四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4390号
上诉人（原审被告）四川省银河投资集团有限公司。住所地：四川省成都市成华区。
法定代表人郑光清，董事长。
委托代理人唐明，男，1950年2月13日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
被上诉人（原审原告）四川华西管桩工程有限公司。住所地：四川省成都市新津工业园区。
法定代表人马林，董事长。
委托代理人陶云秀，四川致高守民律师事务所律师。
委托代理人冯勇，男，1982年2月18日出生，汉族，住四川省双流县。
原审被告成都市龙西建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区。
法定代表人胡毅，董事长。
委托代理人刘小凤，四川元绪律师事务所律师。
委托代理人徐隆才，四川钧鼎律师事务所律师。
上诉人四川省银河投资集团有限公司（以下简称银河投资公司）因与被上诉人四川华西管桩工程有限公司（以下简称华西管桩公司），原审被告成都市龙西建筑工程有限公司（以下简称龙西建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第3465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人银河投资公司的委托代理人唐明，被上诉人华西管桩公司的委托代理人陶云秀、冯勇，原审被告龙西建筑公司的委托代理人徐隆才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1999年12月，银河投资公司（发包人）与龙西建筑公司（承包人）签订《龙泉驿区富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程建设工程施工合同》。在该合同的附件《工程质量保修书》中载明：地基基础工程、主体结构工程的质量保修期限为设计文件规定的合理使用年限（第二条第1项）；发包人在本保修书第二款约定的相应质量保修期满后的14天内，主体工程1年，电气管理线工程、给排水管理工程、设备安装工程、装饰装修工程2年，防水工程5年，分别按其造价比例将质量保修金无息退还承包人。
2010年3月28日，银河投资公司（建设方）、龙西建筑公司（总包方）、分包方（华西管桩公司）签订《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预应力管桩工程施工三方协议书》，约定由华西管桩公司为预应力管桩工程施工分包单位。合同第一条约定：协议工期45日；分包方式为包工包料。第三条第一项约定：“竣工结算按照2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关现行配套文件、总包方的投标文件、三方协议和施工期内工程所在地同期工程材料价格调价表执行，结算价格（包括签证）以政府最终工程审计造价为准，建设方扣除结算总价的13%作为工程税费和建设方成本费用（含总包方配合费和企业所得税），其余归分包方所得。另外管桩工程部分建设方向业主方的让利（即扣除人工费、材料费后下浮的3%）由分包方承担”。合同第四条第2项约定：“设备进场，试桩开始，建设方支付分包方合同暂定价的10%；管桩施工完成50%桩位，支付至合同暂定价的30%；在管桩基础工程完工并通过验收后10日内支付分包方至暂定总价的70%，工程整体竣工10日内支付到分包方协议价款的80%；审计完成报告签发后15日内支付到分包方应收总价款的97%（本次付款扣除前期已付款和建设方成本费用、税金和建设方向业主让利，即扣除人工费、材料费后下浮的3%）；余款3%待保修期（按《工程质量保修书》之约定）满后的14天内付清”。合同第四条第4项约定：“本项目工程款由建设方汇入总包方单位账户，到账后三个工作日内无质量、安全重大事故和隐患及违约责任情况下由总包方支付给分包方”。合同第六条第1项第（3）小项约定：“建设方有责任在收到总包方、分包方送呈的进度款拨付申请手续后五个工作日及时划拨工程进度款”。合同第12条第（1）小项约定：“本工程三方协议一经签订，即具有法律效力，三方必须严格履行，确保所签订《建设工程合同》中内容条款全面完成，若单方违约承担五万元至十万元的违约金，并承担全部损失”。合同第12条第（4）小项约定：“总包方未经分包方同意挪用工程款或延迟支付工程款按挪用或延迟支付额的20%向分包方支付违约金”。
2013年3月22日，成都市龙泉驿区审计局向龙泉驿区建发公司出具《关于统筹城乡富民惠民产业孵化园跃进实践一期工程结算审计结果的函》。该函附件的“工程造价汇总表”上载明“管桩工程”金额为4742361.18元。
2013年8月9日，华西管桩公司向银河投资公司发出《请款报告》，内容主要为：贵公司承接的跃进实践一期工程中高强预应力混凝土管桩由我公司承接施工，决定审计报告于2013年4月22日签发，审计金额为4742361.18元。根据合同条款付款办法，贵司应于决算办理后15日内付清全部工程款，即2013年5月7日前付清本项目所有工程款（金额为4742361.18元×（1－13%）=4125854.23元），截止2013年8月9日，我公司仅累计收款2298630元，贵司尚欠我公司工程款1827224.23元。望贵司于2013年8月15日前将该项目工程款支付计划书面回复我公司，否则将通过法律手段收取该项目工程款。
