湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1799号
上诉人（原审原告、被告）：陈守早。
委托诉讼代理人：陈宇鑫，湖北经立律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人（原审被告、原告）：中铁三局集团第二工程有限公司。住所地：河北省石家庄市。
法定代表人：段建国。
委托诉讼代理人：张健超。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人陈守早与上诉人中铁三局集团第二工程有限公司（以下简称：中铁三局二公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服湖北省竹山县人民法院(2016)鄂0323民初800、814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈守早的委托诉讼代理人陈宇鑫、上诉人中铁三局二公司的委托诉讼代理人张健超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈守早上诉请求：撤销原审判决第七、八项，依法改判中铁三局二公司向陈守早支付伤残津贴570240元（按照每月2640元的标准，从2015年8月25日计算至陈守早年满75周岁），向陈守早支付伤残评定后的护理费285120元（按照每月1320元的标准，从2015年8月25日计算至陈守早年满75周岁）。事实和理由：1.《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足”。按照上述规定，停发伤残津贴的前提条件有两个：一是工伤职工达到退休年龄；二是已经办理退休手续并开始领取养老金。中铁三局二公司并未给陈守早缴纳养老保险，陈守早为农民，实际上也不存在退休的问题，不能享受养老保险，也不能领取退休金。显然，《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项不适用于本案。2.国家关于退休年龄的规定不适用于陈守早，因为国家没有明确规定进城务工农民工的退休制度。3.一审判决中关于“陈守早失去享受条件为止”的表述不明确，易产生歧义，并导致赔偿金额不能确定。4.如果将陈守早当作退休人员处理，伤残津贴和护理费将只能支付到陈守早年满60岁，如此处理显然没有法律依据，也有悖于常理。5.在法律没有明确规定的情况下，根据法律原则，参照人身损害赔偿司法解释的规定，将伤残津贴及护理费计算至陈守早年满75周岁为止，显然更加合情合理，也更加符合《中华人民共和国劳动法》的立法目的和客观事实。
针对陈守早的上诉，中铁三局二公司辩称：1.陈守早与中铁三局二公司不存在劳动关系，应当参照《工伤保险条例》的规定支付伤残津贴及护理费至陈守早年满60岁。2.工伤认定过程中，中铁三局二公司曾多次告知陈守早可按照雇员人身损害赔偿主张权利，但陈守早坚持选择走工伤程序，所以本案只能参照《工伤保险条例》的有关规定而不应参照人身损害赔偿的司法解释。综上，陈守早的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回陈守早的上诉。
中铁三局二公司上诉请求：撤销原审判决第三、四、六、七、八项，依法改判。事实和理由：1.原审判决认定陈守早每月工资为3300元错误。陈守早系冯涛雇佣人员，2012年11月开始到中铁三局二公司工地从事劳务工作。截至2014年1月6日受伤，陈守早从事劳务工作已超过12个月，陈守早应提供证据证实其月工资为3300元。陈守早不受中铁三局二公司管理，工资也不是中铁三局二公司发放，其每月的工作时间、应得工资数额，中铁三局二公司均不知情。在此情况下，原审判决中铁三局二公司承担陈守早月工资标准的证明责任，明显不公。如果陈守早不能证明起月工资标准为3300元，应按照湖北省2013年度建筑业在岗职工人均年工资收入33670元（即每月2805.8元）确定其工资收入。2.原审判决中铁三局二公司支付陈守早伤残评定前的护理费59000元错误。中铁三局二公司认可陈守早住院期间护理费为每天100元，但该标准只限于住院治疗期间。原审法院据此认定伤残评定前的护理费均为每天100元没有法律依据。陈守早出院时医嘱卧床休息3个月，需要护理一人，但未说明陈守早需要长期卧床休息并需要长期护理。此外，陈守早生活自理障碍程度被鉴定为生活大部分不能自理，即便我公司需要向陈守早支付伤残评定前的护理费，也应参照生活自理障碍等级支付。3.陈守早系农民工，其与中铁三局二公司不存在劳动关系，伤残津贴应当支付至陈守早正常退休年龄。4.中铁三局二公司认为陈守早的伤残情况已经发生变化，应当对陈守早的劳动能力进行复查鉴定。
