广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终2755号上诉人（原审被告）：中山市万隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东凤镇金怡南路68号世宝广场16卡之一。法定代表人：余庆培，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凤娜，广东扬真律师事务所律师。委托诉讼代理人：高健洪，广东扬真律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯美好，女，1963年5月16日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：赖兆仁，广东泰力律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞华立，广东泰力律师事务所律师。原审被告：陈宝华，男，1970年1月19日出生，汉族，住广东省中山市。原审被告：卢玉连，女，1968年4月3日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）因与被上诉人冯美好，原审被告陈宝华、卢玉连民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人万隆公司上诉请求：撤销一审判决第二项关于“万隆公司对陈宝华上述债务承担连带清偿责任”内容，依法认定万隆公司无须承担任何法律责任。事实和理由：一、一审法院认定万隆公司与冯美好之间保证担保关系成立错误。本案是抵押借款合同非保证借款合同。合同中没有担保约定条款，更无任何保证条款，万隆公司是抵押人不是保证人。涉案合同根本不存在合同第7条第4点“陈宝华与万隆公司、卢玉连提供承担清偿债务担保”和“万隆公司、卢玉连亦须对陈宝华本案所涉债务负有清偿本息及其他费用的义务”的条款。万隆公司是以抵押人身份盖章。一审法院适用《担保法》第二十二条第二款认定万隆公司是保证人并承担连带保证责任错误。二、涉案抵押借款合同不成立。合同中的借款期限为空白，合同中仅约定丙方提供自有资产做抵押担保，但双方并没有进一步约定抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属，抵押担保的范围，也即没有约定抵押财产，根据《担保法》第三十九条和《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第五十六条的规定，本案抵押不成立。假使抵押合同成立，抵押合同不发生法律效力，因本案抵押合同没有约定具体的抵押物更没有办理任何抵押物的登记。合同也约定如未办理抵押登记手续或丙方（抵押人）违约，还款本、息及费用等责任均由陈宝华承担。应依合同约定判定陈宝华承担所有责任，万隆公司不承担抵押人法律责任。三、退一步讲，即使合同定性为保证担保合同，保证期间已经届满，万隆公司不承担保证责任。依照合同第6条第1点的约定，可以确定本案借款期间为2个月，即使延长最长也不会超过2013年底，因最后一期利息是2013年支付。此借款期间也完全符合陈宝华在另案[（2015）中一法坦民一初字第211号、（2015）中中法民一终字第1504号]约定5个月的习惯。根据《担保法》第26条的规定，即使本案定性为保证保担，保证期限也至2014年6月30日届满。冯美好于2015年10月19日才向法院提起诉讼，已超过法定的担保期限，万隆公司依法不承担保证责任。四、本案借款合同约定了特殊的借款划付条款，但冯美好确定的借款划付时间没有一笔与之吻合。合同中约定了冯美好须在签订协议后3个工作日内划付给陈宝华，而从（2015）中中法民一终字第1504号案中可知冯美好早已知晓陈宝华的银行账户。借款合同签订日2013年5月9日是星期四，依约冯美好须在2013年5月9日至5月14日期间履行划付义务，只有在此期限内划付的款项才是本合同的借款。但冯美好起诉的借款均是在约定之前的二个月及之后的二个月，还有酒品货款，完全不符合借款划付的特别约定。冯美好明显是为了把数额凑足到合同约定的1700万元，制造虚假诉讼、损害万隆公司新股东的利益。冯美好没有实际履行本案借款合同的划付义务，借款合同不成立也不生效。根据主从合同对应关系，抵押担保合同不成立也不生效，万隆公司无须承担责任。五、2013年冯美好与陈宝华的往来款项远超过本案和（2015）中中法民一终字第1504号案的两案标的额。陈宝华已经潜逃，本案的借款是否真实发生，是否已经偿还等基本案件事实无法通过陈宝华予以查清，本案借款划款时间与合同约定严重不符，冯美好又确认与陈宝华存在其他经济往来。因此，冯美好提交的划款凭证是否为本案借款合同所对应的借款不具有唯一性和必然性。查清陈宝华与冯美好之间的银行往来账目，对本案借款是否真实发生及是否已经偿还至关重要。