青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑一终字第48号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院
上诉人（原审被告人）李利（绰号：力婆）男，1966年3月9日出生，汉族，初中文化，无固定职业。住湖南省常德市桃源县。2010年9月2日因犯贩卖毒品罪被湖南省桃源县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元。2013年9月30日因涉嫌贩卖毒品罪被西宁市公安局城中公安分局刑事拘留，同年10月30日依法逮捕。现羁押在西宁市第二看守所。
指定辩护人孟丽英，青海省法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）贾乃玉，男，1975年11月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业。住青海省湟中县。2013年9月30日因涉嫌贩卖毒品罪被西宁市公安局城中公安分局刑事拘留，同年10月30日依法逮捕。现羁押在西宁市第二看守所，
上诉人（原审被告人）黄伟（绰号：伟儿）男，1988年1月21日出生，汉族，初中文化，无固定职业。住湖南省常德市桃源县。2013年9月30日因涉嫌运输毒品罪被西宁市公安局城中公安分局刑事拘留，同年10月30日依法逮捕。现羁押在西宁市第二看守所。
辩护人都平，青海竞帆律师事务所律师。
西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告人李利、黄伟、贾乃玉犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年9月9日作出（2014）宁刑一初字第50号刑事判决，认定被告人李利犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；被告人贾乃玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产；被告人黄伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产。被告人李利、贾乃玉、黄伟提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、提审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2013年9月初，被告人李利、贾乃玉电话商定，由李利向贾乃玉提供毒品200克，并待出售后向李利支付毒资。随后李利在湖南省常德市向“强八爷”（在逃）赊购毒品392.795克，在“强八爷”的指使下黄伟携带毒品和李利于2013年9月29日从湖南省常德市乘坐长途汽车9月30日到达西宁市，李利与贾乃玉在西宁市城北区祁连路汽配城见面时被公安人员抓获。后将在西宁市城北区祁连路雅洁宾馆A205房间等候的黄伟抓获，从其棕色挎包内男式牛仔裤中查获透明塑料自封袋封装的白色晶体9袋。
经毒品检验鉴定意见书证实：送检检材为透明塑料袋包装的白色晶体9袋，合计净重392.795克，从中均检出甲基苯丙胺成分，含量为78.63%。
认定上述事实的证据有：
1.西宁市公安局指定管辖决定书记载，犯罪嫌疑人李利、贾乃玉、黄伟贩卖、运输毒品一案由西宁市公安局城中区分局管辖。
2.刑事案件受案登记表记载，案发时间为2013年9月30日，地点位于西宁市祁连路。
3.抓获经过记载，2013年9月30日14时30分许，根据青海省公安厅提供的线索在城北区祁连路汽配城附近将被告人李利、贾乃玉抓获，当日15时许，在祁连路雅洁宾馆A205房间将被告人黄伟抓获，从黄伟随身携带的背包内缴获冰毒9袋。
4.搜查笔录记载，公安人员于2013年9月30日15时依据中公（北）搜查字（2013）1号搜查证，在见证人李青的见证下对黄伟租住的城东区雅洁宾馆A205房间进行搜查，在黄伟的棕色挎包内有一浅色男式牛仔裤，牛仔裤的每个裤腿内各有一个黑色塑料袋，其中一个黑色塑料袋内用卫生纸包的疑似冰毒四包，另一个黑色塑料袋内用卫生纸包的疑似冰毒五包。
