河南省商丘市睢阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）商睢行初字第00040号
原告咸阳安信建筑工程劳务有限公司，住所地陕西省咸阳市。
法定代表人陈拉强，总经理。
委托代理人陈葛伟，男，1982年8月27日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。公司法律顾问，特别授权。
委托代理人姚强，男，1976年12月15日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。公司副经理，特别授权。
被告商丘市人力资源和社会保障局。住所地商丘市。
法定代表人王冰，局长。
委托代理人李德彬，河南京港律师事务所律师，一般代理。
第三人杨庆祥，男，1983年8月10日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。
委托代理人白治国，京港律师事务所律师，特别授权。
原告咸阳安信建筑工程劳务有限公司不服商丘市人力资源和社会保障局2014年8月11日作出的商人社工伤认字（2014）551号认定工伤决定，于2014年9月12日向本院提起行政诉讼，本院同日受理，并向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书。本院2014年9月15日通知杨庆祥作为本案第三人参加诉讼。2014年10月30日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈葛伟、姚强、被告委托代理人李德彬、第三人委托代理人白治国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
商丘市人力资源和社会保障局于2014年8月11日作出商人社工伤认字（2014）551号认定工伤决定，内容为2013年5月31日杨庆祥在工地上班时被吊车上导管砸伤，经诊断左足1、2趾骨折。商丘市人力资源和社会保障局2014年5月5日受理了工伤认定申请，并对申请人杨庆祥提交的材料进行了核实，情况属实。认定杨庆祥所受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
商丘市人力资源和社会保障局于法定期间向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据，目录为：程序证据1、杨庆祥工伤认定申请表；2、杨庆祥身份证明；3、河南京港律师事务所公函和杨庆祥的委托书；4、咸阳安信建筑工程劳务有限公司工商登记基本情况；5、工伤认定补正材料通知书及送达回执；6、工伤认定申请受理决定书存根及送达回执；7、2014年5月5日的工伤认定举证通知书存根及送达快递单；8、管辖权异议申请书；9、2014年6月17日的工伤认定举证通知书存根及送达快递单；10、河南省工作认定中止通知书及送达回执；11、河南省商丘市认定工伤决定书及送达回执；以上材料证明被诉工伤认定决定程序合法。事实证据1.梁园区人民法院（2014）商梁民初字第220号民事裁定书；2、证人刘联营出具的证明及身份证复印件；3.证人李岩出具的证明及身份证复印件；4.工伤事故报告；5.商丘创伤显微外科医院诊断证明、住院病历及出院证。以上材料证明第三人杨庆祥与原告咸阳安信建筑工程劳务有限公司存在事实劳动关系，第三人杨庆祥所受伤害依法应属工伤。
原告对商丘市人力资源和社会保障局所提交证据的真实性没有异议只认为原告与第三人没有劳动关系。
原告诉称：一、原告不是第三人杨庆祥的用人单位，与第三人杨庆祥之间不存在劳动关系。2013年，原告中标中铁一局郑徐高铁部分桥梁劳务施工工程，随后原告委托职业经理人王宝华为代理人，由其负责组织该劳务工程的施工管理工作。第三人杨庆祥在工地工作和王宝华之间是雇佣关系，王宝华为其雇主。而雇佣关系不属于《工伤保险条例》的调整范围。原告和第三人杨庆祥之间不存在劳动关系，不是第三人杨庆祥的用人单位。二、被告对第三人杨庆祥的认定工伤决定事实依据不足。被告对第三人杨庆祥的工伤认定过程中，第三人杨庆祥既没有提供劳动合同，也没有提供其他有效的能够证明和原告之间存在事实劳动关系的证明材料，被告仅仅依据第三人杨庆祥所提供的几份证人证言、医院证明及商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第220号民事裁定书进行认定。而商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第220号民事裁定书解决的是杨庆祥和中铁一局集团第四工程有限公司的纠纷，原告并未参加庭审、也没有对相关的证据进行质证、认证，对于该裁定中所表述的“原告杨庆祥与咸阳安信建筑工程有限公司存在雇佣劳动关系”原告并未认可，法庭也没有对此进行调查核实，况且，该表述中所说的是雇佣劳动关系，并非劳动关系。因此，被告对第三人杨庆祥的工伤认定明显事实依据不足。三、被告对第三人杨庆祥的认定工伤决定违反法定程序。在第三人杨庆祥向被告提出工伤认定的同时，其向商丘市劳动人事争议仲裁委员会提起了要求赔偿的仲裁申请，在还没有做出认定双方之间存在劳动关系的仲裁之前，被告就认定工伤，被告认定工伤的行为实际上已经排除了商丘市劳动人事争议仲裁委员会独立的仲裁权，这是明显的程序违法。原告至今没有收到被告所送达的商人社工伤认字（2014）551号认定工伤决定书，而被告是将该工伤认定书送达给了王宝华，但王宝华并不是原告的职工，原告从未委托也未授权王宝华接收任何工伤认定书材料，被告的这种行为属于明显的严重程序错误。四、被告对第三人杨庆祥的认定工伤决定适用法律错误。