广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第918号
上诉人（原审被告）：欧奇凤，女，1972年3月26日出生，汉族。
委托代理人：李柏智，广东韶信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫卫华，女，1973年9月17日出生，汉族。
委托代理人：麦继章，广东怿胜律师事务所律师。
原审第三人：韶关市皇朝家私有限公司。
法定代表人：钟振辉，总经理。
委托代理人：赖燕青，广东天行健律师事务所律师。
上诉人欧奇凤因与被上诉人莫卫华、原审第三人韶关市皇朝家私有限公司（以下简称“皇朝公司”）侵权责任纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2011年3月9日，皇朝公司（甲方）与欧奇凤（乙方）签订了《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》，该协议书约定：甲方将位于广东省韶关市南郊三公里“皇朝家私”一、二、三楼（金沙广场2层）第210#物业（以下简称“210#物业”）出租给乙方作为商业经营。210#物业建筑面积约为528.57平方米，乙方承租该物业用于经营家具项目，租赁期限为2年，即从2011年3月15日至2013年3月15日，第1年租金23元／㎡，第2年租金23元／㎡。210#物业的租金标准每月12157元（不含税）。租金按月交纳。签订合同时，乙方须另行向甲方一次性交纳相当于三个月的租金，其中两个月的租金作为合同履约保证金，即24314元，另一个月的租金作为首月租金，即12157元……”协议签订后，由莫卫华出资对210#物业进行了装修，同时由莫卫华支付了合同履约保证金、首月租金。根据深圳市七彩人生家具有限公司出具的《特许经营授权书》显示，2011年4月1日起，欧奇凤与深圳市七彩人生家具有限公司签订《特许经营授权书》，取得该公司“卡乐屋”、“七彩空间”系列家具在韶关市的特许经营权。另据东莞市华伟家具有限公司出具的《授权书》显示，2011年5月1日起，欧奇凤获东莞市华伟家具有限公司授权，成为该公司“新古传说•金典”系列家具在韶关市皇朝家私广场二楼（即210#物业）的特约经销商。之后，210#物业开始营业，由于欧奇凤与莫卫华是多年好友，且莫卫华系公职人员，故210#物业的日常经营管理由欧奇凤出面负责，莫卫华只负责210#物业的财会事宜，欧奇凤与莫卫华每月均在210#物业支取工资，但莫卫华每月比常驻现场的欧奇凤少300元，全部工资（含另外聘请的销售人员）及其他开支均由莫卫华账户支出，但莫卫华与欧奇凤没有签订任何合伙或雇佣协议。上述合作经营协议书到期后，欧奇凤与皇朝公司续签了协议，经营期限从2013年4月1日至2014年3月31日止。210#物业从开业至2013年10月份两年多时间经营运作一切正常，210#物业的营业款由皇朝公司代收，经欧奇凤与皇朝公司对数无误后，皇朝公司再将每月代收的营业款按时打入莫卫华账户内。2013年11月份，欧奇凤与莫卫华因故产生纠纷，欧奇凤将皇朝公司代收的210#物业2013年11月份营业款（扣除当月租金、电费等费用）41469.60元转入自己个人账户。2014年1月1日，欧奇凤再将210#物业2013年12月份的营业款96051.09元转入自己个人账户，两个月共转走210#物业的营业款合计137520.69元。
