湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终4735号
上诉人（原审原告）：张庆。
委托诉讼代理人：殷海卉，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中南大学湘雅医院。
法定代表人：雷光华，系该院院长。
委托诉讼代理人：张志强，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华丽，湖南银联律师事务所实习律师。
上诉人张庆因与被上诉人中南大学湘雅医院（以下简称湘雅医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2017)湘0105民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人张庆不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销（2017）湘0105民初3355号民事判决；2.请求法院在一审判决支持赔偿项目的基础上，增加支持张庆处于非正常期间（2011年11月4日至2013年7月25日共629天，减去住院天数111天，共518天）的误工损失49078元，护理费50220元，以上费用合计169749元；3.请求法院改判湘雅医院承担因漏诊、误诊给张庆造成的100%的损失责任；4、请求判决湘雅医院承担全部诉讼费用及鉴定费用。上诉理由：（一）张庆作为受害者不存在任何过错，湘雅医院应承担漏诊、误诊造成张庆损失的100%赔偿责任，而非70%。湘雅医院存在明显误诊及漏诊的过错侵权行为，表现如下：首先，湘雅医院2011年9月对张庆“病毒性脑炎”的诊断是错误的。在“病毒性脑炎”的错误诊断下，湘雅医院采取了错误的诊疗措施，但张庆的身体状况并未好转，反而在入院不久后被转入重症加强护理病房。湘雅医院甚至告知张庆母亲已无治疗必要性等。但之后2011年11月4日，张庆转入岳阳市中医院治疗后，同样是“病毒性脑炎”的诊断，但经岳阳市中医院采用不同诊疗措施后，张庆的身体状况好转（但精神方面仍存在严重障碍）。两者相比，湘雅医院明显存在误诊。其次，2013年7月9日，张庆进入岳阳市第一人民医院住院治疗，最后诊断病因为“成熟性纵膈畸胎瘤”，经手术切除，张庆于2013年7月25日恢复正常。湘雅医院的误诊行为是在张庆就诊期间（2011年9月至11月4日），湘雅医院理应看出纵膈畸胎瘤的可能性，却疏于重视，延误了宝贵治疗时间。最后，张庆在漏诊及误诊行为中始终处于受害者的地位，不存在任何过错。一审法院判决书称：“还考虑到张庆所受的2011年11月出院后至2013年7月期间因纵膈畸胎瘤未治愈造成的伤害系张庆自身原发疾病，而非单纯因湘雅医院漏诊造成，湘雅医院对张庆的漏诊确有过失，但并非故意；还考虑到，岳阳市中医院亦未对张庆原发疾病进行确切诊断，故一审法院酌定因湘雅医院漏诊行为造成张庆延误治疗造成损失负担70%的赔偿责任。”首先，2011年11月4日，岳阳市中医院未作出“成熟性纵膈畸胎瘤”的诊断不是减轻湘雅医院的责任，且岳阳市中医院的责任并非本案审理范围。其次，《侵权行为法》中的“过错”为主观方面构成要件。（二）张庆在2011年9月至2013年7月恢复正常出院期间的误工损失属于湘雅医院误诊、漏诊导致的直接损失，应予支持。张庆在湘雅医院误诊、漏诊行为在精神严重障碍的情况下生活了两年。按照常理，没有用人单位会接受具有严重精神障碍问题的员工，没有母亲会放心患有严重精神障碍问题的儿子出去工作。根据生活常识，张庆在患有“成熟性纵膈畸胎瘤”的情况下，精神存在严重障碍，不可能出去工作。张庆在2011年9月至2013年7月恢复正常出院期间的误工损失理应得到支持。
被上诉人湘雅医院辩称：（一）张庆的上诉请求没有相应的法律和事实作为依据，理由如下：首先，湘雅医院对于张庆的诊断和处置符合医疗常规，不存在过错。其次，张庆畸胎瘤的漏诊在本案中是没有任何不良后果的。根据鉴定意见书，良性畸胎瘤的手术切除后可获得完全的治愈效果。张庆在其他医院发现畸胎瘤有所增大，根据病例记录，当时是张庆因为胸痛两个月入院，即畸胎瘤导致的症状是胸痛胀痛，引起张庆身体不适，从而具备手术指征。在2013年7月份入院时切除畸胎瘤，症状缓解，切除畸胎瘤跟我方漏诊之间不具备因果关系。该畸胎瘤长大到一定程度具备一定症状时可以手术切除，该案漏诊的后果只是影响到了张庆选择何种时机切除畸胎瘤，其他再无损害后果。在一审中为了妥善解决该问题，跟一审法官讲了切除畸胎瘤的费用我方可以承担，在判决书中有相应的体现。患者要求2011年9月份住院到2013年7月误工的损失不属于诊疗过错对应的损失范围，综上请求二审法院依法驳回上诉请求。
