新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兵五刑终字第00009号
原公诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王如钦，男，汉族，1958年8月1日出生于安徽省太和县，大学本科学历，原任新疆生产建设兵团第五师八十六团（以下简称八十六团）党委副书记、团长，住第五师楚星绿城小区**号楼*单元****室，公民身份号码6527211958********。2014年3月27日因涉嫌犯受贿罪被新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院决定刑事拘留，同日由新疆博乐垦区公安局执行刑事拘留，同年4月12日因涉嫌犯受贿罪被新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院决定逮捕，同日由新疆博乐垦区公安局执行逮捕。现押于第五师公安局看守所。
辩护人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院指控原审被告人王如钦犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年9月4日作出（2014）博垦刑初字第18号刑事判决。原审被告人王如钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员冯艳出庭履行职务。上诉人王如钦及其辩护人梁正辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的基本事实：一、受贿。2009年至2011年，被告人王如钦在任八十六团党委副书记、团长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂共计35万元，具体事实：1、博乐市永盛塑料有限责任公司法定代表人魏永胜为向八十六团销售地膜和滴灌带，以及为便于结算货款，在2009年、2010年、2011年的春节前到王如钦家中，分别送给王如钦之妻任春霞现金1万元、2万元、2万元，共计5万元。事后，任春霞告知了王如钦，并将收受的5万元用于日常开销。2、2009年8、9月间，住所地在八十六团的博乐市圣达辉粮油加工有限责任公司（以下简称圣达辉公司）因经营所需向博乐市农村信用社申请贷款1000万元，因需要提供担保，该公司总经理赵江辉请求王如钦以八十六团名义担保，承诺事成之后一定感谢，王如钦表示同意，之后，王如钦在担保承诺书和借款合同上签字确认由八十六团提供担保，使贷款得以实现。2010年春节前，赵江辉到王如钦家送现金10万元。2010年8、9月间，王如钦应赵江辉的请求又以八十六团的名义为圣达辉公司向博乐市农村信用社担保贷款2500万元，次年春节前，赵江辉到王如钦家又送现金20万元。任春霞将收受的30万元用于购房。二、滥用职权。2010年8、9月间，圣达辉公司因经营所需向博乐市农村信用社申请贷款2500万元，因需要提供担保，该公司总经理赵江辉向时任八十六团党委副书记、团长的王如钦请求以八十六团名义担保，王如钦不经八十六团党委常委会研究，擅自决定八十六团给予担保，并在借款保证合同和不可撤销担保函签字确认，圣达辉公司因而于2010年9月6日和14日得到贷款2500万元。贷款到期后，圣达辉公司归还1000万元，尚有1500万元贷款无力偿还，为此，王如钦又擅自决定将从第五师棉麻公司支取的八十六团棉花款1500万元借给圣达辉公司，用于偿还博乐市农村信用社贷款。后圣达辉公司仅归还八十六团353万元，其余借款因不能偿还，八十六团向人民法院提起民事诉讼。2012年8月7日经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院二审调解，达成由圣达辉公司偿还八十六团借款本金1147万元的协议，2014年4月10日经新疆生产建设兵团第五师中级人民法院裁定用圣达辉公司所有财产抵偿，本案立案时尚有836159.61元未能偿还。
另查，2011年10月，第五师纪委在立案调查王如钦违纪案前，其主动交待了违规为圣达辉担保贷款2500万元的事实，但未交待收受贿赂的事实。2014年3月6日，王如钦接通知到第五师纪委接受调查时，亦未如实陈述受贿事实。同年3月27日，新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院以其涉嫌犯受贿罪立案并予以刑事拘留，其如实供述收受贿赂的犯罪事实，赃款已如数退缴。
