黑龙江省鸡西市滴道区人民法院
民 事 判 决 书
二审审理中，本判决尚未生效
（2015）滴民初字第278号
原告郝忠芬，女。
委托代理人张敏，鸡西市法律援助中心律师。
委托代理人刘明，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司。
法定代表人郝福坤。
委托代理人元水保，法律顾问。
委托代理人裴坤明，法律顾问。
被告鸡西市鼎立土方挖运有限公司。
法定代表人原校国。
委托代理人李瑛，黑龙江云众律师事务所律师。
委托代理人刘立群，黑龙江云众律师事务所律师。
原告郝忠芬诉被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司、鸡西市鼎立土方挖运有限公司健康权纠纷一案，2014年8月22日由鸡西市城子河区法院受理，2015年4月27日移送本院管辖，本院受理后于2015年6月17日依被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司申请，追加鸡西市鼎立土方挖运有限公司为本案共同被告。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郝忠芬及其委托代理人张敏、刘明，被告黑龙江龙煤鸡西�业有限责任公司的委托代理人元水保、裴坤明，被告鸡西市鼎立土方挖运有限公司的委托代理人李瑛、刘立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郝忠芬诉称，2014年5月25日中午，原告在滴道区河北八委变电所100米处捡树枝时，被正在施工的城子河矿救护大队伐倒的树木砸昏，后被救护大队工作人员送往滴道区中心医院救治，由于伤情较重，于当日转到鸡西矿业集团总医院住院救治，经诊断颈外伤、头外伤、双肺挫伤、胸2、3、5椎体骨折，住院治疗71天。事后经原告调查确认该伐树任务由城子河矿救护大队负责，其隶属于黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司鸡西分公司，对外不能独立承担民事责任，现龙煤集团分公司正式更名为黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司，故该公司应当承担此次事故民事责任，所以变更黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司、鸡西鼎立土方挖运有限公司为本案被告。原告伤后留下残疾，无法正常工作和生活，被告又推脱责任，不同意赔偿原告损失。无奈向贵院提起诉讼，请求二被告赔偿医疗费、伤残赔偿金等815，802.47元90%=734，222.22元；二、诉讼费、鉴定费由二被告承担。
被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司辩称，其不应承担赔偿责任。理由是1、2014年4月25日，鸡西市滴道区河北八委变电所附近废弃矿井发生瓦斯爆炸。根据国家、省政府、市政府的要求委派其公司救护大队承担部分抢险救灾工作。因此，其公司是受托人，抢险救灾责任的治理主体为政府，责任应由政府承担。2、根据国家安委会的指示抢险救灾的安全警戒责任由地方政府的公安机关负责。如因安全警戒不到位引发的责任应当由地方政府的公安机关负责。3、其公司人员在抢险救灾工作中未予原告发生任何接触，原告受伤也非被告的工作人员所致。因此，其公司对原告不应承担赔偿责任。4、因抢险救灾工作需要，其公司救护大队将救灾工作的土方挖掘交由鸡西市鼎立土方挖运有限责任公司完成。如因该公司在土方挖掘过程中给原告造成损害，应由该公司承担。其公司不应承担赔偿责任。郝忠芬应承担事故的主要责任。2014年5月25日中午，郝忠芬作为有民事责任能立的成年人，擅自进入设有警戒线和警示标识的抢险救灾区域，放任这种危险的发生，主观上有错误，该行为已妨碍抢险救灾，依照法律规定应承担事故的主要责任。郝忠芬起诉被告是错误的，依法不成立。请求人民法院依法驳回郝忠芬对被告的诉讼请求。
被告鸡西市鼎立土方挖运有限公司辩称，其对郝忠芬的损害没有赔偿义务。理由如下：一、2014年5月鸡西市龙煤矿业集团矿山救护大队（以下简称救护大队）为完成滴道矿抢险救援任务，救护大队与其公司签订了“挖掘机租赁合同”。合同第三、第四条明确约定，由救护大队负责场地的勘察、负责指挥挖掘机工作，救护大队必须保证挖掘机工作的合法性，如因救护大队指挥不当出现一切后果由救护大队承担。本案事故发生的当天，被告的挖掘机是严格按照救护大队现场工作人员的指挥进行工作，因合同约定救护大队要保证挖掘机工作的安全性，所以在救护大队工作人员进行指挥时挖掘机的驾驶员确信场地中没有任何危险情形，郝忠芬的闯入纯属意外，被告对郝忠芬的损害没有赔偿义务。二、郝忠芬应对自身的损害承担一定的责任。为了保证救援工作的顺利性、安全性，救护大队在工作现场的周围已拉起一警戒线，禁止非工作人员进入场地。郝忠芬在明知场地禁入的情况下擅自闯入，致自己受伤。其自身存在一定的过错，所以郝忠芬应对自己的损害承担一定的责任。
