上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）沪03行终156号
上诉人(原审原告)姚克雄，男，1966年5月13日出生，汉族，住上海市。
上诉人(原审原告)张玉红，男，1962年12月15日出生，汉族，住上海市。
上诉人(原审原告)马春雷，女，1967年4月5日出生，汉族，住上海市。
上诉人(原审原告)张琳，女，1973年9月25日出生，汉族，住上海市。
四上诉人共同委托代理人郭振华，上海宇钧律师事务所律师。
四上诉人共同委托代理人李文静，上海宇钧律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市虹口区人民政府北外滩街道办事处，住所地上海市。
法定代表人程军。
出庭应诉负责人宋怡，上海市虹口区人民政府北外滩街道办事处副主任。
委托代理人刘玮。
委托代理人金鹤山，上海众华律师事务所律师。
上诉人姚克雄、张玉红、马春雷、张琳因履行法定职责一案，不服上海铁路运输法院(2017)沪7101行初649号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日受理，因行政管理权限的改变，故本案二审中的被上诉人变更为继续行使相关行政职权的上海市虹口区人民政府北外滩街道办事处(以下简称“北外滩街道”)。本院依法组成合议庭于2018年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人姚克雄、张玉红、马春雷、张琳及四上诉人的共同委托代理人郭振华，被上诉人北外滩街道的负责人宋怡、委托代理人刘玮、金鹤山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：姚克雄、张玉红、马春雷、张琳系本市七浦路XXX号相关商铺的权利人。2016年11月9日，姚克雄、张玉红、马春雷、张琳等向上海市虹口区人民政府四川北路街道办事处(以下简称“川北街道”)邮寄成立业主大会申请书，提出召开首届业主大会申请。川北街道收到姚克雄、张玉红、马春雷、张琳提交的申请材料后，于2016年11月15日委托工作人员参加业主大会筹备组工作。同日，川北街道东泰华居委会、上海市虹口区住房保障和房屋管理局四川北办事处(以下简称“川北房办”)也分别委托工作人员参加业主大会筹备组工作。2016年11月17日、12月11日、12月27日，川北房办分别三次向上海万通投资有限公司发出通知要求提供业主清册等相关材料，但该公司收下通知后未提交材料。2017年7月28日，川北街道东泰华居委会出具情况说明称：“2016年11月下旬接街道通知，要求摸清七浦路XXX号上海兴旺服饰市场商铺产权人联系地址、联系电话。该处为非住宅物业小区，平时该市场内商铺产权人均不居住于市场内，我居委会无常住居民登记信息，故无法联系这些商铺产权人。”上海兴旺服饰市场经营有限公司于同日出具情况说明称：“2016年12月上旬，接到房管办事处通知，为配合组建七浦路XXX号上海兴旺服饰市场业主大会筹备组，我司工作人员陪同房管办事处、四川北路街道新家园事务所工作人员上门联系本市场商铺承租人，希望他们能够协助提供商铺产权人联系地址、联系电话，均遭拒绝。同时这些商铺承租人反对成立业主大会筹备组。”2016年12月20日，川北街道向“虹口区不动产登记事务中心”发函，请对方协助查询并提供七浦路XXX号位于四川北路街道范围内全部业主联系方式，上海市不动产登记局于同月22日复函称，根据沪府发[1998]26号《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》及《不动产登记暂行条例实施细则》等规定，川北街道要查询的业主联系方式不是法定的登记信息，且业主申请资料属于原始凭证(资料)，川北街道不在原始凭证(资料)的查阅范围内。姚克雄、张玉红、马春雷、张琳对川北街道未组建业主大会筹备组不服，遂起诉至原审法院。请求法院判令川北街道依法履行组建七浦路XXX号兴旺服饰市场大楼的业主大会筹备组的法定职责。
