浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第2095号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江民扬变压器有限公司。
法定代表人：张徐益。
委托代理人：张建义、张呈呈。
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱海东。
委托代理人：陈春亮。
上诉人浙江民扬变压器有限公司（以下简称民扬公司）因与上诉人朱海东买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2013）温乐柳商初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月3日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员叶雅丽、代理审判员王怡然参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：朱海东因经营需要向民扬公司购买变压器产品，双方自2009年3月份开始发生业务往来，均通过传真方式签订购销合同。2013年3月16日，经双方结算，朱海东尚欠民扬公司货款875330.88元，由朱海东亲笔在应收款结算汇总单上欠款人处签名予以确认。在本案审理过程中，民扬公司确认供应给朱海东的全部变压器产品的线圈材质为铜铝复合或者全铝材质。对于上述货款，民扬公司多次向朱海东催讨，朱海东分文未付。另查明：2011年2月14日，民扬公司的企业名称由民扬集团浙江变压器有限公司变更为浙江民扬变压器有限公司。
民扬公司于2013年5月21日向原审法院提起上诉：朱海东因业务需要，多次向民扬公司购买电器产品，并约定若在合同履行过程中发生争议，由当事人协商解决，协商不成的向供方（即民扬公司）所在地人民法院起诉解决。截至2013年3月16日，经过双方对账之后，朱海东共欠民扬公司货款922940.88元，后经民扬公司催讨，朱海东无付款诚意。现民扬公司诉请判令：1、朱海东偿付货款922940.88元及违约金（按欠款总额922940.88元从2012年5月12日起按月息1.5%计算至判决确定给付之日止）；2、本案诉讼费用由朱海东承担。第一次庭审中，民扬公司陈述朱海东拖欠货款金额实为922930.88元，因书写笔误变更第一项诉讼请求中的金额922940.88元为922930.88元。第二次庭审中，民扬公司同意作为售后服务无偿调换给朱海东四台变压器合计货值47600元（含差价），在总欠款金额中予以扣除，并当庭变更第一项诉讼请求中的金额922930.88元为875330.88元。
朱海东答辩称：对民扬公司变更后的欠货款金额875330.88元没有异议。双方约定付款方式为按月流水结账，并非格式合同约定的付款方式，双方发生产品质量争议后，民扬公司又已经同意朱海东分期付款，故不存在违约金的问题。因民扬公司不能积极配合解决问题，导致朱海东的货款被第三方扣押。
朱海东反诉称：2009年3月份起，民扬公司授权朱海东作为该公司在陕西省榆林市的市级代理商和经销商。双方合作经营过程中，所有供货都由民扬公司提供格式合同的形式来确定，年终民扬公司通过传真方式给朱海东发来业务往来明细表进行对账和最终结算。中途结算付款通过对公账户和个人账户进行。2012年3月份，朱海东在得知自己代理销售的变压器被烧坏后及时通知民扬公司派公司技术员前来解决。自此朱海东才知民扬公司把应是铜绕组线改成不符合型号标示的铝绕组线。民扬公司自知问题暴露，无条件地更换了符合标识要求的铜绕组线变压器。之后朱海东逐步放缓了付款。此后，双方初步协商由民扬公司退回了库存的违约产品，民扬公司拉来4台符合合同的铜绕组线变压器，以备更换出问题的变压器和有关部门抽查。2013年3月民扬公司的销售总监借故有助于事态解决，与朱海东进行了部分结算。朱海东之所以不付货款，都是因为民扬公司在合同履行过程中的不诚信行为造成的。朱海东因此在榆林市场丧失了商业信用，一年多来再没有人敢买朱海东的产品。依照双方往年交易情况，从2012年3月至提起反诉日合计15个月的利润损失约计656250元。现朱海东诉请判决如下：1、民扬公司承担根本违约责任；2、民扬公司更换剩余电力变压器419台；3、民扬公司承担更换电力变压器所需的运费、人工、安装等费用；4、民扬公司承担朱海东15个月经营利润损失约656250元；5、民扬公司承担全部诉讼费用。在本案审理过程中，朱海东以民扬公司在履行合同过程中有瑕疵为由，变更诉讼请求如下：1、民扬公司更换不符合标准的剩余电力变压器419台，并承担更换变压器所需的运费、人工、安装等费用；2、民扬公司承担朱海东15个月经营预期利润损失约656250元和已更换3台变压器所产生的各项费用；3、由民扬公司承担全部诉讼费用。
