辽宁省辽阳市太子河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽阳太民二重字第2号
原告（反诉被告）：北京安泽世通生态环境科技有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇半壁店中心西路8号102室。
法定代表人：ＸＸ，该公司经理。
委托代理人：李静苇。
委托代理人：刘远奎，辽宁华恩律师事务所律师。
被告（反诉原告）：辽阳健康医药保健品（集团）有限公司，住所地辽阳市张台子镇高营墙村。
法定代表人：于健泉，该公司董事长。
委托代理人：王旭东，该公司副总经理。
委托代理人：叶晓明，山东叶晓明律师事务所律师。
原告北京安泽世通生态环境科技有限公司（以下简称安泽公司）诉被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司（以下简称健康公司）承揽合同纠纷一案，本院于2012年5月20日作出（2011）太民二初字第96号民事判决，宣判后原告不服，上诉至辽阳市中级人民法院，2013年3月6日辽阳市中级人民法院作出（2012）辽阳民二终字第208号民事裁定，撤销辽阳市太子河区人民法院（2011）太民二初字第96号民事判决，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2013年9月17日，2013年10月24日，2013年12月7日和2013年12月20日四次公开开庭进行了审理，原告法定代表人ＸＸ及其委托代理人李静苇、刘远奎，被告委托代理人叶晓明、王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安泽公司诉称及反诉辩称，2009年8月19日原、被告双方签订《合同书》，约定由原告承揽被告辽阳建康集团蛋鸡养殖场大型沼气工程。原告按照合同约定向被告提供图纸、将合同约定的设备运抵现场，并组织人员施工。被告却未按照合同约定的付款进度向原告支付进度款，致使原告不能正常施工。原告多次与被告协商要求按照合同书约定继续履行合同，被告均推诿。被告拖欠进度款的行为致使原告投入的大量设备及资金无法收回，原告的合法权益受到损害，故诉至法院，请求判令被告按合同约定支付19万元进度款，并继续履行合同；诉讼费由被告承担；并保留对被告延期付款违约金的提起诉讼的权利（被告放弃反诉的情况下，原告放弃该项诉请）。本案的合同是承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人支付报酬，承揽人不能交付成果或交付成果不符合约定才构成违约，定作人不按时支付报酬属于违约。本案中被告在不按时支付第一期报酬即已构成违约，原告属于行使先履行抗辩权，不存在违约，且被告于2010年6月30日，不当行使定作人的“随时解除权”甩掉原告，另行雇人，代替了原告的承揽工作。合同第五条明确约定被告应当分期付款，在进度款没有按约定支付的情况下，被告以原告方阶段运抵货物不全为由拖延履行付款义务，是造成本案纠纷的主要原因。根据合同法263条规定，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
被告健康公司辩称及反诉称：本案合同是当事人真实意思表示，合法有效，合同附件沼气工程设备清单是合同的组成部分，双方应按照约定全面履行；合同第六条约定，基础工程完毕后要求原告两天之内将合同涉及的设备运抵现场，被告支付30%的货款，合同第五条第二项约定支付款项的期限是罐体到达工地后三日内支付39万，按照双方的约定，原告没有将罐体涉及的材料运抵现场。原告运抵现场的配件不符合沼气工程设备清单所约定的内容，沼气工程设备清单所约定的罐体材料应当是设备清单中的3、4、5项，即包括水搅拌装置、气搅拌装置和保温材料，而原告运抵现场的罐体材料中没有水搅拌装置、气搅拌装置和保温材料。而按沼气工程设备清单，证明原告到现场的只是罐体当中的一部分材料，也即不锈钢复合板、特制螺栓和结构胶，而水搅拌装置、气搅拌装置和保温材料并未运到现场，根据合同法规定，被告有权拒绝支付进度款，并依据合同的约定追究原告的违约责任。另外，在合同履行期间，被告共支付原告21万元，其中货款20万元，为原告垫付运费5000元，原告工人在施工过程中摔伤垫付5000元；按照双方的约定，原告没有将罐体涉及的材料运抵现场。因此，原告违背了合同第六条的约定，构成先行违约，被告有权拒付39万元，并针对原告不履行合同的行为有权要求原告支付违约金。合同第九条第二项约定乙方应确保质量的基础上，按期交付工程，延期一天按工程总价的万分之三罚款。而合同约定的工程竣工日期应该在2009年10月18日，被告是按2009年11月21日开始计算的，计算到2013年11月21日，共计569400元。
