江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终455号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李军平，男，1970年1月3日出生，汉族，浙江省嘉善县人。
委托诉讼代理人：李建平，江西名大律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张新华，男，1962年8月21日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人。
委托诉讼代理人：邹晓明，江西鸿韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹维，江西鸿韵律师事务所律师。
上诉人李军平为与上诉人张新华建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与代理审判员罗武平、黄泰文参加的合议庭，书记员张媛担任记录，于2017年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人李军平的委托诉讼代理人李建平，上诉人张新华及委托诉讼代理人邹维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李军平的上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、诉讼费由张新华承担。事实和理由：一、发包单位宜春市汇龙大酒店有限公司扣留张新华8万元与李军平无关，也与本案无关。该8万元是张新华同意以发包方扣留8万元的方式补偿给原来的工程承建单位，因此与李军平无关。二、根据合同相对性原则，发包单位与张新华之间约定的桩基单价与李军平无关，也与本案无关。李军平与张新华约定的是长螺旋钻孔灌注桩施工，而冲击成孔灌注桩不在双方合同约定的范围内，李军平不存在无故终止施工的行为。至于发包单位将单价280元/米改为200元/米，是张新华与发表单位的事情，与李军平无关。何况，张新华作为转包人从中赚取75元/米，属非法所得，应当依法收缴。
张新华的上诉请求：1、驳回李军平的诉讼请求；2、支持张新华的反诉请求。事实和理由：一、李军平的诉讼主体不适格。双方签订的合同中，李军平仅为武汉锦城基础工程有限责任公司的代表，李军平未提供任何证据证明其为实际施工人，一审以李军平承认其以公司名义签订合同、领取工程款和结算，便认定其为实际施工人，有权主张权利是错误的。二、一审认定事实错误，偏袒李军平。张新华提供了相关证据证明已经向李军平支付756020元，一审只认定了453500元，否定已经支付的进场费5万元，退场费15万元，2013年5月6日支付10万元，代付的人员工资等2520元。事实上以上付款都是真实的，5万元进场费是在2012年8月23日付的，并不是9月29日，因为此时已经开工20多天；同年10月29日不支付15万元退场费李军平就不会退场。一审将这20万元认定在已付进度款203500元中明显错误。双方认可的结算单是李军平在2012年10月26日打印好的，已经写明了支付了进度款203500元，而退场费15万元是打印结算单后三天支付的，怎么可能包含在203500元之内。一审否定2013年5月6日支付的10万元的理由也是不成立的，该第二笔10万元付款，双方均在中国银行的转账交易单上签名确认，如果没有实收25万元，李军平不可能会在银行转账单上签名确认收到10万元。三、一审仅支持李军平赔偿4万元损失显属不当，应支持张新华要求李军平赔偿19万元损失的请求。由于李军平施工技术满足不了设计要求而单方终止了合同，导致整个工程施工进度收影响，业主另选施工队伍，并从张新华工程款中扣留8万元，作为第二次设备进场费，同时将单价280元／ｍ降至200元／ｍ结算，造成业主与张新华损失60多万元，对此张新华只要求李军平承担约30%的损失19万元，但一是只支持赔偿4万元，明显不合理、不公平。
上诉人双方的答辩意见均与其上诉意见一致。
李军平向一审法院的起诉请求：判令张新华向其支付劳务费423300元，赔偿李军平损失2万元，并承担本案诉讼费用。
