山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终454号
上诉人（原审被告）：陵县安德有限责任会计师事务所，住所地：山东省德州市陵县唐城路中段路北。
法定代表人：田玉玲，主任。
委托代理人：王根余，天津天关律师事务所律师。
委托代理人：张风月，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周玉莫，女，1955年2月1日出生，汉族，住天津市南开区。
委托代理人：刘成喜，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
委托代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东德汇特新材料有限公司，住所地：山东省德州市安陵县经济开发区兴国路北首。
法定代表人：刘志敏，董事长。
被上诉人（原审被告）：刘志敏，男，1966年8月20日出生，汉族，住山东省德州市陵县。
被上诉人（原审被告）：郑书堂，男，1963年9月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
被上诉人（原审被告）：李玉贵，男，1964年6月12日出生，汉族，住山东省陵县
被上诉人（原审被告）：罗海鹏，男，1964年5月17日出生，汉族，住山东省陵县城区。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司德州经济技术开发区支行（原中国农业银行股份有限公司德州州城支行），住所地：山东省德州市德城区三八路136号。
负责人：孙林华，行长。
委托代理人：宋国华，山东鑫大公律师事务所律师。
委托代理人：袁晓晖，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人陵县安德有限责任会计师事务所（以下简称“安德会计师事务所”）因与被上诉人周玉莫、山东德汇特新材料有限公司（以下简称“德汇特公司”）、刘志敏、郑书堂、李玉贵、罗海鹏、中国农业银行股份有限公司德州经济技术开发区支行（以下简称农行开发区支行）民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市中级法院（2014）德中民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安德会计师事务所的委托代理人王根余，被上诉人周玉莫的委托代理人刘成喜、崔永森，被上诉人农行开发区支行的委托代理人袁晓辉到庭参加诉讼。被上诉人德汇特公司、刘志敏、郑书堂、李玉贵、罗海鹏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周玉莫一审诉称，被告刘志敏于2012年5月10日向原告借款400万元，用于偿还公司贷款，当时被告刘志敏承诺一个月内偿还，后经原告催要，被告久拖不还，特诉至法院，判令：1、被告德汇特公司偿还借款300万元及利息；2、被告刘志敏、郑书堂、李玉贵、罗海鹏对被告德汇特公司不能清偿部分在虚假出资范围内承担补充赔偿责任；3、被告农行州城支行、安德会计师事务所对被告德汇特公司、刘志敏、郑书堂、李玉贵、罗海鹏不能偿还部分在出具虚假资信证明数额范围内承担赔偿责任；4诉讼费用由被告承担。
德汇特公司一审辩称，2012年5月10日公司负责人刘志敏与原告存在意向借款，没有形成事实，公司账户并没有收到400万元借款。
刘志敏一审辩称，被告德汇特公司是经过合法程序注册的公司，被告刘志敏作为股东并没有恶意抽逃注册资金，因此不应对德汇特公司承担任何补充清偿责任。
李玉贵、罗海鹏一审辩称，李玉贵和罗海鹏在2009年转让了德汇特公司的全部股权，不应承担退股五年后的借款。李玉贵和罗海鹏不知道此借款是否存在，该笔借款是刘志敏的个人借款。
农行州城支行一审辩称，周玉莫要求农行州城支行承担法律责任的证据是虚假的，农行德州市分行开发区办事处未向德汇特公司提供虚假的验资证明。农行德州市分行开发区办事处没有为德汇特公司办理过涉案公司的验资业务，没有出具过验资证明，德汇特公司的银行询证函、出资明细表上的公章和农行当时使用的实际业务公章不一致，系虚假证据。
安德会计师事务所一审辩称，第一，安德会计师事务所与周玉莫不存在任何法律关系，假设存在出具虚假报告的情况，形成的也是侵权法律关系，本案是合同关系，不应在同一案件中审理。第二，安德会计师事务所严格按照会计师准则与验资中所需的材料进行了审查，不存在任何过错。第三，原告是与刘志敏个人签订的协议，德汇特公司的验资报告的真伪不影响原告与刘志敏之间的借贷业务开展，原告出借给刘志敏的借款不能收回与验资报告没有因果关系。
