贵州省兴义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔2301刑初107号
公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
被告人江维跃，男，1980年11月28日生于贵州省兴义市，汉族，高中文化，农民，住兴义市，曾因犯故意伤害罪于1999年3月25日被本院判处有期徒刑一年零六个月；曾因犯交通肇事罪于2013年2月4日被黔西南州中级人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，2016年6月24日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。
辩护人汪天强，贵州泳清律师事务所律师。
贵州省兴义市人民检察院以义检公诉刑诉[2017]109号起诉书指控被告人江维跃犯非法经营罪，本院于2017年2月17日以简易程序立案，2017年3月8日转为普通程序，组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭进行了审理。贵州省兴义市人民检察院指派检察员刘磊出庭支持公诉，被告人江维跃及其辩护人汪天强到庭参加诉讼。诉讼过程中，因补充侦查，贵州省兴义市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
贵州省兴义市人民检察院指控：2016年5月，被告人江维跃通过一个自称“黑毛”的福建人收购假烟在兴义市销售，由黑毛通过快递的方式将假烟运到兴义市。5月16日，江维跃叫罗某（兴义市人民检察院决定不起诉）到兴义市坪东办事处顺丰快递点取烟，并告知罗某有十件货，因罗某的汽车装不了那么多，江维跃与罗某找到开三轮车拉货的胡某1去拉货。5月16日中午，胡某1到顺丰快递点取回三件，共计240条黄果树（长征.红星照耀）卷烟放在自家家中，后该三件烟被罗某拉到兴义市桔山办事处碧云一街金州泉送水站的门面内藏匿。5月17日上午，江维跃、罗某叫胡某1又到顺丰快递点取了四件，共计320条黄果树（长征.红星照耀）卷烟，胡某1在运往顶效途中被查获。在江维跃、罗某、胡某1被抓获后，又有三件黄果树（长征.红星照耀）牌卷烟到达兴义市，胡某1在监督下到坪东顺丰快递点取回三件共计240条黄果树（长征.红星照耀）。经兴义市烟草专卖局计算，800条黄果树（长征.红星照耀）牌卷烟价值52000元。经贵州省烟草质量监督检测站检测，该800条黄果树（长征.红星照耀）卷烟，全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述指控，公诉机关提供了物证；书证；证人证言；鉴定意见；现场勘验、检查、辨认笔录；被告人供述和辩解等证据证实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，以被告人江维跃的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人江维跃对起诉指控的事实和罪名无异议，表示自愿认罪。但辩称只是取了七件货，对另外三件，共计240条烟不知道是什么情况。
辩护人所提2016年5月17日胡某1带领执法人员从顺丰快递收取的三大件卷烟因为脱离江维跃的控制，不应计入被告人的涉案数量及犯罪金额；被告人如实供述了自己的犯罪事实，辩解不是翻供；没有证据证明被告人有违法所得，不能对其判处罚金；本案系犯罪预备的辩护意见。
经审理查明：2016年5月，被告人江维跃与一名自称叫黑毛的男子（姓名不祥）联系欲购买假烟用于做生意。同年5月13日，江维跃通过打款的方式支付黑毛20850元（其中300元为电话卡费用），并通过短信确定货物种类及收货方式。5月16日，江维跃叫罗某（兴义市人民检察院决定不起诉）到兴义市坪东办事处顺丰快递点取烟，并告知罗某有10件货，因罗某的汽车装不了那么多，江维跃与罗某找胡某1去拉货，胡某1取回三件，共计240条黄果树（长征.红星照耀）卷烟拉到其家中。在江维跃的安排下，罗某把三件烟从胡某1家中拉到兴义市桔山办事处碧云一街金州泉送水站的门面内藏匿。5月17日上午，江维跃、罗某又叫胡某1又到坪东顺丰快递点取了四件，共计320条黄果树（长征.红星照耀）卷烟，胡某1在运往顶效时被抓获。同日江维跃、罗某在顶效镇马别加油站附近被抓获。被抓获后，根据手机到收货信息，民警带领罗某、胡某1到顺丰速运快递点，取回三件，共计240条黄果树（长征.红星照耀）。经兴义市烟草专卖局计算，800条黄果树（长征.红星照耀）牌卷烟价值人民币52000元。经贵州省烟草质量监督检测站检测，该800条黄果树（长征.红星照耀）卷烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据证实：
