安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00386号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男，1963年4月13日出生于安徽省泗县，汉族，曾任原泗县农村信用合作联社山头社信贷员、泗县农村合作银行山头支行信贷员，户籍地泗县，住泗县。因涉嫌犯违法发放贷款罪于2014年10月28日到泗县公安局山头派出所投案，同日被泗县公安局刑事拘留，因涉嫌犯违法发放贷款罪、职务侵占罪于同年12月2日被泗县人民检察院批准逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人高某犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2015年8月18日作出（2015）泗刑初字第00169号刑事判决。原审被告人高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭进行了审理。宿州市人民检察院指派检察员张啸远、代理检察员张莹出庭履行职务，上诉人高某及其辩护人汪观利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（职务侵占事实）2009年4月，泗县山头镇杨乔村村民柏某甲搞养殖需要资金，遂找到被告人高某要求以柏某甲及惠某甲、柏某乙的名义办理3万元贷款，并提供了相关材料。高某利用信贷员的职务之便，利用惠某甲等人的身份信息办理了11.5万元贷款，后交给柏某甲2.8万元，余款8.7万元被其据为己有。
（挪用资金事实）2006年10月，泗县山头镇钓台村村民李某借被告人高某15万元做生意，担保人为钓台村计生专干董某，后李某做生意亏损无力偿还该15万元。2007年5月，高某要求董某为其提供钓台村村民杨某等20人的户籍材料，后高某利用信贷员的职务之便，以杨某等20人为借款人，办理了20万元贷款，并将该20万元挪为己用，用于归还李某所欠高某的借款，至案发时尚未归还。案发后，李某归还贷款本息4万元。
原判认定上述事实的证据有借款借据等书证，证人柏某甲、李某等人证言和被告人高某供述等。
原审法院认为：被告人高某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过3个月未还，其行为分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，依法应数罪并罚。高某虽自动投案，但拒不供认主要罪行，不成立自首。根据被告人高某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款及第六十四条之规定，判决：一、被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年。二、责令被告人高某将职务侵占资金8.7万元和挪用资金20万元计28.7万元归还泗县农村合作银行（现更名为泗县农村商业银行股份有限公司），扣除他人已还挪用的资金4万元，尚应归还24.7万元。
高某上诉称：一审判决认定的罪名均不能成立。第一起中的8.7万元是还1996年柏某甲借他舅刘某的2万元的本息，借条上写的是借盛某的钱，但钱是刘某的，他是担保人，盛某不知情。第二起，董某为李某从卢某处借了15万元，贷款的20万元被董某拿去5万元，卢某拿去15万元。二审期间，高某对原判认定的事实不再提出异议，认罪悔罪，愿意将未退还给单位的钱款退还给单位，请求法院充分考虑其亲属已经将未退还的钱款退还给单位的情节，对其从轻处罚。
辩护人辩护称：柏某甲和高某之间存在债权债务关系，高某将贷款资金用于偿还柏某甲的借款的行为系民事法律关系，不构成职务侵占罪；第一起中的11.5万元及第二起中的20万元均不属于单位资金，高某的行为不构成挪用资金罪。辩护人的补充辩护意见是，第一起即便构成犯罪，也不宜以职务侵占罪论处，应以挪用资金罪定罪处罚。
二审检察员意见为：借款人盛某对2万元借款的事不知情，不能认定高某与柏某甲之间存在债权债务关系，两起事实中的钱款均为单位资金，高某的上诉理由不能成立，应予以驳回。
经审理查明：
一、2009年4月，泗县农村合作银行山头支行信贷员上诉人高某在为泗县山头镇杨乔村村民柏某甲办理贷款过程中，利用柏某甲提供的柏某甲及其妹妹柏某乙、弟媳惠某甲的身份证等材料，以惠某甲为借款人，柏某甲、柏某乙为担保人办理了11.5万元的贷款。后高某交给柏某甲2.8万元，其余8.7万元被高某挪用。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.借款申请书、调查报告、审批表、借款合同、保证合同等证明，惠某甲申请贷款11.5万元用于养鸡，期限3年，自2009年4月29日至2012年4月29日，保证人是柏某乙和柏某甲，贷款责任人是高某。
2.泗县农村合作银行山头支行收回贷款凭证证明，该支行于2012年5月12日收回惠某甲贷款本金2.8万元、利息10208.94元。
（二）证人证言
