上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11100号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海雅市晶科技有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路5358号433室。法定代表人：周凤娟，执行董事。委托诉讼代理人：章东权，上海信冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：桑诺投资（上海）股份有限公司，住所地上海市浦东新区东明路1999号第10幢。法定代表人：吴子兵，总经理。委托诉讼代理人：谢海林，该公司员工。委托诉讼代理人：阳洁兰，上海融孚律师事务所律师。原审第三人：薛新胜，男，1967年3月8日生，汉族，户籍地河南省西华县。上诉人上海雅市晶科技有限公司（前称上海雅士晶建筑工程有限公司、以下简称雅市晶公司）因与被上诉人桑诺投资（上海）股份有限公司（以下简称桑诺公司）及原审第三人薛新胜建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第5850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雅市晶公司上诉请求，撤销原审判决第二项，改判支持雅市晶公司原审全部诉讼请求。事实和理由：1、双方合同价和签证价合计是89万余元，扣除桑诺公司后续委托薛新胜施工支付的9万元，其余部分雅市晶公司均施工完毕，故桑诺公司应向雅市晶公司支付该部分工程价款；2、对于桑诺公司主张应扣除的天沟、钢爬梯、空调外机架等施工费用，已经包含在桑诺公司与薛新胜的施工范围内，该部分工程款9万元已经予以扣除，不应再重复扣减；3、关于施工材料部分，雅市晶公司已经将全部材料采购并进场，桑诺公司主张自行购买材料缺乏依据。桑诺公司辩称，雅市晶公司擅自停工并自行撤场，桑诺公司多次要求雅市晶公司办理交接手续以确认工程量，但雅市晶公司一直不予配合，故工程量无法确认的责任在雅市晶公司；雅市晶公司撤场时仅完成了50%的工程量，后续工程是桑诺公司自行购买材料后委托薛新胜施工，桑诺公司支付给薛新胜的9万元仅是人工费，不包含材料费；桑诺公司已付款金额实际已经超过了雅市晶公司完成的工程量，雅市晶公司再主张工程款缺乏依据。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人薛新胜未作答辩。雅市晶向一审法院起诉请求：1、桑诺公司支付拖欠的工程款179,900元；2、利息损失6,955元（以179,900元作为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2014年5月9日起计算至判决生效日止，暂计至2015年1月15日）。一审审理中，雅市晶公司变更其诉讼请求为要求桑诺公司支付：1、工程款205,100元；2、以179,900元作为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2014年5月9日起计算至判决生效日止的利息损失；3、以工程验收合格后一年的工程款25,200元作为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2014年6月1日起计算至判决生效日止的利息损失。桑诺公司反诉请求：判令雅市晶公司赔偿：1、因施工延期造成的租金损失92,664元；2、因施工过程中漏水造成的经济损失16,500元；3、违约金1,640元。一审法院认定事实：2012年12月20日，桑诺公司作为发包方（甲方），上海B有限公司（系雅市晶公司的前身）作为承包方（乙方），双方签订了一份《和成恒大展厅改建工程施工合约》，约定工程名称为“和成恒大展厅改建工程”，工程地点位于XX路XX号（近东明路），工程范围为“钢构改建三层主体屋面、夹层、地面铺设等（不含内外装修及水电工程）”，承包方式为“总承包方式，费用包干，以乙方提供经甲方确认的详细施工图纸、工程清单表及相关附件为基准（总价以本合同第五条约定为准）”。合同第五条“工程金额”约定，合约未含税闭口价为820,000元。第六条约定，开工日期约2012年12月，竣工日期为2013年1月20日。第七条约定，双方签订合约一周内甲方向乙方支付第一期工程造价的40%即328,000元作为预付款；施工完成全部工程的50%后，甲方向乙方支付工程造价的30%即246,000元作为工程进度款；工程完工后一周内，乙方组织通知甲方验收，经甲方验收合格后付工程造价的27%（依据双方实际核算为准）即221,400元。