广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终493号上诉人（原审被告）：桂林旅游发展总公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区自由路（原花桥街5号楼1-3层）。法定代表人：李飞影，该公司总经理。委托诉讼代理人：石振汉，该公司职工。委托诉讼代理人：唐崛，广西中纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙市楚湘园林艺术有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区火炬村（芙蓉苑小区7栋601房）。法定代表人：甘俊荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：周玉荣，广西古方律师事务所律师。委托诉讼代理人：段华，广西齐兴律师事务所律师。原审第三人：桂林市七星景区管理处，住所地广西壮族自治区桂林市七星区七星路*号。法定代表人：何金桃，该单位主任。原审第三人：桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星景区倚霞轩。法定代表人：何金桃，该公司董事长。上诉人桂林旅游发展总公司（以下简称桂旅总公司）因与被上诉人长沙市楚湘园林艺术有限公司（以下简称楚湘公司）、原审第三人桂林市七星景区管理处（以下简称七星管理处）、原审第三人桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司（以下简称北斗公司）股东出资纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人桂旅总公司的委托诉讼代理人唐崛、石振汉，被上诉人楚湘公司的委托诉讼代理人周玉荣、段华，原审第三人七星管理处、北斗公司的法定代表人何金桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人桂旅总公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误：1、上诉人一审拟证事实与2012年3月31日《补充协议》中双方确认的事实并不矛盾。上诉人与被上诉人签署合作协议以及办理资产移交时，七星岩（时空隧道项目）和驼峰商场（总统会所项目）都处于第三方的经营管理中，被上诉人对此是知情并认可的。在被上诉人的见证下上诉人将出资资产交付给第三人北斗公司，北斗公司也接收了相关资产并办理了交接手续。自资产移交之日起，驼峰商场的租赁收入上诉人都转给了第三人北斗公司。而《补充协议》只是对时空隧道项目和总统会所未开展原因的客观陈述，并没有否定上诉人已将出资的资产已经移交的事实；2、原审法院混淆了出资资产交付与项目实施的概念，时空隧道项目和总统会所项目未能实施并不能等同于上诉人没有交付相关出资资产。被上诉人原审中提交的证据不能证明上诉人未能将出资资产移交给北斗公司，而只能证明时空隧道项目和总统会所项目没有开展，但项目未开展并不是上诉人的责任，上诉人已经按照出资协议的约定完整而全面的履行了出资义务，将作为出资的资产交付给北斗公司。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人提交的证据不能证明上诉人未将出资资产移交给北斗公司则应承担举证不能的后果。二、原审判决上诉人将七星岩后段时空隧道项目资产、总统会所项目资产移交给北斗公司经营管理大大超出了出资的资产范围，缺乏法律依据。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，原审适用程序错误。被上诉人楚湘公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人七星管理处陈述称，上诉人将项目资产交到了北斗公司，时空隧道项目已经做了建设。北斗公司划给七星景区20万元，相当于抵消了拖欠的租金。原审第三人北斗公司陈述称，上诉人履行了出资义务，将时空隧道项目和总统会所项目的资产移交给了北斗公司。楚湘公司向一审法院诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告履行其出资义务，立即将七星岩后段（即曾公岩）的时空隧道项目资产和驼峰山旁的总统会所项目资产移交给桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司经营管理；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年，原告通过桂林市政府在湖南长沙进行的招商引资，而与桂林旅投公司就合作投资桂林市动物园资产重组项目进行了协商洽谈。被告桂旅总公司是桂林旅投公司与第三人七星管理处的上级主管单位，七星管理处是相关合作资产的授权管理人。