河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终608号
上诉人（原审被告）:吕保林，男，1957年8月10日出生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：李志新，河南洛一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李土成，男，1963年4月14日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
委托诉讼代理人：周文先，湖南民浩律师事务所律师。
上诉人吕保林因与被上诉人李土成装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕保林的委托诉讼代理人李志新，被上诉人李土成的委托诉讼代理人周文先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕保林上诉请求：撤销新安县人民法院作出的（2017）豫0323民初1569号民事判决，将本案发回重审或改判驳回李土成全部诉讼请求；一、二审诉讼费由李土成承担。事实与理由：一、一审法院对案件基本事实认定不清，故导致判决错误，应依法予以纠正。深圳市文业装饰设计工程有限公司（以下简称：文业公司）为上诉人出具《法人授权委托证明书》授权上诉人为文业公司办理投标事宜及其他事务，代理权限为参加洛阳金航黛眉国际大酒店大堂及一、二楼装修工程事宜，签发日期为2013年5月9日，有效日期为2013年6月9日。一审法院认为上诉人和被上诉人签订的合作协议，合作案涉酒店装修并不具备履行的现实基础。以上认定内容明显违背本案事实，具体理由如下：1、《法人授权委托证明书》给上诉人的代理权限为参加洛阳金航黛眉国际大酒店大堂及一、二楼装修工程事宜，但是，根据案件事实，上诉人接受委托之后，全权负责洛阳金航黛眉国际大酒店的装修工程，对此，新安县金航黛眉大酒店有限公司（以下简称：金航公司）为上诉人出具有《证明》，可以证实上述事实。2、从上诉人和被上诉人签订的合作协议内容和形式来看，该合作协议是由被上诉人和上诉人合作施工，并不是转包；本案的装修工程是工程造价31085208元的装修工程，绝对不是上诉人一个人就能完成施工，也就是说，上诉人必须找其他人合作完成，对此，文业公司在出具委托时，必然十分清楚；另外，从法人委托的习惯和常识来讲，在委托书上也不可能注明受委托人是否有权找人合作施工。3、金航公司出具的《证明》清楚载明“合同签订后，文业公司装修样板没有达到我公司要求，深圳文业又重新装修样板间致使工期延长，样板间装修时间延长，将装修工程的开工期限变更为2014年5月20日”，而上诉人和被上诉人签订合作协议是在2013年10月12日，也就是变更后的开工期限之前，因此，上诉人完全具有和被上诉人签订合作协议的必要和可能。4、虽然，上诉人和被上诉人签订合作协议上，加盖的“驻金航黛眉国际大酒店项目部”印章中注有“用于经济合同无效”的字样，该字样仅系法人对自己的一种保护措施，根据《民法通则》和《公司法》的相关规定，驻金航黛眉国际大酒店项目部并不具备签订合同的主体资格，也就是说，无论驻金航黛眉国际大酒店项目部印章中是否注有“用于经济合同无效”的字样，并不影响上诉人和被上诉人签订合作协议的效力，更不能对抗上诉人作为代理人巳经实际施工的事实。5、认定合同是否具备履行的现实基础，不是仅从合同的形式确定，而是结合合同的内容能否履行来确定。二、一审判决审判程序错误，故导致判决错误，应依法予以纠正。具体理由如下：在本案中，上诉人和被上诉人签订的合作协议，内容和性质均属于合作协议的性质，并不是转包协议。即便是，一审法院在毫无事实和法律依据的情况下，认定该协议系转包协议，也不应该依职权主动认定合作协议无效。依据上述法律规定，结合我国民事案件“不告不理”的审判原则，在被上诉人一审没有提出确认合作协议无效诉讼请求的情况下，一审法院无权直接认定合作协议无效。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合上述司法解释规定，建筑工程合同是否有效，并不影响合同当事人主张权利，更不会直接导致合同丧失履行的现实基础。三、一审判决适用法律错误，故导致判决错误，应依法予以纠正。上诉人和被上诉人签订的《合作协议》中明确约定“李土成应向吕保林交纳工程保证金100万元，2013年10月14日前交50万元，剩余50万元在开工三天内交清”；而被上诉人仅向上诉人交纳50万元保证金，已对上诉人构成违约。被上诉人在一审庭审中声称“自己没有施工，是因为上诉人没有承包到合作协议约定的工程，所以无法施工”，完全系无稽之谈。金航公司与文业公司签订的《新安县金航黛眉国际大酒店装饰工程施工总承包合同书》已经明确约定了施工内容和价格，并且，在上述合同签订后，被上诉人巳经安排工人对金航公司的样板间进行装修，虽最终没有履行上述合同，完全是由于被上诉人拒不安排工人施工，上诉人一时无法另行安排工人施工所致；该事实有上诉人向法庭提交的金航公司出具的《证明》可以证实。