甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2939号
上诉人（原审被告）：甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：张赋宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：脱脱，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯纪康，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃长顺安达物流有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：刘永忠,该公司董事长。
委托诉讼代理人：景涛，兰州市城关区团结新村法律服务所法律工作者。
上诉人甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司（以下简称”锦和酒店”）因与被上诉人甘肃长顺安达物流有限公司（以下简称”长顺物流”）房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人锦和酒店的法定代表人张赋宏及其委托诉讼代理人脱脱、冯纪康，被上诉人长顺物流的委托诉讼代理人景涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦和酒店上诉请求：撤销原审判决，改判长顺物流退还租赁费并赔偿装修费损失。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院认定租赁合同无效的责任是双方均未尽审慎注意义务，双方都有过错与事实不符。长顺物流明知租赁房屋未取得建设规划许可证，声称手续完全合法，应承担全部过错责任。二、原审判决程序违法。租赁合同无效的责任完全在对方，承租方装修费用应由出租方赔偿。租赁费用与装修费用均由《商铺租赁协议书》产生，同一事实，同一诉讼主体，同一法律关系，一审法院未适当提醒其是否反诉的问题，使其将不可分割的同一案件，另案主张的理由没有法律依据。三、一审法院判决房租和暖气费计算错误，适用标准错误。无暖、非法停电期间不应计算在租赁期内，因长顺物流没有提供水、电、暖三通的房屋，导致其装修时停工四个月，2016年8月1日，长顺物流又以其拖欠房租为由，强行停电导致其无法经营，自2014年8月至2014年10月31日，2015年3月1日至2016年7月31日，实际使用20个月。2015年3月供了一个月的暖气，因不足5个月已构成违约，其不应承担这一个月暖气费，2016年8月长顺物流对出租房屋非法停电，此后其已无法营业，2016年至2017年整个供暖期5个月暖气费，其亦不应承担。四、一审法院对其交给长顺物流的14万元保证金，未判令向其退还，明显不当。五、其已将大部分办公用房移交给长顺物流，请二审法院查明事实。六、一审判决适用法律不当。长顺物流明知所出租房屋未取得建设规划许可证，未经主管部门审批同意，未通过合法程序取得消防许可证，使用欺骗手段诱使其支付租赁费，给其造成巨大损失，其行为构成合同诈骗罪，但一审法院未依职权移送公安机关，恳请二审法院予以纠正。
长顺物流辩称，一、该协议是双方自愿签订的，锦和酒店对承租房的状况清楚。合同签订后，其按约交付出租房屋，锦和酒店应向其支付租金。租金应自锦和酒店接受房屋起计算。锦和酒店明知该土地属集体土地，产权证和房屋手续在办理中，双方应按合同履行各自义务，锦和酒店应按照约定向其交纳租金。二、一审法院适用法律准确，未提起反诉是锦和酒店对自身权利的错误认识和放弃，一审程序合法。三、锦和酒店在长顺物流给的免租期内未完成装修，因装修期限过长导致不能正常经营，属锦和酒店自身原因造成的，后果应由锦和酒店承担，锦和酒店一审提交的缴纳房租的收据3张，有一笔租赁费是折抵了工程款，该笔款项实际并未向其支付。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
长顺物流向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方2014年8月14日签订的《租赁协议书》，并依法判令锦和酒店将《租赁协议书》的标的物恢复原状、腾交长顺物流；2.锦和酒店向长顺物流支付拖欠的租金295200元（2015年8月1日-2017年3月31日），采暖费91592元，违约金11117.5元；3.本案诉讼费由锦和酒店承担。
