广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终169号上诉人（原审原告、反诉被告）：汕头市濠江区达濠街道葛洲社区居民委员会，住所地汕头市濠江区葛洲社区。法定代表人：张速金，主任。委托诉讼代理人：刘萍，广东特力律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩彬彬，广东特力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市长泰投资实业有限公司，住所地汕头市濠江区葛洲村凤珠园八巷1号附楼。法定代表人：陈茂泰。委托诉讼代理人：余晓，广东腾翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖滇，广东腾翔律师事务所律师。上诉人汕头市濠江区达濠街道葛洲社区居民委员会（以下简称葛洲居委）因与被上诉人汕头市长泰投资实业有限公司（以下简称长泰公司）农业承包合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院(2017)粤0512民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人申请庭外和解两个月，但终未能达成和解。本案现已审理终结。葛洲居委上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判，支持葛洲居委的一审诉讼请求，或将该案发回重审；2、本案诉讼费由长泰公司负担。事实和理由：一、一审法院认定本案案由系农业承包合同纠纷，与涉案合同的内容和性质不符。本案案由并非是农业承包合同纠纷，而是包含了墓园的建设工程合同与墓园的承包经营合同两份综合合同的内容。一审判决对于案由认定有误，导致了有关权利义务认定出现了偏差。涉案合同的内容不包括农业生产，涉案合同包括两方面内容：一是由长泰公司建设涉案墓园，二是由长泰公司管理墓园。目前，涉案墓园尚处于施工状态，办理了规划、用地等许可，但还没有办理建设许可、未办理竣工验收，尚不能正式进入管理的阶段。该合同性质的认定对于当事人权利义务产生重大影响。一审判决中认为“农业承包合同”是“发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的自然资源和其他资产，以及依法取得使用权的国家资源，与承包方所签订的承包合同”。并以此认为本案合同属于农业承包合同纠纷。一审判决认为的农业承包合同的概念来源于《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》，但，该规定已失效，已经于2008年12月18日，被最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》废止。该规定的农业承包合同的具体内容已经被《农村土地承包法》、《土地管理法》以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》所取代。涉案合同并非上诉人开发、经营和利用本集体经济组织所有的自然资源和其他资产，涉案合同也非开发、经营和利用其依法取得使用权的国家资源。涉案合同是上诉人委托被上诉人进行墓园建设而非开发自然资源，而本案涉及的公益性墓园，不能经营，所以建设后交给建设方管理。涉案合同签订的时间在2010年6月，当时《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》已经在2008年12月废止，有关法律关系应当按照《农村土地承包法》、《土地管理法》以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定确定案由。根据《农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等其后的相关规定，农业承包合同具有农业生产的内容和性质。而涉案合同系用于非农建设，不符合农业承包合同农业生产的性质，不属于农业承包合同。因此，一审判决所认为的农业承包合同的概念没有依据，据此认定的农业承包合同纠纷也没有依据。二、一审法院认定事实不清，证据不足，依据我国《民事诉讼法》第170条第（三）项的规定，请求二审法院撤销一审判决发回重审或予以改判。