广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第324号
上诉人（原审原告）：谢桂祥，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××0019。
委托代理人：谢丹，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：林伟涛，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：岐关车路有限公司珠海公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：曾云强，经理。
委托代理人：刘海阳，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：邓向龙，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司，住所地：广东省珠海市。
负责人：黄耀辉，经理。
委托代理人：刘海阳，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：邓向龙，广东广大律师事务所律师。
上诉人谢桂祥和上诉人岐关车路有限公司珠海公司（以下简称岐关公司）以及被上诉人广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司（以下简称拱运公司）劳动合同纠纷一案，上诉人谢桂祥、岐关公司不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3284号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，岐关公司、拱运公司均系广东省交通运输集团下属子公司，岐关公司系岐关车路有限公司的分公司；拱运公司系广东省拱北汽车运输有限责任公司的分公司。岐关公司具有境外签注资质，拱运公司不具有该资质。
谢桂祥为从事澳门跨境线路运输的驾驶员，谢桂祥于2004年2月16日入职岐关公司处任驾驶员一职，双方签订劳动合同，购买社会保险，合同约定工作时间实行不定时工作制。谢桂祥从事作业跨境工作必须办理境外签注。
2008年9月10日广东省劳动和社会保障厅下发粤劳社函（2008）1415号复函及2009年10月22日广东省人力资源和社会保障厅下发粤人社函（2009）46号复函均批准广东省汽车运输集团有限公司及其下属企业（含岐关车路有限公司珠海公司及广东拱北汽车运输有限责任公司）的高级管理人员、长途运输人员、推销人员、仓管装卸人员、车辆抢修工等实行不定时工作制。2009年8月12日，广东省拱北汽车运输有限责任公司召开职工代表大会，大会决议通过实行不定时工作制。2000年1月1日起施行的《珠海市人民政府令》（第23号）规定，取消了珠海市劳动局对企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制的审批核准项目。
2009年11月26日，广东省交通集团有限公司向岐关车路有限公司及广东省拱北汽车运输有限责任公司下发关于印发《广东省交通集团汽车运输业务发展战略（2009—2015）》及实施意见的通知。通知内容为：根据《战略》要求，集团驻珠海与澳门的汽运企业要加快整合，优化资源，形成合力。整合后，岐关车路有限公司和广东省拱北汽车运输有限责任公司将成为一个区域公司，两家企业实现一套班子、两块牌子的管理模式，按地域、线路和网络实际情况，完善营销网路，防止业务重叠以及相互竞争，发挥协同效用，有效地实现业务、资源、资金、人才的整合，两家公司牌子保留运作。
2013年1月1日，岐关公司、拱运公司根据集团公司下发的通知与谢桂祥签订《劳动关系转移协议》。协议内容为：鉴于业务整合，岐关车路有限公司及广东省拱北汽车运输有限责任公司董事会决定，岐关公司（旅游客运经营部）的员工劳动关系于2013年1月1日起转移至拱运公司，并由拱运公司安排工作。谢桂祥、岐关公司、拱运公司，三方遵循“平等、自愿、协商一致”的原则，签订如下协议：一、岐关公司于2013年1月1日将谢桂祥正式安置到拱运公司处从事驾驶员工作，谢桂祥在岐关公司的工龄合并计算为拱运公司的工作年限。二、为完善手续，谢桂祥与岐关公司一致同意于2012年12月31日解除双方之前签订的劳动合同，同时，谢桂祥与拱运公司于2013年1月1日签订新的劳动合同，今后谢桂祥享受拱运公司的薪酬待遇，并遵守拱运公司的规章制度。三、谢桂祥同意，谢桂祥与岐关公司的劳动合同经双方协商解除，由于岐关公司已为谢桂祥提供了新的工作单位，故岐关公司不需就本次解除劳动合同向谢桂祥支付经济补偿金。四、谢桂祥申明：1.对岐关公司在劳动关系存续期间所支付的薪酬及其他福利待遇无任何异议。2.在签署本协议前已认真阅读、充分理解本协议的所有内容，并愿意受本协议约束。
