广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2454号上诉人（原审被告、反诉原告）：李春鸿，男，1978年10月30日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：柏伟，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄均明，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘迁，男，1989年2月2日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：曾璇，中山市东升镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：冯泳梅，中山市东升镇法律服务所法律工作者。原审第三人：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市东区中山三路45、47号,统一社会信用代码91442000X315339777。主要负责人：赖小平，该行行长。委托诉讼代理人：郑祝远，男，该公司员工。委托诉讼代理人：肖冰，女，该公司员工。上诉人李春鸿因与被上诉人刘迁、原审第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服中山市第二人民法院（2016）粤2072民初15579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李春鸿上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判李春鸿没收定金30000元。事实和理由：一、刘迁在履约过程存在严重违约行为，李春鸿依照合同享有解除权并没收刘迁给付的定金。李春鸿已履行合同义务，而刘迁因为征信及收入证明等问题，迟至2016年10月14日才向民生银行中山分行申请贷款，依据《房屋买卖合同》第五条约定，刘迁逾期半个月已构成违约，李春鸿享有合同约定解除权。该解除权为形成权，李春鸿在一审时通过反诉的形式向刘迁提�，此时房屋买卖合同即告解除，刘迁应承担定金罚则和中介费、律师费等损失。二、即使法院认定李春鸿违约，刘迁主张的购房损失并非实际损失，而是预期收益，不应由李春鸿承担。1.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条规定，当事人增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。涉案房地产在过户之前，所有权仍未转移，房屋增值部分也应由房屋所有人即李春鸿享有，房屋买卖合同可能解除，刘迁并不确定会取得案涉房屋所有权，故上涨部分并非是刘迁的实际损失，而是预期收益。2.依照合同第五条第2款约定，刘迁仅支付了定金30000元、中介费10000元，一审判令李春鸿承担预期利益322309元，有违背公平公正，也不符合市场规律，明显超过合同订立之时双方可以预见的预期利益。二审期间，李春鸿补充以下事实和理由：一、一审已查明刘迁在办理贷款手续时存在拖延，没有按照合同履行义务、违约在先，即使认定李春鸿违约，也不应当承担全部的房屋差价损失，一审对违约责任认定不明，分配给李春鸿的违约责任过重。二、刘迁主张的房屋差价损失属于预期利益，不应全部支持。即使认定李春鸿违约，也应当按照定金与房价的比例对损失进行综合考虑，不能因刘迁仅支付了30000元的定金就让李春鸿承担30多万元的赔偿责任，否则有违公平公正原则。刘迁辩称：一、李春鸿没有在合同约定时间配合刘迁到银行办理同贷书的相关手续，一再恶意拖延，经刘迁、中介多次督促均不配合，知道同贷书审批通过后，仍没有按照合同约定提前还贷赎楼，是涉案房地产无法交易的主要原因。且李春鸿在交易期间还三次向银行申请贷款�有违诚信原则，应承担全部违约责任。二、一审就房屋差价赔偿问题委托第三方进行评估，评估结果合法合理，查明事实清楚，程序合法，应予维持。建行中山分行述称，本案纠纷与建行中山分行无关。刘迁于2016年12月23日向一审法院起诉请求：1.李春鸿继续履行就中山市东升镇丽城乐意居11幢2单元701室的房地产与刘迁签订的房屋买卖合同；2.李春鸿解除涉案房地产设有的建行中山分行为抵押权人的抵押手续并协助刘迁办理该房地产的产权过户登记手续；3.李春鸿向刘迁支付违约金40000元（以总房价383000元为基数，从2016年9月5日起按每日1‰计算至起诉之日止）；4.李春鸿向刘迁支付律师代理费5000元。一审第二次庭审时，刘迁变更诉讼请求为：1.解除双方签订的房屋买卖合同；2.李春鸿返还购房定金30000元、中介费10000元以及违约金（每日按总房价的0.1%计算至支付之日止）；3.李春鸿赔偿购房损失340000元；4.李春鸿承担刘迁为维权而支出的律师代理费5000元。李春鸿于2016年12月23日向一审法院反诉请求：1.刘迁承担定金罚则，没收其定金30000元；2.解除刘迁与李春鸿签订的房屋买卖合同；3.刘迁承担本案律师代理费。一审法院认定事实：2008年3月5日，李春鸿与建行中山分行签订个人住房借款合同，约定：李春鸿向建行中山分行按揭贷款252000元用于购买涉案房地产，借款期限180个月，从2008年3月6日起至2023年3月6日止，采用等额本息还款方法，自2008年4月起，每月6日前偿还本息2216.79元，以涉案房地产作为担保，合同还约定其他的权利义务。李春鸿、建行中山分行分别在合同上签章确认。