贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终78号
上诉人（原审被告）:戴勤学，男，1970年9月1日出生，汉族，重庆市江津区人，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：胡政武，重庆大工律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢宏，重庆大工律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司，住所地：贵州省凤冈县龙泉镇龙凤大道。统一社会信用代码：91520327596374942R。
法定代表人：郭元新,董事长。
委托诉讼代理人：杨友兵，公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：冉旭鸿，男，1970年9月6日出生，汉族，贵州省德江县人，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审第三人）：重庆市阜泰建设（集团）有限公司，住所地：重庆市江津区白沙镇外滨路6—5综合楼。统一社会信用代码：915001162035865740。
法定代表人：邹伟，公司董事长。
上诉人戴勤学、重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司（以下称重庆斌鑫公司）因与被上诉人冉旭鸿、重庆市阜泰建设（集团）有限公司（以下称重庆阜泰公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2016）黔0327民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人戴勤学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冉旭鸿的诉讼请求。事实及理由：一、本案系合伙纠纷，不应将重庆斌鑫公司、重庆阜泰公司列为第三人，重庆斌鑫公司不应承担任何责任；二、上诉人与冉旭鸿系合伙关系，因工程尚未结算，是否产生利润不确定，不应承担600000元的欠款责任。
上诉人重庆斌鑫公司上诉请求：撤销一审判决中的第二项内容。事实及理由：一、重庆斌鑫公司是工程建设的发包方，重庆阜泰公司是承建方，戴勤学、冉旭鸿分别系重庆阜泰公司项目经理和技术负责人，与重庆斌鑫公司无任何关系；二、所有工程款都只与重庆阜泰公司结算，戴勤学、冉旭鸿之间的内部经济纠纷与重庆斌鑫公司无关，上诉人不应承担任何责任。
被上诉人冉旭鸿口头辩称：一审判决合法公正，请求维持原判。
被上诉人重庆阜泰公司未作答辩。
冉旭鸿向一审法院起诉请求：判令戴勤学给付欠款及借款共计876500元，第三人重庆阜泰公司和重庆斌鑫公司在其欠付工程款范围内对戴勤学所负前述债务承担连带责任；诉讼费用由戴勤学承担。
一审法院认定事实:2012年5月26日，冉旭鸿（甲方）与戴勤学（乙方）签订了一份《合作协议书》，双方约定：共同组建项目经理部，由甲方担任项目负责人，乙方担任总工，合伙承包凤冈县彰教工业园区二、三标段及花坪大道建设工程项目；项目经理部费用由甲方负责出资，乙方自带车辆到工地，自用费用自己承担，合伙期间双方出资为共有财产，项目完成后，各自出资仍为个人所有；在承包工程完工后，除去项目部费用，利润分成陆拾万元整（600,000元），其余比例另外分成。工程交工验收后，甲方先归还乙方借款，甲方同时支付乙方应得款的80%，余下款1个月内支付。同年6月12日，戴勤学以重庆阜泰公司的委托代理人名义与重庆斌鑫公司签订了《建设施工合同》，双方约定，重庆斌鑫公司将凤冈县彰教工业园区产业大道道路二、三标段工程发包给重庆阜泰公司承建，实行按时结算，暂定总造价8000万元，并对建设工程项目的有关事项及双方的权利义务进行了约定。同时，双方签订了一份《合同补充协议》，重庆斌鑫公司以包工包料的方式将贵州省凤冈县彰教工业园道路第二、三标段工程发包给重庆阜泰公司承建，明确戴勤学为承包人派驻项目经理，冉旭鸿为工程技术负责人。并就工程概况、承包范围、承包方式和结算方式、质量标准、计价标准及工程竣工结算价款、竣工验收与移交、质量保修、违约责任等二十二项内容进行了约定。