广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第251号
上诉人（一审原告）：覃本合。
委托代理人：邓少忠。
上诉人（一审被告）：滕月明。
上诉人（一审被告）：南宁央大农林科技有限公司。
法定代表人：刘唐志。
委托代理人：莫杰。
上诉人覃本合、上诉人滕月明、上诉人南宁央大农林科技有限公司（以下简称科技公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服南宁市江南区人民法院（2011）江民一初字第2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月8日受理后，依法组成合议庭，并于2013年2月5日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人覃本合及其委托代理人邓少忠，上诉人滕月明，上诉人科技公司的委托代理人莫杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：覃本合系科技公司雇用的杂工。滕月明于2007年租赁位于南宁市江南区那洪街道罗村四队的约20亩土地用于修建月明山庄。2010年3月，科技公司租赁其中的12亩土地从事绿化苗木。2011年4月25日，滕月明安排覃本合参与修建月明山庄的大门，在修建大门的过程中，覃本合身体失衡摔伤，于当日送往南宁市第二人民医院，医院诊断为：左股骨颈骨折，覃本合支出医疗费215.76元。覃本合于同日转入南宁市第三人民医院住院治疗至2011年6月15日，共发生医疗费17518.76元。2011年11月，覃本合入医院检查其伤，支出医疗费143.84元。覃本合向广西科桂司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，2011年11月16日，科桂司法鉴定中心出具伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为：覃本合的伤残等级为X（十）级伤残，覃本合支出鉴定费700元。覃本合受伤后，滕月明、科技公司分别支付给覃本合5000元、4000元。覃本合受伤住院期间，科技公司的职工陈北秋护理15日。
南宁经济技术开发区管委会组织安监部门等组成的调查组对覃本合受伤的事件进行调查，并形成调查报告，该调查报告认定滕月明对覃本合的受伤负主要责任，认定覃本合、科技公司负次要责任。
另查明，滕月明修建山庄大门时，曾征求科技公司的意见，科技公司的负责人员表示答应赞助800元修建山庄大门，滕月明安排覃本合参与修建大门时，科技公司的管理人员亦同意覃本合参与修建。
又查明，2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》所确定的农村居民人均纯收入为5231元，广西农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为19131元，居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资为25703元。
一审法院认为：本案立案时案由定为劳务合同纠纷，从本案当事人争议的民事法律关系性质，为提供劳务一方因劳务自己受到损害而提起的民事诉讼，根据最高人民法院民事案件案由的有关规定，确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，覃本合因修建山庄大门时受伤；滕月明安排覃本合修建山庄，滕月明应为接受劳务方；科技公司认为修建山庄大门与其无关，但从科技公司的负责人员表示答应投资800元修建山庄大门，科技公司的管理人员同意覃本合参与修建的事实，可表明科技公司亦同意修建山庄大门，其也应为接受覃本合因修建山庄大门提供的劳务。故根据上述法条的规定，覃本合、滕月明、科技公司应根据各自的过错承担相应的责任。覃本合受伤后，安监部门对该事故进行调查，并对事故责任进行认定，认定滕月明对覃本合的受伤负主要责任，认定覃本合、科技公司负次要责任，一审法院对此予以采信并作为确定民事赔偿责任的依据，故综合考量双方在此次事件中的过错情况和责任比例，确定滕月明、科技公司、覃本合分别承担60%、30%、10%的责任。