认定上述事实的主要证据有：1、《新疆生产建设兵团团场章程（试行）》规定团场是兵团党政军企合一特殊组织的基本单位和主要组织形式；实行党政一套班子，党委集体领导、成员分工负责；党委是团场的领导核心，对团场工作实行全面领导；团长在党委的领导下，负责团场行政工作，履行职责。2、中国共产党新疆生产建设兵团农五师委员会、中共新疆生产建设兵团农五师八十六团委员会文件证实2007年7月12日农五师党委常委会研究决定，任命王如钦为八十六团党委副书记、团长，2011年9月30日被免职；在任职期间，王如钦主持八十六团行政、经济和社会发展全面工作，负责财务等工作；2006年3月起，全师各单位和团场执行“三重一大”的工作制度，即“重大问题决策、重要人事任免、重要项目安排、大额资金使用”，必须经过师或团党委常委会或党委全委会集体决定；对外项目担保属于“大额资金使用”范畴。3、八十六团党委常委会会议记录及党委办公室出具的证明证实为圣达辉公司担保贷款3500万元和借款1500万元未经八十六团党委常委会研究讨论的事实。4、农村信用合作社借款合同、保证合同、法定代表人签字样本、同意担保承诺书、不可撤销担保函、借款抵押合同、贷款抵押物明细清单、借款借据、进帐单、记账凭证等证实2009年9月23日经八十六团担保，博乐市农村信用社向圣达辉公司放贷1000万元；2010年9月6日经八十六团担保，该信用社又向圣达辉公司放贷2500万元，圣达辉公司用土地、房产、设备等物抵押评估价仅为412万元；相关文书上有王如钦签字5、农五师棉麻公司、八十六团、圣达辉公司的记账凭证、付款会签单、转账支票存根、收据、进帐单等证实经王如钦同意，将八十六团于2011年9月19日从棉麻公司收回的棉花款1500万元，于同年9月20日借给圣达辉公司，被该公司用于归还其2500万元贷款中未偿还的本息的事实。6、借款及还款明细表、民事调解书、执行裁定书、立案决定书等证实截止2012年5月圣达辉公司仅归还八十六团353万元，剩余借款经法院强制执行后，至公诉机关立案时，圣达辉公司尚有836159.61元未能偿还八十六团的事实。7、公司往来明细、记账凭证及附件等证实八十六团与永盛塑料公司有业务往来，有王如钦在八十六团向该公司预付款的请示上的签批的事实。8、购房补充合同、购房买卖合同、现金交款单、银行交易明细、收款收据等证实任春霞购买农五师统建房后于2010年11月30日交房款16万元；王如钦之子王丰购买农五师统建房楚星绿城门面房后，王丰于2011年4月19日将20万元现金存入其银行卡中，后转王玉荣银行卡40万元，王玉荣于2011年5月9日交门面房款35万余元的事实。9、证人魏永胜的证言证实其在八十六团有永盛和昌盛两个公司，王如钦任团长期间，为搞好关系、及时结算货款等，其在2009年、2010年、2011年的春节前到王如钦家中，共送给任春霞现金5万元的事实。10、证人赵江辉的证言证实因圣达辉公司贷款需要担保，其请求王如钦以八十六团名义担保，并承诺事成之后一定感谢，2009年和2010年八十六团分别为圣达辉公司担保贷款1000万元和2500万元后，其在2010年和2012年的春节前到王如钦家，分送现金10万元和20万元；以及在圣达辉公司无力偿还剩余1500万元贷款时，其找王如钦协商后，王如钦批准八十六团借给圣达辉公司1500万元用于还贷，其后，圣达辉公司归还八十六团300多万元，经法院裁判执行后，圣达辉公司尚有83万元未能归还的事实。11、证人任春霞的证言证实魏永胜为生意得到王如钦的照顾在2009年、2010年、2011年的春节前到其家中拜年共送现金5万元，事后其告知了王如钦；赵江辉在2010年和2012年的春节前到其家中拜年，共送现金30万元；以及任春霞将所收款项用于支付其与其子王丰的购房款及日常开销的事实。12、退赃收据证实2014年3月9日王如钦向第五师纪委退缴赃款35万元的事实。13、第五师纪委出具的证明及调查笔录证实2011年10月纪委在立案调查王如钦违纪案前，王如钦主动如实供述了其违规为圣达辉公司担保贷款2500万元的违纪问题，在2012年4月15日、2014年3月6日对王如钦违纪问题立案及实施“两规”措施后，王如钦未供述其收受贿赂的犯罪事实。