上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第723号
上诉人（原审被告）栾海涛，男，1982年5月6日出生，汉族。
委托代理人杜冰，北京市大都律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）上海和氏璧化工有限公司，住所地上海市。
法定代表人潘敏琪，董事长。
委托代理人邵跃进，上海思济律师事务所律师。
上诉人栾海涛因竞业限制纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第5597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人栾海涛的委托代理人杜冰、被上诉人上海和氏璧化工有限公司（以下简称“和氏璧公司”）的委托代理人邵跃进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，栾海涛于2008年7月14日进入和氏璧公司任销售工作。劳动合同期限为2008年7月14日至2011年7月31日。2011年8月，双方又续签2011年8月1日至2014年7月31日的劳动合同。2011年6月3日，双方签订《保密和禁止竞业协议》，约定：“…。保密承诺：甲方（栾海涛）与乙方（和氏璧公司）的劳动关系存续期内及劳动关系解除后两年，甲方同意不会以任何方式直接或间接使用、泄露、公开或以其他方式披露或允许任何人、其他公司、合伙或其他企业使用或泄露与乙方有关的任何保密信息。…。不竞争：甲方在其任职于乙方期间及结束后两年，其将不会直接或间接地以个人或其他任何名义或身份，直接或间接地为其个人、或他人、或其他实体而从事投资于任何竞争业务，或成立、参股、并购、经营、参与、协助、提供建议和提供服务给与乙方有任何竞争关系的个人或实体，并且其将不会与竞争业务的经营者产生任何联系，包括但不限于成为该经营者的雇员、所有者、直接或间接股东、合伙人、管理人员、董事、顾问、咨询师或代理人等。…，在受聘乙方期间和结束后两年，未经乙方事先明示书面批准，甲方不得担任任何其他组织的雇员或者顾问，亦不得从事与甲方对乙方承担的义务相冲突之任何其他活动。…，离职竞业和保密。甲方同意并承诺在甲方与乙方的劳动关系雇佣期间和结束之后两年内，为乙方继续保密及禁止竞业。违约赔偿：甲方同意，如果违反本协议项下的义务，…，同意支付约定损害赔偿金…，1、以甲方当前十二个月所有薪酬（包括奖金、津贴等）的百分之三百；2、公司受到的实际损失；3、50万元违约金或赔偿金。生效日期：本协议由乙方授权代表和甲方签署之日起生效。义务随受聘终止之后两年满而终止”。2012年6月27日，栾海涛辞职离开公司，栾海涛在离职前担任和氏璧公司P2部门产品经理工作。此外，2011年1月至2012年1月，栾海涛每月工资为人民币9，400元（以下币种均为人民币）；2012年2月至2012年6月，栾海涛每月工资为10，100元。
原审法院又查，和氏璧公司的经营范围为：化工原料及产品（凭许可证）、食品添加剂、橡塑制品、建筑装饰材料、汽车零配件、化肥的销售，自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外，以上相关业务的咨询服务。［企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营］
原审法院再查，青岛嘉迪化工有限公司（以下简称“嘉迪公司”）于2008年12月2日经工商注册登记成立，注册资本30万元。其经营范围：一般经营项目，批发化工原料（不含危险化学品）、化工产品（不含危险化学品）、塑料制品；经营信息咨询。股东为栾海涛（出资12万元、持股40%）、高春茂（出资6万元、持股20%）、盖志强（出资12万元、持股40%）。
2014年8月7日，和氏璧公司向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求栾海涛支付竞业限制违约赔偿金50万元。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，和氏璧公司的请求事项已超出仲裁申请时效。2014年8月11日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲（2014）通字第171号不予受理通知书：对上海和氏璧化工有限公司的请求事项，不予受理。和氏璧公司不服，遂诉诸原审法院。
