山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民二商终字第149号
上诉人（原审被告）：山东泉信建安工程有限公司，住所地：滕州市益康大道南路1158号2号楼1号房。
法定代表人：邵长全，董事长。
委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁伟，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东中泰融资担保有限公司（原山东中泰投资担保有限公司），住所地：枣庄市市中区文化西路166号。
法定代表人：种道水，董事长。
委托诉讼代理人：沈挺，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：李茂东，山东龙头律师事务所律师。
原审被告：枣庄阳升煤业有限公司，住所地：滕州市大坞镇东洋汶村东。
法定代表人：赵恒桂，经理。
原审被告：山东布莱特辉煌新能源有限公司，住所地：枣庄市峄城区经济开发区跃进中路路南。
法定代表人：吴承军，总经理。
原审被告：赵恒桂，男，1963年3月15日出生，汉族，枣庄阳升煤业有限公司经理，住枣庄市市中区。
原审被告：马洪凤，女，1962年2月24日出生，汉族，住址同上。
原审被告：邵长全，男，汉族，山东泉信建安工程有限公司董事长，住滕州市。
原审被告：张洪英，女，汉族，住址同上，原审被告邵长全之妻。
原审被告：吴承军，男，1966年11月26日出生，汉族，山东布莱特辉煌新能源有限公司总经理，住枣庄市市中区。
上诉人山东泉信建安工程有限公司（以下简称泉信公司）因与被上诉人山东中泰融资担保有限公司（以下简称中泰担保公司）、原审被告枣庄阳升煤业有限公司（以下简称阳升煤业公司）、山东布莱特辉煌新能源有限公司（以下简称布莱特公司）、赵恒桂、马洪凤、邵长全、张洪英、吴承军担保追偿权纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
泉信公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人将担保的贷款贷出后直接进行控制挪作他用，并没有实际交付借款人阳升煤业公司，被上诉人和借款人恶意串通骗取上诉人担保，上诉人不应当承担担保责任。2.一审法院关于“以贷还贷”的认定错误。“以贷还贷”是指同一金融机构与借款人在原贷款尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新贷出的款项清偿原借款的行为。“以贷还贷”的前提必须是基于对同一金融机构的借款以新还旧的行为。本案中“旧贷”出借人是中国工商银行股份有限公司滕州支行，借款人是赵恒桂，“新贷”出借人是山东滕州建信村镇银行有限责任公司，借款人是阳升煤业公司，“新贷”与“旧贷”不仅不是同一金融机构，借款的主体一个是自然人，一个是法人单位，因此，不适用“以贷还贷”的有关规定，一审法院以“以贷还贷”认定本案事实是属于认定事实错误，因而作出了错误的判决。
中泰担保公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，判决结果正确，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
原审被告阳升煤业公司、布莱特公司、赵恒桂、马洪凤、邵长全、张洪英、吴承军未陈述意见。
中泰担保公司向一审法院起诉请求：1、判令被告阳升煤业公司给付原告代偿款本息2205807.15元，并按原告实际垫付数额的日千分之三支付违约金；2、判令被告泉信公司、布莱特公司对上述债务承担连带清偿责任，并分别支付给原告20万元违约金；3、判令被告赵恒桂、马洪凤、邵长全、张洪英、吴承军对阳升煤业公司的上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年12月1日，被告赵恒桂委托原告提供保证向中国工商银行股份有限公司滕州支行（以下简称工行滕州支行）贷款320万元，并由被告泉信公司、阳升煤业公司提供反担保，被告赵恒桂、马洪凤与原告签订《个人连带责任承诺书》。2012年3月2日借款到期后，因被告赵恒桂未能足额偿还上述贷款，原告中泰担保公司代被告偿还2989205.71元。原告代为偿还后，因被告赵恒桂无力清偿，被告赵恒桂经与原告协商，以被告阳升煤业公司名义在山东滕州建信村镇银行有限责任公司（以下简称滕州建信银行）贷款200万元即本案涉案贷款，仍由本案原告中泰担保公司提供保证。另，原告分别与被告泉信公司、布莱特公司签订《反担保保证合同》，与被告赵恒桂、马洪凤、邵长全、张洪英、吴承军签订《个人连带责任承诺书》。2012年7月12日该笔贷款办理完毕，2012年7月13日，通过滕州建信银行以公对公的方式由被告阳升煤业公司账户划入枣庄市市中区煤炭销售中心账户195万元。对于该笔款项的流动性质，综合被告布莱特公司提供的原告公司《下属企业情况明细》、原告公司《关于枣庄阳升煤业有限公司对资金需求的申请》及被告赵恒桂陈述、原告在辩论时的自认，足以证明该笔贷款落实后，用于支付原告代被告赵恒桂偿还的在工行滕州市支行的代偿款，即原告中泰担保公司在代为偿还旧贷2989205.71元后，通过该笔贷款扣还了195万元，另外扣除被告缴纳的履约保证金及被告泉信公司偿还的款项，尚余199205.71元，原告以（2013）市中商初字第894号案诉至法院，后于2014年7月21日申请撤诉。
