浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终415号上诉人（原审被告）：蔡伟良，男，1968年7月30日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞承杨，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴市天秀建设工程有限公司，住所地：嘉兴市禾兴南路269号四楼。法定代表人：李强，执行董事长。委托诉讼代理人：费晓瑛，浙江嘉诚中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：费雅雅，浙江嘉诚中天律师事务所实习律师。原审被告：桑德建设集团有限责任公司，住所地：嘉兴市昌盛路正益大厦9楼。法定代表人：陈正财，总经理。委托诉讼代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞承杨，浙江导司律师事务所律师。上诉人蔡伟良因与被上诉人嘉兴市天秀建设工程有限公司（以下简称天秀公司）、原审被告桑德建设集团有限责任公司（以下简称桑德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2015）嘉盐民初字第2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人蔡伟良委托诉讼代理人宋强，被上诉人天秀公司委托诉讼代理人费晓瑛、费雅雅，原审被告桑德公司委托诉讼代理人宋强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡伟良上诉请求：驳回天秀公司对蔡伟良的诉讼请求；天秀公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：《桩基工程承包合同》的发包方系桑德公司，并非蔡伟良，蔡伟良无需承担相关合同债务。具体理由为：首先，《桩基工程承包合同》上，发包方载明为“正益集团有限责任公司”即桑德公司，承包方载明为天秀公司，蔡伟良仅是作为发包方的委托代理人在合同落款处的委托代理人处签字。同时，在庭审过程中，天秀公司向法庭提供的证据譬如工程联系单、工程结算单等资料上的发包方均系桑德公司，说明天秀公司及其委托代理人王立祥明确知晓合同的相对人系桑德公司，而非蔡伟良。其次，涉案合同虽没有桑德公司盖章确认，但桑德公司作为总包方允许天秀公司进场施工，其行为上已经认可了合同的效力。同时，桑德公司在一审中也向法庭明确认可了蔡伟良的代理权，表示蔡伟良只是履行签订合同职务的人，并非合同的相对方，桑德公司才是合同的发包方。蔡伟良与桑德公司的委托代理关系并未违背合同法中关于委托代理的相关法律规定。最后，蔡伟良与桑德公司之间是否存在挂靠关系或转分包关系或蔡伟良系桩基工程的实际施工人，相关的举证责任应由天秀公司承担，但天秀公司没有这方面的证据。一审法院在忽视上述事实及证据的情况下，仅以合同只有蔡伟良签字，桑德公司未盖章为由，认定合同的发包人系蔡伟良显然错误。同时，一审法院扭曲桑德公司追认代理权的意思表示，转而认定桑德公司的上述表述系对合同债务的加入，存在错误。天秀公司辩称，合同的主体是蔡伟良与天秀公司，而非桑德公司与天秀公司。蔡伟良有关施工过程中做的工程联系单等资料上载明的发包人为桑德公司，说明天秀公司认可合同相对人是桑德公司而非蔡伟良，这个说法站不住脚。蔡伟良作为个人是没有资格承包建设工程的，所以相应的资料才载明发包方是桑德公司，但不能认为桑德公司是桩基合同主体。桑德公司与蔡伟良之间没有社保关系，也没有劳动合同和工资支付的事实关系，虽然天秀公司不能提供挂靠合同等书面证据，但根据上述事实可以证明蔡伟良与桑德公司客观上是挂靠关系。从合同的履行来看，真正付款的都是蔡伟良个人，桑德公司没有付过款，所以蔡伟良的上诉理由不成立。