湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5624号
上诉人（原审被告）：陈利平，男，1972年3月7日出生，汉族，住武汉市新洲区，
委托诉讼代理人：李宏祥，湖北云开正泰律师事务所。
被上诉人（原审原告）：洪周武，男，1980年10月5日出生，汉族，住湖北省黄梅县，
委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。
原审被告：湖北三元建筑劳务工程有限公司，住所地：武汉市新洲区邾城街向东村。
法定代表人：齐文彦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐泽飞，该公司员工。
原审被告：湖北江山建筑工程有限公司，住所地：武汉市蔡甸区蔡甸街宋湾村二组。
法定代表人：王庆节，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯朝晖，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人陈利平与上诉人洪周武、原审被告湖北三元建筑劳务工程有限公司（以下简称三元公司）、原审被告湖北江山建筑工程有限公司（以下简称江山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈利平上诉请求：1、依法撤销湖北省武汉市硚口区人民法院作出的（2017）鄂0104民初1898号民事判决书，改判驳回洪周武的诉讼请求或改判陈利平不承担支付劳务费114374元的民事责任或发回原审法院重审。2、本案一、二审诉讼费由洪周武承担。事实和理由：原审法院部分事实认定错误，导致适用法律错误。原审法院认定“陈利平将工程中部分劳务工作转包给洪周武，完工后洪周武进行了结算，并签订《结算单》。现尚欠114374元未支付，陈利平应当依法清偿债务……另，陈利平还辩称在本院（2016）鄂0104民初3864号民事调解书中确认的洪周武未完工的90000元代扣款应予冲抵与本案无关，陈利平可另行起诉”是错误的。1、陈利平与洪周武签订的结算资料不是最终的结算单，双方没有办理最终的结算，应驳回洪周武的诉讼请求。2017年1月22日，在洪周武承包的外墙劳务作业部分未完工的情况下，陈利平与洪周武就武汉市硚口区汉口城市广场四期四区19号、20号楼的外墙作业，进行了初步的对账，该结算单注明了“因班组问题甲方扣款，按甲方扣除依据，在结算单中扣除，后期未完款未扣除”从该结算单的内容可以看出，《结算单》并非最终的结算，洪周武的诉讼请求是不明确的，应予以驳回。2、洪周武诉请的金额114374元计算无依据。洪周武在陈利平处的款项全部结清，陈利平不差欠洪周武劳务费。根据《结算单》上数据，扣除已付代扣的款项，陈利平实际上已经超付了劳务费。
被上诉人（原审原告）洪周武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告三元公司辩称，无意见。
原审被告江山公司辩称，对陈利平和洪周武之间的结算不清楚。三元公司、陈利平有未完工的工程，本案可以查清事实后直接审理，不应发回重审。
洪周武向一审法院起诉请求：1、判令陈利平、三元公司、江山公司向洪周武支付工程款人民币114,374元；2、由陈利平、三元公司、江山公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2013年11月4日，江山公司就其承建的位于本市硚口区华生城市广场四期四区19号、20号楼的土建工程与三元公司签订了《建筑安装工程分包合同》，江山公司将该工程中部分施工项目分包给三元公司，三元公司委托陈利平进行施工，陈利平将该工程中劳务部分再次分包给洪周武等工头。该工程完工后，江山公司已依约向三元公司支付全部工程款。2015年3月，洪周武组织数名工人到该项目工地从事外墙贴砖工作。洪周武完成工作后，于2017年1月22日与陈利平进行了结算，并拟定《结算单》，《结算单》中明确了砖面积、清光、底糙、屋面地砖、工程总价等单价，以及借支、罚款、建筑垃圾清理摊派等应当扣减的费用，双方签字确认。2017年2月，双方确认在支付部分工程款及扣减部分费用后剩余人民币114,374元劳务费未与洪周武结算。另查明，三元公司登记经营范围为建筑劳务作业分包，钢结构工程、建筑防水工程、地基与基础工程、土石方工程、园林绿化工程等。
一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，劳务作业承包人只要具有相应的资质，且在自己资质等级许可的范围内与施工总承包企业或者专业承包企业所订立的劳务分包合同才有效。劳务作业承包人只能在自己的资质等级许可范围内承揽劳务作业，且必须自行完成所承包的任务，并严禁个人承揽劳务作业，否则构成违法分包。江山公司与三元公司签订《建筑安装工程分包合同》，将工程分包给三元公司，并已依约支付工程款，三元公司具有相关施工资质，江山公司并无过错，故不应承担责任。三元公司将工程中部分劳务工程委托给陈利平，因陈利平为个人，并不具备承揽土建工程的资质，故三元公司委托陈利平进行施工违反强制性规定，其行为违法。