河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终3343号
上诉人（原审被告）：王金月，女，汉族，1979年2月1日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：罗冬，男，汉族，1979年11月3日出生，住河南省确山县。系被告丈夫。
被上诉人（原审原告）：贾俊杰，女，汉族，1988年7月7日出生，住信阳市潢川县。
委托诉讼代理人：苏长宏，河南天宾律师事务所律师。
原审第三人：信阳华宏房地产营销策划公司。
委托诉讼代理人：张梨蕙，女，汉族，该公司员工。
上诉人王金月因与被上诉人贾俊杰、原审第三人信阳华宏房地产营销策划公司房屋买卖合同纠纷一案，不服平桥区人民法院（2018）豫1503民初1237号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人王金月的委托诉讼代理人罗冬，被上诉人贾俊杰的委托诉讼代理人苏长宏，原审第三人信阳华宏房地产营销策划公司的委托诉讼代理人张梨蕙参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人只应双倍返还给贾俊杰定金20000元。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院查明，2017年7月28日，原告贾俊杰（乙方）与被告王金月（甲方）经第三人华宏房地产公司居间介绍，签订《（三方）存量房屋买卖合同》一份，约定，原告购买被告名下位于信阳市羊山新区××号房屋一套（建筑面积157.58㎡，原房屋产权证号：××××××）。合同中与本案诉争条款如下：第三条：关于“成交价格、付款方式及资金划拨方式”。（一）经买卖双方协商一致，房屋成交价格为1100000元整；（二）乙方向甲方支付定金金额10000元，定金支付方式为转账。备注：1、乙方在合同签订后违约不买的，则甲方有权没收定金并另行出售该房屋，对此乙方无异议。2、甲方在合同签订后违约不卖或转卖的，则甲方向乙方支付定金双倍的数额给乙方，对此甲方无异议。3、如有任何一方违约的，违约方同时还要向中间方支付全额中介服务费。（三）乙方采取的付款方式:按揭贷款，首付220000元。（1）乙方贷款购买，乙方应在过户当天支付首付款，逾期支付，乙方按已交付房款的万分之五以天计算向甲方支付违约金，如甲乙双方协商一致，甲方不追究责任的，可不支付违约金。第五条：关于房屋的交付。甲方应在过户当天将该房屋交付给乙方。第六条：关于违约责任。（一）逾期交房责任除不可抗力外，甲方未按照第五条约定的期限和条件将该房屋交付乙方的，应按照下列方式处理：甲方未按规定时间交房，甲方应按照已收房款的万分之五以天计算向乙方支付违约金。（二）甲方将该房屋出卖给第三人，导致乙方不能取得房屋所有权证的，乙方有权退房，甲方应自退房通知送达之日起七个工作日内退还乙方全部已付款，并按乙方累计已付房价款的双倍支付违约金。第八条：关于权属转移登记。当事人双方同意，自本合同签订之日起35个工作日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。第十二条：本合同自三方签字之日起生效。关于上述合同第八条时间的计算，因被告于签订合同时将涉案房屋产权证书丢失，经三方预估产权证补办所需合理时间，故将双方房产过户登记期满时间约定在35个工作日期满后即2017年9月18日。合同签订后，信阳市房产管理中心于2017年8月7日发布上述房屋不动产权证遗失公告，经公告期满，无人提出产权异议，该中心向被告补发F（××）第××××号不动产权证书。在此期间，原告多次向被告催问产权办理进展情况，并在得知被告取得产权证后与其约定于2017年11月29日前去办理银行按揭及过户登记手续。但被告于2017年11月28日向原告提出房屋加价15万元要求，后因双方关于房屋价格最终未能协商一致，致诉争合同未能继续履行。
庭审中，原告为证明因被告违约行为造成购买他人房屋产生的房屋差价损失，向法庭提交2018年1月29日其丈夫谈昌锋与出卖人时卫华、信阳市信家房地产经纪有限公司签订的《存量房买卖合同》一份，约定原告购买时卫华所有的位于××路××号房屋（建筑面积158.25㎡、产权证号为××××××），房屋总成交价为1420000元，购房定金50000元，首付款420000元于2018年5月30日前支付，于2018年5月25日申请办理房屋权属转移登记手续，并于权属转移登记后7日内将房屋交付给原告。另备注：因此房屋契税不满2年，原告先付5万定金，到契税满2年再进行不动产转移过户以及交付首付款。（此房屋契税2018年5月5日满两年）。合同签订后，原告于2018年1月31日向出卖人时卫华支付购房定金5万元，于3月25日向其转账支付370000元，并于4月18日取得该房屋不动产权证书后办理银行按揭贷款手续。还提供经信家地产公司居间服务的两份案外人签订的《信阳市存量房买卖合同》复印件（无房屋买卖人签名及日期），载明，诉争房屋所在小区××号楼××单元××号房价为103万元（建筑面积102.76㎡）、××号楼××单元××号房价为126万元（建筑面积124.8㎡），以此对比作为主张近期同小区房屋现行价格上涨给原告造成经济损失的依据。被告对此均不予认可。另查明，被告称于本案受理前即2018年1月14日已将诉争房屋转卖给其亲属杨安全，房屋价格为113万元，购房款已全部支付，其中，银行转账85万元，现金支付28万元。但根据其提交的银行流水，只显示于2018年1月15日、1月16日收到杨安全妻子杨海勤转账款共计10万元，对其主张的75万元银行柜面交易（卡存）及剩余28万元现金支付，被告均未能在法庭指定期限内补充提交相应证据。
