山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）运中刑二抗字第4号
抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1960年5月25日出生于河北省，汉族，大学文化，系运城市某局干部。因涉嫌犯受贿罪于2010年10月21日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审，2013年8月6日再次被取保候审。
辩护人张文恪，山西南风律师事务所律师。
辩护人侯金铭，山西南风律师事务所实习律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人王某某犯受贿罪、窝藏罪一案，于二O一一年十一月二十八日作出（2011）运盐刑初字第148号刑事判决，认定被告人王某某犯受贿罪、窝藏罪，免予刑事处罚。原公诉机关运城市盐湖区人民检察院、原审被告人王某某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院于二O一二年十一月二十二日作出（2012）运中刑二抗字第8号刑事裁定，以原判事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。原审人民法院于2013年10月25日作出（2013）运盐刑重字第18号刑事判决。原公诉机关运城市盐湖区人民检察院、原审被告人王某某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省运城市人民检察院指派检察员王斌、王跃出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人张文恪、侯金铭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）关于受贿罪
2010年元月底，被告人王某某想到北京给其父亲买药。同时，以前看见市某局下属的某处驾校科长仝某（另案处理）曾拿过一个金饰品手把件，想给其父亲也买一个。就给仝某打电话询问详细地址，仝某说他在运城也没有什么事，愿意和被告人王某某一起去北京。元月20日，二人同乘CA1140航班座位号26A、26B从运城飞往北京。次日上午到北京后，在王府井街上一个金店选购千足金貔貅一件，价值54000元，千足金手镯一件，价值33000元，共计87000元，该87000元由仝某支付。在付钱时，王某某称仝某抢着把钱付了，问多少钱，仝某说大约是7、8万元，后王某某将千足金手镯赠予其岳母佩戴，千足金貔貅赠予其父。随后王某某几次给仝某钱，仝某不要，说是他给老人买的。王某某又让张某某给仝某退金首饰，也没有退了，仝某还把张某某说了一通。王某某就又给仝某联系好后，和张某某一起到南风广场的上岛咖啡馆，王某某一个人进去见了仝某，张某某在外边等王某某。过了一会王某某就一个人出来了，坐到车上后，王某某对张某某说事情解决了，以后再也不用考虑这件事情了。2010年10月19日被告人王某某在市纪委调查期间将此两件黄金饰品予以上交，2010年10月22日被告人王某某家属将两件金饰品的鉴定证书、购物发票提供给侦查机关。本案在发回重审期间，公诉机关装有两件黄金饰品的加封文件袋移交本院。
对于被告人王某某是否在上岛咖啡馆将钱归还给仝某，被告人王某某在侦查阶段供述为：第二天在走太原的路上发现这钱不知咋又在车座后边放着。后来因各种原因联系不上，就没有退给他。庭审中王某某称：是侦查机关办案人员让他这样讲的。同时称，从上岛咖啡馆出来是他一个人，仝某没有送出来。对此，与证人张某某的证言“到南风广场后，王某某就去上岛咖啡了，我坐在车上等他，没一会他就出来说问题解决了，给仝某了，再也不用操着心了”相一致。仝某对此称：他与王某某之间没有任何经济上往来、没有特殊关系、没有让王某某办过事，只有正常的同事、上下级关系，没有一同去过北京购买金饰品。并称自己是在飞机上碰到王某某的。
关于窝藏罪
