新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
（2013）伊州刑二终字第209号
原公诉机关伊宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳天生，男，汉族，1968年10月12日出生，中专文化，系广东省佛山市欧陶无机材料有限公司法定代表人，伊犁新欧中亚商贸有限公司法定代表人，伊犁新欧房地产开发有限公司法定代表人，住广东省佛山市xx区X村xx镇xx苑xx街xx座xx号。2012年12月18日因涉嫌挪用资金被伊宁市公安局刑事拘留，2013年1月22日经伊宁市人民检察院批准逮捕，同日由伊宁市公安局执行逮捕。被告人欧阳天生又因涉嫌行贿，于2013年4月9日经伊宁市人民检察院批准，决定立案侦查。现羁押于伊宁市看守所。
辩护人王才亮，北京市才良律师事务所律师。
辩护人虞国选，中国人民解放军空军法律顾问处律师。
伊宁市人民法院审理伊宁市人检察院指控原审被告人欧阳天生犯行贿罪、挪用资金罪一案，于2013年10月8日作出（2013）伊刑初字第202号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳天生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日在伊犁哈萨克自治州人民法院公开开庭审理了本案，伊犁哈萨克自治州人民检察院指派代理检察员萨黑曼、韩晓恬出庭履行职务，原审被告人欧阳天生及其辩护人王才亮、虞国选到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）、行贿罪的事实
1、2010年7月，被告人欧阳天生低价拿到伊宁市火车站片区10号地（297亩），为了感谢焦某某的帮助，于2011年3月给予原市委书记焦某某新欧房地产开发有限公司（以下简称新欧公司）20%的干股，计人民币380万元。并约定待原市委书记焦某某退休后办理相关转让手续。
2、2010年7月，被告人欧阳天生低价拿到伊宁市火车站片区10号地（297亩）后，在未缴纳相关土地出让费用的前提下，由焦某某出面帮忙和协调，先期进行动工开发并办理了其中100亩地的土地手续。为感谢焦某某的帮助，2011年3月，被告人欧阳天生给予原市委书记焦某某伊犁静巍鎝外贸有限责任公司（以下简称静巍鎝公司）40%干股，计人民币400万元。并约定待原市委书记焦某某退休后办理相关转让手续。
原审认定上述事实，有受理案件登记表，立案决定书，被告人欧阳天生的供述与辩解，被告人欧阳天生的询问笔录及其出具的《关于我给焦某某新欧公司20%干股情况的说明》、《关于给焦某某伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%股份情况的说明》二份说明，被告人欧阳天生户籍信息，证人焦某某、李小龙、王某某、李某某、程某某、何某某等证言，乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中刑二初字第8号刑事判决书，中共新疆维吾尔自治区纪委（意见）新纪委字（2012）26号文件，乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中刑二初字第8号庭审笔录，伊犁新欧房地产开发有限公司股东会决议及验资报告，伊犁静巍鎝国际贸易有限公司注册登记材料及验资报告，伊宁市人民政府伊市政办（2010）20号文件，伊宁市国土资源局伊市国土资字（2008）39号文件，国有土地使用权出让合同，伊宁市国土资源局土地登记审批表，伊宁边境经济合作区建设发展投资有限责任公司伊合建发（2010）20号文件，土地使用权转让协议等证据证实。
（二）、挪用资金罪的事实
2010年6月8日，伊宁市边境经济合作区建设发展投资有限责任公司将500万元资金以借款方式借给其参股的伊犁新欧中亚商贸有限公司，双方约定500万元为“专项创业扶持资金”，2010年6月11日该500万元转入伊犁新欧中亚商贸有限公司在建设银行设立的账户，同年6月13日，被告人欧阳天生指使其财务人员何某某、程某某，于2010年6月13日、7月2日先后两次将500万元“专项创业扶持资金”中的300万元转账至伊犁新欧房地产开发有限公司，2010年7月5日，被告人欧阳天生指使原伊犁新欧中亚商贸有限公司总经理董某某、财务经理何某某，将300万元中的223万元作为伊犁新欧房地产开发有限公司所建国际陶瓷卫浴馆项目工程款支付给新疆苏中建设工程有限公司，其余77万元用于支付国际陶瓷卫浴馆的项目建设其他费用。
