河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终3310号
上诉人（原审被告）马某1，男，1966年6月28日出生，汉族，石家庄市藁城区人，住本村。
上诉人（原审第三人）：马某2，男，1969年2月19日出生，汉族，住石家庄市裕华区。
被上诉人（原审原告）王某1，女，1986年5月4日出生，汉族，石家庄市藁城区人，住本村。
被上诉人（原审原告）马某3，男，2013年7月10日出生，汉族，石家庄市藁城区人，住本村。
法定代理人王某1，女，1986年5月4日出生，汉族，石家庄市藁城区人，住本村。系马某3的母亲。
被上诉人（原审原告）：王某2，女，1957年3月15日出生，汉族，住石家庄市晋州市。
上诉人马某1、马某2因与王某1、马某3、王某2继承纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院（2016）冀0109民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马某1的上诉请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求。
事实与理由：一审法院认定争议的房产�马学彬的房产，是错误的。本案争议房产是马立寿的，现在应归马立寿的儿子即本案的第三人马某2所有，而且该分单事实上是马立寿等老兄弟三人的分房清单，只是顺带解决了马立寿哥哥马小对的四个儿子的分家。此分单所涉财产并非全部是上诉人弟兄的财产，法院无权将不属于上诉人兄弟的财产处分给被上诉人。分给第三人即马立寿儿子马某2的房产，虽然后来在征得马立寿家人的同意后进行了翻建，但出资是上诉人兄弟三人的出资，马学彬并未出资，而且上诉人弟兄三人并未声明翻建的房屋归马学彬所有。翻建的房屋是在马立寿家旧房基础上翻建的。上诉人弟兄三人翻建房屋的行为不是对马学彬的赠与。一审法院视为赠与，是错误的。依“分房清单”上诉人兄弟履行出资建房义务，所指的是在新宅基地上建房，而非在马立寿家宅基地上翻建房屋。法院认定履行�分房清单”义务的行为与“分房清单”约定不符，且认定缺乏事实依据和法律依据。一审认定为遗产进行继承更是错误的。严重损害了上诉人和第三人的权益。
马某2的上诉请求是：撤销原判，改判争议的房产归上诉人马某2所有。
事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院错误的将分单认定为马振明弟兄四人的分家单。其实是马振明等兄弟四人的父亲马小对与其兄弟马小庆、马立寿三人的分单，不仅仅是马振明兄弟四人的分单。该分单涉及上诉人父亲马立寿的权利，在解决老兄弟三人分家安置的基础上，顺便给马振明兄弟四人也分了家，分单中还涉及马立寿的财产。一审基于错误的认定，作出错误的判决。
2、上诉人作为有独立请求权的第三人，其请求应得到支持。“分房清单”写明了争议的房产是马立寿的，上诉人作为马立寿�儿子，完全有权利主张权利，争议的房子归上诉人所有，对争议的房产上诉人享有完全的所有权。应支持上诉人的请求。
3、被上诉人不能继承取得争议财产。翻建房屋被上诉人没有出资，出资人系马某1兄弟三人，三人也未声明翻建房产归马学彬所有，无证据证明所涉房产系马振明、马学彬所留遗产，故其无权继承。
王某1、马某3向一审法院起诉请求：1、被告返还二原告的耕地2.8亩；2、被告依法排除妨碍，保障原告对继承所得4间房屋的所有权及居住权；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告王某1与马学彬系夫妻关系；原告马某3系王某1、马学彬之子；原告王某2系马学彬母亲；被告马某1系马学彬叔叔。2013年1月9日，马学彬因交通事故死亡。原告马某3于2013年7月10日出生，马学彬死亡时原告马某3尚未出生。原告王某1为二级�疾，没有生活自理能力。马学彬去世后，原告王某1带马某3回娘家暂时居住（现原告王某1带原告马某3改嫁他乡）。1997年东辛庄村分地时，每人分地1.41亩，马学彬和其爷爷马小对一共分得2.82亩，平均分摊在被告马某1与马振平、马振锁的家庭承包合同内。在马学彬去世后，原告王某1和马某3就不在东辛庄村内居住，所承包的2.82亩耕地便一直由被告代为耕种，但是粮食补贴一直由原告王某1支取。