2013年1月1日，谢桂祥与拱运公司签订固定期限《劳动合同书》，合同约定工作时间为不定时工作制。同日，岐关公司、拱运公司与谢桂祥签订了《驾驶员劳务借调协议》，协议内容为：因岐关公司作业跨境需要，拱运公司安排谢桂祥驾驶岐关公司粤澳两地牌客货车辆作业跨境，经拱运公司、谢桂祥、岐关公司三方友好协商，达成如下协议：一、谢桂祥作为选拔合格的驾驶员愿意被借调到岐关公司驾驶粤澳两地牌客货车辆作业跨境，借调期为2年，即自2013年1月1日起至2014年12月31日止。劳务借调期满前1个月，根据劳务借调驾驶员工作表现及岐关公司工作需要，经岐关公司用工单位申请，拱运公司同意，劳务借调时间可按实际顺延（最长不超过岐关公司规定的作业跨境驾驶年限）。二、拱运公司制订的《劳务借调驾驶员管理暂行办法》和岐关公司制订的《作业跨境驾驶员管理暂行办法》，谢桂祥已认真阅读并充分理解，并自愿遵守该办法。三、因工作需要或谢桂祥劳务借调工作期满后，拱运公司将谢桂祥安排在境内从事客运驾驶工作，谢桂祥愿意无条件服从拱运公司安排，否则视为谢桂祥不服从工作安排，严重违反公司规章制度，拱运公司有权解除劳动合同，并不给予谢桂祥任何经济补偿。四、岐关公司跨境经营用工单位负责对劳务借调驾驶员的日常管理。谢桂祥违反《劳务借调驾驶员管理暂行办法》、《作业跨境驾驶员管理暂行办法》等相关规定，岐关公司将谢桂祥违纪情况通报拱运公司，由拱运公司按相关规定给予相应处罚。五、谢桂祥在劳务借调期间发生工伤，岐关公司要及时通报拱运公司，并协助拱运公司向劳动局申报工伤，如岐关公司未及时通报拱运公司造成的后果均由岐关公司负责。六、借调期间，谢桂祥与拱运公司的劳动合同关系维持不变，薪酬待遇按岐关公司作业跨境客运驾驶员薪酬标准在岐关公司发放；社保、住房公积金、年金的缴存按拱运公司相关规定由拱运公司缴存。
2013年1月1日之后，谢桂祥从事的工作与之前相比较，工作时间地点和工作内容均无变化，谢桂祥的社保开始由拱运公司按9796元的标准缴纳，该标准约为上一年度交纳标准的两倍多。2013年7月15日，谢桂祥就本案所有的诉讼请求申请劳动仲裁。2013年9月29日，珠海市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决支持谢桂祥提出的2012年度带薪年休假工资，驳回谢桂祥提出的其他仲裁请求。在本案开庭审理前，谢桂祥已经收到补发的2012年度的带薪年休假工资。谢桂祥2012年平均工资为9796元，与2013年1月1日之后购买社保的工资标准一致，其没有休过2011年的带薪年休假；岐关公司没有提交谢桂祥2011年的完整工资表。
谢桂祥主张，《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》是在不公平、不合理且受胁迫、欺诈情况下签订，违背了谢桂祥的真实意愿应属无效协议。对此，谢桂祥在申请劳动仲裁时提供了2012年12月底至2013年3月期间的数条手机短信打印件，其中有岐关公司通知谢桂祥开会、办理劳动关系转移手续、提供求职登记卡、领取劳动合同等内容。
原审法院认为：本案的争议焦点，一是谢桂祥与岐关公司、拱运公司签订的《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》的法律效力问题；二是不定时工作制的适用问题；三是带薪年休假工资的诉讼时效问题。结合谢桂祥、岐关公司、拱运公司提交的证据具体分析如下：
一、关于《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》的效力问题。首先，两份协议的签订背景是岐关公司、拱运公司根据所属广东省交通集团公司战略整合的要求，按照“两家企业一套班子、两块牌子”的管理模式，在集团内部对岐关公司旅游客运部驾驶员劳动关系归属的调整，属于企业自主管理的范畴。其次，从签订协议的过程来看，岐关公司于2012年12月13日以群发短信的方式通知劳动者开会，并于12月17日在拱运公司召开宣传大会，向包括谢桂祥在内的驾驶员介绍了集团业务整合、劳动关系转移的相关事宜，解释了《劳动关系转移协议》的内容及作业跨境驾驶员的工资计算标准等，及至双方于2013年1月1日签订两份协议及新的劳动合同书，谢桂祥具备充足的时间理解协议内容并作出思考与选择。第三，从签订协议的内容来看，谢桂祥从岐关公司被安排至拱运公司工作，其在岐关公司的工龄合并计算为拱运公司的工作年限，并未缩短原劳动合同约定的合同期限，应视为新用人单位已经通过承接原用人单位工龄的方式妥善安置了劳动者。拱运公司还于2013年1月按9796元的缴费工资标准为谢桂祥缴纳了社会保险，比上年度缴费标准提高近三倍，谢桂祥的相关劳动权益并未受到实质损害。第四，从两份协议的形式要件分析。本案中谢桂祥与岐关公司、拱运公司签订的《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》中均有“已认真阅读并充分理解”、“双方平等、自愿、协商一致”等表述，谢桂祥对该两份协议均是其本人签名未提出异议，且上述协议已实际履行，原审法院认为，谢桂祥作为完全民事行为能力人，其与岐关公司、拱运公司签订的书面协议在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下应为有效。谢桂祥认为自己是在不公平、不合理且受欺诈、胁迫的情形下签订上述协议与事实不符、依据不足，对谢桂祥请求确认2013年1月1日签订的《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》无效的请求，原审法院不予支持。