本案所涉贷款到期后，原告中泰担保公司截至2013年12月25日共向滕州建信银行代为偿还借款本息2205807.15元。另查明，被告阳升煤业公司在委托原告提供担保时，已向原告缴纳40万元履约保证金。对该事实，本案原、被告均无异议。
一审法院认为，根据庭审查实，原告虽代被告阳升煤业公司偿还贷款本息2205807.15元，履行了保证责任，但该笔贷款被告阳升煤业公司并未使用，而是用来偿还赵恒桂在工行滕州支行借款而由原告代偿的借款本息，即以该笔新贷款偿还了旧贷所产生的债务，而并非原告自用。对此被告阳升煤业公司作为主债务人明知该事实，并且其与原告共同实施的该“以贷还贷”行为使其法定代表人赵恒桂向工行滕州支行借款产生的债务得以消除，因此应对新贷产生的债务承担清偿责任，现原告中泰担保公司以保证人身份履行了保证责任，因而取得对主债务人的追偿权。被告赵恒桂作为阳升煤业公司的法定代表人，在实施该两笔贷款过程中，旧贷是以个人名义贷款用于公司经营，新贷又以公司名义贷款偿还之前的个人贷款，因此存在财产上的混同，根据《公司法》的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的，应对公司债务承担连带清偿责任。因此对被告赵恒桂辩称该笔贷款是公司行为与其个人无关的答辩意见，法院不予采纳。综上原告要求被告阳升煤业公司偿还贷款本息并要求被告赵恒桂承担连带责任的诉讼请求法院予以支持。
对于本案的争议焦点，即在“以贷还贷”的情形下，反担保保证人及连带责任人是否需要承担责任的问题。
第一，对于被告布莱特公司，在与原告签订《反担保保证合同》时并不知悉原、被告之间的以贷还贷行为。因而，根据《担保法》第三十条的规定，本案原告与被告阳升煤业公司作为《委托担保服务合同》的双方即主合同双方互相串通，骗取反担保人提供保证的，反担保人不应承担担保责任。
第二，对于被告马洪凤与原告签订的《个人连带责任承诺书》中的签名，被告赵恒桂自认是其代签，马洪凤并不知情，并且该签名与马洪凤本人签名明显不同，因此不应承担连带清偿责任。
第三，对于被告邵长全、张洪英、吴承军分别与原告签订的《个人连带责任承诺书》，因该三被告仅在本案中作为个人连带责任人，且对本案的以贷还贷情形不知情，因此应根据《担保法》第三十条的规定免除连带清偿责任。
第四，对于被告泉信公司，因该公司在赵恒桂向工行滕州支行贷款时即旧贷中作为反担保保证人，在本案的新贷中也是反担保保证人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任，但新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。原告与被告阳升煤业公司之间实施的“以贷还贷”行为使旧贷产生的债务归于消灭，从而也免除了泉信公司在旧贷中应承担的保证责任，并且本案的新贷中即原告与被告阳升煤业公司之间协商的“以贷还贷”行为并未加重被告泉信公司在旧贷中应承担的保证责任。因此原告要求被告泉信公司承担连带清偿责任的诉讼请求本院予以支持。
对于原告缴纳的履约保证金，根据法律规定，履约保证金是合同当事人为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定数量的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式，系针对违约行为而适用的，原告不应予以扣除。另根据法律规定，当事人一方不履行合同给对方造成损失的数额，应相当于因该违约行为所造成的损失，现原告主张第一被告自违约之日起承担垫付数额的日千分之三违约金的请求，首先该违约金的约定过高，其次原告明知被告阳升煤业公司在旧贷中已出现履行不能的情况，却不及时向其公司及反担保人追偿，而采取该“以贷还贷”的方式转移风险，导致被告阳升煤业公司无力经营，加剧了履行不能的风险，应对该违约损失负一定的责任，因此本院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，且该损失的数额应从被告先行支付的40万元的履约保证金中予以扣除，余款冲减2205807.15元的银行借款本息。
