湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0111刑初104号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人徐昌定，无业。因犯盗窃罪于2011年8月8日被湖南省湘潭市中级人民法院判处有期徒刑二年，2012年12月3日刑满释放。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，11月26日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人郭梁，湖南立仁律师事务所律师。
被告人李某（曾用名李琥学），无业。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2016）123号起诉书指控被告人徐昌定、李某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员彭舟出庭支持公诉，被告人徐昌定及其辩护人郭梁，被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2015年9月期间，被告人徐昌定、李某伙同李训定（另案处理）在长沙市采取丢钱包、捡钱包的方式，共计骗得现金人民币38918元，其中，冒用他人信用卡套取人民币31218元。具体事实如下：
1、2015年9月24日5时许，被告人徐昌定、李某及李训定窜至长沙市雨花区韶山路涟源百货城附近，由被告人徐昌定假装遗失钱包的人，李训定与彭某搭讪，并捡得该钱包约定分钱，后假装将钱包放在彭某处，要求彭某将现金人民币3700元作为抵押。后由被告人李某驾车，被告人徐昌定及李训定假装报警逃离现场。
2、2015年9月26日5时许，被告人徐昌定、李某及李训定窜至长沙市雨花区洞井设备交易中心附近，由被告人徐昌定假装遗失钱包的人，李训定与熊某搭讪，并捡得该钱包约定分钱，后假装将钱包存放在熊某处，要求熊某将卡号为62×××21的银行卡作为抵押，被告人徐昌定则假装检查银行卡是否为自己遗失为由，骗得熊某银行卡密码，后由被告人李某驾车逃离现场，并分5笔从熊某的银行卡内提取现金人民币11218元。
3、2015年9月28日5时许，被告人徐昌定、李某及李训定窜至长沙市雨花区洞井街道环融物流中心附近，由李训定假装遗失钱包的人，被告人徐昌定与王某搭讪，并捡得该钱包约定分钱，后假装将钱包存放在王某处，要求王某拿出现金人民币4000元和卡号为62×××63银行卡1张作为抵押，李训定则假装检查银行卡是否为自己遗失为由，骗得王某银行卡密码，后由被告人李某驾车逃离现场，并分7笔从王某的银行卡内提取现金人民币2万元。
公诉机关为证明上述事实，当庭提交了户籍证明、抓获经过等书证；被害人彭某、熊某、王某的陈述；被告人徐昌定、李某的供述与辩解；辨认笔录；视频资料等证据。公诉机关认为，被告人徐昌定、李某冒用他人信用卡，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐昌定、李某骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐昌定、李某一人犯数罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。被告人徐昌定在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。在共同犯罪中，被告人徐昌定起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五�第一款，第二十六条第一、四款之规定；被告人李某起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条之规定。
被告人徐昌定、李某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并请求法院对其从轻判处。
被告人徐昌定的辩护人辩称被告人徐昌定骗取信用卡并使用的行为不构成信用卡诈骗罪，应认定为诈骗罪；本案不应区分主从犯；被告人徐昌定能如实供述自己的罪行，请求法院对其从轻判处。
经审理查明，2015年9月期间，被告人徐昌定、李某伙同李训定（具体身份信息不详，在逃）在长沙市采取丢钱包分钱诱骗被害人，乘机盗得被害人现金、银行卡的方式共计盗得人民币37700元，具体事实如下：
