江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1415号
上诉人（原审原告）李由。
委托代理人赵凌，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州纺织服装职业技术学院，住所地常州市武进区大学城滆湖中路*号。
法定代表人蒋心亚，该院院长。
委托代理人刘建清，江苏常联律师事务所律师。
上诉人李由因与被上诉人常州纺织服装职业技术学院（以下简称常纺学院）用人单位责任纠纷一案，不服武进区人民法院（2015）武民初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
李由诉称，我系常纺学院职工，2014年5月7日中午，我受学院指派，用自有小汽车临时负责将学院从外地请来的外籍教师Margitta送至常州北站。当我驾驶车辆沿龙江路高架行驶至312国道出口处南路段时，与前方同向行驶的电动三轮车发生交通事故，致三轮车方两人受伤，其中一人经抢救无效死亡。事故发生时我担任常纺学院下属莱佛士国际学院的主办会计。我因执行工作任务造成他人损害，本应由常纺学院承担赔偿责任。应常纺学院的要求，为抚慰受害人家属，及时妥善处理纠纷，避免影响常纺学院的社会形象，我先行垫付了各项赔偿款528000元。后我车辆投保的保险公司给付了理赔款322000元，我个人垫付了206000元。交通事故处理完毕后，我多次找常纺学院协商未果。诉请判令常纺学院偿还我垫付的赔偿款206000元，本案诉讼费由常纺学院负担。
常纺学院辩称，发生交通事故是李由的私人行为，并不是我单位指派李由的职务行为。我单位不存在任何过错，无需承担任何赔偿责任，请求法院驳回李由诉请。
一审查明，李由系常纺学院的员工，受常纺学院指派担任常纺莱佛士国际学院主办会计一职。2014年5月7日11时20分许，李由驾驶其本人所有的苏A×××××号小型轿车送外籍教师Margitta。当李由驾驶车辆行驶至常州市龙江路高架312国道出口南处时，遇前方李英驾驶的电动三轮车（后车厢内搭载乘客赵今瑞）发生交通事故，致李英、赵今瑞受伤。赵今瑞经抢救无效于同年5月18日死亡。同年6月3日，交警支队高架道路大队出具交通事故认定书，李由与李英承担事故的同等责任，赵今瑞不承担事故责任。
一审另查明，2014年5月27日，就本起交通事故的赔偿事宜，李由与李英及赵今瑞的父母分别达成了交通事故赔偿协议书，并按赔偿协议书的约定赔偿了李英13000元，赔偿赵今瑞的父母515000元，共计赔偿528000元。2015年2月6日，李由车辆所投保的保险公司支付了本起事故的理赔款328750元，其中包括李由车辆的维修费用6750元。
一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。李由系常纺学院工作人员，但对李由驾驶其本人所有的轿车送外籍教师Margitta的行为是否属于执行工作任务，根据双方的举证、质证及庭审陈述作如下分析：第一，从李由提供的常纺莱佛士国际学院主办会计岗移交清单来看，李由自2013年8月至2014年9月期间，系受常纺学院指派担任常纺莱佛士国际学院主办会计职务，其职责范围是从事学院的财务工作，李由无证据证明其驾车送人的行为也属其职责范围。第二，从发生事故的车辆情况来看，李由所驾的苏A×××××号小型轿车属其本人所有，李由对其所有的车辆拥有完全的控制权和管理权，其没有证据证明是常纺学院要求其用自有车辆为单位送人。第三、从事故后的赔偿处理情况来看，李由在公安机关作出交通事故认定书之前就以其个人名义与受害方达成了赔偿协议书，所有赔偿款也均是由其个人支付，李由无证据证明系常纺学院授权其处理本起事故。第四、从李由提供的谈明珠的录音证据及谈明珠的个人书面声明来看，该录音证据没有录音的具体时间，录音内容也不能明确是谈明珠指派李由去送外籍教师，也无证据证明谈明珠具有相关职权。第五、从李由提供的外籍教师Margitta来往常州交通费用的报销情况来看，常纺学院只负责对外籍教师Margitta的交通费用予以报销，至于外籍教师采用何种交通工具系由其自行选择，无证据证明常纺学院应当为外籍教师指定交通工具。综上分析，李由并无充分、有效的证据证明其用自有车辆送外籍教师Margitta的行为系执行工作任务的行为，对此，李由应承担举证不能的法律后果。一审法院认定李由的上述行为系其个人自愿行为，不属于履行职务的行为，故李由要求常纺学院给付206000元的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回李由的诉讼请求。案件受理费4390元，由李由负担。
