新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1102号
上诉人（原审原告）：李金志，男，汉族，1974年4月2日出生，无固定职业，住巩留县。
委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：陕西鑫悦建筑有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。
法定代表人：申淑霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨科，男，汉族，1986年11月5日出生，该公司职员，住陕西省城固县。一般代理。
委托诉讼代理人：朱海国，陕西简能律师事务所律师。一般代理。
上诉人李金志与上诉人陕西鑫悦建筑有限公司（以下简称鑫悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巩留县人民法院（2016）新4024民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李金志委托诉讼代理人郭富强，上诉人鑫悦公司委托诉讼代理人杨科、朱海国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李金志上诉请求：在一审判决基础上，加判鑫悦公司赔偿损失6万元。事实和理由：鑫悦公司返还工程保证金，理应赔偿双方约定的损失。
鑫悦公司答辩称，其从未收取李金志任何款项，也未出具承诺书。李金志主张的40万元保证金和损失均与其无关。
鑫悦公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李金志诉讼请求，并将该案移送公安机关处理。事实和理由：1、李金志第二次开庭时提交一份内部承包协议。该协议书是2015年6月9日席汉刚私自以陕西鑫悦建筑有限公司新疆分公司（以下简称鑫悦分公司）名义与丁广新签订的，丁广新在该协议书上签名捺印。该协议书上李金志只有签名没有手印，不符合交易习惯。结合其他相关证据证明其与丁广新之间存在法律关系。李金志主体资格不适格。2、新疆卓鼎司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实李金志提交的收条中，加盖的鑫悦分公司财务专用章与样本不一致。鑫悦分公司财务专用章一直由总公司保管，未授权他人刻制。因此，协议书中的财务印章系伪造。3、2015年5月19日其将涉案工程分包给徐世成并收取了保证金。席汉刚再行将工程分包并收取李金志履约保证金，属于诈骗。根据相关法律规定，私刻单位印章骗取财产归个人使用，单位对行为人犯罪行为造成的损失不承担责任。根据最高院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题指导意见的通知》第13、14条规定，李金志在席汉刚欺诈的情况下将所谓合同履约金交给席汉刚个人，应向席汉刚追索，造成的损失应当由其自己承担。4、内部协议中并未约定合同履约保证金，其从未授权席汉刚向李金志收取履行保证金。根据《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权的行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担责任，未经追认的行为由行为人承担责任。
李金志答辩称，1、本案除了双方签订的劳务合同之外，还有鑫悦分公司出具的承诺书予以印证，其是本案适格主体。鑫悦公司以自己推测的理由作为抗辩理由无法成立。2、分公司负责人的职务行为应由总公司承担责任。3、公章鉴定结果不是备案公章，但无法证明是否是经营过程中使用的章子。鑫悦公司无充足证据证明本案涉及刑事犯罪。一审法院未将本案作为刑事案件移送做法正确。请求驳回上诉。
李金志向一审法院起诉请求：1、鑫悦公司返还工程保证金40万元并赔偿损失6万元，合计46万元；2、鑫悦公司承担本案涉案费用。
一审法院认定事实：2015年6月9日，李金志、丁广新与鑫悦分公司签订一份《内部劳务承包协议书》。随后李金志通过银行转账向鑫悦分公司负责人席汉刚交付合同履约金40万元，席汉刚向李金志出具加盖有”陕西鑫悦建筑有限公司新疆分公司财务专用章”的收条一张，收条中约定上述款项于李金志所干项目验收合格后一次性返还。庭审过程中，鑫悦公司申请对李金志提供的2015年6月10日《收条》上加盖的”陕西鑫悦建筑有限公司新疆分公司财务专用章”印章进行司法鉴定。法院依法委托新疆卓鼎双语司法鉴定所（以下简称司法鉴定所）进行鉴定。2017年1月19日，司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2015年6月10日《收条》中”陕西鑫悦建筑有限公司新疆分公司财务专用章”印文与样本印文不是同一枚印章所盖印。
另查明，席汉刚于2015年9月与鑫悦公司解除劳动关系，鑫悦分公司于2016年8月已注销。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，席汉刚作为鑫悦分公司的负责人，收取李金志40万元合同履约金，并向李金志出具加盖有公司财务印章的收条，李金志在没有分辨印章真假的能力和条件的情况下，有理由相信席汉刚收取其保证金的行为属其职权范围，席汉刚履行鑫悦分公司负责人的职务行为。鉴定意见仅能证明收条上的财务印章与鑫悦公司提供样本的印章不是同一枚，但无法证明收条上的印章系伪造。对于鑫悦分公司管理上的疏漏，鉴于鑫悦分公司在本案诉讼时已注销，理应由鑫悦公司承担相应的责任。故对李金志主张返还40万元合同履约金的诉讼请求，予以支持。对李金志主张鑫悦公司赔偿其6万元损失的诉讼请求，因其仅提交了席汉刚本人所写的承诺书，对此承诺书在无法核实真伪，且没有其他证据相互印证的情况下，李金志对此应承担举证不能的不利后果，故对此诉讼请求无法支持。本案审理的是李金志与鑫悦公司之间的建设工程施工合同纠纷，至于席汉刚的行为是否涉嫌刑事犯罪并不影响本案的处理，故对鑫悦公司主张本案应移送公安机关处理的辩解理由，不予采纳。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决：一、陕西鑫悦建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向李金志返还合同履约金40万元；二、驳回李金志的其余诉讼请求。案件受理费8200元，减半收取4100元，由陕西鑫悦建筑有限公司负担。
