吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第452号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所长春市东。
负责人张建威，总经理。
委托代理人连宁，吉林煜博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨光，男，汉族，1938年9月14日生，住长春市朝阳区。
委托代理人王淑琴，吉林阳光博舟律师事务所律师。
原审被告吴轶博，女，汉族，1977年4月19日生，住长春市绿园区。
原审被告吴轶佳，女，汉族，1975年8月2日生，住长春市二道区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的委托代理人连宁，被上诉人杨光的委托代理人王淑琴到庭参加诉讼，原审被告吴轶博、吴轶佳经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
原审原告杨光原审诉称，2013年8月1日11时，被告吴轶博驾驶被告吴轶佳所有的吉ANW6**号小轿车，沿安达街由南向北行至牛仔裤KTV门前，遇原告驾驶电动车沿安达街由南向北行驶到牛仔裤KTV门前变更车道时，两车相刮。原告受伤，被送往吉林大学第一医院救治，诊断：左胫腓骨远端开放性骨折，原告为治疗住院两次。事故被公安部门认定，原告与被告吴轶博负事故同等责任。现要求被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（下称保险公司）在保险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、误工费、精神损害抚慰金、律师代理费共计154,632.46元，不足部分由被告吴轶博、被告吴轶佳负连带赔偿责任。案件受理费由被告承担。
原审被告吴轶博经合法传唤未到庭，在接受询问时称，原告所述事故发生的经过属实，当时驾车为借用吴轶佳的车辆。
原审被告吴轶佳原审辩称，被告吴轶博驾驶的车辆为借用其所有的车辆。该车由被告保险公司承保了交强险和第三者责任险，应由保险公司承担赔偿责任，但鉴定费、诉讼费因原告负事故同等责任，应由原告承担50%。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司原审辩称，被告吴轶佳的车辆在保险公司投保了交强险和第三者责任险（限额20万），同意按法律规定承担赔偿责任，但鉴定费、诉讼费、律师代理费不在理赔范围内，不同意承担。
本案经原审法院审理认定，2013年8月1日11时，被告吴轶博驾驶被告吴轶佳所有的吉ANW6**号小轿车，沿安达街由南向北行至牛仔裤KTV门前，遇原告驾驶电动车沿安达街由南向北行驶到牛仔裤KTV门前变更车道时，两车相刮。原告受伤，被送往吉林大学第一医院住院救治，诊断：左胫腓骨远端开放性骨折。原告住院29天后出院，支付医疗费57,586.30元，后于2014年3月6日再次入住该医院1天，支付医疗费1,511.38元。事故由长春市公安局交通警察支队朝阳区大队认定原告与被告吴轶博负事故同等责任。诉讼中原告申请对其伤残等级进行司法鉴定，由长春市中级人民法院司法辅助办公室组织各方当事人抽取决定鉴定机构，由吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，意见为：被鉴定人杨光此次左下肢损伤伤情评定为十级伤残。被告保险公司对原告伤情的护理期限要求鉴定，长春市中级人民法院再次委托，由吉林华远司法鉴定中心进行鉴定，意见为：杨光左胫腓骨开放性粉碎性骨折外固定架术后，护理期限为2013年8月-2014年3月7日。另查，被告吴轶佳为吉ANW6**号小轿车车辆向被告保险公司投保了交强险和第三者责任险、不计免赔险（限额20万元）
