浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬民一终字第949号
上诉人（原审原告、原审被告）：刘林。
被上诉人（原审被告、原审原告）：宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站。
代表人：陈誉天。
委托代理人：李春旭。
委托代理人：徐晓琼。
上诉人刘林因与被上诉人宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站（以下简称骆驼环卫站）劳动争议一案，不服宁波市镇海区人民法院于2012年11月16日作出的（2012）甬镇民初字第331号民事判决，于2012年11月26日向本院提起上诉。2012年12月10日本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷及询问当事人，事实核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：刘林自1999年10月1日起进入骆驼环卫站从事环卫工作，双方建立劳动关系，未签订书面劳动合同。刘林在骆驼环卫站工作期间，存在双休日、法定节假日加班的事实以及未休年休假的事实，骆驼环卫站未为刘林缴纳社会保险费。2003年，刘林被评为镇海区优秀城市美容师，2004年12月、2005年1月，骆驼环卫站通过骆驼信用社向刘林发放工资，2009年，刘林再次被评为镇海区优秀城市美容师，2010年，骆驼环卫站为刘林投保了团体意外伤害保险。刘林自2009年12月28日至12月31日期间的月工资为960元，2010年1月1日至2011年3月31日期间的月工资为1060元，2011年4月1日至2011年6月30日期间的月工资为1310元，骆驼环卫站未支付刘林2009年12月28日至2011年6月30日期间的双休日和法定节假日加班工资以及带薪年休假工资。2011年6月30日，刘林与骆驼环卫站的劳动关系终止，次日，刘林与碧波公司建立劳动关系，刘林的工作内容无变化。2011年8月30日，刘林在碧波公司提供统一格式的申明上签字，该申明载明刘林为骆驼环卫站所聘用的职工，领取碧波公司代骆驼环卫站发放的养老保险补偿款8400元。2011年12月27日，刘林向宁波市镇海区仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.骆驼环卫站支付刘林2003年1月至2011年12月期间的低于最低工资标准的补差54000元，1999年10月1日至2011年12月期间的双休日加班工资156000元、法定节假日加班工资26000元、带薪年休假工资3600元、高温费6760元，2008年1月1日至2011年12月期间的未签订劳动合同的二倍工资72000元；2.骆驼环卫站为刘林补缴社会保险费；3.骆驼环卫站与刘林签订无固定期限劳动合同。2012年3月4日，宁波市镇海区仲裁委作出镇劳仲案字（2012）第2号仲裁裁决书，裁决骆驼环卫站支付刘林双休日、法定节假日加班工资6910.81元，最低工资补差160元，年休假工资664.83元，合计7735.64元；驳回刘林的其他仲裁请求。刘林、骆驼环卫站对该仲裁裁决均不服，先后诉至原审法院。另查明，骆驼环卫站与宁波市镇海碧波保洁服务有限公司（以下简称碧波公司）于2011年7月7日签订承包合同，双方约定骆驼环卫站将骆驼贵驷社区、贵驷村、妙胜寺村、里洞桥村、兴丰村地块（道路面积73.04万平方米，绿化养护面积20.7497万平方米）范围内的道路12小时动态巡回保洁、绿化养护、公厕管理保洁和“三乱”治理工作发包给碧波公司，承包期限自2011年7月1日起至2013年12月31日止。
刘林起诉称：刘林自1999年10月1日至今在骆驼环卫站从事环卫工作，双方未签订劳动合同，刘林2010年的月工资为1060元，2011年4月份起涨至1310元。骆驼环卫站安排刘林一年365天每天工作，不支付高温费以及双休日、法定节假日、带薪年休假工资，不为刘林缴纳社保，也未足额支付工资，严重违反法律。刘林就上述劳动争议向宁波市镇海区仲裁委提起仲裁申请，现对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求判令：1.骆驼环卫站支付刘林1999年10月1日至2011年12月期间的低于最低工资标准的补差20000元、双休日加班工资172000元（月工资1500元÷21.75天×2天×200%×52周×12年）、法定节假日加班工资27000元（月工资1500元÷21.75天×11天×300%×12年）、高温费6240元（月高温费130元×4个月×12年），2008年1月1日至2011年12月期间的带薪年休假工资7241元（月工资1500元÷21.75天×35天×300%）、未签订劳动合同的二倍工资125000元［（月工资1500元＋月加班工资1100元）×12个月×4年］；2.骆驼环卫站为刘林补缴1999年10月1日至2011年12月期间的社会保险费；3.骆驼环卫站与刘林签订无固定期限劳动合同。
