福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第755号
上诉人（原审被告）厦门市集美区建设局，住所地福建省厦门市集美区。
法定代表人邹荣生，局长。
委托代理人王章华、陈文贤，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门中联建设工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区。
法定代表人林瑞龙，董事长。
委托代理人林楚雄、林俊强，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人厦门市集美区建设局（以下简称“集美建设局”）因与被上诉人厦门中联建设工程有限公司（以下简称“中联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中联公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.集美建设局立即支付中联公司截止2011年3月23日的停工损失5185581元及迟延付款利息（迟延付款利息以5185581元为基数，自诉讼之日起按银行同期贷款利率计至该款项付清之日）；2.集美建设局立即支付中联公司2011年4月至2013年11月停工期间保护已完工工程的费用33万元及迟延付款利息（迟延付款利息以33万元为基数，自诉讼之日起按银行同期贷款利率计至该款项付清之日）；3.集美建设局立即赔偿中联公司可得利益损失2165762.68元及迟延付款利息（迟延付款利息以2165762.68元为基数，自诉讼之日起按银行同期贷款利率计至该款项付清之日）；4.集美建设局承担本案的诉讼费用。2014年11月10日，中联公司增加诉讼请求如下：请求判决解除中联公司与集美建设局于2009年5月17日签订的《建设工程施工合同》。
原审法院经审理查明：2009年5月17日，以厦门市集美区交通局为甲方，厦门中联建设工程有限公司为乙方，双方签订一份《县道403线新村至东辉段道路一期工程建设工程施工合同》，合同约定厦门市集美区县道403线新村至东辉段道路一期工程招投标工作已经完成，确定乙方为中标单位，甲方将该工程项目承包给乙方施工，双方就该建设工程的施工事项协商一致，订立该合同，第一条约定：“工程概况，1.工程名称：县道403线新村至东辉段道路一期工程。2.工程地点及线路走向：集美区后溪镇新村（起点）至灌口镇东辉村（终点），项目起点K0＋000.000（X=2727260.929，Y=451778.394）位于G324国道平面交叉，项目终点在东辉村附近与现有的东辉路相交。3.开工日期：以监理工程师签署开工令之日为开工时间（开工令应在签订合同书以后）。4.竣工日期：开工后的第270日历天（合同工期总日历天数为270日历天）。5.工程内容：本工程为厦门城市次干道路网组成部分，全长为3914.457米（本合同承包范围：路基、路面工程、桥涵工程、平面交叉工程、交通设施、雨污水工程等［内容详见本工程的工程量清单及施工图］）。6.工程质量要求：合格。7.工程立项批准文号：集发展基（2008）301号。8.资金来源与合同价款：资金来源于财政投融资：合同价款为3450.897万元人民币（最终决算以集美区财政审核中心审核为准）。”第三条约定：“构成并作为阅读和理解本合同的组成部分，1.本合同书及附件（含合同谈判中澄清文件）；2.中标通知书；3.投标书及其附件（含乙方在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充材料和澄清文件等）；4.合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分）；5.合同通用条款；6.标准规范及其技术文件说明（含招标文件补充答疑书中与此有关的部分）；7.图纸（含招标文件补充答疑书中与此有关的部分）；8.工程量清单；9.工程报价书或预算书；10.本工程施工招标文件（含招标文件附件、招标文件补充答疑书）；11.合同履行中，甲乙双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。”第七条约定：“工程工期与工程进度计划，1.本工程施工工期为270日历天。施工合同经甲、乙双方签署生效后，乙方应立即进场开展施工准备工作，乙方应在合同所规定的工期内完成全部施工任务。”第八条约定：“工程监理和质量管理体系，1.本工程由郑州中兴工程监理有限公司代建，行使本工程代建相关职责。2.本工程由厦门高诚信建设监理有限公司负责监理……3.工程质量监督管理：本工程的质量监督管理，由甲方委托厦门市交通基本建设工程质量监督检测站负责全过程质量监督。”第十二条约定：“工程暂停，1.当乙方违反合同约定，继续施工将造成严重质量事故或重大经济损失时，监理工程师有权下达停工指令。