另查明：从莫卫华提交的支付工资表显示，案外人李会香曾于2011年4月20日至7月10日支取工资合计4750元。2014年3月5日，欧奇凤的代理律师向李会香进行调查并制作笔录，在笔录中李会香主要陈述了以下情节：1、李会香曾于2011年4月20日起至2011年7月10日期间与莫卫华及欧奇凤合伙经营210#物业，入伙前李会香已清楚莫卫华与欧奇凤所占股份比例，因欧奇凤可以拿到“华伟”、“七彩人生”的品牌代理权，加上欧奇凤的行业经验及销售渠道，莫卫华想投资，所以欧奇凤以干股占50%股份，莫卫华以前期出资占50%股份。2、李会香原是皇朝公司销售人员，莫卫华与欧奇凤看中李会香的销售经验和销售渠道，便于2011年3月份邀请李会香加入合伙，当时没有订立书面合伙协议，只是口头约定李会香以5万元出资并以李会香的销售渠道作为干股一起参与合伙经营，除了赚钱分红，李会香与莫卫华及欧奇凤约定平时均从莫卫华管理的公帐中领取工资作为日常生活需要。3、因莫卫华系公务员，合伙期间的分工为日常经营事务由李会香与欧奇凤负责，财务由莫卫华负责，入伙时欧奇凤与莫卫华均想让点股份给李会香，但莫卫华控制财务并一直不肯公开财务状况，因此李会香所占股份的比例一直不清楚，后来李会香要求订立书面合伙协议，但莫卫华与欧奇凤一直不肯，所以李会香宁愿吃亏拿回5万元现金退出合伙。4、李会香入伙出资的5万元欧奇凤与莫卫华要求李会香转入莫卫华名下的中国银行卡，李会香退出合伙，拿回出资款也是如此操作。
2014年2月19日，莫卫华向原审法院提起诉讼称：莫卫华与欧奇凤是多年好友。2011年3月，莫卫华在韶关市南郊皇朝家私卖场（金沙广场2层）承包场地经营品牌家具，因莫卫华有工作单位没有时间经营管理，为此，聘请欧奇凤帮忙经营该家私卖场。2011年3月9日，莫卫华以欧奇凤名义与皇朝公司签订了《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》，双方约定经营期限从2011年3月15日至2013年3月15日。2013年1月30日，莫卫华继续以欧奇凤名义续签了协议，经营期限从2013年4月1日至2014年3月31日。该承包经营卖场全部是莫卫华个人出资经营，所有资金（包括承租该物业的押金、租金、装修费用、缴纳给厂家的货款）都是由莫卫华个人账户支付运作，皇朝公司每月代收的营业款都能按时打入莫卫华的账户内。欧奇凤只是莫卫华雇请的帮手，负责管理210#物业的营业（包括与厂家的签约、交涉等事务），每月莫卫华都会按时向欧奇凤发放工资。从开业至2013年10月份两年多时间，一切运作正常，每月的营业款都能按时打入莫卫华开设的账户内。但从2013年11月起，欧奇凤在莫卫华不知情的情况下，私自将皇朝公司代收的2013年11月份营业款（扣除当月租金、电费等费用）41469.60元转入欧奇凤的私人账户；2014年1月1日，欧奇凤再次将2013年12月份的营业款96051.09元转入欧奇凤的私人账户，两个月共转走210#物业的营业款137520.69元。莫卫华发现后立即向皇朝公司提出异议，但皇朝公司答复：因为签约代表是欧奇凤，是欧奇凤通知皇朝公司将营业款打入另一个账户，皇朝公司只能照办。此后，莫卫华多次要求欧奇凤归还营业款，但欧奇凤一直不予理会，欧奇凤根本就想把210#物业的经营权、货物及营业款据为己有。为维护莫卫华的合法权益，现向法院起诉，请求法院判令：1、欧奇凤向莫卫华归还营业款137520.69元。2、欧奇凤将210#物业的合作经营权转归莫卫华经营。3、案件诉讼费由欧奇凤负担。2014年2月25日，莫卫华向原审法院申请追加皇朝公司作为第三人参与诉讼。2014年2月27日，原审法院通知皇朝公司作为当事人参加诉讼。2014年4月10日，莫卫华向原审法院申请撤销第二项诉讼请求。
原审期间，由于欧奇凤与皇朝公司签订的《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》已于2014年3月31日到期，皇朝公司与欧奇凤经协商于2014年4月5日签订《终止合同协议》称：由于欧奇凤表示不再续租，基于此，经欧奇凤同意，皇朝公司决定将210#物业经营期间发生的收支情况作一确认（详见明细表），210#物业的结余金额为148480.36元和合同保证金45456元暂由皇朝公司保管，待判决生效后退还（不计息），皇朝公司与欧奇凤签订的租赁协议于2014年3月31日终止，皇朝公司与欧奇凤不存在任何纠纷，今后210#物业的经营与欧奇凤无关。2014年4月5日，欧奇凤与莫卫华对210#物业的剩余货物进行了清点，并制作《移交证明》，该证明主要内容为：经盘点，欧奇凤与莫卫华一致同意210#物业内剩余货品和仓库内剩余货物（合计155000元）交由叶超（莫卫华丈夫）接管，其中包括在经营期间内的所有顾客订货交由叶超负责送货安装。欧奇凤、莫卫华、叶超以及证明人陈慧敏均在该证明中签名确认。
