安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终265号
上诉人（原审原告）：陶宗胜。
委托代理人：洪绍泉，安徽兄弟律师事务所律师。
委托代理人：季必梅，安徽兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋晓东。
被上诉人（原审被告）：安徽新芜文化创意企业孵化器有限公司，住所地安徽新芜经济开发区。
法定代表人：蒋晓东，该公司董事长。
上述两被上诉人共同委托代理人：乐传民，安徽青弋江律师事务所律师。
上诉人陶宗胜因与被上诉人蒋晓东、安徽新芜文化创意企业孵化器有限公司（以下简称孵化器公司）保证合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2015年12月8日作出的（2015）芜民二初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人陶宗胜的委托代理人季必梅，被上诉人蒋晓东、孵化器公司的共同委托代理人乐传民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年6月8日，案外借款人汪贤文（已刑事处理）向陶宗胜借款200万元。借款到期后，汪贤文提出续借，遂于2013年6月8日，汪贤文重新向陶宗胜出具借条，约定：“月利息2%，按季付息”。汪贤文已向陶宗胜支付了自2011年6月8日至2013年9月7日期间的借款利息。
2014年5月，陶宗胜与借款人在处理借款如何归还过程中，蒋晓东出面协调，并在借条上手写：“此款项汪贤文事情未处理前，由公司5月份代偿”，由蒋晓东签名。后借款人汪贤文因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2014年6月14日，蒋晓东在芜湖县公安局的询问笔录上表示：“我只承认承担其中陶宗胜的那笔借款（具体如何承担这笔钱的担保责任，我会和陶宗胜具体协商）”“陶宗胜这笔钱如何还款，我之前和汪贤文也有口头约定”。2015年1月4日，汪贤文被以非法吸收公众存款罪作有罪判决。本案诉争借款已作为汪贤文犯罪事实予以认定。
另查明，蒋晓东系孵化器公司法定代表人。
一审法院认为，陶宗胜向法庭提交的刑事判决书不作证据提交，但该事实存在，与本案如何依法裁判有着不可或缺的关联，陶宗胜200万元借款，已作为汪贤文非法吸收公众存款罪中的犯罪事实予以认定，现蒋晓东、孵化器公司不能提交相反证据的情况下，该借款属实。借款人汪贤文已因非法吸收公众存款罪作有罪判决，但他与陶宗胜之间的民间借贷合同并不当然无效。作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中并无过错，其利益应受到保护。本案关键的焦点是蒋晓东在借款合同上所书“此款项汪贤文事情未处理前，由公司5月份代偿”的意思表示是否承担法律责任，或由谁来承担责任的问题。陶宗胜是以保证合同法律关系提起诉讼，请求蒋晓东、孵化器公司承担保证责任。但本案经审理查明，该案实属当事人约定由第三人向债权人履行债务纠纷。因为根据《担保法》的规定，保证行为为保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证人承担保证责任必须有明确的意思表示；保证合同是主合同的从合同，是单务的无偿合同。本案中，蒋晓东承诺借款在汪贤文事情未处理前由公司“代偿”还款产生的单独行为之债与原合同之债并无主从关系，其也并非为担保原合同履行而设，故它不同于保证合同，不能依保证的相关法律规定要求蒋晓东、孵化器公司承担责任。
本案中蒋晓东在陶宗胜与他人的借款合同中，实际以第三人的身份承诺以公司财产代替债务人履行债务，因此，陶宗胜与蒋晓东、孵化器公司之间的法律关系为一般合同的代偿行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，由第三人代为履行债务具有以下特点：（1）第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议；（2）第三人是合同的履行主体，而不是合同当事人；（3）当第三人不履行债务或履行不符合约定时，应当由债务人承担民事责任。因此，再分析阐述蒋晓东承诺以公司财产代偿债务的行为是以蒋晓东、孵化器公司共同承担或其中之一承担代偿债务的民事责任，已无实质意义。故陶宗胜不能直接向蒋晓东、孵化器公司请求履行债务或要求其承担违约责任。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陶宗胜诉讼请求。案件诉讼费22868元，由陶宗胜负担。
陶宗胜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、蒋晓东、孵化器公司对承担保证责任有明确的意思表示，本案200万元借贷关系发生后，蒋晓东自愿与孵化器公司共同对该借款本息承担连带责任担保，蒋晓东在全权担保人处签名，且蒋晓东在芜湖县公安局的询问笔录上表示“我只承认承担其中陶宗胜的那笔借款”蒋晓东与孵化器公司的承诺符合《担保法》对担保的规定。二、一审法院适用《合同法》第六十五条系适用法律不当，本案的约定是针对债务人汪贤文不能履行还款责任作出的保证约定，并非由第三人先履行的代偿约定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
蒋晓东、孵化器公司辩称：一、一审法院认定蒋晓东、孵化器公司是代偿行为，符合事实，虽然蒋晓东在担保位置签字，但应以签字内容为依据。二、即使是担保，因签字内容为公司代偿，孵化器公司作为被告也不适格，因签字时间是2013年6月8日，而此时孵化器公司并未成立，代偿主体应是蒋晓东和汪贤文合伙成立的芜湖明达投资有限公司。三、陶宗胜称收款时间是2013年6月8日，但无证据证明汪贤文收到了此200万元，200万元借款未实际发生。综上，请求二审法院依法维持原判。
二审另查明：蒋晓东系芜湖明达投资有限公司的法定代表人；陶宗胜于2015年5月19日向一审法院提起本案诉讼。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、蒋晓东是否系本案借款的担保人；二、蒋晓东在借条上签字的行为对孵化器公司是否具有法律约束力。
关于焦点一、本案借款发生的事实已经生效的刑事判决书认定，故蒋晓东辨称本案借款未实际发生不能成立，本院不予采信。本案中，汪贤文向陶宗胜借款出具的借条落款处明确书写“如借款人到期不还款，担保人负责偿还”的内容，蒋晓东在全权担保人一栏下方签字，且蒋晓东在芜湖县公安局的询问笔录中也明确表示“帮汪贤文承担担保责任的债务，我只承认承担其中陶宗胜的那笔借款（具体如何承担这笔钱的担保责任，我会和陶宗胜具体协商）”。完全民事行为能力人应当对自己的民事法律行为承担民事责任。蒋晓东以上签字及内容明确表明了其对汪贤文的借款承担保证责任的意思表示，且本案借款未约定还款期限，陶宗胜向蒋晓东主张权利在保证期间内，故其应当对涉案借款承担连带清偿责任。因陶宗胜并未明确主张本案借款利息的起算时间，故本院酌定自其起诉之日计算借款利息。
关于焦点二、蒋晓东在借条上承诺“由公司5月份代偿”，因蒋晓东同为芜湖明达投资有限公司与孵化器公司的法定代表人，此处“公司”指向不明，且没有加盖孵化器公司印章，故蒋晓东虽为孵化器公司的法定代表人，仅凭其个人作出的担保承诺，无法认定该担保承诺行为即对孵化器公司具有约束力。故孵化器公司不应承担本案借款的担保责任。
综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民二初字第00248号民事判决；
二、被上诉人蒋晓东于本判决生效后十日内一次性支付陶宗胜200万元及自2015年5月19日起至实际偿还之日止以200万元为基数按月利率2%计算的利息，被上诉人蒋晓东承担上述代偿义务后，可向案外人汪贤文追偿。
三、驳回上诉人陶宗胜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22868元，二审案件受理费22800元，合计45668元，由被上诉人蒋晓东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国廷斌
代理审判员 齐晶晶
代理审判员 陈 勇
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 徐 希
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；