广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第3983号
上诉人（原审原告）：从兴技术有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：陈伟光，公司董事长。
委托代理人：杨燚、杨文君，均为广东仁美律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖建军，住广州市越秀区。
委托代理人：张德明，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人从兴技术有限公司（以下称从兴公司）与上诉人肖建军因劳动争议纠纷一案，均不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、各单位基本情况。
从兴公司，1999年9月20日成立，系有限责任公司（台港澳与境内合作），原名称广州从兴电子开发有限公司，经营范围包括研究、开发、生产计算机软件、计算机系统集成、电子产品、电能表、电力设备、销售本企业产品，并提供配套咨询服务、节能环保产品的研究、开发、生产、销售和推广应用；节能环保咨询、节能环保工程服务、合同能源管理、能源审计等。
深圳天某甲信息技术股份有限公司（以下称深圳天某甲公司），1993年1月18日成立，经营项目含“计算机软、硬件产品的销售及售后服务；计算机网络设计、软件开发、系统集成；信息系统咨询和相关技术服务”、“通信产品及其配套设备的代理销售、售后服务”、“计算机软、硬件产品的生产；第二类增值电信业务中的信息服务业务”等。
广州市易某甲数码科技有限公司（以下称易某甲公司），2002年6月20日成立，系有限责任公司（法人独资），股东深圳天某甲公司，主营项目类别软件和信息技术服务业。
广州易某乙信息科技有限公司（下称易某乙公司），2007年4月13日成立，系其他有限责任公司，股东含深圳天某甲公司，经营范围包括计算机软件开发、系统集成、信息服务、电子设备研发与销售。
广州天某甲信息技术有限公司（以下称广州天某甲公司），2014年10月20日成立，系有限责任公司（法人独资），股东深圳天某甲公司，主营项目类别软件和信息技术服务业。
广州正某甲科技发展有限公司（以下称正某甲公司），2000年成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），2014年1月经营范围变更为“信息系统集成服务；软件开发；商品批发贸易（许可审批商品除外）；电子设备工程安装服务；计算机技术开发、技术服务”。
另，正某甲公司与肖建军于2014年8月11日签订《劳动合同》，约定期限2014年8月1日至2015年7月31日、工作岗位技术总监、工作内容技术开发、工作地点广州高新技术产业开发区科学大道182号创新大厦C1-701、劳动报酬25000元／月；据肖建军《缴费历史明细表》，显示自2014年8月起单位名称为正某甲公司；据肖建军建设银行客户交易明细，显示自2014年8月起工资由正某甲公司发放。
二、事实经过。
2004年5月8日肖建军入职从兴公司，2014年5月8日双方签订无固定期限劳动合同，2014年8月4日劳动关系解除，解除劳动关系前肖建军担任从兴公司BSS拓展部副总经理、月平均工资24800元。从兴公司曾于2014年8月4日发出《解除劳动合同通知书》，主要内容“肖建军：经调查，你在职期间利用职务之便，唆使员工到竞争对手公司就职，以此开展与公司有竞争性的业务，使公司的经营及管理秩序受到严重影响。你的上述行为违背了基本的职业道德和商业伦理，违反了你与公司签订的《知识产权归属及保密协议》第五条第1点规定、《竞业限制协议》第一条第1点、第3点的规定；根据《立信集团员工手册》第二章第一节第3.3.4.17点规定及《劳动合同》第七条第（一）款第4点规定，你的行为已构成严重违纪”。后从兴公司以肖建军为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2014年12月6日作出穗劳人仲案（2014）2986号《仲裁裁决书》，裁决驳回从兴公司的请求，从兴公司不服诉至原审法院。
