山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终239号
原公诉机关山西省晋城市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王瑞勤，绰号“老莫”，男，1976年7月18日出生，汉族，山西省沁水县人，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，2016年7月28日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、开设赌场罪，2016年8月9日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
山西省晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人王瑞勤犯盗窃罪、开设赌场罪一案，于二〇一七年六月十六日作出(2017)晋0502刑初116号刑事判决。原审被告人王瑞勤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场罪事实
2015年下半年至2016年7月底，被告人王瑞勤为获取利益，多次通过上家（具体情况不详）获取“阳光在线”网络赌博的账号和密码，并提供给参赌人员，让参赌人员在其晋城市城区上辇社区、东谢匠暂住地等处进行网络赌博。其为田某、何某某等11位参赌人员提供账号和密码，通过“阳光在线”网站参与赌博赌资累计达60余万元。
2016年7月28日21时30分，侦查人员对王瑞勤的人身和住所进行搜查。在其身上搜出一部金色乐视letvx500型手机（串号869938029888980），在其住所的床上搜出一部金立GiONEEF103型手机（串号866473028900837）；在房间内搜出一台银灰色方正电脑和一台白色佑泽电脑。2016年7月28日22时，对李某某的人身进行搜查，在其身上搜出银色VIVO手机一部，在其随身携带的挎包内搜查出山西省农村信用社银行卡两张、中国建设银行卡两张、中国农业银行卡一张、中国光大银行卡一张。以上物品均依法予以扣押。并将手机三部、电脑两台随案移送。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）被告人王瑞勤工商银行账户明细、晋城银行账户明细、付款回单。
①晋城银行：王瑞勤向车某某汇款明细（2016年4月4日汇款600元、2016年4月10日汇款2600元、2016年4月15日汇款1000元、2016年4月26日汇款2200元、2016年5月1日汇款1200元、2016年5月19日汇款1900元、1600元）。
工商银行：车某某向王瑞勤转账明细（2015年12月27日汇款1.6万元、2016年1月3日汇款5000元、2016年4月4日汇款1000元、2016年7月3日汇款4000元、2016年7月6日汇款2万元）。
②工商银行：2016年4月12日至2016年7月27日期间，何某某向王瑞勤汇款17800元。
③晋城银行：2015年11月30日至2016年2月21日期间，王瑞勤向刘某某转账共计45800元。
工商银行：刘某某向王瑞勤汇款11800元（2016年3月8日汇款1万元、2016年3月29日汇款1800元）。
④工商银行：2015年12月13日杨某向王瑞勤转账5000元；2015年12月21日王瑞勤向杨某转账17000元、12月24日转账27000元。
晋城银行：王瑞勤向杨某汇款明细（2015年12月13日汇款3350元、2015年12月17日汇款29000元、2015年12月23日汇款9200元、2015年12月26日汇款10100元、2015年12月30日汇款13100元）。
⑤晋城银行：王瑞勤向张某1汇款明细（2015年12月28日汇款3200元、2016年1月2日汇款4300元、2016年1月4日汇款1300元、1000元、3000元）；张某12016年1月20日向王瑞勤转账2000元；原某某向王瑞勤转账（2015年11月2日1900元、2015年11月16日700元）。
