黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
黑林民初字第5号
原告柳永林，男，汉族，无职业。
委托代理人龚春刚，黑龙江省鼎铎律师事务所律师。
委托代理人艾永江，男，汉族，无职业。
被告冯福祥，男，汉族，无职业。
委托代理人吕雁泽，黑龙江省银龙律师事务所律师。
委托代理人安秀民，男，汉族，无职业。
第三人李革华，，女，汉族，无职业。
委托代理人吕雁泽，黑龙江省银龙律师事务所律师。
委托代理人安秀民，男，汉族，无职业。
原告柳永林诉被告冯福祥、第三人李革华占有物返还纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理后，依法组成合议庭。于2015年2月10日、4月17日公开开庭进行审理。原告柳永林及委托代理人龚春刚、艾永江，被告冯福祥及委托代理人吕雁泽、安秀民，第三人李革华及委托代理人吕雁泽、安秀民到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原告柳永林诉称，2009年10月，原告借用绥棱县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）资质，并出资开发绥棱林业局林祥景苑项目。原告柳永林雇佣被告冯福祥作为林祥景苑开发项目的材料经理、现金员，雇佣李革华负责售楼。林祥景苑改造项目进行至2011年6月24日，柳永林发现冯福祥、李革华侵占售楼资金不予返还，致使工程不能进行。柳永林停止了冯福祥、李革华的售楼资格，并要求其将售楼款返还，双方发生纠纷。冯福祥、李革华诉到法院，并向法院提交了其售楼期间的售楼账目及明细表，共计售楼款为19779380元，经柳永林核算比对后，发现冯福祥、李革华存在虚报、瞒报、重复报账合计资金为5493902元。柳永林认为冯福祥、李革华未及时返还占有资金，其行为已经严重危害其合法权益，故请求冯福祥、李革华返还原告售楼款5493902元，并承担本案的诉讼费用。在法庭辩论终结前，原告柳永林将李革华变更为第三人，并将诉讼请求变更为请求冯福祥返还侵占的合伙资金共计6401148元，并由被告冯福祥承担本案的诉讼费用，事实与理由部分变更为柳永林与冯福祥之间系合伙关系，冯福祥在李革华、冯福祥诉柳永林合伙纠纷一案（以下简称另案）中采取虚报、瞒报、重复报账的方式侵占合伙资金，经柳永林比对林祥景苑财务账册，认为冯福祥侵占合伙资金6401148元，故请求冯福祥返还侵占合伙资金，并承担诉讼费用。
被告冯福祥、第三人李革华辩称，一、（2014）黑民终字第9号民事判决确认冯福祥、柳永林二人系合伙关系，判决柳永林给付冯福祥筹资款，但因本案不具备合伙清算条件，未进行合伙清算，本案中柳永林诉称其雇佣冯福祥、李革华的主张与（2014）黑民终字第9号民事判决内容相互矛盾。二、柳永林诉求的款项在合伙纠纷一案中或已经审理，或者需要双方核对账目后处理，其诉称冯福祥、李革华虚报、瞒报、重复报账6401148元与客观事实不符，柳永林举示的证据不能证明其诉讼请求，故请求法院驳回原告柳永林的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
原告柳永林为证明其主张，提供了如下证据：
证据一、柳永林筹款750000元列表一张（附件1）、其他事项列表一张（附件2）、票据一组、欠据一张，意在证明冯福祥在另案举示的证据中少列现金收入包括柳永林筹款750000元，张远祥、张树森预交工程押金20000元，回迁户孙永莉的回迁欠款10000元，冯福祥另案列回迁户回迁欠款188795元，柳永林认可178795元，冯福祥多列现金收入10000元，证明冯福祥另案中少报库存现金，侵占合伙资金591205元。
证据二：冯福祥在另案提交现金支出情况与林祥景苑财务账中现金支出情况误差表一张（附件3）、林祥景苑财务账复印件一组、冯福祥在另案提交票据复印件一组，意在证明冯福祥在另案中多列现金收入或少列现金支出包括以下内容：1、将土地局退款、塔吊退款未列入现金收入；2、将钢材处理款应列为现金收入，而冯福祥列为现金支出；3、因另案中提交的票据号NO.0009785与NO.0009783记载的款项重复，冯福祥在另案中多列现金支出92116元；4、将会计开票笔误产生的差额10000元多列为现金支出；5、尹伟平沙子款多列现金支出100000元；6、红砖款重复列现金支出250000元；7、冯福祥在另案中将不是现金支出项目列为现金支出，导致多列现金支出360749元，以上各项合计957451元，用以证明冯福祥另案中多列现金支出957451元，侵占合伙资金957451元。
