河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0103刑初45号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人黄民，男，1982年9月23日出生，汉族，大专文化程度，无业，住郑州市。因涉嫌非法经营于2016年4月9日被郑州市公安局大学路分局刑事拘留。因涉嫌非法经营罪于2016年5月17日由郑州市公安局大学路分局逮捕。
辩护人赵素平，河南言东方律师事务所律师。
被告人黄智，男，1984年11月9日出生，汉族，本科文化程度，无业，住郑州市。曾因犯抢劫罪于2005年8月24日被郑州市中原区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金3000元，于2009年2月10日刑满释放。因涉嫌非法经营于2016年4月9日被郑州市公安局大学路分局刑事拘留。因涉嫌非法经营罪于2016年5月17日由郑州市公安局大学路分局逮捕。
辩护人孟淑芳，河南言东方律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉〔2016〕538号起诉书指控被告人黄民、黄智犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，郑州市二七区人民检察院以本案需要补充侦查为由，分别于2017年3月31日、2017年7月30日向本院提出了延期审理建议，本院予以准许。2017年11月17日，经郑州市中级人民法院批准延期审理三个月。郑州市二七区人民检察院指派检察员刘润出庭支持公诉，被告人黄民及其辩护人赵素平，被告人黄智及其辩护人孟淑芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控：2013年11月底至2014年9月，被告人黄民在未取得疫苗经营许可证的情况下，在本市以个人名义和庞某（另案处理）进行16次非法疫苗交易，涉案金额700790元。
2014年2月至2015年1月，被告人黄智在未取得疫苗经营许可证的情况下，伙同被告人黄民在本市和庞某进行4次非法疫苗交易，涉案金额200400元。
2012年2月至2015年5月，被告人黄民、黄智单独或结伙在本市和张某（另案处理）进行18次非法疫苗交易，涉案金额129960元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、被告人供述、受案及到案经过、记账资料、转账记录、托运记录、银行账单明细、证明、指认照片、情况说明、被告人户籍信息等证据。认为被告人黄民、黄智的行为已构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
被告人黄民对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但对交易次数和金额有异议。
被告人黄民的辩护人认为，起诉书对于黄民和黄智单独与张某和庞某的交易次数和金额没有进行区分，被告人黄智单独与庞某、张某的交易金额不应计算至黄民的非法经营金额中。黄智单独与庞某和张某分别进行四次交易，这是黄智的个人行为，与黄民无关，这四次交易金额不能作为黄民的涉案金额。被告人黄民系自愿认罪、系初犯、偶犯，主观恶性小，有悔改表现，请从轻或者减轻处罚。
被告人黄智对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为其和庞某交易过4次，但金额不是200400元，其和张某只交易了4次，金额也只有4、5万元。
被告人黄智的辩护人认为，起诉书指控的第二起犯罪事实，缺乏证据支持，被告人黄智从未与庞某进行非法疫苗交易，这4次交易均是被告人黄民用被告人黄智的身份证给庞某发货，庞某收到货后把这四笔货款全部打入被告人黄民的工商银行卡上，故这四笔交易与被告人黄智没有任何关系，被告人黄智对这4次交易不知情、没参与。起诉书指控的第三起犯罪事实，没有甄别黄民、黄智单独与张某交易的次数以及黄民、黄智结伙与张某交易的次数，而是简单地将该部分事实混为一谈，导致这部分事实不清楚，无法认定被告人黄智单独和张某交易的金额以及被告人黄智黄民结伙和张某交易的金额。被告人黄智从未与黄民结伙与张某交易，黄智仅单独和张某交易了4次，金额共计4万元。被告人黄智自愿认罪、如实供述全部事实，望法庭从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2013年11月底至2014年9月，被告人黄民在未取得疫苗经营许可证的情况下，在本市以个人名义和庞某（另案处理）进行了16次非法疫苗交易，涉案金额700790元。被告人黄民获得违法所得约30000元。
2014年12月至2015年1月，被告人黄智在未取得疫苗经营许可证的情况下，伙同被告人黄民在本市和庞某进行4次非法疫苗交易，涉案金额200400元。
