四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川18刑终60号
原公诉机关四川省荥经县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）四川省荥经县野牛山黄牛有限责任公司，单位地址:四川省雅安市荥经县。法定代表人董仕超。
诉讼代表人董福州，男，1946年1月18日生，汉族，荥经县人，住荥经县。该公司股东。
指定辩护人赵学军，四川三龙律师事务所律师。
原审被告人董仕超，男，1971年1月7日生，汉族，中专文化，四川省荥经县人，住荥经县。荥经县野牛山公司法定代表人。2017年2月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被荥经县公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于荥经县看守所。
原审被告人陈德材，男，1956年9月2日生，汉族，大专文化，四川省三台县人，住雅安市雨城区。荥经县野牛山公司执行董事兼总经理。2017年4月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被荥经县公安局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于荥经县看守所。
四川省荥经县人民法院审理四川省荥经县人民检察院指控原审被告单位四川省荥经县野牛山黄牛有限责任公司（以下简称荥经县野牛山公司）、董仕超、陈德材犯合同诈骗罪一案，于2018年5月9日作出(2018）川1822刑初8号刑事判决。原审被告单位荥经县野牛山公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月23日公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员王妤妤出庭履行职务，上诉人荥经县野牛山公司的诉讼代表人董福州、指定辩护人赵学军及原审被告人董仕超、陈德材到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年4月，董仕超成立荥经县野牛山公司,从事畜禽养殖、销售，董仕超任公司法定代表人。2015年3月，荥经县野牛山公司任命陈德材为公司执行董事兼总经理，负责联系施工方、签订合同等。2014年至2016年期间，董仕超、陈德材明知荥经县野牛山公司无履行合同的实际能力，也未办理工程建设相关许可手续的情况下，谎称公司有经济实力和资金来源，以荥经县野牛山公司名义与银广厦公司、永良公司、岳某等人代表的四川兴中天工程项目管理有限公司、倪某等人签订施工合同及协议，通过收取工程担保金形式，先后骗取上述公司及人员的履约保证金共计人民币260万元，其中陈德材参与骗取150万元。其具体犯罪事实如下：
1.2014年12月27日，董仕超明知荥经县野牛山公司无实际资金的情况下，谎称公司资金充足，有投资人，以荥经县野牛山公司名义与银广厦公司签订施工合同，约定由银广厦公司承建荥经县野牛山公司荥经县严道镇新南村黄牛养殖示范基地项目，骗取银广厦公司交付的履约保证金100万元。
2.2015年7月6日，董仕超、陈德材谎称荥经县野牛山公司有项目且项目手续全、资金充足，以荥经县野牛山公司名义与岳某等人代表的四川兴中天工程项目管理有限公司签订施工合同及补充协议，约定由岳某等人承建荥经县野牛山公司荥经县新庙乡道路改扩建工程，骗取岳某、刘某1等人交付的履约保证金50万元。
3.2015年7月27日，董仕超、陈德材谎称荥经县野牛山公司有项目，项目手续全、资金充足，以荥经县野牛山公司名义与韩某任法定代表人的永良公司先后签订施工合同和补充协议，约定由永良公司承建荥经县野牛山公司荥经县新庙乡黄牛养殖基地道路改扩建工程和荥经县三合乡建政村国森农业开发有限公司厚朴林区公路改扩建工程，骗取韩某等人交付的履约保证金100万元。
