广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1481号
上诉人(原审原告):林飞,住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人：王靓华，广东华勋律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):广东葆扬投资管理有限公司,住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：林宗友。
委托代理人：陆伟，广东策邦律师事务所律师。
委托代理人：郭芸豪，广东策邦律师事务所实习律师。
上诉人林飞因与被上诉人广东葆扬投资管理有限公司（以下简称葆扬公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
林飞上诉请求:一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6378号民事判决，发回重审或依法改判；二、判令葆扬公司支付经济补偿金6万元；三、判令葆扬公司支付违法解除劳动关系赔偿金12万元。诉讼费用由葆扬公司负担。事实和理由：1.一审认定事实错误。我方不仅没有严重失职行为，反而为葆扬公司减少了四千多万的损失。我方在合同期内认真履职，严格管控，制定了《防损部述职报告》在公司各部门推行使用，将葆扬公司的损耗率由原先的-1.12%降低到-0.59%，为葆扬公司减少损失四千多万元。中山区域的事件只是短期存在的个案，并非一审认定的长期舞弊。我方在发现后主动调查汇报，并未造成严重损失。葆扬公司于2017年5月17日单方解除与我方的劳动合同，侵犯了我方的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当向我方支付一个半月的工资6万元作为经济补偿金，支付一个半月工资的两倍12万元作为赔偿金。2.一审判决前后矛盾，适用证据规则不当。林飞作为葆扬公司的防损总监，对于我方的工资数额，一审不采信劳动合同、银行流水等证据，认定我方月基本工资为3000元，显然与客观事实不符。一审采信葆扬公司单方制作的《行政办公管理规定》，据此作为葆扬公司解除劳动关系的认定依据，显属不当。综上，一审查明事实不清，采信证据不当，请求二审法院查明事实，依法改判，维护我方合法权益。
葆扬公司答辩称：我方不同意林飞的上诉请求，事实及理由。1.双方于2016年4月22日签订的《劳动合同》、《承诺书》、《试用期录用条件说明书》，约定合同期限为2016年4月25日至2019年4月25日，满勤工资为3000元/月。我方行政办公管理制度中也明确载明，总监（含）级以上，月度基本工资为3000元+工龄工资+其他补贴等。2.林飞对我方在仲裁阶段提交的行政办公管理制度和2016年5月至2017年4月的工资明细予以确认。林飞提交的个人纳税清单中载明2016年5月至12月的申报额为10000元，也可证明我方所述为实。3.林飞违反葆扬公司规章制度，我方依规解除劳动关系，无需支付经济补偿金。林飞对其管理职责内发生重大责任事故具有不可推卸的责任，且事件性质恶劣，影响较大。林飞的行为属管理失职、玩忽职守，已构成重大违纪、违反公司规章制度。我方依据规章制度解除与林飞的劳动关系，符合法律规定。4.林飞既要求经济补偿金，又请求赔偿金，违反法律规定，应当不予支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
林飞向一审法院起诉请求：1.判令葆扬公司补发林飞工资22608元；2.判令葆扬公司支付林飞经济补偿金60000元；3.判令葆扬公司支付林飞赔偿金120000元；4.判令葆扬公司赔偿林飞预期收益320000元。诉讼费用由葆扬公司负担。
一审法院经审理查明：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。林飞于2016年4月25日入职葆扬公司，任职防损总监。双方签订了书面劳动合同。
2017年5月17日，葆扬公司向林飞发出《警告信》及《解除劳动合同通知书》，称2017年4月5日晚至4月6日凌晨，防损督察联同区域经理、区域店长，对中山区域三家店铺通过违规空调拨或调拨不做单，进行盘点舞弊；在此事件中，林飞未履行监督、管理的职责，玩忽职守，致使公司蒙受重大经济损失，根据《行政办公管理制定》第三节第1.1.3条、第1.3.10条、1.4.3条规定，此行为属于重大违纪行为，公司给予书面警告；以上行为属实，公司可立即解除劳动合同，现决定自2017年5月17日起解除林飞与公司签订的劳动合同。林飞确认收到《解除劳动合同通知书》并于当天离职。
