云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民一终字第726号 上诉人（原审被告）云南永林投资有限公司。住所地：昆明市经开区云大西路39号创业大厦8楼802-22号。 法定代表人田永林，该公司执行董事。 委托代理人毕云，云南聿展律师事务所律师，一般授权代理。 被上诉人（原审原告）陈光友，男，汉族，1963年10月16日出生，身份证住址：湖北省钟祥市。 被上诉人（原审原告）符纯礼，男，汉族，1972年3月27日出生，身份证住址：重庆市开县。 二被上诉人共同委托代理人夏举龙，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告昆明勋泰建筑工程有限公司。住所地：昆明市西苑开发区凯苑8幢1单元102号。 法定代表人路升权，该公司经理。 委托代理人刘英，云南弘石律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人云南永林投资有限公司（以下简称“永林公司”）因与被上诉人陈光友、符纯礼以及原审被告昆明勋泰建设工程有限公司（以下简称“勋泰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2011）西法民初字第1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明以下法律事实：2009年3月15日，被告永林公司（甲方）与被告勋泰公司（乙方）签订《联合体合作协议》，约定：“根据《中华人民共和国合同法》及相关规定，结合‘金家河截污及水环境治理工程建设—移交（BT）项目’的具体情况，在甲、乙双方对本项目充分了解并在自愿的前提下组成项目联合体。为确定双方在合作过程中的权利、义务和责任，经双方协商签订本协议。一、工程名称：金家河截污及水环境治理工程……三、合作方式：甲方负责本项目建设资金的融资工作，乙方负责对本项目进行施工、管理，甲、乙双方各自承担相应的义务和责任。四、甲方的权利义务和责任：1、甲方对本项目自主行使一切权利并承担相关义务和责任，乙方积极配合甲方开展本项目有关工作。2、甲方对乙方有监督、管理的权利，对乙方施工过程全程监督工程质量，并提出整改意见，督促整改。3、甲方全面负责项目建设资金的融资工作，并承担由此带来的一切经济和法律责任。4、本项目以甲方为主，甲方负责协调本项目与业主等有关单位的关系。五、财务管理：本项目由甲方自主管理财务，项目利润由甲方自主分配，项目债务由甲方独自承担。六、乙方的权利、义务和责任：1、乙方每月最后一天按照工程监督报给甲方工程量经审核后，有权要求甲方在7个工作日内支付工程进度款。2、乙方负责本项目施工、管理，并承担施工过程中的一切经济和法律责任。3、乙方有配合甲方监督、管理的义务，对甲方提出的问题予以整改并书面报送整改结果给甲方……”。2009年3月30日，昆明市西山区人民政府（甲方）与被告永林公司、勋泰公司（乙方）签订《金家河截污及水环境治理工程建设——移交（BT）项目融资、建设、移交及回购合同》，约定：“……根据昆明市委、市政府‘一湖两江’流域水环境治理‘四全’工作动员大会精神，经西山区政府研究决定：金家河截污及水环境治理工程采用BT模式融资建设，由昆明市西山区人民政府为本项目的回购方，昆明市西山区水务局为本项目的业主方，通过招标的方式确定云南永林投资有限公司、昆明勋泰建筑工程有限公司（该两公司为联合体）作为金家河截污及水环境治理工程建设-移交（BT）项目的BT方……一、总则1.词语定义1.1‘本项目’：指采用BT模式的西山区金家河马洒营分水闸至金太塘排灌站河道截污及水环境治理工程建设—移交（BT）项目。包括：截污工程、河道整治、河道淤泥疏浚、道路工程、绿化工程、湿地建设等工程。1.2‘甲方’、‘回购方’：均指昆明市西山区人民政府。1.3‘乙方’、‘BT方’：均指云南永林投资有限公司、昆明勋泰建筑工程有限公司。1.4‘项目部’：指乙方按照中国有关法律和招标文件中关于设立项目部的规定及投标文件拟派人员为金家河截污及水环境治理工程建设—移交（BT）项目投资、融资和施工而组建的机构……1.10‘回购日’：工程竣工验收合格之日为回购日……二、项目4.