安徽省霍邱县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）霍民一初字第00884号
原告：杨国双
委托代理人：毕家富，安徽大鸣律师事务所律师。
委托代理人：熊义平，安徽大鸣律师事务所律师。
被告：余波
被告：霍邱县铁矿建设工程有限责任公司
法定代表人：李振华，该公司经理。
上述两被告共同特别授权委托代理人：郭华春，安徽兴隆律师事务所律师。
被告：薛祖书
委托代理人：丁向虎，安徽大鸣律师事务所律师。
原告杨国双诉被告余波、霍邱县铁矿建设工程有限责任公司（以下简称“霍邱县铁建公司”）、薛祖书提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日第一次公开开庭进行了审理，原告杨国双及其委托代理人熊义平，被告余波及余波、霍邱县铁建公司的委托代理人郭华春，被告薛祖书及其委托代理人丁向虎到庭参加诉讼。2013年8月1日第二次公开开庭进行了审理，原告杨国双的委托代理人熊义平，被告余波、霍邱县铁建公司的委托代理人郭华春，被告薛祖书的委托代理人丁向虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨国双诉称：2012年9月23日下午，原告在本县王截流乡曾王小学食堂建设项目施工中，从脚手架上摔下，造成腰部受伤，原告入住霍邱县第二人民医院治疗，花去医疗费18012.30元。2012年11月2日，原告伤情经安徽仁和司法鉴定所鉴定为九级伤残，后期医疗费10000元，“三期”时间为：休息期240日，营养期120日，护理期120日。原告受雇于余波、薛祖书，在施工劳动过程中受伤，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中人身受到伤害，其雇主应当承担赔偿责任，因此，余波、薛祖书应当对原告的经济损失承担赔偿责任。霍邱县铁建公司是本县王截流乡曾王小学食堂建设项目的合法承包人，其将该工程建设项目分包给没有相应资质的余波、薛祖书，应当对原告的经济损失承担连带赔偿责任。现要求被告连带赔偿原告医疗、误工、护理、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计108568.30元，并承担案件的诉讼费用，当庭变更诉请为115541.90元。
原告为支持其诉请，向法庭提供的证据有：1、身份证，证明原告的身份情况及诉讼主体资格；2、住院病案及入、出院记录等，证明原告受伤住院治疗的事实；3、医药费收据和用药清单，证明原告因伤住院治疗所花去的相关费用；4、司法鉴定意见书，证明原告伤残等级经鉴定为九级伤残及后期医疗费、三期时间等情况；5、鉴定费发票，证明原告因鉴定花去的费用；6、建筑工程施工合同和招投标文件，证明原告在工程施工过程中受伤，该工程项目的承包人是霍邱县铁建公司的事实；7、企业法人营业执照，证明霍邱县铁建公司系独立法人，能够独立承担民事责任；8、证人杨国玉、李绍民当庭证言，证明原告受雇于余波、薛祖书，在从事雇佣劳动中受伤及施工工程项目承包人是霍邱县铁建公司的事实。
余波辨称：1、余波不应当承担赔偿责任。首先，原告是薛祖书的雇佣人员，原告在薛祖书承包混凝土浇灌工程项目中作业，由薛祖书组织施工。其次，余波是霍邱县铁建公司的管理人员，具体负责本县王截流乡曾王小学食堂建设工程的管理工作，是在履行职务，系职务行为，个人不应当承担赔偿责任。2、余波不应当承担本案的诉讼费用，应当驳回原告对余波的起诉。
霍邱县铁建公司辩称：1、薛祖书承包了混凝土浇灌施工业务，本公司中标承建本县王截流乡曾王小学食堂建设工程，在施工过程中，薛祖书通过他人介绍，承包了该项目中的混凝土浇灌工程，经过双方协商，由薛祖书自备搅拌机、发电机、吊车、斗车和其他施工设备，自行雇佣、组织人员进行施工，自己承担安全事故风险责任，本公司按每平方6元支付相关费用。2、原告是薛祖书雇佣的人员，原告受薛祖书雇佣，由薛祖书安排进行混凝土浇灌施工，施工活动由薛祖书负责，亦由薛祖书发放劳务费用。原告与本公司没有任何关系，本公司不承担赔偿责任。3、原告受伤其本人存有一定的过错，没有慎重操作，原告是在用吊车装运混凝土，但由于操作不当，使吊车车臂断裂；另外，原告没有采取安全措施。4、薛祖书已为原告垫付了部分医疗费，垫付的费用应当从诉请的医疗费中扣除。
