江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第00743号
上诉人（原审被告）徐州常丰木业有限公司。
法定代表人李文学，该公司总经理。
委托代理人李旭。
委托代理人王宁，江苏永伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州天涯海角商贸有限公司。
法定代表人刘长海，该公司总经理。
委托代理人蔡军，江苏清正苑律师事务所律师。
原审被告徐州东宇工贸有限公司
法定代表人刘玉华，该公司总经理。
委托代理人赵宇，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人徐州常丰木业有限公司（以下简称常丰公司）因与被上诉人徐州天涯海角商贸有限公司（以下简称天涯公司）、原审被告徐州东宇工贸有限公司（以下简称东宇公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第0141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月5日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年1月29日公开开庭进行审理。上诉人常丰公司的委托代理人李旭、王宁，被上诉人天涯公司的委托代理人蔡军，原审被告东宇公司的委托代理人赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天涯公司原审诉称：天涯公司与东宇公司签订业务转让协议，受让该公司的包装业务，并约定天涯公司继承该公司与常丰公司的所有协议，且常丰公司不得与安徽沪源铝业有限公司（以下简称沪源公司）发生业务关系，违约造成的损失由东宇公司承担。协议签订后，天涯公司依约支付了转让费。本案三方当事人签订三方协议，常丰公司承诺不与沪源公司发生业务关系。协议签订后，常丰公司、东宇公司违反约定，常丰公司未经天涯公司同意私自与沪源公司发生业务，给天涯公司造成了巨大的经济损失。故诉至法院，请求判令：1、常丰公司赔偿天涯公司损失38.105303万元；2、东宇公司对常丰公司的上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由常丰公司、东宇公司负担。
常丰公司原审辩称：该公司向沪源公司送货经过天涯公司同意，没有给其造成经济损失。故常丰公司并未违约，不应承担责任。
东宇公司原审辩称：该公司2013年4月26日与天涯公司签订业务转让协议（补充），已就常丰公司私自送货赔偿问题，协调天涯公司和常丰公司之间解决并签有赔偿方案。该业务转让协议（补充）变更了原三方协议的约定，东宇公司不再承担任何责任。
原审法院查明：2012年8月6日，东宇公司与常丰公司签订合作协议，约定：东宇公司将其客户（沪源公司）的资料、图纸及其为客户开发的工装磨具等业务提供给常丰公司，在常丰公司外包生产，常丰公司作为东宇公司的指定外协生产厂家，同意在东宇公司许可的前提下生产和供货，有关价格等供货条款另见供货合同；常丰公司承诺不得将双方有关业务的信息和资料泄露给其他第三方，未经东宇公司同意不得擅自和其客户直接开展业务；东宇公司提供给常丰公司一批设备和启动物资，作价2.1062万元，双方同意此款项由东宇公司在一个月内从应付常丰公司的后续货款中扣除或在一月内由常丰公司单独付清。
2013年3月1日，天涯公司的法定代表人刘长海与东宇公司的职员魏涛签订包装业务转让初步协议，约定：天涯公司给付东宇公司包装业务转让费10万元，连同该公司的应收货款（截止2013年1月份应收款为36.8825万元）在转让合同签署后一次性付清给东宇公司；东宇公司在双方签署正式转让合同，并收到天涯公司支付的业务转让费和应收货款后，负责对销售客户将东宇公司名称，相关合同及相关债权转到天涯公司名下（或根据天涯公司要求办理），由天涯公司负责继承东宇公司在销售客户的所有责权利；东宇公司在转让合同完成后向天涯公司提供完整的采购和销售体系信息，并及时提供相关支持，同时承诺在天涯公司的场地协助建立新的生产包装能力，负责培训人员，确保该公司能顺利生产；东宇公司提供2012年11月、12月和2013年1月的销售发票供天涯公司参考，天涯公司同意在本初步协议签署后，并参考完销售发票后，预付东宇公司2万元诚意保证金；东宇公司安排和丰县加工包装供应商共同洽谈，并使天涯公司继承东宇公司和丰县加工包装供应商的所有协议，使丰县加工包装供应商和天涯公司在东宇公司业务转让给天涯公司后不会形成竞争关系，确定不会和沪源公司发生业务关系，如有违约，造成的一切经济损失由东宇公司承担，在东宇公司完成该约定后，2万元的诚意保证金转为天涯公司的业务转让费（东宇公司承诺如没有达成该约定，立即退还天涯公司2万元）。2013年3月8日，双方在上述包装业务转让初步协议的基础上签订业务转让协议，将上述初步协议中天涯公司的付款时间明确为在本转让协议签署及三方合作协议签署后，其他内容与上述初步协议一致。
