黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民初字第44号
原告牡丹江市文化广电新闻出版局，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
法定代表人马春芳，该局局长。
委托代理人刘玉章，黑龙江盛世律师事务所律师。
被告马德泉，男，1946年5月10日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。
委托代理人徐亮，黑龙江曦晖律师事务所律师。
委托代理人冯伟红，黑龙江冯伟红律师事务所律师。
被告牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区。
法定代表人李成斌，该公司董事长。
委托代理人王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。
原告牡丹江市文化广电新闻出版局（以下简称牡市文广局）与被告马德泉、牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。原告牡市文广局的委托代理人刘玉章，被告马德泉的委托代理人徐亮，被告银邦公司的法定代表人李成斌及其委托代理人王玮平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告牡市文广局诉称：2008年12月，被告银邦公司动迁本市1211、1311片，原告所属的新华影院在动迁之列，双方签署了《危房棚户区改造非住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》，协议确定动迁面积7495.06平方米，安置面积10315.38平方米。按照市政府的要求，原告同被告银邦公司签订了《牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书》、《新华影院改建收尾工程协议书》。被告银邦公司按照原告同意的设计施工图，组织安置房屋的建设。安置房为四层影院设计，其中一层为图书城，二层、夹层为影院及办公室，三层为办公室、排练厅、厨房及餐厅，四层为办公室，设计总建筑面积9195.51平方米。安置房交付前，银邦公司委托组织了产籍测绘(产籍图号为:400-470-4/3-X)，确定安置房屋的面积为9292.68平方米。以上事实说明，新华影院安置建筑的设计施工面积是9195.51平方米,测绘后的面积是9292.68平方米,不存在“超出安置面积1797.62平方米”的情况。原告已按照协议的约定和政府的要求向被告支付了安置房差价，因工程没有竣工交付，目前没有进行最后结算。原告认为银邦公司委托测绘(产籍图号为:400-470-4/3-X)确定的9292.68平方米建筑为动迁后产权调换的安置房面积,其产权应归原告所有。“新华剧场（影院）”项目是一个整体的项目，不存在银邦公司擅自增加其他面积的情况，银邦公司将原告所有的财产用作抵偿债务侵犯了原告的权益，应立即停止。请求：1.判决新华剧场项目(产籍图号为:400-470-4/3-X)安置房产（面积9292.68平方米）所有权归原告所有；2.判令停止对新华剧场项目(产籍图号为:400-470-4/3-X)超出原动迁面积1797.62平方米安置房产的执行；3.本案诉讼费用由被告牡丹江银邦房地产开发有限公司承担。诉讼中原告撤回第一项：“判决新华剧场项目(产籍图号为:400-470-4/3-X)安置房产（面积9292.68平方米）所有权归原告所有”的诉讼请求。
被告马德泉辩称：一、原告诉请第一项不具有事实依据。在原告提出案外人异议时，马德泉方知道原告与银邦公司在2008年12月5日签订有牡丹江市新华剧场动迁及重建协议。该协议约定银邦公司与原告关于房屋拆迁补偿的方式为货币化动迁，并非产权调换方式安置。原告与银邦公司并未签订拆迁补偿安置协议，因此，本案诉争房屋不是原告以产权调换方式明确的安置回迁房，原告要求确认诉争房屋归其所有不具有事实依据。二、原告请求停止对诉争房屋的执行于法无据，原告不享有排除强制执行的民事权益。银邦公司是诉争房屋的开发建设主体单位，在建设工程未完工前依法享有建设工程所有权。房产测绘图上体现诉争房屋所有权人为银邦公司，马德泉申请执行银邦公司并无不当。综上，请驳回原告的诉讼请求。
