湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）株中法刑一终字第10号
原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）晏明，男，1974年11月20日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，户籍地株洲市芦淞区。因犯抢劫罪，于1994年被深圳市福田区法院判处有期徒刑六年六个月；因犯抢劫罪，于2001年被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑十一年；因犯非法持有毒品罪，于2010年被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年5月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月17日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
辩护人张剑，湖南卓进律师事务所律师。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人晏明犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月18日作出（2013）株荷法刑初字第167号刑事判决。宣判后，晏明不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项规定情形，决定开庭审理。本院于2014年1月22日通知株洲市人民检察院阅卷，该院于2014年2月22日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日在本院公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员魏小晓出庭履行职务，上诉人晏明及其辩护人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
株洲市荷塘区人民法院认定，2013年1月，被告人晏明从一个叫‘蛮宝’的邵阳籍男子手中购得10克冰毒和10粒麻古用于自已吸食及贩卖。2013年4月12日，吸毒人员向某某打电话给晏明要买毒品，在天元区华天大酒店大厅，晏明将毒品冰毒0.2克、麻古1粒以250元贩卖给向某某。2013年4月16日，向某某又打电话给晏明要买毒品，在荷塘区石宋路石宋桥，晏明将毒品冰毒0.2克、麻古1粒以250元贩卖给向某某。2013年4月16日准备吸毒的向某某因形迹可疑被公安机关盘查，公安机关在向某某的带领下在株洲市芦淞区王塔冲24栋楼下抓获被告人晏明，公安机关从其包内搜出冰毒6.7克、麻古5粒（净重0.5克）。经株洲市公安局刑事科学技术研究所检验，搜出的冰毒和麻古均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有：公安机关的收缴毒品清单、专用收据、物证检验报告、疑似毒品称重登记表、物证照片、证人向某某的证言、被告人晏明的供述、公安机关抓获经过、刑事判决书、释放证明、常住人口信息表等证明。
株洲市荷塘区人民法院认为，被告人晏明明知麻古和冰毒是毒品仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人晏明因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。据此，对被告人晏明适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：被告人晏明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人晏明不服，以“被抓获时收缴毒品重量认定错误”为由提出上诉。
辩护人张剑提出：原审认定晏明贩卖毒品数量超过7克，构成情节严重错误。公安机关从向某某、晏明处均收缴了毒品，《疑似毒品称重登记表》中持有人一栏中向某某、晏明都有签字，不能分清从二人处具体收缴毒品重量是多少，本案应只认定晏明贩卖给向某某的两次毒品，其它毒品都不予认定。
株洲市人民检察院出庭检察员认为，毒品不管是从晏明车上还是身上搜出的，都是晏明的。公安人员将晏明与向某某的毒品一起称重虽有不妥，但向某某的毒品就是晏明贩卖的。
二审庭审中，上诉人晏明的辩护人申请证人晏明的女友刘某、女友的朋友郭某某出庭作证，经合议庭同意，两名证人到庭作证，证明案发后根据公安机关的通知，两名证人从株洲市公安局宋家桥派出所分别领取了晏明的一个黑色、一个绿色的皮包和一台别克牌小轿车。
上诉人晏明的辩护人质证认为，证人证明领取的是二个包，一个黑色、一个绿色，而不是侦查人员在一审出庭作证时证明收缴晏明一个棕色的包，侦查人员在办案中存在瑕疵。
株洲市人民检察院出庭检察员质证认为，证人与晏明有利害关系，真实性有待查证。包的颜色判断与案件定罪量刑没有影响。
株洲市人民检察院在庭审中提交了株洲市公安局宋家桥派出所2014年2月20日出具的《办案说明》一份，证明公安机关在抓获吸毒人员向某某、上诉人晏明时从两人处收缴了毒品并进行了称量登记。
上诉人晏明的辩护人质证认为：毒品是晏明的和向某某的毒品一起称重的，到底向某某的毒品是多少，称重表是完全错误的。
本院认为，证人刘某、郭某某并非抓获向某某、晏明时的现场目击证人，其后从公安机关领取晏明的非涉案物品，与辩护人所要证明的事实无关联，两名证人证言不予采信。检察机关出具的《办案说明》，与《疑似毒品称重登记表》、扣押毒品照片及上诉人晏明在公安、检察机关的供述相互印证，本院予以采信。公安机关的《疑似毒品称重登记表》，对从向某某、晏明处收缴毒品分别称重，虽没有一人一表，存在证据瑕疵，但该瑕疵不足以影响本案对从晏明处收缴毒品数量认定。
根据一、二审认定的证据，二审查明的事实与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）晏明违反国家法律法规，明知冰毒、麻古是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人晏明构成累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人晏明及其辩护人提出的“收缴毒品认定重量错误”，经查与事实不符，本院不予采纳。考虑到上诉人晏明以贩养吸，收缴毒品数量虽达7克以上，上诉人晏明贩毒数量可以认定为7克以下。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2013）株荷法刑初字第167号刑事判决对被告人晏明的定罪部分；
二、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2013）株荷法刑初字第167号刑事判决对被告人晏明的量刑部分；
三、上诉人晏明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2015年10月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 万自力
审判员 张晓玲
审判员 刘 克
二〇一四年三月二十六日
书记员 蔡松洲
附引用的法律法规条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二项）第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。