山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1143号
上诉人（原审被告）：北京水晶石数字科技股份有限公司。住所地：北京海淀区西三环北路**号中国外文大厦*座******层。
法定代表人：武晓南，董事长。
委托代理人：徐双甲，北京市合川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京百合建业建筑工程有限公司。住所地：北京市朝阳区三间房西路*号院*号楼*层4-3。
法定代表人：耿成林，董事长。
委托代理人：王新广，山东息相通律师事务所律师。
委托代理人：何震寰。该公司职工。
上诉人北京水晶石数字科技股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海开民初字第183号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人徐双甲，被上诉人的委托代理人王新广、何震寰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告（乙方）与山东省海阳市文化广电新闻出版局（甲方）为山东省海阳市亚洲沙滩运动会展览馆签订总包合同书，合同约定项目执行期间：2011年8月9日至2011年10月25日；合同价款：21500000元；付款方式：…待工程竣工验收合格且工程结算后，甲方支付乙方至工程总造价60%的工程款，工程竣工满一年后甲方一次性支付乙方工程总造价的30%工程款，剩余10%的工程款为质保金，待质保期满后一次性付清；结算方式：如果该工程没有变更，则本工程合同价即为结算价，如果该工程有变更，则工程变更增加或者减少的工程量，需经工程建设单位、监理单位、指挥部共同认可，报市政府批准后据实调整；质量保证周期：免费质保期两年，以竣工验收交付使用为起始时间。
2011年10月24日，原、被告签订《布展工程施工合同》，原告分包了海阳亚洲沙滩运动会展览馆工程的室内装修布展施工，工程价款总计850万元人民币，原被告约定项目整体验收后被告应支付原告款项不低于合同额的85%，剩余款项当业主方支付被告后，当即支付给原告。
海阳市亚洲沙滩运动会展览馆于2012年3月8日开馆，由海阳市文化广电新闻出版局实际占有使用，原被告均认可该会馆于2012年5月17日竣工验收，原被告均没有工程竣工验收报告原件提供。在质保期内，原、被告未为工程质量产生纠纷。
关于工程款的给付情况如下：（1）被告共支付工程款765万元。剩余85万元为质保金，被告主张因建设方未付清被告的质保金因此按照约定被告不应付清，对该质保金被告不应承担违约责任。被告于2012年5月18日之前支付实际数额500万，其中包括在项目开工以前由被告项目经理李建敏代付20万元，原告同意该20万元做工程款处理；2011年11月18日支付了150万元；2011年12月20日支付了120万元；2012年2月15日支付了120万元；2012年3月29日支付了90万元；
被告自2012年5月18日至2014年9月5日共支付265万元，
其中2012年6月12日支付了10万元，至付款日2012年5月18日延期26天，原告未请求违约金；2012年11月28日支付了50万元，原告请求违约金48500元，至付款日2012年5月18日延期194天；2014年3月18日支付了100万元，原告请求违约金334500元，至付款日2012年5月18日延期669天；2014年7月2日支付了50万元，原告请求违约金193500元，至付款日2012年5月18日延期774天；2014年9月5日支付了55万元，其中的12.5万应当是在85%的工程款之内，原告请求违约金52437元，至付款日2012年5月18日延期839天，其中42.5万元即5%的工程款原告请求违约金23359元，付款日应当是2014年5月18日，实际支付时间是2014年9月5日，延期110天。原告请求上述迟延付款的违约金合计是652312元。原告请求法院判令被告支付工程款85万元并每天按所欠款额的0.5‰从2014年5月18日至2015年8月30日支付违约金20万元（470天），并从2015年8月31日起每天按欠款额的0.5‰支付违约金至实际付款之日止。被告主张被告没有违约，不同意承担违约金，即使原告主张违约金，其违约金0.5‰的计算方式也远高于其受到的按照中国人民银行贷款利率计算的损失，应以实际损失为准。
（2）被告自认建设方至2014年1月份，建设方付款2123万元，该款是建设方按照工程审计金额的90%给付的，关于工程审计额是否得到确认，被告方没有相应证据提供。
被告为证实与原告就付款时间达成一致，提交北京市方正公证处于2016年1月18日出具的（2016）京方正内经证字第00420号公证书，该公证书属于证据保全，证实的内容是原被告互发邮件内容，根据原被告双方电子邮件往来显示，2014年6月17日3点48分，被告北京水晶石数字科技股份有限公司向原告发送主题为关于支付百合建业合同款的相关事宜的邮件，内容：我司与贵公司就“亚洲沙滩运动会展览馆项目”签订的布展工程施工合同阶段应付款105万，分两次支付，2014年6月支付50万，2014年8月支付55万。原告回复：感谢你们能够在董鑫离职后继续为我们的事情奔波，同时理解和接受你们对前期工作的调整，我司真诚希望这次是我们的最终调整并如约执行。原告对该邮件的真实性没有异议，认为原被告之间为工程欠款进行了多次协商，被告曾发邮件要求原告放弃违约责任，原告没有同意，该邮件只是原被告协商的部分内容，只能够证实原告同意了被告付款时间，并没有放弃追究被告的违约责任。
