山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1206号上诉人（原审原告）：章丘市斯标特家居饰品经营部。住所地：山东省章丘市双山街道办事处创业孵化园*楼B327。注册号：37081600452214。经营者：蔡清洵，女，1986年7月24日出生，汉族，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：祝伟，山东伟鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐德坤，山东统河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：任晓莉，女，1982年6月9日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。委托诉讼代理人：张文瑞，山东中威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周村绎美宣中天美发店。住所地：山东省淄博市周村区步行街****号。经营者：都红刚，男，1980年3月8日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。被上诉人（原审被告）：费希闯，男，1980年3月28日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。被上诉人（原审被告）：邹平绎美宣美发沙龙。住所地：山东省滨州市邹平县。注册号：371626600455110。经营者：都红刚，男，1980年3月8日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。被上诉人（原审被告）：都红刚，男，1980年3月8日出生，汉族，系被上诉人周村绎美宣中天美发店、邹平绎美宣美发沙龙经营者，住山东省淄博市周村区。上诉人章丘市斯标特家居饰品经营部（以下简称“斯标特经营部”）、上诉人任晓莉与被上诉人周村绎美宣中天美发店（以下简称“周村绎美宣”）、费希闯、邹平绎美宣美发沙龙（以下简称“邹平绎美宣”）、都红刚承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2015）周商初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人斯标特经营部经营者蔡清洵及其委托诉讼代理人祝伟、徐德坤，上诉人任晓莉委托诉讼代理人张文瑞，被上诉人周村绎美宣、邹平绎美宣的经营者都红刚、费希闯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人斯标特经营部上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为支持其一审诉讼请求，由各被上诉人和上诉人任晓莉支付上诉人斯标特经营部工程款168万元；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。鲁仲泰（2017）工程鉴字第4号《鉴定报告书》鉴定的工程价格过于偏低：1、计取的材料价格在市场上根本采购不到。2、组价不合理。3、规费未执行国家规定。4、有大部分材料是指定购买，指定品牌，不适合市场询价。5、缺少人材机价格汇总表。并当庭提出重新鉴定，但一审法院没有对此作出审查并查明事实。二、鉴定费用畸高，不符合法律规定。三、都红刚、费希闯应当承担连带责任。上诉人任晓莉上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回斯标特经营部的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用全部由一审原告承担。事实与理由：一、一审违反法律规定启动鉴定程序。根据邹平绎美宣装修合同，包括清洁费和搬运费在内的总价款为100万元，同时约定，对装修项目进行增加或删减，总价款不作变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价款结算，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。上诉人认为，一审鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。二、一审对两处工程价款总额、支付过程的认定与事实不符。双方通过合同确定了邹平工程的价款。周村工程虽没有合同约定，但双方均认可有口头约定，一审法庭审理过程中，被上诉人斯标特经营部称口头约定50多万元，属于被上诉人斯标特经营部自认数额，而鉴定结论远远超过该数额。邹平绎美宣面积约为700平方米，周村绎美宣面积约为300平方米，两处工程均由被上诉人斯标特经营部装修，而且各项装修要素基本一致，通过对比两处工程量，可以确定周村绎美宣工程的实际价款。