江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
赣07民终1903号
上诉人（原审原告）邓五女，女，1966年5月5日生，汉族。
委托代理人张巡锐，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
委托代理人吴群，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈红生，男，1966年6月24日生，汉族。
委托代理人罗永昌，宁都县同心法律服务所法律工作者。
上诉人邓五女、陈红生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁都县人民法院（2016）赣0730民初第258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告陈红生在竹笮乡圩镇开办宁都竹笮乡鸿伟橡塑厂，原告邓五女则陆陆续续在其厂内务工，被告陈红生将机械的操作规范予以了告知，对安全防范也进行了警示教育。2015年5月15日，原告邓五秀进行压胶工作。8时许原告放进胶条随即开动机械欲行压胶，机械在缓慢下行时原告发现胶条被右手带出，原告未先行关机的情况下便用右手欲把胶条放回，从而造成原告右手压伤。原告随即被送至赣州市人民医院诊治，诊断为：右手碾压毁损，右手食、中、环、小指缺如，右手掌大部分缺如，右拇指近节指骨骨折。住院治疗62天，用去医疗费用82714.99元。2015年8月1日，原告邓五女至宁都县人民医院诊治，诊断为：1、右手感染；2、右手外伤后。住院治疗15天，用去医疗费用4805.79元。2015年9月7日，原告经宁都正道司法鉴定中心评定为：1、邓五女劳动时右手被机器碾压，致右手毁损伤，该损伤后遗症符合职工工伤五级伤残标准；2、邓五女劳动时右手被机器碾压，致右手毁损伤，评定该损伤误工期为180日，护理期为90日，营养期90日。用去鉴定费1200元。事发后，被告陈红生已经支付原告邓五女费用100000元，因其他损失未能协商一致，原告邓五女于2015年12月20日向宁都县劳动人事争议仲裁院申请工伤仲裁，2016年1月3日，宁都县劳动人事争议仲裁院以被申请人主体不适格为由，作出了不予受理通知书。为此原告诉至本院，要求依法处理。
一审法院认为：原告邓五女为被告陈红生雇佣的雇员，双方对此并无争议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该规定明确了作为雇员从事雇佣活动中受到伤害雇主应承担的是无过错赔偿责任。2010年7月1日起施行的侵权责任法第三十五条则规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。将解释中规定雇主的无过错责任承担替代为过错责任，但对于雇员的过错则应是从严掌握。被告陈红生作为雇主，依法有义务保障其雇员在生产作业时的人身安全，雇员因此遭受人身伤害雇主陈红生应当承担赔偿责任；原告邓五女在进行压胶的生产作业时，胶条被带出机械，为避免被告的原材料受损原告未停机仍行操作，没料到却引发了自身伤害，其主观原因也是为了被告雇主的利益，故被告也应予以赔偿。原告邓五女事发前曾在被告处断断续续务工，原告也承认经过岗前操作培训及被告对其过安全警示教育，然其在生产过程中粗心大意，在未能检查胶条是否放妥的情况下就开动机械生产；同时在发现胶条被带出机械时又严重违背操作规范，忽视自身的安全，在未能及时关停机械的情况下，就将手伸入机械操作，从而造成自身的伤害，对此原告自己应当负有一定的责任。原告为农业户籍，其诉伤残赔偿金应按城镇标准计付，并提供城建规划局以及居委会的书面证明，以此来证明其在城镇规划区内，然宁都县城乡规划建设局证明内容为“根据《宁都县城市总体规划（2013-2030）》，宁都县竹笮乡竹笮村竹笮二组属于城市总体规划范围内。”城市规划是为了实现一定时期内城市的经济和社会发展目标，而进行的确定城市性质、规模和发展布局，合理利用城市土地，协调城市空间布局和进行各项建设的综合部署和全面安排。