内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终72号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，男，1960年6月29日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地：上海市黄浦区。曾因犯盗窃罪，于1987年8月5日被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑三年，1990年3月刑满释放；又因犯诈骗罪，于1992年11月16日被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑六个月。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月23日被刑事拘留，2015年12月30日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人杨帆，内蒙古众求律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控被告人蒋某某犯合同诈骗罪一案，于2017年3月20日作出（2016）内0502刑初586号刑事判决。宣判后，被告人蒋某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经阅卷，提讯被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定蒋某某通过朋友挂靠中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天公司），并以该公司名义承揽工程。2014年3月27日，蒋某某以中天公司名义与鸿大公司法定代表人张某1签订建设工程施工合同及补充协议，约定鸿大公司将通辽市森林都市庄园项目工程承包给中天公司，总建筑面积约50万平方米，一期约25万平方米，二期约25万平方米。开工日期2014年4月26日，竣工日期2015年12月26日。约定中天公司向鸿大公司交纳500万元办理前期手续和交纳工程配套费用，施工到地面封顶时偿还。合同签订后，蒋某某陆续向鸿大公司交纳人民币500万元，由张某1个人出具收据。后蒋某某得知其挂靠的中天公司建筑工程施工资质系伪造，仍与被害人签订合同并收取保证金，具体事实如下：
1.2014年9月18日，蒋某某以中天公司名义与通辽市大华食品股份有限公司法定代表人陈某签订建设工程施工合同，约定由中天公司承建通辽市大华集团粮油深加工基地建设。计划开工日期2015年4月15日，竣工日期2016年7月30日。2014年10月25日，蒋某某将该工程劳务分包给被害人周某1、周某2挂靠的陕西志平建筑劳务有限公司，并签订建筑工程扩大劳务承包合同书，约定交纳保证金人民币150万元，工程施工至正负零返还保证金人民币50万元，单体施工至六层时再返还人民币100万元。合同签订后，该工程一直未能开工，蒋某某未退还保证金。
2.2015年4月1日，蒋某某在明知中天公司的建筑工程施工资质系伪造的情况下，与被害人王某1、魏某挂靠的炬辉公司签订建筑工程扩大劳务承包合同，约定中天公司将所承包的森林都市庄园项目建筑工程劳务发包炬辉公司，一期施工面积9万至10万平方米，二期10万平方米，约定交纳保证金人民币150万元，施工至正负零时，返还保证金50%，主体工程六层封顶再返还50%。合同签订后，在鸿大公司未向中天公司下达进场通知的情况下，为收取保证金，蒋某某向炬辉公司下达进场通知，并收取炬辉公司保证金人民币150万元，该工程一直未能开工，蒋某某未退还保证金。
3.2015年4月29日，蒋某某使用上述同样手段与被害人张某2挂靠的西安圣邦实业有限公司签订建筑工程扩大劳务承包合同书，骗取张某2保证金人民币150万元。
4.2015年5月9日，蒋某某某使用上述同样手段与被害人吴某挂靠的四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司签订建筑工程扩大劳务承包合同书，骗取吴某保证金人民币200万元。
