辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第209号
上诉人（原审被告）营口世贸物流仓储有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人李象高，董事长。
委托代理人刘建平，辽宁仁源律师事务所律师。
委托代理人崔娇利，辽宁昌赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）营口恒力钢结构工程有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人胡晓伟，董事长。
委托代理人吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。
委托代理人王云，该公司职员。
被上诉人（原审被告）赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地：内蒙古松山区。
法定代表人李国栋，系该公司总经理。
委托代理人孙玉峰，男，公司生产经营部长。
上诉人营口世贸物流仓储有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省鲅鱼圈区人民法院作出（2012）鲅民一初字第00847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口世贸物流仓储有限公司的委托代理人刘建平、崔娇利，被上诉人营口恒力钢结构工程有限公司的委托代理人吕朝辉、王云，被上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司委托代理人孙玉峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月30日，被告营口世贸与被告赤峰宏基签订建筑工程施工补充合同，约定营口世贸将其物流仓储工程承包给被告赤峰宏基施工建设，其中包括5#、6#仓储库。该合同第二条对合同价款进行了明确约定，即工程量的计算依据为加盖设计印章的施工图纸、设计变更及相关有效签证。此项工程执行预决算，本合同中的所有工程均执行2008年《辽宁省建设工程计价定额、土建定额价目表》及相应现行文件。取费等级按照工程类别取费（仓储库房按三类取费。人工费按定额提取的施工工日，技工按170元／工日，力工按85元／工日结算）。主要建筑材料价格以双方签字确认的价格为准，其中包括钢结构部分。因被告赤峰宏基不具有钢结构的施工资质，故钢结构部分工程须另行发包。此后，被告营口世贸选择了三家钢结构施工企业对其物流仓储库的5#、6#库进行了报价，其中包括本案原告。
2011年7月4日，被告营口世贸给被告赤峰宏基下发通知，内容为：“赤峰宏基集团：关于钢结构价格，经公司审核各钢结构报价，确定价格如下：1、主结构（梁柱）Q345B，6，300元／吨；2、次结构Q235B，6，000元／吨；3、檩条Q235B，5，500元／吨；4屋面板（760型-0.6mm）42元／平方米；5、墙面板（900型-0.6mm）35.5元／平方米；6、铝合金价格另议，以甲方出具的价格单为准。请贵公司综合上述价格，挑选一家能保证质量和有生产36米跨度资质单位进入加工，并尽快签订钢结构合同，抓紧施工。”2011年8月6日，原告与被告赤峰宏基签订《钢结构施工合同》，被告宏基公司将其承建的被告营口世贸物流仓储钢结构5#库转包给原告施工。合同中对承包方式及内容、工期及其它权利义务进行了约定。其中对工程造价、结算方式的约定为：1、本工程按照赤峰宏基与建设方营口世贸所签订合同为基础，工程量的计算依据为加盖设计印章的施工图纸、设计变更及相关有效签证。此项工程执行预决算，本工程执行2008年《辽宁省建设工程计价定额、土建定额价目表》及相应现行文件。取费等级按照工程类别取费，仓储库房按三类取费。人工费按定额提取的施工工日，技工按170元／工日，力工按85元／工日结算。材料价格以与建设单位签字确定的价格为准。由乙方（原告）与建设单位决算，甲方（赤峰宏基）配合。