河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1258号
上诉人（原审原告）殷胜玉，男。
委托代理人周平，女。
委托代理人朱广宇，河南顺飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市广达建设工程有限公司。
法定代表人靳殿广，该公司经理。
委托代理人郑其明，河南思远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）艾学文，男。
委托代理人张建强，河南法盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜永恒，男。
委托代理人张东升，河南法盾律师事务所律师。
上诉人殷胜玉与被上诉人新乡市广达建设工程有限公司（以下简称广达公司）、艾学文、杜永恒提供劳务者受害责任纠纷一案，殷胜玉于2015年3月10日向河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：判令艾学文赔偿殷胜玉各项损失339448.04元，广达公司、杜永恒负连带责任。原审法院于2015年6月15日作出（2015）延民初字第442号民事判决，殷胜玉不服原判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月88日受理后依法组成合议庭，于2015年9月24日对本案公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：广达公司系延津县元和小区部分商品房的承建单位。期间广达公司将工程转包给没有施工资质的杜永恒施工。杜永恒又将其中的木工部分作业转包给艾学文施工，殷胜玉在上述工地从事木工作业。2014年4月29日，殷胜玉在工地干活时摔下受伤，在延津县人民医院治疗花费926.87元，被送至中国人民解放军第三七一医院住院治疗，经诊断为：胸椎骨折、肋骨骨折、肺损伤，5月8日转至河南省荣军医院住院治疗，于6月25日出院，以上共住院57天，其中在中国人民解放军第三七一医院住院花费33143.20元，门诊花费919.95元，在河南省荣军医院住院花费55780.74元。2014年7月2日第二次到河南省荣军医院住院住治疗，于11月3日出院，住院124天，花费医疗费19157.38元。出院后在河南省荣军医院检查花费70元。在原阳县人民医院鉴定花费700元。审理期间，殷胜玉申请，双方协商，原审法院委托新乡医学院司法鉴定中心鉴定，该中心于2015年5月19日作出司法鉴定意见书，结论为：殷胜玉最终伤残等级为七级，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限暂定为三年。二次手术费用（取内固定物费用）约需人民币8000元。鉴定费2500元。殷胜玉主张由艾学文赔偿残疾赔偿金75328.8元，精神抚慰金50000元，误工费37800元（每天200元，计算189天），营养费2835元（每天15元，计算189天），护理费117198.34元，二次手术费8000元，被扶养人生活费32190.6元（殷胜玉的父亲殷照国，生于1947年11月15日，主张计算13年，母亲裴玉兰，生于1948年1月6日，主张计算12年；殷胜玉姊妹两人；主张），住院伙食补助费2835元，鉴定费3200元，复印费8元，医疗费已支付，共计为339448.04元。
另查明，杜永恒为殷胜玉垫付费用98000元，艾学文为殷胜玉垫付费用35000元。艾学文称将木工作业部分承包给了殷胜玉，与殷胜玉之间为转包关系；殷胜玉称系跟随艾学文打工，双方为雇佣关系。殷胜玉提供证人李清纪、赵新利证言及借支明细四页，证实双方为转包关系。
原审认为：广达公司作为元和小区部分商品房的承建单位，将其承建工程部分转包给杜永恒，双方为承包关系。被告杜永恒在具体施工中将木工作业部分转包给艾学文，双方为承包关系。艾学文称将木工部分转包给殷胜玉施工，双方为承包关系，殷胜玉不予认可，称双方为劳务关系，艾学文就其主张的是否为承包关系负有举证证明的义务。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。艾学文提供的证人证言及借支明细不足以证明艾学文与殷胜玉之间为承包关系，殷胜玉在艾学文承包的工地施工中受伤，故认定殷胜玉与艾学文之间存在劳务关系。殷胜玉作为木工作业施工人员，应注意安全，对作业中的危险情况应当有一定的预见能力，其在施工中不慎摔下受伤，其本身对损害的发生存在疏忽大意，具有相应的过错，按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，殷胜玉对该事故的发生根据其过错程度自身承担40%比例的责任。艾学文作为接受劳务一方承担60%比例赔偿责任。广达公司作为元和小区部分工程的施工单位，将工程的部分施工分包给杜永恒，杜永恒又将木工作业部分分包给艾学文，杜永恒、艾学文均无相应的资质。按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，广达公司作为承包人，知道接受分包业务的承包人杜永恒没有相应资质而仍然分包，该行为就违反了上述规定，杜永恒违反上述规定又向艾学文予以分包，故广达公司、杜永恒依法与艾学文承担连带赔偿责任。