新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一终字第329号
上诉人（原审被告）：谢某某，女，汉族。
委托代理人：谷蕾蕾，系新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：晋某某，男，汉族。
上诉人谢某某因离婚纠纷一案，不服焉耆回族自治县人民法院（2013）焉民初字第734号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢某某及其委托代理人谷蕾蕾，被上诉人晋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1XXX年X月X日原、被告在焉者县五号渠乡人民政府办理了结婚登记。婚后夫妻感情一般，生育一女晋X，生育一子晋Y。2012年9月，因原告认为双方性格不合，经常发生争吵，感情已经完全破裂，无法生活下去，故诉至法院要求离婚。焉耆法院做出2012焉民初字第1026号民事判决，判令不准予原、被告离婚。现原告仍认为双方感情已经完全破裂，再次起诉要求与被告离婚。原告要求自行抚养一对子女，被告亦要求抚养一对子女。经征求婚生女晋X意愿，晋X愿意与原告共同生活。原、被告无异议的家庭共同财产有位于某村一组的砖木结构平房一栋（价值80600元、尚欠28600元建房款未付）、长安面包车一辆价值2万元、洛阳180型拖拉机一辆价值3500元、手扶旋耕机一辆价值2000元（即微耕机）、点种机一辆价值1000元、清洗机一台价值200元（即高压洗车机）、三轮摩托车一辆价值100元、电动车一辆价值500元、发电机一台价值750元、水泵7个价值2000元，家用电器（电冰箱一台、洗衣机一台、电饭煲一个、电饼锅一个、组装电脑一台、电磁炉一个）总共价值3000元、写字台一个、碗柜一个、床一张、被子三个、圆木50根、育苗穴盘35000个、现金1万元，银行存款40314.91元（农业银行存款12296.83元、工商银行存款27550.27元、中国银行存款467.81元）。原告订购了位于焉耆县某室商品房，面积为87.97㎡，已付房款136525元，尚欠83400元至今未付。庭审中，被告提出原告以其姐姐晋A名义购买了集资楼房一套，产权证是晋A的名字，但实际购房款是原告交纳，该房屋应属于夫妻共同财产；原告名下有承包地14.5亩，其父亲名下有9.8亩，现原告父亲已去世，这28亩土地应按照夫妻共同财产进行分割。夫妻共同财产还有大棚5个（占耕地9亩，安装有7个卷帘机），宅基地一套（占地3亩，包括占地1亩的大棚一座并安装卷帘机1个，盖有砖木结构平房5间），土木结构危房3间。现金还应该有2011年的育苗出售款305088元，2012年的育苗出售款256000元，2013年的育苗出售款317050元，这些钱被原告藏匿了。家庭债权还有原告姐姐晋B借款2000元、原告弟弟晋C借款3000元、原告弟弟晋D借款15000元，管某欠款58000元。家庭债务还有欠被告哥哥谢A工钱11000元、欠被告姐姐谢B工钱5000元，被告因出车祸受伤向王某借款4000元用于治疗，因原告掌管家庭经济，在外居住不管被告生活，被告向齐志良借款6000元，向王A借款4000元用于生活支出。原告从2011年开始与情人游山玩水并赠送情人绿宝石戒指，这次起诉离婚后，原告就未曾在家居住，原告存在过错。针对被告提出的意见，原告提出被告说我与情人游山玩水并赠送情人绿宝石戒指不属实，我没有情人。海都新苑楼房是集资房，是我姐姐晋A自己购买的，与我们没有关系。原告提出的28亩土地，我的承包地没有14.5亩那么多，而且这些承包地属于我婚前财产，另外承包地是我父亲的，他虽然去世了，但我母亲和弟弟都在，不属于夫妻共同财产。在我承包地里其中一块地大小有三亩，上面盖有2间大棚及土木结构平房3间，但这三间平房没有建房手续，现在已经是危房，不能住人了。被告说的另三间大棚占地6亩，是我出资13万元修建的，其中三亩地是我的合同地，另外三亩是我弟弟的合同地。