一审法院认为，本案原、被告及第三人签订的《存量房屋买卖合同》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法、有效，签约各方均应依照合同约定履行各自义务。原告贾俊杰已按合同要求履行了支付定金1万元的义务，被告王金月则应在双方约定35个工作日之内与原告办理过户登记手续，并再由原告支付其购房首付款22万元。后由于房产证遗失原因，被告未能在上述约定日期取得房屋产权证书，原告得知此情形后亦予表示理解，并同意双方于2017年11月29日办理过户手续，但在此过程中，被告违反合同约定附加提出房屋加价要求，就此双方关于房屋价格未能磋商一致，且被告于本案诉讼前将该房另售他人，导致双方签订的房屋买卖合同无法继续履行，原告购买诉争房屋的合同目的无法实现。现其要求解除三方签订的《存量房屋买卖合同》，且第三人表示同意，原告的该项请求于法有据，法院予以支持，解除时间以2018年3月28日本案第一次开庭原告得知房屋已转卖之日为准。因被告在履行合同的过程中构成根本违约，根据双方关于合同签订后卖方违约不卖或转卖的，则适用定金罚则的约定，原告要求被告双倍返还定金2万元，符合事实和法律规定，法院亦予以支持。关于原告要求被告支付违约金15万元的请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”及《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，因被告拒绝履行合同并将房屋另行转让的行为导致原告实际在本市其他地段购买不同户型、不同楼层、不同面积的房屋，且该购买价格与诉争房屋价格存在一定差价32万元，虽并非系诉争房屋当前房屋市场价和订立合同时房屋价款之间的差价，但被告在其违约时应预见到在房价整体上涨的行情下，因己方违约可能给对方造成的丧失以与购房合同中约定购房款同等价位购买其他同地段同类型房屋的机会及由此产生的房屋升值损失。原告虽于庭审中表示要求原告承担违约金15万元，该数额符合其另行购买房屋时诉争房屋所在小区同幢同楼层房屋价格升值幅度，但法院考虑到原告为购买系争房屋仅支付了1万元定金，兼顾合同的履行情况及当事人的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对原告主张进行调整，并酌情确定被告应向原告支付违约金5万元为宜。对原告主张过高部分的违约金，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、解除原告贾俊杰与被告王金月以及第三人信阳华宏房地产营销策划公司于2017年7月28日签订的《存量房屋买卖合同》。二、被告王金月于本判决生效之日起十日内，双倍返还原告贾俊杰定金共计20000元。三、被告王金月于本判决生效之日起十日内，支付原告贾俊杰违约金50000元。四、驳回原告贾俊杰其他诉讼请求。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，关于违约金和定金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，违约金和定金条款只能选择适用，不能并用，一审法院对此认定有误，应予纠正。由于三方签订的《存量房屋买卖合同》第六条关于违约责任并不适用本案实际情况，故只能适用定金条款，即上诉人双倍返还定金2万元。关于损失赔偿问题，《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，从被上诉人一审时提供的证据来看，其丈夫谈昌锋与出卖人时卫华、信阳市信家房地产经纪有限公司签订的一份《存量房买卖合同》，上诉人购买时卫华所有的位于××路××号楼××号房屋，由于与诉争户型不同、楼层不同、面积不同、位置不同，故证明不了其实际损失；被上诉人尽管提供了信家地产公司居间服务的诉争房屋所在小区两份案外人签订的《信阳市存量房买卖合同》，但由于是复印件，且无房屋买卖人签名及日期，不符合证据形式要件。其次，由于定金仅一万，相对诉争房屋110万元比较少，上诉人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失也就是2万元。故上诉人上诉理由成立，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持平桥区人民法院（2018）豫1503民初1237号民事判决主文第一、二、四项；
二、撤销平桥区人民法院（2018）豫1503民初1237号民事判决主文第三项。
一审受理费3800元由被上诉人贾俊杰负担，二审受理费1050元由上诉人王金月负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓峰
审判员 朱永超
审判员 周振力
二〇一八年九月十四日
书记员 吕天雯