湖南省湘阴县人民法院民 事 判 决 书(2015)湘民一初字第369号原告长沙市海嘉金属材料有限公司。法定代表人蒋明�，总经理。委托代理人刘立华，湖南立华律师事务所律师。被告殷森林，男。被告周晓良，男。委托代理人杜伟利，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。被告湖南华侨建设开发集团有限公司。法定代表人胡志辉，董事长。委托代理人李可建，湖南融源律师事务所律师。原告长沙市海嘉金属材料有限公司（以下简称海嘉公司）诉被告殷森林、周晓良、湖南华侨建设开发集团有限公司（以下简称华侨集团公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理后，于2014年8月29日公开开庭进行了审理，并于2014年9月6日作出了（2014）湘民二初字第56号民事判决。原告长沙市海嘉金属材料有限公司不服判决上诉至岳阳市中级人民法院，岳阳市中级人民法院于2015年3月27日以原判认定事实不清为�撤销一审判决，发回重审。2015年4月7日，本院立案后依法另行组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。原告长沙市海嘉金属材料有限公司法定代表人蒋明良及其委托代理人刘立华、被告周晓良及其委托代理人杜伟利、被告湖南华侨建设开发集团有限公司委托代理人李可建到庭参加了诉讼，被告殷森林经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海嘉公司诉称，2011年度起，被告殷森林通过朋友关系，在湖南华侨建设开发集团有限公司中标施工的标段内先后承建了芙蓉大道北拓（湘阴段）白水江桥和涝溪中桥改建工程，承建期间，由于殷森林拖欠周晓良的债务不能到期偿还，经周晓良本人要求，殷森林和华侨集团公司的同意，殷森林、周晓良以共同承包人的方式于2011年8月29日重新签订了白水江桥承包施工的《工程施工项目内部承包合同》。根据殷森林以华侨集团白水桥建设项目部的名义与原告于2011年7月5日（合同已遗失）所签钢材购销合同的约定，原告先后于2011年7月13日、7月15日、11月17日、11月20日先后四次将价值810403元的钢材送到殷森林制定的施工工地上，并由承包人殷森林、周晓良分别签收认可，由于没有按约付款，2012年8月4日，殷森林作为经手人出具结算单，载明截止至2012年8月3日止，共计欠原告钢材款810403元，截止2012年8月30日止，应付逾期付款违约金418980元，两项共计欠款1229383元。当日，周晓良作为共同承建人向原告出具承诺书，确认该笔钢材款系白水桥工程所发生，承诺从华侨集团拨付白水桥工程款时按比例与自己的债权一道支付。但原告此后一直索讨未能收到分文钢材款，遂将三被告共同起诉至湘阴县人民法院。原告认为，1、华侨集团公司系湘阴县政府重点工程芙蓉大道北拓（湘阴段）的联合投标体之一，该公司与新疆北新路桥建设股份有限公司联合中标后，负责芙蓉大道北拓（湘阴段）A、B标段的道路工程施工，系道路建设工程的唯一合法施工单位，依法应当自行独立完成所中标的工程项目施工；2、华侨集团公司在中标后，将自己中标施工项目中的涝溪中桥和白水江桥施工项目以内部承包方式发包给不具备道路工程施工的殷森林、周晓良个人进行所谓自负盈亏的非法承包施工，其行为违反了我国《建筑法》第二十六条、第二十九条的法律禁止性规定，属于违法分包行为，对外不产生法律效力。原告方有理由相信承包人殷森林因政府重点工程白水桥建设所需而所购的钢材款必然有法定施工单位的利益保障，不可能让殷森林个人来承担国家重点建设工程的材料款，更不可能让原告作为材料供应商血本无归。