甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终242号
上诉人（原审原告）张掖兴盛房地产开发有限公司（以下简称兴盛房地产公司）。
法定代表人陆慧庆。
委托代理人蒋永继，甘肃德言盛律师事务所律师。
委托代理人李斌，甘肃竭诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金塔县德胜建业有限公司（以下简称德胜建业公司）。
法定代表人张国忠。
委托代理人梁建文，男，生于1969年12月28日。
原审被告段会花，女，生于1969年12月13日。
委托代理人章金喜，甘肃金章律师事务所律师。
上诉人张掖兴盛房地产开发有限公司因不当得利纠纷一案，不服金塔县人民法院（2015）金民一初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人兴盛房地产公司的委托代理人蒋永继和李斌、被上诉人德胜建业公司的委托代理人梁建文和原审被告段会花的委托代理人章金喜均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年9月30日，原告兴盛房地产公司与被告德胜建业公司签订了楼房建筑施工合同，约定原告兴盛房地产公司将开发的金塔县泰安家园小区5号楼发包给被告德胜建业公司承建。2010年5月18日，原告兴盛房地产公司与被告德胜建业公司又签订了用5套住宅楼抵顶工程款协议，约定原告兴盛房地产公司用泰安家园12号楼3单元3楼东户等5套楼房抵顶被告德胜建业公司承建的5号楼工程修建款，并附有开盘价格表。2010年8月8日被告段会花与德胜建业公司签订了《商品房预售合同》，被告段会花购买了位于金塔县泰安家园12号楼3单元3楼东户住房。合同签订后，被告段会花交清了购房款，被告德胜建业公司将房屋装修钥匙交给了被告段会花。2010年11月25日，被告德胜建业公司给原告出具了保证函，保证被告德胜建业公司将出售给被告段会花的房屋退款后，交由原告售房部出售，多余房款由原告暂扣待工程决算后清算，被告德胜建业公司到原告财务领取剩余房款。签订保证函后，被告德胜建业公司向原告退回了未出售的四套房屋。2011年9月9日，被告德胜建业公司给原告又出具了保证函，保证2011年10月8日前将出售给段会花的房屋办理交款售房手续，过期原告有处理该二套房屋处置权。
另查明，2012年4月，段会花以兴盛房地产公司和德胜建业公司为被告向金塔县人民法院提起诉讼，要求确认段会花与德胜建业公司签订的《商品房预售合同》的效力，金塔县人民法院作出（2012）金民二初字第98号民事判决书，依法确认段会花与德胜建业公司签订的《商品房预售合同》为有效合同，宣判后兴盛房地产公司不服，向酒泉市中级人民法院提起上诉，酒泉市中级人民法院作出（2012）酒民一终字第304号民事裁定书，将案件发回重审，金塔县人民法院经过审理，作出（2012）金民重字第98-1号民事判决书，依法确认段会花与德胜建业公司签订的《商品房预售合同》为有效合同，宣判后兴盛房地产公司不服，向酒泉市中级人民法院提起上诉，酒泉市中级人民法院作出（2013）酒民一终字第294号民事判决书，维持了金塔县人民法院作出的（2012）金民重字第98-1号民事判决书，宣判后兴盛房地产公司不服，向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院作出（2014）甘民申字第67号民事裁定书，驳回了兴盛房地产公司的再审申请。2014年9月中旬，被告兴盛房地产公司将房屋门锁更换。2015年4月，段会花以兴盛房地产公司为被告提起诉讼，要求兴盛房地产公司停止侵权，供电、供水，出具办理房产证的手续，并赔偿损失，金塔县人民法院作出（2014）金民一初字第283号民事判决书，判决1、兴盛房地产公司向段会花交付位于金塔县泰安家园12号楼3单元3楼东户房屋，并供水、供电；2、兴盛房地产公司协助段会花办理房屋产权证；3、驳回段会花的其他诉讼请求。宣判后兴盛房地产公司不服提起上诉，酒泉市中级人民法院作出（2015）酒民一终字第410号判决书，维持了金塔县人民法院作出的（2014）金民一初字第283号民事判决书。
原审认为，被告德胜建业公司承建原告兴盛房地产公司开发的泰安家园5号楼，在施工过程中，双方签订了原告兴盛房地产公司用5套住宅楼抵顶被告德胜建业公司工程款的协议，该协议是双方真实意思表示，合法有效。协议签订后，被告德胜建业公司取得对顶账房屋的处分权，被告德胜建业公司与段会花签订的《商品房预售合同》经法院生效判决确定为有效合同，段会花向被告德胜建业公司付清了购房款，原告兴盛房地产公司再要求被告段会花支付房款，缺乏依据，不予支持。在二被告签订商品房预售合同后，被告德胜建业公司签署的保证函系单方向原告兴盛房地产公司所作承诺，损害了被告段会花的利益，该部分约定无效，并且被告德胜建业公司只是承诺将出售给被告段会花的房屋退还后，交由原告兴盛房地产公司售房部出售，出售所得房款仍然用于支付工程款，被告德胜建业公司并没有放弃抵顶的房屋。而被告德胜建业公司没有通过原告兴盛房地产公司售房部出售房屋，只是违反了双方的约定，并不影响房屋抵顶的效力，故原告兴盛房地产公司将房屋已经抵顶给被告德胜建业公司的情况下，要求被告德胜建业公司支付房屋价款的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（二）项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张掖兴盛房地产开发有限公司的诉讼请求。
