吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑终字第87号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院
上诉人（原审被告人）朴君，男，1983年9月13日出生，朝鲜族，初中文化，无职业，现住吉林省延吉市。曾因犯侵犯著作权罪，于2010年7月28日被延吉市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统罪，于2013年10月13日被刑事拘留，于同年11月19日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人柳海英，吉林鑫州律师事务所律师。
原审被告人安权范，男，1984年4月13日出生，朝鲜族，初中文化，无职业，现住吉林省延吉市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统，于2013年10月28日被刑事拘留，因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2013年11月19日被逮捕。现羁押于延吉市看守所
原审被告人韩虎杰，男，1989年2月25日出生，朝鲜族，初中文化，无职业，现住吉林省延吉市小营镇。因涉嫌犯破坏计算机信息系统，于2013年11月17被刑事拘留，因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2013年12月17日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控原审被告人朴君、安权范、韩虎杰犯破坏计算机信息系统罪一案，于2014年8月20日作出（2014）延刑初字第381号刑事判决，原审被告人朴君不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日受理此案后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，认为事实清楚，证据确实，充分，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
延吉市人民法院认定，2013年8月10日被告人韩虎杰拿着一种未完善的手机木马病毒找到被告人安权范要求一起完善，被告人安权范找到被告人朴君并将其介绍给韩虎杰。此后病毒经朴君通过网络APK程序开发者“向”（网名，基本信息不详，在逃）进行咨询并完善后，于2013年9月20日左右在河北省燕郊市郊区租住的一房子内，被告人朴君、安权范、韩虎杰三人多次以手机对手机、电脑对手机方式，使用被告人朴君从金某某处得来的域名sansung.kbsof.com，kakaobe.com，sbsbe.com，happy.kakaobe.com，利用互联网将手机木马病毒以短信形式进行测试并发送给韩国的手机用户，以此对该病毒进行测试。现查明，我国境内数十万手机用户感染此病毒。截止2013年9月23日上午，中国国家互联网应急中心（CNCERT）在全国范围内检测发现，仍有数千名用户感染该病毒。根据国家计算机网络应急技术处理协调中心检测结果，朴君等人通过域名kakaobe.com和sbsbe.com进行测试，并引起国内手机用户所感染的病毒为a.privacy.smsserviceone.a，a.privacy.cckun.a。
a.privacy.smsserviceone.a，该病毒为手机银行盗号病毒，伪造与原有银行相同的界面，诱骗用户输入银行账户信息，窃取用户的银行账户、密码等隐私信息，且屏蔽含有数字内容的接收短信。A.privacy.cckun.a，该病毒具有隐私窃取、远程控制（检测用户是否安装韩国有利银行、国民银行、农协银行等3各银行的手机银行控制端）、恶意传播（遍历被感染用户的通讯录，向所有联系人发送恶意短信）、系统破坏等一系列高危恶意行为，通过短信方式向联系人传播。
延吉市人民法院认为，被告人朴君、安权范、韩虎杰故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。鉴于被告人朴君当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人安权范、韩虎杰有自首情节，可以减轻处罚。被告人朴君的辩护人提出的辩护意见。无证据可佐证，本院不予支持。被告人朴君的辩护人提出的辩护意见，有事实和法律规定，本院予以支持。综上，对被告人朴君依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款破坏计算机信息系统罪、第二十五条共同犯罪及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定；对被告人安权范、韩虎杰依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款破坏计算机信息系统罪、第二十五条共同犯罪、第第六十七条自首、第七十二条缓刑使用条件、第七十三条缓刑考验期限及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决：一、被告人朴君犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒五年。二、被告人安权范犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、被告人韩虎杰犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、扣押在案的赃款予以没收，上缴国库。