二、关于谢桂祥与拱运公司签订《劳动合同书》的效力问题。如前所述，谢桂祥与拱运公司于2013年1月1日签订《劳动合同书》所依据的是《劳动关系转移协议》，该协议的效力问题原审法院已予以认可。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”谢桂祥提供的证据不足以证明上述《劳动合同书》签订的过程中存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的情形，且双方已经按照合同约定实际履行。故对谢桂祥主张确认其与拱运公司签订的《劳动合同书》无效的请求，原审法院亦不予支持。
三、关于谢桂祥主张确认岐关公司违法解除劳动合同关系并请求支付违法解除赔偿金的问题。从违法解除劳动合同的考量标准分析，劳动合同法之所以对违法解除劳动合同作出双倍支付经济补偿金的严厉处罚，主要是基于劳动是人类生存和发展的首要条件，用人单位违法解除劳动合同会导致劳动者一时失去工作，生活陷入困境，严重影响劳动者的生计。判断是否违法解除的标准，关键是看劳动者是否失去原来的工作、是否失去正常收入来源。而本案中谢桂祥在签订《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》及与拱运公司签订《劳动合同书》后，其工作时间、工作地点并无改变，工作待遇并无明显差异。岐关公司、拱运公司基于公司整合的客观原因，采取岐关公司与谢桂祥解除劳动合同，拱运公司承接谢桂祥持续工龄的方式进行劳动关系转移并未违反法律、法规的相关规定。谢桂祥请求确认岐关公司违法解除劳动合同并要求支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
四、关于谢桂祥请求岐关公司支付2011年至2012年超时加班工资及补足法定节假日加班费差额，请求拱运公司补足2013年1至5月法定节假日加班费差额的问题。首先，从相关法律及法规条文分析，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，劳部发（1994）503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工，企业可以实行不定时工作制。其次，从谢桂祥的工作性质分析，谢桂祥就职的岗位为岐关公司旅游客运经营部驾驶员，被告安排谢桂祥驾驶车辆从事过境口岸往返澳门市区各重要酒店、景点的班车及包车业务。可见，谢桂祥的出车任务、工作性质和职责难以按标准工作时间来衡量。无论谢桂祥与岐关公司，抑或与拱运公司签订的劳动合同书中均明确约定实行不定时工作制，原审法院对此予以确认。再次，根据2008年9月10日，广东省劳动和社会保障厅下发粤劳社函（2008）1415号复函及2009年10月22日，广东省人力资源和社会保障厅下发粤人社函（2009）46号复函，均对广东省汽车运输集团有限公司及其下属企业（含岐关公司、拱运公司）实行不定时工作制予以批准。且拱运公司还于2009年8月12日召开职工代表大会，大会决议通过实行不定时工作制，表明拱运公司实行不定时工作制经过民主程序通过。谢桂祥与岐关公司、拱运公司于2013年1月办理劳动关系转移，其应受拱运公司延续性规章制度及工作机制的约束。
综上，谢桂祥从事驾驶员工作的性质属于可以实行不定时工作制的范围，其与岐关公司、拱运公司先后签订的多份劳动合同中均明确约定采用不定时工作制，该工作制度亦获得广东省劳动和社会保障厅及广东省人力资源和社会保障厅批准，根据劳动合同约定及规章制度的规定，岐关公司、拱运公司安排谢桂祥实行不定时工作制并无不妥。而《广东省工资支付条例》第二十三条规定，实行不定时工作制的职工，不适用条例第二十条关于加班费计算的一般规定。故对谢桂祥主张岐关公司支付2011年至2012年超时加班工资及岐关公司、拱运公司支付法定节假日加班工资差额的请求，原审法院均不予支持。
