安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终2750号上诉人（原审被告）：柏培成，男，汉族，1953年2月8日出生，住安徽省肥东县，委托诉讼代理人：潘明，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞芳，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈绍军，男，1981年6月12日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，被上诉人（原审原告）：陈绍云，男，1978年8月28日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，原审被告：浙江佳源安徽房地产开发有限公司，住所地合肥市滨湖区湖北路与洞庭湖路交口佳源（巴黎）都市小区商业1＃楼，组织机构代码06081574-6。法定代表人：汤海勤，董事长。委托诉讼代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明胜，安徽华人律师事务所律师。原审被告：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦五楼，统一社会信用代码91340100149038728C（8-8）。法定代表人：刘国福，董事长。委托诉讼代理人：宋彥章，该公司员工。上诉人柏培成因与被上诉人陈绍军、陈绍云、原审被告浙江佳源安徽房地产开发有限公司（以下简称佳源公司）、合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月14日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人柏培成的上诉请求为：1、撤销（2016）皖0111民初441号民事判决，依法改判2、鉴定费用全部由陈绍云、陈绍军承担；3、陈绍云、陈绍军承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定3#楼建筑面积是10590m2，故3#楼工程价格应为1037820元（98元/平方米×10590平方米），柏培成认为3#楼双方虽未签订书面《瓦土施合同》，但柏培成与陈绍云、陈绍军签订的《补充协议》是对《瓦工施工合同》的补充，3#楼建筑面积规定应参照7#楼建筑面积规定，以图纸面积计算，3#楼图纸面积为10456.96平方米，3#楼工程价格应为1024786元，而非一审法院认定的1037820元。2、柏培成认为虚线墙体粉刷包含在双方约定的98元/m'的综合单价中，粉刷并不另行计算。柏培成与陈绍云、陈绍军签订的《瓦工施工合同》中第一项承包范围第三条中写明合同墙砌体包括建筑图纸中虚线标注的内墙（图纸说明此部分强制由住户自理），如果此部分墙体在施工中不砌筑，柏培成按照墙体面积每平方米35元扣除。因在施工后，本应由业主方自理的虚线墙体砌筑由陈绍云、陈绍军承担，柏培成在《补充协议》中给陈绍云、陈绍军额外补偿，才约定按照33元/平方米，依半虚线墙体粉刷包含在合同约定的单价98元/平方米中，并不另行计算。故一审法院认定的3#楼、7#楼虚线墙体粉刷不应再另行计算。7#楼虚线墙体粉刷，陈绍云、陈绍军在庭审中并未要求计算7#楼虚线墙体粉刷，也并未申请鉴定，柏培成在一审中所提交的结算确认单中的7#楼虚线墙体粉刷面积7012平方米是陈绍云、陈绍军单方制作要求增加的，并非经双方确认，一审法院以陈绍云、陈绍军单方增加的数据为依据来计算虚线墙体粉刷面积有明显偏袒陈绍云、陈绍军之意，有失公正。3、一审法院认定应当扣减的部分仅有7#楼27-32层的墙体工程40848元，卞真香劳务款11000元，一审法院认定的扣减部分有遗漏，柏培成向法院提交的扣减部分证据，既有书面证据，又申请证人出庭作证，一审法院认定的扣除费用的第三项至第六项应当在工程造价中予以扣除既有法律依据又有事实依据，应当予以扣除。被上诉人陈绍云、陈绍军答辩称：一审判决认定正确，请求二审法院公正判决。