（一）在有充分的证据下，一审法院没有对“《刑事判决书》（2012汕濠法刑初字第41号）（下称41号刑案）错误认定犯罪主体，即将长泰公司犯罪主体错误认定为陈茂泰个人犯罪”的事实进行调查认定，也未将该刑事案件提起审判监督程序，系遗漏案件重要事实，认定事实不清。上诉人请求二审法院启动该41号刑事案件的审判监督程序。葛洲居委向一审法院提交了刑事案件中的部分证据，包括了原一审法院出具的《建议书》、《讯问笔录》（陈茂泰）及《询问笔录》（朱素芳）等证据（见一审我方反诉证据4、5、7、10）。上述证据证明，在41号刑案审理过程中，法院根据证据证明的事实认为，陈茂泰的犯罪行为是以长泰公司名义实施的，陈茂泰是长泰公司的直接责任人，一审法院建议检察机关对长泰公司予以侦查，一并提起刑事案件的公诉。且，该刑事案件的证人证言及嫌疑人陈述等所有证据均证明，违法占用农用地的行为，是长泰公司签订涉案合同后，在建设涉案墓园时实施的，陈茂泰只是长泰公司的代表，履行的是职务行为。根据《刑法》第342条关于非法占用农用地罪、第346条关于单位犯非法占用农用地罪的规定，长泰公司涉嫌非法占用农用地罪，是该案的犯罪主体，陈茂泰作为单位的直接责任人员一并受到处罚。因此，41号刑案认定的犯罪主体仅有陈茂泰和黄林财，陈茂泰是长泰公司的法定代表人，其行为是职务行为，犯罪主体是长泰公司。长泰公司依法应当对其所实施的非法占用农用地的行为承担刑事责任和民事责任。即使，41号刑案遗漏了长泰公司，未追究长泰公司的刑事责任，但长泰公司也应当承担本案的民事责任。而且，葛洲居委作为集体财产的权利人，系41号刑案的受害人，请求二审法院对41号刑事案件依法提起审判监督程序，追究长泰公司的刑事责任。一审中虽然当事人已经提交了与41号刑事案件判决结果矛盾的证据，一审法院并没有进行调查，也未对上述证据所反映的事实核实认定，直接忽略41号刑案遗漏犯罪主体的事实，以41号刑案没有认定长泰公司为犯罪主体，导致其不承担相应的民事责任，而不用解除合同，属于事实认定不清。（二）一审法院遗漏“2012年7月25日，达濠街道办向濠江法院对葛洲墓园整改情况进行报告”的事实，导致一审法院在认定事实时割裂了陈茂泰与长泰公司之间的关系。葛洲居委向一审法院提交了《关于葛洲墓园建设非法占用农用地事件整改的情况报告》（见我方反诉证据8），此报告系达濠街道在2012年7月25日向濠江法院作出，以说明长泰公司四复一回迁工程取得了一定的效果。此报告是陈茂泰涉嫌非法占用农用地罪酌情从轻处罚的依据。长泰公司对此报告并无异议，但一审法院却遗漏了上述事实，导致在认定事实上割裂了陈茂泰与长泰公司之间的关系。陈茂泰代表长泰公司实施了违法占用农用地的行为，系职务行为，其法律后果应当由单位来承担，所以，长泰公司应当承担相应的刑事和民事责任。同时，长泰公司实施了四复一回迁工作并明确是先于赔偿，从而使陈茂泰在41号刑案中适用缓刑的从轻处罚。因此，陈茂泰的行为系长泰公司的代表行为，长泰公司与陈茂泰因四复一回迁和先于赔偿工作而适用缓刑，这二者之间是无法割裂的。（三）一审法院认定“葛洲居委请求解除与长泰公司签订的承包协议，没有合同法第94条规定的五种情形”（判决书P17），系认定事实不清。一审法院认定“2011年10月18日和19日，濠江区政府就葛洲墓园事件召开紧急会议，并形成会议纪要，……承包方（长泰公司）违法进行墓园建设，……”（判决书P14)的事实。《区政府会议纪要》中明确指出系长泰公司实施的非法占用农用地行为，且如前所述，陈茂泰的行为系职务行为，应当由长泰公司承担民事责任。因此，长泰公司系非法占用农用地的主体，其行为引发了葛洲墓园事件，导致涉案合同无法继续履行，构成根本违约，符合《合同法》第94条第（四）之规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”因此，葛洲居委依法享有法定解除权，一审法院认定的基本事实不清，证据不足。（四）一审法院遗漏“2011年12月19日，葛洲居委经居民代表大会票决通过，与长泰公司解除涉案承包合同”的事实，导致对本案解除通知的事实认定有误。一审法院对2011年12月19日葛洲居委《公告》予以确认，该公告的内容为，葛洲居委经居民代表大会票决通过，解除与长泰公司之间的承包合同。此份《公告》说明葛洲居委自2011年12月19日起通过公告的方式通知长泰公司解除涉案合同。但，一审法院在事实认定中未对上述事实予以认定。长泰公司收到上诉人解除合同的通知、收到上述2011年10月19日上诉人居委村民代表大会的票决结果、收到区委会议纪要内容后，2012年12月4日长泰公司向上诉人复函不同意解除涉案承包管理协议书（我方证据16）。