湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00238号
上诉人（原审第三人）徐家新。
上诉人（原审第三人）徐华阳。系上诉人徐家新胞弟。
上诉人（原审第三人）张淑萍。系上诉人徐家新之妻。
被上诉人（原审原告）襄阳市襄州区人民政府机关事务管理局（以下简称襄州区机关事务管理局）。住所地：襄阳市襄州区人民政府机关大院。
法定代表人程静，襄州区机关事务管理局局长。
委托代理人何建国，襄阳市襄州区鹿门法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）张杰。
上诉人徐家新、徐华阳、张淑萍因与被上诉人襄州区机关事务管理局、张杰食堂承包合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2015年3月11日作出的（2014）鄂襄州民三初字第00425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐家新、徐华阳、张淑萍，被上诉人襄州区机关事务管理局的委托代理人何建国，被上诉人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
襄州区机关事务管理局原审中诉称：2011年4月26日，襄州区机关事务管理局、张杰签订一份《食堂承包合同》，约定襄州区机关事务管理局将政府食堂租赁给张杰经营，期限为9年。但张杰不按《食堂承包合同》向政府机关工作人员和退休人员提供早中晚工作餐，擅自将政府食堂转让给徐家新、徐华阳、张淑萍经营，且现在已拖欠承包费31072元，水费5922.50元。请求法院判令：1.解除襄州区机关事务管理局与张杰签订的《食堂承包合同》；2.确认张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍间签订的《食堂转让合同》无效；3.张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍腾出房屋、排除妨害、恢复原状；4.张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍共同向襄州区机关事务管理局支付承包费31072元及水费5922.50元；5.张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍向襄州区机关事务管理局支付违约金5000元。
张杰原审中辩称：张杰将政府食堂转租给徐家新、徐华阳、张淑萍属实，因襄州区机关事务管理局一直没有提出异议，应视为已经同意转租行为，张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍间的转租行为有效；张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍没有违约行为，所以不同意解除襄州区机关事务管理局与张杰签订的《食堂承包合同》；同意向襄州区机关事务管理局交纳承包费31072元及水费5922.50元，但不同意支付违约金5000元。综上，请求法院驳回襄州区机关事务管理局所主张的第1、2、3、5项诉讼请求。
徐家新、徐华阳、张淑萍原审中辩称：无论是有独立请求权还是没有独立请求权的第三人，只能由第三人选择参加诉讼或者由人民法院依职权通知其参加诉讼，而襄州区机关事务管理局向法院起诉时直接将徐家新、徐华阳、张淑萍列为本案第三人，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定；襄州区机关事务管理局对政府食堂转租行为一直没有异议，且有证据证实襄州区机关事务管理局同意转租，故张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍间的转租行为有效；襄州区机关事务管理局既然主张张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍间的《食堂转让合同》无效，就应当依照合同法的相关规定处理争议，无权再提出“腾出房屋、排除妨害、恢复原状”侵权责任类的诉讼主张。综上，请求法院驳回襄州区机关事务管理局的起诉。