经审理查明，在本案审理过程中，中国农业银行州城支行提交《情况说明》，内容为中国农业银行股份有限公司德州晶华支行是农行州城支行管辖的二级支行，农行州城支行应作为诉讼主体依法承担农行晶华支行的法律义务，原告周玉莫对此认可。2012年5月10日，被告刘志敏书写借条一张，内容为“今借到现金肆佰万元”。2012年5月10日，原告周玉莫通过账号为62×××19的账户向周伟伟账号为62×××52的账户转账400万元，同日，周伟伟向账号为16×××14的账户转账400.5万元中，通过在中国工商银行股份有限公司德州分行查询，账号为16×××14的账户为被告德汇特公司在中国工商银行股份有限公司设立的专用账户，同日，被告德汇特公司将其中的3699931.52元转入账号为16×××02的账户中偿还贷款，通过在中国工商银行股份有限公司德州分行查询，账号为16×××02的账户为被告德汇特公司在中国工商银行股份有限公司设立的贷款户。被告德汇特公司于2012年5月10日当天将其余款项分别支付货款、网费、小企业短期普通贷款利息等。
德汇特公司成立时股东为李玉贵、刘志敏、郑书堂、罗海鹏，李玉贵以货币出资800万元，刘志敏、郑书堂、罗海鹏各以货币出资400万元。被告安德会计师事务所出具陵安会验[2007]12号《验资报告》，审验被告德汇特公司的注册资本实收情况为，截至2007年3月1日前，被告德汇特公司已收到全体股东缴纳的实收资本2000万元，各股东以货币出资2000万元。验资报告供被告德汇特公司申请办理登记及据以向全体股东签发出资证明时使用，不应被视为是对公司验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证。被告安德会计师事务所出具的《验资事项说明》中，审验结果为，李玉贵、刘志敏、郑书堂、罗海鹏分别出资800万元、400万元、400万元、400万元，于2007年2月7日缴存被告德汇特公司在中国农业银行德州市分行开发区办事处开立的人民币临时账户76×××83账号内。被告安德会计师事务所提供《银行询证函》，内容为：被告德汇特公司聘请的安德会计师事务所正在对本公司的注册资本实收情况进行审验。按照要求，应当询证本公司（筹）出资者郑书堂等向贵行缴存的出资额，下列数据及事项如与贵行记录相符，请在本函下端“数据及事项证明无误”处签章证明；如有不符，请在“列明不符事项”处列明不符事项。回函请直接寄至安德会计师事务所。列明缴款人李玉贵、郑书堂、刘志敏、罗海鹏于2007年2月7日向银行账号76×××83缴存股本金金额分别为800万元、400万元、400万元、400万元。被告德汇特公司法定代表人或代理人吕光红签字，数据及事项证明无误处加盖内容为“中国农业银行德州市分行开发区办事处业务公章（1）”的公章。经办人为“滕国强”。提交《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》一份，内容为德汇特公司账号为76×××83的账户2007年2月7日存款共计2000万元，并加盖内容为“中国农业银行德州市分行开发区办事处业务公章（1）”的公章。被告安德会计师事务所现无法提供李玉贵、刘志敏、郑书堂、罗海鹏作为股东出资时的《现金缴款单》原件及活期存折原件，主张验资后，已由被告德汇特公司取回，但“与原件核对相符”处仅有原件提供人吕光红的签字，没有注册会计师的签字。《现金缴款单》复印件中，银行填写部分主管姓名为“腾国强”。被告农行州城支行提供《中国农业银行山东省分行业务印章、联行机具、库房及保险柜钥匙保管使用登记簿》，证明2003年10月13日启用“中国农业银行德州市分行开发区办事处业务公章”，2007年3月1日，中国农业银行德州市分行开发区办事处变更为中国农业银行德州开发区支行，并启用“中国农业银行德州开发区支行业务公章”。提供《德州市分行业务印章清理登记簿》，证明农业银行德州各支行的业务公章均没有带“（1）”。2009年9月27日，德汇特公司股东变更为罗瑞松、郑书堂、刘志敏，分别出资800万元、600万元、600万元。法定代表人为罗瑞松。2010年3月18日，德汇特公司股东变更为郑书堂、刘志敏、孙维国，出资分别为600万元、800万元、600万元，法定代表人为刘志敏。被告罗海鹏认可2007年成立公司时未缴足应缴的出资额。并提供以下证据：2009年6月16日，罗瑞松支付给代娜娜9.5万元，2009年12月11日，罗瑞松支付给代娜娜30万元，2009年12月21日，罗瑞松支付给代娜娜27万元，2010年1月23日，罗瑞松支付给代娜娜25万元，2010年1月27日，罗瑞松支付该代娜娜10万元，2010年2月9日，罗瑞松支付给代娜娜20万元，2009年12月19日，罗瑞松支付给代娜娜49万元。2006年7月18日，郑文静取款10万元，李玉贵存款56万元，2010年2月1日王树华支付给代娜娜40万元，以此证明缴纳出资情况。
另查明，2007年2月份，在中国农业银行德州市分行开发区办事处办理个人申请银行卡的存根及当月的记账凭证封面的公章均为“中国农业银行德州市分行开发区办事处业务公章”，滕国强的个人印章为“7619滕国强”。
