辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终633号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司。住所地：凤城市石桥路。
代表人：刘少江，该公司经理。
委托诉讼代理人：张越，辽宁万鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊万军，男，1972年3月19日出生，满族，住凤城市凤凰城办事处。
委托诉讼代理人：关咏菊，辽宁精华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：ＸＸ，男，1987年9月19日出生，满族，住凤城市凤山村。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司因与被上诉人樊万军、ＸＸ人身保险合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2016）辽0682民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司的委托诉讼代理人张越与被上诉人樊万军的委托诉讼代理人关咏菊到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：根据《中国人民财产保险股份有限公司车上人员责任保险条款》第七条（四）约定，应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用，保险人不负责赔偿。本案中被上诉人的损失应先从交强险范围内予以赔偿，超过交强险部分可以按车上人员责任险，按事故责任比例予以赔偿。如果一方肇事车辆未投保交强险，根据2012年2月12日最高人民法院《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》规定，未参加交通事故保险的机动车发生事故造成人身伤亡、财产伤亡的，由机动车所有人或管理人在相当于交强险责任限额范围内先行赔偿，其余部分按照侵权责任认定和划分。因此，本案中对方肇事车辆虽然未投保交强险，但根据该规定，其所有人或管理人应当在相当于交强险限额范围内先行赔偿，被上诉人损失数额未超过交强险限额，故被上诉人损失应全部由对方肇事车辆的所有人或管理人在相当于交强险限额范围内赔偿，上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人樊万军辩称：上诉人的上诉理由不存在，没有法律依据。按照保险法的规定，不存在由强制险先行赔偿这一说，保险公司在代赔的时候不存在先后顺序，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人ＸＸ未进行答辩。
樊万军（原审原告）向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告车上人员责任险（司机）5万元。事实和理由：原告为福田牌重型厢式货车车主，具有从事货运运输营运资格，该车在被告处投保了交强险和商业险，ＸＸ为原告雇佣的司机。2013年5月24日16时30分，ＸＸ在送货过程中发生交通事故造成损伤，凤城市人民法院（2015）凤民初字第00083号民事判决书判决原告赔偿ＸＸ伙食补助费、交通费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计52943.28元以及承担案件的受理费992元，上述费用均应由被告承担。因原告已在被告处投保了交强险和商业险，其中车上人员责任险（司机）责任限额为5万元，为不计免赔。
中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司（原审被告）一审辩称：1、涉案车辆在被告处投保了机动车车上人员责任保险，被保险人为原告樊万军，限额5万元不计免赔。2、该保险属于商业责任险，根据法律规定以及原、被告签订的机动车车上人员责任险约定，本案第三人ＸＸ的损失应先从交强险的范围内予以赔偿。超出交强险部分的可按车上人员责任保险，并按事故责任比例予以赔偿。本案案外人王天福与第三人ＸＸ在本次交通事故中承担同等责任。因此，对于第三人ＸＸ的损失应先由王天福的车辆在交强险范围内赔偿，如果王天福没有投保交强险，则根据最高院关于当前形式下加强民事审判确实保障民生若干问题的通知的规定，未参加交强险的机动车发生事故造成人身伤亡由机动车所有人或管理人在相应于交强险责任限额范围内先行赔偿，其余部分应由侵权责任来划分。因此，本案为查清事实，应依法追加王天福为本案的被告，如果ＸＸ的损失未超过交强险的责任限额，被告就不应承担赔偿责任。3、精神损害抚慰金和诉讼费不属于车上人员责任险的赔偿范围。
被上诉人（原审第三人）ＸＸ一审述称：第三人请求被告人保财险凤城支公司将保险赔偿款直接支付给第三人ＸＸ。
一审法院认定的事实：2013年5月24日16时30份，第三人ＸＸ驾驶原告樊万军所有的辽*****号福田牌重型厢式货车，沿张庄线由北向南行驶，行驶至凤城市弟兄山镇和平村六组路段，超越同方向王天福行驶的辽*****号微型普通货车时相撞，致轻型货车失控冲向右侧路边，将路边停留的行人滕吉友碾轧致车下，造成两车损坏、双方驾驶人受伤及行人滕吉友受伤住院经抢救无效死亡的重大交通事故。第三人ＸＸ于2013年5月24日在凤城市中心医院住院，诊断为“左侧尺桡骨开放性骨折”，经丹东市中心医院法医司法鉴定所鉴定意见书鉴定为*级伤残。第三人ＸＸ为原告樊万军雇佣的司机，具有从事道路运输旅客、普货运输的资质。第三人ＸＸ因此次事故造成的各项经济损失共计66179.11元的80%，即52943.28元（包括：住院伙食补助费252元、护理费2959.11元、误工费7770元、伤残赔偿金51156元、交通费42元、精神损害抚慰金4000元）以及案件的受理费992元，由原告樊万军承担给付义务[经（2015）凤民初字第83号民事判决书确认]。