故此，华�集团公司对实际施工人殷森林在内部承包施工过程中因工程项目而对外发生的工程债务应当承担连带清偿责任；3、2012年3月30日，殷森林、周晓良签订《关于白水中桥工程合同续签协议书》，协议内容已经证实：白水中桥系殷森林、周晓良共同承建；周晓良作为项目投资人，负责筹备资金和财务管理；周晓良负责所有合伙工程款的代收，只代付白水桥施工中产生的债务。2012年8月4日，周晓良出具《承诺书》确认殷森林出具的钢材欠款属实，并承诺在华侨集团公司拨付白水桥工程款时按比例与周晓良本人的借款享有同等债权人地位。说明周晓良与殷森林之间既有借款未还的债务关系，又产生了合伙承建的合伙关系，并且通过建立合伙关系和共同与华侨集团公司签订内部承包合同，周晓良已经实际取得并控制了殷森林个人以及与周晓良合伙承建的所有工程款的收取，这才是造成原告的债务至今没有得到分文清偿的直接原因。关于本案的债权数额，根据双方当事人的约定，经殷森林本人计算，按每天8元/吨的违约金标准计算，截止2012年8月3日违约金金额为418980元。殷森林、周晓良均对此违约金予以了认可，并且诉讼中没有向法院主张因违约金约定过高而请求法院调整。我国《合同法》司法解释（二）第29条第2款规定的“超过损失30%的。一般可以认定为过分高于造成的损失”如何在本案理解和适用，原告方用于经营周转的资金均来源于民间借款和农村信用社，其利率标准高于所谓银行贷款利息的四倍以上。按所谓银行利息加30%的计算方式显然不足以弥补原告四年多时间被拖欠的融资利息损失，人民法院依法调整也应当按照民间借贷案件的保护原则，按同期（三年期）银行贷款利率的四倍予以调整，这样才能达到弥补了原告的经济损失，又惩罚了被告的违约行为，符合法律的公平与正义。综上，被告殷森林作为该批钢材购销合同的签订者、收货人及结算者，应当对自己的买卖合同行为承担清偿责任；被告周晓良作为该项工程的合伙承建人、钢材收货人和债务偿还承诺人，应当对殷森林因合伙事务所欠的合伙债务承担共同清偿责任；被告华侨集团公司违法向无施工资质的个人分包道路建设工程，违反法律禁止性规定，实际施工人因工程项目需要而向原告购进的钢材款用于工程建设后，因工程款纠纷而无力支付货款，损害了原告善意债权人的信赖利益和经济利益，因此原告请求人民法院依法判令被告周晓良、殷森林、湖南华侨建设开发集团有限公司向原告支付1229383元，并支付逾期付款违约金（暂按月息2%从2012年8月4日计算至付清之日止），并承担本案的全部诉讼费用。原告海嘉公司为支持其诉讼主张，在原审中提供了以下证据：（一）中标公告，拟证明被告华侨建设集团系芙蓉大道湘阴段道路工程（含白水江桥建设）的承建单位。（二）《变更合同主体的申请函》及《殷森林、周晓良白水中桥工程合同续签协议书》复印件，拟证明华侨集团于2011年与殷森林签订合同，将白水中桥工程承包给殷森林，2012年6月将承包主体变更为殷森林、周晓良两人。（三）长沙市海嘉金属材料有限公司送货单，拟证明原告履行供货合同将钢材送到被告工地，被告验收后签字确认钢材数量及货款金额。（四）对证人夏立秋、王罗祥的调查笔录，拟证明海嘉公司送了四车钢材到白水桥工地，且原告海嘉公司于2014年8月19日向本院申请证人夏立秋、王罗祥出庭作证，证实海嘉公司送了四车钢材到白�桥建设工地。（五）殷森林出示的结帐单及周晓良出具的承诺书，拟证明被告殷森林已确认欠原告货款及违约金共计1229383元，被告周晓良认可在白水桥工程款中支付。（六）对殷森林的调查笔录，拟证明殷森林与周晓良合伙从华侨建设集团处承包白水桥工程，向海嘉公司购买钢材未付货款的事实。（七）付款凭证的复印件，拟证明湖南华侨建设开发集团有限公司系发包方，周晓良系白水桥工程建设的合伙人，华侨建设开发集团认可周晓良，以工程负责人周晓良名义领取工程款，由周晓良经手对外支付货款。原告海嘉公司在重审中提供了以下证据：（一）在2011年8月29日殷森林、周晓良与华侨集团公司签订了针对白水桥工程的一内部承包合同。