辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽04刑终73号
原公诉机关抚顺市新抚区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡海波，男，1979年2月8日出生，汉族，小学文化，无职业。因本案于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
上诉人（原审被告人）孙英华，女，1961年2月16日出生，汉族，初中文化，无职业。因本案于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
辩护人鲍杰、王跃斌，辽宁三君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王焕朋，男，1992年3月22日出生，满族，小学文化，无职业。因本案于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
上诉人（原审被告人）宋连兵，男，1980年3月5日出生，汉族，无文化，无职业。2007年12月因犯介绍、容留卖淫罪被丹东市振兴区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。因本案于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
辩护人胡国庆，辽宁人民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王立军，男，1978年10月27日出生，满族，初中文化，无职业。因本案于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王伦，曾用名王亮，男，1990年6月8日出生，满族，小学文化，无职业。因本案于2014年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
辩护人李常宁，辽宁宋达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王德安，男，1955年9月2日出生，汉族，初中文化，系个体经营者。2014年9月因犯窝藏罪被丹东市振安区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因本案于2015年1月9日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
上诉人（原审被告人）孙岩，男，1982年9月16日出生，汉族，大学文化，无职业。因本案于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于抚顺市第一看守所。
辩护人王洪梅，辽宁清明律师事务所律师。
抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人胡海波、孙英华、王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安、孙岩犯非法经营罪一案，于2016年1月7日作出（2015）新抚刑初字第00192号刑事判决。宣判后，原审被告人胡海波、孙英华、王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安、孙岩不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人胡海波、孙英华、王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安、孙岩，听取孙英华、王伦、孙岩辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王立军于2014年9月至11月23日期间，在无任何烟草经营手续情况下从辽宁省宽甸满族自治县古楼子乡“中朝边境”一外号叫“大保卫”的男子处，以每箱（50条）人民币1130元的价格购入“黑猫”牌香烟（朝鲜制造）150箱（每箱50条、每条10盒、每盒20支,共计150万支。）被告人王立军每次购买“黑猫”牌香烟后，由被告人王伦、王焕朋驾驶车辆将烟运至被告人王德安存放香烟的库房，并以每箱1180元的价格向王德安出售，从中获利。在此期间，被告人王焕朋又从一外号“小哥”的男子处，以每箱人民币1190元的价格购入“黑猫”牌香烟100箱，并以1220元的价格出售给被告人宋连兵，从中获利。经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：1、被告人王立军贩卖“黑猫”牌香烟数量150万支，涉及金额169500元，获利5000元。2、被告人王伦贩卖“黑猫”牌香烟数量150万支，涉及金额177000元；3、被告人王焕朋贩卖“黑猫”牌香烟数量250万支，涉及金额296000元，获利5000至6000元。
