浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第218号
上诉人（原审原告）杭州求实餐饮管理有限公司。
法定代表人邵劲松。
委托代理人胡灵飞。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人力资源和社会保障局。
法定代表人赵祖国。
委托代理人傅世男、吴金山。
被上诉人（原审第三人）刘国娟。
委托代理人骆宝龙、周伟义。
杭州求实餐饮管理有限公司（以下简称杭州求实公司）诉杭州市西湖区人力资源和社会保障局（以下简称西湖社保局）、刘国娟工伤行政确认一案，上诉人杭州求实公司不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人杭州求实公司的委托代理人胡灵飞，被上诉人西湖社保局的委托代理人傅世男、吴金山，被上诉人刘国娟的委托代理人周伟义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月5日，西湖社保局作出杭人社西认字（2012）第733号工伤认定决定书（以下简称733号决定），认定：2011年9月9日3时30分许，刘进军骑电动自行车上班途中，于杭州经济技术开发区德胜路与文泽路口，被机动车碰撞致死，经杭州市公安局交通警察支队下沙大队（以下简称下沙交警大队）认定，刘进军无事故责任。经审核，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定为工伤。
原审法院经审理查明，2011年9月9日3时30分许，刘进军骑电动自行车上班途中，于杭州经济技术开发区德胜路与文泽路口，被机动车碰撞致死，下沙交警大队认定刘进军无事故责任。2012年9月1日，刘国娟（系刘进军妻子）向西湖社保局提出申请，要求认定刘进军工伤，同时提交刘进军和刘国娟的身份证、户口本复印件、（2012）杭江民初字第82号民事判决书、（2012）浙杭民终字第1152号民事判决书、道路交通事故认定书、死亡医学证明、火化证明、刘进军在杭州求实公司处工作的工作服照片、对杨德权的询问笔录、杭州求实公司工商登记基本情况打印件等材料。2012年9月6日西湖社保局受理刘国娟工伤认定申请后，即以特快向杭州求实公司工商注册地（西湖区玉古路69号8108、8109室）邮寄举证通知书，但因杭州求实公司已搬离该处但未办理变更手续，致邮件被退回。2012年9月18日，西湖社保局即在《工人日报》上刊登公告，告知杭州求实公司提交举证材料。2012年11月2日，西湖社保局对刘国娟及房东进行了调查，制作询问笔录。2012年11月5日，西湖社保局经审核，作出733号决定，于2012年11月8日在《工人日报》上向杭州求实公司进行公告送达，于2012年11月20日向刘国娟进行送达。2013年3月5日，杭州求实公司以其收到杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会就刘国娟等与杭州求实公司的工资等争议一案的《应诉通知书》等材料，得知西湖社保局作出733号决定为由，诉至原审法院。
原审法院另查明，2012年3月9日，杭州市江干区人民法院就刘国娟等与杭州求实公司确认劳动关系纠纷一案，作出（2012）杭江民初字第82号民事判决，确认刘国娟等的亲属刘进军与杭州求实公司在2011年9月6日起存在劳动关系。二审维持该一审判决。刘进军在杭州求实公司负责的杭州卓尚服饰有限公司食堂项目面点岗位工作时间为3：30-12：30。从西湖社保局提供的地图显示，涉案交通事故发生地点在刘进军工作地点即杭州卓尚服饰有限公司附近。
原审法院认为，杭州求实公司工商注册地即杭州市西湖区玉古路69号8108、8109室，属西湖社保局所辖行政区域内企业。《工伤保险条例》第五条规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。西湖社保局作为工伤保险行政部门，对所辖行政区域内企业职工的工伤认定申请具有审查、认定职责。本案争议焦点是刘进军因发生交通事故而死亡是否在其上班途中以及西湖社保局作出工伤认定决定的程序是否合法。本案中，刘进军与杭州求实公司在2011年9月6日起存在劳动关系，而杭州求实公司规定刘进军在杭州卓尚服饰有限公司食堂项目面点岗位工作时间为3：30-12：30，刘进军发生交通事故的地点位于杭州求实公司负责的杭州卓尚服饰有限公司附近，刘进军上班时间在3：30，其发生交通事故的时间在3时30分许，西湖社保局认定刘进军在上班途中发生交通事故事实清楚。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……。西湖社保局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，作出733号决定，认定刘进军为工伤，事实认定清楚，法律适用正确。关于行政程序方面，西湖社保局收到刘国娟提交的工伤认定申请及相关证据后，即向杭州求实公司注册地发出举证通知书，在邮件被退回后，又采取公告方式进行送达；西湖社保局在向相关证人进行调查后作出733号决定，程序并无不当。关于杭州求实公司主张西湖社保局作出733号决定前未通知杭州求实公司一节，原审法院认为，西湖社保局在作出733号决定前采取公告方式向杭州求实公司发送举证通知书，且用人单位的陈述及举证不是西湖社保局作出工伤认定的必要条件，西湖社保局可以根据刘国娟提供的证据或调查的证据，作出工伤认定决定。关于杭州求实公司主张西湖社保局作出第733号决定后未向其送达一节，原审法院认为，西湖社保局作出第733号决定后，即根据《工伤认定办法》第二十二条第二款规定，在《工人日报》上向杭州求实公司公告送达733号决定，杭州求实公司认为西湖社保局未向其送达没有依据。综上，杭州求实公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回杭州求实公司的诉讼请求。案件受理费50元，由杭州求实公司负担。
