山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终72号
上诉人（原审原告）肖明强，男，1962年8月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
被上诉人（原审被告）烟台市芝罘区人民政府，住所地烟台市芝罘区市府街76号。
法定代表人杨波，代区长。
委托代理人王红光，山东三和德通律师事务所律师。
委托代理人曲涛，烟台市芝罘区黄务街道办事处武装部部长。
上诉人肖明强因诉烟台市芝罘区人民政府不履行公告房屋征收决定法定职责一案，不服烟台市中级人民法院(2015)烟行初字第82号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告系烟台市芝罘区朱家疃村村民，1983年12月20日，烟台市人民政府为肖光家、朱广芬夫妇（现均已过世）发放林权证，载明：南街3.5间，四至滴水，院内树归己，门前3.5米内可栽树，大队规划若用地，树归己，不包损失，划定的土地归持证者长期使用。肖光家、朱广芬系肖明强父母，该房无房屋所有权证及宅基地使用权证。2013年11月26日，芝罘区政府黄务街道办事处发布《关于加快推进旧居民宅拆迁安置的通知》，以城市规划需要为由对包括朱家疃村在内的居民区（社区）进行旧居改造拆迁安置，原告的上述祖房被划入该拆迁安置范围之内。2013年11月30日，社区两委以城市拆迁为名，发布房屋拆迁安补偿方案，落款为拆迁户签字、明海置业有限公司、社区两委。在该房屋拆迁安置补偿方案中载明：一、拆迁范围：从村中心路以南的全部建筑。二、拆迁法律依据：国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《山东省城市房屋拆迁管理条例》、《烟台市房屋拆迁补偿安置若干规定》。三、拆迁期限：2013年11月30日开始至2013年12月30日结束。四、补偿方式及安置地点：对被安置拆迁房屋实行货币补偿或房屋产权调换两种方式供选择。实行房屋产权调换的，在小区内安置多层住宅楼或小高层住宅楼……其他条款：一、逾期未拆迁者居委会将停发一切福利待遇和公司股份分红，并且不提供一切方便。二、经多次做工作不拆迁者居委会将移交上级拆迁办和开发商依法拆除，发生一切后果与明海公司及社区居委无关。三、当事人反悔或不履行本协议，可依法向房屋拆迁主管部门申请裁决，也可依法向人民法院诉讼，诉讼期间不停止房屋的拆除。在拆迁过程中，因未能就房屋补偿事宜达成一致，原告遂拒绝搬迁。2015年2月，原告房屋被拆除。2015年2月5日，原告向烟台市国土资源局申请政府信息公开，请求依法公开位于芝罘区朱家疃村南街东侧逸城山色安置小区项目的征地批文和一书四方案。2015年2月27日，烟台市国土资源局向原告送达《政府信息公开告知书》（烟国土资函[2015]58号）公开了山东省人民政府关于烟台市2005年第五十七批次城市建设用地的批复（鲁政土字[2005]1462号）。根据该批复文件，2005年山东省人民政府就已将涉案所属土地予以征收，征收批次为五十七批次；建设项目用地名称：城市建设用地。2015年3月10日，烟台市发展改革委员会向原告出具政府信息公开告知书，在烟发改审【2014】129号烟台市发展和改革委员会《关于烟台明盛房地产开发有限公司烟台市芝罘区黄务朱家旧居改造B地块建设项目核准意见的批复》中明确载明：一、为加快城市旧村改造的步伐，更好地为城市建设服务。同意烟台明盛房地产开发有限公司烟台市芝罘区黄务朱家旧居改造B地块建设项目。项目建设单位为烟台明盛房地产开发有限公司。二、项目建设地点：芝罘区青年南路以东，机场路以西，现朱家疃旧村位置…。四、项目总投资70297万元，所需资金由建设单位自筹及申请银行贷款解决……十、请烟台明盛房地产开发有限公司根据本核准文件，办理相关城乡规划、土地使用、资源利用、安全生产等相关手续。建设用地规划许可证载明：用地单位为烟台明盛房地产开发有限公司，建设工程规划许可证载明：建设单位为烟台明盛房地产开发有限公司。原告诉请被告依法公告逸城山色安置小区即朱家疃旧居改造项目的房屋征收决定，诉来法院。
原审法院认为，本案的焦点问题是被告应否依法公告房屋征收决定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。第九条规定：依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地使用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”依据上述规定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》适用于因公共利益的需要征收国有土地上房屋的项目。本案中，原告主张涉案地块系政府征收，但在烟发改审【2014】129号烟台市发展和改革委员会《关于烟台明盛房地产开发有限公司烟台市芝罘区黄务朱家旧居改造B地块建设项目核准意见的批复》中明确载明；一、为加快城市旧村改造的步伐，更好地为城市建设服务。