拟证明周晓良、殷森林两人是合伙关系，合同是先开工后签订的，华侨集团公司违法发包，需共同承担责任。（二）岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第133号民事判决书。拟证明在建筑工程领域，违法发包后履行主体是延伸性的，对外债务由违法发包人与承包人共同承担。被告殷森林辩称，钢材买卖属实，双方签订了买卖合同，货物价值81万多元，利息部分可按银行同期贷款利率计算。在一审庭审之后，被告殷森林向法庭提交了殷森林、周晓良和华侨集团公司的内部承包合同（此合同与原告重审时提交的证据一相同）。被告周晓良辩称，一、周晓良不是本案的被告，原告起诉周晓良没有任何依据，原告没有证据证实周晓良与殷森林是合伙关系，且周晓良系公务员不可能作为工程承包主体，故我不是本案适格主体。二、合同的相对主体是殷森林和本案原告，合同是殷森林与原告签订的，与我无关，我�殷森林是民间借贷关系，殷森林借了我300多万元钱，原告要求我偿还钢材款无法律依据。三、我和殷森林有个后续的协议书，我只代付，殷森林负全部责任，我没有承诺对殷森林的债务承担责任，承诺书恰恰证明了80多万元钢材款是殷森林的个人债务，我和蒋明良都是债权人。四、起诉的违约金无法律依据，按照合同法的规定，违约金有约定的按约定，原告方没有提供买卖合同，且违约金超过了本金的50%，没有法律依据，请求法院依法驳回原告对我的诉讼请求。被告周晓良为支持其抗辩主张，在原审中以下证据：（一）涝溪中桥施工承包合同复印件，拟证明殷森林于2011年3月26日与芙蓉大道湘阴段道路工程B标四合同段工程部签订了修建涝溪中桥拓宽工程的书面合同的事实。（二）工程施工项目内部承包合同复印件，拟证明2011年8月29日殷森林与湖南华侨建设开发集团有限公司签订了承包芙蓉大道北拓工程即白水江桥工程的业务的事实。（三）殷森林、周晓良关于白水中桥工程在2012年3月30日签订的合同续签协议书，拟证明殷森林与周晓良系借贷关系，殷森林同意施工期间的上拨工程款交由周晓良代收代付，周晓良只代付殷森林在白水桥施工中产生的债务，殷森林对施工中产生的债务负全部责任。（四）殷森林的借条，拟证明殷森林借周晓良300多万元未付。（五）钢材供货商钢材用途去处明细表，拟证明此表由殷森林雇请的出纳李新光制作，钢材的去处也系殷森林的真实意思表示。（六）证人李新光的书证一份，拟证明从原告处购买的4车钢材用于殷森林个人在涝溪桥承包的工地，四车钢材的4张票据由原告法人代表于2012年8月4日向李新光提供作为涝溪桥列支统计。且证人李新光出庭作证，证明其真实性。被告周晓良在重审中未提供新的证据。被告华侨集团公司辩称，1、原告是与殷森林个人签订的合同，根据合同的相对性，原告只能找殷森林追偿，与华侨集团公司无关。2、华侨集团事前没有授权殷森林与原告签订合同，事后也没有追认，殷森林的行为系个人行为，与华侨集团公司无关。3、芙蓉北路的扩建是湘阴县县委县政府的重点项目，湘阴县法院在审理同类案件时虽是判殷森林个人承担全部责任，但并没有将华侨集团公司作为必要的共同诉讼当事人追加，从几个判例来看，法院也不认为不应将华侨集团公司作为必要的诉讼当事人，且原告冻结了被告周晓良的财产，也没有申请对华侨集团公司进行财产冻结。4、在一审开庭前提交了调查殷森林的虚假销售调查申请书，就调查申请书再次向法�申请调查殷森林出售钢材的情况，且此案涉及虚假诉讼。请求法院驳回原告对华侨集团公司的诉讼。被告华侨集团公司为支持其抗辩主张，在原审中提供了以下证据：（一）芙蓉大道湘阴段道路工程工地试验室的证明，拟证明2010年12月至2012年12月期间未检测到长沙市海嘉金属材料有限公司供湘阴白水桥工程钢材的样品检测的批次，因为每一批钢材都要备档的。（二）（2012）湘民一初字第956号民事判决书，拟证明判决书中查明的事实都是殷森林以个人名义签订的合同，金港公司只起诉了殷森林，法院认为法律关系比较清楚，没有把华侨集团公司追加为被告和做为必要的诉讼当事人。