云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第175号
上诉人（原审原告）李开芝，女，彝族，初中文化。
上诉人（原审原告）张某某，女，汉族，初中文化。
法定代理人李开芝，系张某某之母。
二上诉人共同委托代理人王廷兴，云南义达律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）北京卓宝防水工程有限公司。
法定代表人李林，该公司总经理。
委托代理人华世红，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨开福，男，汉族，小学文化。
被上诉人（原审被告）贺正科，男，汉族。
委托代理人毕艳芬，云南滇楚律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈学安，男，汉族。
委托代理人华世红，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明市建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人钟晓洁，该公司董事长。
委托代理人张元生，该公司员工，代理权限：特别授权代理。
委托代理人熊庆云，该公司员工，代理权限：特别授权代理。
上诉人李开芝、张某某、北京卓宝防水工程有限公司因与被上诉人杨开福、贺正科、陈学安、昆明市建筑安装工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是，2013年10月15日，昆明市建筑安装工程有限责任公司与北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司签订了《防水工程施工合同》，将楚雄盛世舒苑商品房住宅小区建设项目房屋建筑D标段防水工程发包给北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司承建，陈学安系北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司承建该工程项目的负责代表人，贺正科为委托代表人。2014年1月20日，杨开福与北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司签订了《劳动合同书》，由杨开福在盛世舒苑商品房住宅小区建设项目房屋建筑D标段工程中担任二组组长，其义务为确保防水工程质量和保证各组施工人员的安全。事后，李开芝受雇到该防水工程工地做工，工资由该工程二组组长杨开福发放。2014年3月4日，李开芝在做工的过程中左前臂被机器绞伤，当天被送至楚雄州人民医院治疗，两次住院共30天，诊断为：左侧尺桡骨中下段骨折，折端错位、重叠，左侧尺骨茎突骨折。北京卓宝防水工程有限公司为李开芝支付了医疗费43057.62元。2014年3月19日，陈学安、贺正科、杨开福及李开芝等人就李开芝受伤事故进行协商并达成协议，约定李开芝的医疗费由陈学安垫付及各自均应承担相应的过错等事项。事后，李开芝委托楚雄正源司法鉴定中心进行伤情鉴定，该鉴定中心出具楚正司鉴字（2014）第0510号司法鉴定意见书：李开芝的伤残程度为九级伤残；后续治疗费为10000元；误工损失日为120日、营养期为60日、护理期为60日。在审理过程中，北京卓宝防水工程有限公司要求对李开芝的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定，经双方同意后，由法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，并出具云鼎（2014）临鉴字第1612号法医学活体检验鉴定意见书：李开芝的伤残等级评定为九级，后期治疗费评估为10000元。在重新鉴定期间李开芝支付检查费、往返车旅食宿费共计895.20元。另查明，李开芝夫妇于2013年6月19日便在楚雄市东新社区小姑英二村28号生活居住至今已一年多，张某某（2000年9月23日生）与李开芝系母女，现为楚雄师范学院附中的学生。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司与杨开福签订的合同虽然名为“劳动合同书”，但该合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款及支付、结算、验收、质量保修范围和保修期、责任承担等事项进行了约定，从合同内容可以证实双方形成了建设工程施工合同关系，北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司为该工程的分包人，杨开福为承包人。在庭审过程中，杨开福亦证实了其并非北京卓宝防水工程有限公司的员工，而是该防水工程项目的承包人。李开芝直接受雇于杨开福，由杨开福支付报酬，双方已经形成了个人劳务关系。李开芝受雇到杨开福承包的盛世舒苑商品房住宅小区建设项目房屋建筑D标段防水工程做工，作为雇主的杨开福应充分保障提供劳务一方即李开芝在劳务中的人身安全，而李开芝在工作中，应意识到从事该工作具有一定的危险性，其在没有确认具备安全施工条件的状况下进行劳作，致使自身在劳作过程中不慎受伤。