山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第105号
上诉人（原审被告）：汶上县建辉建材有限公司。住所地：山东省汶上县郭楼镇水口村南端。
法定代表人：刘树兵，经理。
上诉人（原审被告）：济宁空间房地产有限公司。住所地：山东省汶上县城北一环路北侧。
法定代表人：张海美，经理。
两上诉人共同委托代理人：李军超，山东宁剑律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：刘吉华，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司。住所地：山东省金乡县城文化路北段东侧。
法定代表人：许正国，经理。
委托代理人：高洪恩，山东郭鲁涛律师事务所律师。
委托代理人：庄明辉，该公司副总经理。
上诉人汶上县建辉建材有限公司（以下简称“建辉公司”）、济宁空间房地产有限公司（以下简称“空间公司”）因与被上诉人中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司（以下简称“中航鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建辉公司及空间公司的委托代理人李军超、刘吉华，被上诉人中航鑫公司的委托代理人高洪恩、庄明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中航鑫公司向一审法院起诉称，2012年10月25日，中航鑫公司与建辉公司及空间公司签订了建设工程施工合同。根据合同约定，由中航鑫公司承建汶上县圣地华府1#、3#、4#、5#商业、住宅楼工程（含车库），后又变更了2#楼工程量。中航鑫公司对上述工程进行了施工建设，建辉公司及空间公司应按时支付给中航鑫公司工程款，从签订合同施工至2013年2月份，两公司未按约定支付工程款，构成违约。2013年3月份，建辉公司及空间公司在没有终止合同的情况下，撇开中航鑫公司，在原建设工程的基础上另行施工，单方终止了合同。中航鑫公司多次与之协商未果。中航鑫公司已相继投资了1800万余元，至今未取得任何工程款，请求判决：1、依法判令二被告支付已经结算完毕的工程款13457124.77元及利息（利息自起诉之日按银行同期贷款利率计算、至工程款付清为止）；2、后增加未决算的工程款5310800元。利息按银行同期贷款利率计算（至工程款付清为止）；3、诉讼费用、邮寄费用由二被告承担。
中航鑫公司为支持其主张提交证据如下：证据一、中航鑫公司营业执照复印件、机构代码证复印件，证实原告具备诉讼主体资格。证据二、建设工程施工合同及补充协议，建设工程施工合同证实：1、施工范围为：1#、3#、4#、5#商业、住宅楼工程，工程地点位于汶上县泉河路西侧。建辉公司及空间公司的法定代表人均为刘树兵。2、合同第27页约定建辉公司及空间公司支付工程款的总原则是用所有房地产的二分之一抵折工程款，但同时又约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：由甲方成立售楼处对外销售，所有预付款双方各自所得，乙方应得销售款甲方不得擅自移用，由甲方依据乙方的月工程进度按完成工作量的70%支付，工程竣工验收后付至97%。3、补充协议证实：1、甲方保证本工程在2012年12月底之前开盘售楼，如期不能开盘，甲方承担合同总价的3%损失。2、工程主体封顶前，开盘售楼所收预付款在甲方监督下60%首先用于工程建设。证据三、空间房地产公司营业执照复印件、土地使用证复印件、建设用地批准书复印件、建设用地规划许可证复印件。证实空间公司的主体资格，圣地华府座标项目由汶上县政府及主管部门批准空间公司开发，该项目位于汶上县泉河路西侧即本案涉及的工程地块位置。证据四、中航鑫公司承建主要部分的工程量经双方负责人员共同结算完毕认可的说明一份及工程结算书九份。证实中航鑫公司实际承建的工程为圣地华府1#、2#、3#、4#、5#商业、住宅楼工程，增加了2#楼工程。