吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民提字第122号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：郭文博，男，汉族，1963年8月20日出生，住长春市南关区新城雅苑*栋***室。
法定监护人：陈育英（郭文博之妻），女，汉族，1963年8月3日出生，住长春市南关区新城雅苑*栋***室。
委托代理人：郭凤华（郭文博之妹），女，汉族，1971年1月24日出生，住长春市二道区福安街热电五区**栋。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李响，男，汉族，1983年6月4日出生，住长春市朝阳区永安街**号。
委托代理人：李彩凤（李响之母），女，汉族，1959年2月11日出生，住长春市朝阳区永安街**号。
委托代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
一审被告：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司。住所地：长春市东中华路***号。
负责人：王兵，该分公司总经理。
郭文博因与李响及中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民二终字第460号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院以（2014）22000000109号民事（行政）抗诉书对本案提出抗诉。本院于2015年7月29日以（2015）吉民抗字第37号民事裁定书提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。吉林省人民检察院派张士英、焦宏伟出庭。郭文博的法定代理人陈育英、陈育英的委托代理人郭凤华，李响的委托代理人李彩凤、李彦新到庭参加了诉讼。平安保险公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
2012年2月20日，一审原告李响起诉至长春市南关区人民法院称，2011年10月20日早6：30分，李响上班途中在幸福嘉园公交站点换乘公交车时，郭文博驾驶吉ADA6**号马自达轿车冲上人行路将李响撞伤，挤压在树上，后被120救护车送往吉林大学中日联谊医院进行抢救治疗。长春市交警支队南关区交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定郭文博负事故全部责任，李响不承担责任。经医院诊断：李响为创伤性休克，左下肢毁损伤，左小腿大面积软组织碾挫伤，左胫腓骨多段粉碎性骨折，左下肢神经血管损伤。李响受伤住院113天，共花去医药费610273.89元。入院后郭文博向李响提供了入院应急金1万元，并陆续支付了前期医药费359000.00元，尚有241273.89元医药费未支付。事故车辆在平安保险公司投有交强险和商业第三者责任险。经法院委托，吉林信达司法鉴定中心对李响作出一个九级、两个十级的伤残鉴定。故李响诉至法院请求依法判令：一、郭文博赔偿李响医药费243729.40元（已扣除郭文博支付的369000.00元）、外购药等：4173.60元、误工费43613.28元、护理费68958.67元、交通费592.00元、住院伙食补助费5650.00元、营养费27900.00元、残疾辅助器具费150.00元、伤残赔偿金85423.53元、后续治疗费334000.00元、精神损害抚慰金50000.00元、复印费91.00元、鉴定费5000.00元，共计人民币869281.48元。二、请求平安保险公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任。郭文博辩称，李响主张的医药费数额计算有误，VSD一次性负压引流专用敷料304277.60元依法不应保护；李响使用的大珠红景天注射液、单唾液、多蒙特用药与医嘱不符；李响医药费应按普通型中等价位保护；外购药无医嘱部分不应保护；误工费、出院后的护理费、营养费、后续治疗费、复印费不应保护，且计算方法有误；交通费、精神损害抚慰金过高。平安保险公司辩称，同意郭文博的答辩意见；同意在交强险范围内进行赔付；不同意商业险与本案一同审理；不承担诉讼费、鉴定费、律师代理费；精神损害抚慰金过高。
