广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1889号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗某南，男。因本案，于2015年10月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人张某，广东**律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某贵，男。于2015年10月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
上诉人（原审被告人）徐某林，男。因本案，于2015年10月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人濮某，广东**律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人苗某南、杨某贵、徐某林犯诈骗罪一案，于2016年7月12日作出（2016）粤0303刑初603号刑事判决。宣判后，原审被告人苗某南、杨某贵、徐某林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月初，被告人苗某南、杨某贵、徐某林、犯罪嫌疑人何某锵（另案处理）通过乐某某结识被害人吴某，得知其在湖北省有一个旅游项目需要融资约50亿元人民币，便合谋诈骗吴某。同年9月4日，被告人苗某南、杨某贵、徐某林、犯罪嫌疑人何某锵在本市罗湖区**酒店*楼**房内，对吴某称其手中的项目所需款项数额太大，借钱困难，向吴某提供一种在香港**银行“摆账”方法融资理财方案，理财收益用于吴某的项目投资，帮助吴某在**银行开设理财帐户，由犯罪嫌疑人何某锵负责向该账号注资10亿美元专门用于理财，聘请专业理财人员操作，吴某本人可以核查该帐户上资金真实性。并要求吴某支付帐户开户费、操盘手佣金、移动资金手续费、查询费、操盘手生活费等前期运行费用500万元人民币，后双方谈妥费用为300万元，前期支付200万元。同年9月17日上午，犯罪嫌疑人何某锵在本区**酒店将**银行的资金确认函等资料交给被告人苗某南，后被告人苗某南、杨某贵、徐某林在该酒店同吴某吃饭时将该资料交给吴某。当日，吴某将55万元人民币转账至杨某贵的帐户并按照苗某南要求写下150万元欠条。此外，自9月4日双方谈妥融资理财方案后，被害人吴某还先后通过现金、银行转账等方式给被告人杨某贵支付约22.6万元人民币。被告人杨某贵先后收到以上77.6万元后将大部分钱提现、转账给被告人苗某南、徐某林。事后，被害人吴某通过查询发现对方所给**银行的资金确认函系伪造的，便向罗湖公安分局报警。2015年10月4日，该局民警在罗湖区**酒店*楼将被告人苗某南、杨某贵、徐某林抓获。
另查明，关于本案的犯罪数额，被告人杨某贵供述称吴某先给其汇了55万元人民币，后来又给其汇了一个2万、一个3万、3个1万，剩下的还有10万元现金，一共收了他73万元，其写了收条给他；被害人吴某陈述称：其是在2015年9月5日左右至2015年9月25日这段时间给对方钱的。9月7日其转了3万元给乐某某，乐再将3万元人民币转账到杨某贵账号上；9月8号在武汉用**银行账号给杨某贵转了2.6万元人民币；9月11日和9月14日转了2万元人民币（每次1万元）；9月17日在深圳用**银行账号给杨某贵农行账号转了55万元人民币；9月23日在深圳罗湖区**路取现1万元给了杨某贵；9月25日在武汉用**银行账号给杨某贵转了10万元。这段时间其共来了深圳约6次，共给杨某贵4万元现金。上述合计77.6万元。
根据证据存疑，利益归于被告的刑事司法原则，综合被告人杨某贵的供述、被害人吴某的陈述以及相关银行转账凭证等证据，认定本案的犯罪数额为人民币73万元。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证：
(1)受案登记表、立案决定书；
(2)收条复印件、银行客户凭条复印件、酒店的销售单据复印件、车票复印件、收款收据复印件、欠条等;
(3)伪造的**银行资金确认函复印件、对帐单复印件、资金冻结单复印件、银行结余证明书复印件等；
（4）手机号码的开户资料及通话记录、中国**银行账号的开户资料及通话记录交易记录；
（5）被告人身份信息、在逃人员登记信息表、情况说明；
2、被害人陈述：