对此一方不得拒绝，同时应对停工工程进行积极维护，并采取有效补救措施，争取早日复工。2.这种停工引起的费用增加和工期延误，均由乙方负责；3.乙方必须积极配合集美区政府、镇政府等单位及甲方委托拆迁实施单位做好本项目的征地拆迁工作，若因征地、拆迁等问题出现停工状况，乙方必须无条件接受；影响本工程工期的关键建设内容，经监理工程师确认后，工期顺延。”第十八条约定：“工程价款拨付及结算，甲乙双方必须按集美区财政性投融资建设项目工程资金进行支付、结算。1.甲方在合同生效并收到乙方提交的履约保函、低价风险金及预付款保函；2.建立县道403线新村至东辉段道路一期工程项目部；3.以及相应的施工班子、施工设备进场的基础上，甲方预付相当于合同总价10%的工程预付款。4.扣回工程款的比例、时间：当工程款支付（含预付款）累计达到合同价款的50%时，在其后支付的后期工程进度款中按当期应付工程款的50%扣回工程预付款，并在已付工程款合同价款的80%前全部扣回。预付款全部扣回后10天内，甲方将预付款保函退还给乙方。5.本工程价款按月进度拨付（当月进度款达不到100万元时，当月不支付）。6.进度款支付累计达到合同价款的85%{厦门市集美区人民政府关于印发《集美区财政性投融资建设项目工程预决算审核管理暂行办法》的通知（集府（2001）24号）}，停止支付进度款，并按本条款（7）项规定支付工程款。7.甲方在集美区财政审核部门出具竣工结算审核结论书28天内按审核结果支付至结算价95%。8.可调价格合同中合同借款的调整因素：不再调整。9.拨付工程预付款时，乙方须提供国家所规定的有效票据；拨付尾款前，需提供经审定的结算总额的国家所规定的税票。”该合同并对双方的其他权利义务以及违约责任进行了约定。另外，在招标书文件的《合同专用条款约定内容》39约定：“39.不可抗力。39.1双方关于不可抗力的约定：（1）7级以上的地震；（2）12级以上台风；（3）24小时降雨量达到150毫米以上（以气象台发布的公告为准）；（4）战争、动乱、洪水、空中飞行物坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾。39.5以下不可预见因素等同于不可抗力：市级或市级以上人民政府发文内容涉及工程并足以造成发包人无法履行合同约定义务的。”上述合同签订后，厦门高诚信建设监理有限公司总监理工程师签署《工程开工令》，该《工程开工令》中载明：“业主单位：厦门市集美区交通局，代建单位：郑州中兴工程监理有限公司，承包单位：厦门中联建设工程有限公司，开工项目：县道403线新村至东辉段道路一期，起讫桩号：K0＋000~K3＋914。批准开工日期：2009年7月6日，合同完工日期：2010年4月5日，结论：满足开工条件，可以开工。”
2009年12月24日，郑州中兴工程监理有限公司厦门分公司发出一份《代建工作联系单》，载明：“工程名称：县道403线新村至东辉段道路一期工程，编号：008，致：厦门高诚信建设监理有限公司、厦门中联建设工程有限公司，事由：关于沿桩号前进方向K2＋140以后段路基工程停止施工通知，内容：为了配合集美区后溪组团规划调整，根据本月23日在厦门市规划局召开的有关集美区后溪组团规划调整专题会议之要求，现要求贵司暂停沿桩号前进方向K2＋140以后路段的路基工程施工。具体何时能够再开始施工，有待规划调整方案出来后再定。贵司要着手据实办理暂停施工段已施工部分土方工程量的核实工作，为调整后的签证做好准备。”2010年2月27日，郑州中兴工程监理有限公司厦门分公司又发出一份《代建工作联系单》，载明：“工程名称：县道403线新村至东辉段道路一期工程，编号：010，致：厦门高诚信建设监理有限公司、厦门中联建设工程有限公司，事由：有关新线形调整涉及工程内容的有关问题，内容：根据《厦门市集美区人民政府关于正新项目建设有关问题的会议纪要（二）》（集府专（2010）11号）、《厦门市规划局集美分局关于县道403线新村至东辉段道路局部线路调整的复函》（厦规集（2010）15号）的精神，现通知贵公司自K1＋786.911往终点方向停止所有施工。按照原来施工图纸已施工完的工程内容，请立即落实相关计量和签认工作。”
2011年3月23日，厦门市集美区发展和改革局发出《关于403线部分建设项目暂停的通知》［集发展（2011）18号］，内容如下：“区交通局、台商投资区管委会、各有关单位：根据市建设规划要求，市政府决定对324国道进行改道，324国道改道后，部分线路与403线重合，为了避免重复建设，区政府要求涉及403线与324国道重合的工程项目暂缓施工，待324国道改道线形确定后再由我局报区政府研究原403线建设方案。特此通知。”2011年3月25日，厦门市集美区交通局向郑州中兴工程监理有限公司、厦门高诚信建设监理有限公司、厦门中联建设工程有限公司发出《关于403线部分建设项目暂停的通知》，内容如下：“根据厦门市集美区发改局于2011年3月23日签发的集发展（2011）18号文件的精神，现通知你单位暂停县道403线新村至东辉段道路一期工程的建设工作。施工单位要做好在此停工期间整个工程项目的保护及各项管理工作。具体何时开工及相关后续工作的处理，有待接到区发改局的再次通知后函告。”
