广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2510号
上诉人（原审原告）：叶枫，住广州市从化区。
被上诉人（原审被告）：广州业盛投资发展有限公司，住所地广州市从化区。
法定代表人：李健雄，该司经理。
委托代理人：殷锦培、李海珍，广东政衡律师事务所律师、律师助理。
上诉人叶枫因与被上诉人广州业盛投资发展有限公司（以下简称业盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人叶枫上诉请求：1、撤销原判，改判业盛公司返还叶枫10000元；2、案件诉讼费用由业盛公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，没有证据支持叶枫和业盛公司就房屋买卖合同、按揭合同等内容达成一致意见，没有进行任何说理来支持其观点证明业盛公司有提前公示文件。二、原审法院仅凭认购书就认定双方达成一致意见，业盛公司在原审中并未证明其提前公布了认购书第三条约定的有关文件。事实上叶枫与业盛公司并未就交房时间、公共配套实施，银行按揭手续等内容达成一致意见。业盛公司提供的认购书属于格式合同，明显加重了购房者的责任，对于认购书约定双方已对房屋买卖合同的内容达成一致意见的条款应属无效条款。三、双方就商品房买卖合同主要条款未达成一致意见，导致合同未能订立，这种情形属于不可归责于当事人双方的事由，业盛公司应向叶枫返还购房定金10000元。
被上诉人业盛公司答辩称：同意原审判决，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持。
叶枫向原审法院起诉请求：1、业盛公司向叶枫返还购房定金10000元；2、业盛公司向叶枫支付Iphone7手机一部；3、案件诉讼费由业盛公司承担。
原审法院查明的事实：2016年10月1日，叶枫、业盛公司双方签订了认购书，认购书约定：叶枫认购业盛公司开发位于广州市从化区街口街西宁东路地段乐园华庭1204单元房屋一套，该房屋预售面积为107.58平方米，预售房价为1502330元，折后总价为1404236元，叶枫选择商业贷款付款方式购买该房屋，叶枫需在签订认购书时交纳10000元定金。叶枫手中的认购书注明首期款2016年11月25日前交付，数额为人民币424236元（不含定金）。认购书第三条认购条款约定：1、在签订本《认购书》前，业盛公司已将《商品房买卖合同》、《合同补充协议》、《购房费用明细表》、《银行按揭须知》、《商品房认购书》等文件提前公示，且叶枫已阅悉并理解清楚明白上述公示所有资料及文件，并同意其全部内容及条款，对所认购的物业状况已经有充分了解。2、叶枫承诺在与业盛公司签订《商品房买卖合同》及其《合同补充协议》等相关法律文件前，完全遵守本《认购书》中约定的房屋位置、面积、价款、户型等其他一切条款。如叶枫不能履行本《认购书》确定的义务，则视为叶枫自行放弃该物业保留权，业盛公司有权终止本认购书的履行，并将该房屋另行出售而不再通知叶枫，因另行出售认购物业而获得的一切利益全部归业盛公司所有，且不予返还认购方已交付的定金。叶枫向业盛公司支付的定金为楼价的一部分，叶枫应按照双方约定的付款方式和期限支付应付房款……。4、若叶枫选择银行按揭付款，须在签订本认购书后七天内交齐按揭资料，向业盛公司指定的银行申请办理银行按揭手续，并在签订本认购书之日起15天内签订《按揭合同》和《商品房买卖合同》，并缴纳应缴税费……。12、本认购书一式三份，经双方签字后生效，具有相同法律效力。备注：首期款434236元包含1万元整抵扣活动费。
叶枫签订该《认购书》时交纳了10000元定金，业盛公司出具收据。
签订认购书当日，业盛公司向叶枫出具收据一张，收据载明：兑奖单，于2016年10月1日购买乐园华庭1204房，面积107.58方，业主叶枫，身份证××，奖品iphone7手机一台。叶枫表示，业盛公司多次向叶枫言明手机是赠送的，未有附条件，促销活动当天由于手机数量不够，业盛公司无法当场交付手机，遂向叶枫出具兑奖单。业盛公司对此不予确认，表示手机非奖品，手机支付是附条件的，业盛公司方不会当场支付手机，关于手机支付的操作模式为业盛公司向客户开具兑奖单，等客户签订商品房买卖合同并交纳首期款后，客户再凭兑奖单在《手机登记表》上签名领取手机。业盛公司向法庭提交了与叶枫同期购房业主在签订了《商品房买卖合同（预售）》并交纳首期款后，在《领取手机登记表》上签名才领取手机的相关资料。
签订认购书后，叶枫、业盛公司双方并未签订房屋买卖合同。叶枫表示，因认购书上存在价格改动，且交房的时间、条件、产权登记、公共配套等重要条款未协商一致，如关于交房时间，签订认购书时业盛公司表明是现房，但签订认购书后又称明年年底才交付。因双方就涉案房屋交付条件及时间、违约责任等重要条款无法达成一致而最终无法签订房屋买卖合同，属不可归责于双方的原因，双方均无过错，均无违约。业盛公司表示，双方无法签订房屋买卖合同的原因为叶枫反悔。认购书上房屋的总金额是确定的，数字上存在改动的原因为扣除叶枫已交纳的定金费用；双方并不存在房屋交付时间以及公共设施等的争议，认购书模式均一致，不会约定公共设施等，交付时间均为2017年年底。业盛公司有理由相信是叶枫办理商业贷款时受阻而选择违约。
原审法院认为：双方签订的《乐园华庭认购书》为双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力，双方应按认购书的约定履行各自义务。对于叶枫诉请的要求退还定金及支付手机，应从以下方面加以认定：
