福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0602民初4695号
原告：漳州市佳苑房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区。
法定代表人：翁铜金，董事长。
委托诉讼代理人：夏国化，系福建建达（漳州）律师事务所律师。
被告：游敏，男，1981年1月1日出生，汉族，户籍地福建省平和县，现住漳州市芗城区。
第三人：林秀荣，女，1980年4月22日出生，汉族，住福建省平和县。
原告漳州市佳苑房地产开发有限公司（以下简称“佳苑房地产公司”）与被告游敏、第三人林秀荣商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年5月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佳苑房地产公司的委托诉讼代理人夏国化、被告游敏，第三人林秀荣到庭参加诉讼。诉讼过程中，人民陪审员林文婷因故无法参加第二次庭审，更换合议庭成员为人民陪审员张雅嫔。本案现已审理终结。
原告佳苑房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除原、被告双方于2013年9月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：xx）；2.判令被告按总房款713249元的10%支付违约金（直接从被告已支付的首付款中扣除）。诉讼过程中，佳苑房地产公司变更第二项诉讼请求为：判令被告支付违约金5万元；并增加诉讼请求：要求被告协助办理相关合同登记备案撤销手续。事实和理由：原告系房地产开发企业。2013年9月20日游敏与原告签订《商品房买卖合同》（合同编号：xx），向原告购买位于芗城区新华西路以北、钟法路以东、青年路以西、北接佳苑花园8、9号楼佳苑花园二号地块二期工程某幢某号商品房，建筑面积76.21平方米，总价款713249元。合同约定，被告按合同第六条第3种方式按期付款，即支付首付款223249元，余款490000元向银行申请办理按揭贷款支付。双方合同包括补充协议等对合同的履行、违约责任、合同解除条件等作了具体的约定。合同签订后，被告迟迟未按合同约定，将申请贷款资料提交原告代为办理银行按揭贷款，经原告多次催促，被告才于2014年7月将贷款资料提交原告，原告2014年7月25日将被告的申请材料报送银行，但因被告拒不按银行要求签署货款申请书等被告个人原因，贷款未能获准，银行于2014年10月将其申请材料退回，原告也及时告知被告。之后，原告多次要求被告支付尚欠房款，但被告一直未能支付。为此，原告于2015年12月4日以公证方式向被告送达了催款通知书，告知其已违约并要求其收到此通知后，在十日内将该所欠房款及违约金交入原告账户，否则原告将依照补充协议第二条第3项约定解除与被告的购房合同等。但被告收到催款通知书后仍然未向原告支付尚欠房款及违约金。为此，原告于2016年3月16日再次以公证方式通知被告，将通过法律程序依照合同约定解除双方购房合同，并从被告已支付的首付款中扣除总房款的10%做为违约金等。被告未按双方合同及补充协议约定，逾期交付按揭贷款资料，并在原告送达催款通知后仍未能支付未付房款及违约金，已严重违约并构成根本违约。关于违约金的计算，原告认为违约金有两方面，被告未按合同补充协议第二条第3项约定时间，将办理按揭贷款所需材料送交原告由原告协助办理按揭贷款手续已构成违约，但经原告催促，被告表示要继续履行并补交所需材料，并于2014年7月将贷款资料提交原告，原告也接收并将贷款资料报送银行，这说明双方都同意按合同第六条第3种方式继续履行即通过向银行申请办理按揭贷款方式付款，也说明原告有权要求被告按双方合同补充协议第二条第3项约定支付违约金，此时，违约金有二方面，一是本可按解除合同约定的按总房款的10%做为违约金即71324.19元；二是继续履行，自逾期之日即2013年9月28日起至办妥按揭手续之日止，按日向原告支付所申请贷款总额的万分之五的违约金，由于被告个人原因未获银行批准并于2014年10月将申请材料退回，该万分之五的违约金算至2014年9月30日，则该部分违约金至少也需88200元（申请贷款总额49万元，每日万分之五违约金则245元，每月则7350元）。原告选择让被告按较少的即总房款的10%即71324.19元支付违约金，已充分考虑了被告的利益，但原告考虑到被告的经济原因，最终决定要求被告支付违约金50000元。
