陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）陕刑二终字第00102号
原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋清凯，又名蒋凯，男，1987年9月13日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，住四川省广安市广安区，农民。2012年7月1日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年8月2日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人陕西新纪律师事务所律师。
宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人蒋清凯犯故意杀人罪、盗窃罪及原审附带民事诉讼原告人董某提起附带民事诉讼一案，于二Ο一三年六月六日作出（2013）宝刑一初字第00009号刑事附带民事判决。被告人蒋清凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月21日上午9时许，被告人蒋清凯去四川老乡董某宿舍闲聊期间，趁机将与董某同宿舍闫某某的700元现金偷走。当天下午4时许，蒋清凯将董某邀致宝鸡市渭滨区石鼓镇王家河村附近一山坡上玩耍，趁机用随身携带的水果刀猛刺董某的脖子。蒋清凯认为董某死亡后，将董某随身携带的银行卡、身份证、健康证、手机一部（价值160元）及100元现金拿上并逃离现场。经法医鉴定，董某伤情属重伤，构成八级伤残。另查明，由于被告人蒋清凯的犯罪行为给附带民事诉讼原告人董某造成的经济损失共计50169.71元。上述事实，有刑事案件登记表、勘验检查笔录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人蒋清凯盗窃受害人闫某某现金后，因害怕事情暴露，故意杀害被害人董某，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。蒋清凯作案后，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，有法定从轻情节。被告人蒋清凯作案动机卑劣，手段残忍，情节恶劣，主观恶性大，社会危害性大，且没有赔偿附带民事诉讼原告人经济损失，应酌定从重处罚。被告人蒋清凯盗窃闫某某、董某现金数额较大，其行为又构成盗窃罪，亦应依法惩处，并对其数罪并罚。由于被告人蒋清凯故意杀人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第二十三条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人蒋清凯犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金1000元；二、由被告人蒋清凯赔偿附带民事诉讼原告人董某经济损失50169.71元；三、驳回附带民事诉讼原告人董某其他诉讼请求。
蒋清凯上诉及其辩护人提出，蒋清凯系初犯、偶犯，归案后能如实交代自己的罪行，认罪态度好；其犯罪行为系临时起意，且属犯罪未遂，原审判决对其量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，2012年6月21日上午9时许，上诉人蒋清凯到宝鸡市高新区水韵江南小区找四川老乡董某闲聊。期间，蒋清凯趁董某不注意将董宿舍闫某某枕头下面钱包内的700余元偷走。当日下午4时许，蒋清凯约董某到宝鸡市渭滨区石鼓镇王家河村附近一山坡处玩耍，并提议玩相互掐脖子的游戏。在未取得董某同意的情况下，蒋清凯用手使劲掐董某颈部致其昏迷。蒋清凯又用石头朝董头部砸了两下，以确信其是否死亡。董某被石头砸醒后要求下山，蒋清凯担心伤害董某及其当日上午在董某宿舍偷盗之事败露，即欲杀人灭口，并又掐董某的颈部。董某不断反抗，蒋清凯遂掏出随身携带的水果刀在董某颈部猛刺，致其倒地后，蒋清凯又用石头向董某的头部连砸两下。在自以为董某死亡后，上诉人蒋清凯将董某随身携带的背包内的银行卡、身份证、健康证、手机一部及100元现金盗走，并逃离现场，后在自动取款机上将董某银行卡内的400元现金取走。董某被他人发现报警后得救。经法医鉴定，董某被锐器刺伤颈部造成胸膜破裂致开放性气胸引起呼吸困难，属重伤，构成八级伤残。
认定上述事实的证据有：
1、宝鸡市公安局110接警单证明，2012年6月21日下午5时29分，宝鸡市公安局渭滨分局石坝河派出所接到110指令，群众报案称宝鸡市渭滨区石鼓镇王家河村附近有一女孩全身是血，要求出警。
2、证人付某某、任某某、严某某证言证明，2012年6月21日下午5时左右，他们正在宝鸡市渭滨区石鼓镇王家河村的回收站上班，任某某听见有一个女的在喊救命，他们好几个人就一起到厂子外去看，见一个女子在河对面的地上躺着，他们喊那个女子时她没有回答，只是身子动了一下。付某某就打110电话报警了。那个女子约有25岁左右，身高1米5左右，体型较胖，脖子上流出许多血。
