海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1333号上诉人（原审被告）：琼海玉中置业有限公司。原住所地：海南省琼海市嘉积镇（西园埇）登仙岭街46号万泉雅苑A栋1702房，现住所地：海南省海口市蓝天路华江大厦410室。法定代表人：王新贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘耀光,该公司职员。委托诉讼代理人：林天能，海南维特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢兴德，男，1973年2月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：葛肖斐，海南信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学国，海南信达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：海南万长威房地产投资有限公司。住所地：海南省海口市国贸北路德派斯大厦C座1101房。法定代表人：石燕南，该公司董事长。委托诉讼代理人：程盛强，海南法立信（琼海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宇青，海南法立信（琼海）律师事务所律师。上诉人琼海玉中置业有限公司（以下简称玉中公司）因与被上诉人谢兴德、海南万长威房地产投资有限公司（以下简称万长威公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院(2015)琼海民二初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理，上诉人玉中公司的法定代表人王新贵及委托诉讼代理人刘耀光、林天能，被上诉人谢兴德的委托诉讼代理人葛肖斐、张学国，被上诉人万长威公司的委托诉讼代理人程盛强、吴宇青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉中公司上诉请求：一、撤销（2015）琼海民二初字第182号民事判决第二、三项；二、判令由被上诉人万长威公司退还被上诉人谢兴德购房款人民币488810.75元及利息；三、判决驳回被上诉人谢兴德对上诉人玉中公司的诉讼请求；四、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决采信证据错误。1、谢兴德与玉中公司签订《琼海市商品房买卖合同》，却付款给万长威公司、吴凯儇、石燕南，已构成违约。2、万长威公司提供的《授权委托书》等证据材料系伪造。3、谢兴德没有举证证明玉中公司收取其购房款。二、一审判决认定事实错误，谢兴德的行为及其损失与玉中公司没有法律关系和因果关系。1、谢兴德没有按照合同约定将购房款支付至玉中公司的账户或玉中公司指定的账户，玉中公司没有收取谢兴德的任何款项，不应承担退款责任。2、谢兴德私下付款给万长威公司、吴凯儇、石燕南，玉中公司对此不知情，应当由万长威公司、吴凯儇、石燕南负责返还。3、谢兴德没有按双方已签订的《琼海市商品房买卖合同》的约定履行支付购房款的义务已构成违约，玉中公司无交付房屋的合同义务和法定义务。由于玉中公司没有收取任何款项，也没有违约，对谢兴德没有造成任何损害，应由其自己及收取其款项的人承担返还款项的责任和违约责任。4、谢兴德存在重大过错或故意与万长威公司恶意串通，应当对本案承担过错责任或全部责任。谢兴德为具有完全行为能力的人，心智正常，具有辨别行为能力，明知“万泉雅苑”项目为玉中公司所有，仍私下将款项转入万长威公司或私人账户，不排除其与万长威公司存在恶意串通的可能，其实施的违法行为损害玉中公司的合法权益。而且，其将款项付至万长威公司的账户，确要求玉中公司返还款项，违反生活常理和日常生活经验。三、一审判决遗漏当事人，违反级别管辖的规定。谢兴德提供的证据证明其付款给万长威公司、吴凯儇、石燕南，因吴凯儇系香港籍公民，是本案适格的当事人之一，因此，本案属于涉外民商事合同纠纷案件，应当依法移送上一级人民法院管辖。一审法院违反级别管辖规定审理本案，程序错误。四、万长威公司提供的《授权委托书》、《认购合同》、《收据》上加盖的玉中公司的公章、合同专用章、财务专用章系伪造，玉中公司向一审法院书面申请对上述文件的印章进行司法鉴定。但是，一审法院不准许鉴定，导致本案判决结果错误。1、玉中公司在（2012）海南一中民初字第116号案中提交的证据7《授权委托书》及证据8《公告》，可证明万长威公司在《授权委托书》上加盖伪造的玉中公司印章的事实。