中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申2814号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建中广实业有限公司,住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路128号-1号中旅城二期办公楼26层05室。法定代表人：冯涛,执行董事。委托诉讼代理人：董帝銮，福建惠尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建和泰房地产有限公司,住所地福建省宁德市蕉城区闽东西路3号。法定代表人：章高飞，董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：章高飞,男,1966年10月26日出生,汉族,住福建省宁德市蕉城区。再审申请人福建中广实业有限公司（以下简称中广公司）因与被申请人福建和泰房地产有限公司（以下简称和泰公司）、章高飞合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民终198号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中广公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定之情形，应予再审，请求撤销原审判决，依法改判和泰公司继续履行《宁德“健康城”项目合作开发协议》(以下简称《合作开发协议》）的合同义务，章高飞对和泰公司的上述合同义务承担连带责任。主要事实和理由：一、一审认定涉案《合作开发协议》因中广公司违约，而被和泰公司单方解除，该认定错误。现提交南漈生态公园总体规划图、规划说明书、宁德市蕉城区人民政府关于南漈停车场建设有关问题的函、宁德市城乡规划局专题纪要【2014】33号会议纪要及附件等证据，上述证据可证明政府部门曾将案涉项目用地纳入宁德南漈公园总体规划范围，并将项目用地规划为南漈公园配套停车场，在签订合作协议前，和泰公司隐瞒了上述情况。在协议签订后，中广公司发现了上述规划问题，认为双方合作的项目用地面临重大规划调整或变更（包括项目用地调整为停车场、受公园规划影响导致项目建筑高度受限等），而这些属于重大影响条件，将严重影响项目开发周期及经济效益，故而中广公司要求中止履行协议，该中止履行行为不构成违约；即使构成违约，根据《合作开发协议》第四条约定“如果一方出现违反约定造成延误付款，按行业常规处理，具体在今后补充协议或双方会议纪要中约定”,和泰公司也无权直接单方解除合同；即使和泰公司有权单方解除合同，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，和泰公司因逾期行使解除权，解除权消灭。二、二审认定案涉《合作开发协议》经双方协商一致解除，该认定亦错误。中广公司在2014年4月19日的发函没有解除合同的意思表示，系中止履行合同的行为；自2014年1月24日向和泰公司支付投资款2000万元至2017年这三年多中，中广公司从未要求退还投资款，也印证中广公司2014年4月19日向和泰公司的发函没有解除合同的意思表示；即使上述发函有解除合同的意思表示，且和泰公司2017年5月12日的《(事关健康城项目协议的)函》有同意解除合同的意思表示，但在2017年5月16日收到和泰公司上述函件之前，中广公司已于2017年4月26日将关于要求继续履行宁德“健康城”项目合作开发协议的函邮寄给和泰公司，该行为在法律上系对2014年4月19日发函解除合同的“要约”行为的撤销。那么，和泰公司于2017年5月12日发出的《（事关健康城项目协议的）函》即不构成中广公司解除合同“要约”的“承诺”，涉案《合作开发协议》没有解除。三、中广公司于2017年4月26日将关于要求继续履行宁德“健康城”项目合作开发协议的函邮寄给和泰公司并已送达，函中中广公司已向和泰公司明确要求继续履行合同。上述事实有中广公司在二审中提交的证据6证实，二审对此不予认定错误。且和泰公司否认收到上述函件，则应由和泰公司举证收到的快递不是该函件，若举证不能，应认定中广公司所主张的上述事实成立。四、中广公司于2014年4月19日给和泰公司发中止履行协议的函后，为促成早日恢复协议履行，开展了一系列委托勘察、设计等工作，并在二审中提交了相应的证据证明（二审中广公司所提交的证据1-5），若是解除协议，中广公司完全不会做这些工作。二审认为这部分证据与案件缺乏关联性，不予采纳错误。五、和泰公司新的合作方福建中集友投资集团有限公司及和泰公司股东黄常隆应当参加诉讼，原审经中广公司申请后未追加他们参加诉讼，也没有对追加申请给予回复，程序违法。案涉《合作开发协议》签订后，和泰公司绕过中广公司，通过增资扩股方式引入新的合作方福建中集友投资集团有限公司，和泰公司的股东结构变更为章高飞、黄常隆和福建中集友投资集团有限公司。