辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终607号
上诉人（原审原告）：张立有。
委托代理人：郭强，辽宁大东律师事务所律师。
委托代理人：王崇旭，辽宁大东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蒋禄伟。
被上诉人（原审被告）：李波。
二人共同委托代理人：陈忠明。
被上诉人（原审被告）：范金玲。
被上诉人（原审被告）：张晓东。
二被上诉人共同委托代理人：钟莹，辽宁王善忠律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人：王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。
原审原告张立有诉原审被告蒋禄伟、李波、范金玲、张晓东提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人张立有、蒋禄伟不服大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第446号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月8日进行了询问。上诉人张立有的委托代理人郭强、王崇旭、上诉人蒋禄伟及上诉人蒋禄伟、被上诉人李波的共同委托代理人陈忠明、被上诉人范金玲、张晓东的共同委托代理人钟莹到庭参加了询问。
原告张立有一审诉称，原告于2014年6月22日始受被告蒋禄伟和被告李波雇佣从事装修工作，工资每天300元。2014年7月19日，被告蒋禄伟安排原告到被告范金玲、被告张晓东位于开发区红星海商业街A区151号-11楼的母婴店工地砸墙。原告从早晨5点半开始工作，当天下午4点半左右，原告在工作时，高达4.6米的墙体上部掉下多块空心砖将原告脚下的脚手架砸断，导致原告摔落到地面而受伤。原告摔伤后被告蒋禄伟联系120救护车将原告送到大连医科大学附属第一医院三部救治，被告李波多次到医院交纳治疗费用并与原告协商赔偿事宜，但均无法达成一致意见。原告目前高位截瘫，颈部以下躯干及四肢无法动弹，急需费用进行治疗，故诉至法院，要求四被告连带赔偿原告医疗费39470.65元（北京309**.65元、大连5000元、药费3492元）、误工费24263.68元（39538元／365天×224天，2014年7月9日-2015年2月27日）、住院期间护理费7600元（200元×38天×1人）、出院后护理费720000元（3000元×12个月×20年）、住院伙食补助费3800元（100元×38天）、残疾赔偿金604760元（30238元×20年×100%）、被抚养人生活费：父亲18763元（22516元×5年×100%／6人）、母亲18763元（22516元×5年×100%／6人）；残疾辅助器具费（票据）：轮椅（使用3年）：950元×7次（20年）=6650元；后续治疗费48000元、交通费9500元（北京去程4500元、北京回程4000元）、住宿费1900元、精神损害抚慰金50000元、营养费3800元（100元×38天）、鉴定费5160元，以上合计1562430.33元。
被告蒋禄伟、李波一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告所述不属实，2014年7月19日早上8点多钟原告一人去红星海商业街A区151号-11楼工地干活，我看着的时候原告是正常工作，后来我在10点30分左右因有事出去了，原告在中午吃饭时自己买酒喝，在下午3点左右原告的朋友打电话给我说出事了，我过去时发现原告已经受伤，看到现场的墙体发现原告操作有问题，正常砸墙是从上往下砸，我看到的是从下往上砸墙，导致墙体倒坍，砸伤了原告。另外，我们在工作时间不允许喝酒，原告受伤往120车上抬时，因人少，小区的保安也帮着抬原告，都说原告喝酒了，而且施工现场有酒瓶子。我是从被告张晓东处揽的这个活，其中砸墙活交给原告施工。