被告人王德安从被告人王伦、王焕朋处购买“黑猫”牌香烟的同时，又从他人手中购买“双喜”牌、“锦绣江山”牌、“大同江”牌、“火苗”牌境外走私香烟及“牡丹”牌伪劣香烟，然后加价向外销售。经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：1、被告人王德安购买“黑猫”牌香烟150万支，涉及金额178500元；2、公安人员扣押的被告人王德安“双喜”牌“锦绣江山”牌、“大同江”牌、“火苗”牌境外走私香烟及“牡丹”牌伪劣香烟价值人民币157310元。
被告人宋连兵在无任何烟草经营手续情况下，从被告人王焕朋处购入“黑猫”牌香烟100箱后，又从他人手中购买“锦绣江山”牌、“老船长”牌、“大同江”牌、“红白山”牌、“白山”牌、“龙岳山”牌、“日出”牌、“钢鲜”牌、“鸭绿江”牌走私香烟，并将部分上述“黑猫”牌、“老船长”牌、“锦绣江山”牌香烟以物流配送的方式出售给抚顺市的被告人孙岩，获购烟款19.01万元。经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：1、被告人宋连兵从王焕朋处购买的“黑猫”牌香烟，从他人处购买的“老船长”等香烟，在抚顺销售额190100元；2、从宋连兵处查获的未售出的“黑猫”牌、“锦绣江山”牌、“老船长”牌、“大同江”牌、“红白山”牌、“白山”牌、“龙岳山”牌、“日出”牌、“钢鲜”牌、“鸭绿江”牌香烟共计828800支，价值人民币154914.9元；3、销售和库存合计金额345014.9元。
被告人胡海波、孙英华于2013年11月至2014年11月期间，从天津市经营烟草生意的朱某某处购买“小金龙”牌、“双叶”牌、“茶花”牌、“南京”牌、“长白山”牌、“都宝”牌、“红山松”牌、“大青山”牌、“兰州”牌、“红金龙”牌、“雄狮”牌、“大前门”牌、“哈德门”牌、“人参”牌、“哈尔滨”牌、“红双喜”牌、“林海灵芝”牌、“红杉树”牌、“黄果树”牌、“散花”牌、“米兰”牌等多种香烟，并将购烟款共计954510元以银行汇款的方式先后80多次汇给朱某某。被告人孙岩在2014年9月至11月间，从被告人宋连兵处购买“黑猫”牌、“老船长”牌走私香烟，以银行汇款的方式将购烟款共计190100万元先后分28次汇至宋连兵妻子肖某某的银行账户内。被告人宋连兵将被告人孙岩购买的香烟通过物流配送的方式送至抚顺市。被告人胡海波、孙英华在无任何烟草经营手续情况下，将从朱某某处购买的香烟加价销售至抚顺市新抚区西三街胜利浴池南侧田某某经营“烟酒专家”、新抚区站前李某某经营的“佳佳卖店”、“百货大楼”门前崔某某经营的卖烟摊位、站前中房商行门前张某某卖烟摊位及望花区法库街王某经营的“建设批发部”、望花区法库街王某某经营的“第二采购开发部”、望花区法库街孙某某经营的“方圆红综合商店”、望花区朝阳路吴某某经营的小商亭、顺城区抚顺北站农贸大厅内罗某经营的“宏运烟酒平价店”、天丰大厦北侧罗某某经营的小卖店等地。被告人孙岩于2014年9月开始，帮助被告人胡海波、孙英华运送香烟，同时也将自己从宋连兵处购买的“黑猫”牌、“老船长”牌香烟向上述卖点出售，并在自己经营的“平宏商店”内向外零售上述香烟。经抚顺玺铭司法鉴定所鉴定：1、被告人胡海波、孙英华在2013年11月至2014年11月期间，从天津朱某某处购买香烟后零售，涉及金额954510元；被告人胡海波、孙英华销售被告人孙岩购买的“黑猫”牌、“老船长”牌等香烟，香烟价值190100元；二被告人涉及金额总计1144610元。2、被告人孙岩在2014年9月至11月期间，帮助胡海波、孙英华运输二人从天津购买的香烟，涉及金额270264元；被告人孙岩从被告人宋连兵处购买的“黑猫”牌、“老船长”牌等香烟价值190100元；涉及金额共计460364元。
公安人员于2014年11月23日将被告人王焕朋抓获，于2014年11月24日将被告人王立军、王伦、宋连兵、胡海波、孙英华、孙岩抓获，于2015年1月8日将被告人王德安抓获。
另查，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，公安机关扣押的本案涉案卷烟中，“牡丹”牌香烟（500条）、“阿诗玛”牌香烟（0.9条）均系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟系真品卷烟。
