浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第87号
上诉人（原审原告）：童启红，
委托代理人：严晓革。
委托代理人：戴震。
被上诉人（原审被告）：诸暨市农业科技实验基地。
法定代表人：傅金松。
被上诉人（原审被告）：陈增灿，
上诉人童启红为与被上诉人诸暨市农业科技实验基地（以下简称实验基地）、陈增灿买卖合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2012）绍诸民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月15日立案受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，代理审判员孙世光、张帆组成的合议庭，于同年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人童启红及其委托代理人严晓革、戴震，被上诉人实验基地的法定代表人傅金松，被上诉人陈增灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年，童启红向实验基地订购美人指葡萄苗3000株（小苗），每株10元，于2007年3月10日交付并种植。该批苗木种植在23亩土地上，因产量较低（童启红陈述为正常产量的10%以下），2010年7月4日，实验基地与童启红达成赔偿协议，协议载明：由于葡萄种苗不对，使开花结果产量有影响，使得葡萄收入上有一定影响，现经双方协商，产量影响由实验基地赔偿给童启红120万元……在2011年3月底前实验基地提供给童启红3000株葡萄苗……。
2010年9月，实验基地的法定代表人傅金松向陈增灿订购葡萄苗3000株，用于履行与童启红之间的赔偿协议，并以银行汇款形式支付给陈增灿定金5000元。
2011年2月，傅金松通知童启红至陈增灿处提货。童启红分二次从陈增灿在上虞、萧山的苗圃运走大苗750株、小苗1450株。第一批苗在2月26日种植，第二批苗在3月6日种植。同年3月14日，傅金松从个人账户汇款给陈增灿14950元，按大苗15元／株、小苗5元／株的价格加上运费1450元计算。
2011年5月，童启红发现上述葡萄苗种植后有死亡的状况，遂要求傅金松、陈增灿到苗木种植现场查看。同年5月29日，傅金松确认大苗死亡数为343株、小苗死亡数为555株，陈增灿认为童启红在新园种植死亡的217株苗木与其提供的苗木不属于同一类型，对其余死亡苗木681株无异议。6月7日，童启红将苗木死亡事件报告至杭州市余杭区农（渔）业行政执法大队，经调解未果。6月13日，童启红诉至上虞市人民法院，要求陈增灿赔偿损失20000元（具体以鉴定结果为准）。该院在审理过程中，根据童启红的申请委托浙江省科技咨询中心（以下简称科技中心）对葡萄苗死亡原因进行鉴定。该中心于2011年11月2日作出浙科咨中心（2011）鉴字第2号司法鉴定书，认为死亡原因为：1、死亡的小苗均为2年生苗，根系生产差，须根很少，加之购买调运时苗木可能裸露放置，经阳光直晒后部分苗木根系干枯，致使这些苗木种植后陆续死亡。经现场观察，从金华购买种植的巨峰葡萄小苗种植后成活率在95%以上。2、部分大苗死亡的原因是由于起苗时挖得浅，主根损伤多，所留须根很少，加之购买调运时苗木可能裸露放置，经阳光直晒后部分苗木根系干枯，再加种植时未予重剪，致使这些大苗种植后陆续死亡。11月23日，童启红撤回在上虞市人民法院的起诉。