同年10月10日，戴勤学又以第三人重庆阜泰公司的委托代理人名义与第三人重庆斌鑫公司签订了关于建设凤冈县花坪镇环西与河滨大道（即“花坪大道”）工程的《建设施工合同》，约定工程价款968万元，并就工程其他相关内容进行了明确约定，载明该工程项目经理幸峰、技术负责人冉旭鸿。在上述合同签订后，重庆阜泰公司履行了承建凤冈彰教工业园道路第二标段和花坪大道工程的义务。其间，戴勤学向冉旭鸿借款276500元用于上述项目工程，并于2013年2月28日出具了一份借条。2014年7月31日，花坪大道工程经竣工验收；同年8月18日，彰教工业园区二标段道路工程经竣工验收。其后，重庆斌鑫公司与重庆阜泰公司终止合同。2014年11月18日，戴勤学向冉旭鸿对其合伙财产进行结算，戴勤学出具了一份欠条，载明“重庆阜泰建设（集团）公司彰教工业园区二标及花坪项目部欠技术负责人冉旭鸿工资及技术服务费陆拾万元（自2012年5月至2013年7月及零星工日），该工程已完工”。后因戴勤学未向冉旭鸿履行给付欠款和借款的义务，双方为此发生争议，冉旭鸿向法院提起诉讼，请求依法判决戴勤学履行给付欠款和借款共计876500元的义务。
另查明:在凤冈县彰教工业园道路第二标段和花坪大道工程竣工验收后，凤冈审计局和花坪镇人民政府分别委托贵州天正金达信工程咨询有限公司、贵州博盛项目投资顾问有限责任公司进行工程价款审计。2015年2月9日,贵州天正金达信工程咨询有限公司出具了审计报告,凤冈县彰教工业园道路第二标段道路工程审定金额为37690824.61元。同年11月11日，贵州博盛项目投资顾问有限责任公司出具了审计报告，凤冈县花坪镇环西大道、花坪大道道路及亮化、绿化、附属及小桥工程审定金额为15418335.36元。重庆斌鑫公司作为发包人未与建设工程实际施工方对工程款进行决算。
一审法院认为：冉旭鸿与戴勤学为了承接凤冈县彰教工业园道路二、三标段和花坪大道工程签订的《合作协议书》，实质上是个人合伙协议。其后，戴勤学以重庆阜泰公司委托代理人名义与重庆斌鑫公司签订了两份《建设施工合同》和一份《合同补充协议》，在补充协议中明确戴勤学为承包方派驻项目经理，冉旭鸿为工程技术负责人，以重庆阜泰公司名义承建该工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，承包建筑工程必须是具有合法资质的建筑单位，个人不能挂靠施工单位，更不能以个人名义承包工程，否则应认定无效。冉旭鸿、戴勤学作为自然人，不具备依法承包建筑工程的主体资格，双方签订的《合作协议书》，以及戴勤学以重庆阜泰公司委托代理人名义签订的《建设施工合同》的内容违法了建筑法及司法解释的相关规定，因此，应属无效。鉴于冉旭鸿、戴勤学已实际承揽该工程，并按合同约定完成了彰教工业园道路第一标段和花坪大道项目工程，并交付验收合格，该部分工程款应当据实结算。在该工程款结算前，冉旭鸿、戴勤学双方自愿进行内部结算，系双方真实意思表示，依法予以确认。根据戴勤学出具的欠条足以证明，其欠冉旭鸿工资及技术服务费600000元，双方的债权、债务关系明确。冉旭鸿有权随时要求戴勤学在合理期限内履行给付欠款的义务。戴勤学提出“因未与第三人重庆斌鑫公司对工程款进行结算，合伙利润不清楚，冉旭鸿主张合伙利润600000元，缺乏事实依据”的抗辩主张，经双方进行结算，戴勤学向冉旭鸿出具了欠条，载明其欠款600000元，是其内部结算的凭据，是否与工程发包人重庆斌鑫公司结算工程款，并不影响其内部结算的效力。戴勤学以重庆阜泰公司委托代理人名义与重庆斌鑫公司签订的《建设施工合同》虽属无效，但部分建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人，仍然享有请求发包人重庆斌鑫公司支付工程价款的权利。因此，戴勤学所提抗辩主张的事实及理由不能成立，不予采纳。冉旭鸿、戴勤学在承揽工程进行施工中，戴勤学向冉旭鸿借款276500元投入项目工程，并出具了借条。在借条中虽未约定还款期限，但根据双方协议，该借款由戴勤学在工程竣工验收后归还。双方借贷关系明确，戴勤学应当按约定的期限（工程竣工验收后）予以归还。被告所提借款已超过诉讼时效的抗辩主张,缺乏事实和法律依据，不予采纳。重庆阜泰公司并非冉旭鸿的合同相对方，而是被挂靠的建筑施工企业，其虽有一定过错，但未给挂靠人造成损失，故在本案中不应对戴勤学所负债务承担责任。冉旭鸿请求戴勤学支付欠款600000元和归还借款276500元的诉讼主张，于本案事实、法律有据，予以支持。