四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终1132号
上诉人（原审被告）：吴发奎，男，汉族，生于1963年4月
5日，住四川省大竹县。
上诉人（原审被告）：吴一禅，女，汉族，生于1977年4月29日，住四川省大竹县。
上诉人（原审被告）：胡一国，男，汉族，生于1972年4月4日，住四川省大竹县。
上诉人（原审被告）：李家兵，男，汉族，生于1970年2月2日，住四川省大竹县。
上诉人（原审被告）：李忠全，男，汉族，生于1977年8月24日，住四川省大竹县。
上诉人（原审被告）：吴祥志，男，汉族，生于1957年5月21日，住四川省大竹县。
上列上诉人的委托诉讼代理人：莫乾发，大竹县观音法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：罗烈英，女，汉族，生于1967年12月7日，住四川省大竹县。
委托诉讼代理人：王兴玲，大竹县观音法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邱隆望，男，汉族，生于1964年9月10日，住四川省大竹县。
被上诉人（原审被告）：吴显友，男，汉族，生于1961年12月10日，住四川省大竹县。
上列二被上诉人的委托诉讼代理人：田文茂，大竹县星源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省绘盛建设工程有限公司。
法定代表人：朱军，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘勇，男，汉族，生于1979年10月25日，住四川省大竹县。
上诉人吴发奎、吴一禅、胡一国、李家兵、李忠全、吴祥志因与被上诉人罗烈英，被上诉人邱隆望、吴显友，被上诉人四川省绘盛建设工程有限公司（以下简称绘盛工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2017）川1724民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴发奎、吴一禅、胡一国、李家兵、李忠全、吴祥志的委托诉讼代理人莫乾发，被上诉人罗烈英及其委托诉讼代理人王兴玲，被上诉人邱隆望、吴显友及其委托诉讼代理人田文茂、被上诉人绘盛工程公司特别授权委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴发奎、吴一禅、胡一国、李家兵、李忠全、吴祥志上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实和理由：1、原审认定事实错误，定性不准。原审认定“七被告将房屋承建工程承包给了被告邱隆望、吴显友，并签订了房屋建筑施工合同”实属错误，邱隆望、吴显友根本没有建筑资质，上诉人的代表李家兵是与绘盛工程公司签订的建设工程施工合同，罗烈英受伤属工伤，本案案由应为工伤保险待遇纠纷；2、一审判由上诉人承担30%的责任不当，罗烈英在操作过程中存在重大过错，自己应承担主要责任；3、一审适用法律错误，本案应适用《工伤保险条例》及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，而不应适用侵权责任法的相关规定。
罗烈英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人在观音双挂钩工程中修建六加一房屋，将工程承包给邱隆望和吴显友，罗烈英也系二人雇请，工资也是他二人在发放；2、绘盛工程公司与七个房主没有签订任何合同，也没有与邱隆望、吴显友签订任何合同。绘盛工程公司是观音镇安全办公室为了买保险而找来盖保险合同章的，公司不是实际的承建者也不是用工者，伤者不是公司员工，同时邱隆望、吴显友与绘盛工程公司也不属于挂靠关系；3、上诉人系七个自然人、个人，承包者邱隆望、吴显友也系个人，且本案是一个雇佣法律关系，故一审法院以提供劳务者致害责任纠纷为案由符合法律规定；4、房屋修建的材料由上诉人提供，农门架由二承包人搭建，是农门架存在安全隐患，导致罗烈英受伤，罗烈英不存在任何过错，故不应承担任何责任。
