甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3152号
上诉人（原审原告）程诗锋，男，1984年9月28日出生，汉族，住陕西省商南县。
委托诉讼代理人：李雷，甘肃为公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）党文龙，男，1983年12月26日出生，汉族，住陕西省扶风县。
被上诉人（原审被告）：陕西旭祥建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：余祥红，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘强，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：陕西恒宇建筑劳务有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。
法定代表人：肖吉军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张忠红，甘肃得舍律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张德国，该公司员工。
上诉人程诗锋因与被上诉人党文龙、陕西旭祥建筑工程有限公司（以下简称旭祥公司）、陕西恒宇建筑劳务有限责任公司（以下简称恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2017）甘0191民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人程诗锋及委托诉讼代理人李雷、旭祥公司委托诉讼代理人刘强、恒宇公司委托诉讼代理人张忠红、张德国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程诗锋上诉请求：1、撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191民初874号民事判决书，依法改判党文龙、旭祥公司、恒宇公司连带清偿拖欠的劳务费；2、一、二审诉讼费用由党文龙、旭祥公司、恒宇公司承担。事实与理由：第一，一审法院对本案案由定性错误，本案是劳务合同纠纷，并非建设工程合同纠纷；第二，本案中，党文龙持有恒宇公司与旭祥公司签订的《劳务分包合同》，这致使程诗锋有足够的理由相信与党文龙签订合同就是与旭祥公司的职务行为。此外，最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第26条中的”发包人”并非仅指业主。根据该条规定，实际施工人可以发包人为被告起诉，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而一审法院认为党文龙不是职务行为，旭祥公司和恒宇公司不存在连带责任情形属认定错误；第三，旭祥公司经一审法院合法传唤拒不到庭应承担对其不利的法律后果；第四，根据谁主张谁举证的原则，恒宇公司应当举证证明其已付清所有工程款项的证据。但恒宇公司举证不能，故其应当承担连带清偿拖欠劳务费的责任。
党文龙辩称，本案所涉纠纷与旭祥公司无关，本案是由于工程结束后，恒宇公司未向党文龙支付工程款，恒宇公司也没有给党文龙结算账目，同时产生很多扣款，故无法与程诗锋进行结算。
旭祥公司辩称，第一，其与程诗锋之间无任何法律关系，旭祥公司和程诗锋之间从未签订合同，也未进行工程结算，也未向其支付过任何款项；第二，旭祥公司从未承揽兰州新区智慧金融城的项目工程，党文龙为了承揽工程，借用了旭祥公司的印章。该工程在实际施工过程中，旭祥公司从未进场、结算，恒宇公司也未向旭祥公司支付过任何劳务款项；第三，该工程的劳务费并未经过旭祥公司；第四，该工程实际施工方为党文龙和恒宇公司，与旭祥公司无关。综上，请求二审法院驳回程诗锋对旭祥公司的上诉请求。
恒宇公司辩称，恒宇公司与程诗锋之间不存在合同关系，一审判决认定事实清楚，程诗锋要求恒宇公司承担连带责任，无事实及法律依据，恒宇公司不承担连带责任。
程诗锋向一审法院起诉请求：1.判令党文龙、旭祥公司、恒宇公司支付拖欠程诗锋劳务费120000元；2.判令党文龙、旭祥公司、恒宇公司按同期银行贷款利率承担从2016年12月27日起至欠款付清时止的利息；3.诉讼费由党文龙、旭祥公司、恒宇公司承担。
一审法院认定的事实：2015年3月13日恒宇公司与旭祥公司签订《劳务分包合同》，约定恒宇公司将其从中核华兴公司转包的兰州绿地智慧金融城部分结构施工工程分包给旭祥公司，工程款按照施工面积结合单价进行结算，党文龙在旭祥公司负责人处签字。2015年8月15日党文龙与程诗锋签订《兰州新区金融城4号楼协议》，约定将兰州绿地智慧金融城4号楼15-30层的二次结构构造柱、电梯腰井、防水地梁、现浇过梁等工程再次分包给程诗锋，约定按照长度结合单价进行结算。合同签订后程诗锋如约完成了15-30层的全部施工，2016年12月26日党文龙和程诗锋就工程款进行了结算，认定总工程款为257755元，已经支付130000元，扣除灰斗车、清理垃圾等费用7755元，尚欠120000元。
