辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第368号
上诉人（原审被告）：大连森奥铁塔工业有限公司，住所地普兰店市石河街道办事处北海村。
法定代表人：郑森海，该公司经理。
委托代理人：杨茂林，男，该公司员工。
委托代理人：王玉福，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张春立，男。
委托代理人：鲁学成，系辽宁普霖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天平汽车保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区会展路67号5-3-12-1、2、6号。
负责人：任勇，该公司总经理。
委托代理人桂冬旭，女，该公司员工。
原审原告张春立与原审被告大连森奥铁塔工业有限公司、原审被告天平汽车保险股份有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷上诉一案，普兰店市人民法院于2013年12月5日作出（2013）普民初字第2205号民事判决，大连森奥铁塔工业有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人大连森奥铁塔工业有限公司的委托代理人王玉福，被上诉人张春立的委托代理人鲁学成，被上诉人天平汽车保险股份有限公司大连分公司的委托代理人桂冬旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张春立一审诉称：2012年5月19日，姜鹏驾驶辽B×××××号小型客车在石河街道五十里村处，将原告撞倒致颅骨骨折。经普兰店市公安交通警察大队认定，姜鹏负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告伤后在金州区第三人民医院住院23天。因该车辆车主为大连森奥铁塔工业有限公司，在天平汽车保险股份有限公司大连分公司投保交强险，原被告关于损害事宜协商未果，故依法起诉。请求：1、天平汽车保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告10000元，庭审中增加至43355.27元。2、诉讼费由被告承担。
被告天平汽车保险股份有限公司大连分公司一审辩称：同意在交强险范围内赔偿原告合理损失。对原告提供的户口本及证明、交通事故责任认定书、医疗费4张，金额是14015.27元收据的真实性没有异议。对鉴定费收据真实性没有异议，但不属于保险责任，保险公司不予赔偿。对工资表的真实性有异议，工资表没有制表人和审核人签字，且是后制作的纸张非常新，是为了应诉而制作的。工资表上没有社保缴纳情况，证据不足以证明其收入的真实情况。对误工费的计算方式，根据大连市的司法实践应按每月30天计算，原告不可能每月的实际工作日为21.75，原告的收入已超过纳税标准也未纳税，也没有按大连劳动保障规定缴纳劳动保险，此种情况应按相同或相近标准赔偿，应按每天98元计算120天。误工证明中的护理人伙食费不属于保险范围，原告本人的伙食费没有异议。对门诊发票和一张住院费收据真实性没有异议，但是是在医保范围内承担责任，共有803.35元是非医保范围，不同意赔偿。对住院病例和费用清单等均无异议。关于责任比例，因为三者险属于商业险，按保险合同约定，原告负次要责任应承担30%比例，原告与被告森奥铁塔是侵权关系，与我们公司没有关系，是森奥铁塔与我们公司有保险关系，故不同意原告承担10%事故责任比例。
被告大连森奥铁塔工业有限公司一审辩称：森奥铁塔已经向原告支付了医疗费，但是具体数额不清楚，另外申请姜鹏到庭，因为姜鹏是当时驾驶员，也是事故的前期经办人，对此事比较了解。其他同天平汽车保险股份有限公司大连分公司答辩意见一致。
一审查明：2012年5月19日19时30分许，姜鹏驾驶辽B×××××号小型客车沿202国道由南向行驶至于202国道1673Km＋688m处与由道路东向道路西横过道路行人张春立相撞，致车辆损坏，张春立受伤。普兰店市公安交通警察大队认定，姜鹏负事故主要责任，原告负事故次要责任。辽B×××××号小型客车在天平汽车保险股份有限公司大连分公司投保了交强险和商业险，商业险保额为20万元，本次事故发生在保险期限内。在本案开庭之前，原告张春立撤回了对姜鹏的起诉。
另查，原告张春立受伤后在金州区第三人民医院进行治疗，花医疗费14015.27元。2013年8月9日，大连博爱司法鉴定中心对原告张春立的伤残等级及休息、营养、护理期限等进行评定，结论为“被鉴定人张春立不构成伤残，伤后治疗时限及住院治疗用药基本合理，伤后需有1人陪护和适当增加营养2个月左右，伤后休息时间需要4个月左右，可做医疗终结。”
再查明：涉案机动车交通事故强制保险的责任限额包括：死亡伤残赔偿限额为110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失赔偿限额为2000元。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。
