广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第819号
上诉人（原审被告）：东莞市江河水环保工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞城东纵路地王广场写字楼**层**号。
法定代表人：曾兆辉，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：汪建国。
上诉人（原审被告）：曾兆辉。
上诉人（原审被告）：王建青。
上诉人（原审被告）：蒋泉锋。
以上五上诉人共同委托代理人：习心中，广东仁之仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市奥华实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市洪梅镇乌沙村化工仓储区。
法定代表人：刘嘉慧。
委托代理人：袁浩权，系广东闻彰律师事务所律师。
原审被告：东莞市长绿固体废物资源环保处理有限公司。住所地：广东省东莞市麻涌镇华阳村工业园区。
法定代表人：单福文，该公司总经理。
委托代理人：何铁军，系该公司副总经理。
委托代理人：钱志秋，广东可园律师事务所律师。
上诉人东莞市江河水环保工程有限公司（以下简称江河水公司）、汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋因与被上诉人东莞市奥华实业投资有限公司（以下简称奥华公司）、原审被告东莞市长绿固体废物资源环保处理有限公司（以下简称长绿公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第4644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
奥华公司向原审法院起诉称：2009年6月初，长绿公司与江河水公司建立合作关系，共同承接东莞市城市管理局的第三批垃圾填埋场的清理工程。2009年7月29日，该合伙体以长绿公司的名义中标，获得第三批垃圾填埋场的清理工程，成为该工程的承包商。2009年8月，江河水公司先持一份假合同跟奥华公司协商，声称其与长绿公司合作，已获得东莞市第三批垃圾的填埋场工程，他们可将第三批垃圾的运输工程分包给奥华公司，然后要求奥华公司借款给江河水公司1000万元，指定该款项必须支付给长绿公司，并称该1000万元可在签订合同后45天内返还，如有逾期，按每逾期一天支付百分之五的违约金。2009年8月5日，奥华公司与江河水公司签订了《城市生活垃圾运输总承包合同书》后，依约分三次向长绿公司共汇入1000万元，款项汇出后，长绿公司与江河水公司却将案涉运输工程交付给其他人承包，奥华公司为此多次向长绿公司与江河水公司主张要求履行合同，并按合同要求返还保证金，均遭无理拒付。奥华公司认为，江河水公司先是持假合同与奥华公司磋商，长绿公司与江河水公司恶意串通，并允许其使用假合同对奥华公司进行欺诈，其事后又以真合同追认。对于奥华公司的合法利益已构成损害，长绿公司与江河水公司的共同欺诈行为应当承担连带偿付责任。再，江河水公司的经营主体资格已被吊销，其成立目的是为了骗取奥华公司的合同保证金，江河水公司的日常费用开支、人事任免、业务活动均由汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋共同决定。在骗取奥华公司的合同保证金后，汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了公司债权人利益。为保护奥华公司的合法权益，特诉之于法，请求原审法院判令：1.汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋、江河水公司和长绿公司共同连带清偿保证金1000万元及利息、违约金500万元；2.汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋、江河水公司和长绿公司承担本案的诉讼费用。庭审中，奥华公司主张其要求汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋承担连带法律责任的依据是江河水公司被吊销，其股东未能进行清算；且其股东抽逃江河水公司的出资及诈骗。
奥华公司为其诉称向原审法院提交了如下证据：1.垃圾填埋场垃圾清理合作协议书（假）；2.垃圾填埋场垃圾清理合作协议书（真）；3.城市生活垃圾运输总承包合同书；4.收款收据及银行进账及情况说明；5.垃圾填埋场垃圾清理劳务合同和垃圾填埋场垃圾清运合同；6.广东省东莞市中级人民法院民事裁定书；7.第三批垃圾场填埋场清理劳务合同（城管VS长绿）；8.银行进账单；9.费用报销单、收据、合同书；10.江河水公司发给长绿公司的函、凭证清单；11.协议书；12.部队发票；13.东莞市长绿资源文件；14.报纸。
