宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终468号
上诉人（原审原告）：李平，男，1965年3月11日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：李凯龙，系宁夏一楠律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨文军，男，1976年2月10日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。
被上诉人（原审被告）：马国花，女，1975年5月8日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人李平因与被上诉人杨文军、马国花民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李平及其委托诉讼代理人李凯龙，被上诉人杨文军，均到庭参加诉讼。被上诉人马国花经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李平上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，请求二审法院予以改正。被上诉人杨文军与上诉人李平系朋友关系，二被上诉人系夫妻关系。2014年7月26日，被上诉人杨文军因资金周转，向上诉人借款20000元，借款期限为2个月，违约金按照每日万分之五计算。2015年9月6日，被上诉人向上诉人借款18000元。2016年8月12日，被上诉人向上诉人借款90000元，约定2016年8月26日还款，月息2分。以上借款上诉人均以现金的形式向被上诉人如约支付，借条也系被上诉人亲笔书写并捺印，应当得到法律的保护。二、一审法院认定事实错误，证据不足。一审判决认定”上诉人虽然持有18000元、90000元借款借据，但根据双方陈述以及被上诉人提供的证据，不足以认定上诉人向被上诉人出借18000元、90000元借款确实发生”，系明显错误认定。首先，被上诉人一审中辩称以上两笔借款为利息，但又没有明确的利息计算方式，以及向法庭提交有效证据进一步证明，该两笔借款是由20000元借款经如何计算得出的18000元与90000元。其次，被上诉人还辩称是因为上诉人同意接受被上诉人在贺兰的房子，所以才给打的90000元借款，该陈述中说明该借条是真实有效的，也说明了房子是贺兰的，这也就印证了上诉人所说的，是因为被上诉人在贺兰干工程有工程款才向被上诉人出借18000元，与90000元借款，用于被上诉人支付农民工工资，同时，当时也是因为收到借款后，被上诉人才想将贺兰的房子抵顶给上诉人。如果是房屋买卖之间的交易，被上诉人将房屋卖给上诉人后，也不可能再给上诉人打90000元的借款，而是收条。再次，一审法院认为上诉人的陈述存在时间上的矛盾，上诉人不能认可，一审中上诉人已经向法庭说明是因为被上诉人贺兰的工程需要用钱，所以才出借给被上诉人的，只是事发与现在时间间隔过长，具体时间上诉人混淆了而已。故一审法院对其中两笔借款没有予以认定系明显错误的。
杨文军辩称，上诉人上诉状中陈述的我不认可。理由：我只拿过上诉人20000元现金，其余的钱都没有拿过，我在贺兰的房子，双方达成协议，上诉人说要买我在贺兰的房子，我还欠上诉人20000元本金，因为欠了几年了，上诉人要通过买我在贺兰的房子抵顶本金及利息，当时打这90000元的条子就是为了卖房子做手续方便，打90000元条子的时候是在上诉人公司打的，我也想着将下余的卖房款的钱，尽快解决农民工工资，最后我和上诉人只达成了协议，房子实际也没有履行，条子我也没有收回来，90000元借条上的钱上诉人都没有给我付过。18000元的条子是上诉人将我堵在我家里让我给打了18000元的打子，这18000元是我借20000元利息，期间我还给上诉人转账给过3000元的利息，利息是从我出具20000元的借条之日至打18000元条子之日。
李平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告杨文军、马国花偿还原告李平借款本金128000元及违约金11120元、利息24381.37元，共计163501.4元（借款本金为20000元，违约金按照每日万分之五计算，自2014年9月27日至2017年10月12日，共计1112天，共计违约金11120元；借款本金90000元，利息为月息2分，自2016年8月26日至2017年10月12日，共计412天，利息为24381.37元），二被告承担上述利息至款项付清之日；2.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：1.原告李平向法院提交18000元与90000元借条两张，以证明被告杨文军先后两次向其借款108000元的事实。被告杨文军认为两张借条系被告向原告出具的利息条子，借款事实不存在，不认可向原告借了这两笔钱。原告陈述2015年9月6日、2016年8月12日因了解到被告杨文军在贺兰干工程有工程款为由向被告出借18000元、90000元现金，但在法庭调查阶段，经法院查实，原告2016年9月份才了解到被告杨文军在贺兰干工程。