广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民三终字第5号
上诉人（原审被告）：云城区金奥兴石材厂。
经营者：陈金香，女，汉族，住福建省罗源县。现住广东省云浮市云城区。
委托代理人：陈学宋，系云城区金奥兴石材厂的员工。
委托代理人：黄禄lin，福建华忠盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田中僧，男，汉族，住山东省巨野县。
委托代理人：黄忠勇，云浮市法律援助处指派律师。
上诉人云城区金奥兴石材厂（下称金奥兴石材厂）因与被上诉人田中僧劳动合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2013）云城法民一初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人金奥兴石材厂上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持金奥兴石材厂的原审诉讼请求；2、本案的诉讼费用由田中僧承担。事实与理由：（一）原审法院程序不当，严重损害金奥兴石材厂的权利。在本案的劳动仲裁程序中，劳动争议仲裁委员会私自委托云浮市劳动能力鉴定委员会对田中僧的劳动能力丧失程度进行鉴定，并在未通知金奥兴石材厂领取鉴定书及未对鉴定书进行质证的情况下，作出裁决，已被云浮市中级人民法院（2013）云中法民三仲字第2号裁定书撤销了仲裁裁决。田中僧后来向原审法院起诉，金奥兴石材厂在原审期间申请重新鉴定，在新的鉴定结果没有出来之前，原审法院作出原审判决，属于程序违法。（二）金奥兴石材厂与田中僧不存在用工关系，无须为田中僧的受伤承担责任。金奥兴石材厂将业务交由蔡宗宝承揽完成，金奥兴石材厂与蔡宗宝成立承揽合同关系，金奥兴石材厂作为定作人，在承揽合同的履行过程中无过错，无须为承揽人雇佣的工人田中僧承担责任，田中僧的受伤应由其雇主承担赔偿责任。（三）金奥兴石材厂有正常的经营所需的手续及证件，不存在非法用工。（四）仲裁程序违法。本案裁决所依据的《劳动能力鉴定书》系田中僧单方委托作出的且未经公开开庭质证，但仲裁庭却将其作为裁决依据，明显违反程序。
被上诉人田中僧答辩认为：（一）关于用工关系问题。蔡宗宝只是金奥兴石材厂的一个生产小组的负责人，最多只能是金奥兴石材厂一台切板机械的承包人而不是金奥兴石材厂声称的承揽人，不具备用工主体的特征，田中僧实质上还是在为金奥兴石材厂工作，与金奥兴石材厂之间已经形成了用工关系。（二）原审法院不存在程序不当行为。根据本案金奥兴石材厂二审提交的证据二，可以看到金奥兴石材厂在2013年9月9日向广东省劳动能力鉴定委员会提交了《田中僧劳动能力鉴定申请表》。从证据四却不能看出金奥兴石材厂已经告知原审法院金奥兴石材厂已经向广东省劳动能力鉴定委员会提交了《田中僧劳动能力鉴定申请表》这个事实，理由是：首先是证据四的快递单上没有邮政公章而证据二中很清晰的有；其次是邮递信件日期不明确，而证据二中很明确；第三是证据二的内件品名很明确，表明邮寄人很明白应当写清楚内件品名，而证据四中的邮递单上的内件品名却没有任何名称，不能表明邮递信封内的物品到底是什么。同样是陈金香的签名，为什么两份邮递单会有如此大的差别？因此，田中僧认为金奥兴石材厂不能证明其已经告知原审法院向广东省劳动能力鉴定委员会提交了重新鉴定申请的事实。结合广东省劳动能力鉴定委员会办公室的复函，该办公室在2013年9月10日收到云城区金奥兴石材厂的申请后，已经立即与该厂联系并电话告知其申请不予受理，金奥兴石材厂也应当将这个事实及时告知原审法院，金奥兴石材厂却没有告知原审法院。因此，原审法院在不知晓上述事实的情况下作出判决，没有程序不当的行为。（三）云劳鉴字（2013）025号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》是最终鉴定结论。首先，金奥兴石材厂是2012年12月12日办理工商注册登记的，在田中僧受伤时，金奥兴石材厂与田中僧之间是非法用工单位的用工关系，田中僧受伤是非法用工单位人员受伤而不属于工伤。其次，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”当中很明确有“非法用工单位”和“用人单位”的用词区别，这两个法律用语有明确的非法与合法的差别，不能将两者混为一谈。《广东省工伤保险条例》第二十一条规定对劳动能力鉴定结论不服可以申请复查和申请再次鉴定的主体是工伤职工及其近亲属或者用人单位，而金奥兴石材厂是“非法用工单位”而不是“用人单位”，即金奥兴石材厂不是本条规定的主体之一，不能适用本条规定。第三，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款规定“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。”并没有再规定劳动者或者非法用工单位能够申请复查和申请再次鉴定。因此，单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论是最终的结论。第四，广东省劳动能力鉴定委员会办公室的复函也明确表明了云城区金奥兴石材厂的申请不属于省劳动能力鉴定委员会再次鉴定申请受理范围，即云劳鉴字（2013）025号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》是最终鉴定结论，不能够再次申请鉴定。
