重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06449号
上诉人（原审被告）：周南建，男，汉族，××年××月××日出生，农民，住重庆市潼南县。
委托代理人：陈治宇，公务员。
被上诉人（原审原告）：重庆中民燃气有限公司，住所地重庆市潼南县桂林街道办事处奋进大道101号6楼。
法定代表人：丁建华，董事长。
委托代理人：曾勇，重庆水木律师事务所律师。
上诉人周南建与被上诉人重庆中民燃气有限公司（以下简称中民燃气公司）劳动争议一案，重庆市潼南县人民法院于2014年7月10日作出（2014）潼法民初字第00077号民事判决，周南建不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2014年10月15日对本案进行了二审询问。上诉人周南建的委托代理人陈治宇，被上诉人中民燃气的委托代理人曾勇参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1994年11月25日，中民燃气公司在重庆市潼南县工商行政管理局登记注册成立。其经营范围为：天然气供应、天然气勘查设计、管道安装及维修等。自1995年起，中民燃气公司便将其公司名下的天然气管道安装业务发包给李明施工，直至2011年5月止。期间，李明从2002年开始雇佣周南建到其承包的天然气管道安装工地上做工。起初，周南建从事杂工工作。2009年3月，周南建取得电焊工资质证书后便为李明从事电焊工工作。周南建的做工时间由李明负责安排，劳动报酬以每日计算，日工资从15元到110元不等，工天由李明负责记录，劳动报酬由李明按月发放，周南建做工的工具亦由李明负责提供。2011年6月，李明成为中民燃气公司的正式员工后，中民燃气公司又将天然气管道安装业务发包给钱代施工。此后，周南建亦在钱代承包的管道安装工地上做工。钱代对周南建的用工、管理方式与李明基本相同。2013年5月，钱代亦成为中民燃气公司的正式员工后未再承包中民燃气公司的管道安装业务。同年6月，周南建找到中民燃气公司员工李明，询问公司对其安排意见，李明答复让其另找事做。同年9月2日，周南建再次找到中民燃气公司要求公司支付相关待遇，中民燃气公司对周南建提出的要求予以拒绝。同年9月11日，周南建向潼南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认其与中民燃气公司之间的劳动关系成立；裁决中民燃气公司支付未签订劳动合同的双倍工资33000元；赔偿违法解除劳动关系的赔偿金69000元；裁决支付失业保险赔偿金10584元，并补缴2002年3月-2013年5月的各项社会保险费。2013年12月，潼南县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决中民燃气公司向周南建支付违法解除劳动合同的赔偿金66000元；支付失业保险赔偿金8820元；驳回周南建提出的其他仲裁请求。中民燃气公司对此不服，于2013年12月诉至一审法院，请求：确认周南建、中民燃气公司之间的劳动关系不成立；周南建不应当向中民燃气公司支付违法解除劳动合同的赔偿金66000元及支付失业保险赔偿金8820元。一审审理中，周南建当庭表示对其主张的未签订劳动合同的双倍工资自愿表示放弃；对补缴社会保险费的请求自愿表示不在本案中处理。
另查明，中民燃气公司未与周南建签订书面的劳动合同。周南建在为李明、钱代做工期间，不受中民燃气公司的管理，中民燃气公司亦未对其进行考勤。李明、钱代与中民燃气公司之间就天然气管道安装工程业务未签订书面的施工合同，中民燃气公司仅向其提供施工示意图。双方在施工完毕后予以结算，李明、钱代向中民燃气公司出具税务发票后，方可领取工程款。
一审原告中民燃气公司诉称：周南建于2013年9月5日向潼南县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决确认周南建、中民燃气公司之间的劳动关系成立；并要求周南建支付违法解除劳动合同的赔偿金66000元；支付失业保险赔偿金8820元等。潼南县劳动人事争议仲裁委员会在周南建举证不充分的情况下作出裁决，确认周南建、中民燃气公司的劳动关系成立并支付相应的费用。因周南建、中民燃气公司双方并未建立劳动关系，故请求人民法院依法确认周南建、中民燃气公司之间的劳动关系不成立；周南建不应当向中民燃气公司支付违法解除劳动合同的赔偿金66000元及支付失业保险赔偿金8820元。
一审被告周南建辩称：周南建、中民燃气公司自2002年3月就已形成事实劳动关系。中民燃气公司违法解除与周南建之间的劳动关系，应当向周南建支付赔偿金。此外，在劳动关系存续期间，中民燃气公司未为周南建参加失业保险，故中民燃气公司应当向周南建支付一次性生活补助金。潼南县劳动人事争议仲裁委员会所作出的裁决程序合法，适用法律得当，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点为：周南建与中民燃气公司之间的事实劳动关系是否成立？
周南建认为其与中民燃气公司之间的事实劳动关系自2002年开始就已建立。其理由是双方均符合法律、法规规定的主体资格；周南建提供的天然气管道安装劳务系中民燃气公司的业务组成部分；周南建在做工期间，接受中民燃气公司委派的现场管理人员李明、钱代的管理、指示；其领取的劳动报酬亦系李明、钱代二人从中民燃气公司领出后发放。周南建对此向一审法院举示了中民燃气公司《施工示意图》及证人张某甲、张某乙的影像资料，藉此证明双方的事实劳动关系成立。中民燃气公司则认为其与周南建之间并未建立劳动关系，其理由是尽管双方之间符合法律、法规规定的劳动主体资格，但周南建并不是中民燃气公司招用的劳动者。中民燃气公司将天然气管道安装业务分别给李明、钱代施工期间，周南建系李明、钱代二人招用，其在做工过程中不受中民燃气公司的管理，公司的规章制度亦不适用于周南建本人。李明、钱代每次工程完工后凭据税务发票在中民燃气公司支取工程费用，公司并不对周南建发放工资报酬。中民燃气公司为支持其主张，向一审法院举示了税务发票，并申请了李明、钱代出庭作证。
