平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）平行终字第106号
上诉人（一审原告）河南大唐信城房地产集团有限公司。
法定代表人赵改枝，董事长。
委托代理人张海涛，平顶山市148法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）平顶山市房产管理局。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人刘亚丽，女，平顶山市房产管理局工作人员。
委托代理人李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。
上诉人河南大唐信城房地产集团有限公司因房产行政处罚一案，不服平顶山市新华区人民法院（2014）新行初字第50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南大唐信城房地产集团有限公司的委托代理人张海涛，被上诉人平顶山市房产管理局的委托代理人刘亚丽、李迎春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：平顶山市房产管理局于2014年1月2日作出的平房（行处）罚决字（2011）第0107-1号《行政处罚决定书》，其主要内容为：2010年8月18日，我局执法人员在巡查时发现，河南大唐信城房地产集团有限公司位于新城区长安大道路北所开发的“大唐·一品澜山”4号楼商品房项目，在尚未办理《商品房预售许可证》的情况下售房，涉嫌违法预售。遂于2011年4月11日立案调查。2012年6月8日有群众投诉，该开发公司于2012年5月26日收取了100000元预约保留金，并签订了”大唐·一品澜山”商品房预约保留协议书，以上行为证实其预售商品房时事实的存在。该行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项“商品房预售应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款：“未取得商品房预售许可证，不得有任何预售行为，不得向预购人收取任何性质的费用。”之规定，构成违法预售商品房事实。......依据相关证据，根据你单位的违法事实、性质、情节、社会危害程度、整改情况，听证会有关情况以及《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）》的相关规定，现对你单位的违法行为认定为严重。......决定对你单位按严重违法行为标准作出如下行政处罚：1、责令停止预售活动；2、没收违法所得叁仟元整（3000元）；3、处以玖万元整（90000元）的罚款。
原审法院经审理查明，2010年8月18日，被告平顶山市房产管理局工作人员在巡查中发现平顶山市大唐房地产有限公司在平顶山市新城区长安大道与育英路交汇处西100米所开发的“一品澜山”项目，该项目展示中心有沙盘，户型展示图，涉嫌违法预售。即对原告的展示中心进行检查、调查。并于2011年4月11日立案。2012年6月8日，购房人李峰向被告投诉，称于2012年5月26日在平顶山市大唐房地产有限公司预购一套房屋，位置在本市新城区长安大道与育英路交汇处西100米，名称是“大唐·一品澜山”。并提供了1份其与原告签订的“大唐·一品澜山”商品房预约保留协议书。其主要内容为“买受方：李峰，商品房预约保留物业坐落房屋是4号楼21层东户，建筑面积140.36㎡，单价6446／㎡，总房价人民币904761元。预约保留金：人民币150000元。买受方须于签置本协议书时付清。”李峰还同时提供原告给其出具的收据一份，内容为：“今收到李峰交来‘一品澜山’4号楼21层东户预约保留金人民币壹拾万元整。”被告于2012年6月11日向原告下达平房限字（2012）第016号责令立即（限期）改正违法行为通知书。被告于2012年7月18日又向原告送达平房罚先告字（2011）第0107号行政处罚事先告知书和平房罚听告字（2011）第0107号行政处罚听证告知书。2012年7月20日原告向被告递交了行政处罚听证申请书。2012年8月10日被告召开了第一次行政处罚听证会，在听证会上原告代理人赵耀军称当时李峰买的应该是1号楼，由于销售人员的问题，其实是签错了协议，1号楼已取得了预售许可证，并且与李峰调解好了。2012年10月30日，被告再次对李峰进行询问，李峰称情况说明是开发公司写的，签字是其签的，并称他若不签2012年6月12日的2份商品房预约保留协议书（1份内容是东4号楼21层东户，建筑面积178.32㎡，单价6446／㎡，总房价是1149450元。1份是1号楼21层东户面积为140.36㎡。）和情况说明，被告就不退还我当初交的10万元预约保留金。2012年12月18日被告又向原告送达平房罚先告字（2011）第0107-1号行政处罚事先告知书和行政处罚听证告知书。2013年1月16日被告又召开第二次听证会。在该次听证会上，原告向被告出具了原告与李峰与2012年5月26日签订的商品房预约保留协议注明作废，还提供了1份李峰于2012年6月12日签订的商品房预约保留协议书保留物业坐落为东4号楼21层东户，并说明东四号楼实际上是1号楼，说明预售给李峰的实际上是1号楼21层东户，被告不予采信。2012年8月9日、2012年10月8日，原告方分两次通过银行转账，转到李峰的女儿李瑞瑞账户上97000元。2013年1月28日，平顶山市大唐房地产有限公司变更名称为河南大唐信城房地产集团有限公司。2014年1月2日被告对原告作出平房（行处）罚决字（2011）第0107-1号行政处罚决定书。原告不服，故引起诉讼。
一审法院认为，《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款规定：“未取得商品房预售许可证，不得有任何预售行为，不得向预购人收取任何性质的预购费。”原告河南大唐信城房地产公司开发的“大唐·一品澜山”项目4号楼在未取得商品房预售许可证的情况下，收取李峰的10万元预约保留金，其违法预售行为事实清楚，证据充分。被告对其违法行为处罚程序合法，适用法律、法规正确。对被告的辩称理由充分，予以支持。对原告的诉称，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决：维持被告平顶山市房产管理局于2014年1月16日作出的平房（行处）罚决字（2011）第0107-1号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由原告河南大唐信城房地产集团有限公司负担。
上诉人河南大唐信城房地产集团有限公司上诉称：一审判决认定事实及采信证据错误，被上诉人行政程序违法，请求二审判决撤销原判并撤销被诉具体行政行为。
被上诉人平顶山市房产管理局答辩称：我机关做出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法，一审判决正确，应当依法予以维持。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为：《河南省城市房地产开发经营管理条例》第37条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行”。本案中，《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第23条、第39条对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，平顶山市房产管理局对河南大唐信城房地产集团有限公司作出的《行政处罚决定书》与上述规定相悖，一审判决对该处罚决定书予以维持错误。河南大唐信城房地产集团有限公司请求撤销平顶山市房产管理局作出的平房（行处）罚决字（2011）第0107-1号《行政处罚决定书》的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平顶山市新华区人民法院（2014）新行初字第50号行政判决；
二、撤销平顶山市房产管理局2014年1月2日作出的平房（行处）罚决字（2011）第0107-1号《行政处罚决定书》。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人平顶山市房产局负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵新生
审判员 梁玉科
审判员 赵海军
二〇一四年十二月十二日
书记员 王亚倩