安徽省舒城县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）舒民一初字第00569号
原告：张学吾，男，1987年4月8日出生，汉族，驾驶员，住安徽省舒城县。
委托代理人：孙文渊，安徽继宏律师事务所律师。
被告：唐红芹，女，1978年7月21日出生，汉族，舒城县城关镇国中酒业经营部负责人，住安徽省舒城县城。
委托代理人：柯淞，安徽龙鼎律师事务所律师。
本院于2013年4月7日立案受理了原告张学吾诉被告唐红芹提供劳务者受害责任纠纷一案。依法由审判员韦政适用简易程序于2013年6月17日公开开庭进行了审理。原告张学吾及其委托代理人孙文渊，被告唐红芹的委托代理人柯淞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张学吾诉称：2012年2月18日受雇于被告，为其当驾驶员提供劳务，2012年8月11日14时许，原告驾驶货车到柏林乡给被告送货，因车辆转弯时用力过大导致右肱骨骨折，在提供劳务过程中受伤。事故发生后，原告被送往舒城县城关镇卫生院住院治疗，医院诊断为：右肱骨骨折等伤情，共住院22天，花去医药费28205.10元。2013年3月27日，经安徽皖西司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，结果张学吾在雇佣过程中受伤，构成十级XX，误工期为270日、营养期为50日、护理期为90日，二期手术费9000元。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失63541.22元的40%，即26860元并承担本案诉讼费用。
为证明自己的主张，原告张学吾向本院提供下列证据：
1、原告身份证，证明原告身份及诉讼主体资格；
2、被告手写证明一份，证明原告为被告提供劳务的事实；
3、舒城县城关镇卫生院的出院小结一份，证明原告受伤住院治疗22天；
4、医药费发票，证明原告实际支付医药费7145.11元；
5、司法鉴定意见书一份，证明原告受伤后被评为十级XX；
6、鉴定费发票一张，证明原告花去司法鉴定费1900元；
7、交通费发票一组，证明原告为治疗和复查花去交通费1000元；
8、同德司法鉴定意见书一份，证明原告张学吾右肱骨骨折与开车操作用力存在因果关系，操作用力的参与度为40%；
9、工资条，证明原告月工资1900元。
被告唐红芹辩称：（1）、依据民事诉讼法规定原告当庭变更诉请，违反法律规定，当属无效。（2）、关于原告在提供劳务过程受伤案件，原告本身是骨纤维结构性不良，原告存在非常严重的疾病，骨髓质变的向鸡蛋壳样的易碎，随时都有骨折的可能。（3）、被告作为雇主提供劳务没有任何过错，依法不承担民事赔偿责任。（4）、在原告受伤后，向被告借款7900元另向被告方职工借款2000元，合计借款9900元，请求法院合并处理。5、原告的司法鉴定违反法律规定，没有法律依据。被告提出重新鉴定。
为证明自己的主张，被告唐红芹向本院提供下列证据：
1、身份证复印件，证明被告诉讼主体资格；
2、工资领条，证明原告工资收入情况；
3、借条三张，证明原告已向被告借款9900元；
4、病案资料，证明原告是骨纤维结构性不良，是一种病，被告不承担赔偿责任；
5、鉴定结论一份，证明原告张学吾右肱骨骨折与开车操作用力存在因果关系，操作用力的参与度为40%；
6、鉴定费发票一张，证明被告花去鉴定费1600元。
对原告张学吾提供的9份证据，被告唐红芹发表以下质证意见：
对证据1没有异议；对证据2，原告没有从业资格证，证明不具有真实性；对证据3，真实性无异议，关联性有异议，原告是骨纤维结构不良，本身存在疾病；对证据4，真实性没有异议，除去新农合报销部分，医药费实际支出7145元，与本案无关联性；对证据5，鉴定本身是一种XX鉴定，本案中原告患有一种骨纤维结构不良，属于病残司法鉴定，原告不具有XX鉴定资格。参照三期鉴定、二次手术费用不符合条件。对证据6，原告提出的司法鉴定不具有条件，被告申请向法院提出重新鉴定。司法鉴定费用本身原告不具有XX鉴定资格，不应由被告承担；对证据7，原告住在柏林，有公交，交通费200元适当；对证据8有异议；对证据9，工资条上1500元，最高1800元，不是原告所称1900元。
对被告方提供的6份证据，原告发表以下质证意见：
