湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终733号
上诉人（原审被告）：唐增，男，1985年6月19日出生，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：张华堂，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：孝昌温氏畜牧有限公司。住所地：湖北省孝昌县华阳大道。
法定代表人：沈南波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁绍洪，孝昌温氏畜牧有限公司办公室主任，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，代签收法律文书等。
委托诉讼代理人：胡三元，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人唐增因与被上诉人孝昌温氏畜牧有限公司（以下简称温氏公司）养殖回收合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院(2015)鄂孝昌民初字第00966号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人唐增的委托诉讼代理人张华堂，被上诉人温氏公司的委托诉讼代理人梁绍洪、胡三元到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
唐增上诉请求：1.二审法院依法撤销孝昌县人民法院(2015)鄂孝昌民初字第00966号民事判决，改判或者发回一审人民法院重审。2.一、二审诉讼费用由温氏公司承担。事实与理由：一、本案的基本事实。2015年4月26日，唐增与温氏公司签订了一份按合作关系宣传，按委托关系签约，而内容实为肉猪养殖回收的养殖回收合同，按合同约定，由温氏公司提供种苗、饲料、技术指导管理，唐增将养殖的肉猪按上市通知的时间交付给温氏公司回收，私卖一头肉猪赔偿2500元等等。唐增（养户）还按规定做好肉猪饲养日记表，接受公司养护管理员定期检查。2015年9月间，又因公司提供的饲料等原因导致肉猪出现发病死亡的现象。唐增多次催促公司技术指导员现场指导和采取处置措施。整个过程有双方在饲养日记本上的签字记载加以证实。病猪在陆续死亡，公司没有解决措施，又不能上市通知回收肉猪。还因为涉案之前的一份合同也因饲料问题，肉猪死亡发生了亏损，公司多次答应处理而一直拖而不处理。本次与公司反映，公司只派养护管理员查看肉猪死亡和数量变化情况，还将记载有饲养过程和交涉情况的饲养日记本偷走，使得唐增无法投诉。在面临巨大的经济损失的情况下，唐增只有处置一些生病的肉猪，但不是私自出售了肉猪244头，其中有病死亡的肉猪。当唐增准备起诉温氏公司赔偿损失时，因找不到饲养日记本未成，却收到了被起诉的法院传票。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误，且唐增不能构成合同违约。1、唐增所饲养的肉猪生病，是因温氏公司所提供的饲料配置和技术指导不力的原因造成的。温氏公司本应赔偿唐增的一切损失。上一合同已出现同样的肉猪生病死亡受损失的事实。饲养技术指导是由温氏公司负责，损失就应由温氏公司承担。温氏公司原已答应赔偿损失，却一直未能落实，本次出现的肉猪生病比上次更为严重，面临损失的风险更大，唐增为了减少和尽量避免损失的扩大，只能处置部分病猪，不能以此认定唐增私卖肉猪，构成违约。2.饲养日记本记载着肉猪饲养的全过程，也是与温氏公司结算的依据，惯例都是由养户保管，凭此结算后交由公司保管。温氏公司在结算前偷走了日记本，唐增在诉前以为是自己丢失，但温氏公司偷走后只向法庭出示了有利于其的肉猪存栏数量的其中一页。唐增当庭指出了整本日记本记载有全部过程，要求其出示而没有出示。一审法院也查明了温氏公司持有饲养日记本的事实，本应当依据证据规则推定温氏公司违约，但一审判决对此未加评判，与法相悖。3.其中一页的饲养日记本，也记载了肉猪生病死亡的事实，且不说日记本其他页面记载的肉猪死亡的内容，不能把死亡病猪和私卖病猪混为一体，而且私卖病猪与私卖肉猪存有本质的不同，不能认定唐增私卖244头病猪，一审判决认定事实不清。4.一审判决已查明每头肉猪的收购价值最高达不到2500元(除去饲养种苗、饲料等成本，几乎没有利润)而合同的违约责任“每私卖一头赔偿2500元”，属显失公平，唐增当庭提出该条款不能被采信，一审判决亦认定温氏公司违反了公平原则和诚实信用原则，却以合同的效力情形判决唐增承担责任，属适用法律错误。
