广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法知刑初字第62号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人潘某，女，出生于广西壮族自治区平南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地平南县。因本案于2014年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人朱建辉，广东维纳律师事务所律师。
被告人谢某，男，出生于广西壮族自治区平南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地平南县。因本案于2014年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人荣鸿飞，广东维纳律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2015）1819号起诉书指控被告人潘某、谢某犯假冒注册商标罪，于2015年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈俊昇出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2014年间，被告人潘某、谢某与“梁红”未经注册商标Abercrombie&Fitch;所有人许可，在同一种商品上使用与其相同的商标，并租用中山市沙溪镇丽泽街73号出租屋内进行仓储、销售使用了上述注册商标的服装。
同年11月10日晚，被告人潘某、谢某在上述出租屋内被执法部门查获，当场缴获标示Abercrombie&Fitch;商标的长袖拉链卫衣1120件、长袖带帽卫衣300件、长卫裤11790件（共价值人民币8773080元）及服装包装袋5000个。
上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据证实，并据此认为被告人潘某、谢某无视国家法律，假冒注册商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人潘某庭后提交悔过书，对指控的事实和罪名无异议并自愿认罪。
被告人谢某庭后提交悔过书，对指控的事实和罪名无异议并自愿认罪。
二被告人的辩护人均提出：1.涉案服装并非二被告人所生产，因此其行为应定性为销售假冒注册商标的商品罪，且属于犯罪未遂；2.犯罪金额应以实际销售价格计算，即约为为人民币66万元。被告人谢某的辩护人还提出谢某在本案中作用小，属于从犯。据此请求对二被告人从宽处理。
经审理查明：2014年间，被告人潘某、谢某与“梁红”（身份不详，在逃）等人密谋后，未经注册商标Abercrombie&Fitch;（以下简称AF牌）所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，由“梁红”联系生产，被告人潘某、谢某以中山市沙溪镇丽泽街73号出租屋为窝点进行仓储和销售上述商品。
2014年11月10日晚上，公安及工商行政执法部门在上述出租屋抓获被告人潘某、谢某，当场缴获假冒AF牌注册商标的长袖拉链卫衣1120件、长袖带帽卫衣300件、长卫裤11790件（销售金额共计人民币653100元）及服装包装袋5000个。
上述事实，有以下证据证明：
1.中山市公安局沙溪分局的抓获经过、中山市工商行政管理局的扣押清单、现场执法笔录及照片，证明2014年11月10日晚上9时许，公安人员接到中山市工商行政管理局沙溪分局报案后，联合该局执法人员在中山市沙溪镇丽泽街73号出租屋内抓获被告人潘某、谢某，当场查获标有AF牌注册商标的长袖拉链卫衣1120件、长袖带帽卫衣300件、长卫裤11790件、服装包装袋5000个，还扣押了被告人潘某所使用的白色金立牌手机（号码159××××9421）、谢某所使用的白色联想牌手机（号码137××××3789）及送货单、货运单、服装照片等物。潘某无法提供涉案服装的合法凭证亦无法说明其来源。
2.现场照片及涉案物品照片，证实案发现场位于中山市沙溪镇丽泽街73号出租屋，出租屋1号房、3号房内均摆放有大量AF牌服装。
3.手机通话清单，证实2014年8月至11月期间，被告人潘某、谢某与“梁红”、“邱香全”之间有多次通话记录。
4.广东省中山市公安司法鉴定中心的山公（司）检（电）字（2015）69号电子物证检验报告及QQ聊天记录截图、手机照片，证明：①从潘某的手机QQ、微信聊天记录中提取有潘某与“梁红”、谢某及客户关于AF牌服装的销售配货情况及相互传输大量AF牌服装的图片等聊天内容；②从谢某的手机QQ聊天记录中提取有谢某与“梁红”、潘某及客户关于服装的销售配货情况等聊天内容。其中，谢某与客户名“如今”（QQ号码16×××71）的聊天记录中有“抓绒50，牛肚48”、“拉链85”、“套头80”、“裤子65、衣服100”等报价的内容。
5.阿克贝隆比.费奇（AF）公司提供的请求书、商标登记情况、鉴定书及授权委托书，证明该公司是涉案AF商标的所有人，该公司已确认涉案的AF牌长袖拉链卫衣1120件、长袖带帽卫衣300件、长卫裤11790件、服装包装袋5000个并非该公司的授权工厂或销售代理商所生产的，系假冒其商标的产品。
6.中山市沙溪镇鸿利制衣洗衣厂的送货单复印件（民警从被告人潘某处缴获的印有服装款式照片背面提取）及粉红色送货单，显示有卫衣、长裤、有帽卫衣、长袖外套等货品的生产、加工及送货等信息。粉红色送货单上有经手人“谢”的签名，其内容有拉链外套、长服（厚）等服装的送货信息。
