河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第231号
原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张盛，曾用名张胜，男，汉族，郑州盛汇房地产营销策划公司（简称盛汇公司）法人代表，住开封市鼓楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年12月15日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人张盛犯合同诈骗罪一案，于2015年9月8日作出（2015）文刑初字第167号刑事判决。宣判后，原审被告人张盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人张盛，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年3月，河南荣发置业有限公司（以下简称荣发公司）与盛汇公司（被告人张盛为法定代表人）签订营销企划顾问服务合同，委托盛汇公司对荣发公司位于安阳市开发区海河大道西段的“荣兴嘉园”项目进行营销企划，期限为2011年3月21日至2012年3月20日。合同到期后，被告人张盛继续以该项目销售经理的身份在售楼处工作。从2013年6月起，被告人张盛让购房户高某的母亲吴某将房款及暖气费、维修基金、天燃气初装费等费用共计60.5059万元存入其个人银行账户，并私刻荣发公司合同专用章、财务专用章、荣发公司会计荣甲的个人印章，为高某出具了伪造的收据和购房合同；被告人张盛还使用相同方法，让购房户何某某将房款和其它费用共计40.1832万元的存入其个人账户或其指定的银行账户，并出具了伪造的收据和购房合同。被告人张盛分别给了吴某、何某某一把相应房子的装修钥匙。被告人张盛与何某某所签订的购房合同已在安阳市房管局备案。何某某将购买该房屋的公积金贷款20万元转入荣发公司账户，于2013年8月28日交纳房产税22920元，并对房屋进行部分装修。被告人张盛将所收到吴某、何某某的房款用于个人消费和归还向他人的借款。
2014年9月29日，吴某到“荣兴嘉园”售房处索要维修基金发票时，售房处发现张盛骗取吴某、何某某房款的问题。后张盛退还给吴某8万元。公安机关立案后，张盛经公安机关口头传唤主动到公安机关。
在一审法院审理期间，被告人张盛的家人退出赃款4万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张盛的供述，证实其在荣发公司负责销售楼房。荣某是售楼部的会计。2013年11月，高某和他母亲吴某到售楼部看房，其接待了他们，后其让高某将8万元购房定金交到其个人账户内，回到售楼部后给他开了一张其加盖私刻公司印章的收据。2014年5月份，高某和他母亲到售房处要交全款，其让他们将约52万元钱转入到其个人账户，其给他们开具了加盖自己私刻公司印章的合同和售房合同。其没有将这60万元交给荣发公司。2013年6月份至2014年9月份，其还用同样的手段，让何某某将40万左右的房款打到其借用范某某的银行卡上。何某某的购房合同是其让范某某在公司联网的系统上填号，趁她不备打出的，该预售合同在房管局有备案。其所得的这些钱还了韩某某50万元、还了杨某20万元，其结婚用了10多万元。因怕出事，拿其中的6万元替何某某交首付款给了荣某，荣某没有出收据。高某家人告发后，其退给高某8万元，还有一部分钱其个人消费了。
2、被害人吴某的陈述，证实2013年11月份，其预定了荣兴嘉园的1号楼2单元17楼西户，并两次通过银行转帐方式给张盛提供的银行帐户转款576227元。后又交给张盛维修基金、暖气费等共计28832元。2014年9月29日，其到售房处要维修基金发票时，荣兴嘉园会计查询后说这套房屋还没有卖，合同是假的。
3、被害人高某的陈述，证实其家买房子共给了张盛60多万元，张盛在售楼部给了其一把房屋钥匙，让装修用。其知道被骗后，他退了8万元。
4、被害人何某某的陈述，证实张盛是荣兴嘉园小区售楼部的售楼经理，其通过他买了一套房子，总共付现款401832元。2013年8月27日张盛在售楼部给了其预售合同，随后交了契税并办理了公积金，其把20万的公积金贷款交到荣发公司的账户上。张盛给了装修钥匙，其进行了装修。2014年9月5日，其给张盛又交了维修基金及天然气费、有线电视费等共28832元。其所交的以上款项都是张盛开的收据。2014年9月30号下午，荣兴嘉园开发公司的人员让其把购房合同和手续带过去，他们看过后说合同及手续是假的。
5、证人荣某某的证言，证实一个叫高某客户来办理交房手续时，发现手续是伪造的。高某说钱交给了张盛，张盛承认他私刻印章，占用了这笔钱。后又核查出何某某的购房合同也是张盛伪造的。荣发公司和他签订了一份销售协议，让他作为售楼部的经理。张盛在售楼部工作将近三年了。
