山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第153号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛新兴德尔塔木业有限公司。
法定代表人朴相福，董事长。
委托代理人孙鲁文，山东乾恒律师事务所律师。
委托代理人赵在贤（CHOJAEHYUN）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林盛宽。
委托代理人张学朋，莱西昌诚法律服务所法律工作者。
委托代理人刘泽鹏，莱西昌诚法律服务所法律工作者。
上诉人青岛新兴德尔塔木业有限公司（以下简称新兴德尔塔公司）因与被上诉人林盛宽加工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西商初字第652号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月14日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭进行了审理。上诉人新兴德尔塔公司的委托代理人孙鲁文、赵在贤，被上诉人林盛宽及其委托代理人张学朋、刘泽鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
林盛宽在一审中诉称：2013年10月26日，林盛宽与新兴德尔塔公司签订设备租赁及木板加工合同，约定由林盛宽为新兴德尔塔公司加工木料，合同签订后，林盛宽依法履行加工义务，截止到2014年4月，新兴德尔塔公司共计欠林盛宽加工费11291.8元，并拒绝依照合同约定的时间支付该笔加工费，故请求法院判令新兴德尔塔公司支付加工费11291.8元，诉讼费由新兴德尔塔公司负担。诉讼中，林盛宽因新兴德尔塔公司将设备存放在林盛宽处，要求新兴德尔塔公司支付租赁费20000元。
新兴德尔塔公司在一审中答辩称：其已经支付了林盛宽加工费，不欠林盛宽加工费。林盛宽要求支付厂房租赁费没有事实和法律依据。因林盛宽当庭增加诉讼请求，新兴德尔塔公司要求答辩期限，并当庭提起反诉，提交反诉状。
新兴德尔塔公司在一审中反诉称：2013年10月28日，林盛宽与新兴德尔塔公司签订合同约定，由新兴德尔塔公司提供设备和原材料（新西兰松毛料），林盛宽为新兴德尔塔公司加工成品板材。合同履行后，林盛宽未能按照合同及新兴德尔塔公司对产品质量、数量、出材率的要求履行，故新兴德尔塔公司于2014年5月20日向林盛宽发出《通知》，要求林盛宽将其为新兴德尔塔公司加工的板材及未加工的原材料在2014年5月31日前送还，并将借用设备在2014年6月3日返还新兴德尔塔公司。但林盛宽未履行，2014年6月10日新兴德尔塔公司再次向林盛宽要求返还原材料及设备，林盛宽仍然拒不返还，并起诉到法院。综上，林盛宽拒不返还新兴德尔塔公司的原材料及设备，给新兴德尔塔公司造成巨大经济损失，为此特向贵院提起反诉，请求判令：1、林盛宽返还新兴德尔塔公司所有的新西兰辐射松板材79.710立方米（价值179347.50元）；2、请求判令林盛宽返还借用新兴德尔塔公司的机器设备共13台（价值119708元）；3、请求判令林盛宽在不能返还上述物品时，按上述物品价值赔偿；4、林盛宽承担反诉费用。
原审法院经审理查明的事实：2013年10月26日，林盛宽（乙方）与新兴德尔塔公司（甲方）签订委托加工合同，内容如下：第一条、加工成品质量要求：成品板材表面平整、光滑、无指接缝、无开裂、无色差、厚度一致、无死疤节。第二条：（1）甲方将生产设备：拼板机1台、指接机1台、截段锯3台、梳齿榫机1台、1300型宽带砂光机1台、自动多片纵锯机1台、四面刨1台、电链锯1台、布袋吸尘器3台、手动液压车2台、设备总价值：￥113446.54元。大写：（十一万三千四百四十六点五四元）（附：车间自制手推车16台、铁皮垃圾车4辆、配电箱1个一同借给乙方）。（2）……（3）：甲方提供给乙方以上的生产设备、甲方对以上生产设备拥有所有权，乙方对以上生产设备除使用、维修、保养权利外无其他任何权利，甲方要求乙方对其设备必须按期进行维护保养，确保设备能够正常运转。