河北省平泉市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀0823行初24号
原告初桂芬，女，1961年5月1日出生，满族，住河北省平泉市。
委托代理人初伟，男，1980年5月23日出生，满族，住河北省平泉市。
委托代理人张利平，河北榆州律师事务所律师。
被告平泉市食品和市场监督管理局。
法定代表人秦延涛，该局局长。
委托代理人焦文宇，平泉市食品和市场监督管理局平泉镇分局副分局长。
委托代理人许春秋，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
原告初桂芬不服被告平泉市食品和市场监督管理局工商行政处罚，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告初桂芬及委托代理人初伟、张利平，被告平泉市食品和市场监督管理局委托代理人焦文宇、许春秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告平泉市食品和市场监督管理局于2017年8月14日作出平市（工）处字（2017）第091号行政处罚决定（以下简称第091号行政处罚决定），依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，责令初桂芬（平泉县中正手机店）立即改正违法行为，并处以罚款30000.00元的行政处罚。
原告初桂芬诉称，一、行政处罚认定事实不清。首先，我在短信中表明了“您是月消费58元以上的高端客户”，送手机活动仅限于月消费58元以上的高端客户，很明朗的表达，不会也不可能产生误解。其次，什么是引人误解，调查人员应向不特定的多个移动客户调查，起码大多数客户作出了错误的理解，才有可能构成引人误解。再次，参加活动的限制很多，我不可能将整个协议全部以广告语的方式进行宣传。最后，此次活动是在河北省全省范围内开展的，平泉市全部手机销售店都在开展此项活动，参与活动的手机店的宣传方式和内容，与我的宣传方式和内容是完全相同的，不可能会存在任何误解。二、行政处罚适用法律错误。《反不正当竞争法》自1993年12月1日起施行，《广告法》自1995年2月1日起施行，在两部法律对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》。三、行政处罚程序违法。首先，调查人员给我作询问笔录时，仅有一名调查人员在场，明显违法。其次，在作出行政处罚时未给我送达行政处罚事先告知书。再次，被告在听证后再次取证，明显程序违法。综上，请求人民法院依法撤销第091号行政处罚决定。
原告初桂芬向本院提交的证据有：1.营业执行副本、业务代理协议、业务代理合同。以此证明初桂芬（平泉县中正手机店）是经登记的合法经营者，经过授权有权开展移动业务。2.东璐手机超市的宣传海报、易通手机城的宣传扇子、天天手机数码广场的广告、世纪同飞金世纪手机电脑店的广告、原告收到的手机短信。以此证明手机店均在开展移动公司推广的免费领取手机活动，虽然宣传方式不同，但宣传用语与原告的基本一致。原告的宣传不存在引人误解的情形，是普遍的行业惯例，也不会对同行业造成不正当竞争。3.署名王慧敏的证明。4.视频光盘1张。以此证明光盘中的内容系易通手机城、世纪同飞金世纪手机电脑店的游走字幕的宣传广告，证明目的与第2号证据的证明目的相同。光盘中还有原告手机店中参加免费领取手机应遵守条款的提示。5.证人赵某、张某的出庭证言。以此证明原告的行为，不存在引人误解的情形。
