江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1961号
上诉人(原审被告):马保坤，男，1946年5月3日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：李井胜，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):鹿守顺，男，1962年10月9日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：董兆强，江苏同凯律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):马保振，男，1939年9月10日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
上诉人马保坤因与被上诉人鹿守顺、马保振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马保坤及委托诉讼代理人李井胜，被上诉人鹿守顺的委托诉讼代理人董兆强到庭参加诉讼。被上诉人马保振经本院传票通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马保坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鹿守顺对我的诉讼请求。事实与理由：1、从2014年8月30日杭美芝与我的电话录音可以看出，我没有认可鹿守顺跟随我干活，且始终强调其没有跟随我干活。该录音也不能证明鹿守顺受雇于我从事建房工作，我替马保振处理本案事故，是因马保振年事已高且有疾病，我与马保振是亲兄弟，我代马保振处理此事符合情理和家事代理的特征，双方不可能存在书面委托关系，在录音中未提及委托事宜合乎常理和逻辑。2、马保振代理人对垫付医疗费款项来源不清楚，并非马保振不清楚，且马保振代理人对法庭询问的细节问题都是不清楚的。证人刘某的陈述与马保振的陈述没有任何矛盾，刘某对借款情况并不一定知情，其主张没有借款仅指自己没有借款，不能说明马保振没有借款。我在与鹿杭的录音中承认缴纳2000元，是指我和马保振一方已缴纳2000元，即使2000元垫付费用是我缴纳，也不能说明我是雇主。3、一审中，证人刘某和赵某均证实马保振建二层楼房，其女婿刘某找到从事建筑行业的赵某均，赵某均找到包含鹿守顺在内的一帮工人，按照市场行情，大工一天150元，小工一天100元，由马保振发放工资、中午管饭，建房时因鹿守顺没有佩戴安全护具导致摔伤，马保振为鹿守顺垫付医疗费用，马保振始终承认自己是接受劳务一方，足以说明责任主体不是我，而是马保振和鹿守顺。我和马保振是亲兄弟，我不可能从马保振修建的房屋中获取利润，一审认定我承建马保振的房屋违背情理。4、鹿守顺自述常年从事农村建筑活动，明知在二层楼，没有采取任何安全防护措施，导致摔伤，自身存在严重过错。我在马保振修建房子的过程中从未到过施工现场，一审认定我作为接受劳务者承担赔偿责任错误，认定鹿守顺仅承担20%责任过轻。
鹿守顺辩称：1、马保坤及其子马广辉均明确表示想用我农保报销医疗费，结合多次录音内容，能够明确马保坤是雇主，对马保坤所称承建其胞兄的房屋是否存在利润，不能否定马保坤与我存在雇佣关系。2、马保坤作为雇主对雇员在从事雇佣劳动具有安全保障义务，马保坤在我高空作业的状态下未采取任何安全防护措施，未提供任何安全施工的劳保用具，存在明显重大过错，一审认定其承担80%的赔偿责任是正确的。一审判决正确，应予维持。
马保振未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
