广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第174号上诉人（一审被告）：刘鑫。被上诉人（一审原告）：黄全兰。委托代理人：李凯，广西现城律师事务所律师。委托代理人：冯贤光，广西现城律师事务所实习人员。一审被告：广西辉煌置业咨询服务有限公司北海分公司，住所地北海市北京路63号华杰春秋源3幢10号商铺。上诉人刘鑫因与被上诉人黄全兰、一审被告广西辉煌置业咨询服务有限公司北海分公司（下称辉煌置业北海分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第1570号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘鑫，被上诉人黄全兰及其二委托代理人李凯、冯贤光到庭参加询问；一审被告辉煌置业北海分公司经本院传票传唤无正当理由不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审判决查明：2014年7月25日，黄全兰与刘鑫、辉煌置业北海分公司签订一份《房屋买卖合约》，约定刘鑫将其位于北海市北海大道32号悦发花园幸福苑2幢二单元502号房屋出售给黄全兰，房屋总价款为352000元；买卖双方均同意，本次交易不办理产权转移过户手续，由卖方直接将该房屋办理公证委托给买方即视为交易完毕；定金25000元于签署本合约时，由买方直接交付给卖方；在本次交易总价的基础上，除去买方购房定金25000元及卖方银行所欠贷款数额以外的剩余房款，作为本次交易的首期房款，买方须在公证处受理该宗交易手续后当日将该笔首期房款支付给卖方；剩余房款（即卖方银行所欠贷款），由买方在收到卖方交来该房屋的公证委托书后开始负责偿还，知道还清所欠贷款为止；税和承担方式：卖方办理至买方名下的一切税和费及公证费由买方承担，卖方已交给开发商、物业公司和国家的税费用包含在房价内（不另收取）转给买方；买方承诺在偿还贷款期间保证每月按时还款，如因买方出现不按时还款现象导致卖方产生不良还款记录行为的，视为买方违约，卖方有权没收买方已交来的所有房款，同时有权收回该房屋并可另行出售；卖方承诺在收到买方交来首期房款的同时即视为交易完成，该房屋的使用权和支配权即时归买方所有，卖方不可再对该房屋进行任何支配（违约应按届时市场价格双倍赔偿买方）。该合同还约定了其他相关内容。双方在合同中约定的公证内容即是将房屋交给黄全兰管理。2014年7月23日，黄全兰向辉煌置业北海分公司支付了购房诚意金5000元。2014年7月25日，黄全兰向刘鑫支付了购房定金20000元。刘鑫向辉煌置业支付了履约保证金10000元。黄全兰主张该《房屋买卖合约》是逃税行为且擅自更改银行按揭还款人，违反了法律规定，涉案房屋无法办理过户及公证，因此要求解除合同。为此双方产生纠纷，黄全兰诉至法院，请求判令：1、解除涉案《房屋买卖合约》；2、刘鑫返还黄全兰定金2万元；3、辉煌置业北海分公司返还黄全兰购房诚意金5000元；4、诉讼费用由刘鑫和辉煌置业北海分公司承担。一审判决归纳争议焦点为：1、双方签订的《房屋买卖合约》是否合法有效；2、黄全兰要求解除合约并返还财产有无事实和法律依据。一审判决认为：关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”涉案房屋尚欠银行按揭贷款未还，已办理了抵押登记，双方《房屋买卖合约》中约定剩余房款（即卖方所欠银行贷款），由黄全兰在收到刘鑫交来该房屋的公证委托书后开始负责偿还，直到还清所欠贷款为止，则双方已就买受人代为清偿债务消灭抵押权作出约定，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规规定，合法有效。关于第二个争议焦点。双方约定剩余房款由黄全兰在收到刘鑫交来该房屋的公证委托书后开始负责偿还，直到还清所欠贷款为止，该合同没有办理公证，现黄全兰要求解除合同，则在黄全兰不同意代为清偿债务消灭抵押权的情况下，合同已无法履行，刘鑫辩称是黄全兰不配合办理公证，但未能提交证据证实，对其辩解不予采纳。黄全兰要求解除合同返还购房定金、购房诚意金的诉讼请求，合法有效，予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除涉案《房屋买卖合约》；二、刘鑫返还黄全兰购房定金2万元；三、辉煌置业北海分公司返还黄全兰购房诚意金5000元。案件受理费425元，减半收取212.5元，由刘鑫和辉煌置业北海分公司承担。上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕，否则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决指定的履行期限最后一日起二年内申请执行。一审判决宣判后，上诉人刘鑫不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，既然判决认定涉案房屋买卖合同合法有效，就应当判决继续履行合同而非解除合同，或者追究违约一方责任。双方签订《房屋买卖合约》后，被上诉人黄全兰无故违反合同约定第九条在刘鑫及辉煌置业北海分公司通知其办理手续时，其在合同约定时间内以无法办理手续为借口不配合办理相关手续，无故不履行合同，导致刘鑫之房屋不得租赁及卖与他人，造成巨大经济损失。刘鑫有证据证明可以办理合同约定的相关手续。