原审第一次庭审时，欧奇凤主动提及李会香曾入伙及退伙之情节，欧奇凤并要求原审法院对李会香进行调查。莫卫华对欧奇凤该说法当庭回复称，李会香汇款5万元至莫卫华账户是因为莫卫华资金周转不来而向李会香借款，李会香是经欧奇凤介绍才认识，欧奇凤说要聘请李会香。莫卫华还称，向李会香借款时没有出具书面借条，但该借款已归还。2014年3月18日，原审法院对李会香进行询问并制作笔录，李会香在该笔录中的陈述与欧奇凤代理律师提交的李会香《调查笔录》的内容基本一致，李会香并在原审法院询问笔录中明确表示，其在欧奇凤代理律师提交的《调查笔录》中的签名是真实的。
2014年4月9日，原审法院对欧奇凤进行调查并制作《问话笔录》，在该笔录中欧奇凤主要陈述了以下情节：1、欧奇凤与莫卫华以前是邻居，自小相识，是朋友、小学同学，一起长大。2、华伟家具、七彩人生家具专卖代理权是和莫卫华一起去厂家签订合同取得，只有欧奇凤有经验，知道做哪个品牌赚钱，厂家也对代理人有一定的专业要求，代理权合同签订后先交定金，之后拿来顶货款，这些钱都是莫卫华出资。3、欧奇凤与莫卫华都在210#物业领取工资，莫卫华每月比欧奇凤少300元，其他利润都是平分。4、欧奇凤与莫卫华合伙经营210#物业，但双方没有签订书面合伙协议，只是口头协议，内容为莫卫华出资，欧奇凤管理，赚了钱一人一半，平时账都由莫卫华管理，卖的货款入皇朝公司账户，由欧奇凤与皇朝公司对数，之后再转入莫卫华账户，但莫卫华没有做账本，分红形式为赚回成本后进行分红。5、欧奇凤对莫卫华投入的资金的数额不清楚，但大概知道莫卫华所投入包括210#物业押金、装修及货款等，欧奇凤一直要求与莫卫华对数，但莫卫华均借故推脱，后来发展到莫卫华说欧奇凤没资格看经营数据，欧奇凤只是帮莫卫华打工，所以欧奇凤就扣住210#物业2013年11月、12月的营业款137520.69元，目的是逼莫卫华拿数本出来对账。6、双方合伙期间没有结过账，没有分过红利，欧奇凤也没有投入资金，但欧奇凤估计合伙经营这几年最少有80万元的盈利。
2014年6月25日，原审法院第二次庭审时，莫卫华对原审法院向李会香制作的笔录的质证意见是：不是事实，没有相应的证据证实。莫卫华并坚称只是向李会香借款而非邀请李会香入股合伙，所借款项已还清，并向李会香支付了利息。此次庭审中莫卫华对原审法院向欧奇凤制作的笔录的质证意见是：与欧奇凤答辩状有出入，大部分一致，合伙这部分不存在。
原审法院认为：皇朝公司位于广东省韶关市南郊三公里“皇朝家私”一、二、三楼（金沙广场2层）第210#物业（家俱卖场）的经营权，虽然从欧奇凤与皇朝公司签订的《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》中确认为欧奇凤名下经营，但从210#物业的实际出资情况看，该家俱卖场的全部经营资金均是莫卫华投入，包括承租该物业的押金、租金、装修费用、支付给厂家的货款等所有资金都是由莫卫华支付进行运作，欧奇凤并没投入资金，该事实在庭审中欧奇凤都予以承认，该院予以确认。《合作经营协议书》虽然是以欧奇凤名义签订，但在经营过程中，欧奇凤只是受雇于莫卫华，按莫卫华指示进行经营管理，由莫卫华向其发放工资，由此可以判断莫卫华是210#物业的隐性投资者，根据谁投资谁受益的原则，210#物业所有投入的财产，包括经营收入均属于莫卫华，莫卫华才是210#物业的实际经营者。