云南省勐腊县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）腊刑初字第236号
公诉机关勐腊县人民检察院。
被告人袁某某，男，生于1969年10月25日，汉族，初中文化，湖北省石首市人，个体户，因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕,2015年7月16日被勐腊县公安局取保候审，同年7月29日被勐腊县人民检察院取保候审。经本院决定于2016年2月2日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。
辩护人傅启斌，云南兴边律师事务所律师。
勐腊县人民检察院以腊检公诉刑诉（2015）190号起诉书指控被告人袁某某犯非法经营罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。勐腊县人民检察院指派检察员罗亚梅、许莹出庭支持公诉，被告人袁某某及其辩护人傅启斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
勐腊县人民检察院指控：2014年11月至2015年3月期间，被告人袁某某与李某某甲、姚某某甲、王某某等15人协商用人民币与老挝币进行兑换。商定汇率后，李某某甲等人先将老挝币存入袁某某的老挝银行卡内，袁某某又通过申请的中国农业银行智付通机具将钱从老挝银行卡转账至其持有的两张中国农业银行卡内，钱转账时已经从老挝币自动兑换成了人民币，袁某某通过银行转账将人民币转给李某某甲等人，从中赚取货币在兑换过程中的汇率差。2014年11月11日至2015年3月26日期间，袁某某与李某某甲等人交易共243笔，金额共计89979774元人民币。
其中，与李某某甲交易5笔，金额共计3214811元人民币；与张某某甲交易26笔，金额共计2991641元人民币；与姚某某乙交易9笔，金额共计2810000元人民币；与唐某某交易15笔，金额共计2059366元人民币；与唐某交易6笔，金额共计1130689元人民币；与匡某某交易10笔，金额共计2678203元人民币；与玉某某交易5笔，金额共计18400元人民币；与丁某某交易28笔，金额共计17357066元人民币；与张某某乙交易29笔，金额共计15021116元人民币；与张某交易2笔，金额共计400000元人民币；与李某某乙交易19笔，金额共计2780279元人民币；与王某某交易1笔，金额共计500000元人民币；与姚某某甲交易55笔，金额共计27050242元人民币；与黄某某交易3笔，金额共计725000元人民币；与王某某交易30笔，金额共计11077361元人民币。
针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人的供述与辩解、证人证言、相关书证、协助查询财产通知书、账户交易明细、调查报告、银行卡交易汇总情况等证据。公诉机关认为，被告人袁某某非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，提请本院对被告人依法判处。
被告人袁某某对公诉机关起诉书指控的事实无异议，其以其的行为是正常的银行转账行为，并不是兑换行为，其所持有的智付通机具本身就具有转账的功能，其作为拥有者，正常的使用智付通机具所拥有的功能，是合法的接受银行服务的行为，其的行为不是非法从事资金支付结算业务的行为，而且其与李某某甲等15人交易的金额是跟他们借的借款，所以其行为不构成非法经营罪提出辩护。
