陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民初字第00054号
原告明成兴业（澳门）有限公司。住所地：澳门宋玉生广场322-362号诚丰商业中心3楼J。
法定代表人李惠文，该公司董事会主席。
委托代理人欧阳奕，广东凯通律师事务所律师。
委托代理人陆志强，广东凯通律师事务所律师。
被告咸阳福园房地产开发有限责任公司。住所地：咸阳市秦都区渭阳西路东方巴黎**楼*层戴302A。
法定代表人史东芳，该公司董事长。
委托代理人王晋民，陕西天之骄律师事务所律师。
委托代理人闫联望，陕西天之骄律师事务所律师。
原告明成兴业（澳门）有限公司（以下简称明成兴业）与被告咸阳福园房地产开发有限责任公司（以下简称福园公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院于2013年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月29日、2013年11月21日两次公开开庭进行了审理。原告明成兴业的委托代理人欧阳奕、陆志强，被告福园公司的委托代理人闫联望、王晋民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告明成兴业诉称，2011年10月13日，原、被告签订《咸阳市商品房买卖合同》，约定由原告购买被告位于陕西省咸阳市渭阳西路福园广场A2栋1层11311号房产；建筑面积36.65㎡；成交价为人民币651100元；交付期限为该房产已取得规划验收批准文件或建筑工程竣工验收备案表，经验收合格且原告交清全部购房款之日。原告则应分两期支付购房款，付款日期为原告支付首期购房款后第11个月；该合同自首期购房款到被告指定银行账户之日起生效。双方签订该合同后，原告将首期购房款通过银行汇入被告法定代表人史东芳指定的中国银行澳门分行账户。2012年8月31日，原告就该房产办理交易手续日期及确认第二期房款付款方式事宜向被告发出通知。被告回复拒绝承认该合同的法律效力以及已按约收讫首期购房款的事实。此后，原告曾多次催告被告接受第二期购房款，并配合原告办理该房产的过户手续，但被告均予无故拒绝，更对原告的多次催告置若罔闻，至今仍未继续履行该合同项下义务。现诉至法院请求：1、判令被告继续履行合同，向原告交付房产并为原告办理房产过户手续。2、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：公证书【文号：（2012）中法澳证字第23450号，股东会议决议】。证明2011年10月8日，原告股东召开股东会议，并作出了有效的、同意向被告购买涉案房产的股东会决议。
第二组证据：《咸阳市商品房买卖合同》。证明原、被告签订商品房买卖合同并办理预告登记，双方就涉案房产的交易细节以及购房款项的支付细则作出了详细约定。
第三组证据：公证书【文号：（2012）中法澳证字第23452号，声明书】。证明被告法定代表人史东芳按商品房买卖合同约定，指定银行账户收取涉案房产的首期购房款。
第四组证据：公证书【文号：（2012）中法澳证字第23462A号，证明书】。证明2011年10月25日原告按商品房买卖合同约定向被告指定银行账户支付了首期购房款。
第五组证据：公证书【文号：（2012）中法澳证字第23451号、（2012）中法澳证字第23453号，函件、寄送证明及送达证明】。证明原告多次向被告提出被告应按商品买卖合同有关约定，履行收款及交付涉案房产的义务。
第六组证据：复函（2012年9月12）。证明被告就原告函件作出回复，无故拒绝履行商品房买卖合同，并否认已收讫首期购房款的事实，严重侵害原告的合法权益。
第七组证据：律师函。证明原告再次去函敦促被告履行合同义务，但被告对原告的敦促函件置若罔闻。
第八组证据：1、查询结果告知单；2、涉案房产查册表；3、权属证明。证明涉案48宗房屋具备交付条件。
第九组证据：商品房买卖（预售）合同备案信息变更申请表一份。证明由于之前提交的两套房产登记有误，原、被告之间进行了协商。
第十组证据：涉外商事海事审判实务问题解答（一）。证明原告的证据符合证据规则。
被告辩称，1、本案原、被告虽形式上存在商品房买卖合同文本，但实际上双方并非是商品房买卖法律关系。2、本案形式上所谓的商品房买卖合同实为史东芳个人在澳门所借赌资提供的担保控险方式。3、如果是真实的商品房买卖，销售房款必须进公司账户，并且依照销售额来申报纳税和办理相关手续。而本案原告诉称房款进入史东芳在澳门指定的个人账户，该账户不是福园公司确认的收取房款账户且史东芳个人赌博的行为并不能认定为福园公司的经营行为。4、原告诉求不符合法律规定，也不符合形式上的《商品房买卖合同》约定，应依法驳回。