一审法院仅以冯美好的单方陈述认定借款已发生实属不当。被上诉人冯美好辩称，一、涉案合同虽名为抵押担保借款合同，但实为保证担保借款合同。合同首部载明万隆公司为担保人，合同尾部有时任法定代表人陈宝华签字并加盖万隆公司公章。合同中第七条关于违约责任的条款充分反映出万隆公司、卢玉连对涉案债务与陈宝华承担共同偿还的真实意思表示。合同中也没有约定有关具体抵押物标的、名称、权属、抵押方式和期限、抵押权人的优先受偿权以及办理抵押登记的任何文字内容。在担保法规定的保证、抵押、质量、留置、定金五种担保形式中，只有保证担保规定有对债务承担连带责任，其他四种担保形式均无此规定。万隆公司、卢玉连以担保人身份在合同中约定与债务人对涉案债务承担连带清偿责任，显属连带责任保证的担保。二、一审判决认定事实没有差错。涉案合同第7条第1点解除合同的情况确有4点“乙方或丙方未按合同的约定支付借款本金或利息、费用”的条款。一审判决是在归纳复述冯美好的意见时出现了引用合同条款数字符号的轻微笔误。三、合同第7条第2、3点是指若发生违约，违约金及实现债权的费用只由陈宝华承担，根本不是说借款本息无须由万隆公司承担。万隆公司与陈宝华承担偿还借款本息的连带责任是合同约定的应有之义。万隆公司将其无须承担的违约金和催收费用说成无须承担借款本息是规避和逃脱连带清偿借款本息责任。四、万隆公司称保证期间已经届满无事实依据。涉案合同条款、文字词句中没有约定主债务履行期，保证期间尚未开始起算。万隆公司所称的支付利息条款及借款期限条款可以确定本案借款时间为2个月完全是主观臆测。五、冯美好已通过银行转账将涉案借款划付至陈宝华银行账户，借款已经实际履行。合同第三条明确约定了“借款划付时间与借款期限起算时间不一致的，自划付之日起计算。”说明当时双方约定以实际划付时间为准。且在合同履行过程中，当事人可以通过协商一致变更履行时间，符合当事人的意思自治原则。而合同第四条约定借款在签订协议后3个工作日内划付，是指3个工作日内开始划付，并未约定应全部划付。2013年3月13日的300万元是冯美好在签订合同前就已经借给陈宝华，后因陈宝华又向冯美好借款，签订该合同时双方同意将该300万元一并纳入合同的借款数额中，这也是借贷实践中的常态，符合交易习惯。冯美好对本案的借款债权，已经提供了借款合同和相应的银行转款凭证等证据，足以证明借贷关系和保证关系成立、借款已经交付。冯美好转给陈宝华的款项远远超出（2015）中中法民一终字第1504号案和本案的金额，双方在同一时期存在多笔款项往来，万隆公司对此是知情的，因陈宝华当时担任万隆公司大股东及法定代表人，借款是用于万隆公司的经营，万隆公司因为开发房地产缺乏资金而借款。本案的1700万元只是众多借款的一部分。冯美好从没有向陈宝华借过款项，也没有拖欠陈宝华的货款或者其他款项。万隆公司称查清冯美好与陈宝华银行往来账目是颠倒举证责任，意图扰乱已清楚的案件事实。万隆公司要求查清冯美好的账户明细，则冯美好要求查清万隆公司与陈宝华的账户，若查清涉案借款用于万隆公司的经营，冯美好将另案向万隆公司提出诉求。原审被告陈宝华、卢玉连未向本院提交书面意见。冯美好于2015年10月21日向一审法院起诉请求：陈宝华、万隆公司、卢玉连向冯美好连带偿还借款本金17000000元及利息（1700万元为基数从划款之日起按月利率10‰计算至全部清偿之日止，暂计至2015年10月19日为4911248元）。一审法院认定事实：陈宝华与卢玉连为夫妻关系。万隆公司成立于2011年6月8日，陈宝华原占该公司最大股权份额并任法定代表人，但于2014年10月30日转让其全部股权份额。万隆公司于2014年9月2日变更法定代表人为余庆培，现登记投资者包括叶伟湘、李庆伟、余庆培、刘建钊。2013年5月9日，冯美好（甲方、出借人、抵押权人）与陈宝华（乙方、借款人）、万隆公司（丙方1、担保人）、卢玉连（丙方2、担保人）签订《抵押担保借款合同》（即借款合同）1份，约定“乙方因资金周转向甲方借款，丙方同意提供自有资产做抵押担保，三方约定如下：“一、借款金额：人民币壹仟柒佰万元正（￥17000000）…….三、借款期限为：＿个月，从2013年5月9日到＿年＿月＿日，借款划付时间与借款期限不一致的，自划付之日起计算。四、借款的划付：甲方在签订本协议后3个工作日内划付给乙方。……六、利息：1、借款期限内（即从2013年＿月＿日到＿年＿月＿日）乙方按照月利率10‰向甲方计付利息，利息每月结算一次，乙方须于2013年＿月＿日前将第一期利息足额支付给甲方，2013年＿月＿日前将第二期利息足额支付给甲方；2、若超过借款期限，乙方不能归还的，则应从逾期之日，乙方按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向甲方计付利息，利息在乙方还清全部款项前按月结算，乙方须于每月的5日前将上月的利息足额支付给甲方。