山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第682号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东安臣仓储设备有限公司，住所地山东省章丘市。
法定代表人康晓玲，该公司董事长。
委托代理人王树平，上海市振兴律师事务所律师。
委托代理人宁凡才，山东百脉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏通迅建设工程有限公司（原泰州市通达建筑安装工程公司），住所地江苏省泰州市。
法定代表人陆书和，该公司总经理。
委托代理人张友祥，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大城钢结构（厦门）有限公司（原名华胤（厦门）钢业有限公司），住所地福建省厦门市。
法定代表人纪乃元，该公司董事长。
委托代理人蔡祥，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人秦屹，上海市协力律师事务所律师。
上诉人山东安臣仓储设备有限公司（简称安巨公司）与上诉人江苏通迅建设工程有限公司（简称江苏通讯公司）、上诉人大城钢结构（厦门）有限公司（简称大城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省章丘市人民法院（2010）章民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案。安巨公司的委托代理人王树平、宁凡才，江苏通讯公司委托代理人张友祥，大城公司委托代理人秦屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年1月安臣公司与江苏通讯公司签订工程承揽分项合同（土建水电分项工程），由乙方（江苏通讯公司）承建甲方（安臣公司）综合楼与厂房工程，承包内容：综合楼与车间土建水电工程、守卫室、变电房、道路工程（以设计图纸为准）、围墙工程、雨污排水工程（以甲方签字的图纸为准）。承包方式：总价包干。合同价款：按施工图面积，总价700万元，其中道路工程68元／㎡实作实算、守卫室、变电房（待设计蓝图完成后按图另行计算），如甲方通知变更内容或数量时，承揽总价则按变更后之内容、数量及议定之单价计算。付款方法：施工款①合同签订（由甲方制定开工日期），乙方工程开工后的3月30号前，甲方支付乙方工程款138.7万元。②开工后二个月，乙方完成（每期工作量计划表）中之当期工作量后提出请款，甲方核算无误后支付105万元。③开工后三个月，乙方完成（每期工作量计划表）中之当期工作量后提出请款，甲方核算无误后支付159.45万元。④开工后四个月，乙方完成（每期工作量计划表）中之当期工作量后提出请款，甲方核算无误后支付51.85万元。⑤房产证取得后一个月内，甲方支付乙方工程总造价的30%即210万元。工程期限：1、总工期为开工后计120天（含钢结构工程、不包括甲乙协商确认之延展工期），预定工期为3月1日至6月30日；2、完成工期日为甲方验收完成日计；3、如3月1日不具开工条件（下雪且未解冻或施工场地未平整至设计标高），则工期相应顺延；4、根据工程实际需求，乙方（江苏通讯公司）应配合本工程可能在施工许可证未取得情况下的施工作业，同时乙方应努力争取早日取得施工许可证，如果确属当地条件限制，施工许可证不能及时办理完成，而造成的工期延误，在与相应各方沟通后，对因此而造成的工期延误甲方应予以核可。因故延期：如因工程变更设计、或因人力不可抗拒之因素（天灾、政治、恶劣气候条件等）及非乙方因素之停水、停电、停气或乙方之外的其他分包商原因造成之停工，乙方得依实际状况与甲方协商并取得甲方的书面确认、延展工期。以下情况可以顺延工期。①外界因素对施工进度造成的影响，如一周内停电停水造成停工累计超过8小时，甲方予以顺延。②由不可抗力原因，而非乙方原因造成的工期延误，需由甲方代表在2天内签证认可，工期相应顺延，逾期视作认可。③因甲方设计变更原因，乙方可顺延工期。④甲方逾期付款，乙方可顺延工期。