山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终223号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
被害人马某。
上诉人（原审被告人）付云林。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年5月27日被山西省汾阳市公安局刑事拘留，同年5月29日被决定取保候审，同年6月1日被山西省忻州市公安局直属分局南城派出所执行取保候审，2016年2月25日被山西省汾阳市人民法院决定取保候审，同年2月26日被山西省忻州市公安局直属分局南城派出所执行取保候审，2016年3月29日被汾阳市人民法院决定逮捕，同年4月22日被山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。
辩护人葛福资，山西丹清律师事务所律师。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人付云林犯合同诈骗罪一案，于二○一六年一月二十日作出（2016）晋1182刑初53号刑事判决。原审被告人付云林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2010年3月，被告人付云林通过汾阳市人李某介绍认识被害人马某，同年3月下旬，被告人付云林与被害人马某在汾阳市汾阳宾馆口头达成核桃苗购销合同，约定由被害人马某向付云林提供核桃苗30万株，现款交易，装车付款。被告人付云林给付被害人马某定金5万元。2010年3月26日至2010年4月7日间被告人付云林共向被害人马某购买六车核桃苗，共计245855株，总价款合计1518485元。被告人付云林至2010年4月3日共给付被害人马某50万元货款，余款一直未与被害人马某结算，也未给被害人出具所欠货款欠据，也一直未给付剩余货款。经被害人马某多次去忻州市追要，2011年9月，被告人付云林才给付被害人马某货款5万元。2013年被害人马某托其忻州朋友向被告人追款，被告人付云林才于2013年5月30日转账给付被害人10万元，于2013年6月14日转账给付被害人10万元，前后被告人付云林总计给付被害人马某货款75万元，余款768485元被告人付云林以种种理由拒不给付，并变换住所，更换手机号，使被害人马某无法与其联系，无法向其追要欠款。
又查明，被告人付云林将从被害人马某处购买的核桃苗，全部销售给定襄县林业局、忻州市忻府区林业局、代县林业局，三家林业局截止2011年3月23日止，已将全部货款1806000元给付被告人付云林。但被告人付云林并未将所欠被害人马某的货款给付被害人，而是借给他人，用作其他用途。并于2013年2月26日以524500元价格购买奔驰小轿车一辆，供自己享用，又于2015年2月9日以20000元低价将该奔驰小轿车出售。案发后，被告人付云林主动向汾阳市公安机关投案，并积极退赃81万元，已由被害人马某领取。
上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明证实，被告人付云林的刑事责任年龄及身份等情况。
2、扣押财物决定书、扣押清单、收款收据、发还清单证实，被告人付云林退赃款81万元，由公安机关扣押，发还被害人马某。
3、忻州市公安局直属分局南城派出所证明证实，付云林2015年6月1日取保后，未违反有关规定，也未发现付云林有其他相关违法犯罪记录。
4、银行自助终端凭条证实，付云林2013年5月30日给付马某10万元，2013年6月14日给付10万元。
5、欠款条据证实，2010年4月1日付云林给马某出具欠119300元的欠据一张。
6、被害人记录的卖树苗清单、检疫票清单证实，被害人马某2010年3月26日至2010年4月7日五次六车卖给付云林核桃树苗25万株，合计1560000元。开检疫票一级苗6万株，二级苗201280株，共计261280株。
7、汾阳市林业局植物检疫证书证实，2010年9月7日汾阳市林业局出具收货单位为忻府区林业局130000株30公分核桃苗植物检疫证书。2010年8月2日汾阳市林业局出具收货单位为定襄县林业局96680株30公分核桃苗木的植物检疫证书。