14、被告人王如钦的供述和辩解证实其在任八十六团团长时，魏永胜为与其搞好关系，生意上得到照顾和及时结算货款，在2009年、2010年、2011年春节前到其家中拜年，共送给其妻任春霞现金5万元，事后任春霞均向其告知；2009年8、9月份赵江辉找过其两三次，请其同意八十六团为该公司担保贷款，并承诺会表示感谢，其未经八十六团党委研究，自行决定以八十六团名义为圣达辉公司担保贷款1000万元，2010年8、9月份其又应赵江辉的请求，采取同样手段为圣达辉公司担保贷款2500万元，赵江辉在2010年和2012年的春节前到其家中共送现金30万元；因圣达辉公司尚余1500万元贷款未还，博乐市农村信用社多次找其催要，其安排八十六团总会计师李秀英、财务科长王忠明协同赵江辉与信用社协商，由八十六团为圣达辉公司再担保贷款1500万元还贷，被信用社否决，其又安排李秀英、王忠明考察圣达辉公司有资产价值1600万元，便自行决定从农五师棉麻公司取回1500万元棉花款借给圣达辉公司还贷，2011年10月，其因此事被五师党委免职，之后八十六团与圣达辉公司打官司，最终给八十六团造成了损失。15、相关证人证言佐证。
上述证据，均经当庭质证，能够相互印证，本院予以确认，可以作为定案的根据。
原判认为，被告人王如钦身为国家机关工作人员，违反规定擅自为他人提供担保，致使国家财产遭受83万余元的重大损失，其行为已构成滥用职权罪；其又利用职务上的便利，非法收受他人钱款，共计35万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王如钦一人犯数罪，依法应当数罪并罚。因团场是兵团党政军企合一特殊组织的基本单位和主要组织形式，实行党政一套班子，党委集体领导、成员分工负责，团长在党委的领导下负责团场行政工作，故被告人王如钦有履行行政管理的职权，应系国家机关工作人员。被告人王如钦在纪委立案调查前如实供述了其滥用职权的犯罪事实，但未供述受贿的犯罪事实，受贿是在采取强制措施后其如实予以供述，故对其犯滥用职权罪应认定为自首，依法可从轻处罚，对受贿罪不能认定为自首。对辩护人提出被告人王如钦不具有国家机关工作人员的主体身份，其行为不构成滥用职权罪，以及提出被告人王如钦收受赵江辉的贿赂应认定为自首的意见，理由不能成立，本院不予采信。被告人王如钦归案后能如实供述受贿的犯罪事实，依法可从轻处罚，其又能积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十九条，第六十四条、第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条的规定，判决：一、被告人王如钦犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产1.5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产1.5万元。二、赃款35万元，予以没收。
宣判后，上诉人王如钦不服，向本院提出上诉。上诉的主要事实和理由认为：一、原判对上诉人王如钦的受贿罪部分的自首未予认定，实属不当，并由此导致受贿罪部分的量刑明显过重，希望二审依法纠正。上诉人王如钦是在2014年3月5日接到纪委通知，3月6日主动从乌市回到博乐并在纪委指定的地点（第五师电视台附近）等候纪委工作人员，并一同前往第五师党校培训楼纪委办案点接受组织调查。该行为应当视为上诉人主动投案行为，应认定具有自首情节。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发（2009）13号）第一条“关于自首的认定和处理规定……犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”根据上述司法解释的规定，上诉人王如钦的行为应属自首。根据《刑法》第67条的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪刑的。是自首。对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”希望二审法院客观公正的认定上诉人王如钦的以上自首情节并同时在量刑时充分考虑其情节对其在法定刑以下减轻量刑。二、原判认定上诉人王如钦的行为构成滥用职权罪并予以量刑，实为不妥。根据《刑法》第397条规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员。根据《宪法》的规定，国家机关包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。国家机关工作人员应是在上述机关中从事公务的人员。上诉人王如钦显然不属于上述主体人员范围，上诉人王如钦应为企业负责人，不具有国家机关工作人员的身份，并且上诉人自己交纳社会养老保险，在职期间其工资为年薪制。本罪的客体和客观方面的要件也是不相符的。在损失的计算方面也多有不妥。