原告樊万军所有的辽*****福田牌重型厢式货车在被告人保财险凤城支公司处投保了保险金额为50000元的不计免赔机动车车上人员责任险（司机）（D11），被保险人为原告樊万军。原告樊万军为向被告人保财险凤城支公司索要该保险的保险理赔款而诉至本院。
原告没有履行给付第三人ＸＸ的上述各项经济损失及诉讼费的义务。现第三人ＸＸ请求将被保险人即本案原告在被告即保险人处投保的保险金额为50000元的不计免赔机动车车上人员责任险（司机）（D11）的保险理赔款给付给第三人，原告在庭审中亦同意将其可得的该项保险理赔款给付给第三人。
一审法院确认上述事实使用的证据有：原告提供的道路交通事故认定书、保险合同、住院病志、出院诊断书、药费收据、丹东市中心医院法医司法鉴定所鉴定意见书、（2015）凤民初字第00083号民事判决书，ＸＸ从业资格证、驾驶证、身份证，被告提举的机动车车上人员保险条款，当事人的陈述。
一审法院认为：原告与被告人保财险凤城支公司之间签订的以原告为被保险人的车上人员责任险（司机）（D11）的保险合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同。
《中国人民财产保险股份有限公司车上人员责任保险条款》（以下简称“《责任保险条款》”）第四条约定：“保险期间内，被保险人或者其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。”原告作为投保人按照合同约定支付了保险费，已经履行了合同义务。原告所有的车辆肇事后，其雇佣的具有从事营运资质的司机即第三人ＸＸ因交通事故遭受伤害，符合保险合同条款约定的由被告承担保险责任的条件，被告应当按照合同的约定向原告给付相关的保险金，被告未给付的行为构成违约，应当承担违约责任。
依据《责任保险条款》第七条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）精神损害赔偿；（二）因污染（含放射性污染）造成的人身伤亡；（三）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用；（四）应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用。”原告作为被保险人应当赔偿车辆司机即第三人ＸＸ各项经济损失包括住院伙食补助费252元、护理费2959.11元、误工费7770元、伤残赔偿金51156元、交通费42元、精神损害抚慰金4000元，共计66179.11元的80%，即52943.28元以及案件受理费992元，其中精神损害抚慰金4000元的80%即3200元以及案件受理992元不属于被告的赔偿范围，对此部分请求本院不予支持，其余原告没有向车辆司机即第三人给付的赔偿款项为49743.28元，该款项在保险合同约定的保险金额赔偿范围之内，被告应当予以赔偿。且在庭审中原告同意将其依据合同约定享有的保险理赔款由被告直接支付给第三人ＸＸ。对于原告的该项请求本院依法予以准许。
对于被告请求追加案外人王天福的请求，本院认为本案审理的是原、被告间人身保险合同纠纷，与案外人王天福不是同一法律关系，本院不予审理，故本院对被告的该项请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司于本判决生效后十日内在机动车车上人员责任险（司机）（D11）责任限额内将应支付给原告樊万军的保险理赔款人民币49743.28元支付给第三人ＸＸ；二、驳回原告樊万军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告樊万军承担10元，由被告中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司承担1040元。
本院二审使用的证据与认定的事实同一审法院一致。
本院认为：虽然最高人民法院《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》规定，机动车在未投保情形下的责任承担上，应当由机动车一方先承担交强险限额内的赔偿责任，其余部分按照侵权责任认定和划分。但我国法律对未投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，投保义务人是否承担责任并未作出明文规定。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十八条规定：“机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。”根据该规定，机动车之间发生交通事故，未投保交强险的机动车一方承担的是行政责任，并没有规定违反该条法律规定应当在交强险的责任限额内承担民事责任。最高人民法院民一庭认为：“未参加机动车第三者责任强制保险的，应参照道路交通安全法第七十六条的规定处理，但应排除对未投保交强险的机动车与机动车之间发生交通事故造成车上乘员伤亡的情形的适用。仅在机动车与非机动车、行人之间发生的交通事故中才会要求未投保交强险的责任人在限额范围内全额赔付。”因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人保险理赔款并无不当，上诉人的上诉请求和主张本院不予支持，上诉人赔偿被上诉人樊万军后，可向本案交通事故未投保交强险的机动车一方所有人或管理人进行追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1040元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄日宏
审 判 员 张 潆
代理审判员 孙雪松
二〇一七年六月九日
书 记 员 赵婷婷