山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第360号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李汾照，男，汉族，1961年9月6日生，山西省柳林县穆村镇康家沟村人，小学文化，农民。2014年2月24日因涉嫌威胁人身安全被柳林县公安局行政拘留10日，同年4月26日因涉嫌犯故意杀人罪被柳林县公安局取保候审，同年7月10日经柳林县人民法院决定予以取保候审，同年11月12日经本院决定予以取保候审。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人李汾照犯故意杀人罪一案，于二0一四年八月二十八日作出（2014）柳刑初字第103号刑事判决。宣判后，原审被告人李汾照不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月14日下午，被告人李汾照因当日下午农网线路改造断电后拒绝给被害人康奶某（案发前患有脑梗死、精神抑郁症）接电一事，先后在被害人康奶某与被害人女儿杨某甲、在电工刘某家与被害人丈夫杨某乙（又名杨根应）发生争执，后被众人拉开。被告人李汾照认为杨某乙在欺负自己，遂扬言一小时后杨某乙家中见。当晚20时许，被告人李汾照酒后携带单刃木柄斧头与一用农夫山泉牌矿泉水瓶盛装的400ml汽油来到康奶某，准备与杨某乙理论关于断电后杨某乙与其争执一事，扬言杨某乙如解释不清楚的话就要与杨某乙同归于尽。李汾照来到康奶某发现杨某乙不在，便与被害人康某甲发生争执、撕拉。在撕拉过程中杨某乙回到家中，被告人李汾照便从身上拿出斧头欲砍杨某乙，被康某甲、杨某甲及周围邻居将斧头夺下；被告人李汾照又拿出汽油欲泼向杨某乙，因杨某乙距离较远而未泼上，汽油却撒到了紧抱自己的被害人康某甲、康某乙女儿杨某甲、儿子杨某丙及杨某乙邻居宋某身上，被告人李汾照随即拿出随身携带的打火机欲点燃泼到人们身上的汽油，被杨某丙、宋某、杨某甲等人将打火机夺走而未果。案发后，经山西省交口司法鉴定中心鉴定，被告人李汾照在康奶某与康某乙等人发生的吵架打闹行为与被害人康某乙吵架后出现的多发脑梗死，精神抑郁病情加重无直接因果关系，但有一定的诱发因素。2014年8月15日，被告人李汾照与被害人康某乙就本案的附带民事部分自行和解某，被告人李汾照在主动向被害人康某乙赔礼道歉，认罪悔罪的情况下，一次性赔偿被害人康某乙医疗费等一切经济损失共计人民币55000元整，被害人康某乙对被告人李汾照的犯罪行为予以谅解，并请求对被告人李汾照依法从轻处罚。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人李汾照的供述，证明：（1）2014年1月14日，因其帮变电站电工刘二小在杨根应（即杨某乙）家中接电一事，与杨根应女儿发生争吵的过程及当天下午6点左右其在刘二小家吃饭时与赶来的杨根应再次发生争吵、撕打，后被刘二小等人拉开的事实；（2）其当时喝了酒，觉得很恼火，便扬言一个小时后去杨根应家找杨根应算账；（3）当晚8时许，其从家中携带一矿泉水瓶汽油（400ml），一把斧头，骑着摩托车来到杨根应家，心想如果杨根应解释不清为什么欺负其，自己就与杨根应同归于尽，可到了杨根应家一看到杨根应就火的不行，便想砍死他，就举起斧头要砍杨根应，结果被在场的康某乙、杨某甲、杨赖皮等人抱住并将斧头夺去的过程及随后其又拿出随身携带的汽油瓶在空中乱撒，将汽油撒在康某乙、杨赖皮、杨某甲和自己身上，并从裤兜掏出打火机准备点火时被人们抓住，并将打火机夺走而未能点燃的事实；（4）当时，其只想和杨根应一个人算账，其没有打康某乙，只是在康某乙用手拉、抱自己时，其推来；（5）康某乙以前就患有脑梗死，腿脚不利索，行动不便，康某乙的病与其无关。
