新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终2564号上诉人（原审被告）：张养莉，女，1958年2月20日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李军锋，新疆多盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆罗铭宝汇房地产经纪有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路895号豪威大厦15层08-09号。法定代表人：常淑杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜俊俊，新疆巨臣律师事务所律师。上诉人张养莉因与被上诉人新疆罗铭宝汇房地产经纪有限公司（以下简称罗铭宝汇公司）居间合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张养莉及其委托诉讼代理人李军锋、被上诉人罗铭宝汇公司委托诉讼代理人杜俊俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张养莉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗铭宝汇公司的全部诉讼请求。一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定张养莉与罗铭宝汇公司签订的《房屋出售居间委托协议》系有效协议属于错误认定，罗铭宝汇公司提交的协议均系其单方印制的制式文本合同属于格式合同，该合同不是双方合意，合同条款中存在大量剥夺张养莉基本权利的条款，且均未采取合理方式提醒张养莉注意，故这些条款均应为无效条款。一审认定罗铭宝汇公司促成张养莉与案外人程珊珊达成房屋转让意向，有义务按约定向罗铭宝汇公司支付佣金，不符合案件事实也不符合合同条款，张养莉支付居间费的条件是签订房屋买卖合同后，而该条件并未成就，张养莉无需支付居间费。另外罗铭宝汇公司经纪人王睿轩已免除张养莉支付佣金，一审仍然判决张养莉支付佣金亦与案件事实不符。一审法院认定罗铭宝汇公司促成案外人程珊珊与张养莉达成房屋转让意向，与案件事实不符，张养莉从未见过程珊珊，也没有收取程珊珊的费用，且程珊珊支付2,000元无法体现交易的诚意，程珊珊与罗铭宝汇公司串通损害张养莉的利益。张养莉不存在违约行为，亦无需支付律师费。罗铭宝汇公司辩称：双方签订的《房屋买卖居间协议》《房屋出售居间委托协议》不属于制式合同，是双方真实意思表示，均属有效协议。佣金是罗铭宝汇公司居间服务应得的报酬，应以《房屋出售居间委托协议》约定为准，而不是三方达成的买卖合同，委托协议中约定罗铭宝汇公司促成张养莉与买受人达成转让意向即为支付佣金成就条件，11月4日签订的《房屋买卖居间协议》证实已达成转让意向，罗铭宝汇公司理应获得佣金。张养莉称程珊珊与罗铭宝汇公司串通损害张养莉的利益没有事实依据，《房屋买卖居间协议》是经协商达成的，成交价也是经过张养莉同意的，不存在串通，由于张养莉的违约行为导致买房者未购房成功，买房者后又另行委托罗铭宝汇公司重新达成买房协议足以证实其购房诚意。《房屋出售居间委托协议》中特别告知已写明罗铭宝汇公司工作人员的个人承诺都是个人行为，不代表罗铭宝汇公司，故王睿轩的承诺对罗铭宝汇公司不发生效力。罗铭宝汇公司向一审法院起诉请求：1．请求判令张养莉向罗铭宝汇公司给付居间费23,600元；2．请求判令张养莉向罗铭宝汇公司支付违约金35,400元；3．请求判令张养莉向罗铭宝汇公司支付诉讼产生的律师费3,250元。一审法院认定事实：2017年11月2日，罗铭宝汇公司与张养莉签订《房屋出售居间委托协议》，约定张养莉所有的房产委托销售总价额为1,185,000元。实际成交价高于拟出售价的，高出部分属张养莉所有，但罗铭宝汇公司按实际成交价收取佣金；如果低于前款约定出售价的，需张养莉另行确定，罗铭宝汇公司按实际成交价收取佣金。居间服务期间为2017年11月2日至2018年2月1日，罗铭宝汇公司作为张养莉的独家委托服务提供者。罗铭宝汇公司促成张养莉与买受人达成房地产转让意向的，张养莉应向罗铭宝汇公司支付标的物总成交价的2%作为服务报酬，并在达成房地产转让意向的同时，一次性支付于罗铭宝汇公司。违约责任：“如有下列情形之一，则视为违约，张养莉均须向罗铭宝汇公司一次性支付委托销售总价3%的违约金：1.在合同存续期间，张养莉自行将标的物出售或另行委托中介者；2.