浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑再3号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）王永考，男，1967年1月5日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，系丽水市丽州建设有限公司法定代表人、丽水市丽州传媒广告有限公司法定代表人，住青田县。因本案于2015年1月30日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现在浙江省金华监狱服刑。
辩护人刘臻，浙江万申佳律师事务所律师。
丽水市莲都区人民检察院指控被告人王永考犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，丽水市莲都区人民法院于2015年8月3日作出（2015）丽莲刑初字第488号刑事判决，本院于2015年9月8日作出（2015）浙丽刑终字第177号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院发现原判确有错误，于2017年5月3日作出（2017）浙11刑监1号再审决定，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院检察员陈殷新出庭履行职务，原审被告人王永考及本院通过丽水市法律援助中心为其指定的辩护人刘臻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）诈骗
1.2014年2月，被告人王永考经刘某1、刘某2介绍，认识杭州健培科技有限公司（以下简称健培公司）法定代表人程某。同年2月12日，被告人王永考让刘某2、刘某1与程某签订《区域代理合同》，在浙江丽水、宁波等地代理该公司的产品。为此，被告人王永考取得程某的《法人授权委托书》。同年3月13日，被告人王永考与该公司签订《区域代理合同》，约定由被告人王永考为浙江省的销售总代理，代理该公司的产品“非化学反应医学影像打印系统”和“医用干式胶片”，并约定在签订协议一周内支付保证金人民币1000000元。事后，被告人王永考未按约支付产品区域经销权保证金。同年3月23日，被告人王永考谎称其已贷款人民币1000000元用于支付健培公司的产品区域经销权保证金，但需支付两个月的贷款利息就可拿到贷款为由，骗取被害人程某的信任，让程某将人民币20400元打入杨某在中国农业银行的账户，该款实际是支付其个人借款利息。直至案发，被告人王永考仍未归还该款。原判据以认定上述事实的证据有：法人授权委托书、区域代理合同、健培公司营业执照等相关资料；接受证据清单；银行凭证；短信记录；被害人程某的陈述；证人刘某2的证言；被告人王永考的供述与辩解。
2.2014年3月，被告人王永考告知被害人谢某，其已取得健培公司医用胶片的代理权，但没有告知其尚未支付代理保证金的事实。2014年3月31日，被告人王永考以要到台州推销健培公司产品、缺少资金为由，向谢某提出借款人民币100000元，谢某于当天通过妻子金某的账户将100000元人民币转入被告人王永考在中国建设银行的账户。该款被王永考用于个人生活消费，直至案发仍未归还。原判据以认定上述事实的证据有：接受证据清单；转账凭条；结婚证；证人刘某2的证言；被害人谢某的陈述；被告人王永考的供述与辩解。
（二）合同诈骗
2011年8月，经羊某介绍，被害人朱某2认识了被告人王永考。随后，被告人王永考谎称其已与浙江瑞安里特机车部件有限公司（以下简称里特公司）签订了《建设工程施工合同》，承包了里特公司在丽水水阁的厂房、办公楼建设工程，并出示伪造的《建设工程施工合同》，称将该工程的钢结构、土建的建设施工工程项目以包工包料形式发包给朱某2承做，骗取被害人朱某2的信任。2011年9月26日，被告人王永考以未经工商登记注册的丽水市丽州建设有限公司名义与被害人朱某2签订了《钢结构、土建建设工程施工承包协议书》，以工程质量保证金名义，分别于同年9月28日、29日收取被害人朱某2人民币200000元，该款被王永考用于个人挥霍。至案发时该款仍未归还。原判据以认定上述事实的证据有：接受证据材料清单；银行存款凭证、银行交易明细、收据；名片；建设工程施工合同；施工承包协议书；补充协议；证明；工商登记资料；接受证据清单、销售记录；证人陈某、潘某4的证言；被害人朱某2的陈述；被告人王永考的供述与辩解。另，银行卡取款凭条、银行交易明细证实王永考各个银行账户中已无资金的事实；户籍证明证实被告人王永考的身份情况。
原审判决认定，被告人王永考以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王永考以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构工程项目、伪造承包合同的方式骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。王永考一人犯两罪，依法实行数罪并罚。原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人王永考犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币120000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。数罪并罚后，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币320000元；二、被告人王永考的违法所得，退赔给被害人。
被告人王永考不服一审判决，向本院提出上诉，以1.其帮朱某2购买青田石雕的款项应在合同诈骗数额中予以扣除，应当从轻处罚；2.原判认定诈骗第1笔人民币20400元是其向程某借款，原判认定诈骗第2笔人民币100000元是其向谢某借款，该两笔属于民间借贷，其并没有向程某、谢某隐瞒、虚构事实，不构成诈骗罪；3.其检举他人犯罪，有立功表现。请求依法改判。
