海南省三亚市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三亚民二初字第17号
原告三亚双泽实业有限公司。
法定代表人杜鹃。
委托代理人徐立人。
委托代理人刘丹。
被告长春新世界广场有限公司。
法定代表人才炜。
第三人三亚岁盛旅业实业有限公司。
法定代表人才跃兵。
原告三亚双泽实业有限公司（以下简称双泽公司）�被告长春新世界广场有限公司（以下简称长春公司）、第三人三亚岁盛旅业实业有限公司（以下简称岁盛公司）不良金融债权纠纷一案，本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告双泽公司委托代理人徐立人到庭参加诉讼，被告长春公司、第三人岁盛公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告双泽公司诉称，1995年10月5日，中国工商银行三亚信托投资公司（以下简称三亚信托）与岁盛公司、长春公司三方共同签订了一份《财产抵押合同》，合同约定：（1）岁盛公司曾向三亚信托借款1000万元（已还30万元），主动向其承担清偿借款债权的全部本息；（2）长春公司自愿作为岁盛公司该笔借款清偿所欠本息的保证人，对岁盛公司全部本息承担清偿责任，抵押值（抵押物价值）不足部分三亚信托�权继续向岁盛公司和长春公司追偿；（3）长春公司以其自有的位于原长春斯大林大街10号的“新世界广场”第三层（建筑面积7300平方米）为岁盛公司偿还本息债务作为抵押财产行使保证责任，至还完所有债权；（4）在抵押期内，长春公司不得将该抵押楼层转让、出租、赠与及再抵押，否则，其行为无效...。各方于1995年10月进行了公证并进行了房屋抵押登记和领取《房屋他项权利证》。后岁盛公司将该笔1000万元借款挪作新世界公司投资开发并偿还30万元。2000年6月2日，三亚信托和中国华融资产管理公司海口办事处（简称华融海口办）签订了《呆账贷款债权转让协议》，三亚信托将包括本案债权在内的不良贷款形成的债权及从权利转让给了华融海口办。2006年12月29日，华融海口办和三亚市国有资产管理公司（以下简称三亚国资公司）签订了《债权转让协议》，华融海�办将包括本案债权在内的115户债权转让给三亚国资公司。2010年1月18日，三亚国资公司和双泽公司签订了《三亚市矿物管理站等61家债权转让协议》，双泽公司合法取得包括本案债权的61家债权。双泽公司认为，长春公司为本案债权实际用款人和债务人，依法应承担本案本息的还款责任。长春公司签订的《财产抵押合同》，是三方真实意思表示，而且不违反相关法律规定，依法应认定自三方签章日合同生效；长春公司直接主动承担借款全部本息还款义务，对本案形成还款责任项下的人格保证，并主动承担全部的还款责任；在承担责任方面应认定为清偿债务连带保证人。岁盛公司、长春公司均是香港岁盛有限公司在中国大陆登记的外商独资有限公司，在对外承担债务责任方面表现法人、资产人格混同。两公司均登记成立，至今没有进行依法清算。依据交易公平、公正原�，谁的责任谁承担。故请求：1.判令长春公司对双泽公司全部债权970万元，逾期利息合计17232876元，本息合计26932876元，承担担保清偿责任；2.判令双泽公司对长春公司抵押财产享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。
被告长春公司未作答辩。
第三人岁盛公司未作答辩。
经审理查明：1992年12月28日，三亚华讯新闻文化发展联合公司（以下简称华讯公司）和岁盛公司签订了《关于贷款协议书》，约定华讯公司以其名义为岁盛公司向三亚信托借款1000万元，用于购买大东海新华社别墅区别墅8栋。1993年1月3日，新华通讯社海南分社（以下简称新华社海南分社）向三亚信托出据一份《委托书》，将其位于三亚大东海的10亩土地作为华讯公司的贷款抵押物；并委托华讯公司全权办理贷款事宜。1993年1月3日，华讯公司和三亚信托签订了《中国工商银行流动资金借款合同》、《借款抵押协议书》和《借款借据》，华讯公司向三亚信托贷款1000万元，月利息7.5‰。约定借款期限为10个月即至1993年11月2日。
1993年7月6日，新华社海南分社以上述三亚大东海的10亩土地的使用权与海南兴达房地产开发公司（以下简称兴达公司）联营建房。1993年1月8日，兴达公司将其联营所分得的8幢别墅预售给岁盛公司。1993年4月23日，岁盛公司与三亚建新工业实业有限公司（以下简称建新公司）签订《售房合同》，岁盛公司将购买的上述幢别墅中的7幢（A2型1户、B3型5户、C型1户）出售给建新公司，约定交付房屋期限为1993年7月23日。
1994年6月8日，华讯公司、岁盛公司、三亚信托及兴达公司签订《协议书》，约定以华讯公司名义为岁盛公司贷款1000万元，原以新华社海南分社在三亚鹿岭路10亩土地作抵押，现改为岁盛公司用其从兴达公司购买的五幢别墅作抵押。
1994年8月17日，岁盛公司向三亚信托偿还贷款30万元。1995年10月5日，岁盛公司、长春公司和三亚信托签订《财产抵押合同》，约定：岁盛公司最迟在1996年3月30日前还清该1000万元借款的全部本息；长春公司自愿作为岁盛公司偿还该1000万元借款本息的保证人，履行保证人的法律义务；其抵押物为：“正在建设中的位于长春市长江路与斯大林大街交汇处的‘新世界广场’第三层，建筑面积7300平方米，现已完成土建部分的框架结构工程”，为岁盛公司的债务作为财产抵押。三方于1995年10月24日在吉林省公证处进行了公证，并于1995年10月25日在长春市房地产管理局进行了房屋抵押登记和领取《房屋他项权利证》。抵押期限为1995年10月5日至1996年10月4日。
