湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民初86号原告：海南冠典文化产业发展有限公司，住所地海南省海口市龙昆北路21号8层，统一社会代码914600005839132493。法定代表人李传建，系该公司董事长。委托诉讼代理人：范国胜，湖南纲维（怀化）律师事务所律师，执业证号：14312200110331740。委托诉讼代理人：崔小龙，湖南五溪律师事务所律师，执业证号：14312199810176486。被告：海南兴宝（集团）有限公司，住所地海南省海口市龙华路15号财盛大厦20层。法定代表人张秀凤，系该公司董事长。被告：沅陵兴宝旅游投资有限公司，住所地湖南省沅陵县沅陵镇辰州西街104号。法定代表人张兴民，系该公司执行董事。被告：张兴民，男，1959年8月19日出生，汉族，海南省海口市人，住海南省海口市龙华区。被告：刘建海，男，1978年9月10日出生，汉族，福建省厦门市人，住福建省厦门市湖里区。第三人：大汉控股集团，住所地湖南省长沙市芙蓉区雄天路98号孵化楼1号栋6楼。法定代表人付胜龙，系该公司董事长。原告海南冠典文化产业发展有限公司与被告海南兴宝（集团）有限公司、沅陵兴宝旅游投资有限公司、张兴民、刘建海、第三人大汉控股集团合同纠纷一案，于2017年7月26日向本院提起诉讼。本案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告海南冠典文化产业发展有限公司的委托诉讼代理人范国胜与崔小龙到庭参加诉讼，被告海南兴宝（集团）有限公司、沅陵兴宝旅游投资有限公司、张兴民、刘建海经本院依法公告传唤,均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海南冠典文化产业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除2012年6月28日签订的《投资�陵旅游产业开发入股协议书》、2012年7月20日签订的《投资沅陵旅游产业开发入股协议书的补充协议》。2、判令本案被告返还原告人民币3000万元，并支付资金占用费（资金占用费从2012年8月29日支付到实际清偿之日，以3000万元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2017年7月19日为8419375.00元），合计38419375.00元。3、本案的诉讼费用、财产保全费用由被告承担。事实和理由：2010年6月23日，沅陵县人民政府与被告海南兴宝公司签订《旅游产业开发项目合作协议》及《补充协议（一）》、《建设一转让（BT）合作协议书》，沅陵县政府同意被告海南兴宝公司出资设立的项目公司，承接旅游产业开发项目、BT项目合作协议项下全部权利义务。2010年7月5日被告沅陵兴宝公司成立，该公司的股权结构为自然人张兴民95%，刘建海5%，并非被告海南兴宝公司独资或由其控股成立。因融资不顺利，直至2011年7月28日沅陵县一中新校区工程项目才正式启动。正式施工才5个月左右，从2011年12月底开始，沅陵县一中新校区工程项目停工，被告沅陵兴宝公司属下的员工、施工队的包工头与农民工不停走访。为了保证工程项目能够正常运转，被告海南兴宝公司（张兴民）、被告沅陵兴宝公司向原告融资，于2012年6月28日在海口市签订《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》。2012年7月20日，上述三方再加上沅陵兴宝公司的两个自然人股东张兴民、刘建海签订了《投资沅陵旅游产业开发入股协议书的补充协议》。协议的宗旨部分明确了各方的交易目的，原告提供借款，解决被告海南兴宝的融资困难，原告无需支付对价，无偿受让沅陵兴宝公司60%股权取得该公司实际控制权，该公司的法定代表人由原告指定，�更后的沅陵兴宝公司承接被告海南兴宝公司有关沅陵旅游产业开发和沅陵县一中BT项目所有的权利义务。在《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》中对原告所汇入资金约定了保底条款：“沅陵一中项目目前已经完成的工程量：政府征地拆迁投入约2000万，土石方工程约4000万。甲方预计该项目前期已实现毛利两千万左右。乙方于2012年7月5日前负责在两千万元汇入资金的额度内，从兴宝旅投公司账户中代为退还合理的沅陵一中项目前期工程保证金及项目相关费用（额度2000万以内）。去除乙方代为退还的保证金及应付工程款，项目所得利润双方按股权比例共享。”