广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法厚民一初字第302号
原告：肖五长，男，汉族，1971年6月10日出生，住江西省赣州市。
委托代理人：黄丽群，广东立慧律师事务所律师。
委托代理人：刘清清，广东立慧律师事务所实习律师。
被告：叶福来，男，汉族，1965年9月21日出生，住广东省东莞市。
委托代理人：陈清才，广东科德（东莞）律师事务所律师。
原告肖五长诉被告叶福来服务合同纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后，依法由审判员叶汉光适用简易程序独任审判，后转换适用普通程序，由叶汉光担任审判长，与代理审判员刘超、人民陪审员方肖君组成合议庭，于2014年5月22日及2014年7月31日公开开庭进行了审理。原告肖五长（参加2014年7月31日的庭审）及其委托代理人黄丽群，被告叶福来的委托代理人陈清才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告肖五长诉称：2013年11月1日，原告到虎门沙角炮台乘坐被告所有的粤东莞挂00XX号快艇出游，原告乘坐在快艇的第一排，由于船速快、风浪大以及缺乏安全保障措施，原告在快艇上被抛到空中摔下。随后被送到沙角炮台警务室，当晚到东莞市太平人民医院住院治疗。由于被告拒不支付医疗费，2013年11月中旬，原告的妻子王某某到太平水上边防派出所要求处理，但未果。原告于2013年12月9日出院，住院期间由妻子王某某护理。出院医嘱：修养三个月；继续卧床治疗。2014年3月6日，广东康怡司法鉴定中心经鉴定，认为原告的受伤相当于道路交通事故十级伤残。为此，原告诉至法院，请求依法判令：1.被告支付原告赔偿金108，092.63元（住院38天，包括：1.医药费13，401.3元，2.住院伙食补助费50元／天×38天＝1，900元，3.护理费3，600元÷30天×38天＝4，XX0元，4.误工费计算至评残日2014年3月5日为4，800元÷30天×124天＝19，840元，5.十级伤残残疾赔偿费30，226.71元×20×10%＝60，453.42元，6.精神损害抚慰金5，000元，7.伤残鉴定费2，076元，8.抚养费559.91元，9.交通费302元）；2.本案诉讼费由被告承担。
被告叶福来辩称：原告与被告之间没有形成消费法律关系，原告所受伤害与被告没有法律和事实上的关联，请求法院驳回原告的全部诉请。
经审理查明：肖五长主张，其与妻子王某某，于2013年11月1日在东莞市虎门镇沙角炮台快艇码头乘坐了由叶福来所有的粤东莞挂0XX号快艇出游。乘坐快艇期间由于船速快、风浪大以及缺乏安全保障措施，肖五长被抛上空中摔伤，并于2013年11月1日晚到沙角警务室处理，后到东莞市太平人民医院治疗，因事发地属于太平水上派出所辖区，故太平水上派出所于2013年11月11日要求相关人员作了询问笔录。叶福来在庭审中则表示因其当时没有在现场，不清楚肖五长是否乘坐过其经营的快艇，但确认当天系由其聘请的邹某某负责开船。
本院根据肖五长的申请，依职权向东莞市公安局虎门分局太平水上派出所调取了邹某某、叶福来、王某某和肖五长等人的询问笔录。
邹某某在笔录中称其受雇于叶福来在沙角炮台快艇码头负责开船，2013年11月1日其开船载七名游客出海游玩，船离开码头约20米后，坐在第一排的一对夫妻中的男子说腰痛，故折返码头，叶福来马上将男子扶上岸，并将已收取的30元／人的费用退还，该男子称腰部有旧伤，叶福来遂帮他擦药油，并叫车送他回家。开船期间，游客都穿好救生衣，当时海上没有风浪，船速为时速10公里左右。
叶福来在笔录中称，一对夫妻及另外五名游客来到其负责的沙角炮台快艇码头坐船出海游玩，费用为30元／人，七人上了00XX号船，由其雇佣邹某某负责开船，船开出约20米后，坐在第一排的一对夫妻中的男子说腰痛，然后邹某某把船开回码头，其将该男子扶上岸帮忙擦药油，还帮忙叫车送该男子回去。开船期间，游客都穿好救生衣，当时海上没有风浪，船速为时速5公里左右。而且，该男子的老婆在上船之前称该男子腰部有旧伤，要求开船时小心点。