长绿公司向原审法院答辩称：一、奥华公司起诉长绿公司属于错误之诉，长绿公司与奥华公司既没有合同关系，更无债权和债务关系。长绿公司参加了东莞市城市管理局东采谈（2009）38号第三批垃圾填埋场的公开采购招、投标活动，并得以中标；后与东莞市城市管理局签订了东采谈（2009）38号第三批垃圾填埋场的《清理劳务合同》。为了更好地完成运河沿线垃圾的清理，于是长绿公司和江河水公司签订了《垃圾填埋场垃圾清理合作协议书》。而长绿公司与奥华公司并没有签订过任何合同，更没有与奥华公司有任何债权和债务关系。二、奥华公司在诉状中所称“2009年8月，江河水公司先持一份假合同跟奥华公司协商，声称其与长绿公司合作，已获得东莞市第三批垃圾的填埋场工程，他们可将第三批垃圾的运输工程分包给奥华公司，然后要求奥华公司借款给江河水公司1000万元，指定该款项必须支付给长绿公司……。款项汇出后，江河水公司和长绿公司却将案涉运输工程交付给其他人承包……”这与事实严重不符。长绿公司除收取江河水公司的1000万元作为合同履约保证金以及前期投入的部分费用外，没有收取任何公司的保证金。如果按奥华公司在其诉状中所述那样，奥华公司则应先选择向公安机关报案，控告江河水公司的欺骗行为，而不是选择向人民法院提起民事诉讼，很显然，这些都是奥华公司虚构的，奥华公司所述与事实不符，长绿公司与此案无关。
长绿公司为其辩称向原审法院提交如下证据：《委托资金划拨证明》。
江河水公司经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，但其在庭审之后提供了一份情况说明，称江河水公司与长绿公司共同合伙合作承接“东采谈（2009）38号A第三批垃圾清理填埋场清理劳务合同”，特作出如下说明：一、江河水公司已陷入经营困局，现公司已完全停止运作，场地租金也无法支付。江河水公司确实于2014年1月12日向奥华公司交接过东莞银行对账单（鸿嘉）等十项材料（详见附清单），除了第三项与长绿公司的公章签署的合同江河水公司仅承认其真实性与关联性之外，其他九项的证据三性江河水公司均予确认。二、江河水公司确认，由江河水公司出面，与长绿公司合伙合作吸收奥华公司1000万元资金后，江河水公司与长绿公司从没有履行过与奥华公司的合同义务。该工程承揽下来后，江河水公司与长绿公司将案涉的垃圾运输工作给了鸿嘉公司等其他企业完成。三、江河水公司确认，在其取得该项目的泥尾工程中，与军队的军民共建及与政府的交涉均由大股东汪建国来完成，相关的泥尾取得后，也经过长绿的认可，有关活动也有长绿公司的王武树参与监督及合伙合作。同时确认某部的简易垃圾填埋场协调办公会议纪要的真实性。市政府对某部的复函，某部后勤部函（两份）。这些材料原件由汪建国拿走，复印件存放于我司档案中，现复印至法庭提供作证据供参考。江河水公司也提交了签收凭证、进账单、费用报销单、收据、合同书、文件等材料的复印件。
汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦无提交答辩状和任何证据。
原审法院经审理查明：长绿公司于2009年参加了东莞市城市管理局东采谈（2009）38号第三批垃圾填埋场的公开采购招、投标活动，长绿公司得以中标，于2009年8月18日其与东莞市城市管理局签订了东采谈（2009）38号第三批垃圾填埋场的《清理劳务合同》。
2009年8月3日，长绿公司（甲方）与江河水公司（乙方）签订了《垃圾填埋场垃圾清理合作协议书》，约定甲方同意将东莞市政府采购中心［东采谈（2009）38号包A］所涉及的东莞市城市管理局第三批《运河沿线垃圾填埋场数据统计表》简易垃圾填埋场的垃圾清理工作事项与乙方合作，共同完成；甲方向乙方按16元／立方的标准，最少总量为1044780.24立方米×16元／立方收回前提投资费用（不含各种税费），超额方量另计（单价不变）。甲、乙双方签订本协议书后，于2009年8月5日前乙方须向甲方交纳1000万元（其中4835242.95元为履约保证金，其余5164757.05元为甲方前期投入的部分费用），本合同正式生效，合同完成后双方办完手续，上缴政府的履约保证金金额退回甲方账户后五个工作日内退回乙方。乙方向甲方支付款项的时间除2009年8月5日前支付的1000万元以外，其余款项分两期付清。即当政府支付工程进度款20%的时候，乙方支付甲方660万元，当政府支付工程进度款50%的时候，乙方必须全部付清给甲方的所有款项（超量部分另计）。甲方根据乙方完成清理工程的进度经政府的监督单位验收和使用方核定后，在市会计核算中心申请拨付工程进度款已到位的情况下，根据本协议付款方法，扣除乙方应支付甲方的款项后，双方办理支付手续，乙方提供发票后两个工作日内支付给乙方。