2013年3月8日，本案三方当事人签订三方合作协议，约定：东宇公司经常丰公司同意，将双方合作协议中东宇公司的全部责权利转让给天涯公司，常丰公司同意和天涯公司按照原协议内容执行；如天涯公司由于本身的发展需要，于本协议签署后新建包装箱生产能力自己生产，常丰公司在接到天涯公司通知后将包装箱生产设备、图纸、工装磨具等相关物资按照原从东宇公司的受让价格转让给天涯公司，并承诺未经天涯公司同意，不得擅自和其客户（沪源公司）开展业务，如违约常丰公司负责赔偿天涯公司损失；天涯公司承诺该合作模式开始后，继续长期和常丰公司在合理的价格、合格的质量基础上合作，采购该公司的包装板材。
2013年4月12日，天涯公司的法定代表人刘长海和常丰公司的职员李伟签订补充协议一份，约定：2013年4月12日起，由于李伟库存半成品太多，约定由李伟最多再送7批货（不超过700只木箱），送完最多7批后，半成品不超过8米的车一车，拉至刘长海厂内，运费由李伟承担，超出这一车货刘长海拒收，由李伟自己承担；李伟送7批的木箱，按李伟和魏涛结算价格进行结算，装车付款、装车违约费用由刘长海承担；当李伟送完7批货后，不经刘长海允许，不得私自给淮北进行送货，若有违约李伟应按送货价值的双倍赔偿刘长海；最后一车胶合板的半成品按1550元／方进行结算；结算价格为6#木箱171元／只、15#木箱167元／只，该单价为不含税价，送的7批木箱只限于6#、15#两种，6#由李伟送的7批货如出现质量问题由李伟承担。
2013年4月20日，天涯公司与东宇公司在原业务转让协议的基础上签订了业务转让协议（补充）一份，约定：天涯公司应支付东宇公司包装业务转让费10万元、东宇公司已开票的应收债权36.8825万元、东宇公司未开票的应收债权12.111万元，天涯公司实际支付了58.9934万元，双方就业务转让款项方面已经结清，东宇公司已经履行了原业务转让协议的条款；东宇公司协调常丰公司给天涯公司开具增值税发票12.111万元，天涯公司收到此发票后，双方的转让协议已履行完毕；东宇公司在天涯公司的要求下已经负责的及时履行了义务，东宇公司对常丰公司的送货情况不知情，因天涯公司的主观臆断对东宇公司做出了无理指责，致使东宇公司在协调天涯公司和常丰公司的问题过程中浪费了人力和物力，由于天涯公司已经电话道歉，东宇公司不追究天涯公司责任和赔偿，但若天涯公司在以后出现此类问题，东宇公司可以对天涯公司追加追究此次问题的责任及赔偿；东宇公司承诺不再和沪源公司发生业务关系，如有违约按送货价值的双倍赔偿天涯公司，天涯公司则有权利要求东宇公司退还所有交易金额，业务关系退还给东宇公司，若天涯公司无端指责东宇公司，天涯公司同意按指责送货数量双倍赔偿东宇公司，关于常丰公司送货问题，东宇公司已经协调天涯公司和常丰公司解决并有另外协议，故原协议中常丰公司送货相关赔偿问题由天涯公司和常丰公司直接解决（含索赔）。
上述协议签订后，东宇公司未再与沪源公司发生业务往来。天涯公司和常丰公司没有履行2013年4月12日的补充协议，常丰公司没有向天涯公司出售货物，自2013年4月12日后至2014年2月12日，常丰公司向沪源公司提供了合计价值155.025646万元（不含税）的货物，但常丰公司在庭审中没有向法院陈述其向沪源公司所供货物的类型、数量及货物的单价等。
另查明：2012年1月1日东宇公司与沪源公司签订的买卖合同约定：酒封4号的单价为255元／个、酒封5号的单价为225元／个、酒封6号的单价为235元／个、国内15号的单价为200元／个、国内16号的单价为220元／个、国内17号的单价为230元／个，以上单价均含17%增值税。2012年8月6日东宇公司与常丰公司签订的买卖合同约定：酒封4号的单价为190元／个、酒封5号的单价为167元／个、酒封6号的单价为176元／个、国内15号的单价为172元／个、国内16号的单价为183元／个、国内17号的单价为193元／个，以上单价均含17%增值税。2013年7月8日天涯公司与沪源公司签订的买卖合同约定：酒封5号的单价为225元／个、酒封6号的单价为235元／个、国内15号的单价为200元／个、国内16号的单价为220元／个、国内17号的单价为230元／个，以上单价均含17%增值税。
