广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1863号
上诉人（原审被告）：梁宜强，�，汉族，1968年10月6日出生，住广东省信宜市。
上诉人（原审被告）：伍方梅，女，汉族，1982年11月17日出生，住广东省信宜市。
委托诉讼代理人：刘小和，广东泰的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某，女，汉族,1984年2月1日出生,住广东省信宜市。
被上诉人（原审原告）：张秀玲，女，汉族，1962年1月4日出生，住广东省信宜市。
被上诉人（原审原告）：杨某1，女，汉族，2014年4月9日出生，住广东省信宜市。
法定代理人：李某，系杨某1的母亲。
上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘利火，广东粤茂律师事务所律师。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司。住所地信宜市人民北路***号。
负责人张恒珲，该公司总经理。
委托代理人黄保润，男，系该公司员工。
上诉人梁宜强、伍方梅因与被上诉人李某、张秀玲、杨某1、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服信宜市人民法院（2017）粤0983民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人梁宜强上诉请求：1、依法判决撤销（2017）粤0983民初627号民事判决书的第二项判决，即要求上诉人梁宜强在本判决发生法律效力之日起十日内连带与被上诉人伍方梅赔偿人民币386345.44元给被上诉人李某、张秀玲、杨某1的判决，依法判决由被上诉人伍方梅承担386345.44元的赔偿责任（或发回重审）。2、一、二审受理费由被上诉人负责。事实和理由：一、一审法院（原审法院）适用法律错误，判决错误。（一）一审法院在原判决中不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，而应正确适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。首先，《中华人民共和国侵权责任法》是全国人大常委会制定的，是上位法，而《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，是由最高人民法院作出的司法解释，是属于下位法，当上位法与下位法发生冲突时，上位法优先，所以本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，因此，适用《解释》第九条是错误的。按照特别法优于一般法的原则，《侵权责任法》对于侵权责任而言，属于特别法，而《解释》第九条属于一般侵权责任。再次，新法优于旧法，《侵权责任法》是2009年12月26日通过的，属于新法，《解释》是2003年12月26日通过的，属于旧法。如果旧法《解释》中规定的内容与新法《侵权责任法》的内容相冲突的，应当适用新法。综上，一审法院适用《解释》第九条是错误的，应适用《侵权责任法》第三十五条处理本案。（二）依照《侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人不是承担侵权责任的主体。首先《侵权责任法》第三十五条是关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体的规定。本案中上诉人是雇员，被上诉人伍方梅是雇主，雇员在执行职务中构成的侵权，应当由雇主承担无过错责任。其次，从该条规定的内容看，本条规定提供的劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任时，未规定提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权。再次，《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成�人损害的，由用人单位承担侵权责任。《侵权责任法》第三十四条和第三十五条是相通类似的，即执行工作任务致他人受到损害，由用人单位或者雇主承担责任。因此，本案的侵权责任主体是被上诉人伍方梅，应由其承担侵权赔偿责任，上诉人不是侵权责任主体，不应承担赔偿责任。二、从现在审判实践看，近几年来，均使用《侵权责任法》第三十四、三十五条，确定特殊的侵权责任主体，适用《解释》第九条是依法无据的。因为，把雇员强行拉入诉讼主体，承担不应承担的连带清偿责任，亦是不妥的，因为连带清偿责任是由法律规定或者合同约定的，同时，连带清偿责任应当按照法律规定的责任份额分担，本案中，判决连带清偿责任既无法律依据，更无法确定连带清偿的份额，是糊涂的判决。三、雇主未依法投保交强险的，应由雇主在交强险范围内予以赔偿，�不应当由上诉人负连带清偿责任。因为，交强险的投保是雇主的责任，与雇员无关。所以，判决连带清偿责任是错误的。四、因交通肇事发生交通事故，不一定存在重大过失，因为，在本案中，只认定有交通肇事的违法行为，并没有认定有重大过失行为，所以一审法院把交通事故的责任大小和重大过失强行牵连在一起，是站不住脚的，同时，亦不存在故意的行为。综上所述，请求二审法院依法发回重审或者依法改判，判决驳回被上诉人及一审法院判决要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
