陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00395号
上诉人（原审原告、反诉被告）正太集团有限公司，住所地江苏省姜堰市三水大道888号。
法定代表人范宏甫，该公司董事长。
委托代理人刘纯伟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
委托代理人黄进明，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）西安华奥房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区小寨东路196号西安国际贸易中心27层。
法定代表人胡南，该公司董事长。
委托代理人姜宗起，陕西汉典律师事务所律师。
委托代理人吴迎斌，陕西汉典律师事务所律师。
上诉人正太集团有限公司（以下简称正太公司）、西安华奥房地产开发有限公司（以下简称华奥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2010）雁民初字第00639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正太公司委托代理人刘纯伟、黄进明，上诉人华奥公司委托代理人姜宗起、吴迎斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
正太公司向原审法院起诉称，正太公司、华奥公司于2001年9月28日签订建设工程施工合同，由正太公司承建西安市科技路华奥大厦房屋工程，工程完工后华奥公司按工程合同价款的3%预留工程保修费，待土建和屋面保修期满后退还给正太公司。该工程于2004年元月8日竣工验收合格交付使用。此后，双方因工程款决算数额发生争议引发诉讼，经陕西省高级人民法院2006年3月2日一审判决确认正太公司承建华奥大厦工程款为5832.65万元，预留质保金数额为1749794.39元。一审判决后双方均不服提起上诉，最高人民法院于2007年12月29日下达终审判决，认定了上述内容。从2008年元月起，正太公司数次要求华奥公司支付工程保修金，华奥公司均不予答复。正太公司认为，华奥大厦工程2004年元月8日竣工交付使用至今已五年十个月，正太公司也履行了维修义务，华奥公司应按合同支付剩余工程保修金，至今未付是违约行为。为维护正太公司合法权益，现提起诉讼，请求：一、判令华奥公司立即支付华奥大厦房屋质量保修金人民币1749794.39元。二、判令华奥公司承担逾期付款利息从2006年元月9日起至实际支付之日，截止起诉时的数额为293952元（计算方法：土建部分保修金60%为104.98万元，应当于2006年元月9日支付，按逾期四年，同期银行贷款利率计算，其利息数额为251952元，屋面保修金40%为70万，应于2009年元月9日支付，按逾期一年，同期银行贷款利率计算其数额为42000元，共计293952元）。三、本案诉讼费用由华奥公司承担。
华奥公司反诉并辩称，正太公司诉称的质保金1749794.39元是法院终审判决结果，华奥公司对此没有异议。但反诉请求，一、判令正太公司立即支付华奥大厦房屋维修费2200元、支付给华奥公司的质保金中扣除已发生的赔偿费用12690元、判令正太公司支付因未及时履行保修义务给华奥公司造成的损失11384.65元。二、请求判令正太公司继续履行保修义务。（包括：华奥大厦伸缩缝垃圾清理问题、华奥大厦夹层维修及垃圾清理、华奥大厦热水管道修理问题、华奥大厦地下车库及坡道混凝土地面起沙等问题、华奥大厦楼内公共部位及楼道内裂缝等问题、华奥大厦A座地下室电梯前厅主题墙面裂缝、B座楼道地面裂缝、楼顶屋面裂缝及女儿墙裂缝等问题或支付相应的修理费和正太公司对住户1802的漏水进行修理。）三、反诉费用由正太公司承担。华奥公司并请求法院委托有资质的中介机构对上述质量保修事项进行现场勘验，并对维修费用进行鉴定。
