广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤02行终80号上诉人（原审被告）广东省始兴县地方税务局。地址：广东省始兴县太平镇永安大道G323国道旁地税大楼。法定代表人张先林，局长。委托代理人邓晓姝，广东省始兴县地方税务局规费中心主任。委托代理人叶纬，广东宜方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）始兴县标准微型马达有限公司。地址：广东省始兴县太平镇黄花园工业区。法定代表人李应林，总经理。委托代理人杨豪，广东众同信律师事务所律师。原审第三人陈贵清，男，1973年8月23日出生，汉族，广东省始兴县人，居民，住广东省始兴县。原审第三人韶关市社会保险服务管理局始兴分局。地址：广东省始兴县太平镇永安大道G323国道旁人社大楼。法定代表人钟玉和，局长。委托代理人赖银鹰，韶关市社会保险服务管理局始兴分局保险关系股股长。委托代理人冯水清，广东向晓律师事务所律师。上诉人广东省始兴县地方税务局（以下简称始兴地税局）因与被上诉人始兴县标准微型马达有限公司（以下简称马达有限公司）以及原审第三人陈贵清、韶关市社会保险服务管理局始兴分局（以下简称社保始兴分局）劳动、社会保障行政征收一案，不服广东省韶关市武江区人民法院于2018年3月28日作出的（2017）粤0203行初410号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月15日进行了法庭询问。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，陈贵清1999年9月至2014年7月期间为马达有限公司员工。1999年9月至2008年6月期间，马达有限公司仅为陈贵清购买了工伤保险，自2008年7月起，才开始为陈贵清购买养老、医疗、生育、失业等保险。2016年3月24日，陈贵清提起行政诉讼，要求始兴地税局限期履行责令并强制征收马达有限公司应当为其补缴的1999年9月至2008年6月用工期间的养老保险和医疗保险费的法定职责。广东省韶关市武江区人民法院经审理作出（2016）粤0203行初31号行政判决，驳回了陈贵清的诉讼请求。陈贵清不服，向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。广东省韶关市中级人民法院经审理，于2017年5月9日作出（2017）粤02行终47号行政判决，判令：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院作出的（2016）粤0203行初31号行政判决。二、限始兴地税局在该判决生效之日起60日内作出行政行为。2017年9月8日，始兴地税局向社保始兴分局出具《关于请求协助核定陈贵清1999年9月至2008年6月社会保险费的函》，内容为：“陈贵清诉我局在职责范围内依法对始兴县标准微型马达有限公司未缴纳1999年9月至2008年6月社会保险费的违法行为作出行政处理，依职权追缴1999年9月至2008年6月应为申请人缴纳的养老和医疗保险费一案，广东省韶关市中级人民法院已作出行政判决。根据（2017）粤02行终47号行政判决、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）及《关于社会保险费地税全责征收后若干问题的通知》（韶地税发[2009]13号）的相关规定，请贵局核定陈贵清在始兴县标准微型马达有限公司（1999年9月至2008年6月）应缴纳的养老及医疗保险费并传送给我局，以便我局追缴。”此后，社保始兴分局作出陈贵清个人特批补缴通知书，按2017社会保险年度（2017年7月1日至2018年6月30日）我市企业职工基本养老保险缴费工资的下限（2489元/月）及职工基本医疗保险缴费工资下限（3073元/月），计算陈贵清1999年9月至2008年6月期间欠缴的养老保险费总额为101336.02元，其中养老单位缴费50875.46元，养老个人缴费18269.26元，养老利息32191.3元；2002年7月至2008年6月期间欠缴的医疗保险费总额为20231.44元，其中医疗单位缴费10893.84元、医疗个人缴费3351.84元，医疗利息5985.76元。2017年9月13日，始兴地税局下属城区税务分局作出《责令限期改正通知书》（始费限改字[2017]1390001号），内容为：“缴费单位名称：始兴县标准微型马达有限公司：截至2017年09月13日，你单位因未按时足额缴纳社会保险费，欠缴社会保险费总额121567.46元（详情见个人特批补缴通知书，托收编号5744982、8744983）。现根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条规定，责令你单位于2017年9月24日前补缴社会保险费83390.4元以及利息38177.06元。