甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终129号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某，现住河南省方城县。
委托诉讼代理人：王某，河南仁裕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦安县大地湾出租车有限责任公司。
法定代表人：张某1，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙某，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张某2，男，该公司职工。
上诉人刘某因与被上诉人秦安县大地湾出租车有限责任公司挂靠经营合同纠纷一案，不服天水市秦安县人民法院（2017）甘0522民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人秦安县大地湾出租车有限责任公司（以下简称大地湾出租车公司）委托诉讼代理人孙某、张某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘某上诉请求：1.请求依法撤销一审法院（2017）甘0522民初1156号民事判决，驳回被上诉人大地湾出租车公司诉讼请求；2.判令被上诉人大地湾出租车公司返还上诉人刘某多付购车款450568元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.上诉人、被上诉人均未理清双方往来账务，导致上诉人反诉请求及被上诉人诉讼请求均有误，加之上诉人文化程度不高，一审代理人未能理清证据关联性，导致一审判决认定事实不清；2.一审法院认定”截止2013年7月29日上诉人己支付购车款486.2万元，应视为双方对截止2013年7月29日的收付款情况进行了结算”错误。首先，上诉人在一审时出示证据6付款流水清单证明目的时代理人描述错误，该证据仅是证实被上诉人单方给上诉人出具过上诉人付款流水清单，要求上诉人核对不是双方收付款结算；其次，该清单与2013年3月15日对账单存在明显矛盾，2013年3月15日双方确认48台车总价款623万元，己付456万元，下余167万元未付，该清单显示2013年7月29日上诉人付款60万元，那么截止2013年7月29日付款总额应是456万元加60万元为516万元，而不是486.2万元。3.一审判决认定的事实与被上诉人自认的事实不一致。一审判决认定上诉人己付506.7569万元，被上诉人自认571.7万元，即一审对双方账务没有核实准确，导致一审判决认定事实不清。二、案件事实。1.双方均认可的部分：(1)48台车总计623万元；(2）上诉人预留款120万元；(3)2013年3月15日双方对账确认己付456万元（不含预留款）下余167万元；(4）郭某替上诉人支付11.5万元；(5)2013年7月29日上诉人邮政转账支付被上诉人60万元。2.上诉人有证据证实且一审判决认定在2013年3月15日之后支付给被上诉人两笔购车款：(1)2013年8月28日邮政转账15.5万元；(2)2013年12月4日邮政转账50568元。3.综上双方认可及上诉人有证据一审判决认定上诉人共计支付被上诉人为：456万元（2013年3月15日双方确定金额）十120万元（预留款）十11.5万元（郭建忠付款）十6O万元(2013年7月29日上诉人邮政转账)+15.5万元（2013年8月28日邮政转账）十50568元（2013年12月4日邮政转账）=668.0568万元。4.被上诉人应退还金额：668.0568万元（上诉人实付金额）一623万元（上诉人应付金额）=45.0568万元。综上，上诉人、被上诉人思路不清对部分事实争议导致一审判决认定事实不清，上诉人多付款被错误认定为少付51.3万元，一前一后相差95万余元，充分说明一审没有查明事实，望二审重新查明事实组织双方对账，依法改判或发回一审法院重新审理。
被上诉人大地湾出租车公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人大地湾出租车公司向一审法院起诉请求：1.判令刘某偿还出租车款71.3万元；2.判令刘某赔偿自2016年10月1日至2017年10月1日拖欠出租车款利息损失7.13万元；3.判令刘某赔偿提起诉讼所产生的一切损失，包括诉讼费用和律师费用。诉讼中，大地湾出租车公司变更诉讼请求为：1.判令刘某偿还出租车款51.3万元；2.刘某赔偿自2016年10月1日至2017年10月1日拖欠出租车款利息损失（按银行同期贷款利率计算）；3.判令刘某赔偿提起诉讼而产生的损失，包括诉讼费、律师费。一审中上诉人刘某提起反诉请求为：1.判令大地湾出租车公司返还多付的出租车款85.2万元及其利息（利息自2016年10月1日计算至付清之日止，利率按1分计算）；2.判令大地湾出租车公司承担从2013年7月29日至款项付清止的利息损失；3.判令大地湾出租车公司承担诉讼费及律师代理费。诉讼中，刘某变更诉讼请求为：1.判令大地湾出租车公司返还多付的出租车款97.2万元及其利息（利息自2016年10月1日计算至付清之日止，利率按1分计算）；2.判令大地湾出租车公司承担从2013年7月29日至款项付清止的利息损失；3.判令大地湾出租车公司承担诉讼费及律师代理费。
