.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2016）内01民终3461号上诉人（原审被告、反诉原告)：内蒙古警察职业学院。法定代表人：舒雅，该院院长。委托诉讼代理人：李志坚，内蒙古经纬天融律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：江苏南通六建建设集团有限公司。法定代表人：徐正洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志忠，内蒙古典泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蓉，内蒙古典泽律师事务所律师。上诉人内蒙古警察职业学院（以下简称警察职业学院）因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2013）新民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人警察职业学院的委托诉讼代理人李志坚，被上诉人南通六建公司的委托诉讼代理人赵志忠、黄蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。警察职业学院的上诉请求：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院(2013)新民一初字第344号民事判决第一项、第四项，并予以改判；二、改判由南通六建公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于《关于讨论南通六建申请补偿的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）的产生、性质、效力的认定错误。（一）一审判决认定，2011年9月9日，警察职业学院和南通六建公司“签署”《会议纪要》。“会议纪要”顾名思义是对会议的记录，不存在“签署”的问题。更重要的是，南通六建公司并未参加会议，在《会议纪要》中也没有南通六建公司“签署”的痕迹。因此，所谓南通六建公司和警察职业学院“签署”《会议纪要》的认定令人费解。（二）一审判决认定，《会议纪要》是双方真实的意思表示，内容不违反法律规定。首先，警察职业学院原基建办工作人员于2011年9月9日形成的《会议纪要》，只是原基建办工作人员的一份内部会议记录，因涉及金额巨大，又未经合法程序，故不能视为警察职业学院真实的意思表示。其次，2010年3月10日，内蒙古新广为工程造价咨询事务所有限责任公司出具了《基本建设工程结算审计报告》，该审计报告确认：“在审计过程中，我们结合该工程实际情况，对构成该工程造价的所有项目进行了审计”,“以上审核结果已经施工单位、建设单位签证确认。”据此，南通六建公司在审计报告作出一年半之后才提出关于工棚损失、停窝工损失的索赔请求，违背了审计报告。既然工程价款已经结算完成，南通六建公司不能再就工棚等损失提出请求，否则就不能叫“结算”。故警察职业学院针对审计报告之外的索赔请求所作出的任何承诺，均不能产生法律效力。第三，《会议纪要》的内容不合法。工棚是由南通六建公司而非警察职业学院搭建的。此外，依据《建设工程施工合同》通用条款，风雨属于不可抗力。而因不可抗力事件导致的承包人机械设备损坏，由承包人承担。据此，警察职业学院对其损失并无合同及法律上的赔偿责任。在此情形下，《会议纪要》所作出的赔偿决定也势必会导致国有资产的流失。综上，《会议纪要》的程序及内容均不合法，不应具有法律效力。二、一审判决关于尚欠工程款数额的认定缺乏事实依据，事实不清。（一）补充《协议书》未备案，不能作为结算工程价款（包括利息）的依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，垫资作有效处理并作为计价的依据，须把垫资的合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款（包括利息）的依据。（二）因南通六建公司没有履行开具建筑发票的法定义务，警察职业学院有权拒付剩余工程款，并不应承担所谓的逾期付款利息。南通六建公司于2011年12月16日给警察职业学院开具了一张金额为两千万元的建筑发票，但是，当警察职业学院又支付了13619636元工程款后，南通六建公司却未再给警察职业学院开具过建筑发票。由于南通六建公司没有履行开具建筑发票的法定义务，警察职业学院有权拒付剩余工程款，并不应承担所谓的逾期付款利息。（三）依据警察职业学院向法庭提供的相关支付工程款的票据，截止2012年1月31日，警察职业学院已付的工程款应为32803787元，尚欠的工程款总额应为1940506元。若再减去代付门窗款587443元，最终，警察职业学院尚欠的工程款总额应为1353063元。