重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝三中法刑终字第00236号
原公诉机关重庆市武隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1986年1月5日出生于湖北省通山县，住湖北省通山县。因本案于2015年6月17日被抓获，同年6月19日因被刑事拘留，同年7月16日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现羁押于重庆市武隆县看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1989年8月5日出生于湖北省阳新县，住湖北省阳新县。因本案于2015年7月7日被刑事拘留，同日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现羁押于重庆市武隆县看守所。
辩护人董明良，上海木诚木律师事务所律师。
辩护人陈新启，阳新县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）桑某某，女，1987年5月25日出生于江苏省赣榆县，住江苏省赣榆县。因本案于2015年7月6日被抓获，同年7月14日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现羁押于重庆市武隆县看守所。
重庆市武隆县人民法院审理重庆市武隆县人民检察院指控原审被告人徐某、张某某、桑某某犯诈骗罪一案，于2015年9月10日作出（2015）武法刑初字第00170号刑事判决。原审被告人徐某、张某某、桑某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员叶娜出庭履行职务，上诉人徐某、张某某、桑某某，辩护人陈新启到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月以来，袁某（已判刑）组织被告人徐某、桑某某、张某某等人在重庆市酉阳县、武隆县、涪陵区、石柱县等地，虚构“中华医药学会”、“中国疾病预防控制中心”、“老年协会”等单位组织实施慢性疾病普查，心脑康复工程，并冒充医学院学生，上海、北京的医学“专家”开展“义诊”，以“藏单清心胶囊”等保健品充当治疗心血管等疾病的药品，以898元／盒的价格贩卖给老年人骗取钱财。犯罪过程中，袁某系主要负责人，负责采购保健品、确定销售地点、联系会场、雇请所谓的“专家”、“教授”及费用结算等事宜，马某某、程某某、柯某某、车某某系袁某的销售组长，被告人徐某、张某某系程某某组的成员、桑某某系车某某组的成员，三被告人负责宣传、“药品”的销售、接送老年人取钱等事宜。具体事实如下：
2013年6月28日，袁某、徐某、张某某等在酉阳县骗取舒某某17960元、唐某某2700元、朱某某5388元、吴某某2694元。
2013年6月30日，袁某、徐某、桑某某、张某某等在武隆县骗取颜某某5380元、张某某2794元、王某某2694元、周某某5388元、杨某某2694元、李某某5400元、刘某某及姜某某4500、曹某某3590元。
2013年7月2日，袁某、徐某、桑某某、张某某等在涪陵区骗取罗某某5500元。
2013年7月4日，袁某、徐某、桑某某、张某某等在石柱县骗取沈某某5100元、高某某9000元、张某甲10776元、马某甲3600元、万某某2694元。
被告人徐某、张某某参与骗取他人财物共计97852元，被告人桑某某参与骗取他人财物共计69110元。
2015年7月7日，张某某到重庆铁路公安处武隆车站派出所自动投案，并如实供述犯罪事实。
另查明，被告人徐某、张某某到案后主动向公安机关退还直接实施诈骗的赃款，公安机关已发还被害人，其中徐某退还张某甲10776元，张某某退还朱某某5388元，被告人桑某某退还刘某某、姜某某4500元。
原判认定上述事实，有接受案件登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、取保候审决定书，户籍信息、重庆市食品药品监督管理局武隆县分局的复函、取款记录、住宿登记、物流单、通话清单、生效刑事判决书；辨认笔录、检查笔录、勘验笔录、提取笔录；证人邓某某、向某某、刘某甲、彭某某、孙某某、汤某某、陈某某、黎某某、郭某某、邓某甲、代某某、陈某某、文某、杨某甲、谢某、成某某的证实；同案犯袁某、张某乙、李某乙、和某、马某某、刘某乙、黄某、王某甲、陈某乙、胡某某、张某丙、刘某丙、程某某、程某乙、赵某某、柯某某、车某某、张某丁的供述；被害人舒某某、唐某某、朱某某、吴某某、颜某某、张某某、王某某、周某某、杨某某、李某某、姜某某、罗某某、沈某某、万某某、高某某、张某甲、马某甲的陈述；被告人徐某、桑某某、张某某的供述等证据相互印证。
