江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01947号
上诉人（原审原告）中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市北京西路5号。
法定代表人彭向峰，该公司董事长。
委托代理人彭飞，江苏敏惠律师事务所律师。
委托代理人朱湘芸，江苏敏惠律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）无锡市新区发展集团有限公司（原名无锡市新区经济发展集团总公司），住所地无锡市天山路5号。
法定代表人杨小军，该公司总经理。
委托代理人盛农，江苏恒茂律师事务所律师。
中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江国际）因与无锡市新区发展集团有限公司（以下简称新发集团）建设工程施工合同纠纷一案，均不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第1848号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
中江国际原审诉称：双方订立的建设工程施工合同约定的质量标准为确保“鲁班奖”，但在参评过程中，由于江苏省推荐申报“鲁班奖”的政策发生变化，因其承建的工程体量不足4万平方，不符合江苏省建协向鲁班奖评选委员会推荐的条件。但其施工的工程质量是优良的，并获得了“扬子杯”等奖项，不能获评“鲁班奖”的原因不是其过错行为所致，其没有违约的主观和客观情况，不应承担违约责任；该约定是在补充协议中体现的，属于新发集团利用强势地位签订的显失公平的协议条款，有罚无奖，该条款应属无效；即便属于有效条款，约定的违约金过高，要求申请调整减少违约金，按照损失的130%计算违约金，现在新发集团并不存在因违约造成的损失，不应扣除其应得的工程价款；其为创奖增加支付了1400多万元的费用。现要求：1、判令新发集团向其支付因为未得“鲁班奖”被扣除的违约金7302477元；2、新发集团承担本案诉讼费。
新发集团原审辩称：双方签订的合同是经过招投标后订立的，在招标文件中明确要确保“鲁班奖”才能要求其支付相应的对价，否则应扣除相应的工程款作为违约金，这是双方自愿协商后确认的，不存在合同条款无效的情形。其要求的工程质量与应支付的工程价款是对应的优质优价，现中江国际承建的工程未能获得“鲁班奖”已经构成违约，应承担合同约定的违约责任，扣除相应的违约金。如果在没有获得“鲁班奖”的情况下要其支付全额工程款，没有优质支付优价就是损失，因此中江国际要求调整违约金的请求不能成立。根据江苏省建协官方网站上查阅的文件，不存在中江国际所说的参评条件的变化，是中江国际的原因导致最终没有获奖，应由中江国际承担相应后果。现中江国际承建的工程并没有获得“鲁班奖”被扣除相应的工程价款，双方在审计报告中对此已经确认并结算完毕，新发集团已经按照审计报告支付了全部工程款。请求法院依法驳回中江国际的诉请。
原审法院查明：2008年6月，新发集团将无锡新区科技交流中心的施工项目通过公开招投标的方式向社会招标，招标文件第四页投标需知中明确质量标准是达到国家工程施工质量验收规范的合格标准，工程目标确保“鲁班奖”、“扬子杯”。后中江国际中标该工程，双方订立了正式的建设工程施工合同，由中江国际承建无锡新区科技交流中心的土建、钢结构、景观绿化、室外市政等，工程总价为1.4810428499亿元，双方约定的工程质量标准为不低于工程施工质量验收规范的合格标准，工程确保“扬子杯”，确保“鲁班奖”。2009年12月8日，双方又签订了上述工程的室内装饰工程施工合同，工程总价款为5718.696076万元，工程质量标准同上。双方在两份施工合同的补充协议质量奖惩条款中约定把没有达到“扬子杯”、“鲁班奖”作为违约，责任承担方式为扣除相应比例（土建3%、装潢5%）的工程款作为违约金。该工程已施工完毕并通过了竣工验收，2011年8月22日竣工备案完毕。2012年12月24日，经无锡市新区审计局委托无锡中天造价师事务所有限公司审计，土建部分：有“鲁班奖”的审定价为155711952元，仅有“扬子杯”的审定价为151268823元，没有“扬子杯”和“鲁班奖”的审定价为149787780元；装饰装潢部分：有“鲁班奖”的审定价为61487591元，仅有“扬子杯”的审定价为58628243元，没有“扬子杯”和“鲁班奖”的审定价为58056373元。因参评项目需要在工程竣工后一年后才能参评，所以审计报告出具时，各奖项的评定结果尚未明确。双方在该审计报告书上签字确认。
涉案工程于2013年1月份获得了“扬子杯”的奖项。后因该工程没有获得“鲁班奖”，仅获得“扬子杯”。新发集团向中江国际支付了土建部分的工程款151268823元、装潢部分的工程款58628243元。中江国际因未获“鲁班奖”被新发集团作为违约金扣除的工程款共计7302477元。
