.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）宁03民终188号上诉人（原审原告）：马爱兵，男，1971年7月2日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人（原审被告）：宁夏万生园林绿化工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。法定代表人：马海宁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：魏晋喜，系宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：张宝宁，男，1977年9月2日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：杨宝有，系北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李慧，系北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏金通鼎盛投资置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区金积镇北大街。法定代表人：王智勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志，男，1969年12月5日出生，汉族，系该公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈晓珊，系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：杨宇剑，男，1976年10月25日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：杨宝有，系北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李慧，系北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人马爱兵、宁夏万生园林绿化工程有限公司（以下简称万生公司）、张宝宁因与被上诉人宁夏金通鼎盛投资置业有限公司（以下简称金通鼎盛公司），原审第三人杨宇剑建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马爱兵，上诉人万生公司委托诉讼代理人魏晋喜，上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑共同的委托诉讼代理人杨宝有、李慧，被上诉人金通鼎盛公司的委托诉讼代理人朱志、陈晓珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马爱兵上诉请求：1.请求二审法院撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院(2016）宁0302民初19号民事判决第（一）、（三）项，改判被上诉人万生公司向上诉人支付1857138.52元工程款，被上诉人金通鼎盛公司在上述范围承担付款责任，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。原审判决认定：”下剩工程款为1747138.52元加上万生公司领取车辆49万元中发放38万元工资后下剩的11万元共计1857138.52元工程款”，该工程款应该全额支付给上诉人马爱兵，一审法院认定1747138.52元加11万元，只判决了1304562.52元，一审少判了552576元，一审法院应判决支付上诉人马爱兵工程款共计1857138.52元。在被上诉人金通鼎盛公司向上诉人万生公司支付的工程款中，以车辆抵顶工程款有49万元，而上诉人万生公司又将这些车辆交付给了原审第三人杨宇剑。认定上诉人马爱兵与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑系涉案工程的共同施工人。因此，未将该49万元计算在应当支付给上诉人马爱兵的工程款的范围内，而上诉人万生公司只支付了38万元的人工工资，截留了11万元。上诉人马爱兵认为，原审判决认定上诉人马爱兵与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑系涉案工程的共同施工人缺乏根据，与事实不符，应当予以纠正，不是共同施工人，实际施工人只有上诉人马爱兵一个人。在已经认定的49万元以车顶款的工程款中，上诉人万生公司应当支付给上诉人马爱兵，而不是原审第三人杨宇剑。既然原审判决认定上诉人马爱兵系涉案工程的实际施工人，那又为何不把这49万元判付给上诉人马爱兵，因为依法只有实际施工人才能依法享有领取这些工程款的权利。且这49万元是付给农民工的工资，不能克扣！因此，上诉人马爱兵认为，原审判决在认定上诉人马爱兵系涉案工程的实际施工人同时，却将其中的49万元没有判给上诉人马爱兵。