江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1695号
上诉人（原审原告）启东市华清电动工具厂，住所地启东市天汾镇东首。
负责人陶忠华。
委托代理人严伟。
被上诉人（原审被告）刘炳华。
委托代理人张洪彬。
上诉人启东市华清电动工具厂（以下简称华清工具厂）因与被上诉人刘炳华财产损害赔偿纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启吕民初字第0757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人华清工具厂的委托代理人严伟，被上诉人刘炳华的委托代理人张洪彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，华清工具厂系个人独资企业，由案外人陶汉斌于1996年8月23日投资设立。2011年5月10日，华清工具厂的投资人由陶汉斌变更为陶忠华。2004年10月15日，华清工具厂原投资人陶汉斌与刘炳华及案外人卢水坤、陆敏、徐贵新签订了一份《合伙人合同》，言明经五合伙人共同出资，依法取得了位于吕四港镇环城北路的华清工具厂新址的土地使用许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，合伙方式为合伙人只对各自分割到的征用土地和地面建筑物进行经营并承担相应责任，除陶汉斌外，其余合伙人不参与华清工具厂的经营和分配，也不承担华清工具厂的债权债务；各合伙人的对应房产位置，合伙人出资按各自取得土地使用证和建筑物产权证的实际投资份额分摊。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；如因政策性因素发生征用土地、地面建筑物迁移的，所获补偿也按各合伙人取得的土地使用证、房产证实际份额分配；允许合伙人转让自己的出资房产。转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人应按入伙对待。合伙期限与土地使用证、地面建筑物产权证期限同步；各合伙人的出资分二期交齐，第一期于2004年10月20日前交齐；第二期于地面建筑物竣工验收并取得房产证后交齐。各合伙人的第一期出资分别为：陶汉斌514，277元，刘炳华136，463元，卢水坤97，266元，陆敏50，000元，徐贵新50，000元。第一期出资额，各合伙人均已到位。2012年3月22日，启东市人民法院作出（2011）启民初字第2663号民事判决，判决驳回华清工具厂要求确认上述《合伙人合同》无效的诉请，一审判决后，华清工具厂不服该判决上诉至本院。2012年7月4日，本院作出（2012）通中民终字第0745号民事判决，判决驳回华清工具厂的上诉，维持原判。
陶汉斌、刘炳华、卢水坤、陆敏、徐贵新五人共同出资建造的房屋于2004年8月28日开工建设，2005年10月13日竣工。2005年11月1日，华清工具厂取得上述房屋的产权证。刘炳华在其与案外人陶汉斌、卢水坤、陆敏、徐贵新同出资建造和经营上述房屋期间，担任临时记账等财务工作，在此期间华清工具厂的银行印鉴由原投资人陶汉斌负责保管，刘炳华日常办理银行往来收付时均需至陶汉斌处使用该印章。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据双方的诉辩主张及庭审情况，本案的争议焦点归纳如下：1、以陶忠华为投资人的华清电动工具厂作为原告的主体资格是否适格。2、刘炳华侵占或挪用华清工具厂资金有无事实依据。3、刘炳华是否存在冒用华清工具厂名义私自向房屋承租人收取房租10万元。
关于争议焦点1，华清工具厂作为依法成立的个人独资企
业，具备独立承受权利与负担义务的民事主体资格，投资人的变更并不影响民事主体资格，也不影响其作为独立的诉讼主体提起侵权之诉的程序权利。本案系侵权之诉，而非合伙清算纠纷，所以对于刘炳华认为其与陶汉斌、卢水坤、陆敏、徐贵新等人就华清工具厂土地和地上建筑物存在合伙关系，而该合伙体尚未清算且陶忠华并非合伙成员，华清工具厂不是本案适格主体的抗辩意见，法院不予采纳。综上，以陶忠华为投资人的华清电动工具厂作为本案原告，其主体适格。