本案经公开开庭审理，双方当事人进行了举证，质证。
原告郝忠芬向法庭提交的证据有：
证据一、朱某某、岳某某证人证言，照片11张，光碟一本；证明2014年5月25日原告捡树枝时，被被告龙煤伐树砸伤事实，被告伐树现场当时没有安全警示标示，又无人现场管理。在照片时间有2014年6月10日照的，事发20日后还有表示，在照片的同一地点，在2014年10月31日又显示有警戒线，又证明了原告受伤时没有警戒线。
证据二、《鸡西矿业集团总医院住院病历》一份（复印件，与原件核对无异议），医疗费票据五张（复印�，与原件核对无异议）；证明一、原告因此次事故受伤情况；二、原告住院治疗71天；三、花销医疗费13714.27元。
证据三、原告户籍、身份证、滴道区洗煤街道办事处河北社区居民委员会居住证明；证明原告为城镇居民，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算给付。
证据四、鉴定意见书一份；证明被鉴定人郝忠芬伤残等级四级，原告终结时间评定为鉴定前一日止（计194天），原告护理期限评定为鉴定之日止（计195天），原告营养期限评定为180天，终生需大部分护理依赖，原告需配置道路型三轮轮椅每台一千五百元，使用年限为四年。
证据五、证人朱某华出庭作证。证明原告误工，原告受伤前在市场卖菜，月收入2，400.00元，因此次事故受伤一直未能工作，因此减少收入。
证据六、证人柳某某出庭作证。证明原告误工，原告受伤前在市场卖菜，月收入2，400.00元，因此次事故受伤一直未能工作，因此减少收入。
证据七、证人赵某某出庭作证。证明护理人员收入。
证据八、轮椅收据一份，证明根据鉴定意见，原告伤情需要配备轮椅一台，轮椅的使用年限为4年一更换，价值在1，500.00元左右。
证据九、鉴定收据一张，证明原告因鉴定花销费用3，900.00元。
证据十、交通费票据一张，证明原告因此次受伤住院期间护理人员花销的交通费用。
证据十一、证人朱某某出庭作证。证明2014年5月25日原告捡树枝时，被被告伐树砸伤事实，被告伐树现场当时没有安全警示标示，又无人现场管理。
被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司向法庭提交的证据有：
证据一、事故现场位置图，证明郝忠芬是擅自闯入警戒线，妨碍公务受的伤，并且证明了是与鸡西市鼎立土方挖运有限责任公司之间发生的事故与被告龙煤鸡西矿业有限公司无关。
证据二、（2014年4月30日）关于鸡西市滴道区洗煤街道西安区地下发生爆炸专题会议纪要，证明被告是接受了市政府下发的救灾命令和任务，纪要明确规定，“设立警戒和警标事宜，鸡西市公安局配合好矿山救护大队，确保安全”说明被告救护大队救灾抢险是在执行国家公务。
证据三、国家安委会明电{2014}10号，（2014年5月12号下发），证明被告是接受了市政府�发的救灾命令和任务，纪要明确规定，“设立警戒和警标事宜，鸡西市公安局配合好矿山救护大队，确保安全”证明被告救护大队救灾抢险是在执行国家公务。
证据四、省委办公厅（2014）507号，转发国家安全检查局明电{2014}165号文件，证明其公司是接受了市政府下发的救灾命令和任务，纪要明确规定，“设立警戒和警标事宜，鸡西市公安局配合好矿山救护大队，确保安全”证明被告救护大队救灾抢险是在执行国家公务。
证据五、2014年10月14日滴道公安分局证明（原件），证明救灾现场设立警戒线是由公安机关设立的，防止非救灾人员进入现场。证明被告是在执行公务。
证据六、挖掘机租赁合同（复印件），证明其与鸡西�鼎立土方挖运有限公司签订了施工合同，原告郝忠芬是被施工方的挖掘机放树受伤的与其无关。
证据七、关于洗煤街先社区地下爆炸塌陷事故鉴定及后续安置等工作开展会议纪要，证明滴道区公安分局全立配合警立警戒，龙煤只部分负责施工（打转、和灌浆），不负责警戒工作，钩机有钩机的作业面。
证据八、1：2000救灾现场施工图，证明现场的警戒位置范围及施工的位置，这个图是滴道煤炭局制作的。
证据九、证人刘某国，王某新出庭作证。证明原告的受伤地点和警戒线的设定情况。
证据十、光碟一张，证明救灾现场由公安机关委托被告设立的警戒线，原告是在警戒线以内被挖掘机操作挖倒树木刮伤。
证据十一、2014年4月30日关于鸡西滴道区洗煤街道西安社区地下发生爆炸抢险救灾专题会议纪要，证明设立警示标示是救护大队抢险工作的一项职责。
被告鸡西市鼎立土方挖运有限公司向法庭提交的证据有：