原审法院经审理查明，正太公司、华奥公司于2001年9月28日签订《建设工程施工合同》，由正太公司承建西安市科技路华奥大厦房屋工程，工程完工后按工程合同价款的3%预留工程保修费，保修期间，正太公司（乙方）应当在接到修理通知之日24小时内派人修理，否则，华奥公司（甲方）可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。因乙方之外原因造成返修的经济支出，由甲方承担。甲方应在土建保修期满后20天内，将该剩余保修金60%退还乙方，屋面保修期满后，将剩余部分退还乙方。2004年1月，正太公司、华奥公司签订《房屋建筑工程质量保修书》，该保修书约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；以外的其他工程的保修期为2年。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托他人修理。后正太公司、华奥公司因工程款纠纷起诉至陕西省高级人民法院，后经2007年12月29日最高人民法院终审判决。最高人民法院认定华奥大厦的实际竣工日期为2004年1月8日，工程总造价为58326479.71元，质保金为1749794.39元。
另查明，2004年4月20日，华奥公司向正太公司发工作联系单，正太公司签收，反映漏水、停车场、地下室土建存在问题，要求正太公司尽快整改存在问题，不及时整改，华奥公司将自行解决，费用从正太公司工程款扣除。2004年6月3日，华奥公司向正太公司发工作联系单，正太公司签收，反映转换层、伸缩缝垃圾未清理，PVC水管的砖墙有裂纹、管道2匹砖整个脱落等问题，要求正太公司积极完成收尾工作。2004年9月28日华奥公司又向正太公司邮寄工作联系单，要求完成收尾工作。2004年12月6日华奥公司再次向正太公司发工作联系单，反映A、B、C座仍存在供暖问题，要求正太公司解决供暖问题，正太公司拒绝签收。2005年2月7日，华奥公司向正太公司邮寄工作联系单，反映2005年2月4日华奥大厦B座夹层内高区总给水管弯头处严重漏水，2月6日B座14层热水回水管道弯头处严重漏水，因正太公司分公司大门紧锁，无法联系，只能向总部致函，截至2005年2月6日，B座夹层弯头处严重漏水，造成电梯底坑严重积水，B座14层热水回水管道弯头处严重漏水，造成14层以下各层管道井不同程度积水，B-1103号业主已装修过的房屋顶部渗漏，其余各楼层因暂未联系上业主尚不知受损情况，要求速派人员维修。2005年2月24日华奥公司再次向正太公司发工作联系单反映上述问题，因正太公司现场值班人员拒签后华奥公司又邮寄送达。2005年1月31日，华奥公司向正太公司发工作联系单，反映A、B座有几户飘窗漏水，要求派人维修，华奥公司出示自己维修的票据时间为2008年1月7日和2008年3月2日，正太公司承认收到过联系单，但认为票据与维修单没有因果关系，不同意支付。
2004年6月3日华奥公司向正太公司发出工作联系单，反映华奥大厦以下质量问题，1、转换层内垃圾未清理干净，砖头、水泥砂浆、木块、蛇皮袋，灰斗等杂物多；2、B、C座伸缩缝内墙面上挂着很多杂物；3、C座东北角有一处支撑PVC水管的砖墙上有裂纹；4、C座西北角管道过墙处，管道上有两匹砖整个脱落，直接砸在管道上；5、C座北边有三架木撑支着七根檀条紧挨夹层顶部；6、B座电梯井边连接两根柱子的横梁与梁下砖墙的接缝处用落地灰填充；7、B、C座伸缩缝板式墙下的墙面倾斜且有裂缝；8、A、B座伸缩缝最南段墙面破损；9、大厦南广场西边通往地下室的楼梯墙面上出现了大面积裂纹，并有局部抹灰层脱落。2004年6月29日华奥公司向正太公司发出工作联系单，反映如下质量问题，1、车库转弯处路面凹凸不平；2、大厦C座西出入口处南墙面，有两道暖气管的岩棉保温层损坏；3、大厦北侧三层室外平台女儿墙粉面有几处裂缝。2005年2月24日华奥公司向正太公司发出工作联系单，反映华奥大厦热水管漏水问题，上述发出联系单的事实正太公司均予以认可，但未提出其已维修的相关证据。2005年1月31日华奥公司向正太公司邮寄工作联系单，反映华奥大厦热水管渗漏问题；2005年1月31日华奥公司向正太公司邮寄工作联系单，反映华奥大厦A、B座有几户飘窗漏水问题。
庭审中，华奥公司申请对华奥大厦工程质量原因及损失进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西信远建设项目管理集团有限公司鉴定，鉴定结论：1、华奥大厦伸缩缝内存在的木板、垃圾、脚手架管、安全网等均为施工单位在竣工验收前应拆除清理的杂物。2、华奥大厦热水管道爆裂的原因是管道连接方式和管件均未采用铝合金衬塑复合管道系统专用热熔承插连接管件进行安装所致。3、华奥大厦地下车库及坡道混凝土起砂原因与施工工艺不符合相关规范规定有关，属施工过程质量控制不到位所致。4、华奥大厦楼内公共部位及楼道内裂缝的原因为局部抹灰工程不符合施工工艺标准所产生的质量问题，属施工过程质量控制不到位所致。