甘肃省民乐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民民初字第976号
原告王德福，男，汉族，生于1970年1月4日，初中文化程度，甘肃省民乐县人，农民。
被告武赞辉，男，汉族，生于1985年5月17日，本科文化程度，甘肃省民乐县人，农民。
原告王德福与被告武赞辉建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王德福、被告武赞辉均到庭参加了诉讼。本案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
原告王德福诉称，原告与被告武赞辉于2012年5月12日签订《小康楼施工合同书》一份，约定原告为被告施工修建位于民乐县六坝镇六坝村的小康住宅楼，合同总造价77万元，建筑面积地上780平方米、地下240平方米。后双方根据实际施工情况，对施工图纸进行了变更，加装了外置楼梯，实际建筑面积更改为为地上830平方米、地下240平方米，每平方米造价变更为855.6元，总计造价812820元。工程竣工后，原告多次向被告索要上述工程款，被告先后给原告支付工程款650000元，下欠162820元工程款经原告多次催要，被告一直推诿拒付。现原告起诉至法院要求被告立即支付原告工程款162820元、滞纳金19538元，合计182358元。
被告武赞辉辩称，原告诉讼的工程款和滞纳金不属实，原、被告双方也没有商议过更改建筑面积的事情。所有的工程款被告都是按时支付的，并不存在原告多次催要被告不付款的事实。整个工程合同约定价款77万元，被告支付了65万元，下欠12万元没付，没有按时付款是因为工程没有全部按要求完工，还有一部分工程没做完，完工的部分中有些没按施工要求施工，部分工程质量存在瑕疵也没有维修整改，同时原告在承包六坝村暖气管网工程时，将自来水管挖断，自来水灌进被告小康楼的地下室，导致被告的地下室至今不能用，同时把被告的化粪池损坏也没维修，被告自己找人维修花用了维修费，原告要赔偿被告的损失。被告与原告约定2012年7月30日竣工验收，但是原告于2013年3月1日才交工验收，导致房屋不能按时使用，所以被告没有违约，不承担违约金，相反原告没按时交工构成违约，被告要求原告按合同约定赔偿违约金。
经审理查明：2012年5月12日，原、被告签订《小康楼施工合同书》一份，双方约定由原告承建被告位于民乐县六坝镇六坝村张学让宅基地上的小康住宅楼，工程为砖混地上三层，地下一层，建筑面积地上780平方米，地下240平方米，原告包工包料修建，按被告提供的施工图纸设计范围内的所有内容一次性包干，不包括门窗制作安装、卫生洁具及灯具安装，工程期限80天（日历日）自2012年5月13日开始至2012年7月31日竣工，工程竣工后原告按规定进行保修，保修时间自通过验收之日算起，土建保修两年，水暖保修两年，屋面保修五年；原告必须严格按照被告交付的图纸及说明文件施工，双方均不得擅自修改，被告如需变更设计，必须在该部分施工前作出正式变更通知原告，原告才可以施工;同时约定合同签订后基础开挖完被告付款15万元做施工准备，塔吊安装完开始基础施工时被告支付10万，主体完工后被告支付12万，工程竣工验收后付工程款3万元，剩余工程款2012年12月30日支付12万，2013年12月30日付款10万，2014年12月30日支付15万；还约定原告必须按合同工期完工，延误竣工，每延误一天按合同造价的5‰向被告支付违约金，被告不按时支付工程款，对未按时付款部分，被告按银行基准利率四倍支付原告违约金。合同签订后，原告于同年5月15日按照被告提供的设计图纸放线开挖基础开始施工。2013年3月1日双方组织了初次验收，形成了初次验收协议，找出了工程中存在的问题，双方协商整改，商定二次验收时间为同年4月1日。2013年9月，原告在承包施工六坝村暖气管网工程过程中将被告化粪池挖破、自来水管挖断，致使自来水流入被告未使用的地下室，造成地下室积水，后被告自行修复了化粪池。2014年12月原告发现暖气分水器漏水，漏出的水流入地下室，地下室再次进水，在被告的要求下原告更换了暖气分水器。自工程开始施工到原告起诉时被告陆续支付了原告工程款650000元，其余工程款一直未付，现该小康楼被告和张学让已经入住使用。后原告在催要工程款时与被告产生纠纷，原告起诉要求被告立即支付工程款162820元、滞纳金19538元，合计182358元。审理过程中，被告称小康楼部分工程有瑕疵、屋顶防水未按施工图纸要求施工、地下室未粉刷、小康楼周围散水部分未完工，要求原告按施工图纸规范重做、维修并继续施工，并提出原告未按期完工，要求按合同约定赔偿违约金，但未主张具体数额，还要求原告赔偿挖断自来水水管致使自己地下室被淹的损失25000元、维修化粪池的费用4000元。第一次庭审时经双方协商，小康楼工程有瑕疵需要维修整改的工程、屋顶防水未按施工图纸要求施工部分、地下室粉刷工程、小康楼周围散水未完工部分所需费用议定为40000元，从被告所欠工程款中扣除。