安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终701号
上诉人（原审原告）：上海宝龙安庆药业有限公司，住所地安徽省安庆市开发区迎宾路335号。
法定代表人：居红卫，该公司执行董事。
委托代理人：石清华，该公司员工。
委托代理人：孙旭东，安徽豪迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江鹏，经理。
委托代理人：王骁勇，河北三和时代律师事务所律师。
原审第三人：上海宝龙药业有限公司，住所地上海市青浦区天辰路358号。
法定代表人：郦小平，该公司董事长。
委托代理人：孙卫东，安徽豪迪律师事务所律师。
上诉人上海宝龙安庆药业有限公司（以下简称安庆药业）因与被上诉人江鹏及原审第三人上海宝龙药业有限公司（以下简称上海药业）劳动争议一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院(2015)宜秀民一初字第00802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人安庆药业的委托代理人石清华、孙旭东，被上诉人江鹏的委托代理人王骁勇、原审第三人上海药业的委托代理人孙卫东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：江鹏曾系上海药业、安庆药业的员工，安庆药业和上海药业系关联公司。2003年2月17日，江鹏系上海药业的部门商务主管。自2005年1月1日起，江鹏与上海药业连续订立了4份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2011年12月31日至2014年12月30日。安庆药业、上海药业均未为江鹏缴纳自其入职至2008年12月及2011年6月-7月期间的社会保险费。2013年2月28日，上海药业与江鹏签订《劳动合同变更说明》，约定江鹏自愿从2013年3月1日起，将劳动关系转移到安庆药业，工龄连续计算。次日，即2013年3月1日，安庆药业与江鹏订立书面劳动合同，合同期限为2013年3月1日到2014年2月28日，约定工资地点为河北省，工作岗位为营销经理。合同到期后，双方未续签合同，江鹏继续在安庆药业工作。江鹏在上海药业停止工作前的月平均工资为4521.6元。江鹏在安庆药业停止工作前的月平均工资为4700.24元。安庆药业为江鹏缴纳了2013年3月至2014年9月期间的社会保险费。江鹏工作期间，上海药业、安庆药业均没有安排起休年休假，也未向其支付未休年休假的三倍工资。
2014年4月21日，安庆药业以邮政快递方式向江鹏寄送了《通知》，主要内容为：安庆药业认为江鹏未完成工作任务、旷工违反单位纪律，不适合继续从事销售岗位，决定将江鹏调回安庆公司进行培训、学习和工作，如未能于同月30日前到公司报到，则公司有权解除劳动关系。江鹏于同月22日签收。
2014年5月6日，安庆药业向江鹏邮寄了一份通知，要求江鹏于2014年5月15日返回公司上班，否则解除劳动关系。该通知系他人签收，江鹏不予认可。但江鹏自认于2014年5月15日停止工作，之后未到安庆药业上班。
2014年10月21日，江鹏提起劳动仲裁，要求与安庆药业、上海药业解除劳动合同，支付其2014年5月-9月的工资、经济补偿金、2013年3月以后的年休假工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额，补缴欠缴的社会保险费，支付2008年至2013年2月期间的年休假工资。石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年5月14日作出石劳人裁字（2014）第654号仲裁裁决，主文为：1.上海药业为江鹏补缴社会保险费等；2.江鹏与安庆药业的劳动合同于2014年8月24日解除。安庆药业支付江鹏2014年6月至8月期间的生活费3168元，支付解除劳动合同的经济补偿金70503.6元；3.安庆药业支付江鹏2014年4月至8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额23501.2元；4.上海药业支付江鹏2008年1月至2013年2月期间未休年休假的三倍工资25796.6元。安庆药业支付江鹏2013年3月至2014年8月期间未休年休假的三倍工资9724.6元。因安庆药业和上海药业均不服上述仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。
在仲裁期间，即2014年11月8日，安庆药业以邮政快递方式向江鹏寄送了《解除劳动关系通知书》，主要内容：安庆药业以江鹏旷工违反单位纪律为由，与江鹏自2014年8月24日开始解除劳动合同，并于当月为江鹏补发了2014年4月、5月的工资。江鹏于同月10日签收。
原审法院认为，根据双方的诉辩意见，双方争议的焦点如下：1.江鹏与上海药业、安庆药业形成及解除劳动关系问题；2.安庆药业是否可以任意行使调岗权；3.是否需支付江鹏未签订劳动合同的双倍工资差额；4.是否应支付其年休假工资；5.是否应支付江鹏停止工作期间的生活费。
针对争议焦点1：形成劳动关系时间：根据江鹏所提交的证据5，即2003年2月17日江鹏系上海药业商务主管，安庆药业对该证据的真实性无争议，认为不能证明江鹏2005年之前与上海药业形成劳动关系。因安庆药业对此证据真实性无异议，市场营销部系上海药业内部机构，该证据载明的内容与本案具有关联性、合法性。故，安庆药业、上海药业陈述江鹏自2005年入职与事实不符，应当承担不利后果，故本院对江鹏自2000年1月入职上海药业时间予以认定。