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第24条的规定：“当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或债务抵消虽有异议，但在约定的异议期届满后才提出异议并向法院起诉的，法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或债务抵销通知到达之日起3个月以后才向法院起诉的，法院不予支持。”对于解除涉案承包管理协议书，葛洲居委已经依法履行了通知义务，长泰公司未在法定异议期3个月内向法院起诉提出异议，因此，涉案承包合同自通知到达长泰公司三个月后已经解除，法院不能支持被上诉人关于合同没有解除的观点。（五）一审法院认定“2012年9月7日，葛洲居委针对长泰公司《关于建设葛洲安德公墓“四复”工程施工完成竣工报告函》复函，……3、统一安置点建设的坟墓266穴、无主坟墓安葬和排洪沟建设方面完成。”（判决书P15）的事实，其证据未经法院认定，系认定事实不清，证据不足。对于“葛洲居委针对长泰公司《关于建设葛洲安德公墓“四复”工程施工完成竣工报告函》复函”（长泰公司反诉证据19），葛洲居委在质证时明确表示对其真实性和证明内容有异议，一审法院在没有对上述证据予以认定的情况下却在事实认定部分予以认定，并认定“居委也确认该占用农用地的四复一回迁工程已经完成”（判决书P18），系事实认定不清，证据不足。实际上，本案四复一回迁工程是否已经完成，至今葛洲居委与长泰公司还没有进行确认和交接。而且，根据2012年4月20日葛洲居委向长泰公司发出的《通知》和《统一安葬点墓位编号确认表》（见我方反诉证据16、17、18），本案统一安置点建设的墓穴并非一审法院所认定的266穴。因此，一审法院依据未经确认的证据所认定的事实，违反了法定程序，所认定的事实不清，证据不足。三、一审中葛洲居委向法院申请专业机构对现场勘验，并提出了多项勘验请求，该请求涉及到墓园的现状，以及被上诉人是否按照审批的范围和内容进行施工（墓园建设的合法性）、是否私下出售墓地（涉及违约以及合同能否解除等）。一审法院虽然亲自到现场勘验，但仅仅是对于墓园的概况，没有针对上诉人申请书的申请事项进行调查，没有委托专业机构进行勘察鉴定，违反了法定程序，导致遗漏本案重要案件事实，该事实涉及被上诉人是否违约及涉案合同能否解除。依据《民事诉讼法》第170条之规定，现请求二审法院撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判。葛洲居委在2017年7月19日一审法院申请，委托专业机构对涉案墓园进行现场勘验，其中包括对涉案墓园所有墓穴及上盖物和已注明归属墓穴的具体情况进行调查，以查明私下对外出售的情况。但，一审法院前往现场仅清点了已建成墓穴的数量（共3086穴），没有对长泰公司私下对外出售公益性公墓的情况进行调查。实际上，已建成公墓中仅有228穴用于统一安置，而统一安置的228穴中仅有109穴经确认回迁祖坟（见我方反诉证据16、17、18）。除此之外的部分已建成墓穴存在私下对外出售的情况。涉案墓园系公益性公墓，服务范围为葛洲居委辖区内的居民。根据《公墓管理暂行办法》第3条之规定“公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地，经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。”和第16条之规定“未经批准，公益性公墓不得对外经营殡仪业务。”长泰公司私下对外高价出售的行为违反了法律法规的强制性规定，更与涉案合同的公益性目的相违背。且有关墓园尚未取得施工许可，尚未竣工验收，还不能进行承包经营。根据《合同法》第94条中关于法定解除权的规定，葛洲居委享有解除涉案合同的法定权利。上诉人在申请书中还请求勘察查明涉案红线图内以及红线图外的上盖物、绿化等情况；鉴定已经建成的墓园与审批的规划许可、宗地图、红线图、建设用地批准书等是否一致；勘察鉴定墓碑中注明归属等等。上述申请涉及到被上诉人是否违约，涉及到合同能否解除。因此，葛洲居委依法提出委托第三方现场勘验的申请，一审法院没有针对申请事项进行调查，未予委托勘察鉴定，不仅违反了法定程序，而且导致遗漏重要案件事实，直接影响本案的事实查明，判决有误。长泰公司辩称，一、一审法院认定本案案由系农业承包合同纠纷是正确的，葛洲居委所谓本案案由并非农业承包合同纠纷依法不能成立。