吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二终字第107号
上诉人（原审原告）：单春民，男，汉族，1969年5月7日出生，干部，现住吉林省通榆县。
委托代理人：魏旭，系通榆县开通镇社区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：通榆县建筑工程总公司。
法定代表人：王福林，该公司经理。
委托代理人：李晓哲，系吉林良佐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通榆县住房和城乡建设局。
法定代表人：齐江，该局局长。
委托代理人：林强，系吉林巩固律师事务所律师。
上诉人单春民因与被上诉人通榆县建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）、通榆县住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服通榆县人民法院（2013）通法开民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人单春民委托代理人魏旭，被上诉人建筑总公司委托代理人李晓哲，被上诉人住建局委托代理人林强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月15日，住建局与建筑总公司签订通榆县2011年暖房子工程-
老旧小区综合整治合同一份，住建局将通榆县2011年第一批暖房子工程-
老旧小区综合改造（10万平方米）承包给建筑总公司。建筑总公司将2011年暖房子工程E标段中的8栋住宅楼转包给郑春光，郑春光又将其中的通榆县酒厂住宅楼、法院住宅楼1号、法院住宅楼2号分包给单春民由其施工。郑春光以工程款没有结算下来为由先后给单春民出具两张欠据，分别为人民币50万元借据一张和人民币30万元借据一张，并约定利息。现该工程已验收合格。郑春光于2013年8月份去世，此工程款至今未付。郑春光2011年暖房工程款尚有262968.87元没有拨付。
另查明，赵海涛已于2014年11月18日向原审法院起诉，其主张2011年9月5日郑春光将部分暖房工程标段分包给其施工，郑春光欠工程款77万元，要求住建局、建筑总公司给付欠款，原审法院已受理该案。
原审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”住建局将暖房子工程发包给建筑公司，建筑公司将暖房子工程部分转包给郑春光，郑春光将部分工程分包给单春民，单春民作为实际施工人，有权要求发包人住建局、建筑总公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。住建局、建筑总公司应在欠付郑春光工程款范围内给付单春民工程款262968.87元。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，经原审审判委员会讨论决定，原审法院判决如下：
住建局、建筑总公司在欠付郑春光工程款262968.87元范围内给付单春民欠款。
诉讼费11800元由住建局和建筑总公司承担6500元，单春民承担5300元。
宣判后，上诉人单春民不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：1、原审认定事实不清。原审认定2011年五标段暖房子工程明细已付郑春光3000775.70元与事实不符。其中2011年11月8日完税凭证数额33000元、2012年7月2日完税凭证数额16650元、2013年5月30日完税凭证数额67032元计116982元（系计算错误，三张票据数额应为116682元），因没有郑春光的签字且上税的时间（年份）不同，故无法认定是因郑春光工程而上的税款。还有2012年4-7月31日施工结算单数额176500元、2012年4-6月30日施工结算单数额330000元，计506500元，这两张施工结算单是2012年给建筑公司办公楼改造外形加保暖工程的工程款，该工程是郑春光与蒋志共同承包的，与2011年郑春光承包的暖房子工程无关。以上共计623482元与郑春光2011年承包暖房子工程款无任何法律上的联系，不能计算在给付郑春光2011年暖房子工程款数额内；2、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”结合本案，住建局为发包人，建筑总公司为承包人，郑春光为转包人，上诉人为实际是施工人，结合以上司法解释的规定，住建局应在欠付的工程款434744.90元（171776.03元扣质保金，262968.87元欠付）内承担给付责任。因郑春光没有施工资质，建筑总公司将工程转包给无资质的自然人施工是违法的，也是导致实际施工人无法得到工程款的主要原因，故建筑总公司与郑春光对上诉人（实际施工人）承担连带给付责任。因郑春光已死亡，其继承人拒绝参加诉讼，故应由建筑总公司承担全部给付责任。故请求撤销原审判决，依法判令被上诉人住建局在拖欠工程款范围内承担责任。被上诉人通榆县建筑工程总公司在欠实际施工人（上诉人）欠款数额内承担责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
