云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民三终字第329号
上诉人（原审原告）杨鑫，男，2009年9月6日生。
法定代理人杨国春，男、汉族，1982年4月7日生，系原告杨鑫之父。
法定代理人杨艳芳，女、汉族，1980年2月29日生，系原告杨鑫之母。
委托代理人韩长占，云南晨昀律师事务所律师。
委托代理人贾有芬，云南晨昀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛永亮，男，l972年2月24日生。
委托代理人李春林（薛永亮侄女婿），男，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）建水县大丰汽车运输有限责任公司。
住所地：建水县临安镇永善街***号。
法定代表人文竹仙，该公司经理。
委托代理人毛华涛，男，1992年4月16日生，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司建水支公司。
住所地：建水县永祯北路*号。
负责人赵志红，该公司总经理。
委托代理人杨皓，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。
上诉人杨鑫因与被上诉人薛永亮、建水县大丰汽车运输有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司建水支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服建水县人民法院（2014）建民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日受理后依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案，上诉人杨鑫的法定代理人杨国春、杨艳芳及其委托代理人韩长占、贾有芬、被上诉人薛永亮及其委托代理人李春林、被上诉人建水县大丰汽车运输有限责任公司的委托代理人毛华涛、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司建水支公司的委托代理人杨皓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月9日12时10分许，被告薛永亮驾驶云GK62**号轻型自卸货车沿昆孟线由建水方向驶往元阳方向，行至昆孟线K207＋50米处时，与行人杨鑫相撞，造成杨鑫重伤的交通事故。经建水县公安局交通警察大队认定，薛永亮负事故主要责任，杨鑫负事故次要责任。杨鑫伤后被送建水县人民医院治疗，住院49天，开支住院费18687.12元。经诊断，原告杨鑫的伤情为：右小腿毁损伤；头部、左踝外伤；创伤性休克。经司法鉴定：原告杨鑫伤残等级为五级；后期治疗费评估为4000元；4至18周岁每三年更换一次假肢，每具l2500元，l8周岁后每三年更换一次假肢，每具20800元。原告支付鉴定费2300元。另查明：原告杨鑫系学龄前儿童，事发当日其法定代理人在事发公路旁边的地里做农活；原告杨鑫及其父母事发前系建水县坡头乡大菁村农民，事发后于2014年3月31日办理“农转城”，至庭审时仍居住于建水县坡头乡大菁村；被告薛永亮已为原告垫付住院费l8687.12元，另付给原告的法定代理人相关费用2000元；云GK62**号轻型自卸货车实际车主为被告薛永亮，挂靠在被告建水县大丰汽车运输有限责任公司，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司建水支公司投保交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险（不计免赔）赔偿限额为300000元，事故发生时尚在保险期内。
原审法院经审理认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，原告杨鑫发生因交通事故受伤造成的合理经济损失依法应该得到赔偿。对被告薛永亮与原告杨鑫发生的交通事故，经建水县公安局交通警察大队认定，薛永亮负事故主要责任，杨鑫负事故次要责任，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因云GK62**号轻型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司建水支公司投保了机动车第三者责任强制保险和机动车第三者责任商业保险，故应先由中国人民财产保险股份有限公司建水支公司在交强险赔偿范围内予以赔偿，不足部分根据保险合同在第三者责任商业保险赔偿范围承担70％的赔偿责任；仍有不足的，由被告薛永亮在责任范围内承担赔偿责任；被告建水县大丰汽车运输有限责任公司作为挂靠单位在被告薛永亮的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。对原告要求由被告薛永亮承担保险公司赔偿后不足部份80％的主张，符合《云南省道路交通安全条例》的规定，予以支持。