山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终605号上诉人（原审被告）：泰安怡海房地产开发有限公司。法定代表人：拜国旗，董事长。委托代理人：封海东，山东律苑律师事务所律师。委托代理人：王杰，泰安怡海房地产开发有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：ＸＸ。委托代理人：杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。原审第三人：东平无国界投资开发有限公司。法定代表人；王丰，总经理。委托代理人：乔明海，东平县梯门法律服务所法律工作者。原审第三人：李明龙，东平无国界投资开发有限公司财务人员。委托代理人：乔明海，东平县梯门法律服务所法律工作者。原审第三人：东平水浒旅游开发有限责任公司。住所地：东平县城西山路***号。法定代表人：林鹏，董事长。委托代理人：刘超，东平县法律援助中心律师。委托代理人：孙久国，东平水浒旅游开发有限责任公司副总经理。上诉人泰安怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）因与被上诉人ＸＸ、原审第三人东平无国界投资开发有限公司（以下简称无国界公司）、原审第三人李明龙、原审第三人东平水浒旅游开发有限责任公司（以下简称水浒公司）债权人代位权纠纷一案，不服东平县人民法院于2015年4月30日作出的（2014）东民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人怡海公司委托代理人封海东、王杰，被上诉人ＸＸ及委托代理人杨宝鹏，原审第三人无国界公司、李明龙委托代理人乔明海，原审第三人水浒公司委托代理人刘超、孙久国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，第三人无国界公司在开发建设东平水浒影视城建设工程项目期间，因资金短缺，与第三人李明龙共同签名于2010年5月30日向原告借款180万元，第三人李明龙系该公司财务人员，借据上约定借款期限为六个月，逾期利息按银行利息的3倍，每天支付违约金4000元。被告对于第三人无国界公司借款提出异议，原告陈述系多次以现金的方式给付第三人李明龙及第三人无国界公司的，经催要未能偿还的情况下，于2010年5月30日由第三人李明龙及第三人无国界公司集中到一起向原告出具借款180万元借据，被告虽对此提出异议，但未提交可信证据予以证实。同时查明，2009年10月13日，第三人水浒公司与第三人无国界公司签订了“东平水浒影视城部分单体项目垫资建设置换土地协议”、“‘东平水浒影视城部分单体项目垫资建设置换土地协议’的补充协议”，协议约定由第三人无国界公司承建水浒公司开发的东平水浒影视城工程项目，该工程项目由第三人无国界公司全部垫资建设，由于该工程项目系东平县的重点形象建设工程，协议中对于影视城的建设及土地置换的相关权利义务进行了约定。2010年12月10日，第三人无国界公司与日照怡海签订“合作协议书”，协议书约定，第三人无国界公司将从东平县政府置换的土地转让给日照怡海自主开发，第三人无国界公司将该置换土地落户到日照怡海指定的公司名下，由怡海公司支付给第三人无国界公司6500万元。被告怡海公司于第三人无国界公司与日照怡海签订“合作协议书”后的第三日成立，即于2010年12月13日成立。2011年1月23日，第三人无国界公司作为甲方，日照怡海作为乙方，曲抗美、陈向村作为丙方，怡海公司作为丁方签订“协议书”，协议书约定：乙、丁方购买甲方在东平县城南侧、路东侧95.12亩住宅用地，因甲方欠丙方人民币500万元，丙方持有以上95.12亩土地的80%的产权。在甲方尚未全额偿还丙方的欠款前，乙、丁方因办理该土地手续之需要，要求丙方放弃以上95.12亩土地80%的权益，为保障丙方不受损失，乙、丁方自愿为甲方担保，如甲方不能归还丙方的欠款时，乙方和丁方自愿以自有的资金或购买甲方在东平的95.12亩土地的权益为甲方归还欠丙方的人民币500万元的债务，为此，四方达成协议，该协议第三条约定：在本协议各方签字生效后，丙方同意放弃以上95.12亩土地的股权。