被告人袁某某的辩护人对公诉机关起诉书指控的事实及定性提出以下辩护意见：1、被告人袁某某没有非法从事资金支付结算业务的非法经营行为，其作为接受银行提供的金融服务的客户，有偿享受了银行提供的资金支付结算等金融服务项目，其是接受服务的客户并非从事资金支付结算业务的主体，其行为不符合关于非法经营罪的相关规定；2、本案中公诉机关所出示的证据除了能证实被告人袁某某从其老挝银行账户转账至中国农业银行账户内的资金达到89979774元人民币，被告人袁某某又通过银行转账将上述款项转给李某某甲等人的事实以外，没有任何证据能够证实被告人非法从事资金支付结算业务，虽然被告人在转账时由于存在汇率差，其中国农业银行账户内会产生一定的收益，但公诉机关在没有查清被告人所获收益的具体金额和没有证据证明该收益的取得违反法律规定的情况下，以被告人取得一定收益为由，认定被告人的行为构成非法经营罪，明显存在证据不足；3、本案中从事资金支付结算业务的行为人系老挝银行和中国农业银行，被告人在资金转账过程中的老挝币自动兑换成人民币的兑换行为是银行之间进行的兑换行为，并非是被告人个人实施的兑换行为，所以被告人并没有实施任何非法从事资金支付结算业务的行为，其接受金融服务的行为不属于构成非法经营罪的客观表现，也不构成该罪的主体；4、本案的行为发生地属国外，该行为不构成对中国公民或中国国家的犯罪，其行为在老挝国内也不构成相应的违法或犯罪，因此被告人的行为不具有刑事违法性，不构成犯罪。综上所述，公诉机关对被告人袁某某的指控存在认定事实不清、证据不足，定性错误的问题，希望法庭对被告人袁某某宣告无罪。
经审理查明，2014年11月至2015年3月期间，被告人袁某某与李某某甲、姚某某甲、王某某等15人协商用人民币与老挝币进行兑换。双方商定汇率后，李某某甲等人先将老挝币存入被告人袁某某的老挝银行卡内，其核实钱到账后，被告人袁某某又将其老挝银行卡在其申请的两台中国农业银行智付通机具上刷卡，通过这样的方式将钱从老挝银行卡转账至其持有的两台中国农业银行智付通机具所绑定的两张中国农业银行卡内，钱在转账过程中已经按照银行的汇率从老挝币自动兑换成了人民币，被告人袁某某又通过网银将中国农业银行卡内的人民币按照双方商定的汇率转账给李某某甲等人，从中赚取货币在兑换过程中的汇率差。2014年11月11日至2015年3月26日期间，被告人袁某某与李某某甲等人交易共243笔，金额共计89979774元人民币。
其中，与户名为李某某甲交易5笔，金额共计3214811元人民币；与户名为张某某甲交易26笔，金额共计2991641元人民币；与户名为姚某某乙交易9笔，金额共计2810000元人民币；与户名为唐某某交易15笔，金额共计2059366元人民币；与户名为唐某交易6笔，金额共计1130689元人民币；与户名为匡某某交易10笔，金额共计2678203元人民币；与户名为玉某某交易5笔，金额共计184000元人民币；与户名为丁某某交易28笔，金额共计17357066元人民币；与户名为张某某乙交易29笔，金额共计15021116元人民币；与户名为张某交易2笔，金额共计400000元人民币；与户名为李某某乙交易19笔，金额共计2780279元人民币；与户名为王某某交易1笔，金额共计500000元人民币；与户名为姚某某甲交易55笔，金额共计27050242元人民币；与户名为黄某某交易3笔，金额共计725000元人民币；与户名为王某某交易30笔，金额共计11077361元人民币。
经中国人民银行勐腊县支行证明，被告人袁某某本人及其登记注册的“勐腊县胜利水果批发部”未向勐腊县支行申请办理过《非金融机构支付业务许可证》，其利用智付通机具从事外币兑换的行为属于非法从事资金支付结算业务。
2015年4月8日16时许，缅甸掸邦东部第四特区警察局干警在第二特区勐波县警察局勐平派出所的协助下在勐平开发区将被告人袁某某抓获归案；2015年4月10日，缅甸掸邦东部第四特区警察局在218界碑将被告人袁某某移交云南省西双版纳州公安局经侦支队。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人袁某某在侦查阶段的供述，证实2014年被告人袁某某在勐腊县工商行政管理局登记注册了勐腊县胜利水果批发部，同时也到勐腊县国家税务局办理税务登记，其还向中国农业银行勐腊县支行申请开办智付通业务，经审核银行向其发放了两台智付通机具，在此期间被告人没有经营批发水果生意而是利用智付通机具与人商定人民币与老挝币的兑换汇率后直接进行人民币与老挝币之间的兑换，赚取兑换过程中的汇率差以及其被缅甸掸邦东部第四特区警察局干警抓获的事实、经过。
