浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终1043号上诉人（原审被告）：衢州市康雄农业开发有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区沟溪乡直力村118号。法定代表人：马康雄，董事长。上诉人（原审被告）：马建根，男，1965年2月22日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：周德，男，1959年12月27日出生，汉族，系衢州市康雄农业开发有限公司副总经理。被上诉人（原审原告）：宣科骏，男，1988年9月1日出生，汉族，住浙江省江山市市区。委托诉讼代理人：周理成，男，1987年5月28日出生，汉族，住浙江省江山市。上诉人衢州市康雄农业开发有限公司（以下简称康雄公司）、马建根为与被上诉人宣科骏缔约过失责任纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：被告康雄公司拟将宾馆装饰装修工程外包，原告拟承揽该工程并于2015年1月16日向被告康雄公司支付保证金500000元。被告康雄公司出具收款收据一份。后因被告方资金未到位及未办妥审批手续，故双方未签订正式合同，该装饰装修工程至今未实际施工。原告要求二被告返还保证金。2015年2月14日，被告康雄公司向原告出具承诺书一份，载明：康雄公司收到宣科骏交纳工程保证金500000元，承诺于2015年3月5日前退还。被告马建根亦在该承诺书上签字。到期后，二被告未归还原告该款项，并再次向原告出具承诺书，承诺：宣科骏于2015年1月16日汇入康雄公司的履约保证金500000元，本公司承诺从款项2015年1月16日汇入之日起至全额款项还清止，参照月利率3%惩罚性违约金的方式支付给宣科骏，归还日期保证在2015年11月16日前一次性还清。该承诺书的落款为：“承诺方马建根2015年1月16日”。马建根在承诺方一栏签名捺印。在落款“承诺方马建根”的左侧加盖了被告康雄公司的公章。2015年7月17日、10月26日、12月17日，被告方分别向原告委托诉讼代理人周理成的银行账户转账支付30000元、20000元、155000元，合计205000元。庭审中，二被告表示愿意共同承担付款义务。原审法院认为：原告拟承揽被告方的装饰装修工程并交付保证金500000元，因被告方的原因致双方未正式签订合同、该工程至今未实际施工，被告方有违诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，赔偿原告损失。被告承诺返还保证金，却又长期未还，给原告造成损失，应当承担赔偿责任。二被告在庭审中表示，愿意共同承担付款责任，法院对此予以确认。本案争议焦点之一，迟延返还保证金的违约金如何计算。原告主张应当自2015年1月16日起按照月利率3%计算。被告主张应该自2016年1月起算。法院认为，二被告出具的承诺书明确约定违约金自2015年1月16日起参照月利率3%计算，而原告支付保证金的时间亦为2015年1月16日，且双方未签订装饰装修合同的原因在于被告，故双方约定违约金自2015年1月16日起计付并不违反法律规定，法院予以支持。但双方约定迟延返还保证金的违约金按月利率3%计算过高，且原告也未提供证据证明迟延返还保证金的实际损失，故法院对此调整为按照月利率2%计付。本案争议焦点之二，支付给原告方的205000元是属于支付违约金还是返还保证金。原告认为属于支付违约金，被告认为属于返还保证金，但双方均未提供证据证明付款性质。法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用、（二）利息、（三）主债务。故法院认为该205000元应该按照先迟延付款违约金、后保证金的顺序冲抵。经折算，截至2015年12月17日，迟延付款的违约金为110000元，故剩余的95000元应当属于返还保证金。原告要求二被告共同返还保证金并支付迟延付款违约金，法院对其合理的诉讼请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告康雄公司、马建根于判决生效之日起十日内共同返还原告宣科骏保证金405000元及迟延付款违约金（自2015年12月17日起，以405000元为基数，按月利率2%据实计算至保证金还清之日止）；二、驳回原告宣科骏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告宣科骏负担1672元，被告康雄公司、马建根共同负担7128元。公告费300元，由被告衢州市康雄农业开发有限公司、马建根共同负担。上述费用均定于判决生效之日缴纳。康雄公司、马建根不服原审判决，向本院上诉称：本案中实际是由被上诉人的代理人周理成与黄某的外甥宋晨凯共同承揽上诉人的宾馆装修工程，通过开装潢公司的被上诉人宣科骏的个人账户汇入上诉人公司账户。因多种原因，宾馆装修项目没有按计划施工。为此，经过双方协商，上诉人也同意退还装修保证金。2015年5月13日，上诉人将退还的工程保证金60000元汇入黄某的女儿黄晟账户中，因经办人疏忽，在退还60000元的银行凭证上备注为“归还借款”，实际上系退还保证金。上诉人分四次退还被上诉人265000元的保证金，黄某、周理成在上诉人于2015年1月16日出具给被上诉人的承诺书上备注确认。综上，原审认定事实错误，请求二审依法撤销原审不当判决，确认上诉人已退还被上诉人265000元保证金,对剩余部分依法作出判决。被上诉人宣科骏辩称：上诉人与黄某之间有经济往来，上诉人汇给黄晟账户的60000元系其之间的经济纠纷，与返还给被上诉人的保证金没有关联。500000元的保证金是由宋晨凯部分出资，但上诉人与宋晨凯之间不是合伙关系。承诺书上的还款金额系上诉人自行记载，也反映不出包含了这笔60000元的款项。上诉人的上诉没有依据，请求二审维持原判。二审中，上诉人向本院提交出资情况说明、收条各1份、（均为复印件），以此证明：涉案工程实际是宋晨凯与周理成共同出资承包，上诉人已将60000元保证金汇给黄晟，后由黄某将该60000元转交给宋晨凯。被上诉人认为：出资情况说明确实存在，这个是被上诉人向宋晨凯借钱后，应宋晨凯的要求出具的说明，属于内部的出资关系，不影响被上诉人要求上诉人返还保证金；收条的真实性难以确定，宋晨凯是否收到该笔款项不清楚，收条上记载“黄雨财、宋晨凯、周理成各20000元”，黄某要收20000元，说明该款项与本案无关。本院审查认为：因被上诉人对出资情况无异议，本院对此予以确认，因该出资情况说明形成于被上诉人缴纳保证金之后，且是被上诉人与宋晨凯、周理成之间的内部约定，并不影响被上诉人向上诉人主张权利。收条系复印件，真实性难以确认，上诉人虽申请证人黄某到庭证明收条真实，但本院认为，该收条的出具人为宋晨凯，黄某无法对此进行证明，故对上诉人的申请本院不予准许，对该收条本院也不予确认。经审理，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，上诉人于2015年2月14日向被上诉人出具承诺书一份，承诺于2015年3月5日前退还被上诉人交纳的工程保证金500000元，但上诉人主张2015年5月13日汇入黄晟账户的60000元系本案保证金，既缺乏证据证实，也不符合债务正当履行的规定，故对该上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人康雄公司、马建根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人衢州市康雄农业开发有限公司、马建根负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘小伟代理审判员  潘 婷代理审判员  姚冬琴二〇一六年十一月二十八日书 记 员  郑霞骏