山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民监字第4号
原审上诉人（一审原告）：青岛麦迪绅集团有限公司（原名为青岛麦迪绅集团股份有限公司），住所地青岛市崂山区深圳路230号檀香湾2号楼25层。
法定代表人：田清桐，董事长。
委托代理人：贾晓钧，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人：戴燕，山东德衡律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：山东先先食品有限公司，住所地泰安市经济技术开发区104国道洪沟收费站东邻。
法定代表人：ＸＸ元，董事长。
委托代理人：钟敏，山东金长虹律师事务所律师。
委托代理人：李文科，山东金长虹律师事务所律师。
原审上诉人青岛麦迪绅集团有限公司（以下简称青岛麦迪绅公司）因与原审被上诉人山东先先食品有限公司（以下简称先先公司）国有土地使用权转让合同纠纷一案，泰安市中级人民法院于2011年6月8日作出（2011）泰民再终字第6号民事判决，已经发生法律效力。本院于2014年4月21日作出（2014）鲁民监字第4号民事裁定，提审本案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青岛麦迪绅公司的委托代理人贾晓钧、戴燕，先先公司的委托代理人钟敏、李文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年3月14日，青岛麦迪绅公司向泰安市岱岳区人民法院起诉称，2002年1月28日，青岛麦迪绅公司与先先公司签订《土地出让及房屋销售协议》，其中第一条约定，先先公司将41.7亩土地使用权转让给青岛麦迪绅公司，第二条约定，青岛麦迪绅公司将8000平方米住宅楼房销售给先先公司，若有商业用房则出售给先先公司1000平方米。鉴于双方签订该协议时，青岛麦迪绅公司并未开发协议所涉房地产，且无土地使用权证书、建设工程规划许可证及商品房预售许可证，根据法律规定，应当认定协议中第二条“房屋销售”之相关约定条款无效，请求确认双方签订的《土地出让及房屋销售协议》第二条“房屋销售”部分无效，先先公司赔偿青岛麦迪绅公司经济损失51万元。
先先公司答辩并反诉称，双方所签协议依法订立，形式内容合法，意思表示真实，是有效合同。双方签订协议时不存在“正在建设中的房屋”，因此不是商品房预售合同。青岛麦迪绅公司提出的无效理由不成立，所引用法律法规对本案不适用。青岛麦迪绅公司的请求已超过诉讼时效，诉讼时效应截至2004年1月28日，青岛麦迪绅公司要求赔偿损失51万元无事实和法律依据，青岛麦迪绅公司起诉是恶意诉讼。先先公司已按照协议将41.7亩土地使用权一次性转让给青岛麦迪绅公司并将原大饭店和宿舍楼的准建文件交给了青岛麦迪绅公司，但青岛麦迪绅公司却违背协议约定的房屋销售义务，未按约定时间、地点、价格交付所承诺的8000平方米住宅楼及1000平方米商业用房。要求青岛麦迪绅公司继续履行2002年1月28日签订的《土地出让及房屋销售协议》，支付逾期交房的违约损失49万元。
青岛麦迪绅公司针对先先公司的反诉答辩称，双方所签协议中第一部分土地出让与第二部分房屋销售是独立的，二者之间无联系，房屋销售部分协议无效，故不存在违约责任问题。
