江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终101号
原公诉机关江西省婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨敏，男，1972年5月8日出生，广西兴安县人，农民。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2013年6月18日被江西省婺源县公安局刑事拘留，2013年7月25日被监视居住，2013年8月28日经江西省婺源县人民检察院批准逮捕，2015年3月11日由江西省婺源县公安局执行逮捕，现羁押于江西省婺源县看守所。
辩护人李有军，江西带湖律师事务所律师。
辩护人王方权。
江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人杨敏犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年1月21日作出（2015）婺刑初字第104号刑事判决。宣判后，原审被告人杨敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人杨敏后，于2016年5月26日公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派代理检察员程林出庭履行职务，上诉人杨敏及其辩护人李有军、王方权出庭参与诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
被告人杨敏经朋友介绍认识江顺冬，并叫来石一红一起盗墓。2013年6月11日，被告人杨敏在江顺冬的带路下到赋春镇许村的一处山上寻找古墓。6月12日，被告人杨敏、江顺冬和石一红来到前一天探墓的地方进行挖掘，先后共挖掘三个墓葬（即编号为2号墓、3号墓、1号墓）。其中，1号墓为元代墓葬，2号墓和3号墓葬为明代墓葬。除2号墓葬中挖掘的“宋代青白釉小罐”（编号1号）为三级文物外，其余物品为一般文物。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人杨敏的供述，证实：①经朋友介绍认识江顺冬后，其叫石一红和一起到婺源县找江顺冬。2013年6月11日，其和江顺冬一起去寻找古墓。6月12日，江顺冬让其叫上石一红一起重新到昨天测得古墓的地方。刚开始是其和石一红挖，后江顺冬帮忙一起挖，挖出大坑后，江顺冬一人下到墓底清理，挖出一个完整的瓷器碗。后江顺冬又在距离此墓几十米远的地方测到另一个墓，其和石一红又开始挖，后江顺冬跳下墓底找东西，但没有找到东西。后其三人离开上了一个竹山，看到一个被人挖开的墓葬，江顺冬测了一会儿，说是合葬墓，边上还有一个，正准备挖时下雨了，三人就回去了。6月13日，三人直接来到昨天的合葬墓开始轮流挖掘，也是江顺冬跳到墓底，挖出一个铜镜。江顺冬又到边上被人挖开的墓葬里开始清理，清理出一个杯子，后三人下山回去。②三人没有明确分工，主要是江顺冬负责带路，其负责开车，三人轮流挖掘，挖好后由江顺冬下到墓底负责清理，其和石一红负责将挖出的东西用卫生纸包好。其和石一红在赋春镇的花销由其负责。③在2013年5月19日第一次讯问中未如实供述盗墓的事实。2015年3月11日的其是来投案自首。
2、同案犯石一红的供述，证实：①其受被告人杨敏邀约到婺源县赋春镇，是被告人杨敏和“小谢”到景德镇来接的，其在赋春的生活开销由被告人杨敏负责。②2013年6月12日，被告人杨敏开车，其和江顺冬坐车到一山上挖墓，共挖掘三座古墓。三人轮流挖，江顺冬到墓底清理，挖到瓷器碗一个、瓷器杯一个、铜镜一面，都放在江顺冬处。挖墓的工具是被告人杨敏和江顺冬买的。
3、同案犯江顺冬的供述，证实：①2013年5月底，经景德镇朋友介绍认识被告人杨敏。2012年6月11日，其带被告人杨敏到许村找墓。6月12日，被告人杨敏叫上石一红挖墓，照片里的许村的三个墓都得其和被告人杨敏、石一红挖的。挖出的物品分别是编号21、22号的两个碗，编号19号的铜镜、编号1号的瓷器罐子。
4、指认现场笔录、搜查笔录和物品移送清单，证实：①同案犯江顺冬辨认出涉案三个墓葬的位置。②公安机关从江顺冬家搜查并扣押作案工具及盗墓所得物品，并将押的文物于2013年7月11日移送至婺源县博物馆。从被告人杨敏处扣押作案的车辆及钢钎。
5、鉴定意见书及补充说明、鉴定人员资格证书，证实，证实：经江西省文物鉴定组鉴定，涉案的1号墓为元代墓葬、2号墓为明代墓葬，现场采集团菊纹青花碗一只，3号墓为明代墓葬，三座墓葬均有一定的历史价值。其中，涉案的瓷器罐子即“宋代青白釉小罐”（编号1号）属三级文物。涉案的两个瓷器碗及一面铜镜属一般文物。②参与鉴定的人员王某、张某、詹某的专业技术资格为研究馆员。
