江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03127号
上诉人（原审被告）江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号，组织机构代码73249854-5。
法定代表人蔡永进，董事长。
委托代理人范圣艳，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
委托代理人季冬，江苏江豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李荣兵。
委托代理人吴保华，江苏众谊律师事务所律师。
原审第三人陶海波。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）与被上诉人李荣兵、原审第三人陶海波建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第00985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：广宇太仓分公司是广宇公司于2007年3月30日设立的分支机构，负责人为朱荣明。2013年1月18日，广宇太仓分公司被工商部门吊销营业执照。
2008年3月20日，李荣兵为承接广宇公司总承包的太仓向东岛一期三标段部分工程，通过太仓经济开发区陆渡宏泰砂石建材经营部（以下简称宏泰经营部）以支票方式向原广宇太仓分公司支付工程保证金100万元。2008年4月1日，宏泰经营部又以支票方式向原广宇太仓分公司支付工程保证金60万元。原广宇太仓分公司向李荣兵出具了相应收据。对上述款项，宏泰经营部及其经营者孙粉婉出具《资金权属证明》一份，内容为：宏泰经营部在2008年3月20日及2008年4月1日分别交付给广宇太仓分公司的工程保证金100万元、60万元，合计160万元，款项均属李荣兵所有，李荣兵与孙粉婉系夫妻关系。
2008年4月，向东岛一期三标段工程开始施工。2008年8月22日，李荣兵与广宇太仓分公司签订以“江苏广宇建设集团有限公司太仓分公司向东岛项目部”为甲方、李荣兵为乙方的《班组承建协议》一份，约定由甲方将向东岛一期三标段东起第二段21幢别墅工程班组施工管理工作交由乙方负责。协议第一条约定：按照甲方与建设单位的施工合同为依据，附带有正式盖章合同文本的复印件；结算方式为乙方按甲方中标价（21幢的总价19889687元）下浮12%作为乙方承包价，不参与审计；如房产公司同意补贴给甲方3%个点，全部给乙方。第二条约定，工程款按大合同比例支付，但班组的应交下浮点款到工程竣工验收后扣除。第三条约定，本工程中标价不包含桩基、门窗、幕墙、花岗石、保温材料等其他项目。第四条约定，乙方不承担税金、管理费、保险费、建设规费及一切现场的办公等费用。第五条约定，为保证项目的正常运行，乙方需缴纳保证金160万元，在缴纳保证金之日起15日内甲方返还乙方80万元，余额在甲方按合同规定建设方应退回保证金当日返还给乙方。第六条约定，甲方负责工程项目的资料及与相关机构的交涉，乙方不承担任何与外界的有关资料、手续、联系。第七条约定，合同约定的工程量以外的所有增加工程量材料调整及各项配合费的收取归乙方，甲方只收税金管理费12%。第八条约定，乙方按进度情况完成项目进展，一旦因建设方原因付款达不到合同所规定的付款情况下，造成工程进度减缓和损失，应由甲方负责解决，不得推诿。第九条约定，临时设施部分等工程结束后按比例分摊收回。该合同甲、乙方签署日期处均为“2008.4.1”，但合同下方写有“08.8.22补”字样。2011年5月，向东岛一期三标段工程竣工。
2012年10月15日，李荣兵向广宇太仓分公司的负责人朱荣明出具借条一份，内容为借到朱荣明10万元。当日，朱荣明在该欠条上签字同意。2012年10月17日，李荣兵在该借条中添加的“向东岛李荣兵账全部结清”内容下方签名。2013年6月25日，该借条下方又添加“和李荣兵结清，代付余平8万，李荣兵付现金2万，此条结清。”李荣兵与朱荣明均在该内容下方签名。2013年6月26日，李荣兵将该借条原件取回。广宇公司认为，2012年10月17日原广宇太仓分公司已经与李荣兵结清工程款和保证金，李荣兵确认的“向东岛李荣兵账全部结清”即表明原广宇太仓分公司已经付清全部款项。李荣兵则认为：宏泰经营部向另一施工班组的余平（又名余大宝）供应砂石料，2012年10月17日仅是对余平的砂石款进行结算，当时余平欠宏泰经营部砂石款8万元，故李荣兵在朱荣明书写的“向东岛李荣兵账全部结清”下方签字；2013年6月25日，李荣兵又向朱荣明支付2万元，故李荣兵与朱荣明确认该借条中的借款10万元已经结清。
