新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）库民初字第2446号
原告易炯，男，汉族，1971年9月28日生，湖北省人，个体，现住本市。
委托代理人ＸＸ，新疆昌年律师事务所律师。
被告李怀福，男，汉族，1967年6月16日生，四川省中江县人，个体，现住本市。
委托代理人赵海玲，库尔勒市建设法律服务所法律工作者。
原告易炯与被告李怀福建设工程施工分包合同纠纷一案，本院于2013年9月6日受理后，依法独任审判，于2014年1月22日作出（2013）库民初字第2446号民事判决书，原告不服提起上诉，巴州中级人民法院于2014年6月19日以（2014）巴民一终字第295号裁定撤销本院判决，发回本院重审。本院依法由审判员唐洁、陈杰、人民陪审员张灵芝另行组成合议庭，于2014年10月13日、2015年3月31日公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告易炯诉称，2012年12月28日，原、被告签订一份《建设工程施工分包协议书》，约定原告将群克污水处理厂排水主管穿越塔里木河工程部分项目分包给被告。被告承包的内容为除去原告已完成工作量的剩余部分，全长325米，按照图纸内容全部施工及增加的闸阀井、排气井等，工程总造价为包工包料1600000元。合同履行过程中，被告要求原告增加工程款，在遭到原告的拒绝后，被告在尚未完成承包工程的情况下，擅自撤离施工现场。原告无奈，自行组织施工人员完成了被告遗留工程。经核算，被告领取工程款共计2254580元，已超出合同约定价款654580元（不包括被告未实际完成部分的工程量）。原告多次要求被告核算退还多收取的工程款，被告不予理睬。原告诉至法院，要求判令被告返还原告工程款610000元，放弃44580元。
被告李怀福辩称，原告所诉不是事实。原、被告签订协议后，被告看了图纸和施工现场，该工程款1600000元连买材料都不够，原告承诺按实际工程量付款，被告才带领30多个工人在工地施工。在施工期间，被告买材料都花费270多万元，还要支付工人的生活费和人工工资，原告支付了部分工程款，但均用于购买材料。工程完工后，被告多次找原告协商结算，原告却不按实际工程量结算。现原告不但不给被告结算却要求被告退还所谓“多支付的610000元”，实属歪曲事实，请求法院查明事实依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年12月28日，原、被告签订一份《建设工程施工分包协议书》，协议约定：原告将群克污水处理厂排水主管穿越塔里木河工程部分项目分包给被告。原告已将施工便道修至施工现场并已完成河水截流、导流工作，并将导流涵管安装到位，剩余工作量包工包料施工，工程全长按325米计算。施工内容为图纸内容全部施工（包含图纸所查图集内容）及图纸内容外变更增加的闸阀井、排气井等。合同工期为60日，定于自2012年12月30日起至2013年2月30日止。工程造价及付款方式为工程总承包价为1600000元。上述总承包价为包干价，包含本合同所有工作内容，包工包料及其它一切费用（包括拆迁、施工资料），原告无需再向被告支付任何费用。付款方式为工程施工至基底垫层钢筋混凝土浇筑完毕达到管道安装要求后，拨付工程款400000元；工程施工至包封混凝土浇筑完毕并合格拨付工程款400000元；其附属工程施工完拨付工程款480000元，竣工验收后拨付工程款至80%，除总金额的5%质保金外，剩余部分三个月内拨付完，质保金一年后付清（时间按验收合格之日起计算）。工程竣工验收应以《施工方案》和《质量验收标准》为依据，如验收不合格，被告应负责无偿返工。双方并约定违约责任。合同签订后，被告组织工人进行施工，但被告在施工中因部分工程有所变更增加了工程量以及拖欠工人工资等原因，双方引发纠纷，被告工人多次到开发区管委会上访，管委会要求原告先解决工人工资问题，故原告给上访的工人发放了被告欠付的工资。