项目概况及合同范围4.1工程项目名称：金家河截污及水环境治理工程建设—移交（BT）项目4.2建设地点：盘龙江马洒营分水闸至金太塘排灌站……六、移交14.移交范围14.1设施移交：乙方应编制出移交清单。包括全套施工和竣工图纸、验收记录和竣工验收报告，以及甲方要求的与项目有关的其他技术文件和资料……七、回购19.回购价款的支付方式19.1回购期以竣工验收合格之日起计算，回购期为三年……”。2009年5月20日《工程施工内部协议》：“甲方：昆明勋泰建筑工程有限公司金家河项目部乙方：第四施工队陈光友、符纯礼甲方将所承建的金家河截污及水环境治理工程的部分工程交由公司所属第＿施工队负责具体施工……一、工程名称：金家河截污及水环境治理工程二、工程地点：盘龙江马洒营分水闸至金太塘排灌站……五、施工方式包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工……七、工程量核实及工程款支付……2、工程款支付乙方进场先垫资施工2个月，此期间甲方不支付工程进度款，以后每月的施工进度支付70%的工程款，竣工验收后甲方支付工程总款的95%，预留工程总价款的5%作为质保金，在质保期内未发生质量问题的，质保期满后甲方无息全额退还……十五、其他约定1、乙方在签订本合同后3日内向甲方缴纳1000000元∕公里的工程履约保证金，该保证金在乙方进场第1个月内完成截污管工程、河道清淤、河底处理工程后，由甲方无息退还……”，落款处甲方盖有“昆明勋泰建筑工程有限公司”、“昆明勋泰建筑工程有限公司金家河项目部”的公章。原告陈光友、符纯礼于2009年5月进场施工，于2009年7月离场。原告陈光友、符纯礼曾向被告永林公司支付保证金800000元，该保证金现已退还。原告陈光友于2010年3月19日承诺其作为金家河截污及水环境治理工程的施工队，是被告永林公司田永林以昆明勋泰建筑工程有限公司（金家河项目部）的名义将其招入工地施工的，合同实际履行方是被告永林公司田永林，业主单位已经拨付的工程款也是由被告永林公司田永林实际占有。其在金家河截污及水环境治理工程的所有工程款只向被告永林公司田永林追讨和主张，永远不会向被告勋泰公司（金家河项目部）主张支付工程款；即使相关工程款不能追回，也不会向被告勋泰公司（金家河项目部）主张支付。庭审中，被告符纯礼表示其对此承诺知道并且同意。2009年9月30日，西山区副区长、区出入湖河道综合整治工程常务副指挥长召集金家河综合整治业主单位区水务局、BT融资建设单位被告永林公司、勋泰公司及相关施工单位召开了金家河综合整治工程资金拨付专题会议，会议决定同意按照经审计机关审定的工程量，核拨1100万元资金至BT融资建设单位被告永林公司，资金全部用于支付施工单位工程款；所拨付的资金在各施工单位之间的分配方法，由BT融资建设方被告永林公司、勋泰公司与各施工单位协商，并签订书面协议（一式四份）报区河道指挥部、区水务局及各相关单位。2009年10月19日，昆明市西山区水务局向二被告发出《关于金家河综合整治工程资金拨付的函》：“为了解决你联合体在金家河综合整治工程中工程款的问题，你方于2009年9月30日申请拨付1100万工程进度款已于2009年10月10日15点30分进入云南永林投资有限公司账户，你公司承诺：该笔款项到帐后一个周内一定将款项分配到各施工单位。现距该笔款项到你公司账户已近10日，但你公司仍未将工程款分配到各施工单位，为妥善解决农民工工资等相关资金问题，请云南永林投资有限公司尽快将款项打入昆明勋泰建筑工程有限公司账户，并按你公司与各施工单位签订的资金分配方法将款项分配到各施工单位……”。2010年4月13日、2010年11月19日，云南实信工程监理有限公司主持关于金家河截污及水环境治理工程初验、复验的专题会议，会议纪要中记载达到初步验收标准，可以通过初验。另，金家河截污及水环境治理工程于2009年4月1日开工，于2010年1月15日竣工。云南尚德建设工程造价有限公司于2011年1月17日出具《金家河截污及水环境综合整治工程结算审核报告》，该报告中记载受昆明市西山区水务局、昆明市西山区审计局委托，云南尚德建设工程造价有限公司于2009年3月26日对金家河截污及水环境综合整治工程造价进行全过程跟踪审计。