浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙刑二终字第135号
原公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某。因本案于2012年12月26日被刑事拘留，2013年1月24日被取保候审，同年10月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人姚武强。
辩护人叶海江。
上诉人（原审被告人）吕某。因本案于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月24日被取保候审，同年10月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人赵海根。
浙江省嘉兴市中级人民法院审理嘉兴市人民检察院指控被告人金某犯泄露内幕信息、内幕交易罪、吕某犯内幕交易罪一案，于2013年10月11日作出（2013）浙嘉刑初字第49号刑事判决。金某、吕某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年底至2012年初，兄弟科技股份有限公司（以下简称“兄弟科技”，主要产品维生素K）决定收购嘉兴市中华化工有限责任公司（以下简称“中华化工”，主要产品香兰素）72%的股权。被告人金某作为兄弟科技的董事参与了调研、洽谈等工作。2012年1月18日，双方达成股权转让、收购意向，同年3月21日，兄弟科技向社会发布董事会决议公告，披露该公司决定以非公开发行股票募集资金及自筹资金用于收购中华化工72%股权的信息。
2012年2月底至3月初，被告人金某、吕某以电话联系、喝茶碰面等方式频繁接触。期间，金某违反保密规定，将兄弟科技欲收购中华化工股权的信息泄露给吕某，并从朋友曹浩强处借得人民币500万元（以下均指人民币）转入吕某提供的账户，委托吕某全额买入“兄弟科技”股票。吕某获取该内幕信息后，于3月5日、6日利用其本人及其妻子徐娟伟、其表弟姚宇钢三个股票账户，为其本人和金某买入“兄弟科技”股票，成交额共计26，214，922.88元（用吕某本人账户在2012年3月5、6日购入“兄弟科技”股票共计594677股，金额为16308461.91元，利用徐娟伟账户在2012年3月5、6日购入“兄弟科技”股票共计353400股，金额为9417279.17元，利用姚宇钢账户在2012年3月5日购入“兄弟科技”股票共计18600股，金额为489181元，上述三个账户在内幕信息敏感期内合计购入“兄弟科技”股票966677股）。2012年3月21日兄弟科技公告发布后，吕某陆续将上述“兄弟科技”股票抛售，卖出金额为2，888，6357.60元，非法获利为2，477，244.52元，其中金某委托给吕某的500万元买卖“兄弟科技”股票非法获利245000元，由吕某取现后交由金某；吕某用自有资金在内幕信息敏感期内买卖“兄弟科技”股票非法获利2，232，244.52元。案发后，被告人金某退赃245000元、被告人吕某退赃2515000元。
中国证券监督管理委员会确认：2012年1月18日为兄弟科技收购中华化工72%股权内幕信息形成日，1月18日至3月21日为兄弟科技收购中华化工72%股权内幕信息敏感期。
另查明，两被告人在取保候审期间，分别检举他人犯罪事实，已查证属实。
原审根据上述犯罪事实，依照法律有关规定，作出如下判决：1.被告人金某犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金248万元；2.被告人吕某犯内幕交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金248万元；3.被告人金某、吕某的违法所得2477244.52元予以追缴，由嘉兴市公安局上缴国库。
金某上诉及其辩护人辩护提出：1.金某检举他人贩毒的行为构成重大立功，原判只认定为一般立功错误。2.被告人吕某的个人非法获利不应认定为是与金某共同犯罪的非法获利。金某对吕某自行利用内幕信息进行自筹资金的炒股不知情，也不参与利益分成，因此金某与吕某就这部分内幕交易非法获利200多万元不构成共同犯罪。原判按照全案内幕交易的数额认定金某的内幕交易经营数额和确定罚金数额错误。3.本案犯意由吕某提起，是吕某再三向金某打探消息，金某才告知了内幕消息。4.吕某利用内幕消息进行交易而自行投入的资金和非法获利明显多于金某，因此金某的犯罪社会危害性轻于吕某。但原判对金某的量刑重于吕某属于量刑过重。上诉及辩护要求撤销原判，从轻对金某量刑并适用缓刑。吕某上诉及其辩护人辩护提出：1.内幕交易的起因是金某为实现自己谋取非法利益的目的，事先联系好了曹浩强落实了交易资金，才主动联系吕某委托吕帮其买卖股票，而非吕某主动打探内幕信息。吕某被动接受信息，主观恶性较小。2.在内幕交易中，吕某听从金某指令买入股票，被调查后按照金某要求找曹浩强补写借条掩盖金某借款的真相，在共同犯罪中处于被指挥及服从地位。3.案发后，吕某即如实交代，认罪态度好。4.吕某检举他人赌博和受贿100余万元，经查证属实，应认定为重大立功，原判只认定为一般立功不当。5.吕某系初犯、偶犯，一贯表现良好。