甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终152号
原公诉机关甘肃省合水县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某某，男，生于1990年12月28日，汉族，甘肃省合水县人。
委托代理人赵金俭，男，生于1961年7月21日，汉族，甘肃省合水县人。
原审被告人杨某，男，生于1990年10月6日，汉族，甘肃省合水县人。2016年2月24日因涉嫌犯故意伤害罪被合水县公安局取保候审。同年5月18日被合水县人民法院决定取保候审。
甘肃省合水县人民法院审理合水县人民检察院指控的原审被告人杨某犯故意伤害罪一案，于2016年8月1日作出（2016）甘1024刑初56号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人赵某某及其代理人赵金俭以及原审被告人杨某均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2015年12月19日23时许，被告人杨某与赵某某、黄某某、高某、刘某、左某在合水县西华北街“富黎华”KTVA05号包厢内唱歌喝酒，期间赵某某与杨某因猜拳发生口角，赵某某拿起茶几上一个未开封的啤酒瓶打在杨某的胸部，在杨某肚子上踢了一脚，并用拳头在杨某的肩膀击打，杨某用拳头在赵某某身上击打，二人厮打在一起。后赵某某将杨某踢倒在地，杨某起身在茶几上拿起一个未开封的啤酒瓶朝赵某某头部打了一下，啤酒瓶碎裂，杨某手持碎裂的啤酒瓶在赵某某头部、脖子等处乱打，看见赵某某颈部流血后住手。赵某某当日被送往合水县人民医院救治，花医疗费945.38元；之后杨某与他人将赵某某送往庆阳市人民医院住院治疗23天，诊断为：1、左侧面部软组织锐器伤；2、左侧颈部软组织锐器伤；3、颏下皮肤挫裂伤；4、面部多处皮肤裂伤；5、失血失液性休克；6、脑震荡。花医疗费16879.54元。共计花医疗费17824.92元，交通费620元。经甘肃省合水县公安司法鉴定中心（甘）公（合）鉴（伤检）字[2016]13号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定：赵某某面部软组织创伤，愈合后瘢痕长度为7.6cm,所受损伤为轻伤一级。案发后，杨某赔偿赵某某医疗费13945.38元。2015年12月28日，杨某向公安机关主动投案。
原审法院认为，被告人杨某非法故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。对附带民事诉讼原告人造成的经济损失应负民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人赵某某要求杨某赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的诉讼请求符合法律规定，予以支持。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费收款凭证上的数额予以赔偿；误工费根据赵某某受伤情况，按照《公安部<人身损害受伤人员误工损失日评定准则>》的规定计算45天，赵某某系农村户口，按照农、林、牧上年度平均收入计算；护理费的计算，因医疗机构未有明确意见，所以护理人员确定为一人，按照住院天数计算，赵某某住院时由其父亲护理，其父亲系个体工商户，护理费按照批发和零售业上一年度平均收入计算；虽然病历上未记载赵某某需要加强营养，但杨某在法庭审理中对赵某某诉请的营养费690元无异议，愿意赔偿，所以予以支持；交通费按照实际发生的费用予以计算。残疾赔偿金不属于刑事附带民事案件的赔偿范围；整容植皮手术费未实际发生，无法确定其具体数额；门市租赁费、营业损失的诉讼请求不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条二款规定的：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。”所以赵某某要求杨某赔偿其残疾赔偿金、整容植皮手术费、门市租赁费、营业损失的诉讼请求，不予支持。虽然被害人赵某某在本案的发生上有一定过错，但是杨某致赵某某轻伤一级，后果较为严重，不予减轻杨某的民事赔偿责任。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。杨某犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，予以从轻处罚。杨某积极支付部分医疗费用，酌情予以从轻处罚。附带民事诉讼原告人赵某某陈述其只是用手将杨某推倒，没有用啤酒瓶打，但在场的四名证人有三名证人证实的事实与起诉指控的事实一致。赵某某父亲陈述在场的证人刘某、左某与杨某有亲戚关系，但左倩在法庭审理中证实其是在公安机关向其调查此案后与杨某亲戚认识谈对象；对刘某与杨某的亲戚关系未提供相关证据予以证实，所以赵某某与其父亲的陈述意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第六十七条一款、第七十二条一款、第三十六条一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、第十九条、第二十条、第二十一条一、二款、第二十二条、第二十三条一款的规定，判决：一、被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；二、被告人杨某赔偿附带民事诉讼原告人赵某某医疗费17824.92、误工费4747.5元（105.5元×45天＝4747.5元）、护理费2640元（110元×24天＝2640元）、住院伙食补助费960元（40元×24天＝960元）、营养费690元，交通费620元，共计27482.42元（已付13945.38元，再付13537.04元）。