5.扣押决定书、扣押物品清单及发还物品清单记载，扣押贾乃玉持有的手机2部、人民币2350元，疑似冰毒2袋（贾乃玉持有）白色桑塔纳汽车1辆；扣押黄伟持有的疑似冰毒九袋、手机3部（黑色Iphone、黑色LG、白色chuangye）；扣押李利持有的现金1300元、黑色Ｍl手机1部。
6.刑事照片证实，被告人贾乃玉指认现场、黄伟指认雅洁宾馆A205房间现场及被查获的毒品概况、现场称重情况。
7.李利、黄伟所持有的手机的通话、短信记录进行电子数据检查证实，其中黄伟持有的黑色iphone手机通讯录存有“强八爷”、李利的联系电话，2013年9月29日至9月30日期间有多次通话；2013年9月30日黄伟短信告知李利入住洁雅宾馆A205房间。被告人李利与被告人贾乃玉在短信中商谈毒品价格、数量等内容。
8.青海省联通公司出具通话记录证实，1550064****（李利）与1382399****（强八爷）之间自2013年9月17日至2013年9月25日有连续多次通话的情况；1559713****（贾乃玉）与1527363****（李利）自2013年9月2日至9月11日有连续多次通话的情况。
9.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（理化）鉴（刑）字（2014）431号毒品检验鉴定意见书证实：送检检材为透明塑料袋包装的白色晶体9袋，合计净重392.795克，从中均检出甲基苯丙胺成分，含量为78.63%。
10.湖南省桃源县人民法院（2010）桃刑初字第74号刑事判决书证实，被告人李利因犯贩卖毒品罪，于2010年9月2日被判处有期徒刑三年六个月。
11.证人广某某证言：我们一起来西宁的有我和黄伟、李利、王某某。2013年9月29日13时从湖南省常德市柳叶湖汽车站乘坐长途大巴车一起来的西宁，广某某、李利、王某某在车站上车，黄伟是在出了汽车站后上车。到西宁下车后，李利一个人走了，我和黄伟、王某某住在西宁市城北区祁连路雅洁宾馆205号房间。我不知道黄伟携带毒品。
12.证人王某某的证言：我们是昨天2013年9月29日从常德市坐大巴到西宁的，我和我男朋友广某某，还有一个叫“力婆”（李利）的男的，我们三个人一起在汽车站过的安检，在车上广某某买了四张到西宁的长途汽车票，当汽车开出车站“伟儿”（黄伟）在汽车站外面上的车。“力婆”、“伟儿”干什么来我不知道。在我们住的宾馆，你们查获了象冰糖一样的九包冰毒。我不知道他们携带了冰毒。
13.被告人李利供述：2013年9月27日左右的一天下午，西宁的贾乃玉给我打电话，让我带200克冰毒到西宁，我答应了贾乃玉。接着我们就在电话中商定，我把冰毒运到西宁，贾乃玉见到冰毒后先给我1万元订金，我把冰毒给他，贾乃玉称好重量，他卖了钱，再把钱通过银行卡转到常德去，同时我们商定卖给贾乃玉每克冰毒200元钱，随后，我就联系强八爷，我把西宁的贾乃玉想买冰毒的事给强八爷说后，强八爷让我和伟儿联系。我和强八爷通完电话，我就和伟儿联系，伟儿让我到湖南桃源县张家镇找他，我找到伟儿后，我告诉伟儿西宁那里冰毒容易卖，冰毒的价格也高，我就让伟儿至少准备200克冰毒，同时我也让伟儿和我一起到西宁，伟儿听后答应了。9月28日下午3-4点钟，我给伟儿打电话问他冰毒是否准备好，并告诉他，我和西宁的贾乃玉联系好了，准备9月29号从湖南省常德市柳叶湖汽车站坐大巴到西宁。同时，我让伟儿到常德市桃源县华强宾馆308房间，伟儿听后说行。晚上7、8点左右，伟儿带着冰毒到了华强宾馆308房间找我。在房间里，伟儿在他自己背的单肩包里拿出来一条浅白色的牛仔裤，白色牛仔裤里有两个黑色塑料袋，两个黑色塑料袋里面有用卫生纸包着的冰毒9袋（一个黑色塑料袋4袋，一个黑色塑料袋5袋）给我看。接着，伟儿对我说，东西都在这里。我看到伟儿的9袋冰毒后，我就对伟儿说，明天上午10点你给我打电话，从常德市柳叶湖汽车站坐大巴到西宁。伟儿就背着他的冰毒离开了华强宾馆。同时，我的朋友广某某给我打电话，我就告诉他说我明天要到青海西宁，西宁的钱好赚。广某某听后也让我带他及女朋友一起到西宁打工。9月29日下午13点钟左右，我和伟儿联系好后，我们四人从常德市柳叶湖汽车站乘坐大巴车从湖南省常德上车到西宁，当时在柳叶湖汽车站里坐车时，伟儿因为身上背着9袋冰毒，他就没敢到汽车站里坐车，而是到了汽车站外面上的大巴车以逃避汽车站的安检。