山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7010号上诉人(原审被告)：青岛安富润宏玻璃有限公司。法定代表人：周杰，董事长。上诉人(原审被告)：周波。二上诉人共同委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张坤朋。法定代理人：张友亭。法定代理人：周福兰。委托诉讼代理人：张敦亮，胶州胶西法律服务所法律工作者。上诉人青岛安富润宏玻璃有限公司、周波因与被上诉人张坤鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第5643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年8月17日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人青岛安富润宏玻璃有限公司、周波的共同委托诉讼代理人周国栋，被上诉人张坤鹏及其法定代理人张友亭、周福兰、委托诉讼代理人张敦亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛安富润宏玻璃有限公司、周波共同的上诉请求：撤销一审判决，改判青岛安富润宏玻璃有限公司赔偿被上诉人各项经济损失751743.57元（不服数额为855700.78元）并驳回对周波的起诉或发回重审；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序存在错误，应撤销一审判决，发回重审。被上诉人在青岛安富润宏玻璃有限公司车间高处安装大梁时，被傅念山开吊车吊大梁将其从高处拐下受伤，被上诉人的损失应由傅念山或吊车的车主付佳来承担。一审应将傅念山、付佳列为利害关系的第三人参加诉讼，并判决第三人承担赔偿责任。2、即使被上诉人选择劳务关系，不选择第三人侵权，一审判决周波承担赔偿责任也是错误的。青岛安富润宏玻璃有限公司是由周波、徐辉二个股东组成的有限公司，周波只是该公司的法定代表人，被上诉人自己认可在青岛安富润宏玻璃有限公司干活时受伤，因此被上诉人是与该公司之间形成劳务关系，不是与周波个人形成劳务关系。周波因是公司的法定代表人，代表公司去找被上诉人干活，领取拆迁补偿款也是代表公司，都是职务行为。一审判决周波承担赔偿责任没有任何法律依据，应判决驳回对周波的起诉。3、被上诉人明知自己无高处作业的资格，仍然登高作业，且未配备相应安全措施，被上诉人对于本案事故的发生也有过错，应自己承担至少30%的责任。一审法院未划分责任是错误的。4、被上诉人系农村户口，一审按照城镇居民标准计算各项损失证据不足，应按照农村标准计算各项损失。张坤朋辩称，被上诉人是给青岛安富润宏玻璃有限公司提供劳务，周波作为青岛安富润宏玻璃有限公司的法定代表人，将该公司的拆迁款以个人名义领走，未将该款项转到公司名下，该公司丧失独立财产权，其行为不应认定为职务行为，依据公司法的规定，周波应当承担连带责任。周波个人名义找到被上诉人，被上诉人受伤后周波以个人名义支付医疗费，周波应当承担相应的责任。被上诉人没有过错，不应承担责任。被上诉人应按城镇标准计算损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张坤朋向一审法院起诉请求：判令被告给付1、医疗费630066.37元，伤残赔偿金726660元，误工费43599.25元（119.45元/天×365天），后续治疗费58000元，残疾器具费158000元，鉴定费13060元，住院伙食补助费63700元（637天×100元/天），护理费1139596元（637天×134元/天×2+134元/天×365天×20年），交通费7675.1元，精神损失费30000元，营养费13500元，共计2888701.47元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月10日原告受雇于被告，原告在从事劳务施工时受伤，伤后被送往胶州市胶东镇中心卫生院急救，后因病情危重被送至青岛市胶州中心医院治疗，入院诊断为：“开放性颅脑损伤（重）、硬脑膜外血肿（右）、硬膜下血肿（右）、脑挫裂伤（右）、颅骨骨折、脑疝（右侧）、双肺挫伤、胸椎椎体粉碎性骨折、脊髓损伤、左第2趾骨骨折。”2015年6月22日，原告转至山东大学第二医院住院治疗，2017年3月30日原告病情好转出院，共住院637天，花费医疗费630066.37元。一审法院认定事实：2015年6月10日被告周波找到原告，要求其为被告青岛安富润宏玻璃有限公司进行车间改造，将钢结构车间改成两层，当日原告在工作过程中，因傅念山驾驶吊车吊装大梁时出现事故将正在脚手架上干活的原告撞下，致原告受伤，原告伤后被送往胶州市胶东镇中心卫生院治疗，当日又转至青岛市胶州中心医院住院治疗，入院诊断为：“脑疝、脑挫伤、颅骨骨折、肺损伤、胸椎骨骨折。”当月22日转至山东大学第二医院，共住院660天花费医疗费561290元。事发后被告周波为原告垫付了医疗费171340元，2015年11月20日原告向一审法院提出先予执行申请，因原告伤情严重，家庭困难，无力支付治疗费和住院生活费，请求法院裁定二被告先行给付治疗费及生活费400000元。