2012年4月12日，童启红以傅金松、陈增灿为共同被告，以侵权责任纠纷为由，诉至原审法院称：2009年9月，童启红向傅金松订购3000株美人指葡萄苗，傅金松又向陈增灿订购。2011年2月至3月期间，童启红根据傅金松指示二次到陈增灿处运走葡萄苗大苗750侏、小苗1450株，陈增灿承诺其出售的葡萄苗成活率在90%以上。童启红购买的上述苗木后第二天与从金华购买的巨峰葡萄苗交叉种植，同等管理。后陈增灿提供的葡萄苗出现大量死亡现象，在同年5月29日陈增灿确认共计死亡898株，而同时从金华购买的葡萄苗成活率在95%以上。同年11月，浙江省科技咨询中心出具的司法鉴定书对死亡原因进行了明确。综上，请求：一、判令傅金松、陈增灿赔偿苗木价款7920元；二、判令傅金松、陈增灿赔偿可得利益损失576000元（以确认的死亡种苗960株为基数赔偿一年种植收益，按每亩75株、亩产6000斤、平均批发价每斤7.5元计算）及十亩空置地损失45000元；三、判令傅金松、陈增灿赔偿一年的土地租赁费、人工费、肥料费42000元；四、判令傅金松、陈增灿支付鉴定费10000元。同年6月4日，明确选择（变更）为合同之诉；8月16日，申请变更被告之一傅金松为实验基地。
实验基地在原审中答辩称：2006年童启红订购葡萄苗、2007年交付的情况属实。后种植不成，童启红要求赔偿损失及3000株苗，实验基地遂联系陈增灿。货是实验基地订的，定金也是实验基地支付的，童启红是直接到陈增灿处提苗的，其损失不应由实验基地承担。对鉴定费10000元是清楚的，不清楚当地土地租赁费的情况。
陈增灿在原审中答辩称：2010年夏，傅金松向陈增灿口头订购美人指葡萄苗3000株，9月22日，傅金松支付定金5000元。2011年2、3月份，傅金松委托童启红二次提苗，共计提走2200株，其中小苗1450株、大苗750株。后傅金松的妻子将苗款及运费14950元汇给陈增灿。同年4月底，傅金松电话告知，童启红所购葡萄苗有死亡情况，经清点，死亡苗木数为大小各300株。童启红对陈增灿的起诉没有事实和根据。苗木属于特殊商品，根据交易习惯，苗木买卖一般都在供苗方当地交货，苗木质量由购苗人当场验收。童启红将苗木运走，说明对苗木质量的认可。苗木死亡的关键在于管理问题。
原审法院审理认为：童启红与实验基地之间的买卖关系合法有效。对本案争议焦点评判为：一、实验基地于2011年2月通过陈增灿交付给童启红的葡萄苗是否存在质量问题。童启红在种植过程中发现葡萄苗有死亡现象及时通知了实验基地与陈增灿到现场查看，双方对死亡苗木数量进行了核对。就陈增灿辩称的苗木死亡的主要原因系童启红管理不当及童启红运走苗木时对质量已认可的问题，该院认为，按照苗木商品的特殊性及童启红对产品质量识别能力的局限性，通过通常和感官检验方法无法确定标的物是否存在隐蔽瑕疵，且经科技中心鉴定，苗木死亡主要是因根系生产差、须根少、购买调运时苗木裸露放置，阳光直晒后苗木根系干枯等原因所致。故对陈增灿辩称不予采信，认定葡萄苗本身存在质量瑕疵。二、实验基地是否负有质量瑕疵担保责任。基于2007年童启红与实验基地之间葡萄苗买卖关系引起的纠纷，双方约定实验基地另行交付童启红3000株葡萄苗，系出卖人在合同履行中因质量不符合约定对买受人承担的更换责任，对更换的产品出卖人仍负有质量担保责任。童启红与实验基地于2010年7月4日签订的协议中对另行交付的3000株葡萄苗未明确约定成活率等质量标准，双方也均未提供证据证明存在相关国家标准、行业标准，该院按照双方陈述的一般标准及符合合同目的等因素综合认定葡萄苗成活率为85%。三、童启红的损失数额如何确定。1、童启红要求赔偿死亡苗木的价款，合理部分应予支持。根据死亡苗木及确定的成活率，扣除大苗112株、小苗218株，按照大、小苗不同价格计算为5150元。2、关于童启红要求赔偿十亩空置地损失450000元的请求。童启红主张因交付数量不足3000株而致土地空置，但事实上实验基地于当年补给了3000株巨峰葡萄苗，童启红在交付时也认可部分小苗换成大苗，故其要求赔偿空置地损失，缺乏事实依据，该院不予支持。