一、叶枫交纳的定金应否退还
签订认购书当日，叶枫向业盛公司交纳了10000元定金。业盛公司向叶枫出具收据，确认收到叶枫的定金10000元。双方最终并未签订《商品房买卖合同》，叶枫已交纳的定金能否退还，主要看双方在履行认购书时是否存在违约。叶枫表示未能签订《商品房买卖合同》是因业盛公司对认购书中的数额进行了修改，且认购书对交房的时间及条件、产权登记、公共配套等重要条款未协商一致。但双方签订的认购书明确约定：叶枫在签订认购书前，业盛公司已将《商品房买卖合同》、《合同补充协议》、《购房费用明细表》、《银行按揭须知》、《商品房认购书》等文件提前公示，且叶枫已阅悉并理解清楚明白上述公示所有资料及文件，并同意其全部内容及条款，对所认购的物业状况已经有充分了解。叶枫承诺在与业盛公司签订《商品房买卖合同》及其《合同补充协议》等相关法律文件前，完全遵守本《认购书》中约定的房屋位置、面积、价款、户型等其他一切条款。故对于叶枫以双方对于认购书对交房的时间及条件、产权登记、公共配套等重要条款未协商一致为由，未能签订商品房买卖合同的论述，原审法院不予采信。对于叶枫表示业盛公司对认购书的数额进行了修改的问题，原审法院认为，认购书已对房屋的总价进行了明确约定，叶枫持有的认购书首期款支付数额为人民币424236元（不含定金），但在备注上注明首期款434236元包含1万元整抵扣活动费。业盛公司持有的认购书上首期款支付数额为人民币434236元（不含定金），并将“不”字划掉，备注上注明首期款434236元包含1万元整抵扣活动费。因本案涉案房屋总价款已固定，且认购书约定叶枫支付的定金为楼款的一部分，备注注明首期款434236元包含1万元整抵扣活动费，业盛公司在庭审中亦表示备注中的1万元整抵扣活动费实际就是定金。即首期款424236元（不含定金）或首期款434236元（含定金）只是表述上的不同，但首期款的数额并无差异。因此对于叶枫上述双方无法签订《商品房买卖合同》原因的表述，原审法院不予确认。现叶枫未能按照认购书的约定签订《商品房买卖合同》并交纳首期款已属违约，根据认购书约定，叶枫要求退还10000元定金无法律及合同依据，原审法院不予支持。
二、关于手机的支付问题，叶枫表示业盛公司承诺支付的手机并未附条件，是叶枫抽奖所得，业盛公司应予交付。业盛公司对此不予认可，表示手机非奖品，手机支付是附条件的，业盛公司不会当场支付手机，关于手机支付的操作模式为客户签订认购书并交纳定金后，业盛公司向客户开具兑奖单，等客户签订商品房买卖合同并交纳首期款后，客户再凭兑奖单在《手机登记表》上签名领取手机。对此业盛公司提交了与叶枫同期购房的其他三名业主领取收据的相关资料，上述三名业主均为在签订了《商品房买卖合同》并交纳首期款后，持手中的兑奖单在业盛公司《领取手机登记表》上签名确认后领取。故原审法院对业盛公司的陈述予以确认，因叶枫违约未在认购书约定的期限内签订《商品房买卖合同》并交纳首期款，现叶枫要求业盛公司支付手机，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，于2016年12月28日作出判决：驳回叶枫的诉讼请求。案件受理费减半收取为25元。由叶枫负担。
经查，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审中，叶枫向本院提交了录音资料1份及名片一张，名片显示的是业盛公司的物业顾问朱某，叶枫表示该录音为其与朱某的通话，拟证明双方对交楼时间及房价没有达成一致，停车位也无法购买。业盛公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。具体理由：1、不能确定录音中的声音为朱某。2、不能确定录音是现场录制的。3、录音未经同意，来源不合法。4、该录音是以买房而不是以退房去协商的，而且录音也确认手机是买房才会给的。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点是双方未能签订《商品房买卖合同》的责任认定问题。对此本院分析如下：
《认购书》明确约定业盛公司在叶枫签订认购书前已将《商品房买卖合同》、《合同补充协议》、《购房费用明细表》、《银行按揭须知》、《商品房认购书》等文件提前公示，叶枫已阅悉并理解清楚明白上述公示所有资料及文件，并同意其全部内容及条款，对所认购的物业状况已经有充分了解。叶枫承诺在与业盛公司签订《商品房买卖合同》及其《合同补充协议》等相关法律文件前，完全遵守本《认购书》中约定的房屋位置、面积、价款、户型等其他一切条款。叶枫认为上述条款明显加重购房者的责任应属无效条款依据不足，本院不予支持。叶枫未按认购书约定签署《商品房买卖合同》，原审法院认为叶枫存在违约并无不当。根据认购书约定，叶枫无权要求退还定金10000元。至于《认购书》首期款改动问题。总房价是确定的，结合认购书“……叶枫向某公司支付的定金为楼价的一部分……”的约定，无论首期款表述为“424236元（不含定金）”还是“434236元（含定金）”，实质上叶枫负担的总房价是不变的，也不会加重叶枫的负担，叶枫不能以此理由拒绝签署《商品房买卖合同》。
综上所述，叶枫的上诉理由不成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人叶枫负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一七年五月十二日
书记员 吴 桐