2010年4月1日大约下午4时左右，市纪检委几个同志到市某局王某某的办公室，其中一个同志拿出一个后4位是××××的电话号码，让王某某用座机给仝某打电话，说是让仝某到单位开会。打通后，仝某没有接，后来又关机。期间王某某的手机有一个电话打进来，王某某称一看不认识没有接，就挂了，也没有通电话。到了晚上九点左右，王某某在关公像附近散步，碰见仝某司机赵某，他叫住王某某说仝某的电话，让王某某接一下。王某某接了电话，说下午纪检委来了几个人叫你去开会，你怎么没接电话。仝某称，看见机关门口放了两个纪检委的车，问什么事情，王某某说开什么会不知道，有事你到纪检委去，然后就挂了。对此仝某矢口否认。从案卷材料看，仝某知道王某某打电话后，来到某局门口，因为看见停有纪检委两部车，仝某未上楼，导致抓捕未果。办案人员撤离时也没有要求王某某对此情况加以保密。
本案在发回重审过程中，为查清案件事实，作出调取证据决定，要求公诉机关就被告人王某某是否非法收取仝某财物、为仝某谋取利益及查证当天去某局抓捕仝某的具体情况提供相关证据，但公诉机关未提供新的证据。
认定上述事实的证据有：1、2002年2月25日运组干字第（2002）68号王某某任免通知书；2、2010年10月21日的调查笔录二份；3、2010年10月22日、10月26日王某某的供述；4、2010年11月2日、11月3日被告人王某某的供述；5、2010年11月3日王某某写的检查、保证书；6、2010年10月9日调取的民航班机记录；7、2010年1月21日北京市商业企业专用发票2张、北京工美集团王府井工美大厦出具的销售凭证、购货小票各一张；8、2010年10月15日王某某在纪检监察机关的谈话笔录；9、2010年10月12日王某某在纪检监察机关的二份谈话笔录；10、2010年10月11日王某某在纪检监察机关的谈话笔录；11、2010年10月16日、2010年10月20日王某某的证明材料二份；12、2010年10月13日王某某检查一份；13、2010年11月17日、10月27日对仝某所做的二份询问笔录；14、2010年10月19日纪检监察机关对仝某所做的谈话笔录；15、2010年10月21日张某某在运城市人民检察院的询问笔录；16、2010年10月17日、10月19日纪检监察机关对张某某所做的二份谈话笔录；17、2010年10月19日张某某书写的检查和情况说明各一份；18、2010年10月22日运城市人民检察院扣押物品清单；19、2010年10月22日王某某爱人董某某的情况说明；20、2010年10月22日侦查人员在董某某处提取北京商业专用发票二张、鉴定书二份；21、2008年3月24日运城市某局党组会议记录；22、2006年11月22日运城市某局党组会议记录；23、2010年10月21日运城市人民检察院随案移交物品文件清单；24、2010年10月26日中国工商银行保管物品的收费凭证一份；25、王某某的户籍证明；26、2011年2月22日运城市纪检委运纪审决（2011）6号决定；27、2011年5月15日运城市人民检察院晋运检刑诉（2011）16号起诉书。
据以上事实和证据，原审人民法院认为：（一）关于被告人王某某是否构成受贿罪的问题。受贿罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收取他人财物为他人谋取利益的行为。利用职务上的便利，即利用职权，具体是指利用本人职务范围内的权利，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。就本案而言，被告人王某某系某局的党组成员、纪检组长，与仝某间存在上下级关系。尽管仝某本人自始至终不承认替王某某支付金饰品价款的事实，同时认为自己没有请托事项，王某某也给他办不了什么事，也就是本案没有行贿人的口供，但根据现有证据足以认定仝某代王某某支付金饰品价款的客观存在。仝某身为被告人王某某的下级，其主动替王某某支付巨额价款，虽然没有证据能够证明要求王某某为其谋取何种利益，但天下没有免费的午餐，仝某的行为应认定为一种长期的感情投资，其所期待的利益为以后可能出现的与被告人职权有关的预期效益。在被告人王某某购买金饰品时仝某主动为其支付价款，付款行为的完成，即完成了被告人收受仝某所给付财物。故对于被告人及其辩护人认为被告人没有利用职务上的便利及没有为他人谋取利益不构成受贿罪的辩解意见不予采信。
