江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）宁行初字第29号原告周小军。原告尹洁。原告周慧。以上三原告的委托代理人郑小均，上海市李国机律师事务所律师。以上三原告的委托代理人卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会江苏监管局，住所地在江苏省南京市中山东路90号华泰证券大厦19楼。法定代表人王明伟，男，中国证券监督管理委员会江苏监管局局长。委托代理人黄锡成。委托代理人王和平，江苏三法律师事务所律师。原告周小军、尹洁、周慧因要求被告中国证券监督管理委员会江苏监管局（以下简称江苏证监局）履行证券监管法定职责，向本院提起行政诉讼。本院于2013年4月11日受理后，于同年4月15日向被告寄送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年6月6日组织了庭前证据交换，并于同日公开开庭审理了本案。原告周小军、尹洁、周慧的委托代理人郑小均、卢卫东，被告江苏证监局的委托代理人黄锡成、王和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周小军、尹洁、周慧于2012年11月22日向被告寄送书面申请，请求被告履行法定职责，依法查实南京银行股份有限公司（以下简称南京银行）2007年、2008年、2009年、2010年、2011年报表中存在的虚假记载嫌疑事实，并依法对南京银行及高管以及审计机构普华永道中天会计师事务所有限公司（以下简称普华会计师公司）进行行政处罚。原告认为被告直至原告起诉时仍未履行法定职责。原告周小军、尹洁、周慧诉称，原告因信赖南京银行2007年、2008年、2009年、2010年、2011年报表以及审计机构为相关年度会计报告出具的无保留审计意见而投资南京银行的股票，然而原告共亏损人民币约9万元。后原告以及代理人经过详尽、仔细的分析研究，发现南京银行公开披露的2007年、2008年、2009年、2010年、2011年会计报告存在一系列虚假记载嫌疑。一、从合并资产负债表、利润表以及现金流量表综合分析，除2011年合并报表吸收存款和同业及其他金融机构存放款项净增加额差异约10.57亿元外，2007年至2011年报表下述绝大多数事项正确无误的具体计算。二、合并报表现金流量表补充资料中披露的“经营性应收项目的减少”数值存在巨额差异嫌疑。其中，2011年仅为-0.02亿元；但2010年为-17.09亿元；2009年为-7.48亿元；2008年为-6.96亿元；2007年为-7.91亿元。“经营性应付项目的增加”数值存在巨额差异嫌疑。其中，2011年为16.64亿元；2010年为0.52亿元；2009年为17.93亿元；2008年为0.59亿元；2007年为0.32亿元。如果差异成立，说明公司净利润或经营活动现金净流量存在虚报。三、收取利息、手续费及佣金的现金数值存在差异。其中，2011年差异金额仅为0.3亿元；2010年差异金额仅为0.53亿元；但2009年差异金额约为-16.48亿元；2008年差异金额约为-17.56亿元；2007年差异金额约为-14.3亿元。如果差异成立，说明公司2007年-2009年存在虚报收入嫌疑。为妥善解决本案纠纷，2012年10月26日，原告代理人向南京银行邮寄律师函以及嫌疑问题的分析报告，请求南京银行在十日内对嫌疑问题给予书面解释；同时，根据民事协商调解原则，也愿意通过协商调解方式妥善解决本案赔偿纠纷。2012年11月8日，南京银行发来律师函，表明公司年报不存在问题，但并不对涉及的嫌疑问题给予解释。2012年11月22日，原告向被告提出履行法定职责申请，请求被告依法查实南京银行相关年报存在的虚假记载嫌疑事实并依法对南京银行及高管以及审计机构普华会计师公司等责任主体进行行政处罚。2012年11月30日，被告以苏证监信受字2012-134号，告知郑小均律师，材料已收到并受理。2013年2月22日，被告以“苏证监信复字（2013）13号”对原告进行答复。原告认为，虽然被告以“苏证监信复字（2013）13号”对原告反映的问题进行答复，但由于信访答复不能提起行政复议和行政诉讼，故信访答复不是行政行为。同时，由于被告收到原告的履行职责申请的时间已超过60日，且被告并无针对原告的申请作出其他行政行为，故被告构成行政不作为。由于被告未依法履行法定职责，未查明南京银行的真实财务状况，未依法对南京银行和普华会计师公司进行行政处罚。这导致原告无法提起民事赔偿诉讼，侵害了原告的财产权和作为股民的知情权。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九条规定，原告对被告采取的不作为行为可以提起行政诉讼。请求法院：1、确认被告针对原告履行法定职责的请求，被告采取“行政不作为的行为”违法；2、判决被告针对原告的请求，依法作出具体行政行为；3、本案诉讼费由被告承担。