安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00069号
上诉人（原审原告）：查前程，男，1966年9月18日出生，汉族。
委托代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：铜陵健坤能源技术有限公司。
法定代表人：杨家荣，该公司总经理。
委托代理人：唐明松，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：宣恒保，铜陵市郊区铜山镇法律服务所法律工作者。
上诉人查前程与上诉人铜陵健坤能源技术有限公司（简称健坤公司）房屋买卖合同纠纷一案，安徽省铜陵市中级人民法院于2013年12月11日作出（2013）铜民二初字第00058号民事判决，查前程与健坤公司均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。查前程的委托代理人冯玮，健坤公司的委托代理人唐明松、宣恒保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月9日，查前程与健坤公司签订一份《房屋认购协议书》，约定：由查前程认购健坤公司位于铜陵市金桥开发区健坤大厦芜铜路边西楼的一层约400平方米（从1轴到4轴）和西楼三、四、五、六层（每层约1300平方米，从1轴到15轴）的房屋，认购总房款约1880万元；付款方式：签订合同时查前程支付定金200万元，交房时支付100万元。对房屋交付日期，当事人双方提交到原审法院的《房屋认购协议书》第一页约定不一致，查前程提供的《房屋认购协议书》第五条“交付日期”约定为：（1）该商业、公寓用房将于2012年9月30日前交付使用；（2）产权办理时间为2012年11月30日。健坤公司提供的《房屋认购协议书》第五条“交付日期”约定：（1）该商业、公寓用房将于2013年5月20日前交付使用；（2）产权办理时间为2013年8月20日。上述《房屋认购协议书》签订当日，查前程向健坤公司交纳房产认购定金200万元，健坤公司出具收款收据一份。
2013年5月1日，健坤公司向查前程发出书面《房产交接通知书》一份，通知查前程在2013年5月13日前来健坤公司办理房产交接手续，按《房屋认购协议书》要求付款并签订《物业管理协议》，如逾期不来办理，将承担《房屋认购协议书》中所应承担的责任。查前程之妻陈腊英于2013年5月10日签收了该通知，但查前程未到健坤公司办理房屋交接手续。健坤公司又于2013年7月22日再次通过特快专递向查前程发函，告知查前程其行为已违背《房屋认购协议书》中的相关条款，视其已放弃认购，健坤公司有权将查前程认购的房屋出售给他人且只能依据双方约定，退还50%的认购金。查前程未予回复。2013年7月25日，查前程向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2012年7月9日签订的《房屋认购协议书》；2、健坤公司双倍返还定金400万元并承担逾期利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至该款项还清之日止）；3、诉讼费用由健坤公司承担。
另查明：2012年12月23日，健坤公司在铜陵县房地产管理中心办理了案涉房屋的房地权证。铜陵县房地产管理中心出具证明显示健坤公司的5-6层共六间房产于2013年3月5日、2013年4月28日由健坤公司设定现房抵押。
原审法院认为：查前程与健坤公司于2012年7月9日签订的两份《房屋认购协议书》，其内容除房产交付和办证时间不一致外，其余内容相同。健坤公司认为两份协议内容都是真实的，查前程则认为健坤公司提供的协议书虚假而提出鉴定，后因健坤公司认为两份协议均为真实，所以查前程同意不进行鉴定，但查前程未提供充分的证据来证明健坤公司提供的协议书为虚假。在存在两份协议且一份协议在先，一份协议在后的情况下，应以后一份协议为准。根据该协议，健坤公司应于2013年5月20日前交付房屋，并在2013年8月20日前办理相关产权手续。健坤公司于2013年5月1日向查前程发出《房产交接通知书》，通知查前程在2013年5月13日前来健坤公司办理房产交接手续等事宜，查前程之妻陈腊英签收，查前程未到健坤公司办理房屋交接等相关手续。后健坤公司于2013年7月22日通过特快专递向查前程发函，告知查前程其行为已构成违约等，查前程仍未予以回复。因健坤公司在向查前程发出《房屋交接通知书》时，已将健坤大厦的部分房屋予以抵押，可能导致查前程对所购买的房屋的产权产生误解，鉴此，根据本案的实际情况综合考量双方当事人的利益，原审法院认为查前程要求双倍返还定金的诉请及健坤公司提出只退还原告定金的50%的抗辩理由均属不当。协议解除后，理应恢复原状。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：1、解除查前程与健坤公司于2012年7月9日签订的《房屋认购协议书》；2、健坤公司于判决生效后七日内返还查前程购房定金200万元；3、驳回查前程的其它诉讼请求。一审案件受理费38800元，由查前程负担19400元，健坤公司负担19400元。
