天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第508号
上诉人（原审原告）李玉文。
委托代理人梁海滨，天津击水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市天津医院，住所地天津市河西区解放南路***号。
法定代表人马信龙，院长。
委托代理人王晓莉，医务科干部。
委托代理人赵阳，医务科干部。
上诉人李玉文与被上诉人天津市天津医院医疗损害责任纠纷一案，天津市河西区人民法院2014年5月9日作出（2012）西民四初字第498号民事判决，上诉人不服，向本院提起上诉。本院2014年7月14日受理后，依法组成合议庭于2014年8月5日公开开庭审理了本案，上诉人及委托代理人梁海滨，被上诉人的委托代理人王晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告因多年左膝关节疼痛，于2009年4月13日到被告天津市天津医院住院治疗，入院诊断为“左膝骨性关节炎，糖尿病，高血压”。2009年4月20日被告为原告在全麻下行左膝人工关节表面置换术，2009年4月29日原告出院。出院后，原告自感关节功能不理想、疼痛，多次找到被告交涉，被告就原告情况进行了会诊和相应治疗。2010年11月24日被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订一份协议书具体内容为“……于4月29日出院。乙方多次找到甲方，诉其左膝关节功能不理想、疼�，给其造成一定生活不便等，要求甲方为其承担今后再治疗等费用，医疗纠纷形成。经甲方专家讨论认为诊断和手术过程均符合常规，无明显缺陷。鉴于此，甲方不同意乙方的诉求。但甲方手术医生表示非常理解自己的老师，愿个人担负8000元作为乙方再治疗等费用，乙方表示愿接受此款，不再就其在甲方的医疗全过程追究甲方及医生的其他任何责任，乙方如有违约愿承担返还上述款项的责任，甲方对此表示准许。”协议当日被告医生苗兵给付原告8000元。由于原告左膝关节仍存在屈伸、行走疼痛，双膝关节均行走困难，2011年4月11日原告到天津市人民医院住院治疗，初步诊断为1、右膝骨关节炎（重度）；2、左膝关节置换术后疼痛待查；3、骨质疏松症；4、高血压病；5、糖尿病。2011年4月21日该院在全麻下为原告行右膝关节表面置换＋左膝关节翻修术。2011年5月3日原�出院。原告在该院住院21天，医疗费自付53673.07元。2009年4月14日原告在天津市天津医院免疫全项化验单显示：乙肝表面抗体阳性；2009年10月16日在天津医科大学第二医院检验报告单显示：乙肝表面抗体阳性；2011年4月19日在天津市人民医院检验报告单显示：乙肝表面抗体阳性及乙肝核心抗体阳性。后原告认为被告医疗中存在过错并起诉至原审法院，要求撤销协议，由被告进行赔偿。审理中，经原告申请原审法院委托天津市医学会对被告医疗行为进行司法鉴定，鉴定专家组的分析意见为：1、左膝人工关节表面置换术后，关节部位无红肿热，局部无破溃，伤口愈合良好（见2011年4月11日天津市人民医院入院记录），体温不高，结合人民医院行左膝人工关节翻修术后伤口Ⅰ期愈合，因此证明左膝关节无感染存在。2、2009年4月20日天津医院给患者行左膝关节全膝表面置换术后，患者主诉左膝持续性疼痛，行走困难。其后患者在人民医院接受左膝关节翻修手术，术后患者主诉疼痛消失，行走自如。3、阅2009年4月13日－4月29日天津医院住院病历患者左膝关节严重骨性关节炎是行人工关节表面置换术的适应症，术前各项检查无手术禁忌症情况，在全麻下行左膝人工关节表面置换术。诊断明确，手术方式选择正确。4、天津医院术后左膝关节正位X线平片多次显示：关节间隙内窄外宽（2009年5月25日，2009年8月8日，2010年5月2日，2011年4月15日），可能是术后关节疼痛的原因之一，2011年4月29日人民医院术后X线片显示：左膝关节间隙内外等宽，同时患者疼痛症状消失。5、患者2009年4月14日（术前）天津医院免疫全项化验单显示：乙肝表面抗体阳性；2009年10月16日医大二院检验报告单显示：乙肝表面抗体阳性；2011年4月19日人民医院检验报告单显示：乙肝表面抗体阳性及乙肝核心抗体阳性，以上三次检测乙肝表面抗原及乙肝e抗原均阴性，无乙肝携带证据。6、关于天津医院病历记载全麻及静吸复合麻醉误写为硬膜外麻醉、输血同意书无患者签字等均属医疗管理缺陷，与患者术后疼痛无相关性。鉴定结论为天津医院人工关节放置位置欠佳，与术后患者疼痛相关，其原因力为轻微因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》等，根据现场查体情况，目前患者李玉文不构成伤残等级。原告李玉文支付鉴定费3500元。原告李玉文对该鉴定结论提出异议，该鉴定机构就原告异议向原审法院提交1份回复函。
