江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第0224号
上诉人（原审被告）杨爱国。
委托代理人吕延军，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）章以来。
委托代理人周冬梅，沭阳县建陵法律服务所法律工作者。
原审被告冯学刚。
原审被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县龙庙镇龙庙街。
法定代表人仲向明，该公司总经理。
上诉人杨爱国因与被上诉人章以来、原审被告冯学刚、沭阳县向明建筑安装工程有限公司（下简称向明公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第1691号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年期间，杨爱国在沭阳县沂涛东方小区工地上承包木工工程。2012年2月10日，章以来经工友介绍到该工地上做木工，2月12日，章以来在从事木工工作中不慎从五楼摔下受伤，章以来受伤后入住沭阳县沂涛医院，支出医疗费7250.51元，后由于病情需要，入住沭阳县人民医院住院治疗，支出医疗费用27736.12元。章以来住院期间所花费的医疗费用已经支付。双方之间因章以来受伤而产生的其他损失协商未果，章以来诉至原审法院，请求判令冯学刚、杨爱国、向明公司赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金等共计127890.37元。原审法院据此依法对双方之间的纠纷进行诉前调解，在诉前调解阶段，章以来申请对自己的伤残等级及护理、营养、误工期限进行司法鉴定，2014年1月22日，原审法院委托沭阳县中医院司法鉴定所对章以来的具体伤情进行了鉴定，2014年1月27日，沭阳县中医院司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：章以来从高处摔落致伤经治疗遗留右膝关节部分功能障碍已构成人身损害十级伤残；伤后营养期限为12周，护理期限为14周，损伤后误工期限为150天。
原审另查明，章以来系农村居民，有土地约2.5亩，现已被征用土地1.8亩。2013年江苏省城镇居民人均纯收入为32538元，城镇居民人均生活消费支出为20371元，章以来的母亲王素连系农村居民，其有六个子女，分别为张以珍、章以来、章仪新、章以双、章以兵、章以武，章以来父亲于2014年8月去世。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，章以来为杨爱国提供劳务，并在提供劳务的过程中受到损害，杨爱国在雇佣章以来提供劳务过程中，未尽到安全防护义务，存有过错，对章以来的损害应当承担责任，章以来在从事劳务过程中，因不慎从五楼摔下，其自身存有一定的过错，对损害的发生应当承担相应的责任。章以来所受损失为医疗费33533.33元（已付）、营养费840元（12周＊7天／周＊10元／天）、住院伙食补助费1098元（61天＊18元／天）、误工费13371.78元、护理费6062.2元、交通费酌定为610元、伤残赔偿金65076元（32538元＊20年＊10%）、被抚养人生活费16975.83元、精神损害抚慰金酌定为4000元。章以来称其受雇于冯学刚，且所在的工程挂靠于向明公司，未提供足够证据予以证明，不予支持。杨爱国辩称其于2012年9月10日在原审法院所做的谈话笔录程序不合法，且未按手印予以确认，对该证据的效力不予认可，因该谈话笔录的形成系杨爱国的真实意思表示，其在谈话笔录的下方签名确认表明其对该谈话笔录的内容是清楚并认可的，且该谈话笔录系案件承办法官对当事人所作的笔录，具有合法性，对该谈话笔录予以确认，该笔录充分反映章以来受其雇佣从事木工工作的事实。杨爱国辩称该工程的实际承包人为冯学刚，并提供冯学刚与案外人仲其波签订的施工合同的复印件予以证明，对该合同的真实性因无法确认，不予采信。杨爱国同时提供证人仲某、吕某、仲从林证明该工地系冯学刚承包，三名证人均称该工地系冯学刚实际承包，杨爱国是冯学刚雇佣做木工工程，并不是分包给杨爱国的，这与杨爱国本人在原审法院诉前调解时陈述相互矛盾，对其真实性不予采信。对沭阳县中医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，杨爱国称鉴定结论形成的程序不合法，因鉴定结论的形成系经过原审法院合法委托的鉴定机构鉴定的，程序合法，且杨爱国对鉴定结论亦未提出其他异议，对该鉴定结论的真实性、合法性原审法院予以确认。杨爱国辩称章以来系农村居民，其损失应该按照农村居民标准计算，因章以来虽然系农村居民，但其已经丧失土地收入这一基本生活来源，应该按照城镇居民标准予以赔偿。冯学刚、向明公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。遂判决：一、章以来的营养费840元、住院伙食补助费1098元、误工费13371.78元、护理费6062.2元、交通费610元、伤残赔偿金65076元、被抚养人生活费16975.83元、精神损害抚慰金为4000元，合计108033.81元，由杨爱国于判决生效后十日内赔偿章以来85000元。二、驳回章以来的其他诉讼请求。案件受理费2858元，鉴定费1860元，合计4718元，由杨爱国承担。
