吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民二初字第621号
原告孟凯，男，满族，1967年5月4日生，无职业，住吉林省永吉县。
被告徐洪海，男，汉族，1966年1月3日生，住吉林省永吉县。
委托代理人于林，吉林市寓隆房地产开发有限责任公司口前项目部项目经理。
第三人李井彬，男，汉族，1965年2月23日生，无职业，住吉林省永吉县。
委托代理人ＸＸ波，吉林城威律师事务所律师。
原告孟凯与被告徐洪海、第三人李井彬房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孟凯、被告徐洪海的委托代理人于林、第三人李井彬的委托代理人ＸＸ波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孟凯诉称：被告徐洪海以吉林市寓隆房地产开发有限责任公司名义开发口前镇欣隆嘉园建设项目，徐洪海为实际经营人。2011年11月10日，原告与被告签订房屋买卖协议，一次性付款购买欣隆嘉园5号楼5单元1-2层西门商品房，面积170平方米，每平方米2300.00元，合计房款400000.00元。原告一次性付清全部房款，约定2013年1月5日前验收合格后交房。现被告又将此楼房交由李井彬对外出售。原、被告双方自愿签订房屋买卖协议，符合《合同法》相关规定，故向法院提起诉讼，1、请求判令确认原告购买的欣隆嘉园5号楼1-2层西门房屋买卖合同有效；2、请求判令被告交付欣隆嘉园5号楼1-2层西门房屋；3、本案诉讼费由被告承担。
被告徐洪海辩称：楼房是徐洪海借用寓隆公司的开发资质建设的，我们算是一个项目部，一直都是用口前项目部对外出售房屋，等到实际进户时再换一个正式的合同。房子2012年才动工，因徐洪海和李井彬之间有经济往来账目，他俩签个书面协议，徐洪海售楼时谁交了多少钱，给李井彬出一个手续，后期的房产是李井彬接手，大概是2013年的4、5月份竣工，现在是由李井彬对外出售。原告是交了全款签的房屋买卖合同。
第三人李井彬述称：一、法院应依法驳回原告的诉讼请求，理由是：1、答辩人在本案中属于有独立请求权的第三人，而且是具有全部请求权的第三人，原告在起诉状中不能标列有独立请求权的人为第三人，即不能标列答辩人为第三人，故原告起诉状标列主体错误，请法院依法驳回原告的诉讼请求。依据法律规定，第三人是指对当事人双方争议的标的有独立请求权，或者案件处理结果可能与其有法律上的利害关系。其中第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种。依据现行《民诉法》第56条第1款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”这说明有独立请求权第三人在诉讼中既不同意原告主张也不同意被告主张，他是以本案原、被告为被告，处于原告诉讼地位，可自由决定是否加入正在进行的诉讼还是另案处理。如果允许原告在起诉状中列明有独立请求权的第三人，其违反了相关法律规定，因此，原告在诉状中无权标列有独立请求权第三人。2、依据《商品房销售管理办法》第16条的规定：“商品房销售时房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”这说明只有房地产开发企业才能作为商品房买卖的出卖方。本案中，原告所购买的商品房是由寓隆公司开发，只有寓隆公司才能作为出卖方对外销售房屋。原告提供的合同中，其出卖方即甲方处列明的也是寓隆公司，所以本案原告应以寓隆公司或寓隆公司项目部为被告，不能以徐洪海个人为被告，依据合同相对性原理，原告主张的被告主体错误，告错了对象，应驳回原告的诉讼请求。3、原告既然选择了以徐洪海个人为被告，这说明本案是原告与徐洪海个人之间的纠纷，与寓隆公司无关。而答辩人与被告徐洪海个人却没有任何关系，只是与寓隆公司之间有关系，这就出现了两个法律关系，即：孟凯与徐洪海、寓隆公司与李井彬，这两者之间因合同主体不同完全是不同的法律关系，依据合同相对性应驳回原告诉讼请求。