安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终293号
原公诉机关安徽省界首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭西金，男，1963年11月12日出生于安徽省界首市，汉族，大专文化，中共党员，1992年3月至2012年1月任界首市砖集卫生院黄庄分院负责人，2012年2月至2015年12月任界首市顾集卫生院院长，2016年1月至2016年3月任界首市砖集卫生院院长，住安徽省临泉县，户籍地界首市。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月22日被界首市人民检察院决定刑事拘留，同日被界首市公安局刑事拘留，4月28日被界首市人民检察院取保候审，2017年1月24日被界首市人民法院取保候审，3月6日被该院决定逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。
辩护人韩宪生、田奔（实习），安徽志豪律师事务所律师。
安徽省界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人郭西金犯贪污罪一案，于2017年5月12日作出（2017）皖1282刑初23号刑事判决。郭西金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2002-2003年间，被告人郭西金在明知女儿郭某1、儿子郭某2、崔某1三人年龄均未满18周岁，不符合招工条件的情况下，利用其担任界首市砖集卫生院黄庄分院负责人的职务便利，通过伪造身份信息、虚报年龄的方式为上述三人违规办理招工手续。2010年9月至2013年3月，在郭某1、郭某2、崔某1、王某1四人未实际参加工作的情况下，郭西金直接或安排他人为四人发放工资，并将共计73933元的工资款用于其家庭开支。案发前后，被告人郭西金在纪委调查阶段退出涉案赃款37602元，在卫计委退出赃款17000元，在界首市人民检察院退出赃款38825元。2016年4月21日，被告人郭西金在亲友陪同下主动投案。
具体分述如下：
一、2002-2003年间，时任界首市砖集卫生院黄庄分院负责人的被告人郭西金在明知郭某1（后改名郭某3）不符招工条件的情形下，利用其职务便利，通过伪造身份信息、虚报年龄的方式为郭某1办理招工手续，并于2010年9月至2013年1月，在郭某1未到黄庄卫生分院工作的情况下，其利用具有上报、审核工资单的职务便利，上报或授意安排他人上报发放郭某1工资，骗取工资共计47857元，扣除支付给刘某1的替岗工资19500元外，其余28357元被其非法据为己有用于家庭开支。
原判依据下列证据认定上述事实：
1.郭某3身份信息证明，证明郭某3出生于1988年9月19日。
2.阜阳市人民医院证明，证明郭某3系阜阳市人民医院普外科临聘护士，自2010年9月至今一直在该院工作。
3.派遣人员劳动合同，证明郭某3与阜阳市联众劳动保障事务代理所签订派遣人员劳动合同，自2010年10月1日起至2012年10月1日止派遣至阜阳市人民医院工作。
4.郭某1（郭某4）招工表、年度考核登记表、分配介绍信，证明郭某1（郭某4）招工档案系2002年办理，又名郭某3，出生年月虚报为1985年4月，工作单位为砖集卫生院黄庄分院。
5.黄庄卫生分院工资单，证明2010年9月至2011年12月发放郭某1工资共计26440元；2012年1月至2013年1月发放郭某1工资共计21417元。
6.中国邮政储蓄银行账户信息及交易明细、取款凭单，证明户名郭某3，开户日期为2012年2月19日，2012年1月至2013年1月共发放工资21417元。取款人签名有郭某3、张某1、刘某2。
7.证人张某1证言，证明其女儿郭某1，也叫郭某3。2003年郭西金给郭某1、郭某2、崔某1等人办了招工档案，郭某1从2009年到2010年8月在黄庄分院上班，2010年9月不在黄庄分院上班了，但是郭西金一直给她发工资。从2010年9月到2011年12月的工资都是造表发的，郭某1的工资大部分是其领的，也有她自己领的，这些工资都被家里和郭某1用掉了。从2012年初实行打卡发工资以来，一直到2013年郭某1的工资被停发，这段时间她的工资本一直是她保管。2012年2月到2013年3、4月份，刘某1到黄庄分院上班，其提议让她顶替郭某1的岗，继续发郭某1的工资，其从家中拿钱给刘某1发工资，郭某5同意。之后刘某1不干了，郭某1的工资就停发了。2014年11月份，刘某1又到黄庄分院上班，又继续给郭某1发工资，其从家里拿钱给刘某1发工资，到2015年5月份，把郭某1的工资本给刘某1让她自己领取工资，2016年初，因纪委调查，郭某1的工资被停发。
