江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣08刑终164号
原公诉机关江西省新干县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢小达，男，1976年12月26日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省新干县，现住新干县。1995年1月因犯盗窃罪、贪污罪被新干县人民法院判处有期徒刑一年六个月；1998年因殴打他人被吉安市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；2001年5月因敲诈他人又被吉安市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年六个月；2004年4月22日因犯聚众斗殴罪被新干县人民法院判处有期徒刑五年，2007年6月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月19日被新干县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于新干县看守所。
辩护人刘连庆，江西共创律师事务所律师。
江西省新干县人民法院审理新干县人民检察院指控原审被告人谢小达犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案，于二○一八年四月二十七日作出（2017）赣0824刑初103号刑事判决。原审被告人谢小达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人谢小达，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年6月18日，新干县公安局民警通过技侦手段研判被告人谢小达等人当日携带资金到南昌购买毒品后返回新干，遂在谢小达居住的新干县某小区地下停车场组织围捕。抓获谢小达后，民警当场从谢小达驾驶的赣Ｄ×××××丰田小车后备厢内查获刀具三把，从该车左前门储物格内查获疑似手枪一支（带弹夹）、疑似子弹三发；从谢小达身上发现奥迪车钥匙一把，随即通过该车钥匙打开停在赣Ｄ×××××丰田小车旁一辆车牌号为苏Ｋ×××××的奥迪A5小车，在该车后备厢内查获毒品冰毒疑似物两袋，净重分别为998.14g和1000.8g。随后，民警对被告人谢小达位于新干县某小区某栋某单元某室的家中进行搜查，查获现金人民币623022元，并从大厅靠南面墙角查获毒品冰毒疑似物一袋，净重367.68g；从南面主卧室衣柜靠门一侧自上而下第一个抽屉内查获毒品冰毒疑似物一小袋，净重4.63g，从南面主卧室靠窗户的床头柜下方抽屉内查获毒品麻古疑似物四粒，净重0.38g。之后，民警还对被告人谢小达女友杨某居住的新干县某水库宿舍进行了搜查，在大厅沙发上查获谢小达的一个棕色手提包，包内装有两小包毒品麻古疑似物，净重1.26g。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，从苏Ｋ×××××奥迪A5小车后备厢内查获的两袋白色结晶状物中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为61.07g/100g和61.52g/100g；从新干县某小区某栋某单元某室大厅内查获的一袋白色结晶状物未检出甲基苯丙胺成分；从新干县某小区某栋某单元某室主卧室内查获的红色圆形片剂状物和白色结晶状物中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为12.75g/100g和62.45g/100g；从谢小达女友杨某居住的某水库宿舍内查获的红色圆形片剂状物中检出甲基苯丙胺成分，含量为13.93g/100g。经吉安市公安司法鉴定中心鉴定，在谢小达驾驶的赣Ｄ×××××丰田小车驾驶位车门储物格内查获的疑似枪支能够完成制式“64式”7.62毫米手枪的装弹、击发、发射动作，系以火药为动力的自制仿64式手枪，具有致伤力。2017年9月19日，新干县公安局将从被告人谢小达住处查获的现金人民币623022元予以了没收。至此，除苏Ｋ×××××奥迪A5小车外，其余扣押物品均已移交新干县公安局相关部门处理或发还给了被告人谢小达亲属。另查明，被告人谢小达不具备持有枪支的资格。赣Ｄ×××××丰田小车的登记车主为被告人谢小达，苏Ｋ×××××奥迪A5小车的登记车主为李爱静，该车系被告人谢小达于2017年6月9日从新干县泰通车行购买来的抵押车。被告人谢小达在归案后举报一辆车牌号为赣Ｄ×××××的黑色众泰越野车内可能有枪支。根据以上线索，公安机关在新干县华城国际大酒店门口找到车牌号为赣Ｄ×××××的黑色众泰越野车，并从该车后备厢内查获一支疑似枪支和十六发疑似子弹。2017年7月13日，新干县公安局决定对阮某涉嫌犯非法持有枪支罪一案立案侦查，并于次日对阮某采取取保候审措施。上述事实，有相关证据证实。