以上事实有借条、转款凭证、验资报告、调查笔录及当事人陈述在卷证实。
一审认为，中国农业银行股份有限公司德州晶华支行是农行州城支行管辖的二级支行。农行州城支行主张作为本案被告，承担中国农业银行股份有限公司德州晶华支行应承担的法律义务，原告周玉莫对此无异议，应予支持。本案的争议焦点为：1、本案的借款人是刘志敏还是德汇特公司；2、被告刘志敏、罗海鹏、李玉贵、郑书堂是否应承担补充赔偿责任；3、被告农行州城支行、安德会计师事务所是否承担补充赔偿责任。
关于焦点一、虽然借条中落款为刘志敏，但借条中的400万元借款汇入了被告德汇特公司的出纳周伟伟的账户中，并于同日由周伟伟账户汇入被告德汇特公司的中国工商银行开具的账户中偿还德汇特公司的中国工商银行的贷款及用于公司的经营。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第三十八规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”之规定，本案中，原告周玉莫将借款400万元转账支付给德汇特公司的会计，因刘志敏是德汇特公司的法定代表人而由其书写借条，虽然没有加盖公司印章，但有银行转账凭证印证所借资金已经由德汇特公司偿还公司在银行的贷款及经营，故刘志敏的行为是作为德汇特公司的法定代表人履行职务行为，该借款为公司借款，其行为产生的民事责任应由德汇特公司承担。因原告周玉莫只主张300万元，被告德汇特公司应当偿还本金300万元。关于利息，借条中未写明利息，原告主张口头约定了利息，被告并不认可，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条关于“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”之规定，原告周玉莫与被告德汇特公司之间的借款因未写明利息，视为不支付利息，但在原告周玉莫起诉后，应按照中国人民银行同类贷款利率计算利息，即利息为本金300万元自2013年11月12日起按照中国人民银行同类贷款利率计算至还清之日止。
关于焦点二、被告刘志敏、罗海鹏、李玉贵、郑书堂是否承担连带清偿责任。因德汇特公司2007年成立，本案借款行为发生于2012年，因此，适用的法律应为当时的公司法，即2006年1月1日起实施的公司法。被告罗海鹏在审理过程中认可在公司成立时，并未按照约定的出资额出资，但提交银行转款凭证一宗，证明2009年、2010年罗瑞松给代娜娜打款共计170.5万元，王树华给代娜娜打款40万元。2006年7月18日，郑文静取款10万元，同日，李玉贵存款56万元。庭后提交了2006年7月18日的30万元的收款收据，2006年12月16日，2006年12月20日德汇特公司出具共计104万元的建厂入股收款收据，2007年2月27日，2007年4月27日德汇特公司借冯金光共计120万元的收款收据，2009年12月22日，2010年2月9日，德汇特公司向罗海鹏出具共计225万元股金的收款收据。一审认为，2009年-2010年的打款凭证中，除9.5万元外，罗瑞松向代娜娜打款时，罗海鹏已经将自己的股份全部转让给罗瑞松，罗瑞松已经是德汇特公司的法定代表人，该款项打给代娜娜后，代娜娜是否将该款汇入公司账户，罗海鹏未举证证明。而公司的注册资本是公司作为独立的法人对外承担责任的基础，无论是股东在公司成立时出资还是成立后补交出资，均应直接向公司账户支付，罗瑞松向个人打款的行为不能证明已代其父亲罗海鹏补交出资，本案是债权人因公司股东虚假出资而受到损失，不能因德汇特公司向罗海鹏出具了补交出资的收据，认可罗海鹏已经实际出资。同理，王树华向代娜娜支付的40万元亦不能证明罗海鹏实际出资。郑文静取款10万元，李玉贵存款56万元与本案无关联性，亦不予认可。庭后李玉贵向法院寄交材料一宗，认为李玉贵已经向德汇特公司投资18笔，共计821.715万元。包括支付土地出让金的收据，栾好芳收到工程款95万元的收据及证明，刘正林收到工程款87.64万元的收据，孙敬忠收到工程款20.8万元的收据，付设备款164.95万元，付颗粒款210.2万元，付税金及魏宝燕存款55万。本院认为，原告于2013年11月12日在德州市陵县人民法院对该案提起诉讼，陵县人民法院于2013年4月5日开庭审理此案，李玉贵的委托代理人到庭参加诉讼，后因陵县人民法院对该案没有管辖权，2014年6月23日移送至我院审理，因需要对郑书堂公告送达开庭传票，我院于2014年10月27日开庭审理此案，开庭前李玉贵有足够的时间对自己要证明的内容搜集证据，但开庭时，李玉贵的代理人并未提交上述证据，其提交的材料并非开庭后新出现的证据。从材料内容上看，李玉贵向法院邮寄的均为复印件，内容均为个人缴纳土地出让金收据、个人收条、及打款凭证，无法证明已经将货币出资足额存入公司在银行开设的账户。