上诉及辩护要求对吕某从轻改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定金某、吕某的犯罪事实，有钱志达、钱柳华、丁建胜、曹浩强、徐娟伟、姚宇钢、姚励桔的证言，有吕某、徐娟伟、姚宇钢账户买卖兄弟科技股票交易明细表、吕某买卖兄弟科技股票记录、吕某、徐娟伟证券账户资料、兄弟科技收购中华化工洽谈记录、计划书、股权转让协议、公开信息公告、被告人金某、吕某手机、小灵通通话记录、向曹浩强借款还款500万元的银行转账凭证、兄弟科技公司关于金某任职情况的材料、证监会关于内幕信息敏感期的认定函等调查资料、公安机关出具的金某、吕某检举揭发查实的说明及相关查证材料等证据证实，金某、吕某亦供认不讳，所供能相互印证，并与前述证言、书证等证据相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由及辩护意见。经查，关于案件事实：（1）关于犯意提起。金某称系吕某再三向其打听内幕消息，其才告诉吕某兄弟科技收购中华化工的确切消息并委托吕买卖兄弟科技的股票。吕某供述虽然承认其早在2011年12月底就与金某接触，也询问过金某兄弟科技股票走势、有无利好消息等等，但否认主动询问金某兄弟科技收购中华化工的信息，是金某在2月底一次喝茶中告诉其兄弟科技收购中华化工的协议已达成。经审理，可以确认，吕某听闻兄弟公司可能收购某个化工厂后，便不时向金某傍敲侧击打听，想通过金某获知内幕消息的意图明显。金某在吕某多次打探后，想利用内幕消息获利，便将内幕消息泄露给了吕某。（2）关于内幕交易中的地位、作用。金某提供内幕消息，吕某利用内幕消息操作买卖股票，相互配合、合作，地位作用均等，不存在主从之分。（3）关于违法所得。吕某在内幕信息敏感期内购入“兄弟科技”股票966677股，交易金额为26214922.88元，2012年3月21日兄弟科技公告发布后，吕某陆续将上述“兄弟科技”股票抛售，卖出金额为28886357.60元，非法获利为2477244.52元。其中，金某从他人处借入的500万元由吕某买卖兄弟股票获利24.5万元。虽然两被告人分别筹集资金，也是按照所投入资金进行获利分成的，但这些资金均是由吕某利用内幕交易进行买卖股票，两被告人在内幕交易上属于共同犯罪，均应对内幕交易的发生的经营额和违法所得负责。因此，原判按照内幕交易总的违法所得判处两被告人罚金符合共同犯罪的法律规定。
关于立功：（1）被告人金某归案后检举朱燕娟贩卖毒品。经侦查查明朱燕娟贩卖毒品四次共27克甲基苯丙胺，已被逮捕，据其贩卖毒品的数量，依法应在有期徒刑档次量刑。故金某检举朱燕娟贩毒构成一般立功，不构成重大立功。另外五名贩毒案犯是朱燕娟被抓后交待出毒品来源于上家，公安机关根据朱燕娟的交代，经过工作抓获的，不能因此认定金某构成重大立功。（2）被告人吕某归案后检举夏晓红、李挺等人赌博，检举海宁市长安镇工业开发办主任周某峰受贿100万余，上述两节检举已查证属实。根据公安机关起诉意见书、检察机关起诉书认定的事实及审判实践，上述被检举人均无判处无期徒刑的可能。故辩护人提出被告人吕某有重大立功情节与事实不符，不能成立。
关于如实交代和退清赃款：两被告人案发后即向公安机关退出了非法获利，交代态度较好，可酌情予以从轻处罚。
本院认为，根据证券法第七十四条、七十五条之规定，上市公司兄弟科技收购中华化工，是上市公司的重大投资行为，对公司证券的市场价格有重大影响且尚未公开的信息，属于内幕信息；被告人金某系上市公司兄弟科技公司的董事，参与了兄弟科技收购中华化工的事项，属于内幕信息知情人员。被告人金某在兄弟科技收购中华化工这一内幕信息未依法公开前，故意泄露给被告人吕某，并授意吕某利用该内幕信息买卖兄弟科技的股票，其行为已构成泄露内幕信息、内幕交易罪；被告人吕某从内幕信息知情人员金某处非法获取内幕信息，利用该内幕信息买卖兄弟科技股票，非法获取巨额利益，其行为已构成内幕交易罪，均依法应予惩处。根据刑法第一百八十条和两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体引用法律若干问题的解释》的规定，对两被告人应在五年以上有期徒刑确定基准刑。案发后，两被告人退清赃款，如实交代，均可酌情从轻处罚。两被告人均有立功表现，依法可予减轻处罚。原判认定事实清楚，定性正确，审判程序合法。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节及案发后如实交代、清退赃款和有立功表现等，对两被告人还可加大从宽处罚幅度，鉴于两被告人有悔罪表现、没有再犯罪的危险等情况，判处刑罚可同时适用缓刑。上诉及辩护要求对两被告人再予从轻处罚及适用缓刑的部分理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉刑初字第49号判决第一、二项中对被告人金某、吕某判处的主刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人金某犯泄露内幕信息、内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金248万元（缓刑考验期限从判决确定之日起算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
三、被告人吕某犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金248万元（缓刑考验期限从判决确定之日起算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管友军
代理审判员 韩大可
代理审判员 虞伟华
二〇一四年一月二十日
书 记 员 王耀赟