银河投资公司于2013年8月15日向华西管桩公司发出《关于“四川华西管桩工程有限公司请款报告”的回函》，内容主要为：贵公司于2013年8月9日的情况报告已知悉，由于政府调整开发计划，造成该项目一直停工，我公司正在积极与政府进行协调，申请仲裁。考虑到贵公司的实际困难，我公司决定再先行支付贵公司工程款伍拾万元，余款在项目仲裁后一次性支付。
2014年10月11日，银河投资集团在成都市龙泉驿区工行支行的账户被四川省绵阳市检察院因涉案予以冻结，冻结期限自2014年10月11日至2015年4月10日止。
原审法院认定上述事实，除有当事人相关陈述外，有《龙泉驿区富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程建设工程施工合同》（包括《工程质量保修书》）、《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》、《关于统筹城乡富民惠民产业孵化园跃进实践一期工程结算审计结果的函》、《请款报告》、《关于“四川华西管桩工程有限公司请款报告”的回函》、《四川省绵阳市人民检察院协助冻结存款通知书》等证据在案佐证。
华西管桩公司的一审诉讼请求是：1．银河投资公司立即向华西管桩公司给付工程款1007224.23元；2．银河投资公司立即向华西管桩公司给付迟延支付违约金201444.85元；3．龙西建筑公司对上述第1、2项诉请的债务承担连带清偿责任。
原审法院认为，一、关于银河投资公司是否负有案涉工程款的给付义务问题。1．在《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》中，明确银河投资公司为建设方、龙西建筑公司为总包方、华西管桩公司为分包方，虽然通常情况下，依合同相对性，就案涉工程款应由华西管桩公司应向龙西建筑公司请求给付。但依合同意思自治原则，当事人以约定方式明确由建设方直接向分包方给付工程款，并不违反法律规定；2．《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》第四条第2项约定“建设方支付分包方合同暂定价……”，该项约定表明各方确认建设方银河投资公司为合同约定工程的工程款给付义务主体；3．《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》第四条第4项约定“本项目工程款由建设方汇入总包方单位账户，到账后三个工作日内无质量、安全重大事故和隐患及违约责任情况下由总包方支付给分包方”，该项约定实质上明确工程款付款程序及龙西建筑公司在付款中所负的相关管控责任，并非明确龙西建筑公司对案涉工程款的给付义务；4．从银河投资公司与华西管桩公司之间关于案涉工程款的往来函（《请款报告》、《关于“四川华西管桩工程有限公司请款报告”的回函》）的内容来看，能佐证当事人各方在《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》中约定银河投资公司系案涉工程款的给付义务主体。综上，对华西管桩公司诉请银河投资公司给付1007224.23元工程款，原审法院予以支持。
二、关于龙西建筑公司是否承担连带给付责任的问题。1．《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》中约定由银河投资公司承担工程款给付义务，实际系将本应由龙西建筑公司承担的工程款给付义务以约定方式转移至银河投资公司，该项约定使龙西建筑公司在约定范围内免除工程款给付义务。2．连带责任的承担应以有合同约定或法律规定为前提，龙西建筑公司就案涉工程款给付义务承担连带责任无依据。综上，对华西管桩公司诉请龙西建筑公司承担责任，原审法院不予支持。
三、关于应付工程款中是否应扣除质保金的问题。1．《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》中虽约定“保修期（按《工程质量保修书》之约定）”，但该协议书并未附有《工程质量保修书》；2．银河投资公司主张《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》所约定的“工程质保修书”是指银河投资公司（发包人）与龙西建筑公司（承包人）签订《龙泉驿区富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程建设工程施工合同》的附件《工程质量保修书》，即便按此主张，该《工程质量保修书》第五条第2项明确主体工程（管桩工程属主体工程）1年后14天内无息退还质量保修金。而案涉管桩工程于2013年3月22日进行审计之前已经完工交付。至本案裁判时，已超过该《工程质量保修书》所约定的返还期限。综上，对银河投资公司的应付工程款中应扣除工程质保金的抗辩，原审法院不予支持。
四、关于银河投资公司的违约金责任问题。1．银河投资公司未按约定直接向华西管桩公司给付工程款，应按《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》第十二条第（1）项的约定承担“五万元至十万元的违约金”的责任；2．华西管桩公司请求银河投资公司承担违约责任依据的之一系《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》第十二条第（4）项约定，但该项约定仅适用总承包方（龙西建筑公司）的违约行为；3．四川省绵阳市人民检察院对银河投资公司的账户冻结发生在银河投资公司的逾期付款阶段，且因银河投资公司涉案导致冻结，不属于法律上的不可抗力事由。综上，原审法院参酌欠付工程款金额、违约时间等因素，确定银河投资公司承担违约金10万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、银河投资公司于判决生效后十日内给付华西管桩公司工程款1007224.23元及违约金10万元；二、驳回华西管桩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7839元，由华西管桩公司负担839元，由银河投资公司负担7000元（案件受理费华西管桩公司已预交，银河投资公司应负担的部分在其履行判决确定的给付义务时一并给付华西管桩公司）。
