广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终312号
上诉人（原审原告）：龙荣柱，男，汉族，住广东省江门市蓬江区，公民身份号码：×××1131，系原江门市蓬江区堤东辉龙盲人按摩中心经营者。
委托代理人：叶伟文，系广东巨信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温社群，男，汉族，住广东省江门市新会区，公民身份号码：×××3316。
委托代理人：苏承周，系江门市江海区公职律师事务所律师。
上诉人龙荣柱因与被上诉人温社群经济补偿金纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法荷民初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人龙荣柱一审诉讼请求是：1、请求确认江门市蓬江区堤东辉龙盲人按摩中心（下称辉龙按摩中心）与温社群自2013年5月至2015年4月期间存续劳动关系；2、判令龙荣柱无须支付温社群经济补偿金；3、诉讼费由温社群负担。
原审法院经审理查明：龙荣柱系个体工商户辉龙按摩中心的经营者。该按摩中心于1998年6月17日登记成立，经营场所位于江门市ＸＸ里125号2楼，于2015年7月28日因经营不善、转让注销。
温社群是辉龙按摩中心的员工，工作岗位为保健按摩人员。辉龙按摩中心没有与温社群建立社会保险关系，也没有签订书面劳动合同。温社群在辉龙按摩中心工作至2015年4月24日，从次日起没有再上班。温社群于2015年5月3日向劳动行政部门反映辉龙按摩中心的负责人无故捶打其胸部，并将其辞退。辉龙按摩中心于同月21日回复劳动行政部门，称温社群于2015年4月25日与同事发生争吵并辞职，后于同月29日结清工资并离开该按摩中心。
其后，温社群于2015年6月17日就其与辉龙按摩中心的劳动争议向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方在2004年5月9日至2015年4月24日期间存在劳动关系，并裁令辉龙按摩中心支付违法解除劳动合同的赔偿金86900元。江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月29日作出蓬江劳人仲字（2015）1949号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认温社群与辉龙按摩中心在2004年5月9日至2015年4月24日期间存在劳动关系；二、辉龙按摩中心应在裁决生效之日起三日内支付温社群解除劳动关系的经济补偿43446.26元，驳回温社群超出裁决数额部分的仲裁请求。上述仲裁裁决为非终局裁决。
2015年8月12日，辉龙按摩中心因不服上述仲裁裁决提起本案诉讼。原审法院查明该按摩中心已注销，遂于2015年11月16日作出江蓬法荷民初字第813-1号《民事裁定书》，裁定变更其经营者龙荣柱为本案一审原告。
原审法院另查明：龙荣柱于庭审期间自认辉龙按摩中心的工资发放事宜由龙小芳负责，另双方确认该按摩中心本月发放上月的工资。龙小芳在2014年5月至2015年4月期间向温社群转账支付工资的情况如下：2014年6月20日支付4112元、7月21日支付4368元、8月20日支付4133元、9月19日支付5105元、10月20日支付4056元、11月20日支付4367元、2015年1月20日支付2397元、2月17日支付4152元。此外，温社群陈述其银行账户于2014年5月21日存入的3933元、12月31日存入的3773元、2015年3月24日存入的3000元、4月21日存入的4000元均是辉龙按摩中心在相应月份发放的工资。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷。首先，关于本案的诉讼主体。温社群于2015年6月17日就其与辉龙按摩中心的劳动争议向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其后仲裁委作出蓬江劳人仲字（2015）1949号《仲裁裁决书》，辉龙按摩中心因不服上述仲裁裁决于同年8月12日提起本案诉讼。因辉龙按摩中心已于2015年7月28日注销，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十二条“下列情形，以行为人为当事人：…（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的”的规定，该按摩中心的经营者龙荣柱作为本案原告主体适格。