泰安市岱岳区人民法院一审查明，2001年3月8日，泰安市岱岳区新城建设管理委员会对先先公司在新城区建设综合服务宾馆的报告做出批复，同意该公司在泰山大街以北，区土地局办公楼东侧建设综合宾馆一处。2001年4月2日，泰安市岱岳区城区规划处做出建设项目选址意见书。2001年5月14日，泰安市岱岳区土地管理局就该处土地向先先公司颁发岱岳国用（2001）字第0010号国有土地使用证，用途为综合用地，使用权类型为出让，使用权面积为27777平方米。2001年9月8日，岱岳区新城建设项目管理委员会办公室做出批复，同意先先公司在新城区建设宿舍楼2栋。2002年1月28日，青岛麦迪绅公司（乙方）与先先公司（甲方）签订《土地出让及房屋销售协议》，内容为“根据《中华人民共和国土地管理法》及土地使用权出让的有关规定，双方在自愿协商基础上，本着平等互利的原则，就土地使用权出让及房屋销售事宜，达成协议如下：一、土地使用权出让：（1）甲方将其征用的岱岳区土地局以东，泰山大街以北，粥店村以西的建设大饭店及宿舍楼计41.7亩土地使用权一次性出让给乙方，出让年限按国家有关规定执行。（2）甲方已付报建费18万元，本协议签字生效后十日内乙方凭报建费收据一次性支付给甲方，届时甲方需将已办理及正在办理的原大饭店和宿舍楼的报建文件及减免配套费文件等全部交给乙方。（3）甲方负责在协议签字盖章生效后20个工作日内办理完毕土地出让手续，并将土地使用权证办至乙方名下。土地证出让手续由招商局全权负责办理。（4）甲方以现有土地状况向乙方出让，并保证该地块无任何纠纷，土地包装、开发等均由乙方自行组织。二、房屋销售：（1）乙方同意将在一期开发土地上所建设的青岛世纪园小区内中前方靠东边南北大道的建筑面积8000平方米的住宅楼房，以成本价（指土地出让金﹤每亩14万元﹥＋建安成本费＋小区设施配套费＋企业管理费＋资金成本＋各种税费＋设计勘察费等等）共计控制在1100元／平方米左右出售给甲方，2002年底前竣工交付给甲方（需中介机构审核，则所发生费用由甲方承担）。如南北大道规划设计有商业用房，则乙方按双方协商价将建筑面积1000平方米的商业用房出售给甲方。具体房价的确定以及付款方式双方将据此协议另行签订房屋销售合同。（2）乙方保证出售给甲方的房屋所用材料、建筑质量、室内外配套设施及容积率与世纪园小区内同期开发的用户房屋标准一致，具体户型、结构由甲乙双方另行协商确定。三、违约责任：甲乙双方必须共同遵守以上各条款，一方如有违约，另一方有权追究有关的法律责任。四、未尽事宜，双方另行商定补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力”。协议签订后，先先公司将报建文件及减免配套费文件交给了青岛麦迪绅公司，青岛麦迪绅公司支付了先先公司报建费18万元。2002年3月13日，岱岳区新城建设项目管理委员会会议纪要载明，区政府召开由有关部门和青岛麦迪绅公司、先先公司参加的建设调度会，对“五岳独尊大酒店”的土地转让及规划建设事宜进行调度。会议确定要求青岛麦迪绅公司和先先公司按原签订的协议各自履行自己的权利和义务。区土地局在不违反有关法规政策的前提下将先先公司拥有的土地转让给青岛麦迪绅公司，区招商局负责协调做好土地手续的过渡。2007年2月14日，泰安市人民政府就诉争土地向泰安市麦迪绅房地产开发有限公司（以下简称泰安麦迪绅公司）颁发了国有土地使用证，取得方式也为出让。2007年7月27日，泰安麦迪绅公司在《齐鲁晚报》上发布花园洲售房广告，所售房屋即为在本案诉争土地处建设。庭审时，青岛麦迪绅公司认可在南北大道建有商业用房，并称协议签订后几年由于政府规划用地，导致项目无法启动，开发所需证件没有办齐。
另查明，泰安麦迪绅公司系2002年10月17日注册成立的有限责任公司，原注册资本1000万元，其中青岛麦迪绅公司出资950万元，宋文博出资50万元。2007年1月28日注册资本变更为3000万元，其中青岛麦迪绅公司出资2950万元。庭审时，青岛麦迪绅公司主张泰安麦迪绅公司为其开发项目公司。
还查明，先先公司系1992年11月10日注册成立的外资企业，注册资本160万元，外方认缴金额76万元。2005年12月8日，该公司因未参加年检被市工商局吊销营业执照，现尚未清算和办理注销手续。
