辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第00692号
上诉人（原审被告）：辽宁诚安消防工程有限公司沈阳分公司，住所地：辽宁康平经济开发区朝阳堡村。
负责人：樊华，该公司经理。
上诉人（原审被告）：辽宁诚安消防工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区怒江北街18号。
法定代表人：刘波，该公司经理。
二上诉人共同的委托代理人：王学勇、王蕴采，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳五爱保成酒店管理有限公司，住所地沈阳市沈河区热闹路65-1号。
法定代表人：单宝军，该公司经理。
委托代理人：李桂军，辽宁金正律师事务所律师。
上诉人辽宁诚安消防工程有限公司、辽宁诚安消防工程有限公司沈阳分公司与被上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第1075号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员周濛担任审判长，代理审判员朱闻天主审、审判员姜会军参加评议的合议庭，对本案进行了审理。
原审法院查明：2010年10月13日，原告保成酒店作为甲方（发包方），被告诚安消防公司沈阳分公司作为乙方（承包方），双方签订《沈阳希尔顿逸林饭店消防工程施工合同书》一份，约定，工程名称：沈阳希尔顿逸林饭店消防工程，工程地点：沈阳市沈河区热闹路65-1号，工程内容：1、火灾自动报警系统，2、消防自动喷洒（喷雾）系统，3、室内消火栓系统，4、消防广播、电话系统，5、气体灭火系统，6、消防排烟系统，7、消防疏散指示应急照明系统，8、漏电报警系统，9、防火卷帘（具体内容详见附件1：施工图纸，以设计院出具的甲方盖章确认的施工图纸为准）；开工日期按甲方要求，竣工日期按甲方要求，工程量详见施工图纸等，材料要求详见附件1：施工图纸等（竣工时，凡本工程所用主要材料料及辅件，须提供相关的质量保证书），施工方式：凡本工程所用材料均由乙方自行运输、吊装、安装、加工等，合同总价款为人民币16，992，646元整，合同采用施工图纸内容固定总价包死形式。第六条、合同价款支付方式及决算：工程无预付款，乙方按照施工进度计划施工，并应甲方要求的情况下，甲方每月向乙方支付合同价款的10%，作为乙方工程进度款，如有乙方工期延误（包括顺延工期及停工）等未正常施工情况工程款支付应顺延，乙方施工完毕前甲方向乙方支付的工程进度款应达到并不超过合同价款的80%，乙方所施工项目消防检测符合要求后，支付到合同总价的90%，工程竣工结算（其中含设计变更及现场签证增加的工程量）后支付到结算总价的95%，并返还乙方总价款10%的履约保证金，工程结算审计完成后，提留结算款的5%作为质保金，质保金期限为一年（质保金期限从检测符合要求之日起计算），质保金期满后15日内一次性无息返还质保金，合同签订后十个工作日内乙方向甲方支付合同总价款10%履约保证金。工程结算：本合同价为图纸内总价一次性包死，工程竣工结算是设计变更及现场签证增加的工程量结算，工程结算在乙方所施工项目经消防检测符合要求后，乙方要求甲方提交完整的结算资料，办理竣工结算，甲方收到竣工结算资料后15日内进行书面审核，并应于30日内审核确认完毕，超过30日甲方仍不定案，视为甲方已认同乙方提供的工程结算。第八条、组成合同的文件：1、本建设施工合同（总则及分则），2、投标书及其附件，3、标准、规范及有关技术文件，4、施工图纸：施工深化图纸由乙方负责提供，5、议标过程函件及其补充文件，6、工程报价单及报价清单，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第七条、施工要求，7.4乙方必须按照甲方审定后设计图纸内容及施工规范要求完成工程施工，进入现场后，首先应复核甲方或规划部门提供的各种设标高、控制点，确认无异后再进行施工；第十条、工程的变更，10.1工程变更，在施工中甲方对原设计若有重大变更，向乙方发出变更通知，乙方应在该设计所涉及部分及时实施，变更价格按最终确定的工程量清单中的对应工程项目结算，乙方不得未经甲方认可对工程进行任何变更，否则甲方有权要求乙方修改，同时乙方承担对甲方造成的损失，且工期不得延误。10.2对于设计变更部分工作工程款按前述标准和工程量清单的相应价格执行，并随工程进度支付，（1）由于设计变更所引起的工程数量的增加、减少或材质的改变，而有关工作与合同原来工作相同或相类似，其增减费用按合同原来的单位或采取原来的合同单价为换算基础计算。