针对中铁三局二公司的上诉，陈守早辩称：1.中铁三局二公司应当依法承担陈守早的工伤保险赔偿责任。2.因中铁三局二公司未能举证证明陈守早的月平均工资标准，应当由其公司承担举证不能的法律后果，陈守早的月平均工资应认定为每月3300元。3.陈守早构成三级伤残，下肢已经严重萎缩，从受伤之日起需要长期护理。伤残津贴及护理费应当计算至陈守早年满75岁。4.劳动能力等级复查鉴定应当向劳动部门提出。综上，中铁三局二公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其公司的上诉请求。
陈守早向一审法院起诉请求：判令中铁三局二公司向陈守早支付工伤待遇1201353.3元〔其中包括：医疗费125033.3元，住院伙食补助费1840元，营养费3640元，伤残鉴定作出之前的护理费59000元，停工留薪期工资79200元，住院期间的交通费1380元，一次性伤残补助金75900元，伤残津贴（从2015年8月25日计算至年满75周岁止）570240元，伤残鉴定作出之后的护理费（从2015年8月25日计算至年满75周岁止）285120元〕，并依法驳回中铁三局二公司的诉讼请求。
中铁三局二公司向一审法院起诉请求：撤销竹山劳动人事争议仲裁委员会竹劳人仲（2016）裁字第4号裁决书第四、五、六、七项裁决并依法判决。
一审法院认定事实：2012年10月1日，中铁三局二公司将自己承建的湖北省谷城至竹溪高速公路GZTJ-24合同段的梁的预制、架设工程劳务部分分包给钟宪明，并与钟宪明签订了《梁的预制、架设工程劳务合同》，钟宪明又将部分劳务工程转包给冯涛，陈守早在此工地从事劳务工作。2014年1月6日下午，陈守早在谷竹××标段施工现场运梁返回途中被运梁车转向架压伤。陈守早受伤后先被送往竹山县人民医院治疗（住院时间为2014年1月6日至2014年2月26日），后又转院至十堰市太和医院治疗（住院时间为2014年2月26日至2014年4月8日），两次共计住院92天。陈守早第一次在竹山县人民医院住院期间的医疗费用76339.91元由钟宪明支付，在太和医院治疗的费用48693.39元由陈守早个人垫付。陈守早出院后于2014年4月15日向竹山人力资源和社会保障局申请工伤认定，竹山人力资源和社会保障局于2014年5月20日作出(2014)竹人社工伤认字第010号《关于中铁三局集团第二工程有限公司职工陈守早的工伤认定决定书》，认定陈守早所受伤害为工伤。中铁三局二公司不服该决定向竹山县人民法院提起社会保障行政确认案，该案被竹山县人民法院以（2014）鄂竹山行初字第00009号判决维持竹山人力资源和社会保障局作出的(2014)竹人社工伤认字第010号《工伤认定决定书》，中铁三局二公司不服该判决，向十堰市中级人民法院提出上诉，十堰市中级人民法院于2015年1月16日作出判决，驳回上诉，维持原判。后陈守早向十堰市劳动能力鉴定委员会提出申请，请求对其伤后的劳动能力进行鉴定，2015年8月25日十堰市劳动能力鉴定委员会作出《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》十劳鉴[2015]15号，鉴定陈守早为叁级伤残，延长停工留薪期拾贰个月，大部分生活自理障碍。之后双方因工伤待遇支付问题发生争议，陈守早于2016年3月14日向竹山劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，4月28日，竹山劳动人事争议仲裁委员会作出竹劳人仲（2016）裁字第4号裁决书，陈守早、中铁三局二公司在收到仲裁裁决后，双方不服该裁决分别向本院提起诉讼。在诉讼中，中铁三局二公司对陈守早被鉴定为叁级伤残有异议，提出复查鉴定申请，根据《工伤保险条例》第二十八条的规定，劳动能力复查鉴定只能在劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，由工伤职工或所在单位根据受伤职工伤情的变化提出，现对陈守早的劳动能力鉴定结论不到一年，因此不能进行复查鉴定。因中铁三局二公司将自己承建的工程劳务部分分包给钟宪明，钟宪明又将部分劳务工程转包给冯涛，陈守早在此工地从事劳务工作，陈守早诉称每月领取工资3300元，而该工资明细由用工单位保管，中铁三局二公司作为用工主体单位应承担对陈守早每月发放工资标准的举证责任，其未能提供任何证据，因此对陈守早的诉称予以采信，认定其每月工资为3300元。
