浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余余商初字第374号
原告：杭州美久科技有限公司。
法定代表人：张开龙。
委托代理人：倪智敏。
被告：杭州攻壳科技有限公司。
法定代表人：顾大宇。
委托代理人：刘俐君。
原告杭州美久科技有限公司（下称原告）诉被告杭州攻壳科技有限公司（下称被告）定作合同纠纷一案，本院于2014年5月8日受理后，依法由审判员汪文彤独任审判，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。后组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张开龙及委托代理人倪智敏、被告的委托代理人刘俐君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告于2013年10月签订模具及塑件产品制作加工及采购框架协议一份，约定被告委托原告开制bong产品整机和充电座模具及后继产品的生产、加工等工作。协议还约定因原告报模价格时未按商品模具报价，而是按生产产品模具报价，故被告须保证生产300000套后方可移模。其间因被告原因生产未满需移走模具，被告需另行补助原告模具损失费100000元。同样产品价格上下5%的浮动范围内，原告有优先生产供货权。签订协议后，原告按约开发了模具，按被告要求进行了首批2000套产品的备货、生产。并已交付被告约1000套成品（其余部分因被告未提供配件而暂时无法交货）。但在2013年12月下旬，被告却口头通知原告将另行寻找加工单位，并擅自派人闯入原告的生产场地，强行搬走了一套模具及其它配件。事后，原告曾报案，并多次要求理论，被告却一直置之不理。而被告模具款及首批订货货款仍未付清。被告的种种行为已给原告造成了极大的经济损失。现提起诉讼，请求判令被告继续履行合同；立即支付所欠货款38300元、未付清模具费8660元、模具损失费100000元，共计146960元；由被告承担本案的诉讼费用。原告为证明以上主张，向本院提交以下证据：
1、原、被告所签订的《模具及塑件产品制作加工及采购框架协议》一份，证明被告委托原告开发模具并加工产品。
2、产品清单一份，证明原告向被告报价产品单价为38.3元一个，生产前预付50%；并证明被告订货的是2000套。
3、原告法定代表人与被告股东李楷的QQ聊天记录及李楷的QQ资料截屏复印件各一份，证明上述产品清单已发给被告（即证据2已发给被告）。
4、杭州银行小额支付系统专用凭证一份，证明被告向原告订货2000套，预付款38300元。
5、催告商函复印件一份，证明原告向被告发函，要求被告继续履行合同。
6、顺丰速运快递单一份，证明上述催告商函已送至被告。
7、原告法定代表人将催告商函发至被告法定代表人QQ邮箱的网页截图及被告法定代表人顾大宇的QQ个人资料截图复印件各一份，证明原告已通过电子邮件的形式将催告商函发至被告。
8、照片复印件一张（监控截屏），证明2013年12月23日，被告法定代表人未经原告同意，带人擅自搬走模具和其他成品、半成品。
9、杭州市西湖区公证处《公证书》一份，证明被告在其销售网站上发布信息，要与原告解除合同，另找其他加工企业，并认为原告还有四百套未交货。
10、照片复印件五张（原件在手机中），证明在原告处现存的半成品和配件。
11、送货单三份，证明原告为了加工被告的订单而采购的配件。
12、顺丰快递情况说明，证明原告发800多次货物给被告的用户。
13、录音资料（原告法定代表人张开龙和被告股东李楷关于超声波模具方面的手机通话记录），证明李楷确认超声波模具是被告法定代表人顾大宇拿走，同时也证明超声波模具价格是3000元，包含在原告所提供的模具报价清单中，还证明李楷和张开龙协商愿意支付100000元补偿给原告。
14、与李楷的聊天记录打印件，证明第二笔模具39000多元款项的组成，所有付款都是按照模具清单来付的。
15、与李楷的聊天记录打印件，证明产品单价是付预付款50%。
被告答辩称：被告委托原告生产加工并不是独家委托，且合同并未约定定单数量的固定期限，基于被告销售进度的控制，可能会存在根据销售来下定单的情形，时间上具有不确定性，现所有模具在原告处，被告并未移走模具。被告付给原告1000套全款货款，只收到600套货，还有400套没有收到，导致被告将预售的400套的货款退还给顾客，金额约24万元。产品配件并非由被告提供，是原告自行采购。模具的费用都是被告支付，所有权属于被告。故原告的诉请与事实和法律不符，要求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明以上主张，向本院提交信息交易明细单一份，证明2013年10月28日付给张开龙43300元。另被告以原告已在第一次庭审中自认另行曾收款39140元为由，不再对该款支付提供证据。