⑤如追加工程处于关键线路并影响总工期时，则工期相应顺延。逾期罚款及提前奖励：乙方应努力确保于2006年6月30日前提供甲方使用本工程的完备条件（验收手续除外），若因乙方自身原因无法如期完工时，每逾一日，甲方得按工程总价之千分之一作为其工程罚款。即日，原告安臣公司与被告江苏通讯公司、大城公司签订协议书：1、甲（安臣公司）乙（江苏通讯公司）双方就本工程签订《土建工程承揽合同》，合同金额700万元，丙方（大城公司）承诺对乙方的履约行为承担连带责任，包括但不限于工程质量、交期等，2、甲方依本合同付款给乙方时需经丙方书面确认，否则，甲方不得付款给乙方。2007年1月29日，两被告联名向原告发出承诺函，联名承诺：2007年3月31日完成所有合约规定之工程量，并且完全具备竣工验收条件。并且接受贵公司所提出的工程逾期赔偿条件，即：如2007年3月31日仍没有完成本工程合约规定之工程量，则自2006年12月25日起至2007年3月31日止每月赔偿业主50万元。
另查明：上述工程2006年4月开工，竣工日期为2007年5月1日，施工期间，原告自认58天的正常顺延期；本案所涉综合楼及车间土建、水电和道路工程等，是由原告安臣公司承包给被告江苏通讯公司的。上述事实，由原告提交的（2012）济民五终字第505号民事判决书所证实。泰州市通达建筑安装工程公司于2009年8月20日更名为江苏通讯建设工程有限公司；华胤（厦门）钢业有限公司于2012年1月6日更名为大城钢结构（厦门）有限公司。
还查明：2006年10月25日，反诉原告江苏通讯公司出具追加协议，追加内容：土建水电工程1、临时用电电缆2006.3.10确认价格38000元；2、图纸会审增加项目2006.5.19确认价格32605元；3、实心围墙2006.6.21确认价格230元／米，按价差和实际长度结算追加金额；4、空心围墙2006.6.21确认价格300元／米，按价差和实际长度结算追加金额；5、厂房吊车梁预埋件工程2006.6.21确认价格10000元；6、门卫配电房工程2006.6.30确认价格220000元，不考虑一间4×8.5米，此间按实结算；7、综合楼弱电工程2006.7.3确认价格10000元；8、厂房保温系统2006.7.12确认价格207728元；9、喷塑线设备基础工程2006.8.11确认工程59000元；10、厂房墙面门窗减少工程2006.8.21确认价格-203290元。2006年11月5日反诉被告安臣公司签字确认。后反诉被告又确认空心围墙、实心围墙追加金额为63075元。上述追加协议追加金额为437118元。2006年11月7日，大城公司给安臣公司发函关于追加施工电缆沟工程价款问题，反诉被告安臣公司确认同意追加施工并电缆沟70元／米；2006年11月9日，大城公司给安臣公司发函关于厂房预留机械设备固定孔位每孔价款192.35元，数量按图估算92个，完工后按实结算，即日安臣公司收到联络函；2006年11月12日，大城公司给安臣公司发函关于追加施工预留机械设备孔位价款16265.6元，即日安臣公司收到联络函；2006年11月24日，大城公司发函给安臣公司关于追加施工厂牌报价18000元，即日安臣公司确认价格15000元；2006年11月27日，大城公司发函给安臣公司关于外墙涂料变更追加金额5元／㎡，综合楼979.1㎡，厂房5285.7㎡，厂房窗户减少增加涂料面积1244.94㎡，门卫、配电房472.3㎡，计金额39910.2元，2006年12月2日，安臣公司签字认可单价；2006年12月9日，安臣公司对增加的挖土方、240砖墙、墙体抹灰工程价款1272元签字确认；2006年12月3日，大城公司发函给安臣公司关于厂房落水管连接变更工程价款增加4400元，即日安臣公司签字确认；2006年11月27日，大城公司发函给安臣公司关于厂房、综合楼给水外围管网工程价款，2006年12月5日安臣公司确认人工费、试验费计1万元；2006年12月9日，大城公司发函给安臣公司关于厂房手动卷帘门及增加电动卷帘门价款66204元，即日安臣公司签字确认；2006年12月13日，大城公司返还给安臣公司关于厂房设备基础价款5151.2元，即日安臣公司签字确认；2006年12月26日，大城公司发函给安臣公司关于综合楼一层贴地砖人工费、辅料27元／㎡，数量按实结算，即日安臣公司签字确认该价格；2007年1月2日，大城公司发函给安臣公司关于从配电房接入厂房和综合楼电缆埋设追加报价16133.8元，即日安臣公司确认价款为6666元。