综上，一审判决关于尚欠工程款数额的认定缺乏事实依据，事实不清。三、一审判决关于迟延付款利息的认定及计算缺乏事实及法律依据。（一）一审判决关于迟延付款利息的认定缺乏事实及法律依据。一审法院认定，警察职业学院没有付清南通六建公司工程款，应当认定是南通六建公司未能解决地下靶场渗漏水的状况，导致地下靶场的修建功能不能正常使用，南通六建公司未全面履行合同义务在先，其应当承担部分违约责任。显而易见，一审法院既认定建设工程质量不合格，又认定警察职业学院未付清南通六建公司工程款与地下靶场渗漏水有关。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，对质量不合格的建设工程，如果承包人既不予以修复又不支付修复费用，发包人可以不支付工程价款，那么，也就谈不上逾期付款，更谈不上逾期付款的利息。一审判决关于迟延付款利息的认定既缺乏事实及法律依据，又自相矛盾。（二）一审判决关于迟延付款利息的计算缺乏事实及法律依据。退一步讲，即使应当支付利息，依据补充《协议书》的约定，只有在不能按时支付工程款的情形下，警察职业学院才应当向南通六建公司支付利息。而一审判决却将尚欠工程款已经产生的利息、工棚损失金额及停窝工损失金额均视为“工程款”，并作为计算利息的基数。首先，工棚损失金额及停窝工损失金额并非补充《协议书》约定的“工程款”，一审判决扩大了迟延付款利息的适用范围。因此，将该两项金额作为计算利息的基数缺乏事实依据及法律依据。其次，按照《会议纪要》的表述，融资利息、工棚损失及停窝工损失三项共计3571132.50元，减去工棚损失及停窝工损失金额后，剩余的2086750元应为融资利息。因此，一审判决将融资利息视为“工程款”，并作为计算利息的基数，实际上就是让警察职业学院承担了“复利”。四、一审法院判决警察职业学院向南通六建公司支付工棚损失，缺乏合同及法律依据。首先，鉴于《会议纪要》对外没有法律效力，南通六建公司依据《会议纪要》主张工棚损失缺乏合同依据。其次，工棚是由南通六建公司而非警察职业学院搭建的，警察职业学院对其损失并无合同及法律上的赔偿责任。第三，因南通六建公司请求赔偿382250元的工棚损失未经法定程序鉴定评估，所谓的损失应当由谁承担、损失额是多少，均不明确。在此情形下，《会议纪要》所作出的赔偿决定也势必会导致国有资产的流失。第四，依据《建设工程施工合同》通用条款第39条第1目的规定，风雨属于不可抗力。依据《建设工程施工合同》通用条款第39条第3目的规定，因不可抗力事件导致的承包人机械设备损坏，由承包人承担。综上，南通六建公司主张工棚损失缺乏合同及法律依据。五、一审法院判决警察职业学院向南通六建公司支付停窝工损失，缺乏合同及法律依据。首先，鉴于《会议纪要》对外没有法律效力，南通六建公司依据《会议纪要》主张停窝工损失缺乏合同依据。其次，关于所谓的停窝工损失。因南通六建公司请求赔偿2530408.79元的停窝工损失也未经法定程序鉴定评估，所谓的损失应当由谁承担、损失额是多少，以及应当剔除的不合理部分是否适当，均不明确。在此情形下，《会议纪要》所作出的赔偿决定也势必会导致国有资产的流失。第三，因南通六建公司未按照《建设工程施工合同》通用条款第36条约定的程序及期限向警察职业学院索赔，逾期不提出视为放弃索赔。本案中，因南通六建公司未按照上述合同约定的程序及期限向发包人索赔，逾期不提出视为放弃索赔。综上，南通六建公司主张停窝工损失缺乏事实及合同依据。六、一审判决以工程已经审计完毕、双方对工期并无争议为由，驳回警察职业学院关于南通六建公司因延误合同工期应当支付违约金的诉讼请求，与客观事实不符。南通六建公司延误了整体竣工日期是客观事实。警察职业学院在一审庭审中向法庭提交了相关证据。七、警察职业学院请求判令南通六建公司对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失承担赔偿责任的主张既有事实依据也有法律依据，应当得到支持。内蒙古警察职业学院公安科技大楼工程交付使用后，因工程质量方面的原因，整幢建筑物屋面漏雨，导致顶层房屋无法使用。鉴于上述情况，警察职业学院曾多次向监理单位及南通六建公司反映情况，并要求南通六建公司对屋面漏雨予以维修。南通六建公司以其正在异地施工，没有时间给予维修为由，同意由警察职业学院自行对屋面进行维修，然后从尚欠的工程款中予以抵扣。据此，为了保障建筑物的正常使用，警察职业学院对屋面等自行进行了维修，为此支付了相应的、必要的费用。因此，警察职业学院关于因质量缺陷造成的损失而主张的赔偿请求，既有事实依据也有法律依据，应当得到支持。八、警察职业学院请求判令南通六建公司赔偿另建靶场土建工程相关费用的主张既有事实依据也有法律依据，应当得到支持。一审判决认定，警察职业学院请求判令南通六建赔偿另建靶场土建工程相关费用的主张没有事实及法律依据，不予支持。关于事实依据。警察职业学院在一审庭审中向法庭提交了有关费用的审计报告。