北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1821号
上诉人（原审原告）帝王卫浴（中国）有限公司，住所地香港特别行政区德辅道中112-114号顺安商业大厦6楼A座18室。
法定代表人江南，董事长。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李泽然，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人四川帝王洁具股份有限公司，住所地四川省简阳市贾家镇工业开发区。
法定代表人刘进，总经理。
委托代理人冯彬，男，汉族，1985年10月1日出生，四川帝王洁具股份有限公司法务经理，住四川省西充县太平镇场镇32号。
上诉人帝王卫浴（中国）有限公司（简称帝王卫浴公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行(知)初字第6783号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京第一中级人民法院审理查明：第7780192号图形商标（简称争议商标，见附图），由帝王卫浴公司于2009年10月23日提出注册申请，2010年12月21日被核准注册，核定使用商品为第6类：金属片和金属板、金属管、金属门、金属建筑材料、电缆和管道用金属夹、金属门把手、金属挂衣钩、金属家具部件、金属陈列架、金属带拉伸器。
第8237620号图形商标（简称引证商标一）由四川帝王公司于2010年4月23日申请注册，于2011年6月21日被核准注册，核定使用商品为第35类：户外广告、货物展出、广告、广告宣传、电视广告、商业管理辅助、商业组织咨询、商业管理咨询（顾问）、进出口代理、替他人推销。该商标有效期至2021年6月20日。
第8159465号图形商标（简称引证商标二）由四川帝王公司于2010年3月29日申请注册，2011年8月28日被核准注册，核定使用商品为第11类：水龙头、浴室装置、沐浴用设备、便桶、淋浴器、卫生器械和设备、抽水马桶、坐便器、水冲洗设备、淋浴隔间。该商标有效期至2021年8月27日。
第9023692号图形商标（简称引证商标三）由四川帝王公司于2011年1月5日申请注册，2012年1月14日被核准注册，核定使用商品为第6类：金属喷头、金属水管、金属排泄管、金属管道接头、金属阀门（非机器零件）、金属门、金属窗、铝塑板、金属家具部件、五金器具。该商标有效期至2022年1月13日。
2011年12月13日，四川帝王公司对争议商标提出争议申请，其主要理由为：一、四川帝王公司前身四川东方洁具厂自1994年3月即开始在亚克力洁具产品上使用“帝王”及涉案“小童撒尿”图形商标，经多年经营，获得了极高知名度。二、争议商标与四件引证商标设计元素基本相同，表现形式基本一样，使用的商品及服务项目近似，必将造成混淆误认。三、“小童撒尿”图形商标已由四川帝王公司于2005年取得版权登记证书，早于争议商标申请日期，争议商标恶意窃取我方创意。四、帝王卫浴公司是林雪飞在香港设立的空壳公司，并以此为主体抢注了与四川帝王公司关联类别的多枚相同及近似商标，系恶意抢注。综上，请求依据2001年修正《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条的规定，撤销争议商标注册。
四川帝王公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了以下与著作权有关的主要证据：
1、登记日期为2005年8月22日、登记号为21-2005-F-（1394）0211的四川省版权局著作权登记证书，载明美术作品《小马可》创作完成于1998年5月，著作权人为吴志雄。
2、登记日期为2010年11月30日、登记号为21-2005-F-（1394）0211的四川省版权局著作权登记证书，载明美术作品《小马可》创作完成于1998年5月，作者吴志雄，著作权人为四川帝王公司。
帝王卫浴公司答辩的主要理由为：一、争议商标申请日期远早于引证商标一、三申请日期，且争议商标与引证商标在设计风格和手法上存在区别，争议商标使用的商品与引证商标二、三、四核定使用的商品不类似，争议商标未违反2001年商标法第九条、第二十八条的规定。二、争议商标的图形部分与四川帝王公司举证具有著作权的美术作品中小孩撒尿图形设计理念均来自于“布鲁塞尔第一公民—小于廉”形象，经过各自的修改与设计，在构成要素、设计风格和手法上有一定区别，各自都享有著作权，争议商标并未侵犯四川帝王公司著作权，未违反2001年商标法第三十一条的规定。三、四川帝王公司提供的证据大多不符合法律规定，不能支持其主张。四、帝王卫浴公司根据自身发展规划及时申请注册商标，积极使用推广，其行为是正当合法的；四川帝王公司所谓“恶意抢注”的说法是不成立的，争议商标的申请注册未违反诚实信用原则及反不正当竞争法的有关规定。综上，请求维持争议商标注册。
帝王卫浴公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、百度百科关于“撒尿小童”的介绍；
2、登记日期为2010年10月5日、登记号为13-2010-F-2781的福建省版权局著作权登记证书，载明：美术作品《帝王骄子》完成时间为2009年9月1日，作者江南，著作权人江南。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字[2013]第93593号《关于第7780192号图形商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、引证商标一、二、三申请注册日期均晚于争议商标申请注册日期，四川帝王公司以该三商标对争议商标提出的撤销注册申请缺乏事实依据，不予支持。
二、四川帝王公司主张其对“小童撒尿”图形享有著作权，并提交了编号为21-2005-F-（1394）0211号著作权登记证书，帝王卫浴公司对该证据的真实性、合法性不持异议。该著作权登记证书共有两份，第一份日期为2005年8月22日，第二份日期为2010年11月30日，根据该证书记载，该美术作品（小童撒尿）完成于1998年5月，作者为吴志雄，2005年8月22日的证书登记著作权人为吴志雄，2010年11月30日的证书登记著作权人为四川帝王公司。上述证据可以证明四川帝王公司对所附美术作品享有著作权。帝王卫浴公司虽然也提交了福建省版权局的著作权登记证书，并主张双方的作品均来源于比利时的铜像，各自享有著作权，但将两作品与铜像图像相比较，两者与该铜像所塑造的作品在表现手法、人物外观、动作等方面均有较明显区别。争议商标由文字及图形构成，其图形与前述四川帝王公司享有著作权的美术作品所描述的小童在外观、姿态、动作方面几乎完全相同，构成实质性相似。相比较而言，该图形与帝王卫浴公司所提交的著作权登记证书所附作品在表现手法上有明显不同，故帝王卫浴公司关于争议商标图形系其独立创作完成的主张，缺乏事实依据，四川帝王公司关于争议商标损害其在先著作权的理由成立。
