四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）川刑终字第995号
原公诉机关四川省巴中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷平华，绰号“雷管”，男，汉族，1987年7月20日出生于四川省平昌县，初中文化，无业，住平昌县。2012年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于平昌县看守所。
辩护人郭海，男，汉族，1971年10月23日出生，系雷平华堂姐夫。
上诉人（原审被告人）任东东，男，汉族，1991年7月23日出生于四川省平昌县，初中文化，无业，住平昌县。2012年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于平昌县看守所。
辩护人赵世川，四川百坚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴震，男，汉族，1988年5月4日出生于四川省平昌县，大学肄业，个体经营者，住平昌县。2012年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于平昌县看守所。
辩护人蒋奇，四川开平律师事务所律师。
原审被告人吴炫宏，曾用名吴桐、吴炫炫，绰号“乌老二”，男，汉族，1993年10月16日出生于四川省平昌县，初中肄业，无业，住平昌县。2012年11月12日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于平昌县看守所。
四川省巴中市中级人民法院审理四川省巴中市人民检察院指控原审被告人雷平华、任东东犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人吴震犯运输毒品罪，原审被告人吴炫宏犯贩卖毒品罪一案，于2013年7月8日作出（2013）巴中刑初字第10号刑事判决。原审被告人雷平华、任东东、吴震不服，提出上诉。本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭于2014年3月6日公开开庭审理本案。四川省人民检察院指派代理检察员徐俊驰出庭履行职务。原审被告人雷平华、任东东、吴震、吴炫宏及辩护人郭海、赵世川、蒋奇到庭参加诉讼。合议庭经评议后作出决定。本案现已审理终结。
四川省巴中市中级人民法院判决认定，2012年11月初，被告人雷平华电话联系广东省博罗县潘某甲，商议以人民币4万元的价格从潘处购买“K粉”2公斤，运回平昌县贩卖，后雷平华指使被告人任东东去至潘某甲处“拿货”，并通过银行汇给潘某甲货款38500元。2012年11月9日10时许，任东东携带“K粉”，搭乘长途客车返回平昌县。当晚，雷平华邀约被告人吴震于次日驾车去接人。11月10日13时许，吴震驾车搭乘雷平华前往达州市接任东东，途中，雷平华告知吴震是去接应任东东携带的毒品。雷平华、吴震接到任东东后返回平昌，行至平昌县白衣镇“三房湾”处时被公安民警挡获。侦查人员在车内副驾驶位置搜出白色可疑物两包共计净重1960克。经理化检验鉴定，从送检的白色可疑粉末中检出氯胺酮成分，含量为86.6%。2012年3月24日19时许，雷平华以人民币6000元的价格在平昌县江口镇春光苑“一米阳光”茶楼卖给袁某甲“K粉”99.2克。2012年3至5月间，受雷平华指使，被告人吴炫宏在平昌县江口镇“神州通”网吧内及“金穗”宾馆楼下以每包人民币100元的价格，三次卖给秦某甲“K粉”三包，共计0.3克。原判以经庭审质证证实的物证、书证、勘查笔录、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，公诉机关指控被告人任东东犯贩卖、运输毒品罪罪名不当，任东东的行为构成运输毒品罪。在运输毒品共同犯罪中，雷平华系主犯，任东东、吴震系从犯；在贩卖毒品共同犯罪中，雷平华系主犯，吴炫宏系从犯。原判认定被告人雷平华犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币8万元；认定被告人任东东犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元；认定被告人吴震犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元；认定被告人吴炫宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；追缴被告人雷平华非法所得人民币5000元、被告人吴炫宏非法所得人民币300元，上缴国库，上述款项限本判决生效后十日内缴清；扣押的氯胺酮2059.2克，由平昌县公安局按照法律规定处理。
上诉人雷平华上诉提出和其辩护人辩护提出：雷平华所贩卖的1960克毒品未流入社会，系以贩养吸；公安机关掌握其贩毒线索后未及时抓捕，检举了他人犯罪，有立功情节；原判量刑过重。