解除劳动关系时间:2014年4月和5月期间，江鹏与安庆药业就调岗问题发生纠纷，江鹏自认2014年5月15日开始停止工作，并于2014年10月期间申请仲裁请求解除劳动关系，在仲裁期间安庆药业向江鹏发出通知：与江鹏自2014年8月24日开始解除劳动合同，江鹏亦对此解除时间无争议。可以认定，双方的劳动合同已于2014年8月24日解除。
针对争议焦点2：江鹏与安庆药业的劳动合同于2014年2月28日到期后，双方未续签劳动合同，形成事实劳动关系，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。虽然该合同第四条约定江鹏愿意服从安庆药业调换其工作地点和工作岗位，但用人单位行使调岗权应当符合公平合理的原则，不得滥用调岗权。安庆药业以江鹏未完成工作、旷工为由向江鹏发出通知，将其从石家庄调到安庆，而江鹏自2013年3月1日起已在河北省从事营销经理一年以上，安庆药业未提交证据证明江鹏不能胜任工作，也未能证明其调岗行为确属生产经营所必须，该单方调岗行为不具有公平合理性。因此安庆药业应当支付江鹏解除劳动合同的经济补偿金，即70503.6元。
针对争议焦点3：本案原、被告双方签订的合同于2014年2月28日到期后，江鹏仍继续为安庆药业工作至2014年8月，双方形成事实劳动关系。用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则应依法向劳动者支付双倍工资。因此安庆药业应当向江鹏支付未签订书面合同的双倍工资差额23501.2元。
针对争议焦点4：关于江鹏主张安庆药业、上海药业支付年休假的三倍工资请求。因安庆药业、上海药业均未提交证据证明已经给付江鹏带薪年休假，也未证明已经安排江鹏休年休假，故江鹏请求两药业公司支付未休年休假三倍工资的请求符合法律规定，予以支持，本案安庆药业应支付江鹏2013年3月至2014年8月期间未休年休假的三倍工资9724.6元。
针对争议焦点5：非因劳动者原因造成其停止工作一个月以上的，用人单位应当按月向劳动者支付生活费。本案中双方未能就调岗达成一致意见，江鹏于2014年5月15日停止工作，安庆药业于2014年8月24日与江鹏解除了劳动合同关系，并当月支付了2014年4月、5月的工资。因用人单位行使调岗权时不具有公平合理性，故在江鹏停止工作待岗期间，安庆药业应当支付2014年6月-8月的生活费3168元。
上海药业不服该仲裁裁决的诉讼，原审法院已另案审理。
遂依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告上海宝龙安庆药业有限公司与被告江鹏的劳动关系于2014年8月24日解除；二、原告上海宝龙安庆药业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告江鹏支付解除劳动合同的经济补偿金70503.6元、2014年6月至8月的生活费3168元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额23501.2元、2013年3月至2014年8月期间未休年休假的三倍工资9724.6元，该四项共计106897.4元；三、驳回原告上海宝龙安庆药业有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海宝龙安庆药业有限公司负担。
宣判后，安庆药业不服，上诉称：一、上诉人在一审递交的考勤表、手机管理平台记录、手机定位平台管理制度、定位平台管理协议，培训表、手机签收表等证据足以证明被上诉人长期旷工，不能胜任销售工作，上诉人调动其岗位是合理的。双方签订的《劳动合同》也约定了上诉人有权调动被上诉人的工作岗位和地点。原判认定上诉人单方调动被上诉人岗位行为不具有公平合理性，应当支付解除劳动合同补偿金，该认定错误。2、被上诉人2014年1至4月多次旷工，严重违纪，不能胜任营销工作，上诉人通知其调换工作岗位，要求其到单位报到，但被上诉人一直置之不理。并非是上诉人不安排被上诉人工作，而是被上诉人不履行工作，故上诉人无需支付2014年6至8月的生活费。2014年2月上诉人应被上诉人要求已安排其休年休假9天，故不应再支付年休假工资。3、被上诉人2014年4月14日就擅自离职，未签订书面劳动合同的责任在被上诉人，原审判决上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资错误。4、被上诉人的月平均工资为2827.85元，并非4700.24元。被上诉人提交的尾号为42325的银行卡流水证明该卡上收到的款项为业务员的差旅费，不是工资，不应计入平均工资。请求依法改判。
江鹏答辩称：1、被上诉人不存在旷工行为，2014年1至5月被上诉人的工资已经正常发放。如果存在旷工行为，其工资不可能正常发放。2、上诉人举证的被上诉人旷工的证据，均是由与其存在利害关系的合作伙伴出具，该证据不具备真实性。在原审中上诉人甚至未能提供该合作伙伴的营业执照复印件，用于证明该公司真实存在。3、上诉人制定的手机定位评定平台管理制度没有经过劳动合同法第三条规定的法定程序即经过职工代表大会或全体职工的讨论与平等协商。因此，该制度不能作为处罚被上诉人的依据。4、被上诉人要求解除劳动关系在先，人民法院应当先审查被上诉人主张的解除劳动关系的理由是否充分。经过劳动仲裁与原审法院的查明，上诉人存在未依法支付工资、生活费、年休假工资、未依法缴纳社会保险、未依法签订劳动合同等多项过错。因此，被上诉人以上述事实要求解除劳动关系，并支付经济赔偿金是符合法律规定的。5、上诉人要求变更工作地点，不具备合理性，也没有与劳动者达成一致。依据劳动合同法第35条的规定，用人单位必须与劳动者达成书面的合同才能进行变更。同时依据劳动合同法第40条的规定，在双方无法协商一致的情况下，双方可以解除劳动关系，但用人单位应当支付劳动赔偿金。因此上诉人主张的变更工作地点的要求不符合法律规定。6、关于双倍工资，双方的劳动合同于2014年2月28日到期，到期后上诉人仍然要求被上诉人为其继续工作，但又不与被上诉人签订劳动合同，依法应当支付双倍工资。7、关于生活费与年休假工资，原判正确，应当维持。
