山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终59号
上诉人（原审原告）青岛丰泰海洋生物科技有限公司。
法定代表人盛泰，董事长。
委托代理人蒋靖，山东众英律师事务所律师。
委托代理人林寅生。
被上诉人（原审被告）即墨市国土资源局。
法定代表人李洪全，局长。
委托代理人兰瑞俭，该局工作人员。
委托代理人姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）即墨市人民政府。
法定代表人张军，市长。
委托代理人刘翔宇，该政府法制办公室工作人员。
委托代理人高馥蕾，该政府法制办公室工作人员。
上诉人青岛丰泰海洋生物科技有限公司因诉被上诉人即墨市国土资源局（以下简称“即墨国土局”）、被上诉人即墨市人民政府土地行政收回及行政复议一案，不服即墨市人民法院（2016）鲁0282行初82号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人蒋靖，被上诉人即墨国土局的委托代理人兰瑞俭、姜雷鸣，被上诉人即墨市人民政府的委托代理人高馥蕾，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年5月24日，原告青岛丰泰海洋生物科技有限公司与被告即墨国土局签订即墨012012030《国有建设用地使用权出让合同》。双方约定，出让宗地编号为J44241186，面积50000平方米，位于即墨市高新技术产业区高新三路以南、高新四路以北，使用权出让期限为50年，自交付土地之日起算起（2012年6月6日前交付）。合同第十六条约定，原告同意本合同项下宗地建设项目在2012年8月23日之前开工，在2013年8月22日之前竣工。原告不能按期开工，应提前30日向被告提出延建申请，经被告同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。第三十二条约定，原告造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费，土地闲置满两年且未开工建设的，被告有权无偿收回国有建设用地使用权。合同签订后，被告依约交付了土地，但原告没有按照约定时间开工建设。2015年6月15日，被告向原告发出即土闲调字〔2015〕23号《闲置土地调查通知书》，要求原告接受调查，提交证据材料。2015年11月21日，被告作出并送达即国土闲认字[2015］46号《闲置土地认定书》，认定涉案土地为闲置土地，闲置原因为企业自身原因。同时作出即国土闲听告字[2015］3号《闲置土地处置听证权利告知书》，告知原告有申请听证的权利。2015年12月3日，经即墨市人民政府即政地字〔2015〕247号《关于市国土资源局收回国有建设用地使用权的批复》，即墨市人民政府同意被告收回原告对涉案国有建设用地的使用权。2015年12月28日，被告作出即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回涉案国有建设用地的使用权。原告不服，向被告即墨市人民政府申请行政复议。即墨市人民政府经复议，作出即复决字[2016］第21号《行政复议决定书》，维持了即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》。
原审法院认为，本案争议的焦点一、被告即墨国土局是否有权作出本案行政行为？《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用、土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给于警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。《闲置土地处置办法》第四条规定，市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。上述规定可以看出，被告即墨国土局有权作出本案行政行为。争议的焦点二，被告作出的行政行为有无事实根据?本案被告作出行政行为前向原告发出调查通知，做了相应的调查，现场勘察照片等可以认定有事实根据。争议的焦点三、被告即墨国土局作出的收回土地使用权决定适用法律是否错误？原告认为，造成原告建设延迟的原因是由于被告无法按照承诺提供生产所需要的蒸汽负荷……等，这些都是由于政府及有关部门的行为造成的动工延迟，对于该情形，应当适用《闲置土地处置办法》第十二条、第十三条的规定。《闲置土地处置办法》第十二条、第十三条规定的是该处置办法第八条规定的七种情形，本案的事实不符合该七种情形之一。争议的焦点四、程序是否合法？被告即墨国土局在行政程序中，进行了调查、告知了原告相应的救济权利，程序合法。