周村绎美宣店面已经转让，无法实地勘验，周村绎美宣工程的鉴定报告不能客观反映真实案情，不应采纳，最多应以斯标特经营部在庭审中自认的数额为准。上诉人先后共计向斯标特经营部支付工程款1449000.00元，上诉人并未对两处工程分别付款，被上诉人斯标特经营部自主决定款项的使用去向和方式，无法也没有必要将款项割裂使用，一审判决分别认定两处工程的给付数额，与事实不符。三、一审并未查明实际施工过程存在的问题。被上诉人斯标特经营部未能在约定的和一个合理的期限内完工说明其工程预算和施工能力严重不足，导致成本增加，实际施工期限超过一年，且施工水平有瑕疵。综上，上诉人已经超额支付款项，不存在拖欠情形，一审判决在程序和实体上存在诸多问题，请求二审法院依法裁判。上诉人任晓莉及被上诉人周村绎美宣、费希闯、邹平绎美宣、都红刚针对上诉人斯标特经营部的上诉辩称，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。上诉人斯标特经营部针对上诉人任晓莉的上诉辩称，一审启动鉴定程序是正确的，因为双方对工程造价并未进行结算，而且合同对于工程的造价也没有明确约定，因此根据相关法律的规定应当对答辩人所做的整个工程进行工程造价鉴定，工程价格应当按照公平公正、符合法律规定的鉴定价格进行结算。被上诉人周村绎美宣、费希闯、邹平绎美宣、都红刚认同上诉人任晓莉的上诉请求。上诉人斯标特经营部向一审法院起诉请求：1、被告周村绎美宣、任晓莉、费希闯、邹平绎美宣、都红刚向原告支付装修款1680000.00元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月4日，原告斯标特经营部（乙方）与被告都红刚雇佣人员费希闯（甲方）签订合同一份，合同约定：1、原告为被告都红刚经营的邹平绎美宣进行装修，包括水电工程改造，墙体改造，窗套门套制作，厨具、洁具、家居打造等（详见合同约定），合同约定住房结构为钢筋混凝土，房型为门头房，承包方式为全包；2、合同约定装修价款为1000000.00元，该价款系乙方实地考察甲方房屋并初步了解所需完成工程后确定，该总价款包含装修工程中涉及的人工，如甲方决定对该房初定的装修施工项目进行变更，包含增加或删减，该总价款不做变更；3、全部工程用装修材料均由乙方提供，装修施工设备、工具由乙方提供，该工程由甲方聘请设计师进行设计，提供设计图纸及特别要求；4、工程款的付款方式为第一笔款项于施工之后第10天支付，第二笔款项于施工后一楼正常营业支付，付款分三次（协议签订完毕，甲方需首付30%即300000.00元，施工后第25天甲方需再付50%即500000.00元；竣工验收后当天甲方需再付20%即200000.00元）；5、2013年12月，原告斯标特经营部为被告都红刚经营的周村绎美宣进行装修，双方未签订书面合同；6、被告邹平绎美宣支付原告装修费1209000.00元，被告周村绎美宣支付原告装修费240000.00元。2017年3月16日，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鲁仲泰【2017】工程鉴字第4号鉴定报告书，报告书载明邹平绎美宣工程造价为1201182.79元；针对周村绎美宣的装修工程造价山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鲁仲泰【2017】工程鉴字第5号鉴定报告书，报告书载明周村绎美宣中天美发店工程造价为653602.15元。评估周村绎美宣中天美发店的费用为26492.05元，评估邹平绎美宣美发沙龙的费用为58686.81元。一审法院认为，原告斯标特经营部根据双方约定，为被告都红刚经营的邹平绎美宣、周村绎美宣进行装修。原告主张其装修的邹平绎美宣的装修款为2802230.00元，周村绎美宣的装修款为842110.00元，但未提供被告认可的书面证据予以证实。对于原告所主张的事实，其有责任提供证据予以证实，根据公平原则，准许原告申请对其装修的工程量进行审计并对评估审计风险予以多次告知。经山东仲泰工程造价咨询有限公司进行工程量审计，对邹平绎美宣的装修费用山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鲁仲泰【2017】工程鉴字第4号鉴定报告书，报告书载明邹平绎美宣的装修费用为1201182.79元；针对周村绎美宣的装修工程造价山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鲁仲泰【2017】工程鉴字第5号鉴定报告书，报告书载明周村绎美宣工程造价为653602.15元。对于装修费用金额，原、被告虽对鲁仲泰【2017】工程鉴字第4号鉴定报告书、鲁仲泰【2017】工程鉴字第5号鉴定报告书提出异议，但双方均未提供证据证实上述报告存在实体及程序瑕疵以推翻鉴定结论，故对原告当庭要求重新鉴定的申请不予准许，对上述鉴定报告的报告内容予以确认。