湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00574号
上诉人（原审原告）：刘敏，男，1972年3月28日出生，汉族。
委托代理人：曹红玲，湖北金卫律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路**号。
法定代表人：吴顺红，该公司董事长。
委托代理人：严珊，该公司员工。一般授权代理。
上诉人刘敏为与被上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂民一初字第00530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月27日，刘敏与弘毅公司签订了试用协议，双方约定刘敏在弘毅公司的工作岗位是见习副总经理，试用期为2011年12月27日至2012年3月26日止，试用期的工资为每月8000元，此后刘敏在弘毅公司工作。2012年5月1日，刘敏与弘毅公司签订了劳动合同。2012年5月27日，双方又签订补充协议。合同约定劳动期限是2012年5月1日至2015年4月30日止，刘敏的工作岗位是武汉的集团副总经理，月工资为10000元。补充协议的内容为：1、刘敏试用期的月工资8000元，转正后10000元。2、刘敏在岗期间应当自觉遵守弘毅公司各项规章制度，实际每月工资发放按照月度考核绩效发放。3、弘毅公司为刘敏提供18万元的年终奖金，实际奖金发放按照年度考核结果发放。4、其他未尽事宜仍按照双方签订的劳动合同约定条款执行。此后，刘敏在弘毅公司工作，弘毅公司按月发放了刘敏的工资。2013年3月15日，弘毅公司向刘敏下达了书面的解除劳动合同通知书，并要求其办理离职的手续，刘敏因此办理了离职的相关手续并于当日离开公司。2013年9月10日，刘敏申请劳动仲裁，请求裁决双方继续履行劳动合同，补发工资、年终奖金、拖欠工资和工资差额、年休假工资、休息日加班工资、未签劳动合同的双倍工资。仲裁驳回了刘敏的请求，刘敏不服诉至法院，请求判令弘毅公司：1、继续履行劳动合同，并按25000元／月继续发放和补发劳动关系存续期间没有发放的工资；2、支付年终奖金180000元；3、支付2011年12月27日至2013年3月15日之间没有休法定年休假工资21652.06元；4、支付2011年12月27日至2013年3月15日之间法定休假日加班工资307249元；5、支付2011年12月27日至2013年3月15日法定节假日加班工资9001.44元；6、支付违反劳动合同法规定没有签合同的赔偿金81613元。
原审法院另查明：刘敏在弘毅公司工作期间，弘毅公司通过汉口银行江汉二桥支行向刘敏发放了2012年5月至2013年3月的工资。弘毅公司没有对刘敏进行2012年度的考核，也没有发放刘敏该年度的年终奖金。刘敏离开弘毅公司后，弘毅公司向刘敏发放了离职的补偿金10000元。在本案诉讼期间，弘毅公司于2013年9月23日经工商登记更名为湖北弘毅建设有限公司。
原审法院认为：弘毅公司在2013年3月15日以书面的形式解除了双方的劳动合同，刘敏收到解除劳动合同通知书后于当日离职，双方再无劳动用工的事实，双方的劳动关系于2013年3月15日终止。然而刘敏在2013年9月又主张双方继续履行劳动合同、由弘毅公司发放2013年3月15日之后的工资的仲裁请求，明显与客观事实不符，故刘敏主张继续履行劳动合同，弘毅公司补发工资的诉求，没有事实依据，该院不予支持。刘敏与弘毅公司虽然在补充协议中对年终奖180000元进行了约定，但是也约定实际奖金按年度考核结果发放，双方间没有实施年度考核，且弘毅公司是否应当发放刘敏年终奖的问题，属于弘毅公司对员工进行内部管理的范畴，不属人民法院劳动争议案件的审理范围，则刘敏主张弘毅公司拖欠刘敏年终奖180000元事实，该院不予确认，故刘敏主张弘毅公司支付年终奖180000元的诉求，不予支持。关于刘敏在弘毅公司工作期间存在国家法定休息日加班和法定节假日加班的事实，刘敏虽然提交了证据，但是该证据仅能证明弘毅公司安排员工工作和休息的具体情况，不能直接证明在法定休息日和节假日，弘毅公司安排刘敏在工作岗位加班的事实，则刘敏主张加班的事实，证据不充分，该院不予确认。故刘敏主张节假日、休息日加班费的诉求，不予支持。刘敏在弘毅公司工作时间是2011年12月27日至2013年3月15日，已满一年，依法应当享受5天的年休假。然而刘敏没有享受休假的待遇，弘毅公司应当支付刘敏年休假工资6897元。刘敏在弘毅公司工作期间，双方先后签订了试用期协议（2011年12月27日至2012年3月26日）和劳动合同（2012年5月1日至2015年4月30日），弘毅公司在试用期满后的第二个月就与刘敏签订了劳动合同，则刘敏主张双方间在2012年3月27日至2012年4月30日期间没有签订劳动合同的双倍工资的诉求，于法无据，不予支持。综上，依照《国务院年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，原审法院判决：一、由弘毅公司支付刘敏年休假工资6897元。二、驳回刘敏的其他诉讼请求。前述款项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘敏负担，予以减免。
