湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1048号
上诉人(原审原告)李志兵。
委托代理人曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。
委托代理人刘中洋，湖南鸿明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱义财。
被上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市韶山北路460号兴威名座5楼。
负责人周晖，总经理。
委托代理人柳牧。
上诉人李志兵因与被上诉人朱义财、太平财产保险有限公司湖南分公司（以下简称太平保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年10月11日9时许，朱义财驾驶牌照号为湘A×××××号的小型面包车，沿长沙大道京珠高速桥下道路由西往东行驶时，恰遇李志兵骑无号牌电动车沿该路段同向行驶至此，由于朱义财夜间行车未确保安全行驶，加之朱义财骑电动车未在车行道右侧行驶，且所骑电动车未依法注册登记，以致于朱义财所驾车左前部与李志兵所骑电动车后部相撞，造成李志兵受伤的交通事故。2014年11月19日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出雨公交认字（2014）第00××号《道路交通事故认定书》，认定朱义财承担此事故的主要责任；李志兵承担次要责任。事故发生后，李志兵被送至湖南旺旺医院住院治疗57天，共花费住院费80957.8元，门诊费1962.6元，共计82920.4元。2015年5月12日，湖南省鉴真司法鉴定中心对李志兵的伤情作出（2015）临鉴字第158号《法医鉴定意见书》，认定李志兵颈部损伤已构成九级伤残;右上肢瘫已构成七级伤残；其后续治疗费约15000元；其误工期评定为360日，其护理期评定为120日。李志兵花费鉴定费1900元。太平保险公司认为该鉴定结论适用鉴定标准与李志兵实际伤情明显不符，从李志兵的诊断报告以及相关的出入院证明，该鉴定报告并未对颈椎的活动受限进行明确的说明，即认定其损失度在25%以上；其右臂肌力、握力都尚未构成上肢瘫痪标准，鉴定报告中肌力丧失4+，而构成七级伤残的标准应该是4，有明显偏差；故申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限进行重新鉴定。原审法院同意后，于2015年8月25日书面通知各当事人到院进行选择鉴定机构，但是李志兵拒不参加选择鉴定机构和进行重新鉴定。经查，湘A×××××号的小型面包车系朱义财所有，并在太平保险公司处购买交强险及不计责免赔第三者责任险30万元，该交通事故发生在保险期间内。朱义财称已为李志兵垫付医疗费32000元及门诊费1348元，但无其他证据予以证实；李志兵认可30000元，及门诊费1348元。另查明：1、李志兵自2013年5月至今一直居住于长沙，并从事门窗油漆工作；2、父亲李良汉（出生于1947年6月1日，67周岁），母亲胡艮吾（1952年4月12日出生，62周岁），在安化×××镇农贸市场开店经商为生，育有两个子女；3、李志兵与妻子共同生育儿子李某某（出生于20××年××月1××日）；4当事人在庭审中一致同意按15%核减医保外用药。
原审法院认为：一、关于赔偿责任的承担主体。侵害民事权益，应当依照法律的规定承担侵权责任。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出的《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，原审法院予以采信。根据该责任认定书，朱义财承担主要责任，李志兵承担次要责任；根据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条之规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任；据此，本案朱义财承担本次事故的80%的责任，李志兵承担20%的责任。湖南省鉴真司法鉴定中心做出的《司法鉴定报告书》，朱义财及太平保险公司均不予认可，并申请重新鉴定，原审法院同意重新鉴定后，李志兵拒不配合原审法院进行重新鉴定，故该《司法鉴定报告书》，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，李志兵因交通事故造成的损失，首先应由太平保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿，不足部分，由太平保险公司在商业第三者责任保险限额范围内根据李志兵及朱义财主次责任保险合同和保险条款予以赔偿，仍有不足部分，由朱义财及李志兵按比例承担。朱义财称向李志兵垫付住院费32000元及门诊费1348元，但是没有提供票据或其他书证予以证明，李志兵认可朱义财垫付的费用为30000元及门诊费1348元，以李志兵认可的为准。二、关于李志兵可获赔偿的范围及数额。（一）医疗费用。1、医药费。李志兵、朱义财提供了82920.4元的正式医药费发票，原审法院予以确认;2、住院伙食补助费。李志兵住院57天，李志兵主张按照100元/天的标准支付住院伙食补助费，其要求过高，参照受诉法院地一般工作人员的出差伙食费标准计算，李志兵应得住院伙食补助费为3420元（60元/天×57天），超过部分不予支持；3、营养费。李志兵主张营养费12900元，根据李志兵因本次事故受伤及医嘱的情况，酌情支持3000元，超过部分不予支持；4、后续治疗费。