8、税务机关代开统一发票记账联证实，2010年4月2日付款方为忻府区林业局，收款方为付云林，核桃苗100000×7.1计710000元。2010年5月4日付款方为代县林业局，收款方付云林，核桃苗23200×6.2合计143840元。2010年5月4日付款方定襄林业局，收款方付云林，核桃苗11400×8.8合计100320元。2010年5月4日付款方忻府区林业局，收款方付云林，核桃苗30000×8.8合计264000元。2010年3月26日付款方为定襄县林业局，收款人付云林，核桃树苗30000×8.5合计255000元。2010年3月29日付款方定襄县林业局，收款方付云林，核桃树苗100000×6.5合计650000元。共计294600株，合款2123160元。
9、机动车档案资料目录、申请表、身份证、发票、进口证明、保险单、二手车销售统一发票等证实，2013年2月26日被告人付云林以524500元价格购买一辆奔驰3498CC小轿车，上牌照晋H×××××，2015年2月9日以20000元卖给任二平。
10、2010年3月30日合同书证实，2010年3月30日付云林与忻府区林业局签订合同书，约定由付云林向忻府区林业局提供核桃嫁接苗，30-50厘米10万株，每株7.1元，50-80厘米11万株，每株8.8元，共计21万株，167.8万元。
中国工商银行转账支票存根、税务机关代开统一发票，忻府区会计核算中心转账付款通知单证实，忻府区林业局于2010年12月14日给付付云林核桃苗款710000元；2011年3月23日给付付云林核桃苗款264000元。
2010年4月2日购苗协议书证实，2010年4月2日付云林与代县林业局签订协议书，约定由付云林向代县林业局提供核桃苗20-30公分6.2元/株，统计苗木苗高20-30公分，23200株，计143840元。
记账凭证、往来款结算报账单、税务机关代开统一发票证实，2010年7月19日代县林业局给付付云林143840元核桃苗款。
定襄县林业局财务室证明证实，定襄县林业局与付云林苗木购销，总计有票三张，第一张11400×8.8合100320元，在账面未体现。第二张30000×8.5合255000元，已全额支付。第三张100000×6.5合650000元，因苗木不合格（小于30cm），定襄县林业局收到部分合格苗木，合款333160元，已全部支付，其余苗木卖到其它地方。
定襄县会计核算中心支出报账汇总单、税务机关代开统一发票、中国农业银行结算业务申请书、转账支付通知书、收据、记账凭证、定襄县国库集中支付中心支出报账汇总单证实，2010年3月29日定襄县林业局给付付云林核桃苗款255000元；2010年4月16日给付200000元；2010年7月21日给付100000元；2011年3月8日给付33160元。
2000年3月优质核桃嫁接购销合同证实，2010年3月付云林与定襄县林业局签订购销合同，付云林供给定襄县林业局核桃嫁接苗10万株，30cm以上规格，单价8.5元，合计金额85万元。
山西省农村信用社结算业务委托（申请）书、付款凭证等证实，2010年3月24日定襄县林业局给付付云林核桃苗款100000元。
二、证人证言
证人李某证言证实：付云林告我说他和忻府区、定襄、代县林业局说好了，那边要核桃苗了。付云林与马某在汾阳宾馆谈成，我记得他们没有签书面合同，只是口头约定，内容是根据核桃苗的质量，每株按5、6、7元付款，装一车给一车的钱，并且付了马某5万元定金，付云林派人在现场监督了。后来我和马某去忻州找付云林要钱，马某说还欠他100多万元。我和马某相跟上找过付云林三次，都是在忻州日月宾馆见的面。他们俩告我口头协议内容一致，不清楚有无质量问题，当时付云林说他不是赖账的人，只是因为在汾阳不愉快，所以迟两天给他，具体什么，付云林没有说。
证人杨某证言证实：李某告我说，现金结算，装一车算一车的钱。