王某某在笔录中称，其与丈夫肖五长在东莞市厚街镇白濠华胜家具厂工作，二人于2013年11月1日在沙角炮台游玩，二人共花费60元坐快艇出海。上船约五分钟后，因为船速太快和风浪大，引起船体颠簸，导致肖五长摔伤腰部，船就马上开回码头。船主将收取的60元费用退回，但其拒绝收回。船主叫了一辆车过来，但由于肖五长腰部疼痛厉害，司机拒绝开车送肖五长至医院。王某某无奈报警，之后警务室安排了车辆送肖五长到医院。二人乘坐的快艇有三排座位，船体写有限载四人，船上有救生衣但没有安全带。肖五长以往没有腰部的疾病。王某某在签署笔录前称其没有阅读能力，系在其近亲属的帮助下阅读笔录的。
肖五长在笔录中称，其在东莞市厚街镇帝美家具厂工作，于2013年11月1日与妻子王某某到沙角炮台坐快艇游玩。由于船速较快和风浪较大，其被摔伤腰部，王某某遂要求开船的人将船开回码头。到码头后，船主帮忙擦药油，并找来一辆车将其夫妻二人送回厚街，途中由于疼痛厉害，遂作了报警处理。报警后，在警察的提醒下到了医院治疗。快艇上有救生衣，此外只有两条可以用于抓手的绳子作为防护措施，由于第一次坐快艇不知道会有危险，当时船上还有其他五名游客。
叶福来提交了气象证明和快艇照片，拟证明其与肖五长的伤情没有关联，气象证明系由东莞市气象局出具的，载明：“2013年11月1日我市虎门镇出现了和风天气。我局虎门路东村委会自动站录得1日16时至18时的瞬时极大风速为5.7米／秒（4级）”。照片则显示叶福来使用的同一类型快艇的状况，从照片中可知，快艇上有救生衣和救生圈，但没有安全带等。
肖五长提交了病历、诊断证明书、出院记录和收费票据等拟证明其病情、治疗及医药费支出等情况，病历载明肖五长于2013年11月1日摔倒后腰部肿痛到太平医院就诊，经检查，得出腰一椎体压缩性骨折的结论，建议住院治疗。诊断证明书则有两份，分别是2013年11月2日及2013年12月9日出具的，医师（签名）处有“周某某”字样的签名，并加盖“东莞市太平人民医院业务专用章”样式的印章，11月2日的诊断证明书主要内容为：肖五长因摔伤致腰部肿痛于2013年11月1日至太平医院治疗，经CT检查发现第1腰椎压缩性骨折，予以卧床、止痛、支持等治疗，建议继续住院治疗。12月9日的诊断证明书主要内容为：肖五长因摔伤致腰部肿痛于2013年11月1日入院，诊断为腰1椎体压缩性骨折和强迫性脊柱炎，建议休养三个月，继续卧床治疗，不适随诊，住院期间有王某某一人陪护；出院记录载明肖五长于2013年11月1日至12月9日因腰椎骨折和强直性脊柱炎住院38天，入院情况、诊疗经过和出院情况与病历、诊断证明书的内容基本一致，并有“周某某”和“方某某”在医师签名处签名；收费票据系由东莞市太平人民医院出具的，数额合计13，401.3元。
叶福来还提交了湖北中医学院学报2009年2月刊登的《强直性脊柱炎骨质疏松发病机制研究》，拟证明肖五长的骨折与其患有的强直性脊柱炎有直接的因果关系。该文经过分析，得出骨质疏松和骨量减少在强直性脊柱炎中普遍存在，是引发脊柱压缩性骨折的高危因素的结论。肖五长认为这一论文仅代表作者的意见，不具有权威性，并主张其体质状态对损害结果的影响不属于可以减轻侵害人责任的法定情形。
肖五长出院后，于2014年3月4日到广东康怡司法鉴定中心就其伤情申请司法鉴定，该中心于2014年3月6日出具鉴定意见书，认为肖五长腰1椎体骨折的伤情，相当于道路交通事故十级伤残。因此，肖五长支出了检查费136元和鉴定费1，940元。叶福来认为鉴定意见书是在肖五长单方委托的情况下作出的，没有效力并向本院申请重新鉴定，本院予以准许，但最终因叶福来逾期不缴纳鉴定费用而终止鉴定。
为证明工资情况，肖五长提交了东莞市帝美家具有限公司出具的工作证明，载明肖五长和王某某均在该公司上班，肖五长工资为4，800元／月，王某某工资为3，600元／月，因肖五长于2013年11月1日受伤，未到公司上班。叶福来则申请本院向东莞市社保部门调取肖五长在东莞市帝美家具有限公司参保的工资数额，经调查，东莞市社会保险基金管理中心出具查询结果，称经查询，肖五长没有在东莞市帝美家具有限公司的参保记录。庭审中，肖五长也承认其与配偶王某某没有参保。
此外，肖五长还提交了户口本和320元的交通费发票，证明其属于非农业户口，且因腰部受伤一事产生的交通费，交通费发票部分是东莞市的发票，部分是广州市的发票。
还查，根据内河小船检验证书，粤东莞挂00XX号的快艇，所有人为叶福来，限载乘客为4人。另，叶福来提交了邹某某的船舶船员适任证书的复印件，载明邹某某具有三类驾驶员的资质。
庭审中，叶福来称其在虎门沙角炮台经营快艇游览项目的水域是属于部队管辖范围，其快艇游览项目已经得到部队的许可，但没有书面的许可文件。肖五长则称，与其妻子王某某均是从事家具木工工作，但除了东莞市帝美家具有限公司的工作证明外，没有其他证据可以证明其收入水平。