9月30日下午13点钟左右，我和伟儿、广某某还有广某某的女朋友一起抵达西宁汽车站，到了西宁汽车站后我就立即和姓贾的男子联系，我们约好在西宁市祁连路汽配城交易，接着我们从汽车站搭乘出租车到了五一桥，我就让伟儿、广某某及他女朋友他们到祁连路先吃点东西，然后找个宾馆开间房等我。我继续往祁连路汽配走，当我从祁连路汽配城门口下车往汽配城门旁准备和贾乃玉交易时，你们警察过来就把我和贾乃玉给抓了。我被警察抓住后，伟儿用手机给我发短信说，在雅洁宾馆A205房间。我和伟儿到西宁来主要是将强八爷的冰毒卖给西宁的贾乃玉。我和伟儿带的9袋冰毒是强八爷的。因为我想通过和伟儿带着冰毒到西宁后，从强八爷手里挣钱。伟儿是跟着强八爷打工的，所以，伟儿和我一起带到西宁的冰毒是强八爷的，强八爷的冰毒由我和伟儿带到西宁卖给贾乃玉。我对9袋冰毒没有称重，所以我大概估计每袋50克，9袋冰毒重450克左右。强八爷答应我，我收上贾乃玉的钱后，给我好处费，具体多少好处费没有谈。我的电话是1527363****，外号力婆。伟儿的电话是1342503****。
14.被告人黄伟供述：2013年9月28日上午在湖南省常德市桃源县，强八爷把我约至芭提雅酒吧，他对我说，让我带几包冰毒到西宁市交给一个西宁人，我欠他的5000元钱就抵了，我就答应了。晚上我和强八爷，还有几个朋友在桃源县华强宾馆打牌至天亮。9月29日12时左右，强八爷开车把我送到常德市柳叶湖汽车站，在车站我看到力婆、阿勇、那个女孩子，他们三人进站上车，为了逃避安检，强八爷把我带到车站后门，他交给我一个棕色男式皮挎包，对我说“这里面有四、五包冰毒，你和力婆把这几包冰毒带到西宁市，到西宁后会有人和你们联系，你把冰毒交给那人后就可以坐车回来了，欠我的钱就算了”，然后我就把挎包一直背在身上。13时左右，一辆西宁的中巴车从车站驶出来，我就上了车，看见力婆、阿勇和那个女孩子已经在车上，我一路上背着包，包没有离身。9月30日11点多到西宁，我们四人从长途汽车站坐出租车到五一路下了车，力婆说他去找人，让我们吃饭后到五一路附近找个宾馆开个房间等他，然后力婆就走了，我们在雅洁宾馆开了205房间，我给力婆打了两个电话，他没有接电话，我就给他发了信息“我房开好了，在雅洁宾馆205”，他回信息“现在不方便，一会就来”，过了20多分钟，警察进来，当着我的面从我背的挎包里查获九袋冰毒。是白色晶体状的冰毒，用白色塑料袋包装的。他没给我说和什么人联系，只说让我拿着冰毒跟着力婆，力婆会找人的。力婆知道我带的冰毒，阿勇和那个女孩不知道。力婆的电话是1527363****。
我和李利在从湖南来西宁乘坐的大巴车上我问过李利，西宁的买家叫什么名字，当时李利没有告诉我，只是说到西宁后，我负责带货，他负责联系西宁的买家，后面我就断断续续的问李利，李利告诉了我，他在西宁联系的买冰毒的下家叫贾乃玉，别名叫玉儿，我的九包冰毒就是卖给贾乃玉。
15.被告人贾乃玉供述：前一段时间，我和李利在林家崖租房内闲聊时，李利知道我吸毒，就说他老家冰毒便宜，也好买，他有一个朋友就是干这个的，过两天带东西上来。我就说他上来给我联系，他说好。2013年9月30日上午10时左右，李利从湖南打电话说他和朋友从湖南来西宁了，问我在什么地方，需不需要买冰毒，我说要买，我告诉他我在祁连路汽配城修车，他说他在祁连路雅洁宾馆门口，然后他到汽配城找我，在汽配城门口我看见李利从马路对面走过来，我俩彼此点了个头打了个招呼，正准备说话就被公安机关抓住了。从我身上搜获的两个塑料包是晶体状冰毒。我和李利是通过打电话、发短信联系购买冰毒的。李利的电话号码在我手机上，1550064****、1521363****。我在电话里面向他购买过冰毒，准备购买冰毒后，卖出去赚中间的差价，但是今天我还没来得及向李利购买冰毒就被抓获了。2013年9月29日，李利在湖南打电话发短信给我说冰毒要不要买，300到400克，每克220元，往外卖出去是每克330元左右，我在电话里面给他说我要买至少200克冰毒，我验完货后，我先付给你1万元定金，其余部分等毒品我卖出去后在通过银行给他。一起在出租房居住的时候我给李利说过，所以我俩谈起冰毒的事，李利告诉我他有办法可以搞来冰毒卖给我，让我赚点钱。
