贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终749号上诉人（原审被告）：贵州京宇能源有限公司，住所地贵州省贵阳市贵州国家高新区金阳科技园标准厂房辅助用房B536号。法定代表人：李泽华，系该公司经理。委托诉讼代理人：周维荣，贵州黔乾律师事务所律。被上诉人（原审原告）：贵州黔禹建设工程有限公司，住所地贵州省黔西县钟山镇北部新区广场南路便民服务大楼。法定代表人：王艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑玉文，贵州哲瀚律师事务所律师。原审被告：贵州东升建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区都匀路89号金利大厦第B幢1单元8层12号。法定代表人：韩冬，系该公司经理。原审被告：韩冬，男，1985年2月3日出生，苗族，系贵州东升建筑工程有限公司法人，现住贵州省贵阳市高新区。原审被告：莫杰，男，1978年10月6日出生，苗族，住贵州省雷山县，上诉人贵州京宇能源有限公司（以下简称“京宇公司”）、因与被上诉人贵州黔禹建设工程有限公司（以下简称“黔禹公司”）、原审被告贵州东升建筑工程有限公司（以下简称“东升公司”）、原审被告韩冬、原审被告莫杰建设施工合同纠纷一案。不服贵州省兴仁县人民法院作出的（2016）黔2322民初1500号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。京宇公司上诉请求：撤销原判，驳回黔禹公司的全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误（一）原审法院认定《工程合同》中约定的140万元保证金为质量保证金是错误的。其原因是：首先，被上诉人与上诉人签订的（二）原审法院认定被上诉人贵州黔禹建设工程有限公司与上诉人贵州京宇能源投资有限公司所签订《建设工程施工合同》的时间为2016年1月19日是错误的。其理由是：(1)被上诉人与上诉人在签订《建设工程施工合同》时，名字及日期均是双方法定代表人亲自书写，双方所签日期均为“2015年10月30日”，双方法定代表人不可能同时将合同签订的时间书写错误为“2015年10月30日”；(2)根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人主张签订合同的时间为2016年1月19日，其应当提供相关证据予以证明，在该案庭审中被上诉人未提供证明合同签订时间为2016年1月19日的证据；(3)该判决称：“莫杰到庭陈述了签订《工程合同》时其在场，签订的时间为2016年1月19日”。由于在该案开庭审理时莫杰未到庭参加诉讼，该内容是否莫杰本人亲自陈述其他当事人均不知道，故该陈述不能作为定案的依据。(4)被上诉人要求上诉人提供签约照片的电子版以证明实际签约时间，由于签约照片电子版已经丢失，且该电子版不是唯一能够证明签约时间的证据，故人民法院以上诉人未提交为由作为认定事实的依据也是错误的。（三）一审法院认定因上诉人的行为导致被上诉人未能实现合同目的是错误的。其理由是：(1)在被上诉人与上诉人签订《工程合同》后，被上诉人2016年2月3日向上诉人发出《关于合同协议有关事项亟需予以书面变更和补充协议的函>，该《函》中被上诉人对工程合同的有关内容作了变更，上诉人的工作人员龙景彪在该《函》“签注收到此函，经双方面对面确认了问题存在的部分，删除了重复及不符合的部分，同时对提出的问题予以明确答复。龙景彪，2016年2月4日”，《工程合同》得到了进一步完善后，被上诉人仍然没有按上诉人发给被上诉人《承诺书》的要求交纳余下保证金80万元，导致被上诉人与上诉人之间的合同无法履行。(2)兴仁县人民政府与上诉人并未解除合同，上诉人仍然具有60万吨／年煤制乙二醇（二代技术）工程项目的投资开发权利。兴仁县人民政府下达的解除合同通知书只是兴仁县政府的单方行为，并不必然导致合同的解除。并且根据第一被告所提供的经兴仁县人民政府冯子建副县长签字同意办理开工手续及开工指令的申请及贵州京宇能源投资有限公司工作安排、平均年主要经济数据、评价指标、供水一期工程简介、资金使用计划、建设项目选址意见书等证据均证明第一被告仍然具有60万吨／年煤制乙二醇（二代技术）工程项目的投资开发权利。由于被上诉人没有按《工程合同》履行义务，导致上诉人至今仍未旄工，给上诉人造成了重大经济损失，被上诉人依法应当承担其违约行为给上诉人造成损失进行赔偿的法律后果。