山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终624号
上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地：江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。
法定代表人：胡斌，董事长。
委托诉讼代理人：程龙，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李博，男，1982年5月4日出生，汉族，住山东省聊城市。
委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈春辉，山东万航律师事务所实习律师。
原审被告：南通五建建设工程有限公司聊城分公司，住所地：山东省聊城市国际商务港6楼605室。
负责人：陆清平，经理。
委托诉讼代理人：程龙，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）因与被上诉人李博、原审被告南通五建建设工程有限公司聊城分公司（以下简称南通五建聊城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
南通五建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费、鉴定费等由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。(一)原审法院认定杜锋行为构成表见代理，该事实认定错误。在2012年2月23日第2次询问笔录可知，杜锋自认其不是南通五建公司及其聊城分公司的工作人员，杜锋在案涉工程中的行为亦非职务行为。上诉人未授权其与李博签订《建筑安装工程承包合同》，也没有证据证明杜锋携带相关文件可以让李博有理由认为杜锋系上诉人项目负责人，杜锋未经南通五建公司及聊城分公司允许，以私刻公章盖印、签署相关合同，杜锋的犯罪行为系其个人行为，不构成表见代理，与上诉人南通五建公司及其聊城分公司无关，上诉人不应对杜锋的犯罪行为承担责任。(二)上诉人及其分公司无法控制杜锋的犯罪行为，一审判决认定上诉人有过错缺乏依据，李博在与杜锋签订合同过程中，没有履行审查授权手续、印章、印鉴等材料真伪性的义务，具有明显过错。杜锋伪造南通五建公司印章后，冒用南通五建聊城分公司的名义于2010年9月17日与李博签订《建筑安装工程承包合同》，南通五建公司作为一个外地公司，无法控制、约束杜锋的违法犯罪行为，一审判决认定上诉人及其分公司有过错缺乏依据。相反，李博作为《建筑安装工程承包合同》的承包方对杜锋相关授权手续、印章、印鉴等材料的真伪性没有辨别清楚，对南通五建聊城分公司的实际负责人、工商登记等信息没有履行必要的审查义务，本身具有重大过失，甚至可能是明知其无授权而故意为之，法院认定表见代理明显不能成立。二、原审判决证据不足。现有证据无法证明上诉人南通五建公司及其聊城分公司收到被上诉人给付的案涉工程保证金，上诉人不应承担返还被上诉人保证金的义务。所谓的“南通五建聊城分公司的银行账户”，是杜锋用私刻的公章开设的，且账户一直在杜锋本人控制下，杜锋并非上诉人的职工，上诉人不可能从杜锋那里获得被上诉人交纳的保证金。被上诉人并未提供证据充分证明上诉人南通五建聊城分公司收到过被上诉人交纳的保证金，现有证据亦无法证明上诉人南通五建聊城分公司收到过被上诉人交纳的保证金。因此，上诉人不应承担返还被上诉人保证金的义务。三、原审判决适用法律错误。依据(2013)东刑初字第242号刑事判决可知，杜锋因故意伪造南通五建公司印章，构成伪造公司印章罪。同时，根据通公物鉴(文)字[2012]8号印章印文检验鉴定书和(通)公(物)鉴(文)字[2013]85号鉴定文书可知:2010年4月27日施工协议“南通五建建设工程有限公司聊城分公司”印章、“陆清平印”、2010年9月17日建筑安装工程承包合同“南通五建建设工程有限公司聊城分公司合同专用章”、2010年11月12日收据“南通五建建设工程有限公司聊城分公司财务专用章(1)”均是杜锋伪造、冒用的，上诉人也是受害人。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。因此，作为受害人的上诉人不应对此承担任何责任。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院撤销判决，依法改判。
