江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01147号
上诉人（本诉原告、反诉被告）李桂明，居民。
委托代理人陈运琰，江苏吴非律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）张从岗，居民。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）杨永军，居民。
上述两被上诉人的共同委托代理人邵强，江苏兴宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏景华建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区码头镇码头街（码头镇政府办公楼）。
法定代表人毛周武，该公司董事长。
委托代理人毛青山，该公司员工。
上诉人李桂明因与被上诉人张从岗、杨永军、江苏景华建设工程有限公司（以下简称景华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2015）淮民初字第00105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年下半年，张从岗、杨永军以景华公司名义中标承建淮安市看守所后勤区、监区、行政区工程，后张从岗、杨永军将其中的土建工程以清包工的形式发包给案外人陈广权施工，口头约定按102元∕㎡结算工程款，陈广权施工一段时间后因故离开，由李桂明继续施工。张从岗、杨永军与陈广权及李桂明均未签订书面分包协议。2014年5月，涉案工程土建部分基本完成。2014年7月14日，李桂明与张从岗就已完成的工程量及工程款结算达成协议，主要内容为：已完成工程量的90%，剩余还欠瓦工工资大约110000元（今天付70000元，扫尾完成再付30000元）。经双方协商，下次来工程进度款付至瓦工工资的90%（约70000元整），竣工验收合格后付至瓦工工资的95%（约28000元），剩余5%保修金一年内二次付清。
另查明，2013年10月19日，张从岗、杨永军委派的工地工作人员吴伟、夏永春共同出具书面凭证，确认瓦工点工12.5个工日。2014年11月27日，吴伟、夏永春共同签字确认，李桂明拘留所工地点工：大工21.5个，小工13个，建筑面积4553平方米。李桂明主张大工工资每人每天180元，小工工资每人每天120元，张从岗、杨永军认为大工工资每人每天160元，小工工资每人每天100元左右。
再查明，涉案工程已经向发包方交付，张从岗、杨永军称尚未进行竣工验收。张从岗、杨永军向陈广权支付工程款80000元，向李桂明支付工程款260000元，双方一致同意，李桂明完成的工程量及相应工程款与陈广权完成的工程量及领取的工程款合并结算。
原告李桂明诉称，景华公司承接淮安市看守所后勤区、监区、行政区工程后，将该工程转包给张从岗、杨永军合伙施工。后张从岗、杨永军又将其中的土建工程转包给李桂明施工，双方没有签订书面协议，张从岗、杨永军承诺工程完工后付清所有工程款。2014年5月份完工至今，张从岗、杨永军仅支付30余万元工程款。故诉请法院判令张从岗、杨永军支付工程款暂定10万元（具体以鉴定结论为准）及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际还款之日）；景华公司承担连带责任。
被告张从岗、杨永军辩称，2014年7月14日，其与李桂明之间已对工程量进行了结算，不同意李桂明要求重新结算工程量的请求。因李桂明未能全部履行施工和维修义务，故未付清工程款。李桂明主张利息无法律依据。
被告景华公司辩称，其与张从岗、杨永军系挂靠关系。请求法院依法判决。
反诉原告张从岗、杨永军反诉称，涉案工程实际由张从岗、杨永军承建，并将其中的瓦工劳务转包给李桂明施工，双方未订立书面合同。因李桂明组织不力，2014年3月14日至16日停工，造成损失12000元。2014年7月14日，双方就李桂明的工程量及劳务工资进行结算。后张从岗、杨永军按约支付了相应的劳务款，但李桂明却未按要求完成工程量，致张从岗、杨永军另外安排人施工并支付人工工资10639元。另有部分工程量被发包方取消，应扣减瓦工工资6000元。李桂明还有部分工程量未完成。故要求李桂明赔偿张从岗、杨永军损失28639元；李桂明立即履行维修义务并完成其全部施工内容。
