河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终3694号
上诉人（原审被告）：宗如恒，男，1952年5月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王建雷，河北冀华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：畅永泽，男，1964年1月19日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：香河县天力轻钢建材工程有限公司。
法定代表人：许艳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王文成，河北王文成律师事务所律师。
上诉人宗如恒因与被上诉人香河县天力轻钢建材工程有限公司（下简称天力轻钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宗如恒上诉请求：撤销原审判决，将案件发回重审或依法改判。事实和理由：一、被上诉人违反合同约定，工程质量问题严重。1、五层（顶层）工程至今没有验收，也没有实际使用。《工程承包合同》明确约定“顶层为彩钢保温做法外板0.5mm海蓝VIII820型+100mm玻璃棉覆铝箔+下板0.4mm白灰900型暗檩”，但未经上诉人同意被上诉人私自改用红色彩钢，且暗檩部分未按规范上挂件，造成顶层漏雨刮风振响，有严重安全隐患。合同约定B和E轴3mm钢板天沟及地面上使用150pvc排水管，但未经上诉人同意被上诉人私自改用110pvc管。二、竣工日期并非2015年2月5日，且被上诉人违反工期应承担违约责任。被上诉人始终未向上诉人提交验收资料，直到2015年5月后现浇水泥地才完成，后来还在安装塑钢窗。合同约定一期施工竣工日期为2014年10月16日，至11月3日被上诉人还在找上诉人协商塑钢窗做法，说明一期工程未按期完工。三、工程款数额存在重复计算问题，且被上诉人未施工减项部分应扣除相应工程款。四、一审判决按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金直至付清之日，明显偏高。
天力轻钢公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据。1、上诉人一审过程中未提出工程存在任何质量问题，也没有要求质量鉴定的相关机构对工程进行质量检验，况且在施工之初建设单位即上诉人就没有备案，没有聘用工程监理对工程质量进行监察，其工程检验也是由上诉人自行检查，该工程在施工过程中及完工之后，上诉人一直对工程质量、工程进度进行全程的检查，工程的施工质量符合合同约定的验收标准并由上诉人实际接收并使用。2、关于实际完成工程量的问题，被上诉人是按照合同的约定进行施工，在施工完成后及时提交了进行结算的材料，是由于上诉人怠于进行书面工程结算才导致在起诉时被上诉人无法提交对方签字认可的相关文字材料。3、关于实际完成的工程量与合同约定的工程量存在差距问题，一审时提交了变更洽商的全部内容，工程变更结果是工程的增项，超出了工程量金额4万余元，由于上诉人不予承认而被上诉人又急于要款，也因数量不大，就未坚持实际现场检测，导致一审判决结果未支持超出部分的工程款。4、被上诉人按时完成工作量并向上诉人交付，上诉人已实际接收使用。由于该工程是一个整体，上诉人提出的只使用了4层以下不符合事实，应视为其是整体使用。5、关于违约金，是在合同中明确约定的4倍的银行贷款利息，是双方的真实意思表示，按该条约定承担4倍的银行利息作为违约金，不需要主张方另行提交实际损失的证据。
天力轻钢公司向一审法院起诉称，2014年8月6日，宗如恒与其签订“工程承包合同”，将香河恒荣石材厂新建楼房工程发包给天力轻钢公司施工。工程分两期施工，合同约定第一期于2014年8月6日开工，同年10月16日竣工，工程每平方米单价300元，总价1823106元，第二期工程单价相同，总价3020124元，第二期工程的开工时间视第一期工期竣工后楼址消除情况由发包方确定。合同签订后，天力轻钢公司按合同约定及发包方的指定于2014年10月15日完成第一期工程的施工，并经发包方验收投入使用。于2015年2月5日完成第二期工程的施工，并交付给宗如恒使用。宗如恒应按合同约定的时间给付工程款，但至起诉之日尚欠工程款1229371元未付，故起诉到法院，要求判令宗如恒立即给付拖欠工程款1229371元及违约金，违约金计算方法以1229731元为基数，按日3‰自2015年2月6日支付至付清之日。
一审法院认定事实：2014年8月6日，天力轻钢公司与宗如恒签订工程承包合同，合同约定宗如恒将香河恒荣石材厂新建楼房工程发包给天力轻钢公司施工，承包方式为包工包料，固定单平米价格，按实际建筑面积结算。分两期施工，第一期工程承包范围为1-2轴、1/B-1/E轴，一至五层，建筑面积6077.02平方米，第二期承包范围为6-13轴、1/A-1/F轴，一至五层，建筑面积10067.08平方米。特别备注地脚螺栓及螺母由宗如恒供料，天力轻钢公司施工。合同工期为：第一期于2014年8月6日开工，2014年10月16日竣工，施工期限为70个有效工作日。第二期工程的开工时间为第一期工程竣工后。并约定每平方米单价300元，第一期工程总价款1823106元，第二期工程总价款3020124元，共计4843230元。另约定，如第二期开工期限间隔过长或市场材料价格浮动在100元/吨以上时，双方应友好协商，按实际材料差价增减。价格浮动未超出100元/吨时按原单平价格执行互不补偿。合同约定，第一期工程款自合同签订之日起，宗如恒需向天力轻钢公司支付工程备料款60万元（约30%）。钢结构件全部运到现场支付50万元（约30%）。钢结构安装完毕彩钢板进场支付35万元（约20%）。钢结构彩板围护工程全部施工完毕支付30万元（约15%）。余款73000元（约5%），竣工后一年内付清。第二期工程款支付方式依据第一期支付比例分期结算。宗如恒不按合同约定支付工程款，应从约定之日起向天力轻钢公司赔付应付款金额的同期银行贷款挂牌利率的四倍利息并承担违约责任。另查，该工程于2015年2月5日竣工。宗如恒已付工程款共计365万元。
