浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2304号
上诉人（原审原告）：国信嘉园业主委员会。
负责人：王森。
委托代理人：来林娟。
上诉人（原审被告）：李云中。
委托代理人：鲍克定。
上诉人国信嘉园业主委员会（以下简称国信嘉园业委会）与上诉人李云中因房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月23日，国信嘉园业委会与李云中就杭州市滨江区伟业路514号商铺签订《租赁合同》一份，约定李云中租用该商铺用于生鲜食品零售，租用期自2013年7月23日起至2016年7月22日止。第一年租金82000元，以后每年递增8%，同时约定李云中经营时不生火（含电磁炉）、无油烟、无店食、火锅底料食材无作热加工。该《租赁合同》第四条约定：“乙方（李云中）应严格按照承诺书及协议中写明的经营范围实施经营活动。乙方如需变更经营内容，需经国信嘉园业主委员会书面同意，如乙方违反本条款规定的情况，视为违约；甲方（国信嘉园业委会）及甲方委托的物业管理公司有权单方面立即终止本协议并有权采取停电、停水等措施，由此所造成的一切经济损失由乙方承担。乙方需支付甲方违约金，违约金为本合同总租金的30%”。同时，2013年7月14日李云中还向国信嘉园业委会出具承诺书一份，承诺经营内容：生鲜食品零售，不生火（含电磁炉）、无油烟、无店食、火锅底料无作热加工。后李云中使用伟业路514号商铺开设“云记火锅店”。2013年1月13日国信嘉园业委会向李云中发送律师函，要求李云中于收函后5个工作日，关闭云记火锅店腾退房屋。但李云中一直不予理睬。国信嘉园业委会诉至原审法院，请求判令：1.解除国信嘉园业委会与李云中签订的《租赁合同》，归还租赁案涉房屋；2.李云中支付违约金73800元；3.诉讼费用由李云中承担。
另查明，2014年1月7日，国信嘉园业委会代理人与杭州市国立公证处工作人员一同到伟业路514号“云记火锅店”对其外部情况进行拍摄，并对店内经营情况进行摄录，录像照片显示当天店铺内摆设有三张桌子，其中两张桌子有客户正在桌前吃火锅。
原审法院认为：一、作为业主大会的执行机构，国信嘉园业委会与李云中签订租赁合同并提供涉案商铺给李云中使用，国信嘉园业委会具有签订租赁合同的民事主体资格。该租赁合同真实、有效，对双方产生法律约束力。国信嘉园业委会作为租赁合同的一方当事人有权就该合同的纠纷提起诉讼、主张权利，故对李云中主张国信嘉园业委会不具有国信嘉园业委会主体资格以及合同无效的抗辩理由不予认可。二、《国信嘉园业委会商铺招租承诺书》及《租赁合同》均约定涉案商铺仅用于经营生鲜食品零售，不生火（含电磁炉）、无油烟、无店食、火锅底料食材无作热加工。根据国信嘉园业委会提供的摄影录像可知李云中在店铺租赁期间确实存在生火加热火锅底料及提供店食的行为。李云中抗辩认为录像当天拍摄的情况系偶发性行为，不属于合同约定的违约范畴，根据录像中拍摄的对店内员工的询问内容，可知“云记火锅店”提供有店内食用的服务，而不仅仅是试吃，且李云中并未提供任何证据证明当天的生火仅系店内试吃的偶发行为，故对李云中的该项抗辩主张不予认可，并确认李云中违反了《租赁合同》约定的经营事宜，应当承担相应的违约责任。依照《租赁合同》第四条的约定，李云中擅自超出经营范围实施经营活动，国信嘉园业委会有权单方面终止合同。国信嘉园业委会基于该条款于2014年1月13日向李云中合法发送解约律师函，李云中对此函件一直未作理睬与答复。故对国信嘉园业委会要求解除《租赁合同》以及李云中腾退涉案商铺的诉请，予以支持。三、国信嘉园业委会基于改变经营范围的违约行为向李云中主张违约金，要求李云中按照合同约定“违约金为本合同总租金的30%”，支付73800元。