浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商外初字第90号
原告（反诉被告）：东方日升新能源股份有限公司。
法定代表人：林海峰。
委托代理人：童全康。
委托代理人：张建立。
被告（反诉原告）：江西赛维LDK太阳能高科技有限公司。
法定代表人：彭小峰。
委托代理人：张柯。
委托代理人：王均伟。
原告东方日升新能源股份有限公司（以下简称东方日升公司）与被告江西赛维LDK太阳能高科技有限公司（以下简称赛维公司）买卖合同纠纷一案，浙江省宁海县人民法院于2012年12月20日移送至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告赛维公司提起反诉，本院予以合并审理。本案于2013年3月13日、5月6日、6月6日进行证据交换并公开开庭审理。原告东方日升公司的委托代理人张建立，被告赛维公司的委托代理人张柯、王均伟到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人申请为期30日的庭外和解，但最终未能和解。本案现已审理终结。
原告东方日升公司诉称：2010年8月27日，原告与被告签订了一份编号为LDK10438SD的《硅片销售合同》（以下简称10438号合同），约定被告向原告销售规格为156×156的多晶硅片，合同总数为32600000片，其中2010年9月和10月每月各2300000片，2010年11月至2011年12月每月各2000000片。价格初步确定为28元／片，双方每月协商一次。合同总金额为912800000元。合同履行方式为被告每月按计划送货至原告厂区，逾期则每日按不能交货部分货款的0.5％支付违约金。结算方式为合同签订后原告向被告支付合同总额7％的定金即63896000元，该定金在每月发货中扣除3993500元。合同签订后，原告即向被告支付63896000元定金。2010年9月的销售完全按照10438号合同履行，2010年10月至12月，每月销售数量均缩减至300000片，2011年1月缩减至1000000片，2011年2月的订单双方一致同意取消。
就2011年3月原定订单数量中的1500000片，双方签署了编号为LDK11218SD的补充协议（以下简称11218号补充协议），同意该批多晶硅片的单价变更为15元，付款方式变更为发货后7个工作日支付，货款总额22500000元。但在该协议签订后，虽经原告多次催促，被告还是延迟至2011年6月27日才送货，延迟交付达到87天。尽管如此，原告还是支付了22500000元的货款（其中定金抵付11980500元）。
就2011年3月剩余的500000片和2011年4月的订单，双方签订了编号为LDK11246SD的补充协议（以下简称11246号补充协议），同意2011年3月剩余的500000片和2011年4月的500000片的单价变更为16元，付款方式变更为发货后7个工作日支付，货款总额16000000元。但该批多晶硅片被告又延至2011年7月20日才交付。原告为保持长期的合作关系，同意定金抵付货款16000000元。
2011年7月和2011年8月，被告共向原告供货1452513片，单价11元，共计货款15977643元。原告向被告付款4023143元，以定金抵付11954500元。至此，原告在被告处的所有定金都抵付完毕。
就2011年11月的1000000片，双方签订了编号为LDK11406SD的补充协议（以下简称11406号补充协议），确定单价为9元，货款总额为9000000元，付款方式为货到预付50％，剩余50％在7天检验完毕后付清。实际履行中，被告交付992457片，货款总额为8932113元，原告也如数向被告支付了该笔货款。
原告认为，被告对11218号、11246号补充协议，没有按照合同约定的期限交付，应当承担违约责任。故请求判令被告向原告支付违约金17387500元（根据11218号、11246号补充协议具体的延迟履行时间，按照每日0.5％分别计算）。
被告赛维公司答辩并反诉称：11218号、11246号补充协议项下，被告并不存在延迟交付行为，不需向原告支付任何违约金。即使被告延期交货，原告诉请的违约金也计算过高。同时原告并未就此提出主张或索赔，且已支付部分货款，应视为放弃索赔。请求驳回原告的诉讼请求。对于11246号补充协议，因原告违约，未按10438号合同原定的订单销售。被告按照11246号补充协议项下实际销售数量与10438号合同原定订单约定的销售数量之比例扣减定金，由此原告尚欠被告货款14003250元。故反诉请求判令原告支付货款14003250元，逾期付款违约金4200975元（从2011年7月30日至2012年1月16日，之后至货款付清日的违约金按照每日0.5％计算）。