2011年4月10日，中共厦门市委办公厅、厦门市人民政府办公厅发出《关于印发﹤集美区人民政府机构改革方案﹥的通知》（厦委办（2011）19号），其中载明：“将区交通局职责划入区建设局，区建设局加挂区交通战备办公室、区交通运输局牌子，同时承担区国防动员委员会交通战备的日常工作。不再保留区交通局。”2011年5月9日，中共厦门市集美区委、厦门市集美区人民政府发布《关于厦门市集美区人民政府机构改革的实施意见》（集委（2011）30号），其中载明：“将区交通局职责划入区建设局，区建设局加挂区交通战备办公室、区交通运输局牌子，同时承担区国防动员委员会交通战备的日常工作。不再保留区交通局。”
2011年10月17日，厦门市人民政府办公室印发《关于国道324（凤南—角美段）工程的专题会议纪要》（（2011）261号），其中载明：“会议明确，由于集美区已对县道403线工程进行招标，中标单位无法按要求完成施工任务，为保证正新轮胎新厂工程的施工安全，对原有的设计和施工单位进行调整，国道324（凤南—角美段）工程与县道403线共线的3.75公里部分的路幅按41米断面实施，增加部分投资纳入本项目并进行概算调整。为了与正新轮胎厂同步建设，要求本段工程于10月15日前开工并在年内完工，会议同意该段的施工任务直接委托央属企业中交第三航务工程局有限公司负责实施，施工单位参照本项目中标单价。另外，请集美区负责落实终止原县道403中标合同和办理相关结算手续，清场后尽快移交给市公路局。”
2013年2月4日，集美建设局印发《集美区建设局关于县道403线（新村—东辉段）中间结算问题的请示》（集建综（2013）20号），其中载明：“区政府：我局接到《区建设局关于县道403线（新村—东辉段）中间结算问题的请示》［集建综字（2012）197号］区政府办公室公文阅办单后，按照区领导2012年11月26日批示精神，立即查阅、收集相关的法律、部门文件等依据，并组织召开由代建单位、设计单位、监理单位、施工单位参加的专题会议，就县道403线（新村—东辉段）中间结算的相关问题进行研究探讨，形成初步意见建议，具体情况汇报如下：……三、建安工程费用方面：施工单位（厦门中联建设工程有限公司）按合同要求，自2009年6月进场施工，合同期9个月。由于实际建设过程中因征地拆迁、台商工业组团标高调整、坂头水库右干渠排洪涵洞尺寸调整、二农灌溉管涵增设、三峡移民用地征用等问题，造成工程时断时续进展缓慢，后因线路调整及国道324复线建设提上日程，2011年3月区发改局签发集发展（2011）18号要求暂停施工，致使工程进入半停工状态，直至2011年10月接到市政下达《关于国道324线（凤南—角美）改线工程的专题会议纪要》，要求终止合同，导致该项目施工中止。”
2013年9月6日，本案诉争工程的工程结算报送厦门市集美区财政审核中心审核。2014年5月26日，厦门市集美区财政审核中心出具一份说明，内容如下：“就集美区县道403线新村至东辉道路一期工程结算相关事宜，说明如下：一、集美区县道403线新村至东辉道路一期工程，系集美区财政性投融资项目。该工程结（决）算数据金额，以本中心出具的结算审核结论书为准。二、报送我中心结算审核前，建设、施工等单位均需按规定先行在《集美区财政性投融资建设工程决算报批表》及相关附件上盖章。各该单位的盖章系报审的必经程序，不得作为对工程结（决）算项目及数据、金额的最终确认，根据《厦门市财政性投融资建设项目预决算管理办法》（厦门市人民政府令150号）规定，工程结（决）算金额由市、区财审中心负责审定，并统一出具结算审核结论书。三、该工程的结（决）算报审材料，系由《集美区财政性投融资建设工程决算报审表》所载之联系人杨锐向我中心报送。特此说明。”2014年6月30日，厦门市集美区财政审核中心出具一份《关于县道403线新村至东辉道路一期工程说明》，内容如下：“根据区政府2013年7月23日第22次常务会议纪要精神，厦门中联建设工程有限公司于2013年送审至我中心的‘县道403线新村至东辉段道路一期工程’项目的中间结算由三部分组成，第一部分：已完工程造价9549030.96元；第二部分：已完工程价差调整（信息上涨调整）1412799.38元；第三部分：工程鉴证2179784.19元，合计送审价为13141614.53元。该项目未全部施工完成即按市政府规划调整要求停止施工，厦门中联建设工程有限公司所要求的停滞停工损失、停工期间保护已完工工程费用、可得利益损失等赔偿费用非工程实体造价，现行工程定额无法套用，因此区财审中心无法审核。根据区政府第22次常务精神：‘无相关规定和合同条款的费用由法院调解。’特此说明。”
