广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终758号
上诉人(原审被告):郑毅，男，汉族，1989年1月31日出生，住湛江市赤坎区。
委托代理人：钟永华，广东粤海律师事务所律师。
委托代理人：陈雪君，广东粤海律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):许境明，男，汉族，1981年10月24日出生，身份证住址：广东省廉江市，现住湛江市赤坎区。
被上诉人（原审原告）：谢秀青，女，汉族，1989年9月23日出生，身份证住址：广东省廉江市，现住湛江市赤坎区。
以上两位被上诉人的委托代理人：�志雄，广东朝胜律师事务所律师。
原审被告：郑凤莲，女，汉族，1974年6月29日出生，住湛江市霞山区。
原审被告：郑凤英，女，汉族，1975年8月24日出生，住湛江市霞山区，
原审被告：吴立娟，女，汉族，1937年7月7日出生，身份证住址：湛江市赤坎区。
上诉人郑毅与被上诉人许境明、谢秀青，原审被告郑凤莲、郑凤英、吴立娟生命权纠纷一案，郑毅不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民二初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈春丽担任审判长，审判员邓浓、唐文飞参加的合议庭进行了审理。书记员何骁腾担任记录。上诉人郑毅及其委托代理人钟永华，被上诉人许境明及其与谢秀青的共同委托代理人庞志雄，原审被告郑凤莲、郑凤英到庭参加诉讼。原审被告吴立娟不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人郑毅上诉请求：1、撤销一审判决，改判郑毅与吴立娟共同承担涉案事故的50%赔偿责任；2、本案诉讼费用由许境明、谢秀青共同负担。事实与理由：一、涉案围墙倒塌是由超强台风袭击和涉案小孩人力推拉两方面原因造成的。一方面，1991年3月17日，郑富与吴立娟达成协议，建成涉案围墙。超强台风发生前，该围墙不存在安全隐患。受台风袭击，涉案围墙产生松动，即自然灾害是本案事故发生的原因之一。另一方面，在没有监护人监护的情况下，几名没有行为能力的小孩在涉案现场玩耍，吊推墙体栏门，导致墙体倒塌，即涉案小孩人力推拉是墙体倒塌的原因之二。二、本案中，郑毅在对房屋维护和管理上没有过错。超强台风发生在2015年10月4日，事故发生在2015年10月8日，即事故发生在台风后第四天。涉案事故发�时，全湛江市处于停水停电、房屋倒塌、交通瘫痪、信号基本中断等状态中，且持续两周时间。在这种情况下，郑毅根本无法对涉案围墙进行维护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”的规定，郑毅无需提供证据证明自己没有过错，故一审法院认定“郑毅、吴立娟未能提供有效证据证明其没有过错，应该共同承担侵权赔偿责任”显属错误，依法应予纠正。另外，一审法院不准予对涉案围墙倒塌与台风袭击之间是否存在直接因果关系进行鉴定，造成关键证据灭失。根据我国《民事诉讼法》第76条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请坚定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，一审法院没有准许作专门性鉴定，导致对事实的认定和实体的处理存在重大错误。三、许境明、谢秀青没有尽基本监护义务，必须承担本事故的50%责任。涉案事故发生时，全湛江市处于停水停电、房屋倒塌、树木折断、杂物乱飞等危险状态中，许境明、谢秀青没有制止小孩于存在安全隐患的围墙边玩耍的行为，没有履行基本监护责任，是事故发生的重要原因。根据我国《民法通则》第十八条“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任”的规定，许境明、谢秀青应承担本案事故的50%责任。一审法院将事故的发生完全归责于郑毅与吴立娟属于对案件事实的错误认定，也是违反公平原则的，恳请二审法院予以纠正。
被上诉人许境明和谢秀青共同答辩称：一、本案完全是因为郑毅为了霸占出入的公共区域而擅自未经报建而建的建筑物，且无证据证实郑毅有对该建筑物进行任何维护和管理，因此该建筑倒塌对许境明和谢秀青的孩子死亡全部责任；二、本案事故并非发生在台风期间，因此不属于不可抗力原因，另外本案也不存在没有许境明和谢秀青监管的事实。
原审被告郑凤莲、郑凤英共同答辩称：同意郑毅的上诉意见。
原审被告吴立娟不到庭，亦不作应诉答辩。
许境明、谢秀青向一审法院请求：一、郑毅、郑凤莲、郑凤英、吴立娟连带赔偿许境明、谢秀青8380**.93元及利息（利息以838040.93元为本金，从本案起诉之日起，按照中国人民银行贷款利率计至郑毅、郑凤莲、郑凤英、�立娟还清之日止）；二、本案诉讼费由郑毅、郑凤莲、郑凤英、吴立娟承担。