1995年，建新公司因岁盛公司未按上述《售房合同》约定的期限交付房屋向本院起诉，请求判令岁盛公司交付其所购买的7幢别墅。三亚信托作为第三人参加诉讼，要求确认1994年6月8日华讯公司、岁盛公司、三亚信托及兴达公司签订的《协议书》有效，并主张其中5幢别墅由其受偿享有。本院以（1995）三亚民初字第16号民事判决驳回三亚信托诉讼请求。岁盛公司、三亚信托提起上诉，省高院作出（1996）琼民终字第33号民事判决后，岁盛公司、三亚信托提出申诉，省高院以（1999）琼高法民再终字第9号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院作出（1999）三亚民重字第1号民事判决，认为上述《协议书》中的抵押条款无效，驳回三亚信托的诉讼请求；三亚信托提起上诉以及申诉，至2000年8月28日，省高院作出（2000）琼高法民再终字第10号民事判决，驳回三亚信托主张五幢别墅抵押权的请求。
2000年6月2日，依据中发（1999）12号、国�办（1999）66号及中国人民银行、财政部关于中国华融资产管理公司有权负责收购、管理、处置从中国工商银行剥离的不良资产的有关文件规定，三亚信托和华融海口办签订了《呆账贷款债权转让协议》，三亚信托将包括本案债权在内的不良贷款形成的债权及从权利转让给了华融海口办。2000年6月14日、2001年7月28日、2003年1月24日、2005年1月15日，华融海口办分别在《海南日报》上刊登了《中国华融资产管理公司海口办事处债权催收公告》，对包括本案债务人、担保人进行债权催收通知。
2006年12月29日，华融海口办和三亚国资公司签订了《债权转让协议》，华融海口办将包括本案债权在内的115户债权转让给三亚国资公司。2007年1月6日，华融海口办和三亚国资公司在《海南日报》上刊登了《债权转让及催收公告》，告知包括本案债务人、保证人向三亚国资公司履行还款义务。2008年12月6日，三亚国资公司向华讯公司送达了《逾期贷款债权催收通知书》，并于2008年12月16日在海南省三亚市公证处进行了公证。
2010年1月18日，三亚国资公司和双泽公司签订了《三亚市矿物管理站等61家债权转让协议》，三亚国资公司将本案债权转让给双泽公司。2010年2月13日，三亚国资公司和双泽公司在《海南日报》上刊登了《债权转让通知及催收公告》，向包括债务人进行了转让通知及催收。2012年2月11日，双泽公司在《海南日报》上刊登了《债权催收公告》对债务人及担保人进行了催收通知。
另查明：华讯公司于1988年9月16日设立，原名为三亚华讯新闻文化发展联合公司。1994年1月4日，经海南省三亚市工商行政管理局核准，更名为三亚华讯新闻文化发展公司，法定代表人凌宇，因逾期未年检，于2001年11月13日被吊销营业执照。�盛公司于1992年9月15日设立，于1995年4月5日被吊销营业执照。
2014年2月10日，双泽公司为实现本案债权起诉华讯公司、岁盛公司、长春公司及新华社海南分社，请求判令：1.华讯公司、岁盛公司对双泽公司的债权承担清偿责任26932876元（本金970万元及逾期利息）；2.双泽公司与长春公司设定的抵押合同有效，在处置抵押财产有优先受偿后，长春公司对全部债权承担连带清偿责任；3.新华社海南分社对先抵押后担保导致担保合同无效承担担保过错全部清偿责任。在审理过程中，新华社海南分社以本案主债务人华讯公司和岁盛公司分别于2001年11月13日和1995年4月5日被工商行政管理部门吊销企业法人营业执照，两公司已无诉讼主体资格，华讯公司与三亚信托签订借款合同时间为1993年1月3日，到期还款日为1993年11月2日，根据《民法通则》的有关规定，双泽公司的此笔�权因超过20年诉讼时效，不再受法律保护及新华社海南分社的担保至今没有依法设立，也没有依法生效为由提出抗辩。2014年7月1日，双泽公司自愿放弃起诉权利向本院提出撤回起诉申请，本院于同年12月22日作出（2014）三亚民二初字第8号民事裁定，准许双泽公司撤回起诉。
本院认为，三亚信托于1995年10月5日与岁盛公司、长春公司签订的《财产抵押合同》，不违反国家法律、法规的规定，是当事人的真实意思表示，应当认定有效。本案借款虽然发生在《》实施以前，但《财产抵押合同》签订在“担保法”实施以后，根据“担保法”第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”；第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个�。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”。故本案在解决这个问题时，应参照适用“”的这一规定，即一般保证人在债权人就债务人的存款、现金、有价证券、原材料等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的，财产强制执行无效果前，得拒绝其履行请求。本案中，《财产抵押合同》约定，岁盛公司最迟在1996年3月30日前还清该1000万元借款的全部本息；长春公司自愿作为岁盛公司偿还1000万元借款本息的保证人，履行保证人的义务，并提供长春市长江路与斯大林大街交汇处的“新世界广场”第三层，面积7300平方米的建筑物为岁盛公司的债务作为财产抵押担保。从上述约定可以看出，长春公司就本案1000万元借款本息应当承担一般保证责任而非连带保证责任。