黑龙江省双鸭山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑05刑终24号
公诉机关黑龙江省集贤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）荆某某，绰号小国，男，1978年11月15日出生于黑龙江省集贤县，汉族，初中文化，无职业，住集贤县怡景家园。2013年8月9日因犯制造毒品罪被集贤县人民法院判处有期徒刑一年,并处罚金20000元。因本案于2016年1月24日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于集贤县看守所。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，1971年10月15日出生于黑龙江省集贤县，汉族，初中文化，集贤县笔架山农场职工，住该农场。因本案于2016年1月24日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于集贤县看守所。
原审被告人丁某某，男，1974年8月16日出生黑龙江省集贤县，汉族，初中文化，集贤县笔架山农场职工，住该农场。因本案于2016年1月23日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人孟某某，女，1975年8月30日出生黑龙江省集贤县，汉族，大专文化，无职业，住集贤县。因本案于2016年1月23日被刑事拘留，同年2月16日被取保候审。现取保候审于居住地。
集贤县人民法院审理集贤县人民检察院指控原审被告人荆某某、孙某某、丁某某、孟某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月24日作出（2016）黑0521刑初66号刑事判决。原审被告人荆某某、孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双鸭山市人民检察院指派检察员施畅出庭履行职务。上诉人荆某某、孙某某到庭参加诉讼。法庭依法传唤侦查员钦焕雷、栾利东出庭说明情况。现已审理终结。
原审判决认定，一、2016年1月24日15时许，被告人荆某某在双鸭山市人民医院六楼以500元的价格向被告人孙某某贩卖甲基苯丙胺(冰毒)二袋，净重1.71克。荆某某被抓获时搜出随身携带甲基苯丙胺四袋，净重3.35克。在王某的病房内发现一件男士外套（荆某某穿的），内有甲基苯丙胺三袋，净重29.49克。
二、2015年12月末的一天，被告人丁某某介绍被告人孙某某卖给被告人孟某某甲基苯丙胺一袋，价格300元。孙某某在拿到甲基苯丙胺的路上抠下点留自己吸食，剩余部分卖给孟某某。
三、2016年1月15日下午，被告人孙某某在被告人孟某某家楼下交给孟某某甲基苯丙胺一袋，孟某某拿出一点吸食后，将剩余甲基苯丙胺以300元的价格卖给靳某。
四、2016年1月22日下午，被告人孙某某在升昌镇从被告人荆某某手里花600元买二袋甲基苯丙胺，到福利镇二百货住宅楼以700元的价格将二袋约0.8克甲基苯丙胺卖给马某某。
五、2016年1月23日下午，被告人孙某某在福利镇二百货住宅楼卖给马某某甲基苯丙胺一袋，净重0.74克，在交易中被公安机关抓获。同时搜出孙某某随身携带的二袋甲基苯丙胺，净重5.07克。认定上述事实的证据有：物证毒品照片；证人李某甲、马某某、靳某、王某证言；集贤县派出所出具的破案、抓获经过，毒贩控制交易经过；扣押物品清单及照片；《吸毒检测报告》《检验报告》；公安机关调取的《刑事判决书》；户籍证明；被告人荆某某、孙某某、丁某某、孟某某供述等。集贤县法院认为，被告人荆某某、孙某某、孟某某违法国家法规，明知是毒品而予以贩卖，被告人丁某某明知孙某某贩卖冰毒而居间介绍其与孟某某进行毒品买卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。荆某某系累犯，应从重处罚。