被告作出的商人社工伤认字（2014）551号认定工伤决定适用了《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，该条款只是可以认定为工伤的情形之一，适用该条的前提是存在劳动关系，而原告与第三人杨庆祥没有劳动关系。五、被告无权受理第三人杨庆祥的工伤认定申请。根据《工伤保险条例》第十七条之规定，第三人杨庆祥如果认为自己与原告有劳动关系，其应当向原告的注册地和统筹地即咸阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，而不是向商丘市人力资源和社会保障局申请工伤认定。原告认为被告认定第三人杨庆祥工伤的行为事实依据不足，权限错误，程序违法，为维护原告的合法权益，请求贵院依法撤销被告作出的商人社工伤认字（2014）551号认定工伤决定。由被告承担本案的诉讼费用。原告向本院提交的证据有：证据一、（2014）商梁民初字第220号《河南省商丘市梁园区人民法院民事裁定书》、证据二、河南省商丘市梁园区人民法院2014年9月23日出具的《判后答疑》，证明原告与第三人杨庆祥之间不存在劳动关系。
被告辩称：被告作出的商人社工伤认字（2014）551号认定工伤决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，人民法院应依法驳回原告的起诉，维持该认定工伤决定书。被告作为法定的工伤认定机关，依照法定程序在作出涉诉的具体行政行为之前，对第三人杨庆祥提交的材料进行了审核，可以确定原告与第三人杨庆祥之间具有事实劳动合同关系。原告称第三人杨庆祥是王宝华私自招录，王宝华没有与第三人杨庆祥签订书面劳动合同，没有备案，原告不知情，第三人杨庆祥与王宝华之间属雇佣关系，此诉称纯属无稽之谈，于法无据。王宝华是否与其招录人员签订书面的劳动合同，原告是否知情，属于他们内部的管理关系，对外来说，与原告与第三人杨庆祥之间所具有事实劳动合同关系无关。原告不与第三人杨庆祥签订书面的劳动合同，本身就属于违反劳动合同法的行为，其应承担相应的责任，受到相应的处罚。王宝华是原告的职业经理、代理人，其被授权负责人员招聘和管理，第三人杨庆祥是通过王宝华招录而来，正好印证说明了王宝华的行为代表了原告的行为，是职务行为。因此，梁园区人民法院经审理查明才确定第三人杨庆祥与原告存在劳动关系，而与王宝华没有任何关联。退一步说，第三人杨庆祥就是王宝华私自招录，为王宝华承包的业务干活，根据相关法律规定，这也与原告形成事实劳动合同关系。我国现行法律禁止企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，否则就是违法发包。建设部发出《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市「2005」131号），明确提出至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。在违法分包的情况下，用工单位依法应当承担有关用工主体的责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发「2005」12号第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释「2014」9号）第三条第（四）项规定：用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。另外，原告在工伤认定期间没有履行举证责任支持其不应认定第三人杨庆祥所受伤害为工伤的观点；第三人杨庆祥是否提出了要求原告赔偿的劳动仲裁申请与工伤认定程序无关。因此，原告诉称与第三人杨庆祥之间不存在劳动关系，没有事实和法律依据。第三人杨庆祥在原告承包的工地上工作期间左足1、2趾受到伤害，符合工伤认定的条件，被告依据《工伤保险条例》的有关规定，依法作出认定工伤认定决定，事实清楚、证据充分、程序合法，人民法院应依法驳回原告的起诉，维持被告作出的具体行政行为。
第三人述称：1、同意被告的意见。2、原告不与第三人签订劳动合同，属于违法行为。3、原告与第三人之间属于事实劳动关系。4、商丘市梁园区人民法院查明第三人与原告之间的关系，做出（2014）商梁民初字220号民事裁定，明确了第三人与原告之间的事实劳动关系，原告诉称未经劳动仲裁，属于程序违法，是不符合事实的。确认劳动关系不是申请认定工伤的必经程序，工伤部门根据申请材料，能够认定事实劳动关系的，可以做出工伤认定，现在第三人正在提起仲裁，是在上述事实的基础上，主张原告赔偿双倍工资，与本案无关。5、根据最高人民法院若干证据的规定第六十八条第一款，直接认定原告收到的事实，被告的送达行为不违法。第三人受到伤害，认定工伤属于事实，应予维持。第三人向本院提交的证据有：证据一、咸阳安信建筑工程劳务有限公司法人委托书、证据二、工程劳务承包合同。证明王宝华招录第三人的行为是代表原告的职务行为，第三人与原告之间存在事实劳动关系，工伤认定结论符合客观事实与法律规定。
庭审质证过程中，被告、第三人对原告证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不认同原告的证明目的，认为本院不应采纳商丘市梁园区人民法院2014年9月23日作出的《判后答疑》。原告对被告证据的真实性没有异议，只是认为被告没有管辖权，原告与第三人之间不是劳动关系，被告没有向原告送达工伤认定决定书。第三人对被告证据的真实性和证明目的没有异议。原告、被告对第三人证据的真实性无异议，原告对第三人的证明目的有异议，认为王宝华没有权利代表原告代收被告送达的工伤认定决定书，被告的送达行为违法。被告对第三人的证明目的无异议。
