山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第241号
上诉人（原审被告）殷玉慧。
委托代理人王宝森，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董日明。
被上诉人（原审原告）青岛名舰航国际货运代理有限公司。
法定代表人董日明，总经理。
委托代理人仲昭利，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）范强。
被上诉人（原审被告）刘淑萍。
上诉人殷玉慧因与被上诉董日明、刘淑萍、范强、青岛名舰航国际货运代理有限公司（以下简称名舰航公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第70644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
董日明、名舰航公司一审共同诉称：刘淑萍与范强系母子关系。2011年9月28日董日明与范强、殷玉慧签订借款合同，约定范强借款200000元，借款期限自2011年9月29日起至2011年10月14日，并约定由殷玉慧担任保证人。2011年9月29日，董日明委托名舰航公司交付范强196000元，范强向董日明出具了借据。借款到期后，范强未如约偿还借款，截止至2012年6月21日，仅偿还53266元。经多次催讨，至今仍未偿还剩余借款。现起诉请求判令：1、范强、刘淑萍、殷玉慧偿还借款146734元，截止至2014年6月9日的利息95596元；2、范强、刘淑萍、殷玉慧按银行同期贷款利率的四倍支付自2014年6月10日起至判决生效之日止的利息；3、本案诉讼费和律师费由范强、刘淑萍、殷玉慧承担。
范强一审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
刘淑萍一审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
殷玉慧一审辩称：1、本案系以同样的理由和事实提起的诉讼，根据一事不再理原则，应驳回起诉。董日明曾于2012年8月以相同事实提起民间借贷纠纷之诉，一审裁定书于2014年5月作出，董日明提起上诉，中院对该上诉案立案。2、名舰航公司主张权利已过诉讼时效。3、本案借贷名为个人借贷，实为企业之间借贷，违反相关法律法规，合同无效。殷玉慧曾于2011年9月28日在董日明与范强以个人的名义签订的借款合同中提供担保，后得知其实际是青岛强荣国际文化传媒有限公司（法定代表人为范强）向名舰航公司（法定代表人为董日明）借款，该事实由出借方的支票出票人系名舰航公司、金额196000元为证。范强已在与董日明的第一次诉讼（2012）南民初字第81059号）庭审中承认该借款系企业之间借贷，对此保证人殷玉慧不知情。基于上述事实，其双方为规避法律法规的强制性规定，而以各公司法定代表人的名义签署借款合同，属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效，作为从合同的担保合同自然无效，因此，保证人也不应当承担保证责任。4、退一步而言，即使上述借款合同有效，但董日明在保证期限内从未要求殷玉慧承担保证责任，故殷玉慧不应再承担责任。借款合同期限自2011年9月29日至2011年10月14日止，此后六个月的保证期间，董日明、名舰航公司未向殷玉慧追责，因此依据担保法的规定，殷玉慧不应再承担保证责任。5、退一步而言，即使借款合同有效，该合同从未约定利息，故对其主张的利息应当不予支持；6、律师费的主张没有依据，也不应得到支持。7、董日明、名舰航公司诉请第一项的借款本金146734元属于计算性错误，诉状中原告诉称范强向其借款196000元，后范强偿还53266元，应是142734元，非146734元。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年9月28日，董日明与范强签订《借款合同》一份，约定：范强向董日明借款200000元，借款期限自2011年9月29日至2011年10月14日，实际起始日以借款借据为准，借款借据为合同组成部分；借款种类为个人借款；若逾期还款，每延长一日，应按借款的5%向董日明支付违约金；担保人有连带责任。殷玉慧作为担保人在上述《借款合同》中签字。2011年9月29日，范强向董日明出具《借据》一份，载明范强实收到董日明借款本金200000元，借款期限自2011年9月29日至2011年10月14日，若逾期还款，向董日明支付日5%的滞纳金，为追索欠款发生的一切费用和律师费由范强承担。殷玉慧作为担保人在借据中签字。
