湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民二初字第24号
原告尹志仪，男。1963年10月9日出生，汉族。
委托代理人李承芳，湖南万昌律师事务所律师。
被告舒益琼，男，1963年11月23日出生，汉族。
委托代理人吴文化，湖南辰龙律师事务所律师。
第三人汉寿县长城房地产开发有限公司，住所地湖南省汉寿县太子庙镇太子庙居委会车站组105号。
法定代表人钟清科，该公司总经理。
原告尹志仪为与被告舒益琼、第三人汉寿县长城房地产开发有限公司（以下简称长城公司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告尹志仪及其委托代理人李承芳，被告舒益琼及其委托代理人吴文化，第三人长城公司的法定代表人钟清科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹志仪诉称：2009年8月8日，尹志仪与舒益琼签订《合作开发协议》约定：合作开发原汉寿诗韵艺术学校地块，预计共同投资10000000元，尹志仪出资6000000元，占55%的股份，舒益琼出资4000000元，占45%的股份。协议签订后，尹志仪共投资5680000元，舒益琼投资约200000元，其他均为他人垫付款或保证金。因舒益琼的出资迟迟不能到位，致使以长城公司名义摘牌的地块不能如期开发，故提起诉讼。请求：1、判令解除尹志仪与舒益琼签订的《合作开发协议》；2、对合作事宜进行结算并按各方实际出资比例分割合伙财产；3、判令由尹志仪履行舒益琼与长城公司签订的合作合同。为支持诉讼主张，尹志仪提交了如下证据材料：
1、《合作开发协议》，拟证明尹志仪与舒益琼存在合伙关系，双方均是本案诉讼的适格主体；
2、《国有建设用地使用权出让合同》，拟证明合作开发的地块以长城公司的名义取得；
3、银行转账凭证、收条，拟证明合伙期间尹志仪已出资5068527元；
4、往来信函，拟证明双方因合伙事宜已产生矛盾，不宜继续合作；
5、《调查笔录》，拟证明舒益琼不具有履行合伙协议的能力；
6、汉寿县国土资源局的说明，拟证明合伙取得的地块所交纳的出让金为6100000元；
7、《企业注册登记资料》，拟证明李和东是长城公司的第二大股东，是该公司的实际控制人。
舒益琼答辩称：2009年8月8日，尹志仪与舒益琼签订的《合作开发协议》属无效协议，不存在解除。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，无效合同的双方当事人应当返还，有过错的一方应赔偿另一方损失，都有过错的对各自的过错承担责任。舒益琼与长城公司签订的《合伙开发协议》即使存在，也是另一法律关系。尹志仪起诉长城公司既不合法，也不合理，应予驳回。为支持答辩意见，舒益琼提交了如下证据材料：
1、《合作开发协议》，拟证明协议双方均不具有房地产开发的资质，该协议属无效协议；
2、《国有建设用地使用权出让合同》，拟证明舒益琼代表长城公司与汉寿县国土资源局签订该合同后，已取得开发地块的使用权；
3、《湖南省非税收一般缴款书》4份，拟证明土地出让金6100000元已缴清；
4、《建设用地规划许可证》、《关于核准汉寿县楚天居商住小区建设项目的批复》、《关于汉寿县楚天居商住小区建设项目初步设计的批复》，拟证明舒益琼与长城公司合作开发的项目已获得相关行政机关的许可和批准；
5、《合伙开发协议》和《解除合作协议》，拟证明舒益琼与案外人李和东（长城公司的股东）签订的《合伙开发协议》已解除；
6、楚天居项目投入资金情况表、舒益琼投入项目资金利息清单及相对应的收条18张，拟证明舒益琼已投入9050000元，并产生利息7668000元。
长城公司述称：1、本案的处理结果与长城公司没有事实和法律上的利害关系，长城公司不是本案的适格主体；2、李和东与舒益琼签订的《合伙开发协议》已于2009年9月14日书面解除。请求驳回尹志仪的第三项诉讼请求。长城公司对其陈述未向本院提交证据材料。
经庭审质证，舒益琼对尹志仪提交的证据材料1的真实性、关联性没有异议，但对合法性有异议，认为《合作开发协议》是两个自然人合伙从事房地产开发活动，有违法律法规禁止性规定，该协议应当无效；对证据材料2、3、4、6没有异议；对证据材料5有异议，认为其与长城公司前期合作的事情，与本案没有关联性；对证据材料7的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据材料与本案不具有关联性。长城公司对尹志仪提交的证据材料1、2、4、5、7没有异议；对证据材料3、6长城公司认为与其无关，不予质证。尹志仪对舒益琼提交的证据材料1、2的真实性、关联性无异议，但对舒益琼的举证目的有异议，认为证据材料2是证据材料1的基础和后盾，《合作开发协议》合法有效；对证据材料3没有异议，需要说明的是出让金6100000元中有3500000元是其出资；对证据材料4的真实性、关联性没有异议，但对舒益琼的举证目的有异议，认为长城公司仍在参与房地产开发，进一步证明了尹志仪与舒益琼签订的《合作开发协议》合法有效；对证据材料5的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据材料与本案没有关联，不能作为有效证据采信；对证据材料6中的舒益琼个人投资部分有异议，认为舒益琼列支虚假，收条所反映的内容不客观真实，不能作为有效证据采信。长城公司对舒益琼提交的证据材料1、2、3、4、5无异议；对证据材料6，长城公司认为与其无关，不予质证。