被告游敏辩称，原告所述房屋购买情况属实，原告确实有向被告发送催款通知，两次均有收到。对于原告的诉讼请求，被告于第一次庭审时表示其同意解除案涉合同，同意支付50000元违约金，要求从已经支付的首付款223249元中抵扣并返还剩余的173249元，并同意协助办理相关合同登记备案撤销手续。被告于第二次庭审时表示其不同意解除案涉合同，想要补交齐剩余的购房款，继续履行合同，其辩称自己并非故意不支付购房款，一方面是因为原告没有按照合同约定的交房时间（即2015年6月30日前）按时交房，到2016年2月才实际向业主交房，另一方面原因是被告向建行申请贷款但未获批准。
第三人林秀荣述称，其系被告游敏的配偶，案涉房屋是在其与被告婚姻关系存续期间以被告的名义向原告购买的，首付款是被告和第三人一起交付的，其当时向别人借了80000元。原告所述的房屋购买情况属实。2015年11月12日，被告起诉离婚，现双方的离婚纠纷在二审阶段，一审中双方也确认本案案涉房屋系夫妻共同财产，但一审判决并未对该房屋进行处理，一审判决后第三人提起上诉要求依法分割案涉房屋的首付款。对于原告的诉讼请求，其表示同意解除案涉合同，经原告对50000元违约金的计算方式进行说明后其表示没有意见，并同意协助办理相关合同登记备案撤销手续。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的如下事实，本院予以确认：
1.2013年9月20日，原告与被告游敏签订合同编号为MF-2007-01（xx）的《商品房买卖合同》及补充协议，合同约定（摘要）：被告向原告购买漳州市芗城区新华西路以北、钟法路以东、青年路以西、北接佳苑花园8、9号楼佳苑花园二号地块二期工程某幢某号房屋，建筑面积为76.21平方米，商品房单价为9359元／平方米，房屋总价款为713249元；本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担等。关于购房款的支付合同第六条约定（摘要）：“买受人于签订合同当日向出卖人支付人民币贰拾贰万叁仟贰佰肆拾玖元整作为购买该房产的首付款，余款人民币肆拾玖万元整由买受人向银行贷款支付给出卖人，由出卖人代为申请办理银行按揭贷款”，合同第七条约定：“买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日的，自本合同规定的付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告5日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1.1（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金……”，合同补充协议第二条第三项约定：“买受人应于《合同》签订之日起7天内将办理按揭贷款所需材料送交出卖人，由出卖人协助办理按揭贷款手续的相关手续，否则视为逾期。逾期在7日内（含7日），自逾期之日起至办妥按揭贷款手续之日止，买受人按日向出卖人支付所申请贷款总额的万分之五的违约金，合同继续履行；逾期在7日之后的出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按总房款的10%向出卖人支付违约金（直接从买卖人已支付的首付款中扣除）。买受人要求继续履行合同的需经出卖人同意，买受人自逾期之日起至办妥按揭贷款手续之日止，按日向出卖人支付所申请贷款总额的万分之五的违约金，合同继续履行”。
2.合同签订后，被告游敏于2013年10月11日向原告支付了案涉房屋首付款223249元，于2014年7月向原告提交办理按揭贷款所需材料，后被告与其配偶林秀荣未到银行签订相关住房借款申请书，无法办理该银行按揭贷款，该银行将被告申请材料退回后，原告将退回情况告知了被告，被告至今尚未交齐剩余房款490000元。第三人所称“首付款223249元是我们一起交付的，我当时向别人借了8万元”，被告予以承认，但表示其之后已将第三人借来的用于支付首付款的80000元还给第三人了。
