江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终21号
上诉人：洪梦良。
被上诉人：冯进煌。
被上诉人：陈朝文。
被上诉人：洪友珍。
原告冯进煌诉被告洪梦良、陈朝文、洪友珍合伙协议纠纷一案，江西省九江市庐山区人民法院于2015年10月22日作出了（2015）庐民一初字第506号民事判决。洪梦良不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明，2014年8月27日，原告冯进煌与被告洪梦良签订《合作协议》，约定双方共同经营位于九江市金三角石材大市场鸿福石材厂及位于九江市华东石材毛纺街88号鸿福石材店。冯进煌以货币分期出资，洪梦良以其现有店面、厂房及设备出资，双方共同经营、共负盈亏。冯进煌投入资金后，其与洪梦良于2014年9月24日签订《终止＜合作协议＞协议书》，双方自愿终止《合作协议》，由洪梦良退还冯进煌投入资金304000元。当日，洪梦良向冯进煌出具一张借条，内容为：今借到冯进煌人民币大写叁拾万零肆仟元，已还款伍万元，余款贰拾伍万肆仟元。余款每两个月还款伍万元，至2015年7月31日全部还清。2014年11月7日，洪梦良向冯进煌重新出具欠条一张，内容为：欠冯进煌贰拾肆万玖仟元，在2014年11月25日前偿还伍万元，此后每两个月偿还伍万元，直至还清。如欠款人有一次未按时偿还欠款，则权利人可要求欠款人、保证人一次性偿还全部剩余欠款，另外双方此前出具的所有条据全部作废。被告陈朝文、洪友珍在保证人处签名。2014年11月30日，洪梦良偿还冯进煌5万元，尚欠199000元。2015年1月24日，洪梦良未按期还款，将其所有的赣GH68**小货车、赣AH16**解放大货车放冯进煌处质押。双方对于抵偿价值未达成一致协议。冯进煌多次催讨无果，故诉至该院。
一审认为，冯进煌与洪梦良合伙经营鸿福石材厂及鸿福石材店，冯进煌退伙后双方进行退伙清算，冯进煌与洪梦良签订的退伙协议，合法有效，洪梦良应按该退伙协议履行付款义务。2014年11月7日洪梦良出具的欠条，陈朝文、洪友珍签字担保，是对该欠款偿还重新约定，对洪梦良、陈朝文、洪友珍均具有法律约束力。洪梦良、陈朝文、洪友珍对于欠条约定的分期履行或者一次性偿还，冯进煌享有选择权。故冯进煌要求洪梦良一次性偿付199000元及利息，事实清楚，证据充分，该院予以支持。因当事人对保证方式没有约定，陈朝文、洪友珍应按照连带责任保证承担保证责任。对于陈朝文辩解超过保证期间的意见，该院认为，洪梦良、陈朝文、洪友珍在2014年11月7日的欠条上注明2014年11月25日前偿还5万元，此后每两个月偿还5万元，直至还清，洪梦良于2014年11月30日偿还5万元，故第二个履行期应是从2014年11月26日至2015年1月25日止，冯进煌在第二个履行期届满日即2015年1月25日至其向该院对洪梦良、陈朝文、洪友珍起诉日2015年7月23日，未超过6个月，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故陈朝文、洪友珍不能因此免除担保责任，对陈朝文关于超过保证期间的辩解意见不予采信。洪友珍经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，该院可以根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。
一审判决，一、洪梦良于本判决生效之日起十日内支付冯进煌欠款199000元。二、洪梦良于本判决生效之日起十日内支付冯进煌逾期付款利息（按本金199000元以年利率6%自2015年1月25日起计算至欠款还清日止）。三、陈朝文、洪友珍对上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、案件受理费4280元，减半收取2140元，由洪梦良、陈朝文、洪友珍连带负担。