长春市南关区人民法院一审查明，2011年10月20日早6时30分，郭文博驾驶吉ADA6**号马自达牌轿车，沿幸福街由北向南行驶至幸福街幸福嘉园公交站点前，车辆驶上右侧道路将李响撞倒致伤。经交警部门认定，郭文博负事故全部责任，李响不承担责任。事故发生后，李响被送往吉林大学中日联谊医院抢救，在全身麻醉下施行“左小腿损毁伤清创探查外固定架固定VSD负压吸引术”，术后经数次彻底清创清除坏死小腿肌肉等软组织，VSD负压吸引共12次，系统抗炎清创、植皮等，完成保肢治疗。于2012年2月10日出院，住院113天，一级护理，出院诊断为：创伤性休克、左下肢毁损伤、左小腿大面积软组织碾挫伤、左胫腓骨多段粉碎性骨折。建议出院后全休半年，继续坚持每日换药，加强营养，防止低蛋白，每周来院复查一次，直至创面完全愈合；创面恢复好后视具体情况考虑植骨内固定，膝关节表面置换或踝关节融合术；每月拍片复查一次。后李响复查四次。后经李响申请，长春市中级人民法院司法技术辅助办公室委托吉林信达司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：“李响为一个九级伤残，两个十级伤残，其后续治疗取外固定架约需4000元；左膝关节置换术约需60000元（更换年限为10年）；左踝关节融合术约需30000元；出院后需1人护理445日；出院后误工期限445日；伤后约需营养费每天50元。”李响为该鉴定支付了鉴定费5000元。
同时查明，李响系城镇户口。郭文博的车辆在平安保险公司投有交通事故责任强制保险和10万元的商业第三者责任保险，事故发生在保险期间。
另查明：2011年11月30日郭文博进行脑膜瘤手术。经其女儿郭春晓申请，长春市南关区人民法院于2012年7月23日作出（2012）南民特字第3号《民事判决书》，宣告郭文博为无民事行为能力人，指定其妻子陈育英为监护人。
此次事故，1、李响现支付医疗费243729.40元；2、外购药应保护2313.60元；3、李响误工费人民币20263.20元；4、护理费为68958.67元；5、交通费300元；6、住院伙食补助费5650元；7、营养费应保护住院期间及出院后6个月14650元；8、残疾器具费150元；9、伤残赔偿金85423.53元；10、后续治疗费274000元；11、精神赔偿金2万元；12、复印费91元；13、鉴定费5000元；以上共计740529.40元。
该案在审理中郭文博提出对李响在住院期间费用的合理性进行鉴定，经吉林正达司法鉴定所鉴定，被鉴定人李响此次住院应用的药物、VSD、医疗器材与损伤存在关联性，其合理数量参照医嘱执行。
长春市南关区人民法院一审认为，郭文博驾车将李响撞伤，给李响身体造成伤害，该案经交警部门作出责任认定，郭文博负事故全部责任的事实清楚，该起事故给李响造成伤残，对此郭文博应对李响合理的支出承担全部赔偿责任。由于事故车辆在平安保险公司投保了交强险和商业险，平安保险公司应在保险责任范围内赔偿李响的损失。对郭文博提出李响医疗费有些不属于报销部分，其中大珠红景天注射液、单唾液、多蒙特、使用VSD等用药不合理的抗辩意见，因郭文博未提供反驳的意见，不予采信。关于李响误工的时间应保护到评残的前一日。营养费以李响出院后保护半年为宜，后续治疗费的左膝关节置换术以保护4年为宜，李响提出精神损害抚慰金应给付5万元过高，以给付2万元为宜。长春市南关区人民法院作出（2012）南民初字第231号民事判决：一、平安保险公司在交强险范围内赔偿李响医疗费人民币1万元，伤残赔偿金85423.53元；护理费24576.47元，平安保险公司在商业险范围内赔偿李响第三者险人民币10万元；二、郭文博于本判决生效后十五日内赔偿李响医疗费、外购药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾器具费、后续治疗费、精神赔偿金、复印费、鉴定费共计520529.40元；三、驳回李响的其他诉讼请求。