被告银邦公司辩称：1.银邦公司与原告之间不是产权调换的安置方式，而是货币化补偿方式。确定被拆迁房屋的价值后，由原告向被告购买被告的房屋，双方是债务的抵销，价款的抵销，不是拆一还一；2.根据原告与银邦公司的协议，银邦公司初步测算，原告尚欠银邦公司1500万元左右的购房款。银邦公司已将相关结算文件交付给原告，但是原告迟迟不予审计，不给付购房价款；3.诉争房屋至今没有交付给原告，因此原告在本案中的情形不符合我国法律及相关司法解释的规定，不能支持其诉讼请求。
本案争议焦点：原告请求停止对新华剧场项目(产籍图号为:400-470-4/3-X)超出原动迁面积1797.62平方米安置房产的执行是否符合法律规定。
审理期间，原告牡市文广局为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一，《危房棚户区改造非住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》（NO.0006019.）。证明：原告与被告银邦公司是动迁关系，双方采取产权调换的安置方式，原告被拆迁面积7495.06平方米，安置房屋面积10315.38平方米，安置房屋位置在怡美小区。
被告银邦公司质证称，对证据形式要件没有异议，对证明问题有异议。所谓非住宅房屋补偿协议是拆迁办为了存档才签订的，不是真实意思表示，在最后部分有复写，写明“作废”。双方同日签订的牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书才是双方真实意思表示，应当按照动迁及重建协议确定动迁方式。
被告马德泉质证称，同意银邦公司意见，从协议签订主体看，被拆迁人是牡丹江市文化艺术中心，不是本案原告，我方认为原告与银邦公司之间不是拆迁安置关系。拆迁条例规定，被拆迁人一定是被拆迁房屋产权人，文化局不是被拆迁房屋产权人，被拆迁人选定的房屋为怡美小区16号楼，本案是怡美家园11号楼。
本院认为，该证据可证实被告银邦公司作为拆迁人、牡丹江市文化局作为被拆迁人于2008年12月5日签订座落于新华路，建筑面积7495.06平方米的新华影剧院危房棚户区改造非住宅房屋拆迁产权调换补偿协议，牡丹江市文化艺术中心在乙方（被拆迁人）处盖章的事实，对该事实予以确认。
证据二，牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书。证明：1.被告银邦公司动迁牡丹江市新华剧场后，按批准的规划负责重建新华剧场；2.新的新华剧场位于新华路以东，金龙溪以南，规划局规划位置上；3.重建的剧场应按双方共同确认的设计图纸施工。
被告银邦公司质证称，对证据形式要件没有异议，对证明问题有异议。1.该协议第2条约定，新华剧场按市政府2002年牡丹江市城市房屋动迁安置管理办法实行货币化动迁，确定动迁补偿方式为货币化补偿，补偿金额为1400万元；2.所谓的重建剧场实际是词语问题，不是法律定义方式问题，是由银邦公司定制化的建房，出售给原告，并不是原告主张的产权调换安置。
被告马德泉质证称，同意银邦公司意见，原告与银邦公司不是拆迁与被拆迁关系，是商品房定制化买卖关系，银邦公司与被拆迁人的补偿协议已经作废，文化局应当按照该协议约定交付相应房款，且只有权按照该协议第一条约定，按批准规划重建。
本院认为，该证据可证实牡丹江市文化局与被告银邦公司于2008年12月5日签订牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书的事实，予以确认。
证据三，《设计说明》（2009年11月）。证明：1211、1311街坊怡美家园—影院部分的设计为四层整体建筑，建筑面积11656.07平方米（包含地下室面积2496.56平方米）。
被告银邦公司质证称，对证据形式要件没有异议，对证明问题有异议。是按这个图纸施工的，开始是大剧场，设计到一半的时候原告说按照多功能厅设计，一层按照图书馆设计，二层、三层按照剧场设计，这个图是文化局批的。实际房屋不是按照这个规划，实际是9292.68平方米，其中建设单位是银邦公司，该设计可看出一层不是影院，一层是图书馆，不在这个范围内。设计图写明怡美家园影院部分写明的是名称，不代表整个楼都是影院，不代表与原告商定好的面积。
