山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终353号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯正修，男，1974年4月2日出生于山东省夏津县，汉族，大专文化，原系济南越洋大工贸有限公司员工，住夏津县，因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月14日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪于同年6月19日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人范和同�山东勤正律师事务所律师。
辩护人田荣臻，山东金剑光律师事务所律师。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人侯正修犯职务侵占罪一案，于2017年8月24日作出（2016）鲁0103刑初99号刑事判决，原审被告人侯正修不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人侯正修系济南越洋大工贸有限公司（以下简称“越洋公司”）业务员，2011年4月至2015年1月，侯正修利用负责原材料采购、报账、联系实验员等职务便利，采取虚报冒领的手段，骗取公司货款共计1866592.2�，以支付兼职人员工资、以他人名义借款骗取公司资金共计109420元。综上，侯正修侵吞公司资金共计1976012.2元。
案发后，被告人侯正修的家属退缴赃款60万元。
另查明，案发后，公安人员冻结被告人侯正修存入侯国顺6228480258532732975银行账户内钱款181278.04元，冻结侯正修4340622340423252银行账户内存款15458.06元，从侯正修处扣押现金72元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信并在判决书中逐一列明的证人陈静、刘精芝、张秀英、孙加岩、刘汝贞、刘釥婷、俎国栋、张井凤、辛建忠、田宪青、周圣彬、王振锋、盛华、李强、孙守文、李彬、宁清泉、王飞、侯国华、刘传海、张辉、康与禄、侯国顺、李卫等人的证言，越洋公司营业执照、求职员工登记表、劳动合同�社会保险个人权益记录单、越洋公司发放工资账目记录、侯正修银行卡账户交易记录、租赁合同、齐河县第三棉油加工厂出具的证明、收据、齐河县电业公司发票、越洋公司记账凭证、称重单、付款记录、收款收据、报销项目说明、银行承兑汇票、侯正修书写的白条、银行交易记录、收货人员明细账、卸车费收条、济南市工商行政管理局出具的证明、济南市公安局市中分局出具的工作记录、越洋公司向张秀英发放工资的转账单、个人业务存款回单、田宪青银行卡交易记录、王振锋、盛华银行交易记录、越洋公司支付王振锋及其父亲工资的记账凭证、存款凭条、转账单、银行交易明细等、供货商孙守文、李彬、宁清泉、冬暖公司、汇尔公司等供货及收货款记录、济南市泓森建材有限公司出具的证明、协助查询财产通知书、中国建设银行对账单、存取款凭条、中国农�银行借记卡账户明细、存取款凭条、银行交易记录、看守所在押人员健康检查表等书证，受案登记表、抓获情况说明、扣押物品等证据证实。
原审法院认为，被告人侯正修的行为构成职务侵占罪。鉴于其家属代为退赔部分赃款，对其依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，被告人侯正修犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。公安机关冻结的侯正修中国建设银行股份有限公司济南市中支行4340622340423252账户的15458.06元、侯国顺中国农业银行股份有限公司济南经十西路支行6228480258532732975账户的181278.04元，与扣押在公安机关的600072元发还济南越洋大工贸有限公司，责令被告人侯正修退赔济南越洋大工贸有限公司剩余经济损失1179204.1元。