一审法院认定事实：2015年10月8日14时左右，许境明、谢秀青的儿子许某（2009年7月6日出生）进入湛江市××区北桥路四巷11号大门时，围墙（附出入铁门）发生倒塌砸压到许某，后许某被送至湛江中心人民医院抢救，许某于当天17时20分因重型颅脑外伤并多器官功能衰竭经抢救无效死亡，花费医药费4856.03元。
另查明，该肇事围墙所附的出入铁门是湛江市××区北桥路四巷11号房屋（下简称“11号房屋”）及湛江市××区北桥路四巷13号房屋（下简称“13号房屋”）出入的必经通道，该肇事围墙附带出入铁门属于11号及13号房屋共同管理使用。11号房屋所有权登记在郑富名下（1983年9月新建），13号房屋所有权登记在吴立娟名下（1991年3月购买）。
又查明，在庭审中，郑毅确认自2015年8月份至2015年10月8日事故发生时，11号房屋由其负责管理及收租。
再查明，郑富与妻子李观洁生育郑凤莲、郑凤英，郑富和李观洁生前于2015年4月2日在湛江市公证处办理公证遗嘱[公证书：（2015）粤湛粤西第002551号]，遗嘱主要内容为“我们夫妇是以下财产的共有人：一、湛江市××区大德一横路29号的土地使用权和房屋一处。二、湛江市××区北桥路四巷11号的土地使用权和房屋一处，持有粤房字第××号《房屋所有权证》和湛府国用总字第00378号/(91)第020100163号《国有土地使用证》为据。三、湛江市霞山区解放西路38号3幢3门301房。由于我们俩年老有病，特自愿立下该遗嘱：待我身故后（以立遗嘱人死亡的时间为遗嘱生效时间），将上述房地产全部遗赠给侄子郑毅一人所有（按婚姻法第十八条第三款规定执行），其他人不得干涉。该遗嘱生效后，受益人需在贰个月内办理接受遗赠生效。”其后，李观洁于2015年7月22日死亡，郑富于2015年8月15日死亡。郑毅根据上述遗嘱的内容，接受该遗嘱赠与，并于2015年9月按法定程序向房管部门申请办理该涉案四横巷11号房屋所有权过户手续。在办理过户手续过程中，原审法院根据许境明、谢秀青的财产保全申请，依法查封了郑富名下的上述11号房屋，导致该房屋所有权未能变更登记至郑毅名下。郑凤莲、郑凤英在庭审中确认接受其父母的上述公证遗嘱，明确表示放弃对该11号房屋的继承权，同意由郑毅全额继承该11号房屋所有权。
还查明，许境明、谢秀青在庭审中确认尚未办理许某的丧事，其主张的亲属办理丧葬的住宿费、误工费、交通费21000元尚未发生。
一审法院认为：由郑毅、吴立娟共同管理使用的涉案建筑物围墙（附带出入铁门）于2015年10月8日倒塌导致被害人许某死亡，结合本案证据，足以证实，予以认定。由于涉案11号房屋登记在郑富名下，郑富与其妻子李观洁已公证遗嘱确认由郑毅全额继承该房屋所有权，郑凤莲、郑凤英亦明确表示放弃对该11号房屋继承权。经原审法院审查，该公证遗嘱合法有效，根据《中华人民共和国继承法》的相关规定，郑毅依法继承取得该11号房屋的所有权。对倒塌致被害人许某死亡的建筑物围墙（附带出入铁门）属于11号和13号房屋共同所有的共墙，郑毅、吴立娟作为管理使用者，对该倒塌建筑物围墙（附带出入铁门）负有维护、管理的义务。由于郑毅、吴立娟对建筑物围墙（附带出入铁门）的倒塌导致被害人许某死亡的事实，未能提供有效证据证明其没有过错，应该共同承担侵权赔偿责任。郑凤莲、郑凤英明确表示放弃对该11号房屋的继承权，其依法不应承担本案的侵权赔偿责任�
对于郑毅提出涉案建筑物围墙的倒塌属于不可抗力的问题。由于涉案建筑物围墙（附带出入铁门）倒塌期间当天（2016年10月8日）并没有台风暴雨，而郑毅、吴立娟应当预见到台风天气过后涉事围墙可能存在安全隐患，却没有及时采取防护措施。该损害事故的发生不属于不可抗力的情形，不符合免责条件，郑毅、吴立娟应依法承担赔偿责任。
本案中，该损害给许境明、谢秀青造成的经济损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算：1、死亡赔偿金。经审查，有许某校牌、证人陈某证言、湛江市丹丹第二幼儿园及湛江市华港学校的证明可以认定许某跟随许境明、谢秀青在湛江市××区生活学习年满一年以上，故应适用城镇居民标准进行计算。许境明、谢秀青请求死亡赔偿金数额为695140元（34757元/年×20年），符合规定，予以支持。2、精神损害抚慰金。许某因本次事故死亡，使其家庭遭受严重的精神创伤，许境明、谢秀青要求赔偿精神损害抚慰金50000元合理合法，依法予以支持。3、丧葬费32395元，郑毅对此无异议，予以支持。4、医药费。根据许境明、谢秀青提供的21张医疗收费票据显示医药费为4856.03元，许境明、谢秀青主张医药费为4855.93元，合法有理，予以支持。5、尸体存放费，根据本案实际情况，酌情确定由郑毅、吴立娟支付1500元尸体存放费较为合理，许境明、谢秀青应及时处理尸体，但其未及时进行处理所造成的后果应由其自行承担，故许境明、谢秀青请求的尸体存放费34650元，缺乏依据，不予支持。以上损失合计为783890.93元（死亡赔偿金695140元+精神损害抚慰金50000元+丧葬费32395元+医药费4855.93�+尸体存放费1500元），应当由郑毅、吴立娟共同赔偿给许境明、谢秀青上述损失783890.93元。
