山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第00113号
原公诉机关山西省襄垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某国，男，回族，山西省壶关县人，初中文化。2007年7月10日被长治市公安局治安分局强制戒毒6个月，2007年7月24日解除强制戒毒，并被长治市公安局治安分局行政拘留10日，罚金2000元。2014年5月14日因涉嫌寻衅滋事罪被襄垣县公安局刑事拘留，当月22日经襄垣县人民检察院批准，当日由襄垣县公安局执行逮捕。现羁押于襄垣县看守所。
辩护人张玉梅，山西宇誉律师事务所律师。
襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控原审被告人马某国犯寻衅滋事罪一案，于2015年1月6日作出（2014）襄刑初字第184号判决。原审被告人马某国不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2013年9月5日，因往长治市弘展工贸有限公司（180项目部弘展搅拌站）上料事宜，官道村村民在180项目部西门阻拦郭华峰方运输车辆，双方发生口角并致使进入该项目部的道路堵塞。因襄垣县宏图通达工贸有限公司上料运输车队无法通行，时为该公司职工的武慧波（另案处理）、张栋（另案处理）到180项目部西门与郭华峰协商恢复道路通畅事宜，武慧波与郭�峰因此事发生争执并厮打，后郭华峰到180项目部弘展搅拌站内找领导解决问题。被告人马某国得知武慧波被打后，指使蒋小旦（另案处理）、冯鹏飞（另案处理）前往180项目部进行殴打报复。蒋小旦、冯鹏飞赶到项目部西门后，同武慧波、张栋乘坐李端午（另案处理）驾驶的213吉普车到搅拌站内找到郭华峰，武慧波、冯鹏飞、蒋小旦对郭华峰实施殴打，致郭华峰头部、面部等多处受伤，后李端午驾车带武慧波等人离开现场。郭华峰于当晚21时许入住襄垣县人民医院住院部4013病房接受治疗。经襄垣县公安司法鉴定中心鉴定：郭华峰的鼻部损伤属轻伤。
后被告人马某国联系王飞，并安排武慧波、蒋小旦与成陈（另案处理）商量再次殴打报复郭华峰。当晚22时许，武慧波、成陈、张栋在外等候，蒋小旦给宋璐、郝永鑫、刘俊其、白航、李飞、刘昊发放了铁管、橡胶棒等工具，带领六人到襄垣县人民医院住院部4013病房殴打郭华峰，将郭华峰双下肢打伤，并将上前制止的孟利兵打伤。经襄垣县公安司法鉴定中心鉴定：郭华峰的双下肢损伤属轻伤；孟利兵的面部及背部损伤均属轻微伤。
被害人郭华峰、孟利兵与被告人马某国就民事部分达成赔偿协议并履行，二被害人同时出具了对马某国的谅解书。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、襄垣县公安局受案登记表，证明案件来源；
2、襄垣县公安局情况说明、马某国话单、王飞话单、武慧波话单，证明被告人马某国在案发前后多次与同案武慧波、张栋、王飞、冯鹏飞、李端午等人电话联系；
3、襄垣县公安局情况说明、手机短信照片，证明被告人马某国手机中一条短信时间为2013年12月20日18时24分，电话号码为1328355****，内容为“白航、郝永星、刘俊奇、成陈、宋路、李飞”；被�人马某国无法准确提供发件人的基本情况；
4、光盘制作说明，证明被告人马某国第一次讯问视频制作成光盘；
5、长治市公安局治安分局强制戒毒决定书、解除强制戒毒决定书、行政处罚决定书，证明2007年7月10日，长治市公安局治安分局决定对被告人马某国强制戒毒6个月；2007年7月24日，长治市公安局决定对被告人马某国解除强制戒毒；2007年7月24日，长治市公安局治安分局决定对被告人马某国处以行政拘留十天并处二千元罚款；
6、人民警察证，证明办案人员基本情况；
7、户籍证明，证明被告人马某国已达刑事责任年龄；
二、证人证言
1、赵旭晖的证言，证明2013年9月5日，因往长治市弘展工贸有限公司（180项目部弘展搅拌站）上料事宜，官道村村民在180项目部西门阻拦郭华峰方运输车辆，后一个长治口音男子（后查明为武慧波）打了郭华峰一耳光，双方发�厮打，后郭华峰与赵旭晖到180项目部弘展搅拌站内，李端午等人到搅拌站内找到郭华峰，李端午喊“打”，与李端午一起来的人（后查明为武慧波、冯鹏飞、蒋小旦）对郭华峰拳打脚踢，并用砖块殴打郭华峰，后被告人李端午等人离开现场；