这一行为属于认定事实错误、适用法律错误，应当予以纠正。现上诉人马爱兵仅仅就少判的552576元提起上诉。故上诉人马爱兵依法向贵院提起上诉，以上诉讼请求请予以支持。上诉人万生公司针对上诉人马爱兵的上诉请求、事实及理由辩称，上诉人马爱兵的上诉请求不能成立，上诉人马爱兵所谈到的原判存在事实与法律错误是客观事实，一方面上诉人马爱兵作为实际施工人的证据不足，原判的共同施工人马爱兵、张宝宁、杨宇剑，共同施工人在法律上没有依据，是错误的，上诉人万生公司认为上诉人马爱兵撤销原判的诉讼请求成立，但要求上诉人万生园林担责的诉讼请求不能成立。上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑针对上诉人马爱兵的上诉请求、事实及理由共同辩称，同意上诉人万生公司的答辩意见，但是上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑认为应当驳回上诉人马爱兵的全部起诉请求。被上诉人金通鼎盛公司针对上诉人马爱兵的上诉请求、事实及理由辩称，一、涉案工程系被上诉人金通鼎盛公司发包给上诉人万生公司，双方签订了《建设工程施工合同》，就涉案工程相应的权利义务进行明确约定。涉案工程款双方明确约定以实际完成的工程量据实结算，因此，有关涉案工程的工程款应当以双方结算单为准；二、被上诉人金通鼎盛公司认可上诉人马爱兵系涉案工程实际施工人；三、涉案工程款被上诉人金通鼎盛公司未向上诉人万生公司支付完毕，对于被上诉人金通鼎盛公司在未付工程款内承担连带责任的判决无异议。因此，请求二审法院依法查明事实，公正裁决。在合同履行期间，被上诉人金通鼎盛公司支付给合同签约方上诉人万生公司或其代理人或实际施工人的所有资金及物品均应用于支付涉案工程的相关费用，一审判决就金通鼎盛抵顶的一辆价值49万元的汽车的去向及应该归属哪一个主体等没有作出明确的陈述和判决，二审应予以明确。万生公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，予以改判，驳回上诉人马爱兵的诉讼请求；或者发回原审法院重审。事实与理由：上诉人万生公司认为，原判认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决不当。一、原判认定上诉人万生公司与上诉人马爱兵之间存在”事实的建设上施工合同关系”的事实是错误的。上诉人万生公司在建设工程施工合同法律关系中只是”被挂靠单位”，不是转包人，也不是非法分包人，不可能与上诉人马爱兵之间存在”事实的建设上施工合同关系”。本案中，原判规避了上诉人万生公司与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑之间存在挂靠关系的事实。上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑不是上诉人万生公司的员工，与上诉人万生公司无劳动关系，只存在挂靠关系。上诉人的证据一、三可以证实。对于上诉人万生公司与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑之间的”挂靠关系”，被上诉人金通鼎盛公司作为发包方也是明知的。至于上诉人马爱兵，只是挂靠人上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑的”隐名合伙人”，上诉人万生公司对此并不知情。当然，上诉人马爱兵也就当然成为上诉人万生公司的”挂靠人”。挂靠人上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑与上诉人万生公司之间有《承包施工协议书》，在该协议无效的情形下，挂靠人与发包方被上诉人金通鼎盛公司之间形成”事实上的建设施工合同关系”。因此，原判所谓”应视为原告与被告万生公司之间存在事实上的建设施工合同关系”的认定是错误的，有”张冠李戴”之嫌；二、原判认定的主要事实的证据”委托书”，有违法律规定。原判认定的主要事实的证据”委托书”，是上诉人马爱兵伪造的。原判不顾上诉人万生公司的坚决反对，强行认定：”2015年2月13日，被告万生公司给原告出具委托书一份，载明：委托人：宁夏万生园林绿化工程有限公司法定代表人：马海宁被委托人：马爱兵委托事项：我公司与宁夏金通鼎盛投资置业有限公司签订的中阿国际商贸城一期项目景观铺装工程合同，委托马爱兵全权负责施工、资料、结算、开票上税、工程款拨付（甲方可直接转入马爱兵个人账户）等事宜。我公司承担一切法律后果委托人宁夏万生园林绿化工程有限公司（加盖公章）法定代表人马海宁（签字）2015年2月13日。”事实上，上诉人万生公司从未给上诉人马爱兵出具过该《委托书》。经上诉人万生公司仔细辨认，该《委托书》上加盖的公章是伪造的，法定代表人”马海宁”签名也是伪造的。涉案工程在2014年9月就己经完工，怎么可能在2015年2月13日委托施工的可能性？上诉人万生公司没有解除对上诉人张宝宁的委托，怎么可能再行委托上诉人马爱兵？上诉人万生公司在一审法庭上明确提出了相应的质证意见，但一审主审法官置若枉闻，似乎只要上诉人万生公司不提出笔迹和印章司法鉴定申请，法庭可直接认定其证据效力了。