逾期未缴纳、又无正当理由的，我们将依法通知你单位的开户银行或其他金融机构直接划拨欠缴的社会保险费。如对本通知不服，可自收到通知之日起，六十日内依法向韶关市始兴县地方税务局申请行政复议；或者收到本通知之日起，六个月内依法向人民法院起诉。”马达有限公司对此《责令限期改正通知书》不服，向一审法院提起行政诉讼。另查明，始兴地税局下属城区税务分局为不具有独立承担法律责任能力的机构。2017年10月18日，陈贵清将其1999年9月至2008年6月的养老保险及2002年7月至2008年6月的医疗保险的个人部分金额21621.1元通过银行汇款存入马达有限公司账户。原审法院认为，始兴地税局下属城区税务分局作出的《责令限期改正通知书》（始费限改字[2017]1xxxxx号）不合法。一、国务院《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月22日起施行）第六条规定“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构(以下简称社会保险经办机构)征收。”《广东省社会保险费征缴办法》（广东省人民政府颁布，2001年4月1日起施行）第十一条规定“缴费单位未按规定期限缴纳或者代扣代缴社会保险费的，由地方税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳或者代扣代缴的，经县(含县)以上地方税务局(征收管理分局、检查分局、稽查局)局长批准，地方税务机关可以书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴社会保险费和滞纳金。”2009年1月1日起实施的广东省劳动和社会保障厅、广东省地方税务局所发粤劳社函[2008]1789号《关于印发广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）的通知》“……三、全责征收的具体程序：……（五）追欠、查处。实行地方税务机关征收社会保险费后（2000年起），参保单位欠缴的社会保险费由地方税务机关负责追收。实行地方税务机关征收社会保险费后（1999年底前），参保单位欠缴的社会保险费由社会保险经办机构催缴，并提供欠费单位详细资料，具体由地方税务机关征收。四、争议处理：参保单位因缴费登记、申报、审核（核定）、征收、追缴、查处等行为发生行政争议的，由地方税务机关负责处理。”2009年1月1日实施的韶关市劳动和社会保障局、韶关市地方税务局所发韶劳社[2008]221号关于转发《广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）的通知》“……二、全责征收程序的具体要求……（六）2008年12月31日前的欠费由社会保险经办机构和地方税务机关共同负责管理，社保部门负责核实欠费数据，地税部门负责追缴。”的规定，陈贵清要求追缴用人单位马达有限公司欠缴的1999年9月至2008年6月用工期间的养老保险费和医疗保险费，属始兴地税局的法定职责。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第六十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”因此，人民法院依据法律和行政法规、地方性法律对被诉行政行为的合法性进行审查，行政机关应提交被诉行政行为的证据及所依据的规范性文件。《广东省社会养老保险条例》（1998年9月18日广东省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）第十条第一款规定“被保险人按本人上年度月平均工资的一定比例缴纳养老保险费，缴费比例由省人民政府根据职工工资收入水平和个人账户积累的情况决定。单位按所属被保险人上年度月平均工资总额的一定比例缴纳养老保险费，具体比例由社会保险部门会同财政部门测定，经上级社会保险部门审核后报同级人民政府批准执行。”养老保险费的缴费标准为被保险人上年度月平均工资的一定比例。《广东省社会保险费征缴办法》（广东省人民政府颁布，2001年4月1日起施行）第六条规定“缴费个人按本人当月申报个人所得税的工资、薪金计算缴纳社会保险费，缴费单位按所缴费个人当月申报个人所得税工资、薪金的总额计算缴纳社会保险费。”社会保险费的缴纳数额按缴费个人当月工资计算。广东省人力资源和社会保险厅、广东省经济和信息化委员会、广东省住房和城乡建设厅、广东省对外贸易经济合作厅、广东省地方税务局《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》（粤人社发[2013]189号）明确“补缴基数和比例：用人单位为职工补缴养老保险费，应当以补缴时段对应期间职工本人工资申报缴费工资基数，按对应时段当地缴费比例和基数的规定计算应缴纳的养老保险费。”补缴养老保险费的，按对应时段当地缴费比例和基数的规定计算应缴纳的养老保险费。