江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7881号
上诉人（原审原告）：江苏文信建设工程有限公司，住所地徐州市泉山区苏堤南路西余窑26号。
法定代表人：张永金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩驰，徐州市泉山区盛邦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：琪舰消防工程有限责任公司，住所地北京市顺义区马坡镇毛家营村南大街2号。
法定代表人：范伟博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周剑南，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：赵然，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：天津盛达安全科技有限责任公司，住所地天津市南开区卫津南路110号（科技园）。
法定代表人：张源雪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张成队，天津兆耀律师事务所律师。
原审被告：中国石化集团管道储运资产管理有限公司，住所地徐州市南郊翟山。
法定代表人：张惠民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔卓然，该公司企业法律顾问。
原审被告：天津宇野环境科学有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区华苑科技大厦开华道7号二层223室。
法定代表人：宇野冬美，该公司总经理。
上诉人江苏文信建设工程有限公司（以下简称江苏文信公司）因与被上诉人琪舰消防工程有限责任公司（以下简称琪舰公司）、天津盛达安全科技有限责任公司（以下简称天津盛达公司）、原审被告中国石化集团管道储运资产管理有限公司（以下简称中国石化公司）、天津宇野环境科学有限公司（以下简称天津宇野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江苏文信公司上诉请求：撤销一审判决，改判天津盛达公司、琪舰公司承担连带付款责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、江苏文信公司是实际施工人，并非一审法院认定的在与天津宇野公司建设工程施工合同关系中的施工人身份。江苏文信公司与天津宇野公司于2011年9月22日签订的《建设工程施工专业分包合同》系无效合同，根据相关法律规定，江苏文信公司在该无效施工合同中的身份系实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。琪舰公司中标承包案涉工程后，在没有合同约定允许其转包、分包并且未经中国石化公司同意的情况下，擅自将部分工程转、分包给江苏文信公司、天津宇野公司、天津盛达公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条及第七十八条的规定，案涉合同应属无效合同。
根据以上规定，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即案涉专业工程分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人），实际施工人应当是无效合同中投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。江苏文信公司是在案涉工程中实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人，当然是案涉工程的实际施工人。
2、琪舰公司、天津盛达公司应当承担连带责任。案涉工程是由琪舰公司中标承包后分包给天津盛达公司的，后经天津宇野公司与江苏文信公司签订施工合同。因案涉工程系未经发包方同意擅自分包且是分包单位将其承包的建设工程再分包，违反了法律和行政法规的强制性规定，故以上分包、再分包合同均系无效合同。江苏文信公司一审中提供的2011年9月15日盖有“北京市琪舰消防工程有限责任公司曹妃甸项目部”印章并由琪舰公司项目部负责人、天津盛达公司现场代表签字认可、三方均予承认的《工程量核定单》可以证实案涉工程在天津盛达公司承包工程施工区。天津盛达公司自认未对该部分工程施工，琪舰公司自认不包含在与天津宇野公司的合同中，因此，琪舰公司、天津盛达公司均未支付案涉工程款。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持……因此，琪舰公司、天津盛达公司作为案涉工程的转包人、违法分包人均应承担连带责任。