工商银行：张某1向王瑞勤转账（2015年12月28日2000元、2015年12月29日2000元、2016年1月5日3000元、1月10日3000元、1月20日2000元）。
⑥工商银行：2016年6月7日王瑞勤向张某2转账5000元。
⑦晋城银行：2016年1月29日至2月6日期间，王瑞勤向李某（1）账户（贾某1使用）转账3200元。
⑧工商银行：张某3向王瑞勤转账明细（2016年3月28日10000元、4月3日5000元、4月5日5000元、12000元、10000元、4月6日1300元、4月8日3000元、10000元、3000元、4月9日4000元、4月10日4000元、4月11日4000元、4月12日3000元、4000元、4月13日4000元、10000元、10000元、20000元、4月14日7000元、1500元、4月15日1000元、6月3日3000元、6月4日3000元、3000元）。
晋城银行：王瑞勤向张某3转账明细（2016年3月28日15300元、800元、4月3日5000元、4月5日28400元、4月6日2000元、4月8日14600元、4900元、4月9日6800元、4月10日7400元、4月11日6400元、4月12日5000元、6000元）。
⑨晋城银行：2015年12月28日至2016年6月6日期间，王瑞勤向王某某汇款22000元。
⑩晋城银行：2016年5月18日王瑞勤向李某（2）汇款6400元。
⑪晋城银行：2016年5月15日至2016年6月6日期间王瑞勤向田某转账共计164600元。
（2）搜查笔录、扣押清单、随案移送清单，证实2016年7月28日21时30分，对王瑞勤的人身和住所进行搜查，在其身上搜出一部金色乐视手机，在其住所的床上搜出一部金立手机，在房间内搜出两台电脑，并依法予以扣押。2016年7月28日22时，对李某某的人身进行搜查，在其身上搜出银色VIVO手机一部，在其随身携带的挎包内搜查出山西省农村信用社银行卡两张、中国建设银行卡两张、中国农业银行卡一张、中国光大银行卡一张，并依法予以扣押。并将手机三部、电脑两台随案移送。
2、证人证言
（1）车某某的证言，证实2015年的时候，王瑞勤开始弄网络赌博，其在他那里玩过七八次，具体次数记不清了，每次上分几百到几千元不等。其若带现金，就直接给他让他给上分，若是没有现金，就让他给空上，最后其再给他结账。2016年4月10日至5月19日其给他转过6笔款共计1.05万元，是在他那里打网赢了或中间不玩了他给结的账；2015年12月27日、2016年1月3日、2016年7月3日转的3笔共计2.5万元是王瑞勤借其的钱。
（2）何某某的证言，证实其通过朋友介绍去王瑞勤那里耍过百家乐，也叫阳光在线，这样认识王瑞勤的。他就是做网络赌博的，我们把钱给他，他把百家乐的账户告诉我们，然后我们在网上赌博，有时在他家里玩，在外面也玩，他在家里放着有电脑。其是从去年开始在王瑞勤那里玩的，最近这几个月玩过四、五次，以前的记不清了。其把钱给了王瑞勤，一块钱一分，王瑞勤给其一个阳光在线的账号，账号里有其要的分，然后其在阳光在线登陆上王瑞勤给其的账号后进行赌博。一般输了就没事了，赢了的话，就找王瑞勤退钱，王瑞勤就把钱给其转账过来。
其最近两次在王瑞勤那里赌博赢了，2016年7月27日其在王瑞勤那里上了4900分，后来赢到5700分不玩了，赢了800元，王瑞勤把钱给其转账过来的；次日其在王瑞勤那里赌博，王瑞勤不在，是王瑞勤相跟的一个女的给其上的分，其上了2100分，赢到4000分，赢了1900元，王瑞勤的情人通过微信红包给其转了1000元，又给了其2000元现金，其还在他那里存了1000元。
