湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民再终字第00002号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄翠云。
委托代理人：杨剑。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鄂州市中心医院。住所地：鄂州市文星大道**号。
法定代表人：陶泽璋，该院院长。
委托代理人：王国胜，该院医生。
委托代理人：龚曙光，湖北思普润律师事务所律师。
再审申请人黄翠云与被申请人鄂州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2014）鄂鄂州中民一终字第00025号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2014年12月4日作出（2014）鄂民申字第00634号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行审理。黄翠云的委托代理人杨剑，鄂州市中心医院的委托代理人王国胜、龚曙光均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄翠云一审时诉称，2011年1月28日，黄翠云因交通事故受伤，被送到鄂州市中心医院治疗，住院109天，于2011年5月23日出院。出院记录的诊断中明确说明：“4.左肾挫伤，并肾周积血，肾萎缩。”2011年5月24日，黄翠云在武钢集团鄂钢医院CT检查，诊断意见：“4.左肾萎缩，建议每月定期复查，如有问题，必须切除。”2011年10月20日，黄翠云因左肱骨术后长期疼痛，到武汉市中心医院门诊诊断为：“左肱骨骨折，术后骨不连。”通过CT片显示，术中纲钉有松动，该院建议住院手术治疗。根据上述事实，经委托黄冈博林司法鉴定中心鉴定，得出鉴定结论中认为，鄂州市中心医院对黄翠云的治疗过程中，造成黄翠云“左肱骨骨折，术后骨不连”鄂州市中心医院存在30%过错责任；造成黄翠云左肾萎缩存在80％的过错责任。鉴此，黄翠云与鄂州市中心医院多次协商未果，故依法具状法院，请求判决鄂州市中心医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金等其他合理费用共计50万元，并由鄂州市中心医院承担本案诉讼费用。
鄂州市中心医院辩称，湖北中真司法鉴定所鉴定意见书认定鄂州市中心医院承担40%的过错责任缺乏依据，该证据不应被采信。黄冈博林法医司法鉴定所关于伤残等级的鉴定结论缺乏依据，鉴定结论错误，不应被采信。黄翠云主张的部分损失依据不足，请求法院公正判决。
鄂城区人民法院一审查明，2011年1月28日早上7：50左右，黄翠云在鄂州市鄂城区杜山镇东港小学门口被车撞倒致伤，被送往鄂州市中心医院治疗，并于2011年5月23日出院。黄翠云于2011年5月24日经武钢集团鄂钢医院CT检查，诊断为“左肾萎缩，建议每月定期复查，如有问题，必须切换。”2011年10月20日，黄翠云经武汉市中心医院门诊诊断为“左肱骨骨折，术后骨不连。”黄翠云先后在武钢集团鄂钢医院、武汉市中心医院住院治疗25天，花费医疗费13121.60元。黄翠云于2012年11月19日经黄冈博林司法鉴定所鉴定，鄂州市中心医院对黄翠云造成左肾萎缩的医疗过错参与度为80%，造成黄翠云左肱骨骨折不愈合的医疗过错参与度为30%，黄翠云的残疾程度评定为七级，后期治疗费需3.5万元。本案在审理过程中，鄂州市中心医院申请重新鉴定，湖北中真司法鉴定所2013年9月2日作出鉴定，鄂州市中心医院对黄翠云的损害后果之间存在一定的因果关系，应承担部分责任20-40%（建议40%）。黄翠云多次与鄂州市中心医院协商无果，故诉诸法院。
