辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锦刑二终字第00121号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某某，男，1963年7月28日出生于辽宁省铁岭市，汉族，高中文化，个体业者，捕前住辽宁省铁岭市银州区。因本案于2014年7月17日被开原市公安局抓获，同月29日被刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人徐永波，辽宁正业律师事务所律师。
辩护人王德怀，辽宁正业律师事务所律师。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人邓某某犯合同诈骗罪一案，于2015年5月21日作出（2015）凌海刑初字第00062号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、代理检察员王宏波出庭履行职务，原审被告人邓某某及其辩护人王德怀、徐永波、被害单位辽宁东萌肥业科技有限公司的诉讼代理人李志武出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人邓某某于2013年3月14日成立了铁岭市鸿运化肥销售中心的个人独资企业。2013年4月初，被告人邓某某经谢某某介绍与时任辽宁东萌肥业科技有限公司（以下简称东萌公司）销售经理赵某相识，并于4月11日与谢某某、耿某某、司机付某某来到坐落在凌海市双羊镇兴隆村的东萌公司购买化肥，在该公司被告人邓某某以铁岭市鸿运化肥销售中心的名义与东萌公司签订了191吨价值518940元的化肥购销合同，邓某某交付23万元的现金预付款，并在同日签订的补充协议中承诺余款在2013年5月20日前结清，东萌公司同时授权邓某某为铁岭市总经销。之后邓某某让东萌公司继续发货，到2013年4月底，东萌公司于2013年4月11日、4月12日、4月21日、4月23日、4月27日、4月28日、4月29日分七次共给邓某某发各种含量的复混肥560吨，其中包括含量为17－7－7的复混肥234吨（每吨的购进价格2480元）、含量为13－17－15的复混肥57吨（每吨的购进价格2700元）、含量为26－13－12的复混肥40吨（每吨的购进价格2940元）、含量为10－15－0的口肥20吨（每吨的购进价格1750元）、含量为26－11－11的复混肥113吨（每吨的购进价格2780元、其中12吨的购进价格2930元）、含量为15－15－15的复混肥60吨（每吨的购进价格2450元）、含量为26－12－10的复混肥36吨（每吨的购进价格2780元），总价值1449959元，所欠1219959元货款邓力军承诺在2013年7月中旬全部结清。由凌海至铁岭、开原、开原清河区的运费分别为每吨75元、80元、85元、90元不等，以上复混肥经凌海市产品质量监督检验所检验均为合格产品。
被告人邓某某在收到东萌公司各种含量的复混肥后，给林某某拉走100吨含量为17-7-7的复混肥用于偿还债务，后邓某某将49吨拉至石某处代卖，让石某代卖的价格是每吨2400元，并将其中的25吨拉走。石某已销售10.9吨（218袋）复混肥，公安机关于2014年8月9日将现存的13.1吨（262袋）复混肥予以扣押，并退还给东萌公司。而含量为17-7-7的复混肥购进成本价是每吨2480元，运费每吨75元，最低成本价格为每吨2555元。
2013年4月份至10月份间，被告人邓某某分别以每吨2480元的价格销售给耿某某含量为17－7－7的复混肥57吨；以每吨1800元的价格销售给邱某某含量为17－7－7的复混肥22吨，得货款2.7万余元，另收一台汽车顶货款1万元；以每吨2400元的价格通过石某销售给石某的朋友含量为17－7－7的复混肥5吨，得货款1.1万元；以每吨2000元的价格通过许某某销售给许某某亲属含量为17－7－7的复混肥16吨，得货款3.2万元；后又让许某某以每吨1500元的价格代销包装袋破损的复混肥不到3吨，得款4000余元；以每吨2000元的价格销售给孟某某含量为26－11－11（48%）的复混肥10吨，得货款2万元；又以每吨1800元的价格销售给孟某某含量为17－7－7的复混肥30吨，得货款5.4万元；以每吨2000元的价格销售给高某含量为17－7－7的复混肥6吨，得货款1.2万元；以每吨1700元的价格销售给刘某某、朱某某含量为15-15-15和17－7－7的复混肥9吨，得货款1.35万元，其余复混肥去向不明。