浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0225民初4620号
原告：张建欢，男，1985年7月18日出生汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
委托诉讼代理人：江长林，浙江时光律师事务所律师。
被告：沈爱娣，女，1970年6月10日出生汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：王德宏，宁波市企协法律服务所法律工作者。
被告：象山丹西雪芬地板经营部。住所地：象山县丹街道象山港路**号（象山万象建材装璜市场17号摊位）。
经营者：王雪芬，女，1974年4月4日出生汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：柯国生，浙江丹峰律师事务所律师。
原告张建欢与被告沈爱娣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月2日受理后，依法由审判员陶振明独任审判。7月10日，被告沈爱娣申请对原告的伤残进行重新鉴定，本院予以准许。7月11日，本院依法对本案公开开庭进行了审理，原告张建欢及其委托诉讼代理人江长林，被告沈爱娣的委托诉讼代理人王德宏到庭参加诉讼。7月19日，原告申请追加象山丹西雪芬地板经营部（以下简称为雪芬经营部）为被告，本院审查后予以准许。9月28日，宁波诚和事务所对原告张建欢的鉴定事项结束。10月18日，本院再次对本案公开开庭进行了审理，原告张建欢及其委托诉讼代理人江长林，被告沈爱娣的委托诉讼代理人王德宏、被告雪芬经营部的委托诉讼代理人柯国生到庭参加诉讼，被告雪芬经营部申请的证人林某、陈某、吴某出庭作证陈述。原、被告申请和解5天，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告张建欢起诉请求判令：原告医药费3247元、残疾赔偿金57144元、精神抚慰金4000元、护理费3600元、误工费15000元、交通费400元、营养费1800元、鉴定费2100元、被扶养人生活费31866元，合计119157元，由被告沈爱娣承担赔偿其中的70%即83409元。后变更由被告沈爱娣、雪芬经营部共同赔偿原告83409元（赔偿项目不变）。事实与理由：被告在象山万象建材装璜市场17号摊位经营大自然地板的销售。2017年1月，被告承包了一商品房业主家的地板销售和安装业务，即雇请原告安某。1月11日，原告在钉地板时不慎左手被锯伤，原告即到宁波市第四医院（象山县第一人民医院）治疗，经诊断为第二四远节指骨骨折，即左示指及环指外伤，经医院截指手术治疗。4月14日，原告伤势经司法鉴定为10级，误工期限为3个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月。现因赔偿事宜双方协商未成，遂提起诉讼。
被告沈爱娣在法定期限内作书面答辩称：被告沈爱娣的主体不适格。从原告诉称可知，原告虚拟了被告主体，因被告沈爱娣仅是受雇于象山丹西雪芬地板经营部的从业人员，原、被告之间属于平等主体，需要追究民事法律责任。原告对被告沈爱娣的主张不具约束力，主体不适格。原告长期来向各地板经营业主揽地板铺设业务，经营业主出于方便客户安某，按行业习惯，时有从中促成原告与客户洽谈，故原告与各经营业主不存在提供劳务、经营业主给付劳动报酬的权利义务关系，或者原告按经营业主要求完成一定工的工作任务的情形，至于原告如何与客户建立何种安装关系，则由原告与客户之间当面商议约定，根据原告所诉情形，客观上无非是案中双方当事人自行议定的一种承揽加工关系，与被告沈爱娣无关。