原审判决认定：2011年4月26日，襄州区机关事务管理局与张杰签订一份《食堂承包合同》，合同主要约定如下：襄州区机关事务管理局将襄州区人民政府食堂租赁给张杰，租赁期限为9年，从2011年7月1日起至2020年6月30日止，2011年7月1日至2014年6月30日三年的年租金为30000元，2014年7月1日至2017年6月30日三年的年租金为33000元，2017年7月1日至2020年6月30日三年的年租金为36300元，以上租金按年交纳，张杰必须在12月31日前交纳当年租金，若不能按时交纳房租，超过20天，襄州区机关事务管理局有权终止本合同，由此造成的一切损失由张杰负责，并支付两个月租金的违约金；张杰必须自觉遵守国家法律、法规以及襄州区机关事务管理局方的规章制度，并做到证照齐全，合法经营，依法交纳各种税费，不得利用房屋进行任何违法活动，如发生违法行为，张杰应承担全部责任；房屋产权属襄州区机关事务管理局所有，不经襄州区机关事务管理局许可，张杰不得将出租房与他人签订任何形式的租赁、转让、转借、合租等协议；合同期满前，张杰如出现欠费、违法经营、违规用房、违规用电等任何一种情况，襄州区机关事务管理局有权随时终止合同，合同终止后，张杰应在七日内将出租房腾空并完好地交给襄州区机关事务管理局，否则襄州区机关事务管理局有权在不通知张杰的情况下强行打开房门，清空房屋，由此造成的一切后果，由张杰承担。襄州区机关事务管理局还于2011年3月9日制定《区政府机关食堂管理制度》，主要规定：机关食堂实行等价有偿经营管理制度，行管局负责区政府机关食堂的全面管理，经营方在抓好食堂经营的同时，要自觉接受行管局的领导和管理；经营方要严格遵守行管局各项管理制度，严禁将食堂私自转让给他人经营，如有违反，行管局有权随时终止合同，并有权收取相应的违约金；严格执行餐饮供应时间，职工餐早餐为7：00-8：30，中餐供应时间为12：00-13：00，晚餐供应时间为18：00-19：00，经营方不得以任何理由拒绝或停止职工餐的餐饮供应，做到饭菜可口，价廉物美，服务周到。合同签订后，张杰即以“襄州区政府食堂”名义对外经营。2012年7月左右，张杰将政府食堂整体转让给徐家新，并由徐家新的胞弟徐华阳、妻子张淑萍合伙经营至今。从2013年3月始，徐华阳、张淑萍长期不供应职工餐，虽然襄州区机关事务管理局做工作后恢复了一段时间的职工餐供应，但仍然不能满足襄州区政府机关院内干部职工方便就餐的目的，引起政府机关干部职工的强烈不满。尤其是2014年3月徐华阳、张淑萍停止供应职工餐至今。2014年，襄阳市襄州区政协第四届委员会召开时，政协委员专门针对政府食堂提出议案，并建议收回政府食堂承包权，当年作为重点提案由区领导牵头领办。此后，襄州区机关事务管理局多次向张杰、徐家新、徐华阳、张淑萍提出收回政府食堂。张杰虽然愿意配合襄州区机关事务管理局收回政府食堂，但因政府食堂已经整体转让，徐华阳、张淑萍与襄州区机关事务管理局就解除合同的补偿问题又未能达成一致，三方协商不成。2014年4月，襄州区机关事务管理局自行委托襄阳衡宇房地产评估有限公司、襄阳市襄州区物价局价格认证中心对政府食堂的附属物及食堂内的厨具、灯具、冰箱等的实际价值进行评估和价格鉴定，结论为政府食堂附属物估价评估为150223.06元，政府食堂设备估价为50508.40元。襄州区机关事务管理局提出以此为基础对实际承包人进行补偿，但徐华阳、张淑萍对补偿金额不满意。为此，引起诉讼。审理中，原审法院已向徐家新、徐华阳、张淑萍释明，可以对解除合同后的补偿问题提出反诉主张并由原审法院委托鉴定部门对其损失进行评估，但徐家新、徐华阳、张淑萍至今未给予书面答复。
原审另查明：徐华阳、张淑萍合伙经营期间以张杰的名义交纳了2012年度（2012年7月至2013年6月）的食堂承包费30000元和部分水费，其中2012年8月13日交纳食堂承包费9456元，2012年12月5日交纳食堂承包费20544元，2012年12月5日交纳食堂水费（1-6月）4053元。2013年12月30日，徐华阳、张淑萍又以“徐家新”名义交纳2013年度（2013年7月至2014年6月）食堂承包费4428元，尚欠2013年度食堂承包费25572元、2014年7月1日至2014年8月30日的食堂承包费5500元，合计31072元。