宣判后，原告兴盛房地产公司不服，上诉称：一、原审对于被上诉人德胜建业是否履行了保证函的内容、是否办理交款售房手续的内容以及原审被告段会花与谁签订合同和向谁交清购房款等内容没有查清；二、原审认定保证函无效、抵顶房屋事实存在等认定错误；三、原审变更案由未向当事人释明，且未给当事人重新指定举证期限，违反了法定程序。综上，原审认定事实错误，程序违法，判决不当，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人立即支付上诉人房款229962.24元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人德胜建业公司答辩称：一、上诉人与被上诉人签订施工合同，合同签订后，施工中与上诉人签订了5套房屋抵顶款的协议。是双方真实意思表示，合法有效。我们取得了顶账房屋的处分权；二、被上诉人与段会花签订的《商品房预售合同》经法院确定为有效合同；三、被上诉人签署的保证函系单方向上诉人所作的承诺，是为了索要工程款解决民工工资和材料款时由上诉人提供的，并非被上诉人的真实意思表示。被上诉人的承诺出售房屋所得仍然用于支付工程款进行房屋修建，只是违反了保证函的约定，并不影响房屋抵顶的效力，故上诉人将房屋抵顶给被上诉人的情况下，要求被上诉人支付房屋价款的请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告段会花答辩称：段会花已经向被上诉人德胜建业公司付清了房款，且涉案房屋已经法院判决确认为段会花所有。请求驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与原审查明的事实无异，并由民事判决书、保证函、房屋抵顶协议及价格表、商品房预售合同、当事人的陈述及庭审笔录在案予以佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同，上诉人兴盛房地产公司将其开发的金塔县泰安家园小区5号楼发包给被上诉人德胜建业公司，施工过程中双方虽签订了用所建的5套住宅楼抵顶工程款的协议，但是双方在2010年11月25日、2011年9月9日以保证函的形式对用房抵顶工程款的协议予以了变更，根据2011年9月9日被上诉人德胜建业公司给上诉人出具保证函的内容来看，被上诉人在该份保证函中记载“2011年10月8日前将出售给原审被告段会花的房屋办理交款售房手续”，经询问，被上诉人认可段会花已将售房款向其交清，因上诉人欠付其工程款，其未将段会花交付的房款按照保证函的约定交付给上诉人，由此可见，虽然上诉人与被上诉人之间存在工程款纠纷，但是被上诉人未按照保证函约定向上诉人缴纳其已收取的段会花的购房款，其收取占有段会花缴纳的购房款无合法根据，被上诉人应向上诉人返还段会花交付的购房款。虽被上诉人认为其签署保证函并非其真实意思表示，但是未提供相应的证据证明其在签署保证函时受到胁迫，故应承担举证不能的不利后果。对于上诉人要求被上诉人返还购房款229962.24元的主张，经查，按照（2012）金民重字第98-1号民事判决和（2013）酒民一终字第294号民事判决查明的事实可知，段会花所购房屋的购房款为227888.64元（2198元／㎡×103.68㎡），被上诉人所收取的段会花购房款为227888.64元，因此被上诉人应向上诉人返还段会花交付的购房款227888.64元，上诉人的该项主张部分成立。原审将案由定性为建设工程合同纠纷不妥，本院予以纠正。对于上诉人在二审中提供的关于被上诉人修建工程的结算表、付款明细及商品房成品价格结论的证据，与本案无关，本院不予审查。综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销金塔县人民法院（2015）金民一初字第338号民事判决；
二、被上诉人金塔县德胜建业有限公司向上诉人张掖兴盛房地产开发有限公司返还原审被告段会花的购房款227888.64元，限本判决生效后十五日内履行完毕。
三、驳回上诉人的其他上诉请求。
如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2375元，由上诉人张掖兴盛房地产开发有限公司承担21元，被上诉人金塔县德胜建业有限公司承担2354元；二审案件受理费4749元，由上诉人张掖兴盛房地产开发有限公司承担43元，被上诉人金塔县德胜建业有限公司承担4706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩宝灿
审 判 员 崔莉娟
代理审判员 胡国丽
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王 璐