5、华奥大厦B-1802住户窗户渗水的原因为窗户安装时窗框周边与窗体连接处胶结密封不严所致。鉴定费4万元。后华奥公司申请工程质量修复费用鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定，华奥大厦涉案工程修复费用估算为160277元，其中关于修复管道层水平面热水管道的费用为8800元，陕西信远建筑工程司法鉴定所2013年5月23日鉴定报告异议答复少计算了84平方米的修复面积，费用为7854元总计应为168131元。该鉴定费用5万元。但不包含以下5项，1、同时对清理过程中导致业主或房屋使用人直接损失和营业损失进行鉴定；2、同时对维修过程中导致业主或房屋使用人直接损失和营业损失，以及因该质量问题造成物业公司过去和将来不能正常收取物业费、电梯费的损失进行鉴定；3、同时对修复过程中引起车库的直接损失和不能正常使用车库的经营损失进行鉴定；4、同时对修复过程中引起业主或房屋使用人直接损失和营业损失进行鉴定；5、同时对修复过程中引起业主或者房屋使用人直接损失进行鉴定。后对该5项内容，华奥公司再次申请鉴定，经西安市中级人民法院委托西安建华资产评估有限责任公司（以下简称建华公司）评估鉴定，涉案损失价值在评估基准日2013年5月9日所体现的价值为413332元，其中修复华奥大厦地下车库及坡道混凝土起砂过程中引起车库的直接损失和不能正常使用的经营损失的价值为41900元，后经建华公司修正为5100元，该报告确定的损失为376532元。该鉴定费用4960元。
正太公司、华奥公司对2004年至2006年之间发生的维修华奥大厦18户业主房屋的事实及费用没有异议（业主吕秦燕居住A座8层赔付金额2300元，业主王维君居住B-801赔付金额1050元，业主赵斌居住B-903赔付金额400元，业主李登林居住B-1003赔付金额100元，业主王金虎居住B-1103赔付金额800元，业主常敏居住B-1303赔付金额800元，业主韩丽居住B-1502赔付金额120元，业主房静潇居住B-1502赔付金额80元，业主白涛居住B-1503赔付金额4000元，业主王明安居住B-1803赔付金额360元，业主伍云龙居住B-1801赔付金额150元，业主薛奇居住B-2404赔付金额250元，业主智德集团居住C-604赔付金额280元，业主物业公司居住C-604赔付金额120元，B座22层电梯间赔付金额180元，B座高区赔付金额500元，高区供热总立管位于C座大门外赔付金额800元，供热管道赔付金额400元。）该费用共计12690元，正太公司同意由华奥公司支付，从质保金予以扣除。华奥公司曾就华奥大厦B-1802室房屋渗水问题函告正太公司，后华奥公司与1802号业主达成协议，一次性补偿业主8000元人民币。正太公司对此项赔偿不予认可，但未出示其已履行质保义务的证据。
庭审中，华奥公司将反诉请求第二项变更，内容为：一、依法判令正太公司：1、清理华奥大厦伸缩缝内存在的木板、垃圾、脚手架管、安全网；2、修复华奥大厦热水管道达到能够正常使用的状态；3、修复华奥大厦地下车库及坡道混凝土起砂情况至达到能够正常使用的状态；4、修复华奥大厦楼内公共部位及楼道内裂缝至达到合格工程标准；5、修复华奥大厦B-1802住户窗户渗水及渗水给业主造成的装修损坏。以上1、3、4、5项经鉴定及已经产生的费用合计需要修理费168116元；第2项华奥公司不主张此项修理费用。只要求正太公司进行修复，直到修好为止。二、依法判令正太公司承担因华奥大厦工程质量问题给华奥公司造成的损失2821884元（自2004年11月15日开始起算至2011年6月15日）。
原审法院认为，正太公司、华奥公司签订的《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》属于双方真实意思表示，不违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为有效。经最高人民法院判决书确认华奥大厦的实际竣工日期为2004年1月8日，质保金总额为1749794.39元，截止正太公司起诉之日质保期已满，正太公司要求华奥公司支付质保金的请求依法应予准许，华奥公司逾期支付，应当承担逾期支付的违约责任。在华奥大厦质保期间发生的维修义务和产生的费用，正太公司应依法承担责任，正太公司、华奥公司认可华奥大厦18户业主维修产生的费用共计12690元，正太公司应当承担该费用，华奥公司此项的反诉请求依法应予支持。关于华奥大厦B-1802号房屋渗水赔偿问题，鉴于华奥公司出示的证据已经与业主达成协议，支付了8000元的赔偿款，正太公司并未出示证据证明其尽了质保义务，该款项正太公司应向华奥公司支付。
