四川省宜宾市翠屏区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）翠屏民初字第781号
原告：凌文贵，男，四川省宜宾市翠屏区人。
委托代理人：叶成朋，四川酒都律师事务所律师。
被告：童小彬，男，四川省宜宾市翠屏区人。
委托代理人：唐跃全，宜宾市翠屏区正言法律服务所法律工作者。
被告：万仕才，男，四川省宜宾市翠屏区人。
委托代理人：王瑶，四川戎星律师事务所律师。
被告：凌受雨，男，四川省宜宾市翠屏区人。
委托代理人：翁文华，四川恒进律师事务所律师。
委托代理人：孙波，四川恒进律师事务所律师。
原告凌文贵诉被告童小彬、万仕才、凌受雨提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月12日受理，依法由审判员张涛适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凌文贵及其代理人叶成朋，被告童小彬及其代理人唐跃全，被告万仕才及其代理人王瑶，被告凌受雨的代理人翁文华、孙波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告凌文贵诉称：2011年12月28日，被告万仕才与童清明（即被告童小彬）签订建房合同，由童清明承包修建万仕才私人住宅楼（四楼一底）的全部主体工程。后被告凌受雨在童清明处揽了部分工程，原告凌文贵于2012年初就开始在被告凌受雨手下干活。2012年7月25日上午11点左右，原告凌文贵与朱代明、凌受友三人在万仕才的在建住房五楼上砌砖时，砖墙突然向外倒下，凌文贵脚下的铺板便将凌文贵撬下去摔在地上受伤。事发时工地现场没有任何安全网之类的防护设施。原告受伤后，被立即送往宜宾市第二人民医院进行住院治疗，直到2012年9月6日，三名被告不再继续付医疗费时，原告经医生同意后于当日提前出院，并遵医嘱在家卧床休养6周以上。原告住院治疗43天，用去医疗费85000元，一直由其母亲汤廷佳进行护理。后经四川新兴司法鉴定中心鉴定为：凌文贵因高坠伤致肝破裂，右肾切除评定为Ⅶ（七）级伤残；右上肢丧失功能、肝脏破裂修补分别评定为Ⅹ（十）级伤残；其固定器取除术的后续医疗费约需人民币9000元。三名被告对原告的受伤具有不可推卸的责任，依法应对原告所受伤害承担赔偿责任。原告为维护自身合法权益，根据法律规定诉至本院，请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费94000元、住院伙食补助费1720元、护理费2150元、营养费430元、交通费500元、误工费17500元、精神抚慰金6000元、伤残赔偿金50990元、鉴定费1300元，共计人民币174490元。二、本案诉讼费由被告承担。
被告童小彬答辩称：1、我方经过三方协商，已将该工程零利润整体转包给凌受雨，虽没有书面转包协议，但事实上是凌受雨在履行口头协议，所以，童小彬与凌文贵不是雇佣关系，凌文贵受伤时的实际雇主是凌受雨，应由凌受雨承担赔偿责任；2、原告凌文贵在施工过程中没有按照安全施工工作规范操作，自己操作不当，应当承担此次事故的主要责任。
被告万仕才答辩称：1、万仕才与童小彬签订《建房合同》后，童小彬违反规定擅自转让合同，故童小彬存在过错，应对原告承担相应的赔偿责任；2、原告作为被告凌受雨的雇员，凌受雨作为雇主应当承担赔偿责任；3、从事村镇建设工程应具备相应资质，而被告童小彬和凌受雨无相应资质，存在过错；4、原告自己忽视安全隐患造成伤害，原告自己应承担部分责任；5、万仕才作为自建房房主，在与童小彬签订的《建房合同》中约定一切安全事故由童小彬方负责，另口头约定由童小彬为工人购买意外伤害保险，万仕才已尽到了合理的注意义务，因此，万仕才不应对原告的损害承担赔偿责任，应由建房的共同承揽人童小彬和凌受雨二人承担连带赔偿责任；6、原告凌文贵的赔偿请求部分不合法，应按重新鉴定后的八级伤残计算赔偿金。
