安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）马刑终字第00087号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李萱，曾用名李宣，女，1977年2月11日出生于安徽省宣州市，汉族，系马钢五幼核算员，户籍地本市花山区，住所地本市花山区。2014年6月28日因涉嫌犯挪用资金罪、诈骗罪被马鞍山市公安局楚江分局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人侯霞，安徽峭正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周舟，男，1978年2月25日出生于安徽省和县，汉族，系马鞍山鑫淼寄卖有限公司股东，住所地本市花山区。2014年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被达州市公安局抓获，同年9月28日被马鞍山市公安局楚江分局刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人梁建云，安徽峭正律师事务所律师。
辩护人刘洋，安徽峭正律师事务所律师。
马鞍山市雨山区人民法院审理雨山区人民检察院指控原审被告人李萱、周舟犯挪用公款、诈骗罪一案，于2015年6月2日作出（2015）雨刑初字第00086号刑事判决。原审被告人李萱、周舟均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员陈燎源出庭履行职务，上诉人李萱、周舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据被告人李萱、周舟的供述与辩解、被害人罗某、单某、汤某、钱某、周某、张某乙、关某等人的陈述、证人王某、张某甲、刘某、汪某、马某、史某等人的证言，马钢力生有限责任公司改制材料、李萱工商银行账户明细、会计岗位工资职责、财物管理和制度、马钢幼教中心会议纪要、出入境材料、房产证、借条及汇款单据、谅解书、辨认笔录、到案经过、户籍资料等证据认定：
被告人李萱与被告人周舟原系夫妻关系，2007年9月20日双方办理离婚手续，但离婚后，双方仍以夫妻名义同居生活。2007年至2013年间，被告人李萱担任马钢十幼核算员，负责收取和保管所在幼儿园学生家长上缴的保教费、伙食费等公款。2014年2月25日，被告人李萱工作调整到马钢五幼担任核算员。期间，被告人李萱陆续将收取新学期学生家长上缴的保教费和伙食费以及接受移交的保教费和伙食费，均存入以其名义开户的（尾号0593）中国工商银行储蓄卡中。被告人李萱与周舟同居期间，利用其担任马钢十幼、马钢五幼核算员，收取、保管保教费、伙食费等公款的职务便利，挪用公款，供其个人或与周舟共同使用；另两被告人各自虚构事实，编造谎言，骗取他人钱财。
一、被告人李萱、周舟犯挪用公款罪的事实
2013年8月8日至2013年8月15日，被告人李萱、周舟一同在澳门赌博。因赌博输了钱，被告人周舟遂要求李萱将其保管的单位公款挪出供其使用，李萱先后十次从其保管公款的（尾号0593）储蓄卡中挪用公款共计人民币532252.07元供其和周舟在澳门赌场用于“洗码”、赌博等非法活动；2013年8月19日至2013年8月24日，被告人李萱、周舟再次来到澳门赌场，李萱应周舟要求于2013年8月22日再次从上述储蓄卡中挪出公款人民币19999.57元供其和周舟用于赌博等非法活动。2013年10月31日被告人周舟向方士嘉借得人民币860000元给李萱归还了上述公款共计人民币552251.64元。
2014年2月25日，被告人李萱从马钢十幼调至马钢五幼任核算员，其既未将马钢十幼的公款1571620元移交给接任者丁柏霞，也未将马钢五幼原核算员单某移交的公款1227754元上交到马钢幼儿教育管理中心账户。2014年1月16日至2014年3月14日期间，被告人李萱陆续挪出由其保管的该二项公款共计人民币2799374元，归其个人使用，直至案发也未予归还。期间被告人周舟指使被告人李萱将其中的人民币1470520元公款陆续转入周舟指定的汪某民生银行账户、王静民生银行账户、李佳建设银行账户和周舟本人银行账户内，全部供周舟使用。
二、被告人周舟犯诈骗罪的事实
1、2013年4月，被告人李萱向张某乙借款人民币200000元，向周某借款人民币300000元（约定每月2分钱的利息）并将二人的钱款全部交给被告人周舟使用。一年后借款到期时张、周二人为确保其延续借款的安全性，要求李萱提供房产证做抵押，李萱便将此要求告知周舟。被告人周舟在明知自己没有还款能力的情况下，仍伪造了本市金家庄区南方嘉园商城31-109、31-309两处地址的房产证（该两处房产所有人是周舟，但当时已被抵押给中国工商银行马鞍山分行）交给张某乙、周某作为抵押，从而骗取张、周二人的信任，于2014年4月15日与该二人续签借条，骗取张某乙人民币184000元、骗取周某人民币276000元，至今无法归还。
2、2014年4月12日，被告人周舟在明知自己没有还款能力的情况下，编造了本市陶庄村某服装厂需要借款的理由，并以每月3分钱的高额利息为诱饵，使张某乙、周某信以为真，最终被告人周舟骗取张某乙人民币36400元、骗取周某人民币45500元，至今无法归还。
三、被告人李萱犯诈骗罪的事实
2014年3月至2014年6月间，被告人李萱在明知自己没有还款能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取多名被害人的信任，非法占有他人人民币共计218200元，具体事实如下：
1、2014年5月20日，被告人李萱向已退休的同事关某借款，关某提出自己的住房公积金是今后的养老钱不愿借出，被告人李萱将自己早在2009年1月就已出售给他人的本市花山区朱家塘36栋202号的房子作为抵押条件写在借款单上，骗取关某的人民币58200元，至今无法归还。
