重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝四中法刑终字第00014号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张扬，男，1963年8月4日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县），汉族，初中文化，无业。因犯贩卖毒品罪，于2003年8月15日被重庆市黔江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。
辩护人张洪宪，男，1933年1月15日出生于重庆市巴南区，汉族。系上诉人张扬之父。
辩护人梁利军，重庆光界律师事务所律师。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人张扬犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月17日作出（2013）黔法刑初字第00288号刑事判决。原审被告人张扬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员罗敏出庭履行职务。上诉人张扬及其辩护人张洪宪、梁利军，证人王老幺等到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院判决认定，2013年8月3日，被告人张扬在重庆市彭水县经张某介绍，认识了王老幺（系化名），三人在张某经营的茶馆内聊天时，王老幺提出想向张扬购买毒品，并与张扬谈了毒品（冰毒）的交易价格，单价为每1克冰毒320元钱。张扬表示同意。次日，经张某电话联系张扬和王老幺，张扬获知正在黔江的王老幺要购买5克冰毒。张扬驾车并携带毒品来到黔江。当日16时许，张扬来到黔江区城西街道日月公寓宾馆409房间，将毒品贩卖给王老幺，收取毒资1400元。后公安机关从王老幺处查获了此次交易的毒品，经称量，净重4.29克。
2013年8月12日，王老幺再次打电话给张扬，要求购买20克冰毒。张扬接到电话后，携带毒品并驾车来到黔江。当日10时许，张扬来到黔江区佳宏商务宾馆301房间，将一包毒品交给王老幺，并收取毒资6400元。完成交易后，二人走到楼下时，被黔江区公安局民警抓获，当场缴获交易的疑似冰毒物质18.39克及毒资6400元。民警还从张扬左前裤袋内查获1小包白色粉末状疑似海洛因物质（净重0.72克）、1小包疑似冰毒物质（净重0.16克），从张扬驾驶的车牌为浙B189**小汽车内手提包中一银色铁盒内搜出3小包疑似冰毒物质（净重1.80克）。经鉴定，查获的疑似冰毒物质中检测出甲基苯丙胺成分，查获的白色粉末状疑似海洛因物质中检测出海洛因成分。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案情况说明、扣押物品文件清单、提取笔录、搜查笔录、毒品处理收据、称量笔录及照片、现场指认笔录及照片、检材提取笔录、电话通话清单、尿液提取笔录及现场检测报告书、办案说明、呈请控制下交付报告书、行政拘留决定书、强制戒毒决定书、关于执行剩余强制隔离戒毒期限的函、刑事判决书、重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告、户籍信息、文明改造先进个人凭证、证人王老幺、张某、肖某某的证言、被告人张扬的供述与辩解。
重庆市黔江区人民法院认为，被告人张扬违反国家毒品管理规定，贩卖含有甲基苯丙胺的毒品22.68克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张扬因贩卖毒品被判过刑，又贩卖毒品，系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人张扬在押期间积极改造，被评为文明改造先进个人，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张扬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币伍仟元。二、在案扣押的毒品由公安机关依法予以销毁。
上诉人张扬提出，原审判决认定他于2013年8月4日贩卖毒品5克给王老幺的事实不成立；2013年8月12日他给王老幺的18.39克毒品是在公安机关的侦查引诱下，王老幺托他到重庆代买的毒品。
辩护人张洪宪提出，原审判决认定2013年8月4日张扬贩卖毒品5克给王老幺事实不清，证据不足；2013年8月12日张扬交给王老幺一包18.39克毒品，是公安机关指使特情王老幺委托张扬代购的毒品，系公安机关违规办案，不应以犯罪论处。
辩护人梁利军提出，本案是公安机关特情进行犯意引诱下实施的犯罪，张扬的行为不构成贩卖毒品罪。
出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。
经审理查明，2013年8月3日，上诉人张扬在重庆市彭水县经张某介绍，认识了王老幺（公安特勤，系化名），三人在张某经营的茶馆内聊天时，王老幺提出想从张扬处购买毒品，并与张扬商定了毒品（冰毒）的交易价格，即1克冰毒320元。次日，王老幺通过电话与张某联系，要求购买毒品，并送往黔江。张某电话联系张扬，告知王老幺要购买5克冰毒，并将王老幺的电话号码告诉张扬。张扬携带一包冰毒，驾驶浙B189**小汽车来到黔江。当日16时许，张扬打电话与王老幺进行联系后，来到黔江区城西街道日月公寓宾馆409房间，将毒品贩卖给王老幺，收取毒资1400元。随后，公安机关从王老幺处查获了此次交易的毒品，经称量，净重4.29克。