原告东方日升公司针对被告赛维公司的反诉辩称：11246号补充协议项下实际销售的1000000片多晶硅片的货款16000000元已经由双方当事人以定金抵付完毕，原告并未拖欠货款。即使存在欠款，违约金也计算过高。请求驳回被告的反诉请求。
原告东方日升公司为证明其诉称理由，提交了以下证据：
1.10438号合同，拟证明原被告之间存在长期销售关系，以及合同约定的具体内容；
2.2010年9月6日银行水单13份，拟证明原告按约支付了63896000元定金；
3.2010年9月9日-30日增值税发票7份，2010年9月7日-16日银行水单6份，拟证明2010年9月原告向被告采购2300000片多晶硅片，单价28元，总金额为64400000元。原告支付了其中60406500元，按照10438号合同约定抵付了3993500元定金，合计支付64400000元的事实；
4.2010年10月31日增值税发票及2010年10月25日银行水单各1份，拟证明2010年10月原告向被告采购300000片多晶硅片，单价28元，总金额8400000元。原告支付了其中的4406500元货款，其余3993500元货款由定金抵付的事实；
5.2010年11月编号为LDK10438SD-02号补充协议（以下简称10438-2号补充协议）1份、2010年12月6日、2010年12月21日的增值税发票2份、2010年11月30日银行水单1份，拟证明2010年11月原告向被告采购300000片多晶硅片，单价28元，总金额8400000元。原告支付了其中的4406500元货款，其余3993500元货款由定金抵付的事实；
6.2010年12月编号为LDK10438SD-03号补充协议（以下简称10438-3号补充协议）、2010年12月31日增值税发票及2010年12月28日银行水单各1份，拟证明2010年12月原告向被告采购300000片多晶硅片，单价28元，总金额8400000元。原告支付了其中的4406500元货款，其余3993500元货款由定金抵付的事实；
7.2011年1月编号为LDK11016SD、LDK11036SD号补充协议（以下简称11016号、11036号补充协议）各1份、2011年1月24日增值税发票3份、2011年1月21日银行水单5份，拟证明2011年1月原告向被告采购1000000片多晶硅片，单价28元，总金额28000000元。原告支付了其中的24006500元货款，其余3993500元货款由定金抵付的事实；
8.被告出具的《申明函》1份、2011年1月24日的编号为LDK11034SD的《硅片加工合同》1份及相应的增值税发票5份、2011年1月24日的编号为LDK11035SD的《硅片加工合同》1份及相应的增值税发票2份、原告支付前述两份合同货款48000000元的银行水单3份、2011年1月24日原告与江西赛维LDK光伏硅科技有限公司（以下简称光伏硅科技公司）签订的编号为PVS11006M的《硅料销售合同》1份及相应的增值税发票5份、原告支付该份合同货款的银行水单8份，该组证据拟证明至2011年4月12日，原告在被告处尚有定金39935000元，并且原被告也将10438号合同项下的定金在其他合同中抵付货款的事实；
9.11218号补充协议1份、2011年6月28日增值税发票及2011年7月15日银行水单各2份、2011年6月27日送货单1份，拟证明2011年3月原告向被告采购1500000片多晶硅片，单价15元，总金额22500000元，原告支付了其中的10519500元货款，其余11980500元货款由定金抵付，但被告延期87天交货的事实；
10.11246号补充协议1份、2011年7月21日增值税发票及2011年7月20日送货单各2份，拟证明2011年3月、4月原告各向被告采购500000片多晶硅片，单价16元，总货16000000元，全部以定金抵付，但被告分别延期110天和80天交货的事实；
11.2011年7月和8月期间的增值税发票7份，2011年9月1日银行水单1份，拟证明2011年7月和8月原被告双方实际交易数量为1452513片，单价为11元，货款总额为15977643元，原告支付了4023143元货款，余款11954500元以定金抵付。至此，原告在被告处的定金抵付完毕的事实；
12.11406号补充协议、编号为RS-
