新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第273号
上诉人（原审被告）：蒲廷超（曾用名蒲松林），男，汉族，1964年10月24日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
上诉人（原审被告）：丁新爱，女，汉族，1964年10月7日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托代理人：丁新成，男，汉族，1963年1月28日出生，系丁新爱之兄，乌鲁木齐市第63中学教师，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市东山区。
被上诉人（原审原告）：四川川北数码港建设股份有限公司新疆分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
负责人：高峰，分公司总经理。
委托代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人蒲廷超、丁新爱因与被上诉人四川川北数码港建设股份有限公司新疆分公司（以下简称川北公司分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院作出的（2014）阿中民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁新爱及其委托代理人丁新成，被上诉人川北公司分公司的委托代理人张盛春到庭参加诉讼。上诉人蒲廷超经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，川北公司分公司承建新疆新瑞源房地产开发有限公司开发的库车县新天地居住小区第一标段1、2、44、45、48、49号楼的建设工程。2007年6月28日，川北公司分公司与丁新爱、蒲廷超签订栋号承包协议，约定上述工程中的44、45、48、49号楼由丁新爱、蒲廷超合伙承包施工。工程承包方式为包工包料及施工图纸范围内的全部内容（塑窗、地暖、四防门、单元对讲门、外墙保温）按建设方补充协议合同执行。合同价款按国家规定决算为准，收费标准统一按三类工程计取后下浮5％。2008年12月2日，丁新爱与川北公司分公司签订库车新天地居住小区44、45、48、49号楼廉租房室内装修工程施工补充合同。丁新爱、蒲廷超完成施工后，2008年12月3日，开发商与川北公司分公司对库车县新天地居住小区第一标段1、2、44、45、48、49号楼的建设工程进行了工程决算，川北公司分公司与丁新爱、蒲廷超未进行结算。
在施工过程中，丁新爱、蒲廷超欠付购买木材、钢材等建筑材料款，债权人分别向库车县人民法院提起诉讼，要求川北公司分公司、蒲廷超支付材料款。经库车县人民法院审理，作出（2008）库民初字第2121号民事调解书，由川北公司分公司向新疆天元钢铁有限公司支付钢材款312000元及违约金20000元。库车县人民法院作出（2009）库民初字第763号民事判决，由川北公司分公司向卜庆兰支付砂石料款13700元、逾期利息1019元。后卜庆兰与川北公司分公司达成协议，由川北公司分公司向卜庆兰支付11000元。2010年8月10日，川北公司分公司向卜庆兰支付11000元。库车县人民法院作出（2009）库民初字第887号民事判决，由川北公司分公司向蒲勇支付水暖材料款70000元、逾期利息4340元。后，蒲勇与川北公司分公司达成协议，由川北公司分公司向蒲勇支付62000元。2010年8月10日，川北公司分公司向蒲勇支付62000元。库车县人民法院作出（2009）库民初字第938号民事判决，由川北公司分公司向李兴明支付木材款20000元。后，李兴明与川北公司分公司达成协议，由川北公司分公司向李兴明支付15000元。2010年8月19日，川北公司分公司向李兴明支付15000元。库车县人民法院作出（2009）库民初字第939号民事判决，由川北公司分公司向郭绍平支付木门款71000元。后，郭绍平与川北公司分公司达成协议，由川北公司分公司向郭绍平支付55000元。2010年8月19日，川北公司分公司向郭绍平支付55000元。库车县人民法院作出（2010）库民初字第545号民事判决，由川北公司分公司向冯攀支付苯板款23100元。后，冯攀与川北公司分公司达成协议，由川北公司分公司向冯攀支付19000元。2010年8月20日，川北公司分公司向冯攀支付19000元。