一审法院遂于2015年12月16日做出（2015）胶民初字第5643-1号民事裁定书裁定：先予执行被告青岛安富润宏玻璃有限公司、周波在胶州市胶东街道办事处拆迁补偿款200000元。并将该200000元交予原告。审理中，原告申请对其伤残等级、后续治疗费、后续护理费、营养费、残疾器具费进行鉴定。经一审法院委托，青岛正源司法鉴定所于2016年5月13日做出青正司鉴【2016】法临鉴字第753号鉴定意见书鉴定：“（一）伤残等级鉴定。1、脊髓损伤、完全性截瘫，目前致残程度为二级；2、胸椎7、8椎体粉碎骨折、胸6、7椎骨脱位，并行胸椎后路复位内固定术，目前致残程度为八级；3、右侧硬模外血肿、双侧硬模下血肿、颅内积气、右颞多发骨折，并行开颅血肿清除、去骨瓣减压术，目前致残程度为九级；4、脑挫裂伤，目前致残程度为九级；5、多发胸椎棘突骨折，目前致残程度为十级；综合评定致残程度为二级。（二）后续治疗费鉴定。1、被鉴定人胸椎6、7椎体粉碎骨折，并行手术治疗，此手术费用约需8000-10000元。2、为保持现有功能或延缓功能衰退，被鉴定人可行针灸、电疗、推拿等项目康复治疗，建议康复治疗费用40000-50000元。（三）残疾器具鉴定费。1、被鉴定人下肢截瘫不能自主翻身，躺卧时极易因压迫出现褥疮，故应加用防褥疮床垫，约需1200元/个，使用年限约5年；2、被鉴定人下肢截瘫，不能自主活动，不能自主翻身，不能自理大、小便，故应使用躺卧自便式轮椅，约需1600元/辆，使用年限约5年；3、被鉴定人失禁，应加用一次性纸尿垫，约需1.8元/片，每日6片；4、在护理被鉴定人大、小便时，护理人员更换纸尿垫应戴一次性手套，约需0.2元/付，每日6付；5、夜间加用卧便器，约需35元/个，使用年限约5年。（四）后续护理费、营养费鉴定，本所不予受理。原告为此支出鉴定费6600元。鉴定部门将原告的年龄写为12岁，将原告受伤的原因写为发生交通事故至伤。原告认为该鉴定结论极不负责，对原告的申请审查和查体极不认真，申请重新鉴定要求对原告的伤残等级、后续治疗费、后期护理费、护理依赖程度、营养费、残疾人器具费进行鉴定。经一审法院委托，青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，鉴定过程中，原告申请撤回部分鉴定事项，该所于2016年10月31日做出青万方司【2016】临鉴字第2305号鉴定意见书鉴定：“1、被鉴定人张坤鹏后续治疗费评定：择期取出内固定手术费用9000至10000元；按摩、推拿、理疗、针灸防肌肉萎缩促进肢体康复费用48000元。2、被鉴定人张坤鹏护理期限可计算至恢复自理生活能力时止，最多不超过20年。第一阶段为24个月。护理人数在2015年11月23日之前的住院期间为2人，2015年11月23日之后的护理人数为1人。3、被鉴定人张坤鹏营养期评为3个月即90天。4、被鉴定人张坤鹏护理依赖程度评为完全护理依赖。5、被鉴定人张坤鹏残疾辅助器具评为：○1小护士床1具，费用2000元。使用期限5年。○2防褥疮床垫，费用1500元，使用期限5年。○3轮椅1辆，费用1600元，使用期限5年。○4一次性清洁用品（手套、尿垫、尿不湿或尿袋、尿管等），每月合计500元，暂以2年为一阶段计算为12000元。○5卧便器及坐厕椅各1个，费用150元，使用期限5年。原告为此支出鉴定费6460元。自2013年12月10日致2016年10月6日原告一直在胶州市东五里堆村二层楼小区蔡瑞庆家中租房居住。审理中一审法院要求原告示明依据何种法律关系、向谁主张权利，原告表示其与被告系雇佣关系，依据侵权责任法向二被告主张权利，但不同意追加傅念山为本案第三人。一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告青岛安富润宏玻璃有限公司是否应对本案承担赔偿责任，被告周波是否应对此承担共同赔偿责任。二、原告各项赔偿数额是否应按照城镇标准计算。焦点一：原告主张系被告周波找的原告，且被告青岛安富润宏玻璃有限公司的拆迁补偿款已被被告周波领取，故被告周波应承担本案共同赔偿责任。二被告主张被告周波系被告青岛安富润宏玻璃有限公司法定代表人，是其找的原告，拆迁补偿协议是由周波与政府签订的，补偿款也是由周波领取的，但周波的上述行为均系职务行为，周波个人对本案不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可向第三人追偿。”本案原告在为被告青岛安富润宏玻璃有限公司提供劳务过程中受到身体伤害，其选择向被告青岛安富润宏玻璃有限公司主张权利，于法有据，一审法院予以支持，被告青岛安富润宏玻璃有限公司应当承担相应的赔偿责任，现被告周波以个人名义签订拆迁补偿协议，并将被告青岛安富润宏玻璃有限公司拆迁补偿款全部领取，原告要求其与被告青岛安富润宏玻璃有限公司共同承担赔偿责任，理由正当，一审法院予以支持。对焦点二：原告自2013年12月10日至2016年10月6日一直在胶州市东五里堆村二层楼小区蔡瑞庆家中租房居住，有村委会证明、询问笔录、租房合同在案佐证，一审法院予以采信，原告在事发前一直在城镇居住，并且在给被告提供劳务中受伤，其要求各项赔偿数额按照城镇标准计算，理由正当，一审法院予以支持。对原告主张的伤残赔偿金726660元、误工费43599.25元（119.45元/天×365天）、住院伙食补助费63700元（637天×100元/天）、后续治疗费58000元、交通费7675.1元符合法律规定的赔偿范围和标准，一审法院予以支持。