鹿守顺向一审法院起诉请求：判令马保坤、马保振赔偿各项损失共计334879.61元，并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：马保坤、马保振系同胞兄弟。2014年7月，马保坤承建马保振农村宅基地上二层房屋建设工程，鹿守顺受雇于马保坤从事该建房工作。2014年7月2日，鹿守顺在从事建房过程中不慎从屋顶摔落受伤，后鹿守顺多次入院治疗伤情，具体如下：1、事发当日鹿守顺被送往徐州市矿山医院治疗，入院诊断为“轻型闭合性颅脑损失，脑震荡，脊髓震荡，C2，T12，L2椎体骨折，右侧肋骨骨折，多发组织损伤”，7月5日鹿守顺出院，出院医嘱“1、不适随诊。2、继续外院治疗。”鹿守顺住院3天，花费医疗费6743.07元；期间，鹿守顺在门诊购买药品及检查费共计花费1571元。2、2014年7月5日，鹿守顺入住徐州医学院附属医院被诊断为“1、颈髓损伤伴不全瘫2、C2，T12，L2椎体骨折3、右肋骨骨折4、多发软组织损伤5、脑震荡”。9月1日鹿守顺出院，出院医嘱“1、普食。2、继续药物及康复治疗……”。鹿守顺本次住院58天，花费医疗费93245.29元；3、2014年9月1日，鹿守顺转入徐州医学院附属医院康复科治疗，9月29日出院，出院医嘱继续康复治疗。鹿守顺本次住院28天，花费医疗费16148.48元；4、2014年9月29日，鹿守顺当日重新入住徐州医学院附属医院康复科治疗，入院诊断为四肢瘫、颈脊髓损伤伴不全瘫等。10月23日鹿守顺出院，出院医嘱继续进行康复治疗。鹿守顺本次住院24天，花费医疗费7026.44元。5、2014年10月23日，鹿守顺当日重新入住徐州医学院附属医院康复科治疗，11月19日鹿守顺出院，出院医嘱继续康复治疗。鹿守顺本次住院27天，花费医疗费6273.92元；6、2014年11月19日，鹿守顺再次重新办理入院手续，12月22日鹿守顺出院，出院医嘱继续康复治疗。鹿守顺本次住院33天，花费医疗费8575.06元；7、2014年12月22日，鹿守顺又重新办理入院手续，2015年1月18日鹿守顺出院，出院医嘱仍需要继续康复治疗。鹿守顺本次住院27天，花费医疗费6040.92元。上述费用中，鹿守顺第一次住院及门诊期间在矿山医院花费的8314.07元非鹿守顺缴纳，第二次住院期间所花费的医疗费中其中有87000元非鹿守顺缴纳，其余费用均系鹿守顺支出，后因双方对赔偿事宜协商未果鹿守顺诉至法院。马保振主张其在鹿守顺第二次住院期间为给鹿守顺领取部分生活用品缴纳押金100元。
在原一审过程中，鹿守顺申请对其伤残等级、护理期限、误工期限进行司法鉴定。一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2015年4月22日出具徐中心医司鉴所[2015]临鉴字第064号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人鹿守顺伤残等级为一级；自伤后其误工期限至评残前一日为宜，营养期限与住院时间相当，存在完全护理依赖，需要长期护理，护理人数为2人。”鹿守顺支付鉴定费1900元。在该案二审期间，马保坤对该鉴定意见提出异议，徐州市中级人民法院向徐州市中心医院司法鉴定所发函，该所于2016年5月30日出具《关于鹿守顺伤残等级鉴定的答复》，建议对鹿守顺重新鉴定，二审法院基于此将本案发回重审，一审法院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所对鹿守顺的伤残等级、误工期限、护理期限进行重新鉴定。该所于2017年7月5日出具了司法鉴定意见书，意见为：“被鉴定人鹿守顺外伤后，综合评定为六级伤残，误工期限建议自受伤之日起至本次鉴定前一日止，护理期限建议暂延续至本次评定后一年为宜，营养期限建议以360日为宜”。双方对本次重新鉴定无异议，马保振支付鉴定费2494元。
原庭审过程中，马保坤主张其受马保振委托处理赔偿鹿守顺事宜，所有款项均系马保振赔偿，但其陈述并没有授权委托手续。马保振在接受询问时，其陈述款项来源不清楚。2015年5月27日，马保振申请其女婿刘某到庭作证，其陈述鹿守顺受伤时马保振所垫付的医疗费都是其经手办理，其自己出一部分钱，马保振出一部分钱，没有借钱。2015年11月16日，第二次开庭期间马保振又陈述其支付鹿守顺的款项均是家里的钱和借亲戚的钱，但是没有借条。