证据三、抵工程款楼房补交差价款汇总表一张（附件4）、冯福祥在另案提交抵工程款楼房统计表复印件一组，意在证明冯福祥另案中未将抵工程款楼房补交面积差价款134151元计入现金收入，冯福祥侵占合伙资金134151元。
证据四、少列回迁户补交面积差价款及少列现金收入汇总表一张（附件5）、回迁户购房票据复印件一组、林祥景苑账目复印件一组、冯福祥另案提交票据复印件一组，意在证明冯福祥另案未提交以下款项：1、将3户回迁户交纳的房款少列现金收入75610元、将抵工程款及补交面积差价款少列现金收入15418元、李艳华预交购房款定金未列现金收入10000元、张亚龙购房款66810元未列现金收入、2户回迁户房款少列现金收入58500元、抵商德波、尹荣富工程款楼房未列现金收入1110571元，上述各项合计1336909元，冯福祥少列库存现金，侵占合伙资金1336909元。
证据五、漏报现金收入表一张（附件6）、林祥景苑财务票据复印件一组，意在证明冯福祥在另案中漏报现金收入869323元，冯福祥侵占合伙资金869323元。
证据六、未向林祥景苑报账的房屋价值及其他收入汇总表一张（附件8）、冯福祥另案提交票据一组，意在证明冯福祥未向林祥景苑报账房屋价值及其他收入合计为2058436元，冯福祥侵占合伙资金2058436元。
证据七、林祥景苑账目与冯福祥在另案中提交票据中现金误差汇总表（即附件1-6、附件8汇总），意在证明原告提交的证据一至证据六现金汇总合计为5493902元。
证据八、冯福祥另案提交售楼现金收入汇总表一张，意在证明通过冯福祥另案提供证据表明林祥景苑全部售楼现金收入为19906041元。
证据九、林祥景苑回迁现金收入明细表复印件8张，意在证明冯福祥另案提供证据表明林祥景苑项目回迁居民补交面积差价款现金总额为6356821元。
证据十、林祥景苑售楼、异地回迁现金收入复印件4张，意在证明冯福祥另案提交证据表明林祥景苑商品房售楼现金总收入为12411118元。
证据十一、没有报账的房屋及其他收入表一张（附件8），意在证明冯福祥另案提交票据中有五套房产共计327646元没有记入林祥景苑财务账，该部分房产收入应计入售楼收入。
证据十二、林祥景苑抵材料、工程承包费的抵账楼房销售收入汇总表复印件一张，意在证明冯福祥另案提供证据表明用于抵工程款的抵账楼房补交差价款为145661元。
证据十三、冯福祥在另案提交10套车库，2套住宅票据一组，意在证明冯福祥提交的10套车库、2套住宅的总价值为664795.40元。
证据十四、（2011）黑林民初字第1号民事判决书和（2014）黑民终字第9号民事判决书，意在证明本案原告提交的所有证据及诉讼请求与另案是否确认清算或利润计算的事实没有任何关联性。
证据十五、证人证言一组，意在证明（1）张树森交的10000元保证金由冯福祥收取，后由柳永林用于直接抵车库的房款；（2）高玉敏和胡三（与胡树峰系同一人）是夫妻，胡树峰在林祥景苑项目中所承包的土方工程所得到的工程款为92116元而非冯福祥主张胡树峰干二项土方工程，收到两笔工程款；（3）证明尹荣福、商德波承包林祥景苑工程的工程款是50%由现金支付，50%以楼房抵账，而非冯福祥在财务账中所做的该笔工程款由现金支付，又将一部分房屋对相同的工程进行抵账。
被告冯福祥、第三人李革华为证明其主张，提供如下证据：
证据一、冯福祥在另案原审时提供2009年10月至2011年6月24日资金平衡表一张、会计艾永江提供的2011年6年30日资金平衡表一张，二者显示内容一致，意在证明根据会计准则，财务账目中现金科目下有余额，出纳手中才可能有现金，艾永江在另案中提供的资金平衡表显示现金科目下现金余额为1426.55元，负责出纳工作的人员手中不可能有500多万元现金，原告主张自相矛盾，不存在冯福祥占用现金500多万的事实，柳永林提出的诉讼请求事实及理由与其提供的证据相互矛盾。
