广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤19刑终26号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林威（自报），男，1990年8月9日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地为广东省雷州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月15日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯收买信用卡信息罪、侵害公民个人信息罪、诈骗罪于2016年8月19日被逮捕。
辩护人刘伟亮、庾靖雯，广东汉章律师事务所律师、实习律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人林威犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年12月19日作出（2016）粤1972刑初2166号刑事判决。原审被告人林威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院检察员詹文雯出庭履行职务，上诉人林威及辩护人刘伟亮到庭参与诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入本案审理期限。现已审理终结。
原审判决认定，自2015年开始，被告人林威将从QQ获得病毒文本链接嵌入婚宴、同学聚会等请柬短信中，利用短信群发平台将请柬短信群发给被害人陶某等人。被害人点击链接后手机便感染病毒，手机资料被以邮件的形式发送至林威的邮箱内，林再从中分析、汇总出被害人的姓名、手机号码、身份证号码、银行账号等个人信息。随后，林威将汇总的被害人信息发送给下家盗刷被害人银行卡，并在下家盗刷过程中实时提供截取到的被害人手机验证码。经查，林威以上述作案手法，伙同他人作案20起，盗刷金额共约713651.52元。
上述事实，有到案经过，扣押清单，银行卡、U盘等物证，电子物证勘验检查笔录，银行交易流水，QQ聊天记录，被害人陶某等人的陈述，证人证言，被告人林威的供述、指认笔录等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人林威以非法占有为目的，通过技术手段秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人林威犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金200000元；二、责令被告人林威于判决发生法律效力之日起十日内向被害人陶某退赔2555.5元、向被害人陈某1退赔32239.75元、向被害人辜某退赔22591元、向被害人强某退赔1097.8元、向被害人何某1退赔1045.75元、向被害人刘某1退赔10277.63元、向被害人张某1退赔7122.6元、向被害人张某2退赔71337.8元、向被害人刘某2退赔17000元、向被害人肖某退赔37827.73元、向被害人普某退赔5420元、向被害人张某3退赔11813.13元、向被害人谢某退赔168182.6元、向被害人蔡某退赔4000元、向被害人梁某退赔38301.23元、向被害人王某1退赔120330元、向被害人何某2退赔5990元、向被害人陈某2退赔4539元、向被害人封某退赔134200元、向被害人尹某1退赔17780元；三、随案移送的无线数据终端3个、工商银行电子密码器1个、手机6部、U盘2个、手提电脑2台等作案工具，予以没收，上缴国库。
林威及其辩护人提出：1.林威没有参与原判认定的第1、9、14、16宗作案；2.原判认定的第11宗作案中，林威仅获取了被害人普某的个人信息及银行账户，并把这些信息发送给下家，但当时下家没有盗刷成功，故普某被盗刷应系其他人所为，与林威无关；3.原判认定的第8、13、19宗作案的金额不正确，林威作为刚入门的初级盗刷银行卡的人员，盗刷金额最多为50000元，这三宗被害人损失的金额极有可能被网上支付平台发现异常后冻结，或被他人盗刷，而非全部由林威所为；4.林威对原判认定的其余作案的事实及金额无异议，犯罪金额为180385.9元，实际获利约27057元，获利较少，可酌情从轻处罚；5.原判未能核实查清被害人所被盗窃的金额是否均为林威所为，仅有林威U盘中的“客户资料”有被害人信息，就全盘将这些被害人的损失金额归到林威头上，这是不合理的。根据罪责自负原则，非林威所为的犯罪行为不当由林威负责；6.林威在本起盗窃案件中作用较小，仅为中介作用，分赃比例仅为15%，原判罚金过重；7.林威年纪较小，法律意识淡薄，主观恶性小，建议对林威判处三年至五年有期徒刑，并处罚金30000元。
东莞市人民检察院认为：（一）关于事实认定。1.原判认定的第1、9、14宗作案中只有上诉人整理的被害人资料，没有其他证据证实林威已将被害人资料发给黑客，认定该三宗的事实没有依据，相应犯罪数额应予扣除；2.原判认定的第8、13、19宗作案中，上诉人未能提供证据证实其认定的黑客刷卡级别到不了50000元以上，且上诉人认识多名黑客，金额累计较高并未违反逻辑，相应作案应以认定；3.原判认定的第11宗作案中，被害人的银行卡系在2016年6月24日被盗刷，而上诉人与黑客的聊天记录亦证实上诉人确实于同一天将被害人普某的姓名、手机号码、银行卡号、身份证号码发给下家，上述证据可以排除其他团伙盗刷的可能性，可以认定黑客已盗刷成功，并认定上诉人参与了该宗作案；4.原判认定的第16宗作案中，被害人发现银行卡被盗刷是从6月20日至10月9日，时间跨度长，与本案作案风格有异，且上诉人于6月27日将被害人资料发给黑客，后于7月15日被抓，上述疑点无法排除，不应认定上诉人参与了该宗作案。
（二）关于本案罪名。上诉人林威通过购买上家的木马窃取被害人信用卡信息，然后发给下家黑客通过网上快捷支付平台使用被害人银行卡，属于冒用他人信用卡，应当认定上诉人构成信用卡诈骗罪。
（三）关于量刑。本案林威的犯罪数额应为569766.02元，减少143885.5元，建议对林威在量刑幅度内适用减轻处罚。
经审理查明，上诉人林威自2015年开始从网上购买多张银行卡、手机SIM卡，对网络搜集到的手机用户号码进行分析、整理，后林威将从他人处获得的病毒木马链接嵌入婚宴、同学聚会等请柬短信，然后将短信群发到林威所整理的手机用户。上述携带病毒的短信链接经点击后相应手机便感染病毒，手机内的个人资料会以邮件的形式自行发送至指定邮箱，林威从中分析、汇总出被害人的姓名、手机号码、身份证号码、银行账号等个人信息后，将相关信息发送给多名下家，由下家通过网上支付平台盗刷被害人银行卡。盗刷过程中，林威会实时向下家提供截取到的被害人手机验证码。成功盗刷后，林威实际分得盗刷金额的约15%。