被告范金玲、张晓东一审辩称，不同意原告的诉讼请求。范金玲、张晓东与原告之间不存在任何合同关系，并且范金玲、张晓东与大连美家装饰工程有限公司存在装修合同关系，这点原告在诉状中也是自认的，与其有雇佣关系的不是我方。在我方与大连美家装饰工程有限公司签订的合同有约定，装修期间要注意安全，期间所发生的一切问题与事故均由装修公司承担与我方无关，因此本案原告的诉请与范金玲、张晓东无关，故不同意原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：被告范金玲将位于大连经济技术开发区红星海商业街A区151号-11楼的母婴店装修工程承包给被告蒋禄伟。2014年7月19日，被告蒋禄伟雇用原告张立有到其承包的位于大连开发区红星海商业街A区151号-11楼的母婴店工地砸墙，下午4时许，原告站在脚手架上，在从下往上砸墙体过程中，墙体空心砖从上面掉下将脚手架砸断，导致原告摔落地面受伤。原告摔伤后被告蒋禄伟赶到出事现场联系120救护车将原告送到大连医科大学附属第一医院三部抢救、住院治疗28天，2014年8月16日原告自行出院，抢救住院期间发生医疗费48284.53元，其中抢救费3958.75元，已由被告蒋禄伟垫付，住院期间产生的医疗费用44325.78元，由被告蒋禄伟垫付40250元。原告出院后于2014年8月20日到北京积水潭医院继续住院治疗，2014年8月29日自动出院，住院10天，发生医疗费30978.65元。诉讼过程中原告申请鉴定，经大连市中级人民法院司法技术处委托，2015年2月28日，辽宁学苑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：原告张立有本次损伤评为一级伤残；休治时间为自受伤之日至本次鉴定前一日止；住院期间及出院后设1人陪护至恢复生活自理能力时止；具体建议参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条执行；住院期间给予营养补偿；一次性给予费用48000元或按实际发生费用另议；用药合理。原告因此次鉴定发生鉴定费5160元。
另查，原告系农村户口，大连市公安局经济技术开发区分局湾里派出所出具的证明，证明原告自2013年3月至2014年7月居住在大连经济技术开发区高安里37号某某号。白山市通沟公安分局六道江派出所出具的证明，证明原告父亲张吉民，1932年8月19日出生，母亲冯月连，1932年12月24日出生，均系农村户口，居住在白山市八道江区六道江镇西村七社；原告父母有子女七人，长子张立生、次子张立有、三子张立春（已故）、长女张立荣、次女张立芬、三女张立香、四女张立梅；原告张立有婚生一子，已独立生活。2013年大连市城镇居民人均可支配收入为30238元，人均消费支出22516元；农村居民人均生活消费支出为8871元。大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元；大连市人力资源和社会保障局发布的大人社发（2014）89号《关于发布2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》非全日制用工工资价位中医院护工（12小时护理）工资为100元／日、（24小时护理）工资为180元-200元／日；家庭护工（被护理人不能自理）的工资为3000元／日；344简单体力劳动人员工资平均数为39538元。
再查，被告蒋禄伟与被告李波系夫妻关系，被告范金玲与被告张晓东亦系夫妻关系。位于大连开发区红星海商业街A区151号-11楼的房屋所有权人为李勇帝。2014年3月3日，被告范金玲与李勇帝签订房屋租赁合同，租期两年，用于个体经营母婴店。2014年6月26日，被告范金玲（甲方）与蒋禄伟（乙方）签订《室内装修承包协议书》，协议第五条约定：乙方在装修期间要注意安全，期间所发生的一切问题或事故，均由乙方自行承担，与甲方无关。
被告蒋禄伟系大连美家装饰工程有限公司法定代表人，该公司类型为有限责任公司，注册资本伍拾万元整，经营范围室内外装饰装修工程设计、施工（以建筑业企业资质证书核定的范围为准，并凭资质证书经营）；人工普通货物搬运装卸。事故发生后，大连金州新区安全生产监督管理局对事故发生经过进行了调查。被告范金玲在询问笔录陈述：《室内装修承包协议书》是和被告蒋禄伟签订的，不清楚被告蒋禄伟是大连美家装饰工程有限公司的法定代表人，当时找他（指被告蒋禄伟）没看他的资质。被告蒋禄伟在询问笔录陈述：我单位（指大连美家装饰工程有限公司）与公建的承租业主没有施工合同，就是知道承租业主找人砸墙，我就找人（张立有）砸个墙，砸完另外一家单位给业主装修。大连金州新区安全生产监督管理局在调查事故经过后未对当事人进行处罚。