平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崆刑初字第131号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
被告人马利荣，男，1972年9月25日生，回族，小学文化程度，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月2日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，9月30日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
1998年3月24日因犯盗窃罪被原平凉地区中级人民法院判处有期徒刑三年；1999年11月3日因吸毒被原平凉市公安局罚款1000元、强制戒毒三个月；2000年5月18日因吸毒被原平凉地区劳动教养管理委员会劳动教养三年；2005年4月3日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局强制戒毒六个月；2005年6月29日因吸毒被平凉市劳动教养管理委员会劳动教养二年；2010年12月10日因吸毒被天津市公安局塘沽分局行政拘留十五日；2010年12月23日因吸毒被天津市公安局塘沽分局强制隔离戒毒二年。
被告人李小明，又名李�弟，男，1970年7月4日生，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月3日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，9月30日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
2004年7月23日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局强制戒毒六个月；2004年10月10日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政罚款2000元；2005年6月22日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局强制戒毒六个月；2005年10月21日因吸毒被平凉市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月；2013年4月8日因吸毒、非法持有毒品被平凉市公安局崆峒分局合并执行行政拘留二十日。
平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉字（2014）31号起诉书指控被告人马利荣、李小明犯贩卖毒品罪，于2014年4月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派代理检察员刘旭、书记员李媛媛出庭支持公诉，被告人马利荣、李小明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平凉市崆峒区人民检察院指控，1、被告人马利荣于2013年9月2日17时许在本区东台附近给吸毒人员白某某、苏某某出售毒品海洛因时被公安机关抓获，从马利荣身上查获手机1部、现金200元，从白某某身上查获毒品海洛因1包，经称量净重0.2克，现金50元，手机一部。从苏某某身上查获毒品海洛因1包，经称量净重0.1克。
2、被告人马利荣于2013年8月30日至9月2日期间，在本区烟草公司仓库附近给吸毒人员白某某四次出售毒品海洛因0.8克，非法得款420元。
3、被告人马利荣于2013年8月中旬在本区东台附近给潘某某、杨某某三次出售毒品海洛因1.5克，非法所得二手摩托车两辆、现金170元。
4、被告人李小明在2013年9月1日至2日期间，在本区东台附近两次给马利荣出售毒品海洛因0.6克，非法得款280元。
5、2013年9�3日10时许，被告人李小明和马利荣电话约定在本区宝塔路十字，以500元钱交易毒品海洛因1克事宜后，被告人李小明赶到准备贩卖时被公安机关抓获，从李小明处查获毒品海洛因4包，净重1.8克，手机1部，现金人民币1500元。
6、被告人李小明于2013年1月22日，在本区二中桥菜市场门口，给吸毒人员李某某出售毒品海洛因3包，非法得款150元。2013年1月24日李某某因吸毒问题被抓获，当场从其身上查获毒品海洛因3包，净重0.45克。
7、被告人李小明于2013年1月18日至1月23日期间，在本区红太阳热力公司中继泵站门口给吸毒人员孟某某三次出售毒品海洛因0.5克，非法得款500元。
