江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏11刑终91号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省丹阳市人民检察院。
原审被告人孙金陆，男，1975年6月1日出生，江苏省人，汉族，高中文化，原系丹阳市公安局后巷派出所交通警务室辅警，住江苏省，户籍地江苏省丹阳市。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪于2015年11月13日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2017年2月12日被取保候审。
原审被告人曹金星，男，1970年8月31日出生，江苏省丹阳市人，汉族，大学文化，原系江苏大学司法鉴定所司法鉴定人员，住江苏省，户籍地江苏省。因涉嫌犯伪证罪于2015年11月13日被指定居所监视居住；因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2017年2月18日被取保候审。
辩护人黄友定、徐非非，江苏江成律师事务所律师。
江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人孙金陆、曹金星犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪一案，于2017年4月21日作出（2016）苏1181刑初616号刑事判决。江苏省丹阳市人民检察院以原判适用法律错误，认定罪名错误为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员杨昌俊出庭支持抗诉，原审被告人孙金陆、曹金星及其辩护人黄友定、徐非非到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人孙金陆系丹阳市公安局后巷派出所（以下简称后巷派出所）交通警务室辅警。2015年8月29日13时许，陈某酒后驾驶苏Ｌ×××××号小型越野车，沿丹阳市通港公路由东向西行驶，行至该道路17公里400米处，撞上王若尘驾驶的苏Ｌ×××××号轿车尾部，造成两车受损的道路交通事故。事故发生后，丹阳市公安局交通警察大队后巷中队（以下简称后巷中队）民警至现场处警，对陈某进行呼气酒精含量测试，结果为155mg/100ml，并将陈某带至丹阳市后巷卫生院提取了两管血样。当日下午，陈某在后巷鑫磊汽车修理厂遇到孙金陆，陈某将酒后驾驶机动车发生交通事故及呼气酒精测试结果告知孙金陆。2015年9月2日，陈某与孙金陆商议给孙金陆5万元，由孙金陆找江苏大学司法鉴定所的鉴定人将陈某的酒精检测检验报告书的结果做到醉酒驾驶的标准以下。孙金陆电话与江苏大学司法鉴定所负责对陈某血液进行酒精含量检测的司法鉴定人曹金星联系，请曹金星将检验报告书的结果控制在醉酒驾驶标准以下，并约曹金星与其见面。之后，孙金陆又以处理此事为由向陈某索要人民币1万元。9月4日，在镇江一茶楼，孙金陆将陈某酒精呼气结果告知曹金星，请曹金星帮忙并送给曹金星人民币3万元，曹金星收下后将其中的15000元给了谢某。为使陈某血液中的酒精含量检测时低于80mg/100ml，曹金星故意不按标准流程进行检测，通过少采血样、改变检材比例的方法进行检测，于2015年9月7日，出具了陈某血液中酒精含量为70mg/100ml的虚假报告，使得丹阳市公安局未能以陈某涉嫌危险驾驶罪立案侦查。事后，曹金星为掩人耳目，又故意不将保存陈某血样的试管密封，让血样中的酒精挥发，以降低陈某血样中的酒精含量。孙金陆、曹金星得知虚假鉴定报告一事被举报，丹阳市公安局介入调查，遂决定调换血样。因调换血样中酒精含量与检测报告中70mg/100ml的结果相差过大而未果。
2015年10月29日，丹阳市公安局接群众举报，委托镇江市公安局物证鉴定所对2015年8月29日提取的陈某的两管血液中的另一管血样进行检测，经鉴定，陈某血液中酒精含量为180mg/100ml。同日，丹阳市公安局以涉嫌危险驾驶罪对陈某立案侦查。丹阳市公安局纪委在掌握上述事实后找被告人孙金陆调查，孙金陆如实供述了上述事实。
另查明：2015年中秋节前夕，为感谢谢某、曹金星对送检的王某1血样进行酒精含量鉴定的关照，王某1的父亲王某2送给了谢某4000元大润发购物卡，谢某收下后将该购物卡交给了曹金星。
被告人曹金星归案后如实供述了上述所有事实。在审理过程中，被告人曹金星家属代曹金星退出了非法所得19000元。
再查明：江苏大学司法鉴定所是由江苏大学投资设立的非独立法人司法鉴定机构，只接受公、检、法部门的酒精检测委托。
原判认定以上事实有证人陈某、谢某、宦某、邵某某、汤某、祝某某、戴某某、王某某、王某某等人的证言、鉴定委托书、受理鉴定登记表、司法鉴定协议书、江大司鉴所（2015）毒鉴字第486号江苏大学司法鉴定所司法鉴定检验报告书、镇江市公安局物证鉴定所物证鉴定书、丹阳市公安局立案决定书、传唤证、拘留证、司法鉴定许可证、省司法厅准予行政许可决定书、江苏大学关于成立江苏大学司法鉴定所的通知、司法鉴定人执业证、江苏大学司法鉴定所血液中乙醇的检测作业指导书、江苏大学司法鉴定所法医毒物（酒精）检测内部控制规范、江大司鉴所（2013）毒鉴字第590号司法鉴定检验报告书、（2014）京刑初字第124号刑事判决书、孙金陆银行卡明细、案发经过、情况说明、被告人孙金陆、曹金星的供述等证据。
原判认为，被告人孙金陆、曹金星帮助当事人伪造证据，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪。被告人曹金星身为鉴定人员，利用接受公安机关委托进行鉴定的职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人孙金陆身为丹阳市公安局辅警利用其职权形成的便利条件，通过江苏大学司法鉴定所鉴定人员曹金星的职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成受贿罪。二被告人犯帮助伪造证据罪和受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人孙金陆归案后虽能如实供述全部犯罪事实，但在庭审中对受贿事实予以否认，依法对帮助伪造证据罪从轻处罚。被告人孙金陆具有索贿情节，依法从重处罚。被告人曹金星能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人曹金星退出了全部非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和刑法》第十二条第一款、第三百零七条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以帮助伪造证据罪判处被告人孙金陆有期徒刑十个月，以受贿罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；以帮助伪造证据罪判处被告人曹金星有期徒刑一年，以受贿罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人曹金星退出的非法所得人民币一万九千元，予以没收，上缴国库；被告人孙金陆尚未退出的非法所得人民币三万元继续追缴，予以没收。
