山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鲁商终字第112号
上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司（原中国信达资产管理公司济南办事处）。住所地：济南市经三路293号。
负责人：彭新，总经理。
委托代理人：张立波，该公司职员。
委托代理人：王少利，山东百灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市协盛制笔有限责任公司。住所地：海阳市凤城镇。
法定代表人：黄日东，经理。
委托代理人：迟业刚，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市向洋食品有限公司。住所地：海阳市凤城镇胜利村。
法定代表人：董月翠，经理。
委托代理人：迟业刚，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市千里岩管理处。住所地：海阳市海政路47号。
负责人：于文兴，主任。
原审被告：烟台田野食品有限公司。住所地：海阳市凤城镇。
法定代表人：刘兰民，董事长。
上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称信达山东分公司）因与被上诉人海阳市协盛制笔有限责任公司（以下简称协盛制笔公司）、海阳市向洋食品有限公司（以下简称向洋食品公司）、海阳市千里岩管理处（以下简称千里岩管理处）及原审被告烟台田野食品有限公司（以下简称田野食品公司）借款保证合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2009）烟商初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人信达山东分公司的委托代理人王少利，被上诉人协盛制笔公司的委托代理人迟业刚，被上诉人向洋食品公司的委托代理人迟业刚到庭参加了诉讼，被上诉人千里岩管理处及原审被告田野食品公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年8月11日、同年11月13日、12月11日，中国银行海阳支行分别与田野食品公司签订了2003年借字第142号、143号、350号、381号借款合同，其中第142号合同约定，中国银行海阳支行向田野食品公司发放贷款260万元，期限自2003年8月11日至2004年8月9日；第143号合同约定，发放贷款140万元，期限自2003年8月11日至2004年8月9日；第350号合同约定，发放贷款20万元，期限自2003年11月13日至2004年11月10日；第381号合同约定，发放贷款35万元，期限自2003年12月11日至2004年12月9日。上述四笔借款的月利率均为5.7525‰，借款用途均用于贷新还旧。签订上述四笔借款合同的当日，中国银行海阳支行与协盛制笔公司针对上述四笔借款合同分别签订了四份保证合同，四份保证合同分别约定，为了保证借款人与债权人签订的第142号、143号、350号、381号借款合同项下借款人义务得到履行，保证人愿意提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用。保证期间自主合同债务履行期间届满之日起两年。保证人协盛制笔公司分别在四份保证合同中加盖公章、黄日东签字。借款到期后，借款人及保证人未还款。
2004年6月25日，中国银行海阳支行与中国信达资产管理公司济南办事处（以下简称信达济南办事处）签订了债权转让协议书，约定，中国银行海阳支行将田野食品公司在其行的上述四笔债权转让给信达济南办事处，包括与转让标的有关的全部从权利。并于2004年11月16日在《大众日报》刊登了债权转让及催收公告。2006年6月23日信达济南办事处又在《大众日报》刊登了债权催收公告。
2009年2月6日，信达济南办事处起诉至原审法院，请求判令：一、田野食品公司偿还信达济南办事处借款本金4546858.58元及利息1843033.48元（截止2008年12月21日）及至判决之日的利息；二、协盛制笔公司、向洋食品公司及千里岩管理处对田野食品公司的债务承担连带责任。
审理过程中，协盛制笔公司认为，该公司与中国银行海阳支行签订的四份保证合同中加盖的公章并非是协盛制笔公司真实的合同专用章，且法定代表人的签字也非黄日东本人的签字。故申请该院对上述142、143、350、381号保证合同中“海阳市协盛制笔有限责任公司”印章的真实性及“黄日东”签名的真实性进行司法鉴定。经该院委托山东衡信司法鉴定中心鉴定，结论为：1、2003年保字142号保证合同、2003年保字143号保证合同中加盖的“海阳市协盛制笔有限责任公司”印章与样本中加盖的印章不是同一枚印章；2003年保字350号保证合同、2003年保字381号保证合同中加盖的“海阳市协盛制笔有限责任公司”印章与样本中加盖的印章是同一枚印章；2、2003年保字142号、2003年保字143号、2003年保字350号、2003年保字381号保证合同中“黄日东”的签名均为伪装书写而成，与样本中“黄日东”签名均不是同一人书写而成。
