安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滁刑终字第00085号
原公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文新，原任安徽省滁州市永滁粮油购销有限责任公司会计。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月28日被滁州市南谯区人民检察院取保候审，同年12月24日经滁州市南谯区人民法院决定逮捕，同年12月30日由滁州市公安局南谯分局执行。现羁押于滁州市看守所。
辩护人单其满，安徽其力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘凤英，原安徽省滁州市永滁粮油购销有限责任公司会计。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月29日被滁州市南谯区人民检察院决定取保候审，同年12月24日滁州市南谯区人民法院决定逮捕，同年12月30日由滁州市公安局南谯分局执行。现羁押于滁州市看守所。
辩护人程旭东，安徽皖江律师事务所律师。
原审被告人何发忠，原任安徽省滁州市永滁粮油购销有限责任公司经理。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月16日经滁州市南谯区人民检察院决定，次日由滁州市公安局南谯分局执行刑事拘留，同年5月29日经滁州市人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局南谯分局执行。现羁押于滁州市看守所。
滁州市南谯区人民法院审理滁州市南谯区人民检察院指控被告人何发忠、刘文新、刘凤英贪污、受贿罪一案，于2014年12月24日作出（2014）南刑初字第00179号刑事判决。原审被告人刘文新、刘凤英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张明出庭履行职务，上诉人刘文新及其辩护人单其满、上诉人刘凤英及其辩护人程旭东、原审被告人何发忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2000年2月22日、2003年，被告人何发忠分别担任滁州市南谯区粮食局沙河中心粮站站长、滁州市南谯区粮食局滁城中心粮站站长（以下简称滁城中心站）。2005年4月，滁城中心站及滁城中心站员工共同出资成立国有控股的滁州市永滁粮油购销有限责任公司（以下简称永滁公司），后被告人何发忠经滁州市南谯区粮食局提名任永滁公司总经理。被告人刘文新、刘凤英分别任滁城中心站和永滁公司主办会计、出纳会计。2009年，滁城中心站注销。
一、贪污事实
2006年上半年的一天，被告人何发忠问被告人刘文新和刘凤英，滁城中心站有一批溢余稻谷准备处理，是否入账。刘文新和刘凤英说由何发忠安排。几天后，被告人何发忠要求刘文新通知刘凤英将滁州正兴米厂厂长高某送来的溢余粮款收下，不要出具收据。刘凤英将高某送来的24万元溢余粮款收下未出具收据。何发忠分得10万元，刘文新和刘凤英各分得7万元。
二、受贿事实
被告人何发忠利用职务上的便利，共计非法收受高某、孟某、陈某、徐某、郭某、程某等人16万元。
另查明，被告人何发忠退款25万元，被告人刘文新、刘凤英各退款7万元。被告人何发忠在侦查机关主动供述侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实；检举他人犯罪，经查证属实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、组织机构代码证证明：滁城中心站、永滁公司为企业法人。
2、滁州市南谯区人民政府、滁州市南谯区粮食局文件证明：关闭注销滁城中心站等，关闭后企业原有的债权债务由滁州市南谯区粮食局承担。滁城中心站组建为永滁公司。
3、滁州市南谯区粮食局文件证明：2000年2月22日，何发忠任沙河中心粮站站长；2003年2月18日，任滁城中心粮站站长；2009年11月16日，滁州市南谯区粮食局聘任何发忠为永滁公司经理。1982年11月至2012年11月，刘文新任滁城中心粮站主办会计。1979年12月至2010年7月，刘凤英任滁城中心粮站出纳会计。