原告杨鑫及其法定代理人在案发前系农村居民，事故发生后虽已办理“农转城”，但至庭审时仍居住于建水县坡头乡大菁村，故应按农村居民赔偿标准计算相关损失；由于事故致原告杨鑫右小腿毁损给原告造成了严重的精神损害，对原告主张的精神抚慰金酌情确定为30000元；对原告主张残疾辅助器具费按平均寿命75岁、每三年更换一次计算的诉讼请求，因无法律依据，不予支持，确定按20年期限计算，原告今年4岁，每三年换一次计算至24周岁时共需更换7次，其中18周岁前需换五次，l8周岁后换2次，故原告的残疾辅助具费用为l04100元（12500元／具×5次＋20800元／具×2次）；对原告主张的误工费4900元，因原告杨鑫系学龄前儿童，不存在误工，故不予支持；原告主张的营养费2450元，结合原告的伤情及年龄情况，予以支持；住宿费和交通费结合本案实际情况酌情确定为2000元。对原告的其他诉讼请求，合理部份予以支持。原告杨鑫因交通事故受伤造成的经济损失确定为：医疗费18687.12元、护理费4900元（49天×l00元）、住院伙食补助费2450元（49天×50元）、营养费2450元（49天×50元）、残疾赔偿金6141元×20年×60％=73692元、残疾辅助具费用104100元（12500元／具×5次＋20800元／具×2次）、后期治疗费4000元、住宿和交通费2000元、鉴定费2300元、精神抚慰金30000元，合计244579.12元。其中被告中国人民财产保险股份有限公司建水支公司应承担的交强险赔偿数额为12万元（死亡伤残赔偿限额ll0000元＋医疗费赔偿限额l0000元）；应承担的第三者责任商业保险赔偿数额为87205.4元［（244579.12元-l20000元）×70％］，两险共计207205.4元。被告薛永亮应承担的赔偿数额为29899元［（244579.12元-交强险120000元-第三者责任险87205.4元）×80％］。被告薛永亮已向原告垫付的20687.12元应作为赔偿款在计算赔偿时予以扣减。原告的其余损失由原告自负。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《云南省道路交通安全条例》第六十九条之规定，判决如下：一、原告杨鑫因交通事故受伤造成的经济损失244579.12元，由被告中国人民财产保险股份有限公司建水支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告杨鑫12万元，在第三者责任险赔偿限额内赔偿原告杨鑫87205.4元，两险共计207205.4元；由被告薛永亮赔偿原告杨鑫29899元，扣除被告薛永亮已向原告垫付的20687.12元，还需支付原告杨鑫9212元，被告建水县大丰汽车运输有限责任公司在被告薛永亮的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。上述款项限期于判决生效后二十日内履行完毕。二、驳回原告杨鑫的其它诉讼请求。案件受理费减半收取5535元，由原告杨鑫承担1535元，由被告薛永亮承担4000元。
原审判决宣判后，杨鑫不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、判令一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。主要事实及理由：一、一审判决基本事实认定不清，法律适用错误，以至于判决赔偿数额过低，部分法定赔偿项目未予支持错误。1、一审法院以上诉人杨鑫庭审时仍居住于建水县坡头乡火箐村为由，忽略其已转为“城镇居民户”并按农村居民赔偿标准计算相关损失特别是残疾赔偿金无任何事实及法律依据。首先，残疾赔偿金的赔偿标准是以赔偿权利人的户籍为准，本案中上诉人户籍为城镇户口，为此赔偿应参照城镇标准计算。其次，残疾赔偿金的性质就是对赔偿权利人以后收入的减少作出赔偿，本案诉讼时上诉人已是城镇居民，为此针对城镇居民的上诉人其以后的赔偿也应参照城镇标准。最后，从人损解释关于“上一年”的解释看“是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，而不是事故发生时，为此上诉人认为，我国的立法根本是保护受害人的弱势权益。上诉人诉讼时已是城镇户口，为此其残疾赔偿金应以城镇标准计算。一审法院判决按农村居民标准计算相关损失，无任何事实及法律依据，而对上诉人来说是严重不公平的。再者，据《云南省人民政府关于加大城乡统筹力度促进农业转移人口转变为城镇居民的意见》即“农转城”政策是云南省为提高城镇化水平所实施的重要举措，农转城居民享有与城镇居民同等的待遇及各项保障措施。从理论联系实际出发，农转城居民受损，从法律上却不能适应城镇标准予以理赔，那么国家大力支持的“农转城”政策将变成一纸空文，对此，一审法院的错误判决完全有悖于国家政策的制定、实施及发展。2、一审法院按20年期限计算其残疾辅助器具费，无任何事实及法律依据，亦不利于保护受害人杨鑫的合法权益。参照20年计算，20年后作为法人的被上诉人建水县大丰汽车运输有限责任公司是否存在作为被上诉人薛永亮是否还能找到这一切都是未知。