福建省长乐市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0182刑初246号
公诉机关长乐市人民检察院。
被告人刘文伟，男，1985年8月19日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，无业，住长乐市。因涉嫌非法经营于2016年1月21日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年2月1日被福州市公安局上街分局取保候审。2017年1月6日由闽侯县人民检察院决定取保候审。2017年5月8日由本院决定取保候审。
长乐市人民检察院以长检公诉刑诉[2017]208号起诉书指控被告人刘文伟犯非法经营罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。长乐市人民检察院指派检察员李健出庭支持公诉，被告人刘文伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
长乐市人民检察院指控：
被告人刘文伟自2014年开始至2015年11月，在没有取得卷烟专卖许可证的情况下，从内蒙古包头市、呼和浩特等地购入卷烟，在长乐市当地销售。
1.2014年10月至11月，被告人刘文伟从内蒙古呼和浩特市收购中华硬壳、软壳香烟，卖给福建省长乐市金峰镇市场附近的杂货零售店，从中赚取差价。其中卖给陈某约130条中华硬壳香烟，卖给林某1约10条中华硬壳香烟、5条中华软壳香烟，每条中华硬壳香烟约395元，销售金额约人民币57275元。
2.2015年11月，被告人刘文伟从内蒙古包头市郝某处购入210条硬壳中华香烟，欲在长乐市当地售卖赚取差价。被告人刘文伟为逃避执法部门查处，以“刘某1”、“刘某2”、“林某2”的名字收取郝某通过天天快递递送的香烟包裹。2015年12月4日-12月5日，闽侯县烟草专卖局在闽侯县南屿镇高岐工业区天天快递点查获收件人为“刘某1”的84mm中华（硬）卷烟112条，收件人为“林某2”的84mm中华（硬）卷烟42条，收件人为“刘某2”的84mm中华（硬）卷烟56条，共计210条。经福建省烟草质量监督检测站检验，查获中华（硬）卷烟为真品卷烟，价格为每条450元，共计人民币94500元。
2016年1月20日，被告人刘文伟在福州市闽侯县烟草专卖局被福州市公安局上街分局民警抓获。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人刘文伟的供述，证人陈某、林某1的证言，相关辨认笔录，检查勘验笔录及现场照片，提取笔录及微信截图，卷烟鉴别抽样单、检验报告，价格证明书、核价表，先行登记保存通知书，快递单复印件，移交财物清单，扣押清单，相关人员银行交易明细，到案经过，户籍信息等证据材料。公诉机关认为，被告人刘文伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额计人民币151775元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘文伟对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
1.2014年10月至11月，被告人刘文伟为赚取差价，未经烟草专卖行政主管部门许可，从内蒙古呼和浩特市收购中华硬壳、软壳香烟至福建省长乐市金峰镇售卖。其中以每条395元的价格向陈某食杂店出售中华硬壳香烟130条，向林某1食杂店出售中华硬壳香烟10条；以每条560元的价格向林某1食杂店出售中华软壳香烟5条。销售金额共计人民币58100元。
2.2015年11月，被告人刘文伟为赚取差价，未经烟草专卖行政主管部门许可，再次从内蒙古包头市处购入210条硬壳中华香烟。为逃避执法部门查处，被告人刘文伟分别以“刘某1”、“刘某2”、“林某2”等名字收取邮寄香烟的包裹。2015年12月4日至5日，闽侯县烟草专卖局先后在闽侯县南屿镇高岐工业区天天快递点查获收件人为“刘某1”的84mm中华（硬）卷烟112条，收件人为“林某2”的84mm中华（硬）卷烟42条，收件人为“刘某2”的84mm中华（硬）卷烟56条。经福建省烟草质量监督检测站检验，查获的中华（硬）卷烟均为真品卷烟，价格为每条450元，价值共计人民币94500元。
2016年1月20日，被告人刘文伟在福州市闽侯县烟草专卖局被福州市公安局上街分局民警抓获。
上述事实，被告人刘文伟在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的证人陈某、林某1的证言，相关辨认笔录，检查勘验笔录及现场照片，提取笔录及微信截图，卷烟鉴别抽样单、检验报告，价格证明书、核价表，先行登记保存通知书，快递单复印件，移交财物清单，扣押清单，相关人员银行交易明细，到案经过，户籍信息等证据证实，足以认定。证人林某1证实，其系以每条560元的价格向被告人刘文伟购买中华软壳香烟。该证言与被告人当庭供述一致，应予以认定。公诉机关认定被告人刘文伟系以每条395元的价格向林某1出售中华软壳香烟与查明事实不符，予以更正。
本院认为，被告人刘文伟违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币152600元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。长乐市人民检察院指控的罪名成立，应依法追究被告人刘文伟的刑事责任。被告人刘文伟到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综合考虑本案犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，鉴于被告人刘文伟已主动退出犯罪所得并预缴罚金，悔罪表现较好，对其宣告缓刑不致再危害社会，依法可予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人刘文伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人刘文伟退出的犯罪所得人民币五万八千一百元，予以没收，上缴国库。
三、被告人刘文伟扣押于福州市公安局上街分局的84mm中华（硬）卷烟112条及扣押于闽侯县烟草专卖局的84mm中华（硬）卷烟98条，分别由各扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 荣
人民陪审员 王红梅
人民陪审员 陈 栩
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 李小凡
主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。