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湖南省长沙市芙蓉区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芙民初字第3185号
原告陈杰雄。
委托代理人李婧。
委托代理人熊梦婷。
被告长沙通程国际广场置业发展有限公司通程国际大酒店。
法定代表人周兆达。
委托代理人胡卫平。
委托代理人代健。
原告陈杰雄因与被告长沙通程国际广场置业发展有限公司通程国际�酒店（以下简称通程酒店）发生劳动争议，于2013年11月13日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员何平独任审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，组成由代理审判员何平担任审判长，人民陪审员王桂枝、王来清参加评议的合议庭，于2013年12月30日、2014年7月7日公开开庭进行了审理。书记员ＸＸ举担任庭审记录。原告陈杰雄及其委托代理人李婧、熊梦婷，被告通程酒店的委托代理人胡卫平、代健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈杰雄诉称：2000年12月6日，陈杰雄与通程酒店订立了《雇佣协议》，约定陈杰雄为餐饮部中厨杂工。2009年2月9日、2010年4月1日陈杰雄又与通程酒店分别订立了《雇佣协议》、《劳动合同》，陈杰雄在通程酒店已经连续工作满12年。2013年3月24日，陈杰雄按排班表应属休息日，故当天拒绝了通程酒店要�陈杰雄加班的工作安排，通程酒店以陈杰雄不服从工作安排为由将其开除。且在工作期间，通程酒店未向陈杰雄支付过加班工资，也未依法为陈杰雄购买保险。为维护陈杰雄的合法权益，故起诉，请求判令通程酒店：1、向陈杰雄支付违法解除劳动关系的赔偿金4605.20元；2、向陈杰雄支付加班工资52850.53元。
被告通程酒店辩称：陈杰雄于2008年10月27日已年满50周岁，达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，其诉讼请求没有事实基础和法律依据。
经审理查明：2000年12月6日，通程酒店与陈杰雄订立一份《临时工雇用协议》。双方约定：通程酒店聘用陈杰雄为餐饮部临时工，工作岗位为中厨杂工，劳动报酬为每月480元，每周工作40小时。双方还对其他事项进行了约定。2009年2月9日，通程酒店与陈杰雄订立一份《专项岗位员工雇用协议》，双方约定：通程酒店聘用陈杰雄为�饮部门专项岗位员工，劳动报酬为每月650元，每周工作40小时，每月休息6天，休假时间低于6天的工作天数将计发加班工资。双方还对其他事项进行了约定。2010年4月1日，通程酒店与陈杰雄又订立一份《劳动合同》。双方约定：1、通程酒店安排陈杰雄在中厨部门承担专项岗位工作任务；2、通程酒店于每月20日前支付陈杰雄工资665元；3、陈杰雄每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，以每月休息6天为标准，休假时间低于6天的工作天数将计发加班工资，如陈杰雄月公休低于4天（含4天），则可另外发放相关津贴。双方还对其他事项进行了约定。2013年3月24日，通程酒店向陈杰雄出具一份《雇员违纪警告通知》，认为陈杰雄“不服从合理的工作安排，经过多次沟通，仍不服从，违反《员工手册丙类过失》，即时劝退处理”，将陈杰雄辞退。陈杰雄提交一份通程酒店排班表复印件，拟证明2013年3月24日为其休息日。陈杰雄还提交一份《关于加班费的说明》（以下简称《说明》），拟证明陈杰雄有加班事实。该份《说明》的说明人为陈杰雄，还有三名案外人签字，但该三名案外人未出庭作证。
另查明，通程酒店2012年4月向陈杰雄发放1085.70元，同年5月向陈杰雄发放1092.10元，同年6月向陈杰雄发放1111.30元，同年7月向陈杰雄发放1175.30元，同年8月向陈杰雄发放1040.90元，同年9月向陈杰雄发放1066.50元，同年10月向陈杰雄发放1407.30元，同年11月向陈杰雄发放1330.50元，同年12月向陈杰雄发放1356.10元，2013年1月向陈杰雄发放1317.70元，同年向陈杰雄发放10158.60元（1000＋1320＋6962.70＋875.90），同年向陈杰雄发放975.90元。陈杰雄被辞退前12个月的月平均工资为1926.49元（23117.90÷12）。
还查明，陈杰雄于2008年10月27日年满50周岁。2008年4月前，�程酒店未给陈杰雄缴纳社会保险。陈杰雄年满50周岁后，通程酒店未给其办理退休手续。2013年10月25日，陈杰雄向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称长沙市劳动仲裁委）申请劳动仲裁。长沙市劳动仲裁委以陈杰雄已达法定退休年龄为由，不予受理陈杰雄的仲裁申请。