三、被害人报案材料及陈述证实，2010年通过李某认识付云林，付云林来汾阳购苗，我们商定，20公分的5元/株，30-50公分的6元/株，50公分以上的7元/株，现款交易，装车付款。2010年3月26日至2010年4月7日共六车苗，25万株，其中13万株是我自己的，其余的都是收购他人的，合计1547500元。付云林前后共给付我75万元，到现在为止还欠我81万元。他总是说苗子款还没结清，后来就一直联系不上他了。2014年7月15日询问笔录证实总货款1547500元，2010年3月29日付云林给我转账9万元；4月1日付我10万元现金，又给我转账7万元；并给我出具了一张11.93万元的欠条；4月3日给我转账20万元，连上定金5万元，一共是51万元，我退了他1万元，他总计付我50万元。之后又给付我25万元，前后总共给付我75万元，现欠我797500元。付云林没有给我打欠条，说是如果给我打下欠条怕我起诉他，他没有时间跟我打官司。税票金额，代县143840元，忻府区97.4万元，定襄3张计1005320元，总共2122840元，实际是1806000元。并证实每车装车时间、核桃苗数量、价格、价款等情况。
四、被告人付云林供述证实，2010年通过李某认识马某，从他那里购买过核桃苗，约定现金结算，马某说要多少有多少，我当时要30万株，他说可以从其他地方调。一共拉了六车，装的时候除了最后一车，其余我均在场。林业局的钱大概2012年年底前就都结算了，一开始给了马某50万元，2012年至2013年又给了25万元，总共给了马某75万元，现在还有80万元左右没给。记不清购买了多少株，我销售了180万元左右，欠马某80万元，是我从定襄林业局和代县林业局结算的情况和我支付他的情况算出来的，我认可这个金额。就打了一次11万元的欠条，拉完树苗之后没有打欠条。代县林业局2万多株，忻府区林业局13万多株，定襄县林业局六、七万株，我每株利润0.2元。马某和李某找我要过钱，马某自己也去忻州找我要过，但由于核桃苗有质量不合格问题及剩余的核桃苗款借给了李旭，没有支付马某。2013年以65万元购买一辆奔驰小车，2013年10月至今，一直在太原北中环修路，没有去过其他地方。手机丢了，换了个号码，没有他的电话了，就联系不上了。并证实2015年5月27日向汾阳市公安局投案自首情况。
关于被告人的辩护人认为被告人付云林主观上不具有以非法占有为目的的犯罪动机，没有诈骗的主观故意。客观上也没有实施利用经济合同诈骗对方当事人的行为的辩护意见。原审法院认为，被告人付云林在与被害人马某达成购买核桃苗口头合同前后，分别与定襄县林业局、忻府区林业局、代县林业局签订由其提供333200株核桃苗的买卖合同，被告人也要求被害人提供30万株核桃苗。为此，被害人马某为履行合同已经积极准备，筹集购买下245855株核桃树苗。而被告人付云林却在需要向他人履行提供核桃苗的情况下，在向被害人购买两车8万株核桃苗后，已经违约，已不能按约定的装车付款履行付款义务，而是只能出具11.93万元欠据一支。而被告人之前所付定金、货款，付款所用款也是定襄县林业局所给的预付款与第一车3万株核桃苗的结算款。说明被告人付云林并没有为履行合同筹集履行合同所需相应资金，而是等林业局付款后才能向被害人再付款。所以被告人承诺的装车付款，显然是虚构事实、隐瞒真相的行为，且实际被告人付云林从第二车开始就没有按装车付款的约定付款。被告人付云林在需要核桃苗的情况下又不能按约定付款，而被害人在已准备下履行合同的核桃苗的情况下，为怕核桃苗枯死出现损失，不得已继续向被告人供货。被告人付云林收到核桃苗后，以此履行了他与三家林业局的买卖合同，却不与被害人结算，也不给被害人出具全部欠款欠据。结算清货款后，也不履行付款义务，而是将结算下的货款借给他人，用作他用，购买豪车，自己挥霍享用。在被害人追款的情况下，变更住所，更换手机号，逃避承担民事责任。综上所述，被告人付云林主观上意图无偿占有他人财物，且无归还的意思表现，以部分履行合同的手段骗取对方信任，诱使对方进一步按合同交付财物。收受货物后，无正当理由拒不履行付款义务，有能力归还而不愿归还已经到手的钱财。并进而采取虚构事实和隐瞒真相的手段，欺骗对方以达到侵吞对方财物的目的。被告人付云林享受了合同权利，而不愿意不主动去承担合同义务，合同未履行是由于被告人主观上造成的，客观方面的行为也反映了被告人主观上有将货款占为己有的意图，从而说明被告人具有非法占有他人财物的目的。故被告人的辩护人的该项辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
