黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑10刑终69号
原公诉机关黑龙江省牡丹江市西安区人民检察院。
上诉人（一审被告人）李洪鹏，男，1985年3月28日出生，住黑龙江省哈尔滨市道里区。2002年5月10日因犯奸淫幼女罪被甘南县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2016年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审，2017年6月12日被逮捕。现羁押于黑龙江省牡丹江市第一看守所。
辩护人马义武，黑龙江拓行律师事务所律师。
一审被告人项力明，男，1977年2月9日出生，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因本案于2016年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2017年6月21日被取保候审。
黑龙江省牡丹江市西安区人民法院审理牡丹江市西安区人民检察院指控一审被告人项力明、李洪鹏犯盗窃罪一案，于2017年6月8日作出（2017）黑1005刑初61号刑事判决。一审被告人李洪鹏不服，提出上诉。本院于2017年7月13日立案，并依法组成合议庭。在牡丹江市人民检察院2017年7月14至7月19日阅卷后，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。牡丹江市人民检察院指派检察员李大明出庭履行职务，上诉人李洪鹏及其辩护人马义武，一审被告人项力明等到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
1.2016年10月14日1时至3时许，被告人项力明驾驶现代牌轿车携带技术开锁工具，来到黑龙江省牡丹江市西安区滨江城市花园小区X楼下，利用技术�锁手段将被害人李某某停放的黑色奥迪A6型轿车门打开，盗得人民币1000元及黄鹤楼牌峡谷情香烟4条（价值人民币1360元）。
2.2016年10月14日1时至3时许，被告人项力明驾驶现代牌轿车携带技术开锁工具，在黑龙江省牡丹江市西安区滨江城市花园小区X楼下，利用技术开锁手段将被害人程某某停放的白色大众途观轿车门打开，盗得人民币1000元。
3.2016年10月14日1时至3时许，被告人项力明驾驶现代牌轿车携带技术开锁工具，在黑龙江省牡丹江市西安区滨江城市花园小区外路边，利用技术开锁手段将被害人张某某停放的黑色奥迪轿车门打开，盗得人民币3000元。
4.2016年10月6日凌晨，被告人李洪鹏驾驶长城牌轿车携带技术开锁工具，在吉林省长春市南昌路X足道店附近，利用技术开锁手段将被害人王某放的白色大众宝来轿车门打开，盗得男式貂皮大�1件（价值人民币7500元）。
5.2016年10月11日凌晨，被告人李洪鹏驾驶长城牌轿车携带技术开锁工具，在黑龙江省牡丹江市西安区长安街和牡丹街之间的西二条路，利用技术开锁手段将被害人王某某停放的黑色奥迪轿车门打开，盗得南京牌九五之尊香烟2条、硬包中华牌香烟2条、软包中华牌香烟10盒（共计价值人民币3350元）。
综上，被告人项力明实施盗窃犯罪三起，金额共计人民币6360元；被告人李洪鹏实施盗窃犯罪两起，金额共计人民币10850元。案发后，项力明的家属代为退赔被害人李某某、程某某、张某某的全部损失，并得到谅解。李洪鹏盗窃的香烟已折价赔偿被害人王某某，貂皮大衣被公安机关追缴发还被害人王某，并得到谅解。
2016年10月22日，被告人项力明在辽宁省铁岭市银州区光荣街被铁岭市公安局抓获，同年10月24日，被黑龙江�牡丹江市公安局先锋分局解回。2016年10月24日，被告人李洪鹏经亲属规劝后到侦查机关投案。
另查，2002年5月10日，被告人李洪鹏（未成年）因犯奸淫幼女罪被黑龙江省甘南县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上述事实，被告人项力明、李洪鹏在开庭审理过程中无异议，且有物证犯罪工具照片、赃物照片；书证户籍证明、现实表现证明、指认现场照片、城市卡口信息照片、扣押发还清单、谅解书、收条、刑事判决书、破案经过、抓获经过；证人李福才的证言；被害人李某某、程某某、张某某、王某、王某某的陈述；被告人项力明、李洪鹏的供述及辩解；黑龙江省牡丹江市价格认证中心价格认定书、吉林省长春市价格认证中心价格认定书；搜查笔录；视听资料案发现场监控录像光盘一张等证据证实。
