湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民四终字第372号
上诉人（原审被告）鲁丙贵，男，1969年12月10日出生，汉族，村民，住湖南省津市市。
委托代理人吴晓明，湖南宏声律师事务所律师。
委托代理人杨其炎，湖南宏声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾祥望，男，1944年9月1日出生，汉族，村民，住湖南省津市市。
委托代理人余学舫，男，1963年4月23日出生，汉族，津市市法律援助中心工作人员，住湖南省津市市。
被上诉人（原审被告）王学好，男，1945年1月10日出生，汉族，村民，住湖南省津市市。
委托代理人游刚，男，1968年1月20日出生，津市市名正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邓业坤，男，1958年2月28日出生，汉族，村民，住湖南省津市市。
上诉人鲁丙贵因健康权纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2014）津民一初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人鲁丙贵及其委托代理人吴晓明、杨其炎，被上诉人曾祥望及其委托代理人余学舫，被上诉人王学好的委托代理人游刚到庭参加了诉讼，被上诉人邓业坤经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年6月，王学好在津市市新洲镇荷花堰村四片130号修建房屋一栋，该工程由鲁丙贵承包施工完成。同年7月，该房屋主体工程修建完成后，王学好委托鲁丙贵将主体房屋旁的旧厨房进行拆除和重新修建，鲁丙贵称其朋友“有专业的拆屋经验”，可以叫来做拆屋工作，二人约定拆除工程款2000元、重新修建工程款5000元。2014年7月10日，鲁丙贵经他人介绍找到邓业坤，并与邓业坤商定由邓业坤找人负责王学好厨房的拆除工作，工作报酬2000元。次日上午，邓业坤邀集刘士甲、邓业木、曾祥望三人依约由鲁丙贵带至王学好家中，鲁丙贵向王学好介绍邓业坤等四人是“专业拆屋的人”，鲁丙贵交代邓业坤四人注意安全后随即离开。邓业坤等四人上午进行了部分屋顶拆除工作后，中午在王学好家中吃饭，曾祥望午餐时饮用四两白酒。略作休息后，四人登上厨房墙顶继续拆除工作，曾祥望在拆除时从墙上摔下受伤。事故发生前，拆除施工现场无任何安全防范措施，曾祥望等四人自行携带了拆除房屋所用工具并自行安排具体的操作方式、方法。
事故发生后，鲁丙贵赶回事故现场并将曾祥望送往津市市人民医院住院治疗，至2014年8月8日出院。经津市市人民医院诊断，曾祥望伤情为：1、右侧血气胸；2、右侧肋骨骨折；3、右侧肩胛骨骨折；4、右侧颧骨骨折；5、右侧鼻骨骨折；6、左侧桡骨骨折；7、头面部多处裂伤；8、高血压病。医嘱：1、全休3个月，1月复查一次；2、5天后拆线，加强右肩关节功能锻炼；3、不适随诊。住院期间，曾祥望陪护人为其子曾勇。2014年10月19日，常德市九澧司法鉴定所出具湘常九司鉴所（2014）残鉴字第223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、右肩胛骨、右锁骨骨折，评定为十级伤残；2、多发性肋骨骨折，右侧气胸，评定为十级伤残；3、左侧桡骨骨折行手术治疗，评定为九级伤残；4、医疗期4周，医疗终结期14周，陪护1人4周，医疗期内医疗费按实际支出计，一年后内固定物取出费用按6000元计，住院时间2周，陪护1人2周。另查明，事故发生后，鲁丙贵已将1000元交给邓业坤，邓业坤、刘士甲、邓业木继续将拆除工作完成后，鲁丙贵向邓业坤再支付了1000元，邓业坤将该2000元以医药费形式交付给曾祥望。还查明，曾祥望出生于1944年9月，与其配偶邓春华（1950年10月出生）共同居住在津市市白衣镇蒲山村01003号，二人生育有两个子女，现均已成年。曾祥望与邓业坤、刘士甲、邓业木四人经常在津市市周边地区共同从事房屋拆除等工作，共同所得报酬在扣除交通费用后由四人平均分配，四人均无任何建筑业从业资质。