……七、违约责任：1、乙方或丙方有下列情况之一即视为违约，甲方可提前解除合同：……2、如乙方或丙方在借款期限内未能还款，或未办理抵押登记手续的，每逾期一日，甲方有权按借款总额的1.5‰向乙方收取逾期违约金；3、乙方或丙方违约，致使甲方因催收本合同项下的借款本息及有关费用或行使抵押权而发生的费用，包括但不限于以仲裁、诉讼等法律程序催收而产生的诉讼费、执行费、律师费、评估费、拍卖费等费用，均由乙方承担……”。冯美好在甲方落款处签名，陈宝华在乙方落款处签名捺印，万隆公司在丙方1落款处盖章并由陈宝华签名，卢玉连则在丙方2落款处签名捺印。借款合同文本由3页A4纸张组成，陈宝华、万隆公司在骑缝处签名捺印、盖章等。另查，借款合同未明确载明抵押担保条款，未载明抵押物、抵押担保范围、抵押金额等。借款合同其余条款未订明丙方提供担保形式及责任负担等。冯美好通过其银行账户（账号80×××26）向陈宝华的银行账户（账号80×××52）于2013年3月13日转账3000000元、2013年5月20日转账6116000元、2013年6月24日转账670000元、2013年6月26日转账490000元。冯美好通过其银行账户（卡号62×××21）向陈宝华的银行账户（账号20×××19）于2013年6月24日转账5000000元、2013年6月26日转账1400000元。冯美好称陈宝华之前拖欠其酒品货款324000元，后经双方商定将上述欠款转为部分借款，但未能提供相应证据予以证明。万隆公司否认前述款项已交付，且称该说法不合常理。冯美好对合同性质及款项交付发表如下意见：1、借款合同真实合法有效，借贷双方意思表示明确真实，借款已实际交付。抵押担保借款合同设立实为保证担保借款关系，不能仅仅依据合同标题及部分内容表述不准确推定合同性质，应根据合同全部内容及其联系性判断合同性质。万隆公司与卢玉连为借款合同连带责任保证人，理由如下：借款合同首部记载万隆公司为合同当事人并注明担保人，尾部有万隆公司时任法定代表人陈宝华签字和公司盖章，万隆公司作出保证担保的意思表示，故万隆公司作为保证担保人身份明确。借款合同其他条款亦能印证万隆公司为保证人，包括万隆公司承诺提供自有资产作担保以及万隆公司以其所有全部资产来作为承担保证责任的履行能力等条款。若双方为抵押担保借款关系，则合同不约定抵押人负清偿债务的义务而仅明确债权人对抵押物享有优先受偿权，借款合同第7条第4点则明确陈宝华与万隆公司、卢玉连提供承担清偿债务担保。2、300万元借款早于约定付款日期2个月属实，但该款早于签订合同前出借陈宝华后，陈宝华又提出借款要求，双方协商后将300万元纳入本借款合同。32.4万元交付不符合划付方式，该款因陈宝华在签订借款合同前购买酒所欠的货款，双方在签订本案合同时同意转为借款。借款合同签订虽约定三个工作日内划付款项，但双方在履行合同中协商变更，且合同第三条亦约定借款以实际划付时间为准，1400万元借款后续交付符合双方约定。万隆公司对合同性质及款项交付发表如下意见：1、冯美好转付款项并非本案借款，合同特别约定借款划付时间为三个工作日内，即最迟于2013年5月14日划付，6月转付款项超过合同约定时间，若陈宝华须按资金需要逐笔划付，双方可签订最高额抵押担保合同而无须特别指定三个工作日划付。3月款项300万元与本案所涉借款无关，借款合同中未对该款项进行表述。32.4万元现金若真实发生，双方应在借款合同中作出表述，且合同约定借款以划款为准；2、借款合同标题注明为抵押担保借款合同，合同第一段载明冯美好为抵押权人、万隆公司为抵押人，万隆公司及卢玉连提供自有资产作抵押担保；借款合同第7条第2点约定未办理抵押登记手续则由借款人承担违约金，第7条第3点约定出借人无法行使抵押权时由借款人承担责任。因此，借款合同确认万隆公司为抵押人。抵押合同未明确抵押物，故抵押合同不成立。另，借款合同所有条款未约定万隆公司承担保证担保责任，借款合同第7条第1点旨在约定出借人行使解除权的情形，并没有对万隆公司作为连带担保人的任何表述，不能因解除权行使条款推定万隆公司为连带保证人。借款合同第7条第2、3点则对万隆公司为抵押人的约定明晰，合同明确抵押权无法行使条件下责任由陈宝华承担。因此，冯美好不应无限扩大担保责任的解释。借款合同第6条明确借款期内利息分两次支付，可推断借款期限为两期即两个月，故连带担保期限截止2014年6月30日到期。冯美好2015年10月提起诉讼已超过担保期限，万隆公司亦不应承担担保责任。另查，冯美好于2013年3月14日、5月14日、5月15日、5月20日向中山市盛地房地产开发有限公司法定代表人陈宝华转账支付款项合计1200万元。中山市盛地房地产开发有限公司后于2013年11月1日、11月21日、12月5日归还借款本金600万元。冯美好与中山市盛地房地产开发有限公司于2014年4月4日签订企业贷款合同1份，约定借款金额、期限、利息以及违约责任等。