本院二审认为：1.被告人王永考的供述、被害人朱某2的陈述等证实，被告人王永考骗取被害人朱某2人民币200000元的行为已实施终了，且经朱某2多次催讨均未归还，其非法占有的主观故意明确。其为了拖延时间购买青田石雕送给朱某2，购买青田石雕的款项不应从合同诈骗数额中予以扣除；2.被告人王永考的供述、被害人程某的陈述、银行凭证等证实，被告人王永考虚构已贷款人民币1000000元用于交纳保证金，尚需要支付两个月利息的事实，从程某处骗取人民币20400元用于支付杨某的欠款利息。被告人王永考的供述、被害人谢某的陈述、转账凭条等证实，王永考隐瞒了其未向健培公司交纳保证金的事实，并谎称要到外地推销产品缺乏资金，骗取谢某人民币100000元，实际用于其个人生活消费。王永考虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，非法占有的主观故意明确。王永考提出其与程某、谢某之间的款项系民间借贷的理由，不予采纳；3.被告人王永考提出其有立功表现的上诉理由尚无证据予以证实。被告人王永考以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王永考以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构工程项目、伪造承包合同的方式骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。王永考一人犯两罪，依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院于2015年5月8日作出（2015）浙丽刑终字第177号刑事裁定，维持一审判决。判决已经发生法律效力。
再审中，丽水市人民检察院的意见是：1、被告人王永考曾因犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2002年2月25日被浙江省景宁畲族自治县人民法院判处有期徒刑九年，并于2008年7月24日刑满释放。王永考于2011年犯合同诈骗罪，系累犯，应从重处罚；王永考又于2014年犯诈骗罪，属于有犯罪前科，应对其酌情从重处罚。原判遗漏了王永考前科事实，应当在再审判决中对其予以评价；2、原判认定王永考犯诈骗罪及合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，建议再审依法改判。同时提供下列新证据：（2002）景刑初字第3号刑事判决书、（2002）丽中刑终字第49号刑事判决书、王永考罪犯档案资料。
被告人王永考的意见是：1.其帮朱某2购买青田石雕的款项应在合同诈骗数额中予以扣除，应当从轻处罚；2.原判认定诈骗第2笔人民币100000元是其向谢某借款，该笔属于民间借贷，其并没有向谢某隐瞒、虚构事实，该笔不构成诈骗罪。要求进一步查证，依法改判。辩护人的意见是：本案被告人的犯罪事实已查清，定性准确。关于被告人是否构成累犯，经庭审举证、质证和被告人的自认，对该事实已能确认。但被告人在刑事诉讼中并不负有自认有罪或重罪的义务，不应以此对王永考认罪态度产生负面影响。望在量刑时对王永考从轻处罚。
经审理查明，王永考曾因犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2002年2月25日被浙江省景宁畲族自治县人民法院数罪并罚判处有期徒刑九年，并处罚金17000元，并于2008年7月24日刑满释放。证明该事实的证据有（2002）景刑初字第3号刑事判决书、（2002）丽中刑终字第49号刑事判决书、王永考罪犯档案资料证实。被告人王永考无异议。
再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被告人王永考以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王永考以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构工程项目、伪造承包合同的方式骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王永考一人犯两罪，依法实行数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。关于王永考的辩解，经查，其辩解理由与其在二审期间所提上诉理由相同，二审已对其辩解进行了有理有据的分析评判，再审中并无新的证据改变原判犯罪事实，本院不予采纳。原审认定犯罪事实清楚，审判程序合法。本案的新证据证实王永考在被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，导致原判量刑不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2015）浙丽刑终字第177号刑事裁定和丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第488号刑事判决第二项，即被告人王永考的违法所得，退赔给被害人；
二、撤销本院（2015）浙丽刑终字第177号刑事裁定和丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第488号刑事判决第一项，即被告人王永考犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币120000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。数罪并罚后，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币320000元；
三、被告人王永考犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币120000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币320000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2020年10月29日止。罚金限本判决生效后即缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 单欣欣
审 判 员 周小兰
审 判 员 吴建群
二〇一七年九月八日
代书记员 王振浩