本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告江苏通讯公司承担逾期竣工违约金3421173元、赔偿损失1612900元；并要求被告大城公司对上述款项承担连带责任。
原审法院认为，原告安巨公司与被告江苏通讯公司签订的工程承揽分项合同、原告与两被告签订的协议书以及两被告给原告的承诺函，均系原、被告真实意思表示，合法有效。因两被告未按期竣工，故原告要求两被告承担违约责任，符合法律规定，应当支持。承诺函系原告与两被告对竣工日期以及违约责任的补充约定，故应当按照承诺函的约定由两被告承担违约责任，自2006年12月25日起至2007年3月31日止，按每月50万元赔偿原告，即两被告应当向原告支付违约金【50万元×3个月＋（50万元÷30天×7天）】1616666.67元，原告主张被告江苏通讯公司应承担逾期竣工违约金3421173元、赔偿损失1612900元，被告大城公司应对上述款项承担连带责任，不予采信，具体数额以法院确定数额为准。反诉原告江苏通讯公司施工的上述工程，尚未进行竣工结算，也没有在法院规定的期限内申请对上述建设工程造价进行鉴定，故反诉原告要求反诉被告安臣公司支付工程款2855347元，并承担逾期付款的利息285500元，证据不充分，不予支持，可待证据充分后另行起诉。原告安臣公司主张被告江苏通讯公司施工的上述工程有质量问题，并主张支付了整改费用，还主张涉及设计变更减少了工程量，要求该被告承担整改费用并减少工程价款，但没有提出具体的诉讼请求，故本案不予涉及，可另行主张权利。被告江苏通讯公司主张原告场地不符合施工条件、设计变更等因素，导致延期，但两被告为原告出具承诺函的时间为2007年1月29日，此时开工已近10个月，出具承诺函时已经考虑了各种因素，延长了工期，故被告该主张，不予采信；被告江苏通讯公司还主张违约金过高，但根据原被告所签订工程承揽分项合同违约金的约定，以及考虑原告因逾期竣工导致其逾期开工经营所受的损失，承诺函的违约赔偿数额约定不存在过高的情形，故被告该主张，不予采信；被告大城公司主张已经超出了保证期间，不应当承担责任，但承诺函约定的被告大城公司的责任与保证责任无关，故被告大城公司该主张，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、被告江苏通讯建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东安臣仓储设备有限公司支付违约金1616666.67元。二、被告大城钢结构（厦门）有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告山东安臣仓储设备有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告江苏通讯建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费47039元由原告山东安臣仓储设备有限公司负担27689元，被告江苏通讯建设工程有限公司、大城钢结构（厦门）有限公司负担19350元；反诉费15400元。由反诉原告江苏通讯建设工程有限公司负担。
上诉人安臣公司不服原审判决上诉称，安臣公司与被上诉人江苏通讯公司双方签订合同约定，每逾期一日交工，按总工程价款的1‰向安臣公司交纳罚款，但原审判决对安臣公司的该项诉讼请求未予支持有误。因江苏通讯公司的原因导致迟延交工，江苏通讯公司除了应当承担50万元／每月赔偿金外，还应向安臣公司支付违约金。请求二审法院撤销原判，依法改判。
