广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第69号
上诉人（一审原告、反诉被告）福建省中马建设工程有限公司，住所地：福建省××××时代国际广场××号。
法定代表人冯宋恩，总经理。
委托代理人黄兴盛，广西海狮律师事务所律师。
委托代理人刘欣，福建汇成律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）广西向南居房地产开发有限公司，住所地：南宁市××大道××号。
法定代表人杨泽标，该公司董事长。
委托代理人孙起新，广西精一律师事务所律师。
上诉人福建省中马建设工程有限公司（以下简称中马公司）与广西向南居房地产开发有限公司（以下简称向南居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2011）港民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月2日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长、审判员钟蕾、代理审判员张小明参加的合议庭，于2013年5月6日公开开庭审理了本案。书记员张依出庭担任庭审记录。中马公司的委托代理人黄兴盛、刘欣，向南居公司的委托代理人孙起新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年7月25日，向南居公司和中马公司签订《建设工程施工合同》，约定向南居公司将向南居.蓬莱嘉园小区工程发包给中马公司。承包范围为顺水阁、顺风阁住宅楼项目，包括土建、水、电、智能化、消防、防雷、暖通等设计图纸、设计变更及图纸会审记录上包含的全部内容，但向南居公司采购设备除外；建筑面积约34400平方米，开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2009年8月1日，合同工期总天数为360天；工程进度款按施工进度支付，合同内工程进度款支付限额为已完工程的85%，工程竣工验收合格之日起10个工作日内累计支付至合同价款的90%。合同专用条款第33条约定，向南居公司收到中马公司递交的竣工结算报告及结算资料后60天内予以核实确认，在60天内不予确认又不提出异议的，视为同意中马公司递交的竣工结算报告及结算资料；关于工程款支付，合同通用条款26条规定：在确定计量结果14天内，向南居公司向中马公司支付工程款。按约定向南居公司应扣回的预付款，与工程进度款同期结算。向南居公司超过约定的支付时间不支付工程款，中马公司可发出要求付款的通知，向南居公司收到通知后仍不付款，可与中马公司协商签订延期付款协议，经中马公司同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。向南居公司不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中马公司可停止施工，由向南居公司承担违约责任。合同专用条款第35条约定，如发生本合同通用条款第26.4条约定向南居公司违约应承担的违约责任，向南居公司每天应当按当期应付进度款的万分之一向中马公司支付违约金，所耽误的工期相应顺延；如发生本合同专用条款第33条约定向南居公司违约应承担的违约责任，从违约之日起，向南居公司每天按欠款总额的万分之一向中马公司支付违约金；因中马公司责任造成的工期延误，每误期一天，按合同价款的万分之一向向南居公司支付违约金，该违约金最高限额为合同的百分之四。合同通用条款32.4条规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。合同还约定了其他条款。2008年6月24日，向南居公司和中马公司签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》，约定中马公司的承包范围不包括电梯设备、变频供水、消防工程中的机电设备；总工期不含桩基施工工期，按多层五个单元、小高层东面三个单元分别设定工期，具体工期在签发开工报告后双方议定；工程全部竣工合格后30天内中马公司向向南居公司提交完整的竣工结算资料，向南居公司在收到资料60天内自审完毕，第61天起双方进行结算核对工作。向南居公司收到资料后60天内，向南居公司对中马公司的结算书未提出异议时，视向南居公司默认中马公司的结算书；双方无异议的工程造价内容审定后四个月内累计支付至结算价的97%，余3%做为工程保修金，工程竣工验收合格之日起满两年之日起15天内，向南居公司返还预留工程质量保修金的二分之一，保修金在五年保修期满后之日起15天内结清；因向南居公司另行分包原因及因材料设备供货原因造成的延误，工期顺延；因中马公司原因造成工期延期，中马公司每天按合同价款的万分之二赔偿损失；向南居公司未能按约定按时支付工程进度款，中马公司可发出《工程进度款催收通知书》，向南居公司接到通知书10个工作日内仍未支付工程进度款，向南居公司从应付工程款之时起按未支付的工程进度款额度以同期银行贷款利率赔偿中马公司；并约定本补充协议书如与《建设工程施工合同》中有冲突或不一致的地方，均以补充协议为准。
