山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2477号
上诉人（原审原告）：德州市瑞绅进出口有限公司。住所地：德州市德城区湖滨北路**号。
法定代表人：葛晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田洪建、山东阳光桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武俊亮，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州亚太集团有限公司。住所地：德州经济开发区北园路。
法定代表人：杨东堂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹淑萍，山东九公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐宁，男，1986年12月12日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
上诉人德州市瑞绅进出口有限公司（以下简称“瑞绅公司”）因与被上诉人德州亚太集团有限公司（以下简称“亚太集团”）、徐宁承揽合同纠纷一案，不服德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
瑞绅公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人对其提供的不合格产品进行重作、更换，如未及时重作、更换，还应赔偿上诉人为此受到的工程罚款、运输费用等各项损失；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对涉案产品存在质量问题的证据认定存在错误。上诉人在一审中提供了直接责任人徐宁与货物实际使用人德霖公司经理米佃德的通话录音，徐宁承认其提供的镀锌产品存在质量问题，镀锌钢板厚度只有0.5毫米，不足合同约定的1毫米；该笔业务的中间人王某参与了双方交易的全过程，其也证实徐宁所供产品存在质量问题。2、一审中上诉人提供的国外形成的证据缺少使领馆认证的形式要件，是考虑到国内企业的商誉；在已有充分证据证明被上诉人所供产品存在质量问题的前提下，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求显属错误。
亚太集团辩称：双方业务交货地点在德州，上诉人收货时并未提出异议，且镀锌钢板的厚度无需专业机构检测就能发现瑕疵；德霖公司不是本案当事人，徐宁与米佃德的通话与本案无关；上诉人提供的检测报告是德霖公司单方委托作出的，其检测内容是否属我方所供产品无法确定。总之，一审法院以证据不足为由判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。
瑞绅公司向一审法院起诉请求：2014年1月8日，原告与德霖国际有限公司签订“委托代理进口协议”约定，原告代理德霖公司全权在中国进行产品采购，出现质量问题，原告代德霖公司向供货商索赔。徐宁通过其朋友了解到德霖公司在国外工程需要一批通风设备，遂与德霖公司取得联系，后经谈判协商德霖公司同意由徐宁供货。2014年4月25日，原告受德霖公司指示，就通风设备的采购与徐宁所在的德州亚太集团有限公司签订承揽合同一份，其中明确约定通风设备镀锌钢板风管规格为1mm厚。合同签订后，原告将在被告处采购的通风设备出口至国外施工工地，在施工过程中发现镀锌板风管厚度仅仅0.5mm，不符合合同约定，造成损失36万元，请求判令被告对其提供的不合格产品进行重作、更换。
一审法院认定事实：德霖公司与被告签订承揽合同两份，合同金额共计322000元，另外德霖公司又在被告处购买了辅助材料，价款7900元。后该合同变更主体，2014年4月25日、6月11日德州亚太集团有限公司分别与德州市瑞绅进出口有限公司重新签订加工承揽合同两份，约定德州市瑞绅进出口有限公司在德州亚太集团有限公司定作通风设备一套、恒温机一台，共计价款322000元，其中镀锌钢板风管规格1mm，“签订合同后甲方付乙方50%的预付款，货到付90%，安装验收合格后结清余款”，另外德州市瑞绅进出口有限公司在被告处购买辅助材料共计价款7900元。合同签订后，德州市瑞绅进出口有限公司如期收货，截至2016年2月18日原告支付给被告货款289800元。徐宁是德州亚太集团有限公司的业务员，是本次承揽合同的具体经办人。
