福建省南靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）靖刑初字第172号
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人游某甲，男，1977年7月8日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法拘禁，于2014年4月4日被取保候审，2015年4月4日再次被取保候审，同年10月12日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
辩护人蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。
辩护人冯卢亮，福建泾渭明律师事务所实习律师。
被告人游某乙，男，1971年5月29日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法拘禁，于2014年4月14日被取保候审，2015年4月4日再次被取保候审，同年10月12日被逮捕，现羁押于南靖县看守所
辩护人陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。
辩护人张颖，福建仁胜律师事务所律师。
被告人游某甲、游某乙被控非法经营、非法拘禁一案，福建省南靖县人民检察院于2015年6月23日以靖检诉刑诉（2015）148号起诉书向本院提起公诉，本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2015年7月15日、11月12日公开开庭审理了本案。南靖县人民检察院指派代理检察员黄国华、周维娜出庭支持公诉，被告人游某甲及其辩护人蔡鸿明、冯卢亮，被告人游某乙及其辩护人陈龙民、张颖均到庭参加诉讼。2015年9月18日，公诉机关提出需要补充侦查，建议延期审理，本院于当日决定延期审理，于2015年10月17日恢复审理。现已审理终结。
福建省南靖县人民检察院指控，2014年3月30日晚上，被害人康某某受雇于“赵某”（又称“张某”，另案处理），以“赵某”小舅子的身份到南靖县靖城镇游坑村被告人游某甲家，作为“赵某”向被告人游某甲、游某乙购买“六合彩”的担保人。当晚，被告人游某甲、游某乙共向“赵某”非法出售香港外围“六合彩”人民币23万元。开彩后，被告人游某甲、游某乙扣除“赵某”中奖金额等相关款项后将17700元交由康某某带回给“赵某”。2014年4月1日晚。被害人康某某再次以小舅子的身份到被告人游某甲家做购买“六合彩”的担保人。当晚，被告人游某甲、游某乙又向“赵某”出售外围“六合彩”人民币24万元。开彩后，“赵某”所购买款项扣除中奖金额等相关款项后仍欠被告人游某甲、游某乙212900元，后“赵某”便失去联系，之前其所提供的担保银行卡也无法使用。
因无法讨回“赵某”所购买的“六合彩”赌资，2014年4月1日23时许，被告人游某甲、游某乙便将被害人康某某控制于被告人游某甲家中，让康某某写一张人民币212900元的欠条并让康某某打电话给家人拿钱来赎人，同时威胁康某某“你要是钱拿不来，小心把你弄残废了”。至4月2日晚上，康某某家人仍未拿钱过来，被告人游某乙便陪同康某某在被告人游某甲家中一楼卧房休息，并将卧房房门反锁，防止康某某逃跑。4月3日中午，见康某某家人没拿钱过来，被告人游某甲还用手打了康某某的后脑勺两下并准备殴打康某某，但被其妻子廖某某制止，后被告人游某甲让康某某写一份自愿留在被告人游某甲家中的承诺书。直至2014年4月3日20时许，泉州市惠安县公安局干警才在被告人游某甲家中将康某某解救出来并现场抓获被告人游某甲。
2015年4月14日，被告人游某乙主动到南靖县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关出示、宣读了相应的证据证实。公诉机关指控认为，被告人游某甲、游某乙违反国家规定，擅自经营“六合彩”，扰乱市场秩序，数额合计人民币47万元，情节严重，且为索取债务非法拘禁他人，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十八条第一款、第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营、非法拘禁罪追究其刑事责任。被告人游某乙犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人游某甲能如实供述自己犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人游某甲、游某乙一人犯数罪，应数罪并罚。建议对被告人游某甲、游某乙非法经营罪在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金；对被告人游某甲、游某乙非法经营罪在有期徒刑六个月至九个月的幅度内判处刑罚。
