福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初243号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人焦海育，男，1992年1月7日出生，回族，初中文化，务工，住宁夏回族自治区吴忠市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人许泽滨，福建协进律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕237号起诉书指控被告人焦海育犯假冒注册商标罪，于2017年2月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许荣樟、代理检察员曾小红出庭支持公诉，被告人焦海育及其辩护人许泽滨到庭参加诉讼。本院根据辩护人许泽滨的申请，依法通知了证人马某1、陈某、马某2出庭作证。现本案已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2014年6月，被告人焦海育在明知“adidas”系他人注册商标的情况下，未经注册商标所有人的授权许可，协助埃及人ZIDANMOHAMEDZIDANMAHMOUD（另案处理）委托加工厂加工假冒adidas注册商标的服装12600套，后又委托货代公司办理出关。2014年8月29日，被告人焦海育委托的货代公司从厦门海关办理出关，后该批服装被厦门海关查获并扣押。经鉴定，被告人焦海育等人非法经营数额为6436080元。被告人焦海育于2016年5月25日在石狮市九二路国际童装城927室被公安人员抓获。
公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、鉴定意见书、辨认、扣押笔录及被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人焦海育的行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重，但其系从犯，应当予以从轻或者减轻处罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条的规定追究被告人焦海育的刑事责任。
法庭上，被告人焦海育辩称其系埃及人ZIDANMOHAMEDZIDANMAHMOUD的翻译，后来协助埃及人一起到服装城采买涉案的侵权服装并代为办理货物出口手续，其表示自愿认罪。辩护人认为被告人焦海育的行为构成销售假冒注册商标的商品罪而非假冒注册商标罪，且属于犯罪未遂，建议对被告人焦海育减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2014年7月，被告人焦海育与他人商定，将12600套假冒adidas注册商标的运动套装销往埃及，并于同年8月委托周某办理货运及出关手续。2014年8月29日，厦门海关驻海沧办事处查获该批运动套装（总价值计816037元）。2016年5月25日，公安人员在石狮市九二路国际童装城抓获被告人焦海育。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1．厦门海关关于通报涉嫌侵犯知识产权犯罪案件线索的函，证实2014年8月29日，厦门海关驻海沧办事处查获石狮市祥宇对外贸易有限公司报关出口的12600套运动服装上标有adidas及三斜杠图形标识，经商标权利人确认为侵权产品。
2．厦门海关扣留决定书、扣留现场笔录及扣留清单，证实2014年9月23日，厦门海关对涉嫌侵犯他人知识产权的前述12600套运动套装予以扣留。
3．阿迪达斯体育（中国）有限公司出具的确认证明材料，证实厦门海关于2014年8月29日在厦门海关驻海沧办事处查获的标有阿迪达斯商标的运动套装12600套，经该公司确认是假冒阿迪达斯公司商标或侵犯阿迪达斯公司商标权的产品。
4．证人郭某证言，证实其公司主要从事货物报关代理业务。2014年8月左右，厦门亚新齐物流有限公司业务经理周某联系到他，委托欣华航公司办理一单报关业务，该报关业务系石狮四兄弟公司委托祥宇对外贸易公司出口一批服装。周某提供了相应的资料给他们，他们公司就制作单据报关，后来该批服装因为仿牌被海关查处了。
5．证人周某证言，证实其公司主要从事国际货物运输代理。2014年8月份，石狮市四兄弟贸易有限公司一个叫焦海育的男子找到他，说有一批服装要出口埃及，委托他们公司运输和定仓。焦海育委托其公司帮忙找有进出口权的外贸公司代理。其认识欣华航报关行的郭某，郭说能处理，他就委托郭帮忙处理。之后，郭联系石狮市翔宇对外贸易有限公司。经双方协商，由石狮市翔宇对外贸易有限公司代理该批货物的进出口。2014年8月下旬，焦海育联系他办理出货，他们公司就派了2部车到石狮服装城路边装柜。装完货物后，由欣华航报关行以石狮市翔宇对外贸易有限公司的名义向厦门海关报关。没多久，海关通知欣华航报关行抽验上述货物，查获到了侵权adidas运动服12600套。
6．厦门海关收集的由石狮市祥宇对外贸易有限公司出具的情况说明，证实该公司代理出口一柜男式防寒衣到埃及，报关单号370820140084572244，该批货物由石狮市四兄弟贸易有限公司与ALZAHRAACOMPANY商定，数量为5400套，单价10.8美元，总价合计为58320美元；同日代理出口的另一柜男式防寒衣，报关单号370820140084532103，亦是由前述二公司商定，数量为7200套，单价10.3美元，总价合计为74160美元。
