四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第164号
上诉人（原审被告）肖燕，女
委托代理人贺国文，四川竞壹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李仕敏，男
委托代理人何波之，四川衡义律师事务所律师。
上诉人肖燕因与被上诉人李仕敏民间借贷纠纷一案，不服通江县人民法院（2014）通民初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖燕的委托代理人贺国文，被上诉人李仕敏及其委托代理人何波之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，杜江兰经他人介绍与李仕敏相识，后杜江兰因资金周转向原告李仕敏借款，事先双方口头约定，借款200000元，月息5分，李仕敏要求必须要一个有固定收入的人提供担保才同意借款。被告肖燕在通江县邮政局工作，与杜江兰系朋友关系，杜�兰找到肖燕为其担保，肖燕同意担保。2012年7月28日，李仕敏从李继（李仕敏之子）的卡上（中国工商银行卡号6222082318000115494）给杜江兰（卡号6222082318000083437）转账190000元，并付现金10000元，共计200000元。杜江兰同时给原告李仕敏支付当月利息10000元并书立借条一张，内容为“今借到李仕敏现金20万元，此款定于2012年12月28日归还清”，借条上未约定利息。同日，被告肖燕给原告李仕敏书立《承诺书》一份，内容为“承诺人肖燕，杜江兰2012年7月28日在李仕敏处借人民币20万元，定于2012年12月28日还清，借款人到时不还款由我负责偿还本金及利息，直至还清为止”。杜江兰从李仕敏处借款后当天又借与肖燕50000元，肖燕于2012年7月28日给杜江兰书立借据一张，内容为“今借到杜江兰现金5万元”。肖燕从杜江兰处借款后又将50000元转借给赵跃。后经原告催收，赵跃于2013年8�10日先后偿清了借款50000元，原告收款后给杜江兰电话告知赵跃处50000元已作为利息收取。
一审同时查明：2012年8月28日，李仕敏立据收杜江兰8月28日至9月28日利息10000元。2013年7月9日，李仕敏立据收杜江兰借款利息20000元。此后原告催收该借款无果，起诉至一审法院，要求实现诉请。
另查明：中国人民银行公布的2012年7月6日后一至三年期（含三年）贷款基准年利率为6.15%，月利率为5.125‰。
原审判决认为：合法的借贷关系应受法律保护。杜江兰虽向原告李仕敏立据借款200000元，但原告从其子账户中转款190000元，支付现金10000元，在借款的同时按约定月利率50‰又提前给原告预先支付了一个月借款利息10000元，根据《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，原告出借给杜江兰的借款本金应为190000元。由此双方之间形成的借贷关系明确，权利义务清楚，合法有效。被告肖燕作为该笔借款的担保人，其书写的《承诺书》中约定“借款人到时不还款由我负责偿还本金及利息，直至还清为止”，该约定保证方式不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告理应对该笔债务承担连带保证责任。同时根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，原告李仕敏将肖燕作为被告起诉，符合法律规定，肖燕是适格的义务主体，其担保的范围应当对全部债务承担责任。借款逾期后借款�杜江兰未全部偿还原告的借款本息，被告肖燕作为债务的连带责任担保人亦未履行清偿义务，其行为已构成违约，依法应当承担偿还债务的民事责任。原告在起诉前立据收到借款人支付的利息30000元及收取赵跃处偿还借款50000元，虽原告电话告知借款人赵跃处50000元已作利息，但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，…，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，原告与借款人口头约定的月利率5分超过了中国人民银行公布的同期同档贷款基准月利率5.125‰的四倍，对超出部分不予保护。杜江兰或被告应从借款之日起以实际借款本金190000元按月利率20.5‰支付利息至借款清偿时止，杜江兰已经支付的80000元利息应当扣减。被告辩称对借款人杜江兰的债务属一般保证，不是适格的义务主体，同时担保期限已过不应承担责任，因被告书面承诺如借款到时不还由其本人偿还本息至还清为止，根据担保法的规定应属连带保证责任担保，债务逾期后原告可以选择担保人起诉主张债权，同时约定的保证期限为借款本息还清为止，并未超过保证期间，故其抗辩理由不能成立，依法不予采纳；被告辩称借款本金实际为190000元与查明事实相符，予以采纳；被告还辩称已支付的超出部分利息应抵扣本金，虽然按双方口头约定的月利率已支付的80000元利息超出了法律规定的范围，但被告借款后仅支付了8个月利息至今未再逐月付息，按法律规定应计付的利息已超过了先期多付的利息，按照先付息后还本的原则，从公平角度出发，不应在已付超付的利息部分扣减借款本金。所以被告的该项抗辩理由不能成立，依法�予采纳。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：被告肖燕在判决生效后十日内偿还原告李仕敏借款19万元，并从2012年7月28日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准月利率5.125‰的4倍即20.5‰支付利息至借款清偿时止，利随本清（履行时利息数额中应扣减被告已支付的利息8万元）。一审案件受理费2150元，由被告肖燕承担。
上诉人肖燕的主要上诉理由：1.原审案由确定错误。本案是民间借贷纠纷案件，必须要起诉主�务人同时，才能起诉担保人，本案只起诉担保人，所以本案不是民间借贷，而是担保合同纠纷；2.原审认定事实不清。主债务人以什么身份借款，到底偿还多少钱，赵跃偿还的50000元是本金还是利息，原审没有查清；3.本案上诉人应承担一般保证责任，且已过保证期。综上，请求二审法院撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人李仕敏的主要答辩意见：1.原审案由正确。法律有明确规定，债权人有选择权。李仕敏可以起诉杜江兰，也可以起诉肖燕；2.债务偿还情况应由上诉人举证；一审查明赵悦偿还的50000元是利息。杜江兰是以自己的名义书立的借条；3.本案上诉人应承担连带保证责任，李仕敏是在担保期间行使诉权的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予�确认。
本院认为，本案系债权人向保证人起诉要求保证人承担保证责任，故应定性为保证合同纠纷，一审确定案由为民间借贷纠纷不当，本院予以纠正。
本案中，被告肖燕书写的《承诺书》未明确约定承担保证责任方式，视为对保证方式约定不明，一审根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，认定肖燕的保证责任为连带保证责任正确，二审予以维持。肖燕上诉称其保证系一般保证的主张不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，肖燕在《承诺书》中约定保证期间直至还清为止，故对保证期间约定不明，保证期间应从2012年12月29日�计算至二年。被上诉人李仕敏于2014年6月11日起诉至一审法院要求上诉人肖敏承担保证责任，没有超过主张保证期间。肖燕上诉称其已过承担保证责任期间的理由不能成立，对其主张本院不予支持。
本案中，杜江兰以自己的名义书立借条，肖燕在承诺书也写明系杜江兰借款，故应是杜江兰与李仕敏之间的借贷关系，而非通江县天鹤服饰有限公司与李仕敏之间的借贷关系。从一、二审查明的事实及当事人提交的证据来看，被上诉人李仕敏在案件起诉前立据收到借款人支付的利息30000元及收取赵跃处50000元。关于50000元是支付的本金还是利息，肖燕主张赵跃偿还借款50000元是本金，但没有提供证据予以证实。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故，一审认定赵跃支付的50000元从利息中扣减并无不当，肖燕诉称上述事实一审没有查清的理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人肖燕的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人肖燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖 敏
代理审判员 陈长育
代理审判员 苟华林
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 朱 彬