湖南省祁东县人民法院民 事 判 决 书（2015）祁民一初字第781号原告刘某某（反诉被告），男。原告张某（反诉被告），男。二原告共同委托代理人刘千义，湖南天戈律师事务所律师。被告彭某某（反诉原告），男。委托代理人何东吾，湖南广裕律师事务所律师。被告河南恒建路桥工程有限公司。法定代表人王威伟，董事长。被告河南恒建路桥工程有限公司S317线祁东县河洲至白地市改建工程B5合同段项目部。代表人彭世毛，该项目部经理。上述二被告共同委托代理人毛某某，男。原告刘某某、张某为与被告彭某某、河南恒建路桥工程有限公司（以下简称“河南恒建公司”）、河南恒建路桥工程有限公司S317线祁东县河洲至白地市改建工程B5合同段项目部（以下简称“项目部”）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月26日向本院提起诉讼，被告彭某某于同年9月17日向本院提出反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年10月17日、11月19日二次公开开庭合并进行了审理。原告刘某某以及原告刘某某、张某的共同委托代理人刘千义，被告彭某某的委托代理人何东吾，被告河南恒建公司和被告项目部的共同委托代理人毛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某、张某共同诉称，2013年5月9日，被告彭某某以被告项目部的名义与二原告签订《工程承包协议书》，双方约定，将S317线祁东县河洲至白地市B5合同段转包给二原告进行土方施工，土方工程单价为10元/m3，石方工程单价为15元/m3，以挖方计算；工程进度款按月支付，结算款在工程完工后三个月付清。二原告在承包工程后已保质保量履行了合同的全部义务，在设计内完成挖方298,342.525m3，在工程变更设计外完成路基抬高以及清淤增加的土方量为146,557m3，以及包括施工台班和超远距运输的费用，被告应支付二原告的工程款共计为5117,076元。被告不愿与二原告进行结算，仅向二原告支付工程款以及代付的台班油料费3070,000元，尚欠二原告工程款2047,076元。为此，二原告请求人民法院判决三被告连带支付其剩余工程款2047,076元，并自2014年6月1日起以2047,076元为本金按中国人民银行同期贷款年利率6.1%计付利息。被告彭某某反诉称，被告河南恒建公司依法中标S317线祁东县河洲至白地市公路改建工程B5合同段，将该工程路基施工劳务分包给被告彭某某，由被告彭某某负责路基施工劳务，并负责协调与当地老百姓的关系，保证施工顺利进行，施工技术仍由被告项目部负责指导和监督。二原告通过关系要求被告彭某某将施工劳务转包给二原告，2013年5月9日，二原告将拟好的《工程承包协议书》交给被告彭某某签字，约定工程施工劳务费按实际完成土方量由被告彭某某结算支付给二原告。二原告无专业施工队和施工机械，所雇请的零散施工人员和租用的机械不服从指挥，专挑好做易做的路段施工，只承担部分路段路基施工，造成工程质量无法保障，拖延工程进度和工期。二原告只做了部分路段路基工程，未完成工程施工就擅自撤走了施工队。施工过程中，难做的路段路基工程及二原告撤走后未做好的路段路基工程，均由被告彭某某施工队伍和被告项目部共同完成。二原告未按约定及时、保质保量完成工程劳务量，撤走施工队时完成的土方工程量，经过计算工程款只有2711,428.09元。二原告由于拖欠雇请人员机械租赁费、车辆运输费和工资，扇动雇请人员到被告项目部闹事。二原告从被告彭某某处领取了工程劳务费3323,700元，多领取了612,271.91元。二原告诉请被告拖欠其工程款和支付其利息，没有任何事实依据，依法应予判决驳回其诉讼请求。为此，被告彭某某提起反诉，请求人民法院判决二原告返还其多领取的劳务费612,271.91元。被告河南恒建公司和被告项目部共同辩称,被告河南恒建公司依法中标S317线祁东县河洲至白地市公路改建工程B5合同段,与发包方签订了《合同协议》。被告河南恒建公司和被告项目部与二原告无任何承包、分包法律关系，也没有任何经济往来。二原告要求被告河南恒建公司和被告项目部连带支付工程款和利息，缺乏事实依据和法律依据。为此，请求人民法院依法判决驳回二原告对被告河南恒建公司和被告项目部的全部诉讼请求。经审理查明，被告河南恒建公司通过招投标方式中标了S317线祁东县河洲至白地市改建工程项目，2012年10月27日，S317线祁东县河洲至白地市改建工程项目部以发包人的名义与被告河南恒建公司以承包人的名义签订了《合同协议书》，双方对工程范围、价款、工期作了书面约定。工程范围包括：第B5标段（K48＋460至K57＋917.386，长约9.47km），公路等级为二级，设计时速为60km/h，沥青混泥土路面，有平面立交2处；中小桥共1座，计长13m。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币35,096,679元，合同工期为24个月。被告河南恒建公司为了便于施工和管理该工程，设立了没有法人资格的项目部，该项目部没有进行工商登记。