原审法院认为，被告吴轶博驾驶借用被告吴轶佳车辆时，违反《中华人民共和国道路交通安全法》将原告驾驶的电动车相刮，致使原告受伤，被公安交警部门认定原告与被告吴轶博负事故同等责任，被告吴轶博应对原告的损害承担50%的赔偿责任。被告保险公司为事故车辆承保了交强险和第三者责任险，其应在保险范围承担赔偿责任。关于具体赔偿数额，1、医疗费，原告两次住院实际支付医疗费59,097.68元，被告保险公司虽主张乙类药赔偿80%，丙类药不予赔偿，但原告的用药是在正规医院，医生的诊查后，结合原告伤情所进行的合理治疗，保险公司该项约定应为格式化条款，且其制定商业险合同时，原告并非合同相对方，不应对原告产生约束力，故应予保护。关于原告在吉大一院的门诊费票据5张，支付465.00元，有相应门诊手册佐证，是合理治疗支出，亦应保护。原告提供的中国人民解放军第425中心医院的门诊费用3张，合计1,180.50元，结合原告提供的该医院的就医卡及原告病情须消炎就医治疗的过程，亦应予保护；2、住院伙食补助费，原告住院30天，按法律规定，应赔偿3,000.00元（100.00元×30天）；3、护理费，原告住院期间均为一、二级护理，又根据在诉讼期间吉林华远司法鉴定中心的意见，杨光左胫腓骨开放性粉碎性骨折外固定架术后，护理限为2013年8月-2014年3月7日，应保护19,546.90元（2,361.92元×8个月+108.59元×6天）；4、交通费，原告发生事故时急救费用164.10元应予保护，原告提供的燃油费票据，考虑原告就医、复查的证实际情况，适宜保护200.00元；5、伤残赔偿金，因原告在经诉讼中，组织鉴定，被评为十级伤残，结合原告实际年龄，应保护5年，即1,1137.30元（22,274.60元×5年×10%）；6、精神损害抚慰金，原告被评为十级伤残，住院30天，康复期较长，但其责任为对等责任，适宜保护4,000.00元；7、误工费，原告伤后经吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，于2014年10月10日被评定为十级伤残，原告向法庭提供了长春百善经贸有限公司的企业工商简表，该公司出具的证明2份，及工资发放明细、中国农业银行工资支付对账单，可以证明原告受该公司雇佣，月工资3,400.00元，但事故发生后未予发放的情况，故应保护原告误工费49,006.90元（3,400.00元×14个月+3,400.00元/21.75天×9天）；8、鉴定费，原告在诉讼期间为诉讼鉴定伤残支付鉴定费1,500.00元，考虑原告自身责任，适宜保护750.00元；9、律师代理费，考虑原告自身责任，适宜保护4,000.00元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原审法院判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内，在交强险范围内一次性赔偿原告杨光医疗费及住院伙食补助费10,000.00元、护理费19,546.90元、交通费364.10元、伤残赔偿费1,1137.30元、精神损害抚慰金4,000.00元、误工费49,006.90元；在第三者责任险范围内赔偿原告医疗费及住院伙食补助费26,871.59元[（59,097.68元+465.00元+1,180.50元+3,000.00元-10,000.00元）×50%]，以上共计120,926.79元。二、被告吴轶博于本判决生效后十日内，赔偿原告杨光鉴定费750.00元、律师代理费4,000.00元。三、原告杨光其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,377.00元,由原告负担1,300.00元，被告吴轶博负担2,077.00元。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，向本院提出上诉。上诉请求为：撤销原审判决，改判上诉人不承担被上诉人误工费的49006.90元赔偿责任；上诉费由被上诉人承担。上诉理由为：原审认定由上诉人在保险责任限额内，赔偿被上诉人误工费，属于认定事实不清。本案被上诉人事故发生时已经年满77周岁，对于已经到达国家法定的企业职工退休年龄的职工，法院判决保护误工费应对主张者提供的证据进行严格审查。被上诉人在住院期间接受上诉人查勘询问时称已经退休。原审认定被上诉人每月存在3400元误工费的证据为长春百善经贸有限公司出具的两份证明，包括误工证明和工资证明以及工资发放明细、中国农业银行工资支付对账单。被上诉人出具的2份证明包括2014年6、7、8月份的工资发放表和工资证明，工资发放表载明被上诉人每月工资为3400元，而工资发放证明中载明百善公司不同时间支付给被上诉人的工资，但是该两份证明的数额并不能达成一致，被上诉人的主张以及原审判决均没有在证据完全吻合的情况下作出了认定，属于事实不清。同时，被上诉人提供的银行对账单中存入被上诉人账号的数额与每月3400元的主张也不符合，以及由谁存入被上诉人账户不详，不能仅仅依据百善公司的证明就认定此款由百善公司存入，且该银行账单中有两笔属于个人电汇，更不能以单位的证明就认定该款由百善公司存入，更不能完全证明存入的款项系支付给一个年满77周岁人员的工资，且百善公司也没有说明被上诉人在公司的具体职务，负责公司的哪部分业务，为单位创造哪些价值。
