江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04450号
上诉人（原审原告）苏州大东方房地产开发有限公司，住所地苏州工业园区胜浦分区通江路东。
法定代表人余文龙，董事长。
委托代理人王秦益，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
委托代理人徐继旺，上海市锦天城（苏州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）苏州正豪建设工程有限公司，住所地苏州工业园区顺达商业广场1幢182室。
法定代表人王笃政，董事长。
委托代理人接云，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。委托代理人沈薇薇，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
上诉人苏州大东方房地产开发有限公司、苏州正豪建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第02197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月10日，原审原告大东方公司（甲方与原审被告正豪公司（乙方）签订景观市政承包合同一份（以下简称“承包合同”），约定原审原告将其开发建设的位于胜浦振胜路89号“弘景湾”景观、市政项目发包给原审被告正豪公司施工。合同约定承包方式为包工包料，工程总价为2587172元（即2723339元下浮5%），含清单内的所有材料、人工费、检测费、管理费和税金在内，本价格包括乙方承包范围内的各种费用。付款方式为工程签订合同及开工进场施工时不支付工程款，实际完成进度工程量的70%付30%，竣工验收合格资料齐全后付30%，决算审核后付至90%，5%在竣工验收合格资料齐全12个月支付，另5%在竣工验收合格资料齐全24个月支付。就计价和竣工结算，双方约定工程量按清单（见附件）计取，±3%以内不调整，超出±3%部分决算时调整。单价和材差根据乙方的中标书确定，决算时不做调整。决算总价下浮5%，询单价部分不下浮。设计变更及现场签证计价方式：如出现与清单中的相同项目（子目）时，按清单中的综合单价执行，类似项目参照清单项目（子目）综合单价执行，如果清单中没有相应的项目，双方另行协商。设计变更包括设计变更图纸及联系单、现场签证单，需经甲方代表及监理工程师现场签证并盖章认可，才进行施工变更，并作为决算的依据。所有设计变更、现场签证单等在进度款中不予调整，一律到工程决算时增减调整并付款。如有甲供材，不计配合费及采购保管费等一切费用。就工期，双方约定乙方根据工程实际情况要求必须安排好单位工程的施工工期与网络计划图。施工计划开工日期为2012年3月期，完成日期为2012年5月底。以管道预埋后甲方书面通知开始计算，工期不得超过90天。如期完成奖2%，不能完成罚2%。该承包合同附投标合同一份，投标合同显示宏景湾小区市政、景观工程的投标总价为2723339.51元，并注明下浮5%即2587172元作为合同价，其中围墙的工程量为584.25米，综合单价为1100元每米。原审原、被告共同确认承包合同约定的工程总价是依据承包合同所附的招标文件确认的工程量及工程综合单价所确认的；
另查明，就涉案工程，原审原告截止2013年3月份共计支付原审被告工程款合计220万元。涉案工程所在小区已验收通过，于2013年1月22日交付使用，涉案工程目前已达到支付全部工程款的条件。另原审原、被告共同确认就涉案工程，无论是否按照合同约定期限施工，均无需按承包合同约定奖2%或罚2%。
以上事实，由原审原告提交的承包合同、商品房交付使用通知书、苏州工业园区建筑使用证、房屋建筑通过竣工备案意见书、验收报告及当事人庭审陈述予以证实，原审法院依法予以确认。
就本案所争议的涉案工程价款如何确认的问题，原审原告补充提交原审被告于2013年8月向原审原告提供的原审被告所制作的涉案工程制价汇总表，该汇总表手写部分载明：“…原一次包死价2723339元，因大东方变动不违反约定，可现场结算”。原审被告在该汇总表上加盖了项目章并由丁世闻签名。原审原告表示，根据承包合同第三条第二项的约定，当工程量变更超过±3%时，工程量应当予以调整，按实结算。另，丁世闻系原审被告的项目经理，原审被告已确认同意按实结算。
原审被告对该汇总表真实性无异议，丁世闻确为涉案工程的项目经理，该手写部分由丁世闻所写并签名，但之所以出具该手写材料，是因为工程结束后双方进行最终结算时，协商最终的工程总价款，协商过程中原审被告向原审原告提交了该汇总表，但最终双方未协商确认。另，原审被告方不认可承包合同第三条第二项，签订合同时原审被告方理解该条款所陈述的±3%是否调整是说的材差问题，不是工程量。签订该条款时原审被告知道材差不调整，是±3%都不做调整，±3%对应的为材差，原审被告理解为不调整。