同意烟台明盛房地产开发有限公司烟台市芝罘区黄务朱家旧居改造B地块建设项目。项目建设单位为烟台明盛房地产开发有限公司。二、项目建设地点：芝罘区青年南路以东，机场路以西，现朱家疃旧村位置……四、项目总投资70297万元，所需资金由建设单位自筹及申请银行贷款解决……十、请烟台明盛房地产开发有限公司根据本核准文件，办理相关城乡规划、土地使用、资源利用、安全生产等相关手续。建设用地规划许可证载明：用地单位为烟台明盛房地产开发有限公司，建设工程规划许可证载明：建设单位为烟台明盛房地产开发有限公司。在原告提供的房屋拆迁安置补偿方案中载明：一、拆迁范围：从村中心路以南的全部建筑。二、拆迁法律依据：国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《山东省城市房屋拆迁管理条例》、《烟台市房屋拆迁补偿安置若干规定》。三、拆迁期限：2013年11月30日开始至2013年12月30日结束。四、补偿方式及安置地点：对被安置拆迁房屋实行货币补偿或房屋产权调换两种方式供选择。实行房屋产权调换的，在小区内安置多层住宅楼或小高层住宅楼……其他条款：一、逾期未拆迁者居委会会将停发一切福利待遇和公司股份分红，并且不提供一切方便。二、经多次做工作不拆迁者居委会将移交上级拆迁办和开发商依法拆除，发生一切后果与明海公司及社区居委无关。三、当事人反悔或不履行本协议，可依法向房屋拆迁主管部门申请裁决，也可依法向人民法院诉讼，诉讼期间不停止房屋的拆除。房屋拆迁安置补偿方案的落款为拆迁户签字、明海置业有限公司、社区两委。综合以上证据，从朱家疃旧居改造B地块项目立项批复、建设用地规划许可、建设工程规划许可等，可以看出，该项目系烟台明盛房地产有限公司投资建设，建设单位为烟台明盛房地产开发有限公司，所需资金由建设单位自筹及申请银行贷款解决，具有商业利益，而根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行的旧城区改造项目系基于公共利益，由政府主导进行征收，本案无法证实原告诉请的逸城山色小区即朱家疃旧居改造B地块项目，属于政府基于公共利益征收，原告诉请被告依法公告房屋征收决定，无事实和法律依据，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告肖明强的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告肖明强负担。
上诉人肖明强不服原审法院判决，向本院提起上诉，称：涉案房屋始建于上个世纪六、七十年代，是上诉人的祖宅基地房产。1983年12月20日，烟台市人民政府对该处宅基地房屋进行了确权发证，使用权人为上诉人父母，使用权证标明平房4间（房屋建筑面积经测量为91.18平米），长期使用。2000年，因房屋年久失修，上诉人在保留其原有结构基础之上进行了修缮。2013年11月26日，芝罘区人民政府黄务街道办事处发布《关于加快推进旧居民宅拆迁安置的通知》，以城市规划需要为由对包括朱家瞳村在内的居民区（社区）进行旧居改造拆迁安置，上诉人的上述祖产房被划入拆迁范围内。实施动迁中，双方对补偿事宜未达成一致，上诉人拒绝搬迁。2015年1月22日深夜，涉案房屋被暴力强拆，屋内财物不知去向。2015年2月27日，上诉人通过向烟台市国土资源局申请政府信息公开获知涉案房屋所属土地于2005年已被征收为国有，涉案房屋系国有土地上的房屋。根据规定，基于公共利益的需求，县级人民政府应当作出房屋征收决定并及时公告，载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。逸城山色安置小区即朱家瞳旧居改造项目已启动建设，上诉人所属涉案房屋已被强拆，但被上诉人却未依法向上诉人公告逸城山色安置小区项目的房屋征收决定。原审判决认定的事实与判决结果之间存在严重错误的逻辑关系。上诉人在原审中提交了黄务街道办事处发布的《关于加快推进旧居民宅拆迁安置的通知》，以及社区两委以城市拆迁为名作出的《房屋拆迁安置方案》，足以证明被上诉人对上诉人的房屋实施了征收。根据相关规定，政府实施房屋征收，只能出于公共利益的需要；非出于公共利益的目的，需要征收公民私有房屋的必须通过购买的方式取得产权后才能实施征收，任何单位和个人无权批准和审批。本案中原审判决已认定黄务街道办事处发布拆迁安置通知、实施征收的事实，上诉人要求其履行房屋征收决定的公告于法有据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有证据。原审审理过程中，上诉人向原审法院提交大量证据证明合法诉求，而被上诉人却对其被诉行政行为没有向法庭提交任何证据，应承担相应的不利后果。综上，请求二审法院查明事实，予以改判或发回重审。