原审被告佳源公司述称：涉案合同实际上是劳务分包合同，陈绍云、陈绍军不是实际施工人，佳源公司已经向合肥建工集团支付了1.8亿多元，根据佳源公司与合肥建工集团之间签订的建设工程施工合同，双方约定暂定价款是1.89亿元，该合同第26.1条竣工验收备案完成后支付合同基数的85%，佳源公司已经超额支付了合同价款，不欠付合肥建工集团工程款。涉案工程尚在结算中。原审被告合肥建工集团述称没有意见。陈绍军、陈绍云向一审法院的诉讼请求为：1、柏培成、佳源公司、合肥建工集团支付工程款284860元及利息30000元（利息按照同期银行贷款利率，从2014年10月计算）；二、柏培成、佳源公司、合肥建工集团承担本案诉讼费用。一审法院查明：2013年7月12日，陈绍军、陈绍云与柏培成签订《瓦工施工合同》1份，该合同约定，陈绍云、陈绍军承包佳源巴黎都市7#楼土建部分瓦工工程。其中合同第一条第3款约定：合同墙砌体范围内包括建筑图纸中虚线标注的内墙（图纸说明此部分墙体由住户自理），如果此部分墙体在施工中不砌筑，甲方（柏培成）按墙体面积每平方35元扣除。另合同第五条约定7#楼面积以18722平方米为准，单价为94元/平方米，车库单价为60元/平方米，面积按实计取。付款方式为：结构验收通过后付所完成工程量的60%，2014年春节付所完成工程量的90%；车库机构验收通过后按所做实际建筑面积的60%进行支付。另合同对双方权利义务及违约责任等均作出具体约定。2014年10月2日，陈绍云、陈绍军与柏培成达成补充协议，该协议约定：一、合肥建工佳源巴黎都市第五项目组与瓦工班组原协商3#楼、7#楼价格94元/平方米变更为98元/平方米，原图纸虚线墙按照墙体33元/平方米计算，车库按60元/平方米计算；二、第五项目组帮忙瓦工班组找的砌墙班组，由瓦工班组与砌墙班组进行结算，与第五项目组无关，价格分别为：7#楼27-32层墙体价格为23元/平方米，墙体塞缝价格为2000元；3#楼、7#楼机房层墙体价格为32元/平方米；3#楼、7#楼车库墙体价格为27元/平方米。另外第五项目组答应补给杨廷奎虚线墙体3元/平方米由瓦工班组负责承担。所有墙体都由瓦工班组负责维修。维修所产生的费用由瓦工班组承担；三、付款方式：扣除地坪12元/平方米后（按3#楼、7#楼整栋建筑面积计算扣除），春节前按照已完工程量的95%结算。柏培成在合肥建工佳源巴黎都市第五项目组字样处与瓦工班组代表陈绍军、陈绍云签字确认。2015年12月10日，合肥建工集团出具《证明》一份，证明合肥佳源巴黎都市3#楼、7#楼项目所有瓦工清包工程由陈绍军个人带领班组实际承包，现已完工。2014年9月至2016年2月期间，柏培成共计支付陈绍云、陈绍军3323500元。现陈绍云、陈绍军以仍欠付工程款为由，诉讼至法院，请求判如所请。另查明：诉讼过程中，陈绍云、陈绍军就案涉佳源巴黎都市3#楼完工工程造价进行鉴定，后经双方摇号选择安徽中灏工程咨询有限公司作为评估机构，对案涉工程进行鉴定。经鉴定：3#楼的建筑面积确定鉴定造价为1037820元；增加虚线墙体造价为56067元；增加虚线墙体粉刷造价为39600元；3#楼扣减项目鉴定造价为5966元。一审法院认为：本案争议焦点在于陈绍云、陈绍军已完成的工程量数额。首先，根据陈绍云、陈绍军与柏培成之间签订的《瓦工施工合同》及补充协议，能够确认案涉7#楼面积为18722平方米，单价为98元/平方米，故7#楼建筑面积工程价格应为1834756元（98元/平方米×18722平方米），3#楼经鉴定建筑面积为10590平方米，故工程价格应为1037820元（98/平方米×10590平方米），另陈绍云、陈绍军主张配电房面积为290平方米、车库面积6819平方米，柏培成主张配电房面积为252平方米、车库面积6786平方米，现陈绍云、陈绍军在第二次庭审过程中对柏培成上述主张表示认可，故认定案涉配电房工程价格为35280元（140元/平方米×252平方米）、车库价格为407160元（60元/平方米×6786平方米）。其次，关于虚线墙的单价问题，陈绍云、陈绍军诉称合同约定的33元/平方米仅为砌墙价格，柏培成辩称虚线墙单价33元/平方米应为综合单价，该价格中已经包含粉刷费用，但根据双方于瓦工施工合同中约定虚线墙体如不砌筑，则按墙体面积每平方米35元予以扣除，足以证明双方在签订案涉施工合同时对虚线墙体砌筑及粉刷的单价的约定不低于35元/平方米，故双方在补充协议中约定虚线墙体33元/平方米应为墙体砌筑价格，不应包含粉刷费用。