湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0521刑初120号
公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
被告人王雨斌，男，1993年4月29日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，经商，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月21日被邵东县公安局刑事拘留，2017年12月8日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。
被告人邓智平，男，1977年9月19日出生于湖南省洞口县，汉族，高中文化，案发前系洞口县罗溪森林公园国有林场职工，住湖南省洞口县。2017年6月15日因犯故意伤害罪被洞口县人民法院判处免除刑事处罚；因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月21日被邵东县公安局刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，2018年2月2日被邵东县公安局取保候审，2018年2月28日被邵东县人民检察院取保候审，2018年4月4日本院决定对其取保候审。现在家。
被告人邓爱平，女，1981年1月19日出生于湖南省洞口县，汉族，无业，住湖南省洞口县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月21日被邵东县公安局刑事拘留，2017年12月8日被逮捕，2018年2月2日被邵东县公安局取保候审，2018年2月28日被邵东县人民检察院取保候审，2018年4月4日本院决定对其取保候审。现在家。
湖南省邵东县人民检察院以东检刑诉（2018）95号起诉书指控被告人王雨斌、邓智平、邓爱平犯非法经营罪，于2018年3月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年4月25日、5月31日公开开庭进行了审理，公诉机关指派检察员申某出庭支持公诉，被告人王雨斌、邓智平、邓爱平到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
被告人王雨斌自2017年初开始，在未取得烟草零售许可的情况下，通过微信联系微信名为“执行者”的上线卖家，多次购进价值243,100元的伪劣卷烟加价销售，非法获利共计70,000余元。
被告人邓智平自2017年初开始，在未取得烟草零售许可的情况下，从被告人王雨斌处购进伪劣卷烟加价销售，后因其需回单位上班，就与被告人邓爱平商量，仍由被告人邓智平联系下线买家销售，由被告人邓爱平负责收货、送货及结账，被告人邓智平、邓爱平从被告人王雨斌处购进伪劣卷烟共计价值145,325元，其中被告人邓智平单独经营伪劣卷烟价值9,000元。被告人邓智平单独经营期间非法获利4,000余元，被告人邓智平、邓爱平共同经营期间非法获利53,000元。
2018年3月6日，被告人邓智平退缴非法所得款4,000元，被告人邓爱平退缴非法所得款53,000元；2018年5月24日，被告人王雨斌退缴非法所得款70,000元。
2018年4月13日，洞口县司法局出具社区矫正调查评估意见书，建议对被告人邓智平、邓爱平适用社区矫正；2018年5月17日，邵阳市双清区司法局出具社区矫正调查评估意见书，建议对被告人王雨斌适用社区矫正。
上述事实，被告人王雨斌、邓智平、邓爱平在开庭审理过程中无异议，并有证人曾某1、孙某、王某1、杨某、袁某、王某2、罗某、曾某2、刘某、尹某、米某的证言，鉴定意见，辨认笔录，电子数据，搜查笔录，扣押物品、文件清单，微信转账情况表，微信交易记录，银行交易明细单，记账本，邵东县烟草专卖局案件移送函、检查笔录、证据复制单、涉案物品核价表、抽样取证物品清单、案件调查终结报告，退缴非法所得款缴款书，抓获经过及户籍资料等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人王雨斌、邓智平、邓爱平违反国家烟草专卖管理法规，非法经营伪劣卷烟，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王雨斌、邓智平、邓爱平犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人王雨斌、邓智平、邓爱平均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王雨斌、邓智平、邓爱平认罪态度较好，均酌情予以从轻处罚；根据三被告人的犯罪情节，结合其认罪、悔罪表现及相关司法局的调查评估意见，对其适用缓刑不致再危害社会、对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人王雨斌、邓智平、邓爱平适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王雨斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）
二、被告人邓智平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万零五百元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）
三、被告人邓爱平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千五百元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）
四、追缴被告人王雨斌违法所得七万元、被告人邓智平、邓爱平违法所得五万七千元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖卫华
人民陪审员 李雪军
人民陪审员 唐斌初
二〇一八年五月三十一日
代理书记员 聂佳琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。