河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终896号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司，住所地：南阳市独山大道与张衡路交叉口西南角茹楼村委办公楼一、二层，组织机构代码：74405509-8。
负责人：刘冰，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋荣来、李双，该公司员工，特别授权。
被上诉人（原审原告）：杨冲，男，生于1991年10月15日，汉族，住西峡县。
委托诉讼代理人：张明宙，男，生于1960年10月5日，住西峡县。特别授权。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，住河南省唐河县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称太平洋财险南阳公司）因与被上诉人杨冲、ＸＸ为机动车交通事故责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2016）豫1323民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财险南阳公司的委托诉讼代理人李双，被上诉人杨冲的委托诉讼代理人张明宙到庭参加了诉讼，被上诉人ＸＸ经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋财险南阳公司上诉请求:1、医疗费应在医保范围内予以赔付，非医保用药不予承担。2、误工费计算过高，出院后误工费不应计算。
杨冲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。非医保用药不予承担不符合法律规定，被上诉人以前是开挖掘机师傅，一审误工费计算正确。
杨冲向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿：1.医疗费（23575.68-10000）×70%+10000=19503元；2.后期治疗费36000×70%=25200元；3.误工费5500元/月÷30×（90+45）天=24750元；4.护理费70元/天×（90+45）天=9450元；5.住院伙食补助费30元/天×45天=1350元；6.营养费10元/天×45天=450元；7.摩托车损失（2500-2000）×70%+2000=2350元；8.施救费300元；9.鉴定费700元；以上合计84053元。扣除车方已赔偿的20000元，应再赔偿64053元。事实和理由：2016年8月5日，王传郎驾驶ＸＸ所有的豫Ｒ×××××-豫RC0**挂重型半挂车，在312国道西峡县五里桥镇白河湾路段倒车时，与沿312国道自西向东杨冲驾驶无牌照两轮摩托车碰撞，造成原告杨冲受伤，两车不同程度受损的交通事故。2016年8月15日经西峡县公安交通警察大队以西公交认字【2016】第0805号道路交通事故认定书认定：杨冲负事故的次要责任，王传郎负事故的主要责任。豫Ｒ×××××-豫RC0**挂车在被告太平洋财险南阳公司投保了交强险和第三者责任商业险，因此太平洋财险南阳公司应在保险合同约定的保险限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年8月5日，王传郎驾驶豫Ｒ×××××-豫RC0**挂重型半挂车，在312国道西峡县五里桥镇白河湾路段倒车时，与沿312国道自西向东杨冲驾驶无牌照两轮摩托车碰撞，造成原告杨冲受伤，两车不同程度受损的交通事故。2016年8月15日经西峡县公安交通警察大队以西公交认字【2016】第0805号道路交通事故认定书认定：杨冲负事故的次要责任，王传郎负事故的主要责任。事故发生当日，原告杨冲被送往豫西协和医院治疗，住院45天，2016年9月19日出院，出院医嘱载明：1.继续院外口服药物治疗；2.休息三月；3.定期复查；4.不适随诊。原告杨冲住院支出住院医疗费23575.68元。2016年10月27日，南阳峡光法医临床司法鉴定所对原告杨冲牙损伤后期修复医疗费进行了评估，意见为：杨冲牙损伤后期修复医疗费约36000元。原告支出鉴定费700元。在事故发生后，被告太平洋财险南阳公司对原告摩托车损失定损2500元，原告修理花费2500元。施救原告摩托车原告支出300元。
原告杨冲生于1991年10月15日，于2013年4月取得挖掘装载机械作业特种作业操作证，受伤前自2016年1月开始给西峡县回车镇古庄河村陈营组的陈国林操作挖掘机，在蒙华工地上作业，陈国林每月给原告杨冲工资5500元，原告杨冲受伤后未再去操作挖掘机。
豫Ｒ×××××-豫RC0**挂重型半挂车登记所有人为唐河县和盛源物流有限公司，驾驶人王传郎持A2驾驶证，是ＸＸ所雇司机，原告认可，本案交通事故发生后，ＸＸ共为原告杨冲垫付20000元。豫Ｒ×××××牵引车在被告太平洋财险南阳公司投保了交强险，保险期间自2016年4月24日至2017年4月23日止，保险金额122000元（其中：医疗费、营养费、伙食补助费的赔偿限额为10000元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费的赔偿责任限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元）。主、挂车在该保险公司均投保了第三者责任险，保险金额分别为1000000元、50000元，并约定了不计免赔，保险期间自2016年4月26日至2017年4月25日止。