3、关于童启红要求赔偿一年的土地租赁费、人工费、肥料费42000元的请求。涉案葡萄苗分二批于2011年2月26日、3月6日种植，于当年5月1日开始发现死亡现象。对肥料费损失，童启红未提供证据证明；关于土地租赁费损失，童启红自述涉案葡萄苗与其它葡萄苗交叉种植，并且，苗木死亡有间隔性，并非成片、成亩死亡，故土地仍处于利用状态，仅为利用率下降，该损失按照童启红支出的土地租赁费一般500元／亩、每亩种植75株、种植到发现死亡时间较短等因素，酌定土地租赁费损失为2000元；关于人工费损失，结合双方庭审中关于葡萄苗种植、养护所需人工的陈述及苗木种植至死亡的时间，并参照浙江省在岗职工年平均工资标准，人工损失酌定为9000元。4、关于童启红请求赔偿可得利益损失的问题。根据我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。从实验基地向童启红出具的关于葡萄苗亩产、葡萄产品价格的材料看，实验基地确认一般情况下葡萄苗种植后可得的产值及该产值有一定的确定性。童启红请求的合理部分予以支持。但可得利益指由于一方违约，使另一方不能取得合同规定应交付的财产，造成其生产经营活动中断或从事该活动的基础和条件丧失，从而导致利润损失，这里的利润一般是指净利润，而不应包括为取得利润所支付的费用。同时在确定可得利益时，要考虑各种因素对利润取得的影响。结合本案，苗木果实产量受到苗种质量、气候、人工管理等多种因素影响，并且，童启红需经过一年的种植、养护、采摘、销售才可得到相应的利润，现童启红仅投入了二、三个月的种植、管理成本。根据双方当事人庭审中的陈述和童启红提供的相关证据，酌定按亩产5000斤、价格5.50元、净利润占产值的15%及30%的比例计算，支持可得利益损失9372元。5、童启红要求实验基地支付鉴定费10000元的请求，因该损失与实验基地未全面履行合同义务相关，该院予以支持。四、本案中，陈增灿对童启红的损失是否承担赔偿责任。陈增灿仅按实验基地的指示向童启红交付葡萄苗，与童启红不存在买卖合同的债权债务关系，童启红要求陈增灿承担违约责任，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、实验基地赔偿童启红葡萄苗木款5150元、土地租赁费损失2000元、人工费损失9000元、可得利益损失9372元、鉴定费10000元，合计35522元，限该判决生效之日起十五日内付清；二、驳回童启红其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14573元，由童启红负担12573元，实验基地负担2000元。
上诉人童启红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实有误。（一）上诉人一审中提供的土地租赁协议和证明，被上诉人对土地租赁协议均无异议，实验基地对证明无异议。原判以上诉人一审庭审中关于每亩一般种植美人指75株的陈述，推算出2200株苗木可以种植29.3亩、没有土地空置的结论是错误的。1、上诉人陈述的事实系基于交叉种植的情况，如果单纯种植美人指葡萄，则每亩远不止75株；实验基地出具的证明中可知每亩可种植的数量是130株以上；科技中心出具的鉴定结论中也表明了交叉种植的事实。2、傅金松多次到过种植现场，知道上诉人土地由于未交付800株苗木而空置的事实；事实上原审判决中关于实验基地需赔偿土地租赁费损失的认定也已确认上诉人有土地空置的事实。3、上诉人未主张死亡苗木的土地空置损失，而只是主张未交付800株美人指葡萄苗而使土地空置，导致可得利益的损失。土地空置在本案中不仅仅是指整块土地的空置，还有整块土地中的局部空置，因局部空置所以补种不及，才导致可得利益损失，并不是土地利用率下降的问题，原判在此偷换概念。