证据一、挖掘机租赁合同一份（复印件），证明因合同中第三条、第四条明确约定，该事故与其没有任何关系，其不应承担赔偿责任。
本院依职权调取的二份劳动合同书，证明曹某某和王某波具体的工作单位。
被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司（以下简称龙煤公司）对原告提交的证据一对相片的真实性没有异议，原告提供的相片有警戒线，视频拍的角度不一样，不能真实反应现场的真实情况，证人说没看到警戒线，并不能证明没有警戒线，并且没有出庭，这个证言是无效证据。对原告提交的证据二中的2014年8月14日票据、病历无异议，对其它票据有异议；对原告提交的证据三无异议；对原告提交的证据四有异议，原告当时起诉的诉讼主体不是其公司，其公司没有参加鉴定，这个程序违法，矿业集团和龙煤公司是两个单位，所以龙煤公司不认可这个鉴定结论。对原告提交的证据五、证据六、证据七有异议，都是道听途说。对原告提交的证据八真实没有异议，但被告龙煤公司对鉴定不认可，所以其不知道原告需不需要坐轮椅。对原告提交的证据九对票据本身没有异议，但对鉴定有异议，被告龙煤公司没有参加，被告龙煤公司不认可。对原告提交十有异议，原告应明确产生交通费用的时间、地点。对原告提交的证据十一有异议，认为他的证言与本案毫无关系。
被告鸡西市鼎立土方挖运有限公司（以下简称鼎立公司）对原告郝忠芬提交的证据一有异议，照片上体现不出拍摄的案发现场，也体现不出是6月10日和10月31日拍摄的是同一地段，与本案没有关联性；证人朱某某的证言无法证明原告受伤的现场没有警戒线，证人证言与本案没有关联性，证人应该出庭接受质证，原告的证据一不具有真实性、关联性，不能作为有效证据。对原告提交的证据二病历、结算票据的真实性没有异议，认为其余四张票据均发生在原告出院后，与本案没有关联性。对原告提交的证据三无异议。对原告提交的证据四有异议，这份鉴定是原告在城子河区法院起诉矿业集团时所作的鉴定，而本案的合法被告是龙煤集团及鼎立公司，两个被告均没有参加与鉴定有关的事宜，这份鉴定程序上不合法，不能作为有效的证据使用，原告应另行提供合法有效的证据来证明。对原告提交的证据五、六、七有异议，证人都是道听途说，第三个证人不能证实张贾利在母亲出事以后没有参加工作，证人证言均不能证实所证明的内容。对原告提交的证据八、证据九异议理由同龙煤公司，对原告提交的证据十有异议，有部分票据是连号的，而且票据上无法体现乘车时间，起点和终点，证明不了是护理人员产生的费用。对原告提交的证据十一有异议，证人没有在事发现场，无法证实原告受伤时现场没有警示标示。
原告郝忠芬对被告龙煤公司提交的证据一有异议，绘图是被告自己作的，不能反映当时现场的情况。对证据二真实性有异议，这个没有公章，根据会议纪要该事故责任的主体应该是救护大队，而依据文件不能来证实执行国家公务。对证据三、证据四真实性没有异议，但是与被告的证明目的无关联。对证据五有异议，证据是复印件，不能证实它的真实性，也不能证明其证明的目的，公安局没有权利证明本不是由其设立警戒线的时间、地点。对证据六合同的真实性没有异议，但是合同不能证明龙煤公司无责任。对证据七真实性有异议，没有公章，证明问题前后矛盾，不能证明被告想要证明的问题。对证据八真实性有异议，该证据完全由被告龙煤龙煤公司自己制作，从该证据上体现不了设立了警戒线，更不能证明事发的经过。对证据九有异议，证明不了警戒线的位置，到现场后只看到钩机司机，无其它现场管理人员，说明龙煤公司在此次事故存在主要过错，视频不是五月份录制的。对证据十一真实性有异议，该证据本身不能证明其会议纪要的真实性，没有出处，对证明目的有异议，不能说明已经设立了警戒线。如果证据是真实的，被告龙煤公司有设立警戒线的职责，是该事故的责�主体。
被告鼎立公司对被告龙煤公司提交的证据一图的真实性没有异议，对原告擅自闯入现场也没有异议，但是对该图证明事故发生与鼎立公司有关有异议，该证据无法证明原告受伤应由鼎立公司来承担责任。对证据二真实性没有异议，该组证据同时证明现场抢险事宜由龙煤集团全权负责，所以应由龙煤集团及原告承担本次事故的责任。对证据三、证据四、证据五没有异议。对证据六合同的真实性没有异议，对证明目的有异议，该份合同中没有明确声明在鼎立公司施工过程中出现问题由鼎立公司负责。对证据七真实性没有异议，该证据中无法体现钩机的工作和安排与龙煤公司无关。对证据八真实性没有异议，该份证据证实不了事情发生的经过。对证据九、十、十一没有异议。
原告郝忠芬对被告鼎立公�提交的证据一真实性无异议，对证明目的有异议，关于责任按照法律规定让二被告承担连带责任。
被告龙煤公司对被告鼎立公司提交的证据一认为其与被告鼎立公司签订的是工程合同，此次事故因为操作挖掘机不当对第三人造成的损害，鼎立公司应承担机械操作不当对第三人造成的伤害责任。