关于争议焦点2，首先，华清工具厂为主张刘炳华侵占和挪用其资金提供了相关证据。经审查，华清工具厂提供的营业执照、刘炳华身份证复印件、华旺工具厂和南通佳奔公司工商登记信息，均为主体身份方面的资料，与诉争的侵权事实无关联性；华清工具厂提供的公安局经侦大队出具的书面告知材料只能反映案外人陶汉斌曾向公安机关报案称存在挪用和侵占，而公安机关认为涉及合伙人之间的纠纷，告知其通过诉讼等途径解决；证人顾某2013年10月30日出具的情况说明，该情况说明属于证人证言，但该证人并未到庭作证，而该情况说明的内容反映的是刘炳华曾在华清工具厂处担任临时记账和管理银行账户工作，并未涉及刘炳华是否侵权情况；华清工具厂在工商银行客户存款对账单复印件（2005年12月12日至2011年7月）和16笔资金的转账支票、1笔现金支票的票据凭证复印件（2005年12月14日至2008年10月23日），该两份证据从形式上看，均系从银行档案中复制而来并非材料原件。从内容上看，银行对账单反映的是华清工具厂在此期间的日常资金流向。17笔支票体现的是华清工具厂与其相关单位的经济往来。因华清工具厂未能提供上述支票的存根原件，无法查证上述支票的款项用途和实际使用人。虽然部分支票上显示有部分款项汇入刘炳华经营的企业（华旺工具厂和南通佳奔公司），但刘炳华也提供了相关证据证实其经营的企业（南通佳奔公司）也向华清工具厂汇入大笔资金，不能仅凭两个企业之间的资金往来就认定刘炳华挪用和侵占资金；华清工具厂向工商银行启东支行的借贷合同、房产、土地抵押注销登记证明、房产税数据表，反映的是华清工具厂向银行贷款和纳税情况，与华清工具厂方的待证事实无关联性；华清工具厂提供的刘炳华侵占和挪用资金情况的汇总表和利息计算表等材料，均由华清工具厂自行汇总制作，性质上只属于当事人单方面的陈述，证明力偏低。
其次，关于刘炳华曾在以陶汉斌、刘炳华、卢水坤、陆敏、徐贵新五个自然人基于对华清工具厂房屋的建造和经营而形成的合伙体中担任临时记账等财务工作的事实，双方均不持异议，因此即使华清工具厂能够证实上述17笔支票均系由刘炳华开具使用，也不能就此认定系刘炳华私自开具用于侵占和挪用资金，因为就华清工具厂提供的证据而言，无法将刘炳华在合伙体中的财务操作的履职行为与华清工具厂主张的刘炳华个人侵权行为作出明确区分。
再者，根据庭审查明的事实，在刘炳华在上述期间，华清工具厂的银行印鉴由其的原投资人陶汉斌负责保管，而刘炳华每次开具支票均需至陶汉斌处使用该印章，申言之，即使涉案17笔支票系由刘炳华开具和使用的，那么可以认定的是涉案每笔支票应也均得到华清工具厂原投资人陶汉斌的许可，在这种情形下，更难以将刘炳华的财务操作行为直接认定为个人侵权行为。
第四，华清工具厂主张刘炳华从2005年12月至2009年9月30日利用其掌管办公大楼基建记账的职权之便挪用和侵占华清工具厂资金，但经庭审查明，华清工具厂办公大楼已于2005年10月13日竣工，2005年11月1日验收取得房产证，在大楼都已竣工验收的情况下，何来刘炳华管理大楼的基建账以及利用该职权之便的可能，华清工具厂的该主张也与客观事实不甚相符。
综上，华清工具厂据以证明刘炳华侵占和挪用华清工具厂资金的证据，尚不确实、充分，无法证实其事实主张。
关于争议焦点2，华清工具厂主张刘炳华冒用其名义私自收
取房租10万元并提供了相关证据。经审查，2013年9月30日由王国军和启东市吕四港镇永嘉商务宾馆出具的情况说明；2013年9月30日由王国军和启东市吕四港镇永嘉商务宾馆出具的情况说明（含2009年3月20日收条内容），两份情况说明从证据的形式上看应属证人证言，系同一证人的相近证言，而相关证人却未到庭作证，刘炳华对该情况说明反映的内容予以否认，而情况说明又缺乏其他有效证据与之印证。另外，对于情况说明（含2009年3月20日收条内容）上复印记载有“收条。今收到刘群房租款壹拾万元。收款人：陶汉兵刘炳华。09.3.20日。人民币壹拾万元房屋租金付于陶汉兵、刘炳华。特此证明。王国军”，因为华清工具厂未能提供该收条的原件，无法确认该收条的真实性，而且该收条上记载的收款人有两人即“陶汉兵”、“刘炳华”而王国军亦表述房租10万元付于陶汉兵、刘炳华，故对此难以认定该收款人系刘炳华一人私自收取的。即使收取租金属实，从情况说明和收条内容也未能体现系刘炳华以华清工具厂名义收取涉案房屋租金，华清工具厂可基于租赁合同向相关承租方另行主张租金以寻求救济。综上，法院对华清工具厂提供的上述证据不予采信，不能认定华清工具厂的相关事实主张。