原审附带民事诉讼原告人赵某某上诉请求，撤销原判，改判被告人杨某实刑。并增判其误工费5802.50元、护理费19360元、残疾赔偿金27744元、整容植皮手术费3万元、门市租赁费3833元、营业损失费6900元，共计93639.50元。理由：1、原审认定部分事实严重失实，其没有用啤酒瓶殴打被告人杨某；2、原审判决采信证据显失公正，被告人杨某在案发后与证人有相互串通之嫌；3、原审认定被告人杨某具有自首情节不能成立，量刑过轻，适用缓刑不当；4、民事部分判赔数额偏低且漏判部分项目。误工费应按伤筋动骨100天计算，护理费应按2人计算、另对其残疾赔偿金、整容费以及其父母经营的门市停业损失费不予判赔不合理。
其代理人当庭提出，要求做伤残等级鉴定和今后治疗费用的鉴定。
经审理查明，原审认定被告人杨某故意伤害他人身体，致一人轻伤的犯罪事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实案件来源。
2、现场勘验检查工作记录、现场照片，证实案发现场概况。
3、赵某某住院病历及医药费条据，证实赵某某住院治疗及花医疗费情况。
4、法医学人体损伤检验记录、法医学人体损伤程度鉴定书，证实赵某某所受损伤情况及损伤程度。
5、交通费条据，证实赵某某受伤住院治疗花交通费数额。
6、个体工商户营业执照，证实赵某某父亲赵金俭系个体户。
7、户籍证明，证实杨某犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
8、被害人赵某某陈述，证实2015年12月19日晚23时许，其与杨某等人在合水县富黎华KTVA05包厢内喝酒唱歌，杨某与其发生口角，其将杨某推倒在地，杨某起身后与其互相厮打，被高某等人拉开。二人互相对骂，期间杨某在茶几上拿了一个未开封的啤酒瓶在其头部打了一下，啤酒瓶碎裂，杨某用碎裂的啤酒瓶在其头部、脖子处乱打，其脖子处流血后杨某再未打，被高某等人送往医院治疗。
9、证人左某、刘某、高某证言，证实2015年12月19日晚23时左右，其与赵某某、杨某等人在合水县富黎华KTVA05包厢内喝酒唱歌，赵某某和杨某因划拳发生口角，赵某某在茶几上拿了一个未开封的啤酒瓶打在杨某胸部，接着在杨某肚子上踢了一脚，用拳头在杨某的肩部击打，杨某也用拳头在赵某某身上击打。后杨某被赵某某踢倒在地，杨某起身在茶几上拿了一个未开封的啤酒瓶在赵某某头部侧面打了一下，啤酒瓶当时碎了，杨某持碎裂的啤酒瓶在赵某某头部、脖子等处乱打，赵某某脖颈处流血后杨某住手。
10、证人黄某某证言，证实2015年12月19日晚，其与赵某某、刘某、高某、杨某、左某在合水县富黎华KTVA05包厢内喝酒唱歌，赵某某和杨某因划拳发生口角，赵某某在杨某上身打了一下，将杨某打地坐在地上，高某、刘某将杨某扶起，赵某某扑打杨某，杨某也扑打赵某某，高某、刘某拉劝未拉住，二人互相拳打脚踢，杨某在茶几上拿了一个未开封的啤酒瓶在赵某某头部打了一下，啤酒瓶碎裂，杨某持碎裂的啤酒瓶在赵某某头部、脖子等处乱打，赵某某脖颈处流血后杨某住手。
11、被告人杨某的供述与证人刘某、高某、左某证词印证一致。
上述证据，本院审查属实，予以确认。
本院认为，原判认定被告人杨某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人赵某某所提原审认定部分事实失实，采信证据不当以及对被告人认定自首和判处缓刑不当的上诉意见，经审查，原审依据多数证人证言和被害人印证一致的陈述认定案发前因和本案犯罪事实的原则并无不当。且被告人杨某案发后积极参与施救被害人，后主动到公安机关投案接受讯问，如实供述犯罪事实。支付并赔偿被害人医疗费用，视为具有一定悔罪表现。符合我国刑法对自首的认定条件和适用缓刑的宣告原则。且本案宣判之后，原审被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，刑事部分已发生法律效力。关于上诉人赵某某提出增判其误工费和护理费以及原审漏判残疾赔偿金、整容植皮手术费和其父母因为陪护自己而停止经营的零售门市的租赁费、营业损失费的上诉意见，经审查，原审对误工费的判处根据上诉人的受伤情况，依法确定应当护理时间。以当地同行业上年度职工平均收入计算。护理费因无医疗机构明确意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，原则按1人计算。整容植皮费用属今后治疗费，尚未实际发生，也未做预算鉴定。可待实际产生后由当事人另行起诉。残疾赔偿金不属于刑事附带民事案件的赔偿范围，店面租赁及停业损失费亦不属于本案实际已发生的物质损失，故原审民事判赔并无不当，上诉人所提上诉意见均于法无据，不予支持。关于代理人口头申请伤残鉴定和今后医疗费的鉴定的问题，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 杨维荣
二〇一六年九月二日
书记员 田聿春
附：相关的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
第七十二条一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
最高人民法院
《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十五条二款犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
最高人民法院
《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》
第十七条一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护工的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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