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。据此，三元公司作为发包人应当承担连带清偿责任。陈利平将工程中部分劳务工作转包给洪周武，完工后与洪周武进行了结算，并签订“结算单”。现尚欠人民币114,374元未支付，应当依法清偿债务，故对洪周武诉请予以支持。关于陈利平辩称应扣除机械费人民币22,000元、质保金人民币20,000元，一审法院认为，因陈利平未提供证据证明双方对此有约定，故一审法院对此辩称意见不予采纳。另，陈利平还辩称在一审法院（2016）鄂0104民初3864号民事调解书中确认的洪周武未完工的人民币90,000元代扣款应予冲抵与本案无关，陈利平可另行起诉。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈利平于判决生效之日起十日内一次性向洪周武支付劳务费人民币114,374元；二、三元公司对上述陈利平的支付义务承担连带清偿责任；三、驳回洪周武其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2,587元，由陈利平负担（此款已由洪周武先行垫付陈利平在支付上述款项时一并付清）。
二审中，双方当事人提交如下证据：
陈利平向本院提交如下证据：
证据1、《完工结算单》，用以证明应扣除款项；
证据2、2013年9月23日，发包方是武汉市福和建筑劳务工程有限公司（现三元公司）与彭桂生签订的《混凝土工程分包合同》，用以证明：彭桂生和洪周武有法律关系，陈利平与洪周武没有法律关系。希望能够追加当事人彭桂生，陈利平以三元公司的名义将外墙等包给了彭桂生，然后彭桂生又包给了洪周武。
洪周武质证意见：对《完工结算单》真实性不认可，没有任何与结算人员相关的签字，另外该证据没有显示结算的时间，系陈利平单方面制作，该证据本身并非新证据。对证据2真实性、合法性、关联性均不认可，不是新证据，洪周武对该合同的签订内容并不知晓，另外2017年1月22日陈利平与洪周武已经办理了结算。
三元公司质证意见：认可《完工结算单》的真实性，该证据在（2017）鄂0104民初1869号案中已被采信，未完工工程款已经由武汉市硚口区法院判决在江山公司应付三元公司的工程款中扣减。
江山公司质证意见：对证据的真实性无异议，未完工工程有一部分是连某做的，对向连某付款的真实性无异议。对于本案的结算，我方未参与，陈利平和洪周武才清楚。我方与三元公司的结算除了《结算单》外，还有确认工程量的确认书、证人连某出庭作证、支付凭证（给连某）、现场工作签证等证据证明。
洪周武提交民事起诉状一份及武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初3064号民事调解书，用以证明陈利平（三元公司）另案起诉了洪周武要求返还多付的工程款、质保金、工程机械费用，包括在调解书中第二项承诺的洪周武对洞口封口收尾未完成的部分。
陈利平质证意见如下：对民事起诉状，另案起诉的事实及民事调解书真实性无异议，调解书的判项第二条中洪周武应当承担洞口封口工程是事实。三元公司对真实性无异议，与本案有关。江山公司对真实性无异议，与本案有关。
庭后，陈利平提交如下补充证据：
补充证据1：连某、李雄、邹艳、周海军等人的证言及四区19楼、20楼未完成工程量统计各一张及未完工现场照片4张，用以证明：洪周武有未完成合同约定的工作内容，在江山公司的清单中已经显示，也有现场照片显示，未完工的主要是19、20号楼施工洞口封口。
补充证据2：工程完工单及江山公司项目经理周海军与陈利平的短信记录，用以证明：1、洪周武外贴等扫尾工程未做完；2、连某等人实际施工完成了应由洪周武完成的外贴粉刷工程的工作内容。
补充证据3：完工结算单及领款单，用以证明:因洪周武经通知没来施工，该部分劳务费价款计101450元，于2017年1月25日已被他人领取；2、领款单据上注明了洪周武班组的名称，应从洪周武应得的总价款中扣除。
补充证据4、华夏银行特种转账凭证及大额支付系统凭证各一张，用以证明：除了在一审文书中扣减的218000元，还有3170元的执行费，这部分费用也应该由洪周武承担。
对上述证据，洪周武质证意见：所有证据都不属于新证据，对证据1的真实性有异议，与本案无关联性，对四区19楼、20楼未完成工程量统计形式上的真实性有异议，是打印件无任何印章，不能证明与我方有关，也未显示价格，对照片的真实性有异议，形成时间不能确认，调解书（2016）鄂0104民初3064号中的封口收尾工程，本来不由我方施工，但是为了让对方垫付款项作了让步。对证据2短信记录真实性有异议，不能显示短信记录双方的身份，所有的短信都不是陈利平与我方的短信，与洪周武无关。对证据3的真实性有异议，无洪周武本人的签字，内容与洪周武无关，证明目的不认可。对证据4的真实性无异议，与本案无关联。调解书确定的义务的是三方共同支付，因为洪周武工程款项劳务费用三元公司和江山公司并未支付，洪周武无力偿还，证明三元公司和江山公司均有偿付能力，法院找他们扣款属于正常。
三元公司质证意见：证据1—4是另案的证据材料，对真实性无异议。未完工的款项已经被江山公司扣除20多万元，对证明目的无异议。
江山公司质证意见：对证据1—4的真实性无异议，对其证明目的不清楚，江山公司和三元公司往来结算是总的结算和总的扣款，对洪周武未完工程我们不清楚。
