衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0802民初199号
被告：毛春芳。
委托代理人：郑荣毅，系杭州力澜科技有限公司衢州分公司经理。
被告：衢州亿邦房地产有限公司。住所地：浙江省衢州市衢化路****号*楼。
法定代表人：吴乐芝，董事长。
委托代理人：余胜，浙江远图律师事务所律师。
原告毛春芳与被告衢州亿邦房地产有限公司（以下简称亿邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员姚冬琴独任审判，分别于2016年3月1日、3月14日公开开庭进行了审理。原告毛春芳及其委托代理人郑荣毅、被告亿邦公司的委托代理人余胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛春芳起诉称：2013年4月9日，原、被告签订承揽合同，约定由原告为被告施工衢州涵碧园小区外墙高弹涂料／真石漆项目，并约定相关事宜。合同签订后，原告按约履行了义务，被告亦对原告工作未持异议，涵碧园小区于2015年1月23日综合验收合格。经统计，工程总价款为1379910元，被告已付200000元，扣除保修金68995.5元，余款1110914.5元，被告至今未付，原告多次催讨未果，故提起诉讼，请求判令被告支付工程款1110914.5元。
原告毛春芳为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1、《涵碧园外墙高弹涂料／真石漆施工合同》，证明原、被告就涉讼工程施工达成协议，约定双方权利义务的事实；
2、《工程造价咨询报告书》，证明涉讼工程工程量的事实；
3、《涵碧园工程栏杆分项施工合同》、亿邦公司答辩状、录音、银行卡交易明细查询，证明被告于2014年8月19日汇给原告的40万元性质系借款，并非工程款。卡号为52×××78的银行卡是被告在使用，用于平时公司转账，被告主张的额2015年7月15日汇给原告的款项，原告并未实际收到。
被告亿邦公司答辩称：对被告将涉讼工程发包给原告，双方签订《涵碧园外墙高弹涂料／真石漆施工合同》的事实无异议。原告主张的工程总价款依据不足，其提交的《工程造价咨询报告书》被告不予认可。原告未经被告同意，将涉讼工程进行转包，应当支付被告违约金5万元，直接从工程款中扣除。关于已付工程款，被告已付133万元，未欠付原告工程款。况且，根据双方合同约定原告通过购买被告开发的涵碧园4号楼至8号楼、12号楼至14号楼一层住宅的购房款折抵作为工程预付款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告亿邦公司为证明其已付原告工程款133万元，其中被告于2014年8月19日以借款形式支付给原告40万元、于2015年7月15日支付给原告73万元的事实，向本院提交借条、银行付款凭证、（2015）衢柯商初字第1285号民事判决书。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：原告提交的证据1、3，被告对真实性无异议，本院认为，该部分证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，对其证据资格予以认定，对双方当事人主张的证明目的，结合本案案情综合认定。对原告提交的证据2，被告有异议，认为原告承包涉讼工程后又转包给案外人郑志水，后郑志水以本案原、被告作为共同被告提起诉讼即（2015）衢柯民初字第369号案件，该报告书系在前述案件中的鉴定结论，被告并不认可。本院认为，该报告书系（2015）衢柯民初字第369号案件诉讼过程中经法院委托相关鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序、鉴定人员合法，与本案具有关联性，故予以认定。对被告提交的证据，原告对真实性无异议，但对2014年8月19日的40万元及2015年7月15日的73万元有异议，认为40万元的性质系借款，并非工程款，73万元虽汇入原告名下的账户，但该账户系原告应被告要求所开，银行卡由被告实际使用，所有资金往来系被告的行为，原告从未实际收取相应款项，本院认为：关于40万元的问题，因原、被告存在以原告出具借条领取工程预付款的交易习惯，故被告提出该40万元系原告以借款方式向被告领取的工程预付款的主张，本院予以采信。况且，即便该款项性质为借款，双方当事人互负到期债务，被告在诉讼过程中主张以该笔借款本息抵销40万元工程款亦符合法律规定。关于73万元的问题，原告为反驳被告的主张、证明相应银行卡由被告掌控并使用的事实，提交其与被告公司员工金宏春的通话录音及该款项汇入的银行卡（卡号为52×××78）的交易明细查询，根据交易明细，该银行卡于2015年7月1日开户，大额资金交易情况为：2015年7月15日由衢州亿邦房地产有限公司转入880000元，同日转出至王树才（与被告公司法定代表人存在亲属关系）账户；2015年7月22日由浙江安都建设有限公司（与被告存在建设工程施工合同关系）转入1556000元，同日转出至衢州亿邦房地产有限公司账户。据此，结合原告与金宏春间关于退还银行卡问题的通话录音，可确信原告提出的该银行卡实际由被告使用的事实的存在具有高度可能性，故本院认定该事实存在。综上，被告主张的已付工程款，本院可认定的为60万元。