钢结构款必须专款专用，不得挪用。双方还对付款方式进行了约定，同时，双方还约定原告向赤峰宏基交纳管理费的比例为工程总造价（决算）的12%（含税）。在违约责任中双方约定：工程完工后赤峰宏基与营口世贸应在一个月内完成工程决算，并委托双方认可的审计人员审核工程款总价作为合同执行价格。如果未能在规定时间内完成决算付款，原告有权不向使用单位交付工程，直到赤峰宏基履行合同，其间损失由赤峰宏基承担。违约金利率按银行同期贷款利率两倍计算。赤峰宏基如果不能按合同约定按时支付工程款时，赤峰宏基同意在建设单位支付给赤峰宏基的工程款中代付以上应付款项。
2011年8月18日，被告赤峰宏基与丹东启隆签订钢结构施工合同，被告宏基公司将其承建的被告营口世贸物流仓储钢结构6#库转包给丹东启隆施工。合同中对承包方式及内容、工期及其它权利义务进行了约定。其中对工程造价、结算方式的约定为：1、本工程按照赤峰宏基与建设方营口世贸所签订合同为基础，工程量的计算依据为加盖设计印章的施工图纸、设计变更及相关有效签证。此项工程执行预决算，本工程执行2008年《辽宁省建设工程计价定额、土建定额价目表》及相应现行文件。取费等级按照工程类别取费，仓储库房按三类取费。人工费按定额提取的施工工日，技工按170元／工日，力工按85元／工日结算。材料价格以与建设单位签字确定的价格为准。由乙方（丹东启隆）与建设单位决算，甲方（赤峰宏基）配合。钢结构款必须专款专用，不得挪用。双方还对付款方式进行了约定，同时，双方还约定丹东启隆向赤峰宏基交纳管理费的比例为工程总造价（决算）的12%（含税）。在违约责任中双方约定：工程完工后赤峰宏基与营口世贸应在一个月内完成工程决算，并委托双方认可的审计人员审核工程款总价作为合同执行价格。如果未能在规定时间内完成决算付款，丹东启隆有权不向使用单位交付工程，直到赤峰宏基履行合同，其间损失由赤峰宏基承担。违约金利率按银行同期贷款利率两倍计算。赤峰宏基如果不能按合同约定按时支付工程款时，赤峰宏基同意在建设单位支付给赤峰宏基的工程款中代付以上应付款项。被告营口世贸作为建设方在以上两份钢结构施工合同盖章确认。
合同签订后，原告对5#库进行了施工建设，丹东启隆对6#库进行了施工建设。上述钢结构工程于2012年1月份制作完成，其中5#库于2012年9月份交付使用，6#库于2012年4月份交付使用。2012年4月10日，丹东启隆与原告、赤峰宏基签订债权转让协议书，载明经三方协商，丹东启隆将承包合同中的所有权利义务转让给原告，由原告负责工程结算和主张权利，赤峰宏基认可。
在履行合同过程中，原告共收到被告营口世贸支付钢结构工程款225万元，付款方式主要为由营口世贸开具支票给赤峰宏基，再由赤峰宏基背书给原告。
在审理过程中，因原、被告对工程价款存在争议，经双方同意，由本院依法委托司法鉴定机构对原告施工的钢结构工程价款进行司法鉴定。辽宁诚信工程造价咨询有限公司于2013年7月9日出具审核报告，结论为营口世贸物流仓储有限公司5#、6#仓库钢结构工程实际工程总造价为8，005，337.26元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否有权直接向被告营口世贸主张工程款。二、本院依法委托司法鉴定机构所作出的鉴定结论是否能作为判决依据。三、关于本案的管辖权问题。四、丹东启隆的债权转让是否有效。五、本案钢结构工程未办理验收，原告是否可以主张工程款。首先焦点一，从合同相对性原则出发，营口世贸的相对方是赤峰宏基，原告的相对方是赤峰宏基。原告本应向赤峰宏基主张工程款，但前提应是营口世贸将钢结构的工程款拔付给赤峰宏基而赤峰宏基拒绝支付给原告的情形，事实上，被告营口世贸并未将钢结构的工程款全部支付给被告赤峰宏基。被告营口世贸作为建设方，原告作为实际施工方，具有关联性，最为关键的是，关于本案中钢结构的工程，建设方、总承包方与施工方在合同中明确约定工程决算由原告与被告营口世贸进行，被告赤峰宏基只是配合关系，且钢结构款须专款专用。据此，被告在支付了225万元的钢结构工程款后，再未支付，原告直接向建设方营口世贸主张工程款不违反法律规定，也符合三方的合同约定。