（2）对没有适当的换算基础，甲方则采取公平合理的市场价计算，由乙方报甲方，由甲方审核确认后调整，乙方同意以甲方确认的价格为准。（3）施工中甲方如需对原工程设计变更，应在合理期限内以书面形式向乙方发出变更通知，甲方不承担赔偿或补偿。（4）临时发生的工程量签订单应在5日内返还给乙方。第十四条、工程质量，14.3乙方必须严格按设计施工图和相关规范要求组织施工，无论何种原因造成的工程质量问题，乙方都必须及时发现及时报告及时按甲方（或设计监理）的书面处理方案处理，任何因乙方原因造成的质量问题或乙方未及时发现或未及时报告或未按甲方（或设计或监理）的处理方案及时处理，所造成的损失均由乙方自行负责，如造成重大质量问题，乙方并应当承担相应法律责任。第十七条、工程最终竣工验收，17.1在整个工程具备最终竣工验收条件后，乙方向甲方书面申请验收，甲方与有关部门联系后确定最终竣工验收日期，组织消防等有关政府部门、设计单位、监理公司等参加竣工验收。17.2乙方在最终竣工验收合格后3日内，向甲方提供完整的竣工资料及竣工图纸2套，并负责向有关部门办理竣工资料的验收和移交。第十八条、工程移交，乙方应工程完工后15日内，将工程移交甲方并撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料，并将施工现场清理，造成的费用及责任均由乙方承担。第二十四条、合同份数，24.1本合同一式四份，具有同等法律效力，由甲方和乙方分别保存两份，24.2本合同附件：1、沈阳建筑大学设计研究院2009.8（第1版）施工图纸，2、工程预算书，3、主要材料设备清单。合同签订后，乙方进行施工。2013年1月23日，保成酒店向诚安消防公司发出《沈阳希尔顿逸林饭店消防工程审核差异》的函，表示喷淋头品牌与合同约定不符、每层缺少层显设备、地下室排烟系统部分未施工等问题。2013年1月29日，诚安消防公司针以上情况向保成酒店进行了回复，出具了《关于〈沈阳希尔顿逸林饭店消防工程审核差异〉的回复》的函，并对差异部分进行了说明，表示消防工程经消防检测验收通过，提出的多数问题不应影响结算工作的进行。2013年2月2日，诚安消防公司出具《沈阳希尔顿逸林饭店消防工程合同内与现场实际减少明细》，说明蜂鸣器、管井内图纸设计模块数量、消火栓白钢拉丝门、隐蔽喷头、层显、气体灭火报警因数量减少、品牌改变或到货晚未安装等，同意减少工程款金额340，358元。保成酒店已给付工程款850万元。现原告保成酒店以二被告未按照合同约定进行施工，要求二被告继续履行合同、安装未安装的材料设备、更换不相符的部分等为由，起诉来院。在本案审理过程中，原告保成酒店最终变更诉讼请求为要求二被告赔偿施工不符造成的损失6，556，007.447元。原告表示诉争工程所在酒店于2012年7月28日正式营业，但消防工程未投入使用。二被告举证辽宁北润消防技术检测有限公司出具的检验报告2份、沈阳市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》4份，证明诉争工程已经消防检测、验收合格，符合合同要求，原告表示只是工程是否合格的检验书面意见，与原告诉讼请求的被告施工过程当中与招标文件及清单表中的品牌和履行数量之间没有关联性；二被告举证消防工程移交记录表一组、工作联系函一组，证明合同已经履行完毕、原告已经接受了该工程并没有提出异议、原告收到了竣工资料，对该组证据原告表示，真实性没有异议，对证明问题有异议，工作联系函中明确原告在收到被告上报的竣工图和结算书之后需工程部审核与现场是否一致，审核合格后方可进行施工结算，其交付并不代表被告合同履行过程中不存在履行瑕疵，工程移交不代表经过了其验收并合格。原告对二被告施工与合同不符造成的损失申请了鉴定，本院通过沈阳市中级人民法院技术处摇号选定评估机构辽宁天泓工程项目管理有限公司进行评估，鉴定过程中又再次增加了补充鉴定内容，经评估后作出了《沈阳希尔顿逸林饭店消防工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：1、招标要求品牌与实际安装品牌差额造价为：486，607元，此部分差额造价为被告方投标文件中列明的价格与现场勘查安装的品牌价格之间的差额；2、现场安装设备与原投标文件发生变化差额造价为296，580元，此部分造价为现场安装设备与原投标文件所列明设备有较大变化，原投标文件中列明的总价与现场安装调入设备实际价格之间的差额；3