被上诉人杨光二审答辩称：一审误工费事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉。
原审被告吴轶博二审未到庭，亦未提交书面意见。
原审被告吴轶佳二审未到庭，亦未提交书面意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另，被上诉人代理人在二审庭审中陈述，被上诉人退休前有单位但是破产了，好像是五七厂，记不清了。被上诉人现在单位担任技术顾问，具体工作是关于煤炭质量检测和混合搅拌的配比。
本院认为：原审庭审中，被上诉人为证明己方的误工损失，向法庭提交了长春市百善经贸有限公司2013年5、6、7月份工资发放表、长春市百善经贸有限公司2014年12月11日出具的“证明”一份及中国农业银行金穗借记卡明细对账单一份。在工资发放表中记载杨光每月发放工资3400元，5月份工资发放日期为6月10日，6月份工资发放日期为7月10日，7月份工资发放日期为8月10日。“证明”内容为：“杨光发生交通事故前，我公司将杨光的工资汇入其在中国农业银行股份有限公司长春朝阳支行，卡号为×××账户内。具体时间、工资和其他费用如下：2013年3月12日转款12000元；2013年4月15日个人电汇10000元、个人汇款2000元；2013年5月31日汇款6000元；2013年7月9日（应是6月份的）18000元。”首先，上述证据只能证明杨光的农行卡中收到汇款，但不能证明上述款项来源于长春市百善经贸有限公司。其次，结合农行对账单，款项汇入时间与工资发放表不符。款项数额也与工资表中记载的数额相去甚远，被上诉人在二审中陈述杨光对单位销售和购买原材料有帮助，超出3400元部分属于居间费。按被上诉人陈述，其居间方面的收入远远多于技术顾问的收入，但被上诉人并未提及其承担居间方面的业务，亦未提供证据证明其存在居间行为，对于被上诉人的解释，本院无法采信。再次，工资发放表显示5、6、7月份均为杨光发放了工资，但按照农行对账单，该3个月份并非均有工资发放记录。鉴于被上诉人提供的证据相互矛盾，本院不予采信。因被上诉人为退休人员，在事发时已75岁高龄，在其未举证证明每月从长春市百善经贸有限公司获得3400元工资，亦未提供其他证据证明被上诉人受聘于长春市百善经贸有限公司并获得相应报酬的情况下，原审法院保护被上诉人的误工费并无事实依据。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、六十四条、一百四十四条、一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1631号民事判决第二项；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1631号民事判决第一、三项；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内，在交强险范围内一次性赔偿被上诉人杨光各项费用45048.30元。（医疗费10,000.00元、护理费19,546.90元、交通费364.10元、伤残赔偿费1,1137.30元、精神损害抚慰金4,000.00元）在第三者责任险范围内赔偿原告医疗费及住院伙食补助费26,871.59元[（59,097.68元+465.00元+1,180.50元+3,000.00元-10,000.00元）×50%]，以上共计71919.89元；
四、驳回被上诉人杨光其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3377.00元，由被上诉人杨光负担1300.00元，由原审被告吴轶博负担2077.00元。二审案件受理费1025.00元由被上诉人杨光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 高云燕
代理审判员 肖 瑶
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 李蓬勃