山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1511号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛长基置业有限公司，住所地即墨市温泉镇。
法定代表人：邢济君，董事长。
委托诉讼代理人：隋荣庆，职工。
委托诉讼代理人：高晓洁，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋华锋，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省第二建筑工程公司，住所地南昌市西湖区建设路173号。
法定代表人：胡爱平，总经理。
委托诉讼代理人：张玉丽，女，公司法务人员。
委托诉讼代理人：齐国颜，男，江西省第二建筑工程公司第十二分公司经理。
上诉人青岛长基置业有限公司（以下简称长基公司）与被上诉人江西第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2013)龙民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长基公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、针对上诉人提起的本诉部分。上诉人对一审认定的逾期违约金及质量违约金均无异议，但对于实际维修费的认定存在错误。被上诉人施工存在大量的质量问题，在通知维修未果后，上诉人只能另行委托第三方进行维修。上诉人在庭审中也向法庭明示了关于维修涉案工程中由被上诉人所施工的部分，该部分的维修费用为795205.06元。上诉人提交了与第三方的工程签证单及工程结算证明，该部分证据真实有效，应予采纳。被上诉人如有异议，则应由被上诉人对此申请鉴定而非上诉人。二、针对被上诉人的反诉部分。1、关于涉案工程的造价问题。（1）涉案工程由被上诉人承包施工，但其未经上诉人同意竟转包案外人魏火根进行施工，上诉人不是转包合同的主体，也不是南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号被上诉人与魏火根案的当事人，该案结论不能约束上诉人。被上诉人与魏火根签订的《外聘项目经理风险承包合同》明确约定，魏火根与被上诉人的结算必须在上诉人与被上诉人结算后才能进行，而南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号案在上诉人未参与的前提下，擅自对被上诉人与魏火根之间的施工进行结算，而一审法院又在未查明事实的前提下将该案结论强加给上诉人。（2）南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号民事判决书中提到的工程总造价鉴定程序及内容均不符合法律规定。首先鉴定程序违法，一是未进行现场勘验，二是上诉人未参与，仅凭魏火根提供的材料就作出鉴定结论，怎么能约束上诉人。其次，该鉴定机构在法院审理时需出庭接受当事人质询，但因未年检被吊销资格，不负责任的鉴定结论怎么能采用。再次，根据上诉人与被上诉人的合同约定，双方的结算工作仍在进行中，一审法院依据南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号案件的鉴定结论认定本案造价明显违法。如被上诉人对双方正在结算的造价有异议，上诉人建议二审法院启动鉴定程序，依据上诉人与被上诉人之间所签订的合同作为鉴定依据。2、关于利息的计算问题。根据上诉人与被上诉人之间施工合同约定，双方正在结算中。2016年4月，上诉人曾发函被上诉人通知其来结算，但被上诉人置之不理，其是想用一个没有上诉人参与的工程造价来对抗上诉人，这对上诉人是不公平的。本案过错在被上诉人，一审判决上诉人承担利息于法无据。上诉人与被上诉人正在结算，是否欠付工程款仍未确定，根据双方合同约定，尚不到支付工程款的节点，一审判决自2012年11月28日起计算利息缺少法律依据。3、关于保修金问题。依据合同约定，保修金为合同价款5%，在施工工程存在质量问题产生的费用直接从保修金中扣除。一审法院既然认定了南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号民事判决确认的工程造价12114499.02元，就应该据此认定保修金为605724.95元。