一审法院认定事实：本案所涉房屋在内建筑物占用土地位于兰州市城关区桃树坪382号，属于兰州市城关区长洼山村委会集体所有，建筑物目前并未取得不动产登记。在法庭辩论终结前也未取得建设工程规划许可证等合法手续，现出租给长顺物流使用，并同意长顺物流转租。锦和酒店于2014年8月14日向兰州市工商行政管理局城关分局办理了登记注册，发起成立了该公司，住所地登记地址为甘肃省兰州市城关区桃树坪382号。在该公司成立之前，锦和酒店法定代表人作为发起人张赋宏授权王成作为其委托代理人，协助其与长顺物流协商签订租赁合同事宜。2014年11月28日，长顺物流与锦和酒店协商一致，长顺物流与锦和酒店发起设立期间的委托代理人王成签订了《商铺租赁协议书》，该协议约定长顺物流将兰州市城关区桃树坪382号1号楼2层、2号楼1层总计3层经营权租赁给锦和酒店，建筑面积1070平方米；租金为每月每平方米18元，月租金19260元，年租金231120元；合同签订后锦和酒店一次性支付一年的租金及保证金38520元；租赁期限为2014年8月1日-2016年8月1日，租赁期满长顺物流有权收回房屋，锦和酒店应如期返还，如锦和酒店需继续租赁，应在租赁期届满前2个月，向长顺物流提出续租书面申请并经长顺物流同意后重新订立租赁合同。合同另约定锦和酒店应依约交纳租金及其他费用，如有拖欠，长顺物流有权向锦和酒店收取滞纳金，滞纳金每天按拖欠租金和费用的3%收取，如拖欠租金15天，视为违约，长顺物流有权收回房屋。该合同签订后，长顺物流即将涉案房屋交付锦和酒店，锦和酒店向长顺物流支付了租金321120元。剩余租金，锦和酒店未能实际支付。锦和酒店租赁合同签订后即在涉案房屋中从事酒店经营活动。
一审法院认为，长顺物流与锦和酒店签订的《商铺租赁协议书》所涉房屋在法庭辩论终结前并未取得建设规划许可证，也未取得主管部门审批，故该合同应属于无效合同。故对于长顺物流诉讼要求锦和酒店解除《商铺租赁协议书》的诉讼请求，不予支持。无效的合同，自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中双方在签订租赁合同时，长顺物流应负有告知义务，锦和酒店也应该负有相应注意义务，但双方对无效合同均未尽到审慎的注意义务，双方对此都有过错，应各自承担相应责任。现涉案房屋仍由锦和酒店占有，锦和酒店应当向长顺物流返还占有的房屋。故对于长顺物流诉讼要求锦和酒店腾交房屋的诉讼请求，予以支持。对于长顺物流诉讼要求锦和酒店对涉案房屋予以恢复原状，因锦和酒店占用涉案房屋后对房屋进行了装饰装修，现存有形成附合和未形成附合两部分。从长顺物流要求恢复原状的诉请中可推定，长顺物流不再利用装饰装修物，对于可拆除部分，锦和酒店可自行拆除后恢复原状，对于已形成附合的装饰装修物价值，因长顺物流、锦和酒店在本案中并未申请鉴定，锦和酒店也未提出反诉，故对此双方可另案主张。故对于长顺物流诉讼要求锦和酒店恢复原状的诉讼请求，予以支持。锦和酒店取得涉案房屋后，客观上入场进行了酒店经营活动。锦和酒店应对涉案房屋占有使用期间产生的占用费承担支付义务，该占用费应参照双方在《商铺租赁协议书》中约定的租金标准执行。锦和酒店在签订租赁合同后向长顺物流支付了一个年度的租金231120元，后又于2016年1月25日向长顺物流支付租金50000元，于2016年5月1日向长顺物流支付租金20000元，于2016年5月17日向长顺物流支付租金20000元。现仍有部分租金未能支付，未付租金金额为295200元。租赁期限届满后，锦和酒店仍占有使用涉案房屋，该期间占用费其应向长顺物流支付。故对于长顺物流诉讼要求锦和酒店支付欠付租金及占用费295200元的诉讼请求，予以支持。关于长顺物流诉讼要求锦和酒店支付采暖费91592元的诉讼请求，因2015年采暖期锦和酒店仅使用了一个月，该月采暖费应为7.8元/月/㎡×1070㎡×1个月=8346元；2016年度、2017年度采暖期采暖费应为7.0元/月/㎡×1070㎡×10个月=74900元；上述采暖费合计为83246元。故对于长顺物流该项诉讼请求，予以部分支持。关于长顺物流诉讼要求锦和酒店支付违约金11090元的诉讼请求，因《商铺租赁协议书》属于无效合同，该合同约定的违约条款自然无效。故对于该项诉讼请求，不予支持。关于锦和酒店辩称涉案房屋直至2015年3月才具备供暖条件，因锦和酒店对此并无相应证据予以证明，故对于该项辩称，不予支持。