被上诉人李博辩称，一、原审法院认定杜锋行为系职务行为，认定事实清楚，适用法律正确。1.南通五建公司于2009年9月17日设立聊城分公司，并以聊城分公司的名义在聊城承建了鲁化小区、税务局家属院、聊城交大科技园小区等多个工程，杜锋作为分公司的负责人参与了以上多个工程的具体施工。2.杜锋向聊城市西安交大科技园有限公司提供了盖有上诉人和法定代表人胡斌的真实印章的授权委托书复印件，并以分公司名义与聊城市交大科技园有限公司签订的施工协议并加盖分公司印章，杜锋作为聊城分公司代表人实际履行了该施工合同。3.杜锋以南通五建聊城分公司名义在工商银行申请设立了银行账户，银行已经审核确认分公司印章的效力。并且杜锋在实际施工西安交大工程项目中，聊城市交大科技园有限公司于2011年6月24日通过工商银行转账支票向聊城分公司银行账户支付工程款1523344.22元。4.杜锋以上诉人分公司的名义与答辩人签订的《建筑工程承包合同》时，同样在合同上加盖了前述分公司印章。上诉人有充分理由相信杜锋是作为上诉人的工作人员，有权代表上诉人行使职务行为。在聊城市交大科技园有限公司、工商银行等多个单位已审核分公司印章情况下，答辩人并无义务审查所签《建筑工程承包合同》中分公司印章的真伪。5.即使杜锋伪造了上诉人分公司的印章，但其代表上诉人在聊城的多个建设项目中作为项目负责人，签订合同及相关文件，又有上诉人给杜锋出具的委托手续。并且，部分没有委托手续的工程项目，上诉人在事后诉讼中对杜锋的行为也进行了追认。本案第一次一审后上诉时，上诉人在上诉状中也认可了杜锋在聊城其他工程中曾经代表上诉人行使职务行为的事实。以上事实充分证明答辩人有正当理由相信杜锋是代上诉人行使的职务行为，上诉人理应为其承担法律责任。二、上诉人在内部管理上存在明显的过错，理应承担法律责任。上诉人设立聊城分公司并委派负责人陆清平进行分公司管理，杜锋作为分公司的工作人员具体参与了聊城多个工程的施工。杜锋以分公司名义承建聊城市西安交大科技园有限公司工程周期较长、且在工商银行开设银行账户，分公司负责人陆清平有足够时间和能力进行监管。上诉人以外地公司无法控制约束为由辩解自己没有过错明显不能成立。此外，杜锋在承建聊城市西安交大科技园有限公司工程中，能够加盖上诉人公司真实印章的委托书，也说明上诉人同意并授权。即使杜锋辩解系偷加盖属实，也能证明上诉人对印章管理的重大过错。杜锋以上诉人分公司名义承建的聊城多个工程中，答辩人无法区分哪个工程使用了伪造印章。上诉人仅辩解西安交大科技园工程中使用分公司伪造印章，而对其他工程未予否认，其辩解理由根本无法自圆其说。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。现答辩人向分公司交纳了保证金20万元，并实际完成了部分工程施工，鉴定造价为267823.22元。上诉人存在明显过错，理应向答辩人依法承担偿付义务。上诉人片面引用前述规定第五条第一款内容，辩解不承担责任，明显不能成立。因杜锋承建西安交大科技园工程中产生的诸多案件，均已判决上诉人承担偿付责任。本案中，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法。为彰显法律的公平公正，维护答辩人的合法权益，请求二审法院查清案件事实，正确适用法律，驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。
原审被告南通五建聊城分公司述称，1.被上诉人与聊城分公司并未承接聊城交大科技园小区工程，在上诉人得知杜锋私刻印章，私自以上诉人名义与西交大公司签订了施工协议后，上诉人曾致函该公司，该公司发出了解除合同通知书，从该通知书的内容可以看出，西交大也不认可合同是与上诉人签订的，杜锋的行为是其个人行为，被上诉人援引杜锋与西交大订立合同中相关材料来证明其尽到了审慎义务，不能成立。2、授权委托书的复印件，上诉人自始至终没有见到，授权的内容也不得而知，并且该授权委托书并未授权刘洪亮与西交大签订合同，而刘洪亮却以自己的名义在经办人上面签字，之后杜锋又与李博签订合同，而且杜锋使用的印章与刘洪亮使用的印章是不同的，并且杜锋并没有提交任何授权委托资料给被上诉人，被上诉人如何可以认为杜锋有权代表上诉人。3.关于工商银行账户，也是杜锋私刻印章使用伪造的财务印章私自开设的，进入该账户的款项都归杜锋个人占有使用，上诉人并没有收到任何款项。4.建设工程项目及项目部是临时性的，在特定项目完工后即解散，项目部的负责人及项目经理都是根据项目临时组建的，项目负责人及项目经理的代表只在该特定的项目上，并不意味着其可以任意承接其他工程，任意代表企业，因此杜锋不具有承接其他项目的表象。