另查明，2010年4月1日伊犁新欧房地产开发有限公司（甲方）、苏中集团新疆苏中建设工程有限公司（乙方）、伊宁市人民政府（丙方）签订了一份担保协议：鉴于甲、乙双方就位于伊宁市火车站重庆北路的新欧国际家居博览中心首期工程施工建设签订了《建筑工程施工协议》，因该协议约定由乙方为该工程垫资施工，为支持该项目的顺利建设，现丙方自愿为甲方对工程垫资款及违约金的支付提供担保，担保内容为：如甲方未按约定向乙方支付工程款，丙方自愿承担连带保证责任。2013年6月25日，伊宁市边境经济合作区建设发展投资有限公司（甲方）与新欧中亚商贸有限公司、新欧房地产开发有限公司（乙方）达成协议书，甲方同意乙方在履行《中亚国际陶瓷租赁合同》、《投资租赁协议书》期间所发生的费用进行一次性和终结性的补偿，补偿费用为人民币7683633.25元。
原审认定上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，被告人欧阳天生供述与辩解，合作区商贸区大中专毕业生创业扶持资金相关文件，伊犁新欧中亚商贸有限公司登记注册材料，伊犁新欧房地产开发有限公司登记注册材料，伊犁新欧中亚商贸有限公司银行流水账单、及会计凭证，伊犁新欧房地产发展有限公司银行流水账单，被告人欧阳天生户籍证明，新疆天意有限责任会计师事务所司法会计鉴定报告书，证人王某某、屈某某、徐某某、孙某某、芦某某、董某某、程某某、何某某证言等证据。
原审判决认为，被告人欧阳天生为谋取不正当利益，向国家机关工作人员焦某某（另案处理）行贿股份价值共计人民币780万元，其行为构成行贿罪。被告人欧阳天生作为伊犁新欧中亚商贸有限公司的董事、法定代表人，指使财务人员将本单位300万元人民币，挪到自己担任法定代表人的伊犁新欧房地产有限公司账户上支付工程款并用于公司日常开支的行为，不符合挪用资金罪的构成要件，应是公司法人之间的资金拆借行为，被告人欧阳天生的此行为不构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，以被告人欧阳天生犯行贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产780万元。
上诉人欧阳天生上诉提出，1、一审判决程序严重违法，在不通知应当出庭作证的证人焦某某出庭作证，却将其询问笔录作为定案的根据。一审判决据以定案的证据系新疆维吾尔自治区人民检察院以威胁、逼迫的方式取得的非法证据。2、一审判决上诉人行为构成行贿罪没有事实根据。原审判决认定上诉人为自己谋取不正当利益没有事实根据，新欧房产开发有限公司未低价获取国有土地使用权。伊犁新欧房地产开发公司获得100亩土地使用权，是伊宁市国土行政部门独立、完整的实施了颁发国有土地使用权证的行政行为，不应将独立、完整、合法的行政行为归结为原市委书记焦某某的帮助。上诉人担任法定代表人的企业按照合同约定未缴纳土地转让款，纯属合同双方约定，契约的自由，不容公权干涉。一审判决认定“在合适的时机来临将办理相关转让手续”完全没有事实根据，本案中没有任何证据证实上诉人与焦某某之间达成一致合意“在合适的时机来临时办理相关转让手续”。3、一审判决适用法律错误，乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中刑二终字第8号判决书已生效，该生效的判决并未认定上诉人对焦某某行贿的事实、也未作出焦某某收受上诉人贿赂作出有罪的判决，既然没有认定焦某某受贿，上诉人的行贿如何可能。股权未转让、未变更登记、未实际分红而认定为干股行贿，缺乏事实和法律依据。恳请二审依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出，一审判决仅凭欧阳天生的许诺送干股的意思表示，并认定其行贿行为已全部完成是错误的，仅有口头许诺，无其他证据证明股权转让，不构成干股行贿犯罪。一审判决认定欧阳天生向焦某某行贿静巍塔40％的干股的事实错误。根据焦某某、欧阳天生、李某某的询问笔录证实焦某某属于索贿，均未证据证实请托内容，并由焦某某办理。一审判决认定欧阳天生犯行贿罪适用法律错误。一审适用《刑法》第389条对欧阳天生定罪处罚违反最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，故欧阳天生的行为不构成行贿罪。
