贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔六中刑二终字第41号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢成林，又名遥八，男，1986年12月20日生，汉族，贵州省盘县人，小学文化，农民，住贵州省盘县。2008年2月27日因犯抢劫罪被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑三年，2010年11月5日刑满释放。因本案于2012年8月23日被天津铁路公安处静海车站公安派出所民警抓获，当日羁押于沧州市看守所，同月31日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）肖祥雨，男，1985年11月2日生，汉族，初中文化，贵州省盘县人，农民，住贵州省盘县。因本案于2012年8月13日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）张登林，又名小富贵，男，1986年7月2日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。2005年6月14日因犯盗窃罪被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑一年，2006年3月23日刑满释放；2012年3月22日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被贵州省盘县人民法院判处拘役四个月，2012年4月5日刑满释放。因本案于2012年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）肖力平，男，1988年2月21日生，汉族，贵州省盘县人，小学文化，农民，住贵州省盘县。因本案于2012年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）肖化苟，男，1986年11月11日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。2006年10月25日因犯盗窃罪被贵州省盘县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2006年11月11日刑满释放。因本案于2012年7月10日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）肖某胜，男，1985年6月25日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。因本案于2012年7月10日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）李某飞，男，1993年8月18日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。因本案于2013年1月13日被广东省佛山市顺德区公安局勒流派出所民警抓获，当日被逮捕，并羁押于广东省佛山市看守所，现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）谢某严，男，1989年12月16日生，汉族，初中文化，贵州省盘县人，农民，住贵州省盘县。因本案于2013年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人肖祥俊，又名肖祥骏，男，1988年7月25日生，汉族，贵州省盘县人，小学文化，农民，住贵州省盘县。因本案于2013年4月12日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人司马福定，男，1995年5月19日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。因本案于2012年8月1日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人邹某波，男，1989年12月27日生，汉族，贵州省盘县人，小学文化，农民，住贵州省盘县。因本案于2012年10月5日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人肖某，男，1989年12月2日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。因本案于2012年12月19日被刑事拘留，2013年1月23日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人肖某永，男，1986年6月15日生，汉族，初中文化，贵州省盘县人，农民，住贵州省盘县。因本案于2013年4月19日被刑事拘留，当日被贵州省盘县公安局取保候审，同年9月28日被逮捕，同年9月29日被盘县公安局监视居住，同年11月4日被盘县人民检察院监视居住，同年12月24日被贵州省盘县人民法院监视居住，2014年5月8日被解除监视居住，现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人何某祥，男，1988年9月1日生，汉族，初中文化，贵州省盘县人，农民，住贵州省盘县。因本案于2012年10月5日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2014年6月4日被贵州省盘县人民法院取保候审。