一审法院经审理查明：2012年6月29日，大地湾出租车公司与刘某口头约定，刘某挂靠大地湾出租车公司，以每辆11-15.5万元不等的价格受让48台出租车，总价款623万元，车辆所有权保留在大地湾出租车公司名下(车辆实际所有人为刘某)。大地湾出租车公司依约陆续交付了全部车辆，刘某将部分车辆转让给他人，其先后以本人及他人名义共支付出租车款571.7万元，其余未付。另查明，刘某与孙某于2012年6月19日签订合作协议1份，车辆单价及数量条款空白；刘某与大地湾出租车公司于2012年6月29日签订合作协议1份，约定购买20辆出租车，每辆单价14万元，实际上双方未按该价款履行，而是按照11万元单价转让该20辆出租车。以上合作协议均未实际履行。一审法院认为，大地湾出租车公司系经营出租客运等业务的企业，其与刘某口头约定，向刘某转让出租车，刘某挂靠在大地湾出租车公司名下进行出租车营运，双方当事人之间事实上形成了挂靠经营合同关系，故本案案由应变更为挂靠经营合同纠纷。该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法应予保护，当事人应当依约履行各自的义务。大地湾出租车公司依约交付车辆后，刘某共支付出租车款571.7万元，尚欠51.3万元未付，属违约行为，应承担继续履行的违约责任。故对大地湾出租车公司要求刘某给付出租车款51.3万元的诉讼请求应予支持。关于大地湾出租车公司要求刘某赔偿自2016年10月1日至2017年10月1日拖欠的出租车款1年的利息损失能否支持的问题，因双方未约定具体的付款时间，大地湾出租车公司也没有举证证明车辆的实际交付时间，并且双方对利息事先没有进行过约定，故大地湾出租车公司要求对方给付利息损失的诉讼请求不应支持。关于大地湾出租车公司要求刘某赔偿提起诉讼产生的一切损失（即律师费）能否支持的问题，因除其本人陈述外，未举出其他证据证明损失情况，故不予支持。关于刘某反诉要求大地湾出租车公司返还多付的97.2万元及其利息、损失的主张能否支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因刘某未能举证证明其实际多付了出租车款，故其应当承担举证不能的不利后果，对其反诉请求不予支持。综上所述，大地湾出租车公司要求刘某支付尚欠出租车款51.3万元的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、刘某于本判决生效之日起十五日内一次性支付秦安县大地湾出租车有限责任公司出租车款51.3万元；二、驳回秦安县大地湾出租车有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回刘某的反诉请求。在本判决生效后，如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11644元，减半收取5822元，由秦安县大地湾出租车有限责任公司负担1822元，刘某负担4000元。反诉案件受理费13520元，减半收取6760元，由刘某负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。在举证期限内，被上诉人提供的证据有：1.2013年3月15日对账单1份，欲证明原卷第37页流水清单双方各执1份，双方之间的债权债务关系应当以对账单记载为准。上诉人质证对该证据真实性表示认可，但认为对账单中没有包含120万预留款。对此本院认为，在双方对该份证据真实性无异议的情况下，应当以该证据作为2013年3月15日前双方债权债务的确定依据，依据该对账单记载，应交车款为623万元，已交车款为456万元，对该事实本院依法予以确认。2.收条1张，欲证明双方的结算方式，上诉人刘某质证中表示不认可该证明目的。对此本院认为，在无其他证据佐证的情况下，该收条无法单独证明双方的结算方式，故对此证据证明目的不予认可。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。诉讼中，上诉人在举证期限外提供了部分证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，本院依法不予采信。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人是否拖欠被上诉人出租车款？从对账单记载情况看，截止2013年3月15日应付款总额为623万元，已交车款为456万元，加之，上诉人于双方结算后，分别于2013年7月29日支付60万元、2013年8月28日支付15.5万元，2013年12月4日支付50568元，以及被上诉人认可郭建忠支付的11.5万元，以上共计支付5480568元。上诉人刘某认为，该款项中不包含转让出租车后预留公司的120万元，对此本院认为，一是从证据证明情况看，对账单明确记载截止2013年3月15日已付款数额为456万元，在上诉人未提供其他证据证明其主张的情况下，上诉人应承担举证不能的责任。二是从逻辑关系上讲，如出现上诉人主张的”120万元产生于2013年3月19日至2013年4月18日”的情况，那么截止2013年4月18日上诉人拖欠出租车款应为47万元，这就出现了上诉人明知拖欠数额为47万元的情况下，其后又分三次支付了80余万元，且第一次的支付数额就为60万元，超过拖欠数额，支付行为与其主张之间存在矛盾。一审中大地湾出租车公司自认收到上诉人付款571.7万元，在当事人自认数额大于双方提供证据证明已付款数额的情况下，一审法院以自认数额确定上诉人已付款数额并无不当。
综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判处结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件收费18404元，由上诉人刘某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 朱金平
审 判 员 周 昊
二〇一八年八月二十一日
法官助理 刘 浩
书 记 员 苏 卉