甘肃省甘谷县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）甘0523刑初50号
公诉机关甘谷县人民检察院。
附带民事诉讼原告人李某1，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。
附带民事诉讼原告人刘某，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。
诉讼代理人严某，甘肃鑫盾律师事务所律师,特别代理。
被告人蒲某，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。
被告人谢某，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。
被告人张某1,甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。
辩护人陈某，甘肃通融律师事务所律师。
甘谷县人民检察院以谷检未检刑诉（2017）45号起诉书指控被告人蒲某、张某1、谢某犯故意伤害罪，于2017年3月22日向本院提起公诉,诉讼中，被害人父亲李某1、母亲刘某提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了合并审理，甘谷县人民检察院指派检察员姚某1出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李某1及诉讼代理人严某到庭参加诉讼，被告人蒲某、谢某、张某1及其辩护人陈某，附带民事诉讼被告人姚某2及其法定代理人姚小卫，附带民事诉讼被告人李某3及其法定代理人李跟存到庭参加诉讼，附带民事诉讼原告人刘某无正当理由未到庭而缺席。现已审理终结。
甘谷县人民检察院指控：
案发前些天，被害人李某2去姚某2（另案处理）与蒲某在甘谷县大像山镇青泥河湾租住房间里喝酒，因李某2摔了租住的房门而与姚某2发生争执，为此小事结下仇怨。
2016年11月10日5时许，姚某2约女友张某2、蒲某、张某1、李某3（另案处理）、谢某、贺某在甘谷二中门口的”情缘奶茶店”喝啤酒，姚某2提议李某2得罪过他，要往死里打李某2，打死了算他一个人的，蒲某与谢某等人表示同意，达成一致意见后，张某1骑摩托车带着蒲某和李某3以及贺某；姚某2骑着摩托车带着女友张某2与谢某，到达姚庄火车站附近后贺某下了摩托车，打的去了蒲某等人租住在青泥河湾的房子，然后蒲某打电话将李某2从在姚庄租住的房子里哄骗出来，姚某2、谢某、李某3、张某2等人藏在附近的巷子里等待下手机会。
几分钟后，李某2与朋友景某出来了，张某1将景某从脖子上拦着拉到了一边，并说李某2得罪了他要打哩，景某让张某1不要打李某2，这时姚某2、蒲某、谢某已经冲上去在殴打李某2，姚某2拿了旁边修房子的一根长50公分左右，粗约10公分左右的木棒从李某2头部，身上，颈部等位置对其殴打，谢某拿了根粗三四公分的木棍殴打、张某1与李某3冲上去用拳脚殴打，然后李某2从修房子的院子里拿了根约二三米长的钢管进行还击，打中了谢某的头部，张某1夺下了钢管后将李某2的嘴上捣了几拳头，然后又将李某2的肚子上踏了几脚。并将李某2踏到南边的一堵墙跟前，李某2靠着墙，脸面朝西，这时姚某2拿着一根木棒过来，将李某2的右颈部狠狠捋打了三、四下，谢某也在殴打，然后姚某2把打李某2的木棒扔了准备要走哩，这时候看见李某2抱着肚子站了起来，叫唤了几声后，听到李某2嘴里在骂人，张某1又过去将李某2嘴上打了几拳，肚子上踏了几脚，将李某2踏着坐到了水渠边上，姚某2过去又把扔掉的木棒拿了起来，姚某2面对着李某2站着，朝李某2的左颈部狠狠捋打了三四下，李某2被打后，当场就倒在了水渠边上，姚某2又拿了半截树根，用力扔在了李某2的后脑勺上，李某2头上流血了，再没有起来，与此同时，谢某在殴打景某，蒲某与李某3两个在旁边，有人喊”警察来了”，姚某2等人就向西沿着姚庄三幼的方向走了，接着景某打电话报警并叫了120，姚某2等人在姚庄什字附近骑上摩托车后去了车场街如一家旅社登记了两间房间住下了。姚某2给了张某1二十元钱，张某1就回家了，接着姚某2等人打电话向周围的人了解李某2的状况，从牛凯旋处得知李某2死了，姚某2表现出死了就死了无所谓的态度，凌晨2时许，公安机关将姚某2等人抓获归案，李某2经抢救无效死亡。
