湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1420号
上诉人（原审被告）：马正雄，男，1975年8月13日出生,汉族,住远安县。
委托诉讼代理人：杨玉玲，湖北力效律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹红望,男，1971年5月27日出生，汉族,住远安县。
上诉人马正雄因与被上诉人尹红望追偿权纠纷一案，不服湖北省远安县人民法院（2017）鄂0525民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马正雄上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回尹红望在一审中提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定马正雄因自己办私事驾驶鄂Ｅ×××××号牌轻型货车发生交通事故，事实认定错误。张开贵诉马正雄、尹红望、中国人民财产保险股份有限公司远安支公司机动车交通事故责任纠纷一案，马正雄辩称“发生事故时是在去给植物浇水的途中，其是在跟尹红望做绿化工程”。尹红望辩称“马正雄驾驶的车辆是我的，自己雇请马正雄做事属实”。由此可见，一审判决在没有证据证实的情况下，擅自推翻已生效法律文书所认定的马正雄受尹红望雇佣，工作期间发生交通事故的事实，认定马正雄因办私事而发生交通事故，与事实不符。二、一审判决认定尹红望支付张开贵赔偿款40633.87元的事实错误。2016年7月25日，马正雄在远安县人民法院执行局和尹红望的催促下，向远安县人民法院的帐户汇入12000元，但尹红望却将该笔款项冒充是自己所交。2016年2月23日，尹红望以赔偿张开贵的损失为由，催促马正雄支付赔偿款项，马正雄于2016年2月23日通过中国工商银行向尹红望汇款5000元。事故发生后，马正雄还有6000多元的工资被尹红望抵扣了交通事故赔偿款。三、一审判决雇员承担因工作致他人损害侵权责任的70%，雇主承担30%，违背了民法基本原则和立法精神，明显不当。雇主应当承担主要赔偿责任，雇员只应承担次要赔偿责任。
尹红望辩称：马正雄在非工作时间私自将车辆开出，违反交通法规发生事故，尹红望向张开贵支付了全部赔偿款。交通事故发生之后，有6、7天大约1000多元的工资没有结算是事实，但2016年2月23日汇款的5000元、2016年7月25日汇款的12000元是马正雄应退给尹红望的款项。一审认定事实清楚，划分责任比例正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
尹红望向一审法院起诉请求：马正雄给付尹红望已承担张开贵的赔偿款40633.87元的70%即28443.70元。
一审法院认定事实：2015年7月19日6时40分，马正雄因自己办私事驾驶尹红望鄂Ｅ×××××号牌轻型货车沿远安县荷当线由北往南行驶至花林寺镇福利院（荷当线42公里+200米）路段左转弯掉头时，遇后面同向行驶的张开贵驾驶鄂Ｅ×××××号牌普通摩托车避让不及相撞，造成张开贵受伤（右足多发骨折、右髌骨骨折、多处软组织伤、脑外伤等）、双方车辆受损的道路交通事故。远安县公安局交通警察大队认定当事人马正雄驾驶机动车在有禁止掉头或禁止左转弯标志、标线的地点不得掉头，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十九条（机动车在有禁止掉头或者禁止左转弯标志、标线的地点以及在铁路道口、人行横道、桥梁、急弯、陡坡、隧道或者容易发生危险的路段，不得掉头。机动车在没有禁止掉头或者没有禁止左转弯标志、标线的地点可以掉头，但不得妨碍正常行驶的其他车辆和行人的通行）之规定，负事故的全部责任。经远安县人民法院审理，于2016年4月12日作出（2016）鄂0525民初112号民事判决认定马正雄系尹红望雇请的司机，双方之间形成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，应由尹红望承担侵权赔偿责任，判决保险公司在交强险分项限额范围内赔偿张开贵的损失计60142元，尹红望赔偿张开贵损失计40633.87元。因尹红望按判决执行完毕后向马正雄追偿不成，引起诉讼。
一审法院认为，马正雄、尹红望在劳务关系存续期间，提供劳务的马正雄因自己办私事驾驶尹红望车辆违反道路交通法规发生交通事故，负事故的全部责任，属重大过失致人损害，应承担赔偿责任，尹红望依法对受害人履行赔偿义务后享有追偿权。综上，尹红望的诉讼请求合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：马正雄于判决生效后十日内给付尹红望赔偿款28443.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由马正雄负担。
二审中，马正雄向本院提交中国工商银行、中国银行汇款凭证各1份、工作笔记1份，证明其为交通事故赔偿12000元、5000元以及尹红望将应付马正雄6000多元工资抵扣交通事故赔偿款的事实。经质证，尹红望对上述银行汇款凭证的真实性无异议，但认为上述银行汇款17000元是马正雄对外结算应返还给尹红望的工资款；对于工作笔记的真实性不予认可，认为其只欠付马正雄1000余元工资。
对上述银行汇款凭证的真实性双方无异议，本院予以采信；对于工作笔记，是马正雄单方手写记录，无其他证据印证，本院不予采信。
二审审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。对于张开贵诉马正雄、尹红望、中国人民财产保险股份有限公司远安支公司机动车交通事故责任纠纷一案，远安县人民法院（2016）鄂0525民初112号民事判决中并未认定马正雄系在办理私事途中发生的交通事故，尹红望亦未提供相关证据证明，一审法院认定该项事实的依据不足，本院对该节事实不予确认。
本院另查明：2016年2月23日，马正雄通过中国工商银行向尹红望汇款人民币5000元；张开贵诉马正雄、尹红望、中国人民财产保险股份有限公司远安支公司机动车交通事故责任纠纷一案判决生效后，马正雄于2016年7月25日向远安县人民法院的执行账户汇款12000元。
本院认为：一、马正雄已举证证明其在交通事故发生后、本案追偿权纠纷诉讼之前向尹红望付款两笔合计17000元的事实。尹红望辩称该款项系双方之间的其他债权债务，与本案纠纷无关联，根据举证责任分配规则，尹红望应对其抗辩承担举证证明责任，因其未提供证据证明上述款项系双方之间的其他债权债务，故应承担举证不利的后果。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定了雇员因故意或者重大过失致人损害的,雇主在承担责任后可以向雇员行使追偿权。而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条在规定提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任时，并未规定接受劳务一方对因故意或重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权。所谓雇佣活动与个人之间提供劳务内涵与外延没有本质上的区别。雇员所从事的活动是为雇主的利益，雇佣活动中产生的风险理应由雇主承担。对于普通收入雇员而言，依赖工薪收入维持生计，而雇主行使追偿权之结果，必然导致雇员收入减少或者及其家庭生活陷于困境。因此，《中华人民共和国侵权责任法》对于个人之间形成劳务关系的接受劳务一方行使追偿权未作明确规定，有其立法合理性和社会现实意义。对于雇主向雇员行使追偿权是否应当支持，应结合具体案情严格予以限制，根据权利义务相一致原则，雇主至少应承担主要责任。本案中，马正雄在从事雇佣活动中违反交通法规发生事故致他人损害，不属于雇员故意损害雇主利益的情形，尹红望行使追偿权的界限不能超过马正雄承担次要责任的范围内。现已查明马正雄于交通事故发生后向尹红望支付的款项数额已经超出次要责任的赔偿范围，故尹红望要求马正雄承担已履行赔偿义务70%的责任，本院不予支持。一审判决对责任比例划分失当，本院予以纠正。
综上，马正雄提出的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省远安县人民法院（2017）鄂0525民初58号民事判决；
二、驳回尹红望的诉讼请求。
一审案件受理费150元、二审案件受理费300元（马正雄已预交），均由尹红望负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年七月十七日
书记员 袁昌芹