辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽10民终779号
上诉人（原审原告）：辽宁世济石膏有限公司，住所地灯塔市铧子镇吴家村。
法定代表人：沈野，该矿矿长。
委托诉讼代理人：佟承浩，辽宁腾昱源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢宗山，男，1972年3月5日出生，汉族，住灯塔市。
委托诉讼代理人：吴军，辽宁杜金珏律师事务所律师。
上诉人辽宁世济石膏有限公司因与被上诉人卢宗山劳动合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2017）辽1081民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁世济石膏有限公司上诉请求：一、请求判令确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系存在；二、请求判令不予给付经济补偿金9,397元；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人没有与被上诉人解除劳动关系，被上诉人一审也没有向法庭提交单位通知解除劳动关系的证明，上诉人认为双方之间的劳动关系没有解除。二、本案系被上诉人主动无理由离职，劳动者无理由主动离职单位不应支付经济补偿金。
卢宗山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
卢宗山向一审法院起诉请求：1、要求解除事实劳动关系。2、要求支付解除劳动合同补偿金5万元。3、要求给付未缴纳社会保险经济损失5万元。4、要求给付未签订劳动合同双倍工资补偿金3万元。5、要求给付双休日和法定假日加班费1万元。6、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2004年5月起到被告处工作，月工资，未签订劳动合同，被告未给缴纳任何社会保险。现要求解除事实劳动关系并支持原告的诉讼请求。
辽宁世济石膏有限公司一审辩称，原告要求的经济赔偿金与未缴保险的经济补偿超过诉讼时效。因为原告2017年3月到被告处入职，明知被告未签订劳动合同，未为其缴纳保险，诉讼时效为2年，现已超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到法院支持；我们没有违法解除与原告的劳动合同，是原告自己辞职的，我们希望原告继续回去上班，如法院判决给付，也应按原告2017年入职时的工资标准计算；原告要求未缴纳社保损失，没有事实和法律依据，不同意给付；因其提供的工资存折与我方提供的应聘人员登记表入职时间不符。
一审法院认定事实：2013年2月起卢宗山到辽宁世济石膏有限公司从事井下司机工作，月工资不等，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2017年5月卢宗山因辽宁世济石膏有限公司未给缴纳社会保险而离职，辽宁世济石膏有限公司未给付任何经济补偿。卢宗山离职前十二个月平均工资为2,088.15元。卢宗山申请仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院于2017年10月9日作出灯市劳人裁字（2017）第101号仲裁裁决书，裁决：由辽宁世济石膏有限公司一次性支付卢宗山经济补偿9,396.68元。其他诉求不予支持。卢宗山不服仲裁裁决，遂向本院起诉。上述事实，有当事人陈述、工资存折、工资表、应聘人员登记表、灯塔市社会保险事业管理局核定的用人单位养老保险缴费基数、灯市劳人裁字（2017）第101号仲裁裁决书等相关证据在卷佐证。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。辽宁世济石膏有限公司招用卢宗山工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，辽宁世济石膏有限公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案卢宗山请求辽宁世济石膏有限公司给付经济补偿金，符合法律规定，即9,397元（2,088.15元/月×4.5个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位未按相关规定为劳动者缴纳社会保险费，劳动者要求赔偿损失，法院应予受理。用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由于用人单位的过错，未给卢宗山缴纳社会保险。现卢宗山要求赔偿因此而造成的经济损失，符合法律规定，本院予以支持，即20,046元（2,088.15元/月×12个月×4年×20%）。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。卢宗山2013年2月开始工作，辽宁世济石膏有限公司未与其签订书面劳动合同，应按照2013年双方形成劳动关系之日起一年内劳动者的平均工资为标准向其支付11个月的二倍工资，因双方当事人均不能提供卢宗山2013年工资标准，故可按卢宗山月平均工资标准计算，即22,970元（2,088.15元/月×11个月）。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卢宗山未能提供证据证明加班事实存在，故对卢宗山要求给付双休日和法定假日加班费的诉请，本院不予支持。
卢宗山主张入职时间为2004年5月，因辽宁世济石膏有限公司否认，并且其提供的工资存折开户日期载明为2013年2月6日，卢宗山虽称换折但又未提供该工资存折交易明细，故卢宗山该项主张本院不予支持。辽宁世济石膏有限公司关于“超过仲裁时效、没有违法解除劳动合同”的辩解，因卢宗山离职时间为2017年5月，此前双方劳动关系一直存在，而辽宁世济石膏有限公司又未提供证据予以证明，故对辽宁世济石膏有限公司上述辩解，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除辽宁世济石膏有限公司与卢宗山的劳动关系。二、辽宁世济石膏有限公司给付卢宗山经济补偿9,397元。三、辽宁世济石膏有限公司给付卢宗山因未缴纳养老保险造成的经济损失20,046元。四、辽宁世济石膏有限公司给付卢宗山未签订劳动合同的11个月双倍工资22,970元。五、驳回卢宗山其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁世济石膏有限公司负担。
本院二审期间，上诉人向法庭提供了2013年-2017年期间的工资表，证明卢宗山的工作情况且没有连续工作，因该工资表的证明情况与卢宗山工资卡流水不符，且系辽宁世济石膏有限公司单方制作，故对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。本案上诉人辽宁世济石膏有限公司未与卢宗山签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险，故卢宗山依法可以提出辞职。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故上诉人关于不解除劳动关系及不支付经济补偿金的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，辽宁世济石膏有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁世济石膏有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
审 判 员 郁 岚
审 判 员 张丽丽
二〇一八年五月二十四日
法官助理 尚莉莉
书 记 员 胡子健