上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）沪03行终409号
上诉人(原审原告)上海正昌物业管理有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人李正武。
委托代理人王越霆，上海都邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市财政局，住所地上海市徐汇区。
法定代表人过剑飞。
委托代理人陈科杰。
委托代理人杨绿波。
上诉人上海正昌物业管理有限公司(以下简称“正昌物业公司”)因要求撤销被上诉人上海市财政局(以下简称“市财政局”)作出的投诉处理决定一案，不服上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104行初207号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王越霆，被上诉人委托代理人陈科杰、杨绿波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2017年8月4日，市财政局依法受理了正昌物业公司就“上海对外经贸大学学生社区物业管理服务”项目(以下简称“涉案项目”)，对上海市政府采购中心(以下简称“市府采购中心”)、上海对外经贸大学(以下简称“外经贸大学”)提起的投诉。同年8月9日，市财政局依法向上述两家单位发出书面通知要求暂停采购活动。该项目系采购人外经贸大学委托市府采购中心组织的招标采购活动，市府采购中心于2017年6月20日在上海政府采购网上发布招标公告，同年7月11日开标，共有相关供应商上海上勤物业管理有限公司(以下简称“上勤公司”)、正昌物业公司等13家公司投标。7月14日，市府采购中心组织评标委员会评标，评标委员会推荐得分排名第一的上勤公司为中标候选供应商。7月20日，市府采购中心在上海政府采购网上发布中标结果公告。正昌物业公司分别于同年7月19日、7月27日向市府采购中心提出质疑，市府采购中心于7月28日作出答复，正昌物业公司对答复不服，向市财政局提起投诉。市财政局受理投诉后，就正昌物业公司所称该项目在中标结果提前泄露的情况，于8月23日和次日，对上勤公司员工梁彪和李歆进行了谈话核实，两人均表示是从网上得知公司中标的消息，认为正昌物业公司投诉时提供的电话录音被剪辑修改过。同时，评标委员会专家均向市财政局提交了包括未泄露相关投标信息、私下接触投标人等内容的《声明》。同年9月14日，市财政局作出驳回正昌物业公司投诉的决定。正昌物业公司不服，起诉至原审法院，请求撤销市财政局于2017年9月14日作出的沪财采[2017]25号投诉处理决书(以下简称“被诉投诉处理决定”)。
原审认为，市财政局作为本市市级财政部门，对于在市级政府采购活动中供应商提出的投诉事宜，具有依法受理和处理的法定职责。本案中，正昌物业公司向市财政局提出投诉，认为涉案项目中标供应商上勤公司在中标结果公告前已经知道中标结果，因此，该项目评标打分有失公平、公正，要求市财政局对该项目评标委员会开展的资格性和符合性检查、对各投标文件的比较与评价等评审工作进行核实并处理。市财政局收到投诉后依法予以受理，并向市府采购中心和上勤公司进行了调查，审查认为正昌物业公司的投诉缺乏事实依据，遂作出被诉投诉处理决定，驳回正昌物业公司投诉。该决定认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法。市财政局依法履行了对正昌物业公司投诉处理的法定职责，行政行为并无不当。正昌物业公司的诉请缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第六十九条之规定，于2018年4月3日判决驳回正昌物业公司的诉讼请求，案件受理费50元由正昌物业公司负担。判决后，正昌物业公司不服，上诉至本院。
上诉人正昌物业公司上诉称：根据涉案项目招标文件第五章《评标方法与程序》的规定，投标文件不符合《资格条件及实质性要求响应表》所列任何情形之一的，将被认定为无效投标。《资格条件及实质性要求响应表》中规定“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”。但是本案中，包括中标企业上勤公司在内的多家供应商，违反招标文件要求，大量使用退休返聘人员。评标委员会未按照招标文件要求，将这些违反《资格条件及实质性要求响应表》的供应商认定为无效投标，甚至将本应认定为无效投标的上勤公司评定为中标企业。为此，上诉人向市府采购中心提出质疑，向被上诉人市财政局提出投诉，但均被驳回。上诉人认为，无效投标的供应商，最终成为了中标的供应商，属于招标过程的严重失误，既破坏了公平公正的招标程序，又损害了包括上诉人在内的其他供应商的权利。原审判决未查明事实，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审请求。
