广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终13号
上诉人（原审原告）：何永珍，女，1950年5月5日出生，汉族，农民，住藤县。
上诉人（原审原告）：唐秀艺（何永珍长女），女，1975年8月3日出生，汉族，农民，现住桂平市。
上诉人（原审原告）：唐秀凤（何永珍次女），女，1977年9月15日出生，汉族，农民，住平南县。
上诉人（原审原告）：冯颖鸿（何永珍长子），男，1981年4月5日出生，汉族，农民，住苍梧县。
四上诉人共同委托诉讼代理人：马振权，平南县大安镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：卢建明，男，1958年10月22日出生，汉族，农民，住平南县。
被上诉人（原审被告）：覃凤华（卢建明妻子），女，1957年7月24日出生，汉族，农民，住平南县。
上诉人唐秀凤、冯颖鸿、唐秀艺、何永珍因与被上诉人卢建明、覃凤华土地承包经营权纠纷一案，不服平南县人民法院（2016）桂0821民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何永珍、唐秀艺、唐秀凤、冯颖鸿上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判1、被上诉人卢建明覃凤华返还承担土地经营权（水田3.142亩、旱地约2.3亩、山林地四块共23亩）给上诉人；2、被上诉人返还南广铁路征用水田、山林地补偿94923.33元和2007年至2015年国家综合补贴及良种补贴款共计3844.68元，合计98768.01元给上诉人；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决存在事实不清，证据不足。1、卢与祥夫妇生前生育有四个子，长子卢建雄（己过继给伯父），次子卢建枢，三子卢建军，四子卢建明。1976年分家时，卢与祥、卢建军（下肢残疾）、卢建明（未婚）分为一户，卢建枢独立一户。1982年分责任田地时，都是以各自家庭户领取承包土地（包括水田、旱地和山林地），卢与祥、卢建军、卢建明等人为一户领取承包土地。各自作为家庭户承包土地，按承包田亩交纳公定购粮和三提五统任务。上诉人何永珍的丈夫卢建枢户分得水田3.7亩，旱地2.3亩，山林地四块约33亩。1987年7月上诉人何永珍丈夫卢建枢去世，1999年第二轮土地承包，顺延三十年承包期限时，卢建枢家庭承包户变更登记为上诉人何永珍户名下，承包水田为3.7亩，这有平南县武林镇财政所出具证明材料所证实。这充分证明上诉人何永珍户承包大连一屯集体土地与被上诉人卢建明户无关，也不是与卢与祥同一家庭承包户成员内的事实。原审判决认定上诉人何永珍是同卢与祥一户家庭承包户12个人成员内是错误的。2、原审判决认定武林镇竹南村大连一屯已将上诉人弃耕、撂荒的土地收回另行发包给了被上诉人卢建明户，缺乏事实和证据。上诉人的承包士地从来都没有弃耕和撂荒之情形，一直都是被上诉人耕种。如果大连一屯以上诉人承包田地是弃耕、撂荒的为由收回承包土地的，应当由本集体组织统一分配处理或者另发包给他人承包，由发包方收取承包金，并订立承包合同。发包方发包给被上诉人卢建明户承包，是否经村民讨论通过、是否签订承包合同、是否交过租金？原审并没有查清该事实而作出上述认定，明显错误。3、原审判决认在南广铁路征用补偿方案于2010年确定时，上诉人早已不属武林镇竹南村大连一屯集体组织成员，故不支持上诉人请求被上诉人返还上诉人被征土地补偿款及国家农业综合补贴、良种补贴给上诉人，缺乏事实和法律依据的。2006年农业税改时，被上诉人并未征得上诉人同意，以自己身为竹南村委会主任职务权力之便，擅自将上诉人户承包田3.7亩并入到被上诉人户内作为其户承包土地。被上诉人基于上述原因，领取2006年至2015年国家对上诉人承包水田农业补贴费共计3844.68元；2009年12月28日、2010年6月17日被上诉人又领取了上诉人被南广铁路征用地补偿款（其中征用上诉人水田0.558亩，金额17055.82元，弃土场临时使用土地补偿费水田2块面积1.194亩，金额18521.79元，林地10.439亩，金额59345.72元，以上合计98768.02元），上述均有武林财政所和南广铁路办提供的证据所证实。