公诉机关认为，姚某2（另案处理）因琐事与李某2结仇，然后纠集李某3（另案处理）、蒲某、张某1、谢某达成对李某2进行报复的共同故意后，由蒲某约李某2出来，共同持械反复使用暴力殴打李某2并致其死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人李某1、刘某诉称，附带民事诉讼被告人姚某2、蒲某、谢某、张某1、李某3五人共同故意伤害被害人李某2的身体，致李某2死亡，应承担法律责任。请求法院判令五被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人死亡赔偿金475340元，丧葬费27226.5元，精神损害费500000元，其他费用10000元，共计1012566.5元。
被告人蒲某对指控的罪名无异议，辩称自己在与姚某2、谢某、张某1、李某3共同殴打被害人李某2过程中，只是踢了李某2一脚。
被告人谢某对指控的罪名无异议，辩称其他人在殴打被害人李某2过程中，自己在殴打景某，自己没有殴打过被害人李某2。
被告人张某1对指控的罪名无异议，辩称自己只是朝被害人李某2的嘴部打了几拳，腹部踢了一脚。
被告人张某1的辩护人辩称，对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议；被告人张某1系初犯，偶犯，主观恶性不大；被害人死亡的后果不是张某1造成的；建议对被告人从轻处罚。
经审理查明:
案发前些天，被害人李某2去姚某2（另案处理）与蒲某在甘谷县大像山镇青泥河湾租住房间里喝酒，因李某2摔了租住的房门而与姚某2发生争执。
2016年11月10日5时许，姚某2约女友张某2、蒲某、张某1、李某3（另案处理）、谢某、贺某在甘谷二中门口的”情缘奶茶店”喝啤酒，姚某2提议李某2得罪过他，要把李某2打一顿，蒲某、张某1、谢某与李某3等人表示同意，张某1骑摩托车带着蒲某和李某3以及贺某；姚某2骑着摩托车带着张某2与谢某，到达姚庄火车站附近后贺某下车离开。蒲某用姚某2的手机给李某2打电话，编造事由将李某2从在姚庄租住的房子里哄骗出来，姚某2、谢某、李某3等人藏在附近的巷子里等待下手机会，张某2在相对较远的地方观望。
几分钟后，李某2与朋友景某来到现场，张某1用胳膊搂住景某的脖子将景拉到了一边，并说李某2得罪了他，要打李某2，景某劝张某1不要打李某2。这时景某听见李某2在叫喊，景转身看见姚某2、蒲某、谢某正用拳脚踢打李某2，景某跑过去赶忙进行劝解。姚某2拿起路边修房子用的一根长约50厘米左右，粗约10厘米左右的木棒从李某2头部、身上、颈部等位置进行击打，谢某拿起一根粗约三四公分的木棍对李某2进行殴打，张某1与李某3冲上去用拳脚对李某2进行殴打。李某2从路边修建房子的工地拿了根约二三米长的钢管进行还击，击中谢某的头部，致谢某头部受伤流血。张某1上前夺下李某2手中的钢管，朝李某2嘴部击打数拳，朝李某2的腹部踢了几脚。姚某2捡起张某1扔在地上的钢管，被看管工地的魏某夺下。姚某2从路边柴堆里捡起一个长方形木板朝李某2颈项部、后脑勺打了二三下，又捡起一个木墩朝李某2头部击打了一下，致李某2的头部受伤流血，趴倒在地，姚某2又用木墩朝李某2后脑勺击打了一下，朝李某2腰部击打数次。在此过程中，张某1和李某3用脚踢李某2的腰背部，蒲某、谢某用木板朝李某2身上乱打，谢某的木板被景某夺下。在准备逃离时，姚某2又拿了半截木墩扔在李某2的后脑勺部位，李某2的身体被全部打落在水渠中，姚某2等人逃离现场。后景某拨打110电话报警，拨打120抢救李某2，当晚李某2经甘谷县人民医院抢救无效死亡。次日凌晨2时许，公安机关将姚某2等人抓获归案。
