山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第326号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1955年12月30日出生于山西省吕梁市离石区，汉族，初中文化，原任吕梁市离石区凤山底街道办凤山底村党支部书记。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月4日被刑事拘留，同月19日被执行逮捕。现羁押于山西省柳林县看守所。
辩护人武进军、白油平，山西晋凯律师事务所律师。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人张某甲犯贪污罪一案，于二0一四年七月七日作出（2014）柳刑初字第68号刑事判决。被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员吴志峰出庭履行职务。原审被告人张某甲及其辩护人白油平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月31日，山西大土河焦化有限责任公司师家峁煤矿根据吕梁市离石区人民政府办公室离政办函（2010）15号《关于做好城乡居民冬季用煤保障工作的通知》精神，以政府限定价每吨280元的价格供给吕梁市离石区凤山底街道办事处所辖的九个村委共计5800吨冬季限价供应煤，其中凤山底村分得900吨。上述限价供应煤当时的市场价为每吨570元（不含税）。被告人张某甲利用其担任离石区凤山底街道办凤山底村党支部书记的职务之便，不但将离石区政府补贴给凤山底村的900吨限价供应煤私自以每吨330元的价格出售给其侄女女婿郭某，而且还帮助郭某以同样的价格购得离石区政府补贴给上水村、乔家沟村、西崖底村、后王家坡村、袁家庄村五个村委的限价供应煤3500吨，共计4400吨。2010年12月29日、12月31日，被告人张某甲应郭某的请求，以转账和现金方式分两次付给山西大土河焦化有限责任公司煤款123.2万元，并将大土河焦化有限责任公司出具的提货单交给郭某。2011年1月10日，郭某将上述4400吨政府限价煤销售后，一次性以转账方式给付被告人张某甲人民币160.7万元，其中包括煤款123.2万元，各村的提成22万元（凤山底村4.5万元），郭某以前向张某甲借款14万元，张某甲替郭某向任某筹集的借款利息1.5万元。事后，被告人张某甲将上述凤山底村集体的提成款4.5万元人民币非法占为己有。2013年6月20日，被告人张某甲之兄张某壬心向吕梁市离石区纪检委退缴赃款人民币9.5万元。
原判认定上述事实的证据有：
书证
1、吕梁市离石区人民政府办公室离政办函（2010）15号关于做好城乡居民冬季用煤保障工作的通知证明：2010年离石区城乡居民用煤实行政府限价，价格为280元／吨，各供煤企业要按照区政府下达的2010年冬季调控煤分配任务及时足额供应。
2、离石区2010年冬季调控煤分配表、凤山街道办2010年冬季用煤分配表证明：凤山街道办2010年冬季调控供应煤总计5800吨，其中所辖凤山底村分得调控煤900吨。
3、凤山街道办事处凤山底村民委员会、上水西村民委员会、乔家沟村民委员会、西崖底村民委员会、后王家坡村民委员会、袁家庄村民委员会介绍证明：此六个行政村先后向山西神州煤业有限公司出具介绍信要求拉取政府补贴的调控煤共计4400吨。
4、中国邮政储蓄银行吕梁分行汇款单，山西大土河焦化有限责任公司销售公司收据、产品销售专用票、销售提货单、派车单、情况说明证明：2010年12月29日、31日，张某甲通过转账和现金方式共付给山西大土河焦化有限责任公司销售公司煤款123.2万元，该公司师家峁煤矿以280元／吨的价格付给离石区街道办供应煤4400吨，上述供应煤当时对外销售的价格为含税700元／吨，不含税570元／吨。
5、许某、郭某在中国银行吕梁分行存款交易明细清单、银行转账、汇款单据、银行支付系统付款通知、专用凭证证明：2011年1月8日许某给郭某账户打款193万元，郭某于同日收到；同月10日，郭某通过转账方式给张某甲账户转款160.7万元。
6、凤山街道办事处副主任薛凤鸣的证明材料证明：张某甲于2006年1月至2012年7月担任凤山底村党支部书记。
7、常住人口详细信息证明：张某甲的身份信息。
8、吕梁市纪检委收据证明：2013年6月20日，案件调查组收到张某甲之兄张某壬心交来的人民币9.5万元。
（二）证人证言
