山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终5365号
上诉人（原审原告）：山东红色一号餐饮管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：汪艮勤，总经理。
委托诉讼代理人：徐蕾，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：胡伟，女，1968年10月11日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：朱艳翠，山东方晖律师事务所律师。
上诉人山东红色一号餐饮管理有限公司（以下简称红色一号公司）因与被上诉人胡伟劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初5285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
红色一号公司上诉请求：l.撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判支持红色一号公司的诉讼请求；2.上诉费用由胡伟承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。一、一审法院对于红色一号公司与胡伟建立劳动关系后至2017年2月4日签订用工协议之前，双方是否签订书面劳动合同的事宜，认定错误。事实上，胡伟于2016年2月22日到红色一号公司应聘，同日填写入职申请表，办理入职登记并签订书面劳动合同；在2017年2月4日双方劳动合同期限届满前，双方又签订了书面的《用工协议》，红色一号公司严格执行劳动合同法的规定。红色一号公司不能提供2017年2月3日之前的合同，是因为红色一号公司保管不善或被人利用职务之便取走（胡伟在公司从事会计工作，相关档案资料都由其保管；红色一号公司怀疑是胡伟所为，就如同胡伟擅自保存红色一号公司其他职工银行交易流水、工资表及其他不应由其保管的资料一样），法院应综合红色一号公司提供的证据及日常生活经验等综合认定事实，而不应适用民诉法解释第90条的规定，因为红色一号公司未提供书面证据而认定双方没有签订书面劳动合同，从而判决红色一号公司向胡伟支付未签订劳动合同的二倍工资。二、一审法院认定红色一号公司违法解除合同与事实不符。是胡伟自行辞职离开公司，红色一号公司不应给其赔偿。2017年4月11日，由于胡伟失职未按工商、税务部门要求及时提供年报，致使公司被处分（胡伟在公司担任会计职责，向工商税务部门报请相关资料是其应尽的职责，由于其失职，致使公司被列入经营异常名录，严重影响了公司信誉，同时国家给予的餐饮补贴也无法领取，相关情况可以到工商部门核实，一审中红色一号公司也提出相关请求），在公司领导批评其本职工作都未作好的情形下，胡伟态度恶劣，不仅不接受批评，反而当场自己提出辞职。因此不存在红色一号公司违法解除合同，其要求支付相应的赔偿金没有依据。胡伟在提交《交与金斗云代理记账公司账本明细》时陈述红色一号公司在2017年4月要求其离开公司的理由是红色一号公司今后不需要会计岗位，而实际情况是胡伟陈述的张某某（交接明细中与胡伟办理工作交接的人员）就是红色一号公司的会计，红色一号公司不可能不设会计岗位，这是与事实不相符的证据；一审法院结合红色一号公司欠付工资就认定是红色一号公司违法解除合同明显是对法律的滥用。一审法院一方面对红色一号公司负有举证责任适用民诉法解释第90条的规定，一方面对胡伟不能举证证明的事实适用民诉法解释第108条的规定，明显对红色一号公司不公，一审法院应结合双方提供的证据、庭审陈述、日常生活经验等综合认定本案事实。三、一审法院判决红色一号公司支付带薪休假工资与事实不符。事实上，胡伟入职公司后，由于诸多原因经常请假而工资未受影响，仅2017年3月份就请假三天，在平时请假更多，胡伟请求带薪休假工资没有任何依据。庭审中红色一号公司向法院提交了相应考勤记录表，结合工作期间经常请假而红色一号公司并不扣发其工资的事实，因此一审法院该判决是错误的。
胡伟辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回红色一号公司的上诉，维持原判。
红色一号公司向一审法院起诉请求：1.判令红色一号公司不向胡伟支付未签订书面劳动合同二倍工资差额43320元（自2016年3月22日至2017年2月3日）；2.判令红色一号公司不向胡伟支付违法解除劳动合同赔偿金11814元；3.判令红色一号公司不向胡伟支付2017年3月、4月工资5318元；4.判令红色一号公司不向胡伟支付2016年、2017年带薪休假工资905元。