本案中，始兴地税局根据社保始兴分局按2017社会保险年度我市企业职工基本养老保险缴费工资的下限（2489元/月）及职工基本医疗保险缴费工资下限（3073元/月）计算的陈贵清1999年9月至2008年6月期间欠缴的养老保险费、医疗保险费确定追缴数额，作出《责令限期改正通知书》（始费限改字〔2017〕xxxxx号）的行政行为，主要证据不足。马达有限公司关于始兴地税局作出的《责令限期改正通知书》（始费限改字[2017]xxxxx号）违法的主张，一审法院予以采纳。综上，马达有限公司要求撤销始兴地税局作出的《责令限期改正通知书》（始费限改字[2017]xxxx号），理由充分，证据确凿，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项的规定，判决：一、撤销始兴地税局于2017年9月13日作出的《责令限期改正通知书》（始费限改字[2017]xxxxx号）。二、限始兴地税局在该判决发生法律效力之日起60日内作出行政行为。案件受理费50元，由始兴地税局负担。上诉人始兴地税局不服一审判决向本院提起上诉称,一审判决适用法律错误。表现为：始兴地税局城区税务分局具有作出本案所涉行政行为的职权。《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日起施行）第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《广东省社会保险费征缴办法》（广东省人民政府颁布，2001年4月1日起施行）第十一条“缴费单位未按规定期限缴纳或者代扣代缴社会保险费的，由地方税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳或者代扣代缴的，经县(含县)以上地方税务局(征收管理分局、检查分局、稽查局)局长批准，地方税务机关可以书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴社会保险费和滞纳金。”广东省劳动和社会保障厅、广东省地方税务局《关于印发广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）的通知》（粤劳社函[2008]xxxx号，2009年1月1日起实施）“……三、全责征收的具体程序……(五)追欠、查处。实行地方税务机关征收社会保险费后(2000年起)，参保单位欠缴的社会保险费由地方税务机关负责追收。实行地方税务机关征收社会保险费前(1999年底前)，参保单位欠缴的社会保险费，由社会保险经办机构催缴，并提供欠费单位详细资料，具体由地方税务机关征收。四、争议处理。参保单位因缴费登记、申报、审核(核定)、征收、追缴、查处等行为发生行政争议的，由地方税务机关负责处理。”《中华人民共和国税收征收管理法》（2015年修正）第十四条“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”广东省机构编制委员会办公室、广东省地方税务局《关于重新印发韶关等市县（区）地方税务局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（粤机编办[2008]27号）附件《始兴县地方税务局职能配置、内设机构和人员编制规定》“二、机构设置（三）基层地方税务机构：1.城区税务分局:负责太平、城南、沈所镇范围内地方税纳税人税务登记以及应纳地方税、费的征收管理和日常检查工作。”以上规定说明：始兴地税局城区税务分局有权依法责令缴费单位限期缴纳未按规定期限缴纳或者代扣代缴的社会保险费。实践中，地税机关征收社保费与税收实行同征同管。《国家税务总局关于进一步加强税务机关社会保险费征管工作的通知》（国税发[2012]28号）规定：“……三、完善制度，规范社会保险费征管流程……二是强化组织保障措施，各级税务机关职能部门应积极配合做好社保费征管工作，把社保费规范管理纳入税收规范化建设体系，融入整个税收征管系统之中，实现税费征管一体化。三是完善岗责制度。要明确各级税务机关及其内部职能机构在社保费征收中的职责，逐一落实社保费征管环节中的岗位及其责任，避免出现管理的“真空。”《广东省地方税务局转发国家税务总局关于进一步加强税务机关社会保险费征管工作的通知》（粤地税发[2012]96号）规定：“……（三）落实社保费与税收“五同”管理。根据《通知》“积极构建以缴费人自行申报、自核自缴为基础，以查账评估，税费互促，重点稽查为手段的科学高效社保费征缴体系”的要求，各地要按照税费“同征、同管、同查、同服务、同考核”的实施方案，在2012年8月底前全面落实社保费“五同”工作机制……”。以上文件说明，社保费与税收实行同征同管，《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”同样适用于社保费征管，税务分局具有独立的社保费征收管理权。