安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民三终字第00033号
上诉人（原审被告）：方同国，男，1975年2月25日出生，汉族，私营业主，住安徽省东至县。
被上诉人（原审原告）：邱四九，男，1967年6月19日出生，汉族，个体工商户，住安徽省东至县。
被上诉人（原审原告）：陈志华，男，1971年10月1日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。
原审被告：东至县大历工贸有限责任公司，住所地安徽省池州市东至县。
法定代表人：方明龙，经理。
上诉人方同国因与被上诉人邱四九、陈志华及原审被告东至县大历工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2014）东民一初字第00123号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人方同国与被上诉人邱四九到庭参加诉讼。被上诉人陈志华及原审被告东至县大历工贸有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审判。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年5月10日，邱四九、陈志华与方同国签订了一份《工程补充协议》，双方就工程项目、承包方式、工程造价进行了约定（包工包料，工程按110元／平方计算，建筑面积3870.7776平方米。总造价425785.54元。工期、工程范围、付款方式为：甲方（方同国）在乙方（邱四九、陈志华）钢材全部进场付20000元给乙方，将基础梁、柱钢筋扎好，模板安装完工后，在浇灌时预付20000元，在浇灌厂房内地坪的1／4时付60000元，在图纸范围内土建工程全部完工后付工程款110000元，余下工程款待工程竣工及合格后一年付清。协议还对质量要求和工程履约金等进行了约定）。同日，方同国收到邱四九土建工程项目保证金20000元。协议签订后，邱四九、陈志华对该土建工程进行了施工。在施工过程中，增加了基础增深部分工程，工程款7145.19元。2011年4月地坪施工结束，邱四九与方同国发生矛盾，方同国自行进行扫尾工程的施工，经陈志华同意后投入使用，组织安装机械设备。2014年1月，邱四九以方同国拖欠工程款、水泥涨价款、停工损失等为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、方同国、东至县大历工贸有限责任公司立即共同给付邱四九工程款265785.54元、基础增深工程款22145.19元、水泥涨价款15525元、返还项目保证金20000元，合计给付323455.73元并承担上述款项利息；2、方同国、东至县大历工贸有限责任公司立即共同给付邱四九因其施工需要占用施工地点造成邱四九停工损失5000元；3、诉讼费用由方同国、东至县大历工贸有限责任公司承担。
原审法院另查明：2010年7月至2012年6月，方同国分9次付给邱四九工程款178071元，2011年3月至2011年5月，方同国分7次付给陈志华工程款153324元，代邱四九、陈志华付杨积春工程款12400元。合计付给邱四九、陈志华工程款343795元。方同国收取邱四九20000元项目保证金未返还。
原审诉讼过程中，原审法院认为本案的处理结果与陈志华有法律上的利害关系，通知陈志华作为原审原告参加了诉讼。
原审法院认为：公民或法人在社会经济活动中，订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的强制性规定，行使权力、履行义务应当遵循诚实信用的原则。邱四九作为没有资质的实际施工人，假借“曙光建设集团”的名义与他人签订建设工程施工合同，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，邱四九与方同国签订的《工程补充协议》应当认定无效。方同国明知邱四九没有建筑施工企业资质，而将厂房的土建工程发包给邱四九，该工程方同国已实际使用至今且未提供质量不合格的相关证据。根据相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原审法院对邱四九关于请求参照补充协议支付工程价款的诉讼请求，予以支持。