福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5234号
上诉人（原审原告）：陈建新，男，汉族，1956年10月11日出生，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：汪卫东，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄琴，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省南安市第一建设有限公司，住所地福建省南安市溪美镇新华街兴安巷24号。
法定代表人：陈平辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高思华，福建正成功（南安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文革，福建协力人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈仲付，男，汉族，1953年1月24日出生，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：黄建新，福建正成功（南安）律师事务所律师。
上诉人陈建新因与被上诉人福建省南安市第一建设有限公司（以下简称南安一建公司）、陈仲付建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2015）南民初字第1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈建新的委托诉讼代理人黄琴，被上诉人南安一建公司的委托诉讼代理人高思华、刘文革，被上诉人陈仲付的委托诉讼代理人黄建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈建新上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈建新一审的诉讼请求。事实和理由：一审对“点车单（点车便签单）”未予采信错误。陈建新承包涉案土石方工程，并与陈仲付签订《补充协议》，约定土石方爆破、场内运输（1公里以内）及余土外运均由陈建新负责。后陈建新组织车队及司机外运余土，每运出一车余土，由陈仲付现场管理人员亚令和陈家佳向司机发一张“点车票”。“点车票”发完后，亚令和陈家佳再向陈建新借“点车票”（即借票），并出具“点车单”。“点车单”上有载明借票的时间、数量、且有亚令和陈家佳（陈仲付之子）的签名。而且借票的时间（自2006年9月18日至2006年12月3日）与涉案工程的施工时间、南安市政府督查室发出《督查与反馈》中要求的赶工时间均可印证。陈建新还提交了户籍证明、调查笔录、工程现场签证单等一系列证据，足以达到法律真实，证明陈建新外运余土共计5443车。2004年12月，南安市房地产开发公司将南安市市区外二环三标段工程发包给南安一建公司，南安一建公司将上述工程转包给陈仲付，陈仲付又将上述工程第一分标段的土石方工程分包给陈建新。陈建新即组织人员、材料、资金进行施工。陈建新提交的劳务承包协议、工程结算书、工程现场签证单、南安一建公司支付南安二环路三标段土方工程款汇总表、南安一建公司付款凭证等，形成证据锁链，足以证明陈建新实际进行了施工建设，履行了合同义务，南安一建公司也向陈建新支付了部分工程款，应当认定陈建新系涉案土方工程的实际施工人。一审法院分配举证责任不当，适用法律错误。陈建新主张的涉案土石方工程量是明确的。根据《劳务承包协议》约定：“工程里程：KO+00-KO+542.66约543米；工程内容：设计图纸、工程量清单或设计变更，所有的土石方，包括管道基础等挖方及填土、弃土（运距1公里）；工程数量原则上按图纸变更或隐蔽数量，并以竣工结算为准”，另外，2007年1月20日由南安市房地产开发公司、南安一建公司以及监理单位制作的《工程现场签证单》确认南安市外二环路三标段一分标的土石方数量188636.01立方米，其中石方93512.38立方米，土方95123.63立方米，1KM以内场内弃土12295立方米，7KM以内外运弃土38271立方米。因此，陈建新举证责任已经完成，如南安一建公司、陈仲付不认同上述工程量由陈建新完成，则应当对其主张所依据的事实承担举证责任。就涉案土石方工程量的价款，需“套用招标文件中所有土石方项目数量及单价，单价按投标价格为准”，陈建新作为实际施工人，客观上无法提供招标文件、工程结算书。根据公平原则，综合当事人举证能力等因素，一审法院应当将举证责任分配给南安一建公司、陈仲付。一审审理中，陈建新申请对涉案土石方工程进行造价鉴定，法院依法委托进行鉴定。鉴定过程中，因南安一建公司、陈仲付不提供招标文件、结算书电子软件版文件，不具备勘测及技术鉴定条件，鉴定机构将鉴定委托作退件处理。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款以及第七十五条，一审法院认定陈建新承担举证不能后果属于举证责任分配不当和法律适用错误。
