广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉中刑二终字第45号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈丽明。
辩护人曾献武，广西纳百川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李志强。
辩护人林毅，广西桂南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈建丽、丘文卿。
原审被告人陈剑云、温朝剑、李福钢。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人沈建丽、陈丽明、李志强、丘文卿、陈剑云、温朝剑、李福钢犯诈骗罪，及丘文卿犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二O一三年一月二十一日作出（2013）玉区法刑初字第4号刑事判决。原审被告人沈建丽、陈丽明、李志强、丘文卿不服，向本院提出上诉。本院于2013年3月25日立案并依法组成合议庭，于2013年4月10日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代检察员林钊冰出庭履行职务，上诉人沈建丽、陈丽明及其辩护人曾献武、李志强及其辩护人林毅、丘文卿以及原审被告人陈剑云、温朝剑、李福钢到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院以本案需要补充侦查为由，于2013年5月20日建议延期审理，本院于当日决定延期审理；同年6月20日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
2012年1月至5月间，李志强、陈丽明与沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢等人有分有合地在玉林城区、容县等地利用迷信方法实施诈骗作案4次，骗得财物总值494350元，其中李志强、陈丽明、沈建丽作案4次，涉案金额494350元；陈剑云、温朝剑参与诈骗作案3次，涉案金额487200元；李福钢、丘文卿参与诈骗作案1次，涉案金额7150元。具体分述如下：
1、2012年1月16日早上，温朝剑驾驶汽车搭乘沈建丽，李志强驾驶汽车搭乘陈剑云、陈丽明，一起窜到玉林国防大厦附近，沈建丽以寻找老中医为由，与装扮成知情人并帮带路的陈丽明，一起将被害人黄某梅骗到玉林高中对面的住宅区，找到装扮成老中医孙子的陈剑云。之后，5人以帮黄国梅算命及做法事消灾为由，共同骗走黄某梅的现金4700元及金银戒指、银项链等物。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人黄某梅的陈述，指认现场笔录和照片，陈丽明、温朝剑、陈剑云、沈建丽的供述等证据证实。
2、2012年5月7日早上，温朝剑驾驶汽车搭乘沈建丽，李志强驾驶汽车搭乘陈剑云、陈丽明，一起窜到玉林市玉州区仁东镇仁东圩铁路口附近，沈建丽以寻找术高超的医生为由，与装扮成知情人并帮带路的陈丽明，一起将被害人梁某某骗到仁东镇政府附近一处民宅，找扮成医生孙子的陈剑云。5人以帮梁某某算命及做法事消灾为由，共同骗走梁某某的现金41500元。
原判认定上述事实，有被害人梁某某的陈述，李志强、陈丽明、温朝剑、陈剑云、沈建丽的供述等证据证实。
3、2012年5月13日早上，温朝剑驾驶汽车搭乘沈建丽，李志强驾驶汽车搭乘陈剑云、陈丽明，一起窜到玉林市玉州区金玉路胜利小区附近，沈建丽以寻找术医生为由，与装扮成知情人并帮带路的陈丽明，一起将被害人黄某毅骗到德兴花园附近的玉林市教学仪器厂处，找到扮成医生孙子的陈剑云。5人以帮梁某某算命及做法事消灾为由，共同骗走黄某毅现金440000元及黄金项链一条。李志强将项链出售，得款1000元。
破案后，李志强退出赃款88000元，陈丽明退出赃款71000元，温朝剑退出赃款80000元，沈建丽退出赃款60000元，陈剑云退出赃款108000元。黄某毅已领取400135元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人黄某毅的陈述，指认现场笔录和照片，中国工商银行交易流水清单及个人业务凭证，扣押物品清单、发还物品清单及领条，李志强、陈丽明、温朝剑、陈剑云、沈建丽的供述等证据证实。
4、2012年5月21日早上，李福钢开汽车搭乘沈建丽，李志强开汽车搭乘丘文卿、陈丽明，窜到容县交通局对面住宅，以迷信方法骗走邓某某的现金7150元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人邓某某的陈述，辨认笔录和照片，农村信用社银行交易流水清单，李福钢、沈建丽、陈丽明、丘文卿、李志强的供述等证据证实。
二、信用卡诈骗
1、2010年11月10日，丘文卿伙同廖某某、丘某埔（二人均已判刑）等人经密谋后，驾车窜到广西北海市海城区湖南南路永丰装饰工程部处，由廖某某身着警服，假冒警察查案为由，套取了被害人陈某高的银行卡号和密码后，伪造陈某高的银行卡，用转账、刷卡消费等方式盗取陈某高的存款20000元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人陈某高的陈述，搜查笔录，提取笔录，扣押物品清单，缴获作案所用警服和工作证照片，指认现场照片，证人吴义某的证言，辨认笔录，银行交易流水清单，同案人廖某某、丘某埔的供述，以及丘文卿的供述等证据证实。
2、2010年11月13日，丘文卿伙同廖某某及“肥佬”（姓名、住址不详，另案处理）等人经密谋后，驾车窜到玉林城区人民东路48号梁某开办的废旧物品收购店，廖某某与“肥佬”身着警服，假冒警察查案，套取被害人梁某的银行卡号和密码后，伪造了梁某的银行卡，用转账、刷卡消费等方式盗取梁某的存款147500元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人梁某的陈述，搜查笔录，提取笔录，扣押物品清单，缴获作案所用警服和工作证照片，廖某某指认现场照片，证人阮某某的证言，辨认笔录，银行交易流水清单，同案人廖某某的供述，丘文卿的供述等证据证实。
综上，李志强、陈丽明、沈建丽参与诈骗作案4次，涉案金额494350元。陈剑云、温朝剑参与诈骗作案3次，涉案金额487200元。李福钢参与诈骗作案1次，涉案金额7150元。丘文卿参与诈骗作案1次，涉案金额7150元；参与信用卡诈骗作案2次，涉案金额167500元。
