江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑二终字第108号
原公诉机关江西省峡江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某甲。
辩护人宋德钧，江西赣中律师事务所律师
上诉人（原审被告人）谢某乙。
辩护人黄佳俊，江西共创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某丙。
江西省峡江县人民法院审理峡江县人民检察院指控原审被告人谢某甲、谢某乙、谢某丙犯贪污罪一案，于二〇一五年七月二十八日作出（2015）峡刑初字第63号刑事判决。原审被告人谢某甲、谢某乙以及谢某丙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人谢某甲、谢某乙以及谢某丙，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2012年至2014年，被告人谢某甲、谢某乙、谢某丙分别担任某村党支部书记、某村党支部委员兼某村委报账员、某村委主任。2012年下半年，水边镇镇政府分配给某村委危房改造补助4户。因申请危房改造补助的农户较多，某村委决定以谢某丁等四户名义申报，资金下拨后，由某村委统一分配。当年年底，危房改造补助资金（每户1.15万元）下拨到谢某丁等四户后，谢某丁等四户每户89自留3000元，交给某村委8500元。某村委收款后给付另外已新建房屋、但未申报到危房改造补助的四户农户每户2000元，余2.6万元由某村委出纳谢某寅保管，作为某村委账外资金使用。2012年下半年，被告人谢某甲在峡江县建设局另外争取了三户危房改造补助指标后，被告人谢某甲安排被告人谢某乙负责申报。被告人谢某乙借用不符合危房改造条件的谢某庚等三户的名义套取危房改造补助资金。2013年1月份，套取的三户危房改造补助资金（每户1.15万元）3.45万元下拨后，也由谢某寅保管，作为某村委帐外资金使用。2013年春节前，被告人谢某甲等人在某村委会议上提出拿套取的危房改造资金为某村委干部发福利。嗣后，谢某寅从其保管的套取的危房改造补助资金中发给被告人谢某甲、谢某乙、谢某丙，以及谢某子、谢某丑、谢某寅、谢某卯、黄某（上述五人均另案处理）八名某村委干部各3500元，合计2.8万元。
2013年下半年，被告人谢某甲等人又在峡江县建设局争取了四户危房改造补助指标后安排被告人谢某乙等四名某村委干部伪造危房改造申报资料。尔后，以不符合危房改造条件的谢某癸等四户的名义套取危房改造补助资金。套取的危房改造补助资金（每户1.15万元）下拨后，谢某癸等四户每户自留1000元，余款交给某村委，共计4.2万元。该款由谢某寅保管，作为某村委帐外资金使用。2014年春节前，某村委开会决定，以补发某村委干部工资的名义私分套取的危房改造补助资金，被告人谢某乙分得2160元，谢某子、谢某丑、谢某寅、谢某卯、黄某五名某村委干部每人分得3600元。尔后，谢某寅从其保管的套取的危房改造资金中拿1000元给被告人谢某甲。被告人谢某甲、谢某乙等人共私分套取的危房改造补助资金2.116万元。被告人谢某丙因在2013年10月份后未到某村委上班而没有分得。2014年年初，某村委借用四幢新建房屋应付危房改造工作验收。
2014年8月，被告人谢某丙向县纪委举报包括其本人在内的某村委干部于2012年套取危房改造补助资金并私分的犯罪事实，以及某村委干部于2013年套取危房改造补助资金的情况，并将其全部赃款上缴县纪委。案发后，被告人谢某甲、谢某乙如实供述了犯罪事实，也上缴其全部赃款至县纪委。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、中共某镇委员会文件及证明，证实被告人谢某甲、谢某乙、谢某丙等人在某村委的任职情况。
2、证人谢某丁证言：证实他家于2012年新建了房屋，并申请了危房改造补助；当年，不少农户申请危房改造补助，某村委干部对他说得到批准的农户将钱拿出来，大家一起享受，得到批准的农户拿3000元，未得到批准的农户拿2000元；他得到批准并收到补助资金后，按某村委干部的意见自留3000元，余8500元交某村委。