被上诉人并没有提供大连一屯集体组织对征地补偿款发放具体方案。实际上，是由南广铁路征用到那一户土地，就发放给那一户，而不是由大连一屯集体组织制订方案，统一领款回来按本组织内的人口分配到户的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六条和第三十条的规定，上诉人何永珍属于丧偶，改嫁到藤县蒙江镇大德村冲口组，并带几个孩子随其生活，该村委会也出具证明，证明上诉人何永珍在新居住地没有分得承包土地。从上规定可见，作为大连一屯集体组织土地发包方，不能收回上诉人原承包土地，被上诉人更无权擅自将上诉人承包土地经营权并归自己所有。被上诉人的行为侵犯了上诉人享有承包土地经营权的合法权益，因此，原审法院以上诉人户口己经迁出武林镇竹南村大连一屯，早己不是武林镇竹南村大连一屯集体组织的成员为由，驳回上诉人请求判决被上诉返还侵占土地承包权和承包经营权所得到的利益权利，有悖于法，明显是错误的。二、程序违法。上诉人诉讼请求判决被上诉人返还土地承包经营权和返还土地经营权上所得到合法权益，即是被国家征用土地补偿款和国家对农业“两项”补贴费。但原审在审理过程中，既然认定武林镇竹南村大连一屯收回上诉人承包土地另行发包给被上诉人卢建明，并没有释明或者依法追加武林镇竹南村大连一屯为本案被告人参加诉讼，违反了《民事诉讼法》第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十三条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院中请追加。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条（二）发包方己将承包地另行发包给第三人承包方，以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的应予支持。因此，原审判决存在程序违法的错误。三、适用法律错误。原审由于认定事实错误，程序违法，必然会导致适用法律错误。因发包方收回承包弃耕、撂荒的承包地产生纠纷，都应当要返还承包地给承包方。况且，上诉人承包地并没弃耕，撂荒，而被被上诉人违法侵占，拒不返还。原审判决存在事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，应当予以撤销。被上诉人侵占上诉人土地承包经营权和已领取土地承包经营权所得到的补偿款，侵犯了上诉人土地承包经营权，应当返还给上诉人。请二审法院支持上诉人的上诉请求。
卢建明辩称，上诉人在1989年已将户口外迁，不再是本生产队的集体组织成员，其原在卢与祥户的承包地由剩余的其他家庭成员继续耕种至今。一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
覃凤华未出庭参加诉讼也没有提交书面答辩意见。
何永珍、唐秀艺、唐秀凤、冯颖鸿向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告卢建明返还承包土地（水田3.142亩、旱地约2.3亩、山林地四块共约23亩）经营权给原告；2、判决被告卢建明返还土地征收补偿款94923.33元、农业综合补贴和良种补贴3844.68元，两项共98768.02元给原告；3、本案受理费由被告负担。
一审法院认定事实：1982年，平南县武林镇竹南村大连一屯实行家庭联产承包责任制，把本集体经济组织内的土地发包到各户。其中卢与祥户享有承包经营权的家庭成员有卢与祥、卢建枢、何永珍（原卢建枢的妻子）、卢亚妹（即唐秀艺，卢建枢女儿）、卢妹妹（即唐秀凤，卢建枢女儿）、卢亚弟（即冯颖鸿，卢建枢长子）、卢建军、钟亚萍（卢建军妻子）、卢建明、覃凤华（卢建明妻子）、卢妹儿（卢建明女儿）、卢细妹（卢建明女儿），共12人，该户按12份分得土地承包经营权。分田到户后，卢建枢夫妇、卢建明夫妇、卢建军夫妇按照家庭内部分配各耕种管理家庭户部分土地。1987年，卢建枢病故。1989年7月，原告何永珍与藤县濛江镇大德村居民唐德养登记结婚。婚后同年，何永珍带其子女一起到唐德养家落户，户口迁出武林镇竹南村大连一屯。1998年，卢与祥病故。2003年，卢建军、钟亚萍相继病故。2006年，原告原有武林镇竹南村大连一屯土地承包份额并入被告卢建明户，相应的农业综合补贴和良种补贴也拨付到卢建明户。