包头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包二刑终字第48号
原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）车某某，男，1973年11月25日出生于内蒙古包头市，汉族，初中文化，个体工商户，捕前住包头市。2013年11月12日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被包头市公安局昆都仑区分局刑事拘留，同年11月16日被包头市公安局昆都仑区分局取保候审，2014年2月21日被包头市昆都仑区人民法院批准逮捕。现羁押于包头市昆都仑区看守所。
辩护人乔平南，系内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。
包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人车某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年4月28日作出（2014）昆刑初字第36号刑事判决，原审被告人车某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。包头市人民检察院指派检察员谈静出庭履行职务，上诉人车建强及其辩护人乔平南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人车某某系工商银行牡丹信用卡持卡人。2012年6月25日，被告人车某某恶意透支人民币149999.80元，逾期经银行工作人员多次催收后，三个月内仍拒不归还。后于2012年12月29日至2013年9月25日期间陆续归还人民币23392.35元。2013年11月12日工商银行报案后，被告人车某某于2013年11月14日已将所欠本金、利息及滞纳金共计人民币175000元全部还清。
原审法院认定上述事实的证据有：报案材料、证人证言、银行催收记录、信用卡交易明细、归案情况说明、银行证明、户籍信息及被告人供述等。
原审法院认为，被告人车某某持工商银行信用卡恶意透支，数额巨大，经多次催要，超过三个月未还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人车某某认罪态度较好，且恶意透支款项全部退还，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人车某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（未缴纳）。
一审宣判后，原审被告人车某某不服，向本院提出上诉。其上诉理由为，被公安机关传唤后能主动归案并如实交待自己的犯罪事实，应认定为自首，请求二审依法改判。其辩护人的辩护意见是，已全部赔偿损失；认罪态度较好；办案机关电话通知后车某某到案并如实供述自己所犯罪行，应当认定为自首；希望二审法院在量刑时从轻或者减轻处罚。
包头市人民检察院检察员出�意见是，原审判决认定上诉人车某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，但对车某某的到案过程没有认定为自首，建议二审法院认定车某某具有自首情节并依法从轻或者减轻处罚。
经审理查明，上诉人车某某系中国工商银行股份有限公司牡丹信用卡持卡人。2012年6月25日，上诉人车某某恶意透支人民币149999.80元，逾期后中国工商银行股份有限公司工作人员通过拨打电话、发送短信等方式进行多次催收，超过三个月仍未归还。上诉人车某某于2012年12月29日至2013年9月25日期间陆续存入该卡人民币23392.35元。2013年11月12日中国工商银行股份有限公司包头钢铁大街支行报案。上诉人车某某于2013年11月14日向中国工商银行股份有限公司还款175000元，将所欠本金、利息及滞纳金全部还清。
另查明，2013年11月12日11时许，公�机关办案人员到包头市青山区腾府饭店对上诉人车某某依法传唤时，上诉人车某某不在，办案人员电话联系车某某让其到派出所接受调查，当日下午2时30分许，车某某到达派出所后如实交待了自己透支信用卡未还款的事实。
认定上述事实的证据有：
1.中国工商银行股份有限公司包头钢铁大街支行的报案材料，证实中国工商银行股份有限公司牡丹信用卡持有人车某某于2012年6月25日恶意透支人民币，截止到2013年11月12日透支金额已达17万元余元，经多次催要超过3个月仍未还的事实；
2.证人郝某某的证言，证实中国工商银行股份有限公司牡丹信用卡持有人车某某于2012年6月25日透支人民币本金15万元，至2013年11月12日，通过打电话、发短信、发信函等方式多次催要超过3个月仍未归还的事实；
3.书证中国工商银行股份有限公司包头钢铁�街支行信用卡交易明细，证实上诉人车某某于2012年6月25日使用卡号为×××信用卡透支金额的情况；
4.书证中国工商银行股份有限公司包头钢铁大街支行催收记录，证实通过发送短信、拨打电话等方式向上诉人车某某多次催要透支款的事实；
5.书证中国工商银行股份有限公司包头钢铁大街支行证明及还款凭证，证实上诉人车建强已于2013年11月14日还清全部逾期透支款的事实；
6.书证归案情况说明，证实2013年11月12日11时许，公安机关办案人员到包头市青山区腾府饭店传唤车建强，车某某不在单位，办案人员电话联系车某某让其到派出所接受调查，当日下午2时30分许车某某自己到公安机关接受调查；
7.书证户籍信息，证实上诉人车某某的刑事责任年龄；
8.上诉人车某某对犯罪事实的供述，与上述证据相互印证。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证和本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人车某某持中国工商银行股份有限公司信用卡恶意透支，数额巨大，经多次催要，超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人车某某认罪态度较好且恶意透支款项全部退还，可酌情予以从轻处罚。原审判决认定上诉人车某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确。但未认定上诉人车某某具有自首情节不妥。上诉人车某某被公安机关电话传唤后直接到案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应当认定为自首，可减轻处罚。上诉人车建强及其辩护人关于应认定为自首，请求二审法院依法改判的上诉理由�立，予以支持；但对其辩护人关于认罪态度较好且已全部赔偿损失，希望从轻处罚的辩护意见，因一审量刑时已充分考虑，故不予支持；包头市人民检察院检察员关于“原审判决认定上诉人车某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，但对车某某的到案过程没有认定为自首，建议二审法院认定车建强具有自首情节并依法从轻或者减轻处罚”的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持包头市昆都仑区人民法院（2014）昆刑初字第
36号刑事判决中对被告人车某某的定罪部分，即“被告人车某某犯信用卡诈骗罪”；
二、撤销包头市昆都仑区人民法院（2014）昆刑初字第36号刑事判决中对被告人车某某的量刑和罚金刑部分，即“判处被告人车某某有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元”；
三、上诉人车某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元（未缴纳）。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月21日起至2017年2月16日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
审 判 长 张 让 先
代理审判员 隋瑞迪代理审审员武美琳
二〇一四年八月十二日
书 记 员 李 佳
附：本判决所援引相关法律条款内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条�二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下�金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯�较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。