被上诉人市财政局辩称：上诉人所称的其他供应商使用退休返聘人员的问题，未在质疑和投诉阶段提出，故不是本案的投诉处理范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人正昌物业公司提供中标供应商上勤公司部分投标文件作为新证据，自称该证据于原审判决后自上勤公司取得，旨在证明上勤公司在保洁、宿管等一线岗位大量使用退休返聘人员，没有按照《资格条件及实质性要求响应表》中“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”的要求进行投标。经庭审质证，被上诉人市财政局认为，上诉人和上勤公司系存在竞争关系的供应商，上诉人自上勤公司处取得的投标文件应当系非法取得，故对该证据的真实性与合法性均不予认可，且退休返聘人员问题与本案没有关联，对该证据的关联性也不予认可。根据本院要求，被上诉人庭后提供了上勤公司的投标文件供本院比对，经比对和审查，本院对上诉人新证据的真实性予以认可；关于合法性问题，本院认为被上诉人并无证据证实上诉人二审中提供的新证据系《行政诉讼法》第四十三条第三款所指的“以非法手段取得的证据”，故本院对上诉人提供的新证据的合法性也予以认可；上述证据反映的事实亦与涉案项目招投标活动具有一定的关联性。综上，本院对上诉人二审中提供的新证据予以采纳。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，正昌物业公司7月19日向市府采购中心提出的署期为2017年7月17日的质疑函中，具体质疑事项为：“1.是否对校方采购需求保安人员80%不得超过45岁在预算人员费用中进行审查。2.是否对技术响应文件(3)物业服务综合响应表是否按照规范标准要求填写进行审查，特别是折算月收费标准元/平方米、年收费小计。3.要求对投标书内容完整性、有效性、重复繁琐性、编排有序进行审查。4.评标结果在未上网公示前，对外应该是否保密，而中标单位却在评标当天就知晓。”质疑请求和主张为：“1.对保安人员80%不得超过45岁的需求不响应者为废标。2.要求对技术响应文件(3)物业服务综合响应表未按照规范标准要求填写应者为废标。3.根据对投标书内容完整性、有效性、重复繁琐性、编排有序进行审查统计结果后对专家打分进行评估。4.要求重新评标，并且对外严格保密，不要有类似的事再次发生。”
正昌物业公司7月27日向市府采购中心提出的署期为2017年7月27日的质疑函中，具体质疑事项为：“1.是否对所有投标书按照《投标评分细则》逐项进行综合、科学、客观评分。2.是否对《投标评分细则》内存在缺小项现象按：(1)此大项综合评分标准定位是否还可以按较好打分、还是按降级打分为基数。(2)缺项部分是否该扣除相应的分值。3.标书内如有缺项、大量重复、编排未按顺序排列是否该在投标文件编制客观分中扣除相应的分值。4.报价合理性是否按：六、投标报价依据与要求2.3报价要求编写明细，如无是否该扣除相应的分值。”质疑请求和主张为：“1.依据《投标评分细则》逐项对所有投标书内缺项的部分没有扣除相应分值的评分进行检查和核对，如存在请扣除相应的分值，并且此大项综合评分标准应该作为降级定位打分处理。2.《投标评分细则》内有缺项、大量重复、编排未按顺序排列应在文件编制客观分中扣除相应的分值。3.报价合理性未按：六、投标报价依据与要求2.3报价要求编写的，应在报价合理性中扣除相应的分值。”
2017年7月28日，市府采购中心对正昌物业公司作出沪政采质字(2017)第007号《质疑处理答复》。正昌物业公司对该答复不满意，向市财政局提起投诉。正昌物业公司投诉书中的投诉事项为：“1.评标结果在未上网公示前，对外应该是否保密，而中标单位却在评标当天就知晓。以此类推我司认为此次专家评标的评标工作可能出现以下几个问题：(1)评标打分结果会有失公平性、公正性，甚至可能会出现恶意的乱打分现象。(2)对投标书内的商务标、技术标及采购需求实质性响应方面的不响应及实质性不承诺的问题存在宽容及包庇现象，这样对采购人及其他响应投标人是极其不公平的。a.对招标文件商务标、技术标及采购需求实质性响应方面会存在审查不严的问题。