山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）青民二终字第134号
上诉人（原审被告）青岛方正无缝钢管厂。
负责人董文乾。
委托代理人赵典明，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛龙源发食品有限公司。
法定代表人杨增光，董事长。
委托代理人杨生国，山东现河律师事务所律师。
委托代理人杨积明。
原审被告董文乾。
上诉人青岛方正无缝钢管厂（以下简称方正钢管厂）因与被上诉人青岛龙源发食品有限公司（以下简称龙源发公司）、原审被告董文乾借款合同纠纷一案。不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第1720号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月15日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员徐晓主审与代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛龙源发食品有限公司在一审中诉称，2013年1月至6月期间，龙源发公司先后借给青岛兰天钢管有限公司周转资金11500000元，2014年1月6日，龙源发公司与青岛兰天钢管有限公司协议抵顶借款3968496元，尚欠7531504元。2014年1月20日，龙源发公司与方正钢管厂、董文乾签订协议，方正钢管厂以自有的房地产为青岛兰天钢管有限公司的借款提供担保，担保金额349万元，后龙源发公司多次向方正钢管厂、董文乾主张权利，要求偿还借款未果，且借款人已资不抵债，请求方正钢管厂、董文乾承担担保义务，偿还担保债务3490000元，案件受理费及实现债权的费用均由方正钢管厂、董文乾负担。
青岛方正无缝钢管厂、董文乾在一审中辩称，方正钢管厂为青岛兰天钢管有限公司提供担保，但龙源发公司与欠款人青岛兰天钢管有限公司已在胶州市人民法院案件中达成调解，龙源发公司所诉所借款项由青岛兰天钢管有限公司分期偿还，且青岛兰天钢管有限公司已按照该调解书支付给龙源发公司170万元，因此不应当由方正钢管厂承担担保责任。另外，龙源发公司与青岛兰天钢管有限公司、董文乾在2014年1月20日的协议书中也没有约定这是对借款的一个补充。应当是由青岛兰天钢管有限公司先还款，如还不上再由青岛方正无缝钢管厂偿还。龙源发公司与青岛兰天钢管公司、董文乾、董兆赛于2014年1月15日签订协议书，约定方正钢管厂为龙源发公司与青岛兰天之间的债权提供担保，但该份协议不仅没有方正钢管厂盖章确认，同时也没有合伙人之一董兆赛签字，协议书第七条约定：“本协议三方签字后生效。”因此，该份协议并未生效。龙源发公司以此未生效的协议书起诉，缺乏依据，应当依法驳回。龙源发公司于2014年3月29日与青岛兰天钢管公司协议书约定其对兰天享有的债权转让给了杨积明（龙源发公司公司董事长）个人，同时约定龙源发公司与青岛兰天钢管有限公司的债权债务消灭。龙源发公司不再继续享有对青岛兰天钢管公司的债权，龙源发公司起诉主体不适格，应当依法驳回其诉讼请求。
原审查明，住所地在山东省胶州市胶北街道办事处东谷家庙子村的青岛兰天钢管有限公司的法定代表人是方正钢管厂董文乾；住所地在青岛平度市经济开发区海州路55号的方正钢管厂是普通合伙企业，董文乾是该普通合伙企业的执行事务合伙人之一，董兆赛也是方正钢管厂的执行合伙人之一。自2013年1月20日起至同年6月22日止，龙源发公司先后借款给青岛兰天钢管有限公司周转资金10笔，共计款项1200万元，并有借款协议，按照借款协议的约定，借款期限均为自借款之日起6个月，月息2分，并约定了逾期付款的应当承担的违约金（其中：1、在2013年1月20日，龙源发公司借给青岛兰天钢管有限公司70万元；2、同年2月26日为20万元；3、同年3月11日为150万元；4、同年3月15日为400万元；5、同年3月15日为60万元；6、同年3月19日为70万元；7、同年4月6日为100万元；8、同年4月17日为100万元；9、同年6月7日为100万元；10、同年6月22日为130万元）。2014年1月份，青岛兰天钢管有限公司向龙源发公司偿还本金50万元，余款本金1150万元未偿还。在2014年1月20日，有甲方：即龙源发公司、乙方：即青岛兰天钢管有限公司、丙方：即方正钢管厂董文乾、还有董兆赛三方的参加下签订了《协议书》一份，协议书中注明：龙源发公司在2013年借款给青岛兰天钢管有限公司1150万元，青岛兰天钢管有限公司于2014年1月6日以顶账的形式抵顶所欠龙源发公司的款项中的3968496元，余款为7531504元是应付的本金。另注明：方正钢管厂同意将坐落在平度市经济开发区海州路55号的资产包括土地41.2亩、房产10000平方米作抵押，为青岛兰天钢管有限公司的欠款提供担保，担保金额为青岛兰天钢管有限公司所欠龙源发公司所有欠款中的349万元。