邱隆望、吴显友辩称，1、大竹县观音镇政府要求乡下修房屋必须买保险，当地安全办公室要求作为房屋承包人的邱隆望、吴显友挂靠个公司买保险，户主并没有与绘盛工程公司签订施工合同，实际施工人仍然是我们二人；2、一审责任划分合理。
绘盛工程公司辩称，1、伤者不是我们公司职工，我们没有聘请她参与任何工程建设；2、我们本身根本没有这个工程项目，联建房工地的所有人我们都不认识，只是因为政府需要一个有资质的公司给联建房修建工程的工人买保险，只是以我们的名义去为工人买保险，没有提供人员、挂牌等，不存在挂靠性质；3、一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确。
罗烈英向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告误工费8720元、护理费2640元、住院伙食补助费920元、交通费500元、残疾赔偿金122964元、精神损害赔偿金30000元、鉴定费700元，共计166444元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、被告吴发奎、吴一禅、李家兵、胡一国、吴祥志、李忠全、邱隆望在大竹县观音镇双挂钩修建六加一联建房（约定每家人两套住房和一间门市，被告胡一国与吴祥志系亲属关系，两家人占一份份额即两套住房和一间门市），七被告将该房屋承建工程承包给了被告吴显友、邱隆望，并签订了《房屋建筑施工合同》。2015年3月17日被告绘盛工程公司（即原四川省金满昌建设工程有限公司）在中华联合财产保险股份有限公司四川分公司为该联建工程购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型（2014版），保险费金额为4750元。
2、原告于2015年10月20日在大竹县观音镇双挂钩七被告修建六加一联建房处务工，在上班时因农门架上的领子断裂摔倒受伤，后送往观音卫生院抢救，因伤情严重2015年10月20日转入达州骨科医院住院治疗3天，入院诊断为：胸12椎体压缩性骨折、骶尾骨粉碎性骨折、左侧肩胛骨线行骨折、左足第二拓骨头骨折、左侧肘关节脱位，出院医嘱：转入上级医院治疗，住院医疗费35801.68元。2015年10月23日转入达州市中心医院住院治疗，入院诊断为：电解质絮乱、胸12骨折内固定术后、左足骨折内固定术后、骶尾骨粉碎性骨折、左肘关节脱位、肩胛骨线骨折、闭合性腹部脏器损伤，2015年11月12日出院医嘱：1、院外对症治疗，保持钉道清洁；2、建议休息1月，不适门诊随访复查，术后1月、2月、3月、6月、9月、12月复查DR片，据随访情况，指导功能锻炼及进一步治疗，骨折愈合好后二期取出内固定。如有不适，及时就诊；3、专科医生指导下进行适当活动，逐渐功能锻炼，暂不负重剧烈活动；4、我科脊椎组随访；5、术后3周调整外支架，3月后取出外支架，共住院20天，住院治疗费42895.08元。原告罗烈英又于2015年11月13日至2015年12月2日、2016年1月9日至2016年1月11日在大竹县观音中心卫生院两次住院治疗，住院治疗费分别为3504.28元、924.64元。原告于2016年1月12日第二次在达州市中心医院住院治疗，入院诊断为：左肘关节脱位术后；出院医嘱：1、院外对症等治疗，褒词伤口清洁；2、建议休息1月，专科医院指导下进行适当活动，逐渐加强功能锻炼，暂不负重剧烈活动；3、门诊随访复查，共住院5天，住院治疗费5096.74元。2016年11月1日原告在大竹县中医院取出内固定，出院医嘱为：1、加强腰背肌功能锻炼；2、修养一月，戴腰围下地活动；3、关于左肘关节僵硬功能障碍就，建议到上级医院进行进一步治疗；4、不适门诊随访，共住院26天，住院医疗费12667.83元。原告在受伤治疗期间的门诊费、西药费、检查费等2340.12元，交通费2360元，上述款项已由被告邱隆望、吴显友支付，另原告罗烈英在被告吴显友、邱隆望处领、借生活费、车费4500元。
3、2016年12月31日，原告经达州竹民司法鉴定所鉴定评定为五级伤残。该鉴定用去鉴定费700元。
