广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终13620号上诉人(原审被告):蓝山小镇咖啡（广州）有限公司（原广州昌定餐饮管理有限公司），住所地广州市荔湾区芳信路17号首层自编3号，统一社会信用代码：914401035856545194。法定代表人：肖世军，经理。委托代理人：刘辛、刘万洪，广东润科律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：林月英，女，1962年11月29日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托代理人：韩志海，男，1969年6月15日出生，汉族，住广州市荔湾区。原审被告：孙玲，女，1972年1月19日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人蓝山小镇咖啡（广州）有限公司（以下简称蓝山公司）因与被上诉人林月英、原审被告孙玲合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人蓝山公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回林月英的全部诉讼请求；3、诉讼费用由林月英承担。事实和理由：一、蓝山公司与林月英签订的协议已经履行。蓝山公司曾与林月英签订《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》，该协议已经得到履行，蓝山公司依约利用合同双方的出资于2016年3月15日设立了广州市越秀区蓝信咖啡馆（以下简称蓝信咖啡馆），并进行了经营活动。二、林月英的出资没有完全到位。非合伙企业的劳务出资方式实际上受到法律及行政法规的禁止，因其难以用货币估价、且其具有人身依附性、特定性，无法转让过户。即使假设本案的劳务出资属于合法的出资方式，劳务出资也应在出资人实施了约定的劳动内容或得到第三方评估机构评估作价后方可认定为出资到位，本案中，林月英的劳动行为既没有完成、其劳务也未经过任何机构进行评估，不应认定为出资到位。三、蓝山公司不应支付违约金及逾期利息。本案中，林月英支付的出资100000元已经依约投入到了蓝信咖啡馆的设立中，蓝山公司并没有违约行为，林月英也没有实际损失，故蓝山公司不应支付违约金及逾期利息。即使假设蓝山公司属于违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，也应当认定林月英主张的违约金过高。被上诉人林月英答辩称：林月英与蓝山公司签订合同，目的是成立咖啡店，成立后进行经营获取收益。而合同签订后，蓝山公司逾期缴纳出资款，出资款一直未到位，另蓝山公司又与孙玲于仓边路成立了蓝信咖啡馆，使林月英与蓝山公司的合同履行不能，已经构成了根本违约。蓝山公司资金未到位，是一般违约，同时又构成根本违约，所以一审判决解除合同，由蓝山公司承担责任并无不当。关于违约金过高的问题，由于蓝山公司在一审中没有提出，可视为对违约金没有异议，是一种确认。蓝山公司于二审提出，林月英认为违反两审终审制，不应予以审查。而且林月英认为违约金的约定并不高，因投资款会有相应收益，是双方真实意思表示，违约金也未超过主合同标的的百分之二十，符合法律规定。原审被告孙玲答辩称：对原审判决没有意见。林月英向原审法院起诉，请求判令：1、解除林月英与蓝山公司于2015年3月31日签订的《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》；2、蓝山公司、孙玲返还给林月英投资款125000元，并支付逾期付款利息（利息按中国人民银行公布的同期逾期贷款利率标准计算，时间从林月英起诉之日2016年11月15日起，至实际清偿该笔款之日止）；3、蓝山公司、孙玲向林月英支付违约金100000元；4、蓝山公司、孙玲向林月英支付保底分红（分红按林月英已交纳投资款总额125000元以每年12%计算，时间从林月英交付之日2015年4月2日起，至实际清偿该笔款之日止）；5、案件受理费4676元、评估费2000元、财产保全费1020元，由蓝山公司、孙玲承担。原审法院认定事实:2015年3月31日，林月英（乙方）与蓝山公司（即原广州昌定餐饮管理有限公司，于2016年11月14日变更名称，甲方）签订了《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》，约定，甲乙双方共同出资成立“广州昌定餐饮有限公司广州仓边路分店”，分店注册资金150元，其中乙方出资15万元占合作分店股份10％，甲方出资135万元，占合作分店股份的90％，甲乙双方在合作分店存续期间不得抽逃注册资本；甲乙双方在合同签署后1个工作日内将出资汇入双方共同管理的账号；如经营性亏损，乙方不承担亏损，由甲方按乙方投资总额，年12％支付保底分红；乙方分期出资，第一期出资于签订协议后5日内，出资125000元，其中货币出资100000元，以甲方欠乙方债务25000元转投资（出资）25000元，第二期出资于2016年3月31日前缴清；乙方第一期出资支付给甲方大股东肖飞，待公司注册成立后转入公司基本账户；在合同执行过程中，如有一方严重违约，则违约方需支付守约方违约金100000元。蓝山公司于2015年4月2日向林月英出具《收据》（编号：3620103）订明，收到林月英仓边路投资款100000元。蓝山公司又于2015年5月27日向林月英出具《收据》（编号：3620104）订明，收到林月英仓边路投资款25000元，此笔投资款由林月英在公司劳务费直接转去。2016年3月15日，蓝信咖啡馆（个体户）经广州市工商行政管理局越秀分局西湖所核准登记成立，经营者为孙玲，经营场所为广州市越秀区仓边路56号自编前座整栋（二楼）。2016年10月10日，林月英向蓝山公司邮寄《解除合同通知书》，蓝山公司称并未收到上述解除合同的通知，林月英未能向法庭提供该通知已到达蓝山公司的证据。