福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4464号
上诉人（原审原告）李建成，男，1963年12月14日出生，汉族，住福建省福安市。
委托代理人林小旺，福建正联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民解放军南京军区福州总医院，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路***号。
法定代表人吴志成，院长。
委托代理人陈炜生，该院医生。
委托代理人谢端门，福建光榕律师事务所律师。
上诉人李建成与上诉人中国人民解放军南京军区福州总医院（以下简称××福州总院”）医疗损害责任纠纷一案，因不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年5月12日，原告以反复咳嗽，胸痛3月余为主诉入住被告医院，术前诊断为右肺部肿瘤。2008年5月13日，被告给原告做全身代谢显像（PET-
CT）检查，诊断结论为右肺下叶结节，考虑小肺癌可能；左侧上颌窦炎症；脂肪肝、肝囊肿。2008年5月15日，被告对原告实施××右下肺叶楔形切除术”切口与长度：右胸后外侧3个胸腔镜切口，术后诊断为右下肺癌。2008年5月21日，原告出院。原告在被告医院花费的医疗费25368.2元，其中医保统筹基金支付11348.33元，个人账户支付799.94元，个人自费支付11029.93元，门诊花费2190元。2008年7月10日，原告前往同济大学附属医院进行病理诊断，诊断为隐球菌肉芽肿性肺炎。2008年10月28日-12月2日，原告入住北京电力医院，出院诊断为开胸术后胸神经痛。原告在北京电力医院花费医疗费28959.72元，其中医保统筹基金支付17923.31元，个人账户支付405.96元，个人自费10630.45元。2008年12月31日，被告安排原告复诊。2011年4月7日-4月20日，原告以××开胸术后右胸疼痛近3年”为主诉入住福建省宁德市闽东医院，出院诊断为开胸术后综合症。2012年4月25日，原告前往北京首都医科大学附属宣武医院门诊就诊，诊断为××胸神经痛（7～9级）”，建议入院治疗。2012年9月5日-9月21日，原告再次因××开胸术后疼痛综合症”在福建省宁德市闽东医院住院治疗。原告在闽东医院花费医疗费4164.82元，其中医保个人账户支付1039.53元，门诊花费2108.28元。2012年10月11日，原告在被告医院门诊疼痛科就诊，采用药物联合治疗。2012年7月11日，福建人文律师事务所委托福建八闽司法鉴定所对被告在为原告的医疗行为中是否存在过错、其过错与伤残程度及术后并发症是否存在因果关系、伤残等级评定进行鉴定，2012年7月25日，福建八闽司法鉴定所出具的《司法鉴定书》鉴定意见：1.被鉴定人李建成的伤残程度为九级伤残；2.被告在为原告的医疗行为中存在难以确诊性误诊的过错；3.被告存在难以确诊性误诊的过错与原告右下肺叶楔形切除、右胸神经痛存在直接因果关系。原告花费鉴定费7000元。原告花费其他治疗费用19240.66元。被告预付福建正方圆司法鉴定所鉴定费10000元，专家出诊费1000元。
关于具体赔偿数额原、被告双方存在争议，原审法院分析认定如下：1、医疗费。原告主张医疗费47444.75元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告提交了花费的医疗费票据及相应的病历，经原审法院审查，原告虽有自购药品，但系根据门诊处方及医嘱购买的治疗所必需的相关用药，该费用合理合法，对上述医疗费，原审法院予以支持。2、护理费。原告主张护理费39512元／年÷12个月÷21.75天／月×77天=11656.8元，原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称××《解释》”）第二十一条规定，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，护理原则上为一人。原告主张的护理费过高，参照护工的行业标准135.1元／天计算，原告住院77天，即住院期间护理费为135.1元／天×77天=10402.7元。3、营养费。原告主张营养费10000元，按照《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告的伤情，原审法院酌定营养费5000元。4、误工费。原告主张误工费66728元／年÷12个月÷21.75天／月×93天=23776.64元，原审法院认为，按照《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告系医生，参照卫生和社会工作行业的平均工资的标准66728元／年计算，原告的误工费为66728元／年÷365天×93天=17001.93元。5、××赔偿金。原告主张××赔偿金30816.4元×4年=123265.6元，符合法律规定，原审法院予以照准。6、交通费。原告诉请交通费485.5元，依照《解释》第二十二条规定，交通费应根据受害人因就医实际发生的费用计算，以正式的票据为凭。根据原告的实际就医地点、时间、人数、次数等情况，原告提供了相应的票据，原审法院对交通费予以支持。7、鉴定费。原告诉请鉴定费7000元，原审法院认为鉴定费系诉讼产生的合理费用，原审法院予以支持。8、精神损害抚慰金。原告主张赔偿精神损害抚慰金20000元。原审法院认为，本次事件对原告的精神带来了无形损害，其要求支付精神损害抚慰金可予以支持。根据《解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，结合原告生活、工作所遭受的不便，精神损害抚慰金原审法院酌定为10000元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。福建正方圆司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人李建成的右胸部疼痛符合肋间神经损伤所致；不排除肋间神经、肌肉组织及损伤后修复不良共同所致的可能性；其右胸部疼痛程度无法精确可靠评定；2、院方存在误诊（术前诊断）的过错，与其右胸部术后疼痛存在一定程度的因果关系；过错参与度拟定为40%-50%。根据以上鉴定结论，原审法院认为，被告承担45%的赔偿责任为宜。原告的各项损失：医疗费47444.75元、护理费10402.7元、营养费5000元、误工费17001.93元、××赔偿金123265.6元、交通费485.5元，共计203600.48元，被告应赔偿原告91620.22元。另外精神损害抚慰金10000元、鉴定费7000元，应当全额赔偿。故被告共计应赔偿原告108620.22元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国人民解放军南京军区福州总医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李建成108620.22元；二、驳回原告李建成的其他诉讼请求。本案诉讼费5122元，由原告李建成负担2650元，由被告中国人民解放军南京军区福州总医院负担2472元，鉴定费11000元由被告中国人民解放军南京军区福州总医院负担。