2010年12月20日，原告（乙方）与桂林旅投公司（甲方）在桂林旅投公司的会议室签订了《备忘录》及《资产重组合同书》，约定，鉴于：“一、双方为优化资源配置，发挥各自的资源优势，提高企业的影响力和市场竞争力，取得更好的经济效益和社会效益，一致同意对桂林市七星景区内的桂林动物园、盆景区的有关资产进行资产重组，并在此基础上组建一家具有独立法人资质的公司依照本合同书约定专事桂林动物园及七星景区内相关经营业务的发展、经营管理，且双方就此分别向各自董事会、股东会申报，并已得到有效批准；二、甲方合法享有桂林动物园资产的处置权，甲方董事会已有效批准甲方在桂林动物园资产基础上（以国有资产管理部门审核确认的资产评估数确定的价格为基础价格）与乙方协商共同出资在桂林依法组建一家具有独立法人资格的公司；三、乙方合法享有其资产、现金的处置权，乙方股东大会或董事会已有效批准乙方以人民币现金出资与甲方共同出资在桂林依法组建一家具有独立法人资格的公司；四、双方为本次重组已于2010年6月6日签署了《合作意向书》”，故签订本合同。双方在合同中约定按照下列方式进行资产重组：1.甲方作为桂林动物园资产的合法持有者，将桂林动物园部分资产经国有资产管理部门审核确认的资产评估价值（人民币27,753,187.92元，具体见评估报告）全部投入新公司，占新公司总资产（资产总额）的51%；乙方以人民币现金24,664,965.63元全部投入新公司，占新公司总资产（资产总额）的49%。2.双方同时约定，在本次资产重组时投入新公司的全部资产、资金（合计人民币52,418,153.45元）即构成新公司组建时的资产总额，双方在此基础上确定新公司的注册资本。双方在本次重组是投入新公司的资产、资金应经双方委托的中介机构审计、验资确定。新公司资产总额与新公司注册资本的余额作为新公司的资本公积。3.双方同意：A、甲方投入新公司的桂林动物园资产应列明清单，并经中介机构合法有效评估后在新公司成立之日起60日内按国有资产管理部门核准的评估报告记载的资产现状、数量、价值投入新公司；B、乙方以本合同书约定投入新公司的现金依下列约定支付至新公司账户：a、本合同书生效之日起10个工作日内支付人民币490万元；b、根据本协议书约定的出资额按照项目开发建设进度及时支付剩余的资金，但剩余的资金最迟应于新公司成立之日起300日内全部支付到位；c、乙方依照约定支付的资金全部到位后应经中介机构有效验证。……按照下列方式进行业务重组：1.双方同意在本次资产重组时并新公司有效存续期间，七星景区范围内的经营业务项目（或经营项目或可新开发经营项目）全部重组进入新公司：A、桂林动物园及动物园内相关经营项目；B、七星岩后段（即曾公岩）的时空隧道项目；C、驼峰山旁的总统会所项目（或驼峰之夜项目，暂定名）；D、新公司地域范围内的其他经营项目；2.上述业务重组进入新公司后，由新公司负责开拓、开展经营，新公司可以根据实际情况经新公司董事会决议后对上述业务做适时调整；3.双方同意，上述业务进入新公司后，新公司先开展桂林动物园及动物园内相关经营项目，七星岩后段（即曾公岩）的时光隧道经营项目，然后再开展驼峰山旁的总统会所（或驼峰之夜项目）。以上三项项目的场地使用范围以确认的经营范围土地红线图为准。总统会所（或驼峰之夜项目）的具体经营事项或经营内容届时由新公司董事会确定。……双方就违约责任约定：任何一方不能按本合同书约定的时间将资产、资金投入新公司的，每逾期一日，按未投入资产、资金金额的3%向守约方支付违约金；逾期超过60日的，守约方可单方解除本合同。同日，北斗公司设立，公司的出资方式为桂林旅投公司以经合法有效评估的观赏动物、绿化苗木等实物资产为出资，出资金额为人民币伍佰壹拾万元，占新公司注册资本的51%；原告以人民币现金出资肆佰玖拾万元，占公司注册资本的49%。出资时间截止2013年1月13日。双方同意，双方超出注册资本以外的出资作为公司的资本公积。同日，第三人七星管理处（甲方）与第三人北斗公司（乙方）签署了《国有土地使用权有偿使用合同》，约定：由甲方将经双方在附图上签字确认的地块有偿交付乙方使用30年，其中乙方使用地块的用途为：1.A地块用于开展“时空隧道”（暂定名）溶洞旅游项目；2.B地块用于开展动物园经营；3.C地块用于开展“总统会所”项目（或“驼峰之夜”项目，暂定名）。本合同书项下地块至土地使用权的有偿使用费为100万元/年，其中：A地块为40万元，B地块为40万元，C地块为20万元。上述地块的有偿使用费自新公司成立之日起每5年按上一年度交费基数的5%幅度递增。双方同意按“先交费后使用”的原则使用土地，乙方按半年一次交纳各地块的土地使用费，为扶持乙方尽快产生效益，乙方成立之日起的前三年土地有偿使用费合计按50万元/年收取。双方及北斗公司的股东原告及桂林旅投公司在合同上加盖公章，并由公司代表签字确认。2011年1月14日，广西君益安会计师事务所有限公司出具《验资报告》，表明经该公司审验，北斗公司截止2011年1月13日止，公司已全部收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币1000万元，其中：桂林旅投公司以实物资产出资510万元（实物资产为绿化苗木、观赏动物），原告以货币出资490万元。