以上事实，有肖五长提交的病历、诊断证明书、出院记录、收费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、工作证明、市场主体基本登记信息查询、组织机构代码证、户口本、交通费发票，被告叶福来提交的气象证明、照片、船舶船员适任证书、《强直性脊柱炎骨质疏松发病机制研究》，本院依职权调取的询问笔录和查询结果及本院一审庭审笔录附卷为证。
本院认为：肖五长购买快艇游乐项目服务，该行为属于生活消费需要，现肖五长主张依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定请求叶福来支付赔偿，因此本案案由应为服务合同纠纷。本案的争议焦点为：一、肖五长与叶福来之间是否存在合同关系；二、叶福来是否应对肖五长的受伤承担责任；三、若叶福来要对肖五长的受伤承担责任，应支付的赔偿金是多少。
焦点一，根据东莞市公安局虎门分局太平水上派出所的询问笔录可知，叶福来在虎门镇沙角炮台快艇码头经营快艇游览项目。叶福来本人也在笔录中确认于2013年11月1日在沙角炮台快艇码头现场，收取了一对夫妻共计60元的乘船费用，但后来因这对夫妻中的丈夫受伤而退回。叶福来在笔录中的陈述与其在庭审中称不在沙角炮台快艇码头的主张不一致。结合开船的邹某某、肖五长及其妻子王某某的询问笔录，可以互相印证叶福来本人于2013年11月1日确在沙角炮台快艇码头现场。
肖五长主张与叶福来存在合同关系，乘坐了叶福来经营的快艇，而叶福来在庭审中表示不清楚肖五长是否乘坐过快艇，且经再次询问，仍然不明确肯定或者否定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”之规定，可以视为叶福来承认与叶福来之间存在合同关系。
因此，本院认定叶福来与肖五长之间因肖五长乘坐叶福来经营的快艇而存在合同关系。
焦点二，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”之规定，叶福来应当保证其提供的快艇游览服务符合保障人身安全的要求，并举证予以证明。本院认为叶福来没有尽到提供符合保障人身安全要求的服务的义务，理由如下：
首先，叶福来经营的是海上快艇游览服务，具有一定危险性，服务对象是不特定的公众，依法应当具有相应的资质并经过审批。虽然叶福来主张其经营的项目已经过部队的审批，但没有提交相关的证据予以佐证，依法应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。
其次，叶福来用于经营的快艇，应当处于适航的状态并由符合条件的驾驶员驾驶。现根据内河小船检验证书，粤东莞挂00XX号的快艇检验合格有效期至2013年9月17日止，没有证据显示该船只在2013年11月1日是处于适航状态的，叶福来应当承担举证不能的不利后果。至于邹某某作为驾驶员是否符合条件，虽然叶福来提交的船舶船员适任证书是复印件，但结合公安机关所作的询问笔录，本院对邹某某的船舶船员适任证书予以采纳，认定邹某某符合驾驶员的条件。
最后，叶福来还应当保证乘客在乘坐快艇时，有足够的安全保障措施。根据询问笔录，可以推定船上备有救生衣，但没有其他的防护措施，且2013年11月1日出航当时，实际载客人数为7人，而核定的限载人数为4人，超载3人。根据一般生活经验，超载是影响安全的因素之一，叶福来主张超载反而使船行驶更平稳，没有依据。因此，本院认为叶福来只提供了少部分安全保障措施，没有尽到提供保障人身安全要求的服务的义务。
因此，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”之规定，叶福来应对肖五长的受伤承担赔偿责任。
焦点三，至于叶福来的责任大小，应结合叶福来的违约程度以及肖五长自身的身体状况认定。叶福来提交的学术论文虽然仅代表作者观点，但该论文公开发表于医学院学报中，即代表其观点具有一定的参考价值，故本院予以采纳。肖五长主张其体质状态对损害结果的影响不属于减轻侵害人责任的法定情形，针对的是侵害人承担侵权责任的情况，本案中，肖五长以合同关系起诉要求叶福来赔偿，叶福来承担的是违约责任，并非侵权责任。因此，综合叶福来的违约程度，以及肖五长自身患有强直性脊柱炎，属于导致脊柱压缩性骨折的高危人群的情况，本院酌定叶福来应对肖五长的受伤承担60%的赔偿责任。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，肖五长诉请叶福来支付残疾赔偿金、医药费、误工费、护理费和交通费，本院予以支持。而住院伙食补助费和伤残鉴定费，因属于治疗和康复支付合理费用，本院也予以支持。至于精神损害抚慰金和抚养费，不包括在上述法律规定的赔偿项目内，也并非治疗和康复支付的合理费用，故本院不予支持。
