广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1653号
上诉人（原审被告，反诉原告）谭宇
被上诉人（原审原告，反诉被告）叶亦婷
上诉人谭宇与被上诉人叶亦婷因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月31日，叶亦婷与谭宇签订《深圳市房地产买卖合同》，约定叶亦婷向谭宇购买深圳市福田区中城天邑花园某座某房屋，转让价款为200万元；在签订本合同2日内，叶亦婷应向谭宇支付定金5万元；该房地产处于抵押状态，谭宇需委托担保公司担保融资赎楼的，需于签订本合同之日起10日内与担保公司签订服务合同，办理赎楼手续，或者谭宇自行赎楼；该房地产之上存有租约，租期自2014年12月16日至2015年12月16日，该房地产产权转移后，原租赁合同在有效期内对买方仍然有效；叶亦婷支付购房款的方式为首期款加银行按揭贷款；首期款监管期间为赎出房地产2个工作日内；任何一方不履行合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款20%的违约金等内容。
签订合同后，叶亦婷在合同约定的时间内通过他人转账向谭宇支付了定金5万元，谭宇向叶亦婷开具了定金收据。此后，谭宇以叶亦婷骚扰租客、未向中介方支付中介费、叶亦婷没有支付能力为由，没有按照合同约定办理赎楼手续，并于2015年4月28日向叶亦婷发出解除合同的函件。叶亦婷也于2015年4月28日向原审法院提起诉讼，要求谭宇返还定金、支付违约金。
叶亦婷在原审的诉讼请求：1、谭宇返还叶亦婷定金人民币50000元及利息（利息按同期贷款基准利息自起诉之日计至还款之日止）；2、谭宇支付叶亦婷违约金人民币400000元；3、谭宇承担本案诉讼费和财产保全费。
谭宇在原审的反诉请求：1、确认双方于2015年3月31日签订的《深圳市房地产买卖合同》已经于2015年4月28日解除；2、谭宇没收叶亦婷交付的定金人民币50000元；3、叶亦婷承担因叶亦婷违约造成谭宇的租房押金损失人民币8382元；4、叶亦婷承担本案诉讼费用、保全费用。
原审法院认为，叶亦婷与谭宇签订的《深圳市房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，各方均应依照诚实信用原则履行各自的义务。叶亦婷已按约支付了定金，谭宇未按合同约定办理赎楼手续，已构成违约。谭宇辩称，叶亦婷骚扰租客，依据不足，原审法院不予采信。叶亦婷提交的对话录音中仅有谭宇的妻子单方陈述叶亦婷有骚扰租客，但叶亦婷在该对话中并没有认可，而且谭宇妻子的陈述没有其他有效证据证实。至于叶亦婷是否支付中介费给中介人员，是叶亦婷和中介人员的另一法律关系，和本案房屋买卖合同无关，并且按照惯例在交易尚未完成的情况下，支付中介费的条件也未成就。至于叶亦婷有没有能力履行合同，谭宇并未提交充分的证据能够证明叶亦婷存在购房不能，他人代叶亦婷支付购房定金或叶亦婷向他人借款支付购房款，并不能证明叶亦婷无力履行合同。故谭宇拒绝继续履行合同的理由不能成立，原审法院不予采信。叶亦婷于2015年4月28日向原审法院起诉，要求谭宇返还定金、支付违约金，谭宇也在同一天向叶亦婷发出函件，主张解除合同，故原审法院认为双方在2015年4月28日就解除合同达成了一致意见，双方的合同关系已于2015年4月28日解除。因谭宇拒不履行合同义务，造成叶亦婷的合同目的不能实现，叶亦婷请求谭宇返还5万元定金、支付40万元违约金（按交易价格的20%计算），符合合同约定，原审法院予以支持。谭宇在2015年4月28日已向叶亦婷发出解除合同的函件，从该日起其应将定金返还给叶亦婷，叶亦婷请求从该日起计算利息有理，原审法院予以支持。谭宇的反诉没有事实依据，原审法院予以驳回。原审法院《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，当庭判决如下：
一、叶亦婷与谭宇于2015年3月31日签订的《深圳市房地产买卖合同》已于2015年4月28日解除；
二、谭宇应在本判决发生法律效力之日起十日内向叶亦婷返还定金50000元及利息（利息从2015年4月28日起计至实际付清款项之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；
