吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第431号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司，住所地吉林市解放大路11-1号。
负责人：赵景有，该公司总经理。
委托代理人：吕红，吉林雪柳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王璐，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：王亮，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林市锦君客运出租车有限责任公司，住所地吉林市丰满区丰满街园林2号。
法定代表人：马军，该公司经理。
委托代理人：马莉。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王璐在原审时诉称：2013年9月4日12时10分，王亮驾驶×××号捷达出租车沿吉林大街由南向北行驶，行至西春发饭店门前处，由于忽视瞭望将由东向西横过吉林大街的行人王璐撞倒，致王璐受伤。交警勘察现场后认定王亮承担事故主要责任。经查，肇事车辆的所有人为吉林市锦君客运出租车有限责任公司，车辆投保的保险公司为中国太平洋财产保险股份有限公司。事后王璐在中心医院住院治疗86天，并经鸣正司法鉴定中心鉴定，王璐身体三处十级伤残，由此产生一定经济损失。王亮分别于王璐住院期间和2014年7月31日给付王璐111399.54元，尚欠部分费用没有给付。为维护王璐的合法权益，现根据相关法律规定起诉至人民法院，请求人民法院依法支持王璐的诉请：一、判令太平洋财产保险股份有限公司在交强险及商业三者险保险范围内，对王璐的各项损失31723.06元承担保险赔偿责任；二、保险公司赔偿后，不足部分由王亮和吉林市锦君客运出租车有限责任公司承担连带赔偿责任；三、案件受理费由对方承担。
锦君公司在原审时辩称：肇事车辆系我公司车辆，该车辆已由董培臣承包，我公司跟董培臣有承包合同。我公司不知道王亮，也不知道王亮开我公司的车，由于董培臣生病把肇事车辆私自交给了兄弟代驾公司，是兄弟代驾公司雇佣王亮开车，王亮每天要向代驾公司交钱。承包合同约定不允许将承包的营运车辆私自转让或租给他用，如有违约我公司将车辆收回，合同终止，故我公司不同意承担连带责任。
太平洋保险公司在原审时辩称：肇事车辆确实在我公司投保了强制三者险和第三者商业险，但是没有投保不计免赔，应当先依照交警支队的主次责任划分后，在保险公司应当承担的范围内扣除不计免赔后，保险公司在合法的范围内承担保险责任。王璐诉请的精神损失费和交通费费用过高，依法不应支持这么多。对于医疗费、后续治疗费、护理费、误工费等其他诉请在质证时一并发表。关于鉴定费和诉讼费的请求依照有关法律规定不属于保险公司承保范围，依法不应当由保险公司承担。
王亮在原审时未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
原审判决认定：2013年9月4日12时10分，王亮驾驶×××号捷达牌出租车沿吉林大街由南向北行驶，行至西春发饭店门前处，由于忽视瞭望将由东向西横过吉林大街的行人王璐撞倒，致王璐受伤。当日吉林市公安局交通管理支队（昌邑）大队作出昌公交认字（2013）第0904号道路交通事故认定书，认定王亮承担事故主要责任，王璐承担事故次要责任。王璐当日入吉林市中心医院治疗，诊断为：左桡骨开放性粉碎性骨折、左膝关节内侧副韧带损伤、右膝关节交叉韧带损伤、头外伤、颜面部外伤。住院治疗86天，花医药费74237.54元，一级护理10天，二级护理76天。王亮已给付王璐111399.54元。2014年4月3日经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定王璐身体三处构成10级伤残，继续治疗取骨折内固定物费约需人民币1万元。王璐花鉴定费及鉴定检查费1800元。×××号车为锦君公司所有，且锦君公司已在中国太平洋财产保险股份有限公司为该车投保了机动车交通事故强制保险。王璐为吉林市北大壶房地产开发有限公司职工，2013年9月4日至2013年12月31日期间未上班。
原审判决认为：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本次交通事故发生的时间，在太平洋保险公司交强险、商业三者险承保的保险期间内，因此在发生交通事故后，对王璐损失的合理部分，太平洋保险公司应在其承保的交强险、商业三者险限额范围内予以赔偿。对不足的部分，由机动车驾驶人王亮根据其过错程度承担相应的赔偿责任。但本案还存在其特殊性，肇事车辆系锦君公司所有，故锦君公司应与王亮对王璐的损失承担连带责任。另据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款之规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”本案中，锦君公司及王亮在未向被侵权人即王璐赔偿的情况下保险公司即将事故理赔款向锦君公司支付，违反上述法律规定，王璐有权要求保险公司再次承担保险责任。关于王璐的损失数额。医疗费数额为74237.54元。误工费王璐举证证明其系吉林市北大壶房地产开发有限公司正式职工，根据其提供的工资明细可计算出王璐每月平均工资为（2806元＋2842元＋2854元）÷3=2834元。误工时间为四个月，故王璐的误工费数额为（2834元-1320元）×4个月=6056元。住院伙食补助费结合住院天数及按照吉林地区标准计算，50元／天×86天＝4300元。护理费结合住院期间护理情况，一级护理10天，二级护理76天，因此，应按照吉林地区居民服务行业标准计算，数额为120.74元／天×（10×2＋76）=11591.04元。后续治疗费根据鉴定为1万元。伤残赔偿金，王璐系城镇居民，应根据吉林省城市居民标准予以给付，按照吉林省2013城镇居民标准计算，结合王璐的三处十级伤残，残疾赔偿金数额为20208.04×20年×12%=48499.29元。交通费200元，为王璐就医所产生的实际费用，予以支持。精神损害抚慰金，王璐因此次交通事故蒙受巨大的精神损害，对其主张的精神损害赔偿金应予支持1万元。鉴定费1800元有合法的票据为证，予以支持。