江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1030号
上诉人（原审原告）孔庆金，男，1969年3月7日出生，居民身份证号码3203231969********，汉族，住铜山区房村镇佟刘庄村13队**号。
委托代理何宏，江苏胜家律师事务所律师。
上诉人（原审被告）铜山县新达建筑安装工程公司，住所地铜山区三堡镇胜阳林纸工业园。
法定代表人李学志，该公司经理。
委托代理人李兵团，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人孔庆金因与上诉人铜山县新达建筑安装工程公司（以下简称新达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2012）铜民初字第1783号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔庆金及�委托代理人何宏，上诉人新达公司的委托代理人李兵团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2010年1月30日，百川公司（甲方）与新达公司（乙方）签订《文华美景二期工程施工合同》，约定的主要内容为：1、甲方将文华美景二期工程一标段K、L、M号楼的全部土建、水电工程和各专业设备安装工程（甲供材、甲方单独分包项目除外）承包给乙方，建筑面积约为27481平米，实行包工、包料、包工期、包质量、包安全等承包方式；2、本合同为综合单价包干合同，包干总价为2422.5万元；3、根据甲方的总进度要求，完成主体结构六层后三日内付已完成工作量造价的70%，以后按层付款按完成每层造价的70%支付，主体结构验收合格后三日内，甲方向乙方支付已完成工程量的80%的工程款，主体验收合格后甲方按乙方每月完成工作量的80%在次月5日前向乙方支付进度款�工程结算确认后三个月内付款至结算价款的95%，保留工程结算总价的5%作为工程保修金按各分部工程造价比例分两次付清（屋面、外墙及卫生间等防水五年，其他部分二年）。4、甲方同意乙方单位的李光明同志作为该项目的工程负责人。同时，该合同对双方其他权利义务也作了明确约定。
2010年3月12日，新达公司与孔庆金签订工程承包协议，约定的主要内容为：1、为便于公司经营，孔庆金自愿承包由承包方总承包的徐州百川房地产开发公司开发的文华美景二期M号楼建筑安装工程，总建筑面积约10949.8平米，工程总造价约为9198345元；2、承包人接受并执行承包方与百川公司于2010年1月30日签订的《文华美景二期工程施工合同》约定的所有条款；3、本工程材料、质量、安全工期严格执行《文华美景二期工程施工合同》；4、承包方付款时扣除税金及管理费：税金4.33%（含1%所得税，按开据正式发票数额扣留，最终结算完成时扣除；管理费按工程结算4%收取。工程款支付：三层主体结束后付已完成工程量的70%，余下按《文华美景二期工程施工合同》执行。主体完成至六层返还35万元保证金，待甲方付该批工程款时预留20万元作为收取的管理费，余下15万元作为预收管理费，管理费余款待审计结束付该批工程款时承包人应一次性交清管理费。协议签订后，孔庆金即组织施工，同时其委托吕平在工地负责技术和收材料，并对外签订合同，至M#楼主体完工。2010年12月31日，孔庆金施工的涉案工程通过竣工验收，双方终止合同。在施工过程当中及孔庆金撤场后，新达公司向孔庆金支付了工程款4534703元。
2011年12月10日，孔庆金诉至原审法院，要求判决新达公司给付工程款1712755.68元及相关利息。
原一审过程当中，根据孔庆金的申请，法院依法委托�州神州建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。鉴定结论为M号楼土建工程总造价为6247458.68元。经过质证，孔庆金对鉴定结论没有异议。而新达公司对鉴定报告提出异议，认为孔庆金没有施工的抹灰脚手架、塔吊退场及拆卸费、外脚手架拆除、装饰工程阶段的垂直运输费等费用以及返工费用13000元应从工程款当中予以扣除，税金应按4.33%的税率计取，4%的管理费应予扣取等。经鉴定机构审核后答复应从总工程造价中扣减13282.74元。另外答复3.33%的税率是按照法定标准计取，13000元的返工费用以及抹灰脚手架、塔吊退场及拆卸费、外脚手架拆除、装饰工程阶段的垂直运输费等费用未在本次鉴定范围。
原审法院经审理后认为，新达公司与孔庆金签订的施工合同无效，但孔庆金已经按照约定完成施工任务且经验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支�。涉案工程总造价经鉴定机构鉴定为6234175.94元，孔庆金应获得的工程款为：1171773.58元（总工程款：6234175.94元－收到款4534703元－应扣税金206326.43元-应扣质保金321372.93元）。遂作出（2011）铜民初字第0603号民事判决书，判决新达公司于判决生效后三十日内给付孔庆金工程款1171773.58元及利息（以本金1171773.58元从2011年3月16日计算至判决生效确定的给付之日，按银行同期同类贷款计算）。同时驳回了孔庆金的其他诉讼请求。