8.证人郭某3证言，证明2003年其父亲郭西金以郭某1的名字为其在黄庄分院做了一份档案，出生年份报为1985年，当时其实际年龄为15岁，不符合招工条件。2009年4月至2010年9月其在黄庄分院上班，到阜阳人民医院上班后，在黄庄分院的工资没有停掉。2010年9月份到2011年1月份的工资是其签字领取的，之后谁领的不知道。2012年2月实行打卡发工资后，其工资由自己支取。后来听说有个叫刘某1的以其名字顶岗上班，其在2013年从工资本上取走9300元后，工资本交给刘某1了。
9.证人郭某5证言，证明郭西金的女儿郭某3（以前叫郭某1）2009年至2010年9月份在黄庄分院上班，2010年9月份到阜阳市人民医院上班。按照郭西金的安排继续以郭某1的名字上报工资，2010年9月至2011年12月份，发放现金工资的时候，有的是郭某3本人签字领取，有的是张某1签字领取。2012年初，工资开始实行打卡发放，郭某3的工资都是直接发放到个人工资卡上。后来刘某1来黄庄分院上班，用郭某1的工资发给她，怎么发的其不清楚。2013年停发了郭某1的工资，刘某1不上班了。
10.证人刘某3证言，证明刘某12012年5月到2013年4、5月份在黄庄分院上班。郭某1是正式职工，单位有她的档案，她没有正常上班。
11.证人宋某某证言，证明其没有见过郭某1在黄庄分院上过班，当时刘某1称自己叫郭某1，工资都是按郭某1的名字上报的。
12.证人刘某2证言，证明黄庄分院有郭某1的档案，但没有见她上过班。刘某12014年到黄庄分院上班，顶替郭某1的岗，把工资发到郭某1工资本上。
13.证人张某2证言，证明黄庄分院招过一个临时工，是郭西金的女儿郭某1，卫生局检查时郭某1在岗，正式职工中没有叫刘某1的。
14.证人武某1证言，证明2009年到2010年郭某1在黄庄分院上班，后来郭某1走了，其领工资时还看见过郭某1的名字。
15.证人刘某1证言，证明2012年2月到2013年5月在黄庄分院上班，工资都是张某1以现金的形式给其，平均每个月1000多元，期间一共领取了19500元左右的工资。张某1让其对外称自己是郭某1。
16.被告人郭西金供述，证明2002年其给郭某1、郭某2、崔某1等人虚报年龄、办了招工档案。2010年9月到2011年12月，其在黄庄分院当负责人时，郭某1没有到黄庄分院上班，其安排给她发放工资。工资都被郭某1和其家属张某1领取并用于生活开支了。2012年初其离开黄庄后，其侄子郭某5任黄庄分院负责人，医院开始实行打卡发工资，黄庄分院继续给郭某1报工资，工资被她支取了。
二、2003年期间，被告人郭西金在明知郭某2（后改名郭某6）、崔某1不符合招工条件的情况下，利用其担任界首市砖集卫生院黄庄分院负责人的职务便利，通过伪造身份信息、虚报年龄的方式为二人办理招工手续。2012年2月其调任界首市顾集卫生院院长后，明知郭某2、崔某1、王某1未实际到岗，利用其具有管理及审核工资发放的职务便利，安排会计王某2上报发放该三人2012年1月至2013年3月期间的工资，并利用控制三人银行账户的便利，冒领三人工资共计45576元用于其家庭开支。
原判依据下列证据认定上述事实：
1.郭某2（郭某6）、崔某1、王某1招工档案、聘用合同、年度考核等级表，证明郭某2（郭某6）、崔某1、王某1年龄在考核表、招工档案、聘用合同中记录不一致。
2.顾集卫生院工资单，证明2012年1月至2013年3月期间顾集卫生院发放崔某1工资共计16551元，发放郭某2（郭某6）工资共计12096元，发放王某1工资及绩效共计16929元。
3.中国邮政储蓄银行账户信息及交易明细、取款凭单，证明崔某1、郭某2（郭某6）、王某1三人中国邮政储蓄银行开户、收入工资、取款数额及取款人签字的情况。
4.证人郭某6证言，证明其又叫郭某2，1992年出生。不知道招工档案和603724014200907774的银行账号是怎么回事，没有取过钱，取款单上不是其签的字。
5.证人刘某4证言，证明顾集卫生院上班的职工其都认识，从来没听说有郭某2、崔某1二位职工，没见过他两个人来顾集卫生院上过班。
6.证人邢某某证言，证明其从九几年开始在顾集卫生院工作直到现在，没见过郭某2、崔某1这两个人上过班。
7.证人李某1证言，证明其2007年8月到顾集卫生院上班，医院公示人员定编等事项时，见过郭某2、崔某1两个人的名字，没有见过这两人上班。
8.证人刘某3证言，证明黄庄卫生分院没有叫崔某1的职工上过班。
9.证人刘某1证言，证明其在黄庄卫生分院上班期间，不认识崔某1，没见到她到岗上班过。
10.证人任某某证言，证明在黄庄分院没有叫崔某1的来上过班。
11.证人李某2证言，证明黄庄卫生院没有叫崔某1的人。
12.证人李某3证言，证明其在黄庄分院上班期间，没有叫崔某1的人上过班，也没有听说过这个人。
13.证人崔某2证言，证明其女儿崔某1毕业那年（2012年左右）曾经在黄庄分院工作了不到一年，之后就不干了。
14.证人王某1证言，证明其父亲找郭西金帮忙做了招工手续，被招到顾集卫生院，但一直没有上班。2013年3月份才到顾集卫生院上班，不清楚工资本是谁办的。