原审被告人王某红，男，1985年9月10日生，汉族，小学文化，贵州省盘县人，农民，住湖南省澧县。因本案于2013年8月14日被石家庄市公安局站前分局车站广场派出所民警抓获，当日被羁押于石家庄市第一看守所，同年8月28日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人王某富，男，1977年3月10日生，汉族，小学文化，贵州省盘县人，农民，住贵州省盘县。因本案于2013年2月1日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕，2014年4月30日被贵州省盘县人民法院取保候审。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控的原审被告人肖祥雨为首要分子，原审被告人谢成林为相对固定的骨干成员，原审被告人司马福定、李某飞等人为一般成员的恶势力犯罪团伙。原审被告人肖祥雨犯开设赌场罪、寻衅滋事罪；原审被告人谢成林犯开设赌场罪、抢劫罪、故意伤害罪；原审被告人张登林犯抢劫罪、聚众斗殴罪；原审被告人肖力平犯爆炸罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、抢劫罪；原审被告人肖祥俊、肖化苟、肖某犯爆炸罪、聚众斗殴罪；原审被告人司马福定、李某飞犯故意伤害罪、开设赌场罪；原审被告人邹某波、肖某永犯抢劫罪；原审被告人肖某胜、何某祥、谢某严犯聚众斗殴罪；原审被告人王某红、王某富犯开设赌场罪一案，于2014年5月5日作出（2014）黔盘刑初字第65号刑事附带民事判决。原审被告人谢成林、肖祥雨、张登林、肖力平、肖化苟、肖某胜、李某飞、谢某严对刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员齐家维出庭履行职务，上诉人谢成林、肖祥雨、张登林、肖力平、肖化苟、肖某胜、李某飞、谢某严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、开设赌场罪
（一）2012年5月至6月，被告人肖祥雨分别在盘县大山镇响水岔路口肖某友家三楼和大山镇英大公路旁边司某国家开设赌场，每天从赌场上按百分之五的比例从中抽头渔利，赌场上每天聚赌客二十余人赌博，前后开了20余天。现查明，有赌客尹某某、邱某某、谢某某等人参与赌博。
（二）2012年7月至2012年8月，被告人肖祥雨、王某富、王某红在盘县大山镇播土采区炸药库旁边树林中开设野外赌场，各占三分之一的股份，赌场上按百分之五的比例抽头打水，从中抽头渔利，该赌场上每天聚赌客二十余人，前后开设二十余天。现查明，有赌客尹某某、邱某某等人参与赌博。
二、抢劫罪、寻衅滋事罪
2012年5月，被告人肖祥雨在盘县大山镇居委会肖某友家三楼开设赌场时，盘县民主镇老云盘（小地名）的艾某宽等人在艾某宽家老房子里开设赌场，影响了肖祥雨赌场的生意，肖祥雨遂授意谢成林带人冲砸艾某宽开设的赌场。2012年5月26日14时许，肖祥雨组织谢成林、张登林、肖某永、邹某波等人分别乘坐肖力平等人驾驶的车辆到盘县民主镇，肖祥雨和肖力平在路边等候，谢成林带领张登林、肖某永、邹某波与刘某、刘国等人持刀等凶器冲入艾某宽家老房子内，将赌场上的桌子、板凳砍烂，并将艾某宽、艾某能等人放在桌子上的人民币3000余元赌资抢走。
三、爆炸罪
2011年11月1日23时许，被告人肖祥俊与许某因琐事发生口角，被告人肖祥俊、肖某、肖化苟、肖力平、肖某胜持刀和啤酒瓶与许某、张某、周某、杨某红等人在盘县大山镇国豪娱乐会所三楼发生斗殴，在斗殴过程中，肖祥俊从张某里家拿了五个天雷到国豪娱乐会所三楼，被告人肖祥俊、肖某、肖化苟、肖力平向三楼过道、858包房内投掷了四个天雷并发生爆炸，858包房内的二台电视机被炸烂，张某腿部被杀伤。经盘县价格认证中心鉴定，被损坏的二台电视机价值人民币9690元；经盘县公安司法鉴定中心鉴定，张某所受损伤为轻伤；经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，送检爆炸检材中均检测出钾离子、氯离子、氯酸根离子。
在审理过程中，被害人张某提起附带民事诉讼，经法庭调解，张某与被告人肖祥俊、肖某、肖化苟、肖力平、肖某胜就民事部分达成赔偿协议，并取得张某的谅解。
四、故意伤害罪
（一）2012年4月25日下午，马某彪、马某、钱某海，张某青、桑某科等人骑摩托车到盘县大山镇水库上玩，马某彪与被告人司马福定发生口角，被告人司马福定持一把弹簧刀杀马某彪的背部、胸部，后被告人司马福定邀约被告人李某飞各拿一把马刀到大山镇林业站门口将马某彪背部、腿部砍伤后逃离现场。经盘县公安司法鉴定中心鉴定，马某彪所受损伤为重伤、九级伤残。
2012年4月25日至2012年5月11日，马某彪在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗17天，诊断为肝脏刺裂伤并腹腔、盆腔积血，右侧胸腹部、左侧骶尾部及前臂刀刺伤，右侧肋弓部肋软骨骨折，花去医疗费14243.62元。
（二）2011年7月8日21时许，被告人肖力平与王某龙、张登林、谢某龙、谢某虎等人在大山镇居委会秦某霞家烙锅店吃东西，因谢某虎跟王某龙借车，王某龙不同意便与谢某龙（与谢某虎是同胞兄弟）发生争吵，被告人肖力平持跳刀将谢某龙杀伤，被告人谢成林见状持一把菜刀与肖力平、王某龙对打，谢成林将王某龙砍伤。案发后，被告人谢成林的作案工具菜刀一把被查获。经盘县公安司法鉴定中心鉴定，谢某龙所受损伤为轻伤、九级伤残；王某龙所受损伤为轻伤、十级伤残。
（三）2012年2月15日11时许，刘某与田某专在盘县大山镇高兴村刘某荣家旁边因琐事发生口角，被告人谢成林持斧头将田某专的腿部打伤。经盘县公安司法鉴定中心鉴定，田某专所受损伤为轻伤、十级伤残。
2012年2月15日至2012年3月29日和2012年8月22日至2012年8月28日，田某专在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗51天，诊断为胫骨骨折（左胫骨中段粉碎性骨折），花去医疗费23691.47元。
