黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）七民终字第47号
上诉人（原审被告）隋德禄，男，汉族，农民，住所地勃利县。
委托代理人张宏志，男，黑龙江同心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘国凤，女，汉族，农民，住所地七台河市。
委托代理人佟良跃，男，黑龙江大为律师事务所律师。
委托代理人芦洪涛，男，黑龙江大为律师事务所律师。
上诉人隋德禄与被上诉人潘国凤因健康权纠纷一案，不服勃利县人民法院（2014）勃青民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人隋德禄及其委托代理人张宏志，被上诉人潘国凤及其委托代理人佟良跃、芦洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，隋德禄与小五站镇大六村委会于1997年4月23日签订了植树协议书，大六村委会将一处场地（原砖场废坑）提供给隋德禄栽种杨树。2012年4月份，隋德禄将该场地租赁给张宝印，张宝印利用该场地洗煤矸石。2014年3月份租赁合同到期后，张宝印撤出并将煤矸石留给了隋德禄。2014年4月18日上午，潘国凤因盖房拉回填石，便雇铲车和翻斗车去拉煤矸石，隋德禄发现后让胡忠利告知铲车司机刘安富拉完这车别再来拉了。下午1时，潘国凤带铲车和翻斗车又来拉煤矸石，隋德禄发现后上前制止，双方口出不逊争吵起来，随后双方厮打在一起，隋德禄用手中的钳子击打潘国凤头部两下，潘国凤也挠了隋德禄。结果潘国凤被打伤，伤后到七台河市人民医院治疗，医生诊断为：多发头皮裂伤、右耳中重度混合聋、左耳中度感音神经性聋、左眼钝挫伤、左眼视网膜震荡、双眼结膜炎，住院治疗115天支付医疗费21830.87元。隋德禄提出潘国凤耳聋在打架前就存在，但在限期内隋德禄未申请鉴定。潘国凤在七台河市人民医院住院期间曾于2014年5月23日、7月25日两次到哈尔滨医科大学附属医院做听力检查支付费用849.00元。潘国凤提出去哈医大治疗是家人开车去的，未提供交通费票据。本案在公安机关处理期间，经勃利县公安局刑事技术大队鉴定潘国凤为轻微伤，潘国凤支付法医鉴定费400.00元；经七台河公安局刑事技术鉴定潘国凤仍为轻微伤，潘国凤支付法医鉴定费500.00元。潘国凤支付病例复印费16.00元。潘国凤提交墨绿色女士皮夹克一件，上面沾满血迹，是潘国凤被打伤头部血染所致。潘国凤提供购买皮夹克收据一份，证明是支付4000.00元于2013年3月25日在七台河市桃山区海阔天空服装厅购买。以上为本案事实，有证在卷。
原审判决认为，潘国凤在第一次拉煤矸石被劝阻后，应该在征得隋德禄同意后再去拉，导致双方打架的结果，潘国凤在起因上有过错，应承担本案的次要责任（20℅）。隋德禄用钳子将潘国凤头部打伤，其行为比较恶劣，造成潘国凤受伤较重的后果，隋德禄承担本案的主要责任（80℅）。潘国凤的合理费用：医药费22679.87元；住院期间伙食补助费5750.00元（115天×50.00元）；住院期间护理费应当参照黑龙江省2014年农林牧副渔业工资收入标准23793.00元计算，应为7600.35元（115天×66.09元）；误工费应当参照黑龙江省2014年农林牧副渔业工资收入标准23793.00元计算，应为7600.35元（115天×66.09元）；法医鉴定费400.00元（勃利公安局鉴定费），由于七台河公安局刑事技术大队维持了原鉴定结论，二次鉴定费500.00元由潘国凤自行负担；潘国凤没有提交去哈医大一院治疗的交通费、住宿费票据，但潘国凤两次去哈医大一院治疗是事实，应发生交通费用，酌情考虑按1000.00元交通费较为合理（潘国凤及护理人员交通费）；复印费16.00元；潘国凤皮夹克被血渍污染已不能再穿，但该皮夹克已旧，按50%折旧率考虑支持2000.00元。上述费用合计：47046.57元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、隋德禄赔偿潘国凤医药费22679.87元，住院期间伙食补助费5750.00元，住院期间护理费7600.35元，误工费7600.35元，交通费1000.00元，复印费16.00元，衣物损失2000.00元，合计46646.57元的80℅，即37317.25元，此款于本判决生效之日起5日内给付，其余20℅即9329.32元由潘国凤自行负担；二，驳回潘国凤其他诉讼请求。法医鉴定费400.00元由隋德禄负担320.00元，连同上款一并给付，由潘国凤负担80.00元。二次鉴定费500.00元由潘国凤负担。案件受理费1166.00元，由隋德禄负担933.00元，由潘国凤负担233.00元。
