山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1408号
上诉人（原审被告）：刘元章，城镇居民。
委托代理人：刘洪义，城镇居民。
被上诉人（原审原告）：李宝全，城镇居民。
上诉人刘元章因民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙民速初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘元章及其委托代理人刘洪义，被上诉人李宝全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李宝全诉称，2012年11月28日，被告刘元章向原告李宝全借款50000元，约定在2012年12月28日前付清，每逾期1天，承担借款总额10%的违约金，同时按月息4分计算利息，逾期10天，被告同意支付律师费、交通费等一切诉讼费用。但该款被告刘元章至今未还。请求判令被告刘元章立即还清借款50000元、违约金、利息及其他费用共计66000元。本案在审理中，原告李宝全的诉讼请求变更为判令被告刘元章偿还借款50000元，自2012年11月28日起按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息，支付原告追款费用1500元。
原审被告刘元章辩称，我于2012年11月28日给原告出具50000元借条属实，但原告只给我了39000元，另11000元是原告事先扣除的利息等。2013年2月24日，我通过建设银行给原告汇款2188元，用苹果手机加上2188元抵顶2013年1月份的利息；我于2013年2月28日又通过建设银行汇款3000元给原告；在2013年2月28日至3月1日期间我通过工商银行和建设银行自动取款机转账支付给原告7000元，两数相加支付了二月份利息10000元，至此我已经偿还原告2012年12月、2013年1月、2013年2月三个月的全部利息，到2013年的3月份，因为我无款支付月息10000元，原告就和我商量，要求续签个协议，按照原告的算法在原借条50000元的基础上加上3月份10000元的利息，再加上3月份本金10000元的利息2000元，我又给原告立下了62000元的借条，但本案的借款未收回。综上，原告实际向我支付39000元的借款本金，我以利息方式偿还原告30000元。我的意见是39000元作为本金，我已偿还的30000元应视为本金。偿还原告利息的计算方法按中国人民银行同期贷款利率的4倍，利息计算时间自借款之日起至借款还清之日止。
原审法院审理查明，2012年11月28日，被告刘元章向原告李宝全出具一份《借条》，主要内容为：“今借到李宝全50000元，用于生意经营及家庭生活支出。约定在2012年12月28日前一次性付清。如果在约定的日期前不按时归还全部借款，借款人自愿承担借款总额10%的违约金5000元，同时再承担利息，约定按月息4分计算至借款全部结清为止。逾期10天后，债权人可以到人民法院起诉，借款人同意支付为追要此借款而支付的律师费、交通费和一切诉讼费用等（其中借款人到期不主动找债权人还款，债权人自己或雇人找借款人，每追款一天，双方约定每人每天吃住费用100元）。”
本案在审理中，被告刘元章同意支付原告李宝全追款费用1500元。
原审法院认为，被告刘元章向原告李宝全出具借款50000元的借条，被告刘元章予以认可，法院予以认定。该借条实际是原被告之间签订的一份民间借贷合同。该借条上约定的借款利率远高于法定最高利率，高出部分的约定无效，法院不予支持。原告李宝全主张借款利率按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，符合法律规定，法院予以支持。被告刘元章同意支付原告李宝全追款费用1500元，符合法律规定，法院予以认定。被告刘元章辩称虽然给原告李宝全出具50000元的借条，实际只收到原告李宝全借款39000元，由于无证据证明，法院不予认定。被告刘元章一方面主张已向原告李宝全还款30000元，只欠其本金9000元，另一方面又认可为了偿还该笔借款，又向原告李宝全出具62000元的借条（原借条未收回），其陈述自相矛盾，法院对被告刘元章主张的还款事实不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，原审法院于2014年7月14日判决：一、被告刘元章偿还原告李宝全借款50000元及利息（利息的计算方法是：自2012年11月29日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算），于判决生效后10日内付清。二、被告刘元章给付原告李宝全追款费用1500元，于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由被告刘元章承担。
