北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京民再34号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：亿赞普（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：黄苏支，经理。
委托诉讼代理人：柳昱，女，亿赞普（北京）科技有限公司职员。
委托诉讼代理人：王珊珊，北京喜至律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：美科德（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：李斌，董事长。
委托诉讼代理人：赵朋，北京市信凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任婷，北京市信凯律师事务所律师。
再审申请人亿赞普（北京）科技有限公司（以下简称亿赞普公司）因与被申请人美科德（北京）科技有限公司（以下简称美科德公司）广告合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中民（商）终字第06749号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年12月25日作出（2015）高民（商）申字第01398号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案，亿赞普公司的委托诉讼代理人王珊珊、柳昱，美科德公司的法定代表人李斌、委托诉讼代理人赵朋、任婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
亿赞普公司申请再审称，（一）美科德公司没有向再审申请人的广告服务支付过任何对价，也不可能再支付任何对价(美科德公司已经停止经营)，原判对此重要事实未进行认定,致使美科德公司在广告费未付的情况下,将未提供广告服务的价值直接变现,获取非法利益,显失公平。(二)再审申请人实际广告投放金额为1，972，480元，原审法院认定为477，280元，认定事实错误。广告服务未完成部分，是美科德公司自身责任所致，后果应由美科德公司自身承担。原判认定事实不清，判决显失公平,请求再审改判。
美科德公司辩称：(一)广告服务的对价是广告费,广告费是以在亿赞普公司应当提供的投资款中扣除的形式支付,投资款对应的是股权,美科德公司已经为广告服务支付了对价，原判认定事实正确。（二）原审中美科德公司已经提供充分证据证明亿赞普公司实际广告投放金额为477，280元，美科德公司对广告没有按约定投放完成没有责任，亿赞普公司再补发广告毫无意义，原判从实际出发，兼顾了公平和效率。美科德公司当前的经营状况不是亿赞普公司不承担违约责任的理由。请求维持原判。
亿赞普公司答辩称：首先，广告投放的具体情况方面，亿赞普公司一直是按照美科德公司的具体要求进行的投放，真实情况是因为美科德公司没有向亿赞普公司提出具体要求，因为广告行业内的惯例就是客户提出具体投放要求，亿赞普公司再进行投放。其次，在合同第7条双方之间有约定，美科德公司对于广告投放如有变更，亿赞普公司就需要按照美科德公司要求的进行投放。再次，亿赞普公司并没有弄虚作假，亿赞普公司提供的广告服务是严格按照美科德公司的要求进行的投放，美科德公司的计算方式亿赞普公司不清楚，并且对方所述两个网站，网站是归亿赞普公司所有，并非是虚假网站，亿赞普公司是美科德公司的服务方。另外，亿赞普公司对美科德公司投放网站的地方是选择性的向客户提供，另外一个网站是亿赞普公司员工注册的一个网站，但该网站实际是亿赞普公司在控制的。对方所述亿赞普公司没有按照约定投放广告，广告投放需要客户先发起，由亿赞普公司去执行，客户不发出申请，亿赞普公司是不进行投放的。另外，客户发起申请后，亿赞普公司一般轻易不允许客户终止广告投放，因为亿赞普公司在广告投放上的投入是巨大的，不能轻易终止。纠纷的原因在于美科德公司一直没有向亿赞普公司发出广告投放需求。