江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第632号
上诉人（原审原告）江苏五星建设集团有限公司。
被上诉人（原审被告）张继社。
被上诉人（原审原告）徐州市第六建筑安装工程公司。
上诉人江苏五星建设集团有限公司因案外人执行异议之诉一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第02704号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江苏五星建设集团有限公司（以下简称江苏五星公司）的委托代理人张玉龙、卢小毛，被上诉人张继社及其委托代理人韩驰，徐州市第六建筑安装工程公司（以下简称徐州六建公司）委托代理人蒋杰到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明，徐州开发区国资公司（发包人，甲�）与徐州六建公司（承包人，乙方）于2009年6月30日签订一份建设工程施工合同，约定由徐州六建公司承建徐州经济开发区蟠桃八期（东部分）安置楼项目（7#、8#、9#、10#、11#），合同价款1476.1万元，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2009年9月28日，双方又签订一份建设工程施工合同，约定由徐州六建公司承建徐州经济开发区蟠桃八期（东部分）附属工程23#楼，合同价款暂定249万元（按实结算），发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。
2009年9月20日，徐州六建公司与张继社签订工程承包协议书，约定：徐州经济开发区蟠桃八期东二标段7、8、9、10、11、23号安置房土建、安装施工及保修工程，由被告张继社独立承包，合同价款1476万元（含规费），工程进度款执行徐州六�公司与发包人双方的合同约定，由张继社负责向发包人催要，徐州六建公司按照工程总造价的1%收取管理费，徐州六建公司向张继社承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。
上述工程均由张继社实际施工，并已于2010年11月经竣工验收合格，施工过程中张继社垫付了资金。
徐州六建公司于2014年3月5日出具证明，内容为：张继社于2009年9月挂靠在我公司名下，与徐州经济开发区国有资产经营有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承建蟠桃八期东二标段7、8、9、10、11、23号拆迁安置楼工程，并与我公司签订了《工程内部承包协议书》，作为张继社与我公司的挂靠合同。根据挂靠合同约定，以上工程所涉及的材料款、人工费、租金、赔偿款、违约金等全部成本均由张继社投资，所有涉及工程的税金、费用均由张继社承担，工程款除交我公司1%相应的费用外（已�清），全部归张继社个人所有，工程利润也属于张继社个人。张继社已依约实际施工并且工程早已竣工通过验收合格，交付发包方使用。发包方尚有部分工程款未付清。
徐州经济开发区蟠桃八期九期安置房工程指挥部于2014年3月5日出具证明，内容为：“蟠桃八期（东部分）安置楼二标段7-11#与23#”楼项目，实际施工人为张继社，该工程由实际施工人筹资垫付，竣工结算余款由实际施工人委托徐州市第六建筑安装工程公司与我方进行结算”。
徐州经济开发区蟠桃八期九期安置房工程指挥部于2014年9月16日出具证明，内容为：“张继社实际施工的蟠桃八期（东部分）安置楼二标段7-11#楼与23#楼工程，工程款被云龙区法院查封2098210.65元，查封剩余的工程款我方一直陆续支付，于2014年春节前夕付款时我方才告之张继社工程款被云龙法院查封的事实”。
江苏五星公司与徐�六建公司工程款纠纷执行一案，徐州市云龙区人民法院在执行中于2010年10月21日作出（2009）云执字第636号民事裁定书，扣留、提取徐州六建公司在徐州开发区国资公司的到期债权（工程款及质保金）2098210.65元。张继社于2014年3月19日提出执行异议，主张上述款项为其所有，法院采取的执行措施应予解除。徐州市云龙区人民法院于2014年8月11日作出（2014）云执异字第13号执行裁定书，裁定中止执行上述款项。江苏五星公司于2014年8月21日提起诉讼。
原审法院认为，根据徐州六建公司与张继社签订的工程内部承包协议书、徐州经济开发区蟠桃八期九期安置房工程指挥部出具的证明、徐州六建公司出具的证明以及张继社提供的收据存根、账页、塑钢窗制作安装协议、预拌混凝土购销合同，可以认定张继社是徐州经济开发区蟠桃八期（东部分）安置楼二标段7-11#与23#”楼项目�程的实际施工人。张继社并垫付资金，并负责向发包人催要工程款，徐州六建公司仅收取管理费，并受张继社的委托与发包人结算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张继社作为实际施工人与发包人徐州开发区国资公司已经全面实际履行了发包人与承包人之间的建设工程施工合同并形成了事实上的权利义务关系，张继社垫资施工并交付经竣工验收合格的工程，该工程的工程款应支付给作为实际施工人的张继社。因此，本院扣留的在徐州开发区国资公司的工程款应认�为被告张继社所有。江苏五星公司请求许可对本院（2009）云执字第636号裁定书冻结的在徐州开发区国资公司的工程款进行强制执行没有法律依据不应支持。遂判决：驳回原告江苏五星建设集团有限公司的诉讼请求。
