河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沧民再终字第124号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）张轶瑾，女，汉族，住河北省肃宁县。
法定代理人于红梅，女，汉族，住址同上。系张轶瑾之母。
法定代理人张建昌，男，汉族，住址同上，系张轶瑾之父。
委托代理人宋福君，男，河北省福安红木家具有限公司职工，住河北省石家庄市裕华区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）肃宁县妇幼保健站。
法定代表人孙宁，站长。
委托代理人魏艳杰，河北东方伟业律师事务所律师。
张轶瑾与肃宁县妇幼保健站医疗损害赔偿纠纷一案，肃宁县人民法院于2012年5月10日作出（2010）肃民初字第733号民事判决，张轶瑾不服提出上诉，本院作出（2012）沧民终字第2140号民事判决。张轶瑾向河北省高级人民法院申请再审，2013年9月9日，河北省高级人民法院作出（2013）冀民申字第2207号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告诉称，原告之母于红梅孕42周、正常妊娠，于2007年11月28日去被告处待产，被告为其使用催产素药物后，于红梅于2007年12月5日娩出一女婴即本案原告。出生后，原告呈青紫窒息状态，被告为原告不当实施吸氧措施，2007年12月6日，原告出院回家，后原告先后在沧州、北京等地住院治疗，造成很大的经济损失，在调解未果的情况下，原告向肃宁县人民法院提起了民事诉讼，肃宁县人民法院经过开庭审理于2010年1月27日作出了（2009）肃民初字第135号民事判决，后原告上诉，沧州市中级人民法院于2010年4月23日经过审理作出（2010）沧民终字第617号民事判决，认定被告在对原告张轶瑾出生前后的诊疗过程中存在医疗过错，过错与患者的损害后果之间存在因果关系，过错与损害后果的参与度为50％，遂判令被告赔偿原告各项损失人民币20469.46元。现该判决已经合法送达生效。因原告在一审举证期满后的各项损失，被告未予赔偿，另原告的伤残等级尚未评定，故原告再次提起民事诉讼，请求判令被告赔偿
因其医疗过错行为给原告造成的医疗费、陪护费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费、交通费等各项损失共计人民币150万元，在法定期限内，原告将诉讼请求额增加至4506016.4元。
被告肃宁县妇幼保健站辩称，本案的医疗行为发生在2007年，2009年原告曾就损害赔偿问题向法院起诉，案号是肃民初字第135号，在该案中为确定双方纠纷的法律适用问题，被告曾申请法院委托鉴定部门鉴定被告对原告出生前后的医疗行为是否构成医疗事故，在医疗事故鉴定过程中，
伤残等级不能确定，沧州市医学会医疗事故技术鉴定办公室出具了《关于中止医疗事故技术鉴定的函》。本次诉讼过程中，原告的伤残等级已经经鉴定部门予以确定，因此被告的医疗行为是否构成医疗事故也应通过鉴定部门予以确定，从而确定本案的法律适用问题。根据《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，如果构成医疗事故的，参照《医疗事故处理条例》办理，其他医疗纠纷，适用民法通则的规定。就原告起诉的各赔偿项目及金额待医疗事故鉴定结论作出后，再依照应适用的法律规定进行答辩。
一审查明，原告之母于红梅孕42周、过期妊娠，于2007年11月28日去被告处待产，被告为其使用催产素药物后，于红梅于2007年12月5日娩出一女婴即本案原告张轶瑾，后张轶瑾被诊断为新生儿脑损伤、智力发育落后、继发性癫痫。
2009年2月18日张轶瑾以医疗损害赔偿对妇幼保健站提起诉讼，要求妇幼保健站支付张轶瑾医药费22276元并支付鉴定结果应所发生的费用，在该案审理过程中，张轶瑾申请肃宁县法院委托鉴定部门对张轶瑾脑病发病原因及伤残程度进行鉴定，2009年2月27日妇幼保健站申请法院委托医学会鉴定妇幼保健站对张轶瑾的医疗行为是否构成医疗事故。肃宁县法院将有关鉴定材料提交沧州市人民法院委托沧州市医学会医疗事故技术鉴定办公室对以上事项进行鉴定，沧州市医学会医疗事故技术鉴定办公室于2009年6月10日出具了《关于中止医疗事故技术鉴定的函》称“鉴于患方提出：患者的病历是伪造的，医方提出患儿只有1周岁，正处于生长发育期，其智商和疾病通过治疗和后天教育会有较大程度的改变，其残疾程度目前不能确定。鉴于上述情况，无法进行医疗事故鉴定，故暂时中止鉴定程序”。此后，张轶瑾又申请肃宁县法院委托鉴定部门对妇幼保健站的医疗行为是否存在过错及过错与张轶瑾损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。