浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第447号
上诉人（原审原告）：福建华辰房地产有限公司。
法定代表人：蔡红。
委托代理人：李玉芳。
被上诉人（原审被告）：宁波亚信商贸有限公司。
法定代表人：张家仁。
委托代理人：郑新安。
被上诉人（原审被告）：宁波富邦世纪商业广场开发有限公司。
法定代表人：华声康。
委托代理人：葛攀攀。
被上诉人（原�被告）：宁波亚信投资有限公司。
法定代表人：孙彩娣。
委托代理人：郑新安。
上诉人福建华辰房地产有限公司（以下简称福建华辰公司）为与被上诉人宁波亚信商贸有限公司（以下简称亚信商贸公司）、被上诉人宁波富邦世纪商业广场开发有限公司（以下简称宁波富邦公司）、被上诉人宁波亚信投资有限公司（以下简称亚信投资公司）确认合同无效纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2011）甬仑民初字第582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人福建华辰公司的委托代理人李玉芳，被上诉人亚信商贸公司、亚信投资公司的共同委托代理人郑新安，被上诉人宁波富邦公司的委托代理人葛攀攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年9月，由宁波华辰君临房地产开发管理有限公司（以下简称宁波华辰公司）提供土地抵押担保，根据亚信投资公司的委托，中国工商银行股份有限公司象山支行（以下简称工商银行象山支行）向案外人浙江省台州繁荣建设工程有限公司定向贷款1亿，该款实际使用人为宁波华辰公司，贷款利息由宁波华辰公司实际支付。因贷款到期需要还款，2008年2月28日，宁波华辰公司与亚信投资公司签订《补充协议》1份，约定宁波华辰公司向亚信投资公司借款5000万元，指定亚信投资公司将款打入浙江省台州繁荣建设工程有限公司账户，宁波华辰公司保证在2008年4月28日前归还，并以该公司商服用地仑国用（2006）字06033号土地作担保。2008年2月28日，亚信投资公司将5015万元打入浙江台州繁荣建设工程有限公司账户。2008年4月28日，宁波华辰公司出具还款承诺，承诺借亚信投资公司的5000万元在2008年6月28日归还。2008年6月28日，宁波华辰公司再次出具还款承诺，承诺该5000万元借款在2008年10月28日归还。借款到期后，宁波华辰公司仍未还款。
2008年11月11日，福建华辰公司及其关联企业宁波华辰公司、亚信投资公司及其关联企业亚信商贸公司四方签订《债务重组协议》1份。协议关于重组方式约定：亚信投资公司对宁波华辰公司的5000万元债权转让给亚信商贸公司；解除“原有债务”中设定的债务担保方式；设立以“货币偿还为主、房产担保为辅”的债务偿还及担保新方式。协议关于偿还条件约定：解除“原有债务”所设定抵押担保，亚信投资公司将解除抵押后的C、D项目地块之《土地使用权证》立即返还给宁波华辰公司，以便宁波华辰公司对外融资时设立担保之需；福建华辰公司提供位于福州市的“君临.盛世茶亭”房地产开发项目中的5#地块上的商业小店铺，重新为本协议履�设定担保，亚信商贸公司通过与福建华辰公司订立相对应的《商品房预售合同》并办理相关房地产交易备案登记手续而实现担保物权；担保物的担保期限为10个月，自2008年11月11日起至2009年9月10日止，在此期间内，福建华辰公司可以清偿债务的形式回赎担保物，亚信商贸公司不得拒绝，担保期满且未能延长担保期限的，则亚信商贸公司可以选择要求履行《商品房预售合同》或要求解除《商品房预售合同》并由宁波华辰公司、福建华辰公司以货币方式清偿债务；担保期限届满，宁波华辰公司一时仍无法清偿全部债务的，经亚信商贸公司、福建华辰公司双方确认可顺延担保期限。协议还约定亚信商贸公司选择办理领取《房屋所有权证》的方式实现债权的，福建华辰公司应积极配合办理相应的房产买卖过户手续，双方届时负责办理本协议债权债务的清偿结算手续。
《债�重组协议》签订后，福建华辰公司与亚信商贸公司签订了36份格式化的《商品房预售合同》，约定由亚信商贸公司购买福建华辰公司开发的“君临.盛世茶亭”房地产开发项目中的5#地块上的36套商铺，约定了商铺面积、价款、付款期限、违约责任等内容。2008年11月13日，亚信商贸公司为申请人，将36份《商品房预售合同》向福州市房地产交易登记中心提交备案。2008年11月20日，上述36套商铺均在福州市房地产交易登记中心办理了预购商品房预告登记，预告登记权利人为亚信商贸公司、义务人为福建华辰公司。
