贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终8号
原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金平，男，1970年11月25日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，大学文化，原印江土家族苗族自治县缠溪镇党委书记、印江土家族苗族自治县水务局局长，户籍所地印江土家族苗族自治县，现住印江土家族苗族自治县。2016年4月1日，因涉嫌犯受贿罪被印江土家族苗族自治县公安局刑事拘留，同年4月15日被依法执行逮捕。现押于印江土家族苗族自治县看守所。
辩护人王泽富、张岳，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人张金平犯受贿罪一案，于2016年12月19日作出（2016）黔0625刑初127号刑事判决。原审被告人张金平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月10日在印江土家族苗族自治县人民法院审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员任华松出庭履行职务，上诉人张金平及辩护人王泽富、张岳到庭参加诉讼。本案审理期限扣除检察机关阅卷时间，至2017年4月5日止。现已审理终结。
原判认定，被告人张金平在担任印江土家族苗族自治县（以下简称为“印江自治县”）缠溪镇党委书记、印江自治县水务局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受多人贿赂款共计78.8万元。具体事实如下：
1、张金平利用担任印江自治县缠溪镇党委书记职务便利，为西园公司获得缠溪镇扶贫生态移民建设工程的承建权，在拨付工程款、处理矛盾纠纷等方面提供帮助和便利,先后两次索取冯某现金共计30万元。其中，2013年7月中旬的一天，张金平在西园公司冯某的办公室索取了冯某现金12万元；2013年9月下旬的一天，张金平在西园公司冯某的办公室索取了冯某现金18万元。
2、张金平为吴宗榜获得承建缠溪镇计生站房改造工程、缠溪镇缠溪村等村的村委会建设工程提供帮助和在拨付工程款等方面提供便利。2013年春节前的一天，张金平在缠溪镇政府原自己的办公室收受吴某送的现金0.5万元。
3、张金平为李宏明获得承建缠溪镇冷水溪、甘家寨等村村委会建设工程提供帮助和拨付工程款方面等方面提供便利。2013年春节前的一天，张金平在缠溪镇政府原自己的办公室收受李某送的现金0.3万元。
4、张金平利用担任印江自治县水务局职务上的便利，为王某2挂靠四川鼎恒工程建设有限公司获得印江自治县永义乡堤防工程、杨柳乡绿荫塘水库工程的承建权和在拨付工程款等方面提供帮助和便利,先后两次收受王某2送的现金共计35万元。其中，2014年春节前的一天晚上，张金平在自己位于县城龙津街道中心街中心商场四楼住所楼下收受王某2现金15万元；2015年春节前的一天晚上，张金平在自己住所楼下收受王某2现金20万元。
5、张金平为张永安承建印江自治县甲山右岸廉租房堤防工程、刀坝乡堰塘湾水库除险加固工程在拨付工程款等方面提供便利。2014年春节前的一天，张金平在自己家中收受张永安以拜年等名义送的现金2万元。
6、张金平为任鸿洲承建印江自治县合水镇白云片区饮水工程、新寨乡善都村抗旱机井工程、新寨乡新平片区人饮工程在拨付工程款、处理矛盾纠纷等方面提供帮助和便利,先后两次收受任鸿洲送的现金4万元。其中，2015年春节前后的一天，张金平在自己家中收受任鸿洲现金2万元；2015年中秋节前后的一天，张金平在自己家中收受任鸿洲现金2万元。
7、张金平为王某1平承建印江自治县建材工业园区供水工程、新寨乡小农水工程、刀坝乡马脑山片区人畜饮水工程在拨付工程款等方面提供帮助和便利,先后两次收受王某1平送的现金2.5万元。其中，2014年12月的一天，张金平在刀坝乡街上张检家中收受王某1平现金0.5万元；2014年底的一天，张金平在自己家中收受王某1平现金2万元。
8、张金平为田某获得印江自治县罗场乡快场小流域水土保持综合治理工程的承建权提供帮助，在拨付工程款等方面提供便利。2015年春节前的一天，张金平在自己家中收受田某以拜年等名义送的现金2万元。
9、张某1为获得印江自治县木黄镇金厂山洪沟治理工程的承建权，请托张金平帮忙。2015年3月份的一天，张金平在自己家中收受张某1现金1万元。
10、曾某1为让其的胞弟曾某2获得承建印江自治县水务局的水利工程，请托张金平帮忙。2016年春节前的一天，张金平在县水务局原自己的办公室收受曾某1现金1万元。
11、张金平为张坤承建印江自治县刀坝乡田坝片区安全饮水工程、木黄镇革底片区人畜饮水工程、朗溪镇三村村抗旱机井工程在拨付工程款等方面提供帮助和便利。2015年春节前的一天，张金平在自己家中收受张某2现金0.5万元。
同时查明，案发前，被告人张金平已将收受田某的2万元现金退还给了田某。2016年3月30日，张金平在印江自治县纪委退赃款4万元。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人张金平身为国家工作人员，利用其掌管工程项目发包、工程款拨付的职务便利，为冯某、王某2等人谋取利益，并先后索取和收受多人贿赂78.8万元人民币，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应当追究刑事责任。张金平有部分犯罪事实属于索贿行为，依法应当从重处罚；有坦白情节，依法可以从轻处罚；在案发前和案发后部分退缴了赃款，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以受贿罪判处被告人张金平有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；已退缴的违法所得人民币四万元予以没收，上缴国库。尚未退缴的违法所得人民币七十二万八千元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人张金平不服，以自己有自首情节和原判认定自己收取冯某30万元为索贿定性错误，且量刑过重，请求二审法院减轻处罚为由，提出上诉。二审庭审中，上诉人张金平仍以相同理由为自己辩护，请求二审法院对自己从轻处罚。