如前述述，一审法院已认定，南通六建公司未能解决地下靶场渗漏水的状况，导致地下靶场的修建功能不能正常使用，南通六建公司未全面履行合同义务在先，应当承担部分违约责任。即使根据一审判决南通六建公司赔偿了地下靶场的相关修复改造费用，恢复了地下靶场的正常使用功能，但是，在南通六建公司违约在先的情况下，警察职业学院被迫另建靶场所花费的土建工程费用同样是经济损失。关于法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条均有相关规定。综上，警察职业学院请求判令南通六建公司赔偿另建靶场土建工程相关费用的主张既有事实依据也有法律依据。九、一审判决忽略警察职业学院代南通六建公司支付门窗款的事实，程序不合法。警察职业学院在2016年4月20日的一审庭审中，向法庭提交了代南通六建公司支付门窗款的有关证据。南通六建公司的诉讼诉讼代理人向法庭提交的《补充代理意见》中也有针对警察职业学院向法庭提交的代南通六建公司支付门窗款的有关证据及主张的反驳意见。此外，经主审法官询问，南通六建公司项目经理刘寿明明确答复：南通六建公司未安装过公安科技大楼的门窗。由此可见，警察职业学院在一审庭审中已向法庭提交了代南通六建公司支付门窗款的有关证据，并提出了相应的主张，但是，一审判决忽略上述事实，程序不合法。南通六建公司答辩称：一、警察职业学院出具的《会议纪要》合法有效，应视为警察职业学院对补偿内容作出的确认。首先，警察职业学院认为《会议纪要》系内部文件，对外不发生法律效力没有事实及法律依据。2011年9月9日警察职业学院就南通六建公司申请补偿的事宜警察职业学院出具了《会议纪要》，对南通六建公司提出的补偿内容协商后确认了赔付结果。该《会议纪要》内容并没有涉及法律所禁止内容，且是警察职业学院自愿作出的真实意思表示。同时现有法律对于企业召开专题会议形成《会议纪要》的程序没有强制性规定，不存在程序不合法的情形，故《会议纪要》内容及程序均合法有效。其次，《会议纪要》属于可以有形的表现当事人约定内容的形式，涉及当事人权利义务的产生、变更和消灭等情形。《会议纪要》的内容是警察职业学院针对南通六建公司申请补偿自愿作出的决定，故警察职业学院应本着诚实信用原则兑现《会议纪要》约定的内容。再次，《基本建设工程结算审计报告》的审核范围仅包括警察职业学院公安科技大楼工程的土建、水暖、电气、消防及初装修等工程进行审核，很显然结算的部分并没有包括工棚、停窝工损失。《基本建设工程结算审计报告》是对整体工程的审计，但并不代表审计结算后权利人不能主张其合法权益，所以工程的结算与工棚的损失、停窝工损失不存在矛盾。故警察职业学院应当根据《会议纪要》中确定的数额向南通六建公司支付工棚损失及停窝工损失费用。二、警察职业学院所欠南通六建公司工程款事实清楚，法律依据明确且有双方确认价款为据。南通六建公司认为起诉工程款事实清楚，对于南通六建公司施工事实及索要工程款数额有双方于2007年4月12日签订的《建设工程施工合同》及补充《协议书》为证。合同签订后南通六建公司依约进行施工，工程于2009年12月29日竣工验收合格。上述工程审定造价为34744293元，警察职业学院签章确认。2011年9月9日双方就上述工程款逾期支付的利息、工棚损失、停窝工损失进行协商后确定截至《会议纪要》作出之日上述三项损失共计3571132.50元。剔除己陆续支付的工程款32803787元，尚欠本金5511638.50元。故警察职业学院欠款事实清楚，数额清楚，法律依据明确。三、警察职业学院逾期付款，南通六建公司依约主张利息符合合同及法律规定，应受法律保护。（一）警察职业学院迟延支付工程款没有事实及法律依据。首先，南通六建公司所交付的工程警察职业学院己完成验收并投入使用，后因警察职业学院使用不当造成房屋漏水，且南通六建公司也并未因此拒绝修理。退一步说，即使南通六建公司所交付的工程存在瑕疵且拒绝修理，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定结合到本案中，警察职业学院只可基于此原因请求减少支付工程价款，而不能不支付工程价款，事实上警察职业学院并未向南通六建公司申请减少工程款。因此，南通六建公司不支付工程款缺乏事实及法律依据。其次，警察职业学院因南通六建公司没有履行开具建筑发票的义务而拒付工程款且不承担逾期利息，没有事实及法律依据。警察职业学院向南通六建公司支付工程款项后应当给予南通六建公司合理期限开具发票。在《建设工程施工合同》、补充《协议书》中并未约定关于开具发票的相关条款，且南通六建公司开具发票的义务属于附随义务。假使南通六建公司没有在警察职业学院要求的时间内出具发票，警察职业学院也不能因南通六建公司履行附随义务瑕疵而拒绝支付巨额的工程款，与法与理都不成立。（二）警察职业学院应按照双方于2007年4月12日签署的《协议书》之约定向南通六建公司支付逾期付款的利息。