2012年2月、2012年7月，被告人黄民在分别与张某进行过2次疫苗交易。2014年8月至2015年5月，被告人黄智伙同被告人黄民，共与张某进行过16次非法疫苗交易，其中以黄民名义发货2次，以黄智名义发货14次，涉案金额共计129960元，其中99160元汇入被告人黄智的银行账户，30800元汇入被告人黄民的银行账户。被告人黄民、黄智共获取违法所得8000元。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、证人庞某证言，证明其是从2012年上半年开始至2015年初在山东济南进行非法疫苗经营的。其先认识的黄民，具体时间记不清了，大概2014年左右认识了黄智，有时黄民从其处购买疫苗是让黄智跟其联系，其两个是一起做疫苗生意的。其从黄民那里购买过疫苗，黄民和黄智从其处也购买过疫苗，种类主要有水痘、HIB、狂犬疫苗和乙脑疫苗。其和黄民、黄智的交易详细纪录以其账本记录为准，其和黄民交易金额为700790元，其和黄智交易金额为200400元。其和黄民、黄智交易都是通过银行转账付款的，其给黄民汇款有14笔，黄民给其汇款有16次，详见银行账单，黄智跟其交易时一直用的黄民的银行卡号，其两个是一起的。其每次交易都是通过电话联系，主要通过物流和长途车发货，用泡沫箱包装，里面放上冰块，黄民要的疫苗，单子上让其写黄智收。黄民和黄智都没有经营疫苗的资质，汇款的银行账号也是个人的。
2、证人张某证言，证明其是2012年认识了黄智，后来又认识了黄民。从2014年起其从他们那里购入水痘疫苗。其在给公司做销售时发现有需要购进疫苗的，就问他们有没有，如果有，其就让他们先报价，再通过物流快运发给其。其本人没有经营疫苗的资质，其也没有审核过黄智、黄民的资质。其从黄智那里购买过十几次疫苗，交易明细以银行账目明细为准，黄智还让其将钱转到其哥哥黄民的银行账户里，一共是129960元。黄民、黄智给其托运疫苗的情况以中铁快运的明细为准。
3、证人范某证言，证明其是兰州玉ＸＸ物制品有限公司的法定代表人，公司主要负责经营疫苗和血液制剂。张某是其公司的业务员，公司从来没有委托她从任何地方、任何单位或个人购买过疫苗。其不认识黄民、黄智。
4、被告人黄民的供述，证明其2013年底认识了在山东经营医药公司的庞某。其从2014年上半年开始从庞某处购进疫苗，其也向庞某出售过疫苗，主要是水痘、HIB、狂犬疫苗和乙脑疫苗，具体次数、种类、数额有庞某的账本和其银行卡流水可以证明。总交易价值有100多万元，其从中赚了3万元左右。具体每支疫苗加5毛、1元、2元不等。其和庞某交易主要通过工商银行卡转账。运输是将疫苗放在泡沫加冰冷藏箱中，通过客车送货。其把疫苗卖给了兰州的张某。张某是其通过其弟弟黄智认识的。有时其忙的时候或在外地，其也让黄智和庞某联系，庞某把疫苗发到郑州后，其和黄智接到货再发给张某。其给张某发货是通过中铁快运，有时用其自己的身份证，有时用黄智的身份证，具体的次数记不清了，用其身份证发货的有四次，黄智有时候知道其用他的身份证发货，有时不知道。张某的疫苗货款都是打到黄智的建行卡上，这些货款有其的，也有黄智的，建行卡平时是其在使用。和张某交易的盈利，其和黄智没有分。
5、被告人黄智的供述，证明2013年上半年，张某跟其联系，说需要便宜的水痘疫苗，其就和庞某联系，从庞某处购入疫苗，再出售给张某。其从庞某处购买疫苗，是用黄民的工商银行卡打的款。庞某是通过大巴车运输疫苗的，其收到货后，换上冰再通过火车运送给张某。后来时间长了，张某认识了其哥哥黄民，有时张某也让黄民给她发货，黄民没时间了也让其跟庞某联系，再发货给张某。其单独从庞某处进货再发给张某有四次，黄民从庞某处进货再发给张某也有四次。涉案总经额7.2万元，共获利润8000元，其获利4000元，其哥获利4000元。张某有时将钱打到其建设银行卡上，有时打到黄民的银行卡上。其给张某一共发过十四次疫苗，托运清单上显示黄民名字有四次，是黄民给张某发的货，剩余十次有黄民用其身份证发的货，其本人给张某发货是六次，以托运单为准，张某一共给其建设银行卡上汇过八次款，有两三次是黄民卖给张某的疫苗，张某给黄民打款也是打到其银行卡上。
6、辨认笔录，证明黄智辨认出张某是与其交易疫苗的人。
7、书证庞某银行交易明细、账本记录，证明自2013年11月24日至2014年9月27日，黄民与庞某交易十四次，交易金额为700790元。自2014年12月1日至2015年1月28日，黄智与庞某交易三次，交易金额为200400元。
8、书证黄智建设银行交易明细、张某银行交易明细，证明自2014年10月8日至2015年6月1日，张某通过其银行账户共向黄智银行账户转款八次，共计99160元。2014年7月31日、2014年8月13日、2014年8月27日，张某共向黄民银行账户转账30800元。
9、书证中铁快运股份有限公司郑州分公司货运清单，证明自2012年2月24日至2015年3月26日，黄民共向张某发货四次，其中2012年2月24日、2012年7月16日，黄民向张某发货两次；自2014年8月21日至2015年4月18日，黄智共向张某发货十四次。
