广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终279号上诉人（原审原告）：郑光华，男，住佛冈县。委托代理人：何少玲，广东群立弘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：美雅迪（佛冈）家具制造有限公司,住所地：清远市佛冈县石角镇三联村。法定代表人：陈义行，系该公司总经理。委托代理人：钟小敏，广东优晟律师事务所律师。上诉人郑光华、美雅迪（佛冈）家具制造有限公司（以下简称美雅迪公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2017）粤1821民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：美雅迪公司是台港澳法人独资企业，成立于2006年7月6日，经营范围以生产经营各种家具及木材、生铁铸造、铝铸造、水泥预制件、工艺品等的加工、销售为主。郑光华是美雅迪公司的员工，工作岗位是仓库部开料车间（用机器将铝材等按照指定的尺寸截成段）。至于郑光华进入该厂的具体时间，郑光华、美雅迪公司双方各执一词：郑光华称是2009年9月，美雅迪公司称是2015年8月2日。美雅迪公司的依据是2015年8月2日与郑光华签订的一份《合同书》，因为该《合同书》约定了具体的工作期限。郑光华否认曾与美雅迪公司签订过《合同书》，对合同中郑光华的签名也不予认可，但不愿意申请笔迹鉴定。《合同书》约定：第一条、合同自签订之日起生效，以完成一定的工作为期限。自2015年8月2日至2018年8月1日工作任务完成终止；第二条、根据甲方（美雅迪公司）工作需要，乙方（郑光华）同意从事仓库部门开料岗位的工作；第三条、甲方根据部门工种合理工价对乙方实行计件工资，含加班费。每月15日前发放；第四条、甲方用法定货币以现金形式按月支付乙方工资……第八条、依法应严格遵守甲方规章制度，按照甲方要求，按时完成工作任务，达到甲方要求的质量标准……第十条、乙方违反劳动纪律，甲方可依据本公司规章制度给予乙方相应的行政处分或经济处罚，严重者可以终止合同……第十一条、乙方终止合同需提前一个月以书面形式报告给甲方主管部门……第十三条、甲方已完成任务实行不定时工作制和承包制，乙方是计件工资，按劳取酬，多劳多得，乙方有权安排工作时间和休息时间，甲方不干涉……第十五条、乙方家中有特殊情况，甲方可以批准10-30天假期，如有特殊情况需要延假，应电话告知甲方主管部门……自2017年1月后，郑光华不再在美雅迪公司工作。对于郑光华离厂的原因，双方也各执一词。但双方确认，郑光华离厂没有向美雅迪公司提交书面辞职申请，也没有向劳动监察等部门反映过被无故辞退的情况，美雅迪公司也未发出过催郑光华上班的书面通知或者短信通知，也未对郑光华离厂作出过相关处罚。对郑光华离厂前一年的工资，郑光华认为是每月6500元，并提供了2015年11月及2017年3月份“钢管椅仓库（刘凤南）”工资“对账单（自称）”2张作为依据。在这2张“对账单”中，2015年11月的“对账单”显示郑光华的工资是4294元，另一张“对账单”没有郑光华的名字，同岗位的其他工人的工资是5409元；美雅迪公司则认为郑光华每月的工资是3000元左右，并提供了农行佛冈支行出具的《代收代付业务处理结果统计》作为依据，根据该“结果统计”，从2016年1月至2017年2月，发至郑光华银行账户的工资最低为1450元，最高为3495元，平均2912元。郑光华对该“结果统计”的真实性无异议，但认为尚有现金部分没有计算进郑光华每月的工资中；同时认为，该“结果统计”显示所有员工的工资均不超过3500元，且厂长的工资比员工的工资还低，显然不合常理；另外，与美雅迪公司在佛冈县政府门户网站中发布的2015年--2017年招聘信息显示的工资待遇（3千到1万元）不一致，更证明美雅迪公司发员工的工资分现金和银行入账两部分。在第一次庭审时，原审法院曾责令美雅迪公司在第二次开庭时提供包含郑光华名单在内的员工工资表，但美雅迪公司仅提供了上述“结果统计”，并认为此即员工工资表。2017年6月20日，郑光华向佛冈县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，案号：佛劳人仲案字【2017】35号，仲裁委于2017年3月27日作出了仲裁裁决书，仲裁结果为：1、申请人（郑光华）与被申请人（美雅迪公司）从2010年9月至2017年1月存在劳动关系；2、驳回申请人提出的其他仲裁请求。郑光华对仲裁结果不服，于2017年8月15日向原审法院提起本次诉讼。原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。根据郑光华、美雅迪公司双方的诉辩，本案争议的焦点是：1、郑光华与美雅迪公司发生劳动关系的起始时间；2、郑光华是否属自动离职，美雅迪公司是否应给予郑光华经济补偿；现根据双方提供的证据分析认定如下：（一）郑光华与美雅迪公司发生劳动关系的起始时间问题。对此，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会佛劳人仲案字【2017】35号裁决书第5页已有专门论述，原审法院同意该论述并同意该委所确定的郑光华与美雅迪公司发生劳动关系的起始时间为2010年9月至2017年1月，合计6年零5个月。