湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民一终字第210号
上诉人（原审原告）陈世楚，男，l949年8月28日出生，白族，小学文化，农民。
委托代理人覃代贵，湖南昌隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈昌武，男，l965年4月13日出生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人明孝道，桑植县澧源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘冬芝，女，l964年8月8日出生，土家族，农民，系被上诉人陈昌武之妻。
委托代理人明孝道，桑植县澧源法律服务所法律工作者。
上诉人陈世楚因与被上诉人陈昌武、刘冬芝排除妨害纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院于二○一四年九月二十六日作出的（2014）桑法民一初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员田洪山担任审判长，审判员尹立、代理审判员盖景阳参加的合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈世楚及其委托代理人覃代贵，被上诉人陈昌武、刘冬芝及其共同委托代理人明孝道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告陈世楚于1984年8月7日取得大路田的经营承包权，2012年下半年之前一直由其承包管理使用。2002年下半年，蔡家峪村村支两委进行基础设施建设，将原告的大路田0.84亩进行了置换用于修建村道，没有占完的土地用于道路维护加宽，村委会与原告土地置换虽未形成文字依据，但原告承认村委会用0.6亩多土地与其置换是事实，认为还有没占完的0.1亩多土地还是原告的。被告认为修村道是为全体村民谋福利，村民都应让一部分土地，村委会给原告置换0.6亩多土地也是其他村民让出的土地，故蔡家峪村集体已将原告的0.84亩大路田全部置换，争议的土地使用权属于蔡家峪村集体。2007年7月12日原告取得的农村土地承包经营权证仍包括大路田，面积为0.84亩，但此时大路田已成为村道。2009年，蔡家峪村委会对该村道硬化，再次申明没有硬化的公路两侧约0.1亩的土地归村集体所有，用于公路维修和加宽。2011年，被告准备在原一层房屋的基础上加修两层，并向外挑阳台，需占用大路田坎下阳沟坎上的部分地方，被告以为此土地还是原告的，便于2011年12月15日与原告达成非耕地调换协议，以其锅巴岭0.2亩非耕地与原告上述地块进行调换。土地调换后，被告开始建房，征得原告同意后，将沙石堆放在混凝土道路的大路田坎上，现被告房屋已竣工，但沙石仍堆放在大路田护坎上，原告起诉要求被告停止侵权，移走沙石，撤除过道。被告认为大路田现已成为村道，原、被告争议的没硬化不足一米宽的村道旁边土地也成为村道护坎，属蔡家峪村集体所有，故原告不是适格的原告，其诉讼主体不能成立，要求驳回原告诉讼请求。
另查明：在诉讼过程中，原告已将堆放的沙石移走。
原判认为：原、被告争议的0.84亩大路田虽由原告陈世楚承包经营，但澧源镇蔡家峪村在修村道时已将其置换，现大路田大部分面积已成为硬化村道，没有硬化的不足一米宽的土地已自然成为村道护坎。原告与蔡家峪村集体土地调换是客观事实，而原告认可村集体只用0.6亩的土地置换，现尚有不足一米宽的地方即混凝土道路附肩未予调换，原告的主张理由不充分，证据不足，应当认定村集体与原告全部调换，混凝土道路附肩属蔡家峪村集体所有。原告与澧源镇蔡家峪村土地调换已成事实，原告应当遵守并履行已生效的协议。被告陈昌武、刘冬芝在诉讼期间已将堆放在村道护坎上的沙石移走，原告所诉事实已消除。故对原告要求被告停止侵权，移走沙石的诉请不予支持。原、被告已达成土地调换协议，被告用锅巴岭0.2亩非耕地与原告大路田坎下阳沟坎上的土地进行了调换，系同一集体经济组织成员的行为，没有违反法律规定，且被告的过道是建在大路田坎下阳沟坎上，附着在村道护坎边上，原告诉请理由不当，证据不足，亦违背诚实信用原则，故原告的诉请不成立，不予支持。原告与蔡家峪村集体及原告与被告之间的土地调换没有违反法律禁止性规定，只是三方没有办理调换变更登记，原告尚有0.84亩大路田的经营权证，故原告主体适格，被告认为原告主体不适格的主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：驳回原告陈世楚的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告陈世楚负担。