截止到2013年3月22日，中航鑫公司实际施工的工程量经双方结算认可，共13457124.77元。证据五、圣地华府表一份（李德华制作），对这一部分增加变更的工程量双方没有结算。证据六、圣地华府预结算的造价表，总造价金额为5180978.4元（包含图纸）。证据七、六张书证（合同书、欠条、证明）复印件，证明变更增加的项目土方量由中航鑫公司项目经理李德华、邵明学、陈泰伟签订的土方承包合同，共32000立方，共43.2万元。证明：给圣地华府售楼处安装的空调由中航鑫公司垫资的，共花费57600元、圣地华府道路施工路面共3500平方米，单价是170元／平方米，共59500元；图纸款30万元是转给建辉公司及空间公司法定代表人刘树兵的；塔吊安装拆除预算内含塔吊款25万元。证据八、六张照片，证明圣地华府售楼处卖出房子的情况，红点代表卖出的、黑点代表未卖出的。证据九、书证二份（复印件），证明通过银行转账转给刘树兵30万元以及图纸费70万元。
建辉公司及空间公司对上述证据质证意见如下：对于证据一、根据法律规定营业执照每年都要进行年检，而该营业执照没有进行年检，不认可效力。对于证据二、建设施工合同真实性无异议，根据该合同专用条款第6条第16款第3项的约定，中航鑫公司承担先行垫资的施工义务。房屋未销售，不存在支付进度款的问题。根据专用条款第11条第31款规定，正是因为中航鑫公司拖欠工人工资导致工程停工，双方已进行了结算并终止合同关系，所以建辉公司及空间公司不存在拖欠工程款的问题。对于补充协议，合同约定2012年12月底开盘售楼，该约定是双方的一种承诺，如果中航鑫公司没有按时间约定履行的话，该约定是无效的。根据该协议第四条约定，证实建辉公司及空间公司为中航鑫公司筹借资金提供担保。对于证据三、真实性无异议。对于证据四、真实性无异议，该证据也证明了工程已经结算完毕。对于证据五、不予认可，对于工程结算必须由开发方和施工方及监理方共同进行，该证据并没有三方及相应权威机构进行认定，没有事实和法律依据。对于证据六，该证据建设单位、施工单位及编制单位均为空白，没有合法的来源，真实性无可查证，不产生法律效力。同时所谓的预结算书，所计算的依据也没有。对于六份图纸均系复印件与原件无法核实，该证据也体现不出变更增加的工程部分，该图纸作为开发商从来没有见过，与本案没有关联性。对于证据七合同书，该合同成立时间是2013年3月21日，而证明人陈泰伟是2013年7月17日向中航鑫公司出示的，说明该证据在本案立案之前已经客观存在，不属于新的证据。合同一方是李德华，另一方是邵明学和陈泰伟，开庭之前和第一次开庭中航鑫公司均没有提供，由此证明该合同不具有真实性。邵明学和陈泰伟作为合同的当事人也没有向法庭提供的相关证据来证明合同的存在。该合同是复印件也不能证明真实性。即使该合同存在也是与第三方的合同，与本案没有关联性。对于六份证明杨国华是2013年7月17日出具的，而本案原告退出工地的时间是2012年3月份，从出具时间来看能够证明该证明是伪造的。同时该六份证明记载的空调安装、道路修复、图纸款建辉公司及空间公司不知情。对于证据八、从法律上来讲属于视频资料，中航鑫公司并没有提供原始书证，该照片不具有真实性。照片所体现的所谓圣地华府售楼处与本案没有关联性。照片中所体现的圣地华府的楼盘现在已经在预售中，实际圣地华府没有售楼。对于证据九、中国银行转账凭证不具法律效力，与本案不存在关联性，不排除两者之间存在其他的交易行为。对于二份70万元的收据与本案没有关联性。中航鑫公司也没有证据能够证明所谓的图纸费应当由建辉公司及空间公司承担，我们不知情。对于2013年7月8日出具的证明，该证明属于证人证言，应当由证人出庭作证，该证据也已经超过举证期限，没有证明效力，我方不予认可。