经甘谷县公安司法鉴定中心尸体检验，被害人李某2系头部多次受钝性力作用，造成颅脑损伤死亡。
庭审后，被告人蒲某、张某1，附带民事诉讼被告人姚某2家属、李某3父亲，与附带民事诉讼原告人李某1、刘某达成民事赔偿协议，已履行。李某1、刘某提交谅解书，请求法院对被告人蒲某从轻处罚。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实报案、立案等案件的来源情况。
2、户籍证明，证实被告人姚某2、李某3系未成年人，被告人蒲某、张某1、谢某系成年人。
3、甘谷县人民医院病历、死亡证明，证实2016年11月10日22时26分李某2经甘谷县人民医院抢救无效死亡的事实。
4、通话清单，证实姚某2使用的号码为152XXXX****的手机于2016年11月10日21时7分3秒、26分15秒两次向李某215097247410的手机打电话的事实。
5、甘谷县公安局处罚决定书，证实张某1于2016年6月9日因扰乱公共秩序被罚款200元。
6、视频制作说明，证实公安机关在勘验现场和尸检过程均录制了视频资料。
二、物证
提取笔录，证实办案人员从现场提取到2个带血圆形木墩，分别标为1号、2号；在景某的见证下提取到1个圆形木墩，2个长方形木板和1根木棒。
三、证人证言
证人景某的证言，称景某与被害人李某2、被告人蒲某三人曾在一起读书，相互认识。案发前几天景某与李某2在甘谷火车站附近的旅馆居住，2016年11月10日21时许，李某2接到蒲某的电话,蒲某说有人打他，让李某2赶快到姚庄村杨家巷。李某2和景某便赶到杨家巷，看见蒲某和张某1在巷子里站着，张某1看见李、景二人后，就”吽吽”喊了两声，景某俩走到蒲某跟前问发生什么事了，蒲某没有理，张某1过来用右胳膊搂着景某的脖子，将景带到旁边，给景说李某2得罪他了，让景不要管这件事，景便劝张某1，让张某1不要打李某2。这时景某听见李某2在叫喊，景转身看见姚某2、蒲某、谢某正用拳脚踢打李某2，景某跑过去赶忙将姚某2拉开，接着又去拉谢某，姚某2趁机从路旁拿起一根钢管朝李某2身体和头部打了几下，景又赶忙夺取姚某2手中的钢管，谢某又从路旁捡起一根钢管朝李某2身上打了一下，此时来了一名中年男子，将姚、谢手中的钢管夺下。姚某2、张某1、蒲某、谢某又用拳脚踢打李某2，这时又冲过来了一个戴着黑色口罩的男子（李某3）也用拳脚踢打李某2，景某试图劝解，张某1一直阻止景某的劝解行为。后来看见蒲某捡起了一块木板朝李某2身体、头部乱打，姚某2从路边柴堆里拾起一个长方形木板朝李某2颈项部、后脑勺打了二三下，又捡起一个木墩朝李某2头部用了击打了一下，李某2的头部开始流血，趴倒在地，姚某2又用木墩朝李某2后脑勺击打了一下，朝李某2腰部击打了几下，在此过程中，张某1和那名戴口罩的男子用脚踢李某2的腰背部，蒲某用木板朝李某2身上乱打，谢某拿的木板被景某夺了下来。后有人喊警察来了，他们准备逃跑，在跑之前姚某2从地上捡起木墩用了扔到李某2的后脑勺上，李某2的头部被打到水渠里。他们逃跑后景某拨打了110、120，警察赶到后将李某2送往甘谷县人民法院抢救，经抢救无效死亡。
证人张某2的证言，证实2016年11月10日下午，张某2与姚某2、蒲某、李某3、张某1和一个姓谢的男子（谢某）一起在甘谷二中附近的一个奶茶店喝酒，期间姚某2说李某2在几天前得罪了他，要把李某2打一顿，于是让蒲某用电话将李某2叫出来，六人骑着两辆摩托车到了姚庄杨家巷。走了一段路后蒲某在前面接李某2，姚某2等人散开到附近等待，过了一会儿，有人说，人来了，姚某2等人便朝对面过来的一个男子（李某2）走去，姚某2手拿一根木棒朝李某2打去，后来又拿着一块长方形木板击打李某2，有人在叫喊，当时站的较远，看的不是很清楚，过来几分钟后他们五人就出来了，骑着摩托车到了西关车场街如一家宾馆。
