陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民三终字第00219号
上诉人（原审被告）王某。
委托代理人李某某。
上诉人（原审被告）张某。系王某之妻。
委托代理人白某。
被上诉人（原审原告）毛某某。
上诉人王某、张某因与被上诉人毛某某民间借贷纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2013）绥民初字第00596号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王某的委托代理人李某某、张某的委托代理人白某、被上诉人毛某某到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明，2011年2月23日，张某向毛某某借款200万元，约定月利率为30‰，毛某某预先扣除了一个月利息6万元，王某为该笔借款的连带责任保证人。张某向毛某某出具了内容为：“2011年2月23日，借�人张某，借款金额2000000元，大写贰佰万元，出借人毛某某，担保人王某”的借据一支，未约定借款期限，约定了保证方式为连带责任保证，借款后张某将利息结算到2013年4月23日。2011年7月17日，王某向毛某某借款220万元，约定月利率为30‰，毛某某预先扣除了一个月利息6.6万元，王某向毛某某出具了借据一支，未约定借款期限。借款后，王某将利息结算到2013年4月17日。该两笔借款中双方当事人均没有约定本金与利息和实现债权的费用的支付顺序。在本案审理期间，经毛某某申请并提供担保，对王某等人投资注册登记的某加油站王某所有的98%股权予以冻结，冻结期限为二年。
原审法院认为，2011年2月23日及2011年7月17日双方当事人之间的借款合同均是各方真实意思表示，双方债权债务关系成立，毛某某与张某、王某之间的借款合同为有效合同，对双方具有约束力，双�均应恪守。2011年2月23日借据保证承诺书中约定王某按照连带责任保证对全部债务承担保证责任。在连带责任保证下，保证人在债务人不履行债务时承担与债务人相同的责任，故王某应对张某所欠毛某某的债务承担连带偿还责任。张某、王某提出2013年王某、张某给毛某某还的62.9万元是借款本金，不是利息的辩解意见，及王某在庭审中提出在交付2011年7月17日借据中的借款本金时毛某某预先扣除了一个月利息70400元，不是预先扣除6.6万元的抗辩意见，本院根据当事人之间意思自治原则，交易习惯及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息：（三）主债务”。因此，如果当事人在借款合同中并没有约定本金与利息、实现债权的费用的支付顺序，而王某、张某的还款不足以支付所有债务时，应认定还款先归还约定或法定需支付的为实现债权所需的费用，如有盈余，再冲抵到期利息，最后再归还本金。并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。所以在本案的借款合同关系中，因张某、王某不能提供有效的证据�证明自己的主张，因此应当承担举证不能的责任，故对其辩解理由本院不予支持。张某于庭审结束后向本院提出取证申请，要求法院调查王某与毛某某银行账户之间的往来信息，以期确定所还款项还的是本金还是利息。对此取证申请因不符合当事人申请取证的程序，即申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日的规定，本院对其申请不予准许。在本案审理期间毛某某向本院提出撤回对张某在2011午7月17日借款中作为保证人的起诉申请，因该申请符合法律规定，本院予以准许。毛某某如约提供了借款，张某、王某作为债务人理应按照借条上载明的事项全面履行自己的还款义务。但毛某某向张某、王某分别提供200万元及220万元借款时，分别预先扣除6万元、6.6万元作为借款利息的行为，违反《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，实际交付张某、王某�款数额分别应为194万元、213.4万元。故张某、王某应当分别按照实际借款194万元、213.4万元偿还本金并支付利息。故对毛某某要求张某、王某分别向其偿还借款本金及利息以及在2011年2月23日借据中王某承担连带责任的诉讼请求，予以支持。但双方约定的月利率违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，故利率应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（包含利率本数）计算，对毛某某超出银行利率四倍的利息请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法�第十八条、第二十一条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：1、张某于判决生效之日起三十日内偿还毛某某借款本金194万元及其利息（月利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2013年4月24日起至执行完毕之日止），王某承担连带偿还责任。2、王某于本判决生效之日起三十日内偿还毛某某借款本金213.4万元及其利息（月利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2013年4月18日起至执行完毕之日止）。3、驳回毛某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43360元，由王某�担。财产保全费5000元，由毛某某负担。