另查明，1990年3月25日，马振明（系马学彬的父亲，在马学彬年幼时去世）、马振平、马某1、马振锁立分房清单一份，载明：“1、北院归振锁所有，院内建筑归振锁，院内和屋后那棵杨树归老人，父母暂时居住此院。等到振锁结婚后，由父母决定什么时间轮流供养，占北屋。振锁结婚时，三个哥哥各出100元。2、东院归振刚，院内建筑归振刚。3、八间东边四间归振平�院内建筑归振平。院内6棵槐树，振平出60元给振明，树归振平。中间二间屋，梁东边四间（如果东边四间先翻盖房，负责给西边那一间盖上墙）。4、八间西边四间归立寿，振明暂住，等放了新宅基地归振明。他自己盖，振平、振刚、振锁各出700元给振明，钱在盖房前拿出来（三刚在分家之日起，即90年6月到91年6月间700元由父亲拿，91年6月到93年6月间由父亲和三刚各拿350元给振明。（略）三年期限后振锁、三刚各负责自己的700元给振明……）如放宅基地时，要宅基地款，兄弟四人平均拿钱。（指四间）。5、（略）。经手人（略）马振明、马振平、马某1、马振锁一九九〇年三月二十五号立”。
又查明，自1990年四弟兄分家后，马学彬与父亲马振明就在诉争宅基地上的房屋内生活居住。在马学彬九岁时其父马振明去世。此后，马学彬一直未分得宅基地。××××年，马学彬结婚时，由马振平、马某1、马振锁共同出资将马学彬居住的房屋四间（位于东辛庄村辛盛路115号）进行了翻盖。马学彬与原告王某1结婚后即在该房中居住。2013年,马学彬去世后,诉争房屋及钥匙一直是原告王某1占有并看管。2015年6月份，原告王某1要求被告马某1返还2.8亩耕地的耕种权，被告拒绝。被告将诉争房屋门上的锁砸毁并换上了新锁，阻止原告回家居住。原告多次找被告协商解决未果。
原审法院认为，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。本案诉争的2.82亩土地，因原告王某1已带原告马某3改嫁他乡，不再是本集体经济组织的成员;且在分地时，2.82亩承包地已分摊在马振平、马某1、马振锁的家庭承包合同中，故对原告要求判令被告马某1返还耕地2.82亩的请求，本院不予支持。关于本案所诉争房屋的权属问题。××××年，马学彬因达到了结婚的年龄，而且一直未取得新宅基地，故将居住的旧房进行了翻盖，被告马某1及马振平、马振锁出资将马学彬居住的房屋四间进行了翻盖。被告马某1及马振平、马振锁作为马学彬的长辈，他们的出资行为既是履行“分房清单”的义务，应视为马某1等对马学彬的一种赠与，该房屋的所有权应当归马学彬。对被告马某1、第三人马某2辩述，本院不予采信。继承从被继承人死亡时开始。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。不宜分割的财产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方式处理。马学彬去世后，三原告作为马学彬的第一顺序继承人依法享有该房屋的继承权。因诉争房屋不宜分割，本院酌定三原告对诉争房屋共同共有。因三原告继承取得了诉争房屋的所有权，而该房屋现由被告马某1控制，故对三原告要求被告马某1排除妨害，保障三原告对继承所得东辛庄村辛盛路115号宅基地上四间房屋的所有权及居住权的请求，本院予以支持。
基此，原审法院判决为：一、被告马某1于本判决生效后五日内排除对三原告位于藁城区常安镇东辛庄村辛盛路115号宅基地上四间房屋的妨碍，并将上述房屋返还给原告王某1、马某3、王某2占有使用；二、驳回原告王某1、马某3、王某2要求被告马某1返还耕地2.8亩的诉讼请求；三、驳回第三人马某2要求确认争议房产归其所有的请求。案件受理费80元，由三原告与被告马某1均担。
本院二审期间，马某2提交了马振锁、马振平、马儍联、马某1出具的证明：马学彬住的房子是马立寿的宅基地和房子，马学彬暂住时，由马振平、马振锁、马某1三人出资将房子翻盖了一下，由马学彬继续居住，马学彬承诺房子仍归马立寿所有。
对原审判决认定的事实本院予以确认。
本�认为，原判认定马某1及马振平、马振锁出资将马学彬居住的房屋四间进行了翻盖，出资行为既是履行“分房清单”的义务，视为马某1等对马学彬的一种赠与，认定正确。原判认定该房屋的所有权归马学彬，无不妥。马学彬去世后，被上诉人作为马学彬的第一顺序继承人依法享有该房屋的继承权。
上诉人主张争议房产是马立寿的，仅提供了证人证言，无其他证据互相佐证，上诉人提供的证据不足以证实其主张。
综上，原判查明基本事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人马某1、马某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 �志刚
审判员 周 玉 杰
审判员 李 荣 水
二〇一七年四月二十五日
书记员 郭 智 芳