泰安市岱岳区人民法院一审认为，本案双方当事人在2002年1月28日签订的《土地出让及房屋销售协议》，其中虽表述为“土地出让”，但从该协议内容、双方当事人的陈述以及2002年3月13日岱岳区新城建设项目管理委员会会议纪要，均证实该协议实质为土地使用权转让协议。该协议是双方在协商基础上自愿签订的，意思表示真实。虽然庭审时，青岛麦迪绅公司称协议签订时，先先公司尚未对该宗土地进行开发，违反了《房地产管理法》第三十八条的规定，但该项规定是对办理土地使用权权属变更登记问题上所作的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定，因此是否开发不影响和决定转让合同效力。本案中，在区政府的协调下，先先公司已按协议约定履行了土地使用权转让义务。岱岳区有关主管部门则负责办理土地转让手续的过渡。青岛麦迪绅公司也“积极申请办理”，但“在此后的几年由于政府规划土地，导致项目无法启动，开发所需的证件没有办齐”。现政府部门已向青岛麦迪绅公司出资设立的泰安麦迪绅公司颁发了国有土地使用证，转让土地上房屋已开发建设，故应认定该协议为有效协议。青岛麦迪绅公司出资设立的泰安麦迪绅公司通过出让方式取得国有土地使用权，实系双方履行国有土地使用权转让合同的方式，不能因此否定先先公司已履行约定转让土地使用权的事实。本案双方当事人在签订协议时，房屋并未开发建设，且协议中明确约定“具体房价的确定以及付款方式双方将按此协议另行签订房屋销售合同”及“具体户型、结构由甲乙双方另行协商确定”，因此此项约定是双方在土地使用权转让时就房屋买卖达成的意向。双方应本着诚实信用的原则，继续履行协议中约定的义务，即就具体房价、付款方式以及户型结构进行协商签订房屋销售合同。故现青岛麦迪绅公司主张该协议中的“房屋销售”部分系商品房预售合同并要求确认合同无效的主张不能成立。其要求赔偿经济损失51万元的诉讼请求因无证据证实，不予支持。因为现在双方尚未按协议约定另行签订房屋销售合同，所以先先公司主张按房屋销售合同的约定要求赔偿损失49万元的依据不足，不予支持。2008年3月3日，泰安市岱岳区人民法院作出（2007）岱民初字第1438号民事判决：一、驳回青岛麦迪绅集团有限公司要求确认2002年1月28日所签订《土地出让及房屋销售协议》中“房屋销售”部分无效并赔偿经济损失51万元的诉讼请求，继续履行协议。二、驳回山东先先食品有限公司要求青岛麦迪绅集团有限公司赔偿经济损失49万元的诉讼请求。诉讼费（含反诉费）19550元分别减半由青岛麦迪绅集团有限公司承担4950元，山东先先食品有限公司承担4825元。
一审判决后，双方均未上诉，该判决发生法律效力。2010年9月10日，泰安市岱岳区人民法院作出（2010）岱民监字第28号民事裁定书，裁定本案由该院另行组成合议庭进行再审。
再审过程中，青岛麦迪绅公司称，一、关于土地使用权转让问题，协议签订后，先先公司并没有履行向我方转让土地使用权的合同义务。本案查明的事实是，其拟转让的土地使用权已被政府依法收回后，按照法定程序出让给了泰安麦迪绅公司。尽管泰安麦迪绅公司和青岛麦迪绅公司存在关联性，但两公司均为独立法人，享有各自的民事权利和权益。泰安麦迪绅公司从政府部门受让土地使用权的行为，与本案双方无任何关系。先先公司主张泰安麦迪绅公司取得土地使用权等同于向青岛麦迪绅公司履行了合同义务，没有事实、合同、法律依据，依法不能成立。二、双方所签订的《土地出让及房屋销售协议》第二条是无效的，该条款是双方关于商品房出售意向的初步约定，不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，双方之间不存在具体的、特定化的商品房标的，对购房款支付未进行任何协商，先先公司未支付购房款，我方也无从收受购房款，双方之间签订的房屋销售协议属于订购性质的意向协议，不属于商品房买卖合同。即使可以认定为商品房买卖合同，也是无效的。