4、因原告在诉讼请求中，并未让李井彬承担任何责任，故原、被告之间的纠纷与李井彬无关。二、原、被告间的商品房销售合同不成立。理由是：1、原告提供的商品房销售合同中甲方是吉林市寓隆房地产开发公司，而在该合同的尾页上并没有甲方寓隆公司的公章，也没有该公司法定代表人的签字，这应视为寓隆公司对该份商品房销售合同未作出任何意思表示。依据《合同法》的相关规定，合同主体一方未作出任何意思表示，合同不成立。2、在合同上签字的是本案的被告徐洪海个人，徐洪海即不是寓隆公司的法定代表人也不是寓隆公司的工作人员，又不具有商品房销售主体资格，不能作为合同一方主体对外签订合同。3、原告签订此份合同时，房产没有竣工，未取得商品房预售许可证，不具备商品房预售资格，原告提供的商品房销售合同违反了《城市商品房预售管理办法》的规定。三、李井彬与寓隆公司签订的《协议书》合法有效，李井彬已合法取得了争议房屋的所有权。李井彬与寓隆公司签订的《协议书》第3条明确约定“从签字之日起，房屋由李井彬接手负责”。李井彬于2012年5月1日签订协议之日就已实际占有并使用争议房屋。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷的解释》第11条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”之规定及《民事审判指导意见》相关规定：数个买受人均未办理登记的情况下，已先行合法占有争议房屋的买受人取得房屋的所有权。房屋的转移占有与交付使用，具有明显的公示与公信的现实作用，故本案争议房屋已是李井彬占有并使用，其行为已发生了物权效力。本案中，原告自称购买房屋，但至今也没有实际占有。李井彬与寓隆公司签订的《协议书》第4条明确约定“此协议一经签订，一切事项都以此协议为准；以前所有与该协议内容有关房产的各种协议随之作废，原先与该产权有关事宜由甲方负责。”这说明关于争议房屋寓隆公司只同意交付李井彬一人，之前所有与争议房屋有关的各种协议作废，故原告提供的合同是不成立的。原、被告间是债权关系，李井彬与寓隆公司之间是物权关系，依据物权优于债权，李井彬已取得了争议房屋的所有权。综上，请法院查清事实后，依法驳回原告的诉讼请求。
诉讼中，双方当事人争议的焦点问题是：1、原、被告签订的房屋买卖合同是否成立及有效；2、第三人李井彬是否应成为本案的诉讼主体；3、诉讼的房屋所有权人是谁，被告能否履行交房义务。
针对本焦点问题，原告孟凯向本院提供如下证据：
1、《商品房销售合同一份》，证明原、被告之间签订的合同是有效的，上面加盖了公章，有徐洪海的签字。被告徐洪海对该证据没有异议；第三人李井彬对该合同提出异议，认为合同甲方是寓隆公司，但合同上没有公章也没有法定代表人的签字，视为该公司没有对此合同有任何意思表示，该合同不成立。虽然合同上有项目部的公章，但是项目部不具有法人资格，不能代表寓隆公司的意思表示，原告也没有提供寓隆公司与口前项目部之间的委托或其他意思表示的证据。此份合同签订时房产没有竣工，没有相应资质，此合同不成立，原告应以寓隆公司或口前项目部为被告，不能以徐洪海为被告，至于项目部和寓隆公司什么关系，第三人也不太清楚。
2、收据一份及欣隆嘉园5号楼楼层分布图一份，证明原告购买房屋已经缴纳了全部购房款，并且李井彬接手之后也是按照徐洪海之前销售房屋的情况继续收取其他住户未交齐的购房款。因原告已全款交齐，李井彬未履行交付房屋手续。被告徐洪海对该证据没有异议；第三人李井彬对该证据中的收据提出异议，认为收据上没有寓隆公司公章或财务章，没有法定代表人签字，此款不能证明是寓隆公司所收，收据上虽然有项目部公章，但项目部不是财务部，不能代表公司收取房款，不能证明合同的有效性。对分布图也提出异议，认为欣隆嘉园是项目部承建，应该有寓隆公司的公章，否则不能证明是寓隆公司的意思表示，该分布图上的住户是电脑打印，没有上面所打人员的真实签字。
针对本焦点问题，被告徐洪海未向本院提供证据。
针对本焦点问题，第三人李井彬向本院提供如下证据：