宣判后，上诉人刘元章不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人只出借给上诉人本金39000元，另11000元是被上诉人事先扣除的利息，上诉人通过银行转账已偿还被上诉人2012年12月、2013年1月、2013年2月三个月的利息30000元，该30000元应作为已还本金，上诉人实际尚欠被上诉人9000元及按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息。2、上诉人所借款项全部用于赌博，被上诉人对此也是知情的，原审判决上诉人偿还被上诉人借款50000元及利息是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人李宝全则以原审判决正确为由进行了答辩。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人刘元章仍坚持主张其已还被上诉人30000元，对此提供了2013年2月28日银行转账3000元、2013年2月24日银行转账2188元、2012年11月30日银行转账5000元、2013年1月7日银行转账5000元凭证各一份予以证实。经质证，被上诉人对上述银行转账凭证的真实性均无异议，被上诉人认可收到2013年2月28日银行转账3000元和2013年2月24日银行转账2188元，但主张上述款项与本案50000元借款无关；对2012年11月30日银行转账5000元、2013年1月7日银行转账5000元凭证，被上诉人主张不是转在其卡上，对此上诉人提供了其与被上诉人于2013年3月16日签订的授权委托书一份，载明：授权人刘元章被授权人李宝全……以上授权人共计8张信用卡，总额度9.5万元，全部由授权人刘元章透支使用，另约定由被授权人出资金9.5万元代授权人每月进行全额还款，授权人每月16日给被授权人1900元费用，否则造成逾期和信用不良后果均由授权人承担。如因被冻结等原因不能使用该卡时，授权人要立即归还……。经质证，被上诉人对该授权委托书的真实性无异议，主张借款在前，授权委托书在后，授权委托书上的款项与本案没有关系，且已另案解决。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：被上诉人出借给上诉人借款本金及上诉人已还借款本金及利息的具体数额问题。民间借贷不仅仅是一种传统的借款合同，而且还是一种实践性合同，出借人不仅要提供书面借款合同、借据，还要提供资金给付、资金来源等方面的证据，借款合同才能生效。本案出借人被上诉人提供的资金给付凭证只能证实其实际交付了39000元，对另11000元的款项被上诉人主张交付的现金，上诉人对此不认可，被上诉人就款项来源及交付地点、时间不能提供充分证据予以证实，再结合双方之间的交易习惯，本院依法认定双方之间出借款项本金为39000元。被上诉人刘元章主张其出给上诉人的本金为50000元，证据不足，本院依法不予采信。上诉人主张其已还款30000元，对此被上诉人不认可，上诉人提供了2013年2月28日银行转账3000元、2013年2月24日银行转账2188元、2012年11月30日银行转账5000元、2013年1月7日银行转账5000元凭证各一份予以证实。经质证，被上诉人对上述银行转账凭证的真实性均无异议，被上诉人认可收到2013年2月28日银行转账3000元和2013年2月24日银行转账2188元，但主张上述款项与本案50000元借款无关，对此被上诉人未能提供充分证据予以证实，本院对被上诉人该主张依法不予采信，该5188元应认定为上诉人还款；对2012年11月30日银行转账5000元、2013年1月7日银行转账5000元凭证，被上诉人主张不是转在其卡上，上诉人未能提供充分证据证实，本院依法不予认定。因该借条上约定的借款利率远高于法定最高利率，高出部分的约定无效，本院依法不予支持。被上诉人主张借款利率按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，符合法律规定，本院依法予以支持。2012年12月28日至2013年2月28日共计60天，按本金39000元中国人民银行同期贷款六个月利率5.6%的四倍计算的利息为2912元，余款2276元应认定为上诉人已还的本金，上诉人还欠借款本金36724元。综上，原审判决错误，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院依法予以支持。上诉人其他上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省龙口市人民法院（2013）龙民速初字第480号民事判决第二项；
二、撤销山东省龙口市人民法院（2013）龙民速初字第480号民事判决第一项；
三、上诉人刘元章于本判决生效后十日内偿还被上诉人李宝全借款36724元及利息（自2013年2月29日起至本判决履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算）；
四、驳回被上诉人李宝全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1450元，二审案件受理费1088元，共计2538元，由上诉人刘元章负担2100元，由被上诉人李宝全负担438元。
本判决为终审判决。
审判长 栾建伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年一月二十一日
书记员 李燕平