山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终5161号上诉人（原审被告）：青岛阿美丽包装制品有限公司。法定代表人：李永一，经理。上诉人（原审被告）：王立德。上诉人（原审被告）：李永一。上诉人（原审被告）：杨玄园。上诉人（原审被告）：ＸＸ。上诉人（原审被告）：何小燕。上诉人（原审被告）：李广一。以上七上诉人共同委托诉讼代理人：朱镇，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛融资担保中心有限公司(原名青岛担保中心有限公司)。法定代表人：蒋军生，总经理。委托诉讼代理人：刘菁，女，系该公司员工。上诉人青岛阿美丽包装制品有限公司、上诉人王立德、上诉人李永一、上诉人杨玄园、上诉人ＸＸ、上诉人何小燕、上诉人李广一因与被上诉人青岛融资担保中心有限公司（以下简称担保公司）保证合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人青岛阿美丽包装制品有限公司、上诉人王立德、上诉人李永一、上诉人杨玄园、上诉人ＸＸ、上诉人何小燕、上诉人李广一上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判李广一、王立德不承担担保责任，ＸＸ、何小燕应按照抵押反担保合同中约定的抵押金额承担担保责任，不承担连带担保责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法查清事实后改判或发回重审。被上诉人担保公司辩称：一、ＸＸ、何小燕与被上诉人签订了保证书，约定ＸＸ、何小燕对被上诉人提供连带保证反担保。保证范围为包括但不限于被上诉人提供保证的主债权之本金、应付利息、罚息、违约金和实现债权的费用等相关经济损失。ＸＸ、何小燕与被上诉人签订了抵押反担保合同，约定二人以自有房产向被上诉人提供抵押反担保，上述事实一审中已被法院认定，所以ＸＸ、何小燕除以自有抵押房产提供抵押反担保外，还应对被上诉人承担连带保证担保责任。二、李广一、王立德与被上诉人签订保证书，承诺提供连带保证反担保，一审中被上诉人提供了证据。请求维持原判。担保公司向一审法院起诉请求：一、青岛阿美丽包装制品有限公司立即偿还担保公司代偿款9339816元及截至起诉之日的违约金及利息共计867534元（以代偿款为基数，按年利率24%计算），共计10207350元。二、青岛阿美丽包装制品有限公司立即偿还担保公司自起诉之日起截至判决之日止的违约金及利息（按照年利率24%计算）。三、王立德、李永一、杨玄园、ＸＸ、何小燕、李广一对上述欠款承担连带清偿责任。四、确认担保公司对杨玄园、ＸＸ、何小燕、李广一告提供的抵押房产就拍卖价款享有优先受偿权。五、案件受理费、财产保全费等实现债权的费用由其承担。一审法院认定事实：2015年9月15日，青岛阿美丽包装制品有限公司与案外人青岛银行股份有限公司崂山支行签订《借款合同》（合同编号为802022015借字第00020号）该合同约定由青岛银行股份有限公司崂山支行向青岛阿美丽包装制品有限公司发放贷款本金1000万元，期限自2015年9月15日至2016年9月15日。同日，担保公司与青岛阿美丽包装制品有限公司签订《委托担保合同》（合同编号为2015年委字第89号），担保公司同意就青岛阿美丽包装制品有限公司向案外人青岛银行股份有限公司崂山支行的上述贷款提供保证担保。同时约定，如青岛阿美丽包装制品有限公司未履行主合同约定的各项义务，有可能导致担保公司承担保证责任的，担保公司有权向青岛阿美丽包装制品有限公司收取逾期金额的日万分之五的违约金；如青岛阿美丽包装制品有限公司违反主合同的约定而导致担保公司承担保证责任的，青岛阿美丽包装制品有限公司除应继续履行其主合同义务并支付承担保证责任的金额外，还应赔偿由此给担保公司所造成的损失，包括但不限于向债权人实际支付的费用（包括但不限于贷款本金、利息、罚金、诉讼费、执行费等），行使追索权所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、拍卖费、评估费、差率费等）、利息损失（自承担保证责任之日起按日向青岛阿美丽包装制品有限公司收取担保公司代偿额的万分之五）等。