上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3624号
上诉人（原审被告）龙元建设集团股份有限公司。法定代表人赖振元，董事长。委托代理人赵高峰，江苏力豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏宏鑫新型建材有限公司。法定代表人骆和平，董事长。委托代理人王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）因与被上诉人江苏宏鑫新型建材有限公司（以下简称宏鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民二(商)初字第11519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月21日进行了公开开庭审理。上诉人龙元公司的委托代理人赵高峰，被上诉人宏鑫公司的委托代理人王太志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年5月6日，宏鑫公司与龙元公司签订《砂加气混凝土购销合同》，约定龙元公司为完成其洋河新城名苑工程，作为买方向宏鑫公司购买规格为600mm×240mm×200mm及600mm×240mm×100mm的混凝土砌块，等级标准为砂A5.0B07，单价为人民币205元/立方。合同第六条第1款约定：“甲方（宏鑫公司）自愿垫资两仟立方A5.0B07砂加气混凝土砌块货款后，每壹仟立方结算一次。垫资的两仟立方货款待竣工验收合格后，2个月内付清。”第七条第2款约定：“需方（龙元公司）必须按照约定及时结清货款，否则供方（宏鑫公司）有权停止供货并按所欠货款的日万分之五向需方追究逾期付款的责任。”2013年1月11日,宏鑫公司和龙元公司签订《（砂）加气混凝土购销合同》，约定的混凝土砌块规格、等级标准、单价、付款方式及违约责任与前述合同相同。2013年8月11日，宏鑫公司和龙元公司签订《（砂）加气混凝土购销合同》,约定的混凝土砌块规格、等级标准与前述合同相同，付款方式为“甲方（宏鑫公司）自供货到2013年11月15日前，乙方（龙元公司）给甲方结清70%货款，2013年11月15日之后至春节前供货结清90%货款，2014年春节后供货每月结清余款拆钢管付清……”，违约责任为“乙方（龙元公司）必须按照约定及时结清上月货款，否则甲方（宏鑫公司）有权停止供货并按所欠货款总额的约百分之五向乙方（龙元公司）追究逾期付款的违约责任。”2015年6月11日，龙元公司管理人员赖某某在宏鑫公司出具的三张对账单上签字确认，分别为2012年5月至11月欠宏鑫公司货款总额601,359.53元，2013年1月至12月累计欠宏鑫公司货款总额1,851,320.71元，2014年1月至9月累计欠宏鑫公司货款总额2,292,109.11元。宏鑫公司认为其经多次催讨货款无果遂起诉至原审法院，要求判令：1、龙元公司支付拖欠货款2,292,109.11元；2、龙元公司支付利息234,979.1元（暂计至2015年6月30日）及逾期利息（以未付款为基数，按日息万分之五，自2015年7月1日计算至实际支付日）。庭审中，宏鑫公司将诉讼请求变更为：1、龙元公司支付拖欠货款2,292,100元；2、龙元公司支付违约金249,928元（自2014年10月1日起计算至2015年6月30日止）及逾期付款违约金（以未付款为基数，按日万分之五，自2015年7月1日计算至实际支付日）。审理中，宏鑫公司与龙元公司双方一致确认签署的三份合同龙元公司欠款总额为2,292,100元。宏鑫公司向法庭陈述双方2012年5月6日的购销合同龙元公司尚欠601,359元，2013年1月11日的购销合同龙元公司尚欠1,249,961元，该两份合同龙元公司欠款总计1,851,320元，依据合同约定主张按照日万分之五计算违约金，自最后一次对账的次日即2014年10月1日暂计算至2015年6月30日的违约金为249,928元。2013年8月11日的购销合同龙元公司尚欠440,780元，该份合同的违约金宏鑫公司不再主张。由于双方当事人各执己见，致本案调解不成。原审法院认为，宏鑫公司与龙元公司签订的三份混凝土购销合同系双方真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，合法有效，双方应恪守履行。宏鑫公司已经履行了交货义务，龙元公司亦分别在2012年、2013年及2014年的对账单上签字确认，龙元公司支付货款的条件已经成就。鉴于宏鑫公司与龙元公司一致确认，故龙元公司需向宏鑫公司支付货款2,292,100元。龙元公司以根据合同约定宏鑫公司应当先行垫资为由拒绝支付上述款项；同时认为违约金部分双方在对账时宏鑫公司明确口头约定放弃违约金的主张，故龙元公司不应当承担违约金，且违约金约定过高须调整。关于第一项抗辩意见，龙元公司已于2015年6月11日分别在2012年、2013年及2014年的三张对账单上签字，且在庭审中对欠款总额及己方管理人员的签字再次确认，表明龙元公司认可宏鑫公司主张的欠款本金。且根据我国《合同法》第一百六十七条的规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一，出卖人可要求买受人支付全部价款，涉案货款可认为均已到期，龙元公司应当按照合同约定及时付款，故龙元公司的该项意见原审法院难以采信。关于第二项抗辩意见，因龙元公司未提供相应的证据予以佐证，原审法院不予采信，且据现有证据可查明事实，综合考虑龙元公司的违约过错程度和宏鑫公司的损失程度，宏鑫公司按约主张违约金并不过高，原审法院不作调整。