中马公司施工的向南居.蓬莱嘉园工程H19-H23为顺水阁11层五个单元，H28A、H25、H26、H27、H28、H29分别为顺风阁1、2、3、4、5、6单元。合同签订后，向南居公司分别于2008年9月18日、9月27日、10月26日向中马公司发出顺水阁H19-H23、顺风阁H28-H29、H28A-H27的开工令。2008年12月9日、2009年1月9日、7月16日，中马公司、向南居公司以及监理、勘察、设计五单位联合分别对顺水阁H19-H23、顺风阁H28A-H27、H28-H29、顺风阁H28A-H27（H28A-H26）的基桩工程进行质量验收。2009年4月17日，中马公司、向南居公司双方对第一节点的工程预算进行了核对，确认向南居公司应付工程进度款为928万元，向南居公司已累计支付工程进度款580万元，对尚欠的工程进度款，向南居公司于2009年4月23日向中马公司发出《关于延期支付工程进度款的确认书》，承诺4月30日累计支付到680万元、5月10日累计支付到730万元，余下约200万元工程进度款由于金融风暴影响，延期到2009年8月30日支付，向南居公司愿意从2009年5月1日起按月利率1%计付利息给中马公司。同日，中马公司的授权代表黄高银在确认书上签字同意向南居公司意见。向南居公司至2009年8月30日累计支付给中马公司工程款为1420万元。但向南居公司承诺支付的利息9万元没有支付。2009年9月30日，黄高银在中马公司于2009年4月23日发出的《关于延期支付工程进度款的确认书》上签字“经结利息9万元未付，以上200万元已付清”。2009年9月20日，中马公司发出《工程进度款催款通知书》，认为H19-H23项目工程已到竣工验收，原装饰部分80万元工程进度款本应于2009年8月25日支付给中马公司，现向南居公司已延期25天，中马公司要求向南居公司立即支付80万元，若由于工程进度款未按协议支付导致H19-H23工期延期与中马公司无关，向南居公司的工作人员朱利军于当天签收了该通知书。2009年10月13日，中马公司、向南居公司、监理部门三单位对顺水阁H19-H23联合逐套验收，验收结论为合格，并制作了《单位工程逐套验收总表》。2009年11月28日，中马公司发出《报告》，认为H27-H29项目所有入户防火防盗门以及消防通道防火门由向南居公司统一采购安装，电梯由向南居公司另行分包，现这两项项目均已到安装阶段，中马公司要求所有防火防盗门及电梯安装均在2009年12月15日之前完成，否则影响H27-H29项目的竣工验收时间，到时将按2008年6月24日双方签订的《建设工程施工合同》补充协议第八款违约责任中第（二）点第4小点执行。向南居公司的现场工程师李军于同月30日签收该报告。2009年12月12日，中马公司、向南居公司以及监理、勘察、设计五单位对中马公司已完成的顺水阁H19-H23进行了建设工程质量竣工验收，工程为合格，并制作了《建设工程质量竣工验收意见书》。2010年1月4日，中马公司向向南居公司发出《报告》，认为H27-H29项目截止2010年1月15日已经基本达到竣工验收标准。由于部分分项业主分包尚未完成以及消防设备、消防总体系统尚未完善，导致整体工程无法验收，致使竣工验收时间延期与其公司无关，由此造成后果由向南居公司承担。向南居公司现场工程师李军于同日签收该报告。2010年1月10日，中马公司、向南居公司、监理部门三单位对顺风阁H27、H28、H29联合逐套验收，验收结论为合格，并分别制作了《单位工程逐套验收总表》。2010年4月7日，中马公司向向南居公司发出《向南居.蓬莱嘉园H19-H23、H27-H29项目土建工程结算书》，认为项目总造价为27407734.24元，向南居公司的现场工程师李军签收该结算书。同日，向南居公司向中马公司发出《工作联系函》，认为其已按节点支付工程进度款，由于双方工程预算分歧较大，要求中马公司于4月15日派员进行结算。中马公司的工程师柯良山于同日签收该函。2010年5月10日，中马公司、向南居公司、监理部门三单位对顺风阁H28A、H25、H26联合逐套验收，验收结论为合格，并分别制作了《单位工程逐套验收总表》。
2010年6月10日，中马公司作为乙方与向南居公司作为甲方签订一份《备忘录》，双方就顺风阁工程收尾工作、竣工验收事宜达成协议：乙方分别在2010年6月15日、6月25日前应将顺风阁4、5、6号单元、顺风阁1、2、3号单元工程竣工验收合格后两日内交甲方使用；乙方尽量在2010年6月15日前，将施工用临时活动板房全部拆除并清运出项目现场，交甲方进行道路绿化施工；甲方分别于2010年6月8日、2010年6月12日前支付工程进度款100万元、150万元给乙方，在顺风阁1、2、3单元交付给甲方使用后十日内，甲方向乙方支付工程款250万元；项目H19-H23、H28A-H29工程结算在顺风阁各单元竣工使用后60天内双方进行核对完毕，待顺风阁1、2、3单元竣工结算审核完成后五日内双方出具没有争议部分工程的审核报告，并在审核报告上签署审核意见，对审核报告无争议部份价款，甲方应当按《建设工程施工合同》中约定进行支付，对于审核报告有争议部份的工程款，甲、乙双方如无法达成一致意见，则甲、乙双方同意于工程结算报告出具后五日内提交当地工程造价站进行工程造价审计，双方同意以工程造价站的审计结论作为最终结算的依据；如甲方未能依据备忘录的约定按时向乙方付款，则每逾期一日，甲方应按应付工程款中未付部分工程款的日万分之七向乙方支付逾期利息。