温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0303民初2792号原告：蒋光来，男，1972年7月15日出生，汉族，住湖南省辰溪县，委托诉讼代理人：周伟红、叶信静，浙江庭奎律师事务所。被告：温州壹壹服饰有限公司，住所地：温州高新技术产业开发区雁荡东路119号西首。法定代表人：金旭。委托诉讼代理人：汪家静，男，1987年10月28日出生，汉族，住温州市龙湾区，系被告员工。原告蒋光来与被告温州壹壹服饰有限公司（以下简称壹壹服饰公司）劳动争议一案，本院于2017年6月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告蒋光来的委托诉讼代理人周伟红到庭参加诉讼，被告壹壹服饰公司的委托诉讼代理人汪家静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋光来向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济补偿金4200元；2、判令被告支付原告2016年4月24日至2017年3月6日期间未签订劳动合同的双倍工资44119元；3、判令被告支付原告1月、2月、3月工资6081.11元；4、判令被告支付原告2016年3月24日至2017年3月期间加班工资29025元；5、判令被告为原告补缴自2016年3月24日至2017年3月的社会保险。事实和理由：原告认为龙湾区劳动人事争议仲裁委员会对本案部分事实认定错误，导致裁决结果错误，有失公平、公正，理由如下：一、被告应当支付原告经济补偿金4200元。原告2016年3月24日到被告处工作，工作期间长期加班，原告因加班费问题多次与被告的法定代表人金旭协商，法定代表人金旭一直也承认存在加班情况，只是以各种理由拖延支付。另外，被告未给原告缴纳社会保险，也是客观事实。依照《劳动合同法》第38条和46条之规定，劳动者有权利解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，原告最终离开被告处是因为被告未依法交纳社会保险情形和未支付加班工资，仲裁委以原告未提供证据证明自己是因为未依法交纳社会保险情形和未支付加班工资而离职，故不支持原告请求的经济补偿金，是错误的裁决。被告应当支付经济补偿金的事实是客观存在的，不能因原告无法举证证明离职原因就免除被告的法律责任。二、裁决书中二倍工资的计算基数错误。仲裁委认为原告的二倍工资中的工资基数应当按照4200元的70%，即2940元/月计发是错误的。仲裁委在仲裁裁决书第6页已经确认原告的工资标准为每月4200元，依据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见》第三十八条规定，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。既然仲裁委已经确认原告的标准工资为4200元了，就不应当使用第三十八条第二款之规定，前款标准工资难以确定的前款，难以区分工资、资金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数之规定。故原告请求的二倍工资应当按每月4200元来计算。三、仲裁委不支持原告请求的加班工资系错误裁决。仲裁委以原告未提供证据证明存在加班事实，也未能提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告支付加班工资的请求不支持，系事实认定错误致错误裁决。原告于2016年3月24日进入被告公司工作，担任电工职务，口头约定每月工资4200元。因工作需要，被告经常要求原告在正常工作时间之外加班，根据考勤记录统计，原告工作期间正常工作日累计加班超过228小时，休息日加班71天，法定节假日加班10天，但被告却未额外支付加班工资。2016年底原告就加班费问题多次向被告公司法定代表人金旭要求，金旭均推脱2017年开工后计算并支付。被告是很清楚原告存在加班情况，当原告申请仲裁委责令被告提供2016年4月1日至2017年3月6日的考勤记录时，被告称记录考勤的电脑已损坏，故无法提供。虽说原告无直接证据证明加班的具体情况，但从原告向仲裁委提供的录音、行政通讯录、通货详单可以反映出被告采取指纹打卡考勤及非正常工作时间多次联系被告公司负责人加班的情况，而且被告代理人在仲裁庭审过程中也是认可对原告采取指纹打卡考勤，这足以证明被告掌握原告加班事实存在的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告已证明被告掌握加班事实存在的证据，但是被告拒接提供考勤记录，那么应当由被告承当不利后果，依法被告应当支付原告加班工资，故成诉。原告补充事实：2017年1月上班至20日，上班天数为19天；2月10日开始上班，上班天数18天；2017年1月27日至2017年2月2日系法定节假日，也应计发工资，3月上班至6日。原告蒋光来向本院提交以下证据：1、身份证，证明原告的主体资格。2、公司基本情况，证明被告的主体资格。3、工作证，证明原告担任被告公司电工职务。4、录音，证明原告2016年3月24日入职、打卡考核、工资发放情况。5、行政通讯录、通话详单，证明原告存在加班的事实。6、银行明细对账单，证明原告入职以后工资发放情况。7、仲裁裁决书、送达回证，证明案件已经仲裁前置程序。被告壹壹服饰公司答辩称：1、原告自行离职，不需要支付补偿金；2、月基本工资2200元，2017年1月份上班至19日工资2512元已发放，2月10日开始上班工资为2371元，3月上班至6日工资800元；3、加班没有事实依据，即使有加班，也在工资中发放；4、原告自己不愿意缴纳社会保险。被告壹壹服饰公司向本院提交以下证据：1、网上银行电子回单，以证明2017年1月份工资已发放2512元。2、壹壹服饰公司2017年2月、3月的考勤表，以证明原告上下班签到情况。经庭审举证、质证，被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1、2、3没有异议，对证据4的合法性有异议，真实性没有异议，完整性有异议，认为是剪切的。