内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）内民抗一字第108号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宁城县亚光煤炭经销有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县。
法定代表人：靳玉秀，该公司董事长。
委托代理人：谢国平，内蒙古伊敏律师事务所律师。
委托代理人：靳亚民，靳玉秀之子，住内蒙古自治区宁城县。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：靳玉秀，男，1940年12月25日出生，汉族，宁城县亚光煤炭经销有限公司董事长，住内蒙古自治区宁城县。
委托代理人：靳亚民，靳玉秀之子，住内蒙古自治区宁城县。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：孟庆和，男，1953年10月25日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区宁城县。
委托代理人：张文忠，内蒙古松川律师事务所律师。
申诉人宁城县亚光煤炭经销有限公司（简称亚光公司）、靳玉秀因与被申诉人孟庆和行纪合同纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2010）赤民三终字第121号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2011年11月10日作出内检民抗（2011）127号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年12月14日作出（2011）内立一监字第147号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年3月27日公开开庭审理了本案。申诉人亚光公司和靳玉秀的委托代理人谢国平、靳亚民，被申诉人孟庆和的委托代理人张文忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年8月31日，一审原告孟庆和起诉至内蒙古自治区宁城县人民法院称，2007年1月1日，孟庆和与亚光公司法定代表人靳玉秀签订了《经销煤炭联营协议书》两份，约定由孟庆和使用亚光公司之公司名称、公章、法人签字等向朝阳发电厂供应煤炭，朝阳发电厂经结算汇入亚光公司账户的货款再由亚光公司及时转汇给孟庆和，孟庆和依约按外开销项发票的数量，以每吨1元的价格给付亚光公司服务费及由孟庆和承担各项税费等。至2008年末，孟庆和累计向朝阳发电厂供应煤炭数量220050吨。朝阳发电厂依其与亚光公司签订的《煤炭买卖合同》之约定，分次将上述煤款经结算后汇入亚光公司账户。亚光公司法定代表人靳玉秀与孟庆和经过16次的结算，按每吨4元的价格留置了节能款合计880200元。后孟庆和得知靳玉秀所称的朝阳发电厂收取“节能奖”事实根本不存在。靳玉秀收取该项目费用无法律依据，属于不当得利。因其取得该款项是职务行为，因此靳玉秀和亚光公司应当承担连带责任。请求判令亚光公司和靳玉秀连带返还不当得利款880200元，利息87301元，合计967501元。一审被告亚光公司答辩称，2007年、2008年，双方签订《经销煤炭联营协议书》约定：“本协议不尽事宜双方协商解决，按双方认可后执行。”亚光公司和孟庆和合作之前就提出合作的先决条件是亚光公司每吨收取4-7元的“节能”。收取“节能”是行业惯例，不违反法律规定。每吨4元“节能”是同行业最低的，是公司劳务所得，与朝阳发电厂无关，是亚光公司签订煤炭买卖合同过程中各项支出的回报。亚光公司与孟庆和合作长达三年之久，结算次数达16次，每次都有详细的结算单，在结算单上有明确的“节能”每吨4元，且每次都有孟庆和亲自认可，不属于不当得利。一审被告靳玉秀辩称，双方签订的《经销煤炭协议书》上我的签字是代表亚光公司的行为。与我个人无关。
