山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁02民终806号
上诉人（原审原告）：刘丽群。
委托诉讼代理人：王祖辉。
委托诉讼代理人：王众，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛兆基置业有限公司。
法定代表人：施维德，董事长。
委托诉讼代理人：刘文戈，山东博论律师事务所律师。
原审第三人：王海琴。
上诉人刘丽群与被上诉人青岛兆基置业有限公司（以下简称兆基公司）、原审第三人王海琴因商品房销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初1371号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘丽群的委托代理人王祖辉、王众，被上诉人兆基公司委托诉讼代理人刘文戈，原审第三人王海琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘丽群上诉称，1、原审裁定违反法定程序，应依法指令一审实体审理。另案法律文书已经认定上诉人与被上诉人之间存在房屋买卖关系，另案判决未经法定程序予以撤销，对各方当事人仍然具有法律约束力。本案裁定直接否定生效判决明显违法。2、被上诉人与原审第三人王海琴恶意串通损害了上诉人的利益。原审法院在原审第三人王海琴以及被上诉人未提供有效证据的情况下，便认定原审第三人履行了付款义务依据不足。涉案房屋已交付给上诉人，上诉人一直正常使用。3、一审适用法律错误。涉案房屋于2010年7月1日办理了预告登记，登记权利人为上诉人，依据物权法及相关司法解释规定，在被上诉人未经上诉人同意的情况下，与原审第三人签订房屋买卖合同是无效处分，也不发生物权转移的法律后果。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法指令一审法院实体审理。
被上诉人兆基公司答辩称，一审裁定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
原审第三人王海琴陈述，一审裁定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
在一审中刘丽群请求，判令：兆基公司支付逾期办证违约金65700元（暂计自2013年6月15日至2016年6月15日），违约金计算至实际办证之日止；诉讼费由兆基公司承担。
原审查明，刘丽群、兆基公司于2010年6月30日签订商品房买卖合同，刘丽群购买兆基公司开发的恒基新天地X号楼X单元X号房屋，合同第四条约定房屋价款按套计算，价款为600万元；合同第六条约定为2010年7月2日前一次性付款；合同第八条约定交房期限为2010年12月31日；合同第十五条约定，出卖人（兆基公司）应当于商品房交付使用后180内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。第十七条第五项约定，出卖人（兆基公司）在合同生效后6个月内享有回购权，每月须按照买受人（刘丽群）已付购房总价款的3%赔偿买受人的损失，按照买受人实际付款天数计算。第六项约定，6个月内出卖人因销售需要，以不低于此面积的房屋和买受人替换此房屋，买受人应予配合。后原兆基公司于2010年12月31日签订补充协议约定将回购期限变更为12个月。
合同签订后，刘丽群分别于2010年6月30日、7月2日通过银行转账支付兆基公司共581万元。兆基公司主张刘丽群按月息3%扣除利息后支付兆基公司581万元；刘丽群主张还支付兆基公司现金19万元，但未提供证据证明。2010年7月1日，涉案房屋办理预告登记，权利人为刘丽群刘丽群。
兆基公司一直未向刘丽群交付房屋。2012年，刘丽群向原审法院起诉兆基公司兆基公司，要求兆基公司支付逾期交房违约金211780元，兆基公司未参加诉讼。本院于2012年10月16日作出（2012）崂民一初字第705号民事判决书，判令兆基公司支付刘丽群违约金人民币211780元。2012年11月9日，刘丽群交纳涉案房屋契税180000元。
兆基公司兆基公司主张已支付刘丽群利息（回购赔偿金）385万元。刘丽群认可收到兆基公司回购赔偿金180万元，分十次取得，每次18万元。
原审另查明，2011年4月25日，兆基置业公司与王海琴及孙立飞签订商品房买卖合同及补充协议，王海琴、孙立飞购买涉案房屋，房价款为400万元，装修价款300万元，共计700万元。王海琴、孙立飞向兆基公司兆基公司支付了700万元，兆基公司将涉案房屋交付给了王海琴，涉案房屋现由王海琴居住使用。
原审认为，本案的争议焦点问题是兆基公司与刘丽群之间是借贷关系还是商品房买卖合同关系。
一、刘丽群、兆基公司于2010年6月签订商品房买卖合同，刘丽群购买系争房屋，合同约定，房屋价款为按套计算600万元，并约定兆基公司在合同生效后六个月内（后变更为十二个月）享有回购权，每月需按照刘丽群已付购房款的3%赔偿刘丽群损失，按刘丽群实际付款天数计算，六个月内出卖人因销售需要，以不低于此面积的房屋和买受人替换此房屋，买受人应予配合。从以上约定可见：
