吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第187号
上诉人（原审被告）：包头市公路工程股份有限公司，住所地包头市东河区建设路铁西立交桥东。
法定代表人：杨灏，董事长。
委托代理人：张敏，吉林开祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省诚泽裕丰集团有限公司，住所地吉林省桦甸市八道河子镇四方甸子村新立屯。
法定代表人：马孝青，董事长。
委托代理人：王成，吉林盛剑律师事务所律师。
上诉人包头市公路工程股份有限公司（以下简称包头公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2010）永民一初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包头公司的委托代理人张敏，被上诉人吉林省诚泽裕丰集团有限公司（以下简称裕丰公司）的委托代理人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裕丰公司在原审时诉称：包头公路工程股份有限公司在吉草高速公路第C02合同段投标中标后，于2009年初我公司与包头公司就C02标K117＋000—K123＋000段路基工程及涵洞施工达成口头合同，工程总价值为25，000，000.00余元。我公司为施工先期投入共计1，530，095.03元（租赁办公室、平整场地、室内装修、装璜费、办公用品及办公设备购置等先期租赁施工设备等）。此期间为保证施工，我公司还分别与吉林市宏健工贸有限责任公司、段利军等签订中沙，砂砾等合同。2010年6月2日，包头公司单方终止合同，将工程转包他人，致使我公司先期投入款无法收回，造成我公司直接经济损失2，530，095.03元（先期投入1，530，095.03元，其他损失1，000，000.00元）。此外，包头公司尾欠工程款1，450，000.00元。我公司认为，包头公司擅自终止合同，应赔偿我公司损失，拖欠的工程款也应一并给付，故请求法院：1、判令包头公路工程股份有限公司赔偿我公司为施工前期投入费用及其他损失2，530，095.03元；2、要求判令包头公司给付拖欠工程款1，450，000.00元；3、包头公司承担诉讼费用。
包头公司在原审时辩称：一、我公司与裕丰公司之间没有合同关系。裕丰公司就吉草高速公路C02标段的建设施工工程从未与我公司签订任何书面或口头合同，双方之间不具备合同法律关系。根据合同相对性的原则，裕丰公司不是合同一方当事人，不具备原告的主体资格。二、裕丰公司的损失事实不清，证据不足，于法无据。
原审判决认定：2009年包头公路工程公司中标吉草高速公路C02标段施工项目。中标后，包头公路工程公司与诚泽裕丰公司达成口头协议，约定了C02标段的路基土石方工程、全线的99个盖板涵洞工程、全线护坡工程、全线65万方土供应四项内容。为满足工程需要，按高速公路招投标文件及包头公司的要求，租用丰满区二道水库管理处的办公场地，兴建驻地，调用机器设备准备施工，并约定由裕丰公司对该管理处的办公楼进行装修、改建以及办公区室外围栏、场地平整等工程抵顶租赁费。租赁期限为2009年5月1日起至2010年4月30日止。2009年4月5日，裕丰公司与张春波签订《工程承包合同》，将裕丰公司租用的丰满区二道水库办公楼一处、仓库一栋及闲置场地的装修、改建工程发包给了张春波。2009年7月，裕丰公司与案外人窦文利达成口头协议，将该工程转让给窦文利，裕丰公司、包头公司及窦文利三方达成口头协议，约定由窦文利继续完成裕丰公司、包头公司原来约定的应由裕丰公司完成的工程，工程款由窦文利与包头公司结算。裕丰公司前期所完成工程的工程款也由窦文利与包头公司直接结算，窦文利与裕丰公司的结算与包头公司无关。2009年7月15日，因裕丰公司与包头公司未签正式施工合同，裕丰公司租赁办公楼的装修工程亦未全部完工即进行结算，最后确定装修工程款为1，530，095.03元，并支付完毕。2010年1月26日，因包头公司整体工程进度滞后，吉草高速公路发包方决定由吉林弘盛交通建设开发有限公司接替裕丰公司进行剩余工程施工，同时弘盛公司要求窦文利撤场。2010年6月2日，包头市公路工程股份有限公司吉草C02标项目部与窦文利签订了《吉草高速C02标路基施工中期结算协议书》，就C02合同段完成工程量进行结算，确定剩余1，406，830.00元工程款未付。