蒋某某收取保证金后借给张某1人民币230万元，其余款项去向不明。
案发后，被告人蒋某某被传唤到案。
为了证实以上事实采纳的证据有及认证意见：
（一）公诉机关庭审中出示的证据：
1.常住人口基本信息，证明蒋某某的自然情况，具有刑事责任能力。
2.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书，证明案件程序性事实及对被告人采取强制措施情况。
3.委托书、授权委托书，证明各被害人所挂靠公司委托各被害人处理相关事宜。
4.劳务公司资质挂靠协议，证明魏某挂靠四川炬辉劳务有限责任公司。
5.企业法人营业执照、资质证书，证明各被害人所挂靠公司的营业执照、资质证书。
6.扣押物品、文件清单，证明从魏某处扣押建筑工程扩大劳务承包合同书。
7.建筑工程扩大劳务承包合同书、补充协议、进场通知书、建设工程施工合同、关于解除同中天银都（天津）建设工程有限公司、回复、承包协议，证明中天公司与魏某、张某2、周某1等签订的劳务承包合同书、补充协议及进场通知书；鸿大公司与中天公司签订建设工程施工合同、承包协议、因中天公司资质问题解除合同通知书及中天公司回复、中天公司与通辽市大华食品股份有限公司建设工程施工合同。
8.收据、银行交易记录、银行客户回单，证明收取魏某、王某1等工程保证金。
9.函、复函、承诺，证明炬辉公司、西安圣邦公司因一直未开工致中天公司函及中天公司的复函及蒋某某手写的自己承担一切责任的承诺书。
10.办案说明，证明公安机关从鸿大公司的张某1、张小辉处调取承包协议等证据材料复印件，要求盖章未果；蒋某某提供的张某1借据复印件。
11.收据、借据、银行客户回单，证明张小平、张小辉收到蒋某某钱款的借据与收据。
12.复函，证明2014年6月24日，中华人民共和国住房和建设部办公厅给通辽市公安局经济技术开发区公安分局复函，该部未向中天公司发放过建筑业企业资质证书。
13.关于曼陀花园项目即停止施工的通知、关于对中天银都（天津）建设工程有限公司在我市承揽建设项目进行清理的通知，证明通辽市住房和城乡建设委员会因中天公司提供的资质系伪造，不具备承揽工程施工总承包的资格，要立即停止违法施工，清出施工现场。
14.内蒙古自治区外进建筑施工企业备案申请表，证明中天公司申请表。
15.企业机读档案登记资料，系鸿大公司、通辽市大华食品股份有限公司的企业档案资料。
16.建设用地规划设计条件通知书，证明鸿大公司的建设用地规划设计条件通知书。
17.银行交易记录，证明蒋晓辉收到保证金后转给张某1。
18.在逃人员登记／撤销表，证明蒋某某被列为网逃人员。
19.民事调解书、裁定书、执行通知书、执行裁定书、关于铁南教育园区征收土地界限划定协议、国有土地使用证复印件、土地位置平面图、变卖财产公告、购买变卖财产申请、通辽市中级人法院通知书、限期办理土地使用证通知书，证明通辽市中级人民法院关于对通辽鑫达建设集团有限责任公司诉鸿大公司的调解书、裁定书、执行通知书、变卖财产申请及公告；通辽市科尔沁区教育体育局的国有土地使用证、土地位置平面图；通辽市中级人民法院给通辽市科尔沁区教育体育局限期办理土地使用证通知书。
20.办案说明，证明公安机关无法联系到张某1。
21.建筑工程扩大劳务承包合同书及补充协议、建设工程合同及补充协议、龙城剑桥4#、5#、6#、8#、9#工程结算汇总表，证明中天公司与许柯的承包合同书及补充协议、中天公司与扎鲁特旗龙成房地产有限公司工程合同及补充协议及工程结算汇总表。
22.手机截图、欠据，证明许柯通过手机银行向蒋晓辉转账；鸿大公司欠许柯保证金人民币220万元。
23.刑事判决书，证明蒋某某曾因盗窃及诈骗被判处刑罚。
24.会计报表、记账凭证、现金日记账，证明森林都市项目部会计报表、记账凭证及现金日记账。
25.鉴定报告、鉴定聘请书、鉴定结论书，证明曼陀花园联排别墅及地下建筑安装工程造价为14321804元。
26.明细分类账、记账凭证、收据，证明通辽市琮霖房地产开发有限公司与中天公司财务账及付给中天公司的工程款。
