安徽省芜湖市鸠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0207刑初147号
公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
被告人梅某甲，男，1980年6月2日出生，汉族，小学文化，户籍地安徽省芜湖市，住安徽省芜湖市鸠江区。2013年8月21日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年；2014年10月15日因吸毒被芜湖市公安局镜湖分局行政拘留16日。2015年11月12日因涉嫌犯开设赌场罪被芜湖市公安局鸠江分局决定取保候审，2016年2月29日被芜湖市鸠江区人民检察院决定取保候审，2016年6月12日被本院决定取保候审，2016年6月27日被本院决定逮捕，同日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕并羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人俞保和，安徽润深律师事务所律师。
辩护人邢小芳，安徽润深律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检刑诉[2016]129号起诉书指控被告人梅某甲犯开设赌场罪，于2016年6月12日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于同月27日公开开庭进行了审理。芜湖市鸠江区人民检察院检察员程晓虹出庭支持公诉，被告人梅某甲及其辩护人俞保和到庭参加诉讼，现已审理终结。
安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控：2014年7月至2015年10月29日，被告人梅某甲利用本区沈巷镇军施村西边的蔬菜大棚、东边池塘空地以及沈巷镇桥北村蔬菜大棚开设赌场，采用四字宝猜点数的方式聚众赌博抽头盈利，且雇佣专人为赌场开车接送参赌人员和坐庄开宝，在开设赌场期间共抽头赢利十万元左右。
2015年10月29日公安机关将军施村西边赌场查获，当场查获8875元抽头款。2015年11月11日梅某甲经公安机关口头传唤到案。
公诉机关针对上述指控，当庭出示并宣读了被告人梅某甲的身份信息、刑事判决书、行政处罚决定书、到案经过、扣押物品清单等书证、辨认笔录、证人张某某、梅某某、梅某乙、梅某丙、梅某丁、司某、李某某、查某某、刘某某、孙某的证言、被告人梅某甲的供述等。并认为：被告人梅某甲以营利为目的，开设赌场，在开设赌场期间抽头赢利达10万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人梅某甲在缓刑考验期限内重新犯罪，应根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，撤销缓刑，数罪并罚。
被告人梅某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，未作辩解。其辩护人提出的意见是：1、公诉机关指控被告人属情节严重，证据不足。情节严重关系到量刑是三年以上还是以下。法无明文规定不为罪，公诉机关的认定缺乏相关的法律依据和事实依据。2、对于获利十万元的情况，不开设赌场的时间有下雨天、农忙、天热的时间，认为不应当以加法的方法来算被告人开设赌场的时间，而应该把这三种情况扣除，不能以每天1000元，100天就是10万元来计算。被告人在公安机关的供述中的“十万元”是不是包括了工资等。所以获利十万元的证据不足。3、本案中的被告人构成自首。公诉机关因被告人没有承认自己曾经犯过罪，所以不构成自首.在互联网时代，信息获取非常方便，并不因为被告人的隐瞒，就会让被告人曾经犯罪的事实得到隐瞒。2016年5月26日公安分局出具的情况说明中，已明确说明被告人系投案自首，检察机关与公安机关的认定不一致，辩护人认为被告人当然构成自首。综上，请法庭予以考虑。
经审理查明：被告人梅某甲为获取非法利益，于2014年7月至2015年10月间，在本市鸠江区沈巷镇军施村西边的蔬菜大棚、东边池塘空地以及沈巷镇桥北村蔬菜大棚场地，搭盖起简易的棚子、摆放板凳和桌子、提供赌具、雇佣张某某及他人帮助其坐庄开宝、为赌场开车接送参赌人员等，采用四字宝猜点数的方式设置赌场，邀集多人聚众赌博，从中抽头盈利。共抽头赢利达十万元左右。
2015年10月29日公安机关将军施村西边赌场查获，当场从帮助梅某甲“出宝”的张某某处扣押现金8875元。2015年11月11日梅某甲经公安机关电话通知到案,且能如实供述开设赌场的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人梅某甲的户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人梅某甲的身份及前科劣迹等。