南安一建公司答辩称，“点车单”系陈建新单方制作，不能证明涉案土石方余土外运的数量。陈建新虽与陈仲付签订《劳务承包协议书》，但据南安一建公司了解，陈建新并未组织人员进场施工，陈仲付只好自行组织施工班组，即陈忠品、王秋生和陈孙贫等施工班组进场施工。由于建设速度缓慢，南安市人民政府督查室向南安一建公司发出《督查与反馈》，要求工程应于2006年底前竣工。为了赶进度，陈仲付在2006年7月3日又与陈建新签订《补充协议》，要求陈建新参与施工，并要求陈建新对南安市外二环三标段剩余的土石方工程在2006年7月30日前完成全部工程量。但陈建新仍没有组织施工，陈仲付为了赶工期，只好再另行组织施工班组施工，交由陈孙贫等施工班组完成，并依照实际工程量以现金当天发放工资或委托陈仲付代为发放。南安一建公司在施工过程中受陈仲付的委托代为发放施工班组工资，但都不是支付给陈建新。陈建新对是否有实际施工尚未完成举证责任。一审法院向南安一建公司调取涉案工程的招投标文件等材料，但所涉资料被南安市纪检、公安机关等部门调取，至今还无法提供，并非是南安一建公司拒不提供。一审认定陈建新应承担举证不能的法律后果是正确的。
陈仲付的辩称与南安一建公司辩称内容基本相同。
陈建新向一审法院起诉请求：1、南安一建公司、陈仲付立即支付所欠工程款987935元及逾期付款利息（利息自2014年3月24日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费用由南安一建公司、陈仲付承担。审理中，陈建新将上述第1项中的逾期付款利息诉求变更为：利息自2008年12月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2015年4月3日为365344元）。
一审认定事实：2004年12月，南安一建公司向南安市房地产开发公司承包南安市市区外二环路三标段市政道路工程（长1309.4米，宽54米），后将该工程转包给陈仲付。2005年8月28日，陈仲付以甲方南安一建公司项目部代表的名义与乙方陈建新签订《劳务承包协议书》，将上述工程中的部分土石方工程委托陈建新组织劳务配合施工，协议约定：1.工程名称：市政外二环三标段；2.工程里程：约543米；3.工程内容：设计图纸、工程量清单或设计变更，所有的土石方，包括管道基础等挖方及填土、弃土（运距1公里）；4.承包方式：包机械、包石方的爆炸、包质量、包安全、包进度、包施工中所需要的一切小型工具；5.承包范围及工程数量：挖运项目包括挖土石方、推平、挡土墙基础挖填及管道基础土石方挖填，总造价1436838元，土石方数量149293m³；工程数量原则上按图纸变更或隐藏数量，并以竣工结算为准，单价按投标价格为准，乙方缴纳甲方管理费和税收共计为工程总款的22.5%；6.施工过程中，乙方如没有按本协议对工程质量、施工进度的要求进行施工，甲方有权随时对其承包工程数量进行调整或参与施工，直至收回工程终止协议。第二条协议价款：1.本协议为套用招标文件中所有土石方项目数量及单价。双方在施工过程中不得对单价提出调整要求。除非该项目有政策上的调整和变更项目造价增加的费用。若土石方含量系数（现设计土方含量为80%、石方含量为20%）有调整，按甲方与市房地产公司验收、核算所给数量及单价计算。2.甲方每月根据乙方工程进度数量，经甲方、监理工程师验收统计，完善各部门签证手续后，甲方应及时付乙方工程进度款85%，并在第二道工序施工前付清全部土石方工程款。3.由于在施工过程中遇到土石方结构变化而产生的增加工程量，甲方应按实际工程量的比例增加拨付工程进度款给乙方。4.甲方对本工程的土石方有业务指导及调配权，若运距超1公里以上，另行商定价差。协议签订后，陈建新即组织陈贤瑞等人员施工。2006年7月3日，陈建新又与陈仲付签订《补充协议》，约定：1.土石方爆破、场内运输（1公里以内）、余土外运均由乙方负责完成；2.场内土石方运输、回填由甲方统一指挥；3.