2013年8月28日，陶海波向李荣兵出具欠款单一份，内容为：李荣兵承接的广宇太仓分公司向东岛一期三标段二组21栋房屋建设工程，截至2012年12月底，该工程尚结欠李荣兵工程款及工程保证金合计701000元。
2013年12月10日，李荣兵诉至原审法院，要求广宇公司及其太仓分公司支付工程款、保证金合计701000元并赔偿利息损失。2014年1月7日，李荣兵撤回对广宇太仓分公司的起诉。2014年6月3日，李荣兵撤回该案起诉，原审法院于当日出具（2013）太民初字第0967号民事裁定书，裁定准许李荣兵撤回起诉。2014年9月28日，李荣兵再次诉至原审法院。
2014年10月30日，陶海波向广宇公司出具情况说明一份，内容为：广宇太仓分公司承接的向东岛一期三标段工程，其中后来由李荣兵承接的21幢本来是其从广宇太仓分公司处分包的，并且其已经投入60余万元生活设施，后因资金紧张，其将工程介绍给李荣兵，一起合作；由于其和广宇太仓分公司、李荣兵都有往来，2012年10月17日三方做了结账，大家说好将广宇太仓分公司该项目下余工程款701000元债务转给其，由其向李荣兵偿还，李荣兵向朱荣明出具了“向东岛李荣兵账全部结清”的条子，其也打了条子给李荣兵，但一直未向李荣兵付款。2013年李荣兵找其要钱，其重新出具了条子，并将原来的条子撕毁。
一审审理中，对于向李荣兵支付工程款的情况，广宇公司提供了付款明细及财务账册，其中既包含向李荣兵支付的工程款及退还的保证金，还包含支付砂石款及抵扣税金、管理费、水电费等。广宇公司、陶海波均认为，李荣兵、陶海波及朱荣明在结账时，确认原广宇太仓分公司结欠李荣兵的工程款为701000元，由于陶海波与广宇太仓分公司有其他往来，三方约定将该款转移给陶海波承担，并由李荣兵于2012年10月17日在借条中确认李荣兵与原广宇太仓分公司之间的款项已全部结清。李荣兵则认为，陶海波系代表广宇太仓分公司对结欠李荣兵的工程款作出确认，李荣兵为尽快拿到工程款，确认结欠款项为701000元，但从未同意原广宇太仓分公司该债务转移给第三人承担。对第三人在涉案工程中的身份，李荣兵认为，李荣兵分包工程时是与陶海波联系，广宇公司承接的向东岛57幢别墅工程都是由陶海波作为项目实际负责人。陶海波则认为：向东岛一期三标段项目的前期洽谈由其出面，后由于其他项目需要，其与朱荣明合作，确定57幢别墅由其施工21幢；其进行了部分前期投入后，根据李荣兵的要求将21幢别墅工程转包给李荣兵，并将税金、管理费从15%下调至12%，李荣兵与原广宇太仓分公司补签了分包合同；其曾参与向东岛一期三标段工程中的内部管理及与业主的会晤，一个月后因忙于其他工程，其派两名管理人员负责该项目的管理工作，工资由朱荣明发放；其出具欠款单后，并未向李荣兵付款；因工程质量存在问题，已经产生费用约170万元，需要李荣兵分摊一部分。原审被告认可第三人参与该工程项目的前期洽谈，并明确因工程质量问题，李荣兵应分摊维修费用61万元。
一审法庭辩论终结后，李荣兵将诉讼请求变更为要求广宇公司支付工程款及保证金合计701000元，并明确在本案中不主张陶海波承担付款责任。
上述事实，有庭审笔录，李荣兵提供的工商登记信息、收据、《资金权属证明》、《班组承建协议》、借条，广宇公司提供的付款明细及财务账册，原审法院调取的太仓法院（2013）太民初字第0967号案件卷宗等证据予以佐证。