农业承包合同是指发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的自然资源和其他资产，以及依法取得使用权的国家资源，与承包方所签订的承包合同，以及各承包方之间所签订的转让、转包和互换承包经营标的物的合同。本案葛洲居委作为发包方与承包方长泰公司签订的承包协议，符合农业承包合同的法律特征，属于农业承包合同。葛洲居委与长泰公司在履行农业承包合同期间发生的纠纷，属于农业承包合同纠纷，因此，一审法院认定本案案由系农业承包合同纠纷是正确的。虽然《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》(试行)》已于2008年12月28日被废止，但这并不会影响与改变农业承包合同的概念与定义。2011年修改后的《最高人民法院民事案由规定》考虑到实践中农业承包合同纠纷仍然大量存在，该案由还有适用余地，所以在修改后的《最高人民法院民事案由规定》予以保留该案由，将农业承包合同纠纷列为第115案由。因此，葛洲居委所谓本案案由并非农业承包合同纠纷依法不能成立。二、汕头市濠江区人民法院（2012）汕濠法刑初字第41号《刑事判决书》所查明和认定的事实清楚，且该判决已发生法律效力，葛洲居委要求二审法院启动对该41号刑事案件的审判监督程不属本民事案件审理范围，应依法予以驳回。况且，虽然濠江法院在审理41号刑事案件中曾向濠江检察院出具建议书，但公诉机关并没有采纳该建议，且最终生效的刑事判决书已认定系被告人陈茂泰、被告人黄林财个人共同犯罪。故葛洲居委主张被告人陈茂泰的行为是职务行为，长泰公司是上述案件的犯罪主体，该刑事案件错误认定犯罪主体的说法根本不能成立。三、葛洲居委所谓一审法院遗漏2012年7月25日达濠街道办向濠江法院对葛洲墓园整改情况进行报告根本不符合事实。一审法院已组织双方当事人进行证据交换和质证，长泰公司一方也已对该报告进行质证，质证意见记录在案，不存在一审法院遗漏该报告的事实。一审判决第10页第二行也已清楚写明“当事人对真实性没有异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。”，根本不存在一审法院遗漏该报告的事实。四、葛洲居委所谓一审法院遗漏“2011年12月19日葛洲居委会经居民代表大会票决通过，与长泰公司解除涉案承包合同”的事实同样不符合本案事实。对于葛洲居委提供的2011年12月19日《公告》，我方在一审中对其真实性、合法性均有异议，对其证明内容也有异议，我方认为该决议只是葛洲居委的内部事务，对被葛洲居委不具有约束力。且我方认为该葛洲居委居民代表大会的上述决议同违反《农村土地承包法》第35条规定“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”的规定，是完全无效的。一审法院对该份证据的认定结果是“对葛洲居委提供2011年12月19日《公告》，长泰公司对其真实性有异议但没有相反证据予以反驳，故对该份证据本院予以确认”，由此可见，一审法院只是对该证据的真实性予以确认而已，而并非对该证据的证明内容以及该证据的合法性予以确认。故不存在一审法院遗漏“2011年12月19日葛洲居委会经居民代表大会票决通过，与长泰公司解除涉案承包合同”的事实。况且该《公告》的对象限于葛洲居委会村民，对长泰公司不产生通知的效力。五、一审法院认定“2012年9月7日，葛洲居委针对长泰公司《关于建设葛洲安德公墓“四复”工程施工完成竣工报告函》复函……3、统一安置点建设的坟墓266穴、无主坟墓安葬和排洪沟建设方面完成。”的事实清楚，证据充分，依法应予以维持。对于该复函的真实性，在长泰公司提供原件核对后葛洲居委对该复函的真实性已无异议。一审判决第10页第二行也已清楚写明“当事人对真实性没有异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。”故不存在葛洲居委所谓其证据未经法院认定，系认定事实不清，证据不足的问题。六、一审法院认定“葛洲居委会请求解除与长泰公司签订的承包协议，因双方未约定解除合同的条件，且合同履行中没有合同法第94条规定的五种情形，故合同法关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不适用于本案葛洲居委会通知解除的情形。”的事实清楚，证据充分，请二审法院依法予以维持。况且事实上长泰公司根本就没有接到葛洲居委的公证快递，葛洲居委也没证据可证明长泰公司接到葛洲居委的公证快递。