江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）苏行终字第00147号
上诉人（原审原告）南京市溧水金马实业有限公司，住所地南京市溧水区白马镇马笪里。
法定代表人何芳芳，该公司董事长。
委托代理人孙宪超，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人周浩，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市人民政府，住所地南京市北京东路41号。
法定代表人缪瑞林，该市市长。
委托代理人申士清。
委托代理人王祺。
上诉人南京市溧水金马实业有限公司（以下简称金马公司）因诉南京市人民政府（以下简称南京市政府）土地行政复议一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月15日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人金马公司的委托代理人孙宪超、周浩，被上诉人南京市政府的委托代理人申士清、王祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，金马公司于2003年2月24日通过转让取得原溧水县永阳镇金蛙路南地块的土地使用权，领取了用途为住宅的宁溧国用（2003）字第150号《国有土地使用证》（以下简称150号《国有土地使用证》），载明土地使用面积为194473.42平方米。2008年11月18日，南京市国土资源局溧水分局（以下简称溧水国土分局）作出溧国土资闲置告（2008）1号《闲置土地处置告知书》，告知金马公司，因自国有土地使用权转让合同生效之日起，满两年以上未开工建设，形成闲置土地，故拟作出无偿收回土地使用权的决定。2008年11月21日，溧水国土分局作出溧国土资闲置罚（2008）1号《闲置土地处置决定书》（以下简称1号《闲置土地处置决定书》），决定无偿收回金马公司涉案土地使用权。2008年11月30日，原溧水县人民政府（现南京市溧水区人民政府，以下简称溧水区政府）作出溧政函（2008）48号《关于注销宁溧国用（2003）字第150号国有土地使用证的决定》（以下简称48号《注销决定》），决定注销150号《国有土地使用证》，并告知金马公司150号《国有土地使用证》同时作废。金马公司不服，以溧水国土分局为被申请人向南京市国土资源局（以下简称南京市国土局）申请行政复议。南京市国土局于2009年3月17日作出宁国土行复（2009）第1号行政复议决定书，认为1号《闲置土地处置决定书》系经溧水区政府批准后作出，应以批准机关溧水区政府为被申请人，故以被申请人不适格为由驳回了金马公司的行政复议申请。金马公司遂以溧水区政府为被申请人向南京市政府提出行政复议申请，南京市政府于2009年3月27日收到金马公司的申请后，于2009年6月18日以“需对案件的事实进一步进行调查，并对案件涉及的法律适用问题向有关机关请示”为由，作出《中止行政复议通知书》。2011年11月28日，南京市政府向溧水区政府发出宁政行复（意）（2011）1号《行政复议意见书》，向溧水区政府提出如下意见：“一、依法自行纠正批准作出的违法具体行政行为；二、妥善做好当事人的工作，避免新的行政争议发生。”2013年12月10日，南京市政府作出（2009）宁行复第31号《行政复议恢复审理通知书》，决定恢复对该行政复议案件的审理。2013年12月12日，南京市政府作出（2009）宁行复第31号《行政复议决定书》（以下简称31号《行政复议决定书》），确认经溧水区政府批准溧水国土分局作出的1号《闲置土地处置决定书》违法。金马公司认为南京市政府应作出撤销1号《闲置土地处置决定书》、撤销溧水区政府注销金马公司土地使用权的行政复议决定。原审法院另查明，2004年2月14日，溧水区政府就涉案土地向原溧水县永阳镇戴家村村民委员会陈沛桥组农民集体颁发了宁溧集有（2004）第03176号集体土地所有权证，向原溧水县永阳镇戴家村村民委员会姜八村组农民集体颁发了宁溧集有（2004）第03181号集体土地所有权证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十三条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十三条的规定，南京市政府有权作出31号《行政复议决定书》；金马公司以溧水区政府为行政复议被申请人正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、国土资源部1999年《闲置土地处置办法》第二条的规定，对于依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意超过规定期限未动工开发建设的闲置土地，应当经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。国土资源部1999年《闲置土地处置办法》第四条第二款规定，在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。金马公司于2003年2月通过转让取得涉案土地使用权并领取了150号《国有土地使用证》，由于溧水区政府于2004年2月就涉案土地向两个村民小组颁发了两个集体土地所有权证，导致金马公司无法动工开发，从而致使涉案土地闲置，金马公司超期未开发涉案土地的原因符合上述规定中因“政府、政府有关部门的行为”造成动工开发迟延的情形，故溧水区政府批准作出的150号《闲置土地处置决定书》认定事实不清，适用法律不当，南京市政府作出确认150号《闲置土地处置决定书》违法并不违反法律、法规的相关规定。根据《行政复议法》第二十八条第一款规定，原具体行政行为存在“主要事实不清、证据不足的”或者“适用依据错误的”，行政复议机关可以作出撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的行政复议决定。选择作出撤销、变更或者确认原具体行政行为违法的行政复议决定，属行政复议机关的自由裁量权。南京市政府依据上述规定，在认定1号《闲置土地处置决定书》存在“主要事实认定不清”的情况下，作出确认1号《闲置土地处置决定书》违法的行政复议决定，并不违反上述法律规定，且该行政复议决定未影响金马公司通过司法救济获得赔偿的权利。南京市政府在受理金马公司行政复议申请后，虽履行了中止行政复议等程序，但其作出的31号行政复议决定确已超过法定复议期限。南京市政府应在今后的工作中予以改进。原审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决驳回金马公司的诉讼请求。