覃本合的各项损失有：1、医疗费，覃本合受伤共发生医疗费用17878.36元，有医院的收费票据、收费汇总单等予以证实，予以确认；2、残疾赔偿金。根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。覃本合为农村居民，其伤残等级为X（十）级伤残，则其残疾赔偿金为5231元／年×20年×10%＝10462元；3、误工费，误工费根据覃本合的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，覃本合主张的误工时间为202日，滕月明、科技公司对此无异议，予以确认。覃本合主张按建筑业的年平均工资标准误工费，滕月明则认为覃本合的月收入应为1000元，一审法院认为，结合覃本合系科技公司的员工，而科技公司租赁其中的12亩土地从事绿化苗木的工作性质，故应按农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算覃本合的误工费，覃本合的误工费计算为：19131元／年÷365日／年×202日＝10587.57元；4、住院伙食补助费，覃本合主张为1880元，滕有明、科技公司均无异议，予以支持；5、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确认，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。根据覃本合提交的《证明》和覃本合出院记录中“住院期间陪护人员一名”的医嘱，覃本合住院期间，由科技公司的职工陈北秋护理15日，陈北秋的月工资为1500元，护理费应为1500元／月÷30日×15日＝750元。除开陈北秋护理的15日，覃本合住院期间的后32日的护理费应按居民服务和其他服务业的年平均工资标准计算，计算为：25703元／年÷365日／年×（47日－15日）＝2253.41元，故覃本合护理费应为750元＋2253.41元＝3003.41元；6、住院期间的营养费，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，覃本合受伤并已致残，其通过补充营养作为辅助治疗手段的主张是合情合理的，南宁市第三人民医院出具的出院记录亦有“住院期间注意营养”的医嘱，但覃本合主张按40元／天计算营养费并无法律依据，一审法院酌情支持该项费用为500元；7、护理人员误工费，覃本合主张2297.52元，但此项请求已与覃本合所主张的护理费重复，不予支持；8、交通费，滕月明认为覃本合未提交书面证据，不予认可该项费用。一审法院认为，覃本合为治疗其伤进行求医，并由科技公司的员工陈北秋进行护理15日，产生交通费用在情理之中，一审法院酌情支持200元；9、司法鉴定费700元，覃本合因定残支出的鉴定费700元属必要、合理支出，对该项费用予以支持；10、精神损害抚慰金，覃本合在修建山庄大门中受伤而住院治疗，造成了精神上的损失，其主张精神损害赔偿应予支持，根据事故各方当事人的过错情况及给覃本合造成的伤害后果等情况，结合当地生活水平，同时充分考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，覃本合主张精神损害抚慰金10000元过高，一审法院酌情支持精神损害抚慰金2000元。
上述损失共计47211.34元，滕月明应负担60%，扣除其已支付的5000元，则滕月明还应赔偿覃本合为：47211.34元×60%－5000元＝23326.8元；科技公司应负担30%，扣除其已支付的4000元，科技公司还应赔偿覃本合为：47211.34×30%－4000元＝10163.4元；覃本合应自行负担10%。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、滕月明向覃本合赔偿医疗费、误工费、残疾补偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币23326.8元；二、南宁央大农林科技有限公司向覃本合赔偿医疗费、误工费、残疾补偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币10163.4元；三、驳回覃本合的其他诉讼请求。本案受理费650元，由覃本合负担65元，由滕月明负担390元，南宁央大农林科技有限公司负担195元。
上诉人覃本合上诉称：1、请求撤销一审判决，重新核准赔偿金额，并判令被上诉人全额承担赔偿责任；2、由于上诉人仍不能正常行走（靠拐杖可短距离行走），不能正常劳动，受伤处仍肿痛，受伤处的钢板还不能取出，故要求法院支持上诉人保留要求被上诉人支付后续医疗费与每月最低生活费的权利。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、本人不是科技公司的雇员，是在科技公司做天工（即做多少天工，发多少天的工资）的陈北秋介绍到科技公司做工的，每天工资50元，做10天发10天的工资，做够30天发1500元的工资。在科技公司没有事做时，也可到别的地方做工。被上诉人滕月明就经常叫上诉人和陈北秋去帮做工。上诉人是给被上诉滕月明修大门的，与科技公司没有关系。2、上诉人的伤现在还没好，走路还有困难，只能靠拐杖短距离。一审判决无视这一事实，对上诉人要求保留向被上诉人索取医疗费和适当的生活费的要求不予支持是错误的。3、被上诉人滕月明在一审时提交了南宁市经济技术开发区安全生产管理局的调查处理意见，该意见没有发给上诉人。该意见不符合事实。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决无视基本事实，因此其套用的部分法律条文是不适用的。一审判决不是以事实为根据，以法律为准绳，而是以南宁市经济技术开发区安全生产管理局的调查处理意见为准绳，也是错误的。
