山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威商终字第364号
上诉人（原审原告）：苏进威，男，1955年8月13日出生，汉族。
委托代理人：苏丽雅，女，汉族，1986年6月19日出生。
被上诉人（原审被告）：威海市新鸿电子有限公司。
法定代表人：于燕新，董事长。
原审第三人：威海经济技术开发区物资总公司。
法定代表人：于燕新，总经理。
上诉人苏进威因代位权纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2010）威经技区商重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2001年原告苏进威因与第三人威海经济
技术开发区物资总公司（以下简称经区物资公司）买卖合同纠纷诉至威海市环翠区人民法院。2002年3月22日，威海市环翠区人民法院以（2001）威环经初字第949号民事判决，判决第三人经区物资公司支付苏进威货款120008元及违约金，并承担案件受理费、财产保全费、实际支出费等合计5040元。该判决发生法律效力后，第三人未自动履行义务，苏进威遂向威海市环翠区人民法院申请执行，但一直没有执行终结。
2001年4月10日，经区物资公司与威海市国土资源局签订关于威土合字（2001）第23号国有土地使用权的出让合同，合同约定第三人通过出让方式取得威海市出口加工区6397平方米的国有土地使用权，出让年限为50年，总体规划为建设铝箔纸厂房，项目总投资为8000000元，该宗土地的使用权出让金总额为900057.90元，交付日期及方式为合同签订当日交清全部出让金。2002年1月18日，被告威海市新鸿电子有限公司（以下简称新鸿电子）与第三人经区物资公司签订土地使用权转让合同，将上述土地以900000元的价格进行转让给被告建设厂房，地面已完成建筑1300平方米，完成投资600000元，一并随同土地使用权转让，共计1500000元。合同签订后，被告先付800000元，余款于转让手续办好后18个月内付清，逾期按银行同期贷款利率支付利息。合同签订时被告新鸿电子与经区物资公司的法定代表人均为于燕新。之后，被告分四次共支付土地转让金900057.90元。
2006年3月，案外人威海经济技术开发区金城建筑工程公司（以下简称金城公司）因于2001年10月为第三人位于威海市出口加工区内的土地（即上述于2002年1月18日转让给被告的土地）上建设厂房引发纠纷向本院起诉，要求被告及第三人给付工程款及利息。本院经审理，于2007年11月10日以（2006）威民一初字第63号民事判决，判决被告新鸿电子及第三人经区物资公司给付金城公司工程款719621.85元，金城公司给付被告新鸿电子及第三人经区物资公司违约金300000元。该判决现已发生法律效力。2009年原告得知被告新鸿电子与第三人经区物资公司土地转让的事实，于2010年1月25日起诉至威海市环翠区人民法院，要求行使代位权，由被告在对第三人到期债权范围内承担第三人对原告的付款义务。2010年5月14日，威海市环翠区人民法院将本案移送至原审法院。
原审法院在审理过程中，经威海市环翠区人民法院主持调解，原告与第三人及其法定代表人于燕新于2012年2月7日就（2001）威环经初字第949号民事判决达成执行和解协议，约定：1、第三人经区物资公司于2012年5月31日前给付原告货款本金120008元、违约金26786元、诉讼费5040元、执行费2160元，合计153994元，上述款项系于燕新个人垫付；2、第三人法定代表人于燕新自愿以自己名下威海花园新村13号楼103室为上述债务提供执行担保；3、迟延履行利息130000元于燕新不负责垫付，从威海经济技术开发区物资装饰工程公司与山东省沾化县政府招待所一案的执行款中支付，执行不成的风险由原告自行负担……协议签订后，于燕新于2012年5月31日向原告支付货款本金及执行费共计122168元，同年6月13日向原告支付违约金及案件诉讼费等共计31826元。上述执行和解协议第一项已履行完毕。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案争议的焦点为：原告对第三人现是否享有债权。威海市环翠区人民法院以（2001）威环经初字第949号民事判决确认第三人应给付原告货款120008元及违约金，该判决现已发生法律效力，但第三人并未履行该到期债务。案件在执行过程中，原告、第三人及其法定代表人于燕新在威海市环翠区人民法院主持下达成执行和解协议，第三人已将该和解协议约定的、（2001）威环经初字第949号民事判决确定的欠原告的货款本金、违约金、应负担的诉讼费用、执行费履行完毕。