4.2016年10月27日，董仕超谎称荥经县野牛山公司有项目、有资金，以荥经县野牛山公司名义与倪某签订施工协议，约定由倪某等人承建荥经县野牛山公司荥经县新庙乡新建村场地平整等工程，骗取倪某等人交付的履约保证金10万元。
2017年2月28日，董仕超在雅安市雨城区全景酒店三楼茶楼内被公安民警抓获。2017年4月12日21时许,陈德材在绵阳市涪城区剑南路西段34号富豪金座宾馆1306房间被公安民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证等相关文书，证实案件受案、采取强制措施的情况。
2.归案情况说明，证实董仕超、陈德材分别于2017年2月28日、4月12日被抓获。
3.户籍证明，证实董仕超、陈德材的身份情况，具有完全刑事责任能力。
4.营业执照、组织机构代码证、税务登记证等，证实荥经县野牛山公司的主体资格及董仕超为该公司法定代表人。
5.调取证据通知书、荥经县国土资源局、荥经县农业局、荥经县城乡规划建设和住房保障局、荥经县环境保护局、荥经县发展改革和经信商务局的情况说明，以及荥经县野牛山公司企业投资项目备案通知书、四川省固定资产投资项目备案申请表、荥经县优质肉牛养殖示范基地建设与屠宰加工项目备案的请示，证实荥经县野牛山公司只于2014年5月12日在荥经县发展改革和经信商务局对荥经优质肉牛养殖示范基地及屠宰加工项目进行了企业投资项目备案。未在荥经县国土资源局办理过相关用地手续、未在荥经县农业局申请畜禽养殖备案、未在荥经县城乡规划建设和住房保障局办理规划许可和施工许可相关手续、也未在荥经县环境保护局办理建设项目环境影响评价审批手续。
6.荥经县野牛山公司文件，证实2015年3月3日经荥经县野牛山公司任命陈德材为该公司执行董事兼总经理，主持公司全面工作。2016年7月18日任命王某1为该公司常务副总经理。2016年10月8日，任命王某6为该公司业务总经理。
7.荥经县野牛山公司、董仕超与荥经县新庙乡新建村园地坪社、草岗子社、严道镇新南村一、二组签订的土地流转承包协议、补充协议及收条；荥经县野牛山公司、董仕超与荥经县国森农业开发公司、冯某签订的林地转让合同、补充合同及收条、国森公司的催款通知书等。证实荥经县野牛山公司、董仕超租赁、转让土地情况及租赁、转让费用的给付情况。其中严道镇新南1组、2组租金支付了部分，地坪社、草岗子社没有支付租金。也未支付完冯某的林地转让金。
8.荥经县野牛山公司与四川兴中天工程项目管理有限公司签订工程施工合同、进场通知书、补充协议及收据、中国农行业务凭证、承诺协议，证实2015年7月6日荥经县野牛山公司与四川兴中工程项目管理有限公司签订施工合同，兴中天公司通过刘某1的账户转入荥经县野牛山公司账户履约保证金50万元。以及因荥经县野牛山公司未履约能力，于2015年7月6日与四川兴中工程项目管理有限公司达成解除新庙乡道路改扩建协议、退还工程诚信金50万元及损失的情况。
9.荥经县野牛山黄牛养殖基地项目施工合同、银广厦公司营业执照、法定授权委托证明书、法定代表人证明书、中国工商银行汇款凭证、报案说明、承诺书，证实2014年12月27日荥经县野牛山公司（董仕超）与银广厦公司签订黄牛养殖基地项目施工合同、收取银广厦公司100万元工程保证金以及事后无履约能力，向银广厦公司作虚假承诺的情况。
10.接受证据材料清单、工程施工合同、永良公司营业执照、银行转账凭证、四川省农村信用社电汇凭证三份、土地转让协议、收条、停工通知、补充协议，证实永良公司的法定代表人韩某于2015年7月27日与荥经县野牛山公司签订了荥经县新庙黄牛养殖基地道路改扩建等工程合同，因未支付农户土地租金，双方于2015年9月1日签订工程劳务总包合同书及补充协议，将施工地点变更为荥经县三合乡建政村4、5队的林区公路改建工程。其间永良建筑公司通过杨某1从银行先后转给荥经县野牛山公司工程保证金99万元，代荥经县野牛山公司支付李西祥土地占用费10000元。后因三合乡工程未取得林地占用手续，被荥经县三合乡政府、林业局责令停工。2017年2月23日，荥经县野牛山公司与永良公司达成协议，由荥经县野牛山公司退还永良公司保证金100万元和支付民工工资。
