浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终1163号
上诉人（原审原告）：蒋应枝，男，1947年1月11日出生，汉族，住兰溪市。
被上诉人（原审被告）：兰溪市交通运输局，住所地兰溪市丹溪大道120号。
法定代表人：姚威，局长。
被上诉人（原审被告）：兰溪至江山公路兰溪马涧至墩头段改建工程指挥部，住所地兰溪市交通局大楼3楼。
法定代表人：姚威，总指挥。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江诚骏建设有限公司，住所地金华市金东区江东镇十八里村。
法定代表人：洪民飞，公司董事长。
上诉人蒋应枝与被上诉人兰溪市交通运输局、兰溪至江山公路兰溪马涧至墩头段改建工程指挥部（以下简称马涧至墩头段改建工程指挥部）、浙江诚骏建设有限公司（以下简称诚骏建设公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蒋应枝上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付杨梅污染损害的赔偿金270530元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定被上诉人施工行为合法，对本案的发生没有过错是错误的。上诉人认为，兰溪至江山公路，兰溪马涧至墩头段改建工程建设是合法的，并且是一项上级拨款、地方集资的公益事业。被上诉人在从事公益事业的工作中，应当严格依法办事，如果被上诉人心里有“公民合法的私有财产不受侵犯”的意识，就不会有本案的发生。兰溪马涧至墩头段改造工程全长24.2公里，施工中不采取防尘措施，要失去商品价值的只有杨梅一个品种。全段路两边的杨梅有14公里，在2014年的施工中，即使不采取防尘措施要失去商品价值的只有上诉人杨梅园附近的900米，占全长的3.7%，而要使杨梅失去商品价值的只在4-6月份，如果说在这个地段三个月内暂停施工，先去其他地段施工，等这3个月后，再恢复施工，就不存在本案发生，对整个工程建设也不存在影响，如果说被上诉人能够把防尘措施做好，也就不存在本案的发生。但被上诉人没有做好，导致上诉人靠公路边的两百多株杨梅树上的杨梅变成泥球，一万多公斤杨梅商品果绝收，造成直接经济损失30余万元的严重后果。马涧至墩头段改建工程与本案的发生存在因果关系，本案的发生完全是由于被上诉人在施工过程中的行为过错造成的。2.一审法院认定上诉人可以要求对其损失进行适当补偿、补偿份额为50%、杨梅价格为每公斤22元，是错误的。上诉人要求被上诉人赔偿因被上诉人的过错行为导致上诉人的损失，而非补偿，且应该损失多少赔偿多少，杨梅价格应为每公斤26元而非每公斤22元。浙江省科技咨询中心对杨梅的价格鉴定为每公斤30元，如作评估损失价用，需扣除成本每公斤4元，即损失评估价为每公斤26元，金华天证价格评估有限公司对杨梅的价格鉴定，为每公斤26元，该价格是已扣除成本的市场价。一审法院既然也认为前鉴定机构对价格鉴定是超业务范围鉴定，不予采信，但判决书在计算补偿款的价格问题时，在原本不需要扣除成本价的价格上再扣一遍成本价，并且用不予采信的成本价格予以扣除，明显不妥，上诉人认为赔偿款应该是26元/公斤×10405=270530元。3.一审法院认定被上诉人兰溪市交通运输局、马涧至墩头段改建工程指挥部在本案中没有责任，是错误的。兰溪马涧至墩头段改建工程环境报告书是根据《环保法》的规定，由兰溪市交通运输局写的，向沿途民众先后两次公示、向省环保厅进行审批，可兰溪市交通运输局与诚骏建设公司签订的施工合同中对环境空气的防护措施只字未提，由于被上诉人的做法给人民群众造成了财产损失，被上诉人是有责任的。改建工程指挥部对环境空气污染熟视无睹也是有责任的。诚骏建设公司是本案工程的承包者，本案工程的发包者是兰溪市交通运输局，两者订立的合同，对于环保措施的工程量，该合同上根本没有记载。兰溪市交通运输局应负主要责任，一审法院认定被上诉人对本案发生没有过错是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院由于对主要事实认定错误，自然适用法律也有错误，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第24条的规定，而适用《中华人民共和国侵权责任法》第8条、第14条的规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
