辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民终411号上诉人（原审原告）王黎，男，1971年3月18日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托代理人黄家仁，系营口市泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）营口华兴电力建设有限公司，住所地营口市站前区东风路6号。法定代表人马树仁，系公司经理。委托代理人杨璐，女，1978年9月17日出生，住营口市站前区。委托代理人刘冬冬，女，1985年1月28日出生，住营口市西市区。上诉人王黎与被上诉人营口华兴电力建设有限公司劳动争议纠纷一案，辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出了（2016）辽0804民初17号民事判决。上诉人王黎不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王黎及其委托代理人黄家仁、被上诉人营口华兴电力建设有限公司的委托代理人杨璐、刘冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告于1989年参加工作，在营口电业局下属企业工作。之后由于企业改制变为现被告营口华兴电力建设有限公司，原告一直待岗，享受待岗工资。2007年12月25日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同书，但原告依然是待岗状态，直至2015年2月，原告重新上岗正式工作，工种为线路安装工，主要从事电力工程建设工作，并实行日工资标准，为90元/天，没有工程时在家休息，每月保底工资1200元。2008年至2014年期间原告一直处于待岗状态。另查，原告2015年2月至5月出勤情况为21天、13天、24天、27天，共计休息了34天。2015年1月1日、2015年春节3天、清明节1天、2015年5月1日原告均放假休息，不存在加班工作事实。再查，原告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年11月2日作出营开劳人仲字（2015）第488号仲裁裁决书，裁定驳回王黎全部仲裁请求。原审法院认为，用人单位和劳动者均应当按照法律规定行使权利履行义务。劳动法规定劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。原告于2008年至2014年期间处于待岗状态，未实际履行劳动合同，未到岗付出劳动，不符合享受带薪年休假的法定条件，故对原告要求被告支付2008年至2014年期间带薪年休假工资的诉求，本院不予支付。关于原告所称扣发其法定节假日6天工资600元的诉讼请求，因原告在此期间并未上班，亦未提供扣发工资的证据，故其该项诉请本院不予支持。关于原告提出周六、周日加班费1400元的诉讼请求，因被告单位实行日工资标准，原告在四个月的时间内休息了34天，符合法律规定，应当属于轮休或串休的作息特点，故原告的诉讼请求本院亦不予支持。综上，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决并无不当。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十五条、第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告王黎的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。判后，上诉人王黎不服该判决，上诉称，一、一审法院对上诉人是否存在欠周六、日加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其已为上诉人按轮休、串休的证据，仅凭上诉人，已得到了充分的休息时间来断定，其不是加班，而是轮休、串休，与上诉人所述的意思不符，另在其仲裁、一审法庭庭审中，被上诉人也已经承认上诉人有加班事实，可是从2014年12月至今，被上诉人也没有为上诉人安排轮休、串休，其证据在单位考勤表及工资表中很容易看出，根据工资支付条例第17条规定：用人单位应书面记录支付劳动者工资的应发项目，及数额、实发数额、支付日期、支付周期。依法扣除项目及数额，领资姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录，不得少于二年。用人单位不得伪造、编造、隐匿、销毁。工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条，《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录，考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应承担不利后果。本案中，上诉人在被上诉人处工作时，存有加班事实不容否认，根据前述等法律法规之规定，被上诉人应当就其是否已经足额发放加班费及轮休、串休的事实进行举证。被上诉人不能仅凭，应视为轮休、串休就完事的一句话就完事了。据此，被上诉人不能向法院提供充分有效的证据，证明其主张的，应当依法承担不利的后果。一审法院不能仅依据被上诉人所辨之词，而不查清事实，忽略有效证据，并罔顾法律规定，枉法裁决驳回上诉人的诉求。若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一些能够随意、编辑伪造的“所谓证据”言辞，就能够洗脱，自己欠加班费的违法行为，那么，用人单位就会更加肆无忌惮地违法，既可以不依法支付加班费，也无需向法院提交依法应有其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也毫无现实意义，这也违背了《劳动法》《劳动合同法》等法律法规的立法本意。