宁城县人民法院一审查明，2007年1月20日、2008年1月1日，孟庆和与亚光公司法定代表人靳玉秀签订了《经销煤炭联营协议书》两份，约定由孟庆和使用亚光公司之公司名称、公章、法人签字等向朝阳发电厂供应煤炭，朝阳发电厂经结算汇入亚光公司账户的货款再由亚光公司及时转汇给孟庆和，孟庆和依约按外开销项发票的数量，以每吨1元的价格给付亚光公司服务费及由孟庆和承担各项税费等。至2008年末，孟庆和累计向朝阳发电厂供应煤炭数量220041吨。朝阳发电厂依其与亚光公司签订的《煤炭买卖合同》之约定，分次将上述煤款经结算后汇入亚光煤炭公司账户。亚光公司法定代表人靳玉秀与孟庆和经过16次的结算，按每吨4元之价格留置了孟庆和节能款合计880164元。
宁城县人民法院一审认为，本案为挂靠经营合同纠纷。孟庆和与亚光公司法定代表人靳玉秀签订的《经销煤炭联营协议书》合法有效。双方虽未约定孟庆和在使用亚光公司的公司名称、公章等经销煤炭时亚光公司应收取原告节能款，但在每次结算时均将“节能”列为应支出的费用，孟庆和对此予以认可。该意思表示不违反法律行政法规的强制性规定。孟庆和诉称双方结算时误认为朝阳发电厂收取节能费，故存在重大误解，但孟庆和未能举出证据证明在双方结算时，亚光公司称该费用是朝阳发电厂收取的，且双方每次结算时孟庆和应知道朝阳发电厂的燃料结算单中亦无此项收费，而每次结算亚光公司留置该项费用孟庆和是认可的。因此，孟庆和对亚光公司的诉讼请求依法不能成立。靳玉秀之行为属亚光公司职务行为，孟庆和起诉靳玉秀承担民事责任的理由依法亦不能成立。宁城县人民法院于2010年2月9日作出（2009）宁民初字第02528号民事判决：驳回孟庆和的诉讼请求。案件受理费13475元，邮寄费66元，合计13541元，由孟庆和负担。
孟庆和不服一审判决，上诉称，一、一审法院确认本案案由为“挂靠经营合同纠纷”属认定事实错误。企业挂靠经营是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为，但在本案实际履行合同过程中，对外从事经营活动的主体依然是亚光公司而非孟庆和，孟庆和也只是从事了向亚光公司提供煤炭来源等行为。孟庆和与亚光公司之间的法律关系仅仅在名义上存在挂靠关系，实质上是合作关系，本案当属不当得利之债而非挂靠经营纠纷。二、原审判决认为“孟庆和未能举出证据证明在双方结算时亚光公司称该费用是朝阳发电厂收取的，且双方每次结算时孟庆和应知道朝阳发电厂的燃料结算单中亦无此项收费，而每次结算亚光公司留置该项费用孟庆和是认可的”是错误的。孟庆和之所以与亚光公司结算时任由亚光公司直接留置该项费用，是因为2001年以前孟庆和与朝阳发电厂经营煤炭时，朝阳发电厂曾收取过节能费。亚光公司主动留置同一收费项目时，孟庆和足以认为其是代朝阳发电厂收取该费用，故孟庆和在结算单上的签字不是认可将节能费给付亚光公司。
赤峰市中级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，亚光公司的法定代表人靳玉秀同孟庆和签订的16份结算单中，在“支出”项目中列明了“节能4”，但未注明收取人。亚光公司共留置了孟庆和节能款合计880164元，其中2007年1月22日留置22028元，2007年2月2日留置23020元，2007年3月14日留置34496元，2007年11月26日留置15428元，2007年11月28日留置40116元，2007年12月13日留置71996元，2008年1月30日留置91636元，2008年3月28日留置101540元，2008年4月29日留置52028元，2008年6月2日留置54740元，2008年6月18日留置39796元，2008年7月29日留置41980元，2008年8月25日留置85792元，2008年9月30日留置89880元，2008年10月19日留置82492元，2008年12月30日留置33196元。另查明，2003年以前朝阳发电厂对煤炭供应方曾收取过节能费，之后不再收取。
