浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民再字第1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：慈溪市附海钢塑制品厂。住所地：慈溪市附海镇振兴路。
负责人：胡海波，该厂厂长。
委托代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：蔡亦平，该厂投资人。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：慈溪市五龙电器有限公司。住所地：慈溪市附海镇工业开发区。
法定代表人：阮长敖，该公司执行董事。
委托代理人：徐剑，浙江达鹏律师事务所律师。
委托代理人：阮建聪，该公司总经理。
一审原告慈溪市五龙电器有限公司（以下简称五龙公司）诉一审被告慈溪市附海钢塑制品厂（以下简称钢塑厂）合同纠纷一案，浙江省慈溪市人民法院于2014年11月3日作出（2014）甬慈观民初字第153号民事判决，钢塑厂不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日作出（2014）浙甬民二终字第790号民事判决。钢塑厂仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2015年12月3日作出（2015）浙民申字第2339号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人钢塑厂负责人胡海波及该厂委托代理人钱宏伟、蔡亦平，被申请人五龙公司的委托代理人徐剑、阮建聪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理认定：2002年5月、9月，被告钢塑厂负责人与附海镇原花木村数位村民签订土地长期使用协议书，被告长期使用村民的4.71亩承包地，支付村民相应费用。协议签订后，被告向村民及原花木村村委会支付了相应费用。2003年度连同前述承包地在内的农用地被政府征用，被告负责人于2014年领取了相关土地征用补偿款。2010年8月21日，原告法定代表人与被告负责人签订协议书一份，双方约定：一、登记在被告名下的土地部分属于原告，部分属于胡舟波（系被告负责人弟弟），本协议生效后登记在被告名下的土地及房屋等建筑物归被告所有，面积约2364平方米。二、因兴海路规划需要，原登记在被告名下的实际属于原告的土地及房屋192平方米需拆迁，该土地及房屋的拆迁补偿费由被告享受。三、被告厂往北沿兴海路的约6亩左右土地系被告从他人处调剂所得，土地性质为集体土地，另有被告从他人处调剂所得的土地，位于上述土地以西，已被镇政府兴建兴海路征用，已被征用的土地补偿费由原告享受；因规划需要，上述土地往东、往北的土地（包括上述土地）将统一拍卖，为保证土地的完整性，被告愿将上述调剂所得的土地转让给原告。四、为体现公平原则，除被告名下的土地及房屋全部归被告所有外（不包括需拆迁的192平方米），原告应另外补偿被告土地若干，补偿的土地应位于被告的原有土地垂直往北，东西深度按镇政府规划执行，面积以补足5亩为准（包括所有被告名下的土地及未取得国有出让的周边集体土地，但不包括需拆迁的192平方米）；有关胡舟波名下的土地、搬迁安置时间、位置以及涉及到其他人权益等问题，由原告出面理直。五、本协议暂时保密，一旦原告拍卖不成，本协议作废，由原告负责维持现状，但原告应赔偿被告拆除钢棚和因此导致的一切损失。六、本协议在土地拍卖成交后正式生效，生效后原告应负责办理新补土地垂直往北、东西深度按镇政府规划执行的土地所有权过户手续，过户过程中产生的一切费用由原告承担；本协议签订后，被告应将界址北的建筑物拆迁干净。2012年12月27日，原、被告签订协议书一份，双方约定：一、原告将位于附海镇海中路原登记在被告名下的属于原告所有的土地权属（面积738.38平方米，折合1.107亩）转让给被告，土地每亩作价110万元，计121.77万元。