山东省平阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0124刑初175号
自诉人赵某某，男，1964年2月12日出生于山东省平阴县，汉族，初中文化，农民，住平阴县孝直镇某某某*号。
诉讼代理人高长军，山东云翠律师事务所律师。
自诉人成某甲，男，1962年9月16日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民，住东平县老湖镇后某某村***号。
被告人李某某，男，1976年1月23日出生于山东省东平县，汉族，高中文化，农民，住东平县老湖镇后某某村***号。因涉嫌犯侵占罪于2016年9月19日被本院取保候审，2017年3月10日被执行逮捕，同年5月7日变更为取保候审，2017年9月18日变更为监视居住。
辩护人樊尊明，山东贯中律师事务所律师。
被告人成某乙，男，1966年12月16日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民，住东平县老湖镇后某某村***号。因涉嫌犯侵占罪于2016年9月19日被本院取保候审，于2017年9月18日变更为监视居住。
辩护人陈绪中，山东贯中律师事务所律师。
自诉人赵某某、成某甲以被告人李某某、成某乙犯侵占罪于2016年9月18日向本院提起控诉。本院于2017年3月14日作出判决。判决后自诉人赵某某、成某甲、被告人李某某、成某乙不服判决提起上诉，济南市中级人民法院于2017年5月17日作出（2017）鲁01刑终149刑事裁定书，裁定撤销山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初117号刑事判决，发回山东省平阴县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭分别于2017年9月12日、10月12日、2018年2月14日公开开庭审理了本案。期间报请济南市中级人民法院延长审限三个月。自诉人赵某某、成某甲及赵某某的诉讼代理人高长君、被告人李某某及其辩护人樊尊明、被告人成某乙及其辩护人陈绪中到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉人诉称，2014年8月3日，赵某某与成某甲、成体华、李振文合伙收购地瓜加工淀粉。四人合伙人约定，由李振文、成体华负责出资，赵某某负责提供场地和设备，成某甲负责技术和管理。雇佣被告人成某乙为过磅员，被告人李某某为现金出纳，谢某某为监磅员。
在收购地瓜期间，因企业没有财务账户，出资人成体华和李振文根据地瓜收购进度，向被告人李某某支付现金。被告人李某某、成某乙利用现金出纳及过磅开单的职务便利，虚开八份地瓜收购单，将虚构单据中的一联，采用威逼、利诱的方式强行交给地瓜出售者赵某丙和武某某，并将237435元地瓜款据为己有。
自诉人就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。自诉人认为，被告人李某某、成某乙非法占有合伙人237435元地瓜款，拒不退还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，构成侵占罪。
被告人李某某对指控的罪名及事实予以否认，李某某辩称，自诉人的指控系诬告，其没有实施犯罪行为。其辩护人认为李某某不存在虚开收货单的事实，自诉人指控罪名不成立。辩护人具体提出如下辩护意见：1.本案中被告人曾因涉嫌职务侵占由侦查机关进行侦查，现本案作为自诉案件由自诉人指控，在公诉阶段由侦查机关调取的证据，自诉案件中系无效证据，不应予以采纳，未出庭作证的证人证言不应予以采纳；2.本案事实不清，认定事实的证据没有达到确实、充分的程度，被告人李某某不构成犯罪；
被告人李某某向法庭提交2014年10月31日在淀粉厂停收地瓜后由成某乙、李某某、谢某某进行结算时的结算单、收购地瓜期间的流水账记录本四本、平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初30号刑事裁定书复印件一份、2016年9月26日平阴县工作人员对李振文、成体华所作询问笔录复印件各一份。
被告人成某乙对指控的罪名及事实予以否认，成某乙辩称，二自诉人纯属诬告，其没有实施犯罪行为。其辩护人具体提出如下辩护意见：1.公安机关取得的相关证据，在自诉案件中属于无效证据;2.被告人成某乙不存在侵占他人财物的事实，两自诉人指控被告人犯侵占罪的证据均属于无效证据;3.自诉人关于合伙经营中出粉率高低和生意亏损问题的相关证据与本案无关联性，不应予以采纳。
被告人成某乙向法庭提交2014年10月31日在淀粉厂停收地瓜后由成某乙、李某某、谢某某进行结算时的结算单一份。