在原审法院审理期间，李志强、陈丽明、温朝剑各缴纳罚金10000元；丘文卿缴纳罚金5000元，退赔被害人经济损失5000元；陈剑云缴纳罚金5000元；李福钢缴纳罚金2000元。
原审法院认为，李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实真相，骗取他人财物，其中李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑骗取他人财物数额巨大，丘文卿、李福钢骗取他人财物数额较大，七人的行为构成了诈骗罪；丘文卿以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗，骗取他人财物数额巨大，其行为构成了信用卡诈骗罪。李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢共同实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、丘文卿起主要作用，是主犯，依法应按照各自所参与的全部犯罪处罚，其中陈剑云、丘文卿属作用较小的主犯，酌情从轻处罚。温朝剑、李福钢起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑多次诈骗，依法酌情从重处罚。丘文卿在共同信用卡诈骗犯罪中，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。丘文卿一人犯数罪，应数罪并罚。在侦查阶段和审理本案过程中，李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿均积极退赃，李志强、陈丽明、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢缴纳部分罚金，均可酌情从轻处罚。综上所述，原审法院决定对丘文卿所犯信用卡诈骗罪从轻处罚。温朝剑是从犯，认罪态度好，主动缴纳部分罚金，确有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢应退赔各被害人的经济损失。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人沈建丽犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金三万元；二、被告人陈丽明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；三、被告人李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；四、被告人丘文卿犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。决定执行判处有期徒刑六年三个月，并处罚金六万三千元。五、被告人陈剑云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万五千元；六、被告人温朝剑犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万元；七、被告人李福钢犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；八、责令被告人李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢退赔各被害人其余的经济损失。
沈建丽上诉提出，其是从犯，愿意赔偿被害人的经济损失及缴纳罚金，认罪态度好，原判量刑过重。请求撤销原判，对其适用缓刑。
陈丽明上诉提出的理由和辩护人提出的辩护意见是，陈丽明是在李志强、陈剑云组织、授意下参与本案诈骗犯罪，起次要作用，是从犯；陈丽明归案后坦白、认罪，积极退赃，缴纳罚金，原判量刑过重。请求二审法院撤销原判，对其适用缓刑。
李志强上诉提出的理由和辩护人提出的辩护意见是，被害人黄国梅及同案人均无指证李志强参与本案第一笔诈骗犯罪，李志强从未供述过参与本案第一笔诈骗犯罪，原判认定李志强参与本案第一笔诈骗犯罪的证据不足；在共同诈骗犯罪中，李志强仅是驾车接送，未直接实行诈骗行为，应当认定是从犯，原判认定为主犯不当；李志强归案后坦白认罪，退赔了被害人的经济损失，并主动缴纳罚金，确有悔罪表现。请求撤销原判，对李志强适用缓刑。
丘文卿上诉提出，其在信用卡诈骗犯罪中，属从犯，且其归案后坦白认罪，如实供述公安机关未掌握的第二起信用卡诈骗犯罪事实，属供述同种较重的罪行，但原判对该情节未认定，致对其量刑过重。请求本院对其从轻处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢诈骗犯罪以及丘文卿信用卡诈骗犯罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，建议二审法院驳回沈建丽、陈丽明、李志强的上诉，但原判对丘文卿如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行应从轻处罚的情节未予认定，建议二审法院予以认定并对丘文卿从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人沈建丽、陈丽明、李志强、丘文卿没有提供新的证据，但沈建丽退出赃款32500元，交纳罚金30000元；陈丽明退出赃款30000元，交纳罚金20000元；李志强退出赃款20000元，交纳罚金20000元；陈剑云交纳罚金10000元。
对沈建丽、陈丽明、李志强、丘文卿的上诉理由，辩护人的辩护意见，以及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、沈建丽、陈丽明、李志强、丘文卿上诉及辩护人提出沈建丽、陈丽明、李志强、丘文卿归案后，如实供述其罪行，主动退赔被害人的损失和缴纳罚金，认罪和悔罪态度好。经核查，与查明的事实相符，本院予以采纳，并在处刑时予以充分的考虑。
2、沈建丽、陈丽明、李志强上诉及辩护人提出沈建丽、陈丽明、李志强在共同诈骗犯罪中均是从犯。经核查，根据被害人的陈述，同案人的供述以及三人的供述，证实沈建丽、陈丽明、李志强事前参与密谋，并进行分工，沈建丽负责与被害人搭讪、陈丽明负责将被害人哄骗至诈骗地点、李志强负责驾车接送。上述事实说明，沈建丽、陈丽明、李志强虽然分工不同，但三人均事前参与密谋，且分工负责的均是诈骗目的得以实现而不可或缺的重要环节。因此，原判认定沈建丽、陈丽明、李志强在共同诈骗犯罪中起主要作用，均是主犯，有事实和法律依据，是正确的。故对沈建丽、陈丽明、李志强上述上诉理由及其辩护人上述辩护意见本院不予采纳。
