云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云03刑终481号
原公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓玫，女，1964年11月18日出生，云南省会泽县人，汉族，大学文化，曲靖市第一人民医院麻醉科主任，户籍所在地云南省曲靖，住曲靖市麒麟区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年10月7日被曲靖市公安局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于曲靖市看守所。
辩护人王河、刘静，云南王河律师事务所律师。
原审被告单位曲靖市第一人民医院麻醉科，单位地址：曲靖市麒麟区园林路1号。主要负责人：邓玫。
云南省曲靖市沾益区人民法院审理云南省曲靖市沾益区人民检察院指控原审被告单位曲靖市第一人民医院麻醉科犯单位受贿罪、原审被告人邓玫犯受贿罪、单位受贿罪一案，于二O一七年十月三十一日作出（2017）云0328刑初78号刑事判决。原审被告人邓玫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由及讯问原审被告人邓玫，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年3月至2016年8月期间，被告人邓玫利用担任曲靖市第一人民医院麻醉科主任的职务便利，为药品经销商李某1、张某1、陈某三人供应的注射用苯磺顺阿曲某、复方电解质注射液、注射用盐酸雷莫司琼、氟马西尼注射液、丙泊酚注射液、高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液等六种药品在麻醉科得于使用提供帮助，并多次收受三人所送药品回扣款1711332元。其中李某1所送药品回扣款936562元、张某1所送药品回扣款387390元、陈某所送药品回扣款387380元。
2、2013年3月至2016年8月，被告人邓玫在担任主任期间，与药品经销商李某1、张某1、陈某商议并决定麻醉科使用三人供应的药品，并以三人供应给麻醉科的注射用苯磺顺阿曲某、复方电解质注射液、注射用盐酸雷莫司琼、氟马西尼注射液、丙泊酚注射液、高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液等六种药品的使用量收取回扣，为李某1、张某1、陈某谋取利益。期间，被告人邓玫安排麻醉科医生李某2、张某2收取药品回扣款共计4114457元并以“奖金”形式分给麻醉科医生。其中李某1所送药品回扣款1333429元、张某1所送药品回扣款1410228元、陈某所送药品回扣款1370800元。
2016年10月3日，被告人邓玫主动到曲靖市人民检察院投案并如实供述其本人及麻醉科收受“回扣”的主要犯罪事实。2016年11月14日，被告人邓玫家属退缴邓玫违法所得款150万元至曲靖市人民检察院。2017年5月8日，曲靖市第一人民医院麻醉科23名医生退缴违法所得款375.2904万元至曲靖市人民检察院。
上述事实有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证实，立案决定书，扣押决定书及扣押财物、文件清单，收据、暂扣涉案款通知书、退款名单，交办案件通知书、案件来源、到案情况说明，干部履历表、医疗机构执业许可证、组织机构代码证、曲靖市第一人民医院文件、会议纪要、麻醉科术中用药清单、云南省药物集中采购交易系统页面截图，银行卡客户交易查询清单，证人李某1、张某1、陈某、张某2的证言，被告人邓玫对其收受回扣的事实亦作了供述及辩解，且所做供述与上述证据能够吻合、印证。
根据上述事实和查证的证据，原审人民法院认为，被告人邓玫利用担任曲靖市第一人民医院麻醉科主任的职务便利，为药商药品得于在麻醉科使用提供帮助而非法收受他人财物，为他人谋取私利，其行为已构成受贿罪；同时被告人邓玫身为曲靖市第一人民医院麻醉科主任，利用职务上的便利，为提高药商药品在麻醉科的使用量而与药商协商确定使用药品回扣比例，通过科室医生的处方权非法收受他人财物归麻醉科并以“奖金”的形式由科室医生进行再分配，为他人谋取利益，情节严重，其行为系代表麻醉科医生的意见和意志，被告单位曲靖市第一人民医院麻醉科构成单位受贿罪，被告人邓玫系直接负责的主管人员，亦构成单位受贿罪。