浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第216号
上诉人（原审原告、反诉被告）某甲公司，住所地绍兴市越城区城南街道外山干警住宅西侧403室。
法定代表人孙某。
委托代理人（特别授权代理）宋某某。
委托代理人（特别授权代理）孔某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）某乙公�，住所地绍兴县杨汛桥镇蒲荡夏。
法定代表人夏某某。
委托代理人（特别授权代理）程甲。
委托代理人（特别授权代理）姚某。
上诉人某甲公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月16日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年3月1日公开开庭进行了审理，上诉人某甲公司的委托代理人宋某某、孔某，被上诉人某乙公司的委托代理人姚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2005年9月18日，原告绿洲公司（乙方）与被告绅花公司（甲方）签订建筑装饰工程施工合同一份及补充协议一份，约定由绿洲公司承包绅花公司外贸大楼内部装饰工程；工程于2005年9月20日开工，2006年1月21日竣工；工程款暂定320万元，实际价格按竣工图算；工程竣工验收合格一年内，甲方工�款支付完毕；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方损失，甲方不按照合同约定付款，按照付款额的0.5%支付滞纳金；由于乙方原因逾期竣工，乙方应支付甲方1000元／日的违约金。2010年11月8日，在该院受理的（2010）××民初字第××号一案中，绿洲公司起诉要求绅花公司支付拖欠的工程款150万。该案经审理认定：2006年5月11日，绿洲公司装修基本完工，并与绅花公司办理钥匙移交手续，该日视为竣工日期；截止2009年1月，绅花公司已付款303万元。另，涉案工程造价在该案审理过程中经审计为368.1111万元，审计费35000元由绿洲公司垫付。2011年10月13日，该院（2010）××民初字第××号民事判决书判决绅花公司在该判决生效后十日内支付给绿洲公司工程款651111元，并驳回绿洲公司的其他诉讼请求。绅花公司对该判决不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院经审理认为原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立，在（2011）××民终字第××号民事判决书中判决驳回上诉，维持原判。后被告绅花公司按照一、二审判决内容支付了工程尾款65.1111万元。现在原、被告之间就对方违约金问题协商未果，故诉至法院，酿成纠纷。
原审法院认为，原、被告订立的建筑装饰工程施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。因合同约定工程总价暂定为320万元，实际价格按照竣工图算，故在涉案工程并未进行结算或双方对工程款达成一致意见的情况下，双方对工程总造价及应付工程尾款均存有争议且已经起诉至人民法院的，应以人民法院生效判决内容为准，即被告绅花公司应当按照已经生效的（2010）××�初字第××号及（2011）××民终字第××号民事判决书判令的时间和金额支付工程尾款。现原、被告在庭审中一致陈述被告绅花公司已经按照上述判决内容履行相应义务，原告再次主张2007年5月12日至2010年11月8日工程尾款651111元逾期造成的违约金，无法律依据。另外，原告主张违约金期间为2007年5月12日至2010年11月8日，该期间总工程款及绅花公司应付工程尾款均尚未确定，直至2012年2月20日绍兴市中级人民法院于作出二审判决并生效后才予以确定，故原告的主张也无事实依据。综上，原告此项诉讼请求既无事实依据也无法律依据，该院不予支持。（2010）××民初字第××号案件中，为审计工程造价，原告绿洲公司垫付审计费35000元的事实清楚，该院予以确认。审计费确系因双方对涉案工程款达不成一致意见必须进行审计而支付的费用，现因该案未予处理，为避免当事人诉累�故该院在本案中一并处理。原告主张审计费按照一审诉讼费双方负担比例分配，该院依法予以支持。审计费由原告绿洲公司负担19811元，由被告绅花公司负担15189元。被告绅花公司反诉原告绿洲公司要求其支付工程延期竣工的违约金11万元。一方面双方签订的合同明确约定工程竣工时间为2006年1月21日，另一方面（2010）××民初字第××号生效判决书判定2006年5月11日为该工程竣工日期，故原告绿洲公司确系延期竣工，已构成违约，应当按照合同约定向绅花公司支付违约金。自2006年1月21日至2006年5月11日，工程逾期竣工110天，违约金为110天＊1000元／天计11万元。