经审理查明：原告安泽公司（乙方）与被告健康公司（甲方）于2009年8月18日签订承揽合同，合同约定：一、工程名称辽阳健康集团蛋鸡养殖场大型沼气工程；二、工程地点辽阳健康集团蛋鸡养殖基地；三、工程设计规模1200m3；四、工程内容及承包方式，工程采取乙方承包设备供应、安装、调试、培训及全部设计，甲方负责土建工程的组织与施工；五、工程造价及付款方式，1、本工程设备总价格壹佰叁拾万元（1300000元），以上价格不含土建部分，土建部分由乙方设计，甲方按乙方提供的设计图纸组织施工，工程款甲方直接付给土建施工单位。2、付款方式（设备部分130万元），（1）合同签订7日内，乙方向甲方提供土建施工图，保证图纸具有实用性、操作性、稳定性，并保证图纸的设计与安装设备规格一致，如因图纸原因致使工期延误或重复施工，其工程损失由乙方负责。（2）罐体到达工地后3日内，甲方向乙方支付30%整计39万元。（3）发酵罐安装完毕3日内，甲方向乙方支付30%整计39万元。（4）调试验收合格后7日内，甲方支付乙方20%整计26万元。（5）剩余20%计26万元在工程保质期（从竣工验收之日起算整一年）满后8日内由甲方支付给乙方。（6）设备到达后，乙方立即组织安装并进行调试。六、工程工期，甲方自收到施工图纸后30日内完成土建工程的施工，乙方在土建工程完工后两日内，负责合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场，乙方收到第一笔工程款30天内完成设备安装并调试运行，如遇不可抗拒之因素影响或甲方的原因，使工期不能正常运行，工期顺延（双方商议工期顺延时间）。九、违约责任：1、甲方应按工程进度及时付款，交付施工用资料，若不能及时拨付或交付而影响工期，工期顺延。2、乙方应确保质量的基础上，按期交付工程，延期一天，按工程总价的万分之三罚款，甲方应按合同约定支付工程款，延期一天，按应付工程款额度的万分之三支付利息。合同附则：c.附设备清单壹份。（详见设备清单）3、USR厌氧发酵罐（600㎡不锈钢复合板）2座；4-5.、不锈钢复合板（1250×2500×4、1250×2500×14）、特制螺栓（M12×30）、结构胶、箍筋及加强筋（50×75×5）、保温材料（玻璃丝绵、澎钢板）、水搅拌装置（非标）、气搅拌装置（非标）；设备清单上所列设备及组成部件的生产厂家分别注有由浙江、上海、杭州、北京购进和本公司生产。（其他详见合同）合同签订后，原告按约定提供土建工程施工图纸，被告按约定完成了土建工程施工，2009年10月22日原告将脱硫装置、脱水罐和组装发酵罐体材料不锈钢复合板、特制螺栓、结构胶、箍筋及加强筋运抵工地，原告在当年安装了一个罐的三分之一部分后，由于季节气候的原因不适宜工程施工，原告于2009年11月16日以书面通知方式通知了被告停工的原因。被告对原告因季节气候的原因提出的停工通知没有异议，期间被告于2009年11月12日通过银行汇款方式付给原告二十万元。为原告垫付运费5000元，原告工人在施工过程中摔伤垫付5000元；2010年5月份被告再次来被告工地现场继续安装施工，将上年原安装到三分之一部分的罐安装完，又将另一个罐安装到三分之一部分时，原告对被告未付第一批剩余款项19万元不满，于2010年6月初撤离了施工现场。期间原告方的相关人员向被告提供说这个项目可以申请政府扶持资金。被告经过打听，证实政府属实有这个政策，为了获取政府资金支持，所以被告申请了政府采购项目程序，并与原告于2010年5月18日履行了政府采购招投标程序。但原、被告双方实际履行的还是2009年8月18日签定的合同。被告于2010年6月30日致函原告，指出原告在履行合同过程中存在问题并提出建议，要求原告接到该通知函后在二日内答复，否则我公司将依法解除合同，同时保留经济赔偿的权利。原告于2011年2月1日致函被告，认为被告要求无理，不能接受。原、被告相互指责对方违约在先，都要求对方先履行义务未果。被告于2011年8月份另行找其他单位将原告安装的第二个罐所剩下的三分之二部分安装完成，尽管被告所雇单位将原告安装的第二个罐所剩下的三分之二部分安装完成，但由于其所雇单位的技术无法与原告的设计技术进行衔接，工程搁置至今。至使所安装的两个罐对被告无法利用。庭审中原告请求判令被告按合同约定支付19万元进度款，并继续履行合同；如在解除合同的情况下赔偿原告履行合同时支出的物流运费、汽车票、火车票、以及工人换液化气款1660元，诉讼费由被告承担；保留对被告延期付款违约金的提起诉讼的权利（被告放弃反诉的情况下，原告放弃该项诉请）。被告以合同约定发酵罐体材料及设备未全部运抵工地，原告违约在先，反诉请求解除合同并判令原告从2009年11月21日至2013年11月21日，按合同总标的130万元的日万分之三支付违约金569400元。而原告提出的物流运费、汽车票、火车票、以及工人换液化气款1660元，因与被告无关，原告无权要求被告承担。
另查明，原告提交双方签订合同日期为2009年8月19日，主合同5页，未附设备清单，但原告提交的双方于8月19日签订的合同附则C项也约定了合同后附设备清单一份，被告提交双方签订的合同日期为2009年8月18日，主合同5页，后附设备清单2页，双方提交的主合同内容一致。
本院所确认的上述事实，有原告提交的合同书、律师函、现场照片、政府采购工程中标通知书、投标货物清单表，被告提交的合同书、图纸、电子邮件、停工通知书以及双方当事人陈述笔录在案为证，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原、被告签订的合同，是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行的一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同第六条约定“乙方在土建工程完工后两日内负责合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场，乙方收到第一笔工程款30天内完成设备安装并调试运行”，该条约定的“合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场”，至少应当理解为原告于土建工程完工后两日内将合同设备清单上的3、4、5项设备及材料运抵工地，合同第五条2款（2）项约定“罐体到达工地后3日内，甲方向乙方支付30%计39万元”，该条约定的“罐体”，应指《沼气工程设备清单》设备名称序号中组装成USR厌氧发酵罐体所需的3、4、5项中的设备及材料，设备清单中的3、4、5项中的设备及材料运抵现场，才能视为履行了罐体到达工地的义务。