2、证人姚某某甲、王某某、张某某甲、唐某某、唐某、匡某某、李某某甲、黄某某、张某某乙的证言，证实其多次与被告人袁某某商定老挝币兑换人民币的汇率后，用老挝币与被告人兑换人民币的事实、经过。
3、证人孟某的证言，证实其所在的西双版纳通兑四方货币兑换有限公司磨憨分公司多次通过其与被告人商定老挝币兑换人民币的汇率后，用其公司的老挝币与被告人兑换人民币并将该人民币转账至李某某乙的个人账户的事实、经过。
4、证人王某某的证言，证实其曾与被告人袁某某商定老挝币兑换人民币的汇率后，用老挝币与被告人兑换人民币的事实、经过。
5、证人石某某的证言，证实其多次与被告人袁某某商定老挝币兑换人民币的汇率后，用老挝币与被告人兑换人民币并将该人民币转账至其丈夫姚某某乙的账户的事实、经过。
6、户籍证明，证实被告人袁某某的身份情况及其无违法犯罪记录的事实。
7、抓获经过、移交书，证实将被告人袁某某抓获的时间、地点、经过。
8、鉴定聘请书、证明，证实经中国人民银行勐腊县支行证明被告人袁某某利用智付通机具从事外币兑换的行为属于非法从事资金支付结算业务的事实。
9、关于对《中国农业银行勐腊县支行关于对客户袁某某涉嫌非法资金支付结算犯罪可能导致我行巨额资金损失的报告》的反馈意见、中国农业银行勐腊县支行关于对客户袁某某涉嫌非法资金支付结算犯罪可能导致国家银行巨额资金损失的立案申请、申请冻结账户清单，证实中国人民银行勐腊县支行建议中国农业银行勐腊县支行对被告人袁某某的行为移交公安机关立案调查及中国农业银行勐腊县支行已向勐腊县公安局立案申请并申请冻结涉案账户的事实。
10、关于智付通说明、业务背景、智能支付终端产品简介、智付通七大核心功能、系统构架、33种用户类别、客户管理，证实涉案工具智付通的使用说明的事实。
11、调取证据通知书、个体工商户登记基本信息、情况说明、税务登记表、证明，证实被告人在勐腊县工商行政管理局注册登记了勐腊县胜利水果批发部；被告人未在勐腊县地方税务局办理过税务登记证也未缴纳过税款；被告人在勐腊县国家税务局办理税务登记，但因达不到起征点，未缴纳过税款的事实。
12、调取证据通知书、调取证据清单、智付通业务申请表、中国农业银行智能支付终端业务客户信息调查表、被告人身份证复印件、被告人中国农业银行卡复印件、个体工商户营业执照、税务登记证、租房合同书、天翼惠农“智付通”业务服务三方协议，证实被告人向中国农业银行勐腊县支行申请智付通机具的申请及手续情况的事实。
13、协助查询财产通知书、中国农业银行账户明细查询单、中国农业银行合约信息查询单、中国建设银行勐腊县支行的账号查询单，证实被告人的中国农业银行卡的账户交易情况；被告人在中国农业银行开户4个；被告人的中国建设银行卡的账户交易情况的事实。
14、营业执照、个人本外币兑换特许业务经营许可证、组织机构代码证，证实西双版纳通兑四方货币兑换有限公司磨憨分公司具有外币兑换业务的事实。
15、袁某某银行卡转入张某某甲等15人交易的金额单、袁某某银行卡与对方交易金额单、袁某某银行卡交易汇总情况表，证实被告人袁某某的中国农业银行卡与涉案账户的交易情况的事实。
本院认为，被告人袁某某非法从事资金支付结算业务，共计金额89979774元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。根据中国人民银行勐腊县支行出具的证明，可以查明被告人以及其登记注册的“勐腊县胜利水果批发部”在没有取得《非金融机构支付服务管理办法》的情况下，自己与人商定外币兑换的汇率，并获取一定利益的行为，就是从事了资金支付结算业务，对被告人、辩护人提出的被告人袁某某犯非法经营罪的事实不清、证据不足，指控罪名不成立的辩护意见，本院不予采纳。本院为保护国家限制专卖物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定，判决如下：
被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2019年10月23日止），并处罚金40000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏家明
代理审判员 依旺贺
人民陪审员 黄 荣
二〇一六年二月四日
书 记 员 袁红斌