2、2014年3月3日，被告人李萱以其在澳门赌博输光并欠款被扣为由打电话向郑天借款，郑信以为真于当日分四次向李萱的工行、建行账户汇款人民币共计75000元。同年5月份李萱在郑天的追要下归还了人民币30000元，余款人民币45000元在郑天的多次催要下，被告人李萱却编造其在北京看病没钱等谎言至今无法归还。
3、2014年5月24日，被告人李萱向何淼淼借钱，并谎称一周内归还。何淼淼于2014年5月28日当天分两次共向李萱的工行账户汇款人民币50000元，一周后在何淼淼的多次催要下，被告人李萱虚构其在北京看病时银行卡、身份证等被盗现正在补办等谎言至今无法归还。
4、2014年5月30日，被告人李萱虚构其在北京看病时钱包及银行卡、身份证等被盗的谎言，打电话向罗某借钱，罗信以为真于当日分两次共向李萱工行账户汇款人民币20000元，后被告人李萱又编造银行卡正在补办等谎言至今无法归还。
5、2014年5月30日，被告人李萱虚构其在北京看病时钱包及银行卡、身份证等被盗的谎言，打电话向单某借钱，单信以为真于当日向李萱工行账户汇款人民币20000元，后被告人李萱又编造银行卡正在补办等谎言至今无法归还。
6、2014年6月9日，被告人李萱虚构其在北京看病时钱包及银行卡、身份证等被盗的谎言，打电话及发短信向钱某、汤某借钱，钱、汤二人信以为真于当日向李萱工商账户汇款人民币25000元，后被告人李萱又编造银行卡正在补办等谎言至今无法归还。
另查明：被告人李萱于2014年6月28日在其单位领导的陪同下，向马鞍山市公安局楚江分局经侦大队主动投案，并如实供述其挪用公款的犯罪事实。被告人周舟于2014年9月25日晚在四川省达州市通州区被公安机关抓获。
原判认为，被告人李萱任职马钢集团力生有限责任公司幼儿教育管理中心第十幼儿园和第五幼儿园核算员期间，利用其负责收取和保管保教费和伙食费等公款的职务便利，先后多次挪用公款共计人民币3351625.64元归自己及周舟使用；其中，被告人周舟指使被告人李萱将人民币2022771.64元挪出归其使用，二被告人挪用公款人民币552251.64元用于赌博，进行非法活动，后归还。被告人李萱伙同被告人周舟挪用公款，数额巨大不退还，其行为均已构成挪用公款罪。被告人李萱、周舟以非法占有为目的，各自采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，被告人李萱诈骗他人人民币218200元，数额巨大；被告人周舟诈骗他人人民币541900元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李萱、周舟犯有二罪，应数罪并罚。被告人李萱涉嫌犯挪用公款罪后能主动投案，如实供述自己及伙同他人挪用公款的犯罪事实，具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人李萱归案后对公安机关已掌握的诈骗犯罪事实尚能如实供述，并当庭表示自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；且取得部分被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人周舟能当庭表示自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二百六十六条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李萱犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年九个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人周舟犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币七万元。三、对被告人李萱、周舟所挪用公款、诈骗钱款依法继续予以追缴后，返还被害人。
原审被告人李萱上诉提出：1、上诉人李萱不属于法律规定的国家工作人员，其担任核算员仅是提供劳务，并非从事公务，不构成挪用公款罪；2、上诉人李萱与关某、郑天之间均系民间借贷，不能认定为诈骗；3、上诉人李萱具有从轻、减轻处罚情节，原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判或者发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人周舟上诉提出：1、关于挪用公款：（1）上诉人李萱不符合国家工作人员主体身份，不构成挪用公款罪，因此上诉人周舟不成立挪用公款罪共犯；（2）上诉人周舟并不知晓李萱卡中钱款的性质，且该款项当时已在李萱个人银行卡中，应视为李萱已完成挪用行为；（3）2013年8月间，上诉人周舟从方士嘉、汪某等人处借款206万元，除归还李萱55万余元外，尚有150万元的债权，2014年2月至3月，上诉人李萱将1470520元挪出给周舟使用，系李萱清偿债务的行为。2、关于诈骗：上诉人周舟与张某乙、周某借贷关系形成于2013年4月，直至案发，上诉人周舟均每月支付利息，无证据证实上诉人周舟具有非法占有的目的，原判认定上诉人周舟诈骗张某乙、周某46万元事实不清，证据不足。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人李萱、周舟犯挪用公款罪、诈骗罪的事实，已为一审判决书列明的相关证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审中，上诉人李萱、周舟及其辩护人均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人李萱、周舟及其辩护人提出的上诉人李萱不属于国家工作人员，李萱、周舟不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，经查，马钢集团力生有限责任公司隶属于马钢（集团）控股有限公司，是国有独资子公司，业务范围主要是职工工作餐、洗浴、厂容绿化、幼儿教育、暖通工程等。