原审法院另查明，本案审理过程中，集美建设局申请对中联公司因厦门市集美区县道403线新村至东辉段道路一期工程停工产生的停工损失、停工期间保护已完工工程的费用及可得利益损失进行鉴定，经双方协商一致，原审法院依法委托厦门天亚工程项目管理有限公司进行鉴定，2014年11月26日，厦门天亚工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：“1.截止2011年3月23日的停工损失费用4643470元。2.2011年4月至2013年11月停工期间保护已完工程的费用70000元。3.可得利益损失237518元。4.鉴定金额合计为4950988元。”原审庭审中，原审法院依法询问中联公司、集美建设局双方对于上述鉴定的鉴定程序有无异议，中联公司、集美建设局均表示无异议。
原审法院再查明，在2014年2月25日的庭审中，原审法院依法询问中联公司、集美建设局双方是否确认解除建设工程合同，中联公司陈述“确认，自我方起诉判决生效之日解除”，集美建设局陈述“确认，最晚于2013年9月6日起解除”。在2014年12月8日的庭审中，原审法院依法询问双方之间的合同关系应自何时解除，中联公司陈述“请求法院判决双方之间的合同关系从起诉之日解除”，集美建设局陈述“合同应在2010年2月27日代建单位向中联公司发出代建单位联系单时就已经解除，最晚也应当于2013年9月6日向财政审核所报审时解除”。
以上事实，有中联公司提供的《建设工程施工合同》、《代建工作联系单》、《关于403线部分建设项目暂停的通知》、结算书、讼争工程的招标、投标以及答疑文件、讼争工程已完工程造价计算书及相应的签证、结算资料、讼争工程停工期间损失的计算资料及未完工工程可得利润的计算资料，集美建设局提供的《中共厦门市集美区委、厦门市集美区人民政府关于厦门市集美区人民政府机构改革的实施意见》（集委（2011）30号）、《中共厦门市委办公厅、厦门市人民政府办公厅关于印发〈集美区人民政府机构改革方案〉的通知》（厦委办（2011）19号）、厦门市集美区发展和改革局《关于集美区交通局建设县道403线新村至东辉段道路一期工程立项的函》［集发展基（2008）301号］、《厦门市发展改革委关于国道324（凤南-
角美段）改线工程集美段工程可行性研究报告的批复》（厦发改投资（2011）355号）、厦门市人民政府《关于国道324（凤南-
角美段）改线工程的专题会议纪要》（（2011）261号）、《建设工程施工合同》、建设工程施工合同之专用条款、建设工程施工合同之通用条款、《集美区财政性投融资建设工程决算报审表》、《县道403线新村至东辉段道路一期工程已完工程及签证结算说明》、厦门市集美区财政审核中心2014年5月26日《说明》、厦门市人民政府令第150号文、厦财建（2013）117号文、《建设工程施工招标投标文件》、《建设工程施工招标投标文件附件》、《县道403线新村—东辉段道路一期工程工程量清单》、《施工投标文件》、已完工程量清单（包括签证），厦门天亚工程项目管理有限公司《工程造价鉴定报告》，原审法院依法向厦门市集美区财政审核中心调取的《关于县道403线新村至东辉段道路一期工程说明》以及双方的当庭陈述相互佐证。
原审法院认为，中联公司与集美建设局签订的《县道403线新村至东辉段道路一期工程建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同，双方均应依约履行。现双方均同意解除该建设工程施工合同，且讼争工程的工程决算于2013年9月6日报送财政审核，故中联公司要求解除该建设工程施工合同的诉讼请求，于法有据，应予支持，合同的解除时间应为2013年9月6日。关于中联公司要求集美建设局支付相应经济损失的诉讼请求，原审法院认为，根据庭审查明的事实，2013年2月4日集美建设局在《集美区建设局关于县道403线（新村—东辉段）中间结算问题的请示》中写明：“施工单位（厦门中联建设工程有限公司）按合同要求，自2009年6月进场施工，合同期9个月。由于实际建设过程中因征地拆迁、台商工业组团标高调整、坂头水库右干渠排洪涵洞尺寸调整、二农灌溉管涵增设、三峡移民用地增用等问题，造成工程时断时续进展缓慢，后因线路调整及国道324复线建设提上日程，2011年3月区发改局签发集发展（2011）18号要求暂停施工，致使工程进入半停工状态，直至2011年10月接到市政府下达《关于国道324线（凤南—角美）改线工程的专题会议纪要》，要求终止合同，导致该项目施工中止。”上述过程说明本案讼争工程在建设期间因集美建设局的原因致使工程时断时续进展缓慢，中联公司在此期间应会产生相应的经济损失。虽然合同专用条款39.5有关于不可抗力的约定：“以下不可预见因素等同于不可抗力：市级或市级以上人民政府发文内容涉及工程并足以造成发包人无法履行或按约定时间履行合同约定义务的。”但是2011年3月25日，厦门市集美区交通局向郑州中兴工程监理有限公司、厦门高诚信建设监理有限公司、厦门中联建设工程有限公司发出《关于403线部分建设项目暂停的通知》，直到2011年10月17日，厦门市人民政府办公厅印发《关于国道324（凤南-
