广东省广州市荔湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗荔法民一初字第1376、1328号
原告（1328号案被告）：张某，男，1986年出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托代理人：湛奕彬，广东穗南律师事务所律师。
被告（1328号案原告）：广州市某市场管理有限公司，住所地：广州市荔湾区。
法定代表人：梁某，职务：总经理。
委托代理人：李丹，广东埔穗律师事务所律师。
委托代理人：唐以明，广东埔穗律师事务所律师。
两案第三人：广州市某市场经营管理有限公司（原名：广州市某市场开发有限公司），住所地：广州市荔湾区。
法定代表人：梁某，职务：总经理。
张某与广州市某市场管理有限公司、广州市某市场经营管理有限公司劳动争议纠纷两案，本院立案受理后，依法由审判员何锦堂适用简易程序独任审判，于2013年8月7日公开开庭进行了审理。张某及其委托代理人湛奕彬、广州市某市场管理有限公司的委托代理人李丹到庭参加诉讼。第三人广州市某市场经营管理有限公司经本院合法传唤拒不到庭，依法缺席审理。两案现已审理终结。
张某答辩起诉称：一、张某在广州市某市场管理有限公司工作期间没有旷工，广州市某市场管理有限公司提供的考勤表没有真实反映实际的考勤情况，广州市某市场管理有限公司提供的《员工手册》非张某当时签名的《员工手册》；二、双方劳动合同的约定以及张某提供的争议月度工资欠付汇总表可以证实张某存在加班的事实及广州市某市场管理有限公司拖欠加班工资的事实；三、张某于2012年5月初曾向广州市某市场管理有限公司提出休年休假的要求，但广州市某市场管理有限公司不同意，后来张某于2012年5月17日提出休婚假，广州市某市场管理有限公司同意了该申请。张某于2011年4月1日入职第三人广州市某市场开发有限公司，任职安管员，在广州市某市场经营管理有限公司的安排下，张某与广州市某市场管理有限公司于2011年4月22签订书面劳动合同，合同期限自2011年4月1日起至2014年3月31日止。张某每周工作6天时间，每天工作时间为12小时，每周休息1天，其中早班为早上7时至晚上19时，夜班为晚上19时至次日早上7时，上班期间的吃饭时间不够半小时。2012年6月19日，广州市某市场管理有限公司以张某连续旷工超过二天为由，向张某发出《解聘员工通知书》，并于同月20日解雇了张某。广州市某市场管理有限公司要求张某工作的时间超出标准工作时间，依法应当支付加班工资；广州市某市场管理有限公司无故解雇张某，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金；广州市某市场管理有限公司未安排张某休年休假，应当支付年休假工资。据此，请求判令：1、广州市某市场管理有限公司支付共15个月的加班工资共20000元；2、广州市某市场管理有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金7182元；3、广州市某市场管理有限公司支付经济补偿金3591元；4、广州市某市场管理有限公司支付年休假5天工资差额1101元。
广州市某市场管理有限公司起诉答辩称：2011年4月1日，张某任职本公司处工作，并与本公司签订了劳动合同，其中劳动合同第23条规定本公司依法制定的规则制度以及《员工手册》为劳动合同的附件，张某也签署了知悉了《员工手册》。《员工手册》规定“员工连续旷工两天以上的，单位有权解除劳动合同”。张某于2012年6月14日起便无故旷工，本公司依据法律规定以及双方之间的约定于2012年6月19日向张某发出《解雇员工通知书》，解除双方之间的劳动合同关系。自2012年5月1日至张某无故旷工之日即6月13日期间，被告每周工作仅仅为5天，且每天工作时间为8小时，符合法律的规定，根本不存在加班的事实，因此，本公司无需向张某支付加班费用。另外，张某自2011年4月1日入职本公司，从2012年4月1日起才享受带薪年休假，截止到张某在2012年6月13日无故旷工之日起，张某当年度应享受的带薪年休假经折算不足1天，根据职工年休假的相关规定，折算后不足1整天的部分无须支付年休假工资报酬，因此本公司无需支付张某年休假工资。综上所述，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会裁决本公司向张某支付加班工资以及年休假工资没有事实依据和法律依据。据此，请求判令：1、广州市某市场管理有限公司无需支付张某2012年5月1日至2012年6月13日加班工资874.13元；2、广州市某市场管理有限公司无需支付张某2012年未休年休假工资报酬差额119.54元。以上两项共993.67元；3、本案的诉讼费由张某承担。一、张某严重违反用人单位的规章制度，本公司有权依据法律规定解除劳动合同，无须支付任何的经济赔偿金和补偿金。根据本公司提供的证人梁某、刘某的证言以及张某的考勤记录表可知，张某已经连续旷工超过二天，严重违反本公司的规章制度，本公司有权辞退张某。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定，本公司有合法解除张某劳动合同的权利，因此，张某请求本公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和补偿金无任何的事实和法律依据。二、张某主张本公司向其支付15个月的加班工资20000元没有任何的事实依据和法律依据。三、关于张某主张的5天年休假工资，本公司认为，因张某于2011年4月1日入职本公司工作，离职时在本公司处工作时间也仅刚满一年，张某未提出休年休假的请求，而本公司也尚未来得及安排张某休假，无须支付张某年休假工资，请求贵院依法裁决。
