山东省威海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁10刑终20号
抗诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
原审被告人王辉，男，1968年3月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及现住址均为辽宁省大连市甘井子区。因犯销售伪劣产品罪，于2005年5月30日被辽宁省大连市中山区人民法院判处有期徒刑九个月。2016年11月3日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
原审被告人王磊，女，1969年12月1日出生，汉族，大学文化，威海市昊辰建筑公司法定代表人，户籍所在地为山东省乳山市，现住址为乳山市。2016年11月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年11月11日被取保候审。
辩护人李秀峰，山东曦宁律师事务所律师。
原审被告人林振进，男，1975年2月13日出生，汉族，小学文化，工人，户籍所在地为山东省海阳市，现住址为山东省乳山市。2016年11月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
原审被告人李明星，男，1973年10月20日出生，朝鲜族，初中文化，个体带工，户籍所在地为黑龙江省鹤岗市东山区，现住址为山东省青岛市城阳区。2016年11月4日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
原审被告人刘洪林，男，1974年1月16日出生，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地为辽宁省大连市沙河口区，现住址为山东省荣成市。2017年2月13因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年2月27日被取保候审。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人王辉、王磊犯生产、销售假药罪，原审被告人林振进、李明星、刘洪林犯销售假药罪一案，于二○一七年十月三十一日作出（2017）鲁1002刑初333号刑事判决。威海市环翠区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员邵冰雪出庭履行职务，原审被告人王辉，王磊及其辩护人李秀峰，原审被告人林振进、李明星、刘洪林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王辉为非法牟利，指使王磊生产假冒“万艾可”、“希爱力”、“艾力达”等药品。被告人王磊自2015年12月10日起，先后多次联系多家公司陆续购买制药原料西地那非，以及压片机、包衣机、模具等制药设备和包衣粉、微晶纤维素等制药辅料，并租用位于乳山市东风工业园31-5号的库房作为生产车间，开始自行摸索生产上述假冒药品。2016年2月17日，被告人王辉为销售上述假冒药品，从河北等地购买标签、空塑料药瓶，存放在其妻子的哥哥宋利钢住处。2016年4月，在上述假冒药品得到韩国一李姓女子的认可后，被告人王磊开始大量生产，至案发时，共生产假冒“万艾可”、“希爱力”、“艾力达”等药品共计600989粒，其中有部分半成品和废品。至案发期间，被告人王辉以每粒0.5元的价格联系好买家后，多次指使被告人王磊将生产出的假冒药品，连同药品标签、空塑料药瓶，通过乳山到青岛的鲁Ｋ×××××号客车司机郑某发给位于青岛市市北区“船辉进商行”的经营者即被告人林振进转送给被告人李明星47袋共计141000粒假冒药品，被告人李明星又以带工的方式通过韩国籍船将上述假冒药品运往韩国交给那名李姓女子进行销售，被告人王辉、王磊生产、销售假药金额70500元。
被告人王辉、王磊将生产出的假冒药品，通过乳山到青岛的鲁Ｋ×××××号客车司机郑某发给位于青岛市市北区“船辉进商行”的被告人林振进假药44880余粒，由被告人林振进以每粒0.5元的价格销售给金丽丽480余瓶计14400粒、销售给张某600余瓶计18000余粒、销售给被告人刘洪林6000粒，销售金额19200元；案发后，公安机关于2016年11月2日在“船辉进商行”查获假药6480粒。被告人刘洪林购得假药后，以每粒1元的价格向外销售450粒，其余5550粒被其销毁。
2016年11月2日，公安机关在被告人王磊的生产车间内查获其生产的成品假药每袋3000粒包装规格的116袋、每袋（瓶）30粒包装规格的240袋（瓶），共计355200粒，半成品白色颗粒4815克、废品药片163.5公斤以及生产设备、生产原料等物品一宗。
2016年11月1日，公安机关从鲁Ｋ×××××号客车上扣押2袋共6000粒上述假药。
2016年11月4日，公安机关在被告人李明星驾驶的轿车内查获假冒“万艾可”70粒。
综上所述，被告人王辉、王磊生产假冒“万艾可”、“希爱力”、“艾力达”等药品成品共计565630粒，对外销售192430粒，销售金额96215元；被告人林振进帮助被告人王辉运输假冒药品141000粒，自己对外销售38400粒，涉案金额89700元；被告人李明星运输假冒药品141000粒，涉案金额70500元；被告人刘洪林购进假冒药品6000粒，对外销售450粒。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人供述
