福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）荔刑初字第76号
公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
被告人陈某某，男，1976年10月7日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住所地莆田市秀屿区。曾因犯开设赌场罪，于2011年10月13日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；又因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月18日被刑事拘留，同日被取保候审，2014年8月11日被抓获，同月15日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。
辩护人陈真夫，福建省律海律师事务所律师。
辩护人刘益航，福建省律海律师事务所实习律师。
莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2014）1340号起诉书指控被告人陈某某犯开设赌场罪，于2014年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年11月19日作出（2014）荔刑初字第628号刑事判决，被告人陈某某提出上诉。福建省莆田市中级人民法院于2015年1月12日作出（2015）莆刑终字第7号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市荔城区人民检察院指派代理检察员吴舟出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人陈真夫到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市荔城区人民检察院�控：2012年9月起，被告人陈某某伙同同案人黄某某（已判刑）在莆田市荔城区黄石镇东井街菜市场二楼开设东南娱乐城，并在该店内添置“渔乐千金”、“屠龙刀”、“鲨鱼海洋”等可供多人赌博的赌博游戏机14台开设赌场，招揽不特定的顾客在该娱乐城内进行游戏机赌博。期间，被告人陈某某伙同同案人黄某某雇佣同案人朱某某、朱某甲、黄某某、林某某、吴某某、叶某某（均已判刑）等人参与日常管理。2012年12月25日至2013年2月7日，东南娱乐城共非法营利人民币198110元。2014年3月17日，被告人陈某某协助公安机关在莆田市城厢区华天酒店对面一茶馆内抓获涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人何某某。指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈某某伙同同案人以营利为目的，利用游戏机开设赌场，供不特定的人员进行赌博，非法�利人民币198110元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人揭发他人犯罪行为，具有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻处罚。被告人在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，予以并罚。
被告人陈某某辩解，2012年9月份，其与同案犯黄某某在莆田市荔城区黄石镇东井街菜市场二楼开设东南娱乐城，刚开始是经营桌球、大众舞厅等，因没有生意，两人都想退股，经过和同案犯黄某某商量才于2012年12月底、2013年1月底（农历2012年11月份、12月17日）分两批次从广东购进赌博机开设赌场。
辩护人认为，1.认定被告人陈某某于2012年9月起与同案犯黄某某开设赌场，证据不足，应认定被告人开设赌�的时间是2012年12月底（农历2012年11月份）；2.被告人陈某某具有投案自首情节及立功表现。
经审理查明：2012年9月份，被告人陈某某伙同同案犯黄某某（已判刑）在莆田市荔城区黄石镇东井街菜市场二楼开设东南娱乐城，并添置“渔乐千金”、“屠龙刀”、“鲨鱼海洋”等可供多人赌博的赌博游戏机开设赌场，招揽不特定的顾客在该娱乐城内进行游戏机赌博。期间，被告人陈某某伙同同案犯黄某某雇佣同案犯朱某某、朱某甲、黄某某、林某某、吴某某、叶某某（均已判刑）等人参与日常管理。在2012年12月25日至2013年2月7日期间，东南娱乐城共非法营利人民币198110元。
2013年3月18日21时许，莆田市公安局荔城分局在该娱乐城内抓获赌博人员曾某某、朱某甲等十五人（均已作行政处罚），当场扣押可供八人赌博的“扑克牌”“屠龙刀”“鲨鱼海洋”“变种鲨鱼”的赌博机各2台、“狮王2011”赌博机1台；可供六人赌博的“一网打尽”赌博机2台、“渔乐千金”“万能鲨鱼”“海洋之星”的赌博机各1台，共计赌博机14台。
