江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0999号
上诉人（原审被告）花银华。
委托代理人於爱兵。
被上诉人（原审原告）朱建国。
委托代理人张卫东。
原审被告庄德明。
原审被告通州建总集团有限公司。
法定代表人张慎林。
委托代理人顾德泉。
上诉人花银华因与被上诉人朱建国、原审被告庄德明、通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通民初字第1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱建国一审诉称，其系庄德明所招在通州建总承建的星怡花园7号楼从事外墙粉刷工作。通州建总将该工程中的土建发包给花银华，花银华又将外墙粉刷分包给庄德明，其于2011年5月27日9时30分左右在从事外粉时，不慎从2米高的脚手架上摔下受伤，后在如东县汤园医院治疗，诊断为左胫骨踝骨折，经南通市第三人民医院鉴定为工伤十级，南通市人力资源和社会保障局于2012年12月27日作出判定书，经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，其工伤待遇至今未予落实，故诉请判令庄德明、花银华和通州建总连带赔偿其工伤待遇共计157589元。
通州建总一审辩称，朱建国不是通州建总的员工，通州建总也不知朱建国受伤一事，故不予赔偿。
花银华一审辩称，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，本案应由劳动仲裁机构仲裁处理，不应向人民法院提起诉讼。朱建国根据仲裁委不予受理的仲裁决定于2013年7月16日向法院起诉，后于2013年8月6日撤回诉讼。这次于2013年11月21日起诉，已经超过法律规定的诉讼时效，故要求依法驳回朱建国的诉请。
庄德明一审辩称意见同花银华。
原审查明，2011年5月27日30分左右，朱建国在通州建总承建的南通市经济技术开发区竹行镇星怡花园7号楼工程从事外墙粉刷劳动时不慎摔下受伤。后经医院治疗诊断为左胫骨后踝骨折。6月9日，朱建国与庄德明、案外人陈海华签订协议书，内容为：现有星怡七号楼外墙粉刷工朱建国因施工中不小心摔倒，导致脚位骨拆，现经双方协商，补朱建国医药费、误工费计5000元，过后概不负责（摔倒时没有人在场发现，包括工地负责人在内）。
朱建国为确认劳动关系，于2011年10月25日经南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决：驳回朱建国的申请。朱建国不服，提起诉讼，原审法院于2011年12月16日判决：确认朱建国与通州建总之间不存在劳动关系。
2012年6月14日，南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定，朱建国评定为工伤十级伤残。
2013年7月9日，南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会对朱建国与花银华、庄德明、通州建总工伤待遇支付争议申请仲裁一案作出通开劳人仲不字（2013）第26号不予受理通知书。朱建国不服，于7月16日向原审法院提起诉讼，因需要进行劳动能力鉴定，朱建国于2013年8月6日撤回起诉，原审法院作出（2013）通民初字第1183号民事裁定：准许朱建国撤回起诉。
2013年10月8日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定朱建国为拾级伤残。
朱建国认为，其与通州建总虽劳动关系未被确认，但根据法律规定，其应得到工伤待遇赔偿。且其在诉讼后撤诉进行劳动能力鉴定，系基于当时工伤鉴定而撤诉。花银华、庄德明、通州建总认为朱建国受伤地点不明，均不同意赔偿。
原审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。朱建国在工地工作受伤，南通市人力资源和社会保障局已作出工伤判定，且通州建总、花银华、庄德明对该工伤判定书均未提起复议或行政诉讼，故对朱建国受伤视同工伤处理；通州建总将承接的工程分包给没有施工资质的花银华施工，花银华又将工程分包给同样没有施工资质的庄德明施工，违反了国家对建设工程施工的禁止性规定，致使两次分包的施工合同无效，故花银华、庄德明、通州建总应对朱建国的损害赔偿承担连带责任；朱建国系为庄德明承接的工程施工受伤，庄德明应承担赔偿责任；对于花银华和庄德明提出的，朱建国在仲裁不予受理后起诉又撤诉，超过了法律规定的时效，原审认为，朱建国系在仲裁不予受理后，向法院提起诉讼，而仲裁不予受理通知书不是仲裁裁决书，对仲裁不予受理后向法院起诉的时间法律并无规定，且朱建国起诉后系需要进行劳动能力鉴定而撤诉的，故对其鉴定后再诉讼的，应予受理，其诉讼并未超过诉讼时效，对花银华和庄德明该点辩称意见，不予支持；朱建国主张：（1）医疗费792元，其提供了门诊病历、病情证明、诊断报告、发票，花银华和庄德明认为根据朱建国陈述受伤时间与就诊时间相隔24小时。原审认为，24小时也是受伤就诊的合理时期，花银华和庄德明以该时间怀疑朱建国受伤、就诊的真实性没有依据，且未提供足以反驳的证据，故对花银华和庄德明的辩称意见，不予支持。经审核，朱建国的医疗费中，有280元系卫生院的收费收据，金额系手写，朱建国未提供相应的病历及处方，故对该280元，不予认定，认定朱建国的医疗费为512元；（2）护理费1115元，根据朱建国提供病历表，按1115元／月主张一个月，原审认为，根据朱建国提供的病历及医疗费发票，不能反映朱建国伤后住院治疗的过程，故对朱建国主张的护理费，不予支持；（3）停工留薪期工资29个月×3287元，朱建国主张停工留薪期从受伤之日起到鉴定时合计29个月，标准为3287元／月，原审认为，根据工伤保险条例规定，停工留薪期限一般不超过12个月，朱建国提供2011年7月28日的病情证明单证明需休息一个月，此后，朱建国未再有证据证明其仍需休息，故认定朱建国的停工留薪期自受伤之日至2011年8月27日，为三个月，朱建国的停工留薪期待遇按当时职工平均工资计算，为2935×3=8805元；（4）一次性伤残补助金，朱建国按3287元／月计算7个月，提供了劳动能力鉴定结论书，其伤残为拾级，各方均未提供朱建国的工资证明，花银华和庄德明认为朱建国的工资应按社会养老保险缴费基数1761元／月认定没有法律依据，不予支持。