27.项目说明，证明科尔沁区发展和改革局未对通辽市大华食品股份有限公司（建筑工程）项目出具任何形式的审批、核准、备案。
28.森林都市小区一期建设项目备案通知、森林家园住宅小区二期建设项目核准的批复、森林都市小区一期地块二、地块三建设项目核准的批复，证明科尔沁区发展和改革局让鸿大公司接到通知后将相关材料备案通知及对地块二、地块三建设项目核准的批复。
29.抓获经过，证明被告人蒋某某被动归案。
30.证人林某（中天公司实际经营人）证言，证明林某成立中天公司，曾是法定代表人，后更换他人，林某系实际经营人。公司未取得建筑业企业壹级资质证书且在通辽市成立分公司，向通辽市建筑部门提交的资质材料系伪造。中天公司成立了30多个分公司与100多个假的分公司。成立分公司的目是承揽工程并交纳押金人民币30万元，挂靠公司需收取1%管理费。
31.证人杨某证言，证明杨某负责中天公司在通辽市境内承包工程，是通辽市地区负责人。杨某与蒋晓辉系合作关系，合作过龙城剑桥、森林都市等项目，蒋某某用中天公司资质承包过工程，并收取过蒋某某的管理费、临建费等费用。杨某知道中天公司没有建设资质后将此事告知过蒋晓辉。
32.证人蔡某某，杨某给蒋晓辉出具可以以中天公司名义谈项目的授权书。蔡某未考过一级建造师证，对自己交到琮霖公司的一级建造师证无法解释。
33.证人董某证言，证明董某某负责的，保证金的收取也是蒋某某负责，财务账由一个姓马的会计保管。知道大华工程，但不知道为什么停工。
34.证人马某1证言，证明马某1曾给蒋某某森林都市工程、曼陀花园等三个工程整理过财务账目。只有支出账，没有收入账，收入账是经蒋某某同意后虚构的。
35.证人关某证言，证明董某系关某母亲、蒋某某系关某老板。蒋某某挂靠中天公司通辽分公司，以中天公司名义承包了森林都市、曼陀花园等工程，关某在公司负责文秘工作。只是听说过收取保证金，但具体不清楚。
36.证人陈某证言，证明陈某自2009年至2015年任大华食品公司法定代表人，通过朋友认识搞建筑的蒋晓辉。大华公司计划建设办公楼、厂房，由中天公司承建，蒋晓辉是实际施工人并签订合同，未收取过蒋某某的保证金。因联系不上蒋某某无法进行审批工作。
37.证人安某证言，证明安某与陈某系朋友关系，通过蔡某认识蒋某某。听蔡某说蒋某某以中天公司名义在通辽市承揽工程，安某介绍蒋某某承包大华食品公司的建筑工程并签订了合同，但蒋某某未实际施工，也不知道蒋某某以此名义收取劳务公司保证金的事情。
38.证人张某1证言，证明张某1系鸿大公司法定代表人。准备开发森林都市庄园小区二期，并由中天公司总承包，中天公司授权蒋某某负责，张某1与蒋某某签订合同后，实际收到交纳保证金人民币648万元。蒋某某向我公司提交了壹级建筑资质，中天公司是总承包，不允许转包，蒋某某对外分包并收取保证金的事不知道。我公司没有通知中天公司进场施工，只是允许施工方做前期准备工作。
39.证人方某证言，证明张某2系方某老板，马某2是张某2雇佣管理人员。知道张某2与蒋晓辉签订建筑工程扩大劳务承包合同书，并交纳了人民币150万元的保证金。工程未工开，蒋某某也未退还保证金。
40.证人王某2证言，证明王某2在龙成房地产公司任经理。剑桥项目是龙成公司开发的，已付给中天公司承建的部分工程款、人工费及商砼款。
41.证人张某2证言，证明张某2挂靠西安圣邦实业有限公司搞建筑工程，马某2是施工现场的主要负责人，并授权马某2对蒋某某诈骗一事进行报案。是通过朋友认识蒋某某并与之签订森林都市项目且交纳了合同保证金。后工程未开工，蒋某某也未退保证金。
42.被害人吴某、周某1、魏某、马某2陈述，均证明与蒋某某签订承包合同，并向蒋某某交纳了保证金。
43.被告人蒋某某的供述与辩解，证明其对认定的犯罪事实当庭均不予供认。
（二）辩护人出示的证据：
1.施工进场通知书，证明通辽市鸿大房地产开发有限公司致中天公司下发了施工进场通知书。
2.施工承包合同变更申请函，证明蒋某某给鸿大公司出具的因森林都市工程变更事项申请函。
3.解除与中天公司建设工程有限公司合同通知及复函，证明通辽市鸿大房地产开发有限公司与中天公司解除合同及蒋某某对此回复。
4.通知，证明通辽市鸿大房地产开发有限公司致中天公司关于森林都市工程中出现问题的通知。