骆驼环卫站答辩称：骆驼环卫站自2002年起将其辖区范围内的环境卫生保洁工作发包给李龙等自然人，由他们雇佣一定数量的保洁人员进行相关工作，2011年7月1日起更是将全部的环境卫生保洁工作发包给碧波公司，由该公司直接聘用相关的保洁人员。因此，刘林与骆驼环卫站之间根本不存在直接的劳动关系，如刘林的权利受损，应该由承包人承担责任。骆驼环卫站未与刘林签订过劳动合同，对李龙是否雇佣过刘林以及刘林与碧波公司是否签订过劳动合同也不知情。刘林主张加班工资，应对加班事实的存在承担举证责任，但是刘林仅口头陈述有加班事实，并未提供相应的证据加以佐证，应不予支持。即使认定刘林、骆驼环卫站之间存在间接的劳动关系，也应考虑仲裁时效的问题。骆驼环卫站认为，刘林、骆驼环卫站之间不存在劳动关系，请求驳回刘林的所有诉讼请求。
骆驼环卫站起诉称：第一，宁波市镇海区仲裁委作出的镇劳仲案字（2012）第2号仲裁裁决存在程序错误，应先确认刘林、骆驼环卫站之间是否存在劳动关系，镇海仲裁委未先行确认劳动关系，直接裁决骆驼环卫站向刘林支付加班工资、最低工资补差及带薪年休假工资。然而，刘林、骆驼环卫站是否存在劳动关系是该裁决的前提条件，骆驼环卫站从未直接聘用过刘林，刘林在仲裁阶段也未能提供任何直接、有效的证据证明与骆驼环卫站之间存在劳动关系。第二，骆驼环卫站于2011年7月1日前将其管理范围内的环境卫生保洁工作发包给一些自然人，2011年7月1日之后发包给碧波公司，由承包人直接雇佣一定数量的保洁人员进行相应的工作，因此，刘林与骆驼环卫站之间不存在直接的劳动关系，即使刘林权利受损也应该由承包人承担责任。第三，刘林没有任何证据证明骆驼环卫站掌握加班事实存在的证据，这也从另一方面证明了双方不存在劳动关系。骆驼环卫站对仲裁裁决不服，故诉至法院，诉讼请求：1.确认刘林与骆驼环卫站之间不存在劳动关系；2.骆驼环卫站不承担刘林的双休日、法定节假日加班工资6910.81元、最低工资补差160元、带薪年休假工资664.83元，合计7735.64元。
刘林答辩称：刘林与骆驼环卫站之间存在劳动关系，工资是骆驼环卫站打入刘林的银行卡里的；刘林对骆驼环卫站所述其自2002年开始将环境卫生保洁工作发包给一些承包人的事情不清楚；刘林在节假日均须加班，而工资没有变化。
原审法院对双方当事人的诉讼请求逐项分析如下：
一、关于刘林主张的低于最低工资标准的补差
原审法院认为：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除延长工作时间工资、特殊工作环境和条件下的津贴以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等各项后，不得低于当地最低工资标准。刘林自2009年12月28日至12月31日期间的月工资为960元，2010年1月1日至2011年3月31日期间的月工资为1060元，2011年4月1日至2011年6月30日期间的月工资为1310元，而2010年4月1日起，宁波市职工最低月工资标准调整为1100元，因此，刘林2010年4月至2011年3月期间的月工资低于该最低工资标准，骆驼环卫站应支付刘林低于最低工资标准的补差480元［（1100元－1060元）×12个月］。关于1999年10月1日至2009年12月27日期间的低于最低工资标准的补差，用人单位仅承担保存两年以上书面工资发放记录的法定义务，刘林应对2009年12月28日前的工资发放情况承担举证责任，但刘林对此未提供证据加以证明，故原审法院依法不予支持。
二、关于刘林主张的加班工资和带薪年休假工资
原审法院认为：劳动关系终止后，劳动者主张加班工资和带薪年休假工资的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动合同终止之日起计算；劳动者在上述仲裁时效期间内申请仲裁的，加班工资和带薪年休假工资的实体保护期限为二年，从劳动者申请仲裁或者有证据证明其主张权利时起计算，向前推算二年。刘林与骆驼环卫站之间的劳动关系于2011年6月30日终止，刘林于2011年12月27日申请仲裁，未超过一年仲裁时效期间；刘林未提供证据证明其在申请仲裁之日前曾向骆驼环卫站主张加班工资和带薪年休假工资的权利，因此原审法院对刘林申请仲裁之日向前推算二年即2009年12月28日至2011年12月27日期间的加班工资和带薪年休假工资，依法予以支持。
第一，关于双休日和法定节假日的加班工资。因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度的，可以实行不定时工作制度或综合计算工时工作制等其他工作和休息制度，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。本案中，骆驼环卫站未提供证据证明其对刘林的工作岗位进行了其他工作制的审批，故对于刘林加班工资的计算应依照标准工时制进行计算。具体计算如下：刘林2010年1月至3月期间的月工资为1060元，双休日加班26天，法定节假日加班4天，故双休日加班工资为2534元（1060元÷21.75天×26天×200%），法定节假日加班工资为585元（1060元÷21.75天×4天×300%）；刘林2010年4月至2011年3月期间的月工资为1060元，低于同期宁波市职工最低月工资标准，应按最低月工资1100元计算，双休日加班104天，法定节假日加班11天，故双休日加班工资为10520元（1100元÷21.75天×104天×200%），法定节假日加班工资为1669元（1100元÷21.75天×11天×300%）；刘林2011年4月至6月期间的月工资为1310元，双休日加班26天，法定节假日加班3天，故双休日加班工资为3132元（1310元÷21.75天×26天×200%），法定节假日工资为542元（1310元÷21.75天×3天×300%）。综上，刘林2009年12月28日至2011年6月30日期间的双休日加班工资合计16186元，法定节假日加班工资合计2796元。