被告华侨集团公司为支持其抗辩主张，在重审中提供了以下证据：（一）长沙市天心区人民法院的传票、应诉通知书、庭审笔录等，拟证明在2014年7月11日开庭的殷森林为被告的案子，龚忍心律师为原告代理律师，同年5月份-8月份龚忍心律师又为殷森林的代理律师来参加原审诉讼，证明在同一时间，相关联的同一类案件中，殷森林代理律师的表现充分证明了殷森林虚假诉讼的行为。（二）证人肖作尧的调查笔录，拟证明殷森林在签了购货合同之后，将一车钢材卖了以还清与证人肖作尧之间的债务。对原、被告双方所提供的证据，经庭审质证：（一）对原告提供的证据的分析与认定对原告原审中提供的证据一，周晓良和华侨集团公司对证据的三性均有异议，认为没有原件，与本案无关。本院经审查认为此证据系电脑上下载，无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，对此证据本院不予采信。对原告原审中所提供的证据二，周晓良提出此�据没有原件不予质证，且对证据的三性均有异议，华侨集团公司对此证据的关联性有异议，且从这份证据可以看出变更后由殷森林和周晓良共同承担民事责任。本院经审查认为此证据字迹模糊，无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。对原告原审中所提供的证据三，周晓良对此证据的三性均有异议，认为自己在送货单上所签“情况属实”，是指欠海嘉公司的钢材款属实，且在送货单上是签的“同享优先付款”；华侨集团公司对此证据的三性均有异议，认为殷森林向原告购买钢材签订合同的时间是2011年7月份，而与华侨签订合同的时间是2011年8月份，且送货单上均是所谓殷森林签名，华侨集团公司既未签章也未授权和追认，是殷森林个人债务。2011年7月13日和11月17日的单据是“送货单”，而7月15日和11月20日写的单据是“出库单”，其中7月13日的送货单盖的是“提货专用章”，而7月15日出库单上盖的“材质专用章”，11月17日和11月20日的又未盖章，单据中有一张明显看出不是殷森林签名，而是别人冒签，出库单和材质专用章是原告内部管理流通的凭证，而非对外流通的送货凭证，本院经审查认为，钢材销售合同是殷森林与原告海嘉公司签订，原告依约向殷森林供应货物，殷森林签收认可且对此证据无异议，本院认为此证据符合证据的三性，予以采信。对原告原审中所提供的证据四，周晓良对此证据有异议，认为证人证言不属实，前后矛盾，王罗祥称是24小时在工地是虚假的，因为白水中桥工地从2011年6月至年底停工，调查笔录中王罗祥和夏立秋不是实际的收货人，真正的收货人没有到庭作证；华侨集团公司对此证据的三性均有异议，认为证人夏立秋、王罗祥与本案当事人有利害关�，其证言不具有证明力，且两人的证人证言与送货单和出库单本身记载的内容自相矛盾。本院经审查认为，夏立秋、王罗祥证实原告供应钢材给殷森林，殷森林已接受货物的事实存在，对此证据本院予以采信。对原告原审中所提供的证据五，周晓良对结账单的三性均有异议，认为合同的相对主体是原告与殷森林，与周晓良无关。且对账单上违约金约定不合理，违反法律规定，对承诺书的合法性和关联性有异议，认为承诺书的意思是华侨集团公司应支付殷森林的工程款，按比例支付周晓良的借款和原告的货款。华侨集团公司对此组证据的三性均有异议，认为结账单恰恰证明是殷森林个人欠原告的钢材款，是以个人的名义从原告处进货，且结账单上违约金高达418980元，并无任何计算依据，明显有违法律和客观事实，承诺书也明确了是殷森林欠原告海嘉公司的�材款，确系殷森林的个人债务，与结账单的内容相互印证，本院经审查认为，结账单确系殷森林与原告方对账后出具，且有殷森林签名，承诺书也是周晓良亲自出具的，此组证据符合证据的三性，本院予以采信。