二、一审法院审理程序错误本案被告莫杰经人民法院依法传噢后未到庭参加诉讼，在贵州省兴仁县人民法院(2016)黔2322民初1500号民事判决却称被告莫杰庭后向法庭陈述，并将其陈述作为认定案件事实的依据。但庭后到法院陈述的人是否被告莫杰本人？其庭后到庭陈述时是否提供身份证证明其身份情况？即使提供身份证证明身份情况，该证据（身份证）也未通过本案当事人质证。综上所述，一审法院认定事实错误，审理程序错误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定提起上诉，请依法支持上诉人的请求为谢！四、一审诉辩请求及理由、一审裁判情况黔禹公司向一审法院起诉请求：1.判令被告一立即偿还原告支付的质量保证金人民币60万元；2.判令被告一自2016年1月20日起支付本金60万元同期银行贷款利息至本金清偿为止；3.判令被告一赔偿原告经济损失8万元人民币；4.解除原告与京宇公司签订的《建设施工合同》；5.本案一至三项诉讼请求由被告二、三、四承担连带责任；6.本案诉讼费、鉴定费、评估费等费用由四被告承担。事实和理由：2015年10月25日，被告莫杰同原告的委托代理人张明承签订《工程承包施工合同》。由被告莫杰居间介绍原告同被告京宇公司签订“兴仁县煤制乙二醇一期项目附属工程”的《建设工程施工合同》（以下称《工程合同》）。被告韩冬系京宇公司委托代理人。因被告莫杰、被告韩冬提供与原告签订的《工程合同》上已经填写了签订时间为2015年10月30日，便要求原告也将合同签订的时间填写为2015年10月30日。双方实际签订合同时间为2016年1月19日。《工程合同》中约定质量保证金140万元，签订《工程合同》当天需要支付质量保证金60万元，2016年1月31日前付清余下的质量保证金80万元。2016年1月18日签订《工程合同》前一天，被告莫杰、韩冬就要求原告打款，原告代理人张承明分两次打款共10万元，2016年1月19日签订《工程合同》当天，张承明打款剩余的50万元，当日，东升公司和韩冬出具了收到60万元质量保证金的收条。《工程合同》签订后，原告发现双方在签订《工程合同》的过程和内容上存在重大瑕疵问题：1、工程内容不明确；2、工程期限不明确；3、工程标的金额不明确；4、接收原告方工程质量保证金的不是合同相对方京宇公司而是东升公司；5、签订《工程合同》和接收保证金的东升公司与韩冬均没有京宇公司授权。为此，原告多次书面致函或者发送电子邮件联系上述四被告，要求及时完善合同中存在的问题。另外，京宇公司及其法定代表人李泽华在2016年2月3日书面承诺同意将质量保证金支付期限延期至2016年2月4日，如逾期，前面所交纳的质量保证金60万元将不予退还，合同自动解除。原告担心造成更大损失，遂要求上述四被告提供建设项目的施工图纸、建设许可规划等手续，以便核实项目的真实性和可行性。但上述四被告均以各种理由拒不提供。原告在向兴仁县政府相关部门了解后，发现京宇公司发包的建设工程项目根本不能进场开工建设。原告便没有继续支付余下的80万元质量保证金。四被告就以未足额交纳保证金自动解除合同为由，拒不退还原告支付的60万元质量保证金。经调查，2016年1月5日兴仁县人民政府已经向京宇公司下发了解除合同的通知书，京宇公司已经不具有项目的投资开发权利。上述事实表明，四被告明知《工程合同》涉及的项目已经无法开工建设，四被告相互串通勾结，与原告恶意沟通签订《工程合同》。在签订的《工程合同》存在重大瑕疵和合同目的已经不能实现后，就应当立即返还原告支付的质量保证金。四被告的行为，违反诚实信用原则、公平合理原则，相互串通勾结，恶意磋商的行为给原告带来了巨大的经济损失。综上所述，为保障原告合法权益，根据相关法律规定，依法起诉至法院，望法院依法裁判。一审法院认定事实如下：2015年10月25日，莫杰同黔禹公司的委托代理人张明承签订《工程承包施工合同》。合同约定由莫杰居间介绍黔禹公司与京宇公司签订“兴仁县煤制乙二醇一期项目附属工程”的《建设工程施工合同》（以下称《工程合同》），费用为工程造价2%不含税（含公关费用）。2016年1月19日黔禹公司与京宇公司签订《工程合同》。合同对工程概况、工程工期、工程价款及付款方式、工程质量标准、甲乙双方商定事项、双方责任、安全责任、违约责任、争议解决、协议生效等相关事项进行了约定，其中工程价款及付款方式约定为“1、质量保证金：人民币壹佰肆拾万元，签订合同当日乙方向甲方支付质量保证金陆拾万元，2016年1月31日前付清余下的质量保证金捌拾万元，如不按规定时间交款，前面所交保证金不予退还，本协议自动作废。