湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第05340号
上诉人（原审被告）李基平，男，1956年5月15日出生，汉族。
委托代理人刘尧北，湖南平康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）五矿二十三冶建设集团有限公司。住所地长沙市雨花区劳动东路***号。
法定代表人刘则平，董事长。
委托代理人刘帅，男，1989年10月12日出生，汉族，公司职员。
委托代理人陈小燕，女，1970年1月5日出生，汉族，公司职员。
上诉人李基平因与被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第02528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：李基平在五矿公司承建的龙湾国际社区项目部工地工作。2013年4月29日，李基平搭乘同事陆敏辉的蓝色爱马牌电动车沿长沙县暮云镇高云路由西向东行驶去工地上班时，因陆敏辉驾驶电动车操作不当，将雨衣搅入车轮，致使电动车摔倒在地，造成李基平受伤的交通车故。长沙县公安局交通警察大队暮云中队认定陆敏辉负全部责任，李基平乘坐电动车无责任。李基平受伤后，被送至长沙市中心医院治疗95天，花费医疗费79316.97元。出院诊断：1、出院带药（略）；2、定期复查D－二聚体，肩关节及膝关节X片，头部CT等，必要时于专科就诊；3、建议继续门诊行电针、理疗等治疗2月，继续口服药物治疗；4、不适随诊。
2013年5月22日，长沙县人力资源和社会保障局认定李基平构成工伤。10月22日，长沙市劳动能力鉴定委员会评定李基平所受伤害构成捌级伤残，李基平共花费鉴定费500元。因李基平对伤残鉴定不服，申请重新鉴定。10月26日，湖南省劳动能力鉴定委员会最终评定李基平构成捌级伤残，李基平花费鉴定费200元。
2014年3月31日，李基平（申请人）就与五矿公司（被申请人）工伤待遇等劳动争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求五矿公司支付：1、医药费88145.37元；2、伙食补助费3025元、护理费6650元、交通费600元、鉴定费700元；3、停工留薪期工资18348.8元；4、一次性伤残补助金36696元，一次性医疗补助金与一次性工伤就业补助金各33360元。同年5月15日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）第232号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金36696元、一次性工伤医疗补助金33360元、一次性伤残就业补助金33360元，共计103416元，减去申请人借支的16000元，还应支付87416元；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资16680元；三、被申请人支付申请人医疗费79316.97元、伙食补助费3025元、护理费6650元；四、被申请人支付申请人鉴定费500元；五、对被申请人的其他仲裁请求不予支持。五矿公司不服，遂诉至法院要求判决：一、五矿公司无需支付李基平一次性伤残补助金36696元、一次性工伤医疗补助金33360元、一次性伤残就业补助金13344元，停工留薪期工资16680元、医疗费79316.97元、伙食补助费3025元、护理费6650元、鉴定费500元，共计189571.97元；二、案件诉讼费用由李基平负担。
原审法院另认定：1、李基平系农民工，五矿公司未为李基平缴纳工伤保险和养老保险。在李基平住院期间，五矿公司亦未向其支付停工留薪期工资；2、五矿公司为承建的龙湾国际社区项目办理了工伤保险参保手续，并已按规定缴纳了保险费，五矿公司至今未向长沙县工伤保险服务中心申请工伤待遇。3、李基平在仲裁庭庭审时，当庭要求与五矿公司解除劳动关系。4、李基平向五矿公司借支了16000元。5、长沙市劳动人事争议仲裁委员会认定李基平的工资按照其受伤前统筹地区上年度职工社会平均工资3336元确定，五矿公司与李基平均未提出异议。
上述事实，有长沙县公安局交通警察大队暮云中队事故证明、湖南省医疗卫生单位住院医药费收据、病历记录、长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2014）第232号裁决书、长沙县人力资源和社会保障局认定工伤决定书、劳动能力再次鉴定结论书、长沙县建筑施工企业工伤保险参保登记表、长沙县工伤保险服务中心查询证明及双方当事人的陈述为证，足以认定。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》的规定，李基平在工作时间、工作场所内，因工作原因受伤，且已被长沙县人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残程度为捌级，故李基平理应享受工伤保险待遇。
一、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费的支付问题。
根据《工伤保险条例》的相关规定，五矿公司在李基平发生工伤事故后，应在合理的期限内依法申报工伤待遇，但五矿公司一直未申报，故李基平要求五矿公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费的请求，符合法律规定，应予支持。但五矿公司申报后，由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费由五矿公司领取，不再支付给李基平。李基平构成捌级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，五矿公司应支付李基平一次性伤残补助金36696元（3336元×11月），一次性医疗补助金33360元（3336元×10月），一次性伤残就业补助金33360元（3336元×10月），鉴定费500元（再次鉴定的200元由李基平自行承担）。五矿公司主张李基平距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金每减少一年扣除20%，因李基平系农民工，不能履行相关的退休制度，不能办理退休手续，且未参加养老保险，五矿公司的主张法律依据不足，法院不予采纳。
二、关于停工留薪期工资的支付问题。
根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。李基平因工伤住院治疗95天，医嘱继续治疗2个月，法院确定李基平的停工留薪期为5个月，五矿公司应支付李基平停工留薪期工资16680元（3336元×5月），减去李基平向五矿公司借支的16000元，五矿公司还需支付李基平680元。
三、关于医疗费、护理费、伙食补助费的支付问题。
李基平上班途中乘坐同事陆敏辉的电动车，因陆敏辉操作不当致使电动车摔倒而受伤，交警部门认定陆敏辉负全部责任，李基平无责任。
