中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第2159号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：西安大鹏生物科技股份有限公司，住所地陕西省西安市高新路25号高科大厦十五层。
法定代表人：高鹏，该公司董事长。
委托代理人：高凌，该公司法律顾问。
委托代理人：张灵，北京市逢时律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：陕西华宇实业有限公司，住所地陕西省咸阳市文林路中段15号。
法定代表人：高卫华，该公司董事长。
委托代理人：于艇，陕西渭民律师事务所律师。
委托代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。
被申请人（原审第三人）：西安景颐物业管理有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区三斗路华宇凤凰城第11幢10401号。
法定代表人：高亚莉，该公司总经理。
再审申请人西安大鹏生物科技股份有限公司（以下简称大鹏公司）因与被申请人陕西华宇实业有限公司（以下简称华宇公司）、西安景颐物业管理有限责任公司（以下简称景颐公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）（2014）陕民一终字第60号民事判决。向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
大鹏公司申请再审称：（一）原判决对案涉合同有效的认定是错误的。案涉土地是工业仓储用地。土地用途变更必须经政府批准，必须履行统一招拍挂程序。《合作协议书》中约定由大鹏公司办理土地用途变更且确保住宅用地容积率不低于2.8，既不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条和第17条的规定，且超出了大鹏公司的履行能力。《补充协议》是在华宇公司的胁迫下签订，并非大鹏公司真实意思表示，违约惩罚额约定明显过高。原判决认定案涉合同是当事人真实意思表示，合法有效是错误的。
（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原判决认定合同价款与容积率有关没有依据。《合作协议书》第一条明确约定大鹏公司向华宇公司转让的是工业仓储用地，而非住宅用地；该协议第三条约定合同价款为7880万元，并不包括工业用地变更为住宅用地的价款，土地用途变更、容积率的申办也与合同价款无关。原判决将大鹏公司履行工业用地转让义务和改变土地用途义务互相关联，进而认定“双方合作协议书的交易价格是以大鹏公司承诺代为办理土地用途变更及容积率调整不低于2.8为基础的”，显然与《合作协议书》的约定不符，且没有事实依据。2、原判决认定大鹏公司未履行变更土地用途义务没有依据。虽然大鹏公司代为办理土地用途变更义务在《合作协议书》中独立存在，但其与大鹏公司履行转让工业用地义务属于并列的两个独立义务，是次要义务，两种独立义务本质上来源于两个不同的法律关系。原判决认定大鹏公司未按协议履行土地用途变性义务属于违约行为，明显缺乏事实与法律依据。3、原判决对于《补充协议》性质认定缺乏事实依据。《补充协议》签订时大鹏公司生产基地已被华宇公司断电十多天，生产经营损失惨重，且面临30日厂房被拆的要挟。从《补充协议》第一条、第三条内容和履行结果上看，按《补充协议》第一条的规定，给大鹏公司的经济惩罚是2360多万元，按《补充协议》第三条的规定，给大鹏公司的经济惩罚是4500多万元，可见其显失公平，并非大鹏公司的真实意思表示。《补充协议》的上述条款违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》的有关精神和规定。