法庭经审理查明：2014年8月3日，赵某某、成体华、成某甲、李振文签订合伙协议，在平阴县孝直镇某某某原平阴县来东淀粉制品有限公司（已于2013年12月27日注销）合伙经营加工淀粉。合伙协议约定四合伙人合伙经营加工地瓜淀粉，四人责任分工如下：一、赵某某负责提供场地、加工设备、协调上级各部门及供电、环保等事宜、找人代理监磅；二、李振文、成体华负责资金运转、找人代理过磅开单及付款等所有花费项目；三、成某甲负责安排打粉技术员和生产人员加工生产。四合伙人雇佣由成体华推荐的被告人成某乙（系成体华的哥哥）为过磅员；李振文推荐的被告人李某某（系李振文堂叔）为现金出纳；赵某某推荐的谢某某（系赵某某表哥）为监磅员。在收购地瓜期间，成某乙根据过磅车辆的情况将车号、毛重、皮重填写在四联单上，成某乙将单据交与谢某某，谢某某在单据上签字后再将单据交给李某某，李某某根据单据上载明的金额将现金及最后一联交与司机。因谢某某在村内任职，在收购地瓜期间存在有事及夜间不在现场的情况。李某某、成某乙便利用谢某某不在现场的时间虚开单据，代谢某某签字或事后让其补签字，共计虚开地瓜收购单据六份，侵占177955元（明细详见附表）。李某某将虚开单据的其中一联，交给地瓜出售者赵某丙和武某某。
另查明，该案在公诉期间，被告人李某某因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月17日被平阴县公安局刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2015年6月25日因涉嫌犯职务侵占罪被执行逮捕；2016年9月19日因涉嫌犯侵占罪被本院取保候审，2017年3月10日被执行逮捕，2017年5月7日变更为取保候审，2017年9月18日变更为监视居住。被告人成某乙因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月19日被平阴县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕，2016年9月19日因涉嫌犯侵占罪被本院取保候审，2017年9月18日变更为监视居住。
平阴县人民检察院曾于2016年2月23日以被告人李某某、成某乙犯职务侵占罪向平阴县人民法院提起公诉，后因该案不属于公诉案件范围，平阴县人民法院于2016年9月19日作出（2016）鲁0124刑初30号刑事裁定书裁定终止审理。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.合伙协议一份证明：2014年8月3日，赵某某、成体华、成某甲、李振文签订合伙协议，合伙协议约定四合伙人合伙经营加工地瓜淀粉，并约定由赵某某负责提供场地、加工设备、协调上级各部门及供电、环保等事宜，负责找人代理监磅；李振文、成体华负责资金运转，并负责找人代理过磅开单及付款等所有花费项目；成某甲负责安排打粉老师和生产人员，负责加工生产。
2.企业法人营业执照及工商登记材料证明：平阴县来东淀粉制品有限公司成立于2009年5月，注册号：370124200005044，住所为平阴县孝直镇某某某，法定代表人为赵某某，投资股东为赵某某、齐月田。企业类型为有限责任公司。该公司于2013年12月27日注销。
3.证人武某某的证言证明：其从事地瓜生意，曾向四合伙人经营的淀粉厂出售过地瓜，鲁DG15**号车2014年10月9日没有向四合伙人经营的淀粉加工厂运送，该车是从2014年10月10日才开始向四合伙人经营的淀粉加工厂运送地瓜。2014年10月13日，车号为鲁D180**号车没有向四合伙人经营的淀粉加工厂运送地瓜，而是向南古酒厂运送的地瓜。李某某曾多次通过司机向其捎虚假单据，李某某为了虚开单据曾经在电话中用多扣杂质的方式对其进行威胁。
4.证人赵某甲的证言证明：其为武某某的妻子，鲁DG15**号的车是在鲁D686**号车送了两趟之后才开始送的，鲁DG15**号的车在10月9日这天没有送货到四合伙人经营的淀粉加工厂。
5.证人裴某某的证言证明：其是配货站经理兼司机，其驾驶鲁DG15**车辆，2014年10月9日其车号为鲁DG15**的车，为魏某某从邹城市运送地瓜给东平县泰龙食品有限责任公司，并且当天就没有再运送地瓜，也无法运送第二趟。
6.证人魏某某的证言证明：2014年10月9日，其使用裴某某鲁DG15**号车从邹城运送一车地瓜至东平县泰龙食品有限责任公司。该车未在2014年10月9日向四合伙人经营的淀粉厂运送地瓜。
7.证人王某某的证言证明：其是东平县泰龙食品有限责任公司的员工，2014年10月9日，邹城的魏某某给东平县泰龙食品有限责任公司运送过一车地瓜。
8.证人苏某某的证言证明：其为鲁D686**号车的司机，该车在8、9号才开始为四合伙人经营的淀粉加工厂运送地瓜，鲁DG15**号车比该车晚两天才开始给武某某送地瓜。其曾给武某某从四合伙人经营的淀粉加工厂捎过几次单子，捎的只是单子，但没有运送地瓜。
