江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民再13号
上诉人（原审原告）：倪志东，男，1965年12月出生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：赵敬柱，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人：丁加娟，女，1968年4月20日出生，汉族，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。
原审被告：东海县常清服饰有限公司，住所地江苏省东海县青湖镇驻地。
法定代表人：顾建忠，该公司董事长。
丁加娟因与倪志东、东海县常清服饰有限公司（以下简称常清公司）民间借贷纠纷一案，不服东海县人民法院(2008)东民二初字第1160号民事调解书，向东海县人民法院申请再审。东海县人民法院于2013年5月29日作出（2013）东民监字第001号再审决定书再审本案，2013年12月13日作出（2013）东商再初字第0001号民事判决，倪志东不服，上诉至本院。2014年11月27日，本院作出（2014）连民再终字第00013号民事裁定书，将本案发回东海县人民法院重审。2015年5月18日，东海县人民法院作出(2015)连东商再初字第00001号民事判决，上诉人倪志东仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人倪志东的委托诉讼代理人赵敬柱、被上诉人丁加娟的委托诉讼代理人夏振国到庭参加了诉讼。东海县常清服饰有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
倪志东上诉请求：一、再审判决程序违法。1、（2008）东民二初字第1160号民事调解书是2008年达成的，距今已达5年之久，而法律规定再审时间是6个月，明显本案不能提起再审。2、（2008）东民二初字第1160号民事调解书的双方当事人是倪志东和常清公司，而丁加娟不是案件的当事人，不能提起再审。二、认定的事实、适用法律错误。1、再审认定倪志东没有举出借款协议原件是错误的。《借款协议》原件在（2008）东民二初字第1160号民事调解书的卷宗里，已交给原承办法官，开庭或调解时必须出示原件。2、再审认定周某的证言是错误的。3、再审认定倪志东没有证据证明39万元事实存在是错误的。倪志东于2006、2007年分几次借款39万元给东海县常清服饰有限公司，其经办人是顾建忠，常清公司法定代表人顾建忠分几次存入由公司会计掌管的个人账户，并且该款由会计取出用于公司支出，该借款证据是确凿的。因时间长，倪志东无法到银行调取证据。综上，请二审法院查明事实，依法改判。
丁加娟辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律适当，倪志东的上诉请求依法不能成立。二、再审程序合法，丁加娟系常清公司的股东，本案的调解协议侵犯了丁加娟的合法权益，丁加娟有利害关系。一审法院院长发现本案存在问题，提请审委会研究提起再审符合法律规定。三、调解书所称的借款行为没有实际发生。借款协议系复印件，原审卷宗中没有原件，再审时也没有提供原件。倪志东未提供资金来源证明和资金交付的证明材料。倪志东和顾建忠对于借款事实的相关陈述也互相矛盾，与客观证据银行流水不能对应。公司会计周某到庭质证，称在公司担任会计期间，顾建忠从未提到这笔借款，也未收到顾建忠交付的借款，并且顾建忠在离开常清公司时出具的债权债务清单中未涉及本案的债务。因此，调解书中涉及的债权债务根本没有发生。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
倪志东原审一审诉称：2007年11月13日，常清公司借倪志东现金39万元；常清公司答应分三批归还，其中于2007年12月13日前归还10万元，于2007年12月底前归还18.2万元，于2008年1月5日前归还10.8万元。故请求判令常清公司给付借款39万元及利息5.2万元。2008年8月5日，经东海县人民法院主持调解，倪志东的委托代理人赵敬柱与常清公司的法定代表人顾建忠于2008年8月5日签署了调解协议，东海县人民法院制作了（2008）东民二初字第1160号民事调解书，民事调解书的内容为：“原审被告东海县常清服饰有限公司定于2008年8月15日前一次性偿还原审原告倪志东借款39万元及利息5.2万元。案件受理费7930元，特快专递费200元，合计8130元由原审被告负担。”
