贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终254号
上诉人（一审原告）：段海清，男，1970年4月11日生，汉族，户籍地贵州省独山县，
被上诉人（一审被告）：黔南州利元房地产开发有限责任公司，住所地都匀市经纬路三和大厦A栋1层3号。
法定代表人：沈剑武，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：贵州省独山县中西药业有限责任公司，住所地独山县麻万镇石牛村毋敛大道旁。
法定代表人：黄晖，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：兰吉坪（曾用名兰吉萍），女，1956年9月24日生，苗族，住都匀市，
被上诉人（一审被告）：兰彦秋，女，1983年8月4日，苗族，住都匀市，
被上诉人（一审被告）：汪永珍，女，1957年8月19日生，汉族，住都匀市，
被上诉人（一审被告）：钟兴平，男，1983年9月5日生，布依族，住都匀市，
上诉人段海清因与被上诉人黔南州利元房地产开发有限责任公司（以下简称利元公司）、贵州省独山县中西药业有限责任公司（以下简称独山中西药公司）、兰吉坪、兰彦秋、汪永珍、钟兴平民间借贷纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015)黔南民初字第7号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明：2014年3月21日，被告利元公司作为甲方，原告段海清作为乙方，被告独山中西药公司（担保方）作为丙方签订一份《借款协议》，内容为：1、甲方为了加快独山钻石广场项目的开发，现因资金紧张特向乙方借款现金贰仟万元整，丙方自愿为甲方担保并承诺如甲方不能按时偿还，丙方如期偿还此笔贷款和应付利息。2、借款期限：6个月至12个月，自款到15日内，如工程进度快，在甲方商铺交房之期，乙方可将此笔借款转抵之前潘爱香等4人与甲方的购钻石广场门面之房款。3、借款利息及支付方式：甲方承诺按月息3.5%支付，每月结息一次。4、甲方承诺把钻石广场和中南广场A区、B区（原八角亭农贸市场、步行街、信用社）两个工程除消防、电梯、高低压电、二次供水之外的其余工程按市场价优先承包给乙方。5、此协议自签定之日起生效，如有一方违反由此造成对方所有经济损失，由违约方承担。被告兰吉坪在甲方签字盖章处签字并加盖利元公司公章，原告段海清在乙方签字盖章处签字，独山中西药公司法定代表人黄晖在丙方签字盖章处签字并加盖该公司公章。该协议签订后，原告段海清委托案外人胡成明通过银行支付给被告兰吉坪共计630万元，其中，2014年4月10日，通过中国工商银行贵阳中西支行营业室银行卡62×××55支付被告兰吉坪都匀工商银行卡62×××36借款70万元、通过中国银行卡网上银行支付被告兰吉坪500万元；2014年4月11日，通过中国银行网上银行支付被告兰吉坪60万元。原告段海清委托案外人段太洲通过银行支付被告兰吉坪695元，其中，2014年4月10日，通过贵阳农村商业银行账号2029170001020102211537分三次支付被告兰吉坪都匀工商银行卡62×××36款195万元、100万元、200万元。2014年4月11日，通过贵阳农村商业银行账号2029170001020102211537账号支付被告兰吉坪都匀工商银行卡62×××36款200万元。原告段海清委托案外人段太禄通过银行支付被告兰吉坪共计450万元，其中，2014年4月10日，通过工商银行卡62×××43支付被告兰吉坪都匀工商银行卡62×××36款240万元；2014年4月11日，通过工商银行卡62×××43支付被告兰吉坪都匀工商银行卡62×××36款110万元；2014年5月5日，原告委托案外人段太禄通过独山县信用合作联社账号2409010001020101883958支付被告兰吉坪都匀工商银行卡62×××36款100万元。2014年5月5日，原告段海清其妻潘爱香通过贵阳农村商业银行账号202921001020101093680支付被告兰吉坪都匀工商银行卡62×××36款125万元。2014年5月5日，被告兰吉坪在《借款协议》上签注实收1900万元。
