湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0725刑初69号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人方明兵，诨名扑色古，男，1974年9月1日出生于湖南省桃源县，住湖南省桃源县；因犯盗窃罪，1996年5月10日被本院判处有期徒刑五年六个月，1999年12月15日减刑释放；因犯绑架罪、故意伤害罪，2006年12月22日被湖南省津市市人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八千元，2013年10月8日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪，2016年12月15日被桃源县公安局刑事拘留，同月29日被桃源县公安局决定取保候审，因涉嫌犯赌博罪于2018年4月27日被本院决定取保候审，经本院决定于同年7月27日被桃源县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省桃源县看守所。
被告人潘腾飞，女，1990年11月19日出生于湖南省桃源县，住湖南省桃源县；因涉嫌犯开设赌场罪，2015年11月19日被桃源县人民检察院决定不起诉；因涉嫌犯赌博罪，2018年3月23日被桃源县公安局决定监视居住，同年4月27日被本院决定取保候审。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉[2018]84号起诉书指控被告人方明兵、潘腾飞犯赌博罪，于2018年4月27日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年7月27日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员向海林出庭支持公诉，被告人方明兵、潘腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控并经审理查明，2016年12月9日至14日，被告人方明兵、潘腾飞伙同罗文学、方新建、马岳民、徐云锋、刘伟（均已判刑）、胡某某（在逃）以营利为目的，先后在桃源县架桥镇、马鬃岭镇农户家中采取用扑克牌推牌九的方式聚众赌博6次，按照5%的比例抽取头钱。聂小龙、陈杰（均已判刑）担任荷官。6场赌局共计抽头渔利48000元，参赌人员累计120余人。具体犯罪事实如下：
1、2016年12月9日、11日、14日，被告人方明兵、潘腾飞伙同罗文学、胡某某、方新建、马岳民、徐云峰、刘伟在桃源县某镇某村钟某某家中聚众赌博3次，抽头渔利分别为8000余元、11000余元、10000余元，除去开支后各分得2000余元。
2、2016年12月10日，被告人方明兵、潘腾飞伙同罗文学、方新建、胡某某、马岳民、徐云峰、刘伟在桃源县某镇某村岩石厂旁一农户家中聚众赌博，聂小龙、陈杰担任荷官，抽头渔利6000余元，出去开支后上述人员（除聂小龙、陈杰以外）各分得600余元。
3、2016年12月12日、13日，被告人方明兵、潘腾飞伙同罗文学、胡某某、方新建、马岳民、徐云峰、刘伟在桃源县马鬃岭镇某村某村民家中聚赌2次，抽头渔利分别为8000余元、5000余元，除去开支后各分得1200余元。
2016年12月14日，桃源县公安局二里岗派出所民警当场抓获被告人方明兵；2018年3月23日，被告人潘腾飞向桃源县公安局投案自首；二被告人均如实供述上述事实。
2017年1月18日，桃源县公安局扣押方明兵10000元。
经社区矫正机构审前社会调查，被告人潘腾飞平时表现良好，再犯罪风险低，建议对其适用社区矫正。
上述事实，被告人在开庭过程中亦无异议，并有同案人罗文学、方新建、马岳民、徐云峰、刘伟、聂小龙、陈杰的供述，证人胡某1、钟某某、何某某、吴某某、钟某1、钟某2、文某、姚某1、张某某、钟某3、徐某某、陈某某、杜某某、余某某、姚某2、王某某、刘某1、方某某、江某某、廖某某、毛某某、刘某2、陈某1的证言，辨认笔录，桃源县公安局现场检查扣押笔录、现场及物证照片，桃源县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、追缴决定书，湖南省非税收入专用收据，本案线索来源、抓获材料，湖南省津市市人民法院（2006）津法刑初字第58号刑事附带民事判决书、释放证明书、本院（2017）湘0725刑初363号刑事判决书，湖南省适用社区矫正调查评估报告以及二被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人方明兵、潘腾飞以盈利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，二被告人系赌场股东，虽分工不同，但均起主要作用，均系主犯。方明兵因犯绑架罪、故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚；有盗窃犯罪前科，酌情予以从重处罚。潘腾飞主动向公安机关投案，并如实供述，系自首；方明兵到案后能如实供述，系坦白，均予以从轻处罚。潘腾飞犯罪情节较轻，具有悔罪表现，再犯罪的可能性较小，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。二被告人的违法所得应予追缴，上缴国库。
综上所述，对被告人方明兵适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条；对被告人潘腾飞适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款；依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
一、被告人方明兵犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日起至2019年3月11日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）；
二、被告人潘腾飞犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳六千元，其余罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人方明兵、潘腾飞的违法所得均为人民币三千八百元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 员 龙志军
人民陪审员 龚俊涛
人民陪审员 彭惠军
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 罗 阳
附件：本案适用的法律及司法解释条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。