江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00415号
上诉人（原审被告）魏亚非。
委托代理人虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。
委托代理人李晓英，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨立新。
委托代理人张晓军，江苏常联律师事务所律师。
原审被告宁小平。
原审被告南京恒鹏科技投资有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区凤台南路130号。
法定代表人徐良，该公司董事长。
上诉人杨立新因与被上诉人魏亚非，原审被告宁小平、南京恒鹏科技投资有限公司（以下简称恒鹏公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人魏亚非的委托代理人虞兴东，被上诉人杨立新及其委托代理人张晓军，到庭参加诉讼。原审被告宁小平、恒鹏公司经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月11日，杨立新作为甲方（出借方）、江苏常丰亚诚化工有限公司（以下简称常丰公司）作为乙方（借款方）单位、魏亚非作为丙方2（担保方）签订了《借款协议》1份，约定“常丰公司因经营需要，急需流动资金，现经三方协商一致，就有关借款及担保事宜达成如下协议：一、常丰公司向杨立新借款人民币（大写）贰仟万元整，该款项由杨立新在订立本协议时给付常丰公司，常丰公司应立字据。二、借款的给付方式：因杨立新拥有所有权的款项暂存于常州永红万嘉置业发展有限公司处，杨立新现委托该公司将给予常丰公司的借款按本协议的约定转付常丰公司或常丰公司指定的收款人常丰公司，开户行交行新区支行，账号32×××32，支付的方式可为银行转账。三、借款期限为7天。自2011年10月11日起至2011年10月17日止。四、借款利息为14000元／天，该利息常丰公司应于借款期限届满之日与借款本金一并付清，不得拖欠。六、借款期限届满后，如常丰公司未能及时还款，常丰公司除按上述标准支付利息外，还需按逾期还款总额的20%向杨立新支付逾期还款违约金。如杨立新通过法律途径解决，常丰公司还应承担杨立新由此产生的诉讼费用、律师代理费等一切费用。七、本协议中所载明的常丰公司的协议义务，包括但不限于借款本金、利息、违约金、诉讼费用、律师代理费等一切费用均由魏亚非提供连带责任担保，保证期限为：自借款之日起至借款期限届满后两年止等。当日，杨立新以常州永红万嘉置业发展有限公司的名义向常丰公司转账2000万元，常丰公司又将该笔款项转账给了恒鹏公司。2011年10月18日，常丰公司向常州永红万嘉置业发展有限公司转账1000万元。因常丰公司未能及时归还剩余1000万元，2012年5月9日魏亚非、宁小平向杨立新出具一份《借款补充协议》，内容如下：一、经各方确认和统一，明确借款人至2012年5月17日共计欠款本金加费用1220万元（壹仟贰佰贰拾万元），上述欠款，借款人承诺于2012年6月17日前还清，并承担从2012年5月17日以后不低于每天千分之二的费用，直至本金和费用全部还清。二、为确保还款，除原担保人魏亚非继续担保外，追加恒鹏公司及宁小平为上述借款的连带还款责任。常丰公司的魏亚非、宁小平在协议上签字确认。协议签订后，借款人及担保人仍然未能按约归还借款。
