湖南省湘阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湘刑再字第1号
原审公诉机关汨罗市人民检察院。
原审被告人谢某某，。因涉嫌犯抢劫罪于1994年9月28日被汨罗市公安局收容审查，1994年10月22日被汨罗市公安局解除收容审查，又于2002年8月24日被汨罗市公安局刑事拘留，2002年9月3日经汨罗市人民检察院批准逮捕，同年9月4日被执行逮捕。2003年7月24日被汨罗市人民法院以抢劫罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。
辩护人任达，湖南琼武律师事务所律师。
原审公诉机关汨罗市人民检察院以汨检刑诉（2002）第126号起诉书指控原审被告人谢某某犯抢劫罪，于2002年12月12日向汨罗市人民法院提起公诉，汨罗市人民法院于2003年7月24日作出（2003）汨刑初字第4号刑事判决，认定被告人谢某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。该判决发生法律效力后，原审被告人谢某某不服，于2011年3月2日向汨罗市人民法院提出申诉，该院于2011年5月16日作出（2011）汨刑监字第1号通知书，驳回原审被告人谢某某的申诉。谢某某又向岳阳市中级人民法院申诉，中院将该案交汨罗市人民法院复查，该院又于2012年12月25日向谢某某作出书面答复，再次驳回申诉。谢某某仍不服，又向岳阳市中级人民法院提出申诉，岳阳市中级人民法院于2014年3月17日作出（2013）岳中刑监字第3号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2014年5月12日立案后，于2014年5月19日致函湘阴县人民检察院，通知派员查阅案卷，至2014年8月28日湘阴县人民检察院阅卷完毕。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘阴县人民检察院指派检察员谭赞、陈庆平出庭履行职务，原审被告人谢某某及其辩护人任达到庭参加了诉讼。现已审理完毕。
原审判决认定：1994年被告人谢某某购买了一台吉普车搞出租。从1994年7月起，狄某某、陈某某、袁某某（均已判刑）等人冒充公安人员在汨罗市境内抓嫖抓赌，进行抢劫、敲诈勒索犯罪活动。1994年9月19日晚，狄某某、陈某某、袁某某三人冒充汨罗市公安局治安科的联防队员，租用被告人谢某某的吉普车到汨罗市弼时镇、黄柏镇等地，采取殴打、搜身、用手铐铐人等手段，抓了两场赌一次嫖，以没收赌资及罚款的名义，共抢得现金2600余元，但未向受害人出示任何收款手续，赃款被狄某某等人私分，被告人谢某某得租车费200元。
1994年9月21日晚，狄某某、袁某某又租了被告人谢某某的吉普车到李家段陈某某家叫上陈某某后，四人又一起到弼时镇新建村抓赌，因同时发现相邻不远的地方有两户人家在打牌，被告人谢某某便和狄某某两人到了熊某某家冒充公安人员抓赌，谢某某对熊某某搜身，狄某某对另外三人搜身，共抢得现金300元，没给熊某某等人任何收款证明。陈某某与袁某某到另一户抓赌，抢得现金60余元。然后，被告人谢某某等四人开车窜至汨罗市李家段镇铜盆村任某某家冒充公安人员抓赌，陈某某因怕别人认识便未进去，被告人谢某某、狄某某、袁某某三人进入任某某家后，采取搜身的手段，抢得任某某等人现金248元，亦未出具任何收款手续。当晚尚未来得及分赃，狄某某、陈某某、袁某某三人即被公安机关抓获。
认定上述事实的证据：1、证人杜某某、宋某某、巢某某、屈某某等人证言及同案狄某某、陈某某、袁某某于1994年的供述。证明1994年9月19日晚被告人谢某某等4人抓赌抓嫖的事实及谢某某分得租车费200元的事实。2、证人熊某某、邹慕某、邹建某、任某某、舒某某、彭某某等人证明1994年9月21日晚被被告人谢某某等人抓赌事实经过，并证实谢某某搜了身。3、有同案人狄某某、陈某某、袁某某三人于1994年的供述笔录在卷，其证实1994年9月21日晚抓赌的情节与上述证人证言相吻合，且能相互印证。4、被告人谢某某的供述在卷。