经陕西信远建筑工程司法鉴定所和建华公司评估鉴定华奥大厦维修费用为168131元和损失费用376532元（鉴于华奥公司坚持诉请修复华奥大厦热水管道达到能够正常使用的状态，热水管道修复鉴定费用8800元依法应予扣除，陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定的损失实际为159331元）。虽华奥公司主张华奥大厦工程质量问题给华奥公司造成的损失高达2821884元，但因上述鉴定单位鉴定损失仅为376532元，原审法院依据鉴定结论，认定其损失为376532元，超出部分不予认可。
根据华奥公司提交的工作联系单均能证明在质保期内华奥公司向正太公司提出过相关维修请求，正太公司虽辩称维修过，但未提交相关证据佐证；正太公司另辩称根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》承包人（正太公司）不在约定期限内派人维修，发包人可以委托他人修理，认为华奥公司没有委托他人修理，已丧失了再向正太公司主张质保义务的权利，原审法院认为双方此项约定是授权华奥公司在正太公司不履行质保义务时可自行维修的权利，此规定属于授予华奥公司享有的权利，不是义务性条款，并不剥夺华奥公司继续主张质保权利，正太公司亦不能因此逃避质保义务，原审法院对正太公司反诉的辩称依法不予采信。兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条之规定，遂判决如下：一、本判决生效之日起六十日内华奥公司给付正太公司工程质保金1749794.39元及利息（其中土建质保金104.98万元于2006年1月9月开始计算至实际给付之日，70万屋面质保金于2009年1月9日开始计算至实际给付之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、本判决生效之日起六十日内正太公司给付华奥公司房屋修理费20690元。三、本判决生效之日起六十日内正太公司向华奥公司支付华奥大厦工程修理费用159331元。四、本判决生效之日起六十日内正太公司向华奥公司支付损失款376532元。五、本判决生效之日起六十日内正太公司修复华奥大厦热水管道达到能够正常使用的状态。六、驳回华奥公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未履行其他义务，应当支付迟延履行金。本案案件受理费26257元，由华奥公司承担，因正太公司已预交，故华奥公司与上述款项一并支付正太公司。本案反诉费16945元、鉴定费94960元，均由正太公司承担，因华奥公司已预交，故正太公司与上述款项一并支付华奥公司。
宣判后，正太公司、华奥公司均不服向本院提起上诉。
正太公司请求：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2010）雁民初字第00639号民事判决第3、4、5项，改判驳回其诉讼请求；二、改判反诉费的承担比例，鉴定费用由华奥公司承担；三、上诉费用由华奥公司承担。理由是：一、一审法院认定法律关系错误，华奥公司对工程维修费用、赔偿损失的诉求不符诉讼主体资格。涉案工程的房屋已全部售出，华奥公司未提交拥有该房屋的任何权属证明。华奥公司对已不属自己产权的房屋主张维修费用、赔偿损失的权利，不符合民事诉讼法利害关系人的规定，华奥公司诉讼主体不适格。只有房屋出售前且在质量保修期内实际发生的维修和损失费用才有权利主张。尤其是物业费的损失要求正太公司赔偿的判决是无依据的，物业管理公司是独立企业法人，与正太公司、华奥公司均无任何法律关系，在本案中亦不是当事人。一审法院判决正太公司承担案外人的所谓损失是错误的，更何况在鉴定过程中华奥公司拒绝提交鉴定单位要求的证据，不能证明其物业费损失。二、华奥公司的反诉请求已过诉讼时效。一审过程中，正太公司已提出超过诉讼时效问题，但判决中未予提及。根据判决书认定的事实，华奥公司提出工程质量问题的最后时间是2005年2月24日，至华奥公司提出反诉之日，已超过法律规定的诉讼时效。三、一审法院判决正太公司承担全部反诉费和鉴定费错误。华奥公司的反诉请求是2821800元，而判决支持的数额仅55万元左右，即使一审判决正确，其费用的承担也是错误的，应按诉求数额和判决支持的数额比例分担，正太公司认为本案不应该进行鉴定，鉴定费用应当由华奥公司承担。
