山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第304号
上诉人（原审被告）：姜立明。
委托代理人：于志波，山东致公律师事务所律师。
委托代理人：王迪，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒙阴宏强琉璃瓦厂。住所地：山东省蒙阴县高都镇李官庄村。
代表人：孙云强，厂长。
委托代理人：王明礼，山东泰蒙律师事务所律师。
委托代理人：王本海，系蒙阴宏强琉璃瓦厂职工。
上诉人姜立明因与被上诉人蒙阴宏强琉璃瓦厂（以下简称宏强瓦厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜立明及其委托代理人于志波、王迪，被上诉人宏强瓦厂的委托代理人王明礼、王本海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏强瓦厂在原审中诉称，宏强瓦厂于2013年9月25日取得涉案“脊瓦（1）”外观设计专利权，专利号为ZL20133020××××.2。姜立明于2014年3月份起开始制造、销售与上述专利相同和近似的脊瓦产品，侵害了宏强瓦厂的上述专利权。2014年8月19日，宏强瓦厂曾向临沂市知识产权局提出处理请求，经该局调解并于2014年9月16日作出调解协议，协议约定姜立明停止生产、销售侵害宏强瓦厂外观设计专利权的产品，并在20日内销毁库存的侵权产品。该协议达成后，姜立明拒不履行该协议，继续制造、销售侵权产品，且姜立明还低价将侵权产品卖给宏强瓦厂的原有客户，严重影响了宏强瓦厂的正常销售，给宏强瓦厂造成巨大经济损失。综上，姜立明制造、销售与宏强瓦厂外观设计专利“脊瓦”相同的产品，应当承担侵权责任。特提起起诉，请求判令姜立明：立即停止侵权并销毁侵权的脊瓦产品，赔偿宏强瓦厂经济损失50万元并承担诉讼费用。
原审法院经审理查明，2013年5月23日，宏强瓦厂向国家知识产权局申请“脊瓦（1）”外观设计专利，于2013年9月25日获得授权并公告，专利号为：ZL20133020××××.2。目前该专利权处于有效的法律状态。该外观设计专利授权公告文本中附有使用状态参考图，件1的主、仰、俯、左视图，件2的主、仰、俯、左视图。简要说明记载：设计要点为形状、图案，最能表明本外观设计要点的图片为使用状态参考图。
2014年9月16日，临沂市知识产权局就请求人宏强瓦厂与被请求人蒙阴县龙禧瓦厂（姜义明）专利侵权纠纷作出临知法处字（2014）15号专利侵权纠纷调解协议书，该协议书约定：1、被请求人停止生产销售与具有外观设计专利权的“脊瓦（1）”（专利号：201330201621.2）相同或者近似产品；2、被请求人现有的与具有外观设计专利权的“脊瓦（1）”（专利号：201330201621.2）相同和近似库存产品在协议签字生效之日起20日内处理完毕。协议书自请求人与被请求人签章之日起生效。2014年9月16日，宏强瓦厂与姜立明在上述协议书上签字。经原审庭审，姜立明认可调解书上的姜义明即为其本人。
另查明，2014年11月13日，姜立明就涉案“201330201621.2”号专利权向国家知识产权局提出无效宣告请求并被受理。2015年7月6日，国家知识产权局专利复审委员会就“201330201621.2”号专利权的无效宣告请求作出审查决定，决定维持专利权有效。
原审法院认为，涉案外观设计专利权合法有效，应予保护。宏强瓦厂外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。被控侵权产品“脊瓦”与涉案专利产品均为相同的产品，经比对，其整体视觉效果与宏强瓦厂的专利设计无差异，构成相同，姜立明亦认可。被控侵权产品的外观足以造成普通消费者施以一般注意力的误认，落入了宏强瓦厂涉案外观设计专利权的保护范围。姜立明未经专利权人许可，擅自生产、销售宏强瓦厂享有专利权的产品，其行为侵犯了宏强瓦厂的涉案专利权，故应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于姜立明称其与宏强瓦厂已通过临沂市知识产权局达成和解，不应承担责任的抗辩。原审法院认为，当事人双方于2014年9月16日就姜立明的侵权行为达成和解，但该协议仅就停止侵权、处理侵权产品做出约定，并未对侵权赔偿达成相关的约定，故对姜立明的抗辩理由原审法院不予采信。
