江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终448号
上诉人（原审原告）：塞纳医药包装材料（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市开发区南浜路666号。
法定代表人：RALFMICHAELTIEMANN，董事长。
委托诉讼代理人：袁亮，江苏六典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：古国潼，江苏六典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：姜玉石，男，1978年9月27日出生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：於峰，江苏公大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵磊，江苏公大律师事务所实习律师。
上诉人塞纳医药包装材料（昆山）有限公司（以下简称塞纳医药公司）因与被上诉人姜玉石竞业限制纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初15127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
塞纳医药公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，并依法改判。事实与理由：一、双方于2006年5月8日签订的第二份劳动合同仅仅是为了满足备案的需要，实际上双方都是按照第一份劳动合同来履行的，故双方是否约定竞业限制条款，不能仅以经过备案的合同为准，而应结合双方之间劳动关系的实际情况认定。二、第一份劳动合同虽然并未明确具体的经济补偿金额，但并不影响竞业限制协议的效力。三、从姜玉石作为技术经理与公司技术总监的工资对比中可以发现，塞纳医药公司发放的工资当中已经包含了竞业限制补偿。四、履行竞业限制义务并不以经济补偿实际支付为前提，姜玉石的行为已经表明其宁可不要经济补偿，也不愿履行竞业限制义务。
姜玉石则表示服从原判。
塞纳医药公司向一审法院起诉请求：要求姜玉石返还竞业限制补偿金16309.36元、违反竞业限制约定违约金65920元、继续履行竞业限制义务，姜玉石立即撤回对苏州苏博包装有限公司的投资，并解除与该公司的劳动合同，辞去该公司监事职务，不得以其他方式参与该公司业务。
一审法院认定事实：2006年4月27日塞纳医药公司与姜玉石签订了无固定期限劳动合同，聘用姜玉石为项目管理人员，合同期限自2006年5月8日始，试用期为6个月，姜玉石薪酬为基本工资5000元、职位加给2500元、各类补贴3500元。商业秘密：姜玉石承认塞纳医药公司和母公司拥有不为公众所知悉的、能带来经济利益并具有实用价值的商业秘密和商业机密，并且塞纳医药公司采取了适当措施保护这些商业秘密和商业机密，姜玉石因其在塞纳医药公司的职务和职位，能够获得和了解这些商业秘密，这些商业秘密包括但不限于下列各项情报和资料等；姜玉石保证：姜玉石同意并保证，在依本合同受聘期间及期后的两年之内，姜玉石不得为个人的目的和利益而使用塞纳医药公司的商业秘密等；不竞争承诺：为保守塞纳医药公司的商业秘密，姜玉石同意在本合同和在其后的两年内，除依本合同为塞纳医药公司服务外，不得到生产和经营同类业务的任何与塞纳医药公司有竞争关系的机构、组织或实体任职，也不得自行进行或与其他任何机构、组织或个人一起合作从事旨在开发、研究、管理、生产或销售任何与塞纳医药公司相竞争的相关产品的活动。同时塞纳医药公司与姜玉石兹此同意，塞纳医药公司因本款之规定而给予姜玉石的补偿已由塞纳医药公司予以适当考虑，并包括在塞纳医药公司支付姜玉石的报酬之中；违约赔偿：姜玉石违反任何此等义务，均给塞纳医药公司造成不可估量的损失，姜玉石因此同意，其任何违反或违背本条规定之义务的行为，均使塞纳医药公司有权请诉诸本合同规定之仲裁或诉讼，并且塞纳医药公司不须证明其所遭受的实际损失，即可向仲裁机构和法院申请停止性和补偿性损害赔偿的仲裁或判决。姜玉石同意在塞纳医药公司能够证明姜玉石有违反本条规定之义务的行为的情况下，姜玉石放弃要求塞纳医药公司证明其因此遭受的实际损失的任何权利。其他约定本合同自双方签字并经当地劳动行政部门签证之日起生效等。2006年5月8日塞纳医药公司与姜玉石又签订了无固定期限劳动合同附件（任职须知），约定了姜玉石的忠实义务、守秘义务、工作职能等（年号、编号与前劳动合同相同）。2006年5月8日塞纳医药公司与姜玉石又签订了无固定期限劳动合同，自2006年5月8日起，试用期为3个月，姜玉石从事项目管理工作，没有约定具体内容（该劳动合同为统一印制版本，并进行了备案）。姜玉石实际工作岗位为技术部经理，工资结构为底薪6000元、职务加给13480元、津贴13480元。
2012年6月20日姜玉石签署了技术部经理岗位说明书。2016年2月29日姜玉石申请辞职，塞纳医药公司向姜玉石出具了解除劳动合同证明。塞纳医药公司没有给予姜玉石竞业限制经济补偿。姜玉石离职后至苏州苏博包装有限公司工作，并成为该公司股东之一。2016年5月23日塞纳医药公司向姜玉石发出履行竞业限制义务的通知（即以2006年4月27日签订的劳动合同为依据）。嗣后，塞纳医药公司向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求姜玉石返还竞业限制补偿金16309.36元、违反竞业限制约定的违约金65920元、继续履行竞业限制义务，姜玉石立即撤回对苏州苏博包装有限公司的投资，并解除与该公司的劳动合同，辞去该公司监事职务，不得以其他方式参与该公司业务。该委作出裁决：驳回塞纳医药公司的仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，塞纳医药公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
