浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙温民仲撤字第10号
申请人（仲裁被申请人，反请求申请人）：温州市中强建设工程有限公司，组织结构代码79435396-6。
法定代表人：沈益伟，董事长。
委托代理人：郑小雄，浙江高策律师事务所律师。
被申请人（仲裁申请人，反请求被申请人）：浙江诚亿电子有限公司。
法定代表人：邱锡和，董事长。
委托代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。
申请人温州市中强建设工程有限公司（以下简称中强建设公司）因不服温州仲裁委员会（2013）温仲裁字第158号仲裁裁决，向本院提出撤销申请。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。申请人中强建设公司的委托代理人郑小雄、被申请人浙江诚亿电子有限公司（以下简称诚亿电子公司）的委托代理人陈伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仲裁庭认定：2009年1月4日，诚亿电子公司与中强建设公司签订了一份《工程承包协议书》，约定诚亿电子公司将其坐落于温州市瓯海区经济开发区内的公司车间一、二、三、四、综合楼工程承包给中强建设公司施工；总建筑面积约为32000平方米；工程预算造价20920867元，承包价以预算总造价（以浙江省94定额计价）下浮21％；因中强建设公司组织不力或因中强建设公司自身原因造成拖延，每延期一天罚款500元，并承担违约责任；建设工期为240天，自开工之日（2009年2月10日）起至竣工预验收之日止；基础部分完成支付土建的15％，即2580000元，二层完成支付总价的5％，即2880000元，四层完成支付总价的10％，即1860000元，五层完成支付总价的10％，即1860000元，竣工验收后支付总价的10％，即1860000元；结算办理完毕后10天内支付总价的10％，即1860000元；双方结算在1个月内不能完成，由双方委托审价单位审定，余款30％在办理竣工验收、竣工备案、结算审核完成后两年内支付（含5％保修金），每年付一半。协议签订后，双方于2009年3月19日签订了一份《建设工程施工合同》，约定诚亿电子公司将其位于温州市瓯海经济开发区的新建厂区的土建、水电工程发包给中强建设公司施工（不包括桩基工程）；合同价款为21254599元；工程为365个日历天；竣工日期为2012年4月。该合同经瓯海区住建局备案。2009年3月24日，中强建设公司出具承诺书，承诺“本公司于2009年3月19日与诚亿电子公司签订的《建设工程施工合同》仅作为办理手续所用。无法律效力。”同日，涉案工程开工。截至2009年11月29日，中强建设公司已完成合同工程量的90％；截至2012年3月7日，诚亿电子公司支付工程进度款17020000元。2011年11月30日，涉案工程经竣工预验收。双方因本案执行《工程承包协议书》还是执行《建设工程施工合同》发生争议，诚亿电子公司认为其已支付的工程进度款超出《工程承包协议书》的约定，中强建设公司应依约配合办理竣工验收手续；中强建设公司认为，根据《建设工程施工合同》的约定，诚亿电子公司存在拖欠工程进度款的行为，故其停止施工，亦不配合办理竣工验收手续。双方遂发生纠纷。
仲裁庭认为，（一）关于本案《工程承包协议书》和《建设工程施工合同》效力问题。《工程承包协议书》和《建设工程施工合同》系双方在平等、自愿的基础上达成的合意，主体适格，形式和内容均没有违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应依法确认为合法有效合同。（二）关于本案应适用《工程承包协议书》，还是适用《建设工程施工合同》的问题。双方签订的《建设工程施工合同》时间虽然在《工程承包协议书》之后，但中强建设公司出具的承诺书已经明确该合同仅供备案使用，无法律效力，该承诺书系中强建设公司对诚亿电子公司作出的一种允诺，对中强建设公司具有约束力。而温州市中级人民法院（以下简称温州中院）认定《建设工程施工合同》具有法律效力，系仅针对管辖权等程序性问题，并不涉及案件实体问题。从双方提供的现有证据来看，双方当时的真实意思表示是履行《工程承包协议书》，而非经备案的合同。综上，本案应适用《工程承包协议书》。