刘林自述其在骆驼环卫站工作期间，一年365天每天工作，从未休息，但刘林未提供充分证据对此加以证明。原审法院认为，在认定刘林存在加班事实的前提下，结合一般生活经验，刘林所述每天工作明显不符合常理，因此对刘林主张的双休日加班工资酌情参照上述计算总额的80%予以支持，计12949元（16186元×80%）。
第二，关于带薪年休假工资。年休假天数根据职工累计工作时间确定；职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。刘林未提供证据证明其到骆驼环卫站工作之前的工作年限，因此以其在骆驼环卫站工作年限作为计算年休假天数的依据。具体计算如下：参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的计算方法，刘林2010年度剔除加班工资后的月平均工资为1090元［（1060元×3个月＋1100元×9个月）÷12个月］，该年度可享受年休假天数为10天，带薪年休假工资为1002元（1090元÷21.75天×10天×200%）；刘林2011年度剔除加班工资后的月平均工资为1152.50元［（1100元×9个月＋1310元×3个月）÷12个月］，该年度可享受年休假天数为4天（181天÷365天×10天），带薪年休假工资为424元（1152.50元÷21.75天×4天×200%）。综上，刘林的带薪年休假工资合计1426元（1002元＋424元）。
双休日、法定节假日加班工资和带薪年休假工资汇总表
年份双休日加班工资法定节假日加班工资带薪年休假工资
月工资天数金额月工资天数金额年度月平均工资天数金额
2009.12.28-2009.12.31960009600096000
2010.1.1-2010.3.311060262534106045851090101002
2010.4.1-2010.12.311100104105201100111669
2011.1.1-2011.3.311152.54424
2011.4.1-2011.6.30131026313213103542
合计16186（按80%计为12949元）27961426
三、关于刘林主张的高温费
原审法院认为：支付高温费不是用人单位的法定义务，不具有强制性，劳动者仅在能够证明用人单位向其他劳动者发放了高温费的情况下，依据同工同酬的原则加以主张。本案中，刘林未提供证据证明2011年以前骆驼环卫站向单位的其他劳动者发放了高温费，因此，刘林要求骆驼环卫站支付高温费的诉请缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
四、关于刘林主张的补缴社会保险费
原审法院认为：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。鉴于刘林的住所地在省外，参照《宁波市外来务工人员社会保险实施细则》，骆驼环卫站应为刘林补缴2008年1月1日至劳动关系终止之日即2011年6月30日期间的宁波市外来务工人员社会保险。关于2007年12月31日前的社会保险费的补缴问题，由于骆驼环卫站自始未为刘林缴纳社会保险费，故应从建立劳动关系之日开始补缴，但不应早于当地开始实行社会保险统筹制度的时间。参照《关于妥善处理外来务工人员补缴社会保险问题的通知》，实际补缴时间最早为2006年1月，且补缴2007年12月31日前的社会保险项目仅限于工伤保险和医疗保险，因此骆驼环卫站还应为刘林补缴2006年1月1日至2007年12月31日期间的工伤保险费和基本医疗保险费（劳动者本人也应按照规定补缴相应的比例，否则补缴无法完成）。
五、关于刘林主张的未签订劳动合同的二倍工资
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，在该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自该法施行之日起一个月内订立，超过一个月不满一年未订立的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。骆驼环卫站未与刘林订立书面劳动合同，应支付刘林2008年2月1日至12月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资。但是，关于支付未签订劳动合同的二倍工资的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘林最迟应于2009年12月31日前向骆驼环卫站主张该项权利，而刘林于2011年12月27日提起劳动仲裁，向骆驼环卫站主张未签订劳动合同的二倍工资，刘林的该项诉请已超过一年仲裁时效，骆驼环卫站也据此提出抗辩，故原审法院依法不予支持。
六、关于刘林主张与骆驼环卫站签订无固定期限劳动合同
