山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第1073号
上诉人（原审原告）：闫文英。
委托代理人：吕曹锋，临邑县东城法律服务所法律工作者。
委托代理人：李好银。
被上诉人（原审被告）：临邑县人民医院，住所地：临邑县城广场大街***号。
法定代表人：付洪楼，院长。
委托代理人：赵庆华，临邑县法律援助中心律师。
委托代理人：戴承旺，系临邑县人民医院主治医师。
上诉人闫文英因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2013）临民初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人闫文英的委托代理人吕曹锋、李好银，被上诉人临邑县人民医院的委托代理人赵庆华、戴承旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告因发现右侧腘窝肿物半月余于2012年11月23日入住临邑县人民医院治疗查体见右侧腘窝处可触及一大小约3cm×4cm×3cm肿物，质软，活动度小，波动感不明显，无压痛，局部皮肤无发红，患肢无水肿，活动无障碍。B超检查；右侧腘窝囊性包块，诊断右侧腘窝囊肿，于2012年11月24日在腰硬联合麻醉下行右侧腘窝囊肿切除术。术后第二天原告右足不能背伸，医院给予营养神经药物治疗，原告于20l2年11月29日出院。原告回家休养应用营养神经药物一个月后，原告肢功能障碍仍未见好转，又到被告处，被告为原告进行肌电图检查，检查显示：右腓总神经运动神经、腓肠神经、感觉神经传导通路障碍。原告于2012年12月28日入住济南军区总医院治疗，经诊断为右腓总神经损伤。于2012年12月31日行神经探查修复术。2013年2月27日，原告在济南军区总医院门诊检查：右足背感觉障碍，足背伸、外翻受限，诊断右腓总神经损伤。2013年3月6日，德州市医学会出具德州医鉴字（2013）1号医疗事故技术鉴定书，结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分类标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。建议继续治疗。原、被告因赔偿问题协商未果，原告诉至原审法院并申请对医院行右腘窝囊肿切除术与原告右腓总神经及右胫神经损伤的过错程度，原告的伤残程度等依法鉴定。2014年1月6日，山东金剑司法鉴定中心出具鉴定意见，结论为：1、原告右腓总神经及右胫神经损伤与被告手术有因果关系，关系度拟为70％－90％；2、原告目前右腓总神经损伤，右胫神经轻度损伤，右足背伸明显减弱，肌力3-4级的伤残程度，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》第八级第六条之规定，属八级伤残范畴，构成八级伤残；3、原告住院期间建议二人陪护，出院后建议一人陪护，其护理期限建议为12-16周，营养期限建议为12周。原告对该鉴定结论无异议，被告未认可，主张本案原、被告双方非劳动关系，属医疗损害纠纷，应参照人身损害相关标准依法鉴定伤残等级，并申请给予补充鉴定。2014年3月13日，山东金剑司法鉴定中心出具补充意见，结论为：原告闫文英目前右腓总神经重度损伤，右胫神经轻度损伤，右足背伸明显减弱，肌力3-4级的伤残程度，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之标准，构成十级伤残。被告对该补充意见无异议，原告未认可，主张因被告医疗损害行为，导致原告劳动能力降低，应参照工伤标准。另查，原告主张于2012年12月28日转入济南军区总医院治疗，行神经探查修复术等，住院治疗l7天，花费医疗费用共计13741.3元，提交医疗单据，被告无异议，但主张新农合已报销部分不应再赔偿。经查，原告在济南军区总医院所花医疗费13741.3元已经新农合报销9509.03元。另原告主张原告出院后在山东大学齐鲁医院、德州市人民医院检查治疗，花费医疗费690元，提交医疗票据；在临南镇清凉店卫生室治疗，花费医疗费用1324.8元，提交清凉店卫生室出具的证明及医疗凭据，被告未认可。再查明，原告主张受伤前从事大棚种植，应按从事农、林、牧、渔行业标准计算误工费至评残日前一天；住院期间由丈夫及儿媳护理，院后及检查治疗由丈夫护理，原告丈夫及儿媳均从事大棚种植，要求按农、林、牧、渔业标准计算护理费，并提交临南镇人民政府和临南镇清凉店村委会出具的证明，证实原告及其丈夫一直在本村从事温室大棚种植。被告对该证明未认可，对原告主张的赔偿标准未认可。另原告主张因治疗疾病，鉴定花费交通费3300元，且由于被告的过错，给原告造成很大精神损害，要求赔偿精神损害抚慰金30000元，被告均未认可，主张交通费只认可原告在济南住院及鉴定合理次数、合理数额的费用，精神损害抚慰金过高，因原告伤残较轻，同意赔偿1000-3000元。庭审中，原告主张以下损失：医疗费16200.1元，误工费36830.5元，护理费15038.5元，住院伙食补助费660元，营养费2100元，残疾赔偿金63720元，交通费3300元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费10000元，打印材料及代理费5308元。