郭文博不服一审判决，向吉林省长春市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决认定郭文博提出的多蒙特、VSD等用药不合理的抗辩意见，因郭文博未提供反驳的意见不予采信是错误的。郭文博在一审中对李响部分不合理用药提出异议，对此郭文博提供了鉴定意见作为依据，并提出了详细的意见，一审判决属认定事实错误。二、一审判决保护医药费数额有误。1、关于VSD一次性负压引流专用敷料费用304277.60元。（1）根据正达司法鉴定所的鉴定意见书，李响此次住院使用的VSD一次性负压引流专用敷料的合理数量参照医嘱执行，而李响住院病历医嘱中，并没有VSD一次性负压引流专用敷料，李响使用VSD一次性负压引流专用敷料的数量无依据。（2）病历中所附的VSD一次性负压引流专用敷料的产品合格证仅有8个，与李响医药费中包含的99个差距巨大，明显不符。（3）根据李响病历记载，在12月26日就拆除了VSD，而在12月29日还产生了7个VSD一次性负压引流专用敷料的费用，这明显不是实际发生的，与事实不符。（4）根据正达司法鉴定所的鉴定意见，对于医疗材料的使用只支持普通型中等价位，而VSD一次性负压引流专用敷料并不是治疗所必须的药物，是一种昂贵的辅助换药方式，费用超出普通换药费用的十倍左右，依法不应保护。（5）李响提供的证明并不是医院出具的，只是两位医生的个人行为，中日联谊医院医务科只是证明以上两位医生是他们医院的医生，并没有证明两位医生所述属实，不应作为定案依据，该证据不能认定在没有医嘱的情况下，李响使用的VSD一次性负压引流专用敷料是合理的。（6）病历中对李响伤口长度的记载，有的记载伤口长度为30厘米，有记载60厘米的。如伤口是30厘米，则需2片VSD一次性负压引流专用敷料，如伤口是60厘米，则需4片，而李响每次用VSD一次性负压引流专用敷料为7-9片，远远大于合理使用的数量。2、关于安舒妥费用31618.40元。安舒妥是英国进口的敷料，属于医疗器材，按照正达司法鉴定所的鉴定意见，对于医疗器材支持国产普通型的原则，且该药没有医嘱，不应保护。3、关于进口药头孢甲肟针（倍司特克）费用7350元。该药是昂贵的进口药，很多国产药品替代该药，不应保护该费用。4、生物蛋白胶费用10780元因没有医嘱不应保护。5、澳苷费用33000元因没有医嘱不应保护。6、李响用药无护士手写签字，只有护士手写签字才能证明护士执行了医嘱，李响使用了药物，因此，郭文博不认可没有护士手写签字的用药。三、一审判决保护李响外购用药费用的数额有误。李响外购药部分，只有2011年11月28日至2012年1月30日之间购买的金固肽1643.60元是合理的，对于其他外购药因无医嘱不应保护。二审庭审中，郭文博放弃此项上诉请求。四、一审判决保护误工费20263.20元错误。李响单位证明仅能证实李响每月工资数额，并没有证明李响因误工减少的收入，一审判决保护误工费无依据。五、一审判决保护护理费数额有误。1、护理费计算有误。李响住院113天，住院期间为一级护理，保护两个人的护理费，113天为3个月零23天，按照居民服务业平均工资，护理费标准每月1462.42元，每天67.24元计算，护理费共计为5933.78元，其余为不应保护的护理费。2、出院后的护理费不应保护。（1）吉林信达司法鉴定中心对被李响出院后的护理期限进行了鉴定，结论为被李响出院后的护理期限为445天，该鉴定意见没有依据，护理期限445天过多，且该意见中明确注明445天包括外固定架取出、左膝关节置换、踝关节融合期间的护理，这三个手术是尚未发生的，也不一定都会发生，且郭文博属单腿致残，借助辅助器具，生活能够自理，445天护理期限属于不合理的结论。（2）医嘱中并没有显示李响出院后需要卧床，需要完全护理。（3）李响如主张定残后即2012年8月21日后的护理费用，应先确定其护理级别，再根据护理级别确定护理费用，故李响主张定残后的护理费没有依据。（4）根据《职工工伤与职业病伤残程度鉴定》规定，护理依赖指伤、病致残因生活不能自理需要依赖他人自理者。生活自理范围主要包括下列5项，进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动。