原审法院认为，被告人徐某、张某某以非法占有为目的，虚构事实，参与骗取他人财物数额巨大，被告人桑某某以非法占有为目，虚构事实，参与骗取他人财物数额较大，其行为均构成诈骗罪。共同犯罪中，被告人徐某、张某某、桑某某起次要作用，系从犯，依法应当对徐某、张某某减轻处罚，对桑某某从轻处罚。被告人张某某自动到案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚，被告人徐某、桑某某到案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，属坦白，依法可对其从轻处罚。三被告人在案发后退还了实施诈骗的部分赃款，可酌情对其从轻处罚。三被告人对其参与的诈骗数额未退的，应当与销售组的成员一起承担连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万四千元。二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万一千元。三、被告人桑某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金七千元。四、被告人徐某、张某某、桑某某对重庆市武隆县人民法院（2014）武法刑初字第00030号刑事判决书的第十九项承担连带赔偿责任.即“责令被告人徐某、张某某退赔被害人舒某某17960元、唐某某2700元、朱某某5388元、吴某某2694元；被告人徐某、张某某、桑某某退赔被害人颜某某5380元、张某某2794元、王某某2694元、周某某5388元、杨某某2694元、李某某5400元、刘某某及姜某某4500元、曹某某3590元、罗某某5500元、沈某某5100元、高某某9000元、张某甲10776元、马某甲3600元、万某某2694元（已退部分应依法扣减）。
上诉人徐某上诉提出，原判认定其诈骗数额有误，量刑较其它同案犯相比过重；他系从犯，初犯、有退赃的情节，要求二审法院改判。
上诉人张某某上诉提出，原判认定其诈骗数额有误；他系从犯，初犯，有自首和退赃情节，原判对其量刑过重，要求二审法院改判缓刑。
辩护人提出，张某某的诈骗数额应以其直接实施侵犯权益和获得的利益认定；张某某系从犯，有自首和退出分得赃款的情节，平时表现较好，建议二审法院对其判处有期徒刑十个月，并宣告缓刑。
上诉人桑某某上诉提出，她系从犯、初犯，有退赃情节，原判量刑过重，要求二审法院改判。
出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人诈骗数额应按照参与的共同犯罪的诈骗数额认定。原判对上诉人的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，重庆市武隆县人民法院在判决书中列举的认定本案的证据，均在一审开庭审理时当庭出示，并经质证。本院依法全面审查，对一审判决中认定的事实及列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人徐某、张某某、桑某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其中徐某、张某某参与共同犯罪骗取财物数额巨大，桑某某参与共同犯罪骗取数额较大，三人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，徐某、张某某、桑某某起了次要和辅助作用，系从犯。上诉人徐某系从犯，有坦白和退赃情节，应当减轻处罚。上诉人张某某系从犯，有自首和退赃情节，应当减轻处罚。上诉人桑某某系从犯，有坦白和退赃情节，应当从轻处罚。三名上诉人与其它同案犯对共同犯罪的诈骗数额未退赃的部分承担连带赔偿责任。
关于上诉人徐某、张某某和辩护人提出原判认定诈骗数额有误，应以行为人具体实施侵害的法益并获取的利益认定的上诉理由和辩护意见。经查，徐某、张某某、桑某某参与袁某组织的诈骗共同犯罪，系共同犯罪中的从犯，其三人参与的诈骗财物数额应当按照三人参与的共同犯罪在重庆市酉阳县、武隆县、涪陵区、石柱县所诈骗被害人的财物的总额认定，不应以直接侵害和分赃的数额认定，且上述共同犯罪的事实已被生效刑事裁判所确认。本院认为，原判认定徐某、张某某、桑某某诈骗数额准确，二审依法予以确认。故上诉人和辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐某、张某某、桑某某和辩护人提出，三人具有法定和酌定从轻或减轻处罚的情节，原判量刑过重，要求二审改判或宣告缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，徐某、张某某、桑某某参与诈骗共同犯罪，徐某、张某某参与共同犯罪骗取他人财物数额巨大，桑某某参与共同犯罪骗取他人财物数额较大，且系流窜作案，诈骗老年人的财物。原判量刑时已对徐某、张某某、桑某某分别具有的法定和酌定量刑情节进行考量，按照刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定酌情从严惩处，对三人分别判处有期徒刑，未宣告缓刑。本院认为，原判对徐某、张某某、桑某某按照刑法和司法解释的相关规定对三名原审被告人从严处惩处，量刑轻重适宜，未宣告缓刑并无不当，二审予以确认。故该上诉理由和辨护意见均不能成立，本院不采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑轻重适宜，审判程序合法，应予维持。出庭检察员发表的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 明
代理审判员 张 慧
代理审判员 张胜仙
二〇一五年十二月十日
书 记 员 袁雪梅