现欧奇凤将皇朝公司代收210#物业2013年11月、12月的营业款共计137520.69元转入个人账户后，占为己有，拒不返还给莫卫华，其行为严重侵占了莫卫华的财产权益，根据《中华人民共和国民通则》第一百一十七条第一款“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”的规定，莫卫华要求欧奇凤归还210#物业（家俱卖场）的营业款137520.69元的诉讼请求合法有据，该院予以支持。对欧奇凤在答辩中提出双方是合伙关系，欧奇凤以两个品牌家具在广东省韶关市的特许经营权及其销售管理经验作为合伙投入，欧奇凤有权支配营业款的主张。该院认为，取得上述两个品牌家具特许经营权是莫卫华、欧奇凤在租赁210#物业（家俱卖场）后一起去厂家商谈的，也不需要支付资金及其他技术职称，只须一定规模的经营场所和预付足额的货款即可，而该案中场地装修是莫卫华出资装修，预付货款又是莫卫华支付，虽然两个品牌家具在广东省韶关市的特许经营权是登记在欧奇凤名下，但该特许经营权是在成立210#物业后才取得，无法证明是欧奇凤持有的无形资产，更不能证明是欧奇凤作为合伙的投入。由于双方并没有签订书面的合伙协议，且210#物业（家俱卖场）从开业至今没有设财务、会计，也没有设立帐本，2年多来一直没有结过帐及分红，每月的营业款都按时打入莫卫华开设的账户内，欧奇凤只是每月向莫卫华领取工资，且经营两年多来欧奇凤从没提出异议，对经营资金核算从不参与，也没监督过资金流向，这非常不符合常理。因此，无法体现出双方之间的合伙性质，欧奇凤也没有提供其他证据证明双方是合伙关系，对欧奇凤辩称双方之间是合伙关系的主张，该院不予采信。关于莫卫华要求欧奇凤将210#物业（家俱卖场）的合作经营权转归莫卫华经营的问题，欧奇凤与皇朝公司签订的《关于韶关市皇朝家私有限公司（金沙广场2层）第210#物业的合作经营协议书》到期后，经欧奇凤与莫卫华协商，对210#物业（家俱卖场）的剩余货物进行了清点，并作了移交，皇朝公司与欧奇凤终止了合同。莫卫华已向该院申请撤回了要求欧奇凤将皇朝公司（金沙广场2层）210#物业的合作经营权转归莫卫华经营的请求，该院对210#物业（家俱卖场）的经营权问题不再进行处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年7月14日作出（2014）韶武法民一初字第326号民事判决：欧奇凤应于判决发生法律效力之日起十日内返还营业款137520.69元给莫卫华。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050.41元，由欧奇凤负担。
欧奇凤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院直接适用侵权责任纠纷处理本案是错误的。莫卫华原审诉讼请求为：l、欧奇凤归还莫卫华营业款137520.69元，能支持莫卫华主张的前提是该营业款属其所有，而该营业款被欧奇凤占有，在双方没有书面协议的情况下，欧奇凤以210#物业承租人的身份及品牌家俱的特许经营权人主张双方为合伙关系，该营业款属合伙财产。而莫卫华凭银行流水单据主张210#物业系个人独资，该营业款属其个人财产。因此，本案首先要解决的是该营业款的所有权问题，本案应定性为合伙纠纷，原审法院应向莫卫华释明变更诉讼请求或另行起诉，否则应驳回其诉讼请求，而不应径行以侵权责任纠纷处理本案。