2010年7月13日，中马公司、向南居公司、监理、勘察、设计等五单位对中马公司已完成的顺风阁H28A-H27（H27）、H28-H29进行了建设工程质量竣工验收，工程为合格，并制作了《建设工程质量竣工验收意见书》。2010年7月14日、9月8日、9月8日、12月12日，向南居公司向中马公司连续发出《竣工验收存在问题整改通知书》，要求中马公司就蓬莱嘉园H27-H29、H28A-H26、H19-H23工程在竣工验收中存在的问题进行整改。中马公司分别于2010年7月19日、9月14日、11月1日对前三次整改通知内容进行了整改。2010年9月7日，中马公司、向南居公司、监理、勘察、设计等五单位对顺风阁H28A-H26进行建设工程质量竣工验收，工程为合格，并制作了《建设工程质量竣工验收意见书》。2010年9月15日，中马公司将顺风阁1、2、3号单元交付给向南居公司，向南居公司工作人员凌雪萍出具了一张收条，确认收到中马公司H28A-H26各单元进户施工钥匙各一把。2010年9月17日，中马公司向向南居公司发出《向南居.蓬莱嘉园H28A-H26及室外排水、化粪池、配电房项目土建，安装工程结算书》，认为工程总造价为23613229.82元，要求向南居公司对H28A-H26及室外排水、化粪池、配电房项目土建、安装工程进行结算，向南居公司现场工程师李军签收该结算书。9月20日，向南居公司向中马公司发出《关于“向南居.蓬莱嘉园”工程结算书资料需补充的函》，对中马公司提交的上述结算书要求补充部份资料，中马公司的工程师柯良山于9月27日签收该函。2010年10月18日，向南居公司向中马公司发出《关于提交“向南居.蓬莱嘉园”工程〈竣工验收存在问题整改通知书〉回复及工程备案资料的函》，要求中马公司必须在10月25日前提交所有本项目的工程竣工备案资料给向南居公司进行竣工备案，同时对《竣工验收存在问题整改通知书》进行回复并提交质监站进行备案，否则向南居公司将拒付所有未付工程款并停止工程竣工结算事宜。2010年10月29日，向南居公司按《备忘录》中第三条约定支付250万元给中马公司。2010年11月15日，向南居公司向中马公司发出《关于“向南居.蓬莱嘉园顺风阁、顺水阁工程及室外配套工程”结算函》，认为其公司于9月18日收到中马公司送审的顺风阁、顺水阁工程及及室外管道、化粪池、发电机房工程书面结算书与计算稿，但中马公司未递交全部竣工结算资料，要求中马公司对未递交的资料于同年11月18日前提交。11月16日，中马公司以《关于“向南居.蓬莱嘉园顺风阁、顺水阁工程及室外配套工程”结算函的回复》函复向南居公司，认为根据2010年6月10日签定的备忘录第四条工程竣工结算应在同年11月7日双方核对完毕，工程验收报告、竣工图纸、设计变更、桩基竣工图、安装工程、防雷工程及室外配套工程及电子版已全部交给向南居公司，关于工程量增减，套价有异议部分在双方核算时再确认，如需中马公司提供资料请向南居公司详细目录后，中马公司会提供有关资料。2010年12月3日，中马公司向向南居公司发出《关于“向南居.蓬莱嘉园”工程决算核对的函告》，认为工程项目H19-H23、H27-H29、H28A-H26已通过验收，并于2010年4月7日、9月17日决算送审，向南居公司应当在验收60天内完成决算核对，向南居公司已超出规定核对时间，希望向南居公司抓紧时间核对，否则将按《备忘录》、《建设工程施工合同补充协议》及有关法律、法规执行。12月7日，向南居公司向中马公司发出《关于“向南居.蓬莱嘉园”工程决算核对函的回复》，认为中马公司送审的结算材料仍缺少部份资料，要求中马公司尽快向向南居公司提交，以便尽快完成结算审核工作。2011年1月20日，中马公司向向南居公司出具《收条》一张，确认收到向南居公司对中马公司承建的向南居.蓬莱嘉园工程结算部份初审工程结算书5份，初审造价合计9664543.48元。案件在审理过程中，根据向南居公司的申请，北京永拓工程造价咨询有限责任公司对争议的工程造价进行鉴定。北京永拓工程造价咨询有限责任公司作出工程造价鉴定报告，鉴定争议的工程总造价为40915942.37元。向南居公司已支付工程款为3650万元。