到约定付款期限时，被告人邓某某拒不支付给东萌公司货款，并于2013年9月份更换了电话号码，东萌公司的赵某后经打听又与被告人邓某某取得了联系，但邓某某一直未支付货款。凌海市公安局于2014年5月26日将邓某某立为网上逃犯，开原市公安局食品药品犯罪侦查大队于2014年7月17日将邓某某在开原某咖啡店内抓获。
综上，被告人邓某某用17－7－7的复混肥51吨偿还债务，以高买低卖的方式出售含量为17－7－7的复混肥139吨、26－11－11的复混肥10吨、15－15－15的复混肥9吨，共计209吨，价值521050元。
原审法院认为，被告人邓某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物521050元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。邓某某在先预交一部分货款后，用以货抵债及高买低卖的方式对货物进行销售，并将货款收回之后，在约定的期限内未履行给付货款的义务，且后来更换了手机号码，使被害人无法与其联系，并在公安机关将其列为网上逃犯后被抓获，证明邓某某具有逃匿行为，其主观上具有对该笔货款非法占有的目的，客观上实施了以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方继续签订和履行合同的行为，其行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成。故对被告人及辩护人提出的被告人邓某某不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，不予采纳。对辩护人提出的公诉机关指控邓某某用部分化肥抵顶林某某欠款，因林某某对邓某某等人存在非法拘禁和敲诈行为，对60万元欠款是否成立提出质疑的辩护意见，因铁岭市银州区人民法院的刑事卷宗材料及刑事判决书，证实邓某某欠林某某债务属实，林某某因犯非法拘禁罪被刑事处罚，而非存在敲诈行为，故对此辩护意见不予采纳。对辩护人提出的邓某某高价进货低价出售，是因为东萌公司的化肥存在质量问题，抚顺市质检报告、广播电视报等都证明化肥质量存在问题的辩护意见，因证人邱某某、石某、许某某、孟某某、高某、刘某某、朱某某均证实邓力军是在从东萌公司购进复混肥后即以低于成本的价格进行销售，低价销售在先，质检报告在后，并且货物在其接收时，经检验为合格产品，邓某某在销售时并没有证据证实复混肥存在质量问题，故对该辩护意见不予采纳。被告人邓某某违法所得的赃款，应当退还给被害人。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：“一、被告人邓某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人邓某某于本判决生效后三十日内一次性退赔被害人辽宁东萌肥业科技有限公司货款人民币521050元。”
上诉人邓某某的上诉理由，其与辽宁东萌肥业科技有限公司之间帐目清楚，所收的部分货款属于正常业务行为，因产品质量存在问题未最后结帐，不应认定是骗取他人财物，属于民事纠纷，不属于诈骗犯罪。
上诉人邓某某的辩护人的辩护意见，经抚顺市产品质量监督检验所检验，东萌公司生产的含量为17-7-7的复混肥属于质量不合格产品；东萌公司未提供供货合同，原判认定的合同数额、金额、销售款项及货物去向等事实不清；上诉人邓某某与东萌公司的销售主管赵某等人的通话记录证实邓某某不存在逃匿的行为。
锦州市人民检察院出庭检察员的意见，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、案件来源及抓捕经过证实，凌海市公安局于2014年4月24日接到东萌公司法人代表李某某报案后，将邓某某立为网上逃犯，开原市公安局食品药品犯罪侦查大队于2014年7月17日将上诉人邓某某在开原某咖啡店内抓获。