辩护人提出上诉人张金平到案经过符合自首的规定，应认定为自首，且张金平收取冯某30万元为二人事先约定，不属于索贿，建议二审法院在量刑时予以考虑。
出庭检察人员认为上诉人张金平的行为是否构成自首由法庭根据相关法律规定予以评判，但张金平收受冯某的30万元应为索贿，建议二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定2013年7月至2016年春节期间，上诉人张金平利用担任印江自治县缠溪镇党委书记、印江自治县水务局局长的便利，为他人谋取利益，共收受、索取他人贿赂款共计78.8万元，其中两次索取共计30万元的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人张金平及辩护人在本案二审期间未提供新证据，本院对一审法院认定的上述事实和相关证据依法予以确认。
关于上诉人张金平及辩护人所提张金平收受冯某30万元不属于索贿的上诉理由和辩护意见。经查，证人冯某证实：张金平主动叫我公司做缠溪镇一个移民搬迁工程，并单独对我说这个工程要给他考虑几十万元钱。后张金平两次打我电话叫我分别准备12万和18万元，他要急用，我便先后送给张金平12万元和18万元共计30万元；上诉人张金平供述：缠溪镇党委确定缠溪镇扶贫生态移民建设工程后，由我联系了西园公司的冯某，我还说之前有几个老板要做这个工程，并承诺给我买辆几十万的车、买房和送现金，我都没答应。我当时是暗示冯某，要他从这个工程中帮我考虑点钱。后我打电话给冯某说有事找他，冯某说给我准备点钱，他第一次给我10万元。第二次我打电话给冯某说去他办公室对接有些工作，冯某也说给我准备点钱。因为那段时间我身边的钱有点紧张，是想让冯某给我准备点钱，我怕被电话录音，在电话中什么都没说，实际上我当时也是在暗示冯某要给我准备点钱，这次冯某给我了18万元。根据证人冯某的证言和上诉人张金平的供述，可以证实一是印江自治县缠溪镇扶贫生态移民建设工程系上诉人张金平主动联系叫冯某负责承建的，张金平曾暗示要冯某送其贿赂。二是张金平收受冯某30万元的过程系张金平主动打电话给冯某，同时也在暗示叫冯某送钱的事实。张金平收受冯某30万元的行为符合主动索取贿赂的构成要件，依法应当定性为索贿，故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张金平身为国家工作人员，利用先后担任印江自治县缠溪镇党委书记、印江自治县水务局局长的职务便利，为工程承建商冯某等人实施工程承包、工程款拨付等方面谋取利益，非法收受、索取冯彪等人贿赂共计人民币78.8万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，已构成受贿罪，依法应负刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”和第三百八十三条第一款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”、第二款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”、第三款关于“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、第十九条第一款“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产”的规定，上诉人张金平受贿金额为人民币78.8万元，属于受贿数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑、并处十万元以上五十万元以下罚金范围内予以处罚，且有索贿情节，应从重处罚。
关于上诉人张金平及辩护人所提张金平有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人张金平本人的供述，结合印江自治县纪委在本案二审期间出具的补充说明（二），并经当庭出示和质证，能够证实办案人员系在与张金平电话联系约定见面地点后，张金平自行前往约定地点即被办案人员带至办案地点，张金平的行为可以视为自动到案。张金平到案后能如实交代自己的违纪违法事实，且在一、二审庭审中也未予以否认，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。即上诉人张金平及辩护人所提该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。原判对上诉人张金平到案和认罪的行为仅认定为坦白不当，依法应予纠正。上诉人张金平退缴赃款4万元，属部分退赃行为，可以酌情从轻处罚。原判认定张金平犯罪事实清楚、定罪准确、审判程序合法，应予支持，但对上诉人张金平到案过程认定有误，应予改判。出庭检察人员发表的出庭检察意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625刑初127号刑事判决主文第一项中的定性部分和第二项，即被告人张金平犯受贿罪；已退缴的违法所得人民币四万元予以没收，上缴国库。尚未退缴的违法所得人民币七十二万八千元，继续予以追缴。
二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625刑初127号刑事判决主文第一项中的量刑部分，即判处被告人张金平有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）张金平犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月1日起至2019年9月30日止。罚金刑限本判决宣告或者送达后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年三月二十三日
书记员 任希然