上诉人金马公司上诉称：1、金马公司领取150号《国有土地使用证》后，由于溧水区政府就同一地块向两个村民小组颁发了两个集体土地使用权证，导致金马公司未能开发涉案土地，溧水国土分局作出1号《闲置土地处置告知书》，认定事实不清，适用法律错误，且行政程序违法。2、溧水区政府依据违法的1号《闲置土地处置决定书》作出48号《注销决定》违法。3、1号《闲置土地处置决定书》和48号《注销决定》依法应予撤销，南京市政府确认1号《闲置土地处置决定书》违法错误。请求本院撤销原审判决，判决南京市政府对1号《闲置土地处置决定书》、48号《注销决定》重新作出行政复议决定。
被上诉人南京市政府未向本院提交书面答辩意见，但其在庭审中答辩称：1、金马公司对行政复议决定认定的事实予以认可，仅对行政复议的结果有异议。2、溧水区政府批准溧水国土分局作出的1号《闲置土地处置决定书》，认定事实不清、行政程序违法，南京市政府作出31号《行政复议决定书》确认1号《闲置土地处置决定书》违法符合法律规定。3、金马公司依据31号《行政复议决定书》可以通过其他途径获取赔偿。请求本院驳回上诉，维持原判。
上诉人金马公司提起上诉后，原审法院将双方当事人在原审中提交的证据材料随案移送本院。
本院庭审中，尽管双方当事人对原审判决认定的案件事实均无异议，但根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，本院有权对原审判决认定的事实进行审查。本案中，31号《行政复议决定书》和原审判决均认定金马公司于2003年2月24日通过转让取得原溧水县永阳镇金蛙路南地块的土地使用权，并领取了用途为住宅的150号《国有土地使用证》。但金马公司和南京市政府至本案判决时未能提供有效证据证明其依法通过转让取得涉案土地使用权。故原审法院认定的上述事实本院纠正为，2003年2月24日，金马公司领取了用途为住宅的150号《国有土地使用证》，该证载明使用权类型为出让，用途为住宅。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人南京市政府作出31号《行政复议决定书》是否合法进行了辩论。
上诉人金马公司在庭审辩论中除坚持上诉意见外还主张，南京市政府应当撤销1号《闲置土地处置决定书》，其确认1号《闲置土地处置决定书》违法不符合法律规定；涉案行政复议案情复杂，其对南京市政府超过法定复议期限作出行政复议决定予以认可。
被上诉人南京市政府在庭审辩论中除坚持答辩意见外还主张，涉案土地原系集体土地，溧水国土分局为金马公司颁发150号《国有土地使用证》错误。
本院经审判委员会研究认为：
一、关于1号《闲置土地处置决定书》是否合法的问题。
国土资源部1999年《闲置土地处置办法》第四条第二款规定，在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权；但是因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。适用上述条款的前提，一是土地在城市规划区范围内，二是依法通过出让等有偿方式取得土地使用权。本案中，被上诉人南京市政府在审理行政复议案件的过程中，金马公司和溧水区政府未提供有效证据证明金马公司依法通过出让等有偿方式取得土地使用权。且金马公司领取150号《国有土地使用证》后，溧水区政府于2004年2月就同一地块向两个村民小组颁发了两个集体土地所有权证，导致金马公司因“政府、政府有关部门的行为”不能开发涉案土地，致涉案土地闲置。故经溧水区政府批准作出的1号《闲置土地处置决定书》认定事实不清，适用法律错误。
二、关于31号《行政复议决定书》是否合法的问题。
《行政复议法》第二十八条第一款规定，具体行政行为认定的主要事实不清、证据不足、适用依据错误的，行政复议机关应当撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。具体行政行为存在主要事实不清、证据不足、适用依据错误的情况下，《行政复议法》虽未明确规定撤销、确认违法的具体情形，但行政复议机关在作出行政复议决定时，应充分考虑被复议的具体行政行为是否有可撤销的内容和必要。本案中，1号《闲置土地处置决定书》认定事实不清，适用法律错误，且至溧水区政府批准溧水国土分局作出1号《闲置土地处置决定书》时，涉案土地尚未开发，南京市政府应当撤销1号《闲置土地处置决定书》，并责令溧水区政府在一定期限内重新作出具体行政行为。故南京市政府确认1号《闲置土地处置决定书》违法不符合《行政复议法》第二十八条第一款的立法宗旨。
根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政机关负责人批准，可以适当延长，但延长的期限最多不超过三十日。本案中，南京市政府于2009年3月27日收到金马公司的行政复议申请后，在六十日内未作出行政复议决定，理应在六十日内办理延长行政复议期限的审批手续，但南京市政府未办理。南京市政府于2009年6月18日作出《中止行政复议通知书》时，已超过法定复议期限，且中止行政复议无法律依据。南京市政府于2009年3月受理行政复议申请，迟至2013年12月12日作出31号《行政复议决定书》，严重违反法定程序。原审法院认定为行政程序上的瑕疵错误。
另，1号《闲置土地处置决定书》和48号《注销决定》是两个不同的具体行政行为，金马公司在申请行政复议时，已明确其复议请求是撤销1号《闲置土地处置决定书》。故金马公司请求法院判决南京市政府对48号《注销决定》重新进行行政复议无事实根据和法律依据。
综上，南京市政府作出的31号《行政复议决定书》认定事实不清，严重违反法定程序，确认1号《闲置土地处置决定书》违法的结果错误。原审判决认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项、第六十一条第三项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2014）宁行初字第21号行政判决；
二、撤销南京市人民政府作出的（2009）宁行复第31号《行政复议决定书》；
三、南京市人民政府在本判决生效之日起六十日内重新作出行政复议决定。
一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人南京市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 蔡 霞
代理审判员 张松波
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 周 萍