河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民二终字第564号
上诉人（原审被告）平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司。住所地平顶山。
法定代表人宗海群，执行董事。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
委托代理人马清华，河南首位律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）刘永现，男，1962年11月22日出生，汉族，农民，住平顶山市。
委托代理人郜元俊，男，1954年11月17日出生，汉族，住平顶山市。
上诉人平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司（以下简称姚电建安公司）与被上诉人刘永现建设工程合同纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2013年4月26日作出（2011）湛民初字第748号民事判决。宣判后，姚电建安公司不服，向本院提起上诉。平顶山市湛河区人民法院于2013年12月11日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月19日审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年姚电建安公司承包了由平顶山姚孟第二发电有限公司发包的平顶山姚孟发电有限公司2×600MW机组扩建工程的部分施工工程，承包后又将部分工程施工项目转包给刘永现施工。双方未签订书面合同，刘永现对外仍以姚电建安公司名义施工。刘永现承包施工的工程项目有：1、生活消防用水及附属设施工程；2、脱硫石灰石制粉综合楼工程；3、厂外补给水管道安装工程；4、电缆沟工程；5、厂区雨排管道工程；6、厂外补给水管道土建工程。刘永现承包后完成了施工任务，工程在2008年12月31日前全部经验收合格交付使用。刘永现已从姚电建安公司领取工程款3520819.43元。后因双方对部分施工工程的工程价款发生争议，刘永现提起诉讼。诉讼中经庭审质证，姚电建安公司对刘永现提交的工程预决算书未提出异议和认可的工程有：1、生活消防用水及附属设施工程，工程价款909200元；2、脱硫石灰石制粉综合楼工程，工程价款586100元；3、厂外补给水管道安装工程，工程价款为374200.29元。姚电建安公司对刘永现提交的电缆沟工程、厂区雨排管道工程、厂外补给水管道土建工程的预决算书，均提出异议。为此刘永现提出申请评估鉴定。本院委托平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司，对以上三项工程造价予以鉴定，并作出鉴定意见。其鉴定结论为：1、厂外补充水工程造价为1000548.72元；2、电缆沟工程造价为569536.31元；3、厂区雨水管道工程造价为353228.09元；以上三项合计为2003313.12元。鉴定后姚电建安公司对此鉴定意见有异议。其主要理由为：姚电建安公司与平顶山市姚孟第二发电有限公司签订的厂外补给水管道工程施工协议和补给水电缆沟工程施工协议其中第二条约定，定额执行2002版电力建设工程概预算定额。并且对工程价款问题姚电建安公司与业主方还形成有会议纪要，对工程价款应按合同约定和会议纪要执行，而鉴定部门在鉴定中不执行合同约定和会议纪要，擅自改变使用定额标准，违背了相关鉴定程序规定。并且在鉴定中非业务人员参与鉴定，所进行的检材收集途径和选取自相矛盾。所以对工程造价鉴定的基本事实不清。另外鉴定意见未能居中、公正鉴定，导致结论显示公平。针对姚电建安公司对鉴定意见的异议，本院通知鉴定部门对姚电建安公司给予了书面回复，并通知参与鉴定的人员出庭予以说明。对此姚电建安公司仍持异议，申请重新鉴定。
原审法院认为，原告刘永现承包施工了被告姚电建安公司从发包方承包的平顶山姚孟发电有限公司2×600MW机组扩建工程中的部分施工项目，已经施工完毕，并经验收合格交付使用。对此原被告双方均无异议，本院予以确认。被告姚电建安公司辩称其与刘永现之间并非承包关系，而是联合共同施工的抗辩意见证据不足，本院不予采纳。被告姚电建安公司将自己所承包的施工项目再次转包给不具资质的原告刘永现施工，该转包行为违法。双方实际履行合同的行为因违背法律的禁止性规定而无效。但是刘永现在接受转包施工项目后投入了人力、机械和财力，而该施工项目已完成并经验收合格交付使用，刘永现据此向被告姚电建安公司主张施工工程价款符合相关法律及司法解释的规定，本院应予支持。原告刘永现承包施工的6项工程价款现经双方核算及评估鉴定，总价款为3872813.41元。刘永现已从姚电建安公司领取工程价款3520819.43元，下欠351993.98元，被告姚电建安公司应向原告刘永现清偿。原告刘永现所承包施工工程于2008年前已全部交付使用，原告刘永现主张从2009年元月1日起要求被告姚电建安公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息支付利息，符合相关司法解释之规定，本院予以支持。被告姚电建安公司对鉴定意见有异议，鉴定机构对其异议已作了书面回复，本院并通知参与鉴定的人员出庭作出了说明。被告姚电建安公司对鉴定意见仍有异议，申请重新鉴定。经审查，本院认为其申请重新鉴定的理由不足，故不予采纳。被告姚电建安公司的其它抗辩理由亦证据不足，本院亦不予采纳。故此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：被告平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告刘永现清偿工程款351993.98元，并从2009年元月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款支付利息至本判决确定履行之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6580元，评估费22000元，保全费2320元，共计30900元，全部由被告平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司负担。