因李志兵的鉴定结论原审法院不予认可，该后续治疗费可待重新鉴定后依鉴定而定。以上1-4项，合计为89340.4元。其中医保范围外用药的费用为10938.06元【（82920.4元-10000元）×15%，属于保险公司交强险范围内的为10000元。（二）伤残赔偿费用。5、交通费。李志兵主张交通费3689.5元，鉴于该费用必然发生的客观事实，原审法院予以酌情支持2000元；6、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李志兵请求14400元，根据李志兵住院期间护理，按100元/天的标准计算，李志兵的护理费为5700元（100元/天×57天），后期护理期限待重新鉴定后再确定；7、残疾赔偿金。李志兵的司法鉴定原审法院不予采信，李志兵又不同意重新鉴定，故该请求不予支持，待重新鉴定后再确定；8、精神损害抚慰金。李志兵因交通事故构成伤残，精神上遭受了损害，待重新鉴定后再确定；9、误工费。李志兵因伤致残持续误工，待重新鉴定后再确定，现按照李志兵住院期间计算其误工时间；李志兵虽提交了其所属长沙市天心区某某公司出具的工作证明，但没有提供其近三年的工资收入情况，也没有提供银行流水等证据证明其因伤至减少收入的证明，故原审法院确定按照上年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资建筑业32961元/年计算，确认误工费为5147.33元(32961元/365天×57天）；10、被抚养人生活费。李志兵因伤致残导致产生被抚养人生活费，待重新鉴定后再确定。以上5-10项，共计12847.33元。（三）鉴定费用。李志兵主张鉴定费1900元，因该鉴定原审法院不予采纳，该请求不予支持。（四）财产损失，李志兵主张2000元，但未提交证据证明，不予支持。上述（一）至（四）项，认定李志兵的总损失为102187.73元。三、关于赔偿数额的具体计算。本案一并审理交强险和商业三者险，先由交强险保险公司在责任限额范围内予以赔偿，再确定朱义财的赔偿责任，然后根据商业三者险保险合同约定由保险公司予以赔偿，最后，依照侵权责任法的相关规定由朱义财分担剩余的赔偿责任。具体计算步骤如下：1、李志兵的总损失102187.73元；2、交强险赔偿责任。属于保险公司交强险范围内的为22847.33元（10000元+12847.33元）；3、交强险赔偿外李志兵的损失为79340.4元（102187.73元-22847.33元）；4、商业第三者责任保险的赔偿责任。朱义财事故车辆购买共计300000元不计责免赔商业第三者责任保险，按照主次责任比例，保险公司应承担的责任为54721.87元（79340.4元-10938.06元）×80%。5、朱义财最终的赔偿责任为8750.45元（79340.4×80%-54721.87元）。综上所述，李志兵因交通事故造成各项损失合计102187.73元，其中保险公司承担77569.2元（22847.33元+54721.87元），因朱义财已垫付李志兵31348元费用，朱义财已多负担22597.55元（31348元-8750.45元），由保险公司直接支付给朱义财，保险公司最终支付李志兵54971.65元（77569.2元-22597.55元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司湖南分公司应于本判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险赔偿限额范围内向李志兵支付保险金54971.65元；二、太平财产保险有限公司湖南分公司应于本判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险赔偿限额范围内向朱义财支付保险金22597.55元；三、驳回李志兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2992元，因适用简易程序减半收取1496元，由朱义财负担1196元，李志兵承担300元。
李志兵不服，上诉称：一、请求二审法院依法撤销原审法院判决；二、依法认定鉴真司法鉴定中心出具的鉴定意见合法有效，除一审判决的医疗费、交通费、住院伙食补助费外，改判太平保险公司还需在交强险和商业三责险范围内赔偿李志兵残疾赔偿金220762元，被扶养人生活费141912.91元，精神损害抚慰金21500元，后续治疗费15000元，财产损失2000元，误工费32509.5元，护理费14400元，营养费12900元，鉴定费1900元和保险不足部分由被上诉人朱义财按照80%的责任赔偿给上诉人；三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审中提交鉴定意见合法有效，一审法院同意保险公司申请进行重新鉴定，没有合法依据；二、一审法院不认定该鉴定意见的证据效力，要求上诉人重新鉴定后再确定各项损失明显缺乏法律依据，剥夺了上诉人的合法权利；三、上诉人在此次事故中受到严重伤害，实际工资远远超出了其主张，电动车在事故中完全报废，但一审法院营养费认定过低，误工费适用标准有误，财产损失未予认定，损害了上诉人的权益。
太平保险公司答辩称：一、太平保险公司在合法的举证期限内提出了重新鉴定申请，其程序合法，事实理由合理，原审法院综合本案同意申请，太平保险公司也在合法合理有效地时间范围内参与了原审法院组织的重新鉴定程序，由于上诉人不配合导致了重新鉴定无法开展，不利后果应当由上诉人自己承担；二、本案的诉讼费用应当由上诉人承担。原审法院作出的判决有事实证据做为依据，合法合理有效，应当予以支持，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。