该判决对玉中公司的上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认。2、只有对《授权委托书》、《认购合同》、《收据》上加盖的玉中公司的公章、合同专用章、财务专用章进行司法鉴定，才能形成完整的证据链相互佐证证据的真伪，全面查明本案事实。五、被上诉人谢兴德起诉超过诉讼时效。谢兴德已在3年前知悉认购目的无法实现，却至今才起诉主张权利，超过法律规定的诉讼时效期间，依法应予驳回。六、吴凯儇及万长威公司的行为涉嫌违法犯罪，玉中公司是受害者，人民法院有法定义务制止和制裁这种恶意损害他人的违法行为。吴凯儇打着万长威公司的名义私下违法出卖玉中公司名下的房屋，其个人收取购房人的预付款或定金、购房款等，吴凯儇及万长威公司的行为已涉嫌刑事犯罪，人民法院应当依法将涉嫌犯罪的证据及事实移送公安机关立案侦查。被上诉人谢兴德辩称：一、一审法院认定玉中公司与万长威公司承担连带责任于法有据。玉中公司故意回避二公司合作建设“万泉雅苑”项目的基本事实，其目的是为了逃避责任。万长威公司在“万泉雅苑”项目中不仅全权负责开发建设资金，也负责管理工作、财务工作。上述事实，已经琼海市人民法院、海南省第一中级人民法院、海南省高级人民法院予以认定。海南省第一中级人民法院在（2012）海南一中民初字第116号民事判决书中认定：“玉中公司主张解除合同（合作合同）没有合同约定和法律依据。同时，考虑到双方合作的万泉雅苑项目工程已施工建设将近一半，工程尚未竣工结算，尚欠高额工程款未付，房屋已预售有33套，抵押42套，如解除合同，难以保护施工方、买房客户和抵押权人的权益，引发更多的群体性纠纷，因此，玉中公司要求解除合同无理，不予支持”。玉中公司与万长威公司签订的《合作开发房地产合同书》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，两公司共享利润，应共担风险。二、玉中公司以一审法院遗漏当事人和违反级别管辖为由，主张一审程序违法，其主张没有任何依据。三、一审法院对玉中公司的司法鉴定申请不予准许正确。玉中公司认为购房人与万长威公司恶意串通没有任何依据。《收据》有汇款凭证佐证，玉中公司授权万长威公司售楼有双方的合作协议予以佐证，玉中公司仍申请司法鉴定，属于滥用诉权。四、本案没有超过诉讼时效。“万泉雅苑”项目停工后，两公司售楼处空无一人，电话停机。购房者自行组织起来，通过向琼海市政府、琼海市国土局、琼海市房产局及其维权办申诉的方式，积极主张自己的权利。因此，本案没有超过诉讼时效。五、如果玉中公司认为吴凯儇及万长威公司的行为涉嫌违法犯罪，其可到公安机关报案。本案是购房合同纠纷，购房人签订合同、支付购房款，是民事行为，吴凯儇及万长威公司是否涉嫌违法犯罪与本案无关。被上诉人万长威公司辩称：一、关于玉中公司是否具备诉讼主体资格的问题。不管是购房合同还是认购协议都是合法有效的合同，认购协议是万长威公司作为代理人与购房者签订的，购房合同是玉中公司与购房者签订的。二、万长威公司与购房者的认购协议均是在玉中公司提供的涉案项目的售楼中心签订的。涉案项目的五证在售楼中心均予以展示，购房者在查阅五证后与万长威公司签订认购协议，表明其知悉并认可万长威公司代理玉中公司。因此，房屋买卖法律关系的相对人是玉中公司，应由玉中公司负责返还购房款。一审法院判决万长威公司连带对购房者进行赔偿，于法无据。万长威公司仅出于尽快解决纠纷、减少购房者损失的目的，才没有针对一审判决提出上诉，不能以此说明万长威公司与购房者恶意串通，侵害玉中公司的利益。受限于银行办理对公业务有固定的时间段，万长威公司委托吴凯儇及石燕南代收部分购房款，其代收的购房款万长威公司均予认可。因此，石燕南、吴凯儇不是本案适格当事人，一审没有遗漏当事人，没有违反级别管辖。三、万长威公司收取的所有购房款全部都用于涉案项目的投资建设，玉中公司称万长威公司诈骗不符合客观事实。因生效判决已认定双方的合作合同合法有效，而合同对授权委托已明确约定，所以一审法院未准许万长威公司的鉴定申请，并未剥夺玉中公司的权利。谢兴德向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《琼海市商品房买卖合同》；2、判令二被告共同向原告返还488901.54元房款；3、判令二被告支付利息73134元（自2013年1月1日暂计至2015年7月1日，按人民银行同期贷款利率计算）；4、判令二被告支付逾期交房违约金44490元（按逾期日数每日总房款的万分之一，自2013年1月1日暂计至2015年7月1日）；5、诉讼费由二被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：依法判令二被告支付42929元利息（按人民银行同期贷款利率计算，自交款之日至2013年1月1日）。