9.东平县泰龙食品有限责任公司电脑截图证明：2014年10月9日，该公司收购了鲁DG15**号车一车地瓜。
10.证人武某某提供的原始发收款记录证明：根据该记录记载，车号为鲁DG15**号车于2014年10月10日才开始运输地瓜，10月9日该车没有运输地瓜的记录；2014年10月13日没有鲁D180**号车运输地瓜的记录。
11.山东华强农业科技发展有限公司2014年10月11日送地瓜车辆来客登记表证明：2014年10月11日，鲁D180**车辆由张某某驾驶前往山东沂蒙老区临沭县南古酒厂送地瓜，10月11日10点到达，当日13点走了，12日又回来卸车。
12.证人张某某的证言证明：其为鲁D180**号的驾驶员，该车于2014年10月12日向临沭南古酒厂送的地瓜，当天回来很晚，10月13日在邹城县城外休息一天，10月14日第一次为武某某送的地瓜。
13.证人崔某某的证言证明：其为临沭县南古酒厂员工，南古酒厂全名为山东沂蒙老区酒业有限公司，车号为鲁D180**号的车辆在2014年10月11日由张某某驾驶到山东沂蒙老区酒业有限公司送地瓜，当时的临时通行证为046号，10月11日10时30分进去的，当天13点左右走的，12号又向该公司运送地瓜一车。
14.车辆查询情况证明证明：经查询，在2014年10月12日18时38分11秒至2014年10月14日19时39分53秒期间，鲁D180**号重型半挂牵引车在全省范围内没有经过任何卡口的信息，证实10月13日该天此车没有经过省道国道大的路口。
15.单据原件及照片证明：地瓜单据中包含所开具的虚假的单据，虚假单据的详情为：2014年10月9日，鲁DG15**号车，重38.06吨，26260元，收单人为武某某；2014年10月13日，鲁D180**号车，重量为47.56吨，金额为31385元，收单人为武某某；2014年10月5日，鲁D187**号车，重量为48.79吨、金额为32200元，收单人赵某丙；2014年10月11日，鲁D187**号车，重量44.77吨，金额30890元，收单人赵某丙；2014年10月12日，鲁D187**号车46.56吨，金额31190元，收单人赵某丙；2014年10月13日，鲁D592**号车，重量38.86吨，金额26030元，收单人赵某丙。
16.证人赵某丙的证言证明：其从事地瓜生意，曾于2014年10月份向赵某某的淀粉厂供应过地瓜，后赵某某等四合伙人及过磅员和会计去找其对单子，当时李某某将一些假的单子给了其，和其所有的真单子放在了一起，李某某还承诺在以后进地瓜时对其照顾，李某某多次打电话让其说一共向赵某某的淀粉厂拉了23车地瓜，其中就包括这几张虚假的单子。车号为鲁D592**的车辆在10月12日时给泰安岱龙公司送的地瓜，回来后装车又接着去的岱龙，没有去平阴。10月5日车号为鲁D187**的车没去平阴。
17.证人柏某某的证言证明：证实2014年10月13日鲁D592**在柏某某处向泰安运送了一车地瓜，并没有向赵某某的淀粉厂运送地瓜。
18.赵某丙伪造的原始凭证、柏某某提供的发货记录复印件、赵某丙指出的虚假单据证明：10月11号、12号鲁D187**的车、10月13号鲁D592**的车系造假。
19.鲁D187**重型半挂牵引车和鲁D592**车在全省内的活动情况证明：鲁D187**号车在10月4日、10月5日、10月11日、10月12日没有发现东平方向的卡口信息；鲁D592**号车10月13日全天在全省都没有活动轨迹。
20.证人谢某某的证言证明：其与赵某某系表兄弟关系，是赵某某找其到来东淀粉厂担任监磅职务的，其负责监磅签字，其不是每次看到车才签字的，有时候忙的时候，有的单子是成某乙帮其代签的，其不在厂里常住，成某乙和李某某在厂里住着，其因家里的事在厂里待不那么紧，也有成某乙和李某某第二天让其补签的，补签的次数不少。2014年10月31日其曾与李某某、成某乙三人对过账，并将对账的结果告诉合伙人了。
21.李振文、成体华的证言证明：李某某系李振文堂叔，成某乙系成体华的哥哥，李振文、成体华、李某某、成某甲四人合伙经营地瓜淀粉加工，合伙经营期间亏损40多万，李振文、成体华二人明确表示损失由其二人承担。后四合伙人与李某某、成某乙、谢某某等人找大车客户核对过单据。
22.平阴县公安局拘留证、延长拘留通知书、逮捕证、释放通知书及平阴县人民法院释放通知书、逮捕决定书、取保候审决定书、监视居住决定书证明：被告人李某某因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月17日被平阴县公安局刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2015年6月25日因涉嫌犯职务侵占罪被执行逮捕，2016年9月19日因涉嫌犯侵占罪被平阴县人民法院取保候审，2017年3月10日被执行逮捕，2017年5月7日变更为取保候审，2017年9月18日变更为监视居住；被告人成某乙因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月19日被平阴县公安局刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕，2016年9月19日因涉嫌犯侵占罪被平阴县人民法院取保候审，2017年9月18日变更为监视居住。