宅基地是我父亲的，宅基地上的平房是我父亲建的，原来是我母亲和弟弟晋D居住，因为他们现在在乌鲁木齐居住，暂时由我和被告居住，宅基地上的大棚是我弟弟晋D修建的。家里的现金就只有2013年收回来的苗款1万元，银行存款数额属实，但我从工商银行取了7000元用于修大棚和买薄膜，从农业银行取了10000元用于还蛭石款。育苗出售款不能像被告那样计算，每年收回的苗款中还应扣除给种植户减免和因苗质量不好给种植户赔偿损失的因素。2011、2012年的育苗出售款还欠账及家庭支出已经花完了，2013年育苗出售款收回来了部分，也用于还账及家庭支出了，现在只有于A和寇C欠的育苗款121037.5元未收回，这些苗款也不一定能全部收回，已经有部分种植户因育的苗有问题要求我赔偿损失。被告所说的债权均不属实，我的兄弟姐妹没有借我们的钱，管晓斌的欠款也已经还完了。被告所说的债务中欠谢A的工钱11000元和欠谢B的工钱5000元我认可，但我已经还了。家庭经济虽由我掌管，但家庭生活所需均是由我购买，并不存在被告无法生活需要靠借款生活的情况，被告借款的事情我均不知道，对这些借款我不认可。我承包我弟弟的耕地三年，还欠我弟弟承包费15000元。因原、被告对家庭承包土地存在争议，依法调取了原告及其家庭农村土地承包档案，原告晋某某的30年合同承包地为7.8亩（一块为4亩，一块为3.8亩），原告父亲晋金明的30年合同承包地为2O.5亩（3号条田3-1亩、4号条田分别有6.1亩和2.7亩两块地、另有一块地9.7亩）。向某村村委会副书记及生产队长调查了解，晋某某的承包地系其父亲在其结婚后分给的土地，其中的4亩耕地上盖有2间大棚及3间土木结构平房（无建房手续，危房），盖有5间砖木结构平房的宅基地是原告父亲晋金明的，房屋是晋金明修建的，原来是原告母亲及晋D居住。宅基地上的1亩地不是耕地，上面的大棚是晋D修建的。盖有3间大棚的耕地是晋金明的合同地，虽然晋金明去世了，但是合同没有变更，原告母亲及晋D在耕种这些土地，现在这些地一部分由原告母亲及晋D交给原告耕种，一部分承包给他人耕种。对于本院调取的承包合同及调查情况，被告提出异议，认为农村土地承包档案登记不属实，按照2000年的农业经济承包合同书，原告的合同地应是14.5亩，晋金明的合同地应是9.8亩。原告父亲晋金明己去世，晋D及原告母亲现在乌鲁木齐居住，原告的家庭承包地应按照28亩计算。
原审认为，公民享有婚姻自由。本案原告晋某某与被告谢某某虽结婚时间较长，但感情一般。被告虽认为其与原告感情没有完全破裂，但又提出原告与他人存在不正当男女关系，不顾及家庭，对其构成实质的抛弃。且原告在再次提出离婚诉讼后已与被告分开居住，原、被告未能采取积极措施改善夫妻关系，导致夫妻关系难以维持，经调解无效，双方感情已完全破裂，原告要求与被告离婚的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告虽提出原告与他人有不正当男女关系，对其进行实质的抛弃，存在过错，但并未提交有效证据予以证实，不予采信。因婚生女晋X自愿要求跟原告共同生活，且原告也愿意自行抚养，故婚生女晋X由原告晋某某自行抚养。因婚生子晋Y一直由被告谢某某看管，本院认为婚生子晋Y由被告谢某某抚养更有利于孩子健康成长，由原告每月支付抚养费400元。原告虽订购了位于焉耆县江南丽苑小区10号楼1102室商品房，因未缴纳全部房款，并未取得该房所有权，原、被告即未继续交纳剩余房款亦未办理退房手续，且该订购款最终能退还多少亦不确定，原、被告可在办理退房手续后另行解决。原、被告现居住的5间平房系晋金明修建，该宅基地系晋金明所有，原来一直由原告母亲及弟弟居住，且被告未提供大棚系原、被告修建及晋金明将5间房屋分给原、被告的相关证据，对被告提出宅基地及宅基地上房屋和大棚均应作为夫妻共同财产分割的请求，不予支持。被告提出海都新苑的楼房是原、被告出资购买的，但该房产权人为原告姐姐晋A，且被告亦未提交原、被告出资购买该楼房的相关证据，对被告提出海都新苑的楼房应作为夫妻共同财产分割的请求，不予支持。