（三）关于诚亿电子公司是否应向中强建设公司支付工程进度款的问题。庭审中，双方对诚亿电子公司已支付17020000元没有异议。根据《工程承包协议书》的约定，至竣工预验收完毕后10天内支付总价的60％，即11040000元，诚亿电子公司已支付的工程进度款为17020000元，已经超出该协议书的约定，故对中强建设公司要求诚亿电子公司支付土建、水电工程进度款的仲裁反请求，仲裁庭不予支持。（四）关于中强建设公司是否应协助诚亿电子公司办理竣工验收手续的问题。基于上述（三）的评析，中强建设公司以诚亿电子公司未支付工程进度款为由，不协助诚亿电子公司办理竣工验收手续，没有事实和法律依据，中强建设公司应积极履行《工程承包协议书》的该项附随义务，故对诚亿电子公司的该项仲裁请求予以支持。（五）关于诚亿电子公司撤回第（二）项支付延期违约金547500元、第（三）项赔偿经济损失3000000元的仲裁请求的问题。当事人对其主张依法享有处分权，诚亿电子公司撤回该两项仲裁请求理由正当，故予以准许。（六）关于本案仲裁费用的负担问题。根据上述评判，本案仲裁请求的仲裁费用由诚亿电子公司负担66％，中强建设公司负担34％；仲裁反请求的仲裁费用由中强建设公司负担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条及仲裁规则第二十八条、第八十二条的规定，裁决如下：（一）准许诚亿电子公司撤回其第（二）、（三）项仲裁请求。（二）中强建设公司应于本裁决书送达之日起15日内协助诚亿电子公司办理位于温州市瓯海经济开发区诚亿电子公司所有的车间一、二、三、四、综合楼工程的竣工验收手续。（三）驳回中强建设公司的仲裁反请求。（四）本案仲裁请求的仲裁费用31788元，由诚亿电子公司负担20980.08元，由中强建设公司负担10807.92元；仲裁反请求的仲裁费用29854元，由中强建设公司负担。
裁决作出后，中强建设公司不服，向本院提出撤销仲裁裁决的申请，称：一、仲裁裁决认定本案适用《工程承包协议书》，与其仲裁管辖自相矛盾。根据仲裁庭意见第（二）部分，其认为双方当时的真实意思表示是履行《工程承包协议书》，本案应该适用《工程承包协议书》。但《工程承包协议书》并无仲裁条款，若本案适用《工程承包协议书》，则仲裁委无管辖权。因此，仲裁裁决与适用协议自相矛盾，该情形符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（一）项的规定，属于应予以撤销的情形。二、仲裁程序违法。1、仲裁未经法定程序，推翻生效的法律文书。本案已经经过了温州市瓯海区人民法院（以下简称瓯海法院）和温州中院两审审查，温州中院已经裁决确认经建设主管部门备案的《建设工程施工合同》为合法有效的合同，为本案适用的合同。该裁决是终审生效的法律文书，未经法定程序，不得任意推翻其认定，这是民事案件程序上生效法律文书的既判力原则。但仲裁裁决却作出相反认定，在没有经过法定程序推翻法院生效法律文书之前，作出相反认定，程序显然违法。2、对中强建设公司提供的主要证据、关键证据均不作评判和认定，严重影响裁决公正。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十四条的规定，裁决应当写明“裁决理由”，而对双方当事人的证据进行评判、分析和认定，是“裁决理由”的基础。在本案审理过程中，中强建设公司提供了大量的证据，但仲裁委多次以证据是否认定不影响本案裁决为由，不作评判。而该些不被认定、不予评判的证据，恰恰是本案的关键证据，从中可以看出仲裁委明显对中强建设公司不公正，其做法违反了《中华人民共和国仲裁法》第五十四条要求写明“裁决理由”的规定。三、仲裁裁决明显不公平、不合法。中强建设公司作为施工单位已经完成施工，诚亿电子公司当庭认可已经具备竣工验收条件。纠纷至今的主要原因是诚亿电子公司不断违反《建设工程施工合同》的约定，严重拖欠工程进度款，严重损害施工单位的合法权益。这些事实不但证据充分，连诚亿电子公司委托的监理单位和现场代表都证明和认可。中强建设公司停工是依照《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同》的规定行使抗辩权，维护的是施工单位的合法权益，但仲裁委却无视证据，无视基本事实。（一）对适用《工程承包协议书》还是适用《建设工程施工合同》的问题。