一审法院认定事实：胡伟于2016年2月22日至2017年4月11日期间在红色一号公司工作，双方形成劳动关系。2017年2月4日，红色一号公司和胡伟签订《用工协议》一份，约定协议自2017年2月4日生效，2018年2月3日终止，胡伟担任会计工作，月工资4000元，因个人失职给公司造成损失的，应当承担赔偿责任等内容。工作期间，红色一号公司通过银行转账方式向胡伟发放工资。诉讼中，双方一致认可劳动关系解除前胡伟的月平均工资为3938元。工作期间，胡伟未休年休假，红色一号公司未向其支付带薪年休假工资，亦未安排补休。劳动关系解除后，双方产生争议。胡伟作为申请人，以红色一号公司为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求红色一号公司向其支付未签订劳动合同双倍工资差额43320元（自2016年3月22日至2017年2月3日）、2017年3月及4月工资5318元、解除劳动合同赔偿金11814元、2016年至2017年带薪年休假工资905元。该委于2017年10月9日作出济槐劳人仲案〔2017〕414号仲裁裁决，裁决红色一号公司向胡伟支付未签订劳动合同二倍工资39449.74元、赔偿金11646元、2017年3月、4月工资5488.34元、带薪年休假工资905元。红色一号公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为,诉讼中，红色一号公司与胡伟对2016年2月22日至2017年4月11日期间双方存在劳动关系的事实均无异议，且有用工协议等证据予以证实，一审法院对此予以确认。对于双方建立劳动关系后至2017年2月4日签订用工协议之前，双方是否签订书面劳动合同的问题，红色一号公司主张双方已签订相应的书面劳动合同，因履行完毕没有保留或被人为带走。胡伟对其该项主张不予认可。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。红色一号公司对其上述主张没有提供相应证据加以证明，一审法院不予采信。胡伟在2016年2月22日入职后，红色一号公司在2016年3月22日至2017年2月3日期间未与胡伟签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应向胡伟支付每月二倍的工资。因此间工资已经正常发放，红色一号公司仅应再向胡伟支付此间二倍工资差额。对于胡伟在诉讼中提交的银行交易流水明细，红色一号公司认可证据真实，又提出对所发款项是否为胡伟的工资需要核实。庭审以后至本判决作出之日，红色一号公司未对此向一审法院反馈意见。一审法院对胡伟提交的银行交易流水明细予以采信。又因双方在诉讼中一致认可劳动关系解除前胡伟的月平均工资为3938元，一审法院予以采信，并对本案中各项诉求均以该数额为计算标准。按照双方一致认可的月平均工资3938元计算，红色一号公司应向胡伟支付未签订劳动合同二倍工资差额43318元。对于超出部分，没有法律依据，一审法院不予支持。对于2017年3月、4月的工资发放，红色一号公司主张2017年3月的工资已发放，但未提供证据予以证实，胡伟亦不予认可，一审法院对其该项主张不予支持。红色一号公司应向胡伟发放2017年3月的工资3938元。2017年4月的工资未予发放，红色一号公司认为胡伟工作失误造成其被列入经营异常名录不应发放，一审法院认为首先，红色一号公司并未提供证据能够证明其被列入经营异常名录系胡伟个人原因所致；其次，即使个人责任属实，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。双方在《用工协议》中亦是约定因个人失职给公司造成损失的，应当承担赔偿责任等内容。因此，红色一号公司不发胡伟2017年4月工资的请求于法无据，一审法院不予支持。双方对该月胡伟的出勤天数意见不一致，红色一号公司认可胡伟出勤9天，胡伟主张其出勤11天。对于其还出勤的另外两天，胡伟没有提供证据加以证明，一审法院采纳红色一号公司的意见，认定胡伟在2017年4月出勤9天，工资应为1629元。综上，红色一号公司应向胡伟支付2017年3月、4月的工资5567元。对于超出部分，没有法律依据，一审法院不予支持。对于带薪年休假工资，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，胡伟在工作期间未休年休假，红色一号公司未向其支付带薪年休假工资，亦未安排补休。红色一号公司应向胡伟支付年休假工资。红色一号公司并未举证证明胡伟请假的事实，其所称胡伟请假时间超过应休假天数的抗辩意见不成立，不符合上述条例第四条所规定的不享受当年年休假的情形，一审法院对其该项意见不予采纳。胡伟要求红色一号公司支付带薪年休假工资905元的请求，合法有据，一审法院予以支持。对于赔偿金，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，红色一号公司对胡伟主动离职没有提供证据加以证明。胡伟提交《交与金斗云代理记账公司账本明细》及交接明细证明其被违法辞退。