山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终196号
上诉人（原审原告）：乔永胜，男，1968年9月28日出生，汉族，住庆云县。
委托代理人：于辉，庆云县法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）：李金明，男，1971年3月3日出生，汉族，住庆云县。
委托代理人：魏立新，山东振庆律师事务所律师。
原审被告：张兆亮，男，1962年8月14日出生，汉族，住庆云县。
原审被告：李刚，男，成年，汉族，住庆云县。
上诉人乔永胜因与被上诉人李金明及原审被告张兆亮、李刚返还原物纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人乔永胜及其委托诉讼代理人于辉，被上诉人李金明及其委托诉讼代理人魏立新到庭参加诉讼。原审被告张兆亮、李刚经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
上诉人乔永胜上诉请求：撤销（2016）鲁1423民初1180号民事判决，并依法改判。事实和理由：一审法院认定上诉人对被上诉人拆除涉案塔吊是知情的、认可的、默许的，明显与事实不符。被上诉人是在上诉人毫不知情的情况下私自将其租赁的塔吊拆走，其行为严重侵犯了上诉人对其租赁塔吊的使用权，并致使上诉人不能对租赁物予以返还，因此而产生的损失理应由被上诉人承担。综上，一审判决认定事实错误。
被上诉人李金明辩称，1、被上诉人与上诉人于2012年8月11日签订加工安装合同，约定由被上诉人为上诉人安装钢结构屋顶，工期从2012年8月11日至2012年10月11日，由于上诉人未按合同约定支付工程款，在被上诉人不断追要下，上诉人的合伙人王寿金于2012年9月15日向被上诉人出具欠条一张。后经被上诉人追要，上诉人提出用其所有的起重机顶账，待其有钱时，再将起重机赎回。故被上诉人对上诉人起重机的占用是善意占有。另，起重机一共卸了2天，当时很多人在场，其中也有上诉人雇佣的工人，但上诉人却从未提出过异议，可以看出，上诉人对被上诉人卸起重机是同意的。2、从2015年案外人刘清亭、刘松起诉上诉人一案至今，上诉人没有向被上诉人主张过任何权利，由此可以看出，上诉人对被上诉人拆卸、占有起重机是知情的、认可的、默认的。3、上诉人诉求的经济损失是上诉人与别人的纠纷，与被上诉人无关，其诉状中所称的起重机与上诉人抵账用的起重机不是同一个。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
原审被告张兆亮、李刚未提交书面意见。
乔永胜向一审法院起诉请求：1.判令三被告返还原告大宇QTZ250塔式起重机一台。2.判令三被告赔偿原告自2012年1月1日至被告返还起重机之日止，每日150元经济损失(2012年1月1日至起诉之日2016年1月1日计算，共计1460天，减去每年冬季不能施工天数，按100天计算，共1060天乘以每日150元，应赔偿经济损失159000元）。3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
原告提交的证据有：1、本案被告李刚书写的证明一份；2、2016年5月份原告与被告李金明的通话录音一份；3、山东省德州市中级人民法院（2015）德中商终字第483号民事判决书一份。证明2011年12月下旬，被告李刚受被告张兆亮的雇佣，在庆云县中南灯具城将涉案的塔吊拆卸，被告李金明以欠付工程款为由将拆卸的塔吊据为己有，至今没有归还，三被告拆卸的塔吊是原告租赁的乐陵刘清亭和刘松共有的塔吊，租赁费为每日150元。
被告李金明对原告提交的李刚的证明真实性有异议，称该份证明是虚假的，其根本不认识被告李刚及张兆亮；对（2015）德中商终字第483号民事判决书的真实性无异议，但对其证明的内容有异议，称该判决书是原告与他人的纠纷，不能证明判决书中陈述的起重机与本案的起重机是同一台，另外从被告李金明拆卸起重机至今已达三年半近四年之久，期间原告方从未提出过异议，且在案外人起诉原告时，原告也没有向被告追要，案外人也没有起诉被告，这足以证实两起案件的起重机不是同一台，同时从该判决书第二页第七行原告方的答辩意见看，原告主张案外人并没有将起重机交付给他，可以看出原告的陈述前后矛盾，在诉状中的陈述是虚假的；对录音的真实性无异议，对拿起重机顶账这一事实没有异议，称该录音是在2016年5月份录的，从该录音可以看出双方存在债务纠纷，在拆卸原告方的起重机时我方已经电话通知原告方，并且向原告方发了短信，双方当时打电话打了半个小时左右，现原告方仅仅截取了对他方有利的部分纯属断章取义，因此该份录音证据不能单独作为定案的证据使用。
