湖南省益阳市赫山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0903民初1059、1145号
原告刘某某，男，汉族，益阳人。
委托代理人石某某，湖南求剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告益阳市保安服务有限责任公司。
法定代表人汤某某，系该公司的董事长。
委托代理人龚某，湖南天声律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告刘某某与被告益阳市保安服务有限责任公司（以下简称益阳保安公司）劳动争议纠纷案，原告刘某某与被告益阳保安公司均不服劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院受理后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，并案审理，依法由审判员陈留永独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托代理人石某某，被告益阳保安公司的法定代表人汤觉先及其委托代理人龚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，2012年1月1日，原告刘某某被被告益阳保安公司招聘为职工，从事守金库工作。2014年12月10日晚11时30分许，原告刘某某在中国银行守金库值班上厕所时不慎摔倒，致其左股骨受伤，被送至益阳市中心医院治疗，诊断为左股骨胫骨折，因原告刘某某家庭经济困难，而被告益阳保安公司又拒绝垫付医药费，原告刘某某仅住院18天，伤情未愈被迫出院，导致内固定须到2016年年底才能拆除。2014年12月21日，益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字〔2014〕1471号工伤认定决定书，认定原告刘某某为工伤。2016年1月19日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号20151728号劳动能力鉴定结论书，确定原告刘某某为玖级伤残。原告刘某某向益阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委于2016年4月5作出仲裁裁决书，但该仲裁裁决书以原、被告的劳动关系于2016年1月19日解除错误，原告刘某某没有提前三十天以书面形式通知被告益阳保安公司解除劳动合同，原告刘某某于2016年3月3日才提起仲裁申请解除劳动合同，仲裁委直到2016年4月5日才作出仲裁，双方劳动关系应依法于2016年4月5日解除。原告刘某某因工伤构成玖级伤残，至今不能拆除内固定，益阳市中心医院出具证明，证明住院期间需两人陪护，而仲裁裁决只裁决需一人陪护，无事实和法律依据。原告刘某某因工负伤，被告益阳保安公司不能单方解除劳动合同，被告益阳保安公司应补发原告刘某某2016年1月至2016年4月的工资，以及支付经济补偿。原告刘某某要求支付拆除内固定术所需15000元，虽然应由保险基金支付，但同一事实，为了减少诉累，请求人民法院依法支持。原告刘某某从2012年至2015年被被告益阳保安公司每月代扣失业保险金21.85元，共扣48个月1054元，被告益阳保安公司退回345元，尚差709元应予退还。另仲裁遗漏裁决给付原告刘某某住院生活补助费900元，被告益阳保安公司亦应予支付。综上，请求人民法院依法判决原、被告的劳动关系于2016年4月5日解除，被告益阳保安公司支付原告刘某某一次性伤残就业补偿金17024元、停工留薪期工资1744元、医疗费4268元、交通费500元、护理费5869.2元，以及补发2016年1月至2016年4月5日的工资6873元，支付经济补偿金8512元、住院期间生活补助费900元及拆除内固定费用15000元，退回失业保险金708.6元。
被告益阳保安公司辩称，第一，2016年1月19日，经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定原告刘某某构成九级工伤伤残，后被告益阳保安公司通知原告刘某某上班，而原告刘某某一直未来上班，劳动关系是建立在双方存在实际用工为前提，且原告刘某某主张解除劳动合同关系，应以原告刘某某未实际提供正常劳动之日为劳动合同解除之日，即2016年1月19日劳动关系解除。第二，原告刘某某的伤情实际只需一人护理，益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告刘某某无需护理，人民法院亦应根据实际情况确认护理人数，因此，被告益阳保安公司无须承担护理费。第三，原告刘某某在劳动仲裁请求时没有要求补发2016年1月19日至4月5日的工资，该诉讼请求不在诉讼审理范围之内，原告刘某某在工伤期间，被告益阳保安公司为其发放了停工留薪期工资，停工留薪期满后，被告益阳保安公司通知其来上班，而原告刘某某拒不上班，根据工伤保险条例第33条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或特殊，经设区市级的劳动能力鉴定可以适当延长，工伤职工评定伤残等级后停发原待遇，原告刘某某伤残评定后没有到单位上班，被告益阳保安公司有权不予发放没有提供劳动期间的工资，其行为亦不符合《劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的情形，故原告刘某某主张支付经济补偿金的请求没有依据。第四，被告益阳保安公司已为原告刘某某缴纳了工伤保险，原告刘某某要求支付拆除内固定费用15000元，属于工伤保险基金应当支付的范畴，不属于被告益阳保安公司应支付部分。第五，被告益阳保安公司实际代扣原告刘某某失业保险个人应缴纳部分345元，并已退还给了原告刘某某，其再要求退还708元失业保险金的请求没有事实依据。第六，根据《工伤保险条例》第30条第4款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原告刘某某主张的伙食补助费不属于被告益阳保安公司支付的范畴；第七，原告刘某某主张的一次性伤残就业补助金17024元，停工留薪期工资1744元，医疗费4268元，无事实和法律依据，被告益阳保安不应支付。综上，请求人民法院依法驳回原告刘某某的诉讼请求。