林飞于2017年5月19日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认葆扬公司2017年5月17日出具的解除劳动合同通知书内容违法、葆扬公司支付林飞解除劳动关系赔偿金80000元、重新为林飞开具离职证明。该仲裁委员会于2017年7月16日作出穗荔劳人仲案字（2017）543号仲裁裁决书，裁决驳回林飞的全部仲裁请求。其后，林飞不服裁决，遂提起本案诉讼。
关于工资数额。林飞主张固定月薪为税前40000元，年薪税前800000元，年终奖根据年度损耗率确定；固定月薪是每月25日通过银行转账两笔，合计每月的税后工资为38868.27元；为此提交的证据如下：1.劳动合同，该合同显示签订时间为2016年4月25日，正常工作时间工资为40000元（金额为手写）。2.聘用通知书电子邮件，载显薪金标准为年薪80万元，月度工资税前40000元。3.银行流水明细，载显2017年1月至5月，每月24日左右林飞有两笔固定金额的转账收入，其中一笔为8868.27元，摘要为“代发工资”；另一笔为30000元，摘要为转账，其中有两个月备注为“公司员工报销”。葆扬公司质证认为，证据1上的公章是葆扬公司的，但是双方未曾签订该合同，而是林飞利用职务便利私自伪造的；对证据2的真实性不予确认；对证据3的真实性无异议，但只认可摘要为“代发工资”的转账是工资，其他内容与其无关。葆扬公司主张双方约定的月工资是3000元加上其他补贴，税前10000元/月；通过银行转账发放，每月发放税后工资8868.27元，并提交了以下证据：1.承诺书，内容为双方将于2016年4月22日签署劳动合同，鉴于林飞无法提交与原用人单位离职时的离职证明，林飞承诺目前与任何一家单位不存在劳动关系。2.试用期录用条件说明书。3.劳动合同，该合同显示签订时间为2016年4月22日，正常工作时间工资为3000元（金额为手写）。4.2016年5月-2017年4月工资明细，载显林飞的应发工资由基本工资3000元、加班工资、其他补贴构成，固定为10000元/月。林飞质证认为，对证据1-3无异议，但是证据1与本案无关，证据3劳动合同签订的月工资3000元是葆扬公司为了非法避税逼迫林飞签订的，该合同没有实际履行。证据4的真实性不予确认，林飞称没有见过工资表，工资发放也不是按该明细进行。
关于是否违法解除劳动关系的问题。葆扬公司主张是林飞在中山区域店舞弊事件中未履行监督管理职责，严重违反公司规章制度，故根据《行政办公管理制定》第三章第三节第1.1.3条、第1.3.10条、1.4.3条规定，依法解除与林飞之间的劳动关系。为此，葆扬公司提供以下证据：1.《行政办公管理制度》；其中第二章第三节规定“防损部负责检查监督门店考勤、收银、调拨、报损、盘点等工作”；第三章第三节第1.1.3条规定有“检查或监督人员未认证履行职责，或被检查/被监督人员不配合检查、监督工作”且情节较轻时处以警告；第1.3.10条规定“管理失职或工作不当，给公司造成负面影响，或较大经济损失，金额在人民币2000元以上”给予全公司批评通报并扣除绩效处罚；第1.4.3条规定“玩忽职守，营私舞弊，给公司造成重大责任事故，致使公司蒙受损失达人民币10000元（含）以上”可以解除劳动合同。2.《企业职工代表会议表决决议书》，内容为葆扬公司2015年3月20日召开企业职工代表会，经讨论同意执行公司《行政办公管理制度》，执行时间为2015年4月1日，公示期20天。3.自行制作的林飞失职的事实材料。林飞对上述证据的真实性均不确认。