23.平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初30号刑事裁定书证明：平阴县人民检察院于2016年2月23日以被告人李某某、成某乙犯职务侵占罪向本院提起公诉，后因该案不属于公诉案件范围，被本院终止审理。
24.二自诉人、二被告人身份证复印件证明：自诉人赵某某，男，1964年2月12日出生于山东省平阴县
针对被告人李某某及其辩护人、成某乙及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院评判意见如下：
1.关于公诉案件中侦查机关取得的证据及在审理公诉案件时证人出某乙的证言能否作为自诉案件证据使用、是否具有法律效力的问题
本院认为，证据的效力问题，应从证据的合法性、真实性、关联性方面考量。平阴县人民检察院以被告人李某某、成某乙犯职务侵占罪提起公诉，后因案件性质问题，本院于2016年9月18日裁定终止审理，同日本案自诉人赵某某、成某甲提起自诉，案件转为自诉案件，平阴县公安局在侦查阶段所取得证据、在审理公诉案件时证人出某乙的证言依合法职权、按照法定程序调查取得，证据的合法性不因所适用程序性质的改变而变化，且二被告人未提供相关的线索或材料证明存在非法收集证据的情形，因此证据的收集具有合法性。同时其所取得的证据均是用以证明案件客观真实情况的证据，故其证据与本案事实存在关联性。综上，对于辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
2.关于被告人向法庭提交的2014年10月31日在淀粉厂停收地瓜后成某乙、李某某、谢某某进行结算时的结算单，二自诉人不予认可，二自诉人称当时并不知道有假单据，因此对该结算单的真实性不予认可，故本院对该结算单不予采信；关于被告人李某某提交的四本流水账记录本，二自诉人不予认可，本院认为，该记录本内容系李某某本人制作，未经合伙人认可，对记录本中内容的真实性无法认定，故对该证据，本院不予采信。
3.关于被告人成某乙的辩护人提出的合伙经营中出粉率高低和生意亏损问题的相关证据与本案无关联性的问题
本院认为，自诉人赵某某、成某甲因合伙经营中出粉率低于同地域同行业企业的出粉率，通过合伙人对账，发现被告人李某某、成某乙有利用过磅、记账、付款的工作便利，侵吞合伙人财产的嫌疑，遂向公安机关报案。公安机关立案后，经过侦查，收集了证人证言、关卡口信息等相关证据。出粉率高低和生意亏损问题的相关证据与本案密切相关，对被告人成某乙辩护人的该辩护意见本院不予采纳。
4．关于被告人及辩护人认为本案事实不清，认定事实的证据没有达到确实、充分的程度的问题
本院经审理查明的事实，有证人证言、关卡口信息及相关书证等证据相互印证。证据之间能够形成完整闭合的证据链条，排除合理怀疑，足以认定被告人李某某、成某乙实施了侵占行为。对于二自诉人指控的被告人李某某、成某乙第7、8笔犯罪事实，因二自诉人只提交了证人赵某丙的证言，并无其他相关证据佐证，不能达到确实、充分的程度，不能排除合理怀疑，故对于二自诉人对二被告人第7、8笔犯罪事实的指控，本院不予支持，就此二笔指控采纳被告人及辩护人的辩护意见。
本院认为，被告人李某某、成某乙将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为构成侵占罪。自诉人指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人李某某犯侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日至5月24日，2015年6月25日至2016年9月19日，2017年3月10日至2017年5月7日共计一年六个月，予以折抵。刑期已折抵完毕）。
被告人成某乙犯侵占罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日至2016年9月19日共计一年四个月，予以折抵。刑期已折抵完毕）。
责令被告人李某某、成某乙继续退赔被害人损失十七万七千九百五十五元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 刘 勇
审判员 李玉霞
审判员 项茂勇
二〇一八年二月十四日
书记员 何国卉