河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民初字第00136号
原告(反诉被告)于智，住承德市。
委托代理人武立斌，北京市乾源律师事务所律师。
被告（反诉原告）围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司承德分公司，组织机构代码68432388-9。
负责人刘文峰，经理。
委托代理人苏铁钢，河北汇林律师事务所律师。
被告（反诉原告）围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司，组织机构代码79545553-4。
法定代表人，刘文峰，总经理。。
委托代理人苏铁钢，河北汇林律师事务所律师。
第三人承德市龙城建筑安装工程有限公司，社会信用代码×××。
法定代表人林长青，总经理。
委托代理人林长生，任经理职务。
原告（反诉被告）于智与被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司承德分公司（反诉原告，以下简称永盛分公司）、围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司（反诉原告，以下简称永盛公司）、第三人承德市龙城建筑安装工程有限公司（以下简称龙城公司）建筑工程施工合同纠纷，被告永盛分公司、永盛公司提出反诉、龙城公司以独立请求权第三人身份申请参加诉讼一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告于智委托代理人武立斌、第三人龙城公司委托代理人林长生、被告永盛公司、永盛分公司委托代理人苏铁钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年9月6日，龙城公司与永盛分公司签订了《建设工程施工合同》，由龙城公司承包永盛分公司开发的永盛现代城A1、A2、A3、A15、B12号楼的施工建设，龙城公司又将其中的A2号楼承包给原告施工，工程内容土建、水、电、暖、弱电等，包工包料，工程价格与工期、工程款拨付方式执行开发公司相关规定，原告于2010年6月30日向龙城公司缴纳工程质保金25万元，另50万元在2010年8月底前交清，原告按合同约定完成了全部的施工任务，还按被告永盛分公司要求完成了A2号楼的挡土墙工程，2014年4月21日原告代表施工单位与聂洪青、刘文峰签订了《预验验收报告》，A2号楼经验收合格并交付建设单位，该工程经原告决算，总造价为4800余万元，至现在二被告只支付了3300万元，尚欠1400万元未付，原告多次要求二被告进行竣工结算，但至今双方仍不进行决算，也不给付拖欠的工程款，因此请求法院判令永盛分公司给付工程款，永盛公司对永盛分公司应承担的民事责任承担连带责任，同时请求法院判令在拖欠工程款范围内对所建筑物享有优先受偿权。
为支持自己的主张，原告提供证据如下：1、建设工程施工合同，证明被告永盛分公司将其开发的永盛现代城A1、A2、A3、B12号楼承包给龙城公司进行施工；2、质保金收据，证明原告承包该工程后，向被告龙城公司缴纳60万元的质保金；3、《预验验收报告》证明原告与被告永盛分公司对工程进行了分户验收，验收结果为合格，于2014年4月21日交付建设单位；4、还款协议，证明龙城公司与永盛公司签订了还款协议，但该协议未经原告同意，被告永盛公司亦未按该协议履行给付工程款的义务。
永盛公司、永盛分公司辩称：我公司与龙城公司签订了施工合同，合同约定2010年6月30日开始施工，2011年6月30日竣工，工程验收后付款80%，其余20%在验收后6个月内付到97%，其余作为保修金在保修期满后付清，我公司已按合同付清了应付的工程款，但原告在2014年4月21日才完工交付，工期超过约定工期3年，因此原告及龙城公司应承担赔偿责任，并据此提出反诉，要求于智及龙城公司赔偿延误交工损失2029431.25元。
为支持自己的主张，永盛公司及分公司提供证据如下：1、建设工程施工合同，证明与龙城公司之间的关系；2、施工情况说明，证明有部分工程为甲方外包，不是龙城公司所施工；3、甲供材部分清单，证明有部分施工材料为甲供；4、转账说明，证明于智委托付款的事实。
反诉被告龙城公司、于智辩称：交工延迟责任不在反诉被告，而是反诉原告自身原因造成，首先开工延迟，其次是甲方外包工程不按时完工，同时依据龙城公司与永盛分公司签订的预验收报告第二条第4项约定“施工方到分户验收时日止如期完成设计内容，甲方不要求施工单位承担延迟交房的违约责任”，因此永盛公司无权再要求给付延期交工损失。
龙城公司诉称：2010年6月，被告龙城公司与永盛分公司签订了《建设工程施工合同》，由龙城公司承包永盛分公司开发的永盛现代城A1、A2、A3、A15、B12号楼的施工建设，龙城公司又将其中的A2号楼交给其项目经理于智负责施工，工程内容及工程价格与工期、工程款拨付方式均按施工合同执行，该楼在于智负责下按照合同约定完成了全部工程内容，并于2014年4月交工通过了预验收，该楼已实际入住，2014年为督促被告给付工程款，龙城公司与被告永盛分公司签订了还款协议，但永盛公司未履行还款协议，因永盛分公司不具备法人资格，其民事责任应由永盛公司承担，因与永盛分公司的施工合同系龙城公司所签，我公司也是该工程的实际负责人，于智是我公司的项目经理，因此对于智的诉讼请我公司予以追认，并请求法院判令永盛公司向我公司履行给付工程款的义务。