上诉人杭州求实公司上诉称，一、原判认定事实不清。1、上诉人与刘进军未签订正式劳动合同，未对刘进军的上班时间和工作岗位进行安排，原判认定“刘进军在杭州卓尚服饰有限公司食堂项目面点岗位工作时间为3：30-12：30”错误。2、杨德权的《询问笔录》中告知了上诉人单位的实际办公地址系下沙七格南路广聚公寓6楼。结合刘国娟与上诉人已发生的数个纠纷均存在送达问题，且仲裁委员会、法院均将文书送达上诉人的实际办公地址。因此，西湖社保局抗辩称其多次要求刘国娟提供地址而刘国娟无法提供的辩解不是事实。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第4条，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地，上诉人的主要营业地位于下沙。二、原判对公告送达的程序性未予审查，被上诉人也未提供合法依据。1、根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，公告送达仅适用于“受送达人下落不明，或用本节规定的其他方式无法送达的”，本案不存在这两种情形，不适用公告送达。2、原判对西湖社保局第一次公告送达仅10日期限的合法性未予审查，被上诉人也未提供合法性依据，应承担举证不能的法律后果。三、由于被上诉人的公告送达，导致上诉人未进行实体抗辩，剥夺了上诉人的实体权利。且根据劳办发（1995）153号《关于企业招工考核时发生伤亡事故问题的批复》，本案即使两审法院确认双方存在劳动关系，也只属于应聘考核期间的伤亡事故，不宜运用工伤保险法规进行处理，而应运用民事伤害赔偿的法律。综上，请求撤销原判，撤销733号决定；被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人西湖社保局答辩称，在与原审答辩意见一致的基础上补充关于上诉人地址的问题。刘国娟作为死亡职工的家属，对刘进军的工作情况不清楚，故申请工伤认定时提供了上诉人的注册地址；根据工商的相关规定，如用人单位地址变更应当进行备案，但上诉人在工商部门登记的地址就是注册地址。被上诉人也曾和杨德权联系，但其述称已不在上诉人处工作，不了解情况。故被上诉人没有其他途径了解上诉人的实际地址。邮件被退回后，被上诉人还到上诉人的注册地址上门查找，仍未找到后才使用公告方式告知和送达。
被上诉人刘国娟答辩称，一、原判认定事实清楚。1、刘进军与上诉人存在劳动关系已经法院民事判决认定。2、工商档案具有公示公信效力，上诉人在所有诉讼过程中均使用工商登记地址，而不是下沙的地址；上诉人自行搬离工商登记地也未进行变更登记，由此产生的不利后果应由上诉人承担。二、原判认定公告送达程序合法，符合法律规定。根据《工伤认定办法》，只有《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达才参照民事法律有关规定执行，对举证通知无需公告送达，但为保障上诉人的权益，西湖社保局仍进行了公告送达，已充分履行通知义务。且公告送达733号决定符合民事诉讼法第84条关于公告送达的规定，公告送达的方式也符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第88条的规定。三、工伤认定过程未剥夺上诉人的实体权利。工伤认定是一种行政认定，无须对方质证、答辩为前提，西湖社保局可以根据受伤害职工提供的证据或调查取得的证据，依职权作出认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人杭州求实公司的上诉理由，被上诉人西湖社保局、刘国娟的答辩意见，庭审中，本院围绕1、原判认定事实是否清楚；2、原判适用法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……。本案中，生效民事判决已经确认上诉人杭州求实公司与刘进军之间自2011年9月6日起存在劳动关系；公安机关对上诉人杭州求实公司相关负责人杨德权所作的询问笔录显示，刘进军所应聘的面点师岗位工作时间为3：30-12：30。因此，对于刘进军于2011年9月9日3：30分许在工作单位附近发生的交通事故，被上诉人西湖社保局经调查后认为符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形并作出733号决定，具有事实和法律依据。
关于行政程序方面，上诉人杭州求实公司的企业法人营业执照中载明了公司住所地，被上诉人西湖社保局将此作为送达地址，并在该地址无法送达的情况下采用公告送达的方式，并无不当。根据《工伤认定办法》第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。本案中，被上诉人西湖社保局对733号决定的内容以及复议、诉讼权利进行了公告，但公告期限不符合民事法律规定的60日期限，程序存在瑕疵。鉴于该程序瑕疵未影响733号决定的实体内容，故本院对此予以指正。综上，上诉人杭州求实公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州求实餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 王丽娜
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 金 玲