库车县人民法院作出（2009）库民初字第471号民事判决，由川北公司分公司向库车县乌尊镇第三砖厂、郑修元支付砖款61500元、逾期利息4649.4元。后，郑修元与川北公司分公司达成协议，由川北公司分公司向郑修元支付55000元。2010年8月10日，川北公司分公司向郑修元支付55000元。库车县人民法院作出（2009）库民初字第329号民事判决，由川北公司分公司向邓军支付钢管款61900元、逾期利息4623.93元。后，邓军与川北公司分公司达成协议，由川北公司分公司向邓军支付55000元。2010年8月10日，川北公司分公司向邓军支付55000元。库车县人民法院作出（2009）库民初字第445号民事判决，由川北公司分公司向库车县理刚砖厂支付砖款84400元、逾期利息6380.64元。判决后，砖厂负责人贾理刚与川北公司分公司达成协议，由川北公司分公司向贾理刚支付76000元。2010年8月10日，川北公司分公司向贾理刚支付76000元。2010年8月19日，川北公司分公司与王建忠达成协议，由川北公司分公司向王建忠支付涂料款18000元，并于同日向其支付完毕。2010年8月20日，川北公司分公司向余峰支付水电工费4000元。2010年8月19日，川北公司分公司向李志洪支付工程欠款9000元。2010年8月19日，川北公司分公司与邓念波达成协议，由川北公司分公司向邓念波支付工程款50000元，并于同日支付完毕。经阿克苏地区中级人民法院调解，川北公司分公司向陈文松支付电线、插座款8798元、向冯永梅、陈雷霆支付防水材料款12859元、向丁玉霞、罗国起支付材料款16694元。
2012年1月5日，蒲廷超向川北公司分公司出具声明及保证书：本人认可2008年12月1日新疆新瑞源房地产开发有限公司与川北公司分公司就44、45、48、49号住宅楼的决算结果，并同意以此决算作为与川北公司分公司结算的依据。本人确认川北公司分公司就上述工程已不欠本人及丁新爱的工程款。川北公司分公司代为垫付的工程款、材料款等总计80万元，由本人向川北公司分公司的任虎归还。此款于2012年3月31日前向任虎归还30万元，余款50万元整于2012年6月30日前向任虎支付完毕。2012年1月15日，蒲廷超在川北公司分公司垫付款统计表上签字，确认川北公司分公司代蒲廷超、丁新爱垫付工程款及材料费80万元。
2008年11月19日，川北公司分公司就蒲廷林、丁新爱涉嫌职务侵占向库车县公安局经济犯罪侦查大队报案，经公安机关初步侦查，蒲松林原名为蒲廷超，丁新爱、蒲松林作为川北公司分公司库车项目部新天地小区廉租房的施工负责人，共同承建廉租房工程，属合伙人关系。后库车县公安局委托阿克苏华兴司法会计鉴定所对蒲廷超职务侵占款项数额情况进行会计鉴定，阿克苏华兴司法会计鉴定所于2009年11月26日作出关于蒲廷超职务侵占款项数额情况司法会计鉴定报告，确认蒲廷超、丁新爱实际收到川北公司分公司和新疆新瑞源房地产开发有限公司垫付廉租房工程款和直接支付工程款8253387.71元，比川北公司分公司应支付给蒲松林、丁新爱的廉租房工程款7844366元，多收了409021.71元。
原审法院认为：丁新爱、蒲廷超与川北公司分公司签订栋号承包协议，具体负责库车县新天地居住小区44、45、48、49号楼工程施工，该工程已竣工验收并交付使用。作为实际施工人，丁新爱、蒲廷超可以根据内部承包协议，主张协议项下之权利，同时，亦应承担相应之义务。本案的争议焦点：一、川北公司分公司是否属本案适格主体。库车县新天地居住小区第一标段1、2、44、45、48、49号楼的建设工程虽系四川川北数码港建设股份有限公司承建，但在施工过程中川北公司分公司为工程实际施工人和管理人。川北公司分公司又与丁新爱、蒲廷超签订栋号承包协议，蒲廷超向川北公司分公司出具声明及保证书，且新疆新瑞源房地产开发有限公司已与川北公司分公司进行了工程决算，因此川北公司分公司具有主体资格，属本案适格主体。二、丁新爱、蒲廷超是否多领取工程款409021.71元。库车县公安局在蒲廷超涉嫌职务侵占案件侦查过程中，委托阿克苏华兴司法会计鉴定所对蒲廷超涉嫌职务侵占款项进行会计鉴定，确认川北公司分公司应支付蒲廷超、丁新爱工程款7844366元，蒲廷超、丁新爱实际收到工程款8253387.71元，超领工程款409021.71元。丁新爱、蒲廷超完成施工后，新疆新瑞源房地产开发有限公司与川北公司分公司进行结算，川北公司分公司与丁新爱、蒲廷超之间未进行结算。