LDK20111214的产品购销合同补充协议（以下简称20111214号补充协议）、2011年12月12日增值税发票各1份、2011年12月6日及2011年12月16日银行水单各1份，拟证明2011年11月原告向被告采购992457片多晶硅片，单价9元，货款总额8932113元，被告按照11406号补充协议的约定全额支付了该笔货款，从另一个方面证明10438号合同项下的定金已经全部抵付的事实；
13.原告2012年7月31日致被告的函件1份，拟证明原告已经付清货款。
经庭审质证，被告对原告上述证据的真实性没有异议，但认为证据3-7与本案无关，证据8中的10438号合同项下的定金，因原被告双方合意取消了2011年1月的1000000片和2011年2月的2000000片订单，相应的定金应当退回，此时已不具有定金性质。为了手续简便起见，便将应该退回的货款划至其他合同，所以这样的货款转划不具有定金抵付性质。证据9中的11218号补充协议没有落款时间，协议中括注“于2011-07-06／2011-07-07／2011-07-08三天分批付款”系对“发货后7个工作日内电汇”的说明，由此推算，11218号补充协议的签订时间应当是2011年6月底左右，而不是原告所称的2011年3月份。被告的说法也能和多晶硅片的市场行情相对应。同理，证据10中的11246号补充协议也没有落款时间，该协议应当在2011年6月27日以后，大概在2011年7月20日左右签订，而非原告声称的2011年3月。证据11缺乏相应的合同，这部分1452513片产品并非10438合同项下，而是编号为LDK11245SD的《硅片销售合同（11245）》（以下简称11245号合同）项下的产品，产品本身也与10438号合同有区别，为多晶硅片（线痕I类）。相关纠纷已经由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称贸仲上海分会）作出裁决，故原告证据11与本案没有关联性。证据12也与本案无关，并不能证明10438号合同项下的定金已经抵付的事实。对于证据13，被告虽然收到原告函件，但不能证明其已经付清货款。
被告赛维公司为证明其辩称理由及反诉主张，提供了以下证据：
1.10438号合同，拟证明原被告之间存在买卖合同关系，双方约定了标的物、单价、数量、交货期限、价款结算方式、违约金等内容；
2.编号为LDK10438SD-01补充协议（以下简称10438-1号补充协议）1份，拟证明原被告协商就2010年10月份的订单数量进行变更；
3.11246号补充协议1份、送货单2份及增值税发票2份，拟证明原告向被告迟延采购2011年3月及4月的部分多晶硅片，数量1000000片，单价16元的事实；
4.催告函、EMS快递凭证各3份，电子邮件打印件1份，拟证明被告于2011年5月31日要求原告支付货款并按10438号合同约定履行2011年3至5月的订单数量6000000片；又于2011年11月1日、2012年7月27日要求原告支付11246号补充协议项下的货款及违约金；
5.（2013）沪贸仲裁字第047号案件（以下简称047号仲裁案）相关文书及证据，包括：仲裁申请书、受理通知书、11245号合同、管辖异议申请书、管辖异议决定书、裁决书各1份，拟证明原告诉称的2011年7月和8月交易的1452513片产品并非10438号合同项下，而是11245号合同项下的产品，产品也是不同于10438号合同的多晶硅片（线痕I类）。就11245号合同项下的争议，贸仲上海分会已经作出裁决。所以本案应当剔除仲裁裁决涉及的争议，同时原告所谓剩余部分定金已经抵付货款的说法也不成立；
6.江西省邮政速递物流公司新余分公司市场部出具的《证明》及其《邮件全程跟踪查询记录》各1份，拟证明被告2011年5月31日的EMS快递已由原告签收；
7.宁波市信业公证处（2013）浙甬业证民字第3917号《公证书》（以下简称3917号《公证书》）1份，拟证明2011年多晶硅片的市场价格走势，被告实际交付11218号、11246号补充协议项下货物时的价格和市场价格相吻合；
8.2011年2月18日原告与光伏硅科技公司签订的编号为PVS11013M的《硅料销售合同》1份、增值税发票3份、银行水单3份，拟证明原告证据8中2011年2月28日两笔金额为5000000元的银行水单，系支付该份合同项下货款的事实。