经双方协商后，肃宁县法院委托中国法医学会司法鉴定中心（以下简称法医学会鉴定中心）对以上事项进行鉴定，该中心出具中法医司鉴中心（2009）临鉴字第306号司法鉴定意见书（以下简称第306号鉴定意见书），鉴定结论为：妇幼保健站在对张轶瑾出生前后的诊疗过程中存在医疗过错，过错与患者的损害后果之间存在因果关系，评定医疗过错与损害后果的参与度为40%-50%。肃宁县人民法院作出（2009）肃民初字第135号民事判决书（以下简称第135号民事判决），判令妇幼保健站给付张轶瑾各项损失19472.96元，张轶瑾不服该判决，提起上诉，沧州市中级人民法院作出（2010）沧民终字第617号民事判决（以下简称第617号民事判决）认为：原审认定事实清楚但计算损失有误，本院予以纠正，判令撤销（2009）肃民初字第135号民事判决，改判妇幼保健站赔偿张轶瑾各项损失共计20496.46元。上述事实有（2009）肃民初字第135号卷宗及第617号民事判决予以证实。
本案审理过程中，张轶瑾方申请对张轶瑾的伤残等级进行鉴定，经一审委托法医学会鉴定中心作出（2011）临鉴字第188号司法鉴定意见书（以下简称第188号鉴定意见书），鉴定张轶瑾智力障碍程度构成一级伤残；后张轶瑾申请对后续治疗费及护理依赖程度进行补充鉴定，法医学会鉴定中心作出（2011）临鉴字第188-补1号司法鉴定意见书（以下简称第188-1号鉴定意见书），鉴定意见：1、被鉴定人张轶瑾早期需要①传入神经切断术；②干细胞移植术治疗，一个疗程治疗费用依据北京市三甲医院收费标准，约需五万元人民币，若治疗效果显著改善，可继续按疗程治疗。除上述治疗原则外，可配合康复训练治疗，将来所发生费用以实际相应治疗收费金额为准。2、被鉴定人张轶瑾目前护理依赖程度属于完全护理依赖。
张轶瑾主张因妇幼保健站的医疗过错，给张轶瑾造成的损失如下：1、护理费3087900元，由于张轶瑾属于完全护理依赖，需24小时护理，每天8小时护理费根据居民和其他服务业标准是141元，月工作20.92天规定，故每年154395元，法定赔偿年限20年，护理费合计3087900元；2、生活费557172元，张轶瑾失去劳动能力，应赔偿生活费；3、残疾赔偿金，按标准计算为325260元，提交了张建昌为户主的张轶瑾户口本；4、精神损害抚慰金325260元；5、医院证明张轶瑾需流食，目前为止发生的奶粉费合计32126.4元，其中2010年奶粉费为22450元，2011年9676.4元，提交了购奶粉发票7张（金额32126.4元）；6、交通费2010年685元，2011年1292元，合计1977元，提交了客运发票28张（其中＋金额918元），火车票31张（合计833元），客运出租发票6张（金额95元），巴蜀菜根香饭店发票1张（金额100元）；7、治疗费合计9376.03元，其中2010年4110.13元，2011年5265.9元；提交了2010年1月17日至2010年1月27日肃宁县人民医院住院费收费收据1张（金额1469.63元）、门诊收费收据2张（金额69.3元）；肃宁县大康药店购赖氨酸B12颗粒等药品发票2张（金额966元）；河北省儿童医院（河北省第五人民医院）住院收费收据1张（金额426元），门诊收费收据1张（金额204.5元）；河北省第五人民医院门诊收费收据2张（金额75元）；河北省医大医院检查门诊收费收据2张（金额808元）；沧州中西医结合医院门诊收费收据1张（金额10元）；沧州阳光大药房购药发票1张（金额98元）；2011年大康药店购药发票2张（金额915元）；北京新世纪儿童医院收据1张（金额680元），北京市儿童医院门诊收费收据3张（金额475.9元），张轶瑾称系北京购药单据4张（无章，金额3195元）；8、鉴定费5250元，鉴定费发票2张；9、后续治疗费5万元。残疾用具费及维修费本次诉讼暂不主张；张轶瑾方上述证据均是当庭提交。
妇幼保健站质证称，第306号鉴定意见书证实在2009年张轶瑾的损害后果既已形成，并经鉴定意见书予以确认，该意见书确定妇幼保健站医疗过错与张轶瑾损害后果的参与度为40%-50%，说明即使妇幼保健站对张轶瑾损害后果承担责任，也只能承担40%-50%的赔偿责任，妇幼保健站认为宜承担45%的赔偿责任，第188号鉴定意见书第2页载明，鉴定的依据包括2008年、2009年、2011年5月16日的门诊病历记载，也证实张轶瑾损害后果在鉴定结果出具的2011年6月3日之前早已形成，并非在侵权责任法实施后才形成，第188号-1号鉴定意见书鉴定结论中的治疗费用是一个不确定的数字，应在实际发生后确认；鉴定费单据与两份鉴定意见书的鉴定机构相一致的，妇幼保健站认可，不是该鉴定单位出具的鉴定费妇幼保健站不认可，其余单据及票据均没有在举证期限内提交，张轶瑾主张的赔偿项目及数额妇幼保健站仍然坚持在医疗事故鉴定机构出具后才能确定，其中护理费计算方法和标准均不符合法律规定，护理年限20年也并无法律依据，即使按张轶瑾主张，人身损害司法赔偿解释也仅是规定护理期限最长不超过20年，并没规定按20年计算，生活费不是法定赔偿项目，没有法律依据；伤残赔偿金因为张轶瑾是农业户口应按照农民人均纯收入标准计算，并且在该标准中根据张轶瑾收入情况酌情减少；精神抚慰金的计算方法没有法律依据而且数额过高。
