宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终845号
上诉人（原审被告）：宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：陈怡琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鑫，男，系该公司副经理，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马学武，男，1974年5月12日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
原审被告：金正柱，男，1956年3月13日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司（以下简称康泓公司）因与被上诉人马学武、原审被告金正柱建设工程施工合同纠纷一案，不服吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人康泓公司的委托诉讼代理人张鑫，被上诉人马学武，原审被告金正柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康泓公司上诉请求：1、请求撤销(2017）宁0302民初1506号民事判决书;2、依法改判驳回被上诉人马学武的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人马学武承担。事实及理由：上诉人康泓公司认为，一审判决认定事实明显错误，导致一审判决严重错误，理应撤销并改判。一审审理中的认定事实的主要依据是”关于新民中心村63#-66#安置楼马学武施工情况的说明”这一证据，一审法院对该份证据的认定出现严重错误。该份证据只能证明两点，一是记载了据传知悉的当时被上诉人马学武与原审被告金正柱二人之间的口头约定内容，二是上诉人康泓公司代替原审被告金正柱向被上诉人马学武支付了11万元的事实。关键是第一点，上诉人康泓公司只是出具情况说明记载了据传知悉被上诉人马学武与原审被告金正柱二人之间的口头约定内的内容，这属于传来证言的性质，并不含有明确表示认可其二人之间的约定，或者明确承诺其二人之间约定的数额可以约束己方的任何意思表示。被上诉人马学武与原审被告金正柱之间的约定，上诉人康泓公司无法干涉、不能评判，没有表态，只是对此据传在”情况说明”中予以记载而已。因此，被上诉人马学武与原审被告金正柱之间的约定在法律上必然不能约束上诉人康泓公司，如果判决上诉人康泓公司对实际施工人被上诉人马学武支付工程款，在没有上诉人康泓公司与实际施工人被上诉人马学武之间的约定或明确意思表示的情况下，就只能坚持按照工程预（决）算价格结算。一审法院的严重错误就是直接依据他人之间的约定来约束上诉人康泓公司，以他人的意思表示强加于上诉人康泓公司，这对上诉人康泓公司严重不公平，理应予以纠正。综上，一审法院的判决错误极其明显，理应纠正。恳请二审法庭撤销一审判决，依法改判纠正，维护上诉人康泓公司的合法权益。
被上诉人马学武辩称，上诉人康泓公司的上诉请求及事实理由不能成立。被上诉人马学武给上诉人康泓公司干了活，上诉人康泓公司就应该给被上诉人马学武付钱，被上诉人马学武将情况反映到吴忠市劳动监察大队后，上诉人康泓公司要求被上诉人马学武撤回控告，答应给被上诉人马学武支付全部工程款，上诉人康泓公司给被上诉人马学武出具的情况说明是真实的，是上诉人康泓公司的会计结算的，公司负责人盖章，情况说明中说明被上诉人马学武施工的工程量及工程价款。上诉人康泓公司给被上诉人马学武付了125000元。原审被告金正柱是上诉人康泓公司涉案工程第五项目部的负责人，涉案工程是被上诉人马学武从上诉人康泓公司手中承包过来的，双方之间没有签订合同，都是口头约定。上诉人康泓公司在本案中下欠被上诉人马学武213398元是事实。
原审被告金正柱述称，上诉人康泓公司的上诉请求及事实理由不能成立。原审被告金正柱和被上诉人马学武之间没有关系，涉案工程是上诉人康泓公司包给被上诉人马学武的，在原审被告金正柱起诉上诉人康泓公司另外一个案件中的一审判决已经将被上诉人马学武的油漆分项工程全部确定由上诉人康泓公司支付工程款，与原审被告金正柱无关。在原审被告金正柱与上诉人康泓公司的那个案件中由被上诉人马学武作为上诉人康泓公司申请的证人证明被上诉人马学武的工程款应该由上诉人康泓公司支付，不应由原审被告金正柱支付。