2011年5月8日从兴公司（甲方）与肖建军（乙方）签订《竞业限制协议》，其中前三条内容为“一、竞业限制范围：乙方承诺，在与甲方劳动关系存续期间及在劳动合同解除后或终止后24个月内，不从事以下任何一种行为，无论该行为是专职的还是兼职的，是有偿的还是无偿的：1、与之合作或受雇于是或曾是甲方的客户或竞争者的任何个人、公司、信托机构或其他实体或与该等客户或竞争者有关联的任何公司或实体，并在甲方类似领域内提供与甲方构成竞争的服务、建议或协助；2、拥有、管理、运作、经营、从事、参与、提供建议或咨询，或以其他方式进行的开发和／或营销和／或制造和／或生产活动，或甲方的任何关联机构所经营的其它任何行业领域的活动，只要该领域的工作与乙方在受雇于甲方期间所任职务涉及的领域相同或类似；3、引诱或试图引诱任何甲方的雇员或与甲方的管理或经营有关的人士离职，或另行雇佣该等人士或利用该等人士的服务（无论是否因此发生合同违约）；4、兜揽、协助兜揽或接受甲方的任何现有或潜在的供应商和／或本公司现有或潜在的客户的业务或生意，而该等供应商或客户在乙方离职前十二（12）个月期间由乙方直接或间接联系或负责；5、其他经营与甲方同类业务的情形。6、竞业限制的地域范围为：与甲方存在竞争关系的全球任何地域。二、补偿金标准及支付方法：1、在劳动合同解除或终止之日起，甲方应当按乙方履行竞业限制的月数，每月向乙方支付一定数额的竞业限制补偿金。补偿金的月额度=补偿基数×40%。补偿基数为乙方在甲方工作期间最后一年度的平均月工资（不包括年底奖金、福利等）。2、竞业限制补偿金支付方式：（1）、补偿金的支付采取按月支付的方式。乙方可在每月5～25日期间（遇节假日顺延）到甲方财务部领取乙方上个月的经济补偿金，并填写《竞业限制补偿金领取单》。如因乙方原因未在规定的时间内领取经济补偿金，视为主动放弃领取的权利，但不影响本协议约定义务的履行。（2）、经乙方书面申请，并征得甲方同意的前提下，乙方可采用其他领取方式。三、违约责任：1、若甲方不按规定向乙方支付补偿金的，乙方有权不履行本协议约定的竞业限制义务，但仍需继续保守甲方的商业秘密。2、若乙方违反竞业限制约定的，应当承担违约责任，除应全部退还甲方已支付的竞业限制补偿金外，还要一次性向甲方支付违约金，违约金金额相当于工作期间最后一年度的平均月工资（不包括年底奖金、福利等）的3倍。3、乙方因违约行为所获得的收益应当全额归甲方所有。4、乙方发生违约行为，致使甲方遭受重大损失的，甲方保留追究其法律责任的权利”。
从兴公司（甲方）与肖建军（乙方）还曾签订《知识产权及保密协议》，其中第五条限制竞争性行为内容为“1、乙方同意，在接受甲方聘用期间，决不直接或者间接从事同甲方业务具有竞争性的业务，决不同时接受甲方竞争对手的聘用，决不向甲方的竞争对手提供（无论是直接的或者间接的）咨询性、顾问性业务，也不唆使甲方的任何员工接受外界聘用。2、乙方同意，在离开甲方后，不得抢夺甲方的客户，也不得引诱、唆使甲方的员工离职。”
，第九条违约责任内容为“1、乙方若有违反上述条款中的任何行为，应当承担违约责任，一次性向甲方支付相当于乙方一个月工资的违约金（工资计算标准按违约时上一个月工资计）；2、如违约行为造成甲方损失的，乙方须赔偿损失，赔偿按如下方式计算：
①损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失以及可举证之期待利益巡视；②如果甲方的损失依照本条①款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为不低于乙方因违约行为所获得的全部利润的合理数额，或者不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额；③甲方因调查和追究乙方的违约行为而支付的合理费用，以及因此导致劳动合同解除而给甲方造成的人员录用费、培训费等的损失也应当包含在损失赔偿额之内。3、甲方可对乙方的违约行为视情节轻重给予不同程度的行政处分，如情节特别严重，甲方将追究其法律责任”。