且根据《国家税务总局关于发布的公告》（国家税务总局公告2015年第98号）附件——社会保险费及其他基金规费文书式样中的“执法类文书ZF01社会保险费限期缴纳通知书”式样标题“×××地方税务局（×××）社会保险费限期缴纳通知书”，对缴费单位未按规定缴纳或者代扣代缴社会保险费的，应由地方税务局税务分局发出责令限期缴纳通知书。该案中，始兴地税局城区税务分局根据以上规定，对马达有限公司作出始费限改字[2017]1390001号《责令限期改正通知书》符合法定职权，请求二审法院依法予以支持。始费限改字[2017]1390001号《责令限期改正通知书》计算基数正确。一审判决“本院认为”部分引用的《广东省社会养老保险条例》（1998年9月18日广东省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）第十条规定“被保险人按本人上年度月平均工资的一定比例缴纳养老保险费，缴费比例由省人民政府根据职工工资收入水平和个人账户积累的情况决定。单位按所属被保险人上年度月平均工资总额的一定比例缴纳养老保险费，具体比例由社会保险部门会同财政部门测定，经上级社会保险部门审核后报同级人民政府批准执行。被保险人月工资收入超过所在市上年度职工月平均工资百分之三百部分，不计征养老保险费，低于所在市职工月平均工资百分之六十的，按所在市上年度职工月平均工资百分之六十计征。”广东省人民政府《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府[2006]96号）“为全面深入贯彻落实《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[2005]38号），进一步推进我省社会保障体系建设，决定自2006年7月1日起调整完善我省企业职工基本养老保险制度，现就有关工作通知如下：……二、调整养老保险缴费基数：个人缴费以参保人月应税工资、薪金收入为基数。参保人月应税工资、薪金高于全省上年度在岗职工月平均工资300%的，以全省上年度在岗职工月平均工资300%为基数；参保人月应税工资、薪金收入低于全省上年度在岗职工月平均工资60%的，以全省上年度在岗职工月平均工资60%为基数。参保人所在市（地级以上市，下同）上年度在岗职工月平均工资低于全省上年度在岗职工月平均工资，且本人月应税工资、薪金低于全省上年度在岗职工月平均工资60%的，可按不低于所在市上年度在岗职工月平均工资的60%为缴费基数，以后逐步过渡到以全省上年度在岗职工月平均工资的60%为缴费基数。”韶关市人民政府办公室《转发省政府关于贯彻国务院完善企业职工养老报销制度决定的通知》（韶府办[2006]228号）“四、关于补缴应参保未参保时的养老保险费和破产、关闭、停产和转制企业清欠养老保险费的指数计算问题：凡在2006年7月1日以后，补缴或清欠2006年6月30日前所欠养老保险费的，补缴或清欠时计征基数按我市上年度在岗职工平均缴费工资60%-300%，其缴费指数等于计征基数除以补缴或清欠时我市上年度在岗职工月平均工资。”以上规定说明：缴纳（含补缴）社会保险费，按本人上年度月平均工资的一定比例缴纳养老保险费。由于马达有限公司及陈贵清均未提供陈贵清的本人工资，社保局始兴分局按所在市上年度职工月平均工资百分之六十计征陈贵清的社会保险费，并按《广东省社会养老保险实施细则》第三十二条规定计算利息正确。至于一审判决引用的广东省人力资源和社会保障厅等五部门粤人社发[2013]189号文件《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》，仅是当时处理劳动纠纷重点问题的特别规定。且该规定与《广东省社会养老保险条例》及广东省人民政府《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府[2006]96号）的规定不一致。本案中，应以效力高的《广东省社会养老保险条例》及广东省人民政府《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》的规定为准。为维持行政机关依法行政的职权，特提出上诉。请二审法院依法支持始兴地税局的上诉请求。上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回马达有限公司的一审诉讼请求。被上诉人马达有限公司答辩称，请求二审法院驳回始兴地税局的上诉请求。本案的焦点系始兴地税局对陈贵清补缴社保，用人单位马达有限公司按何种标准补缴的问题。该问题引发了以下两个问题，一是是否应当补缴，补缴是否超过了诉讼时效；二是如要补缴则按何种标准补缴。始兴地税局按2017年7月1日至2018年6月30日市企业职工基本养老保险缴费工资的下限（2489元/月）及职工基本医疗保险缴费工资下限（3073元/月），计算陈贵清1999年9月至2008年6月期间的养老和医疗保险是否合法、合理的问题。一、始兴地税局要求马达有限公司补缴陈贵清社保的已经超过了追缴时效。