上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初1534号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人曹某某，女，1984年10月30日生，汉族，户籍在上海市浦东新区，住上海市浦东新区。辩护人涂龙科，上海天尚律师事务所律师。被告人纪某，男，1982年11月27日生，汉族，户籍在山东省栖霞市，住上海市浦东新区。辩护人赵冲，上海天尚律师事务所律师。被告人赵某，男，1989年11月21日生，汉族，户籍在辽宁省沈阳市。辩护人徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。被告人张某某，男，1991年8月21日生，汉族，户籍在北京市。辩护人张勤，上海四维乐马律师事务所律师；辩护人王悦瞩，上海四维乐马律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2016〕1218号起诉书指控被告人曹某某、纪某、赵某、张某某犯非法控制计算机信息系统罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员崔某出庭支持公诉，四名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2015年11月13日，被告人曹某某在上海市浦东新区花木路XXX弄XXX号XXX室内，对位于北京市东城区朝内大街XXX号GRE考场内被告人张某某的考试计算机实施控制后进行远程代考。其中，被告人纪某负责联系考生、收取代考费用，被告人曹某某对考试用计算机实施远程控制并代考，被告人赵某提供计算机控制软件及服务器，被告人张某某在GRE考试用计算机上下载安装并运行远程控制软件。被告人曹某某、纪某收取代考费用共计人民币50,000元。2015年12月18日，被告人曹某某、纪某被抓获归案，2015年12月17日、12月22日，被告人张某某、赵某分别被抓获归案，四名被告人到案后均如实供述犯罪事实。公诉机关认为，被告人曹某某、纪某、赵某、张某某违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，应当以非法控制计算机信息系统罪追究刑事责任。上列被告人系共同犯罪，其中被告人曹某某、纪某、赵某系主犯，被告人张某某系从犯，对其应从轻或减轻处罚。四被告人均系坦白，可从轻处罚。依法提请审判。被告人曹某某对指控无异议，表示认罪，请求从轻处罚。曹某某辩护人作罪轻辩护，认为曹某某系坦白、母亲身体欠佳、且系初犯、愿意退赃，请求从轻处罚。被告人纪某对指控的事实无异议，表示认罪，但称自己系从犯，请求从轻处罚。纪某辩护人作罪轻辩护，认为纪某系坦白、初犯，请求从轻处罚。被告人赵某对指控无异议，表示认罪，请求从轻处罚。赵某辩护人作罪轻辩护，认为赵某系坦白、且构成从犯，请求从轻、减轻处罚。被告人张某某对指控无异议，表示认罪，请求从轻处罚。张某某辩护人作罪轻辩护，认为张某某系坦白、从犯，请求免予刑事处罚。经审理查明：2015年10月，被告人张某某因需要通过GRE考试在美国读研，遂通过网络搜索的方式与被告人纪某取得联系，由张某某酬劳、纪某安排人员通过远程控制考试用计算机的方式为其替考。2015年11月12日，被告人曹某某(系被告人纪某之妻)与被告人张某某通过网络聊天工具取得联系，由曹某某教授被告人张某某如何下载、安装计算机远程控制软件，并交代张某某在考场内的注意事项，对次日将举行的考试进行计算机远程控制预演。同时，被告人曹某某亦通过网络聊天工具联系被告人赵某，由赵某开启、提供用于计算机远程控制的服务器和相关软件。2015年11月13日，被告人张某某根据曹某某的授意，在位于北京市东城区朝内大街XXX号GRE考场内的计算机上下载相应计算机远程控制软件插件，安装运行之后，由被告人曹某某在上海市浦东新区花木路XXX弄XXX号XXX室内，通过赵某开启的服务器和提供的控制软件，对被告人张某某的考试计算机实施控制后进行远程代考。考试结束后，被告人曹某某、纪某收取张某某支付的代考费用共计人民币50,000元。2015年12月18日，被告人曹某某、纪某被抓获归案，2015年12月17日、12月22日，被告人张某某、赵某分别被抓获归案，四名被告人到案后均如实供述上述犯罪事实。另查明：GRE考试(GraduateRecordExamination，即美国研究生入学考试。)不属于我国法律规定的国家考试。上述事实，被告人曹某某、纪某、赵某、张某某在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审质证属实的曹某某与赵某的微信聊天记录、阿里云服务器注册信息，纪某、曹某某与张某某的QQ聊天记录，纪某的中国工商银行账户明细、吕基英广发银行账户明细，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的鉴定意见书，公安机关出具的案发经过、常住人口基本信息以及被告人曹某某、纪某、赵某、张某某的供述笔录等证据证实，足以认定。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款规定，违反国家规定，对侵入国家、国防及尖端科技领域等以外的计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，构成非法控制计算机信息系统罪。而提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。具体到本案中，根据本案查明的犯罪事实，四被告人在犯意联络上，首先由被告人纪某向被告人张某某表示可以采取远程控制计算机的方式进行代考，然后由被告人曹某某向被告人张某某解释、传授具体远程操作步骤和注意事项，同时基于被告人曹某某和被告人赵某多次的合作关系前提，由被告人曹某某发出服务器开启请求，被告人赵某在明知的情况下，开启服务器并提供相关控制软件，在犯意的发起和联络上，被告人纪某、曹某某显然起主要作用，被告人赵某起犯意客观实现的关键作用。四被告人在具体实行行为上主要表现为：(1)被告人纪某负责联系考生、收取代考费用；(2)被告人曹某某组织考生进行远程代考预演、对考试用计算机实施远程控制并代考；(3)被告人赵某提供计算机远程控制软件及开启和关闭相关服务器；(4)被告人张某某则根据曹某某的指示在GRE考试用计算机上下载安装并运行远程控制软件客户端。