如设备在使用过程中发生丢失、报废等意外情况、由乙方全权负责、乙方应按照丢失、报废设备原有价值的80%进行赔偿。乙方在生产过程中出现的设备损坏、故障由乙方负责维修。（4）设备搬运、组装、调试等所发生的一切费用由乙方负责。（5）甲乙双方签约合同之日起甲方10天之内将乙方生产所需要的设备供给乙方，如甲方不在规定的时间内提供设备而产生的经济损失由甲方负责。第三条、甲方拥有对本合同终止的权利，按甲方要求期限内不归还设备时按设备价值￥113446.54元负责赔偿。第四条、甲方终止合同时提前一个月告知乙方，乙方应全力配合退交甲方所提供的设备，并保持设备的完好无损，设备运费由乙方负责。设备运送到甲方公司后经公务部门确认后甲方退还乙方保证金。第五条、合同期限：自2013年10月26日至2015年10月25日。第六条、价款或酬金：甲方为乙方规定的生产加工费：￥650元／立方米，到2014年3月31日开3%发票，从2014年4月1日以后，17%发票。从2013年10月26日到2014年3月31日，提供原材料（毛料、胶）。第七条、包装验收标准和交货方式：1、按照合同规定的质量要求和样品作为验收标准。2、甲方应当按合同规定的期限验收乙方所完成的工作。对短期检验难以发现质量缺陷的产品应当由双方协商，在合同中规定保证期限。保证期限内发生问题，除甲方使用、保管不当等原因而造成质量问题的以外，由乙方负责修复或退还。3、乙方生产的产品必须经甲方QC质量检查部门确认。4、保证标准：托盘打包、货物无损伤。第八条、甲方拥有对乙方生产产品的所有权利，未经甲方许可，乙方无权对产品进行销售。第九条、运输方式：乙方负责将产品运送至甲方公司、运费由乙方负责。第十条：结算方式及期限：乙方按期完成产品、甲方验收合格后实行月结的方式付款。第十一条、其他约定：经双方协商可以修改合同。第十二条、乙方的违约责任：1、未按合同规定的质量交付生产产品，由乙方按照甲方的质量要求进行调还，有关的运输费用由乙方全权负责。2、乙方未按照甲方规定的时间按期交货、每迟延一天，乙方向甲方支付1%的违约金（设备调试期一个月）。第十三条、解决合同的方式：发生纠纷双方应友好协商解决，协商不成通过甲方所在地法院诉讼解决。2013年11月22日，新兴德尔塔公司又借给林盛宽15KW空压机1台、储气罐1个、煤油取暖器1台。
合同签订后，双方各自按照合同的约定履行自己的义务。新兴德尔塔公司共计给林盛宽提供木材毛料323.628立方米，林盛宽从2013年12月4日起，截止到2014年3月15日，分24次发给新兴德尔塔公司成品板材，共计发给新兴德尔塔公司成品板材110.259立方米。共计加工费为71669元，新兴德尔塔公司已付给林盛宽加工费47420.24元，尚欠24248.76元加工费未付。
2014年5月27日，林盛宽通过特快专递发给新兴德尔塔公司催要加工费通知书一份，主要内容如下：贵公司于2013年10月26日与我公司签订的设备租赁及木板加工合同，合同约定由贵公司为我提供设备及木板毛料、木板胶等辅料，合同签订后，我已按照合同约定为贵公司加工完毕所有毛料，因贵公司拖欠我处加工费11291.8元，至今拒绝支付，导致合同违约，故依法通知贵公司及时付清剩余加工费，以免造成双方不必要的损失。
2014年6月10日，新兴德尔塔公司发给林盛宽通知书一份，通知书中内容如下：1、确认新兴德尔塔公司共计为林盛宽提供毛料323.628立方米，林盛宽共计送给新兴德尔塔公司板材110.259立方米，新兴德尔塔公司根据其在莱阳外加工平均出材率58.7%计算，林盛宽还应欠新兴德尔塔公司板材数为79.710立方米。2、机械设备总价值￥113446.54元及不作价的：车间自制手推车16台、铁皮垃圾车4辆、配电箱1个。限林盛宽于2014年6月30日前将以上所欠板材79.710立方米及总价值￥113446.54元的机械设备及不作价设备工具送还至新兴德尔塔公司处。