赤峰市中级人民法院二审认为，孟庆和与亚光公司签订的两份《经销煤炭联营协议书》上虽然没有加盖亚光公司的公章，但有该公司法定代表人靳玉秀的签字，亚光公司对两份合同予以认可，在合同履行过程中也是以该公司的名义履行的，因此靳玉秀的行为系职务行为，两份合同仅对孟庆和与亚光公司产生约束力，与靳玉秀个人无关。两份合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。孟庆和上诉要求靳玉秀个人承担责任不予支持。合同中约定了孟庆和以亚光公司的名义为朝阳发电厂供应煤炭，亚光公司每吨收取服务费1元，未约定亚光公司收取孟庆和节能费。在合同履行过程中双方签订了16份结算单，结算单中注明收取“节能”4，但该注明中未约定是由亚光公司收取。因此本案的争议焦点就是亚光公司留置“节能”4的行为是否构成不当得利？在双方签订的结算单中列明了节能、服务、计量、检测、化验等多项费用，其中一部分由亚光公司收取，一部分由该公司收取后转交朝阳发电厂，唯独对节能费没有注明由谁收取。但在结算单上关于给付亚光公司的服务费已列明，所以本案中在朝阳发电厂没有收取节能费的情况下，亚光公司留置该笔费用既不存在双方的约定，也无其他证据予以佐证。孟庆和对主张该笔款项的相关证据优势于亚光公司，因此其与亚光公司形成了不当得利之债。亚光公司对留置的节能费应予返还，并支付相应的利息。赤峰市中级人民法院于2010年4月22日作出（2010）赤民三终字第121号民事判决：一、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院（2009）宁民初字第2528号民事判决；二、亚光公司于判决生效后十日内返还所留置孟庆和的节能款880164元（220041吨×4元／吨），并支付自留置之日起至判决生效之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回孟庆和的其它诉讼请求。一、二审案件受理费26950元，由亚光公司负担。一、二审邮寄送达费126元，孟庆和、亚光公司、靳玉秀各负担42元。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，本案中，亚光公司与孟庆和签订了两份经销煤炭联营协议，协议约定“本协议不尽事宜双方协商解决，按双方认可后执行。”孟庆和挂靠亚光公司期间，双方就服务费、业务费及本案争议的节能款进行了16次结算，按照每吨4元的价格留置了孟庆和节能款880164元。在结算清单上，孟庆和均签了字。结算单上所列的本案争议的节能款及其他收费项目，都是与孟庆和协商并经孟庆和同意的情况下结算的，符合协议“按双方认可后执行”的约定，有结算依据，不属于不当得利。孟庆和主张双方结算时亚光公司是以朝阳热电厂收取“节能奖”为由，要求留置该笔费用，自己当时存在重大误解的情况下在结算单上签的字。对此，亚光公司不予认可，且孟庆和未能提供相关证据予以佐证，原判缺乏证据证明，孟庆和应当承担举证不能的责任。
亚光公司再审述称，一、如果按照孟庆和上诉状所称的靳玉秀虚构朝阳热电厂收取节能费的事实进行欺诈，孟庆和在结算时产生重大误解，其应当按照合同法第五十四条和五十五条的规定行使撤销权。但其撤销权已经消灭，其以不当得利为名起诉是规避法律，不应得到支持。二、亚光公司是依据双方协商结果收取节能款。孟庆和和亚光公司签订的《经销煤炭联营协议书》中没有约定“节能、质保、业务、电厂计量、化验”等费用，但在结算中对上述费用都进行了结算，且多次变更服务费的标准。孟庆和在结算单上的签字就是同意收取上述费用。这表明收取节能款是基于双方的协商约定，并非没有依据，不符合不当得利“获利没有合法根据”之规定。三、孟庆和和亚光公司共同签字的结算单是对《经销煤炭联营协议》的补充和变更。结算单新增了收费项目变更了服务费标准。原《经销煤炭联营协议》只是约定了由孟庆和使用亚光公司之公司名称、公章、法人签字等向朝阳发电厂供应煤炭，事实上，亚光公司不仅仅是让孟庆和使用合同，而是代办了相关的事项，因此收取节能款等费用是合理的。四、孟庆和在诉状中提出的“靳玉秀在结算时称朝阳热电厂收取节能奖每吨4元”的事实不存在，没有证据支持，亚光公司自始至终均表明此费用是亚光公司的业务收入。五、朝阳热电厂和孟庆和之间并无买卖合同关系，朝阳热电厂向亚光公司收取节能费与否，并不影响孟庆和与亚光公司的结算。本案不存在孟庆和误解朝阳电厂收取此费的事实。