从劳动争议的角度看，《劳动争议调解仲裁法》第二条第四项规定，用人单位与劳动者因社会保险发生的劳动争议适用本法。该法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，社会保险争议申请劳动仲裁的时效应该是一年。从行政执法的角度看，《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察。该法第二十条规定“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在两年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。可见，劳动保障部门对用人单位不缴纳社会保险费用的监察行为，也存在两年的时效限制。《社会保险法实施条例》第二十九条规定“2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和此规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行”，故本案的法律适用应当沿用国务院《劳动保障监察条例》等相关法规的规定。《劳动保障监察条例》第二十条规定“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在两年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”马达有限公司虽未在1999年9月至2008年7月间为陈贵清缴纳养老金、未在2002年7月至2008年6月间为陈贵清缴纳医疗保险费，但自2008年7月起至与陈贵清解除劳动合同前一直足额缴纳社会保险费，应当以马达有限公司开始为其缴纳社会保险费之日作为上述违法行为终了之日起计算。陈贵清于2017年9月才提起投诉，已超过对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为进行查处的时效。故此，始兴地税局追缴马达有限公司社保没有法律依据。二、始兴地税局要求马达有限公司按2017年7月1日至2018年6月30日市企业职工基本养老保险缴费工资的下限（2489元/月）及职工基本医疗保险缴费工资下限（3073元/月），计算陈贵清1999年9月至2008年6月期间的养老和医疗保险缺乏法律依据。首先，《广东省社会保险条例》第十条以及《广东省人民政府》[粤府（2006）96号]文均指出企业职工养老保险的缴费基数为职工上一年度月平均工资的一定比例缴纳养老保险，这里指的是企业职工购买当年养老保险的缴费基数的方式，并没有规定补缴企业职工养老保险的缴费基数的方式。对此，韶关市政府办公室和韶关市劳动和社会保障局均无权就补缴企业职工养老保险的缴费基数作出行政规章，其作出的《通知》不能作为企业职工补缴社保计算基数的依据。其次，韶关市政府办公室和韶关市劳动和社会保障局就补缴企业职工养老保险的缴费基数作出的《通知》（以下简称韶关市《通知》）与广东省人力资源和社会保障厅等五部门作出的《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》[粤人社发（2013）189号]中对补缴企业职工养老保险基数存有矛盾，《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》文中第6条明确规定：“用人单位为职工补缴养老保险费，应当以补缴时段对应期间职工本人工资申报缴费工资基数，按对应时段当地缴费比例和基数的规定计算应缴纳的养老保险费。”明确规定了补缴养老保险应当以补缴时段对应期间职工本人工资申报缴费工资基数，明显与韶关市《通知》中对补缴时按市上一年度职工平均缴费工资作为缴费工资基数不一致。显然，虽《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》和韶关市《通知》均不是行政规章，但效力来看，显然是广东省作出的《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》要高于韶关市《通知》，故即便要适用，也应当适用《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》。即2018年要补缴1999年度的企业职工养老保险，依照《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》规定，按该职工1998年度平均工资来计算缴费计算，而不应当按韶关市《通知》中按2017年度职工平均缴费工资作为缴费工资基数计算。故始兴地税局按韶关市《通知》为依据作出的《责令限期改正通知书》[始费限改字（2017）1390001号]违法。