针对朱海东的反诉，民扬公司答辩称：朱海东是专业的变压器产品销售商，其对变压器产品很清楚，民扬公司是根据朱海东的要求制造变压器的，铜、铝等内部材质的不同变压器产品的定价也不同，型号也是根据朱海东的要求打的。朱海东主张产品质量瑕疵，已经超过了合同法规定的异议期，朱海东原来并无提出质量异议，双方已经对货款进行结算，且朱海东对尚欠货款875330.88元亦无异议，本案不涉及产品质量问题。朱海东称因产品质量问题放缓付款进度不属实，真正的原因是朱海东对货款久拖不付。综上，朱海东的诉讼请求缺乏相应证据支持，其反诉请求不成立，应予以驳回。
原审法院认为：民扬公司与朱海东之间的买卖合同关系依法成立，朱海东欠民扬公司货款875330.88元，事实清楚、证据充分，朱海东应当予以支付。朱海东辩称双方于协商解决产品质量争议时民扬公司已同意其陆续分期付款，但按照双方此后于2013年3月16日签订的应收款结算汇总单，双方并未就付款期限做出明确约定，朱海东应当在民扬公司催告的合理期限内予以付款。另外，双方达成的应收款结算汇总单中亦未就逾期还款的违约责任作出明确约定，民扬公司不得因2011年8月4日、2011年12月7日签订的两份购销合同中有约定逾期还款要从逾期之日起按月息1.5%支付违约金的条款，来要求朱海东就全部欠款按月息1.5%承担支付违约金的不利后果，且民扬公司主张的违约金起算时间为2012年5月12日，缺乏事实依据，故该院对民扬公司主张的违约金部分的诉讼请求不予支持。
至于反诉部分，按照变压器产品型号编制方法，双方当事人之间发生的所有业务往来明细单上的订货型号，均应当是铜线材质的变压器产品。对比民扬公司销售给朱海东及其他客户（有标注全铜绕制）同种型号的产品价格，前者价格明显较后者低廉，而朱海东作为一个专业的变压器产品销售商，其对市场上对应变压器产品的销售价格应当有足够的了解；另外，其为追求自身利益曾多次要求民扬公司将低档次低价位的S9系列的产品铭牌更改为高档次高价位的S11系列，民扬公司是在朱海东授意的情形下进行生产和标注铭牌的，可反映出在本案双方交易过程中存在产品标注的铭牌型号与实际生产的产品型号、性能参数等不相一致的情形。因此，在朱海东不能举证证明民扬公司存在以次充好的主观恶意而擅自改用产品材质的情况下，该院对朱海东诉请除已退货的31台变压器外，剩余419台从民扬公司处购买并已出售给客户的变压器全部予以更换并承担更换所需的运费、人工、安装等费用的诉讼请求，不予支持。基于以上分析，朱海东主张民扬公司赔偿15个月的经营预期利润损失656250元，缺乏足够的事实依据，该院亦不予支持。庭审中，朱海东明确反诉请求第二项中已更换的三台变压器尚未产生任何费用，故对其该部分的诉讼请求，该院不予支持。至于朱海东于第二次庭审中提到的支付给客户陈奕翔的赔偿款34000元，因缺乏证明力，该院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱海东于判决生效之日起三十日内偿付民扬公司货款875330.88元；二、驳回民扬公司的其他诉讼请求；三、驳回朱海东的反诉诉讼请求。如果朱海东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13030元，由民扬公司负担470元，朱海东负担12560元；反诉受理费10370元，由朱海东负担。
宣判后，上诉人民扬公司、朱海东均不服原审判决，向本院起诉上诉。上诉人民扬公司上诉称：民扬公司与朱海东买卖合同关系的违约责任已经在购销合同中作出明确约定，被上诉人逾期付款，应当承担违约责任，上诉人主张自2012年5月12日起按月息1.5%计算的违约金，合情、合理、合法。一审判决认为2013年3月16日双方签订的应收结算汇总单，未就货款的违约责任作出明确约定，判决驳回民扬公司的该诉讼请求，是错误的。请求在维持一审第一项判决的基础上，增加判决被上诉人自2012年5月12日起以欠款总额按月息1.5%计算到判决确认的履行之日止的违约金。
针对民扬公司的上诉，朱海东答辩称：双方当事人就本案所涉货款达成分期付款的协议，并未约定具体付款时间，故朱海东不应承担支付逾期付款违约金的责任。
上诉人朱海东上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院仅根据双方当事人对标的物线圈材质质量争议语言记录的事实就认定民扬公司合同履行的标的物材质是非全铜的，是错误的。一审朱海东提供的证据3，仅仅是双方当事人对于产品发生争执的记录，并不是双方对线圈材质的确认。2、根据双方购销合同约定，涉案产品适用国家标准，而按照国家对于合同约定型号变压器的标准，S9、S11型号的变压器线圈材质应为全铜，故民扬公司提供的变压器不符合合同约定。3、民扬公司在一审中提供的其与其他客户签订的购销合同，是民扬公司与其他客户的真实意思表示，与本案无关。该两份购销合同也从侧面反映出，民扬公司提供给客户的均系格式条款，民扬公司对该格式合同负有提请注意和告知义务。