一审法院认为，天力轻钢公司与宗如恒之间形成建设工程合同关系，真实、有效，应受法律保护，双方均应按合同约定履行义务。本案中，天力轻钢公司主张宗如恒立即给付拖欠工程款1229371元，宗如恒认为没有对过账，不认可其主张的金额。经审查认为，双方签订的工程承包合同中约定总工程款数额为4843230元，扣除宗如恒已支付的365万元，宗如恒尚欠天力轻钢公司工程款1193230元。天力轻钢公司主张在合同履行过程中应宗如恒要求在合同工程第二期因增减项目导致增加工程款36141元，并提交了工程增项洽商记录一份予以证明。宗如恒对天力轻钢公司提交的工程增项洽商记录不认可，认为该记录上没有签字。本院认为宗如恒异议成立，天力轻钢公司也未能提交该工程增项洽商记录中涉及到的增项部分实际发生，故对该证据不予确认。宗如恒抗辩称第一期工程并未按合同约定时间全部完工，天力轻钢公司的施工存在瑕疵，且宗如恒并未收到书面的竣工通知。一审法院认为天力轻钢公司提交的证人证言及与被告的通话录音可以互相佐证，足以证明全部工程已于2015年2月5日竣工，并交付使用。宗如恒在庭审过程中亦认可该工程项目香河恒荣石材厂新建楼房已在使用当中，其主张部分工程未完工未提交证据予以证实，故对宗如恒的抗辩不予采信。天力轻钢公司主张宗如恒支付违约金，违约金计算方法以1229731元为基数，按日3‰支付。其中欠款1229731元的95%，即985744元，应于2015年2月5日付清，从2015年2月6日计算违约金，另总工程款4879371元的5%即243986元作为质保金，应在工程竣工后一年给付，该款给付日期是2016年2月5日，从2016年2月6日计算违约金。一审法院认为，双方签订的合同中明确约定在工程全部施工完毕之时，宗如恒向天力轻钢公司已支付的总工程款应达到全部工程款的95%，剩余5%工程款于竣工后一年内付清。因本案涉案工程的总工程款为4843230元，故宗如恒应于2015年2月5日前向天力轻钢公司支付工程款的总金额应共计4601068.5元，应于2016年2月5日向宗如恒支付工程款的金额应为242161.5元。本案中，宗如恒已付工程款共计365万元，尚欠工程款1193230元。扣除其应在2016年2月5日支付的工程款242161.5元，即欠款中的951068.5元，应从2015年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍向天力轻钢公司支付违约金直至付清之日止，242161.5元应从2016年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍向天力轻钢公司支付违约金直至付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：宗如恒给付香河县天力轻钢建材工程有限公司工程款1193230元并支付逾期违约金（其中951068.5元，从2015年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付至付清之日止，242161.5元从2016年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付至付清之日止）。于判决生效后十日内履行。
本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、视频光盘，证明被上诉人违反合同约定将蓝色彩钢私自改成红色彩钢，暗檩部分未按规范上挂件，造成顶层漏雨严重；2、屋顶彩钢暗檩安装挂件（当庭演示）；3、国家建筑标准设计图集01J925-1《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》，证明安装暗檩需要具备国家规范；4、被上诉人盖章的《工程增项洽商记录》，证明被上诉人在2014年11月3日还在找上诉人商量变更塑钢窗的做法，说明被上诉人未按合同约定在2014年10月16日竣工一期工程，另外同时能证明被上诉人自己认可未施工的减项面积为289.64平米；5、香河富源混凝土搅拌有限公司发货单4张，证明上诉人在2015年4月还在浇筑水泥地，因水泥地未完成，被上诉人不可能在2015年2月已经竣工。天力轻钢公司对上述证据的质证意见为：1、光盘所反映的内容都是在一审开庭前客观存在的，一审时上诉人并未向法庭提交，所以不属于二审的新证据，在施工过程中，应上诉人要求变更为红色，在整体施工过程中上诉人均在场，而且一审时工程已经完工两年多，上诉人并未提出任何异议；2、彩钢的安装是在工程施工中完成的，至一审开庭已经完成两年多，上诉人未提出过任何异议，经过两个完整的雨季，也从未反映屋顶漏雨并要求修理；3、依据双方的施工合同,验收标准在10.1中有明确规定，为按国家有关标准施行，并未明确是按哪个标准施行，所以对该证据我方不认可，而且工程完工后上诉人实际进行了接收并使用，应依法视为验收合格。