原审判决认定上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、案件来源，报警情况登记表，立案决定书，抓获经过，破案报告表，证实案件的来源及八名被告人到案的情况。
二、证人证言
1、证人陈某某1的证言证实，抚顺市烟草专卖局在烟草稽查过程中发现孙岩及另外几个人向抚顺市区几个小卖店、烟酒店、超市批发出售黑猫、爱喜等朝鲜走私香烟的情况的事实。
2、证人秦某某的证言证实，王焕鹏向其借用黑色中华骏捷轿车运货的事实。
3、证人朱某某的证言证实，其和妻子陈某某2一起经营成春商行，抚顺自称叫李某的买家向其买烟，都是银行转账形式付款的事实。
4、证人刘某某的证言证实，抚顺市政大货站配送从丹东发到抚顺政大货站的货运单上写的收货人是李某，取货人是孙岩的事实。
5、证人李某的证言证实，其帮助孙英华、孙岩去物流配送站取货及运送香烟给各零售点的事实。
6、证人田某某、李某某、崔某某、王某、王某某、孙某某、张某某、罗某、吴某某、罗某某的证言均证实，在2013年11月至2014年11月期间，从华子（孙英华）处购买香烟，并由华子负责送货上门的事实。
三、鉴定意见
1、辽宁省烟草质量监督检验中心出具的R-
ZW211412030880号检验报告证实，对本案涉案的“都宝”等59个牌号卷烟进行检验，其中“牡丹”牌（500条）、“阿诗玛”牌（0.9条）香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余香烟系真品卷烟。
2、抚顺市烟草局先行登记保存通知书、验收价格表证实了本案涉案香烟的价格。
3、抚顺玺铭司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实了被告人王立军、王伦、王焕朋、王德安、宋连兵贩卖香烟的数量及涉案金额，证实了被告人胡海波、孙英华、孙岩贩卖香烟的涉案金额。
四、书证
1、刑事判决书，证实被告人宋连兵曾因介绍、容留卖淫犯罪被判刑；证实被告人王德安曾因窝藏犯罪被处缓刑，且在缓刑考验期内再次犯罪的事实。
2、肖某某、孙岩的银行交易明细证实了自2014年9月至2014年11月期间，孙岩给宋连兵汇购烟款共计人民币190100元的事实。
3、胡海波、朱某某的银行交易明细证实，自2013年11月至2014年11月期间，被告人胡海波给朱某某汇购烟款共计人民币954510元的事实。
4、物流发货单据及账单证实，被告人宋连兵通过物流配送的方式，将被告人孙岩购买的香烟运送至抚顺市的事实。
5、辨认笔录证实本案各被告人之间的相互辨认及证人对被告人之间的辨认的事实。
6、扣押物品清单及照片证实，公安机关从被告人王德安、宋连兵、胡海波、孙英华、孙岩处扣押涉案香烟的事实。
五、被告人的供述与辩解
1、被告人王立军在侦查机关所做的供述，证实其在中朝边境从他人处购买朝鲜“黑猫”牌香烟共150箱，并由王伦、王焕朋运送至丹东市内进行销售的事实。
2、被告人王伦在侦查机关所做供述证实，其在2014年9月至11月期间，与被告人王焕朋一同帮助被告人王立军拉送“黑猫”牌香烟150箱，均卖给被告人王德安的事实。
3、被告人王焕朋在侦查机关所做的供述证实，其与被告人王伦一同帮助被告人王立军运送王立军购买的“黑猫”牌香烟150箱，并贩卖给被告人王德安及其单独购买“黑猫”牌香烟100箱，贩卖给被告人宋连兵的事实。
4、被告人王德安在侦查机关的供述证实，其从2014年9月至11月期间，从被告人王伦及王焕朋处收购“黑猫”牌香烟150至160箱左右的事实。
5、被告人宋连兵在侦查机关的供述证实，其从被告人王焕朋处购买“黑猫”牌香烟100箱左右的事实以及其对从他人处购买的“锦绣江山”牌、“老船长”牌等香烟后卖给被告人孙岩，被告人孙岩给其妻子账户内汇款190100元的事实予以供认。
6、被告人胡海波、孙英华在侦查阶段的供述证实，二人自2013年11月至2014年11月期间，从天津朱某某处购买香烟，并零售给抚顺市新抚区、望花区、顺城区等多处烟草零售点，花销1,776,254元以及被告人孙岩从2014年9月开始帮助二人运送香烟，孙岩自己也从丹东购买香烟进行销售的事实。
7、被告人孙岩在侦查阶段的供述证实，其从2014年9月至2014年11月期间，从被告人宋连兵处购买“黑猫”牌香烟在抚顺销售，共花销190100元以及其从2014年9月开始帮助被告人胡海波、孙英华运送香烟给各零售点的事实。