宣判后，原公�机关不抗诉。原审被告人侯正修以“1.其不是越洋公司的员工，其与越洋公司是合作关系，其行为不构成犯罪；2.原审法院对其提出的对报案人提供的证据材料真实性进行司法鉴定的要求未予采纳，严重侵害了其诉讼权利，程序违法；3.其在侦查阶段遭受公安人员刑讯逼供”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定侯正修与越洋公司存在劳动关系证据不足，2011年侯正修与越洋公司合作后，个人接续越洋公司与与第三棉油加工厂签订的租赁合同，并且即使不排除侯正修与越洋公司存在劳动关系，也不排除侯正修个人与越洋公司存在合作关系；2.认定侯正修职务侵占的单据、过磅单无侯正修签字，真实性无法确认；3.认定购货价格应以合同为准，供货商的证言不能作为认定案件事实的依据；4.对于进货数量与支出货款是否平衡，应当按照一段时间的供货和支出全部账目进行核算，而不能以部分交易进行核算；5.一审未启动非法证据排除程序违法。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人侯正修提出的“其与越洋公司是合作关系，其不是越洋公司员工”及其辩护人提出的“原判认定侯正修与越洋公司存在劳动关系证据不足，2011年侯正修与越洋公司合作，接续越洋公司与第三棉油加工厂签订租赁合同，即使不排除侯正修与越洋公司存在劳动关系，也不排除侯正修与越洋公司存在合作关系”的问题。经查，侯正修作为越洋公司的员工，负责采购原材料报账、联系实验员等，上述事实，有劳动合同、工资发放及社保缴费记录、越洋公司陈静、刘精芝、张�英、兼职人员王振锋、辛建忠、齐河县第三棉油加工厂厂长孙加岩、供货商孙守文、宁清泉、周圣彬、王飞、李彬、王振锋、盛华等人的证言予以证实，足以认定。上诉人侯正修及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的“认定侯正修职务侵占的单据、过磅单无侯正修签字，真实性无法确认”的问题。经查，侯正修作为越洋公司的唯一采购人员，负责公司固、液体原料的采购工作，公司财务人员根据侯正修提供的过磅单、供货商收款账户支付货款，认定侯正修职务侵占的数额不仅仅依据过磅单，还有越洋公司负责过磅、开具过磅单的工作人员的证言、过磅收费单、越洋公司根据侯正修提供的过磅单、供货商收款账户明细、侯正修签字的现金领取单据、�货商供货凭证、收款凭证及相关证人证言予以证实，足以认定，辩护人提出的此条辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的“认定购货价格应以合同为准，供货商的证言不能作为认定案件事实的依据”的问题。经查，侯正修代表公司采购原材料，除少数货物签订了书面合同，绝大部分货物的采购均是与供货商以口头形式达成的，供货商一方的知情人员作为相关证人，其证言内容是对事实经过的客观反映，且与在案的其他证据相互印证，侦查机关对证人证言的采集过程亦无违反法律及有关规定的情形，原审法院将上述证人证言作为认定案件事实的证据予以采信并无不当。辩护人提出的此项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的“进货数量与支出货款是否平衡，应当按照一段时间的供货和支出全部账目进行核算，而不能以部分交易进行核算”的问题，经查，侯正修作为越洋公司负责采购的工作人员，在采购过程中通过伪造过磅单、虚高价格等手段骗取公司货款，原判认定侯正修职务侵占的数额是自2011年至2015年，侯正修代表越洋公司采购的货物数量、支出的货款与供货商供货的数额与收取的货款的差额认定的，而不是以部分交易进行核算的，原判的认定方法比较全面、客观、公正，并无不当，辩护人提出的此条辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人侯正修提出的“原审法院对其提出的对报案人提供的证据材料真实性进行司法鉴定的要求未予采纳，严重侵害了其诉讼权利，程序违法”的问题，经查，原审判�采信的证人证某甲证人对事实经过的真实感知，采信的书证复制件与原件相符，上述证据的收集程序、方式符合法律、有关规定的要求，无司法鉴定的必要性，不存在程序违法的情形，并未侵犯上诉人的诉讼权利，上诉人提出的此条上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的“侯正修在侦查阶段遭受公安人员刑讯逼供，一审未启动非法证据排除程序违法”的问题，经查，针对上诉人侯正修提出的公安人员对其刑讯逼供的问题，侦查机关调取了侯正修进入看守所时的体检记录，记录显示除原有的手术外伤外并无其他外伤，一审庭审时，侦查人员李卫出庭说明了抓捕及审讯情况，由此看出，一审法院对上诉人及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见进行了必要的审查，且�审判决并未采信被告人的供述并作为证据引用，因此，上诉人及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人侯正修身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，原审法院认定其行为构成职务侵占罪是正确的。鉴于部分赃款已追回，且侯正修家属退交部分赃款，依法酌情从轻处罚。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈清霞
审判员 陈 静
审判员 毕庶惠
二〇一七年十一月十四日
书记员 朱 爽