广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终2392号
上诉人（一审被告、反诉原告）：百色市某某房地产开发有限公司，住所地：百色市右江区东合一路5号。
法定代表人：黄远清，总经理。
委托诉讼代理人：赵红，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：隆某某，男，1974年9月29日出生，壮族，百色市电力有限公司职员，住百色市右江区城乡路12号。
上诉人百色市市锦华房地产开发有限公司因与被上诉人隆某某商品房销售合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，经本院通知，当事人于2017年3月7日到庭进行举证、质证和辩论。上诉人百色市某某房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵红、被上诉人隆某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
百色市某某房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项；改判为由隆某某支付违约金100701.6元。事实和理由：（一）、被上诉人未能按合同约定时间支付购房款，上诉人两次发函给被上诉人，要求按合同第七条处理，但被上诉人接函后仍不付款，而是向上诉人作出不能付款的原因，但上诉人并不认可和同意其缓交房款，发函通知解除合同。只是由于上诉人到房产局办理变更备案手续，房产局告知单方解除合同的通知不能办理变更手续，要求有法院的生效判决方可办理，上诉人才向法院起诉要求解除合同。（二）、双方的纠纷经历了上诉人起诉要求解除合同、被上诉人起诉要求上诉人交房以及本次诉讼三个阶段，一审判决认为被上诉人未能付清款项的原因是上诉人要求解除合同并提起诉讼，并且上诉人的诉讼请求被驳回，故诉讼期间被上诉人不应承担违约责任是错误的。导致纠纷的原因，是被上诉人不按合同约定付款造成的，上诉人单方解除合同并无不妥，虽然上诉人在发出解除合同的通知后，向法院起诉要求解除合同，但并不能认定上诉人在履行合同中有过错，相反，引起这一系列诉讼，是被上诉人的违约行为所致。因被上诉人的违约行为，解除合同的条件已成就，但上诉人单方解除合同被否认、向法院起诉解除也被驳回，被上诉人时隔几年才交清房款，一审只判被上诉人承担8天400元的违约金，对上诉人来说极不公平。综上，上诉人认为一审判决在法理上有错误，导致判决错误，二审应当纠正。
隆某某辩称：其未能按合同约定的时间付清房款，是因为办不得公积金贷款。但此后上诉人没有协助被上诉人办理商业贷款，从未答复付款的要求和给予双方协商解决办法的机会，故被上诉人逾期付款，是上诉人的原因造成，不是被上诉人违约所致。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，二审应当驳回上诉，维持原判。
隆某某向一审法院起诉请求：判令被告履行双方签订的《商品房买卖合同》，交付其所购的房屋。
百色市某某房地产开发有限公司在一审中反诉请求：请求隆某某支付逾期付款违约金100701.6元（16700元×万分之三×2010天）
一审法院认定事实：原告隆某某系百色电力有限责任公司职员。2007年7月8日原告所在的百色电力有限责任公司与被告锦华公司签订《商品房团购协议书》，约定锦华公司将其开发的“金湾新城·聚宝苑”按合同均价销给电力公司的职工。2010年7月20日，隆某某、锦华公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：隆某某向锦华公司购买金湾新城·聚宝苑小区B区第9幢13层1号房一套，建筑面积139.89平方米，单价1710元/平方米，总价239211.9元，于2011年6月30日前交房；逾期付款在30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金；买受人愿继续履行合同，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。付款方式为公积金贷款，买受人在签订本合同时需支付不少于总房款的30%并缴纳办按揭所需费用，余下房款在主体工程封顶后二十日内付清，否则出卖人视买受人为逾期付款，并按合同第七条规定追究买受人的责任；买受人应在本合同签订之日起十天内，到住房公积金管理中心交齐办理贷款所需资料并签订借款合同，如公积管理中心审批的贷款数额少于买受人应交房款时，买受人须在交齐办理贷款所需资料后五天内补交足首付款。否则出卖人视买受人为逾期付款，并按合同第七条规定追究买受人的违约责任。如买受人逾期不交贷款材料或其他原因而造成在所购房屋栋号的主体工程封顶后二十日内不能付清房款的，出卖人视买受人为违约，并按合同第七条规定追究买受人的违约责任等。合同签订后，原告支付首付房款72211.9元，余款167000元原告申请办理公积金贷款。原告分别于2010年7月14日、9月8日支付了办理公积金费用及契税。同年8月6日原告所购楼号封顶。同年9原告向百色市住房公积金管理中心申请办理住房公积金贷款，因原告不符合贷款条件，该中心于2011年3月16日将申请材料退还原告。
