贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终757号
上诉人（原审原告）纳雍小树林煤矿，住所地纳雍县勺窝乡勺窝村。
投资人陈金华。
被上诉人（原审被告）王光啟。
上诉人纳雍小树林煤矿因与被上诉人王光啟工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告纳雍小树林煤矿诉称：被告于2015年3月22日在我矿井下作业时，被铁棍砸伤下颚和牙冠。2015年4月10日纳雍人力资源和社会保障局认定为工伤，同年8月3日毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期3个月，被告收到该鉴定通知书后，即向纳雍劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，我矿不服该鉴定结论，依法向贵州省劳动能力鉴定委员会申请作终结鉴定。纳雍劳动人事争议仲裁委员会未等终结鉴定结论作出就开庭，并作出纳劳仲案字（2015）第336号仲裁裁决书，裁决我矿向被告支付一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金21828元、一次性伤残就业补助金21828元，住院期间的护理费1008元、住院期间的伙食补助费120元、停工留薪期间工资15000元、鉴定费520元。我矿认为裁决书中认定被告的月平均工资为5000元有误。因此。特诉至法院请求判决：1、认定被告伤残等级按照十级计算赔偿；2、依照被告1500元／月工资计算一次性伤残补助金、停工留薪待遇；3、依照2014年毕节市月平均工资3638.03元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；4、其他项目同意按照纳劳仲案字（2015）第336号仲裁裁决书向被告进行赔偿。
原审被告王光啟辩称：请求人民法院依法解除我与原告的事实劳动合同关系；纳雍劳动人事争议仲裁委员会作出的纳劳人仲字（2015）第336号仲裁裁决书认定的结果正确。原告应向我支付各项工伤损害赔偿费用共计105859元。其中一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金21828元、一次性伤残就业补助金21828元、停工留薪期间待遇15000元、住院期间护理费1200元、住院伙食补助费120元、鉴定费520元、车旅费400元。
原审经审理查明：2014年10月16日，被告到原告煤矿上班，从事井下拉煤工作。2015年4月10日，被告在原告井下拉煤时，被铁棍砸伤下颌和牙冠。被告受伤后，在纳雍县人民医院住院治疗12天。并经该院诊断为：1、下颌皮肤挫裂伤并异物；2、A1、A2、B1牙冠折。纳雍县人力资源和社会保障局于2015年6月16日作出0525201520705号工伤认定决定书认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会于2015年8月3日作出NO：BJ20150703-008号鉴定结论书，鉴定为九级伤残，停工留薪期为3个月。原告不服毕节市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，于2015年11月28日向贵州省劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定申请，贵州省劳动能力鉴定委员会于同年12月28日作出NO：20150643-Z号最终鉴定结论书，鉴定为十级伤残。纳雍劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月7日作出纳劳人仲案字（2015）第336号仲裁裁决书，裁决由原告支付被告一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金21828元、一次性伤残就业补助金21828元、停工留薪期原工资福利待遇15000元、住院期间护理费1008元、住院期间生活补助费120元，鉴定费520元，并解除双方劳动关系。
本案一审争议焦点：被告王光啟的月平均工资是多少，被告王光啟所受损失赔偿项目与赔偿标准如何计算。
原审认为：关于被告月平均工资应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，原告作为用人单位，应按照《工资支付暂行规定》书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，可以推定原告是被告工资证据的持有者。由于原告未向法庭提供被告工资发放记录，被告主张其月平均工资为5000元，本院予以支持。由此，原告请求认定被告月平均工资为1500元的理由不成立，应予驳回。
关于被告损失赔偿项目与赔偿标准如何计算的问题。被告在原告处工作受伤，被认定为工伤，经鉴定为九级伤残，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者职业病”之规定，原告应支付被告各项工伤保险待遇。结合《工伤保险条例》规定，被告应享有的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，被告所享受的一次性伤残补助金为5000元／月×7个月=35000元；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款，结合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）文件和《关于公布2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发（2015）17号）文件之规定，被告所享受一次性工伤医疗补助金为3638.03元／月×3个月=10914元，一次性伤残就业补助金为3638.03元／月×3个月=10914元；3、停工留薪期原工资福利待遇，被告月工资为5000元，停薪3个月，该项为5000元／月×3个月=15000元；4、住院期间生活补助费，结合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）文件第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元。”