山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第79号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青建集团股份公司，住所地：青岛市
法定代表人：杜波，董事局主席。
委托代理人：范正田，山东海盾律师事务所律师。
委托代理人：邱大鹏，山东海之信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东荣祥房地产开发有限公司，住所地：青岛黄岛区。
法定代表人：李胜荣，总经理。
委托代理人：马海峰，山东泰成律师事务所律师。
委托代理人：邹志黎，山东泰成律师事务所律师。
上诉人青建集团股份公司（以下简称“青建集团”）因与上诉人山东荣祥房地产开发有限公司（以下简称“荣祥房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青建集团的委托代理人范正田，上诉人荣祥公司的委托代理人马海峰、邹志黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月21日，青建集团以荣祥房地产公司为被告向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，请求判令荣祥房地产公司支付垫资利息。荣祥房地产公司提出反诉，请求确认其于2010年5月11日向青建集团送达的《解除合同通知书》的效力；并请求判令青建集团赔偿荣祥房地产公司经济损失。青岛市黄岛区人民法院（2009）黄民初字第2183号民事判决查明并认定了以下相关事实：
原被告于2006年2月16日签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告位于青岛经济技术开发区长江路的隆基汇源综合楼工程。承包范围：施工图纸内全部室内建筑安装工程；包括基础主体结构、防水保温工程等，土建工程、给排水、电、暖等安装工程。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方（原告）垫资施工至开盘（＋7层），甲方（被告）开始拨款，拨付乙方（原告）垫资工程量的80%，每月按形象进度拨款，乙方（原告）每月25日报本月工程量割算，经甲方（被告）审核认可，付割算值的80%，双方还对工程竣工后的付款方式进行了约定。2007年4月19日双方签订了补充协议，第2条约定：“乙方（原告）继续垫资施工，乙方（原告）施工到三层结束时，甲方（被告）应按乙方（原告）所报的实际工程量，将乙方（原告）已垫资部分的85%一次性拨付给乙方（原告）工程款”；第3条约定：“甲方（被告）对乙方（原告）在本工程中垫资部分（本工程正负零以上部分）利息按照百分之一月息，一次性支付给乙方（原告），之后甲方按乙方的形象进度已核定的工程量每月拨款一次”。第4条约定：“甲方（被告）如不能实现第2条约定，应将本工程东座3层以上按每平方米4300元作价支付，并承担违约责任，违约金为1500万元整”。双方签定的建设工程施工合同补充条款第二条约定：“对于承包人所报的工程签证单，材料批价，发包人须在收到之日起三个工作日内批复，月进度及年进度割算值需在收到之日起十五个工作日内批复，逾期视为认可”。合同签订后，建设集团于2008年元月完成了三层的土建施工，将完成的工程量总造价给了荣祥房地产公司，荣祥房地产限公司对数额不认可。对青建集团完成的工程量，黄岛区人民法院委托山东润德工程项目管理有限公司对隆基汇源综合楼项目进行鉴定，结论为：依据荣祥房地产公司2008年10月17日单方签发的关于材料批价及签证的“工作联系单”的有关说明进行鉴定，隆基汇源综合楼工程已施工完成的地下造价为38，303，670.44元，地上造价为19，015，191.94元，合计造价为57，318，862.38元。青建集团对上述“工作联系单”的答复以超期为由，不认可荣祥房地产公司的“工作联系单”，根据青建集团提供的签证为依据，地下造价为41，119，092.51元，地上造价为20，911，153.82元，合计造价为62，030，246.33元”。青建集团要求荣祥房地产公司支付垫资利息4，607，815.96元的诉讼请求，是从2007年12月25日至2009年7月底共19个月按本金24，251，662.94元×1%×19个月计算得来。荣祥房地产公司要求青建集团支付赔偿损失的诉讼请求，是荣祥房地产公司投入的41，550，000.00元×5.04%／12个月×3个月（撤场履行日）和41，550，000.00元×5.04%／12个月×2个月（招标期间经济损失）计算得来的，但荣祥房地产公司未提交证据佐证该费用已实际发生。