原审法院认为，被告人王立军、王伦、王焕朋、王德安、宋连兵、胡海波、孙英华、孙岩违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，八被告人的行为均已构成非法经营犯罪，依法均应予惩处。其中，被告人王立军、王伦、王焕朋、王德安、宋连兵非法经营香烟数量均在100万支以上，被告人胡海波、孙英华、孙岩非法经营数额在25万元以上，八名被告人均属情节特别严重。被告人宋连兵、胡海波、孙英华、孙岩在庭审中能如实供述犯罪事实，依法可以对上述四名被告人从轻处罚。被告人胡海波、孙英华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人孙岩在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当对被告人孙岩减轻处罚。被告人王德安系在缓刑考验期限内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯之罪所判刑罚与原判刑罚数罪并罚。关于被告人王立军、王伦、王焕朋、王德安提出“贩卖香烟数量不是150箱”的辩解及四被告人的辩护人提出审计报告依据的是四名被告人的口供，不能作为定案依据”的辩护意见，因四名被告人在侦查阶段所做供述能互相印证，且四被告人在庭审中的辩解相互矛盾，故对四被告人的辩解及四被告人的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人王焕朋的辩护人提出王焕朋应认定为从犯的辩护意见，经庭审查明，被告人王焕朋与被告人王立军、王伦属于共同贩卖香烟，同时自己也从他人处购买香烟贩卖给被告人宋连兵，不宜认定为从犯，故本院对此辩护意见不予采纳。关于被告人宋连兵的辩护人提出“扣押的尚未售出的香烟应当认定为犯罪未遂”的辩护意见，因本案被告人宋连兵非法经营犯罪属于买、卖香烟，既有买又有卖，故对其所买香烟即应认定为犯罪既遂，故对此辩护意见本院不予采纳；关于其提出“起诉书指控宋连兵涉案金额与审计报告不符，应以审计报告上的数额认定宋连兵涉案金额”的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。综上所述，根据被告人王立军、王伦、王焕朋、王德安、宋连兵、胡海波、孙英华、孙岩的犯罪事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第二款、第七十七条、第四十七条，第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人胡海波犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。二、被告人孙英华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。三、被告人王焕朋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人宋连兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人王立军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。六、被告人王伦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。七、被告人王德安犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；前犯窝藏罪被判处拘役三个月，缓刑六个月；决定撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。八、被告人孙岩犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。九、公安机关依法扣押的被告人王德安、宋连兵、胡海波、孙英华、孙岩违法所得香烟，依法予以追缴。
上诉人（原审被告人）胡海波提出的上诉理由是：1、上诉人认罪、悔罪，归案后如实陈述，态度较好，有坦白情节。2、上诉人无前科劣迹，初次犯罪。3、上诉人所经营的香烟没有给社会带来危害。4、上诉人没偷、没抢、没骗。一审量刑过重，请求二审法院给予从轻处罚。
