广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）百刑终字第127号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄祖光（小名卜数），男，1966年出生于广西壮族自治区田林县。
原审被告人黄正争（小名卜飞），男，1962年出生于广西壮族自治区田林县。
广西壮族自治区田林县人民法院审理广西壮族自治区田林县人民检察院指控原审被告人黄正争、黄祖光犯诈骗罪一案，于2013年4月15日作出（2013）田刑初字第35号刑事判决。原审被告人黄祖光不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务，上诉人黄祖光及原审被告人黄正争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年7月间，被告人黄正争得知百色市右江区汪甸乡乐益村六多屯的黄某德在该屯的“百朝沟”（地名）有一片100多亩的杉木，便以有杉木林出售为由，让他人帮联系老板。后平果县李某源、李某经岑某念介绍找到被告人黄正争了解情况，被告人黄正争便带李某源、李某到“百朝沟”看黄某德家的杉木林，并与被告人黄祖光商量，由被告人黄祖光冒充林主骗取李某源、李某的钱财，李某源、李某再次去看该片杉木林后信以为真而与被告人黄正争商量价钱，被告人黄正争骗称那片杉木林地名叫“渭连沟”，林主是被告人黄祖光，出卖杉木价格为22万元，其已出了20000元订金，提出其愿意与李某源、李某合伙购买，让李某源、李某各出10万元，其负责在田林县办理林木采伐手续和请工人施工，获利三人平分，李某源、李某均无异议。同年12月2日，被告人黄正争联系被告人黄祖光叫黄祖光夫妇到田林县城毛哥老鸭汤饭馆与李某源、李某协商签订合同事宜，被告人黄祖光谎称该片杉木林是其与其弟黄某立共有，其弟委托其帮签订合同。于是，被告人黄祖光代表甲方与代表乙方的被告人黄正争、李某源、李某签订由被告人黄正争事先拟好的《购买杉木合同书》，接着，被告人黄正争又佯装与李某源、李某签订《合伙经营杉木合同书》。当日15时，李某源、李某要通过农业银行将现金转入被告人黄祖光的银行账户时，被告人黄正争怕被告人黄祖光不分钱给黄某立而提出将黄某立那份转到其账户由其负责给黄某立，李某源、李某便各汇10万元人民币到被告人黄正争、黄祖光的农行账户，后被告人黄正争先后从被告人黄祖光处要回83000元。二、三个月后，李某源、李某发现被告人黄祖光根本没有杉木林出售，便要求被告人黄正争退钱，被告人黄正争怕李某源、李某报警才退还70000元，然后与被告人黄祖光分别故意逃匿。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人李某证实，2010年10月，李某源的朋友岑某念说他的姐夫黄正争在田林有一片杉木要卖，我和李某源便到田林找黄正争，黄正争说那片木是黄祖光的，并带我们去百色市汪甸乡实地查看，那里确实有一片杉木地，我们让黄正争叫林主一起来看，但他说林主没有空，我们自己看就可以了。后来我和李某源又去那片杉木地看一次，看中后便打电话给黄正争，让他与林主商议价钱，他答复说林主要22万元，他表示也入股投资，并已付给林主黄祖光20000元定金。同年12月的一天，我和李某源叫黄正争通知黄祖光到田林县城签订购买杉木合同，我和李某源到田林与黄祖光夫妇、黄正争商谈签订合同时，黄祖光说我和李某源去实地查看的那片杉木是他和黄某立两兄弟的，当天我们便以黄正争的名义与黄祖光签订了《购买杉木合同书》，合同书落款处甲方共有人黄祖光夫妇分别签字捺印，黄祖光说黄某立在广东打工而由黄祖光代黄某立夫妇签字捺印，乙方共有人是我和李某源、黄正争分别签字捺印。同时，我和李某源、黄正争签订了《合伙经营杉木合同书》，并交代他看好木头。当时考虑到怕黄祖光不给钱给黄某立，黄正争说转到他账户由他转交给黄某立，当天，我和李某源到农业银行各转账10万元到黄祖光和黄正争的账户，黄正争还写一张收到22万元并由黄祖光签字捺印的收条，当时我和黄祖光夫妇、李某源、黄正争五人都在场。2011年3月，我们叫黄正争办理砍伐手续，但他一直没有办得，我们打电话给他，他也不接电话。于是，我们打电话给黄祖光，他说那片木有争议，钱已退给黄正争了。我们便去找黄正争没有找见，打电话给他也不接，我们感觉不对路就发信息给黄正争说如果不退钱就报警，黄正争回信息说黄祖光那片木有纠纷，钱已用作还债，有钱才给，后来他退给我们45000元，还有一次给我5000元说是利息。我们到当地林业站了解，林业站人员说那片木头是属于百色的，黄祖光没有登记有所谓的“渭连沟”的林地。又向当地群众、村主任了解，他们都说没有“渭连沟”这个地名。