被害人吴某陈述：其因为项目需要融资，其朋友就介绍了乐某某给其认识，乐某某主动联系其说她的朋友搞融资的，可以安排他们见面。2015年9月4日，在乐某某带领下，其在深圳市罗湖区**酒店和杨某贵、苗某南、徐某林以及何某锵见了面。见面后，其将融资需求以及政府办理的相关批文给了上述四人看，上述四人认为基本符合他们融资需求，然后苗某南就给其提供了三种融资方案：第一种是让香港的财团来直接向其发放贷款，将贷款用于项目；第二种是用苗某南香港公司的名义给其开具信用保函，让其凭保函向大陆银行借款；第三种是以搞旅游、养老和生态农业项目的名义，让香港的财团向其发放贷款，但是贷款不直接用于其的项目，而是把钱放在香港**银行进行理财，把理财收益用于项目里。苗某南向其分析了三种方案，建议其用第三种方案。之后其将其个人以及与项目有关的复印件交给了杨某贵。苗某南告诉其说，选择第三种方案需要500万的运营费用，杨某贵说考虑到其资金紧张，让苗某南给其打折，最终苗某南答应300万把事情办理下来，之后其通过现金以及银行转账的方式，先后给了他们约80万元。
苗某南跟其说，开设理财账户要缴纳开户费、操盘手佣金、移动资金等费用约230万元；开设一般账户前提是其在香港要有一家公司，开设这家公司费用要20万元；其他约50万元是给他们和操盘手的日常开销。
2015年9月17日，苗某南告诉其说香港财团发放了10亿美元的贷款到了其理财账户，该笔款项已经在其账户上冻结了，还给其提供了**银行资金确认函及冻结单等，并称其可以凭身份证和护照在他们的陪同下去查询这些资金，且美国的操盘手已经到位，并催促其尽快准备剩下的运行费，如果短时间内给不了剩下的费用，可以先写欠条，如果拒绝支付的话之前的钱也拿不回来，如果这个项目搞不成的话，10亿的资金已经到了其的理财账户，产生的利息费用支出要让其支付。
资金确认函、结算证明书、冻结函和户口结算单是何某锵交给苗某南然后再给其的，对账单是徐某林给其的，上述单据都是扫描件。
其均是在2015年9月5日左右至2015年9月25日这段时间给对方钱的。大约9月5日准备回武汉时，在深圳**酒店给了杨某贵约一千元现金；9月7日其通过变卖个人物品转账给乐方义，乐方义再转账到杨某贵账号上，转了3万元人民币；9月8号在武汉用**银行账号给杨某贵农行账号转了2.6万元人民币；9月11日和9月14日转了2万元人民币（每次1万元）；9月17日在深圳用**银行账号给杨某贵农行账号转了55万元人民币；9月23日在深圳罗湖区春风路取现1万元给了杨某贵；9月25日在武汉用**银行账号给杨某贵农行账号转了10万元。这段时间其共来了深圳约6次，共给杨某贵4万元现金。包括给他们支付的花销在内，共给了约80万人民币。
苗某南说他的公司隶属于何某锵公司，在这过程中，杨某贵和其接触最多，基本上就是负责要钱。苗某南主要负责提供融资方案以及向其说明融资的进度。徐某林和何某锵有时候会在苗某南说明方案时说两三句。
辨认出被告人苗某南、杨某贵、徐某林等人。
3、被告人的供述与辩解：
（1）被告人苗某南的供述：证实2015年9月8日至10日之间，其和徐某林一起来到深圳找何某锵（男，63、64岁左右，香港人），杨某贵打电话告诉其说他的一个朋友吴某在湖北有一个旅游项目需要资金，杨某贵就叫其联系何某锵。吴某和他的一个朋友乐某某（男，60岁左右，湖北武汉人）住在罗湖区**酒店。2015年9月8日至10日之间一天（具体日期记不清楚了），其本人、徐某林、杨某贵、何某锵就和吴某以及吴某的朋友乐某某在**酒店5楼一个包房面谈吴某借钱的事情。吴某当时带了其旅游项目的一些资料，说其旅游项目需要借款50亿元人民币。看完吴某带来的资料后，其向吴某提出了何某锵以前说的三个方案，在介绍这三个方案时其本人、徐某林、何某锵、杨某贵都有向吴某解释，讲吴某手里项目所需资金数额太大，建议他用第三种方案，即在香港**银行摆帐融资的理财方案。吴某称自己考虑清楚后，第二天见面。
第二天上午，他们还是在**酒店见了面，吴某同意了第三种方案，何某锵说前期费用要500万，后经过协商把费用定在300万元，前期支付200万元，大家商量由吴某把钱转到杨某贵账号，再由杨某贵转给他们。
何某锵称搞旅游项目借那么多钱几年内还不了，就建议让吴某选择香港**银行的一种融资，该种融资是由何某锵帮助吴某在香港开设一个理财项目，为其旅游项目摆帐10个亿美元，该资金是在其理财账户内摆帐13个月，资金是不能动的。何某锵同时还称摆帐的钱是真的，户主本人是可以查询得到的。何某锵一开始提出向吴某要手续费300万元人民币，后来双方商量协议就说收取手续费200万元人民币。
2015年9月14日，在罗湖区沿河北路柏斯顿酒店楼下，何某锵把香港**银行的进帐单、资金确认函、资金证明的扫描件等给了其和徐某林。过了一两天，其和徐某林在罗湖区**酒店五楼吃饭的包房里把何某锵给其的那些材料扫描给了吴某，当时杨某贵和乐某某也在场。当时吴某称有50万元可以马上转帐给他们，但手续费还差150万元，其就让吴某写一个欠条。第二天，吴某汇了50万元人民币给乐某某，乐某某又转帐给了杨某贵，杨某贵再转帐给了徐某林和其，但钱都是转到徐某林银行卡上的。另外吴某还给了杨某贵11万，应该也是通过乐某某转账给杨某的。
