山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终276号
上诉人（原审被告）：张学文，男，1964年2月19日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：艾勇，山东岱松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张圣臣，男，1962年7月15日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：张斌（系张圣臣之子），男，1985年11月11日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：高丙芳，山东华林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张义水（包工头），男，1966年6月8日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：苑承林，泰安岱岳方正法律服务所法律工作者。
原审被告：张义水（房主），男，1968年10月25日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区山口镇上欢庄村**号。
上诉人张学文因与被上诉人张圣臣、张义水，原审被告张义水健康权纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，因上诉人张学文未提出新的事实，不开庭进行了审理。上诉人张学文及其委托诉讼代理人艾勇，被上诉人张圣臣及其委托诉讼代理人张斌、高丙芳，被上诉人张义水及其委托诉讼代理人苑承林到庭参加诉讼。原审被告张义水经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张学文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人系造成被上诉人张圣臣受伤的直接侵权人认定事实错误，证据不足；2、张圣臣与被上诉人张义水之间存在存在雇佣关系，张圣臣受雇于被上诉人张义水，按照被上诉人张义水的指示进行劳务，由被上诉人张义水付工资，二者之间建立的是雇佣关系，根据法律规定，被上诉人张义水应为张圣臣的人身损害承担赔偿责任。
张圣臣辩称，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
张义水辩称，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
张圣臣向一审法院起诉请求：请求依法确认并判令三被告赔偿原告各项损失共计839107.75元，包括：医疗费132978.75元，后续治疗费12000元，误工费102200元，陪护费84700元，交通费2000元，伙食补助费6600元，营养费4777元，残疾赔偿金237640元，辅助器具费144000元，精神损害抚慰金20000元，被抚养人生活费84612元，鉴定费7600元。诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月10日被告张义水（房主）因在村中建房，由其父张圣贵与被告张义水（包工头）签订协议书，协议规定，被告张义水（房主）的房屋由被告张义水（包工头）施工承建，同时约定被告张义水（包工头）“坚持安全生产百年大计的原则进行施工，因管理不善出现的工伤由乙方﹝被告张义水（包工头）﹞负责”。原告系被告张义水（包工头）雇佣工人。2015年3月16日，被告张义水（包工头）租用吊车司机张学文（被告），由其负责往房顶吊装混凝土，在吊装过程中，被告张学文操作的装有混凝土的吊斗把正在房顶负责整平工作的原告碰落到地面，导致原告受伤。当日下午，因双方发生纠纷，原告之妻冯秀英曾向山口派出所报案，报案证明记载了原告从房顶摔下的事实。原告受伤后遂即被送往中国人民解放军第八十八医院急救治疗，在检查治疗过程中，所登记患者姓名为其工友张圣江，原告在该院检查治疗所花费用共计1687.78元。当日原告被转往山东省立医院住院治疗，经诊断原告为：1.多发伤（1.胸椎多发骨折（1.T8、9椎体骨折）），2.胸段脊髓损伤并完全截瘫，3.闭合性胸部外伤（1.右侧肋骨多发骨折2.创伤性湿肺3肺挫伤）4.L1、2右侧横突骨折。至同年4月2日出院时，原告共花费住院及治疗等费用107396.70元。出院记录载明出院医嘱：建议转康复医院继续治疗。原告又遂于当日转入泰山医学院附属医院住院治疗，长期医嘱单载明需留陪人两名。至同年5月21日出院，原告花费住院费23894.27元。原告在中国人民解放军第八十八医院检查治疗期间，被告张义水（包工头）为原告支付检查治疗费用4472.15元，在山东省立医院住院治疗期间被告张义水（包工头）又支付原告35000元，用于原告住院治疗的花费。
