广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终380号
上诉人（一审被告）恭城岛坪铅锌矿有限公司，住所地广西壮族自治区恭城瑶族自治县恭城镇茶南路58号。
法定代表人谢明冬，该公司执行董事。
委托代理人林伟丰，公司法务。
委托代理人陈安卓，恭城岛坪铅锌矿有限公司职员。
被上诉人（一审原告）吴英强。
委托代理人陈兰，恭城县法律援助中心律师。
上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司因与被上诉人吴英强劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城县人民法院（2015）恭民初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成由审判员吕秀文担任审判长，审判员卢卫民和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2016年3月24日公开开庭进行了审理，书记员郑欣担任法庭记录。上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司的委托代理人陈安卓，被上诉人吴英强及委托代理人陈兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告岛坪矿公司系2010年由恭城岛坪铅锌矿（国有企业）改制为有限责任公司。原告吴英强于2007年度就在上述单位的窿口承包作业组进行作业，2012年6月，原告与矿区其他作业组的采矿人员因共同认为被告违反劳动法侵犯原告等人权益，逐采取停工的方式，并多次向恭城瑶族自治县的有关部门反映有关问题，2012年8月3日，被告以原告违反《采掘合同》条款为由，书面通知原告解除合同，原告在《通知书》上签字确认。2014年9月4日，原告吴英强与被告岛坪矿公司之间的关系被桂林市中级人民法院作出的（2014）桂市民四终字第110号民事判决确认为存在事实劳动关系。原告基于此，要求被告为原告补缴社会养老保险、经济补偿金以及退还内部金卡中结余的劳动报酬。2015年5月21日，原、被告之间的纠纷经恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出恭劳人仲字（2015）第100号仲裁裁决，原告的请求未得到支持。原告不服仲裁，故形成本案诉讼。
另查明：被告岛坪矿公司未为原告吴英强缴交社会保险。原告吴英强与被告岛坪矿公司于2012年1月1日签订了《采掘合同》协议，协议中约定：“乙方在签订合同的同时必须向甲方交纳合同保证金1000元，同时今后每月扣当月毛收入5%累加作合同保证金，否则甲方有权解除合同。”保证金属于原告所在的作业组成员共有，原告作为组长负责领取并发放给作业组成员。
一审法院审理认为：综合诉辩双方的意见，该院归纳双方当事人的争议焦点如下：一、原告主张的社会养老保险是否应由被告补缴或者赔偿损失；二、原告主张的经济补偿金是否得到支持；三、内部金卡中结余的报酬是否应该由被告退还给原告。
该院认为，用人单位招用劳动者后不按规定签劳动合同而形成的劳动关系，被确认存在事实劳动关系后，应受《中华人民共和国劳动合同法》调整，劳动者的合法权益受法律保护。现根据原、被告的争议焦点，该院逐一评判如下：
一、关于原告主张的社会养老保险是否应由被告补缴的问题。
由于原告吴英强与被告岛坪矿公司之间的关系已被桂林市中级人民法院作出的（2014）桂市民四终字第110号民事判决书确认为存在事实劳动关系，原告基于此提出补缴基本养老保险金的诉讼请求，对此，该院认为，有关社会保险是由社会保险行政部门负责实施征集、管理和发放，不属于人民法院受理民事案件的范围，原告应向社会保险行政部门申请处理，再根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。因此，对于原告主张补缴基本养老保险金的诉讼请求，该院不予处理。
二、关于原告主张的经济补偿金是否得到支持的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”本案中，被告岛坪矿公司未为原告吴英强缴交社会保险，原告据此可以解除劳动合同。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”因此，原告的停工行为可以视为其解除与被告的合同关系。对于被告提出系原告擅自停工，被告解除合同无须支付经济补偿金的抗辩意见，该院认为，由于被告未依法为原告缴交社会保险的行为在先，原告据此可以随时解除合同，并要求被告支付经济补偿金，即使是被告解除合同也不影响原告主张经济补偿金，故被告的该抗辩意见该院不予采信。关于经济补偿金的年限计算问题，原告提供的个人光荣册已足以证明原告于2007年在被告岛坪矿公司的窿口工作的事实，但对于原告主张系2005年便在被告处工作的事实，现有证据不足以证实，原告应承担举证不力的后果，故该院不予采信。被告岛坪矿公司提出其公司系2010年收购原公司而来，原告工资已买断的辩解，该院认为，从现有证据来分析，不足以证明原告工资等待遇已被买断的事实，被告应承担举证不力的后果，故对于被告提出的该抗辩意见，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告处工作共计5年7个月，经济补偿应支付6个月的工资。对于被告提出其公司在2010年8月以前是国有企业，经过改制后，只认可原告在被告公司工作两年的抗辩意见，该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，原告的工作场所、工作岗位均未变动，改制前的企业亦并未向原告发放经济补偿金，因此，原告主张2010年以前的经济补偿金，该院予以部分支持，被告的抗辩意见，该院不予采信。原告的月工资按合同解除前十二个月的平均工资计算，由于原告的工资计算标准为内部承包的计件工资，故该院参照国家统计局广西调查总队提供的2012年度统计数据，全区城镇单位在岗职工采矿业的年平均工资为35303元，因此，该院确认原告的经济补偿金为17651.50元（35303元／年÷12个月×6个月），原告主张的超出部分，该院不予支持。
三、关于内部金卡中结余的报酬是否应该由被告退还给原告的问题。
