山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋07刑终46号
原公诉机关山西省平遥县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）任书贵，系本案被害人。
上诉人（原审被告人）史某甲。2010年9月15日因涉嫌犯故意伤害罪被平遥县公安局取保候审，2015年4月10日因取保候审期限届满解除取保候审，2015年5月6日因涉嫌犯故意伤害罪再次被平遥县公安局取保候审，2015年12月30日经平遥县人民法院决定被逮捕。2016年3月25日经本院决定被取保候审。
辩护人赵广文。
山西省平遥县人民法院审理山西省平遥县人民检察院指控原审被告人史某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人任书贵提起附带民事诉讼一案，于2016年1月5日作出（2015）平刑初字第114号刑事附带民事判决。原审被告人史某甲、原审附带民事诉讼原告人任书贵不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取原审附带民事诉讼原告人、上诉人史某甲的辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年7月6日17时许，被告人史某甲去到平遥县岳壁乡北西泉村村委院内广播室，因浇水之事与被害人任书贵发生口角，被害人任书贵先拿自己的喝水杯砸向被告人史某甲，之后双方便撕打在一起，并相互用酒瓶互砸，致双方均有不同程度受伤。经平遥县公安局法医学人体损伤程度书鉴定：被害人任书贵受伤后致头皮裂伤，累计长度大于6cm，评定为轻伤；致下唇部皮肤贯穿伤，评定为轻伤。被告人史某甲之伤构成轻微伤。在本院审理过程中，被告人史某甲家属自愿交纳赔偿款人民币3000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人任书贵的陈述，证实2010年7月6日下午5点多，其在村委会看门的那个家坐着时，史某甲便进来问；“井上几点停了电？”其说不知道，并问他为何浇地时让别人把水接上走了，他说接上走了就走了，为此其和他便对骂起来，史某甲便扑过来用手掐住其的脖子，史某甲还拿起夹煤球的夹夹在其腰部捅了两下，其便抓起桌子上的水杯朝史某甲头上捣了一下，史某甲便松了手，史某甲便往出拽其，他把其拽到门口的时候，随手拿起其放在门卫室北面地上的酒瓶则，把窗户上的玻璃捣烂一块，朝其头上捣了一下，当时其的头就破了，史某甲把其按倒在地，其也抓了个酒瓶把史某甲的头砸破了，其还朝他眼部咬了一口，史某甲用酒瓶又在其头上砸了两下，其流了一大滩血，当时其儿子任某甲、儿媳赵某在一旁来，他们没有参与打架，史某甲跑上把他女儿叫到了村委会，后来就没有发生打架了。其嘴唇、下巴、右手背、左耳朵都缝了针，都是史某甲用酒瓶捣的，头上缝了四十多针。史某甲好像是头破了。当时在院子里贵堂、利平、马日拉架来。
2.证人任某甲的证言，证明其父亲叫任书贵，是看护村委会院的，平时居住在村委会广播室。2010年7月6日下午5时许，其和对象赵某在村委会另一间房里，听到广播室有人争吵，其便和赵某一起到了广播室，看到其父亲任书贵正和本村的史某甲因为浇地的事在争吵，两人越吵越凶，其父亲拿起一个铁喝水杯朝史某甲头上砸了一下，史某甲就把其父亲按倒在地上，用拳头朝其父亲头上乱打，这时史某甲头上已流出了血，他又拿起一旁的鸡毛掸子朝其父亲身上乱刺，其过去拉他俩但拉不开，其便出了广播室，没隔一会，史某甲也出了广播室，广播室门口有一堆酒瓶，史某甲拿起酒瓶朝广播室里扔进去，连续扔进三四个瓶子，其父亲也从广播室里出来，其看到其父亲头上也流出了血，他两人又在广播室门口相互打到一起，其过去拉他们，但史某甲举起酒瓶砸其，其便躲到一旁，其村里的利平、贵堂过来拉他俩，但拉不开，他们便让其出去叫人，其到了院门口后又返回院中，看到其父亲在地上躺着拽着史某甲，一旁流出了许多血，其便让放开史某甲，史某甲就骑上摩托车走了，其打了120电话，后接上120车回到村委会院中后看到史某甲也在村委会院中躺着。
3.证人王某（小名利平）的证言，证明2010年7月6日下午5点多，其和贵堂在街上坐着，听到村委会院子里有吵架声，其和贵堂便进了村委会门卫室，看到史某甲把任书贵按倒在椅子上，其和贵堂把他们拉开，拉开以后其让他们走，他们谁也不走，其便和贵堂走了，出村委会大门时，马日也进了村委会。现场当时还有任书贵的儿子在来。任书贵和史某甲当时脸上都有血。其和贵堂出了村委会大门后，听到他们又打起来了。