针对双方当事人上列的诉辩观点及各自举示的证据，一审法院认为，事实劳动关系成立需同时具备以下三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，尽管双方当事人均符合劳动法规定的主体资格，周南建所从事的天然气管道安装业务亦系中民燃气公司的业务组成部分，其在劳动过程中亦获取了劳动报酬。但是，周南建在做工期间，先后系李明、钱代二人招用，而李明、钱代在未成为中民燃气公司正式员工之前，与中民燃气公司之间就天然气管道安装业务形成的是工程承包关系，周南建做工的时间由李明、钱代二人安排，接受该二人的指示、管理，其获取的劳动报酬亦由该二人直接发放。中民燃气公司并未对周南建的上下班时间予以约束，也未对其进行管理、考勤，其制定的规章制度也不适用于周南建本人，且亦未向其发放工资报酬。因此，周南建与中民燃气公司之间的关系不符合劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知的相关规定，双方之间不构成劳动关系。因双方当事人之间的劳动关系不成立，故周南建主张支付违法解除劳动关系的赔偿金69000元及支付失业保险赔偿金10584元的主张，一审法院亦不支持。
周南建在庭审中举示的证人影像资料，因该证据的形成系周南建单方制作，且证人亦未依照法律规定出庭接受质询，中民燃气公司对该证人的身份又提出质疑，故一审法院对该证据不予采信。此外，周南建还举示了中民燃气公司的施工示意图，但该证据并不足以证明周南建事实劳动关系成立的主张，故一审法院对周南建的辩解不予支持。2014年7月10日重庆市潼南县人民法院作出判决：一、原告重庆中民燃气有限公司与被告周南建之间的劳动关系不成立。二、原告重庆中民燃气有限公司不向被告周南建支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、原告重庆中民燃气有限公司不向被告周南建支付失业保险赔偿金。案件受理费10元（原告重庆中民燃气有限公司已预缴），减半收取5元，由被告周南建负担。
一审被告周南建不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市潼南县人民法院（2014）潼法民初字第00077号民事判决，依法判决周南建与中民燃气公司之间存在劳动关系，2、判决中民燃气公司立即支付周南建违法解除劳动合同的赔偿金69000元，3、判决中民燃气公司立即支付周南建失业保险赔偿金8820元。主要事实与理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。1、李明和钱代二人是自然人，不具备城镇燃气管道安装的承包资质，一审法院认定周南建系李明、钱代个人用工，是常识性错误。2、李明、钱代二人在未与中民燃气公司签订书面劳动合同之前就已经是中民燃气公司的员工。故，请求二审法院支持周南建的上诉请求。
被上诉人中民燃气公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审中，中民燃气公司举示了中民燃气公司对黄某、张某甲的调查笔录，拟证明黄某、张某甲与周南建一起做工，周南建不光给李明做工，还给其他人做工，黄某、张某甲与周南建均不接受中民燃气公司的管理和考勤，周南建听从李明安排，由李明向周南建发放工资的事实。周南建经质证后表示，对两份笔录的真实性无异议，认可张某甲与周南建是在同一个工地做工，张某甲是其他公司招聘的工人，不是中民燃气公司招聘的工人。中民燃气公司无土建资质，所以土建部分工程需要外包，周南建的工种是焊工，是中民燃气公司的业务范围，所以周南建应当是中民燃气公司的员工。且证人与中民燃气公司有利害关系。另外，该笔录不是新证据。
本院对二审中举示的证据认证如下：中民燃气公司举示的中民燃气公司对黄某、张某甲的调查笔录，由于证人黄某、张某甲未到庭接受双方当事人的质询，周南建对证人的证人提出异议，本院对以上两份笔录不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，用工关系不等同于劳动关系。劳动关系和劳务关系中均存在用工。同时，用工主体不等同于用人单位。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和用工主体责任。第一条明确了事实劳动关系成立的三个条件，第四条规定了不具备事实劳动关系条件的、具有用工主体资格的人承担用工主体责任。本案中，虽然周南建、中民燃气公司符合劳动法规定的主体资格，周南建所从事的天然气管道安装业务亦系中民燃气公司的业务组成部分，周南建在劳动过程中亦获取了劳动报酬。但是，周南建在做工期间，先后系李明、钱代二人招用，而从李明、钱代与中民燃气公司的款项支付上来看，双方在施工完毕后予以结算，李明、钱代向中民燃气公司出具税务发票后，方可领取工程款，这与劳动关系中支付劳动报酬的方式明显不符，由此可见李明、钱代在成为中民燃气公司正式员工之前，与中民燃气公司之间就天然气管道安装业务形成的是工程承包关系，并非劳动关系。周南建做工的时间由李明、钱代二人安排，接受该二人的指示、管理，其获取的劳动报酬亦由该二人直接发放。中民燃气公司并未对周南建的上下班时间予以约束，也未对其进行管理、考勤，其制定的规章制度也不适用于周南建本人，且亦未向其发放工资报酬。因此，周南建与中民燃气公司之间的关系不符合劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知的第一条的规定，双方之间不构成劳动关系。一审法院以双方当事人之间的劳动关系不成立，未主张违法解除劳动关系的赔偿金69000元及支付失业保险赔偿金10584元，并无不当。
综上，周南建的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决结果正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人周南建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张 魏