林飞为证明其依法履行了合同义务，尽到了监控的工作职责，不存在玩忽职守，反而使公司损耗率从-1.12%减少到-0.59%，提交了以下证据：1.防损部述职报告及门店盘点盈亏数据表；2.证人杨某（原防损部调查经理）、王某（原防损部东北区域内控经理）、李某（原防损部华中区域内控经理）的证言，三人均出庭作证，证言内容包括林飞事前不知道中山区域盘点异常情况，也没有授意他人违规盘点数据操作，林飞发现中山区域门店盘点数据异常后，于2017年3月31日授意杨某进行调查，并立即要求全国各区内控经理对所负责的区域全面调查。3.《中山区域盘点舞弊案件调查报告》，调查结论为中山区域存在一个以区域经理赵爽为首的、督察熊华和多名店长参与其中的盘点舞弊团伙，他们利用空调拨、调拨不做单或者空报损的方法掩盖店铺的真实损耗；调查背景是2017年3月12日中山某门店盘点盘盈后，盘点组怀疑可能存在盘点舞弊，请求防损部介入调查；调查经过显示“根据相关人员供述，此类实物调拨不做单或做单不调拨实物的行为是中山区域长期存在的，甚至有空报损的行为”。4.部门会议录音。葆扬公司质证认为，证据1是林飞自行制作的，对真实性不予确认；对证据3里面陈述的调查事实予以确认，但不确认结论；对证据2的证人证言及证据4均不予确认；因三名证人均为林飞当时的直属下属，由林飞面试进入公司，且均于林飞离职后的两个月内申请离职，故怀疑三名证人与林飞存在利益关系。该院认为，因证据1和证据3属于林飞单方面制作的材料，未经葆扬公司确认的部分，该院对其证明力不予认定；但证据3中的调查事实经葆扬公司确认，该院予以认定；证据2证人有出庭作证，在葆扬公司无反证的推翻的情况下，该院对其证言予以采信；证据4作为录音材料，无法确定对话人员，在无其他佐证的情况下，该院无法认定其真实性。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因林飞在本案提起第一项和第四项诉讼请求是基于新发生的事实而增加的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，且该诉请的事实理由与其他诉请的事实理由不相同，属于独立的劳动争议事项，故本案不予审理，林飞应当就该两项请求先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。虽然本案的第二项诉讼请求经济补偿金在仲裁阶段未有提出，第三项诉讼请求比仲裁请求增加了赔偿金的金额，但该两项请求与仲裁请求是基于同一事实理由提出的，均为葆扬公司单方解除与林飞的劳动关系后需要承担的法律责任，因此具有不可分性，该院依法合并审理。
至此，本案的争议焦点是葆扬公司单方解除与林飞的劳动关系是否违法。首先，双方均确认《中山区域盘点舞弊案件调查报告》中的调查事实，结合当事人陈述及证人证言，足以认定2017年3月12日中山某门店盘点盘盈后，盘点组怀疑可能存在盘点舞弊，请求防损部介入调查，林飞随即指派了证人杨某进行调查，发现中山区域门店存在一个以区域经理赵爽为首的、防损部督察熊华和多名店长参与其中的盘点舞弊团伙，他们利用空调拨、调拨不做单或者空报损的方法掩盖店铺的真实损耗；根据调查时有关人员供述，此类行为在中山区域长期存在；该事件牵涉人员较多，事件性质恶劣，影响范围较广。其次，因防损部负责检查监督门店考勤、收银、调拨、报损、盘点等工作，故林飞作为防损部的最高领导，职责范围应当与上述一致。虽然林飞辩称上述职责范围规定模糊，该工作同时也是店铺管理层的工作，但是门店考勤、收银、调拨、报损、盘点等工作的实施者、管理者和监督者各司其职，并不能成为林飞作为防损部领导不履行监督职责的抗辩理由。再次，林飞作为防损部最高领导，对各门店的考勤、收银、调拨、报损、盘点等工作负有监督职责，却怠于履行职责，致使中山区域门店利用空调拨、调拨不做单或空报损的行为长期存在而没有被发现，直至发生上述中山区域团伙舞弊的严重事件，且有防损部的督察参与其中，因此林飞已经构成严重失职，应当承担一定的领导责任。最后，葆扬公司根据《行政办公管理制度》的相关规定，解除与林飞之间的劳动合同是行使用工管理权的行为，同时也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第三项的规定，有事实与法律依据，因此无需向林飞支付经济补偿金或赔偿金。
综上所述，林飞请求葆扬公司支付违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金，缺乏事实与法律依据，该院予以驳回。
据此，一审法院于2017年11月20日作出如下判决：驳回林飞的诉讼请求。受理费10元，由林飞负担。