原判认为，被告人李利、贾乃玉、黄伟违反国家毒品管制规定，为了谋取非法利益，贩卖、运输毒品392.795克。被告人李利、贾乃玉具体洽谈毒品交易，李利、黄伟将毒品运送至西宁市。李利的行为构成贩卖、运输毒品罪，黄伟没有参与毒品的商谈，其行为构成运输毒品罪。被告人贾乃玉行为构成贩卖毒品罪。三被告人在共同犯罪中相互配合，作用、地位相当，均应依法惩处。被告人李利系毒品再犯，应当从重处罚。被告人贾乃玉未能实际掌控毒品，被告人黄伟有受他人指使运输毒品情节，二被告人均可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人李利犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；被告人贾乃玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产；被告人黄伟犯运输毒品罪，依法判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产。收缴的苹果牌手机两部、诺基亚手机一部、LG手机一部、黑色ML手机一部、CHUANGYA手机一部，依法没收。
李利上诉提出，其与贾乃玉未发生任何交易，未携带毒品，不构成贩卖、运输毒品罪。
辩护人意见，对指控罪名不持异议。认为毒品未流入社会，危害性相对较小，量刑过重。
黄伟上诉提出，其认罪态度好，是受人威胁、指使，应以胁从犯减轻处罚。
辩护人意见，黄伟在共同犯罪中是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
贾乃玉上诉提出，其不知道李利带来毒品，也没和李利交易毒品，不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，上诉人李利、黄伟、贾乃玉及李利、黄伟的辩护人对原判认定，2013年9月初，李利、贾乃玉电话商定，由李利向贾乃玉提供毒品200克，并待出售后向李利支付毒资。随后李利在湖南省常德市向“强八爷”（在逃）赊购毒品392.795克，在“强八爷”的指使下黄伟携带毒品和李利于2013年9月29日从湖南省常德市乘坐长途汽车9月30日到达西宁市，李利与贾乃玉在西宁市城北区祁连路汽配城见面时被公安人员抓获。后将在西宁市城北区祁连路雅洁宾馆A205房间等候的黄伟抓获，从其棕色挎包内男式牛仔裤中查获透明塑料自封袋封装的白色晶体9袋的事实不持异议。经审查上述事实清楚，认定上述事实经一审庭审出示、质证、采信的证据来源合法，内容真实客观。予以确认。
上诉人李利上诉提出，其与贾乃玉未发生任何交易，未携带毒品，不构成贩卖、运输毒品罪的理由，经查，1.贾乃玉供述，我和李利是通过打电话、发短信联系购买冰毒的。李利的电话号码在我手机上，1550064****、1521363****。我在电话里面向他购买过冰毒，准备购买冰毒后，卖出去赚中间的差价，但是今天我还没来得及向李利购买冰毒就被抓获了。2.李利供述，2013年9月27日左右的一天下午，西宁的贾乃玉给我打电话，让我带200克冰毒到西宁，我答应了贾乃玉。接着我们就在电话中商定，我把冰毒运到西宁，贾乃玉见到冰毒后先给我1万元订金，我把冰毒给他，贾乃玉称好重量，他卖了钱，再把钱通过银行卡转到常德去，同时我们商定卖给贾乃玉每克冰毒200元钱。3.黄伟供述，2013年9月28日上午在湖南省常德市桃源县，强八爷把我约至芭提雅酒吧，他对我说，让我带几包冰毒到西宁市交给一个西宁人，我欠他的5000元钱就抵了，我就答应了。9月29日12时左右，强八爷开车把我送到常德市柳叶湖汽车站，在车站我看到力婆（李利）阿勇、那个女孩子，他们三人进站上车，为了逃避安检，强八爷把我带到车站后门，他交给我一个棕色男式皮挎包，对我说“这里面有四、五包冰毒，你和力婆（李利）把这几包冰毒带到西宁市，到西宁后会有人和你们联系，你把冰毒交给那人后就可以坐车回来了，欠我的钱就算了”。4.李利、黄伟、贾乃玉所持有的手机的通话、短信记录进行电子数据检查证实，其中黄伟持有的黑色iphone手机通讯录存有“强八爷”、李利的联系电话；2013年9月29日至9月30日期间有多次通话；2013年9月30日黄伟短信告知李利入住洁雅宾馆A205房间；被告人李利与被告人贾乃玉在短信中商谈毒品价格、数量等内容。5.青海省联通公司出具通话记录证实，1550064****（李利）与1382399****（强八爷）之间自2013年9月17日至2013年9月25日有连续多次通话的情况；1559713****（贾乃玉）与1527363****（李利）自2013年9月2日至9月11日有连续多次通话。以上证据可相互印证：李利与贾乃玉联系毒品交易，又与黄伟共同将毒品运输至西宁市被抓获的事实。其上诉理由不能成立。
