湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终5281号上诉人（原审原告）：燕龙。委托诉讼代理人：周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭利师，湖南琨霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊瑞玲。委托诉讼代理人：杨武，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，湖南银联律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：冯著先。上诉人燕龙因与被上诉人樊瑞玲、冯著先生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人燕龙上诉主张：（一）撤销（2016）湘0111民初3779号民事判决；（二）依法改判樊瑞玲、冯著先赔偿燕龙各项损失218890.15元；（三）本案一、二审诉讼费用由樊瑞玲、冯著先承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，且与生效刑事判决认定事实相冲突。（2016）湘0111刑初449号刑事判决书认定“樊瑞玲将此事告知正在该歌厅消费娱乐的被告人冯著先…”，而一审法院认定事实“…恰逢被告冯著先…被告冯著先上前询问…”，一审法院认定事实与刑事判决书认定事实相冲突。首先，从证据标准来说，刑事判决的证据标准严于民事判决。刑事判决经过公安侦查、检察审查等，达到证据确实充分。而民事案件采取高度盖然性原则由当事人自由举证。其次，从生效文书的稳定性来说，本案同一事实在同一法院产生两种不同认定，且后一认定与客观事实明显不符，有意划清樊瑞玲与本案的关联性，确有不当。（二）一审判决适用法律错误。1、燕龙主张安全保障责任，是一种无过错原则的补充责任应适用消费者权益保护法等法律规定；而一审法院直接适用侵权责任法，适用过错原则，两者并非同一法律关系。2、燕龙主张的安全保障责任是补充责任，一审法院在事实查清的情况下追加被告不当。3、燕龙主张安全保障责任，单独提起民事诉讼，而一审法院适用《刑事诉讼法》等法律确有不当。且一审法院引用的《最高人民法院关于人民法院受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》已经于2015年1月19日失效。（三）一审法院严重违反程序。首先，故意偏袒樊瑞玲，对樊瑞玲提出的重新鉴定要求当庭予以同意。其次，指定不符合事实的严格标准（道路交通事故定残标准）重新鉴定，违背客观中立原则。再次，在法庭辩论终结，案件事实已有生效判决确认的情况下，恶意追加被告，侵犯了当事人的自治权、违背了不告不理原则，增加了司法成本及当事人诉累。被上诉人樊瑞玲辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，燕龙的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。（一）冯著先是因为跟燕龙发生了口头争执，而两人在樊瑞玲的营业场地之外发生的斗殴行为，一审认定事实清楚，在公安的侦查卷中也很清楚。（二）一审的时候以违反安全保障义务为案由。事实上，樊瑞玲在营业场所之外没有安全保障义务，如果是在营业场所之内发生，实际侵权人已经找到，被侵害人可以找其承担责任。一审追加实际侵权人，依法查明事实进行判决。（三）法院依照法律规定，为了查明案件事实追加了冯著先为被告，对燕龙的损害进行了司法鉴定，燕龙的上诉理由均不能成立。（四）关于追加被告的问题，民事诉讼法有规定，法院为了查明案件事实可以主动追加被告。安全保障义务不是无过错责任，而是补充责任。被上诉人冯著先未发表书面或口头答辩意见。燕龙向一审法院起诉主张：1、判决樊瑞玲支付燕龙各项费用共计人民币218890.15元；2、本案诉讼费由樊瑞玲承担。当庭增加诉讼请求：因法院依职权追加冯著先作为本案被告，冯著先作为实际侵权人，申请要求冯著先承担侵权责任，樊瑞玲基于安全保障义务与冯著先承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2014年12月3日22时许，燕龙与朋友到×××××××歌厅娱乐消费，因结账事宜与樊瑞玲（系该歌厅老板）发生纠纷，恰逢冯著先在歌厅外遇到正出歌厅的燕龙及其朋友，冯著先上前询问，双方为此发生口角。之后，冯著先在该歌厅外用脚将燕龙勾倒，并用脚踢燕龙致其受伤。燕龙于次日凌晨被送往湖南旺旺医院治疗，至2014年12月9日出院，伤情经诊断为：1、右胫腓骨闭合性骨折；2、全身多处软组织挫伤；3、银屑病。