3、被害人董某陈述证明，她是宝鸡市高新区大东北风味餐厅服务员。2012年6月21日上午9时许，她在宝鸡市高新区水韵江南小区员工宿舍睡觉时，蒋清凯来找她。她俩在宿舍房间里一边看电视一边聊天。之后，她见蒋清凯走到旁边的房间，不知道干什么去了。过了一会儿，她见蒋清凯神情不自然，就问怎么了，他说心情不太好。当日中午，蒋清凯带她去王家河附近的山坡上说是摘桃子。她和蒋清凯两人上去后坐在路边石头上闲聊，蒋清凯提议玩掐脖子游戏，她不同意，但蒋清凯还是用双手卡住她的脖子，她感觉气上不来，就躺倒在地上闭着眼睛。这时，蒋清凯从地上捡起石头砸在她头上，她很疼没有喊出来。蒋清凯又捡起一块石头砸在她头上，她疼的喊了一声，并质问他干什么。停了一会儿，她要下山。蒋清凯说自己犯罪了，害怕的很，不让她下山。她说自己不会报警，这件事就当没发生过。蒋清凯说不行，并从裤兜里掏出一把折叠水果刀指着她说“咱俩只能一个人下山”，然后就用刀子在她的脖子上连续捅了好几刀，她看见血流出来，非常害怕，躺在了地上，感觉浑身又麻又痛。这时，蒋清凯问她银行卡的密码，她说了密码是自己的生日。蒋清凯又用石头在她的头部砸了好几下。接着，她感觉蒋清凯在翻自己的随身物品。不知道过了多久，她挣扎着起来，发现蒋清凯不见了，她包里的二代身份证、邮政储蓄银行卡一个（内存有500元钱）、价值160元的二手手机一部等物品也不见了。她想呼救，但是喊不出声来，就顺着山路往下走，并从山坡上滑了下去，躺在一个菜地旁边。后来，她被周围的人发现了。另证明，蒋清凯是四川省广安市人，她与蒋清凯是在2011年11月份在宝鸡市马营魔石咕噜鱼饭店打工时认识的，2012年4月蒋清凯把她介绍到宝鸡市高新区大东北风味餐厅打工。他俩没有任何过节和恩怨。
4、证人陈某某证言证明，2012年3月，蒋凯来到宝鸡市高新区大东北风味餐厅当服务员，6月16日办理了离职手续。6月18、19日蒋凯还来过大东北风味餐厅。6月21日下午五六点，蒋凯来餐厅找他，说自己没钱了，准备次日回四川老家，过来向他告别一下。另证明，蒋凯来应聘时说自己的身份证和钱包丢了，说自己叫蒋凯。他们餐厅有一个女服务员叫董某，是蒋凯介绍来的，他俩之间是同事关系，平时没有矛盾。他是6月20日最后一次见到董某的，当时董某领完工资就辞职了。
5、证人闫某某证言证明，她是宝鸡市高新区大东北风味餐厅员工，蒋清凯是她同事.蒋于2012年6月15日辞职了。同年6月21日下午6时多，蒋清凯来找她，说第二天把纪念品给她送过来。当时蒋清凯很憔悴，说了几句话就匆匆离开了。另证明，6月21日下午3时左右，她回到宝鸡市高新区水韵江南小区6号楼4单元702室宿舍，发现自己床上枕头被人翻动过，钱包里面的730元现金没有了。
6、证人李某某证言证明，她是宝鸡市高新区大东北风味餐厅服务员，蒋凯是她同事。2012年6月20日前后，蒋凯领过工资后就走了。蒋凯曾说是父母让其回四川老家结婚，其并不愿意回。董某与蒋凯是同事，关系比较好。
7、证人葛某证言证明，他是宝鸡市新天地美墅二期工地工人。2012年6月25日前后一天早上8点左右，他和工友ＸＸ、周志平在工地一墙角处发现了一张二代身份证。他过去捡起来，询问了几个工友，都说不认识。过了几天，有民警来到他们工地调查走访询问身份证的情况时，他把捡到的身份证交给公安民警。该身份证上的姓名是董某。
8、现场勘验检查笔录及照片证明，现场地点为宝鸡市渭滨区石鼓镇王家河村一组，沿土路向东北通向“启发物资回收站”，启发物资回收公司大门朝南开，向东30m有一条由南向北流向的小河，河东岸边有一片菜地，在菜地里有女性呈头南足北仰卧在地面上。在女性被害人躺卧处东侧60m处的山坡上发现中心现场有一豹纹女士提包，呈开启状，内有少量女士装饰品，提包两侧30cm有35cm×20cm血泊（已提取），血泊西侧有一白色钱包，呈开启状，钱包上有滴落血迹，钱包内没有现金，有一张（宝鸡-
北京西）火车票（董某），提包北侧50cm有一20cm×90cm血泊，血泊北侧有一蓝色机器猫毛绒玩具。提包南侧4cm处一石头上有35cm×25cm滴落血迹（已提取），石头南侧30cm有一15cm×12cm滴状血迹（已提取），血滴西侧为一小土坡，坡上一树木根部有12cm×8cm血迹，该血迹西侧120cm有一20cm×15cm血迹。
9、物证鉴定书证明，所送检血样1（包西侧30cm处血泊）、血样2（包北侧20cm处血泊）、血样4（石头南侧2m树根处血迹）、血样6（坡底草丛中血迹）、现场钱夹上均检见人血，该人血来源于董某的可能性大于99.999999%。
10、人体损伤鉴定书证明，被鉴定人董某系被锐器刺伤颈部，面色苍白，口唇紫绀，气管向左偏斜，左肺呼吸音消失，左侧颈部血肿并软组织内散在积气，右侧气胸并右肺不张，右侧肺组织受压90%；颈部有9处刀刺伤口，胸膜右侧有一直径约1cm破损；甲状腺峡部损伤有活动性出血；左侧颈外静脉有3处损伤伤口，直径分别为1.5cm、0.8cm、0.6cm，左侧副神经挫伤。鉴定意见为，董某系被锐器剌伤颈部造成胸膜破裂致开放性气胸引起呼吸困难，属重伤。
