浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1357号
上诉人（原审被告）：浙江益坚基础工程有限公司。
法定代表人：王和平。
委托代理人：周斌、赵全强。
被上诉人（原审原告）：毛武科。
委托代理人：吴乔龙、吴赢。
被上诉人（原审被告）：宣劲军。
上诉人浙江益坚基础工程有限公司（以下简称益坚公司）因与被上诉人毛武科、宣劲军建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月11日公开开庭进行了审理。益坚公司的委托代理人周斌、毛武科及其委托代理人吴乔龙到庭参加诉讼，宣劲军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：宣劲军系益坚公司的项目负责人，与益坚公司签订有劳动合同，建立五金保障体系。2009年11月20日，益坚公司（甲方）与宣劲军（乙方）签订《工程项目风险承包合同》一份，约定由宣劲军（乙方）承包诸暨旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程，中标合同价为1500万元，工期为80天，承包形式实行风险责任承包，承包原则独立核算、自负盈亏。甲方对乙方的生产经营状况进行检查和监督、指导，乙方必须配合。乙方选聘人员，必须经过公司综合管理部办理相关手续，并承担费用。乙方组建好项目部后，应把该项目部的管理人员名单以书面形式上报甲方职能部门。乙方有权确定本工程合同的分包商、材料商、劳务队伍，并将分包合同、供销合同、劳务合同正式定稿前报本公司职能部门评审、备案，否则，财务部门有权不予支付相应款项。……经公司批准，给项目部刻制“浙江益坚基础工程有限公司诸暨市旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程技术专用章”，盖图章仅在与项目工程技术有关事务时之用，另作他用由乙方负责由此产生的一切责任。……乙方对外签订的合同发生的经济纠纷，由乙方负责解决，由此给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿。庭审中，益坚公司陈述和宣劲军的工程款已经结算完毕为10709344元，而业主单位（发包方）支付给益坚公司（宣劲军承包）的工程款为9348900元，故益坚公司已多付给宣劲军工程款1360444元。2010年1月20日，宣劲军以甲方“浙江益坚基础工程有限公司”的名义与乙方毛武科签订“高压旋喷桩工程施工合同”一份，内容为甲方将诸暨市旧城改造项目37#地块工程的高压旋喷桩施工工程交由乙方施工。工程数量：按实际施工桩长计算。合同价单价：施工清工费价计43元／米。工程款结算：工程结束时支付工程总价的70％，余款2010年8月30日前付清。合同落款处甲方有宣劲军的签字，并盖有浙江益坚基础工程有限公司诸暨市旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程技术专用章（此章不得用于经济用途）的印戳，乙方有毛武科的签字。合同签订后，毛武科组织人员进行了施工，工程完工后，毛武科与宣劲军就诸暨市旧城改造项目37#地块高压旋喷桩工程进行结账，总工程款为231421元，已付54000元，应扣款1850元，剩余应付款为175572元。宣劲军在结账单的落款处同样盖有“浙江益坚基础工程有限公司诸暨市旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程技术专用章（此章不得用于经济用途）”的印戳。庭审中，毛武科自认宣劲军在合同签订后及起诉前陆续通过转帐和现金的形式支付了134000元，尚有95572元至今未付，经多次催讨无果，毛武科于2012年3月16日诉至原审法院，请求：1、益坚公司支付工程款95572.00元并支付逾期付款利息至付清之日止（自2010年9月1日至2012年3月15日计562天，之后按银行同期贷款利率另计），合计105358元。2、益坚公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于宣劲军是否系益坚公司职务行为？益坚公司是否应对宣劲军未支付的工程款承担责任？首先，益坚公司将其承包的诸暨市旧城改造37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程的施工，又与其项目负责人宣劲军就该工程签订了《工程项目风险承包合同》，而以其合同约定内容看，宣劲军与益坚公司签有劳动合同和建立五金保障体系，虽然宣劲军的承包形式和原则为独立核算、自负盈亏，但该承包合同实际系内部承包性质。随后，宣劲军又将其承包的工程中的一块“诸暨市旧城改造项目37#地块工程的高压旋喷桩施工工程”以益坚公司的名义分包给毛武科，并与毛武科签订《高压旋喷桩工程施工合同》，宣劲军虽将“不得用于经济用途的技术资料专用章”与毛武科签订合同和结账，只能说明益坚公司内部印章管理不善所致，而不能对抗外部的法律关系；另从益坚公司出示的已经为宣劲军支付了工程承包款的事实看，说明益坚公司与宣劲军是按照其之间的合同履行，即宣劲军有权确定了分包商、分包合同等并上报益坚公司的审批、备案，否则宣劲军将得不到益坚公司财务部门的认可，拿不到工程承包款。