二、原审法院认定事实不清，双方应为合伙关系。原审法院仅凭出资事实认定210#物业为莫卫华个人独资经营是错误的。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十六条：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资……”因此，个人合伙除了货币出资外，还可以其他财产权利出资。结合210#物业设立及经营过程分析，原审法院认定事实不清，认定不当，具体理由如下：（1）从双方身份及行业经验分析。莫卫华系公务员，其不能从事商业活动，莫卫华本身也不具备任何家俱稍售行业经验，而欧奇凤从事家具行业多年，富有经验及人脉资源，因此双方通过取长补短，合伙经营的可能性较大。（2）从承租的场地取得及签订的承租协议内容分析。210#物业不是皇朝公司公开招租所得，而是欧奇凤通过其内部信息渠道认租所得，而皇朝公司亦是在认可欧奇凤的销售经验及渠道的情况下方与欧奇凤签订《合作经营协议书》，双方纠纷发生前，皇朝公司并不认识莫卫华，亦未与莫卫华发生任何经营往来。（3）从两个品牌特许经营权的取得分析。品牌的甄选及定位关系到家俱店的经营效益，是经营中最关健一环，其中“七彩人生”是儿童国标，必须严格审核经营者、卖场的资质及经验，并不是原审法院主观认为不具备技术含量，只需要资金及经营场所便可。欧奇凤作为两个品牌的特许经营权人，其拥有无形资产，也是其入伙资产之一，欧奇凤具备合伙经营的法定条件。（4）从生活经验及常理分析，如果莫卫华假借欧奇凤的名义经营，作为一个成年人，其应意识到如没有书面协议，其面临的财产风险，但莫卫华由始自终不能提供其假借欧奇凤经营的书面协议，这是有违常理的。原审法院反其道而行，仅凭其资金凭证就直接推定莫卫华是实际经营者是有违常理的。（5）从营业款控制分析，欧奇凤不否认前期的资金投入是莫卫华所出，但后期产生的利润是大家合伙经营所得。由于双方存在合伙分工，由欧奇凤对家具店进行日常管理，莫卫华管钱，所以每月的营业款才会由欧奇凤指定打入莫卫华私人帐户，并不是皇朝公司不经指定直接打入莫卫华帐户，故此，欧奇凤方有权要求皇朝公司将2013年11月、12月营业款打入其私人帐户。对此，原审法院认定事实错误。（6）从工资发放及人身关系分析。原审法院查明欧奇凤受雇于莫卫华，每月由莫卫华发放工资完全与事实不符。从每月工资表可以看出，作为合伙人的莫卫华及欧奇凤按约定每月领取生活费，且费用从合伙帐户支出。如莫卫华是雇主，其无需每月领取生活费并予以列明，如工资系莫卫华个人财产发放，其何必要多此一举呢？这分明证实莫卫华与欧奇凤系合伙关系，莫卫华的私人帐户系作为合伙帐户使用。另外，原合伙人李会香已向法庭作证，莫卫华与欧奇凤是合伙关系，且股份各占50%，但原审法院对上述事实视而不见，在判决书只字不提，在毫无事实依据的前提下，强行认定欧奇凤受雇于莫卫华，每月由莫卫华发放工资是错误的。（7）从正常经营活动中，风险收益并存、趋利避害角度分析。如原审法院认定莫卫华假借欧奇凤名义开办210#物业的观点成立，则意味欧奇凤既要对外承担经营上的巨大凤险，却每月只领取与雇工叶惠萍、陈惠敏一样的一、两仟元工资，且还没有她俩人的提成待遇，这完全有违常理，令人难以置信的。（8）210#物业从开业至今没有设财务、会计，也没有设立帐本，2年多来一直没有结过帐及分红的事实并不能否定欧奇凤与莫卫华合伙经营的事实。欧奇凤与莫卫华系多年好朋友，双方是有互信的基础的，凭着双方的口头协议，没有设立财务、会计及设立帐本也在常理之内，而莫卫华把持财政，不守承诺（当时口头约定，赚回本钱就分红），2年多来一直推诿不予分红正是双方矛盾逐渐激化，并由此对薄公堂的导火索。原审法院由此否定双方是合伙关系是不成立的。
三、作为210#物业负责人及合伙人之一，欧奇凤有权保管合伙财产，欧奇凤的行为不构成侵权。依前所述，欧奇凤与莫卫华之间是合伙关系，营业款137520.69元系合伙财产之一，并不是莫卫华个人财产，欧奇凤作为210#物业负责人及合伙人之一，有权予以保管，其行为具有合法性。在未经双方对210#物业进行合伙清算前，莫卫华保管着过百万元利润、欧奇凤只保管137520.69元的营业款、皇朝公司代管商铺的结余148480.36元及合同保证金45456元、双方清点的货物（价值155000元）均属合伙财产，个人均无权单独予以处分。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误、处理不当，欧奇凤请求二审法院撤销原审判决，改判驳回莫卫华原一审的诉讼请求。