本院认为，尹志仪提交的证据材料1、2、3、4、5、6，舒益琼提交的证据材料1、2、3、4均符合有效证据的三性要素，本院予以采信；舒益琼提交的证据材料5，虽然记载的内容是其与李和东合伙开发关系的产生及终止，但与本案诉争的开发宗地以长城公司名义取得具有关联性，故本院予以采信；尹志仪提交的证据材料7与本案没有关联，本院不予采信；舒益琼提交的证据材料6不具有真实性和合法性，本院不予采信。
根据采信的证据和各方当事人的陈述，本院对如下案件事实予以认定：
2009年2月16日，舒益琼以长城公司的名义与案外人汉寿县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：出让宗地编号为1-32-1268，总面积9671平方米，坐落于汉寿县龙阳大道东侧，用途为商业、住宅用地，土地使用权出让价格为每平方米人民币630.75元，总价款为人民币6100000元，定金为人民币1100000元，出让金分二期给付，即2009年10月30日之前付人民币3100000元，2009年12月30日之前付人民币3000000元。合同签订后，舒益琼以长城公司的名义实际向汉寿县国土资源局缴纳土地出让金6522521元（其中含尹志仪通过银行转帐直接缴纳的土地出让金3488527元），余额422521元，汉寿县国土资源局于2011年1月5日退还给了舒益琼。该出让土地还未办理国有土地使用证，但汉寿县规划局、发展和改革局、住房和城乡建设局分别对该宗土地的开发，颁发了规划许可证，作出了建设项目批复和初步设计批复。
2009年8月8日，尹志义（甲方）与舒益琼（乙方）签订《合作开发协议》，约定：一、本着甲乙共同发展的宗旨，按投资比例享受此开发项目的赢亏利益，按所占股份比例承担此开发项目的风险。二、协议范围，以汉寿诗韵学校土地转为长城公司所属地块，位于龙阳大道东侧，生源学校以北，面积14.5亩，整体开发运作（建设销售）。三、预计投资额10000000元，甲方出资6000000元占总股份55%股权，乙方出资4000000元占总股份45%股权；实际所需投资金额超出预计投资，甲乙双方应按所占股份比例追加所需金额，按项目进度时间增加所需资金量及时到位；不论是甲乙任何一方不能按期按量补足追加资金，由另一方补上，按增加资金量的多少增减所占股份的比例。四、项目运作期间所有资产、物资皆为项目财产，任何人不得随意分割，动用拿走。五、合作期间从该项目立项之日起至整个项目修建销售运作完毕终止（包括财物清算、利益分配完成）；在项目运作期间，各方应以共同利益为出发点，遵循本协议，执行本协议规定的权力和义务，不得在任何不利条件下消极提出退股，更不得单方面自行退出。否则，给本项目部造成的任何损失均由退出方全权负责。六、各方的权力及职责：1、共同参与项目的运作及日常管理，共同制定、遵守财务及各项规章制度；2、项目的发包、材料的采购、主体各方营销方案及公关事宜等重大事项决策须经双方共同协商实施；3、所有用于该项目的费用须由乙方审核签字再由甲方审定批准方能报财务报销；4、双方对项目事务有意见分歧时，双方在保持对项目高效有益的前提下进行协商解决，甲方享有最终决定权。七、协议的终止及事项：1、因项目完成或各方同意其中一方终止合作关系；2、协议终止后事项：共同清算（或邀请公证人参与），按实际比例股权承担所有盈亏债权债务，按同样比例分配剩余财产和固定资产，不可分割的固定资产可作价给其中一方或第三方，所产生价款同样按比例分配。八、项目运作期间所产生重大纠纷，双方应本着诚信、不损双方利益的原则解决，协商不成诉诸法律。《合作开发协议》签订后，尹志仪按约定已出资5068527元，其中2009年9月15日、2010年1月21日，两次向舒益琼帐户转款1300000元；2010年6月3日，向案外人冯贤品支付拆迁补偿款130000元；2010年8月17日，向案外人冯太美支付填土工程款150000元；2011年1月3日、8月12日，支付土地出让金3488527元。舒益琼按约定已出资2611473元（土地出让金6100000元-尹志仪直接付给汉寿县国土资源局的土地出让金3488527元）。
另查明，2012年9月19日，舒益琼致函尹志仪，要求尹志仪按《合作开发协议》约定的出资比例，在接函后十日内将未出资的部分全部出资到位，或5日内议定切实可行的解决方式。2012年9月25日，尹志仪复函舒益琼，要求舒益琼按《合作开发协议》约定的出资比例将资金全部到位，并要求舒益琼尽快到汉寿县国土资源局办理土地使用证，对前期出资及开支进行财务结算。但双方对出资和开支至今仍未结算。