被告江苏证监局辩称，《信访条例》第二条规定，“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”《中国证券监督管理委员会信访工作规则（试行）》第三条第一款规定，“证券期货信访事项包括：（一）举报有关机构或者个人违反证券期货法律、行政法规、规章的行为；……”。具体到本案中，被告在接到原告提交的申请书后，根据其反映内容，于2012年11月30日以信访件形式进行登记受理，符合上述规定。此后，被告针对原告所反映的情况，依法对南京银行、普华会计师公司进行了调查，上述两单位亦提供相关材料予以说明。被告经核实，并未发现南京银行在原告信访投诉涉及2007年至2011年年报项目中存在虚假记载情况，被告遂于2013年2月22日以苏证监信复字（2013）13号《信访答复函》将调查结果答复了原告，已履行法定职责，并不构成行政不作为。原告认为被告超过60日没有针对原告的申请作出其他行政行为，故构成行政不作为，没有法律依据。综上，原告关于被告以信访答复函形式作出回复即属“行政不作为”以及应对南京银行、普华会计师公司进行行政处罚的诉讼主张，缺乏事实基础和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。原告向本院提供了以下证据：1、原告身份证复印件、证券交割单三张、中国证券监督管理委员会网站上的被告的联系方式一份，用以证明原、被告的主体资格以及原告投资亏损事实；2、2012年11月19日原告向被告提出的《履行法定职责申请书》一份、2007年至2011年南京银行年度报告之分析报告、邮件快递凭证，用以证明原告向被告提出履行证券监管法定职责申请以及公司相关年报存在虚假记载嫌疑事实；3、被告2013年2月22日作出的苏证监信复字（2013）13号《信访答复函》，用以证明被告针对原告履行法定职责的申请，只作出信访答复；4、南京市中级人民法院（2013）宁行辖字第58号审查意见函，用以证明被告的被诉行为不是具体行政行为，被告未履行法定职责。被告于2013年4月27日向本院提交了证据和依据。证据有：1、2012年11月19日原告向被告提交的《履行法定职责申请书》一份，用以证明原告向被告提出申请，对上市公司以及会计师事务所年报记载提出质疑，要求对上述单位进行行政处罚；2、苏证信登（2012）190号《信访登记处理表》一份，用以证明被告按照相关的法律规定对原告的申请事项进行审查后以信访事项立案处理，受理时间为2012年11月30日；3、2012年11月8日江苏金禾律师事务所夏维剑律师致上海市李国机律师事务所的函一份，用以证明上市公司的法律顾问在此前已就原告所提出的质疑进行了回复，并明确告知原告相关记载真实；4、2012年12月17日普华永道中天会计师事务所有限公司致被告的函一份，用以证明经被告调查的会计师事务所就原告及其相关代理人所提出的相关质疑已作回复，并明确说明其相关报表的记载真实，其所提出的疑问不存在；5、2013年1月7日谈话人徐某对被谈话人南京银行计划财务部副经理杨某某在南京银行21楼会议室进行的谈话，由戴某某所记录的谈话笔录4页；同日谈话人徐某对被谈话人普华永道中天会计师事务所南京银行年审签字会计师、审计现场负责项目经理胡某、韩某在南京银行21楼会议室进行的谈话，由戴某某所记录的谈话笔录4页；用以证明本案被告在受理原告申请事项之后，向上市公司以及会计师事务所相关人员进行调查询问，就有关问题进行了了解，并要求相关单位进行说明，相关人员对原告的质疑予以了回复；6、2013年1月8日南京银行提交给被告的《承诺函》一份，用以证明被告在调查过程中也对上市公司进行了现场检查，并调取了上市公司的相关原始资料、财务报表，进行了认真的分析；7、2013年1月9日普华永道中天会计师事务所有限公司提交给被告的函一份，用以证明被告在调查过程中也对会计师事务所进行了现场检查，并调阅了其工作底稿和相关资料；8、2012年11月30日受理的案号为苏证信受（2012）134号，信访人为郑小均，信访对象为南京银行，案由为财务造假的江苏证监局信访件延期办理申请单一份，用以证明被告经过审批、延长办理的情况，符合《信访条例》和《中国证券监督管理委员会信访工作规则（试行）》的规定；9、2013年2月22日被告作出的苏证监信复字（2013）13号《信访答复函》一份，用以证明被告在经过调查核实后未发现原告在信访材料中所称的虚假记载事实，经研究后以该函的形式对原告作出了回复，并对原告提出的质疑予以说明，履行了法定职责；10、苏证信受（2012）134号《信访处理审批表》一份，用以证明本案被告办理本次信访事项的过程以及结案情况。被告向本院提交的依据有：1、国务院《信访条例》（国务院令第431号）；2、《中国证券监督管理委员会信访工作规则（试行）》。