福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民申字第85号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张涛，男，汉族，1983年7月22日出生，住福建省福州市鼓楼区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国电信股份有限公司厦门分公司。住所地：福建省厦门市思明区白鹤路**号。
法定代表人：潘寅，该公司总经理。
委托代理人：黄斌，该公司工作人员。
委托代理人：王子君，该公司工作人员。
再审申请人张涛因与被申请人中国电信股份有限公司厦门分公司（以下简称厦门电信公司）电信服务合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第696号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张涛申请再审称：（一）二审法院适用法释（一九九八）三十一号《最高人民法院关于依据何种标准计算电话费滞纳金问题的批复》（以下简称法释（1998）31号批复）审理本案，是错误的。1．我国在成立专门的信息产业主管部门即信息产业部之前，通信行业实行经营与监管的统一。邮电部（一九九八）一百二十五号《关于调整电信资费滞纳金标准的通知》（以下简称邮电部（1998）125号通知）系针对通信行业的经营体制作出的部门规范性文件。随着通信行业的政企分离，经营性质的规范性文件应当自然废止。2．《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，因《合同法》分则没有“电信服务合同”规定，我国也没有电信法，故处理电信服务合同关系应适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）的规定。3．《中华人民共和国民法通则》第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。邮电部（1998）125号通知可以视为国家政策，而处理订立和履行电信合同以及确认违约责任等电信服务合同关系适用《合同法》总则的规定，并可以适用《合同法》分则或者《电信条例》的规定。故邮电部（1998）125号通知随着《合同法》与《电信条例》的颁布实施而自然废止，不再适用。4．根据法释（1998）31号批复关于“在一九九八年四月一日后的电话费滞纳金可参照邮电部（1998）125号通知规定的比例确定”之规定，可以认为邮电部（1998）125号通知的有效是法释（1998）31号批复有效的充分必要条件。因邮电部（1998）125号通知无效，故法释（1998）31号批复无效。（二）二审法院没有适用法释（1999）8号《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（以下简称法释（1999）8号批复）审理本案，是错误的。1．法释（1999）8号批复自1999年2月16日起施行，在实施时间上晚于法释（1998）31号批复，根据法发（1997）15号《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十二条“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”之规定，在法释（1999）8号批复实施后法释（1998）31号批复自然失效。2．即使法释（1998）31号批复没有失效，根据法释（2009）14号《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第七条“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”之规定，对于如何适用法释（1998）31号与法释（1999）8号两个批复问题，也应当提请最高人民法院审判委员会作出裁决，而不得在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。3．二审判决排除法释（1999）8号批复适用的理由是该批复的适用前提是“合同当事人没有约定逾期付款违约金标准”，而本案属于“合同当事人约定逾期付款违约金标准”之情形。对此张涛认为，法释（1999）8号批复实际排除了任意性规范，而《电信服务协议》的违约金条款属于任意性规范，违约金的比率可以选择与法释（1999）8号批复规定等同或者不等同。因此，法释（1999）8号批复也不适用于“合同当事人约定逾期付款违约金标准”的情形，不宜作为本案审判依据。（三）关于《电信条例》第三十五条第一款与《合同法》第一百一十四条规定的关系问题。当事人约定的违约金超出造成损失的30％，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《电信条例》第三十五条第一款规定的“每日加收3‰”违约金，有违《合同法》第五条关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定。无论厦门电信公司主张其确定的违约金依照的是行政法规还是邮电部（1998）125号通知，只要写进合同里，就属于《合同法》第一百一十四条规定的“约定违约金”情形而受该条制约。在约定违约金的比率过分高于逾期付款所造成的损失时，应当以《合同法》第一百一十四条规定的当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的权利为准。（四）《电信业务服务协议》争议条款应予撤销。1．