11.建筑工程施工合同、现金缴款单、收据，证实雅安市永良建筑劳务公司将荥经县新庙黄牛养殖基地道路场平工程分包刘某2等人、将荥经县三合乡建政村板厂沟万亩药材基地道路河堤保坎修建工程分包给龚某、吴某，收取刘某2保证金50万元、吴某等人保证金30万元。
12.协议书、进场通知书、公司指定转入账户、承诺书，证实2016年10年27日，荥经县野牛山公司与四川金竺建筑工程有限责任公司（实际只有倪某签字，无公司公章）达成荥经县新庙乡新建村场地平整等工程。倪某向荥经县野牛山公司指定账户（王某2）缴纳合同保证金10万元。后因工程无法进场施工，荥经县野牛山公司书面承诺在2017年正月十八日一次性赔偿倪某等人22万元的损失。
13.提取笔录、账户交易信息及王某2的询问笔录，证实倪某向账户号为，户名为王某2的账号转过10万元，该卡实际由董仕超使用，董仕超将该卡上的钱转到自己和王某3卡上的事实。
14.荥经县野牛山公司股东会议决议、有限责任公司变更登记申请书、荥经县野牛山公司章程、股权转让协议等，证实荥经县野牛山公司股东构成情况。
15.协助查询财产通知书（回执）、荥经县野牛山公司中国农业银行对公账户、董仕超个人账户交易明细清单,证实荥经县野牛山公司账目情况，以及荥经县野牛山公司中国农业银行对公账户、董仕超个人账户于2015年1月12日收到银广厦公司转入100万、2015年1月29日存入10万元、2015年7月6日行内汇入50万（岳某刘某1）、2015年7月8日转存50万（杨某1、韩某）、2015年8月3日转存50万、2015年10月21日行内汇入24万（韩某）、2015年11月6日转存10万（杨某1、韩某）、董仕超个人账户2015年10月17日韩某存入10万元、2015年10月5日存入5万元。
16.协助查询财产通知书（回执）、中国农业银行荥经支行陈德材账户清单，证实2015年10月6日、10月17日、10月22日、11月7日董仕超分别转款1万元、2万3千元、3万元、2万元到陈德材的账户上。
17.辨认笔录及照片，证实董仕超、贾某、王某4、孙某、万某分别辨认出陈德材；万某辨认出董仕超。
18.证人徐某（银广厦公司的副经理）的证言，证明在2014年11月的时候,银广厦公司成都分公司经李某1介绍认识了荥经县野牛山公司的法定代表人董仕超。董仕超向他们公司介绍荥经县野牛山公司要建一个黄牛养殖基地,当地政府都要给予资金上的支持,并且川农大也要投资这个基地,他自己的资金也很充裕,所以当时公司就轻信了董仕超。于2014年12月24日,与荥经县野牛山公司签订了《四川荥经县野牛山黄牛养殖基地项目施工合同》,约定由他们公司向荥经县野牛山公司预付150万元的履约保证金。2015年1月12日银广厦公司通过中国工商银行汇了100万元的保证金到荥经县野牛山公司，余下的50万元用于前期的施工费用。工程进场施工了一个多月,就停工了，因为荥经县野牛山公司养殖基地的土地问题没有解决好,当地的村民不让继续施工。当时联系董仕超,董仕超说正在筹集资金,只要资金到位把土地问题解决,就可以继续施工。之后公司一直联系董仕超,但是董仕超一直不见面,打手机也不接。大概2015年7月的时候,他们在成都分公司与董仕超见面,董仕超说他委托人在香港筹集资金,可筹集近三个亿的资金,当时李某1和董仕超还给他们公司写了一份《承诺书》,承诺由李某1等人借支三亿左右的资金给董仕超用于黄牛养殖基地的建设。之后,董仕超托人拿了一份他自己在香港渣打银行的存款证明。在之后公司就一直无法联系到董仕超了。
19.证人黄某1（银广厦公司成都分公司任副总经理）的证言，证明2015年他们公司通过李某1认识荥经县野牛山公司董事长董仕超，公司到荥经县的施工地点和董仕超的公司去实地考察,当时董仕超向他们介绍说荥经县野牛山公司账户上有8000万元的现金。之后他们签订了施工合同，并按照合同约定通过深圳银广厦公司的账户转了100万元保证金到荥经县野牛山公司的账户。2015年1月进场施工,过完春节继续施工时当地的村民进行阻止，说董仕超没有把涉及的土地手续完善。董仕超说资金没到位,之前公司账户的8000万元也用完了,等资金到了再继续开工。之后董仕超和李某1就带一个自称是工商银行副行长的何某等到他们公司,称帮董仕超在香港渣打银行找到了十多个亿的资金,因为董仕超没有钱,让他们公司借钱给董仕超用作办理这十多个亿资金的手续费用,周总借了18000元给董仕超,用着引进资金的费用。之后何某和董仕超、李某1又拿了两张香港渣打银行的进账单的扫描复印件，称董仕超在香港渣打银行有5.2亿港元的资金。当时董仕超又提出由银广厦公司借钱给他,作为办理这5.2亿港元到账的费用,周总又借了5万多元给董仕超。之后他们一直联系不上董仕超，才知道是被董仕超欺骗了。