五、关于谢桂祥请求岐关公司支付2011年、2012年带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”。从上述规定可以看出，年休假是以本年度安排为基本，跨年度安排为例外。对于跨1个年度安排年休假的，只有至第2个年度结束用人单位一直未安排劳动者年休假又未支付应休未休假工资的，劳动者才知道或应当知道其权利被侵害，仲裁时效应从第3个年度的1月1日起算。因此，本案谢桂祥主张的带薪年休假工资虽然适用一年的普通仲裁时效，但其时间应从劳动者应享受年休假的第3个年度的1月1日起算，谢桂祥于2013年7月申请仲裁时主张岐关公司支付其2011年的带薪年休假工资未超过规定的仲裁时效，原审法院予以支持。岐关公司应按谢桂祥日工资收入的200%支付其2011年度未休年休假工资报酬的差额，由于被告没有提交谢桂祥2011年的完整工资表，难以核算谢桂祥在2011年剔除加班工资后的月平均工资，原审法院采信谢桂祥提出2011年的工资标准9796元／月，即4504元（9796元／月÷21.75天×200%×5天=4504元）。岐关公司已补发2012年度未休年休假工资，故对谢桂祥该请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《广东省工资支付条例》第二十三条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、岐关车路有限公司珠海公司于判决生效之日起十日内向谢桂祥支付2011年度未休年休假工资4504元。二、驳回谢桂祥的其他诉讼请求。原审案件受理费人民币5元，由谢桂祥负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
上诉人谢桂祥不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤消原审判决第二项；2.确认谢桂祥与岐关公司、拱运公司于2013年1月1日签订的《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》无效；3.确认谢桂祥与拱运公司、岐关公司于2013年1月1日签订的《劳动合同书》无效；4.确认岐关公司于2012年12月31日解除与谢桂祥的劳动关系属于违法解除；5.判决岐关公司向谢桂祥支付违法解除劳动关系的经济赔偿金166532元（工作年限8.5年）；6.判决岐关公司向谢桂祥支付2011年1月至2012年12月的超时加班工资52800元；7.判决岐关公司向谢桂祥补足2011年、2012年法定节假日加班费的差额25538.3元；8.判决拱运公司向谢桂祥补足2013年度1至5月的法定节假日（暂算为6天，实际天数以仲裁裁决之日发生天数为准）加班费的差额6965元；以上合计为251835元。事实和理由：一、谢桂祥与岐关公司、拱运公司签订的《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》无效，岐关公司违法解除劳动关系应承担赔偿责任。2012年12月31日，岐关公司和拱运公司在没有经过平等协商的情况下，以“如果不签字就不给调高社保购买标准、不给办到澳门开工的港澳通行证为由”，通过群发短信并通过关系个别打招呼等方式等欺诈、胁迫的方式变相逼迫谢桂祥签订《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》。甚至谢桂祥在签这些协议之前，都没有看过协议，就被匆忙叫去签了字，待谢桂祥签字后方知上当受骗。为推卸责任，在《劳动关系转移协议》中第三条更是突出反映了岐关公司、拱运公司对谢桂祥利益的损害，此条规定：岐关公司承诺为谢桂祥提供新的工作单位，但旋即又以一纸《驾驶员劳务借调协议》将谢桂祥从拱运公司借调回岐关公司继续在原工作岗位上工作，连工作线路都没有任何改变。这怎么能称得上是提供了所谓的“新的工作单位”呢？更为严重的是，谢桂祥在岐关公司从事的澳门跨境线路运输作业，按照国家出入境管理规定，须办理相应证照方可出境从事驾驶员工作，而拱运公司此前一直经营国内普通公路客车营运，不具备境外签注资质，也就是说，拱运公司没有经营跨境线路运输作业的相应资质，也不能为员工办理跨境运输作业资格证。从行业管理规范而言，已然构成违规。同时，从劳务派遣的角度来看，拱运公司没有劳务派遣的资质，又怎么能签订劳动借调协议呢？其作为合同主体无论从哪个角度都不适格，因此其与包括谢桂祥在内的岐关公司的员工签订《驾驶员劳务借调协议》自始无效。对于岐关公司和拱运公司存在如此严重的经营主体资格的瑕疵和纰漏，一审法院却视而不见，对上述事实在判决书中仅作了事实方面的认定，简单一笔带过，对于其因为主体不适格而导致合同无效的法律后果却只字不提，也没有据此认定上述两合同无效。
二、关于不定时工作制的问题。谢桂祥认为岐关公司、拱运公司实施“不定时工作制”属于违法。岐关公司长期以来与员工签订的劳动合同均为违法实行“不定时工作制”，岐关公司从未就“实行不定时工作制和综合计算工时工作制的规章制度或实施方案”召开过职代会或者经全体职工讨论过。一审法院在判决书中认定“被告拱运公司还于2009年8月12日召开职工代表大会，大会决议通过实行不定时工作制，表明拱运公司实行不定时工作制经过民主程序通过……”完全悖离事实真相，更不可理喻的是，竟以此推断出“原告与两被告于2013年1月办理劳动关系转移，其应受拱运公司延续性规章制度及工作机制的约束”。这样的话语出现在民事判决书，反映出一审法院判案存在极大的随意性：其一，广东省拱北汽车运输有限责任公司于2009年8月12日召开的第九届六次职代会就“实施不定时工作制”仅仅有一个讨论稿，但并未形成生效的决议，只是一个“讨论稿”，根本不成其为所谓的规章制度，更谈不上具有“延续性”！其二，两家公司至2013年才整合为一家，以拱运公司可以实施不定时工作制的理由来断定岐关公司也可以实施不定时工作制，属于一种简单的推论，在法律上是站不住脚的。尽管谢桂祥从仲裁到一审都不断地在庭上陈述这一事实，但仲裁委和一审法院对此却集体失聪，置事实真相与不顾，作出错误判决。
