北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终5532号上诉人（原审被告、反诉原告）:罗晓芳，女，1970年11月26日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：许光红，北京如昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟明阳，北京市恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭云萍，女，1963年4月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：谭舒文（谭云萍之女），住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张鑫，北京瀛和律师事务所律师。上诉人罗晓芳因与被上诉人谭云萍民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初39488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗晓芳上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一、本案中，谭云萍自认其资金来源为向“外公司”借款，并曾告知罗晓芳其资金来源为金融机构贷款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第十四条的规定，罗晓芳与谭云萍之间的民间借贷法律关系无效。二、一审判决对于阴阳借款合同及其冲突不予置评，不仅未查清事实，而且适用法律错误。阴阳借款合同（公证借款合同和非公证借款合同）对于利率约定不一致和发生冲突时，应当以公证借款合同约定的利率为准。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，阴合同系以合法形式掩盖非法目的，应属无效。阴合同是谭云萍利用自身优势胁迫罗晓芳签署，并非罗晓芳的真实意思表示，谭云萍向公证处递交的申请多次确认双方履行的是公证的借款合同。出于保护公平、公正及诚实信用的基本原则，参照其他合同领域阴阳合同的处理规则，本案应当以公证的借款合同为准。三、一审法院没有必要合并审理双方之间的18起案件，同时也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于合并审理的要求，故一审法院严重违反法定程序。一审判决没有以2013年1月18日起至2015年10月26日双方之间全部资金往来，作为计算谭云萍出借本金金额和罗晓芳还本付息金额的依据，没有进行整体计算并作出整体上正确查明，将会引起不必要的诉累，并且与合并审理的初衷相悖。一审的合并审理剥夺了罗晓芳的合法权利，违反法定程序。四、一审判决依据罗晓芳从未确认并且多次提出异议的双方之间的短信、微信等往来信息确认双方之间实际履行情况，属于断章取义，与事实不符。一审判决中摘录的几处短信、微信往来记录均为本案借款清偿之后，谭云萍为了形成所谓的高息证据而故意向罗晓芳发送的信息，罗晓芳不仅从未确认过，并且多次提出需要对账等异议，同时一审判决仅凭谭云萍单方提出的计算方式，就断然认定短信、微信等往来与实际款项往来相互印证是错误的，未考虑民间借贷中可以提前还本的客观事实。五、一审判决认定和采纳的还款方式必然导致罗晓芳后期相当一部分借款是借新款还过去借款的高息，实质上达到谭云萍将过去的高息计入后期借款本金的目的，在此情形下，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定处理，据此合并审理的18个案件，罗晓芳应付的本息之和，不能超过整体计算的以谭云萍最初实际出借本金为基数，按年利率24％计算的整个借款期间的利息之和，故一审判决适用法律错误。六、一审判决回避罗晓芳提出的谭云萍资金来源的问题，属于认定事实不清。七、一审判决认定谭云萍享有抵押权，完全根据其单方主张，缺乏事实依据。谭云萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案不存在资金来源不明的情形，也不应认定合同无效。谭云萍出借的都是自有资金，罗晓芳并无证据证明存在其所述的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形。双方之间借贷关系清晰，虽然有多笔债务，但均有合同和转款凭证为据，并签订了抵押合同，办理了抵押登记。结合在案短信、邮件、还息流水等证据，能够证明案件借款本金利息的约定情况和罗晓芳欠付本息的事实，亦能够清晰认定双方之间实际履行的合同。一审中，对于本息的计算方式，结合短信、证言等都能够相互印证，一审判决中对于砍头息和超过月息3％的部分已经从本金中扣减。本案不存在罗晓芳所述的套路贷的情形，不存在欺骗其签署合同的情形。一审中，对于案件没有合并审理，不存在罗晓芳所述的合并审理的情形，也没有影响案件的事实查明。