请合议庭注意一点，上诉人向一审法庭提交的第一组第2份证据《新安县金航黛眉国际大酒店装饰工程施工总承包合同书》，约定的工程内容为：黛眉酒店主楼一层大堂、二楼餐厅、主楼9-19层等装修工程；上诉人和被上诉人签订的《合作协议》约定的工程内容为：黛眉大酒店9-13层标准间、走廊、电梯间；而上诉人最终实际施工的工程内容为：黛眉大酒店12-16层客房装修（上诉人向法庭提交的第二组第3份证据）。以上证据可以证明：1、由于被上诉人违约，上诉人不但没有将其与被上诉人签订《合作协议》所约定的工程交给其他人施工，而且，连上诉人自己也没有履行原来的合同。2、由于被上诉人违约，导致原来签订的《新安县金航黛眉国际大酒店装饰工程施工总承包合同书》被终止，并导致上诉人失去大部分工程，给上诉人造成了巨大的经济损失。上诉人通知被上诉人安排工人施工时，被上诉人为了逃避交纳剩余的50万元保证金，或者无法安排足够的工人，才单方违约，拒绝施工。在一审中，被上诉人作出的所有不利于上诉人的陈述，均系毫无依据的推断性语言，被上诉人应依法承担举证不能的不利后果，对于被上诉人作出的所有不利于上诉人的陈述，应依法不予采信。相反，上诉人的主张不但符合事实和情理，而且，均向法庭提交有效证据予以证明。基于被上诉人在履行合作协议之前，已经违约的事实，被上诉人应依法对上诉承担违约责任，赔偿上诉人的相关损失。即便是，一审法院认为上诉人和被上诉人签订的合作协议无效，因被上诉人违约，除了导致上诉人交纳的100万元保证金被金航公司扣除之外，还对上诉人造成了数百万元的工程利润损失，损失数额远远超过被上诉人交纳的50万元保证金；依据本案事实，结合法律规定，被上诉人不但无权要求退还保证金，还应当依法赔偿上诉人的相关损失。
李土成答辩称，一、一审法院认定事实清楚。首先深圳市文业装修设计工程有限公司（以下简称：文业公司）为上诉人吕保林出具《法人授权委托证明书》对授权范围（为参加洛阳金航黛眉国际大酒店大堂及一、二楼装修工程事宜，代理职务为项目部经理）及签发时间〔2013年5月9日〕和有限日期〔2013年6月9日），上诉人并没有文业公司出具的任何证据证明其负责全部文业公司所承包的金黛眉国际大酒店全部装修工程。其次上诉人吕保林与答辩人2013年10月12日签订《金航黛眉国际大酒店装饰股份合作协议》。根据其协议的内容，其实质上是工程转包合同，且根据文业公司对上诉人的授权范围和时间上看上诉人吕保林无权对其转包，且在授权有限时间2013年6月9日外。再有上诉人与答辩人签订的协议，加盖的“驻金航黛眉国际大酒店项目部”印章中明确注有“用于经济合同无效”的字样。因此，该协议从主体资格上，明显不合格，更何况协议签订后，协议根本没有实际履行的事实基础和法律基础。况且答辩人与上诉人签订协议后，一而再再而后催上诉人履行协议开工，但上诉人以种种理由推延，后在答辩人不知情的情况下于2014年9月把工程转包第三人，致使该不合法的协议，根本无法实现，答辩人多次电话要求上诉人返还工程保证金50万元。2015年12月11日，被告通过建设银行向原告返还了5万元，然而其余款被告又是推延，答辩人才依法提起了诉讼，期间，上诉人请求答辩人撤诉，承诺剩余款项分批返还，但答辩人已对上诉人丧失了最基本的信任。二、一审判决程序正确。一审法院认定合同无效，具有法定职权。根据《合同法》第五十四条规定，合同变更或者撤销这种情况下，只能当时主动向仲裁机构或者法院提出，法院才适用“不告不理由”原则，而根据《合同法》第五十二条规定认定合同无效，并没有如此规定，根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条规定，建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。因此，一审法院认定上诉人与答辩人签定的协议无效是法定职权，一审法院程序合法。三、一审法院适用法律正确。答辩人与上诉人2013年10月12日签订协议后，2013年10月16日答辩人交了50万元保证金，随后，答辩人每次催上诉人履行合同开工，但上诉人以种种理由推延，致使答辩人根本不能开工，因为该协议根本没有履行的事实和法律基础。一审法院适用法律正确。
李土成向一审法院起诉请求：1、判令被告返还工程保证金45万元并支付原告利息20万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年12月28日，金航公司向深圳文业公司出具《中标通知书》，深圳文业公司中标金航公司室内装修项目。2013年1月16日，金航公司与深圳文业公司签订《新安县金航黛眉国际大酒店装饰工程施工总承包合同书》，合同主要约定：工程地点为河南洛阳市新安县西区，承包范围为金航黛眉国际大酒店主楼一层大堂、二楼餐厅、主楼9F至19F客房、配套夜总会、KTV室内装修装饰的施工等，开工日期为2013年2月25日，竣工日期为2013年6月25日，合同基价为31085208元，等内容。吕保林作为深圳文业公司的委托代理人之一在该合同书上签名。2013年5月9日，深圳文业公司给吕保林出具《法人授权委托证明书》，授权吕保林同志为深圳文业公司办理投标事宜及其他事务，代理权限为参加洛阳金航黛眉国际大酒店大堂及一、二楼装修工程事宜，代理人职务为项目部经理，签发日期为2013年5月9日，有限日期为2013年6月9日。