2、质量保证金退还，工程完工验收合格，10天内全额退还保证金。3、该工程执行2004年《贵州省建筑工程计价定额》不上不下及并执行相关配套文件。缺项漏项单价根据补充协议议定。4、人工费，材料费同步执行建设行政主管部门最新颁发的相关调整文件。5、材料价格执行施工同期《贵州省建设工程造价信息》中的‘市场综合参考价’……。6、……。7、……。8、……。9、工程完工办理结算，乙方向甲方完整移交竣工资料后，甲方在三个月内审计完成，留3%的质量保修金，其余工程尾款在10天内全额支付乙方，质量保证金待正常使用一年后，如无质量问题，甲方无息返还乙方质保金”，2016年1月18日张承明向东升公司两次打款共计10万元，2016年1月19日张承明向东升公司打款60万元，合计打款60万元，作为涉案工程的第一次应付质量保证金，2016年1月19日东升公司出具《收款收据》给黔禹公司。尔后，当事人双方为履约进行了相关人人员任命及准备；东升公司把收到的保证金60万元转账给京宇公司。2016年1月21日张承明向京宇公司发出《关于合同协议有关事项亟需予以书面补充协议和明确的函》，要求变更交纳余下保证金80万元的时间及合同总承包价款不低于1.2亿元。莫杰在《函》签字确认收到该《函》。2016年2月3日京宇公司向黔禹公司出具了《承诺书》，内容为“我贵州京宇能源投资有限公司与贵州黔禹建设工程有限公司所签订的兴仁县新一代煤制乙二醇项目的附属工程，尾款质量保证金交纳时间经协商可延期至2016年2月4日止，如若再违约，前期所交纳的质量保证金，我们将按合同执行，不予退还，合同自动解除。此据，贵州京宇能源投资有限公司，2016年2月3日”，上有京宇公司的印章。2016年2月3日张承明再次向京宇公司发出《关于合同协议有关事项亟需予以书面变更和补充协议的函》，该《函》中黔禹公司对《工程合同》的有关内容作了变更，并要求京宇公司给予书面复函。龙景彪在该《函》签注“收到此函，经双方面对面确认了问题存在的部分，删除了重复及不符合部分，同时，对提出的问题予与了明确答复。龙景彪，2016年2月4日。本修改稿共计14页。本修改稿复印2份交经审阅人及莫杰留底，与原件具有相同效力”。另查明，兴仁县人民政府于2016年1月5日向京宇公司发出《解除合同通知书》，内容为“因贵公司至今未履行约定向我方指定账户汇入1亿元人民币启动资金，致使合同项目无法启动，合同目的未能实现，已严重违反双方约定，并已给我方造成严重损失，贵公司已构成根本性违约，我方特依约定通知贵公司解除合同《兴仁县年产60万吨煤制乙醇项目框架合作协议》。二、由于贵公司的违约行为给我方造成严重的经济损失，我方保留起诉权。三、给贵公司使用的合同项目用地，我方将无偿收回。四、请贵公司自接到本通知之日起一个月内进行清场，逾期不清场，我方将代贵公司进行清场，一切费用由贵公司承担”，京宇公司于2016年1月7日签收了《解除合同通知书》。2016年4月17日京宇公司向兴仁县人民政府申请办理涉案项目工程建设的相关手续，兴仁县人民政府副县长冯子健批示“同意，由县政府组成专门工作组做好协调服务，确保项目顺利推进”，2016年4月20日京宇公司向兴仁县人民政府申请涉案项目开工建设，兴仁县人民政府副县长冯子健批示“同意在4月24日开工”。原告黔禹公司与被告京宇公司签订《工程合同》至开庭前，原告黔禹公司一直未进场参与涉案工程的建设。综合当事人诉辩及理由，本案争议焦点为：1.《工程合同》签订的时间；2.《工程合同》约定的140万保证金的性质；3.黔禹公司的诉请能否得到本院的支持。一审法院认为，第一、黔禹公司与京宇公司签订的《工程合同》上载明的签订合同时间为2015年10月30日，黔禹公司诉称《工程合同》实际签订的时间为2016年1月19日，京宇公司、东升公司、韩冬认为《工程合同》上签订的时间系张承明书写，黔禹公司未提交证据证实《工程合同》签订的时间为2016年1月19日。对此，莫杰到庭陈述了签订《工程合同》时其在场，签订的时间为2016年1月19日；且从《工程合同》中双方的约定“质量保证金：人民币壹佰肆拾万元，签订合同当日乙方向甲方支付质量保证金陆拾万元，2016年1月31日前付清余下的质量保证金捌拾万元”与黔禹公司支付60万元的时间“2016年1月18日、2016年1月19日”相符，加之，黔禹公司要求京宇公司提交签约照片的电子版以证实实际签订《工程合同》的时间，京宇公司至今未提交。故双方合同签订的实际时间应为2016年1月19日。第二，《工程合同》中约定的140万元保证金是为履行合同而约定的保证金，还是约定的涉案工程建设的质量保证金。