关于被上诉人盖章的洽商记录是在一期工程包括门窗在内的工程整体完工后，根据建筑物的情况由上诉人提出的，该变更是在整体工程完工后所做的改动，对门窗的变更也不影响2014年10月16日一期工程整体竣工，况且在一审判决中认定的工程完工期间为2015年2月5日，没有把一期和二期分割开来，而是做统一认定，所以一期工程是否在2014年10月16日完工不影响判决书的正确性；4、增减项是在一审开庭时被上诉人提交的，增减项的内容相比增加工程款36141元，对该项减项我方认可，但增项也是客观存在的，由于在一审中我方未提出对增减项进行核实，等于放弃了要求增减项相比超出的36141元的工程款，在一审过程中上诉人既未承认增项，也未承认减项，所以一审判决对该工程的增减项依法不予以认定，不违背法律规定；5、混凝土发货单也是在一审开庭前就存在的证据，二审不能作为新证据。由于二期工程完工是在2015年2月5日，当时正是冬季，不适于打地面混凝土，经双方协商待解冻后再实施地面打混凝土，所以遗留部分混凝土未打，且是按上诉人的要求发生的，不影响二期工程在2015年2月5日整体交工。
二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，天力轻钢公司与宗如恒之间签订建设工程施工合同，为双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。涉案工程承包合同中约定总工程款数额为4843230元，宗如恒已支付365万元，尚欠天力轻钢公司工程款1193230元事实清楚。宗如恒上诉主张天力轻钢公司违反合同约定，工程质量问题严重。如《工程承包合同》明确约定顶层为蓝色彩钢但未经上诉人同意私自改用红色彩钢，暗檩部分未按规范上挂件，造成顶层漏雨；合同约定B和E轴天沟及地面上使用150pvc排水管，但未经上诉人同意私自改用110pvc管等，并在二审时提交了视频光盘、屋顶彩钢暗檩安装挂件(已当庭演示）及国家建筑标准设计图集等证据予以证明。经本院调查核实，本案涉案工程为两期，一期先期施工，完工后进行二期施工。两期工程的房顶彩钢、pvc排水管用料相同、安装方式相同。天力轻钢公司坚持认为是经过与宗如恒协商后进行的施工，不存在违约。宗如恒亦没有证据证明在二期工程完工前已就上述施工内容向被上诉人提出过异议。故对宗如恒提交的上述证据本院不予采信，上述理由本院不予支持。宗如恒上诉主张涉案工程并非2015年2月5日竣工，直到2015年5月现浇水泥地才完成，其违反工期应承担违约责任。经本院调查核实，天力轻钢公司按照合同约定完成了工程施工内容，但由于二期工程完工是在2015年2月5日，当时正值冬季不适于打地面混凝土，要等气温适宜时才能进行。天力轻钢公司亦主张经双方协商同意待解冻后再实施地面打混凝土，所以遗留部分混凝土未打，是按上诉人的要求在5月份才进行的，不影响二期工程的整体交工。本院认为，天力轻钢公司的主张更符合客观事实。为确保工程质量双方约定在温度适宜时完成最后施工，天力轻钢公司并不存在违约行为。故对宗如恒以上上诉主张本院不予支持。宗如恒主张工程款数额存在重复计算问题，且天力轻钢公司未施工减项部分应扣除相应工程款。本院认为，就工程款数额问题一审法院已经做出明确认定。天力轻钢公司对工程存在增减项亦予认可，在一审时主张合同履行过程中应宗如恒要求在合同工程第二期因增减项目导致增加工程款36141元，并提交了工程增项洽商记录，一审法院对该增减项未予以确认，宗如恒认为应对未施工的减项部分应予扣除，本院亦不予确认。宗如恒上主张以中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金偏高，请求予以调整。本院认为，合同中明确约定的利息及违约金是双方真实意思表示，且并不违反法律规定。但根据本案实际情况，本院认为以中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金确实偏高，应对违约金计算标准予以调整，故酌定以中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚款利率标准计算。
综上，宗如恒的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初1539号民事判决；
二、上诉人宗如恒给付被上诉人香河县天力轻钢建材工程有限公司工程款1193230元并支付逾期违约金（其中951068.5元，从2015年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付至付清之日止，242161.5元从2016年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付至付清之日止）。于判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7932元（已减半收取），由上诉人宗如恒负担7139元，由被上诉人香河县天力轻钢建材工程有限公司负担793元。二审案件受理费15539元，由上诉人宗如恒负担13985元，由被上诉人香河县天力轻钢建材工程有限公司负担1554元。
本判决为终审判决。
审判长 王章水
审判员 王荣秋
审判员 代述平
二〇一七年八月二十一日
书记员 冯 箫