20.证人杨某2（新建村支部书记）的证言，证明在他任职期间董仕超没有与新建村签订有土地流转协议。2015年上半年，董仕超找到村上商量承包土地用来养殖黄牛,他们要求先把草岗子、园地坪两个社租用土地的流转费一次性打到乡政府才能给他签合同。但是董仕超一直都没有打钱，也就没有签到合同。村民也没有单独和董仕超签过合同。
21.证人黄某2（严道镇新南村2组的社长）的证言，证明董仕超十几年前就租用了新南村2组的30多亩土地,五年前又租用了30多亩。董仕超先后交纳了部分租金。2015年初,董仕超开始修建黄牛养殖基地,但是修建了一个多月,当地的村民要求董仕超交纳复耕保证金,但是董仕超一直都没有支付,所以社员就不让董仕超继续施工,到现在,那个黄牛养殖基地都还是处于停工状况。
22.证人王某5（荥经县严道镇新南村1组社长）的证言，证明董仕超2010年10月19日和他们签订的土地流转承包协议，租了新南村一组打锣坪田地。租金是每年每亩840元,并且约定董仕超需要交纳还耕保证金。董仕超交纳了2014年9月30日至2015年9月30日的租金后,就没有交纳租金了，未交还耕保证金。董仕超背着村民施工,村民知道后,就去阻止董仕超,工程现在一直都处于停工状态。
23.证人岳某、李某2的证言，证明2015年6月，他们通过盛某得知荥经县野牛山公司有个工程,李某2、岳某、刘某1想合伙做这个工程,通过盛某他们找到陈德材，当时陈德材介绍其是荥经县野牛山公司的经理，全面负责公司事务，公司的老总是董仕超。同时介绍公司在三合乡和新庙乡都有工程，陈德材称如果要做工程,就要先交纳50万元的保证金,保证金在进场施工后,按施工进度返还。并且提到工程做成以后要收一定的回扣。陈德材说荥经县野牛山公司的账户已经到账了两千万元，董仕超在香港还联系的有资金。初步了解以后，三个人同陈德材到荥经县新庙乡看施工地点，并对细节问题进行了商谈。2015年7月6日签订了合同，刘某1转了50万元的保证金到荥经县野牛山公司的账户。但一直没有进场。7月20日，陈德材让他们去做三合乡的工程,称三合乡的工程手续就没有问题,直接去就可以施工,但是也一直没有等到陈德材进场通知，后来他们去新庙乡了解才发现被陈德材和董仕超骗了。2015年11月,他们要求董仕超退钱，董仕超答应在11月20日前退还50万元保证金并赔偿损失,并写了一份协议,但是之后就再也联系不到陈德材和董仕超了。
24.证人韩某（永良公司法定代表人）的证言，证明他与杨某3合伙承包了董仕超的荥经县野牛山公司三合乡道路改扩建工程。工程项目是陈德材介绍的，陈德材称他是荥经县野牛山公司的执行董事长,董事长是董仕超，当时陈德材把荥经县野牛山公司的相关资料给他看,包括荥经县发改局、畜牧局等相关部门的文件,以及荥经县野牛山公司和国森公司签订的林权转让协议等。自己和杨某3、杨某1（杨某3之女）一起还去三合乡、新庙乡实地考察，决定要做三合这个工程，陈德材说要做这个工程需要缴纳150万元的履约保证金,然后谈好先交50万元保证金,进场施工后,再缴纳剩下的100万元保证金，陈德材还说合同签订要收取合同工程造价的2%作为回扣。在整个过程中他以回扣的方式总共给了30万给陈德材。后来他、杨某3、杨某1、杨某3的女婿一起在董仕超雅安的办公室签订了合同，按照约定，杨某1通过银行转了50万元的保证金到野牛山的公司账户。但陈德材一直没有通知进场施工，到2015年10月，陈德材通知说新庙乡的项目暂时不能启动,让改做三合乡的项目工程，他和杨某3商量后,就同意了,然后重新写了合同。同样约定要支付荥经县野牛山公司150万元的保证金,还是先支付50万元的保证金。