余波、霍邱县铁建公司为证明其主张，向法庭提供的证据有：1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明，证明霍邱县铁建公司企业法人性质等相关情况；2、书面证明，证明余波是霍邱县铁建公司的项目经理，负责本县王截流乡曾王小学食堂建设工程管理工作；3、项目经理资质证书，证明余波是霍邱县铁建公司的项目经理，工程师；4、名片，证明薛祖书是专业承包混凝土搅拌浇灌工程，有相应的工程设备和固定的施工人员；5、证人蒋敏元、蒋金元当庭证言，证明薛祖书承包混凝土搅拌浇灌工程，原告是在房顶上接混凝土车子时，吊机三角撑断离，原告从房顶上摔下受伤的事实；6、司法鉴定意见书，证明原告伤残等级等经过重新鉴定为九级伤残及后期医疗费、三期时间等情况。
薛祖书在庭审中辩称：1、薛祖书与原告之间不存在雇佣关系。2、余波、霍邱县铁建公司雇佣原告以及薛祖书在内的工人为其提供机械设备和劳力，就形成了原告与余波、霍邱县铁建公司的雇佣关系，故原告的损失应当由雇主承担责任。3、薛祖书在原告受伤后为其垫付了18000元医疗费，现要求原告予以返还。
薛祖书为支持其答辩意见，向法庭提供的证据为，1、身份证，证明其身份情况；2、证人薛玉宏、丁怀仁当庭证言，证明原告与薛祖书没有雇佣关系，因此，薛祖书不承担任何赔偿责任。
经庭审举证、质证，余波、霍邱县铁建公司对原告提供的证据发表质证意见为，对原告提供的证据1、2、3、6、7不持异议；对证据4鉴定意见书持有异议，该鉴定结论不具有真实性，二次手术费缺乏科学依据，三期时间也没有法律依据，已申请对原告的伤残等级及“三期”时间等进行了重新鉴定，故原告提供的司法鉴定意见书应不予认定；证据5鉴定费发票与本案无关联性；对证据8真实性没有异议，原告受雇于薛祖书，由薛祖书负责指挥施工并发放工资。薛祖书对原告提供的证据发表质证意见为，对证据1、2、3、5、6、7不持异议；对证据4持有异议，该鉴定结论不具有真实性，二次手术费缺乏科学依据，三期时间也没有法律依据；对证据8中证人杨国玉的证言真实性持有异议，证人杨国玉是原告亲戚，对证人李绍民的证言认可，从该份证言中看出，原告与薛祖书不存在雇佣关系。原告对余波、霍邱县铁建公司提供的证据发表的质证意见为，对证据1、2、3、4、5、6没有异议。原告对薛祖书提供的证据不持异议，证人证言证实了原告与薛祖书的雇佣关系。薛祖书对余波、霍邱县铁建公司提供的证据发表的质证意见为，对证据1、2、3、5、6不持异议，对证据4真实性无异议，但对证明目的持有异议。余波、霍邱县铁建公司对薛祖书提供的证据发表的质证意见为，证人证言证实了原告与薛祖书存在雇佣关系。
法庭经当事人举证、质证，认证如下：对原告提供的证据1、2、3、6、7的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，对证据4不予认定，对证据5、8的真实性予以认定。对余波、霍邱县铁建公司提供的证据1、2、3、6予以认定，对证据4、5的真实性予以认定。对薛祖书提供的证据1予以认定，对证据2的真实性予以认定。
根据上述认证结合当事人陈述，本院审理查明的事实为：2012年7月10日，霍邱县王截流乡曾王小学与霍邱县铁建公司签订建设工程施工合同，由霍邱县铁建公司承建王截流乡曾王小学食堂工程项目，霍邱县铁建公司的项目经理余波具体负责施工。在施工过程中，余波与薛祖书达成口头协议，将王截流乡曾王小学食堂工程项目中房屋顶部混凝土搅拌浇灌工程分包给薛祖书负责施工（包工不包料），由薛祖书自备搅拌机、发电机、吊车、斗车和其他施工设备，并组织人员进行施工，霍邱县铁建公司按每平方6元支付相关费用。2012年9月23日下午14时许，杨国双等人在房顶上进行混凝土浇灌作业，未佩戴安全帽，亦未采取其他安全防患措施，施工过程中，杨国双在手接从吊车上装运来的混凝土斗车时，因该吊车三角架起重臂突然断离，杨国双连人带车从房顶上摔下，致杨国双受伤。