原审判决认为，被告人谢某某于1994年9月19日晚参与狄某某等人的抓赌抓嫖活动后，应当预见到狄某某等人的行为是违法犯罪行为，又于1994年9月21日晚再次积极参与狄某某等人的抢劫犯罪活动，其主观上持放任态度的间接故意，客观上参与并实施抢劫行为，因而其行为构成抢劫罪，但指控谢某某事前参与策划即事前明知是抢劫的意见证据不足，因而指控其犯罪情节严重不采纳。狄某某等人的行为性质不受其身份影响，即便是真的公安人员，以非法占有为目的，采取暴力方式劫取他人财物，仍然构成抢劫罪。被告人谢某某辩解“确实不知狄等人是假冒公安人员，因而不构成犯罪”的意见不采纳。谢某某在共同犯罪中是从犯，且自1994年以来再无其他犯罪行为，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条及1979年《刑法》第一百五十条第一款、第二十四条、第六十七条第一款、第六十八条第二、三款之规定，判决谢某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审被告人谢某某申诉提出：1、他当时并不知狄某某等人是假冒公安人员在办案，且9月21日的抓赌活动由联防队员带领进行，他完全认为狄某某等人在维护社会治安，故在狄某某等人的要求下协助他们抓赌，仅有搜身行为，但未积极参与，他没有违法的动机和目的，不构成犯罪。
他靠出租车谋生，狄某某等人租用他的车去抓赌抓嫖，1994年他被汨罗市公安局收审25天，罚款2000元，并扣押了车辆，后该车又被汨罗市公安局损坏，之后他一直不服，要求汨罗市公安局给结案书，汨罗市公安局总说没有结案书，只同意退还2000元，后他一直要求汨罗市公安局赔偿损坏车辆损失及名誉损失，至2002年汨罗市公安局同意赔偿车辆损失11000元，但对关押25天未作表示，他仍不服，就谩骂、威胁局长等人，后因谩骂局长助理章某某于2002年8月18日被关押，治安拘留几日后转刑事拘留。
原审法院认定他1994年9月19日参与狄某某的抓嫖、抓赌后，已对狄等人的行为产生怀疑。但是9月21日晚抓赌是先到黄柏镇司法所，由联防队员带队坐黄柏镇司法所的车去抓赌，此时他已消除疑虑，认定狄某某等人是公安人员在办案，原审法院凭怀疑和应当预见而定罪，实属冤枉。
辩护人认为：一、原审法院认定谢某某在参与的两次“抢劫”行为过程中，第二次主观上存在间接故意，客观上参与并实施了抢劫行为，因而构成抢劫罪，且是共同抢劫犯罪中的从犯，这是错误的。表现在：1、原审判决认定“谢某某于1994年9月19日晚参与狄某某等人的抓赌抓嫖活动后，应当预见狄某某等人的行为是违法犯罪”没有事实及法律依据，相反谢某某见狄某某等人身穿制服，持公安人员证件，配带电棒、手铐，甚至警棍等全套警用设备，且狄某某等人对谢某某自称是公安局治安科的人来租车去抓赌抓嫖，虽然狄某某等人“执法”过程中程序有瑕疵，但在当时法制观念不健全的大环境下，真正公安人员执法不完备的情形也较常见，因此，谢某某不可能预见。2、原审判决认定谢某某于9月21日再次积极参与狄某某等人抢劫犯罪活动，主观上持放任的间接故意，这完全是主观臆断的有罪推定。谢某某于9月19日所见所闻确信狄某某等人是真正公安人员在抓赌抓嫖，9月21日晚抓赌抓嫖由司法所长带领进行，已加深了谢某某对狄某某等人是公安人员的内心确信，他完全认为自己是在协助公安人员抓赌抓嫖。3、即使谢某某存在间接故意的主观心态，也不构成抢劫罪。抢劫罪要求的主观心态是直接故意，故原审判决认定谢某某存在间接故意而构成抢劫罪是错误的。
谢某某与狄某某等人事前不认识，没有参与商量策划；事中没有串通，没有共同故意；事后无分赃，亦无其他交往。他们在两次抓嫖抓赌行为的事前、事中、事后均没有实施共同抢劫的故意，因此不构成抢劫的共犯，谢某某无罪。
原审判决据以认定谢某某构成抢劫罪的证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，应当作出谢某某无罪的判决。
综上，故谢某某在狄某某等人隐瞒真相，谎称是公安人员在抓嫖抓赌，甚至有司法所所长带路的情况下参与抓嫖抓赌，但因其主观上并没有实施抢劫的犯罪意图，更没有抢劫的直接故意，也没有非法占有公私财物的目的，故不构成抢劫罪，请求宣告谢某某无罪。