被告福园公司提交了以下证据：
证据一、《商品房买卖合同》及2011年9月福园广场房屋的评估报告。证明：1、该合同补充条款约定购房定金到达我公司指定账户之日生效，截止目前，我公司未收到任何房款，该买卖合同未生效。2、该合同约定指向并非是房屋而是钱。不符合房屋买卖合同法律关系特征。3、该合同赋予出卖人和买受人的合同解除权，故福园公司可依法行使解除权。4、买卖合同约定的价格与同区位房产的市场价相差巨大，超低价销售不符合基本的商业原则，更不是福园公司的经营行为。
证据二、史东芳在澳门黄金集团的借款单。证明：1、在《商品房买卖合同》签订后，据统计史东芳在澳门黄金集团借款港币5909万元，此与48份买卖合同的总标的6000万元港币接近一致，且澳门黄金集团提供并非是现金而是赌博筹码用于赌博。2、本案买卖合同实为黄金会向史东芳个人所提供赌资的担保，原、被告双方之间不具有真实的房屋买卖关系。
证据三、国务院（2010）10号文件、住建部、外汇管理局（2010）186号文件、陕西省住建委、省外汇管理局（2010）686号文件。证明：1、国家三令五申即境外机构如在境内购房，必须有商业存在并且是办公所需在此条件下经审批才能购买一套，并且文件规定房地产开发企业在销售中不能接受外汇结算。而本案2011年9月所签订的48套房产买卖合同并不符合上述国家政策文件。2、该48份商品房买卖合同的备案号是在房地局联网的电脑打印合同时自动生成的，这并不代表行政管理机关认可，更不代表批准。上述48份合同没有履行的事实基础和法律根据，应依法解除。
证据四、澳门黄金集团有限公司商业登记书面报告3张。证明：1、澳门黄金集团有限公司的股东为：李惠文、李志强、冯月华、冯月婵、江基安、陈文思。此与本案原告明成兴业中的三个股东重合，即李惠文、冯月华、冯月婵。两个公司存在直接的关联关系。2、澳门黄金集团其所营事业是：推介娱乐场幸运博彩或其它方式的博彩。
证据五、租赁合同14份。证明：1、本案所涉及的48套房屋在与明成兴业签订买卖合同前早已对外出租，承租人根据合同约定及法律规定享有优先购买权。因此所签订的48份买卖合同也直接侵害了承租人的合同权利和法定权利。
证据六、（2013）咸秦证民字第00731号公证书。证明：与本案有关的澳门方面同史东芳个人存在一种合作约定，明成兴业是被指定来办理手续的，协商过程表明双方不具有真实的商品房买卖意愿，涉案买卖合同是一种表象，双方之间是以签约房产作为一种控险担保措施，最终方便为史东芳在黄金会赌博提供筹码限额及筹码。
上述证据经质证，对原告所举的证据一，被告认为，该份证据来自境外，不符合相关规定，股东会议也不符合法律规定；对证据二，被告对其证明目的不认可，认为该合同不是被告的真实意思表示，且多处约定与法律上买卖合同要素不符合，合同指向并非房屋本身，而系史东芳个人所欠赌资；按补充协议条款约定，该合同未生效；对证据三，被告认为该组证据形式上属于境外手续不合法，被告并未收到购房款，而是史东芳个人拿到了黄金会的赌博筹码；对证据四，被告认为该证据属于域外证据，真实性无法认定。且该证据显示进入了史东芳和袁慧云两人的账户和前面相互矛盾；对证据五，被告承认收到并进行了复函，但对其内容有异议；对证据六，被告对其真实性无异议；对证据七，被告承认收到了律师函，但对其内容有异议；对证据八，被告对其真实性无异议，但是该份房屋买卖合同不是真实的买卖合同，不具备交付条件；对证据九，被告没有异议；对证据十，被告认为该证据属于法律适用的问题，请求法院判定。
对被告所举证据一，原告认为合同真实性、合法性认可，证明内容不认可，符合《合同法》相关规定，且首期购房款已到达被告指定账户，已具备生效法律效力；评估报告真实性、关联性、合法性不予认可，系单方指定委托制作，合法性不具备；对证据二，原告认为该证据在澳门地区形成，证明方式和传递均不合法，不予认定。其真实性也不确定，借款关系与买卖关系不存在联系，与本案没有任何关系；对证据三，原告认为首先该规定所指系住房，未明确说明商铺性投资有相关禁止性规定；其次该商品房买卖合同系经过咸阳房管部门严格审核备案的，并未违反咸阳当地房地产买卖规定，是否具有购房资格，应由相关部门出具相关证明；对证据四，原告认为该组证据并没有通过合法程序取得，不能作为证据适用。对对方要证明的问题不予认可，股东重合不能证明两公司就有关联，两公司是独立的法人主体，两公司各自的民事行为，应由各自承担；对证据五，原告认为原、被告双方在买卖房屋时就有协商，被告在签订合同时就知道房产已经出租，且合同中约定无任何产权纠纷，附件五中也约定房产无任何优先权。原告同意按现状交付，被告确认无任何优先权，排除交易障碍，故被告违反约定；对证据六，原告对其真实性、合法性予以认可。证明目的不予认可。双方在签订买卖合同前有过协商，最终签订了48套房产的买卖合同，给史东芳提供赌资的证明在证据中没有反映。另外，合同并未按较低成交价成交，而是按咸阳的市场价出售的，这说明在签订合同之前就有欺诈行为，原告方保留在被告履行不能的情况下，追究福园公司法律责任的权利。