刘某某的证言，证实2015年过年那几天，朋友带其去老莫上辇的暂住地玩过阳光在线网络赌博，后来又去过几次，玩了四五次，每次多少钱记不得了，总的是输了几千元，过完年就再也不去了。其先给王瑞勤上分的钱，不知他在电脑上怎么操作，给其上上分，其就在电脑上压上分和对方比大小，赢了或者不想玩了，老莫都给其结账，输没了就直接走人。
（4）杨某的证言，证实2015年下半年的时候，其在王瑞勤租的房子里玩过四五次阳光在线网络赌博。其是直接银行转账给王瑞勤，他给其阳光在线的账号和密码，其自己在网上下载下来客户端玩的。每次4000元、5000元、7000元不等。其转给王瑞勤的钱都是上分的钱，他转给其的钱都是其赢的或者是不玩了剩下的钱，除此外与老莫没有其它经济往来。
（5）张某1的证言，证实2016年年初时有个朋友在王瑞勤那里玩阳光在线网络赌博的时候用其的银行卡结算。还有个朋友去老莫那玩，具体时间记不住，带的是现金，老莫要求银行转账给他，其就帮朋友用其媳妇原某某的兴业银行卡给他转了账。
（6）张某2的证言，证实大概2014年老莫就开始弄网络赌博了。2015年天气热的时候，具体几月记不清了，他搬到上辇社区租了一个房子，因为其在那里见过有人赌博，所以知道老莫在那弄网络赌博，一直到前段时间和一个叫凯凯的人弄了矛盾，才又搬走了。老莫在家里放了两台电脑，专门弄网络赌博。
其在老莫那赌了一半次，因为和老莫都是同学，所以没有先给他钱，让他直接给其上分，其玩了两把，结果赢了4000多元现金，老莫给其结了账，给了其4000多元后其就离开了。
（7）贾某1的证言，证实2016年过完年的时候，其在城区政府附近老莫租住地玩了四五次阳光在线，每次几百元赌资不等。有时输了其不想玩了，他就把剩余的钱通过银行转账转给其。其用的是其媳妇李某（1）的晋城银行卡。
（8）田某的证言，证实其是2016年5月份开始在老莫那里赌博的，总共约有10万元，大部分都给的现金，极少部分银行转账，转账也是通过微信支付。2016年6月5日那天总共去了3次，第一次是下午去的他的暂住地赌博，输了2万元后离开。到了晚上又去的，当时有三个人在，其认识其中一个叫雄军的沁水人，还有大头贾某2，另一个戴眼镜的不认识。这次其赢了1万元，吃完饭后又去老莫那里，又赢了1.98万，之后其叫上大头一起去五指生洗澡。洗澡的时候其叫老莫过来，顺便再让其玩玩，当时其身上有约4.9万元的现金，最后加上本金一共是赢了7.6万元，老莫说第二天再给其结账，随后他就开始自己玩，结果把这些钱都输了。
（9）王某某的证言，证实其有一张邮政银行的银行卡，2016年1月至6月该卡上的4笔交易流水，是其在一个叫“十里”的人那里玩阳光在线赌博时赢的钱。“十里”具体叫什么不知道，是沁水十里人，他在城区老师范后面租了一间房专门弄阳光在线赌博。当时玩时其先给“十里”现金，他给上分，并帮其在电脑上登上账号，其若赢了“十里”通过银行转账给其结账，输了就没什么事了。
（10）李某（2）的证言，证实2015年其听沁水的人说老莫经营网络赌博，老莫的全名叫王瑞勤。2016年5月份的一天，其去老莫上辇的出租屋玩了一次打网。直接给的现金，最后他给其结账是通过转账转到其中国银行卡里。
（11）李某某的证言，证实其与王瑞勤是2015年阴历9月举行了结婚仪式。王瑞勤以前住在上辇社区，听王瑞勤说有人说王瑞勤拿了他的钱，找王瑞勤的麻烦，后就搬到了东谢匠村。王瑞勤在家里放了两台电脑，经常有人过来在电脑上打游戏，用钱充分，一块钱一分，都是王瑞勤负责给别人弄的。有两次王瑞勤不在家，其替过来玩的人上过分；第一次是7月13号，一个开出租车的人过来上了300或者500元的分，输了就走了；第二次是7月28号左右，一个叫永胜的人过来上了2100分，后来赢到4000分让其给他退分，其通过微信红包给他转了1000元，给了2000元现金，还剩1000元因为没钱没给他。王瑞勤在电脑上下载了一个软件，这个软件可以登录一个阳光在线的网站，其是登录这个网站上了王瑞勤绑定的账户，输入想玩的充的钱数就生成一个账号，其把这个账号给了对方。
