江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第706号
上诉人（原审原告）江苏乐天玛特商业有限公司如东店，住所地如东县掘港镇黄海西路与青园路交叉口。
负责人方璨植，该公司财务副总。
委托代理人吴青玲。
委托代理人沈国斌。
被上诉人（原审被告）戴建梅，工人。
上诉人江苏乐天玛特商业有限公司如东店（以下简称乐天玛特如东店）因与戴建梅劳动争议一案，不服如东县人民法院（2013）东洋民初字第0558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐天玛特如东店一审诉称，双方签订劳动合同后，乐天玛特如东店全面、及时履行了支付劳动报酬等合同约定的义务，而戴建梅却未能履行员工义务，故乐天玛特如东店无须向戴建梅支付解除劳动合同赔偿金。
戴建梅一审辩称，2012年3月12日，戴建梅委托亲属到单位履行工伤申报手续，并告知单位其仍在治疗期。根据乐天玛特如东店向法院提交的证据，戴建梅已向乐天玛特如东店提交2012年3月28日、2012年3月30日的病假休息证明，不存在旷工。乐天玛特如东店以旷工为由解除劳动合同无法律依据。虽然在仲裁裁决以后乐天玛特如东店建立了工会组织，并且将解除劳动合同的通知到工会备案，但工会未能为职工维权。据此，请求判令乐天玛特如东店支付停工留薪期间的工资，解除劳动合同赔偿金，按照每月4116元标准支付一次性伤残就业补助金。
一审查明，乐天玛特如东店与戴建梅于2011年9月建立劳动关系。2012年1月7日，戴建梅在上班途中发生交通事故受伤。受伤后，戴建梅于2012年1月7日将休息两个月的病情证明送到乐天玛特如东店处，且按员工手册的要求办理请假手续到2012年1月31日。戴建梅后又于2012年2月1日、2月16日两次办理请假手续至2012年2月26日。2012年2月27日、28日，戴建梅到乐天玛特如东店上班，此后再未上班也未按单位规章办理请假手续。2012年3月28日，乐天玛特如东店以戴建梅自2012年2月27日至3月27日未上班也未请假，严重违反公司规章制度，认定戴建梅旷工，作出解除与戴建梅劳动合同的决定，并以邮寄的方式通知戴建梅。戴建梅收到《解除通知》。2013年2月4日，戴建梅向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因涉及工伤认定，如东县劳动人事争议仲裁委员会中止审理。2012年4月16日，如东县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定戴建梅受到的交通事故伤害为工伤。2012年12月6日，戴建梅伤情被鉴定为十级伤残。乐天玛特如东店提出复核鉴定申请。2013年9月30日，江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2013年11月15日，如东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2013）第80号仲裁裁决。双方均不服，向法院提起诉讼。2014年1月17日，戴建梅撤回其起诉，一审法院裁定予以准许。
另查明，1、乐天玛特如东店自2011年11月起至劳动合同解除之日止为戴建梅办理工伤保险。乐天玛特如东店自戴建梅受伤后支付戴建梅工资为2012年1月1420.69元、2012年2月1300元；2、戴建梅对单位员工手册学习且确认；3、乐天玛特如东店单位无工会组织，在作出解除决定时未履行将解除决定报送当地工会组织的程序性义务。2013年9月24日，如东县总工会批准乐天玛特如东店单位成立工会。2013年11月15日，乐天玛特如东店将解除决定通知工会。2013年11月19日，工会回复，对解除决定不持异议；4、2012年1月7日至1月17日，戴建梅在如东县中医院住院治疗。2012年3月7日至2012年3月30日，戴建梅在如东县人民医院住院治疗。
本案争议焦点为：1、乐天玛特如东店解除与戴建梅之间劳动合同是否违法；2、戴建梅应享受的工伤待遇。
关于争议焦点1，乐天玛特如东店解除与戴建梅之间劳动合同是否违法。
一审认为，本案中乐天玛特如东店单方面解除与戴建梅之间的劳动合同的理由为戴建梅“旷工30天”，双方争议在于戴建梅是否存在这样的事实行为？从戴建梅向本院提交的两份出院记录可以看出戴建梅最终出院日期为2012年3月30日，也就是说在戴建梅住院期间乐天玛特如东店即作出了解除与戴建梅劳动合同的决定。而从2012年3月15日的工伤认定申请书以及病情证明中可以看出乐天玛特如东店对于戴建梅在上班途中受伤，且住院治疗这一事实应当明知，在戴建梅未能及时衔接请假手续的前提下，乐天玛特如东店未能充分核实戴建梅是否治疗终结即认定戴建梅旷工，于情于理不合。更何况旷工的意义为，劳动者没有任何原因的缺勤，本案中戴建梅在住院治疗期间，不属于无故缺勤，因而不能认定戴建梅旷工。虽然乐天玛特如东店在本次起诉之前履行了通知工会的补正程序，但由于其解除与戴建梅之间的劳动合同本身违法，因而乐天玛特如东店仍构成违法解除劳动合同。由于戴建梅未要求继续履行劳动合同，因而乐天玛特如东店应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付解除劳动合同赔偿金。
