广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗南法刑初字第192号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人黄晓宇，男，1974年10月5日出生于广东省茂名市，汉族，大专文化，原系广州市公安局南沙区分局国保大队民警，住广州市天河区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月4日被羁押，同日被刑事拘留，2013年3月26日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人邵清龙，广东广和律师事务所律师。
被告人陈华龙，男，1975年12月8日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化，原系广州市澳源物业管理服务有限公司员工，住广州市南沙区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月28日被羁押，同日被刑事拘留，2013年3月6日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人许小明，广东广信君达律师事务所律师。
辩护人劳国彩，广东国智律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民检察院以南检公刑诉（2013）196号起诉书指控被告人黄晓宇、陈华龙犯诈骗罪，于2013年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员张贺出庭支持公诉，被告人黄晓宇及其辩护人邵清龙、被告人陈华龙及其辩护人许小明、劳国彩等到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人黄晓宇、被告人陈华龙、被害人陈某及其兄陈金某（原系广州市公安局南沙区分局民警）等系广东茂名老乡，平时多有往来；被害人陈某与被告人陈华龙是工程合作伙伴。2012年6月，陈金某因赌博被公安机关依法行政拘留。被告人黄晓宇利用其公安民警的身份，伙同被告人陈华龙在被害人陈某面前故意夸大案情，虚构陈金某将要被刑事拘留的事实，利用被害人陈某担心陈金某处境的心理，提出由二被告人去疏通关系使陈金某免于刑事拘留，从而骗取被害人陈某人民币550000元。具体方式为：先由被告人黄晓宇假装代被害人陈某垫支人民币500000元去“走关系”，再由被告人陈华龙从应当支付给被害人陈某的工程款中扣留550000元退回被告人黄晓宇。得逞后，被告人黄晓宇分得赃款350000余元，被告人陈华龙分得赃款200000余元。陈金某行政拘留期满后，发现上当受骗，遂要求两被告人退还上述550000元，但两被告人拒不退还。后经被害人陈某及陈金某举报，2013年1月28日，被告人陈华龙向公安机关投案，后向公安机关如实供述犯罪事实；2013年3月4日，被告人黄晓宇向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。2013年4月12日，被告人黄晓宇的亲属向公安机关退出赃款人民币85000元，利用赃款购买的车牌号为粤A×××××奔驰牌小型轿车1辆由公安机关依法扣押。2013年6月20日，被告人陈华龙的亲属向被害人陈某退回赃款204000万元。2013年6月18日，被害人陈某以两被告人的犯罪行为给其及家人的工作、生活带来严重后果为由向本院书面要求严惩两被告人，后在庭审中对两被告人口头表示谅解；陈金某对两被告人书面表示谅解。
上述事实，被告人黄晓宇、陈华龙在庭审中亦无异议，并有公安机关出具的扣押清单、涉案现场照片、两被告人的《到案经过》、被害人陈某的陈述、被害人陈某和被告人陈华龙签订的建设工程施工协议、被害人陈某提供的与被告人黄晓宇手机通讯信息、被害人陈某提交的《关于请求严惩合谋诈骗犯陈华龙和黄晓宇的报告》、被害人陈某的兄长陈金某出具的谅解书、证人陈金某、马某锋、陈某明、杨某明、李某文、李某雄、梁某华的证言、涉案的粤A×××××奔驰牌小型轿车照片及过户申请表、销售发票、相关的辨认笔录、被告人黄晓宇、陈华龙相关银行帐号交易流水清单、证人梁某华、李某文相关银行帐号交易流水清单、由被告人黄晓宇所在单位出具的被告人黄晓宇涉案有关情况说明、被告人黄晓宇、陈华龙在公安机关的供述、辩解及两被告人的户籍材料等证据证实，足以认定。
被告人黄晓宇的辩护人提出如下辩护意见：被告人黄晓宇具有自首情节，依法应减轻处罚；此外，被告人黄晓宇家属代其退赃并获得被害人谅解、被告人没有前科，属初犯、被告人家庭经济困难、被告人作为人民警察曾经立功受奖、被告人身体不好等，依法可酌情从轻处罚。
被告人陈华龙的辩护人提出如下辩护意见：被告人陈华龙的诈骗数额不应认定为55万元，而应以实际分得的款项认定为数额巨大、被告人陈华龙属从犯、有自首情节、已全部退清赃款、家庭困难等，请求人民法院对其适用缓刑。
本院认为，被告人黄晓宇、陈华龙无视国家法律，以非法占有为目的，相互纠合以虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人黄晓宇提出犯意并策划整个犯罪过程，且所得赃款由其支配，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈华龙在案中按照被告人黄晓宇的安排实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚；两被告人犯罪以后自动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首，本院依法减轻处罚；两被告人的家属已向被害人退出犯罪所得并实际取得被害人谅解，本院对其酌情从轻处罚。关于被告人黄晓宇的辩护人提出的被告人黄晓宇具有自首情节、退赃并取得被害人谅解、既往表现好、属初犯的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；提出的被告人因家庭经济不好才走上犯罪道路的辩护意见无理，本院不予采纳。关于被告人陈华龙的辩护人提出的被告人陈华龙是从犯，具有自首情节，退赃并获得被害人谅解的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；提出的被告人陈华龙犯罪金额不应认定为“数额特别巨大”而应认定为“数额巨大”的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人陈华龙是从犯、有自首情节、已退赃并获得被害人谅解，对其适用缓刑确实不致危害社会，本院决定对其适用缓刑；被告人黄晓宇利用公职人员身份实施犯罪，本院依法酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条以及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人黄晓宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月4日起至2016年9月3日止；罚金于判决发生法律效力后十日内一次性向本院缴纳）。
二、被告人陈华龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳）。
三、扣押于公安机关的赃款人民币85000元及车牌号为粤AN96**的奔驰牌小型轿车，返还被害人陈某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡穗硕
审 判 员 胡名态
人民陪审员 冯穗江
二〇一三年八月××日
书 记 员 薛 莹
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳粹，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。