先先公司辩称，一、双方所签订的《土地出让及房屋销售协议》系土地使用权转让及附条件的房屋补偿协议，与商品房预售合同无关，该协议是双方当事人真实意思表示，应为合法有效。先先公司已经通过政府履行了转让土地使用权的义务。二、合同的性质和合同的效力是两个不同的概念，不论协议的性质如何，没有损害国家利益和社会公共利益，完全是有效合同。青岛麦迪绅公司诉求“房屋销售”无效，无诉而求“土地使用权转让”无效，均无任何事实和法律依据。
泰安市岱岳区人民法院再审查明，青岛麦迪绅集团股份有限公司现已更名为青岛麦迪绅集团有限公司。双方对原一审查明的事实均无异议，予以确认。
泰安市岱岳区人民法院再审认为，双方在协商一致的基础上，自愿签订的《土地出让及房屋销售协议》属有效合同。在政府协调下该协议项下的土地使用权已实施了转让。青岛麦迪绅公司出资设立的泰安麦迪绅公司通过出让方式取得该宗土地的国有土地使用权，实系双方履行国有土地使用权转让合同的方式，应视为先先公司履行了转让土地使用权的义务。故青岛麦迪绅公司提出，协议签订后先先公司并没有履行向其转让土地使用权的合同义务，拟转让的土地是由政府依法出让给了泰安麦迪绅公司，泰安麦迪绅公司受让土地使用权的行为与本案无任何关系的主张不成立。关于青岛麦迪绅公司主张双方所签订的《土地出让及房屋销售协议》第二条“房屋销售”无效，先先公司应赔偿其经济损失51万元的诉讼请求，因该房屋销售协议条款是双方基于国有土地使用权转让而自愿达成的，没有违反法律法规的禁止性规定，其要求确认协议无效的主张不成立，其请求赔偿经济损失51万元的诉讼请求无证据证实，不予支持。鉴于在本次审理中先先公司以青岛麦迪绅公司房屋销售的客观情况发生变化为由，撤回了对青岛麦迪绅公司的反诉，依法裁定准许，原审判决应予更正。2010年11月26日，泰安市岱岳区人民法院作出（2010）岱民再初字第56号民事判决：一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2007）岱民初字第1438号民事判决。二、驳回青岛麦迪绅集团有限公司的诉讼请求。原审案件受理费4950元，由青岛麦迪绅集团有限公司负担。
青岛麦迪绅公司向泰安市中级人民法院上诉称，一、原审认为《土地出让及房屋销售协议》中的房屋销售协议条款有效属适用法律错误。房屋销售协议条款是意向性订购协议，不是商品房买卖合同。青岛麦迪绅公司此后并没有取得土地使用权，拟开发建设的项目并不存在，不存在可以预售的商品房和预售许可证明，因此房屋销售协议条款应当认定为无效。二、原审认为“在政府协调下该协议项下的土地使用权已实施了转让。青岛麦迪绅公司出资设立的泰安麦迪绅公司通过出让方式取得该宗土地的国有土地使用权，实系双方履行国有土地使用权转让合同的方式，应视为先先公司履行了转让土地使用权的义务”，认定事实错误。双方签订协议后，先先公司并没有履行向青岛麦迪绅公司转让土地使用权的义务。三、本案案由应为商品房预售合同纠纷，不应定为国有土地使用权转让合同纠纷。请求依法改判。
先先公司答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。
泰安市中级人民法院审理查明，2001年5月14日，泰安市岱岳区人民政府向先先公司颁发岱岳国用（2001）字第0010号国有土地使用证，用途为综合用地，使用权类型为出让，终止日期2051年5月8日，使用权面积为27777平方米。
