陈优明、温治平、雷志辉、全南县荣鑫商务实业有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第167号
上诉人（原审被告）陈优明，男，汉族，1962年8月16日出生，汉族，住江西省全南县城厢镇桃江路***号。
委托代理人肖云龙，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人朱林华，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温治平，男，汉族，1958年9月26日生，住江西省全南县城厢镇寿梅路***号。
被上诉人（原审原告）雷志辉，男，汉族，1977年9月20日生，住江西省全南县城厢镇含江路*栋*单元***室。
以上两被上诉人的共同委托代理人朱钦昕，江西红土地律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托代理人肖明，江西红土地律师事务所律师。
原审第三人全南县荣鑫商务实业有限公司，住所地江西省全南县金龙大道更新电子厂对面。
法定代表人陈优明，该公司董事长。
上诉人陈优明因与被上诉人温治平、雷志辉、原审第三人全南县荣鑫商务实业有限公司（以下简称荣鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈优明的委托代理人肖云龙、朱林华，被上诉人雷志辉及其与被上诉人温治平的共同委托代理人朱钦昕、肖明到庭参加诉讼。原审第三人荣鑫公司经本院合法传唤未出庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，荣鑫公司成立于2007年6月5日，经营范围为：房地产开发、建筑材料经营等，经营期限自2007年6月5日至2027年6月4日。至2014年5月20日，荣鑫公司工商登记的法定代表人一直为陈优明。2010年7月20日，荣鑫公司通过出让方式取得全南县金龙大道旁更新电子对面的商住用地28787.25M2建设用地规划许可证。2010年12月23日取得该地的国有土地证。2011年8月10日，温治平作为乙方、雷志辉作为丙方与作为甲方的陈优明，就位于全南县金龙大道竹山背门口荣鑫公司购买的土地达成双方合伙购买并合作开发的一致，并签订了合作协议，协议约定：一、该地占地面积为27878M2（43亩多）设计一、二层为店面，三栋主楼建28层，主楼下面建地下室，院内建别墅，（按荣鑫公司设计方案开发建设）总计建筑面积为：82000M2；二、土地总价为：捌仟万元整。（含土地款、拍买佣金、契税、勘探设计费已付10万元，办证土地证费用），其他费自付，与荣鑫公司无关（在八月三十号前甲方负责壹仟陆佰万元，乙方负责贰仟伍佰万元，丙方负责500万元）；三、合伙股权分配：（暂定）总计为捌拾股。每壹佰万元为壹股（100万元为一股）。其中：甲方为38股；乙方为30股；丙方为12股。股东的利息由本项目部负责筹资每月支付一次，利率按每月4％支付。借款利息跟本金一样记利息。所有借款期限壹年结算一次，或转借记息，利息每季度结算支付一次。各方名下的小股由各方自行协调解决，小股东没权参与，干涉本项目的所有事务；四、依据以上三条协议，在协订合同前乙方、丙方应向甲方各付200万元押金，（或从甲方向乙丙双方的借款中扣除数，当各方不执行本合同时扣款生效，如大家合作成功扣款无效）现金押金可充抵双方的投资款；五、因甲方对帝王时代广场投入资金�大，本项目又投入了较大的资金，因此在本项目从合作到房屋开盘期间的利息，要本项目或乙丙双方负责筹资支付；六、项目合作接下后，该项目由陈优明总负责，温治平协助落实具体工作，雷志辉派人负责财务。大的方针要有大家出谋划策共同商量。工程当项目有收入时，根据轻重缓急有计划地支配；七、因本项合作期较长，从合作开始起就要聘请管理人员对整个项目财务、业务、日常事务进行管理，财务上尽量做到日清月结，要报销的票据不准超过一个月，一般票据经手人签名即可，千元以上的票据必须要有两人签名才有效；八、在建筑过程中不管出现盈利或亏本，以上各股都要承担各股应有的一切责任……；九、如有未尽事宜可另行协商补充，补充条款与本协议同样生效。