福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第1032号
原公诉机关福建省罗源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄国祥，男，1976年5月10日出生于福建省罗源县，汉族，小学文化，无业，住福建省罗源县。1994年5月30日因盗伐林木罪被罗源县人民法院判处有期徒刑一年三个月，1995年6月8日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年2月23日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
福建省罗源县人民法院审理福建省罗源县人民检察院指控被告人黄国祥犯诈骗罪一案，于2014年10月11日作出（2014）罗刑初字第206号刑事判决。宣判后，被告人黄国祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月间，被告人黄国祥得知被害人林某某、林某甲要承包竹林后，找到罗源县霍口畲族乡川边村坝头自然村村民雷某某协商转包竹林事宜，协商未果，被告人黄国祥就借走雷某某与其他村民签订的委托管理毛竹林协议书。同年12月间，被告人黄国祥用雷某某同其他村民签订的协议骗取被害人林某某、林某甲相信其已承包该竹林，后又带两被害人去霍口乡西峰村的山头看竹林，欺骗被害人林某某、林某甲共同投资经营。同年12月9日，被害人林某某就转账给被告人黄国祥10000元作为定金。同年12月30日，被告人黄国祥与被害人林某某、林某甲就共同出资承包竹林事宜在林某甲家中签订了投资协议，约定由双方各出资190000元进行合作转包雷某某承包的竹林。扣除先前已支付给被告人黄国祥的10000元，2012年1月6日，被害人按照被告人黄国祥指示，将余款180000元通过银行转账至卓某某的账户（62×××35）。被告人黄国祥收到后，将被害人的190000元投资款用于填补其罗源县霍口乡西峰村养鸽场的亏损及经营支出。被害人林某甲、林某某发现被骗后，多次要求被告人黄国祥归还被骗投资款，被告人黄国祥一直躲避被害人，逃避返还投资款。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、被害人林某某的陈述，证实2013年10月间的一天，他到霍口乡朋友黄某乙家里，被告人黄国祥对他说有一个人（雷某某）承包的1100亩竹林要转包，转包金是380000元，他已经支付100000元定金，现在缺资问自己要�要一起投资。被告人黄国祥说大年时候一亩竹林可以砍200-250株，小年时候一亩可以砍50-100株，一株毛竹可以卖5-6元，手续可以给他看，因为转包款没有付清，手续不给他。2011年11月初，被告人黄国祥打电话给他说手续已经拿到，第二天上午，他和自己儿子林某甲一起到被告人黄国祥家里，被告人黄国祥拿出有村民签字盖手印的合同给他们看，又带他们一起去山上看山头。后回到被告人黄国祥家里，双方拟了一个草稿，大致就是约字书的内容，他要求被告人黄国祥提供担保人。过了一个月的一天，被告人黄国祥到他家里跟他说担保人已经找黄某乙了。大约过了一个星期，他在打电话给黄某乙确认之后，他同意合作并在福州支付给被告人黄国祥固定金10000元。2011年12月30日，他以自己儿子林某甲的名字与被告人黄国祥就合作事宜在自己家里签订约字书，约定由双方各出资190000元进行投资，黄某乙在约字书上签字当证明人。2012年1月6日，他委托其儿子林某甲将余款180000元一次性汇到被告人黄国祥提供的账户。到了2012年6月间，其儿子林某甲联系被告人黄国祥砍伐竹子，被告人黄国祥推三阻四，察觉被骗后，他们就去找雷某某，发现雷某某根本没有将竹林转包给被告人黄国祥，且之前看的承包合同是被告人黄国祥找雷某某借的。
2、被害人林某甲的陈述，证实2011年11月份的一天，他与其父亲林某某到朋友黄某乙和被告人黄国祥家里玩的时候，被告人黄国祥告诉他们说其准备从别人（雷某某）那里转包一片竹林，叫他们一起投资。听完被告人黄国祥的介绍，他们回去查询后觉得有盈利空间，就再次来到被告人黄国祥家里，跟被告人黄国祥商量合作承包事宜，被告人黄国祥拿出霍口乡川边村雷某某与部分村民签订的承包协议给他们看，�说是准备从雷某某手上转包过来，并带他们到山上的竹林去看。2011年12月30日，双方在他家里一起签订了约字书，约定由双方各出资190000元进行投资，黄某乙在约字书上签字当证明人。在签约字书之前，其父亲林某某已经支付给被告人黄国祥10000定金了。2012年1月6日，他按照被告人黄国祥的要求从其妻子黄某丙的建设银行账户将余款180000元转账至卓某某的账户（62×××35）。2012年4月份开始，他就催被告人黄国祥什么时候砍伐竹子，但其都以各种理由推脱，也找不到人，后面找到雷某某，发现被骗了，就报案了。被告人黄国祥没有还钱给他，也不存在借钱，根本没有写过什么借条。