被告已支付3000万元工程款。原告于2007年12月25日施工到三层结束。现该工程处于停工状态。黄岛区人民法院一审认为，青建集团将该工程的主体基础承包给青岛雄士建筑劳务分包有限公司，构成违法分包。双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议自2010年5月11日解除。青建集团诉求荣祥房地产公司支付隆基汇源工地上三层垫资利息的诉讼请求，应予支持。1、关于青建集团完成的工程量，实际应为62，030，246.33元。青建集团诉求利息本金的计算应以地上三层造价22，807，115.70元计算。2、青建集团诉求利息的计算，荣祥房地产公司约定的利息过高，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。3、关于青建集团诉求利息时间的计算，应按地上三层结束时间2007年12月25日（双方确认）计算到起诉之日2009年7月21日止，共19个月。故判决：一、山东荣祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付青岛建设集团公司按本金22807115.70元计算的利息（利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，时间自2007年12月25日至2009年7月21日止，共19个月计算）；二、山东荣祥房地产开发有限公司于2010年5月11日通知青岛建设集团公司的《解除合同通知书》有效；三、驳回山东荣祥房地产开发有限公司的其他反诉请求。青建集团不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院，2010年11月29日，青岛市中级人民法院作出（2010）青民一终字第2371号民事判决，驳回上诉，维持原判。
另查明，原告提供的建设工程施工合同，合同的订立时间和开竣工日期处均为空白。被告提供的建设工程施工合同，合同的订立时间为2006年2月16日，开竣工日期分别为2006年2月16日和2008年2月16日。原被告双方提供的建设工程施工合同其他内容一致。该合同通用条款第37.2款约定：发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。通用条款第36.2款约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到索赔报告及有关资料后于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充理由和证据；（4）工程师在收到索赔报告及有关资料后于28天内未予答复，或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；……。该合同专用条款第32.6款约定：中间交工范围和竣工时间：2006年6月30日前完成正负零以下结构工程；正负零以上四层网点2006年10月31日完成结构工程；2007年6月30日主体封顶完毕。专用条款第35.1款约定：发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，并按应支付价款同期中国人民银行基准贷款利率支付违约金。专用条款第35.2款约定：对承包人施工的内容，因承包人原因不能履行本专用条款第32.6款的约定，每拖延一天承担工程造价0.02%的违约金，累计不超过承包人结算值的0.5%。
2006年1月8日，荣祥房地产公司向青建集团发出中标通知书，载明的涉案工程建筑面积为49127平方米，造价为7374.3万元。2006年3月19日，原、被告双方签订补充协议，约定双方2006年2月6日签订的施工合同只供办理一切手续资料备案用，其它无效。合同的结算以2006年2月16日双方所签订的有乙方垫资内容的合同为工程有效合同结算依据。
2006年4月17日，青岛市黄岛经济技术开发区城市建设局发出《责令停止违法行为通知书》，以涉案工程未办理招投标施工许可证手续为由，责令停止施工。2006年6月16日，青岛市黄岛经济技术开发区城市建设局出具证明一份，主要内容为：由山东荣祥房地产开发有限公司开发建设的“隆基汇源”工程项目清照单已核准，建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证尚在办理中。根据区有关会议纪要精神，准许“隆基汇源”工程项目正常施工建设。2006年12月19日，各方形成的隆基汇源工程会议纪要载明：西楼中间停工长达5个月，主要是施工方选用队伍不慎重不严密，选用劳务公司不合适。2007年7月8日，原告向监理单位发送《工作联系单》一份，主要内容为：因施工手续不全，自6月26日停工至今已达10天。要求尽快完善手续达到施工条件。停工期间各项损失由建设单位承担，损失清单载明停工造成机具、人工费损失为每日24093.06元。2007年7月12日，各方形成的隆基汇源工程专题会议纪要载明：6月26日停工至今，经甲方与规划局等上级主管部门协调，今天开始复工。自2007年7月14日至2008年1月9日，各方就涉案工程多次召开例会并形成多份会议纪要。2008年3月及5月，原告分别通过特快专递向被告发出索赔函，要求赔偿停工损失共计2754115元。监理单位及被告对上述《工作联系单》、索赔函，均未给予答复。