另外，在《投资沅陵旅游产业开发入股协议书的补充协议》中约定还款期限：沅陵一中项目重新启动，以该项目申请融资款项到位，优先退还工程前期保证金和支付前期工程款等款项。�同签订后，原告于2012年8月28日向沅陵兴宝旅游投资有限公司转账3600万元，转账用途注明：借款。在原告资金到位之后，被告张兴民只是将沅陵兴宝公司的印鉴证件交给原告，被告海南兴宝公司、沅陵兴宝公司、张兴民和刘建海未按约定完成协调沅陵县人民政府相关关系的工作，未按约定办理法人代表更换及股权变更工商登记备案手续，未按约定完成以沅陵一中项目做抵押向银行贷款的相关工作，未按约定退还工程前期保证金和支付前期工程款等款项。现在，沅陵县的旅游开发项目全面由第三人大汉集团接手，沅陵县一中新校区BT项目由第三人大汉集团设立的项目公司沅陵大汉置业有限公司全面接管。2017年7月13日原告调取到湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民一终字第617号民事判决书，该判决书提及到2013年11月8日沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部�兴宝公司就沅陵一中新校区前期土石方工程已达成处理意见，才发现被告沅陵兴宝公司的如此重大事项，原告竟然被蒙在鼓里，被告沅陵兴宝公司还有另一套公章在使用，该公司一直在被告张兴民、刘建海的掌握之中。四被告均未予答辩。本案在审理过程中,原告围绕其诉讼请求,向本院提供如下证据：证据一：海南兴宝（集团）有限公司的企业公示登记信息、张兴民身份证复印件、刘建海身份证复印件。拟证明：1、海南兴宝（集团）有限公司（以下简称海南兴宝公司）于1993年10月28日在海南省工商局登记成立，住所地海口市，股东张秀凤、吴艳，董事张春峰;2、被告张兴民、刘建海身份。证据二：2010年6月23日沅陵县人民政�与海南兴宝（集体）有限公司签订的《旅游产业开发项目合作协议》、《补充协议（一）》。拟证明：1、被告张兴民代表海南兴宝公司（乙方）与沅陵县政府（甲方）签约，约定海南兴宝公司投资约100亿元开发沅陵县旅游项目。沅陵县政府对海南兴宝公司融资方面提供最大配合和支持，海南兴宝公司有权根据协议规定，凭协议和县政府出具的相关支持文件，进行质押贷款、增资扩股或其他方式的融资运作;2、“双方一致同意由乙方独资或由乙方控股组成沅陵兴宝旅游投资公司作为本项目开发建设和经营的主体业主，承接本协议项下全部职责。”证据三：2010年6月23日沅陵县人民政府与海南兴宝公司签订的《建设--转让(BT)合作协议书》。拟证明：1、被告张兴民代表海南兴宝公司与沅陵县政府签约，海南兴�公司采取BT模式投资建设沅陵县一中，县政府授权海南兴宝公司作为沅陵县第一中学新校址工程的投资主体，总投资暂定3亿元，建设期限2年，延长不得超过3个月。回购期四年，从工程竣工验收并经审计确认投资总额之日起计算;2、合同约定“乙方在甲方所在地成立项目公司管理本工程。”证据四：沅陵兴宝旅游投资有限公司（以下简称沅陵兴宝旅投）工商登记资料、组织机构代码证、开户许可证。拟证明：1、沅陵兴宝旅游投资有限公司成立于2010年7月5日，住所地沅陵县，股东为张兴民、刘建海，法定代表人张兴民。开户银行为农行沅陵县支行营业部，账号76×××63;2、该公司是海南兴宝公司与沅陵县政府认可的海南兴宝公司在沅陵县成立的项目公司，代表海南兴宝公司管理旅游投资项目和沅陵县一中BT项目。事实上，沅陵县一中BT建设项目是以沅陵兴宝旅投公司作为投资方的;3、原告注入资金就是打入该农行账号，见证据七。证据五：2012年6月28日海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投、原告签订的《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》。拟证明：1、张兴民代表海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投与原告签约，约定原告向被告沅陵兴宝旅投公司投入2000万元至5000万元，受让该公司60%股权;2、原告汇入资金达到2000万元以上后的一个星期内，海南兴宝公司负责办理完毕法人代表更换及股东变更工商登记备案手续；原告汇入资金达到2000万元以上后的2个月内，海南兴宝公司必须完成协调沅陵县政府，由沅陵兴宝旅投承接海南兴宝公司与沅陵县政府签订的《旅游产业开发项目合作协议》中海南兴宝的所有权利和义务;3、对于沅陵兴宝旅投经手的沅陵县一中项目，在原告2000万元汇入资金额度内，代为退还一中项目前期工程保证金和项目相关费用。