经庭审质证，原告对被告的证据发表如下意见：对双方当事人均提供的证据，即被告证据1、3的质证意见与原告举证意见一致。对被告证据2的真实性、关联性、合法性均没有异议。对被告证据4，原告只收到2012年7月27日的函件，其余均未收到。对被告证据5的真实性没有异议，但对其关联性和合法性均有异议，仲裁裁决违反程序，并且仲裁机构的仲裁资格已被取消，故047号仲裁案裁决书应当不予执行。对被告证据6，认为EMS快递查询限于6个月之内，江西省邮政部门出具《证明》的时间是2013年3月，明显不符合行业规范，不应被采信。对于被告证据7，认为3917号《公证书》仅反映了一个网站多晶硅片的价格走势，仅仅是市场信息，而非实际成交价格，并且该《公证书》也未反映多晶硅片具体的规格，所以该《公证书》不能证明被告的主张。对于被告证据8的真实性没有异议，但认为合同金额与增值税发票和银行交易金额对不起来，被告主张的事实不能成立。
原告为反驳被告第5组证据，提供了第14项证据：本院（2013）浙甬执裁字第1号《执行裁定书》，拟证明本院裁定对047号仲裁案裁决书不予执行。被告质证后认为，裁决不予执行仅仅针对裁决的执行效力，在裁决未被撤销之前，该裁决依然有效，其所认定的事实及适用的法律可以作为法院审理案件的依据。
本院认为，被告对原告提供证据的真实性没有异议，原告对被告证据4、6、7以外的其他证据的真实性均没有异议，对此本院予以认定。至于被告的证据4和证据6，因原告在047号仲裁案仲裁过程中，对收到2011年11月1日、2012年7月27日两份函件没有异议，江西省邮政部门出具的《证明》表明2011年5月31日的EMS快递已由原告签收，故本院认定被告证据4中的3份函件均为原告收悉。原告提出的邮政部门查询不符规范的意见，并无充分法律依据，不予采信。原告对被告证据7内容的真实性持有异议，本院认为，被告证据7中的3917号《公证书》载明，被告代理人通过公证机构的外网电脑，在“http：／／www.solazoom.com（光伏太阳能网）”上搜索太阳能硅片2010年7月25日至2012年8月1日期间的价格走势，同时就一线厂商（被告归类于一线厂商）生产的156×156多晶硅片，被告代理人选取了2011年3月20日、2011年6月10日、2011年7月15日三个时间点的价格，搜索结果分别为28元、17.50元和17.40元。整个公证过程程序合法，操作规范。故对被告证据7形式及其内容的真实性均予认定，原告关于被告证据7的质证意见与公证过程及3917号《公证书》载明内容不符，不予采信。
根据双方当事人的诉辩意见及庭审陈述，双方对以下事实无争议，本院予以认定：
2010年8月27日，原被告签订了10438号合同，约定原告向被告购买多晶硅片，规格为156×156，数量为32600000片，单价28元，总金额912800000元。同时在备注中载明：1.32600000片多晶硅片的交付批次为2010年9、10月份每月2300000片，2010年11月份至2011年12月份为每月2000000片。2.2010年9月份至12月份期间共计8600000片，价格锁定为28元／片。3.2011年1月份至12月份期间，每月2000000片，总计24000000片，价格每月协商一次，此期间如果“多晶156”合格品价格与合同签订时的价格变动超过5％幅度，双方按此幅度修正合同价格。合同约定的履行方式为收到货款后三日内卖方（被告）按计划发货、送货。对价款结算约定为合同签订后三天内支付合同总额7％的定金，总计63896000元，定金在每月发货中扣除3993500元，每月发货前买方（原告）支付当月发货数量（扣除定金）的总货款。对违约责任约定为卖方逾期不能交货的，应自逾期之日起每日向买方支付不能交货部分货款0.5％的违约金。买方逾期付款的，自逾期之日起每日向卖方支付未付货款0.5％的违约金。争议解决方式约定为向上海市人民法院起诉。
同年9月6日，原告向被告支付了63896000元定金。之后按照10438号合同约定，向被告购买2300000片多晶硅片，单价28元，总金额64400000元。该笔货款以10438号合同的定金抵付3993500元，余款60406500元由原告汇付被告。被告开具了64400000元的增值税发票。
2010年10月，原被告签订10438-1号补充协议，约定取消该月原定订单中的2000000片，实际履行300000片，合同其它条款不变，双方不得以违约为由追究对方责任。之后，被告按照该补充协议履行。该批多晶硅片货款总值8400000元，原告汇付4406500元，余款3993500元以定金抵付。被告开具了8400000元的增值税发票。
2010年11月、12月的实际履行与2010年10月一致，与之对应的补充协议分别为10438-2号、10438-3号补充协议。