华奥公司辩称，一、华奥公司诉讼主体适格。建设工程施工合同纠纷的诉讼主体为发包人、承包人，本案华奥公司作为华奥大厦工程的发包人，就华奥大厦因质量问题而主张权利，诉讼主体适格。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条之规定“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人，使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”本案作为第三方的华奥物业已经于2010年8月20日向华奥公司提出赔偿损失的主张。因此，华奥公司依法有权向正太公司提出索赔请求。二、华奥公司的权利主张没有丧失诉讼时效。1、《建设工程施工合同》第24条24-5第二款“……在竣工结算，甲方支付完毕，乙方将工程交付甲方后，除有关保修条款仍然生效外，其他条款即告终止，保修期满，并结清款项后有关保修条款终止。”截止目前正太公司未履行完保修义务，也未就保修事项结清款项，按照约定保修条款仍然有效。2、一审法院就本案时效问题咨询了西安市建设工程质量安全监督站的总工，其认为发包方在维修期内已通知承包方该工程有质量问题，原则上应该在工程质保金的范围内来解决问题，这属建筑行业内的普遍做法，也证明本案华奥公司的主张没过时效。3、一审判决对正太公司对B-1802号房屋渗水8000元的认定，正太公司予以认可，与此项权利同一性质的其他权利主张当然没有丧失诉讼时效。4、华奥公司通过拒付的方式表达对正太公司不履行维修义务的不满，也表达了只有正太公司依约履行了维修义务，华奥公司才会支付的权利主张，且这种主张一直持续到今天。三、一审判决判定的诉讼费和鉴定费不属于上诉法院的审理范畴。正太公司的上诉没有事实及法律依据，对其请求应予驳回。
华奥公司上诉请求：一、依法撤销（2010）雁民初字第00639号民事判决第一项、第四项、第六项。二、依法判令正太公司承担因华奥大厦工程质量问题给华奥公司造成的损失2821884元（自2004年11月15日开始起算至2011年6月15日暂时计算至此，应当一直计算至热水管道能够正常使用为准）。三、依法判令正太公司承担所有诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审判令华奥公司支付质保金本息没有事实及法律依据。一审判决已经明确正太公司没有按照合同约定及法律规定履行质保责任，而且实际上造成华奥公司巨大损失。可见，在正太公司在修复华奥大厦达到合格标准之前，其无权主张质保金，更无权要求利息。因此，一审判决第一项明显错误，应予撤销。二、一审判决认定华奥公司损失所依据建华公司的鉴定结论不能作为定案依据。（一）该鉴定结论是一审判决认定损失的唯一依据，但在一审期间，华奥公司与正太公司对该鉴定结论均提出了大量的异议，而且华奥公司向一审法院提出了《重新鉴定申请书》。该鉴定报告存在应当重新鉴定的法定情形，具体如下：1．《评估报告的补充报告》证明建华公司不具备本案损失评估能力，其应当退出本案鉴定，应另行委托重新鉴定。（1）补充报告车库损失严重偏离客观事实。《评估报告的补充报告》第一条：“经我评估人员同原、被告三方共同确定华奥大厦主体下有停车位51个。直接损失5100元。”这种表述严重违背客观事实，真实情况是：建华公司的工作人员（并非评估人员）到现场亲自数的车位数，从有质量问题的地下停车场坡道出入包含的车位数为435个。作为评估机构并非法院，其只有根据自己的专业技能客观的评估实际造成的损失。至于认定51个车位损失还是435个车位损失由谁承担的问题应当属于法律判定，建华公司不具有本案损失鉴定的能力；（2）对于华奥大厦热水管道质量问题造成物业费损失，建华公司更没有起到评估机构应有的功能。《评估报告的补充报告》第二条：“经过几次开庭质证，华奥公司与正太公司对华奥大厦商用房屋面积并无明确的质证意见，因此，我评估公司对华奥大厦热水管道质量问题造成物业费的不能正常收取的损失价值不做修正，若日后对华奥大厦商用房屋面积有确定数量，请依照【西建华评报字（2013）112号】评估报告的计算原则，对华奥大厦热水管道质量问题造成的物业费的不能正常收取的损失价值重新计算确定。”此条让人无所适从。案件审理过程中之所以委托专业机构对专业性问题作出鉴定，其目的就是要专业机构出具明确具体可行的意见，而建华公司却出具了模糊不清的结果。