山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民再30号原审原告：王少军，男，1953年5月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王兴，男，1983年8月24日出生，汉族，住址，系王少军之子。原审被告：姜大伟，男，1977年10月25日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：唐明栋，山东光州律师事务所律师。原审被告：傅海峰，男，1982年4月26日出生，汉族，浙江省文成县黄坦镇新康村人，住莱州市。原审被告：莱州市顺成石业有限公司。住所地：莱州市柞村镇埠后村。法定代表人：严文文，执行董事。委托诉讼代理人：唐明栋，山东光州律师事务所律师。原审原告王少军与原审被告姜大伟、傅海峰、莱州市顺成石业有限公司借款合同纠纷一案，本院于2012年5月3日出具（2011）烟民一初字第106号民事调解书，已经发生法律效力。原审被告姜大伟不服，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2015年8月27日作出（2015）鲁民监字第85号民事裁定，提审本案。山东省高级人民法院提审后，于2016年5月17日作出（2015）鲁民监字第85号民事裁定书，撤销本院（2011）烟民一初字第106号民事调解书，本案发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告王少军及其委托代理人王兴，原审被告姜大伟，及姜大伟与原审被告莱州市顺成石业有限公司的共同委托诉讼代理人唐明栋，均到庭参加诉讼。原审被告傅海峰经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年10月12日，王少军向本院起诉称，2011年10月13日，王少军与傅海峰、莱州市顺成石业有限公司签订借款协议书，约定傅海峰、莱州市顺成石业有限公司因购买恒丰银行莱州支行位于济南市市中区纬二路58号房地产，向王少军借款人民币1040万元，借款期限45天，自2010年10月18日起至2010年12月1日止。借款方应按时还款，违约按每天1‰计算。协议书签订后，王少军于2010年10月21日向傅海峰、莱州市顺成石业有限公司支付1040万元，姜大伟出具了收条。因傅海峰、莱州市顺成石业有限公司未及时还款，双方又签订了补充协议一份，王少军同意延付30天，违约金按原借款协议书执行。傅海峰、莱州市顺成石业有限公司仍未履行还款义务，至今欠款3575000元，违约金1706600元。请求判令支付借款3575000元，至2011年10月10日前的违约金1706600元以及案件审理过程中产生的违约金并承担诉讼费用。莱州市顺成石业有限公司及傅海峰等辩称，（一）借款合同属实，但王少军实际支付的借款数额为1000万元，40万元是先行扣除的利息，已经还款700万元且双方同意还款时间延长至2011年1月1日。（二）王少军主张的违约金数额过高，请求依法适当减少，王少军的实际损失应为同期银行存款利息。（三）借款关系发生在王少军与莱州市顺成石业有限公司之间，与傅海峰、姜大伟无关，请求驳回王少军对该二人的起诉。本院原审查明，2010年10月13日，傅海峰、莱州市顺成石业有限公司作为甲方，王少军作为乙方签订借款协议书，约定甲方因购买恒丰银行莱州支行位于济南市市中区纬二路58号房地产向乙方借款。借款数额1040万元，借款日期为45天，2010年10月18日起至2010年12月1日止。甲方按时还款，违约按每天1‰计算，乙方可以在规定期限内存支票，退票甲方负相应经济责任。甲方必须保证借款用途用于济南纬二路房地产。甲方以位于大藏家采石矿及矿山设备及公司资产作为还款担保，如甲方到期未能还款，乙方有权以该矿山及设备抵顶借款。2010年10月21日，莱州市顺成石业有限公司姜大伟向王少军出具收条“今收到王少军电汇款800万元整，另有40万元现金，共840万元整。”后又标注：“10月25日又收到200万元整，共1040万元整。”2010年11月25日，姜大伟作为买受人与山东金海岸拍卖有限公司签订《拍卖成交确认书》，以成交总额3366万元买受山东省高级人民法院（2006）鲁民二终字第43号民事判决项下的民事权利。