对原告原审中所提供的证据六，周晓良对证据的三性有异议，认为殷森林作为证人自己未到庭，不予质证，华侨集团公司对此证据的三性均有异议，认为调查人和记录人均是冯木良一人，冯天乐的名字是后面加上去的，且调查笔录最后一页无殷森林本人签名，没有法律效力，更加证明了殷森林想借此转移个人债务，欲将其购买的或用于自己的其他项目或卖给第三人的钢材的付款义务转稼给华侨集团公司，本院经审查认为被调查人殷森林没有到庭，且最后一页亦未签字认可，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院认为此证据不符合证据的三性，不予采信。对原告原审中所提供的证据七，周晓良及华侨集团公司对此证据的三性均有异议。本院经审查认为，此证据无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。对原告重审中所提供的证据一，被告周晓良对于该证据的关联性有异议，认为周晓良和殷森林不是合伙关系，是因为殷森林借了钱才采用这个方式从华侨集团公司把钱扣回来，按照合同的相对性原理，原告需要提供原告与殷森林的买卖合同。被告华侨集团公司对真实性无异议对关联性有异议，认为该证据的法律关联性有错误。本院经审查认为，此证据真实性与合法性本院予以确认，但证明目的需要结合全案认定。对原告重审中提供的证据二，被告周晓良无异议，被告华侨集团公司对其关联性有异议，认为判决书与本案�关，没有证据证明相关的依据。本院经审查认为，此证据中的判决书与本案无关，本院不予采信。（二）对被告周晓良提供的证据的分析与认定对被告周晓良原审中提供的证据一，原告对此证据的三性均有异议，华侨集团公司认为此证据无原件不予质证。本院经审查认为此证据无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。对被告周晓良原审中提供的证据二，原告对此证据的真实性无异议，华侨集团公司认为此证据没有原件，不予质证，本院经审查认为此证据无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。对被告周晓良原审中提供的证据三，原告对此证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为这份续签协议证明了殷森林、周晓良是合伙关系，合伙人内部的约定，不具有对抗第三人的效力，华侨集团公司对此证据的三性均有异议，认为与华侨集团公司无关。本院经审查认为此证据与本案无关联，本院不予采信。对被告周晓良原审中所提供的证据四，原告对此证据的真实性不予质证，认为与本案无关，殷森林与周晓良的借款往来不影响原告追偿货款，华侨集团公司对此证据不予质证，认为与华侨集团公司无关。本院经审查认为此证据与本案没有关联性，本院不予采信。对被告周晓良原审中提供的证据五、六，原告对此证据的三性均有异议，认为李新光是殷森林和周晓良聘请的出纳，明细表不足以证实那段时间白水江桥停工，且2012年3月才到工地，以前的事不清楚，华侨集团公司认为李新光证人的资格是具备的，李新光所证明的相关证明内容大部分是真实的，有一部分钢材是殷森林卖给了第三方从中获利。本院经审查认为，李新光是殷森林聘请的出纳，明细表是凭殷森林提供的票据制作的，本院认为此证据符合证据的三性，予以采信。（三）对被告华侨集团公司提供的证据的分析与认定对被告华侨集团公司原审中提供的证据一，原告对此证据有异议，认为原告按约定把钢材送到施工现场，至于钢材是否送检与原告无关，提供检测报告是自证的行为，不能作为证据。周晓良认为此证据与他无关，不发表质证意见。本院经审查认为此证据系芙蓉大道湘阴段道路工程工地试验室出具，符合证据的三性，本院予以采信。对被告华侨集团公司原审中提供的证据二，原告对此证据有异议，认为这不能约束我们起诉选择权，周晓良对此证据认为与他无关，不发表质证意见。