上诉人陈世楚不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。（1）认定双方当事人争议的土地是0.84亩大路田错误，双方争议的仅是其中的一部分；（2）认定没有硬化的不足一米宽的土地已自然成为村道护坎错误；（3）认定上诉人主张的混凝土道路护肩未予调换的主张理由不充分错误，认定村集体与上诉人全部调换错误；（4）认定被上诉人在诉讼期间已将堆放在村道护坎上的沙石移走错误；（5）在认可双方当事人的土地调换协议时又否认该协议。2、被上诉人提供的证据与事实不符，证据不充分，系假证据，部分证据不具有合法性，不能达到其证明目的。3、原审在开庭时才将答辩状送达给上诉人，认定被上诉人将沙石移除无依据，审理程序违法。4、本案系侵权纠纷，原判决适用《中华人民共和国合同法》错误。请求二审法院：1、撤销原判；2、依法改判被上诉人停止侵权、移走沙石、拆除过道，并承担本案诉讼费用。
被上诉人陈昌武、刘冬芝辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决客观公正。2、被上诉人未给上诉人造成任何妨害，上诉人的上诉不能成立；3、对于双方签订的土地调换协议，被上诉人将另案起诉。请求二审法院驳回上诉。
上诉人陈世楚在二审中提交了以下证据：1、张家法、陈世宗、陈昌武的调查笔录各一份，拟证明村道系满家坡组、陈家坡组、凉水井组自发修建，村集体里没有参与，没有对土地进行置换，公路占用以外的土地村集体没有收回；2、李万立、陈昌鹤出具的证明各一份，照片九张，拟证明大路田除修村道占用部分外，仍然由上诉人管理使用，当时村组干部和双方当事人都认为该土地是陈世楚承包经营，村道未占土地由其他村民使用。
被上诉人陈昌武、刘冬芝对上诉人陈世楚提交的证据的真实性、合法性均有异议，认为其证明目的与事实不符，五位证人不知情，其所证明的内容不真实，九张照片与本案无关联性。被上诉人陈昌武、刘冬芝在二审中未提交新的证据。
本院经审查认为：上诉人陈世楚在庭审中陈述村集体修村道时已将大路田中的六分多面积进行了调换，陈世楚又另行让出了两分土地，张家法、陈世宗、陈昌武、李万立、陈昌鹤五人证明的内容与陈世楚的陈述并不一致；九张照片不能证明本案的有关事实，与本案的处理不具有关联性。因此，对上诉人陈世楚提交的证据不予采纳。
原判认定“在诉讼过程中，原告已将堆放的沙石移走”无证据依据，二审对该事实不予认定。二审查明的其他事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人陈世楚，被上诉人陈昌武、刘冬芝均认可大路田0.84亩中的大部分已经用于修建村道，双方因陈昌武、刘冬芝在未修路部分堆放沙石及修建过道而发生纠纷，原判对该事实的认定符合法律规定。上诉人陈世楚在一审庭审中陈述村集体修村道时已将大路田中的六分多面积进行了调换，其在二审中陈述在修村道时又另行让出了两分土地，据此可以认定大路田的0.84亩土地已经不再属于陈世楚承包经营，原判认定大路田已全部由村集体收回，没有硬化的不足一米宽的土地已自然成为村道护坎并无不当。原判仅根据被上诉人陈昌武的陈述，认定“在诉讼过程中，原告已将堆放的沙石移走”确有错误，本院在事实认定中对此已予以纠正。双方当事人签订的土地调换协议的效力并不属于本案审理的范围，原判亦不存在既认可该协议，同时又否认该协议的情形。被上诉人陈昌武、刘冬芝在原审中提交的证据与双方当事人的陈述能够相互印证，可以证明本案的事实，原判将其作为认定本案事实的依据符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之规定，人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被上诉人陈昌武、刘冬芝在原审中提出了书面答辩状，原审未在规定期限内将答辩状发送给上诉人陈世楚，确有不当，但并不属于严重违反法定程序的情形，不影响案件的正确判决。上诉人陈世楚认为被上诉人陈昌武、刘冬芝在其承包的土地上堆放沙石、修建过道，侵犯其合法权益，故本案属侵权责任纠纷，而不属于合同纠纷，原判认为陈世楚提供的证据不足以证明其事实主张，陈昌武、刘冬芝的行为不构成侵权，应当引用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定进行判决，原判引用《中华人民共和国合同法》不当，本院予以纠正。但根据本案的事实，不能认定被上诉人陈昌武、刘冬芝对上诉人陈世楚实施了侵权行为，故原审处理结果恰当。本院予以维持。
综上，上诉人陈世楚要求被上诉人陈昌武、刘冬芝停止侵权、移走沙石、拆除过道的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判决认定基本事实清楚，适用法律部分不当但不影响本案的处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈世楚负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 田洪山
审 判 员 尹 立
代理审判员 盖景阳
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 向思丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。