张庆向一审法院提出诉讼请求：1、判令湘雅医院向张庆公开道歉；2、判令湘雅医院向张庆赔偿因误诊、漏诊造成的损失521814.59元；3、判令湘雅医院承担本案诉讼费用；4、本案鉴定费用由湘雅医院承担。
一审法院审理查明，2011年9月28日—2011年11月4日，张庆因病至湘雅医院处住院治疗。入院时张庆病理征未引出。入院后湘雅医院对张庆进行了相应检查，未见异常，并予以抗病毒、神经营养、脱水降颅压等治疗。在治疗过程中，出现呼吸急促、张口呼吸，查胸部X射线显示双肺野透亮度一致性减低，可见弥漫性片状模糊密度增高影，双下肺野较明显，右肺门增宽、增浓。因I性呼吸衰竭转入ICU治疗，予行纤维支气管镜肺泡灌洗术，抗病毒、抗感染、护脑、化痰等治疗。予行气管切开术。动态脑电图显示普遍不正常脑电图。
2011年10月28日，张庆在湘雅医院处CT诊断报告显示：“肺部感染治疗后”，与2011年10月5日老片对比，显示：纵膈内气体影基本吸收，双下肺、右中肺病灶较前增多，右上肺磨玻璃影较前稍吸收，双侧胸腔积液。
出院诊断为：病毒性脑炎，肺部感染，双侧胸腔积液，气管切开术后，脂肪肝，低蛋白血症。
上述住院期间张庆自行花费医药费44059.77元。
后张庆于2011年11月4日—2012年2月7日自行至岳阳市中医院住院治疗。出院诊断为：病毒性脑炎，病毒性脑炎后精神障碍，脂肪肝。上述住院期间张庆自行花费医药费27176.89元。
2013年7月9日—2013年7月25日，张庆进入岳阳市第一人民医院治疗，入院后于2013年7月15日行纵膈肿瘤切除术。出院诊断为：纵膈良性肿瘤，成熟畸胎瘤，病毒性脑炎后遗症期。上述住院期间张庆自行花费医药费5665.59元。
因认为湘雅医院对张庆诊断存在误诊，张庆遂诉至一审法院。案件审理过程中，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所对湘雅医院诊疗行为进行司法鉴定。司法鉴定科学技术研究所作出司鉴中心[2016]临鉴字第1901号鉴定意见书，其上记载：1、根据张庆入院记载及诊疗情况，可以排除脑血管病变等，但不能排除中枢神经系统炎性或感染性改变，其中病毒性脑炎是可能的诊断，湘雅医院对张庆关于病毒性脑炎的诊断和治疗不存在医疗过错。2、张庆于2011年10月在湘雅医院处行胸部CT检查时，经鉴定机构复阅当时的CT片显示双侧胸腔积液、肺部感染，前中纵膈右前方异常高密度影，但湘雅医院并未作出“纵膈右前方异常高密度影”的描述及诊断。结合张庆于2013年7月行纵膈肿瘤切除术后，医学影像显示前中纵膈右前方异常密度影小时的情况，鉴定意见认为湘雅医院对张庆纵膈畸胎瘤存在漏诊。参考2011年至2013年纵膈肿块有增大趋势，鉴定意见认为湘雅医院存在的漏诊，延误了治疗，延长了病程，存在过错。畸胎瘤是真性肿瘤，良性畸胎瘤一般都无症状。若肿瘤生长较大，也可出现压迫症状。良性畸胎瘤者，手术切除后可获得完全的治愈效果。3、本案所涉畸胎瘤与张庆2011年精神行为异常、病毒性脑炎之间存在因果关系的依据不足。鉴定意见为：“中南大学湘雅医院对被鉴定人张庆存在畸胎瘤漏诊的医疗过错，但未见延迟手术对湘雅医院鉴定人身体存在不良影响的证据。”
经张庆申请，一审法院依法先后委托湖南省人民医院司法鉴定中心、司法鉴定科学研究院就张庆提出的要求对2011年9月28日至2013年7月5日的身体及精神状况是否构成伤残及伤残等级进行司法鉴定，但鉴定机构以超出鉴定机构司法鉴定业务范围为由予以退回。
一审法院认为，一、本案所涉首要争议焦点在于湘雅医院对张庆畸胎瘤存在的漏诊行为对张庆产生何种权益影响。根据本案查明的事实及相关证据材料，一审法院明确以下判断：1、2011年9月28日—2011年11月4日张庆在湘雅医院处住院期间，相关病理指征并不能排除湘雅医院对张庆关于病毒性脑炎的诊断，湘雅医院对张庆关于病毒性脑炎的诊断和治疗不存在医疗过错。2、根据病历资料及相关病理指征，湘雅医院对张庆畸胎瘤存在漏诊。3、张庆于2013年7月行纵膈肿瘤切除术后，相关肺部问题病理指征消失。4、湘雅医院的漏诊直接导致张庆于2011年11月出院后至2013年7月纵膈畸胎瘤切除术前所涉纵膈畸胎瘤造成疾病并未治愈。5、张庆并未举证证明其精神异常与湘雅医院对纵膈畸胎瘤的漏诊之间存在何种民事法律上的因果关系。6、张庆并未举证证明其所受伤害构成伤残。