兰溪市交通运输局、马涧至墩头改建工程指挥部辩称，一审判决已维护了上诉人的利益，判决诚骏建设公司补偿上诉人损失共计114455元，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。本案公路改建是省重点工程，其目的是改善沿线老百姓的交通环境和出行条件，最终受益的是沿线群众，上诉人是直接受益人。施工道路扬尘无法完全避免，道路受到扬尘影响也是在所难免，老百姓应当理解，对于利于老百姓的民生工程应当大力支持，不能因为是国家政府工程而进行索要，本案上诉人的所谓杨梅损失并无看得见摸得着的实物证据，只是上诉人单方陈述，鉴定机构根据计算得出的结论，损失证据不充分，且上诉人没有及时采取相关的防治措施减少损失的发生，有一定的责任，一审判决正是考虑到了上诉人的损失，为了利益平衡，判决给予上诉人114455元的补充，上诉人的诉求得到了支持。一审判决驳回上诉人对两被上诉人的赔偿诉求是正确的，本案两被上诉人无任何过错，请求驳回上诉，维持原判。
诚骏建设公司未作答辩。
蒋应枝向一审法院起诉请求：1.判兰溪市交通运输局、马涧至墩头段改建工程指挥部、诚骏建设公司赔偿蒋应枝杨梅污染损失费人民币30万元整；2.判兰溪市交通运输局、马涧至墩头段改建工程指挥部、诚骏建设公司支付蒋应枝垫付的证人、诉讼费5800元、鉴定费2万元整等费用。
一审法院认定事实：蒋应枝于2002年申请批办了“兰溪市艳蜜水果研究所”（名果山庄），建了百亩杨梅基地，杨梅基地位于兰溪至江山公路，兰溪马涧至墩头段改建工程改建前、后公路重叠地段的旁边山地。蒋应枝种植的杨梅为“艳蜜牌”杨梅，自2008年起被中国绿色食品发展中心认定为绿色食品A级产品，许可使用绿色食品标志；2007年被评为第六届金华、华东农交会金奖农产品。2014年3月，诚骏建设公司在此路段的公路进行施工，因对原有的公路水泥路面挖掉之后，施工车辆及过往车辆造成的扬尘，被进入果实膨大期和成熟期的杨梅表面粘液附着，致蒋应枝部分杨梅无法出售，造成一定损失。经蒋应枝申请，一审法院委托浙江省科技咨询中心对蒋应枝杨梅受损面积与数量进行鉴定，鉴定意见认为蒋应枝紧贴兰溪马涧至墩头段公路受污染杨梅园总面积7444.3平方米，约11亩，该园杨梅品种均为东魁杨梅，树龄约14年，为正常结果树，共201株，其中结果健壮树193株，共计产量10405公斤。其果实均无法食用，也无商品价值，2014年6月受公路粉尘污染的果实为100%。蒋应枝受损的杨梅经一审法院委托金华天证价格评估有限公司鉴定，本案杨梅评估价格为每公斤26元。一审法院另查明，兰溪市交通运输局和马涧至墩头改建工程指挥部是本案公路工程的建设单位，该工程由诚骏建设公司承包施工。
一审法院认为，诚骏建设公司施工的是兰溪至江山公路，兰溪马涧至墩头段改建工程，属公益行为。其施工地点包括蒋应枝经营的杨梅园附近，因改建需要挖开原有路基水泥地路面，又因无其他公路通行过路车辆，无法进行封闭施工。虽诚骏建设公司采取了洒水等防尘措施，但车辆通行引起的扬尘无法避免，蒋应枝的杨梅因此造成的粉尘污染，失去经济价值致蒋应枝的经济利益受损。诚骏建设公司的公路施工行为是合法的，其没有主观过错。蒋应枝因杨梅粉尘污染造成损失也无过错情形。根据侵权责任法相关规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失的无过错责任原则，由于诚骏建设公司的施工与蒋应枝的损失之间因果关系成立，蒋应枝可以要求其对损失进行适当补偿。蒋应枝杨梅的评估价格为其市场价格，根据浙江省科技咨询中心在本案鉴定报告中对蒋应枝杨梅园的采摘、运输、损耗等约为每公斤4元的成本的认定，该成本应从其市场价格中予以扣除。考虑到蒋应枝受污染杨梅为公路边的杨梅，其品质与正常的杨梅有所降低，及修好公路对蒋应枝的杨梅园所带来的积极影响，蒋应枝的实际损失由蒋应枝与诚骏建设公司各半分担，即22元/公斤×10405公斤×50%=114455元。本案公路施工工程由诚骏建设公司承包施工，蒋应枝要求兰溪市交通运输局和马涧至墩头改建工程指挥部赔偿的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、浙江诚骏建设有限公司于本判决生效之日起五日内补偿蒋应枝损失共计人民币114455元。二、驳回蒋应枝要求兰溪市交通运输局、马涧至墩头段改建工程指挥部赔偿的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2900元（已减半收取），评估费24400元，合计人民币27300元，由蒋应枝与浙江诚骏建设有限公司各半负担13650元。
