浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑终字第229号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹才钦，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人王大奎，浙江元大律师事务所律师。
辩护人陶哲敏，浙江点金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何雷声，无业。2008年8月19日因犯出售非法制造的发票罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，2009年1月17日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2014年3月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人梁文江，浙江元大律师事务所律师。
辩护人赵凤海，浙江点金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何牡丹，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年11月15日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。羁押于新昌县看守所。
辩护人梁晶晶，浙江元大律师事务所律师。
辩护人潘志刚，浙江点金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋志伟，原顺丰速运有限公司收派员。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月7日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，原顺丰速运有限公司收派员。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月7日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）游某，原顺丰速运有限公司收派员。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月7日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人詹才钦、何雷声、何牡丹、蒋志伟、李某甲、游某犯销售伪劣产品一案，于2015年3月24日作出（2014）绍新刑初字第397号刑事判决。被告人詹才钦、何雷声、何牡丹、蒋志伟、李某甲、游某不服，提出上诉。本院于2015年4月8日立案受理，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务。被告人詹才钦、何雷声、何牡丹、蒋志伟、李某甲及辩护人王大奎、陶哲敏、梁文江、赵凤海、梁晶晶、潘志刚到庭参加诉讼。期间浙江省绍兴市人民检察院分别于2015年6月18日、2015年9月11日以需要补充侦查为由建议延期审理，本院分别于2015年7月19日、10月17日恢复审理。因本案涉及面广、取证困难，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
2012年9月至2013年2月，被告人詹才钦从他人处购得大量伪劣卷烟，并在广东省深圳市罗湖区新秀村通过互联网向全国各地的传真机和手机发布广告、发展客户，销售伪劣卷烟并从中牟利。期间，被告人何牡丹主要帮助詹才钦接听购烟者的电话、记录购烟需求，被告人何雷声则主要帮助詹才钦通过顺丰公司的四个月结账号（分别为75×××53、75×××48、75×××91、75×××69）向购烟者邮寄伪劣卷烟。
2013年2月至11月，被告人詹才钦搬至深圳市龙岗区平湖街道，而被告人何牡丹、何雷声仍在罗湖区新秀村。三人分工合作，继续销售伪劣卷烟并从中牟利。其中何牡丹主要负责通过互联网发布广告、接听购烟者的电话，并将购烟需求发给詹才钦或者何雷声，詹才钦主要负责在龙岗区通过顺丰公司的三个月结账号（分别为75×××81、75×××00、75×××09）、宅急送公司的一个月结账号（66×××05）向购烟者邮寄伪劣卷烟（包括浙江省新昌县的唐岳全、黄少锋），何雷声主要负责在罗湖区通过宅急送公司的两个月结账号（分别为66×××59、68×××32）、申通物流有限公司、全峰物流有限公司向购烟者邮寄伪劣卷烟。
另查明，“明捷”等人也将接到的客户购烟订单发送给被告人詹才钦，詹才钦再用其购入的伪劣卷烟为上述人员发货，并收取一定的差价。