二、原告将其在上述土地上建造的10间房屋以每间1.50万元的价格一并转让给被告。由于此房屋及部分土地已列入拆迁范围，上述土地及房屋的拆迁赔偿款由被告享受；若拆迁时政府赔偿的价格不到以上价格，不足部分由原告补足。三、原告将10间房屋南首的南北宽1米、东西长15.37米、计15平方米左右的集体土地作价0.57万元一次性转让给被告。四、被告将其工厂北面的5亩土地指标以每亩25万元的价格一次性转让给原告，原告应支付被告125万元。五、被告将其拥有的位于其工厂变压器旁边的一块集体土地作价10万元转让给原告。六、华东压力表厂赔偿被告的土地款7.75万元原告已代被告领取，应返还给被告。七、原告支付被告磷化棚拆除赔偿款1.56万元。经核算，被告应支付原告122.34万元，原告应支付被告159.31万元，款项折抵后原告支付被告21.97万元，10间房屋拆迁赔偿款待政府拆迁后由被告向政府领取。协议另对其他事项进行了约定。案外人岑国新、王岳云及胡柏根在协议书上以见证人身份签字。同日，原告将21.97万元支付给被告。另查明，2011年压力表公司取得了位于附海镇海××面积40余亩的国有土地使用权，2013年该国有土地使用权进行分割，原土地证注销并重新登记为慈国用（2013）第111009号等六本土地使用权证，其中慈国用（2013）第111009号土地证项下的面积为6665.83平方米（含涉案的5亩土地），前述土地使用权证登记的权利人均为慈溪市华东压力表有限公司（以下简称压力表公司）。压力表公司在其取得的国有土地使用权项下的土地上建造了厂房。2014年6月6日、7月1日分别出具证明，表示该公司从未承诺给予原、被告任何土地指标，将来也不会将土地使用权转让给原告。
一审法院审理认为：合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，被告将5亩土地使用权转让给原告的行为无效，且原告并未取得该5亩土地使用权，故被告应当将据此取得的财产返还给原告。现原告要求被告返还125万元，被告辩称原告实际支付的款项系双方在2012年12月27日协议书中各自应付的款项折抵后原告尚需支付的款项，涉案5亩土地使用权的转让价款125万元原告并未实际交付。对此，慈溪法院认为，原、被告将双方在前述协议中各自应付的款项折抵后确定原告尚需支付的款项，该款项折抵行为即双方将各自在协议中的付款义务在折抵款项范围内予以抵销，折抵的款项双方均不再支付。原告已支付了折抵后的款项，就被告而言，其收受的款项已经包含了原告应当支付的涉案5亩土地使用权的转让价款。被告另辩称，如果双方之间的5亩土地使用权的转让行为无效，则2012年12月27日协议书的其他内容也无效。本院认为，双方在协议中约定的涉案5亩土地使用权的转让行为与协议中约定的其他转让事项具有独立性，且双方在庭审中均陈述该协议中除涉案5亩土地使用权之外的其他条款均为公平合理，故被告的此项辩称意见法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，作出判决：被告钢塑厂于判决生效之日起十五日内返还原告五龙公司125万元。案件受理费16050元，由被告钢塑厂负担。
宣判后，一审被告钢塑厂不服，向本院提起上诉称：1.原审认定包括5亩土地在内的40余亩国有土地使用权已被压力表公司获得，那么上诉人既不占有也未取得该5亩土地，却与被上诉人五龙公司签订协议书，不符合常理。相反，根据上诉人提供的承诺书、土地成本清单、土地成本核算表、塘渣围墙费用承担表、成天飞的证人证言以及庭审陈述，上诉人已将协议书中的5亩国有土地使用权交付给被上诉人。2.被上诉人在起诉状的事实部分称，上诉人未按约定向被上诉人交付5亩土地指标，其意为上诉人未履行合同义务，并不涉及合同效力问题。被上诉人在起诉状的理由部分又称，土地指标的转让违反法律强制性规定，应属无效。