（二）被害人康某乙的陈述，证明：（1）其系杨某乙的妻子，从2011年起至今一直患有脑出血病；（2）2013年农历腊月14日晚大约6点左右，李汾照拿着斧子、汽油、打火机，骑着摩托车来到其家，并扬言至活52岁的事实及随后其与女儿杨某甲、儿子杨某丙一起撕扯并阻挡李汾照行凶的过程；（3）在阻挡过程中，李汾照所拿的斧头被杨某甲夺下后又拿出一瓶汽油并洒到其母子三人身上，随即又掏出打火机要点，后不知被谁从他手上将打火机夺走的过程及当时杨根应、宋某也在现场的事实；（4）相互撕扯过程中，李汾照没有动手打其和两个孩子，只是因其半个身子不方便，在相互撕扯过程中，李汾照用力一摔，将其左头部在墙上砸了一下，砸起个泡的事实；（4）案发后第二天其丈夫、女儿就将其带到柳林县人民医院准备住院治疗后因没钱就回了家的过程及2014年农历正月二十几的一天因病情越来越重，其又住进柳林县人民医院接受治疗的事实。
三、证人证言
1、证人杨某甲的证言，证明：（1）其系康某乙的女儿；（2）2014年1月14日晚上20时10分左右，其听到李汾照与母亲康某乙争吵后来到院中，看见父亲杨根应、哥哥杨某丙、院内邻居宋某也在院里，李汾照手举斧头高喊：“我不活了，你们也不要想活了”，母亲康某乙正面抱着李汾照的上身，李汾照用力将母亲摔倒在地，其趁机过去夺下李汾照手中斧头的事实；（3）斧头被夺后，李汾照又从上衣内兜掏出一农夫山泉瓶子，拧开瓶盖，将瓶子里的汽油洒向康某乙、杨某丙、宋某并手持打火机一直打火，但没有点燃就被人们夺下的过程；（4）2011年秋开始，母亲就患上脑溢血病，事发后，母亲浑身疼痛，双手被擦破出血，民警到现场后，其母亲回家躺下后就昏迷不醒的事实。
2、证人杨某乙的证言，证明（1）其还叫杨根应，系康某乙的丈夫；（2）因2014年1月14日下午，李汾照拒绝给其家接电一事，其与李汾照发生争吵撕挽的事实及当晚8点左右，李汾照携带斧头、汽油瓶、打火机来到其家准备与其及家人拼命，后被众人将斧头、打火机夺下而未果的事实。
3、证人李某乙的证言，证明（1）其系李汾照的儿子；（2）2014年1月14日晚上8点多，因白天在康家沟村安装电表时康家沟村村民杨根应欺负父亲一事，父亲酒后骑上摩托车去杨根应家的过程及随后其也赶到杨根应家的事实；（3）其到杨根应家院子后，看见父亲与杨根应、康某乙、杨某甲等人相互撕扯的过程及其和围观的人们将父亲拉往院子门口的过程中，父亲不知从哪拿出一瓶用塑料瓶装的汽油往自己身上倒，还说自己不活了，其在往下夺瓶子时，汽油溅到自己和正在撕着父亲的杨根应儿子杨某丙、妻子康某乙身上的事实。
4、证人刘某的证言，证明（1）其还叫刘二小；（2）2014年1月14日19时许，其和李汾照刚吃完饭，杨根应便来到其家问李汾照白天为啥不给其家接电，两人因话不投机就争吵起来，并互相撕扯的过程及二人被拉开后李汾照扬言一小时后去杨根应家让杨根应等着的事实。
5、证人宋某的证言，证明（1）其系杨根应家房西；（2）2014年1月14日20时许，其在家中正准备和杨根应喝酒，忽然听见有吵叫声，二人就出去，看见在杨根应家门口，杨根应儿子杨某丙正抱着李汾照的腰，女儿杨某甲正在往下夺李汾照手中的斧头，其和杨根应也过去抓住李汾照的手，杨某甲才将斧头夺下扔到地上的过程；（3）在其和杨某丙、康某乙将李汾照推往院外的过程中，李汾照突然从上衣兜内掏出一个塑料瓶，接着拧开瓶盖，将瓶子里的液体洒向杨某丙、康某乙，还有他自己身上，还叫喊着说不想活了，李汾照随即又拿出一个打火机，刚举起就被杨忠廷抓住并夺下的事实；（4）当时，液体也溅到了其身上，一闻后才知道是汽油。
6、证人杨某丙的证言，证明（1）其与杨某乙系父子关系；（2）2014年1月14日晚上8点左右，李汾照来到其家院子，叫喊着自己就活52岁，要与其父亲杨某乙拼命的事实及其与其母亲、妹妹与李汾照相互撕挽在一起的过程；（2）在撕挽过程中，李汾照从自己后腰部拿出一把斧头举在半空，准备砍人，其就和妹妹一起将斧头夺下，李汾照又从身上拿出一瓶汽油往其和母亲康某乙身上乱倒，并拿出打火机准备往着打火，结果被众人将打火机夺下的事实；（3）双方之间就是互相撕挽来，没有打，只是李汾照在康某乙身上乱推，将康某乙的手背擦烂。