1、2015年9月24日5时许，被告人徐昌定、李某及李训定窜至长沙市雨花区韶山路涟源百货城附�，由被告人徐昌定丢钱包，李训定与在此等车的被害人彭某搭讪并当着被害人彭某的面捡到钱包，并和被害人彭某约定分钱，后共同登上由被告人李某驾驶的车辆，被告人徐昌定随即上车并要求检查被害人彭某的钱包，李训定则乘机盗取被害人彭某的钱包并盗得现金人民币3700元。
2、2015年9月26日5时许，被告人徐昌定、李某及李训定窜至长沙市雨花区洞井街道设备交易中心附近，由被告人徐昌定丢钱包，李训定与在此等车的被害人熊某搭讪，当着被害人熊某的面捡起钱包，并和被害人熊某约定共同分钱，后李训定与被害人熊某登上被告人李某驾驶的轿车，被告人徐昌定随即上车并要求检查被害人钱包以确定是否为自己丢失为由，骗得被害人熊某银行卡密码。李训定则乘机盗取被害人熊某的卡号为62×××21的银行卡，逃离现场后，被告人徐昌定及李训定从被�人熊某的银行卡内在“ATM”机上取款人民币11000元。
3、2015年9月28日5时许，被告人徐昌定、李某及李训定窜至长沙市雨花区洞井街道环融物流中心附近，由李训定丢钱包，被告人徐昌定与在此等车的被害人王某搭讪，并当着被害人王某的面捡钱包，和被害人王某约定分钱，随即登上被告人李某驾驶的车辆，李训定随即上车并要求检查被害人王某的钱包以确定是否为自己丢失的钱包，并要求被害人王某说出银行卡密码以确定是否为自己丢失的银行卡，后李训定乘机盗得被害人王某内装现金人民币4000元的钱包及包内银行卡，3人逃离现场后，被告人李某从被害人银行卡内共计取款人民币19000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：
1、抓获经过，证明2015年10月23日21时许，公安机关在长沙市天心区南托岭街道凯园宾馆前坪将2被告人抓获的事实。
2、车辆注册登记资料，机动车行驶证，车辆保险单，证明车牌为渝F×××××、发动机号为CJ05052的“福特”牌轿车为谭某所有的事实。
3、扣押经过，长沙市公安局直属分局扣押、发还物品清单，证明公安机关扣押被告人徐昌定作案使用的“福特”福克斯轿车1辆，后发还谭某的事实。
4、现场辨认笔录及照片，证明2被告人指认作案现场的具体方位以及发生时间等事实。
5、长沙市公安局雨花分局洞井派出所出具的情况说明，证明2被告人关于2015年10月份作案2笔的供述，经过公安系统查询并无报案的事实。
6、银行取款监控视频，证明被告人李某使用被害人王某的银行卡在“ATM”机上取款的时间、地点等事实。
7、取款监控视频截图照片，证明2015年9月26日6时7分，被告人徐昌定和李训定一�使用被害人熊某的银行卡在“ATM”机上取款；2015年9月28日5时53分，被告人李某使用被害人王某的银行卡在“ATM”机上取款的事实。
8、银行交易流水记录，证明被害人熊某的银行卡在2015年9月26日取款的具体数额、次数的事实。
9、辨认笔录及照片，证明被告人徐昌定辨认出李训定就是伙同其作案的“老哥”；被告人李某辨认出李训定就是伙同其作案的“杀猪匠”；被告人徐昌定辨认出被告人李某就是伙同其作案的“厂长”；被害人王某、熊某辨认出被告人李某是当日诈骗其财物的开车的男子；被害人王某、熊某辨认出李训定就是当日诈骗其财物的瘦男子，辨认出被告人徐昌定就是当日诈骗其财物的胖男子；被害人彭某辨认出李训定是当日参与诈骗其财物的人，辨认出被告人徐昌定是当日诈骗其财物的胖男子的事实。
10、湖南省湘潭市中级人民法院（2011）潭中刑终字第145号《刑事判决书》，湖南省津市监狱（2012）第12-18号《释放证明书》，证明被告人徐昌定因犯盗窃罪于2011年8月8日被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑二年，2012年12月3日刑满释放的事实。
11、证人谭某（被告人徐昌定的女朋友）的证言，证明2014年我花了6万元购买1辆灰色的“福特”轿车，车牌是渝F×××××，发动机号是CJ05052，车主是我本人的事实。
12、被害人彭某的陈述，证明2015年9月24日凌晨5时40分许，我在长沙市雨花区涟源百货城附近等车，1名中年男子来到我身边聊天，他在地上捡到1个钱包并说要和我分钱。这时来了1辆白色汽车，我们一起上车。另一名男子也上车并质问我们有没有捡到他的钱包。我为了自证清白将自己的钱包交给他检查，之后他将钱包归还给我。我下车之后才发现钱包内的3700元现金被掉�了的事实。
13、被害人熊某的陈述，证明2015年9月26日5时许，我在长沙市雨花区设备交易中心附近等车，1名胖男子问我要不要拼车。他在地上捡到1个钱包并说要和我一起分钱，我们一起上了1辆白色轿车，这时1名瘦男子上车问我们是否捡到了钱包。我为了自证清白就把现金和银行卡以及密码告诉这名瘦男子，之后胖男子拿衣服包住我的财物给我，下车之后我才发现并没有给我。他们并没有殴打和强迫我。我的800元现金以及银行卡内少了11118元。