双方在《工程合同》中约定“工程价款及付款方式约定为：1、质量保证金：人民币壹佰肆拾万元，签订合同当日乙方向甲方支付质量保证金陆拾万元，2016年1月31日前付清余下的质量保证金捌拾万元，如不按规定时间交款，前面所交保证金不予退还，本协议自动作废。2、质量保证金退还，工程完工验收合格，10天内全额退还保证金。3、该工程执行2004年《贵州省建筑工程计价定额》不上不下及并执行相关配套文件。缺项漏项单价根据补充协议议定。4、人工费，材料费同步执行建设行政主管部门最新颁发的相关调整文件。5、材料价格执行施工同期《贵州省建设工程造价信息》中的‘市场综合参考价’……。6、……。7、……。8、……。9、工程完工办理结算，乙方向甲方完整移交竣工资料后，甲方在三个月内审计完成，留3%的质量保修金，其余工程尾款在10天内全额支付乙方，质量保证金待正常使用一年后，如无质量问题，甲方无息返还乙方质保金”，从上述1至10条的约定中，合同中约定的保证金是建设涉案工程的质量保证金，而不是为履行《工程合同》而约定的保证金。京宇公司、东升公司、韩冬辩称保证金系履行合同保证金的意见本院依法不予采纳。第三，黔禹公司的诉请能否得到本院的支持。黔禹公司向京宇公司支付的质量保证金60万元是基于双方所签订的《工程合同》中的约定，当事人在履约过程中发生纠纷，黔禹公司诉至法院提出六项诉讼请求，本院依次论述如下：1.针对请求解除黔禹公司与京宇公司签订的《工程合同》，黔禹公司与京宇公司签订的《工程合同》是双方真实意思表示，不违反法律的规定，合同合法有效。依据《合同法》第九十四条第二款第(四)项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，黔禹公司与京宇公司签订合同当日，即按合同约定向京宇公司支付质量保证金60万元，在黔禹公司履行余下80万元质量保证金过程中，提出签订的《工程合同》存在问题并向京宇公司发《函》，合同双方也为此产生争议，于2016年2月3日京宇公司向黔禹公司出具了《承诺书》要求黔禹公司在2016年2月4日交纳余下质量保证金80万元，否则合同自动解除，已交质量保证金不予退还。2016年2月3日黔禹公司再次向京宇公司发出《关于合同协议有关事项亟需予以书面变更和补充协议的函》，该《函》中黔禹公司对《工程合同》的有关内容作了变更，并要求京宇公司给予书面复函。京宇公司的工人作人员龙景彪在该《函》签注“收到此函，经双方面对面确认了问题存在的部分，删除了重复及不符合部分，同时，对提出的问题予与了明确答复。龙景彪，2016年2月4日”，由此可知，黔禹公司与京宇公司在2016年2月4日还在为《工程合同》的有关问题进行磋商，加之在2016年1月5日兴仁县人民政府向京宇公司发出《解除合同通知书》，因京宇公司违约而导致双方合同解除。从2016年4月17日、2016年4月20日京宇公司向兴仁县人民政府申请办理涉案工程相关手续及许可开工等事宜可以认定本案的涉案工程，京宇公司与兴仁县人民政府一直在协调磋商，涉案工程也未开工建设，且至起诉前，黔禹公司也未进场施工。黔禹公司签订合同的目的已不能实现，其起诉请求解除涉案《工程合同》，本院依法予以支持。2.针对请求返还质量保证金的请求，依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，如前所述，黔禹公司向京宇公司交纳的保证金系涉案工程的质量保证金，因涉案工程黔禹公司未进场施工，双方合同目的已不能实现，在本院判决涉案《工程合同》解除的情形下，京宇公司应当返还黔禹公司质量保证金60万元，对黔禹公司的请求，本院依法予以支持。3.黔禹公司所请求的由京宇公司赔偿经济损失8万元，在庭审中黔禹公司未提交充分的证据证实其损失事实的存在，其请求没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。4.针对支付利息的请求，根据最高人民法院《关于审理建设施工工程问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案涉案款项系质量保证金，不属于工程价款，本院依法不予支持。5.关于请求几被告承担连带责任的问题。莫杰系居间人，不是合同相对人，不应承担责任；东升公司在《工程合同》中不是合同相对人，只是受托代为收款及处理相关事务，且款已支付给京宇公司，不应承担责任；韩冬在本案中的行为是职务行为，个人不应承担责任。6.黔禹公司请求的鉴定费、评估费等费用，其在庭审中没有提交充分证据证实费用的产生，本院依法不予支持。