15.证人胡某某证言，证明王某12013年3月份才到顾集卫生院上班，医院有郭某2和崔某1的档案，但这两个人一直没有上班。
16.证人王某2证言，证明2012年2月郭西金到顾集卫生院，大概3月份安排其给崔某1、郭某2、王某1发工资。从2012年1月的工资开始发放，2013年卫计委调查停发了这两个人的工资，郭某2是2013年1月停发，崔某1是2013年4月停发。一共给郭某2发了12096元，给崔某1发了16551元，给王某1发了16929元工资。
17.证人张某1证言，证明2012年2月，郭西金安排顾集卫生院开始给郭某2、崔某1、王某1发工资，用于补贴家里，这三人都没有去上过班。2012年至2013年工资停发，三人的工资都是其领取的，用于家庭开支了。
18.被告人郭西金供述，证明2002年其给郭某2、崔某1、郭某1虚报年龄办了招工档案。2012年其到顾集卫生院当院长后，听说王某1也有档案，给王某1办了工资本，由其家属张某1保管，安排会计王某2给郭某2、崔某1、王某1三人上报工资，实际上三人都没有上班，工资都是其家属支取用于家庭开支了。
原判认定本案事实的综合证据如下：
1.界首市砖集镇中心卫生院黄庄分院、顾集镇卫生院登记执业证，证明界首市砖集镇中心卫生院黄庄分院、界首市顾集镇卫生院所有制形式为全民，经营性质为政府办、非营利性，服务对象为社会。
2.郭西金简历及考核档案、会议记录，证明被告人郭西金的工作履历及任职情况。
3.界首市卫生局情况说明、现金存款凭条，证明2013年8月29日界首市卫生局已追回违规发放崔某1、王某1、郭某2三人工资款共计37602元，已上缴至界首市会计核算中心。
4.扣押财物清单、存款凭条、收据，证明2016年4月27日，被告人郭西金家属张某1上缴界首市人民检察院账户38825元，该院对此款项进行扣押。
5.现金缴款单，证明2016年3月15日界首市卫生和计划生育委员会账户现金存入17000元。
6.界首市卫计委关于对郭西金同志的处理决定、顾集镇关于给予顾集卫生院院长郭西金党内严重警告处分的决定、界首市纪委关于顾集卫生院院长郭西金等三人有关问题的记录检查建议书、调查报告，证明有关部门对被告人郭西金及涉案人员的处理情况。
7.到案经过，证明被告人郭西金于2016年4月21日在亲友陪同下，自行到案。
8.郭西金身份信息，证明被告人郭西金出生于1963年11月12日，系完全刑事责任能力人。
原审法院认为：被告人郭西金利用职务便利，以非法手段占有公共财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。郭西金主动投案并如实供述自己罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；积极退赃且当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第九十一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：被告人郭西金犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；被告人郭西金违法所得73933元予以追缴(已追缴）。
上诉人郭西金上诉提出：原判认定其贪污73933元错误，其实际贪污25812元，尚未达到贪污罪入罪标准。郭某4在黄庄分院上班了，且工资28357元是由她本人领取，不应计入其贪污数额；其仅支用了郭某2、王某12012年1月至12月期间的工资25812元，崔某1的工资已被她本人使用、王某1工资中有4833元代发给了临时工，均不应计入其犯罪数额。请求本院查清事实，依法宣告其无罪。其辩护人提出：郭西金利用担任卫生院分院院长的职务之便，擅自为不符合招工条件的郭某4、郭某2等人办理招工手续，又在明知郭某4、郭某2等人未正常上班的情况下，安排或者授意他人为上述人员发放工资，其行为属于滥用职权，但尚未达到滥用职权罪的追诉标准；即使郭西金的行为属于贪污，但郭某428357元工资是在郭西金离开黄庄分院之后发放，且是郭某4本人领取或者控制，崔某111790元工资被张某1领取后交给崔某1，王某12013年1-3月工资4833元没有证据证明在此期间有人取款，均不应计入犯罪数额。因此，郭西金实际贪污的资金数额为24192元，尚未达到贪污罪的追诉标准，且郭西金因本案于2013年已被界首市纪律检查委员会予以处理，再行追究刑事责任违反了一事不再理的司法原则。建议本院准确认定事实，正确适用法律，作出公正裁判。
