浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙甬刑二终字第292号
原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄溪柳。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月25日被余姚市公安局刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人郑志明、刘晓泉。
上诉人（原审被告人）汪钟波。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月31日被余姚市公安局刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人张友明、施建桥。
原审被告人徐钻冠。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月31日被余姚市公安局刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人张青海。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月25日被余姚市公安局刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人陈敏敏。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年2月1日被余姚市公安局刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕，同年6月18日被浙江省余姚市人民法院取保候审。
原审被告人汪熊熊。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年1月31日被余姚市公安局刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕，同年6月18日被浙江省余姚市人民法院取保候审。
原审被告人张某甲。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年1月25日被余姚市公安局刑事拘留，同年2月7日被依法取保候审。
原审被告人张柏中。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年1月26日被余姚市公安局刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕，同年6月18日被浙江省余姚市人民法院取保候审。
浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人徐钻冠、黄溪柳、张青海、汪钟波犯诈骗罪，被告人陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2013年6月18日作出（2013）甬余刑初字第595号刑事判决。原审被告人黄溪柳、汪钟波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄溪柳、汪钟波及辩护人郑志明、张友明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年1月16日凌晨，被告人徐钻冠、黄溪柳、张青海、汪钟波经合谋后，分工配合，以注册公司需要资金周转为由，采用调换银行卡等手段，以借款名义从余姚市祥安贸易有限公司骗得人民币580万元。后被告人陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中明知上述赃款是他人犯罪所得仍先后分别予以转移、窝藏。其中被告人陈敏敏转移赃款人民币475万元，并窝藏其中的人民币83万元；被告人汪熊熊转移、窝藏赃款人民币372万元；被告人张某甲窝藏赃款人民币70万元；被告人张柏中窝藏赃款人民币22万元。
2013年1月30日，被告人徐钻冠、汪钟波主动向余姚市公安局投案自首；同月24日至31日，被告人黄溪柳、张青海、张某甲、张柏中、汪熊熊、陈敏敏先后被抓获归案。被告人张某甲案发后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
案发后，已追回赃款及赃物合计价值人民币5195145.9元，其中，除公安机关查获赃款及赃物合计价值人民币4400145.9元外，被告人徐钻冠主动退赃1万元、被告人汪钟波主动退赃16万元、被告人陈敏敏主动退赃33万元、被告人汪熊熊主动退赃10万元、被告人张某甲主动退赃17.5万元、被告人张柏中主动退赃2万元。上述赃款及赃物已发还被害单位余姚市祥安贸易有限公司，被害单位余姚市祥安贸易有限公司对被告人徐钻冠、张青海、汪钟波、陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中的行为表示谅解。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人徐钻冠犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元；二、被告人黄溪柳犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一万元；三、被告人张青海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；四、被告人汪钟波犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；五、被告人陈敏敏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；六、被告人汪熊熊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；七、被告人张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五千元；八、被告人张柏中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元；九、责令被告人徐钻冠、黄溪柳、张青海、汪钟波退赔给被害单位余姚市祥安贸易有限公司人民币604854.1元。
上诉人（原审被告人）黄溪柳上诉称：1.与同案犯相比，其量刑过重；2.张某甲退赃的17.5万元中，有11万元是其父亲提供的，应该认定为其退赃11万元。
