河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民一终字第01431号
上诉人（原审被告）河北医科大学第三医院。住所地：石家庄市自强路***号。
法定代表人张英泽，该院院长。
委托代理人王国军、梁蕾，河北侯凤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张芝，个体户。
委托代理人张月肖，河北三和时代律师师事务所律师。
委托代理人张志军，农民。
上诉人河北医科大学第三医院因医疗损害责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告张芝于2008年12月18日第一次到被告省三院处住院治疗，经诊断为胸椎管狭窄症、脊髓变性、腰1陈旧性骨折、腰椎间盘突出。入院后被告省三院于2008年12月23日为原告张芝进行手术，并在术前对原告家属进行了告知，原告术后于2009年1月12日出院。原告张芝于2009年2月19日第二次到被告省三院处住院治疗，经诊断为上胸椎管狭窄症、下胸椎管狭窄症术后、双下肢瘫痪，在本次住院时入院记录中写明：“……27天前患者下床行功能恢复性锻炼时不慎摔倒……张芝”，原告对于该入院记录中的签字真实性有异议。本次住院，原告于2009年2月24日出院。原告张芝于2009年6月29日第三次到被告省三院住院治疗，诊断为胸椎管狭窄术后，并做第三次手术，于2009年7月14日出院。原告张芝申请对于被告省三院在诊疗过程中是否存在过错及过错与损害结果之间是否有因果关系进行司法鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书，其中写明：“1、河北医科大学第三医院在对患者张芝的诊疗过程中，在患者第一次住院时从其术后至出院期间对患者双下肢肌力的具体数额描述方面存在不足，对患者手术后效果的评价缺乏客观性数据，表明医院的诊疗工作存在过错。2、河北医科大学第三医院诊疗过程中存在的过错与患者张芝现有后果之间的因果关系，还需要结合第一次术前告知以及第二次入院现病史记载所涉及的签字真实性进行判断，请法庭审理裁定。3、被鉴定人张芝目前情况评定为二级伤残”。经质证，被告对该鉴定结论不予认可，其主张该鉴定所需检材并未确认，该鉴定结论不科学，与鉴定材料不相符，不应作为有效证据使用。原告张芝申请对于该报告中所提签字真实性要求进行笔迹鉴定，但因被告省三院未提交相应检材不予配合，该鉴定未能进行。被告省三院要求对本案进行医疗事故鉴定，但因原告未提交相应检材不予配合，故该鉴定未能进行。本案发还重审后，原告张芝于2014年3月18日向本院申请，要求对以下事项作出司法鉴定：张芝第一次住院病历（2008年12月18日至2009年1月12日）第1页出院记录中“张芝”签字的真实性；张芝第一次住院病历（2009年2月19日至2009年2月24日）出院记录中“现病史”部分关于“属实”及“张芝”签字的真实性；张芝第二次住院病历（2009年2月19日至2009年2月24日）出院记录中“张芝”签字的真实性；张芝第一次住院病历、张芝第二次住院病历中主治医师“孟宪国”签字的真实性。被告不同意原告的鉴定申请。被告要求做医疗事故鉴定，原告以鉴定材料必须真实为由，不同意被告的申请。
在举证期间内，原告主张以下损失，并出示相关证据证实：一、医疗费34497.61元，二、误工费90000元，三、护理费790120元，四、交通费及餐饮费5482元、住宿费396元，五、住院伙食补助费2350元，六、营养费72000元，七、残疾赔偿金128154.6元，八、被抚养人生活费74201.2元，九、鉴定费8700元，十、精神损害抚慰金30000元。经质证，被告不予认可。
另查明，原告于庭审后申请对于其护理依赖程度、护理等级、护理期限、残疾辅助器具及营养必要性进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第284号法医学鉴定意见书，其中写明：“1、被鉴定人张芝双下肢截瘫情况，今后日常生活中需他人护理照料，属大部分护理依赖，长期需1-2人护理。2、被鉴定人张芝残疾辅助器具费用，首先尊重原被告双方协商的一致意见，其次建议以实际发生为准。现提供北京地区普通适用型轮椅费用在4000元／辆左右，使用年限5年左右，供法庭审理参考。3、被鉴定人张芝目前无特殊营养需求”。此次鉴定产生鉴定费3900元、交通费504元、鉴定检查费1809元。因被告省三院不同意原告张芝申请的此项鉴定，故未对该鉴定报告进行质证。