查前程与健坤公司对上述判决均不服，分别向本院提出上诉。查前程上诉称：1、2012年7月9日，查前程与健坤公司只签订一份《房屋认购协议书》，健坤公司向原审法院提交的《房屋认购协议书》的第一页是伪造的，健坤公司将第一页上的交房时间修改后重新打印与第二页一起提交法院。查前程在一审期间提出鉴定申请，后健坤公司认可二份协议均为真实，说明健坤公司认可查前程提交的协议书是真实的，故为降低诉讼成本，查前程认为可不予鉴定。一审法院在未查清事实的基础上，以查前程未提供充分证据证明健坤公司提供的协议书虚假为由，将健坤公司提供的协议书作为定案依据，明显错误。2、查前程在协议书签订当日即按约定支付健坤公司定金200万元，而健坤公司未能按照约定于2012年9月30日将案涉房屋交付查前程，且所售房屋部分由健坤公司设立抵押，进行抵押贷款，部分被法院查封，导致合同无法继续履行，健坤公司构成根本违约。按照法律规定，健坤公司应双倍返还查前程定金400万元。原审法院仅判令健坤公司返还200万元，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判健坤公司双倍返还定金400万元并承担逾期利息。
健坤公司上诉并答辩称：1、健坤公司与查前程签订了二份房屋买卖协议书，一审时查前程放弃了鉴定申请，应以健坤公司提交的协议书为准。健坤公司于2012年7月9日签协议书当日，意识到健坤大厦虽然已经竣工，但尚未办理竣工验收报告，因此与查前程协商，签订第二份《房屋认购协议书》，重新约定交房时间和产权证书办理时间，将交房时间改为2013年5月20日，产权证办理时间改为2013年8月20日。健坤大厦实际竣工验收时间为2012年10月18日，产权证书办理时间为2013年8月20日，健坤公司完全能够全面履行房屋买卖合同约定的义务，将房屋如期交付查前程，健坤公司没有违约行为。健坤公司按约通知查前程办理房屋交接手续，查前程不予理睬，应按照《房屋认购协议书》的约定，健坤公司只能退还查前程所交定金的50%即100万元。2、健坤公司虽于2013年3月5日和2013年4月26日在所售房屋上设定他项权利，但完全可以将房屋交付使用，然而查前程经健坤公司多次催告，迟迟不办理房屋交接和变更登记手续，致使健坤公司不得不在银行办理抵押贷款，且健坤公司将出售给查前程的房屋办理抵押贷款的行为并不违反双方约定。因为《房屋认购协议书》约定，房屋过户时，健坤公司代查前程办理房屋抵押贷款，能贷多少全部支付给健坤公司作为房款，贷款不足部分房款在查前程经营酒店开业后两个月一次性付清。由此看出，即使双方办理了房屋交接手续和变更登记后，也是向银行办理抵押贷款，设定他项权利，只是归还银行贷款的义务人不同罢了。综上，请求二审法院依法改判健坤公司返还查前程定金100万元。
查前程答辩称：查前程与健坤公司实际上只签订了一份协议书，双方在同一天签订二份协议书是不符合常理的。健坤公司认为设定抵押是查前程不履行交接手续造成的，不符合事实和法律。从健坤公司设定抵押的时间看，健坤公司在通知交房时已经设定抵押，合同约定的由查前程贷款和由健坤公司贷款是两个概念。健坤公司构成根本违约，应双倍返还查前程定金400万元。
二审庭审期间，双方所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。
本院二审另查明：查前程（乙方）与健坤公司（甲方）签订的《房屋认购协议书》除原审判决认定的内容外，还包括：四、付款方式：签订合同时乙方付定金200万元，交房时支付100万元，房产证过户后甲方代为乙方办理房屋抵押贷款，能贷多少全部支付给甲方作为房款，贷款不足部分房款在乙方经营酒店开业后两个月内一次性付清。六、本协议签订后，有下列情形之一的，则视为查前程自动放弃认购，健坤公司只退还乙方所交认购价的50%，并有权将乙方所认购房屋出售予他人，乙方不得有异议：乙方退房，解除认购；在房屋交付前乙方擅自将此认购书转让给他人的；乙方未能如期支付剩余认购房款；乙方未能按甲方通知日期前来与甲方签订《商品房买卖合同》。八、甲乙双方在签署本认购书时，对各自的权利、义务清楚明白，并自愿按认购书严格执行，如一方违反，另一方有权按认购书规定要求索赔；本认购书一式四份，甲方两份，乙方两份，均具有同等法律效应。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉二份交房和办证时间不同的《房屋认购协议书》的真实性应如何认定；2、案涉双方是否存在违约行为，应如何承担违约责任。