一审认定了合同无效，所以不存在委托代理的问题。关于举证责任，蔡伟良没有任何证据证明桑德公司给其发过工资、缴纳过社保，所以应由蔡伟良来证明桑德公司与其有委托代理关系，且挂靠合同在蔡伟良与桑德公司之间，天秀公司是无法取得挂靠合同的，在法律没有明确规定举证责任承担的时候，法院应公正分配当事人的举证责任。综上，蔡伟良、桑德公司没有任何证据证实蔡伟良代表桑德公司履行职务行为。蔡伟良认为其是代理行为也没有依据，如果是代理行为也应当要支付报酬，但蔡伟良没有提供相应的证据，蔡伟良的上诉请求应予驳回。桑德公司述称，同意蔡伟良的上诉。一审法院认定桑德公司与天秀公司的合同为无效合同，桑德公司也感到很意外。桑德公司认可了蔡伟良是桑德公司的代理人，代表桑德公司与天秀公司签订了合同，天秀公司是有资质的公司，法院在没有证据证明桑德公司与蔡伟良有转包关系的情况下，认定合同无效是武断的。一审判决错误，因为蔡伟良已经提起了上诉，所以桑德公司才没有上诉。天秀公司向一审法院起诉请求：1、桑德公司、蔡伟良支付天秀公司工程款424023元，并赔偿逾期付款利息损失99085.75元（以29749.15元为基数，按银行同期贷款利率年息6%计算，自2015年3月12日起暂计算至起诉日；以365233.85元为基数，按银行同期贷款利率年息6%计算，自2011年4月8日起暂计算至起诉日，均要求计算至判决确定之日）；2、诉讼费由桑德公司、蔡伟良承担。一审法院认定相关情况，一、合同签订及履行情况：天秀公司举证《桩基工程承包合同》一份，该合同显示签订时间为2011年1月15日，合同抬头处载明发包方为“正益集团有限责任公司”（作为甲方），承包方为天秀公司（作为乙方）；合同内容载明工程名称为海利文化创意园预应力管桩桩基工程施工；乙方承包工程内容为预应力管桩桩基工程施工，本桩基工程采用静压、锤击法施工，其中PHC-A600（110）桩数316根，设计桩长45米，工程量为14220米；PHC-A600（100）桩数75根，设计桩长33米，工程量为2475米；PC-A600（100）桩数1167根，设计桩长18米（103根）、15米（810根）、25米（254根）；以上合计工程量为37049米；承包形式为清包工，施工单价为15.50元/米（含水电费、送桩费、机械进退场费、资料整理费，直至桩基分部工程完成资料验收合格）；未包含：①场地铺设费用，甲方按打桩实际要求情况铺设场地，费用另计；②场内管桩运输道路由甲方自行负责；③管桩由发包方自行采购；预定2011年1月7日开工，2011年3月20日竣工（打试桩之日起算）；合同价款为574259元；打桩施工费不含4%税金；双方约定结算方式为以设计长度结算，工程量如有变更按实调整；工程款的支付方式为乙方打桩全部完毕，桩机出场后，甲方支付合同价的50%，桩基验收合格，资料移交甲方后付至结算价的95%，5%作为质保金待主体结顶验收备案后一个月内付清；施工过程中若因施工方原因在施工中出现质量问题的（桩偏位、桩超高引起的截桩，桩超深引起的接桩等），乙方应无偿采取补救措施并承担经济损失；桩基施工竣工后，待土方开挖浇筑砼垫层后立即进行工程验收。该合同同时对其他权利义务等事项作了约定。该合同上桑德公司并未盖章，在合同上双方签字落款甲方处仅有蔡伟良签名，乙方处有天秀公司盖章，并有王立祥签名。上述合同签订后，天秀公司进行了施工，施工范围涉及主楼和裙楼，其中主楼和裙楼的预应力管桩桩基工程分别于2011年10月15日、同年11月28日经验收合格。另，海利文化创意园工程于2015年2月12日完成工程竣工验收备案，在竣工验收备案表上显示海利文化创意园工程的总承包单位为桑德公司。桑德公司原名正益集团有限责任公司，于2014年6月18日经工商登记变更为中冶正益集团有限公司。桑德公司、蔡伟良对上述《桩基工程承包合同》的真实性无异议，但桑德公司、蔡伟良认为，与天秀公司签订该合同的是桑德公司，该公司为案涉工程的发包人，系合同的相对人，蔡伟良只是履行签订合同职务的人，并不是合同相对人。