上述鉴定结论，信达济南办事处质证认为：该结论不正确，应当由鉴定部门到工商局提取协盛制笔备案印章的原件。现鉴定结论中四份保证合同中的印章是同协盛制笔公司提供的检材进行比对的，从工商局备案印章至诉讼期间，协盛制笔公司是否更换过印章不清楚。但不申请重新鉴定。协盛制笔公司对鉴定结论无异议。
信达济南办事处为证实田野食品公司与向洋食品公司法人资格混同，提交：1、海阳市人民政府于1998年7月9日下发海政发（1998）92号文件“关于对海阳市千里岩管理处水产供销冷藏厂及渔业公司部分产权实行以资顶贷和出让请示的批复”中，同意以海阳市千里岩水产供销冷藏厂现有固定资产3753329.2元，和海阳市千里岩渔业公司土地17665.08平方米，价值1967266.07元，以及千里岩渔业公司部分固定资产979404.73元，抵顶中国银行贷款670万元，其中290万元另行空转掛帐海阳市千里岩渔业公司，顶贷后继续用“烟台景海水产有限公司”的名称，以零资产出让给个体经营者刘兰民同志，原企业职工140人随资产转移安置。请按规定办理有关手续，原海政发（1997）186号文废止。2、海阳市计划委员会于1998年9月7日给千里岩管理处“关于变更企业名称的批复”，同意将原“烟台景海水产品有限公司”变更为“海阳市向洋食品有限公司”，更名后，企业性质、隶属关系、核算方式不变。以此主张千里岩管理处处分了田野食品公司的资产，要求千里岩管理处对田野食品公司的债务承担连带责任。
据山东烟台会计师事务所海阳分所给田野食品公司出具的验资报告中“验资说明事项”显示：烟台景海水产品有限公司系于1990年4月经烟台市对外经济贸易委员会批准，并经工商局核准成立。是由海阳市千里岩渔业公司与香港景雄实业公司合资经营的企业，注册资本37.5万美元，其中中方占股27.5万美元。
1998年11月5日经烟台市对外经济贸易委员会批复同意：一、烟台景海水产品有限公司合资中方海阳市千里岩渔业公司将其在合资公司的全部股权27.5万美元以1276315.7元人民币的价格转让给海阳市向洋食品有限公司，由向洋食品有限公司承担其在合资公司的一切责任、权利和义务。二、同意合资公司名称变更为“烟台田野食品有限公司”…1998年11月12日工商部门核准烟台景海水产品有限公司更名为烟台田野食品有限公司。
信达济南办事处提交的房屋产权登记材料显示，1998年9月16日因企业更名，烟台市景海水产品有限公司将其所有的位于海阳市凤城镇胜利村5594.82平方米的房产全部转移给了海阳市向洋食品有限公司（产权证号为：海产权证东村字第014794号、014795号），信达济南办事处要求向洋食品公司在接收此房产的范围内对田野食品公司的债务承担清偿责任。
原审法院认为：原中国银行海阳支行与田野食品公司于2003年签订的四份借款合同，系当事人在协商一致的基础上达成的合意，且不违反有关法律、法规的强制性规定，均应认定合法有效。原中国银行海阳支行与协盛制笔公司签订的第350号、381号保证合同系当事人的真实意思表示，亦应认定合法有效。第142号、143号保证合同经司法鉴定，保证人加盖的印章与协盛制笔公司的印章不是同一枚印章，法定代表人的签字不是黄日东本人所签，故该两份保证合同不是当事人的真实意思表示，应当认定该第142号、143号保证合同不成立。中国银行海阳支行与信达济南办事处签订的债权转让协议书，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条之规定，应认定合法有效，信达济南办事处有权依据受让的合同约定，向债务人主张权利，借款人田野食品公司应当按照合同的约定偿还信达济南办事处借款本金及利息。协盛制笔公司应当按照依法成立有效的保证合同的约定承担连带保证责任。信达济南办事处受让债权后，分别于2004年11月16日、2006年6月23日在《大众日报》刊登了债权转让及催收公告。于2008年6月20日在《山东法制报》刊登了债权催收公告，协盛制笔公司关于信达济南办事处的诉讼请求已超过诉讼时效期间的主张不能成立。协盛制笔公司主张第142号、143号保证合同无效的理由成立，协盛制笔公司对此两份保证合同所担保的借款合同项下的借款本息不再承担保证责任。海阳市人民政府海政发（1998）92号批复中，只是同意以千里岩水产供销冷藏厂及千里岩渔业公司的资产抵顶中国银行的部分借款，并未处分田野食品公司的资产，故信达济南办事处要求千里岩管理处对田野食品公司的债务承担连带责任没有事实及法律依据，不予支持。