2011年1月，原被告签订了111016号、111036号补充协议，双方同意将2011年1月、2月原定执行的每月2000000片订单变更为2011年1月份执行1000000片，取消2011年2月份的全部订单。协议其它条款同10438-1号补充协议一致。该批多晶硅片总货款28000000元，原告汇付24006500元，余款3993500元以定金抵付。被告开具了28000000元的增值税发票。
2011年4月12日，被告出具了一份《申明函》，载明：“根据合同编号：LDK11034SD／PVS11006M销售合同，甲方（原告）需给我司付清合同款：RMB36000000元，根据LDK10438SD／LDK11036SD约定，需定金抵扣其中RMB3993500元，故实际只需付款RMB32006500元。甲方在2011年2月17日办理付款业务时，误将此款项（RMB36000000元）付至我司账户。为了减少退款、付款流程，更正此笔付款业务，我司特将定金抵扣款（RMB3993500元）直接划转至江西赛维LDK光伏硅科技有限公司。截至2011年4月12日，甲方剩余定金RMB39935000元……”
2011年5月31日，被告致函原告，称10438号合同中2011年3月份至5月份合同约定数量6000000片未被执行，由此给被告造成的损失应由原告承担。
针对2011年3月订单，原被告双方签订了11218号补充协议，约定将2011年3月份原定订单2000000片中1500000片的单价变更为15元，总货款22500000元。付款方式也变更为发货后7个工作日内电汇（于2011-07-06／2011-07-07／2011-07-08三天分批付款）。2011年6月27日，被告向原告送货1500000片。原告于2011年7月15日汇付10519500元，余款11890500由定金抵付。被告开具了22500000元的增值税发票。
之后，原被告又签订了11246号补充协议，约定就2011年3月份订单剩余数量500000片及4月份订单中的500000片的价格进行变更，将单价变更为16元，总货款16000000元，付款方式为发货后7个工作日内电汇。2011年7月20日，被告向原告送货1000000片，并于次日开具16000000元的增值税发票。
2011年7月至8月间，原被告间发生了1452513片多晶硅片产品的交易，单价11元，共计货款15977643元。原告于2011年9月1日汇付4023143元。被告向原告开具了15977643元的增值税发票。关于该笔交易是为履行10438号合同还是履行双方另行签订的独立于10438号合同的11245号合同，以及是否以定金抵付了剩余货款11954500元，双方存在争议。原告认为该交易是为履行10438号合同，余款11954500元已全部以定金抵付；被告则认为该交易是为履行双方另行签订的独立于10438号合同的11245号合同，余款11954500元不能以10438号合同约定的定金抵付，故原告尚欠余款11954500元。
2011年11月1日，被告又致函原告，声明：11246号补充协议项下的货款14003250元应于2011年8月1日前付清，11245号合同项下货款11954500元应于2011年8月26日前付清，但原告均未付款，要求按照10438号合同及11245号合同的约定付清货款并支付违约金。原告还应当对10438号合同中2011年3月至9月未执行数量11000000片所造成的损失承担责任。
2011年12月1日，原被告签订11406号补充协议，就2011年11月份订单进行变更，数量减至1000000片，单价减至9元。付款方式为货到预付50%，剩余50%在7天内检验合格后付清。因被告提供的部分货物不合格，双方于同月14日签订20111214号补充协议，确认被告供货中的合格产品为992457片，该补充协议作为11406号补充协议的组成部分，具有同等效力。被告向原告开具总金额为8932113元的增值税发票。原告于2011年12月6日汇付4500000元，余款4432113元于同月16日汇付。
2012年7月27日，被告又致函原告，催讨11246号补充协议项下的货款14003250元，敦促原告尽快安排10438号合同尚未执行14000000片多晶硅片的收货计划。同月31日，原告回复被告，不认同2012年7月27日函件内容，并称其已经支付货款，更无违约。