东海县人民法院再审过程中，丁加娟称，一、涉案调解书依据的唯一证据《借款协议》是伪造的且是复印件，民事调解书的证据不足，依法应予撤销。《借款协议》的落款时间是2007年11月13日，而2007年11月13日倪志东与常清公司之间并没有发生借款关系，且该《借款协议》是在2008年8月起诉前，倪志东与顾建忠恶意串通伪造的。另外，原审卷宗中，只有《借款协议》复印件而没有原件，再审中被申请人仍未提供该《借款协议》原件，仅有复印件不能作为法院定案依据。二、倪志东没有证据证实已履行了款项给付义务，要求偿还欠款的证据不充分。原审中倪志东基于借贷关系返还借款，仅举证了一份伪造的复印件《借款协议》，该借款协议仅仅能够反映双方具有借贷的合意，但没有提供借款人出具的借款借条，也没有提供证据证明倪志东已给付了出借的款项。在法院调取的倪志东和顾建忠的谈话笔录中，二人均陈述39万元欠款是分两次给付，第一次是20万元，第二次是19万元，都是在借款后由顾建忠存入自己的银行卡上，然后有顾建忠、会计周某取出，由公司使用。而法院调取的银行卡记录中，根本没有对应的两笔存款。庭审中，倪志东的代理人拼凑一些银行存款数字，也不能自圆39万元的借款。常清公司的会计周某到庭作证，周某所提取的款项都是公司正常的货款回收，而没有顾建忠向倪志东所借的39万元借款。本案中没有证据证实倪志东已履行了给付借款的义务。三、倪志东恶意串通，企图利用合法手段，达到非法目的，非法侵吞公司资产，损害了其他股东利益，股东丁加娟与原审调解书具有利害关系，有权申请再审。四、顾建忠离开常清公司并撤回股份后，没有为常清公司业务支付任何款项，其对外产生的任何债权债务应由其个人承担。综上，请求贵院依法驳回倪志东的诉讼请求，以维护丁加娟的合法利益。
倪志东答辩称：1、（2008）东民二初字第1160号民事调解书是2008年8月达成的，距今已达5年之久，而法律规定再审时间是6个月，明显本案不能提起再审。2、（2008）东民二初字第1160号民事调解书的双方当事人是倪志东和常清公司，而申请人丁加娟不是案件当事人，故其不能提起再审。3、《借款协议》原件是在（2008）东民二初字第1160号民事调解书的卷宗里，如因该《借款协议》原件所造成的后果应有原承办法官承担。4、倪志东借款39万元是真实的，理由是倪志东于2006、2007年分几次借款39万元给常清公司，其经办人是公司法定代表人顾建忠，顾建忠分几次存入由公司会计掌管的账户，由会计取出，该借款应由常清公司偿还。综上请依法驳回丁加娟的诉讼请求。
常清公司的法定代表人顾建忠答辩称：1、丁加娟不是本案的诉讼主体，参加诉讼没有法律依据。2、丁加娟申请再审已过诉讼时效。3、（2008）东民二初字第1160号民事调解书是合法有效的。4、39万元借款都用在常清公司的业务上，并没有用在顾建忠个人消费上，此借款都是公司会计周某签字领款，而且此卡一直都由会计周某保管使用。每一次存款都是顾建忠在常熟银行存入的。分别是2006年12月5日，2006年12月10日，2007年2月12日，2007年8月19日，2007年9月24日，分五次存入借款39万元及其自己的投资款，庭审中公司会计周某予以认可。5、声明是伪造的。庭审中顾建忠个人银行存取款记录明细表，足以证明顾建忠投资入股，与其声明是相互矛盾的。如果是顾建忠本人所写，那为何日期不算，内容不书写了，很显然，不符合声明的习惯特征，更与银行汇款是相互矛盾的，因此，此声明显然是伪造的。6、派出所调查证明不符合客观事实，带有偏向性的，至今为止，派出所也没有给顾建忠一个说法。行政印章及其银行卡至今还在派出所。
庭审中，再审一审法院宣读了与倪志东、顾建忠的谈话笔录，丁加娟的委托代理人对二人的谈话笔录真实性无异议，但认为顾建忠和倪志东的谈话内容和顾建忠的3117银行卡明细不能相互印证，证明顾建忠和倪志东谈话的内容是虚假的，双方根本没有发生债权债务关系，或者是即使倪志东借款给顾建忠，顾建忠也没有将该款用于公司事务，该借款行为不代表公司行为。倪志东的代理人对顾建忠、倪志东二人的谈话真实性无异议，但认为，倪志东分几次借款给顾建忠，顾建忠又分几次打到个人的卡上，终归是用于公司的业务上。顾建忠的代理人对顾建忠、倪志东二人的谈话真实性无异议，其中一笔是20万元我们分2次汇到顾建忠的个人卡上，日期是2007年8月19日，2007年9月24日，是一笔20万元，另外一笔19万元，是包含在2006年12月5日、2006年12月10日、2007年2月12日里面的，由公司的会计流水帐来相互印证。
