北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终10208号上诉人（原审原告）：北京江兴达经贸有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡十八里店村北桥866号。法定代表人：于全，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1978年2月28日出生。委托诉讼代理人：盘什尔，男，1981年10月14日出生。被上诉人（原审被告）：北京明日房地产开发有限公司，住所地北京市密云区西大桥路67号十里堡镇政府办公楼407室28号。法定代表人：胡林浩，董事长。原审第三人：浙江盛浩控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区金城路185号萧山商会大厦2幢16层。法定代表人：胡林浩，董事长。委托诉讼代理人：董战平，男，1964年2月28日出生。委托诉讼代理人：史俊峰，北京方亚律师事务所律师。原审第三人：杭州乐沛承贸易有限公司，住所地萧山区红垦农场。法定代表人:胡林荣，经理。上诉人北京江兴达经贸有限公司（以下简称江兴达公司）因与被上诉人北京明日房地产开发有限公司（以下简称明日公司）以及原审第三人杭州乐沛承贸易有限公司（以下简称乐沛承公司）、浙江盛浩控股集团有限公司（以下简称盛浩公司）公司解散纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2015）密民（商）初字第03023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江兴达公司的委托诉讼代理人ＸＸ、盘什尔，原审第三人乐沛承公司的法定代表人胡林荣，原审第三人盛浩公司的委托诉讼代理人董战平、史俊峰到庭参加诉讼。明日公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。江兴达公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.一审、二审诉讼费由明日公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、明日公司运行失灵，已经成为“僵尸公司”。1.明日公司为项目公司，其成立系为“柏林山水”项目的开发建设。自“柏林山水”项目销售完毕后，明日公司就没有开展任何的实际经营活动，没有实际经营地址及员工，致使在一审审理中，开庭传票等法律文书无法送达至明日公司。2.明日公司开发的“柏林山水”项目发生了业主房屋漏水、拖欠总包公司质保金等问题，但因明日公司没有实际经营，致使上述问题无人解决，产生了多起诉讼。明日公司无人应诉，拒不履行生效法律文书，致使明日公司的银行账户被查封、股权被冻结，严重损害了江兴达公司作为股东的合法权益。二、明日公司股东之间发生严重争议，公司经营管理出现严重困难且无法通过其他途径解决。1.江兴达公司与盛浩公司、乐沛承公司均为明日公司的股东，但盛浩公司拒不承认江兴达公司的股东地位，并将其起诉至法院。由此可见，明日公司股东之间出现了无法调和的严重矛盾，江兴达公司作为股东的合法权益收到严重损害。2.一审审理过程中，江兴达公司曾陈述多次召开股东会，但因股东之间争议较大，致使会议不能正常进行，亦未通过任何决议。乐沛承公司也曾明确认可股东之间有争议，并从中进行过协调，但都无疾而终。3.明日公司成立后，在项目销售过程中曾多次召开股东会并达成决议，明确各个股东之间先按照出资比例及出资金额进行利润分配，后又以借款的形式进行分红。盛浩公司未经全体股东同意，擅自挪用744万元整，乐沛承公司未经全体股东同意擅自挪用700万元整。因盛浩公司长期霸控明日公司，在未经全体股东同意的情况下擅自挪用明日公司的资金，使江兴达公司作为股东的权益受到严重损害。明日公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。盛浩公司述称，不同意江兴达公司的上诉请求。一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。乐沛承公司述称，不同意江兴达公司的上诉请求。一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。江兴达公司向一审法院起诉请求：要求依法解散明日公司，本案诉讼费由明日公司负担。一审法院认定事实：明日公司成立于2004年1月30日，公司类型为有限责任公司，注册资本1000万元。股东及出资分别为：江兴达公司，出资250万元；盛浩公司，出资650万元；乐沛承公司，出资100万元。盛浩公司法定代表人胡林浩亦为明日公司法定代表人、董事长，江兴达公司法定代表人于全为董事、总经理，乐沛承公司法定代表人胡林荣为董事，案外人陈×为监事。明日公司章程规定：股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；修改公司章程；对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议；对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意，可以不召开股东会议直接作出决定，并由全体股东在决议文件上签名、盖章。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议一年召开一次，时间为每年的二月召开，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召开股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司设董事会，成员三人，由股东会选举产生。