山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终35号
抗诉机关大同市矿区人民检察院
上诉人（原审被告人）卫某某，女，1966年5月12日出生于山西省中阳县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月28日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年12月3日被大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕，现羁押于大同市第一看守所。
辩护人张宝峰，山西晋一律师事务所律师。
原审被告人郭向军，别名郭涛华，男，1980年1月28日出生于大同市左云县，汉族，初中文化，无业，住大同市左云县鹊山矿文明里小区**栋*单元*号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月12日被北京铁路公安处抓获并羁押，同年11月18日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，12月3日被大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕，现羁押于大同市矿区看守所。
原审被告人周孝文，男，1974年4月5日出生于山西省广灵县，汉族，初中文化，系大同市矿区博意源商贸有限责任公司法定代表人，租住大同市矿区恒安新区B区商124号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月29日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，2014年1月3日被大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕，现羁押于大同市矿区看守所。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控被告人郭向军、周孝文、卫某某诈骗一案，于2014年月日作出（2014）矿刑初字第88号刑事判决。宣判后，大同市矿区人民检察院提出抗诉。本院于2015年6月9日作出（2015）同刑终字第91号刑事裁定，撤销原判、发回重审。重审后，大同市矿区人民法院于2015年11月9日作出（2015）矿刑初字第156号刑事判决。判后，大同市矿区人民检察院提出抗诉，被告人卫某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员张旸出庭支持公诉，原审被告人郭向军、周孝文、卫某某以及辩护人张宝峰到庭参加诉讼，现已审理结。
原判认定，被告人郭向军为了骗钱做生意，向被告人卫某某谎称，认识同煤集团管分房领导和大同市房管局的领导，能够买到便宜的大同市矿区恒安新区三期房和大同市南郊区房子村枫林逸景拆迁安置房，并称“如果有人办，先交1-5万的定金，办成后，枫林逸景房最多10万一套，棚户区的房最多5-6万一套”。被告人郭向军办理了多个培训班，还从大同市赢时通汽车租赁公司先后租赁了奔驰轿车等各种高档汽车三辆，使被告人卫某某确信被告人郭向军很有实力。
2011年8-9月份，被告人卫某某向外宣称有关系能够便宜买到棚户区三期房和南郊区枫林逸景房，随后收取了由张利英、程鲜琴、李梅本人和给他人办理购房交给其购房款114.8万元.其中程鲜琴交给被告人卫某某27万元，（包括卢万雨9万元，毕有全、赵淑红5万元，杜国明5万元，程鲜琴8万元）；李梅交给被告人卫某某22.8万元，（包括李梅10万元，程鲜琴12.8万元。其中程鲜琴的12.8万元中，有毕云飞5万元、程树龙5万元、曹建祥5万元，其中李梅收取介绍费2.2万元）；荆建平（张利英丈夫）交给被告人卫某某21万元，（包括孙玉琴6万元，余晓洲5万元，刘文忠3万元，李月英7万元）；被告人卫某某直接收取了熊鲜鱼10万元，袁霞9万元，卢万旭9万元，许玉林6万元，王仙梅5万元，庞有义5万元。其中被告人卫某某被被告人郭向军以购房款名义骗取95万元，给卫某某女儿办工作款1万元，共计96万元。期间被告人郭向军向被告人卫某某介绍称被告人周孝文也能够便宜买到枫林逸景的安置房，被告人卫某某又分三次交给周孝文12万元。