上诉人隋德禄不服原审判决，向本院提起上诉称，一，原审认定事实不清，适用法律错误。（一）本案事实是：2014年4月18日上午，被上诉人潘国凤指使两台货车和一台铲车到上诉人上诉人承包的废弃地拉煤矸石，第一车未装满时，上诉人派人通知铲车司机刘安富，不要再来拉了。大约半小时后，潘国凤又带车来到现场，在上诉人告知其不让拉煤矸石后，潘国凤就上来抓上诉人的衣领子，将上诉人的脸部、胸部抓伤，当时上诉人手里拿把钳子，出于本能一划拉，将潘国凤头部打伤。上述事实可见，潘国凤没有经过上诉人允许即拉上诉人的煤矸石，在上诉人制止后，潘国凤先动手殴打上诉人，潘国凤过错在先，应当承担主要责任。（二）本案证据不足，且相互矛盾。潘国凤没有提供用药明细，原审即对住院票据全部认定；长期医嘱和住院票据相互矛盾；住院病历和哈医大医院的检查报告存在疑点和矛盾；住院天数、用药合理性有疑点。潘国凤入院专科检查结果是意识清，其眼睛与耳朵的诊断结果与上诉人无关。要求对因果关系及用药合理性等进行鉴定。二、原审法院在开庭询问上诉人是否申请鉴定，在上诉人明确表示要求做鉴定的情况下，给上诉人做了笔录，上诉人为此复印了潘国凤的病历和检查报告。但当上诉人正准备提交鉴定申请时，却收到了法院的判决，原审程序违法，侵害上诉人合法权益。综上，上诉请求：一，撤销原判，依法改判。二，由潘国凤承担本案的上诉费用。
被上诉人潘国凤答辩称，一，原审认定事实清楚，上诉人强调的基本事实违反客观规律。上诉人与小五站镇签订的是植树协议，其无法律依据拒绝被上诉人拉岩石。原审判决被上诉人承担20%责任，已经是对被上诉人不公平的，但被上诉人考虑到在一个村居住，没有上诉。二，原审程序合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期内提出“，上诉人在开庭审理完毕后才要求申请鉴定，并没有递交鉴定申请。庭后申请鉴定违反法定程序，原审没有支持其鉴定是符合法律规定的。三，关于用药合理性，只有通过司法鉴定能确定用药合理性、住院合理性，上诉人的上诉主张没有证据支持。综上，原审认定事实清楚，程序合法，应当维持原判。
二审中，上诉人隋德禄向本院提供证据有：
一，照片4张，内容是上诉人租赁厂地被潘国凤破坏前后情况对比。证明：被上诉人连续两次不听劝阻到上诉人平整的场地上挖坑，被上诉人存在过错，要求恢复原状。
被上诉人潘国凤质证称，对证据的真实性有异议。一，没有拍照时间，没有参照物，与1997年4月23日签订的植树协议是否吻合没有证据证明。二，对证据来源的合法性有异议。三，对证明的问题即要求恢复原状有异议，与本案不是同一法律关系，原审没有反诉，二审不应审理。
二，证人胡忠利谈话笔录一份。证明：上诉人的场地上有明显的标志，与公安机关的照片一致，被上诉人不听劝阻第二次到场地拉矸石，有明显过错。
被上诉人潘国凤质证称，对证据的合法性有异议，法律明确规定证人必某某出庭接受质证，证人未出庭，其证言不能作为证据使用。
被上诉人潘国凤向本院提交的证据有：住院费用清单一份。证明：潘国凤医疗费用情况。
上诉人隋德禄质证称，该份证据在原审没有提交法庭，原审所认定的医疗费票据数额与住院清单明细不能互相印证，上诉人不接受原审认定数额。用药明细中许多用药与被上诉人住院诊断相矛盾，上诉人要求对被上诉人的用药合理性作出鉴定。
本院对上述证据的分析认定如下：上诉人隋德禄提供的证据一因来源及内容无法确定，本院对其真实性不予确认，证据二因是律师对证人所某某，本院对其真实性予以确认。上诉人隋德禄所提供的上述证据，综合本案其他证据，及双方当事人的质证、陈述等，能够证明被上诉人潘国凤在此事事件的起因上存在过错，其他证明问题本院不予确认。被上诉人潘国凤提供的证据真实性和证明的问题，本院予以确认。
本院经审查对原审判决确认的本案基本事实予以确认。
本院认为，2014年4月18日上午，上诉人隋德禄与被上诉人潘国凤因拉煤矸石发生口角，后双方发生厮打，造成潘国凤受伤的后果。上诉人隋德禄对在厮打过程中造成潘国凤受伤，其本人因此受了公安机关的行政处罚均无异议。关于隋德禄上诉主张潘国凤过错在先，应当承担主要责任的问题。因原审判决潘国凤自担20%的责任，就是考虑了潘国凤在事件起因上存在过错，而隋德禄因此造成潘国凤身体伤害，性质更为恶劣，判决其承担主要责任，即80%的责任，符合本案事实及公平原则，应当予以支持。关于隋德禄认为潘国凤要求对因果关系及用药合理性等进行鉴定的问题，因原审法院已明确告知隋德禄申请鉴定的时间、程序等，但隋德禄未在原审规定的合理期间内提交鉴定申请，也没有交纳鉴定费用，应当视为其自愿放弃申请鉴定的权利，其在二审申请进行鉴定，因超过举证期限，本院不予准许。据此，隋德禄的上诉请求，因无事实及法律依据，本院依法予以驳回。同时，原审判决确定的各项赔偿费用的依据、标准及数额均符合法律规定，且无明显不当，应当予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1166.00元，由上诉人隋德禄承担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 伟
审判员 李晓英
审判员 董树全
二〇一五年五月五日
书记员 李金弟