原审认为，原告于2012年7月在被告处作完第三次手术，后经多方救治无效方知高位截瘫已成为无法改变的事实，故原告的诉讼不超过诉讼时效。
因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据（京）法源司鉴（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书第二条的鉴定意见，被告省三院是否存在过错的基础是笔迹鉴定结论；原告张芝已经申请对第一次住院病历（2008年12月18日至2009年1月12日）第1页出院记录中“张芝”签字的真实性、第一次住院病历（2009年2月19日至2009年2月24日）出院记录中“现病史”部分关于“属实”及“张芝”签字的真实性及第二次住院病历（2009年2月19日至2009年2月24日）出院记录中“张芝”签字的真实性进行笔迹鉴定；因被告省三院不予配合该鉴定导致鉴定无法进行，故无法核实笔迹的真实性，应由省三院承担未能进行鉴定的不利后果，故应认定该签字并非原告张芝本人所写；综合医学鉴定意见书，被告省三院无法证实笔迹的真实性，其应承担举证不能的不利后果，即认定被告省三院存在医疗过错。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因被告省三院在诊疗活动中存在过错导致原告张芝受到损害，故应由被告省三院承担赔偿责任。原告的医疗费34497.61元，其中新农合已经报销8067.76元，未报销20526.85元；同时根据原告所提交的其他医院的门诊票据，可以确认原告医疗费损失共计26429.85元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张其系个体工商户，但并未提交相应营业执照予以证明，故不予认定，同时原告村委会提交的证明虽证实其收入为2500元，但村委会不应为适宜的证明主体，故应当按照农林牧副渔标准年收入12825元计算为宜；因原告在第一次入院治疗手术前被告并未其他过错，故应自第一次手术后即2008年12月23日开始计算，至评残日前一天即2011年12月20日，共计1092天；故误工费应为38369.6元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。原告主张护理人员系其丈夫，并提交村委会证明证实其月收入为4000元，因村委会不应为适宜的证明主体，故应参照河北省护工标准年收入41456元计算为宜；其护理期限应自第一次手术后即2008年12月23日开始计算，因（京）法源司鉴（2013）临鉴字第284号法医学鉴定意见书写明原告需长期护理，计算至法院判决日应为1715天，故护理费应为194786.4元；因原告张芝需要长期护理，故对于其后期护理费用应以该标准计算，以每年支付为宜。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提交的票据不能有效证实与本次事故之间的关系，但考虑到原告多次住院并且离医院较远的特殊情况，故酌情认定2000元为宜。对于原告所主张的餐饮费及住宿费，因其所提交的证据不能证实与本案之间的关系，不应予认定。原告主张住院伙食补助费2350元，被告对其计算标准没有异议，应予认定。原告主张营养费72000元，并提交相应医嘱予以证实，但根据原告所提交的证据，不能证实其需要加强营养的具体时间，根据原告的伤情，应酌情给予10950元为宜。原告主张其残疾赔偿金为128154.6元，被告对其计算标准没有异议，应予认定。受害人有被抚养人的，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。因原告残疾赔偿金的请求已经予以支持，故对其被抚养人生活费的请求不予支持。原告两次鉴定费共计12600元，并提交相应票据，应予认定。因被告省三院的诊疗行为对原告造成伤害，应当支付适当的精神损害抚慰金，应以10000元为宜。以上各项费用共计425640.45元。基此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《医疗事故处理条例》第五十条之规定，判决如下：一、自本判决生效后十日内，被告河北医科大学第三医院赔偿原告张芝医疗费26429.85元、误工费38369.6元、护理费194786.4元、交通费2000元、住院伙食补助费2350元、营养费10950元、残疾赔偿金128154.6元、鉴定费12600元、鉴定检查费1809元、精神损害抚慰金10000元，以上共计427449.45元。二、被告河北医科大学第三医院每年6月前支付原告张芝护理费41456元（自2013年10月至原告张芝独立生活或死亡时止）。本案受理费10759元，由被告河北医科大学第三医院负担。
