河南省驻马店市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）驻民再终字第4号
申请再审人（一审第三人、二审上诉人）：张明，男，1963年12月15日出生，汉族。
委托代理人：苏汝国，河南帅法律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓建雄，男，1972年6月5日出生，汉族。
委托代理人：高德明，河南北纬律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：驻马店市建筑公司，住所地驻马店市。
法定代表人：张辉，该公司经理。
委托代理人：李巍，该公司职员。
委托代理人：刘晨，河南公义律师事务所律师。
一审被告：河南高速公路发展有限责任公司，住所地郑州市。
法定代表人：高建立，该公司董事长。
委托代理人：吴天阔，河南程功律师事务所律师。
一审第三人：孟雁钦，男，1963年9月20日出生，汉族。
申请再审人张明因与被申请人邓建雄、一审被告驻马店市建筑公司、河南高速公路发展有限公司（以下简称高发公司）、一审第三人孟雁钦建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）驻民四终字第197号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2014年12月3日作出（2014）豫法立二民申字第00867号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张明的委托代理人苏汝国，被申请人邓建雄及其委托代理人高德明，一审被告驻马店市建筑公司的委托代理人李巍、刘晨，一审被告高发公司的委托代理人吴天阔到庭参加诉讼。一审第三人孟雁钦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2011年3月15日，一审原告邓建雄诉至河南省驻马店市驿城区人民法院称，驻马店市建筑公司中标河南驿阳高速公路有限公司（以下简称驿阳公司）驻马店至泌阳高速公路房建工程第十七合同段，含竹沟和确山收费站综合楼。2007年6月20日，驻马店市建筑公司与邓建雄签订合同，将其中确山收费站及综合楼分包给邓建雄承建。邓建雄于2007年3月进场施工，同年10月竣工交付。2009年10月驿阳公司委托河南联华工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，驻马店市建筑公司、驿阳公司共同确定工程总造价为10891999.79元，其中邓建雄施工的确山收费站及综合楼造价为5802633.41元。依据邓建雄与驻马店市建筑公司签订的合同约定，驻马店市建筑公司提取管理费l2%计696316元，驻马店市建筑公司应向邓建雄支付工程款5106317.4元，减去已支付的3425172元，尚欠邓建雄工程款1681145.4元。另邓建雄按合同约定向驻马店市建筑公司交纳的100000元合同履约金也应退还。请求：1驻马店市建筑公司支付拖欠邓建雄的工程款1681145.4元；2、驻马店市建筑公司返还邓建雄交纳的合同履约金100000元；3、驻马店市建筑公司支付欠付工程款利息截止2011年3月15日计304067.5元，从2011年3月15日到判决生效之日按同期银行贷款利率计付；4、驿阳公司、高发公司在欠付工程款范围内承担支付责任。驻马店市建筑公司辩称：1、张明是借用我公司的资质与邓建雄签定的合同关系，我公司与邓建雄之间没有合同关系，亦未收到邓建雄合同履约金100000元；2、驿阳公司尚欠工程款907145.61元。驿阳公司辩称：1、驻马店市建筑公司驻马店至泌阳高速公路第17合同段项目部的实际负责人是张明和孟雁钦；2、其不欠驻马店市建筑公司工程款，应驳回邓建雄的诉讼请求。高发公司辩称，驿阳公司是合法存续的法人，其作为驿阳公司的唯一股东，已依法履行投资义务，应驳回邓建雄的诉讼请求。张明辩称，驻马店至泌阳高速公路房建工程是其借用驻马店市建筑公司的资质承包的，驻马店市建筑公司按工程结算价的2%收取管理费；确山收费站房建工程是其转包给邓建雄的，其已向邓建雄支付了全部工程款；邓建雄与驿阳公司和驻马店市建筑公司无关，应驳回邓建雄的诉讼请求。孟雁钦辩称，驻马店至泌阳高速公路房建工程是张明借用驻马店市建筑公司的资质承包的，张明向驻马店市建筑公司缴纳管理费，驻马店市建筑公司委派王增业为项目经理进行现场管理，张明聘任余金启、鲁建民和其他人在工地管理，在施工过程中张明又将确山收费站房建工程转包给了邓建雄。