被告凌受雨答辩称：1、本案全部赔偿责任应该由万仕才承担。万仕才将本应该由建筑施工企业承建的工程擅自改为自建工程，且既未选用通用设计、标准设计，而是自行设计，又选择了不具备建房资质的工程队建房，其存在过错，应当承担全部赔偿责任。2、万仕才与童小彬签定的《建房合同》实为劳务合同，万仕才与童小彬之间是劳务关系。凌文贵诉称凌受雨在童小彬处揽了部分工程不上事实，无证据证明凌受雨转包了该工程，凌受雨出具给童小彬的收条上也是写的“工资”，因此，凌受雨、凌文贵等人与万仕才之间也是劳务关系。3、凌文贵等人正在砌的砖墙倒塌，万仕才存在自行设计、选择不具有相应资质的人员进行施工、未采取任何安全防护措施、提供不合格的建筑材料等过错。
经审理查明：2011年12月28日，被告万仕才与被告童小彬（又名童清明）签订《建房合同》，合同约定：万仕才将位于宗场乡禾甫村六社26号（原凌建国宅处）的私人住宅楼（四楼一底、砖混结构）承包给童小彬修建，承包价103800元，分两次付清（第二层楼完工后付60000元，工程完成后付清全款），建筑过程中的一切安全事故概由童小彬负责。童小彬将该工程基础做完后，因另有工程做，就口头约定将该工程按与万仕才签订的《建房合同》转包给凌受雨，以后就由凌受雨组织工人进场施工并进行实际管理。原告凌文贵系凌受雨叫来做泥工的工人。2012年7月25日上午十一点左右，凌文贵与其父亲凌受友和朱代明在五楼砌外墙砖，在砌砖时，由于凌文贵与其父亲凌受友和朱代明是将“啄凳”的一头放在紧靠所砌砖墙侧面所砌砖蹬上，在放上厢板，三人站在厢板上施工，在施工过程中，砖墙突然向外倒下，厢板将凌文贵撬倒致凌文贵从五楼上摔到地上受伤。凌文贵受伤后，当即被送到宜宾市第二人民医院进行治疗，诊断为：右肘关节开放性骨折伴脱位，右桡骨远端开放性粉碎性骨折，右上肢神经、血管损伤，右指屈肌、旋前肌等开放性断裂，肺挫伤、气胸、腹部闭合性损伤、阴囊肿胀，泌尿道损伤，肾挫伤？右上肢、腰背部等多处擦挫伤。住院治疗43天后出院，产生医疗费85000元（童小彬支付10000元、万仕才支付10000元、凌受雨支付65000元）。原告出院后于2012年12月25日委托宜宾新兴司法鉴定中心对其伤残等级、后续医疗费进行鉴定，鉴定意见为：1、凌文贵因高坠伤致肝破裂，右肾切除评定为Ⅶ（七）级伤残；右肱骨内外踝关节，右桡骨远端粉碎骨折，致右肘关节、腕关节功能障碍，右上肢丧失功能15%评定为Ⅹ（十）级伤残；肝脏破裂修补评定为Ⅹ（十）级伤残。2、凌文贵后续医疗费为人民币玖仟元。案件审理过程中，被告万仕才于2013年3月28日向本院提出申请，要求对凌文贵的伤残等级和后续医疗费进行重新鉴定。经本院委托，四川中证法医学司法鉴定所于2013年4月18日作出鉴定意见：被鉴定人凌文贵因外伤致右肾破裂，行右肾切除术后，评定为Ⅷ（八）级伤残；肝破裂行修补术后，评定为Ⅹ（十）级伤残；右付关节开放性骨折伴脱位，右桡骨远端粉碎性骨折，现遗留右上肢丧失功能15%；评定为Ⅹ（十）级伤残；后续医疗费需玖仟元整。
另查明：童小彬与凌受雨均无相应的施工资质等级证书，在修建该工程时没有安装安全防护网。童小彬于2012年4月26日收到万仕才工资款60000元；凌受雨于2012年4月26日收到童小彬工资50000元，于2012年7月27日收到童小彬10000元。被告万仕才修建的房屋由宗场乡规划建设办公室同意排危、改建。
以上事实有原、被告的陈述，宜宾市第二人民医院的住院病历、出院证、医疗费发票，鉴定意见书及鉴定费发票，证人证言，原、被告的身份证复印件，《建房合同》，等证据予以证实。
本院认为：本案中被告万仕才与被告童小彬之间系工程承包合同关系，被告童小彬与被告凌受雨之间系转包关系，原告凌文贵与被告凌受雨之间系雇用关系。
被告万仕才将其房屋的修建工程承包给不具备施工资质的被告童小彬，童小彬又将该工程转包给同样不具备施工资质被告凌受雨，从而导致原告凌文贵在接受被告凌受雨雇用工作过程中受伤的事实清楚，证据充分。