原审法院认为，刘林与骆驼环卫站的劳动关系于2011年6月30日终止，次日，刘林与碧波公司建立劳动关系。因此，对刘林的该项诉请，原审法院依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条第一款第（二）项、第（三）项，《最低工资规定》第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站支付刘林低于最低工资标准的补差480元、双休日加班工资12949元、法定节假日加班工资2796元、带薪年休假工资1426元。上述各项合计人民币17651元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站为刘林补缴2006年1月至2007年12月期间计24个月的基本医疗保险费、工伤保险费，补缴2008年1月至2011年6月计42个月的宁波市外来务工人员社会保险费（补缴的基数和刘林、骆驼环卫站各自应承担的比例按社会保险机构规定办理），于判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回刘林的其他诉讼请求；四、驳回宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，由宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站负担，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。
宣判后，原审原告（原审被告）刘林不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人自1999年10月1日至今一直在被上诉人处工作，被上诉人安排上诉人一年365天每天工作，除支付宁波市最低工资标准外（有时低于最低工资标准），不支付任何加班工资。但原审法院对该事实没有认定。原审法院对于加班工资的实体保护期限的确定是错误的。而且，上诉人的诉请均在法律规定的申请仲裁时效期间内。原判没有对上诉人请求缴纳社保的诉请和签订无固定期限劳动合同的诉请予以支持，不符合法律规定。请求撤销原判，改判支持上诉人在一审中的所有诉讼请求。
被上诉人骆驼环卫站答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人与被上诉人对原判认定的事实均没有异议，故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除延长工作时间工资、特殊工作环境和条件下的津贴以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等各项后，不得低于当地最低工资标准。本案中，根据查明的事实，上诉人刘林2010年4月至2011年3月期间的月工资为1060元，低于该期间宁波市的最低工资标准1100元，因此被上诉人骆驼环卫站理应支付刘林低于最低工资标准的差额。至于1999年10月1日至2009年12月27日期间的低于最低工资标准的差额，因用人单位仅承担保存两年以上书面工资发放记录的法定义务，而上诉人刘林并未对其2009年12月28日前的工资发放情况提供证据加以证明，因此上诉人主张的该期间的低于最低工资标准的差额，依据不足，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，鉴于上诉人刘林系环卫工人，根据一般的生活经验法则，其工作具有一定特殊性，在双休日和法定节假日确须加班，且被上诉人也认可在双休日和法定节假日须保证路面清洁，在被上诉人不能提供证据证明存在其他人在双休日和法定节假日承担路面清洁任务的情况下，应认定上诉人对其在双休日和法定节假日加班的事实承担了一定的举证责任。但同时，上诉人刘林既没有提供证据证明其在双休日和法定节假日具体加班的时间，也没有提供证据证明其存在加班事实的时间跨度。参照《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条第三款之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，用人单位负有对两年内工资发放情况进行举证的义务，此外时间的工资发放情况，则应由主张加班费未足额发放的劳动者即本案上诉人刘林负相应的举证责任，而上诉人并未提供证据加以证明。因此，在上诉人刘林举证不充分的情况下，原审法院对其加班工资和带薪年休假工资的实体保护期限确定为二年，并对其双休日和法定节假日加班工资的总额酌情予以确定具有一定的合理性，并无不当。
关于刘林主张的高温费，因支付高温费不是用人单位的法定义务，不具有强制性，劳动者仅在能够证明用人单位向其他劳动者发放了高温费的情况下，依据同工同酬的原则加以主张，但刘林未提供证据证明2011年以前骆驼环卫站向单位的其他劳动者发放了高温费，因此，上诉人刘林要求骆驼环卫站支付高温费的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于刘林提出的补缴社会保险费的诉请，原审法院参照《宁波市外来务工人员社会保险实施细则》和《关于妥善处理外来务工人员补缴社会保险问题的通知》的有关规定，判决被上诉人骆驼环卫站履行相应的补缴社会保险费义务并无不当。
关于刘林提出的未签订劳动合同的二倍工资差额的诉请，因已超过一年的申请仲裁时效，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此对上诉人提出的该诉请，本院不予支持。
关于上诉人刘林提出与被上诉人骆驼环卫站签订无固定期限劳动合同的诉请，因刘林在与骆驼环卫站的劳动关系于2011年6月30日终止次日，即与案外人碧波公司建立了劳动关系，其再主张与被上诉人签订无固定期限劳动合同，显然缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一三年一月二十五日
代书记员 龚 静