2015年9月15日，担保公司与青岛银行股份有限公司崂山支行签订《保证合同》（合同编号为802022015保字第00007号），约定由担保公司为青岛阿美丽包装制品有限公司在青岛银行股份有限公司崂山支行的涉案贷款1000万元本金、利息、罚息、违约金等承担连带保证责任。2015年9月15日，李永一及杨玄园共同向担保公司出具《保证书》（合同编号为2015年委保自字第89-1号），向涉案保证债权提供连带保证反担保。李永一及杨玄园系夫妻关系。同日，何小燕、李广一、ＸＸ、王立德分别与担保公司签订《保证书》（合同编号分别为2015年委保自字第89-2号、2015年委保自字第89-3号、2015年委保自字第89-4号、2015年委保自字第89-5号），就涉案保证债权提供为担保公司提供连带保证反担保。上述《保证书》均约定，该保证书为无条件且不可撤销的保证书，保证的范围包括但不限于提供保证的主债权之本金、应付利息、罚息、违约金和实现债权的费用、其他相关费用；担保公司有权直接要求保证人代偿；本保证书自签订之日起至代偿之日起两年内有效。贷款人与借款人就债务履行期达成展期协议的，视为已取得保证人同意，且仍需承担连带保证责任，保证期间延至展期后代偿之日起两年止；该保证书独立于主合同、保证合同，无论主合同、保证合同是否有效，该保证书均有效。其中，王立德、李广一对保证书真实性提出异议要求对保证书笔迹进行鉴定，一审法院告知其7日内提交鉴定申请并缴纳鉴定费，逾期视为未提出。本案中，王立德、李广一均未申请鉴定也未缴纳鉴定费。2015年9月15日，何小燕与担保公司签订《抵押反担保合同》（合同编号为2015年委抵字第89-1号），何小燕自愿以其名下位于青岛市城阳区春城路9号x号楼x单元x房产提供抵押反担保，担保的债权数额为130万元（此数额为本金数），抵押担保的范围包括:担保公司在《保证合同》（合同编号为802022015保字第00007号）中约定的保证担保范围内的保证债权及担保公司与案外人青岛银行股份有限公司崂山支行签订的《保证合同》约定的其他义务；担保公司代偿后至何小燕实际承担反担保责任期间由于实际垫付资金（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用）所造成的利息损失（按银行同期逾期贷款利率计算）及其他损失；担保公司行使追偿权（包括向债务人追偿和向何小燕追偿）所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、手续费等）。同日，ＸＸ与担保公司签订《抵押反担保合同》（合同编号为2015年委抵字第89-2号），ＸＸ自愿以其名下位于青岛市城阳区空港路18号x号楼x单元x-x房产提供抵押反担保，担保的债权数额为190万元（此数额为本金数），抵押担保的范围包括:担保公司在《保证合同》（合同编号为802022015保字第00007号）中约定的保证担保范围内的保证债权及担保公司与案外人青岛银行股份有限公司崂山支行签订的《保证合同》约定的其他义务；担保公司代偿后至ＸＸ实际承担反担保责任期间由于实际垫付资金（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用）所造成的利息损失（按银行同期逾期贷款利率计算）及其他损失；担保公司行使追偿权（包括向债务人追偿和向ＸＸ追偿）所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、手续费等）。同日，杨玄园与担保公司签订《抵押反担保合同》（合同编号为2015年委抵字第89-3号），杨玄园自愿以其名下位于上海浦东台儿庄路363弄x号x室房产提供抵押反担保，担保的债权数额为200万元（此数额为本金数），抵押担保的范围包括:担保公司在《保证合同》（合同编号为802022015保字第00007号）中约定的保证担保范围内的保证债权及担保公司与案外人青岛银行股份有限公司崂山支行签订的《保证合同》约定的其他义务；担保公司代偿后至杨玄园实际承担反担保责任期间由于担保公司实际垫付资金（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用）所造成的利息损失（按银行同期逾期贷款利率计算）及其他损失；担保公司行使追偿权（包括向债务人追偿和向杨玄园追偿）所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、手续费等）。