吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉中刑终字第316号
原公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年6月24日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人杨健，吉林鸣正律师事务所律师。
吉林省吉林市丰满区人民法院审理吉林省吉林市丰满区人民检察院指控被告人杨某某犯职务侵占罪一案，于2014年7月21日作出（2014）吉丰刑初字第18号刑事判决。杨某某提出上诉。本院于2014年12月16日作出（2014）吉中刑终字第158号刑事裁定，以事实不清为由，发回吉林市丰满区人民法院重新审判。吉林市丰满区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年10月25日作出（2014）丰刑初字第179号刑事判决。宣判后，杨某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员刘丽英、张雪娜出庭履行职务。上诉人杨某某及其辩护人杨健、证人韩某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨某某于2010年6月至2013年6月期间，利用自己作为吉林市诚和信物资经销有限公司康乃馨医药城（以下简称康乃馨医药城）经理的职务便利，采取“销售药品时高卖低开，透出现金”、“将本该报溢的药品虚假入库”、“修改药品电脑记录侵占财物”及“采购药品价格偏高，从中挣取差价”等方式侵占本单位财物。
1．2011年6月10日，杨某某利用职务上的便利，将康乃馨医药城的草药白花蛇2等的简码修改为空格，使营业员无法在电脑上找到草药白花蛇2等的记录，杨某某从而侵占了599条草药白花蛇2等，价值人民币17970元。
2．2011年6月12日，杨某某利用职务上的便利，将康乃馨医药城的饮片藏红花的电脑记录进行了修改，将简码ypzhh修改为0，使营业员无法在电脑上找到饮片藏红花的记录，杨某某将价值7571元的藏红花拿走，后在王某某的追问下，杨某某退回现金7300元。
3．2009年12月9日，杨某某利用职务上的便利，将康乃馨医药城的饮片蜈蚣的电脑记录进行了修改，将品名饮片蜈蚣改为饮片茶，又将饮片茶改成费用挂钩，以费用的名义打出，致使康乃馨医药城损失蜈蚣价值3042.10元。
4．2010年12月22日，杨某某利用职务上的便利，将康乃馨医药城的饮片人参的电脑记录修改成蚕丝枕，数量为2只，又于2010年12月22日以购进退回的方式将蚕丝枕2只打出，致使康乃馨医药城损失180元。
5．2010年12月23日，杨某某利用职务上的便利，把品名饮片山参木盒，数量5个，单价700元，商品编码715615，修改为饮片玉鳞海参，同日又以玉鳞海参过期报损的名义打出，损失山参价值3500元。
6．2010年9月1日，杨某某利用职务上的便利，把品名饮片冬虫夏草，数量646克，单价80元，商品编码715375，修改成饮片鹿茸蜡片，把鹿茸蜡片调拨给了别的零售药店。侵占饮片冬虫夏草价值13840元。同日，用同种方法把商品编号为715374，单价为140元的冬虫夏草修改成鹿茸冬虫蜡片，侵占冬虫夏草价值3780元。
7．2010年12月6日，杨某某利用职务上的便利，把品名草药甲珠，数量2斤，单价132元，商品编码719864，修改成饮片山参，又在2010年12月23日把饮片山参修改成饮片玉鳞海参，杨某某以玉鳞海参过期报损的形式打出，侵占草药甲珠价值1400元。
8．2011年3月26日，杨某某利用职务上的便利，把品名饮片鹿茸二杠，数量94盒，单价287.40元，编码715510，修改成品名塑料兜，以塑料兜消耗的名义打出2袋，侵占饮片鹿茸二杠价值574.80元。
9．2010年6月12日，杨某某利用职务上的便利，把单位的各种赠送的商品品名均修改成费用，以消耗费用的名义打出，侵占康乃馨医药城3479.20元。
10．2010年8月13日，杨某某利用职务上的便利，在康乃馨医药城从河北省安国市张某某处购进中草药的过程中，将本该报溢的甘草灸、黄连等草药以购买的名义虚假入库，侵占了康乃馨医药城8031元。
