湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5490号
上诉人（原审被告）：广东锐智通广告传播有限公司。
法定代表人：林志雄，总经理。
委托诉讼代理人：刘增，北京大成（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南梦佳娜生物工程有限公司。
法定代表人：袁清华，董事长。
委托诉讼代理人：彭贤交，湖南泓锐律师事务所律师。
原审被告：王特。
上诉人广东锐智通广告传播有限公司（以下简称锐智通公司）因与被上诉人湖南梦佳娜生物工程有限公司（以下简称梦佳娜公司）及原审被告王特合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016)湘0105民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人锐智通公司委托诉讼代理人刘增、被上诉人梦佳娜公司法定代表人袁清华及其委托诉讼代理人彭贤交到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锐智通公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项和第二项，并依法改判；2、判令梦佳娜公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定2015年4月25日，梦佳娜公司向锐智通公司转款的80000元中的50000元系梦佳娜公司委托锐智通公司向艺人胡杨林代交的代言费用，并支持了梦佳娜公司要求退回50000元的请求是错误的；2、一审法院认定锐智通公司与梦佳娜公司签订的《合作协议》因锐智通公司的法定代表人林志雄与梦佳娜公司的法定代表人袁清华通过网络聊天后，同意重新制作购物片，视为对购物片的交付标准的重新约定，并以此认定锐智通公司制作的购物片未达到梦佳娜公司的约定标准，系认定事实错误，适用法律错误；3、一审法院认定锐智通公司拍摄的网络投放视频没有达到《合作协议》约定的支付条件是错误的；4、一审法院认定锐智通公司对制作的购物片首先在宁夏电视台投放3次，不符合《合作协议》约定优先投放的范围，构成违约，并支持梦佳娜公司要求锐智通公司重新制作购物片并按约定继续投放的请求，明显属于认定事实错误，适用法律错误。
梦佳娜公司辩称：1、锐智通公司收取的5万元代保管费没有合同及法律依据，理应退还给梦佳娜公司；2、锐智通公司制作的网络视频广告不符合合同约定且没有将其交付给梦佳娜公司；3、锐智通公司制作的电视购物片不符合合同约定及法律规定；4、锐智通公司法定代表人答应重新制作电视购物片，但至今没有履行，锐智通公司应承担违约责任，退还已收取的3万元电视购物片制作费；5、锐智通公司没有履行在广东、湖南、浙江三省电视台15次广告播出的约定；6、关于25000元，锐智通公司认为是报酬是错误的，因双方有合作关系，且在合同第十条第一款明确说明是帮忙联系。至于合同约定的代言费235000元，是要锐智通公司将代言费金额控制在235000元之内。
梦佳娜公司向一审法院起诉请求：1、锐智通公司、王特共同连带向梦佳娜公司支付180000元（退还梦佳娜公司支付的8万元，承担胡杨林重新拍摄广告的档期安排费用8万元和食宿交通费用2万元）；2、锐智通公司继续履行在广东、湖南、浙江三省省级电视台15次广告播出；3、锐智通公司、王特共同承担案件的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年4月23日，锐智通公司（甲方）与梦佳娜公司（乙方）签订《合作协议》。该《合作协议》约定：1、双方就“深谷之泉康美丹膏剂套装”品牌的销售运营进行合作推广；2、合作期限为2015年5月1日至2015年7月30日；3、锐智通公司为梦佳娜公司联系歌唱家胡杨林为其代言，代言费用为235000元；4、锐智通公司负责购物影视片的拍摄和网络投放视频广告的拍摄，梦佳娜公司向锐智通公司各付30000元，两项共计60000元；5、锐智通公司于合作期间优先在广东、浙江、湖南投放电视购物15次，如果效果不理想，锐智通公司停止投放，不再代理该产品，购物广告片归梦佳娜公司所有；6、如发生争议，向乙方所在地的人民法院起诉。