上海药业对安庆药业的上诉表示无异议。
双方当事人在二审均未提供新的证据。
上诉人在二审申请复核下列证据：1、上诉人与被上诉人2013年3月1日签订的《劳动合同》，证明合同第四条约定了上诉人有权调换被上诉人的工作岗位和地点。2、解除劳动关系通知书，证明江鹏本人签收后未提出异议。
江鹏认为：1、《劳动合同》第四条不符合劳动法的规定，且江鹏不存在旷工行为，上诉人调换被上诉人工作岗位不具有合理性。2、解除劳动关系通知书是在被上诉人申请仲裁期间收到的。
上海药业对上诉人的复核意见不持异议。
合议庭经评议认为：1、《劳动合同》第四条虽约定了上诉人有权调换被上诉人的工作岗位和地点，但其行使调岗权应当符合公平合理的原则，故仅依据该份证据不能达到上诉人不需支付解除劳动合同补偿金的目的。2、解除劳动关系通知书的签收时间是2014年11月10日，此时，被上诉人江鹏已申请仲裁，故不能证明江鹏对解除劳动合同不持异议。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点：1、上诉人是否应支付江鹏解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、年休假工资及2014年6月至2014年8月生活费。2、原判认定江鹏的月平均工资4700.24元并据此计算上述各项费用是否正确。一、关于上诉人是否应支付原判认定的各项费用问题。上诉人与江鹏签订的《劳动合同》第四条虽约定上诉人有权调换江鹏的岗位，但用人单位行使调岗权应当符合公平合理的原则。上诉人主张江鹏长期旷工，不能胜任销售工作，但其提交的江鹏旷工的证据系第三方出具，其是否真实有效不得而知，亦未得到本案当事人的认可；上诉人也未提交其他证据证明江鹏不能胜任原来的工作岗位，故上诉人解除与江鹏的劳动合同无充分的依据，原判认定上诉人支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。上诉人与江鹏签订的《劳动合同》到期后，双方未继续签订劳动合同，而是形成事实劳动关系。上诉人主张未签订书面劳动合同的责任在被上诉人江鹏，但无证据证实，故其要求不支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。上诉人另主张不支付年休假工资及2014年6月至2014年8月生活费的上诉理由，均未能提供相应证据证实，故该二项请求，本院亦不予支持。二、关于费用计算问题。江鹏在一审提交的尾号为45827和42325的两张银行卡的流水，证明其每月的工资情况,各方当事人对尾号为45827的银行卡系江鹏的工资无异议，上诉人现主张尾号为42325的银行卡上所发放的款项为差旅费，但未提供相关证据予以证实，故对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。另，关于年休假工资的计算，《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，上诉人未提供证据证明其安排江鹏休年休假，但江鹏未休年休假期间已按正常工资标准发放了工资，故上诉人应按300%工资与已发放工资的差额向江鹏支付，故应计算为6483.07元。原判该项认定有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院(2015)宜秀民一初字第00802号民事判决第一项即“原告上海宝龙安庆药业有限公司与被告江鹏的劳动关系于2014年8月24日解除”和第三项即“驳回原告上海宝龙安庆药业有限公司其他诉讼请求”；
二、变更安徽省安庆市宜秀区人民法院(2015)宜秀民一初字第00802号民事判决第二项即“原告上海宝龙安庆药业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告江鹏支付解除劳动合同的经济补偿金70503.6元、2014年6月至8月的生活费3168元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额23501.2元、2013年3月至2014年8月期间未休年休假的三倍工资9724.6元，该四项共计106897.4元”为“上诉人上海宝龙安庆药业有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人江鹏支付解除劳动合同的经济补偿金70503.6元、2014年6月至8月的生活费3168元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额23501.2元、2013年3月至2014年8月期间未休年休假的三倍工资6483.07元，该四项共计103655.87元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人上海宝龙安庆药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 马 骥
代理审判员 朱 静
二〇一六年七月十一日
书 记 员 张明奇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第三十五条第一款用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条第一款用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。