另查明，原告北京百合建业建筑工程有限公司与被告北京水晶石数字科技股份有限公司房屋建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年7月22日诉来本院，2015年8月13日，被告提出管辖异议，2015年9月10日，本院依法驳回被告对本案管辖权提出的异议，被告不服提出上诉，2015年11月26日，烟台市中级人民法院驳回上诉，维持原判；2015年7月28日，本院依据原告申请，依法查封被告在北京银行阜成支行的存款1700000元。
本案确认的上述事实有当事人陈述笔录，《布展工程施工合同》原件复印件各一份，调查笔录原件一份，工程竣工验收报告复印件一份，证明复印件一份，付款凭证复印件九份，《山东省海阳市亚洲沙滩运动展览馆建设项目总包合同书》复印件一份、公证书等在案为证，已质证、认证，足以采信。
原审认为，原、被告签订的《布展工程施工合同》是原、被告真实意思表示，合同依法成立，原、被告应按照合同约定履行各自的义务。
本案中，建设方于2012年3月8日已实际占有和使用了亚洲沙滩运动展览馆，该工程的质保期经合同约定为2年，而原被告双方认可竣工验收为2012年5月17日，因此原告所分包的工程的质保期应从2012年5月18日起计算至2014年5月17日。被告在质保期内没有对原告分包的建设工程质量提出异议，因此，被告应按约定支付工程价款。
《布展工程施工合同》约定项目整体验收后，被告支付原告款项不低于合同额的85%。剩余款项当业主方支付被告后，当即支付给原告。《布展工程施工合同》又约定，被告不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向原告支付迟延部分工程款0.5‰的违约金。本案中，山东省海阳市文化广电新闻出版局在2014年1月份之前已向被告支付工程款21231267.33元，与总包合同书的工程价款的合同数额相差不足30万元，被告主张该款是建设方按照工程审计金额的90%给付的，关于工程审计额是否得到确认，被告方没有相应证据提供，被告主张的工程审计金额可另案处理。因此，被告在收到建设方的工程款后应按照原、被告签订的合同将工程进度款、竣工结算款支付给原告，原告请求被告付清质保金85万元，被告应付清。对被告未按约定给付工程进度款、竣工结算款，被告应按约定承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。原被告在2014年6月份为阶段性付款达成一致意见，因被告付款要约在付款日之后，已构成违约，且被告在付款要约中未对违约责任问题进行约定，因此该约定应视为原、被告对被告继续履行债务时间的约定，对违约责任未进行变更。
综上，被告应当按照合同约定承担违约责任，被告主张没有违约，本院不予支持。因被告承担的是延期付款违约金，被告主张违约金0.5‰的计算方式也远高于原告受到的按照中国人民银行贷款利率计算的损失，本院不予支持，原告请求被告承担已付工程款违约金652312元，符合法律规定，本院予以认定；原告请求被告自2014年5月18日起至2015年8月30日支付未付工程款85万元的违约金计算为199750元（470天），自2015年8月31日起被告应每天按欠款额的0.5‰支付违约金至判决之日止，本院予以支持，原告请求被告承担未付工程款85万元的违约金至实际付款日，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、一百一十四条之规定，判决：一、被告北京水晶石数字科技股份有限公司于判决生效后十日内付给原告北京百合建业建筑工程有限公司工程款85万元及违约金（以85万元为本金，自2014年5月18日起按照日0.5‰计算至判决之日止，其中2014年5月18日起至2015年8月30日的违约金计算为199750元）；二、被告北京水晶石数字科技股份有限公司于判决生效后十日内付给原告北京百合建业建筑工程有限公司已付工程款违约金652312元；三、驳回原告北京百合建业建筑工程有限公司的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20571元，诉讼保全费5000元，由被告北京水晶石数字科技股份有限公司承担。
宣判后，上诉人不服提起上诉称，原审认定事实错误，上诉人已按合同约定足额支付了工程款，且双方已就付款时间达成了一致，上诉人不应支付被上诉人工程款85万元及违约金。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人辩称，原审判决正确，要求维持原判。
本院审理查明的案件事实同原审。
本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。本案上诉人虽然在二审期间提出了自己的上诉主张，认为一审法院所作判决认定事实错误，上诉人已按合同约定足额支付了工程款且双方已就付款时间达成了一致，上诉人不应支付被上诉人工程款及违约金，但对此却提供不出确实充分的证据予以佐证，也无证据反驳或推翻原审法院对有关事实的认定及处理。原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20571元，由上诉人烟台新世纪工程项目管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一六年五月九日
书 记 员 辛婷婷