广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第745号
上诉人（原审原告）周灵芝，女，汉族，1964年3月29日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人吴斌，广东新健达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市合记饼业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人冯治英。
委托代理人胡金才，广东昊法律师事务所律师。
委托代理人刘嘉惠，广东昊法律师事务所实习律师。
上诉人周灵芝因与被上诉人佛山市合记饼业有限公司（以下简称合记饼业公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发（1996）100号）第一条的规定，判决：“一、被告佛山市合记饼业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告周灵芝支付2013年10月至2014年2月少发的工资10966.94元；二、驳回原告周灵芝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人周灵芝不服原审判决，向本院提起上诉称，一、对于违法调整工作后用人单位应承担的法律后果，一审法院认为周灵芝要求继续履行的请求难以强制执行，故对此不予处理，适用法律错误。
发生本案争议的原因，是合记饼业公司违法调整周灵芝的工作岗位，导致周灵芝的工作权利、获取劳动报酬权利等受到了侵害。
合记饼业公司的相关通报，实质上系变更了劳动合同的履行内容，调整了周灵芝的工作岗位，但是，该种变更和调整，既未与周灵芝协商一致，也不符合劳动法律法规规定的调整岗位情形，且不符合合记饼业公司经营自主权的行使范围，相反，该种变更和调整，具有打击报复的性质，具有惩罚性和侮辱性，违反法律规定，应当认定违法、无效。
一审法院在判决中也确认了合记饼业公司对调整工作岗位不具有正当性，但以恢复工作岗位及待遇难以执行为由不予处理，并要求另行通过公司诉讼解决，这是错误的。一方面，恢复劳动者工作岗位及待遇，系纠正用人单位违法调整工作岗位的错误，并非难以执行的事项，且劳动者的权益受到了不法侵害并提起诉讼后，司法机关不得拒绝裁判、救济；另一方面，该判决要求劳动者另行通过公司诉讼解决此案，将致周灵芝于两难境地，因为，虽本案为“劳动争议诉讼”，另行以“公司诉讼”起诉，但诉讼性质的不同，不能改变一审法院“难以执行”的自由心证，若如此，则劳动者被违法调整工作岗位后，其权利受到侵害，却难以得到司法保护，这与《中华人民共和国劳动合同法》的立法目的“保护劳动者的合法权益”是背道而驰的。二、关于少发工资事项。在一审中合记饼业公司提交了工资表，很明显，工资少发额度是“奖金”部分，由于调整工作岗位，奖金的系数减少，故其数额减少，周灵芝也提交了计算方法。少发工资数额并非以平均工资额度减去实发数额确定的，一审法院以平均工资额度计算少发工资的数额，认定事实错误，应予纠正。三、关于订立无固定期限劳动合同的事项。周灵芝在庭审中提交了有关“干部”身份的多项证据，足以对该身份予以认定。虽社保部门确停买社保，但并非达到退休年龄后停买，而是合记饼业公司作了“减员”处理后导致的，一审法院以社保是否购买作为判断是否符合退休条件，对已发的争议拒绝处理，对可确认的事实不做处理，拒绝认定，是错误的，应予纠正。综上，周灵芝上诉请求：1.请求依法撤销原审第一、二项判决；2.确认合记饼业公司作出的《免职（解聘）通报》违法、无效；3.合记饼业公司立即恢复周灵芝公司副总经理的工作，并按原工资待遇水平发放周灵芝工资待遇，补发提起仲裁之日前少发的工资25579.11元（3月份以后的工资、电话费等福利待遇未包含）；4.合记饼业公司与周灵芝订立无固定期限劳动合同。
被上诉人合记饼业公司答辩称，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回周灵芝的上诉请求。