以上事实，由中江国际提供的土建及装饰工程建设工程施工合同、招投标文件、竣工验收备案表、新发集团提供的无锡市新区审计局出具的审计报告、无锡中天造价师事务所有限公司出具的工程结算审定单以及双方当事人陈述予以证明，双方当事人对以上事实均没有异议。
关于“鲁班奖”没有获得的原因，双方当事人争议较大，中江国际认为是因为创奖过程中，负责管理的江苏省建协对评奖条件做了内部修改，参评项目的规模从原来的2万平方米提高到4万平方米，由于其建造的该项目体量不足，导致没有能获得从江苏省向全国推荐的资格，与其施工质量没有关联性。为此，中江国际提交了江苏省住房和城乡建设厅出具的证明、苏建协（2012）第71号文、中国建筑业协会建协（2008）17号文、武汉杰博达建筑工程顾问有限公司出具的说明、中江国际与武汉杰博达建筑工程顾问有限公司订立的咨询协议、“太湖杯”“扬子杯”获奖证书、专利证书等予以证明，经质证，新发集团对以上证据的真实性、关联性不予认可，新发集团认为，江苏省住房和城乡建设厅不是创奖的主管部门，无权出具对参评项目质量是否符合要求的证明；省建协的文件经从官方网站上查询，公布的时间是2013年6月，与涉案工程没有关联性；武汉杰博达公司出具的说明属于证人证言，应该到庭作证，而且证人与中江国际有合同利害关系，不予采信；咨询协议的真实性无法确认，因为其不是合同当事人。新发集团认为，没有获得“鲁班奖”的原因是中江国际自身的问题导致的，与参评项目体量的改变没有关系。新发集团提交的图片3张，证明创奖过程中，预查时有专家前来进行过评查，不存在规模不达标的情况。经质证，中江国际对此图片的真实性没有异议，提出评奖条件就是在项目通过了预查进入复查前才改变的，所以其认为案涉项目的质量是符合约定的。
在本案审理过程中，经原审法院向江苏省建协（“鲁班奖”评选推荐单位）工作人员赵铁松调查时了解到，中江国际承建的该工程在建造时已经申报“鲁班奖”，由其单位全程参与监督和考评，涉案工程经过了专家预查，后在2012年3、4月份因为江苏省住建厅出台相关文件规定，内部控制要求对江苏省申报“鲁班奖”的参评项目规模提高体量到4万平方，该工程在参与评奖复查时因体量不足被淘汰；“鲁班奖”的评审不仅是工程质量方面的要求，还要求工程创新、节能、专利等多方面通过省一级的考评后才能获得向上推荐参评的资格。以上事实，由法院所作调查笔录予以证明。经质证，中江国际对此调查笔录没有异议。新发集团认为调查笔录反映的内容与江苏省住建厅在官方网站上出台的相关文件不符，评奖规模体量的改变是在2013年6月7日下发的文件中才有规定，与案涉工程无关。如果该工作人员认为涉案工程质量已经符合“鲁班奖”条件的，要把专家意见拿出来，否则不予认可。
诉讼过程中，中江国际主张其为参评“鲁班奖”共计支付了1400多万，并向法院提交了有关咨询合同、专利证书等与参评项目有关的费用明细及相关费用票据复印件予以证明。经质证，新发集团表示对中江国际提供的这些证据真实性无法确定，即便是真实的，与本案也没有关联性，参评费用应该已经包含在中江国际投标时的报价内，不再需要新发集团另行支付费用，所有这些费用与新发集团无关。
经原审法院向无锡中天造价师事务所有限公司审计人员调查后了解到，审计报告是按照双方合同约定的结算方式即固定单价加变更后的工程价款计算方式出具的审计结论。该报价是投标单位参照定额方式出具的自主报价，审计结论中不考虑施工单位为参评“鲁班奖”支出的费用。以上事实，由法院所作调查笔录予以证明。经质证，双方当事人对此调查的真实性均没有异议，但中江国际认为该调查笔录中审计人员所述的报价中已经包含参评费用是其自己的推断，对此说法不予认可。新发集团认为调查笔录涉及专业问题，其无法判断，而审计工作是无锡市新区审计局委托无锡中天造价师事务所有限公司审计的，需要向新区审计局了解相关情况；审计报告的基础是双方的合同，对于是否获奖的价格已体现在审计价格中，审计报告出具时，中江集团对是否能获“鲁班奖”的结果已经明确，在审计报告上的签字确认也是对审计结果的确认。
本案的争议焦点为：1、双方在合同中将获得“鲁班奖”作为质量约定的合同条款是否有效；2、现未获得“鲁班奖”是否应由中江国际承担违约责任；3、中江国际提出调整违约金的请求是否合理；如何调整；是否应考虑中江国际为创奖增加支出的费用。
原审法院认为：双方当事人经协商订立的合同，不违反法律禁止性规定，应属有效合同，对合同双方均有约束力，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。关于第一个争议焦点，双方在建设工程施工合同中约定了质量标准为“鲁班奖”的合同条款是否有效的问题，因“鲁班奖”是全国范围内的建筑行业最高质量奖，此类奖项不属于国家强制标准，而是行业鼓励标准，是在工程符合国家质量标准的前提下由建设单位或者施工单位申报，当地或者全国建筑业行业协会组织评选的奖项，双方在合同中约定要求达到“鲁班奖”，则表明双方对工程质量有高于国家标准的要求，此属双方在合同订立时就明知的条件，并不违反法律强制性规定，此条款应属有效。