经依法计算和核定，结合曾祥望的损失主张，曾祥望因本次事故造成的各项损失为：1、医疗费：34689.09元（住院期间医疗费用28689.09元＋内固定物取出费用6000元）；2、住院伙食补助费：840元（30元／天×28天）；3、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：25908.60元［残疾赔偿金18418.40元（8372元／年×10年×22%）＋被扶养人生活费7490.20元（6609元／年×17年×20%÷3人）］；4、护理费：2730元（65元／天×42天），因曾祥望未能提供护理人员收入情况证明，根据曾祥望诉讼请求并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定；5、误工费：4900元（50元×14周×7天／周），本案中曾祥望未能提供其收入证明，根据本案中曾祥望外出务工的基本事实，结合曾祥望年龄酌定其务工收入标准为50元／日；6、精神损害抚慰金：10000元，根据曾祥望过错情况及其请求酌定；7、交通费：300元，依法酌定。以上各项损失合计79367.69元。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案中，王学好将拆除与重建厨房的工作发包给鲁丙贵，在王学好同意的前提下，鲁丙贵将其中拆除厨房的工作转包给邓业坤等四人，邓业坤等四人以工作成果（厨房的拆除与房屋基脚的挖掘）的交付作为报酬支付的对价，故邓业坤等四人与鲁丙贵之间法律关系应为承揽关系，鲁丙贵与邓业坤之间所约定的承揽合同应视为鲁丙贵与邓业坤、曾祥望、刘士甲、邓业木四人订立的承揽合同。鲁丙贵称其只是王学好与邓业坤之间的介绍人的主张与事实不符，依法不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，曾祥望明知自己年事已高，无任何建筑业从业资质，在饮酒后仍决定从事危险工作，且未采取任何安全防范措施，其对自身伤害负有较大过错，应自负事故同等民事责任，即应自负50%（即39683.85元）损失。邓业坤、曾祥望、刘士甲、邓业木均无任何建筑行业从业资质，且曾祥望在事故发生时已年满69周岁，作为定做人的王学好、分包人的鲁丙贵应承担选任过失责任，根据查明事实，鲁丙贵作为专业建筑行业人员及本案分包人，其在转包工程时应对邓业坤、曾祥望、刘士甲、邓业木资质与能力进行考察，但其未尽资质审查责任，且对发包人王学好称邓业坤等四人具备专业资质和经验，在本案中过错明显，应依法承担主要选任过失责任，根据各当事人过错程度，鲁丙贵应对曾祥望的损失承担40%（即31747.07元）民事赔偿责任，王学好应对曾祥望的损失承担10%（即7936.77元）民事赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案中，邓业坤、曾祥望、刘士甲、邓业木四人共同在外务工，四人均可对外承接工作，对内平均承担工作任务、平分工作报酬，其内部关系应为个人合伙关系。鲁丙贵认为邓业坤与其余三人为雇佣关系，邓业坤应对曾祥望损失承担责任的主张，因缺乏事实和法律依据，对此观点依法亦不予支持。遂据此判决：一、原告曾祥望因事故所造成的的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金各项损失共计79367.69元，由曾祥望自负39683.85元，由被告王学好赔偿7936.77元，由被告鲁丙贵赔偿31747.07元；上述赔偿内容应于本判决生效之日起五日内一次性给付。二、驳回原告曾祥望超出本判决第一项的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1868元，由原告曾祥望负担980.70元，被告鲁丙贵负担709.84元，被告王学好负担177.46元。
原审法院宣判后，鲁丙贵不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法将本案发回重审。所持的理由为：一、原审判决遗漏必要的共同诉讼参与人，严重违反法定程序。1、原审判决已认定邓业坤、曾祥望、刘士甲、邓业木四人为合伙关系，但未判决邓业坤、刘士甲、邓业木三人承担法律责任，明显违反法律规定；2、刘士甲、邓业木为本案必要的共同诉讼参与人，在本案中也应承担法律责任，原审法院未依职权通知其参加诉讼，违反了法定程序。二、上诉人与被上诉人邓业坤、曾祥望、王学好之间是居间合同关系，并非承揽合同关系，原审判决对本案法律关系及事实认定错误，也应当发回重审。
在二审举证期限内，上诉人鲁丙贵未向本院提交新的证据材料。
被上诉人曾祥望口头答辩认为：鲁丙贵与王学好之间存在发包和承包的关系，这一事实有鲁丙贵与王学好在原审庭审时的陈述证实，故对于曾祥望身体所受伤害，鲁丙贵与王学好均应承担责任，答辩请求二审在依法维持原判的同时，对本案的责任比例承担予以适当考虑。
在二审举证期限内，被上诉人曾祥望向本院提交了如下证据材料：
1、邓业木出具的《证明》材料一份；
2、刘士甲出具的《证明》材料一份；
3、对证人刘绍新的调查笔录一份；
上述三份证据拟证实曾祥望受伤与其中午饮用一两白酒没有直接关联，而是因厨房墙体垮塌导致曾祥望坠地受伤；同时还证实该墙体系石灰和沙子建成的旧墙，结构并不牢固。
