新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）尼民初字第01342号
原告:伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司，住所地：特克斯县。
法定代表人：法定代表人寇文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张显军，该公司职员。
委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。
被告:内蒙古拓源园林工程有限公司。住所地：内蒙古自治区。
法定代表人：刘凤海,该公司经理。
委托诉讼代理人：潘志峰,该公司职员。
委托诉讼代理人：宋若云,内蒙古松川律师事务所律师。
原告伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司（以下简称盛琦公司）与被告内蒙古拓源园林工程有限公司（以下简称拓源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告盛琦公司的委托诉讼代理人张显军、黄春燕，被告拓源公司的委托诉讼代理人潘志峰、宋若云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告盛琦公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原告与被告的签订的建设工程施工合同；2．判令由被告返还原告多支付的工程款2291706.96元；3．判令被告支付原告违约金2800000元；4．判令被告承担诉讼费和鉴定费。事实和理由：原告与被告于2013年11月2日签订建设工程施工合同，合同约定，原告将尼勒克县文化广场园林硬化、绿化工程发包给被告施工，包工包料，工程竣工期为2014年9月1日。由于被告违约，未按期完成工程，给原告造成了损失。经鉴定被告施工量总额为12657814.04元，原告累计支付被告工程款额为14949521元，原告给被告多支付工程款为2291706.96元。
被告拓源公司辩称，我公司没有违约，违约方是原告。原告未向我公司支付工程款，拆迁未完成不能正常施工，导致工期延长。广场已于2014年7月交付使用，原告未按合同的约定将工程支付到我公司账户，而是私自支付给了刑乐军，给我公司造成了严重的经济损失。该工程在施工期间没有监理，我公司也没有见到监理合同。我公司未收到原告支付的工程款，所以我公司不同意原告的诉讼请求。原告违反合同，未经我公司账户私自支付给刑乐军的工程款，应当由刑乐军本人承担。对于原告违约给我公司造成的损失，我公司将另案起诉。鉴定结论我公司不认可，刑乐军与原告之间的所有账目往来我公司均不认可，请求依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：原告盛琦公司与被告拓源公司与2013年11月2日签订了一份建设工程施工合同。合同约定，原告盛琦公司将尼勒克县文化广场硬化、园林绿化、基础设施工程发包给被告拓源公司施工，工程施工为包工包料，竣工期为2014年9月10日。合同价格按伊犁地区预算价格执行，按每月施工进度支付工程款。合同总价款按完工之后实际发生价格为准。原告盛琦公司委托代理人为吴瑞丰，被告拓源公司的委托代理人为刑乐军。合同签订后，被告拓源公司按合同约定开始施工，并在尼勒克县设立了尼勒克县文化广场项目部。被告拓源公司委托刑乐军任项目经理，负责该工程的施工。施工过程中，被告拓源公司没有在合同约定期限内完成施工。2015年6月被告拓源公司撤离施工现场，原告盛琦公司通过支付现金、以物抵工程款、垫付石材款等形式，累计共支付被告拓源公司工程款14949521元。经评估鉴定，被告拓源公司，实际完成施工总造价为12657814.04元，因被告拓源公司未完成总工程施工，于2015年6月撤离施工现场，造成原告盛琦公司超付工程款2291706.96元至今未退还。原告盛琦公司为证明其主张向本院提交了8组证据，证明原告与被告之间签订建设工程施工合同之后，双方履行合同的情况，以及工程款支付凭证，原告给被告累计支付工程款14949521元。经质证，被告对工程款支付有异议，认为工程款未通过拓源公司，直接支付给项目经理刑乐军，违反了合同的约定，以物抵工程款属于原告与刑乐军本人之间的行为，与拓源公司没有关系。原告支付给和硕三安矿业有限公司的石材款，是原告与和硕三安矿业有限公司之间的债务，与拓源公司没有关系。被告拓源公司为证明其主张，向本院提交了11组证据，证明原告与被告之间签订合同后，双方履行合同的情况，原告违约。拓源公司无法按合同约定进行施工，原告未通过拓源公司账户给邢乐军支付工程款，属于原告违约行为。拓源公司向原告书面声明，不让原告向邢乐军支付工程款。原告与和硕三安矿业有限公司之间债务，是原告与和硕三安矿业有限公司签订的合同，与拓源公司没有关系。经质证，原告盛琦公司认为被告拓源公司没有按合同约定完成施工，被告拓源公司构成违约，被告委托刑乐军负责工程施工期间，刑乐军直接与原告处理工程方施工全部事宜，包括工程款支付，被告拓源公司是认可的，没有向原告提出过任何异议，被告拓源公司声明不让原告向刑乐军支付工程的证据，原告从未收到。原告给和硕三安矿业有限公司支付的石材款是原告为被告垫付的石材料，按合同约定，被告施工是包工包料的形式，用于广场的石材应当是被告自己负责，原告为了不影响工程进度替被告垫付了石材款，该批石材用于广场工程施工。经本院委托鉴定，被告拓源公司实际完成施工总造价为12657814.04元，经质证，原告盛琦公司无异议，被告拓源公司有异议。
本院认为，原告盛琦公司与被告拓源公司之间签订的建设工程施工合同为有效合同。合同签订后，原告盛琦公司已按合同的约定，履行了合同义务，已累计给被告拓源公司支付工程款14949521元。被告拓源公司未按合同的约定完成施工义务。根据鉴定结论，被告拓源公司实际完成总造价12657814.04元，被告拓源公司未完成施工的行为属违约行为。因此，被告拓源公司应当按合同的约定，承担因违约给原告盛琦公司造成的经济损失。考虑到该工程施工过程中的具体情节，被告拓源公司应当按原告盛琦公司已支付的工程款14949521元×5%，赔偿原告盛琦公司747476元的损失。被告拓源公司应当返还原告盛琦公司超付的工程款2291706.96元。刑乐军是被告拓源公司的委托代理人，又是被告拓源公司的在尼勒克县文化广场工程项目部的负责人，刑乐军本人与原告之间在尼勒克县文化广场施工工程所产生的一切事宜，均代表被告拓源公司。尼勒克县文化广场施工工程，被告拓源公司已完成总工程造价12657814.04元。原告盛琦公司已支付被告拓源公司总工程款14949521元，已为事实，双方都已履行，刑乐军去向不明的责任在被告拓源公司。关于建设工程施工合同，现已终止履行。原告盛琦公司和被告拓源公司都同意解除。依照《中华人名共和国合同法》第六十条，第九十三条，第一百零七条，第一百一十四条之规定，判决如下：
一、解除原告伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司与被告内蒙古拓源园林工程有限公司签订的建设工程施工合同；
二、被告内蒙古拓源园林工程有限公司在判决生效之日起七日内退还原告伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司工程款2291706.96元；
三、被告内蒙古拓源园林工程有限公司在判决生效之日起七日内赔偿原告伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司违约损失747476元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费54334元，由被告拓源公司负担34334元，由原告盛琦公司负担20000元；鉴定费202330.10元，由被告拓源公司承担200000元，由原告盛琦公司承担2330.10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，并在递交上诉状的次日起七日内向本院预交上诉费，逾期则视为放弃上诉权。
审 判 长 王国安
代理审判员 唐 莉
人民陪审员 曹兰坤
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 王雅雯