上述事项，李响基本自理或借助辅助器具可以自理，因此被郭文博不具有护理依赖的情形，不应保护定残后的护理费。（5）李响不符合出院或定残后主张护理费的条件，该条件是伤残等级在三级或三级以上的，其生活确实不能自理的，而李响是九级伤残，不符合该条件。六、一审判决保护住院期间及出院后六个月的营养费14650元没有依据。关于营养费的鉴定，鉴定意见书仅写明营养费为50元／天，但没有写明需要多少天营养费，且李响在住院期间使用了大量的营养药，一审判决按住院期间及六个月期限保护营养费没有依据。七、一审判决保护后续治疗费中的270000元是错误的。1、根据病例中的出院小结记载，“创面恢复良好后视具体情况考虑植骨内固定，膝关节表面置换或踝关节融合术”。上述医嘱说明，（1）“视具体情况考虑植骨内固定，膝关节表面置换或踝关节融合术”说明并不是必然发生，而是根据情况可能发生，因此，鉴定中虽确定了发生费用数，但不应必须支付。（2）“视具体情况考虑植骨内固定，膝关节表面置换或踝关节融合术”医嘱说明，置换术和融合术并不是同时发生，如根据情况需要做置换术，那就不用做融合术，就是说或是置换，或是融合术，不能两项都发生。2、后续治疗费尚未发生，且数额达二十万元，郭文博不同意现在支付。李响应在实际发生后，再行主张权利，按实际发生给付，更符合民法中的公平原则。3、一审判决对李响后续治疗费保护40年时间过长，且没有法律依据。八、一审判决保护精神损害抚慰金2万元过高。请求撤销一审判决，依法改判，诉讼费由李响负担。李响答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。平安保险公司答辩称，一审判决对保险公司承担的赔偿部分判决合理，并无不当，对该部分应按一审判决执行。
除与一审判决认定的事实一致的部分以外，长春市中级人民法院二审另查明：一、2011年10月20日本案事发当时，李响正接受吉莲大厦的培训工作，因吉莲大厦未正式营业，故其人事关系在吉林省纪律检查委员会机关服务中心，现吉林省纪律检查委员会机关服务中心已被撤销，本案事故发生后，吉莲大厦的财务部门始终为李响支付每月1700元工资。二、本案交通事故发生后，李响在吉林大学中日联谊医院发生VSD一次性负压引流专用敷料304277.60元、安舒妥31681.40元、倍司特克（头孢甲肟针）7350元、生物蛋白胶10780元、澳苷33000元等费用。三、吉林正达司法鉴定所吉正司鉴（2012）法临鉴字第S0814号鉴定意见为“被鉴定人李响此次住院应用的药物、VSD、医疗器材与损伤存在关联性，其合理数量参照医嘱执行”。该鉴定所鉴定人蔡宏伟在二审中出庭接受质询并向法庭陈述：“此次住院应用的药物、VSD、医疗器材与损伤存在关联性”意思是应用合理，但具体数量应参照医院的长期或临时医嘱确定，鉴定机构只确定药物、VSD、医疗器材的应用是否合理。合理性鉴定只针对合理性，不针对数量。四、吉林信达司法鉴定中心的吉信司鉴中心（2012）法医临鉴字第F-142号鉴定意见为“1、被鉴定人李响左膝关节伤残程度为九级伤残；左踝关节伤残程度为十级伤残；左小腿瘢痕为十级伤残。2、被鉴定人李响后续治疗取外固定架约需4000元人民币；左膝关节置换术约需60000元人民币（更换年限为10年）；左踝关节融合术约需30000元人民币为宜。3、被鉴定人李响出院后需1人护理445日为宜。4、被鉴定人李响出院后误工期限445日为宜。5、被鉴定人李响伤后约需营养费50元人民币／天为宜”。该鉴定所鉴定人尹振坤在二审中出庭接受质询并向法庭陈述：1、李响的踝关节是否能恢复原功能的问题。李响的踝关节是综合性损伤造成的，是神经损伤足下垂，神经损伤超过6个月就很难恢复，李响在鉴定时已有受伤一年多时间。2、关于2012年8月18日左膝关节正侧DR片的问题。为了解鉴定时李响的恢复状况，是鉴定机构让李响去医院拍该片。此种情况下并无其他禁止性规定。3、关于营养费的保护期限问题。鉴定机构是根据出院小结中建议加强营养来确定营养费的，营养费的期限以李响的白蛋白指数是否正常、贫血是否恢复正常来确定，李响的营养费以保护一个月为宜。4、445天护理期限都具体包括哪些项目的问题。