考虑到湘雅医院作为三级甲等医院，其诊疗水平应当与其医院等级相适应，应当尽到比普通医院更加谨慎的诊疗注意义务；又考虑到一切临床医学诊疗行为的目的是为寻找治疗的最佳效果，医生在临床诊断中面临众多的治疗路径而凭借理性思维加以选择，这种选择或因学识、经验、客观诊疗技术水平、即时的注意等众多因素影响，导致其选择本身就有风险，但医生不能不及时作出选择，故法律不能苛求医生每个选择均精准到位，否则显然会束缚医疗科学的发展，最终损害患者自身的权益及社会整体利益；还考虑到张庆所受的2011年11月出院后至2013年7月期间因纵膈畸胎瘤未治愈造成的伤害系张庆自身原发疾病，而非单纯因湘雅医院漏诊造成，湘雅医院对张庆的漏诊确有过失，但并非故意；还考虑到，岳阳市中医院亦未对张庆原发疾病进行确切诊断，故一审法院酌定因湘雅医院漏诊行为造成张庆延误治疗造成损失负担70%的赔偿责任。
二、对于张庆所主张的损失项目，是否与本案所涉湘雅医院的漏诊行为有关，一审法院予以逐一分析：
1、医疗费32842.48元，根据本案实际情况，一审法院可以判断，对于2011年9月28日—2011年11月4日张庆在湘雅医院处住院期间所花费的医药费，因湘雅医院对张庆关于病毒性脑炎的诊断和治疗不存在医疗过错，且根据诊疗行为的性质，显然不能因认为患者缴纳了医药费医院即应当将患者的病痛完全治愈，故对于期间的张庆的医药费，显然不能计算在本案所涉湘雅医院漏诊造成张庆的损失中。对于张庆于2011年11月4日—2012年2月7日自行至岳阳市中医院住院治疗花费的医药费，因湘雅医院对张庆存在漏诊，造成张庆至中医院住院治疗，故该期间的医药费可以视为本案所涉湘雅医院漏诊造成张庆的损失。对于张庆于2013年7月9日—2013年7月25日在岳阳市第一人民医院治疗花费的医药费，因该期间的医药费系用于治疗本案所涉漏诊疾病，虽然该期间的医药费系治疗漏诊疾病，即用于治疗纵膈畸胎瘤的医药费显然是需要花费的，并非因湘雅医院漏诊造成，但因中南大学湘雅医院对于该期间的医药费予以认可，认为属于本案所涉张庆医疗费损失，该认可属于当事人对自身权利的自由处分，一审法院予以确认。又经查明，张庆于2011年11月4日—2012年2月7日自行至岳阳市中医院住院治疗期间自行花费医药费27176.89元，2013年7月9日—2013年7月25日至岳阳市第一人民医院治疗期间自行花费医药费5665.59元。故一审法院确认因湘雅医院的漏诊行为造成张庆医药费损失32842.48元（27176.89元＋5665.59元）。
2、误工费10516.7元，考虑到因湘雅医院漏诊，造成张庆多次复诊住院，复诊住院期间显然会产生误工损失。经查明，张庆于2011年11月4日—2012年2月7日住院95天，于2013年7月9日—2013年7月25日住院16天，张庆生病前无固定职业，一审法院参照2016年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准，故一审法院确认护理费损失为10516.7元（34582元/年÷365日×111日）。对于张庆提出的超出上述期间的误工费损失，因张庆并未举证证明因湘雅医院的漏诊行为造成张庆误工，也未举证证明其精神异常与湘雅医院对纵膈畸胎瘤的漏诊之间存在何种民事法律上的因果关系，故对于张庆的该项误工费损失主张，一审法院不予支持。
3、护理费10761.5元，考虑到因湘雅医院漏诊，造成张庆多次复诊住院，张庆于2011年11月4日—2012年2月7日住院95天，于2013年7月9日—2013年7月25日住院16天，根据张庆病情的实际情况，住院期间显然需要护理，故一审法院确认上述期间确会产生护理费损失，一审法院参照2016年度湖南省城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资标准，故一审法院确认护理费损失为3330元（35387元/年÷365日×111日）。对于张庆主张的超出上述标准的护理费损失，因张庆并未向一审法院举证证明张庆存在长期护理依赖情况，亦未举证证明其长期护理依赖与张庆漏诊之间的因果关系，故对于张庆提出的超出上述期间的护理费损失，一审法院不予支持。
4、营养费2000元，考虑到张庆病情，确需加强营养，一审法院酌定该损失为2000元。
