广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1458号
上诉人（原审被告）：深圳市丽的日用品有限公司。住所地：深圳市罗湖区嘉宾路海燕商业大厦1507室，组织机构代码：66707276-6。
法定代表人：潘映萌，总经理。
委托代理人：隋廷印，广东鹏图律师事务所律师。
委托代理人：潘秀娟，系该司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳市忠海日用品有限公司。住所地：深圳市罗湖区深南东路深圳市富丽华大酒店2415，组织机构代码：57000386-0。
法定代表人：徐忠海，总经理。
委托代理人：廖银安，广东淳锋律师事务所律师。
上诉人深圳市丽的日用品有限公司（以下简称丽的公司）因与被上诉人深圳市忠海日用品有限公司（以下简称忠海公司）合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（以下简称原审法院）（2012）深罗法民二初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月2日，忠海公司、丽的公司签订了一份《经销合同》，约定丽的公司委任忠海公司为中国总代理经销商，在中国地区独家代理经销丽的公司所制造全系列产品，经销权有效期自2010年10月1日起至2025年9月30日止；在经销期间内，忠海公司应交付丽的公司人民币（以下币种均同）80万元整，作为担保，前揭担保金于合同届满或终止时，丽的公司应于扣除违约或因合同应抵销金额后，无息返还忠海公司，逾期返还者按同期银行贷款利率计算违约金（期间为自丽的公司收到忠海公司担保金之日起至实际返还之日止）。因丽的�司违约导致合同解除，则丽的公司除应当全额退还担保金外，亦应按照逾期返还的计算方法支付违约金；忠海公司经丽的公司书面同意而使用丽的公司商标或标识者，在本合同终止或期限届满后，应清除并停止使用丽的公司之商标或标识，但忠海公司可以但仅限于贮存、销售已采购之本产品目的范围内继续使用丽的公司商标或标识；忠海公司所支付之担保金80万元，分成两部分，第二部分40万元在忠海公司销售第一年后，第二年之初交付等。合同签订伊始，忠海公司于2010年10月23日向丽的公司支付了担保金40万元，双方依约履行。但此后忠海公司出现拖欠货款行为，第二期的担保金也未能依约交付，双方发生纠纷。2011年12月23日双方协议解除了《经销合同》，但就货款的支付和担保金的退还未能达成一致意见。丽的公司已于2012年另案诉至原审法院，请求忠海公司支付�欠的货款。原审法院于2012年8月15日作出（2012）深罗法民二初字第1057号民事判决，判决忠海公司支付丽的公司货款81914.4元及逾期付款利息。丽的公司不服，上诉至深圳市中级人民法院。忠海公司则就保证金的返还提起本案诉讼。
原审法院另查：丽的公司因忠海公司侵犯其对上述经销产品外包装的著作权，并向原审法院提起诉讼。原审法院于2012年9月20日作出（2012）深罗法知民初字第336、337号民事判决，认为丽的公司为美术作品《丽的卫生巾及护垫外包装设计》美术作品的著作权人；忠海公司经销的“丽的”卫生巾所使用的包装来自上述美术作品。而忠海公司生产的“汇思爱”卫生巾和“菲尔玛仕”卫生巾与丽的公司上述美术作品在整体布局、文字与图形的搭配以及图形线条的表现等方面均构成近似；忠海公司的行为已经构成对丽的公司著作权的侵犯，并判�忠海公司立即停止侵犯丽的公司著作权的行为并赔偿丽的公司经济损失及合理开支两案共8万元。上述两判决已于2012年10月25日生效。
庭审中，双方确认在解除时对尚未销售完毕的产品没有进行处理。但丽的公司表示同意忠海公司将尚未销售完毕的产品进行销售，并同意给予忠海公司书面授权。
原审法院再查：忠海公司于2012年2月15日接受了丽的公司的供货33件痛经贴共计2万片，并由其工作人员出具了收条。忠海公司为对丽的公司网站内容进行公证，发生公证费1500元。
忠海公司一审的诉求为，判令：1、丽的公司退还担保金40万元并支付逾期利息39900元（自2010年10月23日暂计至2012年4月23日，以贷款年利率6.65%计算，为39900元，以后计算至实际返还之日）；2、丽的公司支付忠海公司公证费1500元；3、丽的公司承担诉讼费用。诉讼中，忠海公司增加�讼请求，请求判令丽的公司取回忠海公司未销售的库存“丽的”卫生巾产品15029.19件，退还忠海公司已经支付的货款246209.20元。随后，再次变更增加的诉讼请求为：请求判令丽的公司取回忠海公司未销售的库存“丽的”卫生巾产品153件，退还忠海公司已经支付的货款43624元。
原审法院认为：本案为合同纠纷，双方签订的《经销合同》是当事人之间的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《经销合同》约定忠海公司应交付丽的公司担保金，在合同届满或终止时，丽的公司在扣除违约或因合同应抵销金额后，无息返还忠海公司，逾期返还者按同期银行贷款利率计算违约金（期间为自丽的公司收到担保金之日起至实际返还之日止）。现双方于2011年12月协议解除了合同，丽的公司应将向忠海公司收取的担保金40万元依约返还。关于丽的公�辩称忠海公司存在未足额交纳担保金、侵犯丽的公司知识产权以及拖欠货款等违约情形，丽的公司可以不返还担保金的答辩意见，原审法院认为，《经销合同》约定的担保金虽有保障合同履行的意义，但根据双方在《经销合同》中对该担保金“在扣除违约或因合同应抵销金额后，无息返还”的表述，显然不宜将该担保金视为违约金或定金。因此丽的公司以忠海公司违约为由拒绝退还担保金没有法律依据。