一审另查明，鄂州市鄂城区人民法院（2011）鄂城法民初字第1857号民事判决书已判决黄翠云因交通事故受伤应得各项经济损失352102.80元，其中残疾赔偿金按八级伤残计算，精神抚慰金按2万元赔付，该判决已生效，并已执行完毕。
一审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本条明确了医疗损害责任适用的是过错责任原则。结合湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴（2013）协鉴字第889号鉴定意见书，认定鄂州市中心医院的医疗行为与黄翠云的损害后果之间存在一定的因果关系，酌情认定由鄂州市中心医院承担40%民事责任。黄翠云因交通事故在鄂州市中心医院住院，由于鄂州市中心医院医疗过错，导致其伤残加重，黄翠云的伤残由八级转化而构成七级伤残，因黄翠云原先的八级伤残已得到判决，故鄂州市中心医院只应对其加重情形承担一级伤残赔偿费用。黄翠云的营养费、误工费依法只计算其第二次住院期间费用。黄翠云对后续治疗费没有主张，本案不予处理。依法核准黄翠云的损失如下：1、医疗费13121.60元；2、住院伙食补助费1250元（50元／天×25天）；3、营养费1250元（50元／天×25天）；4、误工费2015.75元（29430元／年÷365天×25天）；5、护理费1618元（23624元／年÷365天×25天）；6、交通费认定300元；7、住宿费认定300元；8、残疾赔偿金41680元（20840元／年×20年×10%）；9、鉴定费6000元；10、精神抚慰金认定4000元。以上合计人民币71535.35元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、鄂州市中心医院赔偿黄翠云经济损失28614.14元（71535.35元×40%）；二、驳回黄翠云其他诉讼请求。本案受理费8800元，由鄂州市中心医院负担500元，黄翠云负担8300元。
黄翠云不服上述判决，向本院提起上诉。本院二审经审理查明，一审认定的事实属实。
本院二审认为，针对黄翠云的上诉，（一）关于误工时间的认定。2012年11月19日，黄冈博林法医司法鉴定所鉴定黄翠云构成七级伤残，一审采信了该报告认定的伤残等级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，即误工时间为2011年5月24日至2012年11月18日，共计535天，黄翠云上诉认为一审误工时间计算错误的理由成立，予以支持。（二）关于营养费的计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，而黄翠云一、二审均未提供医疗机构出具的出院后加强营养的相关诊断证明，故一审支持黄翠云住院期间的医药费并无不当。（三）关于残疾赔偿金的计算标准。黄翠云是因左肾萎缩而构成七级伤残，根据湖北中真司法鉴定所鉴定意见书中的分析说明，黄翠云的主要损害后果为左肱骨中段骨折迟延愈合和左肾萎缩，而左肱骨中段骨折迟延愈合的发生与伤者自身受伤程度、营养状况、锻炼不当及手术固定不牢、固定时间不足等多因素有关；同时，药物对肾脏的损失是一个漫长的过程，且常为双肾对称性变化，伤者左肾萎缩主要与肾外伤有关，故而认定鄂州市中心医院存在探查肾积血后未及时追踪观察，“左克”药物选择欠妥且用药时间较长的过错，该过错与黄翠云的损害后果之间存在一定的因果关系，故其七级伤残应该涵盖了因交通事故造成的八级伤残，因鄂州市中心医院的医疗过错加重了黄翠云的伤残等级，一审对扩大部分的损失即一个伤残等级判令双方按照过错程度分摊并无不当。（四）关于精神抚慰金的计算标准。因对黄翠云交通事故案件的审理中已支持精神抚慰金2万元，故原审判决时仅考虑加重部分给黄翠云造成精神损害，并酌情认定4000元，符合相关法律规定，黄翠云上诉认为精神抚慰金过低的理由不能成立，不予支持。（五）关于交通费、复印费的认定。