2015年5、6月左右，其在深圳找何某锵时刚好碰到杨某贵，杨某贵是何某锵的朋友，杨某贵听出了他的江苏口音，后来就聊了起来。吴某通过其朋友找到杨某贵，然后杨某贵通过其找到何某锵。
吴某通过乐某某给了杨某贵61万，杨某贵给其和徐某林转账了50万元人民币，都是转到徐某林**银行卡上，有10万是分两次现金给其和徐某林的，剩下的1万元放在杨某贵那里，由其负责平时的吃饭开销。
收取吴某的钱，其转了20万到何某锵提供的一个**银行账号上，具体名字记不清，用于在香港开公司、公证以及开公司账户。另外给了何某锵30万人民币现金，还有10万元是其到香港办理公司注册的花销。
（2）被告人杨某贵的供述：证实吴某有旅游项目需要融资，乐某某问其有没有认识这方面可以帮忙融资的，其认识一个叫何某锵的香港人，知道何某锵是搞金融相关工作的，就把这事给何说了，何某锵让其约对方来深圳面谈。其让乐某某带吴某来深圳，何某锵带着徐某林和苗某南过来一起见了面。会面后，吴某给他们看了将要融资项目的资料和各种批文，何某锵、徐某林、苗某南他们给吴某提出了三种方案：第一种是直接的项目贷款；第二种是由何某锵他们向内地的银行出保函，让吴某在内地的银行贷款；第三种是由何某锵他们为吴某的项目融资10亿美元用于理财，赚的钱再投到吴的项目上。吴某选择了第三种方案，大家谈好的前期费用是300万人民币，达成共识后，吴某就回湖北筹款了。
2015年9月17日上午，吴某回到深圳找到他们，见面后何某锵将一份**银行出具的银行资金确认函交给苗某南，后来在吃饭过程中，苗某南将那份银行资金确认函等相关资料转给了吴某，吴某当场给苗某南他们写了二份理财委托书，全权委托何某锵、徐某林、苗某南帮他们处理他名下10亿美金。
吃完饭后，吴某就叫他们去银行转账支付前期费用，苗某南提出叫吴某先转帐到其（杨某贵）账户，大家一起去了江背路的中国**银行，吴转了55万元到其（杨某贵）账户上，接着吴某就和乐某某回湖北了，其就送他们去深圳北站坐车后回到罗湖。
在回来的路上，其接到了徐某林电话，说他们在**酒店等其，后来其在**酒店见到了徐某林、苗某南。徐某林让其把吴某转给他的钱转给他。其就和他们一起去了**路中国**银行转了30万元人民币到徐某林帐户，徐某林当场就提出来了10万元人民币，说是要送过去给何某锵作为在香港办公司的费用。徐某林让其把剩下的25万也转给他，其告诉他一天只能转30万元，其实自己是留了心眼，对何某锵、徐某林、苗某南他们不放心。第二天上午徐某林又叫其到银行转了20万元给他，剩下的5万元后来以现金的形式给了徐某林、苗某南。
吴某先给其汇了55万元人民币，后来又给其汇了一个2万、一个3万、3个1万给其，剩下的还有10万元现金，一共收了他73万元，其写了收条给他。收取的73万元，其中50万转到了徐某林银行卡上，分别是9月17日转了30万，9月18日转了20万，还有20万现金其给了苗某南和徐某林，剩下的3万元用于日常的生活开支，用于平时吃饭、住宿以及按摩和夜总会消费等。
后来，苗某南向吴某催交剩余的150万前期运行费，并称不交齐前期运行费，不会退还已交的钱。10月4日，公安机关在罗湖区**酒店*楼**房把其和苗某南、徐某林抓获了。
**银行的资金确认函是何某锵带过来的，不是其去银行开具的。中秋节前，因为意识到他们老是催其找吴某要钱，有点反常，其也不好说什么，每一次问他们都叫其不要理解那么多，到时会给其好处，所以其就不再问了。在中秋节前，苗某南给了其1万元，说是过节的钱。
（3）被告人徐某林的供述：证实2015年9月3日，其跟着苗某南来到深圳，9月14日其和苗某南接到了杨某贵的电话后到了罗湖**酒店，见到了吴某、乐某某、杨某贵、香港的何总。吴某提出要借款四十多个亿，还带了项目资料。杨某贵、苗某南都向吴某介绍何总，称何总是香港的老板。何总说吴某借钱很难，但是可以帮其摆帐，摆帐就是帮吴某在香港开设一个理财账户，何总往账户里面打10亿美金，但是这些钱不能动，理财如果赚到了钱何总的公司就和吴某分红，如果亏了不用吴某负责。和吴某讨论融资的事情主要是何总、乐某某、杨某贵。苗某南和杨某贵向吴某介绍了何总可以融资的实力，其帮忙复印取款。在谈好融资后，他们叫吴某考虑清楚，并约好第二天见面，苗某南和杨某贵告诉其不要与何某联系，也不要和吴某乱说，在大家商量时不要乱讲话。
2015年9月15日或16日，何总在**酒店**房把办理融资的资金确认函等资料放在桌上，苗某南把这些资料递给了吴某，当时杨某贵和乐某某都在场。