签订36份《商品房预售合同》，并由福建华辰公司进行预售备案的同时，亚信商贸公司与福建华辰公司就《债务重组协议》中约定的房屋回赎及履行买卖合同的方式等签订了《补充协议书》1份。约定：亚信商贸公司根据已签订的《商品房预售合同》向福建华辰公司以5000万元整购买位于福州市的“君临.盛世茶亭”5#地块上的房屋；亚信商贸公司购买房屋应当支付的5000万元由宁波华辰公司予以支付，宁波华辰公司支付完毕5000万元购房款后，由福建华辰公司开具收款收据作为收取全部购房款的依据；宁波华辰公司在完成以上条款约定的支付义务后其对亚信投资公司所负债务予以清偿完毕并由双方取消原有债权的抵押登记；在合同订立后10个月内，福建华辰公司无需任何理由可向亚信商贸公司以5000万元的价格向亚信商贸公司回购全部“君临.盛世茶亭”5#地块上的房屋，也可按附件一记载的情况按套及单价逐一回购，对此亚信商贸公司应当积极配合福建华辰公司的解除商品房预售合同、取消备案的行为；在本合同订立的10个月后取得房屋所有权证前，若福建华辰公司没有回购全部“君临.盛世茶亭”5#地块上的房屋，亚信商贸公司无�任何理由可要求福建华辰公司履行《商品房买卖合同》或解除商品房预售合同并返还全部购房款，在亚信商贸公司向福建华辰公司提出书面返还意见后，福建华辰公司若在10个工作日内未予返还的，需承担未返还部分日千分之一的逾期付款违约金，福建华辰公司的返还义务及违约责任由宁波华辰公司予以提供连带清偿责任担保。协议还约定：本《补充协议书》的约定与备案的《债务重组协议》、《商品房买卖合同》有同等效力，若有冲突，则依本协议为准；福建华辰公司在销售“君临.盛世茶亭”项目中针对其他地块做出的承诺同样适用于本次商品房买卖。宁波华辰公司、亚信投资公司也在《补充协议书》上盖章表示同意。
另查明，2009年4月29日，原审法院裁定受理对宁波华辰公司的破产清算一案，后进入破产重整，2011年1月25日，因重整成功原审法院裁定终结宁波华辰公司破产程序，在破产重整期间，宁波华辰公司经工商登记名称变更为宁波富邦公司。
福建华辰公司于2011年4月7日向原审法院起诉称：2008年11月11日，福建华辰公司与宁波华辰公司、亚信投资公司、亚信商贸公司签订《债务重组协议》及《补充协议书》，约定：亚信投资公司对宁波华辰公司的5000万元债权转让给亚信商贸公司，债务人为宁波华辰公司不变，担保人及担保方式变更为由福建华辰公司提供位于福州市“君临.盛世茶亭”5#地块上36套商铺设定担保，并采取签订《商品房买卖合同》以办理预售备案登记方式进行担保，避免担保的商铺被其他案件司法查封。协议签订后，福建华辰公司即按约定与亚信商贸公司签订36份《商品房买卖合同》，上述用于担保的全部商铺办理了预售登记并暂时备案到亚信商贸公司名下。宁波富邦公司由宁波华辰公司经破产重整并�工商登记变更而来。根据宁波市北仑区人民检察院的甬仑检刑不诉（2010）32号《不起诉决定书》，宁波华辰公司构成非法吸收公众存款罪，宁波华辰公司与亚信投资公司间的借款行为已被司法机关认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，双方之间的借款合同应属无效，不能进行债权转让和债务转移，为偿还这5000万元非法吸收的公众存款而签订《债务重组协议》、《补充协议书》及36份《商品房买卖合同》应认定为无效。宁波华辰公司与亚信投资公司间的借款系企业间的借贷关系，依法应认定为无效的民事行为，借款合同无效则《债务重组协议》作为从合同也应无效，据此产生的《补充协议书》及36份《商品房买卖合同》也归于无效；从《债务重组协议》约定内容看，是流质契约“到期不还，以房抵债”的典型内容，违反了流质契约强制禁止的规定，依法也是无效约定，《债务重组协议》中有关流质契约条款和《补充协议书》及其附件《商品房买卖合同》作为流质契约的内容应无效。综上，要求确认《债务重组协议》、《补充协议书》及福建华辰公司与亚信商贸公司签订的36份《商品房买卖合同》无效。
