北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京02行终934号
上诉人（一审原告）刘井田，男，1964年12月11日出生，汉族，住北京市房山区。
委托代理人刘东旭，女，1987年8月20日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）北京市房山区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市房山区西潞南大街25号。
法定代表人安保良，局长。
委托代理人安欣，北京市房山区城市管理综合行政执法监察局法制科科长。
委托代理人王冬建，北京市佳诺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市房山区人民政府，住所地北京市房山区良乡政通东路1号。
法定代表人郭延红，区长。
委托代理人赵静怡，北京市房山区人民政府法制办公室干部。
委托代理人邢丽，北京市房山区人民政府法制办公室干部。
上诉人刘井田因诉北京市房山区城市管理综合行政执法监察局（以下简称房山区城管）限期拆除决定、北京市房山区人民政府（以下简称房山区政府）行政复议一案，不服北京市房山区人民法院（以下简称一审法院）所作（2018）京0111行初20号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2017年8月17日，房山区城管作出京房城管限拆字[2017]070007号《限期拆除决定书》（以下简称[2017]070007号限拆决定书），主要内容为：房山区城管在检查中发现，北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南有违法建设，房山区城管遂予以立案调查。经查，刘井田擅自在北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南建设砖混结构建筑物及围墙，其中砖混结构建筑物占地面积约45平方米。建筑物及围墙均未经规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证。该事实有现场检查笔录、勘验笔录、现场照片、原北京市规划委员会房山分局（以下简称房山规划分局）案件协查复函等为证。根据法律规定，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。刘井田未经城市规划行政主管部门审批，未取得建设工程规划许可证，擅自建设建筑物，其行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款之规定，属于违法建设的行为。房山区城管依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款的规定，作出决定：刘井田应于接到决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设。刘井田不服[2017]070007号限拆决定书，遂于2017年8月28日向房山区政府申请行政复议，房山区政府于2017年10月20日作出房政复字[2017]68号《行政复议决定书》（以下简称[2017]68号复议决定书），维持了房山区城管作出的[2017]070007号限拆决定书。
刘井田向一审法院起诉称，房山区城管将[2017]070007号限拆决定书留置送达给刘井田，责令刘井田于2017年9月1日前自行拆除。后刘井田不服该决定，遂于同年8月28日向房山区政府申请复议，房山区政府作出[2017]68号复议决定书，维持房山区城管的[2017]070007号限拆决定书。刘井田认为，第一，房山区城管未经合法程序送达[2017]070007号限拆决定书属于程序违法。2017年8月17日，房山区城管作出该决定书，采用公告送达的方式，该公告上显示系通过留置方式送达，并未将该决定书合法送达给刘井田。该送达程序不合法，致使刘井田未在合理期限内主张自己的权利，侵犯刘井田的权益。第二，涉案建筑系刘井田经洪寺村村民委员会（以下简称洪寺村村委会）批复的养殖用地所有地上物，位于北京市房山区城关街道洪寺村（以下简称洪寺村）北坡，该土地是1996年3月9日经洪寺村村委会依法批给刘井田的。地上物并非现在建设，且建设时并未出台农村建房需要取得建设工程规划许可证的相关规定，故房山区城管依据《北京市城乡规划条例》认为刘井田未取得建设工程规划许可证从而认定为违法建设，属于适用法律错误。第三，中国石化集团资产经营管理有限公司北京燕山石化分公司（以下简称燕山石化公司）称涉案房屋所在地在2007年时已被划分给燕山，但房山区城管并未出具涉案土地由洪寺村划归燕山的合法手续。刘井田申请复议时，房山区政府对此也未查明。因此，房山区城管和房山区政府作出的行政行为应属违法，应予以撤销。第四，涉案建筑物属于洪寺村，现洪寺村正在棚户区改造，所有房屋均已评估，并得到相应补偿。刘井田的建筑被认定为违法建设，故刘井田诉至法院，请求依法撤销房山区城管作出的[2017]070007号限拆决定书以及房山区政府作出的[2017]68号复议决定书。
房山区城管辩称，第一，房山区城管具有查处城镇违法建设的法定职责。根据《北京市城乡规划条例》第六十五条及《北京市禁止违法建设若干规定》第九条的规定，城管部门具有查处城镇违法建设的法定职责。第二，房山区城管认定刘井田所建房屋为违法建设事实清楚，程序合法。经查明，刘井田所建房屋位于北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南，该建筑所占土地属于燕山石化公司所有，为国有土地。刘井田所建房屋未经城市规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证。房山区城管依据法定程序制作、收集了现场检查笔录、现场勘验笔录、房山规划分局案件协查复函等证据材料，并依法向刘井田送达了限期拆除决定书。综上，房山区城管认定事实清楚、程序合法，具有相应的法定职责。刘井田的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。