广州市某市场经营管理有限公司称：一、本公司与广州市某市场管理有限公司注册地址不同，两者都是独立法人，没有隶属关系；二、张某曾于2012年4月向广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会对本公司提起劳动仲裁，经过一审、二审诉讼，广州市中级人民法院于2012年12月7日作出（2012）穗中法民一终字第5485号民事判决书，认为张某所提交的证据并不足以证实张某与某公司存在劳动关系的事实，据此不予支持张某的请求，现该判决已经生效，张某再次起诉本公司违背了一事不再理的法律规定。综上，本公司与张某不存在劳动关系，该事实得到了广州市中级人民法院生效判决的确认，恳请贵院驳回张某的诉讼请求。
经审理查明：广州市某市场管理有限公司、广州市某市场开发有限公司是分别具有独立法人资格的公司，两公司的的法定代表人均是梁顺明，广州市某市场开发有限公司从2013年6月26日起更名为广州市某市场经营管理有限公司。张某从2011年4月1日起到广州市某市场管理有限公司工作，工作岗位是安管员，2011年4月22日，广州市某市场管理有限公司（甲方）与张某（乙方）签订《广州市劳动合同》，约定：合同期限从2011年4月1日至2014年3月31日；乙方任职安管员岗位（工种）工作，每周正常工作不超过40小时，每周休息日为壹天；乙方正常工作时间的工资标准按计时工资910无／月、试用期工资910元每月；甲方依法制定的规章制度和《员工手册》为本合同和附件，若甲方依法修改已制定的规章制度和《员工手册》将在公司公告栏上予以公示；乙方每月固定增加4天工作时间，加班工资为195元／月等。而张某实际上班时间分白天班和夜班，白天班工作时间为早上7：00时至晚上19：00时，夜班工作时间为晚上19：00时至第二天早上7：00时，以指纹打卡记录上下班时，广州市某市场管理有限公司每天包吃两餐，上白天班时上班后吃早餐，下班前吃晚餐，上夜班时上班后吃晚餐，下班前吃早餐，试用期三个月，试用期工资构成为：试用期基本工资910元、绩效工资195元、固定加班工资195元，超时加班工资及法定节假日加班工资另计。2012年4月27日起，张某的基本工资升为1300元／月。试用期满后的工资构成为：基本工资1080元、绩效工资135元、固定加班工资135元，超时加班工资及法定节假日加班工资另计。2012年4月1日，张某向广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决广州市某市场开发有限公司支付加班工资。广州市某市场管理有限公司提供的有张某签名确认的2011年4月份至2012年5月份的工资表，证实张某在2011年4月份至2012年4月期间法定节假日加班11天，同时证实广州市某市场管理有限公司在2011年4月份至2012年4月期间合计支付了加班工资（包括固定加班工资、超时加班工资、临时加班工资）15561元给张某。2012年6月19日，广州市某市场管理有限公司向张某发出《解聘员工通知书》，以张某违反公司上班制度，连续旷工超过二天，并接受《员工违纪通知书》，现在依照《员工手册》第2.3.6条规定执行为由，通知解聘张某。从第二天起，张某再没有回广州市某市场管理有限公司上班。同日，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会作出裁决书，裁决驳回张某的仲裁请求。张某不服广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会的裁决，于2012年7月3日诉至本院，本院于2012年9月17日作出（2012）穗荔法民一初字第1407号《民事判决书》，以张某要求非用人单位广州市某市场开发有限公司向其支付劳动报酬没有事实和法律依据为由，判决：驳回张某要求广州市某市场开发有限公司向其支付加班工资的诉讼请求。张某不服本院上述判决，上诉于广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2012年12月7日作出（2012）穗中法民一终字第5485号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。