2.被害人李某源证实，2010年10月，我通过岑某念介绍后认识黄正争，黄正争说黄祖光有一片杉木要卖，他还带我和李某到百色汪甸乡与六隆交界处看那片杉木，黄祖光没有去，我们要求黄正争叫林主一起去，但他说林主忙让他带我们看就可以了，看成后他才喊林主来和我们交易。过后，我和李某再次去那片杉木林，我们看后中意便打电话给黄正争叫他与林主商量价钱，后黄正争答复说林主要22万元，我们同意这个价，黄正争说与我们一起做这个生意，他已交20000元定金给黄祖光。同年12月2日中午，我和李某、黄祖光夫妇、黄正争在田林县城毛哥老鸭汤饭馆包厢内边吃饭边谈，黄祖光说那片木头是他和黄某立两兄弟的，谈妥后，黄正争就拿了一份合同的版本给我们看，甲方是黄祖光，乙方是我和李某、黄正争，我们签订了《购买杉木合同书》，黄祖光说黄某立在广东打工由他代写黄某立的名字，我和李某还与黄正争签订了《合伙经营杉木合同书》。签完合同后当天，我和李某通过农业银行各汇10万元到黄正争、黄祖光的账户，当时黄某立不在，黄正争说由他负责交给黄某立，并交代黄正争在田林办理相关砍伐手续我们就回平果了。两、三个月后，我们多次问黄正争手续办理的情况，但他都不接电话，我们只好去田林找黄祖光，黄祖光说那片杉木有纠纷，钱已退还黄正争了。我们又找黄正争，他还是没有接电话，我们只好发短信说如果不退钱就报警，黄正争才回话说黄祖光已退钱的事，但钱用光了，后来我们又多次催黄正争，他才陆续退还我们70000元钱，再后来我们找他时，他却关机了，我们便去黄正争、黄祖光家找他们，但找不见人，我们便找到央光村干部和六隆镇林业站了解，得知黄祖光并没有杉木，也一直找不见他们，才知道我们受骗了。
3.证人岑某念证实，我和李某源是较熟悉的普通朋友关系，他曾问我是否知道田林那边有木材的信息。2010年有段时间我通过我姐得知黄正争有木头的信息，我就把我姐的电话号码给李某源，他通过我姐联系黄正争购买木头。后来听李某源说他交给黄正争预购杉木款20万元，上当给黄正争了，黄正争只还给他几万元，具体情况我不知道。
4.证人岑某兰证实，2010年11、12月间，黄正争带我到百色汪甸乡六乐的寨子看一片大约六、七百个立方木材的杉木林，他让我介绍老板来购买，我想到我弟岑某念在平果铝业公司那边可能认识木材老板，我便带黄正争到我弟那里，我弟就把两个姓李的平果木材老板介绍给他认识。过了一段时间，黄正争和那两位老板联系。2011年3、4月的一天，我接到一位李老板电话说他们同黄正争购买那片杉木到现在怎么办不得证，并问我懂他在哪里不？因我不知道他们的交易，便没有理会他们。过一段时间，那位李老板又打电话打听黄正争，并说黄正争已拿走他们20万元木材款，又无法联系到他，我见情况不对头便亲自去六隆镇黄正争老家找他，但没找见，也不知道他去哪。
5.证人黄某立证实，我和我哥黄祖光都种有杉木，我家有两片杉木，一片是三、四年前在“洞行”（地名）种有2000多株杉木，另一片是2012年2月在“平圩”（地名）种有2000多株杉木，我哥家是三年前在“果断”（地名）种有3000株杉木，现在那些杉木还没有成林。2011年有两个平果老板来问我，我和我哥是不是有几百亩杉木？我说没有，我才知道我哥在2010年12月2日的《购买杉木合同书》帮我签名的，我连“渭连沟”（地名）在哪里我都不知道，更别说我们兄弟在那里种有杉木了，我没有买卖过杉木，也没有得和木材老板签过这方面的合同书。现我也不知道我哥在什么地方。
6.证人黄某丽证实，我家二、三年前在央光屯上附近的洞行和平圩处种有两片4000多株杉木，我丈夫的哥黄祖光二、三年前在果断种有一片2000多株杉木，现在还没有成林出售不了。我不知道“渭连沟”在哪里，我们两家不可能在那里种有杉木，我们也没有得和什么木材老板签订过购买杉木合同书。现我哥黄祖光和嫂在什么地方我也不知道。
