浙江省杭州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙01民申44号再审申请人（一审原告）：徐乐喜，男，汉族，1965年5月18日出生，住湖南省新邵县。被申请人（一审被告）：浙江永辉超市有限�司。住所地：浙江省杭州市江干区景芳五区****幢。法定代表人：方文忠，该公司总经理。被申请人（一审被告）：浙江永辉超市有限公司杭州莫干山路分公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道莫干山路****号西田商业中心-AIF-001。负责人：林恩平，该分公司总经理。再审申请人徐乐喜因与被申请人浙江永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）、浙江永辉超市有限公司杭州莫干山路分公司（以下简称永辉超市莫干山路分公司）健康权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第111号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。徐乐喜申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定“徐乐喜由湿滑的地面转入乘坐电梯，其自己也不�谨慎，对导致自身摔倒受伤也有一定责任”，这缺乏证据证明。徐乐喜不是在由湿滑地面转入乘坐电梯的瞬间摔倒，而是在搭乘电梯一段时间后因电梯突然抖动，并快速运行才摔倒的。且徐乐喜脚穿防滑鞋，手扶扶手，尽到了谨慎注意义务，无任何过错。永辉超市、永辉超市莫干山路分公司作为监控视频的持有人，不能提供监控视频，应承担对自己不利的法律后果，应推定徐乐喜所主张的其乘坐电梯时，因电梯突然抖动一下，并快速运行导致摔伤的事实成立。（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。一审法院的勘验笔录，为一审法官一人勘验、签字，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，不能作为定案依据，是伪造的。（三）原判决�用法律错误。首先，永辉超市、永辉超市莫干山路分公司在经营场所设置自动扶梯，供顾客使用，属于为改善购物环境，方便顾客而向消费者提供的商品及服务的一部分，是为其商品销售目的而提供的配套服务，故顾客乘坐电梯就是接受其服务，是一种消费行为。因此，徐乐喜应为消费者，本案应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）的规定来处理。其次，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的规则，消费者权益保护法为新法、特别法，侵权责任法为旧法、普通法，本案也应适用消费者权益保护法的规定。再次，在请求权竞合的情况下，应当由当事人进行选择，现徐乐喜选择消费者权益保护法作为自己行使请求权的法律基础，要求适用该法规定的赔偿标准，是完全正当的。而永辉超市、永辉超市莫干山路分公司作为超市的经�者，未履行消费者权益保护法第七条、第十一条、第十八条、第十九条规定的经营者应尽的法定义务。案涉电梯安装不符合《自动扶梯与自动人行道的制造与安装安全规范》关于自动人行道倾斜角度的规定，属于不得继续使用的电梯；而且下雪天电梯湿滑的情况下，永辉超市、永辉超市莫干山路分公司未采取相应的防滑、警示等经营者必须履行的法定义务，故本案事故属于永辉超市、永辉超市莫干山路分公司故意或重大过失所导致的，徐乐喜没有任何过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，应由永辉超市、永辉超市莫干山路分公司承担全部赔偿责任。一审判决徐乐喜负次要责任，分担20%的责任属适用法律错误。徐乐喜要求永辉超市、永辉超市莫干山路分公司给予惩罚性赔偿，符合消费者权益保护法的相关规定，有事实和法律依据，一审判决不予支持是错误的。现徐乐喜要求永辉超市、永辉超市莫干山路分公司支付10万元惩罚性赔偿款。（四）原审认定误工期为120天，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因为伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。徐乐喜提交的医疗机构出具的休假证明建议治疗休息时间为七个月。徐乐喜因本案事故不能工作，导致原工作单位与徐乐喜解除了劳动关系，且至今未能找到工作，自事故发生至定残日前一天为11个月。而案涉鉴定意见不能直接作为定案依据，应经过双方当事人质证确认后才能作为定案依据，徐乐喜对鉴定意见中关于“三期”的认定有异议，但一审法官既没有要求鉴定人员出庭作证，也未予合理解释，而依职权采信该鉴定意见，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。（五）永辉超市、永辉超市莫干山路分公司申请伤残鉴定的程序违法。在永辉超市、永辉超市莫干山路分公司申请鉴定前，徐乐喜曾与永辉超市、永辉超市莫干山路分公司协商，由浙江法会司法鉴定所对徐乐喜进行伤残等级鉴定。在永辉超市、永辉超市莫干山路分公司没有有效证据足以反驳该鉴定意见的情况下，一审法院准许永辉超市、永辉超市莫干山路分公司重新鉴定的申请，违反法律规定。