3.原告于2015年12月7日通过漳州市佳信公证处按被告在案涉合同中确定的联系地址向被告邮寄《催款通知书》，通知被告（摘要）“……几经我司售楼部人员催促，您才于2014年7月将贷款资料补齐我公司，于2014年7月25日我公司将你的申请材料报送银行，因您个人原因贷款未能获准，银行于2014年10月将您的申请材料退回，并告知于您。我公司多次致电向您催交，您均未支付所欠房款。至今您与我公司约定的付款时间已逾期长达1年4个月，根据合同补充协议第二条第3点约定计算，您的逾期交款已产生违约金达人民币壹拾壹万捌仟玖元整。望您收到此通知后，在十日内将该所欠房款及违约金交入我公司账户，我公司将同意与您继续履行合同。若您到期仍未能支付以上所述款项，我公司将依照合同约定解除与您的购房合同，并从您已支付的首付款中扣除总房款的10%做为违约金。”漳州市佳信公证处于2015年12月7日出具（2015）闽漳佳证民内字第4858号公证书，对有关邮寄送达的内容及过程进行了保全证据。原告于2016年3月16日通过漳州市佳信公证处按被告在案涉合同中确定的联系地址向被告邮寄《退房通知书》，通知被告（摘要）“……您收到催款通知书后仍未到公司结清欠款。现您已逾期长达近2年，根据合同补充协议第二条第3点约定，我公司将通过法律程序，依照合同约定解除与您的购房合同，并从您已支付的首付款中扣除总房款的10%做为违约金。”漳州市佳信公证处于2016年3月16日出具（2016）闽漳佳证民内字第1917号公证书，对有关邮寄送达的内容及过程进行了保全证据。被告对该两份《公证书》的真实性及证明内容均不持异议，其表示快递虽不是其本人所签，但催款的内容其都是知道的，收到快递的具体时间忘记了，《催款通知书》差不多是2015年12月10日左右收到的。第三人对该两份《公证书》的情况表示并不清楚。
4.案涉合同已办理备案登记手续。
5.被告游敏于2015年11月12日向福建省平和县人民法院提起离婚诉讼，要求与第三人林秀荣离婚，平和法院于2016年6月8日作出（2015）平民初字第xx号民事判决书，查明游敏与林秀荣于2009年6月9日办理结婚登记手续，该判决未对本案案涉房屋作出处理。一审判决后，林秀荣不服该判决提起上诉，现该离婚纠纷尚在漳州市中级人民法院审理中。
上述事实，有原、被告及第三人的庭审陈述及原告提供的合同编号为MF-2007-01（xx）的《商品房买卖合同》及补充协议、销售不动产统一发票（发票号码：01575991）、商品房买卖合同网上登记备案证明书、商品房产权登记证明、（2015）闽漳佳证民内字第4858号和（2016）闽漳佳证民内字第1917号公证书，本院调取的《房屋权属信息查询结果证明》为据，原告提供的上述证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。
审理过程中，被告当庭表示希望法庭能够给其15个工作日的时间与原告进行庭外和解，争取能够继续履行案涉合同，经原告同意，本庭准予被告的庭外和解申请，该期间届满后，经本院询问，被告表示因第三人不同意交齐房款，该期间其没有去找原告进行和解。故本院对被告就原告主张的违约金有何意见进行询问，被告认为原告主张的50000元违约金偏多，希望按照案涉合同第七条第1项第（2）款约定来计算，且其主张该合同第二十二条也载明“补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”。因双方就违约金的计算标准存在争议，本院组织双方围绕违约金的计算进行询问，经询问，原告仍主张被告应支付违约金50000元，被告仍表示希望继续履行合同，如果非要解除合同，请法院依法判决。
本院认为，原告与被告于2013年9月20日签订的合同编号为MF-2007-01（xx）的《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方均应按约履行。在履行中，被告于2014年7月才将办理按揭贷款所需材料送交出卖人，后被告与其配偶林秀荣未到银行签订相关住房借款申请书，无法办理该银行按揭贷款，在得知无法办理房屋按揭贷款后，被告未按约向原告付清剩余房款；原告于2015年12月7日以公证的方式向被告发出《催款通知书》，收到该通知后至今，被告仍未交齐剩余房款。依据双方于补充协议中对银行按揭贷款付款方式的约定，原告佳苑房地产公司享有合同解除权，故原告要求解除双方签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求成立，本院予以支持。被告辩称“并不是故意不交款的，而是有两个原因，第一个原因是原告方逾期交房，佳苑房地产实际交房时间是2016年2月，而合同约定是2015年6月30日前；第二个原因是当时我向建行申请贷款，但没有批下来”，经庭审调查，被告所称交房时间为其他业主所购房屋的实际交房时间，且未能提供证据证明，被告以未能申请到银行按揭贷款为由不支付购房款亦缺乏依据，本院不予采纳。合同解除后，作为附随义务，原告佳苑房地产公司有权要求被告游敏协助其办理涉案房屋的相关合同登记备案撤销手续。