角美段）改线工程的专题会议纪要》（（2011）261号），才明确说明：“请集美区负责落实终止原县道403中标合同和办理相关结算手续，清场后尽快移交给市公路局。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”故集美建设局集美建设局有关不可抗力的答辩主张于法无据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件挤压等损失和实际费用。”故中联公司要求集美建设局支付相应的经济损失，于法有据，应予支持。中联公司的损失已经鉴定机构进行鉴定，双方对于鉴定机构的鉴定程序均无异议，故中联公司的损失应按鉴定机构的意见确定。关于中联公司在诉讼请求中所提起的相关利息损失问题，因中联公司、集美建设局双方就诉争工程停工损失、停工期间保护已完工工程的费用及可得利益损失一直都在协商之中，未能确定，直至原审法院依法委托鉴定机构鉴定方得出损失具体金额，故中联公司要求自诉讼之日其集美建设局应承担损失的逾期利息不应支持，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告厦门中联建设工程有限公司与被告厦门市集美区建设局于2009年5月17日签订的《县道403线新村至东辉段道路一期工程建设工程施工合同》自2013年9月6日起解除；二、被告厦门市集美区建设局应于本判决生效之日起十日内支付原告厦门中联建设工程有限公司损失4950988元（其中包括截止2011年3月23日的停工损失费用4643470元、2011年4月至2013年11月停工期间保护已完工程的费用70000元、可得利益损失237518元）；三、驳回厦门中联建设工程有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，集美建设局不服，向本院提起上诉。
上诉人集美建设局上诉称：一、原审法院委托鉴定范围错误，导致鉴定结论错误。《民诉法》第76条规定，委托鉴定范围应当仅限于查明事实的专门性问题，但原审法院将证据的真实性、合法性和关联性“三性”认定等应当由人民法院行使审判的权利全部委托给了鉴定单位以鉴定代替审判，导致鉴定单位的鉴定结论超越了专门性问题的鉴定范围，行使了审判权利，具体如下：（一）中联公司没有完成损失基础证据的举证责任，原审法院应当判定中联公司承担举证不能的法律后果。原审法院已经查明，中联公司主张的损失系自行编制，没有完成下列基础证据的举证责任。1、停工：中联公司主张2010年4月5日停工至2011年3月25人期间的损失，首先应当举证证明该期间停工的法律事实，但中联公司并未完成该举证责任。讼争工程道路始于起点K0＋000至终点K3＋900结束，2009年12月24日《代建工作联系单》通知的是K2＋140至终点路段暂停施工，但K0＋000至终点K2＋140路段仍然在施工，2010年2月27日《代建工作联系单》通知的是K786.911至终点路段暂停施工，但K0＋000至K786.911路段仍在施工，截止2011年3月25日，中联公司撤离施工现场为止，工程并没有停工的事实。2、机械闲置损失：中联公司应当完成“停工期间”始终停放现场的机械（包括型号、数量）的证据举证责任。3、驻守人员工资损失：中联公司应当完成“停工期间“该部分管理人员、维护人员、班组始终停留现场的证据举证和发放工资的证据举证。4、材料清场及仓储费：中联公司应当完成“停工期间”该部分材料存放现场的证据举证、发生仓储费的证据举证和支付清场费用的证据举证责任。5、已完工程保护费用已经与其他费用重复计算，也没有证据。原审中集美建设局对中联公司的该部分举证证据均作了其没有证据或者证据三性不能成立的质证意见。中联公司既未举证证明停工“事实”和机械、人员驻守现场等基础事实的举证，也没有举证证明相应损失费用的支付。据此，原审法院应当作出不利于中联公司的证据认定，原审法院无视证据质证情况将没有集美建设局确认的资料移交鉴定单位作为鉴定依据错误。（二）鉴定单位行使了本应由人民法院行使的证据材料三性认定的审判权。1、原审法院没有根据中联公司举证不能的举证情况认定讼争工程没有停工之事实，却任由鉴定单位按照停工期间为2010年4月5日至2011年3月25人进行鉴定。2、根据我国现行工程造价鉴定的有关规定和行业惯例，作为鉴定依据的材料应当是经法院质证且双方当事人共同确认的资料。但鉴定单位在鉴定时，无视集美建设局在法院质证时对中联公司提供的材料异议，完全根据中联公司单方提供的未经集美建设局确认的材料进行鉴定错误。3、鉴定结论所附的部分材料未经法院质证，也未经集美建设局确认。4、对部分并不涉及专门性专业鉴定的“损失”进行鉴定，代替了法院审判。具体为：（1）工资的损失应当以中联公司提供证明停工期间始终驻守现场人员证据和停工期间实际发放该部分驻守人员工资的证据即可由原审法院认定，并不需要专业鉴定。