而上诉人杨鑫年仅4岁，20年后，正值青年，残疾辅助器具可能给其残缺的肢体缺陷予以适当的弥补，20800元／具也是一个很大的负担。另我国多地参照人均寿命计算。比如四川省高级人民法院、四川省公安厅、四川省民政部《交通工伤伤害意外人身损害中伤残人员假肢辅助器具暂行办法》规定：“假肢辅助器具的使用年限按70年计算，即以伤残人员定残之日起，连续计算至70周岁。”再者，残疾辅助器具费是对现有利益之积极减少的补偿，功能是辅助恢复受害残疾者因伤致残所造成的身体活动能力及生活质量之必然降低，与人的生存利益密切相关。一般情形下，按照受诉法院所在地人均寿命计算，既考虑到了各地人口社会平均生活水平的差异，又考虑到了社会个体的身体发展规律和社会整体的道德预期及司法公平公正。上诉人所列残疾辅助器具费合情合理，理应得到支持。一审判决仅支持20年不合法亦不合理。3、一审法院对于上诉人诉请的误工费不予支持无任何事实及法律依据，而精神损害抚慰金支持额过低，并按80％承担精神抚慰金错误。首先，上诉人诉请的误工费系其父母在上诉人住院期间所遭受的误工损失，结合本案实际，上诉人原本年幼加之受此重伤，住院期间均需其父母日夜照顾，出院后也需一个监护人长期照顾，造成其父母误工损失，该损失系被上诉人所致，理应由被上诉人承担。就其精神损害抚慰金，结合本案实际情况，该起交通事故的发生，致年幼的杨鑫经历了生与死的折磨，而且永远失去了一条腿，给其美好的童年带来了阴影，也将成为其一生的噩梦。也因该起事故的发生，上诉人以后的人生均被烙上“残疾人士”的称号，美好的未来也将因此而付出更多的困苦，对其精神上的伤害无以言表，而其父母看到原告如此年幼便残疾，其内心所受的伤害亦不是常人所能理解或承受的。对此，上诉人诉请l0万元的精神损害抚慰金亦合法合理，一审法院酌情支持30000元数额较低，并不足以弥补上诉人及其父母身心所受到的精神伤害。然，精神损害抚慰金作为一项单独的诉求，系《侵权责任法》赋予的受害人及其家属精神受损诉请抚慰的权利，不应当再以责任比例予以划分。
二、一审法院违反不告不理法定原则，对于上诉人未诉请的医疗费损失计算在内，并就被上诉方未提交任何证据予以证实的其垫付2000费用合并本案予以审理并扣减，严重违反法定程序。
综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误以及违反法定不告不理原则，判决有失公允，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人薛永亮答辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据。理由如下：（一）本案上诉人户籍问题。发生交通事故的时间是2013年12月9日，上诉人转为城镇户口的时间是2014年3月31日，而上诉人户籍以前在农村，全家一直在农村生活几十年，家庭收入基本是农业收入为主，因此，上诉人的赔偿应按农村居民标准赔偿。（二）关于伤残辅助器具费用的问题。至今全国没有一个统一的标准，最高法院也没有一个明确的规定与解释，一审法院的判决证据充分，适用法律正确，应以20年计算为宜。答辩人认为一审法院认定的3万元精神抚慰金过高，应以3000元为宜。且一审法院判决的80%的赔偿比例过高，监护人完全没有尽到监护职责才是导致事故发生最主要原因，只应按60%的比例赔偿。
被上诉人建水县大丰汽车运输有限责任公司答辩，一审判决保险公司代大丰公司赔偿20多万的赔偿金，就不应当让大丰公司承担赔偿责任。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司建水支公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在事故发生之前是农村户口，实际居住地也是农村，是后来才农转非，不应当享受城镇居民的赔偿标准。残疾辅助器具费用的赔偿正确，参照残疾赔偿金的计算年限20年来计算正确。精神抚慰金一审已支持3万元是符合法律规定的。一审判决把医疗费用计算在赔偿数额内符合法律规定。对交通事故造成的全部损失，扣除交强险，责任划分后，保险公司已代被上诉人赔偿了全部责任，剩余的损失应当由上诉人自行承担。一审判决的责任比例和费用计算方法是没有法律依据的。
二审中，经本院征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，各方当事人对原审判决认定事实均无异议，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、上诉人杨鑫的伤残赔偿金是否应按城镇居民标准计算。二、残疾辅助器具费、误工费、精神抚慰金、医疗费用的扣减计算是否合理。