冯美好与万隆公司、陈宝华、卢玉连、练子常于2014年4月9日签订最高额保证合同，万隆公司、陈宝华、卢玉连、练子常对冯美好与中山市盛地房地产开发有限公司之间自2014年4月9日起至9月8日之间的一系列借款合同发生的债权提供连带责任保证，保证期限为主债权届满之日2年。因中山市盛地房地产开发有限公司未能清偿借款本金等，冯美好遂将中山市盛地房地产开发有限公司、万隆公司、陈宝华、卢玉连、练子常诉至广东省中山市第一人民法院，请求判令中山市盛地房地产开发有限公司清偿借款本息，并且由万隆公司、陈宝华、卢玉连、练子常承担连带清偿责任。广东省中山市中级人民法院于2016年2月5日终审判决：1、中山市盛地房地产开发有限公司清偿借款本金600万元及逾期利息等；2、驳回冯美好对万隆公司、陈宝华、卢玉连、练子常等的诉讼请求【以上事实详见广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第211号民事判决书及广东省中山市中级人民法院（2015）中中法民一终字第1504号民事判决书】。另查，万隆公司于2015年11月18日申请对借款合同上纸张材质是否一致、碳粉或字迹是否同时留存、纸张是否同一打印机打印、排版是否同时形成、陈宝华在合同上签名是否真实等进行司法鉴定。一审法院于2015年12月8日就万隆公司有关司法鉴定申请组织双方进行听证，告知万隆公司须在指定期限内提供陈宝华签名及指印原件作鉴定样本或通知陈宝华本人到庭提取鉴定样本。万隆公司未能在一审法院指定期限内提供相应样本原件及陈宝华本人亦未到庭取样。一审法院2016年3月18日庭审中再次告知万隆公司若须进行陈宝华签名及指印鉴定等须在3个工作日内书面答复。万隆公司于2016年3月23日书面函复一审法院，确认撤回2015年11月18日的司法鉴定申请。万隆公司后又于2016年3月25日提出继续进行2015年11月18日的司法鉴定申请且增加对合同骑缝处及第三页处万隆公司盖章真实性鉴定申请，但万隆公司未证明有新事实或理由等发生。冯美好在听证及庭审过程中均明确表示不同意进行司法鉴定。万隆公司又以查清资金往来情况为由于2015年11月18日提出对冯美好部分银行账户进行查询。冯美好在庭审中确认其确实与陈宝华、万隆公司有其他资金往来，但本案所涉资金往来已提供相应转账凭证予以证明，冯美好反对万隆公司上述调查取证请求。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据上述规定，民间借贷纠纷案件中双方当事人的举证责任应为出借人对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人承担举证责任，而借款人则对于其履行还款义务承担举证责任。借款合同由冯美好、陈宝华、万隆公司、卢玉连等签名捺印及盖章确认，系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同履行各自义务，否则承担相应违约责任。万隆公司于2015年11月18日申请对借款合同的签名笔迹等有关事项进行司法鉴定，但万隆公司未能在指定期限内提供陈宝华签名样本原件等相关材料，且于2016年3月23日撤回鉴定申请，虽万隆公司于2016年3月25日对同一事项再次提出司法鉴定申请，但其未举证证明有新事实及新理由发生而确需鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，一审法院对万隆公司现所提鉴定申请不予准许，且确认冯美好所持借款合同的证明力。万隆公司要求一审法院调取冯美好有关银行账户交易明细，但冯美好确认双方另有款项等交易，且广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第211号民事判决书及广东省中山市中级人民法院（2015）中中法民一终字第1504号民事判决书亦已查明冯美好确因另一借款合同与陈宝华之间发生款项转账往来。显然，银行账户交易明细反映资金往来不具备唯一性及必然性等，调查所得对证明待证事实并无意义，故一审法院对万隆公司调查取证申请不予准许。借款合同虽订明合同名称为抵押担保借款合同，但该合同相关条款未明确抵押物、抵押范围等必备条款，且亦未办理抵押登记，故冯美好与万隆公司、卢玉连之间不成立抵押合同关系。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，虽然借款合同上未明确载明万隆公司、卢玉连对本案所涉债务提供保证担保字样，但万隆公司、卢玉连以担保人名义在借款合同签名捺印或盖章，借款合同违约责任条款亦明确约定万隆公司、卢玉连亦须对陈宝华本案所涉债务负有清偿借款本息及其他费用的义务，可见，双方对万隆公司、卢玉连须负担陈宝华本案所涉债务的意思表示真实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，冯美好与万隆公司、卢玉连之间保证担保关系成立。