材料清场及仓储费也应当是中联公司通过举证能够由原审法院认定，并不需要专业鉴定。二、鉴定报告出具程序错误。首先，鉴定单位鉴定所依据的材料没有集美建设局确认。其次，鉴定单位出具报告初稿后，集美建设局就其中存在的问题提出书面意见，意见既包含属于原审法院应当审理认定的问题，也包含鉴定专业性的问题。但原审法院及鉴定单位均未就此意见作出回应即出具了鉴定报告。三、中联公司《结算书》不能作为损失认定依据。首先，双方施工合同约定，结算以财政审核为准。上述《结算书》只是中联公司为报送财政审核自行编制的，并未得到财政审核确认，不能作为结算依据。同样也不能作为损失计算依据。其次，上述《结算书》中停工损失部分并无任何其他证据予以证明，不能采信。第三，集美建设局盖章行为是因为财政审核必须以集美建设局名义报送，不是审核确认。集美建设局没有审核确认的权限。况且，中联公司没有任何损失的证据材料，集美建设局不可能完成审核确认。四、原审判决集美建设局赔付中联公司未完工工程可得利益错误。根据合同法规定，可得利益损失系合同履行后守约方可以获得的利益因为另一方违约而无法获得造成的损失，其前提条件是因为违约行为发生的损失。本案工程施工合同的终止解除系因为政府规划调整，讼争道路的建设取消，并不是因为集美建设局违约行为导致的。合同的解除终止应当认定为不可归责于双方当事人原因的解除终止，原审判决集美建设局赔付中联公司未完工程可得利益错误。五、原审判决错误将导致财政资金流失。讼争工程系财政直接投融资的工程项目，其资金来源为财政资金，其判决错误将直接导致财政资金损失。综上所述，原审法院忽视了中联公司举证责任和证据材料的认定，混淆了审判权与专业性鉴定的区别；鉴定单位错误行使审判权，错误采用了未经质证确认或者未经质证的证据材料作为鉴定依据，导致鉴定结论错误和判决错误等。恳请二审法院正确认定中联公司的举证责任和证据，并判令中联公司承担举证不能的不利法律后果，改判驳回中联公司原审诉讼请求，以避免财政资金流失。
被上诉人中联公司答辩称，一、鉴定机构的鉴定事项、鉴定程序合法，鉴定结果正确，集美建设局不予认可，没有事实与法律依据，其主张不应予以采信。1、原审法院委托鉴定的事项符合法律规定。原审法院根据集美建设局的申请，将本案讼争工程的停工损失、停工期间保护已完工工程的费用以及可得利益损失三个事项委托鉴定机构鉴定，这三项委托鉴定事项均属于本案查明事实涉及的专门性问题，该鉴定委托，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第76条的规定。根据鉴定机构出具的鉴定报告第一页的记载，鉴定机构也仅就上述三项专门性问题进行鉴定。集美建设局称原审法院委托鉴定范围错误，导致鉴定结论错误，且鉴定机构代替法院行使审判权，没有事实依据，不应采信。2、鉴定机构的鉴定程序合法。集美建设局认为鉴定报告出具程序错误，有两点理由，一是鉴定所依据的材料没有集美建设局确认；二是鉴定机构出具报告初稿后，没有就集美建设局的反馈依据进行回复。集美建设局的上述两点理由均不能成立。原审法院在向鉴定机构移交鉴定材料前，组织原被告双方对全部鉴定材料进行质证。此后，还就补充材料组织双方质证。因此，集美建设局称鉴定所依据的材料没有经其确认，本身不属实。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第77条规定，鉴定人本身就有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时还可以询问当事人、证人。据此，鉴定人可以了解相关案件材料，而无需经过集美建设局确认。集美建设局称鉴定程序错误没有法律依据。鉴定机构应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，其鉴定行为不受干扰。司法鉴定程序通则并没有要求鉴定机构要提前向当事人通报鉴定报告，并听取当事人的反馈意见。鉴定机构没有义务就当事人在鉴定中提出的意见进行回应。集美建设局认为鉴定机构不就其意见进行回应，就是程序违法，没有法律依据。综上，原审委托鉴定机构的鉴定程序、鉴定事项合法，鉴定结论正确，可以作为本案认定事实的依据。二、集美建设局认为中联公司没有完成损失基础证据的举证责任，应承担举证不能的法律后果，不符事实，不应予以采信。中联公司在一审诉讼之前已依法向发包人报送结算材料，并经发包人审核完毕，双方为此签订《结算书》。该《结算书》合法有效，应作为认定案件事实的依据。在本案一审诉讼之前，中联公司已经将全部结算材料报送集美建设局，经集美建设局委托的代建单位、监理单位及集美建设局审核、调减价款后，集美建设局与中联公司双方签订了讼争工程的《结算书》。该结算书内容包含本案讼争的三项诉讼请求事项，双方以结算书的形式予以确认。从《结算书》记载的内容看，本案的讼争事项及对应价款，已经过讼争工程监理单位、代建单位以及集美建设局的审核，若没有相关基础资料，监理单位、代建单位和集美建设局如何审核？