福建省南平市建阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0703刑初68号
公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
被告人，男，1975年2月5日出生于福建省南平市建阳区，汉族，初中文化，农民，住福建省南平市建阳区。因本案于2016年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。
辩护人冯一健，福建欣开元律师事务所律师。
辩护人宫一兵，福建欣开元律师事务所律师。
被告人被控盗伐林木罪一案，福建省南平市建阳区人民检察院于2017年3月1日以潭检生态刑诉[2017]9号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2017年7月13日、9月8日、11月8日公开开庭审理了本案。福建省南平市建阳区人民检察院指派检察员谢某出庭支持公诉，被告人及辩护人冯一健、宫一兵到庭参加了诉讼。期间，公诉机关于2017年5月26日、9月22日以需要补充侦查为由申请延期审理，后于2017年6月26日、10月25日申请恢复法庭审理。现已审理终结。
南平市建阳区人民检察院指控，2008年9月份，南平市建阳区某镇某村三、六小组承包经营了某村的部分毛某3林山场，双方签订了协议书，约定山场中的毛某3、笋由小组经营，山场中的生态公益林由小组管护，不准任何个人和集体采伐，被告人在该协议书的推荐代表人委托书中签了名，且其分得了一片位于林班5大班2小班“芭蕉窠”山场的毛某3林。2014年11月份左右，被告人叫村民瞿某1、肖某1、叶某1、黄金华、毛某1等人到该山场砍伐阔叶树，并由黄金华和毛某1各驾驶一辆“驴子车”把砍好的阔叶树运回家中劈成柴火。经现场勘查及鉴定，被伐阔叶树共12株,蓄积量8.1378立方米，出材量7.1759立方米。经查明，以上所采伐的林木为生态公益林，林权属南平市建阳区某镇某村委会。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读出示了相关证据。公诉机关认为，被告人以非法占有为目的，盗伐村集体生态公益林，数额较大，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款之规定，构成盗伐林木罪。提请本院依法判处。
被告人对起诉指控辩解称：其没有叫人去砍伐林木。其辩护人提出：1、公诉机关所举的证据中没有任何一份有指认指使他人砍伐树木。证人均没有表明是叫他们砍树木，只是说帮助他家砍柴。2、三份鉴定材积完全不一致。作为本案定案的关键证据即盗伐的木头数量完全是不确定的，不断变化的，这样摇摆不定、漏洞百出的证据不能作为定案的证据。3、程序公正是实体公正的保证。本案侦查过程一开始侦查机关就对证人非法采取手铐、脚镣等刑事模具，是变异的刑讯逼供。公诉机关指控犯罪的主要证据属非法证据。（1）以“讯问”方式取得的证人证词属非法证据。首先、该方式涉嫌违宪；其次、该方式涉嫌违法；第三、该方式规避了证人作证的法律风险；第四、该方式涉嫌滥用职权。（2）指认（辨认）实物程序违法。首先、本案辨认笔录属实物证据；其次、辨认笔录违反刑诉法的规定；第三、重做笔录不符合规定；第四、对证人采用了变相逼供的方式；第五、“法无授权不可为”是执法机关执法的法律底线。4、根据“疑点利于被告原则”应当认定被告人无罪。公诉机关现有证据中疑点颇多：三份鉴定不一致；证人的证词前后不一致；证据与证据间相互矛盾，尤其是没有一个证人说叫他砍木头，有的是说他父亲刘冬富叫砍柴火。根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，法庭应当宣告罪名不成立。