马学武向一审法院起诉请求：1.判令被告康泓公司支付尚欠原告马学武的工程款228398元；2.判令被告康泓公司支付逾期利息67000元（按银行同期贷款利率计算，自2013年1月1日起暂计至2017年2月1日）；3.案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月，被告康泓公司中标承建吴忠市利通区上桥镇新民中心村工程，其中63#、64#、65#、66#楼由被告金正柱实际施工建设，对外以康泓公司第五项目部名义进行施工。2012年3月，原告马学武与被告金正柱口头约定，金正柱将63#、64#、65#、66#楼室内、室外的油漆活承包给原告，包工包料。2016年1月26日，被告康泓公司给原告出具说明，63#、64#、65#、66#楼的油漆活结算价格按市场价32元进行结算，施工楼的建筑总面积为10231.20平米，总工程款为327398元。马学武施工的63-66号楼的楼梯扶手油漆改色工程，价格为一个单元1000元，共11个单元为11000元。两项工程总计金额为338398元。工程完工后，康泓公司给马学武支付125000元。一审法院认为，本案原告马学武持被告康泓公司出具的情况说明，主张被告康泓公司欠其工程款228398元。被告康泓公司对情况说明的真实性、关联性均无异议，但辩称该工程款应向金正柱支付，不应向原告支付，并提供了原告马学武出具的书面承诺证明涉案工程与其无关。在庭审中被告金正柱与被告康泓公司均认可原告马学武实际完成了63#、64#、65#、66#楼的油漆及11个单元的楼梯改色工程，且工程已交付使用，可以认定马学武是涉案工程的实际施工人。因此，被告康泓公司的答辩不能成立，本院不予采信。被告康泓公司系涉案工程的承包人，给原告出具的情况说明，对工程单价、工程量、工程总价及付款金额进行了确认，系被告康泓公司的真实意思表示，合法、有效，可以作为本案的定案依据。原告马学武系涉案工程的实际施工人，被告康泓公司在涉案工程施工过程中，直接向原告支付了部分工程款，所以康泓公司理应承担向原告马学武支付剩余工程款的义务。被告康泓公司没有提交金正柱应承担付款义务的证据且原告马学武、被告金正柱均不认可，故金正柱不承担付款义务。原告马学武以书面方式认可收到被告康泓公司的工程款125000元，本院对此予以认定。原告马学武主张被告康泓公司应支付工程款的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，现被告康泓公司应支付原告马学武剩余的工程款213398元（总工程款338398元-已付工资125000元）。原告主张自2013年1月1日至2017年2月1日的利息67000元，原告并未提交证据予以证明涉案工程实际交付的具体日期，该利息起算时间本院不予支持，本院酌定以康泓公司出具情况说明的时间计算利息为宜。按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十八条规定，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2016年1月27日算至本判决确定的给付之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>第二条之规定，判决：一、被告宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告马学武工程款213398元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2016年1月26日算至本判决确定的给付之日；二、被告金正柱不承担还款责任；三、驳回原告马学武的其他诉讼请求。案件受理费5731元，由原告马学武负担291元，由被告宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司负担5440元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人康泓公司给被上诉人马学武出具的情况说明能否作为本案涉案工程造价的定案依据。本案中被上诉人马学武所施工的涉案工程，上诉人康泓公司已经支付被上诉人马学武涉案工程的工程款共计125000元的事实，本案各方当事人均不表异议，本院予以确认。现上诉人康泓公司上诉称被上诉人马学武出具的情况说明不能作为涉案工程款的定案依据。经核，涉案工程是2012年开工，2014年已经交工并交付使用，2016年1月26日，上诉人康泓公司给被上诉人马学武出具的情况说明，其就被上诉人马学武施工的涉案工程的项目、建筑总面积、结算价格、总工程款等明确约定，且明确表示在工程完工后，上诉人康泓公司已经给被上诉人马学武实际支付了涉案工程款110000元。故该情况说明已经具备就涉案工程进行结算的性质，应视为结算依据。该情况说明对结算双方均具有约束力，上诉人康泓公司应按情况说明履行义务。且上诉人康泓公司并未提供有效证据予以证明其上诉主张，故原审法院根据本案的有效证据及结合本案实际对本案事实的认定及处理并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人康泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5731元，由上诉人康泓公司宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长苏永生
审判员马克军
审判员马春燕
二〇一七年十一月三十日
书记员李丁
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。