为支持自己的主张，龙城公司提供证据如下：1、施工合同，证明被告与龙城公司的合同关系；2、还款协议，证明在工程完工后还在与被告商量给付工程款事宜；3、预验验收报告，证明所诉工程已经被告验收合格，被告已安排业主入住，并表示不再追究延期交付责任。
经审理查明，2010年6月30日，被告龙城公司与永盛分公司签订了《建设工程施工合同》，由龙城公司承包永盛分公司开发的永盛现代城A1、A2、A3、B12号楼的施工建设，施工合同约定，原告承包内容为：施工图纸内土建、给排水、采暖、电气工程、设计变更、工程洽商等，由承包人包工包料施工，工期为365天，施工期间为2010年6月30日至2011年6月30日，合同总价款为9875.8万元，合同采用可调价款方式，实际发生工程量执行现行建筑工程定额及有关取费、调整文件等进行竣工结算，人、材、机执行施工期间实际发生价格进行调整，工程进度款按：工程完成到正负零时拨付完成工程款的30%，在每完成工程3层后拨付完成工程价款的30%，在主体封顶验收合格后，付至工程价款50%，在装修进行到一半时，拨付工程总价的10%，在工程竣工验收后付到工程总价的80%，其余20%在验收后6个月内付到97%，其余3%作为工程保修金，在保修期满后付清。龙城公司与永盛公司签订施工合同后，龙城公司将其中的A2号楼交给于智施工，于智提交一份与孙延民签订的协议书复印件，对该协议龙城公司予以否认，于智未能提交协议书原件，后于智对该证据予以撤回。于智负责该A2号楼的施工至全部工程完工，按约定完成了全部的施工任务，还按永盛分公司要求完成了A2号楼的挡土墙工程。2014年4月21日于智代表施工单位与聂洪青、刘文峰签订了《预验验收报告》，该报告显示：A2号楼主体结构、二次结构已经过验收，分户验收存在一些问题，但不影响业主装修，在业主装修时，由施工单位配合业主就验收记录登记的问题负责维修，该报告还明确分户验收存在的问题不会影响评定，施工方到分户验收时日止，如期完成了设计内容，分户验收合格。甲方不要求施工单位承担延迟交工的违约责任，该报告还明确A2号楼的挡土墙工程已按期交工并验收合格。
2014年4月，永盛分公司与龙城公司又针对Ａ１—Ａ２号楼签订了一份还款协议，该协议约定，甲方（永盛）在交工前应付给乙方（龙城）工程款３００万元，收取保证金１２０万元在交工前退给乙方，工程款暂定按建筑平米１６５０元作为拨款依据向乙方拨付工程款，双方在２０１４年６月２０日前工程结算完毕，尚欠的工程款在端午节前付２００万元，中秋节前付３００万元，春节前付５００万元，２０１５年５月３０日前付清总工程款的９７％，余３％作为保证金，如甲方不能按期拨付工程款，尚欠工程款的利息按月息３分给付乙方。
至原告起诉之日，被告永盛公司、永盛分公司未再给付原告及龙城公司工程款，于智在起诉后申请对Ａ２号楼进行工程造价鉴定，鉴定结果为：A2号楼及挡土墙工程总造价为44429952.27元，其中外墙保温造价1233507.38元,防水部分造价238818.71元，塑钢窗部分造价1067103元，以上三项工程为甲方外包工程（以上扣除后41890523.2），但甲方对外包工程应付施工方配合费76182.87元（41966706.1）。在鉴定报告总工程造价中应扣除非龙城公司、于智施工部分：1、土方运距25701.71元；2、室外台阶、散水、坡道造价30675.58元；3、铝合金百叶造价19236元；4、毛石款造价54983.17元；5、管井内所有管道保温造价21288.72元；6、暖气片造价减除18751.52元；7、保温工程中造价15436.64元；8、航空障碍灯造价2156.95元；9、电气工程配电柜和电缆项目材料和人工造价185515.81元，材料为甲供，应扣除材料款为152147.07元，减除后总工程造价为41626328.70元。
在审理过程中，经本院主持双方对账，永盛分公司在龙城公司施工过程中和交工后，向龙城公司、于智供应材料合款14653979.66元，但其中门款600799元系于智与门供应商签订的合同，永盛公司只代付了50000元门款，应在甲供材中减除550799元，总计给付材料款为14103180.66元；支付工程款7710000元，另于智委托永盛公司向徐学进、王静付款2390000元，于智否认欠该二人款项，但永盛公司已向该二人给付部分款项，其余部分向该二人出具了欠条，因此对此笔委托付款无法撤回，应计入已付工程款之内，还有于智领款23800元亦应计入已付工程款之内，以上总计支付工程款应为10123800元；以房顶款合计9096023元，永盛公司主张用21套房产抵顶了工程款10901976元，经核对，其中有一套房号A1-2506的房产，价值435953元，永盛公司未实际给付，另有5套房产的137万按揭贷款回到了永盛公司，但永盛公司尚未给付龙城公司，还有一套房产房号为A1-2507，抵顶工程款435953元，虽然抵顶给于智，但因永盛公司的其他债务纠纷被法院查封，导致该房产无法出售和登记备案，实际以房抵顶工程款数额为8660070元。另有甲方支付施工期间的电费288064元，经核对永盛公司已扣160000元，其余电费128064应从应付工程款中扣除。综上扣除以上甲方供应材料款、已付工程款、房产顶账部分，永盛公司还应给付龙城公司工程款为8611214.03元。