另，因未有证据证明双方明确约定保证方式，且陈宝华所涉借款未约定还款期限，即主债务履行期限至今未届满，故万隆公司、卢玉连应对陈宝华所涉本案债务承担连带清偿责任。借款合同约定借款金额1700万元，且自签订协议后3个工作日以划拨方式给付，但借款合同亦同时约定“借款划付时间与借款期限起算时间不一致的，自划付之日起计算”，即双方对借款交付同时作出特别约定，因此，冯美好转付款项是否计入借款合同所列款项应分别对照上述约定核实。冯美好于2013年3月13日向陈宝华转账支付款项3000000元，虽然前述款项发生于订立借款合同之前，但陈宝华、万隆公司以及卢玉连未能提供证据证明前述款项因其他交易发生，且上述款项亦符合双方关于借款以转账划付之日为准的特别约定，双方在订立借款合同时将该款项计入合符情理及事实，故一审法院确认前述款项应计入本借款合同。冯美好于2013年5月20日、6月24日、6月26日期间向陈宝华转账支付款项合共13676000元，虽然前述款项转付时间并非发生于订立借款合同后3日内，但符合双方关于借款以转账划付之日为准的特别约定，陈宝华、万隆公司以及卢玉连亦未能提供证据证明前述款项因其他交易发生，故上述款项亦应计入本借款合同。冯美好声称陈宝华未付货款324000元转为借款，但冯美好未提供收款收据或转账凭证等证据予以证明，故一审法院对冯美好该项主张不予支持。综上，冯美好基于借款合同实际向陈宝华出借款项累计16676000元。陈宝华、万隆公司及卢玉连未举证证明其偿付借款本息的情形，故冯美好可向陈宝华追偿前述全额借款本息。《借款合同》约定借款须按月利率10‰计付利息，故陈宝华应自每笔款项转付之日起按上述标准向冯美好计付借款利息。因万隆公司、卢玉连对陈宝华前述债务提供连带保证担保，故万隆公司、卢玉连应对前述债务承担连带清偿责任。万隆公司声称冯美好与陈宝华恶意串通、虚假借贷、虚假诉讼等，但万隆公司未提供任何证据或证据线索等，故一审法院对其上述抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十五条、第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第二十五条的规定，判决：一、陈宝华于一审判决生效之日立即向冯美好清偿借款本金16676000元及借款利息（3000000元自2013年3月13日起计付、6116000元自2013年5月20日起计付、5670000元自2013年6月24日起计付、1890000元自2013年6月26日起计付，均按月利率10‰计付至清偿完毕之日止）；二、万隆公司、卢玉连对陈宝华上述债务承担连带清偿责任；三、驳回冯美好其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151356元，诉讼保全费5000元，合计156356元，冯美好负担6160元（冯美好已交），陈宝华、万隆公司、卢玉连负担150196元(该款陈宝华、万隆公司、卢玉连于一审判决生效之日起七日内向一审法院缴纳)。本院二审期间，上诉人万隆公司未向本院提交新证据。被上诉人冯美好向本院提交了如下证据：1.十七份银行转账凭证，拟证明其通过其个人名下的中山市农村信用合作社银行账户和中国工商银行账户于2013年2月4日至2013年6月26日期间向陈宝华银行账户共计转账47676000元；2.陈宝华立写的利息对账单，拟证明陈宝华向冯美好借款1700万元客观真实，陈宝华以债务人的身份确认其与冯美好存在1700万元的债权债务关系；3.2015年1月9日向麦伟堂银行账户转账300万元的银行转账凭证，拟证明冯美好与麦伟堂之间的1700万元债权转让不成立，冯美好仍向麦伟堂还款，双方的借款债权债务关系没有消灭；4.麦伟堂、黄荣枝、冯美好在2015年6月26日签订的债务转移协议书，拟进一步印证冯美好与麦伟堂之间的1700万元债权转让不成立。上诉人万隆公司质证认为，冯美好举证的证据1的转账凭证没有一张与抵押担保借款合同约定的划款时间相对应；冯美好提交的证据从时间上来看均不属于新证据，不应当作为本案定案的有效证据。陈宝华已在逃，对证据2的利息账单无法确认真实性，与本案也无关联性，即使真实说明陈宝华已归还了部分欠款；对证据3转账凭证和证据4债务转移协议书的真实性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院认定冯美好、陈宝华、万隆公司、卢玉连于2013年5月9日签订抵押担保借款合同不予确认外，一审查明的其他事实无不当，本院予以确认。本院另查明：冯美好、陈宝华、万隆公司、卢玉连签订的抵押担保借款合同落款日期为2013年5月9日。该合同共有十三项条款，除一审法院查明的相关条款外，该合同还约定了如下内容：三、借款期限为：＿个月，从2013年5月9日到＿年＿月＿日，借款划付时间与借款期限起算时间不一致的，自划付之日起计算。四、借款的划付：甲方在签订本协议后3个工作日内划付给乙方。