福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0304刑初388号
公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
被告人曹平，男，1973年2月8日出生于河南省新安县，汉族，高中文化，经商，住所地河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年１月６日被抓获，同年1月14日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2017）355号起诉书指控被告人曹平犯诈骗罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派代理检察员林逸出庭支持公诉，被告人曹平到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省莆田市荔城区人民检察院指控：2014年1月11日，被告人曹平带被害人苏某到莆田市荔城区万宝车行看完车后，以车行的车比较便宜需私下交易为由，骗取苏某人民币136800元；同月15日，被告人曹平以到车行交款提车为由，欲再次骗取苏某人民币100000元，因被害人苏某识破而未能得逞。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人曹平的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人曹平辩解起诉书指控的人民币136800元其中人民币50000元系其向苏某的借款（月息8分，扣除利息后实际汇给其人民币46000元）、其中人民币80000元系苏某汇给其购买车辆的定金、另外6800元系苏某汇给其用于买车的活动经费。其没有以私下交易买车比较便宜为由诈骗苏某钱财，系因车行涨价导致未能购得车辆。其没有实施诈骗苏某人民币100000元的行为。
经审查查明：2014年1月11日，被告人曹平带被害人苏某到莆田市荔城区万宝车行看完车后，以车行的车比较便宜需私下交易为由，骗取苏某于当日汇购车款定金人民币100000元到被告人曹平的朋友肖某卡号62×××18的工商银行卡内，次日被告人苏某通过取现、转账方式从该工商银行账户内支取人民币70000元。2014年1月12日，苏某又向该卡汇（存）入人民币36800元，被告人曹平分别于2014年1月13日取现人民币2000元、于2014年1月15日取现人民币64600元即关机失联。2014年1月15日，被害人苏某欲到万宝车行提车时发现被骗后报警。
2017年4月28日，被告人曹平的家属赔偿被害人苏某人民币150000元，并取得被害人苏某的谅解。
上述事实,有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人苏某的陈述及辨认笔录，证明2014年1月6日，其老乡曹平联系其称在莆田与他人合伙经营万宝车行，可以向其优惠销售汽车。其于2014年1月10日从河南赶到莆田后联系曹平，曹平带其到位于莆田的万宝车行看车后跟其表示，车行的车比较便宜，但是需要私底下付款成交。次日，曹平让其汇定金款人民币136800元到车行老板娘肖某的银行账户（账户62×××18），其便于同日汇款人民币100000元、次日汇（存）款人民币36800元。2014年1月15日，曹平让其再取款人民币100000元后去车行取车，并表示要先去车行办理手续后离开，其到车行后，工作人员告知其没有购车手续、也没有购车记录，其发现被骗后便报警的事实；
2.证人田某的证言，证明2014年1月份，其与苏某、曹平在莆田玩的时候，曹平称自己与朋友在莆田开车行，问其与苏某是否要买车。后其与苏某一起到莆田，曹平带二人到一家售卖高档车的4S店看车，并在接待室泡茶给其二人喝，称他朋友不在，由其招待。看完车回到宾馆后，曹平让其二人各汇定金人民币100000元过去，苏某当天就将钱款汇入曹平提供的银行账户，其因为不知道能否报牌，没有汇钱。三四天之后，曹平又跟其说车已经弄好，让其汇定金人民币100000元过去，见到车后再汇尾款。其跟曹平去建行排队汇款的时候，曹平突然消失，其便与苏某到4S店向工作人员求证，工作人员称曹平不是老板的朋友，也没有在店里订车，其二人才知道被骗。其钱没有被骗走，苏某被骗走人民币136800元的事实；
3.证人连某的证言（莆田万宝汽车销售服务有限公司销售顾问），证明2014年1月8日，其接待一个名叫曹平的男子在万宝车行看车，表示要购买卡宴、路虎、霸道等五六辆车，该男子称要带两个土地局的人过来买车，让其配合跟土地局的人说“曹某都交代好了，只要钱打十几万到曹某的账户就可以了，也不用签合同”。他说这样说是因为他在老家有说找他买车能便宜十几万，到时候他们钱汇到他卡上时，他自己把中间购车差价补上。其称购车应按照正常购车流程购买，无法配合，曹平便称到时候他带人来看车，让其正常接待。2014年1月10日，曹平又到店内找其，让其正常接待他朋友。2014年1月11日上午10时许，曹平带两名男子到店内看车，其让店里另一个同事接待，其有看到曹平带该两名男子在店内看车，几分钟后就离开。其同事接待完说曹平在接待室泡茶给该两名男子喝，都没有说话。曹平有给其一张名片，但后来被其扔掉的事实；