被告益阳保安公司诉称，第一，被告益阳保安公司不应支付原告刘某某一次性伤残就业补助金17024元，因为上年度是指工伤前的上一年度，而不是仲裁前的上一年度；第二，原告刘某某停工留薪期内的工资福利待遇不变，而原告刘某某工伤前的工资福利为1190元∕月，即原告刘某某停工留薪期内的工资福利待遇为9520元，被告益阳保安公司已支付了12784元，故无须再支付停工留薪期工资1774元；第三，被告益阳保安公司为原告刘某某交纳了工伤保险和医疗保险，原告刘某某在工伤基金没有报销的医疗费4268元，应当按照基本医疗保险处理，不属于被告益阳保安公司应支付部分；第四，工伤职工到统筹地区以外就医所需交通、食宿费从工伤保险基金中支付，法律也没有规定工伤就医期间原告刘某某所产生的交通费归被告益阳保安公司承担，因此，被告益阳保安公司不应支付原告刘某某交通费500元；第五，根据益阳市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为原告刘某某无须护理依赖，故被告益阳保安公司无须支付护理费2934元；第六，原告刘某某在工伤期间曾向被告益阳保安公司借款5000元用于医药费，而医疗费不属于被告益阳保安公司承担，故该5000元应当在相关款项中予以抵扣。综上，益阳市劳动人事争议仲裁委员会没有查明事实，适用法律不当，请求人民法院依法判令被告益阳保安公司不支付原告刘某某一次性伤残就业补助金17024元、停工留薪期工资1744元、医疗费4268元、交通费500元、护理费2934元。
原告刘某某辩称，第一，益阳市劳动人事仲裁委员会裁决被告益阳保安公司支付刘某某一次性伤残就业补助金17024元、停工留薪期工资1744元，医疗费4268元、交通费500元是正确的；第二，医疗费中主要是原告刘某某在住院期间所发生的费用，依据《工伤保险条例》，被告益阳保安公司应垫付医药费，原告刘某某曾多次找被告益阳保安公司，但被告益阳保安公司到目前为止都没有给付；第三，被告益阳保安公司陈述在劳动能力鉴定中没有做出护理依赖需要的话，就不需要进行护理，但是劳动能力鉴定与护理人员人数是两回事，在仲裁时原告刘某某向仲裁庭提供了医疗机构出具的证明，根据原告刘某某的伤情，基本的生活都不能自理，至少需要两人陪护；第四，原告刘某某从被告益阳保安公司借款5000元，是垫付的医疗费，且借贷关系也不属于本案审理范围，与劳动关系不是同一法律关系，应另行起诉或协商处理。综上，请求人民法院依法驳回被告益阳保安公司的诉讼请求。
经审理查明，2012年1月1日，原、被告双方签订了《劳动合同书》，原告刘某某受聘至被告益阳保安公司处工作，约定合同期限从2012年1月1日至2017年1月1日，工作地点为公司守押部，月工资为1045元，劳动者工伤的伤病假工资、医疗待遇以及相应抚恤按照湖南省有关规定执行等。2014年12月10日11时30分许，原告刘某某在中国银行守库值班上厕所时不慎摔倒受伤，被送至益阳市中心医院，住院治疗18天，于2014年12月29日出院，入院和出院均诊断为：1、左股骨胫骨折；2、全身多处软组织挫伤。原告刘某某在住院期间共花去医疗费22646元。
原告刘某某在被告益阳保安公司工作期间，被告益阳保安公司为原告刘某某参加了工伤保险。该事故发生后，被告益阳保安公司为原告刘某某申请工伤认定。2014年12月21日，益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字〔2014〕1471号工伤认定决定书，认定原告刘某某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项目的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2016年1月19日，经原、被告共同申请，益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号20151728号《益阳市初次劳动能力鉴定结论书》，根据《职工工伤与职业病致残程序鉴定》（GB∕T16180-2014）标准，为伤残玖级。原告刘某某在受伤之前的月平均工资为1190元。原告刘某某2014年12月10日受伤之后一直未到被告益阳保安公司来上班，被告益阳保安公司支付了原告刘某某停工留薪期工资12784元。被告益阳保安公司实际代扣原告刘某某实业保险金345元，并已退还给了原告刘某某。另原告刘某某在住院期间向被告益阳保安公司借支5000元用于医疗费，原告刘某某在入职时向被告益阳保安公司交纳了3000元押金，庭审中，原、被告双方一致同意上述两笔费用在本案中相互冲抵。