一审法院认为：中马公司与向南居公司签订的《建设工程施工合同》、《〈建设工程施工合同〉补充协议》以及《备忘录》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，是合法有效的合同。关于中马公司已完成的工程量造价，向南居公司尚欠中马公司工程款的问题。根据补充协议约定，工程全部竣工合格后30天内中马公司向向南居公司提交完整的竣工结算资料，向南居公司在收到资料60天内自审完毕，第61天起双方进行结算核对工作。向南居公司收到资料后60天内，向南居公司对中马公司的结算书未提出异议时，视向南居公司默认中马公司的结算书。因此，只有向南居公司在工程全部竣工合格后收到中马公司提交完整的竣工结算资料，在60天内未提出异议时，才视为向南居公司默认结算书。中马公司虽然于2010年4月7日和9月18日两次向向南居公司提交了工程结算报告，但其提供的工程结算报告并不是完整的竣工结算资料，因此，不能适用该条款约定。其次，针对中马公司提交的工程结算报告，向南居公司亦在合同约定的时间内提出意见，即在2010年4月7日向中马公司发出《工作联系函》，要求中马公司在4月15日进行核算。9月20日以《关于“向南居.蓬莱嘉园”工程结算书资料需补充的函》函复了中马公司，对中马公司在9月18日提交的工程结算书要求补充资料。中马公司在2010年12月3日发出向南居公司《关于“向南居.蓬莱嘉园”工程决算核对的函告》中，明确要求向南居公司对2010年4月7日、2010年9月17日送审的决算抓紧时间核对，而向南居公司在2010年12月7日以《关于“向南居.蓬莱嘉园”工程决算核对函的回复》回函向南居公司，认为中马公司送审的结算材料仍缺少部份资料，要求中马公司尽快提交。因此，向南居公司在收到中马公司的工程结算报告时在规定的时间内提出了意见，不存在60天内不予确认又不提出异议的情形。中马公司主张以其提交了工程结算报告作为本案争议的工程造价，不予支持。北京永拓工程造价咨询有限责任公司所作出的鉴定报告，鉴定程序合法，依据充分，对于该评估结果，应予以采信。中马公司已完成的工程量的造价为40915942.37元。向南居公司已向中马公司支付3650万元，尚欠4415942.37元。根据补充合同约定，工程款3%即1227478元做为保修金，工程竣工验收合格之日起满两年之日起15天内，发包人返还质量保修金的二分之一，保修金在五年保修期满后之日起15天内结清。工程竣工时间为2010年9月7日，故向南居公司尚欠中马公司的工程款4415942.37元中，应保留1227478元做为保修金，该保修金由于支付期限未到，中马公司要求向南居公司支付，不予支持。向南居公司应当支付工程款为3188464.37元。关于向南居公司是否存在逾期付款，应否承担违约责任，中马公司是否存在工程延期，应否承担违约责任的问题。中马公司主张的逾期付款违约金分为三部分，即：1、2009年4月23日向南居公司出具的《关于延长支付工程进度款的确认书》所产生的延期付款利息9万元；2、2010年6月10日双方签订的《备忘录》所产生的逾期付款违约金59500元；3、逾期支付工程款所产生的逾期违约金，从向南居公司收到工程结算报告的第61天开始计算至实际付清款项之日止。对第一部分违约金，由于向南居公司逾期支付工程进度款，向南居公司于2009年4月23日向中马公司出具的《关于延长支付工程进度款的确认书》，承诺对逾期支付工程进度款愿意从2009年5月1日起按月利率1%计算利息支付给中马公司，中马公司亦表示同意。但向南居公司只支付了工程进度款，对约定的9万元利息没有支付，故中马公司要求向南居公司支付9万元，理由成立，应予支持。关于第二部分违约金，《备忘录》约定中马公司在2010年6月25日前应将蓬莱嘉园顺风阁1、2、3单元工程竣工验收合格后两日内交向南居公司使用，向南居公司在顺风阁1、2、3交付使用十日内支付工程款250万元。如向南居公司未能依照本备忘录的约定按时向中马公司付款，则每逾期一日，向南居公司应按应付工程款中未付部分工程款的日万分之七向中马公司支付逾期工程款利息。《备忘录》签订后，中马公司于2012年9月15日才将顺风阁1、2、3单元交付给向南居公司使用，逾期80天，因此，向南居公司虽然没有在顺风阁1、2、3单元交付使用后十日内支付250万元，于2012年10月29日才向中马公司支付250万元，拖延了34天，但由于中马公司违反《备忘录》的约定逾期交付房屋在先，向南居公司逾期付款在后，因此，在中马公司违约在先的情况下，其主张向南居公司承担逾期付款的违约责任的理由不充分，其意见不予采信。关于第三部分违约金，根据《建设工程施工合同》及其补充协议约定，工程进度款按工程施工进度支付，合同内工程进度款支付限额为已完工程的85%，工程竣工验收合格之日起10个工作日内累计支付至合同价款的90%。中马公司所完成的工程最后竣工时间为2010年9月7日，因此，向南居公司应于2010年9月7日起10个工作日内即2010年9月19日内向中马公司支付工程款的90%，即36824348.13元。现向南居公司已支付3650万元，尚有324348.13元未支付，考虑双方对工程造价尚未结算，在没有最终确定工程造价的情况下，向南居公司在进度款的支付上应当允许存在少量偏差，不应视为向南居公司违约。根据补充协议约定，双方无异议的工程造价内容审定后四个月内累计支付至结算价的97%，余3%做为工程保修金，工程竣工验收合格之日起满两年之日起15天内，发包人返还预留工程质量保修金的二分之一，保修金在五年保修期满后之日起15天内结清。