陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民一终字第00204号
上诉人（原审原告）刘某某。
被上诉人（原审被告）内蒙古荣丰汽车贸易有限公司。
第三人李某。
上诉人刘某某与被上诉人内蒙古荣丰汽车贸易有限公司返还原物纠纷一案，前由神木县人民法院于2013年11月14日做出（2013）神民初字第04121号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后于2014年7月11日做出（2014）榆中民一终字第00136号民事裁定，将本案发回神木县人民法院重审。神木县人民法院重审后于2015年4月20日做出（2014）神民初字第06631号民事判决，宣判后，刘某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月4日，刘某某与小松（中国）融资租赁有限公司（以下简称小松公司）签订融资租赁合同，合同约定出租方融资租赁公司依据刘某某请求，从出卖方西安安松工程有限责任公司（以下简称安松公司）购买了小松PC360-7挖掘机（车架号DZ44655）一台，租赁给刘某某。租赁合同总额为1762142元，租赁期限36个月，刘某某首期付租赁费204747元，其余租金分35个月付清。2012年3月9日刘某某将该挖掘机租赁给第三人李某，李某带挖掘机随其叔父李军到神木县孙家岔硕嘉湾煤矿干活。2012年6月上旬，荣丰公司以李军欠其公司购车款为由将本案涉诉的小松PC360-7挖掘机一台扣押。因刘某某不能按时支付融资租赁公司租金，根据融资租赁合同的约定，安松公司向小松公司履行了连带担保责任，取得了出租方的全部权利。安松公司于2014年9月2日向刘某某发出书面催告通知，要求刘某某负责收回被扣押挖掘机，返还安松公司。另外，刘某某在诉讼期间申请原审法院对其挖掘机被扣押期间的损失进行鉴定，原审法院依据刘某某的申请委托神木县价格认证中心鉴定，2015年2月3日神木县价格认证中以材料不全将案件退回。另查，2014年12月1日在原审法院主持协调下，在荣丰公司（位于内蒙古包头市九原区沙河镇黄金小区底店）停车场内，经现场勘查、核实，将荣丰公司扣押的小松PC360-7挖掘机返还刘某某保管。
原审法院认为，刘某某与小松（中国）融资租赁有限公司签订的融资租赁合同合法有效，根据合同约定刘某某基于融资租赁合同取得了小松牌PC367-7挖掘机的占有和使用权，其权利应当受到法律保护。租赁物在刘某某合法占有并使用期间被他人扣押，刘某某主张侵权人返还原物的请求应当得到法律的支持。荣丰公司辩称，其扣押的挖掘机与刘某某主张的挖掘机并非同一台，但并未提供任何证据证明该事实。荣丰公司还辩称，小松公司与刘某某签订的融资租赁合同已解除，故刘某某主体不适格。但经审理认为，西安安松公司在向出租方履行了连带担保责任之后，该公司从出卖方变为出租方，已取得融资租赁合同中出租方的全部权利，其明确要求刘某某按照合同约定返还租赁物，则应视为出租方依然认可刘某某承租方的身份，故刘某某有权要求侵权人返还原物。关于刘某某请求荣丰公司赔偿因挖掘机被扣押期间给其造成的实际营运损失的主张，刘某某就具体营运损失申请鉴定，刘某某的实际营运损失应属刘某某举证证明的事项，而非鉴定事项。庭审中，刘某某又提供其与第三人李某的工程机械租赁合同，请求按照合同约定每月85000元的租金计算营运损失，但经审查，刘某某与小松公司签订的融资租赁合同第11条明确约定租赁物未经出租方事先书面同意不能转租第三人，而刘某某违反该项约定在未经小松公司同意的情况下将挖掘机转租给第三人李某运营，其本身存在过错，故对其该项请求依法不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条之规定，判决：一、内蒙古荣丰汽车贸易有限公司返还刘某某小松（中国）PC360-7挖掘机（车架号：DZ44655）一台（已实际返还）。二、驳回刘某某的其他诉讼请求。案件受理费13250元，由内蒙古荣丰汽车贸易有限公司负担。
上诉人刘某某上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判由被上诉人赔偿上诉人从2012年6月4日起至2014年12月1日止每月8.5万元的营运损失（具体数额以司法鉴定意见为准）和保险损失28297元，先予执行费用8650元。本案二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的事实与理由：一、一审法院遗漏上诉人关于保险费损失28297元的请求。二、在本案先予执行过程中，上诉人支付先予执行费用8650元，一审法院对于先予执行费用未予判决。三、上诉人一审时提出鉴定申请，在物价局以材料不全不能鉴定不予鉴定后，上诉人再次请求委托榆林市中级人民法院司法鉴定中心进行鉴定，一审法院以营运损失不属于鉴定事项为由拒绝鉴定，程序违法。综上所述，一审法院审理程序不合法，认定事实不清，适用法律错误，二审法院应查明事实依法判决。
