广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤13刑终39号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪荣和，男，汉族，1955年8月26日出生，户籍所在地博罗县,初中文化。因涉嫌故意伤害，于2016年7月25日被博罗县公安局抓获，同年8月5日被刑事拘留，同年8月17日被执行逮捕。现羁押在博罗县看守所。
辩护人阳安中，广东金卓越律师事务所律师。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人纪荣和犯故意伤害罪，以及原审附带民事诉讼原告人纪某1提出附带民事诉讼一案，于2017年12月29日作出（2017）粤1322刑初105号刑事附带民事判决。原审被告人纪荣和不服，提出上诉。附带民事部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员骆誉出庭履行职务，被害人纪某1、上诉人纪荣和及其辩护人阳安中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2016年7月25日11时30分许，被告人纪荣和在博罗县杨村镇耀潭村灰楼小组天子岭其家附近因故与驶拖拉机经过该处的被害人纪某1发生争执。在争执过程中，纪荣和手持锄头往纪某1头部砸去，致使纪某1受伤（经鉴定，该损伤程度构成重伤二级）。而后，纪荣和逃离现场。后于当日13时许到博罗县公安局杨村派出所投案。
附带民事诉讼审理查明：被害人纪某1属农村户口，受伤后先后在博罗县人民医院、惠州市中心人民医院住院治疗共44天，产生医疗费144564.1元，医嘱建议全休一个月。经核算，纪某1因本案产生的损失有：医疗费144564.1元、住院伙食补助费4400元、营养费3000元、护理费4400元、误工费6911.85元、交通费1000元，共164275.95元。
原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录等。
原判决认为，被告人纪荣和故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于附带民事赔偿的部分，纪荣和应赔偿附带民事诉讼原告人纪某1损失共164275.95元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十一条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人纪荣和犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
二、限被告人纪荣和在本判决发生法律效力后30日内赔偿附带民事诉讼原告人纪某1的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费，共164275.95元。
上诉人纪荣和及其辩护人提出：纪荣和认罪态度较好，有自首情节；被害人对本案的发生存在一定的过错；本案是因邻里纠纷引起，纪荣和的主观恶性较小；纪荣和对被害人支付了一定赔偿，请求对上诉人减轻处罚。
出庭检察员意见认为：本案一审认定事实清楚，但定性错误，应认定为故意杀人罪未遂；被告人主动投案，供述了主要犯罪事实，应认定为自首；但量刑在法定幅度内，建议改变定性为故意杀人罪，维持原判量刑。
被害人纪某1提出：上诉人纪荣和没有自首情节，本案是故意杀人，原审判决太轻。
