河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00552号
上诉人（原审原告）职永祥，又名职行运，男，1951年9月22日出生，汉族，住温县。
委托代理人田红利，河南豫星律师事务所律师。
委托代理人职永礼，男，1949年3月25日出生，汉族，住沁阳市。系职永祥哥哥。
被上诉人（原审被告）职鹏锟，又名职毛毛，男，1994年5月13日出生，汉族，住温县。
被上诉人（原审被告）职承禄，又名职有才，男，1968年9月27日出生，汉族，住址同上。
职鹏锟、职承禄的共同委托代理人史美丽，河南新潮律师事务所律师。
职鹏锟、职承禄的共同委托代理人职廷风，男，1942年11月13日出生，汉族，住址同上。系职承禄父亲、职鹏锟祖父。
被上诉人（原审被告）郑六利，男，1968年3月5日出生，汉族，住温县。
上诉人职永祥与被上诉人职鹏锟、职承禄、郑六利健康权纠纷一案，职永祥向温县人民法院提起诉讼，请求判令：1、职鹏锟、职承禄、郑六利赔偿职永祥医疗费4670.78元、交通费134元、营养费450元、住院伙食补助费450元、精神抚慰金5000元、误工费62985元、残疾赔偿金18832元、被抚养人生活费3517元、鉴定费700元，以上各项损失95069元；2、职鹏锟、职承禄、郑六利承担连带赔偿责任，并赔礼道歉；3、诉讼费用由职鹏锟、职承禄、郑六利承担。温县人民法院于2015年10月19日作出（2015）温民北初字第00073号民事判决。宣判后，职永祥不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人职永祥及其委托代理人田红利、职永礼，被上诉人职鹏锟、职承禄的共同委托代理人史美丽、职廷风，被上诉人郑六利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月7日，原被告及其亲属因被告职承禄盖房宅基地边界问题发生纠纷，原被告及其亲属多人参与并发生冲突，引发被告方将原告兄弟职五印打伤的事实。2012年11月13日、2012年12月29日职永祥在温县林召卫生院拍片，X线检查报告单证明职永祥右手无名指中节指骨脱位。2013年1月2日，职承禄就2012年11月7日因宅基地问题和本村村民职五印等人发生冲突致职五印眼鼻等部位受伤赔偿与职五印达成调解协议：1、职承禄一次性赔偿职五印受伤的治疗费、误工费、护理费及继续治疗费等各项费用34500元，不足部分由职五印自己承担；2、职五印等人不再追究职承禄等人的任何法律责任和经济损失；3、此协议书自双方签字后生效，款额当面付清，一经达成，双方不得再相互纠缠。此协议书一式三份，双方当事人各持一份，公安机关存档一份。职五印、职承禄作为双方当事人签名，职刚军、职永祥作为见证人签名。
2013年2月15日，职永祥在郑州市骨科医院检查拍片，经诊断为右手环指近指间关节骨折脱位（陈旧性）。2013年4月10日，职永祥在林召卫生院拍片花费20元，X线检查报告单为右手无名指第中节指骨，显示陈旧性撕脱形骨折。2013年4月25日，职永祥到温县公安局黄庄派出所反映其手受伤的情况。2013年5月13日至5月21日，职永祥在焦作卫生学校附属医院住院治疗，经诊断为：1、右手环指近指间关节陈旧性脱位；2右手环指中节指骨近端关节陈旧性骨折。住院治疗花费4357.94元。2013年6月23日，职永祥在焦作惠仁医院治疗花费80元。
2013年10月8日，焦作市温县公安局鉴定意见书鉴定结论：职永祥的损伤程度为轻伤。2014年2月21日，焦作市温县公安局作出温公（黄）不立字（2014）0003号不予立案通知书，对职永祥于2013年4月25日提出控告的2012.11.7温县职永祥被伤害案，经审查没有犯罪事实，故不予立案。在该院审理期间，经焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，职永祥的伤残程度为十级伤残。职永祥支付鉴定费700元。