上述114.8万元，卫某某交给郭向军及周孝文给被害人购房款107万元，剩余7.8万元由被告人卫某某自己占有。2013年6月，棚户区三期房分配开始，因被告人卫某某经催促被告人郭向军所办理的三期房无果，被告人卫某某便要求被告人郭向军退款，郭向军关闭手机或不予接听躲避追讨。被告人卫某某于2013年6月至10月期间，多次在网上向被告人郭向军催要退款，被告人郭向军除退还被告人卫某某11万元外，因其余均已挥霍无法退还。被告人卫某某遂于2013年9月23日到大同市公安局第五战区指挥部报案。2013年10月28日，公安机关根据调查发现，本案案情重大，涉案赃款数额巨大，故对被告人卫某某采取了刑事拘留措施。2013年10月28日，被告人郭向军被北京铁路公安处抓获；2013年12月29日，被告人周孝文被大同市城区公安分局抓获。2015年1月6日，被告人卫某某家属退缴我院17.8万元。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的以下证据予以证实：
1、被告人卫某某2013年9月23日向公安机关报案时的询问笔录，证明我是干保险业务的，慢慢就和郭向军熟悉。而且郭和我说，他和市里房产处拆迁办的主任关系很好，能便宜买到棚户区和枫林逸景的房。而且他开过好几个劳动局的培训班，摊子挺大，我就相信他了。2011年，我和朋友聊天，朋友知道我能买到棚户区三期的第一期炮楼房和枫林逸景二期的拆迁房，之后李梅、张利英、程鲜琴陆续介绍了20多人购买棚户区和枫林逸景的房约27套，共计给我拿来购房款104万元，我在拿到购房款后，在不同时间给了郭向军92万元。后郭向军和我说周孝文也能买到枫林逸景的房，我又托周孝文购买4套枫林逸景的房给了周12万。郭向军、周孝文都给我打了条子，我也给委托我买房的人打了条子。
被告人卫某某2013年11月13日讯问笔录，2011年7月11日，我从工商银行给郭向军汇款1万元，说是给我女儿办工作要的钱。
被告人卫某某2015年8月20日庭审时供述，给我女儿办工作，给了郭向军1万元。共计给了郭向军96万元。
2、被害人张利英、荆建平（二人为夫妻关系）2013年10月9日、10月12日的报案及陈述，证实2011年11月，二人陆续联系了袁霞、许玉林、孙玉琴、余晓洲、康景瑞、刘文忠、熊仙鱼、熊全忠、庞有义、王仙梅等10多人买房，通过张利英、荆建平和被害人本人交给卫某某共计56万元。
3、被害人程鲜琴2011年10月24日的报案及陈述，证
实2011年9月的一天，被告人卫某某说他的朋友有关系能按南郊区房子村村民的购房价买到枫林逸景拆迁安置房，我便于2011年10月的一天，将8万元交给了被告人卫某某。后又先后介绍了卢万雨、赵淑红、杜国明。共计付给卫某某28万元（卫给付其1万元的介绍费）。后卢万雨弟弟卢万旭给我打电话也想买枫林逸景房，我给引荐他和卫某某见了面，给了卫某某9万元。
2011年大约春季，朋友李梅给我打电话说有人能买到棚户区三期安置房，我和弟弟程树龙及弟弟的朋友曹建祥共交给李梅15万元，包括我和我弟弟的10万元，曹建祥的5万元。后来才知道李梅也是找的卫某某办理。
4、被害人李梅2013年10月30日询问笔录，证实2011年的一天，卫某某说能买到棚户区三期房每套15万元，我觉的挺便宜就交给卫某某两套房预付款10万元。过了几天程鲜琴交给我三套房的购房款15万元，我交给卫某某15万元时，他说少收我点房款，给我退了2.2万元，并给我打了22.8万元的收条。到现在房子没买上，钱也没退。
5、被害人袁霞、许玉林、王仙梅、孙玉琴、庞有义、南海桃、李月英的询问笔录，证实通过张利英、荆建平介绍，卫某某能买到便宜房，其中袁霞给付12万元，张利英给退了3万元；许玉林给付12万元，卫某某、张利英给各给退还3万元；王仙梅交给张利英5.5万元，后张利英退还5000元；庞有义经张利英介绍交给卫某某5.5万元，后张利英给退还5000元；熊鲜鱼通过张利英介绍交给卫某某10万元；王立春（孙玉琴丈夫）证实让熊鲜枝转交给荆建平6万元；南海桃证实交给张利英刘文忠的购房款3万元；李月英交给张利英7万元。
6、被害人卢万雨、卢万旭、毕有权、杜国明、毕云飞的询问笔录，证实通过程鲜琴介绍，卫某某能买到便宜房，其中卢万雨交给程鲜琴10万元；毕有全（赵淑红丈夫）交给5万元；杜国明交给5万元；毕云飞交给5万元；卢万旭交给卫某某9万元；。