4、苗木死亡后实验基地确实再交付过上诉人2400株巨峰葡萄苗，该行为与本案纠纷没有直接关联，也没有从根本上改变上诉人土地空置的结果，没有造成合同履行中损失的减少；巨峰葡萄与美人指葡萄之间的销售价格差和利润差很大的事实，也是上诉人所租赁土地有整块空置的另外一个重要原因。（二）原判未将被上诉人陈增灿少交付800株苗木的事实予以固定，导致漏判。上诉人一审中主张的450000元空置地损失是以被上诉人陈增灿未交付该800株葡萄苗为基础，该损失至少应当包括苗木购置成本及预期利益损失。（三）原审对个别证据的表述不当，如系笔误，亦可谅解。二、原判错误运用自由裁量权。（一）原判认定美人指葡萄苗成活率为85%不当。（二）原判对可得利益的计算和裁量不当。一是按可得利益30%进行赔付的比例不当，应按全年认定；二是价格认定不当，缺乏低标准确定的依据；三是与之前赔付的证据不相吻合，之前协议曾赔偿120万元；四是利润率按15%确定缺乏依据。（三）原判对人工工资、土地租赁费作出的裁量不当，未支持上诉人关于化肥方面的损失错误。综上，请求二审对原判第一项依法改判为：由实验基地赔偿童启红苗木款为13150元、土地租赁费损失5000元、人工费损失29000元、化肥损失8000元、十亩土地空置导致的可得利益损失450000元（可扣减相关成本）、其他可得利益损失576000元，除此同意原判其他判项。
被上诉人实验基地在二审庭审中答辩称：一、原来约定确实需要给童启红3000株美人指葡萄苗小苗，苗是去陈增灿那里拿的，因陈增灿小苗不够补了部分大苗，因此实际交付2200株已经足够。二、当时因考虑到美人指葡萄苗的成活率不高，后来又给童启红送去巨峰葡萄苗3000株。三、种植美人指葡萄每亩净利润现在一般是10000元左右。请求二审依法判决。
被上诉人陈增灿在二审庭审中答辩称：一、童启红上诉所称事实不符合客观事实。本案销售的苗木是因与实验基地的法定代表人傅金松是朋友关系而提供的，未签订合同，后来傅金松让童启红来拿。苗木销售有三种习惯做法，第一种是买卖双方有合同有承诺，又有公证，同时有第三方或者农业主管、权威部门作鉴证，这样在买方负担相应费用的情况下，出卖方可以保证苗木存活；第二种是买方自己观察确定苗木情况，如果买方要求保证苗木成活率，双方要签订书面合同，并按照出卖方的要求进行管理，由出卖方进行平时指导，相关费用由买方承担；第三种是最普通的惯例，苗木由买方自己看好取走，出卖方不保证苗木成活率。本案就属于第三种情况。二、本案之前傅金松曾供给童启红的3000株美人指葡萄苗其实也是没有问题的，是童启红的技术不过关，原来童启红要求的1200000元赔偿不合理；本案中提供的苗木，童启红种植的密度不对，应是每亩25株。故童启红要求实验基地承担责任缺乏理由。三、本案中部分死亡的苗木不是陈增灿提供的。陈增灿提供的苗木没有问题，当时童启红挑剩下的苗木种植在安徽，效果很好。四、科技中心的鉴定书未指出死亡苗木是因为苗木出卖方的问题所致。五、童启红提出的利润等方面的上诉理由均不能成立。请求二审依法判决。
童启红二审中提供了一份其代理律师向实验基地法定代表人傅金松所作的询问笔录，以证明实验基地后来交给童启红的2400株巨峰葡萄苗不是为补偿死亡的苗木或不足部分的苗木，而是赠送给童启红以及种植美人指葡萄每亩净利润为21500元左右等事实。实验基地对笔录的真实性无异议，认为净利润一般讲在10000元左右，种植的好坏导致利润相差比较大。陈增灿认为每亩净利润的差异很大，利润与种植技术密切相关。
实验基地二审中未提供证据。陈增灿提供了一份署名“赵张先”所出具的证明，以证明在2011年5月1日部分苗木还未死亡，另外有多余的苗木种植在田间，部分死亡的苗木不是陈增灿所提供等事实。童启红对证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，且认为证人未到庭，又系陈增灿朋友，证明力有问题。
