广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第448号
上诉人（原审原告）：中山市家家顺房地产经纪有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：张国库，该公司执行董事。
委托代理人：吕春兰，该公司行政经理。
委托代理人：李芳，该公司法务专员。
上诉人（原审被告）：郑砺，女，1970年3月12日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人中山市家家顺房地产经纪有限公司（以下简称家家顺经纪公司）、上诉人郑砺因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院作出的（2014）中一法民五初字第170号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：郑砺于2011年2月1日与家家顺经纪公司签订《劳动合同》，任职房地产经纪人，后与家家顺经纪公司重新签订新版《劳动合同》，该合同于2012年12月31日解除。2013年1月1月，郑砺（乙方）与家家顺经纪公司（甲方）重新签订《劳动合同》，约定任职营业经理，后双方协商调整为任职房地产经纪人。该合同第七条约定：商业秘密的保护、竞业限制（一）在合同期内，乙方应严格保守有关甲方的商业信息、技术机密和商业技术等。（二）乙方在甲方任职期间，未经甲方同意，不得在与甲方提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，乙方自离职起3个月内不得在乙方原工作地点方圆3公里内从事相同性质的工作。（三）乙方未按前述约定履行，应向甲方一次性支付违约金2－10万元，给甲方造成损失的，应赔偿全部损失。乙方同意从其薪酬中扣除赔偿金及违约金，差额部分以货币形式在违约后一周内补足。该份《劳动合同》于2013年10月12日因郑砺另有发展解除，家家顺公司未向郑砺支付经济补偿金。郑砺对《劳动合同》和《解除／终止劳动合同证明》的真实性合法性和关联性均确认，但认为该合同在签订时违反了公平自愿原则，其在签订合同时对第七条的内容不知情，但在原审庭审中确认在《劳动合同》签订十五个工作日后家家顺经纪公司和郑砺各持《劳动合同》一份。
原审判决另查明：2013年9月23日，郑砺与李伟豪、毛川琪投资成立中山市兴家房地产有限公司（以下简称兴家公司），兴家公司所属行业是房地产中介服务，经营范围为房地产经纪服务，郑砺占投资比例33.333%。家家顺经纪公司于2013年12月17日以郑砺违反劳动合同中约定的竞业限制为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决郑砺支付违约金100000元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后，于2014年2月13日作出中劳仲案字（2013）5059号仲裁裁决，裁决驳回家家顺经纪公司的仲裁请求。家家顺经纪公司不服仲裁裁决，在法定期限内诉至原审法院，请求判令郑砺向家家顺经纪公司支付违约金100000元。
在原审庭审中，原审法院针对家家顺经纪公司要求郑砺支付违约金100000元的诉讼请求向双方当事人进行释明，即如果郑砺存在违约行为，对违约金数额有何异议。但郑砺表示不调整违约金数额，坚持认为其不应该支付违约金。
原审法院认为：本案是劳动合同纠纷。家家顺经纪公司与郑砺签订的《劳动合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应遵照履行。
郑砺认为《劳动合同》在签订时违反了公平自愿原则，其在签订时对第七条的内容不知情，而且合同中没有约定支付经济补偿金，故该条款是无效的。郑砺在庭审中确认在《劳动合同》签订十五个工作日后，家家顺经纪公司和其各持有《劳动合同》一份，但其没有对《劳动合同》的内容提出异议，故原审法院对郑砺对《劳动合同》第七条的内容不知情的抗辩主张不予支持。至于在《劳动合同》中未约定向郑砺支付经济补偿金，基于竞业限制条款是双方当事人一致的意思表示，虽然未约定支付经济补偿金，但在履行竞业限制义务的前提下，郑砺也可向家家顺经纪公司主张相关权利。因此，原审法院认定《劳动合同》第七条为有效条款，对双方当事人仍然具有约束力。