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员（受害人）对于损害的发生也有过错的，可以减轻雇主（侵害人）的民事责任。本案原告受被告蒋禄伟雇佣到被告范金玲承租的红星海商业街A区151号-11楼完成被告蒋禄伟指派的砸墙任务，原告提供劳务，被告蒋禄伟支付劳动报酬，根据原告和被告蒋禄伟之间的工作形式及付款方式，原告和被告蒋禄伟之间实质形成的是一种劳务关系。根据我国侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鉴于被告蒋禄伟对原告张立有在砸墙过程中摔伤一事予以承认，一审法院对原告的致害原因依各方的陈述予以确认。被告蒋禄伟作为雇主应对原告的工作地点提供安全保障义务，因其未提供安全保障义务致原告摔伤具有过错；而原告张立有作为雇员在提供劳务时，因从下往上砸墙、操作不当缺乏安全意识，未尽到注意防范保护自己的义务，对于损害的发生也存在一定过错。被告范金玲并非原告劳务的接受方，原告在本案中主张被告范金玲、被告张晓东对其损害承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。依据原告张立有与被告蒋禄伟双方的过错程度，一审法院确定原告张立有承担30%的责任；被告蒋禄伟承担70%的责任。依据鉴定结论，结合本案证据，一审法院确定原告的损失为：医疗费79263.18元，误工费24263.68元（33591元／365天×224天，2014年7月19日-2015年2月27日）、住院期间护理费7600元（200元×38天×1人）、出院后护理费720000元（3000元×12个月×20年）、残疾赔偿金604760元（30238元×20年×100%）、残疾辅助器具费（票据）6650元（轮椅使用3年，950元×7次（20年）、后续治疗费48000元、交通费9500元、鉴定费5160元，共计1505196.86元较为合理，一审法院予以支持；原告主张的住院伙食补助费应为1900元（50元×38天），营养费应为1900元（50元×38天），被抚养人生活费，因原告父母为农业人口，其父亲生活费应为7392.5元（8871元×5年×100%／6人）、其母亲生活费应为7392.5元（8871元×5年×100%／6人），精神损害抚慰金30000元，共计48585元一审法院认为较为合理，原告主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院确认原告的合理损失合计为1553781.86元。针对原告的合理损失1553781.86元（含鉴定费5160元），按各方的责任比例，被告蒋禄伟应赔偿原告各项损失1084035.3元［（1553781.86元-鉴定费5160元）×70%］，扣除被告蒋禄伟已垫付的抢救费3958.75元、住院期间医疗费用40250元，被告蒋禄伟还应赔偿原告各项损失1039826.55元。因被告李波与被告蒋禄伟系夫妻关系，原告主张被告李波与被告蒋禄伟共同赔偿其各项损失的诉请，一审法院予以支持。关于被告范金玲、张晓东辩称其与原告之间不存在任何合同关系的答辩意见，一审法院予以采纳；关于被告范金玲、张晓东辩称其与大连美家装饰工程有限公司存在装修合同关系，我方是与大连美家装饰工程有限公司签订的合同的答辩意见，因与在大连金州新区安全生产监督管理局调查阶段的陈述相悖，一审法院不予采纳。据此，一审法院判决：一、被告蒋禄伟、被告李波于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张立有各项损失1039826.55元；二、驳回原告张立有的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9431元，鉴定费5160元，由原告张立有负担3155元；由被告蒋禄伟、被告李波负担11436元。
张立有上诉的请求及理由是：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费、保全费。理由：原审认定事实错误，上诉人没有过错，不应承担责任；被上诉人范金玲、张晓东违法发包，将案涉工程发包给蒋禄伟，蒋禄伟没有任何资质，故发包人应承担连带赔偿责任；原审认定的大连市国家机关工作人员出差伙食补助标准每天50元是错误的，应该为每天100元，相应的上诉人的住院伙食补助费、营养费应按照每天100元的标准计算；上诉人父母的被扶养人生活费应按城镇标准计算。