德汇特公司也已经无法提供完整的账目，因此，李玉贵提供的材料无法证明李玉贵已经实际出资。根据《中华人民共和国公司法》第九十四条关于“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任；股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任”之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告刘志敏、李玉贵、郑书堂、罗海鹏的在公司成立时出具的验资报告的出资证明经审查均为虚假的，四股东未提供充分证据证明已实际缴纳出资或已经补缴出资，且德汇特公司认可公司的账目不全，因此无法通过要求会计师事务所通过账目查明四股东补缴出资的情况。刘志敏、李玉贵、郑书堂、罗海鹏应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。即刘志敏、李玉贵、郑书堂、罗海鹏分别在400万元、800万元、400万元、400万元本金及利息的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
关于焦点三、被告农行州城支行、安德会计师事务所是否承担补充赔偿责任。
农行州城支行不应承担赔偿责任。理由如下：安德会计师事务所验资报告中，认可德汇特公司的股东已经缴纳出资的证据为现金缴款单、《银行询证函》及《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》，现金缴款单没有原件，且复印件中注明“与原件核对相符”处仅有提供人吕光红签字，没有注册会计师的签字，现金缴款单缴款记载的缴款日期实际并未发生该笔业务。《银行询证函》及《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》中加盖公章为“中国农业银行德州市分行开发区办事处业务公章（1）”，通过农行州城支行提供的证据及法院调查的情况可以认定，2007年2月份，中国农业银行德州市分行开发区办事处的业务公章为“中国农业银行德州市分行开发区办事处业务公章”，并没有带“（1）”的公章，对比两个公章的红色印文，除“（1）”以外的部分，印文中心的长方形边框大小明显不一，“业务专用章”与圆弧最下方的间距也不同，且从农行州城支行提供的《德州市分行业务印章清理登记簿》、《中国农业银行山东省分行业务印章、联行机具、库房及保险柜钥匙保管使用登记簿》可以看出，德州市其他支行的业务专用章均没有带编号的，因此，可以证明《银行询证函》及《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》中加盖的公章与当时的中国农业银行德州市分行开发区办事处没有关系，因此农行州城支行不应承担责任。
安德会计师事务所应当在德汇特公司、刘志敏、李玉贵、郑书堂、罗海鹏不能清偿的部分承担补充赔偿的责任。理由如下：安德会计师事务所出具的《验资报告》中，德汇特公司的股东均以货币出资，验资的主要依据有《现金缴款单》、《银行询证函》及《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》，但安德会计事务所未保留现金缴款单的原件，其保存的复印件中，“与原件核对相符”处仅有提供人吕光红签字，没有注册会计师的签字。现金缴款单中的记载的四股东的出资均为虚假记载，而《银行询证函》与《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》本应由安德会计师事务所直接向银行送达，并由银行向会计师事务所出具，但安德会计师事务所并未遵守，出现了虚假的《银行询证函》与《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》。在审核以上文件时，并未发现《现金缴款单》中银行填写部分主管姓名“腾国强”与《银行询证函》中的经办人“滕国强”不一致，综上，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条关于“因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告”之规定及第六条关于“会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任”之规定，安德会计师事务所未能发现可能存在的错误和舞弊，未能追加必要的审计程序予以证实和排除，存在明显、重大过失。德汇特公司以《验资报告》确认的注册资本获取工商登记，公告并载明于《企业法人营业执照》后，即公示于社会公众，成为经济交往中该企业对外经济实力的信誉担保。