亚信商贸公司在原审中答辩称：亚信投资公司出借给宁波华辰公司的借款不属于非法集资的款项，该款是宁波华辰公司向亚信投资公司所借用于归还工商银行象山支行的贷款。福建华辰公司与宁波华辰公司系关联公司，由于宁波华辰公司借亚信投资公司的5000万元经几次延期后仍未还款，宁波华辰公司为该5000万元借款设定抵押的C、D地块需对外融资，2008年11月11日，福建华辰公司与宁波华辰公司、亚信投资公司、亚信商贸公司签订《债务重组协议》，约定亚信投资公司将5000万元债权转让给亚信商贸公司，宁波华辰公司将该债务转�给福建华辰公司。为保证债务履行，亚信商贸公司通过与福建华辰公司订立相对应的《商品房预售合同》并办理相关房地产交易备案登记手续而实现担保物权。担保物的担保期限为10个月，自2008年11月11日起至2009年9月10日止，在此期间内福建华辰公司可以清偿债务的形式回赎担保物，亚信商贸公司不得拒绝，担保期满且未能延长担保期限的，则亚信商贸公司可以选择要求履行《商品房预售合同》或要求解除《商品房预售合同》并由宁波华辰公司、福建华辰公司以货币方式清偿债务。根据约定，签订了《补充协议书》1份、《商品房买卖合同》36份，2008年11月13日在福州市房地产交易中心提交了36份《商品房买卖合同》备案，2008年11月20日在福州市房地产交易中心办理了商品房预告登记，亚信商贸公司作为预告登记权利人取得了福州市房地产交易中心发放的36份房屋预告�记证明。宁波华辰公司破产期间，福建华辰公司也曾以用房产代偿5000万元借款为由申报债权，并确认其36套商铺已抵偿给亚信商贸公司。综合上述事实，福建华辰公司的请求不能成立，应驳回其诉讼请求。根据《债务重组协议》、《补充协议书》的约定，至2009年9月10日止福建华辰公司已丧失了回赎担保物的权利，亚信商贸公司有权要求福建华辰公司履行《商品房买卖合同》，亚信商贸公司已另案起诉要求福建华辰公司履行《商品房预售合同》，并赔偿各项损失。如不能取得房屋，福建华辰公司也应还款，并应以上述房屋确保亚信商贸公司的优先受偿权。
宁波富邦公司在原审中答辩称：宁波富邦公司作为破产重整人，通过对宁波华辰公司破产重整变更而来，原公司的股东已不是本公司的股东，对福建华辰公司与亚信商贸公司、亚信投资公司间的《债务重组协议》、《补充协议书》并不知情。如本案中涉及宁波华辰公司重整前的债权，宁波富邦公司将按《框架协议》与其他债权人同等对待处理。根据破产重整中的《审计报告》，宁波富邦公司不存在欠亚信投资公司5000万元债务的事实。宁波富邦公司在本案中不存在权利义务关系，要求依法裁判。
亚信投资公司在原审中答辩称：亚信商贸公司陈述属实，亚信投资公司同意亚信商贸公司的主张。2008年2月28日，宁波华辰公司向亚信投资公司借款5000万元用于归还工商银行象山支行的贷款是事实，当时实际代宁波华辰公司支付了5015万元。之后，根据《债务重组协议》亚信投资公司将债权转让给亚信商贸公司，宁波华辰公司将债务转移给福建华辰公司，应驳回福建华辰公司的诉讼请求。
原审法院审理认为，确认《债务重组协议》、《补充协议书》及福建华辰公司与亚信商贸公司签订�36份《商品房买卖合同》的效力，应从合同是否系双方当事人真实意思表示，合同的目的、内容是否损害国家、集体或他人利益，合同是否违反法律、行政法规的禁止性规定等进行审查。根据《债务重组协议》、《补充协议书》及《商品房买卖合同》的约定，这三组合同（协议）作为一个整体，内容主要包括因借款和重组形成的债权债务关系、以预售商品房的方式体现的借款担保关系，及以房屋买卖形式体现的以房抵债的约定。
关于因借款和重组形成的债权债务关系。福建华辰公司认为，该5000万元属于非法吸收公众存款的范围，即使借款用于归还银行借款也系非金融机构企业间的借款，应属无效。亚信投资公司、亚信商贸公司均认为该5000万元系宁波华辰公司借款用于归还工商银行象山支行的贷款，合法有效。原审法院认为，讼争的5000万元借款，当时系宁波华辰�司因归还银行借款需要向亚信投资公司的所借。借款到期后，经延期宁波华辰公司仍未还款而于2008年11月11日签订《债务重组协议》。该借款来源合法，借款用于宁波华辰公司正常经营，也没有证据证实该笔借款有其他非法行为。况且，《债务重组协议》并不直接涉及企业之间借款合同的效力问题，根据《债务重组协议》确定的各方债权债务关系不违反法律规定，应认定合法有效。