经审理查明，2016年7月25日11时30分许，上诉人纪荣和在博罗县杨村镇耀潭村灰楼小组天子岭其家附近因故与驶拖拉机经过该处的被害人纪某1发生争执。在争执过程中，纪荣和手持锄头往纪某1头部砸去，致使纪某1受伤（经鉴定，该损伤程度构成重伤二级）。而后，纪荣和逃离现场。后于当日13时许到博罗县公安局杨村派出所投案。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘查笔录，证实现场位于博罗县杨村镇耀潭村委会灰楼小组天子岭。现场勘查情况：2016年7月25日纪荣和殴打纪某1案件，中心现场位于博罗县杨村镇耀潭村委会灰楼小组天子岭纪荣和家门口，中心现场的东面是果园，在果园里面提取到凶器锄头，同时在锄头上用棉签提取到残留的血迹，南面是一片草地，在草地表面上用棉签提取有血液，西面是草地与果园，草地上棉签提取到残留的血迹，同时在果园的石头上用棉签提取到残留的血迹，北面是犯罪嫌疑人纪荣和的家，中心现场经过仔细搜查后，未发现其他可疑痕迹。提取痕迹、物证登记表：①在现场南侧草地用棉签擦拭的血液；②在现场地面草地上用棉签擦拭的血液③在现场果园草地上用棉签擦拭的锄头可疑血迹；④现场受害人身上蓝色衣服可疑布块血迹；⑤现场受害人身上提取的蓝色裤子可疑布块血迹；⑥在现场石头上用棉签擦拭的血液。
2、博罗县人民医院诊断证明书，证实2016年7月25日，经博罗县人民医院对纪某1的诊断：1、颅脑损伤：（1）右侧额颞叶小灶性出血。（2）多发颅骨复杂性骨折。（3）右侧下颌体骨折及颚骨骨折。（4）头皮广泛挫裂伤。（5）上下唇穿通伤。（6）右侧耳廓断裂伤。（7）右侧颈部后侧挫裂伤；2、胸部创伤：（1）双肺挫伤。（2）右侧第10-12肋骨骨折。（3）右侧液气胸；3、全身多处软组织挫裂伤。
3、广东省惠州市公安司法鉴定中心惠市公（司）鉴（法活）字【2017】08007号鉴定书，鉴定书论证：
伤者上唇右侧、下唇左侧及口唇内侧、下颌右侧、右耳廓上缘、右耳根背侧、右枕部、右手掌背侧、右食指近侧指节背侧的创口均创缘整齐，已缝合。病历记录：右侧颈后部见一规则挫裂伤伤口，深及肌肉层，上唇部可见穿通伤口，内口达牙龈，上牙槽骨断裂，可扪及断端，下唇部可见穿通伤口，呈横型，下颌部可见裂伤伤口，右侧颜面部可见裂伤伤口，右侧耳廓见全层裂伤，软骨断裂暴露。上颌右侧第1-4齿缺失。据其损伤程度及形态特征判断，符合被锐器（类刀具等）砍切所致。
伤者右眼部瘀血。右颧部、右面部口角外侧、右颞部、右面部至右耳廓至右耳后乳突部、右大腿内侧的损伤为条片状皮下出血伴表皮剥脱、皮下瘀血斑。右颞部手术切口下缘的创口创缘不整齐。阴茎后侧的创口创缘较整齐，创周伴表皮剥脱。病历记录：右侧顶枕部见大面积挫裂伤伤口，不规则，深及颅骨。手术记录：术中见右颞顶骨粉碎性凹陷性骨折，去除骨瓣，见少量暗红色血块，见脑膜挫裂，见硬膜下少量血块，颞叶挫伤及脑内血肿。2016年7月25日CT诊断：右侧额、颞叶小灶性出血。多发颅骨复杂性骨折伴右侧乳突及副鼻窦积液，颜面部软组织挫裂伤。右侧下颌体及颚骨骨折，右侧第10-12肋骨骨折，右侧液气胸，肺压缩约为3%。X线诊断：右侧第10、11肋骨骨折。2016年8月3日CT诊断：右侧颧弓、蝶骨及颞骨骨折，鼻骨右侧骨折。据其损伤程度及形态特征判断，符合受钝性暴力作用所致。
伤者入院时呈昏迷状，GCS评7分，右侧顶枕部见大面积挫裂伤伤口，深及颅骨。手术见：右颞顶骨粉碎性凹陷性骨折，硬膜外少量暗红色血块，脑膜挫裂，硬膜下少量血块，颞叶脑挫伤及脑内血肿。CT诊断：右侧额、颞叶小灶性出血。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2b）、5.1.2c)、5.1.2g)之规定，属重伤二级。
伤者面部创口已疤痕愈合，长度累计14.5cm。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3a）之规定，属轻伤一级。
伤者上颌右侧第1-4齿缺失。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3m）之规定，属轻伤一级。
