河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民初102号
原告中国音像著作权集团管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人邹建华，该协会总干事。
委托代理人张记，河南慧闻律师事务所律师。
委托代理人王婷婷，河南慧闻律师事务所实习律师。
被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所。住所地：焦作市解放区民主南路路东。
经营者史志勇。
委托代理人郭峥，河南博联律师事务所律师。
委托代理人谢罡，河南博联律师事务所律师。
原告中国音像著作权集团管理协会与被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所著作权、侵权纠纷一案，中国音像著作权集团管理协会于2016年7月27日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。原告中国音像著作权集团管理协会的委托代理人张记、王婷婷，被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所的委托代理人郭峥、谢罡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中国音像著作权集团管理协会诉称:原告是经国家版权局正式批准成立的我国唯一的音像著作权集体管理组织，依法对音乐电视作品的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。原告与滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，根据原告与上述该协会会员签订的《音像著作权授权合同》及《著作权集体管理条例》的规定，上述权利人以信托的方式将其依法拥有的音乐电视作品的放映权、复制权等权益交由原告管理，原告有权以自己的名义同卡拉OK使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费；以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。被告所经营的位于焦作市民主南路的夜宴国际会所，其经营方式是依靠向公众提供音乐电视作品的娱乐来吸引消费获取营利，其生存的第一要素就是要有音乐电视作品供其经营使用，因此，被告为所使用的音乐电视作品取得原告的合法授权并向原告支付著作权使用费是其法定的义务。但经查，被告未经原告授权而以营利为目的擅自在其营业场所的点播系统曲库中收录的由滚石国际音乐股份有限公司交由原告管理的《花心》、《让我欢喜让我忧》、《情人》、《对面的女孩看过来》、《心太软》、《挪威的森林》、《漂洋过海来看你》、《伤心太平洋》等205首音乐电视作品。上述音乐电视作品共计205首。被告的上述行为严重侵犯了涉案音乐电视作品的复制权和放映权，并存在主观过错，给原告造成了严重的经济损失。为维护著作权人的合法权益，特诉至法院，请求法院判令被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所：1、立即停止使用涉案205首侵权音乐电视作品，从KTV曲库中删除侵权作品，并在省内一家全国发行的报纸（大河报）向原告公开赔礼道歉，消除影响；2、赔偿原告经济损失164000元及为制止被告侵权行为支出的合理费用3173元，以上共计167173元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所答辩称：1、被告KTV营业模式系提供包房给消费者进行多种休闲方式。被告并未主动提供或者强迫要求消费者必须进行点播歌曲，更没有公开表演或放映原告管理或享有的作品，故被告主观上并无过错，更不存在侵权行为；2、涉案作品点播率低，且在被告经营的场所内对同一首歌有多个版本可供点唱，涉案作品未必然侵权；3、被告KTV有包房20间，按照原告官方网站上公布的河南地区KTV包厢收费是每日每间8.3元，被告相对“应付著作权许可使用费用为173594元（60590元）”；截止至2016年9月12日根据音集协官网公布的会员歌曲数量为102873首，平均到每首歌曲每年的著作权许可使用费用约为1.4元（0.5元）。如原告主张的所谓侵权作品全部成立，原告侵权损失仅为几百元。不仅如此，原告在工作运行过程中，仅仅收取所谓会费，并未提供相应的服务，对KTV整个行业的发展并未起到积极作用。4、原告的主体身份并非自然人，被告的侵权客体更非人身权及其相关权利，关于原告诉称赔礼道歉和消除影响的诉讼请求，被告认为不成立。
根据原、被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：被告的行为是否构成侵权？如构成侵权、责任应如何承担？
原告中国音像著作权集团管理协会为支持其诉讼请求，向本院提交以下四组证据：
