广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7387号
上诉人（原审被告）：佛山市南海XX房地产开发有限公司。
法定代表人：邓XX。
委托诉讼代理人：何悦筑，广东颖诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭康，广东颖诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：马XX，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴振山，广东宝慧律师事务所实习律师。
上诉人佛山市南海XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）与被上诉人马XX因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8694号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回马XX的诉讼请求；2.判令一、二审案件受理费由马XX负担。事实与理由：一、涉案房地产项目无法具备交付条件的原因在于市政配套的水电气不完善，涉案小区无法与市政配套的水电气进行接驳，导致涉案小区不具备通水通气的条件。政府相关部门对此是知悉的，一审法院未对此予以调查。二、XX公司在一审期间提交的广东鼎耀工程技术有限公司出具的证明指出了涉案项目工程是由于市政配套的供电、供水、供气没有市政接驳点，故没有通电、通水、通气，无法做分户验收及报建设局联合竣工验收。XX公司提交的《关于广佛商贸城片区供电线路建设问题的说明》证明了涉案工程所在的片区没有现成的供电通道，该区电力需求得不到满足，反映了市政配套设施不完善导致涉案工程项目无法通电。XX公司提交的《关于共同出资兴建广佛商贸城片区供电线路土建工程一事的复函》和会议纪要反映了XX公司已积极配合政府部门处理涉案楼盘通水、通电、通气的问题，积极防止损失进一步扩大，XX公司无需就因履行涉案房屋买卖合同扩大的损失承担责任。三、涉案项目土地红线外围市政配套水电气接驳点未确定，而小区内水电气铺设方案要以市政配套水电气接驳点的确定为前提，故涉案项目不存在确定水电气设计施工方案的基础。一审法院机械地认定XX公司对此未举证，应承担不利后果显属错误。四、根据合同约定，非XX公司原因导致无法按时交付商品房的，XX公司有权据实予以延期。五、一审法院应通盘考虑不能通水电气的根本原因，一审判决要求XX公司承担全部逾期交房违约责任违反公平原则。六、佛山市南海区国土城建和水务局对复函中所认定的事实没有提供相应的证据材料和调查材料。该局对复函中所涉及事实的认定实际上是一种行政确认，其在做行政确认前应该进行调查取证，并应按法定程序告知利害关系人。而且复函涉及的水电、燃气等事项不属于该局的主管范围，该局没提供证据证明其作为行政机构有资格对复函的内容出具证明。因此，佛山市南海区国土城建和水务局的复函是无效的，不应作为认定事实的依据。
马XX辩称，一、一审法院对XX公司违约行为的认定清楚，其应该承担违约责任。XX公司认为水电气的市政配套设施不完善是导致其延迟交楼的唯一原因，但其一直没有举证证明。从XX公司一审提交的证据1518看，涉案房屋无法交楼的原因不仅仅是水电气等市政配套设施问题。从XX公司一审提交的证据14看，涉案房屋的燃气工程完成于2015年12月29日，所以其不可能按合同约定按期竣工验收和交楼。除了水电气外，其他的项目是可以单项验收的。XX公司主张水电气是因为政府原因导致无法交付，则应该举证证明其他单项已经符合了交付条件，但其没有举证证明，所以应该承担不利后果。二、佛山市南海区国土城建和水务局的复函也明确显示，涉案楼盘在复函作出时依然存在大量未完工的工程，也证明了在约定交付日期前，涉案商品房不符合交付条件。三、水电气市政配套设施不完善不构成逾期交楼的合法免责事由。水电气安装已经实现了市场化的运营，XX公司与供水公司、电力公司、燃气公司签订的合同是民事合同，即使是水电气的原因导致房屋延迟交付的，也是因第三人的原因造成的，不能免除本案合同相对方XX公司的责任。XX公司在一审中也承认是雅瑶村村民妨碍施工才导致水电无法连接涉案楼盘，但XX公司在获得涉案土地使用权，并运作XX园项目的时候就已经知道该情况。XX公司在知道该情况下依然选择和业主签订合同，并约定交楼为2015年12月31日，逾期交楼的商业风险应该由XX公司承担。雅瑶村村民妨碍施工也是第三人责任，不能免除本案合同相对方XX公司的责任。四、XX公司称其一直在配合业主解决水电气问题并非事实。涉案的业主一直在自力救济，一直在信访和维权，推动涉案房屋的交付。但到目前为止，XX公司依然没有交付房屋，扩大了业主的损失。