建辉公司及空间公司一审答辩称，一、根据《建设工程施工合同》专用条款第六条16.1（3）约定“甲方用乙方所承建的1#、2#、3#、4#、5#楼所有房产的二分之一抵给乙方作工程款，乙方确保本工程按时合格完成。”合同约定工程款的支付系采用房产折抵，此约定符合法律规定，不违反法律的禁止性规定，中航鑫公司承担垫资施工的义务。同时，专用条款第十一条第31款约定，“如乙方资金不到位等原因停工，乙方应在停工之日起十五日内清除不利影响，并重新开工，否则甲方有权终止合同，并另行选定承包人，乙方自愿放弃其前期投入的索要主张。”而中航鑫公司在施工的过程中，由于资金不到位，拖欠民工工资，导致2013年春节前及节后，四川民工多次上访闹事索要民工工资，汶上县政府为了维护地方的稳定，要求被告先行垫付，被告先后两次支付民工工资473.18万元。该工资数额，也是汶上县建设局经四川民工同意委托的中介评估公司作出的评估结果。由于中航鑫公司拖欠民工工资，导致长期停工，双方于2013年3月22日共同委托评估公司进行了评估结算，终止双方的合同关系，并约定“本工程至2013年3月22日以前经双方认可的工程量已结算完毕，其发生的债权债务均由中航鑫公司承担，与被告无任何关系。”中航鑫公司声称被告单方终止合同，显然没有任何事实根据，被告也不存在拖欠其工程款的问题。二、退一步讲，即使被告需要支付其工程款，中航鑫公司施工过程中从被告处购进混凝土、钢材，包括借工程用材料，中航鑫公司共计拖欠建辉公司及空间公司货款、民工工资等14919447元，其中：民工工资473.18万元、混凝土3483647元、防水材料欠款36万元、借钢材款344000元、担保王天国债权100万元以及担保李垒钢材款500万元，根据债务相互抵消原则，不仅被告不拖欠中航鑫的工程款，相反，中航鑫公司还欠被告1919447元。对此建辉公司及空间公司保留追索的诉权。综上所述，建辉公司及空间公司并不拖欠原告的所谓工程款，恳请人民法院依法驳回原告的诉求。
建辉公司及空间公司为支持其主张提交证据如下：证据一、工程结算书，证明涉案工程已经结算完毕。也证明李德华系“圣地华府项目”的项目经理。证据二、建设工程施工合同，原被告于2012年10月签订圣地华府项目1、2、3、4、5#楼的施工合同，专用条款第六条约定工程款由乙方所承建的上述房产二分之一抵给原告。第11条31款约定，如乙方资金不到位等原因停工，终止合同的，乙方放弃前期投入的索要主张。证据三、授权委托书，证明中航鑫公司授权李德华作为圣地华府的项目经理，负责工程项目的管理工作。证据四、建设工程劳务分包合同，证明中航鑫公司与李远海签订的劳务分包合同，将圣地华府项目劳务分包给李远海四川民工具体施工，中航鑫公司负有支付民工工资的义务。证据五、汶上县建委证明，证明中航鑫公司拖欠以李远海为代表的民工工资，在汶上县政府的主持下，建辉公司及空间公司分二次代为垫付民工工资180万元、293.18万元，共计473.18万元。证据六、民工工资支付凭证，证明同证据五。证据七、混凝土供需合同，证明原被告之间存在混凝土供货合同关系。证据八、结算单据及欠条，证明中航鑫公司拖欠被告混凝土款3483647元。证据九、欠条，证明中航鑫公司于2012年10月28日、2012年11月23日欠建辉建材公司防水材料款共计36万元。证据十、借条，证明中航鑫公司通过空间公司王春生经理向空间公司借钢材40捆折合人民币344000元，用于圣地华府工程中。证据十一、借条、收条及王天国证人证言，证明中航鑫公司对王天国负有100万元债务，建辉建材有限公司作为担保人代为偿还。证据十二、钢材供货合同、济宁中级法院民事调解书、协议书、还款凭证，证明中航鑫公司拖欠李垒钢材款500万元，建辉建材有限公司作为担保人代为偿还2128094.41元，该案已进入执行程序。
中航鑫公司对上述证据质证意见如下：对证据一、如果双方提供的证据一样，对真实性无异议，对被告的观点不认可，还有一部分工程，因双方没有达成一致意见而没有结算。对于证据二、真实性无异议，对证明观点有异议。对于证据三、真实性无异议。对于证据四、有异议，该证据与本案没有关联性，本案起诉的是建筑商和开发商，不牵扯到李远海劳务分包合同，与本案非同一法律关系。对于证据五、六措词上面有意见，支付民工工资是事实，支付民工工资责任人是被告，而不是中航鑫公司。对于支付180万元，是李德华个人借的款，并不是二被告筹资的资金。李德华是中航鑫公司的项目经理。对于证据七与本案没有关联性，是另一个合同关系，因李德华本人没有在场，真实性无法确认。对于证据八、九质证意见同证据七。对于证据十、十一与本案没有关联性，李德华作为项目经理，与别人发生的关系，是另一个法律关系。对于证据十二同证据七、八、十一质证意见。