朱义财答辩称：与保险公司答辩意见一致。
本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明，在本案二审审理过程中，李志兵、朱义财、太平保险公司三方对于李志兵伤残鉴定的问题达成一致意见，三方均认可的内容为：李志兵颈部损伤为九级伤残，右上肢瘫构成八级伤残，后续治疗费12000元，误工期为6个月，全部护理期限为90天，护理费计算标准为110元/天。
本院认为：由于在本案二审审理过程中，李志兵、朱义财、太平财产保险有限公司湖南分公司三方对于李志兵伤残鉴定的问题达成一致意见，三方均认可的内容为：李志兵颈部损伤为九级伤残，右上肢瘫构成八级伤残，后续治疗费12000元，误工期为6个月，全部护理期限为90天，护理费计算标准为110元/天。故关于李志兵可获赔偿的范围及数额，本院确认如下：（一）医疗费用。1、医药费82920.4元;2、住院伙食补助费3420元（60元/天×57天）；3、营养费。原审法院根据李志兵因本次事故受伤及医嘱的情况，酌情支持3000元并无不当；4、后续治疗费12000元。根据李志兵、朱义财、太平保险公司在本案二审中均认可的内容，本院予以确认。以上1-4项，合计为101340.4元。其中医保范围外用药的费用为10938.06元【（82920.4元-10000元）×15%，属于保险公司交强险范围内的为10000元。（二）伤残赔偿费用。5、交通费2000元；6、护理费9900元。李志兵、朱义财、太平保险公司在本案二审中均认可全部护理期限为90天、护理费计算标准为110元/天，故李志兵的护理费为9900元（90天×110元/天）；7、残疾赔偿金175362元。李志兵、朱义财、太平保险公司在本案二审中均认可李志兵颈部损伤为九级伤残、右上肢瘫构成八级伤残，故其残疾赔偿金应为175362元{26570元×20×（30%+3%）}；8、精神损害抚慰金15000元。李志兵因交通事故构成颈部损伤为九级伤残、右上肢瘫构成八级伤残，精神上遭受了损害，本院酌情认定15000元；9、误工费16480.5。李志兵、朱义财、太平保险公司在本案二审中均认可误工期为6个月，由于李志兵并未提供证据证明其有固定收入，也未提供证据证明其近三年的工资收入情况，故本院酌情确定按照其所从事建筑业32961元/年计算，确认误工费为16480.5元(32961元/12月×6个月）；10、被扶养人生活费58264元{9025元×（13+18）×33%÷2+18335元×4×33%÷2}。以上5-10项，共计277006.5元。（三）鉴定费用。李志兵主张鉴定费1900元，因该鉴定未被采纳，本院不予支持。（四）财产损失，李志兵主张2000元，但未提交证据证明，不予支持。上述（一）至（四）项，认定李志兵的总损失为378346.9元。
对于李志兵的各项损失，首先由太平保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，再确定朱义财的赔偿责任，然后根据商业三者险保险合同约定由太平保险公司予以赔偿，不足部分由朱义财承担。
具体计算步骤如下：1、李志兵的总损失378346.9元；2、交强险赔偿责任。属于保险公司交强险范围内的为120000元（10000元+110000元）；3、交强险赔偿外李志兵的损失为258346.9元（378346.9元-120000元）；对于交强险外李志兵的损失258346.9元，应当由朱义财承担80%，即206677.52元（258346.9元×80%），其余20%即51669.38元由李志兵自身承担。由于朱义财购买了共计300000元不计责免赔商业第三者责任保险，同时对于医保范围外用药的费用10938.06元三方均同意核减，故太平保险公司应当代替朱义财在商业三责险限额范围内向李志兵赔偿197927元（206677.52元-10938.06元×80%），由朱义财向李志兵赔偿8750.45元（10938.06元×80%）。
综上所述，太平保险公司应当在交强险及商业三责险限额内总计向李志兵赔偿317927元（120000元+197927元），朱义财应当向李志兵赔偿8750.45元。因朱义财已垫付李志兵31348元费用，朱义财已多负担22597.55元（31348元-8750.45元），由太平保险公司直接支付给朱义财，太平保险公司最终支付李志兵295329.5元（317927元-22597.55元）。
综上，原审判决认定事实不清，查清事实后，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00220号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民交初字第00220号民事判决第一、三项；
三、太平财产保险有限公司湖南分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险赔偿限额范围内向李志兵支付赔偿款295329.5元；
四、驳回李志兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2992元，因适用简易程序减半收取1496元，由朱义财负担1196元，李志兵承担300元；本案二审案件受理费2992元，由李志兵承担992元，由朱义财负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年六月六日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。