经庭审质证，本院对当事人提交的证据作如下确认：关于原告提交的证据，被告对证据1中当事人身份的真实性及原告资格无异议；对证据2中《履行法定职责申请书》的真实性、关联性无异议，但对合法性有异议，认为原告并未提供相关年报存在虚假记载的事实依据；对证据2中原告提交的分析报告真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，认为仅是原告律师的主观判断，缺乏相应的法律依据；对证据2中邮件快递凭证的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可原告的证明目的，认为被告已经按照规定履行法定职责；对证据4的真实性予以认可，但不认可原告的证明观点。关于被告提交的证据，原告对证据1的真实性无异议，但认为该证据与分析报告为一个整体，系要求被告查处南京银行的参考依据；对证据2-10的真实性均无异议，但对合法性、关联性不予认可。本院经审查认为，原告提供的证据4，系法院内部函件，与本案待证事实不具关联性，本院不予采信。原、被告双方提供的其他证据，能证明原告提出申请及被告收到申请后进行处理、答复的相关事实经过，来源合法，具有真实性和关联性，本院予以采信。经审理查明，2012年11月22日，原告周小军、尹洁、周慧以特快专递方式向被告提出书面申请，请求被告履行法定职责，依法查实南京银行2007年、2008年、2009年、2010年、2011年报表中存在的虚假记载嫌疑事实，依法对南京银行及高管、审计机构普华会计师公司进行行政处罚。被告收到该申请后，于2012年11月30日作为信访案件予以立案受理，其后被告向南京银行和普华会计师公司进行了调查，并制作了谈话笔录，南京银行和普华会计师公司也向被告提供了相关材料予以说明。因情况较为复杂，被告于2013年1月17日经负责人批准延长办理期限，但未将此情况及延期理由告知原告。2013年2月22日，被告作出苏证监信复字（2013）13号信访答复函告知原告：“经查未发现南京银行股份有限公司（以下简称公司）在你们信访投诉涉及2007年至2011年年报项目中存在虚假记载情况。需要指出的是，来信中未提出相关年度年报存在虚假记载的事实根据，而是通过‘从合并资产负债表、利润表以及现金流量表综合分析’，对公司‘合并报表吸收存款和同业及其他金融机构存放款项净增加额’、‘收取利息、手续费及佣金的现金’、‘经营性应收项目的减少’、‘经营性应付项目的增加’等现金流量表及附注项目进行了计算，并以计算结果与公司披露数据存在‘巨额差异嫌疑’为由，质疑公司年报存在虚假记载嫌疑。但根据会计准则规定，现金流量表及其附注项目均须根据有关科目记录分析填列，在报表编制实务中应结合公司实际情况，全面考虑现金流特殊业务、国家政策调整及非法定披露事项等影响，而非简单地用资产负债表科目余额直接加减就能得出。来信以所谓‘综合分析’结果为依据举报上市公司存在一系列虚假记载嫌疑，缺乏相关法律依据。对此，我局在以前年度类似信访处理过程中，已多次与信访人、李国机律师事务所有关代理律师等进行了反馈和交流。”原告认为被告采取“行政不作为”的行为违法，遂诉至本院。本院认为，《中华人民共和国证券法》第七条规定，“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”本案被告江苏证监局作为中国证监会的派出机构之一，根据授权依法对辖区内的上市公司、从事证券业务的会计师事务所等进行监督管理。国务院《信访条例》第二条规定，“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”《中国证券监督管理委员会信访工作规则（试行）》第三条第一款规定，“证券期货信访事项包括：（一）举报有关机构或者个人违反证券期货法律、行政法规、规章的行为；……”。本案中，被告在接到原告寄送的申请书后，根据其反映的内容结合上述规定，以信访件的形式进行登记受理并无不当。被告经向南京银行、普华会计师公司调查核实，未发现原告所指称的违法、违规行为，故未提出立案稽查建议，但在业经延长的办理期限内，已将调查结果书面答复原告。根据国务院《信访条例》第三十三条、《中国证券监督管理委员会信访工作规则（试行）》第二十七条的规定，被告延长办理期限，应告知原告延期理由。被告未将延期情况和理由告知原告，存在瑕疵，但结合其前后履行职责情况，并不构成行政不作为。原告认为被告以信访答复函的形式作出回复即属于“不作为”、被告应对南京银行和普华会计师公司作出行政处罚的诉讼主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告周小军、尹洁、周慧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周小军、尹洁、周慧负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  赵雪雁审 判 员  吴春辉人民陪审员  吕旦华二〇一三年七月八日书 记 员  王攀峰速 录 员  李羿人