原审原告大东方公司诉称，2012年1月10日，原审原、被告签订景观市政承包合同一份，约定由原审被告承建“弘景湾”景观、市政项目设计施工，合同第二条约定工程总造价为2587172元（2723339元下浮5%），合同第三条约定工程量按清单读取，±3%以内不调整，超出±3%部分决算时调整。合同签订后，原审原告积极履行付款义务，截止2013年3月，原审原告已支付了220万元，但工程实际施工工程量未达到合同附件的工程量清单数量，且已超过3%，工程款按合同约定应按实结算，原审原告审计确认工程总造价为1848846元，故原审被告应退还原审原告多支付的工程款351154元，且由于剩余的5%的工程款92442元未达到支付条件，原审被告也应退还，共计需退还原审原告443596元。双方就此协商未果，遂诉讼来院，请求判令：原审被告退还原审原告工程款合计443596元（最终以鉴定为准）及逾期退还利息，按银行同期贷款利率计算，自2013年3月1日起至判决给付之日，暂计算40694.39元并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原审原告表示，利息起算时间变更为2013年4月1日。
原审法院认为，原审原、被告双方就涉案工程签订了承包合同，该承包合同不违反法律强制性规定，合法有效，原审原、被告双方均应按照承包合同约定主张权利、履行义务。根据原审原、被告共同确认，承包合同第二条的工程总造价是依据投标文件中的工程量及工程综合单价计算确认的，而承包合同第三条第二项就工程量变更时工程量结算方式予以了约定，故承包合同实际已明确了当实际施工过程中工程量变更时可能会导致工程总造价发生变化，故原审法院对原审被告辩称承包合同系固定总价合同的抗辩不予采信。
为确定工程量及工程价款，原审原告申请就涉案工程的工程量（包括合同内、合同外）及工程价款进行鉴定，原审法院根据原审原告申请，委托苏州市科正工程管理咨询有限公司（以下简称“科正公司”）就涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定，2015年5月13日，科正公司出具2015013号鉴定报告，确认涉案工程造价为1978937.33元（不包含合同外工程二），其中：市政围墙工程1477778.27元，景观工程423456.10元，双方确认的合同外工程一为77702.96元，双方未共同签字确认的合同外工程二为1102872.47元。其中，鉴定报告中确认的围墙工程量为372米，单价为1100元每米，围墙栏杆的工程量为372米，单价为350元每米，其在计算围墙工程价款时扣除了围墙栏杆的工程价款。另，鉴定报告确认堆砌石假山和风景石的工程款共计16800元。
就上述鉴定结论如何得出，原审法院依法向科正公司的涉案工程项目负责人陆正强了解有关情况，根据原审法院对陆正强所作的谈话笔录，科正公司实际现场测量后，如果涉案工程的分部分项工程量实际测量结果与投标报价清单上的工程量出入在±3%以内的，其按照投标报价清单所确认的工程量计算工程价款，若分部分项工程量超出了投标报价清单上的工程量的±3%，其按照实际测量的工程量计算工程价款，而上述工程中所对应的综合单价按照投标报价确认。双方确认的合同外增加的工程一是按照实际工程量确定价款的，合同外工程二是按照原审被告提供的无原审原告签字的签证单计算确认的。另，鉴定报告确认的市政围墙工程价款1477778.27元和景观工程价款423456.10元，已按照双方合同约定作了总价下浮5%的处理，合同外工程一、二未作下浮处理，堆砌石假山和风景石的工程款确为16800元，未作下浮5%的处理。原审原、被告共同表示，对鉴定报告确认的合同外工程一的价款予以认可，同意该部分的工程量按实确认工程价款，且不要求该部分工程价款作下浮处理，原审被告对科正公司就合同外工程二的鉴定结论亦予以认可，并同意按照合同外工程一的处理方式予以结算。
原审原告对鉴定报告确认的围墙基础工程的综合单价有异议；另外，涉案工程的堆砌石假山和风景石（工程款共计16800元）并非原审被告施工，鉴定结论未予扣除，其余内容无异议，同意按照鉴定报告确认的市政围墙工程和景观工程的工程量计算方式及价款确认计算方式确认工程价款。原审原告表示涉案工程包括市政围墙工程、景观工程及合同外工程一。原审被告对鉴定报告无异议，同意按照鉴定报告确认的市政围墙工程和景观工程的工程量计算方式及价款计算方式确认工程价款，认可市政围墙工程按1477778.27元、景观工程按照423456.1元进行工程结算，但认为涉案工程除原审原告认可的合同外工程一外，合同外工程二亦应计算在内；另原审被告认可堆砌石假山和风景石（工程款共计16800元）并非原审被告施工。原审原、被告均认可实际施工的围墙基础工程的工程量为372米。