辩护人提出：原判对上诉人黄溪柳量刑过重。1.与其他同案犯相比，量刑差距过大；2.张某甲主动退赃的17.5万元中，有8万元应属于黄溪柳退赃。其中黄溪柳的父亲将7万元现金交给张某甲，并且给张某甲出具了4万元借条，另外黄溪柳曾给张某甲购买价值1万元的戒指。张某甲退赃的17.5万元中包含该7万元现金和1万元戒指的钱；3.二审期间，黄溪柳家属卖掉家中的房子筹集10万元给被害单位，取得了被害单位的谅解；4.黄溪柳在当地表现良好，系初犯，悔罪表现好。综上，恳请二审对上诉人黄溪柳从轻判罚。
上诉人（原审被告人）汪钟波上诉称：1.其在共同犯罪中作用不大；2.其在羁押期间，检举揭发他人犯罪。
辩护人提出：1.本案诈骗犯罪的方法、手段有别于典型的诈骗；2.上诉人汪钟波在共同犯罪中属于从犯；3.上诉人汪钟波在二审期间有立功表现；4.上诉人汪钟波有自首情节、主动退赃比较多，获得被害单位的谅解；5.司法解释对盗窃、敲诈勒索等侵犯财产犯罪的数额标准大大放宽，应考虑司法实际，参照盗窃的司法解释，权衡诈骗罪“数额特别巨大”的标准。综上，恳请二审法院对汪钟波处以五年以下有期徒刑。
宁波市人民检察院出庭检察员认为：1.上诉人汪钟波从预谋、实施、分赃都积极参与，不能认定为从犯；2.本案诈骗金额为580万元，数额特别巨大，原判结合其他情节所作的判决并无不当；3.一审判决后，黄溪柳有退赃情节，汪钟波有立功情节。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，建议二审法院结合查明的事实，依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）黄溪柳、汪钟波、原审被告人徐钻冠、张青海诈骗事实，原审被告人陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中掩饰、隐瞒犯罪所得事实，有原审被告人徐钻冠、张青海、陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中供述，证人詹某、张某乙、俞某、方某、李某、蔡某证言，搜查笔录、辨认笔录，银行监控录像，书证银行个人客户申请材料、查询存款通知书、交易明细帐、借条及借据、中国农业银行进账单、追赃情况说明、诉讼专用票据、收条、谅解书、申请报告、“抓获经过”、人口信息、立功材料等证据证实。上诉人黄溪柳、汪钟波亦对犯罪事实供认不讳，所供与前列证据证实的情况相符。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
另查明，二审期间，上诉人黄溪柳家属代为退赃10万元，取得了被害单位的谅解；上诉人汪钟波检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。上述事实，有被害单位余姚市祥安贸易有限公司出具的收条和谅解书、余姚市公安局出具的汪钟波立功材料等证据证实。
关于上诉、辩护意见及出庭检察员的意见，本院概述和综合评判如下：
1.对上诉人黄溪柳及其辩护人提出一审中有退赃情节的辩解和辩护意见，经查，张某甲主动在侦查阶段和一审审理阶段合计退赃17.5万元，该款系张某甲交至司法机关，应认定为张某甲的退赃。且张某甲与黄溪柳之间有债务纠纷，因此两人或其亲属之间的经济往来不能认定为退赃行为，上诉人黄溪柳及其辩护人就此提出的辩解和辩护意见，不予采纳。
2.对上诉人汪钟波提出其在共同犯罪中作用不大的辩解意见及其辩护人提出汪钟波系从犯的辩护意见。经查，汪钟波参与犯罪预谋，并根据预谋分工，负责联络同案犯和赃款的转移、保管，其在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，不属于从犯。上诉人汪钟波及其辩护人就此提出的辩解和辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄溪柳、汪钟波、原审被告人徐钻冠、张青海以非法占有为目的，结伙采用欺诈手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中明知是他人犯罪所得的赃款而予以转移、窝藏，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。案发后，上诉人汪钟波、原审被告人徐钻冠有自首情节，依法可减轻处罚；上诉人黄溪柳、原审被告人张青海、陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人张某甲有立功表现，依法可减轻处罚。上诉人汪钟波、原审被告人徐钻冠、陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中案发后均能主动退赃并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人张青海取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。违法所得应责令退赔。根据原审被告人陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人黄溪柳家属代为退赔部分赃款，取得了被害单位的谅解，可对其从轻处罚。黄溪柳的辩护人就此提出的辩护意见，予以采纳。二审期间，上诉人汪钟波虽有一般立功情节，但原审判决已对其减轻处罚，综合考虑其犯罪情节和立功价值，不再对其从宽处罚。上诉人汪钟波及其辩护人以此为由提出从宽处罚的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）汪钟波的上诉；
二、维持浙江省余姚市人民法院（2013）甬余刑初字第595号刑事判决的第一项、第三项至第九项，即对上诉人汪钟波、原审被告人徐钻冠、张青海、陈敏敏、汪熊熊、张某甲、张柏中所作的判决和责令徐钻冠、黄溪柳、张青海、汪钟波退赔被害单位的经济损失；
三、撤销浙江省余姚市人民法院（2013）甬余刑初字第595号刑事判决的第二项，即被告人黄溪柳犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一万元；
四、上诉人（原审被告人）黄溪柳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月24日起至2024年1月23日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
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审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一三年八月二日
代书记员 俞 红