河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终9068号
上诉人(原审被告)：山东江宇环保科技有限公司，住所地：山东省日照市东港区济南路日照市国际金融中心2号楼1406号。
法定代表人：卜云江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡元亭、朱凯华（实习），山东元亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵银聚，男，1964年8月6日出生，汉族，住河南省新密市。
委托诉讼代理人：李世鹏、范梦楠，河南豫商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐红伟，男，1966年6月27日出生，汉族，住河南省新密市。
被上诉人（原审被告）：郑州京联华耐火材料有限公司，住所地：河南省新密市超化镇东店村。
法定代表人：王东浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高建伟，河南京原律师事务所律师。
上诉人山东江宇环保科技有限公司（以下简称江宇公司）因与被上诉人赵银聚、徐红伟、郑州京联华耐火材料有限公司（以下简称京联华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初6313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。江宇公司的法定代表人卜云江及其诉讼代理人胡元亭，赵银聚委托的诉讼代理人李世鹏，徐红伟委托的诉讼代理人王可利，京联华公司委托的诉讼代理人高建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江宇公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书第一项的判决，改判被上诉人赵银聚的损失数额；二、撤销一审民事判决书的第二项判决，改判上诉人不承担连带赔偿责任；三、一、二审诉讼费、保全费由被申请人负担。事实和理由：第一点就是江宇公司将工程分包给京联华公司，符合法律规定，赵银聚的损失应该根据合同由京联华承担。一审法院认定我们将工程进行转包，违反建筑法第28条是错误的，该项目并非转包，我公司同拓洋公司签署的合同金额是1088万元，对拓洋公司75T/H链条炉进行维修改造是本次工程的组成部分，是小的附属工程，总价值在60万元，京联华公司对这一个锅炉炉墙进行重新砌筑，需要专门的耐火材料供应商的提供耐火材料并完成这个砌筑，而且公司与京联华书面合同约定的必须由乙方为其工作人员购买工作保险，乙方的安全责任由乙方负责。另外事实上赵银聚只是一个小工，并不是电焊工，没有电工操作资质，每天的工资只有一百五十元，其不听从这个指挥和劝阻，私自爬到架子上进行焊接，因此被上诉人赵银聚对事故的发生有重大过错，应负主要责任。京联华公司对工作人员的管理严重不到位，因此事故的责任应该由赵银聚、京联华公司共同来承担。第二，徐红伟系京联华代理人，并非挂靠关系。从上诉人一审当中提供的锅炉施工合同当中可以看到，徐红伟在代理人一案当中签字。其与京联华公司的并非挂靠关系，而是作为京联华的公司业务，办理该业务的具体经办人与江宇公司签订合同，该行为系代理行为。第三，原审认为根据建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见之规定，炉窑工程并入这个冶金工程施工总承包资质，因此工程为违法分包系对规定的错误解读。2014年1月1日实行的建筑业企业标准资质标准，取消了炉窑工程专业承包企业资质等级标准。新版的建筑资质标准相比于旧版的建筑资质标准，原来的炉窑工程专业承包企业等级资质的大部分内容并入到冶金工程企业总承包资质。而炉窑当中砌筑工程其他类的工程没有并入到冶金工程施工总承包资质标准当中，新版的建筑资质标准中明确规定冶金工程包括冶金有色建筑工业的主体工程配套工程及生产辅助工程，该工程明确规定了这个工程的三个种类，并不包含其他炉窑工程。