江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏02刑终30号
原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张勤，女，1972年8月30日出生于江苏省无锡市，汉族，大学文化，无锡福而赛贸易有限公司法定代表人，住无锡市梁溪区。2016年11月7日因涉嫌犯销售假药罪被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人付申、饶雷际，北京大成（无锡）律师事务所律师。
原审被告人汤燕，女，1977年7月3日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，无锡福而赛贸易有限公司员工，住无锡市锡山区，户籍在无锡市锡山区。2016年11月7日因涉嫌犯销售假药罪被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2017年8月24日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人张勤、汤燕犯销售假药罪一案，于2017年12月8日作出（2017）苏0213刑初520号刑事判决。原审被告人张勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员邵宁出庭履行职务，上诉人张勤及其辩护人付申、原审被告人汤燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月至10月间，被告人张勤伙同被告人汤燕在无锡市锡沪东路387号604室等地向他人销售印度制造的索非布韦片、盐酸达卡他韦片、雷迪帕韦与索非布韦复合制剂片等药品，汤燕按照张勤的安排负责帮张勤收发货、接待购药者、登记卖药信息等事务，张勤每月支付汤燕报酬人民币1500元。期间，桂某、濮某等48人通过医生或病友介绍，至无锡市锡沪东路387号604室等地购买上述药品，付款方式为根据汤燕的要求转账或汇款至张勤提供的印度人银行卡账户或支付现金，拿药方式绝大部分由汤燕当场交付药品，极少数由汤燕将药品通过快递方式邮寄给购药者。汤燕将卖药信息包含病人姓名、购买时间、购买数量、介绍医生信息等登记造表。张勤按照医生介绍病人购买药品的数量给予部分医生回扣。2016年8月至10月间，张勤、汤燕的销售金额为人民币305500元。经无锡市食品药品监督管理局认定，张勤、汤燕销售的上述药品包装说明中均未标注药品批准文号（进口），应按假药论处。
归案后，被告人汤燕如实供述了上述销售假药的犯罪事实。被告人张勤的家属代为退出人民币20000元暂扣于公安机关。
上述事实，原审判决有经庭审质证的证人万某、刘某1、邹某、刘某2、张某1等48名购药者或其亲属的证言笔录，蒲某、张某2、吴某、华某、陈某1、马某、王某、徐某、汪某、俞某、陈某2、王某、苏某1、徒某、严某、朱某等医生的证言笔录，证人穆某的证言笔录，公安机关出具或收集的刑事案件侦破经过、销售清单、截图照片、快递单、聊天记录、账户材料、交易记录、营业执照、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、照片、无锡市梁溪区市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、举报材料、行政强制措施决定书、清单、照片、无锡市食品药品监督管理局批复、鉴定意见通知书、翻译材料、暂扣款专用收据、常住人口基本信息等书证，公安机关制作的辨认笔录，以及被告人张勤、汤燕的供述笔录在卷佐证。两被告人在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为：被告人张勤、汤燕结伙销售假药，情节严重，其行为均已构成销售假药罪，系共同犯罪。张勤在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；汤燕起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。汤燕归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张勤虽然归案后曾如实供述了自己的罪行，但在庭审中对是否获利等重要事实予以否认，不构成如实供述，其家属代为退出部分款项，酌情可以从轻处罚。综上，决定对张勤从轻处罚，对汤燕减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第十二条之规定，以销售假药罪，分别判处被告人张勤有期徒刑三年，并处罚金人民币四十六万一千元;判处被告人汤燕有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十五万元；由公安机关扣押的涉案药品、犯罪工具被告人张勤的手机1部、电脑主机1台予以没收；暂扣于公安机关的被告人张勤家属代为退出的人民币20000元予以追缴，上缴国库，继续追缴被告人张勤、汤燕的违法所得。
上诉人张勤及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：本案的销售金额应以现金购药部分为准，张勤对于转账至印度人银行卡账户的部分金额，未得也不可能得到，仅起了居间介绍的作用，没有销售药品的主观故意，不应认定为销售金额。原审判决认定事实和适用法律有误，请求二审法院依法改判。辩护人还提交了“苏宁易购海外购”的网站截图，认为现实生活中存在很多类似本案印度人销售药品的情况，如“苏宁易购海外购”就有国外商家利用苏宁易购的网络平台向国内销售未经批准进口药品，苏宁易购从中收取佣金的情况。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员对辩护人提交的证据的真实性没有异议，但认为：辩护人指称的“苏宁易购海外购”上的“药品”是作为食品保健品销售的，没有证据证明苏宁易购等网络平台是向买家销售药品。相关行政主管部门也在调查取证，证据充分的情况下，会对该类行为进行处罚或移送司法机关。辩护人提交的证据并不能证明本案中张勤的行为就是合法的。