本院另查明，双方对《中山区域盘点舞弊案件调查报告》中的调查事实予以认可。该调查报告中记载调查时间为2017年3月31日至2017年5月18日，调查背景为：“3月12日中山张家边明珠广场店盘点盘盈29770元、3月23日中山孙文西路店盘点盘盈32728；盘点组怀疑可能存在盘点舞弊的情况，请求防损部介入调查；防损部3月27日前后派了突击组成员罗杜、防损特助甘海强、防损督查雷炳光对此事涉及的店铺进行摸查，也认为有盘点舞弊的嫌疑，并上报防损总监林飞，请求防损调查组介入调查。防损总监林飞于3月31日指派调查组经理杨某接手调查此事。”另从该调查报告记载的调查经过反映，林飞作为防损总监参与事件调查，对调查作指示、听取情况汇报、对调查计划进行审批及组织实施、并找涉事人员谈话规劝。该调查报告对盘点结果进行了统计，对中山区域2016年至2017年的真实损耗率作出认定结论，并对涉案人员给出相应的惩处建议。葆扬公司确认林飞本人未直接参与中山舞弊事件，林飞发现舞弊问题后，组织防损部门作出上述调查，但主张上述事件造成公司损失20余万元，林飞监管失职，构成玩忽职守，属严重违纪，故予以解聘。
林飞主张其任职防损总监期间，尽职尽责，已使公司的损耗率大幅度降低，减少了公司四千多万的损失，发现中山舞弊事件后积极开展调查，履行了监管职责。葆扬公司以无详细的盘点数据为由不确认林飞任职期间降低了公司损耗率及减少公司损失，同时确认全国目前仅在中山区域出现此类严重事件。林飞一审中提供防损部的述职报告及门店盘点盈亏数据EXCEL表格的复印件，拟证明其在职期间尽职履行了防损总监职务，使公司损耗率从-1.12%降至-0.5%，且该数据包含中山区域问题店铺重新盘点的结果，并未影响到整体损耗控制的改善。葆扬公司对该证据不予认可，主张为林飞自行制作，可随意修改。一审中，林飞申请了葆扬公司原调查经理杨某、原防损特助王某、原防损部内控经理李某出庭作证，三位证人均作证表示林飞担任防损总监期间，公司损耗率下降，林飞并未指使人员参与中山舞弊事件，并在发现问题后积极组织人员调查。杨某为《中山区域盘点舞弊案件调查报告》中载明的调查人员之一。葆扬公司对上述证人证言均不予认可，主张三位证人为林飞的直属下属，均于林飞离职后两个月内自行离职，与葆扬公司存在利益冲突，故三人陈述有失公正且不真实。
双方确认林飞时任葆扬公司全国防损总监，其下级有9个防损特助及1个调查经理，全国另设有防损督察60多个，每20个店铺配备1个防损督察，形成总监-特助/经理-
督察的三级架构。此次中山舞弊事件的涉事人员有中山区域经理、相关店铺店长及其员工及一名防损督察。
林飞提交有双方签订的《劳动合同》，签订日期为2016年4月25日，约定岗位为防损总监，工资为40000元/月，该合同经林飞签名，并盖有葆扬公司公章。葆扬公司对该份合同上公司公章的真实性予以认可，但主张林飞作为防损总监对公司公章支配权，该劳动合同为其自行制作形成，故对其真实性不予认可。葆扬公司另提供一份《劳动合同》，其上有林飞签名及葆扬公司合同专用章，签订日期为2016年4月22日，其中约定的工资为3000元/月。林飞对该合同的真实性予以认可，主张该合同中仅约定工资为3000元，是葆扬公司为避税而作，实际并未按该合同履行。葆扬公司另提交其制作的林飞的工资明细表，该表中显示林飞应发工资为10000元，每月实发工资为8900元左右。对该工资表的三性，林飞不予确认。林飞主张该工资表上所反映的每月实发8900元左右的工资仅为其工资的一部分，每月另发一笔30000元。林飞提交其工资卡银行流水记录显示，自2016年6月起，每月24日、25日左右，均有两笔金额于同日定期转入。一笔金额为8900元左右，从葆扬公司中信银行广州荔湾支行转入；另一笔金额为30000元，2016年6月、7月从赵菊英的个人账户转入、2016年8月从冼燕个人账户转入，之后每月均从余敏的个人账户转入，其中2017年2月24日及3月24日的两笔备注为“公司员工报销”。葆扬公司否认上述每月30000元的款项为其发放，并否认赵菊英、冼燕、余敏为公司员工。
再查明，根据广州市人力资源和社会保障局穗人社办函[2017]91号文，2016年度广州市城镇在岗职工月平均工资为7425元。
本院经审理查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。当事人未能提供充分证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