庭审中，出庭履行职务的湘阴县人民检察院提交了同案人狄某某于2014年9月23日的一份证言，该证言证明他于2002年及2003年向汨罗市公安局的供述是真实的，内容已记不清了，于1994年向汨罗市公安局的供述也是真实的，并就二份供述存在冲突，作了如下解释：“1994年的供述是真实的，当时离案发不久，应该记得最清楚。2002年的供述由于时间较久了，有些事情不记得，但有些事情又能重新回忆起来。”湘阴县人民检察院出示该证据的目的是为了证明2002年及2003年公安机关对同案人狄某某的讯问是合法证据，虽与1994年对狄某某的讯问有差异，但请求法庭综合其他证据考虑予以采信。
辩方庭审中没有提供新的证据，就湘阴县人民检察院提供的新证据答辩，原审判决就已采信同案人狄某某、袁某某、陈某某于1994年的供述，否定了同案人于2002年至2003年的供述，且1994年的供述离案发不久，记忆最清楚，因此，同案人狄某某等人于2002年至2003年的供述应不予采信。
经再审审理查明，一、1994年原审被告人谢某某购买了原汨罗法院城关法庭一台吉普车搞出租。从1994年7月起，狄某某、陈某某、袁某某（因犯抢劫罪、敲诈勒索罪分别于1995年6月被岳阳市中级人民法院判刑）等人冒充公安人员在汨罗市境内抓嫖抓赌，进行抢劫、敲诈勒索犯罪活动。1994年9月19日晚（农历8月14日），狄某某、陈某某、袁某某租了被告人谢某某的吉普车到弼时镇尖塘村杜某某家抓赌，采取搜身手段，从杜某某、宋某某处抢得现金350元，未给杜某某等人任何手续，当时原审被告人谢某某在一旁观望。之后四人回到黄柏镇吃夜宵，吃完夜宵后，听黄柏镇青年张某某讲“新乐饭店”有嫖娼行为，狄某某等人在张某某带领下闯入新乐饭店二楼，用手铐铐住嫖娼嫌疑人外地司机，并对他进行殴打，最后以罚款名义抢得外地司机现金2000元，还以弄坏袁某某的手表要店主赔偿为由抢得店主100元，当时原审被告人谢某某也在旁观望无明显行为，当晚谢某某分得租车费200元，张某某分得带路费100元。
关于在杜某某家抓赌的证据有：1、证人杜某某的证言。他于1994年10月6日证明案发时正在家打麻将，约8点半来了一台吉普车，外面进来4个人，其中1个穿公安制服，叫他们莫动，把钱掏出来，另一个司机在门口望风，进门的拿出一个证件说是城郊派出所的，并对他们几人搜身，搜走350元，对方收钱没办任何手续。杜某某于2002年8月20日的证言内容与1994年10月6日的证言基本一致，证明被搜身后开车的司机从外面进了打牌的房间，并经辨认，指认谢某某是开吉普车的司机，中途进屋的，当时穿便服。
证人宋某某的证言，他于1994年10月6日证明案发时正在打麻将，从外面进来3个男的，其中1个穿制服，2个穿便服，一进门就叫他们别动，把身上的钱拿出来，他们被搜身，搜去350元，后来又进来一年轻人，是司机，在边上看。宋某某于2002年8月20日证明内容与1994年10月6日证明内容基本一致，并经辨认，指认谢某某是后来进来的穿便装的，好象是司机，进屋后站在边上看。
证人任某某的证言。他于1994年10月6日证明案发时有4个人冲进房内要他们别动，把钱拿出来，4个人有一个穿了制服，他们被搜身，搜走350元，穿制服的讲是汨罗城关派出所的，并拿了证件，姓陈。
同案人狄某某的供述。他于1994年9月23日供述农历8月14日晚他们租谢某某的车去抓赌，进了在弼时棉织厂旁一户人家，陈某某说是汨罗市公安局治安科的，袁某某搜身，搜出200多元，其余的人把钱掏出来，陈还把参赌的人名字登记在本子上，谢某某当时在门口守门。狄某某于1994年10月8日供述当晚他穿公安制服，带付手铐，袁某某穿迷彩服，陈某某穿西服，谢某某穿便装，在弼时棉织厂旁一户人家抓赌，袁某某走头，陈某某走第二，他和谢走最后，袁某某将手铐提在手上，狄讲是公安局治安科的，陈某某出示证件抓赌。
同案人陈某某供述。他于1994年10月7日供述，农历8月14日晚狄某某、袁某某、他租谢某某的吉普车到了棉织厂旁一房，狄某某穿公安制服戴帽子，袁某某穿制服，他和谢某某着便装，狄、袁先进去，他和谢后进去，狄某某讲莫动，并把手铐提在手里，后搜身，共抢得350元。陈某某于1994年11月3日对此次抓赌的细节供述与10月7日的供述相同。
同案人袁某某的供述。他于1994年10月7日供述，当晚租了谢某某的车去抓赌，到了弼时，狄某某拿了一副手铐，狄走头，他跟后，陈某某及谢某某走最后，狄、陈讲是公安局的，被抓赌的4人将钱抠出来。他于1994年11月5日供述，他们冒充是公安局联防队的，陈某某亮了证件，狄某某拿手铐在手里威胁，狄某某搜身，搞了300多元，是陈某某收的钱。