关于被告人辩护人认为核桃苗数量、价格、运费有争议，应核减33万元，实际被告人欠货款数额为46万元的意见。原审法院认为，被告人付云林提供给定襄县林业局92655株[(333160元÷6.5元/株）+30000株+11400株]核桃苗，其余未结算转卖他处；提供给代县林业局23200株；提供给忻府区林业局13万株，共计结算245855株核桃苗，共结算货款180.6万元。结算单价也均比购买被害人马某的单价高，而且证人李某也证实按质量分别以5元、6元、7元的单价给马某付款。所以被告人付云林向被害人马某购买核桃苗应认定为共计245855株，案发前被告人仍欠马某核桃苗款应认定为797500元-（250000株-245855株）×7元=768485元。辩护人所辩核桃苗数量应予核减的部分意见成立，予以采纳。关于被告人的辩护人认为应当依法作出三年以下有期徒刑，并宣告缓刑的意见。原审法院认为，被告人付云林诈骗数额达768485元，属数额特别巨大，应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”这一量刑幅度内判处刑罚。结合被告人的犯罪情节和量刑情节，被告人有自首情节，对其适用减轻处罚。但是被告人付云林不符合适用缓刑的条件，故对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人付云林以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值达768485元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人付云林犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，结合被告人付云林的犯罪情节和量刑情节，对其适用减轻处罚。被告人付云林案发后积极退赃，又属初犯，依法可酌情从轻处罚。根据被告人付云林犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）、（五）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：被告人付云林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元。
上诉人付云林的主要上诉理由是：1、不具有以非法占有为目的的犯罪动机，认定故意犯罪的证据不充分；2、对一审认定的核桃苗的数量和价格有异议；3、其是自首，主动退还被害人81万元，一审量刑重，希望二审从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：1、上诉人付云林主观上不具有以非法占有为目的的犯罪动机，在履行合同过程中客观上没有实施利用经济合同诈骗对方当事人的行为，收取货款后没有及时付款是事出有因，没有书面合同，认定上诉人构成合同诈骗罪的证据不充分；2、关于核桃苗的数量、价格和总价值认定事实不清；3、没有支持上诉人多付的运费不合理；4、考虑到上诉人自首、认罪、退赃等法定从轻情节，原审量刑过重，希望二审法院对其从轻处罚。
经审理查明的事实和证据与原判相同。本院审理期间，上诉人付云林及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人付云林以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方当事人交付的货物后，有能力支付货款的情况下，变更住所、更换手机号以逃避履行付款义务，其行为已构成合同诈骗罪，应予以惩处。上诉人付云林犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；且积极退还赃款81万元，依法可从轻或减轻处罚。上诉人付云林及其辩护人关于构成合同诈骗罪证据不充分的意见，在案的被害人陈述、证人证言、相关书证及被告人供述等证据能够相互印证，证明上诉人付云林在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大的事实；关于核桃苗的数量和价格认定事实不清的意见，原判根据上诉人付云林提供给三家林业局的核桃苗数量及结算货款等证据，依法予以认定核桃苗的数量及价款；关于量刑过重的意见，考虑到上诉人付云林有自首、退赃、认罪等从轻或减轻情节，原判依法予以减轻处罚，量刑适当。上诉人付云林及其辩护人的上述意见与查明事实和法律规定不符，依法不予采纳。
原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一六年七月二十九日
书记员 胡彩平