据此请求：1、依法改判继续履行合同，或者解除合同，由黄全兰承担违约责任并没收其定金2万元，或者发回重审。被上诉人黄全兰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审被告辉煌置业北海分公司未提供答辩意见。在二审指定的举证期限内，上诉人刘鑫提交如下证据材料：1、涉案《房屋买卖合约》，拟证明涉案当事人签订该合约真实有效。经质证，被上诉人黄全兰认可该合约的真实性，但认为合约第十六条约定办理公证而非过户，属于变相偷逃国家税收，内容违法，合同无效；一审被告辉煌置业北海分公司未提供质证意见。本院认为，该合约在一审时已经提交，不属于新的证据，但应予确认其真实性，至于合约内容是否违法，合约是否有效，将在后文进行阐述。2、辉煌置业北海分公司销售经理赵洋的身份证复印件、证词、手机视频资料，拟证明黄全兰存在合同第九条的违约行为。经质证，黄全兰认可视频中赵洋系当时三方签订房屋买卖合约时的居间人一方，但不知道其是否是辉煌置业北海分公司的工作人员，并认为，既然是证言证据，证人应当出庭作证，否则不应予以采信。辉煌置业北海分公司未提供质证意见。本院认为，黄全兰认可赵洋系签约三方之一，而该视频资料与其证言能够相互印证，能够证明该证言即赵洋出具，亦能证明赵洋系辉煌置业北海分公司工作人员。但赵洋作为合同居间行为一方，其因与合同的履行与否具有相当利害关系，单凭该证言难以实现其证明目的，该证言证明力大小应综合案件其他事实进行认定。3、办理合同约定相关公证手续所需材料，包括购房合同、按揭贷款合同、税票、房地权属证明、房屋所有人结婚证书、户口簿等，拟证明只需备齐上述材料和黄全兰提供身份证即可随时对涉案《房屋买卖合约》办理公证手续，刘鑫现已备齐上述材料。经质证，黄全兰认可上述材料的真实性，但认为上述材料与本案无关，只能证明刘鑫购买涉案房屋时以及该房屋业已办理银行抵押的情况，也证明刘鑫和辉煌置业北海分公司将该存在抵押权的房屋在通知并征得抵押权人同意的情况下转让给黄全兰，违反了物权法的相关规定，该转让合约不合法。黄全兰同时称，其与刘鑫曾三次到公证处请求办理公证手续，但均被告知合约违法不能办理。辉煌置业北海分公司未提供质证意见。本院认可上述材料的真实性，但无法证实备齐上述材料即可办理相应公证手续。在二审指定的举证期限内，被上诉人黄全兰、一审被告辉煌置业北海分公司未提交新的证据。二审经询问审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。二审中，刘鑫当庭要求继续履行合同，并表示只需黄全兰提供身份证即可办理《房屋买卖合约》的公证手续，或者其提前向按揭银行还款解除抵押，将涉案房屋交付黄全兰并协助办理过户手续。黄全兰当庭表示基于对刘鑫此前行为的考虑，不再信任刘鑫，不愿意继续履行合同。本院归纳争议焦点为：黄全兰请求解除合同，由刘鑫返还定金2万元有无法律依据。本院认为：涉案《房屋买卖合约》系就按揭房屋成立的房屋转让合同，虽签订合约时未通知或经抵押权人中国邮政储蓄银行广西壮族自治区北海市分行同意，但依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，受让人代为清偿债务消灭抵押权的，房屋转让合同有效，本院确认一审判决对合同效力的认定。黄全兰在二审质证时提出涉案合约涉嫌偷逃税收其内容违法因而合同无效，经查，涉案合约系双方当事协商一致的结果，其内容为以办理公证即视为交易完成，法律并未明令禁止诸如此类的约定，故黄全兰的质证意见不能成立，涉案合约依法有效。至于涉案合约应继续履行抑或解除，因合同作为当事人之间的契约，其达成首先基于当事人之间的互信关系，故履行合同除囿于法律规定的约束外，很大程度要取决于当事人的意愿。在一方不愿意继续履行合同时，即须综合考虑不愿意继续履行的原因以及继续履行合同的成本，以决定是继续履行还是解除合同。本案中，依照双方合约约定——“由卖方直接将该房屋办理公证委托给买方即视为交易完毕”，办理公证手续的义务应由作为卖方的刘鑫承担，虽刘鑫抗辩认为不能办理公证手续系因黄全兰不予配合，但其未能提供切实证据予以证实。事实上，黄全兰与刘鑫曾三次到公证处办理公证事宜而未能成功，难以说明未能办理公证事宜系出于黄全兰不予配合之原因。故刘鑫在未能履行其先在义务的情况下，请求继续履行合同不能获得支持。二审中，刘鑫虽称只要黄全兰提供身份证即可办理公证手续，或者由刘鑫提前还贷解除抵押并办理过户，但其在二审中提交的证据仍未能证实其所言非虚。而黄全兰当庭表示，基于对刘鑫此前行为的考虑，在己方无违约行为的情况下拒绝继续履行合同（诉请解除合同），系其合法权利，也合乎情理。同时，在黄全兰不愿意继续履行合同、受让涉案房屋的情况下，判决继续履行合同无疑会增加难以预计的执行成本，且难以取得履行合同的积极效果。故黄全兰请求解除双方合约，由刘鑫退还其定金20000元，于法有据，应予支持。刘鑫上诉称黄全兰不履行合同造成其经济损失（纠纷期内房租损失及房屋不得另卖他人之损失），因涉案合约不能履行系出于李鑫未能履行其先在的办理公证手续交付黄全兰的义务，故其经济损失应由李鑫自行承担。综上，上诉人刘鑫的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费425元，由上诉人刘鑫承担。本判决为终审判决。审判长董新永审判员杨天隆审判员叶萍二〇一五年六月九日书记员何俊附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）……