张轶瑾主张，根据最高人民法院《关于适用侵权责任法的通知》，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定，本案侵权发生在侵权责任法施行前，但损害后果发生在侵权责任法施行后，不应当适用《医疗事故处理条例》处理本案；本案所有的鉴定包括侵权责任法施行前的鉴定没有按照医疗事故处理条例的规定进行鉴定，都是按照一般人身损害赔偿进行鉴定；侵权责任法第7章对医疗损害责任有明确规定，所以本案应按照最高院的规定适用侵权责任法审理，不应适用《医疗事故处理条例》规定；原一审二审之后，张轶瑾向北京市司法局投诉过法医学会鉴定中心，答复称此次鉴定为司法鉴定，不适用医疗事故暂行办法；按照最高院规定目前所有医疗损害纠纷不再进行医疗事故鉴定，医疗事故鉴定只是卫生管理部门的追究责任的依据，而不是侵权赔偿的依据，提交了2011年5月25日法医学会鉴定中心对沧州市中级人民法院的咨询回复函。
妇幼保健站主张，本案的医疗行为与损害后果均发生在侵权责任法实施之前，医疗行为发生在2007年，损害后果发生在2008年9月27日，按照张轶瑾的主张，损害后果在2008年9月27日就已确定，在（2009）肃民初字第135号案中，该案判决的第7页明确载明：“对于妇幼保健站主张本案已超诉讼时效的意见，张轶瑾称诉讼时效应从张轶瑾父母知其病情开始计算，从北京儿童医院出具脑电图报告单的2008年9月27日开始计算”。第306号鉴定意见书第5项鉴定结论，以上均说明张轶瑾的损害后果在侵权责任法实施之前的2008年已经发生，且在2009年已经鉴定予以确定，并非发生在侵权责任法实施之后即2010年7月1日之后；张轶瑾方引用最高院法发（2010）23号最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知主张适用侵权责任法错误，根据最高院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷的通知，因医疗事故引起医疗纠纷，参照医疗事故条例，因医疗事故以外产生的纠纷引用民诉法的规定；最高院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问，就上述通知精神进行进一步明确，明确表述为鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿标准做了调整，赔偿的数额比条例规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉，在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应按条例规定明确赔偿金额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额；以上法律规定的立法精神是为了限制医疗事故赔偿数额，推动医疗事业发展，保护医生和患者的合法权益，张轶瑾、妇幼保健站纠纷在（2009）肃民初字第135号案中，妇幼保健站即申请法院，由医学会鉴定妇幼保健站的医疗行为是否构成医疗事故，妇幼保健站交纳鉴定费后，沧州市医疗事故技术鉴定办公室因当时张轶瑾伤残等级不能确定，于2009年6月12日出具了关于中止医疗事故鉴定函，因此本案医疗事故鉴定尚在中止状态，本次张轶瑾起诉后，在张轶瑾伤残等级出具鉴定结果后妇幼保健站已申请恢复，根据法律规定本案应在医疗事故鉴定结论作出后以确定法律适用问题，确定是按医疗事故赔偿数额还是按人身损害赔偿的司法解释来确定赔偿数额，但非常明确的是不能以侵权责任法来确定赔偿数额，提交第135号民事判决书、法（2003）20号《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》、最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问（打印件）和第306号鉴定意见书，证实本案医疗行为及医疗损害后果均发在侵权责任法实施之前。