原审庭审时，1、新兴德尔塔公司提供其与莱阳市城厢林木业制品加工厂于2013年1月1日签订的委托加工合同一份及莱阳市城厢林木业制品加工厂的书面证明一份，证明莱阳市城厢林木业制品加工厂为新兴德尔塔公司加工的木材出材率为61.95%。但莱阳市城厢林木业制品加工厂未出庭作证，新兴德尔塔公司也未提供该厂有关出材率的其他证据予以佐证。2、新兴德尔塔公司对每立方米木材约定加工费650元作出解释，称每立方不是林盛宽所说的每方都是650元，而是应该扣除税、我们提供给林盛宽的胶等。3、林盛宽提供出库单32份，证明林盛宽交给新兴德尔塔公司的板材数量及每日交付时间，且每张出库单上均有新兴德尔塔公司方工作人员王莎莎、冯海鹏的签字。
诉讼中，林盛宽于2014年8月19日将拼板机1台、指接机1台、梳齿隼机1台、宽带砂光机1台、截段锯3台、多片锯1台、电链锯1台、四面刨1台、布袋吸尘器3台、手动液压叉车2台、手推车12辆、配电箱1个、铁皮垃圾车4辆交给新兴德尔塔公司，新兴德尔塔公司工作人员已经全部验收。故新兴德尔塔公司原审庭审时撤回反诉请求第二项。要求林盛宽返还剩余15KW空压机1台、储气罐1个、煤油取暖器1台。
另查明，林盛宽增加诉讼请求，要求新兴德尔塔公司负担租赁费20000元，但没有提供证据予以证明，也没有缴纳诉讼费。
原审法院认为，林盛宽与新兴德尔塔公司之间签订的委托加工合同，权利、义务关系明确，双方均应按照合同约定各自履行自己的义务。
在合同履行过程中，林盛宽按照新兴德尔塔公司的要求为新兴德尔塔公司加工板材，且每月多次向新兴德尔塔公司处送板材，双方对木材毛料、板材的数量未发生过争执。根据林盛宽已经加工完毕的板材数量，新兴德尔塔公司应该付给林盛宽所欠加工费24248.76元，而林盛宽只向新兴德尔塔公司主张11291.8元加工费，是对自己的权利进行的处分，故林盛宽要求新兴德尔塔公司付清所欠加工费之请求，原审法院予以支持。原审庭审时，林盛宽增加诉讼请求，要求新兴德尔塔公司支付设备租赁费20000元，但没有提供证据证明，且林盛宽没有补缴诉讼费用，故林盛宽该请求原审法院不予支持。
新兴德尔塔公司称林盛宽为其加工的板材出材率仅为30%左右，而其委托莱阳市城厢林木业制品加工厂加工的板材出材率为61.95%，所以，按出材率58.7%计算，林盛宽欠其板材79.710立方米，并提出反诉要求林盛宽返还板材79.710立方米。而本案中，林盛宽与新兴德尔塔公司签订的委托加工合同中，双方没有对板材的出材率进行约定，且林盛宽是使用新兴德尔塔公司提供的设备加工板材，并且林盛宽每月多次送给新兴德尔塔公司板材，所以新兴德尔塔公司对林盛宽加工板材的出材率应该是知晓的。另外，新兴德尔塔公司提供莱阳市城厢林木业制品加工厂2013年1月1日签订的委托加工合同证明出材率是为61.95%，而与林盛宽是2013年10月26日签订的委托加工合同，从时间上来讲，与林盛宽签订的合同要比莱阳市城厢林木业制品加工厂晚，如果莱阳市城厢林木业制品加工厂加工的木材出材率高的话，新兴德尔塔公司不必又委托林盛宽加工木材。原审庭审时，新兴德尔塔公司仅提供其与莱阳市城厢林木业制品加工厂的委托加工合同及莱阳市城厢林木业制品加工厂出具的证明一份，证明出材率，莱阳市城厢林木业制品加工厂又未出庭作证，新兴德尔塔公司提供的证据明显不足，在新兴德尔塔公司没有提供行业标准或国家标准的情况下，其提供的证据原审法院不予采信。故新兴德尔塔公司反诉要求新兴德尔塔公司返还板材79.710立方米之请求，原审法院不予支持。因新兴德尔塔公司借给林盛宽的其他设备已经返还给新兴德尔塔公司，现新兴德尔塔公司反诉要求林盛宽返还剩余15KW空压机1台、储气罐1个、煤油取暖器1台之请求，证据充分，该反诉请求原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条之规定，判决：一、青岛新兴德尔塔木业有限公司付给林盛宽加工费11291.8元。二、林盛宽返还青岛新兴德尔塔木业有限公司15KW空压机1台、储气罐1个、煤油取暖器1台。三、驳回林盛宽的其他诉讼请求。四、驳回青岛新兴德尔塔木业有限公司的其他反诉请求。上述一、二项于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82元，速递费60元，由青岛新兴德尔塔木业有限公司负担；反诉费2893元，由林盛宽负担1347元，由青岛新兴德尔塔木业有限公司负担1546元。