2014年5月12日，被告兰吉坪指定兰彦秋通过中国信合卡23990600020101984599支付原告59.9375万元；2014年6月12日，被告兰吉坪通过银行支付原告指定收款人黄萍贵阳农村商业银行股份有限公司解五支行账号2029210001020100911867款44万元；2014年6月19日，被告兰吉坪通过银行支付原告指定收款人黄萍贵阳农村商业银行股份有限公司解五支行账号2029210001020100911867款22.5万元；2014年7月22日，被告兰吉坪通过贵州农信信合卡支付段海清66.5万元；2014年8月19日，被告兰吉坪通过贵州农信信合卡支付段海清50万元；2014年9月5日，被告兰吉坪指定财务人员梁燕梅通过中国建设银行卡账号71×××59支付原告段海清指定的收款人唐伟全中国建设银行卡账号71×××21款16.5万元；2014年9月18日，被告兰吉坪通过都匀工商银行卡62×××36支付原告段海清指定的收款人唐伟全中国建设银行卡账号71×××21款30万元；2014年9月18日，被告兰吉坪指定财务人员梁燕梅通过中国建设银行卡账号62×××68支付原告段海清指定的收款人唐伟全中国建设银行卡账号71×××21款10万元；2014年9月25日，被告兰吉坪指定财务人员梁燕梅通过中国建设银行卡账号71×××59支付原告段海清指定的收款人张志舟卡账号62×××48款26.5万元；2014年12月1日，被告兰吉坪指定其女儿兰彦秋通过中国工商银行桥城支行营业室卡账号62×××58支付原告段海清贵阳中国工商银行贵州分行营业部银行卡业务部银行卡账号62×××68款20万元。
2014年11月19日，被告兰吉坪向原告出具承诺书，内容为：本人于2004年5月份以利元公司名义向段海清借现金1900万元，当时借款是为了独山钻石广场项目开发，由于本人的原因，钻石广场项无法按时启动而无法履约，因此，本人承诺，如2014年12月份独山钻石广场项目不能启动的话（独山国税、地税拆不完的情况下），本人愿意将交付独山县政府用于开发独山钻石广场项目的所有资金抵还段海清的1900万元和之前交付的押金500万元（合计2400万元），如若不够抵还以上欠款，本人再承诺，以本人的所有资产作为抵押偿还以上欠款（含公司及私人财产）。注：1、如独山钻石广场项目正常启动，按之前借款协议执行。2、担保人一致承诺：如承诺人到期不能按时偿还以上欠款，担保人承诺由担保人以自己所有资产无条件偿还该笔欠款。承诺人：兰吉坪，担保人兰彦秋、汪永珍、钟兴平均在承诺书上签名。
另查明，被告利元公司于2012年12月3日成立，法定代表人张煜禄，股东为张煜禄、汪永珍；公司于2014年9月变更法定代表人为沈剑武，变更后的股东为胡莉萍、沈剑武。
段海清一审诉称：2014年3月21日，原告与被告利元公司、被告独山中西药公司签订《借款协议》，约定原告段海清出借人民币贰仟万元给被告利元公司，被告独山中西药公司自愿承担保证责任。《借款协议》签订后，原告依约向被告利元公司支付借款人民币1900万元，然被告利元公司于2014年9月11日后不再支付利息。2014年11月19日，被告兰彦秋、汪永珍、钟兴平为被告提供担保，承诺如被告到期不能按时偿还欠款，担保人以自己所有资产无条件偿还该笔欠款。现还款期限至，原告多次向被告催要借款本息，皆未果。综上，为了维护法律的公正，保护原告的正当利益，特诉至法院，请求：1、依法判令六被告连带偿还原告借款本金1900万元；2、依法判令六被告按照中国人民银行同期贷款利率的四倍连带向原告支付自2014年9月11日至借款还清之日的全部利息，暂算至起诉之日计2077650元；3、依法判令本案诉讼费由六被告承担。
利元公司经一审法院公告传唤未到庭应诉，也未提交答辩状。
独山中西药公司一审辩称：一、借款协议签订后，段海清并未向利元公司支付过借款，借款协议并未实际履行，答辩人不应该承担保证担保责任。二、利元公司并未委托兰吉坪收取借款，且段海清举证的支付款项大部分为货款，而不是借款，不应以借款关系予以认定；段海清不具备债权人的资格，应当驳回起诉。首先，利元公司自签订《借款协议》后，从未向段海清出具过委托书，委托其将借款支付给兰吉坪。就即便是兰吉坪的确存在向段海清借款的事实，也因发生于两个自然人之间，与本案无关。答辩人对于二者之间的借款行为并不知晓，更未提供担保，因此，不应该承担保证责任。另外，根据段海清提供的证据，表明其并未向兰吉坪支付过借款，而只是由案外人胡成明通过银行转帐的方式向兰吉坪支付了630万元，而案外人段太禄、潘爱香等3人转帐给兰吉坪的1270万元的银行转帐凭证中均写明支付的是货款而非借款，同样不能证明段海清已实际向利元公司支付过1900万元的借款事实，且案外人段太禄、潘爱香等3人转帐给兰吉坪的1270万元，在无其他证据相印证的情况下，也不便直接以借款关系予以确定。再次，由于上述款项均不是由段海清向兰吉坪支付，现段海清以债权人的名义提起诉讼，债权人资格存在问题，答辩人不予认可。三、兰吉坪等人向段海清出具的《承诺书》改变了借款协议中的实质性条款，答辩人不应该继续承担保证责任。兰吉坪于2014年11月19日向段海清出具了一份《承诺书》，承诺内容不仅增如了借款协议中的借款金额，同时还改变了还款方式用开发独山钻石广场项目的所有资金抵偿借款。根据《中华人民共和国担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”兰吉坪出具的《承诺书》已经改变了借款协议的实质性条款，加大了答辩人的担保负担，且兰吉坪出具《承诺书》时没有取得答辩人的书面同意，所以答辩人不应该继续承担保证责任。综上，请求法庭查明本案的相关事实后，依法驳回起诉或者驳回段海清对答辩人提出的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
