黑龙江省双鸭山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）双行终字第22号
上诉人（原审被告）宝清县市场监督管理局，住所地宝清县中央大街385号。
法定代表人李玉宝，局长。
委托代理人王占革，宝清县市场监督管理局法规股股长。
被上诉人（原审第三人）孙振民，男，1957年10月14日出生。
被上诉人（原审原告）叶盛茂，男，1964年5月4日出生。
原告叶盛茂诉被告宝清县市场监督管理局（以下简称县市场监管局）、第三人孙振民工商行政变更登记及履行变更工商登记法定职责一案，已由饶河县人民法院于2015年8月3日作出（2015）饶行初字第1号行政判决。被告县市场监管局及第三人孙振民均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2004年，初丛新与第三人孙振民成立新世纪水泥有限责任公司（以下简称新世纪公司），注册资本为50万元、双方各占50%。2009年4月24日，公司股东初丛新变更为原告叶盛茂，初丛新将其股权共计25万元转让给原告，原告担任公司法定代表人。当年7月29日，公司增加一名股东徐滋清，注册资本变更为1050万元；原告占公司51%股权，仍是法定代表�。9月23日，第三人代表原告叶盛茂、徐滋清申请变更公司法定代表人，被告办理了注册号为23052310000113的新世纪公司企业法人营业执照，法定代表人由原告变更为第三人。2011年3月开始，原告要求被告撤销以第三人为法定代表人的变更登记，将公司法定代表人变更为原告自己。2015年6月，宝清县工商行政管理局合并到新成立的宝清县市场监督管理局。
原审认为：
一、对法定代表人变更登记，相关法律、法规没有规定须向原法定代表人交代诉权，事实上被告也确未告知原告诉权及起诉期限。按照法释（2000）8号《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定，被告进行法定代表人变更登记时未告知原告诉权或者起诉期限，起诉期限从原告知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，最长不得超过2年。�人孟宪利、徐滋清证明，原告在被告进行变更登记之日起两年之内行使了诉权。2011年7月8日，被告对原告作出答复；李延军证明，原告在宝清工商局作出答复之前，曾到宝清县法院要求提起行政诉讼。前述三份证言说明，原告2011年到宝清法院起诉没有超过诉讼时效。按照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释﹥》第四十三条规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。对于原告的起诉，宝清法院不予受理也没有作出书面答复，适用诉讼时效期间中断。其后原告没有停止申诉，所以原告起诉没有超过诉讼时效。
二、按照《公司登记管理条例》第二十七条和国家工商总局《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条、《内资企业登记提交材料规范》规定，公司法定代表人变更登记应提交：①《公司登记（备案）申请书》；②《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证复印件；③对企业原法定代表人的免职文件；④对企业新任法定代表人的任职文件；⑤原任法定代表人和新任法定代表人的身份证件复印件。以上各项未注明提交复印件的，应当提交原件。被告在办理变更登记时审查了以下材料：①有限责任公司变更登记申请书；②指定代表或者共同委托代理人证明；③徐滋清、原告和第三人签字的公司股东会议决议，公司法定代表人、执行董事由原告变更为第三人，公司监事由第三人变更为徐滋清（应该提交原件）；④徐滋清、原告和第三人签字的公司法定代表人免职证明，免去原告的公司法定代表人职务；⑤徐滋清、原告和第三人签字的公司执行董事免职证明，免去原告的公司执行董事职务；⑥徐滋清、原�和第三人签字的公司监事免职证明，免去第三人的公司监事职务；⑦徐滋清、原告和第三人签字的公司法定代表人任职证明，公司股东会议选举第三人为公司法定代表人；⑧徐滋清、原告和第三人签字的公司执行董事任职证明，公司股东会议选举第三人为公司执行董事；⑨徐滋清、原告和第三人签字的公司监事任职证明，公司股东会议选举徐滋清为公司监事。