（1）王辉供述，这个事最早是由他组织的，韩国客人需求这个“伟哥”、“西力士”，给他发的样品，让他帮着生产，然后再卖给他们。于是他找的王磊，让她负责生产，并把金老板提供给他的配方、生产设备名称都告诉王磊，由王磊负责。王磊生产出“伟哥”、“西力士”等药品之后，通过大客车把药品发到青岛，由他妹夫林振进负责接货，然后他再联系给韩国金老板带工的李明星，由李明星负责把这些“伟哥”、“西力士”等药品带到韩国给金老板。第一次是2016年9月10日前后，发了10袋，每袋3000粒；第二次是2016年10月初，发了24袋，每袋3000粒；第三次是2016年10月中旬，发了10袋左右，每袋3000粒。
（2）王磊供述，2015年年底，王辉让其生产“伟哥”，她就采购了设备和原料，通过实验后生产出产品，根据王辉的要求生产和发送给林振进，林振进再发给韩国客户，因达不到韩国客户的要求，没有收到货款，发给林振进的次数和数量记不清了。
（3）林振进供述，2016年4、5月份，王辉打电话给他让他帮着王磊接货，王辉联系的韩国客户，找带工发往韩国，王磊给他发过四次货，最后一次被扣押了。每盒或者每袋都是30粒，一般每盒或每袋是15-20元。
（4）李明星供述，2016年9月10号左右，韩国一个姓李的找他带工，王辉通过林振进将“伟哥”药片转给他，他再找韩国船员带到韩国去，一共带工三次，共计48袋，每袋3000粒，得到带工费7600元。听李姐说王辉卖给她的价格是每包（3000粒）1500元。
（5）刘洪林供述，通过王辉从林振进处购买假药2袋，每袋3000粒，卖了450粒，每粒1元，剩下的听说王辉被抓后销毁了。
2、证人证言
（1）张某证明，其从林振进处购买“伟哥”620瓶（袋），每瓶（袋）30粒，每袋15元或20元。
（2）金丽丽证明，其从林振进处购买“伟哥”400余瓶（袋），每瓶（袋）30粒，一瓶18-20元。
（3）证人符某1、符某2、王某、马某、黄某、陆某、杨某、钱某证明被告人王磊购买设备、模具、制药辅料的事实。
（4）证人郑某证明被告人王磊通过其驾驶的车辆向青岛发货约20次，最后一次的货被扣押的事实。
（5）证人金某证明其从被告人刘洪林处购买假药，开始每袋30粒40元，后来熟悉了每袋30元。
3、搜查笔录、照片及扣押物品清单证明，公安机关在被告人王磊的生产车间内查获其生产的成品假药每袋3000粒包装规格的116袋、每袋（瓶）30粒包装规格的240袋（瓶），共计355200粒，半成品白色颗粒4815克、废品药片163.5公斤以及生产设备、生产原料等物品一宗；在2016年11月2日，公安机关在被告人林振进经营的“船辉进商行”内查获“万艾可”2910粒、“希爱力”3570粒，以及药品标签、空塑料药瓶等物品一宗；2016年11月4日，公安机关在被告人李明星驾驶的轿车内，查获假冒“万艾可”70粒，以及药品标签等物品一宗。
4、威海市食品药品监督管理局对涉案药品认定为假药。
5、大连市中山区人民法院（2005）中刑初字第193号刑事判决书证明被告人王辉因犯销售伪劣产品罪于2005年5月30日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币35000元的事实。
6、抓获经过证明五被告人被抓获的事实。
7、户籍证明，证明五被告人的身份信息。
原审法院认为，被告人王辉、王磊生产、销售假冒药品，其行为构成生产、销售假药罪；被告人林振进、李明星、刘洪林销售假冒药品，其行为构成销售假药罪。被告人王辉在共同犯罪中，起指挥作用，系主犯；被告人王磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林振进、李明星起帮助作用，系从犯，依法比照主犯予以从轻处罚。被告人王辉、王磊销售假药的数量，应以对外销售的总的数量认定，因此，对公诉机关指控被告人王辉、王磊销售假药的数量变更为192430粒；五被告人均自愿认罪，可酌情予以从轻处罚；被告人王辉的辩护人辩护关于应按照每包3000粒、每粒0.33元的价格认定其销售金额，即销售金额应为46530元的辩护意见，与事实不符，不予采纳；关于被告人自愿认罪的辩护意见，予以采纳；关于对其适用缓刑的辩护意见，因被告人王辉曾因销售伪劣产品被判处过刑罚，但仍不思悔改，又犯生产、销售假药罪，不予采纳。被告人王磊的辩护人辩护关于被告人当庭自愿认罪，应酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳；关于公诉机关指控生产、销售假药的数量、销售金额有误。1、公安机关查获的198000粒“万艾可”中有蓝色174000粒，蓝色的为半成品；黄色的24000粒不具有销售价值。2、在生产车间里，在塑料桶和蛇皮袋内的各个规格混合物部分174989粒为废品，不应计算为生产数量的辩护意见，在认定生产假药数量时，已经过计算，对其部分辩护意见予以考虑；关于公安机关在客车上截获的药片6000粒中，有一袋红色药片3000粒，是C300，不应计算在生产数量中的辩护意见，理由不当，不予采纳；关于被告人王磊系从犯，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人林振进的辩护人辩护认为，被告人林振进属于从犯、初犯，当庭自愿认罪，请求给予从轻处罚，符合事实和法律规定，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：一、被告人王辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。二、被告人王磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人林振进犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人李明星犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千六百元。五、被告人刘洪林犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千四百五十元。