河南省驻马店市驿城区人民法院一审查明，驿阳公司系高发公司于2005年5月23日全资投资成立的子公司。2006年12月6日，张明借用驻马店市建筑公司的资质与驿阳公司签定建设工程合同一份，约定工程名称与主要内容为确山、竹沟匝道收费站、养护工区的房建工程土建施工、室内外装饰、场区建设及缺陷责任期修复，工期为8个月等。2007年3月10日，张明以驻马店市建筑公司驻泌第17合同段项目部的名义收取邓建雄100000元履约金，将其承建的驻泌第17合同段工程中的确山匝道收费站工程转包给无建筑资质的邓建雄。同年6月20日，张明借用驻马店市建筑公司的资质与邓建雄签订协议书一份，约定：1、驻泌第17合同段项目部将其承建的驻泌第17合同段工程中的确山匝道收费站工程转包给邓建雄；邓建雄按工程总定价（决算价）上交驻泌第17合同段项目部12%管理费（含税金）；3、邓建雄向驻泌第17合同段项目部交付合同履约金100000元等。协议签订后，邓建雄继续施工。同年9月工程竣工。2009年9月30日，驻泌第17合同段工程进行竣工结算。2009年10月，经驿阳公司委托河南联华工程造价咨询有限责任公司审定，驻泌第17合同段工程总造价为10891999.79元，其中确山匝道收费站工程造价为5802633.41元。一审庭审中张明提交的收据显示张明共向邓建雄支付工程款3222710元，邓建雄认可收到工程款3425172元，但关于邓建雄施工的确山匝道收费站工程造价，张明与邓建雄进行多次协商，未达成一致意见。2010年4月20日，邓建雄及其他债权人、驻马店市建筑公司、驿阳公司、驻泌第17合同段项目部四方签订承诺书一份，约定：1、驿阳公司支付全部剩余工程款961485.91元，工程款已支付完毕；2、支付方式：委托业主支付给宜兴市知名环保设备有限公司欠款21万元，余款751485.91元，业主直接支付给驻马店市建筑公司，由驻马店市建筑公司支付给各债权人；3、工程项目部债务清算为张明与各债权人之间进行的债务清算，与业主和驻马店市建筑公司无关；4、驻马店市建筑公司保证上述款项除管理费外全额支付给各债权人；5、各债权人保证上述款项支付后不再找业主及其它单位反映，不得上访。孟雁钦、张明在驻泌第17合同段项目部负责人处签字。后由于邓建雄未得到相应工程款诉至河南省驻马店市驿城区人民法院。
诉讼过程中，一审法院主持驻马店市建筑公司、驿阳公司、高发公司及邓建雄四方对驿阳公司向驻马店市建筑公司支付的工程款进行对帐。经对帐，驻马店市建筑公司提出2010年9月16日的收款收据（金额1031502.99元）及同日的两份委托付款书上印章系伪造的，其公司没有收到该1031502.99元工程款，除此之外，驿阳公司不欠其工程款，并申请对该收据及两份委托付款书上加盖的印章真伪进行鉴定。经一审法院委托河南检苑司法鉴定中心鉴定，结论为送检的收款收据及两份委托付款书上加盖的“驻泌第17合同段项目部”印章印文与提供的样本同名印章印文，不是同一枚印章所盖印。另查明，该1031502.99元包括124357.38元的工程维修金、驻马店市建筑公司委托支付给河南互通高速公路信息工程设备有限公司的893705.61元及委托支付给刘钊钊的13440元。庭审中，驻马店市建筑公司对124357.38元（确山工程的维修金为81901.12元，邓建雄当庭对此认可，同意从所欠工程款中扣除；竹沟工程维修金为42456.26元）的工程维修金予以认可；对孟雁钦持上述2010年9月16日的收据及委托付款书委托驿阳公司支付给河南互通高速公路信息工程设备有限公司的893705.61元，支付给刘钊钊的13440元予以否认。
河南省驻马店市驿城区人民法院一审认为，张明借用驻马店市建筑公司资质与无建筑资质的邓建雄签订的协议，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的协议无效的规定，应为无效协议。但邓建雄施工的工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，邓建雄作为工程实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。而本案中，违法转包人张明未依约向实际施工人邓建雄履行全部支付工程款的义务，应承担相应的支付责任，驻马店市建筑公司违法出借建筑企业资质，应向邓建雄承担连带支付责任。