庭审中，对原、被告所举证据，经本院依法组织质证，现认证如下：
（一）、原告所举第1项证据，被告表示该协议的名称不一样，但对bong产品制造加工及采购框架协议没有异议。本院认为，对bong产品制造加工及采购框架协议予以采信。
（二）、原告所举第2项证据，被告表示对真实性有异议，系原告单方所出具的，且没有超声波刀模的模具和该产品，而模具款总的应该是78280元。对产品单个金额是38.3元没有异议。本院认为，对产品单价为38.3元予以认定，对证据的其余部分，将结合双方庭审陈述及其他证据予以认定。
（三）、原告所举第3项证据，被告表示没有经过公证，真实性有异议，对证据形式及原告的证明目的、关联性均有异议。本院认为，对该证据将结合双方庭审陈述及其他证据予以认定。
（四）、原告所举第4项证据，被告表示是付给原告38300元，但付的是1000套的全款，对于产品单价是没有异议的。本院认为，对被告曾付款38300元予以认定。
（五）、原告所举第5项证据，被告表示催告商函是要求被告继续履行合同，但原、被告没有签订具体的买卖合同，函中说有些配件提供及配件用完等与事实不符。据被告了解，已经生产400套产品拒绝给被告发货。本院认为，对该证据将结合双方庭审陈述及其他证据予以认定。
（六）、原告所举第6、7项证据，被告表示函是收到的，但内容与事实不符。本院认为，对被告收到函的事实予以认定。
（七）、原告所举第8项证据，被告表示搬走的是被告的超声波机，没有搬被告出钱暂时放原告处的模具，也没有搬走其他产品。
本院认为，对被告在原告处搬走有关物品的事实予以认定。
（八）、原告所举第9项证据，被告表示公证书与原告的证明目的没有联系的。被告并不是独家委托，在原告已生产400套产品且拒绝供货的情况下，被告找其他厂家是正常的，不影响原告的权益。被告当时也没有说要和原告解除合同。本院认为，对该证据并不能证明被告要求与原告解除合同。
（九）、原告所举第10项证据，被告表示真实性有异议，不能证明原告要证明的内容，有成品和半成品是正常的。本院认为，对有半成品和配件的存在予以认定。
（十）、原告所举第11项证据，被告表示对真实性、关联性均有异议，深圳市鑫海旺公司系案外人，是案外人给原告的送货单。其他送货单上送货单位也没有注明，真实性有异议。本院认为，对原告收到其他单位货物予以认定。
（十一）、原告所举第12项证据，被告表示真实性有异议，无法确定里面的货物都是发给被告的客户，也无法证明全部发的是货。本院认为，对原告曾向外发货的事实予以认定。
（十二）、原告所举第13、14、15项证据，被告表示对三性均有异议。证据13的通话人身份、通话时间、号码、内容真实性不能确定；原告采取了对方未知情的情况下偷录音，录音内容断章取义，不足采信；不能达到原告的证明目的，从文字整理稿看，原告法定代表人说他把超声波模具拿走，李楷回答什么超声波模具？就超声波模具是否存在，是被谁拿走的，都不能确定。证据14、15，无法确认聊天人身份及聊天工具的帐号是否本人登陆，且上面的聊天记录全部是原告法定代表人在自说自话，并没有人回应或交流，不能达到原告的证明目的。本院认为，对该证据将结合双方庭审陈述及其他证据予以认定。
（十三）、被告所举证据，原告表示无异议，本院予以采信。
根据上述证据的认证及原、被告的庭审陈述，本院经审理查明的事实如下：
2013年10月28日，原、被告签订一份《bong产品制造加工及采购框架协议》。协议约定：1、原告按被告提供的样件进行模具制作及后继产品的生产工作。2、因原告报模具价格时未按商品模具报价，是按生产产品模具报价，故被告须保证生产300000套产品后方可移模。其间因被告原因生产未满需移走模具，被告需另行补助原告模具损失费100000元。同样产品价格上下5%的浮动范围内，原告有优先生产供货权。3、模具签订合同后（详见模具价格清单）被告需在三个工作日内支付40%模具款定金，交样合格后二周内被告需支付原告50%模具款，余款在三个月内付清。4、原告交付货物应当以成套完整成品形式交付被告，按被告指定仓库送货，经被告工作人员核对后，在送货单上签字，表示该货物已送达被告。此外，协议还约定其他内容。
签订协议后，原告按约开发了模具。被告于2013年10月28日向原告法定代表人张开龙转帐支付43300元。2013年12月3日，被告又支付原告模具费39140元。随后，原告按被告通知组织bong产品加工生产。2013年12月13日，被告支付原告腕带款38300元。因在生产加工过程中原、被告产生矛盾，被告于2013年12月23日派人进入原告的生产场地，强行搬走了超声波机。原告于同日向被告发送函件一份，载明经统计，约已出货1000套左右并要求被告提供铜柱、连接片配件以及pcb部件。
2014年1月8日，原告在浙江省杭州市西湖公证处工作人员在场的情况下对被告在其销售网站上发布信息进行了公证。