建筑总公司辩称：1、单春民是否系酒厂家属楼、法院1号、2号楼的实际施工方，建筑总公司所欠工程款262968.87元是否是这几栋楼的工程款。只有存在两个条件具备的前提下即上诉人是实际施工方，而且所欠工程款262968.87元系上诉人所承包的这几栋楼的工程款，那么一审判决不无不当。关于质量保证金是否能够作为工程款给付债权人（包括本案上诉人），我认为要看是否过质保期，如果没有过3年质保期，判决给付普通债权人是不当的，一审法院没有将质保金判决给付上诉人是正确的；2、郑春光所欠上诉人80万元，是否系民间借贷，如果是民间借贷，建议上诉人向郑春光合法继承人主张权利，那么郑春光的工程款应当作为遗产由其合法继承人继承，由其继承人在继承财产范围内承担偿还义务。因为上诉人诉讼的法律案由系建筑施工合同纠纷，而不是民间借贷纠纷，所以一旦确认系民间借贷，将直接影响本案的法律适用。
住建局辩称，上诉人的上诉没有针对住建局提出上诉，原判决要求住建局在判决数额内承担责任，住建局没有意见，住建局已经将工程款拨付给承包人，即建筑总公司，260000元未付款，被扣押在住建局的账户上，解冻后，拨付建筑总公司。原审判决承担案件受理费是错误的，理由是住建局拨付了工程款，未拨付的部分住建局没有过错。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：原审认定给付工程款主体及数额是否适当。
二审庭审中，上诉人与二被上诉人均未向法庭出示证据。
本院二审审理查明：
通榆县财政局审定暖房子工程面积E标段共计65846.68平方米，其中双鸭山住宅楼：2055.97平方米，燃料公司综合楼：5962.10平方米，燃料公司住宅楼2号：3944.79平方米；民政住宅楼：4227.53平方米；招商局住宅楼：2344.41平方米；自来水住宅楼：4159.53平方米；燃料公司住宅楼1号：3661.66平方米；人大住宅楼：2238.44平方米；供电新村1号：5718.03平方米；外贸新村住宅楼1号：6364.02平方米；外贸新村住宅楼2号：3857.61平方米；公主岭开发楼：8048.61平方米；酒厂住宅楼：4642.02平方米；法院住宅楼1号：4703.89平房米；法院住宅楼2号：3918.07平方米。
郑春光承包的8栋住宅楼审核面积36937.11平方米。
单春民承包3栋住宅楼审核面积：13263.98平方米
通榆县财政局审定决算平方米造价：审定后平方米造价155.6746元／平方米（分项：外墙保温节能改造63.7446＋屋面保温及防水25.58＋塑钢窗及单元进户门16.85＋外墙涂料18.28＋供热计量改造决算25.46＋前期费用5.76）。
建设局扣除郑春光施工范围内保质金171776.03元。
建筑总公司自认尚欠郑春光工程款434744.9元（262968.87元＋171776.03元为住建局扣郑春光施工质保金）。
建筑总公司提供纳税人通榆县建筑工程总公司第五分公司出具的纳税票据：1、2011年11月8日完税证吉地完电01418290征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：33000元；2、2012年7月4日完税证吉地完电02176130征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：16650元；3、2013年5月20日完税证吉地完电00093314征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：67032元；4、2011年11月8日完税证吉地完电01418289征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：62319.95元；5、2013年6月28日完税证吉地完电00116010征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：12129.84元；6、2013年6月28日完税证吉地完电00116009征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：7277.90元；7、2013年6月28日完税证吉地完电00116007征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：2426元；
8、2013年6月28日完税证吉地完电00116008征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：4851.94元；9、2013年6月28日完税证吉地完电00116011征收机关：通榆县地税局纳税人名称：通榆县建筑工程总公司第五分公司金额：242596.80元。