马XX向一审法院起诉请求判令：1.XX公司向马XX支付逾期交房违约金，从2016年1月1日起至实际交房之日止按照每日支付总购房款万分之三标准计算，暂计至2016年5月20日为37506.55元）；2.本案诉讼费由XX公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月14日，马XX、XX公司签订《广东省商品房买卖合同》，约定马XX（××）以893013元向XX公司（××）购买佛山市南海区大沥镇岭南路63号的XX园楼盘6栋2701房。（第六条）首期款自预售合同网上签订之日起7日内支付全部房价款的32%，金额293013元；剩余房款600000元，应于2014年10月14日前申请办理银行按揭贷款，并按照按揭方式付款。（第七条）××逾期支付购房款的，逾期超过90日后，××有权解除合同，××按累计应付款的5%支付违约金。××愿意继续履行合同的，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之三的违约金。（第八条第一款）XX公司应在2015年12月31日前将验收合格及竣工验收备案的商品房交付马XX。（第八条第二款）但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，××可据实予以延期：1、遭遇不可抗力…2、××未付清购房款…3、因政府机关行政行为，或××在合理时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门办理验收，而有关政府因工作安排未能及时办理，或政府部门对验收、市政配套、安装之延误及政策法规发生变化，导致××无法按时交付商品房的。（第九条）除合同第八条规定的特殊情况外，××如未按合同规定期限交付商品房，逾期超过90日后，××要求继续履行合同的，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向××支付已付房价款万分之三的违约金。双方并约定其他权利义务。
同日，马XX、XX公司签订《〈广东省商品房买卖合同〉之补充协议》，双方就上述《广东省商品房买卖合同》的事项进行补充约定，其中第五条约定马XX有任何违约行为，包括但不限于如合同约定的交付期限届满时，马XX未能依约向XX公司支付全部到期款项（包括但不限于房款、违约金、税款和费用等），XX公司有权顺眼交付期限而不承担违约责任；第十条约定XX公司根据主合同及补充协议约定向马XX支付的违约金最高不超过总购房款的5%。
同年11月5日，马XX与招商银行股份有限公司佛山分行签订《个人购房借款及担保合同》，该行向马XX提供个人购房贷款600000元。庭审中，双方均确认涉讼房屋的购房款马XX已经支付完毕。
一审法院在诉讼中向佛山市南海区国土城建和水务局发函调查，该局复函载明：由XX公司投资建设，位于南海区大沥镇雅瑶经济联合社“公路面基外”地段的XX园1至7栋项目，截止2016年6月12日，未办理建筑工程竣工验收及竣工验收备案。XX园1栋、6栋、7栋土建已完工，由于存在塔楼给水工程中给水主干管与给水入户管未连接，入户水表没有安装；电气工程中电井桥架内配电主干线电缆未敷设，用户电表没有安装；地下室配电房和生活给水泵房设备尚未安装就位等问题，目前该项目不具备分户及竣工验收条件，建设单位未组织分户验收。
一审法院认为，马XX、XX公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。合同约定房屋交付期限为2015年12月31日前，但涉讼楼宇至庭审终结时尚未竣工验收备案。根据佛山市南海区国土城建和水务局的复函，涉讼楼宇存在“塔楼给水工程中给水主干管与给水入户管未连接，入户水表没有安装；电气工程中电井桥架内配电主干线电缆未敷设，用户电表没有安装；地下室配电房和生活给水泵房设备尚未安装就位等问题，尚未具备分户验收的条件”。XX公司主张因市政水电气配套尚未接到土地红线外围导致XX公司未能办理竣工验收，但未能举证证明佛山市南海区国土城建和水务局的复函所载未实施的工程为建设单位施工范围外的工程或这些工程的施工需以市政水电配套已实施为前置条件，也未能证明涉讼楼宇在约定交付时间前未具备交付条件符合《广东省商品房买卖合同》第八条第二款第3项约定的情形；至于XX公司主张马XX存在逾期申请贷款的情形，因XX公司未就此提出反诉，且是在庭审中才首次向马XX主张该项权利，故一审法院对XX公司关于马XX逾期申请购房贷款、需支付逾期付款违约金的主张在本案中不予处理，但不影响XX公司另案主张权利。鉴于双方均确认马XX关于购房款已经支付完毕，XX公司此前也从未向马XX主张逾期付款违约金，故XX公司以马XX未支付逾期违约金为由主张可以延期交房且不承担违约责任理据不足，一审法院不予采纳。综上，故一审法院对XX公司主张不需承担责任的抗辩不予采纳，XX公司应承担逾期交楼的相应违约责任。