2012年10月22日杨立新起诉常丰公司、魏亚非、宁小平、恒鹏公司，要求判令常丰公司偿还借款1000万元，利息2863000元，合计12863000元，并支付借款本金1000万元自2012年10月18日起至还清之日止按7000元／天支付利息；常丰公司承担违约金50万元及律师代理费204600元；魏亚非、宁小平、恒鹏公司对上述债务承担连带保证责任等。审理过程中，杨立新撤回了对魏亚非、宁小平、恒鹏公司的起诉。杨立新和常丰公司在法院的主持下达成了调解协议，内容为：一、常丰公司确认结欠杨立新借款本金1000万元，利息280万元（以借款本金1000万元为基数，按银行同类贷款利率四倍计算至2012年12月10日），以上合计1280万元。常丰公司于2012年12月23日一次性偿还上述借款本息。二、常丰公司于2012年12月23日前一次性支付杨立新因主张本案权利所支付的律师代理费204600元。三、如果常丰公司未按上述协议履行，另行支付杨立新违约金50万元。四、案件受理费103206元，按规定减半收取51603元，财产保全费5000元，合计56603元，由常丰公司负担；常丰公司于2012年12月23日迳付杨立新。江苏省常州市中级人民根据以上调解协议出具（2012）常商初字第218号民事调解书，另外在调解书中载明，原告杨立新诉称：“……2012年5月9日，被告常丰公司与魏亚非、宁小平、南京恒鹏科技投资有限公司出具一份借款补充协议，言明所欠本息于2012年6月17日前还清，为确保还款，宁小平、南京恒鹏科技投资有限公司为上述欠款承担连带保证责任。后经杨立新多次催要，常丰公司至今分文未还”，“被告常丰公司对原告杨立新诉称的事实不持异议”。常丰公司未能履行调解协议，杨立新申请法院强制执行。因以常丰公司为被执行人的案件逐步增多，常丰公司已无力偿还所有的债务，法院公开拍卖了常丰公司名下的房地产，所得拍卖款按照债权比例公平受偿。法院确认杨立新的债权总额为13536458元，杨立新实际收到的执行款为4773013.1元（该款包括诉讼费56603元）。目前常丰公司已无其他财产可供执行。2013年6月3日，杨立新诉至原法院，请求判令：魏亚非、宁小平、恒鹏公司对常丰公司的借款本金5681870元、利息2800000元、违约金500000元、律师代理费204600元，合计9186470元承担连带责任，并支付借款本金5681870万元自2012年12月11日起至还清之日止按同期银行贷款利率四倍计算的利息。原审审理中，杨立新自认又收到执行款3982800元，并变更诉讼请求为请求判令：1、魏亚非、宁小平、恒鹏公司对常丰公司的借款本金5283590元、利息2800000元、违约金500000元、律师代理费204600元承担连带责任，并支付借款本金5681870万元自2012年12月11日起至2013年8月22日止按同期银行贷款利率四倍利息，借款本金5283590元自2013年8月23日起至还清之日止按同期银行贷款利率四倍计算的利息；2、诉讼费用由魏亚非、宁小平、恒鹏公司承担。
原审的争议焦点为：1、魏亚非、恒鹏公司、宁小平是否应当承担保证责任。2、保证人魏亚非是否归还过利息，归还利息的数额。
原审法院认为，2011年10月11日杨立新与常丰公司、魏亚非达成的《借款协议》以及2012年5月9日魏亚非、宁小平向杨立新出具的《借款补充协议》系当事人真实意思表示，协议中涉及的借款利息、逾期还款违约金以及借款费用等因超过银行同期贷款利率的四倍，对超出部分法院不予支持，协议的其他条款合法、有效。
针对争议焦点1，原审法院认为，首先，2012年10月22日杨立新起诉常丰公司、魏亚非、宁小平、恒鹏公司，要求判令常丰公司偿还借款及利息等；魏亚非、宁小平、恒鹏公司承担连带保证责任等。审理过程中，杨立新撤回了对魏亚非、宁小平、恒鹏公司的起诉，杨立新和常丰公司在法院的主持下达成了调解协议，调解协议主要是针对出借人杨立新和借款人常丰公司之间的主债务的偿还问题，杨立新并未作出免除保证人魏亚非、宁小平、恒鹏公司的保证责任的意思表示，故魏亚非关于调解协议免除了保证人的保证责任的抗辩意见不成立。其次，关于恒鹏公司是否应当承担保证责任的问题。2012年5月9日的《借款补充协议》中约定，为确保还款，除原担保人魏亚非继续担保外，追加恒鹏公司及宁小平为上述借款的连带还款责任，宁小平在协议上签字确认。而宁小平既非恒鹏公司的法定代表人，也未得到恒鹏公司的授权，宁小平在协议上签字的行为是其个人行为，不能代表恒鹏公司，且恒鹏公司亦否认其应承担保证责任，恒鹏公司与杨立新之间未达成保证的合意。