2、到案经过，证实公安机关于2015年11月11日将梅某甲口头传唤到案的事实。
3、辨认笔录及刑事照片，证实被告人梅某甲相貌特征及开设赌场的地点。
4、扣押清单，证实公安机关对被告人梅某甲在军施村附近开设的赌场进行查获时，从帮助梅某甲“出宝”的张某某处扣押现金8875元。
5、证人张某某的证言：证实被告人梅某甲在军施村附近采用猜点数的方式开设赌场，梅某甲从中抽头。他于2014年7月起开始在梅某甲开设的赌场帮助梅某甲“出宝”坐庄。每天梅某甲抽头渔利至少1000元，梅某甲每月给付他大约1000元左右，共给付约11000元。
6、证人梅某某的证言：证实被告人梅某甲在鸠江区军施村附近采用“干宝”的方式开设赌场，并从中抽头。他于2015年10月起帮助梅某甲开设的赌场接送参赌人员，梅某甲每天支付他150元。
7、证人梅某乙的证言：证实被告人梅某甲因患有疾病，于2014年7月份开始在鸠江区军施村附近采用“干宝”的方式开设赌场，从中抽头。她在赌场帮助梅某甲“放小票”，换零钱，梅某甲每天支付她100元左右。该赌场每天能抽头渔利1000元左右。
8、证人梅某丙的证言：证实被告人梅某甲在鸠江区沈巷镇军施村附近，以“干宝”的方式开设赌场，梅某甲从中抽头渔利，梅某甲每天给付张某某、梅某乙、梅某某约100元。
9、证人司某的证言：证实外号叫“小八子”即被告人梅某甲在军施村附近，以赌“骰子宝”的方式开设赌场，梅某甲从中抽头，以及他参与赌博的基本事实过程。
10、证人李某某的证言：证实被告人梅某甲在军施村附近，以赌“四字宝”的方式开设赌场，梅某甲从中抽头，以及他在该赌场参与赌博的事实。
11、被告人梅某甲于2015年11月11日在公安机关的供述：他于2014年至2015年间在沈巷镇军施村周边的3、4个不同的地方，采用搭简易的棚子，放上几个板凳及一张桌子，以“干宝”的方式开设赌场，从中抽头渔利。并雇佣张某某帮助“开宝”、梅某某帮助开车接送参赌人员。在前后开设赌场两年左右的时间里他共抽头渔利达10万元左右。平均一天能抽头渔利1000元左右。每天给梅某某、梅某乙、张某某100元左右。
上述各项证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。
本院认为：被告人梅某甲以营利为目的，开设赌场，在开设赌场期间抽头赢利达约10万元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人梅某甲在缓刑考验期限内再次实施犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人梅某甲开设赌场共抽头渔利达约10万元的事实，有证人张某某、梅某乙就每天抽头渔利约1000元的证言相证实，且与被告人梅某甲供述的共抽头渔利“大概有10万元左右”互为吻合，结合被告人梅某甲开设赌场期间为从2014年7月至2015年10月，对其抽头渔利约10万元的事实应予认定，其辩护人提出认定该事实证据不足的意见不予采纳。但公诉机关以被告人梅某甲抽头渔利达约10万元认定其属“情节严重”，显无法律依据，本院不予支持，其辩护人提出的该意见予以采纳。被告人梅某甲经公安机关电话通知能主动到案，其到案后虽未能如实供述自己曾因犯聚众斗殴罪被判处刑罚的事实，但能如实供述开设赌场的犯罪事实，不影响被告人梅某甲犯开设赌场罪的定罪量刑。按照《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体问题的意见〉》中“关于‘如实供述自己的罪行’的具体认定”的规定，应认定被告人梅某甲到案后“如实供述自己的罪行”。被告人梅某甲的行为符合自首规定的条件,可依法予以从轻处罚，对其辩护人提出自首的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梅某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；撤销前罪对被告人梅某甲判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年的缓刑部分，执行有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月27日起至2019年12月26日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、公安机关扣押的人民币8875元予以没收，违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张为宝
人民陪审员 吴安华
人民陪审员 关大水
二〇一六年六月三十日
书 记 员 楚琪芸
附：适用法律条文
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。