广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4002号
上诉人（原审被告）莫光辉，男，汉族，住广东省封开县。
委托代理人刘玲珠，广东泛信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋传地，男，汉族，住湖北省监利县。
委托代理人林保欣，广东顺迪律师事务所律师。
委托代理人连丽娜，广东顺迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司。
负责人方行，总经理。
委托代理人黄慧斯，女，汉族，该公司职员。
原审被告浙商财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市海珠区。
负责人陈桦，总经理。
委托代理人苏伟贺，男，汉族，该公司职员。
上诉人莫光辉因与被上诉人宋传地、中华联合财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称中华联合保险公司）及原审被告浙商财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称浙商保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初25号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席作出如下判决：一、浙商保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额内向宋传地支付赔偿款120000元；二、莫光辉应于判决发生法律效力之日起十日内向宋传地支付赔偿款19496.12元；三、驳回宋传地的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1821.94元，由宋传地负担301.94元，莫光辉负担210元，浙商保险公司负担1310元。
上诉人莫光辉不服上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审认定莫光辉负事故80%的责任不公平合理。虽然莫光辉负本案交通事故的主要责任，但依据司法实践，主要责任一般负70%的责任，且本案交通事故系莫光辉与宋传地二人违法行为共同作用的结果。
二、莫光辉在中华联合保险公司投保了商业第三者保险，故中华联合保险公司应按事故责任承担交通事故商业第三者保险的赔偿责任。中华联合保险公司的免责保险条款对宋传地不具有约束力，免责将违背了第三者责任险的初衷；且免责条款属于格式条款，损害了受害人的利益，属于无效条款。中华联合保险公司承担商业第三者保险后以免责条款向莫光辉追偿是另一法律关系，不能在本案中一并处理。
三、宋传地的伤残等级过高，鉴定不合程序不能采信，应重新鉴定。第一，鉴定机构在鉴定时未拍片确认宋传地的伤情愈合和恢复情况，不能准确认定宋传地功能影响恢复程度，故鉴定不合法。第二，宋传地未在康复三个月后评残，未能真实反映恢复情况。第三，宋传地现在已经能够正常行走，并未影响其右下肢活动功能，评定为九级伤残不合理。
四、原审核算损失有误。第一，宋传地负事故的次要责任，原审认定的精神损害抚慰金过高，应以5000元为限。第二，原审未扣除莫光辉垫付的1233元医疗费。第三，莫光辉车辆的维修费（含拖车费、评估费）4271元未予抵扣。
综上，上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判中华联合保险公司向莫光辉支付交强险以外的全部赔偿费用；2.改判莫光辉与宋传地按70%、30%的比例承担本案赔偿责任，并改判精神损害抚慰金等损失费用及莫光辉已付费用；3.本案一、二审诉讼费由宋传地、中华联合保险公司承担。
被上诉人宋传地答辩称：一、本案是莫光辉驾驶的机动车撞驾驶非机动车的宋传地，原审判令承担事故主要责任的莫光辉承担80%的赔偿责任正确。二、保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的关于醉酒驾驶免责条款等的提示义务，但中华联合保险公司未能举证证明其已尽相应提示义务，故该免责条款对莫光辉不发生法律效力，中华联合保险公司应当承担商业第三者责任保险的赔偿责任。三、宋传地的伤残评定结论科学、合法。第一，宋传地提供的司法鉴定意见书系由有鉴定资质的鉴定机构出具；且宋传地出院后治疗终结才进行鉴定符合评定时机，鉴定程序合法。