关于在新乐饭店抓嫖的证据有：1、证人屈某某的证言。她于1994年9月22日证明案发时她正准备向一外地的司机卖淫，听到喊声抓贼，连忙穿起衣，这时有5个人上了二楼，其中一个穿公安制服，他们问清情况后将司机带下楼了。
证人舒某某的证言。他是新乐饭店的老板，于1994年9月24日证明案发时有5人上了二楼，其中一个拿出工作证式样的东西亮了亮，说是汨罗市公安局治安科的来饭店查夜，发现来住宿的司机与店里服务员屈某某有嫖宿行为，几人上楼将湖北司机用手铐铐起来，带至楼下，其中有2人对湖北司机进行殴打，后以罚款名义收走湖北司机2000元，之后又以他弄坏了其中一人的手表为由索赔100元。舒某某同时证明了上楼抓嫖的5人的衣着、体貌特征。他证明穿西服的和胖子动手打了司机。
证人巢某某的证言。该证人系舒某某之妻，于2002年8月23日证明案发时，有1人站在楼梯间，4人冲上二楼，说是汨罗市公安局治安科的，当时河南司机和屈某某都不承认是嫖宿，他们就将司机铐起来，并动手打了司机和小屈，司机交钱的过程没看见，之后他们又以丈夫弄坏了他们的手表要索赔为由抢走丈夫100元，以后几人坐一台绿色吉普车走了，听河南司机讲被罚2000元，但没有开罚款单。只记得来人中有一个穿公安制服的比较胖，还有一个瘦子。
证人张某某的证言。该证人于1994年9月27日证明当天由他带路，同他一起去抓嫖的有4个人，当时并不知是假冒公安局的，一穿兰色西装的20多岁的男子用脚踢开门，并拿了一副手铐，进门后，这个年轻伢子打了嫖宿司机2个耳光，最后罚款2000元。当晚给了他100元，并要他写了一张“今收到汨罗市公安局人民币100元”的条子。
5、同案人狄某某的供述。他于1994年9月22日供述由一个开衣店的年轻伢子带去抓嫖，到了新乐饭店，上二楼抓了一嫖客，陈某某跟店老板讲是治安科的，后来罚了2100元，给了带路的伢子（即张某某）100元，给了司机50元油钱，付了200元租车费。狄某某于1994年10月8日供述袁某某和带路的伢子先进去，袁某某开的房门，他和陈某某、谢某某进去了，他、袁某某、陈某某冲到饭店楼上去了，嫖客是司机、陈某某把证件给司机看，并说是汨罗市公安局治安科的，司机不承认嫖宿，他们用拳头打司机，并用手铐将他铐起来，后来收了司机2000元还罚了店老板100元。当晚搞了2600多元，带路的得了100元，司机得了200元，他和袁某某各得700元，其余的都在陈某某那里。
6、同案人陈某某的供述。他于1994年9月22日供述，由张某某带路去抓嫖，到了新乐餐馆看见司机跟服务员嫖宿就进去，他亮出证件说是公安局治安科的，后来从司机处收了2000元并以搞坏了袁某某的手表为由找店老板索赔100元，是5人进去抓的。狄某某带一副钢手铐，穿一套89式春秋装，所得赃款谢某某分200元、张某某分100元、买烟酒、吃饭花销了一点，余款3人平分，每人得550元。陈某某于1994年9月23日、1994年10月7日及1994年11月3日供述分赃的情况与9月22日供述一致，于9月23日供述抓嫖时的穿着特征与9月22日供述一致。于1994年10月7日供述抓嫖时狄某某、袁某某、张某某殴打了外地司机。
同案人袁某某的供述。他于1994年9月23日供述在新乐饭店抓嫖，陈某某出示工作证，讲是公安联防队的，罚了嫖客2000元，并以店老板损坏手表为由索赔100元。当晚吃饭用了几十块，分得700元，是陈某某分的。袁某某于1994年10月7日供述由张某某带去抓嫖，狄某某走头，拿铐子铐住外地司机的双手，并殴打司机，司机承认嫖娼，交2000元，陈某某收的钱，没给手续，当时讲是汨罗市公安局的，陈某某出示了证件给他们看，又以店老板搞坏手表为名索赔100元，狄某某、他、陈某某各分得700元，给司机200元，张某某100元。袁某某1994年11月5作了同样的供述。
8、被告人谢某某的供述。供认被狄某某等人租车去抓赌，当时他在一旁观望。