殊不知申请鉴定的责任在于上诉人马爱兵，也在于法庭根据需要向当事人的释明。因此，原判认定”委托书”的证据效力是完全错误的。委托书是复印件，没有原件；三、诉讼主体法律关系没有理清，原审程序违法。（一）上诉人马爱兵是上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑承包涉案工程的”隐名合伙人”，其无权独立提起诉讼。原判认定”原告与被告张宝宁、第三人杨宇剑应认定为共同实际施工人”。既然为共同施工人之一，原判凭什么以全部工程款支持上诉人马爱兵的诉求？在法庭无法查明上诉人马爱兵实际施工的具体项目的情况下，只能以事实不清驳回其诉讼请求。原判称”本院对合伙的事实无法认定”，那么，上诉人马爱兵实际施工人的地位来源不明了。实际施工人可以是挂靠人，可以说分包人。那么，上诉人马爱兵是基于何种事实成为实际施工人的？其承包工程的”合同相对人”是谁？原判规避上述问题，无非是让上诉人马爱兵独立诉讼合法化。（二）上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑应当为本案共同原告，而非被告、第三人。当上诉人马爱兵以上诉人万生公司、被上诉人金通鼎盛公司为被告提起诉讼后，其实际施工人的身份遭到质疑，其诉讼主体资格遭到质疑。原审法庭首先追加上诉人张宝宁参与诉讼。其后，又追加杨宇剑为第三人参与诉讼。通过法庭调查，上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑与上诉人马爱兵之间无分包、转包施工合同的事实。上诉人马爱兵是张宝宁、杨宇剑承包涉案工程的”隐名合伙人”。既然上诉人马爱兵与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑存在事实上的合伙关系，那么，其无权独立提出本案诉讼，法庭应当释明上诉人马爱兵撤诉，或者法庭依职权将张宝宁、杨宇剑列为共同原告。如果原审否定合伙关系，那么上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑与上诉人马爱兵之间只能是非法转包或者非法分包关系。即上诉人马爱兵与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑之间存在”事实上的建设工程施工合同关系”。但是，原判在否定合伙关系后，对上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑在本案中的诉讼地位、权利义务予以”屏蔽”；四、原判判决上诉人万生公司承担支付工程款的责任，缺乏事实和法律依据，有失公允。上诉人万生公司在被挂靠过程中，只是协助挂靠人办理工程款的转账，没有对挂靠人张宝宁、杨宇剑进行控制、管理，除收取管理费外没有截留工程款。施工合同是挂靠人自己与发包人签订的，工程结算是挂靠人自己与发包人结算的，上诉人万生公司对工程款没有实际控制，上诉人万生公司作为”被挂靠单位”，只能在收取管理费的范围内承担责任。原判判决让上诉人承担支付挂靠人工程款的责任，缺乏事实和法律依据，有失公允。综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决不公。上诉人万生公司请求二审法院撤销原判，予以改判，驳回上诉人马爱兵的诉讼请求；或者发回原审法院重审。上诉人马爱兵针对上诉人万生公司的上诉请求、事实及理由辩称，1.原审判决认定上诉人万生公司与被上诉人金通鼎盛公司存在事实上建设工程施工合同关系是正确的；2.如果上诉人万生公司认为委托书是伪造的可以申请鉴定，但一审的时候上诉人万生公司拒绝申请鉴定，应当认为是放弃举证权利，理应承担不利后果；3.至于上诉人马爱兵与张宝宁、杨宇剑之间是否存在合伙关系不是本案的审理问题，上诉人马爱兵的主体适格，如果张宝宁、杨宇剑认为是合伙人，可以单独起诉。综上，上诉人万生公司的上诉理由不能成立。上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑针对上诉人万生公司的上诉请求、事实及理由共同辩称，上诉人张宝宁和原审第三人杨宇剑同意上诉人万生公司的上诉请求和具体意见，本案的上诉人马爱兵不具备诉讼主体资格，张宝宁、杨宇剑才是本案的实际施工人。被上诉人金通鼎盛公司针对上诉人万生公司的上诉请求、事实及理由辩称，坚持其之前对于上诉人马爱兵的上诉请求的答辩意见。同时补充上诉人万生公司作为涉案工程的签约方，即使是被挂靠，那么依据协议约定及相关法律规定，被上诉人金通鼎盛公司就涉案工程的支付对象也是上诉人万生公司，上诉人万生公司就有义务将其从被上诉人金通鼎盛公司收到的工程款及顶账物资支付给实际承包人马爱兵，否则就应承担相应的法律责任。张宝宁上诉请求：1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初19号民事判决，依法改判驳回被上诉人马爱兵的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人马爱兵并无本案原告的诉讼主体资格，应驳回其全部诉讼请求，原审判决认定上诉人马爱兵为实际施工人的事实完全错误。