一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，本案情形应按照道路交通安全法第七十六条第一款第（一）项承担赔偿责任。本案交通事故发生在2012年5月19日，辽B×××××号小型客车在天平汽车保险股份有限公司大连分公司投保了交强险和商业险，限额分别为122000元和200000元，故被告天平汽车保险股份有限公司大连分公司应在上述相应限额内承担民事责任。姜鹏是大连森奥铁塔工业有限公司的司机，其行为是职务行为，应由大连森奥铁塔工业有限公司承担责任。由于姜鹏负事故主要责任，原告负事故次要责任，本院根据本案一方是行人的实际情况确定机动车方负80%的责任。结合原告的诉讼请求，本院认为原告主张的医疗费14015.27元，营养费50元×60天=3000元，伙食补助费50元×23天=1150元，护理费90元×23天=2070元，鉴定费3720元为合理费用。关于原告主张的交通费200元一节，虽然原告没有相关票据，但是根据实际情况本院予以酌定。关于原告主张的误工费3500元除以21.75天×120天=19200元一节，因为被告不予认可，被告天平汽车保险认为原告不可能每月的实际工作日为21.75，原告的收入已超过纳税标准也未纳税，也没有按大连劳动保障规定缴纳劳动保险，此种情况应按相同或相近标准赔偿，应按每天98元计算120天的答辩意见本院予以采纳，本院认定原告的误工费为11760元（98元每天×120天）。关于被告大连森奥铁塔工业有限公司陈述的森奥铁塔已经向原告支付了医疗费，但是具体数额不清楚的辩解意见，由于未提供相关证据，本案原告予以否认，所以本院不予采纳。关于被告大连森奥铁塔工业有限公司申请姜鹏出庭参加诉讼一节，由于本案原告不同意申请姜鹏出庭，交通事故发生时姜鹏是履行职务的行为，因此大连森奥铁塔工业有限公司与姜鹏的其他纠纷可另案起诉。
原告的上述合理损失，应由被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿原告10000元，在死亡伤残限额内赔偿原告14030元。原告超出机动车交通事故责任强制保险责任限额损失为8165.27元，被告保险公司在商业第三者责任险内赔偿8165.27×80%=6532.22元。被告大连森奥铁塔工业有限公司承担鉴定费3720元。一审据此判决：一、于本判决生效之日起十日内，被告天平汽车保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告李德波30562.22元。二、被告大连森奥铁塔工业有限公司赔偿原告张春立鉴定费3720元。三、驳回原告张春立的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费442元，由被告大连森奥铁塔工业有限公司承担353.6元，原告张春立承担88.4元。
大连森奥铁塔工业有限公司上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或发回重审。其上诉理由为，姜鹏是本案的直接责任人，上诉人委托姜鹏代付被上诉人医疗费2万元，不传唤到庭对查清本案的事实有直接影响，被上诉人在起诉书中已把姜鹏列为第一被告。且姜鹏并非上诉人的员工，其行为不是职务行为。姜鹏应负60%主要责任，一审认定过高。事故车辆维修费被上诉人应当承担40%。
张春立辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。事实与理由：1、在一审过程中上诉人认可本案事故车辆司机是其单位的员工，驾驶的车辆也是上诉人的车辆，行为也是职务行为。2、即使按照上诉人陈述的上诉人承担连带责任，一审判决上诉人承担责任也是适当的；3、本案事故发生是车辆和行人之间发生的，在一审过程中我方主张按照90%和10%划分比例，但是一审法院按80%和20%比例划分，我方认为基本适当；4、上诉人主张代付医疗费2万元我方没有认可，上诉人又没有证据证明，一审判决书中已经写明可以另案主张。5、关于车辆维修费，在一审过程中上诉人没有提起反诉。请求维持原判。
天平汽车保险股份有限公司大连分公司辩称：对一审认定的金额没有意见，至于给付上诉人还是被上诉人我们确实对事实不清楚，请法院依法裁定。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，双方当事人应按自己的主张向法院提供相应的证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在一审庭审中，被上诉人张春立撤回了对姜鹏的起诉，上诉人要求法庭传唤姜鹏到庭，被上诉人张春立不同意，一审法院对此向上诉人释明，与姜鹏之间的纠纷可另案诉讼，上诉人对此未提出异议。且上诉人在一审中要求重新给予15天举证期限，一审法院予以准许，但在重新开庭后，上诉人对自己主张姜鹏代转2万元医疗费未能提供相应的证据予以证明，故上诉人认为一审法院程序不当，未能查明案件事实的上诉理由没有依据，本院不予支持。上诉人在二审中为证明姜鹏不是其单位员工，提交了姜鹏与案外人大连通用路灯制造有限公司的劳动合同书，但该合同书中的劳动合同期限注明是自2011年8月10日至2011年12月31日止，而案涉交通事故发生在2012年，且合同书封面写有“自动离职”字样，故上诉人提供的证据不能证明姜鹏不是其员工的主张，对上诉人的该上诉理由本院不予支持。案涉交通事故系车辆与行人之间发生，根据公安交警部门出具的《道路交通事故认定书》，认定上诉人的机动车驾驶员负事故的主要责任，一审法院认定上诉人定单位车辆承担80%的主要责任适当，上诉人要求承担60%的责任没有依据，对其该上诉理由本院不予支持。上诉人单位的车辆维修费，上诉人在一审中未对此提出反诉，二审中被上诉人张春立亦不同意调解，根据法律规定二审法院同样不能予以处理，上诉人可另案诉讼。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费440元，由上诉人大连森奥铁塔工业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 肖国辉
审判员 朱 丽
二〇一四年五月八日
书记员 徐蕴清