河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民三终字第804号
上诉人（原审第三人）刘根旺，男，1948年4月6日出生。
上诉人（原审被告）平顶山市金龙马汽车销售有限公司。
委托代理人王永红，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱国卿，男，1947年9月24日出生。
委托代理人丁长顺，河南长顺律师事务所律师。
原审第三人王光照，男，1963年4月24日出生。
上诉人刘根旺、平顶山市金龙马汽车销售有限公司（以下简称金龙马汽车销售公司）与被上诉人朱国卿、原审第三人王光照挂靠经营合同纠纷一案，新华区人民法院2013年4月10日作出（2012）新民初字第826号民事判决后，刘根旺、金龙马汽车销售公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日受理后，依法组成合议庭于2014年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘根旺、上诉人金龙马汽车销售公司委托代理人王永红，被上诉人朱国卿及委托代理人丁长顺到庭参加诉讼。原审第三人王光照经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，中能控股有限公司（以下简称中能公司）、北京中油三环科技有限公司（以下简称中油三环公司）准备在河南省平顶山市合伙筹建“平顶山中能燃气有限公司”（以下简称平顶山中能公司）。2006年7月7日，中能公司（甲方）代表人邓天洲、中油三环公司（乙方）董事长黄博与时任北京中油洁能环保科技有限责任公司（以下简称中油洁能公司）仓库主任朱国卿共同签署《会议纪要》一份，三方一致同意：1.甲方、乙方准备在平顶山市合伙筹建平顶山中能公司，由朱国卿回河南负责前期筹备工作。2.鉴于前期筹备工作繁重，在平顶山中能公司成立之后，朱国卿占10%的干股。该公司准备投入注册资金1500万，朱国卿的150万注册资金由甲乙双方负责借给。朱国卿享有干股的分红权，无处分权。如处分此股权所得，应优先偿还甲乙双方借给的150万，如有剩余由朱国卿享有。3.由于合资成立的公司系中外合资企业性质，朱国卿个人不能成为合资公司股东，上述干股由朱国卿寻求挂靠公司。后朱国卿寻求到金龙马汽车销售公司为挂靠公司。2006年7月26日，邓天洲复函朱国卿同意以金龙马汽车销售公司为挂靠公司。2006年8月1日，中能公司、中油三环公司、金龙马汽车销售公司签署《投资合同补充条款》确定给予金龙马汽车销售公司10%干股。2006年8月8日，金龙马汽车销售公司签署《平顶山中能燃气有限公司董事委派书》委派朱国卿任平顶山中能公司董事会董事。2006年8月26日，中油三环公司法定代表人黄博向朱国卿出具《法定代表人委托授权书》，委托朱国卿签署设立平顶山中能公司相关法律文件，同日，金龙马汽车销售公司出具《证明》，证明金龙马汽车销售公司享有的平顶山中能公司10%股权权利由朱国卿享有，与金龙马汽车销售公司无关。在平顶山中能公司设立登记提交的文件中，朱国卿作为全体投资人即中能公司、中油三环公司、金龙马汽车销售公司三公司的委托人进行企业申报工作。2009年9月15日，平顶山中能公司召开董事会会议，董事会决议：金龙马汽车销售公司持有的平顶山中能公司10%股权转让给青岛晶润通用机械有限公司，且朱国卿自股权转让之日起不再担任董事职务。
原审另查明，2006年，中能公司、中油三环公司、金龙马汽车销售公司签订合同，共同投资成立平顶山中能公司，其中金龙马汽车销售公司在平顶山中能公司占股份10%。三方在2006年8月1日签署《投资合同补充条款》确定给予金龙马汽车销售公司10%干股，金龙马汽车销售公司先以注册资金10%注入平顶山中能公司，待该公司验资后再将该资金汇回。经中油三环公司协调，朱国卿、刘根旺、王光照为担保，由青岛中油通用机械有限公司将150万转给金龙马汽车销售公司，金龙马汽车销售公司向平顶山中能公司账户注入150万注册资金。现青岛中油通用机械有限公司的150万仍在平顶山中能公司银行日账上，明确记载此款属青岛中油通用机械有限公司的资金，该款应退账户内还青岛中油通用机械有限公司而未退还。