辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民三终字第00241号
上诉人（一审被告）：曹会宝，男。
委托代理人：滕仁庆，天津滨悦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐善，男。
委托代理人：王洪吉，盘锦正义法律服务所法律工作者。
委托代理人：李自明，盘锦正义法律服务所法律工作者。
一审被告：营口振发水利建筑工程有限公司。
法定代表人：王锡元。
一审被告：江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司。
负责人：何俊。
上诉人曹会宝因与被上诉人徐善、一审被告营口振发水利建筑工程有限公司（以下简称营口振发公司）、一审被告江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司（以下简称神龙盘锦公司）船坞、码头建造合同纠纷一案，不服大连海事法院（2015）大海商初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人曹会宝和其委托代理人滕仁庆、被上诉人徐善的委托代理人王洪吉到庭参加诉讼，一审被告营口振发公司、神龙盘锦公司经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐善一审诉称，曹会宝欠其工程款988167元至今未付，起诉要求：1.判令曹会宝立即支付所欠工程款988167元；神龙盘锦公司在其欠付工程价款范围内承担支付责任；营口振发公司承担连带支付责任。2.由三被告承担本案全部涉案费用。
曹会宝一审答辩称：1.曹会宝与徐善不存在合同关系，在管委会的调查笔录中，徐善自认是苏配文找到他并约定工程如何承揽及利润分配，其索要的工程款应由苏配文支付。2.徐善工程量有虚假，神龙公司于2014年8月30日所出具的砂棱体工程结算表显示工程方量为406600立方米，而孟庆银与张福海、徐善、王开用及姚宪林五人的工程量总计达510723立方米。3.徐善本人于2014年4月17日已收到船机、人工费430800元，该款项应在诉请的工程款中扣除。4.徐善没有证据证明停工是由曹会宝的原因造成的，故徐善所称误工损失的发生与曹会宝无关联。
营口振发公司一审未答辩。
神龙盘锦公司一审未答辩。
一审法院经审理查明如下事实：
1.涉案工程名称为：盘锦辽滨沿海经济技术开发区水城内外海枢纽控制工程（围堰及海堤）工程。施工地址：辽宁省盘锦市辽东湾新区。发包人：盘锦辽东湾新区管理委员会。总承包人：江苏神龙海洋工程有限公司。江苏神龙海洋工程有限公司承包涉案工程后，其盘锦分公司与营口振发公司签订两份分包合同，两份分包合同的项目名称分别是：（1）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工海堤分部充砂袋分项工程；（2）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工围堰分部充砂袋分项工程。曹会宝与营口振发公司之间是挂靠关系，曹会宝借用营口振发公司的施工资质进行涉案工程的承包，因此名义上的分包人为营口振发公司，实际分包人为：曹会宝。徐善为曹会宝雇佣的涉案工程的实际施工人之一。
2.曹会宝通过案外人苏配文找到徐善，并与徐善口头约定，由徐善提供自有船舶为曹会宝在盘锦辽滨的工程做吹砂，并约定每立方米工程款为12.5元，接管后为15元。2013年12月20日徐善与曹会宝进行工程结算，并于同日制作《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹沙筑坝工程量结算单》、《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程误工补充结算单》各一份，结算单上显示曹会宝欠付工程款总计为832207元。徐善与曹会宝工程结算之后，徐善自认曹会宝又支付过6万元，包括2014年9月5日，曹会宝支付给徐善的人工费3.5万元人民币。
3.相对于振发公司来说，向其发包的神龙盘锦公司在涉案工程中拖欠的工程款金额为6451830元人民币。
4.徐善为防止被告神龙盘锦公司向曹会宝支付尚欠的工程款，曹会宝得款后潜逃，自身利益得不到保护，于诉讼过程中向一审法院申请保全，要求神龙盘锦公司停止向曹会宝或营口振发公司支付工程款988167元。一审法院于2015年2月25日作出同意保全裁定，并送达各方当事人。
5.盘锦辽东湾新区原名为盘锦辽滨沿海经济技术开发区。