认为，被告人马利荣、李小明违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而多次向他人贩卖，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、四、七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究�被告人的刑事责任。被告人马利荣在案发后积极协助公安机关抓获同案犯，属立功，亦适用《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。建议对被告人马利荣、李小明在有期徒刑三年至五年之间量刑。
被告人马利荣对起诉书指控的犯罪事实供认。
被告人李小明对起诉书指控的犯罪事实部分供认，辩解其和马利荣正准备交易时被抓获，其给过李某某一包0.1克毒品，但未收钱，其未给孟某某贩卖毒品。
经审理查明，1、2013年8月中下旬，被告人马利荣在本区东台新区附近，先后给吸毒人员潘某某、杨某某出售毒品海洛因2次计1克（每次0.5克），非法所得摩托车2辆（双方约定每辆摩托车200元，计400元）；在东台新区潘某某家中，被告人马利荣给吸毒人员潘某某出售毒品海洛因1次计0.5克，交易时潘某某用其摩托车抵押，后用170元从被告人马利荣�赎回。
2、2013年8月30日至9月2日，被告人马利荣在本区东台烟草公司仓库附近，通过电话联系给吸毒人员白某某出售毒品海洛因4次计0.8克，非法得款420元。
3、2013年9月2日17时许，吸毒人员苏某某电话联系吸毒人员白某某帮忙找毒品，白某某与被告人马利荣电话联系后，在本区东台附近将苏某某的200元给马利荣，马利荣给白某某毒品海洛因2包，白某某将其中1包给苏某某，后被平凉市公安局崆峒分局缉毒大队民警抓获，从马利荣身上查获“COOBE”牌手机1部、人民币200元；从白某某身上查获毒品可疑物1包，经称量净重0.2克、“KINGpad”手机1部、人民币50元。从苏某某身上查获毒品疑似物1包，经称量净重0.1克。0.3克毒品可疑物经平凉市公安司法鉴定中心鉴定均检出毒品海洛因成份。
4、2013年9月1日至2日，被告人李小明在本区东台附近，通过电话联系给马利荣出售毒品海洛因2次计0.6克，非法得款280元。
5、2013年9月3日10时许，被告人马利荣要求配合公安机关抓捕毒品上线李小明，并在平凉市公安局崆峒分局缉毒大队民警带领下与李小明电话约定在本区宝塔路十字上东台半坡上，被告人马利荣用500元向李小明交易毒品海洛因1克事宜后，李小明赶到准备贩卖时被抓获，从李小明处查获毒品可疑物4包，净重1.8克、手机1部、人民币1500元。1.8克毒品可疑物经平凉市公安司法鉴定中心鉴定均检出毒品海洛因成份。
综上，被告人马利荣先后8次给他人出售毒品海洛因计2.6克，非法得款1190元；被告人李小明先后3次给他人出售毒品海洛因计0.6克，非法得款280元，从其身上查获毒品海洛因1.8克，合计2.4克。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，2013年9月2、3日，平凉市公安局崆峒分局缉毒大�民警在本区东台新区、宝塔南路将给吸毒人员白某某贩卖毒品的马利荣及李小明分别抓获，并缴获毒品疑似物、现金及手机。
2、户籍证明证实被告人马利荣、李小明的年龄等基本情况。
3、平凉市公安局崆峒分局扣押、发还物品、文件清单及照片证实，2013年9月2日、3日，从马利荣处扣押人民币200元、手机1部；从白某某处扣押人民币50元、毒品可疑物1包、手机1部，人民币50元、手机1部已发还白某某；从苏某某处扣押毒品疑似物1包；从李小明处扣押毒品疑似物4包、手机1部、人民币1500元。
4、称量证明证实，经平凉市公安局崆峒分局缉毒大队称量，从白某某处查获的白色粉末状疑似物1包，净重0.2克；从苏某某处查获的白色粉末状疑似物1包，净重0.1克；从李小明处查获的白色粉末状疑似物4包，净重1.8克；从孟某某处查获的白色粉末状可疑物1包，净重0.1克；从李某某处查获的白色粉末状可疑物3包，净重0.45克。
5、平凉市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定意见书证实，从苏某某、白某某、李小明身上分别查获的白色粉状物0.1克、0.2克、1.8克均检出毒品海洛因成份。
6、证人白某某（又名白尚贤、小名黑蛋）的证言证实，2013年9月2日下午5点左右，苏某某打电话叫其帮忙找毒品，其给马利荣打电话要毒品半克，让他从中给其拔出一点，他说行。苏某某给其250元，我们一起到东台后，苏某某在出租车上等，其给马利荣打电话并在东台一个巷子找到他，给他200元，他给其两包毒品海洛因，其将较大包毒品给苏某某，较小包留给自己，拿上50元换零钱时被抓。2013年8月30日中午，其给马利荣打电话要100元的毒品，在东台烟草公司仓库门口其给90元，他给0.1克一包海洛因。8月31日中午，其和马利荣电话联系后在东台烟草公司仓库门口给他100�，他给0.1克一包海洛因。昨天下午，其和马利荣电话联系在东台烟草公司仓库门口，其给他230元，他给其一包半克海洛因。今天上午10点左右，其电话联系马利荣后在东台烟草公司仓库门口，赊100元，他给其0.1克一包毒品。其用于联系的手机号是153＊＊＊＊****，马利荣的是187＊＊＊＊****。