综上所述，金奥兴石材厂的上诉理由不成立，原审法院判决符合法律规定，请二审法院依法驳回金奥兴石材厂的上诉请求。
本院经审理查明：金奥兴石材厂成立于2012年12月12日，经营范围包括加工、销售石材，经营者为陈金香，经营场所为云浮市云城区安塘夏洞小学侧，属于个体工商户。在金奥兴石材厂办理营业执照前，陈金香已经以金奥兴石材厂的名义在上述场所从事生产经营。2012年7月21日田中僧经蔡宗宝介绍进入金奥兴石材厂从事介石工作，约定工资按工作一天100元计算。2012年7月31日晚上，田中僧在厂里介石的过程中被铁块砸伤左手手指。当晚由一起工作的同事与金奥兴石材厂的管理人员陈学宋送田中僧到云浮市人民医院治疗。治疗期间共治疗费用共花了1000多元，金奥兴石材厂已支付。田中僧受伤后第二天晚上回到金奥兴石材厂从事较轻的看锯工作，2012年8月21日，蔡宗宝及其他工作人员离开金奥兴石材厂，田中僧则在2012年8月31日离开金奥兴石材厂。2012年8月24日，田中僧向云浮市云城区劳动和社会保障局申请工伤认定，2012年10月19日该局以田中僧工作所在单位没有办理工商营业执照，不符合《工伤保险条例》规定的受理条件，作出工伤认定申请不予受理决定书。田中僧因工伤赔偿问题与金奥兴石材厂发生争议后，向云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。经云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会委托，云浮市劳动能力鉴定委员会于2013年1月10日作出云劳鉴字（2013）025号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定：田中僧2012年7月31日因工作中，左第2指外伤：远节指骨骨折。治疗后已医疗终结。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（国家标准CB／T16180-2006）十级第6项，评定田中僧的伤残等级为十级，停工留薪期为三个月。云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会认为，金奥兴石材厂未办理工商营业执照，将自己经营范围内的业务发包给蔡宗宝承包，且工作地点也在金奥兴石材厂厂内，生产机械也由金奥兴石材厂提供，金奥兴石材厂与蔡宗宝之间应视为内部承包关系，金奥兴石材厂与田中僧之间属于非法用工关系，田中僧在为金奥兴石材厂工作过程中受到的事故伤害，属于非法用工单位伤亡。金奥兴石材厂应按云浮市2012年上年度职工平均工资（2516元／月×12月=30192元）的1倍，即30192元支付一次性赔偿金，并支付治疗期间的生活费7548元（2516元／月×3月=7548元）和劳动能力鉴定费270元。云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条第二款、第四条、第五条的规定，于2013年1月15日以云区劳仲案终字（2012）082号《仲裁裁决书》作出裁决：（一）金奥兴石材厂自裁决生效之日起二日内支付工伤保险待遇共37740元给田中僧；（二）金奥兴石材厂自裁决生效之日起二日内支付劳动能力鉴定费270元给田中僧。
仲裁作出后，金奥兴石材厂不服，以双方不存在用工关系，金奥兴石材厂有正常的经营所需的手续及证件，不存在非法用工，仲裁程序违法等为由向本院申请撤销上述仲裁裁决。本院经审理后认为，“云劳鉴字（2013）025号”《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》未在仲裁庭开庭中出示，未经当事人进行质证，云浮市云城区劳动争议仲裁委员会依据该通知书的伤残等级和停薪留职期等内容作出了云区劳仲案终字（2012）082号仲裁裁决书，该仲裁裁决违反法定程序，遂于2013年3月27日作出（2013）云中法三仲字第2号民事裁定，撤销云区劳仲案终字（2012）082号仲裁裁决。裁定生效后，田中僧依法向原审法院提起本案诉讼，请求金奥兴石材厂支付工伤赔偿37740元、劳动能力鉴定费270元及承担诉讼费。
本院二审期间，针对上诉人金奥兴石材厂反映的其已自行向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定的问题，本院向广东省劳动能力鉴定委员会进行查询，广东省劳动能力鉴定委员会答复“其申请不属于省劳动能力鉴定委员会再次鉴定申请受理范围，因此省劳动能力鉴定委员会不予受理”。
原审法院认为：关于云城区金奥兴石材厂与田中僧之间是否存在劳动关系问题。本案中，金奥兴石材厂在2012年12月12日前（即田中僧进入金奥兴石材厂工作时）未办工商营业执照，当时不具备合法用工主体资格，云城区金奥兴石材厂将厂内部分介石的工作发包给蔡宗宝。田中僧通过蔡宗宝进入到金奥兴石材厂从事介石工作，蔡中宝与云城区金奥兴石材厂之间应视为承包关系，蔡宗宝不具备用工主体资格，金奥石材厂与田中僧之间属于非法用工关系。