李博向一审法院起诉请求：要求被告南通五建支付保证金20万元、工程款197823.22元、工地看管费20000元及鉴定费8000元。
一审法院认定的事实，2010年4月，案外人刘洪亮经人介绍与杜锋相识，杜锋向刘洪亮出示了被告南通五建公司资质等相关材料，被告南通五建公司的资质资格符合聊城市西安交大科技园有限公司项目的承建要求，随商定由杜锋出面以南通五建聊城分公司的名义与聊城市西安交大科技园有限公司签订施工协议，由刘洪亮负责交纳保证金304万元，杜锋给刘洪亮工程总造价6%作为管理费，由杜锋负责组织施工。施工协议于2010年4月27日签订，甲方为聊城市西安交大科技园有限公司，乙方为被告南通五建聊城分公司，乙方经办人为刘洪亮，合同上加盖有杜锋私刻的被告南通五建聊城分公司的印章及负责人陆清平的私章，在双方协商签订施工合同过程中，杜锋向甲方提供了自己偷盖的真的被告南通五建公司的行政章和法定代表人胡斌印章的授权委托书复印件。施工协议签订后，杜锋又将施工项目进行分包。2010年9月17日，杜锋以被告南通五建聊城分公司的名义与原告签订《建筑工程承包合同》，约定被告南通五建聊城分公司将西安交通大学聊城科技园洋房21-22号楼及别墅24-27号楼水电暖安装工程承包给原告，承包方式为包工包料，工期为12个月，合同价款以实际结算为准，原告需缴纳履约保证金20万元，工程完毕无拖欠农民工工资，七个工作日内返还保证金。原告及杜锋在合同上签字，并加盖被告南通五建聊城分公司的公章。合同签订后，原告于2010年11月12日缴纳了20万元保证金，被告南通五建聊城分公司出具收据，并加盖公章。原告组织人员对洋房21-22号楼的水电暖工程施工，被告支付工程款7万元。2011年5月因建设单位的原因停止施工（包括土建部分）。依原告的申请，一审法院委托山东东岳项目管理有限公司对原告的施工量进行鉴定，2012年6月4日山东东岳项目管理有限公司出具鲁东基审字（2012）第157号鉴定报告：21号、22号楼水电暖安装造价均为133911.61元，合计267823.22元。原告支付鉴定费8000元。
杜锋分包涉案施工项目共收取99万元工程保证金，其中30万元用在涉案工程，其余用在鲁化小区工程上。该工程项目系被告南通五建承建，杜锋为该工程项目负责人。
一审法院另查明，杜锋与霍寿敬合伙在外承接工程后，用被告南通五建的名义签订施工合同，其自负盈亏，向被告南通五建交纳管理费，接受被告南通五建的监督和管理，在聊城对外的身份是被告南通五建聊城分公司在鲁化小区职工住宅楼工程项目负责人，非二被告的员工。
一审法院还查明，杜锋在负责鲁化小区工程项目期间，为参与鲁西化工其他项目招标及结算方便，在未经二被告授权和同意的情况下，伪造了被告南通五建的行政章、合同专用章、财务专用章及法定代表人胡斌印章各一枚，并以丢失的名义在聊城工商部门申请补领了被告南通五建聊城分公司行政章、财务专用章、合同专用章各一枚，并伪造了被告南通五建聊城分公司负责人陆清平的印章一枚。涉案工程项目施工协议及与原告签订的《建筑工程承包合同》加盖的即为杜锋伪造的印章，南通市公安局物证鉴定所于2013年11月7日出具印章印文检验鉴定意见书。2010年4月9日，被告南通五建聊城分公司负责人陆清平发现了杜锋伪造并使用被告南通五建印章，派人收回，但遗漏了一枚被告南通五建的假行政章未收回。处罚了杜锋及霍寿敬各五万元，承诺不再追究此事。后来杜锋又补刻了一套被告南通五建聊城分公司的印章，这些印章一直由杜锋保管使用至杜锋伪造公司印章罪案发。2013年9月11日江苏省如东县人民法院（2013）东刑初字第242号判决，以杜锋犯伪造公司印章罪判处有期徒刑八个月。
一审法院认为，杜锋作为二被告在聊城承建的鲁化小区职工住宅楼工程项目负责人与聊城市交大科技园有限公司签订施工协议过程中，向工程项目联系人、合同经办人刘洪亮出示被告南通五建资质等资料，向聊城市交大科技园有限公司出具盖有被告南通五建及法定代表人真实印鉴的授权委托书复印件，使合同相对人聊城市交大科技园有限公司相信杜锋系被告南通五建聊城分公司的代理人。在杜锋以被告南通五建聊城分公司名义与聊城市交大科技园有限公司签订施工协议后，又以被告南通五建聊城分公司的名义与原告签订《建筑安装工程承包合同》，将聊城市交大科技园有限公司的工程项目中部分转包给原告，原告有理由相信杜锋的身份系代理被告南通五建聊城分公司、合同上被告南通五建聊城分公司印章的真实性。