2009年8月5日，江河水公司（甲方）与奥华公司（乙方）签订了一份《城市生活垃圾运输总承包合同书》，在抬头上还列明了重要关联方为长绿公司（简称丙方），但在合同落款处丙方并没有盖章。该合同约定了：一、甲方将自身承揽的东莞市城市垃圾运输工程整体发包给乙方运输，双方约定每立方（按车身实际转载量计算）运输价格在65公里之内为62.5元。超出65公里以上部分则另外追加运费，具体追加标准为每立方每公里追加费用为1.38元累计（以上价格不含税），乙方只负责标的垃圾的装载、运输、卸车事项（正常工期预计6个月以内完成），除此之外其它一切费用与损失由甲方承担。二、项目来源：东采谈（2009）38号包A所涉及的东莞市城市管理局第三批《运河沿线垃圾填埋场数据统计》简易垃圾填埋场运输工作。结算方式：其中保证金：在1000万元的保证金中，签约后45天以内一次性退回给乙方（最多不得后延3个工作日，逾期按每日5%违约金／滞纳金累计）。三、风险控制机制：1000万元保证金，乙方可暂借给甲方1000万元直接转入丙方对公账户作为甲方获得工程合同的执行保证金（借款期限45天内），由丙方出具收款收据给乙方，待甲方按约定还清此款后，乙方将收款收据交还给甲方，甲方用以作为与丙方结算的依据。同时，甲乙双方设立本工程专款专用共管账户（监管账户）。四、甲方权利：甲、乙双方按本合同中相关约定各自履行自身职责，当甲方获得（划拨给第三方也视为甲方实际获得）1000万元合同执行保证金后，甲方将自身所承接的所有中标（或其他方式获得）的东莞市城市垃圾运输工程业务整体打包给乙方。该合同还列明了11份附件，其中包括长绿公司与江河水公司于2009年8月3日签订的《垃圾填埋场垃圾清理合作协议》，长绿公司的《正式中标合同》等。奥华公司主张按约支付了1000万元之后，上述合同就没有再履行了。
2009年8月6日，奥华公司以“东莞市正腾实业投资有限公司”的名义向长绿公司的银行账户转账了500万元；2009年8月7日，奥华公司再以“东莞市顺安电力消防工程有限公司”的名义向长绿公司的账户转账了500万元。
2009年10月12日，江河水公司向长绿公司出具了一份《委托资金划拨证明》，其中载明：兹有东莞市第三批垃圾填埋清运工程项目由江河水公司与长绿公司签署的合同条款，经双方协商同意，委托奥华公司代江河水公司向长绿公司划拨资金1000万元整作为江河水公司与长绿公司签署该项工程的合同保证金。在庭审中，奥华公司认为确实是江河水公司委托奥华公司向长绿公司支付了1000万元，但前提是江河水公司告知奥华公司，江河水公司与长绿公司是合伙关系，江河水公司向长绿公司支付保证金有个缺口，所以委托了奥华公司向长绿公司支付1000万元，奥华公司主张其将1000万元支付给江河水公司和长绿公司的合伙体。长绿公司主张其收到了江河水公司的1000万元保证金后，江河水公司进行了部分的垃圾清运；于2010年1月20日，长绿公司应江河水公司要求向东莞市宏德土石方工程有限公司支付了施工费用8324765.4元；后案涉工程项目被东莞市城市管理局停止，双方的合同中止履行。
以上事实，有双方提供的证据及本案的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，视为放弃质证和抗辩的权利，应承担举证不能的责任。
奥华公司与江河水公司于2009年8月5日签订了《城市生活垃圾运输总承包合同书》，该合同书约定了奥华公司可暂借给江河水公司1000万元直接转入长绿公司对公账户作为江河水公司获得工程合同的执行保证金，在1000万元的保证金中，签约后45天以内一次性退回给奥华公司（最多不得后延3个工作日，逾期按每日5%违约金／滞纳金累计）。奥华公司依约将1000万元汇入了长绿公司的账户。根据上述约定，江河水公司应当在2009年8月5日之后的45天以内一次性返还1000万元给奥华公司，但江河水公司未作出对此还款的任何抗辩或举证，奥华公司主张江河水公司一直未予退还1000万元原审法院予以采纳，故奥华公司要求江河水公司支付1000万元款项依法有据，应予以支持。再，奥华公司与江河水公司的合同书中已约定了上述1000万元逾期退还的按每日5%计算违约金，江河水公司对此违约金的计算标准未提出任何抗辩，奥华公司认为违约金按照合同约定应计算至起诉之日，而奥华公司在本案中酌情仅主张违约金500万元属于自身权利的处分，没有违反法律的强制性规定，原审法院对此也予以支持。
但，奥华公司要求长绿公司对其诉请承担连带责任，原审法院不予支持，理由如下：首先，奥华公司以合同纠纷提起诉讼，而奥华公司仅与江河水公司产生合同关系，该合同中虽写上了重要关联方为长绿公司，但没有长绿公司在合同上签章确认，根据合同相对性的法律原则，奥华公司与江河水公司的合同并不应对长绿公司产生法律效力；其次，奥华公司与江河水公司的合同中约定了由奥华公司借给江河水公司1000万元，奥华公司将此款汇入长绿公司的账户，由此可见奥华公司在订立合同时明知借款人即为江河水公司，而并非长绿公司；再次，奥华公司在本案中主张其将1000万元支付给江河水公司与长绿公司的合伙体，根据以上论述奥华公司的主张并没有合同依据；而且，奥华公司称江河水公司与长绿公司是合伙关系也没有事实的依据，根据江河水公司与长绿公司签订的协议书，长绿公司经投标取得了［东采谈（2009）38号包A］的工程项目，长绿公司将整个项目转给江河水公司，长绿公司并不参与日常管理，由此反映双方约定的是转包关系，而并非双方共同出资、共同经营、共负盈亏的合伙关系；另外，虽长绿公司将案涉工程项目非法转包给江河水公司，但江河水公司以自己的名义与奥华公司订立合同关系，故奥华公司要求长绿公司承担连带责任没有任何法律依据。