二、1994年9月21日晚（农历8月16日），狄某某、袁某某又租谢某某的吉普车到了李家段镇陈某某家叫上陈某某，先把车开到黄柏镇司法所，把谢某某的车停在黄柏镇政府内，坐黄柏镇司法所提供的车并由联防队员带领他们去抓赌。几人先是到了弼时新建村抓赌，因同时发现相邻不远的地方有两户人家打牌，谢某某便与狄某某到了熊某某家，以公安人员身份抓赌，谢某某对熊某某搜身，狄某某对另外三人搜身，共搜得现金300元，没有给熊某某等人任何收款证明，与此同时，陈某某和袁某某到另一户人家抓赌，抢得现金60元。然后谢某某等4人开车窜至李家段镇铜盆村任某某家以公安人员的身份抓赌，陈某某未进去，谢某某、狄某某、袁某某3人进入任某某家后，采取搜身的手段，搜得任某某248元，亦未出具任何手续，当晚未来得及分赃，狄某某、陈某某、袁某某3人即被公安机关抓获。
关于在熊某某家抓赌的证据：1、证人熊某某的证言。该证人于1994年10月6日证明案发时她与邹慕某、任某某、彭某某四人打麻将，任某开一台吉普车带了2人到家里抓赌，任某未进屋，进来的2人中单瘦的穿警服，一个穿便衣，2人对她们四人搜身，搜走135元。该证人于2002年8月19日证明的内容与1994年10月6日证明内容基本一致，并经辨认照片，指认穿便衣的是谢某某，同时证明谢某某搜了她的身。
证人邹慕某的证言。该证人于2002年8月19日证明案发时闯进3个陌生人，其中一人马上到了屋场另一处打麻将的人家去了，剩下的2人一人穿制服，一个穿便衣，并经辨认，指认穿便衣的是谢某某，穿制服的来者自称是公安局的，并对他们四人搜身，谢某某搜了熊某某的身，他们将钱拿走，未留任何手续。
证人任某某的证言。该证人于1994年10月6日证明进来的2名男子中穿制服的搜了身，当天大约被搜走300元。
证人彭某某的证言。该证人于1994年10月6日证明案发时进来一个穿公安制服戴帽子的人，然后又跟进来一个个子较高身体较胖的人，穿公安制服的人依次搜身，并拿证件扬了一下，总共搜出120元，最后要罚款，每人罚35元，她交了33元钱，是穿公安制服的人收的。
证人邹建某的证言。该证人系彭某某之夫。于2002年8月19日证明案发时他在场，从外面进来2个陌生人，一个较瘦，穿公安制服，另一个穿便衣，较胖一点，腰里别着一副手铐，二人采取搜身的方式。并经辨认，指认穿便衣的就是谢某某，谢某某动手搜了熊某某的身，钱都是收在谢某某手中的。
同案人狄某某的供述。狄某某于1994年10月8日供述他们租了谢某某的吉普车抓赌，在铜盆村联防队员的带领下到了铜盆四中往里一屋场，当时有2桌赌，他和谢某某到了第一家，谢把联防队员的工作证亮了一下，不记得是否搜身，抢得200多元。狄某某于1994年11月3日供述，当晚他和袁某某租了谢某某的车到铜盆，会到陈某某，他穿了公安制服，拿了手铐，在铜盆村一任姓联防队员的带领下到了弼时新建村一屋场，有2处地方在打牌，他和谢某某到了第一户人家，冒充铜盆联防队员抓了赌，没有搜身，抢得一二百元。
同案人陈某某的供述。陈某某于1994年9月22日供述8月16日晚他、狄某某、袁某某坐谢某某的车到了弼时新建，4人分2组，他和袁到一户人家，搞得85元，狄和谢去另外一户人家抓赌。搞多少钱不清楚。陈某某于1994年10月7日供述，当天狄某某穿公安制服带一副手铐，袁穿迷彩服，他借了一套公安制服穿上，谢某某穿便装，好像拿了电棍，那晚在一屋场有2家打牌，他和袁去西头那户人家冒充公安人员抓赌，抢得83元，狄某某和谢某某去东头那户人家，搞了多少钱不知。陈某某于1994年11月3日供述四人分2组抓赌及狄某某穿制服、带手铐的细节与1994年10月10日供述相同。
同案人袁某某的供述。袁某某于1994年10月7日供述，1994年古历8月16日晚，他、狄某某、陈某某租谢某某的车到了弼时新建抓赌，在一屋场有2户人家在打麻将，他和陈某某在另一户人家冒充公安人员抓赌，抢得83元，狄和谢去另一户人家抓赌，当晚，狄某某、陈某某穿公安制服，他穿迷彩服，谢某某着便装。袁某某于1994年11月5日供述当晚分两组抓赌的事实与10月7日供述相同，并补充供述狄某某穿公安制服，带一副手铐，当天是黄柏联防队姓任的带去的。
被告人谢某某的供述。谢于1994年9月27日供述，当天狄租车到了黄柏，讲已跟黄柏联防队联系好了，先接到陈某某后，坐黄柏联防队的吉普车到了弼时，在新建有一屋场相邻不远的2户都在打麻将，他和姓狄的一组，另二人一组去抓赌，与他们同去的还有铜盆联防队员姓任的，是黄柏司法的那人喊去的，他和狄进门搜身，他搜了房东的身，搜出几十元钱放在桌上，总共搞了200多元，钱是狄某某收的。于1994年10月7日供述与狄某某一组去抓赌，动手搜身的事实与1994年9月27日供述一致。