据此可以认定，宣劲军的对外分包行为系益坚公司的职务行为。故益坚公司所称宣劲军不是公司员工，也没有受其指派，宣劲军的行为不是职务行为的辩驳意见不符合事实与法律规定，原审法院不予采信。其次，宣劲军以益坚公司的名义将工程分包给不具有相应资质条件的毛武科施工，违反了法律强制性规定，故本案所涉的《高压旋喷桩工程施工合同》应认定无效。因本案所涉工程已实际完工并验收合格，双方并无争议。又因为益坚公司与宣劲军之间的工程款并非完全结清，在已生效的杭州市拱墅区人民法院（2011）杭拱商初字第322号民事判决书中，已被确认了益坚公司支付给上海观佶建筑材料有限公司（以下简称观佶公司）钢材款4289100元的事实可以印证。而在本案中，益坚公司同样提供以上证据用于说明其与宣劲军结清了工程款的事实，系重复举证且与事实相悖，原审法院不予采信。因宣劲军系益坚公司的职务行为，其欠付毛武科的剩余工程款应由益坚公司承担责任。由于双方未约定付款期限，故对毛武科主张的利息损失，可从其起诉之日起按照同期银行贷款利率计算。宣劲军经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，于2012年12月17日判决：一、益坚公司于判决生效之日起十日内支付毛武科工程款95572元。二、益坚公司于判决生效之日起十日内支付毛武科上述工程款从2012年3月16日起至判决确定履行之日止的利息损失，按本金95572元及年利率6.31％的标准计算。三、驳回毛武科的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2407元，由毛武科负担107元，由益坚公司负担2300元，益坚公司负担部分于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。公告费650元，由毛武科负担。
宣判后，上诉人益坚公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足，认定事实错误。（一）一审判决认定益坚公司与宣劲军之间存在劳动合同关系的事实不清、证据不足。益坚公司与宣劲军之间没有劳动合同关系。益坚公司没有与宣劲军签过劳动合同，从未为宣劲军缴纳过社会保险费用。本案一审中，毛武科没有提供任何证据证明宣劲军与益坚公司之间存在劳动合同关系，一审判决认定存在劳动关系显然证据不足。已生效的杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第1058号民事判决已查清并在判决书第11页列明：宣劲军并非益坚公司的员工，其则是涉案工程的承包人，且承包原则为独立核算，自负赢亏。一审判决没有提供任何相反证据推翻该事实，就认定益坚公司与宣劲军存在劳动合同关系，显然认定事实不清、证据不足。（二）一审判决认定益坚公司受宣劲军、毛武科之间签订的《高压旋喷桩工程施工合同》约束，该事实认定错误。益坚公司不是合同相对人，不应受合同约束。益坚公司与宣劲军之间成立建设工程施工合同法律关系、毛武科与宣劲军之间的建设工程施工合同法律关系是两个不同的法律关系，基于合同的相对性原理，不存在对内对外之分，宣劲军欠付毛武科的工程款应由合同相对人宣劲军承担。一审判决益坚公司是合同相对人，认定事实错误。一审判决也承认宣劲军将不得用于经济用途的技术资料专用章与毛武科签订合同和结账，意味着该盖章对益坚公司没有约束力，该事实在另案判决中已确认。受到合同约束的只能是在合同落款甲方签字的宣劲军。一审认定益坚公司受该合同约束，认定事实错误。（三）一审判决认定益坚公司提交的支付观佶公司钢材料4289100元的付款凭证系重复举证且与事实相悖，对益坚公司与宣劲军结清工程款的事实不予认可，认定事实错误。基于益坚公司与宣劲军之间的承包关系，益坚公司支付观佶公司钢材款4289100元，对于观佶公司与宣劲军之间的买卖法律关系而言，该笔款项是材料款；对于益坚公司与宣劲军之间的建设工程施工合同关系而言，该笔款项是工程费用支出；两者系不同法律关系，同一份证据完全能说明两个法律事实。2011年9月5日，益坚公司与宣劲军经结算，确定截止2011年9月2日，益坚公司已为该工程支出费用10709344元，已收业主工程款9348900元。据此，就已收工程款而言，益坚公司与宣劲军已全部结清且为其垫付款项1360444元。一审判决不认可该事实，显然属于事实认定错误。二、一审判决认定宣劲军的行为构成职务行为，适用法律错误。一审判决认定宣劲军的对外分包行为属于职务行为，适用法律错误，于法无据。宣劲军的行为依法不构成职务行为。结合本案事实及法律规定，宣劲军的行为不符合职务行为的构成要件。宣劲军与益坚公司之间不存在劳动合同关系或雇佣关系，可见宣劲军不是益坚公司的员工，宣劲军是涉案工程的承包人，其将高压旋喷桩工程发包给毛武科施工是基于其自负赢亏的经营利益，而非益坚公司的利益。宣劲军与毛武科签订合同没有经过益坚公司的授权，加盖的技术专用章不能约束益坚公司，事后益坚公司对宣劲军的行为没有追认，也从未参与合同履行。结合上述事实，宣劲军的行为依法不构成职务行为。一审判决未提供任何法律依据认定宣劲军的行为构成职务行为，适用法律错误。请求：1、撤销（2012）杭西民初安第707号民事判决，改判驳回毛武科对益坚公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由毛武科、宣劲军承担。