宣判后，山东省威海市环翠区人民检察院提出抗诉，理由是一审判决未对适用缓刑的原审被告人王磊、林振进、李明星、刘洪林同时宣告禁止令，系适用法律错误，威海市人民检察院出庭履行职务的检察员，除以相同理由对威海市环翠区人民检察院的抗诉意见予以支持外，另提出一审判决未将生产假药金额认定为犯罪数额，认定事实错误，导致量刑不当，请求依法改判。当庭未提供新的证据。
原审被告人林振进、李明星、刘洪林对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见，未提出异议。原审被告人王辉对检察机关指控的车间的生产数量有异议，认为生产不是其负责，生产多少其并不掌握，且销往韩国的药品价格计算不准确。原审被告人王磊对检察机关指控的生产假药的数额有异议，认为在车间扣押的不是成品，对药品的价格存有异议，其生产的药品均销往韩国，零售价格不清楚。王磊的辩护人认为抗诉书中认定的279480粒假药，系试验品或半成品，不具有销售价值，原审法院未将其作为犯罪数额计算并无不当。五原审被告人当庭均未提供新的证据。
经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，另查明原审被告人王辉、王磊生产假冒“万艾可”、“希爱力”、“艾力达”等药品成品共计458950粒，（车间扣押的未销售的成品药为267000粒，价值133500元），对外销售191950粒（包括已销售179400粒，金额为89700元。在船辉进商行扣押的6480粒，客车上扣押的6000粒、轿车上扣押的70粒），原审被告人林振进帮助被告人王辉运输假冒药品141000粒，自己对外销售38400粒，涉案金额89700元；被告人李明星运输假冒药品141000粒，涉案金额70500元；被告人刘洪林购进假冒药品6000粒，对外销售450粒。
关于检察机关提出的一审判决未对适用缓刑的原审被告人王磊、林振进、李明星、刘洪林同时宣告禁止令，系适用法律错误的抗诉意见。根据2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。一审法院在对王磊等四原审被告人适用缓刑的同时没有适用禁止令，系适用法律错误，环翠区人民检察院的抗诉意见成立，应予支持。
关于威海市人民检察院提出的未将生产假药金额认定为犯罪数额，系认定事实错误，导致量刑不当的抗诉意见。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十六条规定：人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。环翠区人民检察院抗诉针对的是王磊等四名被判处缓刑的原审被告人未适用禁止令，威海市人民检察院在二审期间提出的生产假药金额的问题，涉及到被告人王辉，属于增加抗诉对象，如二审予以支持势必加重其刑罚，不符合上述法律规定，鉴于一审判决存在未将生产数量计入犯罪数额的问题，对此可在判决生效后通过审判监督程序予以解决，对威海市人民检察院的该抗诉意见，本院不予支持。
关于原审被告人王辉、王磊及其辩护人提出的生产车间扣押的药品并非成品药以及一审法院确定的药品价格有误的辩解意见，经查，作为药品生产者的王磊，在侦查机关供述，在铝箔袋中的药品都是生产好了的，在二审期间检察机关提审王磊时，王磊供述，由于设备原因发往韩国的药品亮度都没有达到要求，故王磊辩解在车间扣押的药品均是半成品与上述供述相矛盾，本院不予采信，检察机关指控在车间扣押的药品数量为267000粒，本院予以支持。关于药品的销售价格，原审法院根据各被告人的供述及证人金某、张某证实的销售情况，确定为0.5元亦无不当，原审被告人王辉、王磊的辩解理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002刑初333号刑事判决第一项至第五项内容即：被告人王辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人王磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人林振进犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人李明星犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7600元；被告人刘洪林犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2450元。
二、禁止原审被告人王磊、林振进、李明星、刘洪林在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、侦查机关扣押、未随案移交的假药及包装盒、用于生产假药的原辅材料等，均予以没收，由侦查机关依法予以处理；侦查机关扣押的、未随案移交的粉碎机、搅拌机、精品空压机、压片机、液体搅拌机、包衣机、电子称、封口机各一台，模具等（详见扣押清单）均予以没收，由侦查机关上缴国库；从王辉处扣押手机2部，从王磊处扣押手机2部，从林振进处扣押手机3部，从李明星处扣押手机3部均予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
审 判 员 张丽娟
审 判 员 牛建军
二〇一八年六月四日
法官助理 宋京红
书 记 员 邓玲瑶