陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)延中民二终字第00059号上诉人（原审被告）延长油田股份有限公司井下作业工程部。负责人薛亚东，系该工程部经理。被上诉人（原审原告）赵忠平，男，1967年7月1日出生，汉族。委托代理人延帅，男，1989年7月26日出生，汉族，。委托代理人孙秀梅，女，1971年4月1日出生，汉族。上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部因与被上诉人赵忠平机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省延长县人民法院（2014）延长民初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部的委托代理人薛建民、李红刚，被上诉人赵忠平的委托代理人延帅、孙秀梅，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定的事实：2011年8月1日8时10分许，被告单位司机甄永兵驾驶本单位陕J564**号五十铃牌轻型普通货车由东向西行驶至205省道五道咀梁隧道内距西出口298米处时，因操作失误，逆向行驶，致该车与延长县交口镇刘管村源刘战雄驾驶的无号牌东风牌大货车会车时发生相撞，造成驾驶人甄永兵、马彩云、甄晓欢死亡，乘车人原告赵忠平受伤，车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告即被送往延安大学附属医院住院治疗45天，被诊断为：1、失血性休克；2、左股骨干开放性骨折、左胫骨平台骨折；3、闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、多发脑挫伤；4、闭合性胸部损伤、左肺挫伤；5、领面部损伤；6、全身多发皮肤裂伤。经请示主任医师同意后，于2011年9月15日出院，前往西安医院继续治疗。于当日在解放军第四军医大学西京医院住院治疗24天。2011年10月8日转院至第四军医大学口腔医院（留观）,2011年10月11日在该口腔医院手术治疗，2011年10月19日办理住院，住院治疗2天，于2011年10月21日，再次转院至解放军第四军医大学西京医院住院治疗62天。于2011年12月22日出院，出院医嘱继续康复治疗。2012年2月10日至2012年11月8日原告在延安市人民医院康复住院治疗275天。诊断为：1、脑外伤后遗症；2、领面多发骨折内固定术后；3、左股骨、胫腓骨骨折术后。2012年12月27日至2013年1月8日在延安大学附属医院住院治疗12天，经治疗检查，左股骨骨折线存在尚达不到愈合标准，不能取出内固定，建议推迟治疗。出院医嘱继续治疗脑外伤后遗症，病情变化随诊。在治疗期问原告共花费医疗费776.60元，交通费5000元，住宿费16300元，生活、理疗必需品花费3896.40元。经延长县公安局交通警察大队长公交认字（2011)第079号道路交通事故责任认定书认定：驾驶人甄永兵违反《道路交通安全法》第22条第1款、第35条之规定，负事故的全部责任；驾驶人刘战雄无责任；乘车人马彩云、甄晓欢、赵忠平无责任。原告受伤后，延长县交通警察大队委托陕西延安天恒司法医学鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费用及护理费进行了鉴定。本案诉至本院后，被告以该鉴定未经双方当事人对检材进行质证及未由双方当事人共同选定鉴定机构，程序违法，申请重新鉴定。2014年8月18日，经延安市中级人民法院委托陕西延安公正司法鉴定中心，对原告赵忠平伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、营养期限进行鉴定，2014年9月9日该鉴定机构得出结论为：1、赵忠平颅脑损伤属四级伤残；左下肢损伤属九级伤残；领面部损伤分别构成十级伤残；2、赵忠平后续医疗费预计为44000元人民币；3、赵忠平护理依赖程度为大部分护理（护理期限最长不超过20年）;4、赵忠平营养期限可计算至鉴定前一日。该次鉴定，被告支出鉴定费4200元。又查明，原告赵忠平自1995年以来一直在延长县城西社区七里村压裂队居住，且以在被告单位工资收入为主要生活来源。原告在住院期间由其妻子孙秀梅、其女儿赵霞护理。原告赵忠平受伤后，通过被告单位职工马延军向被告预借款45300元。原审判决结果及理由：原告人身受到损害，事实清楚，证据确凿。本案属于工伤事故损害赔偿和交通事故损害赔偿的竞合，即属于原告请求权自由竞合，而个人是自身利益的最佳判断者，原告具有在特定情形下的选择权，交通事故损害赔偿属侵权之诉，本案中原告选择了侵权之诉，本院予以支持。我国《侵权责任法》明确规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，赔偿义务人还应当赔偿残疾赔偿金以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。原告因交通事故受伤致残，在该次交通事故中经延长县公安局交通警察大队作出事故责任认定，被告单位司机甄永兵负事故的全部责任，原告无责任。甄永兵驾驶车辆发生交通事故，属职务行为，故被告对原告因交通事故造成的损害应当承担全部赔偿责任。原告误工费、护理费应合理予以计算，原告之误工费每天以50元计算，误工时问从受伤之日计算至定残日前一天即50元×1133天＝56650元；住院期间护理费每天按40元计420天，即40元×420天＝16800元；住院伙食补助费每天按30元计420天，即30元×420天＝12600元；营养费计算期限依据鉴定结论，可计算至鉴定前一日，故每天按20元计1133天，即20元×1133天＝22660元；残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入22858元计算20年，原告之伤残等级为四级伤残、九级伤残、十级伤残、十级伤残，其伤残赔偿指数为74%，即22858元×20年×74％＝338298.40元。原告因伤致残经鉴定护理依赖程度为大部分护理，其定残后的护理费应按每天40元计20年的70%，即40元×20年×365天×70％＝204400元。