2008年10月7日，原被告派员参加了区城市建设局主持的协调会，形成了第三次会议纪要，主要内容为：一、关于项目建设手续问题，确定由荣祥房地产尽快办理，但不影响青建集团进行项目施工。四、关于工程变更、经济签证及材料批价问题，由青建集团于2008年10月8日将有关材料送至荣祥房地产并签收，由荣祥房地产自收到有关材料之日起10日内审核签批完毕并给青建集团答复。10月17日，荣祥房地产以“工作联系单”形式对收到的有关经济签证及材料批价作出批复。
本案诉讼期间，荣祥房地产公司申请对青建集团已完成的建设工程部分进行质量鉴定，原审法院依法委托青岛建科建筑工程司法鉴定所进行鉴定。因荣祥房地产公司未在指定期限内缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法进行，鉴定机构因此退回了鉴定材料。被告在庭审中明确表示撤回有关工程质量问题的诉讼请求。
原被告双方于2012年10月19日在山东省高级人民法院再审立案庭达成和解协议一份，主要内容：一、双方确认青建集团股份有限公司已完成隆基汇源大厦工程的工程造价总额为6700万元整，其中地上部分为2400万元整。二、现青岛市中级人民法院在一审审理的青建集团股份公司诉山东荣祥房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案（2011）青民一初字第33号中的工程造价以上述数额为准。三、青建集团股份公司对山东省高级人民法院（2012）鲁民申字第154号案件撤回再审申请。原被告双方对上述事实无异议。
原告代理人提交了书面代理词认为，关于本诉部分，一、被告所欠原告工程款为32030246.33元，原告对该款及利息享有优先受偿权。该涉案工程造价已被黄岛法院（2009）黄民初第2183号判决确定为62030246.33元，减去被告已经支付原告30000000.00元，剩余欠款32030246.33元。同时被告应当支付原告本款自合同解除日2010年5月11日起至本案判决生效之日止的同期银行贷款利息。二、被告应继续支付原告为涉案工程垫付资金的利息1720853.90元。原告就该涉案工程正负零以上部分垫资本金为22807115.70元，除另案已经判决被告支付原告该款项自2007年12月25日至2009年7月21的利息外，被告应继续向原告支付该款项自2009年7月22日起至本案起诉之日的利息1720853.90元。三、被告应支付原告违约金1500万元。根据双方2007年4月19日达成的补充协议第2条约定，被告应当承担违约责任，违约金为1500万元。该协议已经另案生效判决认定并作为判决依据，协议有效，被告未按约定履行构成违约，应承担协议约定的违约责任。四、被告应赔偿因其原因给原告造成的停工损失6583428.99元。原告在施工过程中要应对主管部门各种检查，因被告不能按相关法律规定办理工程规划、施工许可证以及经审批的施工图纸等手续，因此工程经常被主管部门责令停工。另外因被告未能按双方补充协议约定支付工程款，原告一直垫资施工，导致原告资金链断裂，也是造成工程停工的原因之一。五、原告不存在违法分包行为。原告提交的补充证据证明涉案工程系合法的劳务分包，雄士劳务公司具备劳务分包资质，系合法的劳务分包单位。原告与该公司按照合同单价结算劳务费，完全符合劳务分包的规定。陈晓及张慕学则是作为劳务合同约定的该劳务公司驻工地管理人员，负责工程劳务管理，其二人出席工程会议合情合理，该二人并不是工程实际施工人。涉案工程是由原告全面负责施工及管理，因此不构成违法分包。关于反诉部分，一、反诉被告不应当承担逾期竣工违约金。造成涉案工程停工的原因系反诉原告不能按法律规定办理工程规划、施工许可手续，且不能及时向反诉被告支付工程款，导致工程无法继续施工。因此工程逾期竣工的责任应由反诉原告承担，其主张反诉被告支付违约金无事实及法律依据，其举证的所谓会议纪要系复印件没有法律效力。二、工程资料的交接应与工程款支付同时进行，且反诉原告手中已持有该工程资料。