在合同存续期间，张养莉单方终止合约者；5.罗铭宝汇公司以委托价格或高于委托价格找到买方后，张养莉仍然拒绝出售房产者；7.拒不履行《房屋买卖定金合同》所规定的义务；8.不按合同约定向罗铭宝汇公司支付佣金者。如有以上情况出现，张养莉需按本条款之约定支付违约金，如拒付，罗铭宝汇公司有权通过诉讼向张养莉追偿。此时，张养莉除承担违约金外还需要承担诉讼费、律师费等一切由此产生的费用。”张养莉与买受人签署的各项房产买卖文书，如《房屋买卖居间协议》、《房屋买卖定金合同》、《房地产转让合同》，均为本合同附件。张养莉如不履行上述法律文书所确定的义务，应当依本合同承担相应的违约责任。2017年11月4日，案外人程珊姗（委托方）与张养莉（出让方）、罗铭宝汇公司（居间方）签订《房屋买卖居间协议》，约定委托方为表示对居间方所介绍之房屋的购买诚意，向居间方支付2,000元作为意向金。总房款118万元，委托方以商业按揭方式付款，首付房款70万元。交房方式为房主收到全款后最迟于2018年4月30日前交房。本合同成立后，买方于2日内追加定金48,000元。居间方应在接受委托方意向金后7个工作日内，按委托方的购买条件与出售方进行洽谈并及时告知委托方洽谈进程情况：当出售方或出售方代理人接受上述购买条件、签订本协议和收取定金，即视为出售方、委托方双方交易成立。则委托方的意向金自行转为委托方的购房定金，出售方与委托方自愿将该笔定金托管至双方均认可之居间方作为履约保证金。履约保证金及违约罚则：1.当出售方或出售方代理人接受上述购买条件、签订本协议和接收定金后，委托方和出售方支付的履约保证金或其他方式提供的等值款项担保均作为履约保证金，暂由居间方保管，待签订居间方制式《定金合同》后再进行结算。2.违约罚则：如委托方在出售方收取定金后违约的，出售方所收定金不返还给委托方，委托方仍然有义务向居间方支付居间费用，最高额度不得超过买卖双方全额的委托居间费用；出售方收取定金并签订本协议后违约的，应向委托人双倍返还定金，出售方仍然有义务向居间方支付居间费用（未约定履约保证金的按买卖双方全额委托居间费的100%支付给居间方），最高额不得超过买卖双方全额的委托居间费用。其他约定事项：若出售方愿意将本协议第二条所述房地产通过居间方按本协议第三条约定的购买条件出售给委托方，则出售方自愿将此定金托管于居间方作为履约保证金。若出售方同意委托方提出的购买条件，则出售方同意在签署本协议之后3日内与委托方签订居间方《定金合同》，届时，如出售方单方未依约签订居间方制式《定金合同》的则视出售方为违约，按违约罚则处理。买方确认房屋购买费用预算清单中“杂费”为居间方1%佣金（成交价）代办费3,000元。委托居间费为：依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立的，买卖双方应当按照约定支付报酬”之规定，待合同当事双方签订房屋买卖合同时，应向居间方一次性支付居间服务报酬，居间服务报酬的金额及支付时间以《服务确认书》为准。买卖双方基于以上条件已达成一致意见，双方于2017年11月8日到豪威大厦1508签订居间方制式《定金合同》及房产买卖相关文书。2017年11月6日，张养莉以短信方式向罗铭宝汇公司明确表示不出售房屋。张养莉在双方合同履行期间内委托乌鲁木齐神州鑫房地产经纪有限公司出售涉案房屋。罗铭宝汇公司将张养莉诉至法院，产生律师代理费3,250元。一审法院认为，双方签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。张养莉辩称双方签订的合同无效，未提供证据予以证明，对该项抗辩理由不予支持。对于罗铭宝汇公司主张张养莉给付居间费23,600元的诉讼请求，一审法院认为，双方签订的《房屋出售居间委托协议》第五条约定：“乙方（罗铭宝汇公司）促成甲方（张养莉）与买受人达成房地产转让意向的，甲方应向乙方支付标的物总成交价的2%作为服务报酬，并在达成房地产转让意向的同时，一次性支付于乙方。”罗铭宝汇公司履行了《房屋出售居间委托协议》约定的义务，促成张养莉与案外人程珊珊达成了房屋买卖的意向，并共同签署《房屋买卖居间协议》。张养莉应当按照《房屋买卖居间协议》约定签署《定金合同》，但其未予签订，违反合同约定，故应当承担违约责任。张养莉应当按照该协议第五条第2款：“出售方收取定金并签订本协议后违约的，应向委托人双倍返还定金，出售方仍然有义务向居间方支付居间费用“的约定，向居间方罗铭宝汇公司支付居间费用。双方约定居间费用为标的物总成交价2%，故张养莉应当向罗铭宝汇公司支付23,600元（118万元×2%）。