合同约定了兆基公司在合同生效后十二个月内享有回购权，每月需按照刘丽群已付购房款的3%赔偿刘丽群损失，按刘丽群实际付款天数计算。在通常情况下真实的房屋买卖交易中，出卖人欲出卖房屋、买受人欲买得房屋，双方的真实意思表示应是一方转移房屋的所有权、一方支付价款，而兆基公司在出卖房屋后还保留一年内的回购权，并要支付刘丽群相当于房款民间借贷利息的回购赔偿保证金，明显与正常的房屋买卖交易习惯不符，也与常理不符；回购赔偿保证金每月按已付购房款的3%支付，按实际付款天数计算，这些约定也契合了借贷关系的特征，赔偿保证金也就是利息、每月按已付购房款的3%也就是月利率3%；一年后兆基公司不能回购，也就是兆基公司一年后如果不能偿还借款，则不能回购房屋，双方按房屋买卖合同履行。双方约定“六个月内出卖人因销售需要，以不低于此面积的房屋和买受人替换此房屋，买受人应予配合。”可见，刘丽群的真实意思不是购买涉案房屋，如果兆基公司将涉案房屋出售他人，则可以不低于涉案房屋面积的房屋替换涉案房屋，事实上兆基公司也确实又将涉案房屋售与第三人，这也说明刘丽群、兆基公司之间不是真实的商品房买卖关系，而是民间借贷关系。
二、关于兆基公司与刘丽群办理涉案房屋的预告登记，预告登记的目的是保障签订房屋买卖或其他不动产物权协议的当事人将来实现物权，预告登记发生法律规定的效力的前提是房屋买卖双方之间存在真实的房屋买卖合同关系，而本案中，如上分析，刘丽群与兆基公司之间并不存在真实的房屋买卖关系，因此虽然已办理预告登记，但并不能发生预告登记的法律效力。涉案房屋办理的预告的登记，实际是双方约定的一种担保方式，即以办理涉案房屋的预告登记为手段，限制兆基公司在双方约定的借款期限内再次处分房屋，如果兆基公司到期不能偿还借款，则以双方签订的商品房买卖合同和已办理预告登记为依据，要求兆基公司履行商品房买卖合同。
三、原审法院（2012）崂民一初字第705号案件审理中，王海琴作为利害关系人没有参与该案诉讼，原审法院没有查明系争房屋存在“一房两卖”、借款担保等问题，原审法院依据刘丽群提交的商品房买卖合同、收据等证据作出（2012）崂民一初字第705号民事判决书，并不是刘丽群、兆基公司之间存在真实的商品房买卖关系的充分证据，刘丽群以该判决书为依据主张双方之间是商品房买卖关系，依据不足，原审法院需要综合本案查明的事实对该问题作出判断。
四、兆基公司与刘丽群签订商品房买卖合同后，又与王海琴及孙立飞于2011年4月25日签订商品房买卖合同及补充协议，王海琴、孙立飞购买涉案房屋，房价款为400万元，装修价款300万元，共计700万元。王海琴、孙立飞向兆基公司兆基公司支付了700万元，兆基公司将涉案房屋交付给了王海琴，涉案房屋现由王海琴居住使用。兆基公司与王海琴已经履行了商品房买卖合同的主要义务，涉案房屋已交付王海琴使用，在此情况下，刘丽群以刘丽群、兆基公司存在商品房买卖合同关系、兆基公司未履行合同义务为事实依据，主张兆基公司支付逾期办证违约金，原审法院不予支持。
综上，刘丽群、兆基公司之间系借款关系，而不是商品房买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案刘丽群要求兆基公司支付逾期办证违约金的诉讼请求，没有事实与法律依据，应裁定驳回刘丽群的起诉。刘丽群可另案主张权利。王海琴向原审法院提出的诉讼请求，因未交纳案件受理费，原审法院不予处理。据此，裁定：驳回刘丽群的起诉。案件受理费1443元，退还刘丽群。
本院经审查认为，上诉人刘丽群、被上诉人兆基公司于2010年6月30日签订商品房买卖合同，双方约定：价款为按套计算600万元，并约定被上诉人在合同生效后6个月内（后变更为12个月）享有回购权。合同签订后，上诉人刘丽群认可自2010年7月2日至2011年8月，分十次收到兆基公司回购赔偿金180万元。以上事实足以证实，双方实际履行的是其回购条款相关内容。上诉人刘丽群与被上诉人兆基公司之间系借款关系，而不是商品房买卖合同关系。涉案房屋的预告登记，实际是为双方借款的一种担保形式，不影响对本案事实以及法律关系的认定。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。上诉人刘丽群要求被上诉人兆基公司支付逾期办证违约金的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，应裁定驳回起诉。上诉人刘丽群可另案主张权利。
另案生效判决仅就双方合同效力予以确认，鉴于另案中被上诉人以及原审第三人均未到庭参加诉讼，本案有足够证据和事实予以确认，上诉人刘丽群与被上诉人兆基公司属于借款关系。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反证据推翻的除外。故，另案生效判决以及房屋预告登记不影响本案处理结果。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 勇
审 判 员 李晓波
代理审判员 甘玉军
二〇一七年三月十日
书 记 员 胡浩东