原告德州市瑞绅进出口有限公司主张，合同约定原告购买的通风设备中的“镀锌钢板风管”厚度为1毫米，实际原告加工的通风设备中的“镀锌钢板风管”厚度仅为0.5毫米，对此原告提交证据：1、被告公司直接经办业务员徐宁的通话记录一份，证明徐宁认可产品存在质量问题。2、证人王某出庭作证，证明王某是本次加工承揽合同的介绍人，原、被告双方因为镀锌钢板风管的厚度问题发生争议。3、工程罚款通知单一份（葡萄牙文版并附中文版），证明在安哥拉本谷省省医院项目中，因镀锌板管道厚度仅为0.5毫米或0.6毫米，不符合质量要求，建设方对德霖公司罚款78333美元。经质证，被告不认可上述证据，认为其根据合同约定加工的镀锌钢板风管厚度为1毫米，不是原告所说的0.5毫米，证人王某的证言、徐宁的通话记录，不能证实当时交货的货物不合格，原告提交的工程罚款通知单，是在中国域外形成的证据，没有经过公证和认证，不能被采纳。
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张产品质量不合格，被告不认可。原告提交的徐宁的通话录音、证人王某的证言，被告均不认可，徐宁在通话录音中对是否存在质量问题含糊不清不明确，证人王某证实有质量问题，仅仅是听原告所述，该两份证据均不能直接证实产品质量存在问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。被告提交的工程罚款通知，是在中国域外形成，不符合上述规定。原告主张产品质量不合格，要求被告重作、更换，证据不足，本院不予支持。徐宁是被告德州亚太集团有限公司的业务员，是本案承揽合同的具体经办人员，徐宁订立合同的行为属于职务行为，原告起诉徐宁，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告德州市瑞绅进出口有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6700元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人瑞绅公司提供中国海山国际检测中心实验室出具的检测报告，该证据经安哥拉万博地区公证处公证及中国驻安哥拉大使馆领事部认证，以证明亚太集团制作的镀锌板风管铁皮厚度平均为0.52毫米，不足合同约定的1毫米；亚太集团质证认为该检测报告属德霖公司单方委托，交货地点在德州，上诉人及德霖公司收货时并未提出异议，本案所涉产品不存在质量问题。上诉人瑞绅公司提供2015年5月18日德霖公司法定代表人米佃德、亚太集团经办人徐宁及该笔业务介绍人王某谈话录音，以证明徐宁认可产品存在厚度不足的质量问题并同意赔偿，只是双方对赔偿数额及方式未达成一致；亚太集团质证认为徐宁与德霖公司在诉讼之前的协商结果不能作为诉讼中的证据，德霖公司不是本案当事人。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为：上诉人瑞绅公司受德霖国际有限公司的委托，与被上诉人亚太集团签订的加工承揽合同属有效合同，亚太集团按照合同约定加工制作了产品并交付，但上述产品运至国外工地后，经检测镀锌板风管铁皮厚度仅为0.52毫米，不符合合同约定，亚太集团应根据定作人的要求重作，对上诉人有关亚太集团应对不符合合同质量要求的产品进行重作的诉讼请求，本院予以支持。关于证据问题，上诉人在一审中所举中国域外形成的证据缺乏法定的形式要件，一审法院不予认定并无不当，但二审中上诉人对该证据进行了补强，本院予以认定。关于本案所涉产品镀锌板厚度问题，双方合同约定厚度为1毫米，根据日常经验法则，双方交接货物时上诉人及德霖公司作为一般商户无法凭直观确定毫米级的厚度是否达标，亚太集团作为承揽方，具备检测厚度的技术条件，其应对所供产品的规格及质量负责，对亚太集团有关双方交接货物时上诉人未提出异议视为对质量认可的主张，本院不予支持。关于上诉人提出的其他损失问题，一审中上诉人提供了其与德霖公司达成的赔偿协议及向德霖公司汇款393600元的证据，但亚太集团对此不认可，认为上诉人与德霖公司存在利害关系，双方存在恶意串通，损害亚太集团利益的可能，上诉人所举有关出口业务费用等其他损失的证据也与本案缺乏关联性，上诉人待证据充分后可另行主张。徐宁在本案中属亚太集团业务人员，其行为属职务行为，不应承担民事责任。
综上所述，瑞绅公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初46号民事判决；
二、被上诉人德州亚太集团有限公司于本判决生效后三十日内对其为上诉人德州市瑞绅进出口有限公司制作的镀锌板风管铁皮厚度不符合合同约定的部分进行重作；
三、驳回上诉人德州市瑞绅进出口有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费6700元，由上诉人德州市瑞绅进出口有限公司与被上诉人德州亚太集团有限公司各负担3350元；二审案件受理费6700元，由上诉人德州市瑞绅进出口有限公司与被上诉人德州亚太集团有限公司各负担3350元。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 赵立英
审判员 杨 科
二〇一七年四月十一日
书记员 王佳玲