广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）梧刑二终字第13号
原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高友平，男，1967年8月1日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，户籍所在地广西岑溪市。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月27日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人董学繁，广西顺景律师事务所律师。
岑溪市人民法院审理岑溪市人民检察院指控原审被告人高友平犯贪污罪一案，于二○一三年十一月二十一日作出（2013）岑刑初字第310号刑事判决。原审被告人高友平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员杨俊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高友平及其辩护人董学繁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证的证人证言、书证、被告人高友平供述等证据认定，2009年间，岑溪市电力公司经岑溪市政府同意征用岑溪市岑城镇木榔村虎山（地名）片土地建设城南变电站，木榔村委会的村干部协助岑城镇政府开展征地工作，所得征地补偿款已由村干部代领回，并于2009年年底前已向被征用土地的村民发放完毕。时任木榔村村委会主任的被告人高友平得知该片被征用的土地尚有一笔补差款没有领取，便去到岑城镇国土所欲领取该笔款项，由于该笔款项应当补给哪些村民尚不明确，国土部门让其领回后，由村委会与村民自行协商处理。高友平便私自提供钟某某、陈某某等8名年老村民的名单，由岑城镇国土所财会人员将征地实际补差面积和补差金额随意分摊到该8人名下，完善好总金额为人民币167907.90元的征地赔付表。由于拨款不足，岑城镇国土所于2012年5月17日暂支付10万元给高友平。高友平领款后立即将之存入其个人的银行结算帐户，用于偿还其本人于2012年5月18日到期的银行贷款。之后，高友平一直没有将10万元交由村委入帐管理，也没有发放给村民，更没有将领取款项的事情告知村委其他干部。
2013年6月24日，检察人员发现该笔款去向不明后，高友平才于同年6月25日将领取10万元款项的事情告知木榔村委会的两名干部。2013年6月27日，高友平亲属故意将现金人民币10万元作为高友平领取的上述土地补差款放置在家中，让检察人员扣押。
原判认为，被告人高友平作为农村基层组织人员，在协助人民政府开展征地工作中，利用职务便利，采取隐瞒、不上交财会入帐的方式侵吞代为领回的征地补偿款人民币10万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。案发后，被告人高友平通过家属退出赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第六十四条之规定，判决：一、被告人高友平犯贪污罪，判处有期徒十年，并处没收财产人民币三万元；二、被告人高友平亲属代为退出的人民币10万元退至岑溪市岑城镇木榔村村民委员会（由该村委会依法依规发放给有关的农民）。
高友平上诉认为，其主观上没有侵吞公共财产的故意，其将代为领取的“旱田补差款”存入自己的帐户，被商业银行划拨还贷款的客观事实不能证实其将公款据为己有的故意，只能证实其是挪用公款，原判认定其主观上有贪污的故意，属证据不足；本案的“犯罪客体”方面事实不清，原判对10万元的补差款的性质方面认定事实不清；其对涉案的“旱田补差款”享有份额，因而认定其挪用的公款数额应减除其享有的份额；在客观表现方面其行为不符合贪污罪的构成要件，其没有虚列、骗取、侵吞的客观表现行为，“代管条”不属掩饰贪污行为性质，属于挪用公款的行为。原判认定其行为构成贪污罪的事实不清，证据不足，请求本院以挪用公款罪对其判处刑罚并适用缓刑。其辩护人持上述相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑恰当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年间，岑溪市电力公司经岑溪市政府同意征用岑溪市岑城镇木榔村虎山（地名）片土地建设城南变电站，木榔村委会的村干部协助岑城镇政府开展征地工作，所得征地补偿款已由村干部代领回，并于2009年年底前已向被征用土地的村民发放完毕。后来，时任木榔村村委会主任的上诉人高友平得知该片被征用的土地尚有一笔补差款没有领取，便去到岑城镇国土所欲领取该笔款项，由于该笔款项应当补给哪些村民尚不明确，国土部门让其领回后，由村委会与村民自行协商处理。高友平便私自提供钟某某、陈某某等8名年老村民的名单，由岑城镇国土所财会人员将征地实际补差面积和补差金额随意分摊到该8人名下，完善好总金额为人民币167907.90元的征地赔付表（岑城镇国土所的账面表明，上述钟某某、陈某某等8名年老村民已领取征地补差款167907.90元）。但是，由于拨款不足，岑城镇国土所于2012年5月17日暂支付10万元给高友平。高友平领款后立即将该款存入其个人的银行结算帐户，用于偿还其本人于2012年5月18日到期的银行贷款。之后，高友平一直没有将10万元交村委入帐管理，也没有发放给村民，更没有将领取款项的事情告知村委其他干部。