在本案审理过程中，原告提出申请，要求对其伤残级别、后续治疗费、休息期、出院以后的护理人数及护理期限、残疾人器具费及更换器具的次数、营养期等进行鉴定，经一审法院委托，泰安东岳司法鉴定所于2015年11月23日出具泰东司鉴所（2015）临鉴字第635号伤残等鉴定意见书，认定原告张圣臣双下肢肌力0级伴大小便失禁、右侧肋骨多发骨折分别评定为Ⅰ级、Ⅹ级伤残；后续内固定物取出费约需人民币12000元，康复训练及相关治疗费用以实际支出为准；休息期限暂评定为730日；院外护理期限暂评定为660日；营养期限暂评定为260日；出院后护理人数暂评定为1人。同时邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心于2015年10月15日出具邯辅助器具鉴字【2015】49号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张圣臣适合装配：髋膝踝足截瘫矫形器（××人辅助站立或近距离行走不锈钢件）。2、该矫形器价格：每件叁万元整。3、该矫形器在正常情况下使用六十个月。4、该矫形器在使用期限内维修费用为陆仟元整。原告为此共计支付鉴定费7600元。对上述两项鉴定，三被告均予认可，但认为伤残鉴定作出后误工损失已体现在伤残赔偿金中，休息期限不能作为误工费的计算依据，辅助器具费、维修费、使用周期应以实际支出为准，并认为一级伤残赔偿金与辅助器具费系重复计算。另查，原告有兄妹五人，其母刘洪宝现尚在世，1927年8月19日出生。在庭审中，原告出具其所在下欢庄村委证明与山口中心卫生院诊断证明，××，不能从事重体力劳动。并要求对作为被抚养人的其母刘洪宝、其妻冯秀英分别赔偿生活费。并称原告受雇于陈学军时日工资收入为140元，由陈学军出具的欠条与工友张斌的录音证实；其子张斌在泰安市力拓商贸有限公司从事销售工作，月收入5500元，原告住院期间其子张斌参与护理，停发工资，要求赔偿陪护费12100元，并提交泰安市力拓商贸有限公司工商、税务登记证、劳动合同、收入证明、误工证明、工资表予以证实；住院期间其妻冯秀英护理按照100元/天计算护理费，出院后由他人护理支付费用12000元。而被告张学文坚持原告受伤是原告自己过失导致的，并提交他人录音予以证实。对原、被告上述各自的主张，对方及他方的主张均不予认可。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何人不得侵犯。本案中被告张学文虽称原告受伤系因原告自己过失导致不小心从屋顶坠落，但被告张学文对其所述未能提供充分证据证实，一审法院依法不予采信。依据庭审中原、被告的陈述，以及相关证人证言等相关证据对原告在为被告张义水（房主）房屋施工过程中，被被告张学文操作的装有混凝土的吊斗由房顶碰落到地面的事实一审法院可以予以认定。原告与被告张义水（包工头）虽存在雇佣关系，但被告张学文系原告因此受伤的直接侵权责任人，为此对原告受伤所造成的各项损失应当承担主要的民事赔偿责任。被告张学文无证据证实其与被告张义水（包工头）之间存在雇佣关系，且张义水（包工头）对双方之间存在雇佣关系的事实不认可，相关的证人证言及相关证据也不能证明该事实的存在，对于该事实一审法院亦不予认定。农村居民因居住生活所需建筑的房屋，相关的法律法规对施工人及施工资质无明确的限制性规定，被告张义水（包工头）承建被告张义水（房主）的村内住房并无不妥，但在工程施工过程中亦应遵守相关安全施工的法律规定，对施工调度进行统筹安排、合理布局，并对在施工过程中的施工人员的人身、生命作出必须的安全保障措施，被告张义水（包工头）未能提供在施工过程中施工人员应当遵守的进行安全施工的规章制度，也未能提供提供其为施工人员进行安全施工所采取的安全措施，为此被告张义水（包工头）应对原告受伤所造成的各项损失承担相应的民事赔偿责任。被告张义水（包工头）为被告张义水（房主）承建房屋并签订协议，双方之间形成承揽关系，在被告张义水（包工头）施工过程中，为施工便利而租用被告张学文的吊车，二人虽均为被告张义水（房主）的房屋进行施工，但被告张学文与张义水（包工头）之间并不存在直接的承揽关系。原告因被碰落受伤，被告张义水（房主）并未对原告实施侵权的行为，也无证据证实其对原告受伤存在过错，原告要求被告张义水（房主）承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。