本案原告周玉莫信赖德汇特公司注册资金的真实性而与之交易而受到损失，安德会计师事务所应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条关于“人民法院根据本规定第六条确定会计事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照以下情形处理：（一）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。（二）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任”之规定，在对德汇特公司财产，刘志敏、李玉贵、罗海鹏、郑书堂应承担的补充赔偿责任强制执行后仍不足以赔偿的损失部分，由安德会计师事务所在其不实审计金额范围内（2000万元）承担全部赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条、第九十四条、第二百零八条第三款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条、第六条、第十条，《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》【法释（1998）13号】，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、被告山东德汇特新材料有限公司于本判决生效十日内偿还原告周玉莫本金300万元及利息（利息为本金300万元自2013年11月12日起按照中国人民银行同类贷款利率计算至还清之日止）；二、被告刘志敏于本判决生效十日内在虚假出资范围内（400万元）对第一项本金及利息在被告山东德汇特新材料有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、被告郑书堂于本判决生效十日内在虚假出资范围内（400万元）对第一项本金及利息在被告山东德汇特新材料有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、被告李玉贵于本判决生效十日内在虚假出资范围内（800万元）对第一项本金及利息在被告山东德汇特新材料有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、被告罗海鹏于本判决生效十日内在虚假出资范围内（400万元）对第一项本金及利息在被告山东德汇特新材料有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；六、被告陵县安德有限责任会计师事务所于本判决生效十日内在虚假验资范围内（2000万元）对第一项本金及利息在山东德汇特新材料有限公司、刘志敏、郑书堂、李玉贵、罗海鹏不能清偿的部分承担补充赔偿责任。七、驳回原告周玉莫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告山东德汇特新材料有限公司、刘志敏、郑书堂、李玉贵、罗海鹏、陵县安德有限责任会计师事务所负担。
上诉人安德会计师事务所不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定基本事实不清。本案系民间借贷纠纷，出具借条的刘志敏个人，一审认定刘志敏出具借条是职务行为错误，在没有单位授权或追认的情况下，无法认定刘志敏是以个人身份还是以法定代表人身份出具借条。借条上注明是现金，无法认定该款项与汇到周伟伟账户中的款项是同一款项。借款主体应当认定是刘志敏个人，不应认定为德汇特公司。二、周玉莫不具有起诉安德会计师事务所的主体资格，安德会计师事务所不应成为一审被告。第一、根据最高院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条的规定，周玉莫与德汇特之间是民间借贷关系，周玉莫没有提交证据证明是基于验资报告才向德汇特公司出借资金，也不存在信赖或使用该报告的情形，故周玉莫不属于利害关系人。第二、假设安德会计师事务所出具的验资报告不实，双方形成的是侵权关系，两种不同的法律关系不应在同一案件中审理。第三、周玉莫起诉安德会计师事务所突破了合同相对性原则，两者之间不存在任何法律关系。二、安德会计师事务所为德汇特公司出具的验资报告合法合规，不应承担责任。第一、德汇特公司及其股东向安德会计师事务所提供验资事项声明书中保证其出资真实合法到位，并提供了存折、现金缴款单等资料，作为出具验资报告的单位，安德会计师事务所严格按照国家有关法律法规的规定，和注册会计师审计准则的要求，严格审查了德汇特公司的相关材料并到农行德州开发区办事处进行征询，该办事处也盖章确认，且罗海鹏时任该办事处的负责人，对验资所需材料是了解的。第二、安德会计师事务所主观上无过错。