“”第第二款同时规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这是法律赋予一般保证的保证人享有的先诉抗辩权。即长春公司在本案中依法享有先诉抗辩权。只要主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人都可以对债权人拒绝承担保证责任。“”第第三款同时规定了一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的三种情形，分别是：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。本案主债务人华讯公司、岁盛公司虽然被吊销营业执照，但未经公司登记机关核准注销登记，根据最高人民法院《�于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经（2000）24号函）认为，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人虽然被吊销营业执照，但并未经工商注销登记而消灭，企业法人在被吊销营业执照后至被注销登记前，企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故华讯公司、岁盛公司在被注销登记前，其民事权利能力和民事行为能力并未消灭，双泽公司应起诉华讯公司、岁盛公司并主张其承担还款责任。
其次，由于三亚信托、岁盛公司与长春公司所签《财产抵押合同》属三亚信托与华讯公司、岁盛公司所签借款合同的从合同，根据我国有关法律规定，抵押是指债务人或第三人不转移抵押物的占有，将抵押物作为债权的担保，当债务人�履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。根据该规定，抵押权的实现必须经过一定程序对抵押物进行折抵或变现，据此要求原告双泽公司对华讯公司、岁盛公司享有到期明确的债权，而且岁盛公司与长春公司所签抵押合同为有效合同。当原告双泽公司向法院提起以抵押物清偿债务诉讼时，需要双泽公司、岁盛公司、长春公司、华讯公司、新华社海南分社参与诉讼，确定双泽公司与华讯公司、岁盛公司之间存在到期明确的债权数额，并经执行程序认定上述公司不能履行清偿到期债务的情况下，原告双泽公司才能将被告长春公司享有所有权的长春市长江路与斯大林大街交汇处的“新世界广场”第三层，建筑面积7300平方米抵押物进行折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。另外，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国�保法﹥若干问题的解释》第十二条第二款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院予以支持。根据该条规定，原告双泽公司享有的抵押权是一种有期限的权利，相对长春公司而言是一种具有期限的责任，该责任期限的确定又只能根据华讯、岁盛等公司对债权是否超过诉讼时效而确定，即华讯、岁盛等公司对债权诉讼时效的主张和抗辩直接影响被告长春公司的责任期限认定。根据前述分析，原告双泽公司提起以抵押物清偿债务诉讼，必须先行审查借款合同及抵押合同的效力、主债务是否到期明确、债务人是否提出时效抗辩及是否超过抵押权利期限等相关问题，必须以债务人为所诉案件的被告即岁盛公司、华讯公司、新华社海南分社参与诉讼为前提。而双泽公司为实现本案债权，于2014年2月10日向�院起诉华讯公司、岁盛公司、长春公司及新华社海南分社不良金融债权纠纷一案撤诉后，在本案中仅将担保人长春公司列为被告，将岁盛公司列为第三人并明确要求长春公司承担担保清偿责任及对被告长春公司抵押财产享有优先受偿权，明确表示放弃要求华讯公司和新华社海南分社承担本案还款责任，而本案双泽公司所诉不良金融债权纠纷的主债务人华讯公司、岁盛公司的借款合同纠纷未经审判或仲裁，华讯公司、岁盛公司应当承担责任及责任的大小、应履行债务的多少及已履行多少均未得到确定，将直接影响到保证人长春公司所应承担的保证责任。
综上，双泽公司在本案中未取得实体意义上的诉权，无权直接请求长春公司承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四�、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：
驳回原告三亚双泽实业有限公司的起诉。
原告三亚双泽实业有限公司已预缴的案件受理费176464元，予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长 王 娜
审判员 梁 泽
审判员 王晓艳
二〇一五年十二月十八日
书记员 周万鹏
附相关法律条文：
第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使欠款规定的权利：
债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已经提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先于执行；
（五）准许或不准许撤诉；
（六）中止或终结诉讼；
补正判决书中的笔误；
中止或者终结执行；
撤销或者不予执行仲裁裁决；
不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。