江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02047号
上诉人（原审被告）肖梅宏。
委托代理人毛建明。
被上诉人（原审原告）谭庆。
委托代理人叶昌虎，江苏誉腾律师事务所律师。
原审被告张梓斌。
原审被告周燕华。
上诉人肖梅宏与被上诉人谭庆、原审被告张梓斌、周燕华因民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月17日谭庆与张梓斌、周燕华、肖梅宏签订借款协议1份，约定张梓斌、周燕华向谭庆借款327000元，借款利息为8000元（月利率为2%），利息每晚支付一天张梓斌、周燕华另支付违约金200元／天，借款期限为3个月，自2012年8月17日起至2012年11月16日止，第一次借款人于2012年9月17日支付13500元给谭庆，第二次借款人于2012年10月17日支付13500元给谭庆，第三次借款人于2012年11月17日支付300000元给谭庆，谭庆承诺在协议签订后1个工作日之内把上述资金以现金的方式支付给张梓斌、周燕华，张梓斌、周燕华应向谭庆出具现金收条，张梓斌、周燕华承诺在协议到期日一次性向谭庆归还借款，如果到期不能按时归还形成逾期的，张梓斌、周燕华承诺每日向谭庆支付借款额的千分之五的逾期违约赔偿金，借款的担保方式为抵押担保和保证担保，抵押担保为张梓斌、周燕华用位于昆山市开发区绿中海雅苑38号114＋214＋314室和昆山市周市镇自由都市花园17号楼1108室二套房地产以及宝马牌BMW7251AL汽车一辆抵押给谭庆，保证担保合同另行签定。在该借款协议上肖梅宏作为担保人签字。同日张梓斌、周燕华向谭庆出具借条1份，载明“今有张梓斌向谭庆借现金人民币叁拾贰万柒仟元正”谭庆向张梓斌转款286500元。
原审法院另查明：谭庆还提供统一付款凭证1份，在该凭证的领款人姓名栏张梓斌、周燕华签字，付款内容说明栏载明“借款”，无正式单据原因栏载明“工行卡转入客户卡6222021102010210113金额：286500元，剩余款为现金”，在大写金额栏和小写金额栏均显示金额为300000元，经手人为谢贤荣。原审庭审中谭庆代理人陈述327000元的借款中286500元是通过工商银行转账的，其余部分是现金交付的，张梓斌、周燕华没有归还过借款，8000元利息是固定数额，逾期违约赔偿金按照借款协议第五条约定，从2012年11月17日计算，暂计150天。庭后原审法院向谭庆本人进行调查，谭庆本人陈述其实际借给张梓斌327000元，刚开始张梓斌向其借400000元，其未允诺，后来肖梅宏担保，其答应借给张梓斌钱，327000元中286500元是转账，从工行转的，剩余的钱是在其公司（昆山市迅达房地产咨询有限公司）交给张梓斌和肖梅宏的，张梓斌借其钱的实际用途是支付肖梅宏材料款的，因此肖梅宏才愿意担保，其没有预先扣除利息，张梓斌在借款到期后偿还其部分利息，其借给张梓斌的钱张梓斌需要支付利息，当初约定每月支付利息，利率2%，到期不还每天支付其千分之五的违约金，在借款协议上约定借款分三次归还前两次分别归还13500元的原因是张梓斌担心其不借钱，承诺现金提前归还部分，张梓斌与周燕华出具的借条与借款协议是同一笔借款，付款凭证上300000元的金额是因为张梓斌对借款金额老是变化，其公司财务写错了。案外人谢贤荣在原审法院的调查笔录中陈述统一付款凭证是其填写的，领款人姓名处的签字是张梓斌、周燕华签的，在迅达房产公司签的，张梓斌之前说借400000元一个月，在沟通后又说是借300000元，最后确定借327000元，张梓斌说要一点现金，其只是把借款协议的借款金额改了，但是付款凭证忘记改了，张梓斌向谭庆借款327000元，现金是其从保险柜拿出来的，张梓斌说前面2期先还27000元，就是借款的零头，最后一期还整数300000元。谭庆于2013年9月26日向原审法院出具证明1份，载明“本人谭庆证明张梓斌于2012年9月19日左右付给我人民币13500元（大写：壹万叁仟伍佰元整），2012年12月19日左右付给我人民币3600元（大写：叁仟陆佰元整），合计支付壹万柒仟壹佰元整。”。
上述事实由谭庆提供的借款协议、借条、统一付款凭证、银行转账凭条、证明、原审法院的调查笔录及原审庭审中谭庆的陈述等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审原告谭庆的诉讼请求为：要求张梓斌、周燕华归还借款327000元；2、张梓斌、周燕华支付利息8000元、逾期付款违约赔偿金245250元；3、肖梅宏承担连带偿还责任；4、该案的诉讼费用由张梓斌、周燕华、肖梅宏承担。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。该案张梓斌、周燕华与谭庆签订借款协议，并在同日向谭庆出具借条，谭庆于同日向张梓斌转款，结合谭庆的举证和陈述，可以认定谭庆与张梓斌、周燕华之间依法成立民间借贷法律关系。关于借款金额，谭庆陈述其向张梓斌、周燕华出借327000元，其中286500元为转账，其余系现金，但谭庆未提供充分的证据证明现金交付的事实，故原审法院认定张梓斌、周燕华向谭庆借款286500元，对于40500元的借款金额暂不予认定，谭庆如有进一步的证据可凭相关证据另行主张。借款协议约定了借款期限，张梓斌、周燕华理应按照约定归还借款，现张梓斌、周燕华未全额偿还谭庆借款，引起纠纷，责任在张梓斌、周燕华。