兰吉坪、兰彦秋、汪永珍、钟兴平一审辩称：对本案涉诉标的1900万元，没有异议。借款协议真实有效，但未履行，款项往来只发生在两个自然人之间，原告将款借给兰吉坪，兰吉坪有还款给原告，借款实为原告与兰吉坪两个自然人之间的借款，承诺书是基于被告利元公司所作的承诺，承诺书没有法律效力。被告兰彦秋、汪永珍、钟兴平不承担担保责任。被告兰吉坪同意支付原告本金1554.0625万元，并按照年利率6%支付利息。
一审法院认为：一、关于本案的借款主体、本金和利息如何确定，以及被告独山中西药公司是否承担担保责任问题。被告利元公司与原告段海清签订《借款协议》表明，被告利元公司与原告形成借贷关系。但从该《借款协议》实际履行来看，原告段海清委托他人通过银行向被告兰吉坪支付借款1900万元，之后，被告兰吉坪自己或委托指定他人向原告归还部分款项345.9375万元。根据权利与义务相一致的原则，本案所涉借款是被告兰吉坪用被告利元公司的名义向原告段海清借款，且实际上发生在原告段海清与被告兰吉坪之间，除原告与被告兰吉坪约定的借款利率月息3.5%高出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上限部分违反法律规定为无效外，其余部分应为有效，应认定本案借款的借款人为被告兰吉坪，被告兰吉坪应按其与原告段海清的约定及法律规定归还借款本金及利息。由于《借款协议》上借款人利元公司未实际得到借款，利元公司不应承担本案借款的还款义务，原告段海清主张被告利元公司承担还款义务无事实依据，故对原告的该项请求，不予支持。而《借款协议》的担保人独山中西药公司是为利元公司向原告段海清借款担保，因利元公司不是实际借款人，本案借款及还款均发生于原告段海清与被告兰吉坪之间，故独山中西药公司不承担本案借款担保责任。原告向被告兰吉坪支付借款1900万元，被告兰吉坪于2014年5月12日起陆续还款至2014年12月1日，此期间被告兰吉坪还款部分按中国人民银行公布同期贷款基准年利率5.6%的四倍，扣除还款部分利息后，得出未还本金。以未还本金，从2014年12月2日后再按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算到本金清偿完毕之日止的利息，具体如下：
2014年4月10日至5月12日期间产生的利息为：1、原告于2014年4月10日支付被告兰吉坪1305万元至2014年5月12日期间产生的利息为：1305万元×（5.6%×4/12月/30天）×33天=26.7960万元；2、原告于2014年4月11日支付被告兰吉坪370万元至2014年5月12日期间产生的利息为：370万元×（5.6%×4/12月/30天）×32天=7.3671万元；3、原告于2014年5月5日支付被告兰吉坪225万元至2014年5月12日期间产生的利息为：225万元×（5.6%×4/12月/30天）×8天=1.1200万元，从被告兰吉坪已付款59.9375万元扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金为：（1305万元+370万元+225万元）-[59.9375万元-（26.7960万元+7.3671万元+1.1200万元）]=1875.3456万元。2014年5月13日至6月12日期间产生的利息为，1875.3456万元×（5.6%×4/12月/30天）×31天=36.1733万元，从被告兰吉坪已付款44万元中扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金：1875.3456万元-（44万元-36.1733万元）=1867.5189万元。2014年6月13日至6月19日期间产生的利息为：1867.5189万元×（5.6%×4/12月/30天）×7天=8.1341万元，从被告兰吉坪已付款22.5万元扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金为：1867.5189万元-（22.5万元-8.1341万元）=1853.153万元。2014年6月20日至7月22日期间产生的利息为：1853.153万元×（5.6%×4/12月/30天）×33天=38.0514万元，从被告兰吉坪已付款66.5万元中扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金为：1853.153万元-（66.5万元-38.0514万元）=1824.7044万元。