他要求把新庙乡那里的50万元保证金转过来,把新庙乡的合同废除，但是陈德材说要董仕超同意，又联系不到董仕超。几天以后，刘某2联系他说要做新庙乡的工程，所以他就以永良公司名义和刘某2等人签订了《建筑工程施工合同》,收取了刘某250万元保证金，他又把这50万元保证金交给了董仕超,作为三合乡项目的保证金。在准备施工时,他又和龚某等人签订了《劳务合作协议》,收取龚某、吴某等人支付他30万元的保证金。施工一个多月后,陈德材就说董仕超让他们把保证金交完,不然就要清场,还拿了一份荥经县野牛山公司要求交齐保证金的通知书给他。陈德材让他们拿10万元出来,去帮他们协调,杨某1就取了10万元现金给了陈德材。2015年11月5日、11月18日,荥经县林业局及三合乡人民政府给他们发了停工通知,说他们没有办理相关的林业手续。他就去找陈德材和董仕超支付工程款,陈德材就说荥经县野牛山公司没有钱,要求公司退还保证金，也说没有钱。这时候他才知道是被陈德材和董仕超骗了。
25.证人杨某3、杨某1的证言，证明的内容与韩某所说的基本一致。
26.证人刘某2的证言，证明2015年10月20日，他和姜某与韩某的永良劳务公司签订了荥经县新庙乡黄牛养殖基地道场平河堤坝堡坎修建工程合同，他们交了50万元保证金给韩某，但一直没有进场施工，就知道自己被骗了。
27.证人吴某的证言，证明2015年10月3日，他、龚某与韩某的永良建筑劳务有限公司签订了《劳务合作协议》，协议约定由他和龚某承建荥经县三合乡建政村板厂沟万亩药材基地道路12公里河堤堡坎的修建工程,同时约定他们交纳30万元工程保证金。签订了合同以后,他就通过银行转账的方式,分五次转了25万元到韩某的银行账户,又拿了5万元的现金给韩某。10月7日正式进场开始施工。2015年11月底,荥经县三合乡政府、县林业局就发来了停工通知书,原因是未办理相关林地占用手续。停工以后,他找韩某支付工人工资,韩某说要去找荥经县野牛山公司的董事长董仕超付钱，当时董仕超在电话里答应在春节支付一部分工资,但是通完电话之后,董仕超的电话就打不通了,之后韩某又给他说在春节后,把该给的钱都给他们,但是到后来韩某也联系不上了。
28.证人骆某（永良建筑劳务公司的项目经理）的证言，证明2015年7月份的时候，韩某与董仕超把新庙乡的合同签了,让他回来管工地，他们做好了进场准备,但是一直没有进场,陈德材就安排他们到三合乡建政村的工地去做,大概是9月份进场施工的，12月份三合乡政府向他们下了停工令,施工队的吴某仍然没有停继续在做,直到最后才停的工。听韩某说在这个项目上,投入超过100万,其中交保证金50万,送陈德材两次共40万，还有一些零星开支。
29.证人盛某的证言，证明2015年6月他通过老孙认识荥经县野牛山公司的执行董事陈德材。当时老孙介绍说荥经县野牛山公司要修两条路，一条路在三合乡,一条路在新庙乡,这两个项目是陈德材在具体负责,让他帮找施工队,但是施工队要先交50万元的保证金,签订了合同以后,还要给陈德材10万元的好处费。他帮陈德材联系了两个施工队,一个是泸定的李某2、岳某、刘某1三个人合伙的;另一个施工队的老板是韩某。陈德材介绍荥经县野牛山公司有几百万元的启动资金,公司的董事长在香港引进了5千万的港币,支付工程款是没有问题。
30.证人万某的证言，证明陈德材是他介绍给董仕超认识的，当时董仕超给陈德材说荥经县野牛山公司项目缺少资金,无法启动，陈德材给董仕超说资金的问题由他来融资。然后董仕超就直接给陈德材一个副董事长、总经理的身份，授权项目和融资的事项由他全权负责。陈德材还要求将公司的公章给他,董仕超不同意。陈德材要求董仕超给他每月1.5万元工资,另外融资成功还有提成。