鉴定意见中的护理期限445天包括踝关节融合术需护理4个月，膝关节置换术需护理3个月，取外固定架需护理1个月，其余是出院后至鉴定之前的护理时间。5、李响是否应做左踝关节融合术和左膝关节置换术的问题。李响应当做左踝关节融合术和左膝关节置换术，但根据恢复情况择期手术。6、关于左踝关节融合术和左膝关节置换术的关系问题。上述手术是两种不同的手术，踝关节融合术是改变行走姿态，得先做左踝关节融合术，待恢复后再行左膝关节置换术。五、郭文博因对吉林信达司法鉴定中心的吉信司鉴中心（2012）法医临鉴字第F-142号鉴定意见书中后续治疗费及出院后的护理期限有异议，申请法院对“后续治疗费中膝关节置换术及踝关节融合术是否必然发生、出院后的护理期限”进行重新鉴定。
长春市中级人民法院二审认为，一、关于VSD一次性负压引流专用敷料、安舒妥、倍司特克（头孢甲肟针）、生物蛋白胶、澳苷等医疗费问题。1、上述费用均系李响因本次交通事故受伤后，在吉林大学中日联谊医院住院期间发生的费用。吉林正达司法鉴定所吉正司鉴（2012）法临鉴字第S0814号鉴定意见书认为“被鉴定人李响此次住院应用的药物、VSD、医疗器材与损伤存在关联性，其合理数量参照医嘱执行”，但并未指出李响在住院期间产生不合理的医药费用。2、关于VSD一次性负压引流专用敷料304277.60元、安舒妥31681.40元、生物蛋白胶10780元。据李响的病程记录记载，李响于2011年10月20日、10月26日、10月31日、11月3日、11月8日、11月23日、11月29日、12月7日、12月10日、12月17日、12月20日行VSD负压吸引术。李响的主治教授钟显春、主治医师张明磊证明“李响行VSD负压吸引术治疗12次，该治疗项目所用耗材为科室常规医疗处置器材，一般在使用前或使用后由科室报费护士或手术室报费护士划价计费”。VSD一次性负压引流专用敷料和安舒妥是行VSD治疗方案所需的敷料，生物蛋白胶是更换VSD时使用的消毒和防感染药品，且上述用药均与本案的损害后果之间有关联性，故一审判决保护上述费用并无不当。3、关于澳苷费用33000元。澳苷的通用名为“单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液”，商品名为“申捷”，澳苷在李响的长期、临时医嘱中均记载为“神经节苷脂钠针（申捷）”，故郭文博因无医嘱不予保护上述费用的主张不成立。4、关于倍司特克（头孢甲肟针）7350元。根据鉴定意见，该药与本案的损伤存在关联性，而郭文博主张因进口药不应保护的请求因无法律依据不予支持。二、关于精神损害抚慰金20000元问题。本次交通事故导致李响左膝关节废用性改变，左膝关节活动严重受限，左腓总神经损伤，左下肢毁损，左小腿大面积软组织碾挫伤，左足呈下垂状，左踝关节出现废用性改变，关节面欠光滑，踝关结活动功能丧失，经清创植皮治疗后遗有大面积瘢痕，占体表面积的5%以上，李响的左膝关节伤残程度为九级伤残，左踝关节伤残程度为十级伤残，左小腿瘢痕为十级伤残，给李响造成精神痛苦，一审判决考虑到上述情况酌情保护20000元精神损害抚慰金并无不当。三、关于误工费问题。误工费是因误工而减少的收入，本案交通事故发生后，吉莲大厦的财务部门始终为李响支付每月1700元工资，故李响不存在误工损失，误工费用不予保护。四、关于营养费的保护期限问题。吉林信达司法鉴定中心的吉信司鉴中心（2012）法医临鉴字第F-142号鉴定意见书认为营养费50元人民币／天，但没有对营养费的保护期限做出认定。该鉴定所鉴定人尹振坤在二审庭审中则向法庭陈述被鉴定人营养费的保护期限以李响的白蛋白指数是否正常、贫血是否恢复正常来确定，李响的营养费保护一个月为宜，故李响的营养费保护1500元（50元30日）。五、关于后续治疗费的问题。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。吉林信达司法鉴定中心的吉信司鉴中心（2012）法医临鉴字第F-142号鉴定意见书认定，被鉴定人李响后续治疗取外固定架约需4000元人民币；左膝关节置换术约需60000元人民币（更换年限为10年）；左踝关节融合术约需30000元人民币。