针对上述争议焦点，本院评判如下：一、上诉人杨鑫的伤残赔偿金是否应按城镇居民标准计算的问题。本案事故发生的时间是2013年12月9日，当时上诉人系农村户口，上诉人虽于2014年3月31日将户口变更为城镇户口，但其仍然居住于农村，并无一年以上居住生活于城镇的事实，其经常居住地为农村，原审按农村居民标准计算残疾赔偿金符合本案实际，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。二、残疾辅助器具费、误工费、精神抚慰金、医疗费用的扣减计算是否合理的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。经昆明英中耐康复器具司法鉴定所鉴定，杨鑫4至18周岁装配假肢需12500元／具，每三年更换一次，每具12500元，18岁周后，装配假肢需20800元／具，每三年更换一次。根据国民平均寿命情况，残疾器具辅助费计算至70周岁较妥。上诉人现4岁，18周岁前需更换5次，12500元×5=62500元；18岁至70岁需更换18次，20800元×18=374400元，合计436900元。原审计算20年不当，本院予以变更。上诉人主张的误工费，因上诉人杨鑫年仅4岁，不具备劳动能力，故原审不支持误工费正确。上诉人主张精神抚慰金10万元与现阶段的生活水平比较显然过高，原审酌情支持3万元并无不当。被上诉人薛永亮已支付的医疗费用及垫付的2000元应纳入本案的合理损失范围，予以扣减，上诉人认为其未诉请要求扣减，不应扣减的理由无法律依据，不能成立。综上所述，依据相关法律规定，本院确认此次交通事故给上诉人造成的合理损失为：医疗费18687.12元、护理费4900元（49天×l00元）、住院伙食补助费2450元（49天×50元）、营养费2450元（49天×50元）、残疾赔偿金6141元×20年×60％=73692元、残疾辅助具费用436900元（12500元／具×5次＋20800元／具×18次）、后期治疗费4000元、住宿和交通费2000元、鉴定费2300元、精神抚慰金30000元，合计577379.12元。上诉人的合理经济损失，首先应由本案保险公司在机动车交强险赔偿限额内先行赔偿120000元，剩下部分为457379.12元。根据《云南省道路交通安全条例》第六十三条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车一方负有交通事故责任的，由其按照下列规定承担赔偿责任：（二）负主要责任的，承担80%”。故薛永亮应承担的责任为扣除交强险后剩余的457379.12元的80%即365903.27元，上诉人负次要责任，应自担20%的责任。薛永亮应赔偿部分，因其投保商业三者险，保险公司应代被保险人薛永亮在机动车商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿最高限额300000元（按70%责任计算，应是320165.38元，因被保险人投保的保险限额最高为300000元，故保险公司应赔偿300000元）。薛永亮应赔偿65903.27元。由于薛永亮的车辆挂靠于建水县大丰汽车运输有限公司，故该公司应与薛永亮承担连带赔偿责任。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，致计算赔偿款项有误，且责任分担不当，二审予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持建水县人民法院（2014）建民初字第438号民事判决第二项，即：“二、驳回原告杨鑫的其他诉讼请求。”
二、撤销（2014）建民初字第438号民事判决第一项，即：“一、原告杨鑫因交通事故受伤造成的经济损失244579.12元，由被告中国人民财产保险股份有限公司建水支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告杨鑫12万元，在第三者责任险赔偿限额内赔偿原告杨鑫87205.4元，两险共计207205.4元；由被告薛永亮赔偿原告杨鑫29899元，扣除被告薛永亮已向原告垫付的20687.12元，还需支付原告杨鑫9212元，被告建水县大丰汽车运输有限责任公司在被告薛永亮的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。上述款项限期于判决生效后二十日内履行完毕。”
三、由中国人民财产保险股份有限公司建水支公司于判决生效后十五日内，在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿杨鑫120000元，在机动车第三者商业保险责任限额内赔偿杨鑫300000元，合计420000元。
四、由薛永亮于判决生效后十五日内赔偿杨鑫65903.27元，扣除薛永亮已支付的20687.12元，还应赔偿45216.15元，建水县大丰汽车运输有限责任公司承担连带赔偿责任。
一审案件受理费5535元，由上诉人杨鑫承担2546元，由薛永亮承担2989元。
二审案件受理费11070元由上诉人杨鑫承担5092元，由薛永亮承担5978元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自行履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一四年八月十四日
书记员 马妮纳