一审宣判后，原审原告李建成与原审被告中国人民解放军南京军区福州总医院均不服，向本院提起上诉。
上诉人李建成上诉称：一、福州总院医疗损害的事实清楚。李建成在术前，福州总院既没有进行充分的检查诊断，也没有告知李建成医疗风险和替代医疗方案，就轻率地实施手术。术后李建成出现右胸持续严重疼痛，并逐渐出现右胸部分肌肉萎缩，严重损害了李建成的身心××。二、原审判决根据司法鉴定出具的意见，简单认定福州总院应承担45%的赔偿责任是错误的，李建成认为福州总院应当承担其全部的医疗损害责任。三、原审判决对精神损害抚慰金和营养费认定明显过低，应按一审诉请予以调整。综上，李建成请求：1、撤销原审判决，改判福州总院承担100%的赔偿责任；2、精神损害抚慰金应调整为20000元、营养费应调整为10000元。
福州总院答辩称：一、当时福州总院给李建成做行肺叶楔形切除手术，术中冰冻病理切片，这是一种诊断性手术，是为了明确诊断病情，不存在误诊误治的情形。李建成的疼痛没有客观基础，只是主观的表述，对此福州总院表示质疑。鉴定意见也只是表述××不排除肋间神经、肌肉组织及损伤后修复不良共同所致的可能性”，所以李建成的右胸疼痛并不必然与手术有关联。二、对鉴定意见的承担责任比例，福州总院认为其不需要承担任何比例的责任，李建成主张100%的责任比例没有事实和法律依据。三、即使要承担责任的话，李建成的营养费与精神损害抚慰金也没有法律依据，请求法院审查。
上诉人福州总院上诉称：一、福建正方圆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》存在明显错误，不应采信，要求重新鉴定。李建成在诉讼中始终未提交其存在肋间神经损伤的事实，且医院对李建成实施的诊疗行为均是符合诊疗常规的，不存在过错。二、李建成如此的手术切口会持续长久疼痛实在难以置信。三、《司法鉴定意见书》认定的损害结果是××右胸部术后疼痛”，但是在计算赔偿数额时却是指向××肺叶切除”的损害结果，该鉴定缺乏法律依据。综上，福州总院请求：1、撤销原审判决，改判驳回李建成的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由李建成承担。
李建成答辩称：福州总院的上诉没有事实与法律依据。首先，本案福州总院对李建成存在误诊（术前诊断）过错，诊疗行为不符合诊疗常规。其次，福州总院以做手术的疼痛，来反驳开胸术疼痛综合症，是混淆概念，企图推卸责任。最后，肺切除术也是构成伤残的组成部分，但右胸部术后疼痛的××还没计入伤残，应补充计算××赔偿金。综上，请求驳回福州总院的上诉。
经查，本案当事人在原审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中双方均未提交新的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为福建正方圆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》是否合法有效，是否可以作为本案定案的依据。首先，从程序上判断，该《司法鉴定意见书》系双方当事人在原审法院的主持下通过摇号抽签选定的，鉴定机构福建正方圆司法鉴定所具备相应的鉴定资质，鉴定人员亦符合规定，其中鉴定人员孙培清也出庭接受质询，鉴定程序合法有效。其次，从实体上探究，李建成所患隐球菌肉芽肿性肺炎在临床症状上缺乏特异性表现，极易与肺部肿瘤或转移癌混淆，而福州总院在术前诊断中未予充分重视，也未穷尽相关的病理性诊断检查措施，在未充分鉴别隐球菌肉芽肿性肺炎与肺部肿瘤或转移癌的情形下，就诊断为右下肺炎性假瘤，并对李建成实施了右下肺叶楔形切除手术，在一定程度上导致了李建成右胸部术后疼痛。因此，福州总院在对李建成的诊疗行为中存在难以确诊性误诊的过错，该过错行为在对李建成造成的医疗损害后果中占据一定的原因力比例，故讼争《司法鉴定意见书》根据李建成的相关病历记载、法医学检查并结合本案具体案情，得出医院方的误诊行为在李建成的医疗损害后果中过错参与度为40%-50%并无不当，本院予以采信。上诉人福州总院关于《司法鉴定意见书》存在明显错误，要求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。最后，上诉人李建成主张福州总院的过错行为应是造成其损害的唯一原因，不存在过错参与度，请求福州总院承担全部赔偿责任的说法缺乏客观事实依据，毕竟医疗行为是一项高风险行为，法律在医生为患者利益出发而实施的诊疗行为是持宽容态度的，不能将每个医疗损害后果的发生都百分之百地强加于医生身上，这样不利于医生全身心投入其救死扶伤的事业中去。李建成在诉请中对精神损害抚慰金及营养费亦持有异议，本院认为，李建成的伤残程度为九级伤残，原审判令精神损害抚慰金10000元、营养费5000元已臻合理，对李建成的该项请求予以驳回。原审法院根据福建正方圆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》判令福州总院承担45%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人李建成与上诉人中国人民解放军南京军区福州总医院的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币5122元，由上诉人李建成负担2561元，由上诉人中国人民解放军南京军区福州总医院负担2561元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 陈 嘉
二〇一五年五月十五日
书 记 员 陈 奇