一审法院认为，本案为码头建造合同纠纷，各方对于在涉案工程中的身份及存在欠付工程款的事实均无异议，案件的争议焦点主要为：1.曹会宝与徐善之间是否存在合同关系？有无向徐善支付工程款的义务？支付工程款具体数额应为多少？2.营口振发公司、神龙盘锦公司是否承担责任，承担什么样的责任，具体数额多少？3.徐善主张的管线租金、损坏及丢失赔偿款应否支持？
关于争议焦点一，徐善提供的《工程量结算单》、《误工补偿结算单》及《管线租金、损坏及丢失赔偿款》落款处均有曹会宝的签名，注明“欠款人：曹会宝”可以说明与徐善存在施工合同关系的是曹会宝，而非曹会宝抗辩的苏配文。曹会宝作为合同的相对人有义务按照结算单约定的欠款数额向徐善支付工程价款。曹会宝提交的证据一及法院依其申请调取的四份询问笔录，不能起到其主张的证明目的，一审法院不予采信。对于拖欠工程款的具体数额，两份结算单已清楚表明为832207元，工程结算后，徐善自认，曹会宝又支付了6万元，扣除这部分后，徐善诉请的工程欠款数额为772207元，对于该数字一审法院予以认可。曹会宝抗辩称，2014年4月17日，其又另支付徐善430800元，应从诉请数额中扣除，并提交一份《证明》以支持其抗辩。对于该份《证明》，徐善不否认其真实性，但称该款项于工程结算前已支付，制作结算单时已计算在已支付的工程款范围内，结算后又补签的，也因此用的是“证明”两字，而非“收条”，该笔款项并非在2014年4月17日支付的，不应在诉请数额中扣除。一审法院认为，徐善的抗辩理由成立，用“证明”不符合常理，不能推定该笔款项系在结算单出具后支付的，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条之规定，曹会宝此项异议不能成立。曹会宝抗辩的关于工程方量虚假问题，从双方提供的证据来看，曹会宝与徐善之间方量表述名称和方式与其和神龙盘锦公司之间的方量表述名称与方式不同，不能做同一对比，不能通过徐善方工程量的简单相加而得出徐善虚构工程量的事实。且曹会宝与神龙盘锦公司之间方量的计算不能约束徐善和曹会宝之间的方量计算，且《工程量结算单》，已经双方确认签字，非因法定事由不得变更、撤销或反悔。关于误工补偿，《误工补偿结算单》已经双方签字确认，依法成立并生效，非因法定事由不得变更、撤销或反悔，曹会宝在没有证据证明存有法定撤销或变更事由时，均应依照约定履行义务，因此曹会宝抗辩的徐善无证据证明误工是由曹会宝造成的，曹会宝不应支付误工补偿结算单中的误工费的抗辩不能成立。
关于争议焦点二，一审法院认为，徐善主张、曹会宝亦自认其与营口振发公司是挂靠关系，系借用营口振发公司的建筑资质获得承包权，在与神龙盘锦公司的往来中，曹会宝均是以营口振发公司的名义进行的，此点从神龙盘锦公司提供的《项目施工分包合同》、《砂棱体工程结算表》、《工程量审核单》等一系列证据材料中可以得出。在与徐善的往来中，曹会宝则是以自身名义进行的，此点从徐善提交的两份结算单可以看出。综上，营口振发公司为名义上、形式上的分包人，曹会宝为实际分包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，虽然该分包合同应认定为无效，但考虑到涉案工程已实际竣工并结算，结算过程中各方当事人未对工程质量提出异议，视为工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，徐善有权利请求支付工程价款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，徐善向挂靠人曹会宝与被挂靠人营口振发公司主张连带责任符合法律规定，一审法院予以支持。
相对于营口振发公司来说，神龙盘锦公司是直接发包人。作为发包人，神龙盘锦公司应依照约定，及时足额的向分包人支付工程款，而实际情况是，不但欠付工程款，而且欠款数额巨大，远超出本案徐善诉请的标的额，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，徐善有权利向发包人神龙盘锦公司主张支付欠付的工程款，神龙盘锦公司亦应在欠付工程款范围内承担支付责任。因神龙盘锦公司欠付的工程款数额为6451830元人民币，所以徐善有权利直接向神龙盘锦公司主张772207元人民币的工程款。现徐善对涉案工程的总承包人、名义分包人、实际分包人均提起诉讼，各方依法均是责任主体，本判决生效后，徐善可以选择向任何一方实际主张权利，其中任何一方向徐善支付工程款后，其他各方向徐善支付工程款的责任即告消灭。