根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”李基平因交通事故而产生的医疗费等，只有在第三人陆敏辉不支付的情况下，方可请求工伤保险基金先行支付。因李基平未向陆敏辉主张权利，五矿公司要求不支付医疗费、护理费、伙食补助费，法院予以支持。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条之规定，判决：
一、驳回五矿公司要求不支付李基平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及鉴定费的诉讼请求；二、五矿公司应于判决生效之日起7日内向李基平支付一次性伤残补助金36696元、一次性工伤医疗补助金33360元、一次性伤残就业补助金33360元，合计103416元；三、五矿公司应于判决生效之日起7日内向李基平支付停工留薪期工资16680元，扣除李基平借支的16000元，五矿公司还应支付680元；四、五矿公司应于判决生效之日起7日内向李基平支付鉴定费500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由五矿公司负担。
上诉人李基平不服原审判决，上诉称：一审法院适用《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定系适用法律错误。1、本案陆敏辉系被上诉人的员工，搭乘上诉人去上班途中发生交通事故，是属于履行单位职责必须的合理行为，陆敏辉不是单位外的第三人。2、被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，根本不存在从保险基金支付医疗费、护理费、生活补助费。3、上诉人已口头向陆敏辉主张过权利。4、假若适用《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定正确，那么工伤保险基金先行支付的只有医疗费，而护理费、生活补助费不是工伤保险基金先行支付的对象，护理费、生活补助费理应由被上诉人承担。5、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款的规定：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提请民事诉讼或者尚未获得民事赔偿的，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。综上，本次工伤的保险待遇的支付义务均由被上诉人承担，原仲裁裁决正确应予维持。请求判令：1、维持原判决第一、二、三、四项判决；2、判令被上诉人支付医疗费79316.97元、伙食补助费3025元、护理费6650元给上诉人；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人五矿公司答辩称：本案的陆敏辉属于法律上规定的第三人，被上诉人的工伤是第三人造成的，上诉人未提供其向第三人要求支付且第三人无力支付的证明，故被上诉人不应支付医疗费、伙食补助费、护理费。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法判决。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、五矿公司是否为李基平购买了工伤保险。二、五矿公司是否应当支付李基平医疗费、伙食补助费、护理费。现将上述焦点问题分析如下：
关于焦点一。经审查，依照中华人民共和国人力资源社会保障部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第10号第三条规定，“建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费”，五矿公司已为承建的龙湾国际社区项目办理了工伤保险参保手续，并已按规定缴纳了保险费，即五矿公司已为该项目的所有职工购买了工伤保险，李基平在龙湾国际社区项目部工地工作并受伤，视为五矿公司已为李基平购买工伤保险，李基平应享受工伤保险待遇。
关于焦点二。经审查，依据《工伤保险条例》第三十条的规定，医疗费用、住院伙食补助费从工伤保险基金支付，原审法院判决由工伤保险基金支付并无不当。原审法院判决由五矿公司承担由工伤保险基金支付的李基平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金义务后，五矿公司未提起上诉，对此本院不予审查。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期间的护理费用由用人单位支付。李基平住院期间包含在停工留薪期间，住院期间护理费理应由五矿公司支付。李基平在仲裁裁决后并未向法院提起诉讼，视为认可仲裁裁决的护理费6650元。对李基平的此项上诉请求，本院予以支持。
综上所述，原审判决事实认定清楚，但适用法律错误，判处不当，本院应予改判。依994集据此据此据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02528号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：一、驳回五矿二十三冶建设集团有限公司要求不支付李基平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及鉴定费的诉讼请求；二、五矿二十三冶建设集团有限公司应于本判决生效之日起7日内向李基平支付一次性伤残补助金36696元、一次性工伤医疗补助金33360元、一次性伤残就业补助金33360元，合计103416元；三、五矿二十三冶建设集团有限公司应于本判决生效之日起7日内向李基平支付停工留薪期工资16680元，扣除李基平借支的16000元，五矿二十三冶建设集团有限公司还应支付680元；四、五矿二十三冶建设集团有限公司应于本判决生效之日起7日内向李基平支付鉴定费500元。
二、五矿二十三冶建设集团有限公司应于本判决生效之日起7日内向李基平支付护理费6650元。
如果五矿二十三冶建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由五矿二十三冶建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晴
审 判 员 黄红萍
代理审判员 王红兰
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 周 倩
附本案所适用的相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
中华人民共和国人力资源社会保障部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第10号
第三条建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。