兴家公司成立于2013年9月23日，而郑砺于2013年10月12日与家家顺经纪公司解除劳动关系，即郑砺在家家顺经纪公司任职期间投资成立了兴家公司并作为公司的股东之一。兴家公司的经营范围包括房地产经纪服务，家家顺经纪公司的经营范围包括房地产经纪服务和商品流通信息咨询，且郑砺在庭审中确认其在家家顺经纪公司从事的主要工作是房地产经纪工作，即郑砺投资成立的兴家公司与家家顺经纪公司在经营范围上存在重合。基于以上事实，根据双方签订的《劳动合同》第七条第二款的约定，原审法院认定郑砺在家家顺经纪公司任职期间投资开办兴家公司违反了《劳动合同》第七条第二款的约定，已构成违约。根据双方签订的《劳动合同》的第七条第三款的约定“乙方未按前述约定履行，应向甲方一次性支付违约金2－10万元，给甲方造成损失的，应赔偿全部损失。乙方同意从其薪酬中扣除赔偿金及违约金，差额部分以货币形式在违约后一周内补足。”家家顺经纪公司请求郑砺支付违约金100000元。原审法院认为，违约责任的目的在于对违约一方的当事人实施制裁，以约束当事人正确履行合同，减少违约行为的发生。鉴于违约惩罚性与补偿性兼具的原则，违约金应以违约造成的损失为基准，过分高于损失的可要求降低。本案中，虽然家家顺经纪公司主张因郑砺的违约行为给其造成了损失，但未举证证明其损失的具体数额。郑砺的职务是房地产经纪人，并非公司的高级管理人员，在投资成立兴家公司后也随即离职。且家家顺经纪公司未向郑砺支付经济补偿金。综上，原审法院基于郑砺的抗辩主张并结合其职务、任职时间和违约事实以及给家家顺经纪公司造成的损害等因素综合考虑，酌情认定郑砺应向家家顺经纪公司支付违约金8000元为宜。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：郑砺于本判决发生法律效力之日起七日内向家家顺经纪公司支付违约金8000元。如果未按判决指定的期间向家家顺经纪公司履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，家家顺经纪公司自愿负担。
上诉人家家顺经纪公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、郑砺的行为系违反在职期间的竞业限制约定，理应按约支付违约金，并赔偿家家顺经纪公司损失，而家家顺经纪公司无须支付补偿金。根据《劳动合同法》第二十三条之规定，支付竞业限制补偿金的情形应发生在解除或者终止劳动合同后，但郑砺系违反在职期间竞业限制约定，家家顺经纪公司无须支付补偿金。郑砺的行为给家家顺经纪公司带来了极大的损失，要求家家顺经纪公司额外支付补偿金，也有悖于公平原则。二、原审法院仅判决郑砺赔偿8000违约金，家家顺经纪公司不服。郑砺2011年2月1日入职，2013年10月11日提出离职申请，并于10月12日与家家顺经纪公司解除劳动关系。郑砺于2013年9月23日投资成立主营业务与家家顺经纪公司一致的兴家公司并任股东之一，郑砺在职期间自营与所在公司相同性质公司的行为严重违反劳动合同的约定，双方劳动合同有关约定合法有效，郑砺应当依照约定一次性支付违约金2－10万元，这也符合劳动合同法有关“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定。原审判决仅8000元与约定金额相差甚大，也与家家顺经纪公司所受到损失相差甚大，也与郑砺在家家顺经纪公司所得收入总额相差甚大，原审判决结果显失公平。请求撤销原审判决，改判郑砺向家家顺经纪公司支付违约金10万元。
郑砺对家家顺经纪公司的上诉答辩称：郑砺只是营业经理，郑砺并无违反竞业限制规定。郑砺只是股东之一，郑砺只是出资人，有关竞业限制的约定是无效的。
上诉人郑砺亦不服原审判决上诉至本院称：双方签订劳动合同关于竞业限制的约定，只对劳动者进行竞业限制，并未约定家家顺经纪公司应于竞业限制期限内向劳动者支付经济补偿金，而家家顺经纪公司也没有实际按月支付郑砺竞业限制的经济补偿，故双方签订的劳动合同第七条属于劳动合同法规定的“用人单位免除自己的法定责任，并排除劳动者权利的”情形，应属无效条款.为维护劳动者合法权益，请求撤销原审判决，对原审判决判令支付违约金项目给予重新审查。