伊犁州人民检察院出庭意见认为，原审认定欧阳天生行贿的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1、2010年7月，焦某某在任伊宁市市委书记期间，将伊宁市合作区投资公司（以每亩22万元取得）的伊宁市火车站片区10号地（297亩），以每亩8万元的低价转让给新欧房地产开发有限公司。该公司董事长欧阳天生为感谢焦某某，给其公司20%的股份作为回报，股份价值人民币380万元。（由于投资公司将10号地抵押贷款，只办理了100亩土地使用证）。
2、2010年底，焦某某找欧阳天生让其牵头成立一家外贸公司。成立外贸公司需要注册资金1000万元，欧阳天生提出新欧房地产开发有限公司的资金较紧张，焦某某联系伊犁易和房地产开发有限公司的谢某给新欧房地产开发有限公司借1000万元，双方签订了借款合同。2011年3月注册成立伊犁静巍鎝外贸有限责任公司，焦某某提出要伊犁静巍鎝外贸有限责任公司的股份，欧阳天生同意焦某某的要求，给其伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%的股份。
认定上述事实，有当庭举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、接受理案件登记表，立案决定书。证明伊宁市公安局受理案件及立案情况。
2、被告人欧阳天生户籍信息。证明欧阳天生的身份情况。
3、被告人欧阳天生的询问笔录及其出具的《关于我给焦某某新欧公司20%干股情况的说明》、《关于给焦某某伊犁静巍鎝外贸有限责任公40%股份情况的说明》二份说明，证明2010年7月其通过焦某某帮助低价获取伊宁市火车站片区10号地，为感谢焦某某给予其新欧房地产开发公司20％的干股以及2010年底焦某某找欧阳天生让其牵头成立一家外贸公司，2011年3月注册成立伊犁静巍鎝外贸有限责任公司，焦某某提出要伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%的股份，欧阳天生同意给焦某某伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%的股份的事实。
4、证人焦某某的证言。证明其帮助欧阳天生低价获取伊宁市火车站片区10号地，欧阳天生给其新欧房地产开发公司20％的干股以及自己找欧阳天生让其牵头成立一家外贸公司，2011年3月注册成立伊犁静巍鎝外贸有限责任公司，自己提出要伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%的股份，欧阳天生同意给焦某某伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%的股份的事实。
5、证人李某某的证言。证明伊犁静巍鎝外贸有限责任公司成立、股东、各股东持股情况以及焦某某要求持伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%的股份，并让欧阳天生替焦某某出股本金的事实。
6、证人李乙某的证言。证明伊宁市火车站10号地是伊宁市合作区建设发展投资有限公司22万元取得，后在焦某某指使下以8万元的价格转让给新欧房地产开发公司的事实。
7、证人王某某的证言。证明2008年4月伊宁市合作区建设发展投资有限公司以挂牌方式从伊宁市土地储备交易中心以每亩22万元的价格取得伊宁市火车站10号地，后按焦某某的要求已以8万元的价格转让给新欧房地产开发公司，也未进行土地转让评估的事实。
8、证人侯某的证言。证明伊宁市党委、政府主要领导开会决定以8万元的价格将火车站10号地转让给新欧房地产开发公司的事实。
9、成交确认书、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权挂牌出让竞买报价单。证明伊宁市合作区建设发展投资有限公司取得伊宁市火车站10号地的事实和每亩以22万元的价格成交。
10、伊宁市国有资产管理中心《关于同意转让土地使用权的报告》、伊宁市合作区建设发展投资有限公司文件《关于申请转让土地使用权的报告、土地使用权转让协议。证明火车站10号地以8万元每亩转让给新欧房地产开发公司。
11、土地登记审批表、新欧房地产开发公司的申请土地登记申请书。证明新欧房地产开发公司申请办理土地登记。
12、伊犁静巍鎝国际贸易有限公司注册登记材料及验资报告。证明公司的注册及验资情况。