邱四九交给方同国的项目保证金20000元，双方约定“在基础梁柱浇灌之后（返还）给乙方（邱四九），该期限已过，20000元保证金方同国应予以返还邱四九。邱四九关于停工损失5000元的诉求，不能提供方同国确认的相关证据，也没有合法手段取得其他证据予以佐证。方同国辩称已通过汇款和给付现金支付邱四九6500元，邱四九予以否定，方同国亦未提供证据予以证明，故对方同国该项辩解，原审法院亦不予支持。方同国称邱四九与陈志华系合伙关系，借给陈志华的工程款应认定为邱四九共同借款的事实，原审法院予以认可。邱四九与方同国签订的《工程补充协议》时间是2010年5月10日，东至县大历工贸有限责任公司在2010年10月15日才注册登记，邱四九、陈志华未能提供证据说明方同国与大历工贸有限公司存在关联，不能认定该债务系东至县大历工贸有限责任公司债务。方同国对后期墙体粉刷及收尾工程自行安排人员施工事实存在，必然发生费用。但方同国未提供相关证据证明其所产生的费用，同时其辩称应扣除代邱四九、陈志华缴纳的相关费用，同样未提供证据予以证明，本案不作处理，双方可协商或另行诉讼解决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、被告方同国自判决生效之日起十日内给付原告邱四九、陈志华工程价款及返还保证金合计109135.73元（425785.54元＋20000元＋7145.19元-343795元）；二、驳回原告邱四九、陈志华的其他诉讼请求。案件受理费6152元，由原告邱四九、陈志华负担4000元，被告方同国负担2152元。
方同国不服该判决，上诉称：一、原审认定事实不清。原审认定“原告邱四九作为没有资质的实际施工人（缺陈志华），假借‘曙光建设集团’的名义与他人签订建设工程施工和”与事实不符。2010年6月24日，方同国代表东至县大历工贸有限责任公司与池州市曙光建设集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将1#厂房一层6.3m高轻钢结构面积3911㎡发包给曙光集团承建，双方经协商一致追认将土建工程分包给邱四九、陈志华班组施工。2010年5月10日，方同国代表东至县大历工贸有限责任公司与曙光集团邱四九、陈志华班组签订《工程补充协议》，经土建工程交由邱四九班组施工。二、涉案工程的施工主体是池州市曙光建设集团有限公司。2010年10月27日，该公司提交了《工程竣工验收报告》。邱四九、陈志华无诉讼主体资格。原审将工程款判给所谓的实际施工人邱四九、陈志华是对建设施工秩序的破坏。现池州市曙光集团向上诉人主张管理费和税金，上诉人不知如何答复。三、原审认定方同国对后期墙体粉刷等收尾工程自行安排人员施工的事实，但认为方同国未提供相关证据证明其所产生的费用。事实上，陈志华将扫尾工程发包给方金根施工，包工包料价3万元，此款已由东至县大历工贸有限责任公司支付给方金根。四、被上诉人施工的土建工程虽经过竣工验收，但在保修期内工程出现严重质量问题。东至县大历工贸有限责任公司已在2011年9月20日向池州市曙光集团邱四九、陈志华班组发出《关于地坪质量通告函》，陈志华已到现场签证确认。按照法律规定，被上诉人无权索要工程款。该3840㎡毛石垫层和混凝土重新返工，经预算需花费309827元。五、东至大历工贸有限公司是进入东流工业园区的民营企业，在工商局依法登记注册，营业执照发放前后，该公司使用同一枚印章，并得到公司的事后追认，不违反我国法律的强制性规定，其对外进行民事活动，合法有效。原审将没有诉讼主体资格的原、被告作为合同当事人，损害了上诉人的合法权益，应依法予以纠正。六、原审漏列汪远祥地坪工资款10000元。七、施工过程中，被上诉人邱四九向上诉人借款20000元，该借款在原审时条据已提交法庭，原审法院虽将该款纳为工程款，但约定的利息未计算。综上，原审认定事实不清，程序上漏列合同当事人，导致适用法律错误，请求二审法院将案件发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。
