四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）达中刑终字第9号
原公诉机关万源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘杰，男，生于1987年5月6日，汉族，小学文化，四川省万源市人，农民。2012年1月9日因犯盗窃罪被万源市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年3月3日刑满释放。因本案于2013年6月12日被万源市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于万源市看守所。
上诉人（原审被告人）于某某，男，生于1986年8月6日，汉族，大专文化，四川省万源市人，农民。因本案于2013年6月18日经万源市公安局决定对其取保候审，同年10月9日经万源市人民法院决定逮捕。现押于万源市看守所。
原审被告人段某甲，男，生于1964年3月4日，汉族，小学文化，四川省万源市人，农民。因本案于2013年6月18日被万源市公安局刑事拘留，同年7月2日经万源市公安局决定对其取保候审。
万源市人民法院审理万源市人民检察院指控原审被告人刘杰、于某某、段某甲盗掘古墓葬罪一案，于2013年10月11日作出（2013）万源刑初字第99号刑事判决。原审被告人刘杰、于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
万源市人民法院审理查明，2013年6月期间，被告人刘杰、于某某二人共谋盗取万源市曾家乡被告人段某甲家旁一清代古墓（该古墓系管理人赵某甲家祖坟）的墓碑。2013年6月11日中午，被告人于某某电话联系被告人段某甲询问其家旁墓地情况后，被告人刘杰、于某某于下午15时许到达被告人段某甲家中，伺机作案。当日20时许，三被告人窜去墓地，被告人刘杰用“千斤顶”顶起墓碑坟头，被告人于某某、段某甲协助将古墓三块碑石取下。由被告人刘杰、于某某二人分别用两轮摩托车将该三块墓碑石运走。运赃途中，被告人于某某将摩托车骑翻，被告人段某甲闻讯前往帮忙，被巡查的曾家乡乡长龚某某等人发现并将二人带回乡政府。乡政府报案后，三被告人自动前往公安机关投案。案发后，三被告人赔偿了被害人损失人民币6000元，恢复了被取下的墓碑石，并取得了古墓管理人的谅解。经国家文物出境鉴定四川站鉴定，被盗三块墓碑属清代文物，对研究当地丧葬习惯及民俗有一定的科学、历史价值。
原判认定上述事实的证据有：
1、案件受理登记表，证实：2013年6月12日9时30分，万源市曾家乡一群众电话称，昨晚，他发现曾家乡一座古墓被盗请出警，公安民警赶赴现场勘查，侦破。并抓获三被告人。
2、现场勘验笔录及照片，物品扣押清单；发还清单；公安机关对现场的勘验、拍照和摩托车、三块碑石的扣押和发还。
3、国家文物出境鉴定四川站文物鉴定（2013）第017号文物鉴定结论书（2013年7月1日）。鉴定情况：万源市公安局委托鉴定的四川省万源市曾家乡被盗掘、破坏的赵某乙夫妇为清光绪二年（1876）古墓葬，这些墓葬对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值。被盗3件浮雕石刻均为该墓葬建筑构件，属清代文物。
4、现金领条及谅解书。证明赵某甲领取三被告人的赔偿金6000元，表示对其予以谅解。
5、证人龚某某（曾家乡人民政府乡长）证言。证实事发当晚8时许，自己送唐某某，发现停在路边的一辆摩托车有可疑现象，回到乡上后自己就组织乡上的张某某和一村民前往，在覃家坝与烟霞山公路分路100米左右遇到了段某甲和于某某，段、于二人交待了事情的经过，乡政府的工作人员劝他们自首，并询问了材料。
6、证人赵某甲证言。证实自己家祖坟上的三块碑石被盗了，祖坟是清朝光绪年代的。自己不清楚三块碑石的价值，除了三块碑石以外，没有其他任何被盗。
7、证人张某某（曾家乡人民政府人大主席）证言。证实2013年6月11日晚自己值班，凌晨5分，乡长龚某某跟自己打电话说有人盗墓，便开车前往。其余证言同龚某某证言。
8、证人段某乙证言。证实自己知道赵某甲家祖坟的三块碑石被盗，碑石是清朝光绪二年的，具体价值多少自己不知道。
9、被告人刘杰的供述。证实：2013年6月12日13时32分他来万源市罗文派出所自首。供述2013年6月11日中午，于某某电话联系段某甲并询问其家旁墓地情况。下午5点左右，自己就骑着摩托车带着千斤顶和塑料口袋与于某某一起前往段某甲家。在段某甲家休息了一段时间就到赵某甲家祖坟坟地取坟墓上的牌坊，没要到半小时就将牌坊上的东西取下来了，其中一块在取的时候就弄断了。自己背的小的那一块，于某某背的断了那块，段某甲背的最大那块，背到停摩托车的位置后，于某某给了段某甲400元人民币，还说：剩下的以后有多的再给他。段某甲帮他们把东西放在摩托车上套好了就回家了，当自己和于某某行使到离水泥路不远处，于某某骑滚在路上，脚受伤了，在流血，手机没有信号，自己就拿着于某某的手机走到水泥路上跟段某甲打电话，喊他下来帮忙。自己将东西拉到长滩河桥附近的一个涵洞里面。这件事是于某某提供的信息，自己负责卖，盗窃是三人共同实施的。
10、被告人于某某的供述。供述自己是来自首的，自己和刘杰、段某甲三人2013年6月11日晚上盗窃了一座墓葬的三个牌坊。是刘杰邀约自己去盗墓碑石卖了挣钱，在20天前自己和刘杰去看过那座古墓。自己和段某甲什么都不懂，只是在旁边协助刘杰。坟头石取下来以后，刘杰就给自己拿了400元钱叫交给舅舅段某甲。
