新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终2080号上诉人（原审原告）：新疆兴恒通房地产开发有限公司。住所地：奎屯市市区芙蓉里-北京东路**幢*号。法定代表人：周建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢燕，该公司经理。委托诉讼代理人：丁婷婷，新疆燎原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奎屯永通工贸有限公司。住所地：奎屯市市区万通里-喀什东路**幢。法定代表人：刘子丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。上诉人新疆兴恒通房地产开发有限公司（以下简称兴恒通公司）因与被上诉人奎屯永通工贸有限公司（以下简称永通公司）买卖合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2017）新4003民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴恒通公司的委托诉讼代理人卢燕、丁婷婷，被上诉人永通公司的法定代表人刘子丰、委托诉讼代理人罗新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴恒通公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审;2.一、二审案件受理费由永通公司负担。事实与理由：1.本案是产品生产者责任纠纷，产品质量是本案的关键问题，对此，其在一审提出鉴定申请，但一审法院未予准许其鉴定申请。一审法院的法官到新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站、新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站进行了咨询，因新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站不具有司法鉴定资质，其工作人员的回答不具有权威性，且没有询问能否通过固化物检测出原粉末状物的导热系数，就简单的认为无法鉴定，驳回其诉求不当。2.一审中，法院没有释明让其提交其损失的相关证据，程序瑕疵。永通公司辩称,其与兴恒通公司之间系建设工程合同关系，并不存在买卖合同关系。其已将验收合格的工程进行了交付。其于2014年11月起诉兴恒通公司拖欠工程款后，兴恒通公司才反诉外墙保温工程存在质量问题，要求赔偿损失4,720,371.73元，该案经过农七师中院一审，兵团分院二审，最高人民法院再审，驳回了兴恒通公司赔偿损失的诉求。上述生效判决可以确认其施工的工程是合格的。众所周知，合格工程必须以使用合格无质量问题的建筑材料为前提。兴恒通公司要求其赔偿4,930,733元没有证据佐证。是否启动鉴定程序，要根据能否鉴定、鉴定的条件以及案件的审理情况决定，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。兴恒通公司向一审法院起诉请求：1、赔偿其经济损失共计4,930,733元；2、诉讼费、律师代理费由永通公司承担。一审法院认定事实：2012年8月3日，兴恒通公司（甲方）与永通公司（乙方）签订一份《工程承包协议书》，约定：甲方将兴恒通·阳光城工程2号、3号楼住宅部分外墙保温含防火隔离带施工及外墙质感漆施工工程包工包料交乙方施工；工期为签订合同后3日内乙方进场，于2012年10月15日全面完工；外墙保温墙体材料为”天筑（TZ）A级不燃无机活性保温隔热防火墙体材料”。《协议书》签订后，永通公司以35元∕㎡的价格，将外墙保温工程的劳务又分包给没有施工资质的王满营，由王满营进行具体施工，外墙保温使用的材料为永通工贸公司生产和提供的天筑保温材料。项目监理单位建研凯勃建设工程咨询有限公司分别于2013年5月21日、2013年5月27日认为天筑保温材料符合设计文件和规范的要求，准许进场，可以使用于外墙保温工程。2013年6月9日，外墙保温工程施工完毕，经监理单位验收合格，并同意下道工序施工。后兴恒通公司又擅自将外墙漆工程的劳务以25元∕㎡的价格发包给了王满营。2013年12月30日，兴恒通公司、永通公司、王满营达成《三方协议》，约定：因外墙保温工程承包给永通公司，劳务由王满营总承包（包含外墙漆），60元∕㎡，负责交工为止，包含所有一切费用均由王满营承担。由于兴恒通公司将阳光城2号、3号楼外墙漆工程另分包给王满营，每平方劳务费25元，永通公司不承担此项目的劳务费，应从承包费的60元中扣除25元，此劳务费应由兴恒通公司承担。永通公司以前的劳务合同作废，以该协议为准。2014年6月底，兴恒通·阳光城2号楼、3号楼由兴恒通公司交付业主使用。2014年10月2日，兴恒通公司与永通公司就外墙保温工程进行结算，并形成《工程结算单》一份。