2011年9月30日，名舰航公司向范强转账196000元。名舰航公司出具《证明》一份，证明其于2011年9月29日受董日明委托交付范强金额为196000元的转账支票一张，该款项的权利人系董日明。
2012年4月13日，范强、刘淑萍作为欠款人向董日明出具《承诺书》一份，范强承诺用其本人别克商务车及其母亲刘淑萍房产的出售款共计100000元偿还董日明借款。刘淑萍系范强母亲。
青岛市公安局市南分局香港中路派出所出具《出警记录》一份，载明：2012年3月7日22时10分许，香港中路派出所接指挥中心指令，在青岛市市南区徐州路53号4号楼3单元304户，报警人报称有一醉酒者在门口敲门，香港中路派出所民警赶到现场后，经了解系董日明与范强之间存在经济纠纷，报警人殷玉慧为借款人范强的担保人，董日明要求殷玉慧还钱。
2012年8月21日，董日明因上述借款纠纷向原审法院提起诉讼，原审法院（2012）南民初字第81059号民事裁定书裁定驳回董日明起诉，董日明不服该裁定向青岛市中级人民法院提起上诉，后撤回上诉。
原审另查明，（2012）南民初字第81059号案件开庭审理时，范强辩称其与董日明的借款实际系两人分别担任法定代表人的企业之间的借贷，且董日明给付款项时扣除了4000元；董日明称扣除的4000元系范强之前借款的部分利息，范强对此予以否认；范强陈述其已偿还董日明的53266元来自其母亲刘淑萍。
再查明，董日明、名舰航公司为向范强追索债务而产生的律师代理费为5000元。
董日明于庭审中陈述，范强已偿还借款本金53266元，本案主张的借款利息系借款本金146734元自借款逾期之日至判决生效之日按照银行同期贷款利率的四倍计算的。
原审法院认为：董日明与范强、殷玉慧签订的《借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容合法有效，对合同签订各方均具有约束力。董日明通过名舰航公司将借款给付范强，名舰航公司亦认可其给付范强的196000元支票的权利人系董日明，且范强亦曾承诺偿还董日明借款，因此，应当认定董日明与范强之间的借贷关系成立。董日明已按约履行款项出借义务，范强亦应在借款到期后履行还款义务，现范强逾期还款，已构成违约，应当承担相应的违约责任，偿还所欠董日明借款本金及利息。董日明实际给付196000元，虽然主张扣除的4000元是范强之前借款的利息，但范强曾于（2012）南民初字第81059号案件中否认，因此，上述借款的借款本金应当认定为196000元，董日明认可范强已偿还其53266元，故范强尚欠借款本金应为142734元。关于利息，因借款合同中约定的违约金给付比例超出了相关法律法规的强制性规定，故应判令范强给付董日明借款本金142734元自借款逾期之日即2011年10月15日至判决生效之日按照银行同期贷款利率四倍计算的利息。
因借据中约定董日明为追索债务而发生的律师费由范强承担，故应当判令范强偿付董日明律师代理费5000元。
刘淑萍承诺与范强共同偿还董日明欠款100000元，范强于（2012）南民初字第81059号案件开庭审理时陈述其偿还董日明的53266元系其母亲刘淑萍出资，另董日明亦未提交相关证据证明范强偿还的53266元系范强自有资金，故应当判令刘淑萍对上述欠款中的46734元（100000元-53266元）承担共同还款责任。
借款合同于2011年10月14日到期，后董日明于2012年3月7日要求殷玉慧承担保证责任，且董日明曾于2012年8月1日就上述借款纠纷向原审法院提起诉讼，故董日明有权要求殷玉慧承担保证责任。殷玉慧辩称上述借款系企业之间的贷款，其作为保证人不知情，不应当承担保证责任，但其未提交相关证据证明；另，殷玉慧在《借款合同》中承诺对上述借款承担连带保证责任，且董日明将款项给付范强后，殷玉慧作为担保人在《借据》中签字确认，故其应当对上述借款本息、律师费及邮寄费承担连带保证责任。
名舰航公司于庭审中已自认其给付范强的196000元支票权利人系董日明，故其非本案所涉债务之权利人，其诉讼请求，原审法院不予支持。