被上诉人王学好答辩认为：一、鲁丙贵上诉所提原审判决遗漏诉讼主体、违反法定程序的观点正确，本案依法应当发回重审。二、鲁丙贵上诉提出自己在本案中不是承揽合同的当事人、而是居间合同的当事人的这一观点并不正确，也缺乏法律和事实依据。三、王学好与鲁丙贵之间属于典型的承揽合同关系，依照法律规定，定作人王学好并非本案适格主体，也不应承担任何法律责任。
被上诉人邓业坤未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩意见。
在二审举证期限内，本案被上诉人王学好、邓业坤均未向本院提交新的证据材料。
经庭审质证，对于被上诉人曾祥望所提交的三份证据，上诉人鲁丙贵对其真实性、合法性及关联性均提出异议，认为邓业木、刘士甲与本案有利害关系，不符合证人身份，且即使是本案证人，也因没有法定事由而未出庭作证，导致其所出具的《证明》亦不具有法律效力；同时，认为证人刘绍新仅是一般的公民，不能对曾祥望出事与喝酒是否存在关联下肯定结论，曾祥望在出事前喝酒的多少也没有直接证据予以证明。被上诉人王学好同意上诉人鲁丙贵的质证意见，但认为王学好在本案中没有过错，该三份证据也与其不具有关联性。本院认为，上诉人曾祥望所提交的三份证据均系证人证词，依照证据规则的规定，证人应当出庭接受双方当事人的质询，但本案证人既无法定事由未出庭作证、也未提交身份证明材料，无法核实证人身份及所证事实，且亦不能据此减轻曾祥望个人所应承担的责任比例，故对曾祥望所提交的三份证据的效力本院均不予采信。
本案二审查明事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点之一是原审判决是否遗漏诉讼主体，邓业木、刘士甲是否具有过错，应否追加为本案当事人参加诉讼。
受害人曾祥望以健康权受到损害为由提起诉讼，本案应适用过错原则确定责任承担。根据查明事实，曾祥望与邓业坤、邓业木、刘士甲四人对外均可承接业务，对内共同承担工作任务、平分工作报酬，符合个人合伙的法律特征，曾祥望因合伙人意志以外的原因导致受伤，其他合伙人对此并无过错，不应承担赔偿责任。本案事故发生后，邓业坤及邓业木、刘士甲已将合伙人拆除厨房的应得报酬2000元全部用于支付曾祥望的医疗费用，合伙人在受益的范围内已对曾祥望给予了适当的经济补偿，在道义上也已履行了相应义务。综合全案，曾祥望起诉时并未将邓业木、刘士甲列为本案被告，鲁丙贵在原审审理期间也未申请追加邓业木、刘士甲为本案当事人，此系当事人意思自治原则和依法行使诉讼权利的体现，且邓业木、刘士甲在本案中并不具有过错，因此，原审判决并未遗漏诉讼主体，邓业木、刘士甲不应追加为本案当事人参加诉讼。
争议焦点之二是鲁丙贵与王学好及曾祥望等四合伙人之间的法律关系应如何认定，本案的责任应当如何划分。
王学好将原有厨房的拆除与重建工程发包给鲁丙贵施工，由鲁丙贵安排人员完成工作任务后获得王学好所支付的报酬。在征得王学好同意的情况下，鲁丙贵将工程中厨房拆除及房屋基脚挖掘工作转包给曾祥望等四人施工，曾祥望等四合伙人自行携带工具、自行安排工作，并以工作成果的交付作为支付报酬的对价，故曾祥望、邓业坤、邓业木、刘士甲与工程承包人鲁丙贵、发包人王学好之间形成承揽合同关系。鲁丙贵作为施工工程的承包人，从其与发包人王学好接洽工程业务、具体组织施工、联系人员拆除厨房、进行工程总价款的结算并单独支付承揽工程的报酬看，实际是以其承包的整个工程对发包人王学好进行负责，鲁丙贵的行为并不符合居间行为的法律特征。对于鲁丙贵上诉所提本案并非承揽合同关系，而是居间合同关系的观点本院不予采纳。本案中，曾祥望不具备建筑业的从业资质，且明知个人年事已高还饮酒后从事危险作业，在作业过程中亦未采取必要安全防范措施，对其自身由此造成的损害后果应当自负同等的民事责任；鲁丙贵作为从事建筑行业人员及工程的分包人，在工程转包时未对曾祥望等人的能力及资质进行审查，并向发包人王学好告知曾祥望等四人具备专业资质和经验，以取得发包人的同意和认可，其应依法承担选任过失的主要责任；作为定作人的王学好听信鲁丙贵对于曾祥望等人资质的陈述，也存在部分选任过失，亦应承担部分民事责任。原审判决对于本案责任比例划分并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应当予以维持。鲁丙贵上诉所提理由经查均不能成立，本院不予支持。被上诉人邓业坤经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1868元，由上诉人鲁丙贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂江波
审 判 员 谭洪妮
代理审判员 张 利
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 宋金灵
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。