其次，关于劳动关系存续的期间。龙荣柱诉称辉龙按摩中心与温社群自2013年5月起建立劳动关系，且劳动关系至今存续；温社群辩称双方在2004年5月9日至2015年4月24日期间存在劳动关系。其一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”及《广东省劳动保障监察条例》第十四条“用人单位应当建立以下用工管理台账，真实、准确记录各种用工信息：…（一）职工名册。包括建立劳动关系的劳动者和被派遣劳动者的姓名、性别、身份证件号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起止时间、劳动合同期限、工作岗位等内容…用工管理台账应当至少保存两年，职工名册、录用登记应当至少保存至劳动者离职后两年”的规定，在劳动者入职时间的问题上应先由用人单位承担举证的责任。龙荣柱陈述温社群在2013年5月前的一两年系以“打散工”的形式在辉龙按摩中心工作，双方在2013年5月才正式建立劳动关系，而温社群予以否认，因龙荣柱未能提供能够与其陈述意见相互佐证的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，龙荣柱应当承担举证不能的法律后果。由此，原审法院采信温社群的主张，并据此认定辉龙按摩中心与温社群自2004年5月9日起建立劳动关系。其二，温社群称其因辉龙按摩中心于2015年4月24日将其辞退而离职，而龙荣柱则认为双方的劳动关系至今存续。一方面，辉龙按摩中心在温社群就双方的劳动争议向劳动行政部门投诉后曾向劳动行政部门回复称温社群于2015年4月25日因与同事发生争吵而辞职，后于同月29日结清工资并离开该按摩中心，据此可以认定辉龙按摩中心在当时认为双方的劳动关系已经终止，由此，辉龙按摩中心的陈述意见前后矛盾。另一方面，温社群事实上从2015年4月25日起再无到辉龙按摩中心上班。综合考虑上述因素，在劳动关系是否存续的问题上温社群的陈述意见盖然性较高，原审法院予以采信，并据此认定双方的劳动关系于2015年4月24日解除。综上，原审法院确认辉龙按摩中心与温社群在2004年5月9日至2015年4月24日期间存在劳动关系。
再次，关于经济补偿。如上所述，原审法院确认辉龙按摩中心与温社群的劳动关系于2015年4月24日解除，由于双方均未能提供有效的证据证实温社群离职的原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为辉龙按摩中心提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的…”的规定，辉龙按摩中心应向温社群支付经济补偿。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，本案计算经济补偿的年限应从2004年5月9日起至2015年4月24日止，数额为11个月工资。对于计算经济补偿的月工资标准，龙荣柱认为应按江门市最低工资标准1350元计算，而温社群则认为应按其离职前十二个月的平均工资3949.66元计算。因温社群举证的银行账户流水能够证实龙小芳转账支付工资的情况，而龙荣柱确认辉龙按摩中心的工资发放事宜由龙小芳负责，但其举证的工资条又未能反映温社群离职前十二个月的工资数额，且龙荣柱亦确认温社群在2014年4月至2015年4月期间一直有在该按摩中心工作，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，原审法院采信温社群的主张，并据此认定其离职前十二个月的平均工资为3949.66元［（3933元＋4112元＋4368元＋4133元＋5105元＋4056元＋4367元＋3773元＋2397元＋4152元＋3000元＋4000元）÷12］。因此，辉龙按摩中心应向温社群支付解除劳动关系的经济补偿43446.26元（3949.66元×11个月）。因辉龙按摩中心已于2015年7月28日注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担…”的规定，支付经济补偿的责任应由其经营者龙荣柱承担。故此，龙荣柱应向温社群支付经济补偿43446.26元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十二条第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认辉龙按摩中心（经营者龙荣柱）与温社群在2004年5月9日至2015年4月24日期间存在劳动关系；二、龙荣柱应自判决发生法律效力之日起三日内向温社群支付经济补偿金43446.26元；三、驳回龙荣柱的诉讼请求。本案受理费10元，由龙荣柱负担。