（一）一审有充分的证据证明涉案工程的实际施工人系上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑，且一审法院已予以采信；（二）上诉人马爱兵仅系上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑在涉案工程的投资人或承包合同的履行辅助人，并非涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。一审法院认定上诉人马爱兵与上诉人万生公司之间存在”事实的建设工程施工关系”的证据不足，明显错误；（三）一审法院认定上诉人马爱兵为实际施工人的三份关键证据明显错误，且自相矛盾。一审中上诉人万生公司及上诉人张宝宁已向法院提供充分证据证明上诉人张宝宁与原审第三人杨宇剑系涉案工程实际施工人，且已被一审法院采信。上诉人马爱兵系涉案工程的投资人或承包合同的履行辅助人，并非实际施工人，对上诉人马爱兵提供的三份虚假证据，即《委托书》、《关于中阿国际商贸城工程建设的会议纪要》和《竣工结算造价定案单》，上诉人万生公司及上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑对上述证据真实性均提出异议，一审法院不予审查，对是否需要鉴定不予释明，对上诉人张宝宁及万生公司提供的大量反证上诉人马爱兵并非涉案工程实际施工人的证据，尤其上诉人万生公司举证的工程实际施工方、承包方、建设方共同签字、盖章，手续完备的《竣工结算造价定案单》，视而不见、偏听偏信，错误认定上诉人马爱兵为涉案工程实际施工人，明显错误。1.一审法院采信上诉人马爱兵出具的虚假”委托书”，明显错误。原判认定上诉人马爱兵系实际施工人的主要证据，即上诉人马爱兵提供的所谓上诉人万生公司给上诉人马爱兵出具的”委托书”，该证据系上诉人马爱兵伪造的，上诉人万生公司在一审中对上诉人马爱兵举证的该证据中上诉人万生公司所盖印章及万生公司法人代表马海宁签字均提出异议，上诉人马爱兵未予反驳，而一审法院在判决书中对该证据并未记载，没有任何证据证明上诉人万生公司将原项目经理张宝宁变更为马爱兵，一审法院也未释明异议方是否申请鉴定，直接在审理查明的事实中对该”委托书”所记载的内容予以采信，显属认定事实错误。2.一审法院对涉案《竣工结算造价定案单》采信上，颠倒黑白，显属错误。涉案工程竣工结算的时间并非一审认定的2015年9月14日，而是2016年1月12日。一审法院却对上诉人马爱兵单方提供的落款时间为2015年10月21日所谓《竣工结算造价定案单》，一无建设单位金通公司盖章，二无施工单位万生公司盖章，三无实际施工人既项目经理张宝宁签字，在被上诉人金通鼎盛公司、上诉人万生公司及项目经理张宝宁均提出异议的情况下，径行采信上诉人马爱兵单方提供的虚假《竣工结算造价定案单》，依据何在？而一审中，上诉人万生公司举证的落款时间为2016年1月12日两份《竣工结算造价定案单》，一有建设单位金通鼎盛公司项目部管理人员、主管副总、总经理签字、金通鼎盛公司盖章确认，二有承包方万生公司盖章确认，三有涉案工程实际施工人张宝宁签字，而一审中上诉人马爱兵虽对上诉人万生公司提供的该两份《竣工结算造价定案单》不认可，却未提出任何理由和说明，如此确凿、充分的证据，一审法院未予采信，公理何在？3.一审法院对《关于中阿国际商贸城工程建设的会议纪要》认定错误。该会议纪要并无到场参会人员共同签字确认，也无原始会议记录可以印证，上诉人万生公司自始至终对该证据提出异议，上诉人万生公司从未授权涉案工程由上诉人马爱兵负责施工，会议纪要无任何证明效力，而一审法院却予以采信，依据何在？二、原审判决追加张宝宁为本案被告、杨宇剑为本案第三人，而非本案原告，明显属于程序违法。（一）上诉人张宝宁作为本案实际施工人，与本案工程款给付有直接利害关系，应作为本案共同原告。一审法院无论如何，也不应本末倒置，将享有工程款请求权的张宝宁的身份倒置为债务人地位的被告。（二）杨宇剑作为本案实际施工人，与本案工程款给付有直接利害关系，也应作为本案共同原告。一审法院却将杨宇剑追加为第三人，情理不合，于法无据。一审法院对张宝宁、杨宇剑实际施工人已予以认定，且张宝宁、杨宇剑与被上诉人马爱兵在不存在违法分包或者非法分包的关系的前提下，理应将张宝宁与杨宇剑列为共同原告，而不是原审判决中的原审被告和第三人，一审法院的做法直接侵害和剥夺了张宝宁、杨宇剑作为涉案工程实际施工人主张剩余工程款的实体权利及相关诉讼程序权利，明显程序违法；三、原审判决支持上诉人马爱兵诉讼请求，却对实际施工人张宝宁及杨宇剑的合法权益不予保护，判决结果显失公平。涉案工程由张宝宁和杨宇剑以实际施工人身份从2014年8月30日签订《中阿商贸城一期景观铺装工程施工合同》、《项目施工协议书》开始，到组织施工，到2016年1月6日发放农民工工资，到2016年1月12与承包方万生公司和建设方金通鼎盛公司结算并签订《竣工结算造价定案单》，到2016年1月27日被上诉人金通鼎盛公司与上诉人万生公司及上诉人张宝宁签订《以车抵账协议书》，全程负责涉案工程的施工，原审竟认定实际施工人为上诉人马爱兵，将工程全部尾款判决支付给上诉人马爱兵，直接剥夺了上诉人张宝宁和原审第三人杨宇剑作为实际施工人的合法权益和程序权利，判决结果显失公平。