2013年3月21日，张某再次向广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人广州市某市场管理有限公司支付2011年4月1日至2012年6月30日期间基本工资19500元；2、被申请人广州市某市场管理有限公司支付2011年4月1日至2012年6月30日期间加班工资2925元；3、被申请人广州市某市场管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金4485元；4、被申请人广州市某市场管理有限公司支付解除劳动合同经济补偿金2242.50元；5、被申请人广州市某市场管理有限公司支付年休假5天工资差额687.40元；6、第三人广州市某市场开发有限公司支付2011年4月1日至2012年6月30日期间加班工资32256元；7、第三人广州市某市场开发有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金7170元；8、第三人广州市某市场开发有限公司支付解除劳动合同经济补偿金3583元；9、第三人广州市某市场开发有限公司支付年休假5天工资差额1099元。2013年5月29日，广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会作出荔劳仲案字（2013）第359号《裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动合同于2012年6月20日解除；二、自本裁决书发生法律效力之日起三日内，被申请人向申请人支付2012年5月1日至6月13日期间的加班费共874.13元；三、自本裁决书发生法律效力之日起三日内，被申请人向申请人支付2012年未休年休假工资报酬差额共119.54元；四、驳回申请人其余仲裁请求。张某、广州市某市场管理有限公司均不服上述裁决，分别诉至本院，提起本两案诉讼。
在诉讼中，张某主张其每周上班6天，上班期间的吃饭时间不够半小时，广州市某市场管理有限公司从2012年4月27日起才安排其每周上班5天，每天工作8小时，其第一项诉讼请求的加班工资没有计算2012年5、6月份的加班工资。而广州市某市场管理有限公司主张张某在2012年4月27日前一直是每周上班5天，每天吃饭时间每餐1小时，两餐共2小时，每天实际工作10小时。广州市某市场管理有限公司提供张某考勤记录表、证人黄某的证人证言、证人刘某的证人证言、证人梁某的证人证言以及申请了证人梁某、证人刘某出庭作证，以证明张某在2012年4月27日前一直是每周上班5天，每天吃饭时间每餐1小时，两餐共2小时，每天实际工作10小时，并证明张某在2012年6月14日起没有上班，连续旷工2天以上。但是上述三位证人均是广州市某市场管理有限公司的员工，而且证人梁某当庭陈述“张某之前都是上12小时的班，后来每天只是工作8小时，并不是工作12小时，一周上班六天。”；而张某则否认其有旷工，并主张其曾起诉广州市某市场开发有限公司支付加班费，而广州市某市场开发有限公司与广州市某市场管理有限公司是同一班人马，因此广州市某市场管理有限公司解雇他。另，张某提供其结婚证、请／休假申请表、员工过失通知书，以证明其2012年5月24日至2012年6月5日期间其休婚假及广州市某市场管理有限公司提供的供张某考勤记录表是伪造的、2012年6月16日其有上班，但是有张某签名的2012年5月份的工资表只印明张某在该月缺勤2天，而张某提供的员工过失通知书经涂改且其中一个见证人的签名日期是2012年5月16日，不能证实张某在2012年6月16日有上班；而广州市某市场管理有限公司则称张某的婚假申请并未被批准。
以上事实，有下列证据证实：张某提供的《广州市劳动合同》、《解聘员工通知书》、当班记录本、催领工资通知书、员工过失通知书、结婚证、请／休假申请表；广州市某市场管理有限公司提供的《员工手册》、证人黄某的证人证言及身份证、证人刘某的证人证言及身份证和广州市劳动合同、证人梁某的证人证言及身份证和广州市劳动合同、工资表、张某考勤记录表、张某身份证、；张某、广州市某市场管理有限公司均提供的广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会作出的荔劳仲案字（2013）第359号《裁决书》；广州市某市场经营管理有限公司提供的本院的（2012）穗荔法民一初字第1407号《民事判决书》、广州市中级人民法院的（2012）穗中法民一终字第5485号《民事判决书》；以及双方当事人当庭陈述及证人梁某、证人刘某当庭作证的庭审笔录。
本院认为：广州市某市场管理有限公司（甲方）与张某（乙方）签订《广州市劳动合同》，双方在该合同中有约定乙方每周休息日为壹天、乙方每月固定增加4天工作时间、加班工资为195元／月，而广州市某市场管理有限公司提供的有张某签名的工资表则印明张某在试用期三个月的固定加班工资均是195元，且广州市某市场管理有限公司的证人梁某当庭陈述“张某之前都是上12小时的班，后来每天只是工作8小时，并不是工作12小时，一周上班六天。”，足以证实张某原来每周上班6天，广州市某市场管理有限公司提供的张某考勤记录表只记录张某每周工作5天，故该考勤记录表，本院不予采信，而张某主张的其每周上班6天、广州市某市场管理有限公司从2012年4月27日起才安排其每周上班5天、每天工作8小时，本院予以采信。