上诉人（原审被告人）孙英华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决对上诉人及胡海波、孙岩非法经营香烟数额认定错误，不应当将孙岩运输的从天津购买的香烟价值计算到他的非法经营数额里，孙岩从丹东购买的黑猫等香烟价值190100元是其单独销售的，不属于共同犯罪，不应计入上诉人的犯罪数额中。2、孙岩经营的北镇卖店原来有烟草专卖零售许可证，在2013年12月31日到期，因未联系到原业主烟草专卖机构不给办理延期手续，但仍继续向我供应香烟直到2014年2、3月份。依照《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》“有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非制定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”上诉人虽然客观上有非法经营的行为，但2013年12月31日之前的经营数额不应当作为非法经营罪的犯罪数额。3、上诉人认罪态度好，社会危害性小，无违法犯罪前科，具有酌定从轻处罚情节。一审量刑过重，罚金过高，请求二审法院依法对上诉人减轻处罚。
上诉人（原审被告人）王焕朋提出的上诉理由是：1、原审认定我与王伦是共同犯罪我有异议，我只是帮王伦运输，王伦每次给我200元钱油钱，实际上我帮王伦运输了80件，不是一审认定的150件。2、我带办案机关去的王德安库房，一审没有给我认定立功。3、侦查机关存在诱供、逼供行为。一审量刑过重，请二审纠正。
上诉人（原审被告人）宋连兵提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决量刑过重，请求二审法院减轻对上诉人的处罚。原审查明上诉人销售香烟的数额为190100元，查获的未销售香烟经鉴定为154914.9元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营数额在25万元以上的，为情节特别严重，但根据法律公平正义和宽严相济的审判原则，销售数额和未销售数额对于社会的影响是不同的，故理应区别对待。故上诉人销售香烟的数额为190100元，按照5万元下限，25万元上限的起刑标准，应在四年以内量刑，且被告人自愿认罪，在侦查阶段能够如实供述自己的罪行，依法应减轻处罚。虽然查获的未销售香烟经鉴定为154914.9元，但该数额累计增加的刑罚不应超过一年，故上诉人的刑事处罚不应超过五年，原审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。2、原审判处罚金2万元无事实和法律依据。依据刑法规定，本案判处罚金的标准以“违法所得”的金额进行计算，本案中被告人宋连兵没有违法所得，且抚顺玺铭司法鉴定所出具的《司法鉴定书》书中对于获利情况亦无法确认，原审判决罚金属错判。
上诉人（原审被告人）王立军、王伦提出的上诉理由是：1、一审仅凭上诉人与同案在侦查机关的供述认定上诉人非法经营数量为150万支而未采信上诉人与同案在庭审中的供述，与事实不符。上诉人获取的香烟全部流入下家王德安处，仅仅查获七八十件。2、一审采信的司法鉴定与事实不符。3、侦查机关存在诱供和逼供行为。4、原审量刑过重，二审期间愿意缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚。上诉人王伦还提出其在共同犯罪中作用较轻社会危害性较小的上诉理由。
上诉人（原审被告人）王伦的辩护人提出的辩护意见是：一审量刑过重。1、一审判决未区分主从犯，结合王伦的犯罪事实和相关法律，应当认定王伦为从犯。2、被告人王伦主动认罪，其对数量有异议不影响对其认罪态度好的认定。
上诉人（原审被告人）王德安提出的上诉理由是：1、一审判决认定上诉人非法经营数额150箱事实不清、证据不足，实际数额应为80箱。2、上诉人是肢体严重残疾的残疾人并患有多种疾病。3、上诉人有烟草专卖零售许可证。4、上诉人之前犯窝藏罪系为自己的孩子，对社会没有危害，且与本案不是同种罪行。请求二审量刑时予以考虑。
上诉人（原审被告人）孙岩提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：一、一审判决认定孙岩非法经营天津香烟事实不清，证据不足。1、2014年3、4月份，孙岩经营的卖店烟草销售许可证过期，抚顺市烟草专卖局没收了其在卖店销售的外国烟和国内烟，后烟草局将国内烟返还，其中包含孙英华、胡海波的香烟，孙岩认为返还的国内烟是允许销售的。辩护人调取了市烟草专卖局作出的抚烟存通[2014]第1405013号先行登记保存通知书及发还清单，证明上诉人孙岩主观上对孙英华、胡海波违法销售香烟的行为不明知。2、不应认定孙岩与孙英华、胡海波是共犯、从犯。孙岩与孙英华、胡海波购烟、销烟过程中是独立核算的，从天津购烟是胡海波、孙英华联系、汇款，孙岩只在货到抚顺后开车将烟取回。双方的香烟在各自的地点存放。2014年9月因孙岩爷爷去世，孙英华收拾父亲房子，将她的香烟寄存在孙岩租用的仓库内。孙岩没有向外销售天津香烟。3、孙英华、胡海波供述孙岩帮助其销售天津香烟前后不一致。二人多次供述是让孙岩开车到抚顺物流取货。只有2015年1月5日二人均供述通过卖店卖一部分天津烟，也到各个烟酒店、食杂店去送烟，这份笔录存在多出完全相同之处，明显是公安机关复制粘贴而成。应采信当庭供述即孙岩只是到物流帮助二人取货。二、孙岩帮助孙英华、胡海波运输香烟是受雇行为。每次给上诉人100元车费，如果上诉人有事，他们会雇佣别人送货。上诉人帮孙英华、胡海波送货时不知道他们没有烟草运输合法手续。三、孙岩系初犯，平时表现较好，应从轻处罚。一审认定上诉人在共同犯罪中系从犯应减轻处罚，但量刑过重，请求二审法院判处上诉人缓刑。