三、关于超时工作工资和加班工资的问题。原审判决对谢桂祥请求岐关公司、拱运公司支付加班工资的诉请全部予以驳回，于事实不符，于法律相违背。一审法院依据岐关公司、拱运公司实行不定时工作制合法为由，对于谢桂祥在工作中存在大量加班且超时工作这一事实，完全不予认定。谢桂祥经年累月在工作中的排班及线路安排以及工作时间都是固定的，长年累月每天工作时间在十个小时以上，均为超时工作，反映出谢桂祥是实行的标准工作时间制，而非不定时工作制。岐关公司、拱运公司对此倒不加以否认，在岐关公司给谢桂祥发放工资的构成中有加班工资一栏。谢桂祥也并非不承认岐关公司、拱运公司有发放加班工资一事，只是认为其没有按谢桂祥实际月工资总额为基数来发放，因为岐关公司、拱运公司给谢桂祥发放加班工资的基数为基本工资1380元，远远低于谢桂祥的实际月工资总额。因此，谢桂祥主张按上诉请求的金额要求岐关公司、拱运公司发放超时工作工资和加班工资的差额部分并无不妥。综上，请二审法院对谢桂祥所主张的诉讼请求与事实理由明察秋毫，以维护劳动者合法权益为本，驳回一审判决，依法予以改判。
岐关公司对谢桂祥的上诉，答辩称：一、原审判决用以驳回谢桂祥诉讼请求所认定的事实清楚，所适用的法律也是正确的，因此，原审判决相关判决项应予以维持。
二、谢桂祥的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应予以驳回。1.本案劳动关系转移是广东省交通集团属下国有独资企业间的内部整合（主要是业务整合），其实施程序和内容均合法合规，充分维护和保障了劳动者的合法权益，不属于违法解除劳动关系的情形。且岐关公司与谢桂祥签订的《劳动合同书》、《劳动关系转移协议》、《驾驶员劳务借调协议》，均遵循了“平等、自愿、协商一致”的原则，内容合法，是三方的真实意思表示，均合法有效。（1）本案劳动关系转移是根据上级集团公司关于对包括岐关公司、拱运公司在内的下属企业进行业务整合的要求所开展的内部整合工作之一。（2）劳动关系转移经民主程序已告知谢桂祥（谢桂祥提供的多次短信通知，谢桂祥在2012年12月17日会议纪要上签名）。（3）相关协议的签订遵循了“平等、自愿、协商一致”的原则，并在协议中明确约定不需支付经济补偿金，符合粤府办（2006）25号《转发省劳动保障厅关于进一步做好国有企业改制职工分流安置工作意见的通知》第四点规定。岐关公司、拱运公司均无任何欺诈、胁迫谢桂祥的情形，谢桂祥与岐关公司在协商基础上自愿签订了三份协议（一是谢桂祥在签订前有充分的时间阅读和思考，二是尚有蒋克和、梁玉明两位员工没有签订的事实，都充分说明谢桂祥签订三份协议是自愿的），协议内容不违反法律的强制性规定且充分保障了劳动者的合法权益。本案中，谢桂祥的劳动关系从岐关公司转移到拱运公司时，员工的工龄是连续计算的，员工获得补偿的权利并没有因为本次劳动关系转移收到任何侵害。相反，工龄连续计算对于员工在拱运公司工作期间享受带薪年休假等福利时是更为有利的。岐关公司、拱运公司与谢桂祥签署《驾驶员劳务借调协议》是为了符合政府主管部门关于办理跨境业务签注的规定，与劳务派遣没有任何关系，并且，本案中的劳动关系也不符合劳务派遣的法定要件（业务、人员均是由拱运公司管理，工资也是由拱运公司支付），签署《劳动合同书》、《劳动关系转移协议》是因为业务整合需要劳动关系转移，这其中是两个法律关系，不应混淆。根据企业生产经营特点，岐关公司在2008年和2009年均有相关部门批准同意实施不定时工作制，拱运公司经依法审批并经职代会审议通过实施不定时工作制，实施中已保障了员工休息休假的权利，并且，与员工签订的《劳动合同书》中也明确约定了不定时工作制的内容，因此，岐关公司无需支付超时加班工资和休息日及法定节假日加班费。（1）岐关公司施行不定时工作制符合法律规定，并经合法审批程序。（2）岐关公司施行不定时工作制经民主程序已告知谢桂祥，并在实施中确保了谢桂祥的休息休假权利。（3）岐关公司、拱运公司与谢桂祥签署的两份《劳动合同书》中均明确约定：谢桂祥的工作岗位为驾驶员，工作时间采用不定时工作制。（4）根据《工资支付暂行规定》第十三条、《广东省工资支付条例》第二十条及二十三条的规定，实行不定时工作制的岗位不执行加班工资的规定。岐关公司与谢桂祥约定实行不定时工作制合法有效，岐关公司无需向谢桂祥支付2011年1月-2013年5月超时加班工资和2011年和2012年度法定节假日加班工资。