发包人驿阳公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。邓建雄要求驻马店市建筑公司退还履约金、支付下欠工程款及利息的理由正当，予以支持。关于邓建雄施工的确山匝道收费站工程造价，张明与邓建雄虽经多次协商但未达成一致意见，可参照驿阳公司与驻马店市建筑公司之间的工程款结算价执行。关于已付工程款，虽从张明提交的收据计算为3222710元，但邓建雄认可张明已支付工程3425172元，故应按邓建雄认可的3425172元为准，另邓建雄所施工工程的维修金81901.12元亦应从下欠工程款中应扣除，即下欠工程款应为1599244.28元（工程造5802633.41元-应上交的管理费5802633.41元×12%-已付工程款3425172元-工程维修金81901.12元），利息应从应付工程款之日起（即2009年9月30日），按人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款之日止。
关于驿阳公司辩称不欠驻马店市建筑公司工程款的问题，经一审法院主持双方对帐，双方除对2010年9月16日的1031502.99元收款收据上印章的真伪，即驻马店市建筑公司是否收到该款有异议外，对其他往来账目均无异议，经驻马店市建筑公司申请，一审法院委托鉴定机构对该收据上印章的真伪进行了鉴定，鉴定结论为，该收据上的印章印文与样本印章印文不是同一枚印章所盖印，经当庭质证，驿阳公司对鉴定结论无异议，但辩解该1031502.99元中包括124357.38元的工程维修金，应从中扣除，驻马店市建筑公司当庭对此予以认可，予以支持。余款907145.61元虽张明认可收到，但其向驿阳公司提交的委托付款书及收据系虚假的，驻马店市建筑公司不予认可，驿阳公司亦无证据证明该款确实支付给了驻马店市建筑公司，故驿阳公司辩称不欠驻马店市建筑公司工程款的证据不足，不予支持。关于张明、孟雁钦持虚假的收据及委托付款书从驿阳公司冒领的工程款907145.61元，驿阳公司可向张明、孟雁钦主张。驿阳公司系合法成立的企业法人，具备民事诉讼主体资格，应独立承担其民事责任，邓建雄虽称驿阳公司已不存在，但其未提供驿阳公司营业执照注销的证据，故对邓建雄请求其投资公司高发公司承担责任无法律依据，不予支持，高发公司辩解驿阳公司系独立法人，应独立承担民事责任的理由成立，予以支持。第三人张明辩称，驿阳公司与驻马店市建筑公司之间的工程款结算依据不应作为其与邓建雄之间的结算依据，其已向邓建雄支付了全部工程款。经查，张明对邓建雄为其工程进行施工不持异议，但其与邓建雄关于工程款结算至今未达成一致，邓建雄参照发包方与承包方之间工程款结算依据主张权利并无不妥；另从张明提交的有邓建雄方人员签字的收据计算，其向邓建雄支付工程款仅为3222710元，但邓建雄认可张明已向其支付工程款3425172元，除去协议约定的邓建雄应交纳的12%的管理费696316元（即5802633.41元×12%=696316元）、工程维修金81901.12元及已支付3425172元的工程款外，张明至今仍下欠邓建雄工程款1599244.28元，故张明辩称已向邓建雄支付了全部工程款无证据支持，不予支持。河南省驻马店市驿城区人民法院作出（2011）驿民初字第1218号民事判决：一、张明于本判决生效后十日内向邓建雄支付工程款1599244.28元及利息（利息从2009年9月30日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、张明于本判决生效后十日内返还邓建雄履约金100000元。三、驻马店市建筑公司对上述款项向邓建雄承担连带支付责任。四、河南驿阳高速公路有限公司在欠付工程款907145.61元的范围内承担支付责任。五、驳回邓建雄对河南高速公路发展有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费23400元，保全费5000元，共计28400元。驻马店市建筑公司承担19880元，河南驿阳高速公路有限公司承担3000元，第三人张明承担5520元。
宣判后，张明、驻马店市建筑公司不服，向本院提起上诉。
