贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第723号上诉人（原审原告）赖晶康，男，1978年1月7日出生，苗族，小学文化，贵州省从江县人，无业，住从江县XXX。
上诉人（原审被告）赵明，男，1973年11月26日出生，侗族，中专文化，从江县住房和城乡建设局临时工，住从江县XXX。
被上诉人（原审被告）从江县住房和城乡建设局。地址：从江县丙妹镇北上新区建安路。
法定代表人张友勤，该局局长。
被上诉人（原审第三人）舒培主，男，1971年5月26日出生，苗族，小学文化，无业，住天柱县XXX，现住从江县丙妹镇老林业局宿舍。
上诉人赖晶康、赵明因与被上诉人从江县住房和城乡建设局、舒培主提供劳务者受害责任纠纷一案，不服从江县人民法院（2015）从民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月7日受理立案，依法组成合议庭进行了审理，该案现已审理终结。
原审经审理查明：为美化市容市貌，增加节日气氛，县政府决定沿街挂210串灯笼，2013年1月30日被告住建局（甲方）与被告赵明（乙方）签订从江县春节沿街挂灯笼合同，其中约定：“每串35元，合计7350元（含拆、装、买材料及租车费用）；挂好灯笼后由甲方验收后按实际根数计价；由乙方垫资挂好后，甲方验收后7个工作日内一次性支付；挂灯笼工期为8天，从2013年1月30日至2月7日完工验收，如未在规定工期内完工，没（每）超期一天扣乙方总工程款的10%，作为超期费用。”合同签订后，被告赵明通过电话邀约原告赖晶康与第三人舒培主挂灯笼，对价格进行协商后，原告及第三人于2013年2月2日早上开始挂灯笼，在完成挂灯笼的事宜中，所需的工具由被告赵明负责提供，原告及第三人仅出劳力，同时被告赵明也在挂灯笼。被告赵明为原告及第三人提供了脚手架、灯笼、铁丝、铗钳、绝缘胶布。在挂灯笼使用的主要工具中，被告赵明使用的是升降机。同月3日，原告在位于从江县仁康医院门口左侧路灯杆上脚手架挂灯笼时（路段系平地），第三人舒培主及舒培主舅舅石应松在下扶脚手架，原告不慎从脚手架上摔下致伤，同日原告在从江县人民医院进行住院治疗，被诊断为1、右侧股骨上段粉碎性骨折；2、右肱骨下段粉碎性骨折；3、右侧第5、6肋骨骨折；4、全身多处软组织损伤。经进行固定术后，于同月28日出院。医疗费为41651.92元，农合减免29755.56元，剩余部分11896.36元被告赵明已支付。原告于2014年12月19日到贵医二附院进行伤残等级鉴定+后续治疗费评估+休息期、营养期、护理期三期评定，2015年1月7日经贵医二附院鉴定为九级伤残，综合评定休息180日，营养30日，护理120日，后续治疗费需人民币18000元至22000元（其中右肱骨固定取出手术费用约5000元至6000元；右股骨内固定取出手术费用约5000元至6000元；住院治疗费用约8000至10000元）。产生鉴定检查费2000元。原告在贵医二附院受理鉴定并检查完毕后，尚未作出鉴定结论前于2014年12月29日在从江县人民医院住院进行右侧肱骨、股骨取除骨折内固定装置手术。在手术过程中，因肱骨内侧另一枚金属螺钉被骨头包住，反复寻找均未果，医生与患者及家属沟通后暂不予取出，目前右肘肱骨尚见一颗螺钉存在，原告于2015年1月7日出院。此次住院产生医疗费8611.25元，扣除农合减免部分，余款2216.57元原告自行支付。原告二次入住从江县人民医院，出院医生均嘱患者注意休息，加强营养。治院治疗期间，均有家属陪护。事故后，被告赵明将劳务费2000元交给原告姐姐转交赖晶康，被告赵明除支付医疗费11896.36元外，另补偿原告赖晶康10000元。原告与其妻育有两子赖红旭、赖红悦，分别于2006年7月23日、2009年6月16日出生。在工程完工后，2013年2月26日被告住建局按合同约定向赵明支付了工程款7350元。
原审认为：被告住建局与被告赵明签订从江县春节沿街挂灯笼合同，要求赵明沿街挂210根路灯杆灯笼，每串35元（含包拆、装、买材料及租车费用），被告赵明交付工作成果后，住建局按照赵明交付的工作成果依照合同约定支付劳动报酬7350元。上述约定行为符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定制人支付报酬的合同。”第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术的劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定情形，二被告属承揽合同关系。被告赵明在获得挂灯笼项目后，邀约原告和第三人并与其共同劳动，进行挂灯笼操作事宜，同时，由其为原告和第三人提供为挂灯笼所需工具即脚手架、灯笼、铁丝、铗钳、绝缘胶布，原告和第三人仅出劳力完成，被告赵明与原告赖晶康之间的上述行为符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”的规定情形，本院依法认定被告赵明与原告赖晶康之间为雇佣关系。原告代理人提出原告与被告住建局系雇佣关系的主张，被告赵明提出已将挂灯笼项目转包给原告和第三人，与原告不存在雇佣关系的辩解均无事实和法律依据，本院不予支持。