就争议的围墙基础工程的综合单价如何确认的问题，原审原告表示，围墙包括了围墙基础工程及栏杆，科正公司按照原投标文件确认的围墙综合单价1100元每米扣除原审被告未施工的栏杆350元每米确认基础围墙单价为750元每米不妥。因栏杆包给他人施工，故确实应当扣除栏杆部分，原审原告包给他人施工的栏杆单价确为350元每米，但投标文件中确认的围墙工程的栏杆施工工艺要求高于实际施工的栏杆，且栏杆样式也发生变化，故栏杆按照350元每米扣除过低，不妥；另外，就围墙基础工程，投标文件中要求原审被告需要贴面砖并且每六米竖墩，但实际施工并未按照投标文件的要求施工，单纯仅扣除栏杆单价确定基础围墙单价亦不妥，原审原告方认为应按定额确定围墙的工程款。原审被告表示，投标文件确认的围墙综合单价1100元每米包括了围墙基础工程及栏杆的报价，栏杆确由他人按照350元每米施工，原审原告陈述围墙施工工艺发生了变化，但原审原告没有提供相应的变更说明及设计图纸，原审被告按照原审原告的要求进行施工的，原审被告认可鉴定报告确认的围墙基础工程单价按750元每米计算。
针对围墙基础工程的单价如何确认，原审原告向原审法院提交如下证据：
证据1，鉴定时向鉴定机构提交的2012年7月23日工作联系单的复印件，该工程联系单系原审原告向原审被告发送，载明：“原审被告签订合同价2587172元。现围墙栏杆部分根据邵总意见从合同价扣除分包给苏州鼎鼎装饰工程有限公司施工，按每米350元（发票价），具体施工长度按现场实际尺寸结算；市政中围墙基础部分由原审被告施工，按定额计算单价，具体施工长度按现场实际尺寸结算…；。会签栏处原审原告在建设单位处盖章，原审被告在施工单位处盖章。原审原告表示其就基础围墙按定额计算单价向原审被告发送过联系单。原审被告表示其收到该联系单并盖章确认，我方认为围墙基础工程按定额结算的意思即为按照1100元每米减去350元每米的栏杆价格。
证据2，原审被告曾向原审原告提交的送审价款汇总表附分部分项工程清单，清单显示，原审被告自行报价的围墙单价为450元每米。原审被告对该清单的真实性无异议，但原审原告未按照我方送审的所有报价确认工程总价款，且该送审材料系诉讼前原审原、被告双方协商工程款时原审被告依原审原告要求提交的，但最终原审原、被告双方未协商一致。
证据3，向鉴定机构提交过的投标时的基础围墙及栏杆的施工图纸，证明投标时对基础围墙及栏杆的做法予以了明确，实际现场施工发生了变更。原审被告对施工图纸真实性予以认可。
原审法院认为，承包合同就工程变更时单价如何确认、设计变更所需的相关决算材料予以了明确约定，双方均应严格按照承包合同的相关约定予以履行。原审原告主张，根据原审被告盖章的工程联系单可确认双方均认可基础围墙按照定额予以结算。原审法院认为，首先，根据承包合同约定，设计变更除工程联系单外，还需相应的设计变更图纸及现场签证单，原审原告未提供相应的设计变更图纸及现场签证单，仅以工程联系单作为工程变更的决算依据不符合双方合同约定；其次，根据承包合同约定，即使设计变更时，当出现与投标清单相同的项目时，按清单中的综合单价执行，类似项目参照清单项目综合单价执行。庭审过程中，原审原、被告共同确认投标文件确认的围墙工程包括了基础围墙和栏杆，投标文件对围墙工程的单价予以了明确约定，施工过程中，如出现基础围墙和栏杆施工设计变更，根据合同约定，其单价亦应当按照原投标文件确认的围墙的综合单价予以确认。庭审过程中，原审原、被告均确认栏杆包给他人施工，故计算基础围墙工程的单价时，应当扣除栏杆的单价。就应当扣除的栏杆价格，原审法院认为，一方面，原审原告未举证证实双方在投标报价清单确认的围墙综合单价中基础围墙及栏杆各自的投标综合单价；另一方面，原审原告未提供相应证据证实其就栏杆施工工艺与原投标报价中的栏杆施工工艺变更与原审被告予以明确书面确认。综上，原审法院认为鉴定部门根据投标文件确认的围墙综合单价扣除原审原、被告均确认的实际栏杆施工单价350元每米确认基础围墙单价为750元每米并无不妥，原审法院对原审原告该项主张不予采信。而就原审被告抗辩应当计算在内的合同外工程二，原审法院认为，原审被告提供的签证单无原审原告方的签字确认，亦无相应的变更图纸及工程联系单，故原审法院对原审被告该项抗辩不予采信。综上，原审法院结合双方庭审意见、鉴定机构的鉴定结论、承包合同的约定，扣除原审被告未施工的堆砌石假山和风景石的工程款，依法认定原审原告应当支付原审被告工程款合计1962977.33元（1477778.27＋423456.01-16800×0.95＋77702.96）。根据双方庭审确认，原审被告已支付原审原告工程款合计2200000元，故超额支付部分即237022.67元原审被告应当返还给原审原告。因原审原告超额支付导致原审原告的利息损失应当予以支持，原审法院结合超额支付的款项性质、承包合同约定的工程款付款方式、涉案工程整体竣工验收时间、双方确认的已付工程款付款日期及原审原告诉请主张，依法认定原审被告应当支付原审原告利息损失，利息损失计算方式为：以237022.67元为基数，自2013年4月1日起按照中国人民银行同期同类存款利率计算至判决确定的履行之日止。