同日，李广一与担保公司签订《抵押反担保合同》（合同编号为2015年委抵字第89-5号），李广一自愿以其名下位于青岛市城阳区兴阳路417号x号楼x单元x房产提供抵押反担保，担保的债权数额为110万元（此数额为本金数），抵押担保的范围包括:担保公司在《保证合同》（合同编号为802022015保字第00007号）中约定的保证担保范围内的保证债权及担保公司与案外人青岛银行股份有限公司崂山支行签订的《保证合同》约定的其他义务；担保公司代偿后至李广一实际承担反担保责任期间由于担保公司实际垫付资金（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用）所造成的利息损失（按银行同期逾期贷款利率计算）及其他损失；担保公司行使追偿权（包括向债务人追偿和向李广一追偿）所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、手续费等）。2015年9月18日，担保公司与何小燕、ＸＸ、李广一办理了房地产抵押登记，何小燕、ＸＸ、李广一各自将其名下位于青岛市城阳区春城路9号x号楼x单元x房产、青岛市城阳区空港路18号x号楼x单元x-x房产、青岛市城阳区兴阳路417号x号楼x单元x房产抵押给担保公司，他项权证号为青房地权市他字第201589174号，上述抵押物担保债权数额为430万元。2015年9月28日，担保公司与杨玄园办理了房地产抵押登记，杨玄园将其名下位于上海浦东台儿庄路x弄x号x室房产抵押给担保公司，他项权证号为浦201514055101，该抵押物担保主债权数额中的200万元。自2016年3月23日起至2016年9月23日，担保公司代青岛阿美丽包装制品有限公司向青岛银行股份有限公司崂山支行共代偿贷款本金、利息等共计10339815.58元，其中已付给担保公司100万元。一审法院认为：青岛阿美丽包装制品有限公司与案外人青岛银行股份有限公司崂山支行签订的《借款合同》、担保公司与青岛阿美丽包装制品有限公司签订的《委托担保合同》、担保公司与案外人青岛银行股份有限公司崂山支行签订的《保证合同》、担保公司与李永一、杨玄园、何小燕、李广一、ＸＸ、王立德分别签订的《保证书》、担保公司与何小燕、ＸＸ、杨玄园、李广一分别签订的《抵押反担保合同》均是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，具有法律效力，一审法院予以确认。担保公司依约为青岛阿美丽包装制品有限公司向案外人青岛银行股份有限公司崂山支行代偿贷款本金、利息共计10339815.58元，青岛阿美丽包装制品有限公司就应该按照约定按时足额向担保公司支付代偿款。现青岛阿美丽包装制品有限公司仅向担保公司支付100万元，剩余代偿款未予支付构成违约，依约应当承担相应的违约责任。担保公司与青岛阿美丽包装制品有限公司签订《委托担保合同》约定违约金及利息均按日万分之五计算，但起诉时按年24%计算符合法律规定。因此担保公司主张青岛阿美丽包装制品有限公司偿还代偿款及利息、违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。何小燕、ＸＸ、李广一、杨玄园作为抵押人，分别以其名下位于城阳区春城路9号x号楼x单元x房产、青岛市城阳区空港路18号x号楼x单元x-x房产、城阳区兴阳路417号x号楼x单元x房产（他项权证号：青房地权市他字第201589174号）、上海浦东台儿庄路x弄x号x室房产抵押给担保公司（他项权证号：浦201514055101），并办理了抵押登记，抵押权在办理抵押登记后生效。故以上抵押合法有效，担保公司就所诉款项在以上抵押物所担保的债权数额内依法享有对抵押物的优先受偿权。