具体犯罪事实如下：
（一）2015年12月8日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了陈某1的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷陈某1银行账户的钱款共32239.75元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、林威整理的个人信息文档及截图、被害人陈某1的陈述、上诉人林威的供述等。
（二）2015年12月9日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人辜某的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷辜银行账户内的钱款共22591元。
认定上述事实的证据有：银行卡交易流水、林威整理的个人信息文档及截图、被害人辜某的陈述、上诉人林威的供述等。
（三）2015年12月11日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人强某的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷强银行账户内的钱款共1097.8元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、林威整理的个人信息文档及截图、证人陈某3的证言、被害人强某的陈述、上诉人林威的供述等。
（四）2015年12月11日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人何某1的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷何银行账户内的钱款共1045.75元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、林威整理的个人信息文档及截图、被害人何某1的陈述、上诉人林威的供述等。
（五）2015年12月15日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人刘某1的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷刘银行账户内的钱款共10277.63元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、林威整理的个人信息文档及截图、被害人刘某1的陈述、上诉人林威的供述等。
（六）2016年1月6日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人张某1的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷张银行账户内的钱款共7122.6元。
认定上述事实的证据：银行交易流水、林威整理的个人信息文档及截图、被害人张某1的陈述、上诉人林威的供述等。
（七）2016年2月4日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人张某2的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷张银行账户内的钱款共71337.8元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、短信内容截图、林威整理的个人信息文档及截图、被害人张某2的陈述、上诉人林威的供述等。
（八）2016年4月25日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人肖某的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷肖银行账户内的钱款共37827.73元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、短信截图、顺手付系统账户登陆信息、交易明细、林威整理的个人信息文档、被害人肖某的陈述、上诉人林威的供述等。
（九）2016年5月24日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人张某3的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷张某3银行账户内的钱款共11813.13元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、林威整理的个人信息文档、被害人张某3的陈述、上诉人林威的供述等。
（十）2016年6月2日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人谢某的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷谢某银行账户内的钱款共168182.6元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、QQ聊天记录、证人刘某3的证言、被害人谢某的陈述、上诉人林威的供述等。
（十一）2016年6月19日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人梁某的个人信息，后林威等人成功盗刷梁某银行账户内的钱款共38301.23元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、林威整理的个人信息文档及截图、QQ聊天记录、被害人梁某的陈述、上诉人林威的供述等。
（十二）2016年6月24日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人普某的个人信息，后林威等人分多笔成功盗刷普某银行账户内的钱款共5420元。
认定上述事实的证据有：
1.QQ聊天记录：经林威确认，林威于2016年6月24日11时许将普某的手机号、身份证号、农业银行账户号码（后四位为9870）提供给昵称为“天天呵呵”的QQ号码。（12P9-10）
2.银行交易明细：普某农业银行账户（后四位为9870）于2016年6月24日分9笔共消费5427元。
3.被害人普某的陈述：普某因手机死机而将手机送到拉萨市西郊手机城一家手机维修店刷机，次日普某收到十几条农行短信，后普发现银行卡上被转走约5420元。（12P6-8）
4.上诉人林威的供述和辩解：林威使用过QQ账号向昵称为“天天呵呵”的下家提供过普某的电话号码、银行卡号，让对方去盗刷普某的农业银行账户里的钱。（12P1-3）