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、原审被告苏州正豪建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原审原告苏州大东方房地产开发有限公司工程款237022.67元并支付原审原告苏州大东方房地产开发有限公司利息损失（利息损失计算方式为：以237022.67元为基数，自2013年4月1日起按照中国人民银行同期同类存款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回原审原告苏州大东方房地产开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费8564元，鉴定费28248元，合计36812元，由原审原告苏州大东方房地产开发有限公司负担14107元，由原审被告苏州正豪建设工程有限公司负担22705元，原审被告应负担部分已由原审原告预交，原审法院不再退还，由原审被告在履行上述判决时一并支付原审原告。
上诉人苏州大东方房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
鉴定机构忽略双方当事人对于围墙基础部分结算方式的约定。原审法院曲解双方当事人对于围墙基础的约定，认可鉴定部门的意见与事实不符。双方当事人对于围墙基础的约定是按定额单价和实际施工量结算。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
上诉人苏州正豪建设工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
苏州大东方房地产开发有限公司违约变更，双方并未按照合同约定实际履行。按照合同约定上诉人应在2012年3月初进场，实际是在2012年4月才得以进场。苏州大东方房地产开发有限公司应支付合同外的款项1102872.47元。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
二审另查明，苏州大东方房地产开发有限公司在二审中同意按照每米450元计算涉案围墙基础工程价款。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，苏州大东方房地产开发有限公司与苏州正豪建设工程有限公司在工程联系单中确认围墙基础部分按定额计算单价，双方之间并未确定原设计中涉案围墙工程的基础围墙和栏杆各自单价。施工中将栏杆部分包给案外人施工，但双方当事人并未确认案外人施工的栏杆部分与原设计相符。故按照案外人施工的栏杆部分单价进行扣减确认基础围墙单据没有依据。苏州正豪建设工程有限公司在送审价款汇总表自行报价围墙单价为每米450元，在二审中苏州大东方房地产开发有限公司同意按照每米450元计算涉案围墙基础工程价款，与直接扣减得出的每米750元相比，本院认为以单价每米450元计算涉案围墙基础工程价款更合理，相应基础围墙工程价款确认为167400元。
对于合同外项目，苏州正豪建设工程有限公司提供的签证单无苏州大东方房地产开发有限公司方的签字确认，亦无相应的变更图纸及工程联系单，故难以认定经过苏州大东方房地产开发有限公司同意后施工。苏州正豪建设工程有限公司要求苏州大东方房地产开发有限公司支付合同外工程款的诉讼请求原审法院未予支持正确。若苏州正豪建设工程有限公司有新的证据证实合同外项目经过苏州大东方房地产开发有限公司同意施工，可以另行主张。
综上所述，在二审中出新的情况，对于原审判决结果产生影响。本院对于原审判决依法进行纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、撤销苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第02197号民事判决；
二、苏州正豪建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还苏州大东方房地产开发有限公司工程款348622.67元并支付苏州大东方房地产开发有限公司利息损失（以348622.67元为基数，自2013年4月1日起按照中国人民银行规定的同期同类存款利率计算至判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8564元，鉴定费28248元，合计36812元，由苏州大东方房地产开发有限公司负担8482元，由苏州正豪建设工程有限公司负担28330元；二审案件受理费12732.8元，由由苏州大东方房地产开发有限公司负担2757.8元，由苏州正豪建设工程有限公司负担10005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 毛莉莉