11．2010年11月26日，杨某某利用职务上的便利，虚假入库了价值7200元的甲珠及甲珠好，属空入库，侵占了康乃馨医药城7200元。
12．2010年12月7日，杨某某利用职务上的便利，将康乃馨医药城应当报溢的20斤草药百合以购买的名义虚假入库，侵占康乃馨医药城货款360元。
13．2010年10月12日，杨某某利用职务上的便利，将康乃馨医药城应当报溢的30斤饮片人参以购买的名义虚假入库，侵占了康乃馨医药城货款2700元。
14．2010年3月15日，杨某某利用职务上的便利，调拨给一楼草药黄连40斤，金额1500元，但杨某某却让营业员入库为草药牛夕。侵占黄连价值1500元。
15．2010年1月20日，杨某某利用职务上的便利，以连锁调出的名义将10134条草药蜈蚣大虚假入库，侵占草药蜈蚣大价值14694.30元。
16．2011年2月19日，杨某某利用职务上的便利，在销售人参时，把人参的实际售价5778元，低开为2178元，并虚开草药蜈蚣销售2000条，侵占了3600元。
17．2011年3月14日，杨某某利用职务上的便利，在销售饮片冬虫夏草时，低开价格卖出40克，把170元／克的冬虫夏草卖成38元／克，侵占康乃馨医药城1960元。
18．2009年12月3日，杨某某利用职务上的便利，将30000条价值43500元的草药蜈蚣大，以购进退回的名义打出，但康乃馨医药城至案发时也未收到购进退回款，侵占了康乃馨医药城43500元。
19.2010年11月1日，杨某某利用职务上的便利，在康乃馨医药城从河北省安国市张某某处购进600条草药白花蛇的过程中，将草药白花蛇的购买价格3元／条，修改为30元／条，侵占了康乃馨医药城货款16200元。
另，公诉机关还认定杨某某侵占的康乃馨医药城财物总价值为人民币155082.4元。被告人已将赃款全部返还吉林市诚和信物资经销有限公司康乃馨医药城。
原审认定上述事实，采信了在庭审中质证的下列证据：
1.被告人杨某某的供述和辩解；2.证人王某某、潘某、李某的证言；3.电脑记录；4.调货单、销售汇总单、汇款凭证、入库单、销售单、购进退回单等书证；5.返赃证明二份及收据一份；6.公安人员与张某某的电话记录；7.银行汇款查询；8.杨某某常住人口登记表；9.康乃馨医药城规章制度。
原审法院认为，被告人杨某某利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，应当予以支持。对杨某某及其辩护人的相关辩解及辩护意见不予采纳。杨某某多次侵占单位财物，在量刑时应予酌情考虑。杨某某已将赃款全部返还本单位，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款之规定，判决：被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。
上诉人杨某某上诉理由：其只实施了原审判决认定的第10、12、13起犯罪，共计人民币11091元，原审认定事实不清。其辩护人认为，原审判决证据不足。辩护人当庭申请证人韩某某出庭作证，证实1.电脑主机摆放位置；2.密码问题；3.出货问题；4.返款12万元的经过。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定基本事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：上诉人杨某某于2010年8月至2010年12月期间，利用自己作为吉林市诚和信物资经销有限公司康乃馨医药城经理的职务便利，采取“将报溢的药品虚假入库”及“抬高采购药品价格”等方式侵占本单位财物，共计人民币27291元。现杨某某已将上述赃款全部返还给康乃馨医药城。
1．2010年8月13日，上诉人杨某某利用职务上的便利，在康乃馨医药城从河北省安国市张某某处购进中草药的过程中，将本该报溢的甘草灸、黄连等草药以购买的名义虚假入库，侵占康乃馨医药城人民币8031元。
上述事实，有在庭审中质证的下列证据予以证明：
（1）上诉人杨某某供述与辩解，供认其自2007年至2011年8月在康乃馨医药城担任经理，负责医药城的全面工作，草药采购工作也由其负责，草药是在河北省安国市张某某个人处采购。其在康乃馨医药城担任经理期间有套取公司资金的行为，共套取了3万元。
