广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂民申1783号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托代理人：李兰娟，北京市邦盛律师事务所广西分所律师。
委托代理人：莫柳星，北京市邦盛律师事务所广西分所实习律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：防城港市金石房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区常山新区金石国际1#楼8楼。
法定代表人：李宽棣，该公司董事长。
委托代理人：岑日波，广西广合律师事务所律师。
委托代理人：钱宗辉，广西广合律师事务所律师。
再审申请人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）与防城港市金石房地产开发有限公司（以下简称金石公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2015）防市民一终字第310号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
五鸿公司再审申请称：一、本案二审判决第四项“金石公司向五鸿公司支付98%的工程结算款余额3891106.68元”判定所依据的工程造价等数据认定与本案事实有严重出入。（一）涉案工程造价中属于五鸿公司施工的工程造价总额应是45096195.22元。二审判决第38-39页认定，有争议部分不应计入工程造价的费用共计1779577.43元，应从无争议部分的工程造价43641658.49元中扣减，扣减后工程款合计41862081.06元，属于计算错误。（二）原审法院对五鸿公司应让利7%的认定中存在错误，导致在对金石公司应支付的工程进度款及总价款结算余额的计算存在错误。合同中约定的7%的让利，是在合同正常履行且金石公司未违约的情况下才执行。本案因金石公司拖欠巨额工程款，造成五鸿公司损失巨大，则本工程的工程款不再让利。（三）原审法院对关于金石公司代五鸿公司支付的应扣减部分数额认定中存在错误，电线被盗费用35129元不应被扣减。综上，涉案工程造价中属于五鸿公司施工的工程造价总额应是：45096195.22元。本案金石公司尚欠五鸿公司工程造价结算总数额的98%应为45096195.22元-2%的质保金901923.90元-金石公司向五鸿公司已支付涉案工程的款项金额33717894元-环保排污费及垃圾清理费68971元=10407406.32元；金石公司尚欠五鸿公司85%的工程进度款为：45096195.22×85%-32717894元=5613871.94元。二、原审判决认定金石公司有应支付给五鸿公司工程进度款而不支付的行为不违约，却判令五鸿公司向金石公司支付逾期封顶违约金和逾期交付2#楼及地下室工程违约金，属于认定事实错误。（一）五鸿公司已向金石公司提出请款报告，双方签订的合同对发包人不按时支付工程进度款的违约责任有明确的约定。（二）原审判决对在履约过程中五鸿公司是否存在违约行为，五鸿公司向金石公司支付延期封顶违约金和逾期交付工程违约金这两个问题的认定上存在错误，应予纠正。综上，原审判决在认定事实和适用法律上均存在严重错误，请求再审法院判令：一、依法撤销防城港市中级人民法院（2015）防市民一终字第310号民事判决第三、四项。二、将该判决第五项改判为：“防城港市金石房地产开发有限公司向广西五鸿建设集团有限公司支付98%的工程结算款余额人民币10407406.32元（其中包括双方于2013年12月3日协议转入一审法院帐户余额106万元，双方约定条件成就时，由五鸿公司向一审法院申请领取）”。三、请求判令金石公司向五鸿公司支付逾期支付2#楼及地下室工程进度款违约金人民币5899910.55元（从2013年1月4日起以11407406.32元为基数，按每日万分之四计算至金石公司实际清偿之日止）。