辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6374号
上诉人（原审被告）：范传萍，女，1970年12月13日生，汉族，住辽宁省大石桥市。
委托诉讼代理人：罗华帝，辽宁刘魏李律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区前程劳务服务有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区东北大街104栋-5-2号。
法定代表人：王美香，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚世卿，辽宁晟大律师事务所律师。
原审第三人：大连国上塑料有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区淮河东路9-6号1-2层、-8号1-2层。
法定代表人：原田健一，该公司社长。
委托诉讼代理人：许虹园，女，该公司员工。
上诉人范传萍因与被上诉人大连经济技术开发区前程劳务服务有限公司（以下简称”前程劳务公司”）、原审第三人大连国上塑料有限公司（以下简称”国上塑料公司”）劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人范传萍及其委托诉讼代理人罗华帝，被上诉人前程劳务公司的委托诉讼代理人姚世卿，原审第三人国上塑料公司的委托诉讼代理人许虹园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范传萍上诉请求：撤销一审判决，改判前程劳务公司支付范传萍违法解除劳动合同赔偿金55732.32元。事实和理由：一、一审认定范传萍严重违反国上塑料公司规章制度事实错误。范传萍进入国上塑料公司办公区域系其合法申诉，即使其存在脱岗协商的行为也是事出有因，不应认定严重违反国上塑料公司规章制度。（一）范传萍前往国上塑料公司经理办公室商谈的起因系范传萍在国上塑料公司及前程劳务公司遭受了不平等的逼迫。前程劳务公司经理徐文诚曾于2017年11月告知范传萍，其不再为范传萍缴纳社会保险，并要求范传萍自愿放弃并签字承诺，范传萍无法接受前程劳务公司的违法行为，予以拒绝。后前程劳务公司将范传萍的工作岗位从原工作岗位的操作工、清洁工直接调整为清洁工，不允许其从事有提成的操作工工作；并且，前程劳务公司无理由的扣发范传萍每月环境补贴200元，请事假扣除双倍工资，在公司全员加班并涨工资的情况下，禁止范传萍加班及涨工资。前程劳务公司的行为致使范传萍工资月薪从3096.24元，于11月降低至1734.07元，12月份降至766.72元，严重低于大连市最低工资标准，致使范传萍的生活困难。（二）一审判决认定范传萍在国上塑料公司办公室商谈中大声喧哗、辱骂领导，影响生产经营秩序，系认定事实错误。范传萍虽被前程劳务公司采取上述行为逼迫，但仍希望通过协调的途径解决，保证赖以生存的”饭碗”。范传萍多次与前程劳务公司的法定代表人高晶、国上塑料公司总务部部长赵永超沟通一直未得到解决，甚至在此过程中遭受高晶的训斥。无奈之下，范传萍才再次到国上塑料公司沟通此事，国上塑料公司将范传萍安排至会议室让其等待，范传萍在等待了近五十分钟而无人接待，亦无人进行解释的情况下，离开会议室而前往旁边的办公室。因当时办公室没有其他人，室内仅有一把空座椅，范传萍才坐在了所谓”副总经理”的位置上。范传萍一直非常平静，在国上塑料公司提交的照片中也可以看出，范传萍没有激动的表情，不存在大声喧哗、辱骂领导等情形。综上，范传萍找前程劳务公司和国上塑料公司商谈是因其逼迫导致，商谈过程中即使有不合规的行为也情有可原，不构成严重违反规章制度。二、一审法院认定事实的证据不足，错误采信国上塑料公司工作人员的证人证言、大连市公安局湾里派出所出警信息登记表及证明、出警记录及违纪照片证据。三、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，前程劳务公司解除与范传萍之间的劳动合同应当通知工会或职工代表，或者起诉前补正有关程序。一审法院因前程劳务公司没有工会就没有适用上述法律规定，认定前程劳务公司解除劳动合同合法。前程劳务公司没有工会不是前程劳务公司不被工会约束的理由，该项法律规定的工会不应当局限于单位自身成立的工会。即使前程劳务公司没有工会，还有行业工会，当地总工会。即使未建立基层工会，但应通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。前程劳务公司可以找到并通知上述工会组织。如因前程劳务公司没有建立工会就免除了通知工会的法定义务，实际等于鼓励前程劳务公司不建立工会，这与我国设立工会的初衷不符。