关于第二个争议焦点，中江国际作为施工单位没有达到合同质量约定的“鲁班奖”，则构成违约，应承担相应的违约责任。关于第三个争议焦点，根据法院调查获知，中江国际承建的涉案工程通过了“鲁班奖”的专家预查，说明中江国际在履行合同过程中为质量达到合同约定的条件是努力的，虽然后因参评条件的修改，导致最终在复查时未能获得向上推荐的资格，但这并不是中江国际在合同订立之初所能预见到的，造成违约后果的过错责任不能完全归结于中江国际，因此中江国际提出调整违约金的请求合理，法院予以支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，从公平合理，衡平双方利益的角度出发，对违约金的计算方式予以酌定为宜。原审法院酌定违约金为按照合同约定获得“扬子杯”的工程价款与获得“鲁班奖”的工程价款之差额的一半。中江国际作为一个有经验的承包商，在投标作出质量承诺的同时应将创奖所需费用和为创奖优化等所增加的费用考虑进投标价和施工组织设计中，如果未考虑，则由施工企业自行负担，因此对中江国际提出其为创奖增加支出的费用问题，法院不予考虑。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款之规定，作出判决：一、新发集团应于判决发生法律效力之日起十日内向中江国际支付工程款3651238元；二、驳回中江国际的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62917元（已由中江国际预交），由中江国际与新发集团各半负担。
中江国际不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程已竣工交付并获得扬子杯奖项，根据省建设厅出具的证明文件，工程质量符合鲁班奖申报要求。涉案工程未获鲁班奖系江苏省推荐申报鲁班奖政策变化，不能归责于中江国际，不能认定违约。2、中江国际为涉案工程评选鲁班奖投入了巨额的资金和人力，并未对参评工作予以懈怠，对工程未获鲁班奖，中江国际没有过错。3、涉案工程获得了扬子杯，说明工程质量优秀，结算价款也是依据投标文件按照程序进行审定，未考虑创鲁班奖的额外费用，故并未造成新发集团任何损失，因此新发集团扣除工程价款没有依据。综上，请求二审查明事实，改判支持中江国际的原审诉请。
新发集团不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据江苏省住建厅、江苏省建协、中建协相关文件的内容，涉案工程在得以申报鲁班奖和实际申报鲁班奖过程中，相关的参评条件尚未发生变化，最终未入围省内推荐名单完全是中江国际自身原因所致。江苏省住建厅的证明及省建协相关人员的陈述，其内容与上述文件内容不符，也未能提供相应证据加以佐证，故不应予以采信。2、鲁班奖系我国建筑行业的最高奖项，获奖比例远低于扬子杯，因此对获得鲁班奖的优质工程才应当支付相应的优价。本案中，对未获得鲁班奖的情况下，仅扣减土建工程总价款的3%、装潢工程总价款的5%作为违约金，不是过高而是偏低，因此一审调减违约金缺乏依据。综上，请求二审法院依法改判驳回不江国际的原审诉请。
本院查明事实与原审法院相同。
二审中，本案的争议焦点为：涉案工程未获得“鲁班奖”是否属中江国际违约，如系违约，违约金数额应如何确定。
本院认为：新发集团与中江国际签订的建设工程施工合同、装饰工程施工合同、补充协议及承诺书均系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行各自的义务。土建工程的补充协议中约定若未评上“鲁班奖”扣承包人中标价的3%作为违约金，装饰工程的附件承诺书约定若未评上“鲁班奖”，扣除中标价的5%作为违约金，该约定合法有效，涉案工程未获评“鲁班奖”，中江国际构成违约。虽然涉案工程参评过程中，江苏省住建厅及省建协对参评“鲁班奖”的条件发生了变化，对参评“鲁班奖”产生了一定的影响，但此仅是参评资格问题，即使在符合申报条件后是否能获评“鲁班奖”无法确定，因此该情节不能免除中江国际的违约责任。关于违约金数额，根据法律规定，当事人请求适当减少违约金的，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度，并根据公平和诚信原则等因素综合考量。原审法院已查明，涉案工程虽最终未获评“鲁班奖”，但也通过了专家预查，且获得了“扬子杯”，证明中江国际完成的工程质量优秀，其已努力履行合同义务，主观过错较小，因此原审法院酌定以获得“扬子杯”与“鲁班奖”之间工程价款差额的一半作为违约金符合法律规定，也属合理自由裁量，本院予以确认。
综上，中江国际与新发集团提出的上诉意见依据不足，本院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62917元，由中江国际、新发集团各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 杜凤君