2014年7月23日至8月19日期间产生的利息为：1824.7044万元×（5.6%×4/12月/30天）×28天=31.7904万元，从被告兰吉坪已付款50万元扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金为：1824.7044万元-（50万元-31.7904万元）=1806.4948万元。2014年8月20日至9月5日期间产生的利息为：1806.4948万元×（5.6%×4/12月/30天）×16天=17.9847万元，从被告兰吉坪已付款16.5万元扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金为：1806.4948万元-（16.5万元-17.9847万元）=1807.9795万元。2014年9月6日至9月18日期间产生的利息为：1807.9795万元×（5.6%×4/12月/30天）×13天=14.6246万元，从被告兰吉坪已付款40万元扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金为：1807.9795万元-（40万元-14.6246万元）=1782.6041万元。2014年9月19日至9月25日期间产生的利息为：1782.6041万元×（5.6%×4/12月/30天）×7天=7.7642万元，从被告兰吉坪已付款26.5万元扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金为：1782.6041万元-（26.5万元-7.7642万元）=1763.8683万元。2014年9月26日至12月1日期间产生的利息为：1763.8683万元×（5.6%×4/12月/30天）×67天=73.5337万元，从被告兰吉坪已付款20万元扣除利息后，被告兰吉坪尚欠尚欠原告本金为：1763.8683万元-（20万元-73.5337万元）=1817.402万元。从2014年5月12日至12月1日期间，被告兰吉坪归还原告款项345.9375万元中，扣除利息82.598万元外，归还本金为263.3395万元。被告兰吉坪辩称从1900万元的借款中扣除已归还款345.9375万元后剩余款1554.0625万元为基数，按年利率6%支付利息，与本案事实及法律规定不符，对被告兰吉坪该项辩称，本院不予采纳。综上，被告兰吉坪尚欠原告段海清借款本金1817.402万元。
二、关于被告兰彦秋、汪永珍、钟兴平是否承担本案担保责任的问题。2004年11月19日，被告兰吉坪出具给借款人段海清承诺书表明，被告兰吉坪以被告利元公司名义借款，实际借款人为被告兰吉坪，涉及本案借款金额1900万元，借款未还清的事实，被告兰彦秋、汪永珍、钟兴平是明知的，且在承诺书担保人处承诺以自己所有资产无条件偿还所涉及本案借款为其真实意思表示，不违反法律和行政法规规定，被告告兰彦秋、汪永珍、钟兴平在承诺书上承诺合法有效，对其具有拘束力。故被告兰彦秋、汪永珍、钟兴平应承担被告兰吉坪不能归还原告借款本息的连带保证责任。而被告兰彦秋、汪永珍、钟兴平主张承诺书上承诺无效其不承担担保责任，无事实和法律依据，故对被告兰彦秋、汪永珍、钟兴平该项主张，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告兰吉坪于本判决生效之日起十五日内归还原告段海清借款本金1817.402万元，并从2014年12月2日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算到清偿借款本金完毕之日止的利息。二、被告兰彦秋、汪永珍、钟兴平对本判决第一项承担连带清偿责任。三、被告黔南州利元房地产开发有限责任公司在本案中不承担责任。四、被告贵州省独山县中西药业有限责任公司在本案中不承担担保责任。五、驳回原告段海清的其他诉讼请求。案件受理费147188元，由被告兰吉坪、兰彦秋、汪永珍、钟兴平共同承担。
一审宣判后，段海清不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015)黔南民初字第7号民事判决；二、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定“被告兰吉坪为本案的实际借款人、利元公司不承担还款义务”属事实认定错误：1、根据上诉人与被上诉人利元公司于2014年3月21日签订的《借款协议》来看，借款方为利元公司，借款方的经办人为兰吉坪，出借方为上诉人，且《借款协议》上有出借双方及借方经办人的签字盖章。2、兰吉坪2014年5月5日在合同上签字确认收到1900万元也证明是履行该借款合同的。综上，本案的借款主体应当认定为利元公司。