5、住院伙食补助费3330元，考虑到张庆因湘雅医院漏诊，于2011年11月4日—2012年2月7日住院95天，于2013年7月9日—2013年7月25日住院16天，该期间确会产生住院伙食补助损失，张庆主张按照30元/天的标准计算符合法律规定，一审法院予以确认，故一审法院确认住院伙食补助费损失为3330元（30元/天×111天），对于2011年9月28日—2011年11月4日张庆在湘雅医院处住院期间，因该住院期间显然并非因张庆漏诊导致，故对于住院期间的住院伙食补助费，一审法院不予支持。
6、交通费1000元，考虑到张庆病情状况，因湘雅医院漏诊，确会因再次诊疗、检查产生相关交通费损失。张庆并未向一审法院提交证据证明该损失的具体情况，考虑到张庆两次复诊均在岳阳市，与张庆的住所地相同，故一审法院酌定该损失为1000元。
7、精神抚慰金10000元，张庆因湘雅医院漏诊造成长达两年的时间未能及时治愈疾病，确会给张庆精神造成巨大的伤害，考虑到本案实际情况，一审法院酌定该损失为10000元。
上述费用共计70451元。
对于张庆提出的住宿费损失，因张庆两次复诊均在岳阳市，与张庆的住所地相同，故对于张庆提出的住宿费损失主张，一审法院不予支持。
对于张庆提出残疾赔偿金、被扶养人生活费损失，因张庆并未举证证明其所受伤害构成伤残，故对于张庆的上述损失主张，一审法院不予支持。
综上，一审法院确认张庆因湘雅医院漏诊造成损失为70451元。根据一审法院确认的责任分担比例，故一审法院确认湘雅医院应当向张庆赔偿因漏诊造成的损失49316元（70451元×70%）。
综上所述，一审法院依据综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、中南大学湘雅医院于本判决生效之日起三日内向张庆赔偿各项损失共计49316元；二、驳回张庆的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1640元，鉴定费12900元，由中南大学湘雅医院承担。
本院二审中，上诉人张庆、被上诉人湘雅医院均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是湘雅医院是否存在过错及其应承担的损害赔偿责任。第一、张庆在2011年11月4日至2013年7月25日期间的误工费、护理费是否应予支持。本案系侵权纠纷，张庆应提交证据证明医方存在侵权行为、主观过错、实际损害、侵权行为与损害之间的因果关系。本案中，湘雅医院存在对张庆患有畸胎瘤漏诊的过错行为，但鉴定结论载明：“…中南大学湘雅医院对被鉴定人张庆存在畸胎瘤漏诊的医疗过错，但未见延迟手术对被鉴定人身体存在不良影响的证据”。即张庆无法举证证明湘雅医院的漏诊行为与其2011年精神行为异常、病毒性脑炎之间具有因果关系。张庆主张湘雅医院赔偿其2011年11月4日至2013年7月25日期间的误工费、护理费，没有事实依据，本院不予支持。第二、湘雅医院应承担的赔偿责任比例问题。根据司法鉴定科学技术研究所作出的司鉴中心[2016]临鉴字第1901号鉴定意见书，湘雅医院关于病毒性脑炎的诊断及治疗不存在医疗过错，但对畸胎瘤存在漏诊，延误了治疗且延长了病程。判断湘雅医院应当承担的赔偿责任，应当结合其过错形式、病征、医疗机构登记等因素予以综合判断。本案中，张庆在湘雅医院入院记载及诊疗情况中，体现为病征复杂、病程发展较快，湘雅医院及其医务人员必须尽快作出诊断、决定治疗方案。但必须要指出的是：临床医疗行为系高度专业化、复杂性的社会行为，病人个体症状差异、检验检查差异等均会影响医务人员诊断、诊疗方案选择。医务人员作出医疗行为受到各种主观或客观因素的影响，不能苛责以事后判断来直接否认即时医疗行为的过错，不能苛责医务人员任何判断均应是最为精确无误，这不符合医疗规律和理性常识。结合张庆在湘雅医院住院治疗期间的病征及病程发展、畸胎瘤在2011年至2013年增大趋势、岳阳市中医院亦未明确诊断等因素，一审法院判决湘雅医院承担70%的赔偿责任，处理并无不当。
综上，上诉人张庆的上诉请求及理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1640元，由张庆承担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
二〇一八年八月二十九日
书记员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。