经原告明成兴业申请，法院调查取得以下证据：城镇（市）单位房屋权属登记申请书三份，建设工程规划许可证，咸阳市建设工程施工许可证，房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表以及咸阳市房地局产权产籍登记处的查询结果告知单：福园房地产开发公司名下“东方巴黎”项目48宗房屋未转移登记，未抵押登记，未被查封登记。
对该份证据原告予以认可，证明该48套房产符合48份买卖合同第10条约定的交付条件，被告应履行交付义务。
对该份证据被告亦无异议，但对对方提出的满足交付义务的意见有保留意见。
经被告福园房地产开发有限公司申请，本院委托澳门特别行政区终审法院和初级法院调查取证回复书和相关材料12页。
对该份证据，原告认为：1、明成兴业与黄金集团三名股东重合只能证明三名股东投资了两个公司，并不能证明有关联；2、两公司有各自的经营范围，并无证据表明他们业务上有联系；3、两公司都有独立的法人资格，黄金集团与史东芳的借贷关系与明成兴业无直接关系，从现有的证据表明明成兴业和福园公司签订的房屋买卖合同合法有效，史东芳和黄金集团的借贷关系与本案无关。
对该份证据，被告认为：1、针对银行方面的调查，澳门法院应当予以查询；2、本案的明成兴业与黄金集团有股东关联关系；3、澳门黄金集团有限公司并非信贷实体，而是推介娱乐场幸运博彩或其它方式博彩。4、澳门黄金集团有限公司称案件所涉及的借款单是由其公司向史东芳提供信贷及产生法定债务的证明文件。该组借款单统计累计筹码金额高达8859万港币，根据全球合法赌博业常识判断，澳门黄金会绝对不会向内地人史东芳在无任何控险措施下自愿借款8859万港币且至今未向史东芳追索的，结合本案其他证据可以判断，史东芳与明成兴业、澳门黄金集团不具有真实的房产买卖意愿，涉案买卖合同实质是黄金会向史东芳提供赌资、筹码的一种担保控险方式；5、澳门黄金集团有限公司在本次调查中向澳门法院回复中声称“同时正考虑透过法律途径向借款人史东芳追讨有关借款”，表明本案真正债权人是澳门黄金有限公司，债务人是史东芳。明成兴业作为被指定的办理手续的经办者对福园公司提出的诉讼是无必要的，应当主动撤回或被驳回；6、澳门黄金集团有限公司在本次调查中向澳门法院回复中声称的“借款人史东芳已经偿还部分借款，但仍未偿还大部分的借款”需要澄清，其一澳门黄金集团有限公司是针对史东芳、袁慧云放债的，其二由于与袁慧云无法联系，至今澳门黄金集团有限公司与史东芳、袁慧云之间的所谓借款金额不确定。
经合议庭评议，原告提供第一、三、四、五组证据，是中国法律服务（澳门）公司中国公证员李克流签字盖章的公证书，符合涉外（港、澳）商事案件证据形式要件，对上述证据的真实性予以认可；原告提供的第二、六、七、八、九组证据，被告对其真实性未表示异议，故对其真实性本院予以认可；第十组证据是最高院对于涉外商事审判实务问题的解答，不属民事诉讼证据范畴，故不做证据性质的认定。
对于被告提供的证据一中的《商品房买卖合同》的真实性予以确认，评估报告因被双方往来电子邮件所印证，故对该评估报告的真实性及证明目的予以认可；对被告提供的证据二、四，由于证据形成于澳门，没有办理域外证据公证认证手续，本院不予采信。对于被告提供的证据三，本院予以确认；对于被告提供的证据五，本院不予认可；对被告提供的证据六，原、被告双方均认可，本院予以确认。