江苏通讯公司答辩称：1、安臣公司要求支付违约金无事实及法律依据。江苏通迅公司已经按照合同履行完毕并将工程交付安臣公司使用近五年之久，安臣公司至今尚欠江苏通迅公司工程尾款达300多万元，原审判决对该案处理不适当，事实不清，适用法律错误，程序违法。2、根据法律规定，违约金是补偿性的，应当以实际损失为基础，原审判决没有查明安臣公司实际发生的损失，仅凭双方签订的承诺函作为裁判依据欠当。请求二审法院撤销原判发回重审或依法改判。
大城公司答辩称，1、涉案工程逾期竣工并非完全由江苏通迅公司造成，安臣公司就土建项目存在大量设计变更、工程量增加、工程款未依约支付、图纸未按时交付、直接发包工程等事实，原审判决对此未予查清，直接按照承诺函的内容来计算逾期违约金是没有事实依据的。2、即使江苏通迅公司施工工程存在延误等违约情形，大城公司也不应承担责任。因为大城公司的保证期限已过，且安臣公司与江苏通迅公司擅自变更保证内容，未经大城公司书面同意，故安臣公司无权向大城公司主张任何担保责任。安臣公司至今拖欠江苏通迅公司巨额工程款，安臣公司应对江苏通迅公司承担逾期付款的违约责任，如果江苏通迅公司就其工期延误应向安臣公司承担工期逾期的违约金，应当从安臣公司拖欠江苏通迅公司的工程款中直接扣除。3、安臣公司主张工期逾期违约金，对于大城公司来说已经过了诉讼时效，安臣公司应自2009年4月1日前向大城公司主张权利，其于2010年3月15日向大城公司主张权利，已超过两年的诉讼时效。4、假设安臣公司的违约金主张成立，则违约金主张过高，应予调整，应按银行的同期贷款利率计取。综上，应驳回安臣公司的诉讼请求。
上诉人江苏通讯公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。其一，按照合同约定安臣公司应当在2006年5月之前支付首期工程款138.7万元，但安臣公司首次支付工程款的时间是2006年6月，金额为105万元。至今安臣公司尚拖欠工程款2491351元。工期延期责任全部是因安臣公司设计变更、工程量增加、逾期支付工程款等原因导致的，原审判决未查明事实就认定江苏通讯公司工程逾期而承担违约责任有误。其二，对于江苏通讯公司与安臣公司双方协议追加金额437118元的问题，原审判决未予理涉欠当。其三，根据安臣公司提交的2006年12月27日的《对外联络函》，安臣公司已经于2006年12月底使用涉案工程，江苏通讯公司和大城公司向安臣公司提交的《工程初验报告》都证明江苏通讯公司已经完成合同约定的全部工程量。二、原审判决适用法律错误。根据法律规定，应按合同约定结算工程款，原审判决没有查清双方工程结算数额，对江苏通讯公司之主张未予支持，适用法律错误。且违约金应当以实际发生的损失为基准，原审判决在没有查清实际损失，也没有查清工程逾期的实际情况和原因的情况下仅凭一张承诺函就认定江苏通讯公司的违约责任，亦系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回安臣公司的诉讼请求。
安臣公司答辩称，原审认定事实基本正确，承诺函是江苏通讯公司和大城公司共同向安臣公司承诺的，具备法律效力，另外，对于江苏通迅公司的请求，其未在法院指定的期限内申请鉴定，故不予认定是正确的。
大城公司述称，对江苏通迅公司的上诉意见无异议。
上诉人大城公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实有误，适用法律错误。涉案工程造价在江苏通讯公司与安臣公司签订的《土建工程分项合同》中已明确约定，原审法院应当直接审查确定。原审判决以工程造价未申请司法鉴定为由未予认定是错误的。已生效的（2012）济民五终字505号民事判决表明，大城公司施工的钢结构工程不存在工期延误的事实，大城公司不承担任何法律责任。工期的延误是由于安臣公司拖欠钢结构及土建工程款以及另行发包工程而导致的，且2007年5月1日通过的是工程整体综合验收，应当扣除江苏通讯公司承包项目的验收工期，原审判决直接根据承诺函计算违约金是错误的。大城公司的保证期限已过时效，不应再承担担保责任。由于安臣公司至今仍拖欠江苏通讯公司巨额工程款，故安臣公司应对江苏通讯公司承担违约责任。而江苏通讯公司因施工延误而应向安臣公司承担的违约金应当先从安臣公司应付的工程款中直接扣除，不足部分由大城公司承担补充责任。此外，安臣公司的主张已过两年的诉讼时效。综上，请求二审法院撤销原判，驳回安臣公司的诉讼请求。