而杨立新向原审法院提供的2011年10月11日恒鹏公司出具的《收款指令》系复印件，真实性无法确认。即使该份书证是真实的，从内容来看，是恒鹏公司委托常丰公司接收2000万元款项，并由恒鹏公司向常丰公司承诺由恒鹏公司负责还款，其权利义务仅限于恒鹏公司与常丰公司之间，无法直接反映恒鹏公司与杨立新之间达成了保证的合意。故杨立新要求恒鹏公司承担保证责任的主张依据不充分，原审法院不予支持。根据《借款协议》、《借款补充协议》，借款的保证人确定为魏亚非、宁小平，并且应当对债务承担连带责任保证。再次，关于保证期间的问题。在《借款补充协议》中，双方对宁小平、魏亚非的保证期间未作约定，根据法律规定，杨立新有权自主债务履行期届满之日（2012年6月17日）起六个月内要求保证人承担保证责任。2012年10月杨立新曾经起诉魏亚非、宁小平要求承担保证责任，后撤回起诉，杨立新已经在保证期间内以诉讼方式要求保证人承担保证责任，故杨立新向魏亚非、宁小平主张保证责任未超过法律规定的保证期间，魏亚非关于保证期间的抗辩不成立。
2、保证人魏亚非是否归还过利息，归还利息的数额。魏亚非向原审法院提交了由朱杰出具的收条及宁翠芳出具的情况说明，三张书证反映朱杰收取魏亚非、恒鹏公司的款项335万元，但魏亚非未进一步提供证据证明朱杰系杨立新的指定收款人，故魏亚非提供的三份证据与本案不具有关联性。另外，在杨立新起诉常丰公司民间借贷纠纷一案中，魏亚非作为常丰公司的法定代表人，如果魏亚非、常丰公司已经归还过部分借款利息，其在与杨立新调解过程中理应提出并予以扣除，但魏亚非从未提出，显然不合常理。综上，魏亚非主张其支付过借款利息的抗辩缺乏证据证明，原审法院不予支持。
魏亚非、宁小平承担保证责任的范围应当根据《借款补充协议》的内容来确定，且由于杨立新与常丰公司之后所达成的调解协议减轻了常丰公司的债务数额，故保证人魏亚非、宁小平应当对变更之后的合同承担保证责任。现杨立新主张的借款数额本息等合计8788190元，该数额未超出《借款补充协议》中约定的保证人应当承担的保证责任的范围。而杨立新主张的借款本金5283590元自2012年12月11日起至还清之日止按同期银行贷款利率四倍计算的利息，因调解协议对于利息损失和违约金已经作出了相应的约定，且杨立新主张的该部分利息超出了调解协议确定的债务范围，故对该部分利息损失原审法院不予支持。据此，原审法院判决如下：一、魏亚非、宁小平于判决生效之日起二十日内向杨立新共同偿还8788190元；二、驳回杨立新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76200元，诉讼保全费5000元，公告费600元，合计81800元，由杨立新负担2883元；魏亚非、宁小平负担78917元。
宣判后，魏亚非不服，向本院提起上诉称：一、魏亚非不应当承担担保责任。1、杨立新起诉的依据是（2012）常商初字第218号民事调解书，该民事调解书未经魏亚非、宁小平、恒鹏公司认可，仅是杨立新与借款人之间的调解意向，并不当然对魏亚非、宁小平、恒鹏公司产生法律效力，且该调解内容对原借款及补充协议作了重大变更，保证人免除保证责任。2、2012年5月9日魏亚非、宁小平、恒鹏公司出具的《借款补充协议》还款期限是2012年6月17日，其除斥期间到期截止为2012年12月17日，杨立新此次起诉已经超过除斥期间，根据法律规定除斥期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，因此魏亚非、宁小平、恒鹏公司也免除保证责任。二、原审判决对于应当承担担保责任的借款数额认定错误。1、杨立新收到了执行款398280元，应当在本次判决中扣除该款项。2、魏亚非及其他保证人通过各种方式给本次借款的中间人朱杰335万元，应当在本案借款中扣除。综上，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人魏亚非撤回了关于执行款398280元未从判决偿还的数额中扣除的上诉理由。