原审认为，公民的生命、健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后�之间有无因果关系的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论。天津市医学会医疗损害鉴定办公室作为有资质的医疗损害鉴定机构，该医疗损害鉴定办公室进行鉴定的程序合法，故原审法院对该医疗损害鉴定办公室所出具的鉴定结论予以确认。至于原告主张的鉴定专家与其有利害关系、不具有鉴定资质、鉴定程序存在问题的主张并未提交充分证据原审法院不予支持。根据鉴定结论，被告对原告实施的左膝人工关节表面置换术，虽手术方式选择正确，但人工关节位置放置欠佳，是导致原告手术关节疼痛的原因之一，使原告在接受天津市人民医院左膝关节翻修手术前遭受疼痛的折磨，其原因力为轻微因素。至于原告主张被告护理不当，造成其泌尿系统感染；异体输血，导致乙肝携带；输液量大，脏器负担加重受损等鉴定单位并未得出有损害事实的意见，据此，结合该�疗损害鉴定专家组分析意见，由被告承担15%的赔偿责任。至于被告提出的双方纠纷已协议解决，并进行了赔偿。根据协议内容和实际情况被告并未对原告进行赔偿，而是原告手术主刀医生赔偿原告8000元，鉴于鉴定结论确认被告存在过错，被告的该项抗辩主张不成立。关于原告可获赔偿的项目和金额问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原审法院对原告主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1、医疗费，被告在给原告治疗“左膝骨性关节炎”上存在过错，使原告未减轻疼痛、症状改善，在经案外医院左膝关节翻修手术后才得以康复，因二次手术右腿费用非本案损失范围原告自认扣除16431元并无不当，对原告治疗左膝关节产生的损失22762.55元＋54319.07元－16431元=60650.62元予以支持，由被告按责任比例予以赔偿9097.59�。至于其他损失证据不足，不予支持。2、住院伙食补助费，原告对左膝骨性关节炎住院治疗两次共38天，按50元／天的标准，被告应按责任比例赔偿原告住院伙食补助费38×50元／天×15%=285元。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原告主张护理费42680元，其中包括2009年4月30日－2011年4月11日出院后二次手术住院前请的护工1500元／月×22月；住院期间护理费120元×64天；被告处手术住院期间家属护理费2000元。对在被告处手术出院后到天津市人民医院二次手术住院前该段时间的护理费，鉴于在被告处手术具有创伤性，术后疼痛未减、功能未得到改善，加之天津市人民医院病历反映原告入其院前双膝关节均行走困难行口服药对症止痛治疗可稍缓解，对原告主张的该期间的护理费予以支持，至于住院期间的护理费，原告为治疗左膝关节实际住院38天，原告按每日120元主张并无不当予以支持；至于家属护理损失的2000元，因证据不足，不予支持。故由被告按责任比例赔偿原告护理费（1500元／月×22月＋120元×38天）×15%=5634元。4、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告从2009年4月13日－2011年5月13日每天按25�主张营养费18250元，原告于2009年4月20日在被告处手术其从2009年4月13日主张营养费欠妥，考虑手术的损伤和恢复，原告第一次在被告处住院的营养费，从其手术之日支持原告180日；第二次手术的营养费，支持其在天津市人民医院住院之日至2011年5月13日期间的营养费，由被告按责任比例赔偿原告营养费（25元×180天＋25元×32天）×15%=795元。5、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合原告治疗关节看病次数原告主张2000元偏高；酌情支持1000元，由被告按责任比例赔偿原告交通费150元。6、精神损害抚慰金。