同日，温治平、钟建平、温朝阳（已故）作为乙方、雷志辉作为丙方与作为甲方的陈优明另签订了一份合作协议，内容差异部分为：第一项约定的建筑面积“约为75000M2”；第二项最后加了“其余在一个月内按股比付清”；第三项无“股东的利息由本项目部负责筹资每月支付一次，利率按每月4％支付。借款利息跟本金一样记利息。所有借款期限壹年结算一次，或转借记息，利息每季度结算支付一次”内容，该处变更为“股东利息自付”；第四项中无“（或从甲方向乙丙双方的借款中扣除数，当各方不执行本合同时扣款生效，如大家合作成功扣款无效）现金”内容；第五项内容中“因此在本项目从合作到房屋开盘期间的利息，要本项目或乙丙双方负责筹资支付；”变更为“因此在本项目从合作到房屋开盘期间的工程款及费用百分之八十由乙丙双筹集。”第一至六项的其他内容、第七至九项内容与三方之前所签订的合作开发协议的内容一致。随后，三方�立了全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场项目部（以下简称“聚龙广场项目部”）及在全南农村信用合作社新城区分社设立了以该项目部为户名的银行专户（账号为：141279279000002168）。同月26日，温治平转入聚龙广场项目部专户股金1100万元、400万元，案外人钟建平同日转入400万元、同月28日转入60万元、30日转入490万元、31日转入50万元，均为温治平投入股金。温治平合计投入现金2500万元。同月30日，陈优明向温治平出具股份证明：钟建平、温朝阳、温治平（用陈优明借款抵扣聚龙股份）3340636元。温治平方合计共投入股金2834.06万元（1100＋400＋60＋490＋50＋334.06）。
2011年8月29日，雷志辉通过案外人黄建东转入聚龙广场项目部账户50万元、通过案外人陈荣丽转入30万元，同月30日，雷志辉转入20万元，通过案外人陈学政转入70万元、同城票据交换往来转入50�元、通过案外人朱民慧转入100万元；同日，陈优明出具股份证明，确认案外人唐旭东430.3万元借款抵雷志辉方的入股股金。
2011年10月8日，第三人荣鑫公司作为甲方，陈优明、温治平、雷志辉作为乙方，就乙方挂靠甲方设立聚龙广场项目部事宜，签订了挂靠协议，约定：“一、甲方同意乙方挂靠，由乙方设立聚龙广场项目部，乙方以该项目部的名义自主经营，独立核算，自负盈亏。二、乙方挂靠期间实行大包干施工，即包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员和施工组织、包经营盈亏、包销售、包所有税费，施工期间发生任何问题和成效均由乙方承担；三、甲方向乙方提供施工开发资质、协助乙方办理工程协议签订和款项账户开设，协调与工程管理部门的关系，但涉及的人员、税费等相关费用均由乙方负责；四、挂靠期间至聚龙广场开发项目部完工，工程结算款清收完毕为止；五、挂靠费用按完成的建筑面积每平方米人民币壹拾元计算，半年内预算支付70％的挂靠费，开发项目完工验收后两个月内支付完所有挂靠费，若乙方不及时支付挂靠费，则增加5元／平方米的挂靠费给甲方；六、乙方挂靠期间的经营收支通过开户在全南县农村信用合作联社营业部的账户反映，乙方经营与甲方公司及股东不发生除挂靠费之外的任何经济往来，甲方公司及股东的债权债务与乙方无关；七、如乙方在挂靠过程中出现偷税漏税、拖欠工程材料款及民工工资等违约行为，给甲方造成负面影响由乙方全权自负，甲方有权终止合同执行或不提供给乙方任何资料；八、本协议一式四份，甲、乙各方各执二份，协议自签章即日生效。”挂靠协议中加盖了荣鑫公司字样的印章。同月12日，雷志辉转入聚龙广场项目部账号股金20万元。
2012年12月1日，第三人荣鑫公司当时的全体股东作出《关于帝王时代广场资产处置及清偿债务等事项的股东会决议》，并经公证确认，该股东会决议的第三项第6点约定“以公司名义开发的‘聚龙国际广场’项目属独立项目，与本次帝王广场项目的处理没有任何关系。”