荆某某、孙某某进行冰毒交易时均系在公安机关控制下交易，未出售被当场查获的部分冰毒，应认定为犯罪未遂，可比照既遂予以从轻处罚。荆某某未遂数量达到了加重处罚标准，应依法处罚。荆某某提出的公诉机关指控其未出售的净重29.49克甲基苯丙胺非本人携带的辩解意见，经查，案发时荆某某没有穿上衣外套，该甲基苯丙胺系在荆某某陪护病人的病房内其穿用过的上衣内搜出，有证据证实，故对其辩解意见不予采纳。丁某某居间介绍孙某某、孟某某甲基苯丙胺交易，与孙某某构成贩卖毒品罪的共同犯罪，丁某某介绍交易对象的帮助行为对促成交易起次要作用，系从犯，应从轻处罚。鉴于荆某某、孙某某进行甲基苯丙胺交易时均系在公安机关控制下交易，交易的毒品已被当场查获，毒品没有流入社会，社会危害性相对减轻，孙某某、丁某某，孟某某到案后能够如实供述，当庭自愿认罪，可对荆某某、丁某某、孟某某予以从轻处罚，孙某某多次贩毒，但有立功表现，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，认定被告人荆某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元；被告人孙某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人丁某某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金5000元；被告人孟某某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金5000元；对被公安机关查获扣押的毒品予以没收。宣判后，原审被告人荆某某以公安机关扣押的男士外套内查获的29.49克甲基苯丙胺与其无关为由，提出上诉。原审被告人孙某某以原审量刑过重为由，提出上诉。
双鸭山市人民检察院检察员意见，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但认定荆某某、孙某某具有犯罪未遂情节，属法律适用错误，应予纠正。对上诉人荆某某、孙某某量刑偏轻，鉴于上诉不得加重被告人刑罚的规定，建议双鸭山市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一、2015年12月末的一天，原审被告人丁某某介绍上诉人孙某某以300元的价格向原审被告人孟某某贩卖甲基苯丙胺一袋，约0.8克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.原审被告人孟某某供述。2015年底的一天，丁某某和马某某从北京回来，我想买甲基苯丙胺招待丁某某。在我家楼下，丁介绍我认识孙某某，孙给我一袋约0.8克的甲基苯丙胺，我给孙300元毒资。所购甲基苯丙胺让我们吸食了。
2.原审被告人丁某某供述。2015年12月末，孟某某打电话让我帮她联系购买甲基苯丙胺，我给孙某某打电话。在马某某家，我介绍孙建胜与马某某、孟某某相识。孙给1克甲基苯丙胺，孟付毒资300元。所购毒品让我、孟某某、马某某一起吸食了。
3.上诉人孙某某供述。2015年底，在二百货住宅楼四楼经丁某某介绍认识孟某某，并让我给联系1袋300元的甲基苯丙胺。我取到甲基苯丙胺后，抠出点吸食，余下的卖给孟某某了。
二、2016年1月15日下午，上诉人孙某某在原审被告人孟某某家楼下向孟贩卖甲基苯丙胺一袋，约0.7克。孟吸食一小部分后，将剩余约0.5克甲基苯丙胺以300元的价格卖给靳某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人靳某证言。2016年1月10多号，我给孟某某打电话购买甲基苯丙胺。14时许，我和李某甲到夏威夷对面的住宅楼四楼将300元交给孟。16时许，李某甲将甲基苯丙胺取回，一起吸食了。
2.证人李某甲证言。2016年1月15日，荆波打电话借300元钱购买甲基苯丙胺。在孟某某家，我给孟300元钱，孟给一袋约0.5克甲基苯丙胺，我们一起吸食了。