2010年，国家建设南广铁路时，征收了原卢建枢、何永珍夫妇经营管理的部分土地，征收补偿款给付了被告卢建明户。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第六条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包人以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对上述土地补偿费在农村集体经济组织内部分配办法另有规定的除外。”四原告从1989年便已迁出武林镇竹南村大连一屯，在南广铁路征用土地补偿方案于2010年确定时，其早已不属武林镇竹南村大连一屯集体经济组织的成员，且已对其原耕种管理的土地弃耕、撂荒多年。2006年，原告原有武林镇竹南村大连一屯土地承包份额并入被告卢建明户，其农业综合补贴以及良种补贴均拨付给被告，这些事实足以证实武林镇竹南村大连一屯已将原告弃耕、撂荒的土地收回另行发包给了被告户。因此，原告主张被告返还土地承包经营权并赔偿征地补偿款以及国家农业综合补贴、良种补贴给原告，没有法律依据，不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告何永珍、唐秀艺、唐秀凤、冯颖鸿的诉讼请求。本案受理费2270元，减半收取1135元，由原告何永珍、唐秀艺、唐秀凤、冯颖鸿共同负担。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。二审审理期间，上诉人提交了从平南县公安局武林镇派出所复印的卢与祥和卢建枢户籍档案材料，拟证实在1980年前卢与祥与卢建枢已分户，其承包地也是分到户的。被上诉人对户籍材料无异议，但认为不能证实承包地是分到卢建枢户，认为当时是先分到卢与祥户后再分成三份由三兄弟共同经营承包地。本院认为，因户籍材料只能证实卢与祥与卢建枢分户登记，但并不能证实集体的承包地是分到两户的。二审经审理查明的案件事实除与一审法院认定的事实相一致外，另查明，上诉人何永珍原是广西藤县人，1972年1月与卢建枢结婚，1973年10月25日将户口自广西藤县迁入广西平南县武林镇竹南村大连一屯，上诉人何永珍在1989年7月与广西藤县濛江镇大德村冲口组的唐德养再婚并于同年将其与前夫所生子女的户口均迁至广西藤县濛江镇大德村冲口组。上诉人何永珍二审中述称，现其与唐德养在广西藤县濛江镇大德村冲口组靠耕种其丈夫唐德养在村中分得的承包地1.1亩维持生活。唐德养是独生子，其父母均已去世。
本院认为，农村集体经济组织成员一般是指在集体经济组织所在村、组生产、生活，依法登记常住户籍并与农村集体经济组织形成权利义务关系的人。本案中，上诉人何永珍1989年7月与唐德养再婚后又将其及子女的户口迁入广西藤县濛江镇大德村冲口组并以耕种唐德养所在集体经济组织所分包的承包地维持生活。上诉人自将户口迁入新的农村集体经济组织后，均未在原户口所在地生产、生活，亦未与原户口所在地农村集体经济组织形成权利义务关系，也不以原户口所在地集体经济组织所有的土地为基本生活保障的，故上诉人已丧失原集体经济组织成员资格也即是丧失了平南县武林镇竹南村大连一屯集体经济组织成员的资格。而取得承包土地的经营权的主体必须是该集体经济组织成员，在上诉人已丧失了原集体经济组织成员资格后，便无权再对其原耕种的承包地主张权利。
至于本案是否存在程序违反和适用法律错误的问题。因上诉人在一审中的诉讼主张是判决卢建明返还承包土地的经营权及返还征收补偿款等而不是主张确认卢建明的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失，故一审判决并不存在遗漏必须共同进行诉讼的当事人，一审根据查明的案件事实所适用的法律并无不当。
综上所述，何永珍、唐秀凤、唐秀凤、冯颖鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2270元，由上诉人何永珍、唐秀凤、唐秀凤、冯颖鸿负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴福汉
审判员 陈品泉
审判员 梁小宁
appoint
二〇一七年二月二十七日
书记员 方发清