福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1001号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴清桂，男，1982年10月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住福建省安溪县。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2014年8月6日经泉州市泉港区人民检察院批准逮捕（上网追逃），2015年12月17日自动投案，同日被泉州市公安局泉港分局执行逮捕（未羁押），次日变更为取保候审，2016年9月28日、10月28日分别被泉州市泉港区人民检察院及泉州市泉港区人民法院取保候审，2017年4月12日经泉州市泉港区人民法院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人董重启，福建泉明律师事务所律师。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人吴清桂犯诈骗罪一案，于2017年6月7日作出（2016）闽0505刑初307号刑事判决。原审被告人吴清桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张某、代理检察员刘某出庭履行职务，上诉人吴清桂及其辩护人董重启到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月起，被告人吴清桂纠集汪某2、汪某3、翁某、汪某5（均已判刑）及汪某4（另案处理）等人在被告人吴清桂事先租住的泉州市泉港区山腰街道投总大厦A栋505室内冒充医院、财政局工作人员，分工配合实施诈骗，并按事先约定的比例对诈骗所得款项进行分赃。被告人吴清桂负责租赁诈骗场所及提供诈骗所需的产妇分娩信息、手机、手机号码卡、银行卡等作案工具，并将冒充医院、财政局工作人员诈骗新生儿家属钱财的诈骗方法教给汪某2等人，同时还安排汪某2协助其负责日常管理及对实施电话诈骗活动进行具体分工。汪某3、翁某、汪某5负责冒充医院工作人员拨打诈骗对象电话，虚构生育新生儿可领取国家补贴，让被害人联系财政局，并骗称指定的电话号码系财政局联系电话。汪某4则负责冒充财政局工作人员，在接到被害人拨打的由汪某3、翁某、汪某5指定的电话后，诱骗被害人带银行卡到银行ATM机进行收款确认操作，从而诱骗被害人在ATM机实施操作，将银行卡内的款项转入汪某4指定的银行卡。截至2014年7月1日被公安机关查获时，被告人吴清桂等人共诈骗得逞九次，骗取被害人钱财计人民币26417元。2014年7月底，被告人吴清桂及汪某2等人的家属向公安机关代为退出人民币27000元。2015年12月17日，被告人吴清桂到泉州市公安局涂岭派出所自动投案。
另查明，汪某2按诈骗总数额扣除基本费用后的10%分成，汪某3、翁某、汪某5按各自拨打诈骗电话后骗取数额的10%分成，汪某4按拨打诈骗电话后骗取数额的7%分成，其余诈骗所得款项均归被告人吴清桂所有。2014年7月1日，公安机关查获上述诈骗场所及汪某2等人，并当场扣押作案工具SAMSUNG手机4部、NOKIA手机、HMX手机及SAGA手机各1部。泉州市泉港区人民法院已判决追缴被告人吴清桂等人的违法所得计人民币26417元，并没收被告人吴清桂等人的上述作案工具。
再查明，2016年10月26日11时许，被告人吴清桂到泉州市公安局东某派出所报案，称有人将毒品带到泉州市台商投资区东园镇长新村长新1**号楼房内并在该楼房内吸毒。当日12时许，泉州市公安局东某派出所民警在被告人吴清桂带领及现场指引下到上述地点实施抓捕，当场查获并扣押疑似毒品的白色晶体状物品100余克及吸管、自制吸食器等物品，但未抓获犯罪嫌疑人。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，公安机关扣押的上述白色晶体状物品中检出甲基苯丙胺（冰毒）。
原判认定上述事实的证据有:
1．证人汪某1的证言及辨认笔录、辨认照片证实，2014年6月底的一天，其经与汪某4、汪某3电话联系后得知二人在泉港实施电话诈骗，遂赶到泉港山腰投总大厦A栋505号租房内与汪某4等人学习诈骗方法，直到2014年7月1日被公安机关查获。在实施诈骗过程中，汪某2负责管理；汪某3、翁某、汪某5负责冒充医院工作人员拨打被害人电话；汪某4负责冒充财政局工作人员接听被害人电话并诱骗对方到ATM机进行操作以骗取钱财；“老板”吴清桂经常到租房内找汪某2并询问几人是否骗到钱财。
2．证人吴某1的证言及公安机关出具的扣押清单、福建省行政暂时扣留财物收据证实，其代弟弟吴清桂和汪某2等人的家属各自出资人民币4500元后向公安机关退赃计人民币27000元；公安机关已扣押上述款项。