审核范围HK4+520HK7+909.599(广福路～滇池入湖口)，该段总长3389.95米，建设内容为河道治理工程、河道底泥疏浚工程、绿化及生态湿地建设、道路贯通工程、附属工程。送审金额为67105420.05元，审定金额为39215755.03元。云南天禹司法鉴定中心于2013年6月24日出具天禹司鉴字[2013]第（0632231）号司法鉴定意见书：“……鉴定结论：1、签字为‘王某’的造价为￥945992.99元（人民币：玖拾肆万伍仟玖佰玖拾贰元玖角玖分）。2、签字为‘陈光友’的造价为￥172217.13元（人民币：壹拾柒万贰仟贰佰壹拾柒元壹角叁分）。”证人王某陈述：二原告与其在涉案工程中是雇佣关系，其在金家河截污工程中只是为二原告做工，没有为其他施工队做工；证人于2009年6月底离开；编号为1-008签证后面所附人工拆除旧挡墙工程量计算表(东岸)、人工拆出旧挡墙工程量计算表（西岸）、人工开挖挡墙外（需要重做和复修部分）的土方工程量、土方开挖工程量测量成果计算表计算一栏“王某”的签字是其本人所签，其余的不是其本人所签；编号为1-002的签证后面所附(人工破除钢筋地梁工程计算表、拆除钢筋桥和预制板桥工程量计算表计算一栏“王某”的签字是其本人所签，其余的不是其本人所签；编号1-030签证后附挡墙工程量计算表、马牙砖工程量计算表计算一栏“王某”的签字不是其本人所签；编号1-009签证后附挡墙工程量计算表计算一栏“王某”的签字不是其本人所签；编号1-046签证后附人工河道清淤工程量计算表、机械河道清淤工程量计算表、工程量计算书计算一栏“王某”的签字不是其本人所签。原告陈光友、符纯礼陈述：涉案工程二被告都是实际的组织施工者，只是款项是打进被告永林公司的账户。整个金家河截污及水环境治理工程有4家施工队在做。本案二原告主张的工程量及工程价款就是原告申请本院调取的签证单上所记载的工程量，基于此而计算的工程价款。二原告离场时双方约定的工程没有完成，因为行政区域的调整，二原告完成的一部分已经划给别的行政区域。被告永林公司于2009年7月要求二原告撤离，二原告离场时将其施工的工程移交给了金家河项目部。至今为止，被告永林公司只向二原告支付了350000元的工程款。被告永林公司陈述：2009年3月30日签订的《金家河截污及水环境治理工程建设——移交（BT）项目融资、建设、移交及回购合同》，合同中约定投资方是被告永林公司，建设方是被告勋泰公司。实际上投资、组织施工以及支付款项都是被告永林公司，被告永林公司对外以被告勋泰公司的名义进行施工。“昆明勋泰建筑工程有限公司金家河项目部”有一部分是被告永林公司的人员，另外一部是被告勋泰公司的人员，项目部经理路红波是被告勋泰公司的人员。整个金家河截污及水环境治理工程有20多家施工队在做，在同一段上也存在多家施工队施工。二原告在工程尚未交验之前擅自离场，其离场时工程没有完成，二原告完成的工程没有进行过验收和交付。金家河截污及水环境治理工程在二原告退场后是由其在管理。迄今为止，被告永林公司向二原告支付了750000元的工程款。被告勋泰公司陈述：2009年3月30日签订的《金家河截污及水环境治理工程建设——移交（BT）项目融资、建设、移交及回购合同》，被告永林公司是投资建设方，被告勋泰公司是建设施工方。但是二被告之间有内部协议，被告永林公司借用被告勋泰公司的名义进行施工，融资方和建设方都是被告永林公司。“昆明勋泰建筑工程有限公司金家河项目部”的经理是被告勋泰公司的人员路红波，之后项目部进行更改，全部人员都是被告永林公司的。诉至法院，请求判令：一、二被告共同支付二原告工程款1056179元，并赔偿二原告经济损失352860元（1、迟延支付工程的利息，本金为1056179元，按月利率1.5%计算，自2009年7月至2011年2月，共计20个月；2、迟延退还保证金的利息，本金为600000元，按月利率1.5%计算，按约定应于2009年6月20日退还，实际于2009年10月22日退还，迟延4个月）；二、本案的诉讼费由二被告承担。 根据上述确认事实，一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”本案所涉工程金家河截污及水环境治理工程采用BT模式融资建设，由被告永林公司、勋泰公司共同作为融资建设方（也即BT方），负责项目的投资、融资、施工等。