一审法院认定事实：2010年6月8日，被告玉中公司与万长威公司签订《合作开发房地产合同书》，约定：双方合作开发建设位于琼海市嘉积镇西园埇的房地产“万泉雅园”（又称万泉雅苑）项目；玉中公司提供符合约定的项目建设用地，协助项目的开发建设和监督万长威公司的经营管理；万长威公司负责本项目除土地地价之外的开发建设资金，并全权负责本项目全部的开发建设资金及项目开发建设管理工作；房屋的销售价格、营销方案和销售代理机构由万长威公司负责确定，报玉中公司备案；项目开发完成后由双方按建筑面积分配房产，玉中公司占40%、万长威公司占60%的房产或房产销售收入，玉中公司分得的房产由万长威公司按销售政策实施统一销售等。合同还对双方责任、违约责任等其他合作事项进行了约定。2012年2月10日，被告玉中公司取得万泉雅苑项目A栋和B栋预售许可证，许可证号分别为[2012]海房预字（0012）号和[2012]海房预字（0013）号。经该院现场勘查，万泉雅苑项目现建设了两栋楼房（主体结构），均尚未封顶。2010年8月31日，原告认购被告开发的位于琼海市善集路南侧的万泉雅苑B栋12层C1202房，建筑面积94.60平方米，总房款488901.54元。2012年2月27日原告与被告玉中公司签订《琼海市商品房买卖合同》，约定原告向被告购买位于琼海市善集路南侧的万泉雅苑B栋12层C1202房，建筑面积94.60平方米，总房款488901.54元，付款方式为2012年2月23日前付清；交房时间为2012年12月31日前；逾期交房超过90日后，买受人有权单方面解除合同；买受人行使本合同约定的单方面解除本合同的权利时，应书面通知出卖人，出卖人须自收到买受人的书面通知之日，一次性将买受人已支付的房价款及同期银行贷款利率计算的利息全部退还买受人等等。2010年8月31日原告向被告万长威公司支付万泉雅苑B栋12层B2、C2房款426000元，2012年2月22日，原告再次向被告万长威公司支付B栋12层B2、C2房款283700元（原告已对B栋12层B2房另行起诉），尚差90.79元未付。被告万长威公司向原告出具收据2张。由于二被告在合作建房过程中发生纠纷，致使“万泉雅苑”项目自2012年5月停工至今，未能建成房屋交付原告。原告在此期间不断通过各种途径进行维权，并多次向琼海市政府相关部门反映情况要求解决问题。2015年初，琼海市住房保障与房产管理局曾召集二被告、购房业主代表等对“万泉雅苑”项目问题进行协调。因问题未能解决，原告于2015年7月10日向该院提起诉讼。请求法院支持原告上述诉求。因被告玉中公司住所地不详，无法送达起诉书副本等诉讼文书，该院于2015年9月12日依法在《人民法院报》上向被告玉中公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，被告玉中公司在公告开庭期满前三天到该院应诉，并参加庭审活动。一审法院认为：被告万长威公司与玉中公司签订的《合作开发房地产合同书》以及原告与被告玉中公司签订的《琼海市商品房买卖合同》，是各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案的争议焦点为：一、原告与被告玉中公司签订的《琼海市商品房买卖合同》应否解除；二、二被告应否共同承担本案民事责任，原告主张的利息及逾期交房违约金是否重复计算。一、原告与被告玉中公司签订的《琼海市商品房买卖合同》应否解除。本案二被告在合同开发建设万泉雅苑项目过程中，因发生合作纠纷造成项目停工至今未能建成房屋交付原告，致使原告的购房目的不能实现。因此，原告诉请要求解除合同，理由正当，该院予以支持。二、二被告应否共同承担本案民事责任，原告主张的利息及逾期交房违约金是否重复计算。二被告签订《合作开发房地产合同书》，约定由玉中公司提供合作的土地使用权，万长威公司提供项目建设全部资金，玉中公司与万长威公司按40%：60%的比例分配房产或房产销售收入，玉中公司分得的房产由万长威公司负责按销售政策实施统一销售等。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”二被告签订的《合作开发房地产合同书》符合该条规定，且合同签订后双方已实际投入土地使用权和资金对项目进行开发建设，因此，双方应共享利润、共担风险。现由于二被告的原因未能完成项目建设交付房屋导致合同解除，双方应共同退还原告购房款及支付相应利息，并互付连带责任。原告诉请要求二被告共同退还原告购房款及利息，理由正当，该院予以支持。