证据二、（1）王荣贵棚户区改造协议书复印件一份、艾永江于2011年1月2日开具的收据复印件一份，意在证明王荣贵与柳永林签订了棚户区改造协议书，原告提供的附件5中王荣贵票据系伪造的证据。
证据三、艾永江开具的收款收据复印件一份，意在证明原告提供的漏报现金收入表即附件6第7项五营退款系伪造的。
证据四、柳永林的签字确认单（便笺）复印件一份、绥棱县精密仪器鉴定所出具的证明复印件一份，意在证明附件7中原告提出的红太阳饭费、仪器鉴定费未入账不属实。
证据五、分户审批单（便笺）复印件一份（与原件核对无误），证明原告提交的冯福祥、李革华在另案中没有报账的房屋及其他收入表即附件8中李淑芹与李淑兰是回迁户进行了分户回迁。
证据六、（2011）黑林民初字第1号民事判决书和（2014）黑民终字第9号民事判决书，证明原被告之间已经形成合伙关系，原告的诉请返还售楼款无事实和法律依据，应予驳回。
经质证，被告冯福祥、第三人李革华对原告柳永林举示的证据质证认为：对证据一中柳永林筹款票据的真实性有异议，认为在（2014）黑民终字第9号民事判决书中已经认定柳永林、冯福祥的筹款数额，没有柳永林筹款750000元的事实；对张远祥、张树森保证金的票据真实性有异议，对证据内容有异议；对孙永莉10000元票据认可，但认为该款与被告无关，应由原、被告向孙永莉主张；对回迁户欠款有异议；对证据二，在另案中已经审理，按“一事不再理”的原则不应审理，原告所主张的该笔款项在另案中柳永林应该提供而没有提供的，是其弃权的表现，本次诉讼中提出的现金支出误差系双方合伙清算需要解决的问题，并且该证据不能证明原告的主张；对证据三，认为冯福祥、李革华已经在另案把该证据涉及的款项列在用材料和承包费置换楼房的增加面积补差价款中，柳永林不予认可，不存在瞒报问题，而且另案已经审理了本笔款项，本案不应再审理；对证据四，回迁户购房票据系复印件，对其真实性有异议，冯福祥在另案中提交的相关证据不能证明原告的主张，对原告主张来源林祥景苑财务账目的证据材料因其要证明的款项在合伙纠纷中已经审理，原告在另案中对附件5中部分款项认可，附件5中其他项目在另案冯福祥已经全部提交，不存在瞒报；对证据五，附件6中旧物收款均已入账，资金用于工程建设或者偿还对外借款，不存在瞒报问题，而且原告没有证据证明该笔款项在被告手中，无法证明自己的主张；关于林业局退还保证金，这笔保证金在合伙纠纷中已经处理过，且原告无法证明该笔资金在被告手中，该笔费用应当在具备清算条件时双方共同清算；关于五营退款，系原告伪造的票据，对其真实性有异议，与被告手中的相同票据号的票据比较，时间、票号一样，原告手中的票据没有双方当事人签字，记载内容不相同；对证据六，另案中冯福祥已向法院提交不存在瞒报。需要说明的是（2011）黑林民初字第1号判决书第9页已对除冯福祥、李革华名下的楼房进行了审理，其他冯福祥、李革华名下的房产系合伙期间柳永林与被告经过协商分配给合伙人的财产。该协议已经生效并实际履行。原告在本案提出主张是表明其想返还已经实际履行的约定，法律不应予以保护；对证据七，对真实性、准确性有异议，现金误差汇总是由前六组证据汇总得到的，现金误差汇总表是原告的单方计算，无法证明其主张，准确的数字应当在原、被告核对每张票据的基础上才能还原案件事实和准确数字；对证据八，该表中的数字不准确，在另案原告拒不出示原件，按证据规则的有关规定，有证据证明证据在一方当事人手中如其拒不提供应当承担对其不利的后果；对证据九，该证据中数据不准确，在另案一、二审中对此均已审理，在（2011）黑林民初字第1号判决书第11页上数第8至第11行中柳永林对冯福祥提供的利润计算表中第4、5、6项都认可，该4、5、6项就是柳永林提供的证据九；对证据十，该证据在另案一、二审中均已审理，见（2011）黑林民初字第1号判决书第11页上数第9行中（1）、（2）、（3）项，柳永林对冯福祥提供的利润计算表中第（1）、（2）、（3）项都认可，该（1）、（2）、（3）项就是柳永林提供的该组证据；对证据十一，该证据是原告单方制作，不能证据其主张，并且该证据涉及的数字、内容在另案的一审中第十组证据（1）、（2）、（3）项已经包含了，不应再次审理；对证据十二，这笔款项在另案一审中第11页上数第12行记载第（7）项，柳永林