上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第598号
上诉人（原审被告）上海歌城餐饮娱乐有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人顾建国，总经理。
委托代理人许小虓，上海言知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人陈爱云，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托代理人方明，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
上诉人上海歌城餐饮娱乐有限公司（以下简称上海歌城餐饮公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民三（知）初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
音集协系在国家民政部登记的社会团体法人，业务范围为“开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动”，业务主管单位为国家新闻出版总署。
2012年3月6日，音集协（甲方）与案外人滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，约定：1、乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使；上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。唯就广播权的部分，不得受本条款的限制。甲方依本合同取得乙方的授权仅限于在中国大陆地区使用。2、甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；上述管理活动均以甲方的名义进行。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。3、乙方应将其授权甲方管理的所有音像节目，依甲方提供的音像节目登记表的格式，向甲方进行登记。如该音像节目名称及其资料有任何增减或变更，乙方应立即书面通知甲方。4、本合同自2012年1月1日起生效，有效期3年；至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展3年等。该授权合同由台湾地区公证人进行了公证认证，上海市公证协会对此出具了正副本内容相符的台湾地区公（认）证书核对证明。
同年3月6日，案外人滚石国际音乐股份有限公司出具授权委托书，委托滚石（北京）文化传播有限公司根据上述合同约定代为向音集协申报音像节目登记表。在申报的音像节目登记表中包含有涉案的180首歌曲。
《精选集（第二辑）》系一盒20碟装的DVD光盘出版物，该出版物的包装盒封面、封底均有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”字样，封底有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，及国权音字01-2013-0484号，新出音进字（2013）534号，ISBN978-7-7999-2281-2”等文字内容。在内册歌单上列明20张光盘所含歌曲的名称、演唱者，以及著作权人：滚石国际音乐股份有限公司。在上述20张光盘中包含有涉案的180首歌曲。
2014年7月28日，音集协向上海市东方公证处申请对在上海歌城餐饮公司的经营场所消费及摄像的过程进行保全证据公证。当日，该公证处公证员沈一韬、公证人员须骁悦与音集协委托代理人湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所指派的员工李廷华、余意一起来到位于本市西藏中路XXX号“港陆广场”三楼的“上海歌城”，李廷华、余意在该处消费并取得一张发票（发票复印件见公证书附件）；李廷华、余意在该处共点播189首歌曲，选取了第一首与最后一首歌曲进行了完整播放，对剩余的187首歌曲播放了开头部分。公证员沈一韬和公证人员须骁悦使用该公证处的数码摄像机对现场歌曲的播放情况及相关状况进行了拍摄，同时对上述场所的相关状况和上述点播的歌曲曲目进行了拍照，共拍得照片25张（照片打印件见公证书附件）。李廷华、余意的上述消费和操作行为系在公证员沈一韬和公证人员须骁悦的监督下进行；公证书后所附的发票复印件内容与原件相符，所附的25张照片打印件内容与现场状况相符。上述现场使用数码摄像机拍摄得到的视频文件在公证处使用公证处设备刻录制成光盘。2014年9月19日，上海市东方公证处对上述公证情况出具了（2014）沪东证经字第12115号公证书。为上述公证保全证据事项，音集协支付公证费4，000元。
经播放《精选集（第二辑）》DVD光盘中涉案歌曲和上述公证保全所刻录的光盘歌曲进行内容比对后，比对情况如下：
1、除第一首《纯真》（五月天演唱）和最后一首《壮志在我胸》2首歌曲是完整播放，且内容与《精选集（第二辑）》中同名歌曲内容完全相同外，其余歌曲在公证保全刻录光盘中均非完整播放，基本为片头部分数秒钟的音像视频内容，但是所显示内容与《精选集（第二辑）》中同名歌曲相对应的内容一致。
2、《憨人》、《心中无别人》2首歌曲在上述《精选集（第二辑）》中的视频片头出现有“蓝月影视制作”字样；在公证保全刻录光盘中上述2首同名歌曲，除演唱者、音乐画面完全相同，片头同样有“蓝月影视制作”字样外，同时还出现有案外人的“滚石唱片”标识。音集协对此解释称，该“蓝月影视制作”是指作品录制的后期制作，而非是《著作权法》意义上的制片人。上海歌城餐饮公司对此表示不予认可，但未能就公证保全光盘中显示“蓝月影视制作”字样的同时，还显示“滚石唱片”标识作以说明。
3、《盛夏的果实》、《北极光》2首歌曲在《精选集（第二辑）》中除歌词不同外，采用了同样的音乐和背景画面。