原审法院认为：本案系身体权、健康权纠纷。本案中，职永祥提供的证据能够证明其右手环指近指间关节陈旧性脱位骨折及十级伤残的事实，也能证明双方当事人均参与了2012年11月7日双方的冲突纠纷。但从公安机关介入处理过程中，职永祥在2012年11月7日的第一次笔录中并未提到自己右手受伤的情况，至同年11月13日、12月29日原告两次到林召卫生院拍片治疗，也只是被林召卫生院诊断为右手无名指脱位。虽公安干警张玉佩证明事发当时原告右手有发肿的情况，但与2013年2月15日郑州市骨科医院所作的职永祥右手环指近指间关节骨折脱位（陈旧性）的诊断结果，期间存在时间差异，且职永祥在2013年1月2日其亲属职五印与职承禄达成调解协议时亦未对自己的伤情和损失有所诉求，原告的伤情不具有排他性，即造成原告现在的伤情原告没有足够证据证明为本案被告职鹏琨、职承禄、郑六利所致，故原告应当承担相应的法律后果。
原审法院判决：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回职永祥的诉讼请求。案件受理费960元，由职永祥负担。
宣判后，职永祥不服，认为原审判决事实不清，程序违法，适用法律错误，向本院提起上诉。理由：1、程序违法。上诉人职永祥只是申请张某甲、张某乙到庭作证，并没有申请法院调查，而原审法院却擅自进行对二人的调查，且是一人进行，根据相关法律规定，原审法院违反法定程序，作出的判决错误。2、认定事实不清。2011年11月7日，职永祥在第一次笔录中没有提到自己受伤，但民警张玉佩看到并拍了照片。当时之所以没有提出来，是因为与职五印相比，职永祥的伤不算太大问题，在后来疼痛不止的情况下，到林召乡卫生院拍片，结果为脱位。后才到郑州骨科医院拍片为骨折（陈旧性）。后公安机关调查并制作了笔录，并鉴定为轻伤，公安机关的笔录可以证实被上诉人殴打了上诉人职永祥，原审法院对关键笔录不予认定，是错误的。民警张玉佩发现职永祥手肿受伤，职永祥认为只疼，为了救职五印，没有重视，后来发现严重并诊断为骨折，遂主张权利，所以原审认为期间存在时间差，不影响被上诉人承担赔偿责任。原审以此为由认定被上诉人不承担责任没有法律依据。职永祥只是调解协议的证人，且当时认为伤不重的话不要求赔偿，在发现骨折后，提出赔偿，是受害人的权利，法律是支持的，原审根据调解协议认定“原告的伤情不具有排他性”。没有逻辑。3、原审适用法律错误。上诉人职永祥提供有足够证据证明其主张，原审法院却不予认定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿损失95069元，且互负连带责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
针对职永祥的上诉，职鹏锟、职承禄答辩称，原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。职永祥申请刑事案件承办人在民事诉讼中出庭作证没有法律依据，办案民警没有出庭义务，证人因某种原因不能出庭，应视为当事人举证不能应承担不利后果，法院不应为此承担责任。原审认定职永祥的受伤“期间存在时间差异”事实清楚，职永祥没有提交任何证据证明其受伤与被上诉人有关系。调解协议实质上是解决双方打架问题，不是仅解决职五印一人受伤问题，村支书也予以证明这一点。公安机关经过多方面调查取证后作出的不予立案通知书已经明确认定没有犯罪事实即民法中的没有侵权事实，一审法院据此认定上诉人的伤情不具有排他性事实清楚，证据确凿。
针对职永祥的上诉，郑六利答辩称，没有殴打职永祥，原审判决正确。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审程序是否合法；2、职永祥的伤情与被上诉人是否有因果关系，职永祥的诉讼请求应否得到支持。