从监理单位、代建单位和集美建设局对结算项目以及价款的确认，可见中联公司已向上诉人报送了本案讼争事项所涉及的基础资料，该《结算书》是对中联公司结算资料的确认。在鉴定时，中联公司也还提供了相关的材料。因此，集美建设局称中联公司没有完成举证，应承担举证不能的后果没有依据，不应予以采信。集美建设局一直声称，其在该《结算书》上盖章，仅是为报财政审核而盖章，这种说法不能成立的。首先，作为发包人，集美建设局有审核的义务，其次，报财政审核的资料，无需该《结算书》格式的材料。该《结算书》确是集美建设局与中联公司就讼争工程进行结算确认的结果，集美建设局的说法不能成立。三、在本案的建设工程施工合同纠纷中，集美建设局与中联公司为平等的民事主体，集美建设局违约，中联公司有权主张其赔偿可得利益损失。集美建设局因违约赔偿中联公司损失，符合法律规定，不存在财政资金流失的问题。本案中，集美建设局对中联公司违约是确定的事实，且集美建设局违约并非不可抗力因素引起的。根据《中华人民共和国合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，原审法院认定集美建设局应赔偿中联公司可得利益损失，符合法律规定。在本案中，中联公司作为施工人，2009年6月进场施工，本在2010年初就可完成施工，但因集美建设局的原因，中联公司的施工严重受阻，工期严重拖延，成本大大增加。2010年4月5日，集美建设局要求中联公司暂停施工，保护已完工工程；至2011年3月底，集美建设局才要求中联公司正式停止施工，并要求中联公司保护好已完工工程。这期间，中联公司在被拖欠大量工程款的情况下，按集美建设局的要求，一直坚守工地，作出极大的付出。但至今数年，集美建设局仍不为中联公司支付工程款，作为发包人及政府单位，集美建设局的作法极其不负责任，严重损害了中联公司的合法权益。中联公司在无奈之下，提起诉讼，法院依法进行判决，集美建设局将法院依法认定其应承担的付款责任，称将造成财政资金的流失，没有任何依据与道理。综上，集美建设局的上诉理由，没有事实和法律依据，请求驳回其全部上诉诉讼请求。
经审理查明，上诉人对原审判决查明事实提出异议，认为遗漏记载其对鉴定报告内容提出异议的事实。中联公司对原审法院查明的事实无异议。审理过程中，上诉人提交关于申请提供403线道路工程有关数据的函、关于县道403线新村至东辉段道路一期工程拨款情况、现场签证单，证明上诉人就讼争工程“停工”期间的工程进度款拨付情况发函集美区财政局，集美区财政局复函：在讼争工程停工期间，财政局还有向被上诉人拨付工程款，拟证明讼争工程不存在停工的事实。另，集美建设局向本院申请重新鉴定，并要求由讼争建设工程施工合同约定的财政审核单位进行鉴定。中联公司认为，本案的鉴定报告不存在应进行重新鉴定的情形，且讼争建设工程施工合同约定的财政审核单位已出具说明，明确表示无法对本案所涉损失项目及价款进行审核。因此，集美建设局要求的重新鉴定无法进行。二审审理过程中，本院组织双方多次调解未果，但被上诉人自愿放弃可得利益损失部分的主张237518元。
本院认为，中联公司与集美建设局于2009年5月17日签订的《县道403线新村至东辉段道路一期工程建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。集美建设局在原审中，两次确认讼争合同最晚于2013年9月6日解除，中联公司对原审判决讼争合同自2013年9月6日解除并无异议，因此，对原审法院判决讼争合同自2013年9月6日解除，本院予以确认。集美建设局上诉要求驳回中联公司解除讼争合同的诉讼请求，本院不予支持。
2009年12月24日郑州中兴工程监理有限公司厦门分公司发出编号：008的《代建工作联系单》，文中载明“现要求贵司暂停沿桩号前进方向K2＋140以后路段的路基工程施工。具体何时能够再开始施工，有待规划调整方案出来后再定。”2010年2月27日郑州中兴工程监理有限公司厦门分公司发出编号：010的《代建工作联系单》，文中载明“现通知贵公司自K1＋786.911往终点方向停止所有施工”，2011年3月25日厦门市集美区交通局发出《关于403线部分建设项目暂停的通知》，文中载明“根据厦门市集美区发改局于2011年3月23日签发的集发展（2011）18号文件的精神，现通知你单位暂停县道403线新村至东辉段道路一期工程的建设工作。施工单位要做好在此停工期间整个工程项目的保护及各项管理工作。具体何时开工及相关后续工作的处理，有待接到区发改局的再次通知后函告。”根据上述文件，可以确定讼争工程存在停工的事实，且集美建设局要求中联公司做好停工期间整个工程项目的保护及各项管理工作。2013年2月4日，集美建设局在《集美区建设局关于县道403线（新村—东辉段）中间结算问题的请示》中写明：“施工单位（厦门中联建设工程有限公司）按合同要求，自2009年6月进场施工，合同期9个月。