邱四九辩称：一、我和陈志华均无权挂靠其他公司进行施工，签合同时与上诉人说清楚了只负责施工，其他不管。二、原审时，我要求对方提供竣工验收报告，其未提交，现在提出来明显是后期补的。三、工程是我和陈志华两人承包施工，陈志华在工地负责施工，后期施工也是我们完成，并不是被上诉人找人施工。四、工程预算当时是50多万，上诉人要求下浮17%个点，没有做垫石层经过上诉人同意。且当时监理单位也是上诉人找的。五、我对原审判决方同国承担责任无异议，应按原审判决。六、汪远祥收取的10000元我不清楚，我和汪远祥签订了施工合同，他的工资应该由我来发，并且汪远祥的工资我已付清。七、2万元借款没还给上诉人是因为上诉人一直没有给付工程款，2万元保证金上诉人也一直未还给我，如上诉人要求我支付他2万元的利息，我也要求上诉人给付我2万元保证金的利息。
陈志华未到庭，亦未提交答辩意见。
东至县大历工贸有限责任公司未到庭，亦未提交答辩意见。
二审中，方同国向本院提交下列证据：
1、建设工程施工合同，证明诉争工程是东至县大历工贸有限责任公司发包给池州市曙光建设集团有限公司，合同约定将土建工程分包给池州市曙光建设集团有限公司邱四九、陈志华班组；
2、工程补充协议，证明方同国代表大历工贸有限公司履行主合同义务，将土建工程分包给曙光集团公司邱四九、陈志华班组；
3、工程竣工验收报告，证明诉争工程建设单位是东至县大历工贸有限公司，施工总包括单位是池州市曙光建设集团公司；
4、协议，证明邱四九、陈志华施工班组未完成工程施工，将扫尾工程作价3万元，转包给案外人方金根；
5、收条，证明发包人东至县大历工贸有限公司已支付方金根扫尾工程款3万元整；
6、关于地坪质量通告函，证明在工程保修期内，邱四九、陈志华承包的工程项目出现严重质量问题和偷工减料行为，该行为已得到陈志华现场确认；
7、建筑工程预算表，证明曙光集团邱四九、陈志华施工的工程项目返工维修需花费人民币309827元；
8、盖有公章的营业执照，证明东至县大历工贸有限责任公司在工商部门进行了登记注册，并刻制了公司印章，在正式发放法人营业执照前后，属同一枚印章，合法有效；
9、追认书，证明东至县大历工贸有限责任公司追认合同和补充协议效力，已享有合同权利，依法承担合同义务。
邱四九的质证意见是：以上证据上诉人应在原审时提交。对证据1，与我无关，我不清楚，虽然在合同的分包施工单位有我的名字，但不是我写的，上诉人签这份合同我根本不知道；对证据2，原审已经提交，同原审质证意见；对证据3，原审时上诉人一直不提交，现在提交我不予认可；对证据4、证据5，陈志华和我一起施工，此笔款项应是我们支付的，不是方同国、东至县大历工贸有限责任公司支付；钱是陈志华付的，并且方金根未出庭，不能证明方金根有没有收到；对证据6，地坪是否存在质量问题我不知情，即使有质量问题，也是上诉人擅自搬进去造成的；对证据7，我们的施工均符合要求，此笔费用与我们无关；证据8与我无关；对证据9，同意原审判决，方同国应当承担责任。
邱四九在二审中向本院提交了一份工程造价说明书，证明原定工程价格是50多万，后经上诉人要求下调17%，是40多万。
方同国认可该证据，该证据说明了存在税金和管理费，预算中有毛石垫层部分，但东至县大历工贸有限责任公司工程并未铺毛石垫层，请法庭予以调查。
陈志华、东至县大历工贸有限责任公司均未向本院提供新证据。
本院对当事人提交的证据认证如下：方同国提供的证据1，该建设工程施工合同签订日期在方同国与邱四九、陈志华签订工程补充协议之后，且邱四九未在该合同上签字，其称对该合同不知情，无法确认该合同与邱四九的关联性。方同国提供的证据2，本院认证意见与原审相同。方同国提供的证据3，因方同国未提供原件供本院核对，且邱四九对该证据不予认可，本院对该证据的真实性无法确认。即便该证据真实，亦不能否定邱四九、陈志华实际施工人的身份。方同国提供的证据4，从协议内容看，协议相对方为陈志华和方金根，该协议应由此二人持有，但此二人均未到庭，本院无法确认该协议的真实性。方同国提供的证据5，因出具收条的方金根未到庭，且该收条内容有歧义，无法确定方金根所收取的工程款系谁支付，不能达到方同国的证据目的。对方同国提供的证据4与证据5，本院不予采信。方同国提供的证据6，邱四九称其不知情，并认为即便地坪存在质量问题，亦是上诉人擅自使用造成。因上诉人未提供原件供本院核对，本院无法确认该证据的真实性。即便该证据真实，建设工程经使用后，在保修期内出现质量问题，发包方可要求施工方承担保修义务，但不能以此为由，拒不支付工程款。方同国提供的证据7，系其单方制作，且邱四九不予认可，本院对该证据不予采信。方同国提供的证据8，能够证明东至县大历工贸有限责任公司的基本情况，本院确认该证据的真实性与合法性。方同国提供的证据9，东至县大历工贸有限责任公司追认建设工程施工合同和补充协议的效力，认为应由其享有该两份合同的权利并承担合同义务，该两份合同与方同国个人无关。