一审已对交通费酌情进行认定；同时，复印费的证据不充分，故黄翠云上诉认为交通费、复印费过低的上诉理由不能成立，不予支持。（六）关于责任的划分是否恰当。湖北中真司法鉴定所于2013年11月22日作出的《关于对黄翠云医疗损害赔偿纠纷的补充鉴定》仅加盖了公章，无司法鉴定人的签名、盖章，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，一审未予采信补充鉴定并无不当，该鉴定所于2013年9月2日作出的鄂中司鉴（2013）协鉴字第889号鉴定意见书落款处既有鉴定机构的公章，亦有司法鉴定人员的签名，符合法律规定的形式要件，对该鉴定结论应予采信，一审依据该鉴定结论判令鄂州市中心医院承担40%的民事责任并无不当。
综上，经鉴定部门鉴定，已认定鄂州市中心医院存在未履行相关的告知义务，且选择药物欠妥等过错，该过错与黄翠云的损害后果之间存在一定的因果关系，鄂州市中心医院应承担相应的民事责任。本院依法核准黄翠云的损失如下：1、医疗费13121.60元；2、住院伙食补助费1250元（50元／天×25天）；3、营养费1250元（50元／天×25天）；4、误工费43137.12元（29430元／年÷365天×535天）；5、护理费1618元（23624元／年÷365天×25天）；6、交通费认定300元；7、住宿费认定300元；8、残疾赔偿金41680元（20840元／年×20年×10%）；9、鉴定费6000元；10、精神抚慰金认定4000元。上述1至9项合计108656.72元，由黄翠云承担60%即65194.03元（108656.72元×60%），鄂州市中心医院承担40%即43462.69元（108656.72元×40%）和4000元的精神抚慰金。一审实体处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第00132号民事判决；二、鄂州市中心医院于本判决生效之日起十五日内赔偿黄翠云经济损失47462.69元；三、驳回黄翠云的其他诉讼请求。一审诉讼费用的分摊按一审的不变。二审案件受理费3900元，由黄翠云负担，经本院院长决定予以免交。
黄翠云不服上述判决，申请再审并请求依法撤销（2014）鄂鄂州中民一终字第00025号判决书，重新作出公正的判决，主要理由：（一）原裁判为了袒护鄂州市中心医院，竟然否定法院自己委托鉴定机构作出的补充鉴定，有补充鉴定这一新证据足以推翻原判决；（二）法院既然认定了加重了一级，这一级的责任应完全由鄂州市中心医院承担；（三）误工34个月共990天，只算535天，少算了455天。营养费、交通费等判得太少。一、二审法院判赔偿都是按2011年标准执行，该案拖延时间是鄂州市中心医院造成的，应该按新的赔偿标准执行。
鄂州市中心医院辨称，补充鉴定程序违法，结论错误，不应采信。鄂州市中心医院术前尽了相关的告知义务。误工费不应由医院承担。二审计算标准正确，且判决有事实和法律依据。
再审期间，鄂州市中心医院没有新的证据提交。黄翠云当庭提交了天津医疗机械方提供的手术用钢钉图片复印件一份，拟证明，左肱骨做手术用器材非常严格，不得过松或有卡塞现象，鄂州市中心医院做手术的第二天就出现了问题。经庭审质证，鄂州市中心医院认为当时使用该钉没有问题，钉子当时打进去没有松动，术后恢复好，吸收快，没有问题，至于术后松动，由于各种原因造成。结合本案，本院认为该证据不足以证明鄂州市中心医院在实施手术过程中存在过错，本院不予采信。