4、原判决以《补充协议》第三条是重新确定合同交易价格，同时免除了大鹏公司有关办理变更土地用途、容积率调整等相关义务为由，认定该条约定并未明显违反等价有偿的原则错误。根据《合作协议书》第五条约定，大鹏公司的附随义务仅仅为“办理手续”，并不包括承担变更土地用途应补缴的出让金等费用，仅仅免除大鹏公司“手续办理”，就要免除华宇公司高达4500余万元的付款义务！且免除的“义务”，是因政府政策原因大鹏公司客观上根本无法完成的义务！原判决认定因免除大鹏公司次要附随义务与免除华宇公司4500余万元付款义务（占交易总额的57.14%）“等价有偿”，明显错误。5、原判决认定“双方并未明确约定有关补偿的具体数额”，重新约定的3377万元合同价“与有关单位对涉案土地和房产的估价相比，并未明显背离市场价值”，“未明显违反等价有偿原则”是错误的。根据华宇公司提供的房地产评估报告所附的《房地产转让合同》第三条第一款规定，“确定上述房地产权转让价为1960万元。其中土地交易价格为1395万元，房产价格为565万元”。华宇公司也是按此缴纳的契税。显然，7880万元减去土地1395万元，其余6485万元即为“有关补偿的具体数额”。原判决认为“双方并未明确约定有关补偿的具体数额”显然是事实不清。原判决认定3377万元是双方重新确认的合同价款，又以合同价和土地评估价相比较，认定未“显失公平，明显错误。原判决以免除了大鹏公司“土地变性办理和容积率调整等相关义务”，因此认定大鹏公司为此付出约5000万元的“代价”未显失公平，明显错误。
（三）本案胁迫事实清楚，二审法院不依法调取证据，即认定大鹏公司“未能提供签约时华宇公司实施了相关胁迫行为并因受胁迫产生恐惧心理而缔约的有效证据，其主张依法不能成立，本院不能支持”是错误的。大鹏公司提供了给华宇公司的数封要求恢复用电的告急函、公安机关出具的华宇公司断电证明、华宇公司的承诺函及协议书、供电单位出具的大鹏公司从未拖欠电费的证明、华宇公司操纵第三人在配电房贴的封条，修复电力设施的电工证言等。而公安机关的出警记录、现场谈话笔录、给闹事人员的录像、身份登记等大鹏公司无法取得，故申请陕西高院调取。该院拒绝调取，却又以证据不足，认定胁迫事实不成立，明显违反法定程序，枉法裁判。原判决还以签订《补充协议》时没有证据证明“停电行为还在继续”为由，认定胁迫不成立。华宇公司在签约前冲击大鹏公司生产基地，砸坏工厂大门，操纵其物业公司先对大鹏公司进行停电，而后一直以停电相要挟，又以27日不签约30日就直接拆厂房相要挟，不仅给大鹏公司造成了巨大的心理恐惧，而且已给大鹏公司造成了巨大的经济损失，让大鹏公司不得不就范，否则将产生无法挽回的损失！原判决认定大鹏公司没有受到胁迫错误。原判决以大鹏公司主张权利的时间为由否认胁迫的存在错误。如果大鹏公司未在签约后立即主张撤销可以成为排除胁迫的理由，法律就不用规定一年的撤销期限了，因为必须立即主张，否则就证明没有撤销理由，显然有悖于立法本意。
（四）原判决认定大鹏公司违约，应向华宇公司支付500万元违约金是错误的。大鹏公司起诉后，该协议即进入效力待定状态，双方当事人都应等待诉讼结果，并按诉讼结果履行，若因此被认定成违约，当事人将无所适从！何况，大鹏公司诉讼请求之一就是依法撤销《补充协议》第三条。大鹏公司按约定付出数千万元搬迁，第三条撤销后再付出数千万元再回迁也不现实。5月2日华宇公司就抢占了大鹏公司的生产基地，之后八个多月的时间大鹏公司、包括公安、政府协调纠纷的人员都不能进入，即使大鹏公司想搬迁也无法搬迁。何况，该约定明显过高，完全是单方意愿，依法不应支持。
（五）原判决无法履行。大鹏公司工厂自地基处理完成后开始投资一个多亿，耗时两年时间才建成。原审法院审理期间不看现场，判决半年内搬迁根本无法实现（合同规定的搬迁期限为18个月）。何况选址、征地、设计、土建还需要时间。华宇公司应支付的4380万元拆迁费、补偿费被判决不再支付，判决显然无法实际履行。大鹏公司也无财产可供执行。