综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决不公。上诉人张宝宁特依据民事诉讼法及相关规定，向贵院提起上诉，请求二审法院详查案情，支持上诉人张宝宁全部上诉请求。上诉人马爱兵针对上诉人张宝宁的上诉请求、事实及理由辩称，上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑不是涉案工程的实际施工人，上诉人马爱兵参与了涉案工程的三方会议，也与被上诉人金通鼎盛公司的法定代表人王智勇参与结算，还与涉案工程的材料供应商签订了供应合同，涉案工程的材料都是上诉人马爱兵筹措资金购买的，委托书是上诉人万生公司写给上诉人马爱兵的，上诉人张宝宁的上诉理由不能成立，应当予以驳回。上诉人万生公司针对上诉人张宝宁的上诉请求、事实及理由辩称，同意上诉人张宝宁的上诉意见。被上诉人金通鼎盛公司针对上诉人张宝宁的上诉请求、事实及理由辩称，坚持其之前对上诉人马爱兵及上诉人万生公司的上诉请求的答辩意见。同时补充，被上诉人金通鼎盛公司就工程结算的流程规定是先由工程管理部门、成本预算、主管副总、公司法定代表人流批结束后再行加盖公司印章，如不符合该流程是不会加盖公司印章的，反之，不按该流程进行结算的却加盖了印章其效力不及被上诉人金通鼎盛公司法定代表人按流程在结算单上的最后签字。原审第三人杨宇剑针对上诉人张宝宁的上诉请求、事实及理由辩称，同意上诉人张宝宁的上诉意见，上诉人马爱兵提供的证据上加盖的上诉人万生公司的印章均系伪造，从原审第三人杨宇剑提供的定验单和授权委托书上可以看出，且没有上诉人万生公司的授权与法定代表人的签字，上诉人马爱兵无法证明自己是实际施工人。一审判决认定上诉人张宝宁和原审第三人杨宇剑是实际施工人，却剥夺了要求主张涉案工程尾款的权利明显不对。马爱兵向一审法院起诉请求：1.判令被告万生公司、金通鼎盛公司向原告支付工程款159万元，并按同期银行贷款利率支付迟延付款利息117978元（时间自2014年10月30日至起诉之日止）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年8月30日，被告万生公司与被告金通鼎盛公司签订了《中阿商贸城一期景观铺装工程施工合同》一份，合同约定：由被告万生公司承建中阿商贸城一期景观铺装工程，合同约定工程暂定价490万元（含税金），工程价款以实际完成的工程量据实结算，工期为15天，双方对承包方式、付款方式、结算方式及违约责任等进行了约定，被告张宝宁以被告万生公司委托代理人的身份在合同中签字。同日，被告万生公司与被告张宝宁、第三人杨宇剑签订了《项目施工协议书》一份，该协议书约定由被告张宝宁、第三人杨宇剑完成《中阿商贸城一期景观铺装工程施工合同》规定的全部施工内容，万生公司按工程实际结算工程款总额1.5%收取管理费，税金由被告张宝宁、第三人杨宇剑承担，其余工程款由被告万生公司与被告张宝宁、第三人杨宇剑进行结算。2015年2月13日，被告万生公司给原告出具《委托书》一份，载明：”委托书委托人：宁夏万生园林绿化工程有限公司法人代表：马海宁被委托人：马爱兵委托人事宜：我公司与宁夏金通鼎盛置业有限公司签订的中阿国际商贸城景观一期铺装工程合同，委托马爱兵全权负责施工、资料、结算、开票上税、工程款的拨付（甲方可直接转入马爱兵个人账户）等事宜。我公司承担一切法律后果委托人：宁夏万生园林绿化工程有限公司（加盖公章）法人代表：马海宁（签字）被委托人：马爱兵（签字）2015年2月13日”。后被告金通鼎盛公司与被告万生公司又签订《补充协议》一份，增加由被告万生公司对中阿国际商贸城景观一期铺装工程的混凝土路面工程进行施工，合同暂定价为60万元，最终以实际完成的工程量据实结算。2015年9月14日，经被告金通鼎盛公司与万生公司就中阿国际商贸城景观一期铺装工程的混凝土路面工程进行了结算，双方最终确定造价为615600元（含保修金30780元），中阿国际商贸城景观一期铺装工程的造价为5018962.52元（含保修金250948.13元），工程总造价为5634562.52元。2015年11月17日，被告金通鼎盛公司召集原告及各分项施工人员开会，形成了《关于中阿国际商贸城工程建设的会议纪要》，该会议纪要载明：1.金通鼎盛公司已支付万生公司工程款300万元，金通鼎盛公司依据万生公司出具的授权委托书支付给马爱兵工程款39万元；2.中阿商贸城一期景观铺装工程由马爱兵实际负责施工；3.由马爱兵支付农民工工资。2016年1月27日，被告金通鼎盛公司与被告万生公司签订了《以车抵账协议书》一份，该协议确定工程总造价为5634562.52元，被告金通鼎盛公司以现金方式支付给万生公司工程款为3007424元，直接支付给原告马爱兵工程款39万元，以二辆车作价49万元抵付工程款，交付给被告万生公司，剩余工程款1747138.52元未支付。被告万生公司按照双方约定扣除管理费7万元，支付给被告张宝宁、第三人杨宇剑工程款300万元，垫付涉案工程的人工工资38万元，并将被告金通鼎盛公司抵顶车辆转交给第三人杨宇剑。