被上诉人内蒙古荣丰汽车贸易有限公司答辩称，一审法院判决程序合法，上诉人一审主张要求赔偿保险费是28297元是三年的保费，2012年6月24日到2013年6月23日当年保费是8551元，2012年6月2日车辆扣押后的保费是8551元，扣押期间，车辆没有灭失，上诉人要求的保费损失应当包括在停运损失中。2、因上诉人提出先予执行不符合民诉法的106条、170条的规定，故一审法院在一审时没有作出先予执行裁定书，故上诉人提出的先予执行费用被上诉人不清楚，一审法院不予判决先予执行的费用正确。3、2013年6月6日，上诉人起诉诉状中，要求租赁费损失按8.5万元计算，发回重审时既要求按每月8.5万元计算停运损失，又要求鉴定，但在举证时提供的证据仍按8.5万元主张，其主张自相矛盾。故一审法院未予对其鉴定申请同意。4、虽然上诉人委托贵院对停运损失做了鉴定，但被上诉人认为鉴定程序不合法，法院没有组织双方选定鉴定机构，鉴定人没有相应的鉴定资格证，故鉴定结论应不予采纳。5、一审法院判决认定事实清楚，2012年12月小松公司就解除了租赁合同，上诉人主张停运损失没有合同依据。且从2012年12月解除合同后，小松公司未向上诉人主张未支付的租金。车辆是李军交给被上诉人的，被上诉人从未从上诉人手中扣押争议挖掘机。
二审期间上诉人刘某某向本院提交先予执行返还挖掘机的费用收据一支、收条一张。证明由于被上诉人非法扣押上诉人的挖掘机，导致先于执行返还挖掘机时产生的费用是8650元，应由被上诉人承担。
本院审理期间，上诉人刘某某请求对小松PC360-7挖掘机（车架号：DZ44655）被被上诉人内蒙古荣丰汽车贸易有限公司扣押期间（2012年6月2日至2014年12月1日）每月的营运损失进行鉴定，本院委托榆林市高新区镇北价格评估有限公司进行了鉴定，榆林市高新区镇北价格评估有限公司做出榆镇北评案字（2015）1135号评估意见书，评估结论为每月停运损失费为59388.6元。
对于上诉人刘某某二审提供的证据，被上诉人荣丰公司质证认为上诉人去包头与被上诉人协商返还挖掘机的事实不持有异议，但双方是在一审法院调解时自愿的返还，不是先予执行产生的费用，一审法院也没有作出先于执行的裁定。故被上诉人对该收条的真实性、证明目的均有异议。
对于本院委托榆林市高新区镇北价格评估有限公司做出的榆镇北评案字（2015）1135号评估意见书，上诉人刘某某质证认为该鉴定结论鉴定的损失为59388.6元，虽然小于上诉人主张的损失，但上诉人认可该鉴定结论。
被上诉人荣丰公司对该鉴定结论的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为二审法院没有组织双方选定鉴定机构，鉴定人员没有相关的资质，该鉴定结论没有考虑争议的挖掘机实际租赁使用情况，在李军将挖掘机交到被上诉人处扣押时，挖掘机干活的煤矿已经停运两个月，故没有停运损失。且鉴定结论中的每月30天全部在营运，被上诉人不予认可。
庭审后，榆林市高新区镇北价格评估有限公司向本院就鉴定师的资格问题向本院出具了情况说明一份及陕西省价格认证中心的证明一份，内容为鉴定人员高利东的价格鉴定师资格已经办理注册登记，在国家发改委网站可以查询，刘军的资质正在审验期间。被上诉人荣丰公司仍认为二鉴定师在评估作业期间并未办理再次注册手续，该情况说明及证明恰恰说明该二人正在补办注册手续，评估时没有鉴定资格。
因榆林市高新区镇北价格评估有限公司未能提供价格鉴定师的资质审核证明材料，应上诉人刘某某的申请本院重新委托榆林市物价局价格认定分局对挖掘机被被上诉人内蒙古荣丰汽车贸易有限公司扣押期间（2012年6月2日至2014年12月1日）每月的营运损失进行了鉴定，榆林市物价局价格认定分局于2016年2月26日做出榆市价鉴案字（2016）02号价格鉴定结论书。
上诉人刘某某对榆林市物价局价格认定分局榆市价鉴案字（2016）02号价格鉴定结论书予以认可。