原审法院认定，2012年10月25日，中航鑫公司与建辉公司及空间公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由中航鑫公司承建位于泉河路西的汶上县圣地华府1#、3#、4#、5#商业、住宅楼工程，专用条款第六条“16.1（3）、双方约定：甲方用乙方所承建的1#、3#、4#、5#楼所有房产的二分之一抵给乙方作工程款。”专用条款第六条“19、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：由甲方成立售楼处，本工程所有房产均有销售代理公司设立的售楼处统一对外销售，所有预付款按合同约定各自所得，因销售产生的相关宣传、推广费用双方均摊（具体以三房销售合同中的约定为准）。乙方应得的销售款甲方不得擅自移动，由甲方依据乙方的月工程进度，按完成工作量的70%支付。工程竣工验收后付至97%，剩余3%作为质保金按国家相关规定执行。”专用条款第十一条“31（2）、本工程的施工过程中，如乙方资金不到位等原因停工，乙方应在停工之日起十五日内，清除不利影响，并重新开工。否则甲方有权终止合同，并另行选定承包人，乙方则自愿放弃其前期投入的索要主张。”2012年10月25日，原、被告双方签订《补充协议》，约定“1、自李德华接受本工程施工开始直至竣工交付，甲方用乙方所承建房产的二分之一抵给乙方作为工程款。”“2、甲方保证在2012年12月底之前开盘售楼。如本工程12月底不能开盘，那么所造成的损失由甲方承担合同总价的3%作为补偿。”“3、主体封顶前，开盘售楼所收预付款在甲方监督下60%首先用于工程建设。”
截止到2013年3月22日，中航鑫公司实际施工的合同内工程量经原、被告双方结算认可，共计13457124.77元。
另查明，因农民工上访，2013年6月5日汶上县建设局委托泰安同济建设项目管理有限公司对本案涉诉的工程劳务费用进行认定，结论为，劳务费用总值为4731823.16元。被告于2013年1月28日和2013年6月25日分二次支付民工工资180万元、293.18万元，共计473.18万元。
2014年3月5日，原审法院委托山东金种工程咨询有限公司对涉案工程变更及增加的工程量进行司法鉴定，结论为，结算值4240036.52元，原告支付鉴定费30000元。
原审法院认为，原、被告签订的建设工程施工承包合同是双方真实意思的表示，不违反法律的有关规定，应为有效合同。合同签订后双方当事人应按照合同的约定履行各自的权利义务，在工程施工中建辉公司及空间公司对涉案房屋进行了销售。建辉公司及空间公司未按合同约定将售房款支付给原告，构成违约。后经双方结算，合同已完工工程造价为13457124元。经鉴定变更及增加工程量的造价为4240036元，故涉案工程总造价为17697160元，原审予以认定，建辉公司及空间公司辩称已超付工程款的理由，证据不足，不予支持；关于建辉公司及空间公司垫付民工工资问题，中航鑫公司虽然对鉴定的劳务费涉及的工程量提出异议，但事后又明确表示，同意按鉴定值从总工程款中扣除农民工工资，原审予以确认；关于建辉公司及空间公司垫付的混凝土款的问题，中航鑫公司称，其中有欠案外人杨祥廷款142740元，不应从工程款中扣减。原审认为，该款是欠案外人款项与本案非同一法律关系，应由案外人另案诉讼。关于防水材料款问题，根据双方的工程预（结）算书1、2号楼记载的基础防水量，原告主张的防水材料款系重复计算的理由成立，原审予以采纳；关于建辉公司及空间公司担保的500万元钢材款的问题，中航鑫公司称，建辉公司及空间公司代付李垒钢材款500万元是事实，但是中航鑫公司已经向建辉公司及空间公司法定代表人刘树兵之女偿还了216000元，应予扣减，原审认定其理由成立，予以支持。