上诉人伍方梅上诉请求：1、撤销信宜市人民法院（2017）粤0983民初627号《民事判决书》第二项判决。2、改判按农村居民标准计算杨某2的死亡赔偿金。事实和理由：首先，杨某2于2016年6月之前在东莞市工作，其于2016年6月已与东莞市生益电子股份有限公司终止劳动合同关系，停止缴交社保，故从2016年6月起，杨某2已不在东莞市工作生活谋生，故此，一审法院以杨某2在东莞市的劳动合同、社会基本养老保险、地方养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等证据认定杨某2的死亡赔偿金按城镇居民标准计算，明显是认定事实错误。其次，于2016年6月起杨某2从东莞市回到信宜××朱砂镇居住，其从外出务工回到信宜××朱砂镇居住并到信宜市购买米粉到各乡镇叫卖，这并不改变其农村居民的身份和性质。同时，杨某2于2017年1月20日发生交通事故的地点也是在朱砂镇，因此足以证明和认定杨某2生活居住在信宜××朱砂镇，但是一审判决确认定杨某2在信宜经商，明显是认定事实错误。再次，被上诉人提交杨某2与陈英华签订的《出租铺位合同》上的“杨某2”的签名不是其本人所签。事故发生后，被上诉人为了达到�城镇居民计算杨某2的死亡赔偿金而伪造的合同，对此证据，人民法院依法不应采信。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为此，上诉人依法提起上诉，请二审法院依法判决。
被上诉人李某、张秀玲、杨某1辩称：一、死者杨某2的死亡赔偿金应按城镇居民的标准计算。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确答复：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人杨某2生前户籍虽为农业人口，但其从2010年1月份起就在东莞市××、居住，有固定的收入，已经完全脱离了农村。该事实有死者杨某2的社保卡、参保人险种缴费明细表、劳动合同及死者户口所在的信宜××朱砂镇埠头村民委员会证明等证据证实。2016年10月，杨某2回到信宜市市区做起了包点、米粉生意，在信宜市城南派出所旁边租房居住，本案交通事故发生时，杨某2是在信宜××××、居住，这一事实有出租铺位合同、押金收据、信宜市食品药品监督管理局的责令改正通知书、房东及租房邻居的证言、信宜市中医院的病历和费用清单、米粉店的证言及死者户口所在的信宜××朱砂镇埠头村民委员会的证明等证据证实。因此，死者杨某2无论是在东莞市打工还是在信宜经商，其经常居住地、生活消费地和主要经济收入来源均为城市，而不是农村，符合城镇居民标准，故应以城镇居民的标准来计算。二、中国太平洋保险股份有限公司茂名市信宜支公司和上诉人梁宜强对一审判决杨某2的死亡赔偿金按城镇标准计算是无异议的。三、上诉人梁宜强是上诉人伍方梅雇请的司机，上诉人是在从事雇佣活动中发生交通事故导致杨某2死亡，这一事实有上诉人梁宜强、伍方梅的询问笔录证实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，上诉人梁宜强与雇主伍方梅对本案被上诉人的损失应当承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司述称：1、对于两上诉人的主张死者应按农村人口计算相关费用，我司认同其观点。对于相关的农转非证据由二审法院查明核实。如二审改判（按农标），即一审判决我司承担部分亦应纳入计算，我司仅承担改判后应承担的费用。2、本案诉讼费我司不应承�。两上诉状主张均不涉及我司，我司并非二审诉讼费的承担主体。
李某、张秀玲、杨某1向一审法院请求：1、判决三被告赔偿原告各项损失1095761元；2、判决诉前财产保全费2520元、担保保函费1200元由三被告承担。3、案件受理费由三被告承担。
一审法院审理查明：2017年1月20日06时25分，被告梁宜强驾驶粤Ｋ×××××号牌中型自卸货车由信宜往朱砂镇方向行驶，当行驶至线××（××市朱砂镇埠头村路段）遇同向在前由杨某2驾驶的粤Ｋ×××××号牌普通二轮摩托车时，梁宜强采取刹车并往左打方向，粤Ｋ×××××号中型货车右边车尾角与粤Ｋ×××××号二轮摩托车的车尾相碰，造成两车损坏、杨某2当场死亡的交通事故。2017年1月22日，信宜市公安局交通警察大队作出信公交认字〔2017〕第007号（A）《道路交通事故认定书》，认定梁宜强承担事故的全部责任�杨某2不承担事故的责任。事故发生后，被告伍方梅已赔偿36000元给原告。
