广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑二终字第192号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢玄江，曾用名：黄俊，南宁市公安局良庆分局民警，中共党员。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月5日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理的广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人卢玄江犯诈骗罪一案，于二○一五年六月二十八日作出（2014）青刑初字第966号刑事判决。原审被告人卢玄江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人卢玄江及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2012年8月10日，广西海斯福置业投资有限公司因涉嫌非法经营被公安机关立案查处。该公司法人代表黄海峰和董事长蒋某与王某商量后，由王某联系时任南宁市公安局良庆分局民警的被告人卢玄江，托被告人卢玄江利用其在公安机关的关系“协调、处理”该案，使公安机关撤销或不追究广西海斯福置业投资有限公司及涉案人员的责任。被告人卢玄江声称能帮助王某办理广西海斯福置业有限公司涉嫌非法经营案件疏通关系，撤销案件，但需要活动费用和好处费。2012年8月初，王某将蒋某给的2万元现金交给被告人卢玄江作为前期打探消息活动的费用。2012年8月17日、8月23日，被害人蒋某通过蔡某两次共将50万元交给王某，王某分两次共计交给被害人卢玄江现金45万元，自己保管5万元。2012年11月2日，蒋某通过银行汇款将20万元交给王某，该款王某自行保管。2012年底，广西海斯福置业投资有限公司及涉案人员案件可能已移交检察机关，被告人卢玄江又谎称其可以在检察机关帮忙活动、处理该案，但需要费用10万元。2012年11月2日、12月14日蒋某分别将5万元、3.65万元通过转账交给王某，王某先后又交给被告人卢玄江共计10万元。被告人卢玄江收取上述款项共计57万元后，均用于个人消费和归还个人债务。后王某发现被告人卢玄江未能“协调、处理”该案，黄海峰因涉嫌犯非法经营罪被网上追逃。2013年5月，王某向南宁市公安局纪检部门举报被告人卢玄江，被告人迫于压力先后归还了10万元给王某，王某于2013年5月22日及2013年11月17日之后，将其保管的25万元及被告人退还的现金转账给蒋某，其余款项被告人卢玄江至今仍占为己有。
二、2013年9月24日，被害人李某的丈夫梁洪林因涉嫌运输毒品罪被凭祥市公安局民警抓获。被害人李某通过其姑父黄某找到被告人卢玄江，希望可以通过卢玄江“疏通关系”。被告人卢玄江称办案人员均是其朋友、同事，其可以通过“疏通关系”，帮助梁洪林获得减刑或者释放，需要30万元左右。2013年10月20日至12月21日被害人李某即通过黄某分5次将17.5万元通过银行存款存入被告人卢玄江卡号为62×××78的中国工商银行账户。2013年11月30日，被害人将5万元现金存给黄某，黄某再领出现金后直接交给被告人卢玄江。被告人卢玄江共收取上述款项共计22.5万元。在收取上述款项过程中，被告人卢玄江向被害人谎称案件办得很顺利，叫被害人放心等。后被害人李某的丈夫梁洪林被依法审判判处死刑，被害人觉得被骗，遂向公安机关报案。
原判认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、南宁市公安局协助查询财产通知书回执、银行流水明细清单、接受证据材料清单、银行卡业务回单、流水明细清单，蔡某的银行卡开户信息、流水明细10份及中国农业银行取款业务回单7份，王某的中国农业银行业务回单、交还款凭证和情况说明，谈话录音、电话录音及录音整理文字资料四份，工商银行个人业务凭证5张，黄某中国银行现金存款回单1张，牡丹卡历史明细清单，凭祥市公安局禁毒大队证明，崇左市中级人民法院刑事判决书，证人王某、蔡某、黄某的证言，被害人蒋某、李某的陈述，被告人卢玄江的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人卢玄江以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人卢玄江在案发前所退还的诈骗款项10万元，应从其诈骗犯罪所承担的数额中减除。本案所涉及的被害人卢玄江被诈骗款项57万元，被害人李某被诈骗款项22.5万元，是被害人用于干扰国家机关办案的非法用途，应予追缴，依法没收。综上，根据被告人卢玄江犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人卢玄江犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人卢玄江诈骗的现金共计人民币七十九万五千元依法追缴，予以没收，上缴国库。
上诉人卢玄江提出其没有虚构事实，其与王某、黄某是民事纠纷，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院对其依法改判无罪。