2、证人李某某的证言证实，其是东萌公司的法人，2013年4月初，其公司销售业务经理赵某带来邓某某等人商谈购买化肥事宜，经协商其公司与邓某某签订了购销合同，在收到邓某某的23万元预付款后，截止至4月末陆续给邓某某发了价值1449959元的复混肥560吨，其责成赵某向邓某某追要货款，邓某某对所欠货款1219959元未给付，其到公安机关报案。
3、证人赵某的证言证实，2013年4月初，其当时任东萌公司的销售总经理。经朋友谢某某介绍与铁岭的邓某某相识，几天后谢某某将邓某某、耿某某及另一男子带到其公司。经与李某某协商，与邓某某签订了190吨左右销售化肥的合同，邓某某交预付款23万元，后其陆续又给邓某某发货560吨化肥，价值1449959元。经催要货款，邓某某以各种理由推托，欠款1219959元至今未给付。在2013年9月份邓某某更换了电话号码，无法与其联系，后通过打听又与邓某某取得了联系。
4、证人宋某某的证言证实，其在凌海市双羊镇兴隆村经营师欧配货中心，其配货中心给东萌公司往铁岭姓邓的人发送化肥。
5、证人刘某某的证言证实，其以前是东萌公司负责铁岭市昌图县的化肥销售员。2013年4月末的一天，其接到一个铁岭姓田女子电话，称在邓某某手顶账100吨东萌17－7－7化肥，询问该化肥的性能、用途、使用方法及价格问题。后该公司在昌图开了一次化肥促销会，邓某某那片一用户说使用了东萌公司的化肥庄稼长势不好，其组织现场会的专家到地里查看，专家明确答复出现质量的庄稼施用的不是东萌公司的化肥。
6、证人谢某某的证言证实，2013年4月初，其带领邓某某、耿某某和一个姓付的司机来到东萌公司，邓某某以其公司的名义与东萌公司签订了购买190吨复混肥的购销合同，当时支付23万元的预付款，并约定当年5月15日结清全部货款。6月上旬其通过赵辉知道邓某某不但没有支付余欠货款，而且东萌公司又给邓某某发了370吨的化肥。其多次找邓某某催要货款，邓某某给打了欠条，约定7月中旬前还清全部货款，其将该欠条通过赵某交给了东萌公司。因邓某某到期没有给付货款，其继续追要时，邓某某更换了电话号码，其无法找到邓某某。
7、证人邱某某的证言证实，2013年4月份，邓某某将两车80吨的化肥放在其库房内。5月初，其以1800余元钱的价格购买了邓某某含量为17－7－7的化肥22吨左右，付给邓某某货款2.7万元或2.8万元，另用一台旧的大头宝车顶货款1万元给了邓某某。2013年6月份，邓某某将余下的化肥拉走。
8、证人石某的证言证实，2013年5月份，其朋友以每吨不到2400元的价格购买了邓某某的东萌公司含量是17－7－7的复混肥5吨，交给邓某某货款1.1万元。后邓某某分两次将东萌公司含量是17－7－7的复混肥49吨存放在其库房内。2013年11月初，邓某某将其中的25吨化肥拉走，其自用或代卖218袋，代卖的价格为每吨2400元，库存262袋被公安机关扣押。
9、证人耿某某的证言证实，2013年5月1日左右，邓某某将从东萌公司购进的大批化肥存放在铁岭物流城租的库房里，并将一个库的68吨化肥，再加上从许某某处拉的含量为17－7－7的化肥10吨，含量26－11－11的化肥5吨，共计83吨化肥让其代销，其为邓某某打下了欠条。
10、证人林某某的证言证实，其通过耿某某与邓某某认识，邓某某因做生意资金不足，向其借款65万元。2013年4、5月份间，邓某某先后用从东萌公司购进的100吨左右含量为31的化肥用于顶欠款，后邓某某将不到50吨的化肥拉至石某处，让石某以每吨2400元的价格代卖。
11、证人田某某的证言证实，邓某某用化肥顶其丈夫林某某欠款。
12、证人许某某的证言证实，2013年4月末的一天，邓某某先后几次将从东萌公司购进的57吨化肥存放在其库房内，5月17日、18日左右，邓某某以每吨2000元的价格销售给其亲属16吨含量为17－7－7的化肥，其将3.2万元给了邓某某。后邓某某陆续将库房里的化肥拉走，剩下因有部分包装袋破损的不到3吨化肥以每吨1500元钱的价格售出，其将货款4000余元交给邓某某。
13、证人孟某某在侦查机关的证言证实，2013年4月份，其在邓某某处以每吨2000元的价格购买东萌公司含量为48的化肥10吨。几天后，又在许某某经销处以每吨1800元的价格购买邓某某存放的东萌公司含量为31的化肥10吨。当年10月份左右，其又以每吨1800元的价格购买了东萌公司含量为31的化肥20吨，将全部购肥款均交给了邓某某。东萌的化肥与口肥同时使用，效果挺好，产量不受影响。
