浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙08刑终198号
原公诉机关浙江省常山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢小军，男，1982年1月26日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，公司职员，住常山县。因赌博于2008年12月19日被常山县公安局罚款500元；因吸毒于2009年6月26日被常山县公安局行政拘留十二日、罚款2000元；因犯非法拘禁罪于2010年3月22日被常山县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；因赌博于2010年7月21日被常山县公安局罚款500元；因在缓刑考验期限内犯新罪，于2011年11月10日被常山县人民法院撤销缓刑，以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，与前罪所处有期徒刑一年三个月并罚，决定执行有期徒刑一年九个月；因犯赌博罪于2014年7月17日被常山县人民法院判处有期徒刑七个月，2014年10月2日刑满释放。因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押开化县看守所。
上诉人（原审被告人）傅飞，男，1994年6月8日出生于浙江省常山县，汉族，小学文化，农民，住常山县。因犯寻衅滋事罪于2013年4月10日被常山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因在缓刑考验期限内赌博，于2014年3月4日被常山县公安局行政拘留十五日，并于同年3月10日被撤销缓刑，收监执行，2015年2月9日刑满释放。因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）程军建，男，1985年4月18日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，农民，住常山县。因犯抢劫罪于2007年1月30日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元，2009年5月24日刑满释放。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押常山县看守所。
上诉人（原审被告人）陈国豪，男，1982年9月25日出生于江西省上饶县，汉族，高中文化，无业，户籍地上饶县。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押衢州市看守所。
浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人谢小军、傅飞、程军建、陈国豪犯寻衅滋事罪、非法买卖枪支罪一案，于2017年7月25日作出（2017）浙0822刑初39号刑事附带民事判决。原审被告人谢小军、傅飞、程军建、陈国豪不服，分别就刑事部分提出上诉。本案附带民事判决已经发生法律效力。本院于2017年8月16日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事部分
傅飞和程军建是谢小军的小弟。2016年4月6日上午9时许，被告人谢小军在常山县白石赌场坐庄时遭吴某马仔周某1阻拦后很气愤并扬言要和吴某”拼死”。后由被告人傅飞、程军建召集被告人陈国豪和庞某、商瑾轩、汪某2、徐某2、郑某1、郑某2、郑某3、刘某、张非凡、江某、周某2（均另案处理）等人分乘由被告人程军建驾驶的浙Ｈ×××××、商瑾轩驾驶的浙Ｈ×××××、刘某驾驶的浙Ｈ×××××三辆汽车，在县城寻找吴某。在寻找过程中，傅飞、程军建与谢小军保持频繁的电话联系。
10时48分许，被告人程军建、傅飞等人在常山县科技局门口发现吴某的马仔周某1，被告人傅飞、徐某2、庞某、郑某1、郑某2、郑某3、汪某2等人便下车追砍周某1，被告人傅飞使用枪支朝周某1腿上击发两枪，此外跳弹一枪。开枪后，程军建立刻打电话告知谢小军，并与谢小军在大桥头乡石村村会合，谢小军给了傅飞和程军建各1万元现金用于潜逃。
案发后，常山县公安局民警扣押了作案工具枪支一把、子弹五颗、弹壳二颗、匕首四把、关某刀六把、钢管五根、斧头一把。
经鉴定：被害人周某1因外伤致全身多处裂伤、左膝及右大腿贯通伤、右前臂指伸肌及肌腱不完全断裂、左胫骨前侧骨皮质裂伤。全身多处裂伤、左膝及右大腿贯通伤，累计长度大于40CM，构成轻伤一级，右前臂指伸肌及肌腱不完全断裂，构成轻微伤，综合评定为轻伤一级；案发时使用的刀具均系管制刀具。
周某1受伤后在常山县人民医院住院治疗13天，花去医疗费15808.62元，住院后周某1经鉴定误工期为120天，护理期为60日，营养期为60日，共花去鉴定费1440元。另查明周某1因犯赌博罪于2016年4月19日被常山县公安局刑事拘留，同年5月24日被指定场所监视居住,同年6月17日被逮捕。在审理阶段，谢小军预缴赔偿款25000元。
二、非法买卖枪支部分
2016年3月初，被告人谢小军委托被告人程军建让其帮忙购买枪支，被告人程军建联系被告人陈国豪帮忙。3月中旬，被告人陈国豪从李某（另案处理）处以20000元的价格为谢小军购买了一把银白色手枪。同年4月6日早上枪击案发生后，被告人谢小军在衢州一饭店内将枪和五枚子弹交给叶某（另案处理）保管。叶某将该枪藏至常山县狮子口农庄办公室的矮柜内。同年6月17日，常山县公安局民警从叶某妻子程某处扣押到手枪一把、金黄色子弹五枚。经鉴定，上述疑似枪支系以火药为动力的枪支，五枚子弹均为弹药。
