河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00341号
上诉人（原审被告）李允，男，生于1964年3月18日，汉族，农民，住唐河县。
委托代理人杨海义，唐河县滨河街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王玉勇，男，生于1973年2月27日，汉族，农民，住唐河县。
委托代理人刘运良，河南恒阳律师事务所律师。
上诉人李允与被上诉人王玉勇为合伙协议纠纷一案，不服唐河县人民法院（2013）唐民一初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李允及委托代理人杨海义，被上诉人的委托代理人刘运良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年3月，原告王玉勇与被告李允口头协商合伙承揽中铁十七局京沪高速铁路土建工程一标段项目经理部十二工区钢筋加工业务，约定共同出资，盈亏共享。该口头合伙协议达成后，由被告以双峰县程凯建筑劳务有限公司的名义与中铁十七局京沪高速铁路土建工程一标段项目经理部十二工区签订了工序劳务作业合同书，在中铁十七局承包的京沪高铁天津塘关镇项目部做钢筋加工业务。至2008年9月2日，经原、被告清算共盈利49362.2元，并进行了分红。2008年12月13日，原、被告协商合伙关系终止，双方对合伙期间的出资额进行了清算，原告共投资48502元，被告共投资46311元。但原告要求与被告清算2008年9月3日至2008年12月13曰期间的盈利时，被告以外欠款没有要回，无法清算为由，至今不与原告清算。
原审认为，原告王玉勇与被告李允签订的口头合伙协议是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效。因对外合同的签订和款项的结算均系被告，因此双方合伙关系解除后，被告应当将原告投资款及利润支付原告。故对原告要求被告返还原告出资款并支付合伙期间应得盈利的诉讼请求，予以支持。被告辩称，外欠款没有追要回，盈利或亏损无法清算，不能证明有盈利。但与中铁十七局京沪高速铁路土建工程一标段项目经理部十二工区签订工序劳务作业合同的是被告以他人名义签订，结算欠款是被告的义务，在原告多次要求与被告清算的情况下，被告至今不予原告清算，造成后期盈亏无法清算，过错在被告，被告应承担不予清算的不利后果。故被告的辩称理由不能成立。关于被告应当给付原告投资款和后期利润的数额。原被告合伙期间，原告投资48502元，被告投资46311元，双方认可，事实清楚。2008年9月2日以前的利润，原、被告已清算分红。2008年9月3日至2008年12月13曰的利润，被告对该期间领取所加工的钢筋数量665.3吨认可，在被告不与原告清算的情况下，该期间的盈利可参考2008年9月2日以前每吨钢筋加工费185元，扣除支付工人的工资18610元，盈利为665.3吨×185元一18610元=104470.5元，根据双方口头约定，原告应分得52235.25元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，判决：一、被告李允于判决生效后十日内返还原告王玉勇出资款48502元，并支付2008年9月3日至12月13日的利润52235.25元：二、驳回原告王玉勇的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，原告王玉勇负担200元，被告李允负担2300元。
李允上诉称，一、一审法院仅以上诉人一张记帐单判决让上诉人支付被上诉人出资款48502元以及利润52235.25元证据不足，判决结果不当。其理由：1、被上诉人在一审时仅向法庭提供了上诉人写的一份清单，但清单写明的双方共同都有出资，其中被上诉人出资48502元，上诉人出资46311元，但对双方在合伙经营期间所支出的债权债务以及盈利亏损等未能结算，而一审法院依据上诉人与被上诉人双方没有结算的清单，判决上诉人返还被上诉人出资款48502元，而上诉人所垫支的工人工资以及债权债务都没有清算，上诉人出资的46311元有谁来承担偿还故一审法院判决让上诉人返还被上诉人出资款48502元实属错误。2、一审法院判决让上诉人支付被上诉人2008年9月3日至12月13日的利润52235.25元没有事实依据，判决结果错误。被上诉人向法庭提供的上诉人所写的记帐单，上面记载的钢筋总领用665.303吨，但该钢筋吨数是经双方领取的实际钢筋吨数，并不能证明上诉人欠被上诉人利润52235.25元，法院仅以被上诉人向法庭提供的上诉人的记帐凭证，判决上诉人支付被上诉人利润52235.25元实属错误。3、一审法院判决被上诉人要求上诉人清算帐目，而上诉人不予清算造成后期盈亏无法清算，过错在于上诉人，并承担不清算的不利后果。上诉人对这一判决认定的事实不予认可。上诉人并没有过错责任，造成不能清算的责任不在于上诉人。上诉人与被上诉人期间合伙承包的工程，当时以上诉人名义与铁路十七局项目部签订的有合同书，由于项目部欠上诉人的款项及其有关帐目对方迟迟不予清算，上诉人所经手双方在合伙期间所欠工人的工资等帐目至今没有偿还，今年上诉人回来后多次找被上诉人要求清算帐目，并要求他一起到项目部去清算帐目，但被上诉人说在外地不能回来清算，导致帐目至今不能结算，被上诉人也有过错责任。二、上诉人认为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决结果错误。请求改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。
王玉勇答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人李允提供了如下证据：
1、管理费收据一份，证明李允交纳管理费10万元。
2、京沪高铁项目部十二工区工班物资结算单和现场盘点记录表。
3、京沪高铁项目部十二工区内部结算单。
4、上诉人单方结算表等。
5、交通费票据等。
本院经审理另查明，双方在合伙期间购买设备支出9200元，购买面包车支出24500元。2008年12月13日双方算账时将面包车、设备等作价3万元归李允所有，李允支付王玉勇1.5万元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，在本案审理过程中，上诉人李允和被上诉人王玉勇对2008年9月2日以前的利润分红，双方当事人各自的投资额，以及将面包车、设备作价3万元等事实均不持异议，本院予以确认。关于2008年9月3日至12月13日的利润问题，因李允认可双方加工的钢筋数，原审参照以前每吨钢筋加工费185元计算该项费用符合市场行情。李允上诉称在双方的投资款之外，本人还支付有工人工资、伙食费等费用，但未向法庭提供支付凭证等有效证据予以证实，本院不予采信，原审对2008年9月3日至12月13日利润的计算并无不当。双方在合伙期间购买设备、面包车共支出33700元，后作价30000元，予以平分。该项支出费用王玉勇应承担原始投资的一半，即16850元。该费用应在王玉勇的投资款48502元中予以扣除。李允应返还王玉勇投资款48502-（33700÷2）=31652元。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项及诉讼费负担部分。
二、变更原审判决第一项为：李允于本判决生效后十日内返还王玉勇出资款31652元，并支付2008年9月3日至12月13日的利润52235.25元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共计2314元，由上诉人李允负担2000元，由被上诉人王玉勇负担314元。
本判决为终审判决。
审判长 宋池涛
审判员 赵 琳
审判员 张继强
二〇一五年十二月十五日
书记员 赵 杨