7.被告人潘某的辩护人提供的送货单及淘宝网页面截图，证明涉案男长裤的实际销售单价为每条46元。淘宝网类似AF牌男长裤的销售价格在78元起。
8.证人黄某、肖某的证言及辨认笔录，证实中山市沙溪镇丽泽街73号出租屋由肖某负责管理，其中的1号和3号房出租给一男一女两个广西人。肖某辨认出被告人潘某、谢某就是租房的两个广西人。
9.证人宋某的证言及辨认笔录，证实其是腾达物流中山货运站的负责人，以服装运输为主。其辨认出谢某从2014年五六月份开始在其那里发货，每次都是发小包的服装。
10.证人梁某的证言，证实2012年7月开始，其将中山市横栏镇横西村六二队124号一楼厂房于租赁给一名叫“邱香全”的四川男子（联系的手机号码为159××××4376），该厂房平时加工一些棉衣、长短袖之类的服装。
11.被告人潘某的供述及辨认笔录，证明2014年8月份的一天，其婶婶“梁红”提出与其合伙做服装，由“梁红”负责生产和联系客户，其负责管理仓库和客户要求分货及发货。其当天就表示同意，并投了25000元入伙，后来又陆续投了约60000元。平时都是“梁红”将订货人的电话及订货数量给其，其在仓库配货和包装，后交给腾达物流公司送货。出货的服装都是在横栏镇横东一间制衣厂生产的，全都是AF牌。该制衣厂现在已经倒闭了，老板是一个姓邱的四川人。其手机里的关于AF服装的图片，有些是“梁红”发给其的，有些是客户直接找其下单的。2014年11月10日晚上9时，工商部门及公安机关在现场查获的货物都是AF牌的服装，裤子有11000多条，衣服有1100多件。其指认了中山市沙溪镇丽泽街73号的两间仓库就是存放货的地点，横栏镇横西村六二队124号一楼厂房就是上述制衣厂。
12.被告人谢某的供述及辨认笔录，2014年10月份开始，其就负责帮潘某整理摆放服装，也负责送货去腾达货运站，还有在QQ上与客户联系服装款式大小等事宜。其供认公安人员在现场缴获的送货单是其开具的。其指认了中山市沙溪镇丽泽街73号的两间仓库就是存放服装的地点。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
关于本案定性，经查，被告人潘某在侦查阶段供认其与“梁红”商量合伙做服装生意时，约定由“梁红”负责生产和联系客户，其负责管理仓库和发货，还对涉案制衣厂的情况作了供述。公安人员从被告人潘某、谢某的手机中提取的QQ聊天记录，均发现大量向客户询问所需AF牌服装款式，再向“梁红”反馈等内容。该事实与被告人潘某的供述相互印证，足以证明被告人潘某、谢某不仅实施了销售，而且根据客户需要联系了生产。二被告人虽然没有直接实施生产行为，但显然应对生产行为承担责任。辩护人所提二被告人仅应对销售行为承担责任的意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于犯罪数额，经查，公诉机关以中山市价格认证中心的鉴定意见，即按被侵权产品（正品）的价格认定涉案长袖拉链卫衣、长袖带帽卫衣、长卫裤的单价分别为798元、798元及648元。根据公安人员在被告人谢某手机中提取的对话信息以及辩护人提供的送货单据、AF品牌类似款式服装的淘宝网销售价格，均能够反映涉案服装的实际销售价格衣服在78元左右、裤子在46元左右，虽然无法查实确切数字，但按被侵权产品的实际销售平均价格认定非法经营数额，显然比按被侵权产品（正品）的市场中间价格认定，更符合相关司法解释的规定以及罪责刑相适应的原则。
关于谢某是否属于从犯，根据已查明事实，被告人谢某在假冒注册商标共同犯罪中不仅负责配货、发货，还参与客户联系，并将客户需要反馈给“梁红”联系生产。上述事实足以认定被告人谢某在共同犯罪中积极主动，地位并非次要，不应认定为从犯。辩护人该点意见本院不予采纳。
本院认为，被告人潘某、谢某无视国家法律，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人潘某、谢某的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持，但犯罪数额认定不当，应予纠正。辩护人所提意见经上述分析，有理部分予以采纳。被告人潘某、谢某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人潘某、谢某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。缴获的违禁品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人潘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人谢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、缴获的手机、长袖拉链卫衣1120件、长袖带帽卫衣300件、长卫裤11790条及服装包装袋5000个，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局南朗分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
人民陪审员 温超月
人民陪审员 林玉玲
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李保法
连宜静
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