伤者右耳廓裂伤，愈合后疤痕长5cm，右耳廓形态正常。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5f）之规定，属轻微伤。
伤者右侧下颌体及颚骨骨折。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4t）之规定，属轻伤二级。
伤者右侧颧弓骨折。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4u)之规定，属轻伤二级。
伤者右侧第10、11肋骨骨折。根据《人体损伤程度釜疋标准》5.6.4b）之规定，属轻伤二级。
伤者右侧液气胸，肺压缩约为3%。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4f)之规定，属轻伤二级。
伤者鼻骨右侧骨折。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5g)之规定，属轻微伤。
综合评定，伤者的损伤程度属重伤二级。
鉴定意见是纪某1的损伤程度属重伤二级。
广东省博罗县公安司法鉴定中心博公（司）鉴（法伤检）字[2016]913号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见和以上鉴定意见一致。
4、证人证言
（1）证人纪某2（纪荣和弟弟）的证言，2016年7月25日12时许，我哥纪荣和打电话给我说他在杨村镇耀潭村把纪某1打伤了，并告诉我当时是由于纪某1开拖拉机通过时，碾压了他家的菜地，随后他就挡在拖拉机前面，纪某1就开着拖拉机撞过去，他虽然闪开了，但是脚被弄伤了，接着他就拿起锄头朝纪某1的头部砸去。后来，我就带他来公安机关自首了。
（2）证人纪某3（纪某1舅舅）的证言，2016年7月25日11时许，我在我家正在新建的房子工作时看到纪某1开着拖拉机经过，约半小时后，纪荣和的儿子纪某8跟我说，纪某1在他家门口摔得很重，我就跟着他一起到他家门口。当时，纪某1满身是血倒在纪荣和家门口的一块石头上，并且后脑位置有两个洞，左手与左脚都有伤，而嘴巴、耳朵、胸部的伤势则没看清楚。我看到后就叫我老婆赶紧回家打电话叫救护车，随后我们就把纪某1抬到我家后面的果园里等待救护车。
（3）证人纪某4（纪荣和堂侄子）的证言，2016年7月25日11时40分，我接到纪荣和的电话称他在他家门前打了纪某1，叫我过去看一下，如果纪某1伤得严重就把他送去医院，顺便报警。11时46分许，我快到纪荣和家的那个路口时看到纪某1的舅舅“阿运”抱着他，当时纪某1闭着眼，满脸都是血，在喘着气，衣服也沾满了血，头部也流了很多血。我就过去问“阿运”有没有打120，他说打了，但是还没报警。我就报警但是报警电话打不通。救护车来了之后，我们就跟着救护车来了医院，期间我打了电话给纪荣和的儿子，叫其带纪荣和去公安机关自首。
（4）证人纪某5（纪荣和儿子）的证言，2016年7月25日11时30分许，我在外面捕鱼刚回家换好衣服经过我家附近的草地时，看到纪某1躺在那里，下颚、耳朵都出血了，就马上去找他的舅舅“阿运”，并告知他纪某1的伤势。随后，我们一起回到现场将纪某1抬到阴凉处，“阿运”就去通知纪某1的家属。接着，我、纪某1的阿姨、姐姐、舅舅和120的两个救护人员就将纪某1送上救护车。我在现场没有发现打斗的痕迹，但是现场有一辆拖拉机，事后我才知道是纪某1的。
（5）证人纪某6（纪荣和儿子）的证言，2016年7月25日11时许，我在吃午饭，我妈打电话来说我爸打了纪某1，叫我过去看看。随后，我就赶过去并在路上看到纪某1的舅舅纪某3，他说纪某1在纪荣和家门前摔倒了，叫我过去帮忙，于是我就跟着他去现场。当时，我看到纪某1一脸血躺在地上，我弟纪某5也在，我们三个人扶纪某1到路边等救护车。
