黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民再57号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司。
法定代表人：韩春东，董事长。
委托代理人：高洪彬，该单位职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：齐齐哈尔市睿智方圆建筑工程有限公司。
法定代表人：刘红岩，经理。
委托代理人：刘雅娟，该单位职工。
委托代理人：任钢，该单位职工。
一审被告：韦德彬。
一审被告：吉宇婷。
再审申请人齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司（以下简称交通房地产公司）因与被申请人齐齐哈尔市睿智方圆建筑工程有限公司（以下简称睿智方圆公司）、一审被告韦德彬、吉宇婷建设施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民一终字第337号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月18日作出（2015）黑高民申三字第300号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人交通房地产公司委托代理人高洪彬，被申请人睿智方圆公司委托代理人刘雅娟、任钢到庭参加诉讼。一审被告韦德彬、吉宇婷经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审原告睿智方圆公司起诉至齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院称，交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷共同开发富区“红岸新村”小区5号、12号商住楼。2012年5月，交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷与其公司签订了工程施工合同，由其公司对交通房地产公司开发的上述楼房进行施工，承包方式为包工包料，开竣工日期为2012年6月1日至2012年10月31日。工程结算价款为1260元/平方米，双方约定由其公司垫付至主体一层后，由交通房地产公司按形象进度付70%工程款，并返还保证金。施工至主体三层后甲方再支付70%工程款，之后每施工一层主体交通房地产公司将按70%支付工程款，其公司按交通房地产公司要求支付了100000元保证金，并按合同约定对该楼进行施工。现其公司已对该楼施工至三层，但交通房地产公司未能按合同约定拨付工程款，其公司多次找交通房地产公司协商要求返还保证金并支付工程款未果，故诉至法院请求：给付其公司工程款188万元及保证金100000元，合计198万元；2、交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷负连带责任；3、要求解除与交通房地产公司签订的工程施工合同；4、诉讼费由交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷负担。后变更诉讼请求为：1.请求判令交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷支付工程款2161682.19元，停工损失240373元，工程款延期支付利息129700元，保证金100000元，保证金延期支持利息6000元，合计2637755.19元；2.请求交通房地产公司继续履行合同；3.请求交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷承担连带责任；4.诉讼费、保全费、鉴定费由交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷负担。交通房地产公司答辩称，其与韦德彬、吉宇婷属合作开发，应由韦德彬、吉宇婷给付睿智方圆公司工程款，其无给付义务。韦德彬、吉宇婷未提交答辩意见。
齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院一审查明，2012年5月9日，交通房地产公司与韦德彬、吉宇婷签订商住楼项目协议书，约定双方共同开发富拉尔基区红岸新村小区5号、12号商住楼。2012年5月12日，睿智方圆公司与交通房地产公司签订了工程施工合同，由睿智方圆公司对上述楼房进行施工，施工方式为包工包料。合同中代表交通房地产公司签字的经办人为韦德彬、吉宇婷。合同加盖了交通房地产公司和睿智方圆公司的公章。开竣工日期为2012年6月1日至2012年10月31日。工程结算价款为1260元/平方米，双方约定由睿智方圆公司垫付工程款至主体一层后，由交通房地产公司按形象进度付70%工程款，并返还保证金，施工至主体三层后，交通房地产公司再支付70%工程款，之后每施工一层主体均按70%支付工程款，睿智方圆公司按要求支付了100000元保证金，并按合同约定进行了施工。2012年8月12日，睿智方圆公司将工程施工至一层主体砌筑完毕，按照睿智方圆公司与交通房地产公司工程施工合同的约定，睿智方圆公司垫付至主体一层后，交通房地产公司按形象进度付70%工程款，并退还保证金，但交通房地产公司未按合同的约定返还保证金。2012年8月18日，睿智方圆公司已将工程施工至三层主体砌筑完毕，因交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷未按合同约定拨付工程款，造成停工。睿智方圆公司多次找交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷协商要求返还保证金并支付工程款未果，遂诉至法院。