证据一：1、《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）合法出版物。《流行歌曲经典》专辑外包装的版权信息显示：“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制ISBN978–7–7999–2281–2”版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。2、中国音像著作权集体管理协会社会团体法人登记证书、组织机构代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件。3、音像著作权授权合同证书：（2014）京东方内民证字第4726号公证书。证明指向：通过以上证据，证明滚石国际音乐股份有限公司为该出版物的著作权人，其通过与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》并经公证，约定将自己依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权，包括过去、现在和将来自己制作、购买以及以其他任何方式取得的权利信托予中国音像著作权集体管理协会，中国音像著作权集体管理协会有权利以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，是本案适格原告。
证据二：中华人民共和国河南省焦作市众信公证处作出的（2016）焦众证民字第2623号公证书。证明指向：被告未经中国音像著作权集体管理协会授权擅自放映涉案歌曲的侵权事实。
证据三：1、洛阳市中级人民法院（2013）洛知民初字第59号判决书；濮阳市中级人民法院（2013）濮中法民三初字第53号判决书；东莞市中级人民法院（2014）东中法知民终字第105号判决书2、公证费发票、KTV取证费、光盘刻录费、差旅费。证明指向：原告索赔经济损失具体数额的参考依据及为制止侵权所支出的合理费用为3173元，该合理费用应当由被告承担。
证据四：河南省公证协会证明一份。证明指向：证明公证处非海峡两岸公证联系的主体，该证明在台湾的公证及在继往河南省公证协会的公证副本两者是一致的。因此该公证书是合法公证的，应该作为本案的证据使用。
被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所质证后认为：证据一、1、《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）合法出版物。目录中DVD1610树林孤鸟与其提供的第二组证据公证书中编号198歌曲树林孤岛名称不同，无法证明上述歌曲系同一首证据；2、对中国音像著作权集体管理协会社会团体法人登记证书、组织机构代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件真实性无异议；3、音像著作权授权合同证书：（2014）京东方内民证字第4726号公证书的真实性有异议，声明和公证书是分离的，没有页码。授权时间直至2017年12月31日和公证书主体部分分离。对对方证明指向有异议，滚石国际音乐股份有限公司属于台湾地区公司，根据司法部海峡两案公证书使用查证协议实施办法规定，对方未提供台湾当地的公证书及转记的相关资料，被告认为公证是无效的。证据二、中华人民共和国河南省焦作市众信公证处作出的（2016）焦众证民字第2623号公证书。该公证书中第4、8、9、23、24、41、78、80、93、98、100、103、116、123、127、128、140、160、166、167、171、201、203号号等歌曲为演唱会版本MTV，未达到电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品要求的独创性高度，不应被认定音乐电视作品，被告更未侵犯其相关著作权。公证视频编号为696号光盘中录制画面模糊、视频尺寸较小（约10首歌曲），无法辨认其是否与原告提供的《流行歌曲经典》中的歌曲相一致；公证视频编号为697号光盘中（约五首歌曲）录制画面模糊且是演唱会版本，无法辨认其是否与原告提供的《流行歌曲经典》中的歌曲相一致；公证视频编号为699号光盘中第九分钟处（约3首歌曲）录制画面模糊，无法辨认其是否与原告提供的《流行歌曲经典》中的歌曲相一致；公证视频编号为700号光盘中前五分钟（约10首歌曲）录制画面模糊，无法辨认其是否与原告提供的《流行歌曲经典》中的歌曲相一致。证据三、判决书并非原件，不具有参考价值。公证费发票、KTV取证费、光盘刻录费、差旅费。真实性无异议，该组费用不属于维权必须产生的合理费用。其中有大量的餐饮票据，而且光盘刻录的费用高达600元，被告认为，票据是连号并且费用过高。油费和住宿费不属于维权的必要费用。证据四、证明的真实性无异议，对证明指向有异议。对方并非提供台北地方法院出具的（2015）0797号公证书,被告无法判断两份公证书及公证书副本的内容。
被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所为证明自己的抗辩主张，向本院提交以下两组证据：
证据一：被告公司上半年利润表。证明指向：被告公司严重亏损。（房租支出是每月10余万，每年按5%递增，被告公司定额纳税，每月是11600元，电费每月2到3万元）。
证据二：原告公司官网公示内容两份。证明指向：河南地区著作权使用费标准每天每终端8.3元，截止2016年9月12日收录歌曲102873首，经计算，其每首歌曲的著作权使用费平均至被告仅为0.5元。
原告中国音像著作权集团管理协会质证后认为：证据一、系2016年6月，并非本案在2016年在进行侵权公证的时间，系在侵权事后。因此不能证明被告证明目的。且被告至2014年成立至今从未缴纳过任何版权费，侵权时间长达2年之久，侵权行为特别严重，根著作权法实际损失及违法所得，均无法计算的前提下，应当判决50万元以下赔偿。证据二、真实性无异议，但该证据明确写明每个终端每天8.3元，该终端已包含原告所有的歌曲，其计算标准不能按照对方的计算方式进行计算。因该终端在被消费者进行使用时可以随意点曲该终端包含的任何歌曲，因此，原告认为，在无法证明实际损失违法所得的情况下，应按原告请求的每首800元进行判决及相应的侵权行为所支出的合理费用应当予以支持。