如果投标单位对招标文件的实质性要求不响应，商务响应有关格式文件和技术响应文件有关表格格式不按招标文件规定的格式填写，此投标书还能够参与评分吗(中心回复：未按照技术标文件中‘物业服务综合响应表’填写，不属于无效投标情况)？b.针对招标文件需求‘保安人员80%不得超过45岁的★要求’，采用协保现象是否存在。我国享受协保条件的人群标准年龄是多少，投标书内的内容是否作为合同的一部分，在服务有效期内这样是否对采购人公平？2.2017年7月28日上海市政府采购中心质疑处理答复严重地回避了质疑问题是否属实、客观存在…”。正昌物业公司的投诉请求为：“1.评标结果在未上网公示前，应该对外是保密的，而中标单位却在评标当天就知晓。这种怪异现象竟然发生在政府采购平台上，究竟是什么原因造成的，请求贵局给我司一个答复。2.为了实事求是地体现政府采购的公平性、公正性，坚持客观、公正、审慎的原则，纠正不公平、不公正、乱打分的现象，我司请求贵局根据《投标评分细则》规定的内容逐项对所有投标书目录及标书里面内容进行核对，投标书的确存在缺漏、大量重复、编排未按顺序排列的，要求在各评委对每个投标人进行独立评分的基础上扣除漏扣的相应分值，同时在投标文件编制客观分中扣除相应的分值，并且应将此大项综合评分标准按降级打分处理，对报价合理性客观分根据投标书中各项明细报价的实际情况，逐项客观打分，最后再计算平均分值，然后按照每个投标人最终平均得分的高低依次排名，推荐得分最高者为第一中标候选人。3.处理投诉期间，要求财政部门书面通知招标采购单位暂停签订合同等活动。”
被上诉人市财政局于2017年8月4日受理上诉人正昌物业公司提起的投诉后，向市府采购中心、外经贸大学及上勤公司发送了投诉书副本，并向市府采购中心、外经贸大学发出书面通知要求暂停涉案项目采购活动。外经贸大学于8月10日向市财政局提交了《采购项目的情况说明》、上勤公司于8月11日向市财政局出具了《情况说明》、市府采购中心于8月16日向市财政局出具了《关于正昌物业公司投诉书有关情况的说明》。针对正昌物业公司所称中标结果提前泄露的情况，市财政局约谈了上勤公司相关人员，上述人员均表示未提前知道该项目中标结果，该项目评标委员会成员亦出具《声明》，均称未泄露相关信息。针对正昌物业公司投诉的其他内容，8月25日，市财政局召集该项目评标委员会成员对该项目评审情况进行说明，评标委员会成员对该项目招标文件、投标文件、评标报告以及各自评标打分情况进行再次审阅后，出具《专家意见》，确认该项目所有投标单位均响应了招标文件的实质性要求，评标委员会对客观评分项打分客观、公正、有效，对主观评分项进行独立、公正打分，评审过程符合法律法规及招标文件要求。
2017年9月14日，市财政局作出被诉投诉处理决定书，主要内容为：市财政局于2017年8月4日依法受理了正昌物业公司就涉案项目提起的投诉，经调查和审查后认为：(1)该项目评标委员会根据招标文件规定的投标人必须具备的条件和必须满足的实质性要求开展资格性、符合性检查，符合财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条第(一)项规定。(2)对招标文件规定的客观打分项，评标委员会进行一致打分，所打分值未超过招标文件评分细则规定的范围，也未违反相关评分标准。(3)主观打分项依法应由评标委员会成员依其专业知识进行独立评判；该项目招标文件对主观打分项列举了评审内容，评标委员会综合考虑各投标文件的响应情况独立打分，符合招标文件规定。(4)根据投诉人的反映以及市财政局调查，尚未发现该项目中存在投诉人所称的相关当事人非法泄露中标结果的情形。综上，依据财政部《政府采购供应商投诉处理办法》(以下简称《供应商投诉处理办法》)第十七条第(二)项规定，市财政局决定驳回投诉。
本院还查明，上勤公司部分投标文件中，页码为1-2的系《资格条件及实质性要求响应表》，其中“★”要求包括“3.投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员，…”，上勤公司对该要求响应为“是”。页码为192-194的分别为保洁部、宿舍管理部的人员名册，身份证号码显示，部分男性人员年龄超过60周岁、部分女性人员年龄超过55周岁。
以上事实根据原审中被上诉人提供的质疑函、质疑函2、质疑处理答复、投诉书、被诉投诉处理决定书等证据以及二审中上诉人提供的上勤公司部分投标文件等证据予以确认。
此外，在本案二审审理过程中，针对正昌物业公司在诉讼中反映的中标供应商上勤公司未能对涉案项目招标文件实质性要求“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”作出响应故其投标应为无效的问题，市财政局于2018年7月30日向外经贸大学、市府采购中心分别发出政采〔2018〕第1号、第2号财政检查通知书，依职权对涉案项目政府采购活动启动监督检查程序。