关于以预售商品房的方式体现的借款担保关系。《债务重组协议》约定：“货币偿还为主、房产担保为辅”；福建华辰公司提供“君临.盛世茶亭”房地产项目中的5#地块上的商业小店铺，重新为本协议履行设定担保；亚信商贸公司通过与福建华辰公司订立相对应的《商品房预售合同》并办理相关房地产交易备案登记手续而实现担保物权。上述约定内容，以及此后福建华辰公司与亚信商贸公司签订《商品房预售合同》，到福州市房地产交易登记中心办理了预售商品房预告登记，均证实福建华辰公司以预售商品房的方式为借款提供担保。据此，福建华辰公司为履行债务重组协议中的债务，自愿真实以预售商品房形式提供担保，并为其他各方所接受，且未侵害他人利益或公共利益，不违反法律禁止性规定，双方也采取了相应的符合物权法规定的公示方式。而且，从三组协议的形成过程及内容来看，福建华辰公司在债务重组协议中重新确定新的担保，是当时应其关联企业宁波华辰公司对外融资之需，以解除“原有债务”所设定的土地抵押担保为前提和条件的，也即，如果福建华辰公司重新以预售商品房形式提供的担保丧失债权的担保功能，则亚信商贸公司的债权将会同时失去原有的担保和新的担保，这不符合各方当事人当初的真实意思表示，且有违诚信�则，并会使债权人一方的利益明显失衡。因此，亚信商贸公司通过与福建华辰公司以预售商品房的方式为借款设立担保的效力应予确认。
关于以房屋买卖形式体现的以房抵债的约定。《债务重组协议》约定：担保期满且未能延长担保期限的，亚信商贸公司可以选择要求履行《商品房预售合同》；亚信商贸公司选择上述办理领取《房屋所有权证》的方式实现债权的，福建华辰公司应积极配合办理相应的房产买卖过户手续。《补充协议书》约定：在本合同订立的10个月后取得房屋所有权证前，若福建华辰公司没有回购全部“君临.盛世茶亭”5#地块上的房屋，亚信商贸公司无需任何理由可要求福建华辰公司履行《商品房买卖合同》。原审法院认为，该两份协议关于10个月担保期满后，亚信商贸公司有权要求福建华辰公司履行《商品房买卖合同》，实际是以房屋抵偿债务�该约定将预先用于担保的房屋未经折价、变价，在10个月担保期满后未受清偿时，作为担保物的房屋直接移于债权人亚信商贸公司所有，从而使亚信商贸公司取得房屋所有权。该部分协议内容有失公平，也违背了担保法禁止流质契约的相关规定，故协议中关于以房屋抵偿债务的约定应归无效。
综上，原审法院认为，《债务重组协议》、《补充协议书》约定的债权债务的变更、转移、偿还，以预售商品房的方式为借款提供担保等内容，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也没有损害国家、集体或他人利益。该两份协议中关于以房屋抵偿债务的约定因有失公平，又与担保法中关于流质契约的规定相冲突，应属无效。但合同部分无效，不影响其他部分效力。福建华辰公司与亚信商贸公司间签订的《商品房买卖合同》，是福建华辰公司提供借款担保的方式，应认定有�，但亚信商贸公司不能据此取得用于担保的房屋抵偿债务。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第三条的规定，原审法院于2013年3月22日作出如下判决：一、确认福建华辰公司与亚信商贸公司、宁波富邦公司（原宁波华辰公司）、亚信投资公司签订的《债务重组协议》、《补充协议书》中逾期未还款亚信商贸公司有权选择预售商品房抵偿债务并取得房屋产权的相关内容无效；二、驳回福建华辰公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由福建华辰公司负担40元，亚信商贸公司负担40元。
福建华辰公司不服原审法院上述民事判决。向本院提起上诉称：一、福建华辰公司与亚信商贸公司之间签订的《商品房买卖合同》不是我国担保法五种担保方式中的任何一种。担保方式应是法定的，如以签订《商品房买卖合同》作为提供借款担保的方式，应当认定为无效。但原审判决却只确认《债务重组协议》、《补充协议书》中流质契约的相关内容无效，没有进一步确认36份《商品房买卖合同》均无效。因此，原审判决适用法律错误；二、本案涉及的5000万元借款系基于非法吸收公众存款的犯罪行为而产生的款项，是本案的基本法律事实。因此，由宁波华辰公司非法吸收公众存款的犯罪行为而拖欠亚信投资公司的5000万元，不属于合法借贷关系而产生的债权债务，不能进行债权转让和债务转移与担保；三、原审判决认定《债务重组协议》、《补充协议书》约定的债权债务的变更、转让、偿还，以预售商品房的方式为借款提供担保等内容以及《商品房预售合同》为有效是错误的。双方之间的借款主合同应属无效合同。主合同无效则从合同也无效。此外，非金融机构企业之间借贷行为依法也应认定为无效。