被告马德泉质证称，对证据形式要件有异议，此证据形成于2009年11月，本案双方签订新华剧场动迁协议书是2008年12月5日，这个设计说明不是原告与银邦公司缔约时约定的建筑施工图纸，原告证据二协议书复件一里标明，双方签字的建筑施工图，此说明没有双方签字。
本院认为，被告银邦公司认可是按照该《设计说明》进行施工的，对该证据予以确认。
证据四，《新华影院改建收尾工程协议书》。证明：1.原告与被告银邦公司共同确认将新华剧场项目变更为新华影院项目；2.项目更改设计后增加的项目投资，待牡丹江市财政局评审后支付。
被告银邦公司质证称，对证据形式要件没有异议。原告至今仍没有就其应当给付银邦公司的货币部分进行确认并给付，故银邦公司至今未将房屋交付原告。
被告马德泉质证称，同意银邦公司意见。该证据体现截止至2012年2月28日，原告欠银邦公司先期工程款697万元，原告针对设计变更后增加的项目投资，并没有给付银邦公司，在此情况下银邦公司享有履行抗辩权，原告不能仅凭双方约定就取得诉争房屋所有权，被告的强制执行行为并无不当。
本院认为，因二被告对证据的形式要件均无异议，予以确认。
证据五，牡丹江市商品房销售预售款专用票据。证明：2012年4月，被告银邦公司收到原告房屋（新华影院）补差款697万元。
被告银邦公司质证称，对证据形式要件没有异议。该价款不是原告说的差价款，是按第一份协议项下的应该由原告支付的购买房屋的差额款项，其支付时间滞后。
被告马德泉质证称，对证据形式要件没有异议。此证据可看出原告与银邦公司之间为商品房买卖合同关系，不是产权调换安置关系。该预收款票据中明确预收比例为21.78，由此可见，原告并未全额付款。
本院认为，该证据可证实被告银邦公司收取697万元房屋差价款的事实，予以确认。
被告马德泉为支持其主张，举证如下：
证据一，房屋分层分户测绘成果报告表。证明：怡美家园房产项目的所有权人为银邦公司，马德泉执行银邦公司财产与原告无关，用建成面积减动迁面积为1797.62平方米，本案原告未给付银邦公司多建面积及更改设计后的款项，该1797.62平方米的房屋所有权仍为银邦公司所有，所以马德泉申请执行并无过错，原告不享有停止执行的相应权利。
原告牡市文广局质证称，对证据形式要件没有异议，证明问题有异议。该测绘表的出具人是企业，无权确认产权；原告与银邦公司没有达成过拆一还一的安置协议，不能证明差额部分的存在；安置补偿款的支付，原告与银邦公司有约定，并且银邦公司违约交付安置房屋，其违约金额远超安置补偿款。
被告银邦公司质证称，对证据形式要件没有异议。面积数额没有异议，地下室与一层不在原告与银邦公司签订的范围内，2008年12月5日的协议约定的建筑双方没有实际履行，后期变更设计，变更后二、三、四层及夹层是原告购买部分，一层与地下室不是协议约定部分，原告付的不是安置差价，而是购房差价。
本院认为，该证据无法证实诉争的1797.62平方米房屋的所有权人，对被告意在证明的问题不予确认。
根据当事人举证、质证、法庭调查、辩论及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2008年12月5日，被告银邦公司作为拆迁人（甲方）与被拆迁人（乙方）牡丹江市文化局签订危房棚户区改造非住宅房屋拆迁产权调换补偿协议，约定被告银邦公司对本市1211、1311片拆迁范围内的房屋进行拆迁改造，乙方牡丹江市文化局在该拆迁范围内有公产住宅房屋一处，座落在新华路以东，建筑面积7495.06平方米。牡市文化局选择产权调换方式，选定怡美小区16号楼，上靠标准户型建筑面积10315.38平方米，投资款见双方另行协议；临时安置补助费金额为1051402元，支付方式见另行协议。牡丹江市文化艺术中心在乙方处盖章。该产权调换补偿协议书下方写有“作废”二字。同时，被告银邦公司（甲方）与牡丹江市文化局（乙方）签订牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书，约定：“...达成如下协议：一、甲方按桥北棚户区改造总体要求动迁位于爱民街新华路国直产产籍号为17/1211、建筑面积为7459.06平方米的牡丹江市新华剧场，并按批准的规划负责重建新华剧场。