1.柏某甲证明，2009年4月，他搞养殖急需用钱，找到高某用他本人、他弟媳惠某甲、他妹妹柏某乙的户头办理3万元贷款。高某让他在一张空白纸上签字，高某填写了内容。两天后，他带惠某甲和柏某乙到山头支行找到高某，高某在大厅里把借款手续交给他，他看借款手续时，高某催他们签名，他们就签了。同年10月，高某扣下2000元好处费，给他2.8万元。2012年4月，银行人员到他家催要贷款，他才知道惠某甲户上有11.5万元贷款。他找山头司法所王某调解，王某说高某认可用了8.7万元，他用了2.8万元。他和段某到泗县找到卓行长，卓行长安排朱某处理，朱某让他还2.8万元及其利息，他还了约3.8万元。他没有向盛某借过钱。他向盛某借款的借条上只有“柏某甲”三字好像是他的笔迹，可能是别人模仿的，也可能是办理贷款时高某让他在空白纸上签的。
2.惠某甲证明，2009年4月，他大哥柏某甲用她和柏某乙的身份证办理3万元贷款用于养鸡。他们把身份证交给高某，高某拿出四五张纸，让她在指定位置签名，她没看内容，签完名字就走了。2012年一天，两个男的通知她还款，说她有11.5万元贷款未还。她打电话告知柏某甲，后没人再催她还款。
3.柏某乙证明，2009年4月，他哥柏某甲要养鸡，带她和惠某甲找高某办理贷款。高某拿出四五张纸，一边翻一边让她签名。她和柏某甲、惠某甲共办理3万元贷款。
4.王某（泗县山头司法所工作人员）证明，2012年5月，柏某甲向他咨询，柏某甲通过高某贷款3万元，户头上却是11.5万元。他进行调解，高某说柏某甲用了3万元，剩下8.5万元被高某给惠某乙了，因柏某甲借了惠某乙8.5万元。高某拿出一张欠条，欠条上签有“柏某甲”。高某说柏某甲先在空白纸上签名，内容是高某后添的。柏某甲说自己从来没有借过惠某乙的钱，欠条的签名是高某骗其在空白纸上签的名。他向段某反映了此事。
5.段某（时任山头支行行长）证明，王某打电话给他说了柏某甲和高某的纠纷，他向县行领导反映，周行长安排秘书朱某处理。朱某处理的结果是：柏某甲使用了2.8万元，还2.8万元的本金及利息，剩下的8.7万元由高某归还。
6.朱某（时任泗县农村合作银行秘书）证明，2012年，周行长安排他处理高某和柏某甲之间贷款纠纷。柏某甲说其做3万元贷款，后来变成11.5万元，高某只给其2.8万元。高某说其余的8.7万元被高某使用了，可能是借给别人使用的，当时柏某甲不知道。他让柏某甲使用多少偿还多少，高某使用的由高某偿还，高某同意。柏某甲后来还了约3.8万元。
7.盛某证明，高某没有向他借过钱，他不知道2万元借条的事情。
8.惠某乙证明，他不认识柏某甲，没有通过高某借给柏某甲钱。
（三）上诉人高某在侦查阶段供述，2009年4月，柏某甲找他办理3万元贷款搞养殖，提供了柏某甲及其弟媳、妹妹的身份证等。他对柏某甲说，柏某甲以前借他朋友的小头利（高利贷），他是担保人，现在必须办11.5万元的贷款。贷款下来后，他给柏某甲2.8万元或3万元，剩下的钱被他扣下来，用于还惠某乙的钱，因为他借惠某乙的钱还了柏某甲欠的小头利。柏某甲不想还贷款，到山头司法所控告他，又到泗县农村合作银行控告他，行长安排朱某处理，柏某甲只还了3万多元，剩下的8.7万元未还。
关于辩护人提出高某与柏某甲之间存在债权债务关系，高某将贷款资金用于偿还柏某甲的借款的行为系民事法律行为，不构成职务侵占罪的辩护意见。本院审理期间，高某亲属向本院提交了落款为“柏某甲”的借条一张，高某申请对该借条中借条内容书写的时间及“柏某甲”是否系柏某甲书写进行签定。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，检材签名字迹与样本签名字迹的笔迹特征既有符合点，同时也存在差异点，由于缺少同期自然样本，无法判断两者是否同一人所写；根据现有技术，无法判断检材上的字迹是否1996年11月25日书写形成。审理认为，因无法判断该借条中柏某甲签名是否本人所写及该借条的书写时间，无法排除高某辩解存在的可能性，故认定高某具有非法占有故意的证据不确实充分。本院对辩护人认为高某不构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳。本起中，高某身为山头支行信贷员，利用信贷员的职务之便，在为他人办理贷款过程中，仅将贷款资金2.8万元交予借款人，其余8.7万元未交予借款人，该8.7万元仍属单位资金，高某将该部分资金挪作他用，其行为属于挪用资金。即便高某与柏某甲之间存在债权债务关系，也不影响对高某挪用资金行为性质的认定。本院对辩护人认为8.7万元不属单位资金，高某的行为属民事法律行为的辩护意见不予采纳，对辩护人提交的该起事实不宜认定为职务侵占，应认定为挪用资金的补充辩护意见予以采纳。
二、2006年10月，泗县山头镇钓台村村民李某借上诉人高某15万元做生意，担保人为钓台村计生专干董某。后李某无力偿还该15万元。2007年5月，高某要求董某为其提供钓台村村民杨某等20人的身份信息，高某利用任泗县农村信用合作联社山头社信贷员的职务之便，以杨某等20人为借款人办理了20万元贷款。高某将20万元用于归还李某欠其私人的借款。后李某承诺偿还该20万元贷款。案发后，李某代还贷款4万元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.泗县农村信用合作联社的信贷档案和情况说明证明，2007年5月13日、14日，杨某、惠某丙、惠某丁、惠某戊等20人分别借款1万元。每张借款借据上均签有“此笔代（贷）款到期由我付还。李某”。惠某丙等20人的信贷档案中均未有到期贷款催收通知书。