五、寻衅滋事罪
2012年8月8日，被告人张登林以到肖祥雨、王某富、王某红开设在盘县大山镇播土采区炸药库旁边树林中的野外赌场赌输钱为由，邀约被告人何某祥、谢某严与司某江、张某高、王某龙（后三人另案处理）等人到肖祥雨的赌场上要钱，如果不给钱就冲砸赌场。当日18时许，张登林带领何某祥、谢某严、司某江、王某龙等人持刀冲向肖祥雨等人开设的赌场，肖祥雨等人发现后离开赌场，被告人张登林等人就将赌场砸了，返回路边准备离开时，张登林等人被盘县公安局大山派出所民警抓获，并在张登林驾驶的贵B376**号车上查获砍铁刀8把、砍刀1把、关刀1把。
另查明，被告人肖祥雨、谢成林、司马福定、李某飞、肖力平、肖化苟、张登林、邹某波、何某祥、谢某严、王某红、肖某、王某富被抓获。2012年7月10日，被告人肖某胜主动到大山派出所投案；2013年4月12日，被告人肖祥俊主动到兴义市公安局投案；2013年4月19日，被告人肖某永主动到公安机关投案，三被告人均如实供述自己的罪行。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人谢成林犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人肖祥雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币
5000元。三、被告人张登林犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人肖力平犯爆炸罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年六个月。五、被告人肖祥俊犯爆炸罪，判处有期徒刑三年六个月。六、被告人司马福定犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。七、被告人肖化苟犯爆炸罪，判处有期徒刑三年六个月。八、被告人邹某波犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。九、被告人肖某犯爆炸罪，判处有期徒刑三年。十、被告人肖某胜犯爆炸罪，判处有期徒刑二年六个月。十一、被告人李某飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。十二、被告人肖某永犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。十三、被告人何某祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。十四、被告人谢某严犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。十五、被告人王某红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。十六、被告人王某富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元。十七、附带民事诉讼被告人黄某芬、被告人李某飞连带赔偿附带民事诉讼原告人马某彪经济损失人民币21245.4元，此款于判决生效后十日内付清。十八、被告人谢成林赔偿附带民事诉讼原告人田某专经济损失人民币32971.47元，此款于判决生效后十日内付清。十九、驳回附带民事诉讼原告人马某彪、田某专其他诉讼请求。二十、被告人谢成林、张登林、何某祥、谢某严的作案工具菜刀1把、砍铁刀8把、砍刀1把、关刀1把，予以没收。
宣判后，附带民事诉讼原告人马某彪、田某专及附带民事诉讼被告人黄某芬均服判，附带民事部分判决已生效。原审被告人谢成林、肖祥雨、张登林、肖力平、肖化苟、肖某胜、李某飞、谢某严不服，提出上诉。原审被告人谢成林的上诉理由为“不构成抢劫罪；故意伤害罪中伤害王某龙案已得到王某龙的谅解，伤害田某专案事实不清，量刑过重。”原审被告人肖祥雨的上诉理由为“不构成寻衅滋事罪和开设赌场罪，量刑过重。”原审被告人张登林的上诉理由为“不构成抢劫罪。”原审被告人肖力平的上诉理由为“不构成爆炸罪和寻衅滋事罪。”原审被告人肖化苟的上诉理由为“不构成爆炸罪。”原审被告人肖某胜的上诉理由为“不构成爆炸罪。”原审被告人李某飞的上诉理由为“从犯、量刑过重。”原审被告人谢某严的上诉理由为“量刑过重，犯罪未遂。”
经审理查明，原审判决认定事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。在二审期间，上诉人谢成林提供了王某龙2014年5月12日出具谅解书一份，证实因谢成林认错，对谢成林进行谅解。庭审中出庭检察员对该证据的真实性有异议，本院对该证据不予采信。上诉人肖祥雨、张登林、肖力平、肖化苟、肖某胜、李某飞、谢某严未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
