杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余民初字第4220号
原告：娄某某。
委托代理人：陈继平，浙江剑正律师事务所律师。
委托代理人：陆晶晶，浙江剑正律师事务所律师。
被告：中鑫建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号。
法定代表人：王某，董事长。
委托代理人：宋丹晖，浙江永大联合律师事务所律师。
原告娄某某（以下简称原告）诉被告中鑫建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月23日立案受理，依法适用简易程序，由审判员马超独任审理，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈继平、陆晶晶，被告的委托代理人宋丹晖，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉�：2004年5月13日，广厦建设集团有限责任公司将从发包方浙江天都实业公司承包来的广厦天都城天泉苑工程分包给被告，双方就此签订了一份《天都城项目施工承包合同》。同年10月7日，被告与原告签订《工程承包合同》，约定将上述工程转包给原告施工，工程款除上交被告2%的管理费外全部归原告所有。2006年12月18日，涉案工程通过有关部门的竣工验收。2010年，被告以广厦建设集团有限责任公司拖欠工程款为由向法院提起民事诉讼，经（2010）杭余民初字第839号生效民事判决书确定，涉案工程总造价为33443007元。根据原、被告《工程承包合同》的约定，扣除原告应上交的2%管理费，被告仍应向原告支付1517921.55元。涉案工程的其他债权债务于2014年5月14日全部处理（王秀浩、陈兴荣工程款为最后一笔债务），原告遂根据合同约定向被告主张上述工程款余额，但双方一直未就结算达成一致意见。原告现起诉，请求判令：一、被告向原告支付工程款1517921.55元；二、被告向原告支付逾期付款利息129023.33元（以1517921.55元为本金，按中国人民银行同期同档贷款年利率6%标准自2014年6月16日暂计至2015年11月16日，以后利息按此标准另计至实际履行之日）。
原告为证明诉称事实，提供如下证据材料：
1.工商变更登记一份，用于证明被告原为浙江樟塘建筑集团有限公司的事实；
2.《天都城项目施工承包合同》一份，用于证明广厦建设集团有限责任公司将涉案工程分包给被告施工的事实以及相关约定的事实；
3.《工程承包合同》一份，用于证明被告将涉案工程转包给原告施工的事实以及包括管理费等相关约定的事实；
4.（2010）杭余民初字第839号民事判决书一份、（2011）杭余民执字第3343号�行裁定书一份，用于证明涉案工程经生效判决确认工程总造价为33443007元的事实；
5.（2014）浙杭民终字第117号民事调解书一份，用于证明涉案工程中王秀浩、陈兴荣工程款纠纷处理完结的时间的事实。
被告答辩称：原告没有全面履行工程承包义务，大部分义务是被告具体实施的，双方合同无法具体实施，原告的诉讼也超过了诉讼时效。2004年10月7日双方签订了工程承包合同，合同约定由原告承包约定，合同对工程范围，形式、原告的具体承包指标，资金的运作，双方权利义务都做了约定。在实际施工的过程中从2005年底原告资金出现亏损开始，原告就不辞而别，擅自离开施工现场，对整个项目撒手不关。被告只能全面接受项目管理，相应的诉讼及支付相关工程款项，这个情形已经被（2010）杭余民初字839和（2011）浙杭民终470号判决书确认，另外被�在实际施工和管理中发现原告没有按照合同8.1条，在施工中擅自刻制项目章。被告没办法只能向公安报案，公安予以立案，当时公安也没有找到原告。相应的证明已经在证据6上可以体现出来，原告下落不明，属于失踪状态近10年。下落不明由（2012）杭余民初字第2006号民事判决书确认，可以认定原告起诉超过诉讼时效。项目工程本身于2006年通过验收，所有资料都是被告所做。但是通过竣工验收不代表整个工程的结束，此后大量的工作实施、归档、工程结算和催收、工程项目的融资等也是被告做的。工程的结算和支付都是通过法院来结算，工程款是到2012年3月6日调解结案，最后的工程款是2014年5月14日支付的。综上，原告没有履行合同义务，大部分义务是被告具体实施。原告以自己的行为，放弃了对合同的履行。从原告不辞而别处于失踪状态开始，双方合同处于无法�施的状态，现在以合同约定提出权利主张没有法律和事实依据，应该驳回原告的起诉。工程款项包括保修金是31074820.68元。被告未向业主收回款项于2010年4月27日向法院起诉，业主不服余杭法院和杭州中院的判决，最后是省高院调解结案的。从一审二审看，业主从来没有确认过工程款是3344万元，业主上诉的理由是不承认3344万元的工程款。业主已经支付的款项是24338266.57元；诉讼开始后已经执行的款项400万元；还需要支付的款项是1887020元；共计为5887020元。利息是2007年的10月17日开始计算，保修金按照工程款总额3000万元的3%扣除维修费15万元，剩余的额度是850000元。