刘敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。其理由为：一、原审法院认定事实错误。1、双方约定刘敏的年终奖按照年度考核结果发放，至于以何种方式进行考核以及考核的结果，应由弘毅公司举证。弘毅公司在一审中并未就考核问题举证，也没有否认刘敏的工作能力和工作效率及工作成果，应当推定刘敏符合并达到用人单位的标准和要求。双方还约定每月工资按照月度考核结果发放，刘敏每月工资实发10000元，说明刘敏月度考核结果完全合格，年度考核也完全合格。年终奖属于劳动报酬，属于法院审理范围。2、刘敏已经举证证明公司在节假日、休息日安排其工作，原审庭审中，公司没有否认下发过节假日、休息日加班的通知，也不否认公司安排员工加班的事实，如果公司否认刘敏在加班时间内没有加班，应当举证证明。3、《解除劳动合同通知书》并未经过刘敏的协商，且弘毅公司强制要求刘敏离开单位。因公司单方违法解除劳动合同，刘敏要求公司继续履行劳动合同，以每月25000元补发工资合法。4、双方的试用期协议与正式劳动合同期之间有一个空档期（2012年3月27日至2012年4月30日）没有签订劳动合同，应支付经济赔偿。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据民事诉讼法第一百三十二条作出判决，而该条文的内容为“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加”，本案双方当事人均到庭参加诉讼，也没有其他必须参加诉讼的当事人，因此该适用法律与判决内容无关。
弘毅公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明：弘毅公司于2013年9月23日由湖北弘毅建筑装饰工程有限公司更名为湖北弘毅建设有限公司。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
刘敏在原审庭审对其离职经过的陈述为：“2013年3月15日，我当时正在工作时，人力资源部向我下了一份解除劳动合同通知，让我当天就办理离职手续，否则不给我发放工资，在他们的引导下，我交出了办公用品，当天就离职。离开后的工资发放到我的银行卡上，3月份的工资已经发了，还多发了1万元钱，1万元是我一个月的工资。”原审庭审中，法院在询问公司是否对刘敏进行了年度考核时，刘敏陈述：“没有任何制度。没有考核。”公司回答：“公司是没有对他进行考核，是因为他没有签订责任书，没有对他考核的依据。”公司在原审庭审中还陈述：“刘敏一直没有跟我们签年度经营目标责任书，这是每个高层都必须签的，原告一直没有签，我们的奖金就是跟这个挂钩的，这个责任书是用工考核的方式。”原审法院询问刘敏为什么没有签责任书时，刘敏陈述：“我没有见到这个责任书，公司也没有任何人给我说过这个事，没有任何人给我签订过责任书。”
刘敏2015年4月2日向本院提交的请求弘毅公司支付其2011年12月27日至2013年3月15日法定节假日加班工资的计算方法表显示，其主张的加班费为：2012年1月1日1天、2013年1月1日1天、2012年9月30日0.5天，共计2.5天的9001.44元加班费，其主张该加班费的理由为“公司有下文件通知不放假”。
本院认为：一、弘毅公司是否应继续与刘敏履行合同并按25000元／月补发工资。经查明，刘敏2013年3月15日办理了离职手续离开公司，其于同年9月申请劳动争议仲裁。刘敏办理离职手续以及其事隔近6个月才申请劳动争议仲裁的情节，表明刘敏在离职之初认可双方劳动合同解除，劳动合同因双方均无继续履行的意思表示而产生解除的效力。因此，其事隔半年再主张与原单位继续履行劳动合同，与其离职时的意思表示相悖，此时双方再继续原劳动合同亦不利于用人单位与劳动者之间劳动关系状态的稳定。因此，对刘敏要求继续履行劳动合同的请求本院不予支持，其要求按25000元／月补发工资没有事实依据，本院不予支持。