同时，桑德公司、蔡伟良还陈述，蔡伟良不是桑德公司的在册职工，桑德公司系海利文化创意园工程的总承包单位，其将案涉桩基工程分包给了天秀公司，且经过了业主方的同意，对于上述合同项下的合同责任由桑德公司来承担没有异议。对此，天秀公司认为，上述《桩基工程承包合同》的合同相对人是蔡伟良，蔡伟良是借用了桑德公司的资质，故蔡伟良与桑德公司之间系挂靠关系。一审法院对上述《桩基工程承包合同》的真实性予以确认，至于该合同上的发包人主体问题，即涉及到桑德公司、蔡伟良之间的法律关系问题。一审法院认为，天秀公司主张桑德公司、蔡伟良之间系挂靠关系并无相应证据证明；根据天秀公司举证的海利文化创意园的竣工验收备案表载明，桑德公司确系海利文化创意园工程的总承包单位，但本案并无证据证明桑德公司与蔡伟良之间是否存在就海利文化创意园工程的转包关系或者就该工程项下所涉桩基工程的转分包关系，也即无法确认蔡伟良是否系海利文化创意园工程或者该工程项下所涉桩基工程的实际施工人；而桑德公司、蔡伟良辩称蔡伟良仅系履行签订合同职务的人亦无相应证据证明，且桑德公司、蔡伟良亦明确蔡伟良不是桑德公司的在册职工，因此，本案亦无法确认就海利文化创意园工程或者该工程项下所涉的桩基工程，蔡伟良与桑德公司之间是否存在内部承包合同关系。综上，由于案涉《桩基工程承包合同》上只有蔡伟良在甲方处签名，桑德公司并未盖章，故只能认定该《桩基工程承包合同》上的发包人为蔡伟良，故蔡伟良应负担起相关的合同债务。至于本案中桑德公司自认其为该合同的相对人，并对由其来承担该合同责任表示无异议的意见，一审法院只能认定为债的加入，同时鉴于天秀公司已对桑德公司、蔡伟良同时提出付款请求，故本案的相关付款责任由桑德公司、蔡伟良共同承担。二、工程价款鉴定及鉴定费情况：天秀公司原先主张案涉工程的实际总结算价款为594983元，桑德公司、蔡伟良对该结算价款有异议。经天秀公司申请，一审法院委托浙江勋达工程咨询有限公司就案涉工程价款进行鉴定（产生鉴定费为12816元，该款由天秀公司预交），鉴定单位出具工程造价咨询报告书一份，该报告书将有关情况说明如下：所有的联系单，包括静载配合费，均没有双方签字盖章确认，该部分费用放入争议部分；主楼、裙楼塔吊基础的管桩缺少具体图纸，该部分费用放入争议部分；主楼、裙楼补管桩，在施工图以及竣工图上均未体现，且补桩的原因未明确，缺少相关的联系单，该部分费用放入争议部分。因此，鉴定单位的鉴定结论为：1、海利文化创意园工程中预应力管桩合同价部分工程造价为578955元；2、海利文化创意园工程中预应力管桩争议部分工程造价为45068元；3、海利文化创意园工程中钻孔灌注桩（人工费、机械费）工程造价为251470元（该部分存在争议）。天秀公司对该鉴定报告给出的价款金额无异议，但认为应把预应力管桩争议部分的造价45068元直接放入案涉工程造价中，故天秀公司依据鉴定报告给出的造价金额相应变更了诉请的工程款金额。桑德公司、蔡伟良认为，一、天秀公司起诉的预应力管桩的工程造价，根本未涉及钻孔灌注桩的工程内容，故鉴定报告将此项一并进行鉴定是为不妥，且钻孔灌注桩的鉴定无任何依据，无合同、无联系单、无图纸；二、预应力管桩桩基工程不存在争议部分，即所谓的直接工程费+施工技术措施费，依据双方的合同约定，预应力管桩的单价为15.50元/米，该价格已经包含直接工程费和施工技术措施费；三、关于预应力补管桩，首先，对补桩的原因本身存在异议，因此未对补桩予以签证，其次，退一步讲，即使补桩费用由桑德公司、蔡伟良承担，也应按合同约定的15.50元/米来计算工程量，不存在所谓试验配合费、重装桩机费、台班费、移机费等费用。四、对预应力管桩长度，经桑德公司、蔡伟良测算，也与鉴定报告存在差异。因此，桑德公司、蔡伟良认为该份鉴定报告无法真实反映工程量，不能作为定案依据。一审法院认为，虽然上述鉴定报告中有涉及钻孔灌注桩施工内容的造价，但鉴定报告本身将其列为争议项目，且本案中天秀公司亦明确钻孔灌注桩不在合同约定施工范围之内，亦不在天秀公司的诉请范围之内，故一审法院对此不作评判和处理。