被告雪芬经营部在法定期限内未作书面答辩，在庭审中作口头答辩称：1.原告目前的证据无法证明原告受伤是发生于工作期间，就是说原告在何时何地因何受伤不明确。2.退一步讲，即使原告受伤是在工作期间，原告并不是在从事雇佣活动中受伤，而是在从事承揽活动时受伤，故根据相关司法解释，应由承揽人即原告自己承担责任。3.即使原告在从事承揽活动中受伤，本案的定作人或发包人是坤达装饰公司，并非被告雪芬经营部，被告雪芬经营部与原告仅仅是业务介绍关系，作为介绍人，不需要承担赔偿责任。因此，原告要求本被告雪芬经营部承担赔偿责任无事实和法律依据，请求驳回原告诉请。
原、被告各方为证明其诉辩的事实成立，向本院举证、质证及本院认证如下：
1.原告提供病历、诊断报告各1分、医药费据25张，以证明原告受伤治疗过程及支出的医疗费。被告沈爱娣质证后认为与其没有相关联性，因为其不是适格的被告，对病历、诊断报告的真实性没有意见，但医疗费票据没有相关病历对应部分应予扣除；被告雪芬经营部质证后对真实性没有异议，关联性有异议。本院认为，原告虽提供的是原件，但部分医疗费没有相应的病历记载，本院对原告有病历记载的2017年1月11日至1月19日的医疗费予以确认，该部分费用为2862.9元，对于其余部分因没有病历记载其关联性不明而不予采信。
2.原告提供司法鉴定意见书和鉴定费发票各1份，以证明原告受伤后的伤残等级及误工、护理等情况。被告沈爱娣对鉴定报告及票据有异议，已提出重新鉴定；被告雪芬经营部质证后认为应当按新的鉴定报告为准。本院对于原告的伤残已作重新鉴定，故以新的鉴定报告为准。
3.原告提供照片2张，以证明象山万象建材装璜市场17号摊位经销大自然地板的门店。被告沈爱娣质证后对真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为其受雇于被告雪芬经营部；被告雪芬经营部质证后对真实性没有异议。本院认为，照片显示地为被告雪芬经营部，该事实应予确认。
4.原告提供录音光碟和整理文字各1份，以证明原告受雇于被告而从事铺设地板，在铺设地板时受伤的事实；在伤残鉴定报告出来后原、被告双方协商，确认双方均有责任的事实。被告沈爱娣质证后认为被告叫原告去是为帮助原告辨明是非，双方都有责任是要原告与业主双方理顺责任，有活叫原告做是体现了被告给原告介绍业务的本意；被告雪芬经营部对真实性没有异议，但不能证明原、被告之间存在雇佣关系。本院认为，上述通话系原告与被告沈爱娣之间，对相关内容由本院审核，其真实性本院予采信。
5.手机短信、微信截图一组、送货单1份（2017年1月9日），以证明原告系受被告沈爱娣的指示、安排到业主家中铺设地板。被告沈爱娣质证后认为原告长期得到被告的无偿业务介绍，微信图片不能作为证据使用，系坤达装饰与原告建立用工关系，价格单中有安装费一栏，也证明被告代收安装费的事实；被告雪芬经营部质证后对真实性没有异议。原告对被告沈爱娣的质证意见认为坤达公司承接业务，地板是向被告雪芬经营部购买，送货单是被告沈爱娣交给原告，由原告去安装，安装是售后保养服务的内容。本院认为，上述资料系原告与被告沈爱娣之间为安某进行联系的记录，本院对此予以采信。
6.被告沈爱娣提供营业执照（复印件）1份，以证明被告沈爱娣系被告雪芬经营部的从业人员，其被告主体不适格。原告质证后对真实性没有意见，但原告无法知晓实际经营者，因为被告沈爱娣以店主的身份销售地板，并指示原告去安某，支付工资，并在原告受伤后支付医药费等，故实际店主与营业执照上的名字有所不同也是很正常的。被告雪芬经营部质证后没有异议。本院认为，原告的异议并未提供证据，故对其质证意见不予采信，对营业执照予以采信。