关于争议焦点2，戴建梅所应享受的工伤待遇的给付。
由于戴建梅因本次交通事故所受伤害被认定为工伤，因而戴建梅应当享受各项工伤待遇。由于乐天玛特如东店为戴建梅缴纳了工伤保险，且戴建梅在仲裁与诉讼过程中对乐天玛特如东店于2012年3月28日解除与其劳动合同的事实予以确认，因而工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费依法应当由工伤保险基金支付。戴建梅要求乐天玛特如东店支付上述工伤保险待遇缺少法律依据，不予支持。对于一次性伤残就业补助金，乐天玛特如东店应当按照《江苏省实施＜工伤保险条列＞办法第二十四条规定的“解除、终止劳动合同时当地上年度职工平均工资”的标准予以支付，为18575元（南通市2011年度在岗职工平均工资为3715元／月×5个月）。戴建梅要求按照南通市2012年度在岗职工平均工资4116元／月的标准支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。
对于停工留薪期工资，根据《工伤保险条列》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中戴建梅2012年1月发生工伤至2012年3月28日劳动合同解除，停工留薪期3个月。工资标准，戴建梅以1420元／月提出主张，乐天玛特如东店认可，故一审确认戴建梅受伤前月平均工资为1420元，因此乐天玛特如东店应当支付戴建梅4260元停工留薪期工资，扣除其已支付的1月份工资1420.69元、2月份工资1300元，尚需支付1539.31元。
综上，一审依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定精神、第八十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、乐天玛特如东店与戴建梅之间的劳动合同自2012年3月28日解除；二、乐天玛特如东店给付戴建梅一次性伤残就业补助金18575元，停工留薪期工资1539.31元，合计20114.31元；三、乐天玛特如东店给付戴建梅违法解除劳动合同经济赔偿金2840元（1420元／月×2）；四、驳回乐天玛特如东店、戴建梅的其他诉讼请求；以上二、三项，乐天玛特如东店共计应给付戴建梅戴建梅22954.31元。案件受理费5元，由乐天玛特如东店江苏乐天玛特商业有限公司如东店负担。
宣判后，上诉人乐天玛特如东店不服，向本院上诉称，乐天玛特如东店在员工工伤后，协助进行工伤申报、补偿等，但戴建梅病情康复后，于2012年2月27日、28日正常上班，之后一直未到公司上班，且未履行任何请假手续。根据人事部门电话通知后，戴建梅仍拒不上班，属于无故旷工。乐天玛特如东店于2012年3月28日通知解除其劳动合同，是属于正常的公司管理行为，符合劳动法以及公司规章制度的要求。一审法院认为违反了劳动法的相关规定，属于违法解除合同，加重了乐天玛特如东店的义务，请求二审法院改判乐天玛特如东店无须支付经济赔偿金。
戴建梅二审辩称，2012年2月27日、28日戴建梅去单位请假的，但乐天玛特如东店没有批准。2012年3月15日左右乐天玛特如东店还给戴建梅盖了申报工伤的章，但乐天玛特如东店没有到医院去核实过情况。
本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。
二审的争议焦点在于：乐天玛特如东店是否违法解除劳动合同。
本院认为，关于乐天玛特如东店是否违法解除劳动合同的问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。乐天玛特如东店主张戴建梅存在旷工行为，应负举证责任。戴建梅主张2012年2月27日、28日至单位请假而未获准许。从乐天玛特如东店店提供的病假证明书和请假单来看，员工请假的手续由该店保存。该店也没有证据表明其对于员工的请假结果给予过回执。如果让戴建梅证明其办理请假手续而未获准许，显然强人所难，也与法律规定的由用人单位对解除合同的合理性承担举证责任的精神相悖。因此，即便戴建梅未续办请假手续，乐天玛特如东店在职工工伤住院期间，应主动核实情况，如确实非因工伤原因无故旷工，方可根据规章制度解除合同，而不应在员工工伤住院治疗期间即以旷工为由解除劳动合同，故一审认定事实清楚，适用法律正确。乐天玛特如东店关于一审法院加重其责任的上诉理由，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 李 正
二〇一四年六月八日
书 记 员 张慧娴