四、判令金石公司承担本案一审、二审及再审全部诉讼费用。金石公司答辩称：一、二审判决认定五鸿公司施工的工程款总额为41862081.06元计算正确，该计算方法经鉴定人员出庭认可，同时经五鸿公司和金石公司确认。1、本案工程造价经祥浩公司出具鉴定意见书，将工程造价分为无争议部分43641658.49元和有争议部分3237717.37元。祥浩公司的鉴定人员出庭接受询问，对最终的工程价款计算方法解释为：对争议部分的造价，如果是五鸿公司施工的，则不在无争议部分作调整，如果不是五鸿公司施工的，要在无争议部分扣除该款项。因此，一审和二审法院均按照浩祥公司的解释对本案工程造价进行计算。2、一审判决认定不属于五鸿公司施工应扣除的工程款为1890269.15元，五鸿公司在上诉状中认为该数额有误，应扣减的数额为1779577.43元，二审判决将扣减的数额变更为五鸿公司自认的1779577.43元并无不当，五鸿公司在再审申请中否认自认应当扣减的数额理由显然不能成立。二、五鸿公司在再审申请中提交的《关于祥浩造字（2015）第41号“建设工程造价司法鉴定意见书”的说明》缺乏证据效力且与本案认定的事实不符，不能作为再审证据。该说明作出的时间是2015年3月10日，形成于一审判决（2015年5月11日）前，对如此重要的证据，无论是五鸿公司还是祥浩公司均未将该说明向法院提交，与常理不符，金石公司认为该证据是不真实性、不合法的，五鸿公司在再审申请中提交该说明违反了证据规则及举证的规定，应承担举证不能的不利后果。三、五鸿公司请求再审法院判令金石公司向五鸿公司支付逾期支付工程进度款违约金无事实和法律依据。首先，五鸿公司再审申请中提交的《请款报告》是对涉案工程总造价的申报，不是进度款的请款报告。其次，五鸿公司在2012年10月前向金石公司提交的进度款请款报告有具体的、固定的内容和形式，包含请款报告、工程款支付申请表、建筑工程预算书、建设工程审定单等，与该《请款报告》明显不同。最后，按合同约定和2012年前的实际情况，五鸿公司都是按月报量、按月请款，该《请款报告》不符合合同约定和此前请款的实际情况。故五鸿公司未按合同约定申报支付2012年11月、12月的工程进度款，导致金石公司无法核实该期间的工程量以及支付相对应的工程进度款，金石公司在支付进度款方面不存在违约。四、二审法院认定的金石公司代五鸿公司支付的应扣减的项目及数额正确。五、二审判决认定五鸿公司应向金石公司承担违约责任正确。综上，五鸿公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求驳回五鸿公司的再审申请。综合双方意见，本案争议焦点是：一、涉案工程中五鸿公司施工部分的结算总价是多少。二、在履约过程中金石公司是否存在违约行为，五鸿公司请求金石公司支付逾期支付工程进度款违约金是否有事实和法律依据。三、五鸿公司在履约过程中是否存在违约行为，二审判决判令五鸿公司向金石公司支付逾期封顶金和逾期交付工程违约金有无事实和法律依据。
本院认为：
一、关于涉案工程中五鸿公司施工部分的结算总价问题
（一）关于涉案工程造价中属于五鸿公司施工的工程造价总额问题。本案工程总造价经祥浩公司出具鉴定意见书，将工程造价分为无争议部分43641658.49元和有争议部分3237717.37元。祥浩公司在一审庭审时表示，对争议部分的造价，如果是五鸿公司施工的，则不在无争议部分作调整，如果不是五鸿公司施工的，要在无争议部分扣除该款项。一审和二审法院均按照浩祥公司的解释对本案工程造价进行计算，五鸿公司对该计算方法亦无异议，仅对争议部分造价扣减的数额有异议。一审判决认定不属于五鸿公司施工应扣减的工程款为1890269.15元，五鸿公司在上诉状中认为该数额有误，应扣减的数额为1779577.43元，二审判决将扣减的数额变更为五鸿公司自认的1779577.43元并无不当，五鸿公司在再审申请中否认自认应当扣减的数额的理由不能成立，本院不予采纳。按该计算方法，涉案工程总造价为：无争议部分的工程造价43641658.49元，扣减有争议部分不应计入工程造价部分的费用1779577.43元，故二审判决认定工程造价合计41862081.06元正确。