（六）原判决审理程序违法。1、本案的核心争议即华宇公司胁迫大鹏公司签订《补充协议》的证据，是本案的主要证据，大鹏公司因客观原因不能获取，依法向法院书面申请调取，但陕西高院未调取，致使事实认定错误。2、有关容积率的约定是双方发生争议和纠纷的唯一事由。大鹏公司在诉讼中反复提出容积率的约定无效，一审判决认定双方约定的容积率无法实现，不能归责于任何一方，但原判决对此并未作出任何审理和说明，属于漏审。3、大鹏公司就华宇公司的侵权胁迫行为已向一审法院提起了侵权之诉，并以破坏生产经营罪向公安机关报案。就侵权胁迫的事实，陕西高院应当以侵权案、刑事案的结果为依据进行认定，本案依法应当中止诉讼，待侵权案、刑事案件判决生效后，再进行审理。陕西高院在大鹏公司已申请中止审理后，即作出判决，致使事实认定错误。4、判断3377万元的合同价格是否背离市场价值，应当对当时的土地房产价值、拆迁补偿、设备损失补偿、停产损失等费用进行司法鉴定。原判决在未对市场价值进行鉴定的情况下作出了错误的认定和判决。5、二审审理中，合议庭多次制止大鹏公司代理人发表陈述和辩论意见，要求代理人只念书面材料，剥夺了大鹏公司的法庭陈述、辩论的诉讼权利。6、陕西高院在未向大鹏公司释明可以以违约金过高为由请求调整的情况下，即认定4500万元的违约惩罚不属于显失公平，判决大鹏公司再承担500万元的违约金，明显违法。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六、九、十一项的规定，申请再审。
华宇公司答辩称，第一，《合作协议书》约定由大鹏公司负责办理案涉土地用途变更、容积率调整的义务，且以该手续办理结果作为定价的基础，不仅不违反法律规定，而且符合商业规律。大鹏公司以土地用途变更最终由政府批准为由，主张合同无效的理由不能成立。大鹏公司提出案涉地价低于每亩7万元，因损害国家利益而致交易无效，因案涉地价每亩20-30万元，且交易只涉及土地的二级市场，故大鹏公司的上述理由亦不能成立。第二，大鹏公司认为合同价款与容积率无关的观点错误，其认为“土地用途变更、容积率调整是随附义务”的观点不能成立。华宇公司签订案涉协议的目的，在于通过购买宗地用于开发建设，容积率与用途是决定其合同目的能否实现的关键。大鹏公司如约办理土地用途变更、容积率调整是其主要合同义务而非随附义务。二审法院认定“涉案合同价款7880万元，是以大鹏公司承诺代为办理土地用途变更、容积率调整为基础的”，并无不当。第三，大鹏公司未按约定完成土地用途变更义务属于违约，其有关自己不存在违约行为的观点不能成立。大鹏公司作为原土地使用权人，转让土地前，对于宗地的状况、近期及远期规划有充分了解，对自己所承诺的合同义务有充分考量。大鹏公司在违约后提出自己不构成违约的理由是不能成立的。第四，本案的背景是双方当事人在大鹏公司违约的情况下签订《补充协议》，至大鹏公司起诉时，其已经严重违反《补充协议》。其提起撤销之诉的目的，就是不愿继续履行合同。第五，《补充协议》的签订不存在华宇公司胁迫大鹏公司的情形，该协议第三条不构成显失公平。既不存在华宇公司利用优势地位的情形，也不存在大鹏公司无经验、轻率缔约的情形。第六，原审不存在程序违法问题，合同不能履行也不构成再审事由。
根据大鹏公司申请再审的理由及其所提交的证据，本院对以下问题进行了审查。
（一）原判决认定案涉合同有效是否正确。
本院认为，大鹏公司提出案涉房地产转让合同，因约定了由出让方承担办理变更土地用途和代受让方申请容积率的义务而无效的观点是不能成立的。首先，根据合同自由原则，只要合同当事人约定的权利义务不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同即应被认定为合法、有效。至于合同当事人约定的权利义务是否能够实现，一方或者双方是否具有履约能力，并不影响合同效力。因此，原判决认定案涉《合作协议书》有效是正确的，该协议并不违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定。