再，在本案中，奥华公司对其主张江河水公司的四个股东抽逃出资没有提供任何证据证明，奥华公司对其认为四个股东为了骗取奥华公司款项设立公司也未能举证反映。但是，江河水公司已于2013年2月25日因逾期未年检被东莞市工商行政管理局吊销营业执照，江河水公司人员及其四名股东，即清算义务人汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋在本案的诉讼中均下落不明，也未能提供关于江河水公司的任何财产、账册或重要文件，由此反映了江河水公司应无法清算，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定》（二）第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，奥华公司要求汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋对其诉请的保证金1000万元及违约金500万元承担连带责任，原审法院予以支持。
综上所述，依据以上援引条文及《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、江河水公司在判决发生法律效力之日起五日内向奥华公司支付保证金1000万元及违约金500万元；二、汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋对第一判项债务向奥华公司承担连带清偿责任；三、驳回奥华公司的其他诉讼请求。本案一审受理费111800元，已由奥华公司预交，应由江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋共同负担。
上诉人江河水公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、奥华公司的诉求已超过诉讼时效，原审判决支持奥华公司的诉求没有事实根据和法律根据，应当予以改判。奥华公司在本案诉前从未向江河水公司请求退还1000万元保证金及支付500万元违约金，因为其明知江河水公司未收到此笔款项，且此笔款是通过其他公司支付给长绿公司，其他公司也不配合奥华公司向长绿公司追讨。本案开庭后江河水公司才知道奥华公司是于2014年1月12日才向江河水公司索要东莞银行对账单等资料用于向长绿公司追讨。根据江河水公司和奥华公司合同约定，奥华公司以其他公司之名于2009年8月6-7日向长绿公司转账支付1000万元，应自签约后45天内一次性退回（合同于2009年8月5日签订）。奥华公司知道或应当知道自2009年9月20日起应向江河水公司及长绿公司请求退回1000万元保证金，但奥华公司直至2013年8月13日才向法院起诉主张此项权利。从2009年9月20日计至2013年8月13日起诉之日，奥华公司诉求早已超过了两年的诉讼时效期间。二、江河水公司与长绿公司是联营关系，属法人合伙，且有合伙合作协议约定共同完成涉案项目工作，按约定标准分配收入。合伙人应对合伙体共同承担1000万元保证金的清偿责任，故原审法院不应只判决江河水公司一方承担而免除长绿公司的共同清偿责任。原审法院认定长绿公司与江河水公司签订合作协议及其收取涉案的1000万元的事实，却认为这种合作是转包而不是合伙，这与事实完全不符。因为合作协议明确约定投资项目双方共同完成，长绿公司以其资质取得涉案项目，并以江河水公司所交保证金部分即将涉案所收取的1000万元保证金中的510多万元用于涉案项目的前期投入，然后再从项目经营收入中逐步收回该项投资，并获取收益。虽有约定其不参与清理工作的日常管理，但并没有排除其作为合伙人的经营管理工作，而且事实上双方进行了实质性的联营，后因政府原因才停止，至今江河水公司与长绿公司尚未就合作经营的涉案项目进行结算。三、原审法院认定汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋对本案承担连带清偿责任是适用法律错误。首先，根据合同相对性的法律原则，汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋与奥华公司没有直接合同关系或债权债务关系。根据《中华人民共和国公司法》有关公司的独立法律人格、独立财产权及有限责任、股东以其出资为限对公司承担责任的规定，在奥华公司没有证据证明江河水公司的四名股东出资不到位、抽逃注册资本、逃避债务的情况下，诉请江河水公司的四名股东对江河水公司的本案债务承担连带清偿责任，是没有事实和法律根据的。其次，原审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，判决汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋对奥华公司诉请江河水公司支付保证金1000万元及违约金500万元承担连带责任，属适用法律错误。因为原审法院没有证据证明汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋怠于履行义务或江河水公司主要财产、账册、重要文件等灭失或江河水公司无法进行清算。