上诉人江苏五星公司对原审判决不服上诉称，原审判决认定张继社为工程垫资，以及张继社为实际施工人证据不足。张继社向法庭提供的《预拌混凝土购销合同》购买方为徐州六建公司，徐州市经济开发区安置房屋指挥部出具的证明，不具有法律效力，且根据张继社提供收据、帐页不能证明其涉案工程实际垫资及垫资数额。即使张继社是实际施工人也不能对抗徐州六建公司对外债权。根据山东省青岛市北区人民法院2002北民四初字154号民事判决书，我公司申请执行徐州六建公司，在执行中，徐州市云龙人民法院查封了徐州市六建公司在徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公司的到期债权工程款2098210.65元。执行过程中，被上诉人张继社提出执行异议，该到期债权应当属于徐州市第六建筑安装公司所有，张继社主张其是实际施工人理由不能成立，张继社出具的合同都是徐州六建公司的公章，徐州市经济开发区安置房屋指挥部出具的证明不能证明张继社是实际施工人，根据现有证据，不能证明张继社已经垫资以及数额多少，该款属于徐州六建公司所有。原审法院适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，但是张继社未依据该条诉讼徐州六建公司，以及徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公司，按照合同相对性原则，张继社的异议理由不能成立。我公司不认可张继社是实际施工人，即使张继社是实际施工人，原审驳回我公司的诉讼请求亦无事实和法律依据，要求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人张继社答辩称，我与徐州六建公司2009年9月签订有挂靠合同，在原审时上诉人当庭认可该合同，涉案建筑工程对外签订的购货合同，虽然合同上加盖的是徐州六建公司印章，但实际材料款是我支付的，我是挂靠徐州六建公司进行施工，我在原审时已向法庭提供工人工资及付款账册，这些证据可以看出工程建设款是我实际支付的，因此工程款应该归我所有。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。但从该条规定的内容看，实际施工人可以诉讼，诉讼是在当事人不能达成调解或和解的情况下，如自愿达成协商，当然不必诉讼。徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公司与我及徐州六建公司已达成协议，我可以向开发区国有资产经营有限责任公司主张权利，且该公司同意将支付工程款给我，因此就涉案工程款问题我们不必要通过诉讼解决。上诉人要求执行的工程款实际是我个人，并不属于徐州六建公司所有。原审判决认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐州六建公司答辩称，原审判决认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院，驳回上诉，维持原判请求。
本案争议焦点：1、张继社是否为涉案工程的实际施工人；2、是否准许执行该执行标的。
在二审中，张继社为了证明其是涉案工程的实际施工人，其向法庭提供下列证据：第一组证据：工程承包协议书一份（证明其与徐州六建公司存在挂靠公司），预拌混凝土购销合同一份（证明涉诉工程混凝土是其购买），�钢窗制作安装协议一份（证明涉诉工程塑钢窗是其购买），徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公司证明一份【证明涉诉工程其公司支付给徐州六建公司工程款（银行支票、银行承兑汇票）经办均是张继社】；第二组证据：张继社的两张农行卡的对账单（证明其已收到六建公司转付的工程款12712892元）、徐州六建公司出具收据其直接领取承兑汇票3100000元，徐州六建公司收取管理费161376元；第三组证据：记账册14本（证明在涉诉过程中支付沙子、石料、混凝土、小型材料、小型工具、医疗费、招待费、试验检测费等8205539元），并主张不是全部费用；第四组证据：徐州经济开发区蟠桃八期九期安置房工程指挥部证明一份（证明涉诉工程张继社是实际施工人）。
徐州六建公司质证称，其公司对张继社提供的证据的真实性认可，且同意张继社的证明观点。同时陈述其�司给张继社两张农行卡汇款，其中通过自己公司账户转款2570000元，通过江苏易元建设工程有限公司转款10256618元。为此，徐州六建公司向法庭江苏易元建设工程有限公司出具证明一份（证明徐州六建公司通过其公司账户给张继社转款10256618元）。在庭审中，江苏五星公司对江苏易元建设工程有限公司出具的证据不予认可，江苏易元建设工程有限公司的法定代表人朱信波又到庭接受当事人质询，朱信波到庭陈述称，其公司出具证明真实，在2009年其公司当时应徐州六建公司的要求，帮助徐州六建公司给张继社蟠桃8期工程款1000多万元。