（二）原判决是否存在认定基本事实缺乏证据证明的问题。
本院认为，第一，原判决认定合同价款与容积率有关是有依据的。首先，华宇公司作为房地产开发公司的性质决定，其受让土地的目的是开发房地产，其为所受让的土地支付的成本，与其对将来开发该地块的期待利益有直接关系，这是无需证据证明的基本常识。通常，房地产公司拟受让地块得到政府主管部门批准的容积率与其开发所获得的利益成正比。因此华宇公司即使不考虑向政府主管部门申请大容积率事项具体由谁办理，容积率的大小本身也与合同价款存在必然的联系。更何况大鹏公司与华宇公司的约定是由大鹏公司为华宇公司代办申请容积率的事项。双方在案涉合同中约定的地价款与华宇公司最终能够得到政府批准的容积率以及大鹏公司能够代为申请到2.8容积率，无疑与华宇公司愿意为案涉地块支付多少款项有着直接关系。这是无需当事人举证证明的事实。第二，原判决认定大鹏公司未履行变更土地用途义务有充分依据。本院认为，《合作协议书》约定，大鹏公司负责“向高陵县建委申请对该宗土地用途的变更，即将工业仓储用地变更为住宅用地，容积率要确保不低于2.8倍。”大鹏公司于2011年5月30日前办完该宗土地用途变更手续，拿回出让年限为70年，出让面积为合同签订时现状的土地使用权证，交给华宇公司。根据合同法理论，未履行合同既包括没有履行，也包括没有完全履行。大鹏公司举证证明其已经向高陵县政府主管部门申请变更案涉土地用途，但因为不归咎于该公司的原因而未能达到合同约定的条件，以证明其并非“未履行变更土地用途义务”的观点不能成立。第三，大鹏公司提出原判决对《补充协议》的性质认定缺乏依据，但理由却是《补充协议》并非其真实意思表示，且违反《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》的有关精神和规定而无效。由于其主张和理由的不一致，对其主张不应采信。第四，大鹏公司提出《补充协议》第三条明显违反等价有偿原则而无效的观点不能成立。首先，大鹏公司有关《合作协议书》第五条中约定的其代华宇公司申请变更土地用途和申请不低于2.8的容积率的义务仅仅是转让土地使用权的随附义务，其不履行上述义务也有权取得7880万元土地转让款的观点没有任何依据。《补充协议》是双方当事人在《合作协议书》未依约履行的情况下，于2012年7月27日对继续履行条件的变更或解除《合作协议书》以后有关相互返还及补偿等事项所作出的安排。大鹏公司在一审诉讼中只是请求撤销《补充协议》第一条中关于其赔偿华宇公司500万元违约金、项目前期费用100万元的约定；变更其中有关1665.2736万元利息的约定；撤销《补充协议》第三条。可见其对《补充协议》效力是认可的。因为，无效合同自始无效，不存在撤销、变更其中部分条款的问题。大鹏公司以《补充协议》无效为由申请再审的理由，显然不能成立。第五，原判决认定双方当事人并未约定有关补偿的具体数额，《补充协议》重新约定的3377万元的合同价与有关单位对案涉土地和房产的估价相比，并未明显背离市场价值，未明显违反等价有偿原则是否错误。本院认为，大鹏公司起诉所依据的合同是《合作协议书》和《补充协议》。一、二审法院审理本案均围绕上述两份合同进行。而大鹏公司提到的《房地产转让合同》既没有实际履行，也不作为确定双方当事人之间权利义务关系的依据，因此，一、二审判决均未对该合同的性质、效力作出认定。大鹏公司以该合同内容为据主张原判决认定基本事实缺乏证据证明的观点不能成立。
（三）《补充协议》是否为大鹏公司受胁迫而签订。