判决后，新达公司不服，提起上诉。本院经审理后认为，因二审中出现新证据，导致原审判决认定事实不清。遂作出（2012）徐民终字第851号民事裁定书，撤销了（2011）铜民初字第0603号民事判决书，将案件发回重审。
原审法院经重审后认为，第一、本案是否应当以结算价的85%进行结算的问题，新达公司与百川公司签订的施工合同第七条第6款约定：“乙方（新达公司）在施工期间无故停工10天，必须无条件撤出施工现场进行决算，按完成的实际工程量进行决算，以决算价的85%作为结算价，但乙方的施工机具、设备一律不得撤离，无偿转让给新施工单位使用。新达公司认为孔庆金停工一个月，应当适用该条款。原审法院认为，该约定条款实质上是双方当事人就施工方违约停工而约定的违约条款，并非结算条款。新达公司同百川公司的合同合法有效，该条款具有法律效力。因新达公司与孔庆金签订的分包合同无效，故该条款对双方没有约束力，新达公司无权根据本条向孔庆金主张违约责任。合同无效，但如果孔庆金无故停工仍需要承担赔偿损失的责任。本案中，新达公司有义务提供证据证明孔庆金无故停工超出10天，其无故停工的行为给新达公司造成了实际损失。新达公司仅提供了工程进度款报审单，并没有其他证据证明孔庆金存在“无故停工”的证据及损失的证据，故对新达公司的抗辩主张不予支持。第二、双方约定的4%的管理费应否予以没收的问题，新达公司将其承包的工程违法转包给不具有施工资质的孔庆金施工，其行为违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等国家强制性禁止性规定，其约定按工程结算价的4%收取管理费违反了相关法律规定，新达公司不应当收取管理费。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。从上述规定可以看出，如果转包人或违法分包人实际收取了管理费，人民法院可以收缴。但本案中，新达公司并未实际收取管理费，故可不予收缴。第三、本案应否按照合同约定的4.33%的�率扣取税金的问题，孔庆金同新达公司项目部负责人李光明签订的的《工程承包协议》违反国家强制性法律规定，属无效合同。合同无效，不影响关于合同约定的结算条款的效力。孔庆金作为涉案工程的实际施工人，为该工程实体上的权利义务承担者，在享受权利即接受工程款的同时，要依法履行缴纳税费的义务，新达公司有义务代缴代扣税款。双方约定的税率为4.33%，鉴定机构根据法律法规确定的税率为3.33%，因新达公司没有提供证据证明其实际代缴代扣的税费标准为4.33%，故依法确定孔庆金应当承担的税金按3.33%计取。鉴定机构计取的税金为206326.43元，该项费用应当从应付的工程款中予以扣除。新达公司如向税务机关实际缴纳的税金超出本案确定的数额，可另行向孔庆金主张权利。第四、新达公司主张的返工费用13000元以及认为孔庆金没有施工的抹灰脚手架、塔�退场及拆卸费、外脚手架拆除、装饰工程阶段的垂直运输费等20.12万元应否予以扣除的问题。根据鉴定机构的答复，上述费用不包含在鉴定范围之内，故不应予以扣除。第五、新达公司主张的135.9476万元垫付款是否应当从工程款当中予以扣除的问题。新达公司主张的135.9476万元垫付款由十四笔款项组成。逐笔分析：第一笔款项：新达公司主张吴义龙于2011年2月17日收取工资款7500元，系由新达公司垫付的，应予扣除。为证明其主张，新达公司提供以下证据：1、吕平于2011年1月30日签字出具的证明一份，内容为：吴义龙在M#楼焊水钢板、上料平台割钢筋等所产生的工资款是7550元。在该证明的下方吴义龙于2011年1月31日签字注明“以上款已结清”。2、吴义龙于2011年2月17日签字出具的M#焊水钢板、钢筋7500元款项的借据一份。新达公司提供上述证据是为了证明经过吕平签字证明�庆金应付吴义龙工资款7550元，而新达公司于2011年2月17日垫付，故应扣除。经过质证，孔庆金认为应当给付吴义龙的工资款为7550元，而不是7500元，数额不对。且已于2011年1月31日付清，并经吴义龙签字认可，那么即不存在新达公司于2011年2月17日再垫付的问题，时间也不对，显然不是一笔款项。同时认为吴义龙本人没有到庭，对借据的真实性无法确认。故不能证明新达公司向吴义龙垫付7500元。原审法院认为，吕平于2011年1月30日签字证明吴义龙工资款为7550元，而在次日即1月31日吴义龙签字注明“以上款已结清”，说明该款已经付清，那么即不可能存在被告于2011年2月27日再垫付已经付清的款项问题，且数额亦不相同，显然该两笔款项不能认定系同一笔款。