张轶瑾方质证称，原一、二审判决并没有按照医疗事故损害赔偿进行判决，而是按照一般侵权赔偿进行判决，第176民事判决书，首页原审查明中载明：“沧州市医学会出具了中止医疗事故鉴定的函，此后张轶瑾又申请委托鉴定部门对妇幼保健站医疗行为是否存在过错，过错与损害后果是否存在因果关系，及过错参与度进行鉴定，经双方协商后法院委托法医学会鉴定中心对以上事项进行鉴定”，可见放弃医疗事故损害赔偿是双方协商的结果，原一、二审判决按照一般侵权赔偿作出了判决；根据一、二审生效的判决已中止的医疗事故鉴定已没有提起鉴定的必要；妇幼保健站所呈的法（2003）20号是在2002年4月4日国务院公布医疗事故处理条例后发出的通知，在2010年6月30日最高院又发出了法发（2010）23号通知，明确规定损害后果发生在侵权责任法实行后的民事纠纷，适用侵权责任法的规定，按照《立法法》关于新法优于旧法的规定，应当适用侵权责任法；答记者问不是法律依据；妇幼保健站所呈的第306号鉴定意见书是司法鉴定意见，不是医疗事故鉴定意见，通篇鉴定没有提及医疗事故；第188号鉴定意见书和第188-1号鉴定意见书，鉴定结论：张轶瑾智力障碍程度构成一级伤残和张轶瑾目前护理依赖程度属于完全护理依赖，两份鉴定证明损害后果发生在侵权责任法施行后。
妇幼保健站反驳称，两份鉴定书不能证明张轶瑾方主张的损害后果发生在侵权责任法施行后，损害后果的发生作为一种客观情况，是伴随着医疗行为的出现而出现，伤残等级的确定以及护理依赖程度的确定会根据诉讼当事人主观的选择来确定时间，如果当事人选择申请鉴定的日期提前，鉴定结论的作出必然提前；如果当事人拖延申请鉴定时间，鉴定结论的作出必要延后，鉴定结论的作出是受主观因素影响，而损害后果的发生是由客观事实决定，本案中损害后果的确定是在张轶瑾出生后其家人便得知身体异常，其所患脑部疾病在2008年即确定，其所患疾病便是本案损害后果，而伤残鉴定结论并非损害后果，因此本案事实不由《侵权责任法》调整，对此张轶瑾提出的（2010）第23号通知也明确规定。
上述事实有庭审笔录予以证实。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，张轶瑾之母于红梅于2007年11月28日去妇幼保健站处待产，于2007年12月5日娩出一女婴即张轶瑾，后张轶瑾被诊断为新生儿脑损伤、智力发育落后、继发性癫痫。在2009年2月20日张轶瑾起诉妇幼保健站医疗损害赔偿的（2009）肃民初字第135号案件中，第306号鉴定意见书业经第617号民事判决书予以确认，故本案审理中妇幼保健站要求恢复在（2009）肃民初字第135号案件中中止的医疗事故鉴定无法支持。第306号司法鉴定意见书评定妇幼保健站医疗过错与损害后果的参与度为40%-50%，为保护患儿的合法权益，一审认为妇幼保健站方应对因妇幼保健站医疗行为给张轶瑾造成的各项损失承担50%的赔偿责任。
张轶瑾主张残疾赔偿金325260元，张轶瑾经鉴定为一级伤残，有第188号鉴定意见书予以证实，根据张轶瑾户口本证实张轶瑾系非农业户口，故残疾赔偿金参照2011年度河北省交通事故赔偿标准中的城镇居民人均可支配收入每年16263元计算20年为325260元，予以支持；张轶瑾方主张轶瑾属于完全护理依赖，需24小时护理，每天护理费是141元，每年154395元，法定赔偿年限20年，护理费3087900元，原审认为张轶瑾主张护理费计算标准不符合法律规定，第188-1号鉴定意见书鉴定结论称张轶瑾仍需继续治疗，张轶瑾目前护理依赖程度属于完全护理依赖，在治疗后护理依赖程度可能会减轻，对张轶瑾方一次性要求20年护理费的主张不予支持。婴幼儿期0-3岁即使不患病也需人照顾护理，故护理费自张轶瑾满3周岁即2010年12月6日开始暂支持7年，参照2011年度河北省交通事故赔偿标准中的城镇居民人均可支配收入每年16263元计算为113841元；张轶瑾主张生活费557172元，没有明确的法律依据，无法支持；张轶瑾方关于奶粉费、医疗费、交通费、鉴定费主张所依据的票据虽是当庭提交，妇幼保健站认为超过了举证期限，一审认为上述票据中部分是张轶瑾的实际合理花费，不审理这些证据对张轶瑾明显不公平，为避免双方当事人诉累，原审对张轶瑾方当庭提交的证据认定如下：张轶瑾方主张奶粉费32126.4有张轶瑾购买奶粉发票予以证实，且张轶瑾自出生即患病又因年龄幼小加强营养的途径相对单一，故对此予以支持；张轶瑾主张医疗费9376.03元，其中肃宁县人民医院2010年1月17日-2010年1月27日住院费收费收据1张费用1469.63元没有病历等相关证据证实系治疗本案所涉疾病的花费，故无法支持；肃宁县人民医院门诊收费收据2张系购买“环酯红霉素、头孢他美酯颗粒、复方鲜竹沥液”花费69.3元与本案所涉疾病无关不予支持，河北省儿童医院2010年7月27日-7月27日住院收费收据住院科室“神经内病区”与张轶瑾病情相关，对其花费426元予以认定；河北省第五人民医院2010年7月29日“神经内科”门诊收费收据1张金额204.5元、河北省第五人民医院2010年7月22日门诊收费收据两张系神经内科、儿童保健项目花费75元予以认定，河北省医大第一医院放射科检查门诊收费收据2张费用808元予以认定，沧州中西医结合医院门诊收费收据收费项目为病历取证10元不予支持，沧州阳光大药房购“ＸＸ口服液”药发票1张费用98元与张轶瑾疾病相关予以支持，肃宁县大康药店发票4张花费1881元所购药品与（2010）沧民终字第617号民事判决支持的购药发票所载药品一致，予以支持；北京新世纪儿童医院尿筛查收据1张花费680元、北京市儿童医院门诊收费收据3张花费475.9元，予以支持。