最后，投放区域的问题，根据亿赞普公司的报告，亿赞普公司的广告投放是完全符合合同约定的。第三期的广告对方是有具体要求的，亿赞普公司也是按照约定的投放的。美科德公司并未向亿赞普公司支付任何费用，而亿赞普公司已提供了价值巨大的广告服务。2011年5月10日《投资协议书》不能作为美科德公司与亿赞普公司之间纠纷的合同依据。美科德公司为亿赞普公司完成股权变更登记手续，是因为亿赞普公司取得股权，但亿赞普公司取得股权与广告服务没有任何关系。美科德公司没有向亿赞普公司的广告服务支付过任何对价，也不可能再支付任何对价。广告服务在性质上是劳务，而劳务依法是不能作为有限公司出资方式。美科德公司要求亿赞普公司支付因违约造成的经济损失，没有依据。根据《网络广告发布合同》第11条违约责任约定：如甲方的部分或全部广告未能按规定的期限、位置以及数量进行发布，乙方在乙方AOM广告发布平台上为甲方发布价值相当于未正常发布的甲方广告等值的广告作为补偿。美科德公司在明知广告投放是有时效的情况下，恶意拖延解决问题，其提起本次诉讼的真实目的就是为了不履行双方签订的《网络广告发布合同》关于违约责任的约定，想将亿赞普公司提供的广告服务变现。故亿赞普公司不同意美科德公司的诉讼请求。
北京市海淀区人民法院一审查明：2011年5月10日，佳云飞联公司与亿赞普公司签订《投资协议书》，约定亿赞普公司拟投资佳云飞联公司1300万元，投资后亿赞普公司将持有佳云飞联公司33%的股权，亿赞普公司应在2011年7月1日前注入300万元现金，其余1000万元等价的营销和广告费用在产品上市时根据需求逐步实施。亿赞普公司当时的法定代表人罗峰在协议的第五页签字。
2011年6月，佳云飞联公司完成了对于亿赞普公司持股33%的工商登记手续。
2011年8月8日，亿赞普公司(甲方)与李斌、张升奇、刘亚(乙方)和佳云飞联公司(丙方)签订《投资协议》，协议约定甲方同意向丙方投资1300万元人民币，分两期交割用于对丙方进行溢价增资，第一期投资247,500元人民币(首次交割)，第二期投资1，275.25万元人民币(第二次交割)；第二次交割款项属于溢价部分，其中275.25万元人民币现金，等价于1000万元人民币的营销和广告服务，现金部分计入丙方的资本积金；第四条业务合作，4.1自甲方完成第二次交割后，甲方将配合丙方开展产品营销及推广，甲方向丙方提供价值等价于1000万元人民币的营销和广告服务；协议还对其他条款进行了约定。
2011年10月20日，佳云飞联公司变更名称为美科德公司。
2012年5月4日，美科德公司分别与北京富威格科贸中心、北京鼎泰昌隆商贸有限公司签订《产品订货合同》，美科德公司向这两家公司共计订购“云宝”ICC-1000产品1000台，金额63万元。美科德公司将云宝游戏王产品开始在亚马逊网站销售。
2012年6月18日，美科德公司(甲方)与亿赞普公司(乙方)签订一份《网络广告发布合同》，甲方委托乙方在乙方的AOM广告发布平台上发布网络广告。合同约定，2.1合同有效期限为2012年6月1日至2012年12月31日；本合同项下的全部广告费为人民币300万元；广告分四期投放，第一期广告费为人民币10万元，第二期广告费为人民币90万元，第三期广告费为人民币100万元，第四期广告费为人民币100万元；3.3甲方需在每月8号前，完成上月的广告发布确认，即在乙方发出的《IZP月度网络广告发布确认回执》上进行签字盖章；3.4甲方在每月8号前，把签字或盖章后的《IZP月度网络广告发布确认回执》寄回乙方，并同时把扫描件发到乙方接口客服人员邮箱；3.5甲方在每月15日前，向乙方支付上个自然月的广告发布实际结算额，结算额按照双方确认的《IZP月度网络广告发布确认回执》进行结算；3.6鉴于甲乙双方于2011年8月8日签订的《投资协议》第4.1条关于乙方将向甲方提供价值等价于1000万元人民币的营销和广告服务的规定，本合同涉及的广告费用自乙方向甲方提供的营销和广告服务费用中给付；4.1甲方必须在广告开始刊登2日前，将其广告内容以乙方事先明确书面要求的文件格式提供给乙方，该广告内容文件的规格、大小应该严格符合双方的规定，甲方可以通过E-