2013年3月28日，被告项目部将该工程中的路基土石方工程分包给被告彭某某，双方签订了《劳务合同》，由被告彭某某自行提供施工所需机械、材料，组织施工，负责包挖、包运、包填、推土机推平、辗压、整修边坡，负责处理好路群矛盾，双方并就价款、工期、质量标准、付款方式、工程结算、违约责任进行了约定。其中，合同价款为：运距2公里以内路基土方10元/m3，路基石方15元/m3，按填方计算；超过2公里，每增加1公里按1元/m3计算，按填方计算，均为税后单价；清淤修筑线外便道、涵洞、防护工程等不在本合同范围内的按发生量计算，每小时280元（采用型号200挖掘机）。工期从2013年5月1日起至2013年11月30日止。付款方式为：本工程不提供工程预付款，每月按照项目部审核进度结算价款的80%支付工程款，应满足项目部及建设单位进度质量要求，否则不予支付；工程整体竣工验收后，项目部向彭某某支付工程款至结算总金额的95%，预留5%作为工程质量保修金，在总体工程竣工验收合格1年后30天内支付保修金的80%，一月内余款无息退还。工程结算为：工程最终结算金额=实际发生方量合同单价-工程合同约定各种违约金。2013年5月9日，经原告刘某某同学周某某（施工路段的总工程师）介绍，被告彭某某将此路基土石方工程转包给二原告，双方签订了《工程承包协议书》，合同价款和工期均与《劳务合同》的约定一致；付款方式为：无预付款，按每月完成工程量统计报表，经监理、彭某某一方审核确认后，支付合格已完工工程款的85%，彭某某一方在工程量完成后三个月以内100%付清余款给刘某某、张某；《工程承包协议书》并对工程质量和验收，双方各自的责任，违约责任进行了约定。《工程承包协议书》只有二原告及被告彭某某签名，被告项目部没有加盖公章。另查明，二原告系合伙关系，二原告与被告彭某某均没有建设工程施工资质，亦不具有劳务作业法定资质。二原告于2013年6月组织民工、租赁机械进行施工。2014年1月27日，二原告与被告彭某某进行了结算，原告张某出具了一份保证书，主要内容为：“B5合同段土石方施工队2013年至2014年元月份工程款付到叁佰壹拾万元整（包括以前所付现金及油费在内），挖机及其他费用（运输费等）我保证付清，待明年再结帐”。在场人周某某在保证书中左下端注明：“设计清淤59000立方米，变更清淤60000立方米”，原告张某在这两项数据下端亦注明：“以上两项为决算数据，其他以后再算”。此后，被告彭某某就二原告下余工程量组织测量，经周某某通知，二原告未到场，被告彭某某遂委托被告项目部进行测量。二原告与被告彭某某再也没就工程量和工程款进行结算。保证书中所涉3100,000元工程款中包括银行转帐15笔，计2220,000元；支付现金550，000元；支付二原告拖欠的机械加油款330,000元。原告张某出具保证书后，被告彭某某又支付了二原告拖欠的机械油料费223,700元。被告彭某某共计支付二原告拖欠的机械油料费553,700元，收款人唐龙于2014年3月18日出具了收条。被告彭某某共计支付二原告工程款3323,700元。二原告与被告彭某某均未向本院提供竣工验收报告，被告河南恒建公司至今未将承建公路交付建设方。以上事实各方当事人基本上无异议，并有被告彭某某提供的合同协议书，劳务合同，保证书，被告彭某某的委托代理人分别对证人周某某、唐龙所作的调查笔录及证人周某某、唐龙出庭作证的证言，活期存款明细对账单，领条，收条；二原告提供的工程承包协议书；以及原、被告的陈述予以证实。经庭审质证，本院予以确认。对于二原告共完成了多少工程量、被告应支付多少工程款，各方当事人存在较大争议，本院作如下分析与认定：二原告主张，其完成的工程量共四项，第一项为设计内挖土方118,048.41m3、挖石方53,072.55m3、低填浅挖土方2281.54m3、借土方124,940.025m3；第二项为变更设计外：变量清淤103,311m3，路基填方调整纵坡43,246m3；第三项为机械台班：挖机685小时，推土机95小时30分，压路机39小时30分，补土39车（每车13m3），运输表土、树枝、树根等162车（50元/车）；第四项为超远距运输38,000m3。其单价为：土方10元/m3、石方15元/m3、挖机280元/小时、推土机240元/小时、压路机200元/小时、补土10元/m3。其工程款为5117,076元。二原告为支持其主张，向本院提供了下列证据：1、清单支付报表，拟证明二原告挖土方118,048.41m3、挖石方53,072.55m3、低填浅挖挖土方2281.54m3、借土方124,940.025m3，在设计范围内完成土方工程298,343.525m3。2、清淤、回填数量一览表（共计6张），拟证明二原告在清淤项目变更后完成清淤103,311m3。3、机械台班施工日志和被告彭某某及所雇请工作人员的签证文件，拟证明二原告挖机作业685小时、推土机作业95小时30分、压路机作业39小时30分、补土作业39车（每车13m3），运输表土、树枝、树根等162车。4、路基土石方数量计算表，拟证明二原告超远距运输土石方38,000m3。5、B5合同段路基施工高程一览表，拟证明二原告在设计内完成土石方工程298,000m3。6、路基土石方数量计算表，拟证明二原告在设计变更外完成的路基抬高增加的土方量为43,000m3。