原审原告李荣兵的诉称：2008年4月1日，李荣兵与广宇太仓分公司签订《班组承建协议》一份，约定由广宇太仓分公司将其太仓向东岛一期工程三标段东起第二段共21幢别墅发包给李荣兵施工，承包价按该21幢别墅的中标总价下浮12%进行结算，如房产公司同意补贴广宇太仓分公司3%个点，则该补贴全部归李荣兵。同时协议还约定，李荣兵需向广宇太仓分公司缴纳160万元保证金，合同约定的工程量以外所有增加的工程量价款全部归李荣兵，广宇太仓分公司只收取12%的税金管理费。协议达成后，李荣兵便开始开工建设，并在广宇太仓分公司规定的期限内向广宇太仓分公司缴纳了160万元保证金，2011年底李荣兵承包的上述工程全部竣工，李荣兵将工程交付给了广宇太仓分公司。经结算，扣除12%的下浮款后，原审被告应支付李荣兵总的工程款为18409599.76元，而广宇太仓分公司仅陆续支付和返还了李荣兵工程款及保证金合计18003892.44元，余款2005707.32元经李荣兵多次催要，广宇太仓分公司未能支付。广宇太仓分公司系原审被告广宇公司开设的分支机构，并无独立法人资格，且已于2013年1月18日被苏州市太仓工商行政管理局吊销营业执照。现请求法院判令原审被告支付工程款及保证金2005707.32元（审理中，李荣兵将该项诉讼请求金额变更为1227689.69元），本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：广宇公司承接太仓向东岛一期三标段工程后，由其下属的太仓分公司与李荣兵签订《班组承建协议》，将其中21幢别墅工程分包给李荣兵施工，由于分包项目中包括主体结构施工，属违法分包，且李荣兵并非具备相应资质的施工企业，故李荣兵与广宇太仓分公司签订的《班组承建协议》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李荣兵施工的工程已经验收合格，故原广宇太仓分公司应按约向李荣兵支付工程款。原广宇太仓分公司系广宇公司设立的分支机构，其权利义务应由广宇公司享有和承担。
对尚欠李荣兵的工程款，原审第三人陶海波于2013年8月28日向李荣兵出具欠款单，明确至2012年12月底结欠李荣兵工程款及保证金合计701000元。根据原审原、被告及第三人的陈述，李荣兵、陶海波及广宇太仓分公司的负责人朱荣明已经一致确认结欠李荣兵工程款、保证金合计701000元。原审被告、陶海波均认为三方已经一致同意由陶海波向李荣兵支付，广宇公司不再承担付款义务，李荣兵则对此予以否认。原审法院认为，向李荣兵支付工程款并返还保证金系广宇公司应当履行的义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。陶海波向李荣兵出具的欠款单中并未反映出李荣兵同意701000元仅由陶海波支付，无需广宇公司履行付款义务。广宇公司、陶海波认为，李荣兵于2012年10月17日在借条中确认“向东岛李荣兵账全部结清”即表明李荣兵认可款项由陶海波支付，原审原、被告之间工程款和保证金已经结清，没有相应依据，原审法院不予采纳。理由为：第一，该部分内容形成于李荣兵出具给朱荣明的借条上，其中并未明确载明就工程款、保证金已经结清，不能反映出与工程结算的关联性；第二，就21幢别墅工程价款进行结账，无论对李荣兵还是对广宇太仓分公司而言，都属于重大事项，仅在一张10万元借条中附以10余字表述，不符合常理。第三，2013年6月25日，李荣兵与朱荣明签署的意见明确是就该借条的款项已经结清，并未涉及工程款及保证金。第四，就该借条结清后，原件最终返还给李荣兵，符合一般民间借贷关系的交易习惯，如该借条中涉及工程结算内容，则在借条下方已经确认借款已经结清的情况下，由广宇太仓分公司持有原件更为合理。第五，李荣兵对“向东岛李荣兵账全部结清”作出了合理解释，与2013年6月25日李荣兵、朱荣明签署的意见相印证，且李荣兵妻子经营的宏泰经营部确实为向东岛一期三标段其他施工班组提供了砂石料。综上，李荣兵要求广宇公司支付工程款、保证金合计701000元符合法律规定，原审法院予以支持。对于广宇公司及陶海波提出的工程质量问题，由于广宇公司未提供证据，本案中不予理涉。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，判决如下：江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后10日内向李荣兵支付工程款、保证金合计701000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15849元，由李荣兵负担5039元，广宇公司负担10810元。该款李荣兵已预交，广宇公司负担部分，不再退还，由广宇公司在支付上述款项时一并给付李荣兵。