原审被告人朴君及其辩护人的上诉理由和辩护意见，上诉人只是实施了测试行为，并没有故意破坏计算机系统。一审判决认定上诉人犯有故意破坏计算机信息系统罪，认定事实不清，定性错误，证据不够确实、充分，量刑过重。
经审理，二审查明的事实与一审相同，并有在一审时举证、质证的下列证据证明：
1、原审被告人朴君的供述，我会破解病毒，并会研制和完善，2013年7月份，我通过安权范认识韩虎杰后，为了对手机木马病毒进行改善后获利，从韩虎杰处拿到手机病毒软件进行改进和完善，后在河北省燕郊市一住宅内与韩虎杰、安权范一起对病毒进行测试。测试时，还传授韩虎杰，安权范手机病毒软件的使用方法。申请域名的网站是借用金某某的。但是未告知金某某借用网站的真实理由和事实。从金某某处借得网站之后，韩虎杰把病毒上传到该域名上，并且通过短信方式向手机用户发送短信，手机用户点击短信就从该域名上自动下载手机病毒。该病毒制作的初衷是窃取韩国手机用户的银行信息，并且成功向韩国手机用户发送了病毒。主要分工是我制作和完善病毒，安权范发送短信，韩虎杰传授手机软件使用方法。该病毒的主要功能是拦截短信和电话、替换apk、群发短信，向指定文件夹传播病毒的5种功能。
2、原审被告人安权范的供述，我介绍韩虎杰和朴君认识，且商量手机病毒测试成功后与韩虎杰、朴君一起获利，因为自己不懂计算机技术，所以在完善和测试病毒过程中，我只是在燕郊市跟着朴君和韩虎杰一起参与实验。具体方法是用电脑往韩国手机号码发送病毒短信的方式。手机病毒的原始软件是韩虎杰提供的，由朴君制作，我只是把朴君介绍给了韩虎杰。因为我不懂技术，在制作病毒时我参与的不多。该病毒的运行方式是，手机被感染该病毒，该病毒又自动转发对方通讯录里的所有的人。这样我们可以在后台窃取其中进入手机银行的用户的银行账户和密码。我们之后进入真的银行网站将此银行卡里的钱利用网银转到别的黑卡里，之后将此钱从自动取款机里取出来。具体测试时朴君用自己的手机给另一个手机发送了手机病毒。还给案外人朴根母亲的手机发送进行试验，还用电脑向手机发送短信，用电脑测试时往韩国的手机用户发送。往韩国传播手机病毒时韩国手机用户的电话号码是我提供的。
3、原审被告人韩虎杰的供述，我通过朋友沈忠虎（音译）拿到未完善的手机病毒后，通过安权范认识了朴君，并且商量完善该手机木马病毒后一起获利。我把病毒给了朴君，并由其负责改进和完善该病毒。在燕郊市三人一起用手机和电脑对上述病毒进行实验。该病毒的运行方式是，手机感染该病毒，该病毒又自动转发该手机通讯录里的所有的人。这样我们可以从后台窃取其中进入手机银行用户的银行账户和密码。我们进入真的银行网站将该用户银行卡里的钱利用网银转到别的黑卡里，之后将此钱从自动取款机里取出来。我从沈忠虎处拿手机病毒原始软件的时候是非完成品，无法使用。往韩国传播病毒时韩国手机用户的电话号码是安权范提供的。
4、证人金某某证言证实，知道朴君从事利用网络诈骗韩国人钱，但是具体开发什么样的违法软件并不知道，但是知道他注册、使用域名从事网络犯罪。8月初的时候，朴君跟我要过能申请域名的网站，我直接把“成都西部数据网”账号和密码告诉了朴君，借给朴君使用。今年10月初在延吉见过朴君时，朴君跟自己说上述域名在韩国测试手机木马病毒的事情上了韩国新闻。kakaobe.com，sbebe.com，happy.kakaobe.com，kbsof.com是自己注册的域名，samsung.kbsof.com是朴君注册的二级域名的事实。
5、国家计算机网络应急技术处理协调中心的应用程序文件检测报告证明，2013年10月31日出具的从公安部送去的32各取证材料中发现其中15个文件为病毒文件，具有通过伪造不同的韩国银行界面、正常工具等骗取用户信息，包括短信、通讯录、银行账户等信息。例如其中play.apk文件的病毒名称为A.privacy.cckun.a，该应用程序的恶意行为主要包括上传用户的电话号码、数字证书到指定的服务器、群发恶意短信，诱导其他用户下载病毒、后台下载恶意病毒程序的事实（其中朴君等人通过域名kakaobe.com和sbs.com进行测试，并引起国内手机用户所感染的病毒为a.privacy.smsserviceone.a，a.privacy.cckun.a）。
a.privacy.smsserviceone.a，该病毒为手机银行盗号病毒，伪造与原有银行相同的界面，诱骗用户输入银行账户信息，窃取用户的银行账户、密码等隐私信息，且屏蔽有数字内容的接收短信。
a.privacy.cckun.a，该病毒具有隐私窃取，远程控制（检测用户是否安装韩国有利银行、国民银行、农协银行等三个银行的手机银行控制端）、恶意传播（遍历被感染用户的通讯录，向所有联系人发送恶意短息）、系统破坏等一系列高危恶意行为，通过短信方式向联系人传播。
