河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第217号
上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。住所地：浙江省兰溪市康恩贝大道*号。
法定代表人：胡季强，该公司董事长。
委托代理人：王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柘城县信谊药店。住所地：河南省柘城县城关镇春水西路。
负责人：孙元亮，该公司总经理。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被上诉人柘城县信谊药店（以下简称信谊药店）侵害商标权纠纷一案，康恩贝公司于2014年3月5日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、信谊药店立即停止销售涉案产品；2、信谊药店在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；3、信谊药店赔偿康恩贝公司经济损失5万元，其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、公证费及差旅费等；4、本案的诉讼费用由信谊药店承担。原审法院于2014年6月13日作出（2014）商民一初字第59号民事判决。康恩贝公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。康恩贝公司的委托代理人王帆，信谊药店的负责人孙元亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年、1991年经国家工商行政管理总局核准在第5类、第30类商品上注册了“前列康”商标，浙江康恩贝制药有限公司于1999年经国家工商行政管理总局核准在第6类商品上注册了“前列康”商标，2001年，康恩贝公司通过受让的方式获得上述商标的专用权，康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。现上述商标均在有效期内，其中核准的第5类商品（医药制剂、人用药物、医用草药、医用敷料等）上使用的“前列康”商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标。
2012年12月19日上午11点12分左右，南京同舟知识产权事务所有限公司接受康恩贝公司的委托，指派其公司工作人员严润青在信谊药店购买了标注为香港九芝堂生物技术有限公司生产的前列康浓缩丸一盒，取得了小票一张，并进行了现场拍照，江苏省南京市南京公证处工作人员公证了上述购买过程，并进行了现场拍照，购买结束后，封存了所购物品，并出具了（2013）宁南证经内字第470号公证书。
另查明：信谊药店于2008年4月28日核准注册，信谊药店出售的前列康浓缩丸外包装上印有康恩贝公司产品形象代言人的头像，在说明事项中列有药品名称、主要成分、批准文号等，批准文号显示为“卫食健字（2005）第059号”。
原审法院认为：本案系因侵犯注册商标专用权引发的纠纷。关于是否应追加产品生产商为被告的问题，信谊药店庭审中并未提供证据证明涉案产品为合法取得，无法证明涉案产品是香港九芝堂生物技术有限公司所生产，信谊药店关于应追加生产商为被告的观点不能成立。且是否追加生产商为被告，属于康恩贝公司对自己诉讼权利的处分，故对信谊药店的该答辩观点不予支持。
关于信谊药店是否构成侵权的问题，康恩贝公司享有的“前列康”注册商标专用权依法应受保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何人未经许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或相近似的商标。判断商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合进行判断。本案中，虽然康恩贝公司享有的“前列康”商标核定使用的商品有第5类的“医药制剂、人用药物、医用草药、医用敷料”，信谊药店辩称所销售商品属于保健品，但是，信谊药店销售前列康浓缩丸含有药物成分，用途中含有治疗功能，在包装上明确写有“药品名称：前列康浓缩丸”字样，标注商品为药品，并且在药店销售，二者在功能、销售渠道上基本相同，因此涉案商品与康恩贝公司注册商标核准使用的商品属于类似商品。该产品的外包装上明显标注有“前列康”字样，印有康恩贝公司产品形象代言人的头像，字体及形象代言人均较为醒目，足以导致消费者误认上述商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或者误认，涉案前列康浓缩丸在类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众，侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。
通用名称是指在相关领域内普遍使用的商品名称。“前列康”于1988年即注册为商标，由康恩贝公司使用在人用药品普乐安片上，普乐安片是药品的通用名称，而“前列康”这一汉字组合本身虽具有治疗部位及药品疗效的含义，但并不属于被普遍使用的药品名称，不具备通用名称的特性。信谊药店提出“前列康”是商品通用名称、直接标识商品功能及用途、无权禁止他人使用的主张，证据不足，不予采纳。