以上事实由无固定期限劳动合同、工资表、解除劳动合同证明、工商登记信息资料、履行竞业限制义务的通知、仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。
一审法院认为，姜玉石进入塞纳医药公司工作，依法建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中给定保守用人单位商业秘密与知识产权相关保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，姜玉石为技术部经理，应当认定姜玉石为竞业限制的人员。
塞纳医药公司与姜玉石之间签订了两份劳动合同，第一份劳动合同双方约定了竞业限制条款，并约定了本合同经劳动行政部门签证生效，但第一份劳动合同没有经劳动行政部门签证（备案）。第二份劳动合同双方并没有约定具体内容，但向劳动行政部门进行了备案。第一份劳动合同签订时，双方并没有建立劳动关系，而签订第二份劳动合同时，双方建立了劳动关系，而两份劳动合同均为独立的合同，第二份劳动合同并没有约定是为第一份劳动合同的备案而签订。根据第一份劳动合同的约定经劳动行政部门签证（备案）生效，而第一份劳动合同未经劳动行政部门签证（备案），且签订第二份劳动合同之日起双方建立劳动关系，而在履行第二份劳动合同期间，双方权利义务没有争议（即已实际履行），并不存在无法履行之事实。根据双方自愿原则（即从约定）及认定规则，一审法院认定第二份劳动合同，但第二份劳动合同双方并没有约定竞业禁止条款，姜玉石离职后不受竞业禁止的约束，故塞纳医药公司诉讼请求理由不成立，一审法院不予支持。
即使认定第一份劳动合同，双方约定了竞业禁止条款。根据上述法律规定竞业限制经济补偿，明确是在解除劳动合同后，塞纳医药公司给予姜玉石的经济补偿，而在劳动合同期间内，姜玉石是应当履行竞业限制义务，但塞纳医药公司不需要支付姜玉石竞业限制经济补偿，姜玉石在劳动合同期间违反竞业限制义务的，当然违反竞业限制义务，依法承担法律责任。即使可以认定上述法律并没有禁止在劳动合同期间内给予竞业限制经济补偿之规定，但竞业限制经济补偿约定应当是明确具体数额（即可计算）。第一份劳动合同约定了塞纳医药公司给予姜玉石的补偿已由塞纳医药公司予以适当考虑，并包括在塞纳医药公司支付姜玉石的报酬之中，但没有明确具体的金额，即无法计算塞纳医药公司已支付姜玉石给予的经济补偿金额。塞纳医药公司认为姜玉石为技术经理，而技术总监的工资总额比姜玉石少，证明姜玉石的工资含有给予姜玉石竞业限制经济补偿，并提供了技术总监的工资表，姜玉石对此不予认可，一审法院对技术总监的工资表不予认定。工资标准的确定应当根据工作年限、贡献大小等因素决定，且技术总监也应当为竞业禁止人员（可以认定塞纳医药公司没有发放技术总监经济补偿），即无可比性，但技术总监的工资表也不足以证明塞纳医药公司给予姜玉石竞业限制经济补偿是明确的（可以计算出经济补偿之具体数额），应当认定双方对姜玉石的竞业限制经济补偿约定不明，可以认定塞纳医药公司对姜玉石没有给予竞业限制经济补偿，而在劳动合同解除后，塞纳医药公司也没有给予姜玉石竞业限制经济补偿，双方约定的竞业限制条款对姜玉石没有法律约束力，故塞纳医药公司的诉讼请求理由也不成立，一审法院也不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回塞纳医药包装材料（昆山）有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由塞纳医药包装材料（昆山）有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于2006年4月27日第一份劳动合同中的竞业限制条款对姜玉石是否有约束力。对此，本院认为，第一，在该份劳动合同中双方明确约定合同经当地劳动行政部门鉴证后生效，而塞纳医药公司也认可按照合同签订当时的规定，劳动行政部门对外商投资企业签订劳动合同确有鉴证的要求。既然双方均自愿将劳动行政部门的鉴证作为劳动合同的生效要件，应当遵其规定。塞纳医药公司并未将该份合同备案存在过错，该劳动合同依约不能生效。第二、该份劳动合同约定的竞业限制条款存在较多不公平条款，首先，竞业限制补偿约定不明确，合同约定相关补偿已由公司适当考虑并包括在已支付的报酬当中，但姜玉石的工资构成当中并无相关项目，塞纳医药公司称姜玉石为技术经理，而技术总监的工资总额比姜玉石少，可以证明公司向姜玉石发放了竞业限制补偿，但工资发放受职位、工龄、绩效等多种因素影响，不同岗位的工资没有可比性，不能仅从技术总监的工资比技术经理的工资少就得出公司已经向技术经理发放竞业限制补偿的结论。另外，竞业限制补偿约定不明虽并不必然导致竞业限制约定无效，但补偿金约定不明毕竟会使双方权利义务处于不明状态，并非法律所鼓励。其次，该条款同时约定塞纳医药公司向姜玉石主张违约赔偿时，塞纳医药公司不须证明其所遭受的损失，姜玉石放弃相应的任何权利，该约定应当属于免除用人单位责任，排除劳动者权利之条款。综上，从当事人意思自治及公平原则考虑，一审法院认定第一份劳动合同未生效并无不当，本院予以确认，故该份合同中的竞业限制条款对姜玉石没有约束力，姜玉石离职后不受竞业禁止的约束，塞纳医药公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人塞纳医药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人塞纳医药包装材料（昆山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游冰峰
代理审判员 俞 渊
代理审判员 姚栋财
二〇一七年四月一日
书 记 员 尹凌燕