张轶瑾方称在北京购药花费3195元，但提交的四张单据无单位公章，无法证实其真实性，故对张轶瑾该项主张无法支持，综上认定医疗费为4648.4元。张轶瑾主张交通费1977元，虽有相应票据，但部分票据发生时间与就医时间不相符，根据其门诊单据时间及评残鉴定、补充鉴定需两人陪伴一审认定往返石家庄3次按37元计算为444元，往返北京5次按29元计算580元，北京市内出租车费根据张轶瑾方提交的发票为65元，交通费共计1089元；张轶瑾主张鉴定费5250元，有法医学会鉴定中心出具的鉴定费发票予以证实，予以认定；后续治疗费50000元，有法医学会鉴定中心出具的第188-1号鉴定意见书予以证实，予以认定。上述残疾赔偿金、护理费、医疗费、交通费、奶粉费、后续治疗费等损失合计532214.8元，妇幼保健站肃宁县妇幼保健站应赔偿张轶瑾损失的50%为266107.4元。张轶瑾主张精神损害抚慰金325260元，一审认为张轶瑾经鉴定为一级伤残，精神上确实遭受严重损害，但张轶瑾主张数额过高，根据本地生活水平应以60000元为宜；综上妇幼保健站应赔偿张轶瑾残疾赔偿金、护理费、医疗费、交通费、奶粉费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失共计326107.4元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿的解释）第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决如下：一、妇幼保健站赔偿张轶瑾残疾赔偿金、护理费、医疗费、交通费、奶粉费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失326107.4元。二、驳回张轶瑾的其他诉讼请求。上述判决事项于本判决书生效之日起十日内履行清。案件受理费49148元，由张轶瑾承担40000元，妇幼保健站承担9148元。
张轶瑾不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，程序违法。一、一审判决认为妇幼保健站应对其医疗行为给张轶瑾造成的各项损失承担50%的赔偿责任违反了相关法律中对医疗损害赔偿采用过错原则的规定。无论是侵权责任法还是民法通则都规定了过错赔偿的原则，并未有参与度和等级之分。法律和最高人民法院的规定均采用的是过错全部赔偿的原则，法律规定只有在被害人也有过错时才可以减轻赔偿责任。在侵权纠纷中只有受害人存在过错时才能减轻侵权人的赔偿责任，一审判决让妇幼保健站承担50%的责任是在有意为妇幼保健站减轻责任。本案中我方不存在任何过错或过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审判决医患双方各自承担50%责任违反法律的明确规定。二、一审法院未支持张轶瑾一次要求20年护理费的主张违反了最高人民法院的规定；暂定7年更是没有法定依据。张轶瑾经过鉴定构成一级伤残，属于完全护理依赖。完全护理依赖是需要24小时护理的。护理费的计算应当按居民服务业年工资35369元÷12月÷20.92天=141元／天（每天工作8小时）全年应为141×3（每天24小时需要护理）×365天=154395元，法定20年应为154395元×20年=3087900元。三、根据人身损害赔偿的解释第十七条规定，张轶瑾属于一级伤残，完全护理依赖已经丧失劳动能力，导致的收入损失，基本的生活费损失妇幼保健站应当予以赔偿。四、一审法院判决精神损害抚慰金以60000元为宜没有法定依据。五、一审法院判决鉴定费也按50%承担违反最高人民法院证据规则中因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任的规定，该鉴定费应由妇幼保健站承担。六、一审判决程序违法。张轶瑾方一审时已经依法申请鉴定人出庭接受质询，应当通知鉴定人出庭。一审时鉴定人未出庭作证就先行判决，属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院依法改判，支持我的诉讼请求。