另外，向洋食品公司只是田野食品公司（原景海水产）的中方投资股东，具有独立的法人资格，而田野食品公司系经烟台市对外经济贸易委员会批准，并经国家工商局核准成立的中港合资企业，信达济南办事处主张两公司法人主体资格混同，证据不足。故其要求向洋食品公司在接收房产的范围内对田野食品公司的债务承担清偿责任没有法律依据，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十条第（一）项之规定，判决：一、田野食品公司于本判决生效后十日内偿还信达济南办事处借款本金4546858.58元及利息1843033.48元（计算至2008年12月21日，自2008年12月22日至本判决生效之日仍按中国人民银行规定的利率计算利息）；二、协盛制笔公司对田野食品公司第350号借款合同中的借款本金20万元及利息、第381号借款合同中的借款本金35万元及利息承担连带清偿责任；三、驳回信达济南办事处对协盛制笔公司的其他诉讼请求；四、驳回信达济南办事处对向洋食品公司的诉讼请求；五、驳回信达济南办事处对千里岩管理处的诉讼请求。案件受理费28265元、财产保全费5000元，由田野食品公司承担，司法鉴定费4000元，由信达济南办事处承担2000元、协盛制笔公司承担2000元。
上诉人信达山东分公司不服原审判决上诉称：一、关于对四份担保合同中协盛制笔公司印章及“黄日东”签名真实性的鉴定有不合理之处。1、鉴定过程中未取用协盛制笔公司在工商或公安机关的备案印章作为样本进行比对，鉴定结论不足采信。四份担保合同的签订存在时间间隔，协盛制笔公司在这期间可以更换过印章。鉴定过程中仅取用协盛制笔公司提供的授权委托书印章和其自带印章作为样本鉴定，鉴定结论无法真实全面反应客观事实，不足采信。2、鉴定过程中要求上诉人承担提供协盛制笔公司工商备案印章的举证责任系举证责任分配错误，法院应依职权调取协盛制笔公司在工商备案印章作为鉴定样本进行鉴定。3、鉴定过程中法院未要求田野食品公司和协盛制笔公司提供担保合同原件作为鉴定材料错误。田野食品公司、协盛制笔公司不提供其应有的担保合同作为鉴定材料，鉴定结论不足以令人信服。二、向洋食品公司与田野食品公司存在法人主体混同。上诉人提供的证据可以证实向洋食品公司以企业更名的方式无偿取得了田野食品公司的房产。一审过程中，田野食品公司和向洋食品公司共同与相关机关签署《房屋拆迁货币补偿协议》，并领取补偿款的行为也印证了两者存在法人主体混同的事实。再者上诉人因客观原因无法取得进一步证明向洋食品公司与田野食品公司法人主体混同的证据，依法申请法院调查，法院未予调查。三、千里岩管理处处分了田野食品公司的资产。海阳市人民政府下发的海政发（1998）92号文件记载了千里岩管理处处分田野食品公司资产的事实，据上诉人了解，该文件中所列明的“固定资产、土地”为原登记在田野食品公司名下的资产。上诉人因客观原因无法取得相应的证据，依法申请法院调查，而法院未予调查。四、一审法院关于法人主体混同的举证责任分配不当。在上诉人有初步证据证明向洋食品公司与田野食品公司存在法人主体混同时，应当由田野食品公司和向洋食品公司提供其不存在法人主体混同的证据，否则应承担举证不能的后果。因为用于证明法人主体混同的证据主要为公司会计账簿等，而这些证据上诉人不可能取得。五、一审适用法律错误。退一步讲，即使根据一审查明的事实，根据我国《公司法》第二十条之规定，法院也应当判决向洋食品公司在其侵占田野食品公司财产的范围内对田野食品公司的债务承担连带责任。综上，请求依法改判协盛制笔公司、向洋食品公司、千里岩管理处对田野食品公司的借款本金4546858.58无及利息承担连带责任。
被上诉人协盛制笔公司辩称：一审对协盛制笔公司印章以及其法定代表人黄日东签名真实性的鉴定结论正确。一、一审法院在委托鉴定前，组织双方进行了样本的收集，并且在经过双方的认可后，一审法院才委托鉴定。上诉人对一审法院所收集的样本并没有提出异议，因此对于依据该样本作出的鉴定结论，应当有效。二、印章的更换必须经过相关的挂失公告程序，新印章的刻制也需经过严格的审查，如果协盛制笔公司存在更换印章的事实，工商部门应该有相关的备案。三、虽然上诉人对鉴定报告提出异议，但在一审中并没有要求重新鉴定，应当视为对该鉴定报告的认可。四、如果协盛制笔公司对外提供担保，作为法定代表人的黄日东应该清楚，但直至本案诉讼之前，黄日东本人不清楚担保合同的存在，从鉴定报告结论来看，担保合同中黄日东的签字均不是本人的签名，存在案外人冒用协盛制笔公司名义提供担保的可能。
被上诉人向洋食品公司辩称：向洋食品公司与田野食品公司不存在法人主体混同，请求驳回上诉人的上诉。一、向洋食品公司与田野食品公司属于两个独立法人，上诉人没有证据证明两公司存在法人主体混同。二、本案的借款发生在2003年，房产办理过户的时间是1998年9月，也就是说田野食品公司在借款之前对该房产进行了处分，无论该处分是否有偿，均与田野食品公司的借款行为没有关系，上诉人请求取得该房产的向洋食品公司承担连带责任，没有依据。