7、中国工商银行业务凭证，证实被告人卫某某通过银行汇给被告人郭向军给其女儿办工作款1万元；收据，收条，证实被告人郭向军、周孝文收取被告人卫某某款后向卫某某出具的收条以及被告人卫某某收取被害人张利英、程鲜琴、李梅、卢万旭等人购房款后给各被害人出具的收条；被告人卫某某退还给被害人部分款的凭据。
8、被告人郭向军给被告人卫某某出具的收条，其中涉及收到本案被害人款的有曹建祥2万元、卢万雨2万元、孙玉琴2万元、余晓洲2万元、南海桃2万元、程鲜琴2万元、毕云飞2万元、熊鲜鱼2万元、熊全忠2万元、庞有义2万元、王仙梅2万元以及收到被告人卫某某49万元，共计71万元。
9、大同市万城房地产开发有限公司2013年12月3日证明，证实枫林逸景一期房仍在销售中。
10、大同煤矿集团有限责任公司房地产管理中心证明，证实“两区改造”三期拆迁安置房住房从2013年7月20日开始至2013年8月20日结束。
11、被告人郭向军2013年11月18日讯问笔录，证明2009年大同市王树立开办的“互利”学校聘用我当招生老师，在这期间，卫某某到我单位卖保险我们就认识了，因为当时我也没钱就想通过骗钱拿来做生意。为了能骗到钱，平时我老说认识同煤集团管分房领导和大同市房管局的领导，同时为了显示我的实力，我还从大同市“赢时通”汽车租赁公司租了三部汽车。为了取得卫某某的信任，不但我买了他的保险还给他拉了好几个客户，我和他说，“我可以给人买到便宜的棚户区三期房和南郊区房子村枫林逸景拆迁安置房，如果有人买先拿1万至5万的定金，办成后枫林逸景的房最多10万一套，棚户区的房最多5-6万元一套”，卫某某看我比较有实力就信以为真。在给他办房中途，大概在2012年，我还骗他说我有山西文化发展基金会的两个招工指标，为了让他相信，我从网上下载了山西文化发展基金会组织机构以及章程。我就是采取这种手段陆陆续续通过卫某某收取办理购房款82万元以及卫某某给她女儿办理山西文化发展基金会工作的14万元。我收到钱于2011年成立了一个广告公司、加盟了美多网、租房等等大约花了17万，三部轿车的租金花了6-7万元，用骗来的钱买了一部分期付款的“奔驰”汽车，后来因为付不了分期付款的钱被大同市“赢时通”汽车租赁公司扣回去了。请台湾的一个讲师和他的弟子讲课花了68万元，在大同市工人文化宫租场馆花了3万元，在大同日报和大同晚报打广告花了大约10万元，还举办了一个国学讲师的课花了15万元，准备举办凤凰传奇演唱会没有办成也花了60万。这些钱除了骗来的之外还和我大爷的儿子借了100万元。卫某某多次给我打电话、找我朋友、QQ上留言催我还钱，我因为没钱就一直编瞎话在拖。这些钱分三次给卫某某退过11万元。
12、被告人周孝文2013年12月29日讯问笔录，证明2011年，我通过郭向军认识了卫某某，2012年4月份左右，卫某某和我说郭向军跟他拿走好多钱购房，并称郭向军和他说我也能买到房子，问我“能不能买上枫林逸景的房”，我说，“我给问问吧”。过了十几天，我给卫某某打电话说，“我朋友手里有枫林逸景的房，一套80平米的房11万元左右，想买现在就拿钱”，后卫某某先后四次给我拿了12万元，我都给他打了条子，因我当时开公司租房着急交房租，把这12万元直接开了公司，其中租房5万元，员工工资和其他费用花了7万元。
被告人郭向军、周孝文、卫某某及其辩护人对公诉机关所举证据的真实性无异议，本院予以采信。上述证据能够证实：1、被告人卫某某收取了程鲜琴27万元，收取了李梅22.8万元，收取了张利英21万元，收取了熊鲜鱼10万元及袁霞9万元，卢万旭9万元，许玉林6万元，王仙梅5万元，庞有义5万元，共计114.8万元；2、被告人郭向军以非法占有为目的，虚构其认识房管局领导、同煤集团管分房领导的事实并夸大其实力等方法骗取卫某某本人及其介绍人员购房款95万元和给其女儿办工作款1万元，共计96万元，（其中有条子为71万元，没有条子双方均认可25万元）的事实。公诉机关起诉书关于被告人卫某某交给被告人郭向军82万元的指控，现双方均认可交给郭向军为96万元，郭向军供述其中有14万元系收取卫某某给其女儿办工作款，而卫某某称郭向军为其女儿办工作给郭向军汇款1万元。鉴于无其他证据印证，本院酌定卫某某交给郭向军的96万元中，95万元为各被害人的购房款，1万元为卫某某为其女儿办工作交给郭向军的款项。案发前被告人郭向军退还被告人卫某某11万元（其中包括所退骗取卫某某为女儿办工作的1万元）。3、被告人周孝文以非法占有为目的，利用卫某某急于买到房的心理，虚构其有购房能力，骗取被告人卫某某12万元的事实；4、被告人卫某某在郭向军、周孝文帮人买房的过程中，非法将114.8万中的7.8万元据为已有的事实，关于庭审中被告人卫某某提出其从恒安新区K区工商银行给程鲜琴打了1万元钱的事实，并无相关证据予以证实，本院对此不予采信；5、公诉机关提供的现有证据中三被告人的口供可以证实卫某某对郭向军、周孝文诈骗钱财的意图事前并不知晓，而其他证据亦无法证实被告人卫某某在郭向军、周孝文进行诈骗的过程中存在共同故意。