现涉案房地产登记在李春鸿名下，土地证号为中府国用（2009）第易0904**号，房产证号为粤房地权证中府字第××，他项权证号为粤房地他项权证中府字第0209002134号，抵押权人为建行中山分行。截至第二次庭审之日，李春鸿仍未提前偿还上述贷款并注销抵押登记。2016年8月27日，刘迁与李春鸿签订房屋买卖合同，约定：李春鸿将涉案房地产出售给刘迁，成交价格383000元,其中23000元作为中介费支付给中介公司，李春鸿实收360000元；购房款按如下方式支付，定金30000元,刘迁必须在2016年8月28日前支付给李春鸿,同时还需支付10000元给中介公司作为本次交易的部分费用；刘迁应于2016年9月30日前与贷款银行签订购房抵押贷款合同并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用,李春鸿必须提供协助;双方应于银行出具同贷书或相关意向回复后的五个工作日内到国土部门办理申请买卖手续;如因国土部门或政策变化的合同双方以外之原因导致交易延迟，则交易时间相应顺延，顺延至上述�况解除之日止；银行出具同贷书后，刘迁应在办理缴税当日前支付13000元给中介公司作为本次交易的剩余费用；房价款80000元，刘迁应于贷款银行出具同贷书或相关意向回复后，并在国土部门受理交易递件成功当日支付给李春鸿；其余房价款250000元于产权过户并办妥他项权利登记后，由贷款银行直接拨入李春鸿在该贷款银行开设的账户，银行实际贷款额与应付楼价余额的差额由刘迁在国土部门受理交易过户完税成功当日或办妥他项权利登记后支付给李春鸿；如违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需要资料（签订合同起7日内交齐）或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房价款等无故不履行本合同义务的，则逾期未超过十日的，违约方应每逾期一日须向守约方按总房价的1‰支付违约金，逾期超过十日仍未履行的，守约方可以解除合同，�有权要求违约方承担定金责任或支付等额于总房价款5%的违约金，守约方有权要求违约方赔偿本次交易而支出的中介费等全部损失及因追究违约方违约而支出的律师费等全部费用，若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总房价的1‰支付违约金；合同未约定明确履行期限的，以守约方或委托第三方发出敦促履行通知之日起五日内未履行期限；合同还约定其他的权利义务。双方在合同上签名并按指模确认。同日，刘迁向李春鸿支付购房定金30000元，向中介公司支付中介费10000元。2016年10月14日，刘迁向民生银行中山分行申请贷款用于购买涉案房地产。该行经审批同意其贷款申请，于2017年3月23日出具同贷书，同意就涉案房地产办理完抵押登记后向刘迁发放280000元的个人二手楼按揭贷款，有效期至2017年4月23日。根据刘迁的申请�一审法院依法委托广东国信土地房地产估价咨询有限公司对涉案房地产进行评估，该司出具的粤国信报字[2017]第1112209WFZ号估价报告显示，评估标的于评估基准日即2017年11月22日评估价值为705309元。刘迁对评估价值无异议，李春鸿认为其没有参与评估报告的证据采集工作，未到评估现场，该评估报告由法庭决定是否采信。一审庭审中，刘迁称李春鸿拒不配合办理二手房按揭贷款手续，经中介公司多次催促仍不配合，导致同贷书直至2017年3月23日才下发，之后，李春鸿又拒绝提前偿还建行中山分行的抵押贷款及注销抵押登记，导致涉案房地产不具备过户条件，无法达成交易，构成违约，另，刘迁提交律师费发票一份，证实其为维权而支出律师代理费5000元。李春鸿称已按约定配合办理按揭贷款手续，由于刘迁达不到银行贷款的要求才导致逾期，但基于李春鸿的�极配合，刘迁最终于2017年3月23日取得同贷书，之后，刘迁拒不支付房价款，致使李春鸿无法提前偿还抵押贷款，导致涉案房地产未能如期过户，因此，违约的责任在于刘迁。建行中山分行称，取得同贷书需要双方前往按揭银行签署相关文件并提交房屋买卖合同、首期款或定金单据等，卖方需要提供原房产证、身份证等资料用于对房屋进行评估，银行根据买方提供的资料审批贷款，同意后出具同贷书，之后，卖方需还清原贷款，注销抵押登记，办理房地产过户，买家取得新房产证后再办理抵押，贷款划到卖家名下。一审法院认为，双方签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，内容、形式不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点是：双方主张对方违约的理由是否成立。首先，关于李春鸿主张刘迁逾期办理二手房按揭贷款手续的问题。合同约定刘迁应于2016年9月30日前与贷款银行签订购房抵押贷款合同，并提交全部贷款所需资料，李春鸿必须提供协助。办理二手房按揭贷款手续需要双方配合并经贷款银行审批，合同约定了申请贷款的时间，但并未约定贷款审批通过并取得同贷书的时间。现双方均未举证证明对方存在过错导致逾期办理按揭贷款手续，李春鸿称基于其积极配合，刘迁最终于2017年3月23日取得同贷书，可见，李春鸿在2016年9月30日之后同意继续履行合同，并实际协助刘迁取得同贷书，现又以此为由主张刘迁违约，理据不足，一审法院不予采纳。其次，关于李春鸿主张刘迁逾期支付房价款的问题。合同约定房价款分三期支付，定金30000元应于2016年8月28日前支付，第二期款项80000元应于办理过户手续当日支付，第三期款项250000元则由贷款银行支付。