另查明：（1）被告人陈某某曾因犯开设赌场罪，于2011年7月6日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年10月13日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期间：自2011年10月31日起，至2012年10月30日止），并于同月20日被取保候审；（2）被告人陈某某于2013年12月18日主动向莆田市公安局荔城分局投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。被告人陈某某当日被取保候审，之后擅自离开莆田前往深圳护理住院的妻子，期间公安机关通知到案，被告人以住院妻子无人护理为由未到案，2014年8月11日公安机关根据被告�陈某某告知的地址，在深圳人民医院把被告人抓获归案；（3）2014年3月17日，被告人陈某某协助公安机关在莆田市城厢区华天酒店对面一茶馆内抓获涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人何某某；（4）被告人陈某某归案后向莆田市公安局荔城分局退交违法所得款人民币99055元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、证明本案案发及现场情况的证据
1.现场勘验、检查笔录，证明黄石派出所民警接群众举报在黄石镇水南村市场东南娱乐城楼中存在利用赌博机赌博的违法事实，黄石派出所民警出警到现场对东南娱乐城进行检查当场查获游戏赌博机14台，并对现场的营业账目进行扣押，并抓获涉嫌赌博人员40余人；
2.证据保全决定书、证据保全清单，证明扣押赌博机14台，账单38张、账本3本等物品；
3.现场照片，证明东南娱乐城现场情况及赌�机等物品情况；
4.莆田市公安局黄石派出所《关于“东南娱乐城”十四台赌博机认定意见》，证明2013年3月18日从东南娱乐城扣押的十四台游戏设施设备均认定为赌博机。
二、证明被告人身份、前科、立功及同案犯处刑情况的证据
1.辨认笔录，证明同案人朱某某、朱某甲、朱某辨认出老板是被告人陈某某；
2.户籍证明，证明被告人陈某某出生、年龄等身份情况；
3.（2011）深宝法刑初字第4260号《刑事判决书》、执行通知书、缓刑罪犯告知书、取保候审决定书、释放证明书，证明被告人陈某某曾因犯开设赌场罪于2011年10月13日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；缓刑考验期自2011年10月31日起，至2012年10月30日止；
4.到案经过及工作说明，证明2013年12月18日被告人陈某某到黄石派出所投案并被依法取保候审，被告人陈某某在取保期间通过电话联系经办民警称其妻子生病需要去深圳做手术，因为家里没有人照顾其妻子，其要前往深圳去照顾其妻子。后民警多次通过电话通知陈某某来所接受调查，陈某某均以其妻子在深圳住院为由，未到所接受调查，在民警将陈某某上网追逃期间，陈某某告知民警其在深圳人民医院照顾生病的妻子，后民警通过陈某某提供的地址前往深圳人民医院将其抓获；2014年3月17日被告人陈某某举报在逃人员何某某在城厢区华天酒店对面无名茶馆内，荔城分局民警将其抓获后移送城厢区凤凰山派出所；
5.行政罚款收据，证明被告人归案后退出违法所得款人民币99055元；
6.莆田市公安局城厢分局立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证明何某某因涉嫌寻衅滋事于2012年5月8日被决定拘留，2014年3月18日被抓获，4月4日变更为取保候审；
7.（2013）荔刑初字第493号《刑事判决书》，证实同案犯黄某某等人的判决情况。
三、证明被告人开设赌场时间及开设赌场情况的证据
1.（公安机关现场扣押到的）服务员缴款单，证明东南娱乐城于2012年12月25日至2013年2月7日营利的情况。
2．证人证言
（1）证人林某甲证言，证明2013年3月18日娱乐城内有三十台左右赌博机的事实。
（2）证人陈某证言，证明其在东南娱乐场内当服务员，其不清楚有几台赌博机，应该有二三十台，该家娱乐场是2011年8月开业的事实。
（3）证人李某证言，证明其于3月18日起在东南娱乐城上班。
（4）证人朱某证言，证明2012年12月份开始在东南欢乐城上班当服务员。
（5）证人林某乙、曾某某、朱某甲、牟某某、吴某某、翁某某、方某某、郑某某、林某丙、朱某乙、蔡某某、吴某甲、张某、陈某某、朱某丙证言，证明2013年3月18日到东南娱乐城玩游戏赌博机被公�机关当场抓获的事实。
3.被告人及同案犯供述和辩解
（1）被告人陈某某在侦查阶段的供述，证明2012年9月，其和黄某某在黄石镇水南村市场楼上开设“东南娱乐城”游戏机店，因为没什么生意，黄某某要退股，其也想退股，后来经过商量，于2013年1月底才各出三十万元在广东进一批游戏赌博机回来。游戏机店内有三十几部电子游戏机，其中十四台左右是游戏赌博机。被告人当庭供述，其于2012年12月底、2013年1月底（农历2012年11月份、12月17日即莆田人俗称尾牙的第二天）分两批次从广东购进赌博机开设赌场，对其他事实没有异议。