31.证人陈某1的证言，证明2015年8月之前,他在董仕超的公司上过一段时间的班,万某是经他介绍认识董仕超的。大概在2015年3、4月份的时候,万某介绍陈德材到董仕超的公司工作，给董仕超说陈德材的口才好，外交能力很强。后董仕超带上我就在雅安河边上的茶馆里和万某、陈德材见面，董仕超就先给陈德材介绍荥经县野牛山公司的具体情况，并告知现在公司的资金很困难。陈德材就说可以帮他找施工队，也可以帮他招商引资，他之前在草坝那里的一个项目担任副总经理，就成功的找到了施工队来交保证金。他说他认识的施工队多，意思是说帮董仕超找施工队来交保证金是没问题的，但要董仕超给他一个职务，董仕超就任命陈德材为公司的副总。之后董仕超与陈德材就谈待遇问题，董仕超答应每个月给陈德材的工资是1.5万或者1.2万，但要陈德材招商引资功以后才发工资。大概在2015年7月的时候,陈德材找了一个施工队给董仕超的公司交了几十万元的保证金,董仕超拿了钱给陈德材，但拿多少两人各说不一。2015年8月我就离开了公司。
32.证人贾某的证言，证明2015年的时候陈德材在他们雅安铭航光电科技有限公司公司工作过一段时间。陈德材自称是部队团级干部转业回来,担任处级干部退下来的,认识很多官员,可以帮公司融资,所以就任命了陈德材为他们公司的总经理,负责公司项目上与政府协调和融资的事情。到公司后陈什么事都不干，后来经了解才知道陈德材说他是部队团级干部转业以及处级干部退下来都是骗人的。
33.证人王某4的证言，证明他所在四川省城市建设工程公司2015年6月与荥经县野牛山公司签订了监理合同，他负责荥经县野牛山公司项目的监理，陈德材是荥经县野牛山公司的执行经理。合同签订以后，陈德材联系了一个叫韩总的施工方和一个泸定的施工方。陈德材和这两个施工方谈的时候,他都在场，但具体商谈的细节不是很清楚,大概内容是陈德材和两方说的都差不多,就是介绍说公司要对三合乡和新庙乡的项目投资17亿元,目前的工程就是修路,两条路的工程造价大概是2000万元,还说公司现在有启动资金,支付工程款是没有问题的,还提过说荥经县野牛山公司老总董仕超在香港已经联系了5亿多元的资金。
34.证人孙某的证言，证明其通过盛某帮陈德材找了一个施工队，陈德材说他是荥经县野牛山公司的总经理，手上有工程，让其帮他找施工队，并且说施工队要有资质,并且要先交50万保证金，签合同之前要先给他好处费。找的施工队是一个姓韩的，约好见面后，陈德材当时也给姓韩的施工队说，他是公司的总经理，这个工程由他全权负责，并且说公司有资金，而且又是政府支持的项目，让施工队不要担心资金问题，支付工程款是完全没有问题的。当时陈德材好像说过要让施工队给他好处费，具体怎么说的记不清了。
35.证人王某3（董仕超女友）的证言，证明陈德材是在2015通过万某介绍到荥经县野牛山公司工作的，当时董仕超任命陈德材为公司的执行董事兼总经理，主要就是找施工队来承建公司的项目工程,还说找得到就抽成,找不到就不抽成。之后陈德材和董仕超还谈了陈德材的待遇问题,好像是招商引资成功后每月给陈德材1万多元,招商引资的资金到位以后,陈德材从中抽取费用。董仕超在收到施工队交的保证金后,也拿过几万元给陈德材。
36.证人陈某2的证言，证明2015年6、7月份的时候,董仕超找到他,想占他们社的地搞养牛和旅游开发，召开社员大会以后，社员要求钱必须到位才能签合同施工，由于钱一直没有到位,所以也没有跟董仕超签过任何合同。2016年9月的时候，有施工队到他们队的土地祭山，才知道是董仕超投资的，因为没有支付土地赔偿款社员不让施工队施工。到2017年2月20号的时候,董仕超到新庙来找到他,签一份补充协议，协议内容只是同意董仕超来搞开发,但是要正式动工必须要先支付土地赔偿款和有相关正式手续，他们才跟他签正式合同盖章，才能动工。
37.证人酉某（荥经新庙乡新建村草岗子组的生产队长）的证言，证实的事实与陈某2的基本一致，他们社没有与董仕超签订土地流转协议，只是在2017年2月董仕超让他和园地坪社的队长陈某2签订《补充协议》，同意董仕超来搞开发。
38.证人冯某（荥经国森农业开发有限公司法人代表人）的证言，证明2015年3月初他与董仕超签订了《荥经县野牛山公司收购四川荥经国森农业开发有限公司中药材基地和天然林合同》，合同约定冯某把位于荥经县三合乡建政村板厂沟四组、五组的林地转让给荥经县野牛山公司,转让费1000万元。合同签订后董仕超一直没付款，2015年的8月30日又签订了一份补充协议，但是董仕超还是没有付款，后只付了二十多万，所以到目前为止林地没有过户给董仕超。
