江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣05民终45号上诉人（原审被告）:钟福生。被上诉人（原审原告）：危利刚。原审被告：彭虹。原审被告：朱邱娥。上诉人钟福生因与被上诉人危利刚，原审被告彭虹、朱邱娥民间借贷纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟福生，被上诉人危利刚到庭参加诉讼。原审被告彭虹、朱邱娥经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟福生上诉请求：撤销一审判决第一项关于钟福生付款义务的内容，并改判驳回危利刚对钟福生的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审查明，危利刚与彭虹协商借款事项，现金进入彭虹的个人账户。直至危利刚提起诉讼，钟福生从来不知该借款事项。彭虹在原审诉讼过程中，向原审法院提交了书面答辩状，承认是其个人向危利刚借款，并且承认该笔借款是用于个人的放贷，产生的收益与钟福生无关。所以本案争议的借款不是新余市群鑫投资管理有限公司（下称群鑫公司）的借款，与钟福生无关。2、原审一方面认定群鑫公司没有实际经营，另一方面认定彭虹向危利刚借款的行为是群鑫公司的融资行为，两者自相矛盾。3、群鑫公司注销时在《新余晚报》上进行公告，获得了行政管理部门的认可，因而是合法有效的。危利刚在分宜居住生活，完全在《新余晚报》的影响范围之内。所以，危利刚没有申报债权，与清算组的公告行为无关。二、原审适用法律错误。根据《公司法》第一百八十九条第三款“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，应该是由有过错的清算组成员承担赔偿责任。本案争议的借款，是彭虹一人经办的，钟福生并不知情。因此，即使争议借款属于公司的借款，没有向危利刚通知申报债权的过错在彭虹，钟福生没有过错，不应该由钟福生承担赔偿责任。总之，本案争议借款是彭虹个人的借款，与钟福生无关，造成危利刚没有申报债权的过错在彭虹，钟福生没有过错，不应该承担责任。危利刚辩称：危利刚是直接把钱交给群鑫公司的负责人彭虹，一审已提交了盖有公章的借据，至于钟福生陈述的公司内部情况其不清楚。钟福生向一审法院请求：判令彭虹、钟福生、朱邱娥连带偿还钟福生本金466,666元，律师代理费8000元，并按年利率20%计算支付自2016年6月1日起至实际付清之日止的利息。一审法院认定事实：彭虹、钟福生均认可危利刚分别于2014年12月25日、2015年4月29日共计转账500,000元到彭虹账户这一事实，且有相应转账凭证佐证。群鑫公司在上述两笔借款的借据上分别加盖了公司公章与财务专用章，借据载明利息按月息2%计算，双方还约定实现债权的所有费用由借款人承担。彭虹称其已经还款100,000元，但没有证据证明，现危利刚认可其已经归还50,000元，对此予以认定。另查明，群鑫公司系2014年11月4日登记成立的有限责任公司，公司注册资本为5,000,000元，法定代表人为彭虹。彭虹与钟福生为群鑫公司股东，其分别认缴的出资额为4,500,000元与500,000元。2014年10月25日，彭虹与钟福生实缴资本分别为900,000元与100,000元，2016年5月2日，群鑫公司经股东会决议决定修改公司章程，将二股东的实缴资本均变更为0元，并登记备案。2016年7月8日，群鑫公司经股东会决议决定解散公司，成立清算组，清算组成员为彭虹、钟福生、朱邱娥。清算组于2016年7月13日在《新余晚报》上进行公告，2016年9月1日，群鑫公司注销登记。一审法院认为：彭虹作为群鑫公司的法人代表，其经手向危利刚借款500,000元，并在借据上加盖公司公章与财务印章的行为，使得危利刚有理由相信这一借款是群鑫公司所借，因此，本案借款500,000元应认定为群鑫公司向危利刚所借。钟福生主张群鑫公司的《注销税务登记清算检查报告》显示该公司实际未经营，因此不能产生对外债务的抗辩意见显然不成立，实践中不乏设立所谓公司而不实际经营，却对外融资借贷的行为。在群鑫公司进行清算时，清算组未按法律规定书面通知作为债权人的危利刚，亦未在全国或者全省有影响的报纸上进行公告，致使危利刚未及时申报债权而未获清偿。群鑫公司的注册资本为5,000,000元，只要股东全部出资到位，在没有其他债务的情形下，危利刚的债权本可以得到群鑫公司的全部清偿。股东不能只享受利用公司融资带来的利益，却不承担实缴出资的义务。因清算组的过失，造成了危利刚的损失，清算组成员应当承担赔偿责任。应当注意到，群鑫公司名义上的清算组成员包括彭虹、钟福生与朱邱娥。但是根据法律规定，有限责任公司的清算组由股东组成，朱邱娥因不具备法定资格，且其事实上不能掌握公司的对外交易状况，不属于法律上规定的应当承担责任的清算组成员。钟福生主张只有清算组负责人需承担赔偿债权人责任的抗辩意见于法无据，不予采纳。因彭虹已于2016年4月归还50,000元，危利刚主张按年利率20%计算，扣除2016年4月、5月利息16,666元（500,000元×20%/年÷12月×2月），要求清算组成员支付剩余本金466,666元（500,000＋16,666－50000），及按年利率20%计算支付自2016年6月1日起至实际付清之日止的利息，系其对自己民事权利的处分，且符合法律规定，予以支持。