上诉人滕月明上诉并答辨称：一、请求依法撤销一审判决认定上诉人负主要责任，应向原审原告赔偿医疗费、误工费等23326．8元的义务；二、诉讼费用由覃本合全部承担。事实与理由：—、一审判决认定事实不清，所作出判决自然不合法、不公正。一审判决认定覃本合在修建大门过程中因身体失衡摔伤，这是站在地上失衡摔伤，还是站在梯子或桌子上失衡摔伤，一审法院对这—点没有作出准确、清楚认定。南宁经开区安监局于2011年7月7日对覃本合告作了一份《询问笔录》，覃本合陈述自己是站在梯子上，梯子突然滑倒后摔下受伤，并且这一次陈述受伤地点与其前两次问话时说的不一致，而现场砌砖师傅蒙道成在经开区安监局于2011年7月8日的《询问笔录》中言明砌大门时没有用过梯子，大门处也没有梯子，对覃本合受伤其当时竟然不知道。这些情况表明，覃本合受伤不是像其所说从梯子上摔下受伤，受伤地点是否在砌大门处也存疑。二、一审判决采信南宁经济开发区事故联合调查组对覃本合受伤事件所作出的《调查报告》是错误的。该《调查报告》由覃本合代理人当庭提交，上诉人不予质证，因而一审法院不应采信。另一方面，上诉人作为当事人一方也没有看到过或听说过有这么一份《调查报告》，因而上诉人认为该《调查报告》没有法律效力。三、退一步说，覃本合即使为修建大门受伤，一审判决认定的误工费、残疾补偿费、护理费、交通费等也存在错误。
上诉人科技公司上诉并答辨称：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担为滕月明修建大门摔伤致残的覃本合的任何费用，向覃本合支付费用的责任全部由滕月明承担。2、请求判令滕月明承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决无视上诉人所用于经营苗圃的场地是被上诉人滕月明转租的，兴建防盗设施是被上诉人滕月明的义务，上诉人没有共同投资的责任，而且上诉人在被上诉人兴建大门前两个月曾明确表示自己经营的苗圃没有必要建大门，就像邕武路两旁、南梧大道两旁许许多多的苗圃不需要建大门一样。考虑到被上诉人是二地主，为照顾关系，上诉人是答应：接到被上诉人修建大门开工通知后，赞助被上诉人八百元。赞助和投资性质是不同的。而被上诉人修大门时并未通知上诉人，也未要求支付赞助金，修大门是在上诉人不知道要动工的情况下被上诉人自己搞的。一审判决无视这一基本事实，把上诉人口头答应赞助当做实际投资行为，这是严重错误的。2、在被上诉人修建大门时摔伤致残的覃本合本人，基于参与修建大门的活动是被上诉人安排的、与上诉人无关的事实，在起诉时只把被上诉人当做被告而没有把上诉人当做被告。一审法院应被上诉人的请求而把上诉人追加为被告，也是完全错误的。二、一审判决适用法律错误。1、由于上诉人既不是大门的修建者也不是大门修建的所谓“投资人”，上诉人在覃本合工伤事故问题上无任何责任，因此一审判决中所列举的所有法律条款对上诉人都不适用。2、一审判决真正应该应用的法律条文是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条。即使上诉人是雇主，雇员覃本合到被上诉人处做工而人身受损害，最终赔偿责任还是被上诉人。而覃本合不是上诉人的雇员，又是被上诉人叫去做工的，怎么能要上诉人赔偿呢按法律规定，一审法院应支持覃本合的要求，而不是把无任何责任的上诉人转入本案，并判承担责任。3、修建大门是土建工程，依法应该发包给有资质的建筑队伍施工，而且要采取严格的安全措施，但滕月明为了省钱自己组织施工，又不采取任何安全措施。覃本合正是在这样违章的施工组织中摔伤的。法院应该按照非法组织施工追究被上诉人的法律责任，并加倍赔偿覃本合的损失。一审法院无视这一事实，反而要无任何过错的上诉人承担责任，这也是枉法的。
覃本合答辩称：首先滕月明在一审答辩状中也说其相信覃本合是从梯子上摔下的，现在又否认。滕月明在一审找的证人都是其熟人及员工，证词值得怀疑。滕月明在覃本合受伤后，还让覃本合去其有熟人的南宁市第三医院治疗，可见滕月明知道其要承担覃本合受伤的责任。况且根据法律规定，覃本合是为了滕月明做工受伤的，滕月明应全部赔偿。
本案争议焦点是：1、本案山庄大门谁是建设者？覃本合是否是在修建山庄大门时摔伤？覃本合与山庄大门建设者是何种法律关系？2、对覃本合的损失应如何分担？
各方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