最后，根据《中华人民共和国公司法》有关规定，只有债权人有权申请汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋对公司进行清算，且只有当汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋拒绝履行清算义务给债权人造成损害时，汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋才需要对债权人承担损害赔偿责任。而奥华公司与江河水公司的债权正在诉讼中尚未依法确认，奥华公司尚未向汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋申请对江河水公司进行清算。综上，江河水公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回奥华公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费由奥华公司承担。
上诉人汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋对本案承担连带清偿责任是适用法律错误。首先，根据合同相对性的法律原则，汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋与奥华公司没有直接合同关系或债权债务关系。根据《中华人民共和国公司法》有关公司的独立法律人格、独立财产权及有限责任、股东以其出资为限对公司承担责任的规定，在奥华公司没有证据证明江河水公司的四名股东出资不到位、抽逃注册资本、逃避债务的情况下，诉请江河水公司的四名股东对江河水公司的本案债务承担连带清偿责任，是没有事实和法律根据的。其次，原审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，判决汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋对奥华公司诉请江河水公司支付保证金1000万元及违约金500万元承担连带责任，属适用法律错误。因为原审法院没有证据证明汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋怠于履行义务或江河水公司主要财产、账册、重要文件等灭失或江河水公司无法进行清算。最后，根据《中华人民共和国公司法》有关规定，只有债权人有权申请汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋对公司进行清算，且只有当汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋拒绝履行清算义务给债权人造成损害时，汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋才需要对债权人承担损害赔偿责任。而奥华公司与江河水公司的债权正在诉讼中尚未依法确认，奥华公司尚未向汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋申请对江河水公司进行清算。综上，汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋上诉请求判决：1.撤销原审判决并改判汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋不需对江河水公司支付保证金1000万元及违约金500万元承担连带清偿责任；2.本案诉讼费全部由奥华公司承担。
上诉人江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋向本院补充上诉称：一、原审法院未依法以适当方式通知汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋到庭，在其毫不知情的情况下审理本案，剥夺了其诉权。这是奥华公司蓄意不向法庭提供汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋的联系方式造成的，故在程序上违法。事实上，奥华公司一直与江河水公司的法定代表人保持联系。二、原审法院判决违约金500万元过高，依法应酌定降至300万元。根据最高人民法院有关违约金的司法解释规定，违约金不应超过本金的30%，本案本金为1000万元，奥华公司主张500万元违约金，超过了本金的30%，故依法应酌定降至300万元。
江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青、蒋泉锋于二审期间向本院提交如下证据：1.验资报告书；2.公司重要文件；3.公司财务凭证清单；4.股东会决议；5.现金日记账、凭证及报表；6.备案登记通知书；7.东莞日报刊登清算公告及收据，拟证明汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋出资到位，且保管了公司重要文件和财务账册，现已成立清算组进行清算。奥华公司对前述证据1、6、7的真实性予以确认，但否认关联性；对证据3、5不确认真实性、关联性；主张证据4是本案一审判决后形成的新证据，与本案无关；对证据2中的协议书的真实性不确认，对其他文件的真实性予以确认，但否认关联性。长绿公司对证据1、3的真实性予以确认，但否认关联性；对证据4、5的真实性、合法性和关联性均予以确认；对证据2中除了政府函件之外，对其他材料的真实性均不予确认；主张证据6、7形成于本案二审期间，不应采信。