对于原告所主张的装修费用：1、邹平绎美宣的装修费。原告认可已经收到邹平绎美宣的装修费用1209000.00元，根据鉴定报告评估的数额，被告已经全额支付并存在超付；2、周村绎美宣的装修费，原告认可已经收到周村绎美宣的装修费240000.00元，根据鉴定报告评估的数额，尚有装修费413602.15元未支付。对于原告预交的邹平绎美宣评估费用58686.81元及周村绎美宣评估费用26492.05元的承担，根据鉴定报告，被告已经全额支付邹平绎美宣的装修费用，原告的证据不足以证实被告对邹平绎美宣装修费的支付存在违约行为，故邹平绎美宣的评估费应由原告全额负担；对周村绎美宣的评估费用，应按比例分担，原告主张的装修费用为842115.00元，鉴定报告评估的装修费用为653602.15元，被告已经支付240000.00元，尚有413602.15元未付，按照未付金额所占评估装修费用金额的比例，被告周村绎美宣应承担鉴定评估费用16764.00元。关于上述装修款及鉴定费用的支付主体及责任的承担，一审法院认为：1、被告邹平绎美宣的装修费，根据鉴定报告，被告已经全额支付并存在超付，本案不再予以处理，双方可另行主张权利；2、周村绎美宣的装修费用，合同的双方系原告与周村绎美宣，故周村绎美宣应当承担付款责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，被告周村绎美宣作为有字号的个体工商户，应以其字号作为当事人并列明经营者信息，根据上述规定，从实体上虽不影响被告都红刚作为周村绎美宣经营者以个人财产对周村绎美宣的债务承担还款责任，但在本案中原告将都红刚列为被告并不适格。被告任晓莉与都红刚系夫妻关系，其未提供证据证实上述店面的经营性收益未用于日常生活，也未提供证据证实夫妻财产相分离，上述债务应作为夫妻共同债务予以认定，故被告任晓莉应承担共同还款责任。综上所述，对原告要求被告周村绎美宣支付装修费413602.15元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持；对原告要求被告任晓莉对上述债务（周村绎美宣装修费413602.15元及鉴定费16764.00元）承担共同还款责任的诉讼请求予以支持;对原告要求被告邹平绎美宣、费希闯支付装修费的诉讼请求，不予支持。判决如下：一、被告周村绎美宣于本判决生效之日起十日内支付原告斯标特经营部装修费413602.15元及鉴定评估费16764.00元；二、被告任晓莉对被告周村绎美宣的上述债务承担共同还款责任；三、驳回原告斯标特经营部对被告都红刚的起诉；四、驳回原告斯标特经营部的其他诉讼请求。案件受理费19920.00元，申请诉讼保全费5000.00元，两项共计人民币24920.00元，由原告斯标特经营部负担18785.00元，被告周村绎美宣、任晓莉负担6135.00元。本院对一审查明的事实予以确认。但一审判决书中认定事实部分关于“2013年12月，上诉人斯标特经营部与周村绎美宣未签订书面合同、邹平绎美宣、周村绎美宣支付斯标特经营部装修费”的事实不属于斯标特经营部与费希闯于2013年10月4日签订的合同内容，一审判决书将上述事实作为合同内容认定不当。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因上诉人斯标特经营部上诉称对一审鉴定结论不服，但未明确其异议内容及具体数额，经本院释明上诉人斯标特经营部应当详细列明其异议内容，确定具体数额，并限定举证期限10日。但上诉人斯标特经营部于举证期限届满后逾期二十日才向本院提交了其自行委托他人针对一审法院委托司法鉴定所作的邹平绎美宣装饰工程鉴定报告、周村绎美宣装饰工程鉴定报告分别作出的结算书各一份，但两份结算书均未署名，拟证明鉴定报告认定的工程造价低于实际造价，体现在：1、原材料价格属于双方在施工过程中共同认可的，应当按照购买凭证结算，而鉴定报告依据一般市场询价，与实际价格严重不符，且普遍低于原始价格。2、鉴定报告隐瞒了材机价格汇总表，不符合建筑工程造价规定。3、鉴定报告组价不合理。4、鉴定报告没有按照国家规定进行相关取费。上诉人任晓莉质证称，1、两份结算书无专业评估机构签单和相关专业人员签名，不具备科学性，不能作为认定事实依据。2、两份结算书在备注事项中对原表格数据认为不应扣除、价格偏低、没有此项等异议，但未作出解释，属于主观随意诊断。3、双方对一审鉴定报告均持否定意见，两份鉴定报告均不应作为认定案件事实依据，因此这两份结算书不具备实质意义。另外，斯标特经营部陈述不属实，合同第3条第1款约定全部工程用装修材料均由斯标特经营部提供，工程图纸和甲方均未指定用何种材料。对两份结算书不予认可。被上诉人都红刚质证称邹平绎美宣有合同约定总价款100万元，做不做结算没有意义。周村绎美宣原址已经拆迁，没有任何依据的情况下怎么断定装修价格。其他同意上诉人任晓莉质证意见。