其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，建筑总公司将其中标的工程部非法转包给不具备施工资质的郑春光，郑春光又将其承包工程中的部分工程分包给不具备施工资质的单春民，均违反法律效力性强制性的规定，应属无效合同。建筑总公司违法转包建设工程，属违法转包人，其与郑春光对本案合同无效有共同过错，因此建筑总公司应在未支付郑春光工程款范围内承担给付责任。建设局作为发包人应当在欠付工程款范围内给付工程价款。
一、关于建筑总公司应当承担给付工程款数额。
一审中建筑总公司自认尚欠郑春光工程款434744.9元（262968.87元未付工程款＋171776.03元为住建局扣郑春光施工质保金），其他工程款已经拨付完毕。一审上诉人对于已付工程款中2011年11月8日的62319.95元，和2013年6月28日完税凭证金额12129.84元，7277.90元，4851.94元，242596.8元认为没有郑春光本人签字存在异议。建筑总公司对于上诉人提出异议完税证明总额是五标段应缴纳的税款，其中含郑春光应缴纳税款128569.71元。建筑总公司自己提供的税款扣税明细：2011年53073.33元，2012年47499.97元，2013年15863.07＋12133.34元，总计128569.71元。首先，该自行提供的三年纳税数额与主张已付款项票据的数额不能对应，票据中并无2012年的纳税票据。其次，建筑总公司自认与郑春光系转包关系，但未提供证据证明双方约定应由郑春光承担工程款税金及金额，建筑总公司提供的税务票据中包含有郑春光签字确认的部分，对于郑春光签字确认部分应当予以认定。上诉人持有异议的票据上没有郑春光签字确认，票据的纳税单位是通榆县建筑总公司第五分公司，无法认定系代替郑春光支付的款项，本院对于该部分128569.71元不予采纳，因上诉人对应其中116682元存在异议，故以上诉人上诉金额为准，对于116682元不能视为已支付郑春光的工程款。
2、关于城建局应当给付工程款数额。
关于城建局欠付工程款的数额共计434744.90元（包括未拨付工程款262968.87元，和扣除质保金171776.03元）。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》建质（2005）7号第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。城建局与建筑总公司双方之间在合同中没有约定质保期限。经二审询问城建局，2013年之后合同约定是三年，2011年没有约定，但也应该是三年，从工程竣工验收后开始计算。争议工程已于2011年10月验收合格。因合同中无明确约定，应当参照上述规定计算质保期限，且即使按照城建局主张参照后制定合同的3年期限也已经经过，应付工程款中对于质保金不应再予以扣除，应当予以返还。故城建局欠付工程款总额应为434744.90元，其应在434744.90元范围承担给付责任。
综上，建筑总公司应当在欠付郑春光工程款（262968.87元＋171776.03元＋116682元）551426.90元范围内承担给付工程款责任；建设局在欠付工程款中的434744.90元范围内承担给付责任。
关于上诉人主张还有2012年4-7月31日施工结算单数额176500元、2012年4-6月30日施工结算单数额330000元，计506500元，这两张施工结算单是2012年给建筑公司办公楼改造外形加保暖工程的工程款，该工程是郑春光与蒋志共同承包的，与2011年郑春光承包的暖房子工程无关。因该两张施工结算单上有郑春光签字确认，现有证据无法证明上诉人的主张的系另外工程的工程款，故本院不予确认，上诉人如有新的证据可以另行主张权利。上诉人上诉部分有理，依法应当予以改判。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通榆县人民法院（2013）通法开民初字第420号民事判决；
二、通榆县建筑工程总公司于本判决生效后应当在欠付郑春光工程款551426.90元范围内承担给付单春民工程款责任；通榆县住房和城乡建设局在欠付工程款434744.90元范围内承担给付单春民工程款责任。
三、驳回单春民其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由上诉人单春民承担3540元，由被上诉人通榆县建筑工程总公司、通榆县住房和城乡建设局承担8260元；二审案件受理费9170元由上诉人单春民承担5043元，被上诉人通榆县建筑工程总公司、通榆县住房和城乡建设局承担4127元。
本判决为终审判决。
审 判 长 暴志东
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一五年七月一日
书 记 员 李立群