被告人游某甲对公诉机关指控的犯罪事实和非法拘禁罪名均没有异议，认为其行为不构成非法经营罪。其辩护人蔡鸿明、冯卢亮提出对公诉机关指控被告人构成非法拘禁罪没有异议；公诉机关指控被告人构成非法经营罪存在：1、本案只有被告人供述，没有相应的物证；2、被告人供述“六合彩”开奖时间与实际开奖时间不一致；3、指控的数额与现有证据相矛盾；4、没有查清非法经营的环节及参与非法经营的相关人员；5、没有非法经营一案的现场勘验检查笔录；6、被害人康某某的笔录存在严重矛盾之处；7、被害人康某某书写的承诺书没有提到被告人非法经营“六合彩”，未体现非法经营数额。综上，公诉机关指控被告人游某甲构成非法经营罪事实不清，证据不足，被告人游某甲不构成非法经营罪。被告人游某甲对非法拘禁罪当庭表示认罪；被害人康某某以欺骗手段骗取被告人的信任，因而导致发生非法拘禁，存在过错；被告人游某甲在非法拘禁的情节较轻，建议对被告人游某甲在有期徒刑六个月至一年的幅度内判处刑罚。
被告人游某乙对公诉机关指控的犯罪事实及非法拘禁的罪名均没有异议，认为其行为不构成非法经营罪。其辩护人陈龙民、张颖提出对公诉机关指控被告人构成非法拘禁罪没有异议；公诉机关指控被告人构成非法经营罪存在：1、本案只有被告人供述，没有相应的物证、书证等证据佐证；2、被告人供述“六合彩”开奖时间与实际开奖时间不一致。综上，公诉机关指控被告人游某乙犯非法经营罪事实不清，证据不足，依法不应予以认定。退一步讲，即使认定被告人游某乙有非法经营行为，非法经营的数额也达不到追诉标准。被告人未收取47万元款项，仅是报码，且“上线”、“下线”均无法认定，无相关证据进行佐证，被告人供述的两次购买“六合彩”数额47万元不应作为本案定罪的数额。即使以17700元作为犯罪数额，17700元也达不到非法经营罪的追诉标准，不构成非法经营罪。被告人游某乙具有自首情节，对非法拘禁罪自愿认罪，犯罪情节轻微，本案被害人存在过错，被告人在取保候审期间无违法违纪行为，具备缓刑条件，建议对被告人游某乙在有期徒刑六个月以下判处刑罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年3月30日晚上，被害人康某某受雇于“赵某”（又称“张某”，另案处理），以“赵某”小舅子的身份到南靖县靖城镇游坑村被告人游某甲家，作为“赵某”向被告人游某甲、游某乙购买“六合彩”的担保人。当晚，被告人游某甲、游某乙向“赵某”出售香港外围“六合彩”，当晚“六合彩”开奖后，被告人游某甲、游某乙进行结算，后将应付给“赵某”款项拿到漳州上坂路口付给“赵某”。2014年4月1日晚，被害人康某某再次以“赵某”小舅子的身份到被告人游某甲家，作为“赵某”购买“六合彩”的担保人。当晚，被告人游某甲、游某乙又向“赵某”出售香港外围“六合彩”人民币24万元。当晚“六合彩”开奖后，被告人游某甲、游某乙进行结算，“赵某”购买“六合彩”款项扣除中奖金额、手续费等相关款项后，“赵某”还应支付给被告人游某甲、游某乙人民币212900元，游某甲打电话给“赵某”，“赵某”同意先从康某某携带的银行卡转账支付10万元，并将密码告知被告人游某甲，后被告人游某甲出去转账，发现密码错误，被告人游某甲打电话再次联系“赵某”，却无法联系。
因无法讨回“赵某”所购买的“六合彩”赌资，2014年4月1日23时许，被告人游某甲、游某乙便将被害人康某某控制于被告人游某甲家中，让康某某写一张人民币212900元的欠条并让康某某打电话给家人拿钱来赎人，同时威胁康某某“你要是钱拿不来，小心把你弄残废了”。至4月2日晚上，康某某家人仍未拿钱过来，被告人游某乙便陪同康某某在被告人游某甲家中一楼卧房休息，并将卧房房门反锁，防止康某某逃跑。4月3日中午，见康某某家人没拿钱过来，被告人游某甲用手打了康某某的后脑勺两下并准备殴打康某某，但被其妻子廖某某制止，后被告人游某甲让康某某写一份自愿留在被告人游某甲家中的承诺书。直至2014年4月3日20时许，泉州市惠安县公安局干警才在被告人游某甲家中将康某某解救出来并现场抓获被告人游某甲。
2015年4月14日，被告人游某乙主动到南靖县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，被告人游某甲、游某乙在审理过程中无异议，并有查证属实的欠条、承诺书、南靖县公安局刑侦大队出具的情况说明、南靖县公安局刑侦大队出具的到案经过、户籍证明、南靖县公安局靖城派出所出具的证明、建设银行卡（卡号为621700183001464XXXX）的交易明细、现场勘验、检查笔录、现场示意图、现场照片、被害人康某某的陈述及辨认笔录、证人游某丙、游某丁、游某戊、欧某某、刘某某、庄某某、康某甲、廖某某的证言、被告人游某甲、游某乙的供述与辩解等证据证实，足以认定