针对争议焦点，职永祥的主张：1、原审程序违法。职永祥在一审中申请二办案民警出庭作证，符合民事诉讼法有关规定，被上诉人称警官身份不能作证没有依据。证人没有出庭，但原审法院擅自一名工作人员向证人调查并制作调查笔录，程序违法。2、上诉人的伤情与被上诉人有因果关系，根据侵权民事责任构成要件来看，被上诉人完全符合：一是损害事实，公安机关已经确认了损害事实，一审虽然认定了相关事实，但未认定因果关系；二是违法行为，被上诉人实施的行为没有任何法律依据，所以是违法的；三是因果关系，上诉人的伤是被上诉人共同所致，存在因果关系，如果不是被上诉人的行为，那么上诉人的手不会受伤；四是主观过错，从公安卷看，被上诉人的行为是自己独立完成的，是自作主张实施的，但没有法律支持。3、上诉人的请求应当得到支持。本案有侵权事实，也具有因果关系，所以被上诉人应承担赔偿责任。职永祥在公安机关陈述没有受伤的情况，是因为当时受伤不严重，后来发现情况严重后才去治疗。调解协议中职永祥是以见证人的身份而不是以受害人的身份参加。调解书签订日期是2013年1月21日，当时职永祥还未发现手指骨折，当时只花了几十元的拍片钱，不值得给对方提。后来于2013年2月15日发现是骨折后，认为后果严重才要求被上诉人赔偿。没有犯罪事实和没有侵权行为是两个概念，不构成犯罪事实不代表不构成侵权行为。公安机关对职强军的笔录可以证实被上诉人存在侵权行为。
针对争议焦点，职鹏锟、职承禄的主张同答辩状。另补充：原审程序合法，警察不同于普通证人，职永祥申请警察出庭作证不合法。事发时，职永祥并未受伤，在公安机关询问笔录中职永祥也陈述没有受伤。公安机关的不予立案通知书已经生效，该通知书能够证明不存在犯罪事实，也不存在侵权事实。证人证言能够证明被上诉人与上诉人有过接触，所以被上诉人没有对上诉人实施侵权行为。事发后，职永祥拍了两次片显示是脱臼，即使有伤也不是骨折，后来即使职永祥存在骨折也不排除其他原因导致。职永祥在签协议前已经在多个医院咨询，当时医生告知需要做手术，费用很高，但职永祥在此情况下，在签订协议时并未主张其权利。
针对争议焦点，郑六利的主张同答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，双方发生纠纷后，职永祥进行检查仅仅是脱位，不是骨折，双方调解时，职永祥亦没有提出赔偿要求。后职永祥在郑州骨科医院诊断为骨折脱位（陈旧性），此时已距事发三个月，且职永祥向公安机关报案，公安机关经过侦查，最终认定职永祥没有证明证明其伤害是2012年11月7日形成，也没有证据证明由他人加害形成，最终因证据不足不予立案。在公安机关对相关人员的调查笔录中，职永祥哥哥职永礼陈述职永祥没有受伤，其弟弟职五印也没有陈述职永祥受伤的情况，所以，职永祥没有证据证明其手指骨折系本案被上诉人职鹏锟、职承禄、郑六利所致。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，职永祥要求职鹏锟、职承禄、郑六利承担赔偿责任，但其未提供足够证据证明其受伤系职鹏锟、职承禄、郑六利殴打所致，即职永祥没有证据证明其所受伤害与职鹏锟、职承禄、郑六利的侵权行为存在因果关系，应承担举证不能的不利后果，职永祥要求职鹏锟、职承禄、郑六利承担赔偿责任的请求，因证据不足，本院不予支持。法院为查明案件事实，有权进行调查，原审法院对办案民警进行调查并不违反法律，程序合法。综上，职永祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费960元，由职永祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉香
审 判 员 董翠果
代审判员 朱 海
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 赵文培