山东金海岸拍卖有限公司注明：此成交标的位于济南市市中区纬二路（房产证号济房权证中字第××、08××49号、土地证号市中国用[2002]字第02002**号，包括该房产八层，临时建筑400平方米）。此后，傅海峰、莱州市顺成石业有限公司作为甲方，王少军作为乙方签订补充协议一份，约定：甲乙双方在2010年10月13日签订了借款协议书，按照合约甲方实际控股人姜大伟已用该款买下了济南市市中区纬二路58号房地产。但由于甲方原因，不能在2010年12月1日按时将借款归还乙方。乙方同意甲方延付30天，并更换两张2011年1月1日的支票，违约金按原借款协议书执行。同时甲方同意在原合同条款基础上用上述济南房产作为抵押。该补充协议落款甲方处由姜大伟签名按手印，并标注身份证号码。莱州市顺成石业有限公司于2010年12月24日向王少军还款100万元，2010年12月30日还款50万元，2011年1月17日还款100万元，2011年2月1日还款100万元，2011年3月2日还款150万元，2011年6月3日还款200万元，累计还本金700万元。本院原审还查明，2011年7月18日，王少军与姜大伟签订借款合同，约定王少军于2011年7月19日借给姜大伟现金150万元；姜大伟于2011年8月8日归还，并以莱州市顺成石业有限公司支票一张作为抵押；到期未能归还，逾期部分按日息5‰计收违约金。本院原审另查明，姜大伟系傅海峰的姐夫，莱州市顺成石业有限公司的股东为姜大伟、傅海峰。本案在本院原审过程中，双方经协商达成调解协议。本院依据双方达成的协议内容，于2012年5月3日制作（2011）烟民一初字第106号民事调解书，内容为：“一、原告王少军与被告傅海峰、莱州市顺成石业有限公司、姜大伟共同确认，截至2012年3月18日三被告共同欠原告借款本金490万元，违约金180万元，合计670万元人民币。该670万元由三被告共同于2013年3月17日以前还清。二、从2012年3月18日以后至实际还清欠款本金之日止，违约金按欠款额的每日0.8‰计算。三、被告还款以先偿还本金后结算违约金的方式，本金还清后，双方按还款时间分段计算违约金。四、本协议签订后一年内，如果姜大伟参与竞买的位于济南市纬二路58号的房产拆迁获得拆迁补偿款，则被告以该补偿款立即付清所欠原告借款本金及违约金。案件受理费48771元，减半收取24385.5元，财产保全费5000元，合计29385.5元，由原告王少军承担。本院重审中，原审原告王少军的诉讼请求及理由同其在本院原审中的请求及理由一致。审理中称，因双方签订的两份借款协议约定的违约金标准均高于最高人民法院在2015年8月6日发布、自2016年9月1日起施行的《关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第三十条规定的标准，请求原审被告应按年利率24%的标准向其支付违约金，至本金付清为止。同时请求将姜大伟依据双方于2011年7月18日签订的借款合同，向其举借的150万元借款一并处理，判令原审被告莱州市顺成石业有限公司及姜大伟共同偿还，并按合同约定，依照最高人民法院上述规定24%的年利率标准，支付违约金至本金付清为止。原审被告莱州市顺成石业有限公司、姜大伟共同辩称，（一）本案借款协议中借款人主体是莱州市顺成石业有限公司，傅海峰、姜大伟的行为是职务行为，应由莱州市顺成石业有限公司承担责任；（二）借款人实际借款为1000万元，合同约定1040万元中的40万元，系预计利息。借款人至2011年6月3日共计偿还700万元，尚欠原告300万元；（三）2010年10月13日合同约定违约金日千分之一，折合成年利率为36.5%，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第三十条的规定，超过24%部分无效，违约金的计算标准不应超过本条规定的利率标准。2012年5月3日至2016年5月17日期间的违约金不应承担。这期间是原审被告姜大伟对原审民事调解书不服，向法院申诉的期间。申诉的结果是山东省高级人民法院提审后撤销了原审民事调解书，将本案发回重审。答辩人莱州市顺成石业有限公司不履行该调解书是正确的。