2013年2月28日，雷志辉转入项目部股金20万元、通过陈学政转入股金25万元。2013年3月2日，雷志辉112万元的借款计入入股股金份额，同年4月2日、9日、22日，雷志辉分别转入陈优明账户390万元、50万元、60万元。同年6月30日，陈优明与雷志辉进行了对帐，对雷志辉尚未投入的股金进行了计息并对之前雷志辉陆续转入项目部及陈优明个人账户的资金进行了核对计算，最后双方确认：雷志辉方欠陈优明股金款134万元，该欠款雷志辉归还陈优明后，聚龙广场股金1200万元算入雷志辉（唐旭东）名下。
2012年2月起至本案纠纷发生前，温治平一方陆续借款聚龙广场项目部，用于工程建设。
2014年1月12日，温治平作为乙方、雷志辉作为丙方与作为甲方的陈优明签订了《合伙补充协议》，约定：“一、合伙经营项目：合伙项目以荣鑫公司中标的全南县发展和改革委员会（2011）196号批复确认的内容及范围为准；二、合伙经营方式：合伙项目挂靠荣鑫公司，经营成效与荣鑫公司无关、但对外以荣鑫公司名义出现，挂靠合同另行签订；三、合伙期限：至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；四、禁止行为：未经全体合伙人同意、任何合伙人不得私自以其个人或合伙的名义处置合伙体已有或将有的财物（即不得私自买卖、质押、抵押、强占合伙体财物），否则应赔偿因此造成合伙体的实际损失（原陈优明已办理抵押的店铺除外，不含在本合伙补充协议内）。”后温治平、雷志辉因陈优明用聚龙广场项目在建商铺、房屋及别墅抵押归还他人借款，与陈优明多次沟通无效，遂向原审法院提起诉讼。在案件审理期间，陈优明下落不明，原审法院已依法公告向陈优明送达起诉状、追加第三人申请、传票及其他诉讼权利义务、告知书等法律文书。
2014年7月7日，原审法院作出（2014）赣中执字第114号执行裁定书，因案外人穆于佳与第三人荣鑫公司债务纠纷查封了聚龙广场项目部房产。陈优明认可在购买聚龙广场土地时向案外人穆于佳借款，2013年5月向案外人廖虔亮、黄金红的抵押借款也是合伙前购买土地时向他人借款形成的。
另查明，全南县公安局根据温治平、陈优明的报案，于同年12月以陈优明涉嫌诈骗立案侦查，2015年1月8日，陈优明因私刻公章、隐瞒荣鑫公司、聚龙项目部其他股东，私用聚龙项目财产进行�押贷款，其行为涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同月23日批准逮捕。聚龙国际广场项目至今尚未完成。
原审法院认为，温治平、雷志辉与陈优明之间就第三人荣鑫公司以出让方式取得的位于全南县金龙大道晨光电子厂对面的土地形成了合作开发“聚龙国际时代广场”项目的合意，双方约定了该项目各自投资金额、享有股份及投入资金的期限、合作经营期间的分工等事项，并在同一天达成了二份合作协议，二份合作协议双方均确认其真实性，二份合作协议均为合作三方的真实意思表示，原审法院对二份合作协议均予以确认。协议三方均应按二份合作协议约定严格全面履行。在其中一份协议中，案外人钟建平、温朝阳（已故）与温治平一并作为合作协议的乙方签名确认，在本案审理期间，钟建平、温朝阳的法定继承人温碧荣、温庆贺、黄长娇、温馨均出具书面《说�》，他们是作为温治平名下股东，约定以温治平参与诉讼。案外人及法定继承人的意思表示视为授权温治平代理行使本案诉讼中的权利义务，自愿共同承担相应法律后果，符合法律规定，依据以上事实，原审法院确认温治平、雷志辉与陈优明之间形成个人合伙法律关系。
关于陈优明提出本案中止审理的申请。原审法院经调查，陈优明涉嫌诈骗罪所涉及的事实及法律关系均与本案合伙协议纠纷不属同一法律事实和法律关系，其所涉的刑事犯罪与本案不具有密切联系，其刑事部分的处理结果不影响本案的民事处理，故陈优明中止审理的申请，不予采纳。