质证认为对第（7）、（9）、（10）项应由艾永江记账，如果本次诉讼原告认为这个款项正确，那就可以反推在另案中柳永林回避事实前后自相矛盾，进而知道柳永林存在恶意诉讼的嫌疑；对证据十三，该证据在另案中已经审理，本次诉讼不应再审理，这组证据证明柳永林认可10套车库、2套住宅属于共有财产，应在执行案件中共同处理；对证据十四，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，原告在本案中请求被告返还原告售楼款5493902元，在合伙纠纷的生效判决已经确认原被告是合伙且不具备清算条件的情况下，原告在本案中的诉讼请求是对高院判决的否定，因此中院立案是错误的；对证据十五，对证据的真实性有异议，该证据超过举证期限，该证据已经失权，不予质证。
原告柳永林对被告冯福祥、第三人李革华提供的证据质证认为：对证据一，认为资金平衡余额表中所列的项目及说明与原告的主张不矛盾，不应仅看列表各项所列的数额，还应结合会计所做的说明来理解会计所做的资金平衡余额表，原告请求被告返还占用款项的性质是各项收入的总和，被告提交自行制作林祥景苑税后利润收入、支出、应收款、应付款平衡表属于一种流水账的形式，不符合会计准则的要求；对证据二，被告提交票据与原告提交的票据不是同一笔款项，被告认为原告的票据系伪造，没有事实依据和相关证据证明；对证据三，该证据不能证明其主张，原告举证票据号与被告提交票据号不同系票据在印刷过程中编码出现错误所致；对证据四，对该证据的关联性有异议，与本案无关；对证据五，对真实性有异议，该证据与原告提交的证据六证明的事项没有任何关联性，不能证明其主张；对证据六，该组证据的二份判决书与本案案由不同，两起案件事实不同，法律关系不同，主张不同，该证据不能证明原告诉请不当，在该两份判决中并没有确认柳永林在合伙纠纷案中主张的冯福祥、李革华占有合伙资金的事实是错误的，因此两份判决书不能证明被告所要证明的事项。
经审查，本院认为，对原告柳永林提供的证据一，原告举示其筹款750000元收据及林祥景苑记账凭证，该笔筹款柳永林主张已在林祥景苑财务账中入账，且柳永林未提供其他证明证明冯福祥将该款占为已用，不能证明冯福祥侵占，双方应在合伙清算时进行确认。张远祥、张树森的20000元保证金的票据，票据显示时间均为2012年1月，此时双方之间合伙纠纷一案正在审理过程中，票据中只有柳永林签字，无冯福祥签字，该款应属合伙清算范畴；回迁户孙永莉欠款10000元欠条属双方共同债务，对回迁户欠款应属合伙清算范畴，回迁户欠款数额应属双方合伙清算范畴，故该组证据不能证明冯福祥侵占合伙资金，不应予以采信；对证据二，另案即冯福祥、李革华与柳永林合伙纠纷二审时未审理合伙清算问题，双方亦未进行合伙清算，冯福祥、李革华在另案列出林祥景苑工程的收入、支出项目并未最终进行确认，原告主张该组证据涉及往来业务应属合伙清算范畴，未进行合伙清算无法认定是否少列现金收入或多列现金支出，原告提供该组证据不能证明冯福祥侵占合伙资金，故对该组证据不予采信；对证据三，冯福祥在另案将林祥景苑抵工程款的楼房面积补差款已经列入用材料和承包费置换楼房的现金补差价款项内，原告对冯福祥提供的该组证据的真实性未提出异议，只是认为冯福祥未列入现金收入，该组款项是否列为现金收入应属合伙清算范围，该组证据不能证明冯福祥侵占合伙资金，对该组证据不予采信；对证据四，被告认可附件5中第2-12行、16、20、21行涉及的房屋被告已在合伙纠纷一案中列在用楼房支付材料和承包费项内，不能证明冯福祥存在漏报或瞒报现金行为，原告认为附件5中涉及的其余房屋已入林祥景苑财务账，应属于合伙清算范畴，不能证明冯福祥侵占合伙资金，该组证据中回迁户手中票据系复印件，被告对真实性提出异议，原告未提供其他证据予以佐证，无法确认其真实性，故对该组证据不予采信；对证据五，原告认可证据五中涉及的旧物收入、林业局退还保证金及五营退款已入林祥景苑财务账，应属于合伙清算范畴，且该证据不能证明冯福祥侵占合伙资金，故对该证据不予采信；对证据六，冯福祥在合伙纠纷一案中将附件8中涉及冯福祥、李革华名下的房屋冯福祥在另案已单独列出，该附件中其他房屋在另案分别列为不同项目下，该证据不能证明冯福祥侵占合伙资金，对该证据不予采信；对证据七，由于证据七系原告将证据一至证据六汇总生成，前面已经对证据一至证据六不予采信的理由进行阐释，故对该证据亦不予采信；对证据八至证据十三，冯福祥向法院提供售楼现金收入汇总表及冯福祥在另案提交的未入林祥景苑财务账的售楼现金列表、冯福祥向法院提交林祥景苑用房屋抵工程款补交的差价款等证据，属于合伙清算的范畴，不能证明冯福祥多列现金收入或少列现金支出侵占合伙资金，故不予采信；对证据十四，被告对真实性无异议，本院予以采信；对证据十五，被告对真实性有异议，且证人未出庭接受质询，无法确认真实性，因此不予采信。