上诉人广宇公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、李荣兵起诉主张的广宇公司应付金额及已付金额一审法院没有审理；对于本案关键的原审第三人陶海波的身份，一审法院没有审理查明。在上述事实没有审理查明的基础上，一审判决认定要求广宇公司承担责任的主要依据是2013年8月28日由陶海波出具的欠款单，该欠款单明确欠款人是陶海波，且原件由李荣兵持有，并由其作为主张权利的依据，该欠款凭证的债权债务关系是明确的，一审判决认定其中并未反映李荣兵同意701000元仅由陶海波支付，该认定明显与证据本身相悖。2、原审判决不予采纳李荣兵于2012年10月17日在借条中确认“向东岛李荣兵账全部结清”即表明李荣兵认可款项由第三人陶海波支付，李荣兵与广宇公司之间工程款和保证金已经结清，并认为没有相应依据。一审判决的列举的理由，均是推测。证据本身“向东岛李荣兵账全部结清”的表述已清楚表明对于向东岛，广宇公司与李荣兵的账全部结清。一审判决就应查明的事实没有查明，对现有证据作出倾向于李荣兵的解释，与证据本身所反映的客观事实不符，在此基础上所做的判决违背事实，并且对广宇公司严重不公。陶海波在一审过程中也已经表明该款项当时约定是由其承担，李荣兵认可并且接受其出具的欠款单。据此，请求撤销原判，改判驳回李荣兵的诉讼请求。
被上诉人李荣兵答辩称：1、工程款701000元由广宇公司和陶海波在一审中确认，实际上，一审庭审中广宇公司提供的证据所显示的广宇公司欠款金额远超701000元。2、向东岛工程的施工合同中明显反映出工程承包方是广宇公司，不是陶海波。广宇公司和陶海波之间没有任何分包合同或者协议，广宇公司和李荣兵之间存在分包协议。3、陶海波在整个工程中的身份问题，一审法院已经查明。陶海波在整个工程中是整个向东岛57幢别墅的施工负责人，整个项目的洽谈和前期施工，都是陶海波负责，其是广宇公司的代理人。因广宇公司在整个向东岛工程中除由陶海波负责工程外，还有广宇公司太仓分公司的负责人，该二人自始至终都代表广宇公司从事向东岛工程的管理和业务，陶海波出具欠条是职务行为，代表了在该工程中广宇公司结欠李荣兵701000元。4、广宇公司上诉提到的借条中的所谓款项结清问题，一审判决详细阐述了不予认可的具体理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陶海波述称：1、向东岛别墅工程是陶海波向广宇公司分包的。当时陶海波除了这个项目以外，还有一新太酒精公司工程。向东岛别墅第一期第三标段工程，陶海波已经完成前期投入，具体包括1500平米的工人生活设施、前期手续、报建等。在正式开工前一周，李荣兵通过在工地开挖机的杨雁兵跟陶海波协商，要求将该工程转包给他。陶海波考虑到新太酒精工程更重要，于是跟他签转包协议，含税金管理费等一共扣除15个百分点后，再跟李荣兵结算，李荣兵是从陶海波处分包该工程的，分包范围是一共57栋中的21栋。该工程开工以后在一个半月后，钢材涨价，李荣兵要求分担，陶海波同意让20万，大约相当于工程款的一个百分点。再过了一个月后，李荣兵通过广宇公司太仓分公司负责人朱荣明再和陶海波协商，要求陶海波再让2个百分点，这样，百分点总共让了60万元。然后，李荣兵跟朱荣明签了一个下浮12个百分点的协议，其中包含税金等。在最终结账的过程中，这笔欠款是应由朱荣明付给李荣兵的工程款，但是中间由于新太酒精项目的工程款紧缺，陶海波向朱荣民借款130多万，且还余60至70万元没清偿。朱荣民约陶海波和李荣兵在长春路办公室，商定这笔工程款由陶海波付给李荣兵。陶海波跟李荣兵说过至少2次，如果转为陶海波支付给李荣兵，则李荣兵不再和朱荣明有债务，李荣兵当时也同意了，于是，三方签署了“划断协议”，李荣兵因此出具了“向东岛李荣兵账全部结清”字样的欠条。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：现有证据证实，广宇公司承建太仓向东岛一期三标段工程后，由其下属的原广宇太仓分公司与李荣兵签订《班组承建协议》，将其中21幢别墅工程分包给李荣兵负责施工。