王特代表锐智通公司在协议上签字，梦佳娜公司与锐智通公司分别加盖印章。协议签订后，2015年4月25日，梦佳娜公司向锐智通公司转款80000元（收款人为王特，账号为：62×××79，开户行：中国工商银行广州江南大道支行），对账单备注为“胡杨林2年形象代言费用5万代保管支出和3万元制作费用”。2014年11月18日，王特代表梦佳娜公司（甲方）与胡杨林（乙方）签订《品牌形象代言肖像权使用合同》。该合同约定，甲方同意向乙方支付本合约期间肖像使用权的费用人民币贰拾壹万元整（21万元）（税后）。
该案审理期间，锐智通公司、王特提交访谈节目脚本、广告镜头脚本、播出证明等证据并认为其制作好购物片和网络广告片，合同义务已履行完毕。梦佳娜公司对此予以认可，梦佳娜公司认为，锐智通公司、王特提交的脚本不能证明购物片和网络广告片最终得到梦佳娜公司的确认。2015年11月6日，梦佳娜公司向湖南省宁乡县公证处提出保全证据申请，2015年11月16日，湖南省宁乡县公证处公证员袁国新出具（2015）湘长宁证字第2008号《公正书》。公证书记载了梦佳娜公司的委托代理人袁清华与锐智通公司法定代表人林志雄的聊天记录。在该聊天记录中，锐智通公司法定代表人林志雄承诺重新拍摄购物广告片。
另查明，王特系锐智通公司的员工，锐智通公司与梦佳娜公司的合作事宜均由王特代为进行。
再查明，2016年4月12日，梦佳娜公司经工商登记将法人代表变更为袁清华。
一审法院认为，（一）梦佳娜公司与锐智通公司签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，具有法律效力，双方应按约定全面履行。根据约定，锐智通公司负责购物片的影视制作和拍摄网络投放视频广告，购物片制作后由锐智通公司负责优先在广东、浙江、湖南投放15次。《合作协议》协议虽未约定购物片的交付标准，但锐智通公司的法人代表林志雄通过网络聊天与梦佳娜公司承诺重新制作应视为锐智通公司对购物片交付标准的重新约定，但锐智通公司没有按约定进行制作，也未按约定的范围投放购物片。提出而仅在宁夏电视台投放3次虽不符合优先约定的三个省，但也没有明显超出梦佳娜公司的意思表示。对此，梦佳娜公司认为，其签订《合作协议》的目的在于推广商品，当时约定在广东、浙江、湖南优先播放就是看重该三省的销售量大，而宁夏属于偏远地区，且锐智通公司的行为没有征得梦佳娜公司的同意，故梦佳娜公司予以认定，锐智通公司已构成违约。经查，梦佳娜公司的意见符合客观事实与《合作协议》的约定，故对于梦佳娜公司要求锐智通公司重新制作购物片并继续在广东、浙江、湖南投放15次的请求，该院予以支持。（二）对于梦佳娜公司向锐智通公司支付的8万元，其中3万元作为购物片的费用，5万元作为锐智通公司代为支付给歌唱家胡杨林的代言费。针对梦佳娜公司要求退回3万元购物片的制作费请求，经查，双方就该3万元的购物片制作费用的处理办法及违约责任进行约定，锐智通公司已制作购物片但未达到约定要求，梦佳娜公司已请求锐智通公司继续履行该义务，故请求退回该3万元制作费没有法律依据，该院不予支持，对于梦佳娜公司要求锐智通公司继续履行制作购物片的请求，该院予以采纳。针对梦佳娜公司请求退回代言费5万元的请求，经查，该5万元是梦佳娜公司委托锐智通公司向歌唱家胡杨林代交的代言费，虽王特提出2.5万元属于代请歌唱家胡杨林的差价，且梦佳娜公司未支付拍摄网络投放视频广告费用3万元为抗辩，故不予退还该5万元，但是，梦佳娜公司与锐智通公司签订的《合作协议》就代为联系歌唱家胡杨林及代言费约定为23.5万元，王特作为锐智通公司委派的人员代表梦佳娜公司与歌唱家胡杨林签订的合同为21万元，中间存在2.5万元差额，梦佳娜公司作为委托人与锐智通公司作为受托人并未就该差额的归属进行约定，且《合作协议》上约定的是梦佳娜公司请帮忙，并考虑到锐智通公司是通过与梦佳娜公司合作推广产品获得利益，故该委托事项或得的利益应归委托人即梦佳娜公司所有。