还查明：天涯公司分别于2013年3月18日、19日、25日、27日、29日支付给常丰公司5万元、3万元、3万元、3万元、2万元。天涯公司主张该16万元是货款，但常丰公司没有按照2013年3月8日的三方合作协议履行交货义务，常丰公司认为不仅包含货款，还包含天涯公司应当支付的设备、图纸等款项，常丰公司已将货物全部送至天涯公司处。
原审法院认为：一、常丰公司违反了协议约定，已经构成违约，应按照约定向天涯公司承担赔偿责任。
1、2013年3月8日签订的三方合作协议明确约定常丰公司未经天涯公司同意，不得擅自和沪源公司发生业务，若违约负责赔偿天涯公司损失；2013年4月12日的补充协议约定常丰公司最多再送7批货物（不超过700只木箱），送完最多7批货物后，半成品不超过8米的车一车送至天涯公司厂内，并且在该协议中对所送货的类型及单价均作出了约定。常丰公司没有遵守约定，2013年4月12日后仍继续向沪源公司送货，已构成违约，应承担相应的违约责任。
2、常丰公司没有遵守约定，合计向沪源公司提供了价值155.025646万元（不含税）的货物。从2013年4月12日的补充协议看，即使常丰公司向沪源公司提供的700只木箱均为171元／只的6#木箱（不含税价），则价值为11.97万元。但常丰公司向沪源公司的供货量远超补充协议中约定的数量。
3、关于损失数额的认定。2013年4月12日的补充协议虽然约定若常丰公司私自向沪源公司送货，应按送货价值的双倍赔偿，但天涯公司按照常丰公司因违约所得利润来计算，该计算方法更为合理，故应予以确认。天涯公司根据其与沪源公司2013年7月8日的合同中约定的产品单价计算所得单价合计为1110元，根据东宇公司与常丰公司于2012年8月6日签订的合同中约定的同类型产品单价计算所得单价合计为891元，按照（1110-891）÷891元=24.58%，计算出利润率，得出常丰公司应赔偿的金额为38.105.03万元，即24.58%×155.025646万元=38.105303万元。上述计算方法所取单价未考虑价格是否上涨、供货类型及数量等因素。原审法院认为，天涯公司与常丰公司2013年4月12日签订的补充协议，约定了6#、15#木箱的价格，而常丰公司没有提供2013年4月12日后该类产品价格上涨的相关证据，及常丰公司向沪源公司提供了何种类型的产品及数量等，故可以依该6#、15#木箱的价格作为计算利润率的标准。6#、15#木箱的单价合计338元（不含税），天涯公司与沪源公司之间的同类型产品单价合计为435元（含税），折合成不含税价应为371.79元，（371.79-338）÷338元=10%。另在常丰公司向沪源公司供货的价值中应扣除允许常丰公司销售700只木箱的价值，即155.02566万元-11.97万元=143.05566万元，则常丰公司应赔的数额为10%×143.05566万元=14.305566万元。故常丰公司应赔偿14.305566万元，对于超过该诉讼请求的金额不予支持。
二、东宇公司不应对常丰公司的赔偿承担连带责任。
1、天涯公司与东宇公司在2013年3月8日的业务转让协议虽然约定了常丰公司若与沪源公司发生业务关系，造成的一切损失由东宇公司承担，但并没有明确东宇公司应对常丰公司的赔偿承担连带责任。
2、2013年3月8日的三方合作协议虽然约定若常丰公司擅自和沪源公司开展业务，应赔偿天涯公司损失，但并没有约定东宇公司应对常丰公司的赔偿承担连带责任。
3、2013年4月20日的业务转让协议（补充）明确了关于常丰公司送货问题，东宇公司已经协调天涯公司和常丰公司解决并有另外协议，2013年3月8日的业务转让协议中常丰公司送货相关赔偿问题由天涯公司和常丰公司直接解决，该故业务转让协议（补充）关于常丰公司送货赔偿问题的约定变更了业务转让协议的约定。
综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、判决生效后十日内常丰公司一次性赔偿天涯公司人民币14.305566万元；二、驳回天涯公司对东宇公司的诉讼请求。案件受理费7020元，由天涯公司负担4385元，常丰公司负担2635元。
常丰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2013年3月8日涉案三方协议约定，天涯公司向常丰公司购买生产木箱所需的原材料胶合板，而根据双方2013年4月12日签订的补充协议，天涯公司支付完700只木箱货款后常丰公司送货。但天涯公司既未购买上诉人的胶合板，也未履行补充协议约定的先行付款义务，违约在先，以其行为解除了双方所有的协议。并且原审法院在计算损失时也扣除了该700只木箱的价值，认可了常丰公司向沪源公司送货的正当性。二、根据举证规则，天涯公司应当对是否存在损失以及损失数额承担举证责任，但天涯公司并未提供证据证明其存在损失，原审法院按照10%的利润率计算损失缺乏依据，因为2013年4月12日补充协议中6#、15#木箱在700只木箱中所占数量无法确定，常丰公司2013年4月12日所供应的150多万元货物中木箱的规格型号有6种，每种木箱的单价不一样，具体数量也无法确定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