（2）同案犯黄某某的供述，证明其和陈某某是2012年7月份在深圳认识，到了2012年7月15日左右，陈某某和其商量一起来莆田黄石镇开游戏机厅，其来莆田看市场还可以，两人就一起去深圳买机器，两人各出资人民币三十万元，并约定�钱各出一半，营利分红也是各分一半。2012年9月份的时候东南娱乐城的游戏机厅就开始营业了，总共有三十多台电子游戏机，其中有十四台左右是游戏赌博机。
（3）同案犯朱某某的供述，证明2012年12月份其应聘到荔城区黄石镇东南娱乐城里面上班，刚开始上班的时候其就是负责给电子赌博机上分和给现场顾客提供饮料服务的。其不知道游戏机店是什么时候开始营业，2012年12月份去上班的时候，那个店看起来就像经营了一段时间。另供述，娱乐城从2012年9月份就开始营业，刚开业就有游戏机赌博机。
（4）同案犯朱某甲的供述，证明其是东南欢乐城里吧台的收银员，从2012年11月份的时候开始在上班的，上班时就有游戏赌博机了。
（5）同案犯吴某某2013年3月19日的供述，证明东南娱乐城里有三十多台电子游戏机，十五台左右是游戏赌博机。其去年过年之前过来的，做了有差不多3个月时间了，不知道该娱乐城开业至今有多长时间。
（6）同案人黄某某、叶某某、林某某的供述，证明其是2012年11月份开始在“东南娱乐城”当保安人员。这个动漫城两个老板，有三十多台电子游戏机，十五台左右是游戏赌博机。
被告人陈某某提出“其于2012年12月底才与同案犯黄某某利用赌博游戏机开设赌场”的辩解和辩护人提出“认定被告人陈某某于2012年9月起伙同同案犯黄某某利用赌博游戏机开设赌场，证据不足”的辩护意见。经查，同案犯黄某某供述2012年9月份起其和被告人陈某某在黄石镇水南村市场楼上利用赌博游戏机开设赌场，同案犯朱某某予以证实；同案犯朱某甲、黄某某、叶某某、林某某的供述，均证明该东南娱乐城在2012年11月份时就已经存在利用赌博游戏机开设赌场。同案犯黄某某、朱某某、朱某甲、黄某某、叶某某、林某某与开设赌场时间的认定无利害关系，对开设赌场时间的供述更为客观，依法予以采信。故被告人陈某某的辩解及其辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，不能成立，均不予采纳。
本院认为，被告人陈某某伙同同案犯以营利为目的，利用游戏机开设赌场，供不特定的人员进行赌博，非法获利人民币198110元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。莆田市荔城区人民检察院指控被告人陈某某犯开设赌场罪成立。被告人犯罪后能主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，依法应认定为自首。被告人归案后能协助公案机关抓获涉嫌其他案件犯罪人1人，具有立功表现，且归案后能退清违法所得款，依法可予以减轻处罚。辩护人认为被告人有自首情节，建议对被告人减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人陈某某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑（�犯前罪已被羁押的3个月16天予以折抵），对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、六十四条、第七十七条第一款、第六十九条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》、的规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第4260号《刑事判决书》判决主文第三项被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元的缓刑部分；
二、被告人陈�某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万八千元，与原犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年八月十一日起至二○一六年四月二十四日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、被告人陈某某退交在莆田市公安局荔城分局的违法所得款人民币九万九千零五十五元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王荔晖
代理审判员 林雪野
人民陪审员 郭益娴
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 翁美丽
注：本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门�于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。