乙方若要外运余土，需经甲方同意，甲方应补贴给乙方60元/车，乙方可另行寻找倒土点，甲方不再另行补贴；4.该路段的土石方工程必须在2006年7月30日前按设计要求完成全部工程量。因南安一建公司承建的南安市外二环路第一、三标段工程建设进度滞后，南安市人民政府督查室于2006年9月25日向该公司发出《督查与反馈》，对南安一建公司通报批评，要求南安一建公司不惜一切代价，立即采取一切办法，在确保工程质量和安全的情况下，按施工组织要求加大投入施工机械台班及施工队伍，坚持深入现场检查，保证每个工作日都有足够施工人员、施工设备、施工材料投入工程建设，做到2006年10月10日前完成土石方工程，11月30日前完成砼路面工程，12月30日前完成所有道路工程施工项目，使一、三标段道路全面贯通。南安一建公司按要求派出人员到现场督促工程进度、按日发放施工费用。南安市市区外二环路三标段工程于2006年12月30日前完成施工，2008年12月，经福建省建审工程项目管理咨询有限公司根据合同及签证等文件审核，该工程总造价为15696906元。现南安市外二环路已投入使用。审理中，陈建新、南安一建公司、陈仲付均确认本案土石方工程已支付工程款共计1419131元。审理过程中，陈建新申请对涉案土石方工程的造价进行鉴定，法院依法委托福建卓知项目投资顾问有限公司进行鉴定。因当事人无法提供实际施工段落的内容或具体施工界限（且为隐蔽工程性质），不具备勘测及技术鉴定条件，鉴定机构将鉴定委托作退件处理。
一审法院认为：陈建新与陈仲付对双方签订《劳务承包协议书》及《补充协议》的事实没有异议，法院予以确认。陈建新主张其完成的总工程量为2710046元，陈仲付应付2100286元，加上外运余土5113车计306780元，陈仲付应支付陈建新总款为2407066元，但陈仲付至今仅支付1419131元，尚欠987935元未付。作为分包合同的承包人，陈建新对其主张的工程量负有举证责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，但陈建新未能提供相关签证或其他证据予以证明，涉案土石方工程造价也无法通过鉴定确认，故陈建新应承担举证不能的法律后果，其要求南安一建公司、陈仲付支付工程款987935元及利息缺乏事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回陈建新的诉讼请求。本案受理费16979元，由陈建新负担。
二审期间，除南安一建公司、陈仲付认为陈建新没有履行协议外，与陈建新对一审判决查明的其他事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审期间，陈建新向本院提出《工程造价鉴定申请书》，请求对涉案土石方工程进行造价鉴定。本院审查后依法委托泉州永信房地产评估项目咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定过程中，泉州永信房地产评估项目咨询有限公司两次函告本院，称“因缺少主要的鉴定材料，故我司无法完成该项鉴定业务”和“我公司无法确定拟委托鉴定工程项目的已完成工程量和相应单价，无法接受该项鉴定业务委托”。本院据此决定不予对外委托。
本院认为，一审判决认定“协议签订后，陈建新即组织陈贤瑞等人员施工”，陈建新对该事实并无异议，而南安一建公司和陈仲付虽在二审期间提出异议，但因其未上诉，本院对一审所认定事实予以确认。陈建新与陈仲付签订《劳务承包协议书》和《补充协议》，并进行施工，其有权以实际施工人来主张涉案工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，本案陈建新对自己所主张涉案工程造价负有举证责任，陈建新据此在一、二审期间提出工程造价鉴定申请，但两次鉴定申请均被鉴定机构退件，一审法院和本院据此决定不予对外委托鉴定。因此，目前无法通过工程造价鉴定确认陈建新所完成涉案工程的工程量。陈建新应对此承担举证不能的不利法律后果，故对陈建新的上诉请求，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16979元，由上诉人陈建新负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 王一平
审判员 陈美雅
二〇一八年五月十八日
书记员 庄晓思
适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。