2015年夏天的时候，见有人来其家里玩这个阳光在线，王瑞勤通过这个阳光在线可以挣钱，当时具体怎么挣其不知道。在其家里赌博一般都是给现金，也有通过微信红包转账的，退分时王瑞勤也是给他们现金或转账。其包里一共有6张银行卡，农业银行卡是其外甥女的，农村信用社的银行卡和建设银行卡是其的，另一张农村信用社的卡是其前夫的，另一张建设银行卡是其朋友蔡柯柯的，是其以前在商业大厦卖衣服的时候没有银行卡，蔡柯柯就把不用的银行卡给其用，光大银行卡是王瑞勤的。
（12）贾某2的证言，证实具体时间记不清了，那天晚上七八点时田某带其去上辇老莫的家里赌博。田某给了老莫钱，老莫在电脑上给他上了分。田某赢了之后，带其去岭杰小区对面的五指生洗澡，期间田某又把老莫叫过来一起洗澡，其洗完后离开了。在五指生，好像田某又找老莫赌博了，给了老莫几万让老莫上分，具体多少不知道，田某赢了钱，不知道怎么回事，老莫趁田某不在电脑跟前之际，将田某本金和赢的钱都输了，后来老莫躲着不见，田某找其在中间说和，让老莫给了他本金和赢的钱。其尝试着联系老莫，但是无人接听电话，再后来就是空号了。
3、鉴定意见，证实（1）在乐视letvx500型手机中检出电子数据文件2个，文件大小为5.34GB。（2）在金立GiONEEF103型手机中检出电子数据文件1个，文件大小为843MB。（3）在佑泽牌计算机的电脑硬盘中检出网络赌博应用程序及相关文件共27个，大小为10.9MB。（4）在方正牌计算机的电脑硬盘中未发现网络赌博相关数据。（5）在VIVOX3L型手机中检出电子数据文件1个，文件大小为2.04GB。
4、辨认笔录，证实何某某辨认出李某某是其于2016年7月28日在东谢匠67号赌博时为其上分的人。
5、被告人王瑞勤的供述，供认其之前玩阳光在线的时候认识了一个女的，经常在她那里玩。她让其帮她找人，她给其权限，其可以挣点钱。2015年下半年，其开始帮她找人，找到人把收下的钱给她，她给其赌博的账号和密码，账号里面有相应的钱数。每介绍一个人，她就给其一二百元钱。
其为刘某某、何某某、张某2、王某某、田某、车某某、张某3提供过阳光在线网络赌博。张某3多次转账都是在阳光在线玩的赌资。工行卡上面的1.6万元和2万元不是赌资，其他都是车某某玩的赌资；晋城银行的钱都是慢慢还给他的钱。
输了其就把钱给了那个女的了，赢了或者不玩了还剩一部分钱，其就把钱通过晋城银行或者工商银行支付给对方。
其家里有两台电脑，下载了阳光在线客户端，那个女的给了账号和密码就能玩了。其还用乐视手机和金立手机下载过客户端。
以上证据经原审当庭质证，原审法院予以确认。
（二）盗窃罪事实
2016年6月6日凌晨，被告人王瑞勤趁与其同在晋城市城区五指生三部休息的被害人田某熟睡之际，将其衣服口袋内的农业银行卡盗走，后通过晋城银行ATM机盗取银行卡内现金14900元。
原审认定该事实的证据有：
1、中国农业银行账户明细清单，证实被害人田某的农业银行卡2016年6月6日现金支取14900元。
2、视听资料，侦查机关调取的晋城银行监控资料证实被告人王瑞勤在2016年6月6日6时许在晋城市城区文昌西街晋城银行ATM机取款的事实。
3、被害人田某的陈述，证实2016年6月5日晚上，其和老莫在五指生三部开了一个房间，在房间的电脑上玩百家乐，其给了老莫49800元现金让他给其上分。赢到76800分后其不想玩了，让老莫给其退钱。老莫说第二天给其退，之后其就睡着了。第二天早上，其和老莫吃早饭的时候发现银行卡里少了14900元，这张银行卡一直装在其的身上，老莫知道其的这张银行卡的密码，其怀疑是老莫趁其晚上睡着把其卡里的钱拿走了。其问了老莫，他也承认。之后他说要回家给其拿钱，却借故跑了。
4、证人贾某2的证言，证实具体时间记不清了，那天晚上七八点时田某带其去上辇老莫的家里赌博。田某给了老莫钱，老莫在电脑上给他上了分。田某赢了之后，带其去岭杰小区对面的五指生洗澡，期间田某又把老莫叫过来一起洗澡，其洗完后离开了。在五指生，好像田某又找老莫赌博了，给了老莫几万让老莫上分，具体多少不知道，田某赢了钱，不知道怎么回事，老莫趁田某不在电脑跟前之际，将田某本金和赢的钱都输了，后来老莫躲着不见，田某找其在中间说和，让老莫给了他本金和赢的钱。其尝试着联系老莫，但是无人接听电话，再后来就是空号了。