万仕才将本应由建筑施工企业承建的工程作为自建工程，且未经具有相应设计资质的单位进行设计，并在明知童小彬不具有相应资质和安全生产条件下，仍将该工程交由童小彬承建，童小彬本身不具备施工资质其又将工程装包给同样不具备施工资质被告凌受雨，被告万仕才与被告童小彬在本案中存在选任上的过错，应当对原告凌文贵的损伤承担赔偿责任；被告凌受雨作为原告凌文贵的雇主应当对原告凌文贵在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任；原告凌文贵在进行施工作业时，自身不重视安全，不注意安全防范，使用了安全性差的“啄凳”（凳的两端仅一端有凳腿，另一端啄入墙体进行支撑），对造成损伤有一定过错，应当自行承担一定的损失。具体责任划分为被告万仕才、童小彬承担20%，被告凌受雨承担40%，原告凌文贵自担20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据该规定被告童小彬、凌受雨与被告万仕才之间对原告的赔偿相互承担连带清偿责任。
原告凌文贵的伤残等级，第一次鉴定意见系原告自行委托鉴定，而第二次是由本院委托四川中证法医学司法鉴定所作出的鉴定意见，因此，第二次的鉴定意见更具客观真实性，本院采信四川中证法医学司法鉴定所作出的鉴定意见。
本院对原告凌文贵因伤致残的损失评判如下：原告产生的医疗费85000元（童小彬支付10000元、万仕才支付10000元、凌受雨支付65000元）、后续治疗费9000元、鉴定费1300元，符合法律规定，且有医疗费、鉴定费票据和鉴定意见书等予以佐证，本院予以支持。护理费支持为1720元（40元／天×43天），住院伙食补助费支持为645元（15元／天×43天），营养费因无相关医嘱证明，本院不予支持。原告的交通费，本院酌情支持为300元。原告的误工费，因其无稳定收入，按建筑业年平均工资计算，支持为16261.07元（25470元／年÷365天×233天），伤残赔偿金38242.46元（6128.6元／年×20年×30%＋6128.6元／年×20年×30%×2×2%）。原告自己主张精神损害抚慰金6000元，本院予以支持。以上损失共计158468.53元。对于原告的以上损失，结合本案实际情况，确定由原告自行承担20%的损失，即31693.71元；由万仕才承担20%的赔偿责任，即31693.71元，扣除其已支付的10000元医疗费，还应赔偿原告21693.71元；由童小彬承担20%的赔偿责任即31693.71元，扣除其已支付的10000元医疗费还应赔偿原告21693.71元；凌受雨40%的赔偿责任，即63387.41元，凌受雨已支付的65000元，本案中不在支付，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告童小彬于本判决生效后十日内赔偿原告凌文贵医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计21693.71元。
二、被告万仕才于本判决生效后十日内赔偿原告凌文贵医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计21693.71元。
三、被告童小彬、凌受雨与被告万仕才之间对上述赔偿款项相互承担连带清偿责任。
四、驳回原告凌文贵的其他诉讼请求。
如果被告童小彬、万仕才未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3790元，减半收取为1895元，由被告万仕才、童小彬各负担379元，由被告凌受雨负担358元，由原告凌文贵自行负担379元，此款原告已预交几被告承担部分于本判决生效后10内直付原告
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审判员 张 涛
二〇一三年六月二十八日
书记员 马兰兰