3、证人谢某戊、颜某、谢某己证言，均证实2012年他们各家新建了房屋并申请了危房改造补助，他们各家在得到补助资金后，按某村委干部的意见自留3000元，余8500元交某村委。
4、证人谢某庚、谢某辛、谢某壬证言，均证实他们各家在2012年未新建房屋，也未领取危房改造补助，某村委干部谢某乙于2012年借用过他们的身份证、户口本等。
5、证人谢某癸、范某、谢某子等人证言：均证实他们各家在2013年未新建房屋，也未领取危房改造补助；谢某子证实2013年某村委借用他的名义争取资金，1.15万元危房改造补助资金到了他的账上后，他全部交给某村委，某村委给他1000元。
6、证人何某证言，证实峡江县建设局于2012年给某村委安排了三户危房改造补助指标，2013年安排了四户。
7、证人谢某子、谢某丑、谢某寅、谢某卯、黄某证言：证明他们为某村委干部，2012年某村委套取危房改造补助资金给八名某村委干部发福利，每人3500元；2013年某村委又套取四户危房改造补助，某村委开会决定以补发某村委干部工资的名义私分套取的危房改造补助资金，谢某乙分得2160元，谢某寅等五名某村委干部每人分得3600元，在被告人谢某甲生病时，某村委干部从谢某寅保管的套取的危房改造资金中拿1000元给被告人谢某甲，被告人谢某丙因在2013年10月份后未到某村委上班而没有分得；2014年年初，某村委借用四幢新建房屋应付危房改造工作验收等公诉机关指控的犯罪事实。
8、谢某寅的“账外资金收支情况”，证实某村委干部套取危房改造资金并私分的事实。
9、2012年、2013年省、县危房改造实施方案及相关审批表，证实危房改造对象、要求及审批等情况。
10、2011年至2014年某村委危房改造名单、谢某壬和谢某癸等人的农村危房改造申请书、政府补助审批表，银行交易明细、存款、取款凭条等证据，证实某村委干部套取危房改造补助资金等情况。
11、县纪委关于被告人谢某甲、谢某乙、谢某丙到案情况说明及相关笔录，证实2014年8月，被告人谢某丙向县纪委举报某村委干部套取危房改造补助资金并私分，被告人谢某甲、谢某乙如实供述了犯罪事实等相关情况。
12、县纪委的非税收入票据，证实被告人谢某甲、谢某乙退赃情况。
13、被告人谢某甲、谢某乙、谢某丙对上述犯罪事实供认不讳。
原判认定，被告人谢某甲、谢某乙、谢某丙身为农村基层组织人员，利用协助政府开展危房改造工作的职务便利，伙同他人套取国家危房改造补助资金进行私分，其中谢某甲、谢某乙参与私分4.916元，被告人谢某丙参与私分2.8万元，三人的行为均已构成贪污罪。被告人谢某丙犯罪后向办案机关举报包括其本人在内的某村委干部于2012年套取危房改造补助资金并私分的情况，归案后如实供述犯罪事实，属自首，且积极退赃，依法可减轻处罚。谢某甲、谢某乙均能当庭自愿认罪，积极退赃，且谢某乙在共同犯罪中所起的作用相对于其他主犯作用较小，故可对谢某甲、谢某乙酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人谢某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人谢某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、被告人谢某丙犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
谢某甲上诉及其辩护人辩护提出，1、原判定性错误，谢某甲的行为应认定为私分国有资产并非贪污；2、谢某甲因病住院村干部送的1000元不应认定为犯罪金额；3、原判量刑过重，请求二审法院对谢某甲免予刑事处罚。
谢某乙上诉及其辩护人辩护提出，1、原判定性错误，谢某乙的行为应认定为私分国有资产并非贪污；2、谢某乙不是村委会的主要领导，在共同犯罪中谢某乙不是主犯；3、原判量刑过重，请求二审法院对谢某乙免予刑事处罚。
谢某丙上诉提出在共同犯罪中其不是主犯，应属从犯，且有自首情节和立功表现，原判量刑过重，请求二审人民法院对自己免予刑事处罚。