二建公司辩称：一、根据上诉人提交与威海确必治化学建材有限公司、青岛亮达机械化施工有限公司、龙口南山建筑安装有限公司的施工维修合同、付款凭证等，以上证据显示维修单位的维修事项包括但不仅仅包括本案涉案工程，也有他人施工工程的维修事项，无法确认系被上诉人施工工程产生的费用；维修事项和价款的材料仅有上诉人单方陈述，无其它证据佐证，维修证据的真实性无法确认；针对维修的必要性及维修价款上诉人未申请进行司法鉴定，故一审法院也无法确认维修的合理性。根据以上三点，上诉人所提出的795205.06元维修费无法证明系被上诉人所涉工程产生，其维修合理性及必要性均无法确认，故不应予以支持。二、关于涉案工程造价问题。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，被上诉人为履行合同积极做准备，很快就与魏火根签订了《外聘项目经理风险承包合同》，并依法成立了项目部，任命了项目经理、技术人员和管理人员对工程建设进行了施工、质量、进度等有效管理。被上诉人接到南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号案件传票时，发现魏火根诉被上诉人作为唯一被告，因被上诉人系与上诉人签订的建设工程施工合同，上诉人工程款并未付清，故被上诉人马上向南昌市中级人民法院提出追加上诉人为本案共同被告的申请。法院未予同意，只同意追加其为第三人。且上诉人在南昌市中级人民法院的每次庭审都安排了代理人参加，上诉人也全程参与了该工程项目的司法鉴定，江西求正司法鉴定中心的造价意见书的第5、6、7页上也均有上诉人提出的异议及答复。只是南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号判决书下发时法院直接依据魏火根撤销第三人的申请，裁定撤销了第三人。故并不存在上诉人诉状上所述“在上诉人未参与的前提下，擅自对被上诉人与魏火根之间进行结算”。事实上，上诉人全程参与了南昌市中级人民法院的庭审及司法鉴定过程，并且也提出了相应的鉴定异议，本案所涉工程与南昌市中级人民法院审理的（2012）洪民一初字第22号案件中所涉工程系同一工程，既然南昌市中级人民法院召集三方已经作出了工程量司法鉴定，且已作出了生效判决，故被上诉人认为一审法院依据南昌市中级人民法院的（2012）洪民一初字第22号案件的鉴定结论来认定本案的工程款合情、合理、合法，并无任何不妥之处。三、关于利息计算和保修金问题。本案中该工程竣工验收时间为2012年11月28日，故上诉人应在2012年11月28日支付该案工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日起计算”，故一审法院判决上诉人从2012年11月28日开始计算应付工程款的利息并无不当。根据双方签订《建设施工合同》工程质量保修书第五条约定：“工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的5%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%”，一审法院认定保修金为379466.8元（7589336元×5%），系根据施工合同价款7589336元计算得出，并未超过施工合同价款的5%，完全符合法律规定及合同约定，并无任何不妥之处。且本案中关于质量维修事宜并未确定，无法确定维修金额，另该工程交付已接近最长保修期限5年，答辩人保留在5年期满后向上诉人主张退回该5%质保金的权利。综上所述，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律无误，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判决。
长基公司向一审法院起诉请求：1、二建公司赔偿因逾期竣工给长基公司造成的违约金600000元（逾期一天10000元，主张60天，保留对剩余部分违约金追诉的权利）；2、二建公司承担因施工质量缺陷给长基公司造成的违约金488329.62元及795205.06元（实际发生的维修费用）。
二建公司提起反诉诉讼请求：1、长基公司支付剩余工程款6383371.68元；2、赔偿因逾期支付工程款造成的利息损失500000元。