3．同案犯汪某2、汪某3、翁某、汪某5及同案人汪某4的供述及分别辨认被告人吴清桂、现场的辨认笔录、辨认照片证实，几人在吴清桂纠集下冒充医院、财政局工作人员，分工配合通过拨打电话诈骗新生儿家属钱财的基本事实。
4．公安机关出具的扣押物品、文件清单、扣押手机、手机号码卡、银行卡、产妇分娩信息资料、记录同案人汪某4作案用的银行卡卡号的单据证实，公安机关扣押被告人吴清桂等人的相关作案工具。
5．银行账户交易明细清单证实，汪某2等人实施电信诈骗所使用的银行卡的交易明细。
6．移动电话通话清单证实，汪某2等人实施电信诈骗所使用的移动电话的通话明细。
7．房屋租赁协议证实，吴清桂于2015年4月通过房地产中介租赁投总大厦A栋505室作为诈骗场所。
8．公安机关出具的到案经过说明及在逃人员登记信息表、工作说明证实，吴清桂到案的基本过程；公安机关暂无法查实被害人。
9．泉州市泉港区人民法院（2015）港刑初字第55号刑事判决书及泉州市泉港区人民检察院泉港检公刑不诉（2016）5号不起诉决定书证实，汪某2、汪某3、翁某、汪某5被本院判处刑罚及汪某4被检察机关决定不起诉。
10．户籍证明证实，吴清桂身份的基本情况及查无违法犯罪前科记录。
11．泉州市公安局东园派出所出具的受案登记表、立案决定书、上网追逃人员登记表、高某户籍证明、黄培忠户籍证明、询问黄培忠笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取自制吸食器、疑似晶体状毒品、锡纸、电子秤、吸管、小号塑料袋、勺子、手机的照片、泉州市公安局物证鉴定所泉公检（2016）1540号检验报告及呈请出具工作说明报告书、工作说明证实，2016年10月26日11时许，吴清桂到东园派出所报称高某在东园镇长新村长新1**号楼房内吸毒及藏有毒品。当日12时许，东某派出所民警在吴清桂现场指引下实施抓捕，高某经跳窗逃脱，公安民警经搜查当场扣押疑似毒品的白色晶体状物品100余克及吸管、自制吸食器、锡纸、电子秤、小号塑料袋等物品。经抽样检验，上述白色晶体状物品中均检出甲基苯丙胺。2016年10月26日，公安机关对犯罪嫌疑人高某非法持有毒品案立案侦查，并于2016年11月初对高某进行上网追逃。
12．被告人吴清桂的供述证实，其事先租赁诈骗场所并准备手机、银行卡、产妇分娩信息资料等，然后纠集汪某2、汪某3、汪某4等人冒充医院、财政局工作人员，通过拨打电话方式分工配合诈骗新生儿家属钱财的基本事实。还证实，其发现高某涉嫌在长新村的家中吸毒及藏毒，遂向公安机关报案并随后带领公安民警到现场实施抓捕。
原审法院认为，被告人吴清桂以非法占有为目的，伙同他人冒称国家机关工作人员，采用虚构事实的方法并通过拨打电话的方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额达人民币26417元，其行为已构成诈骗罪，且属情节严重。被告人吴清桂自动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴清桂揭发他人实施藏匿毒品等行为并带领公安机关到现场实施抓捕，公安机关虽查获100余克甲基苯丙胺但未抓获犯罪嫌疑人，未经查证属实，被告人吴清桂的上述行为不属立功，可以酌情对被告人吴清桂从轻处罚。被告人吴清桂等人已退出全部赃款，可酌情对被告人吴清桂从轻处罚。综上，依法对被告人吴清桂减轻处罚。据此，原审法院依法判决：被告人吴清桂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人吴清桂诉称：其揭发他人藏有毒品并带领公安机关到现场实施抓捕，公安机关在现场亦查扣到毒品，揭发的线索已查证属实，应认定具有立功情节；其有自首、悔罪及积极退赃情节；其犯罪行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》施行之前，根据从旧兼从轻原则，应按旧标准对其量刑。综上，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还提出当前证据不能证明吴清桂揭发他人犯罪案件的线索系通过非法手段获取，应当认定立功情节成立。
出庭检察员认为：原判认定上诉人吴清桂犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；上诉人吴清桂检举线索的来源、内容、真实性等方面均有矛盾，属于来源不明，不具有合法性；上诉人协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人当天并未抓获涉毒犯罪人员，据此不能认定吴清桂有立功情节；原判已经对上诉人协助公安机关查获毒品的情节酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴清桂犯诈骗罪、上诉人吴清桂具有自首、退赃情节以及上诉人吴清桂向公安机关揭发他人持有毒品并协助公安机关现场查获毒品的事实清楚，据以认定相关事实的证据有证人汪某1的证言及辨认笔录、辨认照片，证人吴某1的证言及公安机关出具的扣