姚电建安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。主要上诉理由为：1、司法鉴定程序违法，鉴定书缺少依据，结论错误，鉴定机构对检材收集途径和选择自相矛盾。上诉人在一审中强烈要求重新鉴定未被准许，现二审继续要求重新鉴定为盼。2、一审程序不合法。上诉人未收到一审的被上诉人变更诉讼请求数额的通知和申请，剥夺了上诉人的诉讼权利。本案属于工程款纠纷，虽然经过了司法鉴定，但鉴定机构在鉴定程序及鉴定实体方面存在重大的瑕疵，上诉人要求重新鉴定，一审不予采纳，违背了法律有关当事人有权提出重新鉴定的规定。3、一审认定事实有误。被上诉人提交法院的“诉讼请求数额清单”中，上诉人对单上第一项的第1、2项是认可的，但对第3项工程款计算374200.29元，上诉人不认可，一审判决却错误认定，上诉人只认可此项工程款为163315元。对被上诉人“诉讼请求数额清单”上第二项下面1、2、3三项经司法鉴定后的数额为2003313.12元，上诉人不认可。4、由于上诉人与被上诉人没有签订合同，不适用司法解释有关规定。
刘永现辩称，1、鉴定人有合法资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，经过质证，鉴定人出庭接受了质询，上诉人申请重新鉴定的理由不成立。2、上诉人说一审程序不合法不能成立。刘永现是在司法鉴定后变更诉讼请求，鉴定书产生后一审法院又开庭两次，上诉人接到变更诉求申请后没提出异议。上诉人申请重新鉴定不符合法定情形，一审认为理由不足而不予采纳合法正确。3、一审认定事实清楚无误。原审中，上诉人对刘永现提出的各项工程款价款，不认可的都提出了异议，但对刘永现提出的厂外补给水管道安装工程价款374200.29元，上诉人没有提出异议即是认可。4、上诉人和刘永现有事实转包合同存在，司法解释讲的合同包括事实合同，上诉人称一审适用司法解释错误不成立。
本院经审理查明，1、原审法院判决查明事实部分认定的“厂外补充水工程造价为1000548.72元”有误，应为“厂外补充水工程造价为1080548.72元”。2、二审中，上诉人提交姚电建安公司厂外补给水管道安装工程预决算一份，上面显示该工程价款为163315元，刘永现在该预决算上签字认可。3、二审中，上诉人称应将已支付的21万四期另委工程款扣除，被上诉人辩称该21万已在上诉人支付的3520819.43元工程款中。除此外，其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人姚电建安公司在原审中对鉴定机构作出的鉴定意见所提出的异议，相关司法鉴定机构作出书面了回复，参与鉴定的人员也在原审出庭予以说明，经审查，相关司法鉴定机构具备鉴定资质，其作出的的鉴定意见及书面答复，合法有效，应予采纳，姚电建安公司要求重新鉴定的理由不足，本院不予支持。原审审理中，被上诉人刘永现只是对主张的工程款数额要求减少，对要求姚电建安公司支付工程款的诉求并没有变更，原审不存在程序违法问题。姚电建安公司与刘永现对施工工程虽未签订书面合同，但双方实际存在转包关系，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的有关规定应无不当。姚电建安公司上诉所称应将已支付的210000元四期另委工程款扣除，因姚电建安公司未提供充分的证据证明该款不包含在该公司支付给刘永现的工程款3520819.43元中，对其要求扣除该款的主张本院不予支持。姚电建安公司提交的厂外补给水管道安装工程预决算证据，显示该工程价款为163315元，刘永现也签字认可，因此，该工程价款应为163315元，而不是原审认定的374200.29元，那么，刘永现所承包施工的6项工程价款总计应为3661828.12元，减去刘永现已从姚电建安公司处领取的工程款3520819.43元，姚电建安公司尚下欠刘永现工程款141108.69元，对此欠款该公司应向刘永现承担清偿责任。综上，姚电建安公司的上诉理由部分成立，部分不成立。原审法院判决认定部分事实不清，处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2011）湛民初字第748号民事判决；
二、平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内向刘永现清偿工程款141108.69元，并从2009年元月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款支付利息至本判决确定履行之日止；
三、驳回刘永现的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6580元，由平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司负担2580元，刘永现负担4000元；一审评估费22000元、保全费2320元，共计24320元，由平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费6580元，由平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司负担2580元，刘永现负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞英
审判员 王绍峰
审判员 谢小丽
二〇一四年二月二十日
书记员 马闪闪