综上，请求中级法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付加班费、轮休、串休的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。二、一审法院对上诉人关于国家法定假日扣薪及带薪年假应得薪酬，没发放的诉求的判决给予驳回的认定是错误的，证据不适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。理由如下：上诉人在一审的诉求是被上诉人克扣了国家规定假日的工资，而不是一审法院认为的假日加班，工资事宜，此判决认定纯属曲解诉求本意，上诉人不知一审法院何意？事实是这样的，按照《劳动法》第51条规定，法定节假日，用人单位应依法支付工资，可是被上诉人把上诉人应得的法定假日工资，没有给上诉人支付，被上诉人在一审时辩称被上诉人单位执行的是日工时制，上一天班给一天钱，所以上诉人没有法定假日薪金。上诉人认为国家法律已有明确规定应有薪酬，能就其公司规定，不给就不给了，退一步说，就算公司有其规定，其公司的规定是否合法、合规，再说，被上诉人所说的日工时制与给不给法定假日工资能是一回事么？在中国用工制度上，只有标准工时制，综合不定时工时制，及计件工时制，后两者工时制不是用人单位想定就定的，得经劳动部门审批后方可实施，如没经审批的视为违法制定，不可以约束职工，况且被上诉人与上诉人所签订的劳动合同中已明确的写有是标准工时制，工资表上也能体现被上诉人没有给上诉人发放法定假日工资。综上所述应当撤销一审判决，依法支持上诉人的合理上诉请求。就上诉人请求的带薪年假工资的请求，一审法院认定不符合享受带薪休假的法定条件是错误的，一审法院不能仅凭上诉人没到岗工作即休假条例第二条之连续工作1年以上的，享受带薪年休假。应从事实情况来分析判断问题；其一企业职工带薪年休假实施办法【2】第四条，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律，行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。其二，一审法院认定的上诉人于2008年至2014年期间属于待岗状态，未实际履行劳动合同，未到岗付出劳动，这一事实，上诉人认为，2008年至2014年期间处于待岗状态，未到岗付出劳动，是无异议的，可是未实际履行劳动合同存在异议，不能实际履行劳动合同非上诉人之过错，事实是被上诉人在没有任何通知、公告、告知、协商的情况下，上诉人也没有什么过错，过失、违纪、企业也没有发生什么重大变故，被上诉人单方面给上诉人强行待岗停止工作，放假。被上诉人的这种行为已严重违反了国家的法律法规及劳动合同，已侵害了上诉人的合法权益，及带来的经济损失，被上诉人不已自己的违法行径，进行检讨、自责，还强说是上诉人没履行劳动合同的义务，真是粉墨倒置，令人愤慨。如果真是上诉人有过错、违纪、旷工等情形，被上诉人岂能容忍上诉人还保留劳动关系，给付所谓的生活费及交保险，按其企业的规章制度，早已给上诉人，解除劳动关系除名了，为什么还恢复上诉人工作。显然易见此过错非上诉人所造成的，那么就应被上诉人承担其后果及责任，还有在被上诉人企业职工养老储蓄台帐中可以看到证明其上诉人的工龄及每月缴扣钱数，以上足以证明上诉人理应享有休假权益，而非是断续工作。被上诉人在一审庭审中（判决书二页后四行）辩称已和上诉人签订无固定期限的劳动合同，且给予待岗、放假、待遇并非为其缴纳社保。即使已放假，就不应工作，怎么谈得上没连续工作；被上诉人应提供证据，证明上诉人已享受其待遇，已给付带薪年休假工资的证据。那么为什么没提供给上诉人待岗的证据证明，一审法院仅凭被上诉人的随意编辑的言辞，所谓的证据就判定上诉人不享受带薪休假的权益，驳回上诉人的请求是错误的，应予撤销。综上，一、请求撤销(2016)辽0804民初17号的判决。二、依法判决被上诉人支付带薪年假工资及法定假日带薪工资，及补偿金合计19500元。三、依法判决被上诉人没足额支付公休日加班工资及补偿金合计4750元。四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人营口华兴电力建设有限公司答辩称，关于带薪休假，我们是按日计算工资，按工程周期算，不出工的情况给上诉人开1200元保底工资，出工每天就90元，而且上诉人不可能每天都出工，会出现轮休的情况。关于法定假日，法定假日的时候，上诉人并没有出工。本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实一致。本院认为，关于上诉人主张带薪休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，而上诉人在2008年至2014年期间处于待岗状态，并未到单位付出劳动，且上诉人并未提供充分的证据证明其符合享受带薪年休假的法定条件，故对于上诉人的该项请求，本院不予支持。关于上诉人主张法定假日带薪工资的问题，因上诉人在仲裁及一审期间主张的法定假日是6天，并在一审审理时自认在这6天内没有上班，且上诉人亦未提供充分的证据证明其在法定节假日期间上班，故对于上诉人的该项请求，本院不予支持。关于上诉人主张加班工资的问题。根据《最高人民法院（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，上诉人并未提供充分的证据证明其存在加班的事实，亦未提供证据证明用人单位掌握加班事实且拒不提供，故对于上诉人的该项请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王黎负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 毅审 判 员  宋福田代理审判员  张文生二〇一六年四月二十二日书 记 员  马 欣