新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新4022民初648号
原告：杨进，男，1976年12月7日出生，汉族，系四川省阆中市村民，现住伊宁市。
委托代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。
被告：昭苏县建筑安装工程有限责任公司，组织机构代码74523XXXX，住所地昭苏县解放路122号-2号。
法定代表人：杨军平，系该公司总经理。
委托代理人：钱永浩，新疆同济律师事务所律师。
被告：徐文斌，男，1985年6月13日出生，汉族，系甘肃省山丹县村民，现住伊宁市。
原告杨进诉被告昭苏县建筑安装工程有限责任公司（以下简称昭苏县建筑公司）、被告徐文斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨进及其委托代理人郭富强，被告昭苏县建筑公司的委托代理人钱永浩，被告徐文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨进诉称，被告徐文斌挂靠被告昭苏县建筑公司承建察县1764文化体育公园，施工过程中被告昭苏县建筑公司将土建工程转包原告并收取工程保证金800000元，现由于被告的原因，工程无法继续施工。两被告是挂靠关系，在具体施工过程中，被告徐文斌有双重角色，除了项目经理外还是承包人，项目经理的行为应由被告昭苏县建筑公司承担，而且被告徐文斌出具收条对被告昭苏县建筑公司和原告方合同约定内容进行重复载明，被告徐文斌承认交纳的工程保证金数额相应的法律后果应由被告昭苏县建筑公司和被告徐文斌共同承担，其次工程保证金应当全额退还，而不是分阶段退还，原告无施工资质，所以被告徐文斌和原告签订的分包协议是无效协议，原告方和被告徐文斌、被告昭苏县建筑公司可以随时终止该合同的履行。业主方香港华威公司已经人去楼空，未对该项目结算任何工程款，所以原告方提出终止该协议，是无效合同的法律后果，被告方应全额退还保证金及承担违约金。被告方提出的工程质量问题，原告是单包劳务，照图施工，同时被告方有现场监理、施工员现场指挥，每道工序都是经验收合格，所以被告方在法庭提出的质量不合格，本次诉讼实际无关质量问题，如果真的有质量问题，双方会在工程结算过程中再行解决该问题，所以就目前原告提出的诉求证据充分。原告为维护合法权益，故诉至法院，请求法院1、依法判令被告退还已交纳的工程保证金800000元并赔偿损失340000元，合计1140000元；2、涉诉费由被告承担。
被告昭苏县建筑公司辩称，建筑公司并没有足额收取工程保证金800000元，实际仅收到500000元，原告并未按双方约定给付保证金义务存在违约行为。原告在具体施工过程中，质量严重不合格造成发包方及监理方要求原告退出工程施工，使工程款无法及时兑现。根据双方约定第二次保证金的退还时间为主体完工后才退还，现在原告只是仅仅完成了地面正负零部分。原告提出340000元的违约损失过高，原告提出的10万元损失没有相关证据并且违约金和损失不能同时来提。双方约定的违约金远远大于实际损失。保证意思表示真实不存在强制威胁，主合同是否有效并不影响保证条款的效力。出现质量问题，原告有留置保证金的权利。综上，请求法庭依法驳回原告诉讼请求。
被告徐文斌辩称：杨进给我工程保证金300000元，但这些钱因在杨进进场前，已有一个工程队开始干了，我给前面干活的工程队给了110000元清场，后来因为工地刚开工，我把190000元用于工程临时建筑，其他意见我和建筑公司意见一致。
原告在诉讼中对自己的主张向本院提供如下证据：
1、2016年9月18日原、被告徐文斌签订的内部劳务派遣合同书原件（提交复印件）一份，证实1、被告徐文斌将工程名称为察县1764文化体育公园项目其中劳务部分分包给原告方，2、分包方式原告只承担人工费用，剩余的辅助材料、机械设备由被告徐文斌提供，3、合同要求原告向被告徐文斌交纳工程保证金800000元。
2、2016年9月30日被告昭苏县建筑公司出具的收条原件一份，证明1、被告徐文斌和原告签订的分包合同经过被告昭苏县建筑公司进一步确认，确认事实有交纳的工程保证金800000元及分包的事实，分阶段退还保证金的事实，2、承担违约金是按工程保证金的30%计算承担违约金，3、被告徐文斌和原告签订的合同被告昭苏县建筑公司是予以认可的，并且在同一时间段被告徐文斌是挂靠在被告昭苏县建筑公司的，因为该收条显示2016年9月19日开工情况，4、该收条上的内容经过被告昭苏县建筑公司法人杨军禄的签字确认。
3、银行转账凭条两份原件（2016年9月22日的金额为300000元、2016年9月30日的金额为500000元，合计800000元），证明原告向被告方交纳了800000元工程保证金。