黑龙江省牡丹江市西安区人民�院认为，被告人项力明、李洪鹏以非法占有为目的，利用技术开锁的手段，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。李洪鹏经亲属规劝后，主动到侦查机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。李洪鹏曾因犯罪被科刑，仍不思悔改又再次犯罪，应酌情从重处罚。项力明、李洪鹏已全部返还被害人的损失，可酌情从轻处罚。辩护人提出项力明到案后如实供述犯罪，家属退赔被害人的全部损失，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人项力明犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币12000元；二、被告人李洪鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人李洪鹏上诉称，其能主动投案自首，积极向被害人赔偿、退赃，被害人主动向公安机关表示了谅解。其在接到一审判决后，全额交纳了罚金人民币10000元。其虽有奸淫幼女犯罪的前科，但当时系未成年人犯罪，不应在本案中从重处罚，故请求二审法院改判缓刑。
辩护人辩称：1.本案系共同犯罪，上诉人李洪鹏系从犯，具有法定的从轻、减轻处罚情节。2.李洪鹏具有自首情节，能自愿认罪。3.李洪鹏在案发后积极退赃、退赔，在接到一审判决书后，全额交纳了罚金人民币10000元。故对李洪鹏适用缓刑，不致再发生危害社会的后果。
一审被告人项力明对一审判决无异议。
出庭检察员认为：1.上诉人李洪鹏具有自首、退赃、退赔的从轻量刑情节，但也有流窜作案，前科犯罪的从重量刑情节。2.李洪鹏当庭供述买开锁工具为了好玩，来黑龙江省牡丹江市是为了游山玩水等，�辩解有违常理，且和其之前供述不符，请法庭充分考虑其当庭表现和认罪态度。3.一审判决的刑期是综合全案，并全面考虑了李洪鹏所有的量刑情节后作出的，是罪责相当的。
经审理查明，一审法院认定一审被告人项力明盗窃被害人李某某、程某某、张某某钱物和一审被告人李洪鹏盗窃被害人王某、王某某物品的事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实所依据的证据，均在一审开庭审理时予以质证、认证，本院予以确认并采信。
另查明，2016年10月22日，一审被告人项力明在辽宁省铁岭市银州区光荣街被铁岭市公安局工人分局抓获。同年10月23日，黑龙江省牡丹江市公安局先锋分局派员赶到铁岭市，在从铁岭市押解项力明回牡丹江市途中，上诉人李洪鹏经亲属规劝表示投案。同日17时许，侦查员途径黑龙江省哈尔滨市时，李洪鹏在其住宅楼下，即哈尔滨市道里区群力小区1号楼3单元门口向公安机关投案。2016年10月24日凌晨，项力明、李洪鹏被押解至牡丹江市公安局先锋分局。
本院认为，上诉人李洪鹏、一审被告人项力明以非法占有为目的，使用技术开锁手段，秘密窃取他人轿车内的钱物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。李洪鹏具有自首情节，项力明能如实供述犯罪，可从轻处罚。李洪鹏、项力明在案发后，全部返还了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。在犯罪中，李洪鹏、项力明系各自分别犯罪，而非共同犯罪，故对辩护人关于李洪鹏系从犯的辩护意见，不予采纳。李洪鹏在接到一审判决书后，主动交纳了一审判决确定的罚金，系其主动履行法定义务，说明其能认罪悔罪，但不是二审法院改判的依据和理由。一审法院在量刑时，已充分考虑到李洪鹏系自首，能全部返还被害人的经济损失�情节，故对李洪鹏的上诉意见和辩护人的辩护意见，不予采纳。一审法院认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法，故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马洪波
审判员 王友清
审判员 高玉喜
二〇一七年七月二十六日
书记员 蒲红钰