省高院确认双方的意思真实出具了调解书，达成调解协议，取得了省高院的调解书，业主按照调解协议约定除了已经执行的4000000元，实际支付了3861463元，又支付了404449元。通过诉讼支付的款项7905954元。�个7900000元的款项中工程款是6737020元。自此业主支付被告的款项为31074820.68元。这个7900000元和6730000元之前还有1168934元，这个数字是利息部分，是从2007年10月17日开始计算。这个利息收入，本身原被告双方很明确，是工程款没有涉及利息问题，从合同实际履行主体不是原告，诉讼处理也不是原告，从约定的利息计算时间看该利息与原告没有关系。没有任何事实和法律依据这个1160000元的利息应该由原告来享有。被告在工程中总支出34337503.82元，从2005年底原告出现亏损就失踪，被告接受工程管理，支付了32000000元的施工款项，同时也因为工程款项目处于亏损状态，资金出现短缺，被告为此利用融资和自有资金代垫了大量资金用于工程。以上工程款支付是34330000元。同时这些支付只是工程项目本身的支出，还未包括被告本身的支出。原告在诉状中说被告支付了28490000元，同�没有提出证据。综上，工程项目没有任何盈利。原告既不履行合同义务又提起诉讼，请求法院驳回原告的诉讼请求，被告保留反诉或另行起诉的权利。
被告为支持其抗辩意见，向法庭提交如下证据材料：
1.（2011）浙杭民终字第470号判决书一份，用于证明广厦建设提起上诉的事实；
2.（2011）浙民申字第850号裁定书一份，用于证明广厦建设提起再审并立案提审的事实；
3.（2012）浙民提字第15号调解书一份，用于证明广厦建设与被告进行了调解的事实；
4.天都城工程投入支出明细表一份，用于证明天都城工程收入支出情况的事实；
5.刑事立案登记表一份、公安立案决定书一份、（2012）杭余民初字第2006号民事判决书一份，用于证明原告涉嫌私刻公章，当时原告2006年初至2012年下落不明的事实。
原告提供的证据，被告对证据1-3，三性无异议。对证据4，真实性无异议，对待证事实有异议，两份法律文书都没有生效，已进行上诉和经过高院再审，款项数额不是33443007元，是31070000元；对证据5，三性无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认并据此认定本案相关事实。
被告提供的证据，原告对证据1，真实性无异议，对待证事实有异议，这个终审判决书已经生效；对证据2，真实性无异议，裁定书并没有撤销原来的判决；对证据3，真实性无异议，这个调解只是双方对付款和履行进行了调解，没有否认原来判决款项的总数；对证据4，总收入及总支出都是不对的；对证据5、真实性无异议，但是不能证明原告2006年失踪的事实，法院也不能认定原告下落不明，且2006年工程已经完工了。经审查，本院对被告提供的证据1-3、5的真实性予以确认，并据此认定本案相关事实；对证据4，本院结合双方当事人的陈述及确认情况等予以确认（具体在下文予以说明）。
本院根据当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：
被告原名称为浙江樟塘建筑集团有限公司，后变更为现名称。2004年5月13日，广厦建设集团有限责任公司将从发包方浙江天都实业公司承包来的广厦天都城天泉苑工程分包给被告，广厦建设集团有限责任公司作为甲方、被告作为乙方双方在广厦天都城工程指挥部的见证下，签订《天都城项目施工承包合同》一份，合同主要内容为：工程名称为天都城天泉苑，建筑面积91516平方米，工程造价暂定7000万元，承包范围为土建、水、电、安装、弱电预埋范围各单位工程建筑物外墙1米以内。工程取费项目部承包基数按照原甲乙方总包合同，考虑各方面因素后，商定以工程直接费加材料差价作为施工方施工项目部承包基数。甲方支付给乙方的项目代管费，为了确保质量、安全文明基金等费用另行协商。按规定应交纳的招标费、定额管理费、保险费、施工许可证等其他费用由甲方承担。税金由甲方负责。工程决算按设计施工图纸、由建设方签证的设计变更联系单及商定的工程取费标准按实结算。在工程竣工后一个月乙方向建设方提交工程决算报告，建设方在收到乙方提交的工程竣工决算报告后40天内完成工程竣工决算审计，如房开集团审计以房开集团2003年23号文件已规定的结算审计时间为30天，逾期则视作建设方已同意乙方所提交的竣工决算报告。工程款支付为基础±0.000完成后按工程进度款实际完成的85%支付，±0.000以上按每二层完成施工产值支付85%，工程款拨付总量按建设方审定后总造价的85%，工程竣工验收合格后施工单位按总合同一个月内上报完整资�。工程决算审计完毕后10天内付至工程总造价的97%（以单位工程付款），预留3%留作为工程保修金。预留3%工程保修金的返还，返还时间执行原甲乙方的总包合同补充协议条款，一年内归还50%。余下的保修金四年内平均归还。违约责任：1、工期：单位工程工期以开工报告为准，开工后195日历天完成，按期完成付工程综合费1.2%作为乙方赶工费奖励，达不到同等奖罚。2、建设方在每月23日前上报形象进度产值报表，建设方在收到施工方产值报表后5天内审核完毕，10天内按完成产值的85%工程款支付给施工方，但最迟不得超过次月5日，建设方支付工程进度款迟后，应按迟付款总额的日万分之三支付施工方利息，工期按超过支付日期签证后延长。双方还就其他事项进行了约定。