mail或其他方式向乙方提交上述广告内容文件；6.1乙方为甲方在乙方AOM广告发布平台上发布广告原则上均应委托独立第三方www.cnzz.com专门软件对广告投放情况进行监测，若对相应广告乙方无法委托独立第三方提供专门监测报告的，则乙方应事先书面通知甲方以便由甲方委托独立第三方提供监测报告；在该独立第三方实际对甲方广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，则除非另有合法确切的证据，否则应以该独立第三有关广告投放情况的监测结果为准；6.2若《广告发布排期》下所涉及的相应甲方网络广告的具体发布期限少于三十个自然日，则乙方应于该《广告发布排期》下所涉及的相应甲方网络广告发布期限结束后十日内向甲方提交上述条款规定的独立第三方出具的监测报告；若《广告发布排期》下所涉及的相应甲方网络广告的具体发布期限长于30个自然日，则乙方应于每个日历月的第十日前向甲方提交由上述独立第三方出具的关于该《广告发布排期》下所涉及的相应甲方网络广告上一日历月发布期情况的监测报告，并应于该《广告发布排期》下所涉及的相应甲方网络广告发布期限结束后十日内向甲方提交一份总体监测报告；7.1如甲方要求在不改变广告费用总额的前提下调整具体的广告发布计划和投放时间，不视为甲方违约，且乙方应根据实际情况尽可能地为甲方提供方便；11.1除非本合同另有特殊规定，否则如甲方的部分或全部广告未能按规定的期限、位置以及数量进行发布，乙方在乙方AOM广告发布平台上为甲方发布价值相当于未正常发布的甲方广告等值的广告作为补偿；11.2甲方应按合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项，若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方向乙方支付相当于逾期未付款项万分之二点一的滞纳金；11.3除非本合同另有特殊规定，否则任何一方违反本合同的其他规定而给对方造成损失，违约方均应当依法向守约方支付全面足额的赔偿；15.1本合同双方之间的任何通知均必须以书面形式写成，以传真、专人派送(包括特快专递)或航空挂号邮件形式发送；合同还对其他条款进行了约定。附件一是《IZP月度网络广告发布确认回执》。
2012年7月5日11：36，亿赞普公司的于珊给冯元琳发送关于云宝项目提单信息确认的电子邮件，主要内容是：投放地区，北京(70%)、上海(5%)、广州(5%)、南京(5%)、重庆(5%)、长沙(5%)、沈阳(5%)，投放时间2012年7月6日-2012年7月11日，每天提供投放日报。同日15：56，冯元琳给“opet”发邮件，“请把云宝北京广告做个渠道投放的链接，加CNZZ监测”，附件显示标题是上线素材和云宝广告运营提单表，附件是“云宝-
网络投放排期”，总价10万元。
亿赞普公司于2012年7月6日至7月11日进行了第一期广告的投放。
2012年8月3日14：13，美科德公司的采购经理张亚妮给亿赞普公司的王彦怀发送一份电子邮件，内容是：“90万的广告投放时长为1个月，投放时间为2012.8.6-2012.9.6，投放范围为：北京(70%)、上海(20%)、广州(10%)。请根据这个计划，尽快实施广告的投放计划，同时请准时将每日的检测报告发给我们。”同日16：53，亿赞普公司的王彦怀给美科德公司的采购经理张亚妮发送一份电子邮件，内容是：“8月6日到10月31日投放金额共87，000元，投放北京上海广州三地。这已经是广告极限了。”
2012年8月6日11：52，美科德公司的王彦怀给罗峰发邮件问云宝广告计划8-10月广告是否可执行，内容是：附件是云宝三个月的广告投放排期，时间8月10日-10月31日，每个月投放金额为30万元，共计90万元，投放地点北京70%、上海20%、广州10%，投放形式是弹窗和嵌入式相结合。罗峰随后在邮件中告诉李娜，云宝是公司的投资企业，请排期优先支持。同日12：09，王彦怀在邮件中告知王晶，云宝8-10月广告计划可以执行了。王晶回复发提单邮件。同日18：18，王丽娟给王彦怀和王晶发邮件：“1、云宝项目提单信息确认，投放地区北京、上海、广州，投放时间2012年8月10日-2012年10月31日，投放总金额90W，请安排人员跟进；2、请将目前投放中云宝项目(10W)的广告素材更换为此素材，链接地址不变”。