莫卫华答辩称：一、从查明事实看，欧奇凤是非法占有，这就是侵权行为，没有任何证据证明是合伙纠纷，原审法院定案由正确。二、从查明事实看，欧奇凤与莫卫华之间不存在合伙事实，欧奇凤提出根据相关法律规定，合伙人可以劳务出资，但该法律还规定劳务出资的评估办法由全体合伙人协商并记载于合伙协议中，现在没有证据证明存在劳务出资，就算是劳务出资，从日常生活来看，欧奇凤作为210#物业店长也不可能达到50%的股份，莫卫华作为公务员，对此十分了解，不可能给欧奇凤50%的股份。三、欧奇凤上诉称其取得两个家具品牌的代理权是其投资，从查明事实分析，签了租约后莫卫华与欧奇凤一起到厂家签订的经营权，所以说不是欧奇凤个人的经营权，而且该经营权的取得也不需要专门的资质，任何人都可以取得，根据相关法律规定，该形式出资须评估并在合伙协议中载明。四、从经营情况看，210#物业自开业至2013年10月一直由莫卫华收款与对外付款，经营方式应是莫卫华个人经营而非合伙，按照常理看，都不存在合伙关系。五、从工资发放和人身关系看，也无法说明欧奇凤与莫卫华存在合伙关系，只能看出欧奇凤受雇于莫卫华。所以，210#物业属于莫卫华个人，而不是与欧奇凤合伙经营。据此，莫卫华请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
皇朝公司答辩称：李会香在皇朝公司工作过半年，皇朝公司不清楚莫卫华与欧奇凤的事情，皇朝公司尊重法庭的意见。
二审期间，欧奇凤提交了三份证据，第一份是韶关市大世界家具广场于2014年10月1日出具的《证明》，内容为：“欧奇凤从1998年至2003年在我韶关市大世界家具广场做销售员。”第二份证据是韶关市武江区美居冠华家私城于2014年10月7日出具的《证明》，内容为：“欧奇凤从2003年至2005年在武江区美居冠华家私城做销售员。”第三份证据是香江家居博览中心于2014年10月8日出具的《证明》，内容为：“欧奇凤从2005年至2010年在我香江家居博览中心从事销售经理。”莫卫华对上述三份证据的质证意见是：“此证据不能证实合伙关系，即使欧奇凤有再久的工作时间，也不能证明已以劳务出资，并不是合伙的必然证明。”皇朝公司对上述三份证据没有发表质证意见。
本院认为，莫卫华作为原审原告，其在本案中的诉讼方向及诉讼主张均是要求法院处理涉及侵权方面的问题，在原审被告欧奇凤没有提起反诉，且莫卫华坚持循侵权路径救济自身权益的情形下，根据民事诉讼当事人意思自治原则，本院即使认为莫卫华主张的法律关系的性质与本案事实不一致，但也尊重当事人的选择，仍将本案案由定为侵权责任纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、莫卫华与欧奇凤之间存在何种法律关系。二、涉案营业款137520.69元是否属于莫卫华个人财产。
一、关于莫卫华与欧奇凤之间存在何种法律关系的问题，虽然莫卫华在本案中一直坚称其与欧奇凤是雇主与雇员的关系，欧奇凤是其聘请的看店员工，但从本案查明事实分析，莫卫华与欧奇凤之间应属于个人合伙关系，理由如下：1、无论莫卫华还是欧奇凤，双方均认可彼此之间曾经是相当要好的朋友，是从小玩到大的“发小”，因此，莫卫华与欧奇凤之间存在个人合伙的一个非常重要的前提条件之一“信任”，而这种彼此之间的“信任”不是建立在经济基础之上，对双方而言弥足珍贵，且也是双方合伙做生意的必备前提条件之一。2、尽管210#物业在整个经营期间的所有费用支出（包括欧奇凤的工资）均由莫卫华账户支出，但这并不成为210#物业是莫卫华个人所有的法律依据，因为根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定可以看出，个人合伙的合伙人可以实物或技术性劳务作为出资，而非必须以货币出资。