焦点二，由于原、被告双方对钢结构的价格等意见不统一，原告和被告营口世贸对彼此提供的预算均不予认可，本院在双方同意的情况下，依法对双方争议的工程造价按照双方约定及法律规定进行司法鉴定，符合各方意愿，也符合法律规定，整个鉴定过程原、被告均全程参与，在公平、公正、公开的环境下所进行，未发现鉴定结论在程序上和实体上有瑕疵，故该鉴定结论可以作为本院裁判的依据。焦点三，关于本案的管辖权问题，在审理过程中被告营口世贸依法充分行使了权利，营口市中级人民法院终审裁定本院管辖本案并无不当。焦点四，丹东启隆将合同的权利全部转让给原告的行为符合法律规定，未见有不得转让的情形，故该转让合法有效。焦点五，截止本案审理时，被告营口世贸亦称原告施工的钢结构工程未经竣工验收。未经验收的原因可能是多方面的，但本案的事实是，原告对本案的钢结构工程施工完毕后，已将建设工程转移给被告营口世贸占有并使用，按照法律规定，建设工程转移占有并由发包人擅自使用的时间为工程竣工日期，并应从此时按照约定或法律规定支付工程价款的利息。至于被告营口世贸辩称的原告所施工的工程存在质量问题，其可以依法要求施工方承担修理、返工等法律责任，不影响工程款的给付。综上，扣除被告营口世贸已经给付的225万元，被告营口世贸尚应给付原告工程款5，755，337.26元。关于工程交付使用的时间，原告称2011年底即交付使用，被告营口世贸称2012年9月份交付使用。本院结合双方的诉辩意见及被告提供的会议纪要，酌定从2012年10月1日开始计算工程款利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张按照中国人民银行同期贷款利率二倍支付利息，因该利息系原告与被告赤峰宏基之间的约定，而赤峰宏基在本案中并无过错，故原告的该主张不予支持。原审法院判决如下：被告营口世贸物流仓储有限公司于本判决生效后10日内给付原告营口恒力钢结构工程有限公司工程款5，755，337.26元，并从2012年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，至本判决确定的给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52087元，鉴定费70000元，均由被告营口世贸物流仓储有限公司负担。
宣判后，原审被告营口世贸物流仓储有限公司不服该判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误。恒力公司报价承诺与鉴定机构评估价格相差335.6万元非法利益。一审法院枉顾事实：回避补充合同第5条第5款约定及通知单。回避恒力公司报价承诺。认定审计报告程序、实体没有瑕疵是错误的。用08定额来计算钢结构价格本身就是错误的。鉴定机构没有按合同约定进行鉴定。认定6号库施工行为有效是错误的。以建设工程被上诉人占有并使用就视为合格为由确定接受时间为2012年10月1日且为竣工日期违背客观事实和法律规定。认定恒力公司收到上诉人支付的钢结构工程款225万元是错误的。原审法院违反法定程序，对于工程质量鉴定申请不予理睬。不向鉴定机构提供应该提供的证据。原审判决违法合同法67、119条规定，违反管辖的法律规定。违反鉴定、建设工程的相关法律规定。请求：一、撤销原审判决，依法公正裁判，驳回恒力公司对上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担一、二审诉讼费、评估费。
原审原告营口恒力钢结构工程有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司答辩称，本案所涉合同是两个钢结构合同，合同主体是3方，在合同中关于工程款决算3方约定的非常清楚，是恒力和启隆公司与上诉人进行结算，我方只是配合，关于如何结算，在合同中也写的清楚，按照08定额，材料价格与建设单位签订的为准，鉴定执行08定额网刊是完全正确的，另外鉴定结论出具后给各方当事人均进行了送达，各方均没有异议，应视为认可，一审法院依据鉴定结论作出判决是正确的。上诉人称上诉人没有向恒力和启隆付款，3方明确约定钢结构款专款专用，恒基公司收到上诉人工程款后再付给恒力，上诉人仅仅支付了225万元，付款人还是本案上诉人，因为合同是恒力公司与上诉人直接结算，这表明付款单位还是上诉人。另外，上诉人提出启隆公司借用资质施工，这不成立。签订的钢结构合同，各方权利义务明确，启隆公司参与了而且是直接施工单位，我方认为启隆完全履行了本合同约定，关于上诉人提出的其他问题上诉人已经另案诉讼，被上诉人不予表述。