6、证人荣某关于发现张盛伪造合同和收据、让吴某及家人、何某某将房款转入个人账户过程的证言，与证人荣某某的证言、被害人吴某的陈述印证一致，其同时证明：张盛没有给过其6万元何某某的购房定金。张盛给其账户上打的款是张盛还的借款。
7、证人荣甲（荣发公司法人代表）证言，证实张盛在公司负责配合销售楼盘。
8、证人范某某的证言，证实张盛原来是售楼部的售楼经理。大约2014年6月份，张盛让其打过一份何某某的预售合同。2013年张盛说朋友要给他汇钱，借用其一张工商银行卡。
9、证人韩某某、李某某的证言，证实2010年张盛曾向韩某某借款17万元，并付有利息，后连本带息不断归还。
10、证人杨某的证言，证实其曾借给张盛10万元，并约定三分利息，后张盛将本金全部还清。
11、证人邓某的证言，证实其以前借给张盛8万元，2014年8月22日分两笔给其转了8万元。
12、证人王某（安阳市房管局产权处受理科工作人员）的证言，证实楼盘销售期间与房管局电脑互通，可以直接在房管局备案。
13、被告人张盛开具房款收据，其中收取高某房款576227元，收取暖气、天燃气、有线电视安装费28832元，收取何某某房款373000元、交房费用28832元。四张票据均加盖有“河南荣发置业有限公司财务专用章”。
14、扣押物品清单和物证照片、安阳市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书，证实从张盛处扣押的河南荣发置业有限公司财务专用章、合同专用章、荣甲印及高某、何某某的商品房买卖合同的印章，与河南荣发置业有限公司所提取的相应印文不是同一枚印章盖印。
15、河南荣发置业有限公司出具的证明，证实张盛向高某、何某某签订的商品房预售合同与真合同格式不一致。
16、何某某、范某某、张盛、吴某的银行卡账户历史明细清单，证实何某某、吴某向张盛本人账户或张盛提供的范某某的账户转款、存款的情况，与被告人张盛的供述和证人何某某、吴某的证言印证一致。
17、公安机关出具的关于张盛的到案经过，证明张盛在公安机关多次传唤下，于2014年12月15日到公安机关投案。
18、被告人张盛的户籍证明。
原判认为，被告人张盛以非法占有为目的，使用欺诈手段，冒用他人名义与对方签订合同，骗取对方当事人财物92.6891万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张盛有自首情节，予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，作出判决：一、被告人张盛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、未被追回的赃款继续予以追缴，与被告人张盛已退交赃款四万元一并返还被害人。
上诉人张盛的上诉理由是：1、其案发前主动退还被害人8万元，能够证实其主观上没有非法占有的目的，应按照挪用资金罪定罪处罚；2、其向荣发公司的会计荣某交过何某某的房款6万元，应当在犯罪数额中扣除；3、一审量刑重。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人张盛所提“其案发前主动退还被害人8万元，能够证实其主观上没有非法占有的目的，应按照挪用资金罪定罪处罚”的上诉理由，经查，根据查明的事实，张盛利用其售楼经理的身份，持伪造的购房合同，骗取被害人购房款100万余元。其从骗取购房款到事发一年之余，并未归还被骗财物，而是将骗取的购房款用于个人消费及偿还债务，其非法占有目的明显。张盛在事发后，因惧怕被追究刑事责任才退还被害人8万元的行为，不足以说明其没有非法占有的目的。张盛作为销售部经理并无收取房款的职权，被骗购房款不属荣发公司所有，所侵害的客体并非公司资金的使用收益权，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。故上诉人张盛该上诉理由不能成立。
关于上诉人张盛所提“其向荣发公司的会计荣某交过何某某的房款6万元，应当在犯罪数额中扣除”的上诉理由，经查，荣某对此予以否认，张盛也未提供相关票据，该主张无证据证实。故上诉人张盛该上诉理由不能成立。
关于上诉人张盛所提“一审量刑重”的上诉理由，经查，张盛骗取他人财物92万余元，根据我国《刑法》规定，属数额巨大，应在三年以上十年以下定罪处罚，原判根据张盛犯罪的事实、情节及犯罪后果、认罪态度等，在法律规定的量刑幅度内对张盛量刑处罚并无不当。故上诉人张盛该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人张盛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人92万余元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张盛的上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
审 判 员 张 鑫
代理审判员 申江波
二〇一五年十一月九日
书 记 员 原嘉玺