被上诉人奥华公司向本院口头答辩称：一、原审判决正确。关于诉讼时效的问题，奥华公司在一审中已经提交了另案的民事判决书以证明。江河水公司与长绿公司是合伙联营的，江河水公司出泥尾，长绿公司出合同，才能成立合同。二、原审判决的违约金并不过高。三、江河水公司及其各股东对本案承担连带责任有事实依据，奥华公司已经向法庭提交江河水公司的企业机读档案资料，拟证明江河水公司已被工商局吊销营业执照且在报纸上已经公告了，各股东直至本案一审判决后才假意成立清算小组，该清算小组没有通知债权人或履行管理公司的义务。江河水公司在2011年已经人去楼空了，无法找到债务承担人。四、即使江河水公司与长绿公司不是合伙联营关系，也是串通诈骗奥华公司1000万元保证金。长绿公司的公司名称至今仍不清晰，故可能是诈骗。
原审被告长绿公司向本院口头答辩称：一、原审判决正确。二、长绿公司与江河水公司及其股东是合作关系，是基于双方之间的合作合同，并非合伙或串通诈骗。长绿公司只与江河水公司发生合同关系，与奥华公司无关。三、长绿公司曾收到江河水公司的1000万元保证金，是根据长绿公司与东莞市城市管理局签订的《垃圾填埋场垃圾清理劳务合同》及长绿公司与江河水公司签订的《垃圾清理合作协议书》。长绿公司与江河水公司之间的法律关系与本案无关，不应在本案中审理。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：江河水公司于2009年7月15日成立，共有四名股东，分别为汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋，2013年2月25日因逾期未年检，江河水公司被东莞市工商行政管理局吊销营业执照。江河水公司于2014年6月10日召开股东会并形成股东会决议于当日成立清算组，2014年8月1日在东莞市工商行政管理局登记备案，并于2014年8月2日在东莞日报刊登清算公告。江河水公司向本院提交了2009年4月至2009年10月的公司财务账册，并称已经提交了公司所有的财务账册。原审法院依据江河水公司的工商登记地址以及汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋的户籍登记的地址邮寄送达诉讼文书，在邮件未能妥投被退回的情况下，原审法院依法进行了公告。江河水公司在一审庭审之后向原审法院提交一份情况说明及相应的证据材料，其中并未提出诉讼时效抗辩。
以上另查事实，有企业机读档案登记资料、原审法院公告、验资报告书、江河水公司重要文件、财务凭证清单、股东会决议、现金日记账、凭证及报表、备案登记通知书、东莞日报刊登清算公告及收据等、本院庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为合同纠纷。案涉城市生活垃圾运输总承包合同书系江河水公司与奥华公司真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为真实有效的合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，原审法院驳回奥华公司对长绿公司的诉讼请求，奥华公司对此没有提出上诉，本院二审对此不作审查。本案二审争议焦点为：一、本案是否已超诉讼时效；二、汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋是否应对案涉债务承担连带清偿责任；三、违约金是否过高；四、原审法院在送达程序方面有否违反法律规定。
关于争议焦点一。江河水公司主张本案已超诉讼时效，但江河水公司在一审期间并未提出此抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定，在无新证据证明奥华公司的请求已超诉讼时效的情况下，江河水公司二审期间才提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。