二份合作协议中明确约定温治平、雷志辉各自的股份份额，应缴纳的股金数额，温治平、雷志辉分别是独立的主体，其请求确认二人共占合伙体股金股份50％即40股的请求与二份合作协议约定不符，且未与陈优明达成一致，故温治平、雷志辉的股份份额应分别确认。按合作协议约定，温治平方股份为30股，应投入股金数额应为3000万元。温治平依协议约定时间于2011年8月30日前转入项目部2500万元股金及借款转股金334.06元，合计投入股金2834.06万元，仍欠的股金165.94万元（3000万元－2834.06万元），按五人签订的合作协议约定，剩余股金应在2011年9月30日前付清，温治平仍有补缴剩余165.94万元股金的义务。温治平未按期将剩余股金缴纳，但合作后有借款聚龙广场项目部的出资行为。按合作协议约定，应核减温治平向聚龙广场项目部的出借款165.94万元，补足其应投入的股金。故确认温治平已投入聚龙广场项目部股金应为3000万元，占项目部股份30股。温治平出借项目部资金数额不属于本案审理的范围，不作审查认定，对温治平借款资金核减165.94万元转为温治平的股金，双方可�今后结算中另行处置。关于雷志辉所占的股份份额。2013年6月30日雷志辉与陈优明双方确认：雷志辉方应投入的1200万元股金尚欠134万元。双方对该事实均无异议，且不侵害他人权益，予以确认。对双方股金对账单中的计息标准及计算股金的方式，不予审查。之后，雷志辉也未实际投入资金项目部。二份合作协议中对股东未足额缴纳股金未作出违约责任的相关约定，故应根据雷志辉的实际出资额确认其股份。原审法院确认雷志辉实际缴纳股金1066万元（1200万元－134万元），即为10.66股。对温治平、雷志辉就此提出的诉请，原审法院予以部分采纳。
关于第三人荣鑫公司提出对温治平、雷志辉、陈优明三人合伙经营聚龙广场项目部不予认可、对陈优明私刻公章达成的聚龙广场项目部挂靠协议不知情不认可的抗辩。原审法院认为，陈优明是荣鑫公司的法人代表，作为不明就里的温治平、雷志辉有理由相信协议中加盖的荣鑫公司字样的印章是第三人荣鑫公司真实的公章。第三人荣鑫公司股东对内部作出的相应股东决定，未举证证实公众对此知晓，且已告知温治平、雷志辉。2012年12月1日，第三人荣鑫公司当时工商登记的三股东就公司帝王广场资产处置及债务清偿的股东会议进行公证时，明确作出“以公司名义开发的‘聚龙国际广场’属于独立项目，与本次帝王广场项目的处理没有任何关系”股东决议，该决议与挂靠协议中“聚龙广场项目是独立项目，除缴纳挂靠费，不与荣鑫公司发生任何经济往来”约定能相互印证，聚龙广场项目部实际出以荣鑫公司的名义对外进行了项目的营销、房屋备案登记及银行开户等经营活动，在当地有一定的知晓度。第三人荣鑫公司对此应当知晓，但并未给予相应的不认可的表示，故挂靠协议中的公章可能不是第三人荣鑫公司备案公章，但该项目挂靠经营有第三人荣鑫公司法人代表签名及股东的实际认可，聚龙广场项目部实际也以第三人荣鑫公司名义开展多年的经营活动，故该挂靠协议得到公司认可并已实际履行，并不违反国家强制性规定，应为有效协议。第三人荣鑫公司以不知情、不认可挂靠协议抗辩缺乏事实依据，原审法院不予采纳。温治平、雷志辉主张聚龙国际广场系其与陈优明之间的合伙项目，权益义务应由三人承担的意见有事实根据，且不违反法律禁止性规定，原审法院予以确认。聚龙广场项目部挂靠具有相应资质的第三人荣鑫公司展开经营，故依照挂靠协议约定，该项目经营所需的相关法律手续依然需要第三人荣鑫公司提供。温治平、雷志辉请求第三人荣鑫公司协助聚龙广场项目部办理房产过户的诉请，予以支持。
对于温治平、雷志�要求确认合伙期间个人债务由个人负责的诉请。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”根据以上法律规定，合伙是个人之间就某一具体事项达成共同的意思表示，是合伙经营、共同劳动，形成一个合伙体，对因合伙事务产生的债权债务均由合伙人共同享有和承担，不包含个人所应承担的债务。就双方在本案诉讼中双方争议的债务，原审法院经审理查明：陈优明认可向案外人穆于佳、廖虔亮、黄金红借款是与温治平、雷志辉合伙之前以个人名义或第三人名义形成的。其合伙前向他人或以第三人名义向他人借款，与温治平、雷志辉确认合作时，并未约定为合伙体的债务，在五人签订的合作协议中约定了“股息自担”的个人投资特点，其个人以聚龙广场项目部财产对外抵押借款违反了双方在2014年1月12日签订的《合伙补充协议》约定，同时，陈优明亦未举证证实有将以上借款投入了合伙体经营活动，以上债务不属于合伙债务。温治平、雷志辉主张个人债务应由其个人承担的意见，符合双方二份合作协议及《合伙补充协议》约定及法律规定。但因本案合伙事务未完成，同时，个人债务由个人承担是一项法律规则，故原审法院对此依法不作出判项。