证人吴某某于1994年10月自书的情况说明材料。他是黄柏镇司法所干部。证明狄某某一伙冒充公安局治安科在当地作案及本人也被骗的经过。①他经侄婿任某（已被判刑）介绍与狄某某相识，侄婿介绍说狄是公安局治安队的，狄某某要他提供抓赌抓嫖线索。②古历8月16日晚，狄某某穿警服开了一辆吉普车来了，狄等人将车停在镇政府内，然后坐他们的车同到了铜盆，他还喊了铜盆联防队的任加文带他们去抓赌。
关于在任某某家抓赌的证据有：1、证人彭某某的证言。该证人于1994年10月6日证明案发当晚突然进来4个人，1人穿公安制服，1人腰里别有手铐，另外2人穿便装，他们进来搜身抢走了彭国均手中的215元，穿制服的亮了证件，未给手续。
2、证人彭某某的证言。彭某某于1994年10月6日证明案发时进来4个人，1人穿公安制服，1人别着手铐，另2人穿便装，穿制服的将他手中的钱抢走，几人都被搜身，4人共230多元被穿制服的人收下，未给任何手续。彭某某于2002年8月19日证明打麻将时一个较胖较高留平头相貌较凶的28-29岁穿便服的推门进来，跟在他身后的是1个穿制服的年轻人，还有2人没进来，进来的胖子（谢某某）和穿制服的说是汨罗市公安局的，要他们把钱交出来，并搜身，他手里拿的210多元被较胖的拿手铐的抢走了，之后又要罚款因无钱未交。
彭某某2002年8月19日证言与1994年8月19日的证言出入较大，2002年的证言不予采纳，其理由：1、事隔8年，对来抓赌的人的体貌特征记忆如此清晰，不合常理。2、1994年证明钱被穿制服的人拿走（狄某某），2002年证言谢某某抢走了他手中的215元，两次对此事实作出的证言相矛盾。
3、证人舒某某的证言。该证人于2002年8月20日证明进来2个陌生人，一个胖子，穿便服，腰里别一副手铐，另一人穿公安制服，比较瘦，穿制服的要他们莫动，把钱交出来，并拿证件晃了晃，说是汨罗公安局的。穿便服的也把手铐拿出来晃，然后2人就搜身，彭某某身上200多元，彭某某身上几十元钱被搜去了。并经辨认指证进了屋拿手铐的就是谢某某。
4、证人任某某的证言。他是彭某某之妻。于2002年8月20日，经辨认指证谢某某先进来，随后跟进一穿制服的，谢某某腰里别一副手铐，这二人讲莫动，把钱掏出来，谢某某把手铐拿在手上要她掏钱，并搜了彭某某的身，但未给任何手续。
证人任某某、舒某某于2002年8月20日的证言及彭某某于2002年8月20日的证言已被原审判决采纳，认定谢某某在这次抓赌中积极实施了行为，但上述证言与彭某某及彭某某于1994年10月6日的证言相矛盾，且任某某、舒某某的辨认是事隔8年才作出，其真实性值得推敲，故谢某某拿了手铐的细节应不予认定，只能认定他在此次抓赌过程中有搜身行为。
同案人狄某某的供述。他于1994年10月8日供述，同一晚上，4人又到了铜盆一屋场，有4人打麻将，4人进去了，讲是汨罗市公安局的，陈某某出示了证件，搜了身。他的公安制服、手铐是厂里发的。狄于1994年11月3日供述，同一晚3人（狄、袁、陈）又到了铜盆一户人家，没有搜身，搞了200多元，这晚搞的钱都交小谢保管。
同案人陈某某的供述。陈于1994年9月23日供述之后4人又一起开车到铜盆乡苏公塘一户人家，狄、袁、谢3人进去了，他因为地方熟就站在外面，他们进去搞了多少钱不清楚，只看见提了一副麻将出来，狄某某带一副手铐，穿警服，他带了麻醉枪。陈于1994年10月7日供述，当晚他咳嗽，没进去，是谢、狄、袁3人进去的。陈于1994年11月3日供述，当晚3人（袁、他、狄）又到了铜盆，抓了4个打麻将的，他没进去。
同案人袁某某的供述。袁于1994年10月7日供述，当晚狄、陈穿公安制服，他穿迷彩服，谢穿便服，4人到铜盆山里一户人家抓赌，狄走前，并搜身，当晚来不及分赃即被抓，狄的衣服、手铐怎么来的不知，陈某某的证件怎么来的不知。袁于1994年11月5日供述当晚又抓了一次赌，狄收的钱好象200多。
谢某某的供述。谢于1994年9月29日供述，后铜盆姓任的联防队员告诉他们还有地方可抓赌，于是四人去一农户家，陈某某怕认得没进去，他搜了一人的身，没搜到钱，当晚收的钱是狄收的。谢于1994年10月7日供述，这次狄某某走头，狄将4人的钱收了，没办手续，这次是铜盆村的联防队员带去的。
同案人狄、陈、袁的供述及谢的供述证明当天抓赌拿手铐的是狄某某，谢某某在此次抓赌过程中对被害人有搜身行为。