的规定，被告住院12天，该项为10元／天×12天=120元；5、住院护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员”之规定，被告住院治疗12天，按一人护理，结合贵州省2014年居民服务、修理和其他服务业年平均工资28437元，该项为28437元÷250天×12天=1364.98元，但被告仅主张1200元，根据当事人意思自治原则，该项为1200元；6、鉴定费，结合原、被告诉辩意见，鉴定费为520元。7、车旅费，因被告未提供证据证实，本院不予支持。以上各项费用共计73668元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第一款第三项、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除双方当事人劳动关系；二、原告纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告王光啟各项工伤保险待遇共计73668元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告纳雍小树林煤矿负担。
上诉人纳雍小树林煤矿不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的煤矿是承包给袁玉平，王某是袁玉平发放工资的财务人员，王某发工资给班长后，由班长发给被上诉人，由于煤矿经常受到被上诉人骚扰，没有办法才盖章给被上诉人去进行工伤认定的。仲裁、一审法院认定被上诉人的工资是5000元无事实依据。上诉人从未发放过工资给被上诉人，上诉人根本无法提供工资册，原审适用推定认定被上诉人的月工资为5000元不公平。被上诉人的工资实为每月1500元，请二审法院查明该事实后，依法撤销原判，改判伤残补助金为1500元×7=10500元，停工留薪待遇为1500元×3=4500元，交通食宿费及住院期间护理费不予支持，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人王光啟二审答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。
二审本案争议焦点：对被上诉人王光啟的月平均工资应如何认定？
本院认为：本案中，被上诉人王光啟主张自己的月平均工资为5000元，提其供的证人王某的证言内容为：袁玉平承包原告煤矿的煤炭开采并聘请工人，我是袁玉平的管理人员，被告在原告煤矿工作期间，工资的发放方式是经过我发放给工班的班长，再由班长发放给该班的工人。该证人证言，上诉人纳雍小树林煤矿质证虽无异议，但本院认为，该证人证言不足以证明其月工资为5000元的主张。本案中，被上诉人王光啟亦未提供证据证明上诉人持有工资册而上诉人纳雍小树林煤矿拒不提供，原审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，推定被上诉人王光啟的月平均工资为5000元不当。上诉人纳雍小树林煤矿主张主张王光啟的月平均工资是1500元，亦未提供任何证据证明。关于被上诉人王光啟的月平均工资的认定，因双方均无证据证明，本院认为以采矿业平均工资计算较为公平合理。被上诉人2014年10月16日到上诉人处上班，2015年4月10日受伤，以2014年贵州省采矿业平均工资45308元计算，被上诉人王光啟的月平均工资应认定为3775元／月。
经核实，被上诉人王光啟应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金：3775元／月×7个月=26425元，停工留薪待遇为3775元／月×3个月=11325元，一次性工伤医疗补助金为3638.03元／月×3个月=10914元，一次性伤残就业补助金为3638.03元／月×3个月=10914元，住院伙食补助费10元／天×12天=120元，护理费28437元÷365天×12天=934.9元，鉴定费520元。以上共计：61152.9元。原审因对被上诉人王光啟的月平均工资认定错误，导致核实的王光啟的各项工伤保险待遇总额错误，本院予以纠正。
另，本案中，原审驳回被上诉人王光啟的其他诉讼请求于法无据，本院一并予以纠正。
综上，上诉人主张原审推定被上诉人月工资为5000元不当的上诉理由成立，但其主张以1500元认定被上诉人王光啟月平均工资的理由不成立，故对其上诉请求，本院予以部分支持。原审认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1630号民事判决第一项，即“解除双方当事人劳动关系”；
二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1630号民事判决第二项、第三项即“原告纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告王光啟各项工伤保险待遇共计73668元；驳回原、被告的其他诉讼请求”；
三、由上诉人纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人王光啟各项工伤保险待遇共计61152.9元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人纳雍小树林煤矿负担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年六月六日
书 记 员 徐榕