湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）潭中民再终字第2号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）易向云。
委托代理人张明光。
委托代理人ＸＸ华。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）娄底市益达环保材料有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区新星北路金利达市场9栋301号。
法定代表人龚军，该公司董事长。
上诉人易向云与被上诉人娄底市益达环保材料有限公司（以下简称娄底益达公司）合同纠纷一案，湖南省湘乡市人民法院于2013年6月18日作出（2012）湘法民一初字第1202号民事判决，已经发生法律效力。2014年6月20日本院以（2014）潭中立二监字第138号民事裁定指令该院对本案进行再审。该院在再审过程中于2014年8月19日以（2014）湘法民再字第2-1号民事裁定驳回了原审反诉原告易向云的部分反诉请求的起诉。该院于2014年12月19日作出（2014）湘法民再字第2号民事判决。易向云不服，上诉至本院，本院依法组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员刘欢欢、代理审判员康婷参加评议，书记员吴慧娟担任记录工作，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人易向云及其委托代理人张明光、ＸＸ华，被上诉人娄底益达公司的法定代表人龚军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告（原审反诉被告）娄底益达公司诉称并反诉辩称，2011年12月5日原审原告将承包的大唐贵州发耳发电有限公司厂内建设粉煤灰分选、包装系统，以及配套的钢库、厂房中的第一单元所属的钢库制作、设备安装以及附属设施的非标制作安装承包给原审被告，按2012年7月13日会议纪要计算工程量承包总价款为610000元。原审被告承包后已完成工程进度对价金额为480000元，原审原告已支付给原审被告55万元工程款。在原审被告已完成的工程中有100000元工程价款的工程质量不符合要求，造成原审原告损失270000多元。原审原告向原审被告下达整改通知书，且多次要求原审被告采取补救措施，原审被告拒绝配合。当原审原告采取补救措施时，原审被告却阻碍原审原告施工。故请求法院解除原、原审被告的合同关系，由原审被告返还原审原告工程款70000元和赔偿原审原告270000元。另原审反诉原告的反诉请求无事实和法律依据，请求驳回原审反诉原告的反诉请求。
原审被告（原审反诉原告）易向云答辩并反诉称，原审原、被告之间的合同已履行完毕，不存在解除合同的问题，原审原告的起诉无事实和法律依据。2011年12月5日原审反诉原告与原审反诉被告口头约定原审反诉被告将自己承包的大唐贵州发耳电厂制作钢结构工程项目发包给原审反诉原告进行施工，合同性质为提供劳务并辅材承包，原审反诉原告自备施工机械设备。具体工作任务为钢结构制作及安装设备，双方口头约定钢结构制作劳务费2000元／吨，设备安装劳务费用为1500元／吨，并且还口头约定如果2012年工价上涨再增加一定费用。口头协议达成后，原审反诉原告即进场施工，后因原审反诉被告拖欠原审反诉原告工资，经劳动行政主管部门介入协商，于2012年7月13日与原审反诉被告达成了《关于安装价格计算标准的会议记录》的会议纪要，就双方口头协议的内容予以确认，现按此合同标准原审反诉被告还应给付原审反诉原告608475.5元，故请求法院判令原审反诉被告给付原审反诉原告人民币608475.5元。