4、企业基本注册信息查询单证明：滁城中心站为全民所有制。
5、永滁公司章程、验资报告等工商登记材料证明：永滁公司成立于2005年6月6日，滁城中心站出资154.56万元，出资比例51%。公司经营管理机构总经理为公司法定代表人，由国有股东提名，董事会聘任或解聘。
6、记账凭证、结算清单、收据、发票、工程合同、审价报告、工程结算审核验证表等书证。
7、银行账户明细单：2006年5月31日，何发忠账户存入10万元；2006年5月30日，刘文新账户存入7万元。
8、安徽省政府非税收入一般缴款书：何发忠在滁州市南谯区人民检察院（以下简称南谯检察院）退款25万元，刘凤英、刘文新各退款7万元。
9、到案经过、情况说明证明：2014年5月4日，中共滁州市南谯区纪律检查委员会（以下简称南谯纪委）通知何发忠谈话并于同年5月16日向南谯检察院移送何发忠涉嫌受贿一案。何发忠到案后主动供述了未被掌握的伙同滁城中心站会计刘文新、刘凤英三人共同贪污24万元的犯罪事实，并向南谯检察院检举他人涉嫌受贿的犯罪事实，并经查证属实。2014年5月，南谯纪委通知刘文新、刘凤英进行谈话。
10、户籍信息证明：被告人何发忠、刘文新、刘凤英的自然身份情况。
11、证人高某的证言：2001年至2008年期间他多次给何发忠送钱，共计8.7万元。2006上半年，何发忠跟说滁城中心站要从他处借20多万周转。第二天他将24万或是25万送到滁城中心站会计室刘凤英处。后何发忠打电话给他说用滁城中心站的溢余稻谷给他抵账。
12、证人孟某、陈某、徐某、郭某、程某等人的证言：2001至2009年期间，他们公司从滁城中心站及永滁公司承建工程及购买稻谷，为感谢何发忠的帮忙，给何发忠送钱的情况。
13、证人杨某、张某、陆某、方某等人的证言：2014年5月何发忠被纪委调查后，刘文新和刘凤英与他们商量对策，说出2006年两人和何发忠私分粮站溢余粮款的事情，刘文新、刘凤英每人各分7万元。
14、证人李某、朱向松、刘某、冯林的证言：粮站粮食出库一般是中心站站长何发忠打电话通知，分站只负责粮食收购、仓储、保管、出库。溢余粮是一般年成好的时候，在收购时扣除包装、杂质、水分后，实际入库的数量大于统计入库的数量。
15、被告人何发忠的供述：2006年的一天，他跟刘文新、刘凤英讲站里有溢余稻谷，卖的钱是入账好还是不入账好，刘文新、刘凤英表示听领导的。后他将这批稻谷卖给了高某，并通知刘文新让刘凤英不要将溢余粮款入账。刘凤英把高某送来的24万元给他，他自己留了10万元，给刘文新、刘凤英各7万元。收受孟某等人16万元。
20、被告人刘文新的供述：2006年的上半年一天，何发忠跟她和刘凤英说，站里有一批溢余稻子，问她们这批溢余稻子卖的货款是否要入账。她们说听领导的。过了几天，何发忠跟她说，这批溢余稻子卖给高某了，高某如果送钱来，让刘凤英先收下不要开收据，后她转告刘凤英。过了一段时间，高某送了24万元给刘凤英。刘凤英没有出具收据给高某。后来刘凤英拿了7万元给她，跟她说何发忠讲分给她和刘凤英每人7万元，何发忠留了10万元。溢余稻子就是实际库存稻子多余账面的稻子，正常情况下，溢余稻子出售后要入账。
21、被告人刘凤英的供述：2006年上半年的一天，何发忠到她和刘文新的办公室，说单位有一批溢余稻子是否要入账，她们说听领导的。过几天，刘文新跟她说，何发忠说那批溢余稻子卖给高某了，高某送钱来时不要开收据。又过了一段时间，高某到她们办公室交给她24万元，她没有开收据并把钱交给何发忠。后何发忠给她两份7万元，并让其交给刘文新一份。溢余稻子就是滁城中心站下面各个分站在收购、销售、调拨过程中积累盘盈形成的，属于中心站的粮食，应该入单位的收入账。