关于上诉人谢成林所提“不构成抢劫罪；故意伤害罪中伤害王某龙案已得到王某龙的谅解，伤害田某专案事实不清”的上诉理由。关于“不构成抢劫罪”的问题，上诉人谢成林认为，在肖祥雨叫去砸赌场的过程中，因艾某宽出“老千”骗了自己的钱，所以自己砍了桌子几刀拿走三千元钱，公安机关对自己的口供进行了修改。经查，上诉人谢成林未提供任何证据证实公安机关对其口供进行改动，上诉人谢成林原在公安机关的供述、原审被告人肖某永的供述、被害人艾某能陈述、证人黄某科、张某永、谢某传的证言等证据相互印证了上诉人谢成林伙同张登林等人在砸赌场的过程中实施抢劫的事实，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于“故意伤害罪中伤害王某龙案已得到王某龙谅解”的问题，经查，王某龙2014年5月12日出具谅解书的真实性存疑，即使王某龙对谢成林进行谅解，但未赔偿，不足以从轻处罚。关于“故意伤害田某专案事实不清”的问题，上诉人谢成林认为系被田某专追打过程中拿斧子打田某专，一审庭审时田某专也说不是上诉人谢成林所伤。经查，上诉人谢成林原在公安机关供述、被害人田某专原在公安机关陈述、证人刘某、刘某荣、刘某仙、刘某权的证言等证据相互印证了谢成林参与伤害田某专的事实，根据损伤鉴定书，田某专所受轻伤系左胫骨中上段粉碎性骨折所致，符合本案证据证实上诉人谢成林使用斧头砸伤受害人田某专的事实。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖祥雨所提“不构成寻衅滋事罪和开设赌场罪”的上诉理由。关于“不构成寻衅滋事罪”的问题，上诉人肖祥雨认为案发当日只是想去赌钱，当时没有开设赌场，不存在影响生意的事，且没有授意谢成林、肖某永、邹某波任何行为。经查，证人肖某永、尹某某、邱某某、肖某友、钱某美、陈某会均证实上诉人肖祥雨开设赌场的事实，上诉人肖祥雨所提当时没有开赌场与事实不符。上诉人谢成林、肖某永、邹某波原在公安机关供述系上诉人肖祥雨叫去砸艾某宽的赌场。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于“不构成开设赌场罪”的问题，上诉人肖祥雨认为在盘县大山镇响水岔路口肖某友家和大山镇英大公路旁边司某国家开设赌场不属实，没有从中“打水”，只是参与赌博，应当以赌博罪论处。经查，证人肖某永、尹某某、邱某某、肖某友、钱某美、陈某会的证言相互印证了上诉人肖祥雨开设赌场的犯罪事实，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张登林所提“不构成抢劫罪”的上诉理由，其认为只是告诉了肖祥雨赌场的地点，未进入赌场，肖祥雨等人进入赌场动手后自己未参与，还劝阻肖祥雨等人不要闹事，事后才知道谢成林从赌场上抢走3000元钱，还曾打电话叫谢成林归还所抢的钱。经查，上诉人谢成林原在公安机关供述与原审被告人肖某永、邹某波的供述相互印证了上诉人张登林参与抢劫的事实，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖力平所提“不构成爆炸罪和寻衅滋事罪”的上诉理由。关于“不构成爆炸罪”的问题，其认为没有证据证实上诉人肖力平实施了爆炸行为。经查，本案上诉人肖祥俊与肖化苟、肖某胜的供述和证人谢某粘的证言相互印证了上诉人肖力平参与斗殴，在斗殴过程中实施了爆炸行为，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于不构成“寻衅滋事罪”的问题，其理由主要是上诉人肖力平只是开车送朋友，不清楚是去干什么。经查，上诉人肖力平、张登林的原供述与原审被告人肖某永、邹某波的供述相互印证了上诉人肖力平明知他人犯罪而参与的行为，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖化苟所提“不构成爆炸罪”的上诉理由，其陈述既没有参与斗殴，也没有投掷天雷。经查，上诉人肖化苟、肖力平原在公安机关供述、原审被告人肖祥俊的供述、证人谢某粘的证言等证据相互印证了上诉人肖化苟参与斗殴并取得爆炸物的犯罪事实，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖某胜所提“不构成爆炸罪”的上诉理由，经查，上诉人肖某胜认为自己没有参与实施爆炸，肖祥俊与肖力平所说不属实，但未提供证据予以证实。原审被告人肖祥俊与上诉人肖力平原在公安机关供述相互印证了肖祥俊给肖某胜“天雷”的事实。上诉人肖某胜在聚众斗殴过程中实施爆炸行为，一行为触犯了数个罪名，属于牵连犯，应从一重罪处罚，以爆炸罪对上诉人肖某胜定罪量刑并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某飞所提“从犯”的上诉理由，经查，上诉人李某飞在与原审被告人司马福定共同伤害马某彪的犯罪中起次要作用，系从犯，原审根据上诉人李某飞的犯罪事实、性质和情节已对其减轻处罚，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢某严所提“犯罪未遂”的上诉理由，经查，上诉人谢某严参与寻衅滋事犯罪一桩，已经实施完毕，其行为不符合犯罪未遂的构成。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢成林、张登林、原审被告人邹某波、肖某永以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪。上诉人肖祥雨、原审被告人王某红、王某富以营利为目的，为他人提供赌博场所及用具，组织多人进行赌博，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。上诉人谢成林、肖力平、李某飞、原审被告人司马福定故意伤害他人身体，致人轻伤或重伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。上诉人肖祥雨、张登林、肖力平、谢某严、原审被告人何某祥在公共场所闹事，肆意挑衅、破坏公共秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。上诉人肖力平、肖化苟、原审被告人肖祥俊、肖某、肖某胜故意用爆炸的方法，危害不特定多人，危害公共安全，其行为已触犯刑律，构成爆炸罪。原审法院根据各上诉人和各原审被告人的犯罪情节及认罪态度对各上诉人和各原审被告人量刑并无不当，故上诉人谢成林、肖祥雨、李某飞、谢某严所提“量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 荣
代理审判员 韩德刚
代理审判员 李学明
二〇一四年八月十八日
书 记 员 白 艳