本院对证据的分析与认定：对原告中国音像著作权集团管理协会所举证据一，该证据形式合法，内容真实，本院予以采信作为定案依据；对证据二，对其真实性本院予以采信，对其证明指向，本院结合案情予以综合评定；对证据三的第1项，不能证明与本案的关联性，本院不予采信，第2项，票据时间能够证明与本案有关，对其真实性，本院予以采信，对其证明指向，本院结合案情予以综合评定；对证据四，被告焦作蓝钻文化娱乐有限公司异议不能成立，本院予以采信作为定案依据。对于被告焦作蓝钻文化娱乐有限公司所举证据一、其制作时间及内容均发生在本案原告中国音像著作权集团管理协会公证之后，本院不予采信；对证据二，对其真实性，本院予以采信，对其证明指向，本院结合案情予以综合评定。
针对争议焦点，原告中国音像著作权集团管理协会认为：根据原告提供的证据能够证明原告有权向被告提起诉讼，且被告2014年成立之初就已盈利为目的进行侵权，侵权事件长达2年之久，侵权行为十分显著，且侵权事实已经由本案侵权所在地公证处进行公证，且侵权公证时在被告处所录制的歌曲同原告所享有的权益的歌曲画面一致，能够证明被告侵权事实的存在。关于构成的侵权数额，因现被告侵权行为所造成的原告的实际损失及被告侵权的违法所得无法计算，均无任何证据证明具体数额，因此原告所诉求的侵权数额系参考全国范围及结合河南省经济发展水平所作出的每首800元的标准。根据《著作权法》第49条规定，若违法所得即造成的侵权损失无法确认，依法由法院在50万元内予以判决。涉案音乐电视作品属于以类似电影的方法创作的作品，具有独创性，无论是MV还是演唱会现场的录像，均是制作方的成果，著作权属于制作方。未经原告及著作权人许可即擅自播放涉案音乐电视作品用于营利，已侵犯著作权人和原告的放映权，即使涉案作品只是截取了部分片段，仍然证明了被告侵权事实的存在。被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所认为：被告是2014年10月20日成立，成立之初装修6个月，实际营业至今仅1年。被告的MTV点播系统为易视系统，上述歌曲均是易视公司提供而且被告也缴纳了包括歌曲在内的著作权相关费用。原告应当向相关的歌曲提供方主张权利。根据全国相关的判例，东北地区每首歌曲的侵权损失约为300元，河南地区约为400到500元。原告主张明显过高。原告起诉的要求赔偿损失侵权行为之债应当符合侵权责任法的构成要件，侵权责任法规定，侵权行为之债的行为在于侵权责任人的主观上有过错，而原告无证据证明被告有过错，因此要求赔偿损失的权利不能成立。
根据双方方当事人的陈述、举证和质证意见，依据有效证据，本院对本案事实确认如下：《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）外包装的版权信息显示：“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制ISBN978–7–7999–2281–2”版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，其著作权人是滚石国际音乐股份有限公司。2012年3月6日原告与滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，根据《音像著作权授权合同》及《著作权集体管理条例》的规定，上述权利人以信托的方式将其依法拥有的音乐电视作品的放映权、复制权等权益交由原告管理，原告有权以自己的名义同卡拉OK使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费；以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该合同有效期至2017年12月31日。2014年5月22日中华人民共和国北京市东方公证处依据原告中国音像著作权集团管理协会的申请，对该合同内容进行证据保全，出具（2014）京东方内民证字第4726号公证书。
2016年4月12日20时03分，河南省焦作市众信公证处公证员李某、工作人员褚真真随同中国音像著作权集团管理协会的委托代理人张明华，及随行人员张强来到位于焦作市民主南路一家门头显示有“夜宴国际会所”字样的经营场所。一行人由该经营场所的服务员引导来到306房间，张强使用该房间内设置的歌曲点播设备查找了《情人》、《对面的女孩看过来》、《心太软》、《伤心太平洋》、《漂洋过海来看你》、《浪人情歌》等205首音乐作品，并分别播放了上述音乐作品的片段，张明华使用清洁过的录像设备对上述音乐作品片段的播放过程进行，22时31分许录像过程结束，取得录像资料九段。张明华刷卡结账，取得一张POS机打印小单（批次号是00001），并取得该经营场所提供的一张《河南省地方税务局通用定额发票》。张强使用经清洁过的照相设备对该经营场所建筑物的外观门头进行拍照，取得电子照片一张。李某、褚真真对张明华、张强的上述行为予以保全证据。2016年4月15日，河南省焦作市众信公证处对上述证据保全过程出具了（2016）焦众证民字第2623号公证书。
另查明，（2016）焦众证民字第2623号公证书中编号为4、8、9、23、24、41、78、80、93、98、100、103、116、123、127、128、140、160、166、167、171、201、203号（合计23首）歌曲为演唱会版本。《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）目录中DVD1610树林孤鸟与（2016）焦众证民字第2623号公证书中编号198歌曲树林孤岛名称不同，无法证明上述歌曲系同一首歌。
本院认为：本案系著作权、侵权纠纷。关于本案的争议焦点问题分别评述如下：
一、原告中国音像著作权集体管理协会的主体资格问题。