综上，被告人詹才钦等人自2012年9月以来累计销售伪劣卷烟货值人民币235余万元。其中，何雷声自2013年2月以来在罗湖区累计销售伪劣卷烟货值人民币13万余元。
期间，2012年9月至2013年2月，被告人詹才钦分别以何鑫华、杨孟孟的名义通过顺丰公司收派员被告人李某甲在顺丰公司开通月结账号（分别为75×××53、75×××91）。李某甲明知詹才钦等人销售伪劣卷烟，仍通过上述两个月结账号提供邮寄便利、代收货款，并从中收取代收货款2%的好处费共计人民币1万余元。由被告人李某甲邮寄的伪劣卷烟代收货款共计人民币54.1550万元。
2013年1月至11月，被告人詹才钦分别以张肖平（后更名为胡方汀）、曾丽龄、李楚敏的名义通过顺丰公司收派员被告人蒋志伟、游某在顺丰公司开通月结账号（分别为75×××81、75×××00、75×××09）。蒋志伟、游某明知詹才钦等人销售伪劣卷烟，仍通过上述三个月结账号提供邮寄便利、代收货款，并从中收取好处费共计人民币8550元。其中由蒋志伟邮寄的伪劣卷烟代收货款共计人民币91.8185万元、游某邮寄的伪劣卷烟代收货款共计人民币45.9450万元。
2013年4月24日、27日，新昌县烟草专卖局分别对唐岳全、黄少锋经营场所检查，扣押中华、利群、玉溪等5种品牌的卷烟7条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2013年11月15日，新昌县公安局民警分别在深圳市龙岗区平湖街道凤凰社区友城东路18号、罗湖区新秀村38幢601室抓获被告人詹才钦、何牡丹、何雷声，并在詹才钦的伪劣卷烟仓库龙岗区平湖街道凤凰社区建设二巷3号501室现场查获中华、玉溪、黄鹤楼、冬虫夏草等20种品牌的卷烟122.2条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2013年12月7日，被告人蒋志伟、游某被公安机关抓获归案；同日，被告人李某甲自动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，其在案件审查起诉阶段翻供，庭审时又如实供述自己的罪行。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人詹才钦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；（二）被告人何雷声犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百三十万元；（三）被告人何牡丹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百二十万元；（四）被告人蒋志伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；（五）被告人李某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；（六）被告人游某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元；（七）被告人蒋志伟、游某违法所得共计人民币八千五百五十元、李某甲违法所得人民币一万元，新昌县公安局扣押的被告人何雷声、何牡丹人民币各十万元予以追缴；新昌县公安局扣押清单中涉案笔记本电脑、手机、银行卡等物品予以没收；缴获的涉案卷烟129.2条予以没收，依法销毁。本院审理过程中，上诉人游某申请撤回上诉。
詹才钦上诉及辩护人提出：1、原判认定詹才钦的行为构成生产销售伪劣产品罪不当，应认定为非法经营罪；2、原判认定詹才钦犯罪金额为235万元证据不足，曾丽龄、钟丽双和许萍账户款50.9955万元不应认定为詹才钦的犯罪金额，詹明捷及其他多个老乡的至少5万元应当扣除。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
何雷声上诉及辩护人提出：1、原判认定何雷声的行为构成生产销售伪劣产品罪不当，应认定为非法经营罪；2、原判认定何雷声犯罪金额235万元不当，其从2013年4月开始参与犯罪，只对自己参与的13万元承担责任。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
何牡丹上诉及辩护人提出：1、原判认定何牡丹的行为构成生产销售伪劣产品罪不当，应认定为非法经营罪；2、原判认定何牡丹犯罪金额235万元不当，其从2013年下半年开始参与犯罪，且其系从犯。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
蒋志伟上诉提出：1、原判认定其犯罪金额不当，2013年3月前其没有犯罪的故意，该部分犯罪金额应予以扣除，且原判对詹才钦扣除的15万元与其有关，至少应对其扣除8万元；2、其系从犯；3、原判对其罚金过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