被告赵明未能提供证据证明事故点路灯杆不在原告的工作范畴，也未能提供证据证明第三人舒培主及石应松在扶脚手架过程中存在过错，其要求第三人舒培主及石应松在原告的事故中应共同承担30%责任，原告自行承担70%责任的辩解亦无事实和法律依据，本院不予支持。在高处挂灯笼虽存在危险，但不符合特种作业标准，不是必须具备相应资质才能施工，被告住建局将工程项目发包给被告赵明不存在过错，故对原告认为挂灯笼事宜属特种作业，被告住建局将工程承包给没有资质的赵明，存在过错，要求二被告承担连带责任的主张，本院不予支持。原告是为被告赵明提供劳务过程中致伤引起，故将本案案由健康权纠纷变更为提供劳务者受害责任纠纷。根据《人身损害赔偿解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”等规定，故对原告要求被告赵明承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。
关于医疗费4216.57元的诉讼请求，是原告取出体内固定物以及鉴定检查开支，客观真实，予以支持。后续治疗费22000元是经过鉴定得出的结论，被告赵明虽无异议，但原告在贵医二附院进行检查鉴定后，尚未作出结论前，其已到从江县人民医院住院治疗取出体内固定物，已产生鉴定结论中的部分后续治疗费，因右肘肱骨位置的一颗螺钉已被骨头包住，目前暂不予取出，致使后续治疗没有全部完成。根据原告两次在从江县人民医院的住院情况，其医疗费均通过农合报销部分，且实际产生的部分后续治疗费原告已计入医疗费中，在此属重复计算。因鉴定结论中的后续治疗费22000元与已实际产生部分和原告现在的身体状况不符，不予支持。原告可待尚存在体内的一颗螺钉后续治疗实际发生后另行起诉。关于误工费和护理费的诉讼请求，贵医二附院所作的鉴定意见是根据原告的病情、治疗经过、康复情况，经过科学分析后综合评定原告休息180日，营养30日，护理120日客观真实，尽管《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，其规定是“可以”而不是“必须”，因原告受伤致残的等级低，原告未能提供证据证明其不能做工，故原告请求计算误工天数23个月零3天（693天）与鉴定结论不符，应按照司法鉴定结论休息期180天和实际住院天数计算。原告第一次在从江县人民医院住院治疗25天，第二次住院治疗9天，所以原告计算总的误工天数应为180天+25天+9天=214天。同理，护理应按鉴定结论的120天和实际住院天数计算，但原告仅要求按照40天计算是其真实意思表示，应予尊重。《人身损害赔偿解释》第三十五条第二款规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。由于该案于2015年开庭审理，2014年为本案法庭辩论终结的上一年，2014年贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元/年，2014年贵州省城镇居民人均消费性支出为13702.87元/年,贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元／年，但各行业职工平均工资标准未出台，只能依照2013年度各行业平均工资计算。原告没有固定收入，也未能提供其近三年的平均收入，原告提出按照2015年国家统计局和省统计局城镇从业人员的年均工资42815元计算(实际为2014年标准)的标准不符合该案实际，应参照贵州省《国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，贵州省2014年人身损害赔偿标准（以下简称“贵州标准”）同行业的上一年度职工的平均工资即居民服务及其他服务业?28224元/年计算，误工费计算为28224元/年÷360天×214天=16777.6元。原告受伤需护理是事实，其未能提供护理人员的具体收入，原告按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元计算过高，应参照居民服务及其他服务业?28224元/年计算，护理费计算为28224元/年÷360天×40天=3136元。针对40天营养费的请求，原告骨折受伤，从江县人民医院出具的“出院证明”注明加强营养，为此，为康复治疗加强营养也是情理之中，综合本案实际及当地经济水平支持营养费2000元较妥；原告受伤经鉴定为九级伤残，根据2014年贵州省城镇居民人均可支配收入20667.07元/年，应计算为20667.07元/年×0.2×20年=82668.28元。关于被抚养人生活费的请求，原告夫妻二人共同抚养子女赖红旭、赖红悦，事故时赖红旭有6岁零6月，赖红悦有3岁零8月，原告要求赖红旭的抚养费按9年计算，赖红悦的抚养费按12年计算，这是原告的真实意思表示，应予尊重。根据原告丧失劳动能力的程度，原告按照九级伤残20%的比例计算，合情合理，本院予以支持，但原告按照2015年贵州省城镇居民人均消费性支出为15254.64元/年计算，不符合法律规定，应按2014年贵州省城镇居民人均消费性支出为13702.87元/年计算，故赖红旭抚养费计算为13702.87元/年÷2人×9×20%=12332.58元，赖红悦抚养费计算为13702.87元/年÷2人×12×20%=16443.44元，总计28776.02元。