河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1324号
上诉人（原审被告）贾秋霞。
上诉人（原审被告）马召荣。
二上诉人共同委托代理人李静淑，河南心诚律师事务所律师。代理权限：特别授权
被上诉人（原审原告）谷某某。
法定代理人谷红彬。
委托代理人徐冰，河南京港律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人常显信（实习），河南京港律师事务所律师，代理权限：一般代理。
上诉人贾秋霞、马召荣与被上诉人谷某某占有、使用高度危险物损害责任纠纷一案，谷某某于2015年8月26日向柘城县人民法院起诉，请求依法判令请求贾秋霞、马召荣赔偿谷某某各项损失294144.7元。柘城县人民法院于2016年2月26日作出（2015）柘民初字第1829号民事判决，上诉人不服提出上诉，向本院提起上诉。本院2016年4月8日受理后，依法组成合议庭，2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人贾秋霞、马召荣及委托代理人李静淑，被上诉人谷某某的法定�理人谷红彬及委托代理人徐冰、常思信（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：贾秋霞、马召荣租赁柘城县生产公司二道门面房经营石材加工制作生意，谷某某父母经营的馍店与其相距20米许。2015年4月19日下午，谷某某途经贾秋霞、马召荣店面玩耍时，口服了贾秋霞、马召荣石材加工制作场地上遗留的化学物品固化剂，造成食管损伤，当天入住柘城县人民医院治疗（16天），5月4日起在郑州市儿童医院住院四次共41天，共支付医疗费52354元。事发的当天晚上，贾秋霞、马召荣听说后当即赶到柘城县人民医院并押款2000元，就谷某某误服的固化剂成分和性质询问其进货厂家，2015年5月4日又陪同谷某某到郑州市儿童医院治疗，贾秋霞、马召荣分四次支付谷某某医疗费共计10000元。谷某某在治疗过程中，谷某某父母未完全按照医嘱让谷某某饮食�吃了星点的花生）。谷某某的损伤，经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定，构成七级伤残，护理期为120日，谷某某支付鉴定费2100元。
上述事实，谷某某提供的固化剂白色塑料瓶、证人证言、照片、住院病历、医疗费用票据、商丘京九法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据，贾秋霞、马召荣提供的调查笔录以及当事人陈述等，予以印证。
原审法院认为，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，能够证明损害是受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。本案谷某某误服具有危险性的固化剂造成的损害事实清楚，且该固化剂与被告石材加工制作使用的固化剂相同，贾秋霞、马召荣当时不否认�自己使用的固化剂，并且当天晚上与其所购厂家联系，咨询该固化剂成份和性质。贾秋霞、马召荣没有证据证明谷某某误服了他人所有、保管或者使用而遗留的固化剂，也没有证据证明谷某某的损伤系非固化剂引起，谷某某的损害应是误服了贾秋霞、马召荣在石材加工制作场地上遗留的固化剂，故贾秋霞、马召荣依法应承担侵权责任。贾秋霞、马召荣从事石材加工制作使用固化剂，对场地没有隔离设施或者禁止标志，对周围不特定的人具有严重危险性，其主观上存有能预见到而放任危险性发生的意识。谷某某的父母作为监护人，对谷某某看管监护不力，对于谷某某损害后果的发生负有一定责任。另外，在治疗过程中，谷某某父母对谷某某的饮食问题未完全尽到相应的注意义务，亦有一定过错。综上，作为风险（危险物固化剂）控制者和利益享有者的贾秋霞、马召�，与谷某某的监护人的责任以主次划分，贾秋霞、马召荣承担70%责任为宜。谷某某由此事故产生的损失为：医疗费用40100元、护理费9360.7元（2014年度河南省居民服务业和其他服务人员平均工资标准28472元÷365天×120天）、住院伙食补助费4560元（80元／天×57天）、营养费570元（10元／天×57天）、残疾赔偿金195130元（24391元／年×20年×40%=195131.6元，谷某某请求195130元）、鉴定费2100元、交通费酌定为1500元，合计253320.7元，由二被告承担177324.49元（253320.7元×70%），贾秋霞、马召荣赔偿谷某某精神损害抚慰金酌定15000元，贾秋霞、马召荣共赔偿谷某某192324.49元，扣除已支付的10000元，其再赔付谷某某182324.49元。贾秋霞、马召荣辩称谷某某的损伤无法确定是服用了被告的固化剂造成的，因为谷某某误服的是贾秋霞、马召荣石材加工制作场地上遗存的固化剂，此事实有谷某某父母依谷某某的指认在该场地上收存的固化剂白色塑料瓶和董勤、伊芳丽的证言及被告陈述可证，故该辩解理由不能成立。