2009年9月15日，经平顶山中能公司董事会决议，金龙马汽车销售公司将10%股权转让给青岛晶润通用机械有限公司，股权转让价225万。经平顶山市湛河区人民法院（2010）湛民初字第870号民事判决书、（2011）湛民初字第874号民事判决书及本院（2012）平民二终字第287号民事判决书，确定了青岛晶润通用机械有限公司向金龙马汽车销售公司支付股权转让价225万及利息，判决生效后朱国卿领取75万元。朱国卿、刘根旺、王光照曾系好友。经朱国卿介绍，2003年11月28日，中油洁能公司河南大区项目经理朱国卿向刘根旺颁发聘书，聘请刘根旺为中油洁能公司常年法律顾问，协同朱国卿负责河南加气站项目工作。经北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第13911号民事判决书确定中油洁能公司与刘根旺为事实劳务关系，并支付刘根旺劳务费76105元。2003年11月、2004年2月、2005年5月，中油洁能公司与平顶山协鑫物资有限公司（以下简称协鑫物资公司）三次签订合作协议书，共同投资开发平顶山市及周边地区加气站网络。2004年1月，平顶山市发展计划委员会平计投资（2004）4号对协鑫物资公司建设加气站的项目建议书、可行性研究报告予以核准。
原审诉讼中，王光照出示2006年3月7日由刘根旺书写的朱国卿、刘根旺、王光照三人签字协议的复印件，协议内容为三人均分平顶山加气站所给的股份。朱国卿认为其签名系伪造要求笔迹鉴定，刘根旺、王光照表示同意，后王光照经多次通知仍未提交该协议的原件，且刘根旺也未提交三人明确达成合伙意思表示的其他证据。
原审认为，2006年7月7日，中能公司、中油三环公司、朱国卿三方共同签署的《会议纪要》，显示了作为平顶山中能公司实际出资人中能公司及中油三环公司均同意公司成立后，朱国卿占该公司10%的干股权利。此意思表示真实且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该《会议纪要》系有效约定。平顶山中能公司成立后，该10%股份以金龙马汽车销售公司名义享有，实际金龙马汽车销售公司不出资，也未真正作为股东参与公司经营，朱国卿以金龙马汽车销售公司委派董事名义参与公司经营，且2006年8月26日金龙马汽车销售公司出具《证明》，证明金龙马汽车销售公司享有的平顶山中能公司10%股权权利均由朱国卿享有，与金龙马汽车销售公司无关。朱国卿提供的证据形成了证据链，具有高度盖然性，能够证明与金龙马汽车销售公司存在挂靠经营关系，朱国卿作为挂靠方，应为该10%干股的权利及义务最终享有者。2009年9月15日，金龙马汽车销售公司10%的股权转让给青岛晶润通用机械有限公司，股权转让价225万。该股权转让款应由朱国卿实际享有。该股权转让价225万朱国卿已领取75万，故朱国卿请求领取金龙马汽车销售公司剩余的股权转让款150万，于法有据，予以支持。金龙马汽车销售公司、刘根旺、王光照以与朱国卿系合伙关系，共同享有平顶山中能公司10%干股，应分配金龙马汽车销售公司剩余150万转股款的辩称理由，与查明事实不符。理由如下：1.从刘根旺提供的证据可以看出，刘根旺在平顶山中能公司成立前作为中油洁能公司法律顾问，负责中油洁能公司河南加气站网络推进工作，该工作事实由北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第13911号民事判决书确定了中油洁能公司与刘根旺存在事实劳务关系，并支付刘根旺劳务费76105元。但刘根旺负责中油洁能公司河南加气站网络推进工作的事实不能证明与2006年7月7日中能公司、中油三环公司确定成立平顶山中能公司并给朱国卿10%干股这一事实有关联性。2.平顶山协鑫物资公司与中油洁能公司签署合作投资协议书仅能证明平顶山协鑫物资公司与中油洁能公司欲投资平顶山市汽车用压缩天然气，不能证明与2006年7月7日中能公司、中油三环公司确定成立平顶山中能公司后给朱国卿10%干股这一事实有关联性。3.