工程竣工后实际施工人丁新爱、蒲廷超至今未要求川北公司分公司进行工程结算有悖常理，库车县公安局委托阿克苏华兴司法会计鉴定所作出的会计鉴定客观真实、程序合法，应当作为本案的定案依据，丁新爱、蒲廷超应当退还多领取的工程款。三、丁新爱、蒲廷超是否应当归还川北公司分公司为其垫付的80万元工程款、材料款。在施工过程中，丁新爱、蒲廷超拖欠木材、钢材等建筑材料款，债权人分别向库车县人民法院提起诉讼，后经法院审理，判决四川川北数码港建设股份有限公司向各债权人支付建筑材料款。四川川北数码港建设股份有限公司向部分债权人支付完毕。丁新爱、蒲廷超与川北公司分公司签订的栋号承包协议约定由丁新爱、蒲廷超包工包料，自负盈亏，施工材料款及人工工资应当由其自行承担，丁新爱、蒲廷超系合伙关系，生效法律文书及购买建筑材料时丁新爱出具的欠条、蒲廷超声明及保证书、川北公司分公司为蒲廷超垫付款统计表等证据足以证实川北公司分公司代丁新爱、蒲廷超垫付工程款、材料款等总计80万元的事实。对丁新爱称其并未签字确认，不应当承担给付义务的答辩意见，不予支持。川北公司分公司的诉讼请求于法有据，应当予以支持。遂判决：一、丁新爱、蒲廷超向川北公司分公司退还多领取的工程款409021.71元；二、丁新爱、蒲廷超向川北公司分公司支付垫付工程款及材料费800000元。案件受理费15681.2元，由丁新爱、蒲廷超负担。
宣判后，丁新爱不服上诉称，一、原审适用法律错误。1、丁新爱、蒲廷超是没有资质的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，《栋号承包协议书》违约了法律的强制性规定，属无效合同。司法会计鉴定报告系依据《栋号承包协议书》作出的，因此也应无效。2、新疆新瑞源房地产开发有限公司与川北公司分公司的决算因没有实际施工人蒲廷超的参与，属单方结算，该结算无效。3、司法会计鉴定报告根据川北公司单方面提供的材料，依据无效的《栋号承包协议书》作出，没有与实际施工人对帐，也没有经过质证。二、原审认定事实错误。1、蒲廷超在《声明及保证书》中承诺欠款由其本人归还。因此，该保证书对丁新爱无约束力，原审认定丁新爱承担连带责任无事实依据。2、《栋号承包协议书》的签名栏表明承包人是蒲廷超，丁新爱只是管理人员，丁新爱不应对80万元欠款承担连带责任。3、保证书中的80万元欠款已在司法鉴定中计算过，存在重复计算，如：新疆天元钢材有限公司的（2008）库民初第2121号民事调解书执行款335111元等。三、司法鉴定报告的基本事实缺乏证据支持。存在大量错算、漏算、重复计算。真实性、合法性、关联性均不应确认。请求二审查清事实后改判或发回重审，确认司法鉴定报告无效、工程决算无效，重新鉴定工程决算、丁新爱对欠款无连带责任、重新对帐。
被上诉人川北公司分公司口头答辩称，原审认定事实清楚。案涉工程结算存在两个方面，一是开发商与川北公司分公司结算，二是川北公司分公司与蒲廷超、丁新爱结算。原审中，川北公司分公司提供了新疆新瑞源房地产开发有限公司与我方的结算。我公司与蒲廷超、丁新爱的结算，由于他们不配合，没有进行。但因蒲廷超擅自从甲方领款100万元，打入自己账户。川北公司分公司进行了举报，公安机关委托会计事务所做了鉴定报告，根据这个报告，蒲廷超、丁新爱多领了40万元工程款，双方已实际结算完毕。蒲廷超、丁新爱在案涉工程中是合伙关系，诉讼中二人也不否认这一事实。按法律规定，合伙人在合伙期间形成的债务应共同承担责任。不管是哪一方形成的债务对双方都有约束力。《声明及保证书》中所含的欠款不包含在鉴定报告中，而蒲廷超以个人名义对外出具的欠条，大部分欠条形成了对川北公司的诉讼，给川北公司造成损失。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审基本一致。另查明，2007年11月1日，蒲廷超以川北公司分公司名义向新疆新瑞源房地产开发有限公司申请工程进度款100万元。新疆新瑞源房地产开发有限公司批准了申请，并于同日以转账支票方式支付工程款100万元，该款由蒲廷超领取。2008年11月19日，川北公司分公司副经理任虎向库车县公安局报案，称蒲廷超违背协议约定，违反公司财务制度，利用职务便利从开发商处以公司名义领取工程款100万元并据为已有。阿克苏华兴司法会计鉴定所《关于蒲廷超职务侵占款项数额情况司法会计鉴定报告》的内容载明，鉴定单位受库车县公安局委托，对蒲廷超职务侵占款项数额情况所涉及的会计资料进行会计鉴定。鉴定资料由川北公司分公司提供并负责其真实性、合法性。鉴定过程中鉴定单位发现川北公司分公司财务管理制度不健全，部分会计凭证记录不规范，存在记账凭证所后附原始凭证不一致的情况。鉴定结论是在对川北公司分公司提供的现有会计资料基础上得出的，如出现新证据，鉴定结论将作出相应调整。