1、扣押物品、文件清单、情况说明证实：2016年5月18日扣押江维跃持有的吉利英伦轿车一辆，车牌号为贵Ｅ×××××，该车的车钥匙一把（暂存兴义市烟草专卖局），手机四部（金立牌、oppo牌、三星牌、DOWEE牌），中国工商银行卡二张，电信卡一张，联通卡一张，福建快件单二张，贵烟（硬黄精品）（暂存兴义市烟草专卖局）。扣押的银行卡、电信卡一张、联通卡一张已被江维跃家属领走。
2、户籍证明证实：被告人江维跃的基本身份信息，已达刑事责任年龄。
3、抓获经过证实：2016年5月17日，兴义市经侦大队与兴义市烟草专卖局联合执法，在兴义市顶效镇马别加油站附近查获罗某、江维跃、祝某、何某。
4、刑事附带民事判决书、刑事判决书证实：江维跃曾因犯故意伤害罪于1999年3月25日被判处有期徒刑一年零六个月。江维跃曾因犯交通肇事罪于2013年2月4日被黔西南州中级人民法院判处有期徒刑八个月。
5、车辆信息查询表证实：贵Ｅ×××××英伦牌小型轿车所有人为江维跃。
6、接受证据材料清单、顺丰速运货单、手机截图照片证实：接受胡某1提交的顺丰速运快递单二张，运单号950895275453，收件人杨某，地址贵州省兴义市坪东镇坝美小学附近电联，联系电话130××××7905。寄件人王国，联系电话130××××2871，件数三件，计费重量75公斤，费用合计320元。运单号950895275357，寄件人姓名及联系电话、收件人的名字、地址、联系电话与运单号950895275453的一致，件数为四件，计费重量106公斤，运费424元。胡玉荣从手机中打印出短信截图，收到由130××××7905号码发来的短信，记载：2016年5月16日12时42分，顺丰投递员电话139××××9678，单号950895275357，兴义坝美小学杨某。
7、调取证据通知书、通讯录相关号码和通话记录资料证实：调取罗某持有的182××××1238手机通讯录中与记载名为江某的手机号码为153××××3638、180××××3638、华仔的手机号码为139××××6700在2016年5月份期间的多次通话情况。
8、调取证据通知书、物流信息证实：调取中通物流有限公司坪东分部快递单号为719201528371的相关信息，收货人李某，地址为贵州省兴义市坪东小学左边附近，联系电话130××××7905，寄件人为阿某，联系电话181××××7992。物流信息是2016年5月14日从福建漳州云霄发货，5月17日到达兴义坪东分部。
9、调取证据通知书、快递单证实：从顺丰公司坪东营业部调取兴义市坝美小学附近2016年5月16日、17日快递单。顺丰速运快递单号950895275357，寄件人王，联系电话130××××2871，收件人杨某，联系电话130××××7905，收件人记载胡某1（代），身份证号码522321196705252216与顺丰速运快递单号950895275435记载的内容基本一致，同时记载车牌号贵Ｅ×××××。
10、调取证据通知书、通话记录及机主信息证实：通过中国联合网络通信有限公司漳州市分公司查询，130××××2871号码机主为施玩贞等基本信息；130××××7905号码机主为江辉等基本信息；通过中国电信股份有限公司漳州分公司进行查询，173××××5613号码机主为任少来等基本信息，该号码仅于180××××4673、08593239659进行通话。181××××7992号码机主为张伟意等基本信息。通过中国联通泉州分公司查询，18606968638号码机主为黄小荣等基本信息及手机的通话情况。