原审判决认为，被告给原告行“右侧腘窝囊肿”切除术致原告右腓总神经及右胫神经损伤的事实已有德州市医学会医疗事故技术鉴定书和山东金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书为据，事实清楚，且原、被告对山东金剑司法鉴定中心关于原告右腓总神经及右胫神经损伤与被告手术因果关系度为70％-90％的鉴定结论均未提异议，原审法院对该结论予以采纳，可酌情按80％参与度为据。依据山东省高院于《全省民事审判工作会议纪要》鲁高法（2011）第297号关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题指导意见，《侵权责任法》实施之后，患者请求医疗机构承担医疗损害赔偿责任的，不论构成医疗事故还是医疗差错，均应统一适用《侵权责任法》以及最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并以“医疗损害赔偿纠纷”确定案由；原告要求按侵权损害相关标准计算相关损失，原审法院予以支持；关于山东金剑司法鉴定中心伤残等级鉴定标准应采用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准还是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准问题，原审法院认为，因本案系因被告过错行为导致的侵权责任纠纷，非劳动者在劳动过程中受损害纠纷，故应参照侵权损害赔偿案件伤残评定标准即《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来认定原告的伤残等级，故原告伤残等级应以山东金剑司法鉴定中心补充意见十级伤残为据。关于原告新农合已报销部分是否应再赔偿问题，原审法院认为，原告经新农合报销部分系基于原告所投保的合作医疗保险，被告作为侵权人应依法对原告相关损失依法赔偿，虽侵权赔偿为补偿性赔偿，原告依据新农合医疗保险所得利益即使是重复赔偿，应由合同的相对人追偿，被告无权扣除，故对新农合已报销部分被告理应赔偿。根据原告病历记载原告出院后需继续治疗，原告主张院后在村卫生室治疗花费1324.8元有卫生室出具的证明和医疗凭据印证，被告未认可无反驳证据，原告要求赔偿院后医疗费1324.8元理由和证据充足，原审法院予以支持；原告主张按农、林、牧、渔行业标准计算误工费理由和证据不足，根据原告在农村从事农业种植的事实，对原告主张的误工费、护理费可参照上年度农村居民人均纯收入标准依法计算；原告主张交通费3300元虽提交部分票据，但无法充分证明均与受伤住院、鉴定有关联，数额过高，可酌情赔偿1000元；根据原告伤情和被告过错程度，参照山东省高院关于精神损害抚慰金赔偿的指导意见，原告主张精神损害抚慰金30000元数额过高，可酌情赔偿10000元。原告主张的代理费无法律依据，原审法院不予支持；对原告主张的其余损失应依法计算。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第二十二条，第二十六条，第五十四条之规定，原审法院作出判决：一、原告闫文英因医疗损害造成的损失医疗费、误工费、护理费等共计68360.1元（详见赔偿清单）由被告临邑县人民医院承担80%即54688元，剩余部分由原告自行承担；二、被告赔偿原告精神损害抚慰金10000元；三、驳回原、被告其它诉讼请求。以上判决内容第一、二项于判决生效后十日内履行。案件受理费3963元，由被告临邑县人民医院承担3000元，原告承担963元。
上诉人闫文英上诉称，一、一审法院程序违法，本案判决显失公正。一审法院受理本案后，对上诉人丧失劳动能力的程度，依法指定山东金剑司法鉴定所进行鉴定，该所参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》第八级第六条之规定，确定上诉人之伤属八级伤残范畴，构成八级伤残。一审法院接到上述鉴定意见后非但没有组织开庭，还违法向上述鉴定中心出具委托，要求鉴定中心以《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》为依据给予补充说明，该中心作出《关于鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第2620号鉴定书的补充说明》，该说明参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》确定上诉人之伤构成十级伤残。一审法院故意引导鉴定机构适用鉴定法律依据，明显超越了其职责范围，存在严重违法行为，因其引用了违法引导作出的补充说明，导致上诉人实体权利无法得到司法救济。上诉人的劳动能力丧失的程度，鉴定机构参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》给予确定，并无不当，一审法院不应对专业鉴定事项横加干预。二、一审法院认定事实错误，致使赔偿标准适用错误。1、关于误工费及护理费。上诉人一家人自九十年代至今一直从事温室蔬菜的种植业务，并且受当地政府及当地行业协会的管理和指导，一审提交的村委会及镇政府的证明可以证实。一审法院却称按照农林牧副渔行业标准计算误工费理由和证据不足。为进一步证实全家人从事温室蔬菜的种植业务，提交临邑县海源蔬菜种植专业合作社出具的上诉人属于该社成员的证明以及上诉人丈夫在2010年7月5日、2012年5月4日与上述合作社签订的种苗销售合同（仅是部分合同），印证上诉人从事温室蔬菜的种植。一审法院按照山东省上一年度农村居民纯收入计算，每天29.09元的标准明显偏低，根本无法弥补上诉人的损失。护理费，就是聘请城镇护工，其日工资也在百元左右，每天29.09元的护理费护工就连基本的生活费都不够支付，请求二审法院依法给予纠正。2、一审法院按照十级伤残计算上诉人的伤残赔偿金错误，上诉人因伤导致劳动能力丧失的程度为八级，故此残疾赔偿金应按照上诉人所主张的63720元计算。3、上诉人因病住院，本无过错，被上诉人因其重大过失行为致使上诉人受到新的伤害，并致使上诉人经济及精神损害严重，一审法院，按照百分之八十的责任判决被上诉人承担赔偿责任，显失公平。综上所述，请求二审法院撤销临邑县人民法院作出的（2013）临民初字第978号民事判决书第一项，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失153157.1元。