原告郝忠芬对本院依职权调取的证据无异议，说明二人是龙煤公司的工作人员。被告龙煤公司对该证据无异议，能证明鉴定主体。被告鼎立公司对该证据无异议。
本院经过审查核实，认证如下：对原告郝忠芬提交的证据一中的视频、照片、证据二、三、四、八、九、十，结合本案相关事实，本院予以确认，对原告郝忠芬提交的证据一中的证人证言、证据五、六、七、十一，被告异议理由成立，本院不予确认。对被告龙煤公司提交的证据二、三、四、六、七、八，十一结合本案其他证据本院对该六份证据真实性予以确认，对被告龙煤公司提交的证据一、五、十，原告异议理由成立，本院不予确认。对被告龙煤公司提交的证据九，结合本案其他事实，本院对与其他证据一致部分予以确认，对不一致部分不予确认。对被告鼎立公司提交的证据一，与被告龙煤公司提交的证据六系同一份合同，本院对该证据真实性予以确认。本院依职权调取的证据，原、被告无异议，本院予以确认。
根据所确认的证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：2014年4月30日，鸡西市滴道区洗煤街道西安社区地下发生爆炸，被告龙煤公司全权负责现场抢险救灾事宜。由被告龙煤公司下辖矿山救护大队在现场实施作业，公安机关授权龙煤公司在爆炸危险区域设立警戒。2014年5月5日，被告龙煤公司与被告鼎立公司签订挖掘机租赁合同，约定由鼎立公司进行现场挖掘工作。2014年5月25日中午，原告郝忠芬在滴道区河北八委变电所100米处捡树枝时，被被告鼎立公司挖掘机挖树时，伐倒的树木将其砸昏，事发现场不能确认设有警戒线且无被告龙煤公司救护大队工作人员在场指挥工作，后经挖掘机司机通知救护大队工作人员，原告被救护大队工作人员刘某国、王某新送往滴道区中心医院救治，又于当日转到鸡西矿业集团总医院住院救治，经诊断颈外伤、头外伤、双肺挫伤、胸2、3、5椎体骨折，住院治疗71天，原告郝忠芬庭审中陈述其住院期间，被告鼎立公司的挖掘机司机亲属给其送去9，200.00元医疗费，被告鼎立公司称该款系被告龙煤公司委托其公司给原告送的，该款系龙煤公司支付，其公司并未支付任何款项。被告龙煤公司称未委托被告鼎立公司给付原告9，200.00元，此款与其公司无关。原告郝忠芬于2014年8月22日在鸡西市城子河区法院起诉被告鸡西矿业集团有限责任公司，后经原告调查该伐树任务由城子河矿救护大队负责，其隶属于黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司鸡西分公司，对外不能独立承担民事责任，2014年10月29日龙煤集团鸡西分公司正式更名为黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司，原告变更黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司为本案被告。2015年4月27日，该案移送本院管辖。2015年5月4日，黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司提出增加被告申请，申请追加鸡西市鼎立土方挖掘有限责任公司为本案共同被告。原告请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等10，000.00元，其他费用待伤残鉴定后再行增加，由被告承担诉讼费用。2014年9月10日原告向城子河区法院提出申请�求鉴定。救护大队工作人员曹某某、王某波经授权同意鉴定。鸡西协和医院司法鉴定所于2014年12月22日作出了鸡协和（2014）临法鉴字第301号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1原告伤残等级为肆级，2医疗终结时间为194天，3护理期限195天，4营养期限180天，5原告终生需大部分护理依赖，6原告需配置轮椅每台1，500.00元，使用年限为肆年。原告于2015年7月17日提出增加诉讼请求申请，要求二被告连带赔偿各项损失总额815，802.47元90%=734，222.22元。
另查明，曹某某和王某波系黑龙江龙煤矿业集团有限责任公司鸡西分公司救护大队职工，黑龙江龙煤矿业集团有限责任公司鸡西分公司于2014年10月29日更名为黑龙江龙煤鸡西矿业集团有限责任公司。