关于桑德公司、蔡伟良所提的第二点异议，经一审法院审查后，本次鉴定即是以合同约定的结算方式，即按照15.50元/米乘以预应力管桩的长度进行的结算鉴定，并未额外增加其他费用项目，且对于无签证的联系单、缺少图纸的塔吊基础上的管桩、在施工图及竣工图上均未体现的主楼及裙楼上的补桩部分的相应造价，鉴定报告均已将其列为争议造价部分，因此，桑德公司、蔡伟良所提出的上述异议，并非可否定本案鉴定结论的实质性异议。因此，一审法院对于该工程造价咨询报告书中所载明的预应力管桩合同价部分工程造价为578955元的鉴定结论予以确认；对于该报告所载明的预应力管桩争议部分的造价45068元，如鉴定报告所分析之理由，一审法院对天秀公司将该部分造价并入案涉工程造价不予确认，也即一审法院最终确认案涉预应力管桩桩基工程的造价为578955元。三、工程款支付情况：桑德公司、蔡伟良举证付款凭证一组，用以证明前后一共有五笔付款，已付款金额共计369594元，即：①于2011年4月20日转账天秀公司法定代表人李强账户200000元；②于2011年5月27日通过管桩差价返还款支付天秀公司50000元，由王立祥于当日出具收条；③于2011年9月8日由蔡伟良账户转账王立祥账户10000元；④于2011年10月26日由蔡伟良账户转账王立祥账户50000元；⑤于2012年1月18日由蔡伟良账户转账王立祥账户59594元，并由王立祥出具了落款日期为2012年1月17日的承诺书。天秀公司对上述第①笔付款无异议，且天秀公司陈述该笔付款在天秀公司起诉时已自认并扣除，天秀公司对其余四笔付款均有异议，认为该四笔付款均系由王立祥个人承揽施工钻孔灌注桩部分的工程款，并非支付天秀公司施工预应力管桩工程部分的工程款。对于上述争议，经一审法院审查桑德公司、蔡伟良所提供的付款凭证原件发现，上述第③、④、⑤笔付款，王立祥均出具了相应的承诺书及收条原件，承诺书及收条上载明该三笔付款均系支付钻孔灌注桩的费用，因此，桑德公司、蔡伟良辩称该三笔付款系支付本案预应力管桩工程项下工程款的意见，依据不足，一审法院不予采纳。对于上述第②笔付款，经一审法院审查，该笔付款有王立祥出具的收条原件为证，收条上载明的内容为“今收到海利广场管桩差价返还款50000元”，桑德公司、蔡伟良陈述该笔付款系由管桩材料商直接将管桩差价款退给了王立祥，以作为桑德公司、蔡伟良所支付的工程款。一审法院认为，桑德公司、蔡伟良陈述的此事实符合合同中所约定的天秀公司系清包工的形式，故一审法院对该笔付款予以确认。因此，一审法院认定本案预应力管桩工程项下桑德公司、蔡伟良已付的工程款合计金额为250000元。一审法院认为，本案中，如上本案相关情况中第一点分析，一审法院认定该《桩基工程承包合同》上的发包人为蔡伟良，而案涉预应力管桩桩基工程系专业施工项目，该项目本身需要相应专业施工资质，且根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。故本案中，无论是作为从上家承接该施工项目再行转包出去的发包人（桑德公司亦或蔡伟良），还是作为承接该施工项目进行施工的承包人，二者的行为均违反了法律的禁止性规定，因此，案涉的《桩基工程承包合同》应当认定为无效。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时，该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。故承包人请求参照合同约定的工程款支付时间主张有关权利的，不予支持。因此，由于天秀公司施工的预应力管桩桩基工程已经验收合格，故天秀公司可享有主张工程款的权利，但天秀公司基于原合同约定的付款时间主张相关逾期付款利息损失的诉请，一审法院不予支持。