以上事实，有长沙市劳动仲裁委长劳人仲不字（2013）第163号不予受理通知书、《劳动合同》、《临时工雇用协议》、《专项岗位员工雇用协议》、《说明》、《长沙银行一本通储蓄存折》、通程酒店部门排班表、《雇员违纪警告通知》、《应缴实缴情况表》及当事人陈述等证据证明，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，一、关于劳动关系是否存在的问题。陈杰雄与通程酒店2000年12月6日订立的虽然是《临时工雇用协议》，但双方约定了明确的工作时间，陈杰雄的报酬也由通程酒店按月固定发�，双方实际建立的是劳动关系。2008年10月27日，陈杰雄年满50周岁后，通程酒店未按照劳动者退休的有关规定为其办理退休手续，而是继续让其工作，并于2009年2月9日、2010年4月1日先后两次与陈杰雄订立书面劳动合同，应当视为陈杰雄与通程酒店的劳动关系在陈杰雄年满50周岁后仍继续存在。
关于赔偿金的问题。陈杰雄向本院提交的排班表虽然无法证明通程酒店是在未经其允许的情形下安排加班，但通程酒店在《雇员违纪警告通知》上认定陈杰雄“不服从合理的工作安排”仅仅是其单方认定，未向本院提交其他证据证明陈杰雄在2013年3月24日有不服从工作安排的情形，故通程酒店2013年3月24日与陈杰雄解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系，应当向陈杰雄支付赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合�，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”通程酒店向陈杰雄支付赔偿金的数额应当以经济补偿为基数进行计算。陈杰雄自2000年12月6日起至2007年12月31日止，在通程酒店工作7年零25天，其经济补偿金为15411.92元（1926.49×8），故通程酒店应向陈杰雄支付2000年12月6日至2007年12月31日的赔偿金为30823.84元（15411.92×2）.陈杰雄自2008年1月1日起至2013年3月24日止，在通程酒店工作5年3个月零24天，其经济补偿金为10595.70元（1926.49×5.5），故通程酒店影响陈杰雄支付2008年1月1日至2013年3月24日的赔偿金为21191.40元（10595.70×2）。通程酒店应向陈杰雄支付2000年12月6日至2013年3月24日的赔偿金共计52015.24元，但陈杰雄仅起诉要求通程酒店支付赔偿金46015.20元，超过该请求的部分，本院视为陈杰雄自愿放弃，故对陈杰雄的该项诉讼请求，本院予以支持。
三、关于加班费的问题。陈杰雄提交的《说明》是其本人对事实的陈述，在该《说明》上签字的三名案外人也未出庭作证，故该份证据不能达到证明陈杰雄有加班事实的目的。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”陈杰雄无法举证证明其有加班事实，故陈杰雄起诉请求通程酒店支付加班工资52850.53元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共�国民事诉讼法》第六十四条，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决如下：
被告长沙通程国际广场置业发展有限公司通程国际大酒店于本判决生效之日起十日内向原告陈杰雄支付赔偿金46015.20元；
二、驳回原告陈杰雄的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，本院予以免收。
如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副�，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 何 平
人民陪审员 王桂枝
人民陪审员 王来清
二〇一四年七月十八日
书 记 员 ＸＸ举
附：判决引用法律条文原文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳�者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第九十七条本法实施前已依法订立且在本法实施之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发�的劳动争议，用人单位负举证责任。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满�年的按一年的标准发给经济补偿金。