妇幼保健站答辩称：一、一审判决以第306号鉴定意见书的鉴定结论为依据，确定我方对给张轶瑾造成的各项损失承担50%的赔偿责任，该责任比例符合民法通则的规定，且因本案的损害后果发生在侵权责任法前，不应适用侵权责任法。二、人身损害赔偿解释对护理期限的规定，其明确规定可以在20年内的期限裁量护理期限，并未规定必须按20年计算，一审判决对护理期限暂定7年符合法律规定。三、一审判决以城镇居民人均可支配收入16263元标准计算护理费，与第176号民事判决书相一致，并无不当。张轶瑾主张聘请护工护理，没有事实依据，且对护理费的计算也明显错误，护理人员并不是在24小时均有收入。四、人身损害赔偿解释中无生活费的赔偿项目，因残疾导致的收入损失应为残疾赔偿金，该赔偿金一审判决已支持。五、精神抚慰金为6万元过高。六、鉴定费是因本案发生的必要费用，属于张轶瑾的损失，我方承担的鉴定费用应与过错程度相适应。七、一审判决程序无违法之处。第306号鉴定意见书是由张轶瑾在第135号案件审理时申请作出的，该案审理中张轶瑾对第306号鉴定意见书无异议，第617号判决书已确认第306号鉴定意见书，故鉴定人无需出庭作证。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明，对一审法院查明事实予以确认。
另查明，针对张轶瑾提出的参与度问题，2011年5月25日，法医学会鉴定中心出具中法医司法鉴定中心（2011）函字第96号《关于对张轶瑾医疗纠纷案司法鉴定咨询回复的函》（以下简称96号复函），主要内容：一、参照北京司法鉴定协会《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》相关规定，根据医疗过失行为在导致损害后果中发生的原因力大小，医疗过失参与度分为六级，本案参与度40%-50%属D级。即损害后果中由医疗过失行为所造成的部分为40%-50%。除此系其他因素所致，如病情异常，体质特殊，当时的医疗水平所限等。二、参与度在案件赔偿责任中的应用超出司法鉴定机构业务范围及鉴定能力，故，无法回答参与度在赔偿责任应用中的相关问题。二审审理中，张轶瑾主张该复函仍未说明鉴定结论的法定依据，要求鉴定人出庭接受质证。
二审认为：根据本案的事实和双方当事人的诉辩主张，二审审理中存在如下争议焦点：一、妇幼保健站应否对其医疗行为给张轶瑾造成的损失承担50%的赔偿责任。二、妇幼保健站给张轶瑾造成护理费、生活费、精神抚慰金、鉴定费损失的具体数额。
关于第一个争议焦点。
首先，第617号民事判决已发生法律效力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，二审审理中，张轶瑾也未提供相反证据推翻第617号民事判决所确认的事实，因此，第617号民事判决查明、确认的事实，应予认定。第617号民事判决确认：2007年11月28日，于红梅在妇幼保健站待产，2007年12月5日分娩张轶瑾，2007年12月6日出院；2009年12月14日第306号鉴定意见书的鉴定意见：“妇幼保健站在对张轶瑾出生前后的诊疗过程中存在医疗过错，其与患者的损害后果之间存在因果关系，评定医疗过错与损害后果的参与度为40%-50%”；上述事实表明，妇幼保健站的侵权行为是发生在诊疗过程中，即2007年11月28日至2007年12月6日间，而张轶瑾脑部患病的损害后果的发生，是伴随着医疗行为的出现而出现，其作为一种客观事实，不应因伤残等级的鉴定日期作为确定损害后果发生的日期。依据侵权责任法第九十二条规定，“本法自2010年7月1日起施行”，侵权行为实施在侵权责任法施行之前的，不具有溯及力，故本案应适用民法通则和人身损害赔偿的解释。
其次，第306号鉴定意见书属于医疗过错鉴定，法院在委托鉴定时，其委托事项包括“妇幼保健站与张轶瑾出生过程中是否存在医疗过错；如存在医疗过错，该过错与张轶瑾的损害后果之间是否存在因果关系；如有因果关系，医疗过错在损害后果中的参与度”，鉴定人根据委托事项，依据提供的材料，作出医疗过错与损害后果的参与度为40%-50%的鉴定结论，因张轶瑾对该鉴定意见书中40%-50%的参与度有异议，法医学会鉴定中心的96号复函对参与度作了进一步说明，即损害后果中由医疗过失行为所造成的部分为40%-50%，而医疗损害后果的发生往往与患者自身有直接或间接的关系，只要诊疗行为存在过错，所有损害后果都由医疗机构承担，是不合理的，应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例；在第617号民事判决中，因张轶瑾对第306号鉴定意见书的鉴定结论表示接受，且该判决也确定了妇幼保健站对张轶瑾的各项损失承担50%的赔偿责任，一审法院据此认定妇幼保健站应对其医疗行为给张轶瑾造成的损失承担50%的赔偿责任，并无不当，同时一审法院未通知鉴定人出庭接受质证，也未违反法定程序。