上诉人周灵芝在二审期间提交了如下证据：证据一：证明一份，拟证明周灵芝是国家干部身份，根据我国关于干部退休年龄的规定，其退休年龄应该为55周年，但是因为其未到年龄且在退休年龄未到5年，且在合记饼业公司工作超过15年，故合记饼业公司应当与周灵芝签订无固定期限劳动合同，且不能以不胜任工作为由而解除劳动合同。证据二：关于周灵芝“劳动报酬”组成的说明和收入减少情况、银行入账明细清单、通告三份、工薪表六份、会议记录一份及证人出庭作证的证人证言，拟证明周灵芝的工资组成共有10个部分，包含：1.基本工资数额850元或是865元；2.月度奖金（按分数发放），在周灵芝作为副总经理的分数是200份，是基数的两倍，但是降低为生产工即降为0.9；3.年度分配（包含年终奖、第13个月工资、效益奖）；4.预支奖金，平均每年是4000-4500元，在效益不好的月份发放的待遇；5.节假日加餐费；6.星期六、日及法定节假日加班费；7.电话费、8.鞋金、高温天气费、9会议费；10分红派息。证据已经列明在岗位调整后，合记饼业公司给周灵芝少分的数额，周灵芝主张按原待遇发放，就是按待遇发放。为了进一步证明上述主张，上诉人周灵芝在二审期间申请证人出庭作证，证人莫某出庭作证，证人莫某在出庭作证时证明：其在合记饼业公司的工资构成是基本工资850元，奖金按产量提成，具体是董事长是250份，副董事长是200份，经理180份，周灵芝的提成方式与副董事长相同，另外加班费按每天100多元计算，还有中秋等节假日奖金、开股东会奖金等。被上诉人合记饼业公司质证后认为，对于证据一：1.对证明的真实性没有异议，对证明内容不予确认。该证明不能证明周灵芝在与合记饼业公司形成劳动关系中是属于干部身份，该证明出具单位是佛山市人力资源市场，人力资源市场所称的干部身份仅仅是内部管理档案时的内部分类，对双方没有约束力。且从实际情况看，所有大学毕业的学生档案在人力资源市场管理时都被列为干部类型，不管其从事什么工作。2.对与周灵芝是干部身份还是工人身份，一审法院依职权调取了一份证据，并当庭予以出示，即佛山市禅城区社会保险局《关于周灵芝社会保险参保情况的复函》，该函明确指出周灵芝属于干部类型还是工人类型，应当由佛山市劳动管理部门确认，即佛山市人力资源与社会保障局。因此，周灵芝提交的该证明不能证明其主张的事实。对于证据二、该组证据都不属于新证据，在仲裁和一审中，周灵芝都没有提交，因此合记饼业公司不同意作为新证据使用，具体质证意见如下：1.对其本人工资组成说明和减少情况，合记饼业公司认为这属于周灵芝自行制作，对其真实性不予确认，周灵芝的工资应当以其签名确认的工资表为准。合记饼业公司已提交双方争议前12个月的工资表，争议前12个月的工资表是在双方没有发生争议以前，周灵芝签名领取工资所用，是真实可信的，并且在一审中周灵芝对此均予以确认。2.对周灵芝提交的银行流水清单，真实性予以确认，但该清单上有很多交易是与本案无关的，周灵芝与合记饼业公司之前的关系，有多重关系。其一是合记饼业公司的员工，其二是合记饼业公司的股东，因此合记饼业公司向周灵芝支付的有一部分是工资，另一部分是公司的分红。3.对通告三份、工薪表六份、职工工资表两份、会议记录一份，因没有原件核对，合记饼业公司对真实性不予确认。关于周灵芝工资相关的证据原件，合记饼业公司已向一审法院提交，合记饼业公司认为应当以原件为准。4.对证人证言，合记饼业公司认为并不能证实周灵芝主张的工资构成及金额，从证人证言看，对其本人的工资金额及项目都不是很清楚，更没有陈述其知道周灵芝的工资情况，因此合记饼业公司认为其证言证明不了周灵芝主张的事实。本院对上诉人周灵芝提交的上述证据的质证意见在本案论述部分一并阐述。
被上诉人合记饼业公司在二审期间没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析认定如下：
