广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法知民初字第591号
原告恩平市汉邦陶瓷有限公司，住所地广东省江门市。
法定代表人王善文。
委托代理人张春兰，女，汉族，1988年10月9日出生，住广东省开平市。系该司员工。
委托代理人麦汉炘，男，汉族，1987年12月5日出生，住广东省佛山市南海区桂城街道。系该司员工。
被告广东欧耐特建材有限公司，住所地广东省清远市英德市。
法定代表人张丰涌，总经理。
委托代理人黄福梅，广东天爵律师事务所律师。
委托代理人赖斯，广东天爵律师事务所实习律师。
原告恩平市汉邦陶瓷有限公司（以下简称汉邦公司）诉被告广东欧耐特建材有限公司（以下简称欧耐特公司）侵害外观设计专利权（�利号为ZL20113048××××.0）纠纷一案，本院于2013年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。原告汉邦公司的委托代理人张春兰、麦汉炘，被告欧耐特公司的委托代理人黄福梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉邦公司诉称：2011年12月19日，奚月文、梁丽向国家知识产权局提出“屋面瓦（2）”外观设计专利的申请，2012年6月6日，该专利授权公告，专利号为ZL20113048××××.0。2012年10月18日，奚月文、梁丽将该项专利独占许可给汉邦公司进行产品的开发、生产、宣传与销售，并在国家知识产权局办理了专利实施许可合同备案。欧耐特公司未经汉邦公司许可，公开销售侵犯汉邦公司享有独占许可使用权的产品，构成专利侵权。欧耐特公司在其销售中心佛山市禅城区宝塔路XX号四楼销售与本案外观设计相近似的罗曼瓦，同时在其公司官网上将被诉侵权产品进行展示、大肆宣传，严重侵犯了汉邦公司的专利权，造成汉邦公司重大经济损失。为此，特向法院起诉，请求判令欧耐特公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品、样品、半成品，停止侵权行为；2.销毁侵权产品及制造侵权产品的专用设备、模具、图纸和宣传资料；3.赔偿汉邦公司10万元；4.在《广州日报》、《羊城晚报》公开刊登声明、澄清事实，向汉邦公司公开赔礼道歉，内容由法院审定；5.承担本案全部诉讼费用。
欧耐特公司答辩称：一、欧耐特公司生产、销售的被诉侵权产品是自有专利权产品，并未侵犯涉案专利权；二、汉邦公司独占使用的涉案专利权与申请日前已有的他人专利权相冲突，依法属于无效专利；三、涉案专利权在申请日前已公开，依法应被宣告无效；四、汉邦公司滥用诉权，对欧耐特公司提起本案�讼，导致欧耐特公司为应诉支付2.4万元律师费，该费用应由汉邦公司承担。
汉邦公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：
1.外观设计专利证书、专利实施许可合同、专利实施许可合同备案证明、专利权转让费及完税证明，证明汉邦公司拥有名称为“屋面瓦（2）”的外观设计专利的独占许可使用权，依法应受法律保护。
2.欧耐特公司网页、宣传册、名片、被诉侵权产品照片，证明欧耐特公司生产、销售、许诺销售与涉案专利近似的侵权产品，侵权范围广，其行为已构成对涉案外观设计专利权的侵犯。
欧耐特公司对汉邦公司提交的证据发表如下质证意见：对外观设计专利证书、专利实施许可合同、专利实施许可合同备案证明、专利权转让费及完税证明的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，认为汉邦公司在另案中陈述，涉案专利产品已于2009年生产销售�涉案专利权依法应被宣告无效；对欧耐特公司网页、宣传册、名片、被诉侵权产品照片的真实性、合法性和关联性均不予确认。
欧耐特公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：
1.欧耐特公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明欧耐特公司的主体资格；
2.ZL20113048××××.0号外观设计专利证书、年费收据、专利实施独占许可合同、企业机读档案登记资料、声明、身份证复印件，证明欧耐特公司已取得该专利的独占许可使用权，可自由使用该专利；
3.ZL0031XXXX.3号、ZL0233XXXX.2号、ZL20103013XXXX.0号、ZL20103001XXXX.2号、ZL20042004XXXXX.O号专利，证明汉邦公司独占使用的涉案专利与其申请日前已有的他人专利权相冲突，依法应被宣告无效；
4.证明、画册，证明汉邦公司在另案中陈述，涉案专利产品于2009年时已生产销售，涉案专利应被宣告无效；
5.EMS快递单、专利权无效宣告请求书，证明欧耐特公司已向专利复审委员会提出无效宣告请求，本案应中止审理；
6.律师费发票、民事委托代理合同，证明汉邦公司滥用诉权，无故起诉欧耐特公司侵权，应依法赔偿欧耐特公司因此遭受的损失，即聘请律师的费用。