（二）郑光华是否属自动离职、美雅迪公司是否应给予郑光华经济补偿的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，在劳动争议纠纷案件中，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职的，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能证明的，由其承担不利的后果。本案中，美雅迪公司认为郑光华是自动离职的，但美雅迪公司不能提供郑光华的辞职书或其他能证明郑光华系自动辞职的有力证据，并表示目前郑光华尚可以回厂上班。从美雅迪公司提供的《合同书》第八条、第十条、第十一条及第十五条的规定来看，美雅迪公司是有相应的管理制度的，员工请假，需要办理相关的手续；员工严重违反公司管理制度，公司可以作出相应的处理。郑光华虽否认与美雅迪公司签订过《合同书》，但对合同中郑光华的签名不申请笔迹鉴定，原审法院确认《合同书》的效力。本案中，从美雅迪公司提交的证据看，美雅迪公司未对郑光华作出相关处理，因此，以现有的证据，美雅迪公司无法证明郑光华属于自动离职。美雅迪公司提交的三份“证明”，未申请证人出庭作证，且与美雅迪公司有利害关系，因此，该证据不能证明所证事实，原审法院不予采信；美雅迪公司另提供的证据“2015001号《解除或终止劳动合同通知书》”与本案没有关联性，原审法院亦不予采信。美雅迪公司在未履行相关手续的情况下，自2017年2月起停发了郑光华的工资，而郑光华也未向劳动行政部门反映其被用人单位辞退、要求复工等情况，因此，郑光华、美雅迪公司的行为可视为双方均无意再履行2015年8月2日签订的《合同书》，此种情况，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，美雅迪公司应对郑光华作出经济补偿。在具体计算时，应确定郑光华离厂前12个月的平均工资。对此，原审法院认为郑光华对美雅迪公司提供的《代收代付业务处理结果统计》的异议成立，美雅迪公司拒不提供员工工资表，而郑光华提供的2015年11月份“钢管椅仓库（刘凤南）”工资“对账单”又仅有一个月的数据，不能准确反映郑光华的工资情况，因此，原审法院在计算时参照清人社【2017】151号文“关于印发《清远市2017年社保年度社会保险费征缴基数和比例》的通知”中所确定的“清远市2016年城镇非私营单位企业在岗职工月平均工资为4350元”的标准、按郑光华在美雅迪公司处的工作年限计算，郑光华应得的经济补偿金具体计算为4350元/月×6年+4350元/月÷2=28276元。至于郑光华所要求的经济赔偿金问题，由于本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的适用条件，因此郑光华该项诉讼请求法院不予支持。此外，郑光华要求美雅迪公司支付代通知金6500元也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情况，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2017年11月13日作出如下判决：（一）限美雅迪（佛冈）家具制造有限公司自判决生效之日起10日内，支付经济补偿金28276元给郑光华；（二）驳回郑光华的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由美雅迪（佛冈）家具制造有限公司负担。上诉人郑光华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令美雅迪公司向郑光华支付经济补偿金45500元(每月平均工资6500元，按7个月计算);3、判令美雅迪公司支付郑光华违法解除劳动合同经济赔偿金91000元；4、判令美雅迪公司向郑光华支付代通知金6500元；5、本案的诉讼费用由美雅迪公司承担。主要事实和理由:（一）一审法院参照2016年度清远市企业在岗职工平均工资标准计算经济补偿金错误。一审法院在美雅迪公司拒不提供工资表、工资单的情况下，参照2016年度清远市企业在岗职工每月4350元计算有失偏颇。劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。因此，劳动者工资的计算、支付凭证的制作和保存是在用人单位，该项法定义务不因任何事由而免除。如果劳动者无法完全举证证明其工资标准，而用人单位又故意以未制作工资表、未保存工资支付凭证或已丢失等不正当理由拒不提供或仅是否认劳动者所主张的工资标准的情况下，可以依照《工资支付暂行规定》以及民事诉讼证据规则的上述规定，推定劳动者主张的工资标准成立。（二）美雅迪公司应向郑光华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和代通知金。2017年1月中，美雅迪公司一连几天都不安排郑光华工作，在郑光华向美雅迪公司询问不安排工作的原因时，美雅迪公司以不需要这么多人为由将郑光华解雇。美雅迪公司在没有法定解除事由的情况下，将郑光华解雇，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。同时应当再支付相当于一个月工资的代通知金。上诉人美雅迪公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回郑光华的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由郑光华负担。