在原告申请办理公积金贷款期间的2010年12月5日，被告向原告发函，告知原告其所购楼号已封顶，因原告未按约定尾款交付手续，公告将按合同第七条处理。2011年5月22日，原告向被告提交了一份“关于未能按时交纳房款的说明”，对自己未能按约定履行尾款交付手续的理由进行了说明并表示将继续努力筹款，争取在交房前付清房款。同年10月25日，由于原告未付购房余款，被告再次向原告发函，内容与2010年12月5日所发函件内容一致，原告在该函件空白处注明已收到并请被告审阅其书写的前述提及的“说明”。2012年1月2日，被告向原告发函通知原告，内容为原告接到被告前述提及的两次函件后仍然未办理贷款手续存在继续违约，被告要按双方签订的《商品房买卖合同》第七条第1款第（2）项解除合同并支付相应违约金。
2012年4月16日，被告向一审法院起诉要求解除双方的《商品房买卖合同》并支付违约金等，一审法院于同年7月11日判决驳回被告的诉讼请求。被告不服提出上诉，百色市中级人民法院认为根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，解除合同的方式是以解除权人通知而解除，而不应以法院判决的方式解除，一审判决适用法律错误，但处理结果正确，于2013年3月19日判决驳回上诉，维持原判。
二审判决生效后，原告要求继续履行双方签订的《商品房买卖合同》遭拒后，原告再次于2015年3月25日诉至一审法院要求判令被告履行《商品房买卖合同》，交付金湾新城·聚宝苑B9栋1301号房产。一审法院于2015年6月作出（2015）右民一初字第538号民事判决，判决认为原告逾期支付房款行为已构成违约，双方签订的《商品房买卖合同》已解除，故判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，百色市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）百中民一终字第1012号民事判决，认定原、被告签订的《商品房买卖合同》未解除，合同应继续履行，隆某某在未付完购房余款的情况下，请求交付房屋不符合同约定，以一审判决适用法律错误，作出：一、撤销百色市右江区人民法院（2105）右民一初字第538号民事判决；二、隆某某、锦华公司继续履行双方于2010年7月20日签订的《商品房买卖合同》；三、驳回隆某某关于锦华公司应向其交付房屋的诉讼请求。隆某某于2016年2月18日收到该判决书，并于2016年2月26日将剩余购房款167000元通过银行汇入锦华公司的账户，因锦华公司收到房款后仍未将商品房交付原告，原告再次诉至一审法院。
一审法院经审理认为，隆某某与锦华公司签订的《商品房买卖合同》是否继续履行已由生效的（2015）百中民一终字第1012号民事判决确定双方应继续履行涉案《商品房买卖合同》，且隆某某也于2016年2月26日支付完购房余款，因此被告锦华公司应将金湾新城·聚宝苑B9栋1301号房产交付于原告。至于原告是否存在逾期支付房款的违约行为，一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》中对购房款支付方式约定为支付首付款后，余款办理公积金贷款，但在隆某某未取得公积金贷款后，其已将该信息告知锦华公司，并同意继续履行合同，支付相应的违约金，但锦华公司未答复隆某某，也未通知原告支付剩余购房款，而是于2012年1月2日向隆某某发出《关于解除<商品房买卖合同>的通知》，并于2012年4月16日向一审法院起诉要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，该案经一、二审法院审理后，最终判决驳回锦华公司要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求。判决生效后，因锦华公司一直未履行与隆某某签订的《商品房买卖合同》，双方就如何支付剩余房款未能协商，而锦华公司也一直未将涉案房屋交付隆某某，导致隆某某于2015年3月再次向一审法院起诉要求继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，该案经一审法院判决为解除双方签订的《商品房买卖合同》，后经二审判法院审理，百色市中级人民法院于2015年11月30日作出继续履行双方签订的《商品房买卖合同》生效民事判决。隆某某于2016年2月26日将剩余购房款167000元支付给锦华公司。根据上述查明的事实，导致隆某某未能付清购房余款的原因在于锦华公司一直要求解除双方的《商品房买卖合同》并提起解除《商品房买卖合同》的诉讼以及民事判决生效后拒绝继续履行双方签订的《商品房买卖合同》的义务，因此隆某某无法将购房余款支付给锦华公司，并非自身过错，隆某某在涉案《商品房买卖合同》是否解除诉讼期间不应承担违约责任。