（十三）2016年6月24日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人何某2的个人信息，后林威等人成功盗刷何某2银行账户内的钱款共5990元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、QQ聊天记录、被害人何某2的陈述、上诉人林威的供述等。
（十四）2016年6月24日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人陈某2的个人信息，后林威等人成功盗刷陈某2银行账户内的钱款共4539元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、QQ聊天记录、被害人陈某2的陈述、上诉人林威的供述等。
（十五）2016年6月24日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人封某的个人信息，后林威等人成功盗刷封某银行账户内的钱款共134200元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、QQ聊天记录、被害人封某的陈述、上诉人林威的供述等。
（十六）2016年6月26日，上诉人林威通过群发携带病毒短信的方式获取了被害人尹某2的个人信息，后林威等人成功盗刷尹某2银行账户内的钱款共17780元。
认定上述事实的证据有：银行交易流水、林威整理的个人信息文档、QQ聊天记录、被害人尹某2的陈述、上诉人林威的供述等。
本案还有以下综合证据：到案经过，电子物证勘验检查笔录，检验报告书，银行交易流水，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，黑色手提电脑、手机、U盘、银行卡等物证，常住人口信息表，取款录像，U盘数据光盘等电子数据，证人陈某4、汪某的证言，上诉人林威的供述、指认照片等。
针对上诉人林威、辩护人及检察机关所提意见，经查：
一、关于事实认定。1.原判认定的第1、9、14宗的证据反映上诉人林威的U盘中记录有相关被害人的信息，但没有证据显示林威将上述被害人的资料发送给下家进行盗刷，林威现亦否认相关犯罪，现有证据不足以证实林威参与了上述三宗作案，本院不予认定；2.原判认定的第16宗作案中，现有证据反映上诉人林威于6月27日将被害人王某1的个人信息发给下家黑客进行盗刷，被害人王某1的丈夫吕某称其不知道涉案银行卡被盗刷，对可疑的数笔交易亦无法确认是否真实交易或被盗刷，而该数笔交易的发生时间自6月20日至10月9日，时间跨度长，相关交易的对手未显示为网上快捷平台，且林威于当年7月15日被抓获归案，无法再向下家实时提供验证码，上诉人林威亦否认本宗作案，基于上述疑点，无法确认王某1的银行卡存在被盗刷的情况，故不予认定。3.原判认定的第11宗作案中，现有证据证实上诉人林威于2016年6月24日将被害人普某的个人信息发送给下家进行盗刷，银行交易流水亦显示涉案银行卡于同日发生过多笔与网上交易平台的交易，被害人普某亦陈述称相关交易系被盗刷，上述情况之间相互印证，足以证实林威等人在盗取被害人普某的个人信息后成功盗刷的事实。
二、关于数额。原判认定的第8、13、19宗作案中盗刷的金额分别通过62笔、47笔、147笔交易中产生，不存在单笔金额达到50000元的情况，上诉人林威所称其盗刷的金额最多为50000元的意见亦无证据支持，无法认定。故上诉人林威及其辩护人所提第3点意见，本院不予采纳。
三、关于定性。本案中，上诉人林威通过向被害人发送携带病毒的短信，盗取被害人银行卡、身份证号等信息，并借此与他人合伙通过网上支付平台盗刷被害人的银行卡，故上诉人林威等人所窃取的被害人个人信息中并不包括对被害人钱款的直接取得或处分，而是通过掌握被害人信息资料冒用了被害人的身份，并以互联网、通讯终端而盗刷的行为，属于冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。原判对本案定性有误，应予纠正。
四、关于量刑。上诉人林威参与作案16宗，涉案金额达560000余元，属于数额特别巨大，依法应判处有期徒刑十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原判对部分犯罪事实的认定有误，导致量刑过重，应予纠正。上诉人林威通过利用木马程序链接此类隐蔽技术手段实施诈骗，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安局关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）项的规定，在量刑时酌情从重处罚。
本院认为，上诉人林威伙同他人以发送木马程序链接的手段盗取个人信息，冒用他人信用卡，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。上诉人林威归案后能如实供述基本犯罪事实，有坦白表现，可酌情从轻处罚。上诉人林威及其辩护人所提意见，合理部分，本院予以采纳。东莞市人民检察院所提意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初2166号刑事判决第三项；
二、撤销东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初2166号刑事判决第一、二项；
三、上诉人林威犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金170000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月15日起至2027年7月14日止。罚金在本判决生效后一个月内向东莞市第二人民法院缴纳，上缴国库）。
四、责令上诉人林威于本判决发生法律效力之日起十日内向被害人陈茂松退赔人民币32239.75元、向被害人辜福锦退赔人民币22591元、向被害人强庆晴退赔人民币1097.8元、向被害人何国游退赔人民币1045.75元、向被害人刘振华退赔人民币10277.63元、向被害人张国廷退赔人民币7122.6元、向被害人张建文退赔人民币71337.8元、向被害人肖红兵退赔人民币37827.73元、向被害人普赤退赔人民币5420元、向被害人张国辉退赔人民币11813.13元、向被害人谢建三退赔人民币168182.6元、向被害人梁明退赔人民币38301.23元、向被害人何敏虎退赔人民币5990元、向被害人陈保金退赔人民币4539元、向被害人封应虎退赔人民币134200元、向被害人尹癸卿退赔人民币17780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 颖
审 判 员 尹巧华
代理审判员 陈婉筠
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 饶含垚