宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民再终字第17号
再审申请人（原审被告、二审被上诉人）穆占武，男，1978年5月18日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡开发区。
委托代理人宋自云，宁夏辅德律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审上诉人）易初明通贸易（上海）有限公司，住所地上海市外高桥保税区新灵路118号704A室。
法定代表人杨鑫波，系该公司总裁。
委托代理人梁焕民，男，1976年1月13日出生，汉族，系该公司合同信贷司法部西北区经理，住陕西省咸阳市。
委托代理人黄宁，男，1981年7月15日出生，汉族，系该公司合同信贷部西北区法务主管，住宁夏回族自治区贺兰县。
再审申请人穆占武因与被申请人易初明通贸易（上海）有限公司（以下简称易初明通公司）融资租赁合同纠纷一案，不服本院（2014）银民终字第213号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2014年12月15日作出（2014）宁民申字第447号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。再审申请人穆占武及其委托代理人宋自云与被申请人易初明通公司的委托代理人梁焕民、黄宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月17日，原审原告易初明通公司诉至贺兰县人民法院称，2012年9月28日，易初明通公司、穆占武双方经过协商，约定穆占武为融资租赁设备，先以意向协议的方式从易初明通公司处提走卡特挖掘机一台，设备型号323DL，系列号：NZF01047，并约定若穆占武未通过卡特融资公司的信贷审批的，则穆占武应在1日内将设备交回易初明通公司处，且穆占武应向易初明通公司支付设备使用费5000元／日。协议签订后易初明通公司依约交付了机器，但穆占武未能通过融资租赁公司的审批程序，且拒不交还设备。仅向易初明通公司支付过款项107700元。期间虽经易初明通公司再三催促，穆占武仍不能及时交回设备，严重损害了易初明通公司的权利。为了维护易初明通公司的合法权益，现易初明通公司诉至法院，请求法院判令穆占武向易初明通公司交回设备，支付使用费731350元；并由穆占武承担本案所有诉讼费用和保全费用；
原审被告穆占武辩称，穆占武希望继续按照融资租赁或分期付款买卖履行合同；如果不能履行，同意解除合同。易初明通公司的诉讼请求一支付使用费731350元，挖掘机工作700小时，其余时间车在停止，易初明通公司也没有通知信贷审批未通过将车交回，易初明通公司存在间接故意，易初明通公司要求每日按5000元支付使用费731350元诉讼请求不合理。在挖掘机使用时间和工作时间上按照每小时的行情由穆占武承担使用费。易初明通公司也是根据实地考察后认为穆占武能够通过信贷审批，穆占武是在挖掘机被扣押之后才知道审批手续未通过，在向法院提起诉讼后才告知产生设备使用费。期间，穆占武向易初明通公司支付机械费29万余元，穆占武和固原的租赁店协商租赁费可以先不交，在征得同意的情况下穆占武才没有向易初明通公司支付使用费，穆占武不存在违约。
贺兰县人民法院一审查明，2012年9月28日，易初明通公司与穆占武经过协商，穆占武承租易初明通公司卡特挖掘机一台，并签订意向协议。该协议主要内容为：易初明通公司可先行将挖掘机交给穆占武暂时使用，穆占武先向易初明通公司预付运输费20500元、首付款120950元、保险费用4571.9元，融资期限不低于12个月，不超过36个月。若融资租赁信贷审批通过，穆占武取消承租设备，穆占武应将设备交回易初明通公司，运费、保险费由穆占武承担，且易初明通公司不予退还穆占武预付的保证金、首付款及其他任何款项；若融资租赁信贷审批未通过，穆占武应将设备交回易初明通公司，运费及运输保险有易初明通公司承担，穆占武应支付易初明通公司设备使用费每日5000元。穆占武遂从易初明通公司处提走卡特挖掘机一台，设备型号323DL，系列号：NZF01047。后穆占武未能通过融资租赁公司的审批程序，穆占武按每月36500元给易初明通公司分四个月支付挖掘机款，易初明通公司也接受了142400元的挖掘机款。后因双方对付款情况产生争议，易初明通公司催促穆占武交回设备未果。现易初明通公司诉至法院，请求判令穆占武给易初明通公司交回设备，支付使用费731350元；承担本案所有诉讼费用和保全费用。
