吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第903号
上诉人（原审原告）魏洪志，男，1954年9月21日生，汉族，现住九台市。
委托代理人刘仁芳，九台市营城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）王影辉（曾用名王颖辉），男，1969年1月6日生，汉族，现住九台市。
委托代理人张蕴奂，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人魏洪志、王影辉因劳务合同纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院作出的（2014）九民初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人魏洪志及其委托代理人刘仁芳，上诉人王影辉及其委托代理人张蕴奂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告魏洪志诉原审诉称：2013年6月4日，被告雇佣原告为修理工，约定月工资4000元，每天工作时间为12小时（早5点至晚5点）。2013年6月5日，原告在修理车辆过程中，因被告指挥不当，导致千斤顶倒落，车体下沉，致原告受伤，原告经吉大一院诊断为腰2椎体爆裂性骨折，腰4椎体压缩性骨折，共住院医治9天。现原告要求被告赔偿医疗费11016.48元、（不包括医保报销部分）、护理费2173.32元、住院伙食补助费450元、交通费700元。原告此次外伤经吉林佳昌司法鉴定所鉴定构成八级伤残、后续治疗费约1.4万元，精神抚慰金10000元误工费、伤残赔偿金以鉴定结论为准，鉴定费、诉讼费用由被告负担。
被告王影辉原审辩称：原.被告之间不存在雇佣关系，原告的损伤与被告毫不相干，被告不需承担任何责任，原告和其他在被告门前修车的师傅一样，不挣被告工资，不受被告支配，原告在被告门前自行揽活，与车主商定修车费用，被告不从中收任何利润，本案中原告与李某甲接活后，在换件过程中，原告本人操作不当受伤，不存在在被告指挥不当的事实。事发当天，被告为原告和李某甲联系修车的活后就去了长春，是李某甲和原告与车主商定工时费用后开始修车的，具体多少钱，怎么修被告根本就不知道，所以原告的损伤是为自己利益而受伤，与被告无任何关系，被告不需承担责任。
庭审中，双方当事人举证如下：
原告提供九台市工商行政管理局出具的，经营人为被告的九台市南山鸿程工程机械配件总汇的个体户工商档案，证明被告的主体适格。对此证，被告无异议，本院予以确认。原告提供与被告王影辉的通话录音，原告以此录音证明被告承认雇佣原告也同意承担责任，录音中记载，被告称，被告接活后交给原告，另有一人属于被告临时雇佣，被告与原告干完活后相互分成。被告对此证有异议，并当庭申请鉴定，后撤回申请，对此证，原审法院予以确认。
原告提供住院病历、费用清单、诊断、医疗费用收据、交通费收据，证明伤后相关费用，被告称以上证据与被告无关，对原告以上证据，原审法院结合原告的伤后治疗情况予以认定。
根据原告申请，经吉林佳昌司法鉴定中心司法鉴定，原告此次腰部外伤为八级伤残，后续治疗费1.4万元。原告支付鉴定费2180元。被告称此证与其无关。因被告未对此鉴定提出异议，原审法院对此证予以确认。
原告另提供代理费收据2000元，被告称与其无关，对此证，原审法院予以确认。
被告提供证人孙某某、李某甲出庭作证，证明被告与其他修车人之间不存在雇佣关系，原告对此证有异议，称与录音内容不符。原审法院认为，以上证人只证实证人与被告间的关系，不能证明原、被告间是否存在雇佣关系。
原审法院经审理查明：根据原告提供的录音证实，原、被告约定，原告在被告经营的人台市南山鸿程工程机械配件总汇门前修车，所获利润双方分成。2013年6月4日，原告在被告经营的九台市南山鸿程工程机械配件总汇门前修车，因拆卸汽车过程中存在失误，致修车用的千斤顶倒落，车体下沉，致原告受伤，原告伤后到吉大一院住院治疗，诊断为腰2椎体爆裂性骨折，腰4椎体压缩性骨折，共住院9天，花医疗费8102.8元，门诊费用455元。出院诊断严格卧床3个月。经吉林佳昌司法鉴定中心鉴定，原告此次外伤构成八级伤残，后续治疗费约需1.4万元。