被上诉人荣丰公司对榆林市物价局价格认定分局榆市价鉴案字（2016）02号价格鉴定结论书的质证意见为：首先，榆林市物价局价格认定分局资质证书发证时间为2012年1月22日，按照《价格评估机构资质认定管理办法》第十五条之规定，资质证书有效期到2015年1月22日止，评估作业时榆林市物价局价格认定分局根本没有资质。其次，价格鉴定人员王晓燕没有按照相关规定签名。再次，鉴定价格显失公平，根据2012年榆林市挖掘机租赁市场行情，煤矿大部分停产，诉争挖掘机停运数月，鉴定机构仍按30天鉴定运营损失与实际情况不符。
第三人李某未参与本案的诉讼，对上诉人刘某某提供的证据及榆林市高新区镇北价格评估有限公司榆镇北评案字（2015）1135号评估意见书与榆林市物价局价格认定分局榆市价鉴案字（2016）02号价格鉴定结论书未发表质证意见。
本院对上诉人提供的证据做如下认证意见：对于上诉人提供的先予执行费用中四支加油发票的付款人为西安安松工程机械有限责任公司而非上诉人刘某某，故对其提供的四支加油发票不予采信。上诉人提供的99元住宿费票据与其他条据的时间、地点不能吻合，故对该住宿费票据依法不予采信。上诉人提供的购买油桶收据及托运、修理挖掘机的费用系上诉人取回挖掘机必需的花费，且上诉人提供的上述费用的金额较为客观，故对其提供的上述6955元费用的证据予以采信。
本院委托榆林市物价局价格认定分局榆市价鉴案字（2016）02号价格鉴定结论书与本案有关联性，本院予以采信。榆林市物价局价格认定分局是国家行政机构，区别于普通的价格评估机构，资质证书不受3年有效期限的约束，该鉴定书有价格鉴证师王晓燕的盖章，盖章与签名具有同等效力。
本院查明，上诉人于2010年8月4日向太平洋保险公司上海分公司交纳2010年6月24日至2013年6月23日的保险费28297元。其中2012年6月24日至2013年6月23日的保险费为8551元。上诉人刘某某于2014年12月2日取回挖掘机时花费修理费、托运费等6955元。上诉人交纳鉴定费用4000元。榆林市物价局价格认定分局于2016年2月26日做出榆市价鉴案字（2016）02号价格鉴定结论书，鉴定结论为：小松PC360-7挖掘机每月营运损失的价值在价格鉴定基准日的价格为55200元。
本院认为，本案争议的主要焦点是涉案挖掘机被扣押期间（2012年6月2日至2014年12月1日）的停运损失、保险费用以及上诉人取回挖掘机时的花费是否应予支持的问题。本案上诉人刘某某基于其与小松（中国）融资租赁有限公司签订的融资租赁合同，取得了小松牌PC360-7挖掘机的占有、使用权，被上诉人荣丰公司扣押该挖掘机，侵害了上诉人的合法权益，上诉人刘某某基于其对涉案挖掘机的占有、使用权请求被上诉人承担损害赔偿符合相关法律规定，应予支持。根据合同的相对性原则，融资租赁合同约束的是合同的双方当事人，故融资租赁合同的解除与否不影响上诉人主张损害赔偿的请求，被上诉人辩称合同解除后，上诉人无合同依据主张停运损失的理由不能成立。原审法院认为上诉人刘某某违反合同约定将挖掘机转租他人营运，存在过错，不予支持上诉人的停运损失错误，本院予以纠正。关于停运损失数额的确定，因上诉人刘某某未能提供充分的证据证明涉案车辆的营运损失，本院以榆林市物价局价格认定分局榆市价鉴案字（2016）02号价格鉴定结论书评定的月损失额55200元为依据，综合考虑挖掘机运营过程中需维护、维修、停工及上诉人刘某某怠于向荣丰公司主张权利的实际情况，本院酌情认定涉案挖掘机的停运损失。上诉人关于28297元保险费用的损失的主张，对于扣押前的保险费，上诉人的主张无事实与法律依据，挖掘机被扣押后保险期间的保险费损失8551元，属于上诉人的合理损失，应当由被上诉人承担。对于上诉人刘某某取回被扣押挖掘机时花费的必要合理费用，系因被上诉人荣丰公司扣押挖掘机导致的后果，其应承担上诉人的该损失。上诉人刘某某的其他上诉请求无事实与法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持神木县人民法院（2014）神民初字第06631号民事判决；
二、本判决生效后十日内，由被上诉人内蒙古荣丰汽车贸易有限公司支付上诉人刘某某停运损失121万元、保险费用损失8551元、取回挖掘机的费用6955元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13250元，由上诉人刘某某承担3000元，由被上诉人内蒙古荣丰汽车贸易有限公司承担10250元。二审案件受理费2500元、鉴定费4000元，由上诉人刘某某承担700元，由被上诉人内蒙古荣丰汽车贸易有限公司承担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
代理审判员 吴凤凤
代理审判员 马晓梅
二〇一六年四月二十日
书 记 员 张羽苗