4.证人任某乙（小名马日）的证言，证明2010年7月6日下午5点多，其在家里正坐着，听到有吵架声，出来一听是村委会院里，其便进了村委会院子里，看到任书贵和史某甲在院子里一人拿着一个酒瓶，是要打架，其怕他们砸住其，便回了家。
5.证人赵某的证言，证明2010年7月6日下午5点多，其和男朋友任某甲在北西泉村委会时，听到有吵架声，其和任某甲去了门卫室，看到任某甲的爸爸任书贵和史某甲在，他俩好像是因为浇地的事在争吵，他俩越吵越凶，任书贵便用他的不锈钢水杯朝史某甲头上捣了一下，史某甲便用手掐住任书贵的脖子，把任书贵按倒在椅子上，史某甲用鸡毛掸子捅任书贵脖子那里，村里的利平便过去把掸子夺了，史某甲用手打任书贵的脸，村里不认识的个男人拉开了他俩，人们把史某甲拽到了院子里，其把任书贵拽到了屋子里，史某甲在院子里拿上酒瓶砸门卫室的玻璃，又用酒瓶砸屋里的任书贵，任书贵也拾起酒瓶砸史某甲，后来任书贵到了院子里，看到他脸上已经流血了，史某甲把任书贵按倒在地，用酒瓶在头上捣，流了很多血，他们打完以后，其才看到史某甲头上在流血。
6.证人史某乙（小名贵堂）的证言，证明2010年7月6日下午5点多，其听到村委会广播室有人争吵，其便到了广播室，看到史某甲、任书贵在争吵，其怕他们打起，就出来了。
7.被告人史某甲的供述，能证实审理查明的事实。
8.平遥县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，载明被害人任书贵受伤后致头皮裂伤，累计长度大于6cm，评定为轻伤；致下唇部皮肤贯穿伤，评定为轻伤。
9.平遥县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，载明被告人史某甲之损伤为轻微伤。
10.归案情况说明，载明被告人史某甲系被传唤归案。
11.常住人口详细信息，载明了被告人史某甲及被害人任书贵的身份情况。
12.交纳赔偿款收据，载明被告人史某甲家属向本院赔偿款专用账户交纳人民币3000元。
另认定，附带民事诉讼原告人任书贵受伤后，于2010年7月6日入住平遥县人民医院进行医治，诊断为头皮裂伤伴头皮下血肿、左耳廓皮肤裂伤、下唇部皮肤贯穿伤、左眼睑裂伤，于2010年7月27日出院，住院共21天。附带民事诉讼原告人任书贵案发时系平遥县岳壁乡北西泉村村民。任书贵住院期间的护理人为其儿子任某甲，任某甲系平遥县岳壁乡北西泉村村民。在审理过程中，被告人史某甲家属已自愿交纳赔偿款人民币3000元。附带民事诉讼原告人任书贵因本案的发生造成如下经济损失：
1．平遥县人民医院住院结算单1张，计3510.67元。
2．住院伙食补助费50元/天×21天=1050元。
3．营养费30元/天×21天=630元。
4．护理费34230元/年·人÷365天×21天=1969.38元。
5．误工费34230元/年·人÷365天×45天=4220.10元。
以上1-5项共计11380.15元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人任书贵之代理人当庭提供并经质证的平遥县人民医院医疗收费凭证、病历、诊断治疗建议书、出院病人告知书等证据予以证实。
原审法院认为，被告人史某甲遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，依法应予以刑事处罚。被告人史某甲在归案后能如实供述自己的犯罪事实，故对其可从轻处罚。鉴于被告人史某甲家属能积极交纳部分赔偿款，故对被告人可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，适用法律正确，应予支持。对被告人史某甲及其辩护人所提本案起因上是由于被害人任书贵先打被告人才发生的闹架的辩护观点，系本案事实，予以采纳；对辩护人所辩被告人的行为属于正当防卫，不应该追究刑事责任的辩护观点，与查明事实不符，不予采纳。因被告人史某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人任书贵所造成的经济损失，依法应由被告人史某甲依国家法律规定的标准和范围予以赔偿，故对附带民事诉讼原告人任书贵要求被告人史某甲赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费的诉讼请求，依法律规定的标准予以支持；对任书贵要求被告人史某甲赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故对其的该项主张不予支持。