并协助把95.12亩土地办至乙方指定的怡海公司名下…；第五条约定：本协议未尽事宜，由三方另行解决。如协商不成向属地法院提起诉讼。无论以何种理由，上述土地没有落到丁方名下，此协议作废。2011年10月27日，东平县国土资源局对与以上所述土地位置完全相同的土地面积为51785平方米、编号为2011-108号的土地进行挂牌出让，被告怡海公司以成交单价每平方米788元竞得，总价款为4084万元。同日，东平县公证处为上述出让土地《成交确认书》进行公证。土地出让后，东平县财政局将被告怡海公司2011年10月24日交纳的竞买保证金817万元转为土地出让金，于2011年12月20日记账收入，2011年12月21日，被告怡海公司又交纳土地出让金316.7237万元，2011年12月23日怡海公司再交纳剩余土地出让金2950.2765万元。另查明，第三人水浒公司为东平县景区管委下设的公司，属于东平县国有资产管理局管理的企业，第三人水浒公司开发建设的东平县旅游项目由东平县景区管委具体负责管理，东平县东平湖风景名胜区财税分局是东平县景区管委的下属科室。2011年12月23日东平县东平湖风景名胜区财税分局以自己的名义通过农村信用合作社电汇给怡海公司2950万元，被告怡海公司于同日向东平县财政局交纳剩余的土地出让金2950.2765万元。在东平县东平湖风景名胜区财税分局将2950万元人民币打入被告怡海公司账户后，第三人水浒公司对于所欠第三人无国界公司工程款作平帐处理，第三人无国界公司也认可东平县东平湖风景名胜区财税分局打入被告怡海公司账户的2950万元人民币即是水浒公司所欠第三人无国界公司的工程款。同时，第三人无国界公司在2013年因被告怡海公司未履行与第三人无国界公司的协议，第三人无国界公司曾以怡海公司为被告向泰安市中级人民法院起诉，诉状中明确记载：“…被告怡海公司以合法形式掩盖非法目的取得了该宗土地，并将原告的款项划拨到东平县国土资源局、东平县财政局作为土地竞买款。但时至今日，怡海公司也未将土地款存到原告公司名下…”。还查明，被告怡海公司与第三人水浒公司无债权债务关系，被告怡海公司除2011年1月23日第三人无国界公司作为甲方，日照怡海作为乙方，曲抗美、陈向村作为丙方，被告怡海公司作为丁方签订“协议书”为第三人无国界公司担保债务500万元外，庭审时未向本院提交向第三人无国界公司支付其他任何款项及不欠第三人无国界公司债务的相关证据。再查明，被告提交的“附时间及解除条件的股权转让协议“中被告怡海公司的原法定代表人张涛将该公司转让给拜文汇时声称怡海公司对外没有债务。原审法院认为，对于原告与第三人无国界公司之间的借贷关系，根据庭审情况及东平县当时的经济状况，第三人无国界公司因公司经营需要向原告借款后于2010年5月30日向出具借款180万元的借据，符合当时东平县的形势，第三人无国界公司的财务人员李明龙向原告出具借据，借据上加盖了第三人无国界公司的印章，第三人李明龙也在借款人栏中签名，第三人无国界公司、李明龙对于借款事实没有异议，应当认定第三人无国界公司、李明龙与原告存在实际的借贷关系；但是，由于第三人李明龙系第三人无国界公司的财务人员，其虽然在借款人栏中签名，第三人李明龙没有将所借款项用于自身使用，而是在收到借款后交到第三人无国界公司，应当认定第三人李明龙系履行的职务行为，第三人无国界公司与原告存在借贷关系，第三人李明龙与原告不存在借贷关系。被告虽对原告与第三人之间的借贷关系提出异议，但未提交可信证据予以反驳，因此第三人无国界公司欠原告借款180万元的事实应当予以认定。对于被告是否与第三人无国界公司存在债权债务关系，首先，第三人无国界公司承建了第三人水浒公司开发的水浒影视城的工程，该工程项目由第三人无国界公司全部垫资建设，第三人水浒公司欠第三人无国界公司工程款的事实客观存在。