根据本院调取的晋某某的30年合同承包档案，原、被告的承包地为7.8亩，一块耕地为4亩（建有大棚两座，土木结构危房3间），一块耕地为3.8亩。以上承包地的权属原、被告均无异议，对以上耕地承包经营权原、被告一人一半，耕地4亩原、被告每人享有承包经营权2亩（地上大棚原、被告每人一座）、耕地3.8亩，原、被告每人享有承包经营权1.9亩；4亩耕地上的大棚一人一间，鉴于三间土木结构平房修建在4亩耕地上，属于违章建房且已是危房，对三间平房不作为财产进行处理。原、被告对其他承包土地经营权属存在争议，按照法律规定，不属于人民法院处理范围，本院对双方有权属争议的承包土地及土地上修建的大棚暂不予处理，待土地权属确定后由原、被告另行解决。被告提出原告提交的家庭收入支出及还账清单不属实，原告藏匿了现金，要求分割2011年的育苗出售款305088元，2012年的育苗出售款256000元，但未能提交相关证据予以证实，不予支持。被告提出2013年的育苗出售款应为317050元，但被告并未实际参与收款及支出，结合原告提交的育苗合同、育苗领取单及原告提交的家庭收入支出及还账清单，本院对原告认可的收回苗款现金还有1万元及于A和寇C尚欠育苗款121037.5元予以采信，因签订育苗合同及收取育苗款一直由原告办理，该款由原告继续收取较为适宜。原告称欠晋D150**元承包费未支付，欠谢A的工钱11000元、欠谢B工钱5000元已偿还，其从工商银行取了存款7000元用于修大棚和买薄膜，从农业银行取了存款10000元用于还蛭石款，但未提交相关证据予以证实，不予采信。被告称原告姐姐晋B借款2000元、原告弟弟晋C借款3000元、原告弟弟晋D借款15000元，管晓斌欠款58000元均未归还，但未提交相关证据予以证实，不予采信。被告称因出车祸受伤向王某借款4000元用于治疗，因原告不管其生活，向齐某借款6000元，向王A借款4000元用于生活支出，虽提供了借条，但未提供其他证据予以佐证，不予采信。对于原、被告无异议的夫妻共同财产，应参照现有价值依法平均分割，长安面包车一直由原告使用，该车归原告所有，育苗穴盘17500个归原告晋某某所有。位于某村一组的砖木结构平房一栋三间（尚欠28600元未付）、洛阳180型拖拉机一辆、手扶旋耕机一辆（即微耕机）、点种机一辆、清洗机一台（即高压洗车机）、三轮摩托车一辆、电动车一辆、发电机一台、水泵7个、圆木50根、育苗穴盘17500个、写字台一个、碗柜一个、电冰箱一台、洗衣机一台、电饭煲一个、电饼锅一个、组装电脑一台、电磁炉一个、床一张、被子三个归被告谢某某所有。现金1万元，银行存款40314.91元（现在原告处）归被告所有。于A和寇C欠的育苗款121037.5元归原告晋某某所有，欠谢A的工钱11000元和欠谢B的工钱5000元由原告晋某某承担。建房欠款28600元由被告谢某某承担。鉴于家庭经济一直有原告掌控，被告现无固定经济收入，原告再给予被告适当经济补助20000元。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第二款、第二十七条、第三十九条第一款、第四十二条之规定，遂判决：一、准予原告晋某某与被告谢某某离婚。二、子女抚养：婚生女晋X由原告晋某某自行抚养，婚生子晋Y由被告谢某某抚养，原告晋某某每月支付抚养费400元直至年满十八周岁（抚养费于每月25日前支付）。三、财产分割：耕地4.4亩原、被告每人享有承包经营权2.2亩（地上大棚原、被告每人一座）、耕地3.8亩，原、被告每人享有承包经营权1.9亩；长安面包车一辆、育苗穴盘17500个归原告晋某某所有；位于某村一组的砖木结构平房一栋三间、洛阳180型拖拉机一辆、手扶旋耕机一辆（即微耕机）、点种机一辆、清洗机一台（即高压洗车机）、三轮摩托车一辆、电动车一辆、发电机一台、水泵7个、圆木50根、育苗穴盘17500个、写字台一个、碗柜一个、电冰箱一台、洗衣机一台、电饭煲一个、电饼锅一个、组装电脑一台、电磁炉一个、床一张、被子三个归被告谢某某所有。现金1万元，银行存款40314.91元（现在原告处）归被告所有，原告再向被告谢某某支付经济补偿款20000元。四、债权债务：于A和寇C欠的育苗款121037.5元归原告晋某某所有，欠谢A的工钱11000元和欠谢B的工钱5000元由原告晋某某承担。建房欠款28600元由被告谢某某承担。