14、证人高某在侦查机关的证言证实，2013年4月份，其在邓某某处以每吨2000元的价格购买了东萌公司含量为31的化肥6吨，因邓某某欠其4000元钱未还，故其扣除了欠款4000元，将其余货款8000元交给邓某某。其将化肥用在种玉米地里，苗长到50CM左右时有点发黄，比别人种的玉米矮些，后东萌公司的工作人员及北京专家来到其施种化肥的玉米地看过后，专家告诉将化肥与口肥并用效果更好，其及时追加了尿素，秋收时玉米没有受到影响。
15、证人刘某某、朱某某的证言证实，2013年8、9月份，其二人在邓某某处以每吨1700元的价格购买了东萌公司含量为17－7－7（31）和15－15－15（45）的化肥共9吨，每人4.5吨，其二人已将全部货款15300元付给邓某某。
16、证人张某某的证言证实，邓某某因欠林国庆钱，除被林某某扣下东萌公司的化肥顶债外，还按出厂价销售给耿某某90吨左右，以每吨1500－2000元左右的价格销售给许某某、邱某某、刘某某等人。
17、证人韩某某的证言证实，其丈夫邓某某从东萌公司购进化肥后，耿某某拉走部分化肥。
18、证人金某某的证言证实，2013年6月份，东萌公司在铁岭昌图开产品销售推广会时，销售经理赵某提出邓某某购买的化肥称农作物长势不是很好，参加推广会的专家到地里去看了后，结论是使用的要么不是东萌公司的长效肥，要么就是使用了没有按说明用量去使用，当时和秋后邓某某及农户均没有提出任何索赔要求。
19、证人楚某某的证言证实，其受邓某某的委托到凌海市公安局递交相关证据材料。
20、收条证实，耿某某收到邓某某的东萌公司含量为48的化肥10吨、含量为45的化肥2吨、含量为31的化肥77吨，共计89吨。
21、师欧配货中心配货单据证实，东萌公司于2013年4月11日至4月29日，通过师欧配货中心先后给邓某某发货560吨化肥，运至铁岭、开原、清河的运费分别是每吨75元、80元、85元、90元。
22、欠条证实，邓某某欠林某某债务60万元及其收到东萌公司化肥560吨，已付23万元，尚欠货款1219959元，其承诺于2013年7月中旬前结清。
23、辽宁东萌肥业科技有限公司法人营业执照、组织机构代码证、税务证登记证、全国工业产品生产许可证、质量管理体系认证证书证实，东萌公司具有生产、销售化肥的资质。
24、化肥销售凭证及收款收据证实，东萌公司于2013年4月11日至2013年4月29日销售给被告人邓某某含量为13－17－15的复混肥57吨、含量为26－13－12的复混肥40吨、含量为10－15－0的口肥20吨、含量为26－11－11的复混肥113吨、含量为15－15－15的复混肥60吨、含量为26－12－10的复混肥36吨、含量为17－7－7的复混肥234吨，共计560吨，总价款1449959元。邓力军于2013年4月11日交预付款23万元。
25、凌海市产品质量监督检验报告证实，凌海市产品质量监督所于2011年12月20日检验，东萌公司含量为15－15－15的复混肥所检项目合格；2012年12月28日检验，含量为26－12－10（48）、13－17－15（45）、26－11－11（48）、26－13－12（41）的复混肥所检项目合格；2013年1月21日检验，含量为10－15－0（25）、17－7－7（31）的复混肥所检项目合格。
26、复混肥分析原始记录证实，抽取东萌公司的复混肥进行检测情况。
27、东萌公司的会议纪要及清欠名单证实，东萌公司于2013年11月12日开会研究，由赵某负责清欠邓某某货款。
28、扣押决定书及扣押物品照片、发还物品清单证实，凌海市公安局于2014年8月9日在石某处扣押东盟公司含量为17－7－7复混肥262袋，并于2014年10月27日将该复混肥发还给东萌公司。
29、上诉人邓某某委托律师提供给公安机关的营业执照及化肥购销合同、补充协议证实证实，邓某某是铁岭市鸿运化肥销售中心个人独资企业的投资人，东萌公司于2013年4月11日与邓某某签订了191吨价值518940元复混肥的购销合同，邓某某交纳预付款23万元，并约定余款于2013年5月20日前结清。
30、户籍证明证实，上诉人邓某某已达到负刑事责任年龄。