3.公安机关制作的辨认笔录及照片。2016年1月22日，靳某通过对12张不同女子照片混杂辨认出孟某某。
4.上诉人孙某某供述。2016年1月中旬的一天下午，在孟某某家楼下，我卖给孟1袋甲基苯丙胺，孟付毒资300元。
5.原审被告人孟某某供述。2016年1月15日中午，靳某打电话让我帮忙购买甲基苯丙胺。靳某将300元毒资交给我，我把钱交给孙。在我家楼下，孙给我一袋约0.7克的甲基苯丙胺，我抠出一点吸食，余下的靳某的朋友来我家取走了。
三、2016年1月22日下午，上诉人荆某某在升昌镇以600元的价格向上诉人孙某某贩卖甲基苯丙胺二袋，约0.8克。同日，在福利镇二百货住宅楼，孙某某以700元的价格将所购二袋甲基苯丙胺贩卖给马某某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人马某某证言。2016年1月22日，我在孙某某处赊2克甲基苯丙胺，吸食一部分，其余的送人了。当日在孟某某家被公安机关抓获。
2.公安机关制作的辨认笔录及照片。2016年4月5日，孙某某通过对12张不同男性照片混杂辨认出荆某某。
3.上诉人荆某某供述。2016年1月22日15时许，我以每袋250元的价格向孙建胜贩卖甲基苯丙胺二袋，孙付毒资500元。
4.上诉人孙某某供述。2016年1月22日下午，马某某打电话让我帮他买2袋甲基苯丙胺。我给荆某某打电话，他说2袋600元。在刚进升昌小桥附近一平房，荆某某给我2袋约0.8克的甲基苯丙胺，我给荆600元毒资。在二百货住宅楼四楼，我将2袋甲基苯丙胺交给马，并向其要700元毒资，马称先欠着。
四、2016年1月23日下午，上诉人孙某某在福利镇二百货住宅楼向马某某贩卖甲基苯丙胺一袋，在交易时被公安机关抓获，当场查获甲基苯丙胺0.74克，查获孙某某处随身携带甲基苯丙胺二袋，重5.07克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人马某某证言。2016年1月23日，我想帮警察抓孙某某。当日15时许，我给孙某某打电话购买甲基苯丙胺，孙让我把欠他的900元钱和这次交易的400元钱一并汇到他的农业银行卡上。我在警察的陪同下将钱汇给孙。17时许，孙将1袋约0.8克的甲基苯丙胺送到我家，孙离开时被警察抓获。
2.公安机关制作的扣押决定书、清单及照片。2016年1月23日，在孙某某处扣押白色晶体3袋。
3.双鸭山市公安局刑事技术支队（双）公（刑技）鉴（毒化）字[2016]22号检验报告。扣押孙建胜向马某某贩卖白色晶体一袋，净重0.74克；孙建胜随身携带白色晶体二袋，分别净重0.16克、4.91克，均检出甲基苯丙胺成分。
4.上诉人孙某某供述。2016年1月23日15时许，马某某打电话买1袋甲基苯丙胺，并把欠的700元毒资，这次的400元及之前欠的200元，共计1300元，一并打到我农业银行卡里。我刚把1袋甲基苯丙胺送到马某某家，就被警察抓获了。
五、2016年1月24日15时许，上诉人荆某某在双鸭山市人民医院六楼以500元的价格向上诉人孙某某贩卖甲基苯丙胺二袋，净重1.71克。当场查获荆某某随身携甲基苯丙胺四袋，净重3.35克。同时在王某的病房内提取荆某某所穿马克华菲牌黑色男士外套一件，在该外套衣兜内查获甲基苯丙胺三袋，净重29.49克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.公安机关制作的扣押决定书、清单及照片，提取说明，侦查员钦焕雷、栾利东说明。2016年1月24日在荆某某处扣押白色晶体4袋、白色三星NOT3手机一部、人民币5440元；在王某病房提取马克华菲黑色男士外套衣兜内查获白色晶体3袋；同日，在孙某某处扣押白色晶体2袋，人民币100元。
2.双鸭山市公安局刑事技术支队（双）公（刑技）鉴（毒化）字[2016]21号检验报告。在荆某某身上扣押四袋白色晶体分别净重0.84克、0.84克、0.83克、0.84克，均检出甲基苯丙胺成分；在马克华菲黑色男士外套衣兜内扣押的白色晶体分别净重9.87克、9.87克、9.75克，均检出甲基苯丙胺成分。