三、其他证据情况。
从兴公司为证明其主张提交了下列证据：1、《关于肖建军严重违纪予以开除的通报》、《解除劳动合同通知书》、《启动〈竞业限制协议〉告知书》及ENS快递单、送达证明，用以证明肖建军因严重违纪而被开除、肖建军于2014年8月7日收到通知书与告知书，快递单地址是劳动合同上显示的地址和肖建军户籍地地址。2、证人赵某、刘某乙、李某、郑某、雷某（均出庭）的证言与证人薛某、俞某、董某的证言及对应的劳动合同，用以证明肖建军曾引诱、唆使员工离开从兴公司去深圳天某甲公司及深圳天某甲公司的关联公司。3、贵州OCS人员离职内幕匿名信，用以证明肖建军曾引诱、唆使贵州OCS人员离职。4、《广州供电局信息类应用开发和实施、集成服务合同》、《技术咨询合同》、《技术开发（委托）合同》、《珠海市节能降耗综合解决方案企业合作框架协议》，用以证明从兴公司的服务对象有广州供电局、南方电网等政府与事业单位，正某甲公司与从兴公司存在竞争关系。5、视频及照片，用以证明肖建军打指模进入广州天某甲公司、拍摄人员通过前台带领会见肖建军，即肖建军任职于广州天某甲公司。肖建军的质证意见是：证据1对通报的三性均不予确认；快递地址并非肖建军身份证的地址、签收人也非肖建军，故肖建军并无收到通知书与告知书。证据2均不予确认；证人仍是从兴公司员工，与从兴公司存在管理与被管理的关系；证人证言只是单方说辞，没有其他证据予以佐证，肖建军也不认可存在这些行为；证人最终都没有到其他公司工作，故从兴公司说肖建军教唆员工离职的情况没有得到证实；其中赵某描述的面谈地点存在犹豫及更正，且加薪10%与雷某的20%存在冲突；刘某乙是通过他人的谈话得知的情况，并非他本人直接经历；李某只是单方说辞；郑某是通过与其他同事谈话得知肖建军去贵阳动员大家，并非其亲身经历，另外郑某作为拓展业务部的总经理，其陈述是部门只负责联通业务；雷某关于加薪的说法与赵某的存在冲突，另外其所述签订意向书，但没有书面材料证明其说法，故肖建军不予确认。证据3三性不予确认。证据4真实性、关联性均不确认，正某甲公司主要是环保方面的水源监测与水质改善，而从兴公司主要是通信领域，这几份合同也显示主要是电力的节能方面的产品，与正某甲公司的领域不同有本质区别。证据5三性均不确认且采集证据的方式非法；肖建军是通过按门铃形式进入的而非指模录入；真实情况是当时是中午12点下班后，肖建军是以私人名义到广州天某甲公司拜访旧识刘先生，地点是会议室，只是以私人名义叙旧，故不能证明从兴公司的主张。
肖建军为证明正某甲公司与从兴公司不存在竞争关系提交了《公司介绍》、《环境污染治理设施运营资质证书》、《业务差异》。从兴公司的质证意见是：三性均不予确认，本案与正某甲公司无实际关系、是深圳天某甲公司与从兴公司存在竞争关系，肖建军只是挂靠在正某甲公司，且经营范围应该以营业执照为准。
原审法院认为，其一，多名证人均指认肖建军有引诱、唆使员工离职到深圳天某甲公司或其关联公司的行为，其中部分证人是亲身经历并详细描述了时间、地点、内容及离职条件等，与《解除劳动合同通知书》（已按合同约定的地址送达肖建军、无证据显示肖建军尔时有提出异议）、《关于肖建军严重违纪予以开除的通报》可相互印证，故原审法院认定肖建军确有引诱、唆使员工离职的行为。其二，无证据显示肖建军现在仍在实施上述行为，故对从兴公司要求肖建军立即停止上述行为的请求原审法院不予支持。其三，对于肖建军是否违反竞业限制的问题。一方面，从兴公司举证的视频并不能证明肖建军就是在广州天某甲公司工作；另一方面，肖建军所提交的《劳动合同》、《缴费历史明细表》、银行客户交易明细，则均指明肖建军的工作单位为正某甲公司，而从兴公司、肖建军均确认正某甲公司与从兴公司并不存在竞争关系，故原审法院认定肖建军并不存在违反竞业限制的行为。