第二次庭审时，原告认为第一次双方议定的需要维修整改的工程、屋顶防水未按施工图纸要求施工部分、小康楼周围散水未完工部分的费用较高，要求对工程总面积、小康楼需要维修的工程、屋顶防水未按施工图纸要求施工部分、楼周围散水未完工部分的价款进行评估，对化粪池维修费、水淹地下室损失不予赔偿；被告也要求对工程质量进行鉴定、对小康楼有瑕疵需要维修工程、屋顶防水未按施工图纸要求施工部分、楼周围散水未完工部分、维修化粪池费用及水淹地下室造成的损失进行评估，在法庭规定的预交鉴定、评估费期间，原告预交了鉴定、评估费50000元，被告在规定的期间内未预交鉴定、评估费。后经法庭征求原、被告意见，对瑕疵需要维修工程、屋顶防水未按施工图纸要求施工部分、地下室粉刷工程、楼体周围散水未完工部分的费用，均认可双方协商的价款40000元，同意从工程款中扣除，但原告要求对小康楼实际建筑面积进行测绘丈量，按实际建筑面积计算工程款，被告要求按合同约定计算。后原告委托张掖市指南针测绘有限责任公司对张学让小康楼进行了房屋面积测绘，2016年5月11日，该公司出具了甘肃省房屋面积测绘报告一份，测绘结果显示小康楼产权面积为1084平米。
另查明，小康楼由八冶．甘肃永琦房地产开发有限公司工程部经理苏海栋个人设计，苏海栋无设计资质，小康楼设计图纸中有封闭式的外置楼梯，苏海栋依据设计图纸测出的设计面积为1061平方米；实际修建的楼梯未封闭，封闭墙体变更成了护栏。
证明上述事的证据有原、被告的庭审陈述、原告提交的原告与被告签订的《小康楼施工合同书》原件一份、建设工程施工图纸原件一份（共14页）、张掖市指南针测绘有限责任公司出具的甘肃省房屋面积测绘报告一份；被告提交的被告与原告签订的《小康楼施工合同书》原件一份、建设工程施工图纸原件一份（全部图纸）、初次验收情款通报一份、照片一组、工程质量问题清单一份、光盘一张；法庭依职权调取的小康楼设计者苏海栋的证言、现场勘验照片两张。
本院认为，《建筑法》规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；原、被告之间签订的《小康楼施工合同书》违反上述法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，原、被告于2013年3月1日组织初次验收后，签署了初次验收情况通报，约定对有瑕疵的部分工程进行整改后于2013年4月1日再次组织验收，约定的验收时间双方均未组织验收，现被告吴赞辉及另一住户张学让已迁入小康楼居住、一层商铺已使用，对原告要求被告支付下欠工程款的诉讼请求本院应予支持。原、被告签订合同后双方均按合同约定履行，原告不能提交双方在施工过程中签署的变更协议，故对于小康楼的总价款应参照双方在《小康楼施工合同书》中约定的770000元计算，剔除被告已支付的工程款650000元及双方均认可的瑕疵工程整改费用、未完工部分的价款40000元，下欠工程款应为80000元。
对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求及被告要求按合同约定支付未按时完工支付违约金的抗辩理由，由于双方签订的《小康楼施工合同书》系无效合同，依据合同法的规定，无效合同自始无效，原告的诉讼请求与被告的抗辩理由所依据的合同条款均无效，对双方违约金的诉请和抗辩本院均不予支持。
对于被告要求原告赔偿2013年9月，原告在承包施工六坝村暖气管网工程过程中将被告化粪池挖破、自来水管挖断造成损失的请求，由于暖气管网工程的建设单位系村委会，原告是在村委会的具体指挥下施工，对该施工过程中造成的损失应由村委会负责，且该案中被告既未提出具体、明确的反诉请求又未提交相应的证据证实自己的损失，对被告的该请求，本院在本案中不予审理，被告应另行起诉解决。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告武赞辉于判决生效之日起一月内支付下欠原告的工程款80000元；
二、小康楼工程有瑕疵需要维修整改的工程、屋顶防水未按施工图纸要求施工部分、地下室粉刷工程、小康楼周围散水未完工部分由被告自行修复完工。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费3948元，由原告王德福负担1974元，被告吴赞辉负担1974元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 杨治国
代理审判员 陈海滨
人民陪审员 王大虎
二〇一六年七月十一日
书 记 员 李光美
附：判决书所适用法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《村庄和集镇规划建设管理条例》
第二十三条承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。
在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
告知：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。