鉴于百色市中级人民法院作出生效民事判决后，隆某某未能及时将购房款支付给锦华公司，应承担这一期间逾期支付购房款的违约责任，按合同约定的计算方法，隆某某于2016年2月18日收到民事判决书，故应向锦华公司支付167000元×日万分之三×8天＝400元的逾期付房违约金，对于锦华公司反诉有理的部分一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）百色锦华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内将金湾新城·聚宝苑B9栋1301号房产交付原告（反诉被告）隆某某；二、原告（反诉被告）隆某某于本判决生效之日起三日内向被告（反诉原告）百色锦华房地产开发有限公司支付逾期付款违约金400元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。当事人对一审查明的案件基本事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，应按合同约定履行。应当如何认定被上诉人违约行为、如何计算被上诉人的逾期付款违约金，是本案争议焦点。（一）、双方签订的合同约定了被上诉人应于所购房屋封顶后20日内交清全部购房款，但被上诉人在2010年8月6日楼房封顶之后的20日内，即2010年8月26日前，没有交清余下的购房款，不符合合同约定，且被上诉人不能按约定交足购房款，是被上诉人自身的原因不能办理住房公积金贷款，因此，被上诉人不能按时交足购房款，是被上诉人的原因，其不能按时付足购房款构成违约。此后，被上诉人虽然向上诉人提出延期交款，但双方未能达成一致意见，即便上诉人同意协助被上诉人继续办理其他贷款，但上诉人并未同意免除被上诉人逾期付款的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”、第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，在上诉人没有明确表示同意被上诉人延期交款、延期期间不属违约的情况下，被上诉人超过合同约定的交款时间未交足购房款，构成根本性违约。被上诉人以上诉人同意延期交款为由主张其不承担违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）、被上诉人超过合同约定的交款时间未能交足购房款后，上诉人向法院提起请求解除合同、被上诉人支付违约金的诉讼，虽然该诉讼请求被终审判决驳回，但是该诉讼是围绕被上诉人是否存在逾期付款违约行为来进行的，是以合同的解除应以解除权人通知解除而不以法院判决解除、且上诉人未能提供解除合同给其遭受什么损失的证据来驳回上诉人的诉讼请求，不是以被上诉人不构成违约来作出判决，故该案终审的（2013）百中民一终字第45号民事判决并没有认定被上诉人逾期付款不构成违约。因此，在该案诉讼期间，被上诉人的违约行为持续存在。在被上诉人提起的请求上诉人交付房屋的诉讼中，本院作出的（2015）百中民一终字第1012号民事判决，也正是以被上诉人隆某某未按合同交足购房款，无权请求上诉人交付房屋来驳回被上诉人的诉讼请求。综上，在前两次诉讼中，被上诉人被认定为存在逾期付款的违约行为，故其违约行为在这两次诉讼期间持续存在。（三）、由于前两次诉讼都是在被上诉人首先不按时交足购房款违约的情况下引起的纠纷，且从被上诉人于2016年2月26日将剩余购房款167000元通过银行汇入锦华公司的账户这一事实来看，不存在因上诉人的原因导致被上诉人无法付足购房款的情况，故被上诉人主张上诉人拒收款项事实依据不足，本院不予支持。
综上所述，被上诉人的违约行为，应从2010年8月26日开始，至其于2016年2月26交足为止，共计2010天，应支付逾期购房款100701.6元。上诉人上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1474号民事判决第一项；
二、变更百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1474号民事判决第二项为：被上诉人隆某某应向上诉人百色锦华房地产开发有限公司支付逾期付款违约金100701.6元。
一审本诉案件受理费100元，由上诉人百色市某某房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费2314元，由被上诉人隆某某负担。二审案件受理费2314元，由被上诉人隆某某负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌文楼
审 判 员 玉 江
代理审判员 陈华婷
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 蒙烁羽