对于姜大伟在2011年7月18日借的原审被告150万元的借款，不属于原审中的诉讼请求。原审虽然在调解中一并处理了，该调解已因违反自愿原则被上级法院撤销。所以答辩人莱州市顺成石业有限公司不同意在本案中一并处理。本院重审中，双方对2010年10月13日通过签定协议的方式，原审原告向原审被告莱州市顺成石业有限公司出借人民币1000万元的基本事实均无异议。原审原告王少军同时主张，2010年10月13日的协议，作为甲方，履行该协议的应当除了莱州市顺成石业有限公司外，还有原审被告傅海峰及原审被告姜大伟。原审原告还主张，依据2010年10月13日的协议，其向三原审被告出借的款项除了1000万元系通过银行转付的以外，另有40万元的现金，由原审原告亲自交给了原审被告姜大伟，有姜大伟在其于2010年10月20日向原审原告出具的收条及作出的补充说明为证。对此主张，原审原告提供证人蒋某和出庭作证。蒋某和作证称，2010年10月21日，其带40万元现金去原审原告处买钢材，当即将40万元现金付给了原审原告。当时在场的除原审原告外，另有原审原告之胞弟王少波，原审原告之子王兴及原审被告姜大伟。证人另称，其就是带着40万元去原审原告处买钢材，没有看见谁给了姜大伟40万元现金。重审庭审中，双方对原审原告王少军与原审被告姜大伟在2011年7月18日签订借款合同，姜大伟据此向王少军借款的基本事实均无异议。原审被告莱州市顺成石业有限公司、原审被告姜大伟开始主张，2011年7月18日姜大伟与王少军签订的借款合同，虽然约定姜大伟向王少军借款150万元，但实际收到的只有100万元。另外50万元，系预计利息。在此后的庭审中，原审被告变更了上述主张，称经庭后查帐，其在2011年7月18日协议签订后，于2011年7月19日通过银行转付的形式，收到了原审原告出借的现金150万元。对双方在该借款合同签订后，为履行该合同，原审被告姜大伟交付给原审原告王少军以原审被告莱州市顺成石业有限公司名义开具的空白支票一张，以作还款抵押的事实，没有异议。本院重审查明的其它案件事实与本院（2011）烟民一初字第106号民事调解书载明的查明案件事实一致。本院经再审认为，本案再审中涉及到如下几个焦点问题。一是关于借款数额。双方于2010年10月13日签定协议，约定原审被告傅海峰及其持股的原审被告莱州市顺成石业有限公司向原审原告借款1040万元。协议签订后，原审被告通过银行转帐方式，分五次向原审被告傅海峰的银行帐户付款1000万元。各方当事人对此均无异议，依法予以认定。原审原告同时主张，其在履行上述协议过程中，另以现金交付的方式，付给原审被告姜大伟现金40万元。对此姜大伟予以否认。原审原告提供的证人蒋某和虽然应其要求出庭作证，但该证人只能证明其带40万元现金到原审原告处购买钢材的事实，不能证明原审原告向原审被告姜大伟交付了40万元的现金。故对原审原告的“另有40万元现金交付给了原审被告姜大伟”的主张，因证据不足，依法不予认定，以认定系预先在本金中扣除利息的行为为宜。该借款协议书的甲方由傅海峰签字并同时加盖原审被告莱州市顺成石业有限公司的公章。但原审原告提交的在此后由原审被告姜大伟与原审原告王少军签订的补充协议及山东金海岸拍卖有限公司出具的《拍卖成交确认书》，能够证明协议涉及的1000万借款由原审被告姜大伟以个人名义买下了位于济南市市中区纬二路建筑面积400平方米的房屋。上述事实足以证明，莱州市顺成石业有限公司、姜大伟、傅海峰三者共同参与了该借款协议的签订及履行过程，共享了协议中的权利，故该三原审被告应共同偿还尚欠原审原告的借款本金300万元。原审被告姜大伟辩称其与傅海峰对该项借款均系履行职务行为，应当由原审被告莱州市顺成石业有限公司承担还款及违约责任，姜大伟及傅海峰个人不应承担责任的主张，与事实不符，依法不予采信。第二，关于原审原告与原审被告姜大伟，双方依据于2011年7月18日签订的借款合同，姜大伟向王少军借款人民币150万元，能否在本案中一并处理的问题。原审原告与原审被告姜大伟于2011年7月18日签订借款合同，约定姜大伟向王少军借款150万元。该协议签订后，原审原告通过银行转付方式，给付原审被告姜大伟150万。该笔借款迄今分文未还。对此事实，原审原告王少军、原审被告姜大伟及原审被告莱州市顺成石业有限公司均无异议，依法应予认定。该笔借款与2010年10月13日的借款，法律关系相同，原、被告的主体相同。