如乙方通知甲方进行验收，甲方逾期3天未进行验收，视同验收合格并支付剩余工程款；工程验收合格后一年，甲方向乙方支付工程造价的3%即24,600元。第八条中约定，因工程变更而增减工程价款及工程期限，经议定后以书面附入合同作为有效之附件。第十条中约定，甲方委派谢海林驻施工现场作为履行合同的代表，甲方代表负责对乙方工程量确认、工程期间隐蔽工程的验收确认、乙方进场材料的检查等职能。乙方委派沈某作为履行工程合同的代表，代表乙方签署所有施工过程中的所有文件，乙方在已完成工程款交付前负责做好保护工作，所有工程均由乙方负责提供。第十一条约定，如乙方违反合同约定，包含未按期开工、竣工、验收不合格及其他违反合同约定的事项，乙方应赔偿因此给甲方造成的损失，同时按合同总额的千分之二向甲方支付违约金（因甲方原因或不可抗力因素除外）。第十五条中约定，在本工程未全部完工前，甲方可先行验收已完工部分而予以接管使用；在工程未交付甲方前，工程项目所有责任由乙方承担，乙方有义务负责保管、维护并在竣工验收合格后交付给甲方。该合同中还补充约定：1、本合同价包含改建框架的设计费、空调外机架的搭建费等；2、本合同价包含房屋东外围，北外围各层除门窗、玻璃外的彩钢隔板结构；3、本合同价包含三层上空中露台水泥楼层的铺建和防水的制作；4、本合同价包含施工过程中，展厅原一半顶的天平支架及临时隔板的费用；5、本合同含屋顶所有下水的费用……上述合同签订后，雅市晶公司即开始施工。施工期间，因雅市晶公司缺乏相关施工手续，经相关单位要求自2013年1月底左右处于停工状态，之后又有陆续施工情况，至2013年2月底全面停止施工。桑诺公司已向雅市晶公司支付了工程款共计600,000元。一审另查明，施工期间，雅市晶公司于2013年1月12日向桑诺公司就施工暂停事宜送达《工程联系单》，表示该公司于2013年1月12日及1月13日全日可进行全日内外部施工，1月14日起改为内部施工，外部材料堆放需有安全标示，需配置安全人员并佩带安全标章，应桑诺公司要求调整施工计划后，只能于2013年1月12日及1月13日两日外部施作，产生之增加费用为26,000元，因1月14日起改为内部施工，施工难度增加，针对钢材吊装需由人工完成，所增加费用等到实际施工方案产生时另案提出。2013年1月12日、1月25日，雅市晶公司就施工中的增加工程先后向桑诺公司报送增加工程报价表，经桑诺公司法定代表人吴子兵确认，两次增加工程的价款分别为26,000元和48,000元，共计74,000元。2013年1月31日，桑诺公司向雅市晶公司发送电子邮件，所附“施工建议事先告知函”中指出：12月12日，因雅市晶公司在施工过程中未能事先做好任何防范措施，导致桑诺公司办公室严重进水而无法正常办公，并致使隔壁仓库瓷砖浸水造成了重大损失，具体损失还未完全统计。为防止该公司办公室及隔壁门店、仓库受下雨、下雪影响，经双方协商，雅市晶公司必须在2013年2月2日前把北面的隔板和防水做好，并对办公室周边的地面做好防水防盗措施，屋顶做好防漏措施，为防止楼板木方等浸水，在春节施工结束前屋顶需用防水布铺好，水泥、黄沙、防水布由该公司购买。若以上事项由于雅市晶公司施工不及或未施工而造成的损失，所有责任由雅市晶公司负责，若有异议应在2天内与该公司接洽，否则视为同意以上方案执行。2013年2月1日，雅市晶公司回复电子邮件称，桑诺公司原计划加建三层，因城管局会堪后，桑诺公司要求雅市晶公司协助调整工序，导致现场调度困顿，该公司原计划先行完成屋面及墙面后进行木板铺设，现因桑诺公司要求先行铺设三层地面，致雨水无法阻绝，要求桑诺公司考量如何采取措施进行解决。当天，桑诺公司回复邮件再次强调了前述告知函中事项，并载明了雅市晶公司的相应回复内容。2013年3月31日，桑诺公司又向雅市晶公司发送电子邮件告知，工地目前已完全处于停工状态，希望雅市晶公司尽快拿出方案，以便复工，以免产生后期的一些不必要的费用和店面营业时间的无限期推后。2013年4月1日，雅市晶公司回复邮件称，恒大展厅钢构工程项目于2013年1月10日经当地城管告知桑诺公司停止工程施工后，桑诺公司未明确回复工程开展方案及时间，要求桑诺公司明确回复有关手续进展情况等，雅市晶公司将依回复事宜进行安排。2013年4月5日，桑诺公司发送邮件称，涉案项目合约完工截止时间应为2013年1月20日，实际该项目至今未能如约完成，期间虽经该公司多次沟通，维持施工，但雅市晶公司的施工计划及施工进展仍未能如期进行，已造成整个完工日期严重滞后，现阶段无法预测施工结束时间，造成该公司诸多困扰及严重损失。雅市晶公司于2013年3月27日起无故停工至今，经该公司多次催促尚无解决方案，现要求雅市晶公司收到本函后，于2013年4月7日前派相关决策要到该公司开沟通会，明确相关后期的施工计划方案及措施。如雅市晶公司在收到本函后1个工作日内，无法履行上述行为，且无法如约履行施工责任，造成的一切损失将由雅市晶公司承担。