山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁07刑终309号
原公诉机关寿光市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘耀武，男，汉族，1969年10月20日出生于山东省寿光市，大专文化。2015年6月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被寿光市公安局取保候审，同年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被变更为取保候审，同年12月16日被寿光市人民检察院取保候审，2016年9月19日被寿光市人民法院决定逮捕，2017年5月17日被逮捕。
辩护人王欣、宋恒鹏，山东联邦律师事务所律师。
寿光市人民法院审理寿光市人民检察院指控原审被告人刘耀武犯诈骗罪一案，于二〇一七年六月十六日作出（2016）鲁0783刑初267-1号刑事判决。宣判后，刘耀武提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，提审上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年3月，刘耀武实际控制的山东佳合节能科技有限公司因资金链断裂且因征信失信而丧失在银行贷款的资质，刘耀武遂与王国新（另案处理）、王某军（在逃，另案处理）预谋，欲采取签订借款协议到银行办理承兑时扣留承兑汇票的方式骗取他人钱财。
经王某军策划，2015年4月2日，刘耀武以山东佳合节能科技有限公司名义与青岛某某经贸有限公司签订借款2900万元的协议，外加刘耀武另从邓某某处借贷的100万元，到寿光农村商业银行办理3000万元的全额承兑汇票业务，被告人王国新以其经营的寿光市佳睿经贸有限公司提供担保并作为第一受票方，双方协议注明用开具出的3000万元承兑汇票全额质押，借款期限一日。
被告人刘耀武、王国新、王某军按照事先预谋，在办理承兑汇票业务期间，将另外刻制的一副山东佳合节能科技有限公司、寿光市佳睿有限公司的公章交给青岛某某经贸有限公司，他们使用持有的另一副山东佳合节能科技有限公司、寿光市佳睿有限公司的公章，并故意让银行工作人员拖延出票时间，避开青岛某某经贸有限公司风险控制人员的监控。当天下午下班后，刘耀武安排王国新及山东佳合节能科技有限公司会计汤某从寿光农村商业银行办理出票号为31400051****5567、31400051****5568、31400051****5569的3张各1000万元共计3000万元的银行承兑汇票。
2015年4月3日，汤某在3张承兑汇票上背书，并加盖寿光市佳睿经贸有限公司公章，在本应及时将该汇票交给青岛某某经贸有限公司的情况下，刘耀武为扣下其中的1000万元自用，遂违反约定，仅归还青岛某某经贸有限公司2张各1000万元共计2000万元的承兑汇票，将剩余一张1000万元的承兑汇票交由山东佳合节能科技有限公司法定代表人赵某1，并让王国新伪造了其欠王国新12**万元的借条。赵某1于当日持该票据贴现出971.236万元后将款扣留以偿还刘耀武先前欠其个人的借款，后又应刘耀武的要求偿还了刘耀武的部分他人借款，从而骗取青岛某某经贸有限公司900万元。后被告人王国新从刘耀武处获得50万元好处费，王某军多次找刘耀武及赵某1索要300万元好处费未果。案发后，公安机关扣押被告人王国新50万元。
原审判决认定上述事实的证据有被害人李某1的陈述，证人汤某、付某、赵某1、赵某2、李某2、亓某、郝某、王某、曾某、张某1、张某2、邱某、李某3的证言，寿光市公安局从王国新处扣押的公司公章和赵某1个人章，受案登记表、抓获经过、人口信息、青岛某某经贸有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、授权委托书、借款合同、借据、权利质押合同、权利凭证质押清单、银行承兑汇票协议、银行承兑汇票清单、银行承兑申请书、连带保证书、质押保证金交付凭证、产品购销合同、银行承兑汇票计划落实表、进账单、签发银行承兑汇票通知书、收费凭证、凭证出售单、个人结算业务申请书、收到条复印件、存折复印件、扣押决定书、扣押清单、借条等书证，以及被告人刘耀武、王国新的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人刘耀武以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人刘耀武犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元；已扣押在案的赃款50万元由扣押机关返还被害单位青岛某某商贸有限公司；继续向被告人王国新及同案犯刘耀武追缴剩余赃款并返还被害单位青岛某某商贸有限公司。