2.李某出具的借条记载，“2006年10月27日从高某处经过董某借现金壹拾伍万元，定于2006年11月15日归还。2006年11月13号从董某手借现金伍万元，定于2006年11月18号归还。借款用于集资做生意，和张某、李某、孙某做生意。”
3.李某乙提供的收回贷款凭证证明，2015年3月14日，惠某丁和惠某戊的贷款户分别归还本金1万元、利息5493.12元，惠某丙的贷款户归还本金5800元、利息3213.76元，共计4万元。
（二）证人证言
1.李某证明，他和张某合伙做生意缺少资金，张某提议从高某处借小头利（高利贷）。他从高某处借了15万元，董某担保。后生意失败，高某让张某还钱。他找到董某，把借高某的董某担保的15万元加上借董某的5万元一起给董某写了欠条。他把欠董某的5万元还上就出去打工了。2007年，张某打电话让他回家办贷款签字，还15万元借款。他回家找到张某、高某和李某乙，高某拿一沓材料，让他签“此贷款到期由我李某偿还”，总计一二十万元，每个户头上1万元，他签完字就走了，张某说其中15万元贷款是还高某的，剩下5万元被高某用了。
2.董某证明，2006年10月，李某借高某16万元小头利（高利贷），高某和李某都让她担保。高某让她和李某到高某家拿钱，通过高某妻子的银行卡向李某的账户转了9万元，高某妻子把剩下几万元交给李某。李某打欠条给高某，她签字做担保人。李某原借她5万元，她让李某就她担保的欠高某的钱和欠她的5万元写了一张欠条。不久，李某把欠她的5万元还了。后来李某生意亏了无力还钱。高某向她要钱，她说没钱，高某让她找户口本给李某办贷款。办贷款手续时，高某让李某乙、张某做担保人并签字。贷款被高某用来还李某的借款。
3.杨某、惠某丙、惠某丁、惠某戊等人均证明，本人没有在山头信用社办理过贷款，户口本曾被董某拿去办理准生证。
4.李某乙证明，2007年，董某和高某冒用一二十人的户头办贷款，让他和张某在借款合同上代为签字。后来高某让李某在每张借据上写“此笔贷款由李某付还”。2015年3月14日，李某亲属给他4万元，他到银行代李某还了4万元。
（三）上诉人高某在侦查阶段供述，李某借他妻子16万元小头利（高利贷），董某担保。后李某做生意赔了，无钱还。他找到董某，董某给他提供了20个人的户籍信息，他把20份借款合同操作好，每个户头办理1万元贷款，董某安排张某、李某乙在20份借款合同上代签借款人和保证人姓名。20份贷款批下来后，其中5万元被董某使用，剩余钱他交给他妻子了。
关于辩护人提出此起中的20万元不属单位资金，高某的行为不构成挪用资金罪的辩护意见。审理认为，高某身为信用社信贷员，利用信贷员的职务之便，冒用他人名义办理贷款，未将贷款资金发放给借款人，而是用以偿还李某欠自己的借款，高某挪用的20万元系单位资金。故辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
认定本案事实的综合证据有：
1.公安机关出具的户籍信息证明，高某的出生日期等自然情况。
2.公安机关出具的到案经过证明，高某自动投案的情况。
3.泗县农村商业银行股份有限公司出具的情况说明证明，泗县农村信用合作联社于2009年4月22日变更为安徽泗县农村合作银行，2015年变更为安徽泗县农村商业银行股份有限公司。2005年3月至2010年11月，高某先后任泗县农村信用合作联社山头社信贷员、安徽泗县农村合作银行山头支行信贷员。
以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人高某利用信贷员的职务便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，超过3个月未还，其行为构成挪用资金罪。高某自动投案，二审期间，自愿认罪，其亲属自愿代为将挪用的资金退还给单位，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但对第一起事实的定性不当，本院依法予以纠正。辩护人关于该起应以挪用资金罪予以定罪处罚的补充辩护意见正确，本院予以采纳。根据高某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2015）泗刑初字第00169号刑事判决；
二、上诉人高某犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决执行之日起计算）；
三、责令上诉人高某将其挪用而未退还的24.7万元退还给泗县农村商业银行股份有限公司（已交至本院）。
本判决为终审判决。
审判长 卜庆永
审判员 张 智
审判员 王 鹏
二〇一六年五月十三日
书记员 解飞翔
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”、“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”、“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。