2012年3月31日，桂林旅投公司（甲方）与楚湘公司（乙方）签订《补充协议》，内容为：双方于2010年12月20日签署《资产重组合同书》，约定共同投资组建北斗公司，并以北斗公司为业主开发时空隧道项目、总统会所项目等项目，甲方的投资现已全部到位。因投资环境影响七星岩、奇石馆的承包方不能及时移交场地，导致时空隧道项目和总统会所项目等新建项目未能及时开展，故乙方尚有10320023.85元未能依照合同约定投资到位。现双方本着平等、自愿、合法原则，对《资产重组合同书》达成如下补充协议：一、由各方均有责任根据《资产重组合同书》的约定履行各自职责，及时完成时空隧道和总统会所新建项目开展前的各项准备工作。时空隧道项目和总统会所项目的启动时间待双方另行协商确定后，由北斗公司按期启动和开展。二、双方同意，乙方尚未投资到位的10320023.85元应于2012年12月31日前全部投资到位。三、本补充协议为《资产重组合同书》的补充，与《资产重组合同书》具有同等法律效力。2012年5月9日、6月29日、11月20日、12月26日，楚湘公司先后分别将3200000元、2400000元、2500000元、2220023.85元交付给北斗公司。2014年1月10日，桂林旅投公司召开董事会，形成决议：同意对投资公司资产及相关权益项目进行剥离，投资公司在总公司资产运营部的统筹安排下，完善相应的剥离程序，原则同意总公司资产运营部与投资公司经营部共同拟定的《重组资产剥离方案》，并进行完善和细化后上报总公司。当日，北斗公司召开股东会议，审议并以公司股东表决权的100%表决通过如下决议：一、公司股东桂林旅投公司将其所持有公司的5100000.00元法人股股权（出资）（占公司注册资本的51%）无偿转移给桂旅总公司。本次股权（出资）转移行为完成时，公司股东变更登记为桂旅总公司（占公司注册资本的51%）、楚湘公司（占公司注册资本的49%），桂林旅投公司不在持有公司任何股权（出资）。二、公司未转让（或转移）股权的股东承诺对上述转让的股权（出资）放弃优先购买权；同时，全体股东承诺积极协助办理将有关股权变更过户登记至桂旅总公司名下并相应公司章程，确保桂旅总公司合法持有股权。会议后，北斗公司以《公司章程修正案》将原由桂林旅投公司所享有的权利义务变更为桂旅总公司享有。2014年1月26日，桂旅总公司对桂林旅投公司发出《关于将桂林旅游发展投资有限公司部分资产及权益无偿划转回总公司的通知》，将投资公司在北斗公司中的股权投资剥离，无偿划转回总公司。对有争议的证据和事实，认证如下：一、被告及第三人七星管理处对原告提供的《关于桂林旅游发展总公司严重违约造成重大经济损失的情况汇报》的真实性无异议，但认为合法性有异议，不能确定违约责任人。该院认为该文件是原告自行书写，不具备证据的基本要件，故对该文件不予确认。二、原告对被告提供的证据的真实性均无异议，但有异议如下：1.被告提供的证据《注册资本资产移交确认书》、《注册资本资产移交明细表》、《固定资产移交明细表》、《记账凭证》，被告拟证被告已经履行出资义务，将作为出资的固定资产全部移交给了北斗公司；原告对被告的证明内容有异议，因为被告没有完全履行出资义务，资产只是书面移交，有两个标的没有实际移交。2.被告提供的证据《北斗七星公司付款明细账》拟证被告出资义务已履行完毕；原告认为记录了有记账项目不等于标的项目实际交付。3.被告提供的证据曾公岩的照片，被告拟证场地已经移交北斗公司使用和建设；原告对该证据的证明内容有异议，曾公岩及总统会所的两个项目没有移交，收益由七星景区自行处置。4.被告提供的《北斗七星公司的土地使用费付款明细》，被告拟证北斗公司没有交付过时光隧道和总统会所的土地使用费，导致项目无法启动；原告认为该证据的证明内容有异议，因为项目没有实际交付，因此不存在需要交费。三、第三人七星管理处的质证意见为同意被告的证明内容。该院对上述证据认证如下：对被告提供的证据的真实性均予以确认；被告提供的证据《注册资本资产移交确认书》、《注册资本资产移交明细表》、《固定资产移交明细表》、《记账凭证》、《北斗七星公司付款明细账》的形成时间分别为2011年1月10日、2011年3月31日、2011年4月11日及2010年7月31日，被告拟证明已经实际交付全部项目资产的事实，上述拟证事实与被告和原告于2012年3月31日签订的《补充协议》中双方确认的事实即“因投资环境影响及七星岩、奇石馆的承包方不能及时移交场地，导致时空隧道项目和总统会所项目等新建项目未能及时开展”相矛盾，故该院对被告的上述拟证事实不予采信；被告的证据《北斗七星公司的土地使用费付款明细》可以证明原告未交纳时空隧道项目和总统会所项目的土地使用费，但不能证明以上项目因此原因不能启动。一审法院认为，本案为有限公司的股东出资纠纷，故综合全案证据及庭审查明的事实，该院认为本案的争议焦点为：被告是否已全面履行出资义务。被告在法庭辩称已全面履行出资义务，但该辩称与双方在《补充协议》中确认的事实不符，被告亦承认原告诉称的土地未使用及项目并未启动的事实，因此，被告的辩称缺乏事实和法律依据，该院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款的规定“股东未履行或者为全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”，故该院对原告的诉讼请求予以支持，被告应将作为出资的时空隧道项目和总统会所项目的相关资产移交给北斗公司。