湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂鄂州中刑终字第00061号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨焕林，男，1957年3月28日出生于湖北省应城市，汉族，文盲，无业，住湖北省应城市。因犯诈骗罪，2011年9月29日被江苏省扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万五千元。因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月5日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。2014年6月19日被鄂州市华容区人民法院取保候审。
辩护人杨春林，男，1961年3月8日出生，住湖北省应城市，系杨焕林侄儿。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人杨焕林犯诈骗罪一案，于2014年9月9日作出（2014）鄂华容刑初字第00053号刑事判决。原审被告人杨焕林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨焕林，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月，杨某2事先在湖北省应城市购买假金元宝及假银元，后与被告人杨焕林商量用假金元宝及假银元行骗。2012年9月22日上午，被告人杨焕林和杨某2冒充建筑工人来到杨事先选定的鄂州市华某镇谭某1经营的面店，骗谭称在工地挖到金元宝等宝物，并当面将其中一块金元宝的一个小角掰下来（事先用锯子锯好），让谭某1拿出去鉴定真伪，以取得谭某1的信任。次日，被告人杨焕林和杨某2再次找谭某1商谈交易事宜，将假金元宝和假银元以人民币30000元卖给谭某1。2014年5月5日上午11时许，被告人杨焕林来到鄂州市葛店镇谭某2（系谭某1的妹妹）经营的面店，用同样手段再次行骗，被谭某2识破。谭设法稳住杨焕林，并通知谭某1前来辨认。谭某1赶到后认出杨焕林并报警。公安民警将被告人杨焕林抓获。案发后，杨焕林家属退还赃款人民币30000元。经湖北省公安司法鉴定中心检验，谭某1购买的金黄色元宝、佛像、银元及从杨焕林处扣押的银元中均检出了铜元素和锌元素成分。
另查明，2011年9月29日，被告人杨焕林因犯诈骗罪被扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万五千元。2011年12月18日刑满释放。
上述事实，有如下经庭审质证、核实的证据予以证实：
1、物证：金黄色元宝状物21个、金黄色佛像状物4个、银元14枚，证实2014年5月5日谭某1提交给公安机关所购得的黄色金元宝等物品38个及公安机关2014年5月5日从杨焕林处扣押的银元1枚；
2、鉴定意见：湖北省公安司法鉴定中心（鄂）公物鉴（化）字[2014]232号物证检验报告，证实送检的21个金黄色元宝状物、4个金黄色佛像状物、14枚银元中均检出了铜元素和锌元素。
3、书证：①扣押清单及照片，证实2014年5月5日，公安机关扣押杨焕林随身携带的银元一枚、黄色的安全帽一顶；②接受证据材料清单及照片，证实2014年5月5日谭某1提交公安机关从所购得的黄色金元宝等物品38个；③华某邮政储蓄所取款清单，证实谭某12012年9月23日从户名为杨某3的储蓄账户取款人民币40000元；④领条、情况说明，证实案发后杨焕林的家属退赃款人民币30000元的事实；⑤江苏省扬州市邗江区人民法院刑事判决书，证实杨焕林因犯诈骗罪，2011年9月29日被判处有期徒刑的事实；⑥公安机关《接处警工作登记表》、《抓获经过》、《到案情况说明》证实案发经过的事实；⑦《户籍证明》证实杨焕林的年龄及身份情况。
4、被害人谭某1陈述：2012年9月份，两名男子称在工地挖了一罐宝物，将其中一个金元宝用锤子锤了一点下来，叫我拿去鉴定真是假。过了一天，他们带了约二十个左右的金元宝和一些银元来，商谈以人民币30000元的价格卖给我。我到华某邮政储蓄所从女儿杨某3的存折中取了30000元，在一个铁路桥下与他们交易。第二天，我拿一个金元宝到金银店去问别人，说是假的，就知道上当了。2014年5月5日上午11时左右，我接妹妹谭某2的电话，说她家来了一个用假金元宝诈骗的人，叫我到她家里去辨认一下，我与丈夫杨某1赶至妹妹家，认出这人就是诈骗我30000元的二人之中的一个，就报了警。
5、证人证言：①证人谭某2的证言证实：2014年5月5日上午11点多钟，有名男子头上戴黄色的安全帽子，在我家开的四川挂面店门口转了十来分钟，后与我聊天，该男子称他们在附近建筑工地做事，挖了一罐子东西，当时还拿了一个银元给我看了的，称有蛮多银元，还有黄色的东西，要将这些东西寄存在我家里，到时候坐车回重庆去。因我姐谭某12012年被两个人用同样的方法骗了30000元，我一边和该男子聊天，一边给姐姐打电话，叫她到家里来辨认一下，后姐姐和姐夫就来了，姐姐一进屋，就认出该男子就是2012年骗她30000元的人，该男子先不承认，后下跪求情。我们于是报警；②证人杨某1的证言证实：2012年9月妻子谭某1被二名男子用加金元宝骗去30000元；③证人廖某的证言证实：2012年的一天，华某菜场一个卖面条的女子拿了一个金元宝，问金元宝的真假，因店子里面没有专业仪器进行检测，只能用火烧的方式检验，该女子又不给我用火烧，所以当时我就模棱两可的告诉她，如果是真金元宝的话很值钱。
