江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第2067、2068号
上诉人（原审原告、原审被告）朱志良。
被上诉人（原审被告、原审原告）南通尚美家国际商贸城市场有限公司。
法定代表人杨细莲。
委托代理人袁亚。
委托代理人王春华。
上诉人朱志良因与被上诉人南通尚美家国际商贸城市场有限公司（以下简称尚美家公司）劳动合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2013）港民初字第0625、0639号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱志良一审诉称：其于2011年8月25日入职尚美家公司，从事物业维修管理，口头协议每月工资2300元。当天签订了3个月固定期限劳动合同，约定2个月试用期。9月30日，公司召开会议告知，为了统一管理劳动合同起止时间，原来与公司所签订劳动合同全部解除，重新续签了自2011年10月1日起的固定期限劳动合同。到期后第三次续签了自2012年10月1日起的固定期限劳动合同。2013年2月26日，其因家中有私事请假，公司经理以没有提前8小时为由，要其直接向公司领导批假，因公司领导不批准，其只好回到工作岗位。事隔一小时，就收到公司解除劳动合同通知，理由是严重违反公司规章制度，顶撞公司领导。请求：1、撤销尚美家公司2013年2月26日违法解除劳动合同通知，按双方口头协议每月2300元补发仲裁、诉讼期间的工资15000元；2、变更2012年9月28日即第三次签订的固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同，并依照《劳动合同法》第82条规定支付二倍工资25000元；3、支付2013年2月工资2300元、春节加班工资957.72元、加班费差额工资937.92元，依法承担逾期不支付工资的两倍赔偿金。
尚美家公司一审诉称：2011年朱志良至公司从事物业维修管理岗位工作，态度非常不认真。2013年2月26日早上上班时，朱志良在没有充分说明理由的情况下突然向公司部门经理请假，部门经理让其去找总经理，总经理以没有正当理由且违反规章制度为由没有批假，后朱志良擅自闯入董事长办公室，打断董事长向区领导汇报工作，强行要求批假。公司其他员工将朱志良劝阻出办公室。朱志良的行为严重违反了公司《行政规章管理制度》中奖罚纪律第2.1条“需要请假的，必须请假日的8小时前申请并获得批准，否则不能按请假论处”、第8条“蓄意违抗公司或上司的合理安排或调遣，不服从工作分配或者顶撞上司者”，公司解除劳动合同不违法。请求驳回朱志良的全部诉讼请求。
原审查明：2011年8月25日，朱志良至尚美家公司工作，当日签订劳动合同，约定合同期限自2011年8月25日至11月31日止，试用期至10月24日止。10月1日，双方又签订劳动合同，约定合同期限自2011年10月1日至2012年9月30日止。2012年9月28日，双方再次签订劳动合同，约定劳动合同期限自2012年10月1日至2013年9月30日止，每月基本工资为1320元，加班工资根据加班情况另行支付，每月工资（包括基本工资、考核工资、加班工资）定期汇入员工所提供的开户行为建行港闸支行的工资卡内。合同附件包括公司规章制度。2013年2月23日，朱志良在公司《员工会签单》上签字确认已详细阅读公司规章制度并愿意严格遵守。2013年2月26日，尚美家公司向朱志良发出《关于给朱志良同志“解除劳动合同”处分的通知》，以朱志良“在办公室顶撞领导、闹事，不服从公司规章制度”等为由解除劳动合同，该通知于当日送达给朱志良。2013年3月7日，尚美家公司通知朱志良来办理相关手续。
另查明，尚美家公司行政管理规章制度奖惩规定第四条规定：“员工有下列行为者，一经查实，立即解除劳动合同，并视情节轻重看是否需要给予开除处分：……8、蓄意违抗公司或上司的合理安排或调遣，不服从工作分配或顶撞上司者”。尚美家公司未发放朱志良2013年2月份工资。
双方争议的焦点在于：第一，尚美家解除劳动合同是否违法；第二，尚美家公司是否应当与朱志良签订无固定期限的劳动合同；第三，尚美家公司是否拖欠朱志良加班费。
关于焦点一。因用人单位作出开除、出名、辞退、解除合同等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，尚美家公司以朱志良顶撞上司、违反公司规章制度为由，给予朱志良解除劳动合同处分，为此，尚美家公司提供了四份证人证言来证明其作出开除决定所依据的事实。原审认为，该四名证人均是尚美家公司的工作人员，与其有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，在尚美家公司未能提供其他证据证明朱志良存在以上行为的情况下，仅凭证人证言尚不足以认定朱志良顶撞上司、违反公司规章制度的事实。再者，尚美家公司笼统将“顶撞上司”的行为列为规章制度中的严重违纪表现，而不具体对行为的情节轻重所导致的后果状况等加以区别，径直对朱志良以此行使合同解除权，亦有不合理之处。尚美家公司以此为由解除与朱志良的劳动合同的行为违法，应当予以撤销。尚美家公司解除劳动合同的处分决定被撤销后，劳动合同应当继续履行，即应当履行至合同届满之日即2013年9月30日。