被告平泉市食品和市场监督管理局辩称，一、行政处罚事实清楚、证据充分。原告在手机短信中可免费领取的宣传语，对于任何一个正常的人理解，免费就是不要钱，是白给的，而且是不负任何义务的。原告在有消费者前去领取免费手机时，不合理的添加“需签订每月消费88元或者138元套餐连续使用两年，才可以兑换短信宣传内容中承诺的手机”附加条件，明面宣传免费领取手机，背后附加不合理的领取条件。对于附加的不合理的领取条件未明示消费者，构成引人误解的虚假宣传。二、行政处罚适用法律正确。《反不正当竞争法》和《广告法》对引人误解的虚假宣传都规定了具体的罚则，但从两法的立法目的，以及对违法行为处罚的轻重程度来看，本案适用《反不正当竞争法》更为恰当。1.《反不正当竞争法》不但有“保护消费者的合法权益”的目的，而且还有“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者合法权益”的目的。而《广告法》只是“规范广告活动，保护消费者的合法权益”。本案中，免费领手机的促销活动，涉嫌存在不公平竞争和不正当竞争行为。2.按照从旧兼从轻的法律适用原则，更应该适用《反不正当竞争法》。该违法行为，《反不正当竞争法》规定的处罚幅度最高是1万元以上20万元以下，而《广告法》的处罚幅度最高是20万元万以上100万元以下。三、行政处罚程序合法。我局严格按照《行政处罚法》规定的程序，履行立案、调查取证、审批、核审、听证告知、组织听证、处罚告知、下达行政处罚决定书及送达程序，无违法执法行为。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告平泉市食品和市场监督管理局向本院提交的证据有：1.消费者投诉举报登记表、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚听证告知书、原告要求听证的申请、行政处罚听证通知书、公告（附照片）、听证笔录、行政处罚告知书、行政处罚决定审批表、行政处罚信息公示告知单（附送达回证）、执法证、案件调查终结报告、案件审核表。以此证明第091号行政处罚决定程序合法。2.现场笔录。以此证明店内贴有消费多少元领取什么手机的内容，原告对上述事实认可。3.对初桂芬的询问（调查）笔录。以此证明原告在向不特定消费者发送信息，声称免费领取手机，而在具体领取手机操作中又有另外规定，必须签订最低消费88.00元或138.00元，使用两年网络服务。原告在手机短信中发表的信息不全面，是片面的，对附加条件未说明，也没有提示其他的内容。4.营业执照副本、身份证复印件。以此证明初桂芬做为被处罚主体合格，具有完全的行为能力。5.业务代理协议。以此证明原告称是经过移动公司批准的，不是自己擅自发布的。还证明原告确实发送了短信，声称免费领取手机，在实际领取中添加了不合理的两年最低消费的条件。6.对投诉人姜河的询问（调查）笔录。以此证明消费者接到的短信内容是免费领取手机，而到店内兑现时被店员拒绝，告知消费者必须有低消，而且必须是连续使用两年，不得换卡。还证明原告向不特定消费者发送的短信是片面的、不全面的，隐藏了实际领取手机的操作办法，造成了消费者引人误解，而且已经造成了引人误解的事实，已经存在损害事实。7.投诉人手机中短信内容的照片。以此证明消费者是月消费58.00元以上高端客户，明确写着可免费领取手机。还证明原告发的短信不全面，消费者领取手机时，原先附加了不合理的条件。8.河北增殖税电子普通发票。以此证明姜河认为自己已经达到了短信中免费领取手机的条件，在领取时遭到拒绝。证明短信内容片面、不全面。9.姜河的身份证复印件。以此证明其是完全行为能力人。10.视频光盘1张。以此证明视频光盘中有手机的短信信息、投诉人的说明。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：
一、原告提供的证据：第1号证据能够证明，初桂芬系“平泉县中正手机店”的经营者。营业执照中注明其经营的范围。第2号证据能够证明，其他经营业主在其他媒介中的用语情况，包括“低消58元以上用户，免费领名牌手机，OPPO、VIVO、金立等”“移动用户低消48元以上，免费领OPPO、VIVO、华为品牌手机”“这个暑假免费送手机”“您是月消费48元以上幸运用户，可免费领取华为或VIVO、OPPO手机一部，不花一分钱”等，能够证明存在类似的活动，但其他经营者的用语情况，与本案无关，不能作为本案的定案依据。第3号证据根据日常生活经验，能够知悉日常确有类似的活动，但证言未附具其接到短信的内容，无法判断其与本案的关联性，故不能作为本案的定案依据。第4号证据与第2号证据的认证意见相同。第5号证据与第3号证据的认证意见相同。二、被告提供的证据：第1号证据的真实性，本院予以采信。