2012年8月9日14：56，亿赞普公司的冯元琳给“opet”发邮件，内容是“云宝广告已提单，请查收”，附件是云宝广告运营提单表90万和云宝90万素材。
2012年8月14日14：55，美科德公司的采购经理张亚妮给亿赞普公司的王彦怀发送一份电子邮件。邮件的主要内容是：每个月30万广告投放的情况已经开始几天了，但情况与沟通的结果相差太远；30万的日广告投放效果与之前10万的日投放效果没有什么差别，弹出式广告也没有人能够看到；所谓的嵌入式广告不论是投放的网站还是投放的位置都很差，同时定的2/3的嵌入式广告公司没有人能看到，严重影响了广告投放效果；现将一些需求列表如下，投放地点和比例为北京70%、上海20%、南京10%，嵌入式广告2/3，弹窗广告1/3，投放到媒体有新浪、搜狐、腾讯、网易等门户网站、ZOL、PCONLINE等垂直媒体，嵌入式广告要确认后再开始投放，请开放后台权限，投放时间是8月10日至9月10日，以上需求从8月15日开始执行。同日16：12，亿赞普公司的王彦怀给美科德公司的张亚妮回复邮件称，邮件已收到，下周三将广告投放计划有些调整。同日16：35，李斌给王彦怀发邮件称，下周三太晚了，目前是新产品上市，时间宝贵，请从次日起开始调整。
2012年8月15日10：26，李斌向亿赞普公司的李娜发邮件称，张炜是美科德公司的市场负责人，广告的事情会多请教李娜，这次的事情拜托了。
2012年10月24日9：12，美科德公司的张炜给“liuxiao”和李斌发邮件：“我们在上上周末与您及何总等探讨了关于云宝的新定位以及新的广告想法。我们想知道，新的广告制作、广告投放等计划如何推进，以及何时可以完成以上工作，以便争取时间投放出去”。同日10：48，李斌给亿赞普公司的李娜发邮件称，“由于产品的推广重点已经变化，请尽快更换广告素材，在新的广告素材完成之前，请暂停广告投放，以免造成不必要的浪费”。
亿赞普公司的人员收到此份邮件后，暂停了第二期广告的投放。
2012年10月31日18：26，美科德公司的全占国给亿赞普公司的王彦怀发邮件称：“附件是美科德广告策划需求单，请多指教”，该邮件有一个附件。附件互联网广告策划需求单显示：广告项目是云宝游戏王，项目预算250万元，投放区域北京、广州、上海，媒体有网易科技、搜狐IT、腾讯科技、新浪科技、电玩巴士等，传播周期11月2日至12月31日，交付日期为2012年11月1日，投放时间为周一至周五的8：30-22：00，周末的19：00-22：30。
2012年11月14日14：29，亿赞普公司的吴晓华给王乐发邮件称，云宝即将投放，提单信息确认。投放时间：2012年11月16日至2012年11月30日，投放地区为北京、上海、广州…，客户的考核标准是3%的点击率，附件里是提单文件、投放排期和用于浮窗广告的素材，王晶提到的视频前贴片素材随后等创意部制作出来发给你，嵌入式广告素材需要知道尺寸再制作。同日16：56，亿赞普公司的王乐给吴晓华发邮件：“投放地域邮件中写了20个城市，但排期sheet表中按比例投放的只有15个城市，请确认以哪个为准”。同日17：14，亿赞普公司的王乐给吴晓华发邮件称，要求按照排期，重新发一版最终确认的投放地域。同日17：31，亿赞普公司的吴晓华给王乐发邮件，重新确认了投放地区和比例。
2012年11月15日14：30，亿赞普公司的王乐给同事发放了组群邮件称，云宝游戏王已在AOM提单，烦请业务审核。主要内容是：1)投放地区北京、上海、广州、深圳等15个，2)投放排期2012年11月16日至2012年11月30日共投放15天，4)烦请屏蔽客户监测工具来源并查看是否有其他监测。
2012年11月19日13：59，李斌给李娜发邮件称：“听说原来负责云宝项目的王彦怀已经辞职，请指定新的接口人”。
2012年12月4日15：31，亿赞普公司的王彦怀给张亚妮发邮件称，云宝游戏王已投放完毕，共计投放量为56732cpm，完成排期计划100w投放额，还请确认。