被申诉人孟庆和辩称，一、亚光公司和靳玉秀至今未能说明节能款的性质和用途，亚光公司既不是节约能耗企业，又不从事违法买卖，不可能用“节能”二字来代替合同使用的管理费和公司劳务所得。亚光公司和靳玉秀对“节能”二字的辩解理由不符合常理也不符合事实。二、结算单中对节能款的收取并不是对双方签订的经销煤炭联营协议中“本协议不尽事宜双方协商，按照双方认可后执行”条款的具体落实，二者没有必然的关系。三、结算单上写明了各种费用的收取比例及金额，但唯独没有注明上述费用由谁收取。但通过两份《经销煤炭联营协议书》的约定，孟庆和是需要支付每吨1元服务费，所以对节能、业务、质保、计量等费用的列明是有明确的支付对象的，就是支付给电厂或相关人员的费用。如果不是明确的支付对象，就没必要逐项列明。四、根据举证规则，在原合同没有约定的情况下应由主张合同关系成立的一方承担举证责任，主张合同关系变更的也要由主张合同发生变更的一方当事人承担举证责任。亚光公司要证明节能款的收取是对原煤炭经销联营协议的变更就要承担举证责任，否则要承担举证不能的法律后果。
本院再审查明的事实与二审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点问题是亚光公司在与孟庆和结算中收取的每吨4元节能款是否有合法依据。该焦点问题可以分为两个具体问题，一是结算单与双方签订的《经销煤炭联营协议书》的关系问题；二是亚光公司对“节能款”的收取是否有合法依据。
关于结算单与《经销煤炭联营协议书》的关系问题。双方签订的两份《经销煤炭联营协议》约定：“由孟庆和使用亚光公司名称、公章、法人签字等向朝阳发电厂供应煤炭，朝阳发电厂经结算汇入亚光公司账户货款，再由亚光公司及时转汇给孟庆和。孟庆和依约按外销项发票的数量，以每吨1元的价格给付亚光公司服务费及由孟庆和承担各项税费等。”由此可见，双方在协议中约定亚光公司提供的服务仅局限在提供公司名称、公章、法人签字，实际上就是孟庆和借用亚光公司名义向朝阳发电厂供煤，亚光公司收取每吨1元的服务费，这是比较典型的挂靠经营合同。而从合同履行过程和双方签订的16份结算单据看，每次结算双方都对支出项目逐一列明，其中节能、公司服务、业务、电厂计量、化验等项目在《经销煤炭联营协议》中均没有约定。可见，双方在实际合作过程中对《经销煤炭联营协议》进行了实质性变更。体现在合同内容上，亚光公司不仅仅是提供公章、法人签字等简单服务，而是以自己的名义为委托人孟庆和与朝阳发电厂进行煤炭贸易活动，全面负责计量、化验、协调等多重工作，并由委托人孟庆和向亚光公司支付报酬。这符合《中华人民共和国合同法》第四百一十四条的规定，属于行纪合同关系。因此双方的结算单实际上是对原《经销煤炭协议》的变更，从最初的挂靠经营变更为行纪合同关系。
关于节能款收取是否有合法依据的问题。我国《民法通则》九十二条规定的不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。孟庆和认为亚光公司节能款的收取属于不当得利，但从双方签字并履行完毕的结算单看，节能款的收取均在结算单中列明，而结算单具有变更合同的性质，结算单表现的行纪合同关系明确了包括“节能”在内的各项费用的收取，因此依据双方签字的结算单收取每吨4元节能款有合法依据。孟庆和认为签署结算单是因为靳玉秀欺诈称其是朝阳发电厂收取而为，但其没有提供证据证明签署结算单时靳玉秀明确告知其是朝阳发电厂收取每吨4元的节能款，也没有在法定的除斥期间对其认为的欺诈或重大误解行为提出撤销之诉，因此其辩解理由不能成立。且从合同的相对性原理考虑，行纪合同的双方是孟庆和与亚光公司，费用的收取是合同双方的约定，与朝阳发电厂是否收取节能费无关。
综上，本案双方签署的结算单是对《经销煤炭联营协议》的补充和变更，双方在结算单上约定了节能款的收取并已履行。原二审判决适用法律错误，应予改判。原一审判决认定事实清楚，认定法律关系虽有错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、第四百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市中级人民法院（2010）赤民三终字第121号民事判决；
二、维持内蒙古自治区宁城县人民法院（2009）宁民初字第02528号民事判决。
一、二审案件受理费26950元，由孟庆和负担。邮寄送达费126元由孟庆和、亚光公司、靳玉秀各负担42元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 任晓杰
代理审判员 武 杰
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 那日松