警察职业学院拖欠南通六建公司工程款是不争的事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定结合双方签署的《协议书》第十条之约定，南通六建公司有权要求警察职业学院按照同期银行贷款利率上浮50%支付逾期利息直至本息付清为止。《协议书》系双方真实意思表示，且不存在无效或可撤销情形，故警察职业学院应当按照《协议书》之约定向南通六建公司支付逾期付款利息。四、南通六建公司在《建设工程施工合同》约定的时间内竣工并未逾期，南通六建公司未违约。（一）竣工日期应当以双方签署经备案的《建设工程施工合同》约定为准。南通六建公司与警察职业学院在2007年4月12日签订的《建设工程施工合同》第三条及《协议书》第八条均明确约定开工日期，合同工期总日历天数为330个有效工作日。该竣工日期的约定系对中标通知书竣工日期的解释说明与细化，此处的330天系有效工作日，竣工日期应以双方签署经备案的《建设工程施工合同》约定为准。该合同第三部分专用条款部分第一条2款对于合同文件及解释顺序已作出约定，除专用条款另有约定的除外，组成本合同的文件及优先解释顺序《协议书》优先于招标发包工程的招标文件《中标通知书》，故南通六建公司在《建设工程施工合同》中约定的期间内竣工，并未违约。（二）南通六建公司在约定期限内竣工，并未逾期。关于本案工程逾期问题，南通六建公司施工工程虽于2009年12月29日竣工验收并交付，但该日期完全在有效的330天内，双方签署的《建设工程施工合同》及《协议书》均己明确约定所谓的有效330天系指除去冬季停工、雨雪等恶劣天气除外的有效工作日。另，因警察职业学院违约在先，其未按照《建设工程施工合同》及《协议书》约定按期拨付工程款，逾期长达14个月之久，致南通六建公司无法进行工程的二次结构及后期装修工程。直至2008年年底才付至《协议书》约定的工程造价的90%。故南通六建公司依合同约定及法律规定享有工期顺延及赔偿损失的权利。五、警察职业学院诉请由南通六建公司承担因所交付的工程存在质量缺陷所造成的损失，没有事实及法律依据。（一）靶场渗水并非南通六建公司施工所致，故警察职业学院诉请由南通六建公司承担其损失，没有事实及法律依据。国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定检验报告书就地下靶场渗水原因的结论并未作出唯一、确定为南通六建公司施工原因导致，该结论不具有排他性，施工缺陷不等同于施工质量问题。不能排除其他原因导致渗漏水。地下靶场渗水原因鉴定结论采用了可能性之表述，也就是说国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作为专业鉴定机构尚不能排除合理怀疑，无法确定南通六建公司施工是导致靶场渗水的直接唯一原因的情况下，不排除警察职业学院实际使用不当造成的渗漏水。退一步讲，假使渗水原因与施工有关，则对此，是否需要如警察职业学院所言要将地下靶场拆除、选址重建。如维修、修复能处理现警察职业学院重建行为加重扩大了损失，对于损失扩大部分南通六建公司无需担责。（二）警察职业学院诉请南通六建公司承担屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失承担赔偿责任，没有事实及法律依据。针对警察职业学院提出的屋面漏雨维修问题，按双方签署的《房屋建筑工程质量保修书》第三条之约定不难看出，出现保修范围内项目，首先作为发包人的警察职业学院应首先履行通知义务，只有在南通六建公司不再约定期限内派人保修的，警察职业学院才以委托他人修理。而对于屋面漏雨一事，南通六建公司从未接到警察职业学院的通知，非南通六建公司不尽维修义务，故警察职业学院为此支出的维修费南通六建公司不予认可。六、警察职业学院应当承担因其违约造成工期顺延由此给南通六建公司造成的停窝工损失。本案因警察职业学院违约在先，其未按照《建设工程施工合同》及《协议书》约定按期拨付工程款，逾期长达14个月之久，致南通六建公司无法进行工程的二次结构及后期装修工程。此外，因第三方分包工程施工方案、选材等不能尽早落实，严重影响了南通六建公司总包工程的交付。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，南通六建公司可顺延工程日期，并有权要求警察职业学院赔偿停工、窝工等损失。停、窝工损失是由于警察职业学院违约造成，且是在工程期间因工程产生的费用，理所应当纳入到《协议书》约定的“工程款”中。故计算逾期支付“工程款”的利息时应当将停、窝工损失作为计算利息的基数。七、本案不存在警察职业学院代南通六建公司支付门窗的事实。警察职业学院在一审时提供的已付款凭证中以其代付门窗款作为工程款付款凭证，对此南通六建公司不予认可，南通六建公司从未委托警察职业学院代付门窗款，两者不能等同。发票作为记账凭证，不等同于付款。实践中先开票现象甚多，超出付款额开票现象频出。发票不能作为付款的唯一证据。