对平顶山中能公司成立时，经中油三环公司协调，朱国卿、刘根旺、王光照为担保，由青岛中油通用机械有限公司将150万借给金龙马汽车销售公司用来注册公司这一事实，不能证明朱国卿系朱国卿、刘根旺、王光照三人的委托代理人，也不能证明刘根旺、王光照为朱国卿担保是基于与朱国卿存在合伙关系，三人约定了共同享有平顶山中能公司10%干股权益。4.本案中认定是否存在合伙关系的重要的证据，王光照举证的2006年3月7日，由朱国卿、刘根旺、王光照签字的《三人协议》，该协议明确约定的三人均分平顶山加气站所给的股份，因该协议王光照未提供原件，无法认定其真实性。相反2006年8月26日金龙马汽车销售公司出具《证明》一份，虽金龙马汽车销售公司辩称该证明系伪造公司公章出具，但未提供相关证据佐证，不予采信。该《证明》显示金龙马汽车销售公司享有的平顶山中能公司10%股权权利均由朱国卿享有，与金龙马汽车销售公司无关。综上，不能得出朱国卿、刘根旺、王光照三人同金龙马汽车销售公司存在合伙关系，应均分平顶山中能公司10%股权的转股款。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十条的规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，金龙马汽车销售公司、刘根旺、王光照均未提供符合上述法律规定的关于认定合伙关系的证据，故对金龙马汽车销售公司、刘根旺、王光照辩称的与朱国卿存在合伙关系，应均分平顶山中能公司10%股权的转股款的意见，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十条之规定，判决：平顶山市金龙马汽车销售有限公司于本判决生效之后十日内支付朱国卿转股资金人民币150万元。
案件受理费18300元，由平顶山市金龙马汽车销售有限公司负担，此款暂由朱国卿垫付，待执行时由平顶山市金龙马汽车销售有限公司一并支付给朱国卿。
刘根旺上诉称，本案中刘根旺所举证的证据和生效判决书对刘根旺为开发汽车加气站业务所作的认定，以及王光照出示的《担保保证》等证据，可以客观的证明，前期工作是上诉人刘根旺、被上诉人朱国卿、原审第三人王光照所做，所得股权部分应由三人分享。后期工作由上诉人金龙马汽车销售公司所做，应该说10%的股权应当由四方所有。被上诉人朱国卿在湛河区法院审理本案诉争150万元股权转让款一案中，为北京公司作证也明确写道：“在北京有我、刘根旺、邓天洲、黄博等约定股权转让款225万元，其中75万元由平顶山金龙马享有，剩余150万元退还青岛。”该证词客观认为上诉人是合伙人，同时也证明了朱国卿放弃了该150万元的权利。合资公司给上诉人刘根旺发有股东津贴存折，各方共认的已领股权款的分款事实，刘根旺分款20万元，进一步证明了上诉人是股权的享有者之一。原审判决认定的《会议纪要》和《证明》是伪造的，因此，刘根旺上诉请求二审法院维护我50万元股金款的请求，或发回重审。
金龙马汽车销售公司上诉称，原审判决在证据认定上厚此薄彼，导致认定事实错误。《会议纪要》和《法定代表人授权委托书》显属伪造，属证人证言，应由证人出庭作证，否则由于形式不合法而无效。对原审判决认定的另一所谓证据《证明》，该证明显属拼凑伪造，同时，我们递交了文鉴申请书。加气站成立的工作，前期是由刘根旺、朱国卿和王光照所做，后期是我公司所做，我公司应当占有5%的股权。我公司认为，原审判决认定事实错误，适用法律程序违法，请求二审法院主持正义，依法公断。
朱国卿答辩称，王光照出示的“三人协议”，被上诉人朱国卿申请司法鉴定，并且缴纳了鉴定费，是因刘根旺、王光照拒不提供原件，导致原审法院无法实施，这就说明该协议是假的，不敢鉴定。《会议纪要》和《法定代表人授权委托书》是成立中能燃气公司的事实根据和操作准则，是否定不了的事实。没有以上文件，就不可能有中能燃气公司，更不可能把150万元投给一个陌生人。二上诉人对此称是伪造的，是对案件事实的无理攻击。10%的股权转让给青岛晶润通用机械有限公司，该公司不愿给转让款的情况下，朱国卿代理金龙马汽车销售公司对青岛晶润通用机械有限公司提起诉讼，合情合理。第二次朱国卿未作金龙马汽车销售公司的代理人，不是不愿作，而是因刘根旺拿着金龙马汽车销售公司的行政章，在官司中途撤销了朱国卿的代理资格。