广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第350号
上诉人（原审原告）：王华知，男。
被上诉人（原审被告）：惠州市新星药业有限公司。
法定代表人：黄某某。
委托代理人：廖仁华，广东惠泰律师事务所律师。
上诉人王华知与被上诉人惠州市新星药业有限公司(以下简称为新星药业)劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2013）惠城法民一初字第39号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王华知及被上诉人新星药业的委托代理人廖仁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年12月21日，王华知向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、撤销惠州市劳动人事争议仲裁委员会惠市劳人仲案字[2012]0464号仲裁裁决；2、按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，被告一次性支付原告在职期间(2010年11月7日至2012年9月30日)未按规定与本人签订劳动合同，补偿11个月工资33000元(每月3000元)；3、根据《劳动合同法》第四十六条规定，被告一次性支付原告在职期间未依法参加社会保险而应当支付的经济补偿金，按一年补偿1个月的标准，补偿两个月6000元(每月3000元)。
主要事实和理由：原告自2010年11月入职新星药业，负责其代理品牌福施福在河源地区的所有销售工作，本人工作认真负责，成绩显著。至2012年9月30日，直接上司黄建军以工作调动为借口将本人调往深圳开展业务且薪资不变更，因本人家庭环境等各方面原因无法离开河源，被告便以此让原告今后不用再上班，从此未交付任何工作指示，也未向原告支付任何的基本工资或生活费用，以事实行动已解除了与原告的劳动关系。被告的行为已经违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等有关规定，损害了原告的合法权益，故原告特向仲裁部门申请经济补偿。在原告提供的《工作证》、《法人授权委托书》、《河源市场薪资政策》、《新星药业销售单》、《商品代(购)销售合同》、银行卡历史明细清单；被告提交的《企业工商营业执照》以及原告在庭审陈述和庭审笔录，仲裁部门认定原告和被告确实存在合法劳动关系，但原告对仲裁裁决只补偿20天的金额不服，故向广东省惠州市惠城区人民法院起诉，请法院依法判决本案，为了完善劳动合同制度，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，望法院能予以核查认定，依法作出维护原告合法权益的判决。
新星药业一审答辩称：（一）被答辩人与黄建军本是生意上的合作伙伴，他们之间因为矛盾而终止合作关系，但被答辩人以其与答辩人之间存在劳动关系为由于2012年10月17日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。(二)惠州市劳动人事争议仲裁委员会以答辩人不能提供充分有效的反证而认定答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系。但被答辩人仍不服惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的惠市劳人仲案字[2012]0464号仲裁裁决而起诉至法院。(三)被答辩人认为，惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的惠市劳人仲案字[2012]10464号仲裁裁决符合本案事实与法律根据。综上，被答辩人的诉请均没有事实根据和法律依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告王华知于2011年9月5日入职被告新星药业处，任送货员职务，原、被告双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告参加社会保险。原告王华知自2012年9月30日后并不再为被告工作，截止2012年9月份以前的劳动报酬，被告已经结算付清。2012年10月17日，原告王华知作为申请人以被告新星药业作为被申请人向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付因未购买社会保险的补偿经济补偿金两个月工资共6000元（3000元×2）；2、被申请人支付申请2010年11月至2012年9月未签订劳动合同的二倍工资33000元。以上请求两项合计39000元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月6日作出惠市劳人仲案字[2012]0464号仲裁裁决，裁决：(一)被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起3日内，一次性向申请人支付2011年10月17日至11月7日期间因未签订劳动合同的另一倍工资2737元；(二)驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院，请求判如所请。
又查，被告新星药业对惠市劳人仲案字[2012]0464号仲裁裁决查明事实部分无异议。
以上事实，有工作证、企业工商营业执照、法人授权委托书、河源薪资政策、新星药业销售单、商品代（购）销售合同、仲裁裁决书等，以及本院庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为：本案中，被告新星药业在庭审中对于惠市劳人仲案字[2012]0464号仲裁裁决的查明事实部分无异议，而该查明部分已经明确了双方未签订书面劳动合同，且存在事实上的劳动合同关系，故据此可以认定原、被告双方之间存在事实上的劳动合同关系，原告王华知主张未签劳动合同双倍工资差额属于赔偿金,适用一年仲裁时效，应自原告主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持，现原告诉请仲裁的时间为2012年10月17日，故原告主张未签劳动合同另一倍工资应从2011年10月17日计至2011年11月7日，超过仲裁时效的部分，本院不予支持。因双方均不能提供证据证明原告的具体工资，故可以参照2011年惠州市在岗职工月平均工资2977元/月为标准。原告要求因未依法参加社会保险应当支付经济补偿金的诉请，因未有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十四条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2013年3月26日作出（2013）惠城法民一初字第39号民事判决：（一）被告新星药业应当在本判决发生法律效力之日起3日内向原告王华知支付2011年10月17日至2011年11月7日期间因未签订劳动合同的另一倍工资2737元。（二）驳回原告王华知的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