证人贺某的证言，证实案发当日自己与姚某2、蒲某、张某1、谢某、李某3一起喝酒时，姚某2等五人商议准备殴打李某2的事实。
证人魏某的证言，证实案发当晚有人在杨家巷打架，自己出门看见有一个年轻人手里拿着钢管，便将钢管夺下后离开的事实。
四、被告人及同案犯的供述及辩解
1、同案犯姚某2的供述及辩解，称2016年11月10日，姚某2、蒲某、张某1、谢某、李某3五人在甘谷二中附近的情缘奶茶店喝酒时，姚某2提出李某2曾经骂过自己，姚某2提出要把李某2打一顿。大家同意后，大约晚上10时许，由蒲某给李某2打电话将李某2骗至杨家巷，五人骑摩托车到达杨家巷，蒲某在前面等李某2，其余的人藏在附近，等李某2到达后，蒲某说人来了，姚某2等人上前围住李某2，李某2将姚某2推了一把，姚某2从路边拿起一根直径约10厘米、长30厘米的木棒，朝李某2头顶猛击一下，李某2朝姚某2左脸一拳，姚某2又用木棒朝李某2头部击打了两下。张某1、谢某、蒲某、李某3四人也过来对李某2进行殴打，张某1用拳头击打李某2的头和脸，谢某拿了一根直径约三四厘米、长1米的木棍朝李某2的脖子、头部乱打，木棍打断了，蒲某也拿了一根和谢某差不多一样的木棍朝李某2的头上乱打，姚某2也用木棒朝李某2的头上乱打，谢某跳起来一脚将李某2踢倒在地，李某2起来后拿了一根钢管反抗，把谢某的头打伤流血了，张某1把李某2手中的钢管夺了下来，张某1、谢某、蒲某三人将李某2踢倒在地，李某2半个身子趴在水渠里，姚某2拿起路边被劈成一半的树根扔到李某2的脖子上面，五人逃离现场。
2、被告人蒲某的供述和辩解，称案发当日姚某2、蒲某、张某1、谢某、李某3五人在一起喝酒时，姚某2提意殴打李某2，其余四人都同意了，蒲某拿着姚某2的电话将李某2骗到姚庄杨家巷，五人骑摩托车到达现场，等李某2到达后，姚某2首先用拳脚踢打李某2，张某1将和李某2一起来的景某拉倒一边，后姚某2用路边的木棍击打李某2头部，谢某也手拿木棒击打李某2，蒲某用脚踢打李某2，李某3、张某1也用拳脚殴打李某2。蒲某辩称自己只是踢了李某2一脚。
3、被告人谢某的供述及辩解，所述案发当日姚某2、蒲某、张某1、谢某、李某3五人喝酒后商议殴打李某2的过程与姚某2、蒲某所述一致。当晚谢某戴着口罩，称等李某2到达现场后，姚某2拿着木棒击打李某2，蒲某、张某1、李某3围着殴打李某2，谢某拿着木棍去打景某，后拿着棍子过去看情况时，李某2用钢管朝谢某头部击打了一下，谢某的头部便流血了。谢某辩称自己没有殴打李某2。
4、被告人张某1的供述及辩解，张某1供述预谋殴打李某2的过程与姚某2、蒲某等人所述一致。称五人达到现场后，姚某2让大家藏起来，等李某2和景某到达后，张某1将景某拉到了旁边，谢某手拿木棍和李某3、姚某2、蒲某四人去打李某2，打斗中李某2拿起一根钢管反击，张某1将李某2手中的钢管夺下，朝李某2嘴部打了几拳，腹部踢了一脚，李某2被打着退到墙角，姚某2用木棒朝李某2右颈部狠狠打了三四下，张某1又用拳脚将李某2打倒，李某2坐到路边的水渠边，姚某2又用木棒朝李某2的左颈部狠狠打了三四下，李某2趴在地上再没有起来，最后离开时，姚某2用木墩砸在李某2的头部。在此过程中，谢某还殴打过景某。
5、同案犯李某3的陈述及辩解，案发当日姚某2、蒲某、张某1、谢某、李某3五人喝酒时，姚某2提出要殴打李某2，大家表示同意。五人到达现场后，姚某2让蒲某打电话将李某2骗出来，过了几分钟，李某2和景某来了，姚某2首先和李某2扑打在一起，撕打着进入路旁修房子的院内，李某2在院内拿了一根钢管抡打，打在谢某的头部，致谢某的头部受伤流血。后来李某2摔倒了，接着姚某2又将李某2踢到路边的柴堆上，张某1过来将李某2提起朝腹部用膝盖顶了几下，朝李某2头部打了六七拳，李某2便趴在柴堆上，姚某2接着用木墩朝李某2的背部猛砸了两下，将李某2拽到渠边上。这时我们几个都动手打李某2，李某3朝李某2背部踢了两脚，肩膀上打了两拳，谢某拾起旁边的一根木棍朝李某2的身上打了几下，蒲某当时拿着棍子扑向李某2，怎么打的李某3没注意，反正五个人都打了李某2，这时李某2已经没有一点还手的力气，趴在渠边上，当五人准备离开时，姚某2又从柴堆边拿起一个很大的木墩砸在李某2的后脑勺上，就逃离了。我们殴打李某2时，一旁的景某一直在劝架。李某3称当晚殴打李某2时自己用毛衣的圆领捂着自己的嘴。