另查明，粤Ｋ×××××号牌中型自卸货车的机动车所有人是伍方梅，该车没有投保机动车交通事故责任强制保险，已向被告太平洋保险公司投保了机动车交通事故第三者责任保险，最高赔偿限额为500000元，并投保了不计免赔险，本次事故发生在保险期间。被告梁宜强是被告伍方梅雇请的员工。原告李某是杨某2的妻子，原告张秀玲是杨某2的母亲，原告杨某1是杨某2和李某生育的女儿。
再查明，根据原告的申请，一审法院于2017年3月21日作出（2017）粤0983财保10号《民事裁定书》，该裁定书已发生法律效力。
原告于2017年3月23日具状至一审法院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为：本次交通事故经公安局交警部门作出责任认定，梁宜强承担事故的全部责任，杨�2不承担事故的责任。该交通事故认定书所认定的事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理恰当，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范�内承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，本次交通事故造成原告的经济损失应当先由被告梁宜强、伍方梅在交强险的分项赔偿限额范围内承担连带赔偿责任，超出部分由被告太平洋保险公司在第三者责任保险500000元范围内承担赔偿责任。被告梁宜强辩称其是被告伍方梅的雇请的员工，在工作过程中发生事故造成损失应由被告伍方梅承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告梁宜强是被告伍方梅雇请的员工，在驾驶车辆工作过程中发生交通事故，并在事故中承担全部责任，存在重大过失，依法应与雇主承担连带赔偿责任，因此原告的经济损失超出保险赔偿部份应由被告梁宜强和被告伍方梅承担连带赔偿责任，被告梁宜强的主张据理不充分，一审法院不予采纳。原告请求杨某2的死亡赔偿金按城镇标准计算，其围绕该主张提供了劳动合同，社会基本养老保险、地方养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险明细表，租赁合同和《责任令改正通知书》等证据证明杨某2一直在外务工，后在本地经商，应按城镇标准计算死亡赔偿金。原告提供的上述证据形成具体的证据链，一审法院予以采信。被告太平洋保险公司、伍方梅、梁宜强辩称原告未能提供充分证据证明杨某2在城市连续居住一年以上并有固定收入，不同意按城镇标准计算死亡赔偿金，该辩解意见理由不充分，一审法院不予采纳。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准�的相关规定，一审法院对原告的经济损失核实如下：1、死亡赔偿金695144元，杨某2的死亡赔偿金可按2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算，即34757.2元/年×20年=695144元，一审法院予以确认。2、丧葬费36329.5元，一审法院予以确认。3、杨某2的母亲张秀玲，事故发生时的实际年龄为55岁，已达法定退休年龄，其请求被扶养人生活费符合法律规定，被告太平洋保险公司、被告伍方梅辩称不应计算被抚养人生活费，该辩解意见依据不足，一审法院不予采纳。张秀玲属农业户口，其生育有三个子女，被扶养人生活费可按2015年全省农村居民人均年生活消费支出11103元/年计算，即11103元/年×20年÷3人=74020元。杨某2和李某生育的女儿杨某1于2014年4月9日出生，抚养至成年需抚养15年2个月20日，杨某1属农业户口，被抚养人生活费可按2015年全省农村居民人均年生活消费支出11103元/年计算，即（11103元/年×15＋11103元/年÷12月×2月＋11103元/年÷365日×20日）÷2人=84501.94元，原告请求按城镇标准计算被抚养人生活费依据不足，该项请求超出部分一审法院不予支持。4、精神损害抚慰金30000元，原告请求精神损害赔偿符合法律规定，一审法院酌定原告的精神损害抚慰金为30000元，该项损失应当在交强险分项限额内赔偿。5、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费及误工费2000元，原告虽未能围绕该项请求提供证据，一审法院根据本案的实际情况酌定原告的该项损失为2000元。6、停车费190元、拖车费160元，共350元，属本次事故的损失之一，一审法院予以确认。以上原告的经济损失合计922345.44元，被告伍方梅、梁宜强应在交强险死亡赔偿110000元范围内承担连带赔偿责任，不足赔偿部份由被告太平洋保险公司在第三者责任保险500000元范围内承担赔偿责任，仍不足赔偿部分由被告伍方梅、梁宜强承担连带赔偿责任。被告伍方梅已赔偿给原告的36000元应予抵减。对于诉前财产保全费2520元，是原告主张权利而产生的费用，依法应由败诉方承担，因此该项费用由被告伍方梅和被告梁宜强共同负担。对于担保保函费1200元，是原告为实现诉讼前财产保全提供财产担保而产生的费用，不属本次事故的直接损失之一，故一审法院不予支持。