南通六建公司与警察职业学院于2013年2月28日就截至2012年1月31日双方往来款核对后共同确认己付款为32803787元。警察职业学院欠款事实清楚，法律关系明确，逾期付款除支付工程款外应承担逾期付款违约金。八、一审判决对第二、三项判决缺乏事实及法律依据，且证据不足，其反诉主张依法不能成立。地下靶场渗水原因鉴定结论采用了可能性之表述，也就是说国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作为专业鉴定机构尚不能排除合理怀疑，无法确定南通六建公司施工是导致靶场渗水的直接唯一原因的情况下，不排除警察职业学院实际使用不当造成的渗漏水。退一步讲，假使渗水原因与施工有关，则对此，是否需要如警察职业学院所言要将地下靶场拆除、选址重建。如维修、修复能处理现警察职业学院重建行为加重扩大了损失，对于损失扩大部分南通六建公司无需担责，故，一审法院判决由南通六建公司承担修复改造费用及鉴定评估费用没有事实及法律依据，望二审法院予以纠正。南通六建公司起诉请求：一、依法判令警察职业学院支付拖欠工程款、工棚损失、停窝工损失及迟延付款的利息损失等共计6626912.5元（利息自2011年9月10日起算暂计至2013年11月6日，主张实付至本息还清之日）；二、南通六建公司承担本案诉讼费。警察职业学院反诉请求：一、判令南通六建公司向警察职业学院支付违约金694885.86元；二、判令警察职业学院支付地下靶场的修复改造费用4769653元；三、判令南通六建公司向警察职业学院赔偿已经能够计算的经济损失359675元；四、判令南通六建公司向警察职业学院赔偿另建靶场的土建费用703911元；五、判令南通六建公司向警察职业学院赔偿鉴定费18万元；六、判令南通六建公司向警察职业学院赔偿评估费6万元；七、由南通六建公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2007年4月12日发包人警察职业学院与承包人南通六建公司签订《建设工程施工合同》。双方约定，由南通六建公司为警察职业学院建设警察职业学院公安科技大楼，合同价款采用可调价合同方式确定。2007年4月12日警察职业学院与南通六建公司签订《协议书》。约定付款方式：南通六建公司垫资建设直至主体结构封顶。封顶后一周内警察职业学院支付给南通六建公司主体建设造价的90%，约2800万元，装饰阶段按月形象进度的85%，工程整体完工决算审计后90（二个月内）支付总价的97%，余款3%作为质量保修金，按合同约定期限返还。如不能按时支付工程款，警察职业学院支付同期银行贷款利率上浮50%（主体封顶前的时间不计在内）的利息。2009年12月29日，警察职业学院公安科技楼验收合格。2010年3月10日基本建设工程结算审计报告，内新广为基审字【2010】第10号审计报告中记载，审计金额为34744293元。2011年9月9日，南通六建公司和警察职业学院签署《关于讨论南通六建申请补偿的会议纪要》。对于南通六建公司申请补偿讨论结论是：1、关于融资利息按国家基准利率上浮40%赔付,南通六建公司赔付要求降低10%；2、关于工棚损失按其报价的35%赔付，共计133787.5元；3、关于停窝工损失，按其报价并剔除不实部分后的65%赔付，共计1350595元。工棚损失和停窝工损失补偿占其总报价的50%。以上三项共计3571132.5元。警察职业学院向南通六建公司截止2011年9月9日已付工程款32670000元，后于2012年1月18日又支付工程款133787元，合计32803787元。2013年2月28日，双方签字盖章签署往来余额核对表，截止2012年1月31日，调节后余额32803787元。2014年11月14日，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具BETC-SF-2014-17鉴定检验报告书鉴定意见，警察职业学院公安科技大楼地下靶场地面出现渗漏水现象原因分析，地下车库地面勾出地下靶场地面600mm，地下车库混凝土地面出现裂缝及采用木条嵌填分格缝，地面排水系统中的排水口、集水井内壁和排水管根部缺少必要的防水措施，车库洗车等用水通过地面缝隙及地面排水系统的缺陷深入地面下的填土层内蓄积；车库地面与靶场地面高差处的砖砌墙体内侧墙面没有按相关规范要求进行防水防潮处理，地下车库地面填土层内积蓄的水可以通过没有防水作用的砖砌墙体向低处的靶场地面的填土层内渗透。靶场建筑周边散水下的填涂不符合设计要求，外墙卷材防水层局部节点做法及表面存在破损等缺陷有可能渗漏水。2015年5月18日由内蒙古金天平资产评估有限公司出具的内金评报字（2015）第045号内蒙古警察职业学院公安科技大楼拆除改造工程损失资产评估报告，评估结论为呼和浩特市新城区人民法院委估的内蒙古警察职业学院公安科技大楼地下室渗水等工程质量拆除改造损失评估值为4769653元，有效期为一年。