被告代理人口头发表代理意见认为，关于本诉，第一，被告认为尚未支付的工程款应是27318862.38元。理由是根据原告提供的证据三鉴定报告书所载明一共鉴定出来两个总造价，一个是正常的总造价57318862.38元，另一个62030246.33元是附前提条件的总造价，这个条件是被告存在逾期答复，而仅仅依照原告单方提交的签证作为依据计算的总造价，鉴定结论明确说明这两个鉴定价格由法院判定。被告提交的证据3《隆基汇源项目建设协调会第三次会议纪要》、证据4《发文登记簿》以及《工作联系单》已经证明被告是在2008年10月17日按照双方约定的时间提交了审批单并给了原告，被告不存在逾期答复的事实，所以应适用57318862.38元为总造价。根据证据规则第九条第二款规定，被告提供的三份证据足以证明被告不存在逾期答复的事实。另外，被告已经提供证据证明实际分包人是正博公司和陈晓，因本案没有其他债权人，所以原告作为本案的请求人缺乏法律依据，被告不同意原告的优先受偿权。第二，工程款利息缺乏法律依据。理由是双方在2010年5月11日解除合同，根据《合同法》第六十六条规定，没有先后履行顺序的应同时履行，被告在原告没有履行应尽的义务前提下也没有义务支付工程款，所以不存在利息。第三，垫资利息的主张缺乏法律依据。理由是原告所申请的垫资利息是根据2007年4月19日签订的补充协议，该补充协议是对原备案合同的实质性变更，属于无效变更，根据无效变更主张垫资利息缺乏法律依据。即使存在垫资利息也应以被告主张的本金数额57318862.38元为准。第四，逾期付款违约金的主张缺乏法律依据。理由是2007年4月19日签订的合同项下的条款对工期付款做了实质性的变更，因此所主张的违约金缺乏法律依据。根据《合同法》第六十八条规定，原告将工程违法分包已经丧失了商业信誉，并且丧失了履约能力，被告在支付了3000万元之后如果再支付将面临风险，为了保护自身的利益采取终止付款的方式具有法律依据，不存在违约的事实。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定及《合同法》司法解释二的规定，本案中被告没有支付后续的工程款，双方对工程款的总造价一直存在争议，导致被告无法支付剩余款项。即使存在违约，原告以高额的违约金来对应所谓的违约损失与立法宗旨相悖。第四，赔偿实际损失缺乏法律依据。理由是实际损失与约定损失不能并举。另外，原告主张的所谓实际损失缺乏事实和法律依据。根据双方的施工合同第37页37.2条约定合同履行中发生争执的施工方应保持施工持续，另外被告所提交的证据均表明无论发生何种争议原告应继续施工，其他纠纷另行协商，这些证据充分表明停工的责任不在被告，是原告违反了合同约定和主管部门要求擅自停工，原告应对停工负责。原告提交的所谓实际损失所依据的租赁合同、施工合同，不能判断合同是否履行、费用是否发生，在停工期间是否采取了防止实际损失扩大的手段，实际损失仅仅是原告计算得出，没有证据支持，因此应驳回原告的实际损失请求。关于反诉，第一，反诉原告提交的证据可以表明停工的原因责任在对方。第二，按相关法律规定，合同解除，施工方有义务向发包方提供相关的施工资料，但反诉被告到现在未提交。
以上事实，有原、被告提交的法院确认的上述证据以及法院证据交换笔录、法庭审理笔录和双方当事人的陈述记录在案，可以采信。
原审认为，本案争议焦点在于：一、本案被告应否支付原告尚欠工程款及利息，数额如何确定；二、本案被告应否支付原告垫资利息及逾期付款违约金；三、本案被告应否赔偿原告经济损失，数额如何确定；四、原告对工程款是否享有优先受偿权；五、反诉被告应否支付延期竣工违约金；六、反诉被告应否提交涉案工程的相关报验资料。
关于第一个焦点问题。原审认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律的强制性规定，对双方具有法律约束力。在合同履行中，因原告违法分包，该合同已被法院生效判决确认于2010年5月11日解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。本案中，原告完成了一定的工程量，被告在庭审中明确表示撤回有关工程质量问题的诉讼请求，因此被告应当支付相应价款。根据原被告双方于2012年10月19日在山东省高级人民法院再审立案庭达成的和解协议，双方确认青建集团股份有限公司已完成隆基汇源大厦工程的工程造价总额为6700万元整，其中地上部分为2400万元整。被告已经支付原告3000万元，剩余欠款3700万元，被告应予给付。关于工程款利息问题。原告主张被告应当支付原告本款自合同解除日2010年5月11日起至本案判决生效之日止的同期银行贷款利息。原审认为，工程款利息支付的起算时间取决于工程款的应付时间。本案中，尽管原被告双方在建设工程施工合同及补充协议中对付款时间有约定，但是该时间是在合同正常履行状态下的拨付进度款的时间，双方对解除合同后的付款时间没有进行明确的约定。