为此，两被告签订了《联合体合作协议》、《联合体合作补充协议》，约定被告永林公司负责项目建设资金的融资及对项目进行施工管理，承担施工过程中的一切安全、质量、进度、经济和法律责任；项目利润由被告永林公司分配，项目债务由被告永林公司独自承担。被告勋泰公司配合被告永林公司对工程项目进行工程现场协调、工程资料编制整理。从双方合同约定的内容来看，被告永林公司与被告勋泰公司属于合同型联营（也即协作型联营）。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，因原告陈光友、符纯礼作为个人无建筑施工资质，故2009年5月20日的《工程施工内部协议》无效。虽然《工程施工内部协议》无效，但原告陈光友、符纯礼就其完成的工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，仍有权要求支付相应的工程价款。至于支付的主体，虽然《工程施工内容协议》上只有被告勋泰公司、“昆明勋泰建筑工程有限公司金家河项目部”的公章，但是被告永林公司在庭审中自认其参与设立“昆明勋泰建筑工程有限公司金家河项目部”。原告所施工的工程也是金家河截污及水环境治理工程中的部分工程。在整个金家河截污及水环境治理工程中，被告永林公司和被告勋泰公司是共同作为融资建设方（也即BT方）。双方就该工程对外引起的债务，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。由双方按照合同的约定来承担各自的责任。因双方属于合同型联营（也即协作性联营），按照双方合同的约定，由被告永林公司承担，故就原告陈光友、符纯礼所完成的工程，由被告永林公司向其支付相应的价款。本案二原告明确表示其主张的工程量及工程价款就是原告申请一审法院调取的签证单上所记载的工程量，基于此而计算的工程价款。二原告申请一审法院调取的签证单后附有相关的计算表，计算表中计算一栏的人员属于不同施工队的人员，经云南天禹司法鉴定中心鉴定，签字为“王某”的造价为￥945992.99元（人民币：玖拾肆万伍仟玖佰玖拾贰元玖角玖分）；签字为“陈光友”的造价为￥172217.13元。以上共计元1118210.12元。而王某在本案中也作为证人出庭作证，虽然其表示有部分签证单后附的计算表上计算一栏“王某”的签字不是其本人所签，但是其也明确表示在涉案工程中其只受雇于二原告，没有为其他施工队做过工。故一审法院确认本案中二原告的工程价款为1118210.12元。至于被告永林公司已支付过的工程款项，二原告表示被告永林公司至今为止只向其支付过350000元，而被告永林公司则表示其向二原告支付了750000元，双方存在争议。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，被告永林公司作为履行义务的一方由其承担举证不能的不利后果。整个金家河截污及水环境治理工程于2010年1月15日竣工，而二原告所施工的工程是其中的部分，至今也已经四年多。故被告永林公司扣除其已经支付的350000元的工程款，还应向二原告支付768210.12元的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因合同无效双方对付款时间的约定视为没有约定，就二原告所完成的工程是否交付以及交付的时间双方存在争议，但是被告永林公司在庭审中自认金家河截污及水环境治理工程在二原告退场后是由其在管理，故在二原告于2009年7月退场后，二原告所完成的工程实际也是由被告永林公司在管理控制。一审法院确认二原告就其完成的工程的交付时间为2009年7月，故欠付工程款的利息从2009年8月1日起计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二原告主张利息计算至2011年2月，属于其对自身民事权利的处分，一审法院予以支持。至于二原告主张的迟退保证金的利息36000元，一方面，因合同无效合同中有关保证金的约定视为没有约定；另一方面，就保证金具体退还的时间，庭审中二原告的陈述也不一致，故一审法院不予支持。