经睿智方圆公司申请，一审法院委托齐齐哈尔市中级人民法院技术室（以下简称齐市中院技术室）对睿智方圆公司已施工完毕的部分工程造价、合同中已约定基础以下不可预见部分施工工程造价进行鉴定。齐市中院技术室受理委托后，由齐齐哈尔市诚信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称诚信公司）进行了鉴定，鉴定意见为：因双方签订施工合同中，单方造价低于按施工图纸计算的单方造价，所以鉴定部门按施工图纸重新计算出单方造价。经测算，合同单方造价与施工图纸单方造价相比下浮17.10%，故本工程已完项目经下浮后造价为人民2161682.19元。睿智方圆公司主张的停工损失203373元（包括人工费148500元、租赁钢管、钢跳板、扣件、塔吊、搅拌机的费用共计54873元2项损失），（一）人工费148500元，2012年8月18日停工后，睿智方圆公司管理人员8人没有放假，正常开支，等待复工，2012年11月18日放假，共计3个月的工资112500元。更夫3人从2012年8月18日至2013年1月18日共计5个月的工资15000元，更夫3人从2013年1月18日至2013年8月18日共计7个月的工资21000元。上述事实，证人均出庭予以证实。（二）租赁钢管、钢跳板、扣件、塔吊、搅拌机的费用共计54873元，有设备租赁合同、提供单、返货单予以证实。在已施工完毕的部分工程中，交通房地产公司提供的材料合计价值人民币212302元，应从已完成的工程造价中予以扣除。
齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院一审认为，交通房地产公司与睿智方圆公司签订了施工合同，双方均应按合同约定履行义务。交通房地产公司有义务按照合同的约定给付睿智方圆公司已完工部分的工程款及按合同的约定返还保证金。韦德彬、吉宇婷作为共同开发人，应共同承担给付义务。对于睿智方圆公司要求继续履行合同的主张，根据本案的客观事实及双方在履行合同过程中的具体情况，双方已无继续履行合同的可能，故不予支持。睿智方圆公司主张的停工损失203373元，有证据证实，应予支持。睿智方圆公司主张的工程款延期支付利息129700元，2012年8月18日睿智方圆公司已将工程施工至三层主体砌筑完毕，因交通房地产公司未按合同约定拨付工程款，造成停工。故计息起止日期为2012年8月18日至2013年8月18日，按中国人民银行同期同类贷款利率6%计付，工程总造价2161682.19元6%=129700元。故应支持睿智方圆公司工程款延期支付利息129700元。睿智方圆公司主张的保证金延迟支付利息6000元，因交通房地产公司未按合同约定返还保证金，故其计息起止日期为2012年8月12日至2013年8月12日，按中国人民银行同期同类贷款利率6%计付，保证金100000元6%=6000元，故应支持睿智方圆公司保证金延迟支付利息6000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷给付睿智方圆公司工程款1949380.19元（已扣除交通房地产公司给付的材料款212302元）、停工损失203373元、工程款延期支付利息129700元、保证金100000元、保证金延迟支付利息6000元，合计人民币2388453.19元；二、驳回睿智方圆公司要求与交通房地产公司继续履行合同的诉讼请求。执行办法：于判决发生法律效力后立即执行。一审案件受理费25907.63元、鉴定费50000元，由交通房地产公司、韦德彬、吉宇婷负担（此两项款已由睿智方圆公司预付，待执行时随案件款一并执行）。
交通房地产公司不服一审判决，向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉称，睿智方圆公司与韦德彬、吉宇婷自行协商签订的工程施工合同，其公司不知情也未参与，与其公司无关，其公司无给付义务；原审法院已超出委托鉴定范畴，超出合同约定内容的鉴定为定案依据判令其公司给付睿智方圆公司工程款，违反法律规定；判决给付工程款延期利息、返还保证金及保证金迟延利息等缺乏事实及法律依据；因其与韦德彬、吉宇婷住所地均在齐齐哈尔市铁峰区和龙沙区，富区法院对该案没有管辖权。故原审判决认定事实及适用法律错误，无充分证据，且程序严重违法。请求二审法院依法撤销一审判决，改判其没有给付工程款义务。睿智方圆公司答辩意见与一审起诉理由一致。韦德彬、吉宇婷未到庭，亦未答辩。
齐齐哈尔市中级人民法院二审确认一审查明事实。
齐齐哈尔市中级人民法院二审认为，交通房地产公司与韦德彬、吉宇婷签订商品房住宅楼项目协议书，共同开发富区红岸新村小区5号、12号商住楼。交通房地产公司与睿智方圆公司签订工程施工合同，将该项目交由睿智方圆公司施工，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。交通房地产公司作为合同的发包人应按照合同约定履行义务，给付睿智方圆公司已完部分的工程款，返还保证金。韦德彬、吉宇婷作为共同开发人，应共同承担给付义务。经诚信公司鉴定，工程已完项目造价为2161682.19元，交通房地产公司未按合同履行付款义务，应视为拖欠工程款行为，由此造成停工损失及拖欠利息损失应承担赔偿责任。交通房地产公司上诉称，睿智方圆公司与韦德彬、吉宇婷签订的建筑施工合同，交通房地产公司不知情，也未参与，与其公司无关，无给付工程款义务。但交通房地产公司与韦德彬、吉宇婷签订了共同开发协议，韦德彬、吉宇婷是该项目的共同开发人，韦德彬收取了保证金，应视为发包方交通房地产公司收取的保证金，因交通房地产公司与睿智方圆公司签订工程施工合同并加盖公章，且合同已实际履行。2014年9月12日，交通房地产公司提交的代理意见，对该施工合同予以认可，故其上诉理由不成立，交通房地产公司应依法承担履行合同义务。交通房地产公司上诉称，双方应按约定每平方米1260元价格，确定已完工程量，结算工程款，不适用鉴定工程造价给付工程款。