危利刚主张的8000元律师代理费，未超过《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》的收费标准，且在借款时经借贷双方合意约定，亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十九条第三款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决：一、彭虹、钟福生在判决生效之日起十日内支付危利刚借款本金466,666元，律师代理费8000元，并按年利率20%计算支付自2016年6月1日起至实际付清之日止的利息；二、驳回危利刚的其他诉讼请求。案件受理费8766元，减半收取4383元，财产保全费3020元，两项合计7403元，由彭虹、钟福生负担。本院二审期间，钟福生、危利刚均未提交新证据。庭后危利刚向法院提交一审律师费8000元发票一张。本院认为，彭虹、朱邱娥经本院依法传唤无正当理由未到庭，且未提供任何证据，视为其自愿放弃抗辩和质证的权利。本院经审理查明，2014年12月25日、2015年4月29日彭虹作为群鑫公司的法定代表人代表群鑫公司向危利刚借款500000元，并向危利刚出具盖有群鑫公司公章与财务专用章的借据。后群鑫公司归还危利刚50000元本金。危利刚一审起诉的借款本金466666元中包括本金450000元及2016年4月、5月份两个月的利息16666元。本院认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案属民间借贷纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、在群鑫公司注销的情况下，涉案借款的还款主体如何确定；2、危利刚就律师费8000元的主张是否有事实和法律依据。关于在群鑫公司注销的情况下，涉案借款的还款主体如何确定的问题。彭虹作为法定代表人向危利刚借款500000元，其在借据的借款人处加盖群鑫公司财务专用章及公章的行为足以说明涉案借款的实际借款人为群鑫公司。同时通过二审庭审调查可知，危利刚在群鑫公司注销之前告诉过钟福生群鑫公司向其借款的事情。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。……”、第一百八十九条“……清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照欠款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，钟福生、彭虹在明知危利刚为群鑫公司债权人的情况下，当群鑫公司进行清算时，清算组未按法律规定书面通知债权人危利刚，亦未在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，导致危利刚未及时申报债权而未获清偿。现群鑫公司已于2016年9月1日注销登记，钟福生、彭虹作为群鑫公司清算组成员对危利刚由此造成的损失存在重大过失，应承担赔偿责任。由于群鑫公司向危利刚借款500000元，彭虹作为公司的法定代表人已归还50000元，现涉案借款本金应为450000元，一审将2016年4月、5月两个月的利息16666元计入本金，从而判决借款本金为466666元，并从2016年6月1日开始计算利息，属处理不当，应予以纠正。关于危利刚就律师费8000元的主张是否有事实和法律依据的问题。两张涉案借据第六条均约定：……；债权人因借款对保全财产支付的保险费、评估费、登记费、保管费、鉴定费、公证费、税费、执行费、公告费等等债权人实现债权债务的所有费用全部由借款人支付。危利刚主张的律师费8000元，符合双方的合意，亦未超过《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》，且已实际发生，危利刚要求支持该项费用具有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实部分不清，处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初1007号民事判决第二项，即驳回原告危利刚的其他诉讼请求；二、变更江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初1007号民事判决第一项为：被告彭虹、钟福生在判决生效之日起十日内支付原告危利刚借款本金450000元，利息16666元，律师代理费8000元，并以未归还借款本金为基数，按年利率20%计算支付自2016年6月1日起至实际付清之日止的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8766元，减半收取4383元，财产保全费3020元，二审案件受理费8420元，合计15823元，由被上诉人危利刚承担823元，原审被告彭虹、上诉人钟福生承担15000元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 伟代理审判员  邹斯洁代理审判员  蒋 欢二〇一七年三月三十一日书 记 员  敖蒙娜