五、现场勘验、检查笔录及照片，证实从发案现场提取到编号为1、2、3、4、6、7、8、9的8处血迹，编号为5的毛发，编号为10的树皮，编号为11的口罩，编号为12的树皮（水渠里）。
指认现场笔录及照片，证实姚某2、李某3、蒲某、张某1、谢某、景某指认现场的经过。
指认笔录，证实经张某2指认出自己家中的红色弯梁摩托车是姚某2载着谢某、张某2到达现场的交通工具。
六、鉴定文书
1、天水市公安司法鉴定中心天公鉴字（2016）342号鉴定意见：在送检的现场1、2、3、4、6、7、8、9号可疑斑迹中检出人血斑反应及一男性DNA分型，系李某2所留；
在现场提取的毛发中检出一男性DNA分型，系李某2所留；
在带血口罩中检出人血斑反应及一男性DNA分型，系谢某所留；
2、天水市公安司法鉴定中心天公鉴字（2016）375号鉴定意见：从1号木墩和2号木墩上的血迹检出一男性DNA分型，系李某2所留；
从水渠里的树皮上提取的血迹未检出人DNA分型。
3、尸检报告及照片，甘谷县公安司法鉴定中心谷公鉴字（2016）209号鉴定书：（1）尸表检验：头皮前侧，左、右颞部皮下大范围淤血，左枕部有9cm*8cm皮下血肿，并有1.6cm长裂创一处，有不凝血流出。前额部在15cm*6cm范围内皮下淤血，其中右前额有一2.3cm*1.7cm皮肤擦挫伤，左前额部有2cm*0.5cm皮肤擦挫伤，双侧眼睑闭合，左球睑结膜苍白，右球结膜下淤血，双侧角膜透明，双瞳孔散大直径5mm,右眼上下睑部可见点片状轻微皮下淤血，左眼外眦部有3.3cm*2.3cm皮肤擦挫伤，触压鼻骨未触及骨折，鼻腔内有大量血痂并有不凝血流出，左颧骨下面颊部有点片状轻微皮下淤血，右下颌下侧有7cm*2cm轻微皮下淤血。双耳廓对称，左耳廓青紫肿胀，左耳廓中部外侧缘有1.2cm、0.8cm两处纵形裂创，左侧外耳道留有血痂及少量部凝血。口唇微张。唇色苍白，下口唇内侧有直径为0.6cm长的皮下淤血一处，齿龈苍白，牙齿无缺损，舌位于齿列内，口腔有大量淤血及不凝血液。四肢：右手背部尺侧在6cm*4cm范围内青紫肿胀，尺侧近腕关节处有直径分别为1cm、0.8cm两处皮肤擦挫伤，右手拇指背部有一处7cm*1cm长纵形擦挫伤。左手”虎口”区域在4cm*1cm范围内擦挫伤，左手拇指背部在3cm*1cm范围内擦挫伤，左手背部在2cm*1cm范围内擦挫伤，均有轻微皮下淤血。右手关节处有一2cm*0.8cm表皮擦挫伤。四肢其余部位未见明显损伤，四肢长骨及手足骨未触及骨折。（2）解剖检验：沿两耳间沿切线切开头皮，并向两侧分离头皮，前额及顶部头皮内侧可见大范围头皮下出血，枕部及双侧颞部头皮内侧出血，双侧颞肌出血，帽状腱膜下出血。打开颅腔，顶骨左后侧内板线性骨折，硬脑膜完整无破裂，剪开硬脑膜，可见硬膜下大量积血，右侧较重，蛛网膜下腔出血，脑组织水肿，脑血管充盈，右侧大脑组织前额部及底部脑实质挫伤，左侧脑组织底部挫伤，切开左右侧脑实质可见挫伤部位脑实质内出血，小脑水肿，脑干未见损伤。整体取出脑组织，剥离硬脑膜，可见右侧颅前窝近鸡冠处骨折，左颞骨，蝶骨骨折，两条骨折线延伸至左侧颅中窝交汇。
综上，李某2系头部多次受钝性力作用，造成颅脑损伤死亡。
证人景某称姚某2、谢某二人持钢管击打了李某2，姚某2和谢某均予以否认，再无其它证据印证，故对景某此节的陈述不予采信；根据被告人李某3的供述及其他同案犯的供述，李某3案发当时用衣服圆领遮挡在嘴部，并未戴口罩，因为当时天黑，景某误以为李某3戴着口罩，对景某关于此节的陈述不予采信；对景某其余的证言予以采信。