4、根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》的规定和精神及商业惯例，生产者对生产环节负责，销售者对市场营销环节负责。虽然在双方部分购销合同中注明，朱海东要求民扬公司更换铭牌，但是生产和提供虚假铭牌标志的是民扬公司，该行为是在生产环节完成的，因此该责任应由民扬公司承担。5、一审法院没有认定朱海东赔偿客户陈奕翔34000元是错误的。该损失系由于民扬公司交付的产品不符合合同约定造成的，该赔偿责任应当由民扬公司承担。二、一审法院适用法律错误。朱海东与民扬公司一直以来都是先交货后付款，在产品质量存在问题的情况下，朱海东有权以先履行抗辩权拒付货款。请求撤销原判，改判支付朱海东一审诉讼请求并判决民扬公司赔偿朱海东当期已垫付款项；一、二审诉讼费由民扬公司承担。
针对朱海东的上诉，民扬公司答辩称：一、民扬公司是根据朱海东的要求生产变压器的，线圈材质和铭牌都是按照朱海东的要求生产的。朱海东对于涉案变压器线圈非全铜是明知的。涉案变压器也并未因线圈材质而发生质量问题。二、根据双方购销合同约定，朱海东应当在收货后一周内提出质量异议，但是朱海东在协商、结算过程中均未提出涉案变压器存在质量问题，朱海东在民扬公司向法院起诉要求其支付货款时才提出质量异议，显然已超过异议期。
二审期间，上诉人朱海东向本院提交了其与民扬公司签订的购销合同31份，证明更换铭牌是民扬公司要求的，该责任应由民扬公司承担。上诉人民扬公司质证认为，合同明确记载是应需方要求更换铭牌，故该证据不能证明朱海东的待证事实。本院经审查认为，该些购销合同形成于一审庭审结束之前，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，且不能证明是民扬公司要求更换铭牌，反而有部分合同明确注明是应需方要求更换铭牌，故该些购销合同不能证明朱海东的待证事实，本院不予采信。
二审期间，上诉人朱海东申请对涉案变压器线圈材质是否系全铜进行鉴定。本院认为，双方当事人对于涉案变压器线圈材质系铜铝合金或全铝并无异议，无鉴定之必要；且上诉人朱海东在一审期间已就该事项申请鉴定，尔后又撤回申请，上诉人朱海东在二审期间再次就同一事项申请鉴定，本院不予准许。
上诉人民扬公司在二审期间未提交新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：民扬公司系专业生产变压器的制造商，朱海东系专门从事变压器销售的经销商，双方多年存在买卖合同关系，对于变压器线圈材质对变压器性能及价格的影响均应有足够的了解。本案所涉货款系双方当事人于2009年3月至2011年12月期间所发生的买卖合同关系而累积产生，朱海东对于尚欠货款金额为875330.88元并无异议。民扬公司确认按照产品型号编制方法，合同约定的S9、S11变压器线圈材质应为全铜，现民扬公司提供的变压器线圈材质非为全铜，不符合双方购销合同的书面约定。朱海东于2012年3月以民扬公司提供的变压器线圈材质非为全铜，不符合合同要求为由，向民扬公司提出过异议，但之后，仍按照合同价格先后于2012年8月12日、2013年3月14日、2013年3月16日和民扬公司三次进行结算，再未提出关于变压器线圈材质的异议，反而是陆续向民扬公司支付部分货款，应视为朱海东对民扬公司交付非全铜材质线圈的变压器予以认可。朱海东反诉要求民扬公司更换的419台变压器已全部出售给客户，朱海东也未能举证证明客户要求退回或已经退回该些变压器，故本院对于朱海东要求民扬公司更换419台变压器，承担更换变压器所需的运费、人工、安装等费用的诉讼请求不予支持。朱海东未举证证明其15个月的营业逾期利润的数额组成和已更换的3台变压器所产生费用的具体数额，应当承担举证不能的不利后果，本院对朱海东的该诉讼请求亦不予支持。对于朱海东在上诉状中提出的赔偿给客户陈奕翔34000元的请求，因朱海东在一审中未就该部分提出明确的诉讼请求且其提供的证据也不足以证明该主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院对于上诉人的该主张不予支持。涉案货款系双方多年交易累计而来，所涉大部分购销合同对逾期付款违约金并无约定，且双方于2012年8月12日达成承诺书，民扬公司同意朱海东分期支付货款，并未明确约定履行期限，故民扬公司主张朱海东按照月利率1.5%支付逾期付款违约金无事实与法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人朱海东与上诉人民扬公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22405元，由上诉人朱海东负担17745元，由上诉人浙江民扬变压器有限公司负担4660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 叶雅丽
代理审判员 王怡然
二〇一四年三月二十日
书 记 员 金晓平