一审法院认定的事实：2010年6月23日，长基公司与二建公司签订《建设工程施工合同》。合同主要内容为：1、发包人：青岛长基置业有限公司，承包人：江西第二建筑工程公司；2、工程名称：青岛温泉会展度假城迪亚湾项目工程；3、地点：即墨市滨海大道和温泉二路交汇处；4、工程范围：迪亚湾25-32#、62#别墅及会所所有单体建筑设计施工图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积约9486.67㎡；5、合同工期：2010年2月1日（以发包人下达开工通知日期为准），竣工日期：2010年11月20日；6、合同价款：7589336元；7、承包人未按时竣工承包人违约责任约定：承包人的施工组织设计应达到一定深度且科学合理、实际可行，发包人逐月组织监理人员对照施工月进度计划进行检查，对一次达不到计划进度的，每拖延1天扣除承包人工程进度款1万元（余略）；8、工程质量达不到合同约定的质量标准承包人违约责任约定：虽经发包人验收，但在质量保修期内仍然发现存在质量达不到国家规定的质量标准时，承包人仍需承担无偿返修义务。如承包人在合理期间内未给修复，发包人另择他人返修，承包人除按合同总价5%支付违约金外，返修费用以及给发包人造成的相关全部经济损失和法律责任，均由承包人承担（余略）；9、工程质量缺陷保修约定：质量缺陷保修期从工程实际竣工之日起算。本工程的质量保修金为施工合同价款的5%。保修期满2年后，经发包人验收无质量问题后一个月内无息付保修金的70%，保修期满5年，经发包人验收无质量问题后，一个月内无息付剩余保修金。保修期间发生质量问题，若承包人未在规定时间内给予维修解决，发包人有权委托其他单位进行维修，因此产生的费用由发包人从保修金内直接扣除。
涉案工程开工令显示开工时间为2010年7月1日。长基公司主张工程交付时间为2012年6月；二建公司主张工程于2012年3月施工完毕，并向长基公司出具了竣工验收报告及相关材料。工程实际竣工验收时间为2012年11月28日。长基公司已付二建公司工程款8967091.67元。后因涉案工程存在质量问题，长基公司及建设主管部门多次函告二建公司，二建公司未到场修复。
另查明：二建公司承揽长基公司涉案工程后并未自行施工，而是将工程全部转包给魏火根施工。双方于2010年6月30日签订《外聘项目经理风险承包合同》，约定该项目成本盈亏由魏火根自负，二建公司按工程造价0.5%收取管理费、税金等。后因二者产生纠纷，魏火根以索要工程款为由，将二建公司诉至南昌市中级人民法院。该案审理中，经魏火根申请对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定结论作出后经双方庭审质证，南昌市中级人民法院审理认定涉案工程核定造价为12114499.02元。后南昌市中级人民法院依据核定的工程造价对该案进行判决。此案经江西省高级人民法院二审审理，维持原判，现已发生法律效力。
一审法院认为，一、针对长基公司提起的本诉部分。
1、根据《建设工程施工合同》约定，开工日期为2010年2月1日（以发包人下达开工通知日期为准），竣工日期为2010年11月20日，工期共计约290天。开工令显示时间为2010年7月1日，故实际工期相应顺延，至2011年4月20日。而涉案工程实际竣工验收时间为2012年11月28日，已超出工期，即按照二建公司自认施工完毕时间（2012年3月），亦超出工期。故二建公司应按合同约定支付迟延履行的违约金。根据双方约定，每拖延1天扣除承包人工程进度款10000元。长基公司按60天主张，要求二建公司支付600000元的逾期违约金理由正当，予以支持。二建公司辩称拖延工期是因为长基公司原因导致，但其提供的中标通知书及开工令均不足以证实其主张，故二建公司此辩称，不予采信。
2、根据长基公司向二建公司发出的整改通知相关信函及即墨市建筑工程管理处整改通知单，能够认定二建公司承揽工程部分存在质量问题，但二建公司未履行维修义务。《建设工程施工合同》约定“虽经发包人验收，但在质量保修期内仍然发现存在质量达不到国家规定的质量标准时，承包人仍需承担无偿返修义务。如承包人在合理期间内未给修复，发包人另择他人返修，承包人除合同总价5%支付违约金外，返修费用以及给发包人造成的相关全部经济损失和法律责任，均由承包人承担。”
针对质量违约金。长基公司主张二建公司应按合同总造价5%支付违约金，理由正当，长基公司诉讼请求中质量违约金488329.62元，数额亦属合理，予以支持。
针对实际维修费。长基公司提交与威海确必治化学建材有限公司、青岛亮达机械化施工有限公司、龙口南山建筑安装有限公司的施工维修合同、付款凭证等。首先，以上证据显示维修单位的维修事项包括但不仅仅包括本案涉案工程，亦有他人施工工程的维修事项，无法确认系维修二建公司施工工程产生的费用；其次，维修事项和价款的材料仅有长基公司单方陈述，无其他证据佐证，故维修证据的真实性无法确认；第三，针对维修的必要性及维修价款长基公司未申请进行司法鉴定，无法确认维修的合理性。结合以上三点，长基公司主张的实际维修费，证据不足，不予支持。