这恰恰证明5亩土地是客观存在的，被上诉人已经取得该5亩土地。3.原审认定涉案土地因政府征用而消灭，既然标的物已不存在，合同目的无法实现，只能导致合同解除，而不是无效。4.被上诉人未实际支付125万元土地转让款，无论合同解除还是无效，被上诉人均不享有返还请求权。5.就被上诉人请求权而言，因涉案协议书第四条无效，款项不能相互折抵，被上诉人仍单独享有其他条款项下122.34万元的付款请求权。但被上诉人主张的是无效条款项下的款项返还，因其未支付125万元款项，其返还请求权也不成立。综上，因本案系确认之诉，而非给付之诉，涉案协议书第四条事实已成就，上诉人的合同义务已经履行。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
一审原告五龙公司答辩称：无论涉案协议书中是土地指标还是土地，上诉人钢塑厂都未转让给被上诉人，对上诉人已经收到的125万元，应予返还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，故本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院二审认为：上诉人钢塑厂和被上诉人五龙公司于2012年12月27日签订协议书一份，其中第四条约定：上诉人将其工厂北面的5亩土地指标以每亩25万元的价格一次性转让给被上诉人，被上诉人应支付上诉人125万元。原审庭审中，被上诉人明确该5亩土地指标系位于上诉人原厂房北面，后被压力表公司竞拍获得的土地。上诉人也表示，该土地原系附海镇原花木村村民的集体土地，由上诉人长期使用，后于2003年被政府征用，补偿款已由上诉人领取。故涉案争议的土地已被国家征用，并通过招拍程序，由压力表公司竞拍取得国有土地使用权。因当事人就国有土地使用权转让达成合同的，转让方应至少在起诉前取得土地使用权证书或有批准权的人民政府同意转让。本案中，上诉人直至本案诉讼，并未取得涉案土地的国有土地使用权证，基于该无权处分行为，涉案协议书中约定的第四条无效，原审支持被上诉人要求上诉人返还125万元的诉请，并无不当。上诉人在庭审中认可，在压力表公司竞拍土地过程中，上诉人未支付任何款项，压力表公司也未同意将其竞拍所得土地分给上诉人；况且，上诉人长期使用的附海镇原花木村村民的5亩集体土地，已有部分被国家征用后建造兴海路，并不包含在压力表公司竞拍获得的土地中。因此，本院对上诉人主张压力表公司竞拍取得的40亩土地中，有5亩土地系上诉人所有不予支持。上诉人无充分证据证明被上诉人已实际取得压力表公司竞拍所得土地中的10亩土地，上诉人已经履行协议书第四条约定的义务，故本院对其该项主张难以支持。涉案协议书最后确定的被上诉人支付上诉人的21.97万元，是将被上诉人应支付给上诉人的125万元计算在内后的折抵款，被上诉人已支付折抵后的款项，其基于条款无效要求上诉人返还的诉请，有事实和法律依据。上诉人主张被上诉人并未实际支付125万元，无权要求上诉人返还，依据不足，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。
再审过程中，再审申请人钢塑厂称：再审申请人现在有新的证据，足以推翻原一审、二审判决；原一审、二审判决认定事实不清，适用法律错误；对审理案件需要的主要证据，再审申请人因客观原因不能自行收集，书面申请调查收集，二审法院未调查收集。请求撤销原一、二审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人五龙公司未提交书面答辩，在庭审中答辩称：再审申请人在原一审庭审时明确表态，协议书中的“指标”是笔误，真正转让的是五亩土地，但被申请人一方至今没有收到过土地，钢塑厂名下也不存在土地。即使再审申请人后来又改口称转让的是“指标”，也是不合法的，原一、二审判决正确，请求予以维持。