三、年休假工资不属于劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年仲裁时效的规定。1.带薪年休假在本质上是法律赋予工作了一定年限的劳动者的休息权，带薪年休假工资是用人单位在劳动者未享受年休的情况下对劳动者给予的补偿，劳动报酬则是用人单位基于劳动者提供的劳动而支付的对价。因此，带薪年休假工资与一般的劳动报酬不同，适用一年仲裁时效的规定。2.年休假不跨年度安排是基本原则，年休假跨1个年度安排是必须附法定条件的例外情形“征得职工本人同意”。因此，在没有证据证明职工已经同意企业跨1个年度安排其应休未休年休假的情况下，谢桂祥就2011年带薪年休假工资的一年仲裁时效应从2012年1月1日起算，至2012年12月31日届满。由于谢桂祥自2012年1月1日起已经明确知道岐关公司没有安排其休2011年度的年休假，并且，谢桂祥自2012年1月1日起至12月31日止未对此提起仲裁请求，因此，谢桂祥在2013年8月请求支付2011年带薪年休假工资已超出一年的普通仲裁时效，故其请求不应获得支持，岐关公司无需支付谢桂祥2011年度带薪年休假工资。
拱运公司对谢桂祥的上诉，答辩意见与岐关公司答辩意见一致。
上诉人岐关公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：上诉人岐关公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.依法撤销原审判决第一项；2.改判岐关公司无需支付谢桂祥2011年度未休年假工资4504元；3.判令谢桂祥承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、年休假工资不属于劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年仲裁时效的规定。带薪年休假在本质上是法律赋予工作了一定年限的劳动者的休息权，其长短与劳动者的工作年限挂钩，与工作内容、工作强度、工作时间等无必然联系。《劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。”“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”《工资支付暂行规定》第三条规定：“工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”可见，带薪年休假工资是用人单位在劳动者未享受年休的情况下对劳动者给予的补偿，劳动报酬则是用人单位基于劳动者提供的劳动而支付的对价。在司法实践中，不能单以年休假工资中带有“工资”二字就作为判断其属于“劳动报酬”的判断标准。比如《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该规定明确将用人单位未与劳动者签订书面劳动合同应承担的法律责任表述为向劳动者支付“二倍的工资”，但是同样的“二倍工资”的实质也是法律规定的用人单位不履行法定义务与劳动者签订书面劳动合同情形下需承担的一种惩罚性赔偿责任，其支付的前提也不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为。显然该二倍工资差额的性质就不属于“工资”，司法实践中同样认为对该二倍工资不能适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效。
二、年休假不跨年度安排是基本原则，年休假跨1个年度安排是必须附法定条件的例外情形。《职工带薪年休假条例》第五条第二款明确规定，“年休假一般不跨年度安排”。因此，“不跨年度安排”是年休假制度的一个基本原则，其目的是为了保障每个职工每年都有均等机会享受这一法定的休息权利。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，可以跨1个年度安排上一年未休的年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条明确规定，用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或跨一个年度安排年休假的，“应征得职工本人同意”。因此，“征得职工本人同意”是跨1个年度休假不可缺少的法定条件。虽然，《企业职工带薪年休假实施办法》对“征得职工本人同意”的时间没有具体规定，但从可操作性和合理性角度理解，“征得职工本人同意”的时间应在本年度年结束前，即：在每年的12月31日前，企业应征求职工意见是否同意将其本年度应休未休的年休假安排在下一年度休。否则，应视为未征得职工本人同意将本年度未休的年休假安排在下一年度休。
