四川省达州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川17刑终106号
抗诉机关万源市人民检察院。
原审被告人谢江，男，生于1979年8月18日，汉族，高中文化，四川省万源市人，住万源市，无固定职业。因本案于2015年1月29日被万源市公安局行政拘留，同年2月5日转为刑事拘留，同年2月12日被该局逮捕。现押于万源市看守所。
万源市人民法院审理万源市人民检察院指控原审被告人谢江犯故意伤害罪一案，于2015年12月4日作出（2015）万源刑初字第67号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谢江不服，提出上诉。本院审理后，作出（2016）川17刑终19号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。万源市人民法院重审后，于2016年4月25日作出（2016）川1781刑初22号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谢江及原审附带民事诉讼原告人吴某某在法定期限内均未提出上诉，本案民事部分已经发生法律效力。万源市人民检察院于2016年5月24日向本院提起抗诉，达州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达州市人民检察院指派检察员易刚出庭履行职务，原审被告人谢江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月27日15时许，被告人谢江在万源市太平镇裕丰街郑兴红家玩耍时，被害人吴某某也在郑家。期间，郑兴红称自己的一包毒品不见了，谢江当即表示自己没有拿，吴某某认为谢是影射自己拿了，遂打了谢一拳，两人发生扭打中，被旁人拉开。吴某某到楼下郑某某家后，谢江又追到郑某某家，持刀将吴捅伤，致吴脾脏、膈肌、左肾破裂，左侧血气胸、结肠系膜血肿。谢江离开现场后，委托张某某将吴某某送往医院救治。吴某某所受损伤经鉴定：刀刺伤致左侧血气胸、左侧肾破裂及结肠系膜巨大血肿，均评定为轻伤二级；刀刺伤致失血性休克、脾破裂切除、膈肌破裂，均评定为重伤二级。经达州金证司法鉴定中心鉴定，吴某某脾切除的伤残等级为七级。
吴某某受伤后，当日被送入万源市中心医院住院治疗，次日转入达州市中心医院住院治疗13天，于2015年1月9日出院，出院医嘱继续治疗，休息、营养支持，门诊随访。吴某某在万源市中心医院用去医疗费5830.63元，在达州市中心医院用去38723.20元。出院后用去门诊治疗、检查费用449.89元。被告人谢江之母于2015年12月21日、26日分别代为赔偿吴某某经济损失1.5万元，共计3万元，并取得了吴的谅解。
原判认定上述事实的证据有达州市公安局鉴定书、达州金证司法鉴定中心司法鉴定意见书、万源市公安局行政处罚决定书；被害人吴某某的陈述；万源市中心医院、达州市中心医院病历资料及医疗费票据；谅解书、收条、辨认笔录；证人郑某某、张某某等人的证言；被告人谢江的供述及户籍信息等。
原审法院认为：被告人谢江持刀伤害他人身体，造成多处重伤和轻伤的严重后果，其行为构成故意伤害罪，且手段较为残忍，情节恶劣，应当从重处罚。但鉴于谢江自动投案，有自首情节，案发后委托他人将被害人送至医院救治，其亲属赔偿了部分经济损失并取得被害人谅解，且被害人有明显过错，对其可从轻处罚。据此判决：一、被告人谢江犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、附带民事诉讼原告人吴某某的医疗费45453.61元、误工费8160元，护理费1120元、住院伙食补助费280元、鉴定费700元，共计55713.61元。由被告人谢江赔偿50142.24元，其余损失由吴某某自行承担；三、驳回附带民事诉讼原告人吴某某的其他诉讼请求。
万源市人民检察院抗诉提出，被告人谢江的行为不构成自首，原判认定事实不清，适用法律错误。并向本院提交了以下证据：1.办案民警杨某某、协警龚某某的询问笔录；2.被告人谢江之母陈某某的询问笔录；3.110报警服务台接（处）警记录；4.纠正违法通知书，用以证明谢江的自首不成立。
经审理查明，2014年12月27时下午15时许，原审被告人谢江到万源市太平镇裕丰街郑兴红家玩耍时，被害人吴某某也在郑家。期间，郑兴红称一包毒品不见了，谢江当即表白自己没有拿，吴某某即认为谢在影射是他拿了的，遂打了谢一拳，双方继而发生扭打，被在场的郑兴红、郑某某拉开后，吴某某去到了楼下的郑某某家。殊谢江又持刀追至郑某某家将吴某某捅伤，致吴脾脏、膈肌、左肾破裂，左侧血气胸、结肠系膜血肿。谢江逃离现场途中，打电话叫朋友张某某去将吴某某送去医院救治。吴某某所受损伤经鉴定：刀刺伤致左侧血气胸、左侧肾破裂及结肠系膜巨大血肿，均评定为轻伤二级；刀刺伤致失血性休克、脾破裂切除、膈肌破裂，均评定为重伤二级。经达州金证司法鉴定中心鉴定，吴某某脾切除的伤残等级为七级。吴某某受伤的当日即打电话报了警。2015年1月29日，民警在万源市太平镇庙沟村1组廉租房2单元7楼3号谢江家将其抓获归案。