进一步说明建华公司确实不具备本案评估损失的能力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本案应当重新鉴定。（二）建华公司的行为多次显示其不具备鉴定能力，具体如下：1、关于因热水系统不能正常使用造成的相关损失问题，建华公司称其鉴定是根据法院的委托和当事人的申请书进行。华奥公司在鉴定申请书中虽然没有明确损失计算期限，但在《追加反请求申请书》中明确表述了权利主张期间为2004年11月15日至2011年6月15日。另外，建华公司要求华奥公司提供其自己要求损失计算方式之时，华奥公司向建华公司提供了《华奥大厦工程质量问题引起损失初步意见》中均明确了损失计算期限为2004年11月15日至2011年6月15日。所以，其应当对2004年11月15日至2011年6月15日期间华奥公司的损失进行鉴定。虽然在庭审中建华公司明确表示：因热水系统问题导致损失计算期间他们是按照2年计算的，但如果法官认为不应该是2年，可以依法进行调整。所以，建华公司应当在最终的鉴定报告中进行明确表述2004年11月15日至2011年6月15日期间华奥公司的损失。但建华公司补充报告对此并未作出明确书面意见。2、2013年8月20日建华公司作出的答复第一点中的第（2）项：“电梯费损失，由于华奥公司一直未能提供无法供应热水导致电梯费未能收取的相关凭据资料，我评估人员无法确定电梯费是否正常收取与热水管无法供热水之间的直接必然联系，故本次评估未考虑相关损失。”第（3）项：“将来不能收取的物业费、电梯费的损失，根据《申请书》对于热水管道质量问题，陕西信远建筑工程司法鉴定所《陕信（2012）价鉴字第71号》报告已经鉴定修复费用，故修复正常后，在将来热水管道质量恢复不会直接造成物业公司不能收取电梯费和物业费。”上述（3）的表述已经明确热水管道质量直接影响了华奥公司不能收取电梯费和物业费。而在（2）中又说没有必然联系，显然自相矛盾。建华公司应当将因热水管道质量问题导致的电梯费、物业费损失进行鉴定，但其补充报告依然没有处理该问题。3、2013年8月20日建华公司作出的答复第二点：“车库计算，车库损失客观公正，其面积是根据陕西信远建筑工程司法鉴定所陕信（2012）价鉴字第71号报告确定，修复浇筑混凝土车库路面为我公司评估人员调查了解的市场合理的施工所需时间。”但建华公司所称的“市场合理的施工所需时间”是从哪里调查的？华奥大厦处在繁华地段，修复车库不是在正常市场环境下进行，既有车库自身环境限制，也有施工期间进出市区交通、市政的管制，建华公司根本没有考虑这些因素。4、2013年8月20日建华公司作出的答复第三点：“公共部位修复费用由陕西信远建筑工程司法鉴定所陕信（2012）价鉴字第71号报告鉴定，西安华奥房地产开发公司未能提供公共部位修复过程引起业主及房屋使用人损失的相关凭据资料，公共部位的修复经我公司评估人员市场调查，且考虑大厦实际情况，修复过程引起业主及房屋使用人的损失甚微，故本次评估未考虑这部分损失。”本案鉴定是涉及无形资产鉴定的内容，信远鉴定所没有做本次建华公司鉴定的损失部分，正是因为信远所没有无形资产评估鉴定资质。而无形资产评估的特点就是鉴定人利某己的专业知识，对缺乏相应直接证据材料时对有关无形损失作出的评估认定。如果华奥公司能够拿出将来可能造成的损失的证据，就没有必要委托具有无形资产评估资格的专业机构进行评估，建华公司在此次鉴定中没有体现出无形资产损失鉴定的任何专业特长。5、对于华奥大厦办公面积与住宅面积问题，华奥大厦有住宅32户，面积5557.01平方米；有办公163户，面积29648.86平方米。华奥大厦物业费备案价格：在2006年9月以前，住宅物业费1.2元／m2／月；非住宅1.8元／㎡／月。2006年9月以后，住宅物业费1.2元／m2／月；非住宅2.4元／m2／月。华奥大厦主要用于办公，即属非住宅用途，应按2.4元／m2／月收取，但实际均按1.2元／m2／月收取。华奥大厦在建设销售之时，就将能够供应热水作为销售亮点，所以在《商品房买卖合同》附件中都明确约定有热水。但因正太公司工程质量问题，导致华奥大厦热水无法供应，业主有借口拒交电梯费和部分物业费，造成物业公司巨大损失，已经向华奥公司索赔。所以，到目前为止，业主没有其他拒绝交纳全额物业费和电梯费的理由。可见，建华公司所做鉴定报告不能作为定案依据，华奥公司在一审期间提出了重新鉴定申请，但一审法院对华奥公司的重新鉴定申请置之不理，造成认定事实明显错误。三、华奥公司有充分的事实说明其损失远远大于2821884元。