本院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)、《供应商投诉处理办法》的相关规定，被上诉人市财政局作为政府采购监督管理部门，负责依法受理和处理供应商投诉，具有作出本案被诉投诉处理决定的法定职权。被上诉人市财政局于8月4日收到上诉人正昌物业公司的投诉后进行受理，向被投诉人送达了投诉书副本，并通知采购人暂停采购活动，经调查和审查后于9月14日作出被诉投诉处理决定，符合法定期限，行政程序并无明显不当。
本案的主要争议在于事实部分。事实部分的争议焦点一是：上诉人正昌物业公司是否已经在质疑和投诉阶段提出了其他供应商未能对实质性要求“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”作出响应的问题？
被上诉人认为，上诉人在质疑和投诉阶段均未提到其他供应商投标文件中的人员名册中包含退休返聘人员的问题，其系在诉讼阶段才提及这一问题，故被诉投诉处理决定没有审查这一投诉内容，这一项异议不应属于本案的司法审查范围。上诉人认为，投诉书第2页质疑基本情况的附件1第3小点写明“要求对投标书内容完整性、有效性、重复繁琐性、编排有序进行审查。”附件2第4小点写明“报价合理性是否按投标报价依据与要求编写明细，如无是否该扣除相应的分值。”这些质疑与投诉已经指向投标文件中使用退休返聘人员不符合招标要求的问题。
本院认为，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十五条规定，供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。因此，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑，质疑书应当明确阐述招标文件、招标过程或中标结果中使自己合法权益受到损害的实质性内容，提供相关事实、依据和证据及其来源或线索，以便于有关单位调查、答复和处理。对质疑答复不满意的，可以提起投诉。概而言之，供应商提出质疑与投诉需满足明确性和具体性的要求，并附必要的证明材料，且投诉事项不得超出已质疑事项的范围。纵观本案中上诉人提出的两份质疑函和投诉书，均未明确提出其他供应商未能对招标文件“物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”这一要求作出响应的问题。上诉人庭审中提及的投诉书中笼统的措辞并不能指向上述具体问题，且在质疑与投诉阶段，上诉人也未提交其他供应商未能对招标文件“物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”这一要求作出响应的必要证明材料。因此，本案中，上诉人提出的其他供应商未实质性响应“物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”要求的问题，已经超出了其质疑与投诉的事项范围，不属于本案被诉投诉处理决定书的处理范围。
事实部分的争议焦点二是：对上诉人诉讼中提出的超出质疑和投诉事项范围的异议应当如何处理？
被上诉人认为，上诉人在诉讼阶段首次提出其他供应商包括中标企业上勤公司违反招标文件要求大量使用退休返聘人员的问题，而被诉投诉处理决定仅针对上诉人起诉前的投诉事项进行处理，故上诉人的上述异议不属于本案中市财政局的投诉处理范围，因而也不属于本案司法审查的范围，且涉案项目采购并未要求供应商在投标文件中提供物业管理服务一线操作人员名册，仅要求作出承诺。上诉人认为，被上诉人应当在处理投诉事项时全面审查供应商提供的投标文件是否符合招标要求，现中标公司投标文件中的人员名册显示，大量人员已经超过法定退休年龄，故中标公司不符合《资格条件及实质性要求响应表》中“投标人物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”的要求，其投标应被认定为无效，而关于投标的有效性问题，上诉人在质疑与投诉阶段已经提出，故被上诉人应当一并予以处理。