对于该担保金所担保的货款，丽的公司已经另案起诉忠海公司，本案中不宜重复处理。对于担保金所担保的关于忠海公司在知识产权方面的违约赔偿问题，原审法院认为，忠海公司侵犯丽的公司的知识产权的行为是侵权和违约的竞合，丽的公司既可以选择侵权之诉主张权利也可以选择合同纠纷主张权利。但丽的公司已经在（2012）深罗法知民初字第336、337号民事案件�选择了以侵权之诉主张权利，现在本案中又以忠海公司违约要求扣留保证金，属于对权利的重复主张。故丽的公司以忠海公司违约为由拒绝退还担保金的抗辩理由，没有法律依据，原审法院不予支持。但由于忠海公司有拖欠货款行为，导致双方就担保金和货款的结算未能达成一致，故忠海公司请求丽的公司支付逾期返还保证金的利息没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于忠海公司请求退还货物，并要求丽的公司返还货款的诉讼请求，原审法院认为，《经销合同》约定“忠海公司经丽的公司书面同意而使用丽的公司商标或标识者，在本合同终止或期限届满后，应清除并停止使用丽的公司之商标或标识，但忠海公司可以但仅限于贮存、销售已采购之本产品目的范围内继续使用丽的公司商标或标识”，也即按照合同的约定，忠海公司销售其已向丽的公司采购的商品可以继续使用丽的公司的商标或标识，且丽的公司在庭审中亦明确表示同意忠海公司将尚未销售完毕的产品进行销售，并同意给予书面授权。因此忠海公司销售其已经向丽的公司购买并未售完货物没有法律上的障碍。忠海公司在第一次增加诉讼请求时，请求退还的货物价值为246209.20元，随后又变更为请求退还货物153件及货款43624元。由此可以看出，在合同解除后，忠海公司实际上也对其合同解除前购买的货物进行了销售。因此忠海公司请求将所购买尚未销售完毕的货物退还丽的公司，理由不充分，也不符合合同约定，原审法院不予支持。
关于忠海公司为诉讼发生的公证费1500元，因双方并没有在合同中约定由丽的公司承担，且不是必然发生的费用，故忠海公司请求丽的公司支付该公证费1500元，没有法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照�中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、丽的公司于判决生效之日起十日内退还忠海公司担保金40万元；二、驳回忠海公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8530元，由忠海公司承担1473元，丽的公司承担7057元。
上诉人丽的公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误。2010年10月2日，双方当事人签订《经销合同》，约定丽的公司委任忠海公司为中国总代理经销商，经销权有效期自2010年10月1日起至2025年9月30日止。《经销合同》第二条第三款明确约定忠海公司应当交付80万元担保金，在合同届满或终止时，丽的公司在扣除违约或因合同应抵销金额后，无息返还忠海公司，逾期返还按照同期银行贷款利率计算违约金。本案中，忠海公司不但严重违反《经销合同》的第三条第二款、第四条的约定，而且侵害丽的公司著作权，利用丽的公司技术和生产条件，伪造专利生产自己的产品，积压丽的公司产品。同时还违反合同约定，单方面解除合同。因此，原审法院认为，忠海公司的行为是侵权行为和违约行为的竞合，而丽的公司已经提出侵权之诉，即（2012）深罗法知民初字第336、337号案件，丽的公司认为违约责任和侵权责任这两个责任完全是两种法律关系，是相互独立的，不可能产生竞合。且《经销合同》第六条第四款约定，终止或解除合同并不影响任一方对另一方违约或侵权行为造成损失进行索赔之权利。综上，请求本院：1、撤销原审判决第一项，依法驳回忠海公司的诉讼请求；2、判令忠海公�承担本案全部诉讼费用。
被上诉人忠海公司二审当庭口头答辩称：依照双方约定，合同终止时担保金应予返还，丽的公司在其网站上公开发布公告，取消了忠海公司的代理权，也意味着双方的合同终止。请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：丽的公司二审庭审中确认，（2012）深罗法知民初字第336、337号案件已经执行到位。以上有本院庭审笔录为证。除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为丽的公司是否应当返还忠海公司所交付的40万元保证金。首先，涉案《经销合同》虽然约定了80万元的履约保证金，但没有明确约定在忠海公司违反合同义务的情形下，应当具体承担违约金的数额。其次，忠海公司在履行《经销合同》时，确实存在拖欠货款以及侵犯丽的公司知识产权的行为，但由于丽的公司均已另案起诉要求忠海公司承担相应的责任，相关案件的判决已经生效并进入执行程序且已部分执行完毕，因此，丽的公司不能在本案中重复主张权利。最后，涉案《经销合同》双方已于2011年12月23日协商一致予以解除，丽的公司应当返还忠海公司前期所交付40万元保证金。综上，丽的公司的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8530元，由深圳市丽的日用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一三年八月�五日
书 记 员 姚晓静（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七�五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。