由于双方对工程造价有异议，应当在工程造价内容审定后才能支付。由于双方没有对工程造价进行审定，因此，该审定时间应该认定为中马公司起诉后，中马公司、向南居公司双方收到估机构作出的评估报告的时间为准，即2011年12月16日。根据评估报告确定的工程量，未支付的工程款为3188464.37元，因此，根据《建设工程施工合同》补充协议约定，向南居公司应在工程造价内容审定的四个月内即2012年4月15日前累计支付该款，但向南居公司至今没有支付，其行为已构成违约，应按《建设工程施工合同》的约定由向南居公司每天按欠款总额的万分之一向中马公司支付违约金，从2012年4月16日起按每日万分之一计付至清偿时止。中马公司主张违约金按《备忘录》约定的每日万分之七计算，由于《备忘录》约定的违约金是针对顺风阁工程收尾工作、竣工验收事宜，并不是整个工程，且《备忘录》约定的应付工程款，向南居公司已付清，因此，中马公司主张未付工程款应按每日万分之七计付违约金的理由不成立，依法不予支持。关于中马公司是否存在工程延期的事实，应否承担违约责任的问题。《建设工程施工合同》约定开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2009年8月1日，时间为一年，又约定合同工期天数为360天，该约定有矛盾，因此，工期总日历天数应当以约定最长时间即365天计。由于双方在补充协议中约定，合同总工期不含桩基施工工期，因此，基桩工程施工的时间应予扣除，即顺水阁H19-H23、顺风阁H28A-H27、H28-H29、H28A-H27（H28A-H26）的工期应从2008年12月10日、2009年1月10日、2009年1月10日、2009年7月17日起计算。涉诉工程存在不同的验收时间，一为2009年10月13日，中马公司、向南居公司及监理部门联合对顺水阁H19-H23逐套验收；2010年1月10日对顺风阁H28-H29逐套验收，2010年5月10日对顺风阁H28A、H25、H26逐套验收，结论为合格。二为2009年12月12日、2010年7月13日、2010年9月7日，中马公司、向南居公司及监理单位、勘察单位、设计单位分别对顺水阁H19-H23、顺风阁H28A-H27（H27）、H28-H29、顺风阁H28A-H26进行建设工程质量竣工验收，结论为合格。根据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。因此，涉诉工程的实际竣工日期应以中马公司送交竣工验收报告的日期为准，由于中马公司、向南居公司对何时送交竣工验收报告的时间均没有明确说明，但按常理，中马公司、向南居公司及监理单位三单位逐套验收应当在工程竣工后才能进行，因此，中马公司主张逐套验收时间为实际竣工日期应予支持。其次，中马公司、向南居公司及监理单位、勘察单位、设计单位五单位验收是对向南居.蓬莱嘉园整个工程综合竣工验收，由于工程承包范围不包括电梯设备、变频供水、消防工程中的机电设备，中马公司于2009年11月28日及2010月1月4日向向南居公司出具的《报告》，明确中马公司承包施工的蓬莱嘉园H27-H29项目截至2010年1月15日已经基本达到了竣工验收标准，由于部分分项业主分包尚未完成，消防设备、消防总体系统尚未完善，直接导致整体工程无法验收，致使验收时间延期与中马公司无关，由此造成的后果由向南居公司负担。向南居公司的工程师李军签收该《报告》后，向南居公司也没有提出异议，因此，应当以中马公司施工内容实际完成时间，即中马公司、向南居公司及监理单位三方共同验收时间为工程竣工时间。顺水阁H19-H23工期为2008年12月10日至2009年10月13日，共计307天；顺风阁H28A-H27、H28-H29工期为2009年1月10日至2010年1月10日，共计365天；顺风阁H28A-H27（H28A-H26）工期为2009年7月17日至2010年5月10日，共计304天。上述工程均没有超出365天，中马公司不存在延期竣工的情况，向南居公司主张中马公司延误工期应当支付违约金的请求理由不成立，不予支持。关于中马公司要求享有优先受偿权是否成立。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包方未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，对向南居公司未付的工程款，向南居公司逾期不支付的，中马公司可以就向南居.蓬莱嘉园居住小区工程折价或者拍卖的价款优先受偿。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）广西向南居房地产开发有限公司向原告（反诉被告）福建省中马建设工程有限公司支付工程款3188464.37元和支付延期付款违约金（以3188464.37为基数，从2012年4月16日起按每日万分之一计算至付清时止）；二、被告（反诉原告）广西向南居房地产开发有限公司向原告（反诉被告）福建省中马建设工程有限公司支付延期付款产生的利息9万元；三、被告（反诉原告）广西向南居房地产开发有限公司逾期不支付上述第一、二项应付款项，原告（反诉被告）福建省中马建设工程有限公司可以就本案涉案标的向南居.