上诉人龙荣柱不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实不清，应予撤销、改判。龙荣柱已经提交证据证明温社群与原辉龙按摩中心自2013年5月至2015年4月期间存在劳动关系，自2015年4月期间温社群与同事发生矛盾后就一直没有回来上班，龙荣柱至今未解除与温社群的劳动关系。温社群在2013年5月前一两年一直以打杂工的形式在辉龙按摩中心工作，平时不上班，故温社群与辉龙按摩中心的劳动关系在2013年5月至2015年4月期间存续。辉龙按摩中心未解除与温社群的劳动关系，并多次要求温社群回去上班，只是温社群与其他员工有冲突才自动离职。即使双方解除劳动关系，也是温社群单方解除，龙荣柱无须支付温社群任何补偿款项。另外原审法院计算的温社群的月平均工资3949.66元是不准确的，温社群扣除伙食费后，其每月工资只有2000多元，即使应给付其经济补偿金，也只能按照江门市最低工资标准支付其两个月的。综上，请求：1、撤销原判，改判辉龙按摩中心与温社群自2013年5月至2015年4月期间存在劳动关系，龙荣柱无须支付温社群经济补偿金；2、诉讼费由温社群负担。
被上诉人温社群答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审期间均未提供新证据。
原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是经济补偿金纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕龙荣柱的上诉请求进行审查。
结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的二审期间争议焦点是：龙荣柱是否应支付温社群解除劳动关系经济补偿金43446.26元的问题。具体分析如下：
首先，双方解除劳动关系的原因。龙荣柱认为是温社群与其他员工发生吵闹，自动离职，温社群则认为是辉龙按摩中心的会计龙小芳对其推打，并不让其为客人按摩，是违法解除劳动关系。双方当事人在本案审理过程中对各自主张均未提交证据证明，故原审法院参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定，视辉龙按摩中心提出并由双方协商一致解除劳动关系，处理并无不当。
其次，对于温社群在辉龙按摩中心工作年限的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，辉龙按摩中心掌握有职工名册、考勤记录、工资凭证等能够证明员工入职时间的资料，故应由其负责对温社群的工作年限承担举证责任。本案中，辉龙按摩中心提交温社群2014年度部分月份的工资条，并不能证明温社群的入职时间。故原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，采信温社群的主张，确认双方当事人自2004年5月9日起至2015年4月24日期间存续劳动关系，并无不当，本院予以维持。
再次，对于温社群离职前的月平均工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，职工工资发放情况应由用人单位举证证明。本案中，龙荣柱提交了温社群2014年12月、2015年1月至3月共四个月的工资签收表，而该工资表与温社群的银行流水清单上显示的工资数额不能一一对应，龙荣柱亦确认银行转账金额有时包括上一月未发完的工资数额，故与工资签收表有出入，故原审法院综合人民法院调取的证据及温社群的证据及主张，认定温社群离职前十二个月的月平均工资为3949.66元，并无不当，本院予以确认。
最后，对于经济补偿金的计算的问题。如上所述，双方当事人解除劳动关系的原因系用人单位提出并经双方当事人协商一致解除，温社群离职前十二个月的月平均工资为3949.66元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿金应当以2008年1月1日为界限分段计算。本案中，温社群与辉龙按摩中心自2004年5月9日起建立劳动关系，自2015年4月24日解除劳动关系，视双方协商一致解除劳动合同，则参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，2008年1月1日以前，龙荣柱应支付温社群经济补偿金为15798.64元（3949.66×4），2008年1月1日以后，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，金龙荣柱应支付温社群经济补偿金为29622.45元（3949.66×7.5），合共45421.09元。原审法院计算有误，本院依法予以纠正。温社群收到原审判决后，并未就此提出上诉，且在本院审理过程中明确表示认可原审判决，应视其放弃对超出原审判决认定的43446.26元的部分金额的请求权，故本院对原审判决认定的龙荣柱应支付温社群经济补偿金43446.26元予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。龙荣柱的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龙荣柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二○〇一六年三月三十日
书 记 员 林银仲