4、三份收据原件（诉讼费票据2张，保全费票据1张），证明1、我们向法庭交的诉讼费是按114万元标的交的诉讼费，2、本案原告方申请财产保全向法院缴纳的财产保全费5000元。
5、（2017）新4022财保3号裁定书原件（提交复印件）一份，证明原告申请的财产保全。
被告昭苏县建筑公司对原告提供证据的质证意见：
1、对证据一，原被告签订的合同认可，对合同的真实性无异议，对关联性有异议。对证明的问题第三条内容向被告徐文斌交纳工程保证金800000元有异议，合同中没有被告昭苏县建筑公司印章。
2、对证据二证据真实性无异议，印章是被告昭苏县建筑公司的，字是法人哥哥签的，杨军禄在被告昭苏县建筑公司无职务，对证明的问题1认可，对于证明的问题3不予认可。
3、对证据三2016年9月22日的凭条这个是打入杨进的账户，和公司无关联性，并且在2016年9月22日时徐文斌和被告昭苏县建筑公司不存在挂靠关系，对2016年9月30日的金额500000元凭条无异议。
4、对证据四对票据真实性无异议，对关联性有异议。
5、对证据五被告昭苏县建筑公司已收到，对真实性无异议。
被告徐文斌对原告提供证据的质证意见：
1、证据一是我签订的合同，对于分包方式原告方承担人工费用以外，除了业主单位三大主材（钢筋、商混、水泥砖、木头）以外所有的周转材料及机械设备都由原告负责。
2、对证据二合同没有异议，认可。
3、对证据三两份证据都没有异议，认可。
4、对证据四对票据真实性无异议，对关联性有异议。
5、对证据五对真实性无异议。
被告昭苏县建筑公司为证明其主张向本院提供了以下证据：
1、收条复印件及进账单一份，证明1、收条形成时间是2016年9月30日，2、该收条的保证金是质量保证金，3、退还时间是2016年11月30日前，若没有什么问题退还二分之一，第二批退还时间为主体完工后，4、保证金数额以公司进账凭证为依据。
2、工程违章通报一份，通报主体是香港华威阳光体育文件投资有限公司伊犁工程处，监理单位新疆建设工程监理有限公司，时间是2016年11月18日，证明1、本案原告施工内容严重不符合质量要求，存在偷工费料，2、造成材料浪费，3、被告昭苏县建筑公司遭受了业主的罚款，4、业主甲方因工程质量问题拒绝支付工程款并不退还公司保证金。
原告对被告昭苏县建筑公司提供的证据质证意见：
1、对证据一真实性认可，对于被告证明的问题不认可，理由是原告方不具有施工资质那么与被告之间达成的退还工程保证金的约定是无效约定，所以不具有法律效力，那么现在工程完成到正负零由于被告方原因，原告方已无意继续施工，所以双方仅存在对已经完成的工程量进行结算的事宜，再不论主体完工事宜，其次虽然在收条上是以转账凭条为依据，但双方在实际履行时对履行方式发生改变，所以不能以收条载明的内容为判断依据，最后虽然收条出具的时间是2016年9月30日，但双方在之前已经对载明的内容已经进行协商，所以之前的行为后果应该通过载明的内容来反映，而不是以出具时间为判断标准。
2、对证据二证据真实性不认可，因为出具单位盖的椭圆形章子不是公安局备案的公司公章，不具有法律效力，其次是否偷工问题应当以原告是否照图施工来论断而不是凭对方主观判断。对于混凝土的浪费问题应当以原告是否按照国家使用用量标准来判断，并不是以被告主观判断，以上均不具有客观性，不能证明被告证明的问题，作为被告昭苏县建筑公司完全可以以法律维权方式而不接受香港华威公司的主观通报。
被告徐文斌对被告昭苏县建筑公司提供的证据质证意见：
1、对证据一认可，无异议。
2、对证据二认可，当时是业主方单位发的，工程垫层打高了7、8公分，业主方、第三方监理单位出了罚款通报，第二天我们去看确实是这样的，工程款没有付罚款也没交，当时因为天气原因已无法继续施工，工程停工。
被告徐文斌未向法庭提交证据。
经审理查明，香港华威阳光体育文件投资有限公司发包给昭苏县建筑公司由其承建察布查尔县1764文化体育公园、游泳馆项目。2016年9月18日被告徐文斌（甲方）与原告杨进（乙方）签定内部劳务派遣施工合同，合同约定甲方将位于本县1764文化体育公园、游泳馆承包给乙方。分包工作期限是开工日期2016年9月19日。竣工日期为2017年7月11日。签订合同需交纳保证金人民币800000元。保证金的退还，2016年底退还百分之50的保证金，人民币400000元，主体认证完10个工作日退还全额保证金。工程承包单位由被告徐文斌签名并捺印。劳务分包单位由原告杨进签名并捺印。
被告徐文斌挂靠被告昭苏县建筑公司，原告杨进、被告徐文斌均无劳务分包资质。
2016年9月20日原告杨进进场施工。2016年9月22日原告杨进向被告徐文斌指定的账户名为王新玲的转账300000元，2016年9月30日原告杨进向被告昭苏县建筑公司转账500000元。