且吴义龙没有到庭进行作证，对借据的真实性无法进行确认，故该笔款项不能证明系垫付，不应从工程款中予以扣�。第二笔款项：案外人张宝珍领取M#楼木工工资款152000元，新达公司主张应予扣除。提供的证据：1、张宝珍于2011年1月29日出具152000元工资款的借据一份。2、证人张宝珍到庭进行作证，其在庭审作证称，其在M#施工木工工程，是吕平和丁大军将工程发包的，152000元的工资款已经付清，是由新达公司支付的，其中支付了130000元现金，另外给付了50箱酒，共计152000元。经过质证，吕平认可是其签合同将木工工程承包给张宝珍的，孔庆金认可吕平对外签合同是受其委托的。因此，孔庆金授权吕平与张宝珍签订合同，代表的是孔庆金的行为，那么张宝珍的工资款152000元应由孔庆金支付，经当庭证实新达公司已经垫付152000元，该款应从工程款中予以扣除。第三笔款项：吕平于2010年3月20日出具的文华美景M#楼欠防水工人工资30000元。第四笔款项：吕平于2011年1月30日书写的欠朱云�M#楼植筋工人工资15300元。第五笔款项：吕平于2011年1月27日书写的欠卓忠爱工资款27400元。经当庭确认，新达公司对上述三笔款项只是挂账，没有实际支付，故不应从工程款中予以扣除。第六笔款项：2011年1月29日，吕平签字出具的文华美景M#楼欠吴杰的烟道款6192元证明。在证明的右下方有吴杰于2011年1月31日签字出具的“以上款已全部结清”字样。新达公司认为孔庆金欠吴杰烟道款6192元，新达公司于2011年1月31日对该款进行了垫付，款项付清后吴杰将欠款证明原件交给了新达公司。经对证据进行质证，吕平认可该欠款证明是其出具的，目的是证明烟道款数额，由吴杰向孔庆金要款。因此，根据吕平的认可，烟道款应由孔庆金支付，其出具的欠款证明即为结算的债权凭证。如果新达公司不将款项垫付给吴杰，按照常理吴杰是不会将债权凭证原件交给新达公司的，现吴杰�将债权凭证原件交给新达公司且注明款项已经结清，应认定款项已经支付，故应从工程款中予以扣除。如果的确新达公司没有实际支付款项，之后吴杰再主张权利，可向新达公司主张，也并不侵害孔庆金的利益。第七笔款项：吕平于2011年1月30日出具的文华美景M#楼欠祖德顺加砼块款的证明。内容为：所有的砖数及款数，总计99825元，已借支70000元，99825元-70000元=29800元。新达公司举证该份证明以及2011年1月30日祖德顺签字出具的29800元的借据，认为该款应从工程款中予以扣除。经过质证，吕平认可是其出具的证明，但日期有所改动，且祖德顺没有到庭，不能证实新达公司代垫了款项。同时吕平和孔庆金认为祖德顺的加砼块款是由孔庆金支付的，为证明其主张，孔庆金向法院举证了祖德顺于2010年9月21日出具的收条一份。内容为：今收到M#楼加气款计30000元。经过质证，新达公司认为，吕平出具的欠款证明已经明确载明欠款数额为99825元，孔庆金已付70000元，新达公司垫付的是剩余的29800元，之后祖德顺将欠款凭证原件交给新达公司。上述证据可以证实，孔庆金所欠祖德顺的加砼块款为99825元，吕平注明已付70000元尚欠29800元，祖德顺凭此欠条凭证到公司索款，公司垫付后，祖德顺出具了借据，并将原件交给公司，说明公司对29800元款项进行了垫付，应予以扣除。虽然孔庆金举证证据证明其支付给了祖德顺加气砼款30000元，但其仅能证明给付了部分款项，不能推翻新达公司垫付剩余29800元加气款的事实。第八笔款项：吕平于2010年12月21日给王士汉出具的文华美景M#楼外墙用砖款欠款43000元的证明，并注明此款应从三兴公司（新达公司）付款时拨给。2011年1月30日，王士汉凭此证明到新达公司要款，新达公司垫付了43000元，王士汉出具了书面借�，并在欠款证明的下方签字捺手印注明“此款已结清”字样。经过质证，吕平及孔庆金均认可此款应由孔庆金支付。故，孔庆金认可该43000元应由其支付，但提供不出已付的相关证据，王士汉出具借据并在欠款凭证原件注明款项已结清，说明新达公司实际垫付了此笔款项，否则王士汉不会将债权凭证交付给新达公司，故该笔款项应予扣除。第九笔款项：案外人曹长军于2011年1月30日出具的承诺书一份，内容为：我是文华美景M#楼脚手架班组的劳务负责人，今收到劳务工资款40000元，现承诺将此款全额发放到工人手中，并在春节之前将付款证明手续报到项目部，并保证我班组所有人员不到上级主管部门去上访讨薪。否则由此造成的后果由我本人承担，并自愿接受公司的处罚。新达公司认为该40000元应从工程款中予以扣除。经质证，孔庆金认为，其施工的主体工程结束后�2010年11月1日退出施工场地，之后由公司负责施工，包括脚手架工程，曹长军出具的承诺书并没有注明是何时拖欠的工资款，无法证明该40000元工资应由孔庆金承担，更不能证明应从孔庆金的工程款中予以扣除。