浙江省宁波市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙甬民二终字第720号
上诉人（原审原告）：於小根。
委托代理人：郑新安。
被上诉人（原审被告）：胡全荣。
委托代理人：叶能章。
上诉人於小根因与被上诉人胡全荣建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年10月9日作出的（2013）甬象民初字第561号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：宁波经济技术开发区沪港物资有限公司（以下简称沪港公司）成立于1992年9月5日，其法定代表人为胡全荣，后于2002年12月6日变更为魏剑虹，该公司因未参加2003年度工商企业年检被吊销营业执照，并于2004年7月20日注销。1999年下半年，被告胡全荣以沪港公司名义与宁波浦港食品有限公司（以下简称浦港公司）的开办单位象山县供销合作社联合社协商联合开发浦港公司名下的位于石浦兴港路96号土地，争取立项、规划、批准开办鲜活水产品交易市场（以下简称鲜活市场），双方就此签订《合作开发合同书》一份。2000年6月22日，象山县人民政府办公室召开关于浦港公司转制后腾笼换业有关问题协调会议，后于2000年7月4日形成会议纪要［象政专办（2000）19号］，该会议同意浦港公司转制换业，开办鲜活市场，作为中国水产城配套项目，纳入水产城统一管理，同意象山县供销合作社联合社与沪港公司联合开发该地块。
2000年7月21日，被告胡全荣等在《象山报》刊登广告宣传中国水产城将配套建设鲜活市场及其拟建的规模和投资金额等情况。2000年7月26日，被告胡全荣以鲜活市场筹建处代表名义与原告於小根签订《土地使用权转让协议书》，约定：根据［象政专办（2000）19号］会议纪要和石浦镇城建统一规划，决定在原象山供销社浦港食品罐头厂旧址建造中国水产城鲜活水产品交易市场，现鲜活市场筹建处将部分临街商铺的土地使用权转让给於小根，土地编号为B15，面积为48平方米，土地使用权价款为125000元，包括土地使用权费、城建配套费，但不包括小区内的门前7×4平方米的道路分摊费、办理土地证、房产证的契税、正式供电、供水配套费和开户费以及其他的一切税费。该临街商铺由鲜活市场筹建处联合原告等各业主集资建造，建房费用按建筑面积分摊，房产证由鲜活市场筹建处统一代办，费用由原告等各业主承担。该协议书签订后，原告先后于2000年7月26日、10月9日两次付清土地转让款共125000元。2000年12月9日，原告於小根与浦港公司签订《象山县国有土地使用权转让合同书》，约定浦港公司将其所有的位于石浦镇文旦港村兴港路南侧13609.41平方米中的48.96平方米国有土地使用权转让给原告於小根，年限为44年，未约定价款。象山县地价评估事务所土地估价报告书［象土评（2000）267号］显示该临街商业地价为1458元每平方米，2000年12月25日填发的契税缴款书显示该土地的计税价格为71383.68元（48.96平方米×1458元／平方米）。
2000年11月21日，象山县计划委员会对石浦鲜活水产品交易市场（即中国水产城鲜活水产品交易市场）项目批复：由渔港公司开发，基建类别为“房地产开发”，建设地点为“石浦兴港路”，建设规模为“市场经营用房及配套生活用房共17000平方米，交易大厅（玻璃棚屋）2000平方米，绿化面积2700平方米”；建设资金为“计划投资1060万元，资金自筹解决”。
2000年11月6日，象山渔港房地产开发有限公司（以下简称渔港公司）成立，住所地为象山石浦镇兴港路96号，公司股东为胡俊武和胡全荣二人，�定代表人为胡全荣，后于2004年8月19日变更为叶孟。该公司房地产开发资质期限暂定为一年（2000年12月至2001年11月），资质开发范围仅限于象山县石浦镇兴港路96号地块，资质期限届满后需另行申请审批。后渔港公司取得位于石浦镇兴港路96号案涉拟建鲜活市场中本案原告等已集资修建街面之外的剩余土地，并于2012年12月27日获得建设工程规划许可，将该剩余地块开发建设为石浦渔港花苑住宅小区。现原告於小根等业主集资自建街面房已建成，但原立项批复的中国水产城鲜活市场因行政规划变更、中国水产城整体搬迁等原因未建成。原告於小根等业主知其在受让土地上联建的商铺预期利益可能无法实现，经多方交涉未果后，便阻止该工程施工。经石浦镇建设局协调，渔港公司与原告於小根等业主达成补偿协议，协议载明：因原告於小根等业主在受让国有土地使用权时�原转让人之间对该地块规划方案的约定与现有规划方案不一致，造成其购地预期利益受损，渔港公司为了顺利施工及时化解与周边住户的矛盾，同意对双面门面（朝内设有门面）的购地业主给予一定补偿，分三期支付共30000元。