该证据能够证明，在作出第091号行政处罚决定之前，已告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人享有要求听证的权利。第2号证据系对“平泉县中正手机店”的现场检查笔录。该笔录中注明“在该店的柜台后墙上贴有免费领手机、消费58元领国产手机、消费88元领金立手机、消费138元领VIVO手机等宣传海报”。该笔录同时注明“现场已拍照”，但被告并没有向本院提供拍照的照片，本院无法判断除上述内容外是否附有其他提示内容。第3号证据中，虽然初桂芬承认“百城电器一楼移动厅恒大移动厅”（以下简称恒大移动厅）是其出资，由初伟负责经营，但被告没有进一步调查登记的经营者是谁，以判断应当由谁对发布短信的行为承担责任。在该笔录中，初桂芬承认“消费者来的时候58元的手机正好断货”，其承认消费者领取手机的时候还有其他附加条件。第4号证据系“平泉县中正手机店”的营业执照，登记的经营者为初桂芬。但根据第7号证据，短信中注明的信息发布者为“百城电器一楼移动厅恒大移动厅188××××6288”，被告并没有提供证据证明该“恒大移动厅”是否是独立的经营主体，188××××6288由谁持有。如果“恒大移动厅”是独立的经营主体，其发布的短信，为什么由“平泉县中正手机店”承担发布短信的责任，法律依据是什么。在假设均由初桂芬经营的情况下，也要厘清“恒大移动厅”与“平泉县中正手机店”之间的关系，因为这涉及行政处罚信息公示时的主体问题。第5号证据中，未注明签订的时间，也没注明合作期间，故无法确定该证据与本案之间具有关联性。第6号证据系对投诉者的询问笔录，其陈述了到“平泉县中正手机店”领取手机的过程，但并没有提及第091号行政处罚决定中，关于“到平泉县恒大手机店兑换手机”内容，行政处罚决定认定的这一事实没有证据支持。第7号证据中，短信的全文是“您是月消费58元以上高端客户，可免费领取金立或VO手机价值1399元。百城电器一楼移动厅恒大移动厅188××××6288”该短信内容的真实性，初桂芬予以认可。根据该短信内容，发布信息者为“百城电器一楼移动厅恒大移动厅188××××6288”，但被告没有进一步核实“恒大移动厅”是否具有独立的经营主体资格。本案中，也没有证据证明被告对“恒大移动厅”这一短信发布者进行调查，以根据短信内容核查其是否构成违法。第8号证据的真实性，本院予以采信。但是，根据日常生活经验，在通信业务领域，“月消费XX元以上”指的是每月均消费XX元以上，这已为一般公众所熟悉，故该证据仅能证明该消费者2017年4月消费数额在58.00元以上。第9号证据的真实性，本院予以采信。第10号证据系于2017年11月7日录制，投诉人姜河对保存短信的原始载体的情况进行了说明。
经审理查明，2017年5月3日，平泉县食品和市场监督管理局（现平泉市食品和市场监督管理局）对投诉人的投诉进行登记，登记的主要内容是，投诉人按收到的手机短信领取手机遭拒，认为手机店存在虚假宣传行为，要求查处。投诉人提供的收到的手机短信内容为：“您是月消费58元以上高端客户，可免费领取金立或VO手机价值1399元。百城电器一楼移动厅恒大移动厅188××××6288”。
2017年5月4日，平泉县食品和市场监督管理局对初桂芬经营的“平泉县中正手机店”进行现场检查。现场笔录注明“在该店的柜台后墙上贴有免费领手机、消费58元领国产手机、消费88元领金立手机、消费138元领VIVO手机等宣传海报”。该笔录同时注明“现场已拍照”，但平泉市食品和市场监督管理局未提供“现场已拍照”的照片。
2017年8月14日，平泉市食品和市场监督管理局以初桂芬（平泉县中正手机店）为当事人，作出平市（工）处字（2017）第091号行政处罚决定，以初桂芬的行为构成引人误解的虚假宣传为由，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，决定责令当事人立即改正违法行为、罚款30000.00元。同时，平泉市食品和市场监督管理局告知初桂芬（平泉县中正手机店），将通过企业信用信息公示系统、门户网站、专门网站等公示行政处罚信息。