原审法院认为：该事故中修车行为，由原告提供技术和劳动，被告提供修车场地，双方均无出资，原、被告双方约定修车的收益利润分成，即原、被告为修车行为的共同受益人，原告在修车过程中受伤产生的损害后果应由受益人承担主要责任，因双方均没提供证据证明各自分成比例，且原、被告均无出资，故双方应按相等比例承担责任，即原、被告共同承担70%的责任，每人应承担35%的责任；鉴于修车为技术性的工作，原告作为修车人应掌握修车过程中的操作程序，知晓操作不当可能产生的危害后果，由于原告操作不当而使自身受伤，对此，原告负有过错，应承担次要责任。原告主张的两人护理的护理费用，无法律依据，可酌情保护1人护理费用；原告误工的期限，根据出院诊断卧床3个月应为全休期间，误工费应按照修理服务行业标准给付；精神抚慰金根据原告的伤残等级和当地生活水平，酌情保护；原告主张的交通费，未提供相关票据，无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵杈责任法》第十六条、第二十条、第三十五条的规定，判决如下：一、原告魏洪志的经济损失为：医疗费8102.8元、护理费1086.66元（120.74元X9天）、伙食补助费450元（50元X9天）、误工费8964.9元（120.74元X9天＋2626.08元X3个月）后续治疗费1.4万元、鉴定费2180元、伤残赔偿金121248.24元（20208.04元X20年X30%）、代理费2000元，总计158032.6元。此款由被告王影辉承担35%即55311.41元，其余65%的责任由原告自行承担。二、被告王影辉给付原告魏洪志精神抚慰金5000元。原审案件受理费减半收取650.00元，由被告王影辉负担。
宣判后，魏洪志不服，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿全部损失。两审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审认定事实不清。第一，被上诉人利用其销售汽车配件的有利条件，同时长年承揽汽车维修业务。2013年6月4日，被上诉人聘任上诉人为修理工，约定月工资4000元，双方未签订合同。2013年6月5日，被上诉人指派上诉人修车时，因被上诉人提供的千斤顶倒落，车体下沉，致原告伤残。该事实有双方谈话录音予以证明，且被上诉人在录音中明确表示其将活交给上诉人，并同意承担赔偿责任。故认定被上诉人雇用上诉人为员工，双方是雇用关系有根据。原审认定双方是合作分成关系，无任何根据，主要事实不清。第二，原审认定上诉人在拆卸车辆过程中失误，无根据。事实是：被上诉人提供的修车场地系其配件总汇门前的平地，无作业地沟，无其他任何安全保护措施，上诉人按被上诉人的指示实施修车时，因千斤顶倒落而致伤，被上诉人做为雇主应负全部责任。原审认定双方承担百分之七十的责任，被上诉人负百分之七十的一半即百分之三十五的责任，于法无据，且属不公。二、原审适用法律错误。鉴于被上诉人系雇主，上诉人系雇员，且被上诉人提供的作业场所和作业工具不符合安全条件，致上诉人伤残，被上诉人应赔偿上诉人全部损失，原审判决被上诉人赔偿上诉人全部损失的百分之三十五，适用法律错误。
王影辉二审辩称：双方不存在雇佣关系，对雇佣关系存在期间造成的损失不承担责任。
宣判后，王影辉不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销九台市人民法院（2014）九民初字359号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院进行重审；3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定“根据原告提供的录音证实，原被告约定，原告在被告经营的九台市南山鸿程工程机械配件总汇门前修车所获利润双方分成”。原审法院在没有其他旁证进行佐证的情况下仅凭一份掐头去尾断章取义的录音就认定双方修车的收益利润分成是没有事实根据的。事发当天上诉人根本没有在家，双方既没有签订书面协议，亦没有口头合同，更没有实际操作，怎么能认定收益利润共同分成呢？对此判决上诉人承担35%的责任是没有事实和法律依据的，是错误的，上诉人是不能接受的。实际不是上诉人分得被上诉人的修车利润，而是上诉人得配件钱，被上诉人得修车工时费，而且因为被上诉人在修车中使用了上诉人商店的配件，还能从上诉人处得到配件的提成钱，原审判决误将被上诉人应得的配件提成钱认定为是上诉人分得被上诉人的修车利润，从而判决上诉人承担35%责任明显错误。故提起上诉，请求上级人民法院明察事实，依法支持上诉人的上诉请求。