金龙马汽车销售公司作为挂靠单位后，一直不给朱国卿签订协议，朱国卿不放心，北京的相关投资方也不放心，曾多次给刘根旺要求，最后刘根旺才出了证明，即答辩人出示的《证明》。关于对该《证明》的鉴定问题，原审法院审理时，主审法官问到是否申请鉴定，上诉人金龙马汽车销售公司代理人说：“回去协商后再说”，到原审判决宣判，也没有提出，这就是事实。关于第一次分款的事实，被上诉人朱国卿给刘根旺的20万元，刘根旺称他急用钱，因我们双方是朋友关系，想着以后打官司还要用他，就借给他了。他转给金龙马汽车销售公司8万元，给王光照5万元，是其个人行为，与被上诉人无关。成立加气站的工作均是被上诉人朱国卿所做，金龙马汽车销售公司只是把北京打来的150万元转往平顶山中能燃气公司，并且怕金龙马汽车销售公司出难题，被上诉人朱国卿才让刘根旺和王光照签名担保的，并不是如刘根旺称的签名证明是合伙关系。本案涉及150万元款项是被上诉人朱国卿与北京、青岛两公司投资的本金，与金龙马汽车销售公司（已停业关闭，没有具体办公场所）、刘根旺和王光照均无关。本案的实质是刘根旺了解双方的情况，拿着该公司的印章，串通王光照，弄虚作假，要分被上诉人朱国卿的钱而已，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
二审期间，上诉人刘根旺提出申请，以被上诉人朱国卿出示的《会议纪要》系伪造为由，请求进行司法鉴定。金龙马汽车销售公司以被上诉人朱国卿出示的《证明》系伪造，提出申请请求进行司法鉴定。
本院认为，本案的争议焦点在于涉案的150万元股权转让款是由被上诉人朱国卿单独享有，还是由上诉人刘根旺、金龙马汽车销售公司、被上诉人朱国卿以及原审第三人王光照四人共同享有。依据朱国卿举证的《会议纪要》、邓天洲给朱国卿的复函、《投资合同补充条款》和金龙马汽车销售公司出具的《证明》，可以确认朱国卿挂靠金龙马汽车销售公司与中能公司、中油三环公司成立平顶山中能公司，并由朱国卿实际享有10%股权的事实。2009年9月15日，平顶山中能公司召开董事会会议，应到董事中能公司法定代表人邓天洲、中油三环公司法定代表人黄博和朱国卿到会参加会议，董事会决议：金龙马汽车销售公司持有的平顶山中能公司10%股权转让给青岛晶润通用机械有限公司，中能公司放弃该股权的优先认购权。后该股权以225万元的价格转让于青岛晶润通用机械有限公司，并经诉讼部分履行，余款150万元现以金龙马销售公司的名义保全在湛河区法院。基于以上确认的事实，该款应由朱国卿单独享有。上诉人刘根旺以其参与了平顶山中能公司的成立工作和王光照出示的《担保保证》等证据，主张其应分得50万元股权转让款。经本院审查，其出示的有关证据均没有其与朱国卿、王光照共同享有平顶山中能公司10%股权的表述。同时，刘根旺在上诉状中明确表述：“由于上诉人、被上诉人、第三人前期开发了‘市场’获得了市政府的立项准入，获得了相关主管部门的许可和本案被告在后期完成协助工作而给的股权，应该说10%的股权依法应由四方所有。”这里的四方是指朱国卿、刘根旺、王光照和金龙马汽车销售公司。此与在原审庭审时认可王光照出示的“三人协议”中所称的三人均分，明显矛盾。刘根旺的上诉主张，证据不足，且前后陈述矛盾，本院不予支持。金龙马汽车销售公司以其参与了平顶山中能公司成立的后期工作，上诉主张应当占有5%的股权，无证据支持，本院也不予支持。
关于本案涉及的鉴定问题，原审期间对“三人协议”的鉴定，因王光照不能提供协议原件，原审判决对协议的效力未予认定，并无不当。对该“三人协议”，刘根旺在二审庭审时称“我可以协助找到王光照把协议原件拿来”，但至该案判决，一直未能向本院提交原件。本院二审期间，刘根旺和金龙马汽车销售公司分别提出了对《会议纪要》和《证明》的鉴定。经本院审查，此并不属于重新鉴定的情形，同时，被上诉人朱国卿对二审进行鉴定不予同意。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，本院依法不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22600元，由上诉人刘根旺负担8800元，由上诉人金龙马汽车销售公司负担13800元。
本判决为终审判决。
审判长 梁桂喜
审判员 韦艳歌
审判员 戴铁牛
二〇一四年五月七日
书记员 曹焕了