鉴定机构依据宋传地的病历资料及临床检查综合评定受伤部分的活动受限程度，鉴定依据充分、科学，故鉴定结论合法有效，应予采纳。第二，莫光辉在一审期间未对宋传地的伤残程度提出异议，在二审才提出重新鉴定申请，也未能举证推翻宋传地提供的司法鉴定意见书，故应不准许莫光辉的重新鉴定申请。四、原审对损失处理正确。关于精神损害抚慰金。莫光辉在本案事故中负主要责任，且其具有醉驾的严重过错行为，并造成宋传地九级伤残，故原审酌定精神损害抚慰金10000元合理。关于医疗费。宋传地因本案事故产生住院费14737.5元和门诊费1123元共计医疗费15860.5元，其中莫光辉支付住院费12500元和门诊费1123元合计13623元。关于莫光辉主张的车辆损失费，其未在法定期限内提出反诉，故不应在本案中予以抵扣。
被上诉人中华联合保险公司答辩称：本案出险于2015年8月4日，莫光辉在出险后致电中华联合保险公司报案并于同年11月12日15点05分通过电话139××××5143致电中华联合保险公司95585服务电话。莫光辉因醉酒驾驶向中华联合保险公司申请销案处理并对中华联合保险公司一审提交的保险条款中的免责条款无异议，说明莫光辉明知该行为属于商业险免赔范围，且该行为亦属法律禁止，其无视国家法律，造成恶果，应承担责任，不可以中华联合保险公司免责条款为格式条款而推卸赔偿责任。
原审被告浙商保险公司述称：莫光辉在浙商保险公司购买了交强险。莫光辉因醉酒驾驶导致事故发生，属于保险免除责任范围，相应的赔偿责任不应由浙商保险公司承担。
上诉人莫光辉在二审期间向本院提供以下证据材料：
1.票据共四张，拟证明莫光辉为宋传地垫付医疗费，应在赔偿数额中扣除；
2.莫光辉的车辆维修费、拖车费、评估费单据各一份，拟证明因为宋传地撞到莫光辉车辆导致损害发生，上述费用共计4271元应予抵扣。
被上诉人宋传地质证认为：对上述证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。对证据1无异议，宋传地一审确认莫光辉垫付门诊费用1123元及住院费用12500元，但根据票据核算为1233元，即比宋传地一审确认的莫光辉垫付费用多了110元，现宋传地确认莫光辉支付门诊费用1233元及住院费用12500元。对证据2，因为莫光辉没有在法定期限内提出车损费用，故依法不在本案中予以扣除。
被上诉人中华联合保险公司质证认为：对上述证据的真实性无异议，但该费用属于莫光辉与宋传地之间的赔款扣除问题。
原审被告浙商保险公司质证认为：对上述证据无异议。
本院认证认为：证据1有原件予以核对，且各方均对真实性无异议，与本案相关联，故本院予以采纳。对证据2的认证意见详见以下“本院认为”部分。
被上诉人宋传地、中华联合保险公司原审被告浙商保险公司在二审期间均未向本院提交新证据。
原审法院除对莫光辉垫付门诊医疗费数额以外的事实认定清楚，本院予以确认。
另查明，莫光辉垫付了门诊医疗费1233元。
本院认为：本案二审期间的争议焦点有四，一是原审对本案事故的责任划分是否合理，二是中华联合保险公司应否在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，三是原审认定医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否恰当，四是莫光辉诉称应抵扣其损失能否得以支持。
关于原审对本案事故的责任划分是否合理。交警部门出具的交通事故认定书认为莫光辉醉酒后驾驶机动车，导致车辆与宋传地驾驶的不靠车行道右侧行驶的无号牌人力三轮车发生碰撞，并认定莫光辉承担事故的主要责任，宋传地承担次要责任，即本案事故为机动车与非机动车之间发生的交通事故。原审依据双方的过错程度及本案的实际情况酌定莫光辉承担本案事故80%的赔偿责任，处理得当，本院予以维持。莫光辉主张其只需承担70%的责任无理，本院不予支持。
关于中华联合保险公司应否在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。莫光辉因醉酒发生本案交通事故，依据《机动车第三者责任保险条款》第五条第（五）项的约定，中华联合保险公司主张其因驾驶人饮酒造成对第三者的损害赔偿责任不负责赔偿有约定为据；该公司在投保单所附的保险条款中以加黑的方式标志上述免责条款，而醉酒驾驶机动车属于法律禁止性行为，莫光辉一审亦表示对中华联合保险公司的抗辩无异议，故莫光辉主张由中华联合保险公司承担赔偿责任，本院不予支持。