第091号行政处罚决定查明认定的事实为：“平泉县恒大手机店”与“平泉县中正手机店”均为当事人初桂芬出资开办，初桂芬利用手机短信和店内宣传海报宣传赠手机活动，信息内容不全面，未向消费者告知领取手机必须签订月消费58元以上套餐连续两年的附加条件，造成消费者误解。
第091号行政处罚决定还叙述“消费者4月28日依照手机短信宣传的信息，到‘××平泉镇恒大手机店’兑换手机，恒大手机店销售人员答复说赠手机是‘中正手机店’举办的活动，消费者随即到平泉县中正手机店领取短信中，宣传承诺的免费领取金立或VO手机”的过程，但根据平泉市食品和市场监督管理局对投诉人的询问、对初桂芬的询问，均未提及先到“平泉县恒大手机店”再到“平泉县中正手机店”这一过程。
本院认为，关于与本案有关的经营主体问题。被告提供了“平泉县中正手机店”的营业执照，登记的经营者为初桂芬，第091号行政处罚决定以“初桂芬（平泉县中正手机店）”为当事人实施了行政处罚。关于其他经营主体，在手机短信中注明发布者为“恒大移动厅”，在行政处罚决定查明认定中又提及“平泉县恒大手机店”。如果两者指的是同一个经营主体，虽然初桂芬在询问笔录中称“恒大移动厅”系由其出资，由初伟负责经营，但被告并未提供有效的营业执照等证明登记的经营者系初桂芬。因“恒大移动厅”系手机短信的发布者，故其主体资格（包括登记的经营者是谁）涉及适格被处罚主体的认定等，未能充分查明其登记情况，属事实不清，主要证据不足。
关于手机短信的问题。手机短信的发布主体为“恒大移动厅”，如果由于手机短信的内容违法需要追究违法责任，其承担责任的主体是否应当为“恒大移动厅”。如果“恒大移动厅”的经营者也是初桂芬，按照第091号行政处罚决定确定被处罚主体的方式，也应当是初桂芬（恒大称动厅）而不是初桂芬（平泉县中正手机店）。也就是说，第091号行政处罚决定确定由初桂芬（平泉县中正手机店）承担手机短信责任的主要证据不足。
关于店内海报的问题。店内海报的发布主体为“平泉县中正手机店”，而手机短信的发布主体为“恒大移动厅”，故店内海报的内容是否违法，需要结合店内是否醒目设置其他详细的说明等综合判断，并由初桂芬（平泉县中正手机店）承担责任。然而，被告并未能提供其现场笔录中“现场已拍照”的照片，无法根据经营现场的全部情况进行综合判断，故属主要证据不足。
关于手机短信的内容问题。“月消费58元以上”的表述，根据日常生活经验，在通信业务领域，“月消费58元以上”指的是每月均消费58元以上，这已为一般公众所熟悉，类似的还包括“月租费”等。再者，在“恒大移动厅”的登记经营者未查清的情况下，第091号行政处罚决定认定初桂芬（平泉县中正手机店）构成“引人误解”的虚假宣传，并据此进行行政处罚的法律依据不足，属适用法律错误。至于手机短信发布者，或者初桂芬（平泉县中正手机店）的行为，是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》等法律中规定的其他违法行为，不是本案的讨论的范围。
综上，第091号行政处罚决定主要证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
撤销被告平泉市食品和市场监督管理局2017年8月14日作出的平市（工）处字（2017）第091号行政处罚决定。
案件受理费50.00元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 计玉奎
审 判 员 张赓宇
人民陪审员 赵文秀
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 袁东浩
判后提示
一、适用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
……
二、上诉
如果不服本判决，在收到此判决书之日起15日内，有权提起上诉。上诉需要书写上诉状，并按照判决书规定的份数提出副本。
如果在规定的期限内没有递交上诉状，将失去上诉权。
如果上诉期限的最后一日是法定节假日，上诉期限将延长到此法定节假日结束后上班的第一天。
三、判决生效
如果双方都没有上诉，此判决将于上诉期限届满的次日发生法律效力。如果双方或一方上诉，承德市中级人民法院的终审判决送达之次日是法律文书生效之日。