江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5081号
上诉人（原审原告）时代亚马逊科技园开发（南京）有限公司，住所地江苏省南京高新区软件园软件创业中心楼D座2楼。
法定代表人WilliamClarenceSarpalius，该公司总经理。
委托代理人费越，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人徐燕，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）代鹏，男，蒙古族，1976年7月8日生。
委托代理人姜新平，江苏天九律师事务所律师。
上诉人时代亚马逊科技园开发（南京）有限公司（下称亚马逊公司）因与被上诉人代鹏追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年7月9日作出的（2015）浦民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚马逊公司的委托代理人费越、徐燕及被上诉人代鹏的委托代理人姜新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，代鹏于2012年7月到亚马逊公司工作，任项目总监一职，双方未签订劳动合同，亚马逊公司未为代鹏办理社会保险。双方约定工资为10000元／月。2013年8月起，亚马逊公司安排代鹏为绿豪置业（南京）有限公司（以下简称绿豪公司）完成一定的工作，月工资由两家公司各自发放5000元，合计工资总额仍为10000元。2014年7月起亚马逊公司每月发放代鹏工资3000元。2015年3月1日代鹏向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决亚马逊公司：1.支付未签订劳动合同二倍差额110000元；2.补缴2012年7月至2015年2月社会保险；3.支付2014年7月至2015年2月工资差额49000元；4.支付解除劳动合同经济补偿35000元。2015年4月17日该仲裁委员会以宁高劳人仲案（2015）45号仲裁裁决书裁决：一、亚马逊公司于裁决生效之日起五日内支付代鹏2014年7月至2015年2月工资差额49000元；二、亚马逊公司于裁决生效之日起五日内支付代鹏解除劳动合同经济补偿30000元（3个月×10000元）；三、亚马逊公司于裁决生效之日起五日内为代鹏办理社会保险登记和申报手续，双方均应按南京市社会保险经办机构规定的标准补缴2012年7月至2015年2月社会保险；四、代鹏于裁决生效之日起五日内返还亚马逊公司社会保险补贴11064元；五、代鹏的其它仲裁请求不予支持。后亚马逊公司不服仲裁裁决，诉至原审法院，要求：1.不支持代鹏未签劳动合同的双倍工资差额110000元的请求；2.不支持代鹏补缴2012年7月至2015年2月社会保险的请求；3.不支持代鹏补发2014年7月至2015年2月的工资49000元的请求；4.不支持代鹏支付解除劳动合同经济补偿金30000元的请求。
原审另查明，亚马逊公司与绿豪公司的法定代表人均为WilliamClarenceSarpalius。
上述事实，有亚马逊公司提交的仲裁裁决书、总经理办公会备忘录、房屋租赁合同及附件、房租报销材料及往来邮件、火车票6张、证人伍某证言，代鹏提交的报销明细、完税汇总证明三份、银行交易明细清单6份及双方的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因代鹏2015年3月1日申请仲裁，其主张该日解除与亚马逊公司的劳动关系，原审法院对此予以支持。关于仲裁裁决：一、亚马逊公司支付代鹏2014年7月至2015年2月工资差额49000元。原审法院认为，因双方均认可代鹏工资为10000元／月，亚马逊公司陈述2014年7月起与代鹏协商将其工资调整为3000元／月，对此代鹏不予认可，亚马逊公司亦未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故亚马逊公司应支付代鹏2014年7月至2015年2月工资差额49000元（7000元／月×7个月）。二、亚马逊公司支付申请人代鹏解除劳动合同经济补偿30000元（3个月×10000元）。原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。代鹏2012年7月到亚马逊公司工作，双方劳动关系2015年3月1日解除，代鹏工资为10000元／月，故亚马逊公司应支付代鹏经济补偿金为30000元（10000元／月×3个月）。三、亚马逊公司为代鹏办理社会保险登记和申报手续，双方均应按南京市社会保险经办机构规定的标准补缴2012年7月至2015年2月社会保险以及代鹏返还被申请人亚马逊开发公司社会保险补贴11064元。原审法院认为，补缴社会保险的主张不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，原审法院对此不予理涉。四、关于亚马逊公司诉请：不支持未签劳动合同的双倍工资差额110000元的请求。原审法院认为，因代鹏庭审中表示对仲裁裁决结果不持异议，其同意按照仲裁裁决结果执行，故对亚马逊公司此诉请，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款的规定，原审法院判决：一、亚马逊公司与代鹏的劳动关系于2015年3月1日解除；二、亚马逊公司支付代鹏工资差额49000元，经济补偿金30000元，合计人民币79000元；三、驳回亚马逊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元免交。