经审理查明，抚顺市新抚区人民法院认定原审被告人胡海波、孙英华、王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安、孙岩上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人胡海波、孙英华、王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安、孙岩及上诉人胡海波、孙英华、王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安的辩护人均未向法庭提供新的证据，上诉人孙岩的辩护人提供了抚顺市烟草专卖局作出的抚烟存通[2014]第1405013号先行登记保存通知书及发还清单。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡海波、孙英华、王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安、孙岩违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，上诉人（原审被告人）王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安非法经营香烟数量在100万支以上，上诉人（原审被告人）胡海波、孙英华、孙岩非法经营数额在25万元以上，均属情节特别严重，依法均应予惩处。原审被告人胡海波、孙英华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人孙岩在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当对其减轻处罚。原审被告人王德安系在缓刑考验期限内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯之罪所判刑罚与原判刑罚数罪并罚。对于上诉人胡海波提出的其归案后如实供述、认罪态度好，具有坦白情节，属初犯，无前科劣迹，经营香烟没给社会带来危害的上诉理由，经查，一审量刑时已充分考虑原审被告人胡海波的上述从轻处罚情节，其非法经营香烟数额在25万元以上，属情节特别严重，其行为严重扰乱了市场经济秩序，给社会带来了危害，故对其上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人孙英华及其辩护人、上诉人孙岩及其辩护人提出的原审判决对上诉人孙英华、胡海波、孙岩非法经营香烟数额认定错误，不应当将上诉人孙岩运输的从天津购买的香烟价值计算到他的非法经营数额里，上诉人孙岩从丹东购买的“黑猫”等香烟价值190100元是其单独销售的，不属于共同犯罪，不应计入上诉人孙英华、胡海波的犯罪数额中，上诉人孙岩与上诉人胡海波、孙英华只是雇佣关系的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人孙岩帮助上诉人胡海波、孙英华运送香烟，同时将其从宋连兵处购买的“黑猫”牌、“老船长”牌等香烟向各卖点出售，并在自己经营的“平宏”商店内向外零售上述香烟，上诉人孙岩客观上既实施了帮助孙英华、胡海波运送香烟的行为，同时又实施了非法销售香烟的行为，且上诉人胡海波、孙英华、孙岩为了非法销售香烟而彼此联系、相互配合，具有共同犯罪的行为，应以共同犯罪论处，且一审法院根据三上诉人在共同犯罪中的地位及作用，区分了主从犯，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人孙英华及其辩护人提出的孙岩经营的北镇卖店原来有烟草专卖零售许可证，在2013年12月31日到期，许可证到期前的销售数额不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据上诉人孙英华、孙岩销售从丹东购买的外国香烟和从天津购买的中国香烟认定的本案犯罪数额，无论孙岩是否具有烟草专卖零售许可，该行为均违反了国家烟草专卖管理法律法规，依法应予惩处，故对该上诉理由及辩护意见本院不应采纳。