7．销售确认书（SALESCONFIRMATION），证实该两批货物（Men'ssuits）的卖方为石狮市四兄弟贸易有限公司，买方为C.V.GITAJAYAABADI，合同签订日期为2014年7月25日。其中一批货物的数量为5400套，单价为10.8美元，总价为58320美元，另一批货物的数量为7200套，单价为10.3美元，总价为74160美元。
8．国家外汇管理局石狮市支局出具的人民币汇率中间价公告，证实2014年7月25日美元兑人民币汇率中间价为1美元兑6.1597元人民币。
9．石狮市市场监督管理局出具的说明，证实2016年6月30日，该局工商信息系统查询无在石狮管辖内的企业名为石狮市四兄弟贸易有限公司的登记信息资料。
10．出入境查询记录，证实ZIDANMOHAMEDZIDANMAHMOUD于2014年6月9日从白云机场入境，2014年7月4日从白云机场出境。
11．工作说明，证实被告人焦海育的归案经过。
12．户籍证明，证实被告人焦海育的身份情况。
13．石狮市看守所在押人员评审鉴定表，证实焦海育在押期间表现较好，石狮市看守所建议对其酌情从轻处罚。
14．被告人焦海育的供述，被告人焦海育归案后对其受雇于埃及人ZIDANMOHAMEDZIDANMAHMOUD，并协助埃及人采购侵权服装及联系周某等人将一批假冒adidas套装报关出口埃及而后被海关查获的事实供述在案。
上述证据，经法庭举证、质证，可以相互印证，本院予以确认。
关于公诉机关提出被告人焦海育协助埃及人ZIDANMOHAMEDZIDANMAHMOUD下单生产假冒adidas注册商标运动套装并代为办理出口货运的指控内容及被告人焦海育提出其受雇于该埃及人采购侵权服装并代办出口手续的辩解，经查，出庭作证的马某1等人在案发前均对涉案的侵权服装一事不知情，该三人证言仅能证实被告人焦海育有在从事外语翻译及外贸交易的情况。在案证据销售确认书（SALESCONFIRMATION）载明货物的买方为C.V.GITAJAYAABADI，合同签订日期为2014年7月25日，该时间埃及人ZIDANMOHAMEDZIDANMAHMOUD已通过白云机场出境，不在中国境内，而被告人焦海育归案后稳定供述该批服装系向他人采购而来，其本人并未参与到服装的加工生产中。本案并无证据证实埃及人ZIDANMOHAMEDZIDANMAHMOUD与该批侵权服装有关联，也无证据证实该批侵权服装的生产加工过程。被告人焦海育辩称受雇于该埃及人实施上述协助采购、代办出口等行为，但未能提供证据证实，仅凭被告人的供述不足以认定上述指控的事实，故公诉机关的上述指控内容没有事实依据，不予认定。被告人焦海育的相关辩解没有事实依据，不能成立，不予采信。
关于本案犯罪数额的认定问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本案非法经营数额应按照实际销售的价格计算，即根据销售确认书上载明的价格予以计算，总数额为人民币（5400×10.8+7200×10.3）×6.1597=816037元。
本院认为，被告人焦海育明知是假冒adidas注册商标运动套装而予以销售，金额计人民币816037元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，属销售金额数额巨大。关于本案的定性问题。经查，根据厦门海关查扣的12600套假冒adidas注册商标的运动套装、销售确认书中所载明的卖方信息，结合证人周某、郭某关于被告人焦海育联系办理该批运动套装运输、出关的证言以及被告人焦海育关于其在四兄弟贸易有限公司供职并采购侵权服装的供述，可以证实被告人焦海育通过他人将涉案侵权服装销往埃及的事实，而非生产加工或者协助他人生产加工侵权服装的行为，被告人焦海育的主客观行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人构成假冒注册商标罪定性有误，应于纠正。辩护人提出被告人焦海育的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见予以采纳。被告人焦海育销售假冒注册商标的商品时，由于其意志以外的原因，尚未完成假冒注册商标的商品的交付，是犯罪未遂，可以比照既遂犯依法从轻或减轻处罚。辩护人提出被告人焦海育属犯罪未遂的辩护意见予以采纳。被告人焦海育在押期间表现较好，酌情予以从轻处罚。综合本案的案情、社会危害性，及被告人焦海育归案后的认罪、悔罪表现，可对被告人焦海育减轻处罚，但不宜对其适用缓刑。辩护人关于对被告人焦海育减轻处罚的辩护意见予以采纳，但适用缓刑的量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人焦海育犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2018年11月24日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的假冒注册商标的运动套装一万二千六百套，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜良伙
审 判 员 王顺玲
代理审判员 杨少婷
二〇一七年十月十八日
书 记 员 李丽琼
附本案适用法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。