葛洲居委依据《区政府会议纪要》主张所谓“承包方违法进行墓园建设”的事实并不存在，已发生法律效力的（2012）汕濠法刑初字第41号《刑事判决书》已清楚查明“从墓园的超范围赔青的提出及出资，《迁坟通告》的拟稿，坟墓的迁移，墓园范围外“塭沟洋”排水沟建设的提议及批准等，均系被告人陈茂泰、黄林财的个人行为”，而并非长泰公司的公司行为。故本案不存在长泰公司违反合同约定以致不能实现合同目的情形，葛洲居委请求解除承包协议依法无据，一审法院驳回葛洲居委的诉讼请求合理合法，应依法予以维持。七、一审法院审判程序合法，应依法予以维持。葛洲居委向一审法院提出委托专业机构对墓园进行现场勘验申请时已超过举证期限，且其申请内容与待证内容无关，一审法院没有采纳是正确的。况且一审法院也亲自到现场勘验，勘验笔录经双方签名确认，程序合法，应依法予以维持。综上所述，葛洲居委的上诉请求和上诉理由均依法不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。一审判决对本诉部分认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。我方虽然本着息事宁人的态度对一审法院驳回我方反诉请求没有上诉，但如果葛洲居委继续无理缠诉，我方保留继续要求葛洲居委会偿还我方垫付的四复一回迁工程费用10715770.16元及利息，返还四复一回迁保证金120万及利息的权利。葛洲居委向一审法院起诉请求：1.判决解除2010年6月13日其与长泰公司签订的《葛洲社区居委会公益性墓园承包管理协议书》（以下简称承包协议）；2.判决长泰公司限期交还涉讼葛洲居委公益性“安德”墓园的场地；3.判决长泰公司限期返还葛洲居委公益性“安德”墓园的《建设用地批准书》（汕濠地准字第11035号），《集体土地使用证》[汕集用（2011）字第631000001号]等手续；4.判决本案的诉讼费用由长泰公司承担。长泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令葛洲居委偿还长泰公司执行葛洲居委要求进行葛洲公墓四复一回迁（即复山、复沟、复耕、复绿和祖墓安置工作）工程所垫付的工程费用10715770.16元，并按中国人民银行同期贷款利率从2012年11月20日计付利息至还清全部款项之日为止（利息暂计至起诉之日约300万元)。2.判令葛洲居委返还长泰公司执行葛洲居委的要求于2012年2月29日交纳的葛洲公墓“四复”保证金191万元，并按中国人民银行同期贷款利率从2012年12月29日计付利息至还清全部款项之日为止（利息暂计至起诉之日约40万元)。3.判令本案反诉的诉讼费用由葛洲居委承担。一审法院认定事实：2010年6月13日，葛洲居委与长泰公司签订了墓园（取名安德永久墓园）承包协议，并对该协议办理了公证手续（2010汕南证经字第495号），协议约定：墓园定选址于葛洲崎佰寨山前的深土尾和柳坡坑，占地约五十亩（东至崎佰寨山，西至后宅坑，南至牛力坑山，北至塭沟山南端），具体以市规划部门出具规划红线图为准，同时配套建设骨灰楼和陵园（具体待规划部门出具图纸后商定），并预留周边一定的范围供以后需要发展使用；拟由乙方（长泰公司）全额投资有关墓园、骨灰楼、陵园等建设的一切资金；甲方（居委会）将墓园全权委托乙方管理，此前墓园有关报批手续全部由乙方负责办理，并承担办理手续的一切费用，甲方提供有关证件、文件等办理报批手续所需的一切相关资料，并派专人予以协助；承包管理期限为60年，期满后该墓园及一切设施无偿收归集体管理；墓园承包管理费人民币200万元，在协议签订后由乙方一次性付还甲方；以及其他的有关权利、义务等条款。2010年10月18日，汕头市政府作出批示（汕府办文【2010】1-608号文），同意在葛洲村后蛇山脚地段规划约50亩山地建设公益性墓园。同年11月4日，濠江区政府向达濠街道办复函，同意在葛洲村后蛇山脚地段规划约50亩山地建设公益性墓园，并由达濠街道办事处落实相关手续。同月8日，濠江区民政局向达濠街道办事处复函，同意葛洲居委建设公益性公墓。2011年6月30日，汕头市城乡规划局作出规划许可事项审批表（[2011]汕规地字第041号），对葛洲墓园项目进行规划许可。2011年8月5日，汕头市国土资源局作出汕国土资地（2011）64号《关于划留濠江区葛洲社区居委会集体建设用地的批复》，同意位于“蛇山至草坑”地段的集体山坡地面积50亩、实用面积46.777亩土地，按规划要求划留给葛洲居委使用，作为集体公益性“安德”墓园的建设用地。