划付给乙方指定账户：开户行：户名：账号：五、借款期限内，乙方可以提前清偿部分或全部借款，提前还款金额必须是100万或100万的整数倍，借款届满，乙方须一次性清偿全部借款本息。七、违约责任：1、乙方或丙方有下列情况之一即视为违约，甲方可提前解除合同：1）未按本合同的约定支付借款本金或利息、费用的；2）乙方或丙方转让财产，将影响借款人的偿债能力的；3）乙方或丙方向他人提供超过自身清偿能力的担保；4）乙方未按本合同约定借款用途使用借款的；2、……。冯美好除在广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第211号及本院（2015）中中法民一终字第1504号一案中举证了其于2013年3月14日、5月14日、5月15日、5月20日向陈宝华银行转账支付款项合计16000000元，以及本案中举证的向陈宝华银行转账的共计16676000元外。冯美好通过其中山市农村信用合作社银行账户80×××26向陈宝华银行账户80×××52在2013年2月4日转账1000000元，在2013年2月6日分别转账2600000元和100000元，在2013年3月8日转账6500000元，在2013年3月12日转账4800000元。本院再查明：麦伟堂于2015年1月26日向一审法院提起诉讼，以陈宝华在2014年4月16日向其借款5000000元，练子常为担保人为由，向一审法院起诉请求判令陈宝华、练子常连带返还借款5000000元及自起诉之日至付款之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算）。该案一审案号为（2015）中二法东民一初字第179号。一审法院在该案中查明：陈宝华先后向麦伟堂转账支付4420000元，其中2014年5月23日935000元、2014年6月25日550000元、2014年7月11日935000元、2014年9月30日100000元、2014年10月31日500000元、2014年10月31日200000元、2014年11月14日200000元、2014年12月4日1000000元。麦伟堂确认实际向陈宝华提供的借款是4725000元，因借款的行规是扣除第一个月的利息；同时麦伟堂称陈宝华支付的4420000元是支付2013年5月份17000000元借款的利息，与该案无关；练子常则认为4420000元是偿还该案借款的利息及本金。麦伟堂为佐证其主张提供2013年5月9日陈宝华出具的授权委托书一份，载明“我本人麦伟堂现委托冯美好将本人与陈宝华签订的借款协议书项下的17000000元借款划入陈宝华农商行中山神湾支行80×××52的账户。”该授权委托书下见证人处有冯美好及练子常的签名。麦伟堂确认无法提供17000000元借款协议书或合同。一审法院对于陈宝华向麦伟堂支付4420000元款项的性质认为，麦伟堂并未提供借款合同或借款协议佐证双方已就17000000元借款达成合意且未消灭，也未提供证据证实17000000元已实际发生，故麦伟堂主张4420000元还款是支付17000000元借款的利息，没有事实依据，一审法院不予支持。同时陈宝华付款时间均在该案借款发生之后，故练子常主张系清偿该案借款的本金及利息，于法有据，一审法院予以支持。一审法院并认定麦伟堂向陈宝华出借的借款本金为4725000元，将2014年5月23日至2014年12月4日期间陈宝华实际向麦伟堂支付的上述4420000元分笔折算抵扣了4725000元的本金及利息。最终判决陈宝华向麦伟堂清偿借款本金1097069.1元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2014年12月17日起计算至本金清偿之日止），练子常对上述款项承担连带清偿责任。麦伟堂不服该案一审判决，向本院提起上诉[二审案号（2016）粤20民终1953号]，上诉认为其提交的授权委托书证明于2013年5月9日借款17000000元由冯美好转账给陈宝华，麦伟堂与陈宝华在5000000元借款之前双方之间的确存在17000000元借款；陈宝华在2014年5月23日至12月4日期间向麦伟堂转账的4420000元是支付17000000元的本金和部分利息，4420000元与该案无关，不应在该案借款中扣除。本院在审理（2016）粤20民终1953号案和本案期间通知冯美好和麦伟堂二人本人同时到庭接受调查询问。