而本案中，莫卫华是国家公职人员，现有证据显示其从未从事与家具有关的经营活动，但有证据显示欧奇凤已从事家具销售行业多年，因此欧奇凤才有可能了解家具市场的行情、具体家具品牌的市场口碑以及与家具生产厂家的联系方式，而选择经营哪个家具品牌（通俗说就是210#物业卖什么牌子的家具）直接影响着经营的成败及莫卫华自己的切身经济利益，所以本案中欧奇凤完全有实力以自身的技术性劳务作为合伙出资，这一点从两家家具公司与欧奇凤签订特许经营协议可以印证，何况签订特许经营协议也不像原审法院所认定的：“……也不需要支付资金及其他技术职称，只须一定规模的经营场所和预付足额的货款即可……”那么简单。3、个人合伙的最主要的外在表现形式是“共同劳动、共享收益、共担风险”，本案中，与皇朝公司签订租赁协议的人是欧奇凤，210#物业在皇朝公司备案登记的经营者是欧奇凤，而且210#物业的日常经营运作从现有证据反映是由欧奇凤全权负责，这中间包括欧奇凤可以自行决定所经营的品牌家具的每月供货数量、货物进出及与供货商对账及签单等，这些均由欧奇凤一个人签名即可，没有证据显示欧奇凤做上述行为之前需要得到莫卫华的同意或指示，且莫卫华对此也一直没有提出异议，连210#物业的全部营业收入都要在欧奇凤与皇朝公司核对无误后才由皇朝公司转划入莫卫华的账户，双方均按莫卫华出资兼管账、欧奇凤负责经营管理的模式运作了几年而相安无事，欧奇凤参与了210#物业经营的整个过程，只不过因莫卫华一直不将经营状况公布才导致欧奇凤扣住涉案营业款，从而引发本案。4、最后，与莫卫华、欧奇凤均无并无利害关系的案外人李会香的证言也间接证明了莫卫华与欧奇凤之间存在合伙关系，由于莫卫华未提交任何证据否定李会香的证言，并综合上述几点，本院认为莫卫华与欧奇凤之间并不存在雇佣关系，双方之间应构成个人合伙关系。原审法院对该问题定性不当，本院予以纠正。
二、关于涉案营业款137520.69元是否属于莫卫华个人财产的问题，由于涉案营业款系由210#物业经营所产生，而210#物业是由欧奇凤与莫卫华合伙经营，故本院认为，虽然210#物业所有的营业款项均划入莫卫华的账户内，但该款并不完全属于莫卫华的个人财产，欧奇凤对该款也拥有一定的权益。既然欧奇凤与莫卫华之间存在合伙关系，涉案营业款也并不完全属于莫卫华个人所有，故莫卫华以自己系210#物业的业主，欧奇凤系其雇员，欧奇凤非法占有210#物业的营业款为由，要求法院判令欧奇凤向其返还涉案营业款的诉讼请求依法无据，本院不予支持。但因本案系由原审原告莫卫华提起诉讼而引发，且莫卫华系循侵权方向提起诉讼，在原审被告欧奇凤没有提起反诉的情形下，本院只能针对莫卫华的诉讼请求进行审理，对莫卫华诉讼请求之外的其他问题，本院在本案中不能一并审查处理，这些问题应由当事人另循途径解决。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理欠妥，本院予以纠正。欧奇凤的上诉请求理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第326号民事判决；
二、驳回莫卫华的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计6100.82元，均由莫卫华负担。二审案件受理费3050.41元，该款已由欧奇凤向本院预交，本院全额退还给欧奇凤。莫卫华应向本院缴纳二审案件受理费3050.41元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 何伟军
代理审判员 邓荣斌
代理审判员 曾 维
二〇一四年十二月七日
书 记 员 封慧敏
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