主要事实和理由:（一）一审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，强调美雅迪公司的举证责任，是适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，适用该法条的前提条件是因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议。本案中用人单位并没有作出解除劳动合同的决定，因此，原审判决适用该司法解释错误。（二）一审判决推定美雅迪公司与郑光华协商一致解除劳动合同依据不足。郑光华认为美雅迪公司违法解除劳动合同，但美雅迪公司则认为是郑光华擅自离岗而发生劳动争议。原审判决在没有事实和法律依据的情况下做出双方协商一致解除劳动关系的推断，损害了美雅迪公司的合法权益，依法应当予以撤销。（三）原审判决认定证据不足。郑光华在一审中称，美雅迪公司是因为生产任务不足，而解除与其之间的劳动关系。但美雅迪公司提供的证据证实在郑光华所述的时间段，美雅迪公司的订单任务繁重，正需要大量的工人。因此，郑光华所谓解除劳动关系的理由不充分。结合郑光华在2017年2月离开工厂后，未向劳动行政部门反映其被用人单位辞退、要求复工等情况，以及美雅迪公司开料车间主管刘凤南的证言和通话记录等证据，可证实美雅迪公司没有解雇郑光华的情形。美雅迪公司是一家民营企业，一审判决却参照清远市2016年城镇非私营单位企业在岗职工月平均工资的标准计算经济补偿金明显错误。（四）一审判决认定郑光华的入职时间错误。郑光华的入职时间应以签订劳动合同的时间为准。（五）郑光华以未参加保险为由要求经济补偿金，于法无据。在仲裁阶段已经查明，郑光华在擅自离职后，没有书面向美雅迪公司提出过解除劳动关系，也没有向相关部门举报投诉过，现其以此为由请求经济补偿金，于法无据，不应当被支持。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：原审法院调取的佛冈县劳动人事争议仲裁委员会佛劳人仲案[2017]35号庭审笔录显示，上诉人郑光华、美雅迪公司均确认在郑光华入职时有填写入职登记材料。对于上述入职登记材料，上诉人美雅迪公司未向法院提交。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人郑光华、美雅迪公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：1、上诉人郑光华的入职时间如何认定；2、上诉人郑光华的离职原因及其月平均工资如何认定。关于第一个争议焦点问题。本案中，上诉人郑光华主张其于2010年9月入职上诉人美雅迪公司，并提供了工作证予以证实。上诉人美雅迪公司对郑光华主张的入职时间予以否认，但承认郑光华入职时有办理入职登记。职工的入职登记材料依法属于应由用人单位保管的材料，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，上诉人美雅迪公司负有举证责任，其在本案中未向法院提供郑光华的入职登记材料，应当承担举证不能的法律后果。原审法院根据上诉人郑光华的主张认定其入职时间为2010年9月并无不当。关于第二个争议焦点问题。上诉人郑光华主张其是被美雅迪公司辞退的，但上诉人美雅迪公司对此予以否认，并认为上诉人郑光华是自动离职。上诉人郑光华、美雅迪公司对于各自主张的郑光华的离职原因均无提供充分的证据证实，故本案可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，上诉人美雅迪公司应当向上诉人郑光华支付经济补偿金。上诉人郑光华主张美雅迪公司向其支付经济赔偿金及待通知金没有法律依据，对其该请求本院不予支持。关于上诉人郑光华的月平均工资问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。上诉人郑光华主张其月平均工资为6500元，并提供了两份工资表予以证实。对此，本院经审查认为，上诉人郑光华提供的上述两份工资表并无上诉人美雅迪公司或其工作人员的签名、盖章，且上诉人美雅迪公司亦不认可，故对上述工资表，本院不予采信。除上述两份工资表外，上诉人郑光华并无提供其他证据证实其工资情况。上诉人美雅迪公司虽然提供的银行代收付业务处理明细，拟证明郑光华的工资情况，但上诉人郑光华认为银行代收付业务处理明细仅能反映其部分工资，其还有部分工资是现金形式发放，郑光华的该主张亦符合双方签订的劳动合同的约定，故原审认定银行代收付业务处理明细不能准确反映郑光华的工资情况，并无不当。因双方在本案中所提供的证据均不能准确反映上诉人郑光华的工资情况，原审法院参照清人社[2017]151号文“关于印发《清远市2017年社保年度社会保险费征缴基数和比例》的通知”中的规定，认定上诉人郑光华的月平均工资为4350元，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人郑光华、美雅迪公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郑光华负担10元，由上诉人美雅迪（佛冈）家具制造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁红斌审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年四月九日书记员  李慧玲