且是在本院原审审理调查中由原审被告傅海峰及原审被告莱州市顺成石业有限公司主动提及并请求一并处理，不能说是原审原告在再审中增加的诉讼请求，本院重审依法应当合并审理。该借款合同履行过程中，根据该合同第一条内容的约定，原审被告姜大伟向原审原告王少军交付了原审被告莱州市顺成石业有限公司签发的150万元的银行空白支票作为姜大伟向王少军借款150万元的担保。原审原告据此主张，由原审被告姜大伟与原审被告莱州市顺成石业有限公司共同偿还，并共同承担违约责任，符合法律规定，依法应予支持。第三，关于违约金计算的标准问题。双方签订的借款协议未约定借期及逾期还款的利息，只约定借款人逾期还款的违约金为日1‰。重审中原审原告请求以年利率24%为标准，判令原审被告承担违约金。该请求没有违反法律的禁止性规定，原审被告对此也予以认可，依法应予照准；原审原告王少军与原审被告姜大伟在2011年7月18日签订的借款合同中约定的违约金为日5‰，明显过高。诉讼中双方均同意以年利率24%为标准计算违约金，是双方真实意思的表示，且与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定相符，本院依法予以照准。第四，关于原审被告承担违约责任的期限问题。本院重审中，原审原告请求原审被告按照“协议”及“合同”约定支付违约金至本金付清为止，属于其在再审中增加诉讼请求的情形。本案是经上级法院再审后裁定撤销原审法律文书，发回重审的案件。原审原告增加的请求与本案密切相关，且无法以另案起诉的方式解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、最高人民法院《关于适用的解释》第二百五十二条（四）项的规定，对原审原告的该项请求，本院应予准许。另外，三原审被告向原审原告借款迄今尚有数百万元没有清偿，仍由原审被告以占有、使用等方式继续受益。原审被告莱州市顺成石业有限公司及姜大伟共同辩称，本院原审调解书生效之日至本案被上级法院裁定发回重审之日止，这期间原审被告不应承担违约责任的主张，与情不符，与理不合，且没有法律依据，本院依法不予支持。原审被告傅海峰经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，是其对自身享有诉讼权利的处分，但不能免除其应当承担的民事责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条的规定，判决如下：一、原审被告莱州市顺成石业有限公司、姜大伟、傅海峰于本判决生效之日起十五日内，共同偿还原审原告王少军借款300万元，并向王少军支付违约金4739835.63元（以年利率24%为标准，计算至2016年11月29日），并自2016年11月30日始，按照年利率24%的标准，继续向原审原告王少军支付违约金，至300万元本金付清之为止；二、原审被告莱州市顺成石业有限公司、姜大伟于本判决生效之日起十五日内共同偿还原审原告王少军借款150万元，并向原审原告王少军支付违约金1933150.68元（以年利率24%为标准，计算至2016年11月29日），并自2016年11月30日始，按年利率24%的标准，继续向原审原告王少军支付违约金，至150万元借款本金付清为止；三、驳回原审原告王少军的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币91237.92元，由原审被告莱州市顺成石业有限公司、姜大伟、傅海峰共同负担88837.92元，由原审原告王少军负担2400元；保全费5000元、公告费200元，均由原审被告莱州市顺成石业有限公司、姜大伟、傅海峰共同负担。因上述费用已由原审原告王少军预付，原审被告莱州市顺成石业有限公司、姜大伟、傅海峰应在判决生效后十五日内，共同偿付原审原告王少军上述费用共计人民币94037.92元。如果原审被告莱州市顺成石业有限公司、姜大伟、傅海峰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时须在同期交纳二审案件受理（上诉）费人民币91238元，上诉于山东省高级人民法院。审判长  姜晓静审判员  孙春汉审判员  张婷婷二〇一六年十一月二十九日书记员  吴 静