麦伟堂陈述有如下内容：麦伟堂个人投资设立了金丰信用担保有限公司；麦伟堂与冯美好都是中山市东凤镇东兴社区的居民，在东凤镇是邻居；冯美好大约从2012年年底、2013年年初开始向麦伟堂借款，麦伟堂共出借给冯美好本金2200万到2300万元；冯美好向麦伟堂告知借款是因要借给一个经营房地产姓陈的老板，麦伟堂并未见过此人；麦伟堂多次向冯美好出借款项，经过汇总，冯美好在2013年5月9日当天向麦伟堂出具了15000000元的借据，之后不久，冯美好又向麦伟堂借了1000000元，因双方相熟，没有让冯美好签署相关的书面借款手续，麦伟堂直接通过银行转账给冯美好1000000元，所以冯美好实际欠麦伟堂16000000元的本金；因陈宝华经营房地产的资金链断裂，陈宝华无法还款给冯美好，冯美好也无法向麦伟堂归还借款，冯美好约麦伟堂和陈宝华一起见面商谈借款事宜；大约在2013年9月至2014年2、3月之间，经过冯美好的介绍，在冯××东××酒庄里，麦伟堂第一次见面认识了陈宝华，当时除了麦伟堂、冯美好与陈宝华三人外，在场的还有麦伟堂经营担保公司的搭档黄东明、陈宝华的搭档练子常、冯美好的下属吴钊明、冯美好的女婿李镳、冯美好的朋友“梅姐”。当天见面前麦伟堂已经和冯美好达成口头上的共识，麦伟堂可以向陈宝华追款，如果陈宝华无法归还借款，麦伟堂仍然向冯美好追款。三人第一次见面，麦伟堂同意向陈宝华追款，陈宝华向麦伟堂立写了一份17000000元的借据和麦伟堂在（2015）中二法东民一初字第179号举证的授权委托书，授权委托书和借据的日期都是2013年5月9日，该日期是倒签的，因冯美好称麦伟堂与陈宝华有一份2013年5月9日的借款协议，为了日期一致，故麦伟堂、冯美好、陈宝华协商一致倒签日期。冯美好认为麦伟堂持有对陈宝华17000000元的借据，又持有对冯美好17000000元的借据，两份相冲突，要求麦伟堂将对陈宝华的借据归还给冯美好，麦伟堂将陈宝华立写的借据在第二天还给了冯美好的女婿李镳，故麦伟堂只保留了授权委托书。授权委托书是当时在场的“梅姐”起草并打印的，在签订授权委托书的前后麦伟堂均未要求冯美好代为转账17000000元给陈宝华。冯美好陈述有如下内容：冯美好经营凤铭酒业有限公司，并投资从事钢材生意，在做钢材生意时认识了陈宝华，陈宝华经营房地产，冯美好提供钢材给陈宝华，陈宝华向冯美好借钱，冯美好在资金不够的情况下向他人借款；冯美好共向麦伟堂借款20000000元本金左右，向麦伟堂借来的钱基本上又都借给了陈宝华；冯美好借给陈宝华很多钱，不止是冯美好向麦伟堂借的钱给了陈宝华；本案主张的17000000元中有15000000元是冯美好从麦伟堂处借来的，有1000000元是之前从麦伟堂处借来的；冯美好、陈宝华与麦伟堂三人第一次见面时，在场的还有练子常、陈宝华的司机、冯美好的朋友“梅姐”（不知道全名）。冯美好在本案中主张的17000000元是分笔向陈宝华出借的，分笔出借之前没有与陈宝华签订借款合同，是在17000000元出借完后再签订了日期为2013年5月9日的抵押担保借款合同，该抵押担保借款合同的落款日期“2013年5月9日”是倒签的，是在冯美好、麦伟堂、陈宝华第一次见面的当天，由“梅姐”从其带来的U盘拷出的合同，因“梅姐”原本在东升的小额贷款公司工作，冯美好认为她熟悉贷款事宜，故当天要求“梅姐”在场帮助起草本案所涉的17000000元抵押担保合同，冯美好要求万隆公司承担担保责任；陈宝华在冯美好、陈宝华与麦伟堂三人第一次见面的当天向麦伟堂立写了一份17000000元的借据，冯美好认为麦伟堂手上还持有对冯美好的15000000元借据，和麦伟堂协商收回15000000元的借据，由其在17000000元借据上做担保，但麦伟堂不同意冯美好做陈宝华的担保人，坚持要求冯美好作为15000000元的借款人，故冯美好要求麦伟堂归还陈宝华向麦伟堂立写的17000000元借据，麦伟堂于第二天将该17000000元借据归还给了冯美好的女婿李镳；冯美好没有代麦伟堂转账给陈宝华，是冯美好直接和陈宝华发生借款关系。对于麦伟堂在上述案件的上诉，本院经审理作出了（2016）粤20民终1953号民事判决，认定麦伟堂、冯美好实际未就17000000元债权转让事宜协商一致，债权转让并未实际成立，麦伟堂并不享有对陈宝华1700万元借款的债权，驳回了麦伟堂的上诉。本院认为，本案为民间借贷纠纷。针对万隆公司的上诉，本案二审争议的主要焦点在于万隆公司是否应基于涉案抵押担保借款合同，对一审法院认定陈宝华应向冯美好偿还的借款本金16676000元及相应利息承担连带保证清偿责任。根据冯美好举证的转账凭证，冯美好在2013年2月4日至2013年6月26日期间共向陈宝华转账支付17笔款项，金额共计47676000元，在广东省中山市第一人民法院审理的（2015）中一法坦民一初字第212号一案中和本院（2015）中中法民一终字第1504号一案中已对其中的16000000元进行了相关认定。现冯美好在本案主张陈宝华的17000000元借款中的16676000元是31676000元（47676000—16000000）的一部分。从本院对冯美好本人以及与本案相关联的（2016）粤20民终1953号案件当事人麦伟堂本人的调查询问可知，涉案的抵押担保借款合同虽然记载签署日期为2013年5月9日，但该合同的真实签订日期并非在该日，合同落款日期实为倒签，真正的签署日期是在冯美好约陈宝华与麦伟堂第一次见面协商其三人之间借款转让事宜的当天而签订。