山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第79号
原公诉机关山东省龙口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，居民。2013年8月14日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被龙口市公安局取保候审。2014年6月26日，经龙口市人民法院决定被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人曲潇，山东星河泰律师事务所律师。
山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控原审被告人王某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二0一四年七月一日作出（2014）龙刑初字第105号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年秋季至2013年8月间，被告人王某在龙口市东莱街道竹园村生产豆芽，并在东莱街道河东农贸市场销售。被告人王某为了使绿豆芽美观、无根、高产，在生产过程中加入“8012”、“豆芽素”、“芽康宝”、“链霉素”、“制菌霉素片”等物质。2013年8月14日，公安人员在被告人王某家中的豆芽加工场所提取少量豆芽成品、半成品，并扣押“8012”、“豆芽素”、“芽康宝”等物质一宗。经山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，从王某家中提取的豆芽成品、半成品中均含有国家禁止在食品中添加的6-苄基腺嘌呤（成品豆芽中含量10.1ug／kg）。经青岛科标化工分析检测有限公司检测，从王某家中扣押的白色液体中6-苄基腺嘌呤含量达5756.57mg／kg。被告人王某于2013年8月14日被公安机关传唤到案。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人王强证实，其从2007年秋开始在家里帮着女儿王某生产豆芽，外出销售均是其女儿王某，每天能生产200斤绿豆芽和200斤黄豆芽，每天能赚120元左右。在生产过程中，为了抑制豆芽长根、杀菌，他们往豆芽中添加了“8012A、B粉”、豆芽素”、“芽康宝”、“链霉素”、“制菌霉素片”等物质。
（2）证人孙志芹证实，其卖过生产豆芽用的药品，主要是激素药和杀菌剂。激素药包括“888强力增粗增产素”、“8012无根剂”等。到其处购买激素药的有黄城东市场几家和龙口的一家，他们每年都来买几次，其能认出来。
2、书证
（1）龙口市公安局辨认笔录载明，证人孙志芹对被告人王某的辨认过程，经辨认，被告人王某就是到其服务部购买生产用激素药和杀菌剂的人。
（2）龙口市公安局发破案经过、搜查笔录、扣押清单、分别载明，公安机关于2013年8月14日将被告人王某传唤至东莱派出所，其交代在长期制作豆芽过程中添加化学药品。公安机关对被告人王某生产豆芽的加工场所进行了搜查，现场提取豆芽成品、半成品、及“8012A、B粉”、豆芽素等物品一宗。
（3）龙口市市场发展管理局农贸市场管理所证明材料证实，被告人王某从2007年秋在河东农贸市场经营豆芽，平均每天销售数量约200斤。
（4）被告人王某的户籍证明，证实被告人王某的身份情况。
3、鉴定意见
青岛科标化工分析检测有限公司检测结论载明，经青岛科标化工分析检测有限公司检测，从王某家中扣押的白色液体中6-苄基腺嘌呤含量达5756.57mg／kg；山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测结论载明，经山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，从王某家中提取的豆芽成品、半成品中均含有国家禁止在食品中添加的6-苄基腺嘌呤（成品豆芽中含量10.1ug／kg）。
4、被告人供述
被告人王某供述，其从2007年秋开始生产、销售绿豆芽、黄豆芽。从2012年开始，其在生产豆芽过程中加入“8012”、“豆芽素”、“芽康宝”、“链霉素”、“制菌霉素片”等物质。其每天生产、销售绿豆芽、黄豆芽各200斤都是批发给菜贩子，每天能赚120元左右。
原审法院认为，被告人王某在生产、销售的绿豆芽中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王某系初犯，归案后，能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可酌情予以从轻处罚。原审根据本案的事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，以被告人王某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四万元。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人王某不服，提出上诉。请求撤销（2014）龙刑初字第105号刑事判决，并改判上诉人无罪。理由是：一、原审判决认定事实错误。1、豆芽系食用农产品而非食品，相关政府文件对豆芽的界定均列入农产品，农产品与食品并不等同，具有不同的调整范围。《中华人民共和国食品安全法》第二条最后一款规定：供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。2、6-卞基腺嘌呤在豆芽生产中使用，是作为农药化肥使用，而非作为食品原料使用。3、农业部《豁免制订食品最大残留限量标准农药名单》中，6-卞基腺嘌呤被列入豁免名单，无毒无害。二、本案适用法律错误。本案应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款和第九条第二款的规定，上诉人应无罪。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人王某在生产、销售绿豆芽过程中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人关于豆芽系食用农产品而非食品，相关政府文件对豆芽的界定均列入农产品，农产品与食品并不等同，具有不同的调整范围的上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（五）项规定，供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。该法第九十九条第一款规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据上述法律规定，食用农产品，属于食品范畴，应当受《中华人民共和国食品安全法》的调整。故上诉人的上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于6-卞基腺嘌呤在豆芽生产中使用，是作为农药化肥使用，而非作为食品原料使用的上诉理由及辩护意见，经查，6-苄基腺嘌呤是一种添加于植物生长培养基的细胞分裂素，是无根豆芽的生长调节剂。2011年9月30日卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）有关问题的复函（卫办监督函（2011）919号）指出，6-苄基腺嘌呤等23种物质，缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。2011年11月4日，国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告）宣布：食品添加剂生产企业禁止生产6-苄基腺嘌呤，企业已生产的6-苄基腺嘌呤禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤。根据上述规定，6-苄基腺嘌呤已被禁止作为食品添加剂生产和使用。故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于农业部《豁免制订食品最大残留限量标准农药名单》中，6-卞基腺嘌呤被列入豁免名单，无毒无害的上诉理由及辩护意见，经查，农业部《豁免制订食品最大残留限量标准农药名单》，系2011年8月15日前的征求意见稿，2011年9月30日卫生部办公厅复函（卫办监督函（2011）919号）和2011年11月4日国家质量监督检验检疫总局公告（2011年第156号公告），已明确6-苄基腺嘌呤不得作为食品添加剂生产和使用。故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于本案应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款和第九条第二款的规定，上诉人应无罪的上诉理由及辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。该解释第二十条规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。上诉人在生产、销售绿豆芽过程中掺入有毒、有害的非食品原料，符合该解释的规定。故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 纪华伦
审判员 梁科兴
二〇一四年十月十三日
书记员 祝 苹