江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00277号
上诉人（原审原告、原审被告）尤燕。
委托代理人尤志平。
上诉人（原审被告、原审原告）南通金鹰国际物业管理有限公司，住所地南通市南大街28号7楼708室。
法定代表人高阳，该公司总裁助理。
上诉人尤燕、南通金鹰国际物业管理有限公司（以下简称金鹰物业公司）因劳动争议一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1997年10月起，尤燕至金鹰物业公司上班。2009年1月1日，尤燕与金鹰物业公司签订了期限自2009年1月1日起的无固定期限劳动合同，其中约定尤燕的岗位为项目经理。2012年11月，尤燕就与金鹰物业公司所签劳动合同（即期限自2009年1月1日起的无固定期限劳动合同）约定的岗位及工资标准等发生争议向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“崇川区仲裁委”）申请仲裁。2013年1月25日，崇川区仲裁委作出崇劳人仲案字（2012）院第126号仲裁裁决，裁决金鹰物业公司与尤燕按双方2009年1月签订的劳动合同书继续履行劳动合同。金鹰物业公司对该份仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。2013年4月24日，金鹰物业公司提出撤诉申请。同日，原审法院作出（2013）崇民初字第0274号民事裁定，同意金鹰物业公司撤诉。
2013年6月28日，尤燕向崇川区仲裁委申请仲裁，要求金鹰物业公司支付2012年11月至2013年2月的工资差额13179.29元，支付拖欠的2012年11月至2013年2月的生活补贴、驻外租房补贴、交通费、通讯费合计8148元（其中2012年11月2679元、2012年12月2822元、2013年1月1386元、2013年2月1261元），并支付2012年年终奖17200元。2013年9月17日，崇川区仲裁委作出崇劳人仲案字（2013）院第108号仲裁裁决，裁决金鹰物业公司支付尤燕2012年11月至2013年1月9日的工资差额8980元、2013年1月10日至2月的病假工资908.16元、2012年11月至2013年2月的各项补贴8148元，并驳回了尤燕的其他仲裁请求。尤燕对此不服，向法院提起诉讼，要求判令金鹰物业公司支付其2013年1月、2月病假工资6179.28元（其中1月份工资5296.53元，2月份工资882.76元）及2012年年终奖17200元。原审经审理，作出（2013）崇民初字第1502号民事判决，其中认定尤燕生病后回南通休息，已将相关的病假手续邮寄给单位，金鹰物业公司仍要求其本人或家庭成员在其病程期间赴常州当面履行请假手续，虽有制度依据，但不具有合理性，申请人该休息期间应享受病假待遇，判决金鹰物业公司支付尤燕2013年1月、2月病假工资6179.28元，并驳回尤燕的其他诉讼请求。尤燕对此不服，上诉至南通市中级人民法院。2014年5月15日，南通市中级人民法院作出（2014）通中民终字第0542号民事判决，维持一审中有关金鹰物业公司支付尤燕2013年1月、2月病假工资6179.28元及驳回尤燕其他诉讼请求的判决，并判决金鹰物业公司支付尤燕2012年11月、12月工资差额7000元、2012年11月至2013年2月期间各项补贴8148元、2012年年终奖17200元。2013年2月4日，金鹰物业公司向尤燕发出解除劳动合同通知书，其中载明因尤燕自2013年1月25日起在未办理任何请假手续的情况下连续多日未到公司上班，决定于2013年2月4日起解除与尤燕签订的劳动合同，并要求尤燕接到通知后于2013年2月17日前到金鹰物业公司办理离职交接手续。后尤燕收到上述通知。2013年3月25日，尤燕的退工手续办理完毕。次日，尤燕领取了就业失业登记证。
原审另查明，2012年2月至2013年1月期间，金鹰物业公司已经支付给尤燕的应发工资总额为57568.97元。
原审认为，劳动合同的解除需符合法律规定，违法解除的，应承担相应的法律责任。尤燕2013年1月25日因病回南通休息，属于病假，生效判决已确定金鹰物业公司需支付尤燕2013年1月、2月的病假工资。据此，金鹰物业公司以尤燕自2013年1月25日起在未办理任何请假手续的情况下连续多日未到公司上班为由解除劳动合同，无事实依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，金鹰物业公司于2013年2月4日向尤燕发出解除劳动合同的通知。尤燕并未要求继续履行劳动合同，而是办理了退工手续并领取了就业失业登记证，双方的劳动合同实际已经解除。（2012）院第126号仲裁裁决也仅是针对岗位、工资标准等调整所产生的争议进行的裁决。金鹰物业公司在此后撤回相关诉讼并据此认为双方劳动关系一直存续没有依据，不予采信。