证据六：2012年7月20日海南兴宝公司、原告、沅陵兴宝旅投签订的《投资沅陵旅游产业开发入股协议书的补充协议》。拟证明：1、张兴民代表海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投公司与原告签约，约定海南兴宝应将其与沅陵县政府签订的《旅游产业开发项目合作协议》及补充协议（一）中的权益人主体变更到新公司，若海南兴宝不配合，原告有权抽回所汇入的全部资金；在沅陵兴宝旅投公司股权变更（原告占60%）前，沅陵兴宝旅投的债务由张兴民负责清偿，以沅陵兴宝旅投名义清偿;2、合同约定违约方在退还守约方所有汇入资金同时，赔偿守约方实际发生的经济损失，并按汇入资金的25%承担违约金；3、合同确认张兴民、刘建海作为个人在本协议中的签字视同对2012年6月28日《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》的追认。证据七：《沅陵兴宝旅游投资有限公司、张兴民、刘建海用款情况表》，以及银行转账凭证、付款凭证、工程结算合同、领款凭条等附件。拟证明：1、原告按《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》及补充协议，自2012年7月至8月28日从银行汇入被告沅陵兴宝公司3600万元;2、该3600万元按沅陵县政府的要求，依据沅陵兴宝旅投公司、张兴民、刘建海、凌斌的要求或提供的付款凭证，自2012年7月30日至2013年2月陆续支付沅陵县一中BT项目工程款等费用23366329.50元。证据八：2012年12月27日沅陵兴宝旅投文件《关于沅陵兴宝旅游投资公司情况的报告》。拟证明：原告以沅陵兴宝公司名义给沅陵�政府、省政府报告，请求尽快将海南兴宝与沅陵县政府签订的《旅游产业开发项目合作协议》及补充协议（一）、沅陵县一中项目所有权利义务转到沅陵兴宝旅投公司名下。证据九：沅陵兴宝旅游投资有限公司《企业备案档案》七页。拟证明：2013年11月2日张兴民、刘建海以沅陵兴宝旅投公司股东名义向沅陵县工商管理部门提交申请书，称公司营业执照、财务专用章、法人章丢失，申请补办，并在怀化日报上刊登遗失公告。工商部门予以补办了工商营业执照。证据十：沅陵兴宝旅游投资有限公司《内资企业登记基本情况表》共三页。拟证明：1、沅陵兴宝旅投公司的股东仍然是张兴民、刘建海，法定代表人仍然是张兴民;2、在原告汇入3000多万元款项后，海南兴宝公司、张兴民、刘建海违约没有将�陵兴宝旅投公司的股权和法定代表人进行变更，原告有权要求退还全部资金，并要求赔偿损失。因原告向本院申请调取证据，经本院审查并准许，依法调取证据如下：证据一：2018年2月6日沅陵县经济建设投资有限公司出具的《沅陵县经投公司付兴宝集体付款明细表》。原告质证意见：该证据证明沅陵县经济建设投资有限公司证明自2014年1月16日至2014年5月6日共计支付沅陵兴宝公司10794807.80元。但该数字明显不准确，且没有附明细。证据二：2013年3月16日《沅陵县南岸新区综合开发项目投资合作合同书》。原告质证意见：该证据证明1、沅陵一中建设项目已经由沅陵一中建设项目已经由大汉城镇建设有限公司投资建设;2、该协议没有对海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投公司已建沅陵一中项目工程结算、未付款项是否由大汉公司承担进行约定。证据三：怀化市中级人民法院（2014）怀中民一终字第617号民事判决书、沅陵兴宝旅投公司与沅陵县经济建设投资有限公司的协议。原告质证意见：该证据证明沅陵一中建设项目实际由沅陵兴宝旅投公司建设，即海南兴宝与沅陵县政府签订的《旅游产业开发项目合作协议》及补充协议（一）、《建设--转让(BT)合作协议书》一系列协议，海南兴宝公司与沅陵县政府均认可由沅陵兴宝旅投公司有权代表海南兴宝公司具体实施本院经审理查明：2010年6月23日,沅陵县人民政府与海南兴宝（集团）有限公司签订《旅游产业开发�目合作协议》和《补充协议（一）》各一份。被告张兴民代表海南兴宝公司（乙方）与沅陵县政府（甲方）签约，约定海南兴宝公司投资100亿元开发沅陵县旅游项目；双方一致同意由乙方独资或由乙方控股组成沅陵兴宝旅游投资公司作为本项目开发建设和经营的主体业主，承接本协议项下全部职责。2010年6月23日,沅陵县人民政府与海南兴宝公司签订的《建设-转让（BT）合作协议书》一份，被告张兴民代表海南兴宝公司（乙方）与沅陵县政府（甲方）签约，海南兴宝公司采取BT模式投资建设沅陵县一中，县政府授权海南兴宝公司作为《沅陵县一中学新校址工程》的投资主体；合同约定“乙方在甲方所在地成立项目公司管理本工程。”