2014年9月15日和2014年12月15日两次警察职业学院交纳鉴定费180000元，2016年警察职业学院交纳评估费60000元。一审法院认为，南通六建公司与警察职业学院签订的《建设工程施工合同》、《协议书》、《会议纪要》是双方真实意实表示，内容不违反法律规定，双方应当按照合同全面履行自己的义务。涉案工程经竣工验收合格，双方已经进行了工程审计，并且对工程进行了结算，双方约定了融资利息、停窝工损失、工棚损失等的总价值。但是，在工程投入使用后出现地下靶场渗漏水的情况，经鉴定，靶场建筑周边散水下的填涂不符合设计要求，外墙卷材防水层局部节点做法及表面存在破损等缺陷有可能渗漏水。后经过鉴定，地下室渗水等工程质量拆除改造损失评估值为4769653元。本案的争议焦点：（一）警察职业学院未付清南通六建公司工程款，是否与地下靶场渗漏水有关；（二）本诉、反诉的请求有无事实及法律依据。关于争议焦点（一）警察职业学院未付清南通六建公司工程款，是否与地下靶场渗漏水有关。依照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案涉案工程警察职业学院公安科技楼是2009年12月29日验收合格，验收合格后警察职业学院投入使用，使用后地下靶场出现渗漏水，虽然双方对工程价款进行了结算，但是警察职业学院没有付清南通六建公司工程款，应当认定是南通六建公司未能解决地下靶场渗漏水的状况，导致地下靶场的修建功能不能正常使用，原告南通六建未全面履行合同义务在先，其应当承担部分违约责任。关于争议焦点（二）本诉、反诉的请求有无事实及法律依据。1、关于本诉的诉讼请求：依法判令警察职业学院支付拖欠工程款、工棚损失、停窝工损失及迟延付款的利息损失等共计6626912.5元（利息自2011年9月10日起算暂计至2013年11月6日，主张实付至本息还清之日）；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款贷款利率计息。本案中，双方签订的协议、余额核对表及会议纪要的约定，警察职业学院应当支付南通六建公司审计工程总造价34744293元减去已付工程款32670000元减去2012年1月18日已付工程款133787元等于1940506元，剩余未付工程款加上2011年9月9日双方约定的三项损失3571132.5元，共计未付工程款5511638.50元；2011年9月9日双方约定融资利息按国家基准利率上浮40%赔付，故自2011年9月10日至2012年1月18日以5645425.50元为基数按照同期同类贷款基准利率1.4倍计算利息，2012年1月19日按照5511638.50元为基数按照同期同类贷款基准利率1.4倍计算利息。2、关于反诉的诉讼请求，关于违约金，警察职业学校认为南通六建公司延误工期，应当承担违约责任。2013年2月28日,双方签字盖章签署往来余额核对表进行了结算，此时，该工程已经验收合格、投入使用、审计完毕。双方对工期的问题未提出异议，应当认为双方对工期并无争议。故反诉请求要求违约金的请求，不应予以支持。关于地下靶场的修复改造费用，由于地下靶场出现渗漏水现象，导致原先设计的地下靶场的合同目的不能实现，经过鉴定靶场建筑周边散水下的填涂不符合设计要求，外墙卷材防水层局部节点做法及表面存在破损等缺陷有可能渗漏水。故警察职业学校要求南通六建支付地下靶场的修复改造费用的诉讼予以支持。关于警察职业学院请求赔偿已经能够计算的经济损失以及另建靶场的土建费用由于没有事实及法律依据，不应予以支持。关于警察职业学院鉴定费及评估费24万元，由于工程质量的确存在问题，故该笔费用应当南通六建公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）内蒙古警察职业学院支付拖欠原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司工程款5511638.5元，自2011年9月10日至2012年1月18日,以5645425.5元为基数按照同期同类贷款基准利率1.4倍计算利息，自2012年1月19日到实际给付之日止，按照5511638.5元为基数按照同期同类贷款基准利率1.4倍计算利息，此款于本判决生效后三十日内给付完毕；二、反诉被告（原告）江苏南通六建建设集团有限公司支付反诉原告（被告）内蒙古警察职业学院地下靶场的修复改造费用4769653元，此款于本判决生效后三十日内给付完毕；三、反诉被告（原告）江苏南通六建建设集团有限公司支付反诉原告（被告）内蒙古警察职业学院鉴定评估费用240000元，此款于本判决生效后三十日内给付完毕；四、驳回反诉原告（被告）内蒙古警察职业学院的其他诉讼请求。本诉案件受理费58188元，由被告内蒙古警察职业学院负担。