之后，燕龙又于2014年12月10日前往解放军一六三医院住院治疗，至2014年12月19日出院，伤情经诊断为：1、右胫骨远端粉碎性骨折；2、右腓骨上段粉碎性骨折；3、银屑病。此外，燕龙还前往解放军第一六三医院、湘雅二医院、浏阳社港骨科医院等进行门诊治疗。经燕龙单方委托，2014年12月17日，长沙市兴湘司法鉴定所作出（2014）临鉴字第210a号《临床法医学鉴定意见书》，鉴定结论：燕龙因外伤致“全身多处软组织挫（擦）伤、右胫腓骨双骨折”经“右胫腓骨骨折外支架内固定术”等治疗后，以上伤构成九级伤残；后期康复费用8000元；病人骨折外固定在位，需择期予以拆除，费用3000元；伤后3个月内需要1人护理；休息治疗期限为6个月；营养补给期限为3个月，可按本省居民基本生活费标准的40%-60%计算。案发后，冯著先因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年十个月。2016年6月20日，燕龙就民事赔偿部分向一审法院起诉。在本案审理过程中，樊瑞玲对燕龙单方申请的鉴定结论不服，并申请对燕龙的伤残等级、后续治疗费等进行重新鉴定。一审法院受理后依法委托了湖南省人民医院司法鉴定中心。2017年2月17日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第46号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论：被鉴定人燕龙遭受外伤致右下肢等处受伤，评定为十级伤残；建议其后续治疗费用按分析说明“2”调处[分析说明2：被鉴定人目前外固定支架已去除，临床治疗已终结，后续治疗费用不予评估。本次鉴定之日前产生的费用(包括取外固定手术)建议以实际发生的有效合理性医药费票据为准]。燕龙对上述鉴定结论提出异议，认为其参照“GB18667-2002.4.10.10.i）；附录A.10）”即《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》有误，应以长沙市兴湘司法鉴定所所依据的《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准》。另冯著先在本案中称，当时其在歌厅外打电话，看到燕龙与樊瑞玲因结账事宜发生纠纷，便上前询问，燕龙称“不买单又怎么样”，同时用手掐住冯著先的脖子，在此情况下，冯著先才用脚将燕龙踢倒。另，燕龙向一审法院提交了金额为37159.63元的医疗费发票，但樊瑞玲对湘雅二医院出具的、时间为2015年1月10日、金额为593.2元、门诊挂号费6元的票据以及时间为2015年3月29日、金额为770.8元的发票及门诊挂号费6元的票据提出异议，认为上述票据系燕龙治疗银屑病的费用，与本次受伤无关，应予剔除。另查明，燕龙受伤前系×××公司员工（司机），合同工资标准为每月2960元，但燕龙每月社保缴费基数为2195元。燕龙现有被扶养人燕某甲（系燕龙女儿，2000年11月20日），在燕龙受伤时就读于长沙市××中学。一审法院认为：公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。本案冯著先的犯罪行为致使燕龙受伤，除需承担刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。据此，犯罪分子除了应承担刑事责任，还应对受害人遭受的物质损失予以赔偿。依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条规定，该物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。一、本案赔偿责任的认定。根据湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111刑初449号刑事判决书，本案起因系燕龙消费后未支付酒水费用而与冯著先发生口角，后冯著先脚踢燕龙，并导致燕龙受伤，故冯著先应对燕龙受伤一事承担赔偿责任。冯著先辩称其系因燕龙先动手掐其脖子才还手致燕龙受伤的意见，因未提供充分证据予以佐证，一审法院不予采信。樊瑞玲系×××歌厅的实际经营者，燕龙受伤虽系因未与歌厅结账所致，但其受伤的地点并未在×××歌厅的经营场所内，从公安机关的询问笔录体现，樊瑞玲当时向歌厅内其他消费者求助仅仅是想让他人帮忙讨要应结账款，并不能预见双方会发生打斗及燕龙被殴打受伤的情形，故其对燕龙受伤一事不存在安全保障义务，燕龙基于此要求其承担赔偿责任，与事实不符，一审法院不予支持。二、鉴定标准的适用。