2013年10月12日，吕保林与李土成签订《金航黛眉国际大酒店装饰股份合作协议》，约定：1、吕保林依据总承包合同承包方式，将9F-13F标准间，走廊、电梯间承包给李土成施工（包工包料）。2、依据总承包合同的付款方式直接付款给李土成。如果吕保林拖延或克扣工程款，所发生的责任由吕保林负责。其中李土成按施工进度比例返还被告11个点收益。3、李土成按照吕保林提供的样板间施工，价格按样板间清单结算（不含税金）。公共部分按实结算。……，6、李土成向吕保林交纳工程保证金100万元，14号前交50万元，剩余50万在开工三天内交清。保证金在进度完成50%返还50万，剩余50万在完工质量合格后无条件全部返还。该协议加盖有深圳市文业装饰设计工程有限公司济南分公司印章，印章上同时显示“驻金航黛眉国际大酒店项目部（用于经济合同无效）”。2013年10月16日，吕保林给李土成出具收条一份，证明吕保林收到李土成交纳的工程信誉、质量保证金50万元；该收条加盖有深圳市文业装饰设计工程有限公司济南分公司印章，印章上同时显示“驻金航黛眉国际大酒店项目部（用于经济合同无效）”。2014年9月1日，金航公司与深圳文业装饰设计工程有限公司济南分公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定承包范围为新安县黄河西路黛眉国际大酒店12-16层客房室内装饰，合同价款690万元等。2015年12月11日，吕保林通过建设银行向李土成转款5万元。
一审法院认为，金航公司与深圳文业公司签订《新安县金航黛眉国际大酒店装饰工程施工总承包合同书》时，吕保林仅是深圳文业公司的委托代理人之一在该合同书上签名；深圳文业公司给吕保林出具《法人授权委托证明书》，有明确的委托权限和期限，委托权限中并没有将案涉工程转包给吕保林或由吕保林负责施工，双方2013年10月12日签订合作协议时间，也不在深圳文业公司的委托期限内；双方2013年10月12日签订合作协议上，吕保林加盖的“驻金航黛眉国际大酒店项目部”印章中明确标注“用于经济合同无效”；从以上三点可以看出，吕保林并未取得案涉工程的施工权限，其与李土成签订合作协议，合作案涉酒店装修并不具备履行的现实基础。合同法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，李土成作为个人，并不具备相应资质条件，更不能承包类似案涉工程，双方签订合作协议，不具备履行的法律基础。因此，双方签订的合作协议不存在履行的现实和法律基础，自始无法履行，吕保林收取李土成交纳的保证金应当予以退还。关于吕保林抗辩李土成起诉已超过诉讼时效，根据民法通则第一百四十条规定，2015年12月11日吕保林向李土成退还5万元（因吕保林无证据证明，双方还存在其他经济往来，故该5万元，应认定为吕保林退还的保证金），诉讼时效发生中断，故李土成于2017年6月1日向本院起诉没有超过诉讼时效。关于李土成要求的利息，根据上述双方对合同没有履行基础各自应负的责任，该院认为，从2015年12月11日吕保林向李土成退还5万元时，开始按中国人民银行同期同类贷款利率向李土成计付利息至实际清偿完毕之日止，较为适宜。吕保林的辩称意见无事实及法律依据该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、吕保林于本判决生效之日起五日内返还李土成工程保证金45万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月11日起计算至清偿完毕之日止）；二、驳回李土成的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10300元，由吕保林负担9000元，李土成负担1300元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明基本事实部分予以确认。
本院认为：根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。深圳文业公司给吕保林出具《法人授权委托证明书》，有明确的委托权限和期限，委托权限中并没有将案涉工程转包给吕保林或由吕保林负责施工，双方2013年10月12日签订合作协议的时间，也不在深圳文业公司的委托期限内，故吕保林并未取得深圳文业公司对本案所涉工程的施工权限。吕保林与李土成签订《金航黛眉国际大酒店装饰股份合作协议》时并不具备分包资质，李土成作为个人不具备相应的资质条件。一审法院据此认定双方签订的合作协议不具备履行的现实和法律基础，并要求吕保林退还李土成缴纳的保证金并无不当。吕保林并无其他充分有效的证据证明其上诉主张，吕保林的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，吕保林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由吕保林负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世良
审判员 苏晓明
审判员 邱平平
二〇一八年三月二十七日
书记员 常 虹