14、被害人王某的陈述，证明2015年9月28日5时20分许，我在长沙市雨花区洞井街道环融物流中心附近，1名陌生男子在我旁边一起等车，他捡到1个钱包。不久之后，1名瘦男子过来找钱包，并问我们是否捡到钱包。路上来了1辆白色车子，司机认识这名瘦男子，我们一起上车，为了证明自己的清白，我将自己的5400元现金和银行卡以及密码告诉了这名瘦男子，等车的陌生男子并没有将我的钱包和银行卡给我，我就下车了，之后才发现掉包被骗了。我的银行卡里被取了19900元。
15、被告人徐昌定、李某的供述，证明2被告人伙同李训定使用丢包分钱，骗取被害人信任并乘机掉包盗取他人财物以及本案具体案发经过的事实。
16、被告人徐昌定、李某的身份、前科材料，证明2被告人具备完全刑事责任能力、已满完全刑事责任年龄及之前受过刑罚处罚情况的事实。
本院认为，被告人徐昌定、李某以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，均应予以处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以支持。公诉机关关于2被告人的行为构成诈骗罪、信用卡诈骗罪的指控，本院认为，诈骗罪的成立要求被害人陷入认识错�并自愿交付财物、转移占有。本案中，被害人彭某、王某将钱包交给被告人查验，但并没有将钱包及包内现金交付给被告人的意思，被告人实际上是通过调包的形式盗得2被害人钱包及包内财物，该行为符合盗窃犯罪的构成要件；被告人以查验是否为自己所丢银行卡为由骗得被害人熊某、王某的银行卡密码，但实际上是通过调包的形式盗得2被害人的银行卡，根据全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》，这2张银行卡属于刑法所规定的信用卡，2被告人盗窃信用卡并使用，依法构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，故公诉机关关于2被告人构成诈骗罪、信用卡诈骗罪的指控不成立，应当认定为盗窃罪。在共同犯罪中，被告人徐昌定起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人李某起次要作用，系从犯，应当�轻处罚。被告人徐昌定在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。2被告人均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人徐昌定的辩护人关于被告人徐昌定的行为不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳；关于被告人徐昌定窃得信用卡并使用的行为构成诈骗罪的辩护意见，如上所述，本院不予采纳；关于本案不应区分主从犯的辩护意见，本院认为，被告人徐昌定实施了丢包、捡包、骗得被害人信任并采取调包得财的犯罪实行行为，应认定为主犯，被告人李某驾驶汽车的行为为犯罪的实施提供了一个封闭的环境，起辅助作用，应认定为从犯，该辩护意见不成立，本院不予采纳；关于被告人徐昌定能如实供述自己罪行的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照�中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第三条第一款，第十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐昌定犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月24日至2018年4月23日）。
二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月24日至2017年10月23日）。
三、责令被告人徐昌定、李某退赔被害人彭本长经济损失款人民币3700元，退赔被害人熊国忠经济损失款人民币11000元，退赔被害人王志辉经济损失款人民币23000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 勇
人民陪审员 王梅婷
人民陪审员 黄忠伟
二〇一六年三月十日
书 记 员 黄听红
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨�或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。