另查明，就青岛兰天钢管有限公司所欠龙源发公司公司753万元的款项，在2014年5月22日，胶州市人民法院以（2014）胶民初字第3571号民事调解书中已经作出调解处理。
原审法院认为，双方当事人所争议的焦点问题包括以下几个方面：1、龙源发公司向原审法院主张权利，要求方正钢管厂、董文乾履行付款义务，龙源发公司的起诉的主体是否适格；2、2014年1月20日，在有龙源发公司、青岛兰天钢管有限公司、方正钢管厂的执行合伙人之一董文乾三方参加下所写的《协议书》一份，该协议书是否已经生效。3、龙源发公司要求方正钢管厂、董文乾履行349万元的担保义务，偿还担保债务349万元，是否应当予以支持。关于双方当事人所争议的第一个焦点问题，方正钢管厂提出抗辩，理由是：龙源发公司向人民法院主张权利起诉的主体不适格。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向人民法院提起诉讼应当具备起诉的四个要件，其中之一就包括有明确的方正钢管厂。龙源发公司与青岛兰天钢管有限公司之间在2014年3月29日之前（2014年3月29日，有甲方：青岛兰天钢管有限公司与乙方：青岛龙源发食品有限公司和丙方即龙源发公司的法定代表人杨积明三方的参加下所订立的《协议书》一份，注明对于龙源发公司公司对青岛兰天钢管有限公司所享有的债权7531504元转让给杨积明）确实存在债权债务关系，即青岛兰天钢管有限公司欠龙源发公司7531504元款项，对于该欠款，2014年5月22日，胶州市人民法院以（2014）胶民初字第3571号民事调解书中已经作出调解处理。在该处理结果之前的2014年1月20日，龙源发公司与青岛兰天钢管有限公司、董文乾立有协议书一份，注明方正钢管厂自愿以坐落在本市开发区的主要资产其中土地41.20亩、房产10000平方米等为青岛兰天钢管有限公司向龙源发公司借款提供349万元的担保。根据《中华人民共和国担保法》中的相关规定，该担保是有效的。2014年5月22日，胶州市人民法院虽然以（2014）胶民初字第3571号民事调解书中就青岛兰天钢管有限公司所欠杨积明款项已经作出调解处理，但该并不影响也不能免除青岛兰天钢管有限公司在向龙源发公司的法定代表人履行债务的过程中由方正钢管厂就青岛兰天钢管有限公司所欠的753万元款项承担其中349万元的担保责任。也就是说，龙源发公司向原审法院主张权利，要求方正钢管厂承担担保责任所起诉的主体适格。另外，需要说明的问题是，2014年3月29日，有甲方：青岛兰天钢管有限公司与乙方即龙源发公司和丙方龙源发公司的法定代表人杨积明三方的参加下所订立的《协议书》一份，注明对于龙源发公司对青岛兰天钢管有限公司所享有的债权7531504元转让给杨积明。根据《中华人民共和国担保法》中的相关规定，该转让也是有效的。该债权转让后，保证人即方正钢管厂仍应当在原担保的范围内继续承担担保责任。况且杨积明本身就是龙源发公司的董事长。关于双方当事人所争议的第二个焦点问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，依法成立的合同，自成立时生效。在2014年1月20日，在有龙源发公司的法定代表人杨积明、青岛兰天钢管有限公司法定代表人、方正钢管厂法定代表人董文乾三方参加下所写的《协议书》一份，从协议中的内容来看，该协议签订后，三方当事人之一的龙源发公司和青岛兰天钢管有限公司均已经在该协议书中签字盖章，方正钢管厂的执行合伙人之一董文乾也已经在该协议上签字。董兆赛虽然也是方正钢管厂的执行合伙人之一，并且没有在该协议书上签字，但是董文乾是方正钢管厂的执行合伙人之一，其所签字的行为是履行方正钢管厂的职务行为，由此所产生的权利和义务应当由方正钢管厂来享有和承担，所以，不能以董兆赛未在该协议书中没有签字而否认该协议书已经生效以及其所具有的合同效力。故2014年1月20日，在有龙源发公司的法定代表人杨积明、青岛兰天钢管有限公司的法定代表人董文乾、方正钢管厂的执行合伙人之一董文乾三方参加下所写的《协议书》一份，是在双方当事人自愿的基础上所签订，体现了双方当事人的意思自治原则，且该协议中的内容又不违反国家的相关法律法规，故合法有效。双方当事人应当按照协议书中的约定，全面履行自己的义务。关于双方当事人所争议的第三个焦点问题，通过上述分析，原审法院认为，龙源发公司要求方正钢管厂履行349万元的担保义务，于法有据，应予支持。但由于方正钢管厂董文乾在签订协议时，本身是履行公司的职务行为，由此所产生的权利和义务应当由方正钢管厂来享有和承担，所以，对于龙源发公司要求董文乾履行担保责任的诉讼请求不应支持，应予驳回。