且旧标准对于资质内容有着明确划分及规定。如三级企业可承担的单项合同额是二百万以下的各类炉窑施工（不含耐火材料价）。而在新版的标准当中对于冶金项目明确进行了区分，其中并不包含涉案工程如有资质的标准，因此虽然新版的资质标准并入了这个冶金工程施工总承包资质，但同时也对具体的工程资质做了明确的规定，即使在并入的同时也提出了很多不需要资质的工程项目。原审认为炉窑工程的全部资质均被冶金工程的资质吸收是错误的，这里头我们详细想补充说明一点，通过我们向住建部对于发文的住建司专门管理资质问题的部门进行咨询，而且通过专家论证，该涉案工程这个并不需要施工资质，所以说这一点一审法院是判决是错误的。第四，被上诉人赵银聚的损失应该按照农村标准计算。从原告的身份户籍信息以及徐红伟提供的村委会证明可以看出，原告户籍所在地及居住地均是在河南省××超化镇××号，其与妻子孩子一直在赵家村51号居住，家中有3块承包地，完全属于农村居民，而且其所谓的在这个城镇购买住房的只有买卖合同，并没有任何的打款记录，收款凭证房产证也没有进行过户登记，房屋属于高价值的财产，购买时都没有这些打款记录。收款凭证是不符合常理的。原审法院据此认定其为城镇户口明显缺乏这个证据有失公允。第五，精神损失费过高。对于赵银聚主张的这个精神损失，原审认定的3万元过高，根据河南省的收入标准及裁判惯例，应该到1到2万元。综上，被上诉人赵银聚的损失标准方式有错误，且上诉人已经这个工程的合法的分包给京联华公司，申请因此请求二审法院的重新计算并改判，上诉人不承担连带的责任。
赵银聚辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。（一）上诉人违反相关法律法规规定将工程违法转包给不具有施工资质的京联华公司，应当与徐红伟、郑州京联华耐火材料有限公司就答辩人的损失承担连带赔偿责任。1、上诉人与拓洋公司于2017年5月16日就2×75t/h链条锅炉超低排放改造项目签订承包合同，后于5月25日即与京联华公司签订《筑炉施工承包合同书》，将其中部分工程转包给京联华公司；2、徐红伟并非京联华公司工作人员，而是借用京联华公司的名义与上诉人签订《筑炉施工承包合同书》，与京联华公司系挂靠关系，不影响上诉人将工程违法转包给京联华公司的事实认定。3、上诉人称“《建筑业企业资质标准》不包括炉窑工程资质”是对法律规定的片面解读：住房和城乡建设部2015年1月31日发布《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，系“为规范建筑业企业资质管理，依据《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质标准》及相关法律法规，制定本实施意见”，该意见第五项(三十三)、(三十四)明确规定，炉窑工程并入冶金工程施工总承包资质，在工程承发包过程中，按工程性质和规模由具有相应类别和等级的施工总承包资质的企业承担。可见炉窑工程仍须具有相应资质的企业进行施工，而京联华公司没有任何工程施工资质。（二）原审法院对答辩人损失认定所依据的事实认定准确清楚。1、根据马书涛等证人所出具的证人证言及答辩人的工作证可以认定答辩人在上诉人承包的锅炉改造项目中从事电焊工工作，据此对原告主张的误工费按照2017年度河南省建筑业职工平均工资44753元/年计算合理合法。2、答辩人与姚书义签订《房屋买卖合同》真实有效，因房屋系小产权房，根据相关政策规定无法办理过户手续。现实中在城镇购房居住但户籍地未迁出农村的情形普遍存在，同时新密市超化镇湖地村村民委员会出具的《证明》及新密市青屏街办事处开阳路社区居委会出具的《证明》也证明答辩人在城镇居住及务工，对其赔偿应按照城镇标准计算。二、原审法院适用法律正确，认定上诉人的赔偿责任合理合法。上诉人不顾我国建筑法禁止转包的规定，并在行政规范性文件已有明确规定的情形下，仍将承包工程转包给不具有资质的他人，过错明显，应当对答辩人的损害后果承担连带赔偿责任。答辩人在雇主徐红伟指示下从事锅炉焊接工作，不存在不听指挥私自作业的情形，没有重大过错，原审法院认定答辩人自行承担20%的民事责任客观合理。答辩人的伤情构成一级伤残，护理依赖程度构成完全护理依赖，一审法院支持3万元精神损害抚慰金，已属本地区的最低数额，上诉人认为应赔偿1-2万元精神抚慰金的说法，没有任何事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