本案非合伙清算诉讼，对温治平、雷志辉、陈优明、荣鑫公司就合伙体发生的债权、债务及盈亏事务提出的主张和异议不属于本案审理的范围，不予审查。
据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、聚龙国际时代广场项目部为第三人荣鑫公司的独立项目，由温治平、雷志辉与陈优明合伙经营；二、温治平投入聚龙国际时代广场项目股金为3000万元，占30股；雷志辉投入聚龙国际时代广场项目股金为1066万元，占10.66股；三、第三人荣鑫公司按2011年10月8日聚龙国际广场项目《建筑项目部挂靠协议》约定，为聚龙国际时代广场项目部房产过户履行相应义务；四、驳回温治平、雷志辉的其他诉讼请求。一审案件受理费241800元、财产保全费5000元，合计246800元，由温治平、雷志辉负担121900元，陈优明负担124900元。
陈优明不服原审判决，向本院提起上诉：1、请求依法撤销赣州市中级人民法院于2015年5月11日作的（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决书第二项，改判温治平投入聚龙国际时代广场项目股金为2834.06万元（与一审�决的差额为165.94万元），占28.34股。2、一、二审诉讼费用全部由温治平、雷志辉承担。理由如下：一、原审法院程序违法。1、陈优明因涉嫌诈骗罪被羁押于全南县看守所（该案已经赣州市人民检察院于2015年5月25日作出赣市检公诉交诉（2015）11号交办案件通知书认定陈优明的行为不构成诈骗罪），因本案案情复杂，遂以因被羁押客观原因无法收集相关证据及所涉及罪名可能与本案审理有关为由，于2015年1月27日申请中止本案审理。原审法院却对陈优明被羁押限制人身自由无法收集证据的客观情况，仍对本案突击审理，程序严重违法。2、温治平、雷志辉以合伙清算为由向原审法院提起民事诉讼，在多次开庭后，原审法院违规引导其变更诉讼请求，并未按规定给予陈优明任何答辩期，程序严重违法。3、原审法院判决仅对温治平、雷志辉的持股比例及股金数额进行确认，�对陈优明的持股比例及股金数额未作任何审理及确认，属遗漏审理事项。4、原审法院存在未审先判嫌疑。原审法院于2014年5月26日将判决书送达全南县看守所，经陈优明仔细阅读判决书内容发现该判决书内出现多处笔误，例如“2001年8月10日”、“雷志辉”、等，令人费解的是本案早在2014年5月11日就已经下判，如是笔误，实际为2015年5月11日作出判决，为何迟迟不送达？二、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审法院认定温治平、雷志辉分别转入聚龙广场项目部（账号141279279000002168）款项2834.06元、1066万元为股金性质，属认定错误，且与事实严重不相符。陈优明与温治平、雷志辉于2011年8月10日签订《聚龙国际广场合作开发协议书》第二条约定土地总价捌仟万元整（含土地款，拍卖佣金，契税，勘探设计费已付10万元，办理土地证费用）。第三条约定合伙股权分配：（暂定）总计为捌拾股（80股）。每壹佰万为壹股（100万元为一股）。其中，甲方为38股，乙方为30股，丙方为12股。股东的利息由本项目部负责筹资每月支付一次，利率按每月4%支付。借款利息跟本金一样计息，利息每季度结算支付一次。各股东名下的小股由各方自行协调解决，小股东没权参与，干涉本项目的所有事务。根据该协议约定可以得知，陈优明在与温治平、雷志辉合伙开发聚龙广场项目之前，以第三人荣鑫公司名义全额出资竞拍全南县城竹山背门口约43亩土地（土地价款及前期费用合计支付8000万元）。在与温治平、雷志辉合伙开发上述项目时，土地作价8000万，80股（一股为100万元），股权分配暂定陈优明38股，温治平30股、雷志辉12股。根据合伙入伙原则，温治平、雷志辉要取得合伙人身份，理应依照协议分别将认购股份款3000万元、1200万元支付给陈�明。