李云中认为该约定标准过高，国信嘉园业委会没有证据证明损失客观存在，即使合同因李云中行为而提前终止，违约金也仅相当于国信嘉园业委会另找承租人的空租期损失，因而要求予以酌减。鉴于国信嘉园业委会未提供任何证据证明其实际遭受的损失，考虑国信嘉园业委会因李云中违约而提前解除合同可能遭受的空租期损失，合理酌定李云中赔偿国信嘉园业委会违约金15000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、国信嘉园业委会与李云中签订的《租赁合同》于判决生效之日起解除。二、李云中于判决生效之日起10日内腾退杭州市滨江区伟业路514号商铺。三、李云中于判决生效之日起10日内支付国信嘉园业委会违约金15000元。四、驳回国信嘉园业委会的其他诉讼请求。如李云中未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1646元，减半收取823元，由李云中负担165元。国信嘉园业主委员会负担658元。
宣判后，国信嘉园业委会和李云中均不服，分别向本院提起上诉。国信嘉园业委会上诉称：一审法院认为，国信嘉园业委会基于改变经营范围的违约行为向李云中主张违约金，要求李云中按照合同约定违约金为本合同总租金的30%，支付73800元。李云中认为该约定标准过高，国信嘉园业委会没有证据证明损失客观存在，即使合同因李云中行为提前终止，违约金也仅相当于国信嘉园业委会另找承租人的空租期损失，因而要求予以酌减。鉴于国信嘉园业委会未提供任何证据证明其实际遭受的损失，考虑国信嘉园业委会因李云中违约而提前解除合同可能遭受的空租期损失，酌定李云中赔偿国信嘉园业委会违约金15000元。这一认定事实不清，适用法律不当。首先，国信嘉园业委会与李云中于2013年7月23日签订《租赁合同》及承诺书均明确约定涉案商铺仅用于经营生鲜食品零售，不生火（含电磁炉）、无油烟、无店食、火锅底料食材无作热加工。国信嘉园业委会签订《租赁合同》之所以如此注重经营范围约定，并让李云中对经营范围作出明确具体承诺，完全是基于国信嘉园业委会是涉案商铺小区业委会特殊身份，必须为小区整体业主考虑。现李云中违反《租赁合同》及承诺书约定对火锅食料进行热加工，对小区整体业主健康造成损害，国信嘉园业委会实际遭受损失远大于空租期损失。其次，违约金作为一方违约责任承担方式，不应以实际损失为唯一的给付条件，同时具有一定的惩罚性。然而，一审法院却仅以遭受实际损失确定违约金15000元，既没有法律依据，酌定标准也有失公允。另外，国信嘉园业委会与李云中《租赁合同》中约定的违约金数额为合同总租金30%，并未高于《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条30%限制性规定，同时，李云中作为完全民事行为能力人，《租赁合同》约定违约金为双方真实意思表示，双方约定的30%的违约金合法且合理，一审法院理应予以支持。综上，请求撤销原审判决第三项，改判李云中自判决生效之日起十日内向国信嘉园业委会支付违约金73800元。全部诉讼费用由李云中承担。
李云中答辩称：就本案的法律适用和事实认定，李云中已经提起了上诉，具体的内容以上诉状为准，至于国信嘉园业委会提出的违约金需要改判的请求，双方的合同不存在根本性违约，所以李云中只是偶发性的顾客要求在店里品尝，不存在根本性违约，国信嘉园业委会也没有证据证明品尝行为对整个合同有颠覆性的影响，因此，其要求腾退的请求不成立，违约金请求亦不成立。一审法院只是从衡量国信嘉园业委会提出损失的基础有没有，自主裁定，单从数额上讲，没有问题，不应改判。请求驳回上诉。