《电信条例》第三十五条第一款规定“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”本案《电信业务服务协议》第5.2条明确记载付款方式为“后付费方式支付电信费用，每月3日至次月2日为上月费用的缴费期限”，那么对于2014年1月份的费用而言，《电信条例》第三十五条第一款规定的“约定的时间”在本案应指“2014年2月3日至3月2日为2014年1月份费用的缴费期限”。《电信业务服务协议》第5.5条“客户在欠费情况下，应补缴欠费和相应违约金后才可以办理其他业务”中的“欠费”应当理解为《电信条例》第三十五条第一款规定的“逾期不交纳电信费用”。而依《电信业务服务协议》第5.2条约定，本案张涛“逾期不交纳2014年1月份电信费用”的起算日期应为2014年3月3日。那么，在2014年2月4日双方争议发生时，并未超过双方约定的缴费期间。据此，《电信业务服务协议》第5.5条在履行中已经出现在电信用户缴费期限没有届满时“加重消费者负担、免除经营者责任”的情形。2．我国设立合同撤销制度的立法本意在于定分止争，即通过确认合同条款的法律效力来规范争议法律秩序。合同条款是否可撤销不是从合同条款的订立来判断，而是要看订立的合同条款在履行后是否会发生法定的可撤销情形。在张涛并不存在“逾期未缴费”的情况下厦门电信公司适用《电信业务服务协议》第5.5条拒绝张涛办理电信业务，该条款规定的可撤销情形已经发生。而根据原审庭审中厦门电信公司关于“即使缴费期限没有届满，只要有欠费就不能终止合同，而且还要电信用户继续承担新的电信费用和新的违约金”的辩称意见，亦表明《电信业务服务协议》第7.3条项下的可撤销情形随时可能发生。二审判决认为“履行合同条款时如发生争议当事人可以另行提起诉讼予以解决”，而未撤销《电信业务服务协议》争议条款，违反了我国合同撤销制度的立法本意。3．二审判决所引用的《调解意见书》说明部分，所依据的就是《电信用户申诉处理暂行办法》第二十一条“申诉受理机构调解无效的，争议双方可以依照国家有关法律规定就申诉事项向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”之规定。而根据《电信用户申诉处理暂行办法》第五条、第六条之规定，《调解意见书》作为国家信息产业主管部门委托申诉受理机构作出的行政终局处理意见，虽然不具备法律强制执行力，但不能否认其行政既判力。综上，张涛依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定申请再审。
厦门电信公司提交意见称：张涛的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：法释（1998）31号《最高人民法院关于依据何种标准计算电话费滞纳金问题的批复》为现行有效的司法解释，张涛主张该司法解释中涉及的邮电部（1998）125号《关于调整电信资费滞纳金标准的通知》已经废止以及该通知废止后法释（1998）31号批复相应失效等相关再审申请事由没有依据，不能成立。法释（1999）8号《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”，该司法解释适用于“合同当事人没有约定逾期付款违约金标准”之情形，而本案讼争双方已在《电信业务服务协议》中约定逾期付款违约金标准，故该司法解释不适用于本案。从规定内容看，法释（1998）31号批复与法释（1999）8号批复之间并不存在冲突，实施在后的法释（1999）8号批复亦未替代实施在前的法释（1998）31号批复，故张涛以法发（1997）15号《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十二条及法释（2009）14号《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第七条规定等为依据，主张二审法院没有适用法释（1999）8号批复审理本案属于适用法律错误，不能成立。本案原审中张涛系以《电信业务服务协议》项下四个约定条款存在《合同法》第五十四条规定的“在订立合同时显失公平”之情形等为由诉请撤销争议条款。根据《电信条例》第三十五条及法释（1998）31号批复之规定，《电信业务服务协议》第5.4条关于逾期交纳电信费用可加收违约金条款，有行政法规与司法解释为依据，且在履行合同过程中张涛是否逾期交纳电信费用以及厦门电信公司拒绝办理相关电信业务是否妥当等，均属于在合同条款有效之前提下判断合同当事人是否依约履行问题，不能据此认定《电信业务服务协议》第5.4条、第5.5条等争议条款本身存在“加重消费者负担、免除经营者责任”而显失公平之情形。《合同法》第一百一十四条关于“违约金”约定及调整之规定，亦非争议条款能否撤销的判断依据。因此，张涛主张撤销《电信业务服务协议》争议条款，不能成立，二审法院未予支持，并无不当。工业和信息化部电信用户申诉受理中心依法在其出具的《调解意见书》中已附明确说明，亦即争议双方不同意调解意见视为申诉受理机构调解无效，且争议双方可向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。二审法院据此认定《调解意见书》并非针对双方争议作出的终局性处理意见，亦无不当。
综上，张涛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回张涛的再审申请。
审 判 长 翁德森
审 判 员 蔡毅明
代理审判员 陈 曦
二〇一五年四月二十日
书 记 员 江爱香
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。