宣判后，王某、张某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判或发回重审。2、确认上诉人已偿还被上诉人借款本金2740600元。3、在中国人民银行同期同类贷款基准利率至15‰之间酌情裁定借款的月利率。4、判令被上诉人将非法占有上诉人的扣本利息共计81950.4元退还。5、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、2011年2月23日，上诉人张某因资金周转向被上诉人借款200万元，口头约定月利率为30‰，由另一上诉人王某担保；2011年7月11日，上诉人王某因自己周转向被上诉人借款220万元，口头约定月利率32‰；以上两笔借款上诉人予以认可，借款真实存在。但是上诉人于2013年初给被上诉人偿还的62.9万元系本金，被上诉人在2011年2月23日、2011年7月11日两笔借款中预先分别扣除了6万元、70400元利息，�两笔借款本金实际应当为194万元和2129600元，共计4069600元。在2012年11月2日上诉人向被上诉人偿还了70万元是本金，两笔借款本金最后剩余2740600元。2、虽然法律规定先还利息再还本金。但62.9万元还款是双方协商确定为本金。而且上诉人向被上诉人借款总共620万元，支付了400多万元的利息，被上诉人已经算是幸运者。3、上诉人自借款后一直按照本金200万元及220万元向被上诉人支付利息，与实际借款金额之间相差的利息应由被上诉人退回。4、证人云某某只说上诉人向被上诉人偿还40万元，但对上诉人偿还的40万元是本金还是利息说得含糊不清，而事实上上诉人向被上诉人偿还了62.9万元，故该证言不应当作为定案的依据。5、根据民法的公平原则，原审法院适用法律时应将利息确定在15‰以下利于纠纷尽早解决。
被上诉人毛某某答辩认为：1、上诉人在2013年偿还的62.9万元不是本金。上诉人所述金额不能够支付所有利息，且上诉人没有证据证明该笔还款是本金还是利息。2、在一审中证人云某某证明上诉人所说的62.9万元中40万元是通过双方约定，如果上诉人于2013年年初还200万元，则40万元就抵作本金，如果上诉人于2013年年初还不上200万元，则40万元就抵作利息的事实。由于上诉人并未履行该约定，故不能认定该还款是本金。证人证言的目的清楚，有效的说明了40万元是利息，而非本金。其余款项双方当事人并没有约定其为本金还是利息，且剩余款项22.9万元不足以支付所欠利息。3、上诉人称2012年11月2日向被上诉人还的70万元因为不足以抵偿利息，故不是本金。4、2011年7月17日的借款，预先扣除利息为6.6万元。双方约定的利息为3分，而且上诉人张某的庭前谈话笔录中认可2011年7月17日的借款，预先扣除的是6.6万元。5、根据当事人之间意思自治原则，上诉人收款后与被上诉人确立了借贷关系。上诉人是在真实自愿的情况下，向被上诉人支付的利息。6、是由于上诉人的违约产生了诉讼费，所以一、二审产生的诉讼费及相关费用都应该由上诉人支付。7、上诉人要求将2013年4月18日和2013年4月24日之后的利率降为每月15‰并没有法律依据。
二审中被上诉人向法庭提交案外借条和借款单各一份，证明被上诉人与上诉人除了本案借款外还有四笔借款，共计380万元，与本案所涉的420万元借款无关。被上诉人在2012年11月2日还过70万元，该70万元是对所有借款近800万元的利息的偿还。上诉人还款后未抽回借款条据。
上诉人对被上诉人所举证据质证认为，对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。
由于上诉人对被上诉人二审中提交证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以认定。因上诉人支付款项后并未收回借款条据，也未在借款条据中注明已经偿还的本金数额，故对被上诉人二审中提交的证据的证明目的亦予以认定。
二审经审理查明的事实和一审认定的一致，故本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人已经偿还的两笔款项应视为本金还是利息的问题。本案两笔借款分别为2011年2月23日，张某向毛某某借款200万元和2011年7月17日，王某向毛某某借款220万元，两笔借款约定月利率均为30‰，该利率的约定虽然超出了法定利率，但已经支付的利息系双方当事人的自愿行为，本院不予追究。而上诉人向被上诉人偿还两笔款项的时间分别为2012年11月2日偿还了70万元和2013年陆续偿还62.9万元。依据双方约定的利息及被上诉人实际出借的第一笔本金194万元和第二笔本金213.4万元，截止2012年11月2日已经产生利息分别为104余万元和102余万元，共计206余万元，故上诉人2012年11月2日偿还的70万元、2013年初陆续偿还的62.9万元不足以支付所欠利息，该两笔款项应视为对借款利息的偿还，不能抵作本金。加之双方当事人在还款之时还有其他案外借款未支付，故上诉人认为已偿还被上诉人借款本金2740600元的上诉理由不能成立。上诉人认为被上诉人实际扣除利息的金额大于一审认定的金额，但并未出具其他证据予以证明，故其应承担举证不能的法律责任，该上诉理由不能成立。上诉人诉请对未付款项支付15‰以下的利息无法律依据，不予支持。原审判决依据被上诉人认可支付利息的截止日期判决由上诉人按照法律规定的利率支付利息符合法律规定。综上，上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回，原审判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件�理费39390元由上诉人王某、张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠子芳
审 判 员 柳 强
代理审判员 张彩莲
二〇一四年六月十日
书 记 员 高 清