李云中上诉称：一、原审法院认定事实不准确，证据不足。原审法院认定2014年1月7日，国信嘉园业委会代理人与杭州国立公证处工作人员进行拍摄，录像照片显示当天店铺内摆设有三张桌子，其中两张桌子有客户正在桌前吃火锅，进而认定李云中整体改变了经营范围构成违约。但公证录像仅能反映当天李云中店内有几个顾客试吃的偶发情形，不属于双方租赁合同约定的整体改变经营范围的根本违约行为。在举证责任方面，原审法院既未要求国信嘉园业委会补充提交能够证明李云中在持续的一段时间内就经营范围作出整体性改变的证据，如持续的监控录像、公证取证，也未对国信嘉园业委会提出严重影响业主生活的事由，进行空气污染鉴定或现场查验，就片面地认定李云中构成根本性违约，显属主观臆测。二、原审法院适用法律错误。（1）国信嘉园业委会不具有国信嘉园业委会主体资格，未取得业主大会授权，不能证明国信嘉园业委会提起诉讼是合法的，是代表全体业主共同意思的行为，严重违反了国务院《物业管理条例》第11、12、15条之规定，业委会只是业主大会的执行机构，只能在物业管理范围内就业主共同利益的事项履行职责，因此只能在特定领域基于授权才享有诉权，更违反了《浙江省物业管理条例》第十七条，业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起诉讼之规定。（2）原审法院认定公证录像中显示几个顾客在某一时间点在桌前品尝火锅，属于整体性改变经营范围，系混淆概念，误解解除合同条件，属适用法律错误。原审法院未按《民事证据规定》第64条规定全面客观地审核证据，没有运用逻辑推理和日常生活经验对证据进行认证。本案中，双方没有在《租赁合同》中对热加工及提供店食进行释义和界定，到底什么方式多久时间热加工是违约的，店食包不包括合理的品尝和试吃，法律上亦无标准，双方存在不同的理解，但合同文本系国信嘉园业委会提供，应合同法规定应作出对格式条款提供方不利的解释。既然国信嘉园业委会明知李云中经营火锅食材，其中有熟食有调料，按生活经验，应允许顾客在合理的范围及限度内品尝和试吃。再者，依照合同法第62条规定，结合整个合同的表述，按日常生活经验，双方合同第四条约定的解除条件“变更经营内容”，应解释为“整体性改变经营范围”或“根本性改变店面性质”，比如从火锅材料售卖店变成餐饮店。但本案中，李云中始终以卖材料作为经营范围，不存在变更之说。国信嘉园业委会也没有证据证明。本案中，李云中的行为不构成根本性违约。李云中只使用了一次电磁炉，是在顾客要求下才用，事出有因，不是长期使用，也没有对小区环境造成影响。国信嘉园业委会无证据证明李云中热加工的长期性，也没有提交《环境检测报告》证明李云中污染环境，故李云中的行为不构成根本违约，合同应继续履行。国信嘉园业委会解除合同属单方违约行为。（3）国信嘉园业委会主张违约金，无事实依据，原审不应支持，李云中所付租金是到2014年7月底，而判决作出之日即2014年7月17日，租金还有14天剩余，没有任何理由让李云中支付违约金，剩余租金又如何处理，原审对此未考虑。综上，请求撤销原判，改判驳回国信嘉园业委会的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由国信嘉园业委会承担。
国信嘉园业委会答辩称：一审法院认定事实清楚，公证那天证明李云中开的火锅店有三张桌子，都有火锅，有两桌是有顾客在饭店里吃火锅。说明绝对不象李云中所说的偶发性事件，而是持续性的经常性的有三张桌子在销售火锅，如果没有李云中一再违约行为，仅仅是公证处去的那天有品尝，那么，国信嘉园业委会怎么会邀请公证处的人员去公证，没有之前的行为，公证处不会贸然去取证，从常识性地看出，李云中从事火锅餐饮是经常性的事实，否则，是偶发的，公证处不会被邀请去的，也不会一去就逮个正着。提供的照片中显示晚上有五张桌子在从事火锅餐饮生意，如果仅仅是偶发性的一次，显然不成立，因此，李云中所说的偶发事件不存在，李云中店内从事火锅生意是持续性、长期的。这一行为违背了李云中和业委会签订的租赁合同的规定，只能销售火锅料理，不能进行加热，正因为合同如此约定，不仅是合同约定，在李云中中标时的承诺书上也这么写的，不能在店内加热，仅是销售火锅调料，否则要承担违约责任。