关于合记饼业公司作出的《免职（解聘）通报》是否违法、无效的问题。根据本案查明的事实，周灵芝与合记饼业公司存在两重法律关系，一是周灵芝担任合记饼业公司的副总经理，为合记饼业公司提供劳动，领取劳动报酬，双方在此层面建立了合法有效的劳动关系；二是周灵芝持有合记饼业公司的股份，是合记饼业公司的股东，双方之间在此层面建立了投资关系。二者属于不同的法律关系，分别受不同的法律关系调整。本案系因合记饼业公司免除周灵芝的副总经理职位所引发的争议，因此，本案系劳动争议，依法应当受劳动法律制度的调整。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，调整劳动者的工作岗位双方应当协商一致，同时根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的因劳动者不能胜任工作而调整工作岗位的情形，用人单位应当对劳动者不能胜任工作的事实进行举证，该条并没有赋予用人单位任意调整劳动者工作岗位的自主权，并且调整劳动者的工作岗位亦应当合理。本案中，合记饼业并没有证据证明周灵芝不能胜任副总经理职位，而直接将周灵芝从副总经理职位调整到卫生组工作，该项调整既没有证据作为支撑，调整内容也明显不合理，因此，根据上述规定，本院确认合记饼业公司2013年10月16日作出的《免职（解聘）通报》违法，依法应认定为无效。合记饼业公司主张作出上述通报经过合记饼业公司股东会的表决，但是否经过股东会表决而作出的决定，属于《中华人民共和国公司法》调整的内容。而免职是否合法，要受劳动法律的调整。对于周灵芝作为合记饼业公司的副总经理调整到卫生组工作而言，属于劳动法意义上的调整工作岗位是否合法有效的问题，二者属于不同的法律关系，对合记饼业公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。
关于合记饼业公司是否应当恢复周灵芝的副总经理职位的问题。如上，由于合记饼业公司作出的《免职（解聘）通报》违法，依法应认定为无效，无效的法律行为自始不发生法律效力，因此，周灵芝仍为合记饼业公司的副总经理。
关于合记饼业公司应当向周灵芝补发的工资数额及期间问题。首先，关于补发工资的期间问题，根据查明的事实，周灵芝在提起本案仲裁时，要求补发2013年11月至2014年1月的少发工资25579.11元，后双方均同意对2014年2月的工资进行审查，在本案一审法庭辩论终结之后才向法院提出请求增加加班工资、电话费和2013年的年终奖，根据法律规定，周灵芝的增加请求部分应当另案主张，依法不属于本案应当审查的范围，因此，本案仅审查合记饼业公司应当向周灵芝补发2013年11月至2014年2月的少发工资数额。关于周灵芝的工资标准问题，在二审期间，周灵芝提交的证据拟证明其在担任合记饼业公司的副总经理期间的工资标准，但经审查，根据周灵芝提交的上述材料记载的内容，其收入包括分红与劳动报酬、福利等，并且并不能将分红与劳动报酬、福利等进行区分，而分红属于股东享有公司经营性收益的权益，与劳动报酬不同，福利中也有不属于劳动报酬的部分，因此，对周灵芝主张的工资标准，本院不予采信。原审法院根据周灵芝签名确认的工资表三确认其平均工资为3662元／月，本院予以认可。根据该标准，原审法院确认合记饼业公司应当向周灵芝补发2013年11月至2014年2月工资差额10966.94元，本院予以维持。
关于合记饼业公司是否应当按原工资待遇继续向周灵芝发放工资的问题。本案中双方劳动关系是否能够继续履行的前提，应当审查周灵芝的退休年龄应当适用的标准，如果周灵芝适用干部（管理岗位）标准，则其退休年龄为55周岁，到目前为止，周灵芝尚未达到法定退休年龄；如适用普通职工标准，则其退休年龄为50周岁，目前周灵芝已达到法定退休年龄，双方的劳动关系应当终止。因此，确认周灵芝是否达到法定退休年龄是周灵芝能够与合记饼继续建立劳动关系的前提，而周灵芝是否达到法定退休年龄以及办理退休手续，均不属于劳动争议案件的受理范围，负责办理该项事务的职能部门属于劳动行政部门的职责，周灵芝应通过其他程序或途径进行救济。因此，本案对双方劳动关系是否应当继续按原条件履行的争议不予审查，周灵芝可另行主张。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第108号民事判决第一、二项内容；
二、确认被上诉人佛山市合记饼业有限公司2013年10月16日作出的《免职（解聘）通报》无效；
一审案件受理费原审法院免予收取，二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市合记饼业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年三月十二日
书记员 禤丽欣