被告才能于3日内履行合同第五条2款（2）项约定，向原告支付第一笔设备款30%计39万元义务。原告没有关于水搅拌和气搅拌装置以及保温材料运抵现场的证明，原告未按合同第六条约定履行在被告土建工程完工后两日内，将合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场，违约在先，应当承担违约责任。但被告至2010年6月初原告二次施工撤离现场之前没有对原告违约行为提出异议。原告于2010年6月初撤离施工现场之后，被告于2010年6月30日致函原告，要求原告接到该通知函后在二日内答复，否则我公司将依法解除合同，以及被告在原告提起诉讼之前已另行找其他单位代替原告，将原告安装的第二个罐所剩下的三分之二部分安装完成的事实表明，被告已经行使了合同的随时解除权，被告还利用原告的罐体材料继续安装原告未安装完的部分，现被告又反诉请求解除合同关系，就应当承担自己安装罐体部分的拆除责任，原告表示在双方无法通过调解继续履行合同的情况下同意解除合同。因此，本院对双方解除合同关系的请求和意见予以支持。被告要求原告按合同第九条二款约定支付违约金的诉讼请求应予支持，但被告请求原告给付违约金的时间从2009年11月21日开始至2013年11月21日计算不当，原告第一次到被告施工现场施工，因季节不适宜施工而停工并且通知被告同意，因此原告次年第二次进入施工现场继续施工，被告没有提出原告违约的异议。故原告承担违约责任的时间应从原告自行撤离施工现场的2010年6月初，即2010年6月1日算起至原告2011年2月1日回函给被告之日止，按合同约定的方法计算，向被告赔偿违约金。关于原、被告提供的合同，因原、被告双方提交的主合同内容一致。合同附则C项均有合同后附设备清单一份的约定内容，证明该合同应当附有设备清单，所谓政府采购工程招投标文件中的投标货物清单显然是在原、被告签订合同9个月后，被告为了获得政府资金支持才履行的程序，而原、被告实际履行的始终是合同，而且从该合同后附设备清单内容和专业性也完全能够证明设备清单不仅有，而且是原告制作并提供给被告的。因此，原告所称合同没有清单的说法与合同附则C项附设备清单一份的约定内容不符，原告的这一说法不能成立，故对其提供不带有设备清单的合同不予采信，被告提交双方签订的合同完整，合法有效，本院予以采信。原告提交律师函证明其尽到了付款的通知义务，因原告未全部履行罐体材料运抵现场义务，违约在先，通知被告履行付款义务不符合法律规定，本院对原告所称被告违约在先的说法以及如在解除合同的情况下被告应赔偿原告履行合同时支出的物流运费、汽车票、火车票、以及工人换液化气款1660元的主张，因该案系承揽合同，原告无权要求被告支付承揽合同总价款之外其他费用的权利，被告也无义务支付原告的上述费用。故对原告的这一请求和所称被告违约在先的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第六十七条、第九十四条（四）项、第一百零七条、第一百一十四条一款、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十二条，第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十二条之规定，本案经合议庭评议并经院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告北京安泽世通生态环境科技有限公司与被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司于2009年8月18日签订的《辽阳健康集团蛋鸡养殖场大型沼气工程合同》；
二、于本判决发生法律效力后10日内，原告北京安泽世通生态环境科技有限公司对其已安装罐体部分由原告自行拆除，被告安装部分由被告拆除，按罐体应当拆除的先后顺序确定原、被告进行拆除的顺序。所产生的拆除费用各自承担，拆除后的全部罐体材料归原告所有，由原告自行运回；
三、原告北京安泽世通生态环境科技有限公司在由被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司负责拆除的罐体部分拆除后10日内返还被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司已付的工程款项20万元和被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司为原告垫付的运费款5000元及原告工人在施工过程中摔伤为原告所垫付的5000元，违约金95940元；
四、驳回原告北京安泽世通生态环境科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9000元，反诉费4747元，合计13747元，由原告承担10099元，由被告承担3648元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。
审 判 长 李 科
人民陪审员 邹 红
人民陪审员 杜国辉
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 胡 萍