分包项目中包括主体结构施工，且李荣兵是自然人而非具备相应资质的施工企业，故上述行为系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的违法转包、分包行为，《班组承建协议》因此系无效合同。陶海波关于其曾经先行向原广宇太仓公司承包该工程并部分施工，之后再行向李荣兵部分转包的陈述即使为真，也只能证实陶海波就李荣兵与原广宇太仓分公司之间签订上述《班组承建协议》起了中介和代理的作用。广宇公司是向东岛一期三标段工程的总承包方，陶海波是不具备施工资质的自然人，因此，原广宇太仓分公司即使曾与陶海波之间就本案所涉工程存在转包或分包关系，该分包和转包行为本身也系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的违法行为，并不产生法律上的效力。故陶海波关于其从原广宇太仓分公司承包工程后将工程再行分包给李荣兵的陈述和主张，并无法律上的意义。2011年5月，向东岛一期三标段工程竣工；2012年1月，建设方苏州向东岛房地产开发有限公司与施工方（总包方）广宇公司就该工程达成《工程结算审定单》，确认审定造价总额为66346638.59元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，尽管《班组承建协议》系无效合同，但承包人李荣兵在工程竣工验收合格的情况下要求广宇公司参照该协议的约定支付工程款的请求，应予支持。
根据陶海波于2013年8月28日向李荣兵出具的《欠款单》和一审期间陶海波、原广宇太仓分公司负责人朱荣明和李荣兵一致确认的事实，截至2012年12月底该工程结欠李荣兵工程款及保证金合计701000元。根据陶海波的陈述，其与朱荣明之间的欠款关系是因为另一个工程而产生，与本案所涉工程并无关系。广宇公司和陶海波就其二人曾与李荣兵达成由陶海波代替原广宇太仓分公司、朱荣明向李荣兵偿还工程款，而原广宇太仓分公司、朱荣明不再向李荣兵承担工程款付款义务的三方协议的陈述，但该陈述并无相应的三方协议文本予以佐证。2012年10月的手写《借条》系以“今借到朱总人民币壹拾万元”为主文，在该内容下方，分别由朱荣明、李荣兵签署“同意”、“向东岛李荣兵账全部结清”等手写批注。《借条》通常为借款关系的凭证，并非工程结算凭证，故《借条》上的“向东岛李荣兵账全部结清”字句与本案所涉工程款结算关系的关联性并不明确。工程结算通常需经送审、核定等程序并形成相应的工程结算书等结算文件，仅凭《借条》上“向东岛李荣兵账全部结清”十一字，既不能反映出李荣兵与原广宇太仓分公司之间就本案所涉工程的工程款已经结算和支付完毕，更无法证实李荣兵与陶海波、原广宇太仓分公司负责人朱荣明曾经达成了关于陶海波代替原广宇太仓分公司和朱荣明向李荣兵支付工程款的三方协议且该协议履行完毕。相反，李荣兵一方在一审期间对“向东岛李荣兵账全部结清”解释为李荣兵妻子经营的宏泰经营部为向东岛一期三标段其他施工班组提供了砂石料款项已经结清，该陈述与与2013年6月25日李荣兵、朱荣明签署的意见能够相印证，故系合理的解释。
原审判决认定《欠款单》、《借条》等证据不能实现其证明目的，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条和六十六条关于证据综合审查判断的规定，且充分说明了不予采信上述证据的理由，事实认定并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，李荣兵不同意将原广宇太仓分公司对其所负的工程款债务转移给陶海波，广宇公司所提交的证据亦远不能达到证实三方曾就上述债务转移达成一致的高度盖然性的证明标准，故广宇公司所主张的债务转移并不成立。原审判决支持李荣兵要求广宇公司向其支付工程款及保证金合计701000元的诉讼请求，符合本案的具体情形和相关法律规定，并无不当。
综上，上诉人广宇公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15849元，由上诉人江苏广宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 柳璐