11、兴义市烟草专卖局材料移送清单、案件移送函、审批表证实：兴义市烟草专卖局于2016年5月18日将胡某1涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟叶一案移送兴义市公安局经侦大队。
12、涉嫌犯罪调查报告及案件情况说明证实：2016年5月17日11时40分，烟草专卖局及民警在桔山办马岭河峡谷民族风情街往峡谷方向与东环线交汇处查获胡某1驾驶贵Ｅ×××××号三轮摩托车涉嫌无烟草专卖品准运证运输卷烟的违法行为。同日12时54分在兴义市烟草专卖局宿舍云南街二巷14号值班室门口进行现场勘验，经勘验，贵Ｅ×××××号三轮摩托车上有用绿色编织袋包装的运价四件，编织袋上有顺丰速运货单，打开绿色编织袋里面印有佳保路陶瓷字样的纸箱，打开上述纸箱有两小件用绿色编织袋包装的纸箱，纸箱上写有兴义坝美杨某字样，四件运价装有八件小纸箱，小纸箱内分别装有40条黄果树（长征、红星照耀），共计查获卷烟一个品种，数量合计320条。同日民警在对嫌疑人进行询问时，嫌疑人手机传来收货信息，根据信息于5月17日15时10分带上罗某、胡某1到兴义市坪东办顺丰速运提取杨某单据的三件运件。同日15时50分在贵州省兴义市烟草专卖局宿舍云南街二巷14号值班室门口进行勘验，经勘验三件用绿色编织袋包装的运件，打开绿色编织袋里面装有佳保路陶瓷字样的纸箱，打开纸箱里面有两小件用绿色编织袋包装的无字纸箱，三件运件装有六件小纸箱，打开小纸箱里面分别装有40条黄果树（长征.红星照耀），共计查获卷烟一个品种，数量合计240条。
13、兴义市烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片证实：民警根据罗某的供述，于2016年5月18日16时30分在桔山办碧云一街金州泉送水站内现场查获上述三件运件。经勘验，三件用绿色编织袋包装的运件，绿色编织袋上贴有顺丰速运货单，打开绿色编织袋里面装有佳保路陶瓷字样的纸箱，打开纸箱里面有两小件用绿色编织袋包装的无字的纸箱，三件运件装有六件小纸箱，打开小纸箱里面分别装有40条黄果树（长征.红星照耀），共计查获卷烟一个品种，数量合计240条。
14、兴义市烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书、送达回证证实：对胡某1运输的560条黄果树（长征.红星照耀）卷烟先行登记保存并告知胡某1。对罗某处的240条黄果树（长征.红星照耀）予以先行登记保存并告知罗某。
15、兴义市烟草专卖局检查勘验笔录证实：2016年5月17日15时50分至16时20分在兴义市烟草专卖局宿舍云南街二巷14号值班门口对运单号950895275453单据的三件运件进行勘验，三件用绿色编织袋包装的运价，绿色编织袋上贴有顺丰速运货单，打开绿色编织袋里面装有佳保路陶瓷字样的纸箱，打开纸箱里面有两小件用绿色编织袋包装的无字的纸箱，三件运件装有六件小纸箱，打开小纸箱里面分别装有40条黄果树（长征.红星照耀），共计查获卷烟一个品种，数量合计240条。
16、照片证实：兴义市烟草专卖局拍摄取货跟踪照片、查获的涉案卷烟照片、涉案物品进行现场检查照片、指认开箱卷烟及运输车辆照片、指认被查获卷烟的照片、住所照片、指认弃烟、江维跃住所照片、车辆内卷烟的照片，对查获的违法卷烟进行清点及抽样的照片，取货地点的照片，位于兴义市坪东顺丰快递点。
17、手机短信截图证实：向江维跃出示“黑毛”180××××4673手机与江维跃号码为173××××5613手机通话情况及短信截屏内容“兴义坝美杨某顺丰800条20个40装单号950895275357”，该信息经江维跃确认。
18、涉案物品入库清单证实：查获的黄果树（长征.红星照耀）卷烟已入库。
19、先行登记保存证据处理通知书、抽样取证物品清单、送达回证证实：从胡某1处扣押的560条黄果树（长征.红星照耀）84mm中抽样5条，从罗某处扣押的240条黄果树（长征.红星照耀）84mm中抽样2条送贵州省烟草质量监督监测站进行卷烟真伪鉴别。
20、调取证据通知及兴义市烟草专卖局出具的情况说明证实：2016年5月17日12时江维跃被抓捕后，通过审讯得知金立手机（号码173××××5613）为江维跃本人使用，同日15时许，江维跃金立手机（号码173××××5613）陆续接到短信，短信内容为“兴义坝美杨某顺丰800条20个40装单号950895275357”等相关信息。金立手机是江维跃与福建方面上线一个叫“黑毛”的人联系发货使用。从金立手机上短信内容得知，从福建发往兴义、安某的假烟已陆续到货，通过顺丰发往兴义市的已于5月16日到货3件240条，5月17日4件320条已被查获。从信息上传来的安某收货信息，州烟草专卖局已安排安某县烟草专卖局办理。