2016年9月30日被告昭苏县建筑公司出具收条一份，称今收到杨进交纳的察布查尔县1764文化体育公园、游泳馆工程保证金共计人民币800000元整。该工程保证于2016年9月19日开工，若逾期未开工，则在十日内全额退还保证金800000元整，并承担保证金总数额800000元整的30%的违约金，若该工程正常开工，则在2016年11月30日前，应退还保证金二分之一，暨400000元整，剩余的二分之一，暨400000元整在主体完工后一次性退还，若逾期退还的，则承担保证金数额800000元整30%的违约金，以公司进账凭证为依据。收款人是被告昭苏县建筑公司并加盖印章。被告昭苏县建筑公司法人的哥哥杨军禄签名。
2016年11月18日香港华威阳光体育文件投资有限公司伊犁工程处，监理单位新疆建设工程监理有限公司共同向被告昭苏县建筑公司发出工程违章通报，称关于你公司承揽的察布查尔县1764温泉游泳馆项目劳务分包队负责人杨进同志违规、违章施工的处理决定下发你们。建议昭苏建工温泉游泳馆项目部在2017年第一季度底中期开工之前，将施工队赶出现场，终止协议。落款处有香港华威阳光体育文件投资有限公司伊犁工程处加盖印章及总工签名，监理单位由总监朱心宏签名。原告施工至地面正负零部分。2017年发包方香港华威阳光体育文件投资有限公司工程未组织施工。
2017年3月23日，本院作出（2017）新4022财保3号民事裁定书，冻结昭苏县建筑安装工程有限责任公司在昭苏县农村信用合作社账户内存款1040000元。原告缴纳保全费用5000元。
以上事实，有内部劳务派遣施工合同、银行转账回单、收条，进账单、工程违章通报，以及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，本案争议的焦点是一、原被告双方签订的劳务转包合同的效力问题。二、合同无效保证金是否应当返还及承担违约责任。
被告徐文斌挂靠在被告昭苏县建筑公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
原告作为自然人不具有承包建设工程的资质。原告与被告徐文斌双方于2016年9月18日签订的内部劳务派遣施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效合同。
涉案劳务分包合同虽属无效，亦不存在解除合同，但涉案工程已由原告实际施工，现原告虽已退出工程项目，但双方对已完工工程价款未协商一致，原、被告之间尚有其他未尽事宜，故保证金应参照双方约定处理。双方合同约定，保证金的退还，2016年底退还百分之50的保证金，人民币400000元，主体认证完10个工作日退还其余全额保证金。在被告昭苏县建筑公司出具的收条中进一步载明，2016年11月30日前，应退还保证金二分之一，暨400000元整，剩余的二分之一，暨400000元整在主体完工后一次性退还，若逾期退还的，则承担保证金数额800000元整30%的违约金，被告昭苏县建筑公司未按约定退还保证金。本院对原告主张返还800000元保证金中的400000元予以支持。被告昭苏县建筑公司应当承担返还义务，被告徐文斌应当在占用保证金范围内承担连带清偿责任。
鉴于该工程尚未竣工验收，故对原告主张的返还剩余400000元保证金部分不予支持。建议原告就其已完成工程量经双方核算工程款后再行处理400000元保证金事宜。
对于原告主张的违约金及损失340000元，其中违约金主张240000元，损失100000元，原告并未提供证据证明其实际损失，考虑到此期间被告占用原告的资金，对原告显失公平，故本院按中国人民银行同期贷款的利率自2016年12月1日起计算，给付原告逾期利息的损失。
据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被告昭苏县建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨进保证金400000元；
二、被告昭苏县建筑安装工程有限责任公司给付原告杨进逾期利息自2016年12月1日起按中国人民银行同期贷款的利率计算至实际给付之日止；
三、被告徐文斌对上述款项中保证金300000元及其逾期利息承担连带清偿责任。
四、驳回原告杨进的其他诉讼请求。
案件受理费15060元，减半收取7530元，保全费5000元，由原告杨进负担7000元，被告昭苏县建筑安装工程有限责任公司、被告徐文斌负担5530元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审判员 伊巍巍
二〇一七年六月二十日
书记员 马 荣