天涯公司辩称：2013年3月8日的三方协议以及2013年4月12日的补充协议明确禁止常丰公司向沪源公司送货，原审法院已查明常丰公司直接向沪源公司供货的事实，核实了所送货物的价值，并依据送货量以及相应的利润率确定天涯公司的损失数额，符合法律规定。原审中常丰公司拒不提供送货合同及送货明细，以便于确认天涯公司的损失，原审法院依据查明的事实和证据按照利润率计算被上诉人的损失，符合客观事实，具有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
东宇公司辩称：原审法院判决驳回常丰公司对东宇公司的诉讼请求是正确的，其他部分和东宇公司无关，东宇公司不发表意见。
二审期间，常丰公司申请本院向沪源公司采购部经理庞侠屹和生产部部长杨超调查取证，以核实其向沪源公司供货是经天涯公司同意。本院认为，庞侠屹、杨超能否证明本案事实，应属当事人举证范围，常丰公司的上述申请不属于人民法院调查收集证据的范围，且本案各当事人也未在法定期间内申请该二人出庭作证，故对常丰公司的上述调查取证申请，本院不予准许。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：上诉人常丰公司2013年4月12日后向沪源公司直接供货是否违约，如违约是否给被上诉人天涯公司造成损失以及损失数额如何确定。
本院认为：一、本案各方当事人2013年3月8日签订的三方协议，明确约定常丰公司未经天涯公司同意不得擅自和其客户（沪源公司）开展业务，虽同时约定天涯公司继续长期和常丰公司在合理的价格、合格的质量基础上合作，采购该公司的包装板材，但并未明确约定采购板材的具体规格型号以及数量，根据《最高人民法院关于﹤适用中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”的规定，上述包装板材采购条款因数量无法确定而不成立，不应作为认定本案当事人权利义务的依据。
天涯公司虽于2013年4月12日同常丰公司签订补充协议，同意常丰公司以其名义向沪源公司供应700只木箱，以及天涯公司在700只木箱装车后向常丰公司支付该批木箱货款，同时再收购常丰公司的一车半成品，但常丰公司并未提供证据证明其是以天涯公司名义向沪源公司销售700只木箱，亦未提供证据证明其曾通知天涯公司700只木箱已经装车以及天涯公司接到通知后拒绝付款或拒绝收购约定的一车半成品事实的存在，况且常丰公司2013年4月12日向沪源公司直接销售的货物价值已远超过补充协议约定的数量。
综上，常丰公司虽主张因天涯公司违约在先双方之间的协议已经解除，但在一、二审期间均未提交证据证明，对此本院不予采纳。常丰公司2013年4月12日后向沪源公司直接销售木箱，违反了其与天涯公司之间的协议，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。
二、常丰公司违反约定直接向天涯公司的客户沪源公司销售木箱，必然影响天涯公司与沪源公司之间的木箱买卖业务量，减少天涯公司向沪源公司销售木箱的数量，进而导致天涯公司销售利润的减少，即常丰公司的上述违约行为必然给天涯公司造成损失。对于常丰公司应赔偿的数额问题，原审法院综合本案案情，对比常丰公司和天涯公司2013年4月12日之间补充协议及2013年7月8日天涯公司与沪源公司之间买卖合同约定的5#和15#木箱的单价，确定天涯公司转售涉案木箱可获取利润的利润率，并根据该利润率和常丰公司违约向沪源公司直接销售木箱的总价值（扣除700只木箱的最大价值）计算天涯公司的可得利益损失，以此作为常丰公司应赔偿数额，并无不当。常丰公司虽上诉称其向沪源公司供应的150多万元木箱中存在6种型号以及每种型号的单价都不同，各种型号木箱的数量也无法确定，因此按照5#和15#木箱的单价确定10%的利润率缺乏依据，但作为该批木箱的出卖人，常丰公司负有证明该批木箱的型号构成、单价及具体数量的责任，在其未提供相应证据明确上述问题的情况下，原审法院以5#和15#两种型号木箱的利润率计算本案赔偿数额，并无不妥。
综上，常丰公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7020元，由上诉人徐州常丰木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 刘禹宏