广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第264号
上诉人（原审原告）：惠州市瑞祥中量实业有限公司。
委托代理人：刘光大，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：陈冬冬，广东莱特律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告一）：惠州市联合中林创兴发展有限公司。
被上诉人（原审被告二）：惠州市创兴中量置业有限公司。
委托代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。
委托代理人：李云霞，广东宏兴律师事务所律师。
原审被告三：深圳市文旅中量投资有限公司。
上诉人惠州市瑞祥中量实业有限公司（以下简称：瑞祥中量公司）因与被上诉人惠州市联合中林创兴发展有限公司（以下简称：联合中林创兴公司）、惠州市创兴中量置业有限公司（以下简称：创兴中量置业公司）、原审被告深圳市文旅中量投资有限公司（以下简称：文旅中量投资公司）保证合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年1月16日，瑞祥中量公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、联合中林创兴公司、创兴中量置业公司连带向瑞祥中量公司支付欠款人民币704万元；2、请求依法判令联合中林创兴公司、创兴中量置业公司连带向瑞祥中量公司支付欠款利息（利息以704万元为本金，从2011年9月1日起按2%／月计算，要求计至欠款付清之日止；暂计至2013年12月31日利息为7040000×2%×28=3942400元）；3、请求判令联合中林创兴公司、创兴中量置业公司承担本案全部诉讼费。
主要事实和理由是：2011年，瑞祥中量公司与深圳市中量投资有限公司（以下简称：文旅中量投资公司）签订了《关于罗浮山项目开发的合同协议》（以下简称《协议》），约定文旅中量投资公司在其投资的罗浮山（长宁）项目中圈定100亩土地供瑞祥中量公司开发，瑞祥中量公司向其支付相应的合作费用。《协议》第十条约定：“若甲方（即文旅中量投资公司）在2011年8月30日之前不能办好土地使用手续，甲方应于一周内无条件退回乙方己支付的所有款项，并承担相应损失［最高不超过乙方（即瑞祥中量公司）己付给甲方款项的10%）］。”
《协议》签订后，瑞祥中量公司已向文旅中量投资公司支付了人民币640万元，但文旅中量投资公司一直未能按照协议约定办好土地使用手续。按照《协议》约定，文旅中量投资公司应当无条件退回瑞祥中量公司已支付的全部款项，并承担相应损失。2012年1月18日，文旅中量投资公司向瑞祥中量公司出具《还款承诺函》，承诺无条件退款并赔偿瑞祥中量公司10%的损失，截止至2011年8月30日文旅中量投资公司共欠瑞祥中量公司人民币7O4万元整。联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为文旅中量投资公司的关联公司，自愿为文旅中量投资公司提供连带担保，并在《还款承诺函》中签字盖章，保证期限2年。
2012年2月27日，文旅中量投资公司向瑞祥中量公司出具《关于欠款利息的确认函》，确认文旅中量投资公司欠款704万元，并承诺自2011年9月1日起利息按每月利率不低于2%计算，计至欠款还清之日止。联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为连带担保人在确认函上签字盖章，保证期限2年。2012年4月25日，瑞祥中量公司委托福建秋琴律师事务所律师向文旅中量投资公司和联合中林创兴公司、创兴中量置业公司出具《律师函》，要求文旅中量投资公司和联合中林创兴公司、创兴中量置业公司承担还款义务或担保义务。但文旅中量投资公司与联合中林创兴公司、创兴中量置业公司至今未履行其相应义务。
根据《担保法》的相关规定，债务人不履行债务时，保证人应当按照约定履行保证义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十三条的规定，在连带保证中，债权人有权选择只列保证人为被告，要求其承担保证责任。联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为文旅中量投资公司对瑞祥中量公司欠款的连带保证人，应当按照约定履行保证义务。
联合中林创兴公司、创兴中量置业公司答辩称：瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》名为合作合同，实为土地买卖合同。双方未约定共同出资。合作协议第2条、第5条虽然约定瑞祥中量公司向文旅中量投资公司支付相应的合作费用，但从约定的具体内容来看，所谓的合作费用实为瑞祥中量公司应支付给文旅中量投资公司的土地转让费。双方未约定共负盈亏、共担风险等合作的权利义务关系。未约定合作方式。合作协议第3条虽然约定瑞祥中量公司专门成立独立核算的项目开发公司从事涉案土地的开发，但从约定的具体内容来看，文旅中量投资公司并不参与该项目开发公司的经营与管理。