双方当事人对内部金卡中余额为33305元均无异议，至于是劳动报酬或者保证金的问题，该院不作定性处理，双方争议较大的问题在于该余额33305元是否应由原告单独领取的问题，对此，双方当事人对于该余额属于原告所在的作业组成员共同共有均无异议，故该院认为，由于原告与被告签订内部承包合同后，报酬的结算均由原告单独与被告结算，再由原告负责发放到作业组其他成员中，被告并不与作业组的其他成员直接结算，故涉案内部金卡中的余额仍应由被告与原告结算为宜，即退还给原告，再由原告与作业组其他成员自行结算，即使作业组成员对结算发生争议，也属于作业组成员的内部问题，与被告无关。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：一、被告恭城岛坪铅锌矿有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴英强经济补偿金17651.50元；二、被告恭城岛坪铅锌矿有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吴英强内部金卡中的余额33305元；三、驳回原告吴英强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告恭城岛坪铅锌矿有限公司负担。
恭城岛坪铅锌矿有限公司不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实错误。第一、一审法院认定吴英强以恭城岛坪铅锌矿有限公司未为其缴纳社会保险而解除劳动合同与事实不符。事实上是吴英强违反公司制度、造成公司经济损失。第二、一审法院认定吴英强的工作年限是5年7个月与事实不符。事实上吴英强的工作年限应从2010年8月起算，到2012年8月解除合同时刚好为2年。第三、无须退还吴英强内部金卡中的金额。二、一审法院违反法定程序。一审法院没有要求吴英强提交证据予以证实其是从2007年开始便在恭城岛坪铅锌矿有限公司处上班，但一审法院并未采纳恭城岛坪铅锌矿有限公司的答辩意见。故请求二审法院撤销一审判决，判决恭城岛坪铅锌矿有限公司无须向吴英强支付经济补偿金170651.50元、无须向吴英强退还金卡余额33305元；本案一、二审诉讼费由吴英强承担。
吴英强针对恭城岛坪铅锌矿有限公司的上诉答辩称：一审法院审理程序合法，事实清楚，请求二审法院驳回恭城岛坪铅锌矿有限公司的诉讼请求。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：被上诉人吴英强在上诉人公司的工作年限。
上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司在二审阶段未提供新证据。
被上诉人吴英强在二审阶段亦未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：关于被上诉人吴英强在上诉人公司工作年限的问题。根据被上诉人提供的《工程岛坪铅锌矿2007年度三个文明建设先进集体、个人光荣册》等证据，双方当事人陈述以及（2014）桂市民四终字第110号生效判决查明的事实，一审法院认定被上诉人于2007年至2012年7月期间在上诉人公司的窿口工作并无不当；本院对上诉人主张被上诉人于2010年8月起在上诉人公司处上班，不予采信。
经二审审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，双方当事人的争议焦点为：一、关于经济补偿金的年限计算问题。二、上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司是否应向被上诉人吴英强退还金卡余额。
一、关于解除劳动合同经济补偿金的年限计算问题。被上诉人于2007年到上诉人公司工作，于2012年8月3日解除劳动合同，共计5年7个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”但《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款还规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，被上诉人吴英强于2007年到上诉人公司工作，于2012年8月3日解除劳动合同，其在上诉人公司工作的时间已跨越《中华人民共和国劳动合同法》施行前后，经济补偿金应分两个阶段计算：从被上诉人吴英强2007年入职至2007年12月31日止，其工作年限为1年，按照当时有关规定，被上诉人吴英强以上诉人未缴社会保险等为由停工，上诉人公司解除合同的情形不符合支付经济补偿金的条件，上诉人不应支付这一阶段的经济补偿金；自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日至2012年8月3日，这一阶段上诉人应向被上诉人吴英强支付4.5个月工资的经济补偿。故上诉人应当支付被上诉人经济补偿金13239元（4.5个月×35303元／12个月）。
二、关于是否应向被上诉人吴英强退还金卡余额的问题。上诉人与被上诉人对于该余额属于被上诉人所在的作业组成员共同共有均无异议，故该院认为，由于上诉人与被上诉人签订内部承包合同后，报酬的结算均由原告单独与被告结算，再由被上诉人负责发放到作业组其他成员中，上诉人并不与作业组的其他成员直接结算，故涉案内部金卡中的余额仍应由上诉人与被上诉人结算为宜，即退还给被上诉人，再由被上诉人与作业组其他成员自行结算。故本院对上诉人该项主张不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，实体处分部分欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2015）恭民初字第4416号民事判决第二项、第三项；
二、变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2015）恭民初字第416号民事判决书第一项为上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吴英强经济补偿金13239元。
本案一审案件受理费10元，由上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人恭城岛坪铅锌矿有限公司与被上诉人吴英强各承担一半。
上述给付金钱义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕秀文
审 判 员 卢卫民
代理审判员 蒋子秀
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 郑 欣