经庭审质证，本院认为原告、被告、第三人所提交的证据均内容真实，形式合法、与本案有关联。都可以作为本案的定案依据，本案予以采信。
经审理查明，2013年5月31日零时左右，第三人杨庆祥在河南省商丘市梁园区张阁镇马庄村254桩台工地上夜班时左脚两个脚趾被砸骨折，后被诊断为左足第1、2趾骨折。2014年1月3日第三人向河南省商丘市梁园区人民法院提起民事诉讼，请求确认其与中铁一局集团第四工程有限公司是劳动关系，河南省商丘市梁园区人民法院2014年3月13日作出（2014）商梁民初字第220号民事裁定，驳回第三人杨庆祥的起诉。第三人杨庆祥向被告申请认定工伤，被告于2014年5月5日收到第三人的工伤认定申请材料，并于2014年6月17日受理第三人的认定工伤申请。被告于2014年8月11日作出商人社工伤认字（2014）551号认定工伤决定，认定第三人的用人单位是原告，并且认定第三人受到的事故伤害为工伤，被告2014年8月18日向王宝华送达了《工伤认定决定书》，原告于2014年9月12日起诉至本院，请求撤销被告作出的商人社工伤认字（2014）551号工伤认定决定。2014年9月23日河南省商丘市梁园区人民法院向原告出具《判后答疑》。
本院认为：被告2014年8月11日作出的商人社工伤认字（2014）551号认定工伤决定违法。一、被告行政主体不适格，被告对第三人杨庆祥申请工伤认定一案无管辖权。《工伤保险条例》第十一条第一款“工伤保险基金逐步实行省级统筹”、第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”、第三款“按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”。《工伤认定办法》第四条“......根据属地原则，应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出。”、第五条“......可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。”、《河南省工伤保险条例》第十五条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤申请。”。原告的单位所在地是陕西省咸阳市，第三人认为自己与原告有劳动关系那么第三人应当向陕西省咸阳市的统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。所以，被告对第三人的工伤认定申请没有管辖权、被告行政主体不适格。二、被告认定事实不清，被告的证据不能证明第三人与原告有劳动关系。被告的证据材料中刘联营、李岩的证言只证明2013年5月31日第三人在中铁一局郑徐客运专线梁园区张阁镇马庄村工地上脚趾被砸伤。河南省商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第220号《民事裁定书》中“原告杨庆祥与咸阳安信建筑工程劳务有限公司存在雇佣劳动关系”，该裁定书并没有确认原告与第三人具有劳动关系。2014年9月23日河南省商丘市梁园区人民法院出具的《判后答疑》中“至于本案（2014）商梁民初字第220号民事裁定书，合议庭并没有在实体上认定杨庆祥与咸阳安信建筑工程劳务有限公司存在劳动关系。”也证明了河南省商丘市梁园区人民法院并没有确认第三人与原告具有劳动关系。第三人的证据一既不完全具备合同要件又不完全具备授权委托书要件也不完全具备公函、介绍信要件。第三人的证据不能证明第三人与原告之间存在事实劳动关系。所以被告的该工伤认定决定事实不清。三、被告程序违法。1、被告公章使用存在违法情形。被告混同使用原商丘市劳动和社会保障局公章与商丘市人力资源和社会保障局公章。2010年2月1日原商丘市人事局与原商丘市劳动和社会保障局合并成立了商丘市人力资源和社会保障局，原商丘市人事局和原商丘市劳动和社会保障局即时终止，而被告的证据材料中《工伤认定申请受理决定书（存根）》、《工伤认定补正材料通知书（商人社伤险认补字（2014）6号）》、《工伤认定举证通知书（存根）》仍在加盖原商丘市劳动和社会保障局的公章。被告使用已终止组织的公章是违法行为，其加盖原商丘市劳动和社会保障局公章的文书应属于无效的文书。2、被告的证据材料中受理第三人工伤申请的时间自相矛盾。《工伤认定举证通知书（存根）》、《工伤认定申请受理决定书（存根）》中受理时间为2014年5月5日，而《工伤认定举证通知书（存根）》中受理时间为2014年6月17日。3、被告没有送达商人社工伤认字（2014）551号《工伤认定决定书》给原告。被告送达商人社工伤认字（2014）551号《工伤认定决定书》给王保华，被告的证据材料中没有证据证明王保华是原告的收发机构或法定代表人，也没有证据证明原告授权王保华接收法律文书，所以此送达行为对原告无效。综上所述，被告作出商人社工伤认字（2014）551号工伤认定决定过程中，没有行政主体资格、认定事实不清、程序违法。原告的诉讼请求应予支持；被告的主张不能成立，本院不予支持。被告作出的商人社工伤认字（2014）551号工伤认定决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定判决如下：
撤销被告商丘市人力资源和社会保障局2014年8月11日作出的商人社工伤认字（2014）551号工伤认定决定。
一审案件受理费50元由被告商丘市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 董 凯
审判员 李书强
审判员 游俊岭
二〇一四年十月三十日
书记员 张亚新