考虑原告的病情、鉴定结论及原告长期疼痛的事实，酌情支持其精神损害抚慰金3000元，由被告天津市天津医院予以赔偿。7、司法鉴定费，�告主张司法鉴定费3500元，属合理支出，予以支持。因该纠纷的产生系因被告不当操作引起，故该费用由被告全部承担。8、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告在被告处手术时已68岁，其离开本职工作岗位多年，其提交的证据不能反映手术前持续工作，更不能反映有工资减少，故该项主张不予支持。9、其他费用1871元（起诉状300元＋复印费；28元＋28元＋12元＋律师费1500元），该些费�均系间接损失，于法无据不予支持。至于原告主张保留后续治疗的权利，属于程序问题本案不予处理。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定判决，一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李玉文医疗费9097.59元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李玉文住院伙食补助费285元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李玉文营养费795元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李玉文护理费5634元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔�原告李玉文交通费150元；六、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李玉文精神损害抚慰金3000元；七、自本判决生效之日起十日内，被告天津市天津医院赔偿原告李玉文鉴定费3500元。八、驳回原告李玉文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5907元，原告李玉文负担5472元，被告天津市天津医院负担435元。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。请求本院撤销原审法院判决，改判支持上诉人在原审的诉讼请求或发回原审法院重审。理由为，一、鉴定报告存在错误，应重新鉴定；二、原审法院判决被上诉人承担的责任比例过低，应予纠正。
被上诉人答辩称，同意原审法院判决。
本院经庭审核实，上诉人�被上诉人均对原审查明事实无异议，本院予以确认。
本院认为，损害赔偿的要件系损害行为与损害结果有直接的因果关系。本案中，上诉人至被上诉人处就医，双方之间即形成医患合同关系，被上诉人应对上诉人的病情进行及时的诊断、有效的治疗，以保障患者的身体健康。现上诉人主张其在就医过程中身体受到损害，要求被上诉人承担全部赔偿责任，并申请医疗事故鉴定及就被上诉人对上诉人的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度、伤残等级进行司法鉴定。原审法院依上诉人的申请已委托天津市医学会进行了医疗鉴定，天津市医学会依据双方提供的现有资料，已作出了相应的鉴定结论，该鉴定结论程序合法，依据充分，应作为本案处理双方医患纠纷的依据。虽上诉人主张该鉴定结论存在程序及适用依据方面的错误，并要求重新鉴定，但未有充分的证据予以证明，本院不予采信。依据鉴定结论，被上诉人手术中人工关节位置放置欠佳并非导致上诉人术后关节疼痛的全部原因，其原因力只为轻微因素，故上诉人要求被上诉人赔偿全部损失依据不足。上诉人主张被上诉人术中异体输血导致其乙肝携带，对此鉴定结论已明确“无乙肝携带证据”，故上诉人的该项主张不能成立。上诉人主张被上诉人术后护理不当造成其泌尿系统感染及脏器受损等损害后果，但鉴定结论中没有该方面的结论意见，上诉所举其他证据也不足以证实其该项主张成立。综上，原审法院依据鉴定结论，酌情认定被上诉人对上诉人的二次相关手术费用及其他损失承担15%的责任，并无不妥，本院予以维持。上诉人上诉没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人李玉文承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 健
审判员 吴狄红
审判员 杨宝华
二〇一四年八月二十九日
书记员 于明辉
速录员 李 晶