1、证人郭某证言证明：张某甲系其妻叔，2010年冬，离石区政府给辖区各村发放补贴煤，价格为每吨280元，但该补贴煤石头比较大，人们大多不要，其便想收购该补贴煤出售赚点差价，并将该想法告诉了张某甲，张某甲不但答应将凤山底村的900吨政府补贴煤卖给自己，还答应帮其收购其他村的补贴煤。作为回报，其答应张某甲给各村集体50元／吨的提成。后在张某甲和其丈人张某壬心的帮助下，其够得凤山底、西崖底、上水、乔家沟、后王家坡、袁家庄六个村的政府补贴煤共计4400吨，并支付师家峁煤矿123.2万元，该煤款由张某甲筹集。煤款到账后，师家峁煤矿将提货单交给张某甲，其从张某甲手拿到提货单后让其连襟许某将上述4400吨限价煤帮忙出售，许某售出后给其卡上转入193万元，后其给张某甲账上转入160.7万元，其中煤款123.2万元，各村提成款22万元（包括凤山底村的4.5万元），其以前向张某甲得借款14万元，利息1.5万元。
2、证人张某乙（原凤山底村委主任）证言证明：2010年，张某甲在村委、支部会议上传达过离石区政府分配给凤山底村900吨政府限价煤一事，但未讨论如何处理这900吨煤。开完会后，张某甲跟其提出想把限价煤卖了，其当即表示不同意。两个多月后，张某甲电话告知其要提取这900吨煤，让其开个介绍信并盖章，其以介绍信应由会计张某丙开具为由婉拒，后张某甲的侄儿张国荣及侄女婿拿着介绍信让其盖了个章。直到张某甲被双规后，其才知道上述900吨限价煤被张某甲以个人名义卖给了其侄女婿，没人因为限价煤的事给村委交过4.5万元。
3、证人张某丙（又名“张某丁”，原凤山底村报账员）证言证明：其不清楚2010年冬离石区政府给凤山底村供应限价煤的事，也没有给人出具过供应煤的介绍，没有人因限价煤的事给村委交过4.5万元。2010年至2011年12月前凤山底村的集体开支都已经结账并向凤山街道办报支了。2011年和2012年7月，因组织全村党员去山东、湖南韶山考察学习，张某甲垫支过10万元，但均已报支，张某甲的其他招待、烟酒开支其不清楚，张没有给过其相关票据。
4、证人张某戊（又名“张某己”，原凤山底村支部委员）证言证明：2010年冬，在凤山底村原来的村委院子里听时任村支书的张某甲说过区政府给每户村民补贴一吨限价供应煤的事，但最终这批供应煤没有分配到村民手中，村集体也没有讨论过这批供应煤的事。
5、证人张某庚（原凤山底村支部委员）证言证明：其不知道2010年离石区政府给凤山底村发放补贴限价供应煤的事，村委、支部也没有因为这件事开会讨论过。
6、证人张某辛（原凤山底村支部委员）证言证明：其不清楚2010年离石区政府给凤山底村供应限价煤一事，经查凤山底村、支部2010和2011年会议记录，无离石区政府限价供应煤的相关会议记录。
7、证人张某壬心证言证明：其系张某甲的哥哥、郭某的岳父，2010年冬，在其与张某甲的帮助下，郭某在政府限定价的基础上，每吨再给村里加50元的价格购买了离石区政府给凤山底村及其他几个凤山底街道办所属行政村的政府补贴限价供应煤。郭某购煤时，张某甲个人借给郭某20万元，向别人给郭某贷了120万元，郭某在其大女婿许某的帮忙下将上述政府补贴供应煤处理后，将向张某甲的借款、利息及每吨50元的村集体提成款均转给了张某甲。
8、证人马某（系山西大土河焦化有限责任公司销售部业务主管）证言证明：2010年12月30日，公司根据离石区人民政府文件要求，以每吨280元的价格供给离石区凤山街道办所辖的凤山底村、上水村、乔家沟村、袁家庄村、西崖底村、后王家坡村六个村共计4400吨政府补贴限价煤。上述4400吨限价煤均是由凤山底村的支部书记张某甲统一办理的，煤款共计123.2万元。张某甲在邮政银行给公司账户打了81.2万元，现金交纳42万元。
9、证人许某证言证明：其系郭某连襟，2010年快过春节的时候，其以每吨480元的价格帮郭某处理了4400吨煤，将所得190多万元煤款转给了郭某。
10、证人侯某证言证明：其系张某甲亲戚，2010年秋，张某甲向其借过100万元左右的借款，三四个月后归还本金时，还给了其8万元的利息。
11、证人张某癸、任某证言证明：2010年冬，张某甲向张某癸借过20万元，2013年1月份偿还10万元，剩余10万元至今未还。2010年冬，经张某癸介绍张某甲以1.5分的利息向任某贷款100万元，一个月后张某甲以现金方式委托张某癸偿还任某本息101.5万元。
（三）被告人张某甲的供述和辩解