被告张学文、张义水（包工头）的其他辩称理由欠妥，一审法院不予采信。依据原、被告的举证、质证意见及查明、认定的事实，对于原告张圣臣主张的各项赔偿费用，一审法院依法确认如下：1、医疗费。其中包括原告在中国人民解放军第八十八医院治疗花费6159.93元；在山东省立医院住院治疗花费107396.70元；在泰山医学院附属医院住院治疗花费23894.27元。合计137450.90元。2、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告双下肢肌力0级伴大小便失禁、右侧肋骨多发骨折分别评定为Ⅰ级、Ⅹ级伤残。其伤残程度严重，原告的误工时间应包括原告住院期间66日（自2015年3月16日原告受伤住院至2015年5月21日出院计66天），及至泰安东岳司法鉴定所出具的伤残等鉴定意见书确定的定残之日前一天，即至2015年11月22日止，上述期间共计251天。原告要求按照伤残等鉴定意见书暂评定的休息期限730日为误工期限，与上述《解释》不符，要求按照受雇于陈学军时日工资收入140元计算误工费，但该收入不是固定收入，本院均不予采信，原告户口登记在山东省泰安市岱岳区山口镇下欢庄村，系农村户口，应以农村居民的标准计算。参照2015年山东省农村居民人均可支配收入标准计算，其误工费为：12930元/年÷365天×251天=8891.59元。3、护理费。原告住院治疗66天，原告后期在泰山医学院附属医院住院治疗时，长期医嘱单载明需留陪人两名，原告主张住院期间由其家属冯秀英及儿子张斌二人参加护理，符合家人陪护的常理。原告主张其妻冯秀英按100元/天计算护理费，与相关规定不符，为此对原告主张的其妻的护理费标准，本院不予认定，原告家属冯秀英的居民身份证证实，其户口登记在泰安市岱岳区山口镇下欢庄村，系农村户口，护理费应以农村居民的标准计算；另原告提交了其子张斌的劳动合同、收入证明、误工证明、工资表等证实其子月收入5500元，本院足可予以认定；另泰安东岳司法鉴定所出具的伤残等鉴定意见书认定，原告院外护理期限暂评定为660日，该期间内的护理费应按1人并以农村居民的标准计算。参照山东省2015年农村居民人均可支配收入标准计算，住院期间其家属冯秀英的护理费为：12930元/年÷365天/年×66天=2338.03元；院外护理期间的护理费为：12930元/年÷365天×660天×1人=23380.27元；住院期间其子张斌的护理费为：5500元/月×12月/年÷365天/年×66天=11934.26元；三项合计护理费总额为37652.56元。4、伤残赔偿金。经泰安东岳司法鉴定所鉴定，所出具的伤残等鉴定意见书认定原告张圣臣双下肢肌力0级伴大小便失禁、右侧肋骨多发骨折分别评定为Ⅰ级、Ⅹ级伤残。原告1962年7月15日出生，系农村户口，所构成Ⅰ级级伤残，吸收其他伤残等级，参照山东省2015年农村居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金，其伤残赔偿金为：12930元/年×20年=258600元。5、住院伙食补助费。原告对该项主张的标准过高，与住院伙食补助费赔偿的相关规定不相符合，应参照泰安市市直和事业单位出差伙食补助标准30元/天计算，原告住院66天，其住院伙食补助费为：30元/天×66天=1980元。6、营养费。经泰安东岳司法鉴定所鉴定，所出具的伤残等鉴定意见书认定，原告营养期限暂评定为260日。原告要求按4777元进行赔偿，不超出当地的补助范围，与当地实际情况相符，本院予以认定。7、交通费。原告要求被告赔偿交通费2000元过高，且未能提供相关证据证实，一审法院不全部予以支持。根据原告住院天数、往返济南、泰安等地医院等情况，交通费以赔偿1000元为宜。8、后续医疗费。经泰安东岳司法鉴定所鉴定，所出具的伤残等鉴定意见书认定，原告后续内固定物取出费约需人民币12000元，康复训练及相关治疗费用以实际支出为准。原告主张后续医疗费12000元，被告对此未申请重新鉴定，该费用视为该被告认可，一审法院予以支持。9、辅助器具费。根据邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心出具的邯辅助器具鉴字【2015】49号司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人张圣臣适合装配：髋膝踝足截瘫矫形器（××人辅助站立或近距离行走不锈钢件）。2、该矫形器价格：每件叁万元整。3、该矫形器在正常情况下使用六十个月。