2013年6月24日，检察人员发现该笔款去向不明后，上诉人高友平才于同年6月25日将领取10万元款项的事情告知木榔村委会的两名干部。2013年6月27日，高友平亲属故意将现金10万元作为高友平领取的上述土地补差款放置在家中，让检察人员扣押。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）证人证言
1、证人李某某的证言，证实其是木榔村村委支书，2009年，市电力公司征用木榔村虎山（地名）片40多亩土地建设城南变电站，征地补偿款是由电力公司拨至岑城镇土地所，再由村干部林庆勇领回代发给村民。在开始征地的时候，曾有村民反映，有些旱地原来是早田，应以旱田标准补偿，当时工作人员没有明确答复。之后，也没有人再提起此事。
2013年6月25日8时多，高友平叫其和林某某上到村委楼顶，拿一张“代管条”叫其和林某某在“在场人”后面签名，说有10万元开荒费（征地补偿款）在高友平手保管，土地所还欠6万多元，说是让其知道有这回事，如有什么事情高友平会负责。之前，高友平没有与其说过领取开荒费的事情，补差款赔偿表填列的名单及款额16多万元，其不知情。
2、证人林某某的证言，证实其是木榔村委会的副主任，2009年政府与电力公司征用木榔村虎山约40多亩土地，包括林地和旱地。征地款是其和支书李某某、主任高友平3人一起领取的，是分两次共拨付106万多元，当时是存入其名下的个人存折，后按每亩9000元的标准发放给村民，余下部分已转给村路桥筹委会。在丈量土地的时候，曾说山地开荒的问题，有些参与开荒的村民提出有些旱地是开荒形成，山主只能享受以旱地补偿标准的补偿款，旱地与水田的差价由开荒人所得，因双方意见较大，前阶段没有处理清楚。
2013年6月25日早上8时多，高友平对其和李某某说他领取了部分开荒款，在高友平手上保管，并叫其和李某某在一张“代管条”上签名，作为见证。之前，其没有听高友平说过领取有征地补差款，关于补差款赔付表的事情，其不知情。
3、证人任某某的证言，证实其是岑城镇国土所的财务人员，2009年，岑溪市电力公司征用木榔村虎山（地名）为城南变电站用地，其负责发放征地补偿款，支付给村民的补偿款是通过村干部高友平、李耀生、林庆勇代发，补偿款已基本支付完毕，但有一笔补差款6万多元没有支付。由于开始是全部以旱地补偿，因有村民提出部分曾是水田，后经核实以水田标准补偿，所以出现补差款，又叫开荒费。后来，高友平多次要求支付补差款，因预算与实际拨款数不够支付，其便向负责该项目的岑某副镇长汇报后，同意先支付10万元。因为该笔补差款是开荒费，要有具体的户主名单，其就叫高友平提供户主名单及身份证号码填写赔付表。高友平提供了8个户主的名单，叫其将旱田面积分摊到该8户名下，待他领回去后分配。然后，其根据实际丈量得的16亩多面积及每亩补差款10113元完善好总金额为167907.90的赔付表。之后，其开具一份16万多元的征地补偿款专用单据，因实际只支付10万元，便另写一份10万元的收付凭证和欠6万多元的欠条给高友平。
4、证人岑某的证言，证实其是岑城镇政府副镇长，2008年，其负责城南变电站征地工作，征地过程中，有部分村民反映有些旱地原来是水田，应以水田补偿标准补偿，因为开始钱不够，统一先按旱地标准补偿。之后，其与电力公司沟通，同意对有田基、比较平整的旱地以按水田补偿补足，所以出现补差款，又叫开荒费。因在征地过程中，村委、村民相互之间有不少矛盾，对征地补偿款，征地工作队的意见是让村干部领回来后，让村委与村民内部自行协商处理。
5、证人严某某的证言，证实2013年6月25日，高友平与办案人员回到家中时，暗示其找10万元回来，其后通过村干林某某了解到高友平可能代管有10万元征地款。之后，其便从银行帐户领取和向朋友邓某某借款凑够10万元，放在家中一楼办公桌内，故意让办案人员发现并扣押。其和丈夫高友平经营石材、五金、厨柜等生意，以高友平的名义向银行申请了贷款，2012年5月下旬，有一笔20多万元的贷款到期，有10多万元的资金缺口，当时是高友平想办法解决的。
6、证人邓某凤的证言，证实2013年6月26日，严小某说急用钱向其借了6万元。
7、证人陈某某、李某某的证言，证实虎山片土地被征用建电站，其户没有被征用土地，其也没有申报过虎山征地款及领过补偿款。补差赔付表上的签名均不是本人签名。
8、证人高友光的证言，证实虎山片被征用建电站，其户被征地面积约一分，赔付表中其母亲钟某某的签名不是其代签字，其不知道有补差款的事情。
9、证人高某某的证言，证实虎山片被征用建电站，其户被征地面积约为九厘，得800元补偿款。赔付表上其高某某的签名不是其本人签字，其不知道有补差款的事情。
10、证人高某成的证言，证实虎山片被征用建电站，其户没有被征用土地，其没有向有关单位申请过征地补差款。