被告人王某某在侦查阶段供述将金饰品价款70000元在上岛咖啡馆退还给仝某本人，第二天又发现在车上，即仝某没有接受其退款。而在原审及发回重审的庭审中被告人辩称已将金饰品的价款70000元在上岛咖啡馆退还给仝某本人，其前后供述不一。根据证人张某某的证言证实，被告人曾告诉他在北京仝某替被告人支付了金饰品价款，并让他联系仝某退款或者退物，遭到仝某拒绝。后他开车与被告人去南风广场上岛咖啡馆，被告人王某某见了仝某之后出来告诉他“问题解决了，给仝某了，再也不用操这心了”。同时证实，是被告人一人出来的，并未看见仝某出来送被告人。纵观以上证据，证人张某某的证言来源于被告人王某某的口述，属传来证据，其本身并未实际看到被告人将70000元交给仝某的事实，根据纪检监察部门对被告人王某某调查及被告人王某某在侦查机关的供述，被告人王某某均承认给仝某所退70000元没有退了的事实，加之被告人及其辩护人并无证据证明公诉机关所举证据来源非法，故对于被告人及其辩护人所辩解的被告人已将金饰品价款退给仝某的事实不予认定。
（二）关于被告人王某某是否构成窝藏罪的问题。窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。构成窝藏罪主观上必须是故意，即明知是犯罪的人而实施的窝藏行为。就本案而言，现有证据不能证明被告人王某某明知仝某是犯罪嫌疑人；纪检委让被告人通知仝某回单位开会，也没有明确告知被告人仝某涉嫌犯罪要抓捕；仝某也没有供述告知过被告人自己犯了罪。在无证据证明被告人王某某明知仝某是犯罪人、也没有证据证明被告人王某某给仝某提供了隐匿处所、财物帮助其逃匿的情况下，仅因被告人挂断了仝某以一个陌生号码打来的电话，导致对仝某抓捕未果，不能认定被告人王某某构成窝藏罪。
综上，公诉机关指控被告人王某某犯受贿罪的基本事实清楚，基本证据充分，罪名成立，予以确认；公诉机关指控被告人王某某犯窝藏罪，证据不足，罪名不能成立，不予支持。鉴于行贿人不承认向被告人行贿，且该犯罪事实属被告人王某某在纪检监察部门主动交代，加之被告人在收受贿赂后多次有退回受贿财物的情节，可认定被告人王某某犯罪情节轻微，主观恶性不大，应免予刑事处罚。判决：一、被告人王某某犯受贿罪，免予刑事处罚；二、被告人王某某非法所得千足金手镯一件、千足金貔貅一件予以没收，上缴国库。
抗诉机关抗诉称，原判认定被告人王某某受贿87000元，对其以受贿罪免予刑事处罚量刑不当；原判认定被告人王某某犯窝藏罪证据不足不予认定，属认定事实错误。
被告人王某某上诉称，原判认定本案“基本事实清楚，基本证据充分”无法律依据；其行为不构成受贿罪，其与仝某系上下级关系，并不分管仝某，没有证据证明仝某要求其谋取何种利益，其与仝某的关系，是基于与仝某父母之间长期以来建立起来的亲情关系；金饰品价款的退成与未退成，其在侦查、起诉、审判阶段供述不一，但在找仝某退款这一事实情节上是一致的，张某某能够证实这一事实情节，并且清楚证实其在南风广场上岛咖啡馆见了仝某后，是一个人出来的。至于其供述第二天发现钱又在车上，是为了变更强制措施所做的无奈供述；其没有利用职务之便，非法收受他人财物。窝藏罪亦不能成立。请求改判无罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见。同时认为，原判认定的证据8、9、10、11、12、14、16、17系纪检监察机关所取，不能作为证据使用。
经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据有：1、运城市委组织部2002年2月25日运组干字第（2002）68号任免通知书，证实王某某为运城市某局党组成员、纪检组长；2、被告人王某某的讯问笔录及其所写的材料：（1）2010年10月21日的调查笔录两份，主要内容：2010年元月底，想到北京给父亲买药，同时以前看见仝某曾玩过一个金手把件，想借此机会给父亲也买一个，就给仝某打电话问详细地址，仝某说他在运城没有事愿意一起去北京，于是我二人就一起坐飞机到北京。第二天他就带我到王府井街上一个金店买了两个金饰品，在付钱时他抢着把钱付了，我问多少钱，他说打完折70000元。回来我联系过他几次给他钱他不要，总是说他给老人家买的。后我也曾让张某某给仝某退过金饰品，也没有退了，还把张某某说了一通。没办法我就又给仝某联系，和张某某一起到上岛咖啡馆，我一个人进去见了仝某把70000元钱给了仝某，张某某在外边等我。