河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终1642号
上诉人(原审原告)：黄长征，男，1975年11月24日出生，汉族，住河南省民权县，现住河南省民权县。
被上诉人（原审被告）：马双勇，男，1984年7月15日出生，汉族，住河南省卫辉市。
上诉人黄长征因与被上诉人马双勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄长征上诉请求：1、撤销新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初1615号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求;2、本案二审及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一,一审中被上诉人申请出庭的两名证人与被上诉人存在利害关系,该证人证言无法证明上诉人在事故发生时存在饮酒的事实,并且上诉人平常并没有饮酒的嗜好,在事故发生时上诉人并未饮酒。第二,上诉人提交的新乡市第二人民医院出具的住院病历关于上诉人入院情况并未载明上诉人存在饮酒的情况,在入院记录中也没有关于上诉人存在饮酒的说明。一般而言,受伤人员在住院时接受治疗的医院会对病人入院治疗时的情况作一个具体的检查、说明,而本案的治疗医院在入院情况、入院记录中并未载明上诉人存在饮酒的情况,故该住院病历能证明上诉人不存在饮酒的事实。第三,根据上诉人工作的性质、时间,上诉人根本不存在饮酒的事实。一审中被上诉人辩称上诉人出去了一两个小时后回来时发现上诉人喝酒了,不仅不符合事实也不符合逻辑辑。上诉人在被上诉人经营的小吃店任厨师一职,上诉人每天晚饭的吃饭时间为夜晚下班后大概12点左右(事故发生时间是当晚10点半左右)事故发生的时间是上诉人上班工作时间内,后厨灶台的垃圾清理完毕并倒垃圾时摔倒,这个时间上诉人一直在工作,并未吃饭,也没有外出,上诉人上手术合时身上还穿着阿征小龙虾字样工作衣。事实情況是上诉人在倒垃圾的时候摔倒了,就一个人慢慢挪到一间包间处卧着休息,然后被同事发现,这段时间上诉人根本没有外出,被上诉人不能因为在这段时间内没看到上诉人而推测上诉人外出喝酒了,并找出与其存在利害关系的证人来证明,这明显不符合逻辑也不符合事实,关于上诉人喝酒的事实完全是被上诉人虚构的。第四,后厨倒垃圾处的台阶存在较多的污水,地面比较湿滑,上诉人倒垃圾时未掌握好重心,这才是上诉人摔倒的主要原因,上诉人并未饮酒不存在过错。根据日常生活经验,后厨与垃圾堆放处之间本身油渍、水迹都相当明显,后厨排出的清洁污水等经常顺着台阶流在与垃圾堆放处的空地上,这些位置本身就比较湿滑,这些才是上诉人在此处摔倒的主要原因,上诉人并不存在过错。第五,一审法院判决上诉人对此事故的发生承担80%的主要责任,于法无据,被上诉人承担的责任为无过错责任,即使上诉人存在过错,上诉人也不应承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定,上诉人即使存在一般过失也不应减轻被上诉人的责任,而即使上诉人存在重大过失也只是可以减轻被上诉人的责任审法院判决上诉人承担主要责任并且将主要责任比例认定为80%,不仅于法无据而且明显不合理。
马双勇未到庭答辩。
一审法院认定事实：马双勇在新乡市和平桥维多利亚城东100米经营一家阿征小龙虾店，黄长征自2017年3月21日开始在马双勇经营的阿征小龙虾店任厨师一职。2017年3月27日晚十点半左右，黄长征在马双勇店内的一间包间处被同事发现，黄长征称在后厨倒垃圾时不慎摔倒，造成身体疼痛。黄长征于2017年3月28日0时被同事送往新乡市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、失血性休克，2、闭合性腹部损伤右肾破裂，3、闭合性胸部损伤右侧第11、12肋骨骨折，4、肺炎。入院记录个人史显示：有饮酒嗜好；出院医嘱：1、休息，加强营养，适度活动；2、1周后门诊复查超声及肾功能；3、定期复查，不适随诊。黄长征在新乡市第二人民医院住院13天，花费医疗费23460.63元。2017年8月8日，黄长征在新乡市第二人民医院门诊花费523.76元检查费。经郑州华美法医临床司法鉴定所法医鉴定，于2017年9月6日作出新华美法医司鉴所[2017]临鉴字第288号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人黄长征伤残程度评定为七级伤残；2、被鉴定人黄长征误工期120天，护理期60天，营养期90天。黄长征花费鉴定费2048.2元。黄长征被抚养人为：其与孟陆梅的儿子黄隆隆，于2007年8月11日出生；黄长征被扶养人为其母亲于秀敏，1935年5月6日出生，农村居民；黄长征共有兄弟姐妹六人。
另查明，马双勇经营的阿征小龙虾自2017年4月26日注册成立。马双勇为黄长征垫付1000元。庭审中，两证人陈述事发当日闻到黄长征身上有酒味。经一审法院核实，阿征小龙虾后厨有照明灯具，对应后厨门有两级台阶，高度分别为22厘米左右、16厘米左右，两级台阶左右两边的台阶高度为42厘米左右。