31、开原市公安局食品药品犯罪侦查大队的情况说明证实，该大队在2013年至2014年期间，未接到开原市农户因施用凌海东萌肥业科技有限公司生产的含量为17－7－7复混肥因质量问题而造成农作物减产的报案。
32、在逃人员登记表证实，上诉人邓某某于2014年5月26日被凌海市公安局立为网上逃犯，2014年7月17日被抓获。
33、铁岭市公安局的受案登记表、受案回执、立案决定书及案件来源证实，邓某某于2013年10月8日到铁岭市公安局刑事警察支队报案，称林国庆因其借钱未还，将其非法拘禁，铁岭市公安局于2013年10月11日立案侦查。
34、辽宁省铁岭市银州区人民法院（2014）铁银刑初字第00141号刑事判决书、辽宁省铁岭市中级人民法院（2014）铁刑二终字00099号刑事裁定书及林国庆的询问笔录证实，邓某某欠林某某钱未还而被非法拘禁，林某某因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑一年三个月。
35、上诉人邓某某的供述证实，2013年4月份，其以铁岭鸿运化肥销售中心的名义与东萌公司签订了191吨价值518940元的化肥购销合同，并交预付款23万元。至4月底，共收到东萌公司560吨的化肥，尚欠东萌公司货款1219959元。其给林某某120吨化肥偿还债务，分别将化肥卖给耿某某、邱某某、许某某、孟某某、高某、刘某某、朱某某等人。
本院认为，上诉人邓某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。其违法所得的赃款，应当责令其退还给被害单位。关于上诉人邓某某所提其与辽宁东萌肥业科技有限公司之间帐目清楚，所收的部分货款属于正常业务行为，因产品质量存在问题未最后结帐，不应认定是骗取他人财物，属于民事纠纷，不属于诈骗犯罪的上诉理由，经查，邓某某在没有实际履行合同能力的前提下，采取先支付小部分货款的方法，诱骗东萌公司继续履行合同，将东萌公司的部分货物抵顶个人债务，部分货物以低于购货成本的价格进行销售，部分货物拒不供述去向，在约定的履行期限内既不履行给付货款的义务，又未因产品质量问题与东萌公司协商解决或向人民法院提起民事诉讼，明知公安机关对其立案侦查仍拒不到案配合调查，在被列为网上逃犯后被抓获，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人邓某某的辩护人所提经抚顺市产品质量监督检验所检验，东萌公司生产的含量为17-7-7的复混肥属于质量不合格产品的辩护意见，经查，经铁岭市工商行政管理局委托，抚顺市产品质量监督检验所在对东萌公司生产的复混肥检验过程中未通知东萌公司的相关人员到场确认送检产品系该公司生产的复混肥，该检验程序存在瑕疵；且开原市公安局食品药品犯罪侦查大队证实在2013-2014年期间未接到该市农户因施用东萌公司生产的含量为17-7-7的复混肥因质量问题而造成农作物减产的报案，故现有证据不足以认定东萌公司生产的含量为17-7-7的复混肥属于质量不合格产品，原判不予认定并无不当，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人邓某某的辩护人所提东萌公司未提供供货合同，原判认定的合同数额、金额、销售款项及货物去向等事实不清的辩护意见，经查，原判认定的合同数额、金额有邓某某出具的欠条、邓某某的供述、东萌公司的记帐凭证及师欧配货中心配货单据等相关证据予以证实，足以认定；原判认定的销售款项及货物去向，有邓某某本人的供述及证人邱某某、石某、耿某某、林某某、田某某、许某某、孟某某、高某、张某某等人予以证实，并按照有利于邓某某的原则予以认定，并无不当，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人邓某某的辩护人所提邓某某与东萌公司的销售主管赵某等人的通话记录证实邓某某不存在逃匿行为的辩护意见，经查，邓某某在合同履行期限届满后，更换手机号码，明知公安机关对其立案侦查仍拒不到案配合调查，企图逃避其应承担的法律责任，在其被列为网上逃犯后被抓获，原判认定其具有逃匿行为并无不当，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 郭锦昕
二〇一五年九月六日
书记员 王佳一