内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呼刑终字第21号
抗诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
原审被告人徐海亮，男，汉族，初中文化，无职业，捕前住内蒙古自治区牙克石市。2005年8月9日因犯盗窃罪被牙克石市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。因本案于2013年11月28日被刑事拘留，2013年12月31日被执行逮捕，现羁押于牙克石市看守所。
原审被告人钱盛鑫，男，汉族，初中文化，无职业，捕前住内蒙古自治区牙克石市市。因本案于2013年12月9日被刑事拘留，2013年12月31日被执行逮捕，现羁押于牙克石市看守所。
内蒙古自治区牙克石市人民法院审理牙克石市人民检察院指控原审被告人徐海亮、钱盛鑫贩卖、运输毒品罪一案，于2014年9月18日作出（2014）牙刑初字第182号刑事判决。宣判后，牙克石市人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员焦宏刚出庭履行职务，原审被告人徐海亮、钱盛鑫到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年3月中旬，被告人徐�亮伙同张某（另案处理）二人商量，到山西省运城市购买甲基苯丙胺（冰毒）回牙克石市进行贩卖，并联系在山西省运城市的朋友钱盛鑫，被告人徐海亮伙同张某到山西省运城市后由钱盛鑫接待，三人在宾馆共同吸食甲基苯丙胺，之后徐海亮、张某让钱盛鑫帮忙联系购买甲基苯丙胺，钱盛鑫便通过“小勇”联系上“红娃”，徐海亮、钱盛鑫、张某与“小勇”在“红娃”处购买近100克甲基苯丙胺。后徐海亮、张某于次日以坐大巴转车及打出租车的方式将甲基苯丙胺携带回牙克石市。为方便贩卖，二人在徐海亮家位于溪林路的平房内，将所购买的甲基苯丙胺分装成110小袋。
2013年3月24日，张某与王某某联系，让徐海亮到牙克石市温州城步行街给王某某送10小袋甲基苯丙胺，让王某某吸食，并让其帮忙联系贩卖甲基苯丙胺。2013年3月27日，王某某联系张某购买甲基苯丙胺，后张某让徐海亮带10小袋甲基苯丙胺，二人在牙克石市蓝莓小区徐海亮的夏利车内同王某某进行交易，王某某交给徐海亮6500元钱，徐海亮将10小袋甲基苯丙胺放在后座上离开。随即民警赶到现场将张某、王某某抓获，当场扣押白色晶体10袋。随后在张某住处扣押白色晶体16袋，徐海亮闻听张某被抓获后，将剩余甲基苯丙胺及吸毒工具扔掉。
经称量，当场扣押的10袋白色晶体重7.7克，在张某住处扣押的16袋白色晶体重11.6克。经鉴定，上述扣押的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
原审人民法院认为，被告人徐海亮为贩卖而购买、运输毒品的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人钱盛鑫明知他人实施毒品犯罪而予以居间介绍的行为均已成贩卖毒品罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。提供的证据合法有效，但证明其贩卖毒�100克的证据只有被告人及同案犯张某的供述与辩解，能够证明被告人自“红娃”处购买白色晶体100克，没有相关检验鉴定该100克白色晶体系冰毒，不应认定该100克白色晶体系冰毒，应当认定公安机关实际扣押的19.3克冰毒是被告人贩卖的毒品。被告人徐海亮的辩护人辩称“被告人贩卖冰毒的具体数量应为公安机关实际扣押的19.3克冰毒，被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚”的辩护意见于法有据，与事实相符，予以采纳。被告人徐海亮、钱盛鑫系共同犯罪，徐海亮在犯罪过程中起主要作用，系主犯，钱盛鑫起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人钱盛鑫案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款的规定，判决：被告人徐海亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。被告人钱盛鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