家家顺经纪公司对郑砺的上诉答辩称：双方有关竞业限制条款约定是合法有效的，郑砺已承认其出资开办公司的事实，请求二审法院支持我方的上诉请求。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：二审期间，家家顺经纪公司提供证据异动申请表一份，证明郑砺自2011年6月30日晋升公司分部营业经理，是公司高级管理人员。郑砺对此证据的真实性予以确认。但认为她不是总经理，只负责管理6－8人，是营业经理，只是负责营销，其他管理工作无权过问。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。关于双方当事人签订的劳动合同第七条有关竞业限制条款约定是否有效问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，即使双方未约定解除或者终止劳动合同后给予相关的经济补偿，郑砺与家家顺经纪公司劳动关系解除后履行了有关竞业限制条款约定的义务，其仍然可以依法向家家顺经纪公司主张有关支付经济补偿金的权利，故双方当事人签订的劳动合同第七条有关竞业限制条款约定是双方真实意思的表示，没有违反强制性法律规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。本案中，郑砺在家家顺经纪公司任职期间投资成立了兴家公司且是该公司的股东之一，兴家公司的经营范围包括房地产经纪服务，与家家顺经纪公司的经营范围中的房地产经纪服务相同，而郑砺在家家顺经纪公司从事的正是房地产经纪服务工作，郑砺的上述行为明显违反双方竞业限制条款的约定，应当按照双方劳动合同的约定承担相应的违约责任。郑砺以双方没有约定支付经济补偿金为由上诉认为该条款无效，其所持这一上诉理由不符合上述有关法律规定。故本院对郑砺的这一上诉理由不予采纳。
关于违约金数额确定问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，本案中，郑砺于在职期间投资与家家顺经纪公司经营主业务相同的兴家公司，违反了双方劳动合同第七条有关竞业限制条款的约定，依照上述法律规定应当按照双方当事人的约定承担支付违约金的违约责任；二是郑砺违反在职期间竞业限制条款的约定，并不属于双方劳动合同解除或者终止后劳动者履行竞业限制条款约定义务，而用人单位未与劳动者约定经济补偿金的情形，因此，双方未约定劳动合同解除或者终止后的经济补偿金，不影响本院对郑砺应按照双方约定的违约金数额承担违约责任的认定。且郑砺也没有举证证明双方约定的违约金数额过高，因此，家家顺经纪公司上诉主张应依照双方约定确定违约金数额的上诉理由，理据充分，本院予以采纳。原审没有按照双方约定来确定违约金数额不妥，本院在此予以纠正。另双方签订的劳动合同约定的是“乙方（即郑砺）未按前述约定履行，应向甲方（即家家顺经纪公司）一次性支付违约金2－10万元，给甲方造成损失的，应赔偿全部损失”，考虑到郑砺的违约行为明显属于故意、且工作时间较长，任职营业经理等因素，本院认定郑砺应向家家顺经纪公司支付违约金25000元。家家顺经纪公司主张郑砺支付违约金10万元，因家家顺经纪公司没有举证证明郑砺的违约行为给其公司造成的损失属于双方约定应当支付10万元违约金的情形。因此，本院对家家顺经纪公司主张的应支付违约金数额不予采纳。
综上，上诉人家家顺经纪公司的上诉理由部分合理，本院予以采信，上诉人郑砺的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决处理结果部分不当，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广东省中山市第一人民法院作出的（2014）中一法民五初字第170号民事判决为：郑砺于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市家家顺房地产经纪有限公司支付违约金25000元。
如果郑砺未按本判决指定的期间向中山市家家顺房地产经纪有限公司履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市家家顺房地产经纪有限公司自愿负担。二审案件受理费10元，由郑砺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 梁华乔