山西省古县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1025刑初12号
公诉机关山西省古县人民检察院。
被告人王某某，男，1970年6月2日出生。2014年11月5日因犯销售伪劣产品罪被翼城县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元；2016年10月14日因涉嫌犯生产销售假药罪被古县公安局刑事拘留，同年11月15日被古县人民检察院决定逮捕，2017年5月15日被古县人民检察院决定予以取保候审。
辩护人段某某，山西某某律师事务所律师。
辩护人乔某某，山西某某律师事务所律师。
被告人李某某，男，1947年4月23日出生。2016年10月14日因涉嫌犯生产、销售假药罪被古县公安局取保候审。
山西省古县人民检察院以古检诉刑诉（2017）8号起诉书指控被告人王某某犯生产、销售假药罪、被告人李某某犯销售假药罪，于2017年5月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭审理了本案，古县人民检察院检察员吕某某、刘某某出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人、被告人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年被告人王某某将临汾仁聚堂骨科医院销售剩余的“九味消痹胶囊”药品拿回家后，找临汾黄锦印务有限公司印制誉嘉的“九味消痹胶囊”商标和国药准字Z20043041的“骨康宁胶囊”商标。后将药品更换商标后销售到全国各地，涉案金额达2万余元人民币。
被告人王某某将部分药品商标更换成“骨康宁胶囊”商标，以每瓶15元人民币的价格销售给被告人李某某，涉案金额达5万余元人民币。被告人李某某将所购药品在古阳艳庆药店对外销售，销售额达8万余元人民币、案发后，从被告人王某某家地下室查获“九味消痹胶囊”5.5箱、药品说明书、包装箱、打码器等物品。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人王某某、李某某的供述、证人杨某某、赵某某、王某某、赵某某、冯某某、高某某、赵某、罗某等41人的证言、书证、物证等证据材料。公诉机关认为，被告人王某某违反国家药品管理法规，生产、销售假药，涉案金额7万余元人民币，其行为构成生产、销售假药罪；被告人李某某违反国家药品管理法规，销售假药，涉案金额8万余元人民币，其行为构成销售假药罪。
被告人王某某、李某某对上述事实予以供认。
被告人王某某的辩护人辩解称，第一、公诉机关指控被告人王某某生产、销售假药获利数额有误，且认定该数额的证据不足。一是公诉机关指控被告人王某某销售到全国各地的“九味消痹胶囊”假药达两万余元的证据不足；二是公诉机关指控被告人王某某销售给李某某的“骨康宁胶囊”假药计50750元证据不足。第二、被告人王某某自愿认罪，认罪态度良好，依法可以从轻处罚；被告人王某某在本案中犯罪行为的社会危害性较小，没有造成严重危害后果，依法可以从轻处罚；案发后，被告人王某某对自己的行为进行了深刻的反省，多次表态愿意积极缴纳罚金。
经审理查明，2012年临汾聚仁堂骨科医院（原临汾普济骨科医院）委托山西亨瑞达制药有限公司生产了一批次的批准文号为晋药制字LZ20120088、生产批号为121101的九味消痹胶囊，生产数量2820瓶，生产日期为2012年11月1日，有效期至2013年10月。该药只能在仁聚堂骨科医院销售。2013年后半年，临汾仁聚堂骨科医院变更为临汾誉嘉骨科医院后，被告人王某某将剩余药品全部拿到自己家的地下室，其中有四、五箱九味消痹胶囊已经被更换为骨康宁胶囊商标。2014年后半年，被告人王某某在临汾皇锦印务公司印制了“国药准字Z20043041的骨康宁胶囊”商标。
从2013年11月7日开始一直到2016年7月5日，被告人王某某将九味消痹胶囊更换为骨康宁胶囊商标后，以每瓶15元的价格出售给被告人李某某，共出售给被告人李某某19次，向被告人李某某收取人民币50750元。被告人李某某将所购药品在古县古阳镇艳庆药店以每瓶30元的价格对外销售，销售额80000余元。
自2014年左右开始至2016年5月，被告人王某某将九味消痹胶囊更换为骨康宁胶囊商标后，寄给吉林省通化市的潘某某2瓶、辽宁省鞍山市的黄某某3瓶、辽宁省阜新市李某某10瓶，这15瓶药都没有收到钱；以每瓶20元的价格销售给重庆市忠县黄某某300瓶，获利600元，以每瓶20元的价格销售给浙江省余姚某某、月某二三百瓶，获利400余元。
