湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第1060号
上诉人（原审被告）：万建民，男，1962年1月12日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
上诉人（原审被告）：万虹，女，1989年7月28日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
上诉人（原审被告）：万为全，男，1994年1月14日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
万建民、万虹、万为全的委托诉讼代理人：章小平，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号。
法定代表人：陈进雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。
上诉人万建民、万虹、万为全因与被上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）劳动争议关系纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院〔2015〕鄂嘉鱼民初字第00780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
万建民、万虹、万为全上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人万建民、万虹、万为全亲属孙有珍与赤东公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：1.一审法院采信证据不当，认定事实错误。一审中，上诉人向法庭提交了证人刘平安、杨仁贵的证言及同步录音资料，证实上诉人万建明夫妇于2014年11月12日发生事故之前，受包工头的聘请到赤东公司承包的“咸嘉新城项目部”工地打工（扎钢筋工），万建明夫妇系在下班途中发生交通事故，杨仁贵在事发现场。杨仁贵的证言与交通事故认定事实一致；赤东公司聘请的工人王龙在仲裁庭出庭作证证实上诉人万建明夫妇确实在该工地从事扎钢筋的工作，证人证言相互吻合一致，一审法院未予认定错误。2.一审判决认定法律关系不当，导致适用法律错误。万建明夫妇以从事农业生产为主的农民工，具有农闲时外出务工，流动性强的特点。基于当前建筑施工行业将工程项目非法转包或层层分包等现象严重，而承办人或者分包人规避法律，损害农民工利益的事件时有发生，《中华人民共和国建筑法》明令禁止总承包单位将工程转包或者分包给不具有建筑资质的单位或者自然人，禁止分包或者转包单位再次分包或者转包。一审判决对上述事实认定清楚，但否认直接关系人镇颜及上位承办人雷勇等自然人不具备建筑资质的事实，对具备用工主体资格的赤东公司将其承包的建筑施工工程分包给不具备建筑资质的自然人完成的违法性，从而逃避劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第二条规定，转包或者分包属于赤东公司经营内部管理模式，对外不产生约束力。万建明夫妇接受建筑工地的安全管理，从事有劳动报酬的劳动，所完成的工作是其所承包工程施工组成部分，符合构成劳动关系成立要件，应当确认万建明夫妇与赤东公司之间构成事实劳动关系。一审判决认定赤东公司与镇颜、雷勇之间系承揽关系，否认万建明夫妇与赤东公司之间存在的事实劳动关系与事实不符。
赤东公司未提交书面答辩。
赤东公司向一审法院起诉请求：判令确认其公司与孙有珍之间不存在事实劳动关系。
一审法院认定事实，2014年秋，赤东公司承建卓达新材料科技集团咸宁有限公司在嘉鱼县烟墩社区新建的“咸嘉产业园”1-4#职工宿舍楼的建设工程项目；同年9月18日，赤东公司将该工程中的1、2#楼以每平米320元，包工不包料的方式转包给建筑商李友平施工；10月26日，李友平又将承包的1、2#楼再以每平米306元，包工不包料的方式转包给雷冬芳、尹红新施工；雷勇则以口头约定方式从中获得了1、2#楼木工、泥工、钢筋工的承揽权。而后，雷勇又以口头方式将其中的钢筋工交由镇颜个人承揽施工。雷勇及镇颜为完成承揽的工作，根据需要在社会上雇请民工，以每天200元的工价，自备工具，需要则召，不需要则散，干一天支付一天报酬，不购买保险，不登记在册，不签订合同。2014年11月8日，万建民经镇颜同意到镇颜承揽的钢筋工工地做工，按日计酬，每日200元，不定期结算。2014年11月12日下午6时许，万建民收工后骑摩托车后载妻子孙有珍回咸安家中的途中，行至北岭村路段超车时驶入道路左侧路边与对向黄宗训驾驶的电动车相撞，致万建民、黄宗训受伤，孙有珍死亡的交通事故发生。本次事故经交警认定，万建民负本次事故的全责。本次事故发生后，万建民、万虹、万为全于2015年4月24日以孙有珍是和万建民一同在镇颜“承包”的钢筋工工地做工收工后回家途中发生交通事故死亡，镇颜承包的钢筋工是被申请人赤东公司违法层层转包而来为由，申请嘉鱼县劳动局人事争议仲裁委员会仲裁，请求确认孙有珍与赤东公司存在事实劳动关系。嘉鱼县劳动局人事争议仲裁委员会依据原劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系的通知》于2015年7月6日裁决：孙有珍与赤东公司存在事实劳动关系。赤东公司对裁决不服，遂于2015年7月27日提起诉讼，请求，确认原告与孙有珍不存在事实劳动关系。
一审法院认为，认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，镇颜仅与木工、泥工、钢筋工总揽人雷勇形成承揽关系，而与赤东公司没有建立劳动合同关系；孙有珍是在镇颜不知情的情况下由丈夫万建明私自带到工地做临工的，而且是自备工具，按日计酬，每天200元，由承揽人支付，工作时间亦不固定，有事做临时召集，无事做则自由安排，完全独立于赤东公司之外。由此可见，孙有珍（包括万建民）与赤东公司之间根本没有建立劳动关系的合意，赤东公司亦不对孙有珍提供劳动条件、进行劳动管理及支付报酬，镇颜不是赤东公司的管理人员，而是钢筋工项目的承揽人，万建民带其妻孙有珍为承揽人镇颜提供劳务，镇颜按每天200元支付其劳动报酬，孙有珍所提供劳务既不受赤东公司的管理、指挥与监督，也不在赤东公司处领取报酬。万建民提交的证据不能证明孙有珍与赤东公司之间存在事实劳动关系，赤东公司与孙有珍夫妇之间不具备成立事实劳动关系的构成要素，亦不符合原劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系的通知》第一项、第二项规定之精神，故对赤东公司主张其与孙有珍之间不存在劳动关系的诉求，应予以支持。判决：原告赤东建设集团有限公司与孙有珍之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元由三被告负担。
二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赤东公司系依法登记成立建筑施工企业，具备房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、园林古建筑工程专业承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、地基与基础工程专业承包贰级、土石方工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包壹级等资质。一审判决认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，卓达新材料科技集团咸宁有限公司将其建设的位于嘉鱼县烟墩社区“咸嘉产业园”1-4#职工宿舍楼的建设工程项目发包给赤东公司并签订工程施工合同，赤东公司在建筑施工过程中，将该工程项目的部分工程分包给案外人施工，属于违法分包、非法转包工程的情形，但其分包或受让主体不予劳动者签订劳动合同，规制非法转嫁用工成本和法律风险，损害农民工权益的行为并未变更劳动关系成立的实质要件，赤东公司将所承接的建筑施工工程分包或者转包给案外人的行为并不能直接作为认定发包方与工人之间存在劳动关系的事实依据。认定事实劳动关系，既要考虑劳动者与用人单位之间建立劳动关系的合意，又要结合劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督和劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，向劳动者提供建立劳动关系的基本条件，定期向劳动者支付相应的劳动报酬等因素综合认定。《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。以及原劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”应当结合本案事实，上诉人亲属与赤东公司之间不能形成劳动关系实质要件，不存在事实劳动关系，但赤东公司应承担用工主体责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由万建民、万虹、万为全负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 徐金美
审判员 熊 泽
二〇一六年十二月二十五日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
-2-