另证明案件事实的证据：
证人张某某的证言。他于1994年11月2日证明①他时任汨罗市公安局治安科副科长。②治安科并没有聘用狄某某等多名涉案人员，这些人只是常来科某，治安科利用他们的一些线索帮助破案。③狄某某于1994年8月常来科某，科某没聘用过他们，只是将狄某某、许某某作耳目用，按一个案件的罚款数8%-5%给予奖励。④1994年8月以来，狄某某等人瞒着科某在外抓赌抓嫖，治安科并不知情。⑤陈某某的两个证件，一是警具佩戴通行证，二是保安公司工作证，都是科某的保安公司及劳动服务公司发的，钢印是真的，但名字是他们自己用电脑打印的。
证人徐某某的证言。他时任汨罗市公安局治安科内勤，于1994年11月2日证明①许某某印了证件，趁他不备偷偷加盖了钢印。②治安科不曾聘用许某某，是把许某某作内线使用。③许某某于1994年6月起在城关地区抓嫖抓赌，科某是晓得的，自6月至8月共交了3000元罚没款给治安科。④治安科没委托过许某某收罚没款，只口头交待发现线索就报告，派员去处理，给许某某奖励按规定是5%的特情费。
3、证人许某某的证言。他已被判刑，于1994年10月12日证明陈某某的证件是他替陈办的。
4、谢某某于2002年7月5日向汨罗市公安局的自书申诉材料，表明1994年不知租他的车去抓赌的是假冒的公安人员而被关25天，车辆被扣押并损坏，要求市公安局赔礼道歉并赔偿精神损失及车辆损失3万元。
5、汨罗市公安局刑侦大队于2002年7月7日与谢某某及其兄谢子克达成“关于给予谢某某有关补偿的协议”及谢出具的收条。补偿协议中事由部分记载：谢在狄等人参与的抢劫犯罪中在不十分明知的情况下，（注“不十分明知”部分有涂改痕迹，改成了“不明知”）提供了交通工具而被收审25天，所驾驶的车被扣，后办案民警使用了该车造成损坏。协议：①刑侦大队补偿谢车辆损失10000元；②补助谢专程从广州赶回处理此事的食宿、交通费1000元；③双方签字作最终结论，公安局不再追究谢某某在此之前的有关行为，谢也不提无理要求。
6、时任汨罗市公安局刑侦队队长的徐利于2002年7月12日出具“关于谢某某多次打电话对我家庭进行骚扰，威胁等情况的汇报”。
7、章某某于2002年8月19日出具的“关于谢某某向我打电话扬言要报复办案领导，威胁他人人身财产安全，扰乱正常工作、生活秩序的证明材料”。证明2002年7、8月期间，谢某某曾多次拨通他的手机，扬言要购买炸药，放置于车厢中，驾车冲进徐利家，点燃炸药炸毁徐家住宅楼，与徐家同归于尽，并要汨罗市公安局赔偿他2万元。
8、汨罗市公安局刑警队出具的谢某某的抓获经过证明材料。证明谢某某自2001年以来多次打他电话给徐利副局长进行威胁、恐吓、骚扰，扬言要实施爆炸。2002年8月26日再次窜入该局骚扰时被抓获。
9、谢某某于1994年被汨罗市公安局决定收审的呈报表及解除收审呈报表。该解除收审呈报表注明：谢某某不明知犯罪而提供工具，情节轻微，不构成犯罪。
10、被告人谢某某的常住人口登记表及身份证明，证明谢某某即谢某某，并证明原审认定的出生日期有误，应为1966年8月16日。
以上证据，已经原审庭审举证、质证。
本院认为，一、关于原审被告人谢某某为狄某某等人抓赌抓嫖提供交通工具，谢某某是否明知狄某某等人是假冒公安人员的身份，是本案谢某某构成犯罪的关键，也是本案原审被告人申诉的重点。原审判决已采信1994年同案人狄某某、袁某某、陈某某的供述，否定了谢某某事前参与商量策划，即事前明知狄某某等人以假冒公安人员身份进行抢劫。公诉机关提供的狄某某于2002年至2003年的供述证明：1、谢某某参与了商量策划，提出每晚200元油钱以外，再将搞得的钱平分。2、谢某某第一晚抓嫖后参与分赃，先提200元油钱，再与狄、袁、陈四人平分每人得700元，谢某某共分得900元。公诉机关提供袁某某于2002年的供述证明，谢某某事前已知他们并不是正式的公安干警，抓嫖当晚陈某某分给他670元或690元，并说是每人670元，另外提了200元给谢某某，是事前商量好的。关于谢某某参与商量策划的证据，公诉机关只提供了同案人狄某某于2002年及2003年的供述，再无其他旁证，比较单一。相反，狄某某、陈某某、袁某某3人在1994年的供述中不仅没有类似供述，且当公安人员问及谢某某是否知道他们是冒充公安人员时，狄、陈二人均回答“我对他讲是公安局治安科的”，袁答“他首先不晓得，抓了几场赌后可能晓得。”