原、被告双方就工伤赔偿问题发生争议后，原告刘某某向益阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1、请求解除原、被告之间的劳动关系；2、被告益阳保安公司支付原告刘某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残就业补偿金、医疗费、停工留薪期工资共计159990元；3、要求被告益阳保安公司退回代扣原告刘某某失业保险个人部分1054元；4、被告益阳保安公司支付原告刘某某经济补偿金16175元；5、被告益阳保安公司支付原告刘某某拆除内固定医药费及术后误工费等15000元。2016年4月5日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字〔2016〕46号仲裁裁决书，裁决：1、被告益阳保安公司与原告刘某某的劳动关系于2016年1月19日解除；2、被告益阳保安公司支付原告刘某某工伤待遇：一次性伤残就业补偿金17024元、停工留薪期工资1744元、护理人员工资2934元、医疗费4268元、交通费500元。以上共计26470元，限本裁决书生效之日起10日内付清。三、驳回原告刘某某的其他仲裁请求。原、被告双方均不服上述劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。
本院认为，原告刘某某所受事故伤害已依法认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十七之规定，原告刘某某可以提出与被告益阳保安公司解除劳动关系，并由被告益阳保安公司支付支付一次性伤残就业补偿金。关于解除劳动关系的具体日期，原告刘某某被认定为工伤后，原、被告双方共同向益阳市劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力等级鉴定，该委员会于2016年1月19日作出《益阳市初次劳动能力鉴定结论书》，认定其为伤残玖级，故本院确定2016年1月19日即为劳动关系解除之日。关于一次性伤残就业补偿金，原告刘某某受伤之前的平均工资为1190元∕月，低于益阳市上年度职工平均工资3546元∕月的60%，依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，计算原告刘某某一次性伤残就业补助金的工资标准为2128元∕月，故被告益阳保安公司应支付原告刘某某一次性伤残就业补助金17024元（2128元∕月×8个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告益阳保安公司应支付原告刘某某停工留薪期工资及护理费，但无须支付其主张的拆除内固定费用15000元，该费用待实际产生后应向工伤保险基金申请支付。关于原告刘某某停工留薪期工资，根据其住院治疗情况及医嘱建议，本院确定原告刘某某的停工留薪期为8个月，原告刘某某受伤之前的平均工资为1190元∕月，故被告益阳保安公司应支付原告刘某某停工留薪期工资9520元（1190元∕月×8个月），被告益阳保安公司已支付了12784元，故被告益阳保安公司无须再支付原告刘某某停工留薪期工资。关于原告刘某某的护理费，根据其住院期间需一人护理，再参照原告刘某某受伤年度本市社会平均工资3546元∕月，本院确定被告益阳保安公司应支付原告刘某某护理人员工资2934元（3546元∕月÷21.75×18天）。根据《工伤保险条例》第三十条规定，原告刘某某因工伤所产生的医疗费、交通费及生活补助费应从工伤保险基金支付，不应由被告益阳保安公司支付。故对原告刘某某主张的医疗费4268元、交通费500元及住院期间伙食补助费900元的诉讼请求，本院不予支持。因原、被告双方的劳动合同已于2016年1月19日解除，之后原告刘某某也未到被告益阳保安公司上班，故对原告刘某某要求补发2016年1月至2016年4月5日的工资6873元的诉讼请求，本院不予支持。原告刘某某停工留薪期满后，在与被告益阳保安公司合同期内，经被告益阳保安公司通知未去上班，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形。故对原告刘某某要求被告益阳保安公司支付经济补偿金8512元的诉讼请求，本院不予支持。原告刘某某要求被告益阳保安公司退回失业保险金708.6元，因被告益阳保安公司实际代扣的只有345元，并已退还给原告刘某某，故原告刘某某的该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。另原、被告双方一致同意原告刘某某向被告益阳保安公司交纳的押金3000元与原告刘某某向被告益阳保安公司借支5000元在本案中相互冲抵，不违反法律规定，本院予以确认，故原告刘某某应返还被告益阳保安公司2000元。对被告益阳保安公司的诉讼请求，如上所述，部分予以支持，部分予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告刘某某与被告益阳市保安服务有限责任公司的劳动关系于2016年1月19日解除；
二、被告益阳市保安服务有限责任公司支付原告刘某某一次性伤残就业补偿金17024元及护理人员工资2934元，两项合计19958元，扣除原告刘某某应返还给被告益阳市保安服务有限责任公司2000元后，被告益阳市保安服务有限责任公司还应支付原告刘某某17958元，限本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求；
四、驳回被告益阳市保安服务有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费20元，减半收取10元，由原告刘某某负担5元，被告益阳市保安服务有限责任公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审判员 陈留永
二〇一六年七月六日
书记员 皮 霞
附相关法律条文：
1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
2、《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
3、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。