双方既未办理交接手续，工程价款在2012年10月19日双方达成和解协议之前也没有按合同约定进行结算，一直处于不确定状态。《解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，对原告诉请的工程款利息的起止时间，应以原告起诉之日即2011年3月16日起至本判决生效之日止为宜。至于利息的计付标准，《解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。经查，双方在合同专用条款第35.1款约定：发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，并按应支付价款同期中国人民银行基准贷款利率支付违约金。该条款可视为原被告双方对欠付工程款利息计付标准所作约定，故应按照该标准计息。
关于第二个焦点问题。原审认为，关于原告主张的垫资利息问题。2007年4月19日双方签订的补充协议第3条约定：“甲方（被告）对乙方（原告）在本工程中垫资部分（本工程正负零以上部分）利息按照百分之一月息，一次性支付给乙方（原告），之后甲方按乙方的形象进度已核定的工程量每月拨款一次”。根据法院生效判决认定的事实，合同约定的利息过高，应予调整，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。故，除另案已经判决被告支付原告该款项自2007年12月25日至2009年7月21的利息外，被告应继续按照同一标准向原告支付该款项自2009年7月22日起至本案起诉之日的利息，但计算基数应以双方于2012年10月19日在山东省高级人民法院再审立案庭达成的和解协议确认的2400万为准。关于逾期付款违约金问题。原被告双方于2007年4月19日双方签订的补充协议第二条约定：“乙方（原告）继续垫资施工，乙方（原告）施工到三层结束时，甲方（被告）应按乙方（原告）所报的实际工程量，将乙方（原告）已垫资部分的85%一次性拨付给乙方（原告）工程款”，第四条约定：“甲方（被告）如不能实现上述第二条约定，应将本工程东座3层以上按每平方米4300元作价支付，并承担违约责任，违约金为1500万元整”。青建集团认为根据该协议的约定，荣祥房地产公司应当支付违约金1500万元整。被告荣祥房地产公司辩称，2007年4月19日签订的合同项下的条款对工期付款做了实质性的变更，原告主张的违约金缺乏法律依据。根据《合同法》第六十八条，原告将工程违法分包已经丧失了商业信誉，并且丧失了履约能力，被告在支付了3000万元之后如果再支付将面临风险，为了保护自身的利益采取终止付款的方式具有法律依据，不存在违约的事实。原审认为，原被告双方于2007年4月19日签订的补充协议，从性质上来看，是合同履行过程中对2006年2月16日签订的建设工程施工合同的补充，并不是另行订立建设工程施工合同；从时间上看，两者签订的时间相隔14个月，被告没有充分证据证明签订补充协议是为了规避招投标法律法规；从内容上看，工程建设过程中仅对拨款时间及垫资利息进行了变更，不构成实质性内容的变更。被告辩称所依据的《合同法》第六十八条规定的是不安抗辩权，不安抗辩权适用于双务合同中应当先履行债务的当事人。本案中，被告的付款义务是在原告完成一定工程量后的支付工程款，不适用《合同法》第六十八条规定的情形。如上所述，对被告的该项抗辩，本院不予采纳。对于原告主张的违约金，原审认为，我国法律规定违约金的主要目的是为了弥补守约方因此受到的损失，此亦是违约金的补偿性功能。本案中，被告逾期付款给原告造成的损失主要是利息损失，在法院已经支持原告垫资利息、工程款利息的情况下，对原告主张的1500万元的违约金，不宜予以支持。
关于第三个焦点问题。原审认为，原告诉请的经济损失是停工损失，原告为此提交了证据5，即有关租赁合同、施工合同、台帐、工作联系单、发文登记薄、索赔函等损失证据一组，欲证明原告的停工损失共计6583428.99元。原审认为，原告所提交的有关租赁合同、施工合同、台帐等实际损失仅仅是原告计算得出，并不能证明费用是否已实际发生以及发生数额，故对原告主张的该部分数额不予支持。对2007年7月8日原告向监理单位发送的《工作联系单》所载明的停工损失，原审认为应予支持。理由是：根据双方签订的施工合同通用条款第36.2款的约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到索赔报告及有关资料后于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充理由和证据；（4）工程师在收到索赔报告及有关资料后于28天内未予答复，或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。