原审法院经审理后认为，劳动关系具有人身性与财产性、平等性与隶属性并存之特征，故劳动者对用人单位负有忠诚义务，该义务不仅存在于劳动关系存续期间，在劳动关系结束或解除之后，亦负有不得利用其掌握的商业秘密与原用人单位进行恶意竞争之义务，因此用人单位可以要求劳动者履行法定或约定的竞业限制义务。但是竞业限制义务毕竟限制了劳动者的择业权，而劳动权系生存权的前提，因此竞业限制应具有必要性和合理性。竞业限制协议的效力要件包括：（1）前提条件，竞业限制的目的是为了保护商业秘密，维护公平竞争，实行竞业限制的用人单位必须首先具备有商业秘密的前提。竞业限制系保护用人单位商业秘密的一种手段，任何与保护用人单位商业秘密无关的竞业限制协议均无效；（2）主体条件，仅仅对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以与之约定竞业限制义务。对不掌握用人单位商业秘密的劳动者，用人单位与之签订的竞业限制协议无效；（3）时间条件，劳动者在职时自应履行竞业限制义务，在劳动者离职后，竞业限制的时间最长不得超过三年，超过的部分无效；（4）范围条件，劳动者不得利用原用人单位的商业秘密自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务，但劳动者利用个人的知识、经验和技能自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务不受限制。因竞业限制协议限制了劳动者择业权，甚至可能影响劳动者的生存权，故对“与原用人单位有竞争的业务”不应做扩大解释，限定为用人单位经营范围内实际经营的业务为宜；（5）对价条件，由于竞业限制影响了劳动者的择业权，因此用人单位应给予劳动者经济补偿。结合本案，关于经营业务具有竞争问题，和氏璧公司的企业法人营业执照显示其经营范围为化工原料及产品（凭许可证），栾海涛成立的公司企业法人营业执照经营范围为化工原料（不含危险化学品）、化工产品（不含危险化学品），两家公司有同类经营业务。按栾海涛的陈述，其设立的公司仅仅是代为销售和氏璧公司产品，是和氏璧公司的一个分销商。但是，栾海涛在职期间及离职后约定的期限内，自营与和氏璧公司相同的业务，必然会对和氏璧公司的经营带来不利，影响业务拓展，从而产生竞争。关于保密及禁止竞业问题。双方签订协议的目的是为了保护商业秘密及知识产权有关的保密事项。栾海涛作为和氏璧公司产品销售，通过从事的业务掌握并知晓和氏璧公司的商业秘密，属于负有保密义务的人员，符合竞业限制主体资格。和氏璧公司经营是化工原料及产品业务，栾海涛从事的是化工原料及产品销售，在双方保密及禁止竞业约定的期间内，栾海涛设立与和氏璧公司同类企业，其行为违反了竞业禁止约定义务，该违约责任包括返还取得的竞业禁止补偿、支付违约金、赔偿损失等。其次，和氏璧公司与栾海涛进行了保密及禁止竞业约定，该约定在保护和氏璧公司经营利益的同时，也限制、影响了栾海涛的就业权，但和氏璧公司并未因此向栾海涛支付相应的禁止竞业补偿对价，且在约定履行期间，和氏璧公司对于栾海涛违约造成的损失亦未提供充分依据。综合考量和氏璧公司的经济损失、栾海涛的经济承受能力，原审法院对和氏璧公司要求栾海涛支付违反竞争协议的违约金50万元数额做适当调整，具体金额酌情判处。根据劳动合同法的规定，劳动者违反服务期约定或竞业限制义务的，用人单位可以按照约定要求劳动者支付违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故和氏璧公司要求栾海涛支付违反保密义务违约金的请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于时效问题。劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。本案中，栾海涛于2012年6月离职，涉及的竞业限制年限为在职及离职后二年。和氏璧公司未事先明示放弃要求栾海涛继续履行竞业限制义务的前提下，栾海涛应当继续履行。故和氏璧公司在规定期限的一年内于2014年8月7日提起劳动仲裁主张权利，未超过法律规定的仲裁时效。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十二条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、栾海涛应于判决生效之日起十日内支付上海和氏璧化工有限公司违反禁止竞业协议的违约金人民币10万元；二、上海和氏璧化工有限公司其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由栾海涛负担。
栾海涛不服原判，向本院提起上诉。
栾海涛上诉称，首先，原审遗漏重要事实，根据在案证据可见，和氏璧公司早在2010年9月就已得知栾海涛在外设立嘉迪公司，并对此进行了内部调查，最终因为嘉迪公司仅为和氏璧公司的分销商，其存在不会对和氏璧公司造成损害，反而有利于扩大销售，故和氏璧公司未对栾海涛进行任何处罚，并在明知栾海涛设立嘉迪公司的前提下与其签订竞业限制协议，栾海涛在离职交接工作期间以及离职后，和氏璧公司从未明确要求其停止嘉迪公司的运营。其次，本案的起诉已经超过仲裁时效和诉讼时效。和氏璧公司早在2010年9月就知晓嘉迪公司，却迟至2014年8月7日才提起劳动仲裁，显然已过诉讼时效。再次，讼争竞业限制协议因未对补偿金约定而无效。竞业限制协议是以支付补偿金为对价的书面双务合同，和氏璧公司单方设定劳动者义务，免除自己支付经济补偿金的义务，应当被认定为无效，故该竞业限制协议对上诉人无约束力。退而言之，即使竞业限制协议有效，但化工行业具有其特殊性，化工原料有上万种，经营不同化工原料的公司本身不存在竞争关系，不属于同业竞争。和氏璧公司对劳动者施以根本不对等的就业限制，对劳动者赖以生存的技能进行约束，必然对劳动者的合法权益造成巨大损害。综上，和氏璧公司滥用竞业限制，肆意扩大竞业限制范围，明显侵犯劳动者合法权益。原判事实不清，适用法律不当，请求依法改判如其诉请。
