浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第244号
上诉人（原审原告）：钱关亨。
委托代理人：张勤华。
委托代理人：钱培芬。
被上诉人（原审被告）：海宁市中医院。
法定代表人：钱菁。
委托代理人：金筱玲、曹东浩。
上诉人钱关亨为与被上诉人海宁市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服海宁市人民法院（2011）嘉海民初字第2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月21日受理后，依法组成合议庭于2012年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人钱关亨及其委托代理人张勤华、钱培芬、被上诉人海宁市中医院的委托代理人金筱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年4月13日，钱关亨因体检发现右肺肿胀前往海宁市中医院处治疗，海宁市中医院以钱关亨右上肺占位（肺癌）收住入院，于同年4月18日行“右上、中肺叶切除＋淋巴清扫”术，2010年5月11日钱关亨出院。随后钱关亨遵医嘱接受化疗三次，第三次化疗后，钱关亨于6月23日出现发热、咳嗽、声嘶等症状，并逐渐加重。同年7月1日CT检查显示“肺部感染及右支气管胸膜瘘可能”，钱关亨历经上海肺科职业病医院、海宁市康华医院、浙医二院等多家医院住院治疗，其中海宁市内医院住院治疗34天，市外医院住院治疗103天，支付费用213551.05元，已报销49770.59元，自负163780.46元，其中含伙食费394.70元。
2011年6月10日，钱关亨诉至原审法院，认为海宁市中医院对钱关亨的术后治疗过程中，治疗不当致钱关亨的病情发展成为支气管胸膜瘘，钱关亨因此花费了巨大的医疗费用，还给钱关亨的身心带来了极大的伤害。为此，请求判令海宁市中医院赔偿钱关亨术后的各类损失计234936.46元。原审庭审中，钱关亨将赔偿的标的额变更为232520.52元。
海宁市中医院在原审中答辩称，病历记载以中医院和其他病历为准，不应当按钱关亨在事实和理由当中所陈述的治疗过程来认定。理由方面，本病例已经过司法鉴定，海宁市中医院尊重鉴定意见的结论，认为钱关亨的理由是不成立的。
原审中，原审法院经当事人的选择委托浙江大学司法鉴定中心对海宁市中医院的诊疗过程是否存在过错、因果关系及过错参与度进行了鉴定，浙江大学司法鉴定中心于2011年12月6日出具鉴定意见书，认为海宁市中医院的诊疗行为无过错，但存在一些不足和漏诊，这些不足与漏诊与钱关亨术后晚期“支气管胸膜瘘”的发生无直接因果关系，海宁市中医院上述漏诊与不足的参与度为10％左右，海宁市中医院因此支付鉴定费5000元。
原审法院经审理认为，侵权之诉要以侵权人的行为是否有过错为前提，海宁市中医院的诊疗行为无过错，但存在一些不足和漏诊，这些不足与漏诊与钱关亨术后晚期“支气管胸膜瘘”的发生无直接因果关系，海宁市中医院上述漏诊与不足的参与度为10％左右，故海宁市中医院依法应对钱关亨实际支出部分费用及损失承担与其参与度相当的赔偿责任。钱关亨请求赔偿的项目中符合法律规定的部分应予支持。钱关亨户籍登记为农业家庭户，居住生活地仍为农村，故相关赔偿标准应按农村居民标准计算。钱关亨请求的误工期限为10个月，但未能提出相应的证据，庭审中双方均同意按6个月计算，应予准许。根据2010年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报，结合原审法院认定的事实和钱关亨的诉讼请求，钱关亨术后的财产性损失确认为：医疗费163385.76元，陪护费8786.39元（23409元／年÷365×137天），住院伙食补助费3600元（15元／天×34天＋30元／天×103天），误工费10374元（20748元／年÷12×6），合计186146.15元。海宁市中医院的不足与漏诊与钱关亨术后晚期“支气管胸膜瘘”的发生无直接因果关系，钱关亨要求海宁市中医院承担全部的赔偿责任，于法无据，故海宁市中医院应对钱关亨的财产性损失186146.15元中的10%计18614.62元承担赔偿责任。钱关亨的伤害系其自身疾病引起，且海宁市中医院的诊疗行为并无过错，故钱关亨要求海宁市中医院赔偿精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、海宁市中医院于判决生效之日起10日内赔偿钱关亨财产性损失18614.62元。二、驳回钱关亨其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1562元，减半收取781元，由钱关亨负担711元，海宁市中医院负担70元。