城市的发展建设也是按照规划逐步实施的，现原告提供的规划局证明仅仅证明了原告的村组在2013-2030规划期之内，并未明确原告现居住地已为城市规划实际实施之中。另外原告提交的居委会证明，内容为原告住房在其居委会管辖范围，而不能证明其住房在居委会管辖内从而其农业户籍自然就转变为非农户籍。据此，原告的主张按城镇标准计算证据不足，本院不予支持。原告受伤在2015年5月15日，伤残鉴定在2015年9月7日，此间为114天，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此规定，原告的误工时间可以计算到定残前一天，定残以后则给付伤残赔偿金，不应再计算误工费用，为此，原告要求计算误工时间180天不符合法律规定。原告为农业户籍，其在被告处务工也是断断续续，且收入按劳计酬，原告无充分的证据证明其收入为每天131元，故其误工费的计算标准可参照江西省2014年度农、林、牧、渔业的在岗职工年平均工资28991元（即日均80.53元）计算。对于原告诉请的护理费及营养费，鉴定评定为分别为90日，其适用的依据为公安部2014年11月26日公布的《人身损害误工期、护理期、营养费评定规范》（GA∕T1193-2014）之10、2、6和10、2、7规定，10、2、6属腕骨骨折其护理为30-60日、营养20-30；10、2、7则是属指、掌骨骨折（手术治疗），护理为20-30、营养20-30日。然原告邓五女指骨、掌骨是同时受伤，并同时治疗，本可取10、2、6的较长情形予以确定，而现评定为90日则是两种情形的简单相加，这与治疗事实不符，对此本院不予采信。根据原告伤后感染再次住院治疗之事实，本院对护理期及营养期以其实际住院天数（77天）予以确定。原告受伤并致残，不但造成其经济损失也给其带来了精神痛苦，故诉精神抚慰金符合法律规定，但其诉请数额略高，根据本地实际并结合其伤残程度以24000元为恰当。对于交通费用，因原告受伤治疗期间，被告积极主动协助治疗并使用车辆接送，故本院酌定为500元。结合原告的诉请，根据江西省统计局公布的2014年统计数据，农民人均年纯收入为10117元，为此，原告的损失应为：1、医疗费用88720.78元（82714.99元+4805.79元+鉴定费1200元）；2、误工费9180.42元（80.53元／天×114天）；3、护理费6930元（90元／天×77天）；4、营养费1540元（20元／天×77天）；5、住院伙食补助费2160元（30元／天×62天+20元／天×15天）；6、残疾赔偿金121404元（10117元／年×12年）；8交通费500元；9、精神抚慰金24000元，合计为254435.2元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定判决如下：原告邓五女的损失为人民币254435.2元，由被告陈红生承担60％，即152661.12元；除去已付的100000元，被告陈红生还应赔付52661.12元，并限在本判决生效后三日内付清（开户行：中国工商银行江西宁都胜利支行；账号：1510206129000001192;收款单位为：宁都县人民法院）。其余40%由原告邓五女自己承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为6700元（已申请缓交），由原告邓五女承担3000元，被告陈红生承担3700元。
上诉人邓五女不服一审判决，上诉称：1.上诉人邓五女的赔偿标准应适用城镇居民标准计算。上诉人虽为农村户口，但其住所地已经纳入《宁都县城市总体规划（2013-2030）》的城市规划范围。2.一审法院认定的护理费及营养期为77日有误。应该采信司法鉴定意见书中90日的认定标准。3.上诉人自身承担40%责任过重。陈红生没有对其进行严格岗前培训和安全警示教育，上诉人邓五女责任较小，不应承担40%。综上，请求二审法院改判被上诉人陈红生赔偿342928元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人陈红生不服一审判决，上诉陈：邓五女受伤是其自身过错，上诉人对员工一直注意安全教育和岗前培训，对此次事故上诉人陈红生没有任何过错，最多承担40%责任。综上，请求二审法院改判其承担40%责任，减去之前已付的100000元，上诉人陈红生只赔付1774.08元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人邓五女答辩称：1.邓五女只存在较小责任。不应承担40%责任。2.应按照城镇标准对其进行赔偿。