东海县人民法院再审查明，常清公司成立于2005年11月28日，注册资本300万元，有四名股东，分别为王振明87万元、赵仲元45万元、丁加娟75万元、东海县双明制衣厂（个人独资企业）93万元，顾建忠为法定代表人；2009年3月11日，常清公司营业执照被工商机关吊销。
2008年7月22日，倪志东以《借款协议》（复印件）到本院起诉常清公司，请求判令常清公司给付借款39万元及利息5.2万元并承担诉讼费及邮寄费。经调解倪志东的委托代理人赵敬柱与常清公司法定代表人顾建忠达成调解协议，2008年8月5日本院作出（2008）东民二初字第1160号民事调解书，协议内容为：“被告东海县常清服饰有限公司定于2008年8月15日前一次性偿还原告倪志东借款39万元及利息5.2万元。案件受理费7930元，特快专递费200元，合计8130元，由被告负担（先由原告垫付，待被告给付上述款项时一并给付原告）。”再审过程中，倪志东及委托代理人与常清公司法定代表人顾建忠的委托代理人均未能向法庭提供《借款协议》的原始证据，只提供《借款协议》（复印件）。另，倪志东、顾建忠向本庭所作的谈话笔录均证实借款39万元是倪志东在常熟付给顾建忠现金，然后顾建忠在常熟将现金存入自己的银行卡，再由常清公司会计周某在顾建忠的银行卡上取款，而以顾建忠名字的银行卡记录与常清公司的现金收支明细账均不能相互印证。而且证人周某证实其本人是从常清公司成立到2009年1月，顾建忠清理公司外债期间，一直任该公司会计，却均不知公司向倪志东借款39万元的事实。2009年1月13日，由顾建忠签字的常清公司还款协议书，共要还款六家单位和个人，却没有将欠倪志东39万元借款及利息5.2万元列入该还款协议书。
东海县人民法院再审认为：依据谁主张，谁举证的原则，首先，倪志东应举证借款协议原件，而不是复印件；对其提出借款协议原件已提供在原审卷宗里，却没有举出证据予以佐证。其次，要对39万元借款的来龙去脉举证清楚，而事实上不论是倪志东还是常清公司，所举证的证据均不能相互印证，更无证据证明39万元借款的事实存在。再者，常清公司作为一个公司，对借款借据应保管原件存档，而常清公司会计周某在庭审中明确证实，自己从公司成立至今始终为常清公司的会计，却从来不知道常清公司曾向倪志东借款，公司帐目也没有记载，2009年1月顾建忠在清理常清公司外债时也未向公司人员提及并记载。因本案的倪志东没有提供相互印证的证据予以证实，对倪志东的辩解意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十八条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第（二）项的规定，遂判决一、撤销（2008）东民二初字第1160号民事调解书；二、驳回原审原告倪志东的诉讼请求。原审案件受理费7930元，特快专递费200元，由原审原告倪志东负担（已交纳）。
经东海县人民法院重新审理查明，常清公司成立于2005年11月28日，注册资本300万元，有四名股东，分别为王振明87万元、赵仲元45万元、丁加娟75万元、东海县双明制衣厂（个人独资企业、投资人为顾建忠）93万元，法定代表人为顾建忠。2009年3月11日，常清公司营业执照被东海县工商行政管理局吊销。常清公司至此停产歇业，但股东之间对公司资产没有进行清算。2007年11月13日，倪志东与常清公司签订借款协议书，合同约定的主要内容为：常清公司向倪志东借款39万元，定于2007年12月13日归还10万元，于2007年年底归还18.2万元，于2008年1月5日前归还10.8万元。2008年7月22日，倪志东以《借款协议》（复印件）到东海县人民法院起诉常清公司，请求判令常清公司给付借款39万元及利息5.2万元并承担诉讼费及邮寄费。经东海县人民法院调解倪志东的委托代理人赵敬柱与常清公司法定代表人顾建忠达成调解协议，2008年8月5日本院作出（2008）东民二初字第1160号民事调解书，协议内容为：东海县常清服饰有限公司定于2008年8月15日前一次性偿还原告倪志东借款39万元及利息5.2万元。案件受理费7930元，特快专递费200元，合计8130元，由被告负担（先由原告垫付，待被告给付上述款项时一并给付原告）。2009年1月13日，常清公司出具书面的还款协议书，顾建忠签名确认应当偿还的款项包括六家单位和个人，但该还款协议中没有涉及倪志东的39万元借款和利息。