安臣公司答辩称，原审认定事实是正确的，至于江苏通迅公司的违约金是否应从工程款中扣除与本案无关，关于诉讼时效问题，在（2009）章民初字第945号案件中，安臣公司已经向法院提出对违约的处理，故不存在超过诉讼时效的情形。
江苏通讯公司述称，对大城公司的上诉意见无异议。违约赔偿金是以补偿性为原则，以实际损失的发生为基础，即便双方达成了违约条款的一致性，是对将来如果发生损失的预防和补偿，而不是通过该违约条款来达到某一方的利益。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人安臣公司、江苏通讯公司、大城公司均未提供有效证据证实其主张。案经调解未果。
本院认为，上诉人安臣公司与上诉人江苏通迅公司签订的工程承揽分项合同，以及2007年1月29日江苏通迅公司与上诉人大城公司向安臣公司出具的承诺函，系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，基于此，原审判决认为该合同及承诺函有效，并无不当，本院予以确认。本案争议焦点为，上诉人安臣公司所主张的逾期竣工违约金、上诉人江苏通迅公司所主张的工程款以及上诉人大城公司是否应承担责任问题。关于安臣公司逾期违约金的主张，江苏通迅公司与大城公司，不予认可，辩称系因工程施工过程中，存在设计变更、工程量增加、逾期付款等原因，导致工程延期竣工。安臣公司对于工程施工过程中存在工程量变更的情况无异议，但只认可58天的正常顺延期，未提供顺延的58天工期与工程量变更的对应关系，而对于其它延误的工期，未提供系因江苏通迅公司的原因所致，并结合双方关于“因工程设计变更逾期付款等原因造成停工，可顺延工期”的约定，安臣公司主张的江苏通迅公司支付逾期竣工违约金，证据不足，本院不予支持。关于江苏通迅公司主张的工程款问题，双方签订的工程承揽分项合同约定，工程有内容及数量的变更，承揽总价按变更后的内容、数量及议定之单价计算。鉴于双方该合同约定之内容、数量，在施工过程中存在变更的事实，对此双方不能达成一致意见；对于双方签订的追加协议，施工过程中内容及数量亦发生了变更，双方对工程量存在争议，且该协议中部分内容与双方签订的工程承揽分项合同之内容相关联，双方对工程价款亦不能达成一致意见，故此，在涉案工程量及工程价款不能达成一致情况下，经原审法院经释明后，江苏通迅公司不申请工程造价鉴定，基于此，原审判决对工程承揽分项合同及追加协议的工程价款未予处理，告知江苏通迅公司另案主张权利，并无不当，江苏通讯公司主张原审判决未予理涉其与安臣公司协议追加的工程价款问题，并主张原审判决认定事实不清，适用法律错误，证据不足，本院不予支持。2007年1月29日江苏通迅公司与上诉人大城公司向安臣公司出具承诺函，承诺涉案工程于2007年3月31日完工，否则自2006年12月25日起至2007年3月31日止每月赔偿业主50万元。该承诺是江苏通迅公司与大城公司，在安臣公司基于工期一再拖延，并多次向江苏通迅公司发函催告的情况下作出的。江苏通迅公司与大城公司未能在其承诺的期限内完工，其亦未提供证据证实系安臣公司的原因所致，故江苏通迅公司与大城公司应按其承诺承担赔偿责任，原审法院据此并根据安臣公司的诉求，判决江苏通迅公司支付违约金1616666.67元，大城公司对此承担连带责任，并无不当。就该承诺的内容来看，并未对赔偿期限予以确定，故大城公司主张已过诉讼时效，不应承担责任，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费171917元，由上诉人山东安臣仓储设备有限公司负担47039元；上诉人江苏通迅建设工程有限公司负担62439元；上诉人大城钢结构（厦门）有限公司负担62439元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
审 判 员 吴荣瑞
代理审判员 胡晓云
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 胡晓炘