根据朱建国受伤时当地职工的平均工资计算2935×7=20545元；（5）一次性工伤医疗补助金，朱建国按4117元／月×（78.39－48.25）×0.2计算为28819元，其主张符合法律规定，予以认定；（6）一次性伤残就业补助金，朱建国按4117元／月计算3个月，共12351元，符合法律规定，予以支持；（7）鉴定费1180元，朱建国提供了在南通三院及南通劳动能力鉴定委员会做鉴定的发票。原审认为，朱建国系工伤，应在南通劳动能力鉴定机构进行鉴定，其自行到南通三院鉴定，该费用应由其自行承担，故支持其鉴定费280元。朱建国已在庄德明处拿到的5000元应从赔偿总额中扣除。为此，原审根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之规定，判决：一、庄德明支付朱建国医疗费512元、停工留薪期待遇8805元、一次性伤残补助金20545元、一次性医疗补助金28819元、一次性就业补助金12351元、鉴定费280元，合计71312元。扣除朱建国已拿到的5000元，庄德明尚应给付66312元，限于判决生效后十日内履行。二、通州建总、花银华对上述债务承担连带责任。驳回朱建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由朱建国负担3元，由通州建总、花银华、庄德明共同负担2元（朱建国已代垫，待执行时由通州建总、花银华、庄德明一并给付）。
宣判后，花银华不服，向本院提起上诉称：1、朱建国称在工地受伤无任何证据证明，庄德明及案外人陈海华与朱建国签字的协议上明确朱建国受伤时没有任何人看见，同时朱建国受伤后应当及时在事故当地医院就近救治，其声称是2011年5月27日受伤，而其提供的病历资料是2011年5月28日就诊治疗，明显与事实不符。上诉人根本不认识朱建国，也不知道有这样一个人在工地施工。同时庄德明、陈海华与朱建国签订的协议明确“过后概不负责”，故一审判决有违合同约定和法律规定。2、原审认为“仲裁不予受理后向法院起诉的时间法律并无规定”错误。《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。”第二条规定“当事人因超过起诉期间而被人民法院裁定驳回起诉的，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。”江苏省高级法院劳动争议案件审理指南规定，劳动人事仲裁委员会往往未作出实体仲裁裁决，而是作出不予受理的书面裁决、决定或者通知书，当事人对此不服起诉的，也应适用上述起诉期间的规定。如果当事人超过15日才向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理或裁定驳回起诉。因此，原审应当驳回朱建国的起诉才是正确的。朱建国需要进行劳动能力鉴定，依法可中止诉讼程序，待鉴定后有结论后恢复诉讼程序，其撤诉后再起诉的，应适用法律规定的15日时效。原审认为朱建国的诉讼并未超过诉讼时效是错误的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回朱建国的起诉。
朱建国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
庄德明述称，我与朱建国不认识，他不是我的员工。
通州建总述称，我公司与朱建国从来不认识，也从来没有认可其是在公司受伤，朱建国也没有任何证据证明其是在公司受伤。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2012年12月27日，南通市人力资源和社会保障局作出通人社工判字（2012）第001号《工伤申请判定书》判定：朱建国2011年5月27日受伤事实，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的情形。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、朱建国不服南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会通开劳人仲不字（2013）第26号不予受理通知书，提起诉讼后撤诉，现又起诉，是否符合受理条件？2、原审判决花银华承担责任是否正确？
本院认为：关于争议焦点1。劳动人事仲裁委员会作出不予受理通知书，当事人对此不服起诉的，也应当适用法定起诉期间15日的规定。如果当事人超过15日才向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理或裁定驳回起诉。但是本案不存在超过起诉期间的问题。朱建国在收到仲裁委不予受理的通知书后，已经在起诉期间内向法院起诉。仲裁委不予受理的原因系案涉纠纷非其受理范围，故朱建国起诉后撤诉，现再行起诉，原审法院受理本案法律并无禁止性规定。花银华上诉认为本案应裁定驳回起诉的主张本院难以采纳。
关于争议焦点2。就朱建国2011年5月27日所受事故伤害，南通市人力资源和社会保障局作出的《工伤申请判定书》判定，朱建国受伤事实符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的情形，故花银华上诉称朱建国受伤的事实没有任何证据证明本院不予采纳。根据《工伤保险条例》规定，朱建国就其事故伤害可以要求不低于工伤保险待遇的赔偿。虽然朱建国与庄德明、陈海华签订《协议书》有补朱建国医药费、误工费计5000元，过后概不负责的约定。但是该协议系在未经劳动行政部门作出《工伤申请判定书》和评定劳动能力伤残等级的情况下签订，且朱建国实际所得补偿明显低于法定的工伤保险待遇标准，赔偿义务人应当补充协议低于工伤保险待遇的差额部分。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”故花银华作为违法分包人依照该条规定应承担连带赔偿责任。
综上，花银华的上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 张慧娴