本院认证认为，童启红提供的证据其实质系实验基地一方当事人的陈述，其中关于交付巨峰葡萄苗的原因，实验基地法定代表人傅金松既陈述到有为减少损失之因素，又陈述到并非为补偿死亡苗木和未交付苗木，存在矛盾，与一审庭审中的陈述亦有矛盾之处；关于每亩葡萄种植净利润的问题，傅金松在笔录中对于询问人员关于亩产、价格的事实并未明确承认，更未认可净利润的数额，也与其二审庭审中的陈述不完全一致。因此，该份笔录未能直接证明童启红的主张，关于其内容应结合当事人在本案诉讼中的陈述及其他证据综合认定。陈增灿提供的证明，证明人员身份不明，且本案合同成立于童启红与实验基地之间，实验基地对于死亡苗木数量事实并未否认，故该份证明与本案也缺乏关联性，在本案中不予认定。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、分割社会公共利益或者他人利益的除外。本案中，童启红向实验基地、陈增灿一并主张权利，原判以合同相对性原则等为由驳回童启红对陈增灿的诉讼请求，二审中童启红明确不对陈增灿提出上诉请求。根据最高人民法院上述司法解释的规定，本院二审中仅围绕童启红与实验基地之间的买卖关系进行审查。综合童启红与实验基地的诉辩意见，双方当事人对于美人指葡萄苗木买卖、部分苗木死亡、造成童启红损失等基本事实没有争议，争议焦点在于童启红提出的各项损失赔偿诉请能否成立，原判对损失的确定思路、依据和裁量等是否恰当。本院针对争议焦点逐一评判如下：
一、关于实验基地的质量瑕疵担保责任问题。实验基地与童启红之间的美人指葡萄苗木买卖关系，依法成立并有效。实验基地作为出卖人，依法负有质量瑕疵担保责任。虽双方对于苗木质量标准未作出明确约定，事后也未达成补充协议，又无国家、行业标准可资参照，但根据常理，童启红作为苗木买受人，具有相信苗木可正常生长、结果并赚取适当利润的合理预期，苗木出卖人应负有正常种植条件下苗木生长结果的质量瑕疵担保责任。双方当事人买卖合同履行过程中，部分苗木出现死亡，而根据科技中心的司法鉴定书，童启红所购买的小苗大苗均存在本身的质量问题。故实验基地应当依法赔偿由此给童启红造成的各项损失。
二、关于原判将买卖的苗木质量成活率标准确定为85%是否恰当的问题。这是确定童启红各项损失的前提基础，涉及因苗木死亡需进行赔偿的数量基数，需先加以确定。
童启红提出，根据科技中心司法鉴定书，现场种植的巨峰葡萄苗成活率在95%以上，而后来再购买的美人指葡萄苗成活率几乎达100%，原判确定为85%没有依据，其裁量权行使不当。对此，本院认为，童启红与实验基地对于苗木质量问题未作约定，又未能达成补充协议或在诉讼中达成一致意见，根据我国合同法第六十二条第（一）项的规定，按照国家、行业标准或通常标准进行确定。根据当事人提供的证据和所作陈述，美人指葡萄的种植目前尚无国家、行业标准，也无确定的通常标准或符合合同目的的特定标准可资参照，更无苗木成活率方面的明确规定或约定。本案中，根据科技中心的司法鉴定书，苗木存在的质量问题，如根系生产差、根须少等完全系苗木出卖方的原因，而运输过程中可能裸露放置导致被阳光直晒后干枯主要是苗木出卖方的责任，而童启红作为至少从2006年始即开始种植葡萄的种植户，又经过葡萄种植的专门培训，之前又有种植同类葡萄的失败经验，对苗木的运输不当应负一定责任。且在确定的大苗死亡原因中，司法鉴定书中提及的“种植时未予重剪”这一因素，童启红也应自负一定的责任。结合童启红向原审法院提起诉讼时，陈述的陈增灿供苗时口头承诺成活率在90%以上等内容，原判确定本案中实验基地向童启红所供苗木整体成活率为85%，兼顾了各方利益和过错因素，其结论符合自由裁量权行使中的合法、合理、公正、审慎等原则。童启红就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。