1、2009年3月19日《建设工程施工合同》经过建设主管部门备案。2、经瓯海法院和温州中院两审审理，终审已经判定2009年3月19日《建设工程施工合同》为合法有效的合同，为本案适用的合同。诚亿电子公司在法院审理阶段已经提供过所谓的“承诺书”，法院并未予以认可。3、《建设工程施工合同》签订在后，合同约定不一致的，应以当事人在后的意思表示为准，即应以在后的合同为准。4、《工程承包协议书》明显形式要件不具备，不合法。该协议书只有最后一页有章，其余几页都没有双方签字或盖章。5、工程的实际履行情况更证明双方实际也是按照经备案的《建设工程施工合同》履行，而非按所谓《工程承包协议书》履行。如：工程预算情况与《建设工程施工合同》完全一致，监理工程师审核和确认工程款系按照《建设工程施工合同》执行，其审核行为具有法律效力，本案不应无视其审核结论。6、适用《工程承包协议书》明显不合理。根据该协议书第五条的约定，造价下浮21%只能亏损，按工程实际情况不可能实施。低于成本价中标亦属《招标投标法》所不允许。7、《工程承包协议书》第四条约定与事实不符。2007年诚亿电子公司项目处于瓯海二建施工过程中，不可能存在诚亿电子公司与中强建设公司的承包补充协议或施工合同。8、《工程承包协议书》约定的付款方式与监理工程师审核完全不一致，监理工程师由诚亿电子公司委托，代表诚亿电子公司，如果存在《工程承包协议书》，监理工程师不可能不知情。综上，仲裁裁决抛开《建设工程施工合同》，而主张适用《工程承包协议书》，是完全错误的。（二）在进度款拖欠的情况下，要求中强建设公司协助诚亿电子公司办理竣工验收，明显对中强建设公司不公。1、支付工程进度款是发包人应尽的基本合同义务，诚亿电子公司没有按照约定支付进度款，违反合同在先，中强建设公司当然有权拒绝其竣工验收要求。仲裁裁决违法剥夺施工单位的合法“抗辩权”。2、庭审中诚亿电子公司已经明确承认桩基工程不属于中强建设公司施工范围、铝合金工程等被诚亿电子公司违法直接分包，这些工程非中强建设公司施工范围，强行要求中强建设公司配合验收，明显对中强建设公司不公。
中强建设公司另当庭补充称：仲裁庭的合议程序违法，本案最终裁决未经过合议程序，中强建设公司选择的仲裁员对于最终的仲裁裁决结果持反对意见，但是最终裁决时没有经过仲裁合议，也没有将异议意见记录在案，属于严重的程序违法。
综上，仲裁裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（一）、（三）、（四）项规定的情形，请求依法撤销温州仲裁委员会（2013）温仲裁字第158号仲裁裁决。
被申请人诚亿电子公司答辩称：一、仲裁委对本案的管辖权来源于温州中院（2012）浙温民辖终字第52号民事裁定书。本案最初是由诚亿电子公司向瓯海法院起诉，中强建设公司提出管辖权异议，被瓯海法院驳回，之后中强建设公司向温州中院提出上诉，温州中院裁定将本案移送给仲裁委。因此，仲裁委对本案的管辖符合法律规定。二、在仲裁委审理过程中，中强建设公司没有提出任何异议，说明其同意仲裁委对本案进行审理，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十七条第一款的规定，中强建设公司现在提出异议应不予支持。三、中强建设公司之所以在仲裁委作出裁决以后提出撤销申请，是基于仲裁结果对其不利。其在提出撤销申请之前，已以同样的理由向执行局申请不予执行。其反复提出异议，均是因为仲裁裁决对其不利。四、关于仲裁程序是否违法的问题。1、仲裁裁决并没有撤销备案的《建设工程施工合同》，也没有否认该合同的效力。双方签订了两份合同，一份是双方真实意思表示的《工程承包协议书》，一份是备案的《建设工程施工合同》，两份合同均合法有效，仲裁委可以根据实际情况判定适用哪份合同。温州中院对管辖权作出的裁定，仅仅是对备案合同的程序方面作出认定，但没有对两份合同的内容进行审查，亦没有作出实体认定。2、仲裁庭审理的范围系根据当事人的请求确定，与仲裁请求无关的事实与证据，仲裁委可以不予审查和认定。本案中诚亿电子公司曾提出误工损失赔偿，后撤回了该仲裁请求，仲裁委对审理范围进行调整，并根据案件需要对一些证据不予审查，完全合法合理。3、关于合议程序违法的问题，中强建设公司没有提供证据证明本案仲裁庭组成违法和合议违法的事实。五、关于证据伪造的问题，经仲裁审查，并没有发现诚亿电子公司提供的证据存在伪造的情形。