原审宣判后，上诉人亚马逊公司不服，向本院提起上诉称：1.上诉人并未克扣代鹏的工资，无需支付工资差额49000元。（1）自2013年8月开始，因为代鹏同时为案外人绿豪公司完成一定的工作，在上诉人处的工作相应减少。经双方协商，上诉人将工资调整为5000元／月，至2015年3月1日代鹏提出解除劳动合同已超过一年。即使要支付工资差额，也只有2000元／月的差额，而不是7000元／月的差额，原审法院认定事实存在错误。（2）2014年7月，因上诉人决定放弃之前正在开发的项目，故所有员工的工作内容均发生了重大变化，不再需要专职工作人员在南京工作。经与代鹏商量，每月发放其3000元，代鹏平时可以在其他企业工作，公司有需要时再让其过来处理，代鹏表示同意并离开了南京。双方即按此口头约定执行，代鹏的工作性质也从全职转变为兼职，此后代鹏从未提出过异议。对此，公司提供办公会通知、代鹏报销的从北京到南京的往来车票、房屋租赁合同以及证人证言等予以证明。2.代鹏单方解除劳动关系，上诉人无需支付经济补偿金。（1）双方劳动关系的解除是代鹏在2015年3月1日申请仲裁时提出的，而其仲裁申请书中并未按照《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会﹤关于审理劳动争议案件的指导意见﹥》（苏高法审委（2009）47号）第十五条的规定“书面通知用人单位解除劳动合同并说明理由”。因此，不能认定代鹏是按照劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动关系的，而只能认定其是按照劳动合同法第三十七条单方解除劳动关系。且上诉人并不存在“未足额支付劳动报酬”的情形，不具备适用劳动合同法第三十八条第一款的前提条件，因此，上诉人无需支付经济补偿金。（2）代鹏在解除劳动关系前十二个月的平均工资并非10000元，因此，即使要支付经济补偿金，也不应当是30000元。3.代鹏应当归还上诉人借款34800元。原审法院判决双方劳动关系于2015年3月1日解除，双方之间也应办理费用结算和工作交接。代鹏自2013年8月16日至2015年2月9日陆续向上诉人借款34800元，既未提供相应凭证证明借款的用途，也未及时偿还借款，现双方劳动关系已经解除，故代鹏应当偿还上述借款。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判，不支持代鹏关于支付工资差额49000元和经济补偿金30000元的请求，并判令代鹏归还借款34800元。
被上诉人代鹏答辩称：1.亚马逊公司与被上诉人一开始就约定被上诉人工资是10000元／月，2014年8月开始被上诉人同时负责另外一家关联公司绿豪公司的工作，待遇不变，至于工资的承担方式是由亚马逊公司决定的。通过亚马逊公司在原审申请出庭的证人证言也可以证明亚马逊公司老总曾经与被上诉人协商说因为项目刚启动，每月先发放3000元生活费，剩余的数额待项目启动后补足。被上诉人的工作性质没有由全职变为兼职，一直到诉讼前被上诉人都在处理亚马逊公司项目转让相关事宜，亚马逊公司也没有提供相应的证据证明其主张。据此被上诉人主张亚马逊公司补发2014年7月到2015年2月期间的工资差额是于法有据的。2.亚马逊公司没有按照劳动合同法规定在用工之日起一个月内与被上诉人签订劳动合同并缴纳社保，所以被上诉人主张经济补偿金30000元也是有依据的。3.亚马逊公司主张返还借款系二审新增加的请求，不应在本案中审理。且借款在被上诉人报销的款项中已经进行了处理，不应该再次主张。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院庭审中，上诉人亚马逊公司对原审认定的“双方约定工资为10000元／月”有异议，认为双方不存在上述约定，实际上代鹏的工资根据业绩发放，不是固定的标准，2013年8月开始代鹏还要完成绿豪公司的业务，所以工资也是绿豪公司来发放，对原审认定的其他事实无异议。被上诉人代鹏对原审查明的事实均不持异议。双方均认可代鹏2012年8月工资为8000元，2012年9月至2013年7月工资为10000元／月，亚马逊公司未支付代鹏2015年1月、2月工资。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，亚马逊公司与代鹏均未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1.亚马逊公司是否存在欠发2014年7月至2015年2月工资的行为；2.亚马逊公司是否应该支付代鹏经济补偿金。
关于第一项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，亚马逊公司主张自2013年8月代鹏为绿豪公司提供劳动，并将工资标准降低为5000元／月，但未提供任何证据证明代鹏的劳动关系已转移至绿豪公司，且亚马逊公司与绿豪公司存在关联关系，两公司共发放代鹏工资10000元／月与亚马逊公司2012年9月至2013年7月的发放工资数额一致，应当认定为代鹏2013年8月至2014年6月的工资标准仍为10000元／月。现亚马逊公司自2014年7月起将代鹏工资降低为3000元／月，其主张系因代鹏从全职转为兼职，双方重新约定了劳动报酬，但其在原审提交了房租租赁合同、房租报销材料及往来邮件、火车票等证据仅能证明代鹏的工作地点发生变化，不能证明代鹏存在兼职；其原审申请出庭的证人伍某则陈述“2014年7月以后老板给我们分别打电话，告诉项目不做了，因为公司没有收入了，要给我们降薪，每月给基本生活费，我从之前的6000元降到4000元”，“具体每个人降多少我不知道，我只知道我自己的”，不能证明亚马逊公司与代鹏已达成降薪的约定；其在原审提交的总经理办公会备忘录亦系单方形成，且未经民主程序讨论通过，不能作为降薪依据。据此，亚马逊公司在原审提交的上述证据不能证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，原审法院判决亚马逊公司支付代鹏2014年7月至2015年2月的工资差额49000元，具有事实和法律依据，本院予以维持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，亚马逊公司存在扣发代鹏2014年7月至2014年12月工资以及未支付2015年1月、2月工资的行为，代鹏于2015年3月1日申请仲裁并以亚马逊公司未及时足额给付劳动报酬为由要求与其解除劳动合同，现亚马逊公司对代鹏的工作年限不持异议，本院已确认代鹏的月工资标准为10000元／月，亚马逊公司应依法支付代鹏解除劳动合同经济补偿30000元。
另，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”亚马逊公司要求代鹏归还借款34800元的诉讼请求系二审中新增加的诉讼请求，因代鹏表示不同意由本院一并审理，且双方调解未成，亚马逊公司可以另行主张。
综上，上诉人亚马逊公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年十一月六日
书 记 员 尹 琪