（6）证人许某1（纪荣和妻子）的证言，2016年7月25日11时许，我跟我老公纪荣和从外面回到家，他就去宰鱼准备煮午饭。过了十分钟左右，我听到他在门口不知和谁吵架。我出去后，看到他和纪某1吵架。他们因为拖拉机通行的问题发生争执，我就叫他不要管了，但他仍然与纪某1争吵。过了20分钟左右，他就跑进家里，大声对我说，叫我看好小孩子，随后就离开了。后来，我就出去看看，发现门口放了一把断了手柄并剩下小半截的锄头，上面沾满了血，纪某1躺在草地上。我由于受到惊吓，就把锄头丢到我家对面果园的草丛里，之后我就打电话给我大儿子纪某6，跟他说他爸把纪某1打到了，叫他赶紧回来。
（7）证人纪某7（纪荣和儿子）的证言，2016年7月25日10时许，我抓了几条鱼后先去我老婆姐夫家玩了一个小时左右，然后我就载着两个小孩回耀潭天子岭老家。11时23分，我先后接到我爸、我妈的电话，但都没听清他们说了什么。当我走到离我家50米左右的树下，就看到纪某1躺在树下，当时他头部有血，旁边还站着纪某6、纪某5和纪某3，接着我就将小孩送回家中。后来，我才得知我爸和纪某1是因为拖拉机的通行问题而打架。
（8）证人纪某8（纪荣和儿子）的证言，2016年7月25日11时30分许，我在泰美罗村干活，然后就接到纪某2的电话，他跟我说我父亲纪荣和在家里打了人，现在他跟纪荣和去派出所自首。我听到后就直接从泰美罗村赶到派出所。事后我才听说是以前的土地纠纷，导致纪荣和用锄头打纪某1。
（9）证人纪某9（纪某1父亲）的证言，2016年7月25日11时30分许，我在杨村镇上接到我儿子纪某11令的电话，他叫我马上打120，因为我大儿子纪某1可能被别人打伤了要去医院。随后，我就马上拨打了120，接着就跟着120的车过去。去到后，我看到纪某1头部、面部、肺部、手部均有伤痕，躺在地上不会动，后来在医院检查出面部、头部的骨头碎了，肺部也有问题，手指有破裂，牙齿全都没有了。当时，我到现场后，纪某10、纪某3的老婆“阿某”、纪某11莲、“阿缪”、纪某8在场等着。
（10）证人许某2（纪某8同事）的证言，2016年7月25日，我早上8时到达泰美罗村干活，当时纪某8已经在工作了，直到中午12时左右他接了个电话才离开。我听说他是因为家里有人打架才离开。
（11）证人聂某（纪荣和儿媳姐姐）的证言，证实2016年7月25日早上10时许，纪某11峰拿了两条鱼到我家，随后一直在我家中与我老公喝茶聊天。一直到早上11时许，他说要回十二岭的家中给他老婆做饭才离开。
（12）证人纪某10（纪某1姐姐）的证言，2016年7月25号11时40许，我去菜园摘青菜准备煮午饭，后听到30多米处有吵架的声音，走过去看见四个人拿着锄头、木棍和刀在殴打倒在地上的一个人。我当时大喊了一声，他们便离开了，走近看见受害者是我弟弟纪某1，当时他已经不醒人事，而且满脸是血，然后因为没带手机所以就离开现场寻找他人帮忙。我由于心慌，折腾了20分钟后跑回现场，发现纪某1已经被人移到树荫下了。打纪某1的人，我不认识。
5、被害人纪某1的陈述，2016年7月25日11时许，我从家里开着拖拉机去耕地经过纪荣和家那条路时，他就出来拦着我并说这是他的地方不允许过去。然后，我就与他发生争吵，随后他的三个儿子纪某7、纪某8、纪某6就分别拿着柴刀、棍子和砖头出来，纪荣和当时手里拿着一把锄头。在争吵过程中，纪荣和先拿锄头往我头上打过来，随后我就倒在草地上，他们四个人就开始打我，其中纪荣和拿锄头打到我的头部，纪某11峰拿砖头砸我的全身，纪某8拿柴刀砍我的后脖颈部，纪某6拿棍子打我全身。打了将近十分钟左右，他们才离开现场。当时我身上多处受伤，随后就晕了过去，不知道之后发生了什么。