2012年12月18日18：34，亿赞普公司的冯元琳给吴晓华发邮件称：“烦请去跟云宝客户进行沟通确认云宝广告在IZP投放两期数据，附件即为云宝(0706-0806、0810-1024)投放数据，请查收”，三个普通附件为云宝投放排期表。同日18：51，亿赞普公司的吴晓华给美科德公司的全占国发送邮件称：“之前云宝在我们公司投放过两期广告，现烦请帮忙确认一下投放信息是否无误，附件即为云宝(0706-0806、0810-1024)投放数据，请查收并确认”。
2012年12月19日17：09，美科德公司的全占国给亿赞普公司的吴晓华回复邮件称：“请把这两期我们投放的广告金额告知，我们同投放数据一并确认”。同日17：30，亿赞普公司的吴晓华给冯元琳发邮件称：“客户需要这两期的投放金额列表，希望同投放数据一起确认”。同日18：13，亿赞普公司的冯元琳给吴晓华发邮件称：“云宝7月6日-8月6日预计投放5000CPM，预计投放金额100，000元，附件一期排期(更改前及更改后)，云宝8月10日-10月24日预计投放41616CPM，预计投放金额832，320元，附件为二期排期”。同日18：43，亿赞普公司的吴晓华给美科德公司的全占国发邮件称：“云宝7月6日-8月6日预计投放5000CPM，预计投放金额100，000元，附件一期排期(更改前及更改后)，已按排期投满。云宝8月10日-10月24日预计投放41616CPM，预计投放金额832，320元，附件为二期排期，实际投放了约18864cpm，单价20，共计金额377，280元。请查收并核对”。同日19：48，全占国给李斌转发了云宝数据确认，“这是IZP给的之前的投放金额数据，请审查”。
2012年12月21日16：17，李斌给全占国发邮件称：“就是说一期10万，二期30万，一共40万。这样的话，可以确认”。
2013年8月9日，美科德公司向亿赞普公司邮寄了一份《关于广告合同赔偿要求函》，要求亿赞普公司赔偿损失2，806，284元。
诉讼中，美科德公司和亿赞普公司对于已投放广告的金额说法不一。美科德公司认为第一期和第二期广告共计投放金额为477，280元，第三期未投放。美科德公司认为有283，564元的广告是无效投放。亿赞普公司认为第一期投放广告金额10万元，第二期投放广告金额827，480元，第三期投放广告金额100万元。
北京市海淀区人民法院一审认为：美科德公司与亿赞普公司签订的《网络广告发布合同》，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应履行各自的义务。美科德公司与亿赞普公司对于广告合同的履行情况存在分歧。尽管双方在合同15.1条中约定，“本合同双方之间的任何通知均必须以书面形式写成，以传真、专人派送(包括特快专递)或航空挂号邮件形式发送”，但双方的工作人员均没有执行此约定，而是用便捷的电子邮件方式进行沟通、联络。在没有广告监测报告的情况下，只能依据双方的现有证据对合同履行情况作出判断。（一）关于广告的投放量问题。美科德公司认为实际投放的广告金额为477，280元。亿赞普公司认为第一期投放广告金额10万元，第二期投放广告金额827，480元，第三期投放广告金额100万元。通过2012年12月19日18：43，亿赞普公司的吴晓华发给美科德公司的全占国的电子邮件显示，亿赞普公司投放的第一期广告金额为10万元，第二期广告金额为377，280元。亿赞普公司主张第三期广告已发布完毕，主要的依据是2012年11月14日、15日和2012年12月4日的邮件。对此，法院认为，亿赞普公司提交的2012年11月15日14：30的邮件内容只是提请业务审核，并不是最终的发布命令。2012年12月4日的邮件虽写明“云宝游戏王已投放完毕”，但美科德公司对此电子邮件不予认可，亿赞普公司作为履行义务的一方负有进一步举证责任。另外亿赞普公司的吴晓华2012年12月18日在给全占国的邮件中也仅提到“投放过两期广告”。现亿赞普公司并无其他证据证明第三期广告已投放完毕，故法院对其主张不予采信。亿赞普公司的实际广告投放金额为477，280元。（二）关于广告的投放要求。合同第4.1条约定，“甲方必须在广告开始刊登2日前，将其广告内容以乙方事先明确书面要求的文件格式提供给乙方”。