二审中，三被上诉人均未向本院提交新证据，上诉人向本院提交如下证据：1.2017年3月3日、2017年3月8日拍摄录音录像调查资料一份，证明被上诉人向沿线群众公示过两次如何做防尘措施，但是在施工过程中，并没有落实环境防尘措施。被上诉人兰溪市交通运输局、马涧至墩头段改建工程指挥部对该份证据的质证意见为，认为上诉人是针对2014年的杨梅损失要求赔偿，而该份证据的拍摄日期是2017年，与本案无关。2.二审中上诉人申请证人沈某、蒋某出庭作证，证明2014年3月26日杨梅开花之前至2014年6月3日杨梅成熟这段期间，三被上诉人没有采取除尘措施。庭审中，证人沈某陈述其是帮上诉人采摘杨梅及茶叶的，在2014年3月26日至2014年6月3日期间，没有看到过被上诉人对路面进行洒水除尘，靠近路边的杨梅由于粉尘污染没有采摘过，远离路边的杨梅进行过采摘，但因有粉尘，价格比较低，改建的公路当时因为仅有一条路，改建时也在通车，公路改建是受老百姓欢迎的；证人蒋某陈述其是帮上诉人采摘茶叶的，在2014年3月26日至2014年6月3日期间，没有看到过被上诉人对路面进行洒水除尘，杨梅因受粉尘污染，没有看到过有人进行采摘，改建的公路当时因为仅有一条路，改建时也在通车，公路改建是受老百姓欢迎的。对于两位证人的证言，上诉人与被上诉人兰溪市交通运输局、马涧至墩头段改建工程指挥部均表示无异议。被上诉人诚骏建设公司对上诉人提交的证据未发表质证意见。经审查，对于上诉人提交的录音录像资料，被上诉人兰溪市交通运输局、马涧至墩头段改建工程指挥部对该份音像资料不予认可，由于该音像资料拍摄时间晚于本案发生时间，不能反映本案发生时的实际情况，故本院对该份证据不予认定；对两位证人的证言，由于没有证据证明在2014年3月26日至2014年6月3日期间两位证人一直在上诉人处工作，故两位证人的证言并不全面，不能达到上诉人的证明目的，但可以认定由于公路改建产生粉尘，导致上诉人的杨梅被污染而无法销售，给上诉人造成损失及公路改建时车辆仍可正常通行。
经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，本案主要争议焦点在于造成上诉人财产损害的责任如何认定。本案中兰溪至江山公路，兰溪马涧至墩头段改建工程，是一项惠民工程，诚骏建设公司的施工行为是合法行为，但在合法的施工过程中不能损害公众的合法权益，诚骏建设公司在公路改建工程施工中，将原有的公路水泥路面挖掉，加之并未进行封闭施工，过往社会车辆和施工车辆通行产生粉尘，而上诉人的杨梅基地靠近路边，造成进入果实膨大期和成熟期的杨梅表面附着粉尘，致使杨梅品质下降，无法正常出售，造成损失,故应认定诚骏建设公司的施工行为与上诉人杨梅受损之间存在因果关系,诚骏建设公司虽主张采取了防尘措施但并未提供确实充分的证据证明，诚骏建设公司应对上诉人的杨梅受损承担一定的赔偿责任。上诉人在杨梅遭受污染时，也应及时采取措施，防止损失扩大，但上诉人也并未采取相应的措施，故上诉人对杨梅的损失也负有一定责任。综合上述分析，诚骏建设公司的施工行为应是造成上诉人杨梅损失的主要原因，应承担70%的赔偿责任。一审法院对上诉人杨梅实际损失额的认定并无不当，本院认定上诉人的杨梅实际损失为228910元，诚骏建设公司承担的损失赔偿额应为160237元。上诉人要求被上诉人兰溪市交通运输局、马涧至墩头段改建工程指挥部承担赔偿责任，无事实及法律依据，对该上诉请求，不予支持。综上，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院对侵权责任的认定不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第1614号民事判决第一项；
二、维持浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第1614号民事判决第二项；
三、浙江诚骏建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿蒋应枝损失160237元；
四、驳回蒋应枝的其他诉讼请求。
一审案件受理费2900元，评估费24400元，合计27300元，由浙江诚骏建设有限公司负担13427元，蒋应枝负担13873元；二审案件受理费5800元，由浙江诚骏建设有限公司负担2853元，蒋应枝负担2947元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一七年五月十二日
代书记员 厉凯静