琪舰公司答辩称：江苏文信公司要求天津盛达公司、琪舰公司承担连带付款责任无法律依据，琪舰公司不应向江苏文信公司承担工程款清偿义务。事实和理由：2011年2月13日，中国石化公司与琪舰公司签订《库区配套消防系统工程施工合同》，约定：中国石化公司将位于河北省唐山市曹妃甸工业园区内的原油商业储备基地工程库区配套消防系统工程（八个区32个罐）发包给琪舰公司施工。该工程总造价为4698.97万元（实际结算额5358.3489万元）；工期289天，自2011年2月15日至2011年11月30日止。2011年6月4日，琪舰公司与天津宇野公司签订《建设工程施工劳务合同》，约定琪舰公司将其承包的工程中的如下工程分包给天津宇野公司：罐区二、罐区五、罐区六内的灌上喷淋及泡沫系统的安装调试，分界点以防火堤为界。承包方式：包人工、辅料、机具；合同总价：540万元。2011年9月22日，天津宇野公司与江苏文信公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定天津宇野公司将曹妃甸原油商业储备基地工程库区配套消防系统工程土建工程分包给江苏文信公司施工，具体工程分包范围：消防管沟挖土、消防阀门井制安及二次开挖，不包括招标文件以外的工作量。合同价款117万元。该合同第十八条约定“甲方（指天津宇野公司）按中标书消防土建总价收取13%管理费，乙方（指江苏文信公司）向甲方出具正式建筑业发票。”2011年12月15日，琪舰公司与中国石化公司签订的《库区配套消防系统工程施工合同》履行完毕，工程经竣工验收交付使用，中国石化公司于2014年6月25日按照实际工程量支付了合同价款5358.3489万元。
从以上事实可知，1、琪舰公司分包给天津宇野公司的工程不是土方工程。琪舰公司与天津宇野公司所签订的合同标的非常明确，即为：“罐区二、罐区五、罐区六内的灌上喷淋及泡沫系统的安装调试，分界点以防火堤为界”，根本没有土方工程。2、天津宇野公司与江苏文信公司之间的土方施工再分包合同并非真实存在。分包是指承包人将其承包工程中的一部分交由第三人完成，再分包是指分包人将其承包的工程再次交由第三人完成。无论分包合同亦或再分包合同，其标的一定是其承包范围内的工程，超出其承包的工程范围，其与第三人无成立“再分包合同”的可能。江苏文信公司诉称其与天津宇野公司签订了土方施工合同，并提交其与天津宇野公司签订的《建设工程施工劳务合同》予以佐证。而琪舰公司分包给天津宇野公司的工程是“罐区二、罐区五、罐区六内的灌上喷淋及泡沫系统的安装调试工程”，并非土方工程，故江苏文信公司提交的其与天津宇野公司签订的土方工程再分包合同和琪舰公司分包给天津宇野公司的工程范围不一致，不能佐证其真实存在。3、即使琪舰公司与天津宇野公司签订了土方工程分包合同，天津宇野公司再次分包给江苏文信公司也是有效的，江苏文信公司也属于“施工人”，而非实际施工人。我国《合同法》就工程施工合同中相关主体的称谓确定了以下几种：①发包人，指建设单位；②总承包人；③第三人；④分包单位；⑤施工人。《合同法》中的施工人概括了所有的施工主体，具体包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。因此，《合同法》中确定的施工人是指有效的建设工程合同的主体，而不包括非法转包合同、违法分包合同中的施工人。2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条、第25条、第26条首次提出了实际施工人的概念，特别是第25条中的表述，将实际施工人与总承包人、分包人并列提出。而依据该解释的另外三条，实际施工人概念均出现在无效的建设工程施工合同境域内，系指非法转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分包人、借用他人资质签订施工合同的承包人。由此可见，实际施工人与施工人并非同一概念。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由确认无效的，不予支持。所谓劳务工程，一般是指不具有技术含量，无须进行专业设计，承包人只提供劳动力，而发包人给付人工费的工程。在建设工程领域，土方工程一般属于劳务工程。依据上述司法解释，二者之间的劳务再分包合同是有效的。因此，即使琪舰公司将土方工程分包给天津宇野公司，天津宇野公司再次分包给江苏文信公司，江苏文信公司也属于施工人，而非实际施工人。4、江苏文信公司不能突破合同相对性而将发包人、总承包人、分包人列为被告。合同相对性是指合同只对合同当事人产生约束力，而对于合同以外的第三人不产生拘束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以分包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释是突破合同相对性的例外情形，但只适用于无效的建设工程施工合同中的实际施工人，有效的建设工程施工合同中的施工主体称为“施工人”，无突破合同相对性的权利，其只能向与之订立合同的相对人主张权利。5、江苏文信公司要求琪舰公司与天津宇野公司承担连带责任没有法律依据。连带责任具有法定性，以法律明确规定为适用前提。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条只规定了发包人在欠付的工程款范围内向实际施工人承担责任。该条司法解释既没有规定发包人向实际施工人承担连带责任，也没有规定转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。制定该条司法解释的法理即是《合同法》中规定的债权人代位诉讼制度。我国《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“发包人只在欠付的工程款范围内向实际施工人承担责任”，体现了实际施工人向发包人主张权利须以其合同相对人（债务人）对发包人享有的债权为限的法律主旨。同理，实际施工人以总承包人、分包人为被告的，总承包人也应在其欠付的工程款范围内向实际施工人承担责任，而不是总承包人、分包人向实际施工人承担连带责任。6、琪舰公司不应承担向江苏文信公司清偿工程款的义务。琪舰公司与天津宇野公司之间的合同价款为540万元，琪舰公司已经全部支付完毕，天津宇野公司对琪舰公司不再享有金钱债权。