综上，本案被告即墨国土局作出的即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告即墨市人民政府的行政复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告青岛丰泰海洋生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人青岛丰泰海洋生物科技有限公司上诉称，一、即墨国土局认定土地闲置原因是因企业自身原因没有提供任何证据。即墨国土局以及市政府在一审提供的证据中，没有任何关于土地闲置的事实证据和调查材料。即墨国土局没有调查询问当事人以及其他证人的笔录，也没有现场勘测、拍照、录像资料证明土地闲置，没有提供相关的土地资料。对于上诉人在土地上已经进行部分建设的事实置之不理，直接作出处理闲置的认定，并收回土地使用权，没有任何事实根据。即墨国土局虽然提供了闲置土地调查通知书，但并没有送达上诉人，上诉人也根本不知道其进行土地闲置调查。因此，上诉人没有得到陈述申辩的机会。即墨国土局做出土地闲置认定后，上诉人才得知国土局进行的土地闲置处置的行为，上诉人进行了申辩，并提起了行政复议，但两被上诉人都没有进行充分调查取证，坚持收回使用权的决定，该决定主要证据不足，应依法予以撤销。根据上诉人与即墨省级高新技术产业开发区管理委员会（以下简称“高新区管委会”）签订的项目投资协议书的约定，高新区管委会保证项目用地区域内电力、工业用蒸汽等配套完善。由于工业用蒸汽的条件不能满足，上诉人在已经获得政府批复的可行性报告中，提供蒸汽的方案是新上四台二十吨的锅炉。但由于高新区管委会的原因，要求改动提供蒸汽方案，不上锅炉，使用集中供应的蒸汽。直到2014年4月21日，即墨市环保局才对上诉人项目环境影响报告书进行批复，并明确“项目不设锅炉和食堂，生产所需蒸汽、冬季采暖由青岛开源华山热电有限公司集中供应。”环评批复后至今，高新区管委会承诺的青岛开源华山热电有限公司集中供应蒸汽仍没有实施。这给上诉人项目造成了重大影响，在供热项目遥遥无期的情况下，上诉人不得不再研究改变工艺，重新进行设计，这也大大延缓了项目的进展。同时，关于高新区管委会占用的321万元财政返还款，至今未有支付给上诉人，客观上也给上诉人造成了资金周转的压力。即墨国土局不顾上述事实，在没有进行详细调查了解情况下，认定土地闲置的原因是上诉人自身原因，做出收回决定缺乏证据，与事实不符。二、上诉人在土地上已经开工建设，是因政府、政府有关部门不能兑现承诺，提供土地使用条件造成的项目延期，即墨国土局适用《闲置土地处置办法》第二条、十四条适用法律法规错误，该两条指的是没有动工开发，且是由于使用权人的原因造成项目延期的情形，上述项目延期是因政府有关部门的原因，环评批复直到2014年4月才批，并且承诺的条件仍没有满足，即使要按照闲置办法进行处置，也应使用第八条，与上诉人协商解决，而不是无偿收回土地。土地管理法三十七条规定，仅针对已经办理审批手续的非农业建设用地占用耕地，连续两年未使用的情况才无偿收回用地单位的土地使用权。上诉人与被上诉人签订的出让合同的土地性质是工业用地，并非耕地，即墨国土局作出无偿收回的决定，不符合土地管理法第三十七条的规定。三、国土局没有按照闲置办法的规定履行调查职责，没有就土地是否开工、建设进度进行现场勘测、拍照、摄像；没有对闲置造成的原因进行调查，查阅相关土地资料，询问当事人及其他证人。国土局的决定书没有经过有批准权的人民政府批准，本案涉及用地是青岛市重点项目用地，是青岛市下达的用地指标，即墨市政府无权就土地使用权进行批复。故国土局收回决定程序违法。四、土地管理法第三十七条规定非常明确，无偿收回土地使用权的主体是县级以上人民政府，批准机关是原批准机关。虽然土地闲置办法第十四条第（二）项规定，由市、县人民政府土地资源主管部门按照土地管理法第三十七条和城市房地产管理法第二十六条规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达收回国有建设用地使用权决定书，该规定并不能理解为国土局有权作出收回决定，其仅是无偿收回的执行部门不是作出决定的部门。《闲置土地处置办法》是部门规章，不能作出行政行为的授权。即墨土地局作出收回土地使用权决定，超越了其职权范围。五、上诉人签订了土地使用权出让合同，缴纳了全部土地出让金以及相关费用，并且已经动工兴建，只是由于公共配套的原因致使项目延期，上诉人为此项目投入巨大的人力物力，并且为了解决公共配套不全的问题，额外投入了大量的资金和人力进行研究开发，已经基本完成。即墨国土局简单的处置方式，不仅给上诉人带来巨大的经济损失，也违背了招商引资的初衷，对被上诉人也同样带来损失，这是对双方都有伤害的行为，不合情理。