39.证人倪某、杨某4、刘某3的证言，证明他们是合伙做工程的，2016年9月跟董仕超签订了一份承建荥经县三合乡工程项目的合同，董仕超委托王某1和王某6全权负责这个项目。合同签好后王某1喊先交50万工程保证金，他们不同意，要求进场后再交。然后他们发现合同上的工程地点是新庙乡，不是三合乡。打电话给董仕超，董仕超说新庙乡的工程手续是完备的，让他们就做新庙乡的工程。后来就重新签订了合同，董仕超给了他们进场通知书和施工图纸以后，他们就转了10万元到董仕超指定的账户上。直到他们到新庙乡去租房子当项目部的时候，才知道根本没有这个工程。后来联系了王某1，虽然写了条子说要退还他们10万元保证金外和12万元的损失费，但是一直没有兑现。
40.证人木某的证言，证明他弟弟刘某4签订的荥经县野牛山公司的工程是他通过马某介绍的，刘某4转了10万元的保证金给荥经县野牛山公司，准备进场施工的时候，当地的村民告诉他们董仕超根本就没有解决好土地问题，他们才知道被骗了。这个保证金也没有退给他弟弟。
41.原审被告人董仕超的供述和辩解，证明他是荥经县野牛山公司法人代表，陈德材是他任命的荥经县野牛山公司执行董事长兼总经理。陈德材的工作是帮他招商引资，他和陈德材口头约定，只要通过陈德材的渠道引进资金到公司，就按照5%的标准返给陈德材服务费。后来他还让王某1和王某6帮他联系资金,只要引进了资金或者找到施工方收取了保证金,也按5%的比例反给他们。荥经县野牛山公司和银广厦公司签订了承建荥经县野牛山公司荥经县严道镇新南村的黄牛养殖示范基地建筑工程施工合同，收取了银广厦公司100万元的保证金,但是由于荥经县野牛山公司资金没有到位,银广厦公司在施工一个月后,双方就协商停工,等资金到位后才开始施工。还有就是和泸定的岳某签订了三合乡的林地道路改扩建的建筑施工合同,合同具体是陈德材经办的，当时签订合同后收取了岳某50万元的保证金,但是由于之后让岳某做新庙的工程,岳某不同意,双方达成了一致,将50万元保证金退还给岳某,并补偿岳某7万元,但是现在没有资金退给他。陈德材把新庙乡的工程签给了雅安永良劳务有限公司的韩某，收了韩某50万元的保证金，之后新庙乡的项目不能进场，就把韩某转到了三合乡的林区道路改扩建工程的建筑施工项目,又收了韩某50万元的保证金,其中49万元是分几次转账，另1万元韩某垫付的补偿款。韩某公司施工了1个多月后,因为政府要求重新办理林地的手续,所以工程就停工了。最后就是马某准备做新庙乡的工程,但是他没有钱交保证金,然后他就找倪某来做,当时和倪某签订了施工合同后,收取了他10万元订金,约定等他们把五十万保证金交了以后才进场,但是他没有交保证金。这四个合同里面，韩某、岳某是由陈德材联系的，倪某是王某1和王某6联系的。签订这些合同的时候他和荥经县野牛山公司都没有资金，陈德材、王某7、王某6是知道这个情况的。自己也找了投资方来投资，但投资资金全部没到位，才造成了现在的局面。收取保证金大多数用于融资的费用和偿还个人前期债务，付了陈德材总共10万元左右报酬。
42.原审被告人陈德材的供述和辩解，主要证明2015年3月3日至2015年年底期间，他被董仕超任命为荥经县野牛山公司的执行董事，分管公司工程上的事情，在荥经县野牛山公司期间，他只找了韩某和岳某两家施工队，在谈签订合同的过程中，他按照董仕超给他介绍的荥经县野牛山公司有一定的启动资金,大批量的工程款由公司的股东红宝石公司来支付，签订合同须交50万的保证金与施工方谈的。最终都和这两支施工队签订了施工合同。与岳某签订的是新庙乡的道路改扩建合同,合同签订之后因为董仕超说新庙乡与老百姓的土地没有协商好暂时就不要动,他告诉岳某工程要延期,岳某也同意了。韩某签的也是新庙乡的合同,由于新庙乡没有动起来,后来就把韩某签订的新庙乡的工程作废了,重新签成了三合乡中药材基地的工程,韩某他们到三合乡去施工后因资金不到位导致工程停工。岳某、韩某都是交了50万元的保证金到荥经县野牛山公司账上。自己从韩某那里借了20万左右。在荥经县野牛山公司期间和董仕超约定每月给他1.5万元工资，但董仕超没发过工资,只有在2015年8、9月的时候转过4、5万元给他。