公司的法定代表人或者授权委托人及表见代理人以公司的名义对外签订合同时，交易相对人并无审查签订合同所用印章是否为真实的义务。故原告有充分的理由相信杜锋的行为系职务行为。根据证据证明，杜锋系被告南通五建聊城分公司的项目负责人，分包涉案施工项目收取的工程保证金大部分用于被告南通五建承建的鲁化小区项目工程。杜锋在与原告签订涉案工程转包合同前，在其他工程承接中已使用伪造的印鉴，被告发现后收回伪造的印鉴不彻底、处置不当，纵容和放任了杜锋的行为，给杜锋再次伪造并使用伪造的被告印鉴以可乘之机。被告在处理类似涉及杜锋的其他案件中已承认杜锋使用上述方式以被告名义实施行为的效力。综上，杜锋伪造印章的行为应受到法律追究，但二被告未尽到管理义务，应承担民事责任。被告南通五建聊城分公司系南通五建依法设立的分公司，不具有法人资格，南通五建对分公司的民事行为应承担民事责任。被告辩称自己不承担责任的意见法院不予支持。
原告未取得相应的施工资质，与被告南通五建聊城分公司签订的《建筑安装工程承包合同》，根据法律规定，应为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。被告南通五建聊城分公司收取的20万元保证金应予以返还。因建设单位的原因造成工程停工，致使原告的施工未能全部验收，但原告已完成的施工量经监理部门确认合格，经鉴定机构评估，原告为被告南通五建聊城分公司施工的工程价款为267823.22元，扣除已支付的70000元，被告应再支付工程款197823.22元及鉴定费8000元。原告要求被告支付工地看管费证据不足，法院不予支持。原被告的其他损失，由原被告各自承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五款、第五十八条及相关法律规定，判决：一、被告南通五建控股集团有限公司返还给原告李博保证金200000元。二、被告南通五建控股集团有限公司支付给原告李博工程款197823.22元。三、被告南通五建控股集团有限公司支付给原告李博鉴定费8000元。以上三项应支付款项已于原审执行程序中执行完毕。四、驳回原告李博的其他诉讼请求。案件受理费7700元，原告承担700元，二被告承担7000元。
本院二审中，当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实同原审。
本院认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，杜锋曾代表上诉人南通五建公司及原审被告在聊城的多个建设项目中作为项目负责人，签订合同及相关文件，上诉人对杜锋的行为亦予以认可。上诉人作为建筑施工企业，负有对自己的工作人员及承揽的项目进行监督管理的责任。由于上诉人管理不到位，造成杜锋在部分承揽的项目中偷盖公司印章、伪造公司及聊城分公司印章，特别是杜锋在承接本案争议的西安交大工程项目中，使用的是上诉人真正的行政章和上诉人法定代表人胡斌的印章，更能说明上诉人在内部管理上存在过错。在聊城市交大科技园有限公司、工商银行等多个单位已审核分公司印章情况下，如赋予李博对印章及相关文件真伪的严格审查义务，未免过于严苛。本案中作为相对人的李博根据上述表象完全有理由相信杜锋作为上诉人的工作人员有代理权，可以代表上诉人签订合同。因此，一审认定杜锋的行为已经构成表见代理，符合案件事实和法律规定。上诉人南通五建公司应对杜锋的行为承担民事责任。上诉人援引《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，认为单位对行为人犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任，是不全面的，也是理解偏颇的，该款规定是指单位没有明显过错和过错行为与被害人之间没有因果关系的情况。而上诉人在本案中是存在明显过错的，且该过错行为与被害人经济损失之间具有因果关系，故应适用该条第二款的规定，即“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”
综上所述，上诉人南通五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
审 判 员 孔繁奎
审 判 员 郭召勇
二〇一八年六月五日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