邱四九认为应由方同国承担责任。从该证据内容分析，东至县大历工贸有限责任公司自愿承担对邱四九、陈志华的合同义务并要求享有合同权利。因方同国与邱四九、陈志华签订工程补充协议时，东至县大历工贸有限责任公司尚未成立，不具备民事主体资格，该追认书相当于东至县大历工贸有限责任公司接受方同国对邱四九、陈志华合同权利与义务的转让。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现邱四九不同意该债务的转让，认为应由方同国承担给付工程款和返还保证金的义务，故该追认书不能免除方同国的合同义务。方同国对邱四九在二审中提供的证据无异议，本院对该证据予以采信。
方同国与邱四九提供的其他证据与原审相同，质证意见亦与原审相同。本院的认证意见与原审相同。
本院对原审查明的事实予以确认。
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、本案是否漏列当事人；2、已支付的工程款数额是否应扣除4万元及2万元的利息；3、支付工程余款的责任主体是方同国还是东至县大历工贸有限责任公司。
关于争议焦点一：方同国认为本案合同相对方为东至县大历工贸有限责任公司与安徽省池州市曙光建设集团有限公司，原审未将安徽省池州市曙光建设集团有限公司列为本案当事人。邱四九、陈志华承建东至县大历工贸有限责任公司厂房土建工程，安徽省池州市曙光建设集团有限公司仅提供了资质，未参与工程的施工、管理、人员安排、工程款的结算等事宜，且邱四九、陈志华在方同国与安徽省池州市曙光建设集团有限公司签订建设工程施工合同之前，已与方同国签订了工程补充协议。原审直接将邱四九、陈志华认定为实际施工人和合同相对方并无不当，不符合漏列当事人的情形。上诉人的此节上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二：双方当事人对工程款总额无异议，但方同国认为原审在计算已支付的工程款时，漏算了其直接支付给汪远祥的1万元和支付给方金根的3万元，且未计算邱四九于2010年11月23日所借取的2万元的利息。原审中，方同国提供了汪远祥出具的1万元收条的复印件，因未经汪远祥确认，无法确认该收条的真实性及该1万元是否与本案有关联，故不能将该1万元认定为方同国已支付的工程款。关于方金根收取的3万元，因方金根未到庭，且根据收条和协议，不能确定该3万元系由方同国或东至县大历工贸有限责任公司支付，本院对方同国应将该3万元工程款作为以支付款项的上诉理由不予支持。邱四九于2011年11月23日向方同国借款2万元，并在借条上注明利率按一分计算，期限一个月。邱四九与方同国均认可该借款作为已付工程款予以抵扣。原审时，方同国并未提出要计算该借款利息，原审未予处理并无不当。现方同国在二审中提出，邱四九认为该利息已与方同国逾期返还保证金2万元的利息相抵销。本院认为，该二者同属金钱债务，均已到期，可以抵销。在借款转化为工程款的同时，不应再计算利息，该借条上约定的利率为一分，期限一个月，则该借款的利息为200元。方同国至今未返还邱四九交纳的2万元保证金，该保证金利息大于200元，故邱四九不应再支付方同国利息。方同国的此节上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点三：方同国认为，其是代东至县大历工贸有限责任公司签订工程补充协议，应由东至县大历工贸有限责任公司承担工程款余款给付义务。本院认为，与邱四九、陈志华签订工程补充协议时，东至县大历工贸有限责任公司尚未成立，方同国系合同主体。且在邱四九、陈志华施工过程中，均由方同国给付其工程款。现东至县大历工贸有限责任公司提出合同权利义务均由其承担，包含了由其承担给付工程款义务的意思表示。根据合同法的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现邱四九不同意该债务的转让，认为应由方同国承担给付工程款和返还保证金的义务，故承担工程款给付义务的责任主体为方同国。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2480元，由上诉人方同国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
审 判 员 徐阳亮
代理审判员 段贵峰
二〇一五年六月一日
书 记 员 陈秋霞