以上符合《内资企业登记提交材料规范》要求的项目。按照国家工商总局《企业登记程序规定》第三条要求：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实”；第九条要求“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业�记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范”。本院认为公司法定代表人变更登记为形式审查，被告办理法定代表人变更登记，依法履行了审查职责。
三、第三人承认，2009年9月23日办理变更登记时原告未亲自到场，自己代表原告及公司提交申请材料。原告称，第三人没有向被告反映真实情况、提交的相关材料中的原告签名系伪造。对此本院认为，被告和第三人对申请材料的真实性负有举证责任。第三人提供了原宝清县工商局委托双鸭山市公安局作出的（双）公（刑技）鉴（文）字（2011）01号字迹鉴定书，但原、被告对此予以否认，本院不予采信。原告提供了宝清县公安局在刑事侦查过程中委托公安部作出的公物证鉴字（2011）2791号字迹鉴定，�定意见为：对变更登记申请材料③、也是变更登记的关键材料
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2009年9月16日徐滋清、原告和第三人签字的公司股东会议决议中原告签名乃非直接书写形成，对材料④⑤⑥⑦⑧⑨是否原告签名无法做出明确结论。本院支持原告“第三人提交的申请材料中，叶盛茂签名系伪造”的主张。但被告不是鉴定机关，尽管已经履行审慎审查义务，仍无法鉴定第三人提交申请材料中签名的真伪。申请人提交的材料和证据是否真实的责任应由申请人承担。按照《公司登记管理条例》第六十九条规定“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。对于被告作出的公司法定代表人变更登记，原告以变更登记的申请材料不真实为由提出申诉时，被告应依法核实后自行撤销。
综上所述：第三人称，2009年4月，原告叶盛茂受让初丛新股份进入公司、担任法定代表人，承诺如两个月内融资不成将不担任法定代表人、股权退还公司；原告没有履行融资协议，要求免去原告的法定代表人职务。说明本案的行政争议源于原告与第三人之间的企业股东权益纠纷，属于民事法律关系调整范畴。第三人应该先行解决民事争议，再办理公司法定代表人变更登记。第三人在民事争议没有解决前，提供虚假材料办理了公司法定代表人变更登记，登记机关应该依法自行撤销。但被告对申请人提交的申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行了形式审查，履行了审慎注意义务，不应对材料的真实性承担责任。
由于第三人孙振民提供虚假材料申请公司变更登记，当原告叶盛茂以变更登记申请材料系伪造为由提出申诉后，被告�依法撤销以第三人为公司法定代表人的变更登记，此前2009年7月29日原告为法定代表人的工商登记自然应予恢复。被告怠于履行法定职责，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十二条的规定，作出如下判决：限被告宝清县市场监督管理局在本判决生效后60日内，撤销以第三人孙振民为宝清县新世纪水泥有限责任公司法定代表人的变更登记，恢复宝清县新世纪水泥有限责任公司2009年7月29日以原告叶盛茂为法定代表人的工商登记。
上诉人县市场监管局上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、叶盛茂的起诉已超过诉讼时效，原审法院应当驳回起诉。公司申请变更法定代表人时，叶盛茂是明知的，其于2013年才第一次主张权利，该事实证人孟宪利和徐兹清及孙振民的证言均能证实。2、原审判决依据的公安部笔迹鉴定作出撤�判决错误，该鉴定是对十份笔迹进行的鉴定，只有一份鉴定的结论是“不是直接书写形成”，其它被鉴定的字迹均未对得出是否是叶盛茂书写的鉴定结论。3、叶盛茂当庭承认没有对新世纪公司进行过任何投资，此案也是因投资产生的纠纷，应当先审理民事案件。4、原审的撤销判决没有可操作性，因为在本次法定代表人变更之后，新世纪公司就股东、出资比例、法定代表人又申请过数次变更登记，现已无法恢复到本次所诉变更登记之前的状态了。因此上诉请求：1、撤销原审判决；2、维持我局的工商变更登记；3、驳回叶盛茂的诉讼请求；4、案件受理费由叶盛茂负担。