从协议约定的：“甲方（文旅中量投资公司）根据罗浮山（长宁）项目《修建性详细规划》图，圈定约100亩（实际面积以现场测绘为准）土地供乙方（瑞祥中量公司）开发”、“乙方按实际整块用地（含建设用地和国有农用地）亩数向甲方支付费用”、“项目公司独立核算，在没有付清甲方所有款项之前，资金接受甲方监控”、“甲方圈定给乙方的土地应是已经交清所有费用能够开发建设的熟地”，“合作协议签订后一周内甲方向乙方提供约100亩土地的圈地图及罗浮山（长宁）项目《修建性详细规划》图，以便乙方提出建设用地规划建议并组织项目开发的前期工作”，“若甲方在2011年8月30日之前不能办好土地使用手续，甲方应于一周内无条件退回乙方已支付的所有款项，并承担相应损失（最高不超过乙方己付给甲方款项的10%）”等内容来看，瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》名为合作合同，实为土地买卖合同。
瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》，违反了法律的强制性规定，依法应确认为无效。瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第二款：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”、第四十三条第一款：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”、第二款：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，依据《中华人民共国合同法》第五十二条第一款第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”规定，依法应确认无效。
联合中林创兴公司、创兴中量置业公司对主合同无效没有过错，依法不承担民事责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，因此，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司于2012年1月18日出具给瑞祥中量公司的《还款承诺函》、于2012年2月27日出具给瑞祥中量公司的《关于欠款利息的确认函》应依法确认无效。
由于联合中林创兴公司、创兴中量置业公司对瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》被确认无效并没有过错，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，答辩人依法不承担民事责任。
综上，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司认为，瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》名为合作合同，实为土地买卖合同，依法应确认为无效；由于答辩人对瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》被确认无效并没有过错，依法不承担民事责任。为此，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司请求人民法院依法驳回瑞祥中量公司的诉讼请求。
文旅中量投资公司辩称，瑞祥中量公司没有要求我方承担责任，法院追加我方为被告没有法律依据，瑞祥中量公司起诉的案件事实属实。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2011年10月18日，以文旅中量投资公司为甲方，瑞祥中量公司为乙方签订一份《关于罗浮山项目开发的合同协议》，主要约定：“1、甲方根据罗浮山（长宁）项《修建性详细规划》图，圈定约l00亩（实际面积以现场测绘为准）土地供乙方开发。乙方以甲方关联公司的名义参与其中的国有建设用地的招拍挂。乙方负责提供其公司的相关资料和建没用地规划建议，甲方负责所有土地使用权办理手续。最终，乙方与国土部门签订国有建设用地使用权出让协议及国有农用地使用权出让协议，甲方向政府相关部门支付完有关土地使用权出让的所有费用，视为用地手续完成。乙方将建设用地与农用地合并使用。甲方应确保整幅地块的建设用地比例不小于45%。……5、合作费用支付方式：（1）合作协议签订后一周内乙方向甲方支付300万元定金；（2）需征用林地时，乙方向甲方支付10万元／亩；（3）需交付建设用地时，乙方再向甲方支付10万元／亩；（4）乙方随基配套进度向甲方支付相应款项，用以抵扣乙方应付甲方的合作费用，具体金额随进度双方送行协商。10、若甲方在2011年8月30日之前不能办好土地使用手续，甲方应于一周内无条件退回乙方已支付的所有款项，并承担相应损失（再高不超过乙方已付给甲方款项的10％）等条款。
合同签订后，瑞祥中量公司从2010年11月19日至2011年1月28日通过他人账号转账支付给文旅中量投资公司640万元，文旅中量投资公司并出具有收据给瑞祥中量公司收执。
