安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民二终字第00022号
上诉人(原审被告):阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所地:安徽省阜阳市。
法定代表人:郑其义，该公司总经理。
委托代理人：常国辉，安徽松鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):葛献红，男，1966年1月27日出生，汉族，市民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：李东风，安徽重信众合律师事务所律师。
原审被告:耿忠，男，汉族，1969年5月7日出生，住上海市杨浦区，现住上海市浦东新区。
上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司因与被上诉人葛献红、原审被告耿忠买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第00208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司委托代理人常国辉，被上诉人葛献红及其委托代理人李东风均到庭参加诉讼。原审被告耿忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于2009年10月21日和2010年3月8日与安徽谓博中药股份有限公司签订了两份《建筑工程（饮片车间和提取车间）施工合同（协议书）》，承建安徽谓博中药股份有限公司新建厂房工程，该两项工程的总价款分别为2880800元和3359566.10元。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在与安徽谓博中药股份有限公司签订的两份《建设工程施工合同（协议书）》承包人处盖有公章和合同专用章并有其法定代表人郑其义印章，耿忠在两份《建设工程施工合同（协议书）》委托代理人处签名。2010年3月8日，耿忠与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司补签了《工程项目承包合同》，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与耿忠系转包关系。新建厂房（饮片车间和提取车间）工程的开工工期分别自2009年11月2日至2010年5月1日和2010年3月5日至2010年6月30日。该合同第八条约定有管理费条款，但管理费按多少比例收取未有填写，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司称按工程总造价收取工程总造价1%的管理费。耿忠从2010年初起先后在魏利、蒋文友、葛献红等处赊购建筑材料，并于2010年3月12日以阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司名义与葛献红签订钢材买卖合同（约定如不按合同约定的付款期限40天内支付货款，被告应按照每天每吨10元的标准向原告支付货款的利息），并于2010年3月15日向葛献红出具欠条[欠条：本单位欠葛献红钢材款2010年3月15日所送钢材款共计135.293吨人民币伍拾陆万贰仟柒佰捌拾捌元正（562788.00)，特此，立据，耿忠及阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部印章，2010年3月15日]和清单（型号、数量、单价、款额等）。上述所购建材均符合约定标准。被告耿忠在合同约定的付款期限内未履行付款义务。葛献红经多次催讨未果。
一审法院认为：商品买卖应遵循诚信公平原则。耿忠向葛献红赊购建筑材料，葛献红履行交付货物义务，耿忠出具欠条，双方当事人在买卖合同的基础上实施的买卖行为合法有效；双方约定还款期限、违约金条款，到期不予清偿，已构成违约，依法应当承担民事法律责任。葛献红诉请被告耿忠、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司清偿所欠货款562788元，有耿忠出具的欠条及被告耿忠代表被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与原告签订的买卖合同，相互印证，应予以认定。阜阳鸿顺公司抗辩其从未与葛献红发生买卖交易关系，没有授权耿忠对外进行采购建筑材料业务，没有证据证明耿忠所采购的建筑材料是用在其所承建的项目工程上，不应对耿忠所负的债务承担连带责任。合议庭认为，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对耿忠在本案中所欠的工程建材款应承担清偿责任。被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司称项目部印章系自己不知情的情况下由耿忠自己刻制，其对这一主张应承担举证责任。被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司仅举证其在亳州晚报的声明，只是自己单方意思表示，不能因此免除其应该承担的责任。被告耿忠系被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与安徽谓博中药股份有限公司签订承包合同中的委托代理人，又是被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部施工现场的负责人，即使其没有获得被告阜阳鸿顺公司的授权去刻制项目部公章和进行工程有关事项的结算，但原告将钢材等建筑材料送到被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的工地用以施工，耿忠又用该项目部的公章对原告出具了欠条，作为原告葛献红，其有理由相信耿忠代表项目部进行民事活动。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条的规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。因此，耿忠的上述民事行为应由被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承担。其关于“应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第49条的规定不承担民事责任”抗辩意见，原审认为，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由耿忠自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司允许耿忠以其单位名义施工并收取管理费，根据民事法律权利与义务相一致的原则，任何一方当事人不能只享有利益不承担风险。因此，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的抗辩免责事由不成立。
对原告葛献红请求被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司、耿忠承担每天每吨10元利息的诉求，被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司抗辩称违约金约定明显过高，请求法庭酌情降低或减少。就违约金部分，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案实际，原告在审理中未提供损失的相关依据，只是依据还款承诺上的约定要求二被告承担相应的违约金，故对被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司要求调低违约金的请求应予采纳，酌情将本案的违约金计算方式适当调整为以本金562788.00元，自2010年3月15日起至判决生效日止，按日息千分之一计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告葛献红货款562788.00元并承担自2010年3月15日起至判决生效日止按日息千分之一计算的违约金；被告耿忠对上述货款及违约金承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9428元，由被告耿忠、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担。