上诉人洪梦良上诉称,一、冯进煌歪曲事实，隐瞒违法行为，实现非法利益。1、强行退伙，逃避亏损。冯进煌与上诉人的合伙，出现重大亏损，有直接的，也有间接的。冯进煌拒绝承担亏损，利用社会黑恶势力达到散伙的目的，强行要钱要物。2、冯进煌利用黑恶势力结合合法形式，扩大利益。冯进煌在诉讼之前就委托专业律师出谋划策，结合社会黑恶势力，扣押上诉人货车两台，时间长达一年多，然后演变成上诉人自愿质押。冯进煌不择手段变换要债形式，最终达到增加担保人，保障其不法债权重复担保。2015年7月18日双方达成新的意思，却成为上诉人单方承诺，冯进煌和其律师都成为见证人。这些事实一审判决书只是进行了简单归纳。陈朝文、洪友珍在本案中真实意思并不是担保，而是担心上诉人人身受到伤害。一审法院对本案事实没有查实，导致事实不清，冯进煌的恶意非法利益得以确认。二、一审程序严重违法。1、一审的三个被告都是湖北黄梅人，一审法院对该案没有管辖权。2、陈朝文、洪友珍担保已超过担保期限，也没有合法参加庭审。3、该案不应适用简易程序，而应该适用普通程序。4、该案起诉是附有条件的，现条件没有成就，冯进煌是超前诉讼。综上，冯进煌利用社会黑恶势力，直接侵害或者武力威胁、恐吓上诉人，以合法形式掩盖非法目的。一审判决事实不清，程序违法，上诉人请求二审法院作出公正裁决。
被上诉人冯进煌辩称,上诉人洪梦良在其上诉状中所提出的上诉理由不能成立，而且其所述也不属实，希望二审法院依法维持原判。
被上诉人陈朝文、洪友珍未做答辩。
本院经审理查明，2015年1月24日，洪梦良出具字据，称：自愿拿赣GH68**小货车、赣AH16**大货车、合力小叉车抵押五万元整，于2015年2月3日之前来取。过时一起处理掉。如处理不足五万元，差价归洪梦良补足。另合力小叉车暂放在洪梦良厂里。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，洪梦良与冯进煌签订了《终止〈合作协议〉协议书》，对双方的权利义务进行了约定。洪梦良已经认可了冯进煌投入的股金数额，并承诺退还该股金，而且出具了借条和欠条。洪梦良应根据双方的约定履行自己的义务。洪梦良上诉称双方合伙出现重大亏损，冯进煌应予以承担，由于洪梦良没有提供出现重大亏损的相关证据，且双方对终止合伙已经签订了协议，该协议并未约定冯进煌承担亏损，故洪梦良该上诉理由不能成立。洪梦良上诉称冯进煌非法扣押其两辆货车，因洪梦良已经出具了相应自愿质押的手续给冯进煌，且洪梦良没有提供相关证据证明冯进煌是非法扣押车辆，故洪梦良该上诉理由不能成立。在洪梦良2014年11月7日出具的欠条中，陈朝文、洪友珍是以明确的保证人身份在欠条上签名，故二人应依照约定承担责任。洪梦良、陈朝文、洪友珍的户籍虽然是在湖北省黄梅县，但在该案一审过程中，三人并未提出管辖权异议，二审对此不应进行审理。一审中，陈朝文与洪梦良的委托代理人是同一人，该委托代理人参加了诉讼，洪友珍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，故洪梦良上诉称陈朝文、洪友珍未合法参加庭审的理由不能成立。冯进煌提起诉讼时，是在该案主债务的履行期届满之日起6个月内，故陈朝文、洪友珍仍应承担保证责任。一审法院根据该案的具体情况适用简易程序审理并未违反法律规定。洪梦良上诉称该案起诉是附条件的，这不符合法律规定。本案中，被担保的债权既有债务人自己提供的物的担保又有人的担保，而当事人对实现债权没有约定，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，冯进煌应当先就债务人洪梦良自己提供的物的担保实现债权。综上，上诉人洪梦良的上诉理由与请求不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，但部分法律适用不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，判决如下：
一、维持江西省九江市庐山区人民法院（2015）庐民一初字第506号民事判决的第一项即“洪梦良于本判决生效之日起十日内支付冯进煌欠款199000元”、第二项即“洪梦良于本判决生效之日起十日内支付冯进煌逾期付款利息（按本金199000元以年利率6%自2015年1月25日起计算至欠款还清日止）”。
二、撤销江西省九江市庐山区人民法院（2015）庐民一初字第506号民事判决的第三项，即“陈朝文、洪友珍对上述一、二项债务承担连带清偿责任”。
三、对原审判决第一项、第二项的债务，陈朝文、洪友珍在洪梦良提供的抵押物价值之外承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计6585元，由上诉人洪梦良负担5927元，被上诉人冯进煌负担658元。
本判决为终审判决。
审判长 吕 雄
审判员 郑敏红
审判员 晏纯贵
二〇一六年二月二十九日
书记员 桂 桂