张新华向一审法院的反诉请求：判令李军平赔偿无故终止工程分包合同造成张新华的损失19万元。
一审法院认定事实：2012年8月21日，张新华作为乙方（承包方）与宜春市汇龙大酒店有限公司作为甲方（发包方）签订《长螺旋钻孔灌注桩清包合同》一份，主要约定：工程地点及名称为江西宜春国际戴斯大酒店（宜春市袁州区袁山大道F—02号地块）；施工范围为酒店基础桩基；承包方式为清包；工期为2012年8月25日（开工）至2012年10月25日竣工（总工期为60天）；工程造价采用单价包干形式计价：按每平方米有效桩长单价包干计算，定价280元/米[含有Ф1000和Ф800两种桩（不含税费和水电费）]，单价已包括人工（函混凝土浇灌，钢筋笼制作，安装）、长螺旋机械、原始资料整理等交付使用前所发生的费用；甲乙双方签订合同后，甲方应在进场前向乙方预交进场费5万元，在工程完工验收合格后全额抵工程款；工程款支付与结算：按进度付款，每完成100根桩结算一次，支付已完成工程造价的80%；工程竣工通过验收后甲方在收到结算资料一周内将在乙方配合下办理完结算手续；乙方根据地址勘察报告，承诺有把握进行正常施工，如乙方因机械或地质原因无法施工，所造成的所有损失均由乙方自负。该合同抬头部分的承包方（乙方）打印的是江苏太湖地基工程公司宜春分公司（以下简称太湖公司宜春分公司），但尾部落款处乙方代表签字是张新华，没有加盖太湖公司宜春分公司的公章。
2012年9月9日，李军平以武汉锦城基础工程有限责任公司的名义（以下简称锦城公司）作为乙方与张新华作为甲方签订《桩基施工包工协议》一份，主要约定：工程名称、地点和前述合同一致；工作内容为长螺旋钻孔泵压砼灌注桩的施工，桩径800mm、桩数约400根（主楼部分）。包括桩机进出场、设备安装、钻孔、砼灌注、钢筋笼制作与安放、现场自行管理；承包方式为包工、包机械设备、不包料；包工单价：成桩施工250元/m3（125元/m）；合同包工总价款约120万元；工期为50天；甲方开工前两天向乙方提供合格的施工图纸两份和地质报告一份，书面向乙方进行详细的技术交底，并施放基桩桩位，及时向乙方提供适合长螺旋钻孔泵压砼灌注桩合格的混凝土；乙方按设计施工图纸、甲方的技术交底、国家颁发的有关建筑工程规范、规程和技术标准组织施工，向甲方按期提交合格的工程桩，向甲方提供原始的施工记录一份；工程款支付方式为现金，乙方进场施工，每施工完成100根桩，甲方付已完成工作量的60%工程款，余款在检测合格后七日内一次付清。合同还对工程质量、工程量的确认及设计变更、工程验收、工程延误和施工异常经济补偿、违约等内容做了约定。该合同的抬头部分甲方打印的单位是太湖公司宜春分公司（张新华），但尾部落款处甲方仅有张新华签名，没有加盖太湖公司的公章。庭审中，张新华确认该份合同系其个人与锦城公司所签。该合同签订前，李军平已于2012年8月23日安排设备进场，2012年9月8日开工。张新华于2012年9月29日向李军平支付了进场费5万元。施工期间，李军平用长螺旋成孔压灌桩钻孔191个，但因有三个遇到灰岩未完成，实际完成长螺旋钻孔泵压砼灌注桩288根。之后因地质问题，李军平使用的长螺旋成孔压灌桩无法继续施工，遂于2012年10月23日停止施工。
2012年10月29日，双方进行了结算，并签订《工程款结算单》一份，载明：“1、内容：由我方施工的宜春国际戴斯大酒店桩基部分，桩机于2012年8月23日进场，2012年9月8日开工至2012年10月23日完工。总桩数288根，历经46天，其中因天气、场地等原因休息9天，有效施工时间为37天。总累计米数7014.4m；2、计算方式：米数*125m,7014.4*125=876800合计工程款为（大写）捌拾柒万陆仟捌佰元整（小写876800元），现已支付了进度款（大写）贰拾万叁仟伍佰元整（小写203500），余款请按合同规定给予付款。”张新华作为甲方，李军平作为乙方在该结算单上均予以签名，李军平签名落款时间系打印日期为2012年10月26日，张新华落款时间是2012年10月29日。当日，张新华向李军平支付了退场费15万元。随后，张新华另找李运动进场继续施工，李运动使用冲击成孔灌注桩进行施工。