鉴于楼上都是居民，对此有严格的规定，如果违反，要求对方承担违约责任，保障业主的权益，约定的违约金并不过高。关于国信嘉园业委会的主体资格，一审已经查明，国信嘉园业委会是根据法律的规定，依法成立，经过全体业主参与、选举成立，并有街道的同意，备案后合法成立，并且在选举时，通过了国信嘉园业委会的规则，国信嘉园业委会有权就公共利益受到损害，以国信嘉园业委会的名义向法院提起诉讼，因此，国信嘉园的主体资格成立。李云中认为店内放不下桌子，只是偶发性品尝，但是，这是李云中将桌子拿走之后拍摄的照片，不能证明李云中没有持续性的违约行为，因此，李云中的上诉理由不成立，请求驳回。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：关于合同解除问题。国信嘉园业委会（甲方）与李云中（乙方）于2013年7月23日签订的《租赁合同》约定：“就甲方未与杭州市滨江区伟业路514号国信嘉园的沿街商铺出租给乙方用于生鲜食品零售（不生火〈含电磁炉〉无油烟、无店食，火锅底料食材无作热加工）经营事宜……四、乙方应严格按照承诺书及本协议中写明的经营范围实施经营活动。乙方如需变更经营内容，需经国信嘉园业主委员会书面同意。如乙方出现违反本条款规定的情况，视为乙方违约；甲方及甲方委托的物业管理公司有权单方面立即终止本协议并有权采取停电、停水等措施，由此造成的一切经济损失由乙方承担。……”2013年7月14日李云中向国信嘉园业委会出具了《国信嘉园业委会商铺招租承诺书》载明：“如经营业态或实际经营者与租赁合同不符，国信嘉园业委会及其委托的物业管理公司有权采取停电、停水及中止合同等措施，由此引起的一起（切）损失由本方承担。我们的经营内容：生鲜食品零售（不生火〈含电磁炉〉、无油烟、无店食、火锅底料食材无作热加工）……”一审期间国信嘉园提交的公证书，照片及视频等证据能够证实，李云中在承租房屋经营的店铺内存在电磁炉加热及有客户在桌前吃火锅的情形，二审期间李云中对存在前述情形并无异议，但认为其仅仅系提供食材的试吃，是偶发现象，但是从视频中对店内员工的询问内容也能知晓店内有提供食用火锅的服务，并非仅仅是试吃。且店内存在电磁炉加热，堂食的情形即已违反了双方的合同约定与李云中本人出具的承诺书。故国信嘉园业委会有权依约解除《租赁合同》。李云中的相关上诉请求，本院不予支持。
关于违约金数额问题。李云中存在违约行为，依约应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”国信嘉园业委会主张李云中应按合同约定支付其合同总租金的30%，即73800元违约金。李云中一审期间抗辩，认为该约定的违约金标准过高。本案中国信嘉园业委会以李云中违约主张解除案涉租赁合同，由此产生的直接损失主要系解除合同后至重新租赁之间的空租期的租金损失，故原审法院结合国信嘉园业委会可能遭受的空租期损失，酌情确定李云中支付国信嘉园业委会违约金15000元并无不当。国信嘉园业委会认为不应调低违约金的相关上诉理由及李云中认为无需支付违约金的上诉理由本院均不予采信。案涉合同系国信嘉园业委会与李云中签订，国信嘉园业委会具有签订租赁合同的资格，国信嘉园业委会依法有权以房屋租赁合同纠纷为由向人民法院提起诉讼，李云中认为国信嘉园业委会不具有原告主体资格的上诉理由亦不成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1646元，由国信嘉园业主委员会负担1270元，由李云中负担376元（国信嘉园业主委员会已预交1646元，应退376元；李云中已预交1646元，应退1270元，双方均于本判决生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年十月二十日
书 记 员 项 琳