本案再审审理中，再审申请人钢塑厂提供如下证据：1.方旗林承诺书复印件，拟证明五龙公司依照协议书取得案涉土地并建造了厂房的事实；2.五龙公司基本情况、该公司董事、监理、经理信息，慈溪市拓拓电气厂基本情况，慈国用（2015）第1123070、1123071号土地登记簿查阅证明，以证明阮建聪、胡滢波系夫妻，均为五龙公司股东。胡滢波同时系慈溪市拓拓电气厂投资人，该厂成立于2015年3月27日，目的是为了代五龙公司与压力表公司办理案涉土地的过户手续，规避五龙公司、压力表公司、童纪国在原审中所作的虚假陈述；3.压力表公司出具给阮建聪的通知函，以证明压力表公司拍得土地后，阮建聪申请该公司出让十亩土地，达成土地买卖协议，后催取款项的事实；另钢塑厂申请证人童某出庭作证，证人童某当庭陈述，称其是压力表公司法定代表人童纪国的表弟，曾是涉案土地厂房的施工管理员，以证明五龙公司取得了涉案土地并建造了厂房，钢塑厂拥有其中的五亩土地。
上述证据经庭审出示质证，被申请人五龙公司认为对于证据1只有复印件，真实性无法确认，即使是真实的，当时阮建聪也只是代表其妻子慈溪市拓拓电气厂负责人胡滢波签名，与本案没有关联性；对于证据2的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，和待证事实也没有关系；对于证据3，形成时间为2012年，钢塑厂在一二审的时候未作为证据提出，不予认可。即使是真实的，也只能说明阮建聪和压力表公司有买卖土地的意向，与本案并无实质性的关联；对于童某的证言，认为其并没有压力表公司委托管理的手续，且未参与本案的相关事宜，证明内容欠缺真实性和关联性。
被申请人五龙公司提供如下证据：慈溪市地方税务局契税证明、税收缴款书发票以及房地产转让价格评估结果报告复印件，证明压力表公司和慈溪市拓拓电气厂达成了十亩土地的房地产转让，转让评估价1102.2万，其中房屋建筑物498.8万，土地使用权603.4万，慈溪市拓拓电气厂缴纳了相关税收，并办理了产权证。以证明十亩土地是依照正常手续通过压力表公司买的。
上述证据经庭审出示质证，再审申请人认为以上证据和本案无关联性。
根据原、被告的质证意见，结合双方庭审陈述，本院认证如下：再审申请人提供的证据1仅有复印件，但即使内容属实，因阮建聪也只是代为签名，故本院对该证据不予确认；证据2、3，因与本案无实质性关联，本院也不予认定；证人童某的证言，因其没有压力表公司的委托管理手续证明，其陈述涉案五亩土地原来是钢塑厂的，系其从童纪国处听来，不足以推翻童纪国在原一审时所作证言，本院不予认定。被申请人提供的证据与本案无关联性，本院不予认定。
经再审审理，查明的事实与原二审判决认定事实一致，本院予以认定。
本院认为，再审申请人钢塑厂和被申请人五龙公司于2012年12月签订协议书，其中约定：钢塑厂将“五亩土地指标转让”给五龙公司。再审申请人在庭审中提出“土地指标”系笔误，该厂负责人胡海波称转让的应该是土地，其委托代理人则提出真实意思是向压力表公司受让五亩土地的资格或权利。经查，本案涉案五亩土地位于钢塑厂原厂房北面，原系附海镇原花木村村民的集体土地，由钢塑厂长期使用，后于2003年被政府征用，补偿款已由再审申请人领取。2011年压力表公司通过竞拍获得位于附海镇海××面积40余亩的国有土地使用权，在压力表公司竞拍土地过程中，再审申请人未支付任何款项，压力表公司亦出具证明，表示从未承诺给再审申请人任何土地指标。本案中，再审申请人自始并未取得涉案土地的国有土地使用权证，亦无证据表明其取得了涉案土地指标，故钢塑厂实际无法履行协议书第四条约定的义务，涉案协议书中的第四条无效，五龙公司要求返还125万元的诉请并无不当，再审申请人的申诉理由依据不足，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）浙甬民二终字第790号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱轶钢
审 判 员 董俊慧
审 判 员 陆慧慧
二〇一六年三月二十一日
代书记员 杨丽丽