2014年5月8日，因矛盾不可调和，原告诉来本院。
庭审中，被告认可其至今只收到原告交货600套。
本院认为，当事人对其所主张的事实有责任提供证据加以证明。本案的争议焦点在于：
一、被告向原告下单的具体数量是多少套？产品中铜柱、连接片配件应由谁提供？
从现有证据分析，原告并不能提供确切证据证明被告下单数量为2000套，故具体数量应以被告在庭审中自认的1000套为准。在原告所举产品价格清单，对单个产品价格确定为38.3元，被告对此并无异议。而该产品清单价格组成中，并不包括铜柱、连接片组件，仅注明大鹏采购。如若该部分也需原告提供，产品的价格显然不会仅是38.3元，而应更高。故铜柱、连接片组件应认定为由被告所提供。
二、模具总价为多少？被告有无搬走超声波刀模？
据原、被告所订协议第十条约定：模具签订合同后（详见模具价格清单）被告需在三个工作日内支付40%模具款定金，交样合格后二周内被告需支付原告50%模具款，余款在三个月内付清。而模具价格清单（产品清单）明确注明模具总价款为86600元，且在其后的实际付款中，被告分别于2013年10月28日、2013年12月3日各支付43300元和39140元，总计支付82440元，该支付行为也符合双方的协议约定。被告虽提出总价应为78280元，却不能所举证明双方对模具价款已进行变更，因此模具总价款应认定为86600元。
庭审中，被告已自认搬走超声波机。依据常理，在生产过程中，超声波刀模应装载于超声波机中。被告在原告生产过程中，强行搬走超声波机，故应由被告举证证明在搬走超声波机时，机器中并没有超声波刀模。而被告并未提交相应证据。结合本案原告所举一系列间接证据，可以认定当时超声波机中装载有超声波刀模，该模具也被一并搬走。
三、原告至今交货数量为多少？
据双方协议约定：原告交付货物应当以成套完整成品形式交付被告，按被告指定仓库送货，经被告工作人员核对后，在送货单上签字，表示该货物已送达被告。但在实际履约过程中，却采取了向用户直接邮寄发货的形式。原告虽主张其所发送的数量为800多批次，但却不能说明每一批次究竟有多少货物？而被告对原告的主张并不认可，故本院将以被告自认的600套为准。对于尚未交付部分，原告应继续进行交付。
四、被告所应支付款项的具体数额？
依据目前现有证据，在原告并不能证明被告下单数量为2000套的情况下，应认定被告支付原告腕带款38300元为1000套产品的全款，且原告也不能证明1000套产品已全部送交被告，故对原告要求被告另行再支付货款38300元的请求，本院不予支持。对余下的模具款，因被告已支付82440元，余款数额应为4160元。至于原告所主张的另行增加模具生产费用4500元，因双方对此并无约定，本院不予支持。本案产品单价为38.3元，而据双方合同约定生产应满300000套方可移模，其间因被告原因生产未满需移走模具，被告需另行补助原告模具损失费100000元。故双方认可的模具损失费实系违约金，且该违约金的数额相对于300000套的货款总额，其比例并不高。鉴于被告擅自移模，应依据合同约定，支付原告模具损失费100000元。
综上所述，原、被告间的《bong产品制造加工及采购框架协议》合法有效，双方均应按约履行。因在履约过程中，双方对应付款项意见分歧不一，导致本案纠纷发生。双方均应承担相应的责任。原告的诉讼请求，理由正当，其合理部分，本院予以支持。因双方对继续履行合同并无异议，本院予以准许。依据现有证据，被告尚应支付原告模具余款4160元，赔偿原告模具损失费100000元。被告虽提出模具全款为78280元及未移走超声波刀模的抗辩，但未提供相应证据予以佐证，本院不予认定。双方未尽事宜，均应另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告杭州美久科技有限公司与被告杭州攻壳科技有限公司间的《bong产品制造加工及采购框架协议》继续履行。
二、被告杭州攻壳科技有限公司支付原告杭州美久科技有限公司模具款4160元，于本判决生效后十日内付清。
三、被告杭州攻壳科技有限公司支付原告杭州美久科技有限公司模具损失费100000元，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回原告杭州美久科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3239元，由原告杭州美久科技有限公司负担856元，由被告杭州攻壳科技有限公司负担2383元，于本判决生效后十日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3239元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。
审 判 长 汪文彤
代理审判员 黄 灿
人民陪审员 李明达
二〇一四年十月十一日
书 记 员 钱 玲