上诉人孙振民上诉称，叶盛茂是新世纪公司的协议股东，没有给新世纪公司投资一分钱，他不可能是新世纪公司的法定代表人。原审采信的公安部2791号鉴定书属断章取义，鉴定结论不能说明事实的全部。此外，叶盛茂的起诉已超过起诉期限。从2009年9月法定代表人变更之日到2014年4月已经四年时间，叶盛茂起诉已超过法定2年的起诉期限。所以工商登记完全正确，不应当被撤销。请求二审法院撤销原审判决，驳回叶盛茂的诉讼请求，案件受理费由叶盛茂负担。
被上诉人叶盛茂答辩认为，两名上诉人的上诉请求没有法律依据。原审判决认定事实清楚，县市场监管局在我不知道的情况下对新世纪公司的法定代表人进行了变更，程序违法，不同意两名上诉人的上诉请求。
上诉人县市场监管局在一审期间提供的证据如下：
1、新世纪公司指定代表或者共同委托代理人的证明，拟证明第三人为公司变更登记的代表。
2、2009年9月16日新世纪公司股东会决议，拟证明经公司股东会议决定，法定代表人变更为第三人。
3、2009年9月16日新世纪公司关于法定代表人的免职证明，拟证明公司股东会议决定，免去原告公司法定代表人职务。
4、2009年9月16日新世纪公司关于执行董事的免职证明，拟证明公司股东会议决定，免去原告公司执行董事职务。
5、2009年9月16日新世纪公司关于法定代表人的任职证明，拟证明公司股东会议决定，第三人为公司的法定代表人。
6、2009年9月16日新世纪公司关于执行董事的任职证明，拟证明公司股东会议决定，第三人为公司的执行董事。
7、2009年9月16日新世纪公司关于公司监事的任职证明，拟证明公司股东会议决定，徐滋清为公司监事。
8、国务院《公司登记管理条例》第二条，说明申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。
9、国家工商总局《内资企业登记提交材料规范》，说明�业申请变更法定代表人需要向原登记机关提供材料的目录。
被上诉人叶盛茂在一审期间提供的证据如下：
1、证人徐滋清证言，拟证明对公司法定代表人变更登记时原告不知情、不在场。从2011年3月22日至2013年期间，其多次陪同原告去宝清县法院提起行政诉讼。
2、证人孟宪利证言，拟证明2011年3、4月份，其曾陪同原告到宝清县法院提起行政诉讼。
3、2009年4月22日新世纪公司股东会议决议，拟证明原告为新世纪公司法定代表人，使用公司公章应经过股东会决议。
4、新世纪公司企业法人营业执照，拟证明原告为公司法定代表人。
5、宝清县公安局刑事卷宗复印件，拟证明2012年6月6日，第三人因涉嫌犯罪被立案侦查，根据《中华人民共和国公司法》规定，不得担任公司的法定代表人。
6、因第三人涉嫌�罪被立案侦查时，宝清县公安局委托公安部作出的公物证鉴字（2011）2791号物证鉴定书复印件，拟证明第三人申请变更登记的材料中，原告的签字均系伪造，不是原告本人所签。
7、因第三人涉嫌犯罪被立案侦查，2011年6月10日，付长艳在宝清县公安局出具的证明复印件，拟证明付长艳冒充原告办理变更登记手续。
8、2011年7月8日，宝清县工商局“关于叶盛茂申请恢复新世纪公司原法定代表人的答复”，拟证明该答复不合法，没有向原告交待诉权。
9、本院根据原告申请调取证据，询问宝清县法院工作人员李延军，证实原告在宝清县工商局作出答复之前，到过宝清县法院，请求对宝清县工商局提起行政诉讼。
上诉人孙振民在一审期间提供的证据如下：
1、2009年4月22日新世纪公司股东会议决议，拟证明原告承诺如融资不�将不担任法定代表人。
2、2009年4月第三人孙振民与原告叶盛茂签订的协议书，拟证明原告没有进行实质性投资，如两个月内融资不成，应将公司法定代表人职务和股权全部退还。