7.被告雪芬经营部提供结算单记录1份，以证明被告雪芬经营部支付原告医疗费3500元；原告原来也干过活，按照惯例以14元/平方米的价格结算劳动报酬，如果原告真的在铺地板时受伤，也是按此价格计算，结算单上签名为原告本人。原告质证后认为真实性没有异议，从另一方面印证了原告受二被告雇佣长期从事地板安装工作，本次在钉地板时受伤，被告雪芬经营部了支付了医药费，否则被告雪芬经营部不会支付医药费。被告沈爱娣质证后对真实性无异议，证明原告的工作是经被告沈爱娣介绍以后，采取代收代付的形式，支付医药费实际是从原告的工资中预发的。本院认为，该结账记录系由被告雪芬经营部记录，原告本人对签名认可，本院对此予以采信。
8.被告雪芬经营部申请的证人林某出庭作证陈述，证人在被告雪芬经营部留有联系电话，听从安排，安某的具体事项由被告雪芬经营部与房东确定，安装的费用通常由被告雪芬经营部与房东确定面积，按照市场价结算（地板14元/平方米、踢脚线5元/米），被告雪芬经营部不收取介绍费，安装完毕由被告雪芬经营部与证人结算费用，如有地板发生维修等，人工、材料费用由被告雪芬经营部承担，证人并自带安装工具。
9.原告提供的户口本，以证明被抚养人生活费。被告沈爱娣、雪芬经营部质证后认为本案经过二次开庭审理，应当向法庭提供该方面证据，故意逾期的证据应视为无效。即使是证据有效，但不能在一本户口簿中登记为孙子、孙女，有可能是原告兄弟的子女，应当提供当地公安机关出具的证明。本院认为，该方面证据系本院要求原告提供，以免造成不必在讼累，同一户中如有被告所称原告兄弟的子女，应当分别列户，户口本来是公安机关管理的事务，故本院对此予以采信。
被告雪芬经营部申请的证人陈某出庭作证陈述，证人将联系电话交给被告雪芬经营部，如有安某由被告雪芬经营部通知证人，然后由证人与房东联系确定安装时间，安装费用与房某，房东不在则由被告雪芬经营部按照市场价确定面积后代收，房东在购地板时确定面积有时由证人丈量，也有时由被告雪芬经营部测量确定，被告雪芬经营部是不收取费用的，被告如果代收按照地板14元/平方米、踢脚线5元/米价格确定。如果铺的地板不好需要返工，材料费和安装费由证人自己承担。
被告雪芬经营部申请的证人吴某出庭作证陈述，证人安某是自己与被告雪芬经营部联系业务，如有业务被告雪芬经营部会联系证人，具体时间再由证人与房东联系，安装工具系证人自带，安装费用是由被告雪芬经营部与房东按市场价确定（地板14元/平方米、踢脚线5元/米），房东只知道是被告雪芬经营部派来安装的，证人也不会与房某，被告雪芬经营部没有向证人收取费用，证人认识被告沈爱娣是被告雪芬经营部的营业员，被告雪芬经营部的经营者是王雪芬。由被告雪芬经营部专门去房东处测量确定面积，否则房东不知道应买多少地板面积，如有质量维修，发生的材料费被告雪芬经营部承担，人工费由地板安装工自行承担。
原告对上述证人所述质证后认为真实性和关联性有异议，三位证人各自不能证明系地板安装工，身份不明，也无法证明证人是被告雪芬经营部叫去的安装工。证人与原告不认识，三位证人是否干活及怎么干，与原告没有相关联性，只能证明证人是怎么替被告雪芬经营部，无法证明原告如何干活。证人所述大部分不符合地板市场销售惯例，销售者都是一条龙服务，即销售和安装在一起，不存在只卖不管的情况，更不存在维修材料费由房东自己承担的情况，如果是房东支付安装费，安装工不可能不与房东谈价格，三个证人之间的证言自相矛盾，关于维修产生的材料费、人工费的承担等表述各不相同。
被告沈爱娣对上述证人所述质证后认为证人所述基本属实，证人的劳动报酬符合市场规律，证人主动与被告雪芬地板经营部联系，体现了灵活就业的关体系，安装中出现的问题，各有观点不同，体现工作的局限性和角度不同，买地板时的面积是估算的，最终结算面积是根据实际铺设确定，为了避免房东与地板工的矛盾，委托店里与地板安装工结算是符合常理的。