而原审被告人谢某某于1994年供述，不知陈某某的真实身份，见他有工作证，以为他真的是公安局的，他们有制服、手枪、电棒、有手铐，且联防队都协助抓赌、抓嫖。早知道是假冒公安，是不会同去的。此三人的供述相互印证，可以证明谢某某事前并不明知狄某某等人系假冒公安干警。关于谢某某分赃的证据，若采信狄某某于2002年至2003年的供述、袁某某于2002年的供述，认定4人每人分700元，那么当晚就抢得赃款3200元左右，而狄某某于1994年10月8日证明“当晚一共搞了2600多元”，陈某某于1994年9月23日证明“这晚搞了2593元”，狄某某、陈某某于1994年供述的赃款数额基本一致，2002年的供述与1994年的供述的赃款数额差距较大，且2002年供述抢劫数额与被害人陈述的相差甚远，因此，应当采信1994年同案人狄某某、袁某某的供述，不能认定谢某某事前参与了商量策划，即事前已知狄某某、陈某某是假冒公安人员的身份，谢某某提供交通工具协助抓嫖抓赌2晚，第一晚得运费200元，第二晚未得运费而案发。故原审被告人谢某某事前已知狄某某等人的行为是假冒公安人员在进行违法犯罪而参与的证据不足。
原审被告人谢某某申诉提出第二晚的抓赌是联防队员带领下进行，此事实有狄某某于1994年10月8日、94年11月3日的供述，袁某某于1994年11月5日的供述，谢某某于1994年9月27日的供述，证人吴某某于1994年10月6日出具的证明材料，被害人熊某某于1994年10月6日的陈述等证据为证，至于带领抓赌的联防队员究竟是谁，证据指向不一，但此次抓赌行动由联防队员带领的事实是可以确认的。故原审被告人谢某某申诉提出虽对第一晚狄某某等人的做法有怀疑，但此时已完全消除疑虑的理由是成立的。谢某某作为从事出租行业的个体司机，被租车去抓赌是很正常的。据此，推断原审被告人谢某某应当知道狄某某等人的行为是违法犯罪的证据不足。谢某某在8月21日的抓赌活动中有搜身行为，搜出的款项也交狄某某。现有证据不能确定谢某某明知狄某某等人是假冒公安人员的情况下参与抓赌，在抓赌过程中谢某某虽对被害人有搜身行为，但搜出的财物并未据为己有，谢某某主观上无非法占有的目的，该搜身行为仍然可以认定为他主观上认为自己在协助公安机关抓赌。故认定原审被告人谢某某与同案人之间有共同的犯罪故意的证据不足，原审被告人谢某某不构成抢劫犯罪的共犯，故指控原审被告人谢某某犯抢劫罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。辩护人的辩护意见予以采纳。
三、原审判决凭应当预见而不举报，且积极参加来认定原审被告人谢某某在主观上持放任态度的间接故意，对犯罪构成表述混乱，且抢劫犯罪构成主观上要求的是直接故意。原审判决认定狄某某等人的行为是抢劫犯罪，其行为性质不受身份影响，即便真实身份是公安人员，采取暴力手段劫取财物也构成抢劫犯罪的表述不恰当，若狄某某等人真实身份是公安人员，其在履行职务抓赌抓嫖过程中非法占有财物，定性上应为贪污，至于采取暴力手段若未造成后果是执法的不文明，不规范，造成后果的在法律上以造成的后果评价。原审判决认定1994年9月19日晚抓了二场赌一场嫖，但采信的证据只证明当晚抓一场赌一场嫖。
综上所述，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项、第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
撤销汨罗市人民法院（2003）湘刑汨字第4号刑事判决；
原审被告人谢某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 封 燚
审判员 蒋 武
审判员 冯共军
二〇一四年十一月五日
书记员 郭明辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不
足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
第三百八十九条第二款原判决、裁定事实不清或者证据不
足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。