被上诉人天津盛达公司答辩称：江苏文信公司要求天津盛达公司承担责任无事实依据。事实和理由：1、江苏文信公司请求的内容无论在合同关系上还是在土方施工的事实上都与天津盛达公司无关。天津盛达公司只与琪舰公司之间存在合同关系，合同规定的施工项目为消防工程的供货、安装及调试，不涉及土方。2、天津盛达公司在涉案工程中的结算总价为860.15万元，完工后已收取454.84万元，尚有405.31万元工程款未收回，这些款项全部是依据合同及施工产生，不存在土方款项。
原审被告中国石化公司答辩称：中国石化公司与琪舰公司之间的工程款已经结算完毕，不存在拖欠工程款的问题。
江苏文信公司一审诉讼请求：一、判令天津宇野公司给付工程款74万元及利息（自2012年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、天津盛达公司、琪舰公司、中国石化公司对以上债务承担连带责任。事实和理由：2011年2月13日，中国石化公司将位于河北省唐山市曹妃甸的原油商业储备基地工程库区配套消防系统工程（以下简称曹妃甸消防工程）发包给琪舰公司。2011年4月1日前琪舰公司要求江苏文信公司对曹妃甸消防工程的土建工程（包括配套）进行施工，工程款以中国石化公司终审结算金额为准。江苏文信公司遂于2011年4月1日组织人员进行施工，并于2011年10月中旬施工完毕。2011年12月15日曹妃甸消防工程竣工验收合格。在工程施工过程中，江苏文信公司应琪舰公司要求，于2011年9月22日与天津宇野公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定工程价款为117万元。现天津宇野公司仅支付43万元，尚欠74万元未付。琪舰公司曾将涉案工程分包给天津盛达公司施工，但天津盛达公司没有履行合同中江苏文信公司施工的土建工程。综上，江苏文信公司起诉至法院。
一审法院认定事实如下：2011年2月13日，中国石化公司曹妃甸商业储备库建设项目分部与琪舰公司签订《曹妃甸原油商业储备基地工程库区配套消防系统工程施工合同》，将位于河北省唐山市的曹妃甸消防工程发包给琪舰公司。后江苏文信公司于2011年4月1日组织人员对上述工程中的部分土建工程进行了施工，2011年10月中旬施工完毕，2011年12月15日曹妃甸消防工程交工经验收合格。
2011年9月22日，天津宇野公司（甲方）与江苏文信公司（乙方）签订了关于上述工程的《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：“工程名称：曹妃甸原油商业储备基地工程库区配套消防系统工程土建施工；工程范围：消防管沟挖土、消防阀门井制安及二次开挖，不包括招标文件以外的工作量；合同工期2011年4月至2011年10月；合同价款：117万元整，甲方按固定总价117万元作为与乙方进行支付的依据，任何一方均不得随意改变；付款方式：甲方按业主支付给本工程的工程款比例支付给乙方，乙方分包的工程全部竣工并经甲方验收，达到规定的质量等级后，付至95％的工程款，质保期满后支付5％的质量保证金；补充条款：甲方按中标书消防土建总价收取乙方13％管理费。”
2014年2月22日，中国石化公司对琪舰公司承包的曹妃甸消防工程的最终结算金额经审计确认为53583489元，并于2014年6月26日向琪舰公司支付工程款53583489元的95％即50904289元，于2014年12月10日向琪舰公司支付工程款53583489元的5％即2679200元。
江苏文信公司自认已收到天津宇野公司支付的工程款43万元。
一审法院认为：江苏文信公司与天津宇野公司系建设工程施工合同关系，双方均应按照合同履行自己的义务。江苏文信公司已按照合同约定完成了工程施工，因此天津宇野公司应按照合同约定支付工程款。根据合同价款条款及补充条款的约定，天津宇野公司应向江苏文信公司支付的工程款数额为1017900元（117万元×87％），天津宇野公司已支付43万元，故其还应支付剩余工程款587900元（1017900元-43万元）。天津宇野公司没有完全按照合同约定的期限、数额支付工程款，故其还应支付相应的逾期付款利息。根据付款方式条款的约定，天津宇野公司应于2011年12月15日支付江苏文信公司工程款967005元（1017900元×95％），其已支付了43万元，还应支付537005元，天津宇野公司还应于2013年12月15日支付江苏文信公司工程款50895元（1017900元×5％）。