原审法院认为，关于脚手架施工问题，曹长军分别于2011年3月16日、2010年5月10日、2010年11月1日和张兴举、吕平、新达公司的工地代表李光明签订了承包协议书，其中和吕平签订的协议，曹长军注明“此协议未履行”，那么曹长军的脚手架款到底应该由谁支付，因双方均不能提供曹长军到庭进行作证，无法予以查实，故该笔款项暂无法确定应否予以扣除。新达公司的现有证据尚不足以证明该笔款项应予扣除，故对其该项主张不予采信。第十笔款项：新达公司举证2010年4月17日孔庆金、吕平与赵厚山签订的劳务协议书以及赵厚山于2011年1月29日出具的收取M#楼钢筋工�资81000元的收据，证明新达公司替孔庆金垫付了工资款81000元，应予以扣除。经过质证，吕平和孔庆金在原一审中认可协议的真实性，对内容也予以认可。但对81000元工资不予认可，认为须和赵厚山对账，该付多少就付多少，同时还主张赵厚山的工资款已经付清了，但没提供相应证据。再审当中，孔庆金又认为该81000元应由李光明支付。在原审中，孔庆金已认可合同的真实性及内容的真实性，亦认可对赵厚山的工资应当对账，该付多少就付多少，说明赵厚山的工资应由孔庆金支付，且赵厚山在二审中已经出庭作证，证实新达公司垫付了81000元，故该款应从工程款中予以扣除。第十一笔款项：新达公司举证2010年4月17日吕平、孔庆金、丁大军签订的承包协议以及丁大军于2011年5月20日给新达公司出具的收取木工工资及材料款616434元的收据一份，证明替孔庆金垫付了丁大军的工资和材料款616434元，应从工程款中予以扣除。经过质证，孔庆金对丁大军出具的收据不予认可，原二审过程中，经过法官到江苏省沭阳县找到丁大军的妻子马玉芳进行调查，证实该款已经实际领取，是由新达公司支付的，吕平和孔庆金一分钱没有支付。原审法院认为孔庆金及吕平将木工工程承包给丁大军，丁大军的工程款应由孔庆金支付，但因为农民工上访等因素，新达公司垫付了丁大军工资款等616434元，应予以扣除。第十二笔款项：新达公司举证2010年4月20日吕平、孔庆金与汤继章签订的瓦工班协议书以及汤继章2011年1月29日收取瓦工工资16.8万元的借据一份，证实新达公司替孔庆金垫付款168000元，应予以扣除。经过质证，在原一审中，吕平对协议予以认可。而在重审中，孔庆金认可吕平是代表其签订的合同。在原二审中，经过汤继章到庭作证，该168000元是由新达�司实际垫付的，故该168000元也应予以扣除。第十三笔款项：新达公司举证2010年4月17日吕平、孔庆金与周显忠签订的水电施工协议以及周显忠于2011年1月31日出具的收取水电工程款100000元的借据，用以证明新达公司垫付了工程款100000元，应予以扣除。经质证，吕平在原一审中认可协议系其所签，但陈述水电工的工程款已全部付清。原二审中，法院依法向周显忠进行了调查，周显忠陈述：“是孔庆金、吕平将工程包给其施工的，新达公司给付的100000元是孔庆金、吕平拖欠的工资和材料款，其中包括20000元的前期费用。关于前期费用，新达公司曾说是招投标的时候支出的，等干完活后再把此20000元退还给我。但由于活后来没有干完，此款也就没有给。”原审法院认为，从周显忠的证词可以反映，新达公司实际给付周显忠为80000元，其余20000元系新达公司作为前期费用支出的�但并没有给付周显忠。且在原一审中新达公司也认可100000元中包括20000元的前期费用，但该20000元新达公司是否已实际支出以及是否应由周显忠承担没有明确的证据和约定，对此项垫付款，仅应扣除80000元。第十四笔款项：新达公司提供其与徐州木材市场建筑材料经营部于2010年3月30日签订的定货合同以及打款给周保玲卡上44850元货款的证据，用以证明新达公司替孔庆金垫付木材款44850元。经质证，孔庆金认为新达公司向法庭举证的孔庆金分别于2011年1月12日和1月13日给新达公司出具的两份金额为613697元和105426元的收条中已经包含了此笔木材款44850元，双方在算账的过程中已经扣除了该笔款44850元。但新达公司不予认可。孔庆金不能提供充分证据证实其主张，故对其主张不予采信，该笔款项应予扣除。以上十四笔款项合计为1361476元，其中应从工程款中扣除1221276元。