牙克石市人民检察院抗诉理由及呼伦贝尔市人民检察院出庭意见为“被告人徐海亮、钱盛鑫贩卖、运输冰毒100克，犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审人民法院认定二被告人贩卖、运输冰毒19.3克属于事实认定错误；本案应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定对被告人徐海亮、钱盛鑫量刑，一审法院适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款对二被告人量刑，属适用法律错误，量刑畸轻。”
原审被告人徐海亮、钱盛鑫对一审判决无异议。
经审理查明，2013年3�中旬，原审被告人徐海亮、张某（另案处理）二人商量，到山西省运城市购买甲基苯丙胺（冰毒）回牙克石市进行贩卖，徐海亮、张某到山西省运城市后，由原审被告人钱盛鑫接待，三人在宾馆共同吸食甲基苯丙胺，之后徐海亮、张某让钱盛鑫帮忙联系购买甲基苯丙胺，钱盛鑫便通过“小勇”联系上“红娃”，徐海亮、钱盛鑫、张某与“小勇”在“红娃”处购买二袋近100克甲基苯丙胺。后徐海亮、张某于次日以坐大巴转车及打出租车的方式将甲基苯丙胺，携带回牙克石市，为方便贩卖，徐海亮、张某二人在徐海亮位于牙克石市溪林路的平房内，将所购买的甲基苯丙胺分装成110小袋。
2013年3月24日，张某与王某某联系后，让徐海亮到牙克石市温州城步行街给王某某送10小袋甲基苯丙胺，让王某某吸食，并让王帮忙联系贩卖甲基苯丙胺。同年3月27日，王某某联系张某欲购买甲基苯丙胺，张某让徐海亮带10小袋甲基苯丙胺到牙克石市蓝莓小区，在徐海亮的夏利车内张某、徐海亮同王某某进行交易，王某某交给徐海亮6500元钱，徐海亮将10小袋甲基苯丙胺放在该车后座上后离开。后公安人员赶到现场将张某、王某某抓获，当场扣押白色晶体10袋，又在张某住处扣押白色晶体16袋，徐海亮闻听张某被抓获后，将剩余甲基苯丙胺及吸毒工具扔掉。
经称量，公安机关当场扣押的10袋白色晶体重7.7克，在张某住处扣押的16袋白色晶体重11.6克。经鉴定，上述扣押的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。涉案110袋甲基苯胺重为81.4克，每袋重0.74克。
2013年11月22日公安人员将徐海亮抓获，2013年12月9日钱盛鑫到公安机关投案自首。
认定上述事实的证据有：
1、《立案决定书》、《接受刑事案件登记表》证实，案件来源。
2、牙克石市公安局《到案情况说明》证实，原审被告人徐海亮被抓获的情况及原审被告人钱盛鑫在家人陪同下到公安机关投案自首。
3、牙克石市人民法院（2005）牙刑初字第173号刑事判决书证实，徐海亮于2005年8月9日因犯盗窃罪被牙克石市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
4、牙克石市人民法院（2013）牙刑初字第221号刑事判决书证实，张某于2013年10月10日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被牙克石市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
5、牙克石市公安局《扣押决定书》及《扣押清单》证实，扣押张某涉案夏利牌汽车一辆，白色晶体26袋。
6、《搜查笔录》证实，在张某夏利车内搜出10袋白色晶体及其家中电脑桌中搜查出16袋袋装白色晶体。
7、呼伦贝尔市公安司法鉴定中心（呼）公（理化）鉴（毒品）字（2013）032号《检验报告》证实，在检材中均检出甲基苯丙胺成分，检材16袋白色晶体重量共计：19.3g。
8、证人王某某的证言，证实2013年3月24日张某给他打电话称从山西运城带回来冰毒，让他尝尝，后在三道街步行街街口徐海亮给其10小袋冰毒让他试试，并让他帮联系买家。3月27日晚20时许，他与张某联系买10克冰毒，22时许，张某开车拉着徐海亮到蓝莓小区，王某某上车后，将6500元钱交给徐海亮，徐海亮扔到后排座上一卫生纸包便下车离开，后被警察抓获。警察当着他与张某的面打开纸包后看到里边有10包冰毒。
9、证人张某的证言，证实2013年3月13日与徐海亮欲到山西运城购买冰毒，二人从牙克石市到北京，又从北京坐动车去太原，从太原坐大巴于17日21时许到运城，徐海亮称买冰毒回来卖，给张某分一部分。到运城后由钱盛鑫接待，后3月20日钱盛鑫通过“大勇”联系到卖家“红娃”，由徐海亮出资4万元购买了100克冰毒。3月21日开始坐大巴先后从山西到北京，从北京到哈尔滨，从哈尔滨到齐齐哈尔，从齐齐哈尔到龙江，从龙江坐出租车于3月24日凌晨到牙克石市，到徐海亮位于牙克石市大林公安局附近的平房内将冰毒分装成110小袋，徐海亮给他20袋。后得知徐海亮以800元一克的价格卖给“海涛”二次冰毒，每次5克。3月27日与徐海亮卖给王某某10小袋冰毒，王某某给徐海亮6500元，徐海亮走后张某被抓获。