湖南省湘乡市人民法院原一审查明，2011年12月5日娄底益达公司的法定代表人龚军与易向云就娄底益达公司所承包的大唐贵州发耳电厂的钢库制作和设备安装进行了口头协议。2012年7月13日，双方当事人就钢库制作及设备安装等工程的结算形成了会议纪要，会议纪要约定易向云承包一单元的施工，李永华承包二单元的施工，钢库制作单价2000元／吨，施工方负责辅材；设备安装二单元，库顶1500元／吨，一单元库顶1200元／吨，库底地面设备1000元／吨，管道支架按2000元／吨，弯道、方变圆的制作另外协商，大布袋收尘器上的安装除1500元／吨外，要求机械厂进行适当补助。易向云即组织人员就上述协议的一单元钢库制作、设备安装进行了施工。施工过程中，因易向云所制作的钢库倾斜等原因，易向云停止了施工，娄底益达公司与易向云就未完工部分进行了电话协商，易向云所施工的工程量为工程总量减去120000元即可，即易向云未完工的工程量为120000元。娄底益达公司在李永华所承包的二单元完工后，组织人员将易向云所施工的一单元的钢库制作和设备安装进行了整改并施工完毕。娄底益达公司与易向云就工程总量的结算及误工、派工费用双方发生纠纷，娄底益达公司诉至本院，要求解除合同，并要求易向云返还工程款70000元和赔偿损失270000元（注：在原一审审理过程中娄底益达公司于2013年5月22日向法院申请撤回前述诉讼请求中要求解除合同之诉的部分，该院于2014年5月23日裁定准许）；易向云则反诉要求娄底益达公司给付工程款608475.5元。
该院原一审认为，本案中原审原、被告双方争议的焦点是2012年7月13日会议纪要的结算问题及原审反诉原告易向云主张的误工、派工结算问题，现双方当事人对实际施工的钢材吨数及误工、派工的天数各执一词，双方当事人又未向法院提交足够有效的证据证实其诉辩主张，法院多次要求双方当事人向有关机构申请评估、鉴定并提交相关鉴定意见，但双方当事人既未向有关机构申请评估、鉴定，也未提交相关鉴定意见，法院无法对原审原告和反诉原审原告所主张的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原审原告娄底益达公司的诉讼请求；二、驳回原审反诉原告易向云的反诉请求。本案受理费6400元，反诉案件受理费9885元，共计16285元，由娄底益达公司负担6400元，易向云负担9885元。
该院再审过程中，原审原告娄底益达公司坚持原一审中的诉辩意见。
该院再审过程中，原审被告发表了如下新的意见：1、原审原告提交的2012年7月13日《关于发耳项目工程承揽的几个焦点问题会议纪要》是其伪造的；2、易向云只是给龚军打工而非承揽合同；3、原审原告起诉易向云主体错误，龚军亦没有主体资格起诉易向云；4、该案没有任何直接证据证明当事人之间签订了合同，不是合同纠纷，是双方当事人之间建立的劳务输出的劳动关系，是一起拖欠民工工资案；5、要求原审原告支付安装费239136元、因派工的误工费239871元、施工辅材费和制作费118968元，总计597975元；6、要求原审原告赔偿因该案申诉的误工、打字复印、车旅费总计100000元，赔偿被辞退民工工资75600元和原审被告因应诉无法外出务工的损失12258元。
再审中原审被告补充提交了如下证据：原审原告在原审中提交的《一单元实际完成工作量决算总汇》和《发耳电厂一单元整体实工进度确认表》，该两份证据上加盖了“娄底市益达环保材料有限公司发耳电厂项目经理部”公章，拟证明原审原告在原审被告所持有的派工单上的签章一致；湖南省建设厅湘建价（2006）330号文件和《湖南省建筑装饰工程消耗标准》拟证明原审被告计算工资的依据。原审原告对上列证据质证后认为，原审原告没有设立该项目部，与原审被告的结算应依2012年7月13日的会议纪要进行。