蓬莱嘉园居住小区工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；四、驳回原告（反诉被告）福建省中马建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）广西向南居房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费128679元，财产保全费5000元（中马公司已预交）、评估费35万元（向南居公司已预交），合计483679元，由原告（反诉被告）中马公司负担281943元，被告（反诉原告）向南居公司负担201736元；反诉费9697元（向南居公司已预交），由被告（反诉原告）向南居公司负担。
中马公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定向南居公司应付款为3188464.37元，驳回了中马公司要求支付保修金的诉讼请求是错误的。根据《〈建设工程施工合同〉补充协议》第六条第（三）款第3项的约定，工程保修金为结算价的3%。包含两部分，其中二分之一在工程竣工验收合格之日两年后15日内返还。剩余二分之一在5年后结清。本案工程最后竣工时间为2010年9月7日，前半部分保修金支付期限为2012年9月22日。对于剩余部分保修金，向南居公司在合同履行过程中长期拖欠工程款，已经构成根本性违约，也应当全额支付，以免讼累。中马公司认为保修金支付期限已经届至，向南居公司应付款项为4415942.37元。二、一审认定向南居公司应付工程款的违约金以3188464.37元为基数，从2012年4月16日起每日按照万分之一计付是错误的。向南居公司应付款项为4415942.37元，其中工程保修金的二分之一应从2012年9月23日起计付违约金，剩余款项可以从2012年4月16日起支付违约金，但应当按照每日万分之七的标准计付。2010年6月10日签订《备忘录》时，讼争工程中的顺风阁H28A、H25、H26已经在之前的竣工验收中合格，而H28A-H27（H27）、H28-H29、H28A-H26也进入收尾工作，加之向南居公司在合同履行过程中，存在逾期支付工程款的违约行为，《备忘录》第五条约定“应付工程款中未付部分工程款”是指整个工程未付的工程款，而不仅仅是《备忘录》中涉及的少数几笔款项。一审片面理解该条款的含义并据此判定逾期支付工程款的违约金计付标准为每日万分之一，曲解了当事人的本意。中马公司主张工程款违约金按照每日万分之七的标准没有超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，不属于违约金过高，无需法院调整。三、一审驳回中马公司要求向南居公司支付59500元逾期支付进度款违约金的请求是错误的。《备忘录》第三条约定，在顺风阁1、2、3单元交付给向南居公司使用后十日内，向南居公司向中马公司支付工程款250万元。中马公司已经按照约定如期将顺风阁1、2、3交付给向南居公司使用。一审认定中马公司逾期交房与事实不符。即使中马公司将交房日期延至2010年9月15日，那么向南居公司应付款时间也只能顺延到2010年9月25日，但向南居公司直到10月29日才向中马公司支付250万元，已经逾期34天。《备忘录》第五条约定，如果被上诉人未能按照备忘录的约定按时付款，向南居公司应当每日按照未付工程款的万分之七支付逾期工程款利息。向南居公司应当以250万元为基数，按照万分之七的标准计算支付34天的违约金59500元。综上，请求二审法院维持一审判决第二项、第三项、第五项，撤销第一项、第四项判决并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
向南居公司答辩称：一、中马公司要求支付全部质保金理由不成立。按照双方约定，质保金应该在工程竣工满5年后才能退还，现在期限未到。同时，由于涉诉工程在质保期内产生了维修费用，向南居公司已经自行修缮，保修金必须经双方结算后方能支付。二、中马公司主张未付工程款按照万分之七的标准计算违约金，没有依据。合同约定工程完工后就没有争议部分的工程款付款至97%，否则按照每日万分之七的标准支付违约金，向南居公司支付的工程款已经达到双方的约定。三、关于250万元工程款是否支付违约金的问题。向南居公司认为，该笔款项违约金的支付以中马公司完成并交付工程为前提，而中马公司承认在9月25日前才交付工程，中马公司没有按时交付工程，中马公司无权要求向南居公司支付违约金。