4.证人肖某的证言，证明其离婚后于2013年3月1日到莆田，通过QQ认识曹平，并有互相交往。2014年1月份的一天，曹平称有人要给他打钱，让其办张银行卡借给他用，其便跟曹平到江口镇办了一张工商银行卡给曹平使用。几天之后，曹平让其帮忙一起去取钱，其有在取钱时签字，后曹平将取的六万多元钱都拿走的事实；
5.指认照片，证明被告人曹平指认车行的情况；
6.监控视频截图，证明被告人曹平带肖某办理银行卡、取款视频截图的情况；
7.牡丹灵通卡账户历史明细清单、工商银行汇款单、取款凭证，证明苏某汇款及肖某卡号62×××18的账户交易情况；
8.通话清单，证明被告人曹平使用的136××××1363手机号码2013年12月至2014年1月间的通话记录，被告人曹平于2015年1月15日之后未使用该号码；
9.赔偿协议书、收条、刑事谅解书，证明被告人曹平家属代为赔偿被害人苏某人民币150000元，并取得被害人苏某谅解的情况；
10.抓获经过，证明被告人曹平的归案情况；
11.户籍证明材料，证明被告人曹平等人的出生时间等身份信息；
12.被告人曹平的供述及辩解，在侦查阶段供述其找苏某借款，苏某让其帮忙到莆田买车后才肯借钱给其，并给了其人民币6000元的活动经费，其在莆田打听好之后，苏某带田某和田某的女朋友到莆田跟4S店工作人员商谈买车事宜。后苏某有借给其人民币50000元（扣除4000元利息后，实际汇给其46000元）、又转给其定金人民币80000元让其买车，但因车子涨价，其无法购得车辆，其问田某怎么办，田某让其自己看着办，其怕苏某发火，便将自己手机卡扔掉不再与苏某联系，后面也把苏某汇给其的定金人民币80000元也取出花掉。苏某的钱都是汇到其用一个贵州女网友办的银行卡上。庭审时辩解起诉书指控的人民币136800元其中人民币50000元系其向苏某的借款（月息8分，扣除利息后实际汇给其人民币46000元）、其中人民币80000元系苏某汇给其购买车辆的定金、另外6800元系苏某汇给其用于买车的活动经费。其没有欺骗苏某私下交易买车比较便宜，系因车行涨价导致未能购得车辆。其没有实施诈骗苏某人民币100000元的行为。
关于被告人曹平提出“起诉书指控的人民币136800元其中人民币50000元系其向苏某的借款（月息8分，扣除利息后实际汇给其人民币46000元）、其中人民币80000元系苏某汇给其购买车辆的定金、另外6800元系苏某汇给其用于买车的活动经费”的辩解意见。本院认为，牡丹灵通卡账户历史明细清单、工商银行汇款单等证据证明被害人苏某于2014年1月11日汇款人民币100000元、于2014年1月12日汇（存）款人民币36800元，该银行交易明细能够与被害人苏某的陈述相互印证、与被告人曹平的供述不符。故被告人曹平的该辩解意见不能成立，不予采纳。
关于被告人曹平提出“其没有以私下交易买车比较便宜为由诈骗苏某钱财，系因车行涨价导致未能购得车辆”的辩解意见。本院认为，被告人曹平在被害人苏某汇入购车款定金的当天（2014年1月11日）即将其中的人民币70000元支取走，又分别于2014年1月13日支取人民币2000元、2014年1月15日支取剩余的64600元，所支取钱财均未用于订购车辆，并在2014年1月15日被害人苏某发现被骗后即关机失联，该行为能够与被害人苏某的陈述、证人田某、连某的证言相互印证，足以证明被告人曹平以虚构私下交易买车比较便宜为由诈骗苏某钱财的事实。故被告人曹平的该辩解意见不能成立，不予采纳。
关于被告人曹平提出“其没有实施诈骗苏某人民币100000元的行为”。本院认为，现有证据只有被害人苏某的一次陈述曾提及“被告人曹平让其再汇款人民币100000元到肖某的银行卡”，并无其他证据印证；而被害人苏某的另外两次陈述却未提及被告人曹平让其汇款给肖某，被告人曹平自始至终否认该事实，故指控被告人曹平在2014年1月15日欲再次骗取苏某人民币100000元的证据不足，不能成立。
本院认为，被告人曹平以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人钱财，共计人民币136800元，数额巨大,其行为已构成诈骗罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人曹平犯诈骗罪成立，但指控被告人曹平诈骗数额有误，予以更正。被告人曹平的家属案发后代为退赔全部赃款，并取得被害人苏某的谅解，酌情可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人曹平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期一个月。即自二○一七年一月六日起至二○二○年一月五日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈智华
审 判 员 彭筱桑
人民陪审员 余文烟
二〇一七年八月十七日
书 记 员 蔡欢欢
附：本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。