徐红伟辩称，第一、上诉人第一项上诉请求理由充分，事实正确。赵银聚各项损失应按农村标准进行计算。一审中答辩人提交了新密市超化镇湖地村村民委员会的证明，并提交了赵银聚一家的住房土地照片，能够充分证明赵银聚系在农村居住且答辩人与赵银聚系同村村民，其在农村居住是客观事实，其各项赔偿应按照农村村农村居民标准进行赔偿。答辩人与郑州京联华耐火材料有限公司下称京联华公司之间系挂靠关系，答辩人挂靠在京联华公司名下与被答辩人签订筑炉施工承包合同书，承包郑州拓洋实业有限公司一号2号链条炉省煤气炉墙拆除维修安装催化剂工程，在施工过程中，答辩人雇佣赵银聚施工。三、被答辩人作为现场施工的负责单位，存在过错，应当承担本案损害赔偿责任。首先，施工承包合同第四条第六项约定，乙方施工人员必须服从甲方技术人员甲方工程监理人员和安全管理人员的技术监督和现场指导。乙方不得盲目施工，必须按图纸要求与工业筑炉实施规则执行图纸要求和工业住实施规则发生矛盾时以后者为主。第四条，第八项约定，施工人员进入施工现场必须服从甲方施工现场的安全监督，因此被答辩人的技术人员工程监理人员和安全管理人员的技术监督，施工现场的安全监督和现场指导存在过错，应当承担连带赔偿责任。其次，被答辩人对金联华公司建筑企业资质审查不严，对一号2号链条卢省煤器炉墙拆除维修安装催化剂工程所需专业承包资质审查不严，第四。原判决适用建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见下称意见正确。被答辩人的第三个上诉理由不能成立。
京联华公司辩称，第一本案作为提供劳务者受害责任纠纷，京联华公司并非接受劳务一方，本案损害结果京联华公司不应当承担赔偿责任。上诉人将工程分包给徐红伟，挂靠京联华公司施工，不仅违反建筑法第28条之规定，而且存在过错。因此，上诉人应当承担连带赔偿责任。上诉人的该上诉理由不能成立。第三，对于京联华公司和徐红伟之间属于挂靠关系，由京联华公司与徐红伟之间的转款凭证、付款凭证等为证，上诉人向京联华公司一共七次付款，其中一次上诉人直接付给被上诉人徐红伟，另外六次付款，京联华公司收到款后均全部支付给徐红伟。京联华公司没有得到，没有收到一分钱工程款。因此京联华公司和徐红伟之间完全是挂靠关系。原判决适用建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见完全正确。对此京联华公司同意另外两个被上诉人的意见。
赵银聚向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿医疗费、康复费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费等共计1610273.4元；2．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：另查明，江宇公司与拓洋公司于2017年5月16日就2×75t／h链条锅炉超低排放改造项目签订承包合同，于2018年2月5日签订补充协议。江宇公司于2017年5月25日将拓洋公司1#、2#链条炉省煤器炉墙拆除维修及安装催化剂工程分包给京联华公司。被告徐红伟借用京联华公司名义与江宇公司签订《筑炉施工承包合同书》，与京联华公司系挂靠关系。
再查明，原告于2015年12月购买位于新密市青屏大街××南侧××单元××西户的房产一处并在城镇务工。原告与其妻韩秀珠于2008年11月13日生育一子赵晟博，就读于新密市城关镇中心小学。河南省2017年度城镇居民人均可支配收入为29557.86元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为36848元／年，建筑业平均工资为44753元／年。