上诉人李由不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院分配给我的举证责任过高。一审中可以确认的事实是：我在2014年5月7日中午驾车送外籍教师去火车站途中发生交通事故，事后我与事故受害人家属签订了赔偿协议并已实际履行，我与谈明珠均是常纺学院的工作人员。本案双方争议的焦点为：我的行为是否属于职务行为，相关的举证责任如何分配。1、常纺学院下属的莱佛士学院没有专职司机和车辆接送外籍教师，我是接受口头安排临时驾车送外籍教师，不可能有书面的授权。2、从我的工作岗位来分析，我的工作是会计，但实际生活中接受单位安排临时从事本职工作之外的任务也符合常理。一审法院以我的本职工作与驾车送外籍教师并非同一工作性质而否认我系职务行为，过于机械。3、从事故发生的时间和地点来讲，假如我在送外籍教师的过程中受伤，按照劳动法的规定也应该认定为工伤，因此，本案中职务行为的认定，也可以参照考虑劳动法的立法精神与本意。4、我的行为是否代表常纺学院，在于外籍教师对于接送车辆和人员的认识。我与外籍教师并无任何私交，事故发生后连她的联系方式都没有。但对于外籍教师来讲，她的认知就是常纺学院给她派车前往火车站，并且在发生交通事故后也并未耽误她的行程。我始终是在代表单位履行义务，同时也完成了任务。5、常纺学院与我行为之间存在本质联系，常纺学院系行为的受益方。本案中案情较为特殊，作为我个人来讲，很难举出充分的证据来还原当天的实际情况。在交通事故发生以后，由于受害人死亡，属于重大交通事故。在交警部门未出具认定书的情况下，我作为肇事者，担心存在承担刑事责任的风险，所以积极筹集资金与受害方协商，在这过程中，我也一直与常纺学院保持联系，学院要求尽快把事情一次性处理。所以我很快给付了全部赔偿款。受害方也未到学校来要求赔偿。二、一审法院对于证据材料未全面客观的进行审核确认，得出的结论与事实不符。1、一审中我提交了谈明珠的电话录音，明确提到莱佛士学院长期用黑车接送外籍教师，且由谈明珠负责联系此项工作，从该谈话录音中可以明确谈明珠有职权为外籍教师安排交通工具。录音内容连贯、完整，谈明珠对于电话录音的真实性并未否认。因此，该份录音的内容应该予以采信。2、常纺学院虽对电话录音中提及的内容予以否认，但未能提交有效证据予以否认。其提交了单位加盖印章的关于谈明珠任职的证明和署名为“谈明珠”的声明，首先，对于所谓的单位证明，系常纺学院的单方陈述，不属于证据的范畴，不具有证据的客观性。其次，署名为“谈明珠”的声明，真实性无法确认。结合谈明珠系常纺学院员工的身份，两者存在利害关系，谈明珠出于趋利避害的目的，也只会陈述对常纺学院有利的内容。三、按照一审法院的逻辑，即使我的行为不是执行工作任务而是自愿行为，我自愿花费时间和精力送外籍教师，自己付出了劳动而不要报酬，这也应当属于义务帮工，常纺学院对于我的义务帮工也没有拒绝。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，无偿帮工人在帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持我在一审中的诉讼请求或者将本案发回重审。
被上诉人常纺学院答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决结果公正合理。李由的上诉没有事实和法律依据，依法不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明，一审中，李由提交了外籍教师Margitta火车票的报销凭据，其中李由在该凭据的“ApprovalbyAccount／Date”（上级审批／日期）一栏中署名，而“Receive／Date”（接受／日期）中署名为“谈明珠2014.5.28”。经向谈明珠核实，确认该签名是其本人所签署。一审中，李由提交了其与谈明珠谈话的电话录音，该录音中，谈明珠认可了用“黑车”送外籍教师以及偶尔也有本校老师用自己车辆送外籍教师的事宜。
二审中，李由对于事发经过陈述如下：2014年5月7日中午11点左右，接近下班时间，我本来在办公室正常工作，后来听到外面有响声，就出来看究竟。看到我办公室的谈明珠、徐舒等三四人都在场。原来是外籍教师Margitta要赶火车，时间较紧。谈明珠是负责给外籍教师联系黑车的，但是没有联系得上。后来，谈明珠就跟我讲说要不你送一下。之前也有同事去帮忙送外籍教师，有点油费补助的，我想反正只是帮个忙，就答应了，我这是第一次送外籍教师。后来我在送的路上出了车祸。之前我与Margitta从未接触过，虽然外籍教师相关费用的审批手续是我经办，但是实际领取报销费用还是在出纳那边，不在我这里经手。谈明珠平时管的事情比较杂，什么事情都管，平时办公室的维修、领取办公用品、外籍教师用车也是她负责联系。一审中我提交了Margitta火车票的报销凭据，这个事情就是她经手的，因为她负责帮外籍教师购买的火车票，外籍教师到达目的地后就把火车票寄给谈明珠，报销下来的费用就由谈明珠领取，所以这就是谈明珠在“接受”一栏签名的原因。我出事之后，第一时间就通知了常纺学院的蒋兴亚院长。后来另一同事电话转达了院办主任的意见，要求我在接受公安机关的调查笔录时，不能向受害人家属谈及常纺学院，避免把学院牵扯进来。后来和受害人家属谈赔偿事宜的时候也曾向学院汇报过，希望学院能预支部分费用，但是学院拒绝了。赔偿协议谈妥后，我也曾向蒋兴亚院长汇报，他让我妥善处理这个事情，具体费用需要和莱佛士学院沟通。我因为担心承担刑事责任，压力很大，交警部门又在不停的催促，我急着解决这个事情，就把费用先支付了。但至今常纺学院对此没有任何说法。另外，一审中我提交的电话录音具体通话时间是2015年2月2日晚上。