2012年1月18日，文旅中量投资公司向瑞祥中量公司出具《还款承诺函》，主要内容：“贵公司（瑞祥中量公司）与文旅中量投资公司于2010年1月18日就罗浮山（长宁）项目约100亩土地开发签订了“关于罗浮山开发的合作协议”。协议规定中量投资应于2011年8月30日之前将指定土地的使用权过户到贵公司名下，贵公司已经付款给中量投资共640万元，但中量投资至今既未按协议规定将土地过户给贵公司，又没有退款给贵公司。中量投资已经实质性违约，按照协议，中量投资应无条件退款并赔偿贵公司10%的损失。因此中量投资截止至2011年8月30日，欠贵公司704万元……。具体的还款时间和利息等事宜另行协商。考虑到中量投资的实质性资产有限，作为中量投资的关联公司，联合中林创兴公司和创兴中量置业公司愿意承担中量投资履行上诉还款义务，保证期限2年。”该承诺函文旅中量投资公司作为承诺人，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为担保人分别盖有公司印章，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司法定代表人并作了签名。2012年2月27日，三被告再次向瑞祥中量公司出具《关于欠款利息确认函》，确认至2011年8月30日，文旅中量投资公司欠瑞祥中量公司704万元。自2011年9月1日起，利息按月利率不低于2%计算，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为担保人亦在《关于欠款利息确认函》上盖章确认。后被告均没有偿还上述款项而引起纠纷。
另查明，原审法院于2014年2月20日作出（2014）惠博法民一初字第60号民事裁定书。裁定查封：一、查封被告联合中林创兴公司所有的房产：座落在博罗县长宁镇祥岗村黄龙大道南面葫芦岭地段中量山水人间生态城G1栋101、104、106、108、109、110、122、124、126、128、204、215、222、224、301、302、306、311、316、323、629、628、627、626、625、624、623、622、621、619、618、617、616、615、614、613、612、611、609、608号房产，面积分别为81.08、55.36、55.23、55.23、57.06、55.32、55.23、55.23、55.36、89.90、55.88、57.99、55.75、55.88、82.78、86.98、56.23、58.49、56.23、58.52、185.18、163.90、55.06、53.22、134.80、53.09、134.80、127.93、53.26、197.15、53.09、54.83、153.87、134.12、53.22、134.80、180.05、134.80、134.60、53.09平方米。
二、查封权属人刘光大提供担保的房产：1、座落在珠海市香洲翠景路113号（亨泰山庄）3栋2单元某房。2、座落在珠海市前山粤海西路66号二层043号商铺。3、座落在珠海市前山粤海西路66号二层某商铺。4、座落在珠海市前山粤海西路66号二层某商铺。
三、查封权属人党艳霞提供担保的房产：1、座落在珠海市香洲翠景路113号（亨泰山庄）3栋2单元某房。2、座落在珠海市香洲区星园路216号2栋2单元某房。3、座落在珠海市香洲区侨光路某房。4、座落在珠海市香洲区侨光路某房。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案对文旅中量投资公司欠瑞祥中量公司704万元，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为保证人的事实，原、被告均无异议，对无异议的事实，原审法院予以确认。争议焦点是联合中林创兴公司、创兴中量置业公司主张的主合同无效，造成担保合同无效，所以其无须承担民事责任或少承担民事责任的问题。
本案中，瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》是名为开发合作协议，实质是文旅中量投资公司将没有取得土地使用权的土地转卖给瑞祥中量公司的合同，该合同约定违反法律、行政法规规定对土地不得违法私自转让的规定，所以原审法院确认《关于罗浮山项目开发的合作协议》无效，不受法律保护。
文旅中量投资公司按约定收取瑞祥中量公司的640万元后因其没能履行约定，后同意退还该款给瑞祥中量公司，为此文旅中量投资公司在2012年1月18日对该款作出还款704万元的《还款承诺函》及2012年2月27日作出《关于欠款利息的确认函》，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司均作为担保人作了确认。对此三份文书的性质，原审法院认为，《关于罗浮山项目开发的合作协议》、《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》系同一法律关系的延续，互为整体，不可分割。《关于罗浮山项目开发的合作协议》是基础法律关系，《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》是基础法律关系的延续。所以《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》依法亦应确认无效。
根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司对担保存在过错，所以应承担不能清偿部分的三分之一，即234.67万元（704万元／三分之一）。文旅中量投资公司并承诺从2011年9月1日起按月利率2%计算利息，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司亦作了担保，但利息只能按本金640万元的三分之一计算，即213.33万元本金计算利息。因上述合同无效，所以双方约定的月利率2%亦无效，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