郑州天平法医临床司法鉴定所司法鉴定意见如下：原告伤残等级为壹级伤残，护理依赖程度构成完全护理依赖（壹级护理依赖），出院后康复时间为6个月。鉴定费1300元，检查费351元。
一审法院认为，原告受雇于徐红伟，在从事雇佣活动时受到人身损害，徐红伟作为雇主，应承担赔偿责任。江宇公司将工程转包给京联华公司，徐红伟挂靠京联华公司进行实际施工，均违反我国建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，被告徐红伟、京联华公司、江宇公司应对原告损害后果承担连带赔偿责任。其次，根据住房和城乡建设部2015年1月31日发布《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五项（三十三）、（三十四）的规定，炉窑工程并入冶金工程施工总承包资质，冶金工程施工总承包资质又分为特级、一级、二级、三级4个等级，不同等级对企业资产、企业主要人员、企业工程业绩以及不同的工程承包范围等作出了不同规定，可见炉窑工程仍须具有相应资质的企业进行施工，被告江宇公司在行政规范性文件已有明确规定的情形下，仍将承包工程进行转包，放任了管理风险的增大，未能保障所包工程施工中的安全，过错明显，应承担民事责任。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条也规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务劳动过程中没有尽到相应安全注意义务，存在过错，应承担部分责任，本院酌定原告承担除精神抚慰金之外赔偿金额的20％的民事责任。三被告所提原告应对自身过错导致损害承担相应责任的答辩意见，予以支持。被告徐红伟所提赔偿项目应按农村标准计算的答辩意见，因提供证据不足，不予支持。被告京联华公司及江宇公司所提原告户籍所在地及居住地在农村、农村有承包土地、属于农村居民的答辩意见，因提交证据达不到足以充分推翻原告举证证明事实的效果，不予支持。被告江宇公司所提将工程合法分包给京联华公司、应由京联华公司承担赔偿义务的答辩意见，因违反法律规定，且未能提供本公司人员直接参与原告受伤所涉工程实际管理及施工的证据，不予支持。原告主张的医疗费240170.88元，有医疗机构出具的医疗费、住院费等凭证可以证实，予以支持。原告主张的康复费用，司法鉴定意见确定原告康复期限为出院后6个月，原告自2017年8月4日至2018年1月25日实际在郑州市中心医院康复治疗149天，实际产生康复费用127602.83元，有相关医疗费用票据证明，予以支持，剩余31天的康复费用，比照原告在郑州市中心医院实际护理期间的日平均支出，计算所得为127602.83元÷149天×31天=856元／天×31天=26536元，本院予以支持。原告主张的的住院伙食补助费，该院以30元／天×199天=5970元予以支持。原告主张的营养费本院以10元／天×199天=1990元予以支持。原告主张的护理费，根据司法鉴定出具原告构成完全护理依赖（壹级护理依赖）的意见，原告日常生活中的衣食住行活动需高度依赖他人护理，该院酌定按照2017年度河南省居民服务业在岗职工平均工资36848元／年，暂时支持10年之内的护理费用为368480元，其后如需继续护理，原告可另行主张。原告主张的误工费，该院按照2017年度河南省建筑业职工平均工资44753元／年，酌定从原告受伤之日起计算至定残前一日共计237天为29058.80元。原告主张的交通费虽提交有票据，但票据数量较多，该院酌定支持2000元。关于残疾赔偿金，原告虽为农村户口，但其提供的证据可以证明其在城镇居住务工及生活，可以参照城镇居民的赔偿标准进行计算，按照2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29557.86元／年计算20年为591157.2元。关于被扶养人生活费，原告之子赵晟博9周岁，出生于2008年11月13日，原告夫妻二人均为抚养赵晟博的义务人，各自应承担50％的生活费用，按照2017年度河南省城镇居民人均消费性支出为19422.27元／年，被扶养人生活费为19422.27元／年×（18-9岁）×1／2=87400元。