范强、刘淑萍经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、范强于判决生效之日起十日内偿还董日明借款本金142734元及该款项自2011年10月15日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率四倍计收的利息；二、刘淑萍就上述债务中的借款本金46734元承担共同还款责任；三、范强于判决生效之日起十日内偿付董日明律师代理费5000元；四、殷玉慧就上述一、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回董日明的其他诉讼请求；六、驳回青岛名舰航国际货运代理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4935元，保全费1765元由范强承担，殷玉慧承担连带清偿责任，刘淑萍就上述费用中的1456元承担共同还款责任。宣判后，殷玉慧不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人殷玉慧上诉称：1、董日明系主体不适格。董日明曾于2012年8月21日提起诉讼，市南法院作出（2012）南民初字第81059号民事裁定书，裁定驳回起诉，该裁定已经生效。2、董日明和范强实际为企业之间借贷，违反相关法律强制性规定，合同无效。3、即使借款合同有效，名舰航公司从未要求上诉人承担保证责任，其保证权利已经超过保证期间。4、借款合同和借据并未约定利息，但是原审法院判决殷玉慧向董日明按照银行同期贷款利率4倍支付利息，属适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人董日明、名舰航公司共同答辩称：1、196000元支票的权利人是董日明，且范强承诺还款，因此董日明和范强之间成立借贷关系，系适格的诉讼主体。2、董日明在保证期间内要求上诉人承担保证责任，权利主张没有超过保证期间。3、借据约定，如果逾期还款，范强应按照借款的5%支付滞纳金，因为约定过高，因此一审法院按照银行同期贷款利率的4倍支付利息、上诉人对此承担连带法律责任，适用法律并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，上诉人提交（2012）南民初字第81059号民事裁定书一份，证明该案系董日明第一次起诉上诉人，审理结果系裁定驳回起诉、且已生效，董日明不具有提起本案诉讼的主体资格。
被上诉人董日明、名舰航公司对证据真实性无异议，称原审判决也提到该案。被上诉人曾针对“裁定驳回起诉”提出上诉，后因考虑诉讼成本，撤诉并且另行起诉。
二审经审理查明，2012年青岛市市南区人民法院受理的、案号为（2012）南民初字第81059号、董日明诉范强、刘淑萍、殷玉慧民间借贷纠纷一案。该案中，市南法院认为，董日明与范强虽以个人名义签订借款合同，但董日明自认其给付范强的借款系自己任法定代表人的公司的支票，范强亦称该借款实际是公司之间的借款。因此，董日明所诉借款的出借人并非个人，其与本案并无直接利害关系，起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告董日明的起诉。
另查明，一审庭审出示香港中路派出所出具的《出警记录》，上诉人质证称“真实性没有异议，但需要和殷玉慧落实，殷玉慧说董日明曾经到她家找范强，但是并没有要钱。庭后落实”。
二审查明的其他事实同原审判决一致。
本院认为，（2012）南民初字第81059号案件的原告系董日明，但是本案一审原告系董日明、名舰航公司。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与（2012）南民初字第81059号案件的当事人不同，不符合法律规定的重复起诉的条件。而且董日明系借款合同出借人、并履行支付借款的义务，提起本案诉讼并无不当。
上诉人主张“范强在（2012）南民初字第81059号案件中自认本案借款系企业之间借款”。但是董日明、名舰航公司对此不予认可，且范强、殷玉慧未提交证据证明借款主体系企业，因此应当承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予支持。
二审中，上诉人主张“派出所没有调查纠纷原因是否系主张债权”，但是无证据否定《出警记录》的内容。本案债务的担保责任期间自2011年10月15日至2012年4月14日。上诉人在2012年3月7日向殷玉慧主张权利，系在担保期间内行使担保权，于法有据，并未超过保证期间。
合同约定如果逾期还款，应当每日按照借款额的5%支付滞纳金。一审法院认为，滞纳金的计算超过国家保护的范围，将其调整至按照同期银行贷款利率的4倍支付利息，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百四十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3255元，由上诉人殷玉慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年五月十二日
书 记 员 彭晓凤