二、针对二建公司提起的反诉部分。
人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，能够作为认定案件事实的依据。本案所涉及工程与（2012）洪民一初字第22号民事判决书所记载工程为同一工程。（2012）洪民一初字第22号民事判决书认定涉案工程总造价为12114499.02元，该判决已经发生法律效力，能够作为本案裁判依据。据此，涉案工程总造价为12114499.02元，扣除长基公司已付工程款8967091.67元，剩余工程款为3147407.35元。
根据《建设工程施工合同》保修书约定，保修金计算为合同价款5%即379466.8元（即7589336元×5%）。合同约定，保修期间发生质量问题，若承包人未在规定时间内给予维修解决，发包人有权委托其他单位进行维修，因此产生的费用由发包人从保修金内直接扣除。因二建公司施工工程存在质量问题，长基公司另行委托他人维修，本案无法确定维修价格，且根据实际竣工日期，部分工程未超过五年最长保修期，故保修金379466.8元应从应付工程款中扣除，本案不予处理，双方可待维修事宜确定后，另行解决。因此长基公司未付工程款扣除保修金后计2767940.55元，该款长基公司应予支付二建公司。
二建公司主张其于2012年3月即施工完毕，并向长基公司提供竣工验收报告及材料，但未提供证据佐证，应按长基公司自认的2012年6月认定工程交付时间。因此，二建公司主张工程款利息，应按本金2767940.55元，以中国人民银行发布的3年至5年贷款基准利率计算，从交付之日即2012年6月30日起算至付清上述工程款之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十七条之规定，判决：一、江西第二建筑工程公司支付青岛长基置业有限公司逾期违约金600000元、质量违约金488329.62元，共计1088329.62元，于判决生效后十日内付清。二、驳回青岛长基置业有限公司其他诉讼请求。三、青岛长基置业有限公司支付江西第二建筑工程公司工程款2767940.55元及利息（按本金2767940.55元，以中国人民银行发布的3年至5年贷款基准利率计算，自2012年11月28日起算至付清上述工程款之日止。），于判决生效后十日内付清。四、驳回江西第二建筑工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8684元，青岛长基置业有限公司承担1916元，江西第二建筑工程公司承担6768元；反诉案件受理费29992元，江西第二建筑工程公司承担17932元，青岛长基置业有限公司承担12060元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
本院庭审时，上诉人提交烟台市中级人民法院（2014）烟民辖终字第37号民事裁定书，主张本案一审时被上诉人提出管辖异议，龙口市人民法院裁定享有管辖权，被上诉人不服向烟台市中级人民法院提起上诉，烟台市中级人民法院认定（2013）龙民初字第350号案与南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号案所依据合同不同，两案纠纷的发生并非基于同一法律关系或同一法律事实为由驳回被上诉人的上诉申请。该证据证明，依据烟台市中级人民法院的认定，南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号案判决结果不能相当然地适用本案，不能作为本案涉案工程结算的依据，应按上诉人与被上诉人所签订的建设施工合同进行结算，目前双方仍未结算完毕。经质证，被上诉人对该证据真实性无异议，对上诉人的证明目的有异议，主张该证据达不到上诉人的证明目的，涉案工程与南昌市中级人民法院审理的22号案工程系同一个建筑工程，被上诉人当初为避免造成诉累，曾经建议一审法院报请各自的上级法院指定管辖，避免出现一个工程两个不同的鉴定结果。上诉人提交EMS快递单、回执查询单、通知函各两份，快递单查询原件及通知函复印件，证明对于被上诉人施工涉案工程存在质量问题，上诉人曾分别于2013年6月5日、2013年8月26日、2013年9月18日多次向被上诉人发函通知其来整改，但被上诉人均未进行整改。