由于原告在购房过程中一起支付了B栋12层B1202、C1202房购房款，且未加以区分，结合实际情况，该院认定原告于2010年8月31日支付的房款426000元中205110.75元系本案12层C1202的房款，余下220889.25元系支付另案12层B1202房的房款。2012年2月22日支付的283700元为本案12层C1202的房款。其主张的利息应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算：以205110.75元为基数从2010年9月1日起计算至2015年7月1日；以283700元为基数从2012年2月23日计算至2015年7月1日。关于原告主张的逾期交房违约金问题。合同第十一条约定，逾期交房超过90日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应按逾期每日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。原告现主张解除合同，其要求按继续履行合同逾期交房违约金的标准计付违约金，缺乏法律依据，该院不予支持，应予以驳回。被告万长威公司和玉中公司提出本案民事责任不应由其承担的抗辩意见，理由不成立，该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、解除原告谢兴德与被告琼海玉中置业有限公司于2012年2月27日签订的《琼海市商品房买卖合同》；二、限被告海南万长威房地产投资有限公司、被告琼海玉中置业有限公司于本判决生效之日起十日内共同退还原告谢兴德房款人民币488810.75元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算：以205110.75元为基数从2010年9月1日起计算至2015年7月1日；以283700元为基数从2012年2月23日计算至2015年7月1日）；三、被告海南万长威房地产投资有限公司、被告琼海玉中置业有限公司对上述债务互负连带责任；四、驳回原告谢兴德的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5873元，由原告承担387.2元，被告海南万长威房地产投资有限公司及琼海玉中置业有限公司承担5485.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人玉中公司二审庭审中向本院提交中国银行流水账、合同专用章双控说明，拟证明万长威公司私刻玉中公司的印章，骗取客户购房款又转给玉中公司作为投资款；同时，向本院申请对万长威公司提交的“授权委托书”上加盖的“玉中公司行政公章”与玉中公司在工商局年检备案预留的行政公章是否为同一枚进行鉴定，进而证明万长威公司私刻玉中公司的行政公章、《收款收据》不具有证明效力。玉中公司还向本院申请调取以玉中公司名义在中国银行开设的“银行投资专项账户”的进、出流水账并要求万长威公司提交进、出账凭证，用以证明万长威公司涉嫌诈骗购房款及玉中公司的借款，并以此为由申请本院将本案移送公安机关侦查。本院认为，本案审理的是商品房预售合同纠纷，被上诉人谢兴德依据玉中公司与万长威公司签订的《合作开发房地产合同书》，主张玉中公司和万长威公司共同退还购房款并支付利息。《合作开发房地产合同书》约定，玉中公司分得的房产由万长威公司按销售政策实施统一销售，即玉中公司在合作合同中已经授权给万长威公司对房产进行销售，故无论授权委托书上的公章与玉中公司在工商局年检备案预留的公章是否为同一枚，均不能改变玉中公司授权万长威公司销售房屋的事实，因此，玉中公司申请的鉴定事项对待证事实无意义。而双方在履行合作合同中产生的往来账目，属于双方之间的合作开发房地产法律关系，双方在合作过程中是否存在违约行为以及应如何承担责任，只能作为内部追偿的依据，不能产生对抗本案购房者的效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”及第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院对其调查取证及鉴定申请不予准许，对玉中公司二审提交的证据的关联性不予确认。二审另查明，根据（2012）海南一中民初字第116号民事判决查明的事实，玉中公司和万长威公司签订的《合作开发房地产合同书》还约定万泉雅苑项目以双方名义共同开发建设，玉中公司承担项目用地的全部地价，承担本合同签订之前与本项目相关的一切经济和法律责任，双方分配的房产销售款或房产提前销售的前期收入，首先应保证万长威公司用于支付本项目所涉及的各项施工建设、项目建设等工程款的支付等。