寓隆公司与李井彬签订的《协议书》一份，证明1、此协议书合法有效，合同中有甲方寓隆公司的公章、法定代表人签字及乙方李井彬的签字，完全符合合同成立的有效要件；2、原、被告之间合同不成立，李井彬与本案无关；3、李井彬于2012年5月1日起，因实际占有并使用争议房屋而取得了房屋的所有权。原告孟凯对协议的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为既然该协议里徐洪海可以作为代理人，那原告与徐洪海签订的合同也是有效的；被告徐洪海对该证据没有异议。
本院结合原告告诉、被告答辩、第三人陈述及各方当事人提供证据、对方当事人质证，针对上述证据，综合分析评判如下：
原告提供的证据1（《商品房销售合同一份》）、证据2（收据一份及欣隆嘉园5号楼楼层分布图一份）具有客观性、真实性，能够证明徐洪海以寓隆公司口前项目部的名义对外销售房屋，原告签订购房合同并交纳全部购房款的事实，与本案具有关联性，对该二份证据予以采信。
第三人李井彬提供的证据（寓隆公司与李井彬签订的《协议书》一份）具有客观性、真实性，能够证明徐洪海以寓隆公司代理人的名义与李井彬签订协议，将诉争房屋抵顶给李井彬，并由李井彬实际建设完毕的事实，与本案具有关联性，予以采信。
通过以上分析，本院对以下事实予以确认：
2009年，被告徐洪海借用吉林市寓隆房地产开发有限责任公司（简称寓隆公司）的资质开发建设永吉县欣隆嘉园小区，并以吉林市寓隆房地产开发有限责任公司（口前项目部）的名义对外销售房屋收取购房款。2011年11月10日，孟凯与寓隆公司口前项目部、徐洪海签订一份《商品房销售合同》，购买了欣隆嘉园5号楼5单元1-2层西门、建筑面积170.00平方米房屋，每平方米单价2300.00元，合计价款400000.00元，约定2013年1月5日交房。签订协议当日，孟凯交纳了全部购房款。徐洪海因资金困难，于2011年4月10日向第三人李井彬借款4000000.00元，期限一年。至还款期限，因徐洪海无力偿还，2012年5月1日，由吉林市寓隆房地产开发有限责任公司作为甲方、徐洪海作为甲方代理人、李井彬作为乙方，签订一份《协议书》，将欣隆家园5号楼5、6单元约2000平方米的在建工程以每平方米2500.00元的价格抵顶给李井彬，并约定“从签订协议之日起，未完工程由李井彬负责完成，工程款由李井彬垫付，竣工后结算。协议一经签订，一切事项以此协议为准，以前所有与该协议有关房产的各种协议随之作废，原先与该产权有关事宜由甲方负责”。协议签订后，诉争房屋由李井彬接手建设完毕并占有对外出售。现孟凯提起诉讼，要求确认其与徐洪海签订的房屋买卖合同有效，并要求立即交付房屋。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”第十五条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”从其内容来看，其规范的是作为出卖人一方所必须具备的商品房销售的条件，是为了管理的需要，限制的是作为出卖人一种市场准入的资格，其所禁止的并非合同行为本身，故该条应属于管理性强制规定。徐洪海借用资质，未取得商品房预售许可证，虽然违反了相关法律规定，应受到相应的行政处罚，但其与孟凯签订的《商品房销售合同》具备了合同的要件，应当认定为有效合同。对于原告要求被告交付诉争房屋的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因本案诉争的房屋已被徐洪海抵顶给第三人李井彬并由李井彬续建并实际占有，徐洪海已不具备继续履行交付的条件，故对原告的第二项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：
一、原告孟凯与被告徐洪海于2011年11月10日签订的《商品房销售合同》有效；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费100.00元由被告徐洪海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 李淑杰
人民陪审员 姜 茹
人民陪审员 姚福杰
二〇一四年四月二十八日
代理书记员 吴 越