李永一、杨玄园、何小燕、李广一、ＸＸ、王立德为上述债务承担连带保证责任，且各《保证书》均约定担保公司可直接向李永一、杨玄园、何小燕、李广一、ＸＸ、王立德代偿，故李永一、杨玄园、何小燕、李广一、ＸＸ、王立德应对上述债务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向青岛阿美丽包装制品有限公司追偿。综上，担保公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条之规定判决：一、青岛阿美丽包装制品有限公司于判决生效之日起十日内偿还担保公司代偿款9339815.58元及违约金、利息（违约金及利息以9339815.58元为基数，按年24%计算，至起诉之日为867534元，自起诉之日起计算至本判决生效之日止）；二、担保公司对何小燕提供的位于青岛市城阳区春城路9号x号楼x单元x室房屋（在本金130万元限额内承担）、ＸＸ提供的位于青岛市城阳区空港路18号x号楼x单元x-x室房屋（在本金190万元限额内承担）、李广一提供的位于青岛市城阳区兴阳路417号x号楼x单元x室房屋（在本金110万元限额内承担）、杨玄园提供的位于上海浦东台儿庄路x弄x号x室房屋（在本金200万元限额内承担）享有优先受偿权。即有权以上述房产在担保债权数额内优先受偿，不足清偿债权的剩余部分青岛阿美丽包装制品有限公司应继续支付，超过部分归何小燕、ＸＸ、李广一、杨玄园；三、李永一、杨玄园、何小燕、李广一、ＸＸ、王立德对上述债务承担连带保证责任，在承担保证责任后有权向青岛阿美丽包装制品有限公司进行追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83044元，由青岛阿美丽包装制品有限公司、王立德、李永一、杨玄园、ＸＸ、何小燕、李广一承担。二审中，上诉人提交证据一、《借款合同》、《委托担保合同》、《抵押反担保合同》，证明：（1）《借款合同》、《委托担保合同》在一审期间被上诉人向法院提交过，但是并未将被上诉人与王立德签订的《抵押反担保合同》作为证据提交法院，因为王立德提供的房屋已经进行了解押。按照《抵押反担保合同》第三章第五条的约定，担保期间为“自本合同签订之日起至乙方代偿后两年”。结合被上诉人提交《代偿说明书》可以证明，被上诉人代偿全部债务的时间为2016年7月20日。被上诉人于2015年11月12日为王立德提供的抵押房屋进行了解押。以上事实可以证明，被上诉人在代偿债务之前，就已经为上诉人王立德的房屋解除了抵押权，并没有按照与王立德签订的《抵押反担保合同》中抵押期限行使抵押权。(2)根据《委托担保合同》反担保措施第二小项中上诉人何小燕、ＸＸ、杨玄园所提供的4套房产的价值为1380万元，抵押金额为880万元，加上王立德、李广一房屋后，房产的价值为1890万元，抵押金额为1280万元。即便是王立德、李广一不提供房屋抵押反担保，单凭由何小燕、ＸＸ、杨玄园所提供的4套房屋已经足以满足担保公司的担保。之所以加入王立德、李广一的房屋，是由于杨玄园的位于崂山区的房屋房产证丢失（房屋价值420万元，抵押价值360万元），房产证补办期间无法办理抵押登记，因此，王立德、李广一用自己的房屋提供阶段性担保。结合王立德提供房屋已经解押的事实，可以证明李广一提供的也是阶段性抵押反担保。证据二、上诉人杨玄园不动产登记信息，证明：上诉人杨玄园本案中提供位于崂山区松岭路58号x号楼x单元x户房屋为被上诉人进行抵押反担保，但是由于房产证丢失，需要补办房产证后才能办理房屋抵押手续，杨玄园于2015年9月10日登报挂失进行补办房产证，经两个月公告期满后，青岛市崂山区不动产登记中心于2015年11月12日为上诉人杨玄园补发房产证。在2015年9月10日至2015年11月12日补办证书期间，由李广一、王立德提供410万元房屋抵押的阶段性担保弥补。证据三、（2016）鲁02民终7906号民事判决书，证明：2016年被上诉人将阿美丽公司、王立德诉至贵院，起因是由于上诉人杨玄园在为被上诉人提供的房产办理抵押反担保的他项权登记过程中，由于案外人申请法院查封了房屋，导致被上诉人没有取得杨玄园提供房屋的他项权证。被上诉人除了起诉上诉人阿美丽公司之外，仅仅起诉了上诉人王立德，要求按照《保证书》承担保证责任，并未起诉与本案有关且情况相同的其他担保人，贵院最终驳回了被上诉人的诉讼请求。