三、在没有证据证明职工已经同意企业跨1个年度安排其应休未休年休假的情况下，谢桂祥就2011年带薪年休假工资的一年仲裁时效应从2012年1月1日起算，至2012年12月31日届满。谢桂祥未提交任何证据证明其本人在2011年12月31日前已同意跨一个年度安排其2011年应休未休的年休假。因此，谢桂祥自2012年1月1日应当已经明确知道其权利被侵害，其仲裁时效应从2012年1月1日起算，至2012年12月31日届满。原审判决认为“对于跨1个年度安排年休假的，只有至第2个年度结束用人单位一直未安排劳动者年休假又未支付应休未休假工资的，劳动者才知道或者应当知道其权利被侵害，仲裁时效应从第3个年度的1月1日起算”。这种分析既无法律依据，更没有证据支持。这实际上是变相地将《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效随意更改成了两年时效，也是变相地将福利性质的带薪年休假变成了劳动报酬，违背了该法律条款的立法精神，损害了法律的严肃性并违背了法制统一原则。综上所述，由于谢桂祥自2012年1月1日起已经明确知道没有安排其休2011年度的年休假，并且，谢桂祥自2012年1月1日起至12月31日止未对此提起仲裁请求，因此，谢桂祥在2013年8月请求支付2011年带薪年休假工资已超出一年的普通仲裁时效，故其请求不应获得支持。
谢桂祥对岐关公司的上诉，答辩称：一、谢桂祥作为低层的劳动者，相对于强大的岐关公司来说，根本没有话语权，岐关公司作出的决定根本没有考虑劳动者的意愿，因此，在年休假的问题上，岐关公司想分段安排就分段安排，想跨年度安排就跨年度，根本不用尊重劳动者的意愿，对于年休假的休与不休，或者休多或者休少，大多数还是有岐关公司来决定，甚至有些老员工都工作十几年了，根本很少享有公司的年休假假期问题。因此，对于劳动者的年休假发放问题，劳动者是在1个年度内休完还是在2个年度内休完，具体情况只能在第3个年度才能最终得知。根据《职工带薪年休假条例》第5条第2款的规定“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”也能看出如果存在跨年度安排的情况，劳动者需要在第三个年度才能知道权利被侵害。另一方面，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，也能反映年休假实际情况都是从员工入职的第二年度开始休上一年度的假期，其权利是否受到侵害，也应当在第二个年度结束，第三个年度开始才能得知。因此，在诉讼时效的起算问题上，一审法院认定劳动者从第三个年度的1月1日开始起算，是正确的，因此，对于劳动者所请求的2011年度的年休假是没有超过诉讼时效的，应当予以维持。
二、岐关公司作为国有企业，这些每天辛苦劳累，常年累月在驾驶位上奔波并造成满身职业疾病的劳动者，本身对企业的年休假规定的情况也是不了解的，而岐关公司作为国有企业，为了达到个人私欲，如果利用了诉讼时效的问题来剥夺劳动者所应得的假期工资，是极其不厚道、不人性的，而且还可以由此引起一系列的劳动纠纷问题。实际上在2011年之前的年休假同样是存在拖欠年休假工资的问题的，因此，对于2011年度的年休假问题，希望岐关公司能对此从新认识并予以重视。
拱运公司对岐关公司的上诉，没有发表答辩意见。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于三方签订的《劳动关系转移协议》和《驾驶员劳务借调协议》、谢桂祥与拱运公司签订的《劳动合同书》的效力以及岐关公司解除与谢桂祥的劳动合同是否违法的问题。2009年岐关公司、拱运公司根据共同的上级单位战略整合的要求，在集团内部对驾驶员的劳动关系归属进行调整。岐关公司于2012年12月13日先是以群发短信的方式通知劳动者开会，并于12月17日在拱运公司召开宣传大会，向包括谢桂祥在内的劳动者介绍了集团业务整合、劳动关系转移、工作内容、工资计算等相关事宜。2013年1月1日三方才签订《劳动关系转移协议》和《驾驶员劳务借调协议》，协议上也有“已认真阅读并充分理解”、“双方平等、自愿、协商一致”等表述。《劳动关系转移协议》明确约定，鉴于业务整合，岐关公司的员工劳动关系于2013年1月1日起转移到拱运公司，并由拱运公司安排工作，工龄合并计算等，后来缴纳的社保也高于以前的标准，上述协议并未损害劳动者利益。谢桂祥上诉主张签订协议时没有经过平等协商，存在欺诈、胁迫，应为无效等，理据不足，本院不予支持。因岐关公司作业跨境需要，而拱运公司不具有境外签注资质，三方又签订《驾驶员劳务借调协议》，将谢桂祥借调回岐关公司驾驶粤澳两地牌客货车辆作业跨境工作，是一种出于实际工作需要的用工形式，依法不属于劳务派遣的情形，也不违反相应的法律法规和行业规范。谢桂祥关于拱运公司没有劳动派遣资质且违反行业管理规范、借调协议应为无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。基于上述分析认定，三方的《劳动关系转移协议》合法有效，岐关公司基于《劳动关系转移协议》解除与谢桂祥的劳动合同，并无不妥，故谢桂祥上诉主张岐关公司与其非法解除劳动合同并请求支付赔偿金，本院不予支持；拱运公司基于《劳动关系转移协议》与谢桂祥签订《劳动合同书》，谢桂祥也没有举证证明劳动关系转移后其待遇有所降低，谢桂祥上诉主张其与拱运公司的《劳动合同书》应为无效，本院也不予支持。