经二审审理查明：2002年至2003年，上诉人郭西金利用其担任界首市砖集卫生院黄庄分院负责人的职务便利，在其女儿郭某4、儿子郭某2、亲戚崔某1均未满18周岁，不符合招工条件的情况下，违规为三人办理招工手续。2010年9月至2013年3月，郭西金先后利用其担任砖集卫生院黄庄分院、顾集卫生院负责人的职务便利，在郭某4、郭某2、崔某1和同为违规办理招工手续的王某1未实际参加工作的情况下，直接或安排他人为四人发放工资，非法占有公共财物共计73933元用于其家庭开支，及郭西金于案发前后退出全部赃款并在亲友陪同下主动到案的事实已经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供影响定罪量刑的新证据，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
针对上诉人郭西金的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于郭西金提出郭某4已实际在黄庄分院上班、发放的工资是她应得报酬的上诉理由及其辩护人提出郭某4工资是在郭西金离开黄庄分院之后发放且被她本人领取或控制、不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，阜阳市人民医院出具的证明、劳务派遣合同、郭某4证言等证据均证明郭某4于2010年9月起一直在阜阳市人民医院正常工作，在黄庄分院工作的郭西金妻子张某1及工作人员郭某5、刘某3、宋样、刘某2等多人均证明郭某4在此期间未在该院上班，郭某4对此予以承认。即郭某4未在黄庄分院实际参加工作的事实清楚，证据充分。同时，郭西金与郭某4系家庭成员关系，其利用职务便利为郭某4违规办理招工手续，又安排为郭某4发放工资，所得工资亦用于家庭成员个人或者家庭生活使用，应当认定郭西金有非法占有的故意和事实。虽然，郭西金于2012年2月离开黄庄分院，但郭某4其后的工资亦是其犯罪行为导致的危害结果的延续。因此，郭某4的工资依法应计入郭西金犯罪数额，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于郭西金提出崔某1工资已被她本人使用、王某12013年1月至3月的工资未被其占有，均不应计入其犯罪数额的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，2012年1月至2013年3月，崔某1发放工资16551元、王某1发放工资16929元。张某1证明崔某1、王某1的工资卡均被她所支配，工资也是由她领取并用于家庭开支，在案书证银行取款凭证及交易明细等证据能够印证张某1证言，足以认定郭西金非法占有崔某1、王某1工资的事实。而崔某1工资已被她本人使用的意见并无相关证据印证，且郭西金对张某1控制并支取工资卡中工资的事实并无异议，其先后为崔某1违规办理招工手续、安排发放工资，并实际控制崔某1工资卡支取工资，犯罪行为已经完成，是否交给崔某1不影响对其定罪量刑，王某12013年1月至3月的工资虽然没有证据证明已由张某1领取，但该部分工资仍应认定为郭西金犯罪行为导致的危害结果的延续。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出郭西金的行为属于滥用职权的辩护意见，经查，郭西金利用其担任界首市砖集卫生院黄庄分院负责人的职务便利，在其女儿郭某4、儿子郭某2、亲戚崔某1均未满18周岁，不符合招工条件的情况下，违规为三人办理招工手续，又先后利用其担任砖集卫生院黄庄分院、顾集卫生院负责人的职务便利，在郭某4、郭某2、崔某1和同为违规办理招工手续的王某1未实际参加工作的情况下，直接或安排他人为四人发放工资。其中，郭某4、郭某2与郭西金系家庭成员关系，崔某1、王某1工资被郭西金妻子张某1领取并用于其家庭开支，郭西金对上述四人的工资均具有非法占有的故意，其行为符合贪污罪的构成要件，此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于辩护人提出郭西金已因本案被界首市纪律检查委员会处理过，再行追究其刑事责任违反“一事不再理”的司法原则的辩护意见，因纪律处分并不能排除追究刑事责任，此节辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为：上诉人郭西金先后利用其担任界首市砖集卫生院黄庄分院、顾集分院负责人的职务便利，非法占有公共财物73933元，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。郭西金于案发后主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；积极退出全部赃款，可酌情从轻处罚。以上情节原判已予认定，在量刑时亦予以充分评判。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年七月二十日
法官助理 唐利飞
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。