626453．11元缺乏依据。2012年5月9日，上诉人与营口中兴建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定将包含铝塑门窗在内的工程承包给营口中兴建筑工程有限公司，工程造价为包死价，含材料费、人工费、税金等全部费用。该工程由杨志彬实际施工，杨志彬将断桥铝门窗、铁艺、护栏、白钢扶手工程承包给营口市现代铝塑门窗厂，截止到2013年7月20日，上诉人合计拨款金额6846168.82元，其中实拨金额6366937元，扣税金额479231.82元，该结算经杨志彬和王伟确认，双方明确与上诉人结算以此数字为准。从该结算单看，上诉人拨付工程款时扣税既符合法律规定，也是被上诉人认可的，一审法院不顾被上诉人对结算单的确认，判决上诉人给付被上诉人代扣代缴的税款626453.1l元，显然缺乏依据。如果营口市现代铝塑门窗厂依法为上诉人出具发票，上诉人同意给付代扣代缴的税款。三、一审判决上诉人给付被上诉人房屋贷款540000万元缺乏依据。营口市现代铝塑门窗厂施工总价款为8453977元，上诉人已经实际支付7534658元，扣除附框55000元，(原丹案执行审定后工程总价款)，扣除税金626453.11元，扣除质保金249686.31元，上诉人实际不再欠被上诉人王伟工程款。被上诉人所称的房屋抵顶工程款办理贷款汇入上诉人账产的54万元，已经包含在上诉人给付的工程款中，上诉人不需要额外再支付该两笔贷款费用。四、一审判决上诉人给付质保金249686.31元缺乏依据。上诉人的工程并未整体竣工验收，质保期未满，上诉人不应给付该质保金。待工程质保期满，工程无质量问题后再予以返还。五、法院判决给付被上诉人王伟所欠工程款11979.58错误在被上诉人王伟所施工的附框工程中，其中有一部分系实际施工人原丹施工，在原丹撤场后，由被上诉人王伟接着施工。当时上诉人与被上诉人王伟就原丹施工的工程量达成一致，约定现扣除王伟所承接的工程款中扣除原丹施工的31200元，但最终以上诉人与原丹的法院判决为依据。而在原丹的案件中，上诉人在二审中与原丹就一审判决达成调解书，最终给付原丹工程款55000元。依据上诉人第三条上诉中对工程款的结算，上诉人不再欠王伟工程款，相反，上诉人已经实际支付超出了11820.42元。五、上诉人与营口市现代铝塑门窗厂未进行最终的结算，一审法院判决支持利息也是错误的。上诉人并未与营口市现代铝塑门窗厂进行最终的结算。原审被告杨志彬在一审时提供的2013年6月15日协议书系复印件，且没有上诉人及营口中兴建筑公司公章确认。如果一审法院认定2013年6月15日的协议书合法有效，该协议书中也明确约定上诉人与营口中兴建筑工程有限公司、营口市现代铝塑门窗厂及杨志彬进行对账，对账结果经双方签字确认后，由上诉人按营口市现代铝塑门窗厂收尾工程的进度拨付工程款。上诉人在拨付工程款前，按约定扣除营口中兴建筑工程有限公司应承担的质保金、水电费、税费等。因此在双方未进行最终结算的情况下，一审判决上诉人给付欠款，并承担利息，显然错误。综合以上论述，被上诉人系营口市现代铝塑门窗厂的委托代理人，无权以自己的名义主张工程款，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王伟辩称，上诉人说我没有挂靠协议不正确。
被上诉人杨志彬辩称，我和王伟签订的合同不含税，公章是汇丰公司老总杨志彬的。
原审被告营口中兴建筑工程有限公司及原审第三人营口市现代铝塑门窗厂无答辩意见。
一审法院认定事实，被告辽宁汇丰地产发展有限公司是营口东方新天地项目开发单位，该工程实际由被告杨志彬挂靠在被告营口中兴建筑工程有限公司名下进行施工。2013年3月7日及4月8日，原告以第三人营口市现代铝塑门窗厂的名义与被告杨志彬挂靠的被告营口中兴建筑工程有限公司先后签订了白钢扶手、铁艺及护栏、门窗工程合同，合同约定工程价款不含税金。后在2013年6月15日，原告和三被告签订了协议书，协议约定由被告辽宁汇丰地产发展有限公司对原告所进行工程的收尾部分工程款直接结算。2014年5月11日，被告辽宁汇丰地产发展有限公司对原告所施工工程价款进行验收结算，并在2014年6月5日出具原告所施工各项工程付款明细，该份付款明细载明原告的工程款合计8453977元，扣除税款626453.11元及质保金249686.31元，实际欠款11979.58元，并载明质保金在保修期一年后，一个月内无任何质量问题一次性付清。