京宇公司辩称的《工程合同》签订的时间是合同上的时间，因为黔禹公司没有支付80万元保证金，已构成违约，且保证金是履约保证金；加之，发出的《承诺书》已到达黔禹公司，双方合同已解除，保证金不再返还。其辩解理由没有事实依据和法律依据，本院依法不予采纳。东升公司、韩冬、莫杰辩解不承担责任的请求，本院依法予以采纳。被告莫杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、质证等诉讼权利，但其应当承担由此导致的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、九十四条、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条规定，判决如下：一、解除原告贵州黔禹建设工程有限公司与被告贵州京宇能源有限公司于2016年1月19日签订的《建设工程施工合同》；二、限被告贵州京宇能源有限公司在本判决生效后十五日内返还原告贵州黔禹建设工程有限公司质量保证金60万元；三、驳回原告贵州黔禹建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取计5300元，由被告贵州京宇能源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：本院认为，本案二审争议焦点为：1、《工程合同》签订时间是2015年10月30日还是2016年1月19日？2、黔禹公司已支付的60万元是质量保证金还是履约保证金？黔禹公司未支付余下的保证金80万元是否构成违约？第一、虽然黔禹公司与京宇公司签订的《工程合同》上载明的签订合同时间为2015年10月30日，黔禹公司诉称《工程合同》实际签订的时间为2016年1月19日，京宇公司、东升公司、韩冬认为《工程合同》上签订的时间系张承明书写，黔禹公司未提交证据证实《工程合同》签订的时间为2016年1月19日。对此，莫杰到庭陈述了签订《工程合同》时其在场，签订的时间为2016年1月19日；且从《工程合同》中双方的约定“质量保证金：人民币壹佰肆拾万元，签订合同当日乙方向甲方支付质量保证金陆拾万元，2016年1月31日前付清余下的质量保证金捌拾万元”与黔禹公司支付60万元的时间“2016年1月18日、2016年1月19日”相符，加之，黔禹公司要求京宇公司提交签约照片的电子版以证实实际签订《工程合同》的时间，京宇公司至今未提交。故双方合同签订的实际时间应为2016年1月19日。第二，《工程合同》中约定的140万元保证金是为履行合同而约定的保证金，还是约定的涉案工程建设的质量保证金。双方在《工程合同》中约定“工程价款及付款方式约定为：1、质量保证金：人民币壹佰肆拾万元，签订合同当日乙方向甲方支付质量保证金陆拾万元，2016年1月31日前付清余下的质量保证金捌拾万元，如不按规定时间交款，前面所交保证金不予退还，本协议自动作废。2、质量保证金退还，工程完工验收合格，10天内全额退还保证金。3、该工程执行2004年《贵州省建筑工程计价定额》不上不下及并执行相关配套文件。缺项漏项单价根据补充协议议定。4、人工费，材料费同步执行建设行政主管部门最新颁发的相关调整文件。5、材料价格执行施工同期《贵州省建设工程造价信息》中的‘市场综合参考价’……。6、……。7、……。8、……。9、工程完工办理结算，乙方向甲方完整移交竣工资料后，甲方在三个月内审计完成，留3%的质量保修金，其余工程尾款在10天内全额支付乙方，质量保证金待正常使用一年后，如无质量问题，甲方无息返还乙方质保金”，从上述1至10条的约定中，合同中约定的保证金是建设涉案工程的质量保证金，而不是为履行《工程合同》而约定的保证金。京宇公司、东升公司、韩冬辩称保证金系履行合同保证金的意见本院依法不予采纳。京宇公司辩称的《工程合同》签订的时间是合同上的时间，因为黔禹公司没有支付80万元保证金，已构成违约，且保证金是履约保证金；加之，发出的《承诺书》已到达黔禹公司，双方合同已解除，保证金不再返还。其上诉理由没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上，京宇公司的诉讼理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人京宇公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰审判员  张国斌审判员  陈映桃二〇一七年六月十八日书记员  夏玮健