由于实际建设过程中因征地拆迁、台商工业组团标高调整、坂头水库右干渠排洪涵洞尺寸调整、二农灌溉管涵增设、三峡移民用地增用等问题，造成工程时断时续进展缓慢，后因线路调整及国道324复线建设提上日程，2011年3月区发改局签发集发展（2011）18号要求暂停施工，致使工程进入半停工状态，直至2011年10月接到市政府下达《关于国道324线（凤南—角美）改线工程的专题会议纪要》，要求终止合同，导致该项目施工中止。”也可印证讼争建设工程施工合同在履行过程中，确实存在停工现象。虽然合同专用条款39.5有约定：“以下不可预见因素等同于不可抗力：市级或市级以上人民政府发文内容涉及工程并足以造成发包人无法履行或按约定时间履行合同约定义务的。”但集美建设局主张免责所依据的厦门市人民政府办公厅《关于国道324（凤南-
角美段）改线工程的专题会议纪要》（（2011）261号），直至2011年10月17日才印发，而讼争工程的停工发生于该会议纪要发出之前。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”据此，讼争工程的停工责任，不能按合同专用条款39.5款的约定免除集美建设局的责任。合同违约损失赔偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，包含可得利益损失赔偿。据此，中联公司有权主张可得利益损失赔偿，集美建设局认为原审判决其赔付中联公司未完工程可得利益错误的主张不能成立。中联公司在原审中提交的《决算书》，其与集美建设局均加盖公章的，中联公司主张集美建设局对《决算书》中的决算项目及价款均予以确认，并依此在本案中向集美建设局主张停工损失、停工期间保护已完工工程的费用以及可得利益损失三项赔偿。因集美建设局主张其在《决算书》上加盖公章仅仅是配合中联公司报送区财政审核部门进行决算审核，并非确认已完工的工程造价及停工损失、可得利益损失等价款，且厦门市集美区财政审核中心已在其出具的《关于县道403线新村至东辉道路一期工程说明》中，明确表示中联公司所要求的停滞停工损失、停工期间保护已完工工程费用、可得利益损失等赔偿费用非工程实体造价，现行工程定额无法套用，故其无法审核。因此，集美建设局向原审法院申请对中联公司主张的停工损失、停工期间保护已完工工程的费用以及可得利益损失三项价款进行鉴定，原审法院予以准许，并依法委托厦门天亚工程项目管理有限公司进行鉴定，并无不当。鉴定单位出具《工程造价鉴定报告》后，集美建设局和中联公司对鉴定单位的鉴定程序并无异议，原审法院对鉴定结果可以采信。集美建设局上诉称原审法院委托鉴定范围错误，导致鉴定意见错误，但根据鉴定单位出具的《工程造价鉴定报告》，其接受原审法院委托鉴定事项以及鉴定结果均为集美建设局申请鉴定的中联公司停工损失费用、停工期间保护已完工工程的费用以及可得利益损失三项，并不存在鉴定范围错误的情形，因此集美建设局关于原审法院委托鉴定范围错误，导致鉴定意见错误的上诉理由不能成立。集美建设局虽向本院申请重新鉴定，并要求委托讼争建设工程施工合同约定的财政审核单位即厦门市集美区财政审核中心进行审核，但厦门市集美区财政审核中心已明确表示无法审核，故本院对集美建设局的重新鉴定申请不予准许。原审法院根据鉴定结果，判决集美建设局于本判决生效之日起十日内支付中联公司损失4950988元（其中包括截止2011年3月23日的停工损失费用4643470元、2011年4月至2013年11月停工期间保护已完工程的费用70000元、可得利益损失237518元），并无不当。
二审审理过程中，本院组织双方多次调解未果，但被上诉人自愿放弃可得利益损失部分的主张，本院予以准许。据此，集美建设局应支付中联公司款项应为4713470元。综上，集美建设局的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鉴于被上诉人在二审审理过程中，自愿放弃部分权利，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第486号民事判决第一项、第三项；
二、变更厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第486号民事判决第二项为：厦门市集美区建设局应于本判决生效之日起十日内支付厦门中联建设工程有限公司损失4713470元（其中包括截止2011年3月23日的停工损失费用4643470元、2011年4月至2013年11月停工期间保护已完工程的费用70000元）。
本案二审案件受理费46408元，由上诉人厦门市集美区建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 章 毅
代理审判员 黄南清
二〇一五年六月四日
代书 记员 潘婉燕
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。