一审法院认为，要理清各方的权利义务首先要对本案涉及的两份合同的性质及效力进行认定。劳务分包应纯粹是劳动力的使用，施工进度安排、材料、工具等由总承包方负责，劳务工资应通过日工资结合出勤天数进行结算，恒宇公司与旭祥公司签订的《劳务分包合同》,显然不符合劳务分包的特点，该合同约定的分包工程实际由旭祥公司独立完成，恒宇公司并不组织施工，合同价款的结算以施工面积结合单价来确定，该合同实质上是建设工程分包合同，双方不是劳务分包关系而是工程分包关系，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定禁止将建设工程违法转包分包，恒宇公司将工程违法分包，违反了效力性强制性规范，属无效合同。党文龙与程诗锋之间签订的《兰州新区金融城4号楼协议》约定的结算方式是施工长度结合单价来确定，不是典型的劳务分包合同，即使将该合同视为劳务分包合同，因为程诗锋没有劳务作业法定资质，党文龙也不是施工总承包企业或专业承包企业，本案涉及劳务作业经过多次分包，该合同同样违反了建设工程不得违法分包转包的规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后应当返还因合同取得的财产，程诗锋作为实际施工人已经组织工人完成了施工作业，其在施工中的投入已经和材料结合后变为建筑物，没有返还的条件，为了实现公平应参照合同的约定计算工程款，且双方已经对工程款进行了结算，党文龙作为合同相对方应按照结算数额承担给付工程款的责任，程诗锋要求党文龙给付工程款的诉请符合法律规定，应予支持。程诗锋要求旭祥公司与党文龙承担连带责任，理由为党文龙是旭祥公司的员工与程诗锋签订合同是职务行为。法院认为承担连带责任必须有法律规定或当事人约定，根据现有证据不能证明党文龙和程诗锋签订合同是职务行为，况且认定党文龙是职务行为的话，付款责任就应由旭祥公司承担，党文龙无需担责，不存在连带责任的情形，但本案中合同实际是由党文龙签订并履行的，旭祥公司并未参与，合同无效后的返还责任由党文龙承担更加符合本案实际情况。程诗锋诉请旭祥公司和党文龙承担连带责任如要成立，应该是在党文龙对旭祥公司形成了表见代理的情形下，即党文龙是无权代理但程诗锋作为善意相对人有理由相信党文龙的行为是代旭祥公司做出的，表见代理的成立需以程诗锋的善意无过失为前提。本案中在双方签订合同时程诗锋并没有提出加盖旭祥公司公章，在整个施工过程中没有旭祥公司的其他任何人员出现，预支工程款也没有经过旭祥公司的账户，结算时程诗锋也没有提出加盖旭祥公司公章。以上情节反映出程诗锋在签订履行合同时认可党文龙是合同相对方，不存在对合同相对方产生误解的情形，故表见代理不能成立，程诗锋要求旭祥公司承担连带责任无法律依据，不予支持。程诗锋要求恒宇公司在欠付工程款范围内与党文龙承担连带责任，依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的”实际施工人以转包人、违法分包人起诉的，人民法院应当依法受理......发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释规定的”发包人”仅指业主，恒宇公司不是该条规定的发包人，且合同相对性原则是合同制度的基石，不能随意突破，该条规定是为了解决建筑行业违法分包转包问题突出、农民工工资得不到保障的特殊问题，对合同相对性原则做了突破，对该规定的适用应非常审慎，不能随意做扩大解释。故程诗锋要求恒宇公司承担连带责任的诉请无法律依据，不予支持。程诗锋诉请的从2016年12月27日起的银行同期利息，没有法律依据也没有当事人约定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、党文龙于判决生效后十日内给付程诗锋工程款120000元。二、驳回程诗锋的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已收取的案件受理费1350元，由党文龙负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理查明，原审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一审判决对本案所涉法律关系及责任的认定是否正确。
本案中，程诗锋基于其与党文龙签订的《二次结构工程劳务施工合同》起诉要求党文龙、旭祥公司、恒宇公司向其支付劳务费，程诗锋与党文龙之间属劳务合同关系，但该劳务合同关系是基于本案所涉建设工程衍生出来的法律关系，故一审法院将本案案由认定为建设工程合同纠纷并无不妥，程诗锋关于一审法院案由认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于程诗锋提出的旭祥公司应当承担支付劳务费连带责任的主张，本院认为，本案中党文龙与程诗锋签订的《兰州新区金融城4号楼协议》以及《工程量结算单》上均未加盖旭祥公司的公章，程诗锋亦未提出过加盖旭祥公司公章的要求，程诗锋亦陈述其签订《兰州新区金融城4号楼协议》时并不知晓旭祥公司。虽然恒宇公司与党文龙签订的《劳务分包合同》上加盖了旭祥公司的公章，但旭祥公司并未实际参与、组织案涉建设工程的管理及施工，工程款项也未经过旭祥公司的账户，旭祥公司也从未向程诗锋支付过劳务费款项。结合上述情况，党文龙与程诗锋签订合同的行为不能认定为是代表旭祥公司的职务行为，案涉《兰州新区金融城4号楼协议》的相对方应为程诗锋和党文龙，程诗锋要求旭祥公司承担连带责任的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于程诗锋提出的恒宇公司违法分包、转包，应在欠付工程款的范围内承担连带责任的上诉主张，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人起诉的，人民法院应当依法受理......发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，案涉建设工程是由中核华兴公司转包给恒宇公司的，恒宇公司并非案涉建设工程的发包人，而是承包人，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，程诗锋要求恒宇公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，程诗锋的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人程诗锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 刘宝成
代理审判员 杨 清
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 张 莹
??
??
??
??
1