鹿守顺家人在鹿守顺住院治疗期间多次与马保坤通话并录音，其中2014年8月26日，马保坤与鹿守顺之子鹿杭通话，马保坤陈述“怎么还不够，我昨天都交两千了，怎么还不够？”2014年8月30日，鹿守顺之妻杭美芝与马保坤电话联系，其中杭美芝询问是否是跟马保坤干活，马保坤说跟了，后又否认，并陈述鹿守顺跟其干活是去拿钱的。鹿守顺提交的多份马保坤的录音中，其均未陈述其受马保振的委托处理赔偿事宜。
马保振庭审中提交2014年7月8日住院押金清单背面书写系马保坤支付。后该清单因办理出院手续而交给医院。马保坤主张其系接受马保振委托处理赔偿鹿守顺事宜，所有款项均系马保振赔偿，但其陈述并没有授权委托手续。
一审法院认为，一、关于本案的责任主体如何认定。鹿守顺主张系跟随马保坤建房，房主系马保振。马保振主张鹿守顺系跟随其干活，马保坤亦主张鹿守顺没有跟其干活。双方庭审中虽然均申请证人到庭作证证明各自主张，但一方面证人均是与一方有利害关系人员，另一方面两方证人的陈述内容相互矛盾且截然相反，对于上述证人的证言无法采信。鹿守顺系在从事建房劳务中受伤事实无疑，根据双方提供的其余证据材料对接受劳务主体进行认定。首先，鹿守顺提供了其妻子杭美芝、儿子鹿明、鹿杭与马保坤通话的录音资料，马保坤对该录音的真实性认可，但主张系其哥哥马保振事后委托其处理的，然上述录音中马保坤均未提及委托的事宜，鹿守顺之妻多次询问是否跟马保坤干活受伤，马保坤认可，其仅主张鹿守顺干活是有报酬的。上述通话录音能够全面的反映出鹿守顺夫妻共同受雇于马保坤，事发后马保坤一直参与鹿守顺住院治疗及费用支出事宜。其次，马保振主张所有的费用均是其垫付，但在开庭过程中一审法院最初询问款项来源时其无法明确。其申请的证人刘某陈述鹿守顺出事后到医院缴纳医疗费及押金的事宜都是刘某办理，款项由刘某及马保振共同出资，没有借款。作为当事人的马保振对于款项的来源不清楚，证人却清楚本就违反常理。在证人到庭接受询问后，在一审法院第二次开庭期间，马保振主张看病的钱向亲戚朋友借了很多钱，其与刘某合计出资20000余元。该陈述与刘某陈述在基本事实上互相矛盾。再次，马保坤在与鹿杭的录音中明确承认其缴纳了两千元钱，而该陈述与刘某陈述费用都是其缴纳的也相互矛盾。马保振提交的一份住院押金的清单背面写有马保坤支付，该证据亦可间接证明鹿守顺住院的费用系马保坤支付。结合马保坤、马保振系同胞兄弟，马保坤、马保振及刘某的陈述相互矛盾，其陈述不足以采信，应认定鹿守顺跟随马保坤从事劳动活动。
马保振作为房主，其与实际施工人不存在控制、支配和从属关系，应认定马保振与实际施工人为加工承揽关系。马保振修建的系农村二层住房，鹿守顺也未提供证据证明马保振提供的设施、工具或者指示存在瑕疵，故马保振本案中不应承担责任。马保坤作为接受劳务者应对鹿守顺的伤害承担责任。鹿守顺作为提供劳务者，明知现场无安全防护措施，仍然登高上楼板，将自身置于危险之中，其对于损害的发生也有一定过错，根据双方的过错比例，认定马保坤承担80%责任，鹿守顺自身承担20%责任。
鹿守顺所主张的各项损失逐项分析如下：
1、医疗费，鹿守顺本次受伤共计产生医疗费145624.18元，其中鹿守顺支出50310.11元，被告方支出95314.07元。关于交给医院的100元押金，系医院与押金缴纳者之间的关系，与本案无关，对该100元不予理涉。
2、误工费，根据江苏省人民医院司法鉴定所于2017年7月5日重新出具的鉴定意见：误工期限建议自受伤之日起至本次鉴定前一日，鹿守顺在2014年7月2日受伤，故其误工期限应为1099天。关于鹿守顺的误工标准，因鹿守顺系从事临时性的建房劳务，并非固定收入，故参照鹿守顺的农村户籍支持鹿守顺误工费45037.92元（14958元÷365天*1099天）。
3、护理费，根据江苏省人民医院司法鉴定所于2017年7月5日重新出具的鉴定意见：护理期限建议暂延续至本次评定后一年为宜，因此鹿守顺的护理期限为2014年7月2日至2018年7月5日，共计1465天。关于护理人数，考虑到鹿守顺所受伤情为脊柱骨折、脊髓损失等，伤情较为严重，支持住院期间护理人数为2人。出院后，鹿守顺主要进行对症康复治疗及功能锻炼，日常生活活动能力受限，故支持1人护理。故鹿守顺的护理费应为83250元（50元×2人×200天+50元×1265天）。
