新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）新民再37号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨清华，女，汉族，1973年8月15日出生，无固定职业，住新疆昌吉回族自治州。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成岗，男，汉族，1966年8月17日出生，无固定职业，住新疆伊宁市。委托诉讼代理人：潘韵如，新疆众合律师事务所律师。原审第三人：彭礼兵，男，汉族，1971年12月6日出生，无固定职业，住四川省岳池县。再审申请人杨清华因与被申请人成岗、原审第三人彭礼兵合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2016）新40民终246号民事判决�向本院申请再审。本院于2017年6月15日作出（2017）新民申714号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨清华申请再审称，杨清华从成岗处分包了17#、18#楼实际施工，成岗一直未与杨清华算账。杨清华主张成岗给付50万元包括：杨清华给成岗30万元保证金、垫付材料款177016.5元、成岗的侄子成波借杨清华现金36000元，运土方款17560元，支付廖施工员工资11000元，杨清华295天每天150元的工资，合计585826.5元。故成岗给杨清华出具50万元的欠条是有依据的，是成岗的真实意思表示，并非杨清华胁迫。杨清华爬塔吊仅仅是为了引起社会关注，原审认定该欠条无效缺乏事实和法律依据；且成岗亲口承认欠我526348元，要求成岗支付526348元及利息。成岗答辩称，因杨清华爬到塔吊上，成岗按照警察的要求给杨清华出具50万元的�条，不能作为证据使用；双方没有工程承包合同关系，杨清华、彭礼兵没有组织施工，亦无证据证实施工过程；杨清华的诉讼请求始终在变化，不确定。58万元的组成没有事实依据。30万元不是保证金，是杨清华将款打入成岗的哥哥的账户，成岗认可，已经将此款还清。彭礼兵与杨清华以夫妻名义相称，其二人共领取1043000元。彭礼兵述称，据杨清华说她包了两栋楼房的工程，另三栋是成岗包的。五栋楼房的钢筋活都是由彭礼兵完成的。成岗跟彭礼兵算账的钱与杨清华承包的两栋楼的钱没有关系。杨清华向一审法院起诉请求，要求陈岗归还工程垫支款、工程保证金及利息共计585816.5元，承担本案涉诉费用。伊宁市人民法院一审认定，2013年6月6日，杨清华向成岗的哥哥成代志账户转款30万元。之后，杨清华与第三人彭礼兵（二人原系夫妻关系）在成�承建的伊宁市火车站片区13-1地块拆迁和就业安置房二期工程中从事劳务工作。2014年7月29日17时许，杨清华向伊宁市公安局110指挥中心报案称家中被盗。伊宁市公安局出警后了解，杨清华因索要工钱爬塔吊。2014年7月31日20时许，成岗给杨清华出具50万元欠据后，杨清华从塔吊上下来。2014年9月6日，杨清华向成岗索款，成岗起草其向杨清华支付10万元，双方有关结算及支付全部完结的协议书一份，成岗签名后将协议交给杨清华，杨清华未在协议上签名。成岗于2013年10月24日至2014年4月3日陆续支付彭礼兵、杨清华二人303000元。2014年5月15日，成岗与彭礼兵算账，扣除已付款，成岗尚欠74万元。2014年5月16日至2014年8月9日，成岗又陆续支付杨清华和彭礼兵64万元。伊宁市人民法院一审认为，杨清华持有陈岗出具的欠据，非双方结算的凭据，亦非陈岗真实意思表示，不予认定。根�成岗提供的付款及结算凭据，应当认定成岗与杨清华和彭礼兵二人已经结算，成岗尚负有债务10万元的法律事实。本案经审判委员会讨论决定，伊宁市人民法院于2016年1月27日作出（2015）伊民初字第3307号民事判决：一、被告成岗支付原告杨清华10万元，于判决生效后三日内付清；二、驳回原告杨清华的其他诉讼请求。案件受理费9658元，由原告杨清华负担7358元，由被告成岗负担2300元。