再次，广东省地方税务局、广东省人力资源和社会保障厅公告（2018年第6号）《广东省地方税务局广东省人力资源和社会保险厅关于广东省企业职工社会保险费欠费滞纳金处理意见的公告》第一条“对用人单位申报补缴所属期为2011年7月1日之前（不含7月1日）的社会保险费欠费，可先征收本金，对2011年7月1日后产生的滞纳金暂缓加收。”第四条“滞纳金的数额不超过社会保险费欠费数额。”可见，韶关市《通知》与广东省公告关于如何计算补缴的社会保险费欠费滞纳金的规定也不同，因此，始兴地税局就计算本案社会保险费补缴金额明显依据不当。最后，《责令限期改正通知书》[始费限改字（2017）1390001号]要求马达有限公司支付补缴期间的利息没有法律依据。综上，始兴地税局作出的《责令限期改正通知书》[始费限改字（2017）1390001号]没有法律依据，证据不足，一审法院依法予以撤销正确，请求二审法院予以维持。原审第三人陈贵清述称，一、对始兴地税局提出的上诉理由予以认可。二、关于适用法律方面补充如下几点：（一）一审法院适用《广东省社会养老保险条例》第十条“被保险人按本人上年度月平均工资的一定比例缴纳养老保险费……”的规定，认为应当按本人上年度月平均工资的一定比例计算。又适用《广东省社会保险费征缴办法》第六条“缴费个人按本人当月申报个人所得税工资、薪金计算缴纳社会保险费，缴费单位按所缴费个人当月申报个人所得税工资、薪金的总额计算缴纳社会保险费”的规定，认为应当按缴费个人当月工资计算。同时还适用《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》(粤人社发[2013]189号)第6点“应以补缴时段对应期间职工本人工资申报缴费基数”，认为应按对应时段当地缴费比例和基数的规定计算。因前述《条例》、《办法》、《通知》规定的计算标准均不一致，且一审法院未明确指出始兴地税局的行政行为具体与哪些规定不符，笼统地适用不一致的规范性文件。《广东省社会养老保险条例》是省地方性法规，可以作为认定行政行为合法与否的依据。本案中，社保始兴分局依照该条例第十条之规定，在缴费单位未主动申报的情况下，按所在市上年度职工月平均工资的60％至300％范围内计算缴费数额。因此，始兴地税局根据社保始兴分局依法计算的缴费数额(缴费基数未超出韶关市上年度职工月平均工资的60％至300％)，作出始费限改字[2017]1390001《责令限期改正通知书》程序合法，处理正确，应当予以维持。（二）一审法院适用《广东省社会保险费征缴办法》第六条和《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》(粤人社发[20131189号)第6点关于计算缴费数额的规定，陈贵清认为：《办法》规定应当按缴费个人当月工资计算和《通知》规定应按对应时段当地缴费比例和基数的规定计算都是以“缴费个人或缴费单位主动申报缴费工资”为前提。但本案的实际情况是“缴费个人和缴费单位都未能提供工资数额”，显然一审法院适用法规错误。（三）一审法院未严格区分办理补缴社保案件时“主动申报”和“不主动申报”处理的相关规定。对于用人单位不按规定申报缴费数额的，《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令第259号)第十条第二款规定“暂按该单位上月缴费数额的110％确定应缴数额进行征缴，待用人单位补办申报手续后，再按规定结算。”根据该规定，社保始兴分局并非必须按省有关部门规定的个人当月工资计算缴费数额，只要在“该单位上月缴费数额的110％”的范围内核定缴费数额，并接受用人单位补办申报手续、按规定结算，则不存在违法的情形。也就是说，始费限改字[2017]1390001《责令限期改正通知书》确定的缴费数额具有“预征”性质，该数额将随着用人单位补办申报手续、再按规定结算(多退少补)后而发生变化，而并非决定性的缴费数额。因此，本案马达有限公司是因对缴费数额有异议而提起诉讼，应当先履行“补办申报手续、再按规定结算”的前置程序后，对结算后的决定性缴费数额有异议才能行使诉权。此外，即使社保始兴分局所确定的缴费基数是最新规定相关险种缴费工资的下限，但如果根据该最新缴费工资下限计算的缴费数额没有超出用人单位上月缴费数额的ll0％的范围，则不存在撤销始兴地税局的行政行为的事由。但是，要查明始费限改字[2017]1390001《责令限期改正通知书》确定的缴费数额是否超出用人单位上月缴费数额的ll0％的范围，必须由用人单位补办申报手续后才能核实是否超额征收。综上所述，本案所涉缴费数额实际有“预缴”和“应缴”之分，前者对马达有限公司的权利、义务不产生实际影响，可通过“补办申报手续后按规定结算”的途径解决数额争议，是不可诉的行政行为。后者才能提出行政诉讼。马达有限公司未履行补办申报手续的义务及行使按规定结算的权利，径直诉请撤销始兴地税局的行政行为，于法无据。一审法院认定事实和适用法律均明显不当，请求二审法院撤销一审判决，改判维持始兴地税局作出的始费限改字[2017]1390001《责令限期改正通知书》，驳回马达有限公司的起诉或诉讼请求。