根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故合同解除后，原告可以依据双方签订的《商品房买卖合同》（含补充协议）中关于结算和清理的约定向被告主张违约金。原告主张按补充协议第二条第三点的约定计算违约金，即总房款的10%，按此计算，被告游敏应承担的违约金数额为71324.9元，原告以考虑被告的经济原因为由仅主张50000元。对此，被告认为该违约金主张仍过高，希望由法院依法判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款就该款中规定的“过分高于造成的损失”进行了规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因此，原告主张的合同依据中约定的违约金是否过高，应以其是否超过造成损失的百分之三十为判断标准。因原、被告双方均未提供证据证明造成的损失，本院认为该损失应为原告未收取剩余购房款的利息损失。被告经原告书面催告后仍未在原告给出的期限内交付购房款，导致合同不能继续履行，故该利息损失的计算起点应为合同不能继续履行之日：原告于2015年12月7日向被告发出《催款通知书》，载明若被告到期仍未能支付所欠房款及违约金，原告将依照合同约定与被告解除购房合同，被告于2015年12月10日收到该通知书，在原告给出的十天期限内仍未履行付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，案涉合同于2015年12月21日已解除，即自2015年12月21日起不能继续履行；自2015年12月21日起至本判决确定之日2016年10月8日止，共292天。根据中国人民银行于2015年10月24日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2015年12月21日至2016年9月30日期间一年期的贷款基准利率为4.35%，因此被告导致合同不能继续履行给原告造成的利息损失为17052元（490000元×4.35%÷365天×292天≈17052元）。按此计算合同约定的违约金71324元和原告主张的50000元均超过该利息损失的30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，被告认为原告主张的违约金偏多，要求法院依法判决的请求，本院予以支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案被告应支付的违约金标准应以造成损失的130%计算较为合理。因此，被告应支付的违约金为22168元（17052元×130%≈22168元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十三条规定，判决如下：
一、解除原告漳州市佳苑房地产开发有限公司与被告游敏于2013年9月20日签订的《商品房买卖合同》【合同编号为MF-2007-01（xx）】，被告游敏应配合原告漳州市佳苑房地产开发有限公司办理合同备案撤销手续；
二、被告游敏应支付原告漳州市佳苑房地产开发有限公司违约金人民币22168元；
三、原告漳州市佳苑房地产开发有限公司应返还被告游敏购房首付款人民币223249元；
四、上述二、三项相抵后，原告漳州市佳苑房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还被告游敏人民币201081元。
若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决不涉及税费问题，是否缴纳税费由相关部门界定。
本案受理费人民币10933元，由被告游敏负担。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 江晓筠
人民陪审员 杨莲金
人民陪审员 张雅嫔
二〇一六年十月八日
书 记 员 曾雅静
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件
适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
第二十三条商品房买卖合同纠纷，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。