综上所述，孔庆金当庭认可吕平系其委派至工地负责材料和技术的人员，且吕平对外签订合同是经过其同意的，那么吕平的行为系代理孔庆金的行为。新达公司将承包的工程转包给不具有施工资质的孔庆金施工，违反了法律的禁止性规定，合同应属无效。但孔庆金已经按照约定完成施工任务且经验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款应予支持。徐州神州建设工程咨询有限公司具有鉴定资质，鉴定人员武婷婷、常加华均具有相应资质，鉴定所依据的证据已经质证确认，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定机构的鉴定人武婷婷已出庭接受当事人的咨询，其所出具的鉴定报告可以作为本案结算的证据使用。根据鉴定报告，孔庆金施工工程的总造价为6247458.68元。因新达公司提出书面异议，经鉴定机构核实，应当从总造价中扣减13282.74元，故涉案工程总造价为6234175.94元。孔庆金已实际收取工程款4534703元，应交纳税金206326.43元，新达公司为垫付工程款和材料款1221276元，故孔庆金实际应得工程款为6234175.94元-4534703元-206326.43元-1221276元=271870.51元。因孔庆金仅实际施工了土建工程，且经验收合格。在土建工程验收合格后，其余工程包括屋面、外墙及卫生间等防水工程均由新达公司组织人员另行施工。按照合同约定，屋面、外墙及卫生间等防水工程的质保期限为五年，其他部分为二年。由于屋面、外墙及卫生间等防水工程系新达公司施工，对其质量问题应由新达公司负责，而不应由孔庆金负责。故不应再扣除孔庆金的质量保证金。孔庆金主张新达公司应从2011年1月1日开始支付至实际给付之日的利息。原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付�时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，孔庆金仅施工了土建工程，并于2010年底验收合格，此后双方终止合同，剩余工程由新达公司接收并施工，应视为土建工程已经交付。根据上述规定，2010年底工程交付时间应为付款时间，故孔庆金要求从2011年1月1日开始要求计算利息符合上述规定，应予支持。遂判决：铜山县新达建筑安装工程公司于判决书生效后十日内给付孔庆金工程款271870.51元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2011年1月1日至实际给付之日的利息。
孔庆金不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、一审判决关于新达公司垫付工程款、材料款1221276元�认定没有事实及法律依据。一审判决没有区分涉案工程建设所经历的两个施工阶段。双方当事人一致认可孔庆金仅负责主体工程的施工，上诉人孔庆金主张的也仅是该部分的工程款。2010年10月-11月被上诉人新达公司即陆续与M号楼的施工班组进行对接，并重新签订了施工合同。这一事实导致原与上诉人孔庆金存在合同关系的各施工班组自新达公司处领取的工程款、材料款等并不必然是上诉人应付的主体工程部分的工程款，因为按照新签订的合同，新达公司对于主体工程之外的工程负有向各施工班组支付工程款的义务。不能机械的将孔庆金原来和各个施工班组的施工合同等与各施工班组后来向新达公司处借款的手续向结合，即认定各班组所领取的工程款都是主体工程部分的工程款、材料款。2、一审判决在对证据的采信上没有严格坚持民事诉讼证据规则和证据的三性原�。对于既未到庭接受双方质证、孔庆金又提出异议不予认可的、证明内容与客观事实不符的证人证言简单认定其效力。对新达公司提交的真实性不能确定且孔庆金提出异议的证据简单认定其效力。错误表述孔庆金对部分证据的质证意见。3、对于新达公司提交的部分注明“未生效、未履行的”证据认定其效力。综上，一审未能充分注意和区分涉案工程设计的两个施工阶段、未能遵循民事诉讼证据规则，导致一审判决部分事实认定错误，适用法律不当。多认定和扣除上诉人的工程款1221276元，损害了上诉人孔庆金的合法权益。请求二审法院纠正一审判决的错误部分。
针对孔庆金的上诉，新达公司答辩称，1、我们认为各个班组施工主体工程，孔庆金在几次程序庭审中均予以确认，既然各班组施工主体工程，新达公司垫付了工资或材料款，理应从孔庆金应得工程款中扣除。2、孔庆金在庭审笔录中虽然自认主体工程从10月或11月撤场，但主体工程完工日期为2010年12月31日。孔庆金审计工程款是全部主体工程款，因此，原审认定100余万元垫付款予以扣除有事实和法律依据。3、孔庆金在原几次审理中均拒绝提供其给付工资、材料款等工程款的证据，因此导致其不能证明新达公司垫付工程款超付还是不该付、付多少，应由其承担不利后果。
新达公司亦不服上述民事判决向本院提起上诉称，1、工程于2012年1月18日竣工验收，而建设工程质量的保修期，屋面、外墙及卫生间等防水五年，其他部分二年。至今质量保修期最短的二年保修期尚未届满。一审判决全部质保金向孔庆金支付不妥。2、建设工程的税金包含3.33%的营业税及1%的企业所得税，外地企业还要缴纳1%的个人所得税。虽然上诉人新达公司为本地企业，也需要缴纳营业税和企业所得税。故涉案工程应缴纳4.33%的税金。一审判决认定应缴纳的税金按3.33%计算是错误的。3、一审判决新达公司向吴义龙垫付的7500元工资款不予认定不当。新达公司不仅提供了吕平出具并由吴义龙签字确认款项已经结清的证明，而且提供了吴义龙出具给上诉人的借据，证实吴义龙结清的工资款中新达公司支付了7500元，此款应当扣除。4、涉案工程造价6234175.94元，孔庆金实际收到工程款4534703元，应缴税金269939.82元，工程质量保证金321372.93元，新达公司为孔庆金垫付工程款和材料款1221276元，垫付工人工资7500元。故新达公司已经超付工程款120615.81元。5、因为孔庆金败诉，故保全费5000元，鉴定费60000元，应由孔庆金承担。综上请二审法院依法改判驳回孔庆金的诉讼请求。