本案中因文旅中量投资公司是该640万元的合同相对人，其在取得640万元时是否已偿还给瑞祥中量公司关系到联合中林创兴公司、创兴中量置业公司所承担民事责任多少的问题，为查清本案事实，原审法院追加其为被告符合法律规定。因瑞祥中量公司明确在本案中无须文旅中量投资公司承担民事责任，所以对文旅中量投资公司应承担的民事责任，本案中不作处理。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条的规定，原审法院判决如下：一、被告惠州市联合中林创兴发展有限公司、惠州市创兴中量置业有限公司于本判决发生法律效力后15日内偿还原告惠州市瑞祥中量实业有限公司2346700元及利息（利息从2011年9月1日始至本判决确定还清款额止以本金2133333元按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87694元，由原告负担27694元，被告一、二负担60000元。保全费5000元，由被告一、二负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人瑞祥中量公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、依法撤销（2014）惠博法民一初字第60号民事判决书，依法改判，支持瑞祥中量公司在一审提出的全部诉讼请求；2、一审、二审全部的诉讼费用由联合中林创兴公司、创兴中量置业公司承担。
主要的事实和理由是：原审判决认定《合作协议》无效，于法无据。2011年，瑞祥中量公司与文旅中量投资公司（以下简称文旅中量投资公司）签订了《关于罗浮山项目开发的合同协议》（简称《合作协议》），约定文旅中量投资公司在其投资的罗浮山（长宁）项目中圈定100亩土地供瑞祥中量公司开发，瑞祥中量公司向其支付相应的合作费用。该《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律、行政法规的强制性规定，且在一审过程中各当事人对其真实性均予以确认。原审判决错误地认定《合作协议》为土地买卖合同，认为其违反国家法律、行政法规的强制性规定，同时又以提供土地使用权一方无法取得土地使用权证书而认定《合作协议》无效，没有法律依据。我国合同法充分尊重当事人意思自治，双方当事人之间的合同即使因客观原因不能履行，也不能轻易认定其合同无效，而应按违约处理。
即使《合作协议》无效，也不影响还款协议的效力。《合作协议》签订后，瑞祥中量公司已向文旅中量投资公司支付了人民币640万元，但文旅中量投资公司一直未能按照协议约定办好土地使用手续。2012年，文旅中量投资公司与瑞祥中量公司在合同不再履行的情况下就退还款项、补偿损失以及利息计算达成新的还款协议（即《还款承诺函》和《关于欠款利息的确认函》），同时提供第三方担保。还款协议明确约定，文旅中量投资公司向瑞祥中量公司无条件退款并赔偿10%的损失，截止至2011年8月30日，文旅中量投资公司欠瑞祥中量公司人民币704万元整。并承诺自2011年9月1日起，利息按每月利率不低于2%计算，适时连本带息返还瑞祥中量公司。联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为文旅中量投资公司的关联公司，自愿承担履行所有连带还款责任，保证期两年。
虽然还款协议与《合作协议》存在一定的关联性，但合同主体不同，内容不同。还款协议是对《合作协议》不能履行后的清理、补偿协议，确立了新的债权债务关系。还款协议是各方当事人之间的真实意思表示，且不存在利息过高或其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，是有效的。还款协议的效力具有独立性，不受《合作协议》效力的影响，各方当事人均应依约履行。
原审判决以《合作协议》、还款协议是同一法律关系的延续，互为整体，不可分割。《合作协议》是基础法律关系，还款协议是基础法律关系的延续为由，认定《合作协议》无效而还款协议依法亦应确认无效是完全错误的。
担保合同所担保的主合同是还款协议，而非《合作协议》，担保合同是有效的。根据《还款承诺函》和《关于欠款利息的确认函》的明确约定，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为文旅中量投资公司的关联公司，自愿为文旅中量投资公司提供连带责任担保，其担保的对象、责任是非常明确的，是对文旅中量投资公司不能按照还款协议的约定履行还款义务而自愿承担连带担保责任。因此，担保合同的主合同是还款协议而非《合作协议》，担保合同与《合作协议》并无直接关系，其效力不受《合作协议》效力的影响。
联合中林创兴公司、创兴中量置业公司应当履行担保合同约定的义务，承担连带担保责任。退一步说，即使担保合同无效，基于联合中林创兴公司、创兴中量置业公司与文旅中量投资公司存在特殊的关联关系且文旅中量投资公司的实质性资产有限，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司在还款协议中作出了自愿承担履行还款义务的承诺，故其亦应作为共同债务人承担连带还款责任。