被告陈述还余200000元左右的工程没有完成就撤离了工地。后原告另行找人完成了收尾工程。自2013年1月25日至2013年8月22日，原告陆续支付被告工程款合计2249580元。其中2013年6月17日被告给原告出具一份收条：今收到塔河工地工程款1200000元，止2013年6月17日，1000000元以打条，款以付，本次20万打条。被告陈述其并没有收到现金，系之前原告给其转账支付了500000元后打的总条，该收条打了以后，原告才陆续给其工人支付的工资，之后其签字确认的收条都出自这1200000元。原告重复计算了给被告的付款金额。
双方因工程量核算发生纠纷后，在库尔勒经济技术开发区建设开发中心（该工程的招标人）的调解下，原告（甲方）、被告（乙方）达成了一份《协议》，协议约定：1、由第三方介入，依据建设单位与甲方签订的合同，双方签订小合同为借鉴，重新核定乙方实际完成的工作量。2、乙方寻找预算员，按新疆地域单位估价表与定额，双方各承担一半，先由甲方代付，作为双方决算的依据。3、双方当事人如若再有异议，走司法程序。双方签订该协议后未实际履行，原告遂诉至法院。
庭审中，被告认为其施工的工程造价远远超过了双方合同中约定的1600000元，被告申请对工程造价进行评估。经双方一致同意由法院委托鉴定机构进行评估，由被告预先垫付鉴定费。我院委托鉴定机构后，多次通知被告缴纳鉴定费，被告拒绝缴纳，故鉴定机构将评估材料退回。
另查明，涉诉的群克污水处理厂排水主管穿越塔里木河工程系《新疆库尔勒群克污水处理厂排水主管网跨越渠、河工程》的一部分，该工程属市政工程，由库尔勒经济技术开发区建设开发中心对外进行公开招标。
上述事实有原、被告签订的《建设工程施工分包协议书》、工资收条、欠条、证明、《协议》、双方当事人的陈述为证。
本院认为，原、被告双方虽自愿签订《建设工程施工分包协议书》，但原告作为没有资质的实际施工人却借用有资质的建设施工企业（即新疆九洲建设集团有限公司）名义将涉诉的群克污水处理厂排水主管穿越塔里木河工程违法分包给无建设施工企业资质的被告进行施工，违反了法律、行政法规的禁止性规定，故原、被告签订的《建设工程施工分包协议书》无效。原、被告双方对合同无效均有过错。
该工程被告已实际施工，原告也履行了其付款义务。根据举证责任分配，被告对其超出合同约定的工程造价及新增加的工程量负有举证责任，庭审中被告也申请对工程造价进行评估，却拒绝预交鉴定费，导致该工程无法进行评估，被告的抗辩没有依据予以支持，故本院无法采信其抗辩理由，只能依据双方签订的合同中约定的工程总额来进行核算。由此而产生举证不能的风险应由被告承担。
原告给被告及其工人支付的工程款合计2249580元，有被告的签字确认。双方合同约定的工程总额为1600000元，故原告给被告多支付了649580元，原告自愿主张610000元，本院予以支持。被告抗辩2013年6月17日被告给原告出具的收条，系之前原告给其转账支付了500000元后打的总条，该收条打了以后，原告才陆续给其工人支付的工资，之后其签字确认的收条都出自这1200000元。原告重复计算了给被告的付款金额。根据原告给被告付款的情况，按被告所述，1200000元减去已收到的500000元后，还余700000元，但之后原告给被告和其工人支付的金额多达1000000多元，从数额上无法印证被告的抗辩理由。被告系完全民事行为能力人，在明知已出具过1200000元收条的情况下，还继续给原告出具收条，从常识上来看也不合理，故对被告的抗辩本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告李怀福于本判决生效后五日内返还原告易炯工程款610000元。
本案受理费9900.00元，由被告负担。（原告已预付，由被告支付给原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
审 判 长 唐 洁
审 判 员 陈 杰
人民陪审员 张灵芝二0一五年五月七日
书 记 员 马 艺 瑞