二、弘毅公司是否应支付刘敏年终奖18万元。刘敏主张月度考核合格即年度考核合格，其应当享受年终奖。弘毅公司则主张刘敏未签订责任书，没有对其考核的依据故未作考核。刘敏也陈述其没有与公司签订责任书。本院认为，本案中双方约定弘毅公司为刘敏提供18万元年终奖，但实际奖金发放要按照年度考核结果发放。该约定表明18万元并非无条件全额发放，其发放情况要以年度考核结果为依据。一方面，月度考核合格并不必然能够达到用人单位对员工提出的年度目标。另一方面，刘敏的工资依照月度考核绩效发放，本身已经形成劳动报酬与绩效挂钩，绩效成绩高则收入高的机制。用人单位附加在月度考核制度上再设立高于全额年薪的年终奖不符合常理。因此刘敏主张月度考核合格即年度考核合格，应当享受年终奖的主张本院不予采纳。弘毅公司主张未对刘敏进行年度考核，而刘敏作为弘毅公司高管，既不能说明也没有提交证据证明用人单位的考核制度，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，刘敏主张其年度考核合格，达到年终奖发放标准的依据不足，本院对其该诉请不予支持。
三、弘毅公司是否应支付刘敏2011年12月27日至2013年3月15日期间年休假工资21652.06元。享受带薪年休假是劳动者的法定权利，因弘毅公司未安排刘敏休年休假，也未按规定支付刘敏未休年休假工资，故弘毅公司应支付刘敏年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”根据上述规定，刘敏在工作期间应享受6天年休假。因带薪年休假的300%工资报酬中已包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分，故经本院计算，刘敏享受的年休假工资应为5517.24元（10000元÷21.75×6×200%），但原审法院判决弘毅公司支付刘敏年休假工资6897元后，弘毅公司并未对此提出上诉，视为对该判项的认可，本院予以维持，对刘敏超过6897元的部分诉请本院不予支持。
四、弘毅公司是否应支付刘敏2011年12月27日至2013年3月15日之间法定休假日加班工资307249元。刘敏为主张加班工资提供了参加会议或活动的短信通知。本院认为，一方面，刘敏提交的短信通知并非针对其本人，其内容指向的是特定的一类员工，属于群发短信的形式，刘敏未证明其属于被通知范围。另一方面，刘敏作为公司高管，与会参与决策系正常工作形式，其既未提交证据证明弘毅公司对其实行严格的考勤制度，也不能证明参加该会议或活动导致其工作时间超过了每周40小时的法定工作时间。故其主张弘毅公司支付其法定休假日加班费的诉请因证据不足，本院不予支持。
五、弘毅公司是否应支付刘敏2011年12月27日至2013年3月15日之间法定节假日加班工资9001.44元。刘敏主张该期间法定节假日的加班费为2012年1月1日1天、2013年1月1日1天、2012年9月30日0.5天的加班费，其理由为“公司有下文件通知不放假”。但刘敏未向法院提交其所主张的该2.5天不放假的文件通知，其该诉请没有事实依据，本院不予支持。
六、弘毅公司是否应支付刘敏未签劳动合同的赔偿金81613元。刘敏诉称，弘毅公司在2012年3月27日至2012年4月30日期间没有与其签订劳动合同，应支付经济赔偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，弘毅公司与刘敏的试用期协议至2012年3月26日到期后，应自2012年4月27日与刘敏签订书面劳动合同，但弘毅公司至2012年5月1日才与刘敏签订书面劳动合同，故弘毅公司应支付刘敏2012年4月27日至4月30日期间未签书面劳动合同的双倍工资，但因该5天中，2012年4月28日、29日为休息日，按照法律规定不应计算日工资，故弘毅公司应支付刘敏未签书面劳动合同的双倍工资的天数为2天，经计算该金额为1839.08元（10000元÷21.75×2×200%），对刘敏超出此部分的诉请没有事实与法律依据，本院不予支持。
七、刘敏诉称原审判决依据民事诉讼法第一百三十二条作出判决，而该条文内容与判决内容无关，原审法院适用法律错误。本院认为，原审法院引用的该条文有误，实际应为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，该条文的内容为：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”，本院对此予以纠正。
综上，刘敏的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂民一初字第00530号民事判决第一项，即：由湖北弘毅建设有限公司支付刘敏年休假工资6897元。
二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂民一初字第00530号民事判决第二项，即：驳回刘敏的其他诉讼请求。
三、湖北弘毅建设有限公司支付刘敏未签书面劳动合同的双倍工资1839.08元。
四、驳回刘敏的其他诉讼请求。
前述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元与二审案件受理费10元均予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 陈蔚红
代理审判员 左 菁
二〇一五年五月四日
书 记 员 章 雯