21、证人胡某1的证言证实：2016年5月16日12时，江维跃用130××××7905的号码打给我帮忙他取货，并发信息在我13035595539号码的手机上，内容为“顺丰投递员139××××9678单号9508952755357兴义市坝美小学杨某”。1时许，江维跃用155××××6560的号码打电话叫我去取杨某的后。14时许我到顺丰快递公司取货，因为要运费，我就打电话给江维跃要钱。罗某就拿了400元给我，我用驾驶证把三件货取走，并打电话问江维跃货拉到什么地方，他叫我拉到水校，后面又让我把货拉到别处先放到。17日10时许，罗某用尾号为1238的电话打电话给我说杨某问我取了杨某的货没有，我就到顺丰公司取货，货已经到了，我取了四件，并打电话给江维跃，他叫我拉到峡谷，并把货拉到兴仁，我拉到峡谷景区门口的时候就被查获了。14时10分许，顺丰货运部给我电话讲杨某的货又到了，叫我去取货，我就跟公安机关报告，民警就带领我和罗某倒顺丰快递将杨某的货取了，共三件。
22、证人罗某的证言证实：2016年5月16日，江维跃让我到顺丰快递取十件烟出来，找个地方帮他把烟放起，并告诉了我单号。因为我的车装不了那么多烟，我就和江维跃去找胡某1取货，并支付胡某1400元的费用。胡某1用三轮车装了三件货，江维跃要其将货拉到水校，后有让胡某1自己处理。16许，江维跃叫我到胡某1家取货，我到胡某1家把货拆了装上我的车，把三件烟拉到丰源市场王某家。5月17日，江维跃说又来了四件货，并用我尾号为1238号码的电话打给胡某1，让其到顺丰快递去取，让胡某1送到顶效关兴路口，我和江维跃在顶效等，我们到顶效之后就被公安和烟草专卖局的执法人员查获了。江维跃被抓获后，在快递公司查获的三件货也是江维跃的，因为在快递公司查获的这三件货和胡某1之前去取的三件货的收件人都是杨某，而且外包装一样。
23、证人王某的证言证实：2016年5月18日，公安机关带罗某到我家查获了三件货，这个货是罗某放到我的送水站，他开车送过来，并自己搬到门面，直到公安机关来我才知道他存放在我这的货是烟。
24、兴义市烟草专卖局涉案烟草专卖品价值计算表证实：2016年5月17日查获胡某1处的黄果树（长征.红星照耀）560条，单件65元，合计36400元。从罗某处扣押的240条黄果树（长征.红星照耀），单件65元，合计15600元。
25、贵州省烟草质量监督监测站鉴别检查报告、监督意见通知书证实：黄果树（长征.红星照耀）条盒硬盒，样品基数240条，样品数量2条；样品基数560条，样品数量5条，均检测为假冒注册商标且伪劣卷烟。鉴定意见已经告知当事人。
26、辨认笔录及照片证实：辨认人胡某1从12张不同男性免冠照中辨认出5号照片上的人就是电话让其到坪东镇青龙路福兴园后面顺丰快递公司去取货的小江。经核实5号照片系江维跃。辨认人胡某1从12张不同男性免冠照中辨认出8号照片上的人就是小江电话让其到坪东镇青龙路福兴园后面顺丰快递公司去取货，并由小罗将取货的运费给我自己的小罗，经核实，8号照片系罗某。
27、被告人江维跃的供述证实：2016年年后，我到福建漳州一家LED厂打工通过一个叫阿辉的男子认识黑毛。阿辉给我一张电话卡，黑毛拨打这张卡的号码找打我，回兴义后也一直跟黑毛联系。4月中旬，黑毛邮寄了一个茶具和茶叶还有一张号码为173××××5613的手机卡给我，叫我用这个号码跟他单线联系，并说我给他打款他就给我发货。2016年5月13日我给黑毛打了20850元，其中300元是卡钱，另外的20550元钱就是货款，黑毛收到我的货款后就当天给我发了信息来给我确认，我就回复黑毛“2.5-25,3.5-25，f-25.6.5-25发安某”，意思是25遵义25条，35遵义25条，富贵25条，中华25条，全部发往安某。还有一条信息内容是“f-25、6.5-25发兴义”。