关于谭庆主张的逾期付款违约赔偿金，原审法院认为谭庆与张梓斌、周燕华虽然在借款协议中就逾期违约赔偿金进行约定，但约定的标准（每日按借款额的千分之五）违反国家有关限制借款利率的规定，原审法院依法调整为银行同期贷款利率的四倍。谭庆要求从2012年11月17日起计算150天，不违反法律规定，原审法院予以确认，故张梓斌、周燕华应自2012年11月17日起按照银行同期贷款利率四倍的标准向谭庆支付逾期付款赔偿金至2013年4月15日止。
因谭庆自认张梓斌于2012年9月19日支付其13500元，于2012年12月19日支付其3600元，且谭庆主张的3个月的借款利息8000元的标准符合法律规定，故关于张梓斌、周燕华实际应当归还的借款本金和承担的逾期付款赔偿金，原审法院认定如下：1、截止2012年11月16日张梓斌、周燕华已支付谭庆借款期间8000元的利息，尚欠谭庆借款本金281000元；2、经核算，2012年11月17日-2012年12月19日，张梓斌、周燕华应当支付的逾期付款赔偿金为5620元，张梓斌已支付3600元，故张梓斌、周燕华还应当归还谭庆借款本金277400元及支付谭庆上述期间逾期付款赔偿金5620元，并自2012年12月20日起至2013年4月15日止以277400元借款本金为基数按照银行同期同类贷款基准利率四倍的标准继续向谭庆支付逾期付款赔偿金。
关于谭庆要求肖梅宏承担连带偿还责任的诉讼请求，原审法院认为，肖梅宏在借款协议上作为担保人签字应当承担保证责任。借款协议中未约定保证方式和保证期间，按照法律规定，肖梅宏应当承担连带责任保证，保证期间为借款到期后6个月，即自2012年11月17日起计算6个月，谭庆于2013年5月8日向原审法院起诉，未超过6个月的保证期间，故肖梅宏应当就张梓斌、周燕华的还款义务承担连带责任保证。张梓斌、周燕华、肖梅宏经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身权利的放弃，应由其自行承担不利的法律后果。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张梓斌、周燕华于判决生效后十日内归还谭庆借款277400元。二、张梓斌、周燕华于判决生效后十日内支付谭庆2012年11月17日-2012年12月19日期间的逾期付款赔偿金5620元。三、张梓斌、周燕华于判决生效后十日内以277400元为基数支付谭庆自2012年12月20日起至2013年4月15日止按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率四倍的标准计算的逾期付款赔偿金。四、肖梅宏对张梓斌、周燕华的上述付款义务承担连带清偿责任。五、驳回谭庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9682元，财产保全费3470元，公告费690元，合计13842元，由谭庆负担6000元，由张梓斌、周燕华共同负担7842元。
宣判后，上诉人肖梅宏不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审判决对肖梅宏承担连带清偿责任的认定是错误的。在原审庭审中已经查明保证担保合同另行签订，事实上，双方从未签订过保证担保合同。借款协议的金额是327000元，而实际上出借金额为286500元。谭庆与张梓斌、周燕华变更了借款协议的借款金额，未经肖梅宏同意，所以肖梅宏在借款协议上的签字不能视为肖梅宏对原借款协议的承诺，且保证合同没有另行签订，双方之间的保证未成立，肖梅宏无需承担保证责任。张梓斌、周燕华在借款后合计归还借款44100元，谭庆刻意隐瞒部分还款事实。肖梅宏未接收到原审法院的开庭传票，导致肖梅宏没有到庭参加庭审，剥夺了肖梅宏的诉讼权利。请求依法撤销原判，发回重审。
被上诉人谭庆答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张梓斌、周燕华未做答辩。