二审中，常纺学院对于外籍教师的来往常州的流程陈述如下：学校需要外籍教师的话，由新加坡的莱佛士总院与我校教务处联系。然后我校教务处与莱佛士学院负责外籍教师的人联系，然后外籍教师自己决定来的方式，上完课自己回去。如果需要接送是我校后勤处安排，但是从来没有需要接送的事情，都是外籍教师自己打车，然后报销的，或者是先给钱。
二审中，为查明案件事实，本院向谈明珠进行调查，谈明珠陈述如下：我在莱佛士学院担任类似辅导员的工作，包括学生的出勤、考核、催缴学费以及与学生家长沟通等。一审中常纺学院出具的关于电话录音的声明确实是我本人的真实意思表示。2014年5月7日，我是正常上班的。我与李由是一个办公室，但是李由送外籍教师的事情我并不知情，他出事之后我才知道的。我们中午下班时间是11点半，当天中午11点左右，我怕食堂人多，就提前去食堂吃饭了。我没有Margitta的联系方式，我们仅是点头之交，因为我外语不好，见面打个招呼，但是不会具体沟通。李由和她也认识，但我不清楚他们是否熟悉。外籍教师离开常州一般是自行离开，下次来时再把上次的车票带到财务报销，具体经办是丁琴和李由。我不经手外籍教师的这些事情，也从没有帮他们购买车票或者负责外籍教师接送车辆之类的事情。关于Margitta火车票的报销凭据，上面“接受”处签名是李由拿给我签字的，他讲时间不能太长，我以为就是同事之间帮帮忙的，就签了。出事后，李由确实打过电话给我，但我是作为同事对他进行的安慰，其中的内容不是我的真实想法，也不符合客观事实。
二审中常纺学院提供了Margitta的工作单位及联系电话，经本院调查，Margitta已经离开其原先的工作单位，电话已经停机。
二审查明的其他事实与原审一致。
本案在二审中的争议焦点为：李由送外籍教师Margitta的行为是否系受常纺学院的指派，是否可以认定为职务行为。
本院认为，李由的行为可以认定为职务行为，理由如下：认定职务行为，需综合考量下列因素：1、授权，包括行为与范围两个方面，授权形式指授权是否是具体的抑或常规性的，而授权范围则指行为内容的边界和行为人可自由裁量的程度等方面。2、利益归属，包括主观和客观两个面向，即考量行为人对行为结果的“利益归属方向”的主观意思，并考察客观上行为结果的利益归属状态。3、惯例或习惯，指观察行为人或法人以往对类似交易的惯例和习惯，以判断当前行为是否符合该“传统”。4、信赖可能性，即社会一般人在类似情形下会对该行为的性质做肯定性判断的可能程度。5、时间、地点标准，即行为是否发生与法人工作场所和工作时间范围之内。本案中，对于指派李由送外籍教师以及以前曾发生过类似的工作人员用自有车辆接送外籍教师的情形，常纺学院均予以否认。分析双方所举证据，李由提交了其与谈明珠的电话录音，各方对该份录音的真实性均无异议，录音中谈及常纺学院专职司机外的工作人员接送外籍教师的事情，谈明珠予以承认。首先，从该份录音中可以说明，常纺学院的工作人员用车送外籍教师已有先例，并非仅李由这一次个例，因此，李由用自有车辆送人有一定的可信度。常纺学院虽辩称系李由与外籍教师之间存在个人交情，但是未能提交证据予以证明。其次，从事情的全过程来看，李由作为其工作人员，虽非专职司机，但在工作时间内应单位的指派送人也不悖常理。最后，常纺学院也认可外籍教师来回的费用是学校承担，那么接送外籍教师也是学校的责任和义务，李由送外籍教师离开，常纺学院系利益的归属者。综合分析双方的诉辩意见，李由的陈述符合常理，可信度较高，予以采信。李由在替常纺学院送人途中发生事故，相应的赔偿责任理应由常纺学院承担。综上，李由的上诉意见，有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武进区人民法院（2015）武民初字第514号民事判决；
二、常纺学院于本判决生效之日起十日内向李由支付206000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费4390元，由常纺学院负担；二审案件受理费4390元，由常纺学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一五年十二月七日
书 记 员 朱 赤