裕丰公司与窦文利因工程转让前裕丰公司施工数额及结算方式发生争议，2010年7月5日，裕丰公司与窦文利签订《协议书》一份，约定“2009年8月，甲方（裕丰公司）从包头公路公司承揽吉草高速C02标6公里路基土方，由于施工力量不足，将该工程转让给乙方（窦文利）。……包头公司告知乙方结算的工程款中含有向甲方支付的部分工程款……。乙方于协议签订生效之日2个工作日内向甲方支付100万元人民币，其中含乙方代收的裕丰公司部分工程款及设备租赁费、材料费和约定的其他费用。”窦文利于协议签订之日向裕丰公司支付了100万元人民币，裕丰公司出具了收款凭证一份。窦文利已另案起诉，要求包头公路工程公司支付剩余的工程款1，406，830.00元。2011年11月20日永吉法院作出（2010）永民一初字第612号判决，判决包头公路工程公司支付窦文利剩余工程款606，830.00元（扣除质保金450，000.00元及税金350，000.00元）。裕丰公司提起诉讼要求包头公司承担造成裕丰公司直接经济损失2，530，095.03元（先期投入1，530，095.03元，其他损失1000000.00元）；包头公司给付尾欠工程款1，450，000.00元。
原审判决认为：裕丰公司与包头公司就C02标段的相关工程内容进行了口头约定，虽未签订合同，但裕丰公司已实际进场施工，双方的建设工程合同关系成立。裕丰公司为保证施工，租赁了办公楼和场地并进行改建、装修，支付了相应的费用。此后，经包头公司同意后，裕丰公司将其中K117＋000—K123＋000段的路基土方工程转让给窦文利继续施工。2010年6月2日，包头公路工程公司被业主要求撤场后，针对路基土石方工程同窦文利进行了中期结算，其中包括了裕丰公司前期进行的部分工程费用，但此协议中仅约定了工程款的结算，并未就包头公司解除合同给窦文利及裕丰公司在内的任何一方相应的补偿进行约定。裕丰公司与窦文利签订的《协议书》内容也仅限于工程款的结算和如何给付，且该协议中明确约定了窦文利退场时未得到任何补偿，窦文利不得擅自索取退场补偿，故裕丰公司要求包头公司承担相应的前期投入费用补偿的诉讼请求应予支持。裕丰公司租用房屋后对房屋进行了装修、改建，以此抵顶房租，并实际支付了工程款1，530，095.03元，对于该项费用应予以支持。对于其他损失，裕丰公司未提供充分的证据证明损失的存在及与案件的关联性，对其他损失不予支持。裕丰公司要求包头公司支付尾欠工程款1，450，000.00元，该部分工程款窦文利已另行提起诉讼要求包头公司给付，在（2010）永民一初字第612号案中已经进行了处理，对于此部分诉请属于重复告诉，对裕丰公司该诉请不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论并作出判决。
原审判决：一、包头市公路工程股份有限公司赔偿吉林省诚泽裕丰集团有限公司前期投入损失1，530，095.03元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回吉林省诚泽裕丰集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费38，641.00元，由吉林省诚泽裕丰集团有限公司负担20，070.00元，包头市公路工程股份有限公司负担18，571.00元。如果包头市公路工程股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人包头公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：撤销原审判决，驳回被上诉人裕丰公司原审诉讼请求或发回重审。其主要理由为：一、我公司与裕丰公司之间不存在合同法律关系。裕丰公司主张双方之间存在口头合同，事实上2009年初裕丰公司找到我公司欲承揽吉草高速公路C02标段的路基及涵洞施工工程，我公司同意其先进场，看其是否具有施工能力。后由于裕丰公司施工力量不足退场。通过以上事实可以证明我公司与裕丰公司之间的施工合同只是处于合同的协商阶段，不能代表合同成立。二、吉草高速公路C02标段的路基及涵洞工程的真正施工人是窦文利。我公司与其签订的中期结算协议中明确约定了双方的权利及义务，后窦文利与裕丰公司签订的《协议书》载明窦文利向裕丰公司支付100万元包括裕丰公司的部分工程款及设备租赁费、材料费和其他费用。而该《协议书》约定窦文利不得隐瞒裕丰公司向我公司主张任何补偿费用。三、裕丰公司索要153万元是否为其实际支出，支出是否必要，原审法院未查清。四、裕丰公司提供的证据不符合证据的形式要件。裕丰公司所提供的证据均为复印件，未提供原件，原审法院不应采信。