对冉旭鸿请求重庆阜泰公司和重庆斌鑫公司负连带责任的诉讼请求，因其不是合同之债相对方，也不符合法律规定的连带责任主体，故不予支持。重庆斌鑫公司是工程发包人，按照我国法律规定，建设工程施工合同无效，在工程验收合格后，也应参照合同约定向实际施工人支付工程价款。冉旭鸿虽未直接以发包人重庆斌鑫公司为被告主张权利，但其作为实际施工人一方，在其合伙人内部结算后，也可由重庆斌鑫公司在其欠付工程范围内直接按其合伙人内部约定的金额予以支付。重庆阜泰公司、重庆斌鑫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响案件的审理，依法进行审理判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十八条第一款第（七）项、第八十四条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、限戴勤学在本判决生效后十日内给付冉旭鸿欠款人民币600000元、借款人民币276500元，共计876500元。二、由重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司在欠付的工程款范围对本判决第一项明确的义务直接支付给冉旭鸿。案件受理费12564元，由戴勤学承担。
二审中，当事人未提供新证据，戴勤学对向冉旭鸿借款276500元的事实予以认可。二审审理查明的事实与一审法院一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为：本案的审理重点是，一、戴勤学是否应支付冉旭鸿欠款共计600000元；二、重庆斌鑫公司是否应在未付工程款范围内对876500元债务承担责任。
从重庆阜泰公司与重庆斌鑫公司签订的两份《建设施工合同》和一份《合同补充协议》内容来看，戴勤学作为项目经理管理工程，名为委托，实为挂靠，双方签订《建设施工合同》和《合同补充协议》因违反相关法律及司法解释的规定，属于无效。虽然施工合同无效，但工程验收交付使用后，发包方仍应据实支付工程款，戴勤学作为项目经理（具体负责人）根据之前签订的《合作协议书》，于2013年2月28日和2014年11月18日分别向冉旭鸿出具的借条和欠条，内容客观真实，双方债权债务关系明确，应认定戴勤学与冉旭鸿已就利润分配600000元和借款276000元进行了内部结算，对双方有法定约束力，故对戴勤学认为利润多少要以工程最终结算来决定的上诉理由，本院不予支持。关于重庆斌鑫公司的责任问题，因《建设施工合同》的法律主体是重庆斌鑫公司和重庆阜泰公司，戴勤学作为实际挂靠人，与重庆斌鑫公司没有直接法律关系，重庆斌鑫公司对戴勤学的债务不应该承担责任。且本案为合伙协议纠纷，冉旭鸿以其与戴勤学之间的合伙结算及借款关系主张权利，故本案不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十六条关于发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定，即便重庆斌鑫公司作为发包人应支付工程款，也是向合同相对方支付，一审法院直接判令向冉旭鸿支付剩余工程款不当。
综上，戴勤学的上诉请求不能成立，予以驳回。重庆斌鑫公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省凤冈县人民法院（2016）黔0327民初301号民事判决主文第一项，即戴勤学在本判决生效后十日内给付冉旭鸿欠款人民币600,000元、借款人民币276,500元，共计876,500元；
二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2016）黔0327民初301号民事判决主文第二项，即由重庆斌鑫集团贵州渝黔房地产开发有限公司在欠付的工程款范围对本判决第一项明确的义务直接支付给冉旭鸿。
三、驳回冉旭鸿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12564元，二审案件受理费25128元，共计37692元，由戴勤学负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一七年二月二十四日
书记员 余 超