二、新华剧场按市政府2002年《牡丹江市城市房屋动迁管理办法》实行货币化动迁，经牡丹江市宝昌房地产估价有限公司、市财政局和市财政投资评审中心评定，最后甲乙双方共同确认动迁新华剧场补偿金额为壹仟肆佰万元，重建剧场主体工程造价为贰仟零玖拾捌万元，差额部分由市政府予以补贴。新的新华剧场位于新华路以东、金龙溪以南、规划局规划位置上。三、甲方要在16个月内完成重建新华剧场的动迁和土建工程，时间为2009年1月1日至2010年4月30。四、按照《牡丹江市城市房屋拆迁管理办法》（牡政发［2002］11号）和《牡丹江市人民政府非住宅房屋评估和临时安置补助费标准（暂行）》（牡政发［2002］18号）文件要求，甲方应付给乙方2009年1月1日至2009年12月31日共12个月的动迁补偿共计壹佰零伍万壹仟肆佰零贰元，其中包括新华剧场17名现有在职职工和15名退休职工每年需支付的工资、养老保险、医疗保险（含大额医疗保险）、住房公积金等陆拾柒万陆千陆佰肆拾玖元；原新华剧场每平方米伍拾元拆迁补助叁拾柒万肆千柒佰伍拾叁元。以上费用甲方在本协议签订后七日内一次性全额支付给乙方，该款项全额到位后实施动迁。如未按期完工甲方再补偿所超期的安置费用。五、甲方重建新华剧场要按照甲乙双方共同签字、盖章所确认的规范设计图纸施工，保证各项功能完善和质量、安全达标。如果甲方擅自变更设计图纸并违规施工，造成的一切后果由甲方负责。其中主要技术指标要达到：东西长度58米，南北为42米，总建筑面积为8070.07平方米。其中一层建筑面积2669.3平方米，二层建筑面积为1408平方米，三层建筑面积为1294.01平方米，四层建筑面积为1294.01平方米，地下室建筑面积为1410.25平方米。...”原告牡市文广局与被告银邦公司称实际按照《设计说明》（2009.11）进行的施工，对之前的设计进行了变更，但双方未再形成新的书面协议。2012年2月28日，原告牡市文广局（甲方）与被告银邦公司（乙方）签订了新华影院改建收尾工程协议书，约定：“一、甲方责任1.甲方负责请示市政府尽快向乙方支付项目部分工程款项，先期支付工程款697万元。2.关于项目更改设计后增加的项目投资，待牡丹江市财政局评审中心评审后，由市政府研究解决。”二、乙方责任1.乙方接收甲方支付的工程款项后，立即组织工程施工和验收收尾工作，在5月1日将合格工程交付甲方使用。2.由于工期拖延或工程验收不合格造成的交期延误，由乙方承担违约责任，违约金按每延期一天支付本次款项3‰的标准计算。三、甲方义务1.甲方配合乙方做好工程收尾验收工作，为乙方提供必要的支持和帮助。2.甲方负责与市财政局沟通，配合乙方做好工程评审，协调落实项目设计变更增加投资的解决方案。四、乙方义务1.乙方应按照工程设计要求进行施工，不得偷工减料影响工程验收。2.乙方收到甲方的工程款项后，不得以任何理由拒绝组织工程施工和验收工作。五、其它条款...。”2012年4月11日被告银邦公司收到牡丹江市文化艺术中心交付的新华影剧院房屋差价款697万元。
本院在执行申请执行人马德泉申请执行被执行人银邦公司借款纠纷一案中，于2014年11月10日作出（2014）牡法执字第126号执行裁定书，查封了银邦公司所有的座落于新华路东、圣林街北、怡美嘉园，产籍图号为：400-470-4/3-X，建筑面积9292.68平方米房产（因该建筑规划为一个整体，在房产部门属一个产籍号）。并于同日作出（2014）牡法执字第126号公告，查封银邦公司所有的座落于新华路以东康佳街以北怡美嘉园16号楼一层，图号为：400-470-4/3-X,建筑面积1797.62平方米的房产。于2015年6月2日作出（2014）牡法执字第126-2号执行裁定书，拍卖银邦公司所有的座落于新华路东、圣林街北，怡美嘉园，产籍图号为：400-470-4/3-16，建筑面积1797.62平方米（一层）房产。于2015年6月24日作出（2014）牡法执字第126号通知书，通知牡市文广局参加1797.62平方米房产的竞买。牡市文广局提出执行异议，本院于2015年8月13日作出（2015）牡法执异字第18号执行裁定书，驳回牡市文广局的异议。2015年8月19日向牡市文广局送达了该裁定书，牡市文广局在法定期限内向本院提起案外人执行异议之诉，请求停止对新华剧场项目(产籍图号为:400-470-4/3-X)超出原动迁面积1797.62平方米安置房产的执行。
另，2010年原牡丹江市文化局的职责划入原告牡市文广局。牡市文广局是牡丹江市文化艺术中心的主管单位。