5月14日，黑毛就发短信给我173××××5613的手机上，内容是“安某县100张某国某36877522226”、“兴义坝美杨某顺丰800条20个40装单号950895275357”，黑毛给我说货到了，叫我按在短信上的内容到快递公司取货。我通过黑毛给我发的信息，就可以看到货的信息，但是想取到货，还要等黑毛发取货人的电话。5月16日至17日在坪东青龙路顺丰快递先后取了七件货。5月16日我打胡某1的电话给我取货，我就用173××××5613打电话给黑毛，让黑毛联系胡某1，黑毛就把接货人的电话告诉了胡某1，胡某1取货时，我和罗某就在附近，胡某1打电话说要300元多的运费，我就拿了400元给他。胡某1把货取出来后，我就叫他把货拉到南环路水泥厂，因为觉得有人跟到，我就叫胡某1找个地方把货放到。当天18时许，我和罗某找到胡某1把货拉出来，叫罗某把货放到丰源市场一个朋友家。5月17日，我跟罗某讲我们肯定被跟踪了，就商量叫胡某1到顺丰快递取货，我们跟在他后面，让他把货拉往兴仁方向，沿途将货转走。我和罗某朝北门方向走，到民族风情街看到胡某1被三辆车包围，我们就往顶效走，到马别村加油站附近，我刚坐上叫来的摩托车就被抓了，本来还有三件货要5月17日下午去取的，由于被抓了，公安机关根据手机信息的提示从顺丰快递把货提出来了。金立手机使用的号码是173××××5613，是我跟黑毛联系的手机，OPPO手机使用号码是153××××3638。我被查获十件，共800条假烟，全部是长征。
本院认为，被告人江维跃未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。公诉机关指控江维跃犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。江维跃曾因犯罪被判处过刑罚，可酌情从重处罚。江维跃在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。江维跃使用金立手机与黑毛联系收购假烟、用OPPO手机联系转运假烟事宜，该手机系作案工具，应予以没收。江维跃辩解辩称自己只是取了七件货，另外三件，240条烟不知道是什么情况，及辩护人所提2016年5月17日胡某1带领执法人员从顺丰快递收取的三大件卷烟因为脱离江维跃的控制，不应计入被告人的涉案数量及犯罪金额的辩护意见，经查，江维跃与黑毛约定购买800条香烟，支付货款，且通过顺丰快递将货邮寄到兴义，该批货通过三批次运输到兴义。该该事实，有证人罗某的证言、黑毛与江维跃单线通话的手机短信、快递单号及查获的800条香烟能相互印证，形成锁链，足以证实江维跃收购的假烟十件，共计800条，故江维跃的辩解与辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人所提没有证据证明被告人有违法所得，不能对其判处罚金，经查，违法所得不仅包括已取得利益，也应包括预期获得的利益，江维跃没有实际取得利益，可参照其能够预期获得的利益，处一倍以上五倍以下的罚金，故辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人所提本案系犯罪预备的辩护意见。经查，江维跃为了销售假烟获利而收购，并通过快递的方式运输，并非是为了犯罪准备工具、制造条件，而是具体实施了收购、存储、运输、销售等经营活动行为之一，即犯罪既遂，故辩护人的辩护意见不成立。辩护人所提被告人如实供述了自己的犯罪事实，辩解不是翻供的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人江维跃犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2017年7月16日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
二、扣押的黄果树（长征.红星照耀）卷烟800条予以没收。
三、随案移送的作案工具金立手机一部、OPPO手机一部予以没收上缴国库；扣押的贵Ｅ×××××吉利英伦轿车一辆、三星手机一部、DOWEE手机一部发还被告人江维跃。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭显媛
人民审判员 刘建英
人民陪审员 胡 瀛
二〇一七年七月十四日
书 记 员 黄庆兰