关于争议焦点三，一审法院认为，在《管线租金、损坏及丢失赔偿款》中，管线租期在施工期间内，且签字人为曹会宝及苏配文，徐善并未与曹会宝存在其他施工合同关系，能够说明管线系用于涉案工程中，与本案具有关联性。曹会宝作为涉案工程的实际分包人及管线租用人有义务依照双方约定支付管线租金及损坏和丢失的赔偿款，为了方便当事人及诉讼经济原则，徐善可以同时主张该项请求。因该项请求不属于工程款，且徐善与神龙盘锦公司及营口振发公司之间不存在合同关系，神龙盘锦公司及营口振发公司不负支付责任。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，曹会宝与营口振发水利建筑工程有限公司、江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司连带清偿原告徐善工程款772207元人民币；二、本判决生效之日起十日内，曹会宝向徐善支付管线租金、损坏及丢失赔偿款215960元人民币；三、驳回徐善的其他诉讼请求。案件受理费13681元，保全费5000元，由被告曹会宝负担，其中的15691元被告营口振发水利建筑工程有限公司负连带清偿责任，与判决第一项一并给付徐善。
上诉人曹会宝上诉称：1、徐善是为苏配文干活，应当由苏配文向其支付工程款，而不应由曹会宝承担责任；2、一审遗漏了徐善同意在曹会宝得到神龙盘锦公司工程款并付清船机费和补偿费后，徐善按照结算款的30%返还曹会宝的事实，因此请求二审法院在原判基础上应当扣除工程款的30%；3、一、二审诉讼费由徐善承担。曹会宝为支持其主张，向本院提供了三组证据：1、苏配文与应于民签订的调船协议，拟证明徐善与苏配文是合同相对方；2、经过一审质证的“合作协议”及相关证据，拟证明曹会宝与徐善达成过徐善按照结算款30%返还曹会宝的合意；3、证人桑福文（出庭）证言，拟证实徐善与苏配文是合同相对方，徐善与曹会宝达成过徐善按照结算款30%返还给曹会宝的协议。
被上诉人徐善答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对曹会宝提出证据，徐善认为：1、租船协议与本案无关，不能证明其和曹会宝之间不存在合同关系；2、双方达成的合作协议是在曹会宝威胁下签署的，应属无效；现在是徐善向曹会宝主张所欠工程款，并非协议中所述徐善和曹会宝共同向神龙盘锦公司要款；向神龙盘锦公司要欠款并没有结果，返还30%工程款的内容也不成立；3、桑福文的证言不能证明徐善与曹会宝之间没有合同关系，也不能证明徐善同意按照结算款30%返还给曹会宝。
对于曹会宝在二审中提供的证据，本院经双方质证后认为，证据1只能反映案外人应于民与苏配文之间的合同关系，与本案无关，不应予以采信；证据2具有真实性，与本案有一定关联性，因徐善没有证据证明是在曹会宝威胁下签订，故此协议具有合法性，本院对该证据予以认定；证据3不能证明徐善同曹会宝之间不存在合同关系，仅能证明合作协议是曹会宝所书，签订合作协议的目的是共同向神龙盘锦公司索要欠款。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：2013年12月20日，曹会宝与姚宪林、张福海、徐善、孟庆银、王开用（王开付代）、桑福文、应于民、林福明、苏配文共同商定后，由曹会宝书写“合作协议”一份，其余人分别签字。主要内容是，大家合力向神龙盘锦公司索要曹会宝分包的工程欠款，如索要成功，船机费、补偿款按总数的30%返还曹会宝；平板船和起锚船、吸砂船的补偿款和多加的款项，按原数返还给曹会宝。上述事实，有合作协议书、证人桑福文证言、庭审笔录等材料在卷佐证，可以认定。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曹会宝主张徐善与苏配文是合同相对人，徐善应当向苏配文主张工程欠款，但曹会宝所提供的证据不能证明其主张，更不能对抗原审中徐善提供的《工程量结算单》及《误工补偿结算单》等证据的证明力，故曹会宝应当承担举证不利的后果。此外，曹会宝虽主张徐善应当返还30%工程款，但因该合作协议的目的是曹会宝与徐善等人共同向神龙盘锦公司索要工程欠款，徐善返还曹会宝30%工程款的前提是上述工程欠款索要成功，而曹会宝未能提供证据证明其同徐善等人向神龙盘锦公司索要欠款成功，故其亦应承担举证不利的后果。故曹会宝的主张依法无据，不应予以支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5746元，由上诉人曹会宝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 越 飞
代理审判员 张 岩 松
代理审判员 刘 善 超
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 林斌（代）