广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终160号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄锡洪，男，1968年8月26日出生于广东省英德市，汉族，本科文化，户籍所在地广东省英德市英城幸福街市，现住广东省英德市。曾因犯非法吸收公众存款罪于2016年8月24日被韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2016年9月5日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
上诉人（原审被告人）刘咏朗，女，1973年2月1日出生于广东省广州市荔湾区，汉族，大专文化，住广东省广州市越秀区。因本案于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人欧发强，广东海印律师事务所律师。
辩护人徐恢弘，广东海印律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）陈文升，男，1983年3月30日出生于广东省广州市，汉族，高中文化，户籍住址广东省广州市海珠区，现住广东省广州市海珠区。因本案于2016年8月6日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
原审被告人何添锋，男，1980年2月6日出生于广东省英德市，汉族，本科文化，住广东省广州市天河区。因本案于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控被告人黄锡洪、刘咏朗、陈文升、何添锋犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年4月19日作出（2017）粤1881刑初53号刑事判决。原审被告人黄锡洪、刘咏朗、陈文升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察院黄振鹏原判认定，2010年至2012年期间，被告人黄锡洪、刘咏朗、陈文升、何添锋伙同陈幼红（在逃）等人在未取得证监、银监等监管部门许可的情况下，由黄锡洪主要负责联系投资者，多次聚集社会群众前往英德市召开投资讲座，以口头或者使用电脑播放音像视频、展示购股账户信息、收益状况等方式，公开宣传Unaico公司原始股投资前景，声称该原始股即将上市，届时投资者可赚取几倍至几十倍不等的高额回报，并夸大自身购股以及公司投资收益效应,推荐、唆使英德市及周边地区群众刘某1、王某、朱某等多名投资者，以1/4份4850元人民币至1份19500元人民币不等的价格购买欧洲Unaico公司原始股，而由黄锡洪收取后通过银行转账给陈幼红以及被告人刘咏朗、陈文升、何添锋，收取群众“购股”款共计人民币约940000元，其中被害人刘某1、刘某2、张某1、朱某、王某、杨某、马某等人通过银行转账的方式，向被告人黄锡洪交付“购股”款项共计人民币500121元。
原判认定上述事实，有查扣的电脑，被告人黄锡洪、刘咏朗、陈文升、何添锋的供述，被害人王某、刘某3、潘某、陆某、李某1、杨某、张某2经、陈某1、李某2、曾某1、曾某2、张某1、陈某2、刘某4、李某3、胡某、吴某、张某3、彭某、李某4、刘某1、陈某3、刘某2、朱某、周某、宋某、马某的陈述，证人张某4、李某5的证言，受案登记表，立案决定书，抓获经过证明，户籍证明，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品清单，笔记本，宣传资料，中国证券监督管理委员会广东监管局的复函，中国银行业监督管理委员会清远监管分局的复函，清远市人民政府金融工作局的复函，银行账户交易明细清单，电子物证检验报告，韶关市浈江区人民法院的刑事判决书等证据证实。
原判认为，被告人黄锡洪、刘咏朗、陈文升、何添锋违反国家金融管理法规的规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。鉴于四被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，其中被告人黄锡洪、陈文升、何添锋能当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄锡洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人刘咏朗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人陈文升犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人何添锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。五、由本案侦查机关继续追缴被告人黄锡洪、刘咏朗、陈文升、何添锋非法吸收的资金人民币约94万元，分别返还给相应被害人；查扣在案的作案工具华硕K40AB黑色笔记本电脑一台等予以没收，上缴国库。
上诉人黄锡洪上诉提出：1.本案证据不能证明Unaico公司股票是虚假的。2.其只收取了群众投资款52万元，原判认定为94万元不当。3.其亦是受害者，原判对其量刑最重不当，判决继续追缴资金不当。4.其在被韶关市浈江区人民法院判决前，公安机关已发现本次犯罪行为，应根据刑法第七十条的规定决定执行的刑罚。
上诉人刘咏朗上诉提出，原判没有查明Unaico公司股票的真伪，本案不存在适用刑法第一百七十六条第一款的事实基础，认定其构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足。