贾秋霞、马召荣辩称县级医院无此治疗技术，谷某某家人拒绝转院，延误了治疗，造成残疾，对扩大的损失贾秋霞、马召荣不应承担，因贾秋霞、马召荣无正据证明柘城县人民医院无此治疗技术，亦无合法有效的证据证明误诊和延误治疗，柘城县人民医院的病历也未显示让谷某某转院的记录，故贾秋霞、马召荣的该观点不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第七十二条、第七十四条之规定，原审判决：一、贾秋霞、马召荣于本判决生效后十日内赔偿原告谷某某182324.49元人民币；二、驳回谷某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5713元，由谷某某负担1766元，贾秋霞、马召荣负担3947元。
上诉人上诉称：一、原审认定被上诉人误服上诉人的固化剂证据不足。被上诉人提供的均不是在场的目击证人，不能证明被上诉人喝的是上诉人的固化剂。虽然在柘城县病历中记载固化剂中毒，但没有化验报告，仅凭被上诉人的监护人自述认定属固化剂中毒证据不足。二、责任承担不公。即使被上诉人误服的是上诉人的固化剂，但因被上诉人的监护人看管不周是被上诉人受伤的主要原因，并且不听主治医生的意见及时转院，导致损失扩大，应当承担主要过错责任并对扩大的损失承担全部责任。被上诉人是一位年仅三岁的孩子，其监护人明知周围邻居经营的均有有毒有害物品并有危险，而放任年幼的孩子一个人到处玩耍，致使被上诉人随意捡到地上的东西就喝，没有尽到监护人应尽的教育看管之责，被上诉人的监护人应当承担主要过错责任。并且在住院期间，被上诉人没有遵照医嘱致使被上诉人因吃花生而导致伤情加重，并在郑州儿童医院作了异物取出术，该部分损失不是上诉人造成的，属于扩大的损失，应当由被上诉人自行承担。上诉人原审时提供刘春兰医生的录音资料，证明医生告知县级医院没有相应的治疗技术，但其监护人拒绝转院，导致延误治疗，损失扩大。三、被上诉人要求赔偿营养费570元不应当支持。在被上诉人住院治疗期间，上诉人给被上诉人购买了580元的好奶粉、鸡蛋，另外还为被上诉人购买玩具，营养费不应重复赔偿。五、原审案件受理费分担不公，上诉人承担过高。综上，原审程序违法，认定事实证据不足，责任划分不当。请求二审查明事实依法改判或发回重审。
�上诉人答辩称：二上诉人在柘城县生产公司门面房前从事石材加工经营，2015年4月19日，不足四岁的谷某某途经二上诉人店面时，口服了二上诉人随意堆放在路边空地上的化学物品固化剂，造成被上诉人食道损伤。事发后，二上诉人为被上诉人在柘城县人民医院支付押金2000元，并陪同被上诉人到郑州儿童医院进行治疗，先后为被上诉人支付医疗费10000元。为配合治疗还向厂家询问固化剂的成分、性质并向医疗机构提供固化剂样品。医治后，经鉴定被上诉人构成七级伤残。综上，事实清楚、证据充分，原判适用法律正确，程序合法。请二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点
为：原审判决贾秋霞、马召荣赔偿谷某某182324.49元有无事实、法律依据。
双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本�予以确认。
二审中双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。本条规定了无过错责任的归责原则。本案中，上诉人临近道路加工制作石材，对高度危险化学物品管理不严，在场地上遗留化学物品固化剂，致使不满四岁的被上诉人口服，造成被上诉人食管七级伤残应承担主要责任；被上诉人的监护人对不满四岁的被上诉人没有尽到监护责任，并且在治疗过程因吃花生而导致伤情加重，对该部分损失应承担相应责任。根据双方的过错责任，原审认定上诉人承担70%的责任，被上诉人的法定代理人承担30%的责任并无不当。上诉人主张县级医院没有治疗条件，被上诉人的法定代理人不及时转院造成损失扩大，因没有提供证据证明，本院不予支持。关于营养费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据被上诉人的伤情及医嘱证明，被上诉人需要一定的营养，上诉人在被上诉人住院期间为其购买奶粉、鸡蛋等580元属情理之中，原审酌情再另给付营养费570元并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。故原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3947元，由上诉人贾秋霞、马召荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 李念武
代理审判员 段智明
二〇一六年六月六日
书 记 员 谭 杨