反诉案件受理费59177元，由反诉被告江苏南通六建建设集团有限公司负担44957元,由反诉原告内蒙古警察职业学院负担14220元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对于欠付工程款数额的认定是否正确；二、一审法院对于迟延付款的利息的认定及计算是否正确；三、警察职业学院是否应当向南通六建公司支付工棚损失、停窝工损失；四、警察职业学院主张的迟延交工违约金、质量缺陷造成的损失以及另建靶场土建工程相关费用是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，双方当事人对于涉案工程的工程造价以及已支付的工程款项均无异议，仅对门窗款的负担存在争议，本院认为,警察职业学院请求南通六建公司向其支付由其代付的门窗款的上诉理由不能成立，理由如下：一、双方在《建设工程施工合同》以及《协议书》中并未约定门窗款由南通六建公司承担；二、警察职业学院所举支付门窗款的五份收据中，其中一份形成于2013年1月24日，而警察职业学院与南通六建公司于2013年2月28日就双方往来余额进行了核对，在扣减项目中仅有“代付消防款”，并无门窗款，可见所谓“代付门窗款”并非应扣减的工程款项，门窗款无需南通六建公司承担；三、警察职业学院提出的“南通六建公司项目经理刘寿明明确答复：南通六建公司未安装公安科技大楼的门窗”不构成南通六建公司关于应当承担门窗款的自认。故门窗款不应当由南通六建公司承担，本院对一审法院查明的欠付的工程款1940506元予以确认。针对第二个争议焦点，一审法院确定逾期付款利息的起算时间以及利率的依据为《会议纪要》，本院认为，该份文件虽冠以“会议纪要”的名称，但其实质是警察职业学院对于南通六建公司进行补偿而做出的单方承诺，一审法院在查明事实中用“签署”来表述该份文件形成过程不妥，本院予以纠正，但用词方面的瑕疵并不影响对该份文件法律效果的认定，该份文件的内容系警察职业学院与南通六建公司在讨论与磋商的基础上形成，加盖有警察职业学院的公章，应视为警察职业学院真实的意思表示，对警察职业学院产生当然的法律约束力。一审法院确定的利息包括三部分：一、工程款利息；二、利息损失的利息；三、工棚损失及停窝工损失的利息。对于第一项利息，《协议书》中约定警察职业学院应当于工程总体完工决算审计后（二个月内）支付总价的97%，且涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故南通六建公司请求支付工程款的条件已经成就，警察职业学院应当向南通六建公司支付工程款，逾期未支付工程款的应当按照约定支付逾期付款利息。警察职业学院提出的其有权拒付工程款的理由有二，即：一、南通六建公司未足额开具建筑发票；二、南通六建公司施工质量不合格。对于理由一，开具发票虽为作为施工方南通六建公司的法定义务，但并非合同的主要义务而是附随义务，南通六建公司不履行附随义务的，作为建设方的警察职业学院不得行使抗辩权，警察职业学院该项拒付工程款的理由不能成立。对于理由二，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，支付工程款的条件业已成就，警察职业学院不得以存在质量问题拒付工程款，竣工验收合格后并不排除南通六建公司对于涉案工程的质保责任，警察职业学院可以就存在的质量问题按照合同关于质保责任的约定向南通六建公司主张权利。故警察职业学院应当按照约定向南通六建公司支付工程款利息。对于第二项利息，《会议纪要》中所确定的融资利息即是警察职业学院对于南通六建公司承担因逾期支付工程款而承担的违约责任，故无需再行计算利息。对于第三项利息，《会议纪要》中所确定的工棚损失以及停窝工损失的补偿是警察职业学院对于南通六建公司两项损失而承担的违约责任，并非是工程款，故亦无需再行计算利息。一审法院对于利息的起算时间以及利率的确定并无不当，但对于计算利息的本金认定错误，本院予以纠正。针对第三个争议焦点，如前所述，《会议纪要》是警察职业学院真实的意思表示，对警察职业学院产生当然的法律约束力，故该会议纪要确定的对于南通六建公司工棚损失以及停窝工损失的补偿责任应当由警察职业学院承担。针对第四个争议焦点，对于迟延交工违约金，根据《会议纪要》，警察职业学院自认由于没有及时付款给南通六建公司造成停窝工损失，故在无其他证据证明的情况下，本院无法确定迟延交工系因南通六建公司所致，对于警察职业学院主张的迟延交工违约金不予支持。对于质量缺陷造成的损失，依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程施行质量保修制度，在工程竣工验收以后应当由施工企业在建筑工程的保修范围内承担保修责任。根据警察职业学院与南通六建公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三条第一项的约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到报修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。