本院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。《最高人民法院关于审�人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作任务过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对订作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案龙煤公司与鼎立公司签订了挖掘机租赁合同，鼎立公司以自己的挖掘机和驾驶员按照龙煤公司的要求进行挖掘机作业，交付劳动成果，龙煤公司给付鼎立公司工程款，双方构成承揽合同关系。被告龙煤公司作为鸡西市滴道区洗煤街道西安社区现场救灾主体，原告郝忠芬受伤时，现场无其工作人员进行指挥且不能证明事发地警戒线完备，故因其工作人员现场指挥工作不得当，现场警戒有瑕疵，存在过错，应当对致原告损害的行为承担相应的赔偿责任。被告鼎立公司作为承揽人，在挖掘机作业过程中瞭望不当，没有尽到安全注意义务，应承担相应的责任。原告郝忠芬作为成年人，应当知道当时发生爆炸，正在进行抢险工作，在没有确保安全的情况下，擅自去捡树枝，其没有尽到相应的注意义务，具有过错，应当对自身的损害后果承担相应的责任。根据过错责任原则，结合事故发生的过程及原、被告未尽到安全的注意义务，本院确定原告郝忠芬自行承担30%的责任，被告龙煤公司承担35%的赔偿责任，被告鼎立公司承担35%的赔偿责任。被告龙煤公司辩称鉴定程序违法，因曹某某和王某波系黑龙江龙煤矿业集团有限责任公司鸡西分公司救护大队职工，在城子河区法院有二人笔录为证，二人同意鉴定，且二被告均未重新申请鉴定，故二被告该辩解意见，本院不予采信。被告龙煤公司主张其受政府指派参与救灾，政府是本案的赔偿主体，且案发时有警戒线，因其提供证据不能证明政府是本案赔偿主体的�实，本院不予采信。被告龙煤公司辩称，原告郝忠芬有五七工退休工资，误工费不应支持，该辩称有事实和法律依据，本院予以采信。被告鼎立公司主张因其与被告龙煤公司之间的合同约定，免除赔偿责任，因合同约定不能违反法律强制性规定，故被告鼎立公司该主张，本院不予采信。二被告间的合同关系，可另案处理。原告应获赔偿的项目和数额包括：1医疗费为13，714.27元、2残疾赔偿金221，568.20元（22，609.00元14年70%）、3护理费为534，400.00元（护理期限195天120元／天=23，400.00元，终身大部分护理费，100元／天365天14年=511，000.00）、4残疾器具费5，600.00元（依照鉴定意见，轮椅1，400.00元，更换4次）、5交通费300.00元（依照鉴定伤残情况，本院予以支持）、6营养费3，600.00元（根据鉴定意见，180天20元／天）、7住院伙食补助费7，100.00元（71天100元／天），8、精神�害赔偿10，000.00（依据鉴定伤残情况，本院予以支持10，000.00元），上述费用合计796，282.47元。综上，原告自行承担238，884.741元（796，282.47元30%），被告龙煤公司应赔偿原告各项损失278，698.865元（796，282.47元35%），被告鼎立公司应赔偿原告各项损失278，698.865元（796，282.47元35%），依据《中人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公�于本判决生效后十日内赔偿原告郝忠芬各项损失人民币278，698.865元；
二、被告鸡西市鼎立土方挖掘有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告郝忠芬各项损失人民币278，698.865元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费11，142.00元，由原告承担2，228.40元，由被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司承担4，456.80元，由被告鸡西市鼎立土方挖掘有限责任公司承担4，456.80元。鉴定费3，900.00元，由被告黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司承担1，950.00元，由被告鸡西市鼎立土方挖掘有限责任公司承担1，950.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间�债务利息。
如当事人在规定的期限内未提出上诉，本判决书即发生法律效立。权利人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年。逾期申请执行的，人民法院不予受理。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 吴 明
代理审判员 温兴国
代理审判员 代洪雨
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 邱 峰