3、办理公司变更登记空白表格复印件5份：①有限责任公司变更登记申请书、②公司股东（发起人）出资信息、③法定代表人信息、④指定代表或者共同委托代理人的证明、⑤董事、监事、经理信息。表格中均有叶盛茂签字。拟证明原告叶盛茂同意变更法定代表人。
4、宝清县工商局委托双鸭山市公安局作出的双公（刑技）鉴（文）字（2011）01号鉴定书，拟证明2009年9月16日新世纪公司股东会决议和前述有限责任公司变更登记申请书中叶盛茂的签名均系叶盛茂本人书写。
5、2010年7月1日新世纪公司股权转让协议，拟证明原告叶盛茂将其所持公司股权全部转让给第三人孙振民。
6、2009年9月6日，原告出具的所持公司手续明细，拟证明原告持有公司手续之目的是为筹资。
本院确认原审认定的主要事实。
本院另查明，2004年3月，初丛新、孙振民各出资25万元，注册成立新世纪公司，初丛新为法定代表人、执行董事。此后，该公司档案经历了七次变更。第一次变更时间为2009年4月24日，变更事项为初丛新将自己持有的全部股权转让给叶盛茂，免去初丛新法定代表人、执行董事，叶盛茂为该公司法定代表人；第二次变更时间为7月29日，增加了股东徐滋清，三名股东持股比例亦有变化；第三次变更时间为9月29日，变更事项是将公司法定代表人由叶盛茂变更为孙振民，本次变更登记为叶盛茂所诉行政行为。自2009年7月29日，新世纪公司的工商登记又进行过四次变更，变更事项为出资人、股权及法定代表人的变更，涉及案外第三人徐滋清、赵明日等六人。至叶盛茂起诉之时，新世纪公司的法定代表人为孙振民，股东分别是孙振民、王佳义、柳福元。叶盛茂对于除第一次工商变更登记以外的其它工商变更登记均不认可。
再查明，2011年，宝清县公安分局将新世纪公司工商档案中的有关叶盛茂的签字交由公安部物证鉴定中心送检，2011年6月，公安部物证鉴定中心作出公物证鉴字（2011）2791号物证鉴定书（以下简称2791号鉴定书），鉴定结论为2009年9月16日的宝清县新世纪水泥有限公司股东会议决定上叶盛茂可疑字迹“不是直接书写形成”，该证据为被诉变更登记的材料之一。其它申请鉴定材料上叶盛茂字迹的鉴定结论为“无法做出明确结论”或“不是同一人书写形成”。2012年8月24日，孙振民因涉嫌合同诈骗罪被逮捕。2014年1月17日，宝清县检察院作出宝检刑不诉�2014）2号不起诉决定书，决定对孙振民不起诉。自2011年7月起，叶盛茂持2791号鉴定书，多次书面要求原宝清县工商行政管理局（以下简称原县工商局）恢复其法定代表人身份，并向宝清县人民法院提起行政诉讼，原县工商局均以叶盛茂未能提供《内资企业登记申请提交材料规范》所要求的变更材料为由，未予办理。
又查明，2014年2月21日，叶盛茂因向宝清县人民法院提起的诉讼未被受理，向本院提起行政诉讼，要求撤销原县工商局将法定代表人变更为叶盛茂的变更登记，重新为新世纪公司办理法定代表人为叶盛茂的工商登记。本院作出（2014）双行辖字第3号行政裁定书，裁定本案由饶河县法院管辖，饶河县法院审理后作出（2014）饶行初字第1号行政判决，判决撤销原县工商局2009年9月23日为新世纪公司办理的注册号为23052310000113企业法人营业执照。原县工商局及孙振民均提起上诉，本院于2015年2月12日作出（2014）双行终字第13号行政裁定书，撤销原判，发回重审。饶河县法院重审后作出本案一审判决。
本院认为，在原审期间，原县工商局合并到新成立的县市场监管局，依据修改前的行政诉讼法第二十五条第五款之规定，县市场监管局是本案适格被告。
《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条规定：公司变更登记，应当向原公司登记机关申请变更登记。县市场监管局作为新世纪公司原登记机关，对于新世纪公司法定代表人变更申请具有受理、审查及决定是否予以变更的职权。1、关于被诉行政行为是否应予撤销的问题。国家工商总局《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免�文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者新任法定代表人签署的变更申请书；第七条规定：有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议......