杨清华、陈岗均不服一审判决。杨清华上诉请求：撤销原审判决，改判成岗支付其585816.50元。事实和理由：（一）杨清华和彭礼兵于2012年8月已经离婚。2013年6月，杨清华从成岗处承包了17#、18#两栋住宅楼的施工工程，雇佣彭礼兵干钢筋活。成岗应归还杨清华的款项：工程保证金30万元、垫付材料款171016.50元、成波借款36000元、廖施工员工资1100元、拉运土方劳务费17560元、杨清华�资54150元，合计585826.50元。（二）杨清华认可收到成岗银行汇款42万元，认可成岗支付彭礼兵工程款记录中有六笔签名系杨清华所签，但该款系成岗和彭礼兵结算后，应该支付给彭礼兵的工程款，故杨清华代收后给彭礼兵付了406000元，其中32万元按彭礼兵的要求转账给了彭礼兵的弟弟彭勇。成岗上诉请求：撤销原审判决，改判驳回杨清华的诉讼请求。事实和理由：10万元不是欠杨清华一个人的，是对杨清华和彭礼兵共同的欠款。在涉案工地，杨清华和彭礼兵是夫妻关系。陈岗和彭礼兵结算时，杨清华就在现场共同参加结算。五栋楼的钢筋单包劳务工程由彭礼兵实际施工完成，因杨清华否认与彭礼兵共同承包五栋楼的钢筋单包劳务工程，故应驳回杨清华的诉讼请求。新疆维吾尔自治区高级人民法院二审对一审法院认定的事实予以确认。二审期间，成岗提供其在伊犁农村商业银行股份有限公司公园街支行账户流水清单三页，载明2014年6月5日、2014年6月15日、2014年6月25日，成岗分别从此账户向杨清华账户转账支付25万元、15万元、2万元，合计42万元。经质证，杨清华对该证据予以认可，但认为系代彭礼兵收款。成岗自书一份《关于2014年5月15日成岗与彭礼兵、杨清华结算说明》，五栋楼项目劳务费为20705平方米×23元＝476215元。2014年5月15日前，成岗支付303000元，扣减后为173215元。3000元为杨清华买焊药垫付款。432955元系2013年杨清华给成代志打款30万元及杨清华垫付的132955元的合计数额。1500元系成波的塔吊工人在杨清华处搭伙吃饭的费用。该1500元与432955元合计434455元，成岗记录为：去年花费。以该434455元为基数，按照每月3%的利率计算9个月的利息为117302元。12028元系杨清华提出其买东西收材料要工资，成岗同意给付，记录为：小彭补助工资。2014年5月15日，成岗记录合计欠款为74万元。彭礼兵在同一行签字。成岗该说明与其庭审笔录中陈述内容基本一致。2013年6月6日，杨清华向成岗哥哥成代志账户内汇款30万元，该款由成岗实际使用。2013年6月20日，新疆正杰建筑集团有限公司（以下简称正杰公司）中标承建伊宁市城市保障性住房投资建设管理有限公司建设的伊宁市火车站片区13-1号（武警五支队东面）地块拆迁和就业安置房二期（一标段）工程项目。正杰公司将该项目转包成岗施工。上述工程即为本案所涉伊宁市火车站片区14、15、16、17、18号住宅楼工程项目（以下简称五栋楼项目）。之后彭礼兵完成了五栋楼项目中钢筋单包劳务工程的施工。期间，杨清华亦在该工地从事看管工地、买材料、送材料、给彭礼兵工人做饭等工作。施工过程中，成岗在其笔记本中制作了逐行连续记录有工程付款内容的�付款记录》。其每笔均记录为（付款时间）+付彭礼兵（工程款）+（付款金额）格式。成岗每支付一笔款项记录后，均由彭礼兵或杨清华作为收款人签字。其中2013年10月24日至2014年4月30日期间共付款六笔，记录在同一页中，前四笔均系彭礼兵作为收款人签字，共收款29万元。后两笔由杨清华作为收款人签字，共收款13000元。合计303000元。2014年5月15日，成岗在其笔记本中又制作了《结算记录》，载明的主要内容为：彭兵:20705×23＝476215－303000＝173215＋焊药3000＝176215去年花费432955＋1500（塔吊生活）＝434455＋117302欠共计727972＋小彭补助工资12028＝740000柒拾肆万元整。彭礼兵在《结算记录》签字。在该《结算记录》同页上还记载了五笔《付款记录》，即2014年5月16日至2014年7月10日五笔付款记录。