1、被告人张某甲在柳林县公安局的供述和辩解证明：其从2006年至2012年担任离石区凤山底村支部书记。2010年冬，区政府给凤山底街道办各村委每户发放一吨政府补贴限价供应煤，凤山底村共有900吨。各村干部在凤山底街道办开完会一块闲聊时都说煤肯定不好，如有人要的话瞎处理了。一两天后，其在支部、村委班子会上提过政府补贴供应限价煤的事，村委委员张某丁、张某己等人说村里有了集中供热，人们不烧煤了，另外还得掏280元，能卖就卖了吧，其便说谁手上有人要了一下全卖了，结果会后十来天也没有人说要买煤，当时村主任张某乙也在场。开完会十来天后，其侄女婿郭某找到其让帮忙给他购买限价煤，经协商郭某答应每吨限价煤给村集体50元提成，事后其联系了上水西村、乔家沟村、西崖底村、后王家坡村、袁家庄村五个村的3500吨限价煤，连同凤山底村900吨，共计4400吨限价煤均卖给郭某。在大土河焦煤有限公司拉煤所需的各村委的介绍及煤款均是其帮郭某办理的，其中通过转账方式付给煤矿81.2万元，现金支付42万元，共计123.2万元。郭某将上述政府补贴煤出售后一次性通过转账方式给其转款160.7万元，其中包括凤山底村的900吨补贴限价煤提成款4.5万元，上述4.5万元因公开支2.26万元，余款均自己花销。其在2010年至2011年的因公开支均有报账员张某丙整理、联签后在凤山街道办报支，上述4.5万元因系其自行开支，不符合报支条件，故一直未报支。
2、被告人张某甲在柳林县人民检察院的供述和辩解证明：其帮郭某购买区政府限价补贴煤的过程及郭某销售补贴煤后给其打款160.7万元的事实与在公安机关的供述一致。郭某给其所转的160.7万元包括其在郭某购煤时向别人贷的10万元，自己借给郭某的32万元，还有郭某应付其他村的提成款17.5万元，利息1万元。上述160.7万元不包括郭某应当给凤山底村的4.5万元提成款，其当时让郭将4.5万元提成款直接交给凤山底村会计张某丙，至于郭给没给其不清楚。该4.5万元提成款应该记入村集体财务帐，再发给每户村民。在公安侦查阶段，公安人员未对其进行过刑讯逼供。郭某不会冤枉其。
（四）视听资料
柳林县人民检察院反贪局移送的同步录音录像证明，柳林县人民检察院反贪局干警对被告人张某甲进行讯问时，无刑讯逼供现象。
原审法院认为，山西大土河焦化有限责任公司师家峁煤矿根据离石区人民政府办公室离政办函（2010）15号《关于做好城乡居民冬季用煤保障工作的通知》精神，以政府限定价每吨280元的价格供给凤山底村的900吨政府限价煤属优抚、扶贫、救济款物的范畴。被告人张某甲在协助离石区凤山底街道办发放2010年冬季政府限价供应煤的过程中，利用职务上的便利，私自将本村的900吨政府限价煤以高于政府限定价50元的价格销售，并将所获利润4.5万元全部占为己有，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。但鉴于被告人张某甲能如实供述主要犯罪事实，案发后，其亲属亦能主动向吕梁市纪检委退缴全部赃款，故可对被告人张某甲酌情从轻处罚。被告人张某甲关于其因公垫支了部分费用的辩解与本案无关，不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中国人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的第一款第（一）项、第二项的规定，判决：被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑两年。
上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲不构成贪污罪的上诉、辩护意见。主要理由是：本案标的物限价煤不属于扶贫、救济款物；原判认定被告人张某甲占有限价煤提成款的证据不足。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示并质证，二审期间，上诉人张某甲及其辩护人亦未提交新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人张某甲身为凤山底村支部书记，在协助人民政府发放冬季政府限价供应煤的过程中，利用职务上的便利侵吞公款4.5万元，其行为确已构成贪污罪，应依法惩处。上诉人张某甲及其辩护人所提“不构成贪污罪”的上诉及辩护意见。经查，根据吕梁市离石区人民政府办公室下发离政办函（2010）15号《关于做好城乡居民冬季用煤保障工作的通知》的要求，各供煤企业应当按照政府下达的2010年冬季调控煤分配任务，以政府限定价280元／吨的价格及时足额供应，且该限价煤是为了保障城乡居民冬季正常取暖的民心工程，具有扶贫救济款物的性质；上诉人张某甲在侦查阶段对将郭某给付的4.5万元据为己有的事实供认不讳，且证人郭某、张某壬心的证言及书证银行交易明细均能够予以认证，已形成完整的证据链条，故其上诉理由无事实和法律依据，不能成立，不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 李智玲
审判员 穆沛华
二〇一四年十二月十八日
书记员 张 姣