原审法院认为，被告人谢小达违反国家毒品管理法规，非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品2005.21克，其行为已构成非法持有毒品罪；同时违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的自制仿64式手枪一支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。被告人谢小达主动揭发他人犯罪行为，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人谢小达在归案后认罪态度不好，未能如实供述自己非法持有毒品的犯罪事实，矢口否认明知苏Ｋ×××××奥迪小车上有毒品，不符合坦白的构成要件，依法不能认定其有坦白情节。鉴于被告人谢小达当庭自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚，但被告人谢小达有多次违法犯罪前科却不思悔改，再次故意犯罪，依法可以酌情从重处罚。为此，根据被告人谢小达的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害性，综合考虑对其量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款之规定，判决：被告人谢小达犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十五万元。
原审被告人谢小达上诉提出，现有证据不能证明苏Ｋ×××××奥迪小车上的两包毒品是其所有，其主观上并不明知该车上有两包毒品，原判认定其犯非法持有毒品罪属事实不清、证据不足，请求二审改判其不构成非法持有毒品罪。其辩护人的意见是：谢小达涉嫌非法持有毒品罪存在一定的事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，且查获的毒品未流入社会，已缴纳罚金65万元，即使谢小达非法持有毒品的罪名成立，依有利于被告人原则应对谢小达从轻处罚，建议改判为有期徒刑七年。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审质证、认证的上诉人谢小达的供述，证人陈某、刘某、李某1、曾某、李某2、谢某、杨某、邓某的证言，搜查笔录及照片，辨认笔录，毒品封装笔录及照片，毒品称重和取样笔录及照片，南昌市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，吉安市公安司法鉴定中心痕迹检验鉴定书、情况说明，受案登记表，归案经过，人口信息，刑事判决书，刑事裁定书，安置帮教平台查询信息，扣押、发还、移交物品清单，现金缴款单，缴款书，非税收入票据，泰通车行收据、车辆抵押合同、借条、车辆转（质）押协议、承诺书，机动车查询信息，机动车信息查询结果单，苏Ｋ×××××小车行驶轨迹，新干县公安局刑事警察大队出具的证明，关于谢小达提供信息破获阮某非法持有枪支案的情况说明、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人阮某归案情况说明、取保候审决定书，新干县公安局界埠派出所出具的死亡证明等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人谢小达违反国家毒品管理法规，非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品2005.21克，其行为已构成非法持有毒品罪；其同时违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的自制仿64式手枪一支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。谢小达归案后主动揭发他人犯罪行为，有立功表现，依法可以从轻处罚。关于谢小达上诉提出现有证据不能证明苏Ｋ×××××奥迪小车上的两包毒品是其所有，其主观上并不明知该车上有两包毒品，原判认定其犯非法持有毒品罪属事实不清、证据不足的意见，经查，首先，证人陈某、刘某的证言证实苏Ｋ×××××奥迪小车唯一的一个钥匙已给了谢小达，且泰通车行将该车移交给谢小达时已对该车进行过检查，车上除了车辆配件外没有任何其他物品；其次，谢小达提出车上的两包毒品可能是吉安“刘总”的，但其未能提供“刘总”的真实身份情况；最后，谢小达在一审庭审时当庭承认其在被抓之前就知道该车上有两袋毒品，事后翻供但不能提出合理理由；结合谢小达的年龄、阅历、智力以及吸毒史等情况综合分析，可以认定其应当知道苏Ｋ×××××奥迪小车后备厢内有毒品之事实，故对其上诉意见不予采纳。鉴于上诉人谢小达认罪态度差，在原审因其当庭自愿认罪而对其作出酌情从轻处罚的判决后又翻供而拒不认罪，且有多次违法犯罪前科，人身危险性大，故对其辩护人提出建议从轻处罚的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡文君
审判员 罗彩萍
审判员 甘国飞
二〇一八年六月二十日
书记员 王 钥