被上诉人杨立新答辩称：1、原审法院（2012）常商初字第218号民事调解书调解内容并未超出原借款协议及补充协议中借款人及担保人所应承担的责任。当时上诉人魏亚非尚是常丰公司的法定代表人，参与调解的委托代理人是常丰公司的会计，调解书系经上诉人魏亚非同意之后签署的。2、不存在超过除斥期间情形。在2012年5月9日出具了借款补充协议，该协议确定还款期限为2012年6月17日，除斥期间到期日为2012年12月17日。被上诉人杨立新于2012年10月22日向原审法院起诉，并于2012年12月5日申请追加宁小平、恒鹏公司为被告，后又于2012年12月21日申请撤回对上诉人及原审被告的起诉，该情形属于时效中断。被上诉人杨立新又于2013年6月3日提起诉讼，本案也不存在超过诉讼时效情形。3、本案所涉款项中已经扣除了被上诉人杨立新所收到的全部执行款项。不存在魏亚非所称的有398280元执行款未扣除的情况。4、虽然本次借款系通过朱杰作为中间人联系，但被上诉人杨立新并未委托过朱杰代收过任何款项。朱杰所收款项也未支付给被上诉人杨立新。因此，上诉人称的支付给朱杰335万元应予扣除的理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，魏亚非是常丰公司的法定代表人。原审审理中，杨立新收到常丰公司执行款398280元。原审判决魏亚非、宁小平应向杨立新共同偿还8788190元中不包括398280元。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、魏亚非是否应当承担保证责任。二、担保范围如何确定，魏亚非主张给付朱杰的335万元是否应在本案中扣除。
关于争议焦点一、魏亚非是否应当承担保证责任。
本院认为：在2012年5月9日《借款补充协议》中，魏亚非承诺继续担保且担保方式为连带担保，杨立新有权自主债务履行期届满之日即2012年6月17日起六个月内要求保证人承担保证责任。2012年10月杨立新曾经起诉魏亚非要求承担保证责任，虽撤回起诉，但未明示放弃权利，杨立新已经在保证期间内以诉讼方式要求连带保证人承担保证责任，魏亚非关于已经超过保证期间不应当承担责任的抗辩不能成立。上诉人魏亚非主张调解协议中约定利息按照同期银行贷款利率4倍计算、承担律师代理费这两项与《借款协议》、《借款补充协议》有重大变更，因此保证人魏亚非不应当承担担保责任。根据2011年10月11日《借款协议》约定魏亚非承担连带担保责任的范围是：包括但不限于借款本金、利息、违约金、诉讼费用、律师代理费等一切费用，利息计算方式是2000万元本金的利息为14000元／天，即年利率25.2%，另约定还需按逾期还款总额的20%向杨立新支付逾期还款违约金。调解协议中按照同期同类贷款利率四倍计算、律师代理费并未加重魏亚非承担担保责任的范围，魏亚非以此主张不承担担保责任不能成立。
关于争点二，担保范围如何确定，魏亚非主张给付朱杰的335万元是否应在本案中扣除。
本院认为，魏亚非主张其给付朱杰的335万元应当在本案中扣除的理由不能成立。魏亚非并未提供证据证明朱杰收款是代表杨立新或者事后取得杨立新的认可，也没有证据证明朱杰收到上述款项后已经交付给杨立新。上诉人魏亚非二审中申请本院传唤朱杰作为证人出庭作证，但未提供朱杰的联系方式，本院无法通知证人。上诉人魏亚非主张朱杰收取的335万元中235万元的两张收条时间在2012年3月14日、2012年4月25日，在2012年5月9日《借款补充协议》时以上款项已经发生，魏亚非却没有要求抵扣。在调解协议达成时，魏亚非作为常丰公司的法定代表人也没有提出抵扣，不合常理。上诉人魏亚非提出给付朱杰的335万元应当扣除的理由不能成立，本院不予支持。
综上，魏亚非的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76200元、公告费600元，由上诉人魏亚非负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一五年十二月八日
书 记 员 徐 璩