安德会计师事务所与德汇特公司签订验资业务协议书，双方是委托合同关系，并且约定了各自权利义务，安德会计师事务所是接受德汇特公司的委托，到银行核实后自主出具报告，没有侵害周玉莫的故意或过失。第三，根据最高院关于审理会计师事务所侵权案件的司法解释第七条关于会计师事务所不承担民事赔偿责任的规定，本案中安德会计师事务所严格按照国家有关法律规定及会计师审计准则的要求出具验资报告，程序或实体上均我过错。若银行在征询函上的盖章存在问题，应属金融机构管理问题，公章真伪应以鉴定为准，不能推定。三、安德会计师事务所出具验资报告与周玉莫的损失之间没有因果关系。第一、若周玉莫出借款项真实，是正常的经营行为，借条上也没有涉及验资报告，验资报告没有给周玉莫造成任何损失。第二、验资报告具有很强的实效性，仅说明截至验资报告日这一时点被审验单位实收资本及相关资产、负债数额的真实性，而与被验资单位日后的经营能力、偿债能力并无必然的因果关系。即使验资报告真实、注册资本到位，由于商业风险的存在，也不能保证日后被审验单位一直保持良好的信用和偿债能力，故验资报告不能作为一种保证，德汇特公司未能清偿债务，属于正常商业风险，与验资报告无关，安德会计师事务所出具验资报告与周玉莫损失之间没有因果关系。上诉人安德会计师事务所二审当庭补充以下上诉意见：一、一审忽略了对从安德会计师事务所调取的银行征询函上经办人个人印章进行仔细核对，一审调查证据方向错误，没有调查关键问题，故一审在证据认定上存在重大缺陷。1、一审出现了两份不同的银行征询函，周玉莫从工商部门调取的银行征询函上签字的是“宋学文”，银行经办人是“腾国强”，安德会计师事务所的银行征询函上签字的是“吕光红”，银行经办人是“滕国强”，农行提供的是“滕国强”。安德会计师事务所提供的银行征询函是真实的，说明其已经到银行查询，了解出资人出资已经到位，安德会计师事务所已经履行了验资职责，没有出具虚假报告。2、涉案账户确为德汇特公司验资账户，说明德汇特公司开户证明及证明上加盖的公章是真实的，而开户证明上的公章与银行征询函上的公章完全一致。3、一审法院应对银行业务章使用期间的使用情况进行调查。4、编号为“7619”的个人印章有两人，说明农行对印章的管理混乱，为造价提供空间。二、农行的证据不能证明其没有造假。1、罗海鹏系农行州城支行在2007年时的负责人，此双重身份可以使罗海鹏利用农行作废或私刻公章欺骗安德会计师事务所。2、农行印章管理混乱，公章没有在公安备案。3、农行一审提供的公章模板可能并不全面。4、银行征询函上“滕国强”个人印章属实，应予认定。三、德汇特公司法定代表人刘志敏已经证实了德汇特公司没有出资不实，进一步验证了安德会计师事务所出具的验资报告真实、合法、有效。本案应当对谁造价作出认定，不能简单推定安德会计师事务所出具了虚假的验资报告。安德会计师事务所履行了相应程序，没有过错，不应对周玉莫损失承担任何责任，农行应当对其没有造假承担举证证明责任。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；二、一二审上诉费由德汇特公司负担。
周玉莫二审答辩称，一、刘志敏于2012年5月10日出具借条，周玉莫当天就将400万元款项转账到周伟伟个人账户，周伟伟又将款项转至德汇特公司账户，用以偿还公司贷款，刘志敏出具借条的行为是职务行为，借款应由德汇特公司偿还，一审对此认定正确。二、安德会计师事务所片面引用司法解释第二条的规定，周玉莫向德汇特公司出借款项是基于德汇特公司企业法人营业执照上注册资金2000万元，周玉莫是基于对该注册资金的信赖，安德会计师事务所应当对出具虚假的验资报告承担相应的赔偿责任，一审认定正确。安德会计师事务所出具虚假验资报告主观上由过错，德汇特公司四名股东虚假出资，安德会计师事务所没有证据证明其在向农行征询时按法定程序前往银行办理征询手续，最终导致虚假验资报告，具有重大过失。三、周玉莫基于信赖德汇特公司具有2000万元注册资金才与其发生借贷关系，若四股东出资到位，德汇特公司偿债能力会大大增强，因此安德会计师事务所出具虚假验资报告与周玉莫损失之间具有因果关系。综上，安德会计师事务所的上诉理由不成立，应依法驳回。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审争议焦点问题是：一、本案的借款人是刘志敏还是德汇特公司；二、安德会计师事务所对涉案债务应否承担补充赔偿责任。
一、关于本案的借款人是刘志敏还是德汇特公司的问题
本院认为，因本案当事人没有签订书面借款合同，故应当综合审查相关证据确定借款人。2012年5月10日，刘志敏向周玉莫出具借条，内容为“今借到现金肆佰万元”，同日周玉莫向德汇特公司会计周伟伟的银行账户转账400万元，后该款项用于偿还德汇特公司在工商银行的贷款。因刘志敏是德汇特公司的法定代表人，所借款项又用于德汇特公司生产经营，故一审认定刘志敏出具借条的行为是职务行为，本案借款人是德汇特公司正确，本院予以维持。