对于被告冯福祥、第三人李革华举示的证据一、证据三、证据五，应属合伙清算范畴，不能证明被告的主张，不予采信；对证据二，该证据中不能证明被告的主张，不予采信；对证据四，与本案不具有关联性，不予采信；对证据六，原告对真实性无异议，应予以采信。
经审理查明，2009年冯福祥、柳永林借用绥棱第二建建筑公司资质承包建设绥棱林业局林祥景苑棚户区改造项目，在实际施工中，柳永林负责对外签订协议及费用支出审批，李革华负责动迁、房屋预售、销售等业务，冯福祥负责备料、售楼及费用支出的管理。该项目进行至2011年6月24日，双方发生纠纷，冯福祥、李革华诉至法院，请求确认冯福祥、李革华与柳永林合伙关系成立，并请求分配合伙收益。本院以合伙纠纷立案审理，在一审审理过程中，确认冯福祥、李革华、柳永林合伙关系成立；由于柳永林未提供林祥景苑的财务账目，一审法院依据冯福祥提供的证据及审理查明的事实，判决确认冯福祥、李革华、柳永林合伙关系成立，并对合伙进行清算。判决后，柳永林、冯福祥均不服判决，向省法院提起上诉。省法院经审理确认冯福祥、柳永林之间合伙关系成立，但由于涉案工程尚未竣工验收，亦有收尾工程尚未最后结算，且柳永林与冯福祥挂靠的二建公司与涉案工程的发包人之间尚未最终决算，合伙人之间不具备清算条件，冯福祥对利润分劈的请求，待涉案工程竣工后，再另寻途径解决。
另查明，在本案审理过程中，双方当事人均认可林祥景苑工程至今仍未竣工验收，亦有收尾工程尚未最后结算，且柳永林与冯福祥挂靠的二建公司与涉案工程的发包人之间尚未最终决算。柳永林、冯福祥至今亦未自行组织合伙清算。经本院向柳永林释明是否请求进行合伙清算，并要求柳永林在规定期限内给予答复，告知其如未在规定期限内答复，视为不申请合伙清算，柳永林在规定期限内未提出合伙清算的申请，视为柳永林不申请合伙清算。经本院向冯福祥释明是否请求合伙清算，冯福祥明确表示不请求合伙清算。
再查明，柳永林在起诉状中将李革华列为被告，在法庭辩论终结前将李革华变更为第三人，并未请求李革华承担责任。柳永林在庭审中增加诉讼请求453573元，法庭向柳永林释明增加诉讼请求，应补交诉讼费，但柳永林在规定期限内未补交诉讼费。
本案的争议焦点为：冯福祥是否侵占合伙资金。
本院认为，在冯福祥、李革华诉柳永林合伙纠纷一案审理过程中，由于柳永林持有林祥景苑的财务账目但拒绝提供，原审法院依据冯福祥提供的证据及审理查明事实进行合伙清算，判决后柳永林、冯福祥不服该判决上诉至省法院，省法院二审审理认为不具备合伙清算条件，对合伙清算部分未进行审理，且柳永林、冯福祥至今亦未自行组织合伙清算，经本院向柳永林、冯福祥释明是否请求合伙清算，柳永林、冯福祥均不请求合伙清算，因此柳永林、冯福祥之间合伙至今仍处于未清算状态。本案中柳永林提供的部分证据应属于合伙清算范畴，应由双方当事人在合伙清算过程予以确认，柳永林提供的其他证据亦不能证明冯福祥侵占合伙资金。依据“谁主张，谁举证”的原则，原告柳永林主张冯福祥侵占合伙资金，应提供证据证明其主张，柳永林提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，因此本院对柳永林提出的诉讼主张不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：
驳回原告柳永林的诉讼请求。
案件受理费50257.31元，由原告柳永林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 董春香
代理审判员 于 威
代理审判员 邓 尧
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 周天廷