其四，无证据显示肖建军的引诱、唆使员工离职行为有造成从兴公司的实际经济损失，故对从兴公司的相关请求原审法院亦不予以支持。其五，对于继续履行《竞业限制协议》、《知识产权及保密协议》，双方均无异议，原审法院予以确认。其六，从兴公司主张的违约金73200元符合《竞业限制协议》第一条第3款、第三条第2款的约定（3个月工资为74400元），原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：一、肖建军应于判决发生法律效力之日起七天内支付从兴技术有限公司违约金73200元。二、肖建军继续履行与从兴技术有限公司签订的《竞业限制协议》与《知识产权及保密协议》。三、驳回从兴技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由肖建军负担。
从兴公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决事实认定错误。第一，从兴公司在原审提交的视频能证明肖建军实际工作单位是广州天某甲公司，肖建军直接通过指模进入办公室，公司前台未进行任何阻拦。视频拍摄者也跟随进人广州天某甲公司成功约见肖建军。其次，多名证人均证明肖建军当时引诱、唆使从兴公司员工入职深圳天某甲公司或其旗下的子公司，而广州天某甲公司是深圳天某甲公司在广州的全资子公司。此行为严重违反双方《竞业限制协议》第一条第1项、《知识产权及保密协议》第五条第2项。其与正某甲公司签订的劳动合同只是为了掩盖其与广州天某甲公司的劳动关系，属于以合法形式掩盖非法目的。
第二，原审法院未对广州天某甲公司与从兴公司是否构成竞争关系作出认定。根据从兴公司在原审提供的证据，肖建军实际建立劳动关系的单位是广州天某甲公司，该公司在软件开发、计算机技术开发、技术服务、信息系统集成服务与从兴公司存在明显的竞争关系，并且服务客户均分布在通信行业，例如移动、联通、电信等。
二、从兴公司从未确认正某甲公司与从兴公司不存在竞争关系，从兴公司认为，正某甲公司与从兴公司存在竞争关系。两家公司无论在软件开发、信息系统集成服务、计算机技术开发、技术服务领域，抑或环保领域的研发和应用均存在竞争关系。
从兴公司为证明经营内容包括环保领域的软件开发，提交了从兴公司有关节能环保咨询、节能环保工程服务等环保类项目的合同。并且从兴公司的经营范围中明确登记有节能环保咨询、节能环保工程服务的项目。
三、肖建军违反《知识产权及保密协议》及《竞业限制协议》，应当按照协议约定赔偿损失。
肖建军违反竞业限制协议，并且引诱、唆使从兴公司其他员工离职。除支付违约金外，根据《劳动合同法》第二十三条之规定，给从兴公司造成严重经济损失，应当承担赔偿责任。由于肖建军引诱、唆使从兴公司其他员工离职。导致从兴公司员工流失，生产、研发的延期以及由此造成销售额下降，商业秘密泄露。从兴公司不得不加大研发成本，由此生产成本增加。为了恢复和维系企业的正常运转，不得不重新录用人员，产生了人员录用费、培训费等额外支出。此外，从兴公司在调查和追究肖建军违约行为过程中也产生了多项费用。这些都应由肖建军予以赔偿，包括实际经济损失及可期待利益损失共计300万元整。
从兴公司认为，原审判决认定事实错误，为维护从兴公司的合法权益，提起上诉，请求依法判令：1、撤销（2015）穗越法民一初字第214号民事判决，支持从兴公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由肖建军承担。
肖建军针对从兴公司的上诉答辩称，1、肖建军没有在广州天某甲公司任职，肖建军任职的单位是正某甲公司，正某甲公司与从兴公司不存在竞争关系。2、肖建军在任职期间及劳动关系解除后，均不存在引诱和唆使上诉人员工离职的行为，也不存在任何违反《竞业限制协议》和《知识产权归属及保密协议》的行为，请求撤销原审判决第一项，驳回从兴公司的全部上诉请求。3、从兴公司没有提交合法合理证据证明肖建军存在教唆、引诱从兴公司员工离职的行为，其一审提交的证人证言经一审查明存在严重自相矛盾，刘某乙和郑某证明的事实不是其本人亲自经历，赵某和雷某的说法自相矛盾。但原审判决对该部分事实查明有遗漏，导致使适用法律错误。4、除了证人证言以外，从兴公司没有其他证据证明肖建军存在违反《竞业限制协议》和《知识产权归属及保密协议》的行为。