6、犯罪嫌疑人归案情况说明、拘留证、释放通知书、提请批准逮捕书及逮捕证，证实：①2013年6月17日，公安机关发现被告人杨敏驾驶的车辆内有可疑物品，被告人杨敏不能说出来历和用途，公安机关口头传唤被告人杨敏到派出所接受调查，调查中发现与被告人杨敏同住一宾馆的石一红，遂传唤石一红接受调查，石一红如实交代三人盗墓的事实。②被告人杨敏于2013年6月18日刑事拘留，2013年7月25日被释放并变更强制措施为监视居住，在监视居住期间，被告人杨敏未经批准离开居所未归，公安机关于2013年8月23日向检察机关报请逮捕，检察机关于2013年8月28日批准逮捕，2015年3月11日，被告人杨敏在亲属陪同下投案，并于同日由公安局执行逮捕。
7、常住人口信息表，证实被告人杨敏出生于1972年5月8日，已年满十八周岁的事实。
庭审中，辩护人针对公诉机关提供的证据提出辩护意见，根据查明的事实、证据和法律，原审法院评判意见如下：
1、关于鉴定意见书及补充说明是否应当采信问题。
经查，涉案古墓葬的鉴定是由江西省文物鉴定组指派三名鉴定组成员参加鉴定，并提供了相应的资质证书，符合我国文物保护法中规定的对古墓葬等文物的鉴定要求，即“由省级文物主管部门或者经其指定的有条件鉴定的地市级文物主管部门组织有专门知识的人进行文物鉴定。同时要求鉴定时必须有三名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的鉴定人参加”。虽然鉴定意见书中存在相关问题，但补充说明中已进行了解释和说明，故鉴定意见书及补充说明应予以采信，辩护人的此项辩护意见，不予采信。
2、关于被告人杨敏是否构成自首的问题。
经查，被告人杨敏2015年3月11日由亲属陪同到公安机关投案，并如实供述犯罪的事实，这一情况属实。但该案在2013年6月17日立案侦查时，被告人杨敏未如实供述自己及同案犯的犯罪事实，因该案涉及墓葬的鉴定问题，公安机关对被告人杨敏变更强制措施由刑事拘留改为监视居住，但被告人杨敏在监视居住期间未经批准离开居所未归，故之后的归案行为应是其到案的义务，不应认定为自首，辩护人的此项辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人杨敏伙同他人盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。同时，被告人杨敏盗掘古墓葬达三座，属于多次盗掘古墓葬，盗掘的文物“宋代青白釉小罐”为国家三级文物，属于珍贵文物。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人杨敏伙同他人共同盗掘古墓葬，是共同犯罪。在犯罪过程中，被告人杨敏与他人分工负责、互相配合，行为积极主动，系主犯，应当分别按照所参与的全部犯罪处罚。被告人杨敏归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。涉案赃物已被公安机关追缴，可对被告人杨敏酌情从轻处罚。根据被告人杨敏的犯罪事实，其法定刑幅度为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处罚金或者没收财产”，故辩护人提出对其判处三年以下有期徒刑、并处罚金的刑罚的建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，判决被告人杨敏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人杨敏上诉提出，一、一审判决认定事实错误，主要有：1、认定上诉人盗掘古墓葬三座属于多次盗掘古墓葬错误；2、一审判决直接采信鉴定书及补充说明错误，鉴定人江西省文物鉴定组不属于司法鉴定机构，不具有司法鉴定资质，出具的鉴定意见及补充说明不应采信；3、上诉人自动投案的行为属于自首；4、一审判决认定上诉人系主犯错误。二、一审判决适用法律不当，不应适用刑法328条第一款第（四）项，量刑畸重。
辩护人辩护认为，1、上诉人具有自首情节；2、《江西省婺源县赋春镇与许村镇盗挖古墓葬案件鉴定书》及《补充说明》不能作为定案的依据；3、上诉人杨敏不是主犯；4、上诉人具有酌情从轻的情节，上诉人当庭认罪，系初犯、偶犯，社会危害性小，涉案文物已被追回。请求判处三年以下有期徒刑。
出庭履行职务的检察员检察意见认为，上诉人杨敏的投案行为不构成自首；关于鉴定意见，尽管院司法解释已经废止，但不影响鉴定意见的合法性，鉴定意见没有违反法律规定，程序上不存在瑕疵；杨敏积极参与挖掘古墓葬，并雇佣石一红挖掘古墓葬，属于主犯。一审认定事实清楚，量刑准确，应维持原判。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有原审判决确认的上述证据予以证实，本院经审核后予以确认。
综合上诉人的上诉意见，辩护人的辩护意见及出庭履行职务的检察员的检察意见，本院评析如下：
一、关于上诉人杨敏是否系本案主犯的问题。经查，在共同盗掘古墓葬犯罪中，上诉人杨敏与同案犯江顺冬一起寻找古墓，其与同案犯石一红、江顺冬三人轮流挖掘古墓，共挖掘三个古墓，挖好后由江顺冬到墓底清理挖出来的东西，上诉人和石一红负责将挖出来的东西用卫生纸包好，其中在编号为2号墓葬中挖出“宋代青白釉小罐”三级文物一件；石一红是上诉人叫来到赋春的，石一红在赋春的生活开销均是由上诉人负责的。上诉人在共同犯罪中，行为积极主动，应认定为主犯，故上诉人及辩护人认为杨敏不构成主犯的意见不成立。
