山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1225号上诉人（原审被告）：徐昌，男，1988年9月10日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。上诉人（原审被告）：李丙峰，男，1981年7月1日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。上诉人（原审被告）：孙强，男，1987年9月1日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：张辉，山东宇慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市联桥国际合作集团有限公司，住所地山东省威海市高技区怡园街道办事处文化西路269号。法定代表人：慕镕键，董事长。委托诉讼代理人：蒋玉婷，女，该公司法务。上诉人徐昌、李丙峰、孙强因与被上诉人威海市联桥国际合作集团有限公司（以下简称联桥公司）委托合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐昌、李丙峰、孙强上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定本案三上诉人与联桥公司签订的《履约承诺书》有效，属于认定事实错误，同时违反法律和行政法规的规定。1.根据2003年《财政部商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》第二条规定，自本通知生效之日起企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用，或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。本案中的承诺书，违反上述规定应属无效；2.2012年国务院发布的《对外劳务合作管理条例》第二十五条规定，对外劳务合作企业不得向与其订立劳动合同的劳务人员收取服务费。对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。被上诉人要求三上诉人提供担保明显违反行政法规的强制性规定，被上诉人与三上诉人签订的合同属于无效合同；3.对外贸易经济合作部、劳动部发布的《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》（[1994]外经贸合发第654号）第一条规定，外派劳务企业应当按照劳动法等有关法律法规，与劳务人员签订劳动合同。说明本案法律关系，同样适用劳动合同法。根据劳动合同法第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案原告要求孙月提供自然人保证，违反法律规定，应属无效。二、退一步讲，即使一审法院认定合同有效，而其判决的违约金数额明显没有任何法律依据。1.合同法等法律规定的违约金的基础在于当事人遭受的损失，本案一审中被上诉人没有任何证据证实其遭受的损失数额；2.根据合同法司法解释二第二十九条的规定，当事人主张违约金数额过高请求减少的，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，一审法院适用法律错误；3.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发2009第40号）明确说明要依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。一审法院未依据上述指导意见作出相应的衡量，简单地根据被上诉人的起诉数额来判决三上诉人承担违约金，明显违背法律的规定；4.一审法院未对双方当事人缔约地位的强弱以及合同的履行程度等予以考虑；5.孙月在出国劳务过程中已向联桥公司缴纳了高额的出国劳务费用，一审法院未综合考虑该情况，违背了公平和诚实信用原则。三、一审法院程序违法。一审中被上诉人没有提供相关证据的中文译本，也没有提供公证认证材料。庭审中，上诉人已对该证据进行了质证，明确表明举证期限已届满，被上诉人的证据材料不能作为认定案件事实的依据，一审法院仍给被上诉人庭审后10日的举证期限，违背了法律规定的关于举证期限的法律规定。因被上诉人提交的证据不属于新证据，也不是因客观原因无法提交的，对此法院不应予以采纳。联桥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、《履约承诺书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定三上诉人与被上诉人签订的《履约承诺书》有效，适用法律正确。1.上诉人在上诉状中援引的2003年财政部、商务部通知文件，以及[1994]外经贸合发第654号通知文件，属于行政部门的规范性文件，并非法律、行政法规的强制性规定，不能以此确定合同的效力。2.2012年国务院发布的《对外劳务合作管理条例》的规定是对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。该行政法规规定的是不得要求劳务人员提供财产担保，对其他形式的担保未做禁止性规定。二、一审法院判决的违约金数额具有法律依据，合理合法。