由于许境明、谢秀青确认该亲属办理丧葬的住宿费、误工费、交通费尚未发生，对于许境明、谢秀青提出的亲属办理丧葬的住宿费、误工费、交通费21000元的请求，缺乏依据，不予支持。许境明、谢秀青可在实际发生后另行主张权利。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，本案许境明、谢秀青在法庭辩论结束前增加诉讼请求，符合法律规定。因此，对郑毅提出许境明、谢秀青增加诉讼请求缺乏依据的意见，不予采纳。吴立娟不到庭参加诉讼，视为�弃抗辩权。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第八十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、郑毅、吴立娟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿783890.93元给许境明、谢秀青；二、驳回许境明、谢秀青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12180元,由许境明、谢秀青负担541元，郑毅、吴立娟负担11639元。
本院二审期间，上诉人郑毅向本院提交了黄均、谢惠珍的证人证词，证明受害的小孩对事故发生造成的结果有过错。被上诉人谢秀青、许境明的质证意见：谢惠珍的证词与黄均的证词相矛盾，且谢惠珍所述的事实都是听来的，对真实性和客观性均有异议。本院认为：谢惠珍与本案双方当事人均没有利害关系，谢惠珍是就知道的事实情况向法院提供证言的人，本院依法对其提供的证言结合其他证据予以认定。黄均虽提供了证人证言，但其本人不出庭作证，本院对该证人证言不予采信。
被上诉人许境明、谢秀青以及原审被告郑凤莲、郑凤英均没有向本院提交新的证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属于生命权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：
关于事故发生原因的认定问题。事发当日在台风过后几天，当日无风无雨，不存在天气原因造成围墙倒塌的因素。若郑毅认为是彩虹台风所致，郑毅作为屋主在台风后没有及时对围墙隐患进行修复，也有过错。郑毅主张是受害人及其他小孩在围墙门栏玩耍，对此郑毅申请谢惠珍出庭作证，根据谢惠珍的证人证言，事发当日小孩在推拉铁门。许海英在中山派出所所作的询问笔录中也确认事发时许某与小伙伴在四横巷11号处玩耍，可以共同佐证事发时几个小孩在门口玩耍。虽然许海英称玩耍时没有触碰大门墙体，询问笔录中没有直接确认小孩在推拉铁门，但谢惠珍称看见小孩在门栏上玩，并有进行阻止行为。加上事发当日天气无风无雨，不存在其他不可抗力的影响，若没有人为外力影响，围墙和铁门不会突然自行倒塌，从各方面因素考虑，本院认定小孩在事发时应该是在围墙和铁门处玩耍，对围墙和铁门倒塌具有一定的过错责任。而受害人的法定监护人没有尽到对被监护人的监护责任，依法应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，根据双方的过错责任，本院认为许境明和谢秀青对许某受害所造成的损失承担30%的责任，而郑毅和吴立娟作为围墙和铁门的共同所有权人，应对事故所造成的损失承担70%的责任。即郑毅和吴立娟共同赔偿548723.65元给许境明和谢秀青。一审法院认定业主郑毅和吴立娟没有尽到维护管理责任，判令其承担全部赔偿责任，责任划分不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。上诉人郑毅上诉部分有理，对有理部分应予支持。依《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民二初字第394号民事判决的第二项；
二、变更湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民二初字第394号民事判决的第一项为：郑毅、吴立娟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿548723.65元给许境明、谢秀青。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费12180元,由�境明、谢秀青负担3654元，郑毅、吴立娟各负担4263元；二审案件受理费12180元，由上诉人郑毅负担8526元，被上诉人许境明、谢秀青共同负担3654元。
本判决为终审判决。
审判长 陈春丽
审判员 邓 浓
审判员 唐文飞
二〇一七年八月八日
书记员 何骁腾
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。