三、四川帝王公司提交的证据多为其“帝王”商标的宣传使用证据，其中部分图片虽然显示有“小童撒尿”图样，但无法确定具体使用日期，故在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册前，四川帝王公司使用涉案图形并具有一定知名度，其该项争议理由不予支持。
四、争议商标的小童图形本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故争议商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项规定之情形。
综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十一条、第四十一条第二款和第四十三的规定，裁定：争议商标予以撤销。
原审诉讼过程中，帝王卫浴公司向法院补充提交了以下主要证据（编号续前）：
3、《世界最美的魅力古城》、《世界地理精华》等书中关于布鲁塞尔的介绍及其中的“小威廉撒尿铜像”图片；
4、《现代商标标志创意图典》中的“撒尿小童”图形；
5、关于“小于廉”的网页搜索。
在原审诉讼过程中，四川帝王公司向法院补充提交了以下主要证据（编号续前）：
3、2006至2010年部分报纸、杂志广告，载有“小童撒尿”图形；
4、著作权转让协议，约定吴志雄将《小马可》作品的著作权转让给四川帝王公司，协议日期为2010年11月25日。
帝王卫浴公司对该两组证据的真实性不予认可。
在原审庭审过程中，帝王卫浴公司确认其争议的实体法律依据仅为2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，本案涉及的是在先著作权。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。四川帝王公司提交了涉案“小马可”美术作品的两份著作权登记证书作为其享有著作权的初步证据，而帝王卫浴公司在评审阶段对四川帝王公司享有上述作品著作权并未提出异议，亦未举出相反的证据，故商标评审委员会据此认定四川帝王公司对涉案“小马可”美术作品享有著作权，并无不当。争议商标与帝王卫浴公司主张的布鲁塞尔“小于廉”作品在组成人物、表现形式、动作姿态等方面具有明显区别，与帝王卫浴公司主张著作权的“帝王骄子”作品在表现手法、图像细腻程度上亦差别明显；而与涉案“小马可”美术作品则在人物构成、设计手法、构图元素、表现形态、动作姿态等方面几乎完全相同，构成实质性相似，而按照通常创作规律，在相互独立的情况下创作出细节上亦几乎完全一致作品的可能性非常微小，对此帝王卫浴公司并未给出合理的解释，因此其关于争议商标图形系其独立创作完成的诉讼理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回帝王卫浴公司的诉讼请求。
帝王卫浴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新做出裁定，其主要上诉理由是：四川帝王公司主张的著作权作为是摄影作品，该作品的组成元素的独创性很低，不构成著作权法上的作品。四川帝王公司在诉争商标申请日之时并非作品的著作权人。争议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条前半段的规定。
本院经审理查明:原审法院查明事实属实，且有争议商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段中提交的证据、当事人陈述以及庭审笔录等在案佐证，本院予以确认。
另查，根据四川帝王公司在原审诉讼阶段提交的其向四川省版权局申请《小马可》作品登记表时提交的《作品创作说明书》中记载该作品的创意、创作经过及作品内容简介，具体为“创作的出发点是既要画面生动又要与卫生洁具相关联，小孩的皮肤是最娇嫩的，所以对于洁具的要求也更高。设计人员考虑让小孩将尿撒到本公司的坐便器里，后来发现如果将尿液扬起来则更有童趣！于是设计人员想办法找到一个外国小孩，通过摆放各种姿势拍照后选出了最符合要求的一张，然后将本公司坐便器照片与之进行电脑组合，最终得到了这幅被命名为‘小马可’的帝王洁具广告画面”。
以上事实，有四川帝王公司提交的《作品创作说明书》在案佐证。
本院认为:根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点是四川帝王公司主张的“小马可”图案是否构成著作权法保护的作品，进而判断诉争商标是否侵犯四川帝王公司主张的在先著作权。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于该条款保护的在先权利。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第一款第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。第（十）项规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观事物形象的艺术作品。
帝王卫浴公司主张“小马可”图案为摄影作品。对此，本院认为，四川帝王公司主张的“小马可”图案的创作过程是先对小孩的各种姿势进行拍摄，然后在电脑中与坐便器照片进行组合，最终合成小孩将尿液扬起撒至坐便器中的画面。因此，“小马可”图案的形成虽然利用了拍摄照片的素材，但该图案并非对小孩撒尿至坐便器的客观记录，而是后期通过电脑软件将小孩姿势的照片、坐便器、小孩撒尿扬尿液等元素进行调整、处理、组合后形成的最符合要求的画面，其体现了一定的艺术美感，具有独创性，更符合著作权法上美术作品的定义。且退一步讲，不管“小马可”图案构成美术作品抑或摄影作品，均具有独创性，诉争商标标志图案与其构成实质性相似，侵害了“小马可”作品著作权人所享有的著作权。在四川帝王公司主张的“小马可”图案构成作品的前提下，被诉裁定和原审判决认定诉争商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条之规定并无不当。帝王卫浴公司的相关上诉理由均不能成立，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。帝王卫浴公司所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由帝王卫浴（中国）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年六月三十日
书记员 刘 妍