7.证人黄某数证实，有一天上午，黄正争打电话给我丈夫黄祖光说去田林办理我家的危房改造手续，我丈夫叫我一起去。黄正争叫我们到田林县城广场旁边一家饭店吃饭，除了我们三人还有两个陌生男子，但十多分钟我就出来了，我没有和哪个签协议，没有签名和按手印。后来，黄正争打电话给我丈夫说拿钱去赔给老板，我们夫妻就亲自交钱给他，我还让他写收据给我，因我不识字，他和我说我们还欠老板17000元，我就拿着收据回家交给我丈夫。我听说拿去赔的钱是老板拿给黄正争和我丈夫的订购杉木款。
8.证人覃某莲证实，我家在“渭八”（地名）有一片杉木，并于2008年砍伐出售了，现在是二代苗还没有得砍伐。我不知道“渭连沟”这个地名，更别说在那里种有杉木。在前两年有一天有两个平果老板来找我丈夫黄正争，后来黄正争回来跟我说他与那两位平果老板签订过杉木出售合同，价值20万元。
9.证人黄某德证实，2010年7、8月的一天，黄正争到六多屯对面“百朝沟”（地名）看我家的杉木林，他看后也没有和我谈价钱，只讲找老板来看后才具体和我谈价钱。过后的一天，黄正争打电话给我说他准备叫老板来看，让我在家等，我等了很久都没见他来，我打电话问他，他说老板来不得了，后来再也没见他与我联系这片杉木了。我家这片杉木有135亩，大约有1000多个立方的圆木，已种植得20多年了，没有杉木纠纷，已经办好林权证了。
10.证人潘某和证实，央光屯附近没有“渭连沟”这个地名，黄祖光也没有种植一片100多亩的杉木，后了解黄正争、黄祖光合伙用一片杉木诈骗外地老板20万元人民币，他们两人平时经常外出，不在家劳动。
11.证人陈某雄证实，大榄屯附近的共有三片杉木，地名分别叫岩扛、平往和坡顶，有一片100多亩是我们10户联营种植的，已出售给小榄屯的人；有一片200多亩是李玉文等7户种植的，已出售但至今未成林；还有一片100多亩是集体的已成林但至今没有出售。这三片没有哪片是黄正争的，黄正争也没有来收购过杉木的情况。
12.证人王某飞证实，大榄屯没有哪个叫“卜飞”（黄正争）的人，也没有这个人到屯上商谈购买杉木的事情的情况。
13.证人农某强证实，听说黄正争在2010年至2011年间在外做生意，但不知道他做什么生意，他经常不在家。
14.证人罗某辉证实，2010年至2011年间，我听黄正争说他正在做木材生意，但我没有见他做过什么生意。
15.农业银行合约信息查询、流水账单证实，2010年12月2日，被告人黄正争、黄祖光各新开设的农行账户，并于当天各账户汇入10万元款项以及取款记录的情况。
16.购买杉木合同书、合伙经营杉木合同书、收条证实，2010年12月2日，被告人黄祖光夫妇、黄某立夫妇代表甲方与代表乙方的被告人黄正争、李某源、李某签订由黄祖光以22万元的价格出售田林县六隆镇央光村央光屯“渭连沟”一片约100亩杉木林给乙方的购买杉木合同书；同日，李某以甲方、李某源以乙方、黄正争以丙方的名义签订由李某、李某源、黄正争分别出资10万元、10万元、20000合伙购买黄祖光两兄弟位于“渭连沟”一片约150亩杉木林的合同书；同日，被告人黄祖光收到李某源、李某支付订购杉木款22万元。2011年5月26日，被告人黄正争收到被告人黄祖光退还杉木款9000元，以及该收条上注明黄祖光还欠17000元的情况。
17.六隆镇林业工作站证明、林权现场勘界图、申请林权证发（换）证现场勘查表证实，被告人黄祖光一户所申请林权证发证现场勘查表中“小地名”项没有“渭连沟”这个小地名，其只在“棚楼”、“家观”、“卢昆”等小地名有2.4至13.1亩不等的林地；黄正争自2010年元月至2013年2月27日没有到六隆林业站办理和注册、登记林木采伐手续等有关木材生产的情况。
18.田林县人民法院（84）法刑字第41号、（1997）田刑初字第33号刑事判决书证实，1984年4月7日，被告人黄正争犯盗窃、诈骗罪被判处有期徒刑九年；1997年9月26日，被告人黄祖光犯盗窃罪被判处有期徒刑六年六个月的情况。
19.到案经过、抓获经过证实，被告人黄祖光于2012年4月10日被田林县公安局刑事拘留，同年4月13日，因患病由田林县公安局决定监视居住，同年10月12日被田林县公安局监视居住期满而予以解除。2013年1月19日，佛山市公安局南海分局大沥派出所刑警中队民警在佛山市南海区大沥镇高边市场403号出租屋将被告人黄祖光抓获归案。2012年10月10日，田林县公安局能良派出所在八桂乡岩林村那丢屯对面一片杉木林地里抓获黄正争，次日对其进行刑事拘留的情况。