10、被告人徐海亮的供述与辩解，证实2013年3月13日前后陪张某到北京做生意后，张某称欠别人钱，让徐海亮与其一同买冰毒回家卖，后与张某到山西运城找钱盛鑫，由徐海亮出资，张某称算张某借的钱，钱盛鑫联系“大勇”，由“大勇”联系到卖家“红娃”，并在“红娃”处购买100克冰毒，共花费4万元。次日给钱盛鑫留下约7、8克冰毒作为酬谢，与张某将冰毒藏在身上带回牙克石市，将冰毒分装成110小袋后进行贩卖，分给张某20小袋，卖给“海涛”及王某某共30小袋，获得毒资1.2万元。最后一次卖给王某某毒品时张某被抓获，徐海亮将剩余毒品及手机等工具扔到温州城的垃圾堆后逃跑。
11、被告人钱盛鑫的供述与辩解，证实2013年3、4月份，张某打电话称到山西运城来玩，后张某与徐海亮乘客运汽车到运城，与张某、徐海亮一同在酒店吸食冰毒后，张某问能否多买冰毒，后钱盛鑫通过“小勇”联系到卖家“红娃”，徐海亮、张某买了4万元的冰毒，后来知道有100克的毒品。张某、徐海亮走时留下一小包冰毒后离开运城。
以上证据经原审法院当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认�
本院认为，原审被告人徐海亮为贩卖而购买、运输毒品的行为已构成贩卖、运输毒品罪，原审被告人钱盛鑫为被告人徐海亮购买冰毒居间介绍，其行为构成贩卖毒品罪，对公安机关查获的20小袋冰毒重量为19.3克，每袋为0.74克，按照被告人徐海亮、张某的供述证实用于贩卖冰毒一共分装110袋，按照每袋0.74克计算110袋为81.4克，对抗诉机关认定贩卖甲基苯丙胺数额100克的意见，不予支持，对于抗诉机关的其他意见，予以采纳。考虑到原审被告人钱盛鑫具有自首情节，系贩卖毒品的从犯，认罪态度好，可予以减轻处罚，原审被告人徐海亮归案后，认罪态度好，抗诉机关的意见部分成立，予以采纳，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条�一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持牙克石市人民法院（2014）牙刑初字第182号刑事判决中的对原审被告人徐海亮、钱盛鑫的定性部分，即原审被告人徐海亮犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人钱盛鑫犯贩卖毒品罪。
二、撤销牙克石市人民法院（2014）牙刑初字第182号刑事判决的对原审被告人徐海亮、钱盛鑫的量刑部分。
三、原审被告人徐海亮犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月28日起至2028年11月27日止）
四、被告人钱盛鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起�算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月9日起至2020年12月8日止）
本判决为终审判决。
审判长 刘晋元
审判员 李炳祥
审判员 朱书平
二〇一五年十月十二日
书记员 张俊利
附：本判决所依据的相关法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）规定，原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的。处十五有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因、甲基苯丙胺五�克以上或者其他毒品数量大的。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。
《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款规定，
第一款犯罪以后自动投案，如实共述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自�罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻或者免除处罚。