张明上诉称，其与邓建雄是大清包的分包关系非转包关系；一审判决参照驿阳公司与驻马店市建筑公司之间的结算价来确定其与邓建雄之间的造价错误，其已将邓建雄施工队的款项支付完毕，一审判决其支付给邓建雄工程款错误，邓建雄未全部施工且其所施工的部分多次出现质量问题，导致其在邓建雄施工队撤离后发生维修费用62万多元，此款应从邓建雄的款项中扣除。一审判决其从应付工程款之日起支付利息错误。请求撤销原判，发回重审或驳回邓建雄的诉讼请求，其不承担诉讼费用。
驻马店市建筑公司上诉称，一审判决让其承担连带责任没有法律依据。一审判决参照驿阳公司与其之间的工程结算价作为邓建雄的工程价款结算依据错误。请求改判其不承担责任，其不承担诉讼费用。
邓建雄辩称：（一）、一审认定双方系转包关系正确。关于张明上诉称与其是大清包的分包关系错误，与事实不符，从邓建雄提交的承建确山匝道收费站材料及工费明细表以及从驻马店市建筑公司第十七合同段项目部领取工程进度款的收据，均证明邓建雄所进行的施工是包工包料，无论从双方所签订的合同还是从合同的实际履行看出，双方之间的工程系转包关系。（二）、一审判决参照驿阳公司与驻马店市建筑公司之间的结算价来确定其应得工程款符合事实及法律规定，双方所签订的协议中明确约定工程的总价（决算价）扣除12%的管理费，该工程的总价即是工程的总造价，也是驿阳公司与驻马店市建筑公司共同委托有资质的工程造价鉴定机构审定的结算价；（三）、张明上诉称工程款已支付完毕以及维修费用问题。2007年9月，邓建雄施工队在离开工地时，所有工程都已施工完毕，并经过了验收合格，因此不存在邓建雄撤离后，验收中发现多项质量问题，且在验收以后发生的保修金只有8万多元，业主已扣除，邓建雄也予以认可。张明所称的其他维修费用不存在；（四）、一审判决张明支付工程款利息符合事实和法律规定。（五）、关于驻马店市建筑公司上诉称不应承担向邓建雄支付工程款的连带责任的理由不成立，驻马店市建筑公司与邓建雄签订确山匝道收费站工程转包合同的是驻马店市建筑公司第十七合同段项目部，收取邓建雄10万元合同履约金的也是该项目部，驻马店市建筑公司在一审中以本案还存在着暗中转包关系为由申请追加第三人，依据是河南省高级人民法院《2012年全省法院民事审判工作座谈会纪要》第二（六）项的规定：“建设工程因转包、违法分包导致工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人承担连带责任的，应予支持。”所以在本案中驻马店市建筑公司应与张明承担支付邓建雄工程款的连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。另外需要说明的是：一审庭审后，驿阳公司已被注销，其债权债务应由高发公司承担，因此，本案驿阳公司的民事责任应由高发公司承担。
高发公司辩称，一审判决对驿阳公司及高发公司认定的事实清楚，驿阳公司于2012年7月11日注销，其应承担的债权债务由高发公司承担，该工程款其随时可以履行支付。
孟雁钦述称，后期维修费用应由邓建雄承担，后期的工程是其带人干的，而且此工程与邓建雄无关，是邓建雄的哥哥邓建军的，没有签订书面合同。
本院二审查明，驿阳公司成立于2005年5月23日，于2012年7月注销。驿阳公司的债权债务由高发公司承担。本院二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院二审认为，张明借用驻马店市建筑公司资质与无建筑资质的邓建雄签订的协议，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》中关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签定的协议无效的规定，该协议无效。因邓建雄施工的工程已经竣工验收合格，根据最高人民法院相关解释，邓建雄作为工程实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，违法转包人张明未依约向实际施工人邓建雄履行全部支付工程款的义务，应承担相应的支付责任，驻马店市建筑公司违法出借建筑企业资质，应向邓建雄承担连带支付责任。一审判决对此认定正确，应予维持。关于张明上诉称，驿阳公司与驻马店市建筑公司之间的工程款结算依据不应作为其与邓建雄之间的结算依据，其已向邓建雄支付了全部工程款的问题。张明对邓建雄为其工程进行施工不持异议，但其与邓建雄对工程款结算经协商未能达成一致，邓建雄参照发包方驿阳公司与承包方驻马店市建筑公司之间工程款结算依据主张权利并无不妥。