经审理查明，峡江县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于谢某甲、谢某乙上诉及二人的辩护人提出原判定性错误，二人的行为应认定为私分国有资产罪的意见，经查，私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，犯罪对象即私分的国有资产是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体合法掌控的财产。本案当中，峡江县某镇某村委会并不是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，不符合私分国有资产罪的主体要件。谢某甲、谢某乙等人私分的款项部分是政府给符合补助条件的房屋为危房的村民的危房改造补助资金，有部分是谢某甲等三人借用不符合危房改造条件的村民的名义套取的危房改造补助资金。不管是哪一部分，某村委会都不是危房改造补助资金这一国有财产的合法所有者，这部分资金村委会是无权取得的，即谢某甲等三人的犯罪对象不符合私分国有资产罪的构成要件，三人的行为不构成私分国有资产罪。故谢某甲、谢某乙上诉及二人的辩护人提出的该意见，与法律规定不符，不予采纳。
关于谢某甲上诉提出应该将其生病期间村干部送给自己的1000元从犯罪金额中予以核减的意见，经查，证人谢某丑的证言证实因为谢某丑等其他村干部在2013年下半年每人从套取的危房改造补助款中分得了3600元，谢某甲没有拿，村委会干部不好意思，所以借谢某甲生病的机会从危房改造补助款中拿了1000元给他。谢某甲本人也供称谢某寅在他生病时给他1000元的时候告诉他，其他村干部每个人都拿了钱，他不拿，其他村干部感觉不好意思。由此可见，谢某甲分得1000元钱并不是因为他生病，而是因为他在2013年下半年分钱的时候，他没有分，其他拿了钱的村干部觉得不好意思，才借他生病的机会给他1000元钱。故该1000元不能从其犯罪金额中予以核减。
关于谢某乙上诉提出其不是村委会主要领导，不应该认定其属主犯的意见，经查，在2012年下半年，是谢某乙借用了不符合危房改造条件的谢某庚等三户村民的名义套取了危房改造补助资金3.45万元，为2013年春节前三上诉人伙同其他村委会干部从中共同贪污2.8万元提供了资金来源。在2013年下半年时，谢某乙又参与了以不符合危房改造条件的谢某癸等四户村民的名义套取危房改造补助资金的活动，同样为2014年春秋前其伙同其他村委会干部贪污2.116万元提供了资金来源。可见，谢某乙虽然不是村委会的主要领导，但在共同犯罪中所起的作用较大，属主犯。原判认定其属主犯并无不当，谢某乙的该上诉意见，不予采纳。
关于谢某丙上诉提出其在共同犯罪中属从犯的意见，经查，谢某丙身为村委会主任，积极参与共同犯罪，在共同犯罪中所起作用与同案犯相当，无明显的主、从犯之分，谢某丙上诉提出其属从犯的意见，不予采纳。谢某丙另提出其有立功表现的意见，经查，谢某丙举报村委会干部在2013年套取危房改造补助资金，但并未涉及村委会干部私分套取的危房改造补助资金的犯罪事实，不符合立功的构成要件，不属立功，谢某丙上诉提出其有立功表现的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人谢某甲、谢某乙、谢某丙身为农村基层组织人员，利用协助政府开展危房改造工作的职务便利，伙同他人套取国家危房改造补助资金进行私分，其中谢某甲、谢某乙参与私分4.916元，谢某丙参与私分2.8万元，三人的行为均已构成贪污罪。谢某丙犯罪后向办案机关举报包括其本人在内的某村委干部于2012年套取危房改造补助资金并私分的情况，归案后如实供述犯罪事实，属自首，且积极退赃，依法可减轻处罚。谢某甲、谢某乙均能当庭自愿认罪，积极退赃，且谢某乙在共同犯罪中所起的作用相对于其他主犯作用较小，故可对谢某甲、谢某乙酌情予以从轻处罚。原判根据三上诉人的犯罪事实以及归案后积极退赃、谢某甲、谢某乙当庭认罪，谢某丙有自首等从轻和减轻处罚的情节，已对三人做了罪刑相适应的处罚，三上诉人以及谢某甲、谢某乙的辩护人提出原判对三人量刑过重，请求本院对其免予刑事处罚的意见，于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 王 钥
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 周 俊