关于争议焦点二。江河水公司因逾期未年检于2013年2月25日被吊销营业执照，根据《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第一百八十四条的规定，江河水公司应在被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组，开始清算，但江河水公司的股东汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋在收到一审判决责令其承担责任并提起上诉后，才于2014年6月10日形成股东会决议于当日成立清算组，开始清算，江河水公司的股东汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋并未在法定的期限内组织清算，属于怠于履行清算义务。根据《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第一百六十五条之规定，江河水公司负有在每一会计年度终了时编制完整的财务会计报告的义务，现江河水公司称其提供的2009年4月至2009年10月的财务账册即为公司完整财务账册，明显与前述法律规定不符。对此，本院认为，具有完整的财务账册是公司进行清算的前提，而现有证据显示江河水公司不能提交完整的公司财务账册，故本院推定江河水公司无法进行清算，原审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，判决汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋应对公司债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三。江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋主张500万元违约金过高，按照法律规定，违约金不得超出合同本金的30%，因此违约金应以300万元为限。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，违约金是否过高，以是否超过造成损失的百分之三十为标准，但江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋并无证据证明违约金约定过分高于造成的损失，理应承担举证不能的不利后果。原审法院依据合同约定的内容，对奥华公司主张的500万元违约金予以支持，具有事实和法律依据，本院予以维持。
关于争议焦点四。江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋主张因奥华公司未提供其正确地址，原审法院无法送达诉讼文书，导致江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋对本案毫不知情，未能参加庭审，无法行使诉讼权利，原审程序违法。对此，本院认为，奥华公司已经向法院提供了江河水公司的工商登记地址以及汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋的户籍登记的地址，原审法院依据前述地址邮寄送达诉讼文书，并在邮件未能妥投被退回的情况下，依法进行了公告，因此原审法院的送达程序符合法律规定，并无不当。而且江河水公司在一审庭审后向原审法院提交一份情况说明及相应的证据材料，可见江河水公司知晓存在本案诉讼的事实，汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋作为江河水公司的股东，理应知晓本案诉讼情况，因此本院对其该项主张不予采信。
综上，江河水公司、汪建国、曾兆辉、王建青和蒋泉锋的上诉请求均不具有事实和法律依据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照前述援引法条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费111800元，由东莞市江河水环保工程有限公司承担37266元，汪建国承担37266元，曾兆辉、王建青和蒋泉锋承担37268元。东莞市江河水环保工程有限公司、汪建国及曾兆辉、王建青、蒋泉锋分别向本院预交三笔二审诉讼费111800元，本院分别退回74534元给东莞市江河水环保工程有限公司和汪建国，退回74532元给曾兆辉、王建青、蒋泉锋。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》（2005年修订）
第一百六十五条公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。
第一百八十一条公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。
第一百八十四条公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股东有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》
第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人们法院不予支持。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人们法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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