如撤销收回决定，上诉人可以继续投入建设，这对双方是共赢的选择。即墨土地局这种简单、机械、粗暴的做法对上诉人显失公平。六、市政府在复议过程中没有就相关事实进行调查复核，没有召开听证会，听取上诉人的陈述，没有通知上诉人查阅国土局答复以及提供的证据，对于上诉人主张的事实没有进行充分调查作出复议决定，缺乏证据，应依法予以撤销。综上，即墨国土局的收回决定以及市政府的复议决定缺乏证据，违反法定程序，适用法律错误，且即墨国土局超越职权，应依法予以撤销。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，撤销国土局的收回决定，撤销市政府的复议决定，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人即墨国土局答辩称，一、即墨国土局作出即土收决字（2015）1号《收回国有土地使用权决定书》认定事实清楚，程序合法。上诉人于2012年5月24日与即墨国土局签订编号为即墨012012030《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定开工时间为2012年8月23日之前，竣工时间为2013年8月22日之前，在合同约定开工期限内，申请人未动工建设。2015年6月15日即墨国土局下达即土闲调字[2015]23号《闲置土地调查通知书》，依法对涉案土地进行调查。2015年11月21日即墨国土局根据调查结果和《闲置土地处置办法》（国土资源部第53号令），认定上诉人用地闲置为企业自身原因。2015年11月21日下达即国土闲认字[2015]46号《闲置土地认定书》和即国土闲听告字[2015]3号《闲置土地处置听证权利告知书》，上诉人于2015年11月21日签收，在规定时间内上诉人未提出听证申请。2015年12月3日即墨市人民政府批复同意即土闲处字[2015]第22号《闲置土地处置方案》，无偿收回国有建设用地使用权。即墨国土局于2015年12月28日下达即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》。二、即墨国土局作出即土收决字（2015）1号《收回国有土地使用权决定书》依据充分，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、《闲置土地处置办法》（国土资源部第53号令）等相关规定，使用依据正确。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
被上诉人即墨市人民政府答辩称，一、即墨市人民政府作出的复议决定程序合法。即墨市人民政府在复议案件的审理过程中，严格遵守法律法规对复议案件审理的程序性规定。该案的受理决定、复议决定均在法定期限内作出，各类法律文书的送达亦符合相关规定，程序合法。二、即复决字[2016]第21号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律法规准确，内容适当。该案涉及的国有土地处于土地闲置状态，上诉人在行政复议申请书中已经予以自认，被上诉人对该事实予以认可。因此，本案争议的焦点为该土地闲置，是否系因上诉人自身原因造成。上诉人称造成土地闲置，系因不可抗力，非其自身原因。按照合同法第117条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。但无论是上诉人主张的调整规划方案，还是新技术研发，亦或是设备工艺的制约，均不属于法律意义上的不可抗力范畴，属于上诉人自身原因。即墨国土局作出《收回国有建设用地使用权决定书》认定事实清楚，适用法律法规准确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定予以维持。综上，即墨市人民政府作出即复决字[2016]第21号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，诉讼费用由上诉人承担。
两被上诉人向原审法院提交以下证据：1、国有建设用地使用权出让合同。2、闲置土地调查通知书。3、送达回证。4、闲置土地认定书。5、送达回证。6、闲置土地处置听证权利告知书。7、送达回证。8、即墨市人民政府关于市国土局收回国有建设用地使用权的批复。9、收回国有建设用地使用权决定书。10、送达回证。11、现场照片。
被上诉人即墨市人民政府向原审法院提交以下行政复议程序性证据及依据：1、行政复议申请书。2、受理通知书。3、提出答复通知书。4、答复书。5、行政复议决定书。6、送达回证。7、法律依据。