对李开芝的损伤后果，杨开福应在其过错范围内承担相应的赔偿责任即90%的责任，李开芝安全防范意识不足，亦存在一定的过错，故应承担相应的责任即10%的责任。北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司系北京卓宝防水工程有限公司的分支机构，对外不能独立承担民事责任，并非适格的民事主体，应由其总公司即北京卓宝防水工程有限公司承担法律责任。北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司作为本案中防水工程项目的分包方，应当知道承包人杨开福不具备安全生产条件，故北京卓宝防水工程有限公司应对杨开福应承担的赔偿责任承担连带责任。事后虽然双方签订了赔偿协议，但该协议中对于李开芝经济损失的计算标准和范围不符合相关法律规定，损害了李开芝的利益，故对该协议中的赔偿金额及责任分担不予认可。陈学安、贺正科分别系北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司在该工程项目中的负责代表人和委托代表人，故陈学安、贺正科在本案中不应承担民事责任。昆明市建筑安装工程有限责任公司系上述工程的总发包人，在本案中无过错，不应承担民事责任。根据李开芝提交的证据，能够证明李开芝自2013年6月19日便在楚雄市东新社区小姑英二村28号生活居住至今已一年多，故残疾赔偿金及被扶养人生活费可按城镇人口的标准进行计算。李开芝起诉要求杨开福赔偿其误工费的计算标准并未超过云南省高级人民法院、云南省公安厅《关于印发2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中建筑业在岗职工平均工资即每天134.86元。故李开芝、张某某要求杨开福赔偿其残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费的诉请，应予支持。但李开芝要求赔偿其护理费、住院伙食补助费、营养费的标准与法律规定不符。护理费计算标准应参照云南省高级人民法院、云南省公安厅《关于印发2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资来确定，标准应为每天100元，误工期、护理期及营养期可按鉴定意见书中所确定的天数计算，住院伙食补助费应以每天20元结合实际住院的天数计算，营养费应以每天10元计算。李开芝到云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定的差旅费应以2人进行计算，因鉴定在昆明市区的交通费、住宿费及检查费可按其提交的发票计算，李开芝提交的餐饮费发票未加盖出具该票据的单位印章，对于该项费用不予支持。李开芝、张某某的经济损失依法确定为：伤残赔偿金92944元（23236元／年×0.2×20年）、后续治疗费10000元、误工费14400元（120元／天×120天）、护理费6000元（100元／天×60天）、住院伙食补助费600元（20元／天×30天）、营养费600元（10元／天×60天）、鉴定费1100元、被扶养人生活费30312元（15156元／年×4年÷2人）、交通住宿检查费435元（昆明往返2人4次×52元＋昆明市内交通费80元＋住宿费60元＋检查费87元），以上合计156391元。因云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见与楚雄正源司法鉴定中心的鉴定意见一致，故北京卓宝防水工程有限公司支付的鉴定费1500元应由其自行承担。根据本案现有证据，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、由杨开福赔偿李开芝、张某某各项经济损失140751.9元；二、北京卓宝防水工程有限公司对杨开福应承担的赔偿款承担连带责任；三、陈学安、贺正科、昆明市建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担民事责任。案件受理费1362元（已减半收取），由李开芝、张某某承担248元（已交），由杨开福、北京卓宝防水工程有限公司共同承担1114元（未交）。以上应由杨开福、北京卓宝防水工程有限公司承担的执行款项，限判决生效后立即执行，一次性付清，款交法院。