因施工出现的逾期竣工及质量问题引起上诉人业主的不满，引起诉讼给上诉人造成严重的经济损失，为避免损失进一步扩大，上诉人无奈只能委托第三方进行整改，根据合同约定由此产生的费用均应由被上诉人承担，一审庭审时被上诉人对该质量并未提出任何异议，并称由此造成的损失由其来承担。经质证，被上诉人对EMS快递单和回执查询单没有异议，被上诉人确实收到了，但是对通知函的内容有异议，此通知函上只有上诉人单方面陈述，没有其他证据佐证，对需要维修证据的真实性无法确认，对于维修的必要性及维修价款等上诉人在一审时并未申请司法鉴定，所以被上诉人无法确认该工程质量是否存在问题，此证据也无法证明工程质量存在问题。
被上诉人没提交新证据，但是对一审提交的江西求证司法鉴定中心的意见书增加一个证明事实，该意见书证明上诉人全程参与了南昌市中级人民法院就该工程组织的司法鉴定，意见书的第5-7页上都有上诉人提出的异议及答复。经质证，上诉人提出异议，主张该证据并未送达上诉人，江西求证司法鉴定中心出具的意见书是在没有上诉人参与的情况下出具的，并且上诉人当时就该意见书的程序以及合法性均提出了异议，该鉴定机构目前已经不存在了，在当时案件审理过程中已经被吊销了，在上诉人没有参与的情况下出具的意见书对上诉人是没有约束力的，而且适用的标准也不是双方所签订施工合同的标准，上诉人对此不认可。上诉人认可在南昌市中级人民法院开庭时，法院向上诉人出示了江西求证司法鉴定中心作出的意见书征求意见稿，上诉人针对征求意见稿提出了异议，意见书对上诉人提出的异议进行了答复。
上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款第27工程款支付，27.3条约定：全部工程竣工验收合格后付至已完工程的80%，（同时扣除预付款的30%）；工程验收备案完成后付至已完工程的85%，工程结算审核完成后两个月内付至最终审定工程造价的95%，发包人留审定工程结算造价的5%作为工程质量保修金，保修金返还时间按工程质量缺陷保修书中约定时间无息返还。第31竣工结算，31.5条约定：发包人按约定工程竣工结算审核完毕后，按27.3条约定支付工程款。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人提交的实际维修费证据中，因维修的有不是被上诉人施工的工程，且上诉人在一审时未按要求提出司法鉴定申请并提交维修明细、维修价格，故一审法院以上诉人提交证据不足为由未支持实际维修费用并无不当，上诉人可在证据充分后另行主张权利。
关于工程造价。南昌市中级人民法院在审理（2012）洪民一初字第22号案时，依据委托鉴定机构对工程造价进行了司法鉴定，上诉人对鉴定机构作出的征求意见稿提出异议，鉴定机构也对上诉人提出的异议在鉴定意见书中进行了答复。南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号案所涉工程与本案系同一工程，故一审法院采信南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号案中对工程造价的认定，并无不当。上诉人主张不应采信该鉴定意见书，理由不当，依法不予支持。
关于保修金。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》明确约定合同价款为7589336元，保修金计算为合同价款的5%，故一审法院据此认定保修金379466.8元，符合合同约定。上诉人主张应以南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第22号案认定的工程造价计算保修金，与合同约定不符，依法不予支持。
关于利息。《建设工程施工合同》专用条款27.3条约定工程结算审核完成后两个月内付至最终审定工程造价的95%,但双方并未明确约定工程结算审核的具体时间，应认定双方当事人对付款时间没有明确约定。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认定利息从工程交付之日起计算并无不当。虽然一审判决利息的起算时间晚于工程交付之日，但被上诉人予以认可，本院对此不作调整。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35305元，由上诉人青岛长基置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一七年五月二十六日
书记员 陈蒙蒙