和氏璧公司坚持原审时的诉称意见，并称和氏璧公司从不知晓嘉迪公司的存在，没有任何一家公司会允许诸如栾海涛类似的竞业限制行为的存在，这是违背市场规律的。原判事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。
本院审理中，和氏璧公司表示该公司尊重一审判决，对员工历来注重关怀，宽厚以待，现自愿降低违约金至5万元。
本院认为，竞业限制制度设立的根本目的即是为了保护用人单位的商业秘密不受侵害，是用人单位维护其商业利益的一种法律预防手段。根据用人单位和劳动者之间的约定，劳动合同解除或终止后，劳动者承担竞业限制义务。经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，如果竞业限制条款未约定经济补偿金，显然将导致劳动者的正当权益难以得到保护，有违公平原则。但如果因此认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力，就意味着劳动者不受该条款的约束，有权利用其获得的商业秘密，这显然不符合设立竞业限制条款的立法本意。鉴于对未约定经济补偿金的竞业限制条款，可做补充解释，相关司法解释也对此进一步明确，即当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。综上，竞业限制条款即使未约定经济补偿金，也从成立时即生效，并拘束双方当事人，同时也应将给付劳动者一定的经济补偿视为用人单位的法定义务。
同时，劳动者承担的违约责任应与其薪酬相适应，劳动者从用人单位获取的薪酬是其承担相应责任和从业风险的风向标，薪资金额、职称水平和团队位置等因素一并影响着劳动者的责任意识和风险意识。劳动者因违反竞业限制义务所应承担的损失赔偿金额应与其从该职位获取的薪酬相适应，在损失金额相较于薪酬畸高的情形下，法院宜行使自由裁量权进行调整。原判酌定栾海涛的违约金为10万元，并无不当。然而，考量本案中讼争协议的实际履行情况可见，在竞业限制两年期限中，和氏璧公司从未支付过栾海涛一定的补偿，根据用人单位和劳动者权利义务平等的原则，应对违约金做进一步调整，鉴于和氏璧公司在二审审理期间自愿降低违约金至5万元，系对自身权益的处分，符合公平原则，本院予以准许。
另，负有竞业限制义务的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。原审法院认定竞业限制时间最长不得超过三年，不当，本院予以纠正。
至于栾海涛坚称，和氏璧公司于2010年即知晓嘉迪公司设立一节，对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案现有证据及查明之事实可见，栾海涛于原审期间提供了录音电话及证人证言，然前述陈述均语焉不详，无法印证和氏璧公司知晓嘉迪公司成立或鼓励员工自行成立公司作为和氏璧公司的分销商，栾海涛亦于上诉期间未提供新的证据支撑其上述主张，故本院对其该节上诉请求不予支持。退而言之，即使存有和氏璧公司于2010年知晓嘉迪公司设立并未反对一节，在双方签订保密和禁止竞业协议时，栾海涛亦应如实告知并主动询问和氏璧公司此种情形是否属竞业限制范围，进而判断在职或离职后得否继续经营嘉迪公司。综上，栾海涛入职仅数月即成立了与和氏璧公司经营范围有交集的嘉迪公司，即同业竞业公司，且嘉迪公司依法成立的状态贯穿于栾海涛在和氏璧公司的整个在职期间以及离职的两年期间，故应认定栾海涛上述行为有违双方约定，当支付竞业限制违约金。综上所述，栾海涛之上诉理由缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
（一）、维持上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第5597号民事判决第二项；
（二）、变更上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第5597号民事判决第一项，栾海涛应于本判决生效之日起十日内支付上海和氏璧化工有限公司违反禁止竞业协议的违约金人民币50，000元。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人栾海涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈樱
代理审判员 赵静
代理审判员 傅珺
二〇一五年九月十一日
书 记 员 倪春
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……