13、乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中刑二初字第8号庭审笔录，乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中刑二初字第8号刑事判决书。证明焦某某犯受贿、滥用职权一案的庭审情况和判决内容和结果。
本院认为，上诉人欧阳天生为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。上诉人欧阳天生具有行贿的主观故意，同时也谋取了不正当利益，因为焦某某身份及案发的原因，使得股权没有过户，属于意志以外的原因没有得逞，其行为属于行贿未遂，可以减轻处罚。原审判决认定，2011年3月，被告人欧阳天生给予原市委书记焦某某行贿伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%干股，计人民币400万元。经查，系焦某某索要取得，属于索贿行为，没有具体请托内容，也没有获取不正当利益。故其辩护人提出焦某某向欧阳天生索要伊犁静巍鎝外贸有限责任公司40%的股份行为，不应认定上诉人欧阳天生构成行贿犯罪的辩护理由成立，予以采纳。
关于上诉人欧阳天生及辩护人提出本案存在非法证据问题，经二审对认定欧阳天生犯罪事实的证据审查，认为侦查机关提取证据符合法律规定。焦某某在侦查、起诉阶段以及在庭审中的供述均稳定，其证言足以证明其帮助欧阳天生低价获取土地，欧阳天生向其行贿新欧房地产开发有限公司20％的干股的事实，而且欧阳天生在自治区检察院的供述与焦某某的供述相互印证。虽然欧阳天生否认原有供述，辩称本案定案的证据系新疆维吾尔自治区人民检察院以威胁、逼迫的方式取得的非法证据，但其不能提供相应证据予以证实，欧阳天生及辩护人未提出推翻原有询问笔录的合理理由，亦无证据否定检察机关指控其有罪的证据。另查，认定上诉人欧阳天生谋取不正当利益，低价获取国有土地的事实，不仅有证人李乙某、王某某、侯某、焦某某的证言在案为据，而且以上证言与上诉人欧阳天生在侦查机关的询问笔录可以印证，并有成交确认书、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权挂牌出让竞买报价单。证明伊宁市合作区建设发展投资有限公司取得伊宁市站10号地是以每亩22万元的价格成交，其以8万元的低价出让是焦某某滥用职权的结果。上诉人欧阳天生的行为主观上明知自己的行为是收买国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益，而给予国家工作人员财物的，其行为损害了国家和单位利益，破坏了国家工作人员的职务廉洁性，具有明显权钱交易的犯罪故意。从客观方面上看，上诉人欧阳天生以低价获取国有土地使用权，属于获取了不正当利益，以干股形式给予国家工作人员财物，其行为符合行贿罪的犯罪构成要件。行贿和受贿行为系对偶关系，但行贿罪与受贿罪之间并非必然对应，行贿罪有独立的犯罪构成要件，认定欧阳天生构成行贿罪，不能以是否存在受贿犯罪为前提条件，而是以刑法规定的犯罪构成要件为依据。本案涉及的焦某某案中，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2012）乌中刑二初字第8号刑事判决对焦某某收受新欧房地产开发公司20%的干股，利用自己的职权为欧阳天生谋取不正当利益的事实已经做出认定，并以焦某某行为构成滥用职权罪作出判决。故辩护人提出焦某某不构成受贿罪，欧阳天生也不构成行贿罪的意见不能成立。综上，原审判决定性准确，程序合法，但部分事实认定不清，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十四条、第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定。判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2013）伊刑初字第202号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）欧阳天生犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，赃款380万元予以没收。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2012年12月18日起至2014年6月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张林
审判员 唐东
审判员 隆达
二〇一四年二月七日
书记员 刘婷