黑龙江省伊春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑07刑终23号
原公诉机关黑龙江省伊春市乌马河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲清双，男，1960年9月9日出生，住所所在地黑河市爱辉区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月28日被伊春市乌马河区人民检察院刑事拘留，同年8月10日被伊春市人民检察院批准逮捕。现羁押于伊春市看守所。
辩护人牟权民，黑龙江贯通律师事务所律师。
黑龙江省伊春市乌马河区人民法院审理黑龙江省伊春市乌马河区人民检察院指控原审被告人曲清双犯贪污罪一案，伊春市乌马河区人民法院于2018年4月27日作出（2018）黑0711刑初6号刑事判决，被�人曲清双犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元；扣押款人民币306838元和白色丰田兰德酷路泽4700吉普车，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人曲清双不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月23日公开开庭审理了本案，伊春市人民检察院检察员槐润菲出庭履行职务，被告人曲清双及其辩护人牟权民到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省伊春市乌马河区人民法院判决认定,被告人曲清双在担任黑河市交警支队政委期间，分管交警支队党务、纪检、政工工作。2006年1月份，黑河市交警支队支队长张某1通过党组会议形式口头宣布成立黑河市交警支队基建办，承建交警佳园一、二、三期工程，吕某负责财务工作，被告人曲清双负责管理基建办工作及财务审批工作。
1.2009年8、9月份，黑河市交警支队支队长张某1与政委曲清双和会计吕某商定，在交警佳园二期各自购买一户门市房，购买门市房的房款在交警佳园一期的利润里出，张某1安排吕某在基建办账户将三人的购房款分多笔以现金提出。吕某先后于2009年9月29日和10月28日共计在基建办账户支取人民币700000元，由王某1（张某1妻子）到吕某办公室将此款取走；吕某又在基建办账户支取人民币400000元，据为己有；吕某先后于2009年12月18日和2010年2月10日共计在基建办账户支取人民币420000元，于当日在曲清双办公室将此款交给曲清双。两年后曲清双交给马某人民币400000元，购买一辆白色丰田兰德酷路泽4700型吉普车。吕某先后共计在基建办账户支出人民币1520000元，被张某1、曲清双和吕某以购买门市房的名义共同贪污，其中被告人曲清双分得420000元。白色丰田兰德酷路泽4700型吉普车已被伊春市乌马河区人民检察院扣押。
2.2010年7、8月份，张某1对被告人曲清双说单位征地补偿款要下来了，用这笔补偿款咱俩一人买一户交警佳园二期复式楼。随后，二人安排吕某和李某1以农民侯某的名义，将单位土地补偿款628523元转存到吕某银行卡内。2011年2月22日吕某先后转到曲清双提供的银行账户306838元，转到张某1提供银行账户322515（含利息830）元。合计629353元。同年4月26日曲清双将此款中300000元转给妻子王某2。306838元人民币已被伊春市乌马河区人民检察院扣押。
综上，被告人曲清双与他人共同贪污公款2149353元，实得赃款726838元。
上述事实有检察机关提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.书证有黑龙江省人民检察院关于曲清双贪污案指定管辖的批复、黑龙江省高级人民法院关于曲清双贪污案指定管辖问题的复函，黑龙江省人民检察院关于曲清双涉嫌职务犯罪线索指定管辖函、伊春市人民检察院交办案件线索通知书、伊春市乌马河区人民检察院立案决定书、案件来源、到案经过，曲清双户籍证明、职务证明、中共黑河市委组织部文件及干部任免审批表，曲清双涉嫌黑河房产线索等证实，本案办案程序合法、被告人曲清双具有完全刑事责任能力及任职情况；黑龙江省人民检察院关于张某1涉嫌职务犯罪线索指定管辖函、黑龙江省朗乡林区人民检察院立案决定书、黑河市交警支队组织机构代码证、中共黑河市市委组织部文件及干部履历表，黑龙江省人民检察院关于吕某涉嫌职务犯罪线索指定管辖函、伊春市汤旺河区人民检察院立案决定书、干部任免审批表及工作证明等证实，张某1、吕某已被另案处理；侯某、吕某、曲清双等银行卡明细及银行凭证证实，以侯某名义套取的交警支队征地补偿款629353元（包括利息830元），分别被吕�转到张某1、曲清双提供的银行卡内。曲清双转给妻子300000元；黑河市统一征地工作站征收土地安置补助协议等证实，征地补偿款的来源；黑河市交警支队基建办银行账户取款凭证、现金支票、记账凭证和收据及中国建设银行取款凭条证实，吕某从基建办账户支取现金情况，吕某购房款收据以及2012年3月3日杨某在建设银行取款500000元的事实；伊春市乌马河区人民检察院扣押决定书、收缴笔录、扣押清单及收据，调取证据清单及照片、张某2银行账单证实，依法扣押曲清双贪污款306838元，上交伊春市乌马河区收费管理分局，依法扣押曲清双交由于某1驾驶的丰田兰德酷路泽4700吉普车，及张某2购买曲清双房款400000元的来源；伊春市乌马河区人民检察院反贪污贿赂局情况说明、曲清双卖张某2房产说明、征地补偿款说明及伊春市乌马河区人民检察院说明证实，伊春市乌马河区人民检察院反贪污贿赂局对有关问题作出说明及办案机关在办理此案中没有引供诱供等违法行为，同步审讯录音录像没有剪切行为；黑河市交警支队车辆档案、黑河市蛟龙驾校投资协议书，黑河市交警支队车辆明细、车辆档案资料，关于黑河驾驶员培训学校分校部分资产有偿转让的协议、国有资产有偿转让协议书、租赁协议等，黑河市交警支队交警佳园一期、二期相关资料证实，黑河市交警支队车辆、基建及所属蛟龙驾校的相关情况。2.证人李某1、侯某、李某2、武某、何某、张某2、魏某、王某2、杨某、岳某、张某3、周某、于某2、张某4、刘某、詹某、徐某、于某1、林某等19人证人证言；3.被告人曲清双口供及其同案犯张某1、吕某的供述；4.视听资料。