根据认定的证据，结合庭审查明的事实，本院确认本案事实如下：
2013年4月9日，原、被告签订《涵碧园外墙高弹涂料／真石漆施工合同》一份，约定由原告包工包料承揽涵碧园1号-14号楼外墙高弹涂料／真石漆工程；原告按施工图进行施工并按实际施工面积计算工程量，实行综合包干单价一次包定不变，其中：外墙高弹涂料的综合包干单价为45.5元／㎡，真石漆的综合包干单价为56元／㎡；工程施工过程中按形象进度分期分幢支付工程款，工程全部完工付至完成工程量的70%，工程完工后经被告和质检验收合格竣工决算后付至工程总造价的95%，余5%作为质保金，保修期二年，在保修期满后15日内无息付清；双方一致同意原告通过购买被告开发的涵碧园4号楼至8号楼、12号楼至14号楼一层住宅（含搭配的附属用房，没有折扣优惠，付款形式与同期其他购买涵碧园商品房的业主相一致）的购房款折抵作为工程预付款；本合同签订后，未经被告同意，原告不得转包工程，否则，原告向被告支付转包违约金50000元；原告违反本合同约定而需承担的违约金和赔偿款等款项，被告有权直接从工程款中扣收。2015年1月底，涵碧园工程竣工验收合格。涉案工程总造价为1377370.2元（22447.09×45.5＋6357.636×56），被告已支付原告工程款共60万元（2014年8月19日40万元、2014年10月21日10万元、2014年11月7日5万元、2014年11月26日5万元），质保金为68868.5元，剩余工程款708501.7元至今未付。2016年1月，原告诉至本院，诉请如前。
另查明，原、被告双方合同签订后，原告又将该工程转包给案外人郑志水，同样约定“按施工图进行施工并按实际施工面积计算工程量”。因工程价款结算产生争议，郑志水以本案原、被告为共同被告向本院提起诉讼。在诉讼过程中，郑志水申请对工程量及工程价款进行鉴定，本院依法予以准许后，委托衢州华瑞工程造价咨询公司进行鉴定。2016年2月1日，衢州华瑞工程造价咨询公司作出《工程造价咨询报告书》，涉讼工程中外墙高弹涂料共22447.09㎡，真石漆共6357.636㎡。
本院认为：被告将涉讼工程发包给不具备相应资质的原告，双方签订的《涵碧园外墙高弹涂料／真石漆施工合同》违反法律的禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告要求被告支付工程价款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于工程总价款，参照合同约定，单价明确，但工程量存在争议，经审查，《工程造价咨询报告书》系以实际施工面积核算的工程量，符合原、被告约定的工程量计算方式，现原告提出以《工程造价咨询报告书》核算的工程量为准的主张，本院予以支持。被告提出合同约定以购房款抵工程款，故不应支付剩余工程款的抗辩意见，因合同无效，该条款对双方均不具有约束力，故本院不予采信。退一步说，即便合同效力不存在问题，双方未约定购买房屋的具体标的、数量、价款、履行期限等，又协商不成，无法达成补充协议，亦无法通过合同其他条款、交易习惯或者法律法规的规定确定，该约定实际无法履行，况且，被告在合同履行过程中已以现金方式向原告支付工程款，以其事实履行行为对上述约定进行了变更。被告提出原告将涉讼工程转包他人，应当依据合同约定支付违约金的主张，因合同无效，本院不予支持。若原告的转包行为对被告造成了损失，被告可另案主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款的规定，判决如下：
一、被告衢州亿邦房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告毛春芳工程款708501.7元；
二、驳回原告毛春芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14798元，减半收取7399元，由原告毛春芳负担2680元，由被告衢州亿邦房地产有限公司负担4719元，于本判决生效之日负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
代理审判员 姚冬琴
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 高 颉