长沙市兴湘司法鉴定所作出的（2014）临鉴字第210a号《临床法医学鉴定意见书》适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》认定燕龙构成九级伤残；而湖南省人民医院司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第46号《法医临床鉴定意见书》中适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》认定燕龙构成十级伤残。一审法院认为：1、因长沙市兴湘司法鉴定所司法鉴定意见书系燕龙单方委托所致，而湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见书系由一审法院委托，双方当事人共同参与形成，故后者证明力更强。2、燕龙单方委托鉴定时距离其受伤及出院时间较短，其鉴定结论不能完全客观的反映燕龙的伤情。3、《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》是对劳动法律关系中职工因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，其目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿，而《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，是基于发生了侵权行为，目的是客观评价受伤者的伤残程度。两者的适用对象、基础法律关系及承担的社会功能并不一致。对于既非工伤又非道路交通事故的人身损害赔偿案件，如侵权人与受害人之间不存在劳务关系、雇佣关系等用工关系的，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》更为妥当。综上，对于本案的鉴定结论中涉及燕龙伤残等级部分，应采用湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见即认定燕龙构成十级伤残。三、燕龙损失数额的确认。1、医疗费37159.63元。根据燕龙提交的医疗费票据，经核实，其中的1376.4元系燕龙治疗银屑病所需，樊瑞玲对此也提出了异议，故应当予以剔除；综上，一审法院确认燕龙的医疗费总计为35783.23元（37159.63元-1376.4元）；对燕龙主张数额的超出部分，一审法院不予支持。2、误工费17760元。燕龙提交的《劳动合同书》与社保缴费记录中的工资标准虽存在差异，但考虑到社保的缴费基数存在与实发工资数额不一致的情况，且樊瑞玲、冯著先也未提交充分证据予以反驳，故一审法院确认燕龙的工资标准为劳动合同书确定的2960元；同时，结合长沙市兴湘司法鉴定所作出（2014）临鉴字第210a号《临床法医学鉴定意见书》中确认燕龙的休息治疗期限为6个月，一审法院确认燕龙的误工费为17760元（2960元/月×6月）。3、护理费10350元。长沙市兴湘司法鉴定所作出（2014）临鉴字第210a号《临床法医学鉴定意见书》中确认燕龙伤后3个月内需要1人护理，故一审法院按照每天100元的标准将燕龙的该项损失计算为9000元（100元/天×90天）；对燕龙主张数额的超出部分，一审法院不予支持。4、住院伙食补助费1600元。燕龙住院共计16天，参照本地一般工作人员的出差伙食补助标准每天60元，燕龙的住院伙食补助费为960元（60元/天×16天）；对燕龙主张数额的超出部分，一审法院不予支持。5、伤残赔偿金115352元。燕龙的损害后果系冯著先的犯罪行为所致，燕龙另行提起民事诉讼，应适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。残疾赔偿金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，因此，燕龙要求冯著先赔偿其残疾赔偿金，一审法院不予支持。6、被扶养人生活费7723.37元。本案侵权纠纷发生时，燕龙女儿燕某甲年满14周岁，属于燕龙应当承担扶养义务的未成年人，故一审法院根据上一年度湖南省城镇居民人均生活消费支出19501元的标准予以计算，其被扶养人生活费应计算为3900.2元（19501元/年×4年×10%÷2）；对燕龙主张数额的超出部分，一审法院不予支持。7、精神抚慰金10000元。本案中，冯著先故意伤害燕龙致使其受伤，并被一审法院以故意伤害罪判处有期徒刑，这不仅是对冯著先的刑事惩罚，也体现了对燕龙的司法救济和精神抚慰，根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，燕龙要求冯著先赔偿精神损害抚慰金10000元，一审法院不予支持。8、交通费3000元。燕龙仅提供了1703元的票据，樊瑞玲对其中的部分票据虽提出异议，但未提供充分证据予以反驳，且考虑到该费用发生的必然性，一审法院确认燕龙的交通费损失为1703元；对燕龙主张数额的超出部分，一审法院不予支持。9、营养费2925.15元。