汕头市国土资源局在同月11日颁发了《建设用地批准书》（汕濠地准字第11035号)，在同月16日颁发了《集体土地使用证》[汕集用（2011）字第631000001号]。2010年8月，由时任葛洲居委党支部书记兼主任的黄林财安排居委会人员预先在“塭沟洋”、“深塗尾”、“草坑、牛力坑、斗声”区域进行赔青，赔青资金由长泰公司的法定代表人陈茂泰提供。2011年6月15日，长泰公司缴纳了墓园承包管理费200万元。2011年8月18日，黄林财在明知墓园红线图确切位置和范围的情况下，在汕头日报及葛洲社区张贴、广播发布《迁坟通告》，将墓园红线图外的“塭沟山南”、“琦佰寨山”、“牛角坑”列入迁坟范围，致使群众在不明真相的情况下迁走该公告范围内的坟墓。2011年8月19日，“安德公墓”正式开工建设，陈茂泰为平整土地，在未经国土部门批准的情况下，到公墓红线图外的“赤蓝埠”山取土，对公墓山地进行填土平整，在“赤蓝埠”山挖山取土面积13.09亩，填平红线图外的“草坑洋”面积13.133亩。期间，黄林财曾派居委会干部对在“赤蓝埠”山取土的行为进行制止。同年9月中旬，陈茂泰提出需用红线图外的“塭沟洋”建排水沟，黄林财又安排居委会工作人员在该范围进行赔青，尔后，陈茂泰占用“塭沟洋”3.2亩土地建设排水沟。2011年9月底，《迁坟通告》期限到期，陈茂泰在规划建设用地的红线图内外平整土地，共占用农用地89.74亩。黄林财直接参与非法占用农用地76.65亩。2011年10月18日和19日，濠江区政府就葛洲墓园事件召开紧急会议，并形成会议纪要，会议中指出葛洲居委是在墓园项目未获批准的情况下，与墓园承包方长泰公司签订的相关协议，且承包方违法进行墓园建设，会议要求葛洲居委按程序终止相关协议，将墓园经营权和土地使用权等收归葛洲居委。对安置和处理善后工作的费用和相关赔偿金由承包方即长泰公司承担。葛洲墓园事件发生后，引发群众上访。从2011年11月起由居委会责令长泰公司开展复山、复沟、复耕、复绿和祖墓安置工作。长泰公司根据要求向达濠街道办事处支付了四复一回迁工程保证金191万元，达濠街道办事处从保证金中划付给葛洲居委150万元。2012年9月7日葛洲居委向达濠街道办事处退回保证金30万元。同日，达濠街道办事处向长泰公司退回保证金71万元。2012年6月29日，汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉（2012）33号起诉书指控陈茂泰、黄林财犯非法占用农用地罪，向一审法院提起公诉。一审法院认为陈茂泰的行为构成非法占用农用地罪，鉴于其在事件发生后能够积极配合相关部门做好善后处理工作，对非法占用农用地开展复山、复沟、复耕、复绿和祖墓安置，取得明显成效，使社区矛盾有了进一步缓解，可以酌情从轻处罚。一审法院于2012年8月5日依法作出（2012）汕濠法刑初字第41号刑事判决书，以陈茂泰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三十万元。判决书同时还认定葛洲居委虽是墓园的所有者，但仅有时任居委会党支部书记兼主任的黄林财在事件发生前就已经清楚墓园的具体范围及大小，葛洲居委的所有其他干部均不清楚墓园的具体范围及大小，葛洲居委既没有通过集体讨论决定同意占用墓园50亩红线图以外的农用地，也没有授权黄林财可以占用墓园50亩红线图以外的农用地；而从墓园的超范围赔青的提出及出资，《迁坟通告》的拟稿，坟墓的迁移，墓园范围外“塭沟洋”排水沟建设的提议及批准等，均系陈茂泰、黄林财的个人行为。2012年9月7日，葛洲居委针对长泰公司《关于建设葛洲安德公墓“四复”工程施工完成竣工报告函》复函，复函中确认：1.复耕复绿方面大部分完成；2.赤篮埠山复山和环山沟方面基本完成；3.统一安置点建设的坟墓266穴、无主坟墓安葬和排洪沟建设方面完成。2012年12月4日，长泰公司向葛洲居委发函，表示不同意取消其与葛洲居委签订的承包协议。2015年1月4日，葛洲居委向长泰公司的地址为汕头市濠江区葛洲村凤珠园八巷1号附楼及汕头市葛洲安德墓园工程处分别邮寄了《责令停工通知》各一份，内容为：“近期经巡查，发现你公司未经我居委会及相关部门同意的情况下，在公墓私自施工建设坟墓，依据2011年10月19日《区政府会议纪要》的相关内容及2011年12月19日村民代表会议票决结果，已取消你公司2010年6月13日与葛洲居委会签订的《葛洲居委公益性墓园承包管理协议书》，现责令你公司在接到本通知之日起立即停工，否则所造成的一切责任由你公司负责。”2017年8月25日，一审法院组织双方当事人到涉案墓园进行现场勘查，结果为墓园已基本建成，已建成的墓穴有3086穴。