浙江省松阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）丽松商初字第659号 原告：陈成根，男，1965年1月9日出生，汉族，住松阳县。 委托代理人：饶炳海，浙江绿谷律师事务所律师。 被告：包绍仁，男，1966年11月23日出生，汉族，住松阳县。 委托代理人：王小明，浙江君问律师事务所律师。 原告陈成根为与被告包绍仁合伙协议纠纷一案，于2015年6月10日向本院提起诉讼。同日本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月29日公开开庭进行了审理。原告陈成根及其委托代理人饶炳海，被告包绍仁的委托代理人王小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈成根起诉称：2011年4月5日、7月8日，原告陈成根与被告包绍仁分别签订合伙协议、补充协议，双方约定：原告将位于河南省南阳市淅川县范围内的采脂和办厂经营权及已签订采脂合同的山场作价100万元，原告自留30%，转让给被告70%，另外，原告出资45万元与被告合伙共同经营松香厂。原告从山场转让款70万元中的45万元作为建厂资金，故原告总投资75万元。协议签订后，被告未按照合伙协议及补充协议履行，致使原告无法参与经营，故应予退伙。在原、被告的合伙纠纷中，被告没有提供合法账目进行清算也无法清算，现原告申请退伙，投资款应予返还。故根据《合伙企业法》第四十五条、第五十一条规定，提起诉讼，请求判令：原告退伙；被告包绍仁支付原告陈成根退伙财产75万元；并由被告承担本案诉讼费用。 被告包绍仁答辩称：1、2011年4月5日、7月8日，原告陈成根与被告包绍仁分别签订合伙协议、补充协议是事实；2、原告主张退伙并退还其投资款75万元没有事实和法律依据。一是2011年4月，原、被告开始合伙经营松香厂至今，在未经双方一致同意的前提下，原告主张退伙没有事实依据；二是根据补充协议，原告的投资款是45万元，而原告主张退回投资款75万元不是事实；三是根据合伙协议约定，原告占30%股份，从合伙体的经营情况计算，合伙体处于亏损状态，原告应当承担其中的亏损为44.1861万元，而原告已经陆续取得39.9万元，原告取得的财产已经超过了其应得的财产，故被告无需退还原告任何款项；3、原告未全面履行合伙协议和补充协议约定的义务，原告投资额的作价不合理且该资源投入已无财产可分割。一是原告承诺能安排100条采脂路，而实际上只有20至30条采脂路，其约定与事实不符；二是原告保证合伙体能经营到2015年12月，然而，2013年7月，淅川县林业局责令合伙体停止了采脂工作，导致合伙体无法继续经营；三是原告在合伙协议中保证可以在全县范围内进行采脂，而实际只有几个乡镇可以采脂，故原告将其采脂经营权作价100万元不合理。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告陈成根为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据材料： 1、合伙协议一份，待证2011年4月5日，原、被告合伙经营采脂的事实； 2、补充协议一份，待证原告将采脂山场作价100万元，并入股75万元的事实。 经庭审质证，被告包绍仁对证据材料1、2的真实性无异议，但认为原告将采脂场作价100万元不合理。 本院认为，原告提供的证据材料，经质证，被告包绍仁对其真实性无异议，本院予以确认。 被告包绍仁为证明其抗辩主张，向本院提供了如下证据材料： 1、年度审验记录一份，待证双方合伙经营的松香厂办理营业执照的事实； 2、淅川县林业局淅林字[2010]126号文件一份，待证2010年12月31日，原告取得淅川县采脂批文的事实； 3、采集松脂合同二十二份，待证合伙协议签订前，原告已签订的采脂合同二十一份，合伙协议签订后，合伙体签订采脂合同一份的事实； 4、淅川县林业局淅林字[2011]114号文件、协议各一份，待证2011年12月，淅川县林业局将采脂权许可给淅川县迅达松香厂的事实； 5、证明一份，待证原告陈成根未及时办理2012年度林业局年审，故樊增阳终止了与原告陈成根签订的采集松脂合同； 6、采脂合同三份，待证2012年初，部分山林的采脂权由他人取得的事实； 7、责令停止违法行为通知书三份，待证淅川县林业局责令合伙体停止采脂的事实； 8、领取款项的清单及合伙亏损清单一份，待证原告陈成根陆续领取39.9万元及应分担合伙体亏损44.1861万元的事实； 9、2011年至2014年盈亏计算明细及合伙账目，待证原、被告合伙经营期间合伙体的盈亏情况； 10、丽水万邦天义会计师事务所有限公司出具的专项审计报告书一份，待证2011年至2014年淅川县林化厂的收支盈亏情况。 