依照《中华人民共和国公司法》第八十二条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告桂林旅游发展总公司履行出资义务，将七星岩后段（即曾公岩）的时空隧道项目和驼峰山旁的总统会所项目（或驼峰之夜项目，暂定名）的资产移交给桂林北斗七星旅游文化发展投资有限公司经营管理。案件受理费39004元，因适用简易程序减半收取19502元（原告长沙市楚湘园林艺术有限公司已预付该院），由被告桂林旅游发展总公司负担。本院二审庭审中，上诉人提交以下证据：证据1、关于交纳土地使用费的函。拟证明七星岩后段地块北斗公司是2013年10月已经接手；证据2、关于交纳土地使用费的复函。拟证明七星管理处已经向北斗公司移交了场地，但是北斗公司未能履行合同义务；证据3、2012年5月，桂林旅游发展投资有限公司转骆驼峰商场及熊猫商场租金给北斗公司凭据；证据4、2013年4月，桂林旅游发展投资有限公司转骆驼峰商场及熊猫商场租金给北斗公司凭据；证据3、证据4拟证明桂林旅游发展投资有限公司向北斗公司转移支付了作为出资资产的租金，带租赁合同的出资资产已经交给了北斗公司。证据5、2012年5月，北斗公司收到桂林旅游发展投资有限公司转来驼峰商场及熊猫商场租金；证据6、2013年4月，北斗公司收到桂林旅游发展投资有限公司转来骆驼峰商场及熊猫商场租金；证据5、证据6拟证明北斗公司收到桂林旅游发展投资有限公司转移支付了作为出资资产的租金，带租赁合同的出资资产已经交给了北斗公司。经质证，被上诉人对上诉人提供的证据1真实性认可，对内容和证明目的有异议；证据2违反了合同，没有交付；证据3证明了资产未交给北斗公司，控制权在上诉人手中；证据4、5、6证明商场这一部分资产依然没有移交。原审第三人对上诉人提交的证据真实性、关联性、合法性无异议。经二审查明，上诉人对一审判决书第十一页第十一行“因投资环境影响及七星岩……以上项目因此原因不能启动”有异议，其余事实没有异议。被上诉人对一审查明的事实没有异议。一审第三人对一审查明的部分事实有异议，认为已移交给北斗公司。本院认为，上诉人提交的上述证据与本案有一定的关联性，可作为案件事实认定的参考依据。上述证据的证明力本院将结合其他证据予以认定。但上诉人、原审第三人对有异议的事实部分，未提交充分证据予以证实。故一审判决认定的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人是否全面履行出资义务。本院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。桂林旅投公司与被上诉人分别于2010年12月20日、2012年3月31日签订的《资产重组合同书》、《补充协议》，及第三人七星管理处与第三人北斗公司于2010年12月20日签订的《国有土地使用权有偿使用合同》均系各方当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照协议的约定全面、及时的履行各自的义务。桂林旅投公司与被上诉人签订《资产重组合同书》组建北斗公司，双方在该合同中约定桂林旅投公司作为桂林动物园资产的合法持有者，将桂林动物园部分资产经国有资产管理部门审核确认的资产评估价值全部投入新公司，且本案涉讼时空隧道项目和总统会所项目均在资产作价范围。上诉人主张已将作为出资的时空隧道项目和总统会所项目的相关资产移交给北斗公司。根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，以非货币财产出资的，股东应当依法办理财产权的转移手续。股东交付实物，属于动产的，应当移交实物；属于不动产的，应当办理所有权的登记手续；股东以土地使用权出资，还应当依法办理土地使用权转移登记。上诉人在本案所涉出资为非货币财产出资，包括动产和不动产，对非货币财产出资应按权属变更与财产实际交付并重的标准，上诉人将作为出资的时空隧道项目和总统会所项目的相关资产移交给北斗公司存有瑕疵，以致第三人公司不能正常经营管理，也与双方在《补充协议》中确认因投资环境影响及七星岩、奇石馆的承包方不能及时移交场地，导致时空隧道项目和总统会所项目等新建项目未能及时开展的事实相符，故上诉人提供的证据不足以证明其完全履行出资义务。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”的规定，上诉人应将作为出资的时空隧道项目和总统会所项目的相关资产移交给北斗公司。故，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费39004元，由上诉人桂林旅游发展总公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 华审判员 郑文波审判员 周秋莹二〇一八年四月十七日书记员 李 婧