案发后，古县公安局从被告人王某某家地下室查获九味消痹胶囊5.5箱以及药品说明书、包装箱、打码器等物品。
上述事实，有下列经过举证、质证的证据予以认定：
1、山西亨瑞达制药有限公司提供的医疗机构制剂注册批件、九味消痹胶囊介绍、成品出库单、九味消痹胶生产情况的说明，以及临汾誉嘉骨科医院提供的情况说明、医疗机构申请变更登记注册书证据材料，证明临汾仁聚堂骨科医院原为临汾普济骨科医院，该院2012年委托山西亨瑞达制药有限公司生产了一批次的批准文号为晋药制字LZ20120088、生产批号为121101的九味消痹胶囊，生产数量2820瓶，生产日期为2012年11月1日，有效期至2013年10月。2013年后半年，临汾仁聚堂骨科医院变更为临汾誉嘉骨科医院。同时临汾誉嘉骨科医院证实，临汾仁聚堂医院根据医生处方
2、被告人王某某的供述称，第一、2012年他代表临汾仁聚堂骨科医院在山西省药监局办的九味消痹胶囊的手续。九味消痹胶囊是山西亨瑞达制药有限公司专为仁聚堂骨科医院委托加工，只允许仁聚堂骨科医院销售。第二、九味消痹胶囊在审批药品手续前生产了一些散装�，其中送往山西省药品管理局几十瓶做实验，剩下的都放在了仁聚堂医药进行销售。2013年仁聚堂医院破产，九味消痹胶囊剩余十八九箱左右，张院长让他把药拿回来自己卖掉，同时张院长又给了他其中有四五箱九味消痹胶囊换成了骨康宁胶囊。他把张院长给的换成骨康宁商标的药卖了之后，自己又把商标换了四五箱出手了。总共卖了八九箱骨康宁胶囊，分别卖到了浙江宁波、古县和洪洞赵城等地。第三、骨康宁胶囊就是九味消痹胶囊，两种胶囊商标不一样，但里面装的胶囊一样。两种胶囊有两种瓶，张院长给的四箱贴好骨康宁胶囊的成品药，剩余四五箱左右密封好的白瓶的骨康宁胶囊，是大瓶。后期有一批骨康宁胶囊是他把九味消痹胶囊商标扒开后贴的骨康宁胶囊，这些瓶就是九味消痹胶囊的瓶，小一点。第四、他把张院长给的骨康宁胶囊卖完后，自己又在临汾�锦印务公司印制了5000份骨康宁胶囊商标。第五、销售药品后客户直接把钱打到户名叫杨平的邮政卡内，这张卡是张院长给的，同时还给了一个手机号1352651****，户名王月枝，这个号卖完骨康宁胶囊后不用了。第六、他跟被告人李某某除了买卖药再无任何经济往来
3、被告人李某某的供述称，2014年左右，有个厂家的推销员到他家位于古县古阳镇的艳庆药店推销骨康宁胶囊，他就留了20瓶，他老婆有风湿病，吃了后顶用，就开始上货出售，每次都是电话联系，提上货后，他儿媳妇赵秀梅通过邮政储蓄给对方打款，从2013年11月7日至2016年7月5日共打款给卖药的人50750元。平时是从临汾凯特琳药材公司进货，从一开始就知道骨康宁胶囊是假药。骨康宁胶囊进价15元，售价20元。他跟销售药的人除了买卖药品再无任何经济往来。
4�证人赵某某证言称，她家药店出售骨康宁胶囊，进价15元一瓶，售价30元一瓶，她受公公李某某的委托向卖药的人打款，打款给户名为杨平的邮政卡内，邮政卡号6221885020009308051，对方电话1352651****。
5、证人李某某的证言称，他是古县古阳镇艳庆药店的法人代表，他在古县南垣乡唐家庄卫生所工作，具体由他的父亲李某某负责经营管理，不知道艳庆药店出售骨康宁胶囊。
6、书证古县艳庆药店营业执照级药品经营质量管理规范认证证书，证实该药店位于古县古阳镇古阳街，经营者是李某某，可以零售药物。
7、证人杨某某、赵某某、王某某的证言，均证实他们在古阳李某某家艳庆药店买过骨康宁胶囊。
8、证人被告人王某某的妻子冯某某的证言称，骨科医院倒闭后好像她丈夫王某某拉回来一些药，好像还卖了一部分。
9、证人皇锦印务公司法人代表的证言称，骨康宁胶囊商标是2014年有人在他那儿印的，印了5000份。
10、证人吉林通化人潘某某的证言称，2014年秋天她通过手机微信买的骨康宁胶囊，当时对方说不顶用不要钱，她就先让寄了两瓶，因为不好使，吃了半瓶，把其余的扔了，没给对方付款。
11、证人辽宁省鞍山市人黄某某的证言称，三年前一个夏天，她通过微信联系购买的骨康宁胶囊，对方说说不顶用不要钱，先给寄了三瓶，因为丈夫怀疑药里面有激素，没让吃，也没付款。
12、证人辽宁省阜新市人李某某的证言称，2016年5月，她从网上看到骨康宁胶囊治疗腰痛，就通过微信联系，当时对方说先给她寄过来10瓶骨康宁胶囊，�好了再付款，看见包装简单，就没敢吃，扔掉了。
13、证人重庆市忠县人黄某某的证言称，几年前他女儿黄启芬给他买过3次骨康宁胶囊，每次一大包，一大包10小瓶，每瓶20元，共600元。他女儿把钱打给买药的，买药的直接寄去的。