公诉机关以第五师中级人民法院（2012）农五执字第3-7号《执行裁定书》确认被执行人圣达辉公司仍欠申请执行人八十六团836159.61元未偿还。这里的未偿还不代表再也追不回来的损失。该损失最少是属不确定的待追偿的损失。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第二款规定：“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权人无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。”本案中，原判认定的损失不属于上述规定中的所列情形。因此，原判认定的损失部分不合理。在原判审理及下判期间，圣达辉公司的赵江辉已对所谓“经济损失”83万余元予以偿还，对八十六团未造成经济损失，并在二审提交了相关票据复印件证实。因此，原判的损失认定实属错误，希望二审法院依法纠正。三、本案对上诉人王如钦量刑十年六个月实属过重，对本案的处理不能以一个孤立的案件对待，此次五师反腐系列案件的处理都是本着以教育为主、处罚为辅的原则给予了较为适中的量刑，只有上诉人王如钦的量刑明显不当。对上诉人王如钦的自首应当依法认定，上诉人又是自愿认罪悔罪、主动退缴了全部涉案款，应当依法予以减轻处罚。综上，希望二审法院依法对上诉人减轻量刑。上诉人王如钦的辩护人在二审中的辩护意见和理由与上诉人的上诉意见和理由基本相同。
人民检察院在二审中的意见认为，上诉人王如钦的上诉意见和理由及辩护人的辩护意见和理由，与查证的事实不符，与法律不符。1、王如钦主动归案但没有如实供述其犯罪事实，经三次询问，直到到案后第三天才供述了自己的罪行，不构成自首；2、依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，王如钦系受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，其身份系国家机关工作人员，符合滥用职权罪所要求的主体身份；3、本案是根据立案时确已造成的损失数额来认定王如钦滥用职权的犯罪数额，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王如钦及其辩护人对原判认定的事实和证据不持异议，本院认定相同。
本院认为，上诉人王如钦在担任八十六团团长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款，共计35万元，其行为构成受贿罪；又违反规定擅自为他人贷款提供担保，并擅自用公款为他人偿还贷款，致使国家财产遭受83万余元的重大损失，其行为构成滥用职权罪。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。只有如实供述自己的罪行，才足以证明其悔罪服法，为司法机关追诉提供客观依据，这是自首的本质特征。王如钦虽能在有关部门通知后主动到案，但其当时并未如实供述自己的罪行，不能证明其当时是真诚悔罪服法。故对上诉人王如钦及其辩护人提出的一审对王如钦犯受贿罪未认定自首实属不当的意见，本院不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”王如钦身为团长，负责团场行政工作，履行行政管理职权，适用渎职罪的规定追究刑事责任。故对王如钦系企业负责人，不具有国家机关工作人员的身份，一审认定其构成滥用职权罪并予以量刑实为不妥的上诉意见，本院亦不予采纳。对于王如钦滥用职权造成的83万余元损失已挽回的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款规定“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失”、第三款规定“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”本案中，2014年3月27日王如钦因涉嫌犯受贿罪被立案调查，该罪系与渎职犯罪相关联的犯罪，2014年4月10日本院执行裁定圣达辉公司以物抵债后尚欠八十六团836159.61元，一审据此认定王如钦滥用职权的犯罪数额，符合法律规定。并且，一审在决定执行刑期时已对王如钦积极退赃、经济损失已挽回等情节予以考虑并酌定从轻处罚，量刑适当。人民检察院在二审中的意见，与事实相符，有法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 乔鲁新
审判员 肖永久
审判员 孙涛志
二〇一四年十一月十八日
书记员 闫保生