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，按照合同约定支付工程价款的合同。本案争议的焦点：一、诉讼主体的问题。2014年8月30日，被告万生公司虽与被告张宝宁、第三人杨宇剑签订了《项目施工协议书》，但在2015年2月13日，被告万生公司向被告金通鼎盛公司出具的委托书中记载，被告万生公司委托原告”全权负责施工、资料、结算、开票上税、工程款的拨付等事项”。2015年11月17日，被告金通鼎盛公司召集原告及各分项施工人员开会，形成了《关于中阿国际商贸城工程建设的会议纪要》，该会议纪要载明：”中阿商贸城一期景观铺装工程由马爱兵实际负责施工；由马爱兵支付农民工工资”，且根据原告当庭提供的证据证实，涉案工程在施工中由原告提供大部分资金垫资完成，被告金通鼎盛公司并于2015年9月14日给原告出具了《竣工结算造价定案单》。由此可以认定，被告万生公司虽未与原告签订书面的施工合同，但原告在涉案工程中履行的主要施工义务，且其施工的成果已为发包人金通鼎盛公司所接受，应视为原告与被告万生公司之间存在事实上的建设施工合同关系，原告与被告张宝宁、第三人杨宇剑应认定为共同实际施工人，原告作为实际施工人一方向被告万生公司、金通鼎盛公司主张工程价款并无不当。因在签订合同及施工过程中，原告对被告张宝宁、第三人杨宇剑与被告万生公司签订合同及参与施工的事实是明知的，原告与被告万生公司在未变更合同的情况下，被告万生公司向合同相对方即张宝宁、杨宇剑支付工程价款并无不当，应视为原告对被告万生公司支付工程价款的默认，原告对此应承担缔约过失的责任。庭审中，被告张宝宁、第三人杨宇剑主张其与原告系合伙关系，共同参与了涉案工程的施工，因原告不认可，当庭双方也未提供证据加以证实，本院对合伙的事实无法认定，如原告与被告张宝宁、第三人杨宇剑认为其权利受到侵害，相互间可另行主张权利。二、涉案工程的价款及支付问题。2015年9月14日，经被告金通鼎盛公司与被告万生公司就中阿国际商贸城景观一期铺装工程的混凝土路面工程进行了结算，双方最终确定造价为615600元（含保修金30780元），中阿国际商贸城景观一期铺装工程的造价为5018962.52元（含保修金250948.13元），工程总造价为5634562.52元。被告金通鼎盛公司以现金方式支付被告万生公司工程款为3397424元（包括直接支付给马爱兵的39万元），以车辆抵付工程款49万元，剩余工程款1747138.52元未支付。原告马爱兵、被告张宝宁、第三人杨宇剑已领取工程款共计388万元（现金支付300万元+39万元+49万元），被告万生公司垫付涉案工程的人工工资38万元，扣除被告万生公司收取的管理费7万元，被告万生公司尚欠工程款1304562.52元（5634562.52元-3880000元-380000-70000元）未付，现原告主张要求被告万生公司支付工程款159万元的诉讼请求，本院支持由被告万生公司支付原告工程款1304562.52元；对原告要求被告万生公司按同期银行贷款利率支付迟延付款利息117978元（时间自2014年10月30日至起诉之日止）的诉讼请求，因双方于2015年9月14日签订了《竣工结算造价定案单》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本院按年利率6%计息，支持其自2015年9月14日至2016年1月4日的利息23917元（1304562.52元×年利率6%÷12个月÷30天×110天）；对原告要求被告金通鼎盛公司承担共同支付责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告金通鼎盛公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对作为实际施工人之一的原告承担责任。综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院支持：1.被告万生公司支付原告马爱兵工程款1304562.52元及利息23917元；2.被告金通鼎盛公司在未付工程款的范围内对上述款项承担责任；3.驳回原告马爱兵的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项、第二十六条之规定，判决：一、被告宁夏万生园林绿化工程有限公司支付原告马爱兵工程款1304562.52元及利息23917元，合计1328479.52元，限被告宁夏万生园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内付清；二、被告宁夏金通鼎盛投资置业有限公司在未付工程款的范围内对上述款项承担责任；三、驳回原告马爱兵的其他诉讼请求。案件受理费20172元，由原告马爱兵负担3416元，被告宁夏万生园林绿化工程有限公司、宁夏金通鼎盛投资置业有限公司负担16756元。本院二审期间，上诉人马爱兵为证明其上诉主张向本院提供证人马某甲、胡某某、马某乙的证人证言及上诉人马爱兵就涉案工程供货形成的材料单（原件)。