温氏公司二审答辩称，l.唐增上诉称其私自出售的244头肉猪，“都是一些生病的肉猪，且其中有因病死亡的肉猪”、“肉猪生病是温氏公司提供的饲料配置和技术指导不力的原因造成的，温氏公司应赔偿一切损失”的说法与事实不符，其理由与法律规定和合同约定不符。本案双方签订的是养殖回收合同，由公司提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料及免费提供技术指导，养户提供场地设施、劳动力并负责饲养管理，成品由公司保价定期回收，公司承担市场经营风险，养户承担管理失误、自然灾害、意外事故造成的损失。一般情况下猪只死亡淘汰由养户承担养殖风险，公司损失则在于因肉猪回收数额减少所造成的市场销售利润减少。养殖合同第七条第六款约定“猪群出现疾病、死亡等特殊情况时应及时向公司汇报，猪只的死亡和淘汰须经由公司与养户共同确认，否则视为养户所报猪只死亡和淘汰无效，按养户私自变卖猪只处理”。鉴于合同的上述性质和约定，合同履行过程中，公司均派员与养户同程参与。其中对于猪只发生死亡和淘汰，双方约定有严格的程序，发生上述情况，首先由养户跟管理员联系，管理员到场确认，开具确认单，双方签名，然后在记录本上签名，双方据此为凭。在唐增私自出售肉猪以前，双方一直如此，上述事实有养户“肉猪死亡确认单”、“饲养记录本”等证据证实。温氏公司认为，为避免纠纷，无论是基于上述约定还是法律规定，猪只死亡淘汰数额及事实应以“肉猪死亡确认单”、“饲养记录本”上双方的签字确认才具有法律效力，唐增称其私自出售的肉猪均为病猪、死猪，完全没有任何证据加以证明。该说法不但不符合事实，甚至不符合情理，从饲养记录本连贯的记载来看，2015年9月4日事发前正常猪只记录的数额一直是876头，9月4日清点时突然只剩704头，在温氏公司发现问题起诉至法院采取保全措施后，回收的猪只仅剩629头。按一般常理，猪只生病到死亡不是一个短暂的过程，短时间出现二百多头猪只生病死亡，恐怕不是一起简单的饲养管理纠纷，当地畜牧兽医及动物检疫部门也会介入上报。并且若唐增处理的都是病猪、死猪，这些所谓的病猪、死猪如何被卖出和处理，相关事实不言而喻。
在上述基本事实都不存在的情形下，唐增上诉称“饲养的肉猪生病都是温氏公司提供的饲料配置和技术指导不力的原因造成的”更没有任何依据。温氏公司提供的饲料不是针对唐增一家，亦不是仅提供给养户一批饲料，养户一直未提出过异议，温氏公司的养殖场先前死亡淘汰的二十余头猪只也都不是因饲料原因引起的。依照法律规定及合同约定，若温氏公司饲料有问题，养户可在规定时间或合理时间提出异议并加以证明，在程序上进行反诉或另行起诉，而唐增对此没有任何证据加以证明。
2.唐增提出的“饲养记录本”并不是对温氏公司不利的证据，更不是对唐增有利的证据。恰恰相反，该记录本客观记录了事发前详细的饲养生产情况，包括每天的正常猪只存栏数，猪只死亡、淘汰及无害化处理情况，进料及采食情况，疾病防疫及检查指导等。不仅是该记录本，“肉猪死亡确认单”、唐增签字的领饲料单、结算表等往来单据文件对上述情况都有相同的记载和证明。“饲料记录本”清楚明白地说明了唐增所称“其私自处理的都是生病、死亡的猪只”是完全不存在的事实。正是由于上诉人的私自出售行为，导致出现纠纷，合作难以进行，事发后的饲养情况不能确认记载。对此，唐增理应依照法律规定和合同约定承担全部责任。
3.唐增认为“温氏公司收购价达不到2500元，合同违约责任每私卖一头肉猪赔偿2500元显失公平，温氏公司违反了公平和诚实信用原则”，该理由不符合客观事实和法律规定。首先，收购价不等同于温氏公司全部损失。如上所述，温氏公司前期投入全部由公司提供猪苗、饲料、药物、疫苗等物料及人力技术指导，现唐增将喂养生猪私自出售，实际是连本带利将温氏公司的全部投资、收益均拿走，温氏公司的损失不但包括前期投资，还包括按合同约定回收养户肉猪后投入市场本应获得的预期利润，温氏公司投入并签订养殖回收合同的目的正是在于获得该预期经营利益。一般情况下，除去按合同约定温氏公司应付给养户的固定收购价，市场价格与该价还有一定的利润空间，否则扣除养户的固定收购价外公司将承担亏损的市场风险，因为是按保价回收，市场风险实际上全部由公司承担，公司承担合同风险，就应享有合同利益。从事发当时的市场行情看，肉猪价格呈上涨趋
势，结合温氏公司前期人力物力投入，合同规定每私卖一头肉猪赔偿2500元就温氏公司的实际损失而言，并不存在显失公平、不合理之处。唐增当时正是出于高价利益的驱使，才作出私售肉猪的违约之举，由此给温氏公司造成的损失，唐增理应依约承担全部赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