另外，对于（2001）威环经初字第949号民事判决中的迟延履行利息，原告同意自另案的执行款中取得，并明确表示执行不成的风险由其自己承担。而另案与第三人并无关联，原告该行为系处分自己的民事权利，不违反法律规定，依法予以准许。现原告对第三人已不享有合法债权，故其要求行使代位权的诉讼请求已无法律依据，依法不予支持。因原告与第三人的执行和解协议系在原告提起代位权诉讼后达成，故本案的案件受理费应由原告和第三人共同负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈠》第十一条第一款的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费2800元，由原告、第三人各负担1400元。
宣判后，苏进威不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销
原判，依法改判。理由如下：1、重审后上诉人与于燕新签订的和解协议，并非与原审第三人签订的，且于燕新及威海经区物资装饰工程公司自愿承担经区物资公司对上诉人的债务。经过上诉人的不懈努力，于燕新同意以个人财产偿还债务，与原审第三人无关。2、上诉人并未处分自己的民事权利，也没有免除原审第三人的清偿责任。和解协议是上诉人与于燕新签署的，原审第三人并非协议相对方。对于迟延履行的利息，如果无法执行，上诉人不再要求威海经区物资装饰工程公司继续履行义务，但没用免除原审第三人的责任。3、根据相关法律规定，债务加入是指债务人并不脱离原有合同关系，由第三人加入到合同关系中，并有第三人与债务人共同向债权人承担债务。于燕新系债的加入，上诉人并没有获得全部清偿款，上诉人有权要求原审第三人继续履行清偿义务。4、上诉人在事后得知于燕新无权处分另案执行款时，上诉人向其本人及威海市环翠区人民法院执行局提出异议并提交了书面撤销协议的通知。
被上诉人于燕新答辩称，在法院主持下双方经过长期的协商才达成的和解协议，如果上诉人认为协议中第4、5条与其没有关联，被上诉人要求上诉人退还垫付的款项。
本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案争议的主要焦点为上诉人在与被上诉人及原审第三人的法定代表人于燕新达成执行和解协议的情况下，上诉人对被上诉人是否享有代位权。根据《合同法》的相关规定，代位权行使应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期。债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，上诉人在提起代位权诉讼的过程中，于2012年2月7日与原审第三人经区物资公司达成执行和解协议，明确约定“经区物资公司于2012年5月31日前付给苏进威本金120008元、违约金26786元……，合计153994元”，该款项由于燕新个人垫付。该和解协议中明确约定了欠付的主体为经区物资公司，并非于燕新个人。于燕新虽然为被上诉人及原审第三人的法定代表人，但从法律角度而言，其个人对于公司的债务不负有清偿义务，其自愿为经区物资公司的债务承担垫付责任，不违反法律规定。而且，于燕新已按执行和解协议的约定为原审第三人垫付了生效判决确认其应付给上诉人的货款本金及违约金，于燕新的垫付行为使上诉人与原审第三人间的该部分债权债务关系消灭。上诉人主张执行和解协议系与于燕新个人签订的，并非与原审第三人经区物资公司签订，与原审第三人无关的上诉理由不成立，本院不予支持。
对于迟延履行利息130000元，双方约定从申请执行人威海经济技术开发区物资装饰工程公司与被申请执行人山东省沾化县政府招待所一案的执行款中支付，执行不成的风险由上诉人自行承担。案件在执行过程中是否能够执行到位，受各种因素的制约，双方在协议中的约定即表示无论该案件执行成功与否，相应的后果上诉人自行承担。在此情况下，上诉人要求行使代位权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人主张于燕新存在欺诈，其对上述执行案件没有处分权，但和解协议中载明了申请执行人的名称，法定代表人也并非于燕新，上诉人亦同意执行不成的风险由其自行承担，现又主张于燕新存在欺诈，缺乏事实依据。上诉人主张已提交撤销执行和解协议的书面通知，第三人不认可，双方也未对此达成一致，而且撤销权的行使必须依据法律规定，其以通知方式主张协议撤销，不能产生撤销和解协议的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人苏进威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二〇一三年五月三日
书 记 员 邹 乔