杨某某在审查起诉阶段的供述：“2010年几月我记不清了，我们公司要进购一批草药，包括当归、茯苓、全虫等12样中药材，在此之前我发现库里多出了一些中草药，按照程序应当报溢，但是我一直没报，也没入库。我利用这次机会跟张某某说‘我库里多点货，我都加到这次购货单里，到时候你把多出的钱给我’，张某某同意了。于是张某某就给我发了12种药材的货和货单，我收到后在货单上添加了20种该入库却未入库的药。然后我拿着改好的货单添的入库单，又用入库单去公司财会报的帐，财会给张某某汇款，大约过了几个月，张某某来吉林给了我8000多元钱。张某某的货单上就12种药，最后一种叫全虫，全虫以下都是我加上去的。12种草药的价格为33752元，经过我加上的20味草药，公司付了41783元，多付了8031元。”
（2）证人王某某证言，证实其是康乃馨医药城的董事长和法定代表人，其单位的总经理杨某某侵占其公司财物。康乃馨医药城是吉林市诚和信物资经销公司的下设机构，其也是诚和信公司的负责人。杨自2007年开始担任康乃馨医药城总经理、吉林市诚和信物资经销公司副总经理。杨在康乃馨医药城负责采购、进货、其采购药品的结款，主要负责草药和中药饮片的采购和销售，负责医药城的全面工作。杨通过以下渠道侵占公司财物，一是进货时做虚假入库，套取货款；二是在开具电脑销售单时将药品销售价格低开，从中套取差价款；三是通过修改电脑库存记录（修改代码和货物名称），把库存商品更改为费用等能处理的方法直接把库存商品侵占。把低价商品库存增加，高价商品库存减少，报损、报益来平衡，从而套取高价商品。其公司的药品是从河北省安国市中威药材有限公司购进，杨承认有三笔从安国市中威药材公司进货时做了虚假入库，涉及金额3万元，并承诺退钱。
（3）证人潘某证言，证实与王某某基本一致。
（4）中草药饮片销售汇总单、汇款凭证、入库单，载明杨某某在安国市中威药材有限公司实际发货12种中草药（价值33752元）的情况下，虚加甘草炙等20种中草药作入库处理，康乃馨医药城实际付款41783元。
（5）电话记录，载明河北省安国市张某某挂靠在安国市中威药材有限公司，其认识康乃馨医药城的杨某某，二人间有业务往来，其向康乃馨医药城卖中草药。货款由康乃馨医药城汇到中威公司。其在杨儿子结婚时给杨随礼3万元，时间想不起来了。
2．2010年12月7日，上诉人杨某某利用职务上的便利，将康乃馨医药城应当报溢的20斤草药百合以购买的名义虚假入库，侵占康乃馨医药城货款人民币360元。
上述事实，有在庭审中质证的下列证据予以证明：
（1）上诉人杨某某在审查起诉阶段的供述：“我在2010年12月7日还虚假入库了20斤草药百合，实际上应该报收益的，我没报，让张某某把多的钱给我了，百合是360元。”
（2）证人王某某、潘某证言，证实内容同前。
（3）证人李某证言，证实其是康乃馨医药城的营业员，负责卖草药，医药城的草药采购由杨某某负责，仓库无专人管理。草药入库具体都是杨负责的，营业员负责搬运，杨说过营业员负责卖货，别的不用管。入库单由杨打印，入库的数量和种类由杨掌握。营业员无法点数，杨也不点。营业员虽在入库单上签名，但并不清楚数量和种类，是杨让签的。
（4）商品入库单，载明经杨某某签字经手，于2010年12月7日有20斤草药百合（价值人民币360元）在康乃馨医药城入库。
（5）电话记录，载明河北省安国市张某某在杨儿子结婚时给杨随礼3万元。
3．2010年10月12日，上诉人杨某某利用职务上的便利，将康乃馨医药城应当报溢的30斤饮片人参以购买的名义虚假入库，侵占康乃馨医药城货款人民币2700元。
上述事实，有在庭审中质证的下列证据予以证明：
（1）上诉人杨某某在审查起诉阶段的供述：“2010年10月12日，我虚假入库了30斤饮片人参。实际这些人参应当报溢并入库，但是我未报溢，也未入库，并假造了一张入库单，名义就是从张京宝处购进人参，实际上未购进，这样单位损失了2700元。”
（2）证人王某某、潘某、李某证言，证实内容同前。
（3）入库单，载明经杨某某签字经手，于2010年10月12日有饮片人参30斤（价值人民币2700元）在康乃馨医药城入库。
（4）电话记录，载明河北省安国市张某某在杨儿子结婚时给杨随礼3万元。
4.2010年11月1日，上诉人杨某某利用职务上的便利，在康乃馨医药城从河北省安国市张某某处购进600条草药白花蛇的过程中，将草药白花蛇的购买价格3元／条，修改为30元／条，侵占康乃馨医药城货款人民币16200元。