，因此，法定代表人的变更必须符合以上法定条件，县市场监管局需履行审慎审查变更材料合法性的义务。2009年9月23日，上诉人孙振民以新世纪公司新任法定代表人的身份，虽然提供了符合国家工商总局《企业法人法定代表人登记管理条例》、《内资企业登记申请提交的材料规范》中规定的申请变更材料，但根据2791号鉴定书的鉴定结论，孙振民提供的新世纪公司股东会议决议中叶盛茂的签字“不是直接书写形成”，且叶盛茂本人亦对该决议上的签字表示明确否认的态度。孙振民虽主张变更法定代表人系叶盛茂明知并同意的，但并未提供合法证据予以证明，因此，该决定不具有真实性。而股东会议决议是工商行政管理机关变更公司法定代表人依据的重要材料。因此，该变更登记的作出基于不真实的事实，属行政行为所依据的主要证据不足，依据修改前的行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目的规定，本应撤销，但自被诉行政行为作出后，新世纪公司的工商档案又作出了四次关于法定代表人、股东或股权等事项的变更登记，而每一次变更登记都是后续变更登记的基础，四次变更登记所涉及的六名案外第三人之间，因变更登记陆续产生了新的、不同的法律关系，变更过的股份、股权及公司法定代表人等法律事实已不具备重做的条件，因此被诉行政行为不宜撤销。同时，叶盛茂要求县市场监管局履行恢复其法定代表人职责的诉讼请求已无实际意义。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款应当确认被诉具体行政行为违法或无效的情形中的第（一）项“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义”的规定，确认被诉变更登记行为违法。2、关于上诉人县市场监管局主张的叶盛茂与初丛新的股权并未实际转移，应当适用先民事后行政的原则审理的问题。股权是否真正实现转移，不在被诉行政登记的审查范围内，亦不是本案审理的范畴，且本案的判决结果不会影响当事人就股权等其他事项提起民事诉讼，本案不属于《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释﹥》第五十一条第（六）项“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”情形，故县市场监管局的该项主张无法律依据，本院不予支持。3、关于县市场监管局�孙振民共同主张的叶盛茂的起诉超过了法定起诉期限的问题。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条的规定，叶盛茂在未被告知诉权和起诉期限的情况下，其法定起诉期限最长不得超过2年。叶盛茂提供的关于证明其起诉期限的证据能够证明其起诉未超过2年的起诉期限，二上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。
该案系发回重审案件，属行政诉讼法修改前起诉尚未审结的案件，应当适用修改前的行政诉讼法，原审判决适用修改后的行政诉讼法属适用法律错误。原审判决未能综合考虑案件全部事实，案件部分事实认定不清、适用法律错误，依法应予纠正。
综上，依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销饶河县人民法院（2015）饶行初字第1号行政判决；
二、确认宝清县市场监督管理局于2009年9月23日为新世纪水泥有限公司作出的变更该公司法定代表人的登记行为违法。
一、二审案件受理费150元，由上诉人宝清县市场监督管理局、孙振民各自负担75元。
本判决为终审判决。
审判长 祝玉富
审判员 王晓亮
审判员 李景华
二〇一六年二月十日
书记员 杨 亮
附：本案适用的法律、法规
1、修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉�维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
2、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
被诉�体行政行依法不成立或者无效的。