一审法院认为，根据本案案情，被告吴发奎、吴一禅、李家兵、胡一国、李忠全、邱隆望、吴祥志七户人在大竹县观音镇双挂钩修建六加一联建房，七被告将该房屋的承建工程承包给了被告吴显友和邱隆望，双方形成了承揽关系，因吴显友和邱隆望没有建筑资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，七被告对承揽人的选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况七被告承担30%的责任较为恰当（胡一国与吴祥志系亲属关系，两家人占一份份额，故各应承担2.5%的责任、吴发奎、吴一禅、李家兵、李忠全、邱隆望各承担5%的责任）。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案原告罗烈英在给邱隆望、吴显友提供劳务中受伤，罗烈英不注意安全义务，自己有一定的过错，应承担10%的责任；邱隆望、吴显友未提供安全生产条件，未尽到安全注意义务，应承担60%的责任,因吴发奎等七被告明知邱隆望、吴显友没有建筑资质而将建设工程发包给二人，有明显的过错，对邱隆望、吴显友应承担60%的赔偿责任（邱隆望、吴显友各承担30%的责任），应承担连带赔偿责任。被告四川省绘盛建设工程有限公司虽然以自己的名义给该工程购买了保险，但未实际承建该工程，因此，对原告的损害后果，不承担赔偿责任。邱隆望、吴显友在原告受伤后为原告垫支的医疗费、交通费、护理费及原告在二被告处借支款应从二被告赔偿款中抵扣。
原告主张的合理损失，法院认定如下：1、住院医疗费为
100890.25元，门诊费、西药费、检查费等2340.12元，共计103230.37元；2、因本案原告系农村居民，按照农村人口计算残疾赔偿金标准，为（10247元×20年×60%）122964元；3、精神抚慰金30000元（6级×5000元）；4、误工费，2015年10月20日至2015年10月24日在达州骨科医院住院治疗3天；2015年10月23日至2015年11月12日在达州市中心医院住院治疗20天；2015年11月13日至2015年12月2日和2016年1月9日至2016年1月11日在大竹县观音中心卫生院住院治疗为20天、3天；2016年1月12日至2016年1月17日第二次在达州市中心医院住院5天，出院医嘱有建议休息1月；2016年11月1日至2016年11月24日在大竹县中医院住院治疗26天，出院医嘱有修养一月，戴腰围下地活动。以上共计天数3天+20天+20天+3天+5天+30天+26天+30天=137天，应按60元每天计算，误工费确认为8220元，而原告主张误工费8720元过高，过高部分不予支持，误工费为8220元；5、护理费，原告共住院74天，每天按照60天进行计算，应为4440元，在庭审中被告吴显友、邱隆望表示在原告受伤住院期间都是二被告的家人在进行护理，而原告只认可二被告家人护理41天，另外33天由原告亲属自行护理，故可认定二被告以支付护理费2460元；6、住院期间伙食补助费920元(3天+20天+26天×20元/天)；7、交通费原告主张500元，但是只提供了200元的交通费票据，被告邱隆望、吴显友在庭审中出示了垫支交通费的证据，垫支费用为2360元，故交通费认定为2360元+200元=2560元；8、鉴定费700元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告罗烈英提供劳务受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计273034.37元，由原告罗烈英自付10%即27303.44元；由被告吴发奎、吴一禅、李家兵、胡一国、李忠全、邱隆望、吴祥志共同赔偿30%即
81910.31元（吴发奎、吴一禅、李家兵、李忠全、邱隆望各承担赔偿总额的5%；胡一国、吴祥志各承担赔偿总额的2.5%）；由被告吴显友、邱隆望共同赔偿60%即163820.62元（吴显友、邱隆望各30%），抵扣二人垫付的医疗费、交通费、护理费、借支款共112550.37元，还应支付51270.25元；被告吴发奎、吴一禅、李家兵、胡一国、李忠全、邱隆望、吴祥志对被告吴显友、邱隆望应赔偿金额承担连带赔偿责任；二、上列款项限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告罗烈英负担180元，被告吴发奎、吴一禅、李家兵、胡一国、李忠全、邱隆望、吴祥志、吴显友各负担202.5元。