吴某某受伤后，当日被送入万源市中心医院住院治疗，次日转入达州市中心医院住院治疗13天，于2015年1月9日出院。吴某某在万源市中心医院用去医疗费5830.63元，在达州市中心医院用去38723.20元。出院后用去门诊治疗、检查费449.89元。案发后，原审被告人谢江之母陈某某代为赔偿吴某某经济损失3万元，并取得了吴某某的谅解。
认定上述事实的证据，除经原审庭审举证质证查明属实的证据外，还有本院审理期间抗诉机关提交的以下证据：
1.证人杨某某（万源市公安局民警）的证言，证实：2015年1月29日下午4、5时许，其与本局龚某某、陈国艺去到谢江的家，谢之母陈某某开门后，见谢家厨房、陈某某卧室、厕所都是开起的，没有其他人，但谢江的卧室是关着的。其就给陈某某做工作，叫她劝谢江投案自首。其等人离开时，看见门口有一双男式鞋子，问陈某某是谁的，她说是谢江的，但谢江很久没回来了。其等人下楼上车时，陈国艺说他看见有个人在窗口处往下看，其等人又上楼。陈某某开门后，其问陈某某，谢江到底在家没有，然后走到谢江卧室门口。陈国艺去敲门，其转了一下门把手，并叫陈某某拿钥匙开门，陈先说没有钥匙，后喊了一声“江儿”，谢江才从里面开门出来，其等人即将谢江带走了。讯问谢江的时候，为了让谢江好好交代事实，其就对他说如能如实交待，笔录就写个投案自首，所以笔录中的记载是为了更好的审讯效果，为了能让谢江主动交待犯罪事实。
2.证人龚某某（万源市公安局东城派出所协警）的证言，证实：本案案发后，从警种平台得知谢江住在万源市河西庙沟廉租房。去抓谢江的那天上午，其与杨某某、陈国艺到谢江家后，只看见谢母一个人。杨某某问谢江在家里没有，谢母说谢江很久都没有回家了。其等人在谢江家里找谢江，没有找到，当时一个卧室门是锁了的，打不开。谢母说她才回家，钥匙没带在身上。杨某某对谢母说，希望谢江能够投案自首。谢母说，如果谢江回来了，就叫他到公安局来。其等人离开时，陈国艺在谢家门口看见一双男式运动鞋，就问是哪个的，谢母说是谢江的，放在门口很久了。其等人下楼后，陈国艺又往楼上望了一眼，说楼上卧室有个男娃在看。于是，其等人又上楼去，进了谢江家的屋后，陈国艺说要到卧室看看，叫谢母拿钥匙开门。谢母坚持说屋里没有人，钥匙也不在她身上。陈国艺即敲卧室的门，杨某某用手转门的把手，隔了会儿，谢母才喊了几声谢江，谢江把门打开出来，其等人就把他带走了。
3.证人陈某某（谢江的母亲）的证言，证实：2015年1月29日下午，三个警察来到其家后，姓杨的警察说，谢江与人打了架，现在对方在住院，找谢江处理这件事。另外的警察就在屋里到处看。其说谢江没在家。警察没找到谢江，就给其做工作，叫其劝谢去自首。警察下楼不久又上来，说他们在楼下看见有个年轻娃儿在窗口处看，谢江肯定在家里。警察走到谢江卧室门口推门，但推不动，其就喊谢江开门，谢才开门出来。其没有给警察打过电话，也不晓得他们要到其家来抓谢江。
4.万源市公安局110报警服务台接（处）警记录，证实：2015年1月29日，谢江或谢江的家人均未打过报警电话。
5.万源市人民检察院万检公诉纠违（2016）7号纠正违法通知书及万源市公安局的回复，证实：万源市人民检察院通知万源市公安局纠正侦查人员在办理谢江一案中，擅自许诺认定犯罪嫌疑人谢江为投案自首，并在讯问笔录中记录为谢江投案自首的违法行为。万源市公安局回复已对当事民警进行批评教育。
上列各项证据材料，均经庭审举证、质证，其来源合法，客观真实，本院予以采信，作为定案的依据。
本院认为，原审被告人谢江持刀伤害他人身体，并致人多处重伤和轻伤，其行为构成故意伤害罪。鉴于谢江在事发后即打电话叫他人将被害人送至医院救治，其亲属又代为赔偿了被害人的部分经济损失并取得谅解，且被害人也有一定过错，对其可以从轻处罚。关于万源市人民检察院提出的原审被告人谢江不构成自首，原判认定事实不清，适用法律错误的抗诉意见，经查，2015年1月29日民警前往谢江家抓捕谢的时候，谢躲藏在反锁的卧室内，被民警发现后才被迫开门出来的事实，有办案民警杨某某和协警龚某某的证言证实，亦有谢江母亲陈某某的证言佐证，谢江本人在庭审中对此抓捕过程以及相关证人的证言也无异议，故谢江的自首情节不能成立，万源市人民检察院的抗诉意见成立，本院予以采纳。原判认定谢江有自首情节的事实错误，致量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销万源市人民法院（2016）川1781刑初22号刑事附带民事判决的第一项，即：被告人谢江犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、原审被告人谢江犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2019年1月28日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 赖雨田
审 判 员 刘 伟
代理审判员 胡独开
二〇一六年七月十四日
书 记 员 黄硕林