被告泉信公司与原告签订的《反担保保证合同》约定被告泉信公司除应承担连带清偿责任外，还应承担10%的违约金，即2205807.15元×10%=220580.715元。对于该违约金的约定并未过高于原告的实际损失（以代偿款本息为基数按银行同期贷款利率的四倍计），因此原告要求被告泉信公司支付20万元违约金的诉讼请求合理合法，法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告枣庄阳升煤业有限公司偿还原告山东中泰投资担保有限公司代偿款本息2205807.15元及违约金（自2013年12月26日起至判决生效之日止，以2205807.15元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，违约金从履约保证金40万元中扣除，余款冲减本金），于判决生效后十日内付清。被告赵恒桂对上述债务承担连带清偿责任，于判决生效后十日内付清。二、被告山东泉信建安工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任并支付原告山东中泰投资担保有限公司违约金20万元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告山东中泰投资担保有限公司对被告山东布莱特辉煌新能源有限公司、马洪凤、邵长全、张洪英、吴承军的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，保全费5000元，共计31000元，由被告枣庄阳升煤业有限公司负担。
本院经审理查明，山东中泰投资担保有限公司于2014年6月27日变更名称为山东中泰融资担保有限公司。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案所涉200万元贷款是否属于担保法司法解释第三十九条规定的“以新贷偿还旧贷”的情形；二、中泰担保公司与阳升煤业公司之间是否存在恶意串通、骗取泉信公司提供担保的情形，泉信公司是否应对中泰担保公司主张的代偿款承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，担保法司法解释第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。本院认为，该条规定的“以新贷偿还旧贷”应系指借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项。“新贷”与“旧贷”应系发生在相同的借款合同主体之间，由同一借款人以向同一出借人贷出的“新贷”偿还其所欠借款人的“旧贷”，从而发生消灭“旧贷”的效果。本案中，从两笔贷款的借贷主体看，新贷的借贷双方系阳升煤业公司与滕州建信银行，旧贷的借贷双方系赵恒桂与工行滕州支行；从第二笔贷款的借款用途看，第二笔贷款贷出的款项偿还的并非旧贷，而系基于旧贷产生的中泰担保公司的代偿款，因此，不属于担保法意义上“以新贷偿还旧贷”的情形。一审判决认为，赵恒桂与中泰担保公司协商，以阳升煤业公司名义贷款200万元偿还赵恒桂所欠中泰担保公司代偿款的行为属于“以新贷偿还旧贷”行为，该认定有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，泉信公司并未提供证据明中泰担保公司与阳升煤业公司之间存在恶意串通、骗取泉信公司提供担保的情形。虽然本案所涉200万元贷款不属于“以新贷偿还旧贷”情形，但是对于泉信公司而言，该200万元贷款与前笔320万元贷款之间并非没有关联。前笔贷款320万元到期后，赵恒桂未能按期足额偿还，中泰担保公司作为保证人为其代偿剩余借款本息2989205.71元，此时该320万元贷款债务消灭，继而产生的是中泰担保公司对赵恒桂及反担保人泉信公司的追索权，即赵恒桂应对中泰担保公司承担清偿责任，泉信公司应对中泰担保公司承担反担保责任。中泰担保公司代偿后，与赵恒桂协商以阳升煤业公司名义贷款200万元用于偿还该笔代偿款，并继续由中泰担保公司提供保证，由泉信公司提供反担保。泉信公司虽称该200万元贷款并未按照借款合同约定用途由阳升煤业公司使用，而是被中泰担保公司直接控制挪作他用。但是根据本案查明的事实，该200万元贷款的实际用途系用于偿还了赵恒桂拖欠中泰担保公司的代偿款，从而使泉信公司在前笔320万元贷款合同中应承担的反担保责任得以免除。在该200万元贷款中，泉信公司继续为中泰担保公司提供反担保，是当事人的真实意思表示，并未加重泉信公司应承担的保证责任，因此反担保有效，泉信公司作为反担保人，应对中泰担保公司主张的代偿款承担连带清偿责任。
一审判决认为山东布莱特辉煌新能源有限公司、马洪凤、邵长全、张洪英、吴承军在本案中不应承担保证责任，从而驳回中泰担保公司起诉，属于适用法律错误，应为驳回对以上主体的诉讼请求。
因山东中泰投资担保有限公司于2014年6月27日变更名称为山东中泰融资担保有限公司，因此山东中泰投资担保有限公司在本案中享有的权利与义务由变更后的山东中泰融资担保有限公司承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第894号民事判决第一、二项及案件受理费部分；
二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第894号民事判决第三项；
三、驳回山东中泰融资担保有限公司对山东布莱特辉煌新能源有限公司、马洪凤、邵长全、张洪英、吴承军的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费26000元，由上诉人山东泉信建安工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 硕
审判员 金 颖
审判员 刘白鸽
二〇一七年四月二十七日
书记员 王洪轩