11、辨认笔录及照片证明，经被害人董某辨认，确认5号（蒋清凯）就是2012年6月21日在宝鸡市王家河山上伤害她的人；经证人陈某某、闫某某、李某某辨认，确认蒋清凯就是他们在宝鸡市高新区大东北风味餐厅的同事（又名蒋凯）。
12、提取笔录证明，2012年7月5日下午4时许，公安民警走访时，证人葛某向公安民警提交其捡到的姓名为董某的二代身份证一张。
13、指认笔录或照片证明，上诉人蒋清凯指认了其与董某一起上山的路和杀害董某的地点、丢弃作案工具石头的地点、清洗作案工具匕首的地点、丢弃匕首的地点；作案后持被害人邮政储蓄银行卡取钱的地点。同时指认位于宝鸡市高新区水韵江南小区6号楼4单元7层西户的大东北风味餐厅女员工宿舍，就是他偷走闫某某钱的地点。
14、查询存款回执及交易明细表证明，被害人董某的银行卡在宝鸡市汉中路邮政营业所ATM机上两次取款共计400元。
15、招待所登记表及收款收据证明，上诉人蒋清凯于2012年6月21日，以“邹国华”名字在宝鸡市高新区马营镇一农家招待所登记并住宿。
16、上诉人蒋清凯供述，2012年6月21日早上9时多，他到大东北风味餐厅女工宿舍找董某。当时董某一个人在房间，两人闲聊了一会，他发现董某同宿舍的闫某某枕头下面有一女式钱包，就将钱包里的700元钱偷走。当日下午4时许，他带董某到宝鸡市渭滨区王家河村附近一个山坡上，坐在石头上闲聊，后又玩起互相卡脖子游戏。由于前一天他在“老虎机”上输了很多钱，内心一直没有平复，所以他卡董某脖子时就用力大了些，董就躺在地上不动了。他很害怕，以为失手掐死了她，就在附近捡了一块石头朝她头上砸去，然后，他又找了一块更大一些的石头砸到她头上，董某清醒过来，质问他要干什么，他更害怕了。董某说自己要下山，他担心董某下山后报警，也害怕他偷钱的事暴露，就想杀人灭口，又去掐董某的脖子。董某不断的反抗，他就把随身携带的一把长约6-8cm的迷彩折叠刀拿出来对董某说“我不敢下山，下了山我就完蛋了，咱俩之间只能有一个人下山”。董某说其不会报警，求他不要杀自己。他看董某想伺机逃跑，又担心被别人发现，就用刀子在董某的脖子上捅了好几刀。之后，他又捡起一块石头在董某的头部砸了几下。确定董某死亡后，为了不留下作案线索，他就把董某随身带的挎包里的100元现金、手机一部、银行卡一个、身份证和健康证全部拿走，逃离了现场。下山后，他在附近的河边把刀子上的血迹洗干净，将董某手机扔在了184医院附近。返回市区后，他在渭滨区经二路邮政储蓄ATM自动取款机上把董某邮政银行卡里面的400元钱全部取走。在大东北风味餐厅附近工地的一个垃圾堆，他把作案用的刀子和董某的身份证、健康证等东西一并扔掉。当晚，他就在宝鸡市高新区下马营镇一个农家小旅馆（招待所）以邹国华的姓名登记住了一晚上。
17、上诉人蒋清凯亲属缴纳赔偿款条据、和解协议证明，被害人董某与上诉人蒋清凯亲属在二审期间达成和解协议。
本院认为，上诉人蒋清凯为掩盖伤害及盗窃他人的事实，采取用石头砸头部、用刀刺颈部的方式，企图杀害被害人董某，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。唯蒋清凯作案后，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。对于蒋清凯的上诉理由及其辩护人意见，经查，蒋清凯杀人未遂，具有的法定或酌定从轻处罚情节，原审判决已经予以认定，且在量刑上予以适当体现，二审期间不应再次作为改变量刑的根据，故不予采纳。鉴于蒋清凯亲属在二审阶段与被害人董某达成和解协议，故可对蒋清凯所犯故意杀人罪再次酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法。唯二审期间，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和《陕西省高级人民法院陕西省人民检察院关于修改盗窃罪定罪量刑数额标准的意见》的规定，盗窃罪构成要件中“数额较大”的认定标准已经提高至2000元，根据有利于被告人的原则，对本案上诉人蒋清凯盗窃1100元的行为，可不按犯罪处理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第二十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市中级人民法院（2013）宝刑一初字第00009号刑事附带民事判决第一项中对被告人蒋清凯犯故意杀人罪的定罪部分；
二、撤销宝鸡市中级人民法院（2013）宝刑一初字第00009号刑事附带民事判决第一项中对被告人蒋清凯犯故意杀人罪的量刑部分及犯盗窃罪的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）蒋清凯犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
本判决为终审判决。
审 判 长 高延文
代理审判员 董锐莹
代理审判员 付 栋
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 张宏莉