沅陵兴宝旅游投资有限公司是海南兴宝公司与沅陵县政府认可的海南兴宝公�在沅陵县成立的项目公司，代表海南兴宝公司管理旅游投资项目和沅陵县一中BT项目。在合同履行中，沅陵县一中的BT建设项目系以沅陵兴宝旅投作为实际投资方。2012年6月28日,海南兴宝公司及沅陵兴宝旅投公司与原告签订《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》一份，由张兴民代表海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投与原告签订，约定原告向被告沅陵兴宝旅投公司注入2000万元至5000万元，无偿受让该公司60%股权；原告汇入资金达到2000万元以上后的一个星期内，海南兴宝公司负责办理完毕法定代表人更换及股东变更工商登记备案手续；原告汇入资金达到2000万元以上后的2个月内，海南兴宝公司必须完成协调沅陵县政府，由沅陵兴宝旅投承接海南兴宝公司与沅陵县政府签订的《旅游产业开发项目合作协议》中海南兴宝公司的所有权利和义务；对于沅陵兴宝旅投公司经手的沅陵县一中项目，在原告在2000万元汇入资金额度内，代为退还一中项目前期工程保证金和项目相关费用。2012年7月20日,海南兴宝公司及沅陵县兴宝旅投公司与原告签订《投资沅陵旅游产业开发入股协议书的补充协议》一份，由张兴民代表海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投公司与原告签约，约定海南兴宝应将其与沅陵县政府签订的《旅游产业开发项目合作协议》及《补充协议（一）》中的权益人主体变更到新公司，若海南兴宝不配合，原告有权抽回所汇入的全部资金；在沅陵兴宝旅投公司股权变更（原告占60%）前，沅陵兴宝旅投公司的债务由张兴民负责清偿，以沅陵兴宝旅投名义清偿；合同约定违约方在退还守约方所有汇入资金同时，赔偿守约方实际发生的经济损失，并按汇入资金的25%支付违约金；合同确认张兴民、刘建海作为个人,在本协议中的签字视同对2012年6月28日《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》的追认。此后,原告按照《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》及约定，自2012年7月至8月28日,先后三次从银行汇入被告沅陵兴宝旅投公司3600万元；该3600万元按沅陵县政府的要求，依据张兴民、沅陵兴宝旅投公司提供的付款凭证，或张兴民的指令，自2012年7月30日至2013年2月，从上述3600万元中陆续支付各项费用23366329.50元，根据原告证据七《沅陵兴宝旅游投资有限公司、张兴民用款情况表》，其中第20-35项系根据张兴民、刘建海、凌斌（系原告派驻沅陵兴宝旅投公司人员并担任副总经理）的要求支付给他人的借款等共计829.45万元，其余款项为沅陵兴宝旅投公司、张兴民等用于沅陵工程项�、办公费用、员工工资等，共计15071829.50万元。2013年11月2日,张兴民、刘建海以沅陵兴宝旅投公司股东名义向沅陵县工商管理部门提交申请书，称公司营业执照、财物专用章、法人章丢失，申请补办，并在怀化日报上刊登遗失公告。工商部门已予补办。另查明,沅陵兴宝旅投公司的股权持有人至今仍为张兴民、刘建海二人，法定代表人为张兴民，并未依约进行变更，因未履行合同约定义务,四被告海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投公司、张兴民、刘建海均已构成违约。2013年3月16日,沅陵县政府与大汉城镇建设有限公司签订《沅陵县南岸新区综合开发项目投资合作合同书》,现沅陵一中建设项目已经由大汉城镇建设有限公司投资承建。本案在开庭审理过程中,原告海南冠典文化产业发展有限公司已当庭撤回对第三人大汉控股集团的起诉。本院认为：根据原告诉讼请求和业已查明的案件事实,本案主要争议焦点是:原告请求解除合同，返还财产的金额及要求支付资金占有期间利息的诉讼请求能否支持。一、2012年6月28日,被告海南兴宝公司及沅陵兴宝旅投公司与原告签订的《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》，2012年7月20日,原告与四被告海南兴宝公司、沅陵县兴宝旅投公司、张兴民、刘建海共同签订的《投资沅陵旅游产业开发入股协议书的补充协议》，均系当事人的真实意思表示，且未违背法律规定，均合法有效,双方应依约履行。