被告雪芬经营部质证后认为证人所述没有异议，从证人证言可知象山地板安装市场行情，作为房东不可能认识铺地板的人，都是通过介绍认识的，安装费可以直接支付给安装工，也可以支付给销售店，从房东承担安装费看，不能说卖地板是一条龙服务，因销售地板者没有收任何好处费，仅仅是介绍。
本院认为，三个证人与原告之间互不认识，证人与原告并不一起工作，每个人从事地板安装都是独立进行，则与被告雪芬经营部之间的关系并不相同，其相应的结算方式等与原告不尽相同，也不能以证人的结算方式来推定原告与被告雪芬经营部之间的结算方式，且三个证人不能证明与被告之间的业务关系，被告雪芬经营部与房东之间如何结算，并不等于证人与房东之间结算方式相同，即证人所述由被告雪芬经营部代收安装费存在不同的问题，鉴于以上证人所述关联性不明，本院不予采信。
原告张建欢之伤经本院委托宁波诚和司法鉴定事务所重新鉴定，该所出具甬诚司鉴[2017]临鉴字第216号意见书，该鉴定意见书经原、被告质证后没有异议，本院对此予以采信。
综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下：
被告雪芬地板经营部在象山万象建材装璜市场17号摊位，经营专售大自然牌地板，被告沈爱娣系被告雪芬经营部的营业员。2017年1月9日，被告沈爱娣指派原告去丹东街道保集蓝珺小区32号楼402室安某。1月11日，原告在安某时不慎致左指示及环指外伤，原告即去象山县第一人民医院治疗，经诊断为左手示、环指末节指骨粉碎性骨折，原告治疗至1月19日，支付医疗费为2861.9元。4月11日，原告经宁波崇新司法鉴定事务所鉴定，其伤残等级为十级，误工期3个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月，原告支付鉴定费2100元。
另查明，原告与被告雪芬经营部结算于2016年12月18日领取报酬2810元，原告签名。2017年1月14日，原告与被告雪芬经营部结算，显示：“收取安装费7000元+医药费2000元－已给1000元＝共捌仟元已拿张建欢”。1月17日，记载：“（医药费已结到1月17日）1月17日拿去壹仟伍佰张建欢”。原告张建欢之伤经本院委托宁波诚和司法鉴定事务所重新鉴定，该所出具甬诚司鉴[2017]临鉴字第216号意见书，原告左手食指损伤致残等级为十级伤残、误工期3个月，护理期限为1个月，营养期限为1个月。
再查明，被告沈爱娣系被告雪芬经营部的营业员。自2016年11月16日起，原告通过被告沈爱娣的电话、微信等通知原告到各户铺设地板。原告与其妻育有二子一女，其中儿子奇生于2007年11月25日，次子张锦生于2009年9月24日，女儿张婉柔生于2014年11月29日。
本院认为，本案首先争议的焦点问题是适格的被告主体。被告沈爱娣系被告雪芬经营部的营业员，其工作受到被告雪芬经营部的安排，虽被告沈爱娣通知原告安某，但也是为被告雪芬经营部销售地板所需，原告的费用结算也不是由被告沈爱娣承担，系与被告雪芬经营部之间发生关系，故被告沈爱娣体现的是一种职务行为，由此被告沈爱娣的职务行为后果应当由被告雪芬经营部承担民事责任，故被告沈爱娣不是本案的适格被告。