上诉人刘咏朗辩护人辩护提出：1.刘咏朗居间介绍推销Unaico公司股票，该股票的真虚决定刘咏朗的行为是否构成犯罪。2.本案证据不能证明Unaico公司股票真虚，应对刘咏朗作出无罪判决。
上诉人陈文升上诉提出：1.原判认定犯罪数额错误，其参与的数额为6至10万元。2.其在黄锡洪等人举行的投资讲座中起附和、协助作用，是从犯。请求判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
清远市人民检察院出庭检察员提出：1.上诉人黄锡洪、刘咏朗、陈文升及原审被告人何添锋违反了国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过推介会等途径向周围不特定群众公开宣传，以投资境外原始股的名义向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑准确。建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人黄锡洪、刘咏朗、陈文升上诉和辩护人辩护提出的意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人刘咏朗的行为是否构成非法吸收公众存款罪的问题。经查，经中国证券监督管理委员会广东监管局认定，中国证监会未核准Unaico公司在中国境内公开发行股票。本案证据证实，刘咏朗伙同黄锡洪等人多次在英德市区举行讲座，向不特定群众宣讲Unaico公司股票可获得高额回报，鼓动群众购买Unaico公司股票，吸收不特定群众的资金。刘咏朗等人以现金或私人银行账户接受转账的方式收取群众投资款后，将款项交给上线陈幼红等人，没有证据证明陈幼红等人收取群众的购股款后实际上有购买股票的行为，且刘咏朗等人提供给群众的Unaico公司网站及投资账号亦无法登陆、查询。综上，刘咏朗伙同黄锡洪、陈文升、何添锋等人通过推介会等途径向社会公开宣传，假借境外发行股票的方式非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘咏朗及其辩护人提出刘咏朗不构成犯罪的意见理据不足，不予采纳。
2.关于本案犯罪数额认定的问题。经查，黄锡洪、刘咏朗、陈文升等人的银行账户交易记录以及审查报告证实，黄锡洪账户向陈幼红、刘咏朗、陈文升等人账户转出的金额远超原判认定的94万元。此外，黄锡洪、刘咏朗、陈文升等人亦有通过现金的方式流转资金。原判结合黄锡洪、刘咏朗、陈文升的供述收取群众的购股金额和被害人的陈述购股投资金额，根据有利于被告人的原则，认定黄锡洪等人共同吸收资金约94万元并无不当。黄锡洪与刘咏朗、陈文升等人是共同犯罪，互相配合，分工协作向被害人宣传、推介Unaico公司股票，收取群众的购股款后互相帮忙转账给上线，应对被害人投资总额共同承担责任。上诉人黄锡洪、陈文升提出原判认定犯罪数额错误的意见理据不足，不予采纳。
3.关于上诉人陈文升是否从犯的问题。经查，陈文升与黄锡洪、刘咏朗等人在非法吸收公众存款共同犯罪中，互相配合，分工协作向被害人宣传、推介Unaico公司股票，均是积极参与犯罪。陈文升在共同犯罪中不是起次要、辅助作用，不能认定为从犯。上诉人陈文升上诉提出其是从犯的意见没有事实依据，不予采纳。
4.关于上诉人黄锡洪本次犯罪所判处的刑罚是否应根据刑法第七十条之规定与前犯非法吸收公众存款罪被韶关市浈江区人民法院所判处的刑罚并罚的问题。经查，根据刑法第七十条的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当实行数罪并罚。黄锡洪因犯非法吸收公众存款罪，在韶关市浈江区人民法院审理期间，被发现还涉嫌本案非法吸收公众存款犯罪，不属于刑法第七十条规定的前罪刑罚执行期间发现漏罪。办案机关本应将新发现的犯罪与正在审理的犯罪并案处理，本案没有移送确有不当。但因黄锡洪新发现的罪行与前犯非法吸收公众存款罪是同种罪行，如并案审理，黄锡洪的犯罪数额应累计计算，依法应在三年以上十年以下判处刑罚。现因本案未与黄锡洪前犯非法吸收公众存款罪一案并案，量刑上是有利于黄锡洪的。上诉人黄锡洪该上诉意见理由不充分，不予采纳。
5.关于上诉人黄锡洪提出原判对其量刑最重及判决追缴不当的问题。经查，黄锡洪与刘咏朗等人是共同犯罪，虽黄锡洪是刘咏朗的下线，但在本案中黄锡洪积极组织推介会，且直接与群众联系吸收资金，原判根据黄锡洪在共同犯罪中的作用对其判处较其他被告人较重的刑罚并无不当。根据刑法六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原判判令继续追缴黄锡洪、刘咏朗、陈文升、何添锋非法吸收的资金正确。上诉人黄锡洪上诉提出的该意见没有法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人黄锡洪、刘咏朗、陈文升以及原审被告人何添锋违反国家金融管理法规的规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。出庭检察员的意见有理，予以采纳。上诉人黄锡洪、刘咏朗、陈文升上诉及辩护人辩护提出的意见，理据不足，不予采纳。原审被告人何添锋虽未提出上诉，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十二条之规定，本院依法对本案作全面审查。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄有星
审判员 胡巧玲
审判员 谭灿科
二〇一七年八月二十五日
书记员 朱乐颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。