、现场未安装的设备造价为36，661元，此部分造价投标文件中包括，但现场未安装的设备造价；4、投标文件数量与竣工图纸现场安装数量不符的造价（第一次鉴定）为1，325，611元，此部分造价为第一鉴定委托中投标文件数量与竣工图纸现场安装数量不符的造价；5、投标文件数量与竣工图纸现场安装数量不符的造价（第二次鉴定）为942，438元，此部分造价为第二次鉴定委托中投标文件内数量与竣工图纸现场安装数量不符的造价；6、楼层显示器造价为222，669元，楼层显示器39套现场未安装，被告称39套楼层显示器当时已当货，因原告方原因未能安装，现暂存在被告处随时可交付原告使用，对此我公司无法确定；7、控制模块造价为316，306元，控制模块竣工图纸显示工程量为1，025个，原告方称此部分工程量与现场实际情况不符，对此我公司组织人员去现场抽查，发现竣工图纸确实与现场实际情况有出入，现场电脑显示控制模块为471个，对此被告认为现在现场情史与竣工时有了较大变化，原告方对控制模块数量进行了调整，对此我公司无法确定；8、漏电报警控制器造价为535，213元，漏电报警控制器在原投标书中属于被告施工范围，现原告依据“1、希尔顿饭店一级配电柜及配电箱情况说明；2、希尔顿饭店电力工程合同”等漏电报警控制器由其他施工单位完成，对此我公司无法确定；9、图文系统软件造价为73，499元，原告称被告未图文系统软件加密狗交付原告，造成原告在使用中出现问题，被告称此系统由原告指定，此系统加密狗无法提供，对此我公司无法确定；10、2KWEPS配电箱造价为28，750元，被告依据“希尔顿EPS供电箱统计表”提出多安装两台2WE**配电箱，原告方未能确认，因无配电箱具体位置图纸，对此我公司无法确定。
原审法院认为：原告保成酒店与被告诚安消防沈阳分公司签订的施工合同书是双方的真实意思表示，双方应按照合同约定履行全部义务，双方在合同中明确约定投标书及其附件、工程报价单及报价清单、沈阳建筑大学研究院2009.8（第1版）施工图纸、主要材料设备清单等为合同的组成部分，且原、被告均认可被告提供的合同附件（主要材料价格表、分部分项工程量清单计价表）与投标文件即工程报价单及报价清单一致，因此被告应使用以上文件要求的品牌、数量的材料设备、规范、工程量等进行施工安装，此为全面履行合同的前提，也是合同约定固定总价包死结算的条件。双方在合同第14.3条款中有明确约定，被告应按照上述文件的规定施工，否则赔偿因此造成的损失，按照合同法的相关规定，未全部履行合同义务的，合同相对方可以主张损失。关于被告是否全面履行全同义务，被告应予举证证明，按照合同17.1条款约定，诉争工程最终竣工验收的条件为，工程具备最终竣工验收条件后，由被告申请原告方验收，原告组织消防等相关部门、设计单位、监理公司等参加竣工验收，被告虽然举证了消防部门验收意见书及消防工程移交记录表，但未举证证明已由原告、消防等有关部门、设计单位、监理公司共同对施工产品的品牌、数量等在内的诉争工程进行全部查验、验收并形成书面验收文件，且原告方亦不予认可，主张一直就工程存在的品牌和数量等问题向被告方提出异议，本案中原告申请鉴定后的鉴定报告书已明确说明诉争工程存在材料设备数量和品牌等差额问题，因此被告构成违约，应承担相应违约责任。材料设备数量、品牌等差额问题不同于一般的工程质量问题，消防工程还关系到公共安全，虽然诉争消防工程所在酒店已经营业，但不因此就免除施工方未按合同全部履行的违约责任，故对于原告主张被告施工与合同约定不符的合理损失部分的诉讼请求，本院予以支持。关于鉴定报告书中各项鉴定结果的工程量差额认定问题。鉴定应以投标书及其附件、工程报价单及报价清单、沈阳建筑大学研究院2009.8（第1版）施工图纸、主要材料设备清单等合同组成文件约定的设备材料品牌、价格、数量等要求，与被告实际施工安装情况作比对，竣工图纸系被告依据原告提供的施工图纸施工后准备交付竣工验收的资料，因此也可以与竣工图纸现场安装数量作比对，对于鉴定报告书中的鉴定结果第1、2、3、4、5、6、7项，符合上述要求，且被告未提供证据予以反驳，故本院予以采信，该部分损失合计为3，310，566元。关于鉴定结果第8项漏电报警控制器造价，该部分损失系以原告提供的另行委托其他施工单位签订的施工合同等资料认定的，按原投标书属于被告施工范围，但原告未提供证据证明被告未予施工，也未提供证据证明通知了原告补充施工或维修，现原告主张以直接委托了其他单位进行施工并要求损失，不符合常理，依据不足，且该损失被告不予认可，因此本院不予采信。