2、崔利军的证言，证明郭华峰于2013年9月5日晚被120急救车送至襄垣县人民医院住院部4013病房接受治疗。当晚有七、八个年轻人（后查明为蒋小旦、李飞、宋璐、郝永鑫、刘俊其、白航、刘昊）持铁棍等工具到襄垣县人民医院四楼4013病房将郭华峰、孟利兵、刘建华等人打伤；
3、赵建波的证言，证明2013年9月5日，因往长治市弘展工贸有限公司（180项目部弘展搅拌站）上料事宜，官道村村民在180项目部西门阻拦郭华峰方运输车辆，后一个长治口音男子（后查明为武慧波）打了郭华峰一耳光，双方发生厮打，后郭华峰与赵旭辉到180�目部弘展搅拌站内，后赵建波进入搅拌站内看到郭华峰眼睛肿胀、鼻子出血、浑身是土；
4、陈丽的证言，证明2013年9月5日晚22时许，有七、八个年轻人（后查明为蒋小旦、李飞、宋璐、郝永鑫、刘俊其、白航、刘昊）持铁棍等物品到襄垣县人民医院四楼4013病房将郭华峰、孟利兵、刘建华等人打伤；
5、郭建华的证言，证明2013年9月5日，因往长治市弘展工贸有限公司（180项目部弘展搅拌站）上料事宜，官道村村民在180项目部西门阻拦郭华峰方运输车辆。后一辆面包车到达现场，车上下来的人（后查明为武慧波）与郭华峰发生厮打，在与车上下来的人互相谩骂后，郭华峰与赵旭辉到180项目部弘展搅拌站内。后几个年轻人（后查明为武慧波、张栋、冯鹏飞、蒋小旦）乘坐一辆吉普车进入搅拌站内。后刘建华进入搅拌站内，见到郭华峰躺在地上，眼睛肿、鼻子和嘴里流�，并且昏迷，120救护车将郭华峰载至襄垣县人民医院住院部4013病房接受治疗。当晚22时许，有七、八个年轻人（后查明为蒋小旦、李飞、宋璐、郝永鑫、刘俊其、白航、刘昊）持铁棍、橡胶辊等物品到襄垣县人民医院四楼4013病房将郭华峰、孟利兵、刘建华等人打伤。
三、同案犯供述
1、武慧波的讯问笔录，证明2013年9月份的一天，因180项目部西门的道路堵塞，襄垣县宏图通达工贸有限公司上料运输车队无法通行，时为该公司职工的武慧波与张栋二人接到王飞电话，到180项目部西门与郭华峰协商恢复道路通畅事宜，武慧波与郭华峰因此事发生争执并厮打，后郭华峰进入180项目部弘展搅拌站内。随后李端午乘坐213吉普车赶到180项目部西门，李端午在得知郭华峰进入搅拌站后，车载武慧波及被告人马某国安排过来的冯鹏飞、蒋小旦进入搅拌站内，武慧波、蒋小旦、冯鹏�在搅拌站内对郭华峰进行殴打，后李端午驾车带武慧波等人离开现场。
后王飞将成陈的电话号码告诉武慧波，武慧波、张栋到官道村与东外环的交叉口碰见赶到的成陈。被告人马某国给武慧波打电话，让武慧波、蒋小旦与成陈商量再次殴打郭华峰。后蒋小旦驾车找到武慧波等人，与成陈商量殴打郭华峰事宜。由蒋小旦等人（后查明为蒋小旦、李飞、宋璐、郝永鑫、刘俊其、白航、刘昊）持橡胶棒、铁棍等工具到医院寻找并殴打郭华峰、武慧波、成陈等人在医院外等候；
2、冯鹏飞的询问笔录，证明2013年9月份的一天，山西宏图通达工贸有限公司职工蒋小旦接到公司经理马某国的电话得知武慧波被打，后蒋小旦车载冯鹏飞回到公司内，马某国让蒋小旦带冯鹏飞去工地找到打武慧波的人并殴打对方，蒋小旦、冯鹏飞到达后李端午也开车到达襄垣县王桥镇煤变油工地（180项目部）西门，李端午在得知郭华峰进入搅拌站后，车载武慧波、冯鹏飞、蒋小旦进入搅拌站内，武慧波、蒋小旦、冯鹏飞在搅拌站内对郭华峰进行殴打，后李端午驾车带武慧波等人离开现场，蒋小旦、冯鹏飞回到（山西宏图通达工贸有限公司）新阳石料厂。后蒋小旦又离开，并且回来的很晚；
3、王飞的讯问笔录，证明2013年国庆节前的一天晚上，马某国给王飞打电话称武慧波被打，并让王飞找人回去打那个人（郭华峰）。后王飞给武慧波打电话询问情况，又给成陈打电话让成陈去处理，并将成陈的电话号码告诉了武慧波。后马某国又多次打电话让王飞回襄垣并找人打那个人，王飞没有回到襄垣。后王飞听说马某国让蒋小旦等人到医院再次殴打了对方。案发后的第二日晚上王飞回到襄垣宏图公司，看到成陈等六、七个年轻人在公司内，成陈在公司的办公室和马某�说话。后马某国安排王飞驾车将六、七个年轻人送至长治市马某国家附近的悦莱米莱宾馆并安排他们住下，马某国已经把宾馆安排好；
