湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终81号
原公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某（外号：“水水”），武汉市江汉区民意街社区卫生服务中心职工。1996年8月2日曾因犯盗窃罪被湖北省武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯伪证罪于2014年8月5日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
辩护人杨光辉，湖北元申律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某甲，武钢现代城市服务集团房产经营开发管理有限公司职工。因涉嫌犯伪证罪于2014年8月5日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
辩护人彭功平、张秀女，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，武钢北湖中鸿劳务服务有限责任公司职工。因涉嫌犯伪证罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人吴某、肖某甲、张某甲犯包庇罪一案，于2015年12月4日作出（2015）鄂青山刑初字第00536号刑事判决。原审被告人吴某、肖某甲、张某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年上半年的一天，被告人吴某、肖某甲、张某甲等人为了能给肖某乙（因犯抢劫罪被逮捕）减轻刑事处罚，在武汉市青山区工业四路一餐馆内合谋后，由被告人吴某伪造肖某乙曾于2011年6月在其弟被告人肖某甲的陪同下，到被告人吴某工作的武汉市江汉区民意街社区卫生服务中心（即江汉区精神康复中心）精神科就医的病历，并通过被告人张某甲将此病历交给被告人肖某甲，要求被告人肖某甲按照病历上所写的内容向司法鉴定人员叙述肖某乙的精神状况。随后，在司法机关对肖某乙进行司法精神病鉴定的过程中，被告人吴某在接受武汉市人民检察院调查时，仍隐瞒其伪造肖某乙病历的事实，后被告人肖某甲提供伪造的病历，与通过被告人张某甲找的相关人员，按照被告人吴某所写病历上的内容向鉴定机构作出了虚假陈述，致使武汉市精神病医院司法鉴定所于2013年5月作出肖某乙患有精神分裂症，系限制刑事责任能力的司法鉴定意见。
2015年1月，经司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对肖某乙进行重新鉴定，肖某乙无精神病，具有完全刑事责任能力。
2014年8月4日，被告人吴某被公安机关抓获；2014年8月5日，被告人肖某甲被公安机关抓获；2014年8月26日，被告人张某甲到公安机关投案；归案后，被告人肖某甲、张某甲如实供述了上述事实。
原审认定上述事实，有公安机关出具的破案、抓获经过及办案说明，武汉市精神病医院司法鉴定所鉴定意见书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定意见通知书，病历、调查笔录等相关书证，辨认笔录，证人余某、李某、冯某、陈某甲、陈某乙、陈某丙、张某乙的证言，湖北省武汉市人民检察院武检公刑诉（2015）117号起诉书以及武汉市江汉区人民法院（1996）汉刑二初字第106号刑事判决书，以及被告人吴某、肖某甲、张某甲的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人吴某、肖某甲、张某甲的行为均已构成包庇罪，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人吴某、肖某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张某甲起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴某曾因犯罪受过刑事处罚，具有酌情从重处罚的情节。被告人张某甲案发后能主动投案，并如实供述所犯罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人肖某甲归案后，能如实供述自己所犯罪行，可以从轻处罚。在原审审理过程中，被告人吴某、肖某甲、张某甲自愿认罪，均还具有可酌情从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，认定被告人吴某犯包庇罪，判处有期徒刑三年；被告人肖某甲犯包庇罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人张某甲犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人吴某的上诉理由：原审量刑过重，其不是主犯。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