抵押登记成立并有效，谭云萍应享有优先受偿权。关于罗晓芳提出的“外公司”和“我公司”的问题，是因为利息不一样而作的区分，“外公司”的利息会高，“我公司”的月息是2.8％左右，“外公司”的是3％左右。这一区分只是谭云萍为了记账方便，其实根本就没有公司，所有资金都是谭云萍的自有资金。谭云萍向一审法院起诉请求：1、罗晓芳向谭云萍偿还借款本金110万元；2、罗晓芳向谭云萍支付利息（利息以第一项数额为基数，自2015年10月12日起至实际付清之日止，按照年利率24％计算）；3、谭云萍有权对拍卖、变卖罗晓芳所提供的抵押物[罗晓芳名下位于北京市西城区金融大街19号8层B803号（以下简称803号房屋）]的价款优先受偿；4、罗晓芳承担本案诉讼费用。罗晓芳向一审法院反诉请求：判令谭云萍协助办理罗晓芳名下803号房屋的解除抵押登记手续。一审法院认定事实：（一）本案所涉借款情况2014年1月8日及16日，谭云萍分别向罗晓芳汇款50万元及60万元。2014年1月16日，罗晓芳（借款人）与谭云萍（出借人）签订《借款及抵押担保合同》，约定：借款金额110万元。借款期限分别自2014年1月8日及16日至2015年3月30日止。本合同规定的借款利率不高于银行同期利率四倍2％。（上句为原文，其中2为在加下划线的空格处手书，其余字为打印）。区间服务费为0.8％，至借款偿还到出借人指定账户内之日为止。本合同付款账户为谭云萍账户，收款账户为于晓伟账户。罗晓芳同意变更收款人是于晓伟，并同意2015年1月1日起以后每月支付借款利息和区间服务费到于晓伟的指定银行账号。借款人以北京市海淀区万寿寺中海紫金苑3号楼面积为183.68平方米的房屋向出借人提供抵押担保。抵押担保范围包括本金、利息、区间服务费、罚金、违约金、赔偿金。2015年5月11日，谭云萍向罗晓芳发送信息：400万元+110万元+90万元+305万元=905万元2015年5月13日，谭云萍、罗晓芳为803号房屋办理了抵押登记，谭云萍取得房屋他项权证书，其上记载的债权数额为905万元。审理中，谭云萍主张他项权证上登记的债权905万元的构成为包含本案借款在内的四笔，分别为：2014年1月27日90万元、2015年1月9日400万元中尚未偿还的305万元、2014年3月13日400万元、2014年1月8日及16日的共计110万元。以上四笔借款均有相对应的双方签署的《借款及抵押担保合同》，其中仅2015年1月9日借款合同中记载的抵押物为803号房屋。谭云萍主张本案中双方实际系按照合同记载的利率及区间服务费总和即每月2.8％履行，区间服务费也系一种利息。罗晓芳对此不予认可，主张应按照同期银行贷款利息的四倍计算利息。谭云萍主张因双方间有多笔借款，为了方便还款，双方约定全部借款统一在每月的同一天付息。如果是新发生的借款不足一月的，则按天计算利息。谭云萍认可本案所涉借款罗晓芳已偿还利息645866元，具体为：2014年1月13日支付的102.08万元中含有1.4万元。2014年1月27日支付的94266元中含有15866元。以下每笔中的3.08万元，包括：2014年2月12日至28日支付的110.2万元、2014年3月13日支付的110.2万元、2014年4月12日支付的127万元、2014年5月13日支付的127.532万元、2014年6月12日支付的1280826元、2014年8月1日支付的120万元、2014年8月13日支付的120万元、2014年9月12日支付的120万元、2014年10月12日支付的187.825万元、2014年11月12日支付的124.48万元、2014年12月12日支付的136.8万元、2015年1月12日支付的200.985万元、2015年2月12日支付的120.28万元、2015年5月11日支付的三笔分别为120.28万元、2015年6月12日及29日支付的共计238.38万元、2015年7月13日及14日和8月11日及14日支付的共计250万元、2015年9月10日支付的200万元、2015年10月9日支付的225.3万元。罗晓芳认可上述为其还款，但不认可谭云萍的计算方式，主张其有钱就还款，每次还款并不与具体哪笔借款对应，每笔还款均按照先还息再还本，优先偿还到期债务的原则计算。（二）双方其他借款情况除上述借款之外，罗晓芳还多次向谭云萍借款，双方之间有多次借款及还款往来。谭云萍制作的2013年1月18日至2015年10月26日期间统计表中谭云萍出借总金额为149728820元，罗晓芳还款总金额为113210217元。罗晓芳制作的2013年1月18日至2015年10月26日期间统计表中谭云萍出借总金额为144728820元，罗晓芳还款总金额为113085217元。双方出借额的差额在于谭云萍将2013年2月7日汇给李茶花的500万元计入罗晓芳借款额中。双方还款额的差额在于谭云萍将2013年2月7日李茶花偿还的3笔共计12.5万元计入罗晓芳还款额中。双方统计表中其余各项的借款还款日期及金额均一致。谭云萍就每笔还款具体对应哪笔借款提交了统计表及经过公证的其与罗晓芳的微信及短信聊天记录，记录中包含谭云萍多次向罗晓芳发送催要利息的信息，信息包含详细的借款本金及对应的应付利息数额。