关于第二个争议焦点。
1、护理费：根据人身损害赔偿的解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，如不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年。经鉴定，张轶瑾系一级伤残，一审法院认为张轶瑾在婴幼儿期0-3岁即使不患病也需人照顾护理，因而未支持0-3岁的护理费不当，护理费是侵权人因其过错行为导致受害人因受到人身损害而生活不能自理，需要他人护理而支出的费用，并不能因其是婴幼儿就免除了侵权人的责任故，故张轶瑾0-3岁的护理费应予支持。护理费自张轶瑾出生之日2007年12月6日开始至2017年12月6日，参照2011年度河北省交通事故赔偿标准中的城镇居民人均可支配收入每年16263元计算为162630元。张轶瑾主张完全护理依赖是需要24小时护理的，无法律依据，一审判决认定的护理费数额不当，应予改判。在十年的护理期限届至后，张轶瑾仍需要护理的，其有权提起新的诉讼。
2、张轶瑾主张的生活费，即是因侵权行为导致的劳动能力、生活来源的丧失，而残疾赔偿金就是根据伤残等级对受害人所作的赔偿，张轶瑾的该项主张无法律依据。
3、综合考虑妇幼保健站的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，以及妇幼保健站的负担能力，一审法院确定精神抚慰金为6万元，以补偿受害人所受的精神损害，符合公平合理原则。
4、为确定妇幼保健站在诊疗行为中有无过错及过错程度的事实，张轶瑾方申请医疗过错鉴定，并支付鉴定费5250元，其鉴定结论是妇幼保健站的诊疗行为存在过错，因其行为存在过错，才导致双方产生本案的争议，故上述鉴定费应由妇幼保健站承担为宜。
第二个焦点中，一审判决认定的护理费及鉴定费数额应予调整，调整后的各项损失数额总计：326107.4＋（5250÷2）＋（16263×3÷2）=353126.9元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但对护理费及鉴定费的认定有误，应予改判。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、妇幼保健站赔偿张轶瑾残疾赔偿金、护理费、医疗费、交通费、奶粉费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失353126.9元。二、驳回张轶瑾的其他诉讼请求。上述判决事项于本判决书生效之日起十日内履行清。一审案件受理费49148元，由张轶瑾、妇幼保健站各自承担24574元。二审案件受理费49000元，由张轶瑾、妇幼保健站各自承担24500元。
申请再审人张轶瑾申请再审的理由是：一、二审判决认定事实的主要证据第306号《司法鉴定意见书》未经质证，并剥夺当事人辩论的权利。二、二审判决适用法律确有错误。二审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，但计算时却不依据该标准。二审判决称“根据人身损害赔偿的解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。但计算时却按照“城镇居民人均可支配收入每年l6263元计算”。适用法律明显错误。按照均可支配收入标准是请不到护工的。护理费的计算应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定和劳动部《关于职工全月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定的月工作天数20.92天，月计薪天数21.75天计算护理费。三、二审判决认定的基本事实缺乏证据。四、二审判决仅赔偿10年护理费违反最高人民法院的规定。五、二审判决让“被告方承担50％的赔偿责任”违反《侵权责任法》《民法通则》和最高人民法院的规定。六、二审法院认为“原告主张的生活费无法律依据”违反最高人民法院的规定。七、二审法院认定一审法院判决“精神损害抚慰金以6万元公平合理”违反最高人民法院的规定。故请求：1、依法撤销河北省沧州市中级人民法院（2012）沧民终字第2140号民事判决书；2、支持申请人的原审诉讼请求赔偿治疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、差旅费等共计4506016.4元。3、一、二审诉讼费由被申请人承担。
再审查明事实与二审查明一致。