证明：上诉人马爱兵是涉案工程的实际施工人，三位证人的证人证言属实，三位证人是上诉人马爱兵找的材料供应人，是上诉人马爱兵拿钱购买三证人供的料，上诉人马爱兵的证明目的能够成立。上诉人万生公司经质证认为，对三位证人证言的”三性”有异议。对涉案工程供货形成的材料单证据中2014年8月9日的收据的真实性没有异议，对证明目的有异议，反而能证明杨宇剑是付款人，与上诉人马爱兵没有关系，胡某某挖机的付款人也是杨宇剑；对马某甲收条的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，与上诉人马爱兵没有关系，反而证明沙子的付款人是杨宇剑；对河石的收条的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，与上诉人马爱兵没有关系，反而证明河石的付款人是杨宇剑。对2014年11月3日、4日的两个现金付出凭证均不予认可。上诉人张宝宁经质证认为，证人证言除证明杨宇剑是涉案工程的实际施工人之外，对其他的证言不予认可。对上诉人马爱兵提交的三本收据的真实性没有异议，对证明目的有异议，从三本收据付款和确认流程看，均是杨宇剑作为交款人在签字与上诉人马爱兵没有任何关系，恰恰证明涉案工程的实际施工人是张宝宁与杨宇剑。对2014年11月3日、4日的两个现金付出凭证均不予认可，工地上应付款均有张宝宁或杨宇剑的签字确认才能付出，该凭证没有二人签字，该证据是否真实无法证明，涉案工程在2014年9月就已经完工，凭证与涉案工程无关。被上诉人金通鼎盛公司经质证认为，三位证人明确表示涉案工程的部分材料、施工人员的组织、人员工资的发放均由上诉人马爱兵实施，结合本案其他证据以及被上诉人金通鼎盛公司在履行涉案工程合同中实际针对的对方代表是上诉人马爱兵，证明在被上诉人金通鼎盛公司与上诉人万生公司合同项下的景观工程的实际施工人是上诉人马爱兵，上诉人马爱兵应当履行涉案工程合同的相关义务，享受相应的权利，中阿一期景观工程在2016、2017年出现质量问题时，被上诉人金通鼎盛公司也通知过上诉人马爱兵到现场查勘核实相关问题。对上诉人马爱兵出示的涉案工程供货形成的材料单，对证据的真实性、关联性、合法性没有异议，同时证实上诉人马爱兵是否是实际施工人应当综合其他证据予以判断，单从上诉人马爱兵出示的该组证据不能证明杨宇剑、张宝宁是涉案工程的实际施工人。原审第三人杨宇剑经质证认为，原审第三人杨宇剑的质证意见与上诉人张宝宁的质证意见一致。本院二审期间，上诉人万生公司、上诉人张宝宁、被上诉人金通鼎盛公司、原审第三人杨宇剑均未提交新证据。本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人马爱兵在本案涉案工程中是否是实际施工人，是否具有本案的诉讼主体资格；2.上诉人马爱兵、张宝宁及原审第三人杨宇剑在本案涉案工程中是什么关系；3.原审判决由上诉人万生公司向上诉人马爱兵支付建设工程尾款是否合法、合理；4.原审是否存在程序违法情形；5.原审法院对于作为定案依据的”委托书”的证据效力的认定是否正确。本案中，经本院二审庭审核实，各方当事人对于涉案两项工程的最终造价以结算确定,中阿国际商贸城景观一期铺装工程的混凝土路面工程造价为615600元（含保修金30780元），中阿国际商贸城景观一期铺装工程的造价为5018962.52元（含保修金250948.13元），两项工程总造价为5634562.52元均无异议，本院予以确认。关于各方争议的上诉人马爱兵是否是涉案工程的实际施工人，上诉人马爱兵是否是本案适格的诉讼主体及上诉人马爱兵与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑在涉案工程中是什么关系，原审法院追加张宝宁为被告及追加杨宇剑为第三人参加诉讼是否程序违法的问题。经核，依据涉案工程的建设工程施工合同可知，涉案两项工程的发包方均为被上诉人金通鼎盛公司，承建方均为上诉人万生公司，在该两份合同中，上诉人张宝宁均以上诉人万生公司的委托代理人身份在合同中签字。2014年8月30日，上诉人万生公司又与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑就涉案中阿国际商贸城景观一期铺装工程签订了项目施工协议书。上诉人万生公司上诉称，在本案涉案工程中，其只是被挂靠单位，并未实际进行施工建设，实际施工人是挂靠人上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑，上诉人马爱兵并非实际施工人。上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑一审时均辩称马爱兵在涉案工程中与其二人属于合伙关系。被上诉人金通鼎盛公司认可上诉人马爱兵是涉案工程的实际施工人。本案中，上诉人马爱兵虽未直接与涉案工程的各方就涉案工程签订合同，但根据各方一审的陈述及提交的证据能够证实上诉人马爱兵实际对涉案工程进行了施工，并实际领取了涉案工程的部分工程款。上诉人马爱兵在本院二审期间提交的证据与一审的证据相互印证，能够证实其是涉案工程的实际施工人，本院对其证据效力予以采信。