2012年8月13日，被告就11245号合同向贸仲上海分会申请仲裁，贸仲上海分会于2013年1月28日作出047号仲裁案裁决：1.原告向被告支付货款11954500元；2.原告按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向被告支付自2011年8月26日起至实际付清之日，本金为11954500元的违约金；3.原告向被告偿付律师费用350000元；4.仲裁费169637元，由被告承担20％，即33927.40元；由原告承担80％，即135709.60元。上述四项限于裁决生效之日起三十日内支付完毕。
2013年5月22日，本院根据原告的申请作出（2013）浙甬执裁字第1号执行裁定，以贸仲上海分会无权受理047号仲裁案并作出裁决为由，裁定对047号裁决书不予执行。
双方就事实部分的争议也即本案争议焦点为：一、被告有无迟延履行11218号、11246号补充协议约定的交货义务，是否应承担相应的违约责任；二、原告是否已付清11246号补充协议项下的货款。
关于焦点一，被告辩称11218号、11246号补充协议虽然是就2011年3、4月份的订单变更进行约定，但该两份补充协议的签订时间并非2011年3、4月份，而是2011年6、7月份，故被告履行该两份补充协议并无迟延。本院认为，10438-1号，10438-2号，10438-3号，11036号和11016号，11218号，11246号，11406号和20111214号这7份（组）补充协议中，除了最后一组外，其余补充协议落款均未签署具体时间，故11218号、11246号补充协议对应的时间，应当结合协议内容及相关证据如增值税发票、银行水单、送货单等综合分析认定。
11218号补充协议载明：“双方就原合同2011年3月份订单数量200万片中150万片的价格进行变更，同意变更为RMB15元／片。付款方式变更为：发货后7个工作日内电汇（于2011-07-06／2011-07-07／2011-07-08三天分批付款）。根据该补充协议的文义推断，约定送货时间应当为2011年6月下旬，而原告提供的送货单上标注的送货时间为2011年6月27日，与之相符。另一方面，多晶硅片的销售价格对市场行情极为敏感，原被告之间的10438号合同中备注“2011年1月份至12月份期间，价格每月协商一次”正是多晶硅片价格与市场挂钩的体现。2011年3月，多晶硅片156×156的单价是28元左右，2011年6-7月则在17.50元左右，11218号补充协议约定的单价为15元，与2011年6-7月的价格基本吻合，而与2011年3月的价格则相距甚远。以远远低于市场的价格销售，既不符合原被告的交易目的，也不符合双方的交易习惯。根据以上分析，本院认为11218号补充协议的签订时间不可能为2011年3月份，该补充协议应当签订于2011年6月下旬。
11246号补充协议将2011年3月份订单中剩余的50万片及4月份订单中的50万片的价格变更为16元／片，付款方式与11218号补充协议一致。该补充协议签订于11218号补充协议之后，约定的16元的价格也能与2011年6-7月份的市场行情相对应。原告提供的送货单表明被告2011年7月20日交付，该交付时间能与11246号补充协议约定及11218号补充协议的具体履行相吻合。故11246号补充协议应当签订于2011年7月上、中旬。
综上，原告主张被告迟延履行11218号、11246号补充协议项下的交货义务，欠缺事实依据。
关于焦点二，原告称11246号补充协议项下的货款16000000元已全额用定金抵扣，故被告主张的欠款不符合事实，而被告则认为11246号补充协议履行中，由于实际销售数量少于10438号合同约定的供货数量，故仅按比例抵付了部分定金，原告尚欠货款14003250元未付。本院认为原告的主张更为可信，理由如下：
首先，原被告对定金的抵付存在随意性和不确定性。10438号合同作为双方交易的总合同，约定合同总额7%的定金，在每月货款中扣除3993500元。其相当于建立一个“定金池”，起到对10438号总合同的履行担保作用，同时根据约定抵付货款。在发挥担保作用时，“定金池”中的定金应当被看成一个不可分割的整体。每月可以从中扣除一定金额的定金抵作货款，并不意味着如果一个月的订单被取消或者缩减，相应的定金即应被全部或部分返还。11036号补充协议尽管取消2011年2月份的2000000片订单，原被告双方也约定相互不追究责任。但如果此时返还对应的定金，就不能对原告之后的违约行为起到履约担保的作用，显然不符合原被告10438号合同设立定金条款的初衷。但是，以定金抵付货款则与之不同，此系原被告双方合意一致结果。被告2011年4月12日的《申明函》明确将10438号合同项下的定金抵付该合同之外的其它合同的货款。被告关于《申明函》为货款转划而非定金抵付的意见与事实不符，不予采信（至于《申明函》中定金具体抵付10438号合同以外的哪一个合同，非本案审理范围，对此不作阐述）。11246号补充协议签订于2011年7月份，而2011年6月份的11218号合同履行中，原告汇付了10519500元货款，余款11890500元全部以定金抵付，且之前的10438-1号、10438-2号、10438-3号补充协议履行中，虽然订单数量均作了大幅度缩减，但原被告双方依然每月抵付3993500元定金。以上事实说明原被告并未严格执行10438号合同约定的定金抵付额度，双方实际超额抵付，也用于10438号合同之外的抵付。被告关于11246号补充协议履行中按比例抵扣部分定金的陈述可信性不强。