回来后我还给张某某说，把钱还给仝某了，这件事情也就了了。第二天在去太原的路上，发现这还给仝某的钱不知咋又在车座后边放着。后来因各种原因联系不上，就没有退给他。在纪检委调查时，为了表示我要把钱还给仝某的心思，我主动把这件事给纪检委说的，并退回了两件金饰品；（2）2010年10月22日、10月26日的供述，主要内容：曾多次给仝某退钱、物，其中有一次他把钱也接手了；我没有利用职权给仝某办过事情；我是主动向组织坦白交代并把物品交给组织；后因工作原因一直没有见着他本人退还。在这之前，我的证言都是靠回忆，也许有出入。因为和仝某父亲长期工作在一起，关系很好，他老人家借过我的钱，因条据丢失我就没有要，所以仝某对待我的老人也像对待他的老人一样，金饰品是馈赠给老人的，不是给我的。今年4月1日纪检委来我单位要我通知仝某到单位开会，让我打电话，没打通，后来他用另一个电话回过来，我一看不认识就挂了。我不知道是什么事，只是帮助纪检委叫人；（3）2010年11月2日、11月3日的供述，主要内容：与仝某一起买黄金饰品的经过及他给我说这两件饰品打完折7万元，回来后给过他几次钱，后来各种原因联系不上就没有给。同年4月1日大约下午4时左右，纪检委几个同志到我办公室，其中一个人拿出一个电话号码让我用座机给仝某打电话，说是到单位开会。这个电话号码是四个8的号码。打通后仝某没有接，后来又关机。期间我手机接了一个不熟悉的电话，我一看不认识就没有接挂了，也没有通话。到了晚上九点左右，我在关公像那儿散步，仝某司机过来说是仝某电话让我接，我接后，仝某就问下午机关门口放了两个纪检委的车，纪检委找我什么事。我说不知道，有事你到纪检委去说清楚，然后就挂了；（4）2010年11月3日的检查、保证书，主要内容：王某某交代了仝某在北京为其父母买了金首饰，向组织作出了深刻检讨及保证以后认真学习法律，再不犯违法的事情；（5）2010年10月16日、2010年10月20日的证明材料，主要内容：当时购买金饰品时仝某抢着付款，我还说过就算临时借你，我身上的钱还要去太原办事，回去一定给你。以后给仝某钱和金饰品某局的张某某可以证明。2002年3月份仝某父亲仝有才有急事借我50000元。今年3月份张某某给我开车，我拿着70000元钱一同去上岛咖啡馆，我在咖啡馆等了一会，仝某就来了，我给仝说这是我孝敬老人的，你不要钱不合适，违背了我的心愿。仝同意了我的说法就把钱留下了。我回到车上，给张说总算把问题解决了。可是我不知道，在仝送我走时又把钱放到了我车上，第二天我才发现；（6）2010年10月13日的检查，主要内容：2010年4月1日纪检人员要我通知仝某到办公室开会，打他电话不接，给我手机回了一个电话，我没有接也没有向组织汇报。在当天晚上九点半左右，在圣惠路上接了他的电话，也没有向组织汇报；3、2010年11月17日、2010年10月27日仝某的询问笔录，主要内容：仝某称他与王某某之间没有任何经济往来、没有特殊关系、没有让王某某办过事，只是正常的同事、上下级关系。没有一同去过北京购买黄金饰品，自己是在飞机上碰到王某某的；4、2010年10月21日张某某的询问笔录，主要内容：今年2月初，王某某给我说，前段时间他去北京买药，在飞机上碰见了仝某，一起到北京的一个商店转时看到了两件金饰品，他正准备付款时，仝某抢着把钱付了，并告诉我让我尽快联系仝某把钱还给仝某。过了几天我回到单位后就给仝某打了电话，电话中告诉仝某王某某想还钱的意思，仝某给我骂了一通说你懂什么，以后你别管这事，仝某很生气就把电话挂了。之后我把这情况给王某某说了，王某某说回头他联系，仝某不要钱我就退给他东西。在今年2月底左右（具体时间记不清了），王某某让我开车拉他到南风广场上岛咖啡馆，到那后他就下车进去了，我就把车开到一边停放好在车上等他。在车上我看见王某某和仝某坐在窗户旁座位上谈事，过了一会儿王某某就一个人出来了，坐到车上后，王某某说事情解决了，以后再也不用考虑这件事情了。2010年10月19日张某某书写的情况说明，主要内容：我开着车拉着王某某去上岛咖啡馆，王某某在车上说他已和仝某约好在这见面，今天就把这问题解决了。