一审法院认为，本案为农业承包合同纠纷。农业承包合同是指发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的自然资源和其他资产，以及依法取得使用权的国家资源，与承包方所签订的承包合同，以及各承包方之间所签订的转让、转包和互换承包经营标的物的合同。本案葛洲居委作为发包方就开发、经营本集体经济组织所有的墓园与承包方长泰公司签订的承包协议，符合农业承包合同的法律特征，属于农业承包合同。葛洲居委与长泰公司是在履行农业承包合同期间发生的纠纷，属农业承包合同纠纷。本案争议的焦点是：1.葛洲居委与长泰公司签订的承包协议是否应该解除；2.葛洲公墓四复一回迁的工程费用该由谁承担。关于承包协议是否应该解除的问题。葛洲居委与长泰公司签订的承包协议是在双方自愿基础上订立的，且不违反法律禁止性规定，合同真实有效，依法应受法律保护。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人若要解除合同，必须符合法定的条件。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。葛洲居委请求解除与长泰公司签订的承包协议，因双方未约定解除合同的条件，且合同履行中并没有上述合同法第九十四条规定的五种情形，故合同法关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不适用于本案葛洲居委通知解除合同的情形。葛洲居委以邮寄《责令停工通知书》的形式通知长泰公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。葛洲居委认为当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以要求解除合同。但是纵观整个合同的履行情况，合同签订后，长泰公司依约办理了该项目的有关报批手续、缴纳相关费用，并投资对墓园项目进行建设，目前墓园已经基本建成，合同双方均已实际履行了该承包合同，并没有其所主张的因为违反合同约定以致不能实现合同目的的情形。葛洲居委认为长泰公司在公墓红线图外的赤蓝埠山挖山取土，填平红线图外的草坑洋，占用红线外的塭沟洋建设排水沟，非法占用农用地共89.74亩，但生效判决书已经认定系葛洲居委前负责人黄林财和长泰公司的法定代表人陈茂泰的个人行为，况且，居委会也确认该占用农用地的四复一回迁工程已经完成。另外，本案长泰公司从2011年8月19日开始对葛洲“安德”墓园动工，已实际经营管理所承包的土地六年有余，其已有一定的投入，如解除承包合同必然造成相应的经济损失，且长泰公司也要求继续履行合同。因此对于葛洲居委请求解除《承包协议》于法无据，不予支持。因对葛洲居委请求解除合同的诉讼主张不予支持，故对葛洲居委基于解除合同请求长泰公司限期交还涉讼葛洲居委公益性“安德”墓园的场地，限期返还葛洲居委公益性“安德”墓园的《建设用地批准书》（汕濠地准字第11035号），《集体土地使用证》[汕集用（2011）字第631000001号]等手续的诉讼主张亦不予支持。关于葛洲公墓四复一回迁的工程费用该由谁承担的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。……。”具体到本案，在墓园建设过程中，涉及在规划建设用地的红线图外平整土地，占用农用地，侵害集体财产的责任人，生效的（2012）汕濠法刑初字第41号《刑事判决书》已经认定系黄林财与陈茂泰个人的行为，居委会虽是墓园的所有者，但居委会既没有通过集体讨论决定同意占用墓园50亩红线图以外的农用地，也没有授权黄林财可以占用墓园50亩红线图以外的农用地。故葛洲居委不是损害集体财产的主体，无须承担损害赔偿的责任。对于四复一回迁的保证金问题，由于该款项是由长泰公司划付达濠街道办事处，而不是直接划给葛洲居委，故四复一回迁的保证金问题不应向葛洲居委主张。综上所述，长泰公司要求判令葛洲居委偿还其进行葛洲公墓四复一回迁工程所垫付的工程费用10715770.16元及利息，返还其交纳的葛洲公墓“四复”保证金及利息的请求没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条的规定，判决：一、驳回汕头市濠江区达濠街道葛洲社区居民委员会的诉讼请求；二、驳回汕头市长泰投资实业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费22800元，由汕头市濠江区达濠街道葛洲社区居民委员会承担。