原审认为：根据《上海市住宅物业管理规定》的规定，川北街道在接到姚克雄、张玉红、马春雷、张琳要求成立业主大会的书面要求后，具有会同区房屋行政管理部门组建业主大会筹备组的职责。本案的争议焦点在于川北街道是否存在行政不作为。原审法院认为，《上海市住宅物业管理规定》第十四条第一款规定：“乡、镇人民政府或者街道办事处应当在接到建设单位书面报告或者业主书面要求后的六十日内，会同区、县房屋行政管理部门组建业主大会筹备组(以下简称“筹备组”)。筹备组应当自成立之日起七日内，将成员名单在物业管理区域内公告。”该条第二款规定：“筹备组由业主代表，建设单位代表，乡、镇人民政府或者街道办事处代表，房管办事处代表，物业所在地居民委员会或者村民委员会代表组成。筹备组人数应当为单数，其中业主代表应当符合本规定第十九条第二款的规定，人数所占比例应当不低于筹备组总人数的二分之一。筹备组组长由乡、镇人民政府或者街道办事处代表担任。”第三款规定：“筹备组中的业主代表，由街道办事处或者乡、镇人民政府组织业主推荐产生。”由上述规定可知，业主代表和建设单位代表等是筹备组的必要组成部分，街道办事处组织业主推荐产生业主代表是筹备组成立的前提条件，客观上存在组建筹备组前提条件无法及时、全部满足的情况。故上述“六十日”的规定并非是要求川北街道在六十日内完成组建业主大会筹备组，仅是要求川北街道在六十日内积极着手组建业主大会筹备组工作。川北街道在六十日内已经召集了街道办事处代表、房管办事处代表、居民委员会代表，但无法完成推荐业主代表工作，建设单位也未委托代表，因此，未能成立筹备组并未违反法律规定。另外，川北街道在接到姚克雄、张玉红、马春雷、张琳申请后，通过向不动产登记机构发函查询业主联系方式、要求居委会提供业主联系地址和电话等方式试图取得业主清册和联系方式，川北房办也通过通知建设单位提供业主清册等材料、向市场经营管理公司询问等方式查找业主清册和联系方式。对此，原审法院认为，川北街道作为行政机关，有权在其职责范围内根据案件客观情况采取适当的执法方式，这属于行政裁量范畴，法院可对其所选择的执法方式目的正当性进行审查。原审法院经审查认为，川北街道要取得业主清册和联系方式是为了确保业主代表推选的公开、公正，保障业主的知情权、参与权、选择权，目的具有正当性，执法方式的选择无不当之处。同时，召集街道办事处代表、房管办事处代表、居民委员会代表，通过各个渠道试图获得业主清册和联系方式也表明川北街道正在以积极的形式履行其法定职责，不存在行政不作为。值得指出的是，成立业主大会是业主依法享有的权利，川北街道应当继续积极履行职责，会同区房屋行政管理部门尽快取得业主清册等资料，组织推选出业主代表，督促建设单位推选产生代表，以成立筹备组，保障姚克雄、张玉红、马春雷、张琳等业主的合法权益。综上，姚克雄、张玉红、马春雷、张琳的诉讼请求，缺乏法律依据和事实根据，原审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2017年12月26日判决驳回姚克雄、张玉红、马春雷、张琳的诉讼请求，案件受理费人民币50元由姚克雄、张玉红、马春雷、张琳负担。判决后，姚克雄、张玉红、马春雷、张琳不服，上诉于本院。
上诉人姚克雄、张玉红、马春雷、张琳上诉称：原审遗漏了必要的当事人即上海市虹口区住房保障和房屋管理局属于程序违法；东泰华居委会、上海兴旺服饰市场经营有限公司递交的《情况说明》形成于原审诉讼过程中，原审将其作为证据予以认定违反法律规定；原审对《上海市住宅物业管理规定》第十四条第一款的解读错误，属适用法律错误；业主申请成立业主大会无需业主清册，没有清册亦能推选筹备组业主代表，且法律规定了建设单位不提交业主清册的救济途径，故川北街道以未取得业主清册为由不履行组建业主大会筹备组的理由不成立。上诉人要求发回重审或撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人北外滩街道辩称：本案涉及地块的管辖权已划归其管辖，现相关行政职能由其继续行使；上诉人原系向川北街道提交组建业主大会的书面报告，本案行政主体理应是被上诉人，上诉人认为遗漏当事人的上诉请求没有法律依据；东泰华居委会、上海兴旺服饰市场经营有限公司递交的《情况说明》系对被上诉人在原审中主张的补强；本案物业的建设单位上海七浦万丰房地产开发经营有限公司系上海万通投资有限公司的全资子公司，该公司于2009年6月30日已经工商注销登记。其注销后的债权债务由上海万通投资有限公司处理。故被上诉人要求该公司提供材料具有法律依据；上诉人对《上海市住宅物业管理规定》第十四条第一款的任意解释不成立；因本案物业系非住宅物业，没有清册和有效联系方式无法保障业主的知情权、参与权、选择权，故被上诉人需获取有关材料才能推进下一步的工作。原审判决认定事实清楚，判决内容无误，请求予以维持。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，2009年5月31日，上海兴旺国际服饰城市场经营管理有限公司作为上海七浦万丰房地产开发经营有限公司的股东在注销清算报告中承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。2009年6月29日，上海七浦万丰房地产开发经营有限公司被上海市工商行政管理局虹口分局准予注销登记。2009年12月15日，上海市工商行政管理局虹口分局准予上海兴旺国际服饰城市场经营管理有限公司变更企业名称为上海万通投资有限公司。