综上所述，被告太平洋保险公司应赔偿500000元给原告，被告伍方梅和被告梁宜强应连带赔偿922345.44元－500000元－36000元=386345.44元给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第十八条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用�律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故第三者责任保险的赔偿限额范围内赔偿人民币500000元给原告李某、张秀玲、杨某1。二、限被告伍方梅、梁宜强在本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿人民币386345.44元给原告李某、张秀玲、杨某1。三、限被告伍方梅、梁宜强在本判决发生法律效力之日起十日内共同支付诉前保全费人民币2520元给原告李某、张秀玲、杨某1。四、驳回原告李某、张秀玲、杨某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7348元，由被告�国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司负担3569元，由被告伍方梅、梁宜强共同负担2776元，由原告李某、张秀玲、杨某1共同负担1003元。
二审中，上诉人梁宜强、伍方梅和被上诉人李某、张秀玲、杨某1及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司均没有提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一、涉案杨某2死亡赔偿金的计算标准问题。二、梁宜强应否承担本案连带赔偿责任的问题。
关于焦点一，《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确答复：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居�地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”本案中，受害人杨某2生前户籍虽为农业人口，但从当事人一审提交的杨某2劳动合同、社保卡、参保人险种缴费明细表、朱砂镇埠头村委会证明、出租铺位合同、押金收据、信宜食品药品监管局责令改正通知书、房东及租房邻居证言、东镇街道六谢社区居委会证明等证据材料来看，上述证据形成一个完整的证据链，相互印证，足以证实杨某2从2010年1月起在东莞市××、从2016年10月起回到信宜经商，其经常居住地、生活消费地和主要经济收入来源均为城市，完全符合“事故发生时，农村居民受害人已在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城市的，按城镇居民标准计算赔偿数额”的法定情形。据此，原审确认杨某2的死亡赔偿金按城镇人均可支�收入标准计算并无不当，本院予以维持。关于上诉人伍方梅认为杨某2自2016年6月起从东莞市务工回来只是在信宜××朱砂镇居住以及巡回乡镇贩卖米粉做小生意，并非在信宜××××、居住，一审提供的《出租铺位合同》的“杨某2”的签名不是其本人所签，属伪造合同的问题。上诉人既没有提供证据予以佐证，也没有申请笔迹鉴定，从直观上亦无法判断《出租铺位合同》的“杨某2”的签名与其证据“杨某2”签名不同，相对方对其说法亦不予认可，这纯属上诉人伍方梅的主观臆测，本院不予采信。
关于焦点二，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人梁宜强系粤Ｋ×××××号牌车主伍方梅雇请的司机，在驾驶车辆工作过程中发生交通事故，并被交警部门认定其承担事故的全部责任，存在重大过失，依法应与雇主承担连带赔偿责任。至于上诉人梁宜强认为本案不应适用《解释》第九条规定，而应当适用《侵权责任法》第三十五规定的问题。《侵权责任法》第三十五规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”通过比较，不难发现，本条规定提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任时，并未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，但《解释》第九条均予以考虑并加以规定。据此，结合被上诉人的原审主张，兼顾当事人的过错程度，从有利于保护受害人合法权益的原则予以考量，一审依据《解释》第九条来处理本案并无不当，本院予以维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14190元，由上诉人梁宜强、伍方梅承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一七年十二月四日
书记员 林小群