3.证人王某证言。我和荆某某是朋友。2016年1月23日，荆某某到双鸭山市人民医院照顾我时，被警察带走。警察在抢救室扣押的马克华菲牌黑色男士外套是荆某某的。
4.双鸭山市公安局刑事技术支队法庭DNA鉴定书。送检马克华菲牌黑色男士外套袖口20个STR分型与嫌疑人荆某某相同，似然比为4.81×1026。
5.公安机关制作的辨认笔录及照片。2017年4月12日，证人王某在12张不同男性照片中混杂辨认出荆某某。
6.公安机关出具的抓获经过。
7.上诉人荆某某供述。2016年1月24日下午，孙某某打电话购买2袋甲基苯丙胺。在市人民医院六楼楼梯口附近，我给孙两袋甲基苯丙胺，孙付毒资500元。我准备回抢救室照顾王艳时被警察抓获，在我身上扣押四袋甲基苯丙胺及现金5440元。警察在抢救室扣押马克华菲男式外套，并在衣兜内搜出毒品。
8.上诉人孙某某供述。2016年1月24日下午，我为争取立功给荆某某打电话购买2克甲基苯丙胺，荆让我到市人民医院。警察给我600元钱，在市人民医院六楼，荆给我2袋约2克的甲基苯丙胺，我给荆500元毒资，荆被警察当场抓获。
综上，荆某某贩卖甲基苯丙胺二次，共计35.35克；孙建胜贩卖甲基苯丙胺四次，共计8.11克；丁某某贩卖甲基苯丙胺一次，约0.8克；孟某某贩卖甲基苯丙胺一次。约0.5克。
认定本案相关事实的其他证据：
1.现场检测报告书、吸毒人员成瘾认定意见书、照片及通知书。证实荆某某、孟某某经甲基安非他明尿检呈阳性。
2.吸毒人员动态管控信息表。证实荆某某、孙某某、孟某某、丁某某因吸毒被行政处罚的情况。
3.集贤县人民法院（2013）集刑初字第113号刑事判决书。记载荆某某曾犯罪情况。
4.户籍证明。记载被告人荆某某、孙某某、丁某某、孟某某的身份情况。
本院认为，上诉人荆某某、孙某某、原审被告人孟某某明知是毒品而非法销售，原审被告人丁某某明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人荆某某曾因制造毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。荆某某向孙某某贩卖甲基苯丙胺1.71克的犯罪系在公安机关控制下交付，可对其从轻处罚。综上，应对荆某某予以从重处罚。上诉人孙某某多次贩卖甲基苯丙胺，属情节严重。孙某某向马某某贩卖甲基苯丙胺0.74克的犯罪系在公安机关控制下实施，且协助抓获同案犯，具有立功情节，归案后如实供述，系坦白，可对其从轻处罚。原审被告人丁某某为联系介绍毒品卖家，促成毒品交易，与孙某某构成贩卖毒品的共犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。丁某某、孟某某均具有坦白情节，可从轻处罚。有吸毒品情节的贩毒人员，其贩卖毒品的数量以其购买的毒品数量认定，荆某某、孙某某因贩卖毒品被抓获，从二人处查获的甲基苯丙胺均属贩卖毒品既遂，原审判决认定为犯罪未遂，属法律适用错误，应予纠正。证人王某证言、侦查员出庭说明、法庭DNA鉴定书，证实公安机关在王某病房内扣押的马克华菲牌黑色男士外套系荆某某的，在该衣服内查获的29.49克甲基苯丙胺应为荆某某所有，上诉人荆某某的上诉理由，与查明事实不符，且未能提交支持其上诉理由的相关证据，其上诉理由，本院不予采纳。上诉人孙某某所提原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决已对孙某某予以减轻处罚，且量刑偏轻，该上诉理由本院不予采纳。原审判决对上诉人靳成国、孙某某分别予以从轻、减轻处罚，量刑偏轻，鉴于上诉不加刑原则，本院不能对上诉人加重处罚，检察员出庭意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分。审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱吉臣
审判员 冯敬坤
审判员 王桂杰
二〇一七年六月二十六日
书记员 王嘉烁