后被告（甲方）于2004年10月7日将案涉工程转包给原告（乙方），�方签订《工程承包合同》，约定承包范围：广厦天都城天泉苑，承包形式：独立核算、确保上交、风险抵押、盈亏自负。乙方应将经建设单位确认（包括建设单位自行确认、审价确认、司法鉴定确认等）的工程决算造价的2%上交甲方，确保上交后，盈亏均归乙方。乙方应确保工程进度款回收率达到甲方与建设单位签订的额《天都城项目施工承包合同》约定的进度款支付比例的95%。双方还就其他事项进行了约定。
2006年12月18日，广厦天都城天泉苑工程通过有关部门的竣工验收。被告向本院提起诉讼要求广厦建设集团有限责任公司支付工程款，本院于2010年12月3日作出一审判决后，广厦建设集团有限责任公司提起上诉，杭州市中级人民法院二审维持原判。后广厦建设集团有限责任公司提起再审，浙江省高级人民法院于2011年12月19日裁定提审，后双方于2012�3月6日达成调解，并由（2012）浙民提字第15号民事调解书予以确认。最终，被告从广厦建设集团有限责任公司领取工程款共计32243754.68元，其中工程款利息1168934元，原告在庭审中对上述数额核实后予以确认；被告认为，鉴于被告从前期的挂靠变为实际施工，故利息应归其所有，总收入应对该部分予以扣除。对被告自认支出共计34337508.82元，原告核实后对该数字亦予以确认，但对其中部分支付的合理性有异议：庭审中，双方确认应按双方约定的2%计算管理费，共多计算了349806.91元；对于支付的律师费部分的400000元的及俞国富工程款285000元，原告不予认可，被告亦未能举证证明并进行合理说明；对利息支出2495766.87元，被告未提交相应证据，原告亦不予认可。
原、被告均认可涉案工程工程款在原被告之间没有结算，双方表示按照“收入减去支出，余额归原告所有；支出大于收入，差额归被告所有”的方式处理本案。
本院认为，原告挂靠被告名义施工，双方就转包事宜签订的《工程承包合同》因违犯法律的强制性规定而无效。鉴于涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，相应的工程款可参照合同予以确认。原、被告一致同意按照“收入减去支出，余额归原告所有；支出大于收入，差额归被告所有”的方式处理本案，不违反法律的规定，本院予以准许。本案的争议焦点为被告实际收取的工程款及实际支出款项的确认。一、被告收取的工程款。被告已从广厦建设集团有限公司领取工程款共计32243754.68元，其中工程款利息1168934元，双方对利息是否应计算在总收入内存在争议。根据当事人的陈述及有关证据等，可以认定在涉案工程后期被告所做超出了一般的挂靠工作，原告请法院酌情扣除部分为被告所有，被告主张1168934元归其所有依据亦不足，故本院酌情扣除500000元为被告所有从总收入中予以扣除，故总收入计算为31743754.68元。二、被告实际支出的数额。被告支出数额为34337508.82元，其中利息2495766.87元、律师费400000元、俞国富工程款285000元，被告均未能提交相应证据证明其支出的合理性，应予以扣除；另双方确认的多计算的管理费349806.91元，也应予以扣除，故其合理的总支出经核为30806935.04元。综上，被告尚应支付原告936819.64元（31743754.68-30806935.04）。对于被告应支付原告的上述936819.64元，虽合同无效，但原告有权主张利息损失（以未付款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自原告主张之日起算，即自2015年11月23日起算至生效判决确定的履行之日止）。原告诉请之合理部分，本院予以支持；被告抗辩之合理部分，本院予以采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告娄某某工程款936819.64元；
二、被告中鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告娄某某利息损失（以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年11月23日起算至生效判决确定的履行之日止）；
三、驳回原告娄某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费19623元，减半收取9811.50元，�原告娄某某负担3227.50元，由被告中鑫建设集团有限公司负担6584元。于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共两份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费19623元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 马 超
二〇一六年三月十八日
书记员 张中明