经审理查明，2008年9月份，南平市建阳区某镇某村三、六小组承包经营了某村的部分毛某3林山场，双方签订了协议书，约定山场中的毛某3、笋由小组经营，山场中的生态公益林由小组管护，不准任何个人和集体采伐，被告人在该协议书的推荐代表人委托书中签了名，且其分得了一片位于林班5大班2小班某山场的毛某3林。2014年11月份左右，被告人叫村民瞿某1、肖某1、叶某1、黄金华、毛某1等人到该山场砍伐林木用作柴火，并由黄金华和毛某1各驾驶一辆“驴子车”把砍好的林木运回家中劈成柴火。经现场勘查及鉴定，被伐林木共计12株,树种为阔叶树，立木蓄积量8.1378立方米，出材量7.1759立方米，价值人民币3719元。另查明，以上所采伐的林木为生态公益林，林权属南平市建阳区某镇某村委会。
上述事实，有公诉机关提供了下列证据证实：
1、证人瞿某1的证言，证明2014年11月份左右，叫瞿某1到“芭蕉窠”山场的毛某3山上帮忙砍点木头拉回家当柴火。当天一起做事的还有肖某1、毛某1、黄金华、叶某1、“汪某1”。瞿某2、毛某1、叶某1主要负责砍伐，毛某1、黄金华还负责开裸体车运木头，肖某1负责劈枝桠，汪某2及另一人主要负责装车，是东家只在山场看大家做事，送水等。都是按指的范围砍伐的，没有超出范围。山场有2把油锯。开始在第一个地点砍，瞿某2、毛某1、叶某1共砍了10株阔叶树，其中瞿某2砍了3株，毛某1、叶某1砍了7株；在第二个地点，瞿某2砍了2株阔叶树。毛某1在第一个地点装完车后，还剩下一部分木头装不走，黄金华后来开车上山来装，黄金华开车上来时木头都砍得差不多了，之后黄金华开车到第二个地点装。每部车装了约3吨的木头。因装不下，最大口径的那株木头主干留在山上。两车木头都运到新家的空坪上，后被劈成柴火。所砍的林木都是新鲜的，因枝桠都是绿色的。
2、证人毛某1的证言，证明2014年下半年，叫毛某1到他的“芭蕉窠”山场毛某3林里运柴火。毛某1开车到山场时，看到瞿某1和叶某1在使用油锯砍木头，毛某1停完车后就和叶某1共用一把油锯砍木头，三人砍的都是阔叶树。具体砍多少株要到山场上去看才会更清楚。当时在山场的还有黄金华、肖某1、、叶某1的儿子叶某2、汪某2。山场共有毛某1和黄金华的两辆车装运木头，装车点有一株砍倒的木头因为太大没有装运走。木头运回家，当天砍木头下山的人都在家帮忙劈柴火。
3、证人叶某1的证言，证明2014年11月份左右，叫叶某1到某山场他的毛某3林里砍柴火，当时山场还有瞿某1、肖某1、毛某1、黄金华、叶某1、“汪某1”、叶某3等人。砍伐的范围是由指认的。瞿某1、毛某1、叶某1负责山场砍伐，毛某1、黄金华还负责装运砍好的木头，肖某1、汪某1帮助劈枝和装车，叶某3帮助装车。叶某1和毛某1合用一把油锯，瞿某1自己用一把油锯，两把油锯应是借来的。砍的都是活的阔叶树，其中一株很大，口径约大几十公分，剩了一段在山上没有运下来。在山场左边这个小山包的范围内，三人共砍了约8、9株。瞿某1、毛某1两人砍的也是活的，都有绿叶子。砍下来的木头都运到新家后面的空坪上，当柴火烧了，当天下午叶某1到家把木头锯成段木柴火。
4、证人肖某1的证言，证明2014年底肖某1等5、6个人到“芭蕉窠”山场毛某3林帮助砍了一天柴火。山场的毛某3是林改时分给的，林木有没有分给他不清楚，之前自己不知是生态林。砍伐的前一天是的父亲刘东富打电话来叫帮忙砍柴火的，第二天去得迟，其他人早上6、7点就先上山了，8时许肖某1上山前打电话问要去哪里砍柴，告诉了具体地点。肖某1上山后，看见这边一批人已经在砍了，而且路边堆着一些砍好的木头。山场当时有、黄金华等人，有两批人在砍。在山场指出山场的边界，叫大家不敢砍到别人的山场。砍的都是阔叶树。木头运到新家后面的空坪上，那天下午还去帮助劈柴火。叫大家帮忙砍木头主要是为了抚育山场的毛某3，顺便弄点柴火烧。