吴某把50万元转账给了杨某贵，杨某贵当天就往他一张中国**银行卡里分别转了30万和20万。苗某南往香港那边转钱，对方户名陈四有，也是中国**银行的，卡号记不清楚。其在罗湖区**路的一家**银行转的账，转账时苗某南、杨某贵在场，是银行工作人员操作的，只能转20万。接下来的四五天里面，杨某贵带其去了这家**银行拿现金，分别拿了四五次，把剩下的30万都拿了出来。苗某南第一次取款的时候扣了2万元，其拿到钱后放在苗某南包里，苗某南给了香港人。最后一次取款的时候其偷偷在卡上留了2万元，因为其认为其自己也不能白干。
吴某办理融资需要一个香港公司执照，苗某南过去办理的，吴某通过杨某贵给了苗某南10万，都是以现金给的。后来苗某南拿出1万来招待何总以及他的朋友，招待完何总后，苗某南给了其和杨某贵各1万现金。
其收款的银行卡是和苗某南来深圳后办理的，是杨某贵和苗某南叫其开的，其想着不能白干，就一共拿了3万元。
苗某南是小学毕业，以前没有办理过类似融资，其不知道何总能不能办理融资。
2015年10月4日，其和杨某贵、苗某南在**酒店吃饭，吴某带着民警过去，把他们带回了派出所。
4、勘验、检查笔录：
现场勘验笔录、现场图和现场照片证实：案发现场情况；
5、视听资料、电子数据：
（1）**酒店监控录像光盘及截图；
（2）被害人吴某提交侦查机关的录音光盘；
（3）经被告人苗某南、杨某贵、徐某林签名确认的录音翻译。
原审法院认为,被告人苗某南、杨某贵、徐某林无视国家法律，以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原公诉机关对被告人苗某南、杨某贵、徐某林犯诈骗罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，但指控的数额应予变更。在共同犯罪中，被告人苗某南、杨某贵起主要作用，系主犯；被告人徐某林起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人苗某南及其辩护人、被告人杨某贵、被告人徐某林及其辩护人关于无罪的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人苗某南犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；被告人杨某贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；被告人徐某林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。二、在案冻结的被告人徐某林、被告人杨某贵账户内款项合计人民币54205.84元，返还被害人。
原审被告人苗某南及其辩护人上诉提出本案系由犯罪嫌疑人何某锵策划、布局的；苗某南未从本案中获利，现有证据不能证实苗某南没有前往香港为吴某注册公司，也不能证实涉案香港**银行个人账户不存在，不能证实银行材料存在伪造的情况。本案录音及录音翻译材料不能作为定案证据。综上，苗某南主观上没有犯罪故意，客观上没有实施隐瞒真相、虚构事实的行为，原审判决事实不清，证据不足，请求二审改判苗某南无罪。
原审被告人徐某林及其辩护人上诉提出被害人吴某笔录并未指控徐某林有具体犯罪行为，且前后存在矛盾，不能作为认定徐某林犯罪的证据；摆帐业务是现实可行的，并非虚构；徐某林并未在本案中获利，原审认定的犯罪数额有误；在案证据不能证实涉案香港**银行个人账户不存在，不能证实银行材料存在伪造情况。涉案录音及录音翻译材料不能作为定案证据。原审判决事实不清，证据不足，请求改判无罪。
原审被告人杨某贵上诉提出其没有诈骗犯罪的故意，其在本案中仅起居中介绍作用，对何某锵、苗某南、徐某林虚构项目及**银行资金确认函造假完全不知情；公安机关扣划其本人账户52000元不当，请求二审查明事实后依法改判。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人苗某南、杨某贵、徐某林以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案中，上诉人苗某南、杨某贵、徐某林诈骗他人数额特别巨大财物的犯罪事实，有三上诉人供述和辩解、被害人陈述、伪造的银行材料、录音录像资料及其它相关物证、书证证实，足资认定。三上诉人及辩护人提出的无罪理由和意见均无法律和事实依据，本院不予采纳。原审法院综合全案犯罪事实、情节对三原审被告人依法判处，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 国 儿
审判员 肖 艾 新
审判员 涂 平 一
二〇一六年九月十二日
书记员 谢欣琪（兼）