江苏文信公司在与天津宇野公司的建设工程施工合同关系中系施工人身份，并非实际施工人，故对其以实际施工人身份要求天津盛达公司、琪舰公司、中国石化公司承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、天津宇野环境科学有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏文信建设工程有限公司工程款587900元；二、天津宇野环境科学有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏文信建设工程有限公司工程款537005元的利息（自2012年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、天津宇野环境科学有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏文信建设工程有限公司工程款50895元的利息（自2013年12月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回江苏文信建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13240元，公告费1120元，合计14360元，由江苏文信建设工程有限公司负担2000元，天津宇野环境科学有限公司负担12360元。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。另查明：一审中，江苏文信公司提供2011年9月15日的工程量核定单，载明：工程名称为曹妃甸原油商业储备基地工程，单位工程名称为库区配套消防系统工程土建部分（盛达施工区），分部分项工程量（土建部分）：1、消火栓、泡沫栓、直埋阀由于甲方原因造成复挖土，回填、支护、抽水；2、消火栓61套，挖、填土；3、泡沫栓78套，挖、填土；4、直埋阀34套，挖、填土；5、支护7391平方米；6、抽水64台班，人工64工日；7、投标文件少计阀门井8座，盛达4座（不再本次预算内，很据投标文件计价）。在总包单位一栏加盖“北京琪舰消防工程有限责任公司曹妃甸项目部”印章，并有房军、程木强签名。琪舰公司认可程木强曾在其公司工作，现已离职。
2011年9月22日，天津宇野公司（甲方）与江苏文信公司（乙方）签订了关于上述工程的《建设工程施工专业分包合同》中还约定：甲方项目经理为房军。
本院认为：一、关于琪舰公司应否对本案诉争工程款承担责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，琪舰公司系案涉工程的总承包方，根据其向天津宇野公司付款的事实，可以确认琪舰公司将部分工程分包给天津宇野公司进行施工，且琪舰公司在本案审理过程中亦认可分包给天津宇野公司施工的事实。现琪舰公司并未举证证明将工程分包给天津宇野公司时经过发包人同意，应认定系违法分包。故琪舰公司与天津宇野公司之间、天津宇野公司与江苏文信公司之间的施工合同均属无效。
根据琪舰公司与江苏文信公司于2013年签订的分包合同、2011年9月15日工程量核定单等内容，可以确定琪舰公司认可江苏文信公司对案涉工程进行施工的事实。故本院确认江苏文信公司系实际施工人。
综上，琪舰公司将其总承包的工程进行违法转包，导致所涉施工合同无效，江苏文信公司作为实际施工人，有权要求琪舰公司对欠付工程款承担连带责任。故本院对江苏文信公司要求琪舰公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。
二、关于天津盛达公司应否对本案诉争工程款承担责任的问题。根据2011年9月15日的工程量核定单，虽然载明土建部分的工程在盛达施工区，但仅依据该工程量核定单，尚不能确定江苏文信公司与天津盛达公司之间是否存在合同关系，也不能确定天津盛达公司同意按照该核定单载明的内容向江苏文信公司支付工程款。故江苏文信公司关于要求天津盛达公司对本案诉争工程款承担连带责任的诉讼主张不能成立。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初3533号民事判决第一、二、三项即“一、天津宇野环境科学有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏文信建设工程有限公司工程款587900元；二、天津宇野环境科学有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏文信建设工程有限公司工程款537005元的利息（自2012年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、天津宇野环境科学有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏文信建设工程有限公司工程款50895元的利息（自2013年12月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”。
二、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初3533号民事判决第四项即“驳回江苏文信建设工程有限公司的其他诉讼请求”。
三、琪舰消防工程有限责任公司对天津宇野环境科学有限公司的上述债务承担连带清偿责任。
四、驳回江苏文信建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13240元，公告费1120元，合计14360元，由江苏文信建设工程有限公司负担2000元，天津宇野环境科学有限公司、琪舰消防工程有限责任公司共同负担12360元。二审案件受理费13200元，由天津宇野环境科学有限公司、琪舰消防工程有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
审 判 员 孟文儒
二〇一八年六月二十八日
法官助理 方 耀
书 记 员 刘禹宏