而事实上温治平、雷志辉并未按协议约定支付股份转让款给上诉人，却直接将股份转让款打入聚龙国际广场项目部账户（账号141279279000002168）用于该项目开支。显然，因原审法院对该协议约定条款及温治平、雷志辉支付款项主体进行审查，直接导致错误认定温治平、雷志辉支付给聚龙国际广场项目部款项为股金。2、原审法院仅凭项目部部分流水确认温治平、雷志辉投入股金数额为3000万、1066万，证据不足。从项目部相关银行流水来看，除从温治平、雷志辉账号转入聚龙国际广场项目部款项外，仍有案外人钟建平、陈荣丽等人账号转入项目部。同时该项目开发所需资金基本靠向社会借资运营，因此，项目部账户往来流水也有温治平、雷志辉向先社会借资再转入项目部的款项用于项目开发使用，并非为支付的认购股金。原审法院在未对项目部财务进行全面审计或审查的情况下，主观臆断，明显证据不足。3、原审法院以在五人签订的合作协议中约定了“股息自担”的个人投资特点，认定陈优明以聚龙广场项目部财产对外抵押借款违反了2014年1月12日签订的《合伙补充协议书》约定，陈优明向案外人穆于佳、廖虔亮、黄金洪借款，不属于合伙债务，属认定事实严重错误。陈优明与温治平、雷志辉在项目运作过程中实际履行的合同为2011年8月10日签订《聚龙国际广场合作开发协议书》和2014年1月12日签订的《合伙补充协议》，也实际按“股东利息由项目部负责筹资每月支付一次”约定向各股东支付了利息（具体可查阅聚龙国际广场项目部资金流水证实），并未实际履行五人签订的另一份《聚龙国际广场合作开发协议书》。原审法院在未对聚龙国际广场项目部财务进行全面审查的情况下，作出“股息自担”的错误认定。从陈优明与温治平、雷志辉股权分配及其将认购股份转让款直接转让聚龙国际广场项目部账户用于项目开支的事实来看，陈优明以第三人荣鑫公司名义竞拍土地因无法支付土地款及前期费用而向案外人穆于佳、廖虔亮、黄金红借款形成的债务，应属合伙共同债务。结合项目运作过程中按陈优明与温治平、雷志辉签订的合作协议约定由项目部每月按各股东认购股权及支付款项比例统一向各股东支付利息的事实，及2014年1月12日签订的《合伙补充协议》第四条...原陈优明已办理抵押的店铺除外，不在本合伙补充协议内之约定。上述店铺抵押借款系指向案外人廖虔亮、黄金红借款所形成债务，温治平、雷志辉以补充合伙协议约定形式对上述债务进行了事后确认。完全可以证实陈优明与温治平、雷志辉对前期竞拍土地及发生的相关费用8000万元（含向案外人穆于佳、廖虔亮、黄金红借款）为合伙共同债务。4、原审法院以温治平有借款给广场项目部的出资行为将出借款冲抵股金165.94万元，严重违背三人于2011年8月10日签订的《聚龙国际广场合作开发协议书》第五条之约定。陈优明也未进行任何同意确认，且本案并非进行合伙清算审理，原审法院在聚龙广场项目未进行结算的前提下，作出上述处理，严重超出温治平、雷志辉诉讼请求进行审理，理应予以纠正。
陈优明在2015年6月8日提出上诉之后，于2015年8月15日提出变更上诉请求申请，请求将原上诉请求“一、依法撤销赣州市中级人民法院于2015年5月11日作的（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决书第二项，改判被上诉人温治平投入聚龙国际时代广场项目股金为2834.06万元（与一审判决的差额为165.94万元），占28.34股。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担”变更为：“1、依法撤销赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决书第二项、第三项或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担”，事实及理由部分无变更。