6、国家互联网信息中心的互联网网络安全信息通报（CNCERT）证明，日期为2013年9月24日通报：检测发现一个Android平台手机木马病毒，手机木马病毒A.privacy.cckun.A和A.privacy.smsservices.a的运行过程，还有传播情况（手机木马病毒A.privacy.cckun.a通过向手机联系人发送如下短信“uethttp：／／happy.kakaobe.com”和”starthttp：／／198.148.81.76”进行传播。手机用户访问以上URL链接后，会自动下载A.privacy.cckun.a并安装，同时CNCERT还检测发现该病毒会通过rd.wechat.com和m.baidu.com等URL连接进行传播）和该恶意程序的处置情况，包括网络侧和终端侧。
7、聊天记录证明，原审被告人朴君（网名：H）用QQ和韩虎杰（网名：asdf）、安权范（网名：wo）的聊天记录（日期为2013年9月15日的1.apk，9月19日的play.apk，9月20日的NHbank.apk病毒文件的传输以及有关开发病毒方面的聊天内容。
8、聊天记录证明，原审被告人朴君通过QQ与apk程序开发者（网名：向）咨询程序开发方面的问题的聊天内容，可以整理为朴君跟程序开发者（网名：向）频繁在网上联系，并承诺向程序开发者（网名：向）支付报酬，其中也支付过一次，有需要开发的程序或者自己进行测试且测试出有问题的时候，跟其进行咨询并要求改善的方式取得技术支持。
9、搜查笔录证明，原审被告人金某某、韩林、全明龙、金元哲、宋守镐的住处予以搜查的事实。
10、扣押物品清单及发还物品清单证明，延吉市公安局从朴君处扣押了银行卡、韩币、美元、笔记本电脑、手机、移动硬盘、U盘、IPADmini、钱包等物品，其中银行卡及钱包还给其女友的事实；从金某某处扣押了机箱两个、相机一个、sony电脑一个、结婚证、女儿出生证明、金某某的护照、韩国银行的存折及银行卡5张、农联社存折、交通银行卡、工商银行卡、硬盘、三星笔记本电脑、LG手机、苹果手机、U盘、三星手机一部、钥匙、医保卡等物品。其中结婚证、钥匙、女儿出生证明、医保卡、U盘等物品均返还给其妻子的事实；从韩林处扣押了机箱一个、笔记本电脑一个、斜挎包、工商银行卡、其母亲的工商银行卡、三星手机、中兴手机、U盘、U顿、门卡等物品的事实；从正载学、宋守镐处扣押了机箱三个、LG手机一部、苹果手机一部、CYON手机一部、交换机一个、路由器3个、座机两个、记事本、郑载学的护照、郑载学的身份证及驾驶证、宋守镐的身份证及驾驶证、韩国银行卡及工商银行卡等物品的事实；从全明龙、金元哲处扣押了机箱4个、显示器4个的事实。
11、照片说明证明，上述扣押物品的实物照片。
12、朴君电脑里的文件复印件证明，原审被告人朴君的电脑桌面中发现其远程连接里的属于涉外服务器的198.148.81.66（属于美国）和113.10.148.73：9999（属于香港特别行政区）的记录的事实；在朴君的电脑本地硬盘（D盘）里查找到日期为2013年9月24日的手机木马程序源代码，文件名为play.apk、1.apk、4.apk、5.apk以及为了制作手机木马程序手机的安桌源代码。在被告人安权范的电脑桌面也同样发现上述两个涉外服务器的链接记录，另有后台文件（MoyizaAPM.rar）的事实。
13、情况说明证明，涉案的金太旭、韩国人郑载权、“秀英”“俊浩”现无法查找的事实；诈骗的所有被害人系韩国人，无法调取材料的事实。
14、抓获经过及破案经过证明，原审被告人朴君没有自首及立功情节（通过律师提交检举揭发材料，已经移交公安，尚未核实）；原审被告人安权范、韩虎杰有自首，没有立功情节，
15、三被告人身份证明证实，原审被告人朴君、安权范、韩虎杰的自然情况及作案时系完全行为能力的自然人的事实。
本院认为，关于原审被告人朴君及其辩护人提出，朴君只是实施了测试行为，并没有故意破坏计算机系统。一审判决认定上诉人犯有故意破坏计算机信息系统罪，认定事实不清，定性错误，证据不够确实、充分，量刑过重的上诉理由，经审查，原审被告人朴君、安权范、韩虎杰故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，应判处五年以上有期徒刑。原审被告人朴君在供述中承认在燕郊市郊区多次以手机对手机、电脑对手机方式，使用其从金某某处得来的域名sansung.kbsof.com，kakaobe.com，sbsbe.com，happy.kakaobe.com
上传病毒，利用互联网将手机木马病毒以短信形式进行测试和发送给韩国的手机用户，以此对该病毒进行测试的事实。原审被告人朴君上传病毒到发送给韩国的手机用户的整个过程，应认定为传播行为实施完毕。原审被告人朴君明知将该病毒上传到金某某提供的网站上，因该病毒传播到手机之后，具有恶意传播（遍历被感染用户的通讯录，向所有联系人发送恶意短息）的功能，成功传送一个手机病毒，就足以造成国内用户大规模感染的危害结果，但为了牟取非法利益，仍然为之。据此，原审被告人朴君的上诉理由和其辩护人的辩护意见不成立。本院不予支持。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。故对原审被告人朴君依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款、第二十五条之规定；对原审被告人安权范、韩虎杰依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 全日松
审判员 郑明珠
二〇一四年十一月二十八日
书记员 许知然