被告张兆亮对原告提交的上述证据提出异议，称原告所诉的这件事与其无关，其根本不认识李刚和李金明，也从没有雇佣过李刚给其干活。
被告李金明提交的证据有：1、2012年8月11日签订的加工安装合同一份（甲方王寿金、乔永胜，乙方李金明、纪某）及王寿金为其出具的证明一份；2、孙建森出具的证明一份、发票一张及孙建森的户籍证明一份；3、张洪庆出具的证明一份及张洪庆身份证复印件一份；4、证人纪某、张某、吴某出庭作证的证人证言。证明在2011年12月份被告李金明与原告及被告张兆亮、李刚根本不认识，与原告是在2012年8月11日签订加工安装合同时才认识的，在工程工期完成一半时，因原告不按照合同约定支付工程款，经追要原告方的合伙人王寿金为其出具了欠条一张，这足以证实原告欠付被告李金明工程款的事实，在安装合同履行完毕后，被告李金明多次向原告追要工程款，是原告提出用其所有的起重机抵账，被告李金明因此于2013年1月19日雇佣孙建森从中南灯具城的北边拆卸的原告方的起重机，并租赁了张洪庆的院子放置该起重机，在拆卸的两天时间里，有很多人在场其中包括原告的其他工人，被告并用电话、短信的方式通知了原告，期间原告并没有提出过任何异议，从拆卸该起重机至今已经近四年时间，期间被告李金明一直向原告方追要剩余的工程款，但原告方从未提起过向其追要起重机一事，由此可以看出原告方对于被告李金明占用该起重机是认可的，默许的。
原告乔永胜认可2012年8月11日在与被告李金明签订安装合同之前双方并不认识，也没有任何经济纠纷，原告称在2012年春节过后开春之前被告李金明给其打电话告知说原告欠他的钱不还要拆塔吊，原告说不欠钱，且塔吊是租赁的，如人家向我要租赁费我就向你要；原告对被告李金明提交的加工安装合同的真实性无异议，但主张该合同与本案无关联性，对王寿金出具的证明条一份真实性有异议，且认为与本案无关联性，同时提出不管原告与被告李金明之间是否存在经济纠纷，被告都不应以这种不合法的方式维权，况且原告不认可与被告之间存在经济纠纷；对孙建森出具的证明，认为证人应出庭接受质证；塔吊是2011年12月份拆走的，即使票据存在也是后期补的，不是当时的发票；对张洪庆出具证明的真实性无异议，但认为与本案无关，从而更加印证了涉案的塔吊是被告李金明占有；对三位证人的证言提出异议，称三位证人均参与了拆卸塔吊的过程，均是本案的利害关系人，且均是被告的雇员，其证言在没有其他证据予以佐证的情况下不具有证明效力，并且以上三位证人所说的原告同意拆卸塔吊，都是听被告李金明所说，而不是听乔永胜亲口说的，因此不具备证人证言的要件，更证明不了被告的主张;通过以上证据能够认定涉案的塔吊就是被告李金明雇人拆卸并据为己有的，根本不存在善意占有。
被告张兆亮对被告李金明提交的证据称不用看了，这些事都与其无关，被告李金明提交的证据也证明了被告是雇佣孙建森拆卸的原告的塔吊。
对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、本案被告李刚书写的证明一份，被告李刚作为本案的被告应当出庭说明情况，而不应给原告出具证明，同时该证明的真实性无从核实，故对该证据依法不予采信。2、（2015）德中商终字第483号民事判决书一份，该判决书载明的是原告乔永胜与案外人刘清亭、刘松之间的经济纠纷，且该判决书中载明的塔吊(起重机）不能证明与本案中所涉的塔吊(起重机）系同一台塔吊(起重机），因此原告以该判决书确认租赁费标准向本案被告主张损失依法不予采信。3、对王寿金出具的证明条一份，该证明条真伪无法核实，且与本案无关联性，因此不应作为认定本案事实的证据使用。4、孙建森、张洪庆的证明各一份，因被告李金明自认拆卸原告的起重机是雇佣的孙建森，同时租用的张洪庆的院子用于存放该起重机，这一事实与两位证人所证事实一致，因此本院依法予以确认。5、2013年1月21日发票一张，该发票是税务机关出具的有效票据，对此依法予以确认。6、对证人纪某、张某、吴某出庭作证的证人证言，因证人与被告李金明是合伙、雇佣关系，且其证明的原告同意被告李金明拆塔吊的内容均是在李金明给原告打电话后听李金明所说的，因此三位证人证言不能证明被告李金明的主张。
一审法院认为：原告乔永胜与被告李金明对2012年8月11日签订的安装合同均无异议，且均认可在签订该安装合同之前互不认识，双方也没有其他任何经济纠纷，因此对原告主张的被告李金明于2011年12月下旬将其租用的塔吊拆走这一事实依法不予采信。