本院认为，本院第617号民事判决已发生法律效力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，本院第617号民事判决确认：2007年11月28日，于红梅在妇幼保健站待产，2007年12月5日分娩张轶瑾，2007年12月6日出院；2009年12月14日第306号鉴定意见书的鉴定意见：“妇幼保健站在对张轶瑾出生前后的诊疗过程中存在医疗过错，其与患者的损害后果之间存在因果关系，评定医疗过错与损害后果的参与度为40%-50%”；上述事实表明，妇幼保健站的侵权行为是发生在诊疗过程中，即2007年11月28日至2007年12月6日间，而张轶瑾脑部患病的损害后果的发生，是伴随着医疗行为的出现而出现，其作为一种客观事实，不应因伤残等级的鉴定日期作为确定损害后果发生的日期。依据侵权责任法第九十二条规定，“本法自2010年7月1日起施行”，侵权行为实施在侵权责任法施行之前的，不具有溯及力，故本案应适用民法通则和人身损害赔偿的解释。
第306号鉴定意见书属于医疗过错鉴定，法院在委托鉴定时，其委托事项包括“妇幼保健站与张轶瑾出生过程中是否存在医疗过错；如存在医疗过错，该过错与张轶瑾的损害后果之间是否存在因果关系；如有因果关系，医疗过错在损害后果中的参与度”，鉴定人根据委托事项，依据提供的材料，作出医疗过错与损害后果的参与度为40%-50%的鉴定结论，因张轶瑾对该鉴定意见书中40%-50%的参与度有异议，法医学会鉴定中心的96号复函对参与度作了进一步说明，即损害后果中由医疗过失行为所造成的部分为40%-50%，而医疗损害后果的发生往往与患者自身有直接或间接的关系，只要诊疗行为存在过错，所有损害后果都由医疗机构承担，是不合理的，应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例；在第617号民事判决中，因张轶瑾对第306号鉴定意见书的鉴定结论表示接受，且该判决也确定了妇幼保健站对张轶瑾的各项损失承担50%的赔偿责任，故一审法院据此认定妇幼保健站应对其医疗行为给张轶瑾造成的损失承担50%的赔偿责任，并无不当，同时一审法院未通知鉴定人出庭接受质证，也未违反法定程序。
张轶瑾一直由其母亲于红梅护理，于红梅无收入，参照2011年度河北省交通事故赔偿标准中的居民服务和其它服务业人均可支配收入每年35369元计算自张轶瑾出生之日2007年12月6日开始至2017年12月6日十年的护理费计353690元。一、二审判决参照2011年度河北省交通事故赔偿标准中的城镇居民人均可支配收入每年16263元计算护理费缺乏法律依据，本院予以纠正。张轶瑾主张完全护理依赖是需要24小时护理的，无法律依据。在十年的护理期限届至后，张轶瑾仍需要护理的，其有权提起新的诉讼。
张轶瑾主张的生活费，即是因侵权行为导致的劳动能力、生活来源的丧失，而残疾赔偿金就是根据伤残等级对受害人所作的赔偿，张轶瑾的该项主张无法律依据。
综合考虑妇幼保健站的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，以及妇幼保健站的负担能力，一审法院确定精神抚慰金为6万元，符合公平合理原则。
综上，张轶瑾的损失数额为：残疾赔偿金325260元、十年的护理费353690元、奶粉费32126.4元、医疗费4648.4元、交通费1089元、后续治疗费50000元、精神抚慰金60000元计826813.8元。被申请人赔偿张轶瑾该损失的50%即413406.9元。再加上被申请人应承担的鉴定费5250元，被申请人共赔偿张轶瑾损失共计418656.9元。一、二审判决精神抚慰金未按比例承担不妥，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第（一）款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）沧民终字第2140号民事判决及肃宁县人民法院（2010）肃民初字第733号民事判决；
二、肃宁县妇幼保健站于本判决生效之日起十日内赔偿张轶瑾残疾赔偿金、护理费、医疗费、交通费、奶粉费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费共计损失418656.9元。
三、驳回张轶瑾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费49148元，由张轶瑾、妇幼保健站各自承担24574元。二审案件受理费49000元，由张轶瑾、妇幼保健站各自承担24500元。
本判决为终审判决。
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审判长 于振东
审判员 左志旺
审判员 杜金生
二〇一四年五月二十九日
书记员 杨方霖