关于鉴定结果第9项图文软件系统造价，因原告未提供证据证明被告交付加密狗系合同约定的义务，且被告不予认可，对该损失本院亦不予采信。关于被告抗辩对鉴定结果第7项楼层显示器造价损失有异议的问题，被告抗辩原告要求先不安装楼层显示器设备、等竣工后再安装的问题，被告未提供证据证明，原告亦不予认可，且被告2013年2月2日向原告出具的《沈阳希尔顿逸林饭店消防工程合同内与现场实际减少明细》的书面意见中，明确同意减少包括层显设备未安装在内的工程差价，因此对该抗辩本院不予采信。关于被告抗辩诉争工程交付原告使用后存在拆改的问题，首先被告在鉴定过程中有参加鉴定、陈述情况、提供施工图纸、竣工图纸等资料说明实际施工情况的权利和义务，而被告在鉴定后表示其未完全参与鉴定，对此应视为其自愿承担不利后果，其次，被告在本案审理过程中，亦未提供证据充分证明以上抗辩，故本院对该项抗辩不予采信。关于鉴定结果第10项2kweps配电箱造价28，750元，该部分施工系被告超出合同约定增加的施工设备，且原告予以认可，因此该部分造价应在损失中予以抵扣。故原告可以主张的损失合计为3，281，816元（3，310，566－28，750）。被告要求原告支付工程款已另案进行了诉讼，因此本案仅就原告主张的合同约定的固定价款部分施工不符造成的损失进行审理。关于承担责任的主体，诚安消防公司沈阳分公司系诚安消防公司的分支机构，诉争工程结算洽商过程中，诚安消防公司亦一直作为当事人进行了参与，故原告要求二被告共同承担责任，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，原审法院判决如下：一、被告辽宁诚安消防工程有限公司沈阳分公司、辽宁诚安消防工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司损失人民币3，281，816元；二、驳回原告沈阳五爱保成酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币57，692元，由被告辽宁诚安消防工程有限公司沈阳分公司、辽宁诚安消防工程有限公司负担人民币33，055元，由原告负担人民币24，637元；鉴定费人民币186，000元，由被告辽宁诚安消防工程有限公司沈阳分公司、辽宁诚安消防工程有限公司负担。
宣判后，辽宁诚安消防工程有限公司沈阳分公司、辽宁诚安消防工程有限公司不服，上诉至本院。其上诉请求：撤销原审判决，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：本案争议工程已通过竣工验收且被上诉人也予以接收，即使实际施工过程中存在变化和调整，也应视为建设单位对施工内容予以认可，一审法院所委托的鉴定不能作为认定被上诉人存在损失的证据，本案属于固定总价合同，一审委托鉴定结算本身就是违反法律规定的，工程竣工已两年，鉴定报告无法反应出被上诉人是否自行改动了现场，鉴定结论存在多处错误，不应采用，一审法院程序违法，辽宁诚安消防工程有限公司并非合同主体，不应承担责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人沈阳五爱保成酒店管理有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为：原审法院认定事实不清。本案中，上诉人已举证辽宁北润消防技术检测有限公司出具的检验报告2份、沈阳市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》4份，证明诉争工程已经消防检测、验收合格，现被上诉人提出上诉人施工量与合同约定不符，被上诉人应对此负有举证责任。关于上诉人与被上诉人双方签订的施工合同书，该合同书与招标文件并非完全一致。关于涉案鉴定报告以招标文件内容对比实际施工内容计算差价的部分，原审法院应对此部分是否应计算在赔偿款范围内进行认定。另外，关于上诉人是否按合同约定的数量进行了施工的问题，鉴定机构认可鉴定结论中的数额并非准确数额，原审法院对鉴定机构无法发现部分的施工量予以扣款显属不当，如鉴定机构无法准确计算数额，则应由负有举证责任的一方承担不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第1075号民事判决；
二、发回沈阳市沈河区人民法院重审。
审 判 长 周 濛
审 判 员 姜会军
代理审判员 朱闻天
二〇一五年四月十五日
书 记 员 王可一
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。