殷胜玉的合理损失范围为：一、医疗费109998.14元（926.87元＋33143.20元＋919.95元＋55780.74元＋19157.38元＋70元）；二、残疾赔偿金，因殷胜玉构成七级伤残，按照2014年度农村居民人均纯收入9416.10元／年的标准，计算为9416.10元／年×20年×40%=75328.8元；三、住院伙食补助费，因殷胜玉住院181天，按照新乡市市直机关和事业单位差旅费伙食补助标准15元／天的标准，计算住院期间为：15元／天×181天=2715元；四、营养费，同上述第三项标准为2715元；五、误工费，因殷胜玉为农民，误工费按法庭辩论终结前上一年度农村居民人均纯收入9416.10元／年，算至定残前一日，按殷胜玉主张的189天，计算为：9416.10元／年÷365天×189天=4875.73元；六、护理费，按照2013年居民服务业和其他服务业的标准29041元／年的标准，计算为：29041元／年÷365天×按殷胜玉主张的189天×2人＋29041元／年×出院后3年×1人×50%（部分护理依赖）=73636.84元；七、二次手术费8000元；八、被扶养人生活费，殷胜玉的父亲殷照国，事故发生时67岁，计算13年为：2014年度农村居民人均生活消费支出6438.12元／年×13年×40%÷2人=16379.11元，母亲裴玉兰，事故发生时66岁，殷胜玉主张计算12年，计算为6438.12元／年×12年×40%÷2人=15451.49元；九、鉴定费3200元（2500元＋700元）；十、复印费8元，上述费用共计为312308.11元均为合理费用，由艾学文按60%比例赔偿187384.87元，因此事故造成殷胜玉七级伤残，给其精神上造成了一定的伤害，结合殷胜玉的伤情及过错程度，以15000元予以支持。上述共计202384.87元，由艾学文予以赔偿，广达公司、杜永恒负连带赔偿责任。艾学文、杜永恒垫付的133000元予以扣除，下余69384.87元予以赔付。案经调解无效。原审判决：艾学文赔偿殷胜玉医疗费、误工费、护理费等损失共计69384.87元；新乡市广达建设工程有限公司、杜永恒负连带赔偿责任。于判决生效后十日内履行。如果被告未按法院指定履行期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6392元，由殷胜玉负担4293元，艾学文负担2099元。
殷胜玉上诉称：1、上诉人在紧立柱拔丝时，因拔丝突然断裂，导致上诉人从二楼摔下受伤，上诉人不存在疏忽大意的过错，上诉人是不可能预料的，上诉人没有任何过错，原审让上诉人承担40%责任显示公平；2、上诉人从事的是建筑业，应当按照建筑业标准计算误工费；3、上诉人实际住院天数为189天，原审按照181天计算住院伙食补助费和营养费错误；4、原审计算精神损害抚慰金明显过低，应当按照20000元计算。
艾学文辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院予以维持，驳回上诉。
杜永恒辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决得当，请求法院予以维持，驳回上诉。
广达公司辩称：虽然广达公司没有上诉，但不代表对案件事实没有异议。1、一审使用人身损害的司法解释是错误的，因为广达公司不是发包方，也是承包人。所以，广达公司不应当担责。2、根据上诉人上诉状中谈到的，拔丝断裂的原因是什么，一审并未查清，是质量问题还是受害人在施工过程中的受力问题，并未查清。对一审法院计算的赔偿数字没有异议。
本院经审理查明：2014年4月29日，殷胜玉在工地紧立柱拔丝时，因拔丝断裂，摔下受伤。本院审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于责任划分问题。《侵权责任法》第三十五条规定：“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即本案适用过错责任原则，双方承担的责任应当与其过错程度相适应。本案中，艾学文作为雇主应当为雇员提供安全的工作条件，而艾学文未尽到其应当承担的安全保障义务，是殷胜玉摔下受伤的主要原因。殷胜玉作为作为成年人未对自身安全尽到相应的安全注意义务，致使自己受到，自身亦存在一定过错。但殷胜玉在紧立柱拔丝时，因拔丝断裂摔下受伤，具有一定的不可预知性，自身不存在重大过错，故原审法院判令殷胜玉自己承担40%责任与其自身过错程度不相符，本院依法予以纠正。根据双方过错程度，本院酌定殷胜玉自身承担20%责任，艾学文承担80%责任，广达公司、杜永恒依法与艾学文承担连带赔偿责任。上诉人该项上诉理由部分成立，对有理部分本院予以采纳。
关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人为农民，在农闲时节出外打工，并不是以建筑行业为职业，故原审法院按农村居民人均纯收入计算其误工费并无不当，上诉人要求按照建筑行业标准计算其误工费缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
关于住院伙食补助费、营养费问题。本案中，根据上诉人提供的病历、出院证、医疗费票据等证据来看，上诉人实际住院天数为181天，原审按照181天计算其住院伙食补助费、营养费并无不当。上诉人要求按照189天计算住院伙食补助费、营养费没有事实依据，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金问题。关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”原审法院根据损害后果、侵权人承担责任的经济能力以及当地平均生活水平等因素认定殷胜玉精神损害抚慰金15000元符合法律规定。殷胜玉关于精神损害抚慰金的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
殷胜玉各项损失共计312308.11元，艾学文应当赔偿殷胜玉249846.49元，加上应当承担的精神损害抚慰金15000元，艾学文共计应当赔偿殷胜玉264846.49元，广达公司、杜永恒负连带赔偿责任。艾学文、杜永恒垫付的133000元予以扣除，下余131846.49元应当予以赔付。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省延津县人民法院（2015）延民初字第442号民事判决；
二、艾学文于本判决生效之日起十五日内赔偿殷胜玉各项损失共计131846.49元，新乡市广达建设工程有限公司、杜永恒承担连带赔偿责任。
一审案件受理费6392元，由殷胜玉负担4000元，艾学文、新乡市广达建设工程有限公司、杜永恒负担2392元。二审案件受理费2845元，由殷胜玉负担1500元，艾学文、新乡市广达建设工程有限公司、杜永恒负担1345元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一五年十二月××日
书 记 员 任禹豪