该所鉴定人员尹振坤二审出庭证实，李响的踝关节是综合性损伤造成的，是神经损伤足下垂，神经损伤超过6个月就很难恢复，李响在鉴定时已有受伤一年多时间；李响的左膝关节因间隙不对称，关节面粗糙，关节的正常功能大部分丧失，故应当做左踝关节融合术和左膝关节置换术。综上，李响后续治疗取外固定架费4000元、左膝关节置换术费60000元、左踝关节融合术费30000元应予以保护。2、鉴定意见书认定李响的左膝关节置换术约需60000元，更换年限为10年，一审判决以吉林省人均寿命为依据保护4次左膝关节置换术费因无法律依据不妥，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中护理费及残疾赔偿金的相关规定，李响的后续治疗左膝关节置换术以保护20年，即保护2次左膝关节置换术为宜。如李响行2次左膝关节置换术后，还需行左膝关节置换术，则待实际发生后另行主张。六、关于护理费的问题。1、关于护理费标准问题。李响在2012年2月16日起诉状中是以2010年度“居民服务和其他服务业”的日工资标准67.24元主张护理费，但2012年9月17日李响变更了诉讼请求，即以2011年度“居民服务和其他服务业”的日工资标准102.77元主张护理费，李响的变更诉讼请求符合法律规定，李响的护理费应以2011年度“居民服务和其他服务业”月工资2235.17元、日工资102.77元为准。2、关于护理期限问题。吉林信达司法鉴定中心的吉信司鉴中心（2012）法医临鉴字第F-142号鉴定意见书认定，被鉴定人李响出院后需1人护理445日。郭文博虽对该鉴定意见有异议，但未提供充分证据证明其主张，故原审判决采信该鉴定意见并无不当。3、关于护理费的计算问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。计算误工费还应考虑到休息日。故李响的护理费应为护理费50150.21元（2235.17元／月3个月2人＋102.77元／日17日2人＋2235.17元／月14个月＋102.77元／日19日）。七、关于郭文博提出对后续治疗费及出院后的护理期限重新鉴定的问题。郭文博主张2012年8月18日左膝关节正侧DR片未经其确认，因而吉林信达司法鉴定中心的吉信司鉴中心（2012）法医临鉴字第F-142号鉴定意见书鉴定程序违法，但2012年8月18日左膝关节正侧DR片系鉴定机构为了解李响的恢复现状让其拍摄的，属于鉴定过程中的一部分，该做法未违反法律的禁止性规定。郭文博主张后续治疗费及出院后的护理期限依据不足，但未向法庭提供充分证据证明其主张，且鉴定人员已出庭接受质询，并做了明确的鉴定意见，故郭文博的重新鉴定申请，不予支持。长春市中级人民法院于2013年8月13日作出（2013）长民二终字第460号民事判决：一、维持长春市南关区人民法院（2012）南民初字第231号民事判决第一项、第三项；二、变更长春市南关区人民法院（2012）南民初字第231号民事判决第二项“郭文博于本判决生效后十五日内赔偿李响医疗费、外购药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾器具费、后续治疗费、精神赔偿金、复印费、鉴定费共计520529.40元”为“郭文博于本判决生效后十五日内赔偿李响医疗费233729.4元（243729.4元-10000元）、外购药费2313.6元、护理费25573.74元（2235.17元／月3月2人＋102.77元／日17日2人＋2235.17元／月14月＋102.77元／日19日-24576.47元）、交通费300元、住院伙食补助费5650元（50元113日）、营养费1500元（50元30日）、残疾器具费150元、后续治疗费154000元（4000元＋30000元＋60000元2次）、复印费91元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费5000元共计448307.74元，减去第一项平安保险公司在商业险范围内赔偿的100000元，共赔偿348307.74元”。
