北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第3870号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金中天（曾用名金天），男，47岁（1967年3月8日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月7日被羁押，同年2月8日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人冯玮，北京市铭达律师事务所律师。
辩护人杨占武，北京市铭达律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人金中天犯诈骗罪一案，于2014年9月30日作出（2013）海刑初字第2614号刑事判决。原审被告人金中天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人金中天，听取了辩护人的辩护意见，并核实了相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
一、2011年4月至9月间，被告人金中天伙同他人在本市丰台区等地，虚构身份，以能够帮助被害人张×1、张×2办理张×2的女儿上中学为由，骗取被害人张×1人民币15万元，骗取被害人张×2人民币29600元。涉案赃款未退还。
上述事实，有经一审法庭举证、质证，并予以确认的被害人张×1的陈述及辨认笔录，被害人张×2的陈述，证人康×、王×、李×1、吴×、李×2、高×的证言，短信记录照片，借条及收条，存款汇款凭条，文字记录，扣押物品清单、照片、鉴定意见，个人业务凭证等证据在案证实。
二、2012年4月至5月间，被告人金中天伙同杨×3、彭×、杜×（均另案处理）在本市海淀区等地，通过虚构身份、夸大办事能力的方式，以为被害人杨×1的儿子办理上军校、提干为由，先后骗取被害人杨×1人民币40万元。被告人彭×于案发前归还被害人杨×1人民币5万元，被告人金中天的亲属于案发后归还被害人杨×1人民币35万元。
上述事实，有经一审法庭举证、质证，并予以确认的被告人金中天的供述，被害人杨×1的陈述，证人彭×、杜×、金×、魏×、杨×2的证言，工商银行汇款单据、借条、汇款情况的文字记录、交易明细、汇款凭证，证明、借款合同等证据在案证实。
三、2012年8月间，被告人金中天伙同他人在本市朝阳区等地，虚构身份，以为被害人刘×办理捞人事宜为由，骗取被害人刘×人民币22万元。涉案赃款未退还。
2013年1月7日，被告人金中天向公安机关投案。
上述事实，有经一审法庭举证、质证，并予以确认的被害人刘×的陈述，证人邢×、常×的证言，农业银行汇款单，手机短信照片，承诺书、汇款单，汇款凭证，报案材料，到案经过，接受刑事案件登记表，身份信息等证据在案证实。
一审法院认为，被告人金中天伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人金中天犯有诈骗罪的证据确实充分，指控罪名成立，但第一起指控数额有误，应予更正。鉴于被害人杨×1的损失已得到弥补，在量刑时酌予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人金中天犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十万元；二、被告人金中天退赔被害人张×1人民币十五万元、退赔被害人张×2人民币二万九千六百元；三、向被告人金中天继续追缴人民币二十二万元，予以没收。
上诉人金中天的上诉理由为：其未虚构身份，亦未帮助张×1、张×2办理张×2之女上学一事；其未帮助杨×1之子办理上军校、提干一事，杨×1给其的人民币40万元系借款；其仅介绍常×和野×认识，其他事情其并未参与。
上诉人金中天的辩护人的主要辩护意见为：金中天未虚构身份，一审判决认定金中天诈骗张×1、张×2的证据不足；金中天与杨×1之间系借贷关系，不应认定为诈骗；金中天没有诈骗刘×的主观故意和客观行为，实施诈骗的人为野×。
二审审理期间，上诉人金中天及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。
关于上诉人金中天所提其未虚构身份，亦未帮助张×1、张×2办理张×2之女上学一事的上诉理由，及其辩护人所提一审判决认定金中天诈骗张×1、张×2的证据不足的辩护意见，经查：经庭审举证、质证的被害人张×1、张×2，证人康×、王×、李×1等人的证言及短信记录照片、借条、汇款凭证等证据之间能够相互印证，证明金中天谎称自己是解放军总装备部大校，以能够为张×2的女儿办理入学为由，先后向张×1索要办事费用共计人民币15万元，其中，张×1交予金中天现金共计人民币13万元，金中天出具了借条，张×1还通过其妻的银行账户向金中天指定的账户汇款人民币2万元，后因事情一直办理未果，被害人张×2直接电话联系金中天，金中天再次以办事费用为名，向张×2索要人民币3万元，张×2遂向金中天指定的账户汇款人民币29600元，后被害人多次询问办事进程，金中天先以各种理由进行推托，后拒绝接听被害人电话。上述事实足以证明金中天主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪的构成要件。故金中天的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，本院均不予采纳。
关于上诉人金中天所提其未帮助杨×1之子办理上军校、提干一事，杨×1给其的人民币40万元系借款的上诉理由及其辩护人所提金中天与杨×1之间系借贷关系，不应认定为诈骗的辩护意见，经查：金中天谎称自己是总政联络部副局长，以能够帮助被害人杨×1之子办理上军校、提干为由，共计向杨×1索要40万元的事实，有经一审庭审举证、质证的被害人杨×1的陈述，证人彭×、杜×、魏×的证言，汇款凭证、借条及被告人金中天的供述予以证实，且证据之间能够相互印证，足以认定。经庭审质证的证人金×的证言、借款合同、证明、汇款凭证等证据证明，金中天之兄金×案发后与杨×1商谈退款一事，将金中天收取的40万元通过银行汇款形式退还杨×1，并与杨×1补签了借款合同，但金中天的诈骗犯罪已属既遂，故金中天亲属案发后退款及为金中天掩饰犯罪而补签借款合同的行为不影响对金中天行为性质的认定。故金中天的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，本院均不予采纳。
关于上诉人金中天所提其仅介绍常×和野×认识，其他事情其并未参与的上诉理由及其辩护人所提金中天没有诈骗刘×的主观故意和客观行为，实施诈骗的人为野×的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的被害人刘×的陈述，证人邢×、常×等人的证言及手机短信照片、汇款单、承诺书等证据之间相互印证，证明金中天谎称自己是解放军总政治部大校，以能够帮助被害人刘×办理”捞人”为由，先后两次通过常×向被害人索要钱款，被害人为使其亲属免受法律制裁，分两次向金中天指定的账户汇款共计人民币22万元，后被害人的亲属因涉嫌犯罪被羁押，金中天亦未退款。上述事实足以证明金中天主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪的构成要件。现有证据不足以证明野×实施诈骗。故金中天的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人金中天以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于被害人杨×1的损失已于案发后得到弥补，故在量刑时酌予考虑。一审法院根据金中天犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史迹
代理审判员 吕晶
代理审判员 王岩
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张冉