四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川18刑终26号
抗诉机关四川省宝兴县人民检察院。
原审被告人杨龙，男，汉族，生于1986年10月21日，四川省宝兴县人，高中文化，农村居民，住四川省宝兴县。2016年9月26日因吸食毒品被宝兴县公安局行政拘留十四日。2017年3月28日因涉嫌犯非法狩猎罪被宝兴县森林公安局刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕。现羁押于宝兴县看守所。
辩护人张勇攀，四川超跃律师事务所律师。
四川省宝兴县人民法院审理四川省宝兴县人民检察院指控原审被告人杨龙犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2017年12月7日作出（2017）川1827刑初41号刑事判决。宣判后，四川省宝兴县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员俸美出庭支持抗诉，原审被告人杨龙、辩护人张勇攀及鉴定人员王遥航到庭参加诉讼。本案经四川省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2017年3月28日上午，宝兴县森林公安局民警对杨龙位于x乡的住所进行检查时，查出并扣押疑似枪支两支、疑似制式子弹108发，铅弹512发。经查，杨龙没有办理合法持枪手续。经雅安市公安局物证鉴定所鉴定：一支疑似枪支系以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支，具有杀伤力；另一支疑似枪支系发射制式7.62㎜步枪弹的非制式枪支，具有杀伤力；108发子弹系制式1956年式7.62㎜步枪弹，性能正常。
原判认定事实的证据有受案登记表、立案决定书、人口信息、归案情况说明、行政处罚决定书、检查笔录、平面示意图及照片、扣押决定书及清单、证人叶某、周某、汪某、张某等人的证言、雅安市公安局物证鉴定所雅公物鉴（2017）2024号枪支、弹药鉴定意见、被告人杨龙的供述等。
原判认为，杨龙违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支1支、发射制式步枪弹的非制式枪支1支、制式子弹108发、铅弹512发，其行为已构成非法持有枪支罪。鉴定意见并未对涉案的制式1956年式7.62㎜步枪弹作出军用或非军用的结论，在没有证据证明涉案子弹确属军队使用、保管的情况下，不能认定涉案子弹为军用子弹，亦不属情节严重。杨龙到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。故判决：一、被告人杨龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；二、扣押在案的枪支2支、子弹108发、铅弹512发予以没收。
四川省宝兴县人民检察院抗诉认为：涉案的制式1956年式7.62㎜步枪弹确系军工厂生产，是否用于军队或者军队保管不影响其军用子弹的基本属性，应认定为“军用子弹”；杨龙的行为应当认定为非法持有枪支、弹药罪且系情节严重，一审认定事实错误，导致定性不准，量刑畸轻。
四川省雅安市人民检察院支持抗诉认为：宝兴县人民检察院抗诉正确，涉案108发制式子弹系军工厂生产、能够与军用枪支配套使用的军用子弹，杨龙的行为应构成非法持有枪支、弹药罪，且非法持有军用子弹100发以上，情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑；一审判决未认定108发子弹为军用子弹，未认定杨龙犯非法持有弹药罪且情节严重，属认定事实错误致定性错误，量刑明显不当，应予纠正。
原审被告人杨龙请求二审依法裁判。
辩护人提出，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，检察机关抗诉主张不能成立，请求二审维持原判。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，经质证，均具有真实性、关联性、合法性，予以确认。
二审中，检察机关提交“关于雅公物鉴[2017]2024号鉴定意见书的补充说明”一份，鉴定人员亦出庭作证，拟证明涉案108发子弹应认定为军用子弹。经质证，原审被告人杨龙无意见，辩护人认为，该补充鉴定意见超越鉴定范围，仅是鉴定人员自身个人认识，不具有合法性和关联性。本院认为，该鉴定机构和鉴定人员具有枪支、弹药鉴定的资质，鉴定意见依据充分，客观、合法，本院予以采信。
本院认为，原审被告人杨龙违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体等为动力的非军用枪支2支、军用子弹108发、铅弹512发，其行为构成非法持有枪支、弹药罪。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的'情节严重'：（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的。”本案中，杨龙非法持有的108发56式7.62㎜步枪弹，经鉴定和鉴定人的当庭说明，属于军工厂生产且属于军队列装的制式子弹，应认定为军用子弹。因此，杨龙非法持有军用子弹108发的行为属于犯罪情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。抗诉机关的抗诉意见正确，予以支持。杨龙到案后如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，系坦白，可从轻处罚。杨龙非法持有的1支非制式枪支发射弹丸枪口比动能达202.24J/cm2，杀伤力大，另1支非制式枪支可发射军用制式子弹，还非法持有铅弹512发，具有违法前科，具有较大的社会危害性，在量刑时酌情从重考虑。本案中扣押在案但未随案移送人民法院的涉案财物，由扣押机关负责处理。
综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，因二审出现新证据致原审被告人的罪名认定变化，量刑也应依法调整，本院依法予以改判。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省宝兴县人民法院（2017）川1827刑初41号刑事判决第二项，即“二、扣押在案的枪支2支、子弹108发、铅弹512发予以没收”；
二、撤销四川省宝兴县人民法院（2017）川1827刑初41号刑事判决第一项，即“一、被告人杨龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月”；
三、原审被告人杨龙犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人杨龙的刑期自2017年3月28日起至2021年3月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 刘海斌
二〇一八年六月四日
书记员 张琳钶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： ……
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； ……
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
……
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
……
《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》
一、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。
二、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……