本院认为：对于公产房屋新华影院，原牡丹江市文化局与银邦公司于2008年12月5日签订《危房棚户区改造非住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》及《牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书》。上述两份协议书是双方的真实意思表示，是合法有效的，予以确认。
关于原告牡市文广局诉讼主体资格的问题。《危房棚户区改造非住宅房屋拆迁产权调换补偿协议》及《牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书》是原牡丹江市文化局与被告银邦公司签订的。之后，原牡丹江市文化局的职能划入原告牡市文广局，原告牡市文广局与被告银邦公司于2012年2月28日签订新华影院改建收尾工程协议书。在本案被告马德泉申请执行被告银邦公司所有的本案诉争的1797.62平方米的房产时，牡市文广局作为案外人，依据上述协议提起执行异议，牡市文广局执行异议申请被驳回后，于法定期限内，提起案外人执行异议之诉，请求停止对诉争1797.62平方米房产的执行，符合法律规定，具有诉讼主体资格。
关于诉争的1797.62平方米房产应否停止执行的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。可见，被拆迁人对于安置房屋享有优先权。本案中，对于公产房屋原新华影院，原告牡市文广局与被告银邦公司建立拆迁补偿关系，双方签订的《牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书》，约定被告银邦公司为原告牡市文广局重建的新华剧场总建筑面积为8070.07平方米，双方共同确认动迁新华剧场补偿金额为壹仟肆佰万元，重建剧场主体工程造价为贰仟零玖拾捌万元，差额部分由市政府予以补贴。2012年4月11日被告银邦公司收到新华影剧院房屋的差价款697万元。原告牡市文广局作为被拆迁人依据《牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书》对于8070.07平方米的安置房产享有优先权。原告牡市文广局与被告银邦公司称《牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书》签订后，实际重建的房产发生了设计变更，但双方未再形成新的书面的安置协议，故对于设计变更导致的费用问题是双方另行结算的问题，不影响原告牡市文广局对于《牡丹江市新华剧场动迁及重建协议书》约定的8070.07平方米安置房产的优先权。经实际测量，现被告银邦公司实际建设的新华影院一至四层建筑面积为9292.68平方米，被告银邦公司目前未将该9292.68平方米的房产交付给原告牡市文广局，双方也未进行结算，故对于超出安置面积1222.61平方米（9292.68平方米-8070.07平方米）的房产，原告牡市文广局不享有优先权。由于该1222.61平方米的房产现在的产权人为被告银邦公司，被告马德泉作为银邦公司的债权人，可对该1222.61平方米的房产申请执行。对于被告马德泉申请执行的1797.62平方米房产中超出1222.61平方米部分，即575.01平方米的房产，因原告牡市文广局享有优先权，应停止对该575.01平方米房产的执行，对于原告牡市文广局请求停止对超出575.01平方米面积房产执行的诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、停止对被告牡丹江银邦房地产开发有限公司所有的座落于新华路东、圣林街北，怡美嘉园，产籍图号为：400-470-4/3-X，建筑面积1797.62平方米中的575.01平方米房产的执行；
二、驳回原告牡丹江市文化广电新闻出版局的其他诉讼请求。
案件受理费101900元，由原告牡丹江市文化广电新闻出版局承担69305元；由被告牡丹江银邦房地产开发有限公司承担32595元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李冬梅
代理审判员 高玉林
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 李莎莎