双方在补充协议中约定XX公司根据《广东省商品房买卖合同》和补充协议应支付的违约金不超过购房款的5%，该约定与双方就一方根本违约导致合同解除约定的违约金确定标准相一致，一审法院对马XX主张该条款无效的意见不予采纳。双方约定XX公司逾期交楼超过90日的应按已付房款日万分之三计付违约金，至本案庭审终结日（2016年7月14日），以马XX已付房款为本金从约定交付期限届满次日（2016年1月1日）起按日万分之三计算的违约金超过购房款总额的5%，一审法院认定XX公司应按购房款893013元的5%支付逾期交楼违约金44650.65元予马XX。作为购房款的支付方，马XX负有依约支付购房款的义务，故在合同继续履行的情况下，马XX主张发生已付房款的利息损失没有依据。马XX没有举证证明其发生其他超过一审法院核定违约金的实际损失，且涉讼房屋未符合约定交付条件，其实际交付情况尚未确定，故一审法院对马XX请求违约金请求超出一审法院核定部分在本案不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、XX公司应于判决生效之日起十日内支付违约金44650.65元予马XX；二、驳回马XX的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取368.83元（马XX已预交），由XX公司负担。
XX公司在二审期间向本院提交了《佛山市南海区国土城建和水务局关于XX园项目逾期交楼信访问题的回复》，拟证明涉案项目无法竣工验收备案是因水电气市政配套设施不完善导致的。
马XX在二审期间向本院提交了《佛山大沥XX园（XX）各期交楼计划》，拟证明涉案项目存在多个工程项目未按期完工的情况。
经审查，虽然马XX对XX公司提交的证据的真实性无异议，但从该回复的内容看，并不能证明涉案项目无法竣工验收备案完全是由于水电气市政配套设施不完善所导致，故本院对此证据不予采信。马XX提交的证据是复印件，XX公司对其真实性未予确认，故本院对此证据不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明，《佛山市南海区建设工程竣工规划验收测量记录册》显示XX园1、6、7栋完成竣工规划验收测量的时间为2016年1月16日。《建筑节能工程（围护结构部分）工程质量验收表》显示XX园1、6栋节能验收的时间为2016年1月15日。
本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为XX公司逾期交付涉案房屋是否构成违约，以及应如何承担相应的民事责任。涉案房屋买卖合同约定XX公司应于2015年12月31日前将经竣工验收备案的商品房交付马XX，但XX公司至今未将符合交付条件的涉案房屋交付马XX。XX公司称涉案房屋无法竣工验收备案是因市政配套设施建设的原因导致的。对此，本院认为，佛山市南海区国土城建和水务局的复函已明确指出涉案房屋所在楼栋存在多项设备、设施、管线未安装完成的情况，不具备分户验收及竣工验收的条件，XX公司否认上述复函所述的情况，但未举证证明其实际已完成上述复函所述的工程。本案的证据还显示涉案房屋所在楼栋的规划、节能验收时间晚于涉案合同约定的房屋交付日期，上述事实也反映XX公司未在涉案房屋买卖合同约定的商品房交付期限届满前完成相关工程建设及验收。XX公司主张相关工程未能完工是由于市政配套设施建设的原因导致的，但XX公司未能证明市政配套设施的建设情况与未完工的工程之间的关系，故本院对此上诉理由不予采信。因XX公司未按涉案房屋买卖合同约定的时间向马XX交付涉案房屋，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院认定XX公司应向马XX支付按总购房款5%计算的违约金并无不当，本院予以维持。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费916.27元，由上诉人佛山市南海XX房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 黎嘉鸿