4、《叫我第一名》、《花儿》、《纯真》（梁静茹演唱）、《爱情限时批》、《徘徊夜都市》、《无声的所在》、《梦醒时分》（林忆莲演唱）、《壮志在我胸》8首歌曲，在上述《精选集（第二辑）》中的视频内容均显示为纯演唱会场景，仅有镜头的远近拉伸，不同机位的拍摄画面简单转换，其中《无声的所在》没有显示歌词；另外在上述《精选集（第二辑）》中其他涉案歌曲所显示的演唱会场景中有其他生活场景、花絮、照片等内容，或是部分外景设置的画面插入和编辑，或是某一歌手多个演唱会场面通过对不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑而成。
审理中，音集协撤回对《盛夏的果实》、《叫我第一名》、《花儿》、《纯真》（梁静茹演唱）、《爱情限时批》、《徘徊夜都市》、《无声的所在》、《梦醒时分》（林忆莲演唱）、《壮志在我胸》9首涉案歌曲的权利主张，并变更第二、第三项诉讼请求为：判令上海歌城餐饮公司赔偿音集协经济损失171，000元以及音集协为制止侵权行为所支出的合理开支55，274元。
原审法院认为：一、根据我国著作权法规定，电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。本案中音集协主张的171首歌曲主要有两种表现形式：一种是由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面组成，这类歌曲是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放，包含了制片者多方面的具有一定独创性的智力劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，其著作权由制片者享有。另一种是由不同于机械录制的演唱会画面组成，这类歌曲虽然是演唱会的形式，但并不是以固定机位机械录制歌手现场表演，而是由某一歌手多个演唱会场面通过对不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，也有穿插演唱会之外的生活场景、花絮或是照片等画面制作而成，具有一定的独创性，亦应属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，其著作权由制片者享有。上海歌城餐饮公司关于音集协主张权利歌曲中大多是演唱会的现场录制等，没有独创性和故事情节，不应属音乐电视作品的辩称，缺乏事实和法律依据，不能成立。
著作权法规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，相关司法解释规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。现音集协提供了音像著作权授权合同、音像节目登记表、涉案音乐电视作品专辑合法出版物，在上海歌城餐饮公司没有相反证据提供的情况下，可以认定案外人滚石国际音乐股份有限公司系涉案作品的著作权人。至于《精选集（第二辑）》中有2首涉案歌曲视频片头显示有其他影视公司“制作”字样，但在公证保全刻录光盘中显示在上海歌城餐饮公司经营场所内放映的这2首同样内容的歌曲视频中恰标示有上述案外人的某某，虽上海歌城餐饮公司对音集协关于该“制作”是指歌曲录制的后期制作，不是作品制片人的意思表示的意见不予认可，但却未能对其提供的相同内容的音乐电视作品中标注有“滚石唱片”的某某做出合理解释，考虑到音集协的解释合乎其行业习惯，在上海歌城餐饮公司无其他证据提供的情况下，仅以此作为涉案作品权利属于他人的辩称，依据不足，原审法院难以采信。
由于音集协是经国家相关部门批准成立的我国音像著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。音集协现根据《音像著作权授权合同》对涉案作品的著作权实施集体管理，并有权以自己的名义对侵害涉案作品放映权的行为提起诉讼，故诉讼主体适格。
二、在本案公证保全的证据中虽除了涉案的《纯真》（五月天演唱）是完整内容播放的音乐电视作品外，其余作品均只有内容片段，但根据常理，在KTV经营场所供公众点播的歌曲均具有完整的连贯性。现经比对上述作品和作品片段的内容与音集协主张权利的相关作品的音乐画面内容一致，故可以得出是同一首MTV的结论。上海歌城餐饮公司未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营的KTV场所内，向公众提供涉案音乐电视作品的点播服务，侵害了涉案作品的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
另外，由于《公证程序规则》第五十四条规定“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”，此项规定中并未明确“二人”必须是“两名公证员”，且法律法规亦并未排除一名公证员和一名公证人员外出办理保全证据公证的合法性，因此本案所涉的（2014）沪东证经字第12115号公证书合法有效。上海歌城餐饮公司有关公证保全行为违法，不能证明有侵权行为的抗辩，原审法院不予支持。
三、鉴于音集协因侵权所受的经济损失、上海歌城餐饮公司因侵权所获的经济利益均难以确定，原审法院综合考虑涉案作品类型、作品数量、制作成本、流行程度和上海歌城餐饮公司的主观过错、经营规模、涉案作品使用时间以及本地区经济文化发展状况和音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，依法酌定赔偿金额及合理调查费用。据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项及第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条之规定，判决：一、上海歌城餐饮公司于判决生效之日起十日内立即停止使用并删除音集协实施著作权集体管理的涉案171首音乐电视作品（具体曲目详见所附作品清单）；二、上海歌城餐饮公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失人民币42，750元；三、上海歌城餐饮公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协为制止侵权行为所支出的合理调查费用人民币10，655元。