因中广公司的诉讼请求系要求继续履行案涉《合作开发协议》，该诉求与作为合作方的福建中集友投资集团有限公司的权益具有直接利害关系；若中广公司的诉求成立，黄常隆的股份必将全部转给中广公司，因此，中广公司的诉求与黄常隆也具有直接利害关系。被申请人和泰公司、章高飞未提交意见。本院经审查认为，本案争议的主要问题是：一、中广公司是否可中止涉案《合作开发协议》的履行；二、涉案《合作开发协议》是否已经解除。具体分述如下：一、关于中广公司是否可中止涉案《合作开发协议》履行的问题。2014年4月19日,中广公司向和泰公司所发函件载明:“贵我公司合作开发的‘健康城’项目,目前由于建筑限高及项目公司股权变更、税务登记变更等不确定因素,需贵我双方与相关部门进行进一步沟通、协调,现拟中止公司股权变更及付款;同时,为确保项目开发顺利,请贵我双方协同推进、协调解决规划方案及建筑限高调整问题。在此期间,贵公司也可以就‘健康城’项目另行寻求合作单位进行合作协商”。根据上述函件内容，中广公司系因涉案项目存在建筑限高及项目公司股权变更、税务登记变更等不确定因素，故决定中止履行合同。然综合全案，中广公司并未提供确切的证据证明本案合同存在须中止履行的情形。首先关于建筑限高问题，涉案《合作开发协议》并未对建筑高度作出具体约定，根据二审庭审中中广公司的陈述，其提出建筑高度问题，主要是因建筑高度的调整会影响建筑面积，但是关于建筑面积规划调整问题，在涉案《合作开发协议》第六条第6款中已作出了明确约定及具体安排，因此建筑高度的不确定并不构成中广公司的付款障碍。至于中广公司在再审审查阶段提交的南漈生态公园总体规划图、规划说明书、宁德市蕉城区人民政府关于南漈停车场建设有关问题的函、宁德市城乡规划局【2014】33号会议纪要及附件等证据，从形成时间看，这些证据不属于法律规定的新证据，且即便涉案项目存在规划调整，如前所述，亦可按《合作开发协议》的约定处理，不属于须中止履行的情形；其次关于项目公司股权变更、税务登记等问题，中广公司未举证证明项目存在上述不确定因素，且会对合同履行构成障碍。因此，中广公司在函件中所提的中止履行合同事由均不能成立，其单方中止涉案《合作开发协议》的履行，缺乏依据。二、关于涉案《合作开发协议》是否已经解除的问题。本院认为，根据中广公司2014年4月19日所发函件中让和泰公司可以就“健康城”项目另行寻找合作单位的表述，并结合中广公司单方中止协议履行的行为，可以认为中广公司向和泰公司作出了解除合同的意思表示。在此之后，和泰公司另行寻找新的合作方，并于2017年2月通过增资扩股方式引入新的股东福建中集友投资集团有限公司。2017年5月12日，和泰公司向中广公司发出《（事关健康城项目协议的）函》，函件内容包括协议的实际履行情况、双方的协商过程，并且明确在中广公司不付款不履约后，和泰公司自主开展了项目各项工作，双方已无项目合作关系。在发出上述函件后，和泰公司于2017年5月12日、5月15日通过银行转账退还了中广公司之前支付的2000万元。和泰公司的以上行为，足以表明其已同意解除涉案《合作开发协议》。因此，综合中广公司的发函、单方中止协议履行及和泰公司另寻新合作方、发函、退款的行为，应认定涉案《合作开发协议》已经解除，二审认定系经双方协商一致解除，并无不当。至于中广公司所提二审事实认定错误的问题。中广公司主张根据其在二审中提交的证据1-5，可以证明其于2014年4月19日发函后，为促成早日恢复协议履行，开展了一系列委托勘察、设计等工作，二审对该事实不予认定错误。本院认为，中广公司在发出中止履行合同的函件后，所开展的委托勘察、设计等工作，均系中广公司的单方行为，现无证据证明这些勘察、设计工作系经和泰公司委托或认可所开展，故二审不予认定正确。中广公司主张根据其在二审中提交的证据6，可以证明其已于2017年4月26日向和泰公司发函，要求继续履行健康城项目合作协议，而二审对该事实不予认定亦错误。本院认为，中广公司在2014年4月19日即已发函单方中止履行合同，并作出解除合同的意思表示，而和泰公司亦据此另行寻找合作方，并在此后引入了新股东，在此情形下，中广公司时隔近三年，发函要求继续履行合同，涉案《合作开发协议》已缺乏继续履行的基础，且中广公司在二审中未提交该函件的原件，邮寄的函件具体内容亦无法证明，故二审对该事实未予认定，并无明显不妥。关于一、二审未追加和泰公司新的合作方福建中集友投资集团有限公司及和泰公司股东黄常隆参加诉讼，程序是否合法的问题。本院认为，本案系项目转让合同纠纷，涉案《合作开发协议》的权利义务主体为中广公司与和泰公司，和泰公司的股东黄常隆及后续通过增资扩股引入的新股东福建中集友投资集团有限公司，与本案的处理结果并无直接的利害关系，原审不予追加，并无不当。中广公司所提程序违法的再审理由，于法无据，不能成立。综上，中广公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回福建中广实业有限公司的再审申请。审 判 长 虞政平审 判 员 马东旭审 判 员 汪 军二〇一八年七月二十四日法官助理 夏根辉书 记 员 杨九如