4、李端午的讯问笔录，证明2013年9月5日，李端午从180工地返回官道村后，马某国去找过李端午。
四、被害人陈述
1、郭华峰的陈述，证明2013年9月5日，因往长治市弘展工贸有限公司（180项目部弘展搅拌站）上料事宜，官道村村民在180项目部西门阻拦郭华峰方运输车辆，后一个长治口音男子（后查明为武慧波）打了郭华峰一耳光，后郭华峰与赵旭辉到180项目部弘展搅拌站内，李端午等人到搅拌站内找到郭华峰，李端午喊“打”，与李端午一起来的人（后查明为武慧波、冯鹏飞、蒋小旦）对其进行殴打，致郭华峰昏迷。当晚，郭华峰在襄垣县人民医院休息时被几个年轻人（后查明为蒋小旦、李飞、宋璐、郝永鑫、刘俊其、白航、刘昊）殴打；
2、孟利兵的陈述，证明2013年9月5日晚22时30分许，五、六个年轻人（后查明为蒋小旦、李飞、宋璐、郝永鑫、刘俊其、白航、刘昊）持铁管等工具，到襄垣县人民医院住院部四楼13号病房殴打郭华峰，并将上前制止的孟利兵打伤。
五、被告人供述与辩解
被告人马某国的讯问笔录，证明2013年9月5日，其从李端午口中得知武慧波被打，便打电话让王飞到事发地点处理。马某国在得知180工地打架后分别与王飞、武慧波、张栋通过电话，马某国在2014年4月到看守所为成陈等人上过账。
六、鉴定意见
襄垣县公安司法鉴定中心鉴定书，证明郭华峰的鼻部损伤属轻伤，郭华峰的双下肢损伤属轻伤；孟利兵的面部及背部损伤均属轻微伤。
七、辨认笔录
辨认笔录，证明武慧波在12张照片中辨认出6号为指使其与成陈、蒋小旦寻找并再次殴打郭华峰的人，6号为被告人马某�。
八、视听资料
光盘1张，证明对被告人马某国第一次讯问的过程。
原判认为，被告人马某国无视国家法律，指使他人随意殴打他人，致一人轻伤一人轻微伤，情节恶劣，并扰乱破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应对其他共犯参与实施的犯罪承担全部责任。马某国指使他人殴打被害人致其鼻部轻伤后，再次指使他人纠集多人持凶器到在公共场所对被害人及陪护人员进行殴打，情节恶劣，应当根据量刑指导意见增加相应的刑罚量。马某国与被害人达成民事调解协议并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。原审依法判处马某国有期徒刑四年五个月。
判后，马某国提出上诉，上诉理由是1、其取得被害人谅解。2、一审期间当庭认罪。3、原判量刑过重。请求改判，从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出的上诉意见与上诉人相同，另提出对马某国的量刑与对同案�成陈等人的量刑不均衡，有悖公平。
经审理查明的事实与原审相同，所依证据经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某国指使他人随意殴打他人，致一人轻伤一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应对其他共犯参与实施的犯罪承担全部责任。辩护人提出的对马某国的量刑与对同案犯成陈等人的量刑不均衡，有悖公平的上诉理由，本院在量刑时将予以考虑。马某国两次指使他人殴打郭华峰，应增加刑罚量，但马某国当庭认罪且与被害人达成民事调解协议并取得谅解，原判对此情节虽然有所考虑，可从原审量刑马某国量刑有期徒刑四年五个月来看，该刑期已接近其应判法定最高刑有期徒刑五年的上限，量刑明显偏重，上诉人及其辩护人据此请求减轻处罚的请求本院支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第�百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决如下：
一、撤销山西省襄垣县人民法院（2014）襄刑初字第184号判决。
二、上诉人马某国犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2017年11月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵广文
审 判 员 赵明亮
代理审判员 王少军
二〇一五年三月十八日
书 记 员 向梦伟