其次，在第三人水浒公司对第三人无国界公司的建设工程工程款不能给付的情况下，在建设时第三人水浒公司与第三人无国界公司签订了“东平水浒影视城部分单体项目垫资建设置换土地协议”、“‘东平水浒影视城部分单体项目垫资建设置换土地协议’的补充协议”。因此引发其后2010年12月10日第三人无国界公司与日照怡海签订“合作协议书”，协议约定与日照怡海合作开发其所置换的土地，由第三人无国界公司协助日照怡海把土地办至其指定的公司名下；被告怡海公司因此在第三人无国界公司与日照怡海签订合作协议后的第三天成立，即2010年12月13日成立。2011年1月23日第三人无国界公司与日照怡海、曲抗美、陈向村及被告签订“协议书”，协议约定由日照怡海及被告为第三人无国界公司的债务进行担保，由曲抗美、陈向村协助把95.12亩土地办至日照怡海指定的怡海公司名下，并约定“…无论以何种理由，上述土地没有落到丁方（被告怡海公司）名下，此协议作废”。第三、鉴于第三人无国界公司所建设的工程系东平县的旅游开发项目，系东平县的重点工程，因第三人水浒公司与第三人无国界公司签订了土地置换协议及第三人无国界公司与日照怡海签订的合作协议，虽然置换协议不能得到法律支持，但为保障第三人无国界公司的债权的实现，解决第三人水浒公司应支付给第三人无国界公司的工程款，东平县国土资源局在对置换协议约定的给付第三人无国界公司所置换土地地块进行挂牌出让时，基于当事人无国界公司与日照怡海之间的合作协议等，被告自然而然的竞买成功。第四、在被告竞得土地后，被告分三次将土地出让金交纳给东平县财政局，第一次交纳的土地出让金系东平县财政局将被告交纳的竞买保证金817万元直接转换，于2011年12月20日作记账收入；第二次是2011年12月21日，被告将316.7237万元土地出让金交纳给东平县财政局；第三次是2011年12月23日，被告将剩余土地出让金2950.2765万元交纳给东平县财政局，而被告交纳的第三次交纳的土地出让金2950.2765万元，其中的2950万元系东平县东平湖风景名胜区财税分局当日以自己的名义通过农村信用合作社电汇给被告的，这2950万元应当说数额巨大，被告在庭审中也未提交与东平县景区管委、第三人水浒公司有任何的债权债务关系，东平县东平湖风景名胜区财税分局作为东平县景区管委的下属科室没有义务不会无缘无故的向被告账户注入该笔资金，但从第三人无国界公司2013年因被告怡海公司未履行合作协议曾在向泰安市中级人民法院起诉时诉状中的记载可以看出，被告交纳的土地出让金有原告的款项，本案开庭时第三人无国界公司也明确作了说明，说明中称东平县景区管委财税分局转入被告账户的2950万元系第三人无国界公司承建水浒影视城的工程款，结合第三人水浒公司在东平县景区管委财税分局将2950万元打入被告账户后即作了与第三人无国界公司工程款结清的账目处理，因此能够认定东平县景区管委财税分局打入被告账户的2950万元系受安排代第三人水浒公司偿还的第三人无国界的工程款。综上，第三人无国界公司从垫资建设水浒影视城，到置换土地，到与日照怡海合作开发，接受日照怡海指定将置换土地落户到被告名下，到被告竞得东平县国有土地，到东平县景区管委财税分局打入被告账户的2950万元，形成了一个完整的证据链，应当认定该2950万元系第三人无国界公司应得的工程款，如果被告没有证据证实已将该2950万元支付给第三人无国界公司，同样能够认定被告欠第三人无国界公司2950万元的债务，而被告在庭审中也确实未提交证据证实将该2950万元支付给第三人无国界公司，也未提交证据证实自己不欠第三人无国界公司该款，原告所诉第三人无国界公司享有到期债权，事实清楚，证据确实充分，而第三人无国界公司在起诉被告时未缴纳诉讼费被裁定按撤回起诉，应认定第三人无国界公司怠于行使对被告享有的到期债权，原告向被告行使代位权于法有据，本院依法予以支持。