2013年4月7日，桑诺公司向雅市晶公司发送《通知函》称，关于桑诺恒大店钢结构项目，雅市晶公司于2013年3月27日无故停工至今，2013年4月7日下午，该公司与乙方施庙江、冯陆华举行了协调会，但最终乙方未能做出有关工程复工的时间，现通知雅市晶公司于2013年4月8日上午12时前派决策人到该公司做出最终复工时间，若未能在规定时间内给予解决，视为雅市晶公司单方面违约，合同将自动终止，由此给甲方带来的所有损失由雅市晶公司负责赔偿。2013年4月10日，桑诺公司与薛新胜对施工现场剩余的材料进行了清点。2013年4月12日，桑诺公司的现场代表人谢海林与薛新胜对“恒大钢结构局部搭建”内容及原施工方材料作了确认，确认“和成恒大店钢结构的正负0至4.5米和8.5米两圈的钢结构所有焊接及焊接点施工完成，并两层面的各上好一层3CM木板，但九厘板层均未做”。薛新胜另行确认：“此工地已由2013年3月27日至今一直处在停工状态，至于雅市晶（公司）一直未对该工地接下来的工作做任何安排，现为了今后便于清算，在2013年4月12日甲方和施工方对此工地原雅市晶的材料做出清点，具体材料见照片及双方确定签字的材料表！”2013年4月14日，桑诺公司与薛新胜就“桑诺投资（上海）股份有限公司东明路店钢结构后期施工项目”工程签署了一份《展厅工程施工合同》，约定工程总造价为90,000元，合同工期为20天，2013年4月15日开工，至2013年5月4日竣工，合同材料由桑诺公司供应到工地现场，薛新胜负责搬运和切割安装焊接等。次日，桑诺公司与薛新胜又签订了一份《有关恒大部份钢结构的搭建协议》，约定的搭建内容中包括屋顶天沟和所架天沟不锈钢骨架的焊接、安装及防水处理，正负0至4.7米处楼梯和平台的制作和北面空调架的制作等；协议价格中约定，东西两侧天沟不锈钢骨架的焊接（按五道骨架）、防锈漆喷刷等工作价格为3,000元，正负0至4.7米处楼梯和平台的制作价格为4,000元，加上其他项目价格，共计90,000元。薛新胜于2013年5月11日完成了后续施工，之后，桑诺公司又对涉案工程所在的门店进行了内部装修，并于2014年5月正式使用。一审又查明，雅市晶公司于2014年1月20日经上海市城乡建设和交通委员会批准获得建筑业企业资质证书，资质等级为房屋建筑工程施工总承包三级、机电设备安装工程专业承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包三级。涉案工程没有办理施工许可手续。一审审理中，关于本诉，雅市晶公司称，其与桑诺公司就系争工程签订的合同所约定的工程价款为闭口价计820,000元，加上经桑诺法定代表人签字确认的增加工程部分的工程款74,000元，共计894,000元，该工程的后续工程虽然由薛新胜施工完成，但薛新胜仅提供了人工，所用材料均是其离开工地时遗留在现场的，根据桑诺公司与薛新胜签订的合同，双方约定的工程款为90,000元，故扣除薛新胜的90,000元工程款后，其余款项计804,000元系其应得的工程款。涉案工程最终不是其施工完成的，故没有和桑诺公司办理竣工验收手续，但该工程已经实际使用一年多，故桑诺公司应将剩余的工程款204,000元全额支付给其。桑诺公司则表示,薛新胜只是针对钢结构做了后续施工,雅市晶公司停止施工时合同约定的楼梯和屋顶天沟排水、空调机外架等都还没做,其只得另请他人进行了施工,增加工程中也有部分项目没有做，另外，雅市晶公司离开后，其曾通知该公司一同至现场清点遗留材料，但雅市晶公司没有来，其只得和薛新胜对遗留材料进行了清点，雅市晶公司遗留在工地的材料中只有少部分可以利用,且无法确认能利用部分的具体价值,为此其又另行购买了材料并支付了制作费用等300,000元。此外，其实际支付给薛新胜的费用为92,000元。对此，雅市晶公司表示，桑诺公司确曾通知其去现场清点遗留材料，但其没去，另外，确认桑诺公司支付给薛新胜的费用为90,000元。关于反诉，桑诺公司称，其向上海XX股份公司租赁系争场地（共计720平方米），2012年6月1日至2013年5月31日期间的租金为570,240元（按每天每平方米2.20元计算），因其与雅市晶公司约定的工程完工时间为2013年1月20日，雅市晶公司停止施工后其不得不另外请薛新胜和案外人吴某完成了施工，吴某于2013年5月17日完成施工，故要求雅市晶公司支付前述期间一半的租金损失计92,664元。雅市晶公司则认为，相关部门要求停止施工的真实原因是桑诺公司未就涉案工程办理施工许可手续，致使系争工程迟迟未能复工，故工期延误的责任在于桑诺公司，桑诺公司之后又将工程发包给不具备资质的薛新胜施工，因此造成的相关损失应由桑诺公司自行承担。同时，雅市晶公司确认薛新胜完成后续工程的时间为2013年5月11日。