吉林省人民检察院抗诉认为，长春市中级人民法院（2013）长民二终字第460号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审判决认定李响在住院治疗期间VSD一次性负压引流护创材料99片，价格为304277.6元，缺乏医嘱证据证明。医嘱是医师在治疗活动中下达的医疗指令，其内容应当准确、清楚、具体明晰。李响在住院治疗期间，VSD一次性负压引流护创材料的用量、规格及如何使用，无论长期医嘱或临时医嘱都没有具体指令。既然没有医嘱指令，其治疗辅助人员就无法就其用法、用量如何施用执行医嘱，实现治疗目的。（二）吉林正达司法鉴定意见书（（2012）法临鉴字第S0814号），是对李响住院期间费用的合理性进行鉴定。鉴定意见认为，被鉴定人李响此次住院应用的药物、VSD、医疗器材与损失存在关联性，其合理数量参照医嘱执行。从该鉴定意见可见，对于李响住院期间使用VSD护创材料99片的合理性，鉴定意见并未正面回答。而一、二审法院对于VSD使用上是否按照医嘱执行的问题未予评判，而是直接确定了数量，显然认定事实依据不足。
本院再审过程中，郭文博主张，（一）一、二审判决保护医药费数额有误。1、关于VSD一次性负压引流专用敷料费用304277.60元。（1）根据正达司法鉴定所的鉴定意见书，李响此次住院使用的VSD一次性负压引流专用敷料的合理数量参照医嘱执行，而李响住院病历医嘱中，并没有VSD一次性负压引流专用敷料，李响使用VSD一次性负压引流专用敷料的数量无依据。（2）病历中所附的VSD一次性负压引流专用敷料的产品合格证仅有8个，与李响医药费中包含的99个差距巨大，明显不符。（3）根据李响病历记载，在12月26日就拆除了VSD，而在12月29日还产生了7个VSD一次性负压引流专用敷料的费用，这明显不是实际发生的，与事实不符。（4）根据正达司法鉴定所的鉴定意见，对于医疗材料的使用只支持普通型中等价位，而VSD一次性负压引流专用敷料并不是治疗所必须的药物，是一种昂贵的辅助换药方式，费用超出普通换药费用的十倍左右，依法不应保护。（二）一审判决保护护理费数额有误。护理费计算有误。出院后的护理费不应保护。（1）吉林信达司法鉴定中心对李响出院后的护理期限进行了鉴定，结论为李响出院后的护理期限为445天，该鉴定意见没有依据，护理期限445天过多，且该意见中明确注明445天包括外固定架取出、左膝关节置换、踝关节融合期间的护理，这三个手术是尚未发生的，也不一定都会发生，且郭文博属单腿致残，借助辅助器具，生活能够自理，445天护理期限属于不合理的结论。（2）李响如主张定残后即2012年8月21日后的护理费用，应先确定其护理级别，再根据护理级别确定护理费用，故李响主张定残后的护理费没有依据。（3）根据《职工工伤与职业病伤残程度鉴定》规定，护理依赖指伤、病致残因生活不能自理需要依赖他人自理者。生活自理范围主要包括下列5项，进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动。上述事项，李响基本自理或借助辅助器具可以自理，因此李响不具有护理依赖的情形，不应保护定残后的护理费。（4）李响不符合出院或定残后主张护理费的条件，该条件是伤残等级在三级或三级以上的，其生活确实不能自理的，而李响是九级伤残，不符合该条件。（三）一审判决保护后续治疗费中的270000元是错误的。1、根据病例中的出院小结记载，“创面恢复良好后视具体情况考虑植骨内固定，膝关节表面置换或踝关节融合术”。上述医嘱说明，（1）“视具体情况考虑植骨内固定，膝关节表面置换或踝关节融合术”说明并不是必然发生，而是根据情况可能发生，因此，鉴定中虽确定了发生费用数，但不应必须支付。（2）“视具体情况考虑植骨内固定，膝关节表面置换或踝关节融合术”医嘱说明，置换术和融合术并不是同时发生，如根据情况需要做置换术，那就不用做融合术，就是说或是置换，或是融合术，不能两项都发生。2、后续治疗费尚未发生，且数额达二十万元，郭文博不同意现在支付。李响应在实际发生后，再行主张权利，按实际发生给付，更符合民法中的公平原则。3、一审判决对李响后续治疗费保护40年时间过长，且没有法律依据。（四）鉴定时的片子是李响单方提供的，不应当作为鉴定依据；（五）一审判决保护精神损害抚慰金2万元过高。李响辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，VSD及相关药物的使用均依医嘱使用，此点已经鉴定结论和病历等证据加以证明，因此应当维持原审判决。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实无异。