本院认为，上诉人在被诉投诉处理决定作出后提出的其他供应商使用退休返聘人员故其投标文件不符合招标要求的问题，由于超出了质疑与投诉阶段提出的事项范围，故不属于被上诉人处理本案投诉事项的范围。但是，涉案项目招投标活动中的供应商是否必须在投标文件中提供物业管理服务一线操作人员的名册，如果供应商人员名册反映的年龄与其承诺“物业管理服务一线操作人员不得使用退休返聘人员”这一要求不一致的，是否意味着供应商未对实质性要求作出响应，是否意味着该供应商的投标无效？根据《供应商投诉处理办法》的相关规定，供应商提出质疑与投诉应在法定期限内进行，本案中上诉人不可能就上述问题再次提出质疑与投诉。但是，为了确保政府采购活动规范进行，维护公开透明、公平竞争的政府采购秩序，财政部门作为负责政府采购监督管理的部门，对政府采购活动中发现的可能涉嫌违法违规的行为，仍可以依职权进行监督检查。《政府采购法》第五十九条规定，政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是：(一)有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况；(二)采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；(三)政府采购人员的职业素质和专业技能。因此，对于本案上诉人二审提供新证据反映的中标供应商投标文件中人员名册不符合招标要求可能导致无效投标的问题，虽不属于被诉投诉处理决定的审查范围，但市财政局仍可以发挥监督检查的职能，启动监督检查程序。对此，在本案审理过程中，经本院建议，被上诉人市财政局已于2018年7月30日启动了对涉案项目政府采购活动的监督检查程序。
事实部分的争议焦点三是：上诉人二审中提供的新证据是否应当被作为非法证据在本案诉讼中予以排除？
被上诉人认为，政府采购中的投标文件是保密的，上诉人和上勤公司是竞争关系，上诉人获取上勤公司投标文件的手段可能是非法的，故上诉人提供的新证据作为非法证据，不应被法院采纳。上诉人认为，上诉人的法定代表人曾经是上勤公司员工，其系在招投标活动结束且原审判决之后才从上勤公司处获得投标文件，其并未以非法手段取得证据。
本院认为，以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据，这是《行政诉讼法》所确立的非法证据排除规则。但是，非法证据排除规则具有一定的适用范围，限制非法证据排除规则的适用，可以让更多的证据能够成为定案证据，更加有利于及时查清案件事实，实现实质正义。在行政诉讼中，“以非法手段取得的证据”是指：“(一)严重违反法定程序收集的证据材料；(二)以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。”因此，在行政诉讼中应当予以排除的非法证据并非包括所有的非法证据，为了解决行政相对人取证难的问题，平衡收集证据与证据收集过程中的权利保障，通过利益衡量的判断，如轻微违反法定程序收集的证据、以违反法律强制性规定的手段获取但不侵害他人合法权益的证据等，虽构成非法证据，但不能在行政诉讼中一概予以排除。本案中，上诉人在二审中提供的新证据是否构成非法证据，被上诉人并无提供证据予以证实；且上诉人提供的新证据，即使构成非法证据，是否属于行政诉讼中应当排除的非法证据，被上诉人也未提供相应证据予以证实。为了限制公权力、保障私权利，对于行政相对人非法证据的审查判断，应当适当从宽，保障其本来较弱的调查取证权利的实现，以鼓励相对人依法维权，并对公权力进行监督。本案中，在被上诉人并无证据可以证实上诉人提供的新证据系《行政诉讼法》第四十三条第三款所指的“以非法手段取得的证据”的情况下，本院对上诉人在二审中提供的新证据经比对和审查后，予以采纳，作为认定事实的根据。
综上，被上诉人经过必要的调查取证及书面审查后作出被诉投诉处理决定，认定事实清楚。被上诉人根据《供应商投诉处理办法》第十七条第(二)项作出被诉投诉处理决定，法律适用正确。上诉人的上诉请求和理由，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人二审中提出的其他供应商投标文件中人员名册不符合招标要求的问题，虽未在质疑和投诉阶段提出，不属于本案被诉投诉处理决定的处理范围，但被上诉人已经就此问题启动监督检查程序，对此上诉人仍可以依法行使监督权。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海正昌物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 璩富荣
审判员 沈莉萍
审判员 丁晓华
二〇一八年八月二十二日
书记员 杨 勖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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