蒋禄伟、李波对张立有上诉的请求及理由答辩认为：蒋禄伟是替范金玲和张晓东招人，蒋禄伟没有资质也没有承包这个活，就是招人，判决承担连带责任是不合理的。
范金玲、张晓东对张立有上诉的请求及理由答辩认为：上诉人张立有在工作中没有注意自身安全，是其受伤的重要原因，原审判决适用法律正确。二被上诉人与张立有不存在任何合同和法律关系，二被上诉人既不是提供劳务者也不是接受劳务者，一审中上诉人张立有也承认是蒋禄伟雇佣他从事的砸墙工作，对于此点一审中蒋禄伟也是予以认可的，同样二被上诉人与蒋禄伟个人间也不存在任何关系，二被上诉人只是与美家装饰公司之间存在装修承揽合同关系，美家公司承接二被上诉人装修工程，自行安排工作时间不受监督制约，装修完毕后按工作成果向二被上诉人结算报酬，故美家装饰与二被上诉人间系承揽合同关系，依据最高人民法院关于人身损害司法解释第10条的规定，即便定作人在定作指示或者选任过程中存在过失也不是连带责任，何况本案中美家公司是一家在工商部门经过登记的装修公司，其有装修的资质，作为定作人的二被上诉人在定作指示、选任方面均没有过错，故对张立有的损害不应该承担赔偿责任。
上诉人蒋禄伟上诉的请求及理由是：要求撤销原审判决，发回重审或改判；上诉等费用由被上诉人承担。理由：李波不应承担案涉损害的赔偿责任；案涉工程不是蒋禄伟承包的，只是为了给范金玲、张晓东找人干活，并没有签订正式合同，案涉损害应当由范金玲、张晓东负责赔偿；一审法院判决给付被上诉人张立有二十年的护理费不合理，应考虑分期给付。
张立有对蒋禄伟上诉的请求及理由答辩认为：蒋禄伟在上诉状中请求免除李波责任的上诉不能成立，李波本人对原判决没有提起上诉，说明已经认可该判决。一审过程中李波及蒋禄伟均表示李波与蒋禄伟一起承包案涉工程，并且张立有受伤后李波多次到医院缴纳费用，与张立有协商赔偿事宜并表示愿意承担赔偿费用。蒋禄伟上诉称已对张立有进行过安全教育不属实，事实上没有对张立有进行安全培训，也没有保障安全的措施。本案在一审过程中蒋禄伟明确认可是其雇佣张立有进行砸墙工作。关于护理费问题，原审判决二十年护理费合法有据。
范金玲、张晓东对蒋禄伟上诉的请求及理由答辩认为：一审中我们已经向法院提供了装修合同，可以体现出我们是将整个装修承揽给了美家装饰，我们是定作人，和美家装饰之间是承揽合同关系。
原审被告李波同意上诉人蒋禄伟的意见。
二审庭审查明：大连市财政局于2014年7月2日下发《关于印发〈大连市市直机关差旅费管理办法〉的通知，市直单位工作人员因公出差伙食补助费标准为100元。另，蒋禄伟在二审庭审中自认大连美家装饰工程有限公司无装修资质，当事人各方均未提供大连美家装饰工程有限公司具有装修资质的相关证据。
本院认为，一审认定的基本事实不清。一是，经过二审庭审调查，蒋禄伟系大连美家装饰工程有限公司的法定代表人，其自认该公司并无装修资质，其本人亦无装修资质，被上诉人范金玲、张晓东主张其系与公司签订合同，但未提供公司具有装修资质的任何证据，一审对大连美家装饰工程有限公司是否具有装修资质未予查清。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故一审应重点查明双方法律关系的性质是否为承包合同关系，并依法作出判决。二是，根据大连市财政局于2014年7月2日下发《关于印发〈大连市市直机关差旅费管理办法〉的通知，市直单位工作人员因公出差伙食补助费标准为100元，结合一审所查明的张立有于2014年7月19日住院的案件事实，上诉人的住院伙食补助费、营养费应按照每天100元的标准计算，一审应一并予以调整。三是，本案系提供劳务者受害责任纠纷，结合一审庭审各方陈述及举证质证情况，上诉人张立有系蒋禄伟雇佣，上诉人张立有应进一步提供证据证明李波亦系其雇主并且与蒋禄伟存在共同侵权的故意，并依法判定李波是否应当承担连带责任。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第446号民事判决；
二、发回大连经济技术开发区人民法院重审。
二审案件受理费18862元（上诉人张立有已预交9431元，上诉人蒋禄伟已预交9431元），退返上诉人张立有9431元，退返上诉人蒋禄伟9431元。
审 判 长 汪潇
审 判 员 王虹
代理审判员 王媛
二〇一六年四月十二日
书 记 员 李彩