李某甲上诉提出：假烟是在其不知情的情况下代为邮寄，且系从犯、偶犯，有自首情节，认罪态度较好。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
浙江省绍兴市人民检察院认为：（一）原审判决认定的销售伪劣产品的基本犯罪事实清楚，但部分原审被告人的犯罪事实不清，证据不足。1、原判认定被告人詹才钦犯罪事实清楚。2、被告人何雷声、何牡丹应对从2013年3月开始的全案负责，犯罪金额为90.9716万元，且二人在共同犯罪中所起作用较小，适当予以从轻处罚。3、被告人李某甲、蒋志伟主观上明知詹才钦等人销售的是假烟。4、原判对詹才钦涉及詹明君的15万元予以扣减，但未对李某甲相应予以扣除，李某甲的犯罪金额应在40万元左右。（二）关于定性。被告人詹才钦、何雷声、何牡丹等人销售假冒伪劣烟草专卖品的行为，应当以处罚较重的销售伪劣产品最定罪处罚，原判定性准确。（三）关于量刑。被告人何雷声、何牡丹、李某甲的犯罪数额应予以减少，故，原判对三被告人的量刑不适当。对被告人蒋志伟、游某主刑量刑基本适当，但罚金刑量刑不适当。（四）检察员当庭提交了下列证据：1、被告人游某的供述一份，证实账户的使用人情况；2、证人陈某甲的证言一份、深圳市幼儿园在园儿童基本情况信息采集表一份，证实被告人詹才钦、何牡丹小孩在深圳入园情况；3、证人李某乙的证言一份及辨认笔录与照片，证实被告人何牡丹住房居住情况。综上，建议二审法院对被告人詹才钦维持原判，对被告人何雷声、何牡丹、李某甲依法改判，对被告人蒋志伟、游某依法予以裁判。
经审理查明：
（一）原审判决认定的2012年9月至2013年11月，被告人詹才钦、何雷声、何牡丹通过邮寄贩卖伪劣卷烟；被告人李某甲、蒋志伟、游某明知詹才钦等人销售伪劣卷烟，仍提供邮寄便利、代收货款，并从中收取好处费；查封、扣押及鉴定情况，被告人蒋志伟、游某的归案情况，及被告人李某甲的认罪情况的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人刘某、马某的证言，涉案代收货款清单中蒋圣魁、胡长峰、郑军峰、李葛发等100余名购烟者的证言，证人陈某乙、汪某、江某、唐某、任某、徐某、李某丙的证言，从詹才钦住处扣押祥龙物业代理租房协议书、钢瓶押金收据、送气单，证人季某的证言，王惠英证言及辨认笔录，从詹才钦住处扣押的收据，新昌县公安局从詹才钦、何雷声、何牡丹处扣押的快递单，新昌县公安局扣押清单、新昌县公安局情况说明、新昌县烟草专卖局调查报告、案件移送函，现场检查笔录，证据先行登记保存通知书，新昌县公安局委托书、新昌县烟草专卖局说明，劳动合同书、员工劳动合同、离职单，收款收据（詹才钦住处扣押），建设银行卡明细账，工商银行卡明细账，代收货款服务协议、快件运输合同暨月结协议、承运服务合同，顺丰公司代收货款清单，宅急送公司代收货款结算账单，何鑫华、周盼、杨孟孟、杨燕、张肖平、曾丽龄、李楚敏、胡方汀顺丰公司月结账号，李楚敏、钟丽双、许萍宅急送公司月结账号相对应各银行账户交易明细，浙江省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告，深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，U盘2个，电脑硬盘2个，搜查、检查笔录、扣押清单，电子证据检查工作记录，从詹才钦处扣押的东芝牌A50笔记本电脑硬盘提取的QQ聊天记录，辨认笔录，深圳市烟草专卖局关于新昌县烟草专卖局来函的复函，广东省深圳市福田区人民法院（2008）深福法刑初字第1136号刑事判决书、梅州市看守所刑满释放证明书，顺丰公司证明及垫江县高安镇新溪村民委员会证明，抓获、归案经过，户籍证明、人口信息查询表等证据予以证实，被告人詹才钦、何雷声、何牡丹、李某甲、蒋志伟、李某甲亦供述在案，本院予以确认。
（二）原判认定被告人李某甲的犯罪金额有误，予以纠正。经查，原判以认定詹明君的10余万元为詹才钦的犯罪数额系证据不足为由，将该部分金额从被告人詹才钦的犯罪金额中予以扣除。该笔金额涉及的账户香烟系由被告人李某甲及其他几名快递员分别邮寄，但原判未将该笔金额从被告人李某甲的犯罪金额中予以扣除。虽然涉及的发货金额无法在证据上予以区分，具体确定被告人李某甲参与的金额。但根据被告人李某甲的供述，其发货的大约在10万元左右，结合其他快递员总的发货金额为2.427万元的事实，被告人李某甲的犯罪金额应在40万元左右。
