湖南省衡南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南法刑初字第210号
公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
被告人刘某甲，男，1981年8月2日生于衡阳市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月27日被衡南县公安局刑事拘留；7月20日被该局取保候审；11月18日经本院审查决定取保候审。现在家。
辩护人李俊，男，湖南溥天律师事务所律师。
湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉（2015）215号起诉书指控被告人刘某甲犯非法经营罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。衡南县人民检察院检察员周明，被告人刘某甲及其辩护人李俊，均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省衡南县人民检察院指控：被告人刘某甲为获取非法利益，未办理烟草专卖零售许可证，自2012年至2015年6月期间，非法从事卷烟的收购、储存、零售生意，涉案金额约50万元人民币，非法获利约5万元人民币。被告人刘某甲主要从衡南县花桥镇、洪山镇、宝盖镇等周边乡镇的烟草专卖户手中购进各种品牌香烟，储存后，销往衡阳市工学院、衡阳师院及衡阳市白沙洲等周边批发部及商店、超市，刘某甲从中赚取0.5－1元／条的差价以获取非法利益。
被告人刘某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对非法盈利5万元有异议，当庭表示认罪。
辩护人李俊的辩护意见：一、被告人刘某甲非法销售卷烟50万元及非法盈利5万元，缺乏证据；二、在被告人刘某甲仓库查获的价值26万元的卷烟未进入流通领域，情节轻微，都是真烟，危害性小；三、被告人刘某甲有多个法定从轻减轻情节，当庭认罪，如实供述，可减去基准刑的10%，坦白可减30%，初犯、偶犯、无前科，可减30%，表现良好，建议判处缓刑。
经审理查明：被告人刘某甲未办理烟草专卖、零售许可证，为获取非法利益，自2012年5月份起至2015年6月26日止擅自在本县的一些乡镇的烟草专卖户处收购“白沙”、“芙蓉王”、“真龙”、“南京”等各类品牌卷烟储存在自己的仓库内，然后在卷烟上打上衡南县烟草公司的打码，再销售到衡阳市珠晖区衡阳市工学院、衡阳师院及白沙洲等周边批发部、商店、超市，从中赚取差价。
2015年6月26日晚上，被告人刘某甲驾驶自己的湘DK48**黑色商务车到本市雁峰区明苏副食店收购卷烟40余条，当即支付现金2300多元；到本县洪山镇光辉村彭某某的商店收购卷烟80多条，付现金8887元；在该村曾某某的南杂店收购卷烟90多条，支付现金9510多元；在该村沈古组胡某甲的商店收购卷烟80多条，付现金14000余元。返回途中，被衡南县烟草专卖局执法人员在本县泉溪镇大桥地段查获，并扣押被告人刘某甲车内所收购卷烟433条，价值34912.69元；根据被告人刘某甲交代，执法人员在其住宅附近的仓库内查获待售各类卷烟4645条，价值263854.67元。经抽样鉴别检验，均属真品卷烟。
上述事实，被告人刘某甲除对其于2012年起非法销售卷烟的犯罪事实有异议外，在庭审中，对其余犯罪事实与证据无异议，且有其供述、到案经过、户籍信息，证人宁某某、朱某某、彭某某、曾某某、胡某甲等十位证人的证言，衡南县烟草专卖局的举报记录、检查笔录、先行登记保存通知书、涉案物的核价表、照片、扣押文书、照片、物品移送清单，卷烟配送单和卷烟检验报告等证据在卷证实，经庭审质证，足以认定。
对被告人刘某甲及其辩护人李俊提出的下列辩护意见，经合议庭评议，作如下认定：
1、被告人刘某甲非法销售卷烟的数额及非法盈利的数额问题。辩方提出销售数额没有50万元，非法盈利没有5万元。合议庭认为，只有被告人刘某甲的供述而没有其他证据予以证实的言词证据是孤证，不能认定被告人刘某甲非法销售卷烟50万元，非法获利5万元。因此，对辩方提出的该异议合议庭予以支持。
2、被告人刘某甲提出他是2014年至2015年6月期间从事该犯罪行为的。经查，被告人刘某甲本人的供述，其妻宁某某、证人刘某乙、胡某乙的证言均证实，被告人刘某甲是从2012年开始非法销售卷烟的。被告人刘某甲的异议与本案事实不符，合议庭不予支持。
3、辩护人李俊提出，被告人刘某甲仓库（被）查封香烟价值达26万元，并没有进入流通领域，情节轻微；被告人刘某甲有多个法定从轻减轻情节，当庭认罪，如实供述，建议判处缓刑。合议认为：根据“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒烟草制品等刑事案件适应法律问题座谈会纪要”第三条第1款之规定，“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得额在一万元以上的”，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，烟草专卖局执法人员扣押、查获被告人刘某甲待售卷烟价值近三十万元，情节严重，应当依法定罪处罚；被告人刘某甲及其辩护人未向本庭提供被告人刘某甲有法定减轻处罚的证据；因此，合议庭对以上异议不予支持；至于被告人刘某甲如实供述其主要犯罪事实，并当庭认罪，对其宣告缓刑不致再危害社会，合议庭予以采纳。
本院认为：被告人刘某甲未经许可非法经营国家专卖烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。案发后，被告人刘某甲能如实向公安机关供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。根据被告人刘某甲的犯罪性质、情节、悔罪态度及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日缴纳）；
二、对被告人刘某甲的涉案物品（卷烟）由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈国生
审 判 员 阳小平
人民陪审员 王水英
二〇一六年二月三日
书 记 员 郭 飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》
三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题
未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：
1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；
2、单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的；