2002年1月28日，青岛麦迪绅公司与先先公司签订《土地出让及房屋销售协议》后第二天，青岛麦迪绅公司通过岱岳区招商局支付给先先公司83.4万元补偿费。先先公司将报建文件及减免配套费文件交给了青岛麦迪绅公司，青岛麦迪绅公司并支付了先先公司报建费18万元。先先公司把岱岳国用（2001）字第0010号国有土地使用证交给了岱岳区招商局。2002年3月13日，岱岳区新城建设项目管理委员会会议纪要载明：区政府召开由新城管委、区土地局、区招商局和双方参加的建设调度会，对“五岳独尊大酒店”的土地转让及规划建设事宜进行调度。会议确定要求青岛麦迪绅公司和先先公司按原签订的协议各自履行自己的权利和义务。区土地局在不违反有关法规政策的前提下将先先公司拥有的土地转让给青岛麦迪绅公司，区招商局负责协调做好土地手续的过渡。
2002年9月17日，岱岳区国土资源局发出国有土地使用权挂牌公开出让公告，土地面积126108平方米，使用年限70年，规划用地性质为房地产用地，起始价为每亩14万元。2002年9月30日，岱岳区国土资源局就其中97125平方米土地与青岛麦迪绅公司签订国有土地使用权出让合同，每平方米出让金为210元，出让年限为70年。本案诉讼期间，青岛麦迪绅公司提交法庭的27753平方米国有土地使用权出让合同的签订双方为岱岳区国土资源局与泰安麦迪绅公司，每平方米出让金为180元，出让年限为50年，具体签订时间条款空白。2002年11月18日，泰安麦迪绅公司分别取得泰岱国用（2002）字第215号国有土地使用证、泰岱国用（2002）字第216号国有土地使用证。泰岱国用（2002）字第215号国有土地使用证载明使用权面积为97125平方米，用途为住宅，使用权类型为出让，终止日期2071年12月30日。泰岱国用（2002）字第216号国有土地使用证载明使用权面积27753平方米，用途为综合用地，使用权类型为出让，终止日期2051年5月8日。泰岱国用（2002）字第216号国有土地使用证与2001年5月14日泰安市岱岳区人民政府颁发给先先公司的岱岳国用（2001）字第0010号国有土地使用证（用途综合用地、使用权类型出让、终止日期2051年5月8日、使用权面积27777平方米）相比，除面积少24平方米外，基本系同一宗土地，且终止日期均为2051年5月8日，用途均为综合用地。
2007年2月14日，泰安麦迪绅公司以泰岱国用（2002）字第215、216号国有土地使用证为基础，经过换证，泰安市人民政府向泰安麦迪绅公司颁发了泰土国用（2007）第D-0017号国有土地使用证，使用权面积为124878平方米，使用权类型为出让，用途为商服、住宅，终止日期为2042年10月5日／2072年10月5日。
2006年7月12日，泰安市规划局向泰安麦迪绅公司颁发了建设用地规划许可证。2007年8月15日，泰安市建设局向泰安麦迪绅公司颁发了建筑工程施工许可证。2007年10月26日，泰安市房产管理局向泰安麦迪绅公司颁发了商品房预售许可证。
其他事实与原审查明事实一致。
泰安市中级人民法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、本案案由应确定为商品房预售合同纠纷，还是应确定为国有土地使用权转让合同纠纷；二、双方所签《土地出让及房屋销售协议》的效力；三、双方签订协议后，先先公司有没有履行其转让土地使用权的义务及其对协议效力的影响。
一、关于本案案由。从本案事实看，政府招商引资到岱岳区投资的青岛麦迪绅公司，看中了本已由先先公司取得国有土地使用权的涉案土地，由此，在政府的协调下，先先公司将涉案土地使用权转让给青岛麦迪绅公司。从双方所签《土地出让及房屋销售协议》看，该协议的第一条“土地使用权出让”与第二条“房屋销售”存在密不可分的关系，房屋销售条款实际是先先公司转让国有土地使用权给青岛麦迪绅公司，青岛麦迪绅公司取得该宗土地所应付出的对价之一。因此，原审判决将本案案由确定为国有土地使用权转让合同纠纷正确。本案纠纷不同于法律规范意义上的商品房预售合同纠纷，青岛麦迪绅公司认为本案案由应确定为商品房预售合同纠纷的上诉理由不能成立。