对证据1，没有异议；对证据2，工资条有异议，应当按照原告提供的工资条为准；对证据3，2013年3月1日收条5000元是事实。2012年6月19日借500元是事实。杜和平和胡明远借款共计2400元，这是原告向自己的同学和同事借款的，与本案无关。2012年11月14日2000元是11月份的工资，与本案无关；证据4，有异议，同德司法鉴定所鉴定已经说明了原告既是病也是伤；对证据5，真实性没有异议，原、被告应当按照关联度承担责任；对证据6，没有异议。
对原告方提供的9份证据，本院认证如下：
对证据1，被告方无异议，予以确认；证据2、3、4予以确认，被告质证意见认为与本案无关联性，无法律依据，本院不予采信；证据5，鉴定结论，被告申请重新鉴定，因已超过举证期限，本院不予支持；证据6，鉴定费发票予以确认；证据7，交通费酌定为500元；证据8，由被告申请，本院委托同德司法鉴定所作出的鉴定结论予以确认；证据9，能够证明原告的月工资为1900元。
对被告方提供的6份证据，本院认证如下：
对证据1，原告方无异议，予以确认；证据2，原告的月工资确定为1900元；证据3，原告实际借款7500元，其余两份借条是原告向其同事或同学借的款，与本案无关联性，原告辩称2012年11月14日的2000元借条，是11月份的工资，但因原告在借条中没有注明是工资款，故对原告的上述辩解，本院不予采纳；证据4，病案资料予以确认，但不能实现被告的证明目的；证据5、6原告方无异议，予以确认。
经当事人当庭陈述、当庭举证、质证、本院认证以及到庭辩论，查明事实如下：
原告自2012年2月18日起受雇于被告，为其当驾驶员提供劳务，2012年8月11日14时许，原告驾驶货车到柏林乡给被告送货，因车辆转弯时用力过大导致右肱骨骨折，在提供劳务过程中受伤。事故发生后，原告被送往舒城县城关镇卫生院住院治疗，医院诊断为：右肱骨中段病理性骨折，骨纤维结构不良，共住院治疗22天，花去医药费28205.10元（除去新农合报销部分，实际支付7145元）。2013年3月27日，经安徽皖西司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，构成十级XX，误工期为270日、营养期为50日、护理期为90日，二期手术费9000元。原告起诉来院后，被告唐红芹向本院提出对张学吾的右肱骨骨折与开车因果关系及参与度进行鉴定。鉴定结果为张学吾右肱骨骨折与开车操作存在因果关系，操作用力的参与度为40%。对此，原告表示愿意接受，并当庭变更诉讼请求，要求被告赔偿原告各项经济损失63541.22元的40%，即26860元并承担本案诉讼费用。
本院认为：原、被告系劳务关系，原告在工作中受伤，虽然原告肱骨存在骨纤维结构不良，但根据被告唐红芹的申请，本院委托，经安徽同德司法鉴定所鉴定，原告张学吾右肱骨骨折与开车操作存在因果关系，操作用力的参与度为40%。因此，被告对原告受伤后造成的损失应当承担40%的赔偿责任。原告诉请部分项目不符合法律规定，具体核定为：医药费16145元（实际支出7145元＋二次手术费9000元）、误工费270天×1900元／30天=17100元、住院伙食补助费22天×20元／天=440元、营养费50天×20元／天=1000元、护理费{（22天×87.8元／天=1932元）＋（68天×56元／天=3808元）}=5740元、XX赔偿金7161／年×2年=14322元、交通费500元、鉴定费原、被告双方各自承担，精神损害抚慰金5000元，以上合计60247元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，第三十五条之规定，判决如下：
一、被告唐红芹赔偿原告张学吾受伤后各项损失费用55247元的40%，即22099元，原告受伤后向被告借支的7500元，应从被告赔偿原告款中扣除，即被告应实际支付原告赔偿款14599元，于判决生效后10日内付清。
二、被告唐红芹赔偿原告张学吾精神损害抚慰金2000元，于判决生效后10日内付清。
三、驳回原告张学吾的其他诉讼请求。
案件受理费1390元，减半收取695元，原告张学吴承担395元，被告唐红芹承担300元。
如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判员 韦政
二〇一三年七月二十三日
书记员 郑青