2014年11月，因兴恒通公司未按约定给付工程款，永通公司向新疆生产建设兵团第七师中级人民法院提起诉讼，要求兴恒通公司支付工程款3,933,643.11元、赔偿违约金786,728.62元，合计4,720,371.73元。2014年12月，兴恒通公司以外墙保温工程质量不合格为由，提起反诉，要求永通公司返还已支付工程款2,508,642元，支付王满营人工工资930,300元、油漆款1,492,500元，合计4,931,442元，并赔偿违约金246,557元。2015年4月1日，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院作出（2015）兵七民二初字第3号民事判决书，驳回兴恒通公司的反诉请求。兴恒通公司不服该判决，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2015年7月21日作出（2015）新兵民一终字第25号民事判决书，认定：兴恒通公司认为永通公司施工的外墙保温工程存在质量问题，但未提供相应证据；永通公司施工的每一道工序必须由监理签字后才能进入下一道工序。由于外墙保温工程经监理单位验收合格，且已交付使用，兴恒通公司未进行外墙保温质量验收及消防验收而将房屋交付给住户，兴恒通公司应负责任。一审认定兴恒通公司将主体工程发包给了山河建设集团有限公司，将外墙漆工程发包给王满营，导致外墙保温工程后期出现质量问题的责任不明，并无不当。兴恒通公司认为外墙保温工程存在质量问题的上诉理由不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。兴恒通公司不服一、二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年3月23日作出（2016）最高法民申141号民事裁定书，裁定认为：外墙保温工程并非地基工程和主体结构。从一审判决、二审判决查明的情况看，涉案工程已经交付兴恒通公司，兴恒通公司未进行质量验收及消防验收将房屋交付给住户，在此情况下，一审判决与二审判决认定兴恒通公司应当对此承担责任，并无不当。在兴恒通公司擅自使用涉案工程的情况下，一、二审判决认定其不能以质量不合格为由拒付工程款并无不当。本案已经无须进行质量鉴定。综上，二审判决认定事实与适用法律方面均无不当。兴恒通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形，裁定：驳回兴恒通公司的再审申请。另查明，2010年10月，永通公司委托新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站对TZ无机活性保温隔热防火墙体材料外墙外保温系统进行抽检。2011年1月13日，新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站作出[2010]新建非质检E字第659号检验报告，检验结论：该体系经检测，耐候性符合JGJ144－2004标准技术要求，系统抗风压值达到5.3kPa。2011年1月，永通公司委托新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站对TZ无机活性保温隔热防火墙体材料导热系数进行检验。2011年1月11日，新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站作出[2011]新建非质检D字第1号检验报告，检验结论：导热系数为0.040W∕（m·k）。2015年1月，兴恒通公司委托新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站对永通公司生产的TZ天机活性保温隔热防火墙体材料的导热系数进行鉴定。2015年1月28日，新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站作出（2015）新建质检（委）字第0051WD号检验报告，检验结果：导热系数为0.111W∕（m·k）。庭审过程中，兴恒通公司于2017年3月16日向一审法院提交《鉴定申请书》，请求委托司法鉴定机构对兴恒通阳光城－芙蓉里125栋、126栋高层建筑楼体外墙上使用的由永通公司生产的”天筑（TZ）A级不燃无极活性保温隔热防火墙体材料”的质量（包括导热系数等性能指标）进行鉴定，如果质量有问题，导致产生质量问题的原因是什么以及对有问题的外墙保温材料拆除及重做的费用是多少。一审法院向新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站询问（2015）新建质检（委）字第0051WD号检验报告的鉴定过程获知，兴恒通公司委托鉴定的检材样品是300mm×300mm的固体、块状，鉴定人员解答：对已经附着于墙面的固化过的外墙保温材料，因已经使用、混合、搅拌过，会相互影响，无法分离进行检测。