原告发出的上述《工作联系单》载明：因施工手续不全，自6月26日停工至今已达10天。要求尽快完善手续达到施工条件。停工期间各项损失由建设单位承担，机具、人工费损失为每日24093.06元。监理单位对上述《工作联系单》未给予答复。原审据此对原告主张的该10天的停工损失240930.6元予以支持。对原告主张的2008年3月至5月期间的停工损失2754115元。原审认为，根据《合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因原告在停工期间未采取适当措施防止损失扩大，故原审对原告主张的该部分损失亦不予支持。
关于第四个焦点问题。原审认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“……建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。……”。该优先受偿权的期限性质上属于除斥期间，承包人若超过六个月法定期限行使该权利，则不受法律保护。本案合同约定的竣工日期为2008年2月16日，双方合同解除的日期为2010年5月11日，且合同解除的原因系原告非法分包，责任在于原告。原告主张优先受偿权的时间为2012年1月9日。故原审对原告的该项主张不予支持。
关于第五个焦点问题。原审认为，荣祥房地产公司诉请青建集团支付延期竣工违约金180万元，其主要依据的是2006年12月19日形成的隆基汇源工程会议纪要，理由是：青建集团从2006年7月19日开始无故停工，截止到2006年12月19日，停工长达5个月，停工责任在青建集团。根据《施工合同》第46页专用条款第10条的约定，青建集团应支付给荣祥房地产公司违约金180万元。原审认为，荣祥房地产公司所称的专用条款第10条实际上约定的是延期交工（竣工）违约责任，其诉请青建集团支付的也是延期竣工违约金，在本案施工合同中途停工，且已于2010年5月11日解除的情况下，不存在适用的前提。由于双方对合同解除的违约责任未做约定，且荣祥房地产公司主张的青建集团停工5个月造成的损失已在另案中提出主张，根据一事不再理的原则，原审对原告关于延期竣工违约金的诉讼请求不予支持。
关于第六个焦点问题。原审认为，庭审中，荣祥房地产公司明确要求青建集团提交的相关报验资料有：1.由建设、监理单位发给施工单位的该项目全部施工图纸（含人防图纸）。2.隆基汇源项目施工至当前状况的各专业全部技术资料。包括材料的质量证明、合格证、材料的复／试验报告、检查验收记录、隐蔽工程验收记录。3.开工前建设单位提供给施工单位的政府相关部门已批准的材料。4.地基与基础验收资料，隆基汇源项目施工至当前状况的主体结构验收报告。5.隆基汇源项目有关材料、设备的备案等相关资料。反诉被告对上述资料没有异议。原审认为，上述资料涉及到涉案工程的正常建设及竣工验收，在双方合同已经解除的前提下，反诉被告应当将上述资料提交给反诉原告。综上，依照《中华人民共和国合法同》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、荣祥房地产公司于本判决生效之日起10日内支付青建集团工程款3700万元；二、荣祥房地产公司于本判决生效之日起10日内按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付青建集团3700万元工程款的相应利息（自2011年3月16日起至本判决生效之日止，按同期中国人民银行基准贷款利率计算）；三、荣祥房地产公司于本判决生效之日起10日内按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付青建集团垫资利息（自2009年7月22日起至2010年5月10日止，按本金2400万元计算）；四、荣祥房地产公司于本判决生效之日起10日内支付青建集团停工损失240930.6元；五、驳回青建集团的其他诉讼请求；六、青建集团于本判决生效之日起10日内将下列报验资料提交给荣祥房地产公司：1.由建设、监理单位发给施工单位的该项目全部施工图纸（含人防图纸）；2.隆基汇源项目施工至当前状况的各专业全部技术资料。包括材料的质量证明、合格证、材料的复／试验报告、检查验收记录、隐蔽工程验收记录；3.开工前建设单位提供给施工单位的政府相关部门已批准的材料；4.地基与基础验收资料，隆基汇源项目施工至当前状况的主体结构验收报告。5.隆基汇源项目有关材料、设备的备案等相关资料；七、驳回荣祥房地产公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费343321元，反诉费10500元，共计353821元，由青建集团负担132675元，荣祥房地产公司负担221146元。