宣判后，新兴德尔塔公司不服，向本院提起上诉。
上诉人新兴德尔塔公司上诉称：一、一审判决认定事实有误。二、一审判决适用法律错误。上诉人新兴德尔塔公司在二审庭审过程中补充上诉理由：一审庭审后，上诉人与一审法官沟通，提出到工厂现场查验以便确定出材率，一审法官同意考虑。上诉人之后又多次联系一审法官希望再次开庭以便上诉人的证人出庭，同时提交鉴定申请，但无法与一审法官联系上直至收到一审判决。请求二审法院：撤销原判，改判支持上诉人一审的反诉请求。
被上诉人林盛宽答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人认为本案争议焦点是出材率问题。在一审过程中，双方均认可上诉人提供木材毛料323.628立方米，出库的成品数量为110.259立方米，据此计算出材率大约为30%左右，2013年10月26日至2014年3月15日被上诉人共计从上诉人处提走19次毛料，并向上诉人交付成品板材23次，在每一次提走毛料与交付成品板材过程中出材率均在30%左右，上诉人并未提出异议。二、双方在合同中并未约定出材率，被上诉人使用的设备是上诉人提供的，上诉人应明确知晓出材率在30%左右。三、上诉人主张莱阳市城厢林木业制品加工厂的出材率为58%左右，该出材率与本案无关，因双方使用的设备不完全相同，上诉人对其主张也未向一审法院提交任何证据。综上，上诉人上诉没有法律依据和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、进口新西兰松的发票、提单、装箱单共计5份（出示英文原件，提交英文复印件），来源于新西兰卖方所提供，证明：上诉人从新西兰进口新西兰松作为毛料。被上诉人质证称，对于证据一的真实性不予认可，外文证据应经过公证认证才能作为合法证据提交，且证据一与本案无关，至于上诉人在新西兰处进口多少木材被上诉人不清楚，被上诉人所加工的木材就是直接从上诉人工厂内拉回的木材，至于该木材的产地和出处与被上诉人无关，与本案无关。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第三款规定，提交外文书证，必须附有中文译本。经本院向上诉人释明，域外证据应经过公证认证手续，并应提交有翻译资质的翻译公司翻译的中文译本，但上诉人无法提交，本院对证据一的真实性不予确认。
证据二、出库传票4份（出示原件，提交复印件），证明：将上述新西兰松分别交付给被上诉人及莱阳市城厢林木业制品加工厂，出库传票上的编号与进口的包装号码相同，进一步证明莱阳市城厢林木业制品加工厂使用同样的毛料加工板材的出材率是60%以上，而被上诉人的出材率不到30%。被上诉人质证称，对于证据二被上诉人林盛宽所签的出库传票的真实性无异议，在一审中被上诉人已经将所有的出库传票原件作为证据提交，包括上诉人提交的出库传票，仅能证明被上诉人实际提取的毛料数额是323.628立方米，对于莱阳市城厢林木业制品加工厂签收的出库传票的真实性被上诉人无法确认，与被上诉人无关。本院对林盛宽签字的2份出库传票的真实性予以确认，对于另外2份出库传票，因上诉人无法进一步证明与本案的关联性，本院对该2份出库传票不予采信。
证据三、2014年2月28日、2014年3月29日被上诉人处的在库情况统计照片一宗及统计表4份（提交复印件），证明：2014年2月28日、2014年3月29日的照片证明被上诉人送货完毕之后仍然库存上诉人的毛料和板材，2014年8月双方进行设备交接时拍摄的照片，证明被上诉人处仍有上诉人的毛料和板材。被上诉人质证称，对于统计表的真实性有异议，系上诉人单方制作，被上诉人以前确有名为史大林的工作人员，但对统计表上史大林签字的真实性有异议。对于照片的真实性有异议，无法证明照片的形成时间和加工地点。本院认为，对于该宗证据中的照片，因上诉人无法证明照片拍摄的时间及地点，无法证明与本案的关联性，无法证明其待证事项，本院对此不予采信。对于统计表4份，因上诉人提交的证据系复印件，本院对统计表的真实性不予确认。