判决宣告后，钱关亨不服，向本院提起上诉称，一、浙江大学司法鉴定中心的鉴定没有作出客观公正的评价。如2010年5月2日的CT片显示，钱关亨的肺部存有积液，这是因为钱关亨手术后肺部有瘘口，积液从瘘口处外漏。瘘口的存在是因为海宁市中医院手术完毕时缝闭不当或缝闭不全造成，这说明在5月2日时已有胸膜瘘症状，但海宁市中医院直至7月1日才诊断“胸膜瘘可能”，延误治疗时间。鉴定报告对该事实没有作详尽的分析和评价。又如，钱关亨在实施右上肺手术时，海宁市中医院在没有告知钱关亨及家属的情况下，擅自将右上中叶肺也一并切除，且切除后没有病理报告。右上中叶肺不论是否有病灶，是否切除的决定权在钱关亨，海宁市中医院未征得钱关亨同意，无权切除。然而，鉴定报告却判断此种手术符合诊疗常规有误。钱关亨原审中已经申请重新鉴定，但原审却未予准许。二、原审对精神损害抚慰金未予支持有误。精神抚慰并不必然以是否构成伤残等级为条件，而应以精神受到创伤的程度来衡量。因海宁市中医院的诊疗过错，导致钱关亨受病痛煎熬，还带着引流管生活四个月，且险些失去生命，因此，钱关亨理应享有精神上的安抚。综上，请求二审撤销原判，改判海宁市中医院赔偿钱关亨财产性损失216146.15元（含精神抚慰金30000元）。
海宁市中医院在二审中口头答辩称，根据鉴定结论，海宁市中医院存在一定的过错，但这与钱关亨最后产生的胸膜瘘没有因果关系。同意原审判决，请求二审予以维持。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。钱关亨向本院提出重新鉴定申请，理由为：1、2010年5月2日的CT显示钱关亨的肺部有积液，具体意见同第一条上诉理由。2、钱关亨白细胞偏高，特别是2010年6月18日，白细胞高达18／L，海宁市中医院不应再对钱关亨进行化疗，鉴定报告对此没有提及。3、钱关亨第三次化疗时，海宁市中医院已发现白细胞增高，且有咳嗽现象，这是胸膜瘘的症状表现，海宁市中医院理应判断钱关亨是否患有胸膜瘘，但其直到7月1日才诊断有胸膜瘘可能。无论海宁市中医院是故意还是过失诊断，均表明其存在过错，鉴定报告未对此节事实进行分析和评价。4、钱关亨在手术中右肺中叶被切除，且无病理报告，对该切除是否合理、对钱关亨生活是否影响、是否构成伤残，鉴定报告没有评价。5、为钱关亨实施手术的另一位医生毛伟敏是省肿瘤医院的医生，与鉴定机构有着扯不清的关系，影响鉴定报告的客观评价。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案争议焦点有二点，一是钱关亨申请重新鉴定应否准许；二是钱关亨请求的精神损害抚慰金是否应予支持。
关于争议焦点一。本案鉴定系由法院委托鉴定部门作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须提出证据证明存在以下四种情形之一：一、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；二、鉴定程序严重违法的；三、鉴定结论明显依据不足的；四、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，钱关亨要求重新鉴定，其关于2010年5月2日的CT显示肺部有积液的情形、右肺中叶被切除没有及时告知以及没有病理报告的理由，鉴定机构已经明确属于海宁市中医院的不足或漏诊，但同时也认定了这些不足或漏诊与钱关亨支气管胸膜瘘的发生无直接因果关系。钱关亨关于白细胞偏高不应进行化疗以及海宁市中医院延误诊断支气管胸膜瘘的理由，鉴定机构并未认定海宁市中医院的诊疗行为存在过错或者不足。钱关亨虽对鉴定结论有异议，但并未举证证明该鉴定结论错误或者依据明显不足。关于钱关亨认为手术医生与鉴定机构之间存在关系的理由，钱关亨并不能明确为何种关系并加以证明，故不能认定鉴定程序违法。因此，钱关亨要求重新鉴定并不符合法律规定，本院对其申请不予准许。
关于争议焦点二。钱关亨请求精神损害抚慰金，并未提供已经构成伤残等级的事实依据。其虽因疾病在治疗过程中遭受了一定的精神痛苦，但根据鉴定结论，海宁市中医院的诊疗过失的参与度仅为10%，因此，原审法院对精神损害抚慰金的请求不予支持并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，所作判决适当，二审予以维持。钱关亨的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1481元，由上诉人钱关亨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一二年六月十九日
书 记 员 苏 轶