对于锐智通公司、王特提出拍摄网络投放视频广告费用3万元，但该笔费用没有达到《合作协议》约定的支付条件。故对于锐智通公司的辩解意见不予支持，对于梦佳娜公司要求退回5万元的请求，该院予以支持。（三）对于梦佳娜公司提出要求锐智通公司、王特承担胡杨林重新拍摄广告的当期安排费用8万元和食宿交通费用2万元，经查，双方签订的《合作协议》中并没有对此予以约定，梦佳娜公司也没有提交证据证明所受的损失，故对于该请求，该院不予采纳。（四）王特与梦佳娜公司的行为均以锐智通公司的名义进行，王特虽以个人名义作为梦佳娜公司的委托代理人与胡杨林签订《品牌形象代言肖像权适使用合同》，但该委托事项系基于梦佳娜公司与锐智通公司的《合作协议》而产生，故王特的行为应视为锐智通公司的职务行为，应由锐智通公司承担相应的法律责任，故对于梦佳娜公司追究王特的连带责任的请求，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第二百五十三条之规定，判决如下：（一）锐智通公司自判决生效之日起10日内向梦佳娜公司退回5万元；（二）锐智通公司继续履行在广东、湖南、浙江三省省级电视台15次购物片的播出；（三）驳回梦佳娜公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。该案受理费3900元，梦佳娜公司承担2817元，锐智通公司承担1083元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：锐智通公司提交的邮箱发件记录及聊天记录并不能证明发件的具体内容，本院对其拟证明的事实不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：锐智通公司履行《合作协议》是否符合合同约定，是否应承担继续履行的义务。根据锐智通公司的法定代表人与梦佳娜公司的法定代表人的聊天记录可以证明锐智通公司制作的购物片不符合合同约定，锐智通公司已经承诺重新制作。另合同约定购物片于合作期间优先在广东、浙江、湖南投放电视购物15次，而事实上，锐智通公司仅在宁夏电视台投放了3次，锐智通公司没有按合同要求履行义务，应承担继续履行的责任。关于网络投放视频广告费用问题，锐智通公司认为网络投放视频广告已制作并交付，但梦佳娜公司认为没有交付。根据双方合同的约定网络投放视频广告费用应在梦佳娜公司确定锐智通公司的制作创意后才支付，现在锐智通公司并没有证据证明梦佳娜公司已经确定其制作创意，故网络投放视频广告费用的支付条件不成就。关于梦佳娜公司要求锐智通公司退回5万元的问题。2015年4月25日梦佳娜公司向锐智通公司转账支付8万元，其中5万元注明为：“胡杨林2年形象代言费用5万代保管支出”，从注明的字面意思理解应为梦佳娜公司向锐智通公司支付的胡杨林2年形象代言费用，由锐智通公司代为保管并支付给胡杨林。现锐智通公司没有向胡杨林支付，梦佳娜公司要求锐智通公司退回该5万元是合理的。锐智通公司反驳认为该5万元中含请胡杨林代言费用的差价2.5万元，应属于该公司。本院认为，关于代言费用的差价2.5万元，双方并没有合同约定，锐智通公司认为应属其所有并没有合同依据，一审法院不予支持是正确的。
综上所述，锐智通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人广东锐智通广告传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建新
审 判 员 卢 苇
代理审判员 钟宇卓
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 焦傲雷
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。