关于建辉公司及空间公司辩称的李德华借王天国100万元，应从应付工程款中扣减的问题，中航鑫公司不认可，认为借款不真实，情节不存在，且借款是李德华的个人行为，与中航鑫公司无关。该借款证据不足，原审不予认定，可另案处理。关于借王春生80吨钢材的问题，钢中航鑫公司不认可，认为根据工程预（结）算及鉴定报告认定的钢材用量，仅王磊供应的钢材就用不完，没必要借王春生钢材，且李德华是否借王春生钢材与本案无关，建辉公司及空间公司无权替王春生主张权利的理由成立，原审予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条第二款之规定，原审判决：一、被告汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司支付给原告中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司工程款4660453元及利息。（计息时间自2013年5月6日至本判决生效之日按银行同期同类贷款利率计算）以上款项于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107288元，由被告汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司负担44084元，由原告中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司负担63204元；诉讼保全费5000元、鉴定费30000元由被告负担。
上诉人建辉公司及空间公司上诉称，一、2013年3月22日，经双方结算的13457124.77元工程款，建辉公司及空间公司不应承担支付责任。1、根据施工合同专用条款第六条16.1（3）条约定，中航鑫公司采用垫资方式施工，待施工完毕后用所有房产的二分之一作为工程款抵给中航鑫公司，现房屋未竣工，也未取得预售许可证，更没有销售，不存在支付工程款的事实基础。2、根据施工合同专用条款第十一条第31款约定，如中航鑫公司因资金问题停工，其自愿放弃其前期投入的索要主张。2013年春节，因中航鑫公司资金不到位，拖欠农民工工资，发生多次民工上访索要工资事件，空间公司及建辉公司先后垫付民工工资473.18万元。双方于2013年3月22日共同委托评估公司审计结算，终止了双方的合同关系，并约定“本工程至2013年3月22日以前经双方认可的工程量已结算完毕，其发生的债权债务均由中航鑫公司承担，与空间公司无任何责任”。同时，根据建辉公司及空间公司提交的证据，中航鑫公司在施工过程中赊欠4068419元混凝土款，向空间公司经理王春生借钢材款34.4万元，建辉公司为其垫付钢材款500余万元等，中航鑫公司均无力支付，也证明其没有资金能力，导致停工，其已经自愿放弃了前期投入的索赔权，建辉公司及空间公司不存在拖欠工程款的问题。二、一审认定存在4240036.52元变更增加的工程量，判令由建辉公司及空间公司负担，没有事实依据。1、根据民诉法六十四条、证据规定第二条的规定，中航鑫公司应当对变更、增加的工程量承担举证责任。中航鑫公司一审提交的《圣地华府变更增加部分预决算报告》及签证证明材料没有建设单位、施工单位的印章、签字，系其单方出具，不具有真实性，不能证实其实际从事了增加变更工程的施工。法律规定对零星工程施工实行签证制度，由施工方、发包方、监理方进行签证确认，中航鑫公司无法提供签证证据，应当承担举证不能的责任。2、中航鑫公司申请法院调取的施工图纸，对图纸的真实性建辉公司及空间公司无异议，但该图纸不能证明中航鑫公司实际进行了施工。3、鲁金中（基）字（2014）第148号司法鉴定报告不具有真实性和关联性，不能作为定案的依据。首先，该报告依据的基础材料不具有真实性，由中航鑫公司提交的塔吊安装证明、空调安装证明、土方证明等证据未经法庭核实，鉴定机构未到现场勘验。