一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷，机动车交通事故造成人身伤亡和财产损失的，应由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先行予以赔偿。被告ＸＸ所雇的司机王传郎驾驶豫Ｒ×××××-豫RC0**挂车辆在本次事故中有过错，王传郎是为ＸＸ提供劳务，被告ＸＸ是接受劳务一方，应承担王传郎在提供劳务过程中造成的侵权责任，被告ＸＸ经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃。豫Ｒ×××××-豫RC0**挂车辆在太平洋财险南阳公司投保了交强险，应由太平洋财险南阳公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分，按事故责任比例由太平洋财险南阳公司在第三者责任商业险赔偿限额范围内承担。也可由侵权责任人赔偿后，依据保险合同向第三者责任商业险承保公司理赔，并以其实际赔偿数额为限。因本次事故已经交警部门认定王传郎负事故的主要责任，本院酌定超出交强险部分由ＸＸ按事故责任承担70%，由太平洋财险南阳公司替代赔偿。对ＸＸ垫付给原告的20000元，原告从向保险理赔数额中扣除，不违反法律规定，可在确定保险公司总赔偿额基础上，由被告ＸＸ另行向保险公司主张20000元的保险赔偿权利。
原告所诉各项损失本院认定如下：1.医疗费23575.68元、后期治疗费36000元、住院伙食补助费1350元、摩托车损失2500元、施救费300元为实际支出或给原告造成的必然损失，有相应证据证明，不超出法律规定的赔偿范围，本院予以确认。2.护理费应计算住院期间，原告计算出院后90天无事实和法律依据，过高部分本院不予支持，确认其护理费3150元。3.误工费是原告因受损害造成的实际误工损失，不是未来可能造成的损失，原告有医嘱证明其持续误工，本院可将其误工时间计算至本案开庭之日即2016年12月6日共122天，对已经确定的误工时间按其平均收入计算共22326元，本院予以支持。对以后尚不能确定的误工费，如果有证据证明仍持续误工，原告可待实际发生后另行主张。4.原告未构成伤残，亦无医疗机构需加强营养的证明，对营养费请求，本院不予支持。综上，原告诉讼请求中经本院确认的合理损失除鉴定费外为：医疗费23575.68元、后期医疗费36000元、住院期间伙食补助费1350元、误工费22326元、护理费3150元、车损2500元、施救费300元，共计89201.68元。以上损失的医疗费、住院期间伙食补助费超出交强险的医疗费用赔偿限额10000元，车损和施救费超出交强险财产损失赔偿限额2000元，由被告太平洋财险南阳公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元、财产损失限额内赔偿2000元后，余51725.68元由太平洋财险南阳公司在第三者责任商业险赔偿限额范围内替代ＸＸ承担70%为36207.98元，其他损失25476元，不超出交强险的死亡伤残赔偿限额，由太平洋财险南阳公司在交强险内承担。太平洋财险南阳公司在交强险和第三者责任险限额内共计赔偿73683.98元。因原告诉请中将被告ＸＸ垫付的20000元予以扣除，不在本案中主张，赔偿总额中的20000元，由被告ＸＸ另行向被告太平洋财险南阳公司主张，所以，太平洋财险南阳公司本案中应赔偿原告杨冲53683.98元。鉴定费1400元，不在保险理赔范围的损失，由原告和被告ＸＸ按事故责任比例承担。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后10日内赔付原告杨冲53683.98元。二、驳回原告杨冲的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期限履行给付义务，应根据《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1400元，减半收取700元，鉴定费700元，合计1400元，由原告杨冲负担420元，由被告ＸＸ负担980元。
二审中，当事人双方均无新的证据向本院提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷，机动车交通事故造成人身伤亡和财产损失的，应由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先行予以赔偿。被上诉人ＸＸ所雇的司机王传郎驾驶豫Ｒ×××××-豫RC0**挂车辆在本次事故中有过错，王传郎是为ＸＸ提供劳务，ＸＸ是接受劳务一方，应承担王传郎在提供劳务过程中造成的侵权责任。豫Ｒ×××××-豫RC0**挂车辆在太平洋财险南阳公司投保了交强险，应由太平洋财险南阳公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分，按事故责任比例由太平洋财险南阳公司在第三者责任商业险赔偿限额范围内承担。也可由侵权责任人赔偿后，依据保险合同向第三者责任商业险承保公司理赔，并以其实际赔偿数额为限。因本次事故已经交警部门认定王传郎负事故的主要责任，本院酌定超出交强险部分由ＸＸ按事故责任承担70%，由太平洋财险南阳公司替代赔偿。对ＸＸ垫付给杨冲的20000元，杨冲从向保险理赔数额中扣除，不违反法律规定，可在确定保险公司总赔偿额基础上，由ＸＸ另行向保险公司主张20000元的保险赔偿权利。关于上诉人的上诉理由，因一审判决对医疗费和误工费的认定符合法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 高 璐
审判员 王 生
二〇一七年三月二十三日
书记员 张宵汉