二、一审法院认定“利元公司不是实际借款人、独山中西药公司不承担本案借款的担保责任”属事实认定错误：1、一个完整的借款事实包括签订借款合同和接收借款两个不可分割的过程。本案中利元公司既已委托兰吉坪签订合同，那么她代表利元公司收取借款是整个借款事情的一部分，也是在其授权范围的行为。2、根据交易习惯看，本案借款也应认定是利元公司的行为。黔南州中级人民法院已经审结的“上诉人之妻子潘爱香以及其哥段太禄与利元公司、独山中西药业的另一借款纠纷案件”，与本案有相似之处和关联之处。法院判决认定为利元公司收取了借款。根据民法和合同法的相关规定，依交易习惯所实施的行为是有效的。因此本案的借款也应认定是利元公司收取。3、本案借款合同的借款方是利元公司，合同条款体现的是用于该公司的钻石广场项目。如果兰吉坪代表利元公司收取了上诉人的借款不交给该公司或不用于该公司事务，那是兰吉坪与利元公司之间的另一个法律关系，对上诉人的还款义务也应由利元公司承担。
三、一审法院认定被上诉人兰吉坪用被上诉人利元公司的名义向上诉人借款1900万元属事实认定错误；根据被上诉人兰吉坪在承诺书中的自述，独山钻石广场项目为被上诉人利元公司开发的项目，而非被上诉人兰吉坪所有的项目。因此，兰吉坪所谓以被上诉人利元公司名义向上诉人借款用于开发独山钻石广场项目，实质上就是利元公司自己借款开发自己的项目。同理，兰吉坪愿意将交付给独山县政府用于开发独山钻石广场项目的所有资金抵还段海清的1900万元欠款和之前交付的500万元押金（合计2400万元），实质上也是利元公司将交付给独山县政府用于开发独山钻石广场项目的所有资金抵还段海清的1900万元欠款和之前交付的500万元押金（合计2400万元）。
四、一审法院以“被告兰吉坪于2014年5月12日起陆续还款至2014年12月1日，此期间还款部分按照年利息率5.6%的四倍，扣除还款部分利息，得出未还本金为1817.402万元”之方式计算未还本金，系法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，双方约定的利率超过前述司法解释规定的年利率36%,因超过部分的利息约定无效，因而借款人请求出借人返还己支付的超过年利率36％部分的利息的，以此抵扣本金。因而一审法院本应当认定“被告于2014年5月12日起陆续还款至2014年12月1日，此期间还款部分按照年利息率36%，得出未还本金”。
五、一审法院认定“从2014年12月2日以后，按照银行同期同类贷款基准利息率四倍计算利息”系法律适用又一错误。借款人自从2014年12月2日以后，应当按照年利率24%向出借人支付利息，到清偿借款本金完毕。
二审查明的事实与一审一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、从本案的实际情况来看，兰吉坪签名、利元公司盖章与段海清签订了《借款协议》，但兰吉坪既非利元公司法定代表人或者其他高级管理人员，其借款行为也未得到利元公司的授权或者事后追认，且所有借款均实际支付给兰吉坪而非利元公司，段海清并未举证证明其付款给兰吉坪系根据利元公司的指令支付，也没有充分的证据证明借款系利元公司使用，故段海清主张其与利元公司之间的借款关系成立并生效，证据不足，不予认定。兰吉坪、兰彦秋、汪永珍、钟兴平对兰吉坪借款1900万元均无异议，并认为借款协议未履行，款项往来只发生在两个自然人之间，且段海清将款借给兰吉坪，兰吉坪有还款给段海清，故一审认定本案所涉借款实际发生在段海清与兰吉坪之间并无不当，兰吉坪应按其与段海清的约定及法律规定归还借款本金及利息。
二、本案段海清起诉于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前，应当适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，根据该《意见》，一审法院认定段海清向兰吉坪支付借款1900万元，兰吉坪于2014年5月12日起陆续还款至2014年12月1日，此期间被告兰吉坪还款部分按中国人民银行公布同期贷款基准年利率5.6%的四倍，扣除还款部分利息后，得出未还本金。以未还本金，从2014年12月2日后再按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算到本金清偿完毕之日止的利息，上述认定并无不当，段海清上诉认为一审法院适用法律错误没有事实根据，不予支持。
三、独山中西药公司是为利元公司向段海清借款担保，因段海清实际未向利元公司支付借款，利元公司与段海清之间的债权债务关系未发生，故一审认定独山中西药公司不承担担保责任亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。段海清的上诉没有事实依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费147188元，由段海清承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游小兰
代理审判员 雷 苑
代理审判员 陈 松
二〇一六年六月三十日
书 记 员 尹业俊