5、被告人王瑞勤的供述，供认那天晚上田某打电话叫其去五指生洗澡，在五指生房间里，他让其给他弄百家乐的账号赌博。其联系了一个女的给了他百家乐账号和密码，他给了其2万元。玩了一晚上，田某把钱输完了。当时田某给了其一张银行卡，让其去取了1.5万元，取上钱其就联系上家，把钱给了上家。第二天早上其和田某一起去了其上辇社区租的地方。因田某向其借钱，其就走了，让田某一个人在其家。
此后侦查人员对其讯问时，其供认当天田某叫其去岭杰小区对面的五指生洗澡，去了后他给了其5千元现金，其在房间电脑上下载了阳光在线让他玩，他赢了1.5万元，其就给他转了1.5万元，他还继续玩，结果没钱了，是田某让其替他去取1.5万元给他上分，取钱后存入其自己的银行卡中，结果田某又输了。第二天田某和其回家后其甩开田某，从银行取出钱在市医院对面给了那个女的。
以上证据经原审当庭质证，被告人王瑞勤对被害人田某的陈述有异议，认为陈述内容不属实，其是经过田某授意后才取钱的。
原审法院认为，以上证据系公安机关通过合法程序取得，该证据能够相互印证查明事实，予以确认。
原公诉机关当庭还出示了以下证据：
（1）户籍证明及照片，证实被告人王瑞勤的个人基本情况。
（2）情况说明，证实王瑞勤于2016年7月28日在南田石驾考中心被抓获归案。
以上证据经原审当庭质证，被告人王瑞勤无异议。
原审法院认为，被告人王瑞勤以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。其以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成盗窃罪。公诉机关指控其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人王瑞勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金六万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金六万三千元。二、责令被告人王瑞勤退赔被害人田某损失14900元。三、随案移送的被告人王瑞勤作案工具一部金色乐视letvx500型手机、一部金立GiONEEF103型手机、一台银灰色方正电脑和一台白色佑泽电脑，予以没收。
原审被告人王瑞勤以原判对其量刑偏重为由提出上诉。辩称认定其开设赌场罪的赌资金额有出入；另外系田某将银行卡交给其让其取款的，其并不是盗窃。请求对其盗窃改判无罪，对开设赌场罪减轻处罚。
经二审审理查明的事实与证据同原判认定的一致，本院予以确认。关于原审被告人王瑞勤认为原判认定其开设赌场罪的赌资金额有出入的辩解，经查，原审中参赌人员的证言内容与侦查机关调取的相关银行卡流水明细等证据相互印证，能够证实被告人王瑞勤与参赌人员的赌资情况，被告人王瑞勤的该辩解无证据支持，不予采信。关于原审被告人王瑞勤称系田某将银行卡交给其让其取款的，其并不是盗窃的辩解，经查，在案的报案材料、被害人陈述、证人证言及银行卡交易明细等证据能够印证被告人王瑞勤盗窃银行卡后取现的犯罪事实，而被告人从侦查、起诉到二审期间的多次供述前后不一、相互矛盾，其相关辩解不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人(原审被告人)王瑞勤以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪。其以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人王瑞勤到案后能基本如实供述其开设赌场罪的犯罪事实，可从轻处罚。由于被告人的行为给被害人造成的经济损失，应责令其退赔。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 鹏
审判员 毕 东
审判员 韦 薇
二〇一七年八月二十一日
书记员 白永鑫