被上诉人烟台市芝罘区人民政府答辩称：一、上诉人请求被上诉人依法公告的逸城山色小区并非《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的因公共利益的需要征收国有土地上房屋的项目，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的适用范围。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”第九条规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”根据上述规定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》适用于因公共利益的需要征收国有土地上房屋的项目，在本案中，上诉人请求依法公告的逸城山色小区是由烟台明盛房地产开发有限公司建设，为商业性质的地产项目，具有商业利益，并非属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的因公共利益的需要征收国有土地上房屋的项目，不符合条例的适用范围。二、被上诉人对逸城山色小区项目没有法定职责发布房屋征收决定，不存在任何不作为的情形。上诉人请求被上诉人依法公告的逸城山色小区并非属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的因公共利益的需要征收国有土地上房屋的项目，不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，搬迁补偿行为也不是行政行为。被上诉人从未对逸城山色小区项目实施过征收行为，没有法定职责和义务发布房屋征收决定，不存在任何不作为或不履责的情形。因此，被上诉人在原审程序中对未作出房屋征收决定无需向法院提交证据证明。原审法院对上诉人提供的证据进行审查认定，完全符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定。被上诉人对上诉人的房产从未实施过任何拆除行为，上诉人对该事实的陈述明显不符实情。在本案原审审理中，上诉人提交了一份黄务街道办事处于2013年11月26日做出的《关于加快推进旧居民宅拆迁安置的通知》，黄务街道办事处作为被上诉人的派出机关，依法对辖区内朱家等四个居民委员会的旧居改造工作进行指导、支持和帮助，系依法履行职责。朱家等四个居民委员会作为基层群众性自治组织，其旧居改造工作依照法定程序进行。黄务街道办事处对朱家居委会的旧居改造工作进行指导、支持和帮助，并不影响其旧居改造项目的商业性质，不能因此而认定为系公共利益的征收项目。三、上诉人作为本案的原告提起诉讼主体不适格。肖明强在本案并非房屋的所有权人。如其对该房产主张所有权，则应当经过继承程序对该房屋进行析产确权，未经继承，肖明强无权对涉案房屋主张所有权。退一步讲，如果肖明强认为其房屋被强行拆除及屋内家具等财物不知去向，其权利受到了侵犯，其应当向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，而不应当是行政诉讼。综上，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
根据原审法院判决及上诉答辩意见，二审审理重点为：被上诉人在本案涉及的拆迁安置项目中有无进行房屋征收公告的相应职责。
原审卷宗已随案移送本院，二审中证据没有发生变化。二审认定事实与原审一致。
本院认为：
根据山东省人民政府关于烟台市2005年第五十七批次城市建设用地的批复（鲁政土字[2005]1462号），本案涉案土地已经予以征收。但是本案没有证据证明烟台市人民政府及烟台市芝罘区人民政府已按照当时的法律、法规完成拆迁补偿以及相应的土地项目开发。之后烟台市人民政府及烟台市芝罘区人民政府也未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》对涉案土地上的房屋进行征收，而是由烟台明盛房地产开发有限公司进行商业开发。故，本案中涉案土地上的房屋并未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序进行征收补偿。现涉案房屋已经被拆除，上诉人要求被上诉人履行房屋征收公告的职责没有事实依据和实际需要，其诉讼请求应予驳回。如果上诉人认为被上诉人或者案外人存在违法行为造成其经济损失，应当另行按照相应的法律关系进行救济，上诉人本案中诉讼请求无法得到支持。另外，本案需要注意到，商业利益与公共利益并非完全的排斥关系，《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施之后，政府征收国有土地上的房屋虽然系基于公共利益，但基于商业利益的土地开发与政府履行职责的行政行为无关的论述是不恰当的，在此尤其需要注意涉案土地的来源及土地开发项目的各种后续的手续问题。故，原审关于该问题的论述本院予以纠正。
综上，原审认定事实基本清楚，裁判理由本院予以调整，但裁判结果并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人肖明强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 俞春晖
二〇一七年三月二十日
书 记 员 孟 真