江苏省丹阳市人民检察院的抗诉理由是：1、原判对原审被告人孙金陆、曹金星以帮助伪造证据罪定罪处罚，适用法律错误，应以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。2、原审被告人孙金陆具有司法机关工作人员身份，原判以帮助伪造证据罪对其定罪量刑时未适用刑法第三百零七条第三款，系适用法律错误。
江苏省镇江市人民检察院支持抗诉意见认为：原审被告人孙金陆所在的丹阳市公安局后巷派出所，对辖区内发生的危险驾驶犯罪案件负有查禁义务，其身为该所的警务辅助人员，负有协助警察执法的职责，其在履职过程中，与身为司法鉴定人员的原审被告人曹金星共谋，出具虚假的鉴定意见，二原审被告人的行为与各自的职务行为紧密关联，应共同构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
二审庭审中，江苏省镇江市人民检察院提交证人汤某（后巷派出所原所长）的证言、后巷派出所2013年-2015年办理的危险驾驶案件明细、机动车驾驶人呼气酒精含量检测笔录等证据，以证明原审被告人孙金陆在后巷派出所任辅警时的工作内容。
二原审被告人均对原审判决没有异议，原审被告人孙金陆辩称其作为后巷派出所的辅警对陈某危险驾驶犯罪没有查禁职责。
原审被告人曹金星的辩护人提出原审被告人孙金陆、曹金星均不具有查禁犯罪活动职责，原判量刑适当的辩护意见。
二审庭审中，二原审被告人、辩护人均未向法庭提交证据。
本院经审理查明的原审被告人孙金陆、曹金星向公安机关出具虚假酒精检测报告以及收受当事人贿赂的事实与原判认定的事实一致。原审判决所列证据以及二审庭审中提交的证据，均经一、二审庭审举证、质证，具有法律证明效力，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉理由及支持抗诉意见、原审被告人孙金陆的辩解、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、原审被告人孙金陆不具有帮助犯罪分子逃避处罚罪要求的查禁犯罪活动职责。理由是：（1）帮助犯罪分子逃避处罚罪中负有查禁职责的人员，不是指一般地、抽象地具备查禁职责的人员，而是就具体犯罪具有查禁职责的人员。（2）证人汤某的证言、原审被告人孙金陆的供述均证明了后巷派出所主要负责处理辖区范围内非道路交通事故，而后巷中队负责管辖区域范围内道路上发生的所有交通事故。原审被告人孙金陆作为后巷派出所交通警务室的辅警，其仅对其辖区内的非道路交通事故犯罪负有查禁犯罪职责，而本案中陈某危险驾驶发生在后巷中队管辖区域内的道路上，由后巷中队负责查处，后巷派出所及孙金陆没有查处该起案件职责。（3）原审被告人孙金陆是利用其工作上与曹金星认识的便利，指使、收买曹金星出具虚假鉴定报告的，并非利用其查禁具体犯罪的工作之便。
2、原审被告人孙金陆、曹金星的行为构成包庇罪，理由如下：（1）从查明事实看，二原审被告人明知陈某的血液酒精含量远超过80mg/100ml，已达到危险驾驶罪的立案标准，孙金陆仍然向陈某索要钱款送给曹金星，指使、收买司法鉴定人员曹金星向公安机关出具血液酒精含量仅有70mg/100ml的虚假鉴定报告，致使犯罪的人陈某逃避公安机关侦查，二原审被告人的行为特征符合包庇罪的构成要件。（2）二原审被告人伪造无罪证据并向公安机关出示的行为，属于作出了使犯罪人不被追究的虚假证明，符合包庇罪中“作假证明包庇”的要件。
综上，原审被告人孙金陆、曹金星的行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，应以包庇罪追究二原审被告人的刑事责任。故检察机关提出的抗诉理由及支持抗诉意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人孙金陆、曹金星明知陈某是犯罪的人而为其做假证明包庇，其行为构成包庇罪。原审被告人曹金星身为江苏大学司法鉴定所鉴定人员，利用接受公安机关委托进行鉴定的职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审被告人孙金陆身为丹阳市公安局辅警，利用其职权形成的便利条件，通过司法鉴定人员曹金星职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成受贿罪。二原审被告人犯包庇罪和受贿罪，依法应当数罪并罚。二原审被告人如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人曹金星退出了全部非法所得，可从轻处罚。原审被告人孙金陆具有索贿情节，依法从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第三百一十条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181刑初616号刑事判决的第三项，即被告人曹金星退出的非法所得人民币一万九千元，予以没收，上缴国库；被告人孙金陆尚未退出的非法所得人民币三万元继续追缴，予以没收。
二、撤销江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181刑初616号刑事判决的第一项，即被告人孙金陆犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
三、撤销江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181刑初616号刑事判决的第二项，即被告人曹金星犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
四、原审被告人孙金陆犯包庇罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2017年2月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
五、原审被告人曹金星犯包庇罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵一日，即自2015年11月26日起至2017年2月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 茅仲华
审判员 俞江虹
审判员 张 莹
二〇一七年八月二十九日
书记员 魏佳雯
本案援引法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。