上述赔偿项目总额为166683.87元，其中鉴定费不属于保险公司交强险及商业三者险赔偿项目，应由锦君公司与王亮按照交通事故责任划分承担连带赔偿责任。保险公司已经赔付116764.36元，锦君公司扣留了10%事故罚款，实际交付王璐105000元，应在对王璐的赔偿数额中予以扣除，故保险公司的赔付金额应为10000元＋11591.04元＋6056元＋48499.29元＋200元＋10000元＋（74237.54元＋4300元＋10000元-10000元）×70%×80%-105000元=25327.35元。锦君公司的事故扣留款11764.36元，保险公司有权追偿。王亮已经给付王璐人民币6399.54元，应予扣除，故王亮的赔付金额为（74237.54元＋4300元＋10000元-10000元）×70%×20%＋1800元×70%-6399.54元=5855.72元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决。
原审判决：一、本判决生效后三日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿原告王璐25327.35元；二、本判决生效后三日内，被告吉林市锦君客运出租车有限责任公司赔偿原告王璐5855.72元；三、被告王亮对上述第二项内容承担连带赔偿义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费593元，由被告吉林市锦君客运出租车有限责任公司、王亮共同承担。
原审判决后，上诉人太平洋保险公司吉林市支公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、撤销原审判决第一项，改判：1.我公司不承担商业第三者险的赔偿；2.判决我公司赔偿王璐精神损失3000元；3.扣除伤者王璐的不合理用药10312.37元；4.扣除锦君公司自行扣留的我公司已经支付的11676.44元；二、上诉费由对方当事人负担。其主要理由为：1.一审认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误。一审没有查清的事实是肇事车辆是锦君出租车公司的车辆，被王亮改为了驾驶员代驾车辆，属于改变了使用性质。依据我公司与锦君公司签订的保险合同，改变使用性质未向我公司办理批改手续，我公司在商业险范围内是不予赔偿的。2.一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款是错误的，应当适用该解释第十八条的规定。王璐由于交通事故被评定为十级伤残，一审支持其精神损害抚慰金1万元过高，不符合法律规定。3.我公司之所以对王璐给予赔偿，完全是依据保险合同的约定。既然双方之间有约定，就应当按照约定进行赔偿。依照保险合同的约定，应当扣除伤者的不合理用药10312.37元。4.锦君公司承认其扣留了我公司支付给伤者王璐的赔偿款11676.44元，一审还判决我公司给付伤者，之后向锦君公司追偿，造成不必要的诉累，浪费司法资源。
被上诉人王璐答辩认为：希望维持原判。
被上诉人锦君公司答辩认为：保险公司主张我公司扣留了赔偿款，我公司是按照合同约定，保险赔多少我公司全额给付承包人。至于王亮，我公司一审时才知道王亮以及代驾公司的事情。我公司只对承包人董培臣说话，我公司把116764.36元交给了董培臣，董培臣再按照公司的规定交给公司10%的罚款。
被上诉人王亮经合法传唤无正当理由未参加诉讼，亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，上诉人保险公司向本院提交如下证据：王璐的太保吉林省分公司伤者人员审核清单，证明王璐在治疗过程中存在不合理用药，金额为10312.37元。经质证，被上诉人王璐对该证据的真实性无异议，因保险公司在报销的时候已经将不合理的用药扣除了，一审判决中不包含不合理用药。被上诉人锦君公司对该证据无异议。本院经审查认为：被上诉人王璐及锦君公司对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以采信，但该证据中不合理用药部分系保险公司单方面审核的结果，保险公司未提证据证明审核结果的科学性及合理性，故本院对该证据的证明问题不予采信。
被上诉人王璐及锦君公司未向本院提交新的证据。
因被上诉人王亮经合法传唤未参加诉讼，视为其放弃举证及质证的权利。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为：关于保险公司在上诉中提出的肇事车辆系锦君出租车公司的车辆，由案外人董培臣承包该车辆，因董培臣私自将车辆交给兄弟代驾公司，由代驾公司雇佣王亮驾驶车辆，属于改变了车辆的使用性质，根据保险合同的约定保险公司不应承担商业保险赔偿责任的主张。因保险公司未提供证据证明上述行为属于改变车辆使用性质，故本院对保险公司的该项上诉主张不予支持。关于保险公司在上诉中提出的一审支持王璐精神损害抚慰金1万元过高的主张，因交通事故造成王璐三处十级伤残，给王璐造成较大精神伤害，且保险公司针对该主张未向本院提供合理依据，故本院对保险公司的该项上诉主张不予支持。关于保险公司在上诉中提出的应扣除伤者王璐不合理用药10312.37元的主张，因保险公司未向本院提供证据证明该部分用药为不合理用药，且保险公司一审中未就该主张提出书面鉴定申请，虽保险公司二审要求进行鉴定，但王璐及锦君公司均表示不同意，故本院对保险公司的该项上诉主张不予支持。关于保险公司在上诉中提出的锦君公司承认扣留了保险公司支付给伤者王璐11676.44元赔偿款，一审法院未在判决中予以扣除，仍判决保险公司向伤者支付，导致增加诉累的主张。《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”在被保险人锦君公司没有向伤者王璐承担赔偿责任的情况下，保险公司不能以其已经向锦君公司理赔完毕为由，对抗伤者王璐的赔偿请求权，故王璐仍有权就该笔赔偿款向保险公司主张权利，对保险公司的该项上诉主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费443元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 陈思维