其次，该鉴定中所作具体鉴定项目存在错误，包括：1-5号楼补桩，中航鑫公司未实际施工；土方工程双方在2013年3月22日的结算时已经结算完毕；室外路面工程所用混凝土全部由建辉公司提供；项目部空调由中航鑫公司安装属实，但中航鑫公司私自拆售了其中的一台，应从工程造价中扣除；图纸设计费，不属于鉴定范围，也不属于本案审理范围，中航鑫公司无权主张；塔吊及基础安拆费在1号楼中已经结算，3、4、5号楼没有施工；3楼满堂基础，其中钢筋工程、模板工程已经结算，混凝土材料由建辉公司及空间公司代为垫付；1、2号楼安装、预埋工程，质量不符合标准，不应结算。三、关于建辉公司代李德华偿还王天国100万元混凝土款，欠杨祥廷混凝土款142740元以及中航鑫公司借空间公司经理王春生34.4万元钢材，一审认定上述款项与中航鑫公司无关，是个人债务，认定事实错误。1、关于建辉公司代李德华向王天国偿还的100万元混凝土款。建辉公司为此款项进行了担保，并于2013年4月27日通过银行转账代为偿还，有银行转款凭证及王天国的证明材料为证。2、关于欠杨祥廷142740元混凝土款的问题，杨祥廷系建辉公司送料员，中航鑫公司的项目经理李德华在欠条上签字，证据确凿充分。3、关于34.4万元钢材款的问题。中航鑫公司认为系拖欠王春生的钢材款，与本案无关，因王春生系空间公司的股东及经理，李德华出具了欠条，且明确注明系用于圣地华府工地，还声明抵房，而抵房的主体即空间公司，王春生出借钢材的行为是职务行为，此费用中航鑫公司应当负担。四、一审认定36万元防水材料款系18万元的重复计算，认定事实错误。中航鑫公司分别于2012年10月28日及11月23日出具了两张欠条，金额共计36万元，欠条上有李德华的签字及中航鑫公司印章，如果是重复的，中航鑫公司应当将前一份收回或销毁。五、一审在没有任何证据的情况下，认定中航鑫公司已向刘树兵女儿偿还了21.6万元，违反证据规定。综上，请求二审法院：1、依法撤销（2013）济民初字第44号民事判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付工程款；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中航鑫公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审依法予以维持。一、双方签订了施工合同和补充协议，中航鑫公司承建了近2000万元的工程，有权主张工程款。1、合同约定空间公司及建辉公司支付工程款的两种方式：一是用所有房产的二分之一抵顶工程款；二是按工程进度按月支付工程款。具体方式为由建辉公司及空间公司成立售楼处，所得售楼款按合同约定各自所得，售楼款60%首先用于工程建设，合同并没有约定用房产抵顶是支付工程款的唯一方式。2、双方因工程建设发生矛盾，导致中航鑫公司无法施工，责任在于建辉公司及空间公司，原因是两公司没有支付过任何工程款现金，属于预期违约。3、涉案工程已经成立售楼处，对外销售，一审法院也到当地走访了解情况，确认房屋已经销售。因涉案工程停工，向业主交房遥遥无期，导致众多业主要求退款、上访。二、2013年3月22日双方结算认可的13457124元工程量，空间公司及建辉公司应当支付。三、一审委托鉴定机构对工程变更及增加的工程量进行司法鉴定，鉴定结论为424万元，建辉公司及空间公司否认该鉴定报告，是找借口拒付工程款。一审庭审两公司明确说明未结算的工程没有包给其他人施工，且两公司拒不提供变更增加工程的图纸和资料，后法庭到有关部门调取的资料，也到汶上县建设部门了解了工程情况，根据上述事实进行的司法鉴定，合法有据，应当作为认定工程价款的依据。五、关于防水材料款，一审认定正确，李德华打了第一份欠条后，空间公司及建辉公司的人员说欠条丢失了，让李德华又补写了一份，才产生第二张欠条。六、关于李德华向刘树兵支付21.6万元的事实，中航鑫公司在一审时已经详细陈述了细节，2012年12月23日，李德华通过其侄子李志强的农行账号向刘树兵女儿刘艳美转款19万元，剩余2.6万元是现金支付。法院要求建辉公司及空间公司核实，但两公司未予答复。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题，一是中航鑫公司是否有权主张工程价款；二是一审认定的工程造价及已付工程款数额是否正确。