黑龙江省伊春市乌马河区人民法院认为，被告人曲清双身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同侵吞公款2149353元，实得赃款726838元，数额巨大。其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的第（一）、（二）项犯罪,罪名成立，本院予以认定；指控的第（三）项犯罪事实不清，证据不充分。经查，公诉机关仅以杨某在单位支出500000元交给岳某，岳某又按照当时商量好的，分别送给张某1和张某3每人100000元的证言，来推定岳某也送给被告人曲清双100000元，且被告人曲清双对此事亦不予认可，故本院不予认定。被告人曲清双贪污的两起犯罪均系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人曲清双贪污的赃款306838元及购买的白色丰田兰德酷路泽4700吉普车，均已被依法扣押，故在量刑时可酌情从轻考虑。被告人曲清双的第1、2点辩解，本院不予认可。经查，被告人曲清双供述收到吕某付给的现金420000元和转账款306838元，公款的所有权已经转移，这些款项无论是用于何处，均是赃款的去向，不影响贪污罪的成立；第3点辩解，本院予以认可。辩护人的第1、2、4、5、6、7点辩护意见，本院不予采纳。经查，办案机关是在已经掌握被告人曲清双以购买房产的名义，与张某1、吕某共同贪污公款的犯罪事实后，2017年7月27日通知曲清双到指定地点接受询问，不符合自首的构成要件；认为检察机关办案程序违法，存在诱供行为，没有相关证据证实；第3点辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定被告人曲清双犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元；扣押款人民币306838元和白色丰田兰德酷路泽4700吉普车，依法予以没收，上缴国库。
上诉人曲清双与其辩护人共同以一审法院认定其犯贪污罪事实不清、证据不足；不属于贪污罪共犯、认定贪污罪主犯没有法律依据，共同贪污数额有误；一审判决没有认定具有自首情节；检察机关办案程序违法，存在诱供行为；曲清双近亲属委托律师前有律师会见曲清双三次存在问题，依法改判无罪为由提出上诉。
伊春市人民检察院认为，原审判决认定上诉人曲清双犯贪污罪的事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，应予维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人曲清双犯贪污罪事实的证据，均经一审当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院审理查明的事实和认定的证据与原判相同，予以确认。本院审理期间，上诉人曲清双对其收到门市房款420000元、复式楼款306838元，合计公款726838元的事实不做辩解，但对赃款去向持有异议；其辩护人在法庭审理中出示、质证的书证黑河市交警支队车辆维修申请单、车牌照复印件及其要求证人于某1出庭作证的证言，不足以证实曲清双提出购买的白色丰田兰德酷路泽4700型吉普车是黑河市交警支队公务用车的事实，曲清双在收到门市房款420000元与购买此车的时间上缺乏客观性，且其口供自相矛盾，与张某1的供述不一致，本院不予确认；其辩护人在法庭审理中出示、质证的书证，即中央、国务院办公厅印发的《建设部、中共中央组织部、财政部关于易地调动干部住房管理暂行规定》及其黑龙江省转发的《实施办法》与辩护人提出的曲清双应当享有306838元住房补贴缺乏法律事实上的因果关系，无证据关联性，本院不予确认。
综上，被告人曲清双与他人共同贪污公款2149353元，实得赃款726838元。
本院认为，上诉人曲清双身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，与他人共同贪污公款2149353元，其实得赃款726838元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原公诉机关指控罪名及原审法院认定贪污罪成立，本院予以支持。上诉人曲清双在贪污罪中属于共同犯罪，在共同犯罪中，与他人合谋，均起主要作用，系主犯。上诉人曲清双及其辩护人共同提出的上诉理由及其辩护意见，经查，关于上诉人曲清双及其辩护人提出原判认定曲清双犯贪污罪事实不清、证据不足；不属于贪污罪共犯、认定贪污罪主犯没有法律依据，共同贪污数额有误；检察机关办案程序违法，存在诱供行为和原判决没有认定曲清双具有自首情节的辩解和相关辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院均不予采纳；关于曲清双近亲属委托辩护律师前有律师会见曲清双三次存在问题，经法庭审理查明，是由曲清双的司机于某1委托律师介入，该问题不影响本案事实的认定，故本院不予支持；其他相关辩解和相关辩护意见缺乏事实和法律依据，均不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人曲清双犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人曲清双在二审审理期间，其亲属代为缴纳罚金，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条一款（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条一款、第十九条一款的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省伊春市乌马河区人民法院（2018）黑0711刑初6号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）曲清双犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币300000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2021年1月27日止。）
三、对上诉人（原审被告人）曲清双追缴的违法所得人民币306838元和白色丰田兰德酷路泽4700吉普车一辆予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春波
审 判 员 赵海君
审 判 员 宋晓庆
二〇一八年八月二十一日
法官助理 孙 莹
书 记 员 孟 研