对于被告庭审中所辩借款已过了诉讼时效的问题，庭审中第三人李明龙代表第三人无国界公司当庭表示在借款到期后原告多次找其催要借款，也打电话给公司法定代表人，被告也没有提交证据反驳，应当认定该借款没有超过诉讼时效；对于庭审中被告所辩由于无国界公司未缴纳诉讼费而按撤诉处理就意味着诉状没有送达，如果第三人无国界公司与被告有诉状中所宣称的债权的话，已经过了诉讼时效，被告行使次债务人对债务人的抗辩权的理由，被告在竞得土地后，向东平县财政局缴纳的土地出让金时使用了第三人水浒公司应当支付给第三人无国界公司的2950万元工程款，而第三人无国界公司与被告对该款项的归还期限没有做出约定，第三人无国界公司起诉被告后因未缴纳诉讼费而被裁定按撤诉处理，正像被告所说没有向其送达诉状，因此也不发生诉讼时效的中止、中断事由，被告所辩已经过了诉讼时效的理由无事实和法律依据，本院依法不予采信。对于原告主张要求被告按约定利率从2010年11月30日计算至借款还清为止的逾期利息的请求，因其约定未超过相关法律法规的强制性规定，对其请求依法予以支持，可计算至本判决确定的给付之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、第三人东平无国界投资开发有限公司欠原告ＸＸ借款180万元及利息（利息按约定的同期银行贷款利率的三倍从2010年11月30日计算至本判决确定的给付之日止），由被告泰安怡海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告ＸＸ履行清偿义务，在被告泰安怡海房地产开发有限公司向原告ＸＸ履行义务后，原告ＸＸ与第三人东平无国界投资开发有限公司之间的相应的债权债务关系消灭，第三人东平无国界投资开发有限公司与被告泰安怡海房地产开发有限公司之间的相应的债权债务关系消灭；二、第三人东平无国界投资开发有限公司、李明龙、东平水浒旅游开发有限责任公司对上述借款不承担清偿责任；案件受理费21000元，由被告泰安怡海房地产开发有限公司负担。上诉人怡海公司上诉称，1、主债权不能成立，因为被上诉人起诉的100多万元，而被上诉人和东平无国界公司之间没有任何的往来款项记录，所以上诉人认为是虚假诉讼，那么即使主债权成立，也已经超过了诉讼时效。2、次债权也不能成立，东平无国界公司同意上诉人竞买上诉人购买该块土地是基于东平无国界公司和日照怡海之间的协议，所以次债权发生在东平无国界公司和日照怡海之间，而不是上诉人和东平无国界公司之间，这里边有日照怡海和泰安怡海，是两个不同的单位，而据日照怡海讲其已经履行完对东平无国界公司付款义务。那么退一步讲，即使没有履行完，也已经超过了诉讼时效期间。3、原审程序错误，遗漏当事人，应该追加日照怡海公司为本案的被告或者第三人。请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人ＸＸ辩称，1、上诉人与东平无国界公司存在合法的债权债务关系，通过一审的庭审可以证实上诉人使用了第三人东平水浒旅游开发有限责任公司偿还被上诉人的工程款2950万，其中买土地成功，未归还东平无国界公司。2、被上诉人与东平无国界公司债权合理合法，不存在超过诉讼时效情形，该债权到期后被上诉人一直找东平无国界公司和李明龙催要，在一审中东平无国界公司与李明龙也予以证实，所以说不存在超过诉讼时效的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人无国界公司、李明龙辩称，关于主债权的问题，原审已经查明，原审认定被上诉人与第三人东平无国界公司之间的借贷关系，根据当时的庭审情况及东平县当时的经济状况符合实情。第三人李明龙向被上诉人出具盖有第三人东平无国界公司印章的借据，并签名予以认可，应当是对被上诉人借款事实的认可，故而应当认定主债权成立，但第三人东平无国界公司与第三人李明龙系隶属关系，虽然在借款一栏中李明龙签字认可，但其是履行的职务行为，所产生的法律后果应当由第三人东平无国界公司承担。关于诉讼时效的问题，原庭审中第三人李明龙多次明确表示该案180万借款到期后，被上诉人多次找李明龙及第三人东平无国界公司催要此款，第三人东平无国界公司因无力支付，至今没有偿还，所以说该案尚在诉讼时效期间。