一审判决送达后，李开芝、张某某、北京卓宝防水工程有限公司不服，向本院提起上诉。李开芝、张某某请求撤销原判，改判：一、由被上诉人杨开福、贺正科、陈学安赔偿上诉人140751.9元。二、北京卓宝防水工程有限公司、昆明市建筑安装工程有限责任公司对被上诉人杨开福、贺正科、陈学安应承担的赔偿款承担连带责任。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：一审法院认定基本事实清楚，但责任主体认定错误。盛世舒苑商品房住宅小区建设项目房屋建筑D标段防水工程是昆明市建筑安装工程有限责任公司直接分包给北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司，该分公司的代表人陈学安安排贺正科现场负责，贺正科又安排杨开福负责该工地，该事实有分公司与昆明市建筑安装工程有限责任公司签订的合同为据，北京卓宝防水工程有限公司在合同中没有出现，是分公司直接与昆明市建筑安装工程有限责任公司签订合同，分公司不具有独立法人主体资格，杨开福、贺正科、陈学安是个人，不具有资质，本案应由北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司的陈学安、贺正科、杨开福承担赔偿责任，昆明市建筑安装工程有限责任公司、北京卓宝防水工程有限公司承担连带责任。
北京卓宝防水工程有限公司上诉请求撤销原判第一项、第二项，改判上诉人北京卓宝防水工程有限公司不承担本案的民事赔偿责任，并对李开芝、张某某的各项经济损失进行重新认定，本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。1、李开芝户籍记载其属于农村居民，无论连续居住时间，还是收入来源，其均不满足法律规定可以认定为城镇居民的条件，但一审判决却错误的将其认定为城镇居民。本案中，根据李开芝提供的居住证载明李开芝是2013年6月19日开始在楚雄市东新社区小姑英二村28号居住，至李开芝受伤时，其才在城镇连续居住8个多月，未满一年。同时，一审判决查明李开芝在楚雄市系无业人员，其在城镇没有相对固定的工作和收入。一审判决在明知李开芝在城镇系无业人员的情况下，仍无视最高人民法院的司法解释及云南省高级人民法院会议纪要的规定，将李开芝认定为城镇居民也是认定事实错误。2、关于误工费的问题。由于李开芝在城镇系无业人员，没有相对固定的工作和收入，依照云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第四部分的规定，李开芝因不能证明其最近三年的平均收入情况，且不能认定为城镇居民，故其误工费只能按照农村居民人均年纯收入标准计算和赔偿，而一审判决却参照云南省2014年建筑业在岗职工平均工资进行计算是没有法律依据和事实依据的。3、关于护理费和营养费的问题。本案中，李开芝并没有有关护理依赖程度的鉴定意见，同时其提供的护理期、营养期鉴定意见既不是国家标准，也不是云南省的标准，但一审法院不仅采纳了鉴定结论，而且违反了云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第四部分的规定，以云南省2014年的居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算李开芝的护理费，且支持了不应当赔偿的营养费。4、关于上诉人是否知道或者应当知道被上诉人杨开福没有相应资质或者安全生产条件的问题。本案一审判决在查明被上诉人杨开福的身份时，查明其为个体工商户，个体工商户是具有用人单位的主体资格的。二、一审判决适用法律错误。1、关于李开芝的残疾赔偿金问题。一审法院在没有事实依据和法律依据的情况下，适用城镇居民人均可支配收入标准计算李开芝的残疾赔偿金属于适用法律错误。2、关于被扶养人生活费问题。本案的被扶养人生活费已经包含在残疾赔偿金之中，再另计算和赔偿被扶养人生活费属于重复计算和重复赔偿。本案中，李开芝并没有提交证明其丧失劳动能力的证据，属举证不能。同时，丧失劳动能力要达到一定的程度，才能赔偿被扶养人生活费。另外，丧失劳动能力的程度不同，其应当赔偿的被扶养人生活费的数额也不同，而不是不论丧失劳动能力的程度如何，均全额赔偿。3、关于上诉人承担连带赔偿责任问题。一审法院是依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决上诉人承担连带赔偿责任的，但依照该款的规定，上诉人承担连带赔偿责任的前提是上诉人知道或者应当知道被上诉人杨开福没有相应资质或者安全生产条件。一审法院确认杨开福系个体工商户，而且杨开福本人也陈述其专门从事的是防水材料的施工。个体工商户依法是具有用人单位的主体资格的。既然如此，上诉人又怎么能够知道或者应当知道被上诉人杨开福没有相应资质或者安全生产条件呢
二审庭审中，上诉人北京卓宝防水工程有限公司、被上诉人贺正科、陈学安对一审判决认定“李开芝夫妇于2013年6月19日便在楚雄市东新社区小姑英二村28号生活居住至今已一年多”的事实有异议，对其余事实无异议。上诉人李开芝、张某某、被上诉人昆明市建筑安装工程有限责任公司对一审判决认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：一、陈学安、贺正科、昆明市建筑安装工程有限责任公司、北京卓宝防水工程有限公司在本案中是否应当承担民事责任？二、李开芝的残疾赔偿金是按农村居民的标准计算还是应按城镇居民的标准计算？三、本案李开芝、张某某的经济损失计算是否正确？