结合鉴定报告所确定的3#楼虚线墙粉刷单价10元/平方米和3#楼虚线墙体鉴定面积1699平方米、虚线墙粉刷面积3960平方米，能够认定3#楼虚线墙体砌筑价格为56067元（33元/平方米×1699平方米）、粉刷面积为39600元（10元/平方米×3960平方米），7#楼虚线墙体面积根据柏培成提供的结算确认单为2580平方米，陈绍云、陈绍军自行计算的该墙体面积为2901平方米，但陈绍云、陈绍军作为实际施工方未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的后果，故认定7#楼虚线墙砌筑价格为85140元（33元/平方米×2580平方米），关于7#楼虚线墙体粉刷面积，陈绍云、陈绍军虽未申请鉴定，但柏培成所举结算确认单中载明的7#楼虚线墙体粉刷面积为7012平方米，该结算确认单系由柏培成为与陈绍云、陈绍军进行结算而单方统计制作，应对其作不利解释，故认定7#楼虚线墙体粉刷价格为70120元（10元/平方米×7012平方米）。综上，案涉3#楼、7#楼虚线墙体的总工程价为250927元。再次，关于案涉工程应予扣减部分的费用金额。陈绍云、陈绍军认可部分包括3#楼机房层墙体5056元，7#楼机房层墙体5600元，墙体塞缝2000元。除上述项目外，柏培成另主张扣除的费用包括：1、7#楼27-32层的墙体工程40848元，并提供案外人姜宗法出具的收条1份，根据陈绍云、陈绍军与柏培成之间补充协议的约定，7#楼27-32层的墙体工程系由柏培成所在第五项目组帮忙找的砌墙班组，且由陈绍云、陈绍军所在瓦工班组与其进行结算，陈绍云、陈绍军在第二次庭审中表示该工程确系其承包范围，但该费用已经从柏培成支付的3323500元中扣除完毕，不应再扣除，但陈绍云、陈绍军出具的总额为3323500元的20张借条中，均不能反映该40848元已经包含在3323500元内，故该40848元应予以扣除。2、其支付陈绍云、陈绍军班组成员卞真香劳务款11000元，根据柏培成所举的合肥市建筑市场监督管理处合建监管函[2015]28号协调意见的处理结果，合肥建工集团在扣除维修费用4800元后支付卞真香剩余劳务工资11000元，并由卞真香出具承诺书确认收到该款项，应予以扣除，予以采信。3、由许所才负责、魏科中施工完成的地坪切缝900元、3#楼、7#楼水电井地坪费用5160元和7#楼消防箱阴角粉刷费3360元、7#楼门厅地面地坪420元、7#楼卫生打扫2880元，柏培成在第一次庭审过程中申请许所才、魏科中出庭作证，但其仅提供许所才出具的地坪切缝费用900元收条，陈绍云、陈绍军对此表示认可，应予以扣除，其他单据均以《证明》形式，且未有相关收条证明，故不予采信。4、张某等人完成的3#楼、7#楼卫生清扫9500元、水井垃圾清理4800元，柏培成提供张某2015年9月28日出具的结算单1份，金额为56560元，收条1份，金额为55000元（该收条未注明时间），并在第一次庭审中申请证人张某出庭作证，证人张某当庭陈述其受柏培成雇佣于陈绍云、陈绍军进场施工后，在案涉3#楼、7#楼进行垃圾清扫、打水等杂货，其清扫垃圾的范围不仅包括陈绍云、陈绍军所在的瓦工班组，也包括保温班组在内，故对于柏培成主张其支付张某等案涉3#楼、7#楼垃圾清扫费用应当由陈绍云、陈绍军负担，不予采信。5、陈绍云、陈绍军班组务工人员三次去农民工维权站投诉，其中，2015年2月3日，案涉3#楼、7#楼瓦工王化成电话投诉施工单位拖欠其及10名工友150000元工资未付；2015年2月11日，投诉人卞真香电话投诉要求支付其工资款；2015年9月25日，陈绍云、陈绍军电话投诉施工单位拖欠100名左右农民工约800000元工资款。根据双方签订的案涉合同约定，陈绍云、陈绍军应确保零投诉、零上访，发现务工人员投诉，上访一次罚款3000元-5000元，但务工人员向滨湖新区农民工维权站投诉要求支付劳务款，系其维护自身权益的合法途径，案涉合同中关于务工人员投诉、上访一次罚款3000元-5000元的约定损害社会公共利益，应为无效条款，故对于柏培成要求自陈绍云、陈绍军工程款中扣除罚款，不予采信。6、柏培成主张陈绍军与人打架，其赔偿陈绍军5000元，并提供收条1份，该收条系由陈绍军出具，内容为“今收到工伤人民币伍仟元及收到借款利息人民币柒仟伍佰元”，内容已经明确该5000元款项系工伤赔偿款，柏培成主张扣除，无事实与法律依据，不予采信。