11、被告人段某甲的供述。供述自己是来投案自首的。2013年6月11日中午，于某某打电话给自己，说想去盗老坟上的碑石，下午三点钟，于某某和刘杰就骑着摩托车到他家来，晚上六点钟吃完晚饭后就去整碑石，自己先在外面放风，刘杰在用工具取碑石，于某某在旁边协助，后来看碑石太重他们两个抬起有些吃力就过来帮忙，取了三块石牌坊后，我们一起离开的现场，走了一公里他提出先给点钱，刘杰给了于某某400元钱，于某某当着刘杰的面将400元钱给他。回家后就接到刘杰用于某某的手机打来的电话，说于某某摔伤了叫他送于某某去医院，他到了于某某摔伤的地方看见于某某坐在地上，看见10社社长唐某某也在旁边，他就一个人骑车送于某某去医院，在路上碰到乡政府的工作人员，被带回乡政府询问。这件事是于某某联系的自己，他们是一起到自己家来的，具体是谁的主意自己也不知道，使用的工具是刘杰的。
12、刑事判决书及释放证明。证实刘杰于2012年1月9日因盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。2013年3月3日刑满释放。
万源市人民法院认为，被告人刘杰、于某某、段某甲盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，被告人刘杰、于某某均起主要作用，系本案的主犯；被告人段某甲系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘杰犯罪后前往公安机关投案，系自首。被告人于某某、段贤系乡政府工作人员抓获后，去公安机关投案，其情节不属于自首。被告人刘杰曾于2012年因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内又犯本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，三被告人积极赔偿了古墓管理人的经济损失，并恢复了古墓，取得了古墓管理人的谅解，具有悔罪表现，可酌定从轻处罚。被告人刘杰在羁押期间，揭发了“瓦匠”盗掘古墓葬的行为，但未能提供“瓦匠”身份的相关信息，案件尚未侦破，不能认定立功表现。遂判决：一、被告人刘杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。二、被告人于某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。三、被告人段某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
刘杰提出上诉称，是于某某邀约其盗墓，其不是主犯；犯罪后主动投案，积极赔偿受害人损失，并检举他人犯罪有立功表现等，原判在量刑时未能对其从轻处罚，判处罚金过高，请求二审改判。
于某某提出上诉称，其属从犯，原判对其量刑过重，请求二审从轻判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘杰、于某某及原审被告人段某甲盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，刘杰、于某某首先有犯意联络，并前往犯罪地进行踩点，刘杰提供作案工具，均起主要作用，系本案主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人段某甲受于某某的邀约，参与犯罪，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。刘杰犯罪后经其母亲规劝前往公安机关投案，系自首。于某某、段某甲系乡政府工作人员抓获后，经乡政府工作人员教育才去公安机关投案，不属于自首。刘杰曾于2012年因犯盗窃罪（挖掘古墓）被判处有期徒刑，刑满释放五年内又犯本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，三人积极赔偿古墓管理人的经济损失，并恢复了古墓，取得了古墓管理人的谅解，具有悔罪表现，可酌定从轻处罚。刘杰在羁押期间，揭发一名叫“瓦匠”的人盗掘古墓葬的事实，虽公安机关扣押了相关物品，但刘杰未能提供“瓦匠”的身份的相关信息，该案件尚未侦破，不能认定为立功表现，但为侦破该案提供了线索，可酌情从轻处罚。刘杰、于某某上诉称不是本案主犯的理由。经查：刘杰曾因挖掘古墓被判刑释放后，与于某某提出盗墓犯意，于某某寻找作案地点，刘杰提供作案工具，于某某又邀约段某甲参与共谋盗墓，二人均起了主要作用，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘杰上诉称其主动投案，积极赔偿受害人损失，捡举他人犯罪有立功表现等，原审未能体现从轻的理由。经查：原审法院在量刑时对其具有法定或酌定情节已经作了充分考虑，并依法作出判决。二审中，无新的事实及证据，该理由不能成立，本院不予采纳。于某某上诉称原判量刑过重的理由。经查：原判量刑并无不当。该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 涛
审 判 员 易国美
审 判 员 陈劲松
二0--四年一月二十日
书记员代 华 达