根据上述事实和证据，原判认定被告人何发忠构成贪污罪、受贿罪，其所犯贪污罪系主犯，予以数罪并罚。被告人刘文新、刘凤英构成贪污罪，二人系从犯。鉴于何发忠具有自首、立功、部分退赃情节，予以减轻处罚。被告人刘文新、刘凤英系从犯、具有坦白、退赃情节，予以减轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人何发忠犯贪污罪、判处有期徒刑六年，并处没收财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产五万元；决定执行有期徒刑十年，并处没收财产十万元；被告人刘文新犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元；被告人刘凤英犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元；退出的违法所得予以没收，被告人何发忠的违法所得予以追缴。
上诉人刘文新及其辩护人提出：1、刘文新不是国家工作人员，其行为构成职务侵占。2、刘文新先在滁州市南谯区纪律检查委员会交代问题，何发忠后在滁州市南谯区人民检察院作出供述，应认定刘文新构成自首。
上诉人刘凤英及其辩护人提出：刘凤英没有共同贪污的犯罪故意，也未利用职务上的便利，其不构成贪污罪。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
关于上诉人刘文新及其辩护人提出刘文新的行为构成职务侵占、刘凤英及其辩护人提出刘凤英不构成贪污罪的辩护意见：经查，原审被告人何发忠于2003年任国有公司滁城中心站站长。2005年滁州市南谯区粮食局对下属企业进行改制。同年4月，滁城中心站与该站职工共同出资成立国有控股的永滁公司，后被告人何发忠经滁州市南谯区粮食局提名兼任永滁公司总经理，刘文新、刘凤英分别兼任滁城中心站和永滁公司主办、出纳会计。据此，何发忠系经国家委派在国有控股公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。而作为国家工作人员的何发忠与刘文新、刘凤英相勾结，分别利用各自的职务便利，共同非法占有单位财物，无论刘文新、刘凤英的身份是国家工作人员还是非国家工作人员，均应当按照主犯何发忠的犯罪性质定罪。故对于上诉人及其辩护人此节的意见不予支持。
关于刘文新构成自首的辩护意见：经查，南谯纪委证明，何发忠到案后主动供述了未被掌握的伙同滁城中心站会计刘文新、刘凤英三人共同贪污24万元的犯罪事实，后南谯纪委通知刘文新、刘凤英进行谈话。故刘文新系在纪委发现其犯罪事实后，由纪委通知到案，依法不构成自首。故对于上诉人及其辩护人此节的意见不予支持。
关于上诉人刘凤英及其辩护人提出刘凤英没有共同贪污的犯罪故意，且没有利用其职务上的便利的辩护意见：经查，刘凤英接收高某24万元后，没有按规定向高出具收款凭证，而是询问刘文新这笔钱怎么办？刘文新让其将钱交给何发忠。后何发忠交给刘凤英两份各7万元，并表示其中一份是刘文新的。刘凤英作为出纳会计，收钱不开据。刘文新作为主办会计，应记账而不记账。何发忠作为单位一把手，亲自联系高某购买溢余粮，在收到粮款后，由其对24万元公款作出分配。整个私分公款的环节缺一不可，三人利用各自职务便利，使这笔公款在单位账目上不留痕迹，从而达到私分公款而不为人知的目的。故对于上诉人及其辩护人此节的意见不予支持。
本院认为：上诉人刘文新、刘凤英伙同身为国家工作人员的原审被告人何发忠，利用各自职务上的便利共同侵吞国家财产24万元，其行为均已构成贪污罪，何发忠是主犯，刘文新、刘凤英是从犯；何发忠利用其职务便利，非法收受他人财物16万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审法院根据上诉人刘文新、刘凤英，原审被告人何发忠的犯罪事实、性质、情节及共同犯罪中的作用，并充分考虑刘文新、刘凤英从犯、坦白，退赃，何发忠自首（贪污罪）、立功、部分退赃等量刑情节，对三人所犯之罪均予以减轻处罚，在法定幅度内量刑，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对滁州市人民检察院出庭检察人员维持原判的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈石松
代理审判员 隋鸿达
代理审判员 陈晓蕾
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张群英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。