结合上述法律规定和查明的事实，本案中，曹某某代考的考试并非法律规定的国家考试，不涉及代替考试罪等罪名的认定，在此罪与彼罪上，被告人曹某某、纪某、张某某通过远程控制计算机代考的行为构成非法控制计算机信息系统罪较为清晰，但在刑法将提供非法控制计算机信息系统程序和工具单列罪名定罪处罚的背景下，被告人赵某是构成非法控制计算机信息系统罪还是构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪则存在争议，如不构成后罪，对被告人赵某是否构成非法控制计算信息系统罪共犯，如何在此共同犯罪中评价其行为，即是否认定从犯亦存在法律适用疑问。对此，本院认为，被告人赵某构成非法控制计算机信息系统罪共同犯罪，可认定为从犯，理由为：1、被告人赵某的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。根据刑法第二百八十五条第三款之规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，构成该罪。本案中，在案证据赵某、曹某某的供述共同证实，被告人赵某在曹某某的建议与请求下，开发相关计算机远程控制软件，在明知曹某某系用于远程代考的情况下，仍通过开启和关闭服务器的方式向被告人曹某某提供，以帮助曹完成远程代考行为，在客观方面上，表面上吻合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的罪状表述。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条之规定，本罪入罪条件有明确的犯罪对象、次数或者犯罪金额要求，或者有其他情节严重的情形。本案中，被告人赵某并未从此次犯罪中直接获取经济利益，其只是以曹某某承诺为其自己招揽的考生无偿代考作为利益交换，在本案此次远程控制计算机信息系统犯罪中，赵某未直接获取犯罪所得，依照罪刑法定原则，纵然被告人赵某所实施的客观行为符合本罪的客观方面和罪状，但无论是犯罪对象、次数、非法获利或其他相当的严重情形上，均未达到“情节严重”，故而不能以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚。2、被告人赵某的行为构成非法控制计算机信息系统共同犯罪。被告人赵某的帮助行为仍应回归至其关联犯罪的共同犯罪中统一认定、评价。具体到本案案情，被告人赵某系与被告人曹某某在网络上结识，共同从事相关考试的代考，赵某还在曹某某的请求下开发出专门用于远程控制计算机的程序，之后赵某亦在曹的要求下在网络上租赁相关服务器，根据曹某某的指示开启和关闭服务器，向曹某某提供计算机远程控制软件，从而实现远程代考。对于曹某某使用其所开发的程序和服务器进行远程代考，赵某虽未直接收取费用，但以曹某某承诺为赵某自行招揽的考生进行免费代考作为利益交换。据此，可以对赵某所实施的行为作出如下判断：在主观犯罪故意上，赵某与曹某某存在犯意沟通，构成明知；在客观具体行为上，其开发的远程控制软件和提供的服务器对代考能否实现起到关键作用；在共同犯意联络的延续上，是积极参与沟通、完成曹的指令；在共同犯罪的利益共享上，是以曹一定的承诺作为利益交换；被告人赵某在非法控制计算机信息系统共同犯罪中，是事先沟通、事中提供控制程序和工具、事后期待曹的利益交换许诺，实际参与犯罪全程，且其所实施的行为实质上系“非法控制”中的关键环节。上述事实，有在案的被告人曹某某供述、赵某的供述，相关司法鉴定意见，曹、赵二人的网络聊天记录等证据证实，足以认定被告人赵某参与非法控制计算机信息系统共同犯罪的关键环节，并直接影响该共同犯罪犯罪目的的最终实现。鉴于其在共同犯罪犯意上的意思联络、所起客观的关键作用、所获取的利益交换，应认定为非法控制计算机信息系统罪共同犯罪，且根据本案的五万元既遂金额，依法认定为情节特别严重。3、被告人赵某可认定为从犯。被告人赵某在非法控制计算机信息系统犯罪中主要表现是提供程序和工具的帮助行为，在案发当天的远程控制考场内计算机的过程中，未直接参与远程控制过程，且系在曹某某的指示下开启、关闭服务器、提供相关远程控制程序，事后亦未直接得赃，处于相对次要地位，故认定为从犯。另外，本案中，被告人张某某在非法控制计算机信息系统犯罪中，在犯意的发起上，系接受了被告人纪某的安排和建议；在具体犯罪行为的实施上，系接受被告人曹某某的代考预演和指示、安排，在曹的授意下下载相关远程控制软件插件，亦系在曹的指示下安装、运行该客户端；之后由曹远程控制该考试用计算机。被告人张某某在全案中显然属于接受指示、按照曹某某、纪某安排行事的从属地位，所起作用较小，应认定为从犯，但根据本案共同犯罪金额，应认定为情节特别严重。综上，本院认为，被告人曹某某、纪某、赵某、张某某违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。被告人曹某某、纪某、赵某、张某某系共同犯罪，其中，被告人曹某某、纪某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人曹某某、纪某、赵某、张某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，均依法从轻处罚。被告人曹某某、纪某已退出违法所得，四名被告人均积极预缴罚金，酌情从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人曹某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限自本判决确定之日起算，罚金已预缴。)二、被告人纪某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限自本判决确定之日起算，罚金已预缴。)三、被告人赵某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限自本判决确定之日起算，罚金已预缴。)四、被告人张某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。(缓刑考验期限自本判决确定之日起算，罚金已预缴。)五、违法所得及扣押在案的作案工具予以没收。被告人曹某某、纪某、赵某、张某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁晓青
审 判 员 张鹏飞
人民陪审员 周国莲
二〇一六年七月十八日
书 记 员 周虹艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。