经审理查明，二审认定事实与原审判决认定相一致。
在二审审理期间，被上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司向本院提交《情况说明》一份，“我公司于2015年5月11日获悉，我公司被他人冒名涉及有关营口世茂物流仓储有限公司三起诉讼。现说明如下：我公司从未与营口世茂物流仓储有限公司签订过任何有关施工合同也未与大连利强企业服务有限公司签订过任何合同，我公司财务也未向上述三起诉讼中涉及的任何主体出具过任何财务单据或者权利凭证。经了解，行为人孙国臣曾经以我公司名义在大连地区进行过工程承包工作，但均经本公司同意履行授权手续并备案，使用本公司印章和财务手续进行工程承包。但上述案件中所涉公章及财务章等均非本公司相关印鉴，该工程本公司毫不知情。故有关上述三起案件均与本公司无关，不应承担任何责任。案涉行为完全是孙国臣及其家人的个人行为，相关涉及违法问题，需待我公司进一步核实后，追究相关责任。现将我公司真实印鉴附后，如需鉴定，由我公司确定的诉讼代理人提出申请，并授权其处理我公司在涉诉案件中的权利义务。”
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。赤峰宏基与营口恒力、丹东启隆签订的钢结构施工合同，上诉人营口世茂作为建设方均在合同上予以盖章确认，该合同约定，本工程按照赤峰宏基与建设方营口世贸所签订合同为基础，工程量的计算依据为加盖设计印章的施工图纸、设计变更及相关有效签证。此项工程执行预决算，本工程执行2008年《辽宁省建设工程计价定额、土建定额价目表》及相应现行文件。取费等级按照工程类别取费，仓储库房按三类取费。人工费按定额提取的施工工日，技工按170元／工日，力工按85元／工日结算。材料价格以与建设单位签字确定的价格为准。由乙方（原告）与建设单位决算，甲方（赤峰宏基）配合。钢结构款必须专款专用，不得挪用。虽然现在赤峰宏基提出合同上的公章不是其公司印鉴，但即使该合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院亦应予支持。上诉人提出应按照其与赤峰宏基签订的补充协议第5条第5款约定进行结算，但该补充协议约定的工程内容为土建、装饰、给排水、采暖、电气、弱点管预埋工程。未见钢结构工程，因此原审法院按照2008年《辽宁省建设工程计价定额、土建定额价目表》及相应现行文件进行司法鉴定，并无不当。对于该鉴定报告，原审法院在双方同意的情况下，依法对双方争议的工程造价按照双方约定及法律规定进行司法鉴定，符合各方意愿，也符合法律规定，整个鉴定过程上诉人、被上诉人均全程参与，在公平、公正、公开的环境下所进行，对于鉴定结论，上诉人亦未提出重新鉴定申请以及鉴定人出庭质证。二审期间，上诉人提供了自行制作、委托制作的审计结论，不足以反驳鉴定部门的鉴定结论，该鉴定结论应予采信。上诉人提出以建设工程被上诉人占有并使用就视为合格为由确定接受时间为2012年10月1日且为竣工日期违背客观事实和法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原审法院认定接受时间为竣工日期并无不当，应予支持。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人营口世贸物流仓储有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
代理审判员 赵 群
代理审判员 任研研
二〇一五年六月十六日
书 记 员 张 弘