罗晓芳部分汇款数额与信息中数额能够对应。如：2014年6月12日，罗晓芳发送信息：（一）公司。共4700万－200万（还）＝4500万。1、3900×0.028=109.2万；2、500×0.03=15万；3、80万×13×30×0.028=3.2106万（5月30日）；4、20万×6×30×0.028=0.672万（6月6日）总计1280826元。当日，罗晓芳向谭云萍汇款1280826元。2014年7月7日，谭云萍发送信息：外公司利息：1、400万×0.03=12万（15日）；2、595万×0.035=20.825万（9日）；3、200万×0.035=7万（10日）4、500万×0.035=17.5万（6日）；5、300万×0.035=10.5万（9日）；6、共计借款1995万，总息67.825万。注：一定要单笔付款。2014年7月8日至18日，罗晓芳分别汇款17.5万元、10.5万元、7万元、20.825万元、12万元。2014年8月6日，谭云萍发送信息称罗晓芳应付50万的利息9265元，400万的利息12000元，500万的利息17.5万。罗晓芳回复：收到。已汇。谭云萍回复：罗晓芳三笔款项已收到。当日，罗晓芳向谭云萍汇款三笔，分别为9265元、1.2万元、17.5万元。2014年8月11日，罗晓芳发送信息：谭姐请把明天12号要付的利息发个短信给我，谢谢，我让财务核一下。谭云萍回复：好的，我让他们发过来。公司，截止2014年8月12日付息日罗晓芳借款金额4250万元，3750万元×0.028=105万，500万元×0.03＝15万元，总计120万元。2014年8月13日，谭云萍发送信息：晓芳我们公司的钱还没到账？罗晓芳随后向谭云萍汇款120万元，并向谭云萍转发了银行转账信息，显示已汇120万元。谭云萍回复：罗晓芳8月利息已收到。2015年6月11日，谭云萍发送信息称罗晓芳截止2015年6月12日向谭云萍和于晓伟借款7060万+140万=7200万，暂时应付利息和区间服务费1198014元。次日，罗晓芳向谭云萍汇款1198000元。2015年10月9日，谭云萍向罗晓芳发送信息称：截止2015年9月12日，罗晓芳向谭云萍及于晓伟借款总额7400万，本公司5100万利息及区间服务费为144.8万。外公司2300万利息和区间服务费为80.5万。总计225.3万。当日，罗晓芳向谭云萍汇款225.3万元。2016年2月20日，谭云萍向罗晓芳发送信息称罗晓芳2016年2月12日应付各项费用总和为2015年10月、11月、12月、2016年1月、2月合计利息和区间服务费1669.8250万元，因拖欠上述款项产生的利息46.7551万。罗晓芳回复：谭姐，收到。2016年4月13日，谭云萍向罗晓芳发送信息：你好罗晓芳。一、你截止到2016年4月12日向于晓伟借款总额人民币8400万元整。二、你应支付于晓伟2016年4月利息和区间服务费如下：……合计应付2月借款利息、区间服务费、违约金、未还款提前解押房本费用362.975万元。4月14日，罗晓芳回复：下周能给你钱，具体过一会和你说，在开会。罗晓芳认可上述谭云萍提交的为双方间的微信及短信记录，认为内容不完整，但并未提供反证。罗晓芳亦提交了其制作的关于还款针对哪笔借款本息的统计表。另查，谭云萍与于晓伟系夫妻。一审法院认为：罗晓芳向谭云萍借款，谭云萍将款项支付给罗晓芳，约定由罗晓芳还本付息，双方形成借款合同关系。谭云萍与罗晓芳签订的《借款及抵押担保合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。谭云萍依约向罗晓芳出借款项，罗晓芳应当依约按期偿还借款本息。就本案所涉借款，双方签订的《借款及抵押担保合同》约定的借期利率为不高于银行同期利率四倍2％，其中2为在加下划线的空格处手书，其余字为打印，故应当认定为手写部分系对打印部分的变更，双方月利率按照2％计算。同时，合同明确载明了借款每月区间服务费为0.8％，罗晓芳不认可区间服务费，缺乏事实与法律依据。合同法及相关司法解释规定，借贷双方约定利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借贷双方对逾期利息有约定，从其约定，但以不超过年利率24％为限。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持。罗晓芳已偿还部分的利息，该院按照月利率2.8％计算，未偿还部分的利息及逾期利息，该院按照年利率24％计算。谭云萍就罗晓芳已偿还款项系针对哪笔借款，提交了统计表及经公证的双方短信及微信聊天记录，上述内容能够与还款时间、数额相互印证，该院予以采信。罗晓芳主张的还款计算方式与双方聊天记录不相符，亦未能提供其他证据予以证明，该院不予采信。经计算，本案所涉款项罗晓芳尚未偿还的借款本金为1061332元，且其亦未偿还2015年10月12日之后的利息。谭云萍要求罗晓芳偿还借款本金及自2015年10月12日开始的利息，有事实及法律依据，该院予以支持，但其主张的本金数额有误，应以该院核实的为准。