浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第149号
上诉人（原审被告）：浙江德伟建设有限公司，住所地德清县武康镇曲园路360号。
法定代表人：张建伟，该公司董事长。
委托代理人：刘海云，浙江莫干山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周建花。
被上诉人（原审原告）：高燕云。
上列二被上诉人的共同委托代理人：秦味泽，杭州萧然法律服务所法律工作者。
原审第三人：杨志贤。
原审第三人：余忠华。
上诉人浙江德伟建设有限公司（以下简称德伟公司）因与被上诉人周建花、高燕云，原审第三人杨志贤、余忠华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德清县人民法院（2014）湖德民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，本案事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，德清县杨树湾至禹越公路改建工程系德伟公司承建。2010年4月20日，杨志贤代表德清县杨树湾至禹越公路改建工程项目部与余忠华签订《项目工程合作协议书》，将该工程的桥梁以单价承包的方式发包给余忠华施工。按照合作协议的约定，由余忠华提供工程所需的管理和技术人员，组织相应施工人员进场施工、提供相应机器设备，德伟公司对工程质量进行监督。2010年4月20日，余忠华招用高其金至其承包的德清县杨树湾至禹越公路改建工程桥梁工地从事普工工作，双方于2010年4月22日签订桥梁工程招工合同，约定高其金的报酬为10元／小时，高其金工作期间的生活费及报酬由余忠华支付。2011年3月26日，高其金在工地被装载机撞伤右腿，即被送往德清县人民医院治疗，后转至浙江省人民医院住院治疗，于2011年5月9�出院。2011年6月13日至2011年8月3日期间，高其金又在浙江省人民医院住院治疗。高其金受伤后一直在家休养，2013年3月17日，高其金因不慎摔伤抢救无效后死亡。2014年10月14日，德清县劳动能力鉴定委员会对高其金的伤势做出鉴定结论，构成八级伤残。周建花、高燕云系高其金的法定继承人。余忠华为高其金支付全部医药费。高其金应参照工伤保险待遇计算各项损失如下：1.护理费7152元（95天，按照2010年度浙江省在岗职工年平均工资27480元计算）；2.住院伙食补助费2850元（30元／天×95天）；3.交通费酌定1000元；4.停工留薪期工资20880元（1740元／月，计算12个月）；5.一次性伤残补助金19140元（1740元／月，计算11个月）；6.一次性工伤医疗补助金16030元（2010年度浙江省在岗职工月平均工资2290元计算7个月）；7.一次性伤残就业补助金16030元（2010年度浙江省在岗职工月平均工资2290元计算7个月），合计损失为83082元。
原审法院认为，一、高其金与德伟公司之间不构成事实劳动关系。德伟公司系德清县杨树湾至禹越公路改建工程的承包人，但其将工程违法分包给不具备建筑资质的余忠华，高其金系余忠华招用并受其管理，由其支付劳动报酬，故高其金与德伟公司之间并不符合劳动关系成立要件，不应认定为双方存在事实劳动关系；二、高其金受伤的赔偿责任应参照工伤保险待遇由德伟公司承担。德伟公司作为工程的承包人，将工程分包给不具有建筑资质的余忠华，属于违法分包，故高其金虽与德伟公司之间不存在事实劳动关系，但高其金在工地上受伤的赔偿责任仍应由德伟公司承担，并参照工伤保险待遇计算各项损失；三、工伤与第三人侵权竞合下可兼得。德伟公司及杨志贤主张高其金系交通事故受伤，故不应享受工伤保险待遇。该院认�，德伟公司及杨志贤并未举证证明高其金已经提起侵权之诉，且在工伤与第三人侵权竞合的情形下，可以兼得，故高其金向德伟公司主张相应的工伤保险待遇于法有据，应当得到支持；四、工伤保险待遇计算标准。高其金受伤时间为2011年，故相应的损失计算标准均应参照其受伤当时的标准，停工留薪期如无特殊，最长不得超过12个月，医药费已经由余忠华支付，应予扣除，故对周建花、高燕云的诉讼请求酌情予以调整。综上，德伟公司应当向周建花、高燕云支付高其金工伤保险待遇83082元。原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德伟公司于该判决生效之日起十日内支付给周建花、高燕云工伤保险待遇共计83082元；二、驳回周建花、高燕云的其他诉讼请求。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免交。