温治平、雷志辉口头答辩称，请求二审法院驳回陈优明变更的上诉请求，在本案二审时不予审理，变更上诉请求意味着重新开始新的诉讼，陈优明认为有证据的话可以重新起诉，再者如果认为原审判决有其他错误的话，可以在二审结束以后依据审判监督程序再提出。依据陈优明于2015年6月8日提出上诉状答辩如下：陈优明上诉的事实和理由属于捏造，与上诉请求不符，陈优明的上诉请求针对的股金是2834.06万元，与原审判决的差额是165.94万元，其在二审过程中只能针对该165.94万元部分向二审法院举证，超越了该部分的事实和证据由于陈优明在其上诉请求中未能提出，因而在二审过程中不应当进行审理。在一审中温治平、雷志辉已举证证明了相关股金的证据，陈优明在一审中没有提出任何的异议，在一审的庭审记录中也可以证实陈优明及其代理人也认可，二审中如果其没有相反的证据的话，则不能推翻原审法院的认定和其在一审时的自认。一审的法庭庭审中审判长和法官均已明确告知了陈优明相应的答辩权利和一系列的诉讼请求，陈优明均知晓，并且在给予相应权利的时候也给予了相应的时间，并且也当庭询问了陈优明是否需要委托代理人进行诉讼。关于实际投入资金不到3000万元从而不能占35%股权的请求是没有事实和法律依据，在转帐的票据当中就有2834.06万元，另外温治平亲笔签名认可的欠款抵股份的还有334万余元，在一审中也提交了这份证据，陈优明对这份证据也没有提出任何的异议，因此温治平、雷志辉认为原审法院认定温治平占35%的股权的事实是正确的。关�双方之间合作关系以及注资帐目的问题，温治平、雷志辉投入的资金理应是进入项目部的，而且以项目部的名义进行了一系列的资金周转。在一审的过程中，也向法庭举证了陈优明向项目的借款以及在未通知其他合伙人的前提下，擅自以金融广场的房产对外抵押和借款，导致了温治平、雷志辉损失巨大。关于另外的穆于佳、廖虔亮、黄金洪借款的问题，请求二审法院不予审理该部分，这两个案子已经结束了，另外的借款是合伙发生之前的借款，这个钱用于何处是不清楚的，廖虔亮和黄金红的借款是属于债权转让过来的借款，虽然借款时间是在合伙以后，但是根据其与石城县小额贷款公司的协议，不知道有没有支付及支付给谁了，也没有进入合伙体的任何一个银行帐户，原审判决认定这不属于合伙债务是正确的，因为其根本就没有通过三个人一起同意，如果是合伙�务的话一定要通过合伙体的一致同意才能产生效力。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原审法院是否程序违法？2、温治平、雷志辉分别转入聚龙广场项目部的款项2834.06万元、1066万元是否为股金？3、陈优明向案外人穆于佳、廖虔亮、黄金洪借款是否属于合伙债务？4、温治平给项目部的借款165.94万元，是否可以冲抵股金？
庭审中，陈优明提交了一份交办案件通知书，证明经过赣州市人民检察院的认定陈优明的行为不构成诈骗犯罪的事实。温治平、雷志辉质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据反过来可以证明一审庭审程序都是合法的。本院认为该证据真实合法，但与本案没有关联性，本院不予采信。
温治平、雷志辉提交了一份借款合同，与其在一审过程中提交的一份陈优明书写的聚龙股份证明相互印证，证明陈优明以借款的方式抵扣股份是事实。陈优明质证认为，对这两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该两份证据不能证实借款折抵股份款的事实，且其无法提供原件，无法确定其真实性。本院认为，该证据仅为复印件，无原件予以核实，本院不予采信。
二审查明的事实与原审一致，对原审法院查明的事实，二审予以确认。
本院认为，2011年8月10日，陈优明（甲方）与温治平（乙方）、雷志辉（丙方）签订了一份《聚龙国际广场合作开发协议书》，决定合伙购买荣鑫公司竞买取得的县城竹山背门口43亩多土地，并约定土地总价为8000万元，合伙股权分配总计为80股，甲方为38股，乙方为30股，丙方为12股，以及乙方、丙方向甲方缴纳200万元押金等事项。2011年8月12日，荣鑫公司（甲方）�陈优明（乙方）签订了一份《土地转让合同》，约定荣鑫公司将聚龙国际广场项目在股东内部转让，转让价格为8000万，项目转让后土地使用名称不更改，还是挂荣鑫公司的单位名称进行开发，2011年9月1日后凡是该项目所涉及的税、费、利息等由买受人陈优明承担等。2011年10月8日，荣鑫公司（甲方）与陈优明、温治平、雷志辉（乙方）签订了一份《建筑项目部挂靠协议》，约定乙方挂靠甲方设立荣鑫公司聚龙国际广场项目部，乙方以项目部名义自主经营并独立核算，施工期间的任何问题和成效均由乙方承担，费用亦由乙方承担。以上三份协议，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。之后，各方均按照协议约定实施了相应的交款、经营等行为。因此可以认定陈优明、温治平、雷志辉之间为合伙法律关系，三人合伙开发聚龙国�广场项目，该项目独立于荣鑫公司，自主经营、独立核算。
