河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民一终字第30号
上诉人（原审被告）葛天喜，男，1955年3月8日出生，汉族。
委托代理人李艳平，济源市玉泉街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）崔永升，又名崔永生，男，1980年10月7日，汉族。
委托代理人魏美鸽，济源市法律援助中心指派律师。
原审被告葛海林，男，1987年1月25日出生，汉族，住济源市五龙口镇北官庄村，身份证号码：4108811987********。
原审被告葛海利，女，1990年3月4日出生，汉族。
葛海利的委托代理人李冬峰，男，1989年7月7日出生，汉族，系葛海利丈夫。
上诉人葛天喜与被上诉人崔永升、原审被告葛海林、葛海利身体权纠纷一案，崔永升于2014年5月15日向济源市人民法院提起诉讼，请求葛天喜、葛海林、葛海利共同赔偿其损失239906.73元。济源市人民法院于2014年10月14日作出（2014）济民一初字第1374号民事判决，葛天喜不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人葛天喜的委托代理人李艳平、被上诉人崔永升及其委托代理人魏美鸽、原审被告葛海林、原审被告葛海利的委托代理人李冬峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：济源市五龙口天喜石料厂系个体工商户，负责人为葛天喜，葛天喜系葛海林、葛海利的父亲。2014年3月16日上午，崔永升驾驶三轮车到该石料厂拉石子，葛天喜用铲车给崔永升车内装石子，期间崔永升站到了三轮车驾驶室上，当时因粉尘较大，葛天喜驾驶铲车的铲子不慎砸伤崔永升的左手。后崔永升被送至辛庄卫生院止痛，又到济源市人民医院治疗，当日又转往洛阳正骨医院，经诊断为1、左手砸压伤；2、左手第一二三掌骨开放性骨折伴皮肤剥脱伤；3、左手拇指不完全离断，后崔永升在伤口尚未完全拆线的情况下，要求回家继续治疗，并于2014年4月23日出院，住院38天，支出医疗费49057.8元。期间崔永升另外在药店购买酒精、绷带计16.5元。病历显示住院期间陪护二人，崔永升称系其姐姐崔小霞、姐夫张福生护理，崔永升及护理人员均为农村户口。出院后，崔永升继续在张金村合作医疗输液，支出费用共计921.5元。崔永升母亲赵素青，1952年5月31日出生，育有女儿崔小霞、儿子崔永升；崔永升儿子崔耀杰，2011年1月13日出生；2011年6月15日，崔永升与妻子赵艳梅离婚，离婚协议约定儿子崔耀杰由男方抚养，女方不支付抚养费；被抚养人均系农村户口。事发后，葛天喜已支付崔永升17900元。
诉讼中，依崔永升申请，原审法院委托洛阳景华法医临床司法鉴定书对崔永升的伤残等级进行鉴定，2014年8月1日鉴定机构出具鉴定意见书，认为崔永升的伤情为六级伤残。鉴定时，崔永升支出检查费140元，鉴定费700元。
原审法院认为：从崔永升受伤的过程看，崔永升是在葛天喜驾驶铲车往其三轮车内装石子期间，崔永升自己站在三轮车驾驶室上后，不慎被铲子砸伤的。通常情况下，铲车在工作期间较为危险，周围人应当注意避让，但崔永升在铲车装石子时却站在被装车辆的驾驶室上，崔永升应当预见自己的行为可能会产生损害后果，却未能尽到安全防范义务，因此对损害后果的发生存在过错；葛天喜在装石子过程中也未尽到注意义务，在崔永升站到驾驶室上后，未及时劝导崔永升让其下车，葛天喜对损害后果的发生亦存在过错，考虑双方的过错程度及损害后果，原审法院认为葛天喜应对崔永升的损失承担70%的赔偿责任，崔永升自行承担30%责任。崔永升称石料厂系个体工商户，虽登记业主为葛天喜，但实际经营者是葛海林与葛海利，因崔永升未提供证据予以证明，且葛海林、葛海利亦不予认可，现崔永升要求葛海林、葛海利承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。