被上诉人与孙月签订的《技能实习中介合同书》、《赴日技能实习承诺书》中已明确了双方的权利义务，其中特别约定了擅自离开实习实施机关脱岗（失踪）所应支付的惩罚性违约金，并就其他违约情形约定了不同的违约金数额，孙月对该情形是明知的，对于违反上述约定，孙月存在重大过错，理应承担违约后果。三、针对上诉人提出的举证期满的问题，由于涉外证据需要在国外进行公证认证，且持续时间长，开庭时该证据仍在日本进行公证认证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，被上诉人基于客观困难向一审法院提出延期提交证据的申请，一审法院基于法律规定及公平正义原则，同意了被上诉人的请求，一审法院不存在程序违法的问题。联桥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告徐昌、李丙峰、孙强向原告支付违约金15万元；2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由:2016年2月1日，原告与孙月及三被告签订《技能实习中介合同书》、《赴日技能实习承诺书》及《履约承诺书》。在《赴日技能实习承诺书》中约定，技能实习生孙月在日本期间如果擅自离开接收企业（逃跑或失踪），需支付给原告惩罚性违约金人民币20万元。同时还约定，被告徐昌、李丙峰、孙强对上述合同的履行承担连带保证责任。上述协议签订后，孙月于2016年2月23日前往日本技能实习，2017年2月22日起，孙月携带个人行李物品擅自离开日方接收会社，至今未归，其行为严重影响了原告与日方的劳务合作关系，给原告造成了巨大的经济损失和无法挽回的影响，其行为违反了双方签订的《赴日技能实习中介协议书》及《赴日技能实习承诺书》的约定，构成违约。根据相关法律规定，孙月应支付原告违约金人民币15万元，被告徐昌、李丙峰、孙强对上述违约金应承担连带清偿责任。一审法院认定事实：原告与孙月于2016年2月1日签订《技能实习中介合同书》、《赴日技能实习承诺书》各一份，约定：原告派遣孙月前往日本实习实施机关进行技能实习（技能实习1号在留），期限不超过一年；期满后，只有经过日方技能考试和实施机关及原告考评通过后，才可转为技能实习2号在留资格，技能实习2号在留资格在日期间最多不超过两年，期满后孙月必须按期回国；孙月在日期间严禁以失踪为目的擅自离开实习实施机关；严禁在实习实施机关外打工；技能实习期满后，必须按照原告或日方安排迅速按期回国，不得在当地滞留或超期滞留。如有上述行为，孙月向派遣机关所交的一切费用不予返还，并且再向派遣机关支付惩罚性违约金人民币20万元。2016年2月5日，原告与作为承诺人的徐昌、李丙峰、孙强签订《履约承诺书》一份，承诺书载明：技能实习生在日本期间，如有违反派遣机关与技能实习生签订的《技能实习中介合同书》条款和《赴日技能实习承诺书》条款承担违约责任或给派遣机关造成经济损失时，承诺人（担保人）自愿承担连带保证责任；承诺人（担保人）各自对全部债务承担连带保证责任，而不受物的担保的影响，承诺人（担保人）放弃就物的担保的任何抗辩。承诺人（担保人）之间互负连带保证责任；承诺人（担保人）担保期限为四年，分别自技能实习生应当承担违约责任或者应当承担付款责任的履行期限届满之日之次日起算。上述协议签订后，孙月于2016年2月23日被派往日本进行技能实习，后孙月于2017年3月1日擅自离开日方接收会社，至今未归。一审法院认为，本案系委托合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。原告与孙月之间系委托合同关系，并不存在劳动关系，原告与三被告签订《履约承诺书》，三被告承诺对孙月违反《技能实习中介合同书》条款和《赴日技能实习承诺书》条款承担违约责任或给派遣机关造成的经济损失时，承担连带保证责任，与被告辩称的外派劳务人员提供的担保也并非同一性质，现原告起诉要求三被告履行保证责任，符合上述法律规定，属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告与三被告签订的《履约承诺书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约定全面履行各自的义务。孙月在《技能实习中介合同书》履行期间，擅自离开指定技能实习企业，原告提交的《行为不明报告书》经日本公证处公证，并经中华人民共和国驻日本国大使馆认证，符合相关法律规定，依法对该事实予以确认。孙月的上述行为符合《技能实习中介合同书》第二条乙方责任第7条规定的情形，能证实孙月存在违约行为，应依约承担违约责任。原告与三被告签订的《履约承诺书》中，孙月明确保证赴日劳务期间，擅自离开实习实施机关脱岗（失踪），则向原告支付惩罚性违约金人民币二十万元，被告徐昌、被告李丙峰、被告孙强自愿对孙月的上述经济责任和法律责任承担连带责任。现在主债务人孙月违反双方约定擅自离开实习实施机关脱岗（失踪）的情况下，原告无法向其追索违约赔偿，其要求三保证人承担连带保证责任，理由正当。现原告要求被告徐昌、被告李丙峰、被告孙强共同支付原告违约金15万元，理由正当，依法予以支持。根据相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告在与孙月签订的《技能实习中介合同书》、《赴日技能实习承诺书》中已明确约定了双方的权利、义务，其中特别约定了擅自离开实习实施机关脱岗（失踪）所应支付的惩罚性违约金，并就其他违约情形约定了不同的违约金数额，孙月对上述情形是明知的，对于违反上述约定，孙月本人存在重大过错，其违约行为给原告造成的损失虽无法物化，但原告的损失是实际存在的，且该违约金具有一定惩罚性质，现原告提起诉讼，只要求被告支付违约金15万元，与约定的数额相比降低了5万元，不应认定违约金过高。