房山区政府辩称，第一，房山区政府作出的[2017]68号复议决定书程序合法。房山区政府于2017年8月28日收到刘井田的行政复议申请书，于当日依法立案审查。同年8月29日，向房山区城管发出《行政复议答复通知书》，要求房山区城管在10日提交答辩意见和相关材料。2017年9月5日，房山区城管向房山区政府提交了答辩意见和相关证据材料。2017年10月20日，房山区政府根据查明的事实，经负责人批准，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，依法作出《行政复议决定书》，并于同年10月24日将上述决定书邮寄送达给刘井田，刘井田于同年10月26日签收。因此，房山区政府作出的[2017]68号复议决定书符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关程序规定。第二，房山区政府作出[2017]68号复议决定书事实清楚。根据《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款、第六十五条，《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款、第十二条的规定，房山区城管作为城市综合行政执法机关，依法具有查处未取得建设工程规划许可证的城镇建设工程的法定职责。本案中，刘井田在北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南建设的两处建筑物和两处围墙均未取得规划许可证，属于违法建设事实清楚。房山区城管作出[2017]070007号限拆决定书证据充分、适用依据正确，程序合法，内容适当。房山区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持房山区城管作出的[2017]070007号限拆决定书。综上，房山区政府作出的[2017]68号行政复议决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回刘井田的诉讼请求。
2018年4月26日,一审法院作出（2018）京0111行初20号行政判决认为,本案首先需要解决的争议焦点在于，涉案建筑物的位置在北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南，房山区城管对该区域内的违法建设是否具有查处的法定职责。根据北京市房山区燕山民政分局的说明、1995版燕山地图的截图，及2007年12月20日北京市房山区人民政府颁发的土地权属证书，能够形成合法有效的证据链证明房山区迎风街道北庄路西侧的土地性质系国有土地，北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南亦在该区域内。根据《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款之规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。据此，房山区城管对房山区迎风街道北庄路西侧土地区域内的违法建设具有查处的法定职责。
庭审中，刘井田对房山区城管查处的涉案建筑物的建设时间不持异议，根据《北京市城乡规划条例》第二十三条、第七十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。本案房山区城管经向房山规划分局查询，涉案建筑确未依法取得规划许可证手续，对此，刘井田亦认可其在未取得规划许可手续的情况下翻建、新建涉案建筑物，故房山区城管认定涉案建筑系违法建设并无不当，法院予以支持。
本案中，房山区城管通过对建筑物现场进行的检查勘验，对违法事实进行的调查、询问，最终对涉案建筑物的面积、位置、性质结构等内容作出的认定刘井田均不持异议，但法院认为，房山区城管在对建筑物现场进行检查勘验前确未通知刘井田到场，该程序不符合法律规定，鉴于其对刘井田的权利未产生实际影响，故属程序瑕疵，法院虽确认涉诉的[2017]070007号限拆决定书的有效性，但因其程序上的轻微违法，则法院应予确认违法，据此，对房山区政府作出的[2017]68号复议决定书，法院亦应不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条之规定，判决确认[2017]070007号限拆决定书和[2017]68号复议决定书违法。
刘井田不服一审判决，上诉认为，一审判决对房山区城管提交的证据6的认定错误。本案诉争土地原系洪寺村的村集体建设用地，现该诉争土地并未经合法程序及手续变更为国有土地。一审法院在没有对诉争土地性质及归属是否有经合法变更程序，是否有合法变更手续的情况下作出的事实认定属于认定错误。一审法院不采纳上诉人的所有证据属于认定错误。本案涉案土地属于村集体建设用地，根据中国现有国情及年代实际情况，普遍不给办理建房审批或建设工程规划许可证。一审法院对此实践情况并未作出考虑而作出的判决是错误的。请求维持一审判决结果，但对房山区城管提交的证据6不予采信。
房山区城管同意一审判决，请求予以维持。
房山区政府同意一审判决，请求予以维持。
一审诉讼过程中，刘井田在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1.1995年1月1日，土地租赁协议书，证明涉案土地系燕山石化公司从洪寺村租赁的土地，刘井田没有原件；
2.1996年3月9日，洪寺村的批复，证明刘井田从洪寺村村委会租赁的土地；
3.拨打市政府热线的录音书面记录，证明涉案建筑物土地的所有权；
4.2017年12月27日，催告书，证明房山区城管向刘井田下发催告书。
一审诉讼过程中，房山区城管在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1.2017年3月30日，立案审批表，证明房山区城管履行立案的法定程序;
2.2017年3月29日，现场检查笔录，证明违法建设的现场检查情况;
3.2017年3月29日，现场勘验笔录，证明违法建设的现场勘验情况;
4.2017年3月29日，证据材料登记表及现场照片，证明违法建设的外观情况;