经原、被告举证、质证，本院确认如下事实：本院确认如下事实：2011年8月起原告明成兴业与被告福园公司就涉案房产买卖进行了多次磋商。双方认可的往来电子邮件证实原告明成兴业指示被告福园公司对含本案房产在内的48套房产进行评估，要求评估总价不少于一亿两千万元，后按照评估价原告方核定含本案房产在内的48套房产总价为4920万元。双方协商中谈及对房产限制的方式包括预告登记、他项权登记、联机备案等，在办理买卖合同网签前，原告方2011年9月30日所发电子邮件明确经其国内律师提供，咸阳方面不接受国外公司购买物业等。2011年10月13日原被告签订的商品房买卖合同约定由原告购买被告位于陕西省咸阳市渭阳西路福园广场“东方巴黎”A2栋1层11311号房产。建筑面积36.65㎡；成交价为人民币651100元；明成兴业应分两期支付购房款，第一期购房款为人民币542600元，第二期购房款为人民币108500元；该合同自首期购房款到达被告福园公司指定银行账户之日起生效。合同附件五中补充条款第5条载明：买受人首次付给出卖人的款项为定金，将上述款项存入出卖人指定的澳门开设之银行账户内，且买受人有权按照约定选择支付币种；第二期付款与首次付款后第11个月支付，或买受人可提前30天向出卖人作出通知，要求提前支付第二期价款，但出卖人同时有权要求解除购房合同，全额退还买受人已交房款本金。
2011年10月25日，明成兴业在澳门向中国银行澳门分行11-11-20-023278账户付款5000万港币，该账户户名为“史东芳、袁慧云”，原告方提供了史东芳以福园公司法定代表人出具的未签署日期的声明书，该声明书称收区明成兴业有关位于东方巴黎48套房产之第一期支付款项5000万港币。2012年8月31日，明成兴业就该房产办理交易手续日期及确认第二期房款付款方式事宜向福园公司发出通知。福园公司以史东芳涉赌、公司其他股东不知情、损害股东及承租人权益等理由拒绝执行该合同，也不配合原告办理该房产的过户手续。明成兴业起诉到法院，要求福园公司履行合同，接受第二期购房款，并为原告明成兴业办理房产过户手续。
本院在审理中依相关程序委托澳门法院对中国银行澳门分行11-11-20-023278账户中涉案的5000万港币往来明细进行查询未果。
另查，明成兴业并未在中华人民共和国陕西省咸阳市设立分支、代表机构。
本院认为，原告明成兴业是在中华人民共和国澳门特别行政区设立登记的法人，其与被告福园公司在陕西省咸阳市所签订的商品房买卖合同涉及到不动产买卖法律关系。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。故本案应适用中华人民共和国法律。
为坚决抑制房价过快上涨，国务院（2010）10号，住建部、外汇管理局（2010）186号，陕西省住建委、省外汇管理局（2010）686号等文件规定并细化了境外机构在境内购房条件及外汇结算的条件，目的在于维护我国房地产市场健康发展，相应行政部门在实践中也实际遵守并执行。上述文件实属国家公共政策，在司法实践中亦应予以维护。根据上述规定本案原告应经批准设立相关分支机构后，方可在境内购房；涉案合同实际履行使用港币结算亦应办理相关外汇结算审批手续。原告明成兴业与被告福园公司签订的商品房买卖合同自双方签字之日依法成立，由于双方签署房屋买卖合同时不具备上述公共政策要求的条件，截止一审庭审终结前原告明成兴业仍未在我市依法设立分支机构，因此参照最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第一条之规定，对于原被告双方签订房屋买卖合同本院认定成立但未生效。
本院依当事人申请在咸阳市房地产管理局调取证据期间，咨询涉外（港、澳）机构在咸阳购房流程，按照国务院及住建部、外汇管理局等相关文件规定，必须严格查验域外（港、澳）企业在咸阳设立分支、代表机构的批准文件和注册证明及购买房屋是实际办公所需的书面承诺。而明成兴业未提供证据证明其在我市设立分支代表机构，因此客观上明成兴业无法在房管部门办理过户登记手续。原告明成兴业在与被告福园公司签订合同多次磋商中已知晓该政策，庭审中本院已向原告释明其交房、办证的诉求违背了国家关于涉外（港、澳）企业购房的限制政策，双方所签合同存在未生效情形，其要求履行合同的诉请在现实中无法实现，建议其变更诉讼请求，但原告在法院指定期限内未变更诉讼请求。
综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告明成兴业（澳门）有限公司的诉讼请求。
案件受理费10311元，由原告明成兴业（澳门）有限公司承担。
如不服本判决，原告明成兴业（澳门）有限公司应在判决书送达之日起三十日内、被告咸阳福园房地产开发有限责任公司应在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 彭永刚
审 判 员 唐鸿彬
审 判 员 刘联胜
审 判 员 张军海
代理审判员 韩 瑶
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 王 征
书 记 员 赵 沛