著作权属于作者。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，中国音像著作权集体管理协会提交的《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）标明了“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有”的字样，该专辑包括了涉案的《情人》、《对面的女孩看过来》、《心太软》、《伤心太平洋》、《漂洋过海来看你》、《浪人情歌》等205首音乐作品。2012年3月6日原告与滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，滚石国际音乐股份有限公司以信托的方式将其依法拥有的音乐电视作品的放映权、复制权等权益交由原告管理，原告有权以自己的名义同卡拉OK使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费；以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，该合同有效期至2017年12月31日，因此，中国音像著作权集体管理协会具备本案原告的主体资格。
二、被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所的行为是否构成侵权以及侵权责任的承担问题。
《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。……著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”本案中，被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所未经权利人许可，以盈利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK形式放映涉案181首音乐电视作品，侵犯了中国音像著作权集体管理协会对作品的放映权，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所抗辩的23首演唱会版本的歌曲，与《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）的同名音乐电视作品画面不同，不应认定为侵权作品。对于名字不同的《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）目录中DVD1610树林孤鸟与（2016）焦众证民字第2623号公证书中编号198歌曲，被告抗辩理由成立，本院予以支持。对于被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所画面模糊无法辨认的理由，本院不予支持。
由于被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所所侵犯的是著作财产权，而非人身权，故不适用赔礼道歉的民事责任方式，中国音像著作权集体管理协会要求被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所在报纸上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，本院不予支持。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五拾万元以下的赔偿。”本案中，中国音像著作权集体管理协会未提交其具体所受损失以及焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所获利益的证据，本院综合考虑焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所的经营场所位置、经营规模、侵权持续时间、使用涉案MTV音乐电视作品的数量和方式、主观过错程度、本市经济发展状况、涉案作品的流行程度等因素，酌定焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失81450元。同时，对于原告中国音像著作权集体管理协会为制止被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所侵权行为支出的合理费用3173元，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第一款，第三条第（六）项，第十条，第十一条，第四十八条第（一）项，第四十九条之规定，判决如下：
一、被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所于本判决生效之日起立即停止放映并从KTV曲库中删除《情人》、《对面的女孩看过来》、《心太软》、《伤心太平洋》、《漂洋过海来看你》、《浪人情歌》等181首音乐电视作品。
二、被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所于本判决生效之日起十五日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用84623元。
三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3643元，由被告焦作市解放区民主南路夜宴商务娱乐会所负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 何云霞
审 判 员 董亚峰
代理审判员 武丽娟
二〇一六年十月十九日
书 记 员 马 捷