杨国双于当日入住霍邱县第二人民医院治疗，诊断为，L1压缩性骨折，至同年10月25日出院，住院32天，花去医疗费18012.30元。2012年11月2日，杨国双伤情经安徽仁和司法鉴定所鉴定为，杨国双系从高处跌落摔伤，致第一腰椎压缩性粉碎性骨折，手术治疗，比照道标，评定为LX（九）级伤残。后续医疗费评估为10000元，三期为人身损害休息期240日，营养期120日，护理期120日。2013年4月7日，原告起诉来院，要求被告对其人身损害造成的经济损失进行赔偿。本案在审理过程中，霍邱县铁建公司申请对原告伤残等级、后续医疗费及“三期”时间进行重新鉴定。2013年7月18日，杨国双伤情经安徽爱民司法鉴定所鉴定为，杨国双因外伤致L1椎体粉碎性骨折，此损伤评定相当于道路交通事故伤残等级九级；其损伤误工（休息）、护理、营养期限，建议分别按180日、90日、90日确定；后续医疗费8000元。杨国双住院期间，薛祖书支付垫付款18000元，用于杨国双的医疗费用支出。案经调解无效。
另查明，霍邱县铁建公司系自然人投资的企业法人，领有企业营业执照和资质证书，从事房屋建筑工程施工总承包三级，余波系霍邱县铁建公司项目经理，负责霍邱县王截流乡曾王小学食堂建设项目工程施工管理工作。薛祖书从事搅拌混泥（凝）土业务，无施工资质，无专业的施工作业人员，不具备安全生产条件。
本院认为：原、被告对杨国双在王截流乡曾王小学食堂房屋顶部混凝土搅拌浇灌工程中受伤，该工程项目是霍邱县铁建公司所承包，在施工过程中，霍邱县铁建公司又将混凝土搅拌浇灌工程分包给薛祖书的事实，均不持异议，故本院予以确认。杨国双与霍邱县铁建公司及薛祖书虽未签订劳动合同，但与被告薛祖书存在雇佣劳动关系。原告在工作期间和在工作场所之内，遭受到人身伤害，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，根据法律规定，对于承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，对原告的经济损失，被告薛祖书应承担赔偿责任，霍邱县铁建公司应承担连带赔偿责任。被告余波系霍邱县铁建公司员工，是王截流乡曾王小学食堂项目建设的管理人员，系履行职务行为，依法不应承担赔偿责任。被告霍邱县铁建公司辩解的原告受伤其本人存有一定的过错，应自行承担相应责任的辩解意见，因未能提供相关证据证明，本院不予采纳。原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以部分支持，但被告的垫付款应从其获赔款中扣除。经本院核定，原告的经济损失为：医疗费18012.30元，误工费10658元（按2012年度农、林、牧、渔业收入标准计算21612元／年÷365日×180日），护理费7740元（86元／日×90日），住院伙食补助费640元，营养费1800元，交通费1000元，残疾赔偿金28644元（7161元／年×20年×20%），精神损害抚慰金10000元，后续医疗费8000元，合计86494.30元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告薛祖书赔偿原告杨国双各项经济损失86494.30元，霍邱县铁矿建设工程有限责任公司承担连带赔偿责任；
二、原告杨国双退还被告薛祖书的垫付款18000元；
上述款项，定于本判决生效后一次付清。
三、驳回原告杨国双的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2471元，鉴定费1900元，计4371元，由原告杨国双负担771元，被告薛祖书、霍邱县铁矿建设工程有限责任公司各负担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判长 周莉
审判员 张敏
审判员 ＸＸ
二〇一三年八月二日
书记员 钟华
附相关法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最经三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。