本院认为，本案是因尹志仪与舒益琼在履行《合作开发协议》过程中产生的诉争，该协议是以国有土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容，故本案的性质应为合作开发房地产合同纠纷。根据诉辩各方的主张，本案争议的焦点是：一、尹志仪与舒益琼签订的《合作开发协议》是否合法有效；二、尹志仪、舒益琼的各自出资应如何确定，合作取得的财产是否应当分割；三、长城公司作为第三人参加诉讼的主体是否适格。
一、关于尹志仪与舒益琼签订的《合作开发协议》是否合法有效的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”经查，本案诉争的《合作开发协议》的签约主体，双方不具备房地产开发经营的资质，至起诉时无任何一方取得房地产开发经营资质，也未依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。故尹志仪与舒益琼签订的《合作开发协议》属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案《合作开发协议》的无效，除尹志仪、舒益琼无视法律规定存在过错外，长城公司因出借企业名称和经营资质，有违法律法规的规定，在本案也存在一定的过错。鉴于诉讼各方都有过错，各自存在的损失由各自承担。尹志仪与舒益琼合作开发的宗地使用权属借用长城公司资质取得，并挂靠在长城公司名下，本案不宜作返还财产的处理，应当由长城公司协助尹志仪、舒益琼办理国有土地使用证，并对其名下的国有土地使用权作变价处理。
二、关于尹志仪、舒益琼的各自出资应如何确定，合作取得的财产是否应当分割的问题。从本案查明的事实看，尹志仪与舒益琼在合作期间，没有按《合作开发协议》的约定，建立专门的财务管理制度，各自的出资额无法从财务账册中体现和反映。结合本案，对各自的出资额只能以双方认可和向有关部门缴费的有效证据予以确定。现有证据证明，尹志仪的出资额为5068527元，且舒益琼没有异议，应予以确认；舒益琼的出资额为2611473元（缴纳国有土地使用权出让金总额6100000元-尹志仪通过转账直接缴纳的国有土地使用权出让金3488527元）。上述方法确认的舒益琼出资额，其中是否包含有尹志仪两次向舒益琼个人帐户转款的1300000元，因没有证据证实，不宜作出对舒益琼不利的认定。尹志仪与舒益琼合作期间，除以长城公司的名义取得位于汉寿县龙阳大道东侧，宗地编号为1-32-1268号的国有土地使用权外，双方再未取得其他合作财产。由于尹志仪、舒益琼不具有房地产开发的资质，《合作开发协议》已被确认无效，再合作开发房地产有悖法律法规的规定。因此，尹志仪与舒益琼依法取得的国有土地使用权，应当以变现的价款按各自的实际出资比例予以分割。
三、关于长城公司作为第三人参加诉讼的主体是否适格的问题。从本案查明的事实看，长城公司作为第三人参加诉讼是必然的。其理由是：一、尹志仪与舒益琼合作开发的土地使用权，是舒益琼以长城公司的名义与汉寿县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》取得，至今还未领取国有土地使用证；二、尹志仪、舒益琼对该宗土地是否享有使用权，须长城公司予以认可；三、尹志仪、舒益琼处置涉诉国有土地使用权，长城公司负有协助义务。
综上所述，尹志仪关于对合作事宜进行结算并按各方实际出资比例分割合伙财产的诉讼请求，证据确实充分，其理由成立，本院予以支持。尹志仪关于解除其与舒益琼签订的《合作开发协议》和由其履行舒益琼与长城公司签订的合作合同的诉讼请求，因没有事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。舒益琼关于《合作开发协议》无效的抗辩主张，依法有据，理由成立，本院予以支持。长城公司关于不是本案适格主体的陈述，与本案基本事实不符，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十二条之规定，判决如下：
一、汉寿县长城房地产开发有限公司于本判决生效后，协助尹志仪、舒益琼，对其名下的位于汉寿县龙阳大道东侧，宗地编号为1-32-1268，面积为9671平方米的土地使用权进行变价处理，所得价款由尹志仪、舒益琼按尹志仪出资5068527元，舒益琼出资2611473元的比例予以分割；
二、驳回尹志仪的其他诉讼请求。
本案案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计86800元，由尹志仪负担57288元，舒益琼负担29512元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 朱梅安
审 判 员 喻译婵
审 判 员 朱传和
二〇一四年六月十九日
代理书记员 陈小莲
附判决法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际出资比例分配利润。