浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0602民初7520号原告：王开东，男，1982年9月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县委托诉讼代理人：卢兵，浙江秦国光律师事务所律师。被告：陈庭亮，男，1990年3月3日出生，汉族，户籍所在地河南省固始县，现住绍兴原告王开东与被告陈庭亮提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月4日立案受理后，依法由代理审判员潘佳明适用简易程序独任审判，分别于2017年8月21日、12月15日公开开庭进行了审理。原告王开东及其委托代理人卢兵、被告陈庭亮到庭参加诉讼。本案司法鉴定期间自2017年8月31日至12月5日。本案现已审理终结。原告王开东向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告误工费等54594.4元；二、判令法院委托司法鉴定机构对原告的误工、护理、营养期限进行鉴定，根据鉴定结论调整相应请求；三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告申请变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告误工费等35394.4元。事实和理由：原告受雇于被告从事建筑外墙油漆工作，双方未签订劳务合同，工钱320元/天，之间在嘉兴工地做工，来杭州滨江区宝龙城商场做的第二天即2017年4月18日上午10点多钟，原告工作转身时脚绊到角铁不慎从2米多高的通风管子上摔下受伤，伤后由被告送入杭州武警医院急诊治疗，经诊断为L3侧横突骨折，医疗费约700元由被告支付，另支付生活费1500元。被告陈庭亮辩称：被告认识一个涂料厂的老板，他找到被告去干活，并要求被告帮其找几个人一起去干外墙工作。被告与原告是朋友关系，就找了原告一起去干活。原告受伤的时候被告不在现场，是有人通知被告后才由被告将原告送到医院，原告不认识其他人，被告就帮原告在医院里垫付了医疗费700元，生活费1500元。工钱也都老板发放的，有时候直接发到工人的手上，有时候是被告统计其介绍来的人做了多少工后报给老板，再由被告发放给工人，工钱标准都是老板自己定的，有些是高空施工，有些是平地上施工，工钱标准从200多到300多元都有，具体不固定。原告提供：证据1、门诊病历1本、CT诊断报告1份，拟证明原告在事发工地受伤后由被告送往医院进行治疗，被诊断为L3侧横突骨折（病历封面的原告信息均由被告填写）的事实。被告对证据真实性无异议，本院予以认定。证据2、录音光盘1张，录音文字整理资料2份，拟证明被�并没有否认被告的雇主身份，并提到工钱是320元/天的事实。被告认为，录音中的电话确实打过，但被告已与原告说明，等老板给被告工钱后，其也会给原告的。本院对证据的真实性予以认定。被告陈庭亮提供证据：微信截图1份，拟证明原告在事发后两个多月就已经出去干活，没有休息到90天的事实。原告认可微信名为“执念”的回复是原告，但从该留言上看不出原告已经在干活。本院认为，该证据无法达到被告的证明目的。本院出示证据：司法鉴定意见书1份，原告对该鉴定意见书无异议。被告认为，因原告没有住院，不应当产生护理费。本院对该证据予以认定。本院经审理认定的事实如下：被告应案外人要求，找到原告在杭州滨江某工地从事建筑外墙油漆工作，工钱根据施工高度而定，由案外人发放给被告后，被告与原告自行结清。2017年4月18日，原告在该工地干活时不慎摔落，由被告送往武警浙江总队杭州医院治疗，经诊断为L3侧横突骨折，并由被告垫付医疗费700元，并支付给原告生活费1500元。事后，原告电话联系被告催讨生活费，被告承认“你（原告）是给我（被告）干活的，我上面有公司”，并要求原告向事发工地的建筑施工单位主张权利。经原告申请，本院委托绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所对原告因2017年4月18日自高处跌落伤后所需的误工期限、护理期限及营养期限进行司法鉴定，该所于2017年11月7日出具鉴定意见认为原告于2017年4月18日因故致腰3椎体右侧横突骨折，本次损伤后所需的误工期限拟为90日，护理期限拟�30日，营养期限拟为30日。原告为此垫付鉴定费700元。经核定，原告因本次事故损失如下：医疗费700元，营养费900元，误工费13903.15元，护理费4634.4元，工钱2000元，合计22137.55元。本院认为，本案的焦点为原、被告之间是否存在雇佣关系。原告认为其系受被告的雇佣，在工地上干活时受伤；被告认为其仅作为中间人介绍原告到工地干活，工钱都是案外人确定并发放的。本院认为，首先，被告“介绍”原告到事发工地干活，并与原告确定工钱标准，虽被告辩称工钱均由其老板发放，但原告与被告所谓的“老板”并不认识，且被告陈述“工地上的工人有河南的，也有外省的，因为老板是河南的，所以河南工人的工钱都由老板自己发放，�省人中有些是被告“介绍”来的，老板就把工钱给被告后由被告转发”，因原告并非河南籍，故可以确定原告的工钱由被告负责发放；其次，原、被告一致确认：原告受伤后因不认识工地上的其他人，只能联系被告将其送往医院接受治疗，并由被告为原告垫付医疗费，并支付生活费。以上事实可以映证原告并未与被告所谓的“老板”之间建立联系，而直接与被告联系并确立劳务合同关系；最后，被告在录音中自认“你是给我干活，（但）我上面有公司”，被告并未否认其与原告之间的雇佣关系，仅辩称其背后另有案外人即所谓“老板”，被告向原告发放的工钱实际系“老板”发放给被告后再由被告转发给原告。本院认为，被�与案外人之间的民事法律关系不影响其与原告之间劳务合同关系的效力，更不得对抗善意的原告方，对被告的上述抗辩，本院不予采纳，对原、被告存在劳务合同关系的事实予以确认。针对原告的损失，误工费标准按上一年度在岗职工平均工资计算；工钱标准，根据原告主张及被告陈述，本院酌情按照250元/天计算；被告辩称原告没有住院，不应产生护理费，无法律依据，本院不予采纳。同时，原告系在工作中脚绊到角铁不慎从高处摔落后受伤，其在提供劳务过程中在高处作业时疏忽大意，未尽到必要的注意义务，其自身存在过错程度较大，本院酌情确定原告对其损失（除工钱以外）承担40%的责任，由被告承担60%的责任。经计算，被告应赔偿给原告12082.53元，并支付工钱2000元，扣除被告已垫付的医疗费700元，生活费1500元，其尚应支付给原告11382.53元，工钱500�，合计11882.53元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告陈庭亮赔偿给原告王开东11882.53元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告王开东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计343元，由原告王开东负担228元，由被告陈庭亮负�115元；鉴定费700元，由被告陈庭亮负担；上述款项均于本判决生效之日起七日内结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。（此页无正文）代理审判员  潘佳明二〇一七年十二月十五日书 记 员  郭 颖附页：《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《中华人民共�国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害�的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人�但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。?*MERGEFORMAT?9?