在陈优明、温治平、雷志辉合伙开发聚龙国际广场项目期间，温治平以其名义共计投入2834.06万元，雷志辉以其名义共计投入1066万元，均用于项目开发，且陈优明出具了书面证明，认可该资金为股金，故该转入项目部的资金应认定为股金。按照《聚龙国际广场合作开发协议书》的约定，温治平占合伙股份30股，应投入3000万元，其仍欠缴股金165.94万元。温治平称其在合作后有借款给聚龙国际广场项目部的出资行为，但其无法提供充分证据证明借款行为的发生和金额，亦无法证明合伙各方同意其将借款转为165.94万元的股金作为投资款。故本院仅对于温治平缴纳2834.06万元作为股金予以认可，即温治平占有股份28.34股，原审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。对于温治平与项目部、陈优明之间的借款，与本案的诉讼请求无关，本院不予审理，双方可另行处理。
关于陈优明向案外人穆于佳、廖虔亮、黄金洪的借款，为陈优明在签订合伙协议之前的借款，且未在合伙协议中约定为合伙债务。陈优明主张该借款用于合伙前购买土地，应为合伙债务，但无证据予以证明该借款在合伙协议中约定为合伙债务，且在合伙后用于了项目经营，故对该主张本院不予支持。
一审审理过程中，陈优明因涉嫌诈骗被羁押于全南县看守所，其于2015年1月27日申请中止本案审理，原审法院经审查认为陈优明涉嫌诈骗与本案合伙纠纷是不同的法律关系和法律事实，刑事部分的处理结果不影响本案的民事纠纷的处理，故未同意陈优明的申请。原审法院按照民事诉讼法的相关规定，在看守所向陈优明送达诉讼文书及相关诉讼材料，陈优明拒收之后，原审法院进行了公告送达�并按照公告时间在看守所开庭，符合法定程序。原审过程中，温治平、雷志辉作为原告，在辩论结束之前变更诉讼请求，原审法院进行释明，并未违反法定程序。关于原审判决的落款日期，原审法院已作出（2014）赣中民四初字第103-4号民事裁定，将该民事判决书的落款时间“二○一四年”更正为“二○一五年”，不存在未审先判的违法情形。
陈优明在2015年6月8日提出上诉之后，于2015年8月15日提出变更申请，请求变更上诉请求。因该变更上诉请求申请于上诉期限届满后提出，本院不予准许。
至于陈优明在上诉的理由部分提出的其他问题，因其未就此提出上诉请求，且超出了原审中的诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当�绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。故本院二审对此不予审理。
综上，原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决第二项：温治平投入聚龙国际时代广场项目股金为2834.06万元，占28.34股；雷志辉投入聚龙国际时代广场项目股金为1066万元，占10.66股。
一审案件受理费241800元，财产保全费5000元，二审案件受理费19734.6万元，由陈优明承担124900元，温治平、雷志辉承担141634.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 颜凌云
代理审判员 肖童亮
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不�审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。