起诉书关于被告人卫某某诈骗被害人潘瑞、高慧君人民
币14万元的指控，公诉机关当庭出示的证据有：
1、被害人高慧君2013年10月18日的报案及陈述，证实2010年11月5日，在卫某某家将7万元钱交给卫某某办工作，卫某某给出具了7万元的收据，并将她的大同市矿区四老沟矿的楼房本作为抵押。后多次询问都无结果。2011年的一天，卫某某打电话让带3000元到医院体检，去后将3000元交给卫某某。后经多次电话催问，都无结果。钱陆陆续续给退了5.8万元，尚欠1.5万元没有退。
2、被害人徐翠（潘瑞妻子）2013年9月5日、10月18日的询问笔录，证实给儿子潘聪伟办工作交给卫某某7万元，后卫某某告知到中医院体检，说怕身体有问题，又要走3000元。钱陆续给退了3万元。
3、被告人卫某某退还高慧君、潘瑞部分款的收据。
4、被告人卫某某2013年9月5日在公安机关的询问笔录，2010年8月通过刘长林介绍认识了王振贵，过了几天，王振贵说有两个同煤的工作指标，我女儿听到后就和他的朋友说了，他朋友的父母就跑到我家说给他女婿、儿子办理工作，前后共花了14.6万元给了王振贵。过了几个月，王振贵给我打电话说能办我女儿的工作，陆陆续续和我拿走给我女儿办工作款18.4万元。
关于该项指控，被告人卫某某的辩护人认为，公诉机关举证仅能说明卫某某受潘瑞、高慧君所托找王振贵办工作，并交给卫某某共14.6元的事实存在，但被告人卫某某已将上述14.6万元全部交给王振贵，其本人还被王振贵骗走为女儿找工作款18.4万元，被告人卫某某亦为受害者。故公诉机关并无确实充分的证据可以证明被告人卫某某有非法占有的故意并实施了非法占有的行为，该起指控的证据不足。本院经审核证据及卷宗材料认为，上述证据虽然可以证实被告人卫某某收受了二被害人14.6万元，但因涉案犯罪嫌疑人王振贵在逃，且卷宗内具有王振贵收到该款后给被告人卫某某出具的收条，故现有证据尚不能排除合理怀疑，认定被告人卫某某构成诈骗罪的证据不足。
原判认为，被告人郭向军以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗公民合法财产，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控罪名成立。被告人周孝文以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗公民合法财产，诈骗数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控罪名成立。被告人卫某某在给被害人购买房屋的过程中，自身产生非法占有的主观故意，实施了虚构部分购房款数额的行为，并将其中的7.8万元据为己有，数额较大，其以上行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处，公诉机关指控罪名成立。对于公诉机关指控被告人卫某某诈骗被害人潘瑞、高慧君14万元的事实，因现有证据不足以认定被告人卫某某存在虚构事实和隐瞒真相的诈骗犯罪故意，应对该指控不予支持。关于公诉机关指控被告人卫某某与被告人郭向军、被告人周孝文构成共犯的问题，通过在案证据及被告人郭向军、被告人周孝文当庭陈述均证实其二人分别通过显示实力或利用卫某某着急买房的心理等各种方法使得卫某某相信其二人具有购房能力，卫某某与郭向军、周孝文并无共同犯罪的意思联络。依据相关法律规定，共同犯罪要求各行为人对于犯罪事实应当具有共同故意的主观心态，而本案中在案证据无法证实被告人卫某某存在与被告人郭向军、周孝文共同编造谎言骗取被害人钱财或共同协商分配赃款而合谋的主观故意，由此被告人卫某某的上述行为与郭向军、周孝文不构成共同犯罪，不应以共犯论处。