反诉被告李桂明辩称，张从岗、杨永军并未要求李桂明每天施工，故不存在停工损失。李桂明因与工地工作人员吴伟发生矛盾才未去工地施工。
原审法院审理认为，张从岗、杨永军将其承建工程中的土建部分分包给不具备相应资质的李桂明施工，故该建筑分包合同无效，但李桂明已经按约定完成施工内容，且涉案工程已向发包方交付，因此张从岗、杨永军应按约定的结算方式给付李桂明相应工程款。景华公司作为建筑施工企业，允许张从岗、杨永军以其名义承揽工程，违反法律的强制性规定，应对张从岗、杨永军欠付李桂明的工程款承担连带责任。关于李桂明已完工程价款问题，双方均认可曾口头约定按102元∕㎡结算，现李桂明提出在建筑面积之外，尚有隔热层的施工面积需另行结算工程款。张从岗、杨永军认为，隔热层属于土建施工的组成部分且未计算在建筑面积内，故不应另行计算工程款。对此，原审法院认为，隔热层并非施工过程中变更增加的工程，而是原工程设计的组成部分，张从岗、杨永军没有必要将隔热层从整个工程中分离出来另行发包，因此隔热层应当是李桂明承包的工程内容，在双方对隔热层是否另外计付工程款未作明确约定的情况下，李桂明要求另行计算隔热层部分的工程款无事实及法律依据。李桂明完成的土建部分的工程款应为464406元（4553102㎡×102元∕㎡）。在本案审理期间，李桂明申请对其实际完成的工程进行造价鉴定。但根据双方约定的结算方式及双方确认的建筑面积可以确定相应的工程款，故对李桂明要求鉴定的请求，不予支持。对于李桂明主张的点工工资，结合双方意见，酌定大工按170元／天计算工资，小工按110元／天计算工资，未注明大工或小工的，按140元／天计算工资，点工工资应为6835元。李桂明的工程价款共计471241元（464406＋6835），扣减李桂明及陈广权已领取的工程款340000元，张从岗、杨永军尚欠工程款131241元。因双方之间的分包合同属于劳务分包，且双方未订立书面协议，张从岗、杨永军没有证据证明双方对李桂明的工期有明确约定，故对其要求李桂明赔偿延误工期的主张，不予支持。因涉案工程已整体交付发包方，现有证据不能证明李桂明未完成工程内容，对张从岗、杨永军要求扣减李桂明未施工部分的工程价款，不予支持。对发包方取消的工程内容，不能证明是李桂明的原因导致，张从岗、杨永军要求扣除6000元无事实及法律依据。因张从岗、杨永军现有证据不能证明李桂明施工的工程存在质量问题，故对其要求李桂明履行维修义务的主张亦不予支持，如其确有证据证明因李桂明施工导致质量问题需要维修，可凭相关证据另行主张权利。张从岗、杨永军还主张另行安排他人施工，要求李桂明赔偿该部分损失。因李桂明并不认可，张从岗、杨永军对此主张又未提交证据，且其主张的施工期间均开始于2014年4月或5月，而双方在2014年7月份结算时，并未要求在其应付工程款中扣除该部分费用。综上，对张从岗、杨永军的反诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张从岗、杨永军于判决生效后十日内给付原告李桂明工程款131241元；二、被告景华公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告李桂明的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告张从岗、杨永军的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，减半收取1150元，反诉案件受理费516元，减半收取258元，合计1408元，均由被告张从岗、杨永军负担。
上诉人李桂明不服一审判决，向本院提起上诉称：1、李桂明与张从岗、杨永军曾约定按建筑面积计算工程款，即只要隔热层按照法律规定属于建筑面积，张从岗、杨永军即应支付该部分工程款，而李桂明施工的隔热层超过2.2米，按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，隔热层应属于建筑面积，故张从岗、杨永军应支付相应的工程款。2、工地技术员夏永春出具条据确认了隔热层的建筑面积。如果张从岗、杨永军不应支付该款，无须对隔热层面积进行统计。请求二审改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张从岗、杨永军、景华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审确认一审查明的事实。