11、证人凌某某、潘某某的证言，证实其是城严十七组的村民，虎山片被征用建电站，其户没有被征用土地，在丈量地时，曾有村民提出城严十四组的村民参与虎山开荒，如果有开荒费是否归于参与开荒的人员。
（二）书证
1、岑溪市人民政府文件、征地协议书，证实岑溪市水利电业有限公司于2009年征用岑城镇木榔村“虎头山”片约47亩的土地，其中旱田14.5亩、旱地16.1亩、林地16.2亩。
2、岑城镇委员会文件，证实李某某、高友平、林某某为政府聘任的两定干部。
3、伙食报销册，证实高友平、李某某、林某某等人在协助征地工作的会议费及误工费。
4、户籍证明、岑城镇人民政府出具的证明，证实高友平的基本身份情况及2009年至今协助政府对木榔村虎山征地拆迁工作。
5、征地赔付表、付款单据、付款凭证、欠条，证实赔付钟某某等8人征地补差款（开荒费）共167907.90元，岑城镇国土所已支付10万元给高友平，尚欠木榔村城严片部分群众开荒费67907.90元。赔付表上8人的名单是高友平提供，8人的征地补偿面积及金额则是任瑞萍根据总面积和补差价标准随意分摊到8人的名下的。
6、岑溪市土地管理中心的记帐凭证，证实2008年至2012年岑溪市水利有限公司征用城南变电站支付征地款的情况。
7、岑城镇财政镇管的财务帐及相关的证明，证实岑城镇村级会计委托代理报务中心及木榔村村委会均没有发现数额为10万元的征地补差款或开荒费。
8、户籍证明、木榔村村委会出具的证明，证实征地补差款赔付表8名人员的身份情况，其中高某某、陈某某、陆某某、李某某在高友平领取补偿款时已死亡。
9、银行帐户存取明细、存款凭条、贷款还款明细、存款帐户，证实高友平帐号400511010101849588的农村合作银行帐户于2012年5月17日分两次分别存入120000元、40000元，5月18日，银行系统自动扣帐户的贷款本息，因全部扣减不能足额还款，当日帐户余额为零。
10、借款合同，证实高友平于2009年与岑溪市农村合作银行签订了最高贷款额度为60万元的借款合同。
11、欠条，证实2013年6月26日严小某向邓某某借款6万元。
12、搜查笔录、扣押清单、暂扣押款票据，证实2013年6月27日侦查人员在高友平私宅搜获人民币10万元及注有“代管条”字样的纸条。
（三）原审被告人高友平的供述
原审被告人高友平的供述，2009年，在城南变电站征地时，有村民提出虎山片曾修有水渠，种过田，统一按旱地价格补偿不合理，要补偿一些开荒费，经过协商，征地组同意在资金到位后补偿一些开荒费。2012年5月17日，其去到国土所代领开荒费，由于钱不够，财务人员任某某先支付10万元，余下的67907.9元写了张欠条给其。当时其欠银行贷款尚有近10万元的资金缺口，其就将该10万元存入个人银行帐户，用于归还银行贷款。2013年6月25日上午，其将“欠条”和“代管条”拿给李某某和林某某看，并说明其代领了10万元开荒费和国土所尚欠6万元的事情，让他俩签名作见证。不久，检察院人员便来到村委调查相关的情况。次日，其带办案人员去到家中拿取“欠条”时，暗示其妻子找10万元回来。27日，办案人员在家中扣押了10万元和其故意收藏在家的“代管条”。
本院认为，上诉人高友平作为农村基层组织人员，在协助人民政府开展征地工作中，利用职务便利，采取隐瞒、不上交财会入帐的方式侵吞代为领回的征地补偿款人民币10万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应对高友平判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。案发后，高友平通过其家属退出所得的赃款，可酌情从轻处罚。
对于高友平及其辩护人认为，原判认定高友平的行为构成贪污罪属认定事实不清，证据不足，请求本院以挪用公款罪对高友平判处刑罚并适用缓刑的意见。本院认为，高友平代为领取的“旱田补差款”归属尚未明确，国土部门让其领回后，由村委与村民协商处理，该笔款项属于由村委暂为管理的征地补偿款，在性质上属于公共财产，高友平将该10万元征地补偿款领回后没有交村委入帐管理，在账务上无法反映是由高友平暂时代管该款，该款已脱离村委财务监管，没有证据证明高友平准备归还该款；高友平领款后一直没有将领取10万元征地补偿款之事告知其他村干或发放给村民，而是自行处分将该款项用于归还其个人的银行贷款，高友平的妻子严小某证实“2012年5月下旬，有一笔20多万元的贷款到期，有10多万元的资金缺口，当时是高友平想办法解决的”，由此证实高友平有非法占有10万元征地补偿款的目的；2013年6月24日，办案部门发现该笔款项去向不明后，高友平才于2013年6月25日将此事告知两名村干部和补写一张“代管条”，其行为是为了掩饰其侵吞征地补偿款的罪行。综上，本院认为，上诉人高友平将应交村委入帐或管理的款项占为己有，其行为已构成贪污罪，对高友平及辩护人认为高友平的行为构成挪用公款罪并请求适用缓刑的意见，依法不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人高友平的上诉意见不成立，对其上诉意见不予采纳。出庭检察员建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 钟雄生
审判员 蒋 纬
二〇一四年二月十七日
书记员 丁 惠