前两笔彭礼兵作为收款人签字，共收款29万元，其中一笔为2014年6月5日成岗�杨清华账户转账25万元，由彭礼兵作为收款人签字。后三笔由杨清华作为收款人签字，其中2014年6月16日收款15万元，系成岗于2014年6月15日汇入杨清华账户。2014年6月25日收款8万元（包括同日成岗汇入杨清华个人账户2万元）。2014年7月10日收款7万元，共收款30万元。至此，成岗已经支付给彭礼兵和杨清华款项合计为893000元。2014年7月29日17时许，杨清华爬塔吊向成岗索款，要求成岗支付承包工程25%的利润，要50万元。否则就要跳下来。成岗向杨清华出具一份载明内容为：“今欠到杨清华人民币伍拾万元整（500000）成刚2014.7.31.”的欠条。2014年8月9日，成岗支付给杨清华5万元。成岗在《付款记录》中载明“2014年8月9日付彭礼兵工程款5万元”。杨清华作为收款人签字。至此，成岗已向杨清华、彭礼兵支付款项合计为943000元。杨清华据以主张垫付材料款171016.50元的证据为其自书的购买材料流水账清单三页。杨清华与成岗均认可只有第三页在杨清华记录“共计85878元”处有成波签字，成岗对有成波签字的数额认可，对其它记录不予认可。对于杨清华诉讼请求中所涉30万元的性质，杨清华认为系工程保证金。成岗认为系其向杨清华的借款。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院二审认为，杨清华主张成岗以包工包料方式给其转包17#、18#两栋楼施工，既未提供书面施工合同，亦未提供证据证明其对该两栋楼进行施工所完成的工程量，更未能证明其所垫付的全部资金量。杨清华该主张缺乏依据，不予支持。杨清华给成代志账户汇款30万元，为杨清华和彭礼兵为了从成岗处承包到工程所支付的保证金。对于2014年9月6日成岗出具协议书缺乏双方签字认可的形式要件，对其证据效力不予认定。虽然杨清华和彭礼兵在结识成岗前已经办�离婚手续，杨清华和彭礼兵亦未能提供证据证明成岗知晓二人离婚事实。杨清华对外自认与彭礼兵系夫妻关系，五栋楼项目中钢筋单包劳务工程由彭礼兵实际施工完成，成岗有理由相信杨清华和彭礼兵二人共同承包五栋楼钢筋单包劳务工程。故杨清华和彭礼兵是否离婚，并不影响杨清华和彭礼兵作为一方主体，共同从成岗处承包五栋楼钢筋单包劳务工程。成岗于2014年6月5日、6月15日及6月25日分别向杨清华账户转账支付25万元、15万元及2万元，合计转账支付杨清华42万元。之后，杨清华为了要回成岗欠“自己”的钱，于2014年7月29日采取爬塔吊的过激行为。成岗为此向杨清华出具一张50万元欠条。之后，成岗于2014年8月9日支付给杨清华5万元。当成岗在其笔记本中记录“2014年8月9日付彭礼兵工程款5万元”时，杨清华本人作为收款人签字，对此笔款项，杨清华系明知在收�成岗欠“自己”的钱，但杨清华对成岗记录为“付彭礼兵工程款”，并无异议。故成岗对付款记录尽管表述为“付彭礼兵工程款”，该付款记录应认定包含了成岗支付彭礼兵、杨清华二人的款项。从成岗提交的12笔《付款记录》及其与彭礼兵的《结算记录》内容看，该12笔付款记录、结算记录均由成岗在其持有的笔记本中逐行连续记录，杨清华对其本人在付款记录中的六次签名的真实性亦予以认可。成岗与彭礼兵的《结算记录》与杨清华的签字在同页相连，每付一笔款的记录之后，均有彭礼兵或杨清华作为收款人签字，故杨清华对于成岗与彭礼兵进行结算的事实明知且认可。成岗对《结算记录》中每笔数字的来源已作出合理解释。《结算记录》亦与成岗陈述及自书的结算说明、成波证言及杨清华提供的“伊宁市火车站14、15、16、17、18号住宅楼单包面积统计表”中所�明的五栋楼面积合计为20705平方米以及杨清华作为证据提交的成岗签字的协议书等内容相互印证。该结算记录系成岗与彭礼兵就5栋楼钢筋劳务工程款的结算证明,彭礼兵未到庭答辩，应承担视为其认可该《结算记录》的不利法律后果,故应当认定《结算记录》的真实性。