二、关于双方所签《土地出让及房屋销售协议》的效力。从本案事实看，在政府的协调下，先先公司与青岛麦迪绅公司达成协议，先先公司转让国有土地使用权给青岛麦迪绅公司，作为对价之一，青岛麦迪绅公司承诺：“将在一期开发土地上所建设的青岛世纪园小区内中前方靠东边南北大道的建筑面积8000平方米的住宅楼房，以成本价（指土地出让金﹤每亩14万元﹥＋建安成本费＋小区设施配套费＋企业管理费＋资金成本＋各种税费＋设计勘察费等等）共计控制在1100元／平方米左右出售给甲方，2002年底前竣工交付给甲方（需中介机构审核，则所发生费用由甲方承担）。如南北大道规划设计有商业用房，则乙方按双方协商价将建筑面积1000平方米的商业用房出售给甲方。具体房价的确定以及付款方式双方将据此协议另行签订房屋销售合同。”因此，从该协议的签订过程及协议的具体内容来看，该协议是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，其内容符合公平原则，没有损害国家利益、社会公共利益或者第三人的利益，因此应当认定为有效协议。
三、先先公司有没有履行其转让土地使用权的义务及其对协议效力的影响。从本案证据所显示的双方履行该协议的情况看，双方协议中规定“土地证出让手续由招商局全权负责办理”。双方签订协议后第二天，青岛麦迪绅公司通过岱岳区招商局支付给先先公司83.4万元补偿费。先先公司将报建文件及减免配套费文件交给了青岛麦迪绅公司，青岛麦迪绅公司并支付了先先公司报建费18万元。先先公司把岱岳国用（2001）字第0010号国有土地使用证交给了岱岳区招商局。岱岳区政府此后亦召开由双方当事人及政府有关部门参加的会议，要求“区土地局在不违反有关法规政策的前提下将先先公司拥有的土地转让给青岛麦迪绅公司，区招商局负责协调做好土地手续的过渡”。2002年9月17日，岱岳区国土资源局发出的国有土地使用权挂牌公开出让公告显示土地面积126108平方米、使用年限70年、规划用地性质为房地产用地，起始价为每亩14万元。但2002年9月30日岱岳区国土资源局就其中97125平方米土地与青岛麦迪绅集团股份有限公司签订国有土地使用权出让合同，每平方米出让金为210元（每亩14万元），出让年限为70年。青岛麦迪绅公司提交法庭的27753平方米国有土地使用权出让合同的签订双方却为岱岳区国土资源局与泰安麦迪绅公司，每平方米出让金为180元（每亩12万元），出让年限为50年，具体签订时间条款空白。而泰安麦迪绅公司的注册成立时间为2002年10月17日。2002年11月18日，泰安麦迪绅公司分别取得泰岱国用（2002）字第215号国有土地使用证、泰岱国用（2002）字第216号国有土地使用证。泰岱国用（2002）字第215号国有土地使用证载明使用权面积为97125平方米，用途为住宅，使用权类型为出让，终止日期2071年12月30日。泰岱国用（2002）字第216号国有土地使用证载明使用权面积27753平方米，用途为综合用地，使用权类型为出让，终止日期2051年5月8日。泰岱国用（2002）字第216号国有土地使用证与2001年5月14日先先公司取得的岱岳国用（2001）字第0010号国有土地使用证（用途综合用地、使用权类型出让、终止日期2051年5月8日、使用权面积27777平方米）相比，除面积少24平方米外，基本系同一宗土地，且终止日期均为2051年5月8日，用途均为综合用地。综合上述证据，应当认定泰安麦迪绅公司的泰岱国用（2002）字第216号国有土地使用证与先先公司的岱岳国用（2001）字第0010号国有土地使用证存在承继关系，即泰岱国用（2002）字第216号国有土地使用证所载明的国有土地使用权实际是从先先公司的岱岳国用（2001）字第0010号国有土地使用证所载明的国有土地使用权转让而来。综合上述情况看，本案双方当事人所签协议的履行确实极不规范，即并没有严格按照国有土地使用权转让的相关规定履行手续。但从法律角度看，此种协议履行的不规范，并不能反过来影响合同的效力，即双方所签《土地出让及房屋销售协议》的效力并不受此影响。
