山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终688号
上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司，住所地淄博市张店区鲁泰大道与世纪路路口西200米路北。统一社会信用代码：91370303785014196L。
法定代表人：刘金传，总经理。
委托诉讼代理人：刘艳，女，1977年2月18日出生，汉族，淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司股东，现住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：李榕，山东正大至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邹信宗，男，1963年12月29日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：齐向超，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：仇同刚，男，1959年8月15日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：刘成强，淄博开发鹏远法律服务所法律工作者。
上诉人淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司因与被上诉人邹信宗、仇同刚土地租赁合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司（以下简称颐泽公司）的委托诉讼代理人刘艳、李榕，被上诉人邹信宗及其委托诉讼代理人齐向超，被上诉人仇同刚的委托诉讼代理人刘成强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颐泽公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求；诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人邹信宗应承担违约责任。第一，邹信宗本身存在违约行为，其在签订合同时故意把合同标的物土地面积由实际上的28亩改为33.4亩，导致上诉人在主管部门测量土地面积时不达标，被封存十辆教练车，上诉人靠规模经营，在被封存十辆教练车的情况下，无法实现盈利。上诉人提交的资产转移协议书明确表明涉案土地是28亩，被上诉人应提供证据证明涉案土地为33.4亩。足额提供合同约定的33.4亩土地是被上诉人的合同义务，不能因为上诉人没有测量就不承担足额交付的义务。上诉人已经提供充分证据证明上诉人的损失，但该损失是否需要鉴定，一审并没有释明，也没有在双方当事人之间分配申请鉴定的举证义务。一审庭审中，上诉人并没有申请证人出庭作证，判决中“原告另申请张芹出庭”错误。第二，根据合同相对性原理，在涉案土地被原土地出租方收回情况下，上诉人要求作为合同相对方的邹信宗承担违约责任，于法有据。且本案纠纷的发生系被上诉人恶意欺诈没有足额提供租赁土地，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒付大部分租金并要求返还往年多支付的租金。根据现场勘察所见，土地租赁合同已经无法实际履行。一审没有审查合同解除的原因贸然认定上诉人存在违约，判决上诉人承担违约责任错误。二、在邹信宗违约行为中，仇同刚存在重大过错，其无权直接封锁上诉人的驾校，仇同刚应对上诉人的损失与被上诉人承担连带责任。
邹信宗辩称，一审判决判令解除双方的租赁合同关系以及驳回上诉人对邹信宗索要经济损失的诉讼请求正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
仇同刚辩称，原审判决认定事实清楚，判决于法有据，请求驳回上诉。
颐泽公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告双方土地租赁合同；2.被告支付违约金12258元；3.依法判令被告返还租金9万元；4.依法判令被告支付因违约给原告造成的实际损失2037015元；5.依法判令第三人对以上损失承担连带赔偿责任；6.判令被告与第三人承担包括保全费、评估费在内的本案所有诉讼费用。
邹信宗向一审法院反诉请求：1.判令颐泽公司支付邹信宗租金57000元，并支付违约金31570元；2.由反诉被告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月25日，邹信宗（甲方）与淄博远东汽车驾驶培训有限公司（2015年9月17日变更为淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司，乙方）签订《土地租赁合同》一份，约定：甲方自愿将北沣村所属约33.4亩的土地出租给乙方使用（具体面积以实际丈量为准，位置以合同附图为准）。承租地位于：东至沣中瓦厂，西至磅房路，北至北沣新建水泥路，南至三分厂水泥路，图纸见附件一，附图须经甲乙双方签字确认。该土地用途为工业用地，租赁期限为20年，自2012年5月1日起算。该土地租金为每亩每年7000元，租金每年总计人民币231000元，租金为固定价款，但因不可抗力（包括政策变更）或情势变迁等原因租金予以减少、免除的除外。租金采取按年支付的方式，由乙方于每年4月15日前全额交纳给甲方。甲方在合同签订之日起30日内交付乙方使用。合同有效期内，乙方可不经甲方同意对外转租。甲方有权利依照本协议约定向乙方收取租金。乙方在承租土地上的所有附着物归乙方所有，租赁期届满后和因各种原因导致合同终止、解除、无效后，乙方有权拆除，如甲方有意留用，甲乙双方可协商赔偿。合同履行期间，任何一方违反本合同的约定，视为违约。违约方应按土地利用的实际总投资额和合同未到期的承租金额的0.1%支付对方违约金，并赔偿对方因违约而造成的实际损失。甲方承诺乙方能实现本合同目的，实现约定的土地用途。因甲方原因及相关法律法规、地方政策导致合同无效或合同目的不能实现，甲方赔偿乙方所有损失（包括间接损失、直接损失、追偿损失的所有费用）等等。
合同签订后，原、被告起初依约履行。原告颐泽公司在2015年4月15日未按期足额交纳土地租赁费用，仅交纳2万元。2015年9月第三人仇同刚将驾校大门封堵与原告交涉租金交纳问题。原告遂退出承租场地。被告在庭审中认可解除租赁合同。