5、证人黄金华的证言，证明2014年后，具体时间记不清了，叫黄金华到“芭蕉窠”山场他的毛某3林运了一车木头，运到家后门，在山场看到、瞿某1、毛某1、肖某1，约有5、6人，一些木头已被砍倒了，还听到油锯声，一车运了约4吨。
6、证人毛某2的证言，证明2008年林改分山时是三组的组员。当时村里明确生态林不列为林改范围内，不占分山的亩数，哪个小组抽到了生态林就由哪个小组负责管护，抽到生态林中能享有毛某3的权属，生态林内的林木一根都不能砍，这是每个村民都知道的事，还是三组的村民代表，应更清楚分山的规定。三组分到某山场共800多亩，由、肖某2、黄某1三家分，分到的是生态林。分山之前，林改小组把每组的组长带到山上，告诉了生态林的范围，当时三组的组长伊某把三组的组员都带到山上去看了生态林的范围。作为村民代表肯定要在现场，且分山管护协议要他自己签字。《福建省建阳市省级重点公益林管护合同》是某村所有生态林的管护合同，2013年已是村主任，当时从某林业站把合同拿回来，和林业员毛某2在合同中都有签名，清楚村里哪里是生态林。
7、证人肖某2的证言，证明2006年至2009年任主任。2008年林改到2009年结束，当时村民代表大会研究制定了林改方案，参会人有村里的市、镇人大代表，村两委，小组长和村民代表，当时是村团支部书记也是村民代表，也参加了会议。分山之前也参与了划界限。林改方案写明凡是生态林，只能砍里面的毛某3，林木不能砍。林改方案经镇里同意，林业站签字，然后由全体村民代表过目并签字。三组将毛某3山分给肖某2、、黄某2三户时，组长伊某有将肖某2、、黄某2叫去，告诉哪里是生态林。黄某2分到的都不是生态林，肖某2分到的毛某3山里面有两、三亩是生态林，分到的毛某3山大部分是生态林。
8、证人黄某1的证言，证明2008年分毛某3山时，黄某1、、肖某2三家人一起分，当时三家都知道这片山场有一块生态林，三家以抽签的方式分山场，抽到生态林是自己的运气问题，最后是家抽到了这片生态林。村里开会时自己不在，但听村民说村里规定，生态林里的毛某3林可以砍，里面的木头不能砍。
9、证人蔡某的证言，证明位于某山场的山场是2008年林改分毛某3山时分的，先由村分到组再分到个人。分山时毛某3林内的林木没有分，生态林是属于村集体的。
10、证人陈某的证言，证明2014年秋季看到后门堆放着阔叶树的柴火。听说是叫人去采伐及剥树皮的，所以报案。
11、森林刑事案件现场勘查笔录、辨认笔录、照片、调查设计材料，证明盗伐现场位于林班5大班2小班，经瞿某1带侦查人员及林业技术人员到现场辨认，瞿某1辨认出其采伐遗留的5个树蔸，地径14CM至44CM。经毛某1带侦查人员及林业技术人员到现场辨认，毛某1辨认出其采伐遗留的3个树蔸，地径32CM至44CM。经叶某1带侦查人员及林业技术人员到现场辨认，叶某1辨认出其采伐遗留的4个树蔸，地径32CM至70CM。现场留有一段长4米，口径60公分的树干。
12、辨认笔录、照片，证明经瞿某1、毛某1、叶某1、黄金华指认所砍伐的阔叶树是运至某村33号家的空坪上。
13、鉴定意见，证明经福建闽林司法鉴定中心鉴定，林班5大班2小班山场被盗伐的林木12株，树种为阔叶树，蓄积量8.1378立方米，出材量7.1759立方米。
14、价格认定结论书，证明盗伐林木价值人民币3719元。
15、集体竹山承包经营协议书、委托书、人口清册，证明2008年9月29日，委会（甲方）与三、六小组（乙方）签订此协议，规定山场中毛某3、笋由乙方经营，生态公益林由乙方管护，不准承包到户，不准任何个人和集体采伐。甲方代表肖某2、乙方代表（三、六组委托代表）伊某在协议书上签名。在委托书中签名。林班5大班2小班28亩山场在此协议书范围内。
16、福建省建阳市省级重点公益林管护合同、护林员工资一览表，证明生态公益林共36个林班2617亩，含林班5大班2小班53亩，2013年1月1日，由林权所有人（甲方）与护林员（乙方）签订管护协议。甲方代表，乙方代表毛某2。2013年度毛某2共领取相应的工资。