本院再审认为，（一）关于李响所花费的医疗费是否合理的问题。1.吉林正达司法鉴定所吉正司鉴（2012）法临鉴字第S0814号鉴定意见书认为“被鉴定人李响此次住院应用的药物、VSD、医疗器材与损伤存在关联性，其合理数量参照医嘱执行”。虽然李响没有提供详细的医嘱记载李响使用VSD的数量，但是在李响的病程记录中记载了李响行VSD负压吸引术和更换VSD的情况。对于更换的数量，李响的主治医生钟显春、张明磊证明了李响行VSD负压吸引术治疗及报费情况，并且有医院出具的收费明细单，详细记载了VSD更换的数量和收费情况。以上证据证明，李响住院期间花费的VSD费用是实际发生的医疗费用。根据病历记载，李响整个小腿毁损伤，手术中记载的创口长度为60CM，小腿肌肉软组织基本环形坏死，其伤处并非郭文博主张的30－60CM的线型或条型伤口，因此郭文博主张每次更换VSD应使用2－4块未考虑伤口的宽度，与李响的伤情不符，且缺乏证据支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”原审判决根据上述司法解释的规定，依据收费明细，并结合病程记录和医生的证言确定的VSD医疗费用，认定事实并无不当。郭文博对该项费用的合理性提出异议，但其主张与李响的伤情不符且并未举出相应的证据证明自己的主张，对其该项再审主张，本院不予支持。2.关于郭文博提出的李响使用的安舒妥和生物蛋白胶由于没有医嘱，不能予以保护的主张。原审判决已经查明安舒妥是行VSD治疗方案所需的敷料，生物蛋白胶是更换VSD时使用的消毒和防感染药品，鉴定结论也对上述用药的合理性予以肯定，故原审判决对此予以保护，并无不当。（二）关于李响出院后的护理费问题。吉林信达司法鉴定中心的吉信司鉴中心（2012）法医临鉴字第F-142号鉴定意见书认定，被鉴定人李响出院后需1人护理445日。虽然郭文博对该鉴定结论有异议，认为护理期限过多，但是并不能提供充分的证据推翻该专业鉴定结构出具的结论，故对郭文博的该主张，本院不予支持。（三）关于后续治疗费用问题。1.吉林信达司法鉴定中心鉴定人员尹振坤二审出庭证实，李响的踝关节是综合性损伤造成的，是神经损伤足下垂，神经损伤超过6个月就很难恢复，李响在鉴定时已有受伤一年多时间；李响的左膝关节因间隙不对称，关节面粗糙，关节的正常功能大部分丧失，故应当做左踝关节融合术和左膝关节置换术。二审判决依据鉴定结论及鉴定人员的意见对该部分后续治疗费用以保护，并无不当。郭文博虽对此有异议，但是不能提供充分的证据推翻鉴定人员专业性意见，故本院对郭文博的该项主张不予支持；（四）关于郭文博提出后续治疗费用应在实际发生后再行主张权利的问题。对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。由于本案已经有明确的鉴定结论确定了必然发生的后续治疗费用，故二审对此予以保护，符合上述司法解释的规定，适用法律并无不当；（五）对于郭文博主张鉴定中使用的李响的DR片问题，原审过程中已经查明该DR片系鉴定机构为了解李响的恢复现状让其拍摄的，属于鉴定过程中的一部分，该做法未违反法律规定，鉴定机构以该DR片作为鉴定依据并无不当；（六）关于郭文博提出的精神抚慰金保护过高的问题，二审判决根据李响的受伤和治疗情况，以及本次伤害给李响造成的精神痛苦的情形，酌情判决保护2万元的精神抚慰金，是适当的，故郭文博关于二审对精神抚慰金保护过高的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持吉林省长春市中级人民法院（2013）长民二终字第460号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 付丽
代理审判员 王斓
代理审判员 米于
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 孙浩