参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及一审法庭辩论终结时上一统计年度即广东省2014年度人身损害赔偿标准，具体计算如下：
（一）残疾赔偿金：虽然肖五长提交的户口本的派出所印章有部分模糊，但“江西省公安厅户口专用”的印章清晰可辨，故本院予以采信，认定肖五长的户口属于非农业户口。而广东康怡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，虽然系在肖五长单方委托的情况下作出的，但叶福来经本院同意重新鉴定后，拒不缴纳鉴定费，视为其自愿撤回该申请，故本院对鉴定意见书亦予以采信，认定肖五长的受伤构成十级伤残。因此，以受诉法院所在地2013年城镇居民人均可支配收入32，598.7元计算，残疾赔偿金应为32，598.7元／年×20年×10%＝65，197.4元。肖五长仅诉请60，453.42元，系其对自身权益的合法处分。
（二）医药费：叶福来以病历和出院记录没有医院盖章，诊断证明书的印章样式有问题为由，不确认真实性，但病历和出院记录中均有医生签名确认，而且没有证据证明诊断证明书的印章是假冒的，结合收费票据与病历、出院记录和诊断证明书可以互相印证，形成证据链条的事实，本院对上述证据均予以采纳。根据收费票据，医药费应为13，035.7元＋365.6元＝13，401.3元。
（三）误工费、护理费：应当根据收入状况和误工、护理时间确定。
关于收入状况，虽然肖五长提交了东莞市帝美家具有限公司出具的工作证明，并载明肖五长的工资为4，800元／月，王某某的工资为3，600元／月，但东莞市社会保险基金管理中心出具的查询结果显示肖五长没有在东莞市帝美家具有限公司的参保记录，且肖五长也承认其配偶王某某没有参保，故本院对工作证明不予采信。现肖五长主张其夫妻二人的具体工作为木工，但除上述工作证明外，没有证据予以佐证，故本院酌定肖五长及王某某的工资收入以东莞市上一年度（2013年）职工的平均工资2，506元／月计算。
关于误工、护理时间，因肖五长在医嘱休养的三个月内已进行评残，故误工时间应由2013年11月1日计至定残日前一天（2014年3月5日）；根据出院记录和诊断证明，确定肖五长住院期间由王某某护理38天。
因此，误工费应为2，506元／月×（4月＋5天÷31天）＝10，428.19元，护理费应为2，506元／月÷30天×38天＝3，174.27元。
（四）交通费：虽然肖五长提交了面额共计320元的发票，但部分发票属于东莞市的，部分属于广州市的，因案涉事故发生于东莞市范围内，不可能产生过多广州市的发票，故本院酌定交通费200元。
（五）住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算，即100元／天×38天＝3，800元，肖五长仅诉请1，900元，系其对自身权益的合法处分。
（六）伤残鉴定费：根据鉴定费票据，应为136元＋1，940元＝2，076元。
以上合计91，633.18元，如焦点二所述，叶福来应对肖五长的受伤承担60%的责任，故叶福来承担的赔偿数额应为54，979.91元（91，633.18元×60%＝54，979.91元）。原告主张超出部分，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告叶福来于本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖五长支付赔偿款54，979.91元；
二、驳回原告肖五长的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费2，462元（原告已预缴），由原告肖五长承担1，200元，被告叶福来承担1，262元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 叶汉光
代理审判员 刘 超
人民陪审员 方肖君
二〇一四年九月八日
书 记 员 陈天文
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