上诉人肖某甲的上诉理由：1、原审量刑过重，其不是主犯；2、认为其行为应当构成伪证罪，而非包庇罪。其辩护人的辩护意见支持其原审量刑过重的上诉理由，并辩称对需要拘留的犯罪嫌疑人应当在拘留后方能进行讯问，在拘留前仅能对其进行询问，公安机关在对上诉人肖某甲进行第一次传唤询问后，时隔三十分钟后所做的第二次笔录应属于询问笔录而非讯问笔录，据此辩护人认为上诉人肖某甲在询问期间如实交代自己犯罪行为，符合自首条件，具备自首情节。
上诉人张某甲的上诉理由：原审量刑过重。
经审理查明，2012年6月26日，上诉人肖某甲的哥哥肖某乙因涉嫌抢劫犯罪被公安机关抓获，同年8月3日经湖北省武汉市青山区人民检察院批准逮捕。2013年上半年的一天，上诉人吴某、肖某甲、张某甲等人在本市青山区工业四路一餐馆内，经商谈后意图通过精神病鉴定的途径，帮肖某乙减轻刑事处罚。后上诉人吴某伪造肖某乙曾于2011年6月在其弟肖某甲的陪同下，到吴某工作的武汉市江汉区民意街社区卫生服务中心（即江汉区精神康复中心）精神科就医的病历，编造“2011年6月家人觉其（肖某乙）精神异常，带其至社区精神康复中心求治，医生建议其转市精神卫生机构治疗”的经历，并通过上诉人张某甲将此病历交给肖某甲，要求上诉人肖某甲按照病历上所写的内容向司法鉴定人员叙述肖某乙的精神状况。随后，在司法机关对肖某乙进行司法精神病鉴定的过程中，上诉人吴某在接受湖北省武汉市人民检察院调查时，仍隐瞒其伪造肖某乙病历的事实，后上诉人肖某甲提供伪造的病历，与通过上诉人张某甲找的相关人员，按照吴某所写病历上的内容向鉴定机构作出了虚假陈述，致使武汉市精神病医院司法鉴定所于2013年5月作出肖某乙患有精神分裂症，系限制刑事责任能力的司法鉴定意见。
2015年1月，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对肖某乙进行重新鉴定，肖某乙无精神病，具有完全刑事责任能力。
2014年8月4日，上诉人吴某被公安机关抓获；2014年8月5日，上诉人肖某甲被公安机关抓获；2014年8月26日，上诉人张某甲到公安机关投案。归案后，上诉人肖某甲、张某甲如实供述了上述事实。
证明上述事实的证据均经一审举证、质证、审核属实，二审予以确认。
关于上诉人吴某、肖某甲诉称其不是主犯的上诉理由，以及上诉人吴某的辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人吴某、肖某甲等经合谋，意图通过精神病鉴定的方式，帮助肖某乙减轻罪责，在共同犯罪过程中：上诉人吴某伪造病历，虚构肖某乙精神异常的精神状况，编造肖某甲陪同肖某乙就医的经历，后在接受湖北省武汉市人民检察院调查时，仍隐瞒其伪造肖某乙病历的事实；上诉人肖某甲为替哥哥减轻罪行，明知其精神正常，仍然伙同他人提交伪造的病历，并按照病历上所写的内容向司法鉴定人员作出虚假陈述，致使鉴定机构作出错误的司法鉴定结论，两犯在共同犯罪过程中均起主要作用，原审判决依法认定上诉人吴某、肖某甲系主犯正确。故上诉人吴某、肖某甲诉称其不是主犯的上诉理由均不能成立。
关于上诉人肖某甲诉称其行为应当构成伪证罪，而非包庇罪的上诉理由。经查，伪证罪的主体系特殊主体，即只能是刑事诉讼中的“证人、鉴定人、记录人、翻译人”，上诉人肖某甲并不具备上述主体身份，其明知其哥肖某乙已因涉嫌抢劫被抓获，而实施了作假证包庇的行为，其行为符合包庇罪的构成要件。原审对其定罪准确。故上诉人肖某甲的该上诉理由不能成立。
关于上诉人肖某甲的辩护人辩称其具有自首情节的上诉理由。经查，本案中公安机关出具的到案经过、破案经过、传唤证以及上诉人肖某甲的相关供述均可以证实，上诉人肖某甲到案前，公安机关已经发现犯罪嫌疑人肖某乙涉嫌抢劫一案中，对于肖某乙看病的病历有涉嫌伪造证据的嫌疑，武汉市公安局青山区分局（钢城分局）刑事侦查大队于2014年7月11日立案进行侦查。经侦查，发现吴某、肖某甲等人有重大作案嫌疑。刑事侦查大队遂于2014年8月5日到武钢物业公司将上诉人肖某甲依法传唤到案。到案后，上诉人肖某甲在第一次询问过程中仍未主动交代其犯罪事实，直至当日第二次讯问过程中方才如实供述其包庇的犯罪事实。上述事实、证据，足以证实上诉人肖某甲的到案不具有主动性，到案后亦未如实供述其犯罪事实，其到案经过不符刑法关于构成自首的相关规定。故上诉人肖某甲的辩护人关于上诉人肖某甲具有自首情节的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人吴某、肖某甲、张某甲明知肖某乙是涉嫌犯罪的人，仍伪造证据、提供虚假证言，企图为犯罪的人减轻刑事处罚，其行为均已构成包庇罪，系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审已经综合考虑上诉人吴某、肖某甲、张某甲在共同犯罪中的地位作用，及各自所具有的前科、自首、如实供述犯罪事实等量刑情节，对各上诉人量刑亦在法定刑幅度内并无不当。故上诉人吴某、肖某甲、张某甲诉称原审量刑过重的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年二月十八日
书记员 刘梦秋