为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人史某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。二、由被告人史某甲赔偿刑事附带民事诉讼原告人任书贵医疗费3510.67元、住院伙食补助费1050元、营养费630元、护理费1969.38元、误工费4220.10元，上述各项经济损失款共计人民币11380.15元，除已支付的人民币3000元以外，还应赔偿人民币8380.15元。限判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人任书贵的其他诉讼请求。
上诉人史某甲的主要上诉理由是：1、本案发生在2010年7月6日，同年9月15日其被取保候审，2015年4月10日被解除取保候审，同年5月6日再次被取保候审，是违法办案，原审法院对公安机关全部予以采纳，违反非法证据排除依法应予排除的规定；2、其对任书贵损伤程度要求重新鉴定，原审法院许可后，因任书贵拒绝配合而剥夺了其重新鉴定的诉讼权利，违反刑事诉讼法程序规定；3、原审审理过程中，侦查机关没有收集有利于其的证据，没有依法追究任书贵的刑事责任。
上诉人史某甲的辩护人提出的辩护意见是：史某甲与任书贵因浇水一事，双方厮打并均有受伤，农村打架斗殴一事经常发生，望法院轻判；史某甲是××人，任书贵先动手打史某甲，史某甲属正当防卫；任书贵有过错，任书贵伤情主要是双方滚打过程中被对方摔了的玻璃瓶划伤；史某甲家属能积极赔偿被害人损失，史某甲认罪态度好。
经审理查明的事实与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定上述事实的证据，所列的证据均在原审庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明，在本院审理期间，上诉人任书贵与上诉人史某甲就附带民事部分达成调解协议，上诉人史某甲赔偿任书贵医疗费等各项经济损失共计人民币25000元（已交至平遥县人民法院）；上诉人任书贵对上诉人史某甲的故意伤害行为表示谅解，建议人民法院对史某甲从轻处罚。
上述事实，有调解协议、交款收据、谅解书证实，上列证据经庭外征求意见，晋中市人民检察院、上诉人史某甲、任书贵均无异议，本院对上列证据予以采信。
本院认为，上诉人史某甲故意伤害他人身体，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人史某甲赔偿被害人任书贵经济损失并取得被害人谅解，可酌情对史某甲从轻处罚。鉴于上诉人史某甲有悔罪表现，经平遥县司法局调查评估，可对其适用社区矫正，依法可对其适用缓刑。关于上诉人史某甲所提原审法院违反非法证据排除依法应予排除的规定的意见，经查，其没有提供相应证据证明公安机关办案违法，所提相关意见亦无法律依据；关于上诉人史某甲所提剥夺了其重新鉴定的诉讼权利，违反刑事诉讼法程序规定的意见，经查，上诉人史某甲没有提供相应证据证明平遥县公安局对任书贵所作的人体损伤程度鉴定程序违法或者鉴定意见明显错误，一审法院作为定案依据之鉴定意见系由有鉴定资质的相关鉴定人员根据相关材料依法作出，该鉴定意见合法、客观、真实，应作为证据采信；关于上诉人史某甲所提没有追究任书贵刑事责任的意见，不属于本案的审理内容。故本院对上诉人史某甲所提相关意见，均不予采纳。关于辩护人所提史某甲属正当防卫的意见，经查，上诉人史某甲与被害人任书贵互相殴打对方，双方均有受伤，二人均有故意伤害他人的主观故意和客观行为，不符合正当防卫的构成要件，但被害人任书贵先持水杯砸向上诉人史某甲，任书贵对于本案的引发、矛盾的激化负有责任，可酌情对上诉人史某甲从轻处罚；关于辩护人所提史某甲家属能积极赔偿被害人损失、认罪态度好的意见，符合法律规定，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省平遥县人民法院（2015）平刑初字第114号刑事附带民事判决第一项，即被告人史某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
二、上诉人（原审被告人）史某甲犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 尹小燕
审判员 范 波
审判员 赵晓东
二〇一六年四月二十九日
书记员 刘 婧