2013年1月11日，张新华与宜春市汇龙大酒店有限公司工程部就宜春国际戴斯大酒店桩基工程进行了结算，结算单载明：“1、长螺旋成孔灌注桩总桩长6934.8m，合同价200元/m，计金额6934.8m×200元/m=1386960元；2、冲击成孔灌注桩总桩长1421.4m,合同价240元/m，计金额1421.4m×240元/m=341136元;3冲击成孔灌注桩放钢筋笼259m，计259m×6元/m=1554元（扣钢筋工工资），总计金额：1729650元，大写壹佰柒拾贰万玖仟陆佰伍拾元整”。
2013年5月6日，张新华通过中国银行向李军平转账10万元，双方均在转账凭证上签名。同日，原告向被告出具欠条一张，载明“收到张总工程款壹拾伍元整小写（150000）元”。对于该天，张新华实际支付给李军平的工程款是15万元还是25万元，双方说法相悖。李军平称当天在银行时张新华先转账10万元，再付5万元现金，共支付15万元，李军平出具了15万的收条。而张新华辩称是先付15万元现金，李军平出具收条后，再转账10万元给李军平，共支付了25万元。2014年2月18日，张新华通过建设银行向锦城公司的法定代表人杭上乙转账10万元，嗣后，该款由杭上乙转给李军平。2014年2月21日，张新华向宜春市汇龙大酒店有限公司办理领款手续时被扣8万元。此后，李军平多次向张新华催讨剩余工程款无果，遂诉至法院。
一审法院认为：
（一）关于李军平是否是本案适格原告的问题。张新华辩称，与其签订《桩基施工包工协议》的对方是锦城公司，李军平是锦城公司的代表，不是本案的适格原告。但该院认为，就本案事实来看，庭审中李军平承认其是以锦城公司的名义与张新华签订合同，且李军平既是案涉桩基工程的具体施工人也是工程款的实际领取人，与张新华进行结算的也是李军平个人，故应认定李军平是案涉桩基工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权就工程款主张权利，故张新华的辩称理由不成立，李军平是本案适格原告。
（二）关于案涉《桩基施工包工协议》是否合法有效，以及李军平诉请张新华支付劳务费423300元和赔偿损失2万元是否有事实和法律依据问题。虽然李军平主张的是劳务费，但本案张新华所分包的桩基工程不属劳务分包范畴，故李军平诉请的劳务费实际应是工程款。本案中，因合同双方均没有建筑施工资质，故张新华以个人身份与李军平借用锦城公司的资质所签订的《桩基施工包工协议》违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，但就李军平已实际完工的288根桩基钻孔工作，张新华未提出存在质量问题，且双方就该工程量也已进行了结算，故李军平有权要求张新华支付剩余工程款。就工程款的金额问题，双方已经结算，确定了总工程款为876800元，但对已付款金额双方存在较大争议。李军平称已付款453500元，张新华称已付款756020元，双方的差距主要体现在两部分：一部分是2012年9月29日的进场费5万元和2012年10月29日的退场费15万元，是否包含在2012年10月29日的结算清单中载明的已付款203500元中，是否存在重复计算问题；还有一部分就是2013年5月6日已付款金额到底是15万元还是25万元。该院审查认为，对第一部分，张新华主张的已付款所依据的付款凭证是李军平向张新华催讨工程款过程中向张新华弟弟出具的张新华已付款清单，而该清单内容写得非常明确：“2012年9月29日给50000元进场费，10月29日完工退场给150000元，两笔钱收到后办了一张工程结算单，把收到款项合并写到结算单里，当时张总（张新华）要求把业主代扣3500元挖机费用一并写进结算单。”故可以认定张新华所称结算单里的已付款203500元中已包含了2012年9月29日进场费和2012年10月29日的退场费及代扣费3500元，张新华辩称除结算单里的203500元之外另支付了进场费5万元和退场费15万元，理由不能成立，该院不予采信；对第二部分，2013年5月6日已付款是25万元还是15万元问题。张新华辩称先付现金15万元后，再因为李军平不同意而再转账10万元，实际付款25万元。而李军平陈述张新华先转账10万元，再拿5万元现金，实际付款15万元。该院认为，虽然李新平在张新华办理银行转账10万元的银行转账手续上进行了签名，但李军平仅做签名，未做意思表示，该转账凭证也是银行内部留存的材料，并不是张新华持有，不能据此认定李军平收到张新华15万元现金之后，另行收取10万元转账款。