被上诉人费希闯质证称，1、一审鉴定过程中价格是在询价后双方协商认定。2、询价市场是淄博市鲁中装饰材料城是鲁中地区大规模市场。3、不予认可去高档装修店。本院认为，上诉人斯标特经营部依据该两份结算书主张一审鉴定报告认定的工程造价低于实际造价。该两份结算书对相关项目结算价格和价款进行了调整，但并未未署名和说明调整的依据，且逾期二十余日提供，也未能说明其异议的具体数额，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款的规定，本院不予采纳；一审法院认定鉴定报告效力正确，未启动重新鉴定程序并无不当。本院认为，本案争议焦点是：一、一审对工程造价启动鉴定程序予以鉴定是否妥当，本案装修工程总价款应当如何认定？二、一审认定工程款的支付是按照两处工程分别计算是否妥当？三、鉴定费用取费是否合法？四、都红刚和费希闯是否应当承担连带责任？关于争议焦点一，对于邹平绎美宣工程，双方合同约定是全包方式，总价款100万元，对于周村绎美宣工程，双方在一审法庭审理过程中均曾认可全包方式，只是全包价款数额不一致，但双方在案件一审审理过程中经上诉人斯标特经营部申请鉴定，各被上诉人均予以配合进行询价等，双方已经就工程造价结算以鉴定解决达成一致，上诉人任晓莉上诉主张不应当进行鉴定及工程总价款应当按全包价格进行结算，于情于理不符，本院不予支持。对于工程总价款，双方当事人在一审法院主持下已经一致进行司法鉴定，鉴定程序依法进行，双方对鉴定结论虽均持有异议，上诉人斯标特经营部在一审中提出了异议内容，在二审中也提出了类似异议内容，但均未提供具体依据和数额，其逾期提供的两份结算书本院不予采纳，其关于工程总造价低于实际造价的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，已经支付的工程款分别对应涉案两处工程是否妥当？本院认为，上诉人任晓莉及各被上诉人在一审法庭审理过程中主张其对应两处工程支付工程款，一审判决采信其主张，但上诉人任晓莉提起上诉称一审判决不应区分，于情于理不符。但一审判决认定邹平绎美宣工程款超付款，双方可另行主张权利不当，不符合保障和便利当事人诉讼原则，应当将超付款对应计入周村绎美宣的工程款。对此，本院予以调整，邹平绎美宣工程款超付款7817.21元计入周村绎美宣支付的工程款。关于争议焦点三，上诉人斯标特经营部并未提供证据证明，其关于鉴定费用畸高的主张，本院不予支持。关于争议焦点四，关于都红刚的诉讼主体资格，本院认为，邹平绎美宣、周村绎美宣是都红刚经营的美发店的字号，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，邹平绎美宣、周村绎美宣作为诉讼主体正确。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个体工商户家庭经营的，以家庭财产承担，邹平绎美宣、周村绎美宣均属于都红刚、任晓莉夫妻二人共同经营，本案涉案债务属于都红刚、任晓莉家庭债务，两人也未表示异议，所以两人也属于共同债务人，所以期标特经营部将都红刚列为被告并无不当。虽然一审驳回斯标特经营部对都红刚的起诉并不影响都红刚承担本案民事责任，但由周村绎美宣、都红刚、任晓莉共同承担本案还款责任更为明确。本案已经查明被上诉人费希闯并不是邹平绎美宣装修工程合同的实际相对方，且费希闯在周村绎美宣装修工程过程中并未与斯标特经营签订书面合同，其并不是周村绎美宣装修合同当事人，本案邹平绎美宣工程价款已经支付完毕，周村绎美宣装修工程欠款与费希闯无关，不应承担责任。综上所述，上诉人斯标特经营部关于都红刚应当承担民事责任的主张成立，本院予以支持，关于费希闯应当承担连带责任的主张于法不符，本院不予支持。综上所述，上诉人斯标特经营部的上诉请求部分成立；上诉人任晓莉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2015）周商初字第327号民事判决；二、被上诉人周村绎美宣中天美发店、被上诉人都红刚、上诉人任晓莉于本判决生效后十日内共同支付上诉人章丘市斯标特家居饰品经营部装修费405784.94元及鉴定评估费16764.00元;三、驳回上诉人章丘市斯标特家居饰品经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费19920.00元，由上诉人章丘市斯标特家居饰品经营部负担15140.00元，被上诉人周村绎美宣中天美发店、都红刚、上诉人任晓莉共同负担4780.00元；申请诉讼保全费5000.00元，由被上诉人周村绎美宣中天美发店、都红刚、上诉人任晓莉共同负担。二审案件受理费19920.00元，由上诉人章丘市斯标特家居饰品经营部负担9960.00元，被上诉人周村绎美宣中天美发店、都红刚、上诉人任晓莉共同负担9960.00元。本判决为终审判决。审 判 长 孙广学审 判 员 宋欣欣审 判 员 郑 炬二〇一七年九月二十七日法官助理 王 艳书 记 员 孙丰芝