上诉人向原审法院提交以下证据：1、项目投资协议书一份。2、项目投资及财政扶持补充协议。3、海洋高科技项目扶持协议书。4、即墨省级高新区管委会出具的欠条。5、建设用地规划许可证。6、2012年12月规划局对国土局延期函复意见。7、城建局建设用地规划条件通知书。8、发改局2014年1月项目备案通知。9、环保局2014年环境影响报告批复。10、2012年6月发改局项目备案通知。11、即墨市国土资源局2012年4月建设用地使用权挂牌出让公告。12、青岛市发改委和房管局2011年9月下发的用地指标分配计划。13、2012年5月成交确认书。14、国有建设用地使用权出让合同。15、可行性研究报告。另外，上诉人已经将所有土地出让金及相关费用交纳完毕，并实施了部分建设。
以上证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院认为三方当事人提供的证据均与本案相关联，能够证明案件事实，本院均确认为有效证据。
本院经审理查明，2011年6月9日高新区管委会与上诉人青岛丰泰海洋生物科技有限公司签订《项目投资协议书》，约定上诉人在高新区征用土地、建设厂房，用地位于高新区高新三路以南、高新四路以北、龙华路以西（河道西），项目建设用地面积133333平方米，高新区管委会保证项目用地区域内电力、工业用蒸汽等配套完善。同日，双方签订《海洋高科项目财政扶持协议书》，给予上诉人项目财政扶持。2012年5月24日，上诉人与被上诉人即墨国土局签订即墨012012030《国有建设用地使用权出让合同》，双方约定（一期项目）出让位于即墨市高新技术产业区高新三路以南、高新四路以北，面积为50000平方米国有建设用地使用权。2012年6月19日，即墨市发展和改革局作出即发改投资［2012］76号文，就上诉人的生物有机液肥中间体和生物菌剂生产车间予以备案。2013年10月22日，高新区管委会与上诉人双方就项目又签订了《项目投资及财政扶持补充协议》。2013年10月24日高新区管委会出具欠上诉人第一期项目用地财政返还款3216434元的欠条。2014年1月14日，即墨市发展和改革局作出即发改投资［2014］6号文，就丰泰海洋生物肥料增效剂及全降解农用地膜生产车间予以备案。2014年4月21日，即墨市环境保护局作出即环审［2014］103号文，就上诉人的海洋生物肥料增效剂及全降解农用地膜项目环境影响报告书作出批复，批复该项目不设锅炉和食堂，生产所需蒸汽、冬季采暖由青岛开源华山热电有限公司集中供应。青岛开源华山热电有限公司集中供应生产所需蒸汽、冬季采暖至今未实现。
2015年6月15日，被上诉人即墨国土局向上诉人发出即土闲调字〔2015〕23号《闲置土地调查通知书》，要求上诉人接受调查，提交证据材料。2015年11月21日，被上诉人即墨国土局作出并送达即国土闲认字[2015］46号《闲置土地认定书》，认定涉案土地为闲置土地，闲置原因为企业自身原因。同时作出并送达即国土闲听告字[2015］3号《闲置土地处置听证权利告知书》，告知上诉人有申请听证的权利。2015年12月3日，经即墨市人民政府即政地字〔2015〕247号《关于市国土资源局收回国有建设用地使用权的批复》，同意被上诉人即墨国土局无偿收回上诉人涉案国有建设用地的使用权。2015年12月28日，被上诉人即墨国土局作出即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回涉案国有建设用地的使用权。上诉人不服，向被上诉人即墨市人民政府申请行政复议。即墨市人民政府经复议，作出即复决字[2016］第21号《行政复议决定书》，维持了即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》。
本院认为：一、关于被上诉人即墨国土局作出即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》的认定事实是否清楚的问题。《闲置土地处置办法》第五条，“市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》……。”第九条规定,“经调查核实，符合本办法第二条规定条件，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。”以上规定国土资源主管部门向国有建设用地使用权人发送相关文书前，必须要“调查核实”。本案中，被上诉人即墨国土局无任何证据能够证明其在向上诉人送达《闲置土地调查通知书》和《闲置土地认定书》前履行了“调查核实”的义务。《闲置土地处置办法》第十六条规定，“《征缴土地闲置费决定书》和《收回国有建设用地使用权决定书》应当包括下列内容：……；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；……。”本案中，被诉的即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》没有事实认定，被上诉人即墨国土局虽在前置的《闲置土地认定书》中认为是企业自身原因造成土地闲置，但其又无充分有效的证据支持这一事实。上诉人的一号证据《项目投资协议书》及九号证据即墨市环境保护局作出即环审［2014］103号文等证据，能够证明高新区管委会承诺的保证项目用地区域内工业用蒸汽配套完善未能实现，证明被上诉人即墨国土局认定是上诉人“自身原因”造成土地闲置的事实不成立。故被上诉人即墨国土局作出即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》的认定事实不清。