综上，本案案涉工程总价格为3565943元，应扣除项目的金额为65404元，故陈绍云、陈绍军完工的工程量总额为3500539元。陈绍云、陈绍军主张其在施工过程中曾支付计时工费用共计50127元，但其除申请证人孔某、洪某在第二次庭审中出庭作证外，未能提供任何证据证明其主张，故不予支持。另2014年9月至2016年2月期间，柏培成已经支付陈绍云、陈绍军3323500元，故陈绍云、陈绍军剩余工程款金额为177039元。综上所述，陈绍军、陈绍云与柏培成之间签订的《瓦工施工合同》及补充协议应为双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。现根据合肥建工集团于2015年12月10日出具的《证明》，陈绍军、陈绍云班组承包施工案涉工程3#楼、7#楼的瓦工工程，且瓦工工程已经完工，柏培成应当及时支付剩余工程款177039元。合肥建工集团辩称柏培成系案涉项目负责人，其行为系代表合肥建工集团的职务行为，但柏培成当庭陈述其与合肥建工集团之间实际系分包关系，涉案项目系由其本人自筹资金，柏培成与陈绍云、陈绍军之间签订的《瓦工施工合同》及补充协议并未加盖合肥建工集团的公章，且根据柏培成提供陈绍云、陈绍军出具的借条，亦能证明其在案涉合同履行过程中，系由柏培成支付陈绍云、陈绍军的案涉工程款项，再结合陈绍云、陈绍军所举结算确认单，亦由陈绍云、陈绍军与柏培成就案涉工程款进行结算并对部分认可项目签字确认，足以证明案涉合同主体应为陈绍军、陈绍云与柏培成个人，故柏培成应当支付陈绍云、陈绍军剩余工程款177039元。柏培成未能及时支付陈绍云、陈绍军剩余工程款，陈绍云、陈绍军必然产生相应损失，应支付逾期利息，另结合合肥建工集团就陈绍云、陈绍军完工出具的《证明》时间为2015年12月10日，酌定柏培成自2015年12月10日起按照同期银行贷款利率支付陈绍云、陈绍军逾期利息。合肥建工集团自佳源公司承接案涉工程，其作为案涉工程的施工单位，应就本案剩余工程款在欠付工程款范围内承担清偿责任。佳源公司系案涉工程的开发单位，其辩称佳源公司并非案涉合同主体，且根据佳源公司与合肥建工集团之间的《建设工程施工合同》，佳源公司已经支付85%以上的工程款即189880000元，但其并未提供其与合肥建工集团之间的施工合同，仅提交转账凭证，无法证明其已经按照合同约定支付足额工程款，故其仍应在欠付工程款范围内承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、柏培成于判决生效之日起五日内支付陈绍军、陈绍云工程款177039元及利息（利息以177039元为基数，自2015年12月10日起，按照同期银行贷款利率，计算至判决确定的实际付款日止）；二、合肥建工集团有限公司、浙江佳源安徽房地产开发有限公司在欠付工程款范围内就上述第一项判决内容承担清偿责任；三、驳回陈绍军、陈绍云其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳源公司提供的新证据有佳源公司与合肥建工集团签订的合肥佳源（巴黎）都市建设工程施工合同复印件一份，即本案的主合同。各方当事人均质证对于该证据没有异议。本院认为：本案中3#楼经鉴定建筑面积为10590平方米，按照单价98元/平方米，工程价格应为1037820元，双方在瓦工施工合同中约定虚线墙体如不砌筑，则按墙体面积每平方米35元予以扣除，即能够证明双方在签订案涉施工合同时对虚线墙体砌筑及粉刷的单价的约定不低于35元/平方米，故双方在补充协议中约定虚线墙体33元/平方米应为墙体砌筑价格，不应包含粉刷费用。且鉴定报告中亦确定3#楼虚线墙粉刷单价10元/平方米，综合以上理由，柏培成上诉称虚线墙单价33元/平方米价格中已经包含粉刷费用的上诉理由不能成立。一审判决中关于应扣减的费用事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6023元，由柏培成负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年十月十二日书记员 林 森附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。