二、关于安德会计师事务所对本案债务应否承担补充赔偿责任的问题
本院认为，德汇特公司成立时的股东出资应当经法定验资机构验资，安德会计师事务所出具的验资报告成为了德汇特公司取得工商登记的依据，周玉莫因信赖营业执照记载的注册资本而与德汇特公司发生借贷关系，未能有效实现债权。根据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第一条关于“利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，周玉莫以安德会计师事务所出具虚假验资报告致使其遭受损失为由，请求安德会计师事务所承担赔偿责任，符合该司法解释规定，具备诉讼主体资格，人民法院应予受理。
安德会计师事务所接受德汇特公司的委托，对该公司申请设立登记时的注册资本实收情况进行的审验并出具验资报告是其职责，虽然其出具的验资报告不应被视为对德汇特公司日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证，但其应当对验资时被审验单位注册资本的实收情况作出真实、合法的审验意见。根据本案查明的事实，2007年2月7日，德汇特公司的四名股东未向公司的验资账户注入资金，而陵安会验【2007】12号《验资报告》记载：“经我们审验，截止2007年2月7日止，贵公司（筹）已收到李玉贵、郑书堂、刘志敏和罗海鹏四方缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币贰仟万元，实收资本占注册资本的100%”，该内容系虚假记载，应当认定为不实报告。验资报告具有法定证明力，供被审验单位申请设立登记时使用，德汇特公司依据安德会计师事务所出具的不实报告取得了注册资本为2000万元的工商登记，周玉莫因信赖该注册资本情况向德汇特公司出借资金，未能有效实现债权，根据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第四条关于“会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外”的规定，安德会计师事务所应当承担相应的侵权赔偿责任。安德会计师事务所主张，其根据注册会计师准则已保持必要的职业谨慎，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，安德会计师事务所验资的主要依据是《现金缴款单》、《银行征询函》、《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》。第一、安德会计师事务所的验资材料中未保存现金缴款单原件，复印件上也没有注册会计师的签字。第二、《银行征询函》及《中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细》上加盖的银行印章为“中国农业银行德州市分行开发区办事处业务公章（1）”，而根据农行开发区支行提供的《中国农业银行山东省分行业务印章、联机机具、库房及保险柜钥匙保管使用登记薄》以及《德州市分行业务印章清理登记薄》的记载，农业银行德州各支行均没有带“（1）”的业务公章。经当事人申请，一审法院到农行开发区办事处提取了数份2007年期间储户业务单据，也未发现有带“（1）”的业务公章，本案没有证据显示农行开发区支行曾经使用过该业务公章，安德会计师事务所主张农行开发区支行伪造公章，亦没有提交证据证实，因此，一审认定该银行征询函及银行账户历史明细是虚假的，并无不当。第三、即使是被审验单位提供了上述虚假资料，安德会计师事务所也应当在检查相关汇款凭证、银行询证函等材料的基础上，通过到开户银行审验出资者实际出资等调查方法，发现或排除上述错误，但安德会计师事务所没有提交到银行进行核验的相关证据，其在工作程序上没有保持必要的职业谨慎，存在重大过失。德汇特公司依据该不实验资报告取得工商登记，周玉莫因合理信赖该登记信息与德汇特公司发生民间借贷遭受损失，安德会计师事务所应当承担相应赔偿责任。一审根据《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条的规定，判令安德会计师事务所承担补充赔偿责任，适用法律正确，本院予以维持。
安德会计师事务所二审庭审中对一审法院财产保全问题提出的异议，不属于本院二审审理范围。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32800元，由上诉人陵县安德有限责任会计师事务所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 娄勇军
代理审判员 张 磊
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李明明