青建集团不服原审判决上诉称：原审认定事实不清，应依法予以改判。事实与理由：一、本诉部分。1．涉案工程款利息的起算时间应为2010年5月11日双方施工合同解除之日。生效判决确定了双方的施工合同解除时间并且认定了工程结算价款为62030246.33元。双方达成的和解协议对工程价款又重新补充认定为6700万元，同时约定本案工程造价以该数额为准。因此，根据相关法律规定，涉案工程款利息的起算时间应由该解除合同的时间起计付。2．荣祥公司应当支付逾期付款违约金1500万元。违约金具也有惩罚功能，荣祥公司逾期支付青建集团的垫资款应按约定承担违约责任。垫资利息是青建集团按约定应当得到的垫资成本，不属于违约损失，而工程款利息的认定与该项违约金没有任何关系，不能因该两项利息的支持而不支付违约金。3.荣祥房地公司应赔偿青建集团的实际损失6342498.39元。该损失是荣祥房地产公司的其他违约行为给青建集团造成的直接损失，该损失已经发生或必然发生，荣祥房地产公司应当予以赔偿。二、反诉部分。荣祥房地产公司主张的资料明细过于笼统并且自己已经具备，青建集团不应提交原审判决认定的报验资料。涉案工程项目施工至当前状况的主体结构验收报告青建集团单方无法获得，原审对已完成的建设工程委托质量鉴定后荣祥房地产公司放弃鉴定，不应判令青建集团提交该项验收报告。请求：1.变更原审判决第二项，判令工程款的相应利息自2010年5月11日起计付；2.撤销原审判决第五项，判令荣祥房地产公司向青建集团支付逾期付款违约金1500万元；3.判令荣祥房地产公司赔偿青建集团损失6342498.39元；4.撤销原审判决第六项，驳回荣祥房地产公司的反诉请求。
荣祥房地产公司针对青建集团的上诉答辩称，一、本诉部分。1.荣祥房地产公司支付工程款的前提是青建集团向荣祥房地产公司交付了质量合格的工程。在本案合同已经解除，而工程尚未验收交付的前提下，青建集团无权请求荣祥房地产公司支付工程款，遑论工程款利息。即使本案判决荣祥房地产公司支付工程款，利息也只能自青建集团起诉之日起计算。2.因青建集团违法分包并导致合同解除，其无权向荣祥房地产公司主张违约金。相关法律亦规定违约金应与所造成的损失相当，即使认定荣祥房地产公司逾期付款，在青建集团的损失已经得到支持的情况下，也不应当再判令荣祥房地产公司承担违约金。3.关于其他损失，青建集团未提供充分证据证明该项损失已经实际发生及应当由荣祥房地产公司承担，该项诉讼请求不应支持。二、反诉部分。合同解除后，双方应当相互返还财产。青建集团应当向荣祥房地产公司交付工程工地，包括相应的工程资料、报验资料。
荣祥房地产公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。事实与理由：一、工程质量合格是青建集团取得工程价款的前提，青建集团有义务证明其已经完成的工程质量合格。退一步讲，即使荣祥房地产公司也负有证明青建集团已经完成的工程质量不合格，因青建集团拒不向荣祥房地产公司交接涉案工程，致使荣祥房地产公司无法组织对涉案工程进行验收。导致荣祥房地产公司无法完成举证责任，依据公平和诚信原则，也应当将这一举证责任分配给青建集团。本案一审程序中，荣祥房地产公司曾经在反诉中提出过涉及工程质量鉴定的诉讼请求，主要目的是要求青建集团承担因质量瑕疵而产生的修复责任。但由于青建集团不配合，鉴定无法进行，荣祥房地产公司无奈放弃了这一反诉请求。但这不等于荣祥房地产公司认可涉案工程质量合格，也不能免除青建集团证明其已经完成的工程质量合格的举证责任。二、涉案工程总造价应以鉴定报告认定的62030246.33元为准。和解协议中荣祥房地产公司同意将工程造价调整为6700万元是附条件的，所附条件为青建集团对（2012）鲁民申字第154号案件撤回再审申请，即青建集团对青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第2371号民事判决服判，不再提出异议。但青建集团又在青岛市人民检察院对该案立案抗诉，违背了其在和解协议中的承诺。因此和解协议已经因青建集团违约而失效，涉案工程造价仍应以鉴定报告为准。三、涉案工程尚未交付使用，即使判决荣祥房地产公司支付工程款，也应当扣除保修金。合同虽因青建集团违约而解除，但也必须进行验收交接，并执行合同关于保修金的约定。请求：撤销原审判决第一项、第二项；改判驳回青建集团要求荣祥房地产公司立即向其支付3700万元工程款及利息的诉讼请求。