（二）二审判决对五鸿公司应让利7%的认定是否错误问题。经查，施工协议约定，若金石公司资金到位在进行2#楼施工时，金石公司预付工程款200万元，则五鸿公司按定额预算总价让利7%作为工程结算总价；超出合同约定的工程项目按实际工程量结算、并按相同的让利优惠方式核定。金石公司已按约定在涉案工程开工前的2010年8月9日预付了200万元工程款，约定让利的条件已成就，且结合双方在2#楼及地下室施工过程的往来文件，五鸿公司在历次请款报告中无论是2#楼主体工程还是地下室工程均按照工程进度让利7%后再按85%申请工程进度款，故二审判决认定五鸿公司应按工程总价让利7%正确。
（三）电线被盗费用35129元是否应被扣减问题。五鸿公司称电线被盗是金石公司保管不善所致，但未能提供相应的证据原件证实，且电线被盗发生在五鸿公司交付涉案工程之前，故一、二审判决确认35129元已实际发生并予以扣减正确。
综上，涉案工程中五鸿公司施工部分的结算总价为41862081.06元×93%≈38931735.39元。金石公司向五鸿公司支付98%的工程结算款余额为：涉案工程中五鸿公司施工部分的结算总价38931735.39元-2%质保金778634.71元-金石公司代五鸿公司支付的应扣减部分104100元-金石公司向五鸿公司支付案涉工程的款项金额34157894元＝3891106.68元。
五鸿公司提出二审判决第四项判令石公司向五鸿公司支付98%的工程结算款余额3891106.68元依据不足的意见不能成立，本院不予支持。
二、金石公司在履约过程中是否存在违约行为，五鸿公司请求金石公司支付逾期支付工程进度款违约金是否有事实和法律依据问题
从双方历次的请款报告、审核报告和建设工程工程款审定单的内容来看，在2012年10月之前，五鸿公司已按约逐次向金石公司申请工程进度款、金石公司亦按约逐次审核并支付涉案工程的工程进度款。五鸿公司未按合同约定申报支付2012年11月、12月的工程进度款，导致金石公司未能支付该期间的工程进度款，故一、二审法院对五鸿公司请求金石公司支付逾期支付工程进度款违约金不予支持并无不当。
三、五鸿公司在履约过程中是否存在违约行为，二审判决判令五鸿公司向金石公司支付逾期封顶违约金和逾期交付工程违约金有无事实和法律依据问题
金石公司与五鸿公司签订的合同约定了逾期封顶和逾期交付涉案工程的违约金以及计算方法。金石公司与五鸿公司约定2#楼主体工程（砌体除外）的主楼封顶时间为2011年7月31日前，而2#楼主体实际封顶时间为2011年11月11日。2#楼及地下室工程自2010年8月10日开工，按合同约定工期650天，五鸿公司应于2012年5月21日交付2#楼和地下室工程，但五鸿公司实际于2014年1月23日交付，迟延交付612天。扣除可以顺延的天数后，金石公司请求五鸿公司按照约定支付相应的违约金有事实的法律依据。
关于金石公司自行施工部分工程是否影响案涉工程的验收及交付的问题。在2#楼及地下室的施工过程中，金石公司确实自行施工部分工程，但五鸿公司未能举证证明金石公司自行施工部分影响了其验收和交付2#楼及地下室工程，故对五鸿公司该理由，本院不予支持。
关于违约金是否明显高于金石公司实际损失的问题。五鸿公司称合同约定的违约金明显高于实际损失，请求予以调整。因五鸿公司未能举证证明合同约定的违约金过分高于给金石公司造成的损失，故对其该项申请理由，本院不予支持。
因此，二审判决判令五鸿公司向金石公司支付逾期封顶金和逾期交付工程违约金有事实和法律依据。
综上，再审申请人五鸿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，裁定如下：
驳回广西五鸿建设集团有限公司的再审申请。
审 判 长 莫宗艳
审 判 员 周家开
代理审判员 韦志勇
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 李璐君