二审中上诉人提交了两份证据，1、以发包人为大竹县观音镇双挂钩项目李家兵、吴一禅等联建房与承包人为四川省金满昌建设工程有限公司于2015年3月14日签订的“建设工程施工合同”；2、四川省金满昌建设工程有限公司的法定代表人朱军的授权委托书。两份证据证明上诉人的联建房是承包给四川省金满昌建设工程有限公司即四川省绘盛建设工程有限公司修建，而该公司又授权给吴显友修建，罗烈英受伤应属工伤，以此证明上诉人的上诉理由成立，法院应予支持。
罗烈英质证认为，首先两份证据都是复印件，形式要件不符合证据要求，且证据1不真实，内容与一审提供的合同相矛盾，一审提供的合同是2015年3月11日签订的，上诉人他们根本未与绘盛工程公司签合同；证据2，委托书的时间在合同之前，不符合常理，合同上代理人的签名和公司法定代表人的签名也都不是真实的，请求法院不予采信。
吴显友、邱隆望质证认为，两份证据的真实性无异议，但客观事实是联建房是直接承包给我二人修建的，是政府为了保障施工人员的利益，要求修房人必须给施工现场的工人买保险，又不让个人买，必须以公司名义，所以才弄的这个绘盛工程公司的前身金满昌公司来整的个合同，这个合同是为了买保险而签订的，本身是虚假的，吴显友连委托书的原件都没有，直接给了保险公司的，就是为了买保险，买保险的钱是我们和联建房户都出了的，所以他们提供的证据不应采信。
绘盛工程公司质证认为，这个合同上的签字是一个人签的，也不是我们朱总签的名，这个合同不是真实的，且我们也并未给上诉人修建联建房。我们在更换公司名称后销毁了印章的，我们正在查销毁印章的时间。
合议庭对该两份证据分析认为，一审中吴显友、邱隆望提供了于2015年3月11日与上诉人中的吴发奎、吴一禅、李家兵、邱隆望签订的《房屋建筑施工合同》，该合同的首部和尾部甲方（即发包方）、乙方（承包方）均有当事人签名捺印，合同内容约定详尽，双方的权利、义务约定明确，而2015年3月14日签订的这份《建设工程施工合同》，封面注明系示范文本，首页发包人为大竹县观音镇双挂钩项目李家兵、吴一禅等联建房，无上诉人中的一人签名捺印，承包人为四川省金满昌建设工程有限公司，未加盖公章，且均系打印件，尾部作为发包人的委托代理人李家兵的签名不真实，而承包人的法定代表人朱军的签名其绘盛工程公司又予以否认，且尾部无合同签订时间，从内容看根本无签订合同双方当事人权利、义务的任何约定，不符合合同成立的基本要件，授权委托书也无吴显友的亲自签名捺印，故上诉人提交的两份证据本院不予采信。
其他各方当事人在二审中未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴发奎、吴一禅、李家兵、胡一国、李忠全、吴祥志和被上诉人邱隆望共七户人在大竹县观音镇双挂钩修建六加一联建房，将该房屋的承建工程承包给了被上诉人吴显友和邱隆望，双方形成了承揽法律关系，因吴显友和邱隆望没有建筑资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，上诉人应对承揽人存在的选任过失承担相应的赔偿责任。被上诉人罗烈英受吴显友和邱隆望的雇请，到上诉人的联建房工地进行施工作业，而其在施工过程中自身不注意安全，造成受伤，自己应承担一定的责任。吴显友和邱隆望作为七户联建房屋的承包人对自己所雇请的现场施工人员罗烈英在施工过程中所受到损害后果依法应当承担主要赔偿责任。故一审法院对本案各方应承担的责任比例的划分恰当。上诉人在二审中所提交的两份证据不具有真实性、客观性和合法性，不能证明上诉人将联建房的修建承包给了被上诉人绘盛工程公司，亦无证据佐证伤者罗烈英系绘盛工程公司的职工，在为绘盛工程公司的工作中受伤的事实，故其上诉认为罗烈英的受伤属工伤，应适用《工伤保险条例》的相关法律进行处理，一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴发奎、吴一禅、李家兵、胡一国、李忠全、吴祥志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800.00元，由上诉人吴发奎、吴一禅、李家兵、胡一国、李忠全、吴祥志负担。
本判决为终生判决。
审判长 牟春艳
审判员 钟 伟
审判员 古 霞
二〇一七年八月三十一日
书记员 王继泽