（一）关于案涉二份交房和办证时间不同的《房屋认购协议书》的真实性应如何认定。本案中，查前程与健坤公司各自提交的二份《房屋认购协议书》，签订时间相同，区别在于该二份协议书中关于交房时间和办证时间的约定不同。查前程提交的《房屋认购协议书》上载明的交房时间为2012年9月30日前，办证时间为2012年11月30日；健坤公司提交的《房屋认购协议书》上载明的交房时间为2013年5月20日前，办证时间为2013年8月20日。该二份协议书均为二页纸装订而成，字迹为打印形成，交房时间和办证时间均记载在第一页。查前程认为健坤公司提交的《房屋认购协议书》第一页系该公司伪造，否认该协议书的真实性，坚持认为双方之间只签订过一份其提交的《房屋认购协议书》。健坤公司认可查前程提交的《房屋认购协议书》的真实性，但提出协议签订当日，双方二次签订协议，查前程提交的协议书签订时间在前，其提交协议书签订时间在后，双方第二次签订协议的目的是对交房和办证时间进行重新确认。健坤公司在二审庭审中认可双方每次签订的协议书均为一式四份，二次共形成八份文稿，均为健坤公司起草打印，第二次签订协议时，双方并未对第一次签订的协议书进行销毁处理，也未收回，双方均应各持有四份协议。而健坤公司在庭审中明确表态，该公司不能提供其所持有的四份协议。根据谁主张谁举证的原则，健坤公司应举证证明其所提交的协议书为真实及签订时间在后，并已替代查前程提交的协议书，但健坤公司未能提供。因此，健坤公司应承担对其不利的法律后果。鉴于健坤公司对查前程提交的《房屋认购协议书》的真实性予以认可，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，应以查前程提交的《房屋认购协议书》作为本案的定案依据。原审判决以查前程不能举证证明健坤公司提交的《房屋认购协议书》虚假为由，认定健坤公司提交的协议书为双方的履行依据，属分配举证责任不当，本院对此予以纠正。
（二）关于案涉双方是否存在违约行为，应如何承担违约责任。查前程提交的《房屋认购协议书》虽名为认购协议书，但该协议书对健坤公司所售房屋的位置、面积、房屋价款及房屋交付时间、办证时间的约定具体明确，应视为房屋买卖的本约合同。该合同未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依照查前程提交的《房屋认购协议书》的约定，健坤公司应于2012年9月30日前交付房屋，但健坤公司直至2013年5月10日方通知查前程办理房屋交接手续，健坤公司的行为违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。查前程起诉要求解除与健坤公司签订的《房屋认购协议书》，健坤公司表示同意，原审法院据此确认案涉《房屋认购协议书》解除，符合法律规定，本院予以确认。对查前程提出要求健坤公司双倍返还其交付的定金的上诉理由，经查，健坤公司未能按期交付房屋，且在通知查前程办理房屋交接手续前，已在案涉房屋上设定抵押，健坤公司的上述行为对房屋交付与办证构成影响，但该影响并非不能消除，健坤公司可以在涤除抵押权之后交付房屋。因此，健坤公司的行为构成违约但不属根本违约。况且，查前程亦未能提供因健坤公司违约致使其合同目的不能实现的证据。故查前程在本案中要求适用定金罚则，请求判令健坤公司双倍返还定金400万元的上诉请求和理由不能成立，不予支持。虽然查前程要求适用定金罚则，提出健坤公司双倍返还定金400万元的诉请不能成立，但其提出的要求查前程双倍返还定金400万元及逾期利息的诉请应已包含要求健坤公司承担违约责任的主张，故可根据健坤公司的违约程度以及查前程的实际损失，根据公平原则，确定健坤公司所应承担的违约责任。据此，本院酌定以查前程交付的200万元为基数，按银行同期同类贷款利率的2倍确定健坤公司应承担的违约责任。健坤公司认为查前程未能按照其通知办理房屋交接手续，存在违约行为，并以此为由要求按50%返还查前程定金100万元的上诉请求和理由，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定的部分事实不清，证据不足，处理不当。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市中级人民法院（2013）铜中民二初字第00058号民事判决第一、二项，即：解除查前程与铜陵健坤能源技术有限公司于2012年7月9日签订的《房屋认购协议书》；铜陵健坤能源技术有限公司于本判决生效后七日内返还查前程购房定金200万元。
二、铜陵健坤能源技术有限公司于本判决生效后七日内以200万元为基数，按银行同期同类贷款利率的2倍支付查前程利息（自2012年7月9日起至判决确定的给付之日止）；
三、驳回查前程的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费38800元，由查前程负担14550元，铜陵健坤能源技术有限公司负担24250元；二审案件受理费36600元，由查前程负担18300元，铜陵健坤能源技术有限公司负担18300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
审 判 员 陈 钢
代理审判员 廖永结
二〇一四年六月三日
书 记 员 吴 辉
附相关法律法规：
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。