综上，青岛麦迪绅公司的三项上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2011年6月8日，泰安市中级人民法院作出（2011）泰民再终字第6号民事判决：驳回上诉，维持（2010）岱民再初字第56号民事判决。二审案件受理费4950元由青岛麦迪绅集团有限公司负担。
本院再审过程中，青岛麦迪绅公司述称，（一）原审判决认定“青岛麦迪绅公司出资设立的泰安麦迪绅公司通过出让方式取得该土地使用权，系本案双方履行国有土地使用权转让合同的方式”与事实不符。第一、案外人泰安麦迪绅公司通过出让程序取得涉案土地使用权，该土地使用权的出让方和受让方是泰安麦迪绅公司和国土部门，交纳土地出让金等相关费用，均是按照法律规定进行，其项目规划许可等开发建设手续也是青岛麦迪绅公司依法向政府部门申请办理，和本案双方签订的《土地出让和房屋销售协议》无关。第二、原审判决所依据的岱岳区政府前期的会议纪要所列事项违反国家土地出让方面的法律规定，原审判决认定该土地出让行为，系本案双方履行合同的方式无事实和法律依据。第三、尽管案外人泰安麦迪绅公司与青岛麦迪绅公司存在投资关系，但两公司均为独立法人，本案双方当事人之间没有任何关于先先公司向案外人履行转让土地使用权义务的约定。先先公司拟转让的土地使用权，在双方签订协议后被政府依法收回，先先公司也已从政府获取土地补偿款。（二）原审认定协议中房屋销售条款有效适用法律错误。第一、根据土地出让及房屋销售协议的条款内容，没有一个条款载明房屋销售条款是土地出让条款的对价，该条款只是双方对未来房屋建成后的初步销售意向。第二、该条款仅对总面积作出明确约定，但对具体户型等均未作出约定，不具备商品房买卖合同的主要内容。第三、本案中，青岛麦迪绅公司最终并没有取得土地使用权。没有进行项目开发建设，因此双方此后不存在依据协议条款订立商品房买卖合同的前提和基础。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案房屋销售条款也应当认定为无效。
先先公司答辩称，第一、双方所签订的土地出让及房屋销售协议的内容不违反禁止性规定，应为合法有效协议。协议中的房屋销售条款并非商品房预售合同，而是青岛麦迪绅公司取得涉案土地使用权应支付的对价之一，土地使用权转让和房屋销售是不可分割的整体。房屋销售的实际价格除双方约定价格外，还应包含土地使用权转让的因素在内，二者相结合形成房屋销售的实际对价。第二、先先公司已经履行了涉案土地使用权转让义务。根据涉案协议中约定土地证出让手续由招商局全权负责办理，先先公司将土地使用权证等材料交回政府部门后义务就履行完毕，采用何种方式将土地使用权办理至青岛麦迪绅公司名下由招商局决定并办理。第三、涉案土地出让程序开始时泰安麦迪绅公司尚未成立，青岛麦迪绅公司依据涉案协议及政府的协调，操控运作了涉案土地使用权转让的整个过程，泰安麦迪绅公司是由青岛麦迪绅公司先控股后独资的项目开发公司，成立的目的就是对涉案土地进行开发。泰安麦迪绅公司依据涉案协议直接代青岛麦迪绅公司取得涉案土地使用权以方便进行土地开发。且从青岛麦迪绅公司提交的11笔缴纳的土地款的单据来看，由青岛麦迪绅公司直接缴纳的有5笔，由此看出，泰安麦迪绅公司与青岛麦迪绅公司存在人格和财产的高度混同。第四、青岛麦迪绅公司所称的先先公司土地使用权被依法收回并获取土地补偿款没有任何根据。青岛麦迪绅公司通过招商局向先先公司支付的83.4万元作为先先公司对原规划建筑的可行性研究论证、规划、设计的费用，这是青岛麦迪绅公司受让先先公司土地使用权应支付的对价之一，而非土地管理部门收回土地使用权的补偿款。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是双方所签订的《土地出让及房屋销售协议》中第二条关于“房屋销售部分”的效力如何认定。