丁加娟与倪志东、常清公司争执焦点在于：《借款协议》是否实际履行？
在本案再审审查期间，倪志东称：“每次都是顾建忠到常熟向我借款，我给付他现金，顾建忠就存入他的银行卡中，其中有20万元是我向陆祥元的父亲借贷的，借条是我出具的，借款交给了顾建忠，在签订还款协议之前有一些借条都作废了，就以还款协议为准，因为时间太长了，我也记不清了。”常清公司法定代表人顾建忠称：“因为常清公司建设消防设施及办理房产证，我向倪志东借款20万元，倪志东在苏州借给我20万元现金，然后我在常熟将现金存入我的银行卡；另外19万元是倪志东分二次借给我的，我也存在银行卡上了。”顾建忠在再审期间则称“2006年12月5日、2006年12月10日分别在中国农业银行常熟招商城支行各存入现金15万元，2007年2月12日在中国农业银行常熟经济开发区支行转存人民币20万元，2007年8月19日在中国农业银行常熟经济开发区支行存入现金98000元，2007年9月24日在中国农业银行常熟支行现金存入91100元。以上5笔款项中包含39万的借款，都是由公司会计周某领取。”
法院要求倪志东提供资金来源的证明，但倪志东一直未提供资金来源的证据。
东海县人民法院重审认为，倪志东主张出借39万元给常清公司使用，倪志东虽提供借款合同予以证明，但未提供证据证明已支付出借的款项，亦未提供资金来源的证明。倪志东陈述出借的金额、次数的过程，与常清公司的法定代表人顾建忠的陈述存在前后不一致的情节，故倪志东提供的借款合同不能证明已实际履行，其诉讼请求没有事实依据，应予驳回。经东海县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十八条第一款、第二百零七条之规定，判决撤销（2008）东民二初字第1160号民事调解书；驳回原审原告倪志东的诉讼请求。案件受理费8130元，由倪志东负担。
本院再审二审期间，倪志东提交以下证据：（2009）东执异字第0022号执行裁定书和(2010)东执异字第0028号裁定书，证明丁加娟在2008年、2009年、2010年均是知道涉案的房屋被查封并且进入评估拍卖程序，超过提起再审期限，程序违法。丁加娟的质证意见，对两份裁定书的真实性没有异议，但对证明目的有异议。本院认证意见，对两份裁定书的真实性，本院予以确认。
本院再审二审查明的事实与再审一审查明的事实一致，认定上述事实的证据均经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一是本案提起再审程序是否违法；二是本案39万元借款是否实际发生。
一、关于本案提起再审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会决定。经审查，本案系东海县人民法院院长依职权，经提交审判委员会讨论决定再审的案件，对于法院依职权提起再审的案件，法律上没有规定六个月的再审期限。因此，本案提起再审程序符合法律规定。
二、本案39万元借款是否实际发生的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，从倪志东所提供的证据来看，不能证明39万元借款实际发生。首先，倪志东对主张的39万元借款，仅提供了《借款协议》，且是复印件，无相关证据佐证原件已交至法院。倪志东也未提供出借款项的来源证明及已支付借款的相关付款凭证。其次，倪志东陈述的借款时间、金额、次数与常清公司的法定代表人顾建忠的陈述不一致，与法院调取的银行交易明细也不能一一对应。第三，常清公司会计周某出庭证明，其在公司担任会计期间，顾建忠从未提到这笔借款，常清公司也未收到该笔款项，公司账目没有记载。顾建忠在离开常清公司时出具的债权债务清单中也未涉及本案的该笔债务。因此，倪志东所提供的证据不足以证明涉案39万借款已实际发生。
综上所述，上诉人倪志东的上诉理由和请求不能成立，再审一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件公告费300元，由倪志东负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜兴淼
审判员 朱立刚
审判员 李红梅
二０一七年五月二日
书记员 刘玉琪
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。