其次，双方2011年12月所签11406号、20111214号与其他合同性质一样，同为10438号总合同下的分合同，但该补充协议履行中，原被告未以定金抵付货款，原告全额支付了8932113元货款，该货款精确到个位数，这说明之前10438号合同项下的“定金池”里很可能已经没有定金，与原告关于10438号合同项下定金已全部抵付完毕的主张也能相互印证。
最后，双方对截至2011年4月12日尚余定金39935000元的事实无异议，而关于2011年4月12日之后定金的抵付情况，原告主张共抵付了三笔货款：11218号补充协议项下的11980500元、11246号补充协议项下的16000000元及2011年7月至8月间双方另外所发生1452513片多晶硅片产品的交易余款11954500元（对应于被告所主张11245号合同-
本院注）。被告则仅认可11218号补充协议项下的11980500元的抵付。本院认为，第一，原告虽不认可11245号合同的真实性，但从双方提供的证据来看，该合同应该客观存在，即便不存在，2011年7月至8月间双方发生价值15977643元的交易，且原告汇付4023143元的事实也客观存在；第二，原告主张的三次抵付的总金额恰好为剩余全部定金39935000元，且该金额与原告实际汇付的款项金额之和正好等于三份补充协议项下的货款总额；第三，11245号补充协议虽然有可能独立于10438号合同，但协议主体均为原被告，原被告也有以定金抵付10438号合同之外款项，超过合同约定抵付额度的先例，故被告以10438号合同剩余定金抵付该协议货款的可能性很大。
综上，本院认为原告虽未提供直接的书面证据证明被告已用定金抵付了11245号合同、11246号补充协议项下的货款，但综合以上情节，被告事实上认可以定金抵付上述货款的可能性较大，本院基于高度盖然性规则，认定11245号合同项下的11954500元、11246号补充协议项下的16000000元货款已经以定金抵付。因此，11245号合同、11246号补充协议项下的货款已经付清。
基于以上分析，本院认为原被告本、反诉主张的事实均不成立。被告对10438号总合同下11218号、11246号补充协议的履行并无延迟；原告对11246号补充协议项下的货款也已付清。原被告双方就上述合同的权利、义务因履行而终止。原被告的本、反诉请求缺乏事实基础，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回原告东方日升新能源股份有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告江西赛维LDK太阳能高科技有限公司的反诉请求。
本诉受理费131125元，财产保全费5000元，合计136125元，由原告东方日升新能源股份有限公司负担；反诉受理费65512.68元，反诉财产保全费5000元，合计70512.68元，由被告江西赛维LDK太阳能高科技有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费196637.68元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：39×××75515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛坚儿
审 判 员 孙 斌
人民陪审员 钱晓波
二〇一三年七月十九日
代书 记员 陈 冲
适用法律：
《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项
有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
债务已经按照约定履行；
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