综上所述，还款协议和担保合同都是合法有效的，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司应当按照担保合同的约定履行担保义务，承担连带担保责任。原审法院判决《合作协议》无效因而还款协议、担保合同无效是完全错误的。请求贵院依法撤销原审判决，判决支持瑞祥中量公司的全部诉讼请求，以维护瑞祥中量公司的合法权益。
被上诉人联合中林创兴公司、创兴中量置业公司答辩称，原审人民法院判决确认《关于罗浮山项目开发的合作协议》无效，认定事实清楚，适用法律正确。文旅中量投资公司作为甲方与瑞祥中量公司作为乙方签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》，从约定来看，文旅中量投资公司与瑞祥中量公司并没有对出资方式，盈亏承担，利润分成，合作形式以及权利义务等进行约定。可见，该协议名为项目开发合作协议，实为土地买卖协议，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第二款、第四十二条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，原审人民法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，判决确认瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》无效，认定事实清楚，适用法律正确。
瑞祥中量公司认为联合中林创兴公司、创兴中量置业公司为文旅中量投资公司所担保的债务属于新的债务，缺乏依据。《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”，可见，在签约、履约等整个经济活动过程中，债权人随时可以要求债务人设定担保。而《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》正是文旅中量投资公司为履行《关于罗浮山项目开发的合作协议》第10条的约定而出具的担保函。
文旅中量投资公司出具的《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》约定的还款事由、债务数额、赔偿金计算方法等，均源自于文旅中量投资公司与瑞祥中量公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》第10条的约定。故《还款承诺函》和《关于欠款利息的确认函》实质从属于《关于罗浮山项目开发的合作协议》，是同一法律关系的延续。《关于罗浮山项目开发的合作协议》是基础法律关系，《还款承诺函》和《关于欠款利息的确认函》则是该基础法律关系的延续。无论是文旅中量投资公司出具《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》，还是联合中林创兴公司、创兴中量置业公司在《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》上签字盖章，既没有消灭和改变文旅中量投资公司与瑞祥中量公司的原债权债务关系，也没有导致文旅中量投资公司与瑞祥中量公司产生新的债权债务关系。故瑞祥中量公司称本案的债权债务系新的债权债务关系，没有法律依据。
瑞祥中量公司主张《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》是担保合同的主合同，是对法律的曲解。如前所述，瑞祥中量公司与文旅中量投资公司的债权债务基于《关于罗浮山项目开发的合作协议》的约定而产生，《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》是文旅中量投资公司为履行《关于罗浮山项目开发的合作协议》第10条的约定而出具的确认函，而联合中林创兴公司、创兴中量置业公司所担保的对象则是《关于罗浮山项目开发的合作协议》项下的土地款。可见，无论是瑞祥中量公司与文旅中量投资公司的债权债务来源，还是联合中林创兴公司、创兴中量置业公司所担保的对象，均基于《关于罗浮山项目开发的合作协议》，故本案担保关系的主合同依法应认定为《关于罗浮山项目开发的合作协议》。
从《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》的形式来看，《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》系文旅中量投资公司为履行《关于罗浮山项目开发的合作协议》第10条的约定而单方出具的，瑞祥中量公司并未作为债权主体在《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》签字盖章，瑞祥中量公司的债权主体必须根据《关于罗浮山项目开发的合作协议》确认。从《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》的内容来看，文旅中量投资公司承诺返还购地款及赔偿损失给瑞祥中量公司，也是根据《关于罗浮山项目开发的合作协议》第10条的约定，故本案担保关系的主合同依然是《关于罗浮山项目开发的合作协议》。
如果割裂《关于罗浮山项目开发的合作协议》与《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》的关系去认定本案的性质，则成了无源之水，无本之木。