三、关于童启红所受各项损失的确定问题。
（一）关于苗木价款的损失赔偿问题。原审中童启红要求赔偿的苗木价款为7920元，二审中要求赔偿13150元，超过原审诉请部分本院不予审查。实验基地确认，死亡苗木有大苗343株，小苗555株，根据裁量确定的苗木85%成活率及大小苗的不同价格计算为5150元正确。童启红二审中要求在此基础上再赔偿苗木损失8000元，缺乏相应的证据，本院不予支持。
（二）关于童启红主张的十亩空置地450000元可得利益损失的问题。童启红主张，实验基地未按照约定供应全部3000株苗木，实际供应2200株，少供应800株，该违约行为导致其十亩土地空置，按每亩产量6000斤、每斤7.50元计算，每亩产值为45000元，故空置地损失为450000元（可扣除相关成本）。本院认为，童启红的这一主张缺乏事实和法律依据。首先，双方在本案诉讼中均明确，约定买卖的3000株苗木为小苗，因陈增灿处小苗数量不够，才换了部分大苗，从小苗、大苗相差3倍的价格和一般情理分析，实验基地和陈增灿关于部分小苗换成大苗后，实际供应的2200株苗木和原约定的3000株小苗基本相当的陈述，具有相当的可信度。何况，童启红收到2200株大、小苗木后，从未向实验基地提出苗木数量上的异议，也没有证据表明其催告过实验基地要求继续提供剩余苗木的事实。其次，即使实验基地未提供800株苗木的行为构成违约，实验基地也无需赔偿童启红主张的该项可得利益损失。其一，根据合同法第一百一十三条的规定，可得利益损失的赔偿须遵循可预见性规则，即该项损失应系违约方在签约时预见或应当预见。本案中，即使实验基地构成违约，因并无证据证明美人指葡萄苗仅实验基地或陈增灿处可购买，故实验基地即使未依约交足葡萄苗，其也不可能预见到童启红会将相应土地全部空置。其二，根据合同法第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，即使实验基地存在未交付800株苗木的违约行为，童启红在知道这一情形后，完全可以在最佳种植时间内采取另行购买苗木或种植其他苗木、其他作物等补救措施，但童启红主张其将土地空置，故即使存在损失，也系童启红未采取适当措施导致的扩大损失，不能要求实验基地进行赔偿。童启红的这一上诉理由不足，本院不予支持。原判在此判项的说理上虽有不当，但结果正确，该判项可予维持。
（三）关于因部分苗木死亡导致童启红的可得利益损失如何确定的问题。童启红主张，死亡苗木为960株，按每亩可种植75株、每亩利润45000元（亩产6000斤、单价7.50元）计算，可得利益损失为576000元。原判则结合苗木成活率、一般产值、利润率、对于死亡苗木的种植养护时间等进行裁量。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提供证据加以证明。本案中童启红主张上述576000元的可得利益损失，应就死亡苗木、每亩可种植苗木数量、美人指葡萄正常产值、当年销售价格等基本要素进行举证，实验基地和其他利害关系人可举证反驳。
从一审中各方当事人提供的证据和庭审陈述看，对于美人指葡萄的正常产值、销售价格、种植技术与利润的关系等问题上，并无明确的结论。实验基地出具的有关产值与价格的说明中，对于产值为“要求控产”、“一般亩产”的表述，对于销售价格也仅是一个5.50元-7.50元的区间。童启红二审中提供的谈话笔录中，产值、价格、成本等内容系询问人员的表述，实验基地法定代表人傅金松未明确承认。另外，从本案事实看，同批种植的同类苗木有2200株，多数苗木成活，童启红完全可以就当年种植的其他美人指葡萄的产值、销售价格、种植成本等进行举证，但童启红也未提供。依法应由童启红承担不利的法律后果。但鉴于一般情况下应当存在合理利润及实验基地亦认可存在合理利润的事实，可酌情确定，因此原判综合各项因素对此项可得利益进行裁量在裁判方法上是正确的。