原告海南冠典文化产业发展有限公司在合同签订后,已依约转款3600万元资金至沅陵兴宝旅投公司账户，已经履行合同主要义务。而四被告海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投公司、张兴民、刘建海在原告履行了合同义务后，却并未依约履行合同约定的股权转让、变更法定代表人等合同主要义务,且于2013年11月2日,被告张兴民与刘建海以沅陵兴宝旅投公司股东名义,向沅陵县工商管理部门提交申请书，称公司营业执照、财务专用章、法人章丢失，并申请补办，同时在怀化日报上刊登遗失公告,工商部门已予以补办工商营业执照，该行为从实际上可证实四被告已拒绝履行合同义务。2013年3月16日,沅陵县政府与大汉城镇建设有限公司签订《沅陵县南岸新区综合开发项目投资合作合同书》，该协议已包含双方约定的沅陵一中建设等投资项目。故对于《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》、《投资沅陵旅游产业开发入股协议书的补充协议》在客观上已不可能实际履行，四被告的行为已明显构成违约，合同目的确已无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。因此，原告请求解除合同的诉讼请求,本院依法应予支持。同时,根据法律规定及合同约定，原告要求返还财产、支付资金占有期间的利息也应一并予以支持。另四被告海南兴宝公司、沅陵兴宝旅投公司、张兴民、刘建海均未依约履行合同义务，因共同违约则应当承担共同偿还责任。原告当庭撤回对第三人的起诉，是其对自己合法权利的处分，且第三人与本案并无利害关系,本院应予准许。二、关于四被告应返还原告投资款项的金额及资金占用费的计算。根据上述投资入股协议约定及原�所提供证据七所证明的财务开支，原告在履行协议过程中实际支出的总费用为23366329.50元，经审查，其中第4至第17项共12007051元，系用于沅陵工程项目的实际支出，第36项至55项共计2864778.5元，系用于沅陵兴宝旅投公司办公费用、员工工资等日常开支，第18、19项共计20万元，系张兴民个人借款后用于沅陵工程项目支出，第25、33项共5万元，系原告派驻人员蒋顺成的因公差旅费，以上实际支出总费用合计15121829.50元。其余824.45万元，因原告所举证据尚不能明确支出或借款人员的身份和实际用途，依法不能基于本案的投资入股协议予以返还，但原告该824.45万元的债权，可由其另行依法追偿。因此，对原告请求返还投资款的诉讼请求,本院依法应予部分支持，四被告应共同返还原告投资款项总额为15071829.50元。另因双方合同约定的“按汇入资金的25%支付违约金”过分高于法律规定，本院应依法予以调整，该款应自2012年8月28日原告最后一次付款的第二天起计算资金占用费，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至四被告全部付清该款时止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项，第九十七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告海南冠典文化产业发展有限公司与被告海南兴宝（集团）有限公司、沅陵兴宝旅游投资有限公司签订的《投资沅陵旅游产业开发入股协议书》、《投资沅陵旅游产业开发入股协议书的补充协议》；二、被告海南兴宝（集团）有限公司、沅陵兴宝旅游投资有限公司、张兴民、刘建海共同返还原告海南冠典文化产业发展有限公司投资款15071829.50元，于本判决生效后10日内付清，并自2012年8月29日起支付该款的资金占用费，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至该款全部付清时止；三、驳回原告海南冠典文化产业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费233897元、保全费5000元，合计238897元，由原告海南冠典文化产业发展有限公司承担78897元，由被告海南兴宝（集团）有限公司、沅陵兴宝旅游投资有限公司、张兴民、刘建海共同承担160000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院�审 判 长 张   义   泰审 判 员 欧晓林审判员夏英姿二〇一八年二月十日代理书记员 田   健   伶