对于罗铭宝汇公司主张张养莉支付违约金35,400元的诉讼请求，一审法院认为，双方签订的《房屋出售居间委托协议》第七条约定：“如有下列情形之一，则视为违约，甲方（张养莉）均须向乙方（罗铭宝汇公司）一次性支付委托销售总价3%的违约金：1.在合同存续期间，甲方自行将标的物出售或另行委托中介者；2.在合同存续期间，甲方单方终止合约者；……6.经乙方通知后，不按乙方要求到场签署《房屋买卖定金合同》、《房地产转让合同》等房产买卖文书者；……”张养莉在合同期限届满之前，将本案诉争房屋委托其他中介机构出售，亦未按照约定签署《房屋买卖定金合同》，故张养莉应当承担违约责任，张养莉抗辩违约金过高，罗铭宝汇公司称张养莉的违约行为给其造成的损失为买受方居间费用11,800元（118万元×1%）及代办费3,000元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，罗铭宝汇公司主张的违约金过高，支持张养莉向罗铭宝汇公司支付违约金19,240元［（11,800元＋3,000元）×130%］。对于罗铭宝汇公司主张张养莉支付诉讼产生的律师费3,250元的诉讼请求，一审法院认为，《房屋出售居间委托协议》第七条最后一款约定：＂如有以上情况出现，甲方（张养莉）需按本条款之约定支付违约金，如拒付，乙方（罗铭宝汇公司）有权通过诉讼向甲方追偿。此时，甲方除承担违约金外还需承担诉讼费、律师费等一切由此产生的费用。＂张养莉违反合同约定，应当按照该条约定承担罗铭宝汇公司的律师费，因此，对于该项诉讼请求，予以支持。综上，一审法院判决:一、张养莉给付罗铭宝汇公司居间费用23,600元；二、张养莉给付罗铭宝汇公司违约金19,240元；三、张养莉给付罗铭宝汇公司律师费3250元。本院二审期间，张养莉提交了罗铭宝汇公司房产经纪人王睿轩出具的说明一份，以证实王睿轩承诺放弃佣金，罗铭宝汇公司对该说明真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于双方签订的合同效力以及张养莉是否应当支付罗铭宝汇公司居间费及违约金，律师费。对于张养莉与罗铭宝汇公司签订的《房屋出售居间委托协议》的合同效力，该合同是罗铭宝汇公司为了重复使用而预先拟定的合同，以合同形式来看，确系格式合同。但并非所有的格式合同均为无效合同，合同的效力应当结合《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定来确认，该合同不存在该条款规定的情形，故张养莉提出该合同无效的上诉理由本院不予采纳。对于张养莉提出合同中格式条款无效的上诉理由，格式合同条款的效力应当以《中华人民共和国合同法》第四十条之规定来确认，以该合同内容来看，其中关于张养莉支付居间费的标准及条件、双方如何承担违约责任来看，并不存在加重张养莉责任或排除张养莉主要权利的内容，张养莉在上诉中所列举的条款中关于独家代理、售房后部分费用的保管、对授权范围内的业务张养莉不得任意干涉，上述条款约定均未剥夺张养莉的合同权利亦未加重张养莉的合同义务，故对于张养莉提出上述条款无效的上诉理由，本院不予采纳。对于张养莉是否应当支付佣金，张养莉作为出售人、程珊珊作为委托方、罗铭宝汇公司作为居间方三方签订的《房屋买卖居间协议》中已明确约定了买卖房屋的坐落、面积、价款及税费的负担、款项如何支付，且确认了张养莉接受上述购买条件，签订该协议和收取定金，即视为张养莉与程珊珊的交易成立，程珊珊所交意向金转为定金由罗铭宝汇公司托管，该协议由张养莉签字确认，程珊珊亦缴纳了意向金，以此可以确认张养莉与程珊珊之间的交易已成立，张养莉应当按照《房屋出售居间委托协议》中约定的付款条件支付居间费。对于王睿轩出具的说明，张养莉与罗铭宝汇公司签订的《房屋出售居间委托协议》中特别说明，经纪人个人出具的承诺并非罗铭宝汇公司的承诺，以该说明无法证实罗铭宝汇公司放弃了居间费。对于张养莉提出罗铭宝汇公司与程珊珊存在恶意串通损害张养莉利益的事实，完全系其个人主观臆测，无事实依据。故关于张养莉提出支付居间费的条件不成就的上诉理由，本院不予采纳。张养莉在签订协议后，明确表示拒绝履行协议，应当由其承担相应的违约责任，双方合同中已明确约定了违约责任的承担方式，一审判决由张养莉承担相应的违约责任并无不当。综上所述，张养莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费952.25元，由上诉人张养莉负担。本判决为终审判决。审判长  丁勇审判员  化豫审判员  何新二〇一八年九月五日书记员  闫雯