（三）关于上诉理由，经查：1、关于定性。本案各被告人销售伪劣卷烟的行为，既构成销售伪劣产品罪，又构成非法经营罪，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。故，各被告人的行为应定销售伪劣产品罪。不采纳被告人及辩护人对定性的意见。2、关于被告人何雷声、何牡丹参与犯罪的时间及金额。被告人詹才钦供述2012年9月至2013年2月，被告人何牡丹偶尔帮其接电话把订单记录下来，由其统一发货。在其太忙或订单太多时，被告人何雷声会帮其一起拉货，但未给何发工资。被告人何雷声供述，2012年9月至2013年2月，其知道詹才钦在做香烟生意，在詹太忙或订单太多时，帮詹一起发货，但未得工资。被告人何牡丹供述，2012年9月至2013年2月，其知道詹才钦在销售香烟，偶尔在詹外出或太忙时帮忙接电话，记录客户订单信息。三被告人的供述能分别相互印证。且能得到证人季某的证言与被告人李某甲的供述的佐证。故，被告人何雷声、何牡丹明知被告人詹才钦销售伪劣卷烟，仍予以帮助，有犯罪的概括共同故意，应认定为共同犯罪，犯罪金额以总犯罪金额235万余元计算。但结合现有证据，被告人何雷声、何牡丹系偶尔参与犯罪，亦未获利，在该部分共同犯罪中所起作用较小，在量刑时予以考虑。故，不采纳被告人及辩护人对被告人何雷声、何牡丹犯罪时间及金额的意见。3、根据被告人詹才钦、游某的供述，曾丽龄账户系由詹才钦用其假烟发货。根据被告人詹才钦、何雷声的供述，被告人何雷声利用许萍、钟丽双账号及申通、全峰快递公司销售假烟，且假烟均由被告人詹才钦提供。根据被告人詹才钦供述，其与詹明捷等人通过QQ发信息调货，用自己的假烟帮他们发货给客户，收取提成，且有QQ聊天记录、月结账户等证据予以佐证。综上，被告人詹才钦主观上有销售假烟的共同犯罪的故意，客观上实施了提供、销售假烟的行为，其行为已符合销售伪劣产品罪的犯罪构成。该部分金额应计入被告人詹才钦的犯罪金额中。故，不采纳被告人及辩护人对被告人詹才钦犯罪金额的意见。4、根据被告人李某甲的供述、辨认笔录，其一开始就怀疑过是假烟。后其既未要求查看烟草专卖许可证，还定期收取被告人詹才钦的好处费，仍为詹邮寄，有概括的犯罪故意。根据被告人蒋志伟的供述，其在快递香烟之初就知道系假烟，仍予以发货，且能与被告人游某的供述相互印证。原判对被告人詹才钦扣除的金额系杨孟孟、何鑫华账户，并非由被告人蒋志伟快递，与被告人蒋志伟无关。综上，被告人蒋志伟、李某甲的上诉理由，不能成立。
本院认为，原审被告人詹才钦、何雷声、何牡丹销售伪劣产品，销售金额二百万元以上，原审被告人蒋志伟、李某甲、游某明知詹才钦等人销售伪劣产品，仍为其提供邮寄便利条件，其中原审被告人蒋志伟销售金额五十万元以上不满二百万元，被告人原审李某甲、游某销售金额二十万元以上不满五十万元，六被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人詹才钦系主犯，原审被告人何雷声、何牡丹、蒋志伟、李某甲、游某系从犯，对原审被告人何雷声、何牡丹、蒋志伟减轻处罚，对原审被告人李某甲、游某从轻处罚。原审被告人何雷声系累犯，应当从重处罚。原审被告人李某甲系自首，可以从轻处罚。原判定罪正确。审判程序合法。但对原审被告人李某甲的犯罪金额认定不当，对原审被告人何雷声、何牡丹、李某甲量刑不当，罚金过高，予以纠正。根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位及具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款与第三款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第397号刑事判决第一、四、六、七项，即对被告人詹才钦、蒋志伟、游某的定罪量刑部分及涉案财物的处理；
二、撤销新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第397号刑事判决第二、三、五项，即对被告人何雷声、何牡丹、李某甲的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何雷声犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2020年2月16日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）何牡丹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2020年2月18日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）；
五、上诉人（原审被告人）李某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月7日起至2016年2月6日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一六年一月十四日
书 记 员 顾梦娜