杨玄园的房屋补证期间是在2015年9月10日至2015年11月12日，按照《委托担保合同》的约定，落实抵押反担保的期限为，贷款发放后15天，而涉案贷款是在2015年9月24日进行发放的。而被上诉人在2015年9月25日至2015年11月12日并没有要求杨玄园立即落实抵押反担保措施，一方面是由于被上诉人知道杨玄园房产证丢失，正在补办，也同意补办后在办理抵押他项权证；另一方面也是由于王立德、李广一已经提供房屋进行阶段性担保。证据四、上诉人李广一不动产登记信息，证明：上诉人李广一提供的涉案房屋（城阳区兴阳路417号x号楼x单元x）于2015年11月13日被齐河县人民法院查封。李广一所提供的担保为阶段性担保，本应在2015年11月12日进行解押，但是由于李广一、ＸＸ、何小燕所提供的房屋抵押被办理在一个他项权证上，要撤李广一的房屋抵押就必须全部撤押，因此被上诉人没有在当天进行解押，结果第二天李广一所提供的房屋就被齐河法院查封，所以即便是后来被上诉人同意为李广一进行解押，也因为查封的问题无法实现。综上证明李广一、王立德在2015年9月15日办理抵押反担保相应的手续时，二人承担的是阶段性担保责任。因李广一承担的是阶段性担保，所以不应承担本案的抵押担保责任。李广一和王立德在2015年9月15日与被上诉人落实签订相关抵押反担保文件时，还签订了一份阶段性抵押反担保合同，都由被上诉人保管。上诉人没有得到上述任何文件。被上诉人质证认为：对证据一的真实性均无异议。对李广一、王立德不承担保证担保，只承担阶段性抵押担保，被上诉人不予认可。王立德、李广一均向被上诉人出具了保证书，保证书约定上述二人向被上诉人提供连带反担保，且担保期限为自被上诉人代偿之日起二年内有效。李广一与被上诉人签订了抵押反担保合同，并在登记机关进行了登记，根据双方签订的抵押担保合同，无任何关于只承担阶段性抵押担保的文字记载，属于上诉人推测。根据我国法律规定，不动产抵押是以登记为准，被上诉人在抵押登记时未进行过相关阶段性担保登记。被上诉人确实已经将王立德的抵押担保手续撤销，只追究王立德的连带保证责任。对证据二、三的真实性无异议。杨玄园的房产确实未能办理抵押登记，是因为杨玄园的房产证补办期间被查封，针对此事被上诉人曾以未落实反担保措施为由向阿美丽公司及王立德主张过违约责任，被上诉人有权自行选择追究保证人。对证据四的真实性无异议，但是不能推断出被上诉人有为李广一撤销抵押登记的意图，抵押登记应以双方签订的抵押合同及抵押登记手续为准。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过一、二审查明的事实，上诉人李广一、王立德、ＸＸ、何小燕均向被上诉人担保公司出具了保证书，保证书均约定四人为青岛阿美丽包装制品有限公司的借款向保证人即被上诉人提供连带保证反担保，约定了担保范围包括但不限于被上诉人担保公司提供保证的主债权之本金、应付利息、罚息、违约金和实现债权的费用、其他相关费用，担保公司有权直接要求保证人代偿，担保期限为自被上诉人代偿之日起二年内有效。故被上诉人担保公司在代偿青岛阿美丽包装制品有限公司的债务后，请求李广一、王立德、ＸＸ、何小燕承担连带保证责任，合法有据，应予支持。上诉人李广一、王立德、ＸＸ、何小燕主张不承担连带保证责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人李广一与被上诉人签订了抵押反担保合同，并在登记机关进行了抵押登记，上诉人李广一依法应当承担抵押担保责任。上诉人李广一主张其系提供的阶段性抵押反担保，但其主张与登记机关的抵押登记内容不符，其主张证据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83044元，由上诉人青岛阿美丽包装制品有限公司、上诉人王立德、上诉人李永一、上诉人杨玄园、上诉人ＸＸ、上诉人何小燕、上诉人李广一负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  刘昭阳审判员  林伟光二〇一八年八月十六日书记员  钟 霄