安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滁刑再终字第00004号
抗诉机关滁州市人民检察院。
原审被告人张某，外号“张二”，男，1974年5月2日出生于安徽省定远县，汉族，农民，住安徽省定远县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年3月25日被定远县人民法院判处刑期六个月。2015年4月8日服刑完毕。2015年10月28日被本院取保候审。
辩护人：刘传巧，定远县法律援助中心律师。
原审被告人陆某，女，1986年1月20日出生于安徽省定远县，汉族，无业，住安徽省定远县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年3月25日被定远县人民法院判处。服刑情况判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金五千元。2015年10月6日缓刑考验期满。
定远县人民检察院以定检刑诉（2015）29号起诉书指控原审被告人张某、陆某犯贩卖毒品罪，定远县人民法院于2015年3月25日作出（2015）定刑初字第00093号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、陆某未上诉，检察机关未抗诉，该判决已生效。原审被告人张某已于2015年4月8日服刑期满，原审被告人陆某2015年10月6日缓刑考验期满。2015年9月11日滁州市人民检察院以滁监公审刑抗（2015）3号刑事抗诉书，向本院提起再审抗诉。本院于2015年10月9日立案，并依法组成合议庭，并于2015年11月25日、12月22日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派代理检察员李光山出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人刘传巧、原审被告人陆某到庭参诉。本案现已审理终结。
定远县人民法院一审根据被告人张某、陆某当庭供述及抓获经过、户籍证明、现场勘验、检查笔录，辨认笔录、理化检验报告、证人陈某、蒋某、黄某的证言等证据认定：
（一）2014年9、10月的一天，被告人张某在陈某的陪同下，到定远县定城镇市场路与南环路交叉口原“水木年华”KTV（现名为“一千零一夜”KTV二店）附近，以100元的价格卖给蒋某0.1克冰毒；
（二）2014年9、10月的一天，被告人张某、陆某在陈某的陪同下，驾驶轿车到定远县定城镇蒋某家门口，以200元的价格卖给蒋某0.1克冰毒；
（三）2014年9、10月的一天，被告人张某在定远县定城镇市场路“一千零一夜”歌厅附近以100元的价格卖给蒋某、黄某0.1克冰毒；
（四）2014年10月9日晚，蒋某、黄某与被告人张某联系购买冰毒，后二人骑摩托车至张某住处附近，正准备与张某进行毒品交易时，定远县公安局民警当场将张某抓获，从张某身上搜出冰毒0.61克，并从张某、陆某住处床垫下查获冰毒3.12克。
经滁州市公安司法鉴定中心鉴定：从张某身上查获的白色晶体两包检出甲基苯丙胺成分；在张某住处查获的白色晶体四包检出甲基苯丙胺成分。
定远县人民法院认为：被告人张某、陆某明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人陆某伙同张某共同贩卖毒品，属共同犯罪，被告人陆某在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。对于从张某、陆某住处床垫下查获的3.12克冰毒，因公诉机关并未作为贩卖毒品的数量予以指控，且无证据证明被告人张某明知该犯罪事实，故本院仅作为陆某非法持有毒品情节，酌情予以处罚。被告人张某、陆某在法庭审理过程中认罪态度较好，有悔罪表现，清退了违法所得，依法可酌情从轻处罚。采纳辩护人对被告人张某从轻处罚的辩护意见。鉴于被告人陆某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。二、被告人陆某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。三、对被告人张某的违法所得人民币四百元予以追缴，上缴国库。
检察机关抗诉称，原审被告人张某实施四次贩卖甲基苯丙胺计0.91克，其行为属于情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，原判认定张某四次贩卖毒品而未认定情节严重，判处其有期徒刑六个月，属适用法律错误，导致量刑畸轻，故提抗，请依法判处。
原审被告人张某对犯罪事实供认不讳，请求对其从轻判处。
原审被告人陆某对犯罪事实无异议。
张某辩护人辩护称，对抗诉的事实没有异议。张某虽然四次贩卖毒品，但是贩卖毒品的数量很少，对社会造成的后果比较小，依法可以从轻进行处罚；张某在本次犯罪之前没有任何违法犯罪行为，认罪态度也比较好，积极缴纳罚金，有比较好的悔罪表现；张某服刑完毕后回归社会，一直表现比较好，也没有再犯罪危险，对所在社区也没有不良影响。请求依法考虑对张某判刑适用缓刑。
公诉人称，原判认定张某四次贩卖毒品而未认定为情节严重，判处有期徒刑六个月，属于适用法律错误，量刑不当。原审被告人张某归案后如实交待自己的犯罪事实，具有认罪、悔罪表现，并且自从被释放出来后没有再沾过毒品，建议对其适用缓刑。
本院再审查明：根据经庭审举证、质证的原审被告人张某、陆某的当庭供述及抓获经过、户籍证明、现场勘验、检查笔录，辨认笔录、理化检验报告、证人陈某、蒋某、黄某的证言等证据，认定2014年9、10月份，原审被告人张某先后四次贩卖毒品给蒋某、黄某等共计0.91克，其中原审被告人陆某参与一次，贩卖毒品共计0.1克；2014年10月9日晚张某在与蒋某、黄某交易毒品时，被定远县公安局民警当场抓获，从张某身上搜出冰毒0.61克，并从张某、陆某住处床垫下查获冰毒3.12克。经定远县人民法院审理于2014年3月25日作出（2014）定刑初字第00093号刑事判决，判决张某、陆某均构成贩卖毒品罪，且有共同犯罪情节，判处张某有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，判处陆某拘役四个月，宣告缓刑六个月。两原审被告人的刑罚均已执行完毕后，滁州市人民检察院针对张某犯罪的量刑部分向本院提起抗诉，本院再审期间，张某辩护人提出对张某判处缓刑的辩护意见并提交了相关的材料，本院委托定远县司法局对张某是否适用缓刑作出“委托调查评估书”，该局评估后建议“对张某适用社区矫正”。
本院再审认为：原审被告人张某多次贩卖毒品构成贩卖毒品罪，陆某与张某共同贩卖毒品一次，亦构成贩卖毒品罪。原审被告人张某、陆某对犯罪事实均供认不讳，且有证人证言佐证，并有抓获经过、勘验笔录、辨认笔录、理化检验报告等证据证实，检察机关指控罪名成立。原判认定事实清楚，定性准确，对原审被告人陆某量刑允当。虽检察机关起诉未指控原审被告人张某多次贩卖毒品属情节严重，但指控张某贩卖毒品是有四次，该情节符合情节严重的情形。原审被告人张某及其辩护人对抗诉没有异议，要求从轻判处和适用缓刑。张某认罪态度较好，有悔罪必须，服刑完毕后回归社会没有再沾毒品，适用缓刑对所在社区也没有不良影响。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释第第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十九条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持定远县人民法院（2015）定刑初字第00093号刑事判决第二、三项；即被告人陆某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）和对被告人张某的违法所得人民币四百元予以追缴，上缴国库；
二、撤销（2015）定刑初字第00093号刑事判决第一项；即被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
三、原审被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马建军
审 判 员 张 菁
代理审判员 田 祥
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 樊婷婷
本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百零六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。