2、李志强上诉及其辩护人提出认定李志强参与本案第一起诈骗犯罪的事实不清，证据不足。经核查，李志强及其辩护人所提的该意见在原审法院审理期间即已提出，原审法院亦对认定李志强参与该次诈骗犯罪的依据已作了充分、详尽的评述，该评述依据充分、正确，原判认定李志强参与本案第一起诈骗犯罪的事实清楚、证据确实、充分，李志强上述上诉理由及其辩护人上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
3、丘文卿上诉及检察机关提出原判对丘文卿归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行应从轻处罚的情节未认定，致丘文卿量刑不当。经核查，丘文卿因参与2012年5月21日用迷信方法骗走邓某某的7150元及2010年11月10日陈某高被人冒用信用卡骗走2万元一案而被抓获归案后，即如实供述了其参与2010年11月13日利用信用卡诈骗梁某147500元的罪行，虽然对梁某被诈骗一案，公安机关在丘文卿归案前已侦破，且同案人廖某某亦已被判刑，但廖某某对同案人的情况未予供述，也即是说，公安机关在丘文卿供述前尚未掌握丘文卿参与了该起犯罪。因此，丘文卿的行为属如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，应当得到从轻处罚。故丘文卿及检察机关的上述意见与查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）沈建丽、陈丽明、李志强、丘文卿及原审被告人陈剑云、温朝剑、李福钢以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑骗取财物数额巨大，丘文卿、李福钢骗取财物数额较大，七人的行为构成了诈骗罪；丘文卿以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用伪造的信用卡骗取他人数额巨大的财物，其行为构成了信用卡诈骗罪。丘文卿一人犯两罪，应数罪并罚。李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢共同实施诈骗犯罪，以及丘文卿伙同廖某某等人共同实施信用卡诈骗犯罪，分别构成共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、丘文卿起主要作用，是主犯，依法应按照各自所参与的全部犯罪处罚。其中陈剑云、丘文卿属作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。温朝剑、李福钢起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。在共同利用信用卡诈骗犯罪中，丘文卿起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。丘文卿归案后，如实供述了司法机关未掌握其的同种较重罪行，依法应当从轻处罚。李志强、沈建丽、陈丽明、陈剑云、温朝剑多次诈骗，酌情从重处罚。沈建丽、陈丽明、李志强、丘文卿、陈剑云、温朝剑、李福钢主动退赔被害人的经济损失，并缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对温朝剑、李福钢的量刑恰当，审判程序合法，但因未认定丘文卿具有如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行应从轻处罚的情节，致对丘文卿量刑不当，以及在二审期间，沈建丽、陈丽明、李志强、陈剑云的量刑情节出现了新的变化，本院决定对沈建丽、陈丽明、李志强、陈剑云、丘文卿的刑罚予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（三）项，以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法刑初字第4号刑事判决第六至第八项。即被告人温朝剑犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万元；被告人李福钢犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；责令被告人李志强、陈丽明、沈建丽、陈剑云、温朝剑、丘文卿、李福钢退赔各被害人其余的经济损失。
二、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法刑初字第4号刑事判决第一至第五项。即被告人沈建丽犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金三万元。被告人陈丽明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元。被告人李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元。被告人陈剑云诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万五千元。被告人丘文卿犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。决定执行判处有期徒刑六年三个月，并处罚金六万三千元。
三、上诉人（原审被告人）丘文卿犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金四万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月22日起至2016年8月21日止。罚金已缴纳五千元，余下部分限在本判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）沈建丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
五、上诉人（原审被告人）陈丽明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
六、上诉人（原审被告人）李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
七、原审被告人陈剑云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨扩成
审判员 粟春雄
审判员 陈一田
二〇一三年八月五日
书记员 方 晓