本院再审经审理查明，本院二审认定的事实属实。另查明，2011年1月28日，黄翠云因交通事故受伤，被送到鄂州市中心医院治疗。同日，该医院CT检查报告单诊断意见记载：左肾周少许积血。2011年2月1日CT检查报告单诊断意见记载：左肾挫伤伴周积血，请结合临床，必要时复查或进一步检查。2011年元月30日，鄂州市中心医院病程记录记载，患者肝功能、肾功能均有不同程度损伤。黄翠云在住院期间，于2011年4月5日、2011年4月6日、2011年4月14日，分别在不同医院对左肾挫伤进行了跟踪复查。鄂州市中心医院2011年4月8日的会诊记录、4月9日的病程记录和同年5月16日出院诊断中均载明患者左肾萎缩。黄翠云在鄂州市中心医院住院期间共做了四次手术，黄翠云之夫杨剑均在每次手术前的《手术知情同意书》和《手术不良后果及医疗风险告知内容》中签名，并同意手术。同时查明，黄翠云在鄂州市中心医院住院109天。2011年12月5日，鄂城区人民法院在黄翠云所起诉的交通事故一案中，认定误工损失天数为475天，该时间从2011年1月28日至2012年5月4日。本院二审计算误工时间从2011年5月24日至2012年11月18日。黄翠云在本案中起诉的检查费、治疗费单据共计20张，其中只有6次治疗时间在2012年11月18日之后。2014年3月28日，黄翠云到鄂州市中心医院领取了本院二审判决的赔付款47462.69元。
综合双方当事人的再审申请及答辩意见，归纳本案双方当事人争议的焦点为：（一）关于补充鉴定结论的采信以及黄翠云左肾萎缩构成七级伤残的责任承担问题；（二）关于营养费、误工费、交通费以及赔偿标准的计算问题。分别评判如下：
（一）关于补充鉴定结论的采信以及黄翠云左肾萎缩构成七级伤残的责任承担问题。2013年9月2日，湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴（2013）协鉴字第889号鉴定意见书中分析说明部分主要载明：被鉴定人黄翠云的主要损害后果为，左肱骨中段骨折延迟愈合；左肾萎缩。左肱骨中段骨折行微创髓内钉固定手术，不易破坏桡神经及骨外膜，故手术选择符合医疗原则。而左肱骨骨折延迟愈合发生与伤者自身受伤程度、营养状况、锻炼不当及手术固定不牢固，固定时间不足等多因素有关，是内固定手术的并发症之一。但髓内钉固定因操作较复杂在临床上不常用，故鄂州市中心医院在医患沟通上存在过错：内固定手术方式的选择上没有行充分告知义务。被鉴定人伤后手术探查腹腔、B超及CT均发现左侧肾周积血，且伤后持续血尿，认为左肾萎缩主要与肾外伤有关。被鉴定人黄翠云左肾萎缩主要由外伤所致。本鉴定中，被鉴定人左肾周积血后，未进行相关的记录及检查，之后是在外院检查发现的肾萎缩。鄂州市中心医院存在探查肾积血后未及时追踪观察，“左克”药物选择欠妥且用药时间较长的过错，不排除该药与加速肾外伤后肾功能的减退有一定的因果关系，应承担责任。鉴定意见部分主要载明，鄂州市中心医院在对黄翠云的治疗中存在内固定的选择未行充分告知义务；肾周积血未及时追踪观察，“左克”药物选择欠妥，用药时间较长的过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在一定的因果关系，应承担责任。关于过错参与度，目前国家法律地方法规尚无统一的评定标准，基于法院鉴定委托要求，故参照“北京市高级人民法院参与度标准”鄂州市中心医院属部分责任20%－40%（我们建议40%）。2013年11月22日，该鉴定所又出具了一份《关于对黄翠云医疗损害赔偿纠纷的补充鉴定》，主要载明，对左上肢的手术治疗是否存在过错与过错责任及后续治疗费补充鉴定如下：被鉴定人黄翠云左肱骨骨折延迟愈合发生与伤者自身受伤程度、营养状况、锻炼不当及手术固定不牢固、固定时间不足等多因素有关，是内固定手术的并发症之一。髓内钉固定因操作较复杂在临床上不常用，选择髓内固定虽未违反手术内固定的原则，但目前已不是较合适的内固定方式，术后复查X线（3月30日，5月13日，10月19日等）X线所示：骨延迟愈合的情况下，医方未与患方积极沟通、解释释疑等存在过错，其过错责任为80%。结合本案查明的事实，本院认为，黄翠云在鄂州市中心医院做手术时，黄翠云之夫杨剑均在每次手术前的《手术知情同意书》和《手术不良后果及医疗风险告知内容》中签名，并同意手术，表明鄂州市中心医院在术前尽到了相关的告之义务。