该协议书是双方持有的，如果存在伪造的情形，中强建设公司可以提供相反的证据证明。六、中强建设公司认为本案应适用《建设工程施工合同》，但这属于实体方面的问题，在申请撤销仲裁裁决中不属于法院的审查范围。另，虽然本案存在两份合同，但本案不存在招投标，故并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“黑白合同”的规定。双方对此已做出特别约定，中强建设公司向诚亿电子公司出具承诺书，明确承诺《建设工程施工合同》仅作为办理手续所用，实际履行的还是《工程承包协议书》。综上，仲裁裁决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请求驳回中强建设公司的申请。
在本院审理期间，中强建设公司提供了以下证据：
证据1、《工程承包协议书》一份，证明该协议书并没有约定仲裁委有管辖权。
证据2、瓯海法院（2012）温瓯民初字第667号民事裁定书和温州中院（2012）浙温民辖终字第52号民事裁定书各一份，证明仲裁委推翻生效法律文书的认定，程序违法。
证据3、工程款支付证书。
证据4、停工通知及情况说明。证据1、3、4共同证明《工程承包协议书》是伪造的，本案工程实际按照《建设工程施工合同》履行，实际履行情况与《工程承包协议书》不符。
诚亿电子公司对证据1的真实性、合法性和关联性没有异议，但认为仲裁委审理时审查的不仅仅是《工程承包协议书》，还需要审查用来备案的施工合同。在仲裁阶段，仲裁委已经给予中强建设公司举证期限，但其没有在举证期限内对仲裁委的管辖提出异议。本案由瓯海法院受理后，申请人提出管辖权异议，温州中院最终裁定由仲裁委管辖，因此，本案由仲裁委管辖有依据，是合法的。对证据2的真实性、合法性和关联性没有异议，并认为该证据恰恰证明了仲裁委对本案的管辖权来源于温州中院的移送，而此次移送是由中强建设公司请求的。对证据3、4的真实性、合法性有异议，认为工程款支付凭证需由诚亿电子公司审核并确认价格，但证据3没有经过业主方的审核，诚亿电子公司甚至不知道这些支付凭证是何时产生的。证据4没有监理工程师及诚亿电子公司工程师等人员签字确认，不具有真实性。
诚亿电子公司提供了温州中院（2012）浙温民辖终字第52号民事裁定书，证明本案仲裁委管辖来源于温州中院的移送。
中强建设公司认为，仲裁委的管辖并非来源于法院的移送，而是该份裁定书所认定的《建设工程施工合同》的约定。该裁定已经排除了《工程承包协议书》的适用，如果仲裁委认为本案应适用协议书，应当向双方当事人释明，给予当事人对管辖权提出异议的机会。仲裁委存在明显的程序违法。
本院认为，中强建设公司对证据1《工程承包协议书》第4页的内容及所盖印章的真实性均予以认可，其作为签订合同的主体之一，同样持有合同。中强建设公司如认为诚亿电子公司提供的该《工程承包协议书》与双方签订的协议书内容不一致，完全可以提供其所持有的《工程承包协议书》推翻该证据。现中强建设公司无法提供其所持有的协议书，且其提出的理由亦不足以否定诚亿电子公司提供的该份协议书的真实性，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。至于仲裁委对涉案纠纷有无管辖权，本院将在下文予以阐述。关于中强建设公司提供的证据2以及诚亿电子公司提供的证据，双方对该二份民事裁定书的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对其三性予以确认，但两级法院仅系对涉案争议的管辖权进行程序性审查，并未就本案应适用哪一份合同作出实体认定，该证据不能证明仲裁委存在程序违法。证据3、4，诚亿电子公司对真实性、合法性均持有异议。本院认为，中强建设公司在仲裁阶段提供的其自行制作的诚亿电子公司工程款支付情况表，载明了诚亿电子公司支付的每一笔工程款的日期与数额，而证据3工程款支付证书的时间与金额均与之不符。根据该表的记载，截至2009年11月9日，诚亿电子公司已支付工程款754万元，而证据4停工通知（2009年12月24日）中载明诚亿电子公司支付的金额为746万元，两者亦有出入。证据4停工通知的制作时间为2009年12月24日，此时2009年12月份的工程量与工程款尚未统计，证据3中2009年3月份至11月份工程款支付证书载明的工程款数额合计为15753869元，与证据4停工通知中载明的2009年12月份前的工程进度款累计16894852元亦不相符。可见，证据3与证据4之间，证据3、证据4与中强建设公司自行制作的诚亿电子公司工程款支付情况表均相互矛盾，故本院对证据3、4不予确认。