《中华人民共和国商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，康恩贝公司将“前列康”商标用于标示药品普乐安片，该商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标，因此该商标具有一定知名度。信谊药店答辩状中辩称系从商丘天源保健品有限公司购买，不能提供该公司出具的正规发票，亦不能提供证据证明该公司具有商品生产商授权的经营资格，信谊药店同时销售康恩贝公司生产的“前列康（普乐安片）”，其所销售的“前列康浓缩丸”包装上标注为药品，批准文号显示为“卫食健字（2005）第059号”，批准文号中存在错别字，且与商品性质不符，作为专业经营药品的市场经营主体，信谊药店对此应有一定的识别能力，应当知道其销售的涉案商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，不属于法律规定的“不知道”的情形。因此，信谊药店不具有免责事由，康恩贝公司要求信谊药店立即停止侵犯其享有的“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识，依法应予支持。
关于康恩贝公司要求赔偿损失的数额如何确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，或者参照该商标许可使用费的倍数合理确定，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。康恩贝公司未举证证明因信谊药店销售侵权产品而造成的实际损失、信谊药店的违法所得或者涉案注册商标许可使用费的情况，故本案的赔偿数额，法院依法予以酌定。康恩贝公司提供了购买侵权产品的费用，考虑到康恩贝公司为制止侵权行为必然会发生的公证费、差旅费等合理费用，结合考虑“前列康”商标的社会知名度、信谊药店经营规模、侵权情节、同时考量本地的经济发展水平等综合因素，酌定信谊药店赔偿康恩贝公司经济损失及费用共计8000元。
关于康恩贝公司起诉要求信谊药店在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因康恩贝公司并未举出信谊药店侵权产品的数量，且其药店经营规模不大，对康恩贝公司的声誉造成的影响较小，故以书面形式向康恩贝公司赔礼道歉为宜。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、信谊药店立即停止销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权的前列康浓缩丸，并召回、封存、销毁上述侵权产品；二、信谊药店于判决生效后十日内赔偿康恩贝公司经济损失及各项费用共计8000元；三、信谊药店在判决生效之日起十日内向康恩贝公司书面道歉（书面道歉材料应先报原审法院审查）；四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由康恩贝公司负担850元，信谊药店负担200元。
康恩贝公司上诉称：原审法院及全国其它法院针对康恩贝公司的同类型案件作出的判决中确定的赔偿数额远高于本案酌定赔偿数额，原审法院对本案错误运用自由裁量权的行为有违司法公正，请求依法将原审判决第二项赔偿数额变更为5万元，本案一、二诉讼费用均由信谊药店负担。
信谊药店辩称：原审判决赔偿数额适当，请求驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审判决赔偿数额是否适当。
本院经审理，除对原审判决认定的“1999年浙江康恩贝制药有限公司注册的‘前列康’商标核定使用商品为第6类”的事实外，对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。根据原审程序中提交的相关证据，另查明：一、1988年浙江省兰溪市云山制药厂申请注册的第331581号商标核准使用商品为第5类，包括特种花粉片、特种花粉胶囊。二、1991年浙江省兰溪市云山制药厂申请注册的第545266号商标核准使用商品为第30类，包括咖啡、茶、糖、蜂蜜、糕点、面粉等。三、1999年浙江康恩贝制药有限公司申请注册的第1312716号商标核准使用商品为第5类，包括医用制剂、人用药物、兽用药等。以上三个商标均为“前列康”三个汉字。四、2000年6月13日，国家药品监督管理局国药管市（2000）第243号文件通知，目前已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。
本院认为：本案公证的信谊药店销售行为发生于2012年12月19日，当时具有法律效力的是2001年修正的《中华人民共和国商标法》。该法第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。原审法院适用《中华人民共和国商标法》2013年版错误，本院予以纠正。康恩贝公司上诉称同类型案件判决赔偿数额高于本案的问题。虽然康恩贝公司起诉的各药房、药店的侵权行为基本相同，属于同一类型的商标侵权案件，但各被诉主体的经营规模、侵权时间、各地经济发展水平以及被控侵权人的侵权情节不尽相同，因此，对于个案中法院确定赔偿数额应根据各案不同情况区别对待。具体到本案，因现有证据无法确定信谊药店的侵权获利及康恩贝公司因信谊药店的侵权行为所受到的损失，原审法院根据信谊药店经营的具体情况、侵权情节，同时考虑到康恩贝公司同时期同地域起诉的其他系列案件的合理支出等各项因素，将侵权赔偿数额确定为8000元并无不当。关于诉讼费负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在原审中，康恩贝公司起诉要求信谊药店赔偿5万元，法院判决赔偿8000元，康恩贝公司部分诉求胜诉，因此原审法院决定诉讼费由双方当事人分担符合上述规定。
综上，康恩贝公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年十一月三日
书 记 员 郭发振