青建集团针对荣祥房地产公司的上诉答辩称，一、工程质量不应作为支付工程款的条件。荣祥房地产公司一审撤回关于工程质量的诉讼请求，并且未对工程质量提出异议，其在另案中提起了质量鉴定，说明其认可质量鉴定是其自己的义务，不应再将工程质量作为本案的付款条件。二、和解协议签订后我方已经撤回再审申请，抗诉申请是在和解协议之前提起的，省检察院已经通知终结审查。和解协议中双方仅就工程造价达成一致，并未约定青建集团对其他事项也认可，也未约定不得就其他事项提出异议，所以荣祥房地产公司要求按照原工程造价结算没有依据。三、荣祥房地产公司在和解协议中已认可了已完工程造价，组织涉案工程验收是荣祥房地产公司的义务，荣祥房地产公司放弃鉴定后应当支付工程价款和利息。四、本案不应扣除保修金，荣祥房地产公司一审未主张扣除保修金视为放弃权利。不扣除保修金不影响按规定履行保修义务。请求依法驳回荣祥房地产公司的上诉。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是青建集团主张逾期付款（垫资款）违约金及停工损失，原审未予支持是否正确；二是原审判决荣祥房地产公司支付青建集团3700万元工程款及利息是否正确；三是原审对保修金和报验资料的认定是否正确。
关于青建集团主张逾期付款（垫资款）违约金及停工损失，原审未予支持是否正确的问题。因法律规定违约金的主要目的是为了弥补守约方因此受到的损失，此亦是违约金的补偿性功能，因此，民事违约赔偿责任额度的确定应当以实际损失为基础。本案中，荣祥房地产公司逾期付款（垫资款）给青建集团造成的损失主要是利息损失，在已经支持青建集团垫资利息、工程款利息的情况下，对青建集团主张的1500万元的违约金，原审不予支持是妥当的。关于停工损失问题。因部分损失费用的依据是青建集团单方制作的资料，现荣祥房地产公司不予认可，青建集团未向法院提交其它有效证据予以佐证，故原审对该部分停工损失不予支持是正确的。
关于原审判决荣祥房地产公司支付青建集团3700万元工程款及利息是否正确的问题。关于工程价款。双方于2012年10月19日达成和解协议，确认青建集团已完成的工程造价总额为6700万元整，应当认定该协议系双方对工程价款的最终确认。荣祥房地产公司已经支付青建集团3000万元，剩余欠款3700万元，荣祥房地产公司应当按此金额支付。荣祥房地产公司称该确认金额系其在诉讼过程中为调解所作的让步，显然与该协议中的内容相悖，且与司法实践中的调解惯例不符，故本院对其主张不予采纳。本院二审期间，因荣祥房地产公司另行向一审法院提起诉讼，请求对青建集团已完工工程进行质量鉴定，本案因此中止。但在（2013）青民一初字第29号案件审理期间，在相关鉴定机构依据荣祥房地产公司的申请，对涉案工程的质量问题作出鉴定后，荣祥房地产公司又明确放弃对工程质量的请求，再次另行提起（2014）青民一初字第3号案件，再次请求青建集团对涉案工程的质量瑕疵进行修复或承担修复费用。本院认为，荣祥房地产公司主张工程质量不合格，就该诉求两次起诉，又两次撤诉，再次另行主张，上述行为虽系荣祥房地产公司对自己权利的处分，但有规避法律、故意托延给付工程款之嫌。鉴于此，本案恢复审理，可视工程质量合格判决荣祥房地产公司支付相应价款。关于利息问题。本案因合同未完全履行完毕双方即解除合同，青建集团交付给荣祥房地产公司的工程是未完工工程，且双方在解除合同时也未对青建集团已完成的工程量进行结算。故原审根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）的规定，判决荣祥房地产公司应当自青建集团起诉之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息是正确的，本院依法予以支持。
关于原审对保修金和报验资料的认定是否正确的问题。关于保修金问题。虽然荣祥房地产公司可以按照合同约定预留部分工程价款作为工程质量保修金，但荣祥房地产公司已在另案中主张修复费用，故作为保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的保修金可在另案中一并处理。青建集团作为施工单位在工程完工后应及时将有关施工资料提供给建设单位荣祥房地产公司。但在诉讼中，青建集团无证据证明其已将相关施工资料提供给了荣祥房地产公司。故原审判决青建集团向荣祥房地产公司交付涉案工程施工资料并无不当。
综上，青建集团与荣祥房地产公司的上诉请求和事实理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费383111元，由青建集团股份公司负担156311元，由山东荣祥房地产开发有限公司负担226800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 李守军
代理审判员 张 磊
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 任 楷