上述事实，有在庭审中质证的下列证据予以证明：
（1）上诉人杨某某在审查起诉阶段的供述：“2010年11月左右，我们公司要进购一批草药。我给张某某打电话，让他给我发这批草药，还说我打算提高一些药品的价格，让他把差价给我还回来，他同意了。然后他就把货单和货给我发过来了，收到后我把单子撕掉了，并重新做了一张假货单，把白花蛇的价格由原来的3元／条修改为30元／条，其他的都没变。后来我拿着假货单到公司的财会处报帐。这样比原货单多付了16200元，我让张某某把这钱给我送过来。大约2个月后，张某某来到吉林，把这16200元给我了。”
（2）销售汇总单及入库单，载明2010年11月1日康乃馨医药城收到药材白花蛇600条，每条3元；在2010年11月1日经杨某某签字的入库单上记载为入库白花蛇600条，每条30元。
（3）电话记录，载明河北省安国市张某某在杨儿子结婚时给杨随礼3万元。
另有在庭审中质证的下列证据证明本案其他事实：
（1）返赃证明二份及收据一份。
（2）银行汇款查询，载明康乃馨医药城与安国市中威药业公司账面往来情况。
（3）常住人口登记表，载明杨某某的自然情况。
（4）康乃馨医药城规章制度，载明康乃馨医药城采购入库、销售、库存、微机管理的各项制度情况。
关于原审判决认定的其他十五起犯罪事实，经查事实不清，证据不足。首先，关于原审认定杨某某通过“修改药品电脑记录侵占财物”的方式实施的第1-9起犯罪事实，经查，作为定案依据的电子数据在收集时既未将电脑硬盘作为原始存储介质进行封存，也未在案发后及时调取，导致事后公安机关对电脑主机进行电子数据恢复操作时，已无法取得原有数据；且现有证据也无法得出只有杨某某才能修改电脑数据的唯一性结论。
其次，关于原审认定杨某某通过“将本该报溢的药品虚假入库”的方式实施的第11、14、15起犯罪事实，经查，现有证据能证明电脑存储的内容与实际库存不符，但不能证明此结果必是杨某某所为及杨从中实际占有了单位财物。
其三，关于原审认定为杨某某通过“销售药品时高卖低开，透出现金”的方式实施的第16、17起犯罪事实，经查，现有证据不足以认定为杨某某所为及杨是通过何种手段“透出现金”。
另外，关于原审认定杨某某“以购进退回的名义打出，但康乃馨医药城至案发时也未收到购进退回款，侵占了康乃馨医药城43500元”的第18起犯罪事实，经查，因单位未收到退回货款与货款被杨某某侵占之间缺乏刑法上的因果关系，故无法认定。
综上，原审认定的上述十五起犯罪事实中尚有较多的合理怀疑没有得以排除，原审所依证据并未达到法律规定的确实、充分，尚不能得出杨某某实施了上述犯罪的唯一性结论。故对上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见予以支持。
本院认为：上诉人杨某某作为康乃馨医药城经理，利用职务上的便利，采取虚假入库和抬高采购药品价格的手段，四次非法占有本单位财物共计人民币27291元之行为，已构成职务侵占罪。关于杨某某及其辩护人提出杨某某未实施更改600条草药白花蛇的购买价格，未侵占单位货款1.6万余元犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，此事实有杨某某在侦查和审查起诉阶段的多次供述，并有证人王某某、张某某的证实及其他证据佐证，足资认定，故对此上诉理由和辩护意见不予支持。杨某某多次侵占单位财物，在量刑时应予酌情考虑，但其已将赃款全部返还被害单位，
可酌情从轻处罚。原审判决审判程序合法，定性准确，但部分事实不清，证据不足，鉴于本案属因事实不清而被发回重审后再次发生二审的案件，故本院依法在已查清的事实基础上予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2014）丰刑初字第179号刑事判决，即被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月。
（刑期从判决生效之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月24日起至2016年1月23日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一六年一月十九日
书 记 员 陈博杨