本院认为，大鹏公司提出其与华宇公司签订《补充协议》是受胁迫的结果，但没有举出充分的证据加以证明。大鹏公司认为其受胁迫的事实清楚，二审法院没有依法调取证据，故作出了错误认定的观点也是不能成立的。第一，原判决没有认定大鹏公司签订《补充协议》是受华宇公司胁迫的结果，并非因为二审法院没有通过调查取证查明华宇公司是否存在对大鹏公司拉闸停电、组织人员冲击工厂等行为，而是因为大鹏公司没有举证证明华宇公司的上述行为，足以导致大鹏公司签订违背其真实意思表示的合同。本院认为，即使华宇公司确实存在对大鹏公司拉闸停电、组织人员冲击大鹏公司的工厂等行为，大鹏公司除了向当地公安机关报警外，还可以采取向人民法院起诉请求华宇公司停止侵害、排出妨碍、赔偿损失等合法途径维权，并非必须签订违背真实意思表示的《补充协议》。故原判决没有认定《补充协议》是大鹏公司受胁迫签订的违背真实意思表示的合同，并无不当。第二，《补充协议》第一条、第三条并非显失公平。双方当事人均为法人，转让土地使用权是典型的商业行为，合同双方对于市场风险均应具备判断能力。
（四）原判决认定大鹏公司违约，应向华宇公司支付500万元违约金是否存在错误。
本院认为，当事人认为原判决错误并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由。当事人起诉并非导致合同效力处于待定状态。自2012年7月双方当事人签订《补充协议》至2013年4月大鹏公司起诉，大鹏公司并未履行依照《补充协议》约定应于2013年3月31日之前向华宇公司返还该协议第一款所约定的款项，不履行即构成违约。即使其此后起诉，只要《补充协议》的第一款、第三款未被生效判决撤销，大鹏公司就应当承担违约责任。因此，大鹏公司的该项再审申请理由不能成立。
（五）判决无法履行是否是再审的法定事由。
大鹏公司申请再审的理由之一是原判决不能履行。本院认为，如果判决不是因客观原因自始不具备履行条件，则不能履行不属于案件再审的法定事由，且大鹏公司的所谓不能履行并非客观原因造成的自始不能履行。因此，对于大鹏公司的该项再审申请理由，本院不予采信。
（六）二审是否存在程序违法问题。
本院认为，大鹏公司提出二审程序违法的理由均不能成立。第一，大鹏公司称二审法院没有调取华宇公司胁迫其签订《补充协议》的证据。关于不应采信其观点的理由已在问题（三）中述明。第二，有关容积率的问题，并非一个独立的诉讼请求，因此，即使原判决没有充分论述变更一审判决的理由，也不属于漏审漏判。第三，二审法院有权针对案件的具体情况，对本案是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的情形作出判断。而且，即使大鹏公司在诉华宇公司侵权案件中胜诉，构成侵权与构成胁迫仍然并非同一概念。因此，大鹏公司以二审法院没有中止案件审理为由申请再审的理由不能成立。第四，大鹏公司以二审法院对3377万元的合同价款是否背离市场价值作出判断，没有对当时的房产价值、拆迁补偿、设备损失补偿、停产损失等费用进行司法鉴定，导致判决错误为由申请再审的理由不能成立。首先，双方当事人均未申请司法鉴定，其次，案涉合同双方均为法人，缔约时应当对市场风险有预判能力。只要合同的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，法院裁判时应当尊重当事人的意思自治。因此，没有进行司法鉴定并不构成程序违法。第五，大鹏公司提出二审法院于庭审中多次制止其委托代理人发言、辩论，构成程序违法，但未提交任何证据。对该项没有证据的再审申请理由，本院不予采信。第六，大鹏公司认为二审法院未向其释明可以主张违约金过高请求调整为由申请再审的理由不能成立。请求调整违约金是《合同法》赋予当事人的一项权利，在没有当事人请求的情况下，法院不能主动对违约金进行调整。法律和司法解释并没有为法院规定此项释明义务。
综上所述，大鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六、九、十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回西安大鹏生物科技股份有限公司的再审申请。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 张颖新
代理审判员 肖 峰
二〇一五年三月十六日
书 记 员 王冬颖