被告人邓玫主动投案，如实供述，被告单位曲靖市第一人民医院麻醉科、被告人邓玫均具备自首情节，可依法从轻处罚;麻醉科医生及被告人邓玫积极退赃，可酌情从轻处罚;被告人邓玫有悔罪表现，日常工作成绩突出，可酌情从轻处罚。被告人邓玫犯两罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十七条、第三十条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条的规定，以单位受贿罪，判处被告单位曲靖市第一人民医院麻醉科罚金人民币150万元。以受贿罪，判处被告人邓玫有期限徒刑三年零六个月，并处罚金人民币60万元；以单位受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币60万元。并判决继续追缴被告人邓玫违法所得人民币21.1332万元上缴国库;被告人邓玫已退缴的违法所得款人民币150万元由扣押机关依法上缴国库。继续追缴曲靖市第一人民医院麻醉科违法所得人民币36.1553万元;曲靖市第一人民医院麻醉科已退缴的违法所得款人民币375.2904万元由扣押机关依法上缴国库。
宣判后，被告人邓玫提出上诉称，一、其行为只构成单位受贿罪，药品经销商是基于上诉人麻醉科主任的身份而在谈回扣的时候每支针水多提了几元钱给上诉人，仅因为每支针水比别的人员多获得一部分回扣而将上诉人多得的部分认定为个人受贿，有违刑法的禁止重复评价原则；二、即使认定上诉人的行为构成两个罪，在量刑时也应当体现“禁止重复评价原则”，对上诉人适用缓刑；三、本案的量刑应当考虑此次查处医疗系统犯罪的实际情况及控辩双方的量刑意见。本案有其存在的特殊背景，一审公诉机关及辩护人的量刑意见均是对上诉人按两罪追究并适用缓刑，人民法院应当充分考虑。综上，请求撤销一审判决，对上诉人适用缓刑。
上诉人邓玫的辩护人提出以下辩护意见，一、邓玫的行为不单独成立受贿罪，只成立单位受贿罪一罪。邓玫所多得的回扣款只是邓玫在代替麻醉科行使整体处方权的多得利益，该行为应当评价在单位犯罪中，相对于科室上其他医生而言，邓玫只是在每种药品的固定回扣中多获取了部分回扣，作出两次法律评价不符合“禁止重复评价”原则。建议对邓玫适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人邓玫利用担任曲靖市第一人民医院麻醉科主任的职务便利，于2013年3月至2016年8月期间，为药品经销商李某1、张某1、陈某三人供应的药品在麻醉科得于使用提供帮助，其个人单独收受回扣款1711332元，并安排麻醉科医生李某2、张某2收取回扣款4114457元，用于该科室日常支出及福利发放的事实属实。
另查明，2016年10月3日，上诉人邓玫主动到曲靖市人民检察院投案并如实供述其本人及麻醉科的主要犯罪事实。2016年11月14日，被告人邓玫家属退缴邓玫违法所得款150万元至曲靖市人民检察院。2017年5月8日，曲靖市第一人民医院麻醉科23名医生退缴违法所得款3752904元至曲靖市人民检察院。
上述事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓玫代表曲靖市第一人民医院麻醉科在使用相关药品过程中，与药品供应商约定回扣事宜，并安排科室人员收受药品回扣人民币411万余元，用于该科室日常支出及福利发放，被告单位曲靖市第一人民医院麻醉科构成单位受贿罪；上诉人邓玫作为科室主任，对本科室事务具有行政管理职权，其利用科室主任的管理职权，与药品供应商洽谈用药回扣事宜，并对所收受的回扣行使了支配权，用于该科室日常支出及福利发放，其作为直接负责的主管人员，应对单位犯罪承担相应责任；上诉人邓玫在担任曲靖市第一人民医院麻醉科主任期间，利用职务之便为他人谋取利益，收受药品商给予的回扣171万余元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人邓玫一人犯两罪，应对其数罪并罚。上诉人邓玫主动投案并如实供述了单位及其个人的犯罪事实，属自首，同时，上诉人邓玫积极退赔了大部分赃款，可对其从轻处罚。上诉人邓玫个人单独收受他人回扣的事实客观存在，故上诉人邓玫及其辩护人提出邓玫的行为仅构成单位受贿罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡蓉仟
审判员 李鸿波
审判员 邹伟昌
二〇一七年十二月二十一日
书记员 杨沛淋