前程劳务公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。前程劳务公司提供的证人证言、大连市公安局湾里派出所出警信息登记表及证明和原审第三人提供的违纪照片足以认定范传萍于2018年1月2日工作时间未经允许闯入办公区域，坐在总经理办公位置大声喧哗、辱骂领导，严重妨碍了国上塑料公司的正常生产经营秩序，违反国上塑料公司规章制度和《劳动合同法》第三十九条第二款的规定。二、一审法院适用法律正确。前程劳务公司属于规模较小的企业，不属于《工会法》规定的应当成立工会的企业类型。《劳动合同法》第四十三条仅仅规定了用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条仅规定了建立了工会的用人单位解除劳动合同的有关规定，但并未明确规定未建立工会组织的用人单位的通知义务，故人民法院不能依据上述规定认定前程劳务公司违法解除劳动合同。
国上塑料公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法，同意维持原判。范传萍严重违反国上塑料公司的规章制度，国上塑料公司向范传萍所在劳务公司发出退工函合理合法。
前程劳务公司向一审法院起诉请求：1.原告无须支付被告赔偿金55732.32元；2.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告于2010年3月1日签订劳动合同书（劳务派遣专用），原告将被告派遣至第三人公司在生产岗位从事清洁（操作）工作，合同期限自2010年3月1日至2017年12月31日止。被告的工资标准为900元/月。2018年1月2日，被告未经允许闯入第三人经理办公室坐在总经理座位上大声喧哗、辱骂领导、撕毁第三人向其出具的《警告书》，在第三人劝说无果的情况下，第三人通知原告到场解决。后第三人报警解决。同日第三人向原告出具的《退工函》中载明”鉴于贵公司职工范传萍，工号：3270，身份证号：×××，于2018年1月2日正常工作时间，擅自离开工作岗位，未经允许进入我公司重要办公区域，坐在我公司高层管理者田中和幸副总经理座位，辱骂公司领导，大声喧哗，撕毁我公司针对其违纪行为出具的《警告书》，且态度十分恶劣，直接导致我公司高层管理者与办公室内员工无法正常工作，我公司不得不与贵公司联系并报警处理，其行为严重影响我公司正常工作秩序并造成极其不良影响，现根据我公司《就业规定》第49条（6）项以及与贵公司签订的《劳务外包合同》（五）项规定，予以该员工清退处理，即日起该员工不允许进入我公司厂区经营范围区域并于两日内（2018-1-3下午17:00之前）搬离我公司宿舍。”2018年1月16日，原告在劳动监察部门的要求下向被告出具《解除劳动合同证明书》。
另查，第三人公司制定的《就业规定》第2条规定：（2）项，本规定部分条款适用于我社合作外包公司。第49条规定：（5）项，退回劳务公司：劳务派遣员工严重违反公司规章制度时给予退回劳务公司处理；（6）项，外包工清退：当外包工的行为对我社生产经营及员工产生不良影响或可能存在风险隐患的我社有权要求外包公司对其进行清退。第53条规定：（解雇）（2）项，严重违反本公司的规章制度的。该《就业规定》经过民主程序制定、修改，并已向员工进行了公示。