二审期间，肖梅宏提供了四份中国农业银行苏州分行转账凭证。其中，以张梓斌的名义分别于2012年9月18日、10月16日、12月19日转款13500元、13500元、3600元至谭庆的银行账户。以周燕华的名义于2012年11月22日转款13500元至谭庆的银行账户。谭庆质证认为2012年9月18日转账13500元实际就是一审中确认的2012年9月19日张梓斌支付的13500元，2012年12月19日还款3600元原审判决已经予以处理。对于2012年10月16日、11月22日的两笔还款，肖梅宏在一审期间已经取得该份证据而故意不提交，不属于新证据，应当承担不利后果。
二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，合法的民间借贷受法律保护。谭庆与张梓斌、周燕华签订了借款协议，并在同日由张梓斌、周燕华出具借条，且谭庆于同日转款给张梓斌。结合谭庆的陈述，足以认定谭庆与张梓斌及周燕华之间具有民间借贷关系。
关于借款的金额问题。谭庆认为双方之间的借款金额为327000元，其中银行转账为286500元，其余款项为现金。肖梅宏认为张梓斌、周燕华与谭庆之间的实际借款金额为286500元，其余的所谓现金实际上是利息。借据载明的绝大部分金额通过转账支付，出借人主张剩余部分系现金交付的，但未提供证据相应证据予以证明的，对其主张不予支持。谭庆为证明借款事实及借款金额，提供了借款协议、借条及同一付款凭证，但借款协议、借条所载明的金额与同一付款凭证所载明的金额不一致，谭庆也无法提供其现金交付的事实。故本院确认谭庆与张梓斌、周燕华之间的借款本金为286500元。
关于张梓斌、周燕华的还款问题。谭庆在一审期间自认张梓斌于2012年9月19日及12月19日分别还款13500元和3600元，且有还款凭证予以印证，本院予以确认。对于二审期间肖梅宏提供的张梓斌、周燕华于2012年10月16日、11月22日的还款凭证，谭庆认为该两份还款凭证不属于新证据，但对还款本身并未提出异议，故本院确认张梓斌、周燕华分四次共计还款44100元。因双方并未约定归还的是本金还是利息，应根据优先偿还利息，再归还本金的原则予以处理。双方在借款协议中明确约定本次借款利息为人民币8000元，借款期限为三个月，即自2012年8月17日起至2012年11月16日止。在此期间，张梓斌、周燕华共计还款27000元，扣除利息8000元后冲抵本金，剩余本金为267500元。因张梓斌、周燕华逾期未归还借款，故张梓斌、周燕华应承担逾期违约赔偿金。双方约定每日支付借款额的千分之五作为逾期违约赔偿金，该约定违反了相关法律规定，应予以调整，本院确认逾期违约赔偿金应按照同期同类贷款基准利率的四倍支付。因谭庆要求逾期付款赔偿金从2012年11月17日起计算150天，故逾期付款赔偿金应自2012年11月17日起计算至2013年4月15日止。2012年11月17日至12月19日，张梓斌、周燕华应支付谭庆逾期付款赔偿金5057元。张梓斌、周燕华于2012年12月19日支付17100元，扣除此期间的逾期付款赔偿金外尚有12043元应冲抵本金，故至2012年12月19日张梓斌、周燕华尚欠借款本金255457元。对于2012年12月20日至2013年4月15日期间的逾期付款赔偿金，应以255457元为借款本金按照同期同类贷款基准利率四倍予以支付。
关于肖梅宏的担保责任问题。虽然各方未按照借款协议的约定另行签订保证合同，但肖梅宏已经在借款协议上作为担保人签字，表明其明确知晓本案借款并愿意承担担保责任。借款协议中并未约定保证方式和保证期间，肖梅宏的保证方式为连带责任保证。保证期间为借款到期后6个月，谭庆于2013年5月8日向法院起诉，未超过6个月的保证期间。故肖梅宏应对张梓斌、周燕华的还款义务承担连带清偿责任。谭庆与张梓斌、肖梅宏之间的借款金额并未超过借款协议的约定，肖梅宏认为借款金额变更未经其同意，故其不应承担保证责任的理由，不予采信。
原审法院已经按照肖梅宏提供的法律文书送达地址邮寄了开庭传票，不利后果应由肖梅宏承担。
综上所述，因二审出现新的还款证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第1396号民事判决书；
二、被告张梓斌、周燕华于本判决生效后十日内归还谭庆借款本金255457元及逾期付款赔偿金（以借款本金255457元为基数，自2012年12月20日按照银行同期同类贷款基准利率四倍计算至2013年4月15日止）；
三、肖梅宏对张梓斌、周燕华的上述本金及逾期付款赔偿金承担连带清偿责任；
四、驳回谭庆的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9682元，财产保全费3470元，公告费690元，合计13842元，由谭庆负担6500元，张梓斌、周燕华负担7342元；二审案件受理费9682元，由谭庆负担1544元，肖梅宏负担8138元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一四年八月四日
书 记 员 张 韵