退一步来说，即使文旅中量投资公司出具的《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》是本案担保关系的主合同，但也应依法确认为无效。因为《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》确认文旅中量投资公司应按《关于罗浮山项目开发的合作协议》第10条约定返还“炒地皮”资金给瑞祥中量公司，而联合中林创兴公司、创兴中量置业公司所担保的对象则系瑞祥中量公司这笔“炒地皮”的违法资金。由于“炒地皮”则为法律所禁止，故必然导致约定返还“炒地皮”资金给瑞祥中量公司的主合同《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》无效。此外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，而不是直接清偿三分之一。
原审被告文旅中量投资公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系保证合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：《关于罗浮山项目开发的合作协议》、《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》的效力问题。
瑞祥中量公司与文旅中量投资公司签订的《关于罗浮山项目开发的合作协议》，虽然约定文旅中量投资公司作为罗浮山（长宁）项目土地整理单位及罗浮山前山中量山水人间项目的开发投资单位，根据《修建性详细规划》，圈定100亩土地使用权供瑞祥中量公司开发，貌似文旅中量投资公司转让土地使用权给瑞祥中量公司，但对于瑞祥中量公司取得土地使用权的方式，则实际约定以文旅中量投资公司关联公司的名义参与土地出让的招拍挂，最终，瑞祥中量公司与国土部门签订国有建设用地使用权出让协议及国有农用地使用权出让协议，双方之间并不属于土地使用权转让合同关系，实际属于瑞祥中量公司以自己公司的名义参与国有土地使用权的招拍挂程序，故《关于罗浮山项目开发的合作协议》并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。
各方当事人因协商终止履行《关于罗浮山项目开发的合作协议》事宜，文旅中量投资公司出具了《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》，瑞祥中量公司接受并未提出异议，双方之间达成新的合同关系。虽然前后三份协议均与案涉土地使用权的转让有关，但签约主体不尽相同，除瑞祥中量公司与文旅中量投资公司之外，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为担保人盖章。而且关键在于，《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》约定的内容，并不是为了继续履行《关于罗浮山项目开发的合作协议》达成的补充协议，相互补充构成一个整体，而是在《关于罗浮山项目开发的合作协议》约定的合同目的无法实现，合同不能继续履行的前提下，经双方协商就返还财产的清理和结算事宜重新达成的一致意见，而形成的独立协议。在《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》中，联合中林创兴公司、创兴中量置业公司作为担保人，担保的对象是文旅中量投资公司的还款责任，而不是文旅中量投资公司履行《关于罗浮山项目开发的合作协议》的义务。
因此，《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》与《关于罗浮山项目开发的合作协议》在由来原因上存在一定的关联，但性质与后者并不相同，同样并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。各方当事人应当按照《还款承诺函》、《关于欠款利息的确认函》的约定履行义务。联合中林创兴公司、创兴中量置业公司承担连带责任后，可向文旅中量投资公司追偿。
综上所述，原审判决适用法律有误，本院予以纠正。上诉人瑞祥中量公司的上诉主张成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第第（二）项、第一百七十五的规定，判决如下：
一、撤销惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第60号民事判决第二项；
三、变更惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第60号民事判决第一项为：被上诉人惠州市联合中林创兴发展有限公司、惠州市创兴中量置业有限公司应于本判决发生法律效力后15日内偿还上诉人惠州市瑞祥中量实业有限公司704万元及利息（利息以本金704万元，按月利率2%从2011年9月1日始计至清偿之日止）。
本案一、二审案件受理费各87694元，均由被上诉人惠州市联合中林创兴发展有限公司、惠州市创兴中量置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 沈 巍
审判员 陈金升
二〇一四年十一月十日
书记员 林楚侨
附：相关法律指引
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。