关于焦点问题一、中航鑫公司是否有权主张工程价款
上诉人建辉公司及空间公司认为，合同约定中航鑫公司采用垫资方式施工，待施工完毕后用项目二分之一的房产抵顶工程款，现房屋未销售，不具备付款条件，且合同约定因中航鑫公司资金不到位导致停工，中航鑫公司自愿放弃前期投入。对此，本院认为，从合同约定看，《施工合同》专用条款六、合同价款与支付第16（3）条的约定：“……甲方（上诉人）用所有房产的二分之一抵顶工程款”，但同时第19条工程款（进度款）支付中还约定：“由甲方（上诉人）成立售楼处对外销售……由甲方依据乙方（中航鑫公司）的月工程进度，按工作量的70%支付。工程竣工验收后付至97%，剩余3%作为质保金……”，上述条款内容既明确了工程价款结算方式为用涉案房产的二分之一抵顶工程价款，又确定了工程进度款的支付方式为上诉人成立售楼处并用所售房款按月支付。双方于2012年10月25日签订的《补充协议》第2条又约定：“甲方（上诉人）保证在2012年12月底前开盘售楼……”，第3条约定：“开盘售楼所收预付款在甲方监督下60%首先用于工程建设……”，可视为双方进一步明确了上诉人建辉公司及空间公司支付工程进度款的合同义务，同时也赋予了中航鑫公司主张工程价款的合同权利，因此上诉人建辉公司及空间公司提出的只能待施工完毕后用房屋抵顶工程款的抗辩理由不成立。根据本案查明的事实，中航鑫公司在工程停工后已经撤离工地，建辉公司及空间公司接收了涉案工程并对外销售，双方对工程量进行了结算，应当认定中航鑫公司主张工程价款的条件已经成就，其可以要求建辉公司及空间公司据实结算工程款。
关于焦点问题二、一审认定的工程造价及已付工程款数额是否正确
关于工程造价的问题。2013年3月22日，经双方审计确认工程造价为13457124.77元，双方对此没有异议。中航鑫公司主张还存在部分变更、增加的工程量未结算，一审对此委托鉴定，确认此部分工程造价为4240036元，建辉公司及空间公司提出异议，认为中航鑫公司未提交充分证据证明实际发生了这部分工程量，相应的鉴定报告缺乏依据。对此，本院认为，鉴定机构依据施工图纸、签证等资料作出的鉴定报告经双方当事人质证，建辉公司及空间公司对鉴定报告提出的异议没有提供相应证据，在其没有充分的反驳证据及理由的情况下，应当认定该鉴定报告的证明力。一审依据双方的结算书及鉴定报告认定工程造价为17697160元，并无不当，可予维持。
关于已付工程款的问题。建辉公司及空间公司提出多项上诉主张，本院逐项分析如下：
1、关于建辉公司代李德华（中航鑫公司项目经理）偿还王天国的100万元款项应否认定的问题。李德华于2012年7月2日出具的借条内容为：“今借到王天国现金壹佰万元整，借款人李德华”，此借条上仅有李德华的签字，没有中航鑫公司的印章，且从借条内容中无法看出此借款与涉案工程之间存在关联性，中航鑫公司一审提交了一份李德华出具的《情况说明》，在该说明中李德华承认此100万元借款系用于个人支出，与圣地华府项目无关。综合上述情况，一审对此笔借款未予处理，并无不当，建辉公司可另行主张。
2、关于李德华于2013年1月30日出具的泵送费欠条如何认定的问题。本院认为，此欠条内容为“欠杨祥廷泵送费142740元”，表明债权人为杨祥廷，建辉公司主张杨祥廷系其公司送料员，应当认定为欠建辉公司的商砼款，但对于杨祥廷的身份，建辉公司未提交相关证据，且李德华出具的其他商砼款欠条中均注明是“欠建辉公司商砼款”，建辉公司此主张亦与双方此前的交易习惯不符，故一审认定此款项系与案外人杨祥廷之间的债权债务关系，并无不当，建辉公司可待证据充分后另行主张。