该院再审查明，娄底益达公司与易向云有多年的施工业务往来。2011年10月15日娄底益达公司与贵州大唐黔盛工贸有限公司签订了《粉煤灰分选、包装系统以及配套的钢库、厂房有关的设计、制作、安装、工程承揽合同》，娄底益达公司承接该项目后，该公司法定代表人龚军与易向云就项目的施工进行了口头协商，但没有就相关事项形成书面协议，易向云遂于2011年11月18日开始向发耳电厂派驻施工人员，易向云亦于2011年12月1日进驻施工现场，易向云及其派驻的人员进行了施工，娄底益达公司财务人员将工程款支付给易向云。至2012年7月13日，龚军及其技术负责人胡桃彪、易向云及其工地负责人刘云湘、李永华（注：该项目二单元施工承接人，易向云及其派驻人员承担该项目一单元的施工）及其施工人员陈立新，形成了《关于发耳项目工程承揽的几个焦点问题会议纪要》（注：龚军持有）或《关于安装价格及计算标准的会议记录》（注：易向云持有），前述会议纪要和会议记录均一致记载：钢库制作单价2000元／T，施工方负责辅材，以甲方购买钢材数量为准，能争取到的变更全部给施工方；安装设备二单元库顶1500元／T，一单元1200元／T，库底、地面设备1000元／T；弯道、方变圆的制作另外协商；管道支架按2000元／T计算；大布袋收尘器的安装除1500元／T以外，要求机械厂进行适当补助；设备安装用吊车由益达公司负责；问题①布袋收尘器的巴杆起吊、吊装设备的制作需要人工；②转运费的计算、分选设备的转运由益达负责，钢库制作方面的转运费由双方一起向大唐要；③一单元大收尘器的拼装应补助吊车费；④其他需要变更的地方由施工方另外列表说明，双方协商。会议记录和会议纪要形成后，易向云和其派驻人员继续进行了施工。至2012年10月31日止，双方因故（原审原告诉称工程质量不合格；原审被告诉称项目以外需要额外派工，娄底益达公司不签发派工单产生分歧）终止了继续施工，易向云及其派驻人员退出施工，但双方并未就已完成的工作量进行清点、计算并形成书面的结算结果，在前期的施工过程中，双方亦未派专人就完成的工作量形成认证和会签的制度，施工终止后，双方仅就易向云及其派驻人员所施工的实际工程量为易向云及其派驻人员所承接的工程总量核减120000元的原则性口头协议，但双方对易向云承接的工程总量却没达成一致的书面意见。另除前述工程量发生争议外，双方还就施工过程中的误工、派工费用是否应由娄底益达公司另行计付报酬产生分歧。自2011年12月5日起至2012年9月24日止，娄底益达公司已向易向云支付现金438116元。娄底益达公司诉称该项目中易向云承接的部分工程总量为610000元，易向云实完成工程量480000元，娄底益达公司已给付易向云工程款550000元（含实付现金436219元、代易向云支付易向云应负担的工程款105866元和代易向云应支付的民工工资15900元），易向云已完成的部分工程量的质量不合格，造成损失270000多元。易向云辩称，认可其向娄底益达公司领现款438116元和娄底益达公司代其向邓玉显、夏二方、陈小留、杨忠付、杨朝美支付的民工工资15900元；对其余部分（含工程量）不予认可。娄底益达公司对前述诉求既没有向本院提交与易向云共同认可的一单元的工程总量的结算依据，亦未提交与易向云共同认可的有关一单元易向云实际完成的工程量的结算依据，亦未向法院提交司法鉴定部门对易向云实际完成的工程量或易向云所承接的工程总量的鉴定报告；就损失部分亦没有提交司法鉴定、评估报告。
易向云诉称娄底益达公司应支付安装费239136元、派工和误工费239871元、辅材费和制作费118968元，共计币597975元。娄底益达公司辩称，钢库制作与钢库安装是一项，不存在另行支付安装费239136元；易向云分两项计算出的工程总量863323.5元是不实在的；误工与派工清单表中有胡桃彪（娄底益达公司技术负责人）和谭付林（娄底益达公司技术负责人）签字的认可，但误工和派工是大唐贵州发耳发电有限公司负担，娄底益达公司的签名仅有证明作用。