2013年8月12日，王老幺再次打电话给张扬，要求购买20克冰毒。张扬接到电话后，携带毒品并驾车来到黔江。当日10时许，张扬与王老幺通过电话联系后，约定在黔江区佳宏商务宾馆301房间内交易毒品。张扬来到该房间后，将一包毒品交给王老幺。随后，便衣民警肖某某将6400元现金送至该房间交给王老幺，王老幺将该款交给张扬。完成交易后，王、张二人走到楼下时，被黔江区公安局民警抓获，当场缴获交易的疑似冰毒物质18.39克及毒资6400元。民警还从张扬左前裤袋内查获1小包白色粉末状疑似海洛因物质（净重0.72克）、1小包疑似冰毒物质（净重0.16克），从张扬驾驶的浙B189**车内的手提包中一银色铁盒内搜出3小包疑似冰毒物质（净重1.80克）。经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，查获的疑似冰毒物质中检测出甲基苯丙胺，查获的白色粉末状疑似海洛因物质中检测出海洛因。
上述事实，有经一、二审当庭举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，案件受理和立案情况。
2.到案情况说明证实，2013年8月12日13时许，禁毒支队民警接特情报告后，在黔江区佳宏商务宾馆楼下将张扬抓获。
3.扣押物品文件清单、提取笔录、搜查笔录、毒品处理收据证实，2013年8月4日21时，黔江区公安局民警从王老幺身上查获1小包疑似冰毒物质。2013年8月12日14时20分，黔江区公安局干警从对张扬的浙B189**小汽车内手提包中一银色铁盒内搜出3小包疑似冰毒物质。并从张扬的右前裤袋内查获现金6400元，从其左前裤袋内查获1小包疑似海洛因物质及1小包疑似冰毒物质。从王老幺处查获一个装有疑似冰毒物质的黑色塑料自封袋。
4.称量笔录及照片证实，经称量，2013年8月4日从王老幺处扣押的疑似冰毒物质净重4.29克。2013年8月12日从张扬身上扣押的疑似冰毒物质净重0.16克，疑似海洛因物质净重0.72克，从张扬的浙B189**小汽车内查获的疑似冰毒物质净重1.8克，从王老幺处查获的疑似冰毒物质净重18.39克。
5.现场指认笔录及照片证实，张扬指认2013年8月4日、8月12日与王老幺交易毒品地点的情况。
6.检材提取笔录证实，公安机关从扣押的毒品中提取送检样本并编号。
7.电话通话清单证实，2013年8月4日，张扬的电话（186…4380）与张某的电话有多次联系，并在当日16时21分主动与王老幺的电话（136…3233）联系。2013年8月12日，张扬与王老幺之间有多次电话联系。
8.尿液提取笔录及现场检测报告书证实，张扬、王老幺尿液中甲基苯丙胺类物质检测呈阳性。
9.办案说明、呈请控制下交付报告书证实，2013年8月12日，张扬系在公安机关监控下进行毒品买卖，并被抓获归案，买方人员系公安机关特情。
10.行政拘留决定书、强制戒毒决定书、关于执行剩余强制隔离戒毒期限的函证实，2013年8月12日，张扬因吸食和注射毒品，被黔江区公安局给予行政拘留十五日的处罚；张扬于2013年4月被彭水县公安局责令社区戒毒三年，又吸食毒品，被黔江区公安局决定强制隔离戒毒二年。同日，张扬因涉嫌犯贩卖毒品罪被移送刑事拘留。
11.刑事判决书证实，张扬因犯贩卖毒品罪，于2003年8月15日被黔江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。
12.重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告证实，从张扬及王老幺处查获的疑似冰毒物质中含有甲基苯丙胺成分，从张扬处查获的疑似海洛因物质中含有海洛因成分。
13.户籍信息证实，张扬的基本身份情况。
14.文明改造先进个人凭证证实，张扬在押期间积极改造，表现良好。
15.证人王老幺的证言证实，他的外号叫黄老幺，是公安的特勤人员。2013年8月2日朋友张某联系他，说有个朋友有东西（毒品），他问价格，张某说送到黔江是350元一克，他说300元一克，张某说她朋友考虑一下。3号他去彭水，就与张某和她姓张的朋友见面。他和姓张的男子谈购买毒品的价格，最终谈成320元一克，当时并没有买。4号他回到黔江后，通过张某联系买毒品。当天下午，一个陌生的号码186…4380给他打电话，是之前见面的张某的朋友，对方称已经带了几个东西（毒品）来黔江了，他就说拿来看看，他在巴蜀印象旁边的日月公寓。半小时后他们见了面，然后对方拿出一包白色餐巾纸包裹着的蓝色自封袋。他接过来打开发现里面是冰毒，然后吸食了一点。之后他就给对方1400元毒资，还欠100元。对方张姓男子同意后就收钱离开了。后来，他报告给公安人员，公安人员从他身上查获了这包毒品。2013年8月12日上午，他给姓张的男子打电话，要买20个东西（毒品），当天送过来，对方说可以，价格还是320元一克。对方到黔江后给他打了电话，他叫对方到黔江佳宏宾馆301房间。对方到房间后将一包毒品交给他，之后，便衣民警将6400元交给他，然后他把钱交给张姓男子，同时将放在桌子上的毒品放在他的裤子口袋里，他们出来后就被公安人员抓获了。