从张明提交的有邓建雄方人员签字的相关材料计算，其向邓建雄支付工程款为3222710元，邓建雄认可张明已向其支付工程款3425172元，除去协议约定的邓建雄应交纳的12%的管理费、工程维修金及已支付的工程款外，张明尚欠邓建雄工程款1599244.28元，故张明上诉称已向邓建雄支付了全部工程款的理由不足，不予支持。关于张明上诉称邓建雄未全部施工且所施工的部分出现质量问题，发生的维修费用应从邓建雄的款项中扣除的问题。2007年9月，邓建雄施工队在离开工地时，其所有工程都已施工完毕，并经过了验收合格，故不存在质量问题。关于张明上诉称一审判决其从应付工程款之日起支付利息错误的问题。一审根据本案的实际情况判决张明从应付工程款之日起支付工程款利息并无不妥。因发包人驿阳公司已被注销，驿阳公司的债权债务应由高发公司承担，高发公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。故一审判决应予变更。综上，张明、驻马店市建筑公司的上诉理由均不能成立，不予支持。本院作出（2013）驻民四终字第197号民事判决：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第1218号民事判决第一、二、三项；二、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第1218号民事判决第五项；三、变更河南省驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第1218号民事判决第四项为：河南高速公路发展有限责任公司在欠付工程款907145.61元的范围内承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费23400元，保全费5000元，共计28400元。驻马店市建筑公司承担19880元，河南高速公路发展有限责任公司承担3000元，张明承担5520。二审案件受理费43490元，上诉人张明负担23400元，驻马店市建筑公司负担20090元。
本院再审过程中，申请再审人张明称，张明与邓建雄是大清包的分包关系，原一、二审法院认定双方是转包关系错误；原一、二审判决参照驿阳公司与驻马店市建筑公司之间的结算价确定其与邓建雄之间的造价错误；其已将邓建雄施工队的款项支付完毕，原一、二审判决其支付给邓建雄工程款错误；邓建雄未全部施工且其所施工的部分多次出现质量问题，导致其在邓建雄施工队撤离后发生维修费用62万多元，此款应从邓建雄的款项中扣除。综上，请求撤销原一、二审判决，予以改判。被申请人邓建雄辩称：1、原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、张明与邓建雄之间是分包关系不成立，一审中所有施工材料都证明邓建雄是包工包料。3、原一、二审中参照鉴定价格确定工程造价是正确的。4、张明没有将工程款全部支付给邓建雄。一审中邓建雄认可的支付3425172元包括工程款和劳务费，张明将此款全部说成是现金，将材料款另外重复计算，报出627092元维修费违背事实。5、缺陷整改问题一审中已提交证据，维修费用81901.12元已由邓建雄承担。6、原一、二审判决张明承担逾期付款利息有法律依据正确。驻马店市建筑公司辩称：1、认同张明的申请理由，原一、二审判决存在认定事实不清，适用法律不当等问题。2、原一、二审判决驻马店市建筑公司承担连带责任无法律依据。驻马店市建筑公司与邓建雄之间不存在工程承包关系，驻马店市建筑公司已将工程款项与张明结算清楚。高发公司辩称，张明的申请再审的理由均与高发公司无关，高发公司已经按照判决确定的工程款数额将全部工程款支付完毕，已经没有了在欠付工程款范围内的清偿责任。
本院再审认为，原一、二审判决认定事实不清：邓建雄承包的确山匝道工程中有其他人施工和由项目部（张明）采购的材料，对该部分施工及项目部（张明）采购的材料，双方如何结算处理的事实不清；邓建雄施工的确山匝道收费站工程完工后，张明与邓建雄是否进行过决算的事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）驻民四终字第197号民事判决及河南省驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第1218号民事判决；
本案发回河南省驻马店市驿城区人民法院重审。
审 判 长 华俊锋
审 判 员 胡 溟
代理审判员 李 峰
二〇一六年六月六日
书 记 员 朱丛歌