又查明，2018年1月20日，上海市人民政府同意建立北外滩街道，七浦路XXX号上海兴旺服饰市场所在地区划入北外滩街道。
本院认为：就本案的处理，双方当事人存在较多争议。本院就主要争议分别评析如下：
一、原审是否存在严重违反法定程序的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。在案证据表明，上诉人系向川北街道提出履行职责的申请，上诉人在原审中起诉的被告亦为川北街道。现却以原审未将上海市虹口区住房保障和房屋管理局列为被告，属遗漏当事人为由要求发回重审，其观点既与法律规定相悖，也不符合逻辑，故依法不能成立。
二、获取业主清册是否是成立业主大会筹备组的必备条件之一。《上海市住宅物业管理规定》第十四条第二款和第三款分别规定：“筹备组由业主代表，建设单位代表，乡、镇人民政府或者街道办事处代表，房管办事处代表，物业所在地居民委员会或者村民委员会代表组成。筹备组人数应当为单数，其中业主代表应当符合本规定第十九条第二款的规定，人数所占比例应当不低于筹备组总人数的二分之一。”“筹备组中的业主代表，由街道办事处或者乡、镇人民政府组织业主推荐产生。”上海市住房保障和房屋管理局、上海市民政局于2011年10月24日制作的《加强本市住宅小区业主大会、业主委员会建设的若干规定》(沪房管物［2011］345号文)附件1“业主大会筹备组中业主代表产生方式的公告”规定了业主代表的4种产生方式，即“1、居(村)民委员会直接听取业主意见，经汇总后确定；2居(村)民委员会向业主发放推荐表，根据业主的推荐确定业主代表名单；3、居(村)民委员会书面公告业主到指定地点领取推荐表推荐，根据业主的推荐确定业主代表名单；4、其他方式。”从上述规定可见，筹备组中的业主代表一般来说由业主自行推荐产生。从业主大会的性质分析，作为业主实行自我管理的实现方式，业主大会代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。街道办事处作为政府职能部门，在组织推荐业主代表时，通知全体业主，保障全体业主享有的知情权和参与权是应有之义。因此，获取业主清册是成立业主大会筹备组的必备条件之一。
三、川北街道在组建筹备组工作中是否已履职。依法行政是行政机关行使职权、履行职责所必须遵循的基本原则。而衡量行政机关是否履行了职责一般来说需要从审查行政机关是否具有相应职权，是否按法律、法规、规范性文件的要求履行职责等几方面考虑。本案中，川北街道具有组建筹备组的相应职权各方当事人均无异议。就川北街道是否按法律、法规、规范性文件的要求充分履行职责的争议。本院认为，《加强本市住宅小区业主大会、业主委员会建设的若干规定》第一条规定，建设单位未按规定提交资料，经乡、镇人民政府或者街道办事处督促后仍不改正的，区、县住房保障房屋管理部门可根据乡、镇人民政府或者街道办事处的书面要求，组织人员取得相关资料，所发生的费用由建设单位承担。本案中，川北街道曾向上海市虹口区住房保障和房屋管理局具体承办不动产登记事宜的部门——虹口区不动产登记事务中心发函要求提供资料。故川北街道已尽到了规范性文件所要求履行职责的责任。因虹口区不动产登记事务中心未提供相关资料的原因致川北街道无法继续履职的责任不应归责于街道。但本院还需指出，上海市虹口区住房保障和房屋管理局作为会同川北街道共同筹建业主大会的辖区房屋行政管理部门，理应配合街道共同实施筹建工作，承受川北街道行政职能的北外滩街道应在后续履职工作中加强与房屋行政管理部门的协调与沟通。
本院还认为，组建业主大会是包括上诉人在内的全体业主享有的权利，相关职能部门应依法指导、协调和帮助业主权利得到实现。七浦路市场作为本市乃至全国都小有名气的服饰市场，政府职能部门应在改善营商环境的各项工作中提供服务和帮助。与此同时，上诉人等业主也应积极配合政府工作，依法行使权利。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人姚克雄、张玉红、马春雷、张琳共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜庭
审判员 姚佐莲
审判员 朱晓婕
二〇一八年五月十六日
书记员 朱小艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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