一审宣判后，原审被告银河投资公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法发回重审或改判驳回华西管桩公司的诉讼请求。理由是：一、一审严重违反法定程序。首先，本案不应适用简易程序审理，一审法院未告知银河投资公司的异议不成立，又坚持按简易程序审理，违反了最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的相关规定。其次，一审法院在当事人庭外和解过程中以审限到期为由不经复庭或宣判就下达判决书，违反了最高人民法院的有关精神和规定。最后，一审判决判非所诉，超出诉讼请求判决。华西管桩公司是根据《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》第十二条违约责任第一款第（4）项约定提出的诉讼请求，而一审判决书却根据该条第（1）项判决银河投资公司给付10万元违约金，严重违反法定程序。二、一审判决认定基本事实不清。主要有以下事实没有查清：1．银河投资公司究竟差华西管桩公司1827224.23元还是1007224.23元未查清；2．一审法院对是否明确约定“分包方……不得以任何理由直接向建设方收取工程款”未查清；3．一审法院对管桩工程是否已经完工交付未查清；4．一审法院对地基工程的保修期为合理使用年限还是1年未查清；5．一审法院对工程进度款支付比例是否有合同约定及违约责任未查清；6．一审法院对于华西管桩公司主张的违约金的基础未查清。三、银河投资公司不是本案适格被告。按合同相对性原则，华西管桩公司应依据分包合同关系主张权利。
被上诉人华西管桩公司答辩认为：1．本案在一审适用简易程序符合民事诉讼法的规定；2．本案在一审中，一审法院确实组织双方调解，但是没有达成调解意见，华西管桩公司向原审承办人明确答复不再调解，因此一审法院判决并无不当；3．本合同是三方协议，与银河投资公司所称的一层一层的合同不同，合同约定由建设方银河投资公司支付合同价格，支付义务由建设方承担；4．本项目是政府投资项目，当地政府已经出具审计报告，审计报告明确载明本项目已竣工验收。银河投资公司称未竣工不符合本案事实且没有证据证明；5．违约金的计算符合双方合同约定。合同约定的违约金是未付金额的20%，截止本案起诉之日，拖欠的工程款的利息为9万多元。因银河投资公司在一审主张违约金过高要求调整，因此一审法院对华西管桩公司主张的违约金予以调减并无不当。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告龙西建筑公司答辩称，根据三方协议的约定，龙西建筑公司不具有给付义务，龙西建筑公司认为一审判决正确，应当驳回银河投资公司的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，银河投资公司、龙西建筑公司、华西管桩公司签订的《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》第四条约定应由银河投资公司向华西管桩公司支付分包工程款，故银河投资公司上诉称其不是本案适格被告的理由不能成立，本院不予支持。因各方对于龙泉驿区审计局出具的涉案项目的审计结论均无异议，故原审法院依据龙泉驿区审计局的审计结论和三方的协议约定认定案涉管桩项目的工程款为4125854.23元并无不当。一审中华西管桩公司认可银河投资公司已经支付的工程款为3118630元，银河投资公司反驳认为已付款为337万元，但银河投资公司未提交充分证据证明该主张，故原审法院认定银河投资公司尚欠华西管桩公司工程款1007224.23元亦无不当。因银河投资公司未按约定支付工程款，故应当承担相应的违约责任，原审法院参酌欠付工程款金额、违约时间等因素，按照《成都市龙泉驿区西河镇城乡富民惠民产业孵化园－跃进实践一期工程项目预力管桩工程施工三方协议书》第十二条第（1）项的约定确定银河投资公司承担10万元违约金的违约责任并无不当，银河投资公司上诉认为一审法院判非所请无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据本案的繁简程度和当事人的调解情况决定采用简易程序审理本案并依法判决并未违反相关法律规定，银河投资公司上诉认为原审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费按照一审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费14765.02，由上诉人四川省银河投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 俊
代理审判员 毛程程
代理审判员 曹 巍
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 陈子未