一审法院询问新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站回复是：[2010]新建非质检E字第659号检验报告和[2011]新建非质检D字第1号检验报告所检验的检材均是粉状的；对已经附着于墙面的外墙保温材料因材料经过与水搅拌，有活性部分，其性状已经发生变化。另外，2010年和2011年至今已经五、六年了，再经过长时间的风化、日晒，这个过程是不可逆的，已经无法再进行检测。对已经附着于墙面的保温材料的保温系数可以检测，但是经过长时间的风化、光照、碳化、水化，其保温系数已经发生了变化，做出的保温系数检测结果只能作为参考，已经不能作为依据。另外，当时施工的过程中，是否有其他因素影响，也无从确认。再查明，兴恒通公司与永通公司在外墙保温材料进场时均未对天筑（TZ）A级不燃无极活性保温隔热防火墙体材料进行抽样封存。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担不利的后果。《中华人民共和国产品质量法》规定：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。本案永通公司承揽的兴恒通·阳光城外墙保温工程所使用的保温材料系永通公司自己生产的天筑（TZ）A级不燃无极活性保温隔热防火墙体材料，该保温材料的质量是否合格应适用《产品质量法》调整。兴恒通公司申请对该材料质量是否合格进行鉴定，经调查兴恒通公司、永通公司在使用该材料前未抽样封存，而从外墙上取得的外墙保温固体块已无法进行分离，只能就保温固体块进行检测，因该材料经过与水搅拌，其性状已发生变化，再经过长时间的风化、光照、碳化、水化，以及施工过程中可能存在的其他因素影响，其保温系数已经发生了变化，所检测的保温系数只能作为参考，故本案已不具备鉴定条件。而兴恒通公司、永通公司就外墙保温工程质量问题已经过新疆生产建设兵团第七师中级人民法院一审审理、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院二审审理，以及最高人民法院的再审审理，生效判决确认无须进行质量鉴定，如果本案对外墙保温工程产生的固体保温块进行鉴定，即属重复诉讼。永通公司生产的外墙保温材料进场时需要提供产品资料及检测报告，检测合格的材料经监理单位审核同意才能使用，保温工程施工完毕后经监理单位验收合格，方可进行下一道工序施工。也就是说永通公司在提供保温材料时以及使用该材料时均经监理单位验收合格。现兴恒通公司主张该保温材料质量不合格，但未出示相应证据予以证明，兴恒通公司诉请，不予支持。永通公司抗辩合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回新疆兴恒通房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费46,246元，减半收取计23,123元，由新疆兴恒通房地产开发有限公司负担。二审中，兴恒通公司提交《鉴定缴费通知书》、《对账确认函》及与新疆金彩源贸易发展有限公司的《工业品买卖合同》等证据，拟证明其已委托相关鉴定机构进行了鉴定及损失4,930,733元。永通公司质证认为《鉴定缴费通知书》系复印件，且该证据形成于2015年11月7日16时41分，与兴恒通公司主张的鉴定时间2017年5月不符，永通公司对上述证据与本案的关联性及证明目均不予认可。因永通公司对上述证据的真实性与关联性提出异议，且没有其他证据予以佐证，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审对兴恒通公司的鉴定申请未予准许是否适当。本案审理中，兴恒通公司虽申请对涉案保温材料质量是否合格进行鉴定，但因兴恒通公司、永通公司在使用该材料前未抽样封存，而从外墙上取得的外墙保温固体块已无法进行分离，只能就保温固体块进行检测。对于兴恒通公司申请鉴定的专门性问题，是否能够通过鉴定解决问题，对此，一审法院进行了审查，咨询了有关鉴定机构后作出了相应的判断，正如一审所述,本案已不具备鉴定条件,故一审未予准许兴恒通公司的鉴定申请并无不当。本案外墙保温工程施工期间，监理单位均依照合同条款及相关操作规则进行了检测，验收合格。因此，对于永通公司关于施工中的检测结果评定其外墙保温材料属于合格产品的意见予以采纳，现兴恒通公司主张该保温材料质量不合格，但未出示相应证据予以证明，本院不予支持。对于兴恒通公司要求永通公司赔偿损失的诉讼请求，因该请求成立的前提是涉案保温材料存在质量问题，现兴恒通公司主张质量异议不能成立，则要求赔偿损失也就没有法律依据，故本院对兴恒通公司该项上诉主张亦不予支持。综上，上诉人兴恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,246元，由新疆兴恒通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄壮锦审 判 员  芦梦璇代理审判员  张瑀歆二〇一七年十二月十二日书 记 员  雷昕倩