判后，上诉人河北医科大学第三医院不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、依法撤销原判，在查清事实的基础上改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由为：1、原审法院分配举证责任不当，适用法律错误，进而推动上诉人承担全部责任于法无据。上诉人在举证期间内向法院提出了医疗事故技术鉴定申请，法院依法接受了该请求。在鉴定期间内，经法院和石家庄市医学会多次要求被上诉人依法提交相应的鉴定材料和书面陈述，被上诉人据不配合医疗事故技术鉴定，造成了医疗事故技术鉴定无法进行。根据医疗事故处理条例第三十条的规定，应当由被上诉人承担不利后果，原审法院据此认定上诉人举证不能是错误的。被上诉人在北京法源司法科学证据鉴定中心依据被上诉人认可的病历进行了鉴定后，在已超过举证期限的情况下，又提出不认可病历的真实性，并得到法院的支持，并以此判定上诉人存在医疗事故处理条例规定的过错进而推定上诉人承担全部责任是错误的。本案诊疗发生在2008年12月，损害结果发生在2009年，案件法律适用应是《医疗事故处理条例》，而不是当时尚未实施的侵权责任法。2、一审认定事实不清，证据不足。被上诉人身体状况是其疾病的自然发展所致，与我院的诊疗行为无关。北京法源出具的鉴定意见并未对被上诉人的损害后果与诊疗行为之间是否具有因果关系作出鉴定意见，一审据此作出上诉人承担全部责任错误。
被上诉人张芝辩称，民事诉讼法第七十二条明确规定“交由法定鉴定部门鉴定”。因此本案不应再做医疗事故鉴定。一审法院根据北京法源的鉴定意见书认定上诉人存在过错，与患者损害之间存在因果关系，从而判决其承担不利后果的认定是十分正确的。
经审理查明，被上诉人张芝于2008年12月18日第一次到上诉人处住院治疗，经诊断为胸椎管狭窄症、脊髓变性、腰1陈旧性骨折、腰椎间盘突出。入院后上诉人于2008年12月23日为被上诉人张芝进行手术，并在术前对张芝家属进行了告知，张芝术后于2009年1月12日出院。张芝于2009年2月19日第二次到上诉人处住院治疗，经诊断为上胸椎管狭窄症、下胸椎管狭窄症术后、双下肢瘫痪，在本次住院时入院记录中写明：“……27天前患者下床行功能恢复性锻炼时不慎摔倒……张芝”，张芝对于该入院记录中的签字真实性有异议。本次住院，张芝于2009年2月24日出院。被上诉人张芝于2009年6月29日第三次到上诉人处住院治疗，诊断为胸椎管狭窄术后，并做第三次手术，于2009年7月14日出院。被上诉人张芝申请对于上诉人省三院在诊疗过程中是否存在过错及过错与损害结果之间是否有因果关系进行司法鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书，其中写明：“1、河北医科大学第三医院在对患者张芝的诊疗过程中，在患者第一次住院时从其术后至出院期间对患者双下肢肌力的具体数额描述方面存在不足，对患者手术后效果的评价缺乏客观性数据，表明医院的诊疗工作存在过错。2、河北医科大学第三医院诊疗过程中存在的过错与患者张芝现有后果之间的因果关系，还需要结合第一次术前告知以及第二次入院现病史记载所涉及的签字真实性进行判断，请法庭审理裁定。3、被鉴定人张芝目前情况评定为二级伤残”。一审庭审中，上诉人表示对该鉴定结论不予认可，其主张该鉴定所需检材并未确认，该鉴定结论不科学，与鉴定材料不相符，不应作为有效证据使用。被上诉人张芝申请对于该报告中其签字真实性要求进行笔迹鉴定，但因上诉人未提交相应检材不予配合，该鉴定未能进行。上诉人省三院要求对本案进行医疗事故鉴定，但因张芝未提交相应检材不予配合，故该鉴定未能进行。本案发还重审后，张芝于2014年3月18日向本院申请，要求对以下事项作出司法鉴定：张芝第一次住院病历第1页出院记录中“张芝”签字的真实性；张芝第一次住院病历出院记录中“现病史”部分关于“属实”及“张芝”签字的真实性；张芝第二次住院病历（出院记录中“张芝”签字的真实性；张芝第一次住院病历、张芝第二次住院病历中主治医师“孟宪国”签字的真实性。上诉人不同意张芝的鉴定申请。上诉人要求做医疗事故鉴定，张芝以鉴定材料必须真实为由，不同意上诉人的申请，故鉴定中止。