经庭审质证，原告对被告包绍仁提供的证据材料1的真实性无异议，但该证据并非营业执照，而是采脂审批手续；对证据材料2、3的真实性无异议；对证据材料4与本案不具有关联性，且该采脂权已被原、被告收回，由淅川县林化厂继续享有；对证据材料5的真实性有异议；对证据材料6的真实性有异议，实际该地的山林一直由合伙体在经营采脂；对证据材料7的真实性无异议，但该违法行为是由于被告包绍仁违规操作导致，与原告无关；对证据材料8、9系被告包绍仁单方制作，对其真实性不予认可；对证据材料10，由原告经手的36.8万元予以认可，对其他亏损因审计公司对其真实性无法保证，故不予认可。 本院认为，对被告提供的证据材料1系淅川县林业局的年度审验报告，不能待证被告举证证明的内容；对证据材料2、3，原告无异议，本院予以采纳；对证据材料4，原告对其真实性无异议，本院予以采纳；对证据材料5、6，原告对其真实性有异议，本院不予采纳；对证据材料7，原告对其真实性未提出异议，本院予以采纳；对证据材料8、9、10，本院待结合案件事实，综合予以认定。 根据本院确认的证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2010年12月31日，淅川县林业局同意原告陈成根成立的淅川县林化厂在淅川县范围内采脂并开办淅川县林化厂。 2011年1月1日至2011年4月4日，原告陈成根与林权人签订采集松脂合同共计二十一份。 2011年4月5日，原告陈成根（甲方）与被告包绍仁（乙方）签订合伙协议，协议约定：甲方将位于河南省南阳市淅川县范围内目前就取得的采脂和办厂经营权（包括林业部门的批准文件和与林农签订的采脂合同有效期内，即2011年1月至2015年12月）作价，与乙方合伙经营；一、甲方必须保证林业部门批准文件范围内能正常生产，本年度如果由于有关政府部门不准开采和大部分林农不给采脂造成企业不能正常生产的一切损失由甲方负责赔付乙方；二、甲方将取得的采脂经营权以每根路壹万肆仟元作价，甲方保证有壹佰根路，共计壹佰肆拾万元，乙方认购60%股份、甲方余40%股份；………………；四、甲方保证在林业部门许可的采脂范围内能安排壹佰个采工的采脂山场，………当年因山场纠纷造成采脂工人无法采脂下山或早退而造成损失的由甲方承担，并退还乙方已付给甲方的实际作价款；五、按合同上条标准可采脂山场不足100根路，乙方有权每少一根路以壹万肆仟元计算，从甲方所持有的40%股份中扣减，同时减少甲方所持有的经营权股份，增加给乙方；六、甲、乙双方共同出资兴建松香加工厂，初步拟定总投资为叁佰万元，甲方出资壹佰贰拾万元，乙方出资壹佰捌拾万元，…………财务由甲乙双方派人负责，厂里设支票账户，法人印章由乙方管理，取款时需双方或委托代理人在场，资金都不得挪用，企业费用甲、乙双方必须对方签字方可报销，每年年终账务结算后盈亏按股份比例分摊；七、本协议签订后，乙方预付甲方认购经营权定金贰拾万元，甲方将取得采脂合同及林农签字盖章表格交乙方核对后，乙方按实际能采脂人数预付70%作价款给甲方，其余部分待采工进山挂好袋后结清；……………等内容。 2011年7月5日，原、被告双方签订补充协议，协议约定：双方商定淅川县所有松树林地（能采脂山场）及卢氏县甲方已签订采脂合同的采脂山场统包作价壹佰万元，甲方认购百分之三十股份及叁拾万元，乙方认购百分之柒拾股份，即柒拾万元；一、承建淅川县林化厂以先按壹佰伍拾万元投入，即甲方出资肆拾伍万元，乙方出资壹佰零伍万元；二、甲方山场作价款所得柒拾万元转肆拾伍万元到林化厂建厂固定资产及流动资金，由乙方支付给甲方（4月5日前已付清贰拾伍万元）；……………等内容。 合伙协议及补充协议签订后，由叶云生对淅川县林化厂进行管理，并于2011年5月4日，与柳树村槐树组签订采集松脂合同一份。 2013年7月24日，淅川县林业局分别责令停止了淅川县林化厂在梅池村梅池口组、陈家沟组、斤元村定泉沟组、毛庄村秧田沟、唐客杠组的违法采脂行为。 2014年4月23日，原告陈成根曾以合伙协议纠纷为由诉至本院，后撤回起诉。 