第一，关于双方签订的《土地出让及房屋销售协议》约定的内容是否有效。该协议第一条约定，先先公司将涉案土地的使用权转让给青岛麦迪绅公司；第二条约定，青岛麦迪绅公司将在一期开发的土地上的建筑面积8000平方米的住宅楼房，以成本价控制在1100元／平方米左右出售给先先公司，如南北大道规划设计有商业用房，则青岛麦迪绅公司按双方协商价将建筑面积1000平方米的商业用房出售给先先公司。具体房价的确定以及付款方式双方将据此协议另行签订房屋销售合同。依据上述约定，该协议是土地使用权转让协议，不是房屋销售协议，房屋销售部分条款的约定是土地使用权转让所附的条件，即房屋销售部分条款是先先公司转让国有土地使用权给青岛麦迪绅公司，青岛麦迪绅公司取得该宗土地所支付的对价之一，因此，该协议不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。青岛麦迪绅公司主张本案应依据上述法律规定认定协议中房屋销售部分条款无效的理由不能成立。双方所签订的《土地出让及房屋销售协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，也没有损害国家利益、社会公共利益或者第三人的利益，原审认定该协议有效正确。
第二，关于先先公司是否履行其转让土地使用权的义务及其对协议效力的影响，即泰安麦迪绅公司是否基于青岛麦迪绅公司与先先公司的协议约定取得涉案土地使用权。从本案查明的事实看，双方协议中约定“土地证出让手续由招商局全权负责办理”。双方签订协议后第二天，青岛麦迪绅公司通过岱岳区招商局支付给先先公司83.4万元补偿费。先先公司将报建文件及减免配套费文件交给了青岛麦迪绅公司，青岛麦迪绅公司支付先先公司报建费18万元。先先公司把涉案土地的国有土地使用证交给了岱岳区招商局。岱岳区政府此后亦召开由双方当事人及政府有关部门参加的会议，会议要求“区土地局在不违反有关法规政策的前提下将先先公司拥有的土地转让给青岛麦迪绅公司，区招商局负责协调做好土地手续的过渡”。2002年9月17日，岱岳区国土资源局发出含涉案土地在内的国有土地使用权挂牌公开出让公告，2002年9月30日，青岛麦迪绅公司就其中97125平方米土地与岱岳区国土资源局签订国有土地使用权出让合同，剩余土地以泰安麦迪绅公司的名义与岱岳区国土资源局签订国有土地使用权出让合同（无具体签订时间），2002年11月18日，泰安麦迪绅公司分别取得涉案土地及另外97125平方米土地的国有土地使用权证。从上述事实可以看出，无论是以青岛麦迪绅公司还是以其出资设立的泰安麦迪绅公司的名义通过出让方式取得涉案土地使用权证，均不能否定与先先公司国有土地使用证的承继关系，由此可以认定泰安麦迪绅公司取得涉案土地使用权是基于青岛麦迪绅公司与先先公司协议的约定取得的。虽然从实际办理土地使用权手续的过程中，涉案土地是以泰安麦迪绅公司的名义签订的土地使用权出让合同，但从实际缴纳土地出让金的情况看，青岛麦迪绅公司亦缴纳了部分土地出让金，而且青岛麦迪绅公司认可泰安麦迪绅公司是为开发项目而设立的，因此，两公司虽为独立法人，但存在人格和财产的混同，青岛麦迪绅公司以涉案土地使用权证未办理在其名下进而主张其未取得涉案土地使用权，先先公司未履行协议中约定的土地转让义务的理由亦不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持泰安市中级人民法院（2011）泰民再终字第6号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 柴家祥
代理审判员 李金明
二〇一四年十月十四日
书 记 员 宗芳如
书 记 员 汤艳艳