被告于2018年2月22日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年4月19日作出大金劳人仲裁字【2018】0394号仲裁裁决书。原告及第三人均不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力。用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款（二）项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释（一）》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，被告在知晓第三人公司规章制度《就业规定》内容的情况下，违反相关规定，在工作时间未经允许闯入办公区域，坐在总经理办公位置，大声喧哗、辱骂领导，影响了生产经营秩序，在员工中产生不良影响致使最后报警处理。被告的行为已经严重违反了第三人公司的相关规定，第三人公司以此作出清退决定，并向原告公司出具《退工函》，原告据此作出《解除劳动合同证明书》并无不当，原告与被告解除劳动合同关系合法有效。故原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金55732.32元的诉讼请求，一审法院予以支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：原告大连经济技术开发区前程劳务服务有限公司不支付被告范传萍违法解除劳动合同赔偿金55732.32元。案件受理费5元，由被告范传萍负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。范传萍依法提交了：证据1.范传萍与国上塑料公司总务部长赵永超于2017年11月28日下午的谈话录音，拟证明国上塑料公司发送的退工函载明范传萍擅自离岗、未经允许进入公司重要办公区域与事实不符。证据2.范传萍与前程劳务公司的法定代表人高晶于2017年12月29日的通话录音，拟证明前程劳务公司与国上塑料公司以范传萍严重违反用人单位规章制度开除范传萍是经过事先安排的。前程劳务公司通过克扣工资、不缴纳社会保险、调整工作岗位以及不给涨薪等手段迫使范传萍为维护自身合法权益而与前程劳务公司和国上塑料公司协商此事。退工函表述内容不属实，前程劳务公司和国上塑料公司制造范传萍严重违反用人单位规章制度的假象。证据3.范传萍与国上塑料公司总务部长赵永超的2017年11月28日上午的谈话录音，拟证明范传萍利益遭受侵害后没有采取任何过激行为，而是通过向领导汇报、反馈的方式希望领导解决此事。而国上塑料公司与前程劳务公司在范传萍与其长期沟通后仍未维护员工合法权益，反而导致范传萍薪水逐步缩减，最后以其虚构的范传萍严重违反用人单位规章制度为由将范传萍开除。证据4.2018年1月2日上午的视听资料，拟证明范传萍应国上塑料公司总务部长邀请至其公司面谈工资福利事宜，范传萍保持冷静态度处理此事，不存在退工函表述的事实。证据5.照片一张，拟证明范传萍在国上塑料公司处平静等待该公司处理结果。国上塑料公司提供照片2张，拟证明范传萍存在违纪行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对范传萍提供的五组证据，前程劳务公司的质证意见为：对证据1至3录音的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为录音只能体现出范传萍与前程劳务公司存在劳资纠纷，不能证明范传萍所要证明的内容。同时认为，三份录音形成时间为2017年11月28日、11月29日，以此证明2018年1月2日范传萍未在国上塑料公司处闹事不合理。证据4只是节选片断，无法还原2018年1月2日范传萍在国上塑料公司闹事的整个过程，也无法证明范传萍所说的证明内容。证据5的真实性、关联性不认可，照片形成时间无法确定，也看不到范传萍的表现。国上塑料公司的质证意见是：同意前程劳务公司对上述五组证据的质证意见，并认为录音可以显示国上塑料公司积极应对范传萍与前程劳务公司存在的薪资纠纷事项并给予解决，只是范传萍对解决结果不满意。国上塑料公司没有同意范传萍在工作时间到公司高层管理办公区域进行协商，而是同意范传萍与前程劳务公司当面协商时，由国上塑料公司出面协调。照片可以看出国上塑料公司办公区域是由高层管理人员与许多事务性人员共享同一办公室，范传萍所称办公室仅一把椅子只能坐在总经理座位上的说法不符合逻辑。对国上塑料公司提供的照片2张，范传萍的质证意见是：对照片的真实性没有异议，但认为从照片中不能看出范传萍辱骂领导，大声喧哗，导致公司管理人员和其他人员无法正常工作。前程劳务公司的质证意见是：对照片的真实性、关联性、合法性及证明内容均无异议。