易向云对前述诉求中的安装费、制作费、辅材费部分同样没有向法院提交双方共同认可的易向云实际完成的工程量的吨数或易向云承接的一单元总工程量的吨数的结算依据，亦未向法院提交司法鉴定部门对易向云实际完成的工程量或易向云所承接的工程总量的鉴定报告，其诉求的安装制作费、辅材费缺乏客观、科学的计算依据（即工程量的吨位数）；易向云诉求的派工、误工费部分：其中有四笔（即易向云列表中的第2、11、16、17笔）系易向云自行制表形成，没有娄底益达公司或其工作人员签章认可；其中有四笔（即易列表中第1、3、5、7笔）签注了派工属实字样并有谭伏林的签名或加盖有“娄底益达环保材料有限公司发耳电厂项目经理部”公章，并注明了“具体由龚军结算，请上级公司核实与易协商处理”等字样，但均没有签注派工的具体金额（即确定相应的报酬）；其中有四笔（即易列表中的第4、10、12、13笔）有谭伏林或胡桃彪的签名或加盖有“娄底益达环保材料有限公司发耳电厂项目经理部”的公章，并签注了派工属实的字样，但亦没有签注派工的具体金额；其中有五笔（即易列表中的第6、8、9、14、15笔）加盖了“娄底益达环保材料有限公司发耳电厂项目经理部”的公章，但亦没有签注具体的金额。对易向云诉称的前述派工、误工费用双方至今未进行结算，在双方持有的会议纪要或会议记录中亦未进行价格等方面的约定。双方对派工、误工产生的费用多少及应由娄底益达公司负担还是应由大唐贵州发耳发电有限公司负担各执一词。另易向云在庭审中在原审诉求的基础上另行增加了要求娄底益达公司赔偿其因该案申诉的误工、打字、车旅费等总计100000元、赔偿被辞退民工工资75600元、其本人因应诉无法外出务工的损失12258元。
该院在一审中对双方有关易向云实际所完成的工程量等事项不清楚应由双方进行结算清楚或由司法鉴定、评估部门进行鉴定、评估并出具鉴定、评估报告的必要性进行了释明，但至今双方未接受，故既未向法院出具双方认可的结算报告，亦未向法院申请评估、鉴定或提交鉴定、评估报告。
该院于2014年8月19日对易向云就与本案无关的其与娄底益达公司在怀化市和娄底市的项目的抢修款65000元的反诉部分的起诉裁定予以了驳回。
该院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故本案原审原告（原审反诉被告）娄底益达公司与原审被告（原审反诉原告）易向云均有责任对各自的诉讼请求或反诉请求提供充分确凿的证据，否则要承担举张不能的不利后果；本案中原审原告与原审被告讼争的核心问题是：原审被告承接的大唐贵州发耳发电有限公司厂内的第一单元钢库制作、安装的总工程量（即拟制作安装的吨数）或原审被告实际完成的工程量（即实际制作、渗装的总吨数）的问题、原审被告的派工、误工的总天数（即工时）和派工、误工的计价标准（即每人每日的报酬金额）及应当由谁（即原审原告或大唐贵州发耳发电有限公司）支付的问题；故原审原告基于其诉讼请求应对原审被告实际完成的工程量或其交付原审被告拟制作、安装的工程总量（因按双方事后口头协议用总工程量的价款核减120000元亦可计算出实际完成的工程量的价款）、已付原审被告的工程款（含实付现金和原审原告诉称代原审被告支付的民工工资、工程款）、原审被告的制作和安装不符质量要求的客观事实并确实造成了损失的具体金额等方面负有举证责任；原审被告则基于其反诉请求应对其实际完成的工程量或其拟制作、安装的工程总量、派工误工的总工时（即天数）和计付报酬的标准（因2012年7月13日的会议纪要或会议记录没有对派工、误工的日工资标准进行约定）、派工误工工资应由原审原告支付（会议纪要和会议记录亦未对相关事项进行约定）等方面负有举证责任。
一、本案本诉部分：原审原告主张的工程量承包总价款610000元（即总工程量部分）、已完成工程进度对价金额480000元（即实际完成的工程量）、原审被告施工造成损失270000多元，原审被告均不予认可，原审原告没有就工程总量或实际完成的工程量向法院提交双方均认可的结算报告或鉴定、评估报告，亦没有就原审被告在施工过程中给其造成270000多元的损失的确凿证据，故原审原告要求原审被告返还工程款70000元和赔偿损失270000元的请求缺乏充分确凿的证据。