关于次债权的问题，第三人东平无国界公司承建了水浒公司开发影视城一处，该工程项目由第三人东平无国界公司全部垫资建设，第三人东平水浒旅游开发有限责任公司欠东平无国界公司工程款项，经结算达2950万之多，由于第三人东平无国界公司与上诉人泰安怡海房地产开发有限公司之间存在有合作关系，并且达成了合作协议，该工程款项依据合作协议系因东平无国界公司与东平水浒旅游开发有限责任公司进行土地置换而来，这样用土地收益来折抵工程款项，因而出现了第三人东平水浒旅游开发有限责任公司将2950万元工程款给付了上诉人，而实际上该工程款项应该支付给东平无国界公司，故而原审认定东平无国界公司从垫资建设水浒影视城，到土地置换，与日照怡海合作开发，接受日照怡海公司指令，将置换的土地落户到上诉人名下，到上诉人竞得东平县国有土地到东平县景区管委才税分局打入上诉人账户的2950万元工程款形成了一个完整的证据链条，应当认定该2950万元工程款系第三人东平无国界公司应得的工程款，从而认定上诉人与东平无国界公司形成了债权债务关系这一事实。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉请求。原审第三人水浒公司辩称，本案与东平水浒旅游开发有限责任公司没有关系，到目前该公司不欠东平无国界公司任何款项，因此，本不应当参加诉讼，请求二审法院维持第三人东平水浒旅游开发有限责任公司不承担责任的判决。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点：一、本案是否超诉讼时效；二、ＸＸ与东平无国界公司、李明龙之间的180万元借款是否真实；三、上诉人和东平无国界公司之间是否有直接的债权债务关系，是否应当追加日照怡海置业有限公司作为被告或第三人参加诉讼。一、关于本案是否超诉讼时效。本案债务并未约定还款期限，被上诉人、第三人均主张一直索要该债务，无国界公司曾经在本院起诉过上诉人要求其归还涉案欠款6500万元，因为交纳不起诉讼费而被按撤诉处理，上诉人主张本案已过诉讼时效，但无证据予以证明，因此本案应认定未超诉讼时效。二、关于被上诉人ＸＸ与原审第三人无国界公司、李明龙之间的180万元借款是否真实。从一审查明的事实来看，原审第三人无国界公司因公司经营需要向原告零散借款，符合当时东平县的形势，后原审第三人无国界公司及其财务人员李明龙于2010年5月30日向被上诉人出具借款180万元的总借据，借据上加盖了第三人无国界公司的印章，原审第三人李明龙也在借款人栏中签名。上诉人虽提出异议，但未有证据证明该180万元借款不真实，因此本案能够认定被上诉人ＸＸ与原审第三人无国界公司、李明龙之间的180万元借款是真实的。三、关于上诉人和原审第三人无国界公司之间是否有直接的债权债务关系，是否应当追加日照怡海置业有限公司作为被告或第三人参加诉讼。原审第三人无国界公司从垫资建设水浒影视城，到置换土地，到与日照怡海合作开发，接受日照怡海指定将置换土地落户到上诉人名下，到上诉人竞得东平县国有土地，到东平县景区管委财税分局打入上诉人账户的2950万元，形成了一个完整的证据链，应当认定该2950万元系原审第三人无国界公司应得的工程款，如果上诉人没有证据证实已将该2950万元支付给原审第三人无国界公司，同样能够认定上诉人欠原审第三人无国界公司2950万元的债务，而上诉人在庭审中也确实未提交证据证实将该2950万元支付给原审第三人无国界公司，也未提交证据证实自己不欠原审第三人无国界公司该款。因此，本案能够认定上诉人和东平无国界公司之间存在直接的债权债务关系，本案无需追加日照怡海置业有限公司作为被告或第三人参加诉讼。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人泰安怡海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏军审 判 员  朱峰代理审判员  刘乐二〇一六年五月十二日书 记 员  王璞