安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终248号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆某某，男，回族，1974年8月10日出生于安徽省颍上县，小学文化，经商，住颍上县。因涉嫌犯串通投标罪于2015年3月31日被颍上县公安局决定取保候审，2016年4月19日经颍上县人民法院决定逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。
辩护人李恒，安徽风采律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1972年3月9日出生于安徽省颍上县，初中文化，经商，住颍上县。因涉嫌犯串通投标罪于2014年12月13日被颍上县公安局决定取保候审，2016年4月19日经颍上县人民法院决定逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人孙兵，安徽慎诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，汉族，1982年10月8日出生于安徽省利辛县，大专文化，经商，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯串通投标罪于2014年12月10日被颍上县公安局刑事拘留，2015年1月5日被该局取保候审，2016年4月19日经颍上县人民法院决定逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人张运领，安徽弘大律师事务所律师。
辩护人王军，安徽弘大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤某某，男，汉族，1979年2月8日出生于安徽省颍上县，初中文化，经商，住颍上县。因涉嫌犯串通投标罪于2014年12月23日被颍上县公安局决定取保候审，2016年4月19日经颍上县人民法院决定逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人张军，安徽弘大律师事务所律师。
颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人穆某某、张某某、赵某甲、汤某某犯串通投标罪一案，于2016年4月27日作出（2016）皖1226刑初72号刑事判决。穆某某、张某某、赵某甲、汤某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人和检察员意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，颍上县鲍家冲排涝泵站工程项目由颍上县水务局委托县集中招标交易中心于2014年2月20日公开发布招标，后因流标于同年3月13日第二次公开招标。该工程批复总投资规模1621.97万元，工程施工招标控制价863.6348万元（含备用金50万元）。2014年3月份，被告人穆某某、张某某得知颍上县鲍家冲排涝泵站项目二次招标的信息后，因二人没有投标资质，遂通过被告人汤某某与被告人赵某甲联系，由赵某甲租借他人公司的资质进行招标并给予其一定的报酬。后赵某甲联系借用陕西远景工程有限公司、河北鸿翔建工集团有限公司、河北舜禹水利建筑工程有限公司、山东洁泉水务有限公司、山东省第二水利工程局等七家水利工程公司参与鲍家冲项目的招投标。在此期间，穆某某、张某某通过汤某某让赵某甲安排七家公司在其授意的范围内进行报价，赵某甲为谋取不法利益，帮助穆某某、张某某向七家公司垫付投标保证金602万元以获取利息及费用等报酬，并联系穆某某、张某某二人让其为七公司现场开标人员提供食宿，后该工程被陕西远景工程有限公司以610余万元低价中标。期间，穆某某、张某某向赵某甲支付各项费用共计29.5万元。案发后，穆某某、张某某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表，到案经过、户籍证明、前科情况查询，证明该案系颍上县纪委于2014年11月28日将本案移交颍上县公安局，被告人穆某某、张某某主动向颍上县公安局投案。被告人汤某某系传讯到案，被告人赵某甲于2014年12月9日在合肥市西二环如家宾馆408房间被颍上县公安局抓获。案发时，四人均已达刑事责任年龄，无犯罪前科。
2.颍上县鲍家冲排涝泵站工程施工招标文件，证明该工程系二次公开招标，投资规模约1600万元，计划工期300天，招标文件截止时间为2014年4月2日9时。投标保证金为17万，诚信保证金为69万元。招标控制价为8636348元（含备用金50万元），招标控制价的90%为最高投标限价。
3.颍上县鲍家冲排涝泵站工程施工招标备案资料，证明颍上县鲍家冲排涝泵站工程项目招投标及中标情况。
4.颍上县水务局情况说明，证明颍上县鲍家冲排涝泵站工程延期开工可能造成的隐患。2015年5月底，陕西远景公司施工的鲍家冲工程已具备抽排条件。主副厂房计划于2015年9月份进行验收。
5.退赃证明，证明被告人赵某甲已于案发后退回赃款29.5万元。
6.银行卡交易明细，证明本案涉及的借用资质使用费、保证金的转账以及保证金利息的支付情况。