对当事人二审提交的证据，本院认定如下：范传萍提供的三份对话录音形成于2017年11月28日、11月29日，不能反映其于2018年1月2日在国上塑料公司办公区域与国上塑料公司人员发生争议的有关事宜，内容与本案缺乏关联性，故本院对三份对话录音不予采信；范传萍提供的视频资料和照片，并无范传萍本人镜头或画面，亦无国上塑料公司人员具有辨识度的正面图像或画面，其不能证实范传萍所称内容，本院对视频和照片亦不予采信。国上塑料公司提交的照片2张，其中一张为本案开庭当日其拍摄的争议现场照片，不能反映2018年1月2日范传萍与国上塑料公司在该现场发生争议的当时情况，故该张照片不予采信；另一张其称是争议发生时现场拍摄的照片，范传萍对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院补充查明：前程劳务公司（甲方）与范传萍（乙方）签订的合同期限为2010年3月1日至2017年12月31日的《劳动合同书》第三十一条约定：”乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（一）在使用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反甲方或用工单位规章制度的；（三）......”。
本院认为，本案的争议焦点是前程劳务公司解除与范传萍的劳动合同是否构成违法解除。从已查明的事实可知，范传萍系由前程劳务公司派遣至国上塑料公司从事清洁（操作）工作。本案中，国上塑料公司提供的2018年1月2日的现场照片、证人证言及大连市公安局接处警信息登记表及大连市公安局经济技术开发区分局湾里派出所出具的证明显示，范传萍在与国上塑料公司沟通中产生冲突，其坐在国上塑料公司办公区域总经理的办公座椅上，前程劳务公司相关领导进行报警处理。上述证据虽无直接体现范传萍大声喧哗、辱骂领导的语音内容，但范传萍直接坐在国上塑料公司总经理座位的行为，以及前程劳务公司对范传萍与国上塑料公司之间当日发生的冲突进行报警处理可见，范传萍与国上塑料公司领导之间的沟通并不平和，二者间冲突比较激烈；而且，结合范传萍一审自己提到因其不离开领导办公室故而前程劳务公司报警的陈述，足以证明范传萍的行为已经严重影响了国上塑料公司正常的生产经营秩序，对员工产生了不良影响。依据国上塑料公司制定的《就业规定》第2条，第49条（5）、（6）项、第53条规定，以及前程劳务公司与范传萍签订的《劳动合同书》第三十一条第（二）款”严重违反甲方（前程劳务公司）或用工单位规章制度的，甲方可以解除本合同”的规定，前程劳务公司据此解除与范传萍的劳动合同，符合双方签订的劳动合同约定，不构成违法解除。至于范传萍提出国上塑料公司提供的证人证言与国上塑料公司有利害关系，不应采信的上诉意见，本院认为，证人虽属国上塑料公司人员，但对发生于国上塑料公司办公区域的冲突事件，当时理应只有该公司员工在场，故该公司员工对其知晓的事实出庭作证，符合常理；而且，上述证人证言并未单独作为认定本案事实的依据，还有当时现场的照片、公安部门的接处警信息登记表及证明相互佐证，故范传萍该项观点不能成立。关于范传萍提出前程劳务公司单方解除劳动合同未通知工会，属违法解除的上诉意见，本院认为，建立工会是企业职工的自愿行为，法律对工会的建立没有强制性规定。《劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条虽规定建立了工会组织的用人单位解除劳动合同应当事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除合同为由要求支付赔偿金的，人民法院应予支持。本案中，在前程劳务公司并未建立工会的前提下，范传萍认为前程劳务公司解除劳动合同未通知工会系违法解除的主张，不具有法律依据，本院不予采纳。综上分析，前程劳务公司解除与范传萍的劳动合同，不构成违法解除。范传萍要求前程劳务公司支付赔偿金55732.32元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，范传萍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由范传萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘冬艳
审判员 刘丽媛
二〇一八年九月三日
书记员 董 芳