宏鑫公司自愿按照最后一份对账单的次日起算违约金，并放弃第三份合同的违约金与法不悖，应予支持。综上，宏鑫公司要求龙元公司支付货款2,292,100元、按照合同约定赔偿自2014年10月1日起至2015年6月30日止的违约金249,928元及2015年7月1日之后至本判决生效之日的违约金的诉讼请求均合法有据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百六十七条的规定，判决如下：一、龙元公司应于原审判决生效之日起十日内支付宏鑫公司货款2,292,100元。二、龙元公司应于原审判决生效之日起十日内赔偿宏鑫公司违约金249,928元及逾期付款违约金（以人民币2,292,100元为基数，按日万分之五计算，自2015年7月1日起计算至原审判决生效之日止）。一审案件受理费13,508.4元，因适用简易程序，减半收取计6,754.2元，由龙元公司负担。原审判决后，龙元公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订的《砂加气混凝土购销合同》约定，宏鑫公司垫资2,000立方混凝土砌块的货款，垫资的货款待竣工验收合格后2个月内付清，现工程尚未竣工，付款条件未成就。二、原审判决的违约金249,928元没有事实和法律依据，如何计算出来的不清楚。三、双方对账时，宏鑫公司明确其放弃向龙元公司主张违约金，故宏鑫公司的违约金诉请不应得到支持。四、龙元公司对本金欠款2,292,100元没有异议，但是对原审认定三份合同欠款的组成有异议。龙元公司认为2012年5月6日的合同货款已经付清，2013年1月11日合同尚欠货款341，311.6元，2013年8月11日合同尚欠货款1,540,788.4元。综上，龙元公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决第二项，依法改判驳回宏鑫公司原审第二项关于违约金的诉请或将案件发回原审法院重新审理。被上诉人宏鑫公司辩称：一、龙元公司在本案一、二审中均明确欠宏鑫公司货款本金2,292,100元，付款条件已经成就。二、涉案合同已经竣工验收合格并投入使用，龙元公司拖欠合同款无事实和法律依据。三、违约金249,928元，原审判决已经计算得很明确。四、宏鑫公司从未放弃违约金的主张，只是在一审审理中放弃2013年8月11日合同项下的违约金。据此，宏鑫公司认为原审法院判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。上诉人龙元公司在本院二审期间未提交新的证据材料。被上诉人宏鑫公司在本院二审期间提交照片一组，用以证明系争合同项下的工程已经竣工并投入使用。经庭审质证，龙元公司对宏鑫公司提交的照片无法证明是涉案工程。本院认为涉案工程是否竣工投入使用仅凭照片无法证明，且宏鑫公司的举证已经超过举证责任期间，故本院对宏鑫公司提交的照片不认定为二审新证据。本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为：一、双方当事人在庭审中均确认2015年6月11日的三张对账单分别对应本案系争的三份合同，故宏鑫公司以三张对账单为据确定三份合同项下的欠款数额，有事实和法律依据。二、三张对账单已经能够证明龙元公司同意向宏鑫公司支付的货款数额，且本案系争合同已经签订4年左右，龙元公司称工程尚未竣工验收但未向本院提交充分证据证明，故龙元公司认为付款条件尚未成就的主张，本院难以采信。龙元公司应当向宏鑫公司支付货款。三、宏鑫公司自龙元公司最后一次付款的次日即2014年10月1日起按每日万分之五主张逾期付款违约金并无不当。四、宏鑫公司在一审中明确对2013年8月11日合同项下的货款440,780元不主张违约金。原审判决2015年7月1日起的违约金计算基数为全部货款2,292,100元，未扣除2013年8月11日合同项下的货款440,780元，对此本院予以改判纠正。五、宏鑫公司在二审中明确放弃对财产保全费的主张，本院予以准许。综上，龙元公司的其他上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决不当之处，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持上海市长宁区人民法院（2015）长民二（商）初字第11519号民事判决第一项；二、撤销上海市长宁区人民法院（2015）长民二（商）初字第11519号民事判决第二项；三、上诉人龙元建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人江苏宏鑫新型建材有限公司逾期货款1,851,320元的违约金（至2015年6月30日的违约金为人民币249,928元，2015年7月1日起计算至本判决生效之日止的违约金，以人民币1,851,320元为基数，按每日万分之五计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币13，508.4元，减半收取为人民币6，754.2元，由上诉人龙元建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费人民币13,508.4元，由上诉人龙元建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
审 判 员 陆文芳
二〇一六年五月十六日
书 记 员 樊 华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。