关于鉴定费20000元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，由被告云南永林投资有限公司承担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、被告云南永林投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈光友、符纯礼工程款768210.12元及该款自2009年8月1日起至2011年2月28日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告陈光友、符纯礼对被告云南永林投资有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告陈光友、符纯礼对被告昆明勋泰建筑工程有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费17481元（原告陈光友、符纯礼已预交）、鉴定费20000元（原告陈光友、符纯礼已预交），由被告云南永林投资有限公司承担（于付款时一并支付原告陈光友、符纯礼）。 一审判决宣判后，原审被告永林公司不服，向本院提起上诉，称：上诉人已经全部付清被上诉人陈光友、符纯礼的全部工程款项。一审判决于法无据。首先，一审判决仅仅凭证人“王某”的证人证言便认定被上诉人陈光友、符纯礼所主张的工程量错误。其次，被上诉人所主张的其施工标段的工程造价并非实际审定的工程造价，送审金额被删减的部分依然应作为本案认定工程量造价的依据。综上，请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2011）西法民初字第1738号民事判决，改判驳回被上诉人的陈光友、符纯礼的诉讼请求；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人陈光友、符纯礼答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。 原审被告勋泰公司陈述：我公司与永林公司组成联合体，与政府签订BT合同，合作协议已经明确所有债务均由永林公司承担。并且，被上诉人出具承诺书表示工程款仅向永林公司主张。 二审中，各方均未向本院提交新的证据材料。 二审经审理查明的法律事实与一审法院所确认的法律事实一致，本院予以确认。 归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人陈光友、符纯礼所作的工程量应如何认定？送审金额被删减的部分是否应当在本案确定的工程量中扣除？ 本院认为，第一，被上诉人陈光友、符纯礼所作的工程量应如何认定的问题，上诉人永林公司认为仅凭王某的证人证言就认定被上诉人陈光友、符纯礼所作的工程量错误。经审查，一审法院对有“王某”签字的签证单所载工程量均予以了确认，本院认为，因王某明确陈述其受雇于被上诉人陈光友、符纯礼，故王某签字的签证单所载的工程量应认定为被上诉人陈光友、符纯礼所作的工程量，虽然部分签证单不是王某本人所签，仅是证明在实际施工过程中有代签的情况，既然是签名为“王某”，就应当认定系被上诉人陈光友、符纯礼所作的工程量，并且，上诉人永林公司并没有证据证明签名为“王某”的签证单所载的工程系他人完成的事实，故一审法院认定并无不当，本院予以确认。 第二，送审金额被删减的部分是否应当在本案确定的工程量中扣除的问题，首先，被上诉人陈光友、符纯礼与上诉人永林公司所签的《工程施工内部协议》并未约定永林公司、勋泰公司与业主方昆明市西山区人民政府间的送审金额被删减的部分应在被上诉人陈光友、符纯礼与上诉人永林公司的结算价中扣除。其次，本案中的鉴定系针对被上诉人陈光友、符纯礼所作工程的实际工程量进行的鉴定，不应当再行删减。 综上，上诉人云南永林投资有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条以及《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币17481元，由上诉人云南永林投资有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘昕光 审 判 员  蔡 芸 代理审判员  熊梓旭 二〇一五年二月五日 书 记 员  寸杨杰