关于是否违法解除劳动关系的问题。葆扬公司以林飞对中山区域舞弊事件监管失职，玩忽职守为由解聘，应审查林飞时任葆扬公司全国防损总监，是否尽到了相应的监管职责，是否存在严重失职而达到可予以解除劳动关系的程度。从双方所确认的调查报告可知，在3月12日及23日盘点中山的相关门店发现数据异常后，盘点组请求防损部介入调查，防损部立即派员进行摸查，并上报林飞。林飞于3月31日即指派调查组经理杨某进行调查，进而对调查员提出的盘点计划予以审批，查找涉事人员，并亲自参与对涉事人员的谈话，最终形成调查报告并统计出具体盘点结果及真实损耗率，对涉事人员给出惩处建议。由此可见，林飞在发现中山区域的舞弊问题后，及时派员展开行动，积极组织安排防损人员协同其他部门开展调查，并亲自参与事件调查过程，将调查结果如实统计，并上报公司。林飞作为全国防损总监，对葆扬公司的防损问题负有监督管理职责。涉案中山区域舞弊事件的发生，林飞作为主管的领导，负有一定的领导责任，但并非直接责任，并未有证据显示林飞直接参与该起舞弊事件。而从事件发现及调查过程反映，林飞在发现问题后并未存在不履行监管职责或隐瞒、拖延、放任舞弊案的情形。且葆扬公司亦确认仅中山区域出现此类舞弊事件，全国的其他区域并未出现该严重事件。从双方的举证及陈述亦反映，公司存在一定的损耗率是难以避免的，且林飞提供述职报告、门店盘点数据、证人证言等证据证明其任职期间，使公司损耗率下降。葆扬公司对上述证据及主张虽不予认可，但并未提供任何证据予以反驳。关于公司损耗率情况的相关证据由公司方掌握，葆扬公司有能力予以举证证明，葆扬公司未尽举证责任，应承担不利后果。故本院对林飞的主张予以采纳，认定其任职期间基本履行其职责，控制及改善公司的损耗率。葆扬公司仅以中山舞弊事件的发生主张林飞构成玩忽职守而严重违纪的依据不足，本院不予认可。葆扬公司据此解除劳动关系处罚不当，属违法解除，应向林飞支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于工资标准。葆扬公司提交的劳动合同中约定林飞的月工资标准为3000元，与其所主张的林飞每月工资为八千多元并不一致。由此可见，双方实际未按该劳动合同所约定的工资标准履行，该劳动合同证明力不足。林飞主张每月工资为40000元，提交了经葆扬公司盖章的劳动合同为证。葆扬公司主张该劳动合同为林飞自行盖章制作，但并未提交相关证据予以证实，本院不予认可。且关于公章的管理及劳动合同的签订为用人单位的职责，现有两份工资约定不同的劳动合同均加盖有公司的公章，由此造成法律上的不利后果，应由用人单位承担。此外，从林飞提交其个人银行流水明细反映，每月24日、25日左右，在葆扬公司向林飞转账8900元左右款项的同日，另有一笔30000元款项从相关个人账户转入，且备注有“公司员工报销”的内容。上述两笔款项每月固定同期转入，总额与林飞所提交的劳动合同约定的40000元/月的工资数额相当。且从转账时间及备注内容反映，虽然从个人账户转入，但该款项应与葆扬公司相关。对此，葆扬公司并未有合理的解释，也未提供相关证据予以反驳，且未举证核实其公司财务人员身份。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，林飞主张该笔30000元的款项实际为其工资的一部分具有高度可能性，本院予以确认。林飞主张其每月工资为40000元更具有证据优势，本院予以采纳。
根据本院前述认定，葆扬公司应向林飞支付违法解除劳动关系赔偿金，林飞的月工资标准应为40000元/月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，林飞的月工资标准高于本地区上年度职工月平均工资三倍，葆扬公司向其支付赔偿金的标准应按本地区职工月平均工资三倍的数额支付。2016年度广州市城镇在岗职工月平均工资为7425元，林飞于2016年4月25日入职，2017年5月17日被违法解除，故葆扬公司应向林飞支付赔偿金66825元（7425元/月×3倍×1.5个月×2）。
本院已认定葆扬公司应向林飞支付违法解除劳动关系赔偿金，林飞同时主张经济补偿金无法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6378号民事判决；
二、广东葆扬投资管理有限公司应于本判决送达之日起五日内向林飞支付违法解除劳动关系赔偿金66825元；
三、驳回林飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由广东葆扬投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一八年四月十六日
书记员 朱鹏程
郭桂芳