10、本案另有相关企业营业执照、证明、劳动合同书、食品药品监督管理局文件、被告人指认照片、公安机关受理案件经过、到案经过、情况说明、被告人户籍证明、前料材料等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为，被告人黄民、黄智违反疫苗管理法规，在未取得疫苗经营许可证的情况下，单独或合伙非法进行疫苗交易，均已构成非法经营罪。被告人黄民、黄智系共同犯罪，且在犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。公诉机关指控被告人黄民、黄智犯非法经营罪，系共同犯罪，且均系主犯的意见成立，本院予以支持。
关于被告人黄民及其辩护人提出的黄智单独与庞某和张某分别进行四次交易，这四次交易金额不能作为黄民的涉案金额的辩解及辩护意见，经当庭查证，被告人黄民曾在公安机关供述，其有时忙，就让黄智与庞某联系，其二人与庞某交易，均用的是其的工商银行卡。被告人黄智亦供述其与庞某交易用的是黄民的银行卡，其与庞某不熟悉，其让黄民给庞某汇的款。庞某的证言及相关书证亦证明了庞某与黄民、黄智交易均使用的是黄民的银行卡。而二被告人供述、证人张某的证言及相关书证，亦证实被告人黄民、黄智向张某发货，互相使用对方的身份证，所得款项亦汇入了黄民、黄智的银行账户，故二被告人与庞某、张某的交易行为对方均是明知的，且是共同进行的，应系共同犯罪，上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人黄民的辩护人提出的被告人黄民系自愿认罪的辩护意见，经当庭查证属实，应予以采纳。
关于被告人黄智及其辩护人提出的起诉书指控的4次交易是黄民与庞某的交易，与黄智无关的辩护意见，经当庭查证，被告人黄智的供述、证人证言及相关书证均证实以被告人黄智的名义与庞某进行过4次疫苗交易，涉案金额为200400元，涉案款项汇入了黄民的银行账户，故可认定该4次交易系黄民、黄智共同实施的，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人黄智及辩护人提出的被告人黄智系单独与张某进行交易，未与黄民结伙交易的辩护意见，经当庭查证，二被告人供述、证人张某的证言及相关书证证实，自2014年7月至2015年4月，被告人黄民、黄智与张某进行疫苗交易，共向张某发货16次，以黄智名义发货有14次，以黄民名义发货有2次，二被告人供述互相使用了对方的身份证，而所得款项汇入了二人的银行账户，汇入黄智账户的款项有八笔，汇入黄民账户的款项有三笔，可见其交易行为是共同进行的，无法区分，应系共同犯罪，上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。被告人黄民违反疫苗管理法规，在未取得疫苗经营许可证的情况下，单独或与黄智合伙非法进行疫苗交易，扰乱市场秩序，涉案金额1031150元，情节特别严重；被告人黄智违反疫苗管理法规，未取得疫苗经营许可证的情况下，单独或合伙非法进行疫苗交易，扰乱市场秩序，涉案金额330360元，情节严重，依法均应在上述量刑幅度内分别判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下法定及酌定的量刑情节：1、被告人黄民、黄智系共同犯罪的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；2、被告人黄民、黄智归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；3、被告人黄智曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后又再次犯罪，主观恶性较深，可对其酌定从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人黄民犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月9日起至2022年10月8日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人黄智犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月9日起至2019年4月8日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人黄民、黄智违法所得38000元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。
审 判 长 阔晓晖
代理审判员 赵东雅
人民陪审员 张庆玲
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 王韵凯