向南居公司上诉称：一、一审认定涉案工程存在逐套验收和综合验收两个不同的验收时间，并确认逐套验收是工程竣工时间是错误的。2009年10月13日、2010年1月10日、2010年5月10日，中马公司、向南居公司、监理公司三家单位所实施的逐套验收，属于中间工程验收，不属于全部工程竣工，不能认定为工程竣工时间。中马公司承建的工程包括桩基础工程、主体工程、主体砼工程、水电安装工程、装修工程等五部分。逐套验收时，中马公司承建的其他工程尚未完工，不具备验收条件。双方签订的《备忘录》也证实了上述事实。《备忘录》前言表述为：“双方鉴于向南居蓬莱嘉园项目现状，就顺风阁收尾工作、竣工验收事宜经友好协商达成共识如下”。第一条约定：“乙方在2010年6月15日前应将顺风阁4、5、6单元工程竣工验收合格后两日内交付甲方使用；在2010年6月25日前将顺风阁1、2、3单元工程竣工验收合格后两日内交付使用。第二条约定：“乙方尽量在2010年6月15日（不超过6月20日）将活动板房全部拆除并运出项目现场，交甲方进行道路绿化施工。”一审也认定中马公司在2010年9月15日才将顺风阁交付的事实。上述事实充分说明逐套验收时，项目既没有竣工，也没有达到竣工验收标准。一审认定逐套验收时间是工程竣工时间是错误的。向南居公司认为涉诉工程竣工时间分别为：顺水阁H19-H23的竣工时间为2009年12月19日，顺风阁H28-H27（H27）、H28-H29竣工时间为2010年7月13日，H28A-H26竣工时间为2010年9月7日。二、一审确认涉诉工程应当以中马公司送交验收报告为实际竣工日期，但又认定三方共同验收时间为工程竣工时间相互矛盾。准确、完整的竣工资料是竣工验收的前提，中马公司在2010年7月27日、9月17日才提供完整的竣工资料。逐套验收时，中马公司并没有提供竣工资料和竣工报告，亦不存在向南居公司收到竣工报告28天内不组织验收，或验收不提供修改意见，视为认可验收报告的情形。中马公司提交的两份报告不是竣工验收报告，仅仅是催促函，李军无权签收该报告，两份报告对向南居公司不产生法律效力，也不存在向南居公司对报告内容不提出异议的问题。中马公司在报告中主张，截止2010年1月5日已经基本达到竣工验收标准和分包工程影响竣工验收的事实不存在。只要中马公司承包的工程具备竣工验收条件，其完全可以向向南居公提交竣工资料和竣工报告，不受分包工程的限制。三、一审判决向南居公司从2012年4月16日起每日按照万分之一支付违约金，没有事实和法律依据。四、中马公司延误工期322天，应当赔偿向南居经济损失162.15万元。由于中马公司延误工期，致使向南居公司不能按期交房，已被100多户业主起诉到法院，要求赔偿经济损失。一审法院驳回向南居的诉讼请求是错误的，请求二审法院依法撤销（2011）港民初字第126号民事判决第五项，判令中马公司赔偿经济损失162.15万元。
针对向南居公司的上诉，中马公司答辩称：本案工程并非完全承包，部分工程是由业主单项分包，单项分包的完工时间不由中马公司决定。在合同中双方明确约定，如果是由单项分包原因导致工期延误，责任应当由业主承担。此外，如果业主延期支付工程款，在施工单位发出通知后仍不支付的，工期应当顺延。在2010年初，中马公司承包的工程已经具备验收条件，只是由于电梯、入户门等业主分包工程尚未竣工，导致工程延期不能验收，并有相应证据证实。从计算开工时间到竣工时间，中马公司没有延期交付，加上应当扣除因延期支付工程款而导致的时间延误，中马公司不存在延期交付的问题。向南居公司要求中马公司赔偿损失的诉讼请求没有依据，请求二审驳回向南居公司的诉讼请求。
二审过程中，双方当事人均没有提供新证据。
一审查明事实清楚，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、向南居公司预留的工程质保金1227478元，支付条件是否成就；二、向南居公司尚未清偿的工程款以及《备忘录》中确认的250万元工程款，应否支付违约金，违约金如何计算；三、向南居公司主张中马公司延期322天，请求支付违约金162.15万元有无事实和法律依据。
本院认为：
关于第一个争议焦点，向南居公司预留的质保金1227478元，支付条件是否成就的问题。双方在《建设工程施工合同》补充协议中约定，双方无异议的工程造价内容审定后，向南居公司在四个月内支付至结算价的97%，余3%做为工程保修金，工程竣工验收合格之日起满两年之日起15天内，向南居公司返还预留工程质量保修金的二分之一，剩余二分之一在五年保修期满后15天内结清。由于中马公司与向南居公司对涉诉工程造价产生争议，诉讼过程中，经北京永拓工程造价咨询有限责任公司鉴定，争议的工程总造价为40915942.37元。二审过程中，双方均认可该份鉴定报告。按照该鉴定报告确定的工程造价，向南居公司有权预留工程总造价的3%即1227478元作为工程质保金。中马公司主张预留质保金的二分之一的支付期限于2012年9月22日届至；剩余的二分之一，因向南居公司存在违约行为，故应与本案其他工程款一起一并支付。本院认为，向南居公司预留的质保金虽然来源于工程款，且单从时间上看，其中二分之一的支付期限已经届至，但质保金的支付以中马公司履行维修义务为前提。本案中，涉诉工程已经实际产生维修费用，预留的质保金需扣减已经产生的维修费用才能确定支付数额。剩余二分之一的保修金，因保修期限未届满，中马公司负有涉诉工程的维修义务，其在没有履行维修义务的前提下，无权要求向南居公司提前退还质保金。