且鄂州市中心医院在诊疗过程中对黄翠云左肾挫伤进行了跟踪复查，已诊断出黄翠云患有肾萎缩，并非上述鉴定报告所称，黄翠云所患肾萎缩，鄂州市中心医院未进行相关的记录及检查，系之后在外院检查发现。由此可见，上述鉴定报告所陈述的部分内容与事实相悖。另，原鉴定报告已对黄翠云左肱骨中段骨折延迟愈合和左肾萎缩主要损害后果进行综合分析后得出了综合鉴定结论，即鄂州市中心医院属部分责任20%－40%（我们建议40%），后该鉴定机构作出的补充鉴定只重复原鉴定中对黄翠云左肱骨中段骨折延迟愈合的分析说明，在无新事实和理由的情况下又作出80%的过错责任，前后结论自相矛盾。因此，本院二审对该补充鉴定不予采信正确。本院二审结合本案黄翠云因交通事故致残，鄂州市中心医院在诊疗中的过错程度，以及鉴定机构出具的鉴定报告，综合评判本案黄翠云左肾萎缩构成七级伤的责任承担，从而认可一审法院对扩大的损失的过错责任划分，并无不当。本院二审判定鄂州市中心医院承担40%的民事责任，客观公正，本院予以支持。
（二）关于营养费、误工费、交通费以及赔偿标准的计算问题。1、关于营养费的计算。在开庭审理中，黄翠云之夫杨剑当庭表示对本院二审所判的营养费没有想法，应视为黄翠云对该项判定的认可，本院对此不再评判；2、关于误工费的计算。黄翠云在再审申请中认为，误工费34个月共990天，只算535天，少算了455天。经查，黄翠云误工时间应从交通事故住院算至补充鉴定前一天止，即从2011年1月28日算至2012年11月18日。本院二审判定的误工费时间从2011年5月24日算至2012年11月18日，共计535天。黄翠云在鄂州市中心医院住院109天。鄂城区人民法院在审理黄翠云交通事故一案中，认定黄翠云误工损失天数475天。因此，本院二审所判定的误工天数重复计算了交通事故案件所判定的天数。黄翠云再审认为本院二审误工费少算了455天的再审理由不能成立。但鉴于黄翠云在本案中起诉的有部分检查、治疗时间在2012年11月18日之后，鄂州市中心医院对本院二审判决没有提出异议，结合本案案情，本院对此予以维持；3、关于交通费计算。黄翠云在本案审理中提交的检查费、治疗费单据共计20张，合计13121.6元。且诊疗的医院绝大部分均在鄂州市区内，因此，本院二审结合黄翠云到医院治疗的次数，认定交通费300元，并无不当。黄翠云再审认为本院二审对交通费认定有误的再审理由，证据不足，本院不予支持；4、关于赔偿标准的计算问题。黄翠云再审认为一、二审法院判赔偿都是按2011年标准执行。事实上本院二审是依据2013年度公布的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的城镇居民人均可支配收入（20840元／年）计算的残疾赔偿金。因此，黄翠云此项再审理由，本院亦不予支持。
综上，本院认为，本案属于因发生交通事故黄翠云受伤后在鄂州市中心医院治疗，又因医疗损害责任纠纷而引起的诉讼案件。结合本案案情，综合考虑黄翠云损害后果与交通事故中造成的损伤因果关系程度，鄂州市中心医院医疗过失行为在黄翠云损害后果中的过失程度，本院认为，本院二审认定鄂州市中心医院承担因其过失给黄翠云造成损失扩大部分的40%，并无不当。黄翠云再审要求根据湖北中真司法鉴定所中补充鉴定结论计算赔偿款项，并要求鄂州市中心医院承担黄翠云左肾萎缩构成七级伤残的全部责任，同时认为本院二审关于误工费、交通费以及赔偿标准的计算有误的再审申请理由，均不能成立，其再审请求，本院不予支持。鄂州市中心医院称术前尽了相关告知义务，补充鉴定不应采信的辩称理由成立。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2014）鄂鄂州中民一终字第00025号民事判决。
一、二审案件受理费均按本院二审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 潘晓宏
审判员 黄 琼
审判员 赵国文
二〇一五年四月七日
书记员 朱 俊