关于锦和酒店辩称涉案房屋已于2017年1月交还于长顺物流，因锦和酒店并未提交其交接手续证明，长顺物流对此也并未认可，故对于该项辩称，亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内，将位于兰州市城关区桃树坪382号、1号楼2层、2号楼1层总计3层总计建筑面积1070平方米的房屋恢复原状并返还予甘肃长顺安达物流有限公司；二、甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内，向甘肃长顺安达物流有限公司支付租金及占用费共计295200元；支付采暖费83246元；三、驳回甘肃长顺安达物流有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7269元，由甘肃长顺安达物流有限公司负担1269元，由甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司负担6000元。
二审中，当事人提交了新证据。本院依据法律规定组织双方当事人进行了质证。锦和酒店提交了四组证据。第一组证据：1-1.消防安全检查合格证；证据1-2.特种职业许可证，该证是长顺物流协助办理的；证据1-3.消防工程合同，发包一方是长顺物流；证据1-4.村委会办公照片，证明其承租房屋时，村委会已在该楼房办公。锦和酒店所出示的第一组证据证明其在签订房屋租赁合同前，已履行了审慎注意义务，合同无效的过错责任应由长顺物流全部承担。长顺物流对该组证据的真实性认可，但对锦和酒店的证明目的不予认可。本院认为，该组证据不能证明引起房屋租赁合同无效的过错责任，应由长顺物流全部承担。锦和酒店所举第二组证据：证据2-1.燃气公司点火证明，证明燃气公司2015年9月9日才通气点火，证明餐厅此时开始正常使用；证据2-2.餐厅照片，证明餐厅使用天然气是烹饪的唯一介质；证据2-3.燃气公司2015年2月4日的点火证明，证明2015年3月办公室才可正常使用；证据2-4.电费发票和购电机的证明，证明因长顺物流2016年8月1日停电导致其无法正常使用所承租的房屋。长顺物流对第二组证据的质证意见：对天然气点火证明真实性认可，对证明目的不认可，天然气并不影响商铺的使用。对停电的事实不认可，在房屋租赁后，锦和酒店只要拿钱及时充电，就可正常用电，锦和酒店现在仍以充值的方式向其购买用电量。本院对锦和酒店该组证据要证明的待证事实，因缺乏关联性，不予认定。锦和酒店出示第三组证据：8名证人出庭的证言。证明其与长顺物流签订租赁协议后，2014年底到2015年年初的供暖季，长顺物流未能及时供暖及提供动力电，导致宾馆装修无法顺利完成，无法开业，办公楼无法正常使用，致其不得不对员工放假，导致餐厅无法开业。并且证明2016年8月1日起长顺物流强行给宾馆、办公楼、餐厅断电，导致其无法正常营业和使用，其为照明使用自行购买发电机，员工在无法继续经营的状况下被遣散回家，同时证明餐厅是主要使用天然气作为燃料经营使用，因此未通天然气，餐厅不能正常使用，其也就不能承担房屋占用费。长顺物流质证意见：在一审中锦和酒店未申请证人出庭，不属新证据，逾期提出的证据不符合法律规定；证人不是锦和酒店的员工，就是与锦和酒店有着利害关系，证人身份不中立，其证言缺乏客观性，对证人证言不应采纳。本院认为，因证人系锦和酒店的员工或与锦和酒店有商业往来，因与锦和酒店有利害关系，证人的陈述不具客观性，对证人证言本院不予采信。锦和酒店出示第四组证据：证据4-1.办公楼交接明细，证明2016年12月其已将办公楼交还给长顺物流。同时证明办公用房暖气费按照7元每月每平方米收取，酒店按8.2元每月每平方米收取。长顺物流质证意见：对暖气费收取标准应按兰州市供热统一标准计算，交接明细表上无其公司的签字或盖章，办公楼也未全部交付。本院认为，对暖气费收取标准应按兰州市供热统一标准计算。在二审中，双方均认可在本案中所涉及占用办公楼共27间房屋，建筑面积1070平方米，锦和酒店于2016年12月19日已向长顺物流移交24间房屋（面积为953平方米），剩余的三间办公室（面积117平方米）仍由锦和酒店占用。经二审查明，一审判决查明的部分事实有误外，一审判决认定的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，长顺物流与锦和酒店签订的《商铺租赁协议书》，所涉及的房屋未取得建设规划许可证，也未取得主管部门的审批，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，该协议系无效合同。原审法院认定该合同无效的判决正确，本院予以维持。无效合同，自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。锦和酒店应当向长顺物流返还房屋。