然而在长期的接触的过程中，卫某某本应逐步认识到郭向军、周孝文没有购房能力，但是其仍然存有侥幸心理，对被害人的受损存在过失的主观心态，酌情从重处罚。被告人郭向军诈骗多人多次，酌情从重处罚；自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人周孝文自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人卫某某自愿认罪并积极退赃退赔，酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭向军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元；二、被告人周孝文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元；三、被告人卫某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；四、被告人郭向军将诈骗款85万元退赔给各涉案被害人；五、被告人周孝文将诈骗款12万元退赔给各涉案被害人；六、被告人卫某某退缴矿区法院的郭向军向其退还诈骗款10万元（已扣除其中卫某某为其女儿办工作被骗款1万元），依法退赔给各涉案被害人；七、被告人卫某某退缴的诈骗款款7.8万元，依法退赔给各涉案被害人。
抗诉机关的抗诉意见是，被告人卫某某与郭向军、周孝文、王振贵具有共同诈骗的共同故意；原判对被告人卫某某的主观心态存在过失是错误的；被告人卫某某拒不认罪，原判认定自愿认罪，属于事实错误。据此，原判认定被告人卫某某诈骗数额为7.8万元是错误的，量刑二年六个月，属于量刑畸轻，诈骗数额应当认定为113.1万元，量刑应在十年以上，请依法改判。
检察员的出庭意见是，原判认定被告人卫某某诈骗数额7.8万元的事实不清，建议二审法院依法判处。
上诉人卫某某的上诉理由及辩护人的辩护意见是，上诉人卫某某帮人办事，没有诈骗的主观故意；原判认定诈骗数额7.8万元不存在，请求二审法院依法宣告无罪。
原审被告人郭向军、周孝文对原判认定的事实和采信的证据均无异议。
经审理查明，原判认定被告人郭向军、周孝文、卫某某以能给他人买到优惠房为由，分别骗取他人财物的事实存在，应予以确认。
关于上诉人卫某某诈骗故意的认定问题，经查，案发前，上诉人卫某某从未委托郭向军、周孝文办理过买房事宜，仅凭借郭向军、周孝文具有一定经营能力的表征，就主观判定郭、周二人具有办理买房的能力，且郭、周二人未办成过一套住房，仍然承诺为他人办理买房事宜，并继续交付郭、周二人大量钱款，明显缺乏信任的现实基础；收取他人钱款后，除交给同案郭向军、周孝文107万元用于办理购房事宜外，自己直接侵占7.8万元，始终未退还，具有非法占有的主观故意，故上诉人卫某某及其辩护人所提没有诈骗故意的辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于抗诉机关所提共同犯罪的主观故意问题，经查，从在案的现有证据证明原审被告人郭向军、周孝文、卫某某作案的动机、目的以及具体过程来看，原审三被告人相互之间并不存在诈骗犯罪的意思联络，不符合共同犯罪的法定条件，故该抗诉意见无证据支持，本院不予采纳。
关于被告人卫某某诈骗数额的认定问题，经查，被告人卫某某承诺有关系能买到优惠房，通过张利英、程鲜琴、李梅以及直接收取袁霞等人的钱款114.8万元，后分别交给被告人郭向军95万元、周孝文12万元，剩余7.8万元为其本人据为己有的事实，有书证收条、报案人的报案以及原审三被告人的供述在案为证，足以认定，故抗诉机关、上诉人卫某某以及辩护人所提此部分事实不清的理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人卫某某以为获取不法利益为目的，大肆散布自己有关系能办理优惠房的信息，联络并收取他人大量钱款后，除交付同案郭向军、周孝文107万元用于办理购房事宜外，将剩余7.8万元据为己有，其行为已构成诈骗罪；原审被告人郭向军、周孝文以非法占有为目的，明知自己无能力办理相关购房事宜，虚构事实，隐瞒真相，分别骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 安丽军