因人的记忆力有限，麦伟堂与冯美好均无法准确回忆涉案抵押担保借款合同的具体实际签订日期，但依冯美好与麦伟堂的陈述，以及冯美好向陈宝华的银行转账记录可知，涉案抵押担保借款合同的实际签订时间发生于冯美好向陈宝华转账支付完毕47676000元之后，冯美好与陈宝华签订涉案抵押担保借款合同是对双方之前已经发生的借款进行的部分确认。基于涉案抵押担保借款合同为倒签2013年5月9日的事实，可以认定合同中关于冯美好在签订协议后3个工作日内划付给陈宝华，借款期限从2013年5月9日开始实际并非当事人借款的真实交易时间。而且，民间借贷具有实践性，涉案抵押担保合同中亦约定了借款划付时间与借款期限起算时间不一致的，自划付之日起计算。本院认定冯美好与陈宝华之间的借款以冯美好的实际转账为准。扣除冯美好已在广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第212号和本院（2015）中中法民一终字第1504号两案中主张的16000000元，冯美好向陈宝华的其他转账金额远远超过17000000元，因涉案抵押担保借款合同中未明确17000000元究竟是冯美好已向陈宝华转账的哪几笔具体借款，在冯美好向陈宝华出借的款项金额超出17000000元的情形下，冯美好作为债权人有权选择其中的部分款项作为构成17000000元的借款而主张债权。本院对万隆公司上诉主张冯美好没有实际履行出借义务不予认可。麦伟堂另案中向陈宝华主张的17000000元借款债权与冯美好在本案主张的17000000元债权存在竞合，对于此事宜，本院在（2016）粤20民终1953号民事判决中已认定冯美好与麦伟堂在17000000元的债权转让事宜上未协商一致，麦伟堂对陈宝华不享有17000000元的债权。因此，冯美好并未将对陈宝华的涉案债权转让给麦伟堂，冯美好仍是陈宝华借款的债权人。涉案抵押担保借款合同上加盖了万隆公司的公章，万隆公司作为合同一方当事人应承担相应合同义务。万隆公司在合同中是作为担保人，本院前已分析论述冯美好在本案要求陈宝华清偿的主债权实为冯美好已向陈宝华出借的款项，基于担保依附于被担保主债权的从属性，万隆公司应对冯美好在本案向陈宝华主张的相应债权承担担保责任。至于万隆公司应承担抵押担保责任还是保证担保责任问题，本院对此认为，虽然各方当事人签订的合同名称为抵押担保借款合同，合同当事人处列明冯美好为出借人、抵押权人，合同内容开始处也写明万隆公司、卢玉连提供自有资产做抵押担保，但是综观合同中列明的所有具体详细条款，合同中没有关于抵押物的基本情况、抵押担保的范围等任何内容，甚至也没有载明有此些内容字眼，仅是未填写具体内容的合同条款，而合同中第七条的违约责任条款中却并列写明陈宝华或丙方不支付借款本金或利息、费用的行为作为违约行为，还并列写明陈宝华或万隆公司、卢玉连在借款期限内未能还款的，则冯美好有权向陈宝华收取相应逾期违约金，依此约定万隆公司、卢玉连向冯美好承担的是直接清偿责任。而依法抵押担保人不负有向债权人直接清偿债权的义务，抵押担保人承担的是在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，仅限于以抵押物以折价或拍卖、变卖抵押物价款的方式向抵押权人进行清偿，且价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。因此，在万隆公司、卢玉连并不符合抵押担保人的情形下，一审法院认定违约责任条款明确约定万隆公司、卢玉连亦须对陈宝华本案所涉债务负有清偿借款本息及其他费用的义务，冯美好与万隆公司、卢玉连之间不成立抵押合同关系，万隆公司、卢玉连须负担陈宝华本案所涉债务的意思表示真实，冯美好与万隆公司、卢玉连之间为保证担保关系成立并无不当，本院对此予以支持。冯美好与陈宝华签订涉案抵押担保借款合同是对已发生借款的确认，在签订协议之前，冯美好已实际支付了借款，双方未约定借款期限，双方在签订的书面合同中也没有再次明确约定借款期限，而利息的支付时间不能代表对借款期限的约定，本院对万隆公司上诉主张根据合同，第二期利息至迟应于2013年底支付，从而推断借款期限为2013年年底不予认可，对万隆公司主张冯美好要求其公司承担保证责任已超过保证期限的理由不予支持。一审法院判令万隆公司、卢玉连对陈宝华的涉案债务承担连带清偿责任并无不当，本院对此予以维持。另外，对于当事人未上诉的其他事宜，本院依法不予审查认定处理。综上所述，上诉人万隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121856元（上诉人中山市万隆房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市万隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  张群立代理审判员  赖晓筠二〇一七年三月七日书 记 员  魏立明