被上诉人裕丰公司答辩认为：双方的施工合同已经成立并履行，我公司在另案中所提供的证据均能证明这一事实。我公司的驻地建设费用是按照吉草高速公路业主单位以及包头公司对施工单位的要求而支出的，该费用是我公司施工必须花费的。我公司在原审提供的证据材料均有原件备查。
在本院审理本案过程中，上诉人包头公司向本院提交如下证据一份：包头公司与吉草C02合同段业主吉林省高速公路集团有限公司签订的合同书复印件一份，证明当时包头公司和业主单位签合同时没有单独列临时建设费一项，都包括在其他工程量之中。
经质证，被上诉人裕丰公司对该证据的真实性及关联性均有异议。该材料是复印件，且合同没有业主的公章，不能证明包头公司所要证明的问题。合同上是否列明了单独支付临时建设费，不影响我方诉讼请求的成立。
本院经审查认为，因该合同系复印件，且合同上并未加盖业主吉林省高速公路集团有限公司的公章，故本院对该证据不予采信。
被上诉人裕丰公司向本院提交如下证据一份：专用技术规范（吉草二期）原件一份，来源是裕丰公司进场施工前，由包头公司进行技术交底的时候移交给裕丰公司的，证明裕丰公司是按照技术规范的相关要求进行的临时驻地建设，所以驻地建设的损失应由包头公司负担。
经质证，上诉人包头公司对该证据的真实性、关联性及证明的内容均有异议，材料上盖的公章并不是我们公司的，我们公司从来没有使用过“吉草高速公路建设指挥部”的公章。该证据也不能证明我公司应承担临时驻地建设费用的损失。
本院经审查认为，因该证据系原件，故本院对该证据的真实性予以采信。但该证据关于承包人驻地建设一节中（第104节）规定：驻地建设费用应摊入相关工程单价中，不单独计量与支付，故本院对该证据所待证明的问题不予采信。
本院认定本案事实如下：2009年包头公司中标吉草高速公路C02标段施工项目。中标后，包头公司与裕丰公司达成口头协议，由裕丰公司承揽完成其中的K117＋000—K123＋000段的路基、涵洞工程。裕丰公司于2009年5月末进场施工，2009年7月份撤场，本案剩余工程由案外人窦文利进场施工。2010年1月26日，因包头公司整体施工进度滞后，发包方吉草高速公路项目部要求包头公司撤场，窦文利随后被接替包头公司的吉林弘盛交通建设开发有限公司要求撤场。包头公司已向窦文利支付工程款7，350，000.00元。2010年6月2日，包头公司与窦文利签订了《吉草高速C02标路基施工中期结算协议书》，该协议书约定就C02合同段完成的工程量进行结算，确定剩余1，406，830.00元未付。包头公司与窦文利结算后，裕丰公司与窦文利因工程转让前裕丰公司施工部分的工程款及结算问题发生争议，裕丰公司通过公安机关干预，导致包头公司未能向窦文利履行付款义务。2010年7月5日裕丰公司与窦文利签订《协议书》一份，约定2009年8月，裕丰公司从包头公司承揽的吉草高速公路C02标段6公里路基土方工程，由于施工力量不足，将该工程转让给窦文利。窦文利在受让该工程后积极组织力量进行施工，于2010年6月完成了路基土方施工任务。包头公司按工程量向窦文利支付了工程款875万元。包头公司告知窦文利结算的工程款中含有向裕丰公司支付的部分工程款……。并约定窦文利于该协议生效后2日内向裕丰公司支付100万元人民币，该款含窦文利代收的部分裕丰公司的工程款及设备租赁费、材料费和约定的其他费用。后窦文利依照该约定向裕丰公司支付了上述100万元工程款。
2010年9月13日，窦文利起诉到永吉县法院，要求包头公司给付其欠付的工程款1406，830.00元，永吉县法院依法追加裕丰公司在该案中作为第三人参加诉讼，该院判决包头公司支付窦文利工程款606，830.00元。该判决作出后，当事人均未提出上诉。2010年11月22日，裕丰公司起诉到永吉法院，要求包头公司给付其欠付的工程款1，450，000.00万元，赔偿其先期投入损失1，530，000.00元及其他损失1，000，000.00元，以上合计3，980，000.00元。裕丰公司在本案二审中自认其与包头公司当时口头约定承包方式系大包（人工、材料、机械）。