温氏公司向一审法院起诉请求：判令唐增赔偿温氏公司61万元（244头×2500元/头），并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月26日，温氏公司与唐增签订了一份肉猪委托养殖合同，合同有效期为2015年4月26日至10月26日止。合同第一条第3项约定，养户在饲养过程所管理的由公司供应的肉猪属于公司财产，养户不得擅自处理；第一条第5项约定，养户应按合同规定将委托养殖的肉猪交付公司回收；第五条第2项约定，养户按上市通知规定的时间将肉猪交公司回收；第八条第6项规定，养户每私卖一头肉猪，赔偿公司2500元；合同第九条约定，发生争议协商不成的向公司所在地人民法院起诉。合同签订后至起诉之日，温氏公司提供给唐增900头猪苗，以及饲养该批猪苗所需的全部物料，折合人民币一百余万元。合同还约定了产品回收价格及结算方式、交货时间——回收时间不得迟于委托养殖开始后的180天，超过回收期7天，公司按本合同第八条第1款承担违约责任。养户应根据实际情况做好肉猪饲养日记表，接受公司养护管理员的定期检查。2015年9月4日，猪只存栏数为876头，次日为874头。当日死淘栏记载为“壹＋壹”，管理员徐某在检查确认栏签字，日记表上还写有“9.6死一头”、“158天盘点704头，4/9,159天盘点702头。5/9”字样。该记录本按常规约定应由养户保管，重要饲养情况记录双方签名，养户凭记录本跟公司结算，结算完毕交公司持有；现记录本由公司持有。温氏公司对于合同第八条违约责任六“每私自变卖一头赔偿2500元”的约定内容与实际每头猪的收购价值最高达不到2500元情形，认为约定合理、公平，不应调整。温氏公司、唐增双方对未经公司通知上市，出售了肉猪244头，数量无异议，但唐增认为首先应确定与温氏公司的关系是合作还是委托。其次涉案合同之前的那一份合同因饲料问题，猪生病死亡，发生亏损一直没有处理。这次又出现猪生病，跟公司反映置之不理，死了损失太大而采取的处理措施，记录本记录着猪的生病死亡情况。合同不公平。
一审法院认为：温氏公司、唐增所签合同名为委托养殖合同，但条款内容并未体现委托与被委托关系，这种一方提供技术指导、动物家禽幼苗、养殖饲料，保证成品达到一定标准，另一方负责喂养，成品由提供技术方保价回收的合同应属养殖回收合同。尽管温氏公司按合作关系宣传，按委托关系签订合同并且在明知约定的每头猪的收购价值达不到2500元，仍要求养户每私卖一头肉猪赔偿公司2500元，未遵循公平原则确定各方的权利义务和未遵循诚实信用原则，但不构成《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。尽管温氏公司取得饲养记录本不合常规，持有记录本不出示在某种情形下可作出不利于证据持有人的推定，但唐增并未提出这种主张；依处分原则，不应推定该主张成立。在涉案合同未依法确认无效，未宣告撤销之前仍对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，否则应承担违约责任。对于约定的违约金数额，唐增没有提出违约金过高应予调整的抗辩或主张，故该约定可以作为本案处理的标准和依据。故此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：唐增于判决生效后三十日内赔偿温氏公司61万元。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由唐增负担。诉讼保全费5000元由温氏公司负担。
本案二审期间，上诉人唐增没有提交新的证据；被上诉人温氏公司围绕其答辩理由依法提交了二份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对被上诉人温氏公司二审提交的证据，本院认证如下：证据一饲养记录本记录的肉猪的死淘记录等内容与证据二肉猪死亡确认单中肉猪死亡数量相互印证，本院对该二份证据予以采信。
经审理查明，2015年4月26日，温氏公司与唐增签订了一份肉猪委托养殖合同，约定，合同有效期为2015年4月26日至10月26日止；合同第一条第3项约定，养户在饲养过程所管理的由公司供应的肉猪属于公司财产，养户不得擅自处理；第一条第5项约定，养户应按合同规定将委托养殖的肉猪交付公司回收；第五条第2项约定，养户按上市通知规定的时间将肉猪交公司回收；第七条第6项规定，猪只的死亡和淘汰须经公司和养户共同确认，否则视为养户所报猪只死亡和淘汰无效，按养户私自变卖猪只处理。第八条第3项规定，因公司提供的物资质量问题而导致养户发生损失，由公司负责赔偿，养户在领取物资时提出异议；第八条第6项规定，养户每私卖一头肉猪，赔偿公司2500元；合同第九条约定，发生争议协商不成的向公司所在地人民法院起诉。合同还约定了产品回收价格及结算方式、交货时间——回收时间不得迟于委托养殖开始后的180天，超过回收期7天，公司按本合同第八条第1款承担违约责任。养户应根据实际情况做好肉猪饲养日记表，接受公司养护管理员的定期检查。合同签订后，温氏公司提供给唐增900头猪苗，以及饲养该批猪苗所需的全部物料。