魏洪志二审辩称：魏洪志和王影辉是雇佣关系，魏洪志是王影辉的雇员，魏洪志在未王影辉履行雇佣活动中收到伤害，王影辉应当承担全部的赔偿责任。王影辉的主张无事实和法律依据，应当驳回。原审认定双方是合同关系并判定魏洪志承担主要责任错误，请求改判。
二审庭审过程中，王影辉向法庭提交以下证据：
证人李某乙证实：我认识王影辉，用王影辉的地址在他那修车，用王影辉提供的配件，然后提成，我们之间没有雇佣关系。王影辉对证人陈述无异议；魏洪志对证人的真实性有异议，并且证人证明的问题与本案无关，也没有证明魏洪志与王影辉之间是什么关系；因证人只能证明自己与王影辉之间的关系，证明不了王影辉与魏洪志之间的关系，该证人证言与本案无关，故合议庭对该证人证言不予采信。
证人杨某某证实：我不认识魏洪志，我在王影辉汽车配件那干活有半年的时间，是自己接活，与王影辉没有任何的关系。王影辉对证人陈述无异议；魏洪志认为，对证人证言的真实性和证明的问题都有异议，证明的问题与本案无关。因证人只能证明自己与王影辉之间的关系，证明不了王影辉与魏洪志之间的关系，该证人证言与本案无关，故合议庭对该证人证言不予采信。
二审查明事实如下：魏洪志受雇于王影辉经营的九台市南山鸿程工程机械配件总汇（个体工商户）修车。2013年6月4日，魏洪志在修车过程中，因拆卸汽车过程中存在失误，致修车用的千斤顶倒落，车体下沉，致魏洪志受伤。魏洪志伤后到吉林大学第一医院住院治疗，诊断为腰2椎体爆裂性骨折，腰4椎体压缩性骨折，共住院9天，花医疗费8102.8元，门诊费用455元。出院诊断严格卧床3个月。经吉林佳昌司法鉴定中心鉴定，魏洪志此次外伤构成八级伤残，后续治疗费约需1.4万元。魏洪志与王影辉发生纠纷后，聘请法律工作者花费代理费2000.00元。
本院认为：一、关于本案的案由问题。根据根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律、法规的规定，个人与单位之间形成劳务关系，个人因劳务人身受到损害的，则案由应当确定为劳务合同纠纷。本案中，王影辉系个体经济组织九台市南山鸿程工程机械配件总汇的实际经营者，魏洪志系王影辉的雇员，二者之间形成的是劳务合同关系，二者之间发生纠纷确定的案由应当是劳务合同纠纷，而非是提供劳务者受害责任纠纷。二、关于魏洪志的损失项目及数额的确定问题。魏洪志受伤后，花费医疗费8102.80元，有医疗票据在卷为凭。其住院治疗9天，为此产生的伙食补助费、护理费依法应予保护。误工费、残疾赔偿金和后续治疗费有鉴定意见和误工事实予以证明。律师代理费和鉴定费有相应的票据在卷为凭，且保护有法律依据。三、关于魏洪志、王影辉的责任承担比例问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”，该解释第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。结合本案的实际案情，作为接受劳务一方的用人单位九台市南山鸿程工程机械配件总汇应当按照相应的法理精神和相应的法律法规的规定，承担魏洪志的全部损失。而九台市南山鸿程工程机械配件总汇作为个体经济组织，其实际经营者为王影辉，故此王影辉应当承担魏洪志的全部损失。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省九台市人民法院作出的（2014）九民初字第359号民事判决第二项；
二、撤销吉林省九台市人民法院作出的（2014）九民初字第359号民事判决第一项；
三、王影辉赔偿魏洪志医疗费8102.80、护理费1086.66元、伙食补助费450.00元、误工费8964.90元、后续治疗费14000.00元、鉴定费2180.00元、残疾赔偿金121248.24元、代理费2000.00元；以上各项款项总计158032.60元；
四、驳回上诉人魏洪志的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人王影辉的上诉请求。
上述款项于本判决生效后十日内给付。
一审案件受理费减半收取650.00元，由王影辉负担；二审案件受理费，其中魏洪志预交的2355.00元由由王影辉负担，王影辉预交的1308.00元由王影辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 王君伟
代理审判员 雷 勇
二〇一五年九月三十日
书 记 员 李 月