合同签订后，两家公司作为共同建设方与承建方案外人海南泰盛建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》。截至该案起诉时，“万泉雅苑”主体工程A栋楼已施工建设至第六层顶板完工、B栋楼已施工建设至十二层顶板安装钢筋（尚未浇筑），万长威公司已支付进度款728万元。本院二审审理查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认，确认一审法院认定的证据作为定案依据。本院认为，谢兴德与玉中公司签订的《琼海市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，合法有效。现因“万泉雅苑”项目停工，一审判令解除《琼海市商品房买卖合同》，玉中公司、万长威公司对此均无异议，本案争议的焦点是：一、玉中公司应否与万长威公司共同退还谢兴德购房款及利息；二、一审程序是否合法，本案应否移送公安机关作为刑事案件处理。一、关于玉中公司应否与万长威公司共同退还谢兴德购房款及利息问题。玉中公司与万长威公司签订的《合作开发房地产合同书》约定，玉中公司提供项目建设用地，万长威公司提供开发建设资金，以双方名义共同开发“万泉雅苑”房地产项目，项目建成后，双方按比例分配房产，房产的销售价格、营销方案由万长威公司负责确定，玉中公司分得的房产亦由万长威公司负责按销售政策实施统一销售，玉中公司对此有监督权。合同签订后，玉中公司和万长威公司共同作为建设方与该项目的承建方案外人海南泰盛建筑工程有限公司签订“万泉雅苑”项目《建设工程施工合同》及《补充协议书》，并设立“万泉雅苑”售楼部，由万长威公司负责销售。从上述约定及实际履行过程可知，玉中公司和万长威公司作为利益共同体共同开发经营“万泉雅苑”项目，万长威公司有权代表玉中公司对外销售“万泉雅苑”的房屋，双方既有共享合作事务的盈利之权，又有共担合作事务债务之责，双方应共担合同签订后与本项目相关的一切经济和法律责任。购房者正是基于对玉中公司与万长威公司合作关系的信赖，将购房款支付给万长威公司或万长威公司指定的收款账户，对此不存在过错。玉中公司主张谢兴德与万长威公司恶意串通，没有提交证据予以证实，对该主张本院不予支持。因合同解除，一审判令玉中公司和万长威公司共同退还购房款及支付利息，并无不当，本院予以维持。玉中公司另主张本案已超过诉讼时效期间。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定可知，诉讼时效是法律为了督促当事人积极行使权利所作的规定，一旦当事人积极主张权利，则诉讼时效中断并重新计算。本案中，谢兴德自2012年5月项目停工时起以各种方式积极行使权利，包括向琼海市政府相关部门反映情况等，故其起诉未超过时效期间。二、关于本案一审程序是否合法，本案应否移送公安机关作为刑事案件处理的问题。玉中公司以一审遗漏吴凯儇、石燕南等当事人、不准许其鉴定申请为由主张一审程序不合法。因吴凯儇是受万长威公司委托收取购房款，万长威公司已开具收据予以确认，故吴凯儇、石燕南等人与本案无法律上的利害关系，玉中公司主张追加吴凯儇、石燕南等人做为案件当事人，没有事实和法律依据，本院不予支持。因玉中公司的鉴定申请对待证事实无意义，故一审法院不予准许并无不当，具体理由详见前述，在此不再赘述。至于玉中公司主张吴凯儇以万长威公司的名义违法出售玉中公司名下房屋，吴凯儇及万长威公司涉嫌诈骗的问题。本院认为，根据玉中公司与万长威公司的合作合同的约定，万长威公司有权销售玉中公司分配的房产，双方争议的是债务应由谁承担的问题，属于经济纠纷案件。玉中公司主张将该案移送公安机关，没有事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，玉中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5485.8元，由上诉人琼海玉中置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈玫伊审判员  陈 杰审判员  杨 洁二〇一六年九月十九日                                                                        法官助理徐文峥                                                                         书记员王天石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈玫伊撰稿：陈玫伊校对：王天石印刷：赖佳海南省第一中级人民法院2016年9月19日印制（共印25份）