由于热水管道爆管给物业公司造成的损失包括：因未能供热导致不能按照物价局备案的标准收取物业管理费（自2004年11月15日开始起算至2011年6月15日，暂时计算至此，应当一直计算至热水管道能够正常使用为准）：物业费收费面积30324平方米×79个月×1.2元／月·平方米=2874715.20元；电梯费损失30324平方米×79个月×0.4=958238.40元；未供热水利润损失172户×79个月×2元／吨×2.5吨／月·户=67940元，以上三项合计3900893.60元。为了便于主张权利，华奥公司在一审时仅主张3900893.60元中的2821884元，并请求判令正太公司赔偿损失应当一直计算至热水管道能够正常使用为准。
正太公司答辩称，1、华奥公司上诉请求第一项没有依据，应予驳回；2、关于损失没有事实和法律依据，且华奥公司不具备反诉的主体资格，应予驳回；3、华奥公司要求正太公司承担鉴定费用没有依据，二审的费用没有发生，不能由正太公司承担；4、物业公司与华奥公司是不同的主体，华奥公司至今没有实际承担损失；5、华奥公司要求重新鉴定不符合法律规定，一审鉴定时华奥公司没有提供证据，且有庭审记录为证，对方的目的就是拖延时间；6、华奥公司认为损失是无形损失的观点，正太公司不予认可，请求法院驳回其上诉请求。
本院经审理查明，双方当事人对于原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
另查，一审审理期间，华奥公司向一审法院提交了其在与正太公司就工程款纠纷案件中于2005年2月28日、8月1日向陕西省高级人民法院出具的情况说明，在说明中华奥公司提到了正太公司承建的华奥大厦工程不断发生施工质量问题，正太公司拒绝维修，为减少损失，华奥公司先行采取了一些措施进行维修，但已发生的工程质量问题给华奥公司造成了很大的经济损失，并且大量业主频频投诉要求赔偿，恳请法院督促正太公司迅速解决华奥大厦的施工质量问题。
华奥公司就物业公司向其索赔提交的证据为西安华奥物业管理服务有限公司2010年8月20日向华奥公司发的《关于华奥大厦工程质量问题的函》，华奥公司尚未实际向物业公司进行赔付。
本院认为，围绕正太公司、华奥公司的诉辩主张，本案涉及的主要问题是：
一、华奥公司诉讼主体是否适格
华奥公司与正太公司系《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》的签订人，该两份合同属有效合同，对双方当事人均有约束力。按照合同约定，华奥公司作为发包方有权要求正太公司交付达到质量标准的工程，当交付的工程存在质量问题，华奥公司有权要求正太公司履行保修义务，并在正太公司不履行保修义务时有权向其主张修复费用以及因正太公司违约给其造成的损失，该权利不因涉案工程房屋的出售而丧失，正太公司对华奥公司应承担的责任也不因此而免除。根据合同的相对性原则，对外销售的房屋出现质量问题，华奥公司作为出售方需向房屋的购买人承担责任，如果不允许华奥公司依照施工合同，向施工人主张权利，即会造成华奥公司权利义务的不平衡，对华奥公司而言明显不合理，故华奥公司依据施工合同在本案中提起反诉主体适格，至于具体主张能否支持，还应根据请求的具体内容及举证情况等予以认定。正太公司认为华奥公司不是房屋所有人无权主张修复费用、赔偿损失，没有法律依据。
二、华奥公司的反诉请求是否超过诉讼时效
本院查明的事实表明，华奥公司发现正太公司的施工存在质量问题后，多次与正太公司联系，要求正太公司履行修复义务，正太公司既未全面履行修复义务，亦未明确表示拒绝，华奥公司在质保期届满后，拒绝向正太公司返还质保金，以此行为保护自己的权利，亦以此行为督促正太公司履行修复义务，正太公司应当知晓质保金无法结清的原因，故正太公司认为华奥公司的反诉请求超过诉讼时效，本院依法不予支持。
三、本案所涉的质保金是否应予返还，利息是否应予支付
本案质保金经最高人民法院的生效判决确定为1749794.39元，双方没有异议，按照竣工日期和合同约定的质保期计算，土建部分的质保金104.98万元于2006年1月9日到期，屋面部分的质保金70万元于2009年1月9日到期，根据已查明的事实，在质保期内，华奥公司已就质量问题向正太公司提出了异议，但正太公司未积极、全面履行保修义务，华奥公司有权扣留部分质保金作为修复费用。由于华奥公司在本案中已就修复费用及修复义务等向正太公司进行主张，法院已进行相应裁决，且双方已陷于长期纠纷，本着解决纠纷的原则，一审法院判令华奥公司返还质保金并无不当，但原审法院对正太公司主张质保金的利息损失全部予以支持，而未考虑正太公司的违约情节，该部分处理不当，本院予以更正。对于质保金利息的计付，本院根据正太公司的违约情节、质量问题所涉范围、华奥公司对于修复费用的判断能力等酌情予以认定。