贺兰县人民法院一审认为，易初明通公司与穆占武签订意向协议，穆占武按照意向协议支付了运费、首付款、保险费，通过融资形式承租易初明通公司卡特挖机一台。后穆占武未通过易初明通公司的融资审批。因该意向协议只约定了首付款，没有约定租赁费及分期付款等情形，且融资审批未批准，双方之后未签订正式文本合同，因而双方的意向协议并没有完全履行，易初明通公司依意向协议（若融资租赁信贷审批未通过，穆占武应将设备交回易初明通公司）要求穆占武交回设备的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。穆占武在融资审批未通过的情况下使用易初明通公司挖掘机，应支付易初明通公司挖掘机的合理利润，按照双方确定使用时间为700小时，每小时的净收益为55元，穆占武应支付易初明通公司利润38500元。易初明通公司诉求穆占武应支付易初明通公司每日5000元的设备使用费，该约定明显过高，违反平等自愿、等价有偿的原则，对该诉求不予支持。同时因融资租赁信贷审批未通过，双方未能真正履行融资租赁合同，双方应根据违约责任或过错大小分担运费、保险费等损失。因保险费的保险期间为3年，穆占武仅使用了大半年，穆占武应承担小部分的保险费，易初明通公司应承担大部分的保险费；穆占武未能履行融资租赁合同的主要原因是融资租赁信贷审批未通过，虽有穆占武资信不高等原因，更主要是易初明通公司没能合理评估穆占武的资信且在融资租赁合同未签订的情形下将挖掘机交付穆占武使用，进而产生纠纷，故易初明通公司应对运费等损失承担大部分责任，穆占武承担小部分责任，综合本案考虑，以三七分担为宜，易初明通公司承担25071元的70%，计款17550元，穆占武承担25071元的30%，计款7521元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百二十条、第二百三十七条、第二百四十三条、第二百五十条之规定，判决：一、穆占武返还易初明通贸易（上海）有限公司卡特挖掘机一台（设备型号323DL，系列号：NZF01047），并支付使用费及损失46021元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回易初明通贸易（上海）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11114元，保全费4177元，由易初明通贸易（上海）有限公司负担7646元，由穆占武负担7645元。
上诉人易初明通公司称，一审法院依据银川市兴庆区价格认证中心作出的银兴价（认）字（2013）011号价格鉴证报告结论认定车辆停运平均每小时净利润为55元，作为易初明通公司诉请中的使用费的依据，缺乏客观事实依据，穆占武占有设备7个月，应当参照同等品牌、机型，结合市场价格确认设备使用费252000元（36000元／月×7个月）。请求二审法院判决穆占武追加支付易初明通公司设备使用费205979元；一、二审案件受理费由穆占武承担。
被上诉人穆占武辩称，一审法院对设备每小时净收益55元的事实认定客观合理，故，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，易初明通公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉。
二审庭审中，上诉人易初明通公司提交证据：租赁合同复印件二份，证明设备使用费每月至少为36000元。穆占武对易初明通公司的证据的真实性与证明目的均不予认可。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院二审认为，易初明通贸易（上海）有限公司与穆占武之间签订的意向协议，双方对其权利、义务约定明确，该协议不违反法律、行政法规禁止性规定，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，双方应当按照协议约定的内容行使权利、履行义务。协议明确约定：若穆占武的融资租赁信贷审批未通过，穆占武应将设备交回易初明通公司，运费及运输保险有易初明通公司承担，穆占武应支付易初明通公司设备使用费每日5000元。现穆占武的融资租赁信贷审批未通过，穆占武应当依据协议约定，交回设备，按日5000元向易初明通公司支付设备使用费；易初明通公司应当承担本案涉案设备的运费及运输保险共计7521元。该约定是双方当事人自愿的意思表示，一审法院在未有法定事由成立的前提下，变更合同约定，认定穆占武支付易初明通公司设备使用费38500元，没有合同和法律依据，应予纠正。易初明通公司在上诉请求中变更了诉讼请求，请求穆占武支付设备使用费252000元（36000元／月×7个月），予以支持。综上，易初明通公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十五条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第677号民事判决；二、被上诉人穆占武返还上诉人易初明通贸易（上海）有限公司卡特挖掘机一台（设备型号323DL，系列号：NZF01047），并于本判决生效之日起十五日内支付设备使用费252000元。一审案件受理费11114元，保全费4177元，二审案件受理费4390元，共计19681元，均由被上诉人穆占武负担。