本院认证认为：陈利平提交《木工未完工清单》（《完工结算单》）是单方制作，无合同相对方的签字，该清单的内容及《19号、20号楼未完工程量及扣款》所载明的内容不能证明与泥工工程有关，虽发包人江山公司认可对未完成工程已扣款，但江山公司与陈利平之间进行的是总体结算，在已扣款部分无法分清泥工工程扣款的具体数额，本院对《完工结算单》的真实性和证明对象均不予采信。三元公司与彭桂生签订的《混凝土工程分包合同》与本案无关，即使陈利平以三元公司的名义将泥工工程等包给了彭桂生，然后彭桂生又包给了洪周武是事实，本案所涉的泥工工程已由洪周武实际施工完成，且双方已办理了结算，本院对《混凝土工程分包合同》关联性不予采信。对洪周武提交的民事起诉状、（2016）鄂0104民初3064号民事调解书，陈利平对真实性无异议，本院对该证据的真实性和证明对象予以确认。
对陈利平提交的补充证据，本院认证认为：补充证据1-3中的证人证言证人未出庭作证，对该证据的真实性不予确认。19楼、20楼未完成工程量统计、未完工现场照片及完工结算单及领款单，均是陈利平单方制作，无洪周武签字确认。短信记录不能显示短信记录双方的身份，短信也不是在陈利平与洪周武之间发生，上述证据主要是对（2016）鄂0104民初3064号调解书确认的洪周武对19号、20号楼施工洞口封口收尾工程的施工义务，但该工程的工作范围、工作内容均不明确，只有通过另案起诉才能查清，一审法院也告知当事人另案起诉，上述证据不作本案证据采信。洪周武对补充证据4的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。但该证据不能证明已发生执行费用的具体数额，本院告知陈利平补强证据，而陈利平未予提交补强证据，对该证据的证明对象本院不予采信。
原审被告三元公司、江山公司没有提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，陈利平将工程中部分泥工工程分包给洪周武，完工后双方进行了结算，并签订《结算单》。陈利平称一审认定的陈利平向洪周武支付工程款金额114374元计算无依据，洪周武在陈利平处的款项全部结清，陈利平实际上已经超付了劳务费。经本院审核，双方确认洪周武完成工程总价为1713593元，按《结算单》确认的数据，计算过程：1713593（总工程款）-584700（借支）-1000（罚款）-5000（补砖）-10000（建筑垃圾清理摊派）=1112893元。扣除71万元借支后为402893元（2017年1月20日之前），结算后江山公司代付70519元（2017年1月26日左右）。另三元公司代付武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初3064号民事调解书确认的支付的外墙贴砖工人的工资218000元，剩余金额人民币114374元。陈利平称（2016）鄂0104民初3064号民事调解书确认的贴砖工人工资，三元公司代付人民币221000元，而不是人民币218000元。二审中，陈利平提交华夏银行特种转账凭证及大额支付系统凭证各一张，用以证明除了在一审文书中扣减的218000元，还有3170元的执行费应予扣减，但其提交的证据不能证明该3170元是已实际发生的执行费用，即使是执行费用，该调解书确认的履行义务人除洪周武外还有三元公司、江山公司，该费用也不应全部由洪周武承担，陈利平的上述上诉理由不成立。
《结算单》虽然载明“因班组问题甲方扣款按甲方扣除依据在本结算单中扣除”但因关于陈利平提交的应扣除未完成的工程量的证据，系其单方制作，虽甲方江山公司认可本案所涉工程已扣款，但因江山公司与陈利平之间进行的是总体结算而不是分项结算，陈利平提交的证据不能证明针对泥工工程江山公司的具体扣款数额，应承担举证不能的法律后果。
陈利平还称（2016）鄂0104民初3064号民事调解书中确认的洪周武对江山公司所承建的华生城市广场四期四区19、20号楼施工洞口封口收尾工程均由洪周武完成，但洪周武未履行上述义务，未完工的90000元代扣款应予冲抵。因该洞口封口收尾工程款并未进行鉴定，经二审调解，双方无法达成一致。一审法院认定该工程与本案无关，陈利平可另行起诉并无不当，应予以维持。
本案中，江山公司就其承建的工程与三元公司签订《建筑安装工程分包合同》，江山公司将该工程中部分施工项目分包给三元公司，三元公司委托陈利平进行施工，陈利平将该工程中泥工工程部分再次分包给洪周武等工头。双方形成的是建设工程分包合同法律关系，不是单纯的劳务合同关系。故案由应为建设工程分包合同纠纷，而非劳务合同纠纷，一审案由错误，本院予以纠正。
综上所述，陈利平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然一审法院确定案由不当，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2587元，由上诉人陈利平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏丽华
审 判 员 刘 隽
审 判 员 蹇鹏飞
二〇一八年八月十七日
法官助理 邹艳伟
书 记 员 周 靓