5.承包协议，证明通辽市鸿大房地产开发有限公司与蒋某某的关于森林都市项目的承包协议。
6.关于土方的回复，证明蒋某某致鸿大公司提出关于土方问题的回复。
7.工作函,证明蒋某某致鸿大公司关于对通辽市中级人民法院公告内的工作进行处理的工作函。
8.委托融资协议书，证明通辽市鸿大房地产开发有限公司与中天公司双方关于森林都市项目委托融资协议。
科尔沁区人民法院审查认为，企业法人执照、建筑工程扩大劳务承包合同书、补充协议、银行交易记录、银行客户回单、收据等证据，能够证明被告人蒋晓辉以中天公司名义在通辽市境内承揽建筑工程，并以此收取各被害人的工程保证金；通辽市住建委下发的项目停工通知等证据，能够证明被告人蒋晓辉与被害人签订的工程未能实际施工；证人蔡某、董某、马某1、张某1等证言与各被害人陈述，能够证明被告人蒋某某收取各被害人保证金后，工程未实际施工未退还保证金。因本案侦查机关在侦查其他被告人犯罪时涉及被告人蒋某某犯罪，而一并进行侦查。综上，公诉机关出示的证据来源合法，内容客观真实，能够证实被告人蒋某某的犯罪事实，对本案具有证明力，全部予以确认。辩护人出示的书证，因蒋某某无建筑资质且所挂靠的公司也无建筑资质，签订合同主体不符且不能否认被告人蒋某某收取被害人的保证金后未进行施工也未退还的事实，与本案不具有关联性，不予确认。
原审法院认为，被告人蒋某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款人民币650万元，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒋某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元；二、对被告人违法所得责令退赔被害人魏某、王某1人民币150万元、张某2人民币150万元、吴某人民币200万元、周某1、周某2人民币150万元。
宣判后，原审被告人蒋某某不服提出上诉。上诉理由及其辩护人的辩护意见为，原审定性有误，上诉人蒋晓军不构成合同诈骗罪。蒋某某在通辽市森林都市庄园工程中收取保证金未退还的行为不构成合同诈骗罪；蒋某某及与三家劳务公司签订的合同过程中上诉人没有”非法占有”目的，因此不构成合同诈骗罪。上诉人知道中天公司资质系伪造后，积极寻找办法解决施工主体问题，故没有诈骗的故意；上诉人蒋某某收取三家劳务公司保证金，是为了融资，暂缓资金紧缺问题，工程结算完毕后能够退还收取的保证金，没有非法占有的目的，故上诉人不构成合同诈骗罪，请求二审宣告上诉人蒋某某无罪。
二审查明的事实、采纳的证据及认证意见均与原审一致。
本院认为，原审认定被告人蒋某某犯合同诈骗罪事实和罪名成立。蒋某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，侵占人民币650万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。蒋某某及其辩护人提出蒋某某在履行合同过程中不具有非法占有被害人财物目的，其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，因中天公司所提供的施工资质及项目经理职业证书均伪造，通辽市住房和城乡建设委员会于2014年11月21日作出《关于曼陀花园项目立即停止施工的通知》，2014年12月1日送达通辽市琮霖房地产开发有限公司，因此即日上诉人蒋某某已知晓中天公司没有施工资质，相关材料系伪造，但蒋某某在明知中天公司的建筑工程施工资质系伪造的情况下，于2015年4月1日、2015年4月29日、2015年5月9日，分别与被害人王某1、魏某、吴某、周某1签订建筑工程扩大劳务承包合同书，骗取人民币共计650万元，不予退还，蒋某某的该行为符合合同诈骗罪的构成要件，其上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审认定事实准确，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 础 鲁
审判员 杨国辉
审判员 白凤兰
二〇一七年五月二日
书记员 张 蕾