故中马公司要求向南居公司一并退还工程质保金没有事实和法律依据。对中马公司的此项主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，向南居公司尚未清偿的工程款以及《备忘录》中确认的250万元工程款，应否支付违约金，违约金如何计算的问题。如上所述，中马公司主张工程质保金一并支付违约金的诉求没有法律依据。向南居公司应当以3188464.37元为基数支付违约金。关于违约金的起算时间问题。涉诉工程造价的鉴定报告于2011年12月16日送达双方，双方均对鉴定报告结论表示认可。按照双方约定，向南居公司应当在工程造价确认后四个月内即2012年4月15前支付剩余工程款，但向南居公司至今没有支付，其行为属于违约行为，应当承担违约责任。向南居公司应当从2012年4月16日起支付拖欠工程款的违约金。关于违约金的计算标准问题，中马公司主张违约金应当按照每日万分之七的标准计付，向南居公司主张每日按照万分之一的标准计付。本院认为，双方在《备忘录》第五条约定：“如果甲方未能依照本备忘录的约定按时向乙方付款，则每逾期一日，甲方应按照应付工程款中未付部分的日万分之七向乙方支付逾期工程款利息”。该约定所称的“应付工程款中的未付部分”是指双方没有争议的部分工程款，不是指向南居公司应当支付的全部工程款，对于有争议的工程款，仍然应当按照《建设工程施工合同》中的约定计付违约金，故中马公司要求向南居公司按照每日万分之七的标准支付违约金没有依据，对其此项请求，本院不予支持。关于《备忘录》中确认的250万元工程款，向南居公司应否支付违约金的问题。中马公司与向南居公司在《备忘录》中约定，中马公司应当在2010年6月25日前，将顺风阁1、2、3单元交付向南居公司使用。在顺风阁1、2、3单元交付给向南居公司使用后十日内，向南居公司支付工程款人民币250万元。中马公司于2010年9月15日将顺风阁1、2、3单元交付给向南居公司使用，向南居公司应当在2010年9月26日前支付250万元，但向南居公司直到10月29日才支付250万元，向南居公司的行为违反了《备忘录》的约定，属于违约行为。但是，《备忘录》属于双务合同，中马公司违约在先，其在先行违约的前提下，要求向南居公司承担全部违约责任理由不充分，对其此项请求，本院不予支持。一审认定向南居公司应当以3188464.37元为基数，按照每日万分之一的标准从2012年4月16日起支付违约金，事实清楚，理由充分，本院予以维持。
关于第三个争议焦点，向南居公司主张中马公司延期322天，请求支付违约金162.15万元有无事实和法律依据。关于涉诉工程的施工工期问题，双方在合同中存在不同的表述。在《建设工程施工合同》中，双方确定工期从2008年8月1日起至2009年8月1日止，但又表述总工期为360天。本院认为，该表述确有矛盾之处，应当以当事人的内心意思为准，即365天为工程施工工期。关于工程的开工时间问题。双方在《建设工程施工合同》中约定以开工令为准，又在补充协议中约定合同工期不含桩基础工程。双方约定《建设工程施工合同》与补充协议不一致的，以补充协议为准，故合同工期不含桩基础工程，桩基础工程的施工时间应当在工程总工期中予以扣减。故顺水阁H19-H23的开工时间为2008年12月10日，顺风阁H28A-H27的开工时间为2009年1月10日，顺风阁H28-H29的开工时间为2009年1月10日，顺风阁H18A-H27（H18A-H26）的开工时间为2009年7月17日。关于工程的竣工时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”本案中，涉诉工程存在两个不同的验收时间。向南居公司主张五单位综合验收时间为竣工时间，中马公司主张三单位逐套验收时间为竣工时间。本院认为，涉诉工程除中马公司承建主体工程外，电梯设备、变频供水、消防工程中的机电设备等工程并不由中马公司承建，上述分包工程足以影响工程的综合验收，中马公司承建工程的竣工时间应当其承建的具体工程验收时间为准，故本案涉诉工程的竣工时间以逐套验收时间为实际竣工时间较为适宜。本院确认顺水阁H19-H23的竣工时间为2009年10月13日，实际施工工期307天，顺风阁H28-H29、H28A-H27的竣工时间为2010年1月10日，实际施工工期365天，顺风阁H28A-H27（H28A-H26）竣工时间为2010年5月10日，实际工期304天。上述工程均没有超过365天的工期，中马公司不存在逾期竣工的违约行为。向南居公司主张中马公司逾期322天，要求中马公司支付违约金162.15万元，没有事实和法律依据。对其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51926元（中马公司预交42229元、向南居公司预交9697元），由上诉人中马公司负担42229元、向南居公司负担9697元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丞致
审 判 员 钟 蕾
代理审判员 张小明
二〇一三年六月三十日
书 记 员 张 依