二、本案反诉部分：1、原审原告持有的2012年7月13日的会议纪要同原审被告持有的2012年7月13日的会议记录除名称和有无龚军的签名不同外，其余内容均一致，原审被告亦在原审中认可了会议纪要和会议记录的真实性，原审被告主张会议纪要是伪造的观点，法院不予采信，会议纪要和会议记录应作为双方结算工程款的依据；2、根据双方持有的会议纪要或会议记录，原审被告承接了钢库的制作安装事务，并组织人员自备施工机械设备进行施工，会议纪要或会议记录确认原审原告按原审被告所完成的工程量即制作、安装钢库的吨位数计付报酬，在钢库制作安装方面双方已形成了事实上的承揽合同关系。3、原审被告主张原审原告起诉易向云主体错误，龚军亦没有主体资格起诉易向云，但本案本诉部分的原审原告（即起诉人）为娄底益达公司而并非龚军（即龚军个人并未起诉易向云），故原审被告辩称龚军没有主体资格起诉易向云，系原审被告认知错误；会议纪要或会议记录有易向云的签名，施工亦由易向云组织人员进行、娄底益达公司亦向易向云支付工程款，故原审被告主张原审原告起诉易向云主体错误之观点亦不能成立；4、原审被告主张的该案非合同纠纷之说，在前述2已说明；5、原审被告要求原审原告赔偿因该案申诉的误工、打字复印、车旅费总计100000元及被辞退民工工资75600元和其本人因应诉无法外出务工的损失12258元，已超出原审的诉请范畴，且该部分请求系再审庭审过程中才增加的，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，故法院在本案中对该部分请求不予审查；6、原审被告要求原审原告支付安装费239136元、因派工的误工费239871元、施工辅材费和制作费118968元，总计597975元，其中安装费、制作费部分，需依据其实际完成的工程量的吨数来计算或其拟制作、安装的总工程量的吨数的工程款核减120000元来计算，但原审原告对原审被告所依据的总工程量吨数和实际完成的工程量吨数不予认可，原审被告没有就工程总量或实际完成的工程量提交双方均认可的结算报告或鉴定、评估报告，故原审被告的该部分请求缺乏充分确凿的证据；施工辅材费部分，因会议纪要或会议记录明确规定了“施工方负责辅材”，故原审被告要求原审原告另行计付辅材费的理由不成立，法院不予支持；派工、误工费部分，原审被告虽然提交了部分派工、误工工时的证据，但因会议纪要或会议记录中对该项内容没有规定，即派工、误工的报酬标准不清，且原审原告提出了异议，故原审被告的该项请求亦缺乏充分确凿的计算依据。综上所述，原审原告的诉讼请求和原审被告的反诉请求均缺乏充分确凿的证据，致使法院无法客观、准确地认定双方的实际诉求金额，双方既未提交双方认可的结算报告，在法院就相关鉴定、评估事项的必要性进行释明后，双方当事人仍未向相关机构申请评估、鉴定，并提交相关鉴定、评估报告，系双方举证不能，故法院原一审作出的一并驳回原审原告和原审反诉原告的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：维持该院（2012）湘法民一初字第1202号民事判决书。
易向云不服，向本院提出上诉称，原审判决认定事实不清，本案不属承揽合同，同时“会议纪要”上一无龚军的签名，二无娄底益达公司的公章，被上诉人无权起诉上诉人，原审法院认为上诉人赔偿请求超出原审诉请范畴及赔偿请求无充分计算依据有误，请求依法撤销原审判决，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人娄底益达公司辩称，上诉人列举事实与客观事实不符，原审判决客观公正，请求依法维持。
本院认为，原审认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民再字第2号民事判决及（2012）湘法民一初字第1202号民事判决；
二、本案发回湖南省湘乡市人民法院重审。
审 判 长 黄在强
审 判 员 刘欢欢
代理审判员 康 婷
二〇一五年六月三日
书 记 员 吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……