宣判后，被告谢某某不服判决，提出上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，在婚姻关系存续期间被上诉人晋某某与第三者有不正当男女关系因此分割财产时少分或不分夫妻共同财产；婚生女晋X抚养权归上诉人，两个孩子一直是和上诉人住一块，从生理和心灵角度应与母亲生活在一起较妥；原审判决分割共同财产不公平，请二审法院查明事实，依法保护上诉人的合法权利。
经二审查明：上诉人谢某某与被上诉人晋某某于1996年4月22日在焉者县五号渠乡人民政府办理了结婚登记。于1997年11月5日生育一女晋X，2008年12月5日生育一子晋Y。2012年9月，因被上诉人晋某某认为双方性格不合，经常发生争吵，感情已经完全破裂，无法生活下去为由诉至焉耆县人民法院要求离婚。焉耆法院作出（2012）焉民初字第1026号民事判决书，判令不准予原、被告离婚。现晋某某仍认为双方感情已经完全破裂，再次起诉要求与上诉人离婚。2012年开始晋某某与谢某某分居。
双方婚后家庭共同财产：位于某村一组的砖木结构平房一栋（价值80600元、尚欠28600元建房款未付）、长安面包车一辆价值2万元、洛阳180型拖拉机一辆价值3500元、手扶旋耕机一辆价值2000元（即微耕机）、点种机一辆价值1000元、清洗机一台价值200元（即高压洗车机）、三轮摩托车一辆价值100元、电动车一辆价值500元、发电机一台价值750元、水泵7个价值2000元，家用电器（电冰箱一台、洗衣机一台、电饭煲一个、电饼锅一个、组装电脑一台、电磁炉一个）总共价值3000元、写字台一个、碗柜一个、床一张、被子三个、圆木50根、育苗穴盘35000个、现金1万元，银行存款40314.91元（农业银行存款12296.83元、工商银行存款27550.27元、中国银行存款467.81元）。原告订购了位于焉耆县某室商品房，面积为87.97㎡，已付房款136525元，尚欠83400元至今未付。
原审中，被上诉人晋某某自认，1998年起种植经营的土地面积共14.5亩［第一块，位于五号渠乡某村四组两个大棚（占地面积4.4亩；第二块，位于五号渠乡某村四组大渠边上的3亩土地；第三块，也是位于某村四组四号条田最下边3亩土地；第四块，四组四号条田上边三座大棚占地面积6亩（其中3亩地是晋某某弟弟的，另3亩属晋某某的）］。焉耆县农业经济承包合同书证实：被上诉人晋某某2000年5月21日与某村经济合作社签订合同的承包土地地面积为14.5亩。土地承包经营权档案中记载，1998年1月1日至2028年1月1日晋某某承包土地面积为7.8亩。2013年12月4日五号渠乡某村委会出具证明证实：晋某某与谢某某1996年结婚，但谢某某户口2011年转入我村。晋某某的30年承包合同中写明承包土地面积为7.8亩，但晋某某与谢某某实际耕种土地面积为14.5亩。
上诉人谢某某与被上诉人晋某某在婚姻关系存续期间共同经营6座大棚（其中2座是盖在自己的土地上，另1座是承包晋某某弟弟的，其他三座是在晋某某父亲的土地出资建的大棚）。该6座大棚的投入及收益均有被上诉人晋某某掌控至今。在庭审中，被上诉人晋某某认可每座大棚收益约二万六仟多元等。
上诉人谢某某在原审中向法庭提供的“日记”及二审期间所供上诉人谢某某与被上诉人晋某某通话录音内容证实，被上诉人晋某某有与其它女性有不正当的两性关系。
上诉人谢某某与被上诉人晋某某婚姻关系存续期间的债权债务，经证人出庭作证的：2013年5月期间上诉人谢某某因生活困难向王某借款4000元用于生活开支；于A和寇C欠育苗款121037.5元的事实双方均认可。对欠谢A的工钱11000元和欠谢B的工钱5000元二审期间被上诉人晋某某称已还清。建房欠款28600元的事实双方也认可。双方共同存款现金1万元，银行存款40314.91元（原审期间在被上诉人处）。