杨清华据以主张垫付材料款的证据为其自书的购买材料流水账清单三页，成岗对有成波签字的“共计85878元”数额认可，对其它记录不予认可，因杨清华没有提供任何证据证明成岗认可177016.5元的垫付款，应认定杨清华自书的三张购材料流水清单中购买材料垫付款为85878元。该款已经包含在《结算记录》垫付款132955元中并计算利息予以结算。杨清华主张其从成岗处收款系替彭礼兵代领，没有提供任何证据，且与该院查明杨清华与彭礼兵共同承包工程的法律关系相悖，该院不予认定。杨清华对成岗的结算说明没有提出任何异议，只是以结算的是彭礼兵的工程款，和其诉讼请求无关为由拒绝提出具体意见。按照民事诉讼证据规则，应予认定杨清华诉讼请求主张的30万元工程保证金和垫付材料款、利息已经包含在此次结算总额1043000元中，已经结算完毕。《结算记录》表明：至2014年5月15日结算之日，成岗尚欠74万元未付。2014年5月15日结算后，成岗又支付64万元，尚欠杨清华、彭礼兵10万元。因此，原审判决认定成岗欠款数额为10万元事实清楚。本案中,彭礼兵虽未作为共同原告提起诉讼,法院为保障其合法权益,已经将其列为当事人，即追加为本案第三人,赋予其独立的民事请求权。彭礼兵经传票传唤，在一审、二审中均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，但不影响杨清华作为原告行使权利。综上所述，杨清华和成岗的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2016年8月26日作出（2016）新40民终246号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11928元，由上诉人杨清华负担9628元（经该院院长批准予以免交），上诉人成岗负担2300元。本院再审查明：（一）经组织双方对账，核实：杨清华垫付材料款172788元、垫付运费17560元，合计190348元；杨清华给成波付现金36000元，垫付款项总计226348元。（二）杨清华从成岗处领取的款项，均注明：“付彭礼兵工程款”。其他事实与原审查明的事实基本一致。本院再审认为：一、关于30万元保证金是否返还的问题。最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼�求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，成岗认可收到杨清华保证金30万元，认为已计入应付彭礼兵的432955元中，但是成岗出示的其本人记录本和成波记录本两份证据不能证实30万元包含在432955元中，亦不能证实该款已返还杨清华。二、关于杨清华垫付款项是否已经支付的问题。再审庭审中，杨清华与陈岗均认可杨清华在案涉工程中垫付材料款172788元、垫付运费17560元，杨清华给成波付现金36000元，合计226348元。陈岗辩称该款已付清，并提交杨清华签名的付款记录，载明“付彭礼兵工程款”，从付款记录的内容看，杨清华收取的款项系成岗付彭礼兵的工程款。并不能证实已支付杨清�垫付款项226348元。综上，杨清华已支付保证金30万元、垫付款项226348元，共计526348元，陈岗提供的证据不足以证实已经返还、抵扣，故陈岗应向杨清华返还526348元。因双方对保证金及垫付款项的支付时间没有约定，故杨清华的利息主张不予支持。综上，原审判决认定基本事实不清，判决结果错误，应予纠正。杨清华的申请再审理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2016）新40民终246号民事判决及伊宁市人民法院（2015）伊民初字第3307号民事判决；二、陈岗于接到本判决之日起三十日内支付杨清华人民币526348元；三、驳回杨清华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9658元，二审案件受理费11928元，合计21586元，由杨清华负担2158.6元，由陈岗负担19427.4元。本判决为终审判决。审判长 谭 婷审判员 宋振芹审判员 李阿丽二〇一八年九月十三日书记员 李复兴