江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8915号
上诉人（原审被告）：苏宁云商集团股份有限公司，住所地南京市山西路8号金山大厦1-5层。
法定代表人：张近东，苏宁云商集团股份有限公司董事长。
委托诉讼代理人：郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡翠红，女，1965年7月18日生，汉族，自由职业，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：张晓宁，江苏朗盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麻万鹏，江苏朗盈律师事务所律师。
上诉人苏宁云商集团股份有限公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人胡翠红劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏宁公司的委托诉讼代理人郑建和、李小平与被上诉人胡翠红的委托诉讼代理人张晓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苏宁公司上诉请求：依法改判其不予支付胡翠红违法解除劳动合同赔偿金39473元及工资15988.36元。事实和理由：胡翠红于2017年3月27日、30日、31日及4月1日、5日均未按照公司《员工手册》的规定，提前履行请假手续，且未经公司批准同意即擅自休假。苏宁公司据此认定胡翠红旷工，符合事实及《员工手册》的规定。因胡翠红严重违反苏宁公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，苏宁公司可以与其解除劳动合同。其次，一审判决认定苏宁公司支付胡翠红2017年3月和4月的工资数额错误。苏宁公司于2017年3月份发放胡翠红工资20766.86元，扣除相关税费、个人承担的社会保险费等部分，实际发放12152.39元；2017年4月份实际发放3589.47元。胡翠红于本案一审中对其收到的2017年3月和4月的工资数额均无异议。因此，即便认定胡翠红于2017年3月27日、30日、31日及4月1日、5日是病假，苏宁公司也不需要补发其2017年3月和4月的工资。第三，根据《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，病假工资的发放不低于最低工资标准的百分之八十。根据胡翠红2017年3月至4月的实际出勤天数,苏宁公司己经足额支付了其工资。第四，胡翠红此次起诉主张的工资数额是10814元，但一审法院判决苏宁公司补发其工资15988.36元，超出其诉讼请求。因此，一审判决违反了民事诉讼不告不理的原则。综上，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人胡翠红辩称，胡翠红生病情况属实，且履行请假手续及时完整；其于2017年3月27日和28日两天上午就诊结束后，还前往苏宁公司工作了两个半天。另胡翠红于2017年4月5日也是按时上班，只是当日苏宁公司要求其回家等待通知。因此，胡翠红不存在无故不出勤的情况，不应以旷工处理。其次，《江苏省工资支付条例》的相关规定只是对病假工资支付下限的规定，而非要求用人单位均按此标准支付病假工资。胡翠红属于企业高级管理人员，在双方对其病假工资标准没有约定，且苏宁公司未提供相关证据的情况下，认定按照最低工资标准的80%支付胡翠红病假工资，显然缺乏事实和法律依据。第三，一审判决认定苏宁公司补发胡翠红工资15988.36元，是一审法院在查明案件事实的基础上，对工资计算方式进行调整的结果，一审法院有调整的权限，不违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡翠红向一审法院起诉请求：依法判决苏宁公司支付其2017年3月27日至4月11日工资10814元[（24000元/月÷21.75天×80％×病假6天）＋（24000元/月÷21.75天×5天）]及违法解除劳动关系赔偿金48000元。
一审法院认定事实：2016年6月20日，苏宁公司向胡翠红发送录用通知函告知其已被正式录用。随函所附聘用通知书载明，苏宁公司聘请胡翠红担任苏宁公司人力资源管理总部人事服务中心副总监。月度薪资发放标准为税前24000元，于次月20日（含）前发放。协议有效期与劳动合同有效期一致，为5年。2016年8月1日，双方签订劳动合同后，胡翠红遂至苏宁公司工作。