另查明，2000年7月26日原告与被告签订土地使用权转让协议前，鲜活市场筹建处虽未经工商部门核准登记成立，但沪港公司、象山县供销合作社联合社及浦港公司都派人参与了案涉土地前期的开发与销售等工作。
原审原告於小根于2013年3月2日诉至原审法院，请求依法判令：原审被告以所获的非法利益为标准赔偿原审原告损失53616.32元，案件受理费由原审被告承担。
原审法院经审理认为：本案存在以下争点：一、被告主体是否适格；二、原告要求赔偿损失53616.32元诉请是否已超过诉讼时效；三、原告在《象山报》刊登广告是否存在虚假宣传；四、原告主张以两份合同约定的土地使用权转让价款之差额请求被告赔偿违约损失53616.32元是否合理；五、渔港公司对原告於小根等购地户的补偿，被告胡全荣是否可以免除赔偿责任。
本案的首要争点在于被告主体是否适格。2000年7月26日，被告胡全荣以鲜活市场筹建处代表名义与原告於小根签订《土地使用权转让协议书》，因该拟建的中国水产城鲜活水产品交易市场并未成立，故其相应法律后果应由发起人承担。根据现有证据显示，本案被告胡全荣不是鲜活市场及其筹建处的发起人。因此，原告於小根与被告胡全荣之间不存在直接利害关系，胡全荣不是本案的适格被告。因诉讼主体资格系案件审理基础问题，本案在认定被告主体不适格后，对其他争点不再论述。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，作出如下裁定：驳回原告於小根的起诉。
宣判后，原审原告於小根不服原裁定，上诉至本院，称：1.原审法院认定被上诉人以鲜活市场筹建处的名义在《象山报》刊登广告及与上诉人签订《土地使用权转让协议书》，据此可确认被上诉人以未经合法成立的鲜活市场筹建处的名义从事经营活动，被上诉人理应承担民事责任；2.原审法院并无证据证明沪港公司、象山县供销合作社联合社及浦港公司都派人参与了涉案土地的前期开发和销售等工作，且也不能证明被上诉人并非实际发起人，另外，原审法院所作的调查也并未作为证据出现。由此，原审法院在未能明确发起人身份的情况下认定被上诉人不是发起人缺乏依据；3.原审法院应当查明发起人的真正身份。如果涉及象山县供销合作社联合社，应主张追加其参加本案诉讼。综上，请求二审法院撤销原裁定，依法发�重审。
被上诉人胡全荣答辩称：1.原审法院认定被上诉人主体不适格是正确的，被上诉人并非鲜活市场筹建处的发起人，对于发起人的真正身份原审法院无需查明；2被上诉人的诉讼主体应由上诉人确定，不应由原审法院主动选择。综上，上诉人的上诉请求理由不足，请求二审法院依法予以驳回。
在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，涉案石浦兴港路96号国有土地经象山县人民政府同意由沪港公司与象山县供销合作社联合社联合开发设立鲜活市场，现鲜活市场并未成立，依法应由其发起人承担相应的法律责任。上诉人系与鲜活市场筹建处签订了《土地使用权转让协议书》，原审法院结合该协议的履行情况及对鲜活市场筹建处设立及工作开展情况的调查，认定被上诉人并非鲜活市场筹建处的发�人，并无不当。上诉人主张原审法院的该项认定有误，但其并未提供充分的证据予以证明，故对其该项主张，本院不予采信。鉴于被上诉人并非鲜活市场筹建处的发起人，原审法院认定其作为被告的主体不适格，于法有据，并无不妥。因原审法院已认定被上诉人主体不适格，故原审法院未予追加象山县供销合作社联合社为第三人，亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁定得当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永森
代理审判员 莫爱萍
代理审判员 郑 辉
二〇一三年十一月十一日
代书 记员 桂红艳