根据此条款的约定，亿赞普公司收到美科德公司的发布指令后再进行广告的发布。通过双方的电子邮件显示，亿赞普公司在2012年8月3日收到了美科德公司的第二期广告发布指令，但亿赞普公司在实施过程中对广告发布方案进行了调整，直至2012年10月24日收到暂停发布的指令。亿赞普公司在收到对广告进行调整的指令后，直至第二期广告暂停前，美科德公司均未向亿赞普公司提出广告发布质量方面的异议，说明调整后的广告发布符合美科德公司的要求。美科德公司于2012年10月31日向亿赞普公司发出了第三期广告的发布要求，亿赞普公司并未提供有效证据证明第三期广告已发布完毕，故亿赞普公司已构成违约。（三）关于广告的投放质量。美科德公司认为亿赞普公司的广告弄虚作假、以次充好。对此，法院认为，美科德公司提交的百度统计图表并不是对于广告发布情况的监测，而只是该公司网站访问来源的统计，故法院对美科德公司将477，280元广告投放金额折算出283，564元的无效投放的主张，不予采信。（四）关于广告费用的支付。亿赞普公司认为美科德公司没有向其支付过广告的对价。双方在合同的3.6条中约定，“本合同涉及的广告费用自乙方向甲方提供的营销和广告服务费用中给付”。故依据此条款，美科德公司无需另行向亿赞普公司支付广告费，而《投资协议》中约定的亿赞普公司向美科德公司提供价值等价于1000万元人民币的营销和广告服务的约定，是否符合法律规定，应在《投资协议》中得到确认。（五）关于违约责任的承担。亿赞普公司发布的广告不符合美科德公司的要求，应当承担违约责任。美科德公司在本案中依据其计算的有效投放金额，要求亿赞普公司承担2，806，284元经济损失。双方在合同11.1条中约定，“除非本合同另有特殊规定，否则如甲方的部分或全部广告未能按规定的期限、位置以及数量进行发布，乙方在乙方AOM广告发布平台上为甲方发布价值相当于未正常发布的甲方广告等值的广告作为补偿”。依据此条款约定，亿赞普公司应当为美科德公司另行补发相应未发布的广告金额，但考虑到美科德公司的电子产品已错过了推入市场的时机，另行补发广告已无实际意义，故法院酌定亿赞普公司赔偿美科德公司未投入的广告服务价值2，522，720元作为经济损失。美科德公司要求亿赞普公司赔偿经济损失2，806，284元，对于超出的部分，法院不予支持。被告亿赞普公司的辩称理由，法院不予采信。北京市海淀区人民法院作出（2014）海民初字第02453号民事判决：（一）亿赞普公司于判决生效之日起10日内赔偿美科德公司经济损失2，522，720元；（二）驳回美科德公司的其他诉讼请求。
亿赞普公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提出上诉。其上诉理由主要为：（一）美科德公司没有向亿赞普公司的广告服务支付过任何对价，也不可能再支付任何对价，一审法院对此重要事实未进行认定。根据双方签订的《投资协议》及《网络广告发布合同》，美科德公司应支付的对价是现在及将来经营的产品中所持有所有权的广告及广告资源均归亿赞普公司所有，美科德公司即将消亡，亿赞普公司提供广告服务的对价根本不可能取得。（二）亿赞普公司实际广告投放金额为1，927，480元，一审法院将亿赞普公司实际广告投放金额认定为477，280元，认定事实错误。亿赞普公司已将第一期、第二期、第三期的广告投放完毕。第三期以后，美科德公司未对亿赞普公司提出需求。（三）广告服务未完成部分，是美科德公司自身责任所致，后果应由美科德公司自身承担。由于美科德公司于2012年10月24日叫停广告，所以此期剩余部分未实际履行。第三期后美科德公司未对亿赞普公司提出需求，根据广告行业惯例，广告投放需要客户先发起，由亿赞普公司执行，客户不发申请，亿赞普公司不进行投放。（四）一审法院酌定亿赞普公司赔偿美科德公司未投入的广告服务价值2，522，720元作为经济损失，滥用裁量权，判决显失公平。《网络广告发布合同》约定，亿赞普公司另行补发相应未发布的广告量，一审判决赔偿金钱，系滥用裁量权。美科德公司一直未向亿赞普公司提出广告质量方面的异议，该损失美科德公司负有举证责，法院不能酌定，且该损失大大高出亿赞普公司订立合同时应当预见的损失。上诉请求：1、请求判令撤销一审判决第一项，改判为亿赞普公司无需向美科德公司支付损失赔偿金。2、请求判令美科德公司承担本案诉讼费用。