7、证人苏某某的证言证实，2013年9月2日下午5点多，其想吸毒给认识的黑蛋打电话要半克毒品，他说得250元，其答应。其坐出租车到二中桥头与他一起到东台新区口一门市部门口停下，其给他250元，他让其在车上等，他从东台新区一巷子里出来给其一包海洛因有0.5克，后被抓。其用于联系的手机号是156＊＊＊＊****，黑蛋的手机号是153＊＊＊＊****。黑蛋姓白。
8、证人潘某某的证言证实，其和马利荣是邻居，张广文说马利荣有毒品。2013年8月中旬后，其认识的一个小伙姓杨打电话说他有一个老乡卖摩托车，他跟前也有几辆，看其能不能介绍帮他卖，其说不太好卖，要不其给他介绍换点毒品一起吸食，姓杨的就同意，其给马利荣打电话说用摩托车换毒品，他同意。其叫上姓杨小伙骑摩托车见面，并与马利荣电话约好地方，其领姓杨小伙找到马利荣，把摩托车说了200元，马利荣给姓杨小伙0.5克海洛因，其与姓杨小伙分着吸食，这种情况一共有两次，地点都在其住的东台新区巷子里，两次摩托车都说了200元，向马利荣共换了1克海洛因，每次0.5克。还有一次是其打电话让马利荣往其家送半克海洛因，其没钱就让他把其的摩托车骑走，当时说了200元，后来其用170元把摩托车赊回。其用于联系的手机号是155＊＊＊＊****，马利荣的是187＊＊＊＊****。
9、证人杨某某的证言证实，2013年7月底8月初其到平凉，一直租住平凉市解放路一私人旅社。其通过别人认�潘某某。其当时手头有几辆摩托车想出手，就给别人说让介绍卖，那个人说潘某某可能有门路，让其找他联系。其认识潘某某后，就跟他说卖摩托车的事，他说车太旧不好出手，听别人说其吸毒，可用摩托车换毒品吸，其如果愿意，他就给其联系，换回毒品其和他分着吸食，其同意，从今年8月中下旬，其让潘某某给其联系用摩托车换了两次海洛因。其和潘某某把用摩托车换毒品的事情说好后，潘某某就给其联系，他说认识一个叫“利荣”的贩卖毒品，其有摩托车后就和潘某某联系，潘某某和利荣联系好后，其把摩托车骑到潘某某说的地方接上他，我们一起到和利荣约好的地方，摩托车两次都说了200元，向利荣每次换0.5克海洛因，两次一共换了1克，地点都在潘某某家东台新区住的巷子里。还有一次是在潘某某家里，当时我们都没钱，潘某某给利荣打电话让送200元半克海洛因，利荣送来后，潘某某就把他的摩托车200元抵押给利荣，毒品其和潘某某分着吸食。其从2013年7月底开始多次盗窃摩托车，并联系潘某某销赃换毒品。潘某某的电话是15****＊3100。
10、证人李某某的证言证实，2013年1月23日下午在二中菜市场门口，其碰见李小明，从他跟前买三个小包包，一个50元，共计150元。李小明的电话其忘记，其和孟某某都买了毒品，吸的时候合吸。
11、证人孟某某的证言证实，2013年1月23日晚7点左右，其和李某某在平凉市红太阳热力公司中继泵站内每人吸了一个包包。其从李小明处购买三个包包，共计0.5克300元。昨天我们都买，他好像也买了三个。其给李小明打电话，号码是130＊＊＊＊****，后他骑摩托车送到公司中继泵站门口的路上，其去取，并给他钱。其分别在1月18日、20日、23日从李小明处购买毒品，前两次都是100元0.1克，昨�是300元0.3克。
12、证人马某某的证言证实，2013年8月二十几日中午，其哥马利荣往家里推来一辆枣红色两轮“豪爵”摩托车。
13、原平凉地区中级人民法院刑事附带民事判决书证实，1998年3月24日，马利荣因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年。
14、原平凉市公安局治安管理处罚裁决书证实，1999年11月3日，马利荣因吸毒被罚款1000元、强制戒毒三个月。
15、原平凉地区劳动教养管理委员会劳动教养决定书证实，2000年5月18日，马利荣因吸毒被劳动教养三年。
16、平凉市公安局崆峒分局强制戒毒决定书证实，2004年7月23日、2005年6月22日、2005年4月3日，李小明、马利荣因吸毒分别被强制戒毒六个月。
17、平凉市劳动教养管理委员会劳动教养决定书证实，2005年6月29日、2005年10月21日，马利荣、李小明因吸毒分别被劳动教养二年、一年六个月。
18、天津市公安局塘沽分局公安行政处罚决定书证实，2010年12月10日，马利荣因吸毒被行政拘留十五日。
19、天津市公安局塘沽分局强制隔离戒毒决定书证实，2010年12月23日，马利荣因吸毒被强制隔离戒毒二年。
20、平凉市公安局崆峒分局公安行政处罚决定书证实，2004年10月10日，李小明因吸毒被行政罚款2000元。