二、关于上诉人杨敏是否构成自首的问题。经查，上诉人杨敏2015年3月11日由亲属陪同到公安机关投案，并如实供述犯罪的事实，这一情况属实。但该案在2013年6月17日立案侦查时，被告人杨敏未如实供述自己及同案犯的犯罪事实，2013年6月18日，公安机关对上诉人杨敏采取刑事拘留的强制措施后，上诉人才在之后的讯问笔录中供述了基本犯罪事实。因该案涉及墓葬的鉴定问题，公安机关对被告人杨敏变更强制措施由刑事拘留改为监视居住，但被告人杨敏在监视居住期间未经批准离开居所未归。上诉人杨敏在2013年6月18日被公安机关采取强制措施后，于2015年3月11日主动投案，该归案行为应是其被采取监视居住强制措施后到案的义务，上诉人杨敏的行为不符合自首的条件，故其2015年3月11日主动投案的行为不构成自首。
三、关于《江西省婺源县赋春镇与许村镇盗挖古墓葬案件鉴定书》及《补充说明》能否作为定案的依据的问题。经查，涉案古墓葬的鉴定是由江西省文物鉴定组指派三名鉴定组成员参加鉴定，并提供了相应的资质证书，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定的对古墓葬等文物的鉴定要求，即“由省级文物主管部门或者经其指定的有条件鉴定的地市级文物主管部门组织有专门知识的人进行文物鉴定。同时要求鉴定时必须有三名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的鉴定人参加”。虽然2016年1月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》对涉案文物鉴定作了新的规定，应由司法鉴定机构出具鉴定意见或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告，但本案发生在2013年，侦查机关依据原有的司法解释的规定，在案发后依法出具的鉴定意见，符合法律规定，依法应予采信。至于辩护人提出的鉴定意见书中存在相关问题，因鉴定机构出具的补充说明中已进行了解释和说明，故鉴定意见书及补充说明应予以采信，上诉人杨敏及其辩护人认为《江西省婺源县赋春镇与许村镇盗挖古墓葬案件鉴定书》及《补充说明》不能作为定案依据的理由不成立。
四、关于上诉人盗掘古墓葬三座是否属于多次盗掘古墓葬的问题。经查，上诉人杨敏与同案犯石一红、江顺冬出于同一个犯意，在同一地方，连续盗掘古墓葬三座，应认定为盗掘古墓葬一次，故该上诉理由成立，上诉人杨敏盗掘古墓葬三座不属于多次盗掘古墓葬。
五、关于上诉人及辩护人提出上诉人杨敏具有当庭认罪、系初犯、偶犯、社会危害性小、涉案文物已被追回等酌情从轻量刑情节，一审判决是否存在量刑畸重的问题。经查，上诉人杨敏伙同同案犯石一红、江顺冬盗掘古墓葬三座，并盗得三级文物一件，在共同犯罪中，上诉人杨敏系主犯，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项规定的情形，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审判决综合考虑了上诉人具备的上述酌情从轻情节，对上诉人杨敏判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元的量刑，并无不当，故该上诉理由不成立。
本院认为，上诉人杨敏伙同他人盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。同时，被告人杨敏盗掘的文物“宋代青白釉小罐”为国家三级文物，属于珍贵文物，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项规定的情形。上诉人杨敏伙同他人共同盗掘古墓葬，是共同犯罪。在犯罪过程中，上诉人杨敏与他人分工负责、互相配合，行为积极主动，系主犯，应当分别按照所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨敏归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。涉案赃物已被公安机关追缴，可对上诉人杨敏酌情从轻处罚。上诉人杨敏及其辩护人提出上诉人系自首、系从犯、《江西省婺源县赋春镇与许村镇盗挖古墓葬案件鉴定书》及《补充说明》不能作为定案的依据、一审量刑畸重的上诉理由和辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。上诉人提出其盗掘古墓葬三座不属于多次盗掘古墓葬的上诉理由成立，本院予以采纳，但该上诉意见成立不影响对上诉人杨敏的定罪量刑。出庭履行职务的检察员检察意见正确，本院予以支持。原审适用《中华人民共和国刑法》第三百八十条第一款第（四）项规定对上诉人定罪量刑属笔误，本院更正为适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一六年六月三日
书 记 员 林 敏