结合被告杨文军提供的视听资料（通话录音），被告杨文军向原告李平表明借其20000元借款本金并未予以反驳，双方通话过程中，原告也始终未向被告杨文军主张借款本金为128000元。一审法院认为，原告虽持有借款借据，但在双方对借款的真实性有异议时，原告亦应当就借款的时间、地点、金额、借款事由等予以说明。但原告就向被告出借的18000元、90000元的陈述明显前后矛盾，结合被告出示的证据也不能证实原告确向被告于2015年9月6日、2016年8月12日出借18000元、90000元现金，故对原告出具的18000元、90000元的借条的证明目的不予认可。2.被告杨文军出具视听资料一份，以证明被告杨文军只向原告借款20000元，90000元借条系原告称买被告贺兰的房屋，被告杨文军才向原告出具的，90000元借款不是事实。原告对被告杨文军出具的证据不予认可，认可被告杨文军出具的证据存在断章取义、掐头去尾，在法院组织双方质证时，已经向原告释明，可就被告杨文军提供的证据申请鉴定，但原告在法院限定的期限内未申请鉴定，应视为原告对被告杨文军出具的证据真实性无异议。结合原、被告双方的陈述，对被告杨文军提供的证据的三性及证明目的予以认可。一审法院认为，依法成立的借款合同应当受法律保护。被告杨文军向原告李平借款20000元的事实，由原告李平出具的借款借据予以证明，被告杨文军亦对原告出具的20000元借条、收条均无异议，被告杨文军向原告李平借款20000元的事实清楚。对于被告杨文军辩解，原告实际向被告杨文军支付借款18000元，借款后被告杨文军已经偿还3000元的事实，因被告杨文军对其所主张的事实未能提供证据予以证实，故对被告杨文军的辩解，不予支持。故对原告主张要求被告杨文军偿还借款20000元本金的诉讼请求予以支持，对于原告同时请求被告杨文军支付违约金的诉讼请求，因借条约定借款违约金按照万分之五／天计算，不违反法律规定，予以支持。对于原告主张要求二被告偿还借款18000元、90000元及利息的诉讼请求，一审法院认为，原告李平虽然持有被告杨文军出具的18000元、90000元的借款借据，但借款合同应当以借款实际支付为合同生效的要件，被告杨文军不认可向原告李平借款18000元、90000元的事实，原告李平应当就借款的时间、地点、交付金额、借款事由等予以说明。但根据本院核实，原告李平向被告杨文军出借18000元、90000元的借款时间与原告陈述的事实明显存在矛盾且原告李平不能做出合理解释，原告李平在被告杨文军未偿还20000元借款且故意躲避原告的情况下，先后再次向被告杨文军出借较大数额的借款，亦不符合常理。结合被告杨文军出具的证据（视听资料），原告李平对被告杨文军向其表明借款金额为20000元未表示异议。因此，原告李平虽然持有18000元、90000元借款借据，但根据原、被告双方陈述以及被告杨文军提供的证据，不足以认定原告向被告杨文军出借18000元、90000元借款事实确实发生，故对原告李平主张要求二被告偿还其借款18000元、90000元及利息的诉讼请求，不予支持。对原告李平请求被告马国花对被告杨文军借款承担共同偿还责任的诉讼请求，因被告马国花未在借款借据上签名，故对原告李平请求被告马国花对20000元借款本息承担共同偿还责任的诉讼请求，不予支持。被告马国花虽未到庭，依据原告李平的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨文军向原告李平偿还借款本金20000元及违约利息限被告杨文军于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告李平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3570元，由被告杨文军负担714元，原告李平负担2856元。
本院二审审理期间，当事人双方均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。李平上诉主张除一审法院判决支持的20000元借款之外，其还给杨文军出借了18000元和90000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故李平还应提交借款支付的相关证据来证实双方的借款合同已经生效,印证借条已经实际履行。李平主张杨文军借款20000元的事实时，提交了借据和收条相互印证款项实际出借。而李平主张18000元和90000元借款时，仅提交了借条，没有收条或其他付款证据予以印证，与双方之前的交易往来习惯也不相符合，不能证实李平的上诉主张能够成立。故李平应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，李平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3570元，由上诉人李平负担。
本判决为终审判决。
审判长韩芬
审判员马克军
审判员马春燕
二〇一八年七月十六日
书记员王丽荣
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。