涉案被告邹信宗所出租之土地，是由第三人仇同刚处承租而来。邹信宗与仇同刚、案外人韩美于2012年4月20日签订土地租赁合同，合同所约定的土地四至、面积、租金及其他权利义务与原、被告之间所签订租赁合同基本一致。而第三人仇同刚系于2003年10月30日与张店区沣水镇北沣村村民委员会签订资产转移协议书，通过每亩交纳土地占用费的方式使用。原告以该资产转移协议书中显示仇同刚占用的土地是28亩为由抗辩其承租土地面积，仇同刚主张其在28亩场地基础上向南、西方向各扩展5米，涉案土地面积符合合同约定的面积。被告提交镇政府收缴土地税所公示的土地面积拟证实第三人的主张。
原告颐泽公司主张驾校是刘艳于2013年2月19日从案外人处通过股权转让的形式受让而来，转让价格为810万元。本案起诉前的2015年10月13日，转让方给刘艳出具证明一份，拟证明转让款810万元中含新校工程建设投入费1997615元、新建仓库费24000元，加上油费15400元，共计2037015元作为损失应当由被告及第三人承担。被告及第三人对自己成为赔偿主体及原告的损失计算方式提出异议。原告在庭审中明确表示其所举证据已经能够充分证实其损失，无需通过评估或鉴定的方式进一步举证。被告主张举证责任应当按照谁主张谁举证的原则进行分配，被告不申请鉴定。原告颐泽公司所主张违约金系按照合同约定进行主张。原告颐泽公司在庭审中明确表示其所主张请求权基础为违约之诉，要求第三人承担责任系因为在被告的违约行为中，第三人也存在重大过错，二人的行为结合，导致原、被告之间的合同无法履行，因此应当承担连带责任。
反诉原告邹信宗所主张租金系依照合同约定的租金计算自2015年5月1日至9月1日，四个月，共计57000元（77000元减去原告实际支付的20000元）。违约金31570元系根据合同约定未到期租金的0.1%（计3850元）加上租金逾期四个月的日0.1%（计27720元）计算。
另查明，原、被告及第三人曾一起到现场对土地进行丈量未果。原告并未提交其他证据证明其所承租土地的面积。
一审法院认为，原、被告双方于2012年4月25日签订的《土地租赁合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律效力性强制性规定，双方均应依约履行。对于原告要求解除合同的诉讼请求，被告在庭审中表示无异议，故予以确认；我国合同法规定，一方当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担损失赔偿责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。原告颐泽公司具有欠付租金的违约行为。虽其主张是由于被告交付土地不符合合同约定，但双方合同中约定的土地面积仅为约数，并标注应以实际测量为准，双方合同已经履行三年，在合同履行期间租赁土地一直在原告的管控之下，且原告所提供证据并不足以证明争议土地的真正面积，仅以上述理由主张先履行抗辩权并无事实及法律依据。被告邹信宗作为转租人，负有保障承租人正常使用涉案土地的义务，其未向出租人仇同刚履行交纳房租义务，致使第三人收回土地，其行为亦构成违约。对于原、被告各自主张的违约金，均不予支持。
对于损失的认定问题，原告颐泽公司主张以其投资人受让公司股份中的部分价格计算解除合同的损失，但原告提供的证明、淄博驾校投入资金明细表并不足以证明其所受损失的实际数额，结合股权转让至起诉已经过两年多的案件事实，同时原告也无法举证涉案租赁场地是否尚存残值。因此，无法以股权转让价格的一部分估算其损失。在原告明确表示拒绝损失鉴定的情况下，对于原告主张其损失为2053873元的主张，因证据不足，不予支持；原告要求被告返还已支付租金的请求，证据不足，不予支持；原告颐泽公司明示其要求按照违约之诉主张诉求，则依照合同相对性原则，其要求第三人仇同刚承担连带责任的法律依据不足。
对于本案反诉的租金支付问题，双方应当依照合同约定履行。现由于原告颐泽公司主张涉案土地面积不符合合同约定，因证据不足不予采信。原告颐泽公司实际使用涉案土地至2015年9月份，但仅交纳2万元租赁费。原告颐泽公司应当支付被告邹信宗2015年5月1日至2015年9月1日的租赁费57000元（231000元除以12个月乘以4个月减去已支付的20000元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司与被告（反诉原告）邹信宗于2012年4月25日签订的《土地租赁合同》；二、驳回原告（反诉被告）淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）邹信宗的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24074元、保全费5000元，由原告（反诉被告）淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司负担；反诉案件受理费1007元，由原告（反诉被告）淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司负担612元，由被告（反诉原告）邹信宗负担395元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人二审庭审中提交书面鉴定申请书二份，申请就涉案土地的面积及上诉人的经济损失进行鉴定。对此，本院经审查认为，根据谁主张谁举证的原则，上诉人对其所持的涉案土地面积与其签订合同中约定的土地面积不符并要求赔偿经济损失的主张负有举证责任，但其在一审审理过程中并未就此申请鉴定，在庭审中也明确表示不申请鉴定，故对其在二审中提出的该鉴定申请不予准许。
二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，颐泽公司主张其未按合同约定交纳租金，系因邹信宗未按合同约定提供土地，但双方合同中约定的土地面积仅是约数，并标注以实际测量为准，上诉人二审庭审中也陈述驾校的占地面积与其规模经营有直接关系，即根据面积决定教练车的多少，在此种情况下，上诉人对所租赁土地面积应具有较高的审查义务，现其在双方合同已经实际履行三年情况下，以土地面积不符为由主张先履行抗辩权拒付租金无事实及法律依据，其未按合同约定交纳租金，构成违约。因邹信宗未向出租人履行交纳租赁费义务，致使出租人收回涉案土地，导致上诉人租赁涉案土地进行经营的目的无法实现，邹信宗作为负有保障承租人正常使用涉案土地义务的转租人，亦构成违约。在双方当事人均存在违约的情况下，原审依据相关法律规定，认定由双方各自承担相应责任，对双方主张的违约金均不予支持并无不当。上诉人以股权转让价格及建设费用主张损失无法律依据，现有证据不足以证明上诉人因解除合同所致的损失，原审驳回其该项诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23096元，由上诉人淄博颐泽汽车驾驶培训有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李兴民
审判员 徐连宏
审判员 王 娜
二〇一八年四月二十三日
书记员 白杉杉