对于涉案房屋装饰装修可拆除部分，锦和酒店可自行拆除后恢复原状，对于已形成附合的装饰装修物价值，因本案中就该部分锦和酒店未提出反诉，也未申请鉴定，故对该部分双方可另案主张。合同被确认无效后，双方当事人互不承担违约责任，双方基于事实行为及各自的过错互负返还和赔偿责任。经查，所出租的房屋自2014年8月1日已移交给锦和酒店，但该房屋于2015年2月4日燃气公司点火后，办公室才通暖气，在锦和公司占用房屋的第一个采暖期内，从2014年11月1日至2015年2月4日长顺物流未能给涉案房屋及时供暖，直接影响房屋的使用功能，也不符合双方约定办公室用房要达通暖的标准和要求，一审法院判令该期间的房屋占用费及采暖费由锦和酒店承担不当，本院应予纠正。经查：自2014年8月1日至2016年12月19日期间，锦和酒店实际占用房屋面积1070平方米，从2014年8月1日至2014年10月31日，2015年2月4日至2016年12月19日，长顺物流给锦和酒店提供适租房屋的时间共计25.5个月，产生房屋占用费491130元（1070×25.5×18）；关于取暖费，自2015年2月4日至2015年3月31日，计56天，1.9个月（56÷30），7.8×1070×1.9=15857.4元。2015年至2016年供暖季5个月，2016年11月1日至2016年12月19日，计49天，供暖6.6月（5+49÷30），7×1070×6.6=49434元；2016年12月19日后，锦和酒店继续占用面积117平方米房屋时间为2016年12月20日至2017年3月31日共102天，房屋占用费为7160.4元（102×117×18÷30）。该段时间的取暖费为：7×117×102÷30=2784.6元。综上，房屋占用费498290.4元、采暖费68076元，合计566366.4元，已付321120元，尚欠245246.4元。除上述第一个供暖季中未能供暖的期间（2014年11月1日至2015年2月3日止）不符合双方约定，锦和酒店不应承担房屋占用费和采暖费外，锦和酒店应承担实际占用房屋期间的全部费用。原审判决认定实际占用房屋面积、期间及暖气费均有误，本院予以纠正。关于锦和酒店主张租赁费用与装修费用均由《商铺租赁协议书》产生，同一事实，同一诉讼主体，同一法律关系，一审法院未适当提醒其是否反诉，将不可分割的同一案件让其另案主张，一审程序不当的上诉理由，当事人对自已的诉讼权利有主张或自愿放弃、何时主张、选择何种方式主张等自由处分的权利，根据锦和酒店陈述于2016年8月起酒店就已停止营业，与长顺物流就腾交房屋及补偿问题协商不成已产生纠纷，但锦和酒店一直未向法院起诉；且在本案二审中锦和酒店也明确表示对所承担房屋装修投资部分的损失，其将另案主张。故对锦和酒店主张一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于锦和酒店主张返还保证金的上诉请求，在本案中锦和酒店在接受并占用房屋后，并没有按合同约定支付保证金，故对锦和酒店要求返还保证金的上诉请求，本院不予支持。关于锦和酒店主张本案涉嫌合同诈骗，应移送公安机关的上诉请求，因锦和酒店未能出示其就本案事实涉嫌犯罪其向公安机关报案和立案的相关证据，故本院对锦和酒店的此上诉请求，不予支持。
综上所述，上诉人甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初1397号民事判决；
二、上诉人甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内，将位于兰州市城关区桃树坪382号三间房屋（建筑面积117平方米）恢复原状，并返还被上诉人甘肃长顺安达物流有限公司；
三、上诉人甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内，向被上诉人甘肃长顺安达物流有限公司支付房屋占用费及采暖费共计245246.4元；
四、驳回甘肃长顺安达物流有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费7269元，二审案件受理费6000元，合计13269元，由上诉人甘肃锦和雅庭酒店管理有限公司负担10000元，由甘肃长顺安达物流有限公司负担3269元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 杨 蕾
二０一八年一月十一日
书 记 员 杨 琦
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