针对新达公司的上诉，孔庆金答辩称，1、针对质量问题，按合同约定我们施工的主体部分是两年，其他质量问题由新达公司承担，质保金不应扣除。2、税金按法律规定而不是双方约定，如果新达公司扣除税金高于国家法律规定，可以追偿。3、吴玉龙垫付款在一审判决中也表述了，主要是数额、时间不一样，无法确认是同一笔款。4、对涉案工程款计算数额，一审除了在垫付款部分的计算无事实和法律依据外，其余项目是公平的。
经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1、涉案工程款税金计算标准如何确定。2、应付工程款数额如何认定，包括新达公司主张的垫付款应否扣除。3、质保金是否具备返还条件。
二审期间孔庆金提供了针对垫付款部分的付款收据，张宝珍、ＸＸ顺、赵厚山、丁大军、汤继章、周显忠和周保玲七人的付款证据。拟证明：新达公司没有代为支付工程款及材料款。
新达公司质证认为，一、对证据真实性持异议，无法确认是否是其本人书写，1、之前若干次庭审孔庆金均否认这些人是各班组的人。2、新达公司提供这些人书写的收条时，孔庆金均不认可，不得已迫使新达公司让这些人出庭作证，因此孔庆金为证明其证据的真实性也理应让证人出庭。3、证据目录中徐峰和朱信前与本案无关，不予认可。4、丁大军2010年3月25日的收条并不是工程款，条子上约定了利息和还款期限，因此可以认定该80000是两人之间的个人借款，丁大军5月5日的收条我们认为有重大瑕疵，理由是后面划掉的部分写的是钢构款，而丁大军是木工班组负责人，因此该笔50000元款项也与本案工程款无关；5、2010年5月7日的4600元、2010年5月12日的4000元、2010年5月16日的3000元、2010年6月1日8000元的四份证据与工程款无关，理由是上面注明的是工伤看病的钱，尤其是5月7日到6月1日治病结束后6月1日条子中可以看出最后给8000元处理完毕，是工人医疗费的处理款，因此以上证据也不能纳入工程款的支付范围。6、证据目录第七项的条子和证据目录第九笔重了，第九笔上写明虽然是20000元，但吕平用了1万，并且还注明6月30日总共是11万，实际上包括这张条子上的2万。7、证据目录11项我们认为也不是工程款，孔庆金单方注明的9600元的利息并且单方书写的49600元，又注明吕平拿走40000元，并且没有丁大军的签字，这几项粗略合计应刨掉223600元。8、徐峰与本案无关，我们不质证。9、对汤继章的证据，目录中第五项与十一项的20000元包括在5月27日的20000元中，否则不可能时间顺序记在5月27日前，故应减掉20000，9、证据目录第八项、第九项没有人签字，这是13000元应扣减，以上又应该减去33000元。10、周显忠证据目录第一项无人签字，应减去20000，祖顺德的证据与本案无直接关系，他提供的是2010年8月13日的，新达公司提供的2011年1月30日吕平书写的证明中写的还欠29800元。11、朱信前的证据与本案无关。以上这些证据并不能证明上诉人孔庆金关于新达公司垫付100余万不应扣除的观点，新达公司已给孔庆金近500万元，孔庆金2010年11月就退场了，其提供的证据可以看出到十月份就没付过钱，但工程到2010年12月底才结束。工人拿不到工资要停工，多次到建设局上访，新达公司无奈垫付工资。孔庆金至今未举出新达公司多付或不该付的证据，其主张不应得到支持。孔庆金提供的证据不是新证据，不应采纳，不是因为客观原因不能举证，在若干次程序庭审中法院多次要求提供支款证明。总之，上诉人主观不提供证据的做法不符合效率和成本原则，不应认定为新证据。
新达公司二审中提供的证据有：1、竣工验收备案表，拟证明该工程竣工验收时间为2011年12月13日，对保修金的起算点应从竣工验收时间起算。�今未过两年。2、百川公司与新达公司保修协议书，证明保修期从工程竣工验收时间起算，该保修协议7.2、7.3中表述即使2年保修期到了，也是仅仅返还3.5%而不是5%保修金。双方签订的内部承包协议最后一项约定该保修协议书作为附件。3、税票三张，证明该涉案工程所交的税是4.33%，而非法院判定的3.33%，少计算的是企业所得税。