4、该矫形器在使用期限内维修费用为陆仟元整。原告要求山东省人均寿命计算该项赔偿费用也无明确的依据及标准，结合伤残赔偿金的赔偿年限，以20年作为更换辅助器具费的赔偿期限为宜，该器具的更换次数应为4次（20年×12月/年÷60月/次），与原告所主张更换的次数相符。为此原告装配更换辅助器具的费用（包括使用期限内维修费用）为：（30000元+6000元）/次×4次=144000元。10、鉴定费7600元。该费用系原告为做司法鉴定支出的，是合理和必要的，一审法院予以支持。11、被扶养人生活费。原告以其妻子的年龄确认其丧失劳动能力无法律依据，原告虽在庭审中，出具其村委与山口中心卫生院诊断证明，××，不能从事重体力劳动，但对冯秀英无劳动能力又无其他生活来源未能提供充分证据证实，不符合最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的被扶养人的条件，为此对要求赔偿冯秀英生活费的请求，一审法院不予支持。原告母亲刘洪宝，1927年8月19日出生，系农村居民，原告有兄妹五人，是其母的抚养人之一，参照山东省2015年农村居民人均消费支出标准计算，其母作为被扶养人的生活费为：8748元/人×5年÷5人=8748元。12、精神损害抚慰金。原告身体受侵害，导致其身体两处构成Ⅰ级、Ⅹ级伤残，给其本人及其家人造成较大的精神压力，影响了家庭正常的生产生活，对原告造成的精神损害应适当赔偿抚慰金，以赔偿10000元为宜，原告所主张超出的部分一审法院不予支持。以上一至十二项合计原告方各项经济损失共计632700.05元。另在案件审理中三被告所述的“辅助器具费、维修费、使用周期应以实际支出为准，一级伤残赔偿金与辅助器具费系重复计算”的主张与事实及相关法律规定不符，一审法院不予采信。根据已查明及认定的事实，结合本案实际，依法确认被告张学文应承担70%的赔偿责任，被告张义水（包工头）承担30%的赔偿责任，即被告张学文赔偿原告各项损失共计442890.03元，被告张义水（包工头）赔偿原告各项损失共计189810.02元。对原告主张的超出上述赔偿数额的损失，不符合法律及相关规定，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告张学文于本判决生效之日起十日内赔偿原告张圣臣各项损失442890.03元。二、被告张义水（包工头）于本判决生效之日起十日内赔偿原告张圣臣各项损失189810.02元（包括原告在中国人民解放军第八十八医院检查治疗期间，张义水（包工头）已支付的检查治疗费用4472.15元，及在山东省立医院住院治疗期间已支付原告的35000元）。三、驳回原告张圣臣对被告张义水（房主）的诉讼请求。四、驳回原告张圣臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12191元，由原告张圣臣承担2999元，由被告张学文承担6434元，被告张义水（包工头）2758元。
本院二审期间，上诉人张学文与被上诉人张义水围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审上诉人提交了现场模拟草图及照片等证据，欲证实上诉人在施工现场的料斗不可能碰到张圣臣等事实，被上诉人张义水提交施工现场照片等证据，欲证实上诉人操作失误导致张圣臣从房顶上跌落。因上述证据不是在案件发生时制作，且不属新证据的范畴，对上述证据本院不予认定。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决认定上诉人为造成被上诉人张圣臣受伤的直接侵权人是否正确；2、被上诉人张义水是否应承担相应的赔偿责任。关于上诉人是否为本案的直接侵权人，根据审理查明的事实，被上诉人一审提交的案发时在场人员的证人证言等证据，可以证实因上诉人操作吊车不当致张圣臣跌落的事实，上诉人虽予以否认，但无法提交证据予以反驳，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人张义水是否应承担相应的赔偿责任，本案系侵权之诉，上诉人要求张义水依据雇主责任承担赔偿责任无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，张学文的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12191元，由张学文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 腾
代理审判员 王 玥
二〇一七年三月三日
书 记 员 乔 琳