金鹰物业公司应当向尤燕支付违法解除劳动合同的赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》实施条例第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，2012年2月至2013年1月期间，金鹰物业公司已经支付给尤燕的应发工资总额为57568.97元，生效判决还确定金鹰物业公司应支付尤燕2013年1月病假工资5296.53元、2012年11月及12月工资差额7000元、2012年11月至2013年1月期间各项补贴8148元、2012年年终奖17200元，故尤燕解除劳动合同前12个月的平均工资为7815.01元［（57568.97＋5296.53＋7000＋8148＋17200÷12×11）÷12］。鉴于尤燕1997年10月入职，故金鹰物业公司应支付的赔偿金为242265.31元（7815.01×15.5×2），原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：一、金鹰物业公司于判决生效之日起十日内支付尤燕赔偿金242265.31元。二、驳回金鹰物业公司的诉讼请求。
宣判后，尤燕、金鹰物业公司均不服，向本院提起上诉。
尤燕上诉称，其2012年3月至9月及11月的休息日及法定休假日加班工资7999.94元，该部分收入已经生效的判决书所确定，原审法院在计算解除劳动合同前十二个月平均工资时未将该部分收入计算，且其工作时间为16.5年，原审只计算了15.5年不当，故原审关于经济补偿金的计算有误。请求二审法院改判支持赔偿金279895.11元。
金鹰物业公司上诉称：1、其虽曾发出通知与尤燕解除劳动合同，但其后来撤诉并为尤燕办理了社会保险，上述行为应视为公司为双方劳动合同的继续履行作出了积极表示，公司并未在法律意义上与尤燕解除劳动合同。按法律规定尤燕的法定退休年龄为55周岁，是其违规办理了退休手续致劳动合同不能履行，原审法院认定违法解除没有事实及法律依据。2、2012年2月至2013年1月期间，尤燕的应发工资总额为57568.97元，对尤燕前期主张的病假工资、工资差额、补贴、年终奖等费用，公司已向江苏省高级人民法院申请了再审，上述费用仍存在争议，原审法院在知晓情况下，仍将上述费用纳入工资标准，认定事实错误。请求二审法院查明事实，改判不支持尤燕的赔偿金请求。
针对尤燕的上诉，金鹰物业公司答辩称，其答辩意见同其上诉意见。
针对金鹰物业公司的上诉，尤燕答辩称：1、金鹰物业公司强行退工，劳动合同无法履行过错完全在公司。2、金鹰物业公司的再审申请没有立案，公司辩称一些费用存在争议的上诉主张没有依据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、金鹰物业公司有无违法解除劳动合同。2、原审对赔偿金的处理是否正确。
关于争议焦点1，本院2014年5月15日作出的（2014）通中民终字第0542号民事判决，确认尤燕2013年1月、2月期间为病假，故金鹰物业公司于2013年2月4日以旷工为由通知与尤燕解除劳动合同没有合法依据，尤燕于2013年3月25日到公司办理了退工手续后，公司解除劳动合同的行为即告完成，金鹰物业公司以其2013年4月24日就解除合同事宜的诉讼向法院撤诉而主张双方之间仍然存在劳动关系并未解除劳动合同的上诉理由显然不能成立。鉴上，原审认定金鹰物业公司违法解除劳动合同并无不当，本院对金鹰物业公司该项上诉主张不予支持。
关于争议焦点2，根据劳动合同法及实施条例的相关规定，本案中，金鹰物业公司违法解除劳动合同，其应当按经济补偿金标准的二倍向尤燕支付赔偿金，计算经济补偿金的月工资为尤燕应得的工资，包括奖金、津贴和补贴等货币性收入，而尤燕2012年3月至9月及11月的休息日及法定休假日加班工资7999.94元已经本院生效的判决所确定，故原审法院在计算尤燕工资收入未将该部分收入计算在内不当，本院予以纠正。关于尤燕经济补偿金的计算时间，尤燕于1997年进入金鹰物业公司工作，解除劳动合同的时间为2013年3月，故尤燕的工作时间应计算为15.5年，尤燕主张按16.5年计算没有依据。鉴上，尤燕的赔偿金应为262931.95元［（57568.97＋5296.53＋7000＋8148＋17200÷12×11＋7999.94）÷12］×15.5×2。
综上，金鹰物业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。尤燕的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1030号民事判决第一项为：南通金鹰国际物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付尤燕赔偿金262931.95元；
二、维持南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1030号民事判决第二项即：驳回南通金鹰国际物业管理有限公司的诉讼请求。
保全费1919元，由尤燕负担240元，由南通金鹰国际物业管理有限公司负担1679元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年四月十五日
书 记 员 陆媛霞