2015年6月10日，原告以退伙并支付退伙财产为由，再次诉至本院，提出如上诉求。 在诉讼过程中，经被告包绍仁申请，本院依法委托丽水万邦天义会计师事务所有限公司对被告包绍仁提供的淅川县林化厂2011年至2014年的经营收支资料进行审计。经审计：（一）2011年至2014年2月，收入合计196.6945万元，支出合计338.7227万元，收支亏损142.0282万元；（二）2011年1月至2014年2月，陈成根、包绍仁在淅川县林化厂合伙经营期间有陈成根签名支出合计36.833万元。2011年7月报销陈成根经手费用（其中前期押金4万元、管理费及费用作价5.5万元）10万元（补充协议第三条规定）；2011年7月报销老范、郭兵垫付款7万元（补充协议第四条规定），合计17万元等内容。 本院认为：原告陈成根与被告包绍仁签订合伙协议及补充协议，共同经营淅川县林化厂，双方主体符合法律规定，合伙协议及补充协议内容并不违法，系双方真实意思表示，应认定个人合伙关系成立。 一、关于原告陈成根主张退伙是否符合法律规定的问题。 2013年7月24日，淅川县林业局分别责令停止了淅川县林化厂在梅池村梅池口组、陈家沟组、斤元村定泉沟组、毛庄村秧田沟、唐客杠组的违法采脂行为。根据淅川县林化厂已停止经营的现状，原告陈成根主张退伙的诉求，本院予以支持。 二、关于退伙财产如何分割的问题。 根据补充协议，原、被告双方约定将原告陈成根取得的采脂山场统包作价100万元，原告陈成根认购30%即30万元，被告包绍仁认购70%即70万元；另承建淅川县林化厂按150万元投入，原告陈成根出资45万元，被告包绍仁出资105万元；同时，双方约定将原告陈成根的山场作价款70万元转45万元投入到淅川县林化厂，2011年4月5日前，由被告包绍仁付清余款25万元给原告陈成根。故原、被告双方承建淅川县林化厂的投入分为采脂资源投资和流动资金投资。对于采脂资源投资，因淅川县林化厂连续3年经营亏损，且2013年7月24日，淅川县林业局停止了淅川县林化厂的采脂行为，故本院认定该采脂资源投资已无财产可分割；对于流动资金的投资，原告陈成根投入45万元。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”。根据丽水万邦天义会计师事务所有限公司对淅川县林化厂的经营盈亏情况进行的专项审计：2011年至2014年2月收入合计1966945元，支出合计3387227元，收支亏损1420282元。对此，原告陈成根除对其签名支出368330元认可外，其他支出均不予认可。本院认为，淅川县林化厂从2011年开始经营至其停业，其经营期间的合理支出应予认可。结合淅川县林化厂的投入情况和经营现状以及市场行情，本院依法酌情认定淅川县林化厂的合理支出为288万元。经计算，淅川县林化厂经营期间的收支亏损为913055元。根据原告陈成根在淅川县林化厂占30%的股份计算，其应当负担的亏损为273916.5元，按照原告陈成根投入45万元计算，原告在退伙时可分割退伙财产176083.5元。 对于被告提出原告在淅川县林化厂经营期间已陆续收到被告支付的款项39.9万元的抗辩，本院认为，25万元系补充协议约定被告包绍仁应当支付原告陈成根的款项，不属于原告陈成根从淅川县林化厂分割的财产；对于14.9万元因被告包绍仁未能举证证明其支付给原告陈成根是用于分配给原告个人的款项，且根据淅川县林化厂的收支流水账也未明确淅川县林化厂曾存在该笔支出，故本院不予采纳。 综上，原告诉求合理部分，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、54条的规定，判决如下： 一、原告陈成根在本判决生效之日起退伙； 二、被告包绍仁在本判决生效之日起十日内支付原告陈成根退伙财产176083.5元； 三、驳回原告陈成根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11300元，由原告陈成根负担7300元，被告包绍仁负担4000元；专项审计费10000元，由原告陈成根负担3000元，被告包绍仁负担7000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  杨宗磊 人民陪审员  叶昌谷 人民陪审员  姜晓东 二〇一六年十一月三十日 书 记 员  阙凌俊