王华知不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、被上诉人一次性支付本人在职期间（2010年11月7日至2012年9月30日）未按国家规定与本人签订劳动合同，按《劳动合同法实施条例》第七条，申请经济补偿金（11个月工资×3000元）共计33000元。2、根据《劳动合同法》第三十八条以及第四十六条、第四十七条规定，未依法参加社会保险金的，应当支付劳动者经济补偿金，按一年补偿一个月的标准。请求被上诉人一次性支付本人在职期间（2010年11月7日至2012年9月30日）的经济补偿金（2个月工资×3000元）共计6000元。王华知上诉的主要事实和理由与其一审起诉状内容一致。补充内容如下：（一）本案劳动仲裁和一审均认为上诉人因超过仲裁时效的原因导致获得支持的赔偿金金额过低。上诉人认为，仲裁时效是指当事人的劳动争议纠纷请求保护其合法权利时，必须在法定期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案本人离职后半个月内已提出申请仲裁，完全符合一年仲裁时效的规定，而一审法院为何要将仲裁时效在工作期间上往前倒推一年计算？请问这是适用了国家规定的哪条法律和法规？（二）一审法院因本人无法律依据，驳回本人因被上诉人未为本人缴纳社会保险经济补偿金的请求，该认定有误。据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）及第四十七条规定了按一年一个月的补偿标准。本人的请求具有法律依据，本人的请求就应得到法律的支持，而惠城区人民法院没有依法办事，反而损害了本人的合法权益，因此本人向惠州市人民法院提起上诉，请求被上诉人支付未为上诉人参加社会保险的经济补偿金。（三）对一审判决的经审理查明部分关于上诉人“于2011年9月5日入职”的认定有异议。本人是2010年11月7日入职新星药业，从本人提供的法人授权委托书和银行账号明细都可以证明。
新星药业二审答辩称：（一）未签订劳动合同的双倍工资差额属于赔偿金性质，受到仲裁时效期间的限制。本案上诉人只能主张2011年10月17日至2011年11月7日期间未签订劳动合同的另一倍工资2737元。（二）上诉人以被上诉人未为其参加社会保险为由，要求被上诉人支付2个月工资的经济补偿金于法无据，应予以驳回。（三）一审判决中关于上诉人的入职时间误将“2010年11月7日”写成“2011年9月5日”，这是一审法院的笔误。上诉人认为其入职时间为2010年11月7日，答辩人对此不持异议，且劳动仲裁调查与一审庭审中均认定上诉人的入职时间为2010年11月7日。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实
本院经审理查明，上诉人王华知于2010年11月7日入职被上诉人新星药业处。除此之外，原审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件，原审判决后，仅王华知提起上诉，本案二审仅针对其上诉进行审理。根据本院查明的事实和本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，确定本案争议的焦点是：被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
关于经济补偿金的问题，因上诉人自2012年9月30日后就未再为被上诉人工作，且双方已经结算了截止至2012年9月份以前的劳动报酬。上诉人于2012年10月17日向劳动仲裁部门提起本案仲裁，以被上诉人未依法为上诉人参加社会保险为由，请求被上诉人支付解除劳动合同关系的经济补偿金。本院认为，因双方均未提交证据证明上诉人的离职原因，且被上诉人未依法向上诉人出具解除劳动合同关系的书面证明，本案并无证据证明双方劳动关系已解除，上诉人于2012年10月17日向劳动仲裁部门提起本案仲裁，可视为上诉人提出解除劳动关系。由于被上诉人确实未依法为上诉人办理社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项及第四十七条的规定，被上诉人依法应向上诉人支付解除劳动合同关系的经济补偿金，因双方当事人对原审判决认定的以2977元/月工资标准作为上诉人的月平均工资均未提出异议，故该经济补偿金的金额为2977元/月×2=5954元。原审对此认定事实和适用法律有误，本院依法予以纠正。对于上诉人该项请求中超出5954元的部分，因缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”的规定，上诉人于2010年11月7日入职，被上诉人本应向上诉人支付自2010年12月7日起至2011年11月6日期间的二倍工资。但因上诉人2012年10月17日才申请仲裁，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第十五条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”的规定，计算上诉人可获得因未签订书面劳动合同的二倍工资差额的起止时间应为：即从2012年10月17日起往前倒推一年的2011年10月18日起，按月计算，至2011年11月6日止。原审判决认定未签订书面劳动合同的二倍工资差额的2737元是正确的，应予维持。对于上诉人该项请求中超出2737元的部分，因缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，原审认定事实和适用法律部分有误，本院已依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第39号民事判决的第一判项为：被上诉人惠州市新星药业有限公司应当在本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人王华知支付2011年10月18日至2011年11月6日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资差额2737元。
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第39号民事判决的第二判项。
三、被上诉人惠州市新星药业有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付上诉人王华知解除劳动合同关系的经济补偿金5954元。
四、驳回上诉人王华知的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因本案为劳动争议案件，属于免收一、二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 江 玮
代理审判员 李旭兵
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 黄 静
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。