20.户籍证明证实，被告人黄正争、黄祖光分别于1962年9月17日、1966年12月13日出生及家庭住址等情况。
21.被告人黄正争供述，2010年6、7月的一天，我到百色市右江区汪甸乡乐益村六多屯玩是发现六多屯的卜兴（黄某德）有一片杉木，我就把这片杉木的情况告诉我女朋友岑某兰，岑某兰说她老弟有钱，可喊他一起做这片杉木，并喊我和她去看这片杉木。过后几天，我与岑某兰去平果铝业找她老弟岑某念，岑某念说没有钱做，可以介绍木材老板去做。不久的一天，就有两个叫李某源、李某的平果籍老板打电话给我问我乐益这片杉木的情况，并来田林找我，当天我带他们去看这片杉木，但我们没有叫杉木主人一起去，我怕他们（李某源、李某）认识主人后不让我参与，便谎说主人不在，后我了解到这片杉木有纠纷要不成并告知李某源和李某，他们说这片要不成也可以再找其他片杉木。于是，我便和黄祖光商量，我们骗两个老板说杉木是黄祖光和黄某立两兄弟的，我提出让黄祖光冒充木主，把两位老板的钱拿到手。接着，我和李某源、李某商定由李某源、李某每人出资10万元，我出资20000元，由我带民工，所得利益三人平分，其实我没有出资那20000元。2010年12月2日，李某源、李某叫我通知林主到林县城签订合同，我便打电话叫黄祖光，我和李某源、李某、黄祖光夫妇一起来到田林县城广场旁的毛哥老鸭汤饭馆。饭间，黄祖光谎称那片杉木林是其与其弟共有的，其弟在广东打工委托他签合同，因此，黄祖光和他弟弟作为甲方，我和李某源、李某作为乙方签订了一份《购买杉木合同书》，接着，我和李某源、李某又签订了一份《合伙经营杉木合同书》。同日下午，李某源、李某到农行按合同要把20万元转入黄祖光的账户时，黄祖光说他不愿保管其弟那份钱，因此，李某将10万元汇入黄祖光的账户，李某源汇10万元到我的账户上。之后，我先后三次问黄祖光要回83000元，其中一次是40000多元，一次是20000多元，另一次是9000元，后我分三次退还李某源、李某70000元，其中退给李某源50000元，退给李某20000元，我还欠他们13万元。
22.被告人黄祖光供述，2010年的一天，我到六隆镇信用社办理贷款碰到黄正争，他说他见大榄屯那边有一片杉木，没有那么多钱搞，没有人担保要不得钱，他让我担保向老板要钱，得钱搞大榄屯那片杉木后给我三、四万起房子，我同意了。过一个星期，黄正争打电话说平果两个老板来田林而叫我出来签合同，我们骗两个老板那片杉木是我和黄某立两兄弟的，黄正争交待让我和老板说大榄那片杉木是我的，由他跟两个老板谈，让我们夫妇少说话。于是，我和我老婆一起来到田林县城，并与黄正争、两个平果老板在广场旁边的毛哥老鸭汤饭馆吃饭，黄正争和两个老板说大榄那片杉木是我的，我也说是我的，其他的都是由黄正争和他们谈，那两个老板也相信那片杉木是我的。黄正争和他们说那片杉木要价42万元，他已经交了20000元押金，让那两位老板拿20万元来搞那片杉木，其他的钱后面再算。吃完饭后，黄正争就拿出一份拟好的杉木合同叫我签字按手印，我识字少，听黄正争读的意思大概是在哪里有一片杉木，现和某某老板合作砍伐等内容，我当时还签了我老婆、我弟黄某立和他老婆的名字，那两个老板亲自过目后也在合同上签字，双方签好后便到交通局对面银行旁的复印店复印合同，然后到农行办理转账手续，两个老板转10万元到我的账户，黄正争说帮我弟拿钱，两个老板就将另10万元转到黄正争的账户，当时收条是我签的。过十几天左右，黄正争要我拿49000元搞杉木，我就拿那本存有10万元的存折领出49000元后交给黄正争；2011年3月的一天，黄正争说那两个老板不做杉木了，要退钱给他们，我就把存折给黄正争把钱领出来，当时我已花26000元，我共退给黄正争74000元；2011年5月的一天，黄正争说还完搞杉木的26000元，我当时没有那么多钱，我只还9000元，他写了一张收据给我，从那以后我就联系不上黄正争了。我前后三次退给黄正争83000元，我还有17000元没有退。我在本屯地界“渭连沟”处没有杉木林，我和我弟都没有杉木林。