另查明，夏永春出具的条据未注明书写时间，其内容为，李桂明拘留所工地点工：大工21.5个工，小工13个工；建筑面积4553㎡；隔热层：行政区面积343.9㎡－130.32㎡＝213.58㎡；后勤区面积251.68㎡；监区面积242.385㎡。李桂明主张该条据与吴伟、夏永春出具的条据均形成于2014年11月27日。张从岗、杨永军则认为该条据是在夏永春离开工地后，应李桂明要求而出具。
陈广权在原审法院与其电话联系时（2015年3月23日）陈述，工程款按102元∕㎡结算，对隔热层没有专门约定，当时拿到图纸没有专门看隔热层，做完按规范算，能算到就算，算不到再说。李桂明在二审中陈述，其接手陈广权工程后得知陈广权施工的土建部分（含隔热层）劳务单价是102元∕㎡；2014年7月14日协议书中的工程量不包含隔热层。
本院依职权调查陈广权，其陈述：图纸中含隔热层，隔热层属于土建部分，其按图施工；其承包的土建部分包清工按建筑面积102元∕㎡计算价款，对隔热层没有明确约定，如果隔热层按照国家规范属于建筑面积的，张从岗、杨永军应当支付该部分工程款；李桂明接手工程时即知晓其承包的价格；其施工的工程价款与李桂明结算，与张从岗、杨永军无关。
本院认为，李桂明主张其与张从岗、杨永军口头约定按建筑面积确定工程款，而根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，隔热层属于建筑面积，故张从岗、杨永军应支付隔热层部分工程款。张从岗、杨永军则认为隔热层属于李桂明承包的土建范围，不应另外计算工程款。双方争议的是隔热层应否另外计算价款，而《建筑工程建筑面积计算规范》是相关部门为规范工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算，统一计算方法而制定的技术性规范，在本案中并不适用。
对李桂明要求张从岗、杨永军按102元∕㎡另行支付隔热层部分工程款的上诉理由，本院不予支持。理由如下：一、李桂明主张张从岗、杨永军同意隔热层面积计算工程款并提供夏永春出具确认隔热层面积的条据予以证明。被上诉人张从岗、杨永军认为涉及工程量变更须经吴伟、夏永春两人确认，夏永春单独签字的条据是在其离开工地后，应李桂明要求而出具，不应作为张从岗、杨永军同意支付隔热层价款的证据。李桂明辩称之所以由夏永春单独签字，是因为2014年11月27日下午吴伟、夏永春先按施工图纸确定了主体的建筑面积，后李桂明又与夏永春到楼上测量了隔热层面积，在测量过程中吴伟离开现场，故只由夏永春签字确认隔热层面积。对此，本院认为，根据李桂明的陈述，其对于工程量的确认应由吴伟、夏永春两人签字是明知的，且李桂明提供的三份确认工程量的条据中仅有该条据是由夏永春单独出具且无落款时间，另外两张条据中均由吴伟、夏永春两人签字并注明书写时间。故夏永春出具的确认隔热层面积的条据并不能证明李桂明的主张。如果吴伟、夏永春均同意测量隔热层面积以确定工程价款，则吴伟、夏永春理应在2014年11月27日下午一次性确定主体建筑面积和隔热层面积后形成一张条据，或事后由吴伟在夏永春出具的条据中签字认可；二、2014年7月14日协议书涉及李桂明已完成的工程量、张从岗、杨永军欠付工程款的数额及给付时间。如张从岗、杨永军同意另行支付隔热层施工价款，则双方理应在此协议中明确隔热层的面积或者该部分价款的计算标准；三、李桂明称其是在施工一段时间后得知陈广权施工的土建部分（含隔热层）劳务单价是102元∕㎡，与陈广权陈述的“李桂明在接手工程时即知晓其承包单价”相矛盾。且从常理来讲，李桂明在与陈广权商谈接手工程过程中，其必然要询问陈广权承包的价格，工程款的支付方式及已付工程款的数额等基本情况以决定是否接手工程。李桂明称其不了解承包价格即进场施工与常理不符，其陈述难以令人信服。综上，上诉人李桂明的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人李桂明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一五年七月三十日
书 记 员 李 蕙