综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判确认《债务重组协议》、《补充协议书》和36份《商品房买卖合同》均无效。
亚信商贸公司、亚信投资公司共同答辩称：一、5000万元借款是宁波华辰公司为了归还银行贷款而向亚信投资公司所借，根据借款协议发生债权债务转让而产生，故不属于刑事犯罪的行为产生。福建华辰公司所称的借款属宁波华辰公司的非法吸收公众存款行为并不成立，《不起诉决定书》所认定的事实并不正确，且该事实并未经法院审理后认定，不能作为已被认定的事实；二、亚信商贸公司和福建华辰公司通过合同约定“以房抵债”并完成商品房买卖合同的订立和所有权预登记，上述行为被原审法院认定违反流质契约而无效，这导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果，但旨在设定物权的合同仍然有效，所形成的债权债务关系理当受法律保护。而且，根据司法实践和司法理论，在让与担保中，当事人采取了符合物权法规定的公示方法，主动设置防止意外风险的措施情况下，法院对优先受偿权是予以支持的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁波富邦公司答辩称：本案中宁波富邦公司不负有任何义务，但原审认定部分事实有误。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、本案讼争的5000万元借款，当时系宁波华辰公司因归还银行借款需要向亚信投资公司所借。借款到期后，经延期宁波华辰公司仍未还款而于2008年11月11日签订《债务重组协议》。该借款来源合法，借款用于宁波华辰公司正常经营。《债务重组协议》并不直接涉及企业之间借款合同的效力问题，根据《债务重组协议》确定的各方债权债务关�不违反法律规定，应认定合法有效；二、《债务重组协议》约定：“货币偿还为主、房产担保为辅”；福建华辰公司提供“君临.盛世茶亭”房地产项目中的5#地块上的商业小店铺，重新为本协议履行设定担保；亚信商贸公司通过与福建华辰公司订立相对应的《商品房预售合同》并办理相关房地产交易备案登记手续而实现担保物权。上述约定内容，以及此后福建华辰公司与亚信商贸公司签订《商品房预售合同》，到福州市房地产交易登记中心办理了预售商品房预告登记，均证实福建华辰公司以预售商品房的方式为借款提供担保。据此，福建华辰公司为履行《债务重组协议》中的债务，自愿真实以预售商品房形式提供担保，并为其他各方所接受，且未侵害他人利益或公共利益，不违反法律禁止性规定，双方也采取了相应的符合物权法规定的公示方式。因此，亚信商贸公司通过与福建华辰公司以预售商品房的方式为借款设立担保的效力应予确认；三、《补充协议书》约定：在本合同订立的10个月后取得房屋所有权证前，若福建华辰公司没有回购全部“君临.盛世茶亭”5#地块上的房屋，亚信商贸公司无需任何理由可要求福建华辰公司履行《商品房买卖合同》。亚信商贸公司有权要求福建华辰公司履行《商品房买卖合同》，实际是以房屋抵偿债务，该约定将预先用于担保的房屋未经折价、变价，在10个月担保期满后未受清偿时，作为担保物的房屋直接移于债权人亚信商贸公司所有，从而使亚信商贸公司取得房屋所有权。该部分协议内容有失公平，也违背了担保法禁止流质契约的相关规定，故协议中关于以房屋抵偿债务的约定应归无效。综上，《债务重组协议》、《补充协议书》及36份《商品房买卖合同》，这三组合同（协议）作为一个�体，内容主要包括因借款和债务重组形成的债权债务关系、以预售商品房的方式体现的借款担保、以及以房抵债的约定。上述协议中关于以房屋抵偿债务的约定因有失公平，又与担保法中关于流质契约的规定相冲突，应属无效，但合同部分无效，不影响其他部分效力。福建华辰公司的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人福建华辰房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 陈超明
二〇一三年七月一日
代书 记员 谢 倩