21、平凉市公安局崆峒分局行政处罚决定书证实，2013年4月8日，李小明因吸毒、非法持有毒品被行政拘留二十日。
22、抓获经过证实，2013年9月2日17时许，平凉市公安局崆峒分局缉毒大队民警在本区东台新区抓获吸毒人员白某某、苏某某及马利荣，分别从三人身上查获手机、现金及毒品疑似物。2013年9月3日9时许，马利荣要求配合公安机关抓捕毒品上线人员李小明，当日10时许，马利荣和李小明电话约定在本区宝塔十字上东台半坡上，马利荣用500元向李小明购买毒品海洛因1克的事宜后，该队�警在其双方约定地点守候，同日11时许将李小明抓获。现场从李小明身上查获外用塑料纸内用壹角人民币包裹的毒品疑似物1包；装在烟盒外包装塑料袋内用壹角人民币包裹的毒品疑似物3包、手机1部、人民币1500元。
23、受案登记表、报案材料证实，2013年8月16日，李某甲在本区和平医院住院部丢失红色豪爵摩托车一辆；2013年8月11日，张某某在本区滨河花园B区2栋2单元门口丢失红色豪剑摩托车一辆。
24、被告人马利荣、李小明的供述。
以上证据，证人李某某证实2013年1月23日下午在二中菜市场门口从李小明处购买三小包毒品，李小明的电话其忘记。经审查公安机关未调取到李某某的156＊＊＊＊****手机号与被告人李小明的130＊＊＊＊****手机号在该时间段通话记录，且被告人李小明对该起犯罪事实不予供认，故对该证言不予确认。
证人孟某某证实其分别在2013年1月18日、20日、23日从李小明处购买毒品，前两次都是100元0.1克，昨天是300元0.3克。其给李小明130＊＊＊＊****手机打电话。经审查公安机关未调取到孟某某的155＊＊＊＊****手机号与被告人李小明的130＊＊＊＊****手机号在该时间段通话记录，且被告人李小明对该起犯罪事实不予供认，故对该证言不予确认。
称量证明证实从孟某某处查获的白色粉末状可疑物1包，净重0.1克；从李某某处查获的白色粉末状可疑物3包，净重0.45克，该证据结合被告人李某某、孟某某的证言不能明确的指向被查获的毒品系被告人李小明贩卖，不予认定。
对被告人马利荣、李小明供述仅向部分吸毒人员出售海洛因与审理查明的事实不符不予确认外，对其余供述应予确认。
对以上其余证据，本院予以确认。
本院认为，被告人马利荣、李小明违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因采取以贩养�方式多次向他人出售，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名及大部分犯罪事实成立。根据对零包贩卖毒品案件的认定标准，对没有查获毒品的案件，认定事实的证据必须确实、充分，能相互印证，且须供证一致或有两个以上证人证明才能认定之规定。本案公安机关虽分别从吸毒人员李某某、孟某某处查获毒品，但在抓获二人的同时，并未抓获其上线李小明，公诉机关指控被告人李小明向吸毒人员李某某贩卖毒品3包计0.45克、向吸毒人员孟某某贩卖毒品0.5克，因被告人李小明均对上述事实否认，所指控的该部分事实仅有证人李某某、孟某某的证言及查获的毒品，没有通话记录等证据相互印证，故该部分指控不能成立。被告人马利荣有前科，可酌情从重处罚。被告人马利荣能自愿认罪、被告人李小明能部分认罪，可酌情从轻处罚。被告人马利荣在案发后积极协助公安机关抓获同案犯，属立功，可以从轻处罚。被告人李小明辩解其和马利荣正准备交易时被抓获，其给过李某某一包0.1克毒品，但未收钱，其未给孟某某贩卖毒品。经查，吸毒人员李某某虽供述2013年1月23日下午在二中菜市场门口，其碰见李小明，从他跟前买三个小包包，一个50元，共计150元。李小明的电话其忘记，其和孟某某都买了毒品，吸的时候合吸。证人孟某某虽证实其分别在1月18日、20日、23日从李小明处购买毒品，前两次都是100元0.1克，昨天是300元0.3克。李某某好像也买了三个。其给李小明打电话，号码是130＊＊＊＊****。但公安机关未能调取李某某、孟某某在上述时间段与被告人李小明的通话记录，虽从二吸毒人员处查获了毒品海洛因，但该毒品是否为李小明所贩卖缺乏关联性，故对被告人李小明的该辩解应予采纳。据此，根据《中华�民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第（四）项之规定，判决如下：
被告人马利荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月2日起至2017年1月1日止）；
被告人李小明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2016年11月2日止）；
（二被告人的罚金限判决生效之日起五日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 吴 忠
代理审判员 孙 慧
代理审判员 杨文虎
二〇一四年六月四日
书 记 员 受晓霞