原判认为，被告人黄正争、黄祖光以非法占有为目的，共同采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物20万元人民币，数额巨大，其行为已触犯刑律，均构成诈骗罪，应追究二被告人的刑事责任。被告人黄祖光在共同犯罪中作用相对较小，当庭自愿认罪，且犯罪后部分退赔被害人的经济损失，依法可以从轻处罚。被告人黄正争、黄祖光曾因犯罪受过刑事处罚，有犯罪前科，依法可以酌情从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人黄正争犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金15000元人民币，上缴国库。二、被告人黄祖光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金15000元人民币，上缴国库。
原审被告人黄祖光上诉称，其没有与黄正争共同诈骗被害人钱财的故意，黄正争骗其是做正当生意，要其做担保人并承诺给其一定报酬，其才答应黄正争的要求，未参与实施对被害人诈骗的行为。当其知道黄正争“生意”做不成后，即将被害人汇入其账号上10万元中的83000元交给黄正争退还被害人，剩下的17000元其也向黄正争写了借条，打算有钱后归还被害人。其行为不构成犯罪，请求本院予以改判。
原审被告人黄正争辩护提出，其主观上并无骗取被害人钱财的故意，其本意是利用被害人的资金与林主签订购买合同，避免被害人与林主直接接触，过后才介绍被害人认识林主。因林地有纠纷，生意未做成，钱又被别人骗了，客观上造成被害人的损失，构成犯罪。其犯罪情节轻微，一审因其有犯罪前科而对其酌情从重处罚无法律依据，请求本院从轻改判。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人黄祖光提出的上诉意见，经查，原判认定上诉人黄祖光伙同黄正争以非法占有为目的，共同采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人20万元的事实，有本案两被害人的陈述、证人证言、同案人黄正争的供述及上诉人黄祖光本人所作的有罪供述证实。两被害人在陈述中均指证，是上诉人黄祖光谎称林主，称林木是其与其弟黄某立共有，被害人才信以为真，导致最后被骗取20万元；证人黄某立、黄某数、覃某莲、黄某丽均证实，黄祖光在所谓的“渭连沟”根本就没有林木，甚至连“渭连沟”在哪里都没有听说过；同案人黄正争供述，当其得知有两个平果老板要收购林木后，便与黄祖光商量，叫黄祖光骗两个老板说杉木是黄祖光和黄某立两兄弟的，把两个老板的钱骗到手。黄祖光并无异议，并按照事前商量好的办法骗取被害人的信任，从而把被害人的钱财骗取；上诉人黄祖光在本案侦查阶段亦作了与被害人、证人、同案人所证一致的有罪供述。上列证据，已形成完整的证据链，足以证实上诉人黄祖光主观上有与黄正争共同诈骗的故意，并与同案人黄正争共同实施了诈骗行为，且其明知是骗来的钱仍用于个人日常开支，至今仍有部分赃款未退赔被害人。其称其行为不构成犯罪与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
关于原审被告人黄正争提出的辩护意见，经查，其从一开始即虚构事实，隐瞒真相，授意同案人黄祖光冒充林主，共同骗取被害人的钱财，得款后故意隐匿，至今尚有13万元未退还被害人，其行为确已构成诈骗罪，其称本意是做正当生意与本案查明的事实不符。其曾因犯盗窃、诈骗罪被判处有期徒刑，现又触犯同种罪名，虽不构成累犯，无法定从重处罚情节，但原判在法定刑幅内对其酌情从重处罚，有充分的事实和法律依据，其要求本院从轻改判无正当理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄祖光及原审被告人黄正争以非法占有为目的，共同采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物20万元人民币，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人黄祖光、原审被告人黄正争曾因犯罪受过刑事处罚，有犯罪前科，依法酌情从重处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 覃 美 霞
二〇一三年七月十七日
书 记 员 刘 慧 玲