原审法院认为：襄州区机关事务管理局与张杰签订的《食堂承包合同》没有就承包还是租赁界定清楚，但从双方履行情况看，张杰除以租赁的形式对政府食堂享有使用、收益权利外，还以“襄州区政府食堂”名义对外经营，并接受襄州区机关事务管理局方的管理，双方的合同性质应界定为食堂承包。襄州区机关事务管理局、张杰签订的《食堂承包合同》意思表示真实且不违反法律规定，应认定为有效合同，襄州区机关事务管理局制定的《区政府机关食堂管理制度》属经营方接受襄州区机关事务管理局管理应当遵守的制度，也应作为合同义务并受其约束。但张杰于2012年7月左右将政府食堂整体转让给徐华阳、张淑萍经营，襄州区机关事务管理局与张杰间的合同权利义务已实际终止，由徐华阳、张淑萍承接原《食堂承包合同》继续承包经营，并受《区政府机关食堂管理制度》义务约束。又因张淑萍与徐家新属夫妻关系，二人对政府食堂没有作出特别约定，应认定张淑萍、徐家新共同经营，本案的裁决效力应及于徐家新。襄州区机关事务管理局主张张杰擅自转让应认定转让行为无效，但从查明的事实来看，徐家新、徐华阳、张淑萍经营政府食堂已达两年之久，且于2012年8月、12月以张杰的名义交纳了食堂承包费和水费，又于2013年12月30日以徐家新的名义交纳部分承包费。再者，在徐家新、徐华阳、张淑萍不供应职工餐时，襄州区机关事务管理局也是多次与徐家新、徐华阳、张淑萍直接进行协商，故襄州区机关事务管理局对政府食堂整体转让的行为应当是明知的。襄州区机关事务管理局没有提出异议或者主张解除合同，应当推定襄州区机关事务管理局已经许可政府食堂整体转让行为，襄州区机关事务管理局与徐家新、徐华阳、张淑萍间形成了事实食堂承包合同关系且合法有效。张杰、徐家新、徐华阳、张淑萍关于此节的辩解理由成立，予以采信。根据《食堂承包合同》及《区政府机关食堂管理制度》的规定，徐家新、徐华阳、张淑萍应当严格执行职工餐供应制度，但徐家新、徐华阳、张淑萍长期不供应职工餐，并引起政府机关干部强烈不满，直至政协委员专门针对政府食堂提出议案，要求收回政府食堂。徐家新、徐华阳、张淑萍虽然辩解“因襄州区机关事务管理局提出收回政府食堂才导致不供应职工餐”，但此辩解理由显然不能成立。一、襄州区机关事务管理局曾以政府食堂改建为由提出过收回，但很快又让徐家新、徐华阳、张淑萍继续经营，对双方履行合同的基础并没有产生实质的影响；二、徐家新、徐华阳、张淑萍长期不供应职工餐，才导致襄州区机关事务管理局再次提出收回政府食堂；三、徐家新、徐华阳、张淑萍长期不供应工作餐的根本原因是“职工餐不赚钱，老干部难伺候”等原因，与其辩解理由无关。又根据庭审查明，徐家新、徐华阳、张淑萍承包经营期间拖欠2013年度食堂承包费25572元及2014年7月1日至2014年8月30日止的食堂承包费5500元，合计31072元。综上所述，徐家新、徐华阳、张淑萍未按《区政府机关食堂管理制度》规定供应职工餐，未按《食堂承包合同》规定时间交纳食堂承包费，均属于违约行为，且上述违约行为已促成解除合同的条件成就，故襄州区机关事务管理局有权要求解除与徐家新、徐华阳、张淑萍间事实形成的食堂承包合同关系，并限期要求徐家新、徐华阳、张淑萍腾出其占有的政府食堂、要求徐家新、徐华阳、张淑萍支付拖欠的食堂承包费31072元及两个月租金违约金5000元，对第3、4、5项诉讼请求中要求徐家新、徐华阳、张淑萍腾出房屋、向其支付承包费31072元及违约金5000元的部分，理由充分，证据确凿，依法予以支持；但襄州区机关事务管理局要求张杰共同承担上述责任的理由不能成立，依法予以驳回；第4项诉讼请求中水费5922.50元，可由襄州区机关事务管理局与徐家新、徐华阳、张淑萍另行结算；襄州区机关事务管理局要求张杰、徐家新、徐华阳、张淑萍排除妨害、将政府食堂恢复原状，因张杰、徐家新、徐华阳、张淑萍对政府食堂进行改善或者增设他物对襄州区机关事务管理局的利益并无实际影响，襄州区机关事务管理局主张排除妨害、恢复原状并无必要，不予支持。襄州区机关事务管理局还提出解除与张杰签订的《食堂承包合同》、确认张杰与徐家新、徐华阳、张淑萍签订的《食堂转让合同》无效。如上所述，张杰将政府食堂整体转让给徐家新、徐华阳、张淑萍后，襄州区机关事务管理局与张杰间的《食堂承包合同》已实际终止，襄州区机关事务管理局与徐家新、徐华阳、张淑萍间又形成了合法有效的食堂承包合同关系，故襄州区机关事务管理局的第1、2项诉讼请求不能成立，依法予以驳回。至于解除合同给徐家新、徐华阳、张淑萍造成的损失，因徐家新、徐华阳、张淑萍未提出相应的反诉主张，不作审理，徐家新、徐华阳、张淑萍可另行主张权利。张杰、徐家新、徐华阳、张淑萍主张其在经营期间没有违约行为与查明的事实不符，不予采信；徐家新、徐华阳、张淑萍又述称襄州区机关事务管理局起诉时直接将徐家新、徐华阳、张淑萍列为本案第三人违法，但徐家新、徐华阳、张淑萍与案件的处理结果有法律上的利害关系，应当作为第三人参加诉讼，襄州区机关事务管理局起诉时将此三人列为第三人经过人民法院确认，与人民法院受理后依职权通知此三人参加诉讼并无本质区别，故不予支持；徐家新、徐华阳、张淑萍还述称主张合同无效就无权提出“腾出房屋、排除妨害、恢复原状”侵权责任类的诉讼请求，显然与法律规定相悖，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告襄阳市襄州区人民政府机关事务管理局与第三人徐家新、徐华阳、张淑萍事实形成的食堂承包合同关系；二、第三人徐家新、徐华阳、张淑萍于本判决生效后十日内向原告襄阳市襄州区人民政府机关事务管理局支付食堂承包费31072元及违约金5000元；三、第三人徐家新、徐华阳、张淑萍于本判决生效后十日内腾出其占有的政府食堂；四、驳回原告襄阳市襄州区人民政府机关事务管理局其他诉讼请求。案件受理费2340元，由第三人徐家新、徐华阳、张淑萍共同负担。