穆占武申请再审称，一、原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案在二审期间，易初明通公司申请将一审要求穆占武支付设备使用费的数额由731350元变更为252000元，并提供了租赁合同复印件两份，拟证明涉案设备使用费每月为36000元。二审法院对易初明通公司提供的该两份证据不予认可，并不予采信，但却依据该两份租赁合同约定的36000元／月的标准，判令穆占武支付易初明通公司设备使用费252000元（36000元／月×7个月］，该判决结果与其撤销一审判决的理由自相矛盾，且逻辑关系不符。二、二审判决认定的案件事实错误，致判决结果错误。本案诉争的焦点在于如何确定穆占武使用设备期间的使用费问题，除每月使用费标准如何界定外，使用期间的界定是本案客观、公正审理的另一关键点。涉案设备融资租赁事宜因未获融资公司审批而未能签订融资租赁合同，双方当事人之间并未形成融资租赁合同关系；但是，因穆占武确已实际使用了设备达700小时，易初明通公司也实际收取了穆占武支付的289321.9元使用费，则双方之间形成了事实上的挖掘机有偿使用的合同关系。鉴于挖掘机是特种工程机械设备，且甘肃、宁夏本地自每年度12月份至次年度2月底前属冬季停工期，在双方对该期间使用费如何计算无法达成一致的情况下，则根据我国《合同法》第六十一条之规定，应当依据宁夏、甘肃两地其他关于挖掘机等冬季停工期不计取使用费的交易习惯和惯例，扣除该三个月期间的使用费，即涉案设备计付使用费损失的期限应认定为4个月既符合客观实际，又体现公平、公正原则。二审判决有关认定显属错误，应予纠正。三、二审判决违反我国法律规定，致判决结果显失公平，依法应予撤销。穆占武在2012年10月14日，或信用申请未获批准的2012年11月后，未及时交回设备属违约行为，但易初明通公司对此明知但却既不通知穆占武交回设备，亦不采取拖回设备或利用其GPS系统对设备进行锁车等“适当措施”中的任何一种，并致前述日期以后车辆被使用而产生的“损失”仍不断被扩大至二审判决认定的“7个月”，根据我国《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方当事人应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，易初明通公司对2012年10月14日后的扩大损失应自行承担责任。但二审判决无视前述法律规定，并置易初明通公司不采取任何措施导致损失扩大的事实于不顾，致判决结果不仅有悖于客观事实，且严重违反“诚信”、“公平”原则及《合同法》第一百一十九条之规定，故请求：一、依法撤销银川市中级人民法院（2014）银民终字第213号民事判决，重新审理，公正判决；二、依法判令本案一、二审及再审诉讼费用由易初明通公司承担。
再审期间，穆占武未提交新的证据材料。
被申请人易初明通公司辩称，根据意向协议第十条、第十六条，穆占武在知道信用申请被拒绝后依然占用该设备，自然应当承担设备占用期间的使用费，原二审判决认定事实正确，参照了市场上同品牌同型号设备的每月租赁费，作出了公正的判决，故应当维持原二审判决。
再审期间，易初明通公司提供租赁合同原件两份，欲证明穆占武占用的设备使用费至少每月36000元，二审判决客观公正。穆占武认为，该合同与易初明通公司二审提交的复印件一致，但对该证据的三性均不认可。理由：1、该合同是四川易初明通工程维修机械公司与四川路桥租赁公司所签订的租赁合同与本案没有关联性；2、该合同只能证明双方约定挖掘机的租赁费为36000元／月，但若想证明租赁合同内容属实，还应提供租赁费用的相应票据予以佐证，否则其真实性无法认定；3、该合同出租标的是140万元，而本案挖机的价值为1209500元，挖机的价值不同其出租的价格也不完全相同，故不能以该合同中挖机的价格为本案挖机使用费的价格；4、该合同中挖机的使用地点在四川当地，而当地不存在冬季停工期，这也是影响租赁费用确定的一个重要因素。
再审查明，2012年9月28日，易初明通公司与穆占武签订的《意向协议》约定：……九、设备使用地点：甘肃省白银市平川区黄桥乡小边沟村。十、设备使用期间自2012年09月29日至2012年10月14日或卡特彼勒融资公司批准／拒绝甲方（穆占武）信用申请之日（以二者中先到者为准）。……十四、甲方应于本协议签订之日起7日内向乙方提供卡特彼勒融资公司信贷审批需要的如下相关材料，乙方负责协助办理信贷审批手续。十六、……在本协议第十条约定的使用期间内，若甲方未通过卡特彼勒融资公司的信贷审批的，则甲方应于1日内将设备交回乙方，运费及运输保险费由乙方承担，甲方应向乙方支付设备使用费，使用费为5000元／日，自甲方提走设备之日起至设备交回乙方之日止。如甲方逾期交回设备，乙方有权自行拖回，甲方不得以任何方式阻扰；因此产生的运费及相关一切费用均由甲方承担。十七、违约责任：1）本协议项下甲方拒绝支付其应承担的任何一笔费用，超过应付日期三天的，乙方都有权自甲方已支付的款项中直接扣除；若甲方已支付的款项尚不足以抵扣，乙方还应在3个工作日内不足；2）甲方违反本协议约定的行为，均视为违约，除应承担相关违约责任外，还应赔偿乙方因此产生的一切损失。十八、不可抗力：任何一方由于不可抗力履行不能时，应在不可抗力发生之日起十四日内向对方提供相关政府部门所出具的证明、书面通报履行不能的理由，并且仍有义务采取一切措施保证协议的履行等其他内容。