三、谭宇应在本判决发生法律效力之日起十日内向叶亦婷支付违约金400000元；
四、驳回谭宇的其他反诉请求。
如谭宇未履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费8050元（已由叶亦婷预交），因本案适用简易程序审理，减半收取4025元，由谭宇负担；反诉受理费630元（已由谭宇预交），本诉案件保全费2770元（已由叶亦婷预交），反诉案件保全费120元（已由谭宇预交），均由谭宇负担。
谭宇不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销（2015）深福法民三初字第1018号民事判决书第三项。2、由叶亦婷承担本案所有诉讼费用及保全费用。
事实及理由：（2015）深福法民三初字第1018号民事判决书第三判项判定，谭宇应在本判决发生法律效力之日起十日内向叶亦婷支付违约金40万元。谭宇认为，结合本案叶亦婷仅仅支付5万元定金的事实且叶亦婷确实存在违约行为的情况下，要求谭宇承担20%的违约金过高，根本不符合本案客观事实以及相关法律规定。
1、2015年3月31日，谭宇与叶亦婷签订了编号为1000281的《深圳市房地产买卖合同》（以下简称合同），约定叶亦婷以200万元的价格购买谭宇位于深圳市福田区中诚天邑花园2座2-13B号房产（以下简称涉案房屋）。合同约定的付款方式为，当场向谭宇交付定金5万元，于2015年4月20日前支付除定金以外的剩余首期款人民币70万元至买卖双方约定的第三方临管账户。叶亦婷在当日交付了定金5万元，在交付定金后，没有按照合同约定，在合同约定的日期内付清首期款。
2、在原审中，谭宇提出叶亦婷在合同履行过程中，存在无视合同第三条的约定，恶意骚扰租约仍在有效期内的承租人的违约行为，而正是该行为导致承租人依租约向谭宇施压，要求谭宇赔偿的后果。在原审中，谭宇就该主张提交了相关证据，虽然叶亦婷当庭否认该事实，且根据录音文件证据显示，整个谈话过程中虽然并未有叶亦婷一方确认该事实，但是在长达30分钟的对话过程中，谭宇多次提到此问题，叶亦婷并未就此问题进行否认以及回应，完全能说明叶亦婷此违约行为是真实存在，谭宇就此问题多次与叶亦婷沟通，要求叶亦婷能按照合同的约定，停止恶意骚扰承租人，保障承租人的房屋使用权。可是叶亦婷依然我行我素，根本无视合同约定。可以说双方合同的解除，并非是谭宇单方违约，叶亦婷也存在一定的过错。
3、第一，《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此条规定明确了“损失”是衡量违约金是否过高的标准。第二，根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第二条，第二款“坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”以及最高人民法院民二庭的法官在对最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第28条进行解释时认为：“相较而言，我们认为，以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重性质说更符合《合同法》第一百一十四条规定的违约金的性质。”可见，我国司法实践对违约金性质认识高度一致，即违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，且以补偿性为主、惩罚性为辅。第三，结合本案，叶亦婷仅仅支付了5万元定金，可以说并未开始履行支付房价款的义务，其因本合同无法履行而导致的损失并未过大。叶亦婷确实存在违反房屋买卖合同第三条的约定，在未过户交付房屋前就径直骚扰驱赶承租人的违约行为。因此，在本案存在对于合同的解除，叶亦婷也存在违约的过错行为，且双方都因为对方违约而造成了损失的情况下，判定谭宇单方承担20%违约金显然不符合本案的客观事实以及我国法律法规对于违约金“补偿性为主、惩罚性为辅”性质的认定。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为谭宇主持公道，依法纠正一审错误且不公正的判决，以维护法律的尊严，维护谭宇的合法权益。