2012年3月9日经马鞍山市人民政府马政秘[2012]33号文件批复，马钢集团力生有限责任公司实行改制，依据改制方案，结合马钢集团公司决定，其中幼教（含幼儿园）资产不列入力生公司改制资产，以托管方式继续由改制后的力生公司管理，幼教系统186人不参加改制，继续保留集团公司员工身份。1994年12月，被告人李萱以合同制工人身份进入马钢集团公司工作，2007年至2014年先后在马钢十幼、五幼担任核算员，其负责收取、保管学生家长缴纳的保教费、伙食费、艺术费等公款及从事报销、业务台账、核算、预算报表等财务工作，直接经手、从事公款的管理，属于刑法第九十三条规定的“国有公司从事公务的人员”。上诉人李萱利用其经手、保管公款等职务便利，挪用公款供自己及上诉人周舟使用，上诉人李萱的行为构成挪用公款罪，故上诉人李萱、周舟及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人周舟及其辩护人提出的周舟不知道李萱保管的钱款性质，在周舟挪用时公款已在李萱个人账户、其已经完成挪用行为的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周舟在卷多份供述均证实其知道李萱卡中的钱款系学生家长缴纳的各种费用，均系公款，该事实有李萱多份供述相互佐证，足以认定。上诉人李萱作为马钢十幼、五幼的核算员，负有经手、保管公款的责任，李萱将单位公款暂存于以其名义开设的个人账户，并不违反幼教管理中心相关财务规定，故不能据此认定李萱完成挪用公款行为。上诉人李萱伙同周舟将公款用于消费、套现及转出至周舟指定的他人账户，该行为系挪用公款实行行为，后李萱、周舟将公款部分用于赌博等非法活动，部分用于各种消费至今未能归还，其二人的行为构成挪用公款罪，因此上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周舟及其辩护人提出李萱挪用1470520元供周舟使用系清偿债务的上诉理由和辩护意见，经查与事实不符，对此上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人周舟伙同李萱挪用公款552251.64元用于赌博等非法活动，后指使李萱将公款1470520元陆续转入周舟指定账户归其使用，其行为成立挪用公款罪共犯，故上诉人周舟及其辩护人关于周舟不成立挪用公款罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李萱及其辩护人提出的李萱与关某、郑天之间系借款，不能认定为诈骗的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李萱在明知自己没有还款能力的情况下，随意编造理由，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取关某、郑天及何淼淼、罗某、单某、钱某、汤某等人共计218200元，且在此期间多次伙同周舟去澳门从事赌博、“洗马”等活动，肆意挥霍，其行为符合诈骗罪构成要件，故上诉人及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周舟及其辩护人提出的原判认定周舟诈骗张某乙、周某460000元证据不足、其没有非法占有目的的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周舟在与被害人张某乙、周某的借款到期后，为规避还款，在明知自己没有还款能力的情况下，伪造南方嘉园两处地址房产证，骗取张、周两人的信任续签借条，企图继续使用并占有该款项，而后数次去澳门从事赌博、“洗马”等活动，肆意挥霍，拒不归还钱款，其具有非法占有该钱款的目的，其行为构成诈骗罪。故上诉人周舟及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李萱任职马钢集团力生有限责任公司幼儿教育管理中心第十幼儿园和第五幼儿园核算员期间，利用其负责收取和保管保教费和伙食费等公款的职务便利，先后多次挪用公款共计人民币3351625.64元归自己及周舟使用；其中，上诉人周舟指使李萱将人民币2022771.64元挪出归其使用，二上诉人挪用公款人民币552251.64元用于赌博，进行非法活动，后归还。上诉人李萱伙同上诉人周舟挪用公款，数额巨大不退还，其行为均已构成挪用公款罪。上诉人李萱、周舟以非法占有为目的，各自采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，李萱诈骗他人人民币218200元，数额巨大；周舟诈骗他人人民币541900元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李萱、周舟犯有二罪，依法应数罪并罚。上诉人李萱涉嫌犯挪用公款罪后能主动投案，如实供述自己及伙同他人挪用公款的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；上诉人李萱归案后对公安机关已掌握的诈骗犯罪事实尚能如实供述，且取得部分被害人的谅解，依法予以从轻处罚。上诉人周舟能当庭表示自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。原判对上诉人李萱、周舟所具有的全部量刑情节均已准确认定并在量刑时予以体现，上诉人李萱及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对各被告人量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨先祥
代理审判员 赵丽萍
代理审判员 林建敏
二〇一五年八月十八日
书 记 员 刘思淇
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应该按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应该裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
…………