美科德公司服从一审法院判决。
北京市第一中级人民法院二审审理期间，亿赞普公司申请吕琦出庭作证，并向法院提交了一份吕琦书写的证明，证明美科德公司提供的2012年12月19日晚上6点43分由×××发送全占国×××抄送×××的邮件，吕琦并没有收到。经质证美科德公司认为，该份证明不属于二审新证据，吕琦是亿赞普公司的职员，与亿赞普公司有利害关系，其证言不具有客观性，即便吕琦没有收到抄送邮件，也不能否认双方确认广告发布数额的事实，吕琦不是收件人，仅是被抄送人之一。法院经审查后认为，吕琦曾作为亿赞普公司的员工，与亿赞普公司存在利害关系，吕琦当庭亦表示，其并不负责美科德公司的项目，故其证言不足以证明亿赞普公司未发送该邮件，亦不足以否定一审法院对亿赞普公司实际广告投放金额的认定。此外，该份证据亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新证据的范畴，故法院对亿赞普公司提交的上述证据不予采信。
北京市第一中级人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
北京市第一中级人民法院二审认为，美科德公司与亿赞普公司签订的《网络广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，其内容及形式未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
关于亿赞普公司上诉提出的美科德公司未对其提供的广告服务支付任何对价一节，法院认为，双方当事人在《网络广告发布合同》中约定，该合同涉及的广告费用自亿赞普公司向美科德公司提供的营销和广告服务费用中给付。因此，根据该约定，美科德公司在该合同项下，无需另行向亿赞普公司支付广告费。故亿赞普公司的该项上诉理由，与事实不符，法院对此不予采信。
关于亿赞普公司上诉提出的广告投放金额一节，法院认为，双方就此问题的争议焦点在于亿赞普公司是否依约履行了第三期广告的投放义务。本案中，美科德公司于2012年10月31日向亿赞普公司发出了第三期广告的发布要求，亿赞普公司作为履行义务一方，应就履行完毕第三期广告的投放承担相应的举证责任。根据双方往来的电子邮件显示，未能形成完整的证据链条证明亿赞普公司就第三期广告投放已履行完毕，故亿赞普公司应进一步举证予以证明。现亿赞普公司无法提供其他证据佐证第三期广告已投放完毕，故其该项上诉理由证据不足，法院对此不予采信。
关于亿赞普公司上诉提出的广告服务未完成部分系美科德公司自身责任所致，且一审法院酌定未投入的广告服务价值，属滥用裁量权一节，法院认为，亿赞普公司依约履行了第一期、第二期的广告发布义务后，双方就此后的广告发布问题产生分歧。根据上述论证，亿赞普公司现未能提供充分证据证明其履行了第三期广告的发布义务，故美科德公司于2012年10月24日叫停广告的行为，并不能成为亿赞普公司未依约履行广告发布义务的抗辩事由。因此，亿赞普公司关于广告服务未完成的责任应由美科德公司承担的上诉理由不能成立，法院对此不予采信。此外，《网络广告发布合同》约定，广告分四期投放，四期的广告费共计300万元，现亿赞普公司实际广告投放金额为477，280元，故一审法院据此酌定未投入的广告服务价值为2，522，720元，属合理正当，法院予以确认。虽然双方约定亿赞普公司应为美科德公司另行补发相应未发布的广告，但考虑到电子产品推入市场的时机，现另行补发广告已无实际意义，因此以未投入广告的服务价值作为赔偿更为合理。故亿赞普公司就一审法院酌定广告服务价值的上诉理由亦不能成立，法院对此不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院于2014年8月19日作出（2014）一中民（商）终字第06749号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