2008年12月1日，新疆新瑞源房地产开发有限公司与川北公司分公司就《建设工程施工合同》中的施工项目进行决算，形成库车新天地小区一期川北公司分公司承建土建工程决算单，确认应结算工程款2332.34918万元，应付工程款95.932464万元。川北公司分公司在该决算单中注明：其中有100万元工程款由蒲廷超以公司名义领走，其余款项核对无误。
本院认为，川北公司分公司与丁新爱、蒲廷超签订《栋号承包协议书》将其承包的库车县新天地小区部分工程分包于无施工资质的蒲廷超、丁新爱施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条的禁止性规定，上述协议书无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，川北公司分公司与蒲廷超、丁新爱可以参照上述协议书约定的结算方式结算工程款。库车新天地小区一期川北公司分公司承建土建工程决算单、川北公司分公司为蒲廷超垫付款统计表及声明及保证书能够证明，就案涉工程双方已进行了结算，蒲廷超认可川北公司分公司不存在拖欠工程款，蒲廷超应向川北公司分公司返还垫付材料款等80万元。80万元垫付款的统计均列有明细，载明了债权人名称，债权凭据及川北公司分公司实际支付的数额，蒲廷超对上述垫付款在统计表、声明及保证书中均签字确认，说明结算系双方真实意思表示。蒲廷超、丁新爱认为蒲是在受胁迫的情况下签字，无证据证实，本院不予采信。关于丁新爱是否应对蒲廷超的欠款承担连带责任的问题。首先，在声明及保证书中，蒲廷超承诺上述80万元由其本人归还；其次，蒲廷超在施工中以川北公司分公司名义从发包人处领取工程款的行为违反了《栋号承包协议书》约定的乙方不得私自领取工程款的约定，该行为不是履行施工合同的行为；其次，蒲廷超违反合同领取的100万元工程款由其个人占有。川北公司分公司无证据证明丁新爱参与了蒲廷超私自领取工程款的行为或从中取得了利益。虽然丁新爱与蒲廷超在履行《栋号承包协议书》的施工义务时是合伙关系，但该协议书已经通过结算行为履行完毕，通过结算双方确认，第一、川北公司分公司不欠工程款；第二，蒲廷超应对其个人给川北公司分公司造成的损失承担责任。双方当事人之间的建设工程施工合同关系已转化为债权债务关系。蒲廷超非履行合伙事务产生的债务，应由其个人承担责任。
关于阿克苏华兴司法会计鉴定所《关于蒲廷超职务侵占款项数额情况司法会计鉴定报告》的证据效力问题。首先，该报告是在川北公司分公司单方提供资料的基础上做出的，未经蒲廷超、丁新爱核实，其二人也未参与鉴定过程，鉴定依据并不充分；其次，川北公司分公司与蒲廷超的结算在鉴定报告做出之后，是双方当事人对施工中往来账目核对后进行的债权债务关系的确认，包括了鉴定报告所涉及的内容。针对《栋号承包协议书》所涉施工项目的结算，应以合同双方当事人的真实意思表示为依据，鉴定报告不具有客观性，本院不予采信。
由于上诉人蒲廷超经合法传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，对蒲廷超按自动撤回上诉处理。
综上，原审对部分事实认定不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条及第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民一初字第31号民事判决第一项；
二、变更阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民一初字第31号民事判决第二项为：蒲廷超向四川川北数码港建设股份有限公司新疆分公司支付垫付工程款及材料费800000元；
三、对蒲廷超按撤回上诉处理；
四、驳回四川川北数码港建设股份有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费31362.4元，由四川川北数码港建设股份有限公司新疆分公司负担10610.2元，蒲廷超负担20752.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 段武伟
代理审判员 李 李
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 倪 敏