现刘迁已按约支付定金30000元，其余款项的支付条件未成就，故李春鸿关于刘迁逾期支付房价款的主张，一审法院不予采纳。最后，关于刘迁主张李春鸿拒不配合办理过户手续的问题。根据合同约定，双方应于同贷书下发之后五个工作日内前往国土部门办理产权过户手续。李春鸿称其所欠建行中山分行的抵押贷款应由刘迁负责偿还，但未就此进行举证，且刘迁对此亦不确认，因此，该贷款应由李春鸿自行偿还。但同贷书下发之后截至第二次庭审之日，李春鸿仍未提前偿还上述贷款并注销抵押登记，使房屋具备过户条件并办理产权过户手续，故李春鸿是合同违约方，无权要求解除合同并没收押金，对其反诉请求，一审法院不予支持。鉴于李春鸿的违约行为，根据合同的约定，刘迁有权主张解除合同、要求李春鸿返还购定金30000元、支付中介费10000元�律师代理费5000元并赔偿损失；关于损失数额，由于李春鸿违约，涉案房地产无法过户至刘迁名下，现该房地产的评估价值高达705309元，与合同约定的成交价383000元相差322309元（705309元-383000元），该购房损失应由李春鸿承担，且该购房损失已足以弥补刘迁的损失，对其超出上述核定部分的诉讼请求，一审法院不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、双方于2016年8月27日签订的房屋买卖合同于一审判决生效之日立即解除；二、李春鸿应于一审判决生效之日起三日内向刘迁支付购房定金30000元、中介费10000元、律师代理费5000元、购房损失322309元，合计367309元；三、驳回刘迁的其他诉讼请求；四、驳回李春鸿的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7075元，反诉案件受理费550元，保全费申请费2520元，鉴定费2000元，合计12145元（刘迁已预交11595元，李春鸿已预交550元），由刘迁负担265元，李春鸿负担11880元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另查，涉案房屋买卖合同中，中山市一加房地产有限公司作为经纪方，合同约定由买方支付23000元给经纪方作为交易所产生的税费及咨询服务费。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系房屋买卖合同纠纷，涉案合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从合同内容上看，该合同为复合合同，包括了李春鸿与刘迁之间的房屋买卖合同关系，以及李春鸿、刘迁与经纪方之间的居间合同关系。从一审处理结果来看，实际解除的是双方当事人之间的房屋买卖合同关系，当事人对此均无异议，本院予以确认，一审判决第一项表述为“解除双方签订的房屋买卖合同”不当，本院补强为“解除刘迁与李春鸿之间的房屋买卖合同关系”。本案二审争议焦点为合同解除应归责于哪一方当事人、违约责任如何确定。关于合同解除应归责于哪一方的问题，李春鸿上诉称刘迁在申请银行按揭过程中存在严重拖延、构成违约，李春鸿于一审期间提起反诉即�行使合同解除权、房屋买卖合同关系即告解除。从一审查明事实来看，虽然刘迁在办理申请银行按揭贷款手续过程中存在迟延，但李春鸿并未在刘迁违约后根据合同约定行使解除权，相反，李春鸿其后继续协助刘迁办理申请手续并获得同贷书，该行为应视为李春鸿已以自身行为表明放弃该权利，故其以此作为履行抗辩的理据不能成立，李春鸿其后无正当理由拒不履行涂销涉案房地产上存在的抵押，导致涉案合同因过户手续遭遇根本性阻碍而不能继续履行，一审认定李春鸿是合同违约方、无权要求解除合同并没收定金，并据此判令其应承担相应的违约责任、驳回其相关诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于违约责任问题，合同明确约定守约方在解除合同时有权要求违约方承担定金责任或支付违约金，并要求违约方赔偿已支出的中介费、律师费等全部费�。结合刘迁的一审诉求可知，其选择适用违约金条款，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定。我国合同法上的违约金基本性质属于“约定的损害赔偿金”，合同约定的违约金只是对违约可能造成的损失赔偿总额进行的预定，以补偿性为主，亦可能兼具一定的惩罚功能。当因违约造成的实际损失远远大于合同中约定的违约金时，违约金和损失赔偿可以考虑并用，但违约金的数额确定仍应遵循民法上的“损失填补”原则，不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。刘迁主张的购房损失实系可得利益损失，亦即签订合同时双方约定的房屋价格与当前的房屋市场价格之间的差价，这是双方在订立合同时应当能够预见到的，受到法律保护并应由李春鸿承担。刘迁一审同时诉请主张违约金与购房损失，存在重复计�，仅应支持两者中较高项目即购房损失，以保护刘迁作为善意受让人与守约方的期待利益。为确定该损失数额，一审法院依法委托评估机构出出具评估报告，该报告合法有效，可以采信，一审法院据此认定刘迁的购房损失为322309元，处理结果并无不当，本院予以维持。另，对当事人未提起上诉的其他部分，本院不作审查。综上所述，李春鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7360元（上诉人李春鸿已预交），由上诉人李春鸿负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年六月十�日书记员 高 丽