二、关于被上诉人即墨国土局作出即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》适用法律是否正确的问题。被上诉人即墨国土局收回决定是“根据《中华人民共和国土地管理法》、《闲置土地处置办法》等规定”作出的，没有写明所适用法律规定的具体条款。在诉讼过程中，被上诉人即墨国土局明确其作出收回决定的法律依据是《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条和《闲置土地处置办法》第十四条。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定在第四章“耕地保护”中，该条第一款规定，“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”，这是针对耕地作出的规定。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第二款规定，“在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理”，这是针对以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地的规定。被上诉人即墨土地局笼统地主张其适用土地管理法第三十七条规定，适用法律不明确。但是，上诉人在主张本案不应适用《中华人民共和国土地管理法》第三十七条的同时，又主张应适用该条“无偿收回土地使用权的主体是县级以上人民政府，批准机关是原批准机关”的规定，亦属不妥。《闲置土地处置办法》第十四条规定，“除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：（一）…。；（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。”该条规定有两种不同的处理方式，被上诉人即墨国土局虽主张是适用该条规定，但未指明适用哪一项规定，适用法律不明确。
三、涉案土地使用权出让金高达1000多万元人民币，上诉人主张其已全部支出该款且两被上诉人未予否认。《闲置土地处置办法》第八条规定，“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，依照本办法第十二条和第十三条规定处置：……。”结合该办法第十四条的规定来看，因政府或政府部门造成土地闲置，还是因权利人的原因造成土地闲置的处置方式不一样，法律后果差别巨大。上诉人交了土地出让金，现由于公共配套的原因致使项目延期，不能把土地闲置的责任全归结为上诉人。被上诉人即墨国土局未能全面考虑事情起因，简单以行政处罚方式一罚了之，行政权力使用明显一当，对上诉人的合法权益造成了损害，又违背了政府招商引资的初衷，对当地的经济发展存在潜在不利影响。
四、被上诉人即墨国土局作出即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。被上诉人即墨市人民政府作出即复决字[2016］第21号行政复议决定，维持即土收决字（2015）1号《收回国有建设用地使用权决定书》不当，依法应予纠正。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人之上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十条第（一）、（二）、（六）项之规定，判决如下：
一、撤销即墨市人民法院作出的（2016）鲁0282行初82号行政判决；
二、撤销即墨市国土资源局作出的即土收决字（2015）1号收回国有建设用地使用权决定；
三、撤销即墨市人民政府作出的即复决字[2016］第21号行政复议决定。
一、二审案件受理费共计100元由两被上诉人共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
审 判 员 赵文静
代理审判员 林 桦
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