叶亦婷答辩称：一、诉争合同是双方真实意思表示，内容合法有效，对双方都具有法律约束力，双方应依约履行各自义务。叶亦婷按约支付5万元定金后，谭宇应履行合同第二条3项赎楼义务及配合办理第三方监管账户的义务，这也是叶亦婷支付首期款的前提条件。但谭宇拒不履行义务，经叶亦婷多次催告后仍不履行。谭宇的违约行为致使叶亦婷履行义务条件不成就，且谭宇不配合开立监管账户，叶亦婷无法支付首期款，故叶亦婷不存在任何违约行为。相反，谭宇违约在先，在叶亦婷多次催告且告知违约后果后，仍然执意拒绝履行反而悍然解除合同，致使合同无法履行，其行为己构成根本违约。
二、谭宇所称叶亦婷骚扰承租人没有事实依据，其所提供的证据全部是伪造的，如谭宇证据2租赁合同与证据4租赁合同签订时间相隔5个月，但内容一致、笔迹一致，最神奇的是两份合同居然联号，充分说明谭宇及其代理人不仅在合同履行过程中不讲诚信，在诉讼过程中也诚信缺失，居然伪造重要证据意图欺骗法院，该行为不仅亵渎法庭的庄严，更严重妨害审判活动，应依据民事诉讼法规定对谭宇及其代理人予以罚款、拘留的处罚。
谭宇在一审质证时对叶亦婷证据录音及其文字整理的三性均不认可，但上诉状中又以录音中谭宇陈述作为对其有利证据，其言行前后不一自相矛盾，违背了诉讼原则；并且骚扰承租人的说法在录音中也只有谭宇妻子单方陈述，叶亦婷并没有认可，也没有任何证据可供证实。谭宇及其代理人仅是为其违约而牵强寻找借口。
三、谭宇在一审庭审时以叶亦婷无能力支付首期款、获得按揭贷款支付房款为由作为抗辩理由，但就在本案一审判决后，叶亦婷以303.08万元的高价购买了与涉案房屋同一区域的房屋，并支付定金和首期款合计92.08万元，又获得银行210万元的授信额度，足以证明叶亦婷履行诉争合同的能力，也从反面证明谭宇强词夺理、歪曲事实、混淆是非的恶劣行径。
四、诉争合同违约责任约定是双方真实意思表示，内容合法有效，一方违约应当按约定承担违约责任，叶亦婷在与谭宇当面协商时已经告知违约后果将选择追究总价款20％的违约金，并在发函催告履行时也坚持这一要求，谭宇在清楚了解叶亦婷主张后仍执意拒绝履行合同，其主观恶性极大，应当适用最严厉的违约责任。
五、诉争合同签订时间为3月30曰，同日国家出台调整房屋买卖营业税政策，深圳房价自此疯涨超过50％，这是众所周知的事实。叶亦婷也举证证明谭宇悔约另委托中介两次提价以220、230万元的价格在网上放盘销售涉案房屋的事实，并举证证明至一审开庭时与诉争房屋同一小区相同面积的房屋销售均价超过260万元的事实。由于谭宇违约，叶亦婷不得不以303.08万元的高价另购与涉案房屋相距仅500米、面积相近、新旧程度相同的房屋，叶亦婷另购房屋单价为308.08万元／58.81平方米=51535元／平方米，诉争合同房屋销售单价为42016元／平方米，每平方米叶亦婷多花9500元，按涉案房屋47.6平方米计，叶亦婷另外购房多花了45.3万元。如果谭宇按约履行合同，叶亦婷根本不用出高价另外购房而多花这45万元，这45万元就是谭宇根本违约给叶亦婷造成的损失，根据合同法107条“当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的责任”规定，谭宇应赔偿叶亦婷该45万元的损失，由于叶亦婷起诉时损失尚未确定，所以才选择要求购房总价20％的违约金，该违约金尚不足以弥补叶亦婷实际损失。
至于谭宇所称叶亦婷仅支付定金5万元，并未履行支付首期款义务而不应获得房价款20％违约金的辩解完全不能成立，叶亦婷已备足首期款70万元，未能支付是由于谭宇不履行赎楼及配合开立监管账户所致，且叶亦婷催告后谭宇仍然拒绝履行，监管账户不存在该首期款也无法按约支付。叶亦婷不应以其违约行为作为抗辩理由。
此外，谭宇因为不履行合同而享有房价上涨的利益，按上述价格计算获益至少超过45万元，根据法理谭宇不应因其违约而获得利益。而今年三月份之后深圳市因为房价暴涨，二手房卖家违约造成的诉讼案件已超过数千宗，二手房买家不得不愤起维权，已造成严重社会影响，如果不对谭宇的违约行为进行惩戒，让其按合同承担违约成本，无疑是对诚信原则的践踏和对见利忘义的鼓励。