（四）书证
（1）户籍证明，证明了被告人的年龄、籍贯、住址等身份信息。
（2）柳林县公安局扣押清单，证明2014年1月14，柳林县公安局穆村派出所民警宋吉林、张云平在韩宏伟的见证下，从李汾照手中依法扣押单刃木把斧头一把、550ml的无盖、有汽油味的农夫山泉塑料瓶一个的事实。
（3）柳林县公安局行罚决字（2014）000167号行政处罚决定书，证明2014年2月24日，被告人李汾照因酒后在杨某乙家中持斧头、汽油闹事一事被行政拘留十日的事实。
（4）刑事和解协议书、被害人康某乙收条、谅解书，证明2014年8月15日，被告人李汾照在主动向被害人康某乙赔礼道歉，认罪悔罪的情况下，一次性赔偿被害人康某乙医疗费等一切经济损失共计人民币55000元整，被害人康某乙对被告人李汾照的犯罪行为予以谅解，并请求对被告人李汾照依法从轻处罚。
（五）物证案发现场、作案工具照片，直观反映了案发现场的地理位置、地形地貌、院内外建筑结构、分布情况及作案工具斧头、农夫山泉塑料瓶的具体形状、品牌型号、容积等基本特征。
（六）山西省交口司法鉴定中心晋交司鉴字（2014）临鉴字第82号人身伤害伤情司法鉴定书，证明此次吵架打闹对康某乙病情加重无直接因果关系，但有一定的诱发因素。
原判认为，被告人李汾照因一般民间矛盾纠纷，一时气愤，酒后持斧头、汽油来到被害人家中，准备与被害人丈夫杨某乙同归于尽，被告人李汾照非法剥夺他人生命权利的主观犯意十分明显，其行为已构成了故意杀人罪，依法应予以惩处。但鉴于被告人李汾照在本案中犯罪情节较轻，犯罪行为亦未造成严重后果，故应依法适用较低的量刑档次，判处相应刑罚。且在犯罪过程中，由于被告人李汾照意志之外的原因，其犯罪行为未能得逞，属未遂，依法可对其减轻处罚；被告人李汾照归案后，能够如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；案发后，被告人李汾照在自愿真诚悔罪的基础上与被害人康某乙就本案的附带民事部分自行和解某，并取得被害人的谅解，故对被告人依法亦可从轻处罚。公诉机关指控被告人李汾照犯故意杀人（未遂）罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第五百零五条第一款的规定，判决被告人李汾照犯故意杀人（未遂）罪，判处有期徒刑二年。
上诉人李汾照上诉称，原判量刑畸重，对上诉人的各项从轻、减轻情节未予充分考虑，请求二审改判。具体理由：1、上诉人系故意杀人未实行终了的未遂犯，且具有坦白的法定从轻、减轻情节。2、上诉人与被害人就民事部分达成和解协议，并积极赔偿了被害人的损失，也取得被害人的谅解，具有酌定从轻情节。3、上诉人系初犯，没有前科劣迹，只有小学文化水平，法律意识匮乏。4、案发至今，司法机关对上诉人一直采取取保候审强制执行措施，期间安分守己，学法尊法，适用缓刑不致危害社会，建议二审考虑适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人李汾照犯故意杀人的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采信的证据已经在一审庭审时出示、质证。二审期间，上诉人李汾照未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李汾照故意非法剥夺他人生命，因意志以外的原因未能得逞，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。关于上诉人李汾照所提具有法定和酌定从轻或减轻情节、原判量刑畸重的意见，原判充分考虑上诉人李汾照属于犯罪未遂，并具有坦白、积极赔偿和取得被害人谅解等法定或酌定从轻情节，判处有期徒刑2年不属于量刑畸重的情形，故该上诉意见本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 张少军
审判员 陈星星
二〇一四年十一月十八日
书记员 胡彩平