7.旅客住宿登记表，证明被告人张某某为来颍上开标的涉案七家投标公司工作人员办理住宿登记的情况。
8.涉案七家参与投标公司的情况说明，证明涉案七家公司已分别将借用资质费用退还给被告人赵某甲。
9.证人王某甲、王某乙、周某甲、阮某某、李某甲、吴某某、笪某某、李某乙、刘某甲、江某甲、岳某某、刘某乙、江某乙、盛某某、马某某、王某丙、姜某某、李某丙、滑某某、周某乙、赵某乙、靳某某证言，证明被告人赵某甲联系借用山东省第二水利工程局、陕西远景工程有限公司、河南舜禹水利建筑工程有限公司、山东洁泉水务有限公司、河北鸿翔建工集团有限责任公司、郑州黄河工程建设有限公司、濮阳市黄龙水利水电工程有限公司等七家公司资质,授意投标报价参与颍上县鲍家冲排涝泵站工程项目招投标，并提供投标保证金，后该工程被陕西远景工程有限公司中标的事实。
10.被告人穆某某的供述，证明其与张某某想承接颍上县鲍家冲排涝泵站工程项目，但无资质，后通过汤某某联系到赵某甲，由赵某甲借用七家公司的资质对颍上县鲍家冲排涝泵站项目投标，其与张某某支付给赵某甲保证金利息、借用资质费用30万元。后来其中一家公司陕西远景工程有限公司中标了，因为中标价偏低，其与张某某没有承接工程，陕西远景工程有限公司后来直接接手了工程。
11.被告人张某某的供述，证明内容同穆某某供述内容。
12.被告人赵某甲的供述，证明汤某某讲他有个朋友想投标颍上县八里河鲍家冲排涝泵站项目，让其找七家有水利资质的公司参与项目的招投标，其找了陕西远景公司、山东第二水利公司、山东洁泉公司、河南舜禹公司、河北鸿翔公司、郑州黄河公司、河南濮阳黄龙公司这七家公司，其分别向七家公司各提供投标保证金86万元。汤某某和其说让各家公司的工程报价以工程造价上限下调20个点，之后其和各家公司联系的，标书是各公司自己制作，报价由各公司根据下调的点数进行操作。这个项目招投标是穆某某通过汤某某和其联系的。其收取穆某某等人借用保证金的利息以及参标公司的费用共29.5万元，这笔钱其已经主动上缴了。
13.被告人汤某某的供述，证明在2014年3月份，穆某某打电话给其，让其联系赵某甲找公司资质和钱。赵某甲同意并讲了找公司资质费用每家要一万多块钱。穆某某借的钱是用于支付投标保证金的，赵某甲在合肥那边就是做这事的，他帮别人借公司资质投标，然后出借保证金，赚取利息。第二天下午穆某某和张某某一块坐车到赵某甲的公司，其带着穆某某、张某某和赵某甲见面，后赵某甲就带着穆某某和张某某到他办公室里谈，当时其到隔壁的一个办公室里坐着了。过了几天赵某甲打电话给其让穆某某付借用公司的资质费用，其记得穆某某让张某某打了十万块钱给其，其转账给赵某甲十万五千元钱，那多出来的五千元是其替穆某某垫的。后穆某某转给其二十万元的保证金利息，赵某甲让其转给赵某乙十五万，后来其又给了赵某甲四万元现金，其手上还有五千元。后来其听讲穆某某和张某某没有干这个工程，被王某甲父子俩接手了，颍上县鲍家冲排涝泵站项目中标的就是王某甲所在的陕西远景公司。
14.辨认笔录，证明赵某甲能够辨认出穆某某；刘某乙能够辨认出张某某；王某乙能够辨认出赵某甲、张某某、穆某某；阮某某能够辨认出赵某甲。
据此，原审法院认为，被告人穆某某、张某某、赵某甲、汤某某为获取不法利益，利用七家有资质的公司参与工程投标，并相互串通投标报价，投资总规模在1600万元以上，损害其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪，系共同犯罪。被告人穆某某、张某某于案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实，依法成立自首。可从轻、减轻处罚。被告人赵某甲、汤某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，对被告人穆某某、张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条；对被告人赵某甲、汤某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人穆某某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；二、被告人张某某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；三、被告人赵某甲犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；四、被告人汤某某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；五、违法所得予以收缴，上缴国库。
穆某某上诉称，其行为虽然不合法，但没有给国家造成损失，社会危害性小，且其主动投案、认罪，不具有再犯罪危险，符合适用缓刑条件，一审量刑过重。请求本院撤销一审判决第一项，依法改判有期徒刑六个月或者缓刑。其辩护人辩护意见与穆某某上诉理由相同。
张某某上诉称，其不具备串通投标罪的主体资格，其行为也没有给国家或他人造成损失，原判量刑过重。请求本院对其减轻处罚。其辩护人认为，上诉人张某某虽有串通投标行为，但情节较轻，且张某某具有投案自首情节，符合适用缓刑的条件。请求本院对张某某从轻处罚。