本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，察布查尔锡伯自治县人民法院（2015）察民初字第1348、1349号民事调解书，一审法院（2015）巩民初字第1957号民事判决书，均认定席汉刚作为鑫悦分公司负责人转包工程并收取实际施工人工程履行保证金的事实。
本院认为，本案争议焦点为：一、双方是否存在建设工程施工合同关系问题；二、本案是否适用先刑后民问题；三、鑫悦公司承担责任问题；四、6万元损失问题。
关于争议焦点一。本院认为，鑫悦公司与李金志之间存在建设工程施工合同关系，李金志提起诉讼主体资格适格。事实和理由：第一，鑫悦公司认可涉案巩留县塔斯托别乡金有养殖农民专业合作社肉羊肉牛繁育育肥牛圈工程系鑫悦分公司承建，席汉刚系鑫悦分公司负责人。李金志提供的《内部劳务承包协议》，加盖有鑫悦分公司公章及席汉刚私人印鉴。虽然李金志在该协议上未捺印，但捺印并非合同成立的特别要件。鑫悦公司对协议上印章及印鉴未提出异议。因此，该协议的真实性本院予以确认。第二，双方签订承包协议后，李金志向席汉刚交纳40万元履约保证金，席汉刚作为鑫悦分公司负责人，实际收取了李金志履约保证金。该行为系鑫悦分公司与李金志成立建设工程施工合同关系的真实意思表示，亦是双方履行合同所实施行为。因此，即使席汉刚出具的收条上加盖的鑫悦分公司财务印章与鑫悦分公司在公安部门备案财务印章不是同一枚印章，但鑫悦分公司作为印章所有人是以自己名义刻制的，加盖该印章系其真是意思表示，对其具有约束力。第三，即使该印章与注册备案印章不一致，但李金志本人无法获知并判断收条上印章的真伪。作为合同相对方，李金志有理由相信席汉刚作为鑫悦分公司负责人，有权代表鑫悦分公司对与其之间成立合同关系作出相应的真实意思表示。第四，生效法律文书亦确认鑫悦公司承包工程后存在席汉刚以鑫悦分公司名义收取保证金的事实。因此，以上事实，足以证实李金志与鑫悦分公司之间成立建设工程施工合同法律关系。根据合同相对性原则，因履行合同过程中产生的法律后果应当由鑫悦分公司承担。
鑫悦分公司承建涉案工程后，将工程转包给了没有建筑施工资质的李金志。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。鑫悦分公司将工程转包给李金志施工的行为违反了法律的禁止性规定，双方合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，鑫悦公司对无效合同取得的40万元工程保证金应予返还。因此，李金志作为实际施工人提起诉讼主体资格适格。
关于争议焦点二。首先，鑫悦公司称其以合同诈骗为由向公安机关报案，但至今未提交公安机关立案决定书，不能确定席汉刚是否涉嫌刑事犯罪。其次，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：行为人私刻单位公章，进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系，单位对该犯罪行为人所造成经济损失，依法应当承担赔偿责任。根据该规定，即使席汉刚涉嫌刑事犯罪，但席汉刚系鑫悦分公司负责人，其与李金志签订施工合同、收取履约保证金、出具收条的行为均系有权代理。鑫悦公司仍然应对席汉刚的行为承担相应民事责任。因此，鑫悦公司主张以先刑后民原则，将该移送公安机关的请求不能成立。
关于争议焦点三。根据法律规定，分公司负责人对外以分公司名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，其代表职权来自法律的明确授权，不需要法人的另外授权委托；分公司作为总公司的分支机构，不具有企业法人资格，经营期间所产生的债务，对外应由公司承担。因此，席汉刚作为鑫悦分公司负责人，其与李金志签订建设工程施工合同、收取履行保证金的行为均系代表鑫悦分公司职务行为。由此产生的后果，应由鑫悦公司承担。鑫悦公司不得以席汉刚的内部职权限制对抗李金志。因此，鑫悦公司主张不承担责任的上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点四。李金志主张鑫悦公司承担误工费、车费等损失6万元，并提供了席汉刚的承诺书。因鑫悦公司对该承诺书不认可，席汉刚本人未出庭，该承诺书真实性无法确认。李金志亦没有提供其他相应证据对其该项请求加以证实，且双方合同无效。故李金志主张6万元损失的上诉请求本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李金志与鑫悦公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，李金志负担1300元，陕西鑫悦建筑有限公司负担7300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵冬迪
审 判 员 王 琳
代理审判员 王泉红
二〇一七年六月二十日
书 记 员 孙 璇