上项各项费用共计137574.47元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告作为成年人，在高处挂灯笼时，虽工具由赵明提供，但原告在没有任何安全防范措施的情况下，明知可能存在风险，未主动向被告赵明要求增加安全设备工具，仍继续施工，存在一定过错，可减轻雇主即赵明的责任。综合全案，被告赵明承担此次事故的75%责任较妥。被告赵明应承担的赔偿责任计算为137574.47×75%=103180.85元，扣除事故后赵明向原告支付的10000元补偿款，赵明应承担赔偿款93180.85元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条第二款之规定，判决：一、被告赵明限于本判决生效之日起三十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、子女抚养费、伤残赔偿金共计93180.85元。二、驳回原告赖晶康的其他诉讼请求。案件受理费1296元，减半收取648元，由原告赖晶康负担300元，被告赵明负担348元。
原审判决后，赖晶康和赵明均不服，赖晶康上诉称：1、原审判决适用过错责任原则，判令上诉人承担25%的过错责任无事实和法律依据。我与赵明之间已形成雇佣关系，我上诉人在本案无过错；2、本案工程属特种行业，必须具备相应资质才能施工，建设局将工程发包给赵明，建设局应承担连带责任；3、上诉人因伤致残持续误工，原审认定我的误工天数214天与签定结论不符，应为693天，原审在行使自由裁量权时最大限度地保护了二被上诉人的权益而忽视了受害人的利益；4、原审适用标准错误，原审适用2014年度居民服务及其他服务业的平均工资28224元/年作为误工补贴的计算标准有主观随意性，应按2014年度全省平均从业人员年工资42815元计算是符合司法解释的法律规定的；5、要求二审撤销原判，改判由赵明赔付上诉人前期医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、子女抚养费、伤残赔偿金等共计226785.5元，从江县住建局和赵明承担连带赔偿责任及上诉费由二被上诉人承担。
赵明上诉称：原判认定事实不清和法律关系错误，我与赖晶康不是雇佣关系是承包关系，我是按照是否完成挂灯笼活路的成果来支付承包费的，虽然没有书面协议但的口头协议，同样具有法律效力，要求撤销原判并予以改判。
从江县住房和城乡建设局二审答辩理由：我局与赖晶康无任何法律关系，我局与赵明是加工承揽合同关系，我局与赖晶康根本不认识，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回赖晶康的上诉，维持原判。
舒培主未进行二审答辩。二审举证期限上诉人、被上诉人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：被上诉人从江县住房和城乡建设局为了增加春节气氛，将沿街挂灯笼的业务发包给赵明施工，双方并签订了《从江县春节沿街挂灯笼合同》，该合同是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规，该协议合法有效，本院予以确认。合同约定承包人赵明在施工中要确保施工安全并承担施工安全的责任，合同签订后，被上诉人赵明雇请上诉人赖晶康和原审第三人舒培主一同作业，在高空作业中，赖晶康明知应存在风险，但其未向赵明提出必要的高空作业工具和采取安全防范措施，不带安全帽和安全绳，其过于自信在作业中疏忽大意不慎从脚手架上坠地，造成其受伤住院，其有过错，应承担一定的责任。被上诉人赵明在承包挂灯笼的工程中，雇请上诉人赖晶康作业，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”故赵明与赖晶康已形成了雇佣关系，在赖晶康作业时，赵明作为雇主未向赖晶康提供完备的高空作业应有的安全防范工具，其有过错，应对赖晶康受伤住院所产生的医疗费等损失承担相应的赔付责任。被上诉人从江县住建局将其挂灯笼的业务发包给赵明并已在合同中约定了在施工中的安全责任，对赵明雇请赖晶康作业其并未与上诉人赖晶康形成雇佣关系，故其对赖晶康受伤住院的损失，不应承担赔付责任。原审第三人舒培主作为赵明雇请的雇员，在与赖晶康共同挂灯笼作业时，其并无过错，对赖晶康亦不应承担赔付责任。上诉人赖晶康提出原审认定事实不清，适用法律错误，其在挂灯笼作业中无过错，原审计算有误，要求重新核算认定，从江县住建局未认真审查赵明的资格，将挂灯笼的工程承包给赵明有过错，其应承担连带赔付责任的上诉等理由本院不予支持。上诉人赵明提出其与赖晶康不是雇佣关系而是承包关系，其不应承担赖晶康的赔付责任，无事实和法律依据，故其上诉理由，本院不予采纳。原审根据上诉人赖晶康受伤住院所产生的医疗费等费，按照相关的规定进行计算认定，并无不当，本院予以支持。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2596元由上诉人赖晶康、赵明各负担1298元。
本判决为终审判决。审判长余万灵审判员龙七奇审判员王大梅二O一五年八月二十七日书记员郑华品