董事长任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由董事会选举产生。董事会行使下列职权：负责召集股东会，并向股东会议报告工作；执行股东会的决议；审定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案、决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制定公司增加或者减少注册资本及发行公司债券的方案；制定公司合并、分立、变更公司形式，解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；选举和变更董事长；对公司向其他企业投资或者为除公司股东、实际控制人以外的人提供担保作出决议；对公司聘用、解聘承办公司业务的会计师事务所作出决议。董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会分为定期会议和临时会议，定期会议一年召开一次，时间为每年的二月召开，三分之一以上的董事可以提议召开临时会议。公司设立经理，由董事长决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，依法行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司的基本管理制度；拟定公司内部管理机构设置方案；制定公司具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；董事会授予的其他职权。公司不设监事会，设监事一人，经股东会选举产生。监事的任期每届三年，任期届满，可连选连任。监事行使下列职权：检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提议提案；依照《公司法》对董事、高级管理人员提起诉讼。公司的法定代表人由董事长担任，由董事会选举产生。公司的营业期限20年，自公司营业执照签发之日起计算。明日公司成立后就北京密云柏林山水项目展开经营活动。一审庭审中，江兴达公司、盛浩公司及乐沛承公司均认可，目前明日公司尚有部分门面房及一套别墅未实现销售。江兴达公司庭审陈述董事之间长期冲突主要表现为盛浩公司私自转走明日公司款项、明日公司长期无法召开董事会和股东会、明日公司早已不实际经营。对此乐沛承公司及盛浩公司均表达不存在上述情况。一审法院认为，本案的争议焦点在于明日公司是否具备法定的公司解散情形。根据我国相关法律规定，请求人民法院解散公司应具备以下要件：1.公司的运行机制失灵出现“公司僵局”或公司的业务经营发生严重困难，足以认定公司经营管理发生严重困难；2.公司继续存续会使股东利益受到重大损失；3.公司经营管理的严重困难通过其他途径无法解决；4.持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东提出请求。本案中，江兴达公司系明日公司登记的股东，其享有的表决权符合提起解散公司诉讼的要件，故江兴达公司具备诉讼主体资格。江兴达公司要求解散公司的事由是股东、董事长期冲突，无法通过股东会、董事会解决，公司经营管理产生严重困难，通过各种方式均无法有效化解公司僵局，公司继续存续会使江兴达公司利益受到重大损失。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江兴达公司对其所称的解散事由并未举证证明，且其列举的董事、股东长期冲突的情形乐沛承公司及盛浩公司均表达不存在；其次，根据相关法律规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。明日公司的章程对股东会会议的提议召开、召集、主持的约定与上述规定一致。相关法律规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。明日公司的章程对董事会会议的召集、主持的约定与上述规定一致外，还约定董事会分为定期会议和临时会议，定期会议一年召开一次，时间为每年的二月召开，三分之一以上的董事可以提议召开临时会议。根据上述规定和约定，江兴达公司作为股东有权提议召开临时股东会会议，有权自行召集和主持股东会会议；江兴达公司的法定代表人于全作为董事有权提议召开临时股东会会议，有权提议召开临时董事会会议。江兴达公司既未提议召开临时股东会会议，亦未自行召集和主持股东会会议，于全既未提议召开临时股东会会议，亦未提议召开临时董事会会议。江兴达公司要求解散公司的事由，可以通过行使上述权利等方式解决。由此不能认定，即便明日公司存在江兴达公司所述的经营管理严重困难，却无法通过解散公司之外的其他方式予以解决。故江兴达公司要求明日公司解散的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。明日公司经该院合法传唤未出庭应诉，视为其放弃答辩、质证等诉讼权利，不影响该院依据查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回江兴达公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江兴达公司向本院提交了以下新的证据：证据1明日公司原财务经理给江兴达公司总经理于全发的邮件，用以证明明日公司有2000多万的资产被大股东盛浩公司划走，严重侵害股东利益；证据2密云法院出具的协助执行通知书和强制执行裁定书，用以证明明日公司没有任何实际经营，与明日公司有关的生效法律文书无法履行，损害了江兴达公司的利益。