被上诉人晋某某对2012年，2013年、2014年间对土地的具体收入及投入没有提供具体数额（因有些帐还未结清），但在2012年10月17日（2012）焉民初字第1026号民事判决中认定：育苗出售款256000元…。
本院认为：上诉人谢某某与被上诉人晋某某婚后未注重培养夫妻感情，被上诉人晋某某在婚姻关系存续期间与她人有不正当关系，维持夫妻关系造成很大影响，因此被上诉人晋某某应承担不能维持婚姻关系的过错的责任。二审庭审中，双方均表示同意解除婚姻关系，本院予以准许。被上诉人晋某某从2012年开始与上诉人谢某某分居至今，在此期间被上诉人晋某某掌控夫妻双方共同财产，包括6座大棚的投入及收益，被上诉人晋某某在庭审中自认，每座大棚的收入大约为26000元左右，2012年、2013年、2014年共三年6座大棚收入大约为468000元，该收入减去合理的成本支出，剩余部分为夫妻共同财产，综合各种因素，6座大棚3年的收益晋某某应酌情向谢某某支付10万元。双方当事人对夫妻共同生活期间承包土地亩数14.5亩予以认可，本院也予以确认。二审期间被上诉人晋某某表示愿意将位于焉耆县江南丽苑小区10号楼1102室商品房给上诉人谢某某，其自己要住位于某村一组的砖木结构平房一栋三间，从有利于孩子和谢某某的生活便利，此方案较妥，本院予以准许。原审中，婚生女晋X表示愿意与其父亲晋某某一起生活，对此法院依法尊重孩子的选择。被上诉人晋某某一直负责家庭开支，本案从起诉至今已近一年，因此原审查明的存款现基本用于家庭开支及生产投入，所以不予分割。本案中，上诉人谢某某是属婚姻关系存续期间无过错方，应依法保护其合法利益。上诉人谢某某现无固定经济收入，上诉人谢某某现要求多分夫妻共同财产的上诉理由成立，本院予以支持。故依照《中华共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持焉耆回族自治县人民法院（2013）焉民初字第734号民事判决第一、二项内容；
二、撤销焉耆回族自治县人民法院（2013）焉民初字第734号民事判决第三、四项内容；
三、共同财产土地与房屋分割：位于焉耆县某室商品房由上诉人谢某某使用，并自行交付剩余款；位于某村一组的砖木结构平房一栋三间房屋归被上诉人晋某某所有，并该房屋所欠款28600元由被上诉人晋某某负责偿还；位于五号渠乡某村四组耕地4.4亩上诉人谢某某与被上诉人晋某某每人享有承包经营权2.2亩（土地上大棚谢某某与晋某某每人一座）；位于五号渠乡某村四组大渠边上的3亩土地归上诉人谢某某所有。位于五号渠乡某村四组四号条田最下边3亩土地及四号条田上边3亩归被上诉人晋某某所有。长安面包车一辆、育苗穴盘17500个归晋某某所有；洛阳180型拖拉机一辆、手扶旋耕机一辆（即微耕机）、点种机一辆、清洗机一台（即高压洗车机）、三轮摩托车一辆、电动车一辆、发电机一台、水泵7个、圆木50根、育苗穴盘17500个、写字台一个、碗柜一个、电冰箱一台、洗衣机一台、电饭煲一个、电饼锅一个、组装电脑一台、电磁炉一个、床一张、被子三个归上诉人谢某某所有。6座大棚3年收入中，被上诉人晋某某向上诉人谢某某支付10万元于本判决生效后30日内一次性支付。
四、被告上诉人晋某某向上诉人支付经济补偿款2万元，于本判决生效后30日内一次性支付。
五、债权债务：于A和寇C欠的育苗款121037.5元归被上诉人晋某某所有。谢某某借王某4000元由晋某某负责偿还。对欠谢A的工钱11000元和欠谢B的工钱5000元由晋某某负责偿还。
二审案件受理费共1500元，由上诉人谢某某承担500元，被上诉人晋某某承担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿勒腾
审 判 员 杨奇志
代理审判员 蒋 耀
二〇一四年六月三十日
书 记 员 覃宏丽