上诉人任东东上诉提出：受雷平华指使，系从犯、初犯，原判量刑过重。其辩护人提出：任东东有检举潘某甲贩毒的立功情节，系从犯，作用与吴震相当，原判量刑过重。
上诉人吴震上诉提出：受胁迫参与，只是帮助雷平华逃避追查，应构成转移毒品罪，原判量刑过重。其辩护人辩护提出：吴震事先不明知雷平华贩毒，途中受胁迫参与，有检举他人的立功情节。
四川省人民检察院认为，原判认定事实和定罪正确，对原审被告人任东东、吴震、吴炫宏量刑适当，审判程序合法。上诉人雷平华在二审期间有检举他人犯罪的立功情节，建议依法裁判。
二审庭审期间，四川省人民检察院出示下列证据以证明原审被告人雷平华、任东东、吴震检举他人违法犯罪的查证情况：
1.平昌县公安局出具的情况说明证实：
（1）雷平华、任东东在侦查阶段供认，雷平华指使任东东在潘某甲处购得案涉“K粉”，目前犯罪嫌疑人潘某甲刑拘在逃；
（2）雷平华检举平昌县鹿鸣镇人张建涉嫌贩毒。该案系雷平华检举前公安机关在侦案件，现张已被抓获归案；
（3）任东东检举平昌县江口镇曹某甲涉嫌贩毒，经公安机关侦查，未发现曹某甲有贩毒的犯罪事实；
（4）雷平华检举平昌县何金平、刘家强非法持有枪支的情况属实；雷平华检举平昌县江口镇居民唐某甲、刘某丙、杨某丙、杨某甲等人非法持有枪支，除唐某甲、刘某丙主动交出所持已损坏的气枪、单管猎枪各一支外（上述枪支经鉴定无击发能力），雷平华所检举的其余人员经查未发现非法持有枪支的犯罪事实。
2.四川省平昌县人民法院于2014年1月15日作出的（2014）平刑初字21号刑事判决书载明，何金平因犯非法持有枪支罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
3.四川省平昌县人民检察院于2014年2月25日作出的平检刑诉（2014）13号起诉书载明，犯罪嫌疑人刘家强因涉嫌犯非法买卖、持有枪支罪已被提起公诉。
4.平昌县看守所出具的情况说明证实，原审被告人吴震在押期间，发现在押人员赵成有传递字条串供的行为，即将该字条截获上交民警。
上述证据，经当庭质证，原审被告人雷平华、任东东、吴震及其辩护人无异议。本院审查后予以确认。
经审理查明：
（一）2012年11月1日，上诉人（原审被告人）雷平华电话联系广东省博罗县的潘某甲（另案处理），商议以人民币4万元的价格从潘某甲处购买“K粉”（氯胺酮）2公斤，运回平昌县贩卖。2012年11月4日，雷平华安排上诉人（原审被告人）任东东到潘某甲处拿“K粉”，后通过银行转账向潘某甲支付毒资人民币38500元。同月9日10时许，任东东携带“K粉”搭乘雷平华联系好的长途客车，从广东省惠州市返回平昌县。当晚，雷平华邀约上诉人（原审被告人）吴震于次日驾车去接人。次日13时许，吴震驾驶借来的牌号为川A060**“宝马”轿车搭乘雷平华前往达州方向，途中，雷平华告知吴震是去接应任东东携带的毒品。雷平华、吴震在达州市达县九岭乡境内将任东东接上车后返回平昌县。在车上，雷平华和吴震吸食了任东东随身携带的“K粉”，行至平昌县白衣镇时，雷平华以验货为由，和吴震在白衣新桥上吸食了从潘某甲处购得的“K粉”。后当车行至白衣镇“三房湾”（小地名）处时被公安民警挡获。公安人员在车内副驾驶位置搜出白色可疑物两包。经现场称量，共计净重1960克；经理化检验鉴定，从送检的白色可疑粉末中检出氯胺酮成分，含量为86.6%。
上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的现场勘验检查笔录、扣押物品清单、现场称量报告、视频资料及照片，理化检验鉴定书、尿液检测笔录及照片、银行汇款凭条、手机通话记录及证人杨某乙、刘某乙、汤某甲等的证言等证据证实。原审被告人雷平华、任东东、吴震亦供认。足以认定。
（二）2012年3月24日19时许，上诉人（原审被告人）雷平华以人民币6000元的价格在平昌县江口镇春光苑“一米阳光”茶楼卖给袁某甲“K粉”（氯胺酮）99.2克。
上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的扣押笔录及照片，称量报告及照片，理化检验鉴定书，证人袁某甲的辨认笔录，证人袁某甲、张某甲、梁某甲、秦某甲、刘某甲的证言等证据证实。原审被告人雷平华亦供认。足以认定。
（三）2012年3-5月间，受上诉人（原审被告人）雷平华指使，原审被告人吴炫宏在平昌县江口镇“神州通”网吧内及“金穗”宾馆楼下以每包人民币100元的价格，三次卖给秦某甲“K粉”（氯胺酮）三包，共计0.3克。