押清单、福建省行政暂时扣留财物收据，同案犯汪某2、汪某3、翁某、汪某5及同案人汪某4的供述及分别辨认被告人吴清桂、现场的辨认笔录、辨认照片，公安机关出具的扣押物品、文件清单、扣押手机、手机号码卡、银行卡、产妇分娩信息资料、记录同案人汪某4作案用的银行卡卡号的单据，银行账户交易明细清单，移动电话通话清单，房屋租赁协议，公安机关出具的到案经过说明及在逃人员登记信息表、工作说明，（2015）港刑初字第55号刑事判决书及泉州市泉港区人民检察院泉港检公刑不诉（2016）5号不起诉决定书，吴清桂户籍证明，泉州市公安局东园派出所出具的受案登记表、立案决定书、上网追逃人员登记表、高某户籍证明、黄培忠户籍证明、询问黄培忠笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取自制吸食器、疑似晶体状毒品、锡纸、电子秤、吸管、小号塑料袋、勺子、手机的照片、泉州市公安局物证鉴定所泉公检（2016）1540号检验报告及呈请出具工作说明报告书、工作说明、证人吴某2的当庭陈述及上诉人吴清桂的供述等，上述证据经原审法院及二审开庭质证，来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院另查明，上诉人吴清桂于2016年10月26日向公安机关揭发的持有毒品的犯罪嫌疑人高某于2017年9月8日向泉州市公安局东某派出所投案并供述其非法持有毒品的犯罪事实，犯罪嫌疑人高某于2017年9月21日被逮捕。
认定上述事实的证据有：
1．泉州市公安局东某派出所呈请出具抓获经过报告书，证明高某于2017年9月8日到泉州市公安局东某派出所投案自首并供述其非法持有毒品的犯罪事实。
2．惠安县人民检察院批准逮捕决定书、泉州市公安局台商投资区分局逮捕证，证明高某于2017年9月21日因非法持有毒品被逮捕。
3．证人高某证言，高某向公安机关交代了其非法持有毒品的犯罪事实，并称其在2016年国庆期间未到过泉州东海新华都商场。
上述证据系检察机关出具，并经二审庭审举证质证，来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人吴清桂及其辩护人诉辩称吴清桂具有立功情节以及出庭检察员认为立功情节不成立的相关意见，经查，当前证据尚不能证明上诉人吴清桂所提供的线索系通过非法手段或者非法途径获取，而上诉人吴清桂所揭发的高某涉嫌非法持有毒品的犯罪事实现已查证属实，故上诉人吴清桂的立功情节应予认定，上诉人吴清桂及其辩护人关于此节的辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人吴清桂及其辩护人提出根据从旧兼从轻原则，应按旧标准对上诉人吴清桂量刑相关诉辩意见。经查，2016年12月20日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》将利用电信网络技术手段实施诈骗数额巨大的标准确定为三万元以上，是对2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的释明，相关刑法条文及司法解释并未变更，故而并不存在从旧兼从轻的问题。上诉人吴清桂伙同他人冒称国家机关工作人员利用电信网络技术手段实施诈骗，犯罪数额达到26417元，接近数额巨大标准，依法应当认定为具有其他严重情节。原判适用法律并无不当，上诉人吴清桂及其辩护人的相关诉辩意见与法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人吴清桂以非法占有为目的，伙同他人冒称国家机关工作人员，采用虚构事实的方法并通过拨打电话的方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额达人民币26417元，其行为已构成诈骗罪，且属情节严重。上诉人吴清桂自动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人吴清桂揭发他人持有毒品的行为，经查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。上诉人吴清桂与同案人的家属已退出全部赃款，酌情可以从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。虽然二审根据查明的事实对上诉人吴清桂的立功情节予以认定，但原判量刑时在综合上诉人吴清桂自首、退赃等情节的基础上，已对上诉人吴清桂揭发他人持有毒品并协助公安机关查获毒品的情节予以充分考虑，并在量刑上予以体现，对上诉人吴清桂的量刑仍属适当。上诉人吴清桂及其辩护人建议改判较轻刑罚并宣告缓刑的诉辩意见，不能成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 蔡凌轩
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。