4、住院伙食补助费，鹿守顺前后7次共计住院200天，鹿守顺主张住院伙食补助费3600元，未超出法律规定，且马保振、马保坤不持异议，予以支持。
5、营养费，根据江苏省人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见：营养期限建议以360日为宜，按照鹿守顺主张的每天15元计算，鹿守顺的营养费为5400元。
6、伤残赔偿金，根据江苏省人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见：鹿守顺的伤残等级为六级，鹿守顺主张按照当地农村居民人均纯收入14958元/年计算，鹿守顺的伤残赔偿金为149580元（14958×20年×50%）。
7、精神损害抚慰金，根据双方的过错及损害后果，酌情支持原告20000元。
8、交通费，根据鹿守顺的伤情及住院地址，鹿守顺主张交通费2000元，马保振、马保坤对此认可，予以支持。
综上，除精神损害抚慰金外，鹿守顺各项损失合计434492.1元，鹿守顺应得赔偿款347593.68元，加上精神损害抚慰金20000元，鹿守顺合计应得367593.68元，扣除被告已支付的医疗费95314.07元，故马保坤还应赔偿鹿守顺272279.61元。马保振主张鹿守顺返还所垫付的款项，无论之前预交的费用系何人支付，鹿守顺作为伤者获得赔偿均无不当，前期费用的支付免除的系马保坤的赔偿义务，马保坤系获益方，如马保振主张上述款项系其支付其应当向马保坤追偿，其要求鹿守顺返还不予支持。
遂判决：一、马保坤于判决生效之日起十日内赔偿鹿守顺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金损失共计272279.61元。二、驳回鹿守顺其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，一、关于马保坤与鹿守顺是否存在劳务关系问题。一审中，鹿守顺提供了事故发生后其妻杭美芝、其子鹿杭与马保坤的通话录音，在录音中，杭美芝询问是否跟马保坤干活，马保坤回答“跟了，你跟人干活人就开工资”，虽然马保坤后又否认，但在录音后部杭美芝再次询问是否跟马保坤干活，马保坤又回答“你跟我干活，跟我干活你是拿钱去的，又不是给我的”。同时，马保坤就缴纳鹿守顺医疗费问题在录音中陈述“我昨天都交两千了，怎么还不够”“欠费怎么弄，我现在也拿不出来钱”，上述录音已经双方质证，符合证据法定形式，明确了鹿守顺跟随马保坤干活，以及发生事故后马保坤处理事故的情况，可以证实马保坤与鹿守顺存在劳务关系。虽然马保坤主张2000元是其与马保振兄弟两人缴纳的，其受马保振委托处理事故，但马保坤在录音中并未明确提及受马保振委托处理事故，也未提供其他相应证据证明其主张，故对马保振否认与鹿守顺存在劳务关系、其受马保坤委托处理事故的上诉主张，本院不予采信，一审法院根据上述录音证据以及对相关证人证言查证情况，认定马保坤与鹿守顺之间存在劳务关系是正确的。
二、关于马保坤应否承担赔偿责任及责任比例如何划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，马保坤作为接受劳务方明知鹿守顺登高工作存在高度危险，未提供安全保护工具，也未安排人员现场监督提醒，对工作环境中出现的安全隐患存在明显过错，一审判令马保坤对鹿守顺损失承担80%的赔偿责任，符合上述法律规定。
综上所述，马保坤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4898元，由上诉人马保坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 黄 政
审 判 员 费 蜜
二〇一八年九月五日
法官助理 闫媛媛
书 记 员 李思璇