赵某甲上诉称，其不具有串通投标罪的特殊主体身份，且其行为并未损害招标人及其他投标人的利益，原判认定事实不清；其在本案中所起作用较小，其所收取的29.5万元是保证金利息及相关费用并非违法所得，原判量刑过重。请求本院查清事实，依法改判。其辩护人辩护意见与赵某甲上诉理由相同。
汤某某上诉称，其不具有串通投标罪的特殊主体身份，且其行为并未损害招标人及其他投标人的利益，原判认定事实不清；其在该案中只是联系赵某甲，并未参与投标，也没收取任何费用，在案件中所起作用较小，一审量刑过重。请求本院撤销一审判决，依法改判。其辩护人辩护意见与汤某某上诉理由相同。
检察员认为，原判事实清楚，证据确实、充分，上诉人上诉理由依法不能成立。建议维持一审判决。
经二审审理查明：2014年3月13日，颍上县水务局委托县集中招标交易中心对颍上县鲍家冲排涝泵站工程项目进行第二次公开招标。该工程批复总投资规模1621.97万元，工程施工招标控制价863.6348万元（含备用金50万元）。2014年3月份，上诉人穆某某、张某某因无招投标资质，遂通过上诉人汤某某与上诉人赵某甲联系，由赵某甲租借其他公司的资质进行招标并给予其一定的报酬。后赵某甲联系借用了陕西远景工程有限公司等七家水利工程公司参与该项目的招投标。在此期间，穆某某、张某某通过汤某某让赵某甲安排七家公司在其授意的范围内进行报价。赵某甲帮助穆某某、张某某向七家公司垫付投标保证金602万元并收取利息及费用等报酬，又联系穆某某、张某某让二人为七公司现场开标人员提供食宿，后该工程被陕西远景工程有限公司以610余万元低价中标。期间，穆某某、张某某通过汤某某向赵某甲支付各项费用共计29.5万元。案发后，穆某某、张某某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。赵某甲退回其收取的29.5万元。
上述事实，已经原判所列的经一审当庭举证、质证的证据所证实，证据之间相互印证，二审期间，四上诉人没有提供新的证据。对原判认定的事实及证据，本院予以确认。
关于张某某、赵某甲、汤某某称其不具备串通投标罪特殊主体身份的上诉理由，经查，串通投标罪的主体既包括招标、投标的法人或者单位，也包括主管、负责、参与招标、投标的人，张某某等人为了谋取个人利益，就投标事宜进行串通，损害其他投标人利益，符合串通投标罪的主体构成要件，三人此节上诉理由及辩护人相关辩护意见，本院不予支持。
关于穆某某、张某某称原判量刑过重的上诉理由，经查，二人为牟取非法利益，明知自己不具备招投标资质，仍主动联系、借用他公司名义进行投标并指使上述公司相互串通投标，低价中标，后因无利可图将工程转给名义上的中标公司施工，其行为不仅损害了其他投标人的公平竞争权，也是对社会主义市场经济秩序的破坏，情节严重，不宜适用缓刑。二人此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予支持。
关于赵某甲称其在本案中所起作用较小、其收取的29.5万元非违法所得，原判认定事实不清、量刑过重的上诉理由，经查，赵某甲受穆某某、张某某之托，积极联系、借用他公司资质，主动垫付投标保证金，根据穆某某、张某某对标价的授意，组织上述公司进行串通围标，作用积极、关键，其认为所起作用较小与事实不符。其对所借用公司资质收取穆某某、张某某费用，对所垫付保证金收取高额利息，两项费用共计29.5万元，该费用系其牟取的不当利益，属非法所得，应予收缴。此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予支持。
关于汤某某及其辩护人称其在本案中所起作用较小，未参与投标，也未获取利益，原判量刑过重的上诉理由，经查，穆某某、张某某系赵某甲通过汤某某认识，汤某某积极促成二人去合肥赵某甲公司面见赵某甲商谈借用公司资质，其并成为双方费用往来的中转站，四人对该串通投标行为有共同的犯罪故意，系共同犯罪，汤某某在本案中积极、主动地联系、转汇，原判根据其作用在量刑时已予以考虑。此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予支持。
本院认为：上诉人穆某某、张某某、赵某甲、汤某某为获取不法利益，共同串通，借用七家公司资质并组织上述公司相互串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。上诉人穆某某、张某某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚；上诉人赵某甲案发后如实供述犯罪事实，积极退赃，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；上诉人汤某某案发后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察员关于维持原判的建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周国清
代理审判员 刘钦锋
代理审判员 袁理想
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 王立娇
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。