本案争议的另一焦点问题是原告与被告雪芬经营部之间是否存在雇佣关系。雇佣法律关系具有较强灵活性，提供的劳务可以一次或者多次。从本案中看，原告接受被告雪芬经营部的安排从事铺设地板，并与被告雪芬经营部结算费用，再到原告受伤后被告雪芬经营部支付医药费可知，原告与被告雪芬经营部之间的雇佣关系明确。被告雪芬经营部辩称其没有从原告的安装费中抽取费用，仅是介绍业务关系，但是被告雪芬经营部未提供原告与房东或业主之间有关结算费用的依据，而相反提供原告与被告雪芬经营部之间相关安装费的结算。被告雪芬经营部辩称仅为原告与房东之间介绍业务关系，对原告的工作并不进行指示和监督，且由原告自己带安装工具，应当是承揽关系，如果仅是介绍关系，并不需要在被告雪芬经营部开具的销售单上有安装费，表面上看被告雪芬经营部为了顾客所想，其实提供安装服务是为了更好的销售被告雪芬经营部经销售的地板产品，从销售地板中取得更多的利润，并不一定从安装中赚取费用，这其实是一种营销策略。雇员提供的简单的劳动工具法律没有规定不予许可，也并不一定由雇主提供，工具自带并不一定构成承揽关系。此外，如果是承揽原告受伤，则被告雪芬经营部不必要支付医药费，即无须与原告进行医药费结算，并且应当从费用中予以扣除，而不是加上医药费。
关于原告与被告雪芬经营部之间的责任分担。原告在工作期间自身不注意安全操作，存在一定的过错，现原告认为自己承担30%的责任，本院予以支持。
关于相关赔偿费用的合理性问题。
1.医疗费。经本院审核与病历记相符的费用为2861.9元。
2.护理费。原告没有住院治疗的记录，且宁波诚和司法鉴定所报告中只是评定需要护理，本院结合原告仅是手指受伤的事实，故对其确定部分护理。按照宁波市2016年全社会在岗职工平均工资61342元，其护理费为：61342(365(30(30%＝1512.54（元）。
3.误工费。根据宁波诚和司法鉴定所鉴定结论为3个月，按照宁波市2016年全社会在岗职工平均工资61342元，原告的误工费为：61342(365(90＝15125.42（元）。现原告请求为15000元，系其自愿，本院予以准许。
4.营养费。根据宁波诚和司法鉴定所鉴定结论为1个月，则原告可主张的营养费为：30(30＝900（元）。
5.鉴定费。原告主张鉴定费2100元，但与重新鉴定报告所确定的伤残等级、误工相同，其余护理、营养期不同，本院对此可支持费用为1100元。
6.交通费。原告没有提供交通费支出的证据，考虑到原告实际就诊情况，本院酌情认定为100元。
7.精神损害抚慰金。鉴于原告受伤致残，对其存在精神损害，且原告尚年轻，本院可支持为3000元。
8.被抚养人生活费。原告张建欢夫妻育有二子一女，其中张奇9岁、张锦6岁、女儿张婉柔2岁，可计算年限至18周岁，按宁波市2016年农村居民人均生活消费性支出19313元计算，现原告主张该费用为：（8+10+15）(19313(2(10%＝31866.45（元），系其自愿，本院予以准许。
9.残疾赔偿金。原告伤残为十级，现原告主张57144元，符合规定，本院予以支持。
综上所述，综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告原告张建欢因伤造成的医疗费2861.9元、护理费
1512.54元、交通费100元、误工费15000元、残疾赔偿金57144元、被抚养人生活费31866.45元、营养费900元、鉴定费1100元等，合计为110484.89元，由象山丹西雪芬地板经营部赔偿其中的70%计为77339.42元，扣除已支付的3500元尚需赔偿原告张建欢
73839.42元；
二、被告象山丹西雪芬地板经营部赔偿原告张建欢精神损害抚慰金3000元；
上述第一、二项定于本判决书生效后十日内付清。
三、驳回原告张建欢的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费1810元，减半收取905元，鉴定费3100元，合计4005元，由原告张建欢承担325元，被告象山丹西雪芬地板经营部承担3680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审判员 陶振明
二〇一七年十一月三日
书记员 赖芒芒