根据饲养记录本的记载，猪只出生158天即2015年9月4日，经盘点猪只数量为704头；猪只出生159天即2015年9月5日，经盘点猪只数量为702头，死淘2头，2015年9月6日又死1头，猪只数量701头。唐增实际向温氏公司交付养殖的牲猪629头。肉猪死亡确认单记载肉猪死亡24头；温氏公司认可2015年9月4日至6日猪只死淘3头，所以猪只死淘数量共计27头。唐增未经温氏公司通知上市，实际出售肉猪244头（900头猪苗－629头回收的牲猪－27头死淘猪只）。
饲养记录本按常规应由养户保管，重要饲养情况记录双方签名，养户凭记录本跟公司结算，结算完毕交公司持有。本案中，双方发生争议后，温氏公司将饲养记录本封存。
本案的争议焦点为：一、唐增在案涉合同的履约过程中是否存在违约行为；二、如有违约行为，违约责任如何确定。
对于焦点一本院认为，一审判决将本案定性为养殖回收合同纠纷符合本案查明的事实，本院予以确认。双方于2015年4月26日签订的《孝昌温氏畜牧有限公司肉猪委托养殖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的禁止性规定，该合同依法成立并生效。合同约定，肉猪属于公司财产，养户不得擅自处理，养户应按上市通知规定的时间将委托养殖的肉猪交付公司回收。本案中，唐增未经温氏公司通知上市，私自出售肉猪，其行为违反了合同的约定，构成违约。唐增上诉称，因温氏公司提供的饲料和技术存在问题，导致肉猪的生病、死亡，其向温氏公司反映，公司未予解决，唐增为了减少损失只得自行处理，不构成违约。本院认为，合同约定，因公司提供的物资质量问题而导致养户发生损失，由公司负责赔偿，养户在领取物资时提出异议。但记录本上并未记载唐增在领取物资时提出过异议，也未记载肉猪的生病、死亡系因温氏公司提供的物料和技术存在问题导致，以及唐增在肉猪发生生病、死亡的情况后，向温氏公司提出过协商的有关事实。且对于肉猪的死亡和淘汰，唐增在一、二审均未举证证明其私自出售的244头肉猪中死淘猪只的数量。根据合同约定，猪只的死亡和淘汰须经公司和养户共同确认，否则视为养户所报猪只死亡和淘汰无效，按养户私自变卖猪只处理。对于饲养记录本记载的27头死淘肉猪，有双方的签字确认，温氏公司也予认可，而对于唐增私自出售的244头肉猪，温氏公司无法确认死淘猪只的数量，视为唐增私自变卖猪只处理。故本院对唐增的该上诉意见不予采信。
对于焦点二本院认为，因唐增已违约，其应按合同约定按每头2500元向温氏公司赔偿损失。唐增上诉称，该约定的损失过高，显失公平，应予调整。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条之规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，唐增自述其此前与温氏公司有过合作；其也不是第一次进行养殖缺乏经验；合同的签订均系双方自愿协商达成；合同约定每头肉猪2500元的违约损失，是双方在订立合同时可以预见的、温氏公司前期投入的猪苗、饲料、药物、疫苗等物料及人力技术指导等成本，和合同履行后温氏公司可以获得的后期利润，以及温氏公司所应承担的市场风险；该约定没有明显违反公平、等价有偿的原则，也非双方约定的违约金而是违约后的损失赔偿，不应当予以调整。
另，唐增上诉称其自行出售的244头肉猪系病猪或死猪，除无证据证明外，其出售病猪或死猪的行为有违国家相关政策规定。故本院对其上诉理由不予采信。
依法成立的合同合法有效，对双方当事人具有同等的约束力。合同双方当事人均应严格按照合同约定，全面、正确地履行各自的合同义务。凡不履行合同约定或者违反合同约定的，应当承担法律或合同约定的民事法律责任。
综上，原判认定事实清楚，实体处理并无不当，上诉人唐增的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信，对其上诉请求不予支持。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9900元，由上诉人唐增负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 代绍娟
审判员 胡 红
二〇一六年十月二十五日
书记员 潘 洁
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
72．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。