长沙市兴湘司法鉴定所作出（2014）临鉴字第210a号《临床法医学鉴定意见书》中确认燕龙营养补给期限为3个月，且燕龙伤残等级为十级伤残的事实，一审法院酌情按照每月300元的标准将该项损失计算为900元（300元/月×3月）；对燕龙主张数额的超出部分，一审法院不予支持。10、鉴定费1900元。燕龙提交了鉴定费票据，一审法院予以支持。11、后续治疗费11000元。长沙市兴湘司法鉴定所作出（2014）临鉴字第210a号《临床法医学鉴定意见书》中虽确认燕龙后期康复费用8000元，燕龙出院后花费医疗费7518.9元（含治疗银屑病的1376.4元），属于后续治疗费用，已在第一项医疗费中处理；而燕龙未提交证据证明此后仍存在后续治疗的事实，故对该项费用，一审法院不予支持。12、残疾辅助器具费120元。燕龙虽未提交相应证据予以证明，但考虑燕龙受伤部位及伤情，在一段时间内确实需要用到类似拐杖等辅助器具，故对该项费用，一审法院予以支持。综上，燕龙损失的各项费用共计72026.43元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、冯著先于本判决生效之日起7日内赔偿燕龙72026.43元；二、驳回燕龙的其他诉讼请求。本案受理费1394元，由冯著先负担。本案在二审审理期间，燕龙提交如下新证据：司法鉴定委托书一份，拟证明湖南省人民医院司法鉴定中心要求人民法院指定鉴定标准，湖南省人民医院司法鉴定中心和人民法院都没有保持中立，人民法院干预鉴定，且对鉴定标准有异议。对燕龙提交的证据，樊瑞玲质证如下：司法委托与鉴定机构之间无利益关系冲突，无证据证明湖南省人民医院司法鉴定中心和人民法院没有保持中立。本案是鉴定机构主动提出要咨询法院鉴定标准，且燕龙委托代理人也自己参与了鉴定。对证据的关联性有异议，与本案无关。冯著先未发表质证意见，未提交新证据。樊瑞玲未提交新证据。本院对燕龙提交证据的真实性、合法性予以认定，但该证据不足以证明鉴定机构及一审法院在重新鉴定中未保持中立。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点如下：一是樊瑞玲是否应承担赔偿责任；二是一审法院追加冯著先为被告是否妥当；三是燕龙伤残等级的鉴定标准问题。具体分析如下：（一）樊瑞玲是否应承担赔偿责任。本案中，燕龙主张樊瑞玲基于未尽到安全保障义务与冯著先一并承担连带责任。根据已经查明的案件事实，燕龙与冯著先系在樊瑞玲经营的歌厅门外发生纠纷及相互打斗，该区域不属于樊瑞玲履行安全保障义务的范围。另燕龙受伤虽系与歌厅经营者樊瑞玲因消费结账产生纠纷具有一定关联，但两者之间并无必然因果关系，现有证据无法证实樊瑞玲指示或要求冯著先故意伤害燕龙。故燕龙要求樊瑞玲承担连带赔偿责任，无充分事实及法律依据，本院不予支持。（二）一审法院追加冯著先为被告是否妥当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，燕龙以樊瑞玲未尽到安全保障义务为由提起诉讼，冯著先系直接侵权人。冯著先系必须共同进行诉讼的当事人，一审法院依法追加冯著先为被告，对依法查明案件事实，准确适用法律，划分赔偿责任均确为必要。一审法院追加冯著先为被告，未违反法律规定，未增加诉累及侵犯燕龙权利。燕龙认为一审法院追加冯著先系程序违法的上诉理由，本院不予支持。（三）燕龙伤残等级的鉴定标准问题。一审过程中，燕龙自行委托长沙市兴湘司法鉴定所鉴定，该鉴定中心以《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准》为鉴定标准，出具燕龙构成九级伤残的鉴定意见。樊瑞玲对该鉴定意见不服而申请重新鉴定，一审法院予以准许并委托湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心以《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》为鉴定标准，出具燕龙构成十级伤残的鉴定意见。本案中，燕龙因系冯著先直接侵权致伤，其并非系劳动过程中或提供劳务过程中致伤，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》更为妥当。一审法院采信湖南省人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见认定燕龙构成十级伤残及认定相应损失，处理妥当。综上，燕龙的上诉请求与上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1394元，由燕龙负担。本判决为终审判决。审判长  王晓虹审判员  袁 胜审判员  张文欢二〇一七年九月二十七日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。