原判认为，荥经县野牛山公司的行为构成合同诈骗罪，属数额巨大。董仕超、陈德材属于单位犯罪中直接负责的主管人员，应承担单位合同诈骗罪的刑事责任,其中董仕超对荥经县野牛山公司骗取的260万元承担刑事责任，陈德材对荥经县野牛山公司骗取的150万元承担刑事责任。故判决：一、被告单位四川省荥经县野牛山黄牛养殖有限责任公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币十八万元；二、被告人董仕超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人陈德材犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；四、责令被告单位四川省荥经县野牛山黄牛养殖有限责任公司、被告人董仕超在判决生效后一月内将违法所得100万元退赔受害人银广夏集团有限公司，违法所得10万元退赔受害人倪某；被告单位四川省荥经县野牛山黄牛养殖有限责任公司、被告人董仕超、陈德材在判决生效后一月内将违法所得50万元退赔受害人岳某等人，违法所得100万元退赔受害人雅安市永良建筑劳务有限公司。
上诉人荥经县野牛山公司提出，公司是为了把荥经土黄牛扩大养殖，形成产业，属合同纠纷，并没有诈骗，请求二审撤销原判决。
辩护人认为，原判决认定事实清楚，定性准确。
原审被告人董仕超提出，公司实际有项目，只是因为资金没到位才无法履行合同，不属于诈骗。
原审被告人陈德材对指控的罪名无异议，提出原判量刑过重。
二审检察机关认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由及原审被告人的辩解理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实及证据与原判认定事实及证据一致，并经一、二审庭审质证、认证，能够形成证据锁链证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）荥经县野牛山公司以非法占有为目的，在明知该公司无实际履行合同能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，与银广厦公司、永良公司、岳某等人为代表的四川兴中天工程项目有限公司、倪某等人签订合同，骗取公司及他人钱财共计260万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。董仕超作为该公司的法定代表人、陈德材作为该公司的执行董事兼总经理，在荥经县野牛山公司实施的合同诈骗犯罪中起决定作用，属于单位犯罪中直接负责的主管人员，应承担合同诈骗罪的刑事责任,其中董仕超对荥经县野牛山公司骗取的260万元承担刑事责任，陈德材对荥经县野牛山公司骗取的150万元承担刑事责任。针对上诉人及原审被告人董仕超所提“属合同纠纷而不构成诈骗罪”的意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”行为，属合同诈骗的情形。荥经县野牛山公司缺乏实际履行合同的资金、也未办理工程建设相关许可手续，客观上没有实际履行合同的能力，但仍虚构公司有项目及经济实力，骗取他人与公司签订合同，收取合同保证金。其主观上具有明显的非法占有故意，客观上通过欺骗方式非法占有他人财物，因此，荥经县野牛山公司的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，该辩解意见本院不予采纳。一审判决根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现，所作的量刑适当。原审被告人董仕超、陈德材所提“量刑过重”的意见本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，对检察机关“驳回上诉，维持原判”的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 刘海斌
二〇一八年七月二十三日
书记员 张琳钶
书记员 黄 越