本院为查明事实，于2015年11月9日去祁东县公路局核实本案相关事实，找该局副局长蒋素珍制作了一份调查笔录，拟证明清单支付报表系复印件，不能确定是否系蒋素珍本人签名；向河南恒建公司支付工程款的程序为，先由施工方申请，工程款满1000,000元以上才能结算一次，再由施工方、监理方、建设方三方到场，按计量规则现场核定，作为计量文件，最后由审计部门审计才能付款；建设方、监理方只与施工单位发生往来，该工程中的挖土方、挖石方、低填浅挖挖土方、借土方是哪些人施工的，建设方并不清楚。经审庭质证，对本院向证人蒋素珍所作的调查笔录，原、被告均无异议，本院予以确认。各被告方对二原告提供的六份证据均提出了异议，认为证据1形成不合法，无法核实证据来源，不能达到证明目的，与本案无关；证据2和证据4形式不合法，不能证明证据来源，不能证明客观事实；证据3中的机械台班施工日志和证据6系原告自己制作的，不能作证据使用；证据3中的签证文件，应以被告彭某某认可的为准；证据5不属于二原告完成的工程量，B5合同段路基施工高程一览表只是用来指导施工，属于技术交底。本院对二原告提供的上述证据经审核后认为，二原告提供的证据1系复印件，来源不明，证据1与证据5并非签证文件，无其他证据证明系二原告单独完成的工程量，故本院不予确认；证据2、4、6及证据3中的机械台班施工日志，均系二原告单方制作，各被告予以否认，不能作为定案依据。根据证据3中被告彭某某及所雇请工作人员的签证文件，被告彭某某当庭结算，认可二原告挖机作业510小时6分钟，单价是280元/小时；推土机作业82小时5分钟，单价是200元/小时；压路机作业34小时4分钟，单价是150元/小时；变道补土、运输表土、树枝、树根等153车，单价为40元/车；认可上述各项总金额为170,490元。根据本院对二原告上述证据的综合审查判断，二原告所举证据只能证明机械台班费这一部分事实主张，不能证明其余部分事实主张。被告彭某某主张，二原告完成的工程量为：路基设计填方（包括路线优化设计纵坡调整方量）16,653.37m3、路线优化设计纵坡调整增加填筑方量28,416.009m3、路线设计清淤59,073.43m3，路线清淤变更增加60,000m3、挖机台班费170,000元、路基填筑宽度不够扣除方量10,000m3，被告彭某某为证实其主张，向本院提供了被告项目部对二原告所完成工程量进行测量的数据。经庭审质证，二原告对其真实性、合法性均提出异议。本院经审核后认为，二原告未在测量数据上签字确认，尚不能作为签证文件证明其工程量，结合被告彭某某提供的原告张某出具的保证书，可认定双方已就路线设计清淤和路线变更清淤进行了结算。因此，被告彭某某所举证据只能证明路线设计清淤和路线变更清淤这一部分事实主张，不能证明其余部分事实主张。本院认为，二原告及被告彭某某作为自然人，没有建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，双方签订的《工程承包协议书》依法应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告均未向本院提供竣工验收报告。从审理查明的事实来看，二原告与被告彭某某只就路线设计清淤和路线变更清淤这部分工程量进行了结算，其余部分工程量未进行结算；二原告就机械台班提供了被告彭某某及所雇请工作人员的签证文件，经被告彭某某当庭结算，该部分工程量基本可以查清；二原告未提供签证文件或合法有效的证据证实其余尚未结算的工程量，被告彭某某提供被告项目部测量的数据证实二原告完成的工程量，二原告予以否认，因二原告未签字确认，亦不能作为定案依据。因此，二原告总计完成多少工程量，被告应向二原告支付多少工程款，本院现仍无法查明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或在证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，二原告及被告彭某某所提供的证据均不能有效证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故而，二原告要求三被告连带支付工程款2047,076元及利息的诉讼请求和被告彭某某要求二原告返还其多领的劳务费612,271.91元的反诉请求均不能成立。案经调解不成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第七条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告刘某某、张某的全部诉讼请求；二、驳回被告彭某某要求原告刘某某、张某返还多领取的劳务费612,271.91元的反诉请求。本案受理费24,650元，由原告刘某某、张某共同负担；本案反诉受理费7129元。由被告彭某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  文剑乃人民陪审员  李 萌人民陪审员  赵剑平二〇一五年十一月二十日书 记 员  蒋 艳附本判决所适用的法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。