需要说明的问题，关于龙源发公司要求方正钢管厂、董文乾履行偿还担保债务349万元的问题，原审法院认为，2014年1月20日，方正钢管厂只是为青岛兰天钢管有限公司承担349万元的担保责任，并未约定由方正钢管厂为龙源发公司承担349万元的债务。为此，对于龙源发公司的该部分诉讼请求，不应支持，应予驳回。原审法院根据《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》第一条、第二十三条、第四十二条之规定判决：一、青岛方正无缝钢管厂在保证期间内向青岛龙源发食品有限公司承担349万元的保证责任。（保证期间应当按照青岛龙源发食品有限公司与青岛方正无缝钢管厂约定的期间来计算，且保证期间不因任何事由发生中断、终止、延长的法律后果）。二、驳回青岛龙源发食品有限公司对董文乾的诉讼请求。三、驳回青岛龙源发食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34720元，保全费5000元，共计39720元，由青岛方正无缝钢管厂负担。宣判后，青岛方正无缝钢管厂不服，上诉至本院。
上诉人青岛方正无缝钢管厂上诉称，一审认定事实错误。一、2014年1月20日的协议对上诉人无约束力。上诉人的合伙人之一董文乾没有以上诉人的名义签订协议，董文乾虽然是上诉人的执行合伙人，但是在对外履行合伙事务过程中必须具备表见代理行为的形成要件，该协议上也没有上诉人的公章。二、2014年3月29日青岛蓝天钢管有限公司、杨积明和被上诉人签订的转让协议合法有效，主债权转让，从权利一并转让。被上诉人享有的债权转让给杨积明，上诉人的担保责任如果成立的话应该向杨积明承担保证责任。三、青岛兰天钢管有限公司经债权转让后欠杨积明个人的款项通过人民法院调解和协商，以青岛兰天钢管有限公司土地及房屋抵顶的形式已经得到了合理解决。请求：1、撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人青岛龙源发食品有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
二审中，被上诉人提交承诺书一份，证明董文乾承诺过将青岛方正无缝钢管厂转让所得用于偿还欠青岛龙源发食品有限公司的债务300万元和利息146000元。上诉人质证，对该证据真实性无法确定，董文乾是青岛兰天钢管有限公司的法人，其代表青岛兰天钢管有限公司对本案的被上诉人作出的意见，并没有表明青岛方正无缝钢管厂替其提供担保责任或还款责任，说明了青岛方正无缝钢管厂已经从原来的青岛兰天钢管有限公司与杨积明等人的债权债务关系中脱离出来了。
因上诉人否认该证据的真实性，该证据也没有注明上诉人承担保证责任的内容，本院不予采信。
经审理查明，2014年1月20日，龙源发公司、青岛兰天钢管有限公司、方正钢管厂的执行合伙人之一董文乾三方签订《协议书》一份，约定龙源发公司向青岛兰天钢管有限公司借款，方正钢管厂承担担保责任。2014年3月29日，青岛兰天钢管有限公司与龙源发公司和龙源发公司的法定代表人杨积明三方签订《协议书》一份，约定龙源发公司对青岛兰天钢管有限公司所享有的债权7531504元转让给杨积明。2014年5月22日，胶州市人民法院（2014）胶民初字第3571号民事调解书中就原告杨积明起诉被告青岛兰天钢管有限公司所欠款项753万元及利息做出调解。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，被上诉人与青岛兰天钢管有限公司存在民间借贷关系。在2014年1月20日协议中，上诉人以其土地、房产为青岛兰天钢管有限公司借款承担担保责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”根据该条规定，2014年3月29日，青岛兰天钢管有限公司、被上诉人及其法定代表人杨积明签订协议，将被上诉人对青岛兰天钢管有限公司所享有的债权转让给杨积明后，在没有特别约定的情况下保证债权亦同时转让，虽然杨积明担任被上诉人的法定代表人，但两者在债权转让关系中分属不同的民事主体，原审对此认识有误。鉴于保证债权同时转让，被上诉人与本案担保债权已没有法律上的利害关系，其提出的诉请，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，裁定驳回。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2014）平商初字第1720号民事判决书。
二、驳回被上诉人青岛龙源发食品有限公司的起诉。
一审案件受理费34720元，由一审法院退回被上诉人青岛龙源发食品有限公司，保全费5000元，由被上诉人青岛龙源发食品有限公司承担。二审案件受理费34720元，由本院退回上诉人青岛方正无缝钢管厂。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 张 恬