盛浩公司、乐沛承公司对证据1的真实性不予认可，对证据2的真实性予以认可，但不认可证据2的证明目的。本院认为，证据1系电子邮件的打印截图，其发件人、收件人无法确定，内容真伪亦无法核实，故本院对其真实性不予认可；本院对证据2的真实性予以确认。乐沛承公司向本院提交了以下新的证据：证据12016年4月至8月职工养老保险付款凭证复印件，证据22016年5月至2017年增值税税控系统技术维护费发票复印件，证据32016年5月至9月缴税付款凭证复印件，证据4明日公司“三证合一”的营业执照。上述证据均用以证明明日公司仍然处于经营中。江兴达公司对上述证据的真实性予以认可，但认为上述证据无法证明明日公司尚在经营。本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审期间依法补充查明以下事实：明日公司尚有二十余个地下车位未销售，且其作为债务人的若干案件处于法院强制执行阶段，其开发的北京密云柏林山水项目尚有争议未能解决。经庭审询问，江兴达公司、盛浩公司、乐沛承公司均认可明日公司最后一次召开股东会的时间为2014年12月。另，对于江兴达公司所称的盛浩公司挪用明日公司资产的行为，江兴达公司称去明日公司进行查账被拒绝，但其未对挪用行为提起过任何诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的事实以及各方当事人的陈述，本案的争议焦点为明日公司是否具备法定的公司解散情形。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”上述条款对公司法定解散情形作出了规定。本案中，江兴达公司称其申请明日公司解散的理由为：1.明日公司股东之间存在矛盾，明日公司无法召开股东会，亦无法达成股东会决议；2.明日公司的大股东盛浩公司擅自挪用明日公司的资产导致明日公司经营困难，且侵害了股东江兴达公司的利益；3.明日公司没有任何实际经营，已经成为“僵尸公司”。对于明日公司是否具备法定的公司解散事由，本院作出如下认定：第一，关于明日公司的股东之间存在矛盾，明日公司无法召开股东会亦无法达成股东会决议的解散事由。经庭审询问，江兴达公司和盛浩公司、乐沛承公司均认可明日公司最后一次召开股东会的时间为2014年12月，截止到江兴达公司2015年4月24日起诉解散明日公司之日止，明日公司未召开股东会的期间尚不满两年。根据查明的事实，江兴达公司持有明日公司25%的股权，江兴达公司的法定代表人于全为明日公司的董事，且明日公司的章程规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议一年召开一次，时间为每年的二月召开，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议召开临时股东会议的，应当召开临时股东会议”。明日公司的章程内容不违反法律的相关规定。故江兴达公司作为明日公司享有25%表决权的股东有权提议召开临时股东会会议，有权自行召集和主持股东会会议，于全作为明日公司的董事亦有权提议召开临时股东会议，但江兴达公司作为股东、于全作为董事均未行使上述权利，故江兴达公司以无法召开股东会为由，要求解散公司，缺乏依据。关于江兴达公司所称的明日公司的股东之间存在矛盾的事实，盛浩公司和乐沛承公司均不予认可，江兴达公司亦未能证明股东之间产生矛盾足以令公司经营管理发生严重困难。综上，江兴达公司关于明日公司的股东之间存在矛盾，明日公司无法召开股东会的公司解散事由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。第二，关于明日公司的大股东盛浩公司擅自挪用明日公司的资产导致明日公司经营困难，且侵害了股东江兴达公司的利益的解散事由。首先，江兴达公司未能提供充分证据证明盛浩公司擅自挪用了明日公司的资产，亦未证明挪用资产的行为致使明日公司的经营管理发生困难，应当承担不利后果。其次，即使盛浩公司存在擅自挪用明日公司的资产损害了江兴达公司利益的情形，江兴达公司亦可依据《中华人民共和国公司法》的规定向人民法院提起诉讼，维护明日公司及自己的合法权益。而江兴达公司未通过上述途径进行救济而直接提起了公司解散之诉，不符合《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定的公司解散的法定要件。综上，江兴达公司的该项公司解散事由无事实和法律依据，本院不予采信。第三，关于明日公司没有任何实际经营，已经成为“僵尸公司”的解散事由。法律规定的公司经营管理发生严重困难是指公司在决策、管理层面上的困难导致自治机制失灵，主要指股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策，而非单纯的经营性损失或困难。根据查明的事实，明日公司有部分门面房及一套别墅、二十余个地下车位尚未销售，且其作为债务人的若干个案件处于法院强制执行阶段，其开发的北京密云柏林山水项目尚有争议仍在解决中。现江兴达公司提交的证据不足以证明明日公司存在经营管理发生严重困难、依照法律规定应当解散的情形。故江兴达公司的该项解散事由无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，江兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京江兴达经贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 侯 军代理审判员    郑慧媛代理审判员    常洪雷二〇一六年十二月十二日书 记 员 夏海曼