上诉人贾乃玉上诉提出，其不知道李利带来毒品，也没和李利交易毒品，不构成贩卖毒品罪的理由。经查，1.贾乃玉供述，我和李利是通过打电话、发短信联系购买冰毒的。李利的电话号码在我手机上，1550064****、1521363****。我在电话里面向他购买过冰毒，准备购买冰毒后，卖出去赚中间的差价，但是今天我还没来得及向李利购买冰毒就被抓获了。2.李利供述，2013年9月27日左右的一天下午，西宁的贾乃玉给我打电话，让我带200克冰毒到西宁，我答应了贾乃玉。接着我们就在电话中商定，我把冰毒运到西宁，贾乃玉见到冰毒后先给我1万元订金，我把冰毒给他，贾乃玉称好重量，他卖了钱，再把钱通过银行卡转到常德去，同时我们商定卖给贾乃玉每克冰毒200元钱。3.李利、黄伟、贾乃玉所持有的手机的通话、短信记录进行电子数据检查证实，其中黄伟持有的黑色iphone手机通讯录存有“强八爷”、李利的联系电话；2013年9月29日至9月30日期间有多次通话；2013年9月30日黄伟短信告知李利入住洁雅宾馆A205房间；被告人李利与被告人贾乃玉在短信中商谈毒品价格、数量等内容。4.青海省联通公司出具通话记录证实，1550064****（李利）与1382399****（强八爷）之间自2013年9月17日至2013年9月25日有连续多次通话的情况；1559713****（贾乃玉）与1527363****（李利）自2013年9月2日至9月11日有连续多次通话。
上述证据可印证，上诉人贾乃玉和李利联系毒品交易的时间、地点、价格。由李利和黄伟将毒品运输至西宁市被抓获的事实，该上诉理由无证据证实。
上诉人黄伟上诉提出，其认罪态度好，是受人威胁、指使，应以胁从犯减轻处罚的理由。经查，黄伟认罪态度好以及受人指使的情节原审法院已予认定，其受威胁是胁从犯的理由只有黄伟一人供述无其他证据印证，上诉理由不能成立。
上诉人李利的辩护人、黄伟的辩护人提出量刑过重的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定，走私、贩卖、运输、制造甲基苯丙胺（冰毒）五十克以上的处有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑。上诉人李利、黄伟、贾乃玉贩卖、运输甲基苯丙胺（冰毒）392.795克，且李利曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，属毒品再犯，应从重处罚。原审法院考虑上诉人贾乃玉未实际控制毒品；黄伟受他人指使，对二人酌情从轻处罚，均判处有期徒刑十五年，量刑正确。辩护人提出量刑过重的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李利、贾乃玉、黄伟违反国家毒品管制规定，以谋取非法利益为目的，贩卖、运输毒品392.795克。李利、贾乃玉具体洽谈毒品交易，李利、黄伟将毒品运送至西宁市。上诉人李利的行为确已构成贩卖、运输毒品罪，上诉人黄伟实施运输毒品的行为，其行为确已构成运输毒品罪。上诉人贾乃玉为谋取非法利益与李利联系毒品交易，其行为确已构成贩卖毒品罪。均应依法惩处。上诉人李利系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人李利、贾乃玉、黄伟的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡 家 一
代理审判员 陈晓莉代理审判员马威
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 周 利 芬