针对第一个争议焦点，本院认为，昆明市建筑安装工程有限责任公司将盛世舒苑商品房住宅小区建设项目房屋建筑D标段防水工程发包给北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司进行施工，昆明市建筑安装工程有限责任公司与北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司系合同关系，北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司具有建筑施工资质，昆明市建筑安装工程有限责任公司作为发包方，在本案中无过错，不应承担赔偿责任。北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司系北京卓宝防水工程有限公司的分支机构，北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司无独立对外承担责任的能力，故北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司在本案中应承担的赔偿责任由北京卓宝防水工程有限公司承担。北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司将工程分包给不具有建筑施工资质的杨开福进行施工，违反了相关的法律规定，故北京卓宝防水工程有限公司应承担连带赔偿责任。陈学安、贺正科系北京卓宝防水工程有限公司的员工，其在本案不应承担赔偿责任。
针对第二个争议焦点，本院认为，虽然李开芝提交的居住证上记载其在楚雄市东新社区小姑英二村居住有效期限为2013年6月19日至2014年6月19日，但贺正科出具给李开芝的工资证明中已载明李开芝从2012年1月起就在北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司的烟厂生活区（盛世舒苑）工地做工。贺正科系北京卓宝防水工程有限公司昆明分公司驻盛世舒苑D标段工地代表，虽然贺正科主张工资证明是李开芝采用欺骗手段获得的，但贺正科对该主张未提交证据予以证实，故对工资证明的真实性本院予以采信。结合李开芝提交的居住证及工资证明，可以认定李开芝在楚雄市工作居住的时间已超过一年，故李开芝的残疾赔偿金应按城镇居民的标准进行计算。
针对第三个争议焦点，本院认为，北京卓宝防水工程有限公司为李开芝垫付的医疗费是属于为李开芝治疗而支出的合理费用，该医疗费应计入损失，由本案的责任人来分担。对被扶养人张某某的生活费，应当根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。一审判决在计算被扶养人张某某的生活费时未考虑扶养人丧失劳动能力程度，属于计算费用不当，本院予以纠正。对李开芝的误工费，根据李开芝的伤情及治疗情况，并结合李开芝受伤前的工资情况，一审判决对李开芝的误工费的计算并无不当。对于李开芝的护理费，因李开芝未提交护理人员的收入情况证明，根据本案的实际情况，李开芝的护理费以76元／天的标准计算为宜。对于护理期限，结合李开芝的伤情及治疗情况，一审判决对李开芝的护理期限的认定并无不当。对于李开芝的营养费，根据李开芝的伤情及治疗情况，一审判决计算并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，责任划分适当，但费用计算不当，本院予以纠正。本院确认李开芝、张某某的经济损失为：医疗费43057.62元、残疾赔偿金100522元［其中李开芝的残疾赔偿金92944元（23236元／年×0.2×20年）、被扶养人张某某生活费7578元（15156元×5年×20%÷2）］、后续治疗费10000元、误工费14400元（120元／天×120天）、护理费4560元（76元／天×60天）、住院伙食补助费600元（20元／天×30天）、营养费600元（10元／天×60天）、鉴定费1100元、交通住宿检查费435元（昆明往返2人4次×52元＋昆明市内交通费80元＋住宿费60元＋检查费87元），以上合计175274.62元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1428号民事判决第三项；
二、撤销楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1428号民事判决第一项、第二项；
三、由杨开福、北京卓宝防水工程有限公司连带赔偿李开芝、张某某157747.16元，扣除北京卓宝防水工程有限公司已支付的43057.62元，由杨开福、北京卓宝防水工程有限公司于判决生效后十五日内连带赔偿李开芝、张某某114689.54元。
一审案件受理费1362元，由李开芝、张某某承担248元（已交），由杨开福、北京卓宝防水工程有限公司共同承担1114元（未交）。二审案件受理费1608元，由李开芝、张某某承担884元（已交804元，未交80元），由北京卓宝防水工程有限公司承担724元（已交）。
本判决为终审判决。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后二年内向原审人民法院或者与原审人民法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 倪志敏
审判员 杨 霞
审判员 晋 芳
二一五年八月四日
书记员 张 丽