谭云萍主张其持有的登记债权数额为905万元的他项权证对应债权包含本案所涉借款。因在双方办理抵押登记前谭云萍曾向罗晓芳发送信息“400万元+110万元+90万元+305万元=905万元”，结合双方之间存在长期借款关系，并有与上述信息中数额相对应的四笔借款，且其中2015年1月产生借款的合同中记载的抵押物地址即为上述他项权证上抵押物地址，故足以认定905万元债权的构成情况，该院对谭云萍的上述主张予以采信。根据担保法规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。现谭云萍要求实现抵押权，就抵押财产抵押权所得价款优先受偿前述借款本金及利息，有事实及法律依据，该院予以支持。罗晓芳尚未偿清本笔借款，其要求谭云萍协助办理解除抵押登记手续，该院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、罗晓芳于本判决生效之日起十日内偿还谭云萍借款本金1061332元及利息（利息以前述本金为基数，按照年利率24％的标准，自2015年10月12日计算至实际付清之日止）；二、如罗晓芳未按上述第一项确定的期限足额履行偿还义务，谭云萍有权立即在罗晓芳提供的抵押物北京市西城区金融大街19号8层B803号房屋折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿；三、驳回谭云萍的其他诉讼请求；四、驳回罗晓芳的全部反诉请求。二审中，罗晓芳提交以下新的证据：1.在天眼查上查询打印的谭云萍担任法定代表人的公司情况；2.抚顺市天泽房地产开发中心作为被告的判决书公告。证据1、2共同证明谭云萍的资金来自于金融机构的借贷和企业借贷，双方之间的民间借贷合同应认定无效。本院经审查认为，罗晓芳提交的上述证据均不足以证明本案中谭云萍出借的款项来源系金融机构借贷或企业借贷，故对上述证据均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，罗晓芳就其与谭云萍之间存在借贷关系不持异议。双方争议的焦点问题集中在罗晓芳上诉意见中七个方面的问题，本院亦围绕上述问题分别予以评述：一、关于罗晓芳上诉所称谭云萍出借款项的来源问题，经询，谭云萍主张其出借款项均来源于自有资金，罗晓芳虽然主张谭云萍出借款项的来源为金融机构信贷资金及向其他企业的借贷资金，但根据本案现有证据，不足以支持罗晓芳该项主张成立，故本院对罗晓芳该项上诉意见，不予采信。二、关于罗晓芳上诉所称的借款利息问题。本院认为，《借款及抵押担保合同》对借款利率和区间服务费有明确的约定，一审判决关于双方实际约定的借款利率的认定与客观事实相符。罗晓芳该项上诉意见缺乏事实基础，本院不予采信。三、关于罗晓芳上诉所称一审程序违法的问题。经本院审查，一审诉讼中，罗晓芳对于法院将18件案件合并开庭审理并无异议，且合并开庭审理之行为亦非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项所规定的严重违反法定程序的情形，并未剥夺罗晓芳的合法权利。罗晓芳该项上诉意见于法无据，本院不予支持。四、关于罗晓芳上诉所称一审采信其与谭云萍之间的短信、微信往来信息对其明显不公的问题。本院认为，谭云萍在一审过程中提交的微信及短信聊天记录经过了公证机关的公证，且与双方的实际款项往来相互印证，可形成完整的证据链，证明谭云萍的相关主张成立。罗晓芳认可上述证据的真实性，仅主张上述证据内容不完整，此时，应由罗晓芳提供完整的微信及短信聊天记录的具体内容，但罗晓芳并未能提供。在此情形下，一审判决认定微信及短信聊天记录的真实性及证明效力并无不当，本院予以支持。五、关于罗晓芳上诉所称一审判决利息标准实际超出了法定保护上限的问题。本院认为，罗晓芳与谭云萍之间存在多笔借款，罗晓芳借新款偿还之前借款的利息，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条的利息计入本金的规定，属于不同事实范畴，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。六、关于罗晓芳上诉所称抵押权的问题。本院认为，罗晓芳与谭云萍之间存在合法有效的民间借贷法律关系，基于此，双方签订了书面的抵押担保合同并办理抵押登记，上述事实和证据可以证明双方之间存在合法有效的抵押合同法律关系，一审判决认定谭云萍享有抵押权并无不当，罗晓芳的该项上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于罗晓芳的其他上诉理由，因缺乏事实及法律依据，且不影响本院对本案的处理，本院均不予支持。综上所述，罗晓芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19126元，由上诉人罗晓芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 刘 婷二〇一八年八月二十九日法官助理 孙 鑫法官助理 苑 珊书 记 员 亢 娜书 记 员 陈剑书