本院认为，一、裁决的事项是否属于仲裁协议的范围。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，合同双方当事人可以在合同中订立仲裁条款，也可以在纠纷发生前或纠纷发生后以书面方式达成请求仲裁的协议，并非必须在合同订立时订立仲裁条款。本案中，诚亿电子公司与中强建设公司就诚亿电子公司车间一、二、三、四和综合楼的工程施工于2009年1月4日签订了《工程承包协议书》。在签订该协议书时虽未订立仲裁条款，但之后双方又于同年3月19日就该工程施工签订了《建设工程施工合同》，在该合同中已经达成双方在履行施工合同过程中发生争议时向温州市仲裁委员会提起仲裁的协议。显然，该仲裁条款中所指的施工合同系为上述工程双方达成的所有施工合同，故自然应当包括《工程承包协议书》在内。此后，中强建设公司虽于同年3月24日出具《承诺书》确认双方于同年3月19日签订的《建设工程施工合同》“仅作为办手续所用，无法律效力”，诚亿电子公司对此亦予以认可，但根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条第一款的规定，双方在《建设工程施工合同》中达成的上述仲裁条款仍然有效。并且，本院作出的（2012）浙温民辖终字第52号民事裁定对仲裁条款的效力已经予以确认。而温州仲裁委员会裁决的事项正是针对双方上述工程施工所发生的争议，故仲裁裁决的事项属于仲裁协议的范围。中强建设公司主张裁决超出仲裁协议范围的理由不能成立，本院不予支持。二、仲裁的程序是否违反法定程序。首先，本院在（2012）浙温民辖终字第52号管辖权异议一案中审理的是瓯海法院对双方当事人建设工程施工合同纠纷有无管辖权，因此，本院审理后作出的民事裁定仅是对双方就上述纠纷解决方式是否已达成仲裁协议作出认定，本院虽依据《建设工程施工合同》确认双方已达成仲裁协议，但并未对双方纠纷的实体问题作出裁判，该裁定与仲裁裁决并不矛盾。中强建设公司主张本裁决作出前需先推翻上述裁定，系对上述裁定内容曲解所致。其次，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十四条的规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期……。仲裁委经审查认为中强建设公司仲裁阶段提供的证据13-18、21-23不影响案件裁决，实质上系对证据的关联性作出的否定性评判。中强建设公司主张仲裁裁决对上述证据未作评判的理由不能成立。再次，经审查（2013）温仲裁字第158号卷宗，2013年7月23日，仲裁庭已就本案的处理进行了合议并形成合议笔录，中强建设公司选定的仲裁员姜国庆已在合议阶段发表了意见，并在合议笔录上签字确认。中强建设公司主张仲裁庭未经过合议程序，未将其选定的仲裁员的异议意见记录在案，与事实不符。故中强建设公司主张仲裁违反法定程序的理由均不能成立，本院不予支持。三、裁决所根据的证据是否伪造。中强建设公司主张仲裁裁决所依据的《工程承包协议书》是诚亿电子公司伪造的，但并未提供证据予以证实，本院不予采信。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条的规定，当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百七十四条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。故对于中强建设公司关于仲裁裁决明显不公平、不合法的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，裁定如下：
驳回申请人温州市中强建设工程有限公司关于撤销温州仲裁委员会（2013）温仲裁字第158号仲裁裁决的申请。
本案受理费400元，由申请人温州市中强建设工程有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 萌
审 判 员 刘伟达
代理审判员 柯丽梦
二〇一四年四月十一日
书 记 员 潘文舒