对于上诉人孙岩及其辩护人提出的上诉人孙岩在主观上对上诉人孙英华、胡海波违法销售香烟的行为不明知，上诉人孙岩与上诉人孙英华、胡海波购烟、销烟是独立核算，上诉人孙岩只帮助运送香烟的上诉理由及辩护意见，虽然上诉人孙岩的辩护人调取了抚顺市烟草专卖局作出的抚烟存通[2014]第1405013号先行登记保存通知书及发还清单，但只能证明市烟草专卖局扣押和返还孙岩部分香烟的事实，不能证明上诉人孙岩主观上对孙英华、胡海波二人违法销售香烟的行为不明知，而从上诉人孙岩在侦查机关的供述看，其对孙英华、胡海波非法经营香烟的行为不仅明知且积极参与，而且上诉人孙岩的供述与上诉人孙英华、胡海波的供述能够相互印证，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人孙岩及其辩护人提出的公安机关讯问笔录存在复制粘贴，上诉人孙英华、胡海波供述上诉人孙岩帮助其销售天津香烟前后不一致，应当采信当庭供述的上诉理由及辩护意见，因上诉人及其辩护人无法提供相关证据证明其主张，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人王立军、王焕朋、王伦、王德安提出的原审对其犯罪数额认定错误，对于上诉人王立军、王焕朋、王伦提出的原审采信的司法鉴定与事实不符的上诉理由，经查，各上诉人在侦查阶段的供述能够相互印证，各上诉人在庭审中的辩解相互矛盾，故对各上诉人在侦查阶段的供述予以采信，认定其犯罪数额为150箱（150万支），并且抚顺玺铭司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，对各上诉人犯罪数额的鉴定结论应以采纳，故该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人王立军、王焕朋、王伦提出的侦查机关存在刑讯逼供、诱供的上诉理由，因各上诉人不能提供相关证据证明其主张，故对该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人王焕朋提出的其与上诉人王伦不是共同犯罪而是受雇于上诉人王伦的上诉理由，经查，上诉人王焕朋、王伦与王立军共同贩卖香烟，并自己购买香烟向上诉人宋连兵出售的事实，有各上诉人相互印证的供述在案为凭，故对该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人王伦的辩护人提出的一审判决未区分主、从犯，应认定王伦为从犯，上诉人王伦对数量有异议不影响对其认罪态度好的认定，一审量刑过重的辩护意见，经查上诉人王伦、王焕朋与王立军共同贩卖香烟，在共同犯罪中相互联系、相互配合、地位作用相当，不宜区分主从犯，并且上诉人王伦对其非法经营香烟的数量不能如实供述，一审法院采信上诉人王伦、王立军、王焕鹏、王德安在侦查机关所做能够相互印证的供述，而且排除四上诉人在庭审中相互矛盾的辩解，并根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性，对上诉人王伦依法判处有期徒刑，量刑适当，故对该辩护意见本院不予采纳。对于上诉人宋连兵及其辩护人提出的原审认定其犯罪数额过高，销售数额与未销售数额应区别对待，罚金刑无事实和法律依据的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院依据抚顺玺铭司法鉴定所出具的司法鉴定结论认定其犯罪数额，客观公正，且根据相关法律规定，本罪对买、卖香烟的数量均应计入犯罪数额，故上诉人宋连兵购买的尚未销售的香烟数额应当计入其犯罪数额中，一审法院根据本案现有证据对上诉人宋连兵判处罚金刑人民币2万元符合法律规定，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人胡海波、孙英华、王焕朋、宋连兵、王立军、王伦、王德安、孙岩提出一审量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据各上诉人的犯罪性质、情节，社会危害性，在共同犯罪中所起的作用，自愿认罪及前科劣迹等情节，对各上诉人依法判处有期徒刑并处罚金，量刑适当，故该上诉理由本院不予采纳。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱忠翠
代理审判员 于红滨
代理审判员 李 依 桐
二〇一六年六月二十六日
书 记 员 方 令 花