虽然张某、广州市某市场管理有限公司均认可张某白天班工作时间为早上7：00时至晚上19：00时，夜班工作时间为晚上19：00时至第二天早上7：00时，但由于广州市某市场管理有限公司在张某每天的工作时间内包张某吃两餐，广州市某市场管理有限公司主张张某每餐有一小时的吃饭时间，每天两餐共有2小时的吃饭时间，张某实际每天工作10小时，广州市某市场管理有限公司该主张符合常理，本院予以采纳。因此本院认定2011年4月1日至2012年4月26日期间，张进行除在2012年4月份的26日前缺勤4天外，张某在此期间（365天＋22天=387天，387天÷7天／周=55周＋2天）每周正常工作的5天中每天加班2小时、每周加班1天10小时。由于张某在上述期间还在法定节假日加班11天，每天加班10小时。因此张某在2011年4月1日至2012年4月26日期间正常工作日合计加班554小时［（55周×5天／周＋2天）×2小时／天］、每周加班1天10小时合计加班550小时（55周×10小时）、法定节假日加班110小时（11天×10小时／天）。由于张某的基本工资加上绩效工资后还低于本市的最低工资标准1300元／月，张某的加班工资应以本市的最低工资标准1300元／月计算；所以张某应得的加班工资共计16892.53元（1300元／月÷21.75天／月÷8小时／天×554小时×150%＋1300元／月÷21.75天／月÷8小时／天×550小时×200%＋1300元／月÷21.75天／月÷8小时／天×110小时×300%）。由于广州市某市场管理有限公司在2011年4月份至2012年4月期间合计支付了加班工资15561元给张某，所以广州市某市场管理有限公司还应支付加班工资1331.53元（16892.53元-15561元）给张某。
如前所述，广州市某市场管理有限公司提供的张某考勤记录表本院不予采信，而证人黄某、刘某、梁某均是广州市某市场管理有限公司的员工，他们与广州市某市场管理有限公司有利害关系，证人黄某的证人证言、证人刘某的证人证言、证人梁某的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，因此广州市某市场管理有限公司不能举证证实张某有旷工行为，广州市某市场管理有限公司应承担举证不能的法律后果。张某在广州市某市场管理有限公司工作了1年2个多月，广州市某市场管理有限公司解除其与张某的劳动合同，应支付赔偿金3900元（1300元／月×1.5个月×2倍）给张某。广州市某市场管理有限公司支付赔偿金给张某后，无需再支付经济补偿金给张某，所以张某诉请经济补偿金的请求，本院不予支持。
《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部份不享受年休假。”张某于2011年4月1日入职广州市某市场管理有限公司，根据上述第三条的规定，张某从2012年4月起才享受年休假，张某在广州市某市场管理有限公司工作至2012年6月19日，根据上述第四条的规，张某享受年休假累计工作时间是2012年4月1日至2012年6月19日共80天。根据上述第五条及《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，张某应享受的年休假天数为1天（80天÷365天／年×5天／年=1.096天），广州市某市场管理有限公司应支付2012年度1天的年休假工资119.54元（1300元／月÷21.75天／月×1天×300%-1300元／月÷21.75天／月×1天×100%）给张某。
张某当庭表示广州市某市场管理有限公司从2012年4月27日起安排其每周上班5天，每天工作8小时，其诉请的加班工资并没有计算2012年5、6月份的加班工资，所以广州市某市场管理有限公司请求无需支付张某2012年5月1日至2012年6月13日加班工资874.13元的请求，本院予以支持。
广州市荔湾区劳动争议仲裁委员会的荔劳仲案字（2013）第359号《裁决书》，裁决张某与广州市某市场管理有限公司之间的劳动合同于2012年6月20日解除，双方当事人均未提出异议，本院予以认定。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：
一、张某与广州市某市场管理有限公司之间的劳动合同于2012年6月20日解除。
二、广州市某市场管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，支付加班工资1331.53元给张某。
三、广州市某市场管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，支付违法解除劳动合同赔偿金3900元给张某。
四、广州市某市场管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，支付2012年度的年休假工资119.54元给张某。
五、驳回张某的其他诉讼请求。
六、驳回广州市某市场管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费共20元，由广州市某市场管理有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 何锦堂
二〇一三年八月十五日
书记员 欧文超
本法律文书于2013年月日送达。送达人：