2017年3月27日，胡翠红因右肩疼痛至南京市第一医院就诊，临床诊断：颈椎病，治疗方案为日针灸一次，共三次。医院同时为其开具病假条，建议休息叁天。当日，胡翠红在苏宁公司内网电脑系统填写请假申请单，申请病假三天，但无审批结果。当晚，胡翠红将其病历、病假条、治疗费发票、挂号单等通过彩信发送给其直接领导郑波，并告知请假流程中的病假材料用图片可以打开。郑波回复，打开就不找你了。胡翠红回复称，知道了，明天针灸完回公司重新申请。
2017年3月30日上午，胡翠红再次至医院就诊，医院为其出具病假条，建议休息叁天。当日上午，胡翠红分别向郑波、苏宁公司人事经理韩艳、人事杨雪娇发送彩信称，因“豆芽”和邮箱都被终止，无法走请假流程，只好拍照给你，向公司请假。胡翠红将其病历、病假条、治疗费发票、挂号单等附后发送给上述三人。2017年4月5日上午，胡翠红发送彩信给韩艳称，已到公司，请问谁和我谈。韩艳回复，郑总。当日下午，韩艳发送彩信给胡翠红称，你先回去吧，后面再通知；回家吧。苏宁公司于2017年4月5日即制作旷工告知书，内容为“你（胡翠红）于2017年3月27日起未出勤，未按公司规定办理任何请假手续，至今已累计旷工5天。你的行为已违反公司《员工手册》中的考勤管理规定，特此告知”。2017年4月11日，苏宁公司又向胡翠红邮寄解除劳动关系通知书，内容为“你（胡翠红）在收到我司《旷工告知书》后未履行相关手续，违反我司《员工手册》相关条款。经公司研究并征求工会意见后，决定自2017年4月11日起解除与你的劳动关系……”。2017年4月19日,苏宁公司向胡翠红发放2017年3月份工资11335.39元；2017年5月19日，苏宁公司支付胡翠红2017年4月份工资1972.79元。
2017年5月3日，胡翠红申请劳动仲裁。南京市劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2017年6月19日作出宁劳人仲案[2017]595号仲裁决定书，对胡翠红与苏宁公司的劳动争议纠纷终结审理。胡翠红于2017年7月3日向法院起诉。
一审中，苏宁公司称，其已将应当向胡翠红发放的2017年4月份工资3589.47元给付胡翠红。胡翠红确认收到此款，但认为没有足额发放。
一审法院认为，本案的一审争议焦点为：一、苏宁公司是否依法与胡翠红解除劳动关系；二、苏宁公司是否应当按病假支付胡翠红工资，以及至2017年4月11日劳动关系解除时止的出勤工资。
关于第一个争议焦点。苏宁公司提交的其《员工手册》（二）请、休假管理第2条规定，员工由于特殊突发性原因（如患病和紧急意外等），无法提前办理请假手续，需本人（特殊情况可委托他人）通过电话等方式通报上级主管，并安排同事代为走请假流程。未提供病历等病假证明前，按事假对待，后期凭证明材料调整回病假。根据本案查明的事实，胡翠红于2017年3月27日即在苏宁公司内网系统申请病假，并通过彩信通报其上级主管及请假；苏宁公司相关负责人亦在当日及3月30日收到胡翠红请病假的彩信及所附病假证明，苏宁公司已明确知晓胡翠红因病已由医院出具6天病假证明，但其未按《员工手册》中的上述规定，收取胡翠红的病假证明，调整胡翠红的上述6天时间为病假；却发出旷工通知书，认定胡翠红未按公司规定办理任何请假手续，旷工5天。因此，苏宁公司认定胡翠红累计旷工5天，与客观事实不符，且违反了其《员工手册》的上述规定。苏宁公司以胡翠红严重违反其规章制度为由，主张其系依法与胡翠红解除劳动合同，不能成立。苏宁公司应支付胡翠红违法解除劳动合同赔偿金。因胡翠红月工资标准高于南京市人民政府公布的南京市上年度职工月平均工资的三倍，故苏宁公司应当按照南京市职工月平均工资三倍的标准，向胡翠红支付违法解除劳动合同赔偿金39473元（78946元/年÷12个月×3×2）。
关于第二个争议焦点。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由于苏宁公司认定胡翠红旷工5天，无事实和法律依据，故其应当按胡翠红于实际出勤日休病假的天数，计发胡翠红相应期间的病假工资。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。苏宁公司未提交其工资分配制度中关于病假工资的规定，以及双方劳动合同或者相关集体合同中关于病假工资的约定标准。因此，胡翠红要求苏宁公司按其实际病假6天计算，向其补发工资的诉讼请求，予以支持。苏宁公司应补发胡翠红2017年3月份工资11561.16元[24000元/月－11335.39元－（24000元/月÷21.75天×5天×20%）]。
因胡翠红于2017年4月5日上班后，苏宁公司安排其先回去等通知。故苏宁公司应当补发胡翠红2017年4月份工资4427.20元[（24000元/月÷21.75天×1天×80%）＋（24000元/月÷21.75天×5天）－1972.79元]。苏宁公司合计应补发胡翠红工资15988.36元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定,判决：苏宁公司于判决生效之日起7日内，一次性支付胡翠红违法解除劳动合同赔偿金39473元；二、苏宁公司于判决生效之日起7日内，一次性补发胡翠红工资15988.36元。