3、证人黄某乙的证言，证实2011年12月30日，在被害人林某甲家里，被告人黄国祥与被害人林某某、林某甲签订了合作承包竹林的约字书，他在约字书上签字当证明人。2013年5月-6月份，被害�林某某、林某甲因为没有竹子砍，叫他找被告人黄国祥，后面在西峰村有碰见被告人黄国祥，叫被告人黄国祥把投资款还给被害人，但被告人黄国祥没有还。他没有看见被告人黄国祥打借条给被害人林某某、林某甲父子，根本没有他在场这个事实，他除在约字书上有签过证明，其他我没有为被告人黄国祥证明过。
4、证人雷某某的证言，证实他与被告人黄国祥是同村人，因为自己祖辈姓黄，所以大多村民都叫他黄文江，事实上雷某某、黄文江两个名字都是他本人。他有承包黄某丁、黄某戊、黄某庚等人位于罗源县霍口畲族乡西峰村下马亭的竹林。2011年11月的一天，黄某已、黄国祥来他家，叫他把承包合同给他们看一下，他们去复垦。他当时说搞丢了不行，连竹林都没有管理了。他们说没有事情，叫他安心。他们有问他毛竹的价格，他说一株可以值10元。说后他认为�会骗他，他就将承包合同给他们。2011年11月间，黄某已和被告人黄国祥有来过他家两次，说合作复垦竹林，因为自己只是向别人承包来管理，没有山林权，也不敢转包。被告人黄国祥没有向他转包竹林，也没有付过款给他。被害人林某某有一次打电话给他，他刚好在福州，就在福州郭厝里见到被害人林某某，就告诉被害人林某某说被告人黄国祥没有包他的竹林。
5、证人黄某已的证言，大约2011年12月间，他有同被告人黄国祥找雷某某商谈转包其承包的竹林一事，并叫雷某某带他们去山上看了竹林，当时因为雷某某出价太高，就没有转包。他们两个把雷某某的承包合同带回去，期间，被告人黄国祥去他家把该承包合同拿走给福州的老林看，至于是什么事情不知道。到了2012年3、4月的一天，他在霍口西峰养鸽子时，福州老林和其儿子来找他，问他钱汇给黄国祥了，到�山有没有买，电话也不接，这时候他才知道老林有把钱给被告人黄国祥。被告人黄国祥没有在霍口乡西峰村承包任何竹林。
6、证人肖某某的证言，证实大约2012年1月份期间，他有联系雷某某购买毛竹的事情，后面被告人黄国祥的哥哥黄某子打电话跟他说被告人黄国祥他们有跟雷某某在联系，叫他不要去承包。
7、证人黄某子的证言，证实因为肖某某出的价格比较高，其有打电话给肖某某叫他不要去承包雷某某的竹林，让其弟弟被告人黄国祥去搞，后来肖某某和被告人黄国祥都没有承包雷某某的竹林。
8、证言黄某丁、林某丙、黄某戊、黄某庚的证言，证实他们位于罗源县霍口畲族乡西峰村下马亭的竹林委托给雷某某管理，雷某某每年交付一定的费用。他们是跟雷某某签订协议，并没有将竹林承包给被告人黄国祥。
9、证人黄某壬、卓某某、黄某丑的证言，证实2012年1月6日，被害人将余下投资款180000元通过银行转账给被告人黄国祥以及被告人黄国祥支取诈骗投资款的具体情况。
10、证人兰某某、黄某寅证言，证实被告人黄国祥与他们合作经营养鸽场亏损的事实。
11、证人黄某卯的证言，证实当时他儿子被告人黄国祥想与雷某某转包竹林，结果没有转包，将福州姓林的钱花掉了，福州姓林的父子有上他家里一次，其他都是电话和他联系，要他儿子被告人黄国祥把投资款还给他们，但都没找到也联系不上被告人黄国祥。
12、银行交易流水单，证实被害人将余下投资款180000元转账给被告人黄国祥及被告人黄国祥支取款项的情况。
13、被告人黄国祥出具的收条，证实被告人黄国祥收到被害人支付的投资款190000元。
14、委托毛竹林管理协议书，证实黄某丁、林某丙、黄某戊、黄某庚将他们位于罗源县霍口乡西峰村下马亭的竹林委托给黄文江管理的事实。
15、西峰村委会出具的证明，证实黄文江实际上就是雷某某。
16、约字书，证实2011年12月30日，被害人林某甲出资190000元与被告人黄国祥合资转包雷某某所承包的霍口乡西峰村竹林。
