云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）云25刑终223号
原公诉机关云南省泸西县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张石祥，男，1963年2月16日生，汉族，云南省泸西县人，小学文化，农民，住泸西县。
诉讼代理人杨玉光，云南望达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代林红，男，1995年2月28日生，汉族，云南省泸西县人，初中文化，农民，住泸西县。2015年12月14日因本案被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于泸西县看守所。
原审附带民事诉讼被告人代贵华，男，1969年10月10日生，汉族，云南省泸西县人，小学文化，农民，住泸西县。
云南省泸西县人民法院审理泸西县人民检察院指控被告人代林红犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人张石祥诉被告人代林红和附带民事诉讼被告人代贵华赔偿经济损失一案，于2016年5月23日作出（2016）云2527刑初60号刑事附带民事判决。宣判后原审被告人代林红及原审附带民事诉讼原告人均不服，提出上诉，本院于2016年7月19日受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，听取各上诉人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年10月30日22时许，被告人代林红及其父母代贵华、张某与被害人张石祥夫妇二人，在代林红家门前因土地纠纷发生争执并厮扯，在厮扯中，代林红用石头将张石祥腰部砸伤，造成张石祥肋骨骨折、腰椎横突骨折，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，张石祥的损伤为轻伤一级。2015年11月4日，代林红在公安民警电话通知后主动到案。
案发后，被害人张石祥到泸西县人民医院住院治疗24天，产生医疗费8661元，经鉴定需后期医疗费3000元，支付鉴定费2000元。
原判认为，被告人代林红的行为已构成故意伤害罪。代林红在公安民警电话通知后主动到案并如实供述犯罪事实，系自首。经鉴定，被害人张石祥构成轻伤一级，其合理范围内的赔偿费用为：医疗费8661元、后期治疗费3000元、误工费1896.48元、住院伙食补助费2400元、护理费1896.48元、鉴定费2000元、交通费920元，共计人民币20773.96元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决：1、被告人代林红犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零四个月。2、被告人代林红于判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人张石祥经济损失共计人民币20773.96元。3、驳回附带民事诉讼原告人张石祥的其他诉讼请求。
宣判后原审被告人代林红以原判量刑过重为由，请求二审从轻判处。
原审附带民事诉讼原告人张石祥上诉认为：1、原判认定被害人张石祥的合理经济损失有误，其中计算误工费的具体天数应自受伤之日起至定残之日前一天（即137天），伤残赔偿金、伙食费、营养费应判令由被告人赔偿。2、附带民事诉讼原告人代贵华参与殴打被害人，系共同侵权人，应与被告人代林红共同赔偿且负连带赔偿责任，请求二审判令被告人代林红与附带民事诉讼被告人代贵华对上诉人的损失承担连带赔偿责任。
经本院审查，原审认定事实清楚，有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、到案经过。2、现场辨认笔录及照片。3、泸公（金）行罚决字（2016）10号行政处罚决定书查明，2015年10月30日22时许，代贵华的妻子张某与张石祥的妻子朱某1因为田地分配问题发生纠纷，朱某1与张某发生口角，后代贵华和张石祥赶到，代贵华用六齿耙将张石祥左肩部挖伤，造成张石祥左肩部挫裂伤。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，决定给予代贵华罚款三百元的处罚。4、鉴定意见及告知，证实张石祥的右侧第九、十肋肋骨骨折，第一、二、三腰椎右侧横突骨折，全身多处软组织挫伤，2015年11月27日，经鉴定，被害人张石祥的伤情为轻伤一级。5、泸西县人民医院住院医疗收费收据、门诊收费收据、住院病人费用明细清单、陪护证明、出院证、鉴定费发票、云南正大法医司法鉴定中心门诊收费收据、鉴定意见书，证实被害人张石祥到泸西县人民医院住院治疗24天，产生医疗费8661元（门诊医疗费：50+845+832=1727；住院医疗费6934），2016年3月15日张石祥向云南正大法医司法鉴定中心申请对其伤残等级、后期医疗费用进行鉴定，经鉴定，张石祥伤残等级评定为九级，需后期医疗费3000元，支付鉴定费2000元。6、交通费用证明、医院陪护证明，证实原告人产生交通费共计920元。张石祥于2015年10月31日至2015年11月24日住院期间有人陪护。6、被害人张石祥的陈述。7、证人朱某1、张某、朱某2、叶某及代贵华的证言。8、被告人代林红的供述。
上列证据经原审质证、认证和本院审查，其取证程序和证据形式合法，内容客观、真实，能相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）代林红和原审附带民事诉讼被告人代贵华与被告人张石祥因土地纠纷发生争执致厮打，其中，代林红持石块砸伤被害人张石祥腰部，并致其轻伤，代林红的行为已构成故意伤害罪，依法应追究其刑事责任。原审根据代林红犯故意伤害罪的事实，情节等已作罪责刑相适应的处罚，量刑并无不当，上诉人代林红认为原判量刑过重，请求改判的上诉意见，本院不予采纳。
关于原审附带民事诉讼被告人代贵华应否与原审被告人代林红承担连带赔偿责任的问题。经本院审查，代林红与代贵华共同对张石祥实施了殴打行为，是共同侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。代林红、代贵华应对张石祥的经济损失承担连带赔偿责任。因此上诉人张石祥关于原审未判令代贵华与代林红承担连带赔偿责任，请求二审改判的上诉理由，于法有据，本院予以采纳。
关于张石祥经济损失的计算问题。上诉人张石祥上诉要求代林红、代贵华赔偿的经济损失中，医疗费、后期治疗费、鉴定费、交通费有证据证实，本院予以支持；其诉求的伤残赔偿金，依法不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持；诉求的营养费，张石祥未提交有效证据予以证实，本院不予支持。
关于误工天数的认定问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定。按照被害人出院待病情稳定后方能进行司法鉴定的相关规定，结合张石祥的病历材料，参照“病情稳定”以三个月计算的司法惯例，经审查查明，张石祥自2015年10月30日至同年11月24日住院治疗，于2016年3月15日申请对其伤残等级进行评定，张石祥申请鉴定的时间超过三个月，张石祥未能提出超期鉴定的合理理由。本院适用公平原则，综合认定张石祥误工天数为114天（入院24天+90天）。经依法计算，张石祥误工费应为9008.28元（79.02元×114天）。因此，张石祥请求二审对误工费予以改判的上诉理由，本院部分支持。
上诉人张石祥的实际损失应为：医疗费8661元、后期治疗费3000元、鉴定费2000元、交通费920元、护理费1896.48元（79.02×24天），住院伙食补助费2400元（100元×24天）、误工费9008.28元（79.02元×114天），共计人民币27885.76元，依法应由上诉人（原审被告人）代林红与原审附带民事诉讼被告人代贵华连带赔偿。
综上，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但原审未依法判令共同侵权行为人承担连带赔偿责任，计算被害人误工费用有误，本院予以纠正并依法改判。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，第三十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泸西县人民法院（2016）云2527刑初60号刑事附带民事判决的第一项，即对被告人代林红的定罪量刑。
二、撤销泸西县人民法院（2016）云2527刑初60号刑事附带民事判决的第二、三项，即附带民事判决部分。
三、上诉人（原审被告人）代林红赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张石祥经济损失共计人民币27885.76元。原审附带民事诉讼被告人代贵华与代林红对上述损失承担连带赔偿责任。
本判决为终审判决。
审判长 赵庆武
审判员 王 鹏
审判员 郑立新
二〇一六年八月三十一日
书记员 阳琳娜