5.询问笔录（雷云峰、杨伯红），证明就当事人违法建设情况进行调查;
6.2017年4月26日，证据材料登记表，证明当事人身份信息、违法建设地点行政界线，违法建设土地性质及权属;
7.2017年5月4日，规（房）执函[2017]056号案件协查复函，证明当事人所建建筑物未取得建设工程规划许可证的事实;
8.2017年5月26日，京房城管告字[2017]年第0001289号权利义务告知书及光盘，证明房山区城管向刘井田送达法律文书的事实;
9.[2017]070007号限拆决定书的送达回证及光盘，证明房山区城管向当事人送达决定书的事实;
10.2017年8月17日，公告，证明房山区城管履行公告限期拆除决定的程序。
一审诉讼过程中，房山区政府在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：
1.[2017]68号复议决定书送达回证及投递详单，证明刘井田和房山区城管收到复议决定;
2.行政复议申请书，证明刘井田向房山区政府提交了行政复议申请;
3.行政复议申请处理审批表，证明房山区政府依法立案;
4.行政复议答复通知书，证明房山区政府要求房山区城管提交书面答辩及证据材料;
5.送达回证，证明房山区城管收到行政复议答复通知书;
6.行政复议答复书，证明房山区城管提交了书面答复;
7.结案呈报表，证明房山区政府作出的复议决定书经负责人批准。
一审法院对上述证据认证如下：刘井田提交的全部证据，因与本案审查的内容不具有关联性，法院不予采纳;房山区城管和房山区政府提供的全部证据，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，具有合法性、真实性及关联性，故法院均予以采纳。
一审法院已将当事人提交的全部证据材料随案移送本院。经审查，本院认为，一审法院对刘井田、房山区城管、房山区政府提交的证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，认证意见正确，本院予以确认。
本院审理查明，2012年始，刘井田在北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南陆续新建、翻建砖混结构建筑物及围墙。2017年3月29日，房山区城管针对涉案建筑进行现场检查和勘验，但未通知刘井田到场。同年4月20日、4月26日，房山区城管就涉案事实向案外人雷云峰和杨伯红进行了调查询问。2017年5月4日，针对北京市房山区城市管理综合行政执法监察局燕山分局关于涉案建筑物是否取得规划许可手续的协查函，房山规划分局作出规（房）执函[2017]056号《案件协查复函》，主要内容为：刘井田在北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南建设的两处建筑物和两处围墙，房山规划分局未对其核发规划许可证件。2017年8月17日，房山区城管向刘井田下发[2017]070007号限拆决定书，要求刘井田于接到该决定书之日起15日内自行拆除其违法建设，逾期未拆除，房山区城管将上报房山区政府，由房山区政府责成相关部门予以强制拆除。刘井田不服，遂于2017年8月28日向房山区政府申请行政复议，房山区政府于同日受理，并于同年8月29日向房山区城管发送行政复议答复通知书和行政复议申请书。同年9月5日，房山区城管提交了行政复议答复书等材料。经审查，房山区政府于同年10月20日作出[2017]68号复议决定书，决定维持房山区城管作出的[2017]070007号限拆决定书，并向各方当事人送达。刘井田仍不服，遂诉至一审法院，要求依法撤销房山区城管作出的[2017]070007号限拆决定书以及房山区政府作出的[2017]68号复议决定书。
另查，北京市房山区迎风街道北庄路西侧的土地性质系国有土地，北京市房山区燕山北庄东坡树脂所正南亦在该区域内。
本院认为，根据《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款之规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。据此，房山区城管对房山区迎风街道北庄路西侧土地区域内的违法建设具有查处的法定职责。
根据《北京市城乡规划条例》第二十三条、第七十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。本案房山区城管经向房山规划分局查询，涉案建筑确未依法取得规划许可证手续，刘井田亦认可其在未取得规划许可手续的情况下翻建、新建涉案建筑物，故房山区城管认定涉案建筑系违法建设并无不当。但房山区城管在对建筑物现场进行检查勘验前确未通知刘井田到场，该程序不符合法律规定，鉴于其对刘井田的权利未产生实际影响，故属程序瑕疵，应当确认违法，房山区政府作出的[2017]68号复议决定书，亦应确认违法。
关于刘井田上诉主张本案诉争土地原系洪寺村的村集体建设用地，现该诉争土地并未经合法程序及手续变更为国有土地的问题，本院认为，现有证据可以证明涉案土地的性质为国有土地，对于涉案土地由集体建设用地变更为国有土地的程序是否合法，不属于本案审查范围，本院无权作出评价。故刘井田的此项上诉意见，本院不予采纳，一审判决对本案证据的认定并无不当。
综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条之规定，判决确认房山区城管作出的[2017]070007号限拆决定书以及房山区政府作出的[2017]68号复议决定书违法是正确的,本院予以维持。刘井田的上诉请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一审案件受理费50元，由北京市房山区城市管理综合行政执法监察局、北京市房山区政府共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费50元，由刘井田负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琪
审 判 员 王 元
审 判 员 孙轶松
二〇一八年七月三十一日
法官助理 徐 蕾
书 记 员 王远征