关于伤残程度。莫光辉认为广东正华法医临床司法鉴定所对宋传地进行的伤残程度鉴定未考虑康复情况及鉴定时机不当，主张该伤残程度评定结论不应采纳，并申请重新鉴定。经审查，宋传地因本起交通事故受伤送入佛山市顺德区勒流医院住院治疗，诊断为右髋臼骨折等。宋传地进行伤残等级评定时距离事故发生已经超过3个月；且宋传地经过治疗，伤情已经达到临床医学一般原则所承认的临床效果稳定，医疗机构也同意其出院。广东正华法医临床司法鉴定所经体格检验和相关医学辅助检查，并审查受害人的病历、CT片等文件材料后，评定宋传地因右髋关节损伤致其功能部分丧失评定为道路交通事故九级伤残。广东正华法医临床司法鉴定所及其鉴定人员具有合法的司法鉴定资质，评估程序合法，其所出具的司法鉴定书客观、真实、有效，可以作为确定宋传地伤残程度的依据。莫光辉虽对上述司法鉴定书提出异议，但未能举证证明该司法鉴定书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也没有就此提供反驳证据，故本院对广东正华法医临床司法鉴定所对宋传地伤残程度作出的司法鉴定书予以采信。原审法院依据上述鉴定结论计算宋传地的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持，对莫光辉申请对宋传地的伤残程度进行重新鉴定不予准许。
关于医疗费。虽然莫光辉于一审庭审确认垫付医疗费13623元，但其于二审举证垫付门诊医疗费1233元并主张并非一审确认的1123元，宋传地对此予以确认并认为莫光辉共计垫付医疗费13733元，故本院亦予确认。莫光辉主张其垫付医疗费共计15666元依据不足，本院不予支持。因此，宋传地的医疗费共计15970.5元（住院医疗费14737.5元＋门诊医疗费1233元）。
关于精神损害抚慰金。宋传地因本次交通事故受到伤害致九级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，应给予适当的精神损害抚慰金。原审综合考虑本地平均生活水平、侵权人的过错程度、经济能力等因素，酌定精神损害抚慰金为10000元并无不当，本院予以维持。
莫光辉二审上诉提出应当扣减其因本案交通事故造成的损失，因其未于一审期间提出，且各方未能就此达成调解，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，莫光辉可另行起诉主张，本院对莫光辉二审提交的证据2不作审查。
由于各方对上述争议以外的其他赔偿项目数额均无异议，本院对此予以确认。综上，宋传地的医疗费损失15970.5元、住院伙食补助费5000元，合共20970.5元，属于机动车交通事故责任强制保险的医疗费用赔偿项目，由浙商保险公司在该限额10000元的范围内予以赔付，超出部分为10970.5元。除上述费用以外的损失共计141550.9元，属于机动车交通事故责任强制保险的死亡伤残赔偿限额的赔偿项目，由浙商保险公司在该限额110000元的范围内直接予以赔付，超出部分为31550.9元。因莫光辉醉酒驾驶机动车致本案交通事故的发生，故浙商保险公司在向宋传地赔偿后，可在赔偿的范围内向莫光辉主张。超出机动车交通事故责任强制保险限额的部分共计42521.4元，由莫光辉承担80%的赔偿责任即为34017.12元，扣除其已垫付的14543元（垫付医疗费13733元＋护理费810元），其尚应赔付19474.12元予宋传地。
综上，莫光辉上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。本案因莫光辉于二审期间提供新证据而改判，原审判决不属于错误裁判。而莫光辉于一审期间作出确认后提交证据并推翻自己的陈述，故一审期间的诉讼费本院不作调整，二审期间发生的诉讼费本院判令其自行负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初25号民事判决第一、三项及一审诉讼费处理部分；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初25号民事判决第二项为：莫光辉于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿19474.12元予宋传地。
当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费287.4元，由上诉人莫光辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
审 判 员 谭允仪
代理审判员 曾慧元
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 卢俊霖