6、上诉人纪荣和的供述，2016年7月25日12时许，当时我在家里杀鱼，听到外面有拖拉机响，出来看到纪某1开着拖拉机过来耕地就拦住他，并跟他说他开着拖拉机过的时候会压到我种在路边的蔬菜，要是他有本事压不到就可以通行。他就说我是路霸，并有言语上的威胁，还从拖拉机上下来打了我一拳并推倒在地上。我出于气愤就回家拿了一把锄头往他头部后脑敲去。敲了两下后，锄头的柄断了，而他就从拖拉机翻了下来，掉在路边的水沟上。我看到他头部一直流血就很害怕，捡起锄头和断掉的锄头柄丢在一颗龙眼树旁，然后就离开了现场。随后，我的家人都叫我去公安机关自首，我便自动向公安机关投案自首了。
上诉人纪荣和经过混杂照片辨认，辨认出被其用锄头打伤的男子就是纪某1。
7、情况说明，证实博罗县公安局杨村派出所2016年10月9日出具情况说明，根据调查，被害人纪某1被打伤后，对方(纪荣和)只拿了1万元人民币给伤者作为入院费用，并无赔偿被害人的损失。
8、到案经过，证实2016年7月25日13时许，上诉人纪荣和到杨村派出所投案，自称其在博罗县杨村镇耀潭村委会灰楼小组天子岭因土地纠纷用锄头打伤纪某1。
9、户籍证明，证实上诉人纪荣和的出生日期等个人基本情况。
10、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案立案侦查。
以上证据均经庭审质证，可以作为定案的依据。
对上诉人纪荣和及其辩护人提出的意见，经查：（1）纪荣和案发后主动投案，如实供述了其用锄头击打被害人纪某1的事实，是自首。（2）纪荣和和被害人因为道路通行问题产生纠纷，后纪荣和持锄头击打被害人，被害人对本案的引发不存在刑法意义上的过错。（3）纪荣和因为邻里纠纷就用锄头击打被害人，并导致被害人重伤二级，其主观恶性大；（4）案发后纪荣和只支付了1万元住院费用，并无赔偿被害人的大部分损失，因此对纪荣和及其辩护人提出的纪荣和有自首情节的意见给予采纳外，对其他意见不予采纳。
对于出庭检察员以及被害人纪某1提出的意见，经查，（1）根据鉴定意见，被害人身上的主要伤口为右侧顶枕部的大面积挫裂伤伤口，结合纪荣和供述其用锄头砸了被害人头部两下，锄头的柄都断了的事实，头部是人体重要部分，纪荣和用锄头连续狠力击打被害人头部，其明知用锄头击打被害人头部的行为会导致被害人死亡结果的发生，其仍然实施这样的行为，表明其主观上希望或放任被害人死亡结果的发生，因此其行为构成故意杀人罪；由于被害人被及时抢救过来，未产生死亡的结果，纪荣和的行为属于犯罪未遂。（2）纪荣和故意杀人，属于犯罪未遂，有自首情节，原判决对其判处有期徒刑七年的刑罚并无不当，因此对出庭检察员提出的意见以及纪某1提出纪荣和是故意杀人的意见给予采纳，对被害人纪某1提出的其他意见不予采纳。
本院认为，上诉人纪荣和无视国法，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。纪荣和因为意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。纪荣和故意杀人，主观恶性大，后果严重，应依法惩处。鉴于纪荣和属于犯罪未遂，有自首情节，可以减轻处罚，原判决对纪荣和判处有期徒刑七年的刑罚并无不当。原判决认定事实清楚，但定性错误以及没有认定自首情节不当，应予以纠正。原判决量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广东省博罗县人民法院（2017）粤1322刑初105号刑事附带民事判决的第一项判决；
二、上诉人纪荣和犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月25日起至2023年7月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱志勇
审 判 员 黄 静
审 判 员 李汉加
二〇一八年七月十六日
法官助理 陈仕娟
书 记 员 蒋 智
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。