江苏五星公司对张继社提供的证据质证称，其公司对张继社的证据真实性不予认可，且不能证明张继社观点。从证据内容看，预拌混凝土购销合同、塑钢窗制作安装协议是徐州六建公司签订的；徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公�证明不能证明张继社是实际施工人；徐州六建公司、江苏易元建设工程有限公司转款给张继社的款项，不能证明是涉案工程的工程款；张继社提供的记账册14本合计8205539元，记录的内容很多不是正规发票，而是是手写白条，且支付的款项很多不是工程款，同时亦不能证明是涉诉工程的记账凭证。
江苏五星公司对徐州六建公司提供的证据及朱信波证言质证称，其公司对朱信波的身份无异议，但对江苏易元建设工程有限公司及朱信波证言不予认可，江苏易元建设工程有限公司虽然给张继社转款，但不能证明该汇款就是徐州六建公司与张继社之间的工程款。
张继社对徐州六建公司提供的证据及朱信波证言质证称，其认可徐州六建公司提供的证据的真实性，并认可朱信波证言证实性。
在审理的过程中，张继社在一、二审分别向法院提供两份《工程承包协议书》，第一�是2014年3月张继社在执行阶段提出执行异议时，第二份是本案二审时张继社向法庭提供。江苏五星公司认为，这两份协议书存在差别，并询问徐州六建公司及张继社这两份协议书是否为当时一并形成。徐州六建公司陈述，庭后答复。而后，徐州六建公司、张继社均答复称，两个《工程承包协议书》是同时签订的。为此，江苏五星公司向法庭提供鉴定申请一份，要求鉴定两份《工程承包协议书》是否为一次形成及形成时间。其后，徐州六建公司、张继社又到法庭陈述，由于工作不认真，以及记忆问题把时间搞错了，他们认可两份《工程承包协议书》不是一次形成的，为此徐州六建公司及张继社分别向法庭书写检查各一份。
另外，在徐州市云龙区（2014）云执异第13号卷宗中，江苏五星公司对异议申请人张继社的异议申请答辩称，该工程由徐州六建公司承包，张继社与�州六建公司系挂靠关系，张继社所承建的工程系徐州六建公司内部承包。该工程承包人系徐州六建公司，并签订《建设工程施工合同》，即合同主体是徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公司与徐州六建公司，因此异议申请人张继社的异议理由不能成立。
一、关于张继社是否为涉案工程的实际施工人问题。
本院认为，张继社为了证明其是涉诉工程的实际施工人，其向法庭提供了其与徐州六建公司签订《工程承包协议书》，张继社代表徐州六建公司蟠桃八期项目部对外签订《预拌混凝土购销合同》、《塑钢窗制作安装协议》，徐州六建公司、江苏易元建设工程有限公司给张继社的银行转款记录，以及张继社因工程支付形成14本凭证用以证明涉诉工程其是实际施工人。虽然江苏五星公司对张继社提供的证据质证时不予认可，认为与本案无关联性，但上述原始证据均发生在江苏五星公司申请查封涉案款项之前，证据间相互已形成较完整的证据链。结合徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公司、徐州经济开发区蟠桃八期九期安置房工程指挥部出具的证明，以及朱信波证言、徐州六建公司陈述，能让人产生张继社是涉案工程实际施工人的内心确信，故本院对张继社主张的其是涉案工程实际施工人理由予以采信，对江苏五星公司抗辩的其公司不认可张继社是涉案工程实际施工人理由不予采信。
二、关于是否准许执行涉诉的该执行标的问题。
本院认为，鉴于涉案工程的实际施工人是张继社，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，在建筑工程施工合同纠纷中，实际施工人可以突破合同的相对性直接向发包人主张权利，且发包人欠付工程价款均属于实际施工人所有。张继社作为实际施工人，与发包人徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公司已全面实际履行建设工程施工合同，双方形成了事实上的权利义务关系，张继社垫资施工的工程已经竣工验收合格及交付使用，发包人徐州市经济开发区国有资产经营有限责任公司尚未支付给名义施工人徐州六建公司工程款属于实际施工人的张继社所有。故江苏五星公司请求许可对（2009）云执字第636号裁定书冻结的在徐州开发区国资公司的工程款进行强制执行，本院不予准许。
综上，江苏五星公司的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。�审判决认定事实及适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23580元，由上诉人江苏五星建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 裴运栋
代理审判员 费 蜜
二〇一五年六月十六日
书 记 员 李东青