宣判后，德伟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认为其公司与周其金不构成劳动关系错误。杨志贤系其公司内部承包人沈国荣招用，且高其金也是与该项目工地签订的招工合同，其公司认可与高其金存在劳动关系，周建花、高燕云也一直称高其金系其公司员工，鉴于各方当事人均认可高其金系其公司员工，又有招工合同为证，故应认定高其金与其公司存在劳动关系。原审法院认定高其金的受伤系其公司的装载机撞伤证据不足，其公司从工地管理人员的报告得知，高其金的受伤是交通事故造成的，而装载机撞伤并不属于交通事故，因此，这与周建花、高燕云所诉的受伤经过不符，而且本案除了周建花、高燕云�陈述外只有余中华的陈述，仅凭此孤证即认定高其金的受伤系其公司的装载机撞伤证据不足。一审判决认定的赔偿项目错误，无论高其金与其公司是否存在劳动关系，就本案而言，周建花、高燕云诉请的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金均不应得到支持。根据工伤保险条例第37条的规定，该两项费用是针对伤残职工今后就业和后续医疗所支付的费用，而高其金早在作出劳动能力丧失鉴定前已去世，因此不存在后续医疗及就业问题，不符合该两项待遇的支付条件。此外，余中华曾支付过周建花、高燕云生活费4000元，周建花、高燕云一审中也认可余中华向其支付过生活费，只是记不清具体金额，但原审判决对该笔费用不予认定明显错误。一审判决在判决中认为“工伤与第三人侵权竞合下可以兼得”，这会对周建花、高燕云造成误导，使周建花、高燕云认为根据本案从德伟公司获得赔偿后，还能重新要求德伟公司按“第三人侵权”诉请重复赔偿。综上，请求二审法院依法撤销（2014）湖德民初字第298号民事判决，改判驳回周建花、高燕云对其的全部诉讼请求。
周建花、高燕云答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，双方之间不存在劳动关系。一审法院对高其金的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、误工费等计算错误，共少算41388.12元。高其金在2011年3月26日因本次事故受伤后，因伤情反复感染，直至2013年3月中旬才治疗结束，本打算于2013年3月26日向有关部门提出伤残鉴定并申请处理纠纷，但不慎于2013年3月17日从楼梯上摔下不治身亡。故原审法院判决德伟公司支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，符合相关法律立法本意，又体现了司法的人性关怀。一审判决书中对工伤与第三人侵权竞合的处理规则的表述并无错误。综上，请求驳回上诉，维持原判，对一审法院计算错误的部分予以纠正。
余中华答辩称：其已向高其金支付了医疗费和4000元的生活费。
杨志贤未答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的陈述及抗辩，结合在案证据，本案二审的争议焦点是：高其金与德伟公司是否存在劳动关系，德伟公司是否应当按照工伤保险待遇对高其金进行赔偿；如应当进行赔偿，一审法院赔偿数额计算是否有误，德伟公司是否应当支付高其金的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。
本院认为，根据余忠华与高其金双方签定的招工协议，甲方为“德清县杨树湾至禹越公路改建工程桥梁工地，工地负责人余忠华”，乙方为“高其金”，招工合同第一条内容为“德清县交通工程有限公司总包承建的德清县杨树湾至禹越公路改建工程中的桥梁工程，已由该总包单位的项目部分包给甲方实际施工；因施工需要，现招用乙方在该工程的桥梁工地工作。”高其金系余中华为建设案涉桥梁工程所招用，工作过程中受余中华的管理与指挥，劳动报酬由余中华发放，故德伟公司称其与高其金存在劳动关系没有事实及法律依据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，德伟公司违法将桥梁工程发包给不具备建筑资质和用工主体资质的余忠华，应对高其金作为余忠华招用的劳动者受伤的后果应承担用工主体责任�原审法院判决由德伟公司参照工伤保险待遇赔偿高其金的各项损失并无不当。关于在高其金意外死亡的情况下，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金等费用是否应当赔偿问题，《工伤保险条例》第三十七条明确规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可享受该两项待遇，高其金的伤情经鉴定构成八级伤残，依法应予享受，德伟公司该项上诉理由本院不予采纳。至于周建花、高燕云所称原审法院对赔偿数额计算错误的意见，因周建花、高燕云并未对一审判决提出上诉，本院经审查亦未发现赔偿数额计算有误，对该意见不予采纳。至于德伟公司上诉称原审判决中对工伤与第三人侵权赔偿竞合下可以兼得的表述问题，因本案并不涉及第三人侵权赔偿，如何表述与本案的实体处理无关，该上诉理由与本案无关联性。
综上，德伟公司的上诉理由，均无相应事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年五月十八日
书 记 员 谢敏飞