原审法院判决宣判后，杨爱国不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、章以来不是为杨爱国提供劳务。原审法院仅以诉前调解阶段的一份谈话笔录认定章以来为杨爱国提供劳务依据不足，首先，该份谈话笔录不具有合法性，因为在谈话时，与章以来谈话的法官并未告知章以来相关的权利、义务，问话形式也不合法；其次，谈话内容并未读给杨爱国听，杨爱国也未阅读谈话内容，因此该谈话内容真实性杨爱国不认可；再次，谈话笔录中并未有“章以来、杨爱国之间存在雇佣关系”内容，且也无内容表明章以来是在为杨爱国提供劳务过程中受伤，因此该谈话笔录关联性杨爱国不认可。原审中，杨爱国申请的证人仲某、吕某、仲从林证明章以来、杨爱国均系冯学刚的雇员，且由冯学刚发放工资；另外证人张某证明章以来的医疗费系由冯学刚委托周成俊支付，因此章以来不是为杨爱国提供劳务。2、章以来的损失应按农村居民标准予以确定。原审仅凭沭阳县梦溪街道办事处出具的一份证明认定章以来的土地被征用依据不足，因为沭阳县梦溪街道办事处不具有证明资格；另外章以来并未改变居住地点，章以来仍居住在沭阳县城外，故章以来的损失不能按城镇居民标准计算。3、原审程序违法。原审鉴定中，在选择鉴定机构时并未通知杨爱国，因此鉴定程序违法。综上，原审认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人章以来答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
原审被告冯学刚发表意见为：章以来受伤我知道，但与我无关，因为我把木工承包给杨爱国，安全由杨爱国负责。
原审被告向明公司未发表意见。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点为：1、章以来的损害是否为杨爱国提供劳务过程中所致。2、章以来的伤害损失赔偿标准是适用农村居民标准还是城镇居民标准。3、原审程序是否违法。
关于第一争议焦点。本院认为：杨爱国在本案审理中的谈话笔录称“木工这块的活是冯学刚包给我的，我又包给王登波的，章以来是王登波找来用的”，依据该陈述可以认为：杨爱国认可从冯学刚处分包了木工，杨爱国也认可章以来系王登波带来做工的。再依据杨爱国后来在审理中对之所以陈述“我又包给王登波的”解释为“没有说这话”，故杨爱国否认将工程分包给王登波的陈述。章以来在审理中陈述“王登波我认识，他与我是工友，他也是给杨爱国做活的”，依据该陈述可以认为：章以来主张其与王登波均为杨爱国提供劳务。杨爱国的陈述与章以来的陈述相互印证，加之冯学刚在与本院谈话中称“我把工程承包给杨爱国”，可以证明：杨爱国从冯学刚处分包了木工，章以来由王登波介绍到工地为杨爱国提供劳务。因章以来在工地从事木工工作中从五楼摔下致伤，故可以认定章以来的伤害系为杨爱国提供劳务过程中所致。
杨爱国上诉称谈话笔录内容不真实、形式违法，也与本案无关，故不应采信。因谈话笔录系本案审理期间诉前调解中形成，且谈话人员为原审法院的审判人员，谈话地点在原审法院，故对该谈话笔录形成的合法性本院予以确认。谈话笔录中记载“问：以上是否属实？答：属实”表明杨爱国认可谈话内容，杨爱国后在谈话笔录上补正了内容“仲其波与冯学刚之间有合同”并签名表明杨爱国阅读了谈话笔录并对谈话笔录内容表示认可，故谈话笔录内容应为杨爱国真实意思表示，对谈话笔录内容真实性本院予以确认。因谈话笔录中涉及杨爱国对其雇佣章以来事实的认可，且形式合法、内容为杨爱国真实意思表示，故杨爱国主张不予采信的上诉理由不能成立。杨爱国还上诉称仲某、吕某、仲从林均证明章以来不是受雇于杨爱国，故原审认定章以来为杨爱国提供劳务错误。因章以来不予认可仲某、吕某、仲从林关于“否认杨爱国承包木工”证言，且证人证言证明力不及与杨爱国自身对不利于自己事实陈述的证明力，故对杨爱国该上诉理由亦不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，章以来虽然为农村居民，但其在工地从事木工，沭阳县梦溪街道办事处出具的证明证实章以来的部分土地已经被征用，故章以来主张的其收入来源主要为非农业较为可信，原审以城镇居民标准确定章以来的伤害损失并无不当。
关于第三争议焦点。本院认为，在原审法院审理期间，章以来申请对伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限进行鉴定，原审法院据此委托宿迁市沭阳县中医院司法鉴定所进行鉴定，因该鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，故原审采纳该鉴定机构所作出的鉴定结论并无不当。杨爱国上诉称原审在选择鉴定机构时未通知双方当事人选择，故而鉴定程序违法，宿迁市沭阳县中医院司法鉴定所作出的鉴定结论不应予以采信。经向原审法院鉴定机构询问，原审法院称通知了杨爱国到庭选择鉴定机构，章以来也称杨爱国家属及委托代理人均到场；且假使杨爱国到场选择了鉴定机构，因为如章以来及其他当事人不同意选择该鉴定机构，原审法院同样可以指定鉴定机构，故杨爱国以此主张鉴定程序违法，宿迁市沭阳县中医院司法鉴定所作出的鉴定结论不予采纳的理由本院不予支持。
综上，上诉人杨爱国的上诉理由不能成立，其请求不应得到支持。但因冯学刚将涉案工程分包给不具备施工资质的杨爱国，章以来在为杨爱国提供劳务的过程中受伤，故冯学刚应对杨爱国赔偿部分承担连带责任，原审未予确定不当，本院依法予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2014）沭民初字第1691号民事判决第二项；
二、变更沭阳县人民法院（2014）沭民初字第1691号民事判决第一项为：章以来的营养费840元、住院伙食补助费1098元、误工费13371.78元、护理费6062.2元、交通费610元、伤残赔偿金65076元、被抚养人生活费16975.83元、精神损害抚慰金为4000元，合计108033.81元，由杨爱国于判决生效后十日内赔偿章以来85000元，冯学刚承担连带赔偿责任。
原审案件受理费2858元，鉴定费1860元，二审案件受理费2858元，由上诉人杨爱国负担3788元，由原审被告冯学刚负担3788元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 葛 娜
代理审判员 王 雷
二〇一五年十月十二日
书 记 员 袁海燕
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