上诉人卢玄江的辩护人提出该案是民事纠纷，原判认定数额有误，卢玄江收取王某的数额为50万元、收取黄某的数额为17.5万元，王某的陈述及谈话录音不能作为本案定案依据，卢玄江不构成诈骗罪的辩护意见。
经审理查明：一、2012年8月10日，广西海斯福置业投资有限公司因涉嫌非法经营被公安机关立案查处。该公司法人代表黄海峰和董事长蒋某与王某商量后，由王某联系时任南宁市公安局良庆分局民警的被告人卢玄江，托被告人卢玄江利用其在公安机关的关系“协调、处理”该案，使公安机关撤销或不追究广西海斯福置业投资有限公司及涉案人员的责任。被告人卢玄江声称能帮助王某办理广西海斯福置业有限公司涉嫌非法经营案件疏通关系，撤销案件，但需要活动费用和好处费。2012年8月初，王某将蒋某给的2万元现金交给被告人卢玄江作为前期打探消息活动的费用。2012年8月17日、8月23日，被害人蒋某通过蔡某两次共将50万元交给王某，王某分两次共计交给被害人卢玄江现金45万元，自己保管5万元。2012年11月2日，蒋某通过银行汇款将20万元交给王某，该款王某自行保管。2012年底，广西海斯福置业投资有限公司及涉案人员案件可能已移交检察机关，被告人卢玄江又谎称其可以在检察机关帮忙活动、处理该案，但需要费用10万元。2012年11月2日、12月14日蒋某分别将5万元、3.65万元通过转账交给王某，王某先后又交给被告人卢玄江共计10万元。被告人卢玄江收取上述款项共计57万元后，均用于个人消费和归还个人债务。后王某发现被告人卢玄江未能“协调、处理”该案，黄海峰因涉嫌犯非法经营罪被网上追逃。2013年5月，王某向南宁市公安局纪检部门举报被告人卢玄江，被告人迫于压力先后归还了10万元给王某，王某于2013年5月22日及2013年11月17日之后，将其保管的25万元及被告人退还的现金转账给蒋某，其余款项被告人卢玄江至今仍占为己有。
二、2013年9月24日，被害人李某的丈夫梁洪林因涉嫌运输毒品罪被凭祥市公安局民警抓获。被害人李某通过其姑父黄某找到被告人卢玄江，希望可以通过卢玄江“疏通关系”。被告人卢玄江称办案人员均是其朋友、同事，其可以通“疏通关系”，帮助梁洪林获得减刑或者释放，需要30万元左右。2013年10月20日至12月21日被害人李某即通过黄某分5次将17.5万元通过银行存款存入被告人卢玄江卡号为62×××78的中国工商银行账户。在收取上述款项过程中，被告人卢玄江向被害人谎称案件办得很顺利，叫被害人放心等。后被害人李某的丈夫梁洪林被依法审判判处死刑，被害人觉得被骗，遂向公安机关报案。
认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人卢玄江在二审期间未提出新的证据，故对一审认定的证据，本院予以确认。
南宁市人民检察院认为，根据原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
对于上诉人卢玄江及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、卢玄江谎称能通过职业便利和个人关系帮助蒋某、李某疏通处理相关案件并收取二人共计74.5万元，其收到上述款项后均用于个人消费和偿还债务，具有非法占有的主观故意，符合诈骗罪的犯罪特征，上述事实有王某、蒋某、黄某、李某的陈述、谈话录音、相关的银行凭证等证据证实足以认定。卢玄江虽辩称上述款项的性质是借款等正常经济往来，但其未能提供借条或其它依据证实，被害人亦称除本案所涉的委托事项外与卢再无其他经济往来，故对卢玄江及其辩护人提出本案是民事纠纷的意见，本院不予采纳。2、关于辩护人提出原判认定的数额有误的意见，经查，根据王某、蒋某的陈述证实王某共计给付卢玄江57万元的事实，且卢玄江在谈话录音中对王某多次提及的其收取王某57万元的事实从未否认，故本院对上述事实予以认定；根据被害人李某和证人黄某所述黄某通过银行转账和现金交付共计交给卢玄江22.5万元，但相关的银行汇款凭证仅能证实卢玄江通过银行转账方式收取黄某17.5万元，对收取5万元现金的事实，卢玄江并未承认，仅凭黄某与李某的陈述及李某给黄某的汇款凭证无法排除其他可能性，故应认定卢玄江诈骗黄某的金额为17.5万元，辩护人此辩意见正确，本院予以采纳。3、关于证据方面的辩护意见，原判已对此作出详细阐述，本院不再赘述。
本院认为，上诉人卢玄江以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。卢玄江的辩护人提出的卢玄江诈骗李玉香的数额为17.5万元的辩护意见正确，本院予以采纳；上诉人卢玄江及其辩护人提出的其他上诉理由和辩解辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。南宁市人民检察院提出的出庭意见正确，本院予以采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，卢玄江诈骗数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，原判对其判处与其罪行相适应的刑罚并无不当。综上，原判除对诈骗数额认定部分有误外，认定事实清楚，据以认定的证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王世忠
代理审判员 黄 鑫
代理审判员 高 怀
二〇一五年九月八日
书 记 员 覃春胜