原审法院认为：林月英与蓝山公司签订的《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》是当事人之间的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，故该合同合法有效，各方当事人均应严格履行。因蓝山公司未能提供证明其与林月英、孙玲合作成立蓝信咖啡馆的证据，结合对孙玲与蓝山公司的在诉讼中的抗辩主张进行分析，原审法院依法认定蓝信咖啡馆是孙玲与蓝山公司的合作成立的经营实体。而依据林月英与蓝山公司的陈述可以认定，双方在《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》中约定合作共同出资成立“广州昌定餐饮有限公司广州仓边路分店”的经营场所应为广州市越秀区仓边路56号自编前座整栋（二楼），而蓝山公司与孙玲合作成立了蓝信咖啡馆后，因蓝山公司的违约行为，致使林月英与蓝山公司拟合作开办的“广州昌定餐饮有限公司广州仓边路分店”不能成立，合同目的不能实现，林月英依法享有合同的解除权。鉴于林月英未能提供其发出的《解除合同通知书》已到达蓝山公司的证据，双方的合同关系尚未解除，故原审法院对林月英在本案中提出解除合同的诉讼请求依法予以支持。关于林月英的实际出资的问题。根据蓝山公司向林月英出具的两张《收据》，原审法院依法认定林月英通过实付出资款及通过以劳务费转为出资的方式向蓝山公司支付出资款125000元的事实，而蓝山公司提出林月英仅出资100000元的抗辩主张理由不成立，不予采信。合同解除后，蓝山公司依法负有向林月英返还投资款125000元及赔偿损失的义务，故原审法院对林月英提出要求蓝山公司返还投资款125000元及支付利息的诉讼请求予以支持。关于利息损失的计算标准，可参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，原审法院酌情以中国人民银行公布的同期贷款基准利率上加收50％确定逾期付款的利率。合同的解除，并不影响林月英向蓝山公司主张违约责任的权利，故原审法院对林月英提出蓝山公司支付违约金100000元的诉讼请求也予以支持。依据《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》中关于“如经营性亏损，乙方不承担亏损，由甲方按乙方投资总额，年12％支付保底分红”的约定，该合同条款仅是针对在合作经营实体在经营期间对盈亏分红的约定，而林月英与蓝山公司拟共同出资的“广州昌定餐饮有限公司广州仓边路分店”尚未成立，没有从事经营活动，故林月英提出要求蓝山公司支付保底分红的诉讼请求，没有事实依据，原审法院不予支持。林月英与孙玲之间并不存在合同关系，依据合同相对性原则，林月英无权就其与蓝山公司之间的合同关系向孙玲主张合同权利，故原审法院对林月英提出要求孙玲在本案中承担民事责任的诉讼请求也不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一零七条、第一百一十四条第一款的规定，于2017年5月22日作出判决：一、解除林月英与蓝山小镇咖啡（广州）有限公司于2015年3月31日签订的《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》；二、蓝山小镇咖啡（广州）有限公司于判决发生法律效力之日向林月英返还投资款125000元及支付利息［利息自判决发生法律效力之日起至蓝山小镇咖啡（广州）有限公司实际清偿债务之日止，以125000元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上加收50％计算］；三、蓝山小镇咖啡（广州）有限公司于判决发生法律效力之日向林月英支付违约金100000元;四、驳回林月英的其他诉讼请求。案件受理费4676元，由林月英负担550元，蓝山小镇咖啡（广州）有限公司负担4126元。案件评估费2000元、财产保全费1020元，由蓝山小镇咖啡（广州）有限公司负担。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对蓝山公司的上诉请求进行审理。林月英与蓝山公司签订的《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》，约定成立的为“广州昌定餐饮有限公司广州仓边路分店”，显然不是以林月英为经营者的个体工商户性质，而蓝信咖啡馆是以孙玲为经营者的个体工商户，二者的经济性质不同，且林月英无参与蓝信咖啡馆的经营，蓝山公司也无向林月英分红的行为，故蓝山公司称蓝信咖啡馆的成立表示其与林月英的合同已经履行没有事实依据，本院不予认定。根据《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》中“其中货币出资100000元，以甲方欠乙方债务25000元转投资（出资）25000元”的约定，蓝山公司于2015年5月27日出具《收据》，确认收到林月英投资款25000元，现蓝山公司又否认收到该款项与事实不符，对蓝山公司的该主张，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《关于成立蓝山小镇咖餐连锁分店的合作协议》有关违约条款的约定，蓝山公司明知林月英的出资额为150000元的情况下，仍约定不履行合同的违约金为100000元，表明蓝山公司对此已经有充分的预见，而本案蓝山公司的行为已经构成根本性的违约，但在原审及二审诉讼期间蓝山公司一直以不构成违约予以抗辩，现蓝山公司要求调低违约金依据不足，本院不予采纳。上诉人蓝山公司的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由上诉人蓝山小镇咖啡（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一七年八月二十三日书记员  吴佳玲