经鉴定，原告后续医疗费预计为44000元，在原告后续治疗期间，客观上尚会产生必要的护理费及住院伙食补助费，对这部分费用酌情计算30天，即2100元。被告支出鉴定费4200元，应自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告延长油田股份有限公司井下作业工程部于本判决生效后十日内一次性赔偿原告赵忠平医疗费776.60元、误工费56650元、住院期间护理费16800元、定残后的护理费204400元、住院伙食补助费12600元、营养费22660元、交通费5000元、住宿费16300元、残疾赔偿金338298.40元、生活、理疗必需品花费3896.40元、后续治疗医疗费44000元、后续治疗护理费、住院伙食补助费2100元，共计723481.40元。扣除原告赵忠平在被告延长油田股份有限公司井下作业工程部预借款45300元，被告延长油田股份有限公司井下作业工程部实际再支付原告赵忠平赔偿款678181.40元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21200元，由被告延长油田股份有限公司井下作业工程部承担。上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部上诉请求：1、撤销延长县人民法院作出（2014）延长民初字第00040号判决；2、改判驳回被上诉人起诉；3、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案争议不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院受理案件错误，应驳回被上诉人起诉。一审法院认为本案属于交通事故和工伤保险纠纷竞合，当事人可以自由选择救济途径，上诉人认为一审法院认识错误，本案情况不属于当事人可以自由选择救济途径的情况，应依法按工伤赔偿程序进行。现被上诉人以机动车交通事故损害赔偿为由要求上诉人赔偿不属于法院受案范围，人民法院应驳回起诉并告知其按《工伤保险条例》的规定处理。二、一审法院酌情认定交通费5000元没有任何依据。被上诉人在一审时提供的票据有非现行正规车票、还出现车票连号及与乘坐人不符等情况，根本无法证明实际交通花费，这些证据都不应被采信。三、一审法院酌情认定住宿费16300元没有任何依据。被上诉人提供的7张住宿票据均系2012年2月10日一天在一家宾馆开具，共计32600元。而且这些住宿票据无法和在西安住院时间相吻合，不能证明实际住宿情况，因此在无合法证据的情况下，一审法院又有什么理由酌情支持这部分费用。四、一审法院判决支付后续治疗期间护理费和住院伙食补助费没有依据。一审法院护理费包括住院期间和终身护理费。终身护理费计算时是以定残日起20年计算，一审法院又另外计算后续治疗期间护理费，这部分属于重复计算。而且法律进规定的赔偿项目是住院期间伙食补助，并不包括出院后伙食补助。后续治疗期的伙食补助费没有法律依据，一审法院又酌情支持了2100元。五、一审法院支持生活费、理疗费3896.4元错误。被上诉人为了支持生活费、理疗费主张所举证据均是超市购物小票，上面有各种消费，其证据就不具备关联性要件，不能作为认定案件依据。而且这些花费根据法律规定都应计算在营养费和医疗费里，再另行计算一是有重复计算问题，二是没有法律依据。六、一审法院判决上诉人承担全部鉴定费和诉讼费错误。被上诉人赵忠平答辩称：我觉得我们走交通事故纠纷可以，走工伤管理也可以；诉讼费我们不应承担，关于上诉人所说的交通费5000元没有依据，但是我们的交通费远远高于5000元；关于住房费用问题，我们在西安也没有房子每天都要在宾馆住，所花费我相信上诉人也该承认；关于伤残鉴定一审判决正确，并无不妥；超市小票也是生活费、理疗费用里的，应该支持，当时买过东西，我们也不可能和超市要发票；关于一审的诉讼费、鉴定费都应该由上诉人承担。上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部为支持其上诉请求，向本院提交了一组证据：延安市劳动能力鉴定委员会于2014年12月31日作出的延劳鉴（2014）497号初次鉴定结论书一份，以证明本案不属于人民法院案件受理范围。被上诉人赵忠平的质证观点为：对真实性无异议，对证明目的和作用有异议。经庭审举证、质证，本院对上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部提交的延劳鉴（2014）497号初次鉴定结论书，认证如下：虽然被上诉人赵忠平对其真实性无异议，但该证据不能证明本案不属于人民法院案件受理范围，故不予采信。经审理查明：原审判决认定的事实属实。上述事实,有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为：被上诉人赵忠平因交通事故受伤致残，交通事故损害赔偿属侵权之诉，本案中被上诉人赵忠平有权选择侵权之诉。我国《侵权责任法》明确规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，赔偿义务人还应当赔偿残疾赔偿金以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。被上诉人赵忠平因交通事故受伤致残，在该次交通事故中经延长县公安局交通警察大队作出事故责任认定，上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部之司机甄永兵负事故的全部责任，被上诉人赵忠平无责任。甄永兵驾驶车辆发生交通事故，属职务行为，故上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部对被上诉人赵忠平因交通事故造成的损害应当承担全部赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据充分。故上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费10582元，由上诉人延长油田股份有限公司井下作业工程部承担。本判决为终审判决。审 判 长  程晓元审 判 员  周俊杰代理审判员  同慧荣二〇一五年四月十三日书 记 员  赵 楠