且永辉超市、永辉超市莫干山路分公司缴纳鉴定费用超过了举证通知书的规定。（六）原审立案程序违法。徐乐喜提交的起诉材料符合起诉条件，且徐乐喜提交了双方同意就徐乐喜损伤进行鉴定的司法鉴定委托书，也提交了司法鉴定意见书，但一�法院仍以“案件事实认定涉及鉴定，本院于2014年10月11日对该案进行诉前登记，编立（2014）杭余良民立预字第24号”，违反法律规定。（七）徐乐喜因案涉事故导致十级伤残，并且影响徐乐喜从事正常的仓库搬运工作，被原工作单位解除劳动关系，一直失业在家。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，徐乐喜虽然伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对伤残赔偿金作相应调整。一审判决未对徐乐喜的伤残赔偿指数予以增加不当。徐乐喜依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项的规定申请再审。本院认为：（一）一审法院根据双方当事人的陈述、案涉事故发生场地的实际情况、当日天气状况等各方面因素，作出永辉超市莫干山路分公司对�乐喜受伤负主要赔偿责任、徐乐喜对自身摔倒受伤也有一定责任的认定，符合相关事实和情理。徐乐喜在一审审理过程中，曾申请法院调取现场监控录像，但经一审法院向永辉超市莫干山路分公司及杭州西田物业经营管理有限公司调取，因监控摄录的范围不及事故发生点，故无法取得事故发生的监控录像。一审法院已将该调查取证结果告知双方当事人，徐乐喜主张永辉超市、永辉超市莫干山路分公司持有录像而拒绝提供，应承担对自己不利的法律后果，该主张不能成立。因此，徐乐喜关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的主张，本院不予采信。（二）一审法院拍摄的案涉事故发生现场的勘查照片，虽然仅有一审法官一人签名，而无其他调查人签名，形式上确有瑕疵，但经一审法院召集当事人对上述照片进行质证，各方当事人对照片真实反映了现场情况并无异�，徐乐喜也在照片上签名确认。因此，该证据形式上的瑕疵并不足以推翻原审判决认定的事实，徐乐喜称上述照片是伪造的，这一主张不能成立。（三）徐乐喜在永辉超市莫干山路分公司经营场所的设施上遭受人身损害，一审法院认为永辉超市、永辉超市莫干山路分公司作为商场经营者，未尽到安全保障义务，应当承担侵权责任，符合法律规定。徐乐喜主张永辉超市、永辉超市莫干山路分公司未履行《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条、第十九条规定的经营者应尽的法定义务，与本案适用《中华人民共和国侵权责任法》确定永辉超市、永辉超市莫干山路分公司的赔偿责任并不矛盾。而关于徐乐喜主张的案涉电梯安装问题，永辉超市、永辉超市莫干山路分公司在一审审理中已经提交了相关电梯的合格证及扶梯服务报告，故本案不能认定为永辉超市、永辉超市莫干山路分公司存在明知电梯安装不合格而继续使用的行为，徐乐喜主张永辉超市、永辉超市莫干山路分公司对其损害的发生存在故意或重大过失，不能成立。永辉超市、永辉超市莫干山路分公司的行为并不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”或“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供”的情形。一审法院经综合全案案情，确定永辉超市分公司对徐乐喜之伤负主要责任、徐乐喜自己负次要责任，适用法律并无不当，徐乐喜要求永辉超市、永辉超市莫干山路分公司给予惩罚性赔偿，依据不足，一审法院未予以支持，并无不当。（四）虽然一审立案前，徐乐喜曾自行委托浙江法会司法鉴定所对徐乐喜的伤残等级进行鉴定，浙江法会司法鉴定所出具鉴定意见评定徐乐�之伤构成十级伤残。但该次鉴定并未经永辉超市同意，且未对徐乐喜的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。因此一审审理过程中，一审法院根据永辉超市、永辉超市莫干山路分公司的申请，委托浙江汉博司法鉴定中心对徐乐喜的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，程序并无不当。（五）浙江汉博司法鉴定中心依法根据相关程序、标准和检验方法对徐乐喜进行鉴定，出具鉴定意见评定徐乐喜之伤为十级伤残，误工期限建议为120日，护理期限建议为60日，营养期限建议为60日。该鉴定意见对伤残等级的评定与浙江法会司法鉴定所的鉴定意见一致。一审中质证时，徐乐喜虽对误工期限等采用的标准提出异议，但并未申请鉴定人员出庭作证。一审根据该鉴定意见确定的误工期限计算误工费，并无不当。永辉超市、永辉超市莫干山路分公司缴纳鉴定费�的时间并不影响本案的实体审理。（六）一审立案前，徐乐喜在《同意书》上签字确认同意本案诉前登记立预字号。现其主张一审立案程序违法，本院不予采信。（七）徐乐喜并未提交充分证据证明因案涉事故造成其职业妨害严重影响其劳动就业，其要求对伤残赔偿指数予以增加的依据不足。一审法院根据伤残十级赔偿指数10%标准计算残疾赔偿金并无不当。综上，徐乐喜的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回徐乐喜的再审申请。审判长 危 薇审判员 徐毅翀审判员 陈洁雅二〇一六年五月六日书记员 刘 迎