本院经审查认为，此证据与本案无关联性，本院不予采信。对被告华侨集�公司重审中提供的证据一，原告对此证据的关联性有异议，认为对方提供的虚假诉讼证据与本案无关，虚假诉讼的前提是没有确认的事实，而本案是主体责任的认定不清。被告周晓良认为殷森林卖钢材是事实。本院经审查认为，此证据与本案无关联性，本院不予采信。对被告华侨集团公司重审中提供的证据二，原告对此证据的关联性有异议，认为询问笔录不是新的证据，这个理由不能成立，与本案不产生法律关系。本院经审查认为，此证据与本案无关，本院不予采信。根据对证据的分析与认定和庭审查明的情况，本院确认如下事实：2011年7月5日左右，原告海嘉公司与被告殷森林签订了钢材销售合同一份（原告称合同已丢失，被告没有提供），合同约定，由原告海嘉公司向被告殷森林供应钢材。合同签订后，原告海嘉公司按约分别于2011年7月13日�7月15日、11月17日、11月20日先后四次将价值810403元的钢材送到殷森林指定的工地上，并由殷森林签收认可。被告殷森林收到原告海嘉公司的钢材后并没有按照约定按时支付货款，2012年8月4日双方进行了结算，被告殷森林向原告海嘉公司出示欠款结算单一张，载明截止至2012年8月3日止，殷森林欠长沙市海嘉金属材料有限公司供湘阴白水桥共计钢材款810403元，截止2012年8月30日止应付违约金共计418980元，两项共计欠款1229383元，被告殷森林在欠款结算单上签字捺印。当日，与被告殷森林一起承建湘阴白水中桥的被告周晓良亦向原告海嘉公司出示承诺书一份，承诺殷森林所欠海嘉公司的钢材款，确系殷森林债务，周晓良与海嘉公司享受同等债权人的地位，华侨集团公司拨付白水桥工程款时，按比例偿付原告海嘉公司的钢材款。后原告海嘉公司多次找被告催讨货款，被告以种�理由一直拖欠。于是原告海嘉公司于2014年6月26日向本院提起诉讼，请求人民法院依法判令：一、被告殷森林、周晓良、湖南华侨建设开发集团有限公司向原告支付货款及违约金1229383元，并支付逾期付款违约金133717元（暂计算至2014年6月3日）两项共计1363100元；二、由被告承担本案的全部涉诉费用。2014年6月26日，原告海嘉公司向本院提出诉讼保全的申请，本院以（2014）湘民二初字第56-1号民事裁定书进行诉讼保全。2014年8月29日，被告华侨集团公司向本院申请调查取证，因未在举证期限届满前七日提出，本院于2014年8月29日以（2014）湘民二初字第56-1号决定书决定不予准许。另查明，殷森林在原告处购买钢材时，其承包的涝溪桥工地在建，而殷森林、周晓良与华侨集团公司签订白水桥工程施工建设合同时间是2011年8月29日，殷森林聘请的出纳李新光�实，当时白水江桥停建，涝溪桥工地在建，原告海嘉公司供应的四车钢材全部用于涝溪桥工地的建设，且新疆北新四方土木工程试验研究所有限责任公司芙蓉大道湘阴段道路工程工地试验室证实2010年12月至2012年12月期间未检测到长沙海嘉金属材料有限公司供湘阴白水桥工程钢材的样品检测的批次。本院认为，本案的争议焦点有三个：一、本案中的钢材是否用于白水江桥的建设？二、本案中买卖合同的货款应当由谁偿还？三、违约金是如何计算的？是否应当予以保护？关于第一个问题，本案中的钢材是否用于白水江桥？根据李新光（被告殷森林聘请的出纳）的证言，殷森林在原告处购买钢材时，其承包的涝溪桥工地在建，而殷森林、周晓良与华侨集团公司签订白水桥工程施工建设合同时间是2011年8月29日，当时白水江桥停建，涝溪桥工地在建，原�海嘉公司供应的四车钢材全部用于涝溪桥工地的建设。且新疆北新四方土木工程试验研究所有限责任公司芙蓉大道湘阴段道路工程工地试验室证实2010年12月至2012年12月期间未检测到长沙海嘉金属材料有限公司供湘阴白水桥工程钢材的样品检测的批次。