江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民申4920号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴爱华。
委托诉讼代理人：唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：镇江市润州西京工贸有限责任公司，住所地江苏省镇江市润州区凤凰山路5号。
法定代表人：吴爱平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何明，江苏南昆仑律师事务所律师。
一审第三人：吴爱平。
委托诉讼代理人：张鸣，江苏南昆仑律师事务所律师。
一审第三人：杨兴娣。
委托诉讼代理人：张鸣，江苏南昆仑律师事务所律师。
再审申请人吴爱华因与被申请人镇江市润州西京工贸有限责任公司（以下简称西京公司）及一审第三人吴爱平、杨兴娣股东资格确认纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇商终字第00182号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
吴爱华申请再审称，（一）一、二审判决认定西京公司是吴爱平、杨兴娣出资设立缺乏证据证明，且有的证据是伪造的。1.从工商登记资料看，验资及资产评估仅有流动资产存货评估明细表，没有证据证明该存货的所有权人是吴爱平、杨兴娣。江苏恒正会计师事务所有限公司出具的情况说明，称没有关于西京公司1999年7月9日的资产评估报告及验资报告相关材料，说明西京公司的验资资料是伪造的。2.杨兴娣没有对西京公司投资的意思表示，其谈话并不否认吴爱华、吴爱民的股东资格。3.验资报告上显示吴爱平、杨兴娣是以货物出资，同时也要求将货物的所有权转移到西京公司，但是没有所有权转移的相关手续。一、二审审理时，吴爱平、杨兴娣又强调是以现金出资。其中吴爱平提供的证据就是账册，而账册是一个流水账。上面记载的镇江市三爱纸业贸易中心（以下简称三爱纸业）的银行进账单，显示三爱纸业汇款5万元到西京公司，与吴爱平没有任何关系。4.对杨兴娣提供的出资收款收据，吴爱华申请对该收据的形成时间进行鉴定，一、二审法院没有理睬。（二）一、二审判决对西京公司注册资本来源的证据视而不见，未能正确认定事实。1.吴爱华对三爱纸业的资产享有33%的权利。2.西京公司注册资本及其他资产来源于三爱纸业。3.二审以三爱纸业为集体企业为由否定吴爱华股东资格既自相矛盾，又缺乏证据证明。（三）吴爱华已经实际行使过西京公司股东权利。（四）二审法院对吴爱华调查收集证据申请未予理睬。（五）一、二审判决适用法律错误。1.公司法第四条、第十一条、第三十八条、第四十四条规定并不能导致驳回吴爱华的诉讼请求。上述条款是关于股东权利与公司章程、股东会职权与议事方式和表决程序的规定，与吴爱华诉讼请求无关。2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》并不能导致驳回吴爱华的诉讼请求。依据该解释第二十三条规定，吴爱华只要证明其中一个事实即可，一是出资或者认缴出资，二是享有股权。吴爱华已经举证证明三兄弟协议中确认投资比例，并按此股权比例连续7年享受了33%股东分红，实际履行了股东权利。3.本案应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十一条及第二十四条规定。（六）一、二审遗漏当事人吴爱民，审理程序存在问题，影响案件公正审理。综上，请求依法再审。
西京公司提交意见称，（一）西京公司出资人是吴爱平、杨兴娣，有相应的财务账册、收据、进账单等原始凭证为证，实收资本是现金到账，且已在工商部门登记，故西京公司股东为吴爱平、杨兴娣。（二）吴爱华认为其是股东，但没有提供其实际出资或者委托他人代持西京公司股份的证据。（三）吴爱华提供的协议，缺少西京公司股东杨兴娣的参与和认可，是无效的，对西京公司没有效力。
吴爱平、杨兴娣述称，同意西京公司的意见。