对于宏强瓦厂提出的判令姜立明销毁目前库存的侵权产品的诉请，因姜立明存有被控侵权产品且未处理完毕，原审法院予以支持。关于赔偿数额，宏强瓦厂未提交其因侵权受损或姜立明因侵权获利的证据，原审法院综合考虑专利权的类型、姜立明的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、侵权时间等因素，在法定赔偿额的范围内予以酌情确定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决：一、姜立明于判决生效之日立即停止侵犯宏强瓦厂的“脊瓦（1）”（专利号：ZL20133020××××.2）外观设计专利权的行为、销毁库存侵权产品；二、姜立明赔偿宏强瓦厂经济损失8万元（包括合理开支），于判决生效之日起十日内支付；三、驳回宏强瓦厂的其他诉讼请求。如果姜立明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由宏强瓦厂负担3800元，姜立明负担5000元。
上诉人姜立明不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由宏强瓦厂承担。其主要理由为：1、被诉侵权产品属于现有设计，姜立明生产被诉侵权产品的行为未侵害涉案专利权。被诉侵权产品早在涉案专利申请日之前就已广泛生产使用。2、姜立明仅生产了一批被诉侵权产品，并没有进行销售，没有给宏强瓦厂造成实质损失。原审判决8万元赔偿数额过高。
被上诉人宏强瓦厂答辩称，原审判决认定事实、适用法律均正确无误，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，姜立明为证明被诉侵权产品属于现有设计，提交以下证据：1、蒙阴县宏兴陶瓷厂（以下简称宏兴陶瓷厂）的工商登记信息及税务登记证各一份，拟证明宏兴陶瓷厂2004年成立。2、宏兴陶瓷厂建设项目环境影响报告表一份，拟证明与被诉侵权产品相同的产品于2011年5月已经生产销售。3、蒙阴县旧寨乡龙汪峪村村民委员会（以下简称龙汪峪村委会）出具的证明一份及照片11张，4、申请证人徐某、李某甲、李某乙出庭作证；证据3、4拟证明龙汪峪村村民徐某2012年建房时就使用了与被诉侵权产品相同的产品，该产品系从宏兴陶瓷厂购进。宏强瓦厂质证称，对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无法确定，并且所附照片与被诉侵权产品不同。对证据3的真实性有异议，所附照片亦无法确定拍摄地点时间及所用瓦的来源。对证据4的真实性有异议，证人证言之间相互矛盾。本院认为，对证据3，龙汪峪村委会证明村民建房的建材及来源不合常理，照片则来源不明，无法确定拍摄时间，对证据3不予采信。对证据4，三位证人在陈述徐某建房时买卖脊瓦的收付款结算、交收货及证据3中照片拍摄等事实上存在多个矛盾之处，对上述证人证言也均不予采信。证据1、2系原件，对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案事实予以综合认定评判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、姜立明的现有设计抗辩主张能否成立；二、原审确定的赔偿数额是否适当。
一、关于姜立明的现有设计抗辩主张能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，姜立明为证明被诉侵权产品属于现有设计，提交了2011年5月宏兴陶瓷厂建设项目环境影响报告表等证据，但该证据中所附的产品照片不能完整地反映出脊瓦产品的外观设计特征，无法证明被诉侵权产品设计与其相同或无实质性差异。姜立明提交的其他证据，如前所述，亦不能作为有效证据使用。本院认为，根据现有证据，姜立明未能证明被诉侵权产品属于在涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。所以，姜立明的现有设计抗辩主张不能成立。
二、关于原审确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，姜立明主张原审判决确定的赔偿数额过高，称其仅生产了被诉侵权产品，并没有销售，未给宏强瓦厂造成损失。本院认为，姜立明认为其仅有生产行为没有销售行为不应赔偿损失的主张没有事实及法律依据。此外，姜立明亦没有提交任何相反证据证明原审判决确定的赔偿数额过高。所以，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、姜立明的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、侵权时间等因素，确定8万元的赔偿数额不违反法律规定。姜立明的该项上诉主张亦不能成立。
综上，上诉人姜立明的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人姜立明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴之翔
代理审判员 刘晓梅
代理审判员 于志涛
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 于明君