根据此约定，发包人在要求承包人承担质量保修责任时应当履行通知义务，承包人在接到通知不履行保修义务时，发包人方可委托他人修理。本案中，警察职业学院并无证据证明其就质量保修事宜通知南通六建公司，故不能确定警察职业学院主张的发生的维修款项系与质量问题有直接的因果关系，故对于警察职业学院主张的质量缺陷造成的损失不予支持。对于另建靶场土建工程相关费用，根据国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具的《鉴定检验报告书》，可以确定涉案工程地下靶场确因南通六建公司未按相关规范施工而存有质量问题，南通六建公司应当承担相应的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，赔偿损失即为违约责任的一种，故一审法院判令南通六建公司承担涉案工程地下室渗水等工程质量拆除改造损失并无不当。根据《中华人民共和国合同法》的立法精神，违约责任的主要功能在于填补守约方的损失，相当于代替履行。判令南通六建公司承担涉案工程地下室渗水等工程质量拆除改造损失，其实质是填补警察职业学院因此造成的损失，以使不符合质量要求的地下靶场恢复其应有的使用功能。而警察职业学院请求南通六建公司再行承担另建靶场土建工程相关费用的反诉请求不能成立，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条确定了减轻损失规则，警察职业学院在发现地下靶场存在质量问题与南通六建公司沟通无果的情况下，应当积极行使包括诉讼在内的各项权利，要求南通六建公司承担责任，以恢复地下靶场的使用功能，而非另建靶场。警察职业学院另建靶场的行为造成损失的扩大，不利于社会经济资源的有效利用，在已判令南通六建公司承担涉案工程地下室渗水等工程质量拆除改造损失的情况下，另建靶场的费用应当由警察职业学院自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2013）新民一初字第344号民事判决第二、三项，即“反诉被告（原告）江苏南通六建建设集团有限公司支付反诉原告（被告）内蒙古警察职业学院地下靶场的修复改造费用4769653元，此款于本判决生效后三十日内给付完毕”；“反诉被告（原告）江苏南通六建建设集团有限公司支付反诉原告（被告）内蒙古警察职业学院鉴定评估费用240000元，此款于本判决生效后三十日内给付完毕”；二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2013）新民一初字第344号民事判决第一、四项，即“被告（反诉原告）内蒙古警察职业学院支付拖欠原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司工程款5511638.5元，自2011年9月10日至2012年1月18日,以5645425.5元为基数按照同期同类贷款基准利率1.4倍计算利息，自2012年1月19日到实际给付之日止，按照5511638.5元为基数按照同期同类贷款基准利率1.4倍计算利息，此款于本判决生效后三十日内给付完毕”；“驳回反诉原告（被告）内蒙古警察职业学院的其他诉讼请求”；三、内蒙古警察职业学院于本判决生效之日起三十日内向江苏南通六建建设集团有限公司支付工程款、利息损失、工棚损失以及停窝工损失共计5511638.50元，并以2074293元为基数自2011年9月10日至2012年1月18日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.4倍计算利息，以1940506元为基数自2012年1月19日到实际给付之日止按照同期同类贷款基准利率的1.4倍计算利息；四、驳回江苏南通六建建设集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回内蒙古警察职业学院其他反诉请求。如果为本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费58188元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担9793元，由内蒙古警察职业学院负担48395元，一审反诉案件受理费59177元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担44957元，由内蒙古警察职业学院负担14220元；二审案件受理费58188元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担9793元，由内蒙古警察职业学院负担48395元。本判决为终审判决。审判长吴铁刚审判员苏毅审判员杨蔚堃二〇一七年三月十三日书记员齐兴宇