汉邦公司对欧耐特公司提交的证据发表如下质证意见：对于欧耐特公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明的真实性、合法性和关联性均无异议；对ZL20113004XXXX.9号外观设计专利证书的真实性无异议，对关联性有异议，认为该专利与涉案专利既不相同也不相近似，不能作为本案的证据；对年费收据的真实性、合法性和关联性均无异议；对专利实施许可合同的真实性、合法性和关联性均有异议，欧耐特公司有涉嫌造假的嫌疑；对声明、身份证的真实性无异议，对关联性有异议；对ZL0031XXXX.3号、ZL0233XXXX.2号、ZL20103013XXXX.0号、ZL20103001XXXX.2号、ZL20042000XXXX.O号专利的真实性无异议，对关联性有异议，认为这些专利与涉案专利既不相同也不相近似，不能作为欧耐特公司申请中止审理本案的依据；对证明及画册的真实性、合法性和关联性均有异议；对快递单、专利权无效宣告请求书的真实性、合法性和关联性均有异议，认为涉案专利现正处于有效的状态；对律师费发票、民事委托代理合同的真实性、合法性和关联性均有异议，认为律师费发票及民事委托代理合同均不能反映是由于本案产生的费用。
经审查，本院对于双方当事人提交的证据认证如下：确认双方当事人提交的证据形式真实，至于是否能够证明双方各自的主张，本院将在下文结合案情作出综合认定。
综合双方当事人的诉辩、庭审举证、质证和认证，本院认定如下事实：2011年12月19日，奚月文、梁丽向国家知识产权�申请名称为“屋面瓦（2）”的外观设计专利，并于2012年6月6日获得授权，专利号为ZL20113048××××.0。奚月文、梁丽按期缴纳了年费，该专利至今有效。根据专利公告的图片显示，本案专利为屋面瓦，整体分为左右两部分，其左半部分呈上窄下宽的圆弧拱形，右半部分为在端部略上翘且上宽下窄的平板状，瓦片的左上角和右下角分别有一个直角缺口，正面上部有较浅的横向凹槽，凹槽上下两侧各有一条凸起部，在凹槽下方凸起部上开有两小孔，正面右边缘有近似菱形纹理，背面有纵向突棱设计。（如下图）
2012年11月13日，奚月文、梁丽与汉邦公司向国家知识产权局申请专利实施许可合同备案，奚月文、梁丽将名称为“屋面瓦（2）”、专利号为ZL20113048××××.0的外观设计专利许可给汉邦公司实施，许可费用为十万元，许可种类为独占许可，合同有效期自2012年10月18日�至2021年12月18日止。
2013年12月13日，经汉邦公司申请，本院根据（2013）佛中法立保字第590号民事裁定，在欧耐特公司处扣押了被诉侵权产品屋面瓦一片，该屋面瓦整体分为左右两部分，其左半部分呈上窄下宽的圆弧拱形，右半部分为在端部略上翘且上宽下窄的平板状，瓦片的左上角和右下角分别有一个直角缺口，正面上部有较浅的横向凹槽，凹槽上下两侧各有一条凸起部，在凹槽下方凸起部上开有两小孔，正面右边缘有近似菱形纹理，背面有纵向突棱设计。（如下图）。汉邦公司指控该屋面瓦侵犯了涉案专利权。
欧耐特公司的宣传册及公司网站上均有被诉侵权产品意式罗曼瓦的图片。
“http：／／www.gd_ont.com”系欧耐特公司的网址。
欧耐特公司以ZL20113004XXX.9号外观设计专利作为现有设计抗辩的对比文件。该专利名称为“瓦砖（罗曼瓦）”，申请日为2011年3月18日�授权日为同年8月17日，该外观设计公告显示：一屋面瓦，整体分为左右两部分，其左半部分呈圆弧拱形，右半部分为在端部略上翘的平板状，两部分上下宽度略有变化，瓦的左上角有直角缺口，右下角有两个直角阶状缺口，正面上部有较浅的凹槽，凹槽内有两个较小开孔，正面右边缘有近似菱形纹理，背面有纵横突棱设计。（如下图）
另查明，欧耐特公司为有限责任公司，经营范围为生产、加工、销售陶瓷材料。
再查明，欧耐特公司在答辩期间内就涉案专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。欧耐特公司在庭审中以此为由请求中止本案诉讼。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。奚月文、梁丽所有的名称为“屋面瓦（2）”的外观设计专利，已获国家知识产权局授权，现仍处于有效状态，依法应予保护。因欧耐特公司对制造、销售被诉侵权产品这一事实无异议，故本案的争议焦点为：一、本案是否中止审理；二、欧耐特公司是否许诺销售被诉侵权产品；三、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；四、欧耐特公司的现有设计抗辩主张是否成立；五、如构成侵权，欧耐特公司应承担的民事责任。
一、关于本案是否中止诉讼的问题。欧耐特公司以其在本案答辩期间内已向专利复审委员会请求宣告本案专利权无效为由，申请中止本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（二）项的规定，欧耐特公司提供的证据足以证明其使用的技术已经公知，故本案不中止诉讼。
二、关于欧耐特公司是否许诺销售被诉侵权产品的问题。因欧耐特公司的网站及汉邦公司提交的欧耐特公司宣传册上均有被诉侵权产品的图片，故本院认定欧耐特公司许诺销售了被