孔庆金质证认为，1、竣工验收备案表如果是真实的，和本案涉及的上诉人要求给付质保金没有关联性，上诉人只是施工了土建部分，并且已经验收合格，按照合同约定，土建部分是2年，其他部分是五年，不应扣除质保金。2、保修金3.5%和5%即使有区别，合同也到期了，不存在五年的问题。3、对于税票，4.33%的计算标准没有依据，1%的企业所得税不应由孔庆金承担，征收对象是企业，一审认定3.33%的标准正确。
本案二审过程中，经孔庆金申请�本院委托南京师范大学司法鉴定中心将孔庆金举证的有丁大军签字的十三张收据作为检材与新达公司举证的有丁大军签字的协议及收据样本进行了笔迹比对鉴定。南京师范大学司法鉴定中心向本院出具了南师大司鉴中心（2013）文鉴字第411号鉴定意见书，结论为：检材十三处“丁大军”签名与提供的样本字迹为同一人书写。
本院认为，第一、关于税金计算方法应当按照4.33%还是3.33%扣除的问题，根据本案双方当事人在合同当中的约定，孔庆金作为承包人工程结算时应当负担4.33%的税金，此部分约定应为双方当事人关于结算办法的约定。虽然合同无效，但是双方结算工程款时应当参照约定的结算办法进行结算。故新达公司主张应当按照4.33%计取税金，有事实及法律依据，本院依法予以支持。根据鉴定部门的计算方式，按4.33%计取税金数额为268286.32元。
第二、关于新达公司应付款数额如何确定的问题。新达公司主张其系代孔庆金垫付工程款，应当从应付款中予以扣除。就双方当事人有异议的垫付款部分，孔庆金认为，新达公司的付款行为均在孔庆金退场之后，因此应当对该付款行为具体进行划分，新达公司的付款是基于新达公司自行施工工程部分的付款，不应认定为代为垫付。但是，本案工程造价鉴定的范围包括所有主体工程部分，孔庆金主张的即所有主体工程部分的工程款，故新达公司在主体工程部分的垫付款部分应予以扣减。故对于双方有争议的垫付款部分，本院逐项分析如下：
1、张宝珍领取的M#楼木工工资款152000元。孔庆金对吕平身份是认可的，故对吕平代为签订合同的行为予以认定。原庭审过程中，张宝珍到庭就该款项的领取方式即数额均进行了陈述，结合张宝珍向新达公司出具的152000元的借据，能够证明该款项系新�公司垫付，此笔款项应从工程款中予以扣除。2、2011年1月29日，吴杰领取的烟道款6192元。该款的欠条原件在新达公司处，且有吕平签字出具的文华美景M#楼欠款证明。原庭审中，吕平亦认可该欠款证明是其出具，故应认定款项已经支付，应从工程款中予以扣除。3、祖德顺加砼款29800元。虽然孔庆金认为该款项其已由其付清，并提供由祖德顺出具的30000元收据。但是此30000元收据与新达公司主张的29800元数额无法统一，同时孔庆金的付款时间在2010年9月21日，而吕平于2011年1月30日出具的文华美景M#楼欠祖德顺加砼块款的证明显示欠款数额为29800元。因此孔庆金举证的该30000元与新达公司主张的垫付款明显不符，故此29800元应作为垫付款予以扣除。4、王士汉的外墙用砖欠款43000元。吕平于2010年12月21日给王士汉出具了此部分款项的证明，并注明此款应从三兴公司（新达公司）�款时拨给。2011年1月30日，新达公司垫付了43000元，王士汉出具了书面借据，并在欠款证明的下方签字捺手印注明“此款已结清”字样。原庭审中吕平及孔庆金均认可此款应由孔庆金支付。故此笔款项应予扣除。5、赵厚山领取的81000元工资。在原一审中，吕平对协议予以认可。新达公司提供赵厚山出具的收据，证明其垫付工资81000元，且赵厚山在原二审中已经到庭证实了新达公司的垫付行为是真实的，故该款应从工程款中予以扣除。6、汤继章领取的瓦工工资168000元。在原一审中，吕平对协议予以认可。新达公司举证证明其在2011年1月29日向汤继章支付瓦工工资168000元的借据，证实新达公司替孔庆金垫付款168000元。在原二审中，经过汤继章到庭作证，证实该款是由新达公司实际垫付的，故该168000元应予以扣除。7、周显忠领取的水电工程款100000元。吕平在原一审中认可协议系其所签，但陈述水电工的工程款已全部付清。原二审中，法院依法向周显忠进行了调查，虽然借据写的是100000元，但周显忠陈述该新达公司已付80000元，余款20000元新达公司作为前期费用一直没有给付，对于此部分前期费用部分与新达公司的陈述一致，且周显忠主张该款是原施工过程中孔庆金应付的工程款。故对于此部分款项仅80000元作为实际垫付款应予以扣除。8、周保玲木材款44850元。新达公司提供的证据系施工过程中代为支付的木方款，孔庆金虽然主张此部分款项已经与新达公司结算完毕，但是孔庆金不能提供充分证据证实双方之前的结算包括此部分材料款，故对其此项主张不予采信，该笔款项应作为垫付款予以扣除。9、吴义龙工资款7500元。新达公司提供的拟证明系其公司垫付的证据上数额不一致，且在吕平出具证明下方有吴义龙签字领取的内容，该领取时间与新达公司出具的借据时间亦不统一。因此，认定该两份证据上的数额为同一笔款项并系新达公司垫付的证据不足，不应予以扣除。10、丁大军领取的木工工资及材料款616434元。