证据四、上诉人申请莱阳市城厢林木业制品加工厂的法定代表人田明涛出庭作证，证明：出材率应当在60%以上。经当庭质询，证人称其加工厂加工板材使用的设备是其2012年购买，出材率与工人的操作技术及设备均有关系，不清楚关于出材率的国家标准或行业标准，对于其主张的加工的新西兰松行业标准出材率应是60%以上，无法提供相应证据，仅有其单方加工数据。与上诉人之间的合同对于出材率没有约定，只口头约定为60%，证人依据出材率计算出要交付的成品数量。被上诉人对证人证言质证称，对证人的身份无异议，但毛料的出材率取决于毛料的质量和设备的新旧程度，证人加工厂的设备是其2012年购买的，而上诉人提供给被上诉人的设备系2004年、2005年取得，肯定会出现出材率低于新设备的问题。本院认为，证人无法提供出材率应为60%的国家标准或行业标准，对于其加工厂的出材率为60%以上，证人也未进一步提交证据予以证明，且证人也认可出材率与设备及工人的操作技术均有关系，因此，证人证言无法证明上诉人的待证事项，本院对此不予采信。
二审庭审过程中，上诉人新兴德尔塔公司申请对本案的木材的出材率进行评估，被上诉人不同意上诉人的评估申请，认为一审中上诉人未提出对于出材率进行鉴定，双方合同对出材率未进行约定，上诉人明知出材率在30%左右的前提下仍然委托被上诉人进行加工，说明上诉人对出材率的认可。
经本院向上诉人释明，限上诉人于庭后五个工作日提交关于本案涉案新西兰松作为毛料加工板材的出材率的国家标准或者行业标准，否则应承担举证不能的法律责任，但在本院限定的期限内，上诉人并未向本院提交相关证据。
二审经审理查明，上诉人反诉请求第一项要求被上诉人返还新西兰辐射松板材79.710立方米，价值179347.5元，该79.710立方米系上诉人依据其交付给被上诉人的毛料总数按照出材率，及被上诉人交付的成品板材计算得出，即323.628×58.7%-110.259=79.710，按照新西兰松的进口价格2250元／立方米计算得出了相应的价值。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，因双方对上诉人交付被上诉人的毛料数量，被上诉人交付上诉人的成品板材数量，被上诉人尚欠上诉人的设备均无异议，根据双方的诉辩，本案争议的焦点问题是：上诉人要求被上诉人返还其新西兰辐射松板材79.710立方米（价值179347.5元）应否支持。
上诉人主张其交付给被上诉人的新西兰松作为毛料加工板材的出材率应为58.7%，根据上诉人交付给被上诉人的毛料数量及被上诉人交付的成品板材数量，被上诉人应返还上诉人新西兰松成品板材79.71立方米。本院认为，首先，双方在委托加工合同中对成品板材的出材率并无任何约定，其次，经本院向上诉人释明，限上诉人于庭后五个工作日提交关于本案涉案新西兰松作为毛料加工板材的出材率的国家标准或者行业标准，否则应承担举证不能的法律责任，但上诉人并未在本院限定的期限内向本院提交本案涉案新西兰松加工成品板材的相关国家标准或行业标准。上诉人虽提交莱阳市城厢林木业制品加工厂的证明，并申请该加工厂的法定代表人田明涛出庭，证明新西兰松的出材率应在60%以上，但上诉人并未提交进一步的证据证明该加工厂的出材率确达到了60%，即便真实，证人田明涛也认可出材率与设备及工人的操作技术有关，无法证明与本案的关联性，因此，对于证人证言本院不予采信。第三，上诉人向被上诉人交付毛料，被上诉人向上诉人交付成品板材均是分批进行，上诉人对于出材率应该知晓，但却并未提交证据证明其曾向被上诉人提出过异议。综上，上诉人主张被上诉人加工板材的出材率应达到58.7%，并据此主张被上诉人应返还其成品板材79.71立方米的上诉请求，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2975元，由上诉人青岛新兴德尔塔木业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年三月十一日
书 记 员 姚 莉
书 记 员 王润之