被上诉人临邑县人民医院答辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。一审时对鉴定提出异议，法院又重新作了鉴定，也进行了质证，程序合法。上诉人及护理人员均为农村居民，应按农村标准计算，应予维持。按十级伤残计算标准合法。医疗损害纠纷，个体差异，原发性疾病等因素作出的按80%赔偿是公平的。
二审中，上诉人闫文英提交两份证据，证据一是临邑县海源蔬菜种植专业合作社证明一份，证据二是种苗购销合同二份，共同用来证明上诉人一家人从事农林牧副渔业，误工费及护理费应当按照农林牧副渔行业标准计算。被上诉人质证称，这些证据证明不了收入情况。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，第一，关于原审判决对双方责任比例划分的问题。侵权责任的构成要件包括有因果关系和过错。山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见显示，“闫文英右腓总神经及右胫神经损伤与被告手术有因果关系，关系度（参与度）拟为70-90%”，原审判决认定被上诉人的行为与上诉人的损害之间存在80%的因果关系，没有超过鉴定意见所确定的范围，并无不当。原审判决认定被上诉人的行为与损害后果之间存在80%的因果关系、被上诉人对损害后果承担100%的过错，综合认定被上诉人承担80%的责任，并无不当。上诉人认为原审判决认定被上诉人承担的是80%的过错，系其对判决的错误认识。上诉人要求改判被上诉人承担全部责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。
第二，关于伤残等级认定的问题。由于我国尚无统一的人身损害伤残评定国家标准，所以在进行人身损害伤残评定时，除了工伤保险纠纷等案件中的伤残评定采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》外，均参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》等。本案系医疗损害责任纠纷，亦应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定伤残等级，原审判决选择的伤残评定标准是正确的。选择适用何种标准对人身损害的伤残等级进行评定，并在此基础上作出裁判，是人民法院享有的权力。原审法院依法向鉴定机构指定评定伤残等级适用的标准，符合法律规定。上诉人认为应当由鉴定机构行使选择伤残评定标准的权利，这一认识没有法律依据，本院不予支持。
第三，关于误工费、护理费、交通费认定的问题。对误工费及丈夫的护理费，上诉人主张夫妻二人从事的是农林牧副渔业，并在一审期间提交了一份《证明》，主要内容是，李好银、闫文英在临南镇清店村从事温室菜棚种植工作，主要以种植西红柿为主，至今已有十年之久。但该证明并没有其他证据相佐证，且从二审期间上诉人的陈述看，其承包的耕地有11亩，承包的大棚有2.3亩，2011年承包耕地与承包大棚的纯收入均在三万元左右；上诉人夫妻常年耕种承包土地，而大棚仅在冬季种植。当事人从事何种行业，应当结合当事人的主要收入是否来源于该行业、主要劳动时间是否贡献于该行业等综合认定，而从上诉人在二审期间的陈述看，显然不能认定其夫妻从事农林牧副渔业。二审期间上诉人提交了两份证据，但这两份证据在一审期间均能够形成或已经形成，不属于新证据，上诉人逾期提交证据且其逾期提交证据的理由不能成立，故对其在二审期间提交的证据本院不予采信。对上诉人儿媳的护理费，上诉人在二审期间称，儿媳2012年时在信业商厦工作，但其并不能提交证据证明护理人员存在误工损失、误工损失的具体数额，这一主张与其一审主张的护理人员从事农林牧副渔业也相互矛盾，故对其要求改判护理费的上诉请求本院不予支持。对交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者专业治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，上诉人所提交的交通费用票据仅有145元，而其在二审中陈述的交通费的构成，包括了鉴定、取病历等与治疗无关的交通费用，这些均不是法律规定的应当赔偿的交通费用。原审判决酌情支持上诉人1000元的交通费，已经充分考虑到了上诉人的现实情况，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决对责任比例的划分、对伤残等级及赔偿数额的认定、对误工费、护理费、交通费的认定等均无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3363元，由上诉人闫文英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一五年一月四日
书 记 员 张 晓