上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的证人秦某甲的证言及辨认笔录、秦某甲尿液检测笔录及照片等证据证实。原审被告人雷平华、吴炫宏亦供认。足以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷平华贩卖、运输毒品“K粉”（氯胺酮）共计2059.5克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人（原审被告人）任东东、吴震明知是毒品“K粉”而受雷平华指使，参与运输1960克，其行为已构成运输毒品罪；原审被告人吴炫宏受雷平华指使，贩卖毒品“K粉”0.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩卖毒品，情节严重。在运输毒品共同犯罪中，雷平华起主要作用，系主犯，任东东、吴震在雷平华的指使下具体实施运输行为，起次要作用，系从犯；在贩卖毒品共同犯罪中，雷平华起主要作用，系主犯，吴炫宏起次要作用，系从犯。对任东东、吴震、吴炫宏依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人雷平华上诉提出和其辩护人辩护提出：雷平华所贩卖的1960克毒品未流入社会，系以贩养吸，公安机关掌握其贩毒线索后未及时抓捕，检举了他人犯罪，有立功情节，原判量刑过重。经查，雷平华所贩卖的1960克毒品虽未流入社会，但不影响其贩卖、运输毒品罪的定罪和量刑，且此系公安机关挡获，而非雷平华主动中止犯罪；公安机关在侦查阶段“经营线索”系正常的侦查手段，雷平华主动联系他人贩卖毒品，系自已起意犯罪，公安机关并未采取“犯意引诱”、“数量引诱”促使其犯罪。雷平华的上述上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人任东东上诉和其辩护人辩护提出：受雷平华指使，系从犯、初犯，有检举潘某甲贩毒的立功情节，原判量刑过重。经查，任东东受雷平华指使参与运输毒品，上述情节原判已予认定，据此认定其为共同犯罪的从犯，并根据其犯罪行为的性质及社会危害程度予以量刑，原判量刑并无不当；任东东在侦查阶段供述向潘某甲购买毒品，系如实供述犯罪事实，不属于检举。任东东的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人吴震上诉提出：受胁迫参与，只是帮助雷平华逃避追查，应构成转移毒品罪，原判量刑过重。其辩护人辩护提出：吴震事先不明知雷平华贩毒，途中受胁迫参与，有检举他人的立功情节。经查，雷平华供认事先告知了吴震案发当天去接应毒品，吴震亦多次供认雷平华告知去“接货”，即接应毒品，且其在运输过程中共同吸食案涉毒品，吴震应当明知；吴震的行为符合运输毒品罪的犯罪构成，运输毒品罪为行为犯，其行为具有持续性、连续性，吴震受雷平华指使参与运输毒品，并非在雷平华、任东东运输毒品行为完结后，又实施窝藏、转移、隐瞒毒品等行为，原判定罪正确；吴震受雷平华邀约、指使参与犯罪，根据其供述，并结合其伙同雷平华欲取下车牌、途中共同吸食毒品等情节，并无证据证明其受雷平华胁迫；吴震在看守所羁押期间，阻止他人串供行为，系有一定悔罪表现，但不构成立功，原判已根据其犯罪行为的性质、作用、地位及社会危害程度作出减轻处罚，量刑并无不当。吴震的上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实和定罪正确，对任东东、吴炫宏的量刑适当，审判程序合法。鉴于原审被告人雷平华在二审期间检举刘家强、何金平非法持有、买卖枪支，经查属实，有立功情节，可以依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十三条，第六十四条，第六十八条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市中级人民法院（2013）巴中刑初字第10号刑事判决的第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项，即：被告人任东东犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元；被告人吴震犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元；被告人吴炫宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；追缴被告人雷平华非法所得人民币5000元、被告人吴炫宏非法所得人民币300元，上缴国库，上述款项限本判决生效后十日内缴清；扣押的氯胺酮2059.2克，由平昌县公安局按照法律规定处理；
二、撤销四川省巴中市中级人民法院（2013）巴中刑初字第10号刑事判决的第（一）项，即：被告人雷平华犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币8万元；
三、原审被告人雷平华犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币8万元
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月10日起至2027年11月9日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 袁淑华
代理审判员 温晓梅
代理审判员 王 健
二〇一四年三月十三日
书 记 员 杜春兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
……
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……