本院认为，永盛分公司与龙城公司签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行，龙城公司承包以上工程后，将其中A2号楼交给于智负责施工，于智按照合同要求对A2号楼进行了施工，并于2014年4月21日经建设方、施工方验收合格，该栋建筑已实际交付使用，永盛分公司就应按合同约定给付工程款，不予给付属于违约行为，应承担违约责任。
于智虽然负责该楼的施工，但其是以龙城公司的项目经理的身份进行施工的，龙城公司自施工开始至工程交工，一直以施工方的身份对工程进行管理，于智提交又撤回的与孙延民的协议书因没有原件及不能确认孙延民的身份而不能达到证明于智系实际施工人的目的，虽然永盛公司在给付工程款及用房抵顶工程款的过程中有向于智直接付款的事实，但只能说明其未按合同约定付款，而不能因此证明于智是实际施工人，且于智已撤回对龙城公司的起诉，并对龙城公司以具有独立请求权第三人的身份参加诉讼予以认可，因此该案所争议的建设工程施工合同的双方为永盛分公司和龙城公司，于智只是龙城公司的项目经理，不是合同的主体，无权依据该合同起诉，于智基于在施工中进行了垫资，为急于收回垫资而起诉，龙城公司予以理解，对于智先期起诉并申请鉴定的行为予以追认。因此于智主张永盛公司给付其工程款的诉讼请求本院不能支持。于智在施工中垫付工程款的问题可与龙城公司协商或另行处理。
龙城公司承包的永盛现代城A2号楼的工程，经鉴定工程造价为44429952.27元，扣除永盛分公司分包工程后，应付龙城公司工程款41626328.70元，已付工程款、材料款、用房抵顶工程款总计33015114.70元，尚欠龙城公司工程款8611214.03元。因该工程已于2014年4月经甲乙双方自行验收，虽然验收程序不符合要求，但甲方已安排业主入住两年有余，因此应视为验收合格。永盛分公司应给付龙城公司拖欠的工程款8611214.03元及利息，根据龙城公司与永盛分公司2014年4月19日签订的还款协议，永盛分公司应对未给付工程款部分承担月息3分的利息，但该双方对利息约定过高，依据相关法律对给付利息的规定，可按年息24%由永盛分公司给付龙城公司拖欠工程款的利息。永盛分公司不具备法人资格，其应承担的民事责任应由永盛公司与其共同承担。
对龙城公司优先受偿权的请求，永盛公司提出原告请求已超出法律规定的六个月期限，2014年4月21日于智代表施工单位与聂洪青、刘文峰签订了《预验验收报告》后，龙城公司撤场，2014年10月9日于智提出优先受偿权申请，龙城公司予以追认，因此龙城公司的请求没有超出法律规定的期限。
永盛公司与永盛分公司反诉龙城公司、于智，请求给付延期交工的违约金，根据龙城公司与永盛分公司签订的预验收报告第二条第4项约定“施工方到分户验收时日止如期完成设计内容，甲方不要求施工单位承担延迟交房的违约责任”，依据此条规定，永盛公司在交工时已放弃对龙城公司延期交房的责任追究，且在开庭审理过程当中永盛公司亦未提交延期交房系因龙城公司及于智责任造成的证据，因此反诉原告的请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条一款、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，判决如下：
一、被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司承德分公司于判决生效后十日内给付第三人承德市龙城建筑安装工程有限公司工程款8611214.03元及利息，利息按欠款数额的年息24%计算，自2014年4月21日起计算至工程款全部给付之日止。
二、被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司承德分公司于判决生效后十日内返还第三人承德市龙城建筑安装工程有限公司施工保证金60万元。
三、被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司对以上债务承担连带给付责任。
四、驳回原告于智的诉讼请求。
五、驳回承德市龙城建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回反诉原告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司承德分公司、围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司的反诉请求。
案件受理费105800元、保全费5000.00元，由二被告承担9万元，于智、承德市龙城建筑安装工程有限公司承担20800元,鉴定费20万元由二被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在石家庄建设银行中华南大街支行×××的账号。上诉期满7日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 王晓青
审判员 刘树国
审判员 王玉珉
二〇一六年五月二十六日
书记员 郭浩楠