关于田中僧工伤保险待遇问题。根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”的规定，田中僧在为金奥石材厂工作过程中受到事故伤害时，金奥兴石材厂未领取营业执照，属非法用工单位伤亡，故应由非法用工的云城区金奥兴石材厂给予田中僧一次性赔偿。该办法第四条：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”该办法第五条：“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。……。”的规定，田中僧经云浮市劳动能力鉴定委员会作出的云劳鉴字（2013）025号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》鉴定为十级伤残，金奥兴石材厂应按2012年上年度职工年平均工资的1倍支付田中僧一次性赔偿金30192元（2516元／月×12个月=30192元）、治疗期间生活费7548元（2516元／月×3个月停薪留职期=7548元）。两项合计共37740元。
关于劳动能力鉴定问题，金奥兴石材厂对云浮市劳动能力鉴定委员会作出的云劳鉴字（2013）025号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》不服，又不在原审法院指定的期限内自行向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，应视为放弃重新申请鉴定。
关于劳动能力鉴定费问题。根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”的规定，云浮市劳动能力鉴定委员会应收取的劳动能力鉴定费用270元由金奥兴石材厂承担。
对于田中僧与金奥兴石材厂之间的非法用工关系问题，陈金香经营的石材厂停产，田中僧于2012年8月31日已自行离开金奥兴石材厂，田中僧、金奥兴石材厂双方已不存在用工关系。
综上所述，原审法院根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条第二款、第四条、第五条的规定，判决如下：（一）限金奥兴石材厂在判决发生法律效力之日起三日内一次性支付工伤保险待遇赔偿金37740元给田中僧。（二）限金奥兴石材厂在本判决发生法律效力后三日内返还劳动能力鉴定费270元给田中僧。本案受理费10元，由金奥兴石材厂负担。
本院认为：本案是因非法用工引起的工伤保险待遇纠纷。金奥兴石材厂的经营者陈金香在未办理营业执照前，陈金香已经以金奥兴石材厂的名义招用人员进行生产经营。田中僧于2012年7月21日经蔡宗宝介绍进入金奥兴石材厂从事介石等工作。金奥兴石材厂的管理人员陈学宋通过直接管理带头的工人蔡宗宝来实现对蔡宗宝在内的工人进行直接或间接的控制与管理，并直接对介石的任务、规格、质量作出严格要求，因此，金奥兴石材厂与田中僧之间存在实际用工关系。由于金奥兴石材厂在未办理营业执照的情况下已经用工，田中僧在为金奥兴石材厂工作期间发生工伤事故，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，田中僧属于非法用工单位伤亡人员。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款关于“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付”的规定，云浮市劳动能力鉴定委员会有权就田中僧受伤后的劳动能力作出鉴定，其作出的云劳鉴字（2013）025号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》是合法有效的。尽管金奥兴石材厂对云浮市劳动能力鉴定委员会不服，并自行向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，但经本院查询得知，其提出的申请并不属于重新鉴定的范围，金奥兴石材厂并没有证据推翻《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》的鉴定结论，故《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》应当作为认定事实的证据。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算金奥兴石材厂应支付的赔偿数额正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人金奥兴石材厂的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人云城区金奥兴石材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一四年八月十五日
书记员 王 建