反诉案件受理费58977.31元，由汕头市长泰投资实业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于葛洲居委上诉提出的案由问题。葛洲居委与长泰公司签订的《葛洲社区居委会公益性墓园承包管理协议书》，约定葛洲居委将本村荒山土地约五十亩建设永久性墓园，由长泰公司全额投资建设并承包经营管理。一审法院据此认定葛洲居委作为发包方就开发、经营本集体经济组织所有的墓园与承包方长泰公司签订的承包协议，符合农业承包合同的法律特征，属于农业承包合同。本院认为该认定符合最高人民法院《民事案件案由规定》关于农业承包合同纠纷的规定。一审法院关于本案案由的认定没有不当，没有影响葛洲居委的诉讼权利，葛洲居委一审中对本案案由并无异议，现上诉提出案由影响了其诉讼权利，没有充分依据，本院不予支持。葛洲居委上诉提出陈茂泰违法占地是代表长泰公司的职务行为、应由长泰公司承担相应的刑事和民事责任，（2012）汕濠法刑初字第41号刑事判决错误将长泰公司犯罪主体错误认定为陈茂泰个人犯罪，一审法院没有对该刑事案件提起审判监督程序，遗漏案件重要事实，认定事实不清。本院认为，（2012）汕濠法刑初字第41号刑事判决是早在2012年已终审生效的刑事判决，判决认定陈茂泰行为是个人犯罪而非单位犯罪，这属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。葛洲居委提出上述主张的主要证据，在该刑事案件中已经存在，并未影响该案判决结果。因此，葛洲居委没有足以推翻该刑事判决的证据，上述主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。葛洲居委关于陈茂泰违法占地系职务行为、应当由长泰公司承担民事责任，以及相应的长泰公司系非法占地的主体、导致涉案合同无法继续履行、构成根本违约等主张，均没有充分依据，与2012汕濠法刑初字第41号刑事判决的认定不一致，本院均不予支持。关于双方协议是否已经解除或应当解除的问题。葛洲居委主张其通知长泰公司解除合同后长泰公司未在3个月内向法院起诉，故合同已经解除。本院认为，双方协议未约定解除合同的条件，葛洲居委没有与长泰公司协商一致，自行单方决议解除合同不符合法律规定，对长泰公司不具有约束力。当事人主张法定解除权的，必须符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定情形，所发出的解除合同通知才具有“异议期内不起诉即合同解除”的法律效力。不符合上述规定的，当事人单方通知不产生解除合同的法律效力。故葛洲居委关于本案承包协议已经通知解除的主张没有依据，一审判决不予支持是正确的。葛洲居委主张长泰公司履行合同中存在违法占地、私下出售墓地等违约行为，葛洲居委可以要求解除合同。对此，一审判决已进行详细阐述，认定双方已实际履行了该承包合同，没有因为违反合同约定以致不能实现合同目的的情形。一审认定符合本案查明事实和法律规定，本院予以认同，不再展开赘述。前述生效判决已经认定违法占地是陈茂泰个人行为，而长泰公司是否私下出售墓地属于经营是否合规的问题，葛洲居委主张长泰公司存在上述行为导致不能实现合同目的，没有充分依据，本院不予支持。一审法院根据前述认定，综合考虑墓园的实际承包经营时间和投入、解除合同必然造成相应经济损失、合同双方主张等情况，判决对葛洲居委解除合同的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于现场勘验问题，一审中葛洲居委向法院申请专业机构对现场勘验，勘验请求涉及墓园的现状、是否按照审批的范围和内容进行施工、是否私下出售墓地等。一审法院组织双方当事人对涉案墓园现场的概貌进行勘验，结果为墓园已基本建成，已建成的墓穴有3086穴。一审法院告知葛洲居委，其余与处理案件无关的申请事项没有勘验的必要。葛洲居委事后没有对勘验提出异议。本院认为一审法院处理并无不当。葛洲居委二审再次申请现场勘验，重复一审中提出的现场勘验申请，没有充分依据，本院不予支持。综上所述，葛洲居委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人汕头市濠江区达濠街道葛洲社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 吴伟峰审 判 员 翁汉光二〇一八年七月三日法官助理 潘 松书 记 员 郑晓芸