且张新华也没有提供另外支付李军平15万元现金的来源（银行取款凭证等），其作为证据提供的付款凭证“张新华付款清单”也写明了2012年5月6日付款15万元给李军平，张新华对此付款清单一直未提出异议。故上述张新华的说法不能成立，该院认定2012年5月6日张新华向李军平付款的金额为15万元。综上，张新华共向李军平支付工程款453500元。故李军平要求张新华支付剩余工程款423300元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。对于李军平诉请张新华支付损失2万元，因未提供证据证实，该院不予支持。
（三）对于张新华反诉李军平赔偿无故终止合同造成的损失19万元是否有事实和法律依据的问题。张新华的上述主张实质上是要求李军平承担赔偿损失的违约责任。但在本案中，双方签订的《桩基施工包工合同》因双方均无建筑施工资质而为无效合同，故不存在承担违约责任的问题。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，合同无效后，有过错方应赔偿对方损失。本案在履行合同过程中，因约定使用长螺旋钻孔灌注桩施工，而部分地方无法使用该型号设备施工，导致另找其他施工单位使用冲击成孔灌注桩进行施工，对于可能出现该情况的风险，张新华在与李军平签订合同时应当预见到，因此，造成二次施工的损失，双方都有一定过错。故对张新华反诉的损失，李军平应承担一定的赔偿责任。对于损失的范围和金额，虽然张新华提出因建设方扣了其8万元，并损失单价差额55万元，但张新华提供的扣款凭证上并未注明扣款8万元的具体原因，结算单上的结算单价与合同价存在差额55万元也不能证明系李军平原因造成，故损失金额无法认定，出于公平原则，该院酌定李军平向张新华赔偿损失4万元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限张新华于本判决书生效之日起十日内向李军平支付工程款423300元；二、李军平赔张新华损失4万元；上述两项相抵，张新华尚应向李军平支付工程款343300元；三、驳回李军平的其他诉讼请求；四、驳回张新华的其他反诉请求。案件受理费7950元，由张新华负担7591元，李军平负担359元；反诉费4100元，由李军平负担1726元，由张新华负担2374元。
本院经审理查明，2012年9月9日，甲方：江苏太湖地基工程公司宜春分公司（张新华）与乙方：武汉锦城基础工程有限责任公司签订了一份《桩基施工包工协议》，该合同落款处甲方由张新华签字并加盖了张新华个人印章，乙方由李军平签字并加盖了武汉锦城基础工程有限责任公司印章。另经查询国家企业信用信息公示系统，武汉锦城基础工程有限责任公司股东为陈丽芬、杭上乙、李军平。
本院认为，本案建设施工合同的当事人为张新华与武汉锦城基础工程有限责任公司，由于李军平为武汉锦城基础工程有限责任公司的股东，其在合同中签字行为属于代表公司的职务行为，该合同的权利与义务依法应由公司享有和承担。一审在武汉锦城基础工程有限责任公司未参加诉讼的情况下，仅凭李军平的陈述，认定李军平挂靠武汉锦城基础工程有限责任公司承包涉案工程，属于本案工程的实际施工人，没有法律依据。即使李军平与武汉锦城基础工程有限责任公司存在某种程度的经济或其他关系，亦属于公司内部法律关系，在外部法律关系上，李军平不具有本案原告的诉讼主体资格。因此，李军平的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。
综上，上诉人张新华的主要上诉理由成立，其主要上诉请求应予支持。一审判决认定事实和适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初636号民事判决；
二、驳回李军平的诉讼请求；
三、驳回张新华的反诉请求。
一审案件受理费7950元、反诉案件受理费4100元，二审案件受理费6449.5元，共计18499.5元，由李军平负担16649.5元，张新华负担1850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 刚
代理审判员 罗武平
代理审判员 黄泰文
二〇一七年六月九日
书 记 员 张 媛