二审另查明：覃本合受伤前在科技公司做临时日工一个月，每日工资45元，科技公司已发给覃本合一个月的工资1200元。修建山庄大门实际上是在左右两边各砌一根2.2米高的柱子，所需水泥由滕月明提供，沙子和砖头由覃本合从科技公司的花圃提取。覃本合在二审中自认其参与修建山庄大门期间没有另外获得工钱，还是科技公司继续发给其日工资。滕月明也主张其与科技公司合作修建大门，各雇一个工人修建，覃本合是科技公司安排的。其雇请的工人是案外人蒙道成，也是做一天工发一天工钱。覃本合受伤后滕月明以及科技公司的马德华经理进行了初步的处置，之后科技公司派人送覃本合到医院治疗，滕月明又再为覃本合办理转院治疗。其余的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：关于本案山庄大门谁是建设者问题。首先，滕月明将整块土地承租下来，再将一半转租给科技公司用于生产苗圃，另一半自己留作农场。其次，修建山庄大门所需材料，由滕月明提供水泥，科技公司提供沙子和砖头。再次，覃本合受伤前系科技公司雇请的日工，后其参与修建大门期间，还是科技公司按日发工资，这与滕月明所主张的由双方各雇用一名工人修建山庄大门相吻合。上述事实可证实，滕月明和科技公司共同投资兴建本案的山庄大门并共同使用。关于覃本合是否是在修建山庄大门时摔伤问题。覃本合是在修山庄大门期间受伤，其受伤后滕月明以及科技公司的马德华经理进行了初步的处置，之后科技公司派人送覃本合到医院治疗，滕月明又再为覃本合办理转院治疗。现滕月明主张覃本合不是在修建大门时受伤，其未提供足以推翻以上事实的反驳证据予以证明，本院不予采信。一审判决认定覃本合是在修建山庄大门时受伤正确，本院予以确认。关于覃本合与山庄大门的建设者是何种法律关系问题。覃本合自认其修山庄大门期间没有另外获得工钱，还是科技公司继续发给其日工资。滕月明也主张其另雇请一名工人，做一天工其发一天工钱。可见，覃本合与山庄大门建设者之间存在支配和从属关系，由建设者指定工作场所，限定工作时间，定期给付劳动报酬，因此，覃本合与建设者之间应属于雇佣关系。如上所述，山庄大门系滕月明和科技公司共同投资、共同使用，覃本合据此为滕月明和科技公司提供了劳务也获得了报酬，故应认定滕月明和科技公司共同雇佣覃本合。关于覃本合的损失问题。滕月明对伤残等级鉴定意见书有异议，认为未构成伤残等级，但其未提供证据予以反驳并申请重新鉴定，本院对滕月明的异议不予采纳。覃本合上诉主张后续治疗费，但该费用并未实际发生且亦未有医疗机构出具的证明，本院对覃本合该主张不予支持。另，覃本合请求支付每月最低生活费无法律依据，本院亦不予支持。其余的各项损失额各方当事人无异议。一审判决确定覃本合损失共计47211.34元正确，本院予以确认。关于责任比例问题。滕月明和科技公司共同雇佣覃本合，覃本合因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。覃本合作为完全民事行为能力人，在修建山庄大门这一简易且危险程度并不高的作业中，因疏忽大意而导致自己摔倒受伤，其本人主观上存在一定程度的过错，应对自己行为造成的后果承担相应的民事责任，而减轻滕月明和科技公司的雇主责任。一审判决覃本合承担10%的责任并无不当，本院予以维持。因滕月明和科技公司共同雇佣覃本合，应共同承担民事赔偿责任并互负连带赔偿责任。滕月明和科技公司应共同承担90%的责任，即共同向覃本合赔偿42490.21元，扣除滕月明已支付的5000元和科技公司已支付的4000元，还应赔偿33490.21元。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2011）江民一初字第2035号民事判决第三项；
二、撤销南宁市江南区人民法院（2011）江民一初字第2035号民事判决第一、二项；
三、滕月明和南宁央大农林科技有限公司共同向覃本合赔偿医疗费、误工费、残疾补偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币33490.21元，滕月明和南宁央大农林科技有限公司互负连带赔偿责任。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费650元，由覃本合负担65元，滕月明和南宁央大农林科技有限公司共同负担585元。由本院退回覃本合585元，退回滕月明357.5元，退回南宁央大农林科技有限公司357.5元。
上述应付款项，债务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
代理审判员 罗世民
代理审判员 黄 琴
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 李 源
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。