还查明，易初明通公司提供的收据显示：2012年9月29日，易初明通公司向穆占武收323DL首付款146021.9元。2012年11月，易初明通公司代收穆占武融资款35600元。2012年12月，易初明通公司代收穆占武融资款35600元。2013年3月29日，易初明通公司代收穆占武融资款36500元。2013年4月28日，易初明通公司代收穆占武融资款35600元。共计289321.9元。
再审查明的其他事实与原一审、二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，易初明通公司与穆占武之间签订的意向协议，系双方真实意思表示，且内容合法有效，双方应当按照协议约定的内容全面履行各自的权利和义务。该协议第十六条第二款约定：在本协议第十条约定的使用期间内，若甲方未通过卡特彼勒融资公司的信贷审批的，则甲方应于1日内将设备交回乙方（易初明通公司），运费及运输保险费由乙方承担，甲方应向乙方支付设备使用费，使用费为5000元／日，自甲方提走设备之日起至设备交回乙方之日止。如甲方逾期交回设备，乙方有权自行拖回，甲方不得以任何方式阻扰；因此产生的运费及相关一切费用均由甲方承担。根据上述约定，穆占武未按时交回设备、支付设备使用费，已构成违约，应按照每日5000元的设备使用费的约定向易初明通公司支付违约损失。根据该协议第十四条“……易初明通公司负责协助办理信贷审批手续”的约定，易初明通公司对穆占武负有信贷审批通过与否的通知义务，因易初明通公司未有证据证明其向穆占武履行了信贷审批未通过的通知义务，为此，易初明通公司应对设备使用费的扩大部分承担一定的责任。但双方同时在意向协议约定“设备使用期间自2012年09月29日至2012年10月14日或卡特彼勒融资公司批准／拒绝甲方（穆占武）信用申请之日（以二者中先到者为准）”。根据该文和协议其他条款内容可知，若穆占武的信贷申请未获批准，穆占武应在设备使用期届满之日2012年10月14的次日即2012年10月15日内按约定主动向易初明通公司交回设备，但穆占武未按约定交回设备，且擅自将协议约定的设备使用地点甘肃省白银市平川区黄桥乡小边沟村变更为宁夏固原市，致使易初明通公司一直寻不到穆占武及挖机，直到2013年4月27日通过法院将挖机从宁夏固原追回，在此穆占武亦存在过错。易初明通公司基于上述因素，在自愿放弃部分使用费后，依据其提交的两份租赁合同而将其诉请由一审期间要求穆占武按每日5000元的标准向其支付设备使用费731350元变更为二审期间要求穆占武按每月36000元的标准向其支付设备使用费252000元，符合法律规定，予以支持。故二审依据易初明通公司的主张判决穆占武支付易初明通公司设备使用费252000元并无不当。穆占武主张易初明通交货时间为2012年10月5日，但易初明通公司提交的交货单显示：日期2012年9月28日。故穆占武关于交货时间的诉请不成立。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。而易初明通公司与穆占武在协议中约定：“设备使用地点为甘肃省白银市平川区黄桥乡小边沟村，设备使用期间自2012年09月29日至2012年10月14日或卡特彼勒融资公司批准／拒绝甲方（穆占武）信用申请之日（以二者中先到者为准）。……，若穆占武未通过卡特彼勒融资公司的信贷审批的，则穆占武应于1日内将设备交回易初明通公司，向易初明通公司支付设备使用费，使用费为5000元／日，自穆占武提走设备之日起至设备交回易初明通公司之日止。”，双方并未约定停工期及停工期不计付设备使用费，故穆占武关于停工期内不计付使用费的诉请不能成立。综上，穆占武的再审理由不能成立，其再审请求不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持本院（2014）银民终字第213号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 施 蔚
审判员 王文花
二〇一五年六月十八日
书记员 陈丽萍
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。