崔永升的损失有：1、医疗费49995.8元；2、误工费，从崔永升受伤住院计算至鉴定结论作出前一日共计137天，崔永升系农村户口，按2013年农村居民人均纯收入标准计算为8475.34元／年÷365天×137天=3181.2元；崔永升主张按交通运输业年收入标准计算误工费，因崔永升未提供从业资格证，故无法判断崔永升是否从事该行业，现崔永升要求按上述标准计算没有依据；3、护理费，8475.34元／年÷365天×38天×2人=1764.7元；4、住院伙食补助费，崔永升主张按30元／天计算，葛天喜对此无异议，予以确认，为30元／天×38天=1140元；5、营养费，崔永升要求过高，应按15元／天×38天=570元；6、残疾赔偿金，崔永升伤残等级为六级，按2013年农村居民人均纯收入标准计算为8475.34元／年×20年×50%=84753.4元；7、被扶养人生活费，赵素青19**年5月31日，应计算18年，按2013年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年计算，为5627.73元／年÷2人×18年×伤残等级六级（50%）=25324.8元；崔耀杰2011年1月13日出生，应计算15年，按2013年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年计算，为5627.73元／年÷2人×15年×伤残等级六级（50%）=21104元；崔永升称与妻子离婚时约定由其负担儿子崔耀杰的抚养费，女方不再支付，因该约定属夫妻二人离婚时的内部约定，故不能对抗第三人；8、交通费，结合崔永升的就医地点、住院时间及往返鉴定机构时产生的费用，酌定800元；9、检查费100元；以上共计188733.9元，葛天喜应承担188733.9元×70%-17900元=114213.73元。葛天喜驾驶铲车过程中，不慎砸伤崔永升左手，且已构成伤残，崔永升的受伤势必会给崔永升本人造成一定的精神损害，考虑葛天喜的过错程度、受伤结果、葛天喜承担责任的经济能力及当地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为10000元。因崔永升的后续治疗费未实际发生，故在本案中不予涉及。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、葛天喜于该判决生效后二十日内赔偿崔永升各项损失114213.73元；赔偿崔永升精神抚慰金10000元；二、驳回崔永升对葛海林、葛海利的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4899元（其中3565元为缓交），鉴定费700元，由崔永升负担2239元，葛天喜负担3360元。
葛天喜上诉称：一、一审判决认定事实不清。崔永升受伤系其单方过错所致，葛天喜已经尽到了法律上的合理注意义务，一审对双方的过错程度、侵权责任认定错误。首先，其所开的石料厂自设立至今，所有证照、设施一应俱全，均按照市、镇安检、质检部门的要求设置，且安检、质检部门每月均进行定期、不定期的安全检查或抽查。石料厂入口处及场内多处均设有“铲车工作，注意避让”、“小心飞石，注意安全”等安全警示标志。2014年3月16日早上，崔永升到其石料厂拉石子时，在装车前崔永升便站在三轮车驾驶室的顶棚上，遭到葛天喜的呵斥，并为此双方发生争吵，其便将铲车熄灭，说崔永升不下车便不卖给其石子，此时崔永升才下车，其又发动铲车给崔永升装车。石料厂设在山坡上，且众所周知铲车工作装石子时必然灰尘弥漫，视线较差，容易引发安全事故，所以安检部门均要求铲车工作时绝不允许被装车人有人留在上面。而2014年3月16日刮风，灰尘更大，视线更差，崔永升却在装石子的过程中偷偷又爬上了三轮车顶棚上，被铲车车斗致伤。至此可知，其在装车前已尽到了制止告知崔永升在铲车工作时不得停留在车上的义务，崔永升在一审庭审中亦认可是在下车后葛天喜才开始装石子及受伤是在装车过程中自己又偷偷爬到三轮车顶棚上，在灰尘弥漫、视线较差的环境中被铲车所致伤的事实。综上分析，崔永升受伤是在遭到葛天喜阻止及明确的告知风险义务后，乘其集中精力装车期间在灰尘弥漫、视线较差的环境中又偷偷爬上三轮车顶棚上受伤，崔永升的行为具有明显的故意和法律上的过错，是导致崔永升受伤的直接原因，崔永升应对其所受伤害承担全部责任；葛天喜在装车前即已履行了明确的安全告知义务，且在装车过程中操作正确。另工作期间天刮风起灰尘，实为不可抗力，其对崔永升的受伤没有法律上的过错，不存在侵权行为，更不应承担70%的沉重责任。二、一审判决适用法律错误。基于崔永升受伤系单方过错行为所致，其没有过错，一审判决适用的法律并不适合本案的认定，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第26、29条的规定。请求撤销原审判决，依法改判。