经审理查明，苏宁公司于本案二审中述称，胡翠红提出请病假后，未明确告知其不予批准或于事后通知要求其即时返岗工作；其规章制度中亦无相关不予批准病假具体情形的规定。另苏宁公司于本案二审中确认其发放胡翠红2017年4月份工资数额为1972.79元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有录用通知函、聘用协议书、工作证复印件、医院门诊病历、病假条、医疗费发票、2017年3月27日苏宁公司SOA系统请假申请单截屏，胡翠红2017年3月27日、30日、4月5日手机彩信截屏、旷工通知书、解除劳动关系通知书，劳动合同、《员工手册》签收单及员工手册、旷工告知书、解除劳动关系通知书、工会复函、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案[2017]595号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、苏宁公司是否应支付胡翠红违法解除劳动合同赔偿金39473元；二、苏宁公司是否应补发胡翠红2017年3月27日至4月11日期间的工资及数额。
关于本案争议焦点一即苏宁公司是否应支付胡翠红违法解除劳动合同赔偿金39473元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，胡翠红于本案一审中提交的其手机彩信截屏、苏宁公司SOA系统请假申请单截屏及门诊病历、病假条、医疗费发票等能够证明其已及时向苏宁公司请病假的事实。苏宁公司于本案二审中称其未明确告知胡翠红不予批准其病假申请，也未于事后通知要求胡翠红即时返岗工作；其规章制度中亦无相关不予批准病假具体情形的规定。据此，应视为苏宁公司同意胡翠红的病假申请。苏宁公司以胡翠红自2017年3月27日起累计旷工5天为由，与胡翠红解除劳动合同，与事实不符，其与胡翠红解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除，其应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向胡翠红支付违法解除劳动合同赔偿金。苏宁公司上诉主张其系依法与胡翠红解除劳动合同，证据不足，本院不予支持。因苏宁公司于本案二审中明确其对一审判决认定的计付胡翠红赔偿金的计算基数和工作年限均无异议，故本院对一审判决认定苏宁公司应予支付胡翠红违法解除劳动合同赔偿金39473元，依法予以确认。
关于本案争议焦点二即苏宁公司是否应补发胡翠红2017年3月27日至4月11日期间的工资及数额的问题。依据本院查明的事实，胡翠红于2017年3月27日至4月1日期间病假，不存在旷工的情形；其于2017年4月5日至苏宁公司正常工作时，应苏宁公司要求回家等待通知，直至苏宁公司于2017年4月11日向其邮寄解除劳动关系通知书，在此期间应视为其向苏宁公司正常提供劳动。故苏宁公司应予补发胡翠红上述相应期间的病假工资及工资。胡翠红于本案一审中主张应以其月工资数额的80%作为计付其病假工资的标准，于法无据，其亦未能举证证明双方曾约定将上述标准作为病假工资的计算基数。故对胡翠红该项主张，本院不予支持。依据《江苏省工资支付条例》第二十七条第二款的规定，病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。因2016年1月1日至2017年6月30日期间南京市月最低工资标准为1770元，据此计算胡翠红2017年3月27日至4月1日期间的病假工资应为390.6元[1770元/月÷21.75天×6天×80%）]。胡翠红于2017年4月5日至11日期间系因接受苏宁公司安排回家等待通知上岗，视为其于此期间向苏宁公司正常提供劳动，故苏宁公司应予支付其此期间的工资3544.5元[24000元/月÷21.75天×5天－1972.79元]。
综上所述，苏宁公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6513号民事判决第一项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6513号民事判决第二项为“苏宁云商集团股份有限公司于本判决生效之日起7日内一次性补发胡翠红2017年3月27日至4月11日期间的病假工资390.6元及工资3544.5元，合计3935.1元”；
三、驳回胡翠红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人苏宁公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一八年一月九日
书记员 莫欣欣