判决后，上海歌城餐饮公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判驳回音集协的原审诉请。其上诉理由为：1、原审判决对涉案作品权利归属的事实认定不清，《精选集（第二辑）》是作品的出版物，是作品的载体而不是作品本身，该出版物上的署名不具有著作权法上的法律效力，不能以此来认定作品的作者。2、音集协与权利人之间的授权合同存在瑕疵：首先，权利人未向音集协提供授权的音像节目载体，该授权无法确认具体的歌曲画面，授权不能成立；其次，授权合同签订于2012年3月6日，而合同上音集协的签章实际上于2012年12月才使用，故不能证明双方实际签订了授权合同；最后，授权合同上权利人滚石国际音乐股份有限公司的公章与其委托案外人申报音像节目登记表的授权委托书上的公章不一致，故该份授权合同的真实性存疑。3、原审判决确定的赔偿数额过高，本案中音集协的实际损失是可以计算的，适用法定赔偿没有法律依据。
被上诉人音集协辩称：涉案作品的著作权归属滚石国际音乐股份有限公司；音集协与权利人之间的授权合同真实、合法、有效；原审判赔金额合理，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：结合各方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点在于涉案作品的权利归属、授权合同是否有效以及原审判赔金额是否合理。
关于涉案作品的权利归属，本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《精选集（第二辑）》系涉案作品的合法出版物，其封底版权声明载明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属滚石国际音乐股份有限公司所有”，其内册歌单上亦载明著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。在上海歌城餐饮公司未提供相反证据的情况下，原审法院据此认定案外人滚石国际音乐股份有限公司系涉案作品的著作权人并无不妥，本院予以确认。上诉人的该节上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于授权合同是否有效，本院认为，根据该授权合同规定，权利人同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述两者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权作此授权的权利。该条款对授权的权利类型和授权歌曲的范围作出了明确的约定，根据该条约定，滚石国际音乐股份有限公司将其依法拥有的全部音像节目的放映权、复制权（前述两者仅限卡拉OK经营场所）均委托音集协管理，且滚石国际音乐股份有限公司亦根据合同约定委托案外人向音集协申报了音像节目登记表。上诉人关于授权内容不确定故授权不能成立的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于合同印章的问题，本院认为，虽然授权合同签订于2012年3月6日，合同上音集协的签章实际上于2012年12月才使用，但事后加盖印章视为音集协对授权合同的追认，并不影响授权合同的效力。此外，上诉人提出滚石国际音乐股份有限公司的公章与其委托案外人申报音像节目登记表的授权委托书上的公章不一致，说明该公章是虚假的。对此本院认为，《精选集（第二辑）》系涉案作品的合法出版物，该出版物封面载明音集协会员作品精选集，中国唱片总公司出版，音集协监制，封底亦有著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有的声明。可见，滚石国际音乐股份有限公司已经将歌曲授权给音集协进行管理并出版了《精选集（第二辑）》，说明该合同已经实际履行。上诉人认为授权合同上的公章是虚假的但并未提供相应的证据，结合合同实际履行的情况，对该上诉理由本院不予采纳。综上，本院认为，音集协与权利人滚石国际音乐股份有限公司之间的《音像著作权授权合同》由台湾地区公证人进行了公证认证，上海市公证协会对此出具了正副本内容相符的台湾地区公（认）证书核对证明，在上海歌城餐饮公司未提供相反证据的情况下，该授权合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。上诉人的该节上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于赔偿数额，根据我国著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协没有提供证明其实际损失或者上海歌城餐饮公司违法所得的证据，原审法院综合考虑涉案作品类型、作品数量、制作成本、流行程度和上海歌城餐饮公司的主观过错、经营规模、涉案作品使用时间以及本地区经济文化发展状况和音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，依法酌定赔偿金额及合理调查费用并无不妥，本院予以确认。上海歌城餐饮公司主张按照涉案音乐电视作品数量占音集协管理作品曲库的比例计算音集协的实际损失的计算方法。本院认为该种方法所计算的损失额亦无证据证明是权利人客观的实际损失，况且该种方法实际亦是依据许可使用费进行的计算，而许可使用费在确定赔偿额中亦属于参考因素，并不能作为计算实际损失的直接依据，故上诉人的该节上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，135元，由上诉人上海歌城餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆凤玉
审判员 徐燕华
审判员 杨馥宇
二〇一六年一月四日
书记员 刘 乐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。