以上事实，有《网络广告发布合同》、《投资协议》、双方电子邮件及当事人陈述等在案佐证。
本院再审认为,本案争议的焦点是：违约责任及赔偿数额的确定。
(一)关于违约责任的认定
美科德公司(甲方)与亿赞普公司(乙方)签订的《网络广告发布合同》约定:发布广告原则上均应委托独立第三方www.cnzz.com专门软件对广告投放情况进行监测，应以书面方式互通情况。本案中双方在合同履行中没有按照约定委托第三方进行广告投放量的监测，广告投放的实施过程也未按书面方式进行，导致纠纷产生后责任归属不清，双方对此均负有责任。
2012年8月14日14时55分，美科德公司采购经理张亚妮给亿赞普公司的王彦怀发送的电子邮件显示：每个月30万广告投放的情况已经开始几天了，但情况与沟通的结果相差太远；30万的日广告投放效果与之前10万的日投放效果没有什么差别，弹出式广告也没有人能够看到；所谓的嵌入式广告不论是投放的网站还是投放的位置都很差，同时定的2/3的嵌入式广告公司没有人能看到，严重影响了广告投放效果。从上述邮件内容可以看出，亿赞普公司存在履行合同不到位的情况，且其第三期、第四期广告全部投放完毕的证据缺乏，故原判认定其有违约行为并无不当，并应据此承担相应责任。
《网络广告发布合同》约定:甲方必须在广告开始刊登2日前，将其广告内容以乙方事先明确书面要求的文件格式提供给乙方，该广告内容文件的规格、大小应该严格符合双方的规定……美科德公司应将其广告内容发给亿赞普公司。2012年8月14日美科德公司对嵌入式广告要求投放前亿赞普公司先通知广告位，经其确认再发放，同年10月24日美科德公司为更换素材和位置，要求暂停发布，同年10月31日美科德公司发出第三期广告发布要求，但电子邮件附件仅为美科德公司互联网广告策划要求单，无法确定是双方确认的素材、提单和排期。第三期以后亿赞普公司没有全面履行合同义务与没有及时得到美科德公司的明确指令有一定关系，美科德公司亦存在过错，相应部分损失应由美科德公司自行承担。
（二）关于赔偿损失的确定。
《网络广告发布合同》约定:如甲方的部分或全部广告未能按规定的期限、位置以及数量进行发布，乙方在乙方AOM广告发布平台上为甲方发布价值相当于未正常发布的甲方广告等值的广告作为补偿。双方并未约定亿赞普公司违约后进行实际货币赔偿。根据双方签订的《投资协议》及《网络广告发布合同》，美科德公司无需另行向亿赞普公司支付广告费源于《投资协议》，但美科德公司承诺的现在及将来经营的产品中所持有所有权的广告及广告资源尚未向亿赞普公司履行,美科德公司自述2013年3月8日停止营业，亿赞普公司提供广告服务的对价难以取得。原判没有充分考虑双方的合同约定及本案的综合情况，判决亿赞普公司赔偿美科德公司经济损失2，522，720元欠妥，本院再审予以纠正。根据双方的合同约定、过错程度、美科德公司目前的经营状况兼顾公平原则，酌情确定亿赞普公司赔偿美科德公司经济损失100万元。
综上，亿赞普公司再审请求中有事实与法律依据的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中民（商）终字第06749号民事判决及北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第02453号民事判决;
二、亿赞普（北京）科技有限公司于本判决生效后15日内赔偿美科德（北京）科技有限公司经济损失100万元;
三、驳回美科德（北京）科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29，250元，由美科德（北京）科技有限公司负担8775元（已交纳），由亿赞普（北京）科技有限公司负担
20，475元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费
26，982元，由亿赞普（北京）科技有限公司负担2万元（已交纳），由美科德（北京）科技有限公司负担6982元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 晓
审判员 赵英波
审判员 梁慧琴
二〇一六年十二月二十九日
书记员 陈 瑶