主张的残疾器具费158000元、护理费1139596元（637天×134元/天×2+134元/天×365天×20年）、医疗费630066.37元计算有误，结合原告伤情一审法院认为残疾器具费应以10年为一个周期计算为宜，10年后，原告可另行主张权利。本次残疾器具费一审法院酌定为70500元（小护士床1具2000元/5年×2=4000元，防褥疮床垫1500元/5年×2=3000元，轮椅1600元/5年×2=3200元，一次性清洁用品500元/月×12月×10年=60000元，卧便器及坐厕椅150元/5年×2=300元）；原告为二级伤残、全部护理依赖，护理费应为381300元（100元/天×163天×2人+100元/天×343天×1人+100元/天×3650天×1人=431900元）。经鉴定原告营养期为90日，营养费应以9000元为宜（90天×100元/天=9000元）。医疗费应为561290元（572065.24元+1400元+53452.12元+69元-4338.6元—3080元-58278元=561290元）。本案原告申请鉴定2次，所鉴定事项大多重合、结论相近，2次鉴定原因系因第一次鉴定结论书将原告年龄、致伤原因书写错误，原告认为鉴定机构极不负责所以鉴定结论必然错误，因此申请2次鉴定，为查明本案，一审法院予以准许。但此种情事并非被告原因所造成，原告应自行承担第一次鉴定的鉴定费6600元，结合原告伤情及本案相关情况，对于2次鉴定的重复鉴定部分，一审法院酌定应以第二次鉴定为准，第二次鉴定费6460元应由被告承担。本案原告之伤并非二被告造成，原告要求二被告支付精神损失费30000元，于法无据，一审法院不予支持。综上，原告的合理损失合计为1978784.35元，扣除被告周波已经垫付的医疗费171340元、先予执行款200000元，被告青岛安富润宏玻璃有限公司、被告周波还应共同赔偿1607444.35元。二被告承担赔偿责任后，有证据，可就其已赔偿部分向致害人主张权利。判决：一、被告青岛安富润宏玻璃有限公司、被告周波赔偿原告张坤鹏医疗费、伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、残疾器具费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费等费用合计1607444.35元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11445元，由原告张坤鹏负担5150元，二被告负担6295元。经审理查明，二审中，上诉人没有提交新证据。原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：1、一审法院认定本案赔偿责任主体及责任的划分是否适当；2、一审法院按照城镇居民标准认定被上诉人的相关经济损失是否合理。焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可向第三人追偿。”本案中，被上诉人在为青岛安富润宏玻璃有限公司提供劳务过程中遭受人身损害，虽然该损害系案外人行为所致，但其明确请求雇主承担赔偿责任，一审法院支持被上诉人的该项诉讼请求于法有据，本院予以支持。上诉人主张追加案外人参加本案诉讼于法无据，本院不予支持。被上诉人受伤之后，青岛安富润宏玻璃有限公司因拆迁获得1000余万元补偿款，对于被上诉人的经济损失具备相应的赔偿能力。但时任该公司法定代表人的周波以个人名义签订拆迁补偿协议，并将该补偿款全部领取，且没有足够的证据证明该款项已交付并由公司占有支配，一审法院据此认定周波与青岛安富润宏玻璃有限公司共同承担赔偿责任，既保障被上诉人的经济损失及时获得赔偿，又符合社会公平正义，本院予以支持。被上诉人在提供劳务过程中因外力原因所致从高处坠落受伤，并非自身原因造成的，亦非自己行为所能够避免的，上诉人主张被上诉人承担至少30%的责任依据不足，本院不予支持。一审法院认定上诉人对被上诉人的损失承担全部赔偿责任并无不当，本院予以支持。焦点二，本院认为，人身损害赔偿案件应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇居住至起诉时已连续居住一年以上的，可按城镇居民标准确定具体的赔偿数额。本案中，根据一、二审查明的事实，被上诉人自2013年12月10日至2016年10月6日一直在胶州市东五里堆村二层楼小区蔡瑞庆家中租房居住，即事发前一直居住在城镇，并且在给青岛安富润宏玻璃有限公司提供劳务中受伤，一审法院按照城镇居民标准认定被上诉人的相关经济损失依据充分，本院予以支持。上诉人主张按照农村居民标准计算被上诉人的相关经济损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人青岛安富润宏玻璃有限公司、周波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12357元，由上诉人青岛安富润宏玻璃有限公司、周波负担。本判决为终审判决。审判长  于水清审判员  鲁 宇审判员  杨海东二〇一七年十月十一日书记员  刘云龙书记员  李 勇