本院认为，关于合同是否成立的问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”本案中上诉人包头公司主张其与被上诉人裕丰公司之间的施工合同并未成立，但该合同成立且已部分履行的事实已经永吉县人民法院（2010）永民一初字第612号民事判决予以确认，且上诉人包头公司在本案中亦自认上述案件已经生效并已执行完毕。其次，在（2010）永民一初字第612号民事案件的审理过程中，上诉人包头公司作为该案被告在其答辩状中曾主张本案工程的施工方系被上诉人裕丰公司，且在该案的庭审笔录中包头公司亦承认本案工程合同系其与裕丰公司之间签订的，故可视为包头公司对其与被上诉人裕丰公司之间存在施工合同关系的自认。综上，在上诉人包头公司未向本院提供相应证据推翻其与裕丰公司施工合同成立的情况下，其应承担举证不能的不利后果，故本院确认上诉人包头公司与被上诉人裕丰公司之间存在施工合同关系，且该合同已经成立。
关于被上诉人裕丰公司所主张的153万元先期投入款是否应予支持的问题。首先，因本案中裕丰公司于本院二审中自认其与裕丰公司之间口头约定的承包方式为大包（人工、材料、机械），故裕丰在施工过程中应承担人工、材料及机械费用，且依据裕丰公司向本院提交的专用技术规范，工程前期的驻地建设费用应计入工程款中，不得单独计算，在此情况下，裕丰公司向包头公司单独主张驻地建设费本院无法支持。其次，本案中裕丰公司因自身原因撤场后，剩余工程由窦文利继续施工，在2010年6月2日包头公司与窦文利签订的中期结算协议中第七条约定本合同包含了窦文利所有的施工费用，该合同签订后窦文利不得以任何理由向包头公司索要其他任何费用，窦文利必须自动撤场。通过（2010）永民一初字612号生效民事判决所确认的事实：即窦文利、包头公司与裕丰公司三方达成口头协议，约定窦文利继续完成裕丰公司的工程，工程款由包头公司与窦文利直接结算。窦文利与裕丰公司如何结算与包头公司没有关系。2010年7月5日裕丰公司与窦文利签订的《协议书》亦约定：由于施工力量不足，裕丰公司将工程转让给窦文利。上述事实应当视为裕丰公司将已本案诉争工程全部转让给了案外人窦文利，其已经退出了本案的工程合同，按照合同相对性的原理，其无权向包头公司主张合同权利。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中裕丰公司不具备建筑施工企业的资质，其与包头公司之间的施工合同应属无效合同，按照上述法律规定，在工程经验收合格后其仅有权主张工程款，而非履行合同的先期投入。曾次，裕丰公司虽主张其依据与窦文利之间签订的协议书中约定窦文利不得向包头公司主张退场补偿费用，并约定该公司与窦文利退场原因系包头公司所致，因窦文利未取得任何补偿，故裕丰公司有权向包头公司主张权利，窦文利应予配合。但该约定内容包头公司并不知情，对包头公司并无合同上的拘束力，且该协议书中所载明的退场原因与生效判决所认定的退场原因不符，不能证明对裕丰公司的退场包头公司具有过错，故裕丰公司以此为由向包头公司主张权利缺乏事实及法律依据。最后，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”裕丰公司在原审中虽提供了153万元先期投入施工合同及结算、付款的相应证据，但该153万元投入的花费是否合理以及与本案诉争工程的关联性其未能提供充分的证据予以证明，故其应当承担举证不利的后果。综上，关于裕丰公司要求包头公司给付上述153万元先期投入款的主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于裕丰公司在原审中主张的工程款及其他损失的问题，原审判决未予支持，因裕丰公司未向本院提出上诉，应视为其对原审判决相关判项的认可，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省永吉县人民法院（2010）永民一初字第767号民事判决；
二、驳回被上诉人吉林省诚泽裕丰集团有限公司诉讼请求。
一、二审案件受理费57，212.00元，由被上诉人吉林省诚泽裕丰集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 孙 洋