崔永升辩称：一、葛天喜上诉的事实与实际不符。1、其购买石子受伤当天，葛天喜石料厂内外均没有任何警示标志和标语，即便现在设置有，也是在其受伤后设置，“小心飞石、注意安全”这样的警示标志在一审开庭中还没有提到，所以该警示标志是在原审结束后重新设置的；2、其当时看到第一铲石子装偏，担心车装满不能开走，才上三轮车查看情况，不存在第二次上车，更不存在葛天喜阻止、制止、呵斥上车及不下车不卖石子和葛天喜将铲车熄火的情况，一审中其没有认可自己在下车后又偷偷上到三轮车顶棚；3、葛天喜属于无证驾驶铲车，为了赶时间加油慌张装车，在操作过程中存在严重违章行为，在一审中葛天喜认可其耳朵有点背，在其发现危险情况时，大声阻止葛天喜继续操作铲车，因葛天喜耳背没有及时听到停车；4、其到葛天喜处购买石子，葛天喜应保证其人身和财产安全，但由于葛天喜没有尽到安全注意义务和提醒注意义务，导致其受伤，应当承担赔偿责任。其受伤是葛天喜的过错造成，不属于不可抗力事件，不能减轻葛天喜赔偿责任。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回葛天喜的上诉请求。其有从业资格证，一审误工应当按照交通运输业计算，护理人员崔小霞的护理费应按照实际工资计算，但其为得到赔偿款进行二次手术未提起上诉，请求维持原判。
葛海林辩称：石料厂系个体工商户，业主登记是葛天喜，应以营业执照登记的业主为当事人，其与葛海利并非本案适格被告，均不应承担赔偿责任。
葛海利的答辩意见同葛海林的意见。
葛天喜二审提供证据如下：1、2015年1月28日济源市五龙口镇安全生产委员会出具的情况说明一份，证明石料厂的安全警示标志设施齐全。2、李虎军证言一份，李虎军到庭陈述：其是天喜石料厂的焊工，事发当天，其在维修过程中听到三轮车的司机与铲车司机葛天喜发生争吵，其听到三轮车司机说有事其自己承担责任，铲车司机让三轮车司机下车，后其又去工作，之后听厂里其他人说三轮车司机的手被砸伤。3、张向前证言一份，张向前到庭陈述：其给葛天喜的石料厂送油，看到铲车正准备往三轮车上装石子，铲车司机让三轮车上的人下来，之后其看到三轮车上的人从车斗下来往车头方向走去，其就离开了。4、葛有勇证言一份，其去石料厂维修小推车，维修工正在维修机器，其在等待过程中听到有人争吵，葛天喜站在铲车上，三轮车司机站在驾驶室的顶棚上，葛天喜让三轮车司机下来，三轮车司机说出事自己承担，其看到三轮车司机下车，铲车继续往车里装石子。之后就听到有人说出事了。
崔永升对葛天喜提供证据质证意见如下：1、情况说明内容与石料厂现场不符，石料厂内外均无任何安全警示标志和标语，即使现在有也是后来增设。另外从情况说明的形式看，五龙口镇安全生产委员会不能对外出具证明，且没有经办人签名，不可采信。2、李虎军系葛天喜雇佣的员工，与葛天喜有利害关系，证言内容不属实。张向前与葛天喜有业务关系，张向前的证言也不属实，张向前去加油没有停留，根本不可能听到争吵声，铲车附近也没有人在维修机器。葛有勇与葛天喜系邻居关系，双方存在利害关系，且证言不属实，不能采信。三证人证言在陈述葛天喜与崔永升争吵时也存在前后矛盾，均是虚假陈述，且不属于新证据，不能认定。
葛海林对葛天喜提供的证据无异议。
葛海利对葛天喜提供的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：对济源市五龙口镇安全生产委员会出具的情况说明，该说明应由单位负责人及制作证明材料人员签名或者盖章，证据形式不完备；并且从证明内容来看，该证明内容中载明2012年底天喜石料厂获得安全标准化三级企业，本案事故发生时间在2014年3月16日，不能直接证明事发当时的现场情况。对葛天喜提供的三证人证言，证人均陈述是看到葛天喜与三轮车司机发生争吵，但对发生事故的情况均表示是事后听说，因此，也不能证明事故发生时的现场情况。
本院经审理查明的案件事实与原审查明事实一致。
本院认为：从事故发生的原因分析，崔永升在葛天喜驾驶铲车装石子时，崔永升站在三轮车驾驶室上，崔永升应当预见自己的行为存在危险，但其却未尽到安全注意义务，崔永升自身存在一定的过错。葛天喜上诉称其已劝阻崔永升下车，但葛天喜在之后的操作过程中对周围的情况未能尽到安全注意义务，未在确保安全的情况下谨慎操作，故其作为石料厂的业主和铲车的驾驶员对造成此次损害的后果应承担主要责任。综上，原审依据双方的过错程度，酌情确定葛天喜承担70%的责任，并无不当，葛天喜的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2784元，由上诉人葛天喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
代理审判员 石 林
代理审判员 林慧慧
二〇一五年三月十六日
书 记 员 宋雪娇