徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜民初字第35号
原告浙江万达建设集团有限公司。
法定代表人周伯成，该公司董事长。
委托代理人高理想，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被告余敬国，男，1971年12月29日出生，汉族，徐州市铜山区人。
委托代理人赵丽，江苏红杉树律师事务所律师。
原告浙江万达建设集团有限公司诉被告余敬国劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理。依法由审判员万小永适用简易程序于2014年1月20日公开开庭进行了审理。原告浙江万达建设集团有限公司的委托代理人高理想，被告余敬国的委托代理人赵丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江万达建设集团有限公司诉称，原告承建铜山新区徐林村枫林天下小区，将钢筋工程部分分包给王建忠班组，王建忠雇佣了被告余敬国。原告与王建忠之间存在劳务合同关系，与被告没有合同关系。因此请求法院判决原告与被告之间不存在劳动关系，被告主张的各项工伤待遇不应被支持。其次，即便原告与被告之间被错误的认定存在劳动关系，被告所受伤也不应被认定为工伤。2011年8月24日上午九时，工地木工秦孟安将木方放置在本应放置钢筋的地方，身为钢筋工的被告坚决不许秦孟安放置木方，二人发生口角，继而拳脚相向，被告被打伤。被告根本不是在履行工作职责，也不是因为履行工作职责而遭受工伤。第三，即便工伤认定无误，但是被告余敬国已经通过协商的方式得到了秦孟安55000元的赔偿，赔偿内容包括了误工费，工伤待遇中的“停工留薪期工资”也指的是因为遭受工伤而引起的工资收入损失。二者性质一致，不应重复索要。要求：判决原告与被告之间不存在劳动关系，被告主张的各项工伤待遇不应被支持。
被告余敬国辩称，原告所述不存在劳动关系及所受伤害不属于工伤的陈述完全是故意拖延给付工伤待遇的理由，1、在工伤认定作出以后及劳动能力鉴定以后，原告单位均未提出异议；被告余敬国在向原告主张2倍工资争议案件中，已经认定双方存在劳动关系，裁决书已经生效，所以原告所述双方不存在劳动关系不成立；2、根据原告诉状所述事实，证实案发事由是木工将木方放置在应放钢筋的地方，被告坚决不同意，最终被打伤。受伤的理由符合因工作中履行工作职责受到伤害属于工伤的条件，并非双方互殴；3、被告得到的赔偿中未包含误工费、营养费，原告认为，误工费秦孟安已经给付，应当提供相应的证据。
经审理查明，2011年，原告浙江万达建设集团有限公司在承建铜山新区徐林村枫林天下小区工程时将其中钢筋工程部分分包给王建忠施工，王建忠雇佣被告余敬国具体施工。2011年8月24日，被告余敬国与工地人员秦孟安因工地放置木方问题发生纠纷，随后发生厮打，被告余敬国被打伤住院。2012年1月6日，经公安机关调解，秦孟安赔偿被告余敬国该次治疗的医药费、营养费、误工费等费用55000元。2012年10月12日，被告余敬国受到的事故伤害被徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年2月12日，被告余敬国在徐州市铜山区中医院继续住院治疗，支出费用7006.96元，2013年2月23日出院。2013年8月20日，被告余敬国经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残无护理依赖。被告余敬国因工伤保险待遇申请徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求原告支付一次性伤残补助金23607元、一次性工伤医疗补助金48483.6元、一次性伤残就业补助金22038元、停工留薪期工资62610.24元、住院伙食补助费550元交通费1000元、医疗费7096.96元、经济补偿金7160元、鉴定费280元、鉴定检查费117元。2013年12月3日，该委员会作出铜劳人仲字（2013）第390号仲裁裁决书，裁决浙江万达建设集团有限公司自裁决生效之日起十日内支付余敬国一次性伤残补助金23607元、一次性工伤医疗补助金48483.6元、一次性伤残就业补助金22308元、停工留薪期工资31476元、医疗费7006.96元、住院伙食补助费240元、鉴定费280元、鉴定检查费117元，合计133248.56元。原告浙江万达建设集团有限公司不服裁决，遂以诉称理由起诉到法院。
另查明，被告余敬国作为申请人因双倍工资问题向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2013年8月23日作出（2013）第335号仲裁裁决，裁决自裁决书生效之日起十日内，原告浙江万达建设集团有限公司支付被告余敬国未签订劳动合同二倍工资28853元。
上述事实有下列证据：原告提供的1、公司营业执照；2、王建忠的证人证言；3、铜人社工认字386号工伤认定书；4、铜山区新区派出所对余敬国、秦孟安、秦孟书及多名证人的询问笔录；5、新区派出所出具的调解协议书和对余敬国的询问笔录及余敬国出具的收款收据；6、铜劳人仲案字（2013）第335号仲裁裁决书；7、铜劳人仲案字（2013）第390号仲裁裁决书；当事人的陈述，予以证实。
双方当事人争议的焦点，1、双方是否存在劳动关系；2、劳动部门认定被告工伤是否正确，该认定是否能够被推翻；3、被告得到致害人误工费的赔偿是否应从其工伤待遇中应当赔偿的项目予以扣除。
一、针对第一个焦点，双方是否存在劳动关系。本院认为，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持，但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。本案中，通过原告提供的铜劳人仲案字（2013）第335号仲裁裁决书可以看出，仲裁裁决支持了被告余敬国未签订劳动合同二倍工资的诉请，仲裁裁决已经生效。原告要求确认与被告余敬国不存在劳动关系，本院不予以支持。同时从上述规定可以看出，劳动关系的存在与否与工伤保险待遇不是对等的关系。
二、针对第二个焦点，关于工伤认定的问题。根据《工伤保险条例》规定，被告如果对工伤认定结论不服，应按照法律法规规定的程序行使自己的权利，申请行政复议或提起行政诉讼。在民事诉讼中，原告提出工伤认定错误，本院针对其主张不予支持。
三、针对第三个焦点，关于被告得到致害人误工费的赔偿是否应从其工伤待遇中应当赔偿的项目予以扣除问题。对于劳动者先获得侵权赔偿，后请求用人单位赔偿工伤保险待遇的，需要应扣除第三人已经支付的医药费、护理费、营养费、交通费等实际发生费用。误工费不在所扣范围内。故原告仍应当支付被告停工留薪期工资。
综上，原告浙江万达建设集团有限公司应当支付被告余敬国应享受的工伤待遇，被告可获得的各项待遇，原告对于标准无异议，本院确认如下：1、一次性伤残补助金23607元，被告伤残等级为九级，原告要求按照2011年建筑施工企业职工平均收入2623元计算符合法律规定，即被告可获得的一次性伤残补助金应为2623元×9个月=23607元；2、一次性工伤医疗补助金48997.82元，被告伤残等级为九级，可获得的一次性伤残就业补助金应为（74.35-41）×3673×0.4=48997.82元，但是被告仅请求支付48483.6元，本院予以支持。3、一次性伤残就业补助金为当地职工平均工资3673元×6个月=22038元；4、医疗费7006.96元；5、停工留薪期待遇31476元；6、鉴定费280元；7鉴定检查费117元；8、住院期间伙食补助费为240元。合计133248.56元，本院予以确认。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告浙江万达建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告余敬国一次性伤残补助金23607元、一次性工伤医疗补助金48483.6元、一次性伤残就业补助金22308元、停工留薪期工资31476元、医疗费7006.96元、住院伙食补助费240元、鉴定费280元、鉴定检查费117元，合计133248.56元。
二、驳回原告浙江万达建设集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告浙江万达建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判员 万小永
二〇一四年二月二十日
书记员 权琳琳