上诉人徐家新、徐华阳、张淑萍不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定，上诉人在履行《食堂承包合同》期间，未按《区政府机关食堂管理制度》严格执行职工餐供应制度，上诉人认为此节不符合客观事实。证人杜红平证实，其被上诉人雇请为厨师后，早中晚始终在供应职工餐，中间并未间断过。职工就餐的费用亦可证实。上诉人并未违约。（二）原审判决认定上诉人未按《食堂承包合同》交纳承包费，上诉人认为，截止目前，仍有襄州区机关事务管理局签字认可的数万元餐费未给上诉人报销，可见双方只是账目清算问题，不存在拖欠承包费，故不能以此证明上诉人违约。（三）原审判决将徐家新列为第三人，违反了民诉法第五十六条之规定，徐家新与此案没有事实和法律上的任何联系。请求二审法院依法撤销原判；予以改判。本案一、二审诉讼费用由襄州区机关事务管理局承担。
被上诉人襄州区机关事务管理局答辩称：（一）原审判决查明第三人从2014年3月停止供应职工餐至今，欠答辩人食堂承包款合计31072元，事实清楚，依此认定上诉人的违约行为促成解除合同的条件成就，判决解除《食堂承包合同》公正。从张杰出具的书面陈述及上诉人以职工餐不赚钱、老干部不好伺候等作为停止供应的抗辩理由来看，均能说明上诉人未按制度履行做职工餐义务的事实。即使答辩人存在未能支付上诉人餐费的行为，但上诉人与答辩人对用餐情况结算是上诉人的经营行为，与交纳承包费是不同的法律关系。《食堂承包合同》第四条对答辩人在上述违约情形出现时随时解除合同的权利约定清楚。（二）原审判决将徐家新列为第三人和判决其承担责任符合法律规定。张杰明确认可系徐家新与其办理的转让手续，且徐家新与张淑萍系夫妻关系，徐家新与本次食堂承包合同纠纷有法律上的利害关系。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审上诉费由上诉人承担。
被上诉人张杰答辩称：对原审判决没有意见。
经二审审理查明：原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为：襄州区机关事务管理局认为上诉人未按《食堂承包合同》交纳承包费，构成违约，上诉人上诉称襄州区机关事务管理局尚有签字认可的餐费未予支付，双方可以抵销。虽然《食堂承包合同》没有约定餐费可以抵销承包费，但根据法律规定，双方互负性质相同的到期债务可以主张抵销，且双方在实践中也在如此处理，故上诉人主张其未拖欠承包费，不构成合同违约的上诉理由成立。关于襄州区机关事务管理局主张上诉人未按《区政府机关食堂管理制度》严格执行职工餐供应制度，造成合同违约的问题，虽然上诉人主张自己从未间断供应，但食堂职工就餐问题已经成为2014年2月政协襄阳市襄州区第四届委员会第三次会议的提案之一，提案中提到“政府机关食堂这几年越办越差，目前已经停止运营几个月了。政府30多个单位、部门几百号干部职工在此办公，很多人期盼机关食堂能重新办起来”，能够佐证襄州区机关事务管理局的该项主张，襄州区人民政府开办机关食堂的首要目的是保证机关职工工作餐的供应，上诉人作为食堂实际承包人未能满足职工就餐的需要，导致合同根本目的不能实现，襄州区机关事务管理局据此认为上诉人违反合同约定，要求解除承包合同，有事实和法律依据，应予支持。上诉人徐家新主张自己与本案没有关联，不应被列为第三人，但徐家新曾以自己名义向襄州区机关事务管理局交纳承包费，且食堂转包事宜系徐家新与被上诉人张杰接洽承包，不能排除徐家新与本案的关联性，且襄州区机关事务管理局将徐家新列为第三人，得到原审法院的审查确认，符合法律规定，故对该上诉主张本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费702元，由上诉人徐家新、徐华阳、张淑萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈守军
审 判 员 赵 炬
代理审判员 潘海珍
二〇一五年六月八日
书 记 员 张 悦