关于朱志良要求支付工资损失的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条的规定：“用人单位违法解除或者终止劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持”，劳动合同期限届满（2013年9月30日）之前的工资应由尚美家公司支付。因尚美家公司自2013年3月起不再支付朱志良工资，对该期间的工资损失应当赔偿。根据合同约定每月基本工资为1320元，但从2013年7月起，南通市在岗职工的最低工资标准调整为1480元，尚美家公司应当支付朱志良2013年3至9月份工资9720元（1320×4＋1480×3）。朱志良认为双方口头约定月工资2300元，但没有提供证据予以证明，对该事实不予认定。
关于焦点二。原审认为，在连续两次签订劳动合同后，如用人单位与劳动者同意续签劳动合同，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。连续签订两次劳动合同是指在第一份劳动合同届满终止或解除后又签订了第二份劳动合同。本案中，双方签订的第二份劳动合同的时间是在第一份劳动合同履行期限内，两份劳动合同约定的存续期间存在重合，第一份劳动合同并没有届满终止或者解除，因此第二份劳动合同只是对第一份劳动合同的期限进行了延长，属于合同变更，不能认定为连续两次签订劳动合同。故双方在2012年9月28日签订劳动合同时，朱志良还不具备要求签订无固定期限劳动合同的条件。退一步讲，即使朱志良的理由成立，其在第三次签订劳动合同时选择签订了有固定期限的劳动合同，并没有证据证明其当时向尚美家公司提出要求签订无固定期限劳动合同。在履行劳动合同过程中，朱志良也未就应当签订无固定期限劳动合同的问题向尚美家公司提出异议，而是在尚美家公司解除劳动合同产生争议后才提出该问题，在合同已经履行了近半年的情况下又反悔，不符合诚实信用原则。故对朱志良要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予支持。
因朱志良与尚美家公司之间不存在无固定期限劳动合同关系，故朱志良要求尚美家公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资25000元没有法律依据，对该诉讼请求不予支持。
关于焦点三。朱志良要求尚美家公司支付2013年2月的工资2300元、春节加班费951.66元及平时加班工资差额820元。尚美家公司认可朱志良春节加班3天的事实，但认为2013年2月份的工资2648元包括了基本工资、加班费和社会保险。原审认为，双方劳动合同约定，朱志良的基本工资为1320元，加班工资根据加班情况另行支付。尚美家公司认可朱志良2月份工资为2648元，对超出约定工资部分朱志良并未证明属于其他应得收入，故应当认定为加班费，尚美家公司关于2月份工资2648元已包含了加班费的主张合理，予以采信；朱志良要求另行支付春节加班费的诉讼求情没有事实依据，不予支持。
关于朱志良主张的平时加班费差额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的事实承担举证责任。本案中尚美家公司支付给朱志良的工资已超过了合同约定的基本工资，应当认定尚美家公司已经支付了加班费，朱志良没有提供证据证明尚美家公司未足额支付加班费，故朱志良要求支付加班费差额的诉讼请求没有事实依据，不予支持。
综上，尚美家公司解除劳动合同的行为违法，应当予以撤销，并支付合同届满前的工资11918元（9270＋2648）。朱志良要求将劳动合同变更为无固定期限劳动合同没有法律依据，要求支付加班费没有事实依据，不予支持。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十八条的规定，判决：一、撤销尚美家公司于2013年2月26日作出的给予朱志良解除劳动合同的处分决定。二、尚美家公司于判决生效后十日内支付朱志良2013年2月至9月的工资11918元。三、驳回朱志良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。
宣判后，朱志良不服，向本院提起上诉称：1、原审争议焦点一中，其要求按照口头协议2300元工资标准补发仲裁、诉讼期间工资损失，原审认为双方口头约定月工资2300元，其没有提供证据。这不是事实。公司每次发放工资时没有向其提供工资清单，其向法院提供了自入职以来个人工资的南通建行活期明细查询，能证明其在职时公司发给了2300元的工资事实。但原审未予采纳，认为合同约定的工资不违法。其在举证期限内增加了确认劳动合同中1320元的工资条款无效，变更为按双方口头约定2300元工资的请求。原审认为其这一请求需要劳动仲裁，目前该案正在法院诉讼中。2、关于原审争议焦点二，原审认为其没有提出订立无固定期限劳动合同的要求，不支持其请求。首先，《劳动合同法》第14条规定“……除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，而不是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。其次，无论是在签订劳动合同时，还是在仲裁、诉讼时，公司都认为2011年8月、2011年10月两份劳动合同内容相同，第二份合同是第一份合同的变更，不承认已与其签订三次劳动合同的事实。其认为，劳动者与公司在同一时间建立劳动合同，国家只承认一次劳动合同关系，第二次订立时，第一份合同就终止。三份劳动合同，是起止时间、工资、签订日期均不同的固定期限劳动合同。由此可见，公司不诚实守信。3、关于原审争议焦点三，其2013年2月工资为2300元，其春节三天加班费951.72元（2300÷21.75×3×3），计3251.72元，公司只同意支付2468元，其不同意。公司行政管理制度规定，国假支付加班费200元／天，非国假加班支付100元／天，违反国家支付工资规定，加班费应以双方口头合同工资2300元来计算。请求撤销原判，改判：1、按照双方口头每月2300元工资补发违法解除劳动合同仲裁、诉讼期间的工资23000元；2、确认2012年9月28日签订的第三次固定期限劳动合同无效，变更为无固定期限劳动合同，并依照《劳动合同法》第82条规定支付二倍工资36163.64元；3、支付2013年2月工资2300元、春节加班工资951.72元、被公司克扣的加班费差额工资1406.64元。