一审法院认为：中铁三局二公司将自己承建的工程劳务部分分包给不具备用工主体资格的自然人钟宪明，钟宪明又将部分劳务工程转包给不具备用工主体资格的自然人冯涛，陈守早在此工地从事劳务工作时受伤，根据人社部[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，中铁三局二公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，陈守早要求中铁三局二公司按《工伤保险条例》有关规定赔付其因工受伤后损失的请求应予支持。陈守早要求赔付的工伤保险待遇中：关于医疗费，陈守早要求赔付125033.3元，因在竹山县人民医院住院治疗的费用76339.91元是由中铁三局二公司的分包人钟宪明支付的，应予以扣减，中铁三局二公司只应赔付陈守早垫付的医疗费48693.39元；关于住院伙食补助费，中铁三局二公司没有异议，直接予以确认为1840元；住院期间及伤残评定前的护理费，陈守早出院时医嘱卧床休息3个月，需护理一人，且在劳动能力鉴定时结论也需大部分生活护理，因此认定陈守早从受伤之日至评定伤残等级之前590天需要一人护理，中铁三局二公司对陈守早在住院期间护理费按每天100元计算没有异议，按双方认可的标准确定评残前的护理费为59000元（100元／天×590天）；关于停工留薪期工资，2015年8月25日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定陈守早为叁级伤残，延长停工留薪期拾贰个月，因《工伤保险条例》第三十三条第二项明确规定工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇，因此停工留薪期应从2014年1月6日受伤之日至2015年8月25日，期间停工留薪工资为64790元（3300元／月×19个月+3300元／月÷30天×19天）；关于一次性工伤伤残补助金，陈守早伤残等级为叁级，按其本人23个月工资计算一次性伤残补助金为75900元（3300元／月×23个月）；关于住院期间的交通费，陈守早要求按每天15元计算，工伤职工只有转统筹地区以外就医可每天补助市内交通补贴15元，陈守早在十堰市内住院治疗，没有转统筹地区以外，不能获得市内交通补贴，但其从竹山县人民医院转至十堰市太和医院住院治疗，必然支出交通费，故酌情认定交通费为600元；关于伤残津贴，从2015年8月25日伤残评定之日至2016年8月25日伤残津贴为31680元（3300元／月×80﹪×12个月），2016年8月25日以后的伤残津贴，陈守早要求计算至其年满75周岁时止，中铁三局二公司要求计算至法定正常退休年龄时止，《工伤保险条例》第三十五条第一款（三）项规定工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发工伤津贴，因此2016年8月25日以后的伤残津贴由中铁三局二公司按工伤保险的相关规定按每月2640元（3300元／月×80﹪）支付给陈守早直至陈守早失去享受条件为止；关于伤残评定后的护理费，《工伤保险条例》第三十四条规定生活大部分不能自理的按统筹地区上年度职工月平均工资的40﹪支付护理费，十堰市2014年上年度在岗职工平均工资34928元（2910元／月），从2015年8月25日伤残评定之日至2016年8月25日护理费为13968元（2910元／月×40﹪×12个月），2016年8月25日以后的护理费，陈守早要求计算至其年满75周岁时止，中铁三局二公司要求按《关于湖北省农民工参加工伤保险和医疗保险的指导意见》规定按计发伤残津贴的时间折半计算，因《关于湖北省农民工参加工伤保险和医疗保险的指导意见》已于2011年10月25日废止，不能适用，2016年8月25日以后的护理费由中铁三局二公司按工伤保险的相关规定按每月1164元（2910元／月×40﹪）支付给陈守早直至陈守早失去享受条件为止；关于营养费，因不属于工伤赔偿范围，不予支持。中铁三局二公司述称陈守早在十堰市太和医院住院治疗时钟宪明向其女儿支付了10000元，因未提供证据，不予采信。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、第四十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中铁三局二公司支付陈守早医疗费48693.39元。