对证据5的真实性有异议，即使真实的，关联性也有异议，通讯录的真实性没有异议。对证据6的三性没有异议，实际发工资包括各种补贴在内。证据7没有异议。原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但是只发放了部分工资而不是整个月的工资。对证据2的真实性有异议，复印件无法与原件核对，而且存在篡改之疑，因为与原告自己上班的记录完全不符合，被告处上班根本没有双休的情况。另外原告上班的前三个月所有的加班加点全部使用指纹考勤，第四个月开始被告要求每天的加班不用指纹考勤，直接由人工记录进行加班费统计，但双休加班还是如实进行指纹考勤的，被告谎称考勤机坏了而拒绝提供考勤记录应当承担不利后果。本院认为，被告对原告提供的证据1-3、6、7没有异议，本院予以采信；证据4，被告对真实性没有异议，但认为不完整存在剪切，本院认为，被告没有提供充分证据予以证明，故对该份证据予以采信；证据5不能证明原告的待证目的，本院不予采信。对被告的证据1予以采信，证据2无法证明真实性，不予采信。以上认定，结合当事人的陈述，本院认定本案的事实如下：原告蒋光来于2016年3月24日进入被告壹壹服饰公司，从事电工工作，双方未订立书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险。2017年3月6日原告以被告未为其缴纳社会保险为由离职。后原告向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：1、解除蒋光来与壹壹服饰公司的劳动关系并支付未依法缴纳社会保险的经济补偿金4200元；2、壹壹服饰公司支付2016年4月24日至2017年3月6日期间未签订劳动合同的双倍工资44119元；3、壹壹服饰公司支付2017年1月、2月、3月工资7046元；4、壹壹服饰公司支付2016年3月24日至2017年7月期间加班工资29025元；5、壹壹服饰公司补缴自2016年3月至2017年3月的社会保险。仲裁委于2017年5月17日作出龙劳仲案字[2017]第103号仲裁裁决书，裁决：一、确认蒋光来与壹壹服饰公司之间的劳动关系于2017年3月6日解除；二、壹壹服饰公司按照社会保险相关规定为蒋光来补缴2016年4月至2017年3月社会保险；三、壹壹服饰公司支付蒋光来2017年1月、2月、3月工资6081.11元；四、壹壹服饰公司支付蒋光来2016年4月24日至2017年3月6日期间未签订劳动合同的双倍工资差额30211元；五、驳回蒋光来的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决而诉至本院。另查明，原告2016年的3月24日至31日工资为933元，2016年4月至2016年12月份工资分别为3600元、4000元、3982元、4220元、4223元、4217元、4181元、4187元、4200元，原告月平均工资为4090元，日工资为188元（4090元÷21.75天＝188元）。2017年1月21日至2017年2月9日，原告未上班。本院认为，原告、被告双方虽未订立书面劳动合同，但已建立事实劳动关系，依法应予以保护。关于原告的各项诉讼请求，本院分析如下：1、关于支付经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；该法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原告在被告处工作已满一年，其以被告未为其缴纳社会保险费为由离职，并要求被告支付一个月的经济补偿金，于法有据，本院予以支持。一个月经济补偿金为4090元。2、对于原告主张的补足工资差额6081.11元的问题。根据原告2017年1月至3月的出勤天数计算，工资总额为6016元，已发2512元，未发3504元。关于原告主张2017年1月27日至2月2日间的法定节假日工资，本院认为企业已经于2017年1月21日开始放假，而原告直到2017年2月10日才到公司上班；该期间原告未出勤，原告的主张于法无据，本院不予支持。3、对于原告主张两倍工资44119元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案双方自2016年3月24日开始建立劳动关系至2017年3月6日原告离开被告处一直未订立书面劳动合同，故被告应当按双倍工资的标准支付原告2016年4月24日至2017年3月6日期间的工资。即被告应支付原告未订立书面劳动合同的二倍工资为40166元。被告主张原告的工资标准是每月2200元，但未提供相关证据予以证实，故不予采纳。4、对于原告主张的加班费29025元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张加班事实有打卡记录为证，被告拒不提交打卡记录应承担不利后果。本院认为，结合原告自认生活居住在壹壹服饰公司内的事实，公司打卡机是开放式的，即使存在原告在非上班时间的打卡记录，亦不能以此判断原告加班的事实。现原告对其具体加班情况并未提供相关证据予以证实，故原告的该项主张依据不足，本院不予支持。5、关于原告要求被告为其补缴从2016年3月24日至2017年3月的社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。故被告应为原告补缴从2016年3月至2017年3月的社会保险费。综上，原告诉请合理部分本院予以支持，超出部分依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告温州壹壹服饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蒋光来未订立书面劳动合同的二倍工资40166元、差额工资3504元、经济补偿金4090元，共计47760元。二、被告温州壹壹服饰有限公司于本判决生效之日起十日内按照社会保险相关规定为原告蒋光来补缴2016年3月至2017年3月期间应由被告承担部分的社会保险费。三、驳回原告蒋光来的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。代理审判员  陈露露二〇一七年九月十九日书 记 员  冯 艳