就原判具体的裁量过程，童启红对于亩产值、利润率、种植养护时间等裁量参考因素均有异议。经查，原判确定利润率为产值的15%没有相应的参考依据；因本案中的可得利益系指苗木未死亡前提下可得到的年度收益，原判按死亡苗木实际种植养护时间确定30%的比例亦显不当，据此裁量的可得利益明显小于童启红可能的收益。鉴于童启红对可得利益损失的举证不足，但可得利益损失又实际存在，本院综合各方当事人提供的证据材料、实验基地与童启红在本案诉讼过程中的陈述，特别是实验基地法定代表人在二审中关于净利润在10000元左右的陈述，参酌葡萄种植天气、市场变动等客观因素，结合土地租赁、种植养护成本、销售成本等各项因素，酌定本案中美人指葡萄每亩净利润为12000元。
就每亩可种植苗木数量的陈述，童启红的陈述存在反复，鉴于实验基地未提出上诉，就本项可得利益的计算基础，可按童启红主张的每亩75株进行确定。因此，按85%的成活率、死亡苗木中可正常种植568株葡萄苗木、每亩种植75株、每亩净利润12000元计算，可得利益损失为96939元。
根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条的规定，确定可得利益损失时，应根据合同法及该解释所确立的可预见性规则、减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则综合认定。首先，因实验基地作为农业作物种植销售的专业机构，应当知道种植美人指葡萄可能产生的利润，上述可得利益应在其可预见范围内。其次，对于葡萄苗木的死亡，根据科技中心的鉴定书，童启红自身也有一定的因素，但前述可得利益计算时在确定成活率上已经考虑到了其过错因素，不宜再重复评价其过错行为。再次，因前述酌定的12000元系净利润，是指在具备正常种植条件，投入质量符合要求的苗木、土地资源、人工、化肥等各种种植因素的情况下所产生的合理利润，根据损益相抵规则，因净利润的确定中已包括前述费用，故不再支持童启红关于死亡苗木所涉土地租赁费用、人工费和化肥等损失方面的主张，而葡萄并非一年生植物，故对应当投入的苗木成本仍确定为损失范畴。原判对其他费用予以重复评判不当，本院予以纠正。
此外，关于童启红提出的原判对陈增灿一审中提供的证据证明目的时的表述问题。经查，原审判决书中关于对陈增灿提供的证据表述为“……不能证明原告的证明目的……”，显然属于笔误，本院予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，因二审中实验基地对每亩美人指葡萄种植的净利润作出了新的陈述，及原判在可得利益的判定上存在一定的偏差，致实体处理上有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第二项及案件受理费负担部分，即驳回童启红其余诉讼请求；一审案件受理费14573元，由童启红负担12573元，诸暨市农业科技实验基地负担2000元。
二、变更原判第一项为：诸暨市农业科技实验基地应赔偿童启红苗木价款损失5150元、可得利益损失96939元（包括土地租赁费、人工费、化肥等成本支出）、鉴定费10000元，合计112089元，此款于本判决送达之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费据实调整为14385元，由童启红负担11000元，因本院准许其缓交申请，限于2003年4月15日前向本院交纳；诸暨市农业科技实验基地负担3385元，限本判决送达之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
代理审判员 孙世光
代理审判员 张 帆
二〇一三年三月七日
书 记 员 赵海琴