综上，华清工具厂主张刘炳华相关侵权的事实依据尚不充
分，法院碍难支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回华清工具厂的诉讼请求。
宣判后，上诉人华清工具厂不服，向本院提起上诉称：1、原审合议庭的组成违反法定程序，判决书所载合议庭成员与庭审确定的成员不一致；2、一审判决混淆了民事侵权与合伙合同的关系，从合伙的角度审视刘炳华的侵权行为存在错误；3、刘炳华的侵权事实客观存在、有证据证实，主要表现为通过冒名收取租金、擅自开具支票转账；4、一审认定刘炳华设立的公司与华清工具厂有资金往来，否定刘炳华的侵犯行为存在错误，刘炳华在具体操作过程中，转走的财产多而汇入的资金少，私自开通一条占用财产的地下通道。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者查明事实后依法改判，本案诉讼费由刘炳华负担。
被上诉人刘炳华答辩称，一审法院处理本案程序正确，不存在华清工具厂所述的程序问题。一审认定事实清楚、说理透彻，华清工具厂的上诉理由不能成立。刘炳华和华清工具厂之间为职工与企业的关系，刘炳华作为合伙人在华清厂担任一定的职务，所有行为都是刘炳华从事工作的职务行为，具有职务行为的正当性。既然是职务行为，因行为产生的后果均由企业承担。上诉人就刘炳华履职中所处理的事务强行说成刘炳华的个人行为，缺乏事实和法律依据。一审法院的判决事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2014年6月6日，原审法院作出（2013）启
吕民初字第0757-1号民事裁定书，对原审判决书第九页中的文字错误进行了更正，将“代理审判员吴新峰”更正为“审判员张红丽”。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原审审判程序是否合法；2、刘炳华是否存在侵害华清工具厂财产权的行为，应否给予华清工具厂相应的赔偿。
关于争议焦点1，原审判决书第九页存在文字上的错误，原审法院已经作出裁定予以更正，将“代理审判员吴新峰”更正为“审判员张红丽”。经核实，审判员张红丽确实参与了一审的庭审与评议，因原审文书中的错误业已予以纠正，故对于华清工具厂关于程序问题的主张本院不予支持。
关于争议焦点2，华清工具厂主张刘炳华通过冒用印章、虚开票据的形式侵占财产，通过审核案涉17笔支票可以看出，在开具和使用票据过程中均需使用华清工具厂的印章，而该厂的银行印章系由其原投资人陶汉斌负责保管，每次开具支票均需陶汉斌许可后方能使用，因刘炳华曾与陶汉斌等人为华清工具厂的房屋建造和经营形成合伙，刘炳华在该合伙体中担任临时记账等财务工作，刘炳华使用印章的行为亦经过陶汉斌的许可，故原审据此认定刘炳华的行为系履职行为并无不当，不能认定刘炳华系私自开具相关票据，亦无法证明刘炳华侵占和挪用华清工具厂资金。结合刘炳华在五人合伙中财务记账的身份，刘炳华对华清工具厂印章的使用并不存在过错，其行为不符合财产侵权的法律特征，原审对民事侵权与合伙关系的界定与区分亦无不妥。关于华清工具厂所主张的刘炳华冒用其名义收取租金问题，根据华清工具厂提供的租金收据复印件，其上载明收款人为陶汉兵、刘炳华，并不存在以华清工具厂名义收取租金的情形，华清工具厂如果对租金交纳持有异议，可基于租赁合同另行向承租人主张。华清工具厂主张在其与刘炳华所设立公司的资金往来中，刘炳华转走的资金多而汇入的资金少，因公司具有独立的法人地位，公司财产与股东财产各自独立，华清工具厂如认为其与刘炳华所设立的公司存在债权债务关系，可依法另行主张。综上，华清工具厂的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12760元，由上诉人启东市华清电动工具厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 李新珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定