二、关于《劳动关系转移协议》第三条是否侵害谢桂祥的合法权益，岐关公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿的问题。谢桂祥上诉主张《劳动关系转移协议》第三条：“乙方同意：甲、乙双方的劳动合同经双方协商解除，由于甲方已为乙方提供了新的工作单位，故甲方不需要就本次解除劳动合同向乙方支付经济补偿”，违反了法律的规定，侵害了其合法权益，岐关公司应当支付其解除劳动合同经济补偿。该条中“甲方已为乙方提供了新的工作单位”是指岐关公司将其与谢桂祥的劳动关系，于2013年1月1日起转移到拱运公司，谢桂祥由拱运公司安排工作。在《劳动关系转移协议》的第一条同时约定，谢桂祥在岐关公司的工龄合并计算到拱运公司的工作年限。本院认为，在市场化的经济社会当中，用人单位根据市场经营需要和自身经营状况进行企业改革和产业结构调整是正常的企业行为。在企业改革和产业结构调整的过程中，可能导致用人单位主体的变动或者因经营需要，在不同的用人单位之间进行业务划拔，将劳动者从一个用人单位指派、转移到另一个用人单位现象的出现。根据《劳动合同法实施条例》第10条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，我国法律并不禁止劳动关系在不同用人单位之间进行转移，也不强制原用人单位向劳动者支付经济补偿，但要求劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。谢桂祥的劳动关系从岐关公司转移到拱运公司，是“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，适用上述两法律。《劳动关系转移协议》约定岐关公司不向谢健生支付解除劳动合同经济补偿，但谢桂祥在岐关公司的工作年限合并计算为拱运公司的工作年限，符合上述法律的规定，并未侵害谢桂祥的合法权益，其上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于不定时工作制的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。参照劳部发（1994）503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工，企业可以实行不定时工作制。本案中，谢桂祥的工作岗位为驾驶员，符合上述法律法规规定的实行不定时工作制的情形，谢桂祥与岐关公司以及后来与拱运公司签订的劳动合同书中均明确约定实行不定时工作制，符合上述法律法规的规定。虽然岐关公司就实行不定时工作制没有召开过职代会，但是鉴于双方当事人对此在劳动合同中早已有所约定，且2008年和2009年广东省人力资源和社会保障厅已下文明确对广东省汽车运输集团有限公司及其下属企业（含岐关公司、拱运公司）实行不定时工作制予以批准。即使谢桂祥所述2009年8月12日拱运公司的职代会，就实行不定时工作制仅仅是一个讨论稿，但结合谢桂祥从事驾驶员工作的性质和劳动合同的约定及社会保障行政部门的批准文件，原审判决认定谢桂祥的工作制度为不定时工作制并无不妥，本院予以确认。谢桂祥关于岐关公司、拱运公司实施不定时工作制属于违法的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。同时根据《广东省工资支付条例》第二十三条规定，实行不定时工作制的职工，不适用条例第二十条关于加班费计算的一般规定，即实行不定时工作制的职工不适用计算加班费的一般规定，原审判决驳回谢桂祥诉求的超时加班工资以及法定节假日加班工资差额，符合法律规定，本院予以维持。
四、关于谢桂祥2011年带薪年休假工资是否超过法定时效的问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。可见，年休假是以本年度安排为基本，跨年度安排为例外。对于跨1个年度安排年休假的，只有等到第2个年度结束用人单位一直未安排劳动者年休假又未支付应休未休假工资的，劳动者才知道或应当知道其权利被侵害，原审判决认定仲裁时效应从第3个年度的1月1日起算，符合上述法律规定的精神。岐关公司关于年休假工资不属于劳动报酬，应适用一年仲裁时效的上诉理由，系对法律的错误理解，本院不予采纳。原审判决岐关公司向谢桂祥支付2011年度未休年休假工资报酬的差额4504元正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人谢桂祥和岐关公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由谢桂祥和岐关公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一四年八月二十日
书 记 员 郭静微