6、同案人杨某2供述：2012年9月份，我在应城市购买了假金元宝和假银元，与杨焕林商量利用假金元宝和假银元骗钱。两人坐车到华某，我买了建筑工地的安全帽，一个人先到华某菜场找到一家做面条的门面店，看到里面有一男一女，就和他们拉家常，后跟他们说我在工地里干活，挖到了一罐子东西，肯定是宝物。过了几天的一天上午，我和杨焕林戴着安全帽，一起将事先准备好的假金元宝和假银元装在一个袋子里直接到了卖面条的那家店子，从袋子里拿出一个假金元宝，并将元宝的一个小角（事先用锯子锯好了）掰下来，叫店子的老板拿出去看是真还是假的，随后离开。第二天，我们又来到该店，当时店子里的女老板在，我问查清元宝是真是假没有，女老板说是真的，但是值不到很多钱只能出30000元，后我们以30000元的价格将假金元宝和假银元卖给那个女老板。除掉开支，我分得15000元，给了杨焕林10000余元。
7、被告人杨焕林供述：2012年的时候，杨某2在应城市购买了假金元宝和假银元，与我商量用假的金元宝和银元去行骗。后两人来到鄂州，先由杨某2找好被骗的人，我再跟他一起去。我与杨某2骗的是一家做面条的店老板，当时称有金元宝，是从拆房子的地方挖的，后从袋子里拿出一个金元宝，并将金元宝的一个小角（事先锯好了能随时弄下来的一点点真黄金）弄下来，叫那女老板拿去看是真的还是假的，后我们离开。第二天，我和杨某2又去那名女子的面店，杨某2问那名女子要不要买金元宝，那名女子说头天看的金子是真的，并说想要，后我们以30000元将假金元宝和假银元卖给那名女子。除去开支，杨某2得15000元，分给我12000元。2014年5月5日上午10点多钟，我从武昌坐车到终点站下车，走到一家做面条的店子，拿出假银元，问店里面的一名女子要不要，那店里的女子叫我等一下她老公，后来了一名女子，说我骗过她的钱，不让我走，后公安局的人就将我带走了。
8、辨认笔录：①杨焕林的辨认笔录，证实经杨焕林辨认，指认杨某2就是2012年9月份伙同他在华某菜场使用假金元宝和假银元诈骗作案的人；②被害人谭某1的辨认笔录，谭某1指认杨焕林、杨某2就是2012年9月份诈骗自己30000元的人；③证人杨某1的辨认笔录，杨某1指认杨焕林、杨某2就是2012年9月份诈骗自己妻子30000元的人。
9、被告人杨焕林接受公安机关讯问的同步录音录像，证实公安机关对杨焕林的讯问过程及供述内容。
原审法院认为，杨焕林以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人钱财计人民币30000元，数额较大，其行为构成诈骗罪。杨焕林在共同犯罪中的作用相对较小，可酌情从轻处罚。案发后杨焕林的家属已退还全部赃款，可酌情从轻处罚。杨焕林曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。杨焕林到案后虽如实供述了自己的罪行，但庭审中拒不认罪，不应认定为坦白。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以杨焕林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人杨焕林及其辩护人上诉辩护称：原审认定杨焕林犯诈骗罪的事实及罪名均不成立，诈骗谭某130000元的证据不足，公安机关侦查案件收集证据的程序违法，证据应予排除。请求二审撤销原判，依法判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨焕林2012年9月22日上午，伙同杨某2（已判刑）编造自己是建筑工人，在工地上挖到金元宝等财物的虚假事实，使用以假充真的欺骗手段，使被害人上当受骗，骗取谭某1人民币30000元的事实及杨焕林因犯诈骗罪2011年9月29日被扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑，同年12月18日刑满释放等犯罪前科的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨焕林以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。杨焕林在原判有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。杨焕林案发后退清全部赃款，酌情从轻处罚。杨焕林对所犯诈骗罪行，在公安机关多次供述，且与同案人杨某2的供述事实一致，被害人的陈述、证人证言、取款记录、辨认笔录及视听资料等证据可印证案件事实，证据真实客观、取证程序合法。故杨焕林及其辩护人关于原判认定其犯诈骗罪证据不足，公安机关收集的证据非法，应予排除等上诉辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李慧捷
审判员 徐钰城
审判员 明延发
二〇一四年十月二十日
书记员 汪 琳