辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民四终字第160号
上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司沈阳分行，住所地：沈阳市沈河区。
负责人：于文波，该行行长。
委托代理人：李薇，女，1979年6月13日出生，汉族，住沈阳市大东区，该行员工。
委托代理人：高放，男，1976年4月12日出生，汉族，住沈阳市大东区，该行员工。
被上诉人（原审被告）：于鑫，女，1979年2月22日出生，满族，住沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：沈阳恒富房地产开发有限公司，住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：黄兵，该公司总经理。
委托代理人：于洋，男，1986年4月20日出生，汉族，住沈阳市皇姑区，该公司员工。
上诉人中信银行股份有限公司沈阳分行（以下简称中信银行沈阳分行）与被上诉人于鑫、沈阳恒富房地产开发有限公司（以下简称沈阳恒富公司）金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第563号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员王英玉担任审判长，审判员徐文彬主审，审判员王时钰参加合议，于2014年6月27日公开开庭审理本案。上诉人中信银行沈阳分行委托代理人李薇和高放，被上诉人于鑫，被上诉人沈阳恒富公司委托代理人于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：中信银行沈阳分行与于鑫在2011年7月5日签订了个人购房借款合同，向于鑫贷款人民币35万元，中信银行沈阳分行于2011年7月14日放款。该贷款年利率7.14%，月利率5.95%用于购买坐落于沈阳市铁西区熊家岗路28乙3号2-17-2保利心语的房产，约定合同贷款期限360个月，自2011年7月5日起至2041年7月5日止。于鑫将其购买的上述房产抵押给中信银行沈阳分行。沈阳恒富公司提供连带责任保证，沈阳恒富公司自本合同生效之日起至于鑫就该借款合同下所购的房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交中信银行沈阳分行持有之日止于鑫的所有应付款项承担连带保证责任，保证期间为担保阶段内于鑫每期应付款逾期之日起至担保阶段届满后两年。于鑫从2012年末起，开始还款困难，现已发生多起贷款逾期，经中信银行沈阳分行多次催收无果。截止2013年3月24日于鑫已累计拖欠逾期本金978.64元，逾期利息5590.57元、罚息59.20元，贷款余额345，268.05，总计351，896.46元。现涉诉房屋已于2013年5月3日办理了沈阳市房屋所有权初始登记证明。
原审法院认为：中信银行沈阳分行与于鑫签订的借款合同系当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，合同各方均应遵照履行。中信银行沈阳分行已履行借款义务，于鑫亦应履行按期偿还借款的义务，现于鑫拒绝还款违反了约定，应承担违约责任。依照三方签订的借款合同的第十六条，于鑫逾期未按约定归还贷款本息的行为属违约行为，中信银行沈阳分行有权要求于鑫立即偿还全部贷款及相应的利息。沈阳恒富公司作为借款合同的保证人，依照合同约定，在合同生效起至于鑫就该借款合同项下所购房屋取得房屋所有产权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交中信银行沈阳分行持有之日止的这一期间的于鑫所有应付的款项承担连带保证责任。保证期间为担保阶段内于鑫每期应付款项逾期之日起至担保阶段期满后两年。故中信银行沈阳分行要求于鑫偿还剩余贷款本金、偿还逾期贷款本金、逾期贷款利息及罚息，并要求沈阳恒富公司对上诉债务承担连带保证责任，符合法律规定，原审法院应予支持。又因中信银行沈阳分行已在于鑫购买的房产上设定了抵押权，故沈阳恒富公司仅对中信银行沈阳分行在抵押权实现后仍得不到清偿的部分负有连带的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十三条、第四十一条、第五十三条之规定，原审法院判决如下：“一、于鑫于本判决发生法律效力后三十日内给付中信银行股份有限公司沈阳分行剩余贷款本金人民币345，268.05元；二、于鑫于本判决发生法律效力后三十日内给付中信银行股份有限公司沈阳分行逾期贷款本金人民币978.64元、逾期贷款利息人民币5，590.57元、罚息59.20元（截止2013年3月24日，自2013年3月24日起至本判决确定的给付日止的利息、逾期贷款利息、罚息按合同约定计算）；三、如于鑫逾期履行本判决第一、二项，则中信银行股份有限公司沈阳分行对于鑫抵押登记的房产（坐落于沈阳市铁西区熊家岗路28乙3号2-17-2，建筑面积104.66平方米）享有优先受偿权；四、如于鑫逾期履行本判决第一、二项，则沈阳恒富房地产开发有限公司对中信银行股份有限公司沈阳分行实现抵押权后仍得不到清偿部分负有连带的给付义务。案件受理费人民币6，580元，由于鑫、沈阳恒富房地产开发有限公司负担。”
宣判后，中信银行沈阳分行不服本判决，向本院提出上诉称：原审法院认定中信银行沈阳分行有抵押权缺乏事实和法律依据。于鑫并未取得房屋所有权，因此于鑫并非该涉诉房屋所有权人，并未取得现实物权，所以抵押权并没成立。原审法院依据《担保法》第28条等条款判定沈阳恒富公司对中信银行沈阳分行负补充连带责任系适用法律错误。此外，《个人购房借款合同》明确约定，即便存在人保与物保并存时也应该依据《物权法》第176条有约定依约定而不是依据《担保法》第28条先物保后人保。原审法院违背了《个人购房借款合同》设立的合同目的，剥夺了根据合同约定选择救济方式的权利，中信银行沈阳分行请求二审法院依法改判。
被上诉人沈阳恒富公司辩称：房屋初始登记已经下发了，涉诉房屋具备具备办理产权及他项权利的全部条件已经满足，阶段性担保行为已经结束，所以沈阳恒富公司不再负担保责任。
被上诉人于鑫对中信银行沈阳分行的上诉请求没有异议。
本院查明事实与原审法院一致。本院另查明，中信银行沈阳分行与于鑫、沈阳恒富公司签订的《个人购房借款合同》第十四条约定，保证人沈阳恒富公司在此同意放弃《担保法》第28条及《物权法》第176条项下的针对中信银行沈阳分行所有抗辩以及根据上述法条所可能获得的全部权利。
本院认为：中信银行沈阳分行与于鑫、沈阳恒富公司签订的编号为（2011）北站银房贷字第1184号《个人购房借款合同》系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。本案的争议焦点是沈阳恒富公司应否对于鑫的债务承担连带保证责任。本院认为，我国《物权法》第一百八十条规定，应当办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。于鑫提供的房产因没有取得房产证，中信银行沈阳分行未能办理抵押登记手续，因此中信银行沈阳分行对该房产的抵押权未设立。且我国《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债务既有物的担保又有人的担保，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。中信银行沈阳分行与沈阳恒富公司在《个人购房借款合同》中约定同意放弃《担保法》第28条及《物权法》第176条项下的针对中信银行沈阳分行所有抗辩以及根据上述法条所可能获得的全部权利。因此依据法律规定和合同约定，沈阳恒富公司应就于鑫的债务对中信银行沈阳分行承担连带保证责任。原审法院认定有误，应予纠正。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第563号判决主文第一项和第二项；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第563号判决主文第三项；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第563号判决主文第四项为：被上诉人（原审被告）沈阳恒富房地产开发有限公司就沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第563号判决主文第一项和第二项所确认的债务对上诉人中信银行股份有限公司沈阳分行承担连带保证责任。
一审诉讼费按原判决执行，二审案件受理费6580元，由被上诉人沈阳恒富房地产开发有限公司和于鑫共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 王英玉
审判员 王时钰
审判员 徐文彬
二〇一四年七月十日
书记员 高秀丽