原告乔永胜称在2012年春节过后开春之前得知被告李金明将涉案塔吊拆走，从时间上看，2012年8月11日之前双方并不认识，且没有经济纠纷，之后双方因合同产生纠纷，被告李金明将涉案塔吊拆走，根据原被告双方的陈述，拆塔吊的时间不应是2012年春节过后开春之前，而应是在2012年8月11日之后，同时结合2013年1月21日税务机关出具的发票，应是在2013年春节前后期间，因此原告主张自2012年1月1日起要求被告赔偿损失缺少事实和法律依据。
2013年春节前后，原告乔永胜便得知被告李金明拆卸了涉案塔吊，在2015年案外人刘清亭、刘松起诉原告乔永胜租赁合同一案，至今原告未提交任何证据证明期间曾向被告李金明主张过任何的权利，据此可以认定，原告乔永胜对被告李金明拆卸、占有涉案的塔吊是知情的、认可的、默许的，因此原告要求被告李金明赔偿对占有涉案塔吊所造成的损失，依法不予支持。但被告李金明对占有的他人的财产仍负有归还原物的义务。
被告张兆亮对原告所诉的事实不知情、不认可，原告也没有证据证明被告张兆亮、李刚与本案存在关联性，因此原告要求被告张兆亮、李刚承担返还责任，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告李金明于判决生效之日起五日内返还原告乔永胜塔吊（起重机）一台。二、驳回原告乔永胜的其他诉讼请求。案件受理费3480元，由原告与被告李金明平均承担。
本院二审期间，上诉人乔永胜提交（2015）乐商初字485号民事判决书一份，经过二审维持原判，该判决属于生效判决，证明：第一、上诉人所租赁刘清亭和刘松的塔式起重机一台，送往了上诉人的施工地点；第二、证明上诉人被依法判决按照租赁合同约定向以上两人支付租赁费和返还塔式起重机一台。第三、被上诉人也承认是从上诉人的施工工地拆卸了塔吊一台，而该工地被上诉人也认可只有一台塔吊，所以这足以证明被上诉人拆走的塔吊就是上诉人租赁刘清亭和刘松的这台塔吊。如果被上诉人对此不予认可，我们可以请法院主持让刘清亭、刘松到现场指认。所以，被上诉人主张不是一台塔吊没有任何证据。被上诉人李金明质证认为:该判决书没有生效，应当以德州中院（2015）德中商终字483号判决书为准。该判决书中陈述的起重机是上诉人与案外人刘清亭与刘松的纠纷，与本案无关。该判决书中记载的起重机与本案中起重机不是同一台。我方从没有认可中南灯具城只有一台塔吊。中南灯具城有12栋楼，建设一栋都需要1台塔吊。上诉人也没有任何证据证明我方拆卸的就是其租赁的塔吊。在一审中，上诉人陈述塔吊的位置是在工地东南角，而我方是在灯具城的北方拆卸的，可以看出我方拆卸的塔吊与上诉人所陈述的不是同一个。另外，2015年案外人刘清亭、刘松起诉上诉人时，上诉人也没有向我方主张过任何权利，由此也可以认定其对我方占有其起重机是知情的，并且是认可默许的。本院审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为：被上诉人李金明是否应当赔偿上诉人乔永胜塔吊（起重机）占有期间的损失159000元？据上诉人一审诉称，被上诉人于2011年12月份即将涉案塔吊拆卸搬走，上诉人未提交证据证明其阻止被上诉人拆卸涉案塔吊，未提交报警材料，亦未提交从被上诉人拆卸涉案塔吊至2016年7月5日起诉至法院长达近五年时间内有向被上诉人索要涉案塔吊主张权利的证据，甚至上诉人在与刘松、刘清亭租赁合同纠纷案中称租赁物没有交付其使用，更未提出塔吊为被上诉人占有，而在本案中称本案涉案塔吊即是其与刘松、刘清亭争议的塔式起重机，上诉人在2016年7月之前向被上诉人主张权利的证据阙如，足以认定上诉人怠于主张权利，其对被上诉人李金明占有涉案塔吊期间的损失负有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本院认为对上诉人在2016年7月5日起诉之前的损失，由于上诉人未积极主张权利，导致损失扩大，对该部分损失，本院不予保护。对自2016年7月5日之后的损失，被上诉人应当支付，但由于上诉人未提交证据证明涉案塔吊系其与刘松、刘清亭争议的塔吊（该案租赁费每日150元），故本案损失按150元计算证据不足，上诉人未提交其他证明损失计算的方法，亦未申请评估，故上诉人要求的损失缺乏合理的计算依据，本院不予支持。一审法院对损失的判决结果正确，但理由不当，本院予以纠正。
综上，上诉人乔永胜的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3480元，由上诉人乔永胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文杰
审 判 员 郑卫华
代理审判员 孔祥龙
二〇一七年四月十七日
书 记 员 袁 帅