14、证人浙江省余姚市人吴某某的证言称，2014年下半年，经别人介绍说骨康宁胶囊治痛风很管用，就通过电话跟对方联系，对方自称王医生，大概买了二三次，一次10瓶左右，价格20元，通过对方提供的邮政储蓄银行账号打款。
15、书证户名为杨某，账号为6221885020009308051的邮政银行卡账户交易明细及李某某给王某某汇款汇总表证实，自2013年11月7日至2016年7月5日，被告人李某某通过古县古阳镇邮政储蓄营业所向被告人王某某持有的户名为杨平的上述卡号内汇款19次共计50750元。
16、古县公安局对山西皇锦印务公司搜查笔录、扣押清单及骨康宁胶囊模板、商标证实，在山西皇锦印务公司搜查到骨康宁胶囊模板1套、骨康宁胶囊商标36个。
17、临汾市食品药品监督管理局临食药监办稽函（2016）148号关于依法认定古县公安局提供的“骨康宁胶囊”按假药论处的认定书，证实被告人王某某生产、销售的骨康宁胶囊是未经国家食品药品监督管理总局批准生产的药品，按假药论处。
18、证人高某某的辨认笔录证实，被告人王某某就是在山西皇锦印务公司印刷骨康宁胶囊商标的人。
19、山西省翼城县人民法院（2004）翼刑初字第103号刑事判决书，证实被告人王某某因犯销售伪劣商品罪于2004年11月5日被山西省翼城县人民法院判处有期徒刑七个月，�处罚金五万元。
20、根据被告人李某某提供的古县古阳镇艳庆药店销售、购进骨康宁胶囊的记录及证明材料，证明被告人李某某于2014年购进1500瓶、2015年购进1200瓶、2016年购进600瓶，同时骨康宁胶囊进价15元，卖出30元。
对于公诉机关指控被告人王某某将九味消痹胶囊销往全国各地，构成生产、销售假药罪的指控本院不予支持。因为本案没有证据证明被告人王某某擅自生产过九味消痹胶囊，不能证明贴有产品批号为140306的九味消痹胶囊，跟临汾仁聚堂骨科医院委托临汾亨瑞达制药有限公司生产的批号为121101的九味消痹胶囊不是同一批药。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第（二）项的规定，未注明或者更改生产批号的，为劣药。根据本案被告人王某某的供述，他印制批号为140306的九味消痹胶囊商标和说�书，是用于从临汾仁聚堂医院拿回去的九味消痹胶囊药，本案无证据驳斥被告人王某某的供述，因此被告人王某某的行为属于更改生产批号，且根据临汾市食品药品监督管理局关于依法认定过期的“九味消痹胶囊”按劣药论处的说明，批号为121101的九味消痹胶囊标识的有效期为2013年10月，超过有效期的药为劣药。因此被告人王某某销售的九味消痹胶囊属于劣药，而不是假药，根据生产销售劣药罪的犯罪构成，要求造成严重后果才予以惩处，本案没有证据证明被告人王某某销售九味消痹胶囊造成严重后果。
对于被告人王某某的辩护人辩解称，公诉机关指控被告人王某某销售给李某某的“骨康宁胶囊”假药计50750元证据不足的意见，从本案的书证李某某给王某某汇款的记录可以证实自2013年11月7日至2016年7月5日，被告人李某某通过古县古阳镇邮�储蓄营业所向被告人王某某持有的户名为杨某的上述卡号内汇款19次共计50750元，且二被告人均供述除了买卖药品以外再无任何经济往来。因此对于其辩解本院不予采纳。
本院认为，被告人王某某违反国家药品管理法规，生产、销售假药，涉案金额五万余元，其行为触犯刑律，构成生产、销售假药罪；被告人李某某违反药品管理法规，销售假药，涉案金额八万余元，其行为触犯刑律，构成销售假药罪，被告人王某某、李某某均自愿认罪，本院予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日这抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2017年7月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十六万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、将所扣押的打码器一个、骨康宁胶囊一瓶、胶带三个、药品商标印刷模板四套予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正�一份，副本四份。
审 判 长 毕红风
审 判 员 成宇红
人民陪审员 解晓娟
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 郑凯丹