17、被告人黄国祥供述与辩解，证实2011年9月间，黄某乙带着林某某、林某甲到霍口乡西峰村，问他有没有地方承包竹林，他说去问雷某某看能不能转包过来。2011年11月初的一天下午，他和黄某已去雷某某家里商谈转包竹林一事，后因雷某某出价太高，他们当时并没有答应。2011年11月，他已与雷某某就转包其承包的霍口乡西峰村下马亭等三处竹林事宜口头谈妥，12月8日，林某某、林某甲到他家里谈转包竹林，他就带着他们去霍口乡西峰村下马亭看竹林，第二天，林某某就转给他10000元当做定金，他将这10000元用于支付养鸽场的工钱和安装水电设备。同年12月底，他去雷某某家里拿了雷某某的所有承包协议，过了三四天打电话给林某某说，承包协议已经拿到了，林某某要求看一下，他就拿去福州给林某某看，林某某和林某甲都说可以做（承包）。同年12月间，他将承包协议归还给雷某某后，听黄某已说肖某某要向雷某某承包竹林，就叫其哥哥黄某子转告肖某某，叫肖某某不要联系雷某某承包竹林的事情，具体其哥哥黄某子怎么联系，他不知道。同年12月30日，他在林某甲家里与林某甲签订约字书，约定由双方各出资190000元进行合作，并由黄某乙当证明人，他于2012年1月1日出具了一张190000元的收条给林某甲。2012年1月初，林某甲按照他的指示将余下投资款180000元转账给他。后面被害人林某甲不愿意做这笔生意，想撤回他的投资款190000元，因为想养鸽子，他没有将190000元还给林某甲，而是想将这笔钱作为向林某甲所借的借款，林某甲�同意借给他，也没有打借条给林某甲，他以为前面向林某甲出具的收条就是借条。他把190000元用于罗源县霍口乡祥瑞农牧合作社购买种鸽、鸽笼、鸽子饲料以及支付工人工资等方面。他并没有向雷某某承包或者转包给竹林。
18、前科材料，证实被告人黄国祥于1994年因盗伐林木罪被判处有期徒刑一年三个月。
原审法院认为，被告人黄国祥以非法占有为目的，虚构隐瞒事实骗取他人财物共计人民币190000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄国祥有犯罪前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人黄国祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人黄国祥违�所得人民币十九万元，返还被害人林某某、林某甲。
上诉人黄国强上诉称，其行为系民事经济行为，不应认定为诈骗。首先，其与受害人接触之前就已经打算承包雷某某的竹林，在这种情况下受害人主动找其请求合作。其次，其与竹林管理人雷某某之间已经商榷承包价格，因第三人插入，价格差异，致使承包不成。其一时挪用受害人钱款无法返还，双方协商后，其向受害人出具了借条，说明该案是一桩正常的民事债权债务关系。一审认定其犯诈骗罪，与客观事实不符。其与受害人签订合作合同是形成债权债务的基本条件，即使一定入罪，也应认定其合同诈骗罪。一审量刑四年九个月显然畸重，应给予减轻处罚。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销，并依法作出公正判决。
经审理查明，上诉人黄国祥犯诈骗罪事实的证据系由侦查机关依法收集，经公�机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄国祥以非占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币190000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人的相关上诉理由，经查，上诉人黄国祥向被害人虚构承包竹林的事实，以取得被害人林某甲、林某某的信任，骗取被害人财物，虽然上诉人黄国祥与被害人签订约字书，但仅是上诉人黄国祥为实施诈骗采取的一种手段，该行为不符合合同诈骗罪所侵犯的经济合同管理秩序和公私财物的所有权，也不符合民事合同形成的债权债务。一审法院以诈骗罪对上诉人黄国祥定罪并科以刑罚是正确的。上诉人黄国祥诈骗款项至今分文未返还给被害人，造成被害人经济上损失。上诉理�不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 张雅典
代理审判员 林 伟
二〇一四年十一月二十二日
书 记 员 王 卉
附：本刑事裁定书适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。