上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司不服原审判决，上诉请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。
事实和理由为:一、安徽谓博中药股份有限公司新建厂房车间建设工程，是耿忠个人借用上诉人的建筑资质和名义承建的，耿忠是该工程的实际施工人，并非上诉人安徽（亳州）谓博药业项目部负责人；本案系买卖合同纠纷，买卖合同具有相对性，即谁购买了被上诉人的钢材就由谁负责支付钢材款，上诉人没有购买被上诉人的钢材，所以上诉人不应对该债务承担民事责任。从被上诉人提供的钢材买卖合同及结算单据来看，都是耿忠签名和经手购买的，合同和单据上虽加盖“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部”印章，该印章也是在上诉人不知情的情况下耿忠自己刻制和使用的，该项目部未经工商机关注册登记，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第49条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，本案应由耿忠个人承担民事责任。
二、耿忠虽然在上诉人和安徽谓博中药股份有限公司签订的建设工程施工合同代理人栏签名，该合同仅能证明耿忠系上诉人签订该合同的代理人，丝毫不能证明上诉人授权耿忠代为办理购买或者赊欠建筑材料，并代为结算等事项。耿忠本身是该建设工程的实际施工人，对外购买和赊欠建筑材料，是耿忠为了自身利益而实施的个人行为，责任理应由耿忠个人承担。
三、一审判决虽然酌情降低了违约金，上诉人认为还是偏高，应按照中国人民银行同类同期贷款利率计算逾期付款利息。
四、2010年3月15日，耿忠在给被上诉人出具562788元欠条以后，先后两次又向被上诉人支付了180000元货款，该180000元应当从562788元中扣除，作为被上诉人对此是十分清楚的。然而，被上诉人还以原数额进行起诉，明显有欺生之嫌。
被上诉人庭审答辩称：1、上诉人与耿忠应承担连带还款责任；2、原审判决的违约金合法有据；3、耿忠已经向被上诉人支付了18万元货款与事实不符。
原审被告耿忠未出庭，亦未提供答辩意见。
本院根据双方当事人的上诉及答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司应否承担还款责任？2、耿忠是否已经向被上诉人葛献红支付了18万元货款？应否从本案该争议货款562788元中扣除？3、原审关于违约金的认定是否偏高？应如何确定？
围绕本院归纳的争议焦点，双方当事人除举证质证均同一审外，上诉人另补充新证据：1、2010年5月12日葛献红书写的收条一张，内容为“今收到谓博药业钢材款柒万元正（70000.00元）”。证明被上诉人于2010年5月12日收到耿忠付给的7万元钢材款，给耿忠出具的收条。2、2011年11月25日的上诉人打给耿忠的收条（收到2010年5月12日收条的收条）一份，证明上诉人取得2010年5月12日的收条时间是在一审判决后，系新证据。被上诉人葛献红对上诉人二审新举证的两份证据均无异议，对收到7万元货款的事实予以认可。本院对该两份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认定。
二审期间查明事实除对耿忠与上诉人之间系转包关系及管理费收取的事实不作认定外，其余事实认定同一审。对原审所举证据的认定除同一审外，另查明：葛献红与本案有关证据上书写的葛现红为同一人，葛献红因书写习惯而写成葛现红；葛献红于2010年5月12日收到耿忠支付的钢材款70000元整。
本院认为：上诉人称耿忠为借用上诉人资质，系安徽（亳州）谓博药业项目的实际施工人，不是阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部负责人。买卖合同具有相对性，谁购买应由谁支付钢材款，而上诉人没有购买被上诉人的钢材，所以不应当支付钢材款。因耿忠系阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与安徽谓博中药股份有限公司签订承包合同中的委托代理人，又是阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部施工现场的负责人，耿忠用阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部的公章对葛献红出具欠条，该项目部应对该欠条承担还款责任，因该项目部为阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司设立的分支机构，未经工商登记。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。因此，该项目部出具欠条的行为应由上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承担民事法律责任。二审庭审中，被上诉人葛献红认可了70000元货款归还的事实，该70000元应从该欠款总额中扣除。则上诉人应当承担的还款责任为492788（562788-70000）元。
上诉人称项目部印章系自己不知情的情况下耿忠自己刻制，上诉人对这一主张应承担举证责任，而上诉人的举证不足以证明自己不知情及耿忠私自刻制的事实。上诉人称应按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定应由耿忠个人承担民事责任的理由不能成立。
原审采纳了阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司要求调低违约金的请求意见，酌情将本案的违约金计算方式适当调整为“本金562788.00元，自2010年3月15日起至判决生效日止，按日息千分之一”。该日息千分之一的利率规定略高于银行同类贷款利率的四倍，对上诉人认为该利率仍属偏高的意见予以采纳，按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”，对逾期付款利息按照中国人民银行同类同期贷款利率的4倍计算。因上诉人并未对逾期付款的起算日期即2010年3月15日提出上诉，因此，对该欠款逾期付款利息的起算日期仍然从2010年3月15日起计算。另，双方当事人约定的逾期付款利息属于违约金性质，则应按照有关违约金的规定，不得高于损失的30%，则本院确定的逾期付款利息计算方式为：本金562788元的逾期付款利息自2010年3月15日计算至2010年5月12日；本金492788元的逾期付款利息自2010年5月13日至计算至还清款之日；以上逾期付款利息均按照中国人民银行同类同期贷款利率的4倍计算且总额不得超过562788×30%=168836.40元。
综上，原审认定事实基本清楚，但在逾期付款利息认定上未适用有关法律规定，应予纠正。另根据二审新查明的事实，应扣除已经归还的7万元货款。耿忠经本院合法传唤未出庭应诉，且未对一审判决提出上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第00208号民事判决；
二、改判阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付葛献红货款492788元并承担逾期付款利息（本金562788元的逾期付款利息自2010年3月15日计算至2010年5月12日；本金492788元的逾期付款利息自2010年5月13日至计算至还清款之日；以上逾期付款利息均按照中国人民银行同类同期贷款利率的4倍计算且总额不得超过562788×30%=168836.40元）；耿忠对上述货款及逾期付款利息承担连带还款责任。
一审案件受理费9428元，由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司、耿忠承担；二审案件受理费9428元，由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司、耿忠承担8255元，由葛献红承担1173元。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 佘朝霞
审判员 郑彩玲
二〇一二年四月九日
书记员 梁建红
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