三被告的抗辩，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款之规定，判决：被告徐昌、李丙峰、孙强于判决生效之日起十日内连带支付原告威海市联桥国际合作集团有限公司违约金人民币15万元。如果三被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由被告徐昌、李丙峰、孙强共同负担。本院二审审理期间，被上诉人提交了威海文达翻译咨询有限公司的营业执照，上诉人对该证据的真实性无异议，本院经审查认为，上诉人对被上诉人提交的营业执照无异议，本院对其真实性予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、诉争《履约承诺书》的效力应如何认定；二、一审认定违约金数额是否过高，应否予以调整；三、一审程序是否违法。针对争议焦点一，《履约承诺书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，即只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的方能认定为无效合同。本案中，三上诉人与联桥公司签订的《履约承诺书》系三上诉人承诺孙月违反《技能实习中介合同书》、《赴日技能实习承诺书》时三上诉人承担连带保证责任的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。上诉人主张《履约承诺书》违反了2003年《财政部商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》第二条和对外贸易经济合作部、劳动部发布的《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》([1994]外经贸合发第654号）第一条规定，应属无效合同。对此，本院认为，上述文件系行政部门发布的规范性文件，系部门规章的范畴，而非法律、行政法规的范畴，上诉人以此为依据主张合同无效于法无据。上诉人主张《履约承诺书》亦违反了2012年国务院发布的《对外劳务合作管理条例》第二十五条“对外劳务合作企业不得向与其订立劳动合同的劳务人员收取服务费。对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保”的规定，违反了行政法规的强制性规定，属于无效合同。但该条款系对外派劳务企业向劳务人员收取押金或提供财产担保的禁止性规定，不符合本案的情形。上诉人主张《履约承诺书》违反了劳动合同法第九条“用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，但该第九条规范的是用人单位与劳动者之间的法律关系，而联桥公司与孙月之间并不存在劳动合同关系，联桥公司不属于该规范所调整的用人单位，故该条法律规定亦不符合本案的情形。综上，上诉人主张《履约承诺书》是无效合同的抗辩于法无据，不应支持。针对争议焦点二，违约金数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，《赴日技能实习承诺书》明确约定技能实习生孙月违反合同约定，应支付违约金20万元。该约定并不违反法律规定，三上诉人亦承诺，如技能实习生违反其与派遣机构签订的合同及承诺书条款，应承担违约责任，或给派遣机构造成经济损失时，三上诉人自愿承担连带保证责任。现技能实习生孙月违反合同约定，擅自离开实习实施机关，构成违约，被上诉人有权依据合同约定要求三上诉人对孙月的违约行为承担连带保证责任。合同中约定的违约金数额是20万元，但被上诉人仅起诉要求支付15万元的违约金，系其对自身实体权利的处分，不违反法律规定，三上诉人虽主张违约金数额过高，应依据相关规定作出相应调整，但孙月的违约行为给被上诉人造成的损失并不仅仅是直接的可以量化的经济损失，更多的是给被上诉人造成难以挽回的商业信誉损失，并直接影响被上诉人对外的商业合作机会，而且三上诉人也未提供证据证明违约金数额明显高于给被上诉人造成的损失，故对其主张不予认可。针对争议焦点三，一审程序问题。上诉人主张被上诉人一审提交的行为不明报告书和关于孙月失踪的报告书的中文译本和公证认证材料超过了举证期限，该证据材料不能作为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”的规定，因该证据系域外形成的证据，需所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，才具备效力。联桥公司在一审开庭时尚未取得该公证认证材料，一审法院给予联桥公司一定的举证期限，符合法律规定，联桥公司亦在一审法院规定的举证期限内提交了上述证据，三上诉人亦对该宗证据进行了质证，现以被上诉人在举证期限届满后提交上述证据不能作为认定案件事实的依据为由主张一审程序违法既无事实依据，也无法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人徐昌、李丙峰、孙强负担。本判决为终审判决。审 判 长 张英秋审 判 员 王小平审 判 员 葛俊生二〇一七年九月十九日法官助理 李亚男书 记 员 丛丽红