原审第三人社保始兴分局述称，根据《转发省政府关于贯彻国务院完善企业职工养老保险制度决定的通知》（韶府办[2006]228号）“四、关于补缴应参保未参保时的养老保险费和破产、关闭、停产和转制企业清欠养老保险费的指数计算问题：凡在2006年7月1日以后，补缴或清欠2006年6月30日前所欠养老保险费的，补缴或清欠时计征基数按我市上年度在岗职工的月平均缴费工资60%-300%，其缴费指数等于计征基数除以补缴或清欠时我市上年度在岗职工月平均工资。”《关于养老保险补缴有关问题的通知》(韶劳社函[2008]174号)第四条关于缴费基数和补缴年限指数计算问题规定“不符合早期离开国有集体人员补缴应参保未参保期间或中断缴费期间所欠养老保险费的，缴费基数下限为补缴时我市上年度在岗职工月平均工资的60%，上限为补缴时全省上年度在岗职工月平均工资的300%，缴费比例仍按各社保年度的缴费比例；……”，以及《关于公布我市2017社保年度社会保险缴费工资上下限的通知》（韶人社[2017]94号）的规定：“我市企业职工基本养老保险缴费工资下限为2489元/月”，并且，由于马达有限公司及陈贵清均未提供陈贵清的本人工资，并且马达有限公司并未主动为陈贵清申请补缴，因此社保始兴分局按补缴时本市上年度在岗职工月平均工资的60%，缴费比例仍按各社保年度的缴费比例是有据可依的。医疗保险补缴参照养老保险补缴执行。根据《广东省养老保险实施细则》(广东省人民政府令第57号)第三十二条规定：“条例所称欠缴养老保险费，是指单位（含所属被保险人）未获准缓缴而逾期未缴纳应缴的养老保险费，或瞒报人数和工资总额少缴的养老保险费。单位欠缴养老保险费，地方税务机关应向欠缴单位发出《社会保险费催缴通知书》，限定欠缴单位必须在限定的期限内，补缴应缴的养老保险费和利息……”，以及《关于印发的通知》（劳办发[1997]116号）第二条第十三点“对于因某种原因单位或个人不按时足额缴纳基本养老保险费的，视为欠缴……出现欠缴情况后，以后缴费采用滚动分配法记账：即缴费先补缴以前欠缴费用及利息后，剩余部分作为当月缴费”第十五点“……补缴欠缴的利息或本息和的计算办法见附件3”“附件3、至本年底止个人账户累计储存额计算办法（月积数法）至本年底止个人账户储存额分为四部分计算……3.补记入个人账户部分补缴利息分两部分……本年补缴额本金月积数计算方法参考办法（2）。”因此补缴社会保险费计征利息是有据可依的。医疗保险补缴的利息参照此通知执行。综上所述，一审法院适用法律有误，请二审法院查清事实，支持始兴地税局的上诉请求。本院二审期间，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。本院认为,始兴地税局下属城区税务分局作出的《责令限期改正通知书》（始费限改字[2017]1390001号）不合法。依照《广东省社会养老保险条例》第十条：“被保险人按本人上年度月平均工资的一定比例缴纳养老保险费，缴费比例由省人民政府根据职工工资收入水平和个人账户积累的情况决定。单位按所属被保险人上年度月平均工资总额的一定比例缴纳养老保险费，具体比例由社会保险部门会同财政部门测定，经上级社会保险部门审核后报同级人民政府批准执行。”《广东省社会保险费征缴办法》第六条：“缴费个人按本人当月申报个人所得税的工资、薪金计算缴纳社会保险费，缴费单位按所缴费个人当月申报个人所得税工资、薪金的总额计算缴纳社会保险费。”的规定，社会保险费的缴纳数额按缴费个人当月工资计算，但上述规定并未明确补缴的情形下补缴基数和比例如何确定。广东省人力资源和社会保险厅、广东省经济和信息化委员会、广东省住房和城乡建设厅、广东省对外贸易经济合作厅、广东省地方税务局《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》（粤人社发[2013]189号）第6点规定：“补缴基数和比例。用人单位为职工补缴养老保险费，应当以补缴时段对应期间职工本人工资申报缴费工资基数，按对应时段当地缴费比例和基数的规定计算应缴纳的养老保险费。”明确了补缴养老保险应当以补缴时段对应期间职工本人工资申报缴费工资基数。始兴地税局作出始费限改字[201]1390001号《责令限期改正通知书》,根据社保始兴分局按2017社会保险年度企业职工基本养老保险缴费工资的下限（2489元/月）及职工基本医疗保险缴费工资下限（3073元/月）计算的陈贵清1999年9月至2008年6月期间欠缴的养老保险费、医疗保险费确定追缴数额，证据不足，适用法律法规错误。一审法院予以撤销并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。始兴地税局上诉理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人广东省始兴县地方税务局负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 万 靖审判员 徐肇廷审判员 邹征衡二〇一八年八月十八日书记员 谢 珺