被告辽宁汇丰地产发展有限公司付款中包含其给原告顶账的两套房屋（抵顶954321元），原告将两套房屋转让后，房屋贷款其中一户300000元于2013年11月18日，另一户240000元于2013年12月2日汇到被告辽宁汇丰地产发展有限公司账户，被告未支付给原告。2013年5月31日，三被告签订协议书，协议约定三方之间关于营口东方新天地项目所签订的全部合同于即日起全部解除并终止履行。被告营口中兴建筑工程有限公司在庭审时提供一份东方新天地工程款拨付确认单以证实原告已经签字同意扣除税款，原告对此予以否认，被告杨志彬也称该份工程款拨付确认单中的扣税金额与原告无关，该款项是被告杨志彬应得的利润。
一审法院认为，原告王伟挂靠第三人营口市现代铝塑门窗厂与被告杨志彬挂靠的被告营口中兴建筑工程有限公司签订的扶手、门窗协议，在被告杨志彬撤出后，该工程由被告辽宁汇丰地产发展有限公司接管结算。原告作为实际施工人向被告辽宁汇丰地产发展有限公司主张给付工程款项，本院予以支持，对原告要求被告营口中兴建筑工程有限公司、杨志彬承担连带责任，本院不予支持。原告主张被告不应扣其税款的主张，因原双方签订合同约定工程价款不含税金，被告汇丰地产接收结算该工程时，原、被告双方并未另行特别约定，虽然被告营口中兴建筑工程有限公司在庭审时提供一份东方新天地工程款拨付确认单以证实原告已经签字同意扣除税款，但是原告对此予以否认，而被告杨志彬也称该份工程款拨付确认单中的扣税金额与原告无关，故本院对被告营口中兴建筑工程有限公司的相关辩解不予采纳，被告辽宁汇丰地产发展有限公司扣留的税金626453.11元应予返还原告。被告辽宁汇丰地产发展有限公司在2014年5月11日对原告的工程价款进行了验收结算，现已超过一年的质保期，工程开发单位也未对工程质量提出异议，原告要求被告返还质保金249686.31元，本院予以支持。被告辽宁汇丰地产发展有限公司所抵顶原告两套房屋的贷款540000元已经打到该公司账户，该540000元属于原告出售房屋的款项，被告应当予以返还，原告要求被告支付该款项及拖欠工程款11979.58元的利息，本院予以支持。原审法院判决：一、被告辽宁汇丰地产发展有限公司给付原告王伟所欠工程款11979.58元。并以所欠款项为基数，从2014年5月11日起至本判决确认给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向原告支付利息；二、被告辽宁汇丰地产发展有限公司给付原告的房屋贷款540000元，其中以300000元、240000为基数，从2013年11月18日、2013年12月2日起至本判决确认给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向原告支付利息；三、被告辽宁汇丰地产发展有限公司给付原告王伟所扣税款626453.11元；四、被告辽宁汇丰地产发展有限公司给付原告王伟质保金249686.31元；五、被告营口中兴建筑工程有限公司、杨志彬不承担给付责任。上述款项于本判决生效后七日内付清。案件受理费17650元，保全费5000元，由被告辽宁汇丰地产发展有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,被上诉人王伟系案涉工程的实际施工人，上诉人亦不否认，其要求给付工程款，本院予以支持。上诉人上诉称，“营口中兴建筑工程有限公司东方新天地项目部”公章是杨志彬私刻并使用证据不足。上诉人拨付工程款时，应全额拨付工程款，同时，被上诉人负有开具正式发票的义务。上诉人收到抵押房屋的贷款应及时给付被上诉人王伟。其上诉称该款项已经包含在给付工程款中证据不足。原审判决返还并无不当。上诉人在2014年5月11日对被上诉人王伟承建的工程进行了验收结算，已超过一年的质保期，应予返还质保金及工程欠款。故上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17650元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 鲍世帅
代理审判员 栾 娜
二〇一六年九月十九日
书 记 员 那晓梅