本院经审查认为，（一）关于杨兴娣是否为西京公司股东的问题。西京公司于1999年6月申请登记，工商登记材料上显示股东为吴爱平、杨兴娣，其中吴爱平现金出资5万元、实物出资27万元，杨兴娣实物出资28万元。杨兴娣主张其后来实际是以现金出资，并向二审法院提供了西京公司出具的收据及相应的原始记账凭证，收据上明确注明杨兴娣投资款，记账凭证上总账科目一栏明确载明系实收资本。因此，杨兴娣不仅在工商部门登记为西京公司股东，其亦实际向西京公司履行了出资义务。二审法院庭审时，吴爱华虽对杨兴娣提供的收据及记账凭证不予认可，但在杨兴娣明确表示可以进行司法鉴定的情况下，吴爱华并未申请司法鉴定。因此，一、二审判决认定杨兴娣为西京公司股东，有事实依据。吴爱华主张杨兴娣没有实际出资与事实不符。
（二）吴爱华主张其实际是通过三爱纸业向西京公司出资，但三爱纸业系集体所有制企业，一、二审审理过程中，吴爱华并没有证据能够证明三爱纸业实际系其与吴爱平、吴爱民三人设立。在本院审查期间，吴爱华提交了通话录音资料，主张其与镇江市京口区纪委通话，纪委经过调查，认定三爱纸业并非集体企业。对此，本院认为，由于不能确定与吴爱华通话的人员具体信息，而且镇江市京口区纪检部门也未出具正式文件，认定吴爱华所主张的上述事实，故吴爱华依据录音主张三爱纸业并非集体企业，依据并不充分。而且吴爱华提供的三爱纸业向西京公司投入款项的材料，大部分均发生在西京公司成立之后，不能证明西京公司成立时系三爱纸业投资设立，更不能证明西京公司成立时吴爱华个人进行了出资。虽然吴爱平与吴爱华及吴爱民三人之间数次订立协议，但该协议未征得西京公司股东之一的杨兴娣的同意，对杨兴娣不发生法律效力。吴爱华要求确认其为西京公司股东，既不符合西京公司章程约定，也不符合法律规定。
1.西京公司章程约定，通过增资或者转让股权方式取得股东资格必须经过三分之二以上表决权股东表决通过，吴爱华要求确认其为西京公司股东，未征得西京公司股东杨兴娣同意，而杨兴娣享有西京公司47%股份，故吴爱华主张确认其为西京公司股东，不符合西京公司章程约定。
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求变更公司股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”现吴爱华要求确认其为西京公司股东，未征得杨兴娣同意。西京公司现仅有两名自然人股东，杨兴娣不同意吴爱华为西京公司股东。因此，即使吴爱华与吴爱平协商认可吴爱华享有西京公司股东权利，但未获得杨兴娣同意，吴爱华要求确认其为西京公司股东，不符合上述司法解释规定。
（三）关于本案法律适用问题。吴爱华主张本案应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十三条，该条规定：“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”上述司法解释规定的是当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权的情形，本案中，西京公司成立时发起人并非吴爱华，吴爱华不存在依法履行出资义务的事实，其即使从吴爱平处继受获得相应权利，但不符合西京公司章程约定及法律规定，不属于依法继受取得股权的情形，故吴爱华主张本案应当适用上述司法解释条款规定的理由不能成立。
吴爱华在二审法院审理期间申请法院调取西京公司与三爱纸业从1999年度至2002年度所开具的所有增值税发票，拟证明西京公司与三爱纸业进货与销货存在混同现象。由于该事实是否存在，并非判断吴爱华能否成为西京公司股东的依据，二审法院未予调取并无不当。吴爱华主张一、二审法院遗漏了当事人吴爱民，但吴爱华提起本案诉讼以及在一、二审法院审理期间并未申请列吴爱民为当事人，而根据查明的事实，吴爱民并非必要共同诉讼当事人，故一、二审不存在遗漏当事人的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回吴爱华的再审申请。
审判长 刘悦梅
审判员 刘海平
审判员 王 强
二〇一七年九月十九日
书记员 徐 瑾