一审法院认为，根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，桑诺公司未就涉案工程办理施工许可手续，雅市晶公司在施工期间也尚不具有从事钢结构工程活动的主体资格，双方之间签订的《和成恒大展厅改建工程施工合约》违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。合同无效后，鉴于雅市晶公司为履行合同所投入的人工、购买的材料已经物化在涉案工程中，故可参照合同约定的价格予以酌情计付工程款。本案中，涉案工程被相关部门责令停止施工之后，双方一直就复工等问题在进行协商，雅市晶公司后虽恢复了施工，但至2013年2月底开始就全面停止施工，后续工程由桑诺公司另请他人完成，雅市晶公司称薛新胜完成后续工程所使用的是其遗留的材料，但经桑诺公司通知，其未去现场就遗留材料进行清点，又未能提供证据予以证实后续工程所用材料由其提供，根据本案现有证据和当事人的陈述，法院认为，桑诺公司已支付的工程款与雅市晶公司陈述已完成的工程量大体相当，故其要求桑诺公司按照合同约定支付工程余款和利息的请求法院不予支持。关于桑诺公司提出的反诉问题，鉴于涉案合同无效，桑诺公司不再享有工期上的期待利益，故其以雅市晶公司停止施工导致工期延长为由主张租金损失法院不予支持。桑诺公司未能提供证据证实雅市晶公司对房屋漏水存在过错，故对该项主张法院亦不予支持。因合同无效，桑诺公司要求雅市晶公司支付违约金的请求法院也不予支持。一审法院据此判决：一、上海雅市晶科技有限公司与桑诺投资（上海）股份有限公司于2012年12月20日签订的《和成恒大展厅改建工程施工合约》无效；二、驳回上海雅市晶科技有限公司的诉讼请求；三、驳回桑诺投资（上海）股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4,467元，由上海雅市晶科技有限公司负担，反诉案件受理费人民币1,258元，由桑诺投资（上海）股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议在于上诉人完成的工程量及工程价款的认定。对此，首先，根据双方确认的事实，上诉人是在未完成全部施工内容的情况下中途退场，上诉人也自认其没有要求被上诉人办理交接即自行撤场，此后被上诉人数次要求上诉人前去办理交接手续以对工程量进行确认，但上诉人均未予前往，现被上诉人已经另行委托他人完成后续施工，故对上诉人的施工界面已经无法区分，无法通过司法审价的方式来确定上诉人施工部分的工程价款，而造成该后果的责任显然在上诉人。其次，上诉人与被上诉人之间的合同结算方式为包工包料闭口总价，而根据被上诉人与薛新胜之间的施工合同，双方之间就后续工程的发包方式为被上诉人采购材料、薛新胜清包人工，两者之间的承包方式及结算原则并不一致，故上诉人主张在总合同价中扣减被上诉人支付给薛新胜的后续工程款即为被上诉人应向上诉人支付的工程价款缺乏依据，该计算方式本院难以采信。再次，上诉人主张涉案工程中所需的材料其已经全部采购并送至工地，故后续施工使用的材料均系上诉人购买，对此，一则，上诉人提供的相关送货单中并无送货地点及被上诉人的签收，难以证明该些材料已经实际送至工地；二则，在上诉人尚未完成全部施工内容的情况下，其采购的材料是已经用于施工还是遗留在现场或者已经在撤场时自行取回，目前已经难以判断，而从实际履行情况来看，被上诉人在上诉人撤场后曾通知上诉人到现场对遗漏材料进行清点，但上诉人未予前往，由此造成的不利后果应由上诉人自行承担；再则，被上诉人就后续购买材料已经提供了相关证据，虽然上诉人对该些证据材料不予确认，但也未能提供充分依据推翻被上诉人的举证；故上诉人主张后续施工的材料由其提供缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。综合上述理由，本院认为，上诉人在未与被上诉人办理交接的情况下中途撤场，在被上诉人要求对工程量及遗留材料进行清点确认的情况下又不予配合，目前上诉人也未能就其完成的具体工程量进行举证，在此情况下原审法院酌情认定上诉人已经完成的工程量与被上诉人实际支付的工程款大体相当并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人雅市晶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,467元，由上诉人上海雅市晶科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 严佳维
审 判 员 郑卫青
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 刘 羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……