到南风广场后，王某某就去上岛咖啡了，我坐在车上等他，没一会他就出来说，问题解决了，给仝某了，再也不用操这份心了；5、2010年11月9日调取的民航班机记录，证实被告人王某某与仝某前往北京购买金饰品的登机记录；6、2010年1月21日北京市商业企业专用发票两张，北京工美集团王府井工美大厦出具的销售凭证、购货小票各一张，证实王某某所购两件金饰品实际支付87000元的事实；7、2010年10月22日王某某之妻董某某的情况说明，主要内容：2010年元月王某某回到家中给我两个手饰，我问给谁买的，他说给老人买的。这两件手饰一个是千足金手镯、一个是千足金貔貅，已被市纪检委调查组取走。这两件手饰的鉴定证书和购买发票我于2010年10月22日提供给检察机关；8、2010年10月22日运城市人民检察院扣押物品清单，证实从董某某手中扣押两件金饰品的两份鉴定证书、两张发票；北京市商业企业专用发票两张、鉴定书两份，证实购买两件金饰品的时间为2010年1月21日、价格为87000元、重量245.17克等情况；9、运城市某局党组会议记录，主要内容：2008年3月24日研究确定由仝某担任某处副处长一职的会议记录情况；2006年11月22日研究确定驾管中心副科级干部的拟任人选为仝某的会议研究记录情况；10、2010年10月21日运城市人民检察院随案移送物品、文件清单，证实该院案件管理中心接受反贪一处移送的由该处、纪检委、当事人共同封存的文件袋一个；11、2011年2月22日运城市纪检委运纪审决（2011）6号决定，主要内容：关于给王某某开除党籍处分的决定；12、户籍证明，证实被告人王某某的个人基本情况。
以上证据，均经庭审举证质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。
关于抗诉机关所提原判认定被告人王某某受贿87000元，对其以受贿罪免予刑事处罚量刑不当的意见，经查，原审人民法院对被告人王某某判处时，结合本案行贿人仝某不承认向被告人王某某行贿，且该犯罪事实系被告人王某某在纪检监察机关调查期间主动交代，被告人王某某在收受贿赂后，有多次退回受贿财物的情节，据此认定其犯罪情节轻微予以免予刑事处罚并无不当；所提原判认定被告人王某某犯窝藏罪证据不足不予认定属认定事实错误的意见，经查，据现有证据不能证实被告人王某某明知仝某是犯罪嫌疑人，也没有证据证实被告人王某某给仝某提供了隐匿处所、财物帮助其逃匿，故不能认定被告人王某某构成窝藏罪。对抗诉机关的抗诉意见不予采信。
关于被告人王某某及其辩护人所提被告人王某某的行为不构成受贿罪，请求改判无罪的上诉理由和辩护意见，经查，被告人王某某身为运城市某局的党组成员、纪检组长，收受下属人员数额巨大的财物，确属与仝某之间存在上下级关系，利用职务之便收受贿赂的情形；被告人王某某在侦查阶段供述将金饰品价款70000元在上岛咖啡馆退还给仝某本人，第二天又发现在车上，即仝某没有接受其退款。而在审判阶段辩称其已将金饰品的价款7、8万元在上岛咖啡馆退还给仝某本人，其前后供述不一。证人张某某的证言证实被告人王某某曾告诉自己在北京仝某替他支付了金饰品价款，并让自己联系仝某退款或者退物，遭到仝某拒绝。后自己开车与他去南风广场上岛咖啡馆，他见了仝某之后一个人出来告诉自己说问题解决了，给仝某了，再也不用操这心了。据此，证人张某某的证言来源于被告人王某某的口述，属传来证据，其本身并未看到被告人王某某将钱或者物交给了仝某的事实；被告人王某某自行书写的检查及其在侦查阶段的供述均证实给仝某退钱没有退了的事实，且其并无证据证实该证据来源非法。故对该上诉理由、辩护意见不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪。鉴于上诉人王某某在纪检监察机关调查期间主动交代其受贿的犯罪事实，并在收受财物后有多次退还的情节，且本案没有行贿人的口供，可以认定上诉人王某某犯罪情节轻微予以免予刑事处罚。原判依据公诉机关提供的证据认定上诉人王某某犯窝藏罪的证据不足不予认定，并无不当。抗诉机关所提原判对上诉人王某某以受贿罪免予刑事处罚量刑不当、窝藏罪不予认定属认定事实错误的意见不予采信。对上诉人王某某及其辩护人所提请求改判无罪的上诉理由、辩护意见不予采信。原判认定事实清楚，证据充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一四年四月三日
书记员 贾媛媛