宣判后，原审被告人刘耀武不服，以“本案事实不清，其主观上不具有非法占有的目的，且认定其犯诈骗罪的证据不足，其行为不构成诈骗罪，应宣告其无罪”为由，提出上诉，其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人刘耀武提出的“本案事实不清，其主观上不具有非法占有的目的，且认定其犯诈骗罪的证据不足，其行为不构成诈骗罪，应宣告其无罪”的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
1.本案事实清楚，刘耀武的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚
经查:（1）刘耀武、王国新与王某军经事先商量策划，2015年4月2日，刘耀武在借邓某某100万元后，以其实际控制的山东佳合节能科技有限公司从青岛某某商贸有限公司借款2900万元在寿光市农村商业银行办理3000万元承兑汇票业务之机，通过使用另外持有的公司印鉴、故意让银行拖延出票时间等方式，避开青岛某某商贸有限公司的风险监控，在办理3张共计3000万元的银行承兑汇票后，仅归还青岛某某商贸有限公司2张各1000万元共计2000万元的承兑汇票，而另外1张1000万元的承兑汇票交由山东佳合节能科技有限公司法定代表人赵某1持有后贴现，从而诈骗青岛某某商贸有限公司900万元，本案事实清楚；（2）刘耀武实际控制的山东佳合节能科技有限公司已经因资金链断裂、征信失信而丧失在银行贷款的资质，又以没有财产的王国新经营的寿光市佳睿经贸有限公司提供担保，从而骗取青岛某某商贸有限公司信任与之签订巨额借款合同，在已将公司印章交给青岛某某商贸有限公司临时代为保管的情况下，在办理承兑汇票期间又私自使用另行刻制的公司印章，承兑汇票办出后却并不将汇票全部直接交给青岛某某商贸有限公司，而是编造理由截留一张1000万元的汇票交给山东佳合节能科技有限公司法定代表人赵某1进行贴现，刘耀武、王国新已经违背诚实信用原则，在案证据还证实刘耀武将所得贴现款项主要用于归还个人欠款，其行为不单纯违背借款合同规定的事项，事实上刘耀武、王国新并非想真正履行借款合同也根本就没有想过要履行该借款合同，在他人追要钱款时不是如实陈情以争取他人谅解并采取积极措施减少他人损失，而是以山东佳合节能科技有限公司名义与青岛某某商贸有限公司签订设备质押协议书及还款计划，防止青岛融商贸有限公司报案，刘耀武还按照早已商量好的作案计划让王国新伪造了其与王国新12**万元欠款的借条，以此作为汇票被王国新拿走顶债的借口企图制造民事纠纷的假象，进一步虚构事实掩盖诈骗行为，并已实际给被害人造成重大经济损失，其行为明显属于虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，客观行为反映主观思想，刘耀武、王国新在没有财产更没有偿还能力的情况下，通过借款办理汇票之机截留他人汇票贴现后偿还个人债务，且在一审庭审后潜逃，上述行为足以推定其具有非法占有他人财物的主观故意，刘耀武亦予供认，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
2.本案证据确实、充分，足以认定
经查:（1）认定本案事实的证据有3张各1000万元的银行承兑汇票、借款合同等书证，山东佳合节能科技有限公司及寿光市佳睿经贸有限公司交由青岛某某经贸有限公司保管的印鉴等物证，证人汤某、付某、李某2、亓某等人的证言以及被害人李某1的陈述等，上述有罪证据均是侦查机关依法制取，形式、来源合法，内容相互印证，王国新亦予供认；（2）刘耀武不能提供任何能够证实其无罪的证据。本案证据确实、充分，足以认定。
综上，上诉人刘耀武所提出的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见均无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘耀武以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定属于数额特别巨大，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴进元
审判员 朱 峰
审判员 杨金华
二〇一七年八月二十一日
书记员 张雅涵
附项：相关法律及司法解释
1.《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值3000元至10000元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。