17、调查报告，证明经某林业站现场调查，某村46林班5大班2小班山权、林权属某村委会，林种为生态公益林。
18、抓获经过、破案经过，证明2018年8月18日被书面传唤至某森林派出所。
19、户籍证明、前科查询记录单，证明被告人的身份情况，无前科记录。
辩护人当庭传证人瞿某1、毛某1、叶某1出庭作证：
证人瞿某1、毛某1、叶某1在庭审中，关于叫其到山场砍柴火及所砍伐的地点、株数及林木去向等主要事实与侦查机关对其取证时所做的证词基本一致。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人提出其没有叫人去林班5大班2小班山场砍伐林木的辩解，经查，认定被告人叫村民瞿某1、肖某1、叶某1、黄金华、毛某1等人到某村46林班5大班2小班山场砍伐、运输林木的事实有证人瞿某1、毛某1、叶某1、黄金华的证言证实，并有证人肖某1的证言、现场勘查笔录、辩认笔录、伐区调查设计材料、蓄积量鉴定意见相佐证，足以认定。故被告人的辩解及辩护人提出的第1点辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于本案鉴定意见及是否存在非法证据的问题，经查福建闽林司法鉴定中心及鉴定人具有法定资质，鉴定的伐桩是经证人瞿某1、毛某1、叶某1的辨认，鉴定程序符合有关规定，所出具的鉴定意见合法有效。本案公诉机关提供的证人证言，辩护人未能提供证据证明是采取暴力、威胁等非法方法收集取得的，故不存在《刑诉法》第五十四条规定之情形。公诉机关申请延期审理后补充了瞿某1、毛某1、叶某1的辨认笔录、辨认照片等相关证据，符合法律规定。且在本案中，瞿某1、毛某1、叶某1到山场辨认自身采伐的阔叶树所遗留的树蔸，而非对具有类似特征对象的辨认，现没有证据证明三人在指认过程中有受到胁迫、或明显暗示，故三人的辨认笔录合法有效。对辩护人的第2、3点辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人以非法占有为目的，盗伐村集体林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪。公诉机关指控罪名成立。被告人盗伐的林木属生态公益林，可酌情从重处罚。公诉机关关于被告人上述情节认定符合查明事实，予以采纳。被告人明知其承包经营的林班5大班2小班山场毛某3林中的林木系生态林，林权属集体所有，仍指使村民到该山场砍伐林木用作柴火，且数量较大，应以盗伐林木罪定罪处罚。故被告人的辩护人提出的第4点辩护意见与法不符，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月19日起至2017年11月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人退赔林木折价款人民币3719元，返还林权单位南平市建阳区某镇某村委会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高如心
人民陪审员 黄建忠
人民陪审员 蔡伍雄
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 叶作佳
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十五条盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
违反森林法(?javascript:SLC(20095,0)?)的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。