如上本案相关情况中第二、三点的分析，一审法院确认案涉预应力管桩的工程造价为578955元，并认定预应力管桩工程项下桑德建设、蔡伟良已付的工程款合计金额为250000元，故本案尚余的工程款为328955元。同时，如上本案相关情况中第一点分析，本案的相关付款责任应由桑德公司、蔡伟良共同承担，故桑德公司、蔡伟良应共同支付天秀公司工程款328955元。至于本案庭审中涉及的水电费结算问题，因桑德公司、蔡伟良未提供相应证据证明具体其已垫付多少水电费用，故本案中不作处理，如确实存在由桑德公司、蔡伟良垫付的事实，则桑德公司、蔡伟良可另案主张。另，天秀公司因本次鉴定预支了鉴定费12816元，根据天秀公司原先所主张的工程结算价款金额，并结合一审法院对鉴定结论的采纳情况，一审法院酌定该鉴定费由天秀公司自负4569元，由桑德公司、蔡伟良共同负担8247元。综上，天秀公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、桑德公司、蔡伟良支付天秀公司工程款328955元，于判决生效之日起十日内清结；二、桑德公司、蔡伟良支付天秀公司鉴定费损失8247元，于判决生效之日起十日内清结；三、驳回天秀公司的其他诉讼请求。如果桑德公司、蔡伟良未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4516元、财产保全费3120元，合计7636元，由天秀公司负担2834元，桑德公司、蔡伟良共同负担4802元。各方当事人二审中均未提供新的证据。2016年8月12日，中冶正益集团有限公司变更为现名称。本院认为，本案二审争议焦点：天秀公司所签订的《桩基工程承包合同》的合同相对方是桑德公司还是蔡伟良。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天秀公司以蔡伟良挂靠在桑德公司名下承接工程并将工程分包给天秀公司为由，主张蔡伟良与桑德公司承担连带责任。但天秀公司未提供充分证据证明蔡伟良与桑德公司是挂靠关系，其对此应承担不利后果。根据查明的事实，本院认为《桩基工程承包合同》的合同主体是天秀公司与桑德公司，蔡伟良为桑德公司的委托代理人。理由如下：《桩基工程承包合同》明确载明发包方（甲方）为桑德公司而非蔡伟良，蔡伟良亦非在“甲方”而是甲方“委托代理人”处签字，可见蔡伟良系以桑德公司名义订立合同，天秀公司主张蔡伟良为发包方与合同载明内容不符。虽然蔡伟良与桑德公司均未提供证据证明蔡伟良有权代理桑德公司订立合同，但在合同订立后，桑德公司作为涉案工程总承包单位允许天秀公司进场施工，并在庭审中认可蔡伟良的代理行为，应属于桑德公司对蔡伟良代理行为的追认，相应的合同权利义务应由被代理人桑德公司承担。一审以合同上只有蔡伟良签字，桑德公司未盖章为由，认定发包人为蔡伟良，并认定桑德公司自认其为合同相对人的行为属于债务加入，系适用法律错误，本院予以纠正。各方当事人对一审认定的其余内容未提出上诉，视为服判，本院不作审查。综上，蔡伟良的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省海盐县人民法院（2015）嘉盐民初字第2292号民事判决；二、桑德建设集团有限责任公司支付嘉兴市天秀建设工程有限公司工程款328955元，于本判决生效之日起十日内清结；二、桑德建设集团有限责任公司支付嘉兴市天秀建设工程有限公司鉴定费损失8247元，于本判决生效之日起十日内清结；三、驳回嘉兴市天秀建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4516元、财产保全费3120元，合计7636元，由嘉兴市天秀建设工程有限公司负担2834元，桑德建设集团有限责任公司负担4802元；二审案件受理费6358元，由嘉兴市天秀建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘坤审 判 员  陈远代理审判员  周倩二〇一七年五月二日书 记 员  苏轶