被上诉人千里岩管理处既未做出答辩，也未参加本案二审庭审。
原审被告田野食品公司既未做出陈述，也未参加本案二审庭审。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：烟台景海水产品有限公司经营范围为加工销售鱼、虾仁、贝类产品、冷冻及保鲜蔬菜、花生、水果、农副产品。1998年11月12日，烟台景海水产品有限公司更名为田野食品公司，法定代表人变更为刘兰民。
向洋食品公司成立于1998年9月25日，法定代表人为董月翠，公司经营范围为加工销售蔬菜、水产品、脱水菜，后变更为销售食品机械。董月翠与刘兰民系夫妻关系。
向洋食品公司工商登记材料验资事项说明部分载明：海阳市人民政府海政发（98）92号批准，将千里岩管理处下属水产供销冷藏厂和渔业公司的部分产权实行以资抵债，抵顶中国银行海阳支行贷款670万元（经评估），其中290万元另行空转挂账渔业公司，银行以380万元出售给向洋食品公司，由该公司先付120万元。抵债资产均已办理产权转移手续。
2009年7月1日，本案在一审审理期间，田野食品公司与向洋食品公司共同与海阳市土地开发整理储备中心签订了《房屋拆迁货币补偿协议》。协议签订后，田野食品公司与向洋食品公司分别领取了部分补偿款。
2010年8月5日，中国信达资产管理公司济南办事处变更名称为中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司。
以上事实，由上诉人提供的田野食品公司工商登记材料、向洋食品工商登记材料、户籍证明及上诉人企业变更情况等证据予以证实。
本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、协盛制笔公司对2003年借字142、143号借款合同项下的借款本息应否承担连带清偿责任；二、向洋食品公司与田野食品公司是否存在法人主体混同，向洋食品公司应否承担连带清偿责任；三、千里岩管理处是否处分了田野食品公司的财产，应否承担连带清偿责任。
一、协盛制笔公司对2003年借字142、143号借款合同项下的借款本息应否承担连带清偿责任
该争议问题也即2003年保字142、143号保证合同中的保证人处的印章是否是协盛制笔公司所加盖，这主要涉及鉴定结论的采信问题。对鉴定样本的采集，上诉人提供了在工商局登记的盖有协盛制笔公司公章的复制件，鉴定报告认为该复制件清晰度差，不具可比性，没能作样本使用。上诉人对鉴定结论质证时提出异议，认为法院应向工商局调取盖有协盛制笔公司公章的工商登记材料原件，从工商备案印章到诉讼期间，协盛制笔公司可能更换过公章。上诉人主张协盛制笔公司更换过印章，上诉人应提供证据作为鉴定样本，如不能提供原件可申请法院调取，但上诉人未向原审法院提出调取该样本原件的书面申请，且对鉴定结论质证时，上诉人也明确表示不申请重新鉴定。故对鉴定结论本院予以采信，协盛制笔公司对2003年借字142、143号借款合同项下的借款本息不应承担连带清偿责任
二、向洋食品公司与田野食品公司是否存在法人主体混同，向洋食品公司应否承担连带清偿责任
从向洋食品公司工商登记材料验资事项说明可以看出，向洋食品公司取得相关资产包括房产，是向中国银行海阳支行购买取得，并非无偿占用田野食品公司资产，上诉人主张向洋洋食品公司无偿取得了田野食品公司的房产，与事实不符。田野食品公司与向洋食品公司虽然两公司的法定代表人是夫妻关系，经营范围相似，虽然两公司共同与海阳市土地开发整理储备中心签订过《房屋拆迁货币补偿协议》，但并不能据此推出两公司存在法人主体混同。上诉人未能提供向洋食品公司与田野食品公司存在法人主体混同的初步证据，本案举证责任不能发生转移，上诉人关于应由田野食品公司和向洋食品公司提供其不存在法人主体混同的证据，否则承担举证不能后果的主张不能成立，对此本院不予支持。上诉人主张向洋食品公司与田野食品公司存在法人主体混同证据不足，其要求向洋食品公司承担连带清偿责任的请求不应支持。
三、千里岩管理处是否处分了田野食品公司的财产，应否承担连带清偿责任
千里岩管理处作为海阳市千里岩渔业公司和海阳市千里岩水产供销冷藏厂的管理单位，行使的是管理职责，千里岩管理处对上述两公司以部分产权抵贷的行为向海阳市人民政府所作的请示是其行使管理职责的体现，千里岩管理处并未处分该两公司的资产，并未以上述两公司的部分产权抵顶自己的债务获取利益，上诉人要求千里岩管理处承担连带清偿责任没有事实和法律依据，上诉人要求千里岩管理处承担连带清偿责任的请求不应支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28265元，由中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
代理审判员 尹哲璇
代理审判员 王爱华
二〇一二年九月十七日
书 记 员 赵 曼