红色一号公司对证据没有异议，对证明内容不予认可。一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。结合红色一号公司欠付工资等违法行为，一审法院认定红色一号公司违法解除双方的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，红色一号公司应向胡伟支付赔偿金11814元。综上所述，红色一号公司要求不向胡伟支付各项费用的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、山东红色一号餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向胡伟支付未签订书面劳动合同二倍工资差额43318元；二、山东红色一号餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向胡伟支付2017年3月、4月的工资5567元；三、山东红色一号餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向胡伟支付带薪年休假工资905元；四、山东红色一号餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向胡伟支付赔偿金11814元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于红色一号公司是否应向胡伟支付未签书面劳动合同二倍工资差额问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，红色一号公司主张2017年2月4日签订用工协议之前双方已签订了书面劳动合同，因公司保管不善或被人（怀疑是胡伟）利用职务之便取走。胡伟对此不予认可。一二审中红色一号公司对其上述主张均未提交相应证据予以证明，本院不予采信。因此，胡伟在2016年2月22日入职后，红色一号公司在2016年3月22日至2017年2月3日期间未与胡伟签订书面劳动合同，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判令红色一号公司向胡伟支付2016年3月22日至2017年2月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当。
关于红色一号公司是否应向胡伟支付2017年3月、4月工资问题。红色一号公司未提交证据证实胡伟2017年3月工资已发放，故红色一号公司应向胡伟支付2017年3月工资3938元。红色一号公司主张胡伟2017年4月工资不应发放，但红色一号公司未提交有效证据证实其被列为经营异常名录系胡伟个人原因所致并实际造成了损失，故红色一号公司应向胡伟支付2017年4月工资1629元。二审中红色一号公司虽然仍坚持主张不应支付胡伟2017年3月、4月工资，但其又明确表示对其主张没有其他相关证据予以证实。因此，一审法院判令红色一号公司向胡伟支付2017年3月、4月工资5567元亦无不当。
关于红色一号公司是否应向胡伟支付带薪年休假工资问题。红色一号公司在双方劳动关系存续期间未安排胡伟休年休假，亦未向胡伟支付带薪年休假工资，故一审法院依照《职工带薪年休假条例》的规定判令红色一号公司支付带薪年休假工资905元并无不当。红色一号公司主张胡伟工作期间多次请假且未扣发工资，胡伟不应享受带薪年休假。但胡伟对红色一号公司该项主张不予认可，且红色一号公司一审中提交的证据并不足以证明其该项主张，即使胡伟存在请假的事实亦不符合《职工带薪年休假条例》所规定的不享受当年年休假的情形。对红色一号公司的该项主张，本院不予采纳。
关于红色一号公司是否应向胡伟支付违法解除赔偿金。双方当事人对双方于2017年4月11日解除劳动关系无异议。红色一号公司主张胡伟系主动离职，但没有提供证据予以证实。胡伟提交《交与金斗云代理记账公司账本明细》及交接明细证明其被违法辞退。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。依据上述法律规定，红色一号公司作为处于优势地位的管理者，应就胡伟主动与其解除劳动关系承担举证责任。本案红色一号公司未能提交充足有效证据证明上述事实，应承担不利的法律后果。因此，一审法院认定红色一号公司违法解除其与胡伟劳动合同并判令红色一号公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。
综上所述，红色一号公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东红色一号餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 曹 强
二〇一八年八月二十日
书记员 李 环