但因该工程项目并未竣工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，……”之规定，睿智方圆公司对已完工程造价、停工损失、基坑变更所增加的工程造价款进行鉴定，符合法律规定，该鉴定有效，应予以采纳。且交通房地产公司在法定时限内未申请重新鉴定或补充鉴定，仅要求以约定价格结算为由，不符合法律规定。其公司上诉理由不能成立，不予支持。交通房地产公司代理意见称，富拉尔基区人民法院对该案无管辖权，原审判决程序违法的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”的规定，该工程开发的住宅楼坐落在富拉尔基区红岸新村。故本案富拉尔基区人民法院有管辖权，且在原审审理中，交通房地产公司在法定限期内未提出管辖权异议，其上诉理由不成立。交通房地产公司上诉称，一审判决停工损失，工程款延期利息、保证金延期利息缺乏事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款交付之日计付”之规定，交通房地产公司并未按合同约定拨付工程款，对保证金也未按约定返还，故原审判决按银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当。停工损失证据充分，亦应支持。综上，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25907.63元，由交通房地产公司负担。
交通房地产公司不服二审判决，向本院申请再审称，1、原审判决认定案件的主要证据是违法的“司法鉴定”，该鉴定标准和鉴定程序违法。2、一审判决同意睿智方圆公司变更诉讼请求是违法的。3、原审判决认定其给付延期支付的预付工程款利息129700元不当，属适用法律错误。4、原审判决认定其给付保证金100000元及利息6000元，缺乏事实和法律依据，显失公平，合同约定每栋楼应交保证金300000元，就算是交100000元，还少200000元，本身就违约。保证金也不应计息。5、原审判决漏判韦德彬给付睿智方圆公司一台奔驰轿车价值300000元顶工程款，该车目前仍在任钢手中。6、原审判决认定给付睿智方圆公司停工损失203373元缺乏证据。7、本案双方签订的《工程施工合同》因任钢、韦德彬、吉宇婷均无开发资质，双方单位的法定代表人未在合同上签字盖章，故合同应为无效合同。8、原审期间财产保全重复查封，超过起诉金额的八倍是违法的，没有提供相应的担保也是违法的。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一、二审判决，发回一审法院重审。睿智方圆公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。韦德彬、吉宇婷未提交答辩意见。
本院再审确认二审查明事实。
本院再审认为，本案争议的焦点为诚信公司的鉴定能否采信问题。交通房地产公司主张，一审时双方当事人均同意对已完工程量进行鉴定，因工程施工合同对工程每平方米单价已有约定，只需鉴定已完工程量，以合同约定的单价进行结算工程款。但一审判决超范围鉴定，该司法鉴定的工程造价高于约定价格的17.10%，故诚信公司所做鉴定不应采信。经查，本院再审中，交通房地产公司已认可合同约定的工程造价为整体工程的平均价格，地基工程造价及楼体封顶工程造价要高于中间楼层造价。因本案诉争工程系未完工程，故以合同约定的每平方米单价无法计算案涉已完工程的工程价款。据此，一审判决对案涉已完工程造价进行鉴定并无不当。另查明，齐诚信鉴字【2013】第001号司法鉴定工程费用计算表载明，合同计取总价为单位工程费用的82.90%，即鉴定工程造价已下浮17.10%。故交通房地产公司关于诚信公司鉴定工程造价高于约定价格17.10%的主张不能成立。综上，一审判决采信该鉴定意见作为双方工程款结算依据，并无不当。本院再审中，双方均认可一审判决未将交通房地产公司已给付睿智方圆公司的212302元材料款从延期支付工程款利息的本金中扣除，本院予以纠正。即交通房地产公司应给付睿智方圆公司工程款延期支付利息为116962.81元（1949380.19元6%=116962.81)。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民一终字第337号民事判决；
维持齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2013）富民初字第501号民事判决第二项；
变更齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2013）富民初字第501号民事判决第一项为齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、韦德彬、吉宇婷于本判决发生法律效力后10日内给付齐齐哈尔市睿智方圆建筑工程有限公司工程款1949380.19元（已扣除齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司给付的材料款212302元）、停工损失203373元、工程款延期支付利息116962.81元、保证金100000元、保证金延迟支付利息6000元，合计人民币2375716元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费51815.26元，鉴定费50000元，由齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司、韦德彬、吉宇婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗林成
代理审判员 王革滨
代理审判员 李雪松
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 葛兰兰