姚某2供述称自己曾捡起了张某1从李某2手中夺下后扔在地上的钢管，被别人夺下，而证人魏某证实曾在一个年轻人手中夺下钢管，并未看见年轻人持钢管击打他人，姚某2的供述能够与魏某的证言相互印证，故对姚某2关于此节的供述予以采信。
本院认为，被告人蒲某、谢某、张某1因琐事伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立。本案中同案犯李某3的一次讯问笔录中称，姚某2等五人在一起喝酒时，姚某2提出”把李某2往死里打，打死算他一个人的”话，在李某3后来的讯问笔录又称，姚某2只是说要把李某2打一顿，并没有说要把李某2打死的话，卷内再无其它证据印证，故对起诉书关于”姚某2提议李某2得罪过他，要往死里打李某2，打死了算他一个人的”表述不予支持。
证人景某的证言、同案犯姚某2、李某3、张某1的供述，能够证实被告人蒲某手持木板殴打被害人李某2的事实，对被告人蒲某称只对被害人李某2踢了一脚的辩解，不予采信。证人景某的证言、同案犯姚某2、李某3、张某1的供述，能够证实被告人谢某手持木棍、木板殴打被害人李某2的事实，对被告人谢某称没有殴打被害人李某2的辩解，不予采信。本案系共同犯罪，五人共同的犯罪行为导致了被害人死亡的后果，在共同犯罪中，被告人张某1从被害人李某2手中夺下钢管，用拳脚殴打被害人，使被害人丧失了防卫的机会，故对张某1辩护人辩称被害人死亡的后果不是张某1造成的意见，不予采纳；根据尸检报告，证人证言，被告人供述，被害人颅脑损伤的直接原因不是张某1造成的，故对被告人张某1酌情从轻处罚；对辩护人关于此节的辩护意见予以采纳。
被告人蒲某家属与被害人父母达成了民事赔偿协议，取得了谅解，对被告人蒲某酌情从轻处罚。被告人张某1能够如实供述自己的和同案犯的主要犯罪事实，酌情从轻处罚。
随案移送被告人蒲某持有的雅马哈牌摩托车一辆，不属作案工具及物证，应予返还。
附带民事诉讼原告人李某1、刘某关于丧葬费的诉讼请求符合法律规定，应由蒲某、谢某、张某1、姚某2、李某3平均承担，因被告人蒲某、张某1和姚某2家属、李某3的法定代理人李跟存与附带民事诉讼原告人就民事赔偿部分达成调解协议，并已履行，故对其请求的20%部分予以支持；死亡赔偿金、精神损害费不属刑事附带民事诉讼赔偿的范围，不予支持；其他费用的请求无证据证实，不予支持。
依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第二款，判决如下：
一、被告人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；
被告人蒲某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；
被告人张某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；
（三被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人蒲某的刑期自2016年11月11日起至2026年11月10日止；被告人张某1的刑期自2016年11月11日起至2026年11月10日止。）
二、随案移送被告人蒲某持有的雅马哈牌摩托车一辆，应予返还。
三、由附带民事诉讼被告人谢某赔偿附带民事诉讼原告人李某1、刘某被害人丧葬费5445.3元(27226.5元X20%)；
（本项义务，自判决生效后十日内履行完毕。）
四、驳回附带民事诉讼原告人李某1、刘某其它诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张恩应
审 判 员 周 乔
代理审判员 尉军武
二〇一七年六月六日
书 记 员 黄彦威