关于公诉机关指控被告人游某甲、游某乙非法经营数额合计人民币47万元及被告人、辩护人提出公诉机关指控被告人游某甲、游某乙构成非法经营罪事实不清，证据不足，被告人游某甲、游某乙的行为不构成非法经营罪的问题。经查，本案被害人康某某的证言及被告人游某甲、游某乙的供述，均证实2014年3月30日晚上、4月1日晚，被害人康某某以“赵某”（又称“张某”）小舅子的身份，作为“赵某”向游某甲、游某乙购买“六合彩”的担保人来到游某甲家；2014年3月30日晚上，被告人游某甲、游某乙向“赵某”销售“六合彩”金额只有被告人的供述，被害人康某某的陈述只能证实“赵某”有向游某甲、游某乙购买“六合彩”，无具体数额，公诉机关指控游某甲、游某乙于2014年3月30日销售“六合彩”人民币23万元，证据不足，不予支持；2014年4月1日晚上，被告人游某甲、游某乙向“赵某”销售“六合彩”人民币24万元，当晚“六合彩”开奖后，被告人游某甲、游某乙进行结算，“赵某”购买“六合彩”款项扣除中奖金额、手续费等相关款项后，“赵某”还应支付给被告人游某甲、游某乙人民币212900元，因被告人游某甲联系不上“赵某”，为了追讨欠款，被告人游某甲、游某乙将被害人康某某非法拘禁在游某甲家，在拘禁过程中，由康某某出具1张欠游某乙货款人民币212900元的欠条及承诺做为担保人、欠款人自愿留下，等家里人拿钱还款的承诺书，上述事实有被告人游某甲、游某乙的供述、被害人的陈述及欠条、承诺书等证据证实，并能互相印证，可以认定。综上，可以认定被告人游某甲、游某乙销售“六合彩”金额为人民币24万元。因此，公诉机关指控被告人游某甲、游某乙非法经营数额47万元中的23万元部分，证据不足，不予支持。被告人、辩护人提出被告人游某甲、游某乙的行为不构成非法经营罪的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人游某甲、游某乙违反国家规定，未经批准擅自销售外围“六合彩”，扰乱市场秩序，数额合计人民币24万元，情节严重，被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人游某甲、游某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。但指控认定被告人游某甲、游某乙非法经营数额合计人民币47万元不妥，应予纠正；被告人及辩护人提出被告人游某甲、游某乙的行为不构成非法经营罪的辩护意见，理由不能成立，不予支持。被告人游某甲、游某乙为索取债务非法拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪。被告人游某甲、游某乙在共同犯罪中起积极参与，均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但游某乙所起的作用相对较小，依法可以酌情从轻处罚。被告人游某乙犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人游某甲归案如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人游某甲、添志添一人犯数罪，依法应数罪并罚；综合考虑被告人游某甲、游某乙的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人游某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，犯非法拘禁罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，罚金限判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月12日起至2017年7月11日止）。
二、被告人游某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元，犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元，罚金限判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月12日起至2017年1月11日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓云珠
人民陪审员 黄少丽
人民陪审员 王海燕
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 黄 鑫
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照第第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。