出庭检察员认为：从本案的相关证言和张勤的供述看，医生和病人均认为张勤是药品销售方，从未与张勤的印度人上家联系过；张勤在相关笔录中也多次承认其主动推销药品并加价从中获取一定利润。定价是张勤和印度人共同决定的，药品交易都是和张勤、汤燕联系完成的，印度人既没有定价主导权，也没有销售差价和利润分配上的主导权。而且不论是销售还是有偿代购，均属于通过销售商品获得利益的行为，是销售行为而非居间介绍。转账和收取现金两种收取药款的行为都是销售药品的行为。所以张勤的行为就是销售药品的行为。原审判决定性准确，量刑适当，应予维持。出庭检察员还提交了以下证据：1.检察机关办案人员于2016年12月14日和2017年3月30日在看守所对张勤所做的两份讯问笔录，证明其在明知药品没有批文和进口手续的情况下，以高于成本的价格销售药品并从中赚取差价，其中一部分作为给医生的好处费，一部分作为经营收入；2.无锡电信用户登陆网银记录，证明有人在张勤被抓后还在无锡试图从网银登陆印度人开户的银行卡账户；3.从张勤手机中调取的张勤与印度人的微信聊天记录截图，证明张勤和涉案印度人均明知，销售和代购涉案的药品都是违法的；4.公安机关出具的情况说明，证明张勤和汤燕到案时间是2016年11月7日，而非11月8日，11月7日也应折抵刑期。
上诉人张勤及其辩护人、原审被告人汤燕对出庭检察员提交的证据的真实性没有异议。辩护人认为：有利润并不能就证明张勤的行为构成销售，无锡电信用户登陆网银记录也不能证明印度人开户的银行卡是张勤控制的。
经审理查明：原审判决认定上诉人张勤、原审被告人汤燕犯销售假药罪的事实，有原审法院经过当庭质证的证据证实，本院对一审判决书中所列证据予以确认。
另查明，张勤和汤燕到案时间是2016年11月7日。此项事实，有公安机关出具的情况说明在卷佐证，本院予以确认。
关于上诉人张勤及辩护人提出的上诉理由和辩护意见、出庭检察员的出庭意见、以及二审期间的新证据，本院综合评判如下：
1.辩护人提交的“苏宁易购海外购”的网站截图显示，截图所示相关物品是作为食品保健品销售的，且该销售行为是否合法尚无充分证据证明，更不能证明本案中张勤的行为就是合法的。
2.出庭检察员提交的无锡电信用户登陆网银记录，因无法证明登陆人员的身份，也不能证明印度人开户的银行卡是张勤控制的。
3.检察机关办案人员对张勤的两份讯问笔录、张勤和印度人的微信聊天记录截图、公安机关出具的情况说明等三份证据的真实性可以确认，能够证明相关事实，本院予以确认。
4.张勤向侦查人员的多次供述和向检察机关办案人员所作供述较为稳定，均称其从开始就知道涉案药品没有国家批文，在国内买不到，其销售这些药品的目的之一是赚钱，只是为了规避风险，而与印度人商定让病人直接向印度人账户汇款，金额高于其从印度人处购买药品的进货价（两者的差额就是张勤的利润），再由张勤联系印度人发货给病人或者发到张勤的公司。张勤应得的利润由印度人统一结算，按其要求折合成药品再邮寄给张勤。部分病人因不会打款等原因，采取直接付现金的方式购买药品。同时，张勤还供述销售给病人的药品价格是由其根据不同情况确定的，所得利润约为药品成本价的10%，其为了推销药品，用其中一部分作为回扣支付给医生。该供述能够得到相关医生和病人或病人家属的证言、张勤的微信聊天记录的印证，证明张勤有药品最终定价权，药品交易过程也完全是由张勤、汤燕联系完成，张勤在向病人推销药品过程中获取了利润，并将部分利润作为回扣支付给医生。综上，张勤的行为符合销售假药罪的行为特征。部分病人根据要求将购药款汇至印度人银行卡账户，是张勤为了规避风险而与印度人商定的付款方式，不影响对张勤销售药品行为的性质认定，相应的金额应当认定为销售金额。
上诉人张勤及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人张勤、原审被告人汤燕明知涉案药品未经批准，不能在国内销售，仍故意进行销售，其行为均已构成销售假药罪，系共同犯罪。张勤在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；汤燕起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。汤燕归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。张勤虽然归案后曾如实供述自己的罪行，但庭审中又予以否认，鉴于其家属代为退出部分款项，酌情可以从轻处罚。综上，决定对张勤从轻处罚，对汤燕减轻处罚。
原审判决认定张勤、汤燕犯销售假药罪的事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。但原审判决认定张勤和汤燕到案的时间有误，应是2016年11月7日而非11月8日，故11月7日也应折抵刑期，原审判决主文折抵刑期部分应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 华 栋
审判员 张健彤
审判员 杨温蕊
二〇一八年四月八日
书记员 耿 园
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；