（1）就涉案工程的木工部分，从鉴定结论看，工程款总数为1277387.84元。新达公司就该部分举证2010年4月17日吕平、孔庆金、丁大军签订的承包协议以及丁大军于2011年5月20日给新达公司出具的收取木工工资及材料款616434元的收据，主张该款系实际垫付款，应从工程款中予以扣除。孔庆金主张，其已向丁大军支付工程款718600元，故新达公司的付款不真实，不应作为垫付款扣除。本院认为，二审期间文检鉴定结论已显示，本案双方当事人均向丁大军支付了工程款。孔庆金提供的证据中2010年6月30日的20000元收条标注吕平使用10000元、2010年7月23日的49600元收条没有丁大军的签字故对此两项合计59600元不应计算，孔庆金实际向丁大军支付的款项仅为659000元，而非其主张的718600元。（2）孔庆金主张木工二次结构部分由案外人朱信前施工，且孔庆金已经向朱信前付款并提供朱信前到庭陈述其已付款为280000余元。但孔庆金仅提供了115000元的收条，从鉴定报告内容看，涉案木工工程的二次结构部分仅为48869.9元。故对于朱信前的陈述本院依法不予认定，此部分孔庆金已付工程款数额应当按照鉴定结论予以认定为48869.9元。（3）本院在前述应扣除工程款部分已经认定新达公司已经向张宝珍垫付152000元木工工程款，以及新达公司代为垫付的周保玲木材款44850元，故对于此两部分款项亦应计入已付木工工程款。（4）对于孔庆金主张的2010年8月26日及2011年1月12日的收条中包括被新达公司扣除的木方款共计144850元应予以扣除的观点。应由孔庆金举证证明，但其未能提供证据将其主张�此部分木方款从上述两张收据的数额中进行区分，且新达公司对此不予认可，故对于孔庆金的此项主张本院不予支持。综上，已付木工部分工程款应当为：孔庆金已付丁大军659000元＋孔庆金已付朱信前48869.9元＋新达公司垫付张宝珍152000元＋新达公司垫付周保玲木材款44850元=904719.9元。而木工部分总工程款为1277387.84元，因此，新达公司仅应当在孔庆金的未付款部分即372667.94元（1277387.84元-904719.9元=372667.94元）的范围内承担垫付责任。故新达公司主张的其垫付款616434元应予以扣除的观点不成立，本院依法认定此部分应扣除垫付款数额为372667.94元，新达公司与孔庆金之间的结算应当以双方在本案中的工程造价鉴定结论为准，新达公司主张的其按照孔庆金与丁大军之间的约定进行垫付的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。新达公司如因为多付工程款而遭受损失可由�另行追偿。
综上，新达公司垫付款总数为977509.94元，孔庆金应得款项数额为：工程总造价6234175.94元-已付款4534703元-税金268286.32元-垫付款977509.94元=453676.68元。
第三、关于保修金的问题，上诉人新达公司提供的涉案工程竣工验收备案手续是2012年1月办理的，但是双方当事人在多次诉讼过程中均认可工程的竣工时间是2010年底。因此，保修时间应当从竣工开始计算，原审法院认定应从2011年1月1日开始计算保修期并无不当。新达公司认为涉案工程保修期间未满的主张没有依据，本院依法不予支持。
另外，关于本案二审期间文检鉴定的费用负担问题，因为此次鉴定系就孔庆金主张的丁大军应得工程款部分是否已经由孔庆金予以支付的问题进行的鉴定，而依照谁主张谁举证的原则，应当由孔庆金就其持有的丁大军签字等证据的真实性进行举证，在孔庆金无法证明其证据真实性的情况下，申请法院委托鉴定部门予以鉴定。故此部分鉴定费用应由孔庆金自行负担。
综上，原审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2012）铜民初字第1783号民事判决；
二、铜山县新达建筑安装工程公司于本判决书生效后十日内给付孔庆金工程款453676.68元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2011年1月1日至实际给付之日的利息。
一审案件受理费22800元、财产保全费5000元、一审鉴定费60000元；二审案件受理费21169元、二审鉴定费20000元，以上共计128969元，由孔庆金负担79691元，由铜山县新达建筑安装工程公司负担49278元（如铜山县新达建筑安装工程公司应负担部分系孔庆金预缴，则应由铜山县新达建筑安装工程公司于履行上述付款义务时一并向孔�金给付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
代理审判员 石镜霞
代理审判员 李 琳
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 神 威