肖建军亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、肖建军没有引诱、唆使从兴公司员工离职的行为。
从兴公司在一审时提交的证明肖建军存在《竞业限制协议书》所称违约行为的证据为其多名员工的证言（包括出庭作证员工）和《解除劳动合同通知书》、《关于肖建军严重违纪予以开除的通报》，该证据均存在瑕疵。首先，从兴公司的员工与从兴公司之间有着明显的利害关系，员工受制于从兴公司的管理而从兴公司又对作证员工进行奖励，由于同属于从兴公司的员工，证人之间串供的可能性也非常大，可以说不仅证人与从兴公司之间有利害关系，而且证人本身之间也有利害关系，这些特殊关系造成证人证言根本不可信；其次，几位证人证言中所说的离职条件也不尽相同，甚至存在冲突，更有证人是通过他人口中转述而得知相关情况，证人证言存在不一致和矛盾之处一审判决认定部分根本没有提及，径直认定证人证言有效，这是违反常识和证据规则的做法；再次，肖建军在收到从兴公司送达的《解除劳动合同通知书》后，随即对从兴公司违法解除劳动合同一事提出了书面异议，并明确表示将保留追究从兴公司法律责任的权利。从兴公司一审提交的相关证据不具备真实性和关联性，一审判决书随意采纳该证据导致认定事实错误。
二、《竞业限制协议》第一条（3）款、第三条（2）款与劳动法律法规冲突，应属无效，不能作为法院判决的依据。
《竞业限制协议》第一条第（3）款规定：“引诱或者试图引诱任何甲方雇员或与甲方管理或者经营有关的人士离职，或另行雇用该等人士或者利用该等人士的服务（无论是否因此发生合同违约）。”该条款与现行劳动法律法规相悖，明显限制了肖建军的基本权利并严重不当增加了肖建军的义务。首先，该《竞业限制协议》条款并未经双方协商一致，而是肖建军在从兴公司强行要求下签订的；其次，劳动法律从未将引诱员工离职规定为竞业限制义务，而《竞业限制协议》第一条（3）款却将法律没有规定的义务强加于肖建军身上，根据《劳动合同法》第二十四、二十五条的规定，竞业限制的约定不得违反法律法规的规定，除了劳动合同法二十三条规定的竞业限制情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金；再次，被引诱的员工本身是独立的完全民事能力人，有自己的判断力和行为能力，是否离职是他们自己做出的决定，肖建军没有义务承担员工可能离职带来的后果，更何况所谓被引诱的员工全部在职，从兴公司的利益根本没有受损，因此从兴公司任意扩大竞业限制范围已经侵犯并限制了劳动者的权利。
三、从兴公司在双方解除劳动合同后，从未履行《禁业限制协议》约定的义务，没有向肖建军支付竞业限制补偿金。该协议本来应该解除，但原审法院没有认定，请求二审解除该禁业限制协议。
四、从兴公司提交的证人全部从属于从兴公司，具有利害关系，肖建军二审提交的邮件复印件也可以看出，从兴公司给其所有员工发送了诱导性的文件，所以其提交的证人证言不应予以采信。证人李某和雷某均在肖建军离职后升职为经理，可见从兴公司是提供了利益诱惑，引诱证人出庭作证。
肖建军据此提出上诉，请求依法判令：1、撤销（2015）穗越法民一初字第214号民事判决第一项。2、驳回从兴公司关于违约金的全部诉讼请求。3、本案全部诉讼费用由从兴公司承担。
