河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终249号
上诉人（原审原告）：赵永謇，男，汉族，1967年1月14日出生，住河南省襄城县。
委托代理人：宋本源，河南卓通律师事务所律师。
委托代理人：范艳霞，女，汉族，1971年9月27日出生，河南省襄城县。（系赵永謇之妻）
被上诉人（原审被告）：襄城县胜捷房地产经纪有限公司。住所地襄城县泰安路东段。
法定代表人：尚学岭，任公司总经理。
�上诉人（原审被告）：尚学岭，男，汉族，1958年9月19日出生，住河南省许昌市。
被上诉人（原审被告）：卢留安，男，汉族，1960年12月31日出生，住河南省襄城县。
被上诉人（原审被告）：李娟，女，汉族，1971年2月25日出生，住河南省襄城县。
被上诉人（原审被告）：赵红旗，男，汉族，1984年5月14日出生，住河南省襄城县。
被上诉人（原审被告）：周建昭，男，汉族，1973年9月23日出生，住河南省许昌县。
上诉人赵永謇因与被上诉人襄城县胜捷房地产经纪有限公司、尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭民间借贷纠纷一案，不服襄城县人民法院（2016）豫1025民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵永謇及其委托代理人宋本源、范艳霞，被上诉人尚学岭、卢留�、李娟、赵红旗、周建昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵永謇上诉称，1、一审判决程序违法，被上诉人尚学岭系襄城县胜捷房地产经纪有限公司法定代表人，在一审中也出庭参加庭审活动，而一审却认定襄城县胜捷房地产经纪有限公司未到庭，显然程序违法。2、一审未判决被上诉人尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭承担还款责任错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭答辩称，1、一审判决程序合法，上诉人诉称“一审中，尚学岭系胜捷公司法定代表人参加了庭审，可一审法院判决认定胜捷房地产公司未到庭，显然程序违法”，但尚学岭在一审中并未递交盖有法人公章的委托书、法定代表人证明书等相关手续，所以尚学岭出庭只能代表其本人；2、一审判决事实清楚，�用法律正确，上诉人认为尚学岭等被上诉人承担连带还款责任，这种认为是不成立的，本案中被上诉人没有在该合同上签名，不是合同主体，不享有权利，也不承担任何义务；3、上诉人没有证据证明胜捷房地产公司不能清偿债务，综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人赵永謇在一审中的诉讼请求为：1、被告偿还原告借款60000元，并按月息2分支付自2015年5月4曰至还款之曰止的利息；2、诉讼费由被告负担。
一审法院经审理查明，2014年4月5曰、2014年4月18日、2014年5月6日，原告分三次将借款共计6万元现金交给被告胜捷公司的财务人员李娟，被告李娟交给原告居间借款合同和居间借据各三份。三份居间借款合同和居间借据均载明：1、甲方（××）：赵永謇，乙方（借款人）：许昌市东郡生态牧业有限公司，丙方（居间人、保证人）:襄城县胜捷房地产经纪有限公司，借款金额20000元，借款期限12个月，月利率20‰，胜捷公司对借款承担连带责任保证；2、当乙方财产不足以偿还甲方本息时，丙方承担连带保证责任，以公司全部财产清偿，仍不够偿还甲方本息时，丙方公司全部股东承担无限连带责任，丙方公司所有股东名下的个人财产予以清偿甲方。上述居间借据及居间借款合同的借款人处均加盖有许昌市东郡生态牧业有限公司公章及法定代表人卫如山的私章，保证人处加盖有襄城县胜捷房地产经纪有限公司公章及法定代表人尚学岭的私章。借款后被告胜捷公司以转账的方式按月息2%支付原告利息至2015年6月4日。原告向被告追要借款无果，于2016年8月26日以许昌市东郡生态牧业有限公司、胜捷公司、卫如山、尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭、马旗、张洪楼为被告诉至该院。后原告撤回对许昌市东郡生态牧业有限公司、卫如山、马旗、张洪楼的起诉。
另查明：襄城县胜捷房地产经纪有限公司是于2012年11月14日在襄城县工商局注册成立的有限责任公司，法定代表人为尚学岭，股东为尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭、马旗、张洪楼。
一审法院认为，原告根据合同约定和法律规定要求被告尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭作为胜捷公司股东对涉案借款承担连带还款责任。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释》（三）第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该项法律规定，股东对公司债务承担责任的前提是出资不实，且公司不能清偿债务。虽然涉案居间借款合同约定胜捷公司的股东应对涉案借款承担连带责任，因涉案居间借款合同显示的权利义务主体是原告赵永謇、被告胜捷公司及案外人许昌市东郡生态牧业有限公司，被告尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭并未在合同上签字，根据合同的相对性，该合同无法约束被告尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭。且原告并未提供证据证明被告胜捷公司不能清偿债务。故原告要求被告尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭承担还款责任的请求，证据不力，该院不予支持。根据本案查明的事实，被告胜捷公司明为保证人,实为借款人，故原告要求被告胜捷公司承担还款责任，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，××主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，××主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案原、被告约定的借款月利率为20‰，被告胜捷公司已将利息支付至2015年6月4日。故原告要求被告归还的利息应从2015年6月5日按月息2%支付至还款之日。被告胜捷公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合�法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款,最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告襄城县胜捷房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告赵永謇借款本金60000元及利息（利息自2015年6月5日起按照年利率24%计算至本判决确定的还款之日止）。二、驳回原告赵永謇的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由被告襄城县胜捷房地产经纪有限公司承担。
根据各方的诉辩意见，本院归纳本案的审理焦点为：五被上诉人是否应当承担还款责任。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人赵永謇在二审中向本院提供的证据有：1、银行对账单一份；2、卢留安与上诉人之妻范艳霞之间的通话录音两段（当庭播放原始录音两段）。证明目的：1、关于银行对账单，上诉人出借给被上诉人的资金，实际用款人是胜捷公司五位股东个人使用，而非胜捷公司；2、关于两段录音，实际用款人是胜捷公司五位股东个人使用，而非胜捷公司，胜捷公司股东承认已无偿还能力，资金由股东全部转移出去。
被上诉人尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭的质证意见为：1、银行账单质证意见：因为每月付息的客户比较多，为了方便操作，该账户虽然是已个人名义，但是是公司账户，公司把相关资金汇出后，会以公司名义给客户发一条短信，这些业务并不是个人，是公司的；2、两段录音质证意见：款项都打入了许昌三禾科贸公司账户，许昌三禾科贸公司把钱还给襄城县胜捷公司，胜捷公司才能把�还给上诉人。
本院经审核认为，上述证据不属于新证据，且不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于本案的程序问题，尚学岭虽系襄城县胜捷房地产经纪有限公司法定代表人，且参加了庭审，但尚学岭在一审中并未递交盖有法人公章的委托书、法定代表人证明书等相关手续，所以尚学岭出庭只能代表其本人，故一审认定襄城县胜捷房地产经纪有限公司未到庭并无不当。关于被上诉人尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭是否承担本案责任问题，因涉案居间借款合同显示的权利义务主体是赵永謇、襄城县胜捷房地产经纪有限公司及案外人许昌市东郡生态牧业有限公司，被上诉人尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭并未在合同上签字，根据合同的相对性，该合同无法约束被上诉人尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭。且上诉人并未提供证据证明襄城县胜捷房地产经纪有限公司不能清偿债务，故上诉人要求被上诉人尚学岭、卢留安、李娟、赵红旗、周建昭承担还款责任的请求不成立。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延波
审 判 员 秦东亮
代理审判员 李柯远
二〇一七年四月十五日
书 记 员 李永慧
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主�履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成�失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
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