北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第284号法医学鉴定意见书，其中写明：“1、被鉴定人张芝双下肢截瘫情况，今后日常生活中需他人护理照料，属大部分护理依赖，长期需1-2人护理。2、被鉴定人张芝残疾辅助器具费用，首先尊重原被告双方协商的一致意见，其次建议以实际发生为准。现提供北京地区普通适用型轮椅费用在4000元／辆左右，使用年限5年左右，供法庭审理参考。3、被鉴定人张芝目前无特殊营养需求”。此次鉴定产生鉴定费3900元、交通费504元、鉴定检查费1809元。因上诉人不同意张芝申请的此项鉴定，故未对该鉴定报告进行质证。
庭审中，双方对一审认定的被上诉人张芝的损失数额均未提出异议。
本院认为，根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的（京）法源司鉴（2011）临鉴字第415号法医学鉴定意见书，确认医院的诊疗工作存在过错，但并未确认河北医科大学第三医院诊疗过程中存在的过错与患者张芝现有后果之间的因果关系，载明还需结合第一次术前告知以及第二次入院现病史记载所涉及的签字的真实性进行判断。故不能据此确认张芝现在的损害后果完全是由上诉人的诊疗造成的结果，一审判决上诉人承担全部赔偿责任不妥，应予纠正。张芝现有的损害后果有其自身病情的原因，但上诉人的诊疗工作也存在一定过错，故上诉人对被上诉人的损失承担60%的赔偿责任为宜。对病历上签字的鉴定由于上诉人的原因未进行，上诉人坚持要求进行的医疗事故鉴定，由于张芝的不配合也未能进行，对此双方都有过错。对于一审认定的被上诉人张芝的损失，双方均未提出异议，本院予以确认，张芝的损失有：医疗费26429.85元、误工费38369.6元、护理费194786.4元（2008年12月23日至一审判决日）、交通费2000元、住院伙食补助费2350元、营养费10950元、残疾赔偿金128154.6元、鉴定费12600元、鉴定检查费1809元、精神损害抚慰金10000元，以上共计427449.45元，该损失应由上诉人赔偿张芝427449.45元×60%=256469.67元，张芝自行负担427449.45元×40%=170979.78元。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第284号法医学鉴定意见书，张芝属大部分护理依赖，长期需1-2人护理。据此，确认张芝以后每年由一人护理，每年护理费为41456元／年×80%=33164.8元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限最长不超过二十年，结合本案被上诉人张芝的年龄，本院确认张芝的护理期间为20年，则一审判决日后的护理费为33164.8元／年×20年=663296元，按照双方的责任比例，由上诉人一次性给付张芝护理费663296元×60%=397977.6元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第00412号民事判决；
二、上诉人河北医科大学第三医院赔偿被上诉人张芝医疗费、误工费、护理费（住院日至一审判决日）、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神损害抚慰金共计256469.67元；
三、上诉人河北医科大学第三医院一次性支付被上诉人张芝二十年的护理费共计397977.6元。
上述二、三项限判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10759元，二审诉讼费10759元，共计21518元，由上诉人河北医科大学第三医院负担12910.8元，被上诉人张芝负担8607.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳建军
审 判 员 张 君
代理审判员 张 洁
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 翟 伟