16.证人张某的证言证实，2013年8月3日，黔江的王老幺来彭水走亲戚，之前王老幺让她介绍个卖毒的上家，她就介绍张扬给王老幺认识。2013年8月4日，王老幺给她打电话让她叫张扬送毒品到黔江去，然后她就打电话给张扬说王老幺要购买毒品，并通过短信把王老幺的电话号码发给张扬，让他们自己联系。张扬叫她一起送毒品到黔江贩卖给王老幺，并承诺给她点介绍费，她没同意，张扬就一个人送毒品到黔江去了。她和张扬接触比较久，她知道张扬在彭水贩卖毒品时间很长，张扬的毒品是从重庆购买的，每次都是张扬自己开车上重庆去购买，然后回彭水等地贩卖。她自己也找张扬买过冰毒来吸食，每次在300元钱左右的冰毒。
17.证人肖某某的证言证实，他是公安民警，2013年8月12日中午带了7000元现金到黔江区佳宏商务宾馆301房间，准备把钱交给王老幺，进入房屋后有两个人，一个是王老幺，一个是张扬，之后他把了6400元钱给了王老幺。
18.上诉人张扬的供述证实，他的联系电话是186…4380。2013年8月2日或3日他在张某的茶馆里通过张某的介绍认识了王老幺，他和王老幺商量，由他送毒品到黔江给王老幺，每克320元。8月4日他到黔江吃酒，中途，张某给他打电话，说王老幺要5克冰毒，320元一克。他就倒回彭水从其家里拿了4克多冰毒到黔江，路上张某将王老幺的电话发给他。到黔江后，他给王老幺打电话联系，在日月公寓四楼一房间，将冰毒交给了王老幺，收了1400元钱。8月12日王老幺又给他打电话，让他带20克毒品到黔江去，他就携带了20克冰毒并开车到黔江。在佳宏宾馆把毒品给了王老幺，收了6400元钱，之后就被抓了。毒品是他在重庆较场口附近找一个叫“胖儿”的人购买的，当时他买成270元一克，开车把毒品送到黔江是320元一克，相当于一克加50元的费用。8月4日拿给王老幺的冰毒是他之前找“胖儿”买的。张某也吸毒，还找他买过毒品，有时候买的200元或300元，有时候给钱，有时候不给钱。
关于上诉人张扬及其辩护人提出原审判决认定2013年8月4日张扬贩卖毒品4.29克给王老幺事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，张扬在2013年8月4日贩卖毒品给王老幺的事实，有上诉人张扬的供述、证人王老幺、张某的证言以及电话通信清单、提取笔录等证据予以证明，且证据之间能够相互印证，足以证实该事实。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张扬提出2013年8月12日他给王老幺的18.39克毒品是在公安机关侦查引诱下，王老幺托他到重庆代买的毒品以及辩护人提出该宗毒品交易是公安机关指使特情王老幺委托张扬代购毒品的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张扬在2013年8月12日实施的是贩卖毒品行为，而非受他人委托代购毒品，该上诉理由和辩护意见不能成立。具体理由如下：
（一）王老幺找张扬的目的是购买毒品，而非托其代购毒品。证人王老幺证实他是向张扬购买毒品，而非托张扬代购毒品。证人张某也证实其是介绍王老幺向张扬购买毒品，印证了王老幺系找张扬购买毒品的事实。
（二）上诉人张扬提出系代购毒品的辩解与客观事实不符。张扬到案后的多次供述均证实，在案发前他与王老幺只商谈了毒品的单价，王老幺并未提出要其代购多少毒品，也没有预支购买毒品的资金。张扬去重庆购买毒品之前没有告知王老幺。张扬在2013年8月12日接到王老幺的电话后，就直接携带毒品去黔江交易，并以高于购买价的价格出卖给王老幺，从中获利，其行为不符合代购毒品的特征。
（三）上诉人张扬具有贩卖毒品的主观故意。上诉人张扬于2013年8月4日在通过张某联系后，携带其已持有的毒品到黔江贩卖给王老幺，同时其本人也供称曾经贩卖过毒品给张某，证人张某的证言也印证了该情况，足以证明张扬之前就具有贩卖毒品的主观故意。同时，张扬在2013年8月12日的毒品交易过程中，也有加价获利的行为，其行为系转买毒品牟利，故其主观上具有贩卖毒品的故意。
本院认为，上诉人张扬违反国家毒品管理规定，二次贩卖甲基苯丙胺类毒品共计22.68克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张扬曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应予以从重处罚。上诉人张扬在羁押期间表现较好，被评为文明改造先进个人，可以予以酌情从轻处罚。本案中张扬的两次毒品交易均在公安机关的掌控下进行，故公安机关进行“数量引诱”的情形不能排除，依照相关规定可以对张扬从轻处罚，原审法院已经考虑了此因素并在量刑时给予了体现。
关于辩护人提出张扬在2013年8月12日的行为系公安机关特情引诱，属于违规办案，不以犯罪论以及公安机关对张扬实施犯意引诱，不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，张扬在2013年8月12日以前就实施了贩卖毒品的行为，本就具有贩卖毒品的主观意图，公安机关的特情人员只是提供了毒品交易机会将其抓获归案，不属于犯意引诱，没有违反法律规定，故该辩护意见不能成立。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一四年三月六日
书 记 员 印 聪