同年3月底，被告人傅飞见被告人谢小军购买了手枪后也想要买一把手枪，就叫被告人程军建帮忙，并约定购买枪支的钱由谢小军出。后被告人程军建联系被告人陈国豪，陈国豪从李某处以25000元的价格购买了一把黑色手枪并支付了定金。4月5日，被告人程军建和陈国豪得知手枪到货后到被告人谢小军处拿了25000元现金，驾车至江西省李某处取枪，并于当晚将枪和子弹交给傅飞。4月6日早上10时48分许，被告人傅飞使用上述枪支打中周某1的腿部两枪。经鉴定，该疑似枪支为以火药为动力的枪支。
原判根据上述事实及相关法律规定作出如下判决：一、被告人谢小军犯寻衅滋事罪，判处有期徒二年九个月，犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑四年三个月，决定执行有期徒刑六年；二、被告人傅飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年九个月；三、被告人程军建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年九个月；四、被告人陈国豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三个六个月，决定执行有期徒刑四年三个月；五、附带民事诉讼原告人周某1损失的医疗费15808.62元、住院伙食补助费390元、营养费1800元、护理费1690元，误工费2008.24元，鉴定费1440元，合计23136.86元，由谢小军赔偿7000元、傅飞赔偿7000元、程军建赔偿6000元、陈国豪赔偿3136.86元，定于判决生效后三日内付清，各被告人之间承担连带责任；六、扣押的作案工具枪支二把、子弹十颗、弹壳二颗、匕首四把、关公刀六把、钢管五根、斧头一把由常山县公安局予以没收。
谢小军上诉称，其未授意傅飞、程军建报复吴某，不构成寻衅滋事罪的共犯；傅飞用自己的钱购买的一支枪支与其无关，原判量刑过重。请求从轻处罚。
傅飞上诉称，其有自首情节；其委托程军建、陈国豪为其购买枪支，并未考虑出卖，应当以非法持有枪支罪定罪。请求从轻处罚。
程军建上诉称，其受谢小军、傅飞纠集参与寻衅滋事，且到现场既未下车也未伤人；买卖枪支过程中，其只是居间介绍，并未从中牟利；归案后认罪、悔罪态度较好。请求从轻处罚。
陈国豪上诉称，其出于朋友面子而到现场，且未实施伤害行为；有立功表现。请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人谢小军、傅飞、程军建、陈国豪寻衅滋事的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人周某1的陈述及辨认笔录，证人汪某1、吴某、胡某、徐某1、何某的证言，同案犯徐某2、商瑾轩、庞某、汪某2、郑某1、郑某2、郑某3的供述，现场勘验检查笔录及照片，扣押清单，枪弹鉴定书，管制刀具认定书，通话清单，归案经过，医疗费发票，手术记录，出院记录，费用清单，鉴定费票据，鉴定意见书，收据，刑事判决书，户籍证明以及上诉人傅飞、程军建、陈国豪的供述等证据共同证实。本院予以确认。
原判认定上诉人谢小军、傅飞、程军建、陈国豪非法买卖枪支的事实，有经原审庭审举证、质证的证人李某、刘某、周某2、叶某、毛某、程某的证言，同案犯徐某2、庞某的供述，搜查笔录及照片，扣押清单，枪弹鉴定书以及上诉人谢小军、傅飞、程军建、陈国豪的供述等证据共同证实。本院予以确认。
关于上诉意见。经查，1、程军建归案后始终明确供认，其纠集人员试图报复吴某系受谢小军指使；案发前谢小军与吴某发生矛盾并扬言要与吴”拼死”、谢小军与程军建有过会面、谢小军与程军建、傅飞有多次通话记录、案发后谢小军与程军建、傅飞会合并支付二人现金各1万元等客观事实，也进一步印证了程军建供述的真实性。傅飞虽在原审庭审中极力袒护谢小军，但其亦有关于在案发前谢小军曾打电话程军建了解是否已找到吴某的相应供述在案，故傅飞、程军建等人实施寻衅滋事犯罪系受谢小军指使的事实足以认定；2、关于谢小军为傅飞出资购买枪支的事实，谢小军、傅飞均有相应供述在案，且与程军建供述相印证，亦足以认定；3、非法买卖枪支罪的行为既包括出售也包括购买，并不要求买入后再卖出，傅飞的行为应当以非法买卖枪支罪定罪处罚；4、傅飞投案时并未如实供述犯罪事实，后虽有交代又翻供，不能认定有自首情节；5、陈国豪交代非法购买枪支上家的基本情况，属如实供述范畴，不能认定为立功。与之相悖的上诉意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人谢小军、傅飞、程军建、陈国豪结伙随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；谢小军、傅飞、程军建、陈国豪非法买卖枪支，其行为又均已构成非法买卖枪支罪。前述犯罪均属共同犯罪。在寻衅滋事共同犯罪中，谢小军、傅飞、程军建均为组织者，是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚，程军建以其未直接实施伤人行为为由请求从轻处罚，不符合法律规定，不予采纳；陈国豪的地位、作用次于前述上诉人，原判在量刑时已予体现，请求再予从轻处罚，法律依据不足，亦不予采纳。谢小军是累犯，应从重处罚。四上诉人均一人犯数罪，应实行并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人谢小军、傅飞、程军建、陈国豪的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金朝文
审 判 员 罗志刚
审 判 员 周永敏
二〇一七年十月十六日
法官助理 张培丽
书 记 员 廖聪聪