因此，本案中的涉案钢材并没有用于湖南华侨建设开发集团有限公司发包给殷森林的白水江桥工地的建设。关于第二个问题，首先，周晓良所作出的承诺仅表示，殷森林所欠钢材款系殷森林个人债务，海嘉公司与周晓良享有同等债权人的地位，在华侨集团公司拨付工程款时，按比例偿付钢材款，并没有认可殷森林所欠海嘉公司的钢材款由其承担，这一点得到了殷森林与原告海嘉公司的认可；其次，从原告海嘉公司提供的2011年7月13日、2011年7月15日、2011年11月17日、2011年11月20日的送货单可以认定，原告海嘉公司与被告殷森林签订钢材买卖合同的时间应当早于2011年7月13日，而周晓良、殷森林与华侨集团公司签订内部承包经营合同时为2011年8月29日，而且被告殷森林将所购买的钢材用于了涝溪桥工地，因此被告周晓良不应当承担殷森林与海嘉公司之间的合同义务。被告周晓良不是本案的适格主体，对涉案债务无偿还义务，对海嘉公司要求周晓良承担清偿货款的请求，本院不予支持。关于是否能突破合同相对性要求被告华侨集团公司承担责任，本案中原告海嘉公司与殷森林签订货物买卖合同，且殷森林从海嘉公司购买钢材后，以个人名义向海嘉公司出具“欠款结算单”，并在“欠款结算单”中注明为个人债务，再次证明殷森林是以个人名义与海嘉公司签订的合同，因此该买卖合同的相对人应为海嘉公司与殷森林。原告在第一次庭审中陈述是与殷森林签订的买卖合同，在重审中又陈述该买卖合同盖了被告华侨集团公司的公章，所述事实前后矛盾。由于原告无法提供证据证实华侨集团公司承诺对殷森林所欠海嘉公司的钢材款承担责任，华侨集团公司也没有在双方的买卖合同上签字盖章，因此殷森林以其个人名义对外签订的钢材买卖合同应当由其个人对外承担责任，被告华侨集团公司也不是本案的适格主体，对海嘉公司要求华侨集团公司承担清偿货款的请求，本院不予支持。关于第三个问题，原告诉称根据双方当事人的约定，经殷森林本人计算，按每天8元/吨的违约金标准计算，截止2012年8月30日违约金金额为418980元。因为原告没有提供双方约定违约金计算方式的证据，本院对原告违约金的计算方式不予支持。被告殷森林辩称利息应按银行同期贷款利率计算。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，可以认定原告要求的违约金金额过高，对违约金可适当予以调整；由于买卖双方对支付价款的时间约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。故被告殷森林应当从2011年11月21日起按人民银行同期同类贷款利率向原告海嘉公司支付逾期付款违约金。对于高于此部分的违约金，被告殷森林可以自行向原告支付。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告殷森林于本判决生效之日起十日内支付原告长沙市海嘉金属材料有限公司货款810403元及违约金（自2011年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至此笔货款清偿之日止）；二、驳回原告长沙市海嘉金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17000元，诉讼保全费5000元，共计22000元，由原告长沙市海嘉金属材料有限公司承担5000元，被告殷森林承担17000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李拥军审 判 员  李伯祥人民陪审员  任海艳二〇一五年十一月二日书 记 员  李希舟附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金�利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。