综上所述，谭宇不仅在履行合同过程中诚信缺失，见利忘义，恶意拒绝履行合同，而且在诉讼中有伪造证据、妨害审判活动的违法行为，其上诉请求既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院依法驳回其诉讼并追究其妨害审判活动的责任。
经本院审理查明：原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。谭宇与叶亦婷签订的《深圳市房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应确实履行各自的义务。叶亦婷已在合同约定的时间内向谭宇支付了定金5万元，而谭宇未按合同约定委托办理赎楼手续或者自行赎楼，已构成违约，应承担违约责任。
谭宇上诉称，叶亦婷没有按定付清首期款，同时存在恶意骚扰租客的违约行为，经查，双方合同明确约定首期款监管期间为赎出房地产2个工作日内，也即先赎楼后付清首期款，在谭宇未赎楼的情况下，叶亦婷有权拒绝支付首期款。
为证明有骚扰租客行为，谭宇提交的对话录音中仅有谭宇的妻子单方陈述；提交的与租客短信往来截图未申请鉴定，并且租客未出庭作证，其真实性无法确定；提交的0002700号《房产租赁合约》和赔偿违约租金收条不能直接证明有骚扰租客行为。因此，谭宇上诉称叶亦婷存在恶意骚扰租客的违约行为，依据不足，本院不予采信。
谭宇上诉称原审判决其承担20%的违约金过高，不符合本案客观事实以及相关法律规定。对此，本院认为，虽然双方合同约定违约方应向守约方支付该房地产总价款20%的违约金，但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。显然，我国合同法根据契约正义的精神，在违约金的数额过高时准许调整，同时确认了违约金以补偿为主、以惩罚为辅的属性。判断违约金是否过高以及如何调整违约金过高的问题。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，叶亦婷二审时提交了其与案外人于2015年9月签订的《二手房买卖合同》等材料，意欲证明因谭宇违约给其造成损失45万元。该合同所涉房屋与本案房屋地理位置以及面积均不相同，而且签约时间与谭宇违约时间点相隔较远，即使另外购房事实存在，也不具有可比性，不足以证实损失事实以及损失的数额。鉴于本案双方当事人不能举证证明叶亦婷的实际损失数额，本案应根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素判断违约金的数额。本案合同履行仅处于支付定金阶段，相对于已支付首期款或者付清房款以至房产过户阶段，其违约行为所导致的结果明显是不同，因此，履行程度是本案衡量违约金是否过高以及如何调整违约金数额的重要因素，原审以双方约定的上限判决支付20%违约金，不符合本案的实际情况，也将导致不同履行阶段违约金数额无法平衡调整以至于同案不同判的状况，应予纠正。故，本院酌情判决谭宇向叶亦婷支付违约金250000元。
综上，原审法院查明事实清楚，但适用法律不当，谭宇的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1018号民事判决第一、二、四项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1018号民事判决第三项为：谭宇应在本判决发生法律效力之日起十日内向叶亦婷支付违约金250000元；
如谭宇未履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费4025元、本诉保全费2770元，共计6820元，由谭宇负担4092元，由叶亦婷负担2728元；一审反诉受理费630元、反诉保全费120元，共计750元，由谭宇负担。二审受理费8050元，由谭宇负担4830元，叶亦婷负担3220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 裕 华
代理审判员 唐 毅
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 邹俊辉（兼）