二、中铁三局二公司支付陈守早住院伙食补助费1840元。三、中铁三局二公司支付陈守早伤残评定前的护理费59000元。四、中铁三局二公司支付陈守早停工留薪期工资64790元。五、中铁三局二公司支付陈守早住院期间交通费600元。六、中铁三局二公司支付陈守早一次性工伤伤残补助金75900元。七、中铁三局二公司支付陈守早从2015年8月26日至2016年8月25日伤残津贴31680元，2016年8月25日以后的伤残津贴由中铁三局集团第二工程有限公司按工伤保险的相关规定按每月2640元支付给陈守早直至陈守早失去享受条件为止。八、中铁三局二公司支付陈守早从2015年8月26日至2016年8月25日伤残评定后的护理费13698元，2016年8月25日以后的护理费由中铁三局二公司按工伤保险的相关规定按每月1164元支付给陈守早直至陈守早失去享受条件为止。九、驳回陈守早及中铁三局工公司的其他诉讼请求。以上判决给付内容，在判决生效后五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由陈守早和中铁三局二公司各负担10元。
二审期间，陈守早、中铁三局二公司均未向本院提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，中铁三局二公司将自己承建的工程劳务部分分包给不具备用工主体资格的自然人钟宪明，钟宪明又将部分劳务工程转包给不具备用工主体资格的自然人冯涛，陈守早在此工地从事劳务工作时受伤，根据人社部[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，中铁三局二公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，陈守早要求中铁三局二公司按《工伤保险条例》有关规定赔付其因工受伤后损失的请求应予支持。
关于陈守早伤残津贴的截至时间问题，陈守早要求计算至其年满75周岁时止，中铁三局二公司要求计算至法定正常退休年龄时止，《工伤保险条例》第三十五条第一款（三）项规定工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发工伤津贴，因此2016年8月25日以后的伤残津贴由中铁三局二公司按工伤保险的相关规定按每月2640元（3300元／月×80﹪）支付给陈守早直至陈守早失去享受条件为止；关于陈守早应享受护理费的截至时间问题，2016年8月25日以后的护理费，陈守早要求计算至其年满75周岁时止，中铁三局二公司要求按《关于湖北省农民工参加工伤保险和医疗保险的指导意见》规定按计发伤残津贴的时间折半计算，因《关于湖北省农民工参加工伤保险和医疗保险的指导意见》已于2011年10月25日废止，不能适用，2016年8月25日以后的护理费由中铁三局二公司按工伤保险的相关规定按每月1164元（2910元／月×40﹪）支付给陈守早直至陈守早失去享受条件为止。显然，一审法院对陈守早应享受的伤残津贴及护理费截至时间问题已经进行了详细论述，并无不当。
关于陈守早的月平均工资问题，因陈守早诉称其月平均工资为3300元，陈守早虽然并非中铁三局二公司直接聘请，但中铁三局作为承建单位，其公司对整个工地负有管理责任，因其公司未能提供任何证据证实陈守早的工资标准，在此情况下，一审法院依照举证责任分配原判，将陈守早的月平均工资认定为3300元并无不当。
关于陈守早伤残评定前的护理费标准问题，因陈守早经鉴定为大部分生活不能自理，显然，其日常生活需要专人进行护理。中铁三局二公司已经认可陈守早住院期间的护理费为每天100元，一审法院按照该标准认定陈守早伤残评定前的护理费并无不当。
至于是否对陈守早进行劳动能力复查鉴定，因不属于人民法院审理民事案件的范围，本院对此不予审查。
综上，上诉人陈守早、中铁三局二公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人陈守早负担10元，由上诉人中铁三局集团第二工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘占省
审判员 张 妍
审判员 张 洪
二〇一六年十二月二十六日
书记员 黄 霞
附：本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……