从兴公司针对肖建军的上诉答辩称，1、从兴公司提交的证人证言、《解除劳动合同通知书》、《关于肖建军严重违纪予以开除的通报》，均可证明肖建军引诱和教唆从兴公司员工到竞争对手处工作。关于教唆的最有利证据就是被教唆人自己的陈述，从兴公司在一审已经提交了多名证人接受法庭的询问，其证言相互印证，证明了肖建军确实存在教唆从兴公司员工到竞争对手处工作的行为，该证据已经达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。2、竞业限制协议是双方真实意思表示，协议中关于竞业限制的范围、方式、违约金条款等都是双方在自愿平等的基础上订立的，没有违反法律的规定，合法有效，应该受到法律保护。在协议签订后，从兴公司也在肖建军离职后多次通知其领取竞业限制补偿金。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于肖建军是否需依《知识产权归属及保密协议》及《竞业限制协议》的约定，向从兴公司承担违约责任的问题。
从兴公司为证明肖建军违反《知识产权归属及保密协议》及《竞业限制协议》的约定，在任职期间存在引诱、唆使从兴公司员工离职的行为，申请了多名员工出庭作证。这些证人虽仍然是从兴公司的员工，但引诱、唆使行为本身就多是以言语诱导的方式进行，其中三位出庭证人陈述的是其亲身经历的事件，内容与《解除劳动合同通知书》、《关于肖建军严重违纪予以开除的通报》可以相印证，已经形成了证据链。故原审法院认定肖建军存在引诱、唆使从兴公司员工离职的行为，并无不当，本院依法予以维持。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”依据上述规定，除违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而竞业限制的违约行为是指解除或者终止劳动合同后发生的行为。虽然从兴公司与肖建军在相关协议中约定，如果肖建军在任职期间违反相应约定的，应当支付相应的违约金。但是，该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条关于违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效的规定，从兴公司与肖建军在《知识产权归属及保密协议》及《竞业限制协议》中有关肖建军在任职期间违反协议条款的，应当支付相应的违约金的约定，属于无效约定。从兴公司据此要求肖建军支付违约金的请求，本院不予支持。如从兴公司有证据证明肖建军因此给从兴公司造成损失的，可以要求肖建军予以赔偿。
至于肖建军在离职后是否还存在引诱、唆使从兴公司员工离职的行为，从兴公司亦申请了两位证人出庭作证，但该两名证人所陈述的有关肖建军引诱、唆使的事实并非其亲身经历，且亦缺乏其他证据相印证，故从兴公司依据《知识产权归属及保密协议》及《竞业限制协议》的约定，认为肖建军在离职后仍然存在引诱、唆使其员工离职，要求肖建军承担违约责任的理由，因缺乏足够证据支持，本院不予采纳。
肖建军从从兴公司离职后入职的正某甲公司，其经营范围为信息系统集成服务；软件开发；商品批发贸易（许可审批商品除外）；电子设备工程安装服务；计算机技术开发、技术服务，与从兴公司均属于涉及计算机领域方面的企业，尤其在计算机软件、计算机系统集成研发等方面的经营范围类同。虽然肖建军主张正某甲公司与从兴公司的业务范围和经营对象不一致，但在从兴公司与肖建军签订的《竞业限制协议》中已明确约定，肖建军不得直接或者间接服务于与从兴公司经营领域相同或类似的企业。故肖建军的行为违反了《竞业限制协议》的约定，应当按照协议的约定，向从兴公司承担违约责任。从兴公司主张肖建军应向其支付3个月工资即74400元的违约金，符合双方在《竞业限制协议》中的约定，本院依法予以支持。
至于从兴公司主张，其因肖建军违约导致其损失300万元，但从兴公司并无提供证据证明该300万元损失的具体情况，故从兴公司要求肖建军给予赔偿的理由，缺乏证据支持，本院依法不予支持。
综上所述，从兴公司的上诉理由部分成立。对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，但判决主文结果可行，本院依法对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人从兴技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 何依然