尚美家公司辩称，朱志良工资标准为1320元／月。前两份合同期限有重合，属于合同变更。第三次签订合同时，朱志良自己选择签订固定期限合同，没有提出签订无固定期限合同。故坚持原审判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审另查明，关于朱志良不服仲裁，向原审法院提起诉讼要求确认其与尚美家公司于2012年9月28日签订的劳动合同第六条第二项即劳动报酬每月工资1320元为无效条款，并变更为每月2300元的请求。经过审理，原审法院作出（2013）港民初字第0787号民事判决：驳回朱志良的诉讼请求。朱志良不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月4日作出（2014）通中民终字第0307号民事判决：驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、朱志良要求按照2300元／月的工资标准赔偿工资损失是否应该支持？2、朱志良要求变更2012年9月28日的固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同是否应该支持？其要求按照《劳动合同法》第八十二条第二款之规定支付二倍的工资是否应该支持？3、朱志良要求尚美家公司支付2013年2月份工资、春节加班费、平时加班费差额是否应该支持？
本院认为，关于争议焦点1，即朱志良要求按照2300元／元的工资标准赔偿工资损失是否应该支持的问题。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动合同期限届满前的该工资损失应按照原工资标准计算。双方2012年9月28日劳动合同约定基本工资为1320元，朱志良另案主张该约定无效，并要求变更为每月2300元，已经终审判决驳回其请求。因自2013年7月1日起南通市区最低工资标准调整为1480元／月，因此，原审对此之前的工资标准按照合同约定，对此之后的工资标准按照调整后的最低工资标准1480元／月判决尚美家公司赔偿朱志良工资损失并无不当，朱志良上诉要求按照2300元／元的工资标准赔偿工资损失不应支持。
关于争议焦点2。《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方第一份劳动合同约定的期限为2011年8月25日起至2011年11月31日止，第二份劳动合同约定的期限为2011年10月1日起至2012年9月30日止，虽然第二份劳动合同期限部分在第一份劳动合同期限内，但是两份合同的起止时间不同，且第二份劳动合同约定的期间在第一份劳动合同期满后的存续时间较长，不宜视为合同变更，而应认定为第一份劳动合同提前解除，故应认定双方连续订立了了两次固定期限劳动合同。在这种情况下，在朱志良主动提出续订劳动合同，或者尚美家公司提出续订劳动合同朱志良同意的情况下，就应当订立无固定期限劳动合同。但是双方在2012年9月28日即第三次选择签订了固定期限劳动合同，并无证据证明朱志良当时没有向尚美家公司提出签订固定期限劳动合同的要求。根据《劳动合同法》第三条的规定，双方在2012年9月28日签订的劳动合同对双方具有约束力，朱志良在尚美家公司2013年2月26日向其解除劳动合同的通知后才提出要求变更该固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同，有违诚实信用，故对朱志良要求变更该劳动合同为无固定期限劳动合同的请求，不应支持。朱志良没有证据证明尚美家公司存在违法不与其签订无固定期限劳动合同的事实，故朱志良要求尚美家公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不符合《劳动合同法》第八十二条第二款规定，不应支持。
关于焦点3，即朱志良要求尚美家公司支付2013年2月的工资2300元、春节加班费及其他加班工资差额是否应该支持的问题。因双方劳动合同约定朱志良的基本工资为1320元，故朱志良要求尚美家公司按照2300元／月工资标准支付2013年2月的工资本院难以支持。双方均确认朱志良春节加班3天的事实，本院对该事实予以确认。尚美家公司认为朱志良2013年2月份的工资为2648元，包括了基本工资、加班费等。因朱志良的基本工资为1320元，对超出约定工资部分朱志良不能证明属于其他应得收入，故尚美家公司关于2013年2月份工资2648元已包含了加班费的主张合理，应予采信。朱志良要求另行支付春节加班费的诉讼请求没有事实依据，不予支持。关于朱志良主张的其他加班费差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。尚美家公司支付给朱志良的工资超过了合同约定的基本工资，尚美家公司认为已经包括加班费。由于朱志良未能就其他加班事实进行举证，本院亦无法核算其加班工资应为多少，尚美家公司是否存在少发加班工资的事实，故朱志良要求支付其他加班费差额的诉讼请求没有事实依据，不予支持。
综上，朱志良的上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 韩兴娟
二〇一四年六月十七日
书 记 员 陆媛霞