上诉人陈红生答辩陈：1.计算标准应按农村户口计算赔偿。邓五女所住地虽然已纳入城市总体规划，并不能证明该地就已经城镇化了，其所在地仍是农村状态，城镇远期规划不能代表现在。2.责任划分不合理。邓五女应承担主要责任，其有重大过错。
二审审理期间，上诉人邓五女提交如下证据：1.竹笮乡幸福居委会证明一份，证明上诉人邓五女居住在城镇，不以农业收入作为生活来源，应适用城镇标准；2.邓五女月工资清单一份，证明被上诉人在一审中提供的工资清单可以说明上诉人邓五女一直在城镇务工，主要生活来源于城镇。上诉人陈红生质证称：对证据1三性均有异议，居委会不具有出具该证明的主体资格，邓五女的户籍信息显示非幸福居委会的居民，不属于其管辖范围，该居委会没有资格证明其在城镇务工。对证据2三性认可，但其只能证明邓五女在厂内务工，月工资标准只有一千多，其损失应按农村标准判定。上诉人陈红生提交如下证据：1.邓五女的户籍证明，证明邓五女系农村户籍，与竹笮乡幸福居委会没有关系。2.赣州市人民政府赣市府字【2015】280号证件，证明邓五女居住的地方尚未开始进入城市规划实施，其赔偿不能按城镇标准计算。3.视频U盘一份，证明邓五女在工作中造成受伤完全是其本人的过错所致，应由自己承担责任，正确操作不可能会造成邓五女受伤，陈红生不应承担责任。上诉人邓五女质证陈：证据1对真实性无异议，但常住地、现居所、收入来源均为城镇，按规定应按城镇标准计算。证据2关联性持有异议：上诉人邓五女已经提交相关证明证明现居城镇，而城市规划为长期规划，无法证明其证明对象。证据3关联性有异议。视频无法证明受伤是邓五女过错。对于上诉人邓五女提交的证据1、上诉人陈红生提交的证据1，一审法院已经认定；对于上诉人邓五女提交的证据2，双方均认可，本院予以采纳；对于上诉人陈红生提交的证据2、证据3与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于是否适用城镇赔偿标准的问题。上诉人邓五女所在的竹笮村虽已纳入宁都县城市总体规划，但该村目前还没有城镇化，从该村村民居住、消费、收入等方面考虑，该村并没有脱离原农村生活状态。上诉人邓五女也未提供充分证据证明其连续从事非农业工作一年以上。因此，本院对上诉人邓五女应适用城镇标准计算赔偿金额的主张不予支持。二、关于护理期及营养期的认定问题。鉴定意见认定90日，原审法院认为其鉴定意见认定的时间不合理，按照实际住院天数计算，并无不当。三、关于责任划分是否合理问题。提供劳务方工作的时间、地点由接受劳务方指定，为接受劳务方的利益服务，受接受劳务方的指示，因此接受劳务方有义务提供必要的设备或采取一定的措施保障提供劳务方在工作时的安全。但陈红生作为接受劳务方并未举证证明其已采取了相应的措施来保障邓五女在操作过程中的人身安全，因此，陈红生对本次事故的发生应承担主要责任。邓五女作为具有完全民事行为能力的成年人，在操作机器时，应当意识到危险的存在并对自身安全予以谨慎注意，采取一定的措施防止事故的发生，但邓五女未尽谨慎注意义务，故其对本次事故的发生亦应承担一定的责任。结合双方的过错程度，一审判决认定陈红生承担60%的责任，邓五女应承担40%的责任适当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5178元，由上诉人邓五女负担2071.2元，由上诉人陈红生负担3106.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 杨 威
二〇一六年九月十八日
代理书记员 刘 琪