根据本案涉案工程的合同签订、工程款结算、工程款的领取及各方提交的证据亦能够证实上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑同样是涉案工程的实际施工人。原审法院对于本案涉案工程存在三个实际施工人的认定正确，本院予以确认。上诉人马爱兵作为涉案工程实际施工人之一主张其合法权益并无不当，故上诉人马爱兵是本案适格的诉讼主体。本案的工程款争议实际是上诉人马爱兵与上诉人张宝宁、原审第三人杨宇剑之间的争议，上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑均认可其与上诉人马爱兵系合伙，原审法院依上诉人马爱兵的申请追加张宝宁及杨宇剑参加诉讼旨在查明案件相关事实。对于上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑与上诉人马爱兵作为涉案工程的实际施工人之间的争议，原审法院在本案中不予审理并无不当，原审法院释明争议方就争议事项可另行解决符合法律规定。上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑主张在涉案工程中，其二人与上诉人马爱兵之间系合伙关系，但上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑未就其二人与上诉人马爱兵之间的合伙关系提出实质性的权利主张，在本案中只是抗辩性主张，且上诉人马爱兵并不认可三人之间的合伙关系，各方存在争议，原审法院为查明本案事实，依申请追加张宝宁、杨宇剑为本案当事人并无不当，并不存在程序违法情形。关于原审判决由上诉人万生公司向上诉人马爱兵支付建设工程尾款是否合法合理的问题。经核，涉案工程已经竣工结算并交付使用。发包方理应依据结算确定的工程造价依法依约向承建方及实际施工人支付工程款。根据本案各方提交的证据及认可的事实确认，发包方被上诉人金通鼎盛公司以现金方式支付上诉人万生公司工程款为3397424元（包括直接支付给马爱兵的39万元），以车辆抵顶支付工程款49万元，马爱兵、张宝宁、杨宇剑三人实际领取工程款388万元，被上诉人金通鼎盛公司尚欠工程款1747138.52元（含保修金）。上诉人万生公司垫付涉案工程的人工工资38万元，上诉人万生公司根据与上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑的合同约定应收取的管理费7万元。就已支付的工程款，除上诉人马爱兵直接从发包方处领取39元外，其余的发包方以现金方式支付的款项及以车抵账付的49万元工程款均是支付给了上诉人万生公司。上诉人万生公司理应将其接收的涉案工程款在扣除管理费用后支付给涉案工程的实际施工人。上诉人万生公司抗辩称其已经将被上诉人金通鼎盛公司支付的现金及抵顶的车辆交付给上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑，上诉人张宝宁及原审第三人杨宇剑认可该事实，本院予以确认。本案被上诉人金通鼎盛公司尚欠工程款1747138.52元，扣除上诉人万生公司就涉案工程已经实际垫付农民工工资38万元及管理费7万元后，被上诉人万生公司尚欠工程款1304562.52元（5634562.52元﹣3880000元﹣380000元﹣70000元）。上诉人万生公司上诉主张其只是被挂靠单位不应支付涉案工程款的理由与本案事实不符，本院对其抗辩主张不予支持。被上诉人金通鼎盛公司作为涉案工程的发包方，经本院二审核实涉案工程的工程款亦未付清，其依法应在未付工程款的范围内承担付款责任。上诉人马爱兵诉请主张159万元工程款，原审法院根据其提交的有效证据及本案实际支持1304563.52元并无不当，本院予以确认。上诉人马爱兵关于未付工程款的利息的主张，根据其提交的有效证据，原审法院确认自2015年9月14日起至起诉之日即2016年1月4日止为利息计算期间合法、合理，本院亦予以确认。关于原审法院对于作为定案依据的”委托书”的证据效力的认定是否正确的问题。上诉人马爱兵是本案涉案工程的实际施工人之一，其依法有权向相关方主张权利，上诉人马爱兵依据该”委托书”直接与被上诉人金通鼎盛公司领取涉案工程款并进行结算。上诉人万生公司一、二审均抗辩主张该”委托书”中上诉人万生公司的法定代表人马海宁的签字及万生公司印章均系伪造，但未能提交合法、有效的证据予以证实，故上诉人万生公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。结合本案的其他证据可知，原审法院关于”委托书”的证据效力的认定正确，本院予以确认。综上所述，上诉人马爱兵、万生公司、张宝宁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计46254元，上诉人马爱兵负担9326元(缓缴4500元），上诉人宁夏万生园林绿化工程有限公司负担16756元，上诉人张宝宁负担20172。本判决为终审判决。审判长韩芬审判员马克军审判员马春燕二〇一八年五月二十二日书记员任宏红附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。