关于鉴定费、检查费1651元，有票据可以证明，该院予以支持。综上，该院支持原告的各项费用共计为1482016.71元。因原告过错减轻赔偿责任人20％的赔偿责任后为1185613.37元。被告徐红伟在原告住院期间已垫付305674.51元，且原告认可，扣除后为879938.86元，关于精神损害抚慰金，该院根据原告受伤程度以及对原告身心和精神所造成的损害程度，酌定为30000元。赔偿责任人最终应当赔偿的数额为909938.86元。判决如下：一、被告徐红伟于本判决生效后十日内向原告赵银聚赔偿909938.86元；二、被告山东江宇环保科技有限公司、郑州京联华耐火材料有限公司与被告徐红伟对上述赔偿款项承担连带责任；三、驳回原告赵银聚的其他诉讼请求。案件受理费19292元，保全费5000元，由被告徐红伟、山东江宇环保科技有限公司、郑州京联华耐火材料有限公司共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法院提交了与郑州拓洋实业有限公司关于两条这个链条炉改造项目的承包合同，拟证明工程总价为1088万元，而涉案的工程仅仅为60万元，其属于一个附属工程，并不是一审法院所认定的将工程全部转包或者是直接给其他人。第二份证据是公证书、请示函及电话录音资料，拟证明涉案工程不需要冶金工程总承包资质。赵银聚发表质证意见如下：证据一不属于新证据，恰恰证明了上诉人将涉案的工程为违法转包给京联华公司，对于证据二被打电话的对象身份无法核实，其对话的内容不能代表法律行政法规规章，因此对其真实性合法性均有异议。徐红伟发表质证意见如下：对于证据一不是新证据，不予质证，对于证据二，首先电话接听人员的身份无法核实，电话接听电话人员仅代表个人观点，不能代表整个住建部的观点，对于涉案问题的解释属于行政规章的立法解释，有严格的法定程序，需要进行专家论证等程序，该录音不能证明涉案工程不需要冶金工程总承包资质，对其合法性真实性有异议。京联华公司发表质证意见如下：第一份证据不能证明上诉人不属于违法分包和自检后对工程进行分包。第二上诉人没有对本案的工程向住建部工作人员予以准确全面的陈述和说明，同时该工作人员属于住建部监管司证监处的工作人员，其不能代表城乡建设部，第三该工作人员的说明与城乡建设部2015年1月31日建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见第34条相冲突和矛盾。法庭应当以城乡建设部的部门规章为准，而不能以城乡建设部监管司住建处的工作人员的口头说明和解释为准。
本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五项（三十三）、（三十四）中规定，炉窑工程并入冶金工程施工总承包资质，且相应工程承发包过程中，可按工程性质和规模由具有相应类别和等级的施工总承包资质的企业承担。冶金工程施工总承包资质分为特级、一级、二级、三级4个等级，不同等级对企业资产、企业主要人员、企业工程业绩以及不同的工程承包范围等作出了不同规定，可见炉窑工程仍须具有相应资质的企业进行施工，上诉人江宇公司在行政规范性文件已有明确规定的情形下，仍将承包工程进行转包，明显具有过错，故一审判令上诉人承担连带责任并无不当。关于赵银聚的损失计算标准问题，赵银聚于2015年12月购买位于新密市青屏大街××南侧××单元××西户的房产一处，并在城镇务工，一审以城镇标准计算相关损失并无不妥。关于上诉人主张一审支持赵银聚精神损害抚慰金数额过高问题，一审根据赵银聚受伤程度及身心和精神所造成的损害程度，酌定为30000元，符合法律规定。徐红伟借用京联华公司名义与江宇公司签订筑炉施工承包合同，与京联华公司之间系挂靠关系，上诉人称双方之间系代理关系的依据不足。
综上所述，江宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19292元，由上诉人山东江宇环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟晓奇
审判员 张 晔
审判员 邵晓斐
二〇一八年九月十二日
书记员 王阳涛