3、关于34.4万元钢材款应否认定的问题。空间公司主张，王春生是空间公司的股东和总经理，其出借钢材的行为是代表空间公司的职务行为，此款项应当认定为空间公司垫付的材料款。对此，本院认为，李德华于2012年4月17日出具的80吨钢材借条中注明“借王春生钢材肆拾捆，共计捌拾吨”，王春生与空间公司是两个独立的民事主体，空间公司主张王春生出借钢材系职务行为，应对此承担举证证明责任，在空间公司没有提交相关证据的情况下，一审对此款项未予认定，并无不当，空间公司可待证据充分后另行主张。
4、关于36万元防水材料款是否重复计算的问题。中航鑫公司主张，李德华于2012年10月28日出具了18万元防水材料款欠条后，建辉公司称欠条丢失，李德华又于2012年11月23日补签了一份18万元欠条。对此，本院认为，李德华共出具了两张防水材料款欠条，其上均有中航鑫公司项目部公章及李德华的签字，金额合计36万元。中航鑫公司主张2012年11月23日的欠条为补签，但从欠条内容看，并未记载前一张欠条丢失或补签的内容，一审仅凭中航鑫公司的陈述便认定防水材料款系重复计算，依据不足。建辉公司的此上诉理由成立，本院予以支持。
5、关于中航鑫公司是否已经偿还了21.6万元钢材款的问题。建辉公司代中航鑫公司向李垒偿还了钢材款500万元，双方没有异议，但中航鑫公司主张其已向刘树兵（建辉公司法定代表人）的女儿偿还了21.6元，并提交了李德华于2014年3月16日出具的《情况说明》，在该说明中李德华陈述“其在2012年12月偿还了刘树兵担保的钢材款21.6万元，其中农行汇款19万元，现金2.6万元”，建辉公司对此不予认可。本院认为，在建辉公司不予认可的情况下，中航鑫公司应进一步提交支付证据，以证明实际还款之事实，一审仅凭李德华出具的《情况说明》便认定中航鑫公司已经偿还21.6万元的事实，依据不足。建辉公司的此上诉理由成立，本院予以支持。
综上，本案工程造价为17697160元，建辉公司及空间公司已支付工程款13432707元（包括：已付农民工工资4731800元、垫付混凝土款3340907元、垫付防水材料款360000元、垫付钢材款5000000元），尚欠工程款4264453元。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第44号民事判决第二项。
二、变更山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第44号民事判决第一项为，汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司于本判决生效后十日内支付给中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司工程款4264453元及利息（计算时间自2013年5月6日至本判决生效之日按银行同期同类贷款利率计算）。
三、驳回上诉人汶上县建辉建材有限公司的其他上诉请求。
四、驳回上诉人济宁空间房地产有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费107288元，由汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司负担24378元，由中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司负担82910元；诉讼保全费5000元、鉴定费30000元由汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司负担。二审案件受理费44084元，由上诉人汶上县建辉建材有限公司、济宁空间房地产有限公司负担39720元，由被上诉人中航鑫泰州建设工程有限公司金乡分公司负担4364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 刘卫红
代理审判员 张 磊
二〇一五年六月五日
书 记 员 李 倩