被上诉人毛武科答辩称：第一，益坚公司认为毛武科没有提供证据证明其与宣劲军签订劳动合同等证据，但是，这是内部资料，毛武科不可能取得。其次，在毛武科提供的其与宣劲军的承包合同中，明确其与宣劲军签订劳动合同，并缴纳五险，这可以证明宣劲军是其单位的员工。至于是否真实存在劳动关系，对此，毛武科无法核实。第二，关于益坚公司主张的益坚公司与宣劲军签订的施工合同，与毛武科与宣劲军签订的高压旋喷桩工程施工合同是两个不同的法律关系，益坚公司和业主的合同中明确提到了桩基工程包括了四类，其中就有高压旋喷工程，也就是说，毛武科与宣劲军签订的合同包含于益坚公司与宣劲军签订的合同中的一部分。并且，从工程款的支付中也可以体现，因为业主先支付给益坚公司，益坚公司再支付给宣劲军，再由宣劲军支付给毛武科，并且，毛武科也拿到了部分工程款。第三，关于结算协议，该协议仅是列明了当时的情况，即益坚公司为该工程支付的款项以及收到业主的款项，并非与业主结算的单据。该协议第二条中列明，业主尚有款项未支付，不能由此证明该合同已经完全结清。第四，关于宣劲军的行为是否构成表见代理，该工程对外承包人是益坚公司，并且，宣劲军是该工程的项目负责人，毛武科有理由相信宣劲军的行为代表益坚公司。并且，有该公司项目部的章，所以，一审判决具有事实和法律依据，请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人宣劲军未答辩。
二审调查中，毛武科、宣劲军未向本院提交新的证据。益坚公司向本院提供证据：（2011）浙杭商终字第1058号民事判决书，证明宣劲军的身份并不是益坚公司的员工，其行为不构成职务行为；涉案合同上盖有的益坚公司的技术专用章，上面刻有的不得用于经济用途的字样，该章依法对益坚公司没有法律效力，该判决书中已经予以确认，因此，益坚公司不是涉案合同的相对方。毛武科质证：对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，因为该证据并非本案所提到的，本案是建设工程施工合同，该判决是买卖合同纠纷，并且材料送到工地，并非一定用于该工地，而工程就在该工地上是确实发生的，仅有毛武科一人在做，是不具有可比性的。本院认证：益坚公司提供的证据系法院生效判决，真实性可以认定，该判决已认定宣劲军并非益坚公司的员工，而毛武科并未提供足以推翻该事实的反驳证据，故对该事实本院予以确认，而该判决认定相关合同对益坚公司是否具有约束力与本案案涉合同并无直接关联性，不能证明益坚公司的其他待证事实。
本院经审理认定的事实除原审认定“宣劲军与益坚公司签订有劳动合同，建立五金保障体系”应为“益坚公司与宣劲军签订的《工程项目风险承包合同》第十四条其他事项第3项规定：项目责任人与本公司签订劳动合同、建立五金保障体系”外，其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：益坚公司承包诸暨市旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程后，与宣劲军签订工程项目风险承包合同，承包形式为风险承包责任形式，独立核算、盈亏自负。根据双方签订的合同约定，宣劲军亦有权确定本工程合格的分包商。宣劲军于2010年1月20日以益坚公司的名义与毛武科签订了高压旋喷桩工程施工合同，将其承包的工程中部分工程分包给毛武科实际施工。益坚公司也认可该工程实际由宣劲军负责管理，而毛武科分包的工程也属于益坚公司承包工程范围内。且益坚公司亦认可施工现场公示反映的施工人即为益坚公司，而对于益坚公司与宣劲军之间的承包关系并未公示。故毛武科主张宣劲军系职务行为虽与本案查明事实不符，但其在签订合同时有理由相信宣劲军有权代表益坚公司，宣劲军与毛武科签订合同及结算的行为构成表见代理，案涉高压旋喷桩工程施工合同及结算对益坚公司具有约束力。益坚公司主张与宣劲军之间不存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳。但益坚公司认为不受案涉分包合同约束，无需承担合同义务的理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2189元，由浙江益坚基础工程有限公司负担（浙江益坚基础工程有限公司已预交二审案件受理费2300元，应退还111元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十一月六日
书 记 员 项 琳