四、华奥公司主张正太公司应承担因华奥大厦工程质量问题造成的损失2821884元是否应予支持
华奥公司主张因正太公司施工存在质量问题而产生损失包含以下几项：1、清理华奥大厦伸缩缝内存在的模板、垃圾脚手架管、安全网等过程中导致业主或房屋使用人直接损失和营业损失；2、修复华奥大厦热水管道过程中导致业主或房屋使用人直接损失和营业损失，以及因质量问题造成物业公司过去和将来不能正常收取物业费、电梯费的损失；3、修复华奥大厦地下车库及坡道混凝土起沙过程中引起车库的直接损失和不能正常使用车库的经营损失；4、修复华奥大厦楼内公共部位及楼道内裂缝过程中引起业主或房屋使用人直接损失和营业损失，华奥公司就前述损失数额申请鉴定，对于建华公司的鉴定结论，华奥公司不予认可，并申请重新鉴定，正太公司则认为该损失不应予以支持。本院认为，根据陕西信远建设项目管理集团有限公司所作的鉴定结论，正太公司施工确实存在质量问题，现华奥大厦已经入住大量的住户，华奥公司进行相关维修时，对业主、房屋使用人、车库使用人会造成一定的不便，但是相关人员是否会对该损害主张赔偿处于或然状态，对于华奥公司而言，该损失的发生及具体金额具有不确定性，如果该损失由正太公司先行赔付，可能会导致华奥公司获取不当的利益，故此类损失应当待实际发生后再行主张。鉴于此，对于华奥公司申请重新鉴定，本院亦不予准许。关于因热水管道质量问题给物业公司造成的损失，华奥公司主张包含三部分，一是少收取的物业费损失，二是少收取的电梯费损失，三是未供热水利润损失，前述损失，截止目前华奥公司并未实际赔付给物业公司，尚不属于华奥公司的实际损失，其要求正太公司预付损失没有法律依据。而且需要说明的是物业费的收取是以物业公司提供相关物业服务为前提，因热水管道存在质量问题，华奥大厦的物业公司未能提供相应的热水服务，物业公司自然没有收取该部分物业费的依据，但是业主无权以热水管道不通为由拒绝缴纳其应当缴纳的物业费，亦不能以此为由长期拒绝缴纳应当缴纳的电梯费，物业公司可以向相关缴费义务人主张权利，而非均向华奥公司主张赔偿。关于未供应热水利润部分，华奥公司未提交物业公司的相关合同，本院亦无法判断该预期利益产生的依据。故华奥公司所主张的热水管道爆裂给物业公司造成的损失，本院不予支持。
五、关于本案诉讼费和鉴定费的负担
由于本案在责任认定上发生变化，诉讼费的负担应进行相应的调整。至于鉴定费的负担，和质量问题有关的鉴定费用共计90000元，因质量问题系由正太公司导致，该部分费用由正太公司负担。而建华公司所作的鉴定，因未作为本案的定案依据，该部分费用4960元，由华奥公司负担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2010）雁民初字第00639号民事判决第二、三、五、六项；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2010）雁民初字第00639号民事判决第四项；
三、变更西安市雁塔区人民法院（2010）雁民初字第00639号民事判决第一项为：“本判决生效之日起六十日内西安华奥房地产开发有限公司给付正太集团有限公司工程质保金1749794.39元及70万元屋面质保金的利息（从2009年1月9日开始计算至实际给付之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
四、驳回正太集团有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26257元（由正太公司预交），由正太公司负担3257元，华奥公司负担23000元；反诉费16945元（由华奥公司预交）、由正太公司负担3000元，华奥公司负担13945元。二审案件受理费55544元（正太公司预交9158元、华奥公司预交46386元），由正太公司负担7544元，华奥公司负担48000元。鉴定费94960元（由华奥公司预交），由正太公司负担90000元，华奥公司负担4960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
代理审判员 臧振华
代理审判员 蒋 瑜
二〇一五年二月五日
书 记 员 陈文文