原告绿洲公司对工程延期的事实无异议，但辩称被告绅花公司对工程延期也有相关责任，但未能提供充分有效的证据证明其主张，该院对其抗辩理由不予采纳。被告绅花公司要求原告支付工程逾期竣工的违约金11万元，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定，判决：一、被告某乙公司支付原告某甲公司审计费15189元；二、原告某甲公司支付被告某乙公司违约金11万元。三、驳回原告某甲公司的其他诉讼请求。根据上述一、二项确定内容相互抵扣后，以上款项限于本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14115元，减半收取7058元，由原告负担6954元，被告负担104元；反诉案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告（反诉被告）负担。
某甲公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方当事人依法签订的《建设装饰工程施工合同》及其补充合同具有法律约束力，被上诉人应按照约定向上诉人承担其工程款尾款部分的逾期付款的违约责任；2、被上诉人在一审时提起的反诉，因导致工期延误均系被上诉人的原因所致，故上诉人无需承担违约责任。综上，要求依法改判。
某乙公司辩称：1、双方签订的建筑装饰工程施工合同明确约定工程款暂定320万元，实际价格按竣工图算，因上诉人至今未向答辩人发送竣工验收通知，也未将结算依据竣工图交给答辩人，更未按补充协议第7条取得消防竣工验收手续，致使双方对涉案工程未进行结算，双方对工程款总金额有争议，后上诉人起诉至法院，法院最后认定的工程款总价为368.1111万元，但这并不是双方按竣工图结算的工程款，而是依据司法程序通过工程造价审计得出的工程款总价，且已经超出了建筑装饰工程合同约定的按竣工图结算的竣工范围，剩余工程款65.1111万元也就不适用合同6.2条约定的付款时间进行付款，而是按照判决所确定的日期履行相应的付款义务，答辩人已经按照判决书确定的日期履行相应的付款义务，故不存在上诉人所称的逾期支付工程款尾款的情形，上诉人要求答辩人支付工程款尾款部分的违约金没有事实和法律依据；2、双方签订的建筑装饰工程施工合同明确约定工程竣工时间为2006年1月21日，而浙江省绍兴县人民法院（2010）××民初字第××号生效判决书明确，2006年5月11日为该工程的竣工日期，上诉人确系逾期竣工，应当按照建筑装饰工程施工合同约定向答辩人支付违约金，上诉人认为导致工程延误系答辩人所致无相应的证据予以证明。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本案争议的焦点在于：
一、上诉人提出被上诉人应支付自2007年5月12日至2010年11月8日止逾期付款违约金的主张是否成立。
本院认为，双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》第1.7条约定，合同价款暂定三百二十万元正，实际价格按竣工图算。同时合同中5.4条还约定，工程竣工后，乙方（即上诉人）应通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收……。双方订立的补充协议中第7条亦约定，所有装饰工程必须符合各项（消防、质监）竣工验收通过，该工程消防支队的报审、报验手续由乙方（即上诉人）负责，乙方保证消防竣工验收合格，保证消防支队竣工验收合格证交付甲方（即被上诉人）……。但是根据法院查明的事实，上诉人并未按照合同及补充协议的约定，通知被上诉人验收，并提供竣工验收所需的资料，上诉人怠于履行其应承担的义务，导致在上诉人主张的该期间内，诉争工程价款无法按实结算，诉争工程的总工程款及应付�程尾款无法确定，在此情况下，被上诉人亦难以履行其付款责任，因此上诉人要求被上诉人支付自2007年5月12日至2010年11月8日期间的逾期付款违约金，显然缺乏合同及事实依据，本院不予支持。
二、上诉人提出导致工期延误均系被上诉人的原因所致，故上诉人无需承担违约责任的主张是否成立。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
在本案中，上诉人对工程延期的事实并无异议，但认为被上诉人方存在一定的责任，但未能提供充分证据加以印证，原审法院认为只有当事人的陈述，无法确定上诉人主张的该节事实，故未予采信，应属正确。
本案当事人在二审中均未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用16615元，由上诉人某甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 姚 瑶
二〇一三年三月二十七日
书 记 员 余建维