福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终818号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王莉华，女，1972年10月31日出生于福建省沙县，汉族，小学文化，农民，住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月25日被取保候审，2017年1月3日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人肖志云、潘华，福建温陵律师事务所律师。
原审被告人陈明乐，男，1956年12月9日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月16日被刑事拘留，同年3月3日被取保候审。现在家。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王莉华、陈明乐犯非法经营罪一案，于2017年4月21日作出(2017)闽0582刑初92号刑事判决。原审被告人王莉华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王莉华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2006年至2014年2月，被告人王莉华、陈明乐夫妇在没有取得烟花爆竹经营许可证的情况下，擅自在晋江市金井镇钞岱村南方新村19号其住宅，销售烟花爆竹给他人，期间，被告人王莉华为主销售并负责进货、送货、登记入账，被告人陈明乐予以协助，非法经营收入用于家庭共同开支。2014年2月15日，晋江市公安局在上述住宅查获70箱“电光全红炮”爆竹、155箱“大地红”爆竹、14箱“尊典”烟花、40箱“红双喜”烟花（已销毁）及销售账单170本，并当场抓获被告人陈明乐。经统计，被告人王莉华、陈明乐已销售的烟花爆竹金额达196225元，未销售部分金额达13145元。经检验，除“尊典”烟花所检项目综合判定为合格外，其余产品均不合格。2014年2月25日，被告人王莉华主动向晋江市公安局投案，并退出违法所得30000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人施某1、施某2、施某3、施某4、陈某的证言，证明被告人王莉华销售烟花爆竹的相关情况，其中施某1陈述被告人王莉华都是驾驶一辆面包车运送烟花爆竹到其店里，被告人陈明乐有时候会和被告人王莉华一起送货、帮忙搬运，但次数很少。
2.辨认笔录、说明及照片，证明相关证人指认被告人王莉华；被告人王莉华指认其购进烟花爆竹的地点及向其销售烟花爆竹的郭某。
3.鉴定书，证明送检的55本送货单、销售清单等记录本上有关销售“炮”、“大红波8万”、“1层炮”、“普通1层”、“彩烟花”等对应的商品名称、数量、单价、金额相关记录的字迹是被告人王莉华所写。
4.检验报告，证明除“尊典”烟花所检项目综合判定为合格外，其余产品均不合格。
5.检查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证明公安机关查扣物品情况。
6.扣押物品清单，证明被告人王莉华退出违法所得30000元。
7.烟花爆竹产品报价单，证明晋江市土产日杂公司参照市场相应产品出具的市场批发报价。
8.销售清单统计表、销售清单、送货单，证明被告人王莉华、陈明乐销售烟花爆竹的金额。
9.晋江市安全生产监督管理局出具的工作说明及晋江市烟花爆竹零售网点发证情况名录，证明被告人王莉华、陈明乐没有办理烟花爆竹经营许可证。
10.行政处罚决定书，证明施某3被行政处罚情况。
11.投案证明、抓获及破案经过报告，证明被告人王莉华、陈明乐的归案经过及本案的侦破情况。
12.工作说明，证明本案侦查工作的相关情况。
13.户籍证明材料，证明被告人王莉华、陈明乐的身份情况。
14.被告人王莉华、陈明乐的供述，其二人对指控的事实均供述在案。
原审法院认为被告人王莉华、陈明乐违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王莉华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人陈明乐在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王莉华、陈明乐已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决:一、被告人王莉华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人陈明乐犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。三、被告人王莉华退出的违法所得人民币30000元，由扣押机关予以没收、上缴国库。
上诉人王莉华诉称：其行为的社会危害性较小，其具有自首情节，请求二审法院对其宣告缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人王莉华、原审被告人陈明乐犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王莉华、原审被告人陈明乐违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人王莉华系自首、原审被告人陈明乐系从犯，且二人均已退出违法所得等犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人王莉华及其辩护人提出改判的诉、辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。