一审法院认为：阿征小龙虾经营自2017年4月26日注册成立，马双勇为经营者。2017年3月21日黄长征与马双勇之间建立雇佣关系，2017年3月27日黄长征在阿征小龙虾饭店工作期间发生事故，应由马双勇承担赔偿责任，但因黄长征自身有饮酒嗜好，且事发当日黄长征有饮酒行为，黄长征陈述发生事故的地点现状与现场勘验明显不符，现场勘验有照明灯具，台阶亦属正常高度，正常情况不会发生本次事故，黄长征自身对事故的发生存在重大过错，其应承担80%的责任，马双勇承担20%的责任。黄长征应获得的人身损害赔偿的项目范围及数额为：1、医疗费23460.63元和检查费523.76元，共计23984.39元，其中检查费523.76元为定期复查花属于必要花费，故黄长征主张予以支持。2、住院伙食补助费195元，黄长征主张按30元/天的标准计算住院伙食补助费过高，一审法院不予支持，应按每天15元标准计算，住院13天，即15元/天×13天＝195元。3、营养费1350元，黄长征主张按20元/天的标准计算营养费过高，一审法院不予支持，应按每天15元标准计算，经鉴定黄长征营养期为90天，该营养期已包含住院期间和出院后营养期的计算，黄长征主张103天于法无据，一审法院不予支持，应按90天计算营养期，即15元/天×90天＝1350元。4、误工费11130元，黄长征从事餐饮服务业，根据2016年河南省住宿和餐饮业平均工资标准33854元/年计算，每年按365天计算每天为92.75元，根据黄长征住院时间和鉴定意见，黄长征误工时间为120天，即92.75元/天×120天＝11130元。5、护理费5565.6元，因黄长征未提供护理人员有效的收入证明，其主张参照2016年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资33857元计算，每年按365天计算，每天为92.76元，根据黄长征住院时间和鉴定意见，黄长征护理时间为60天，即92.76元/天×60天＝5565.6元。6、鉴定费2048.2元，有相应票据和鉴定意见书相互印证，一审法院予以支持。7、交通费400元，根据黄长征住院时间、住址和护理人员来往的次数，一审法院酌定交通费400元为宜。8、残疾赔偿金249666.02元（217863.36元+31802.66元），黄长征虽系农村居民，但其经常居住地为城镇，赔偿标准应根据河南省城镇居民2016年人均可支配收入27232.92元计算，黄长征发生事故时未满60周岁，自定残之日起按20年计算，黄长征经鉴定为七级伤残，即27232.92元/年×20年×40%＝217863.36元。被扶养人生活费31802.66元，黄长征母亲于秀敏为农村居民，现年82岁，应按2016年河南省农村居民人均年生活消费支出8586.59元计算，黄长征兄弟姐妹6人，于秀敏被扶养人生活费为8586.59元/年×5年÷6人×40%＝2862.2元；黄长征儿子黄隆隆为城镇居民，现年10岁，应按2016年河南省城镇居民人均消费性支出18087.79元计算，黄隆隆的被抚养人生活费为18087.79元/年×（18周岁-10周岁）÷2×40%＝28940.46元，两人共计31802.66元。综上，黄长征的各项损失为：医疗费和检查费共计23984.39元、住院伙食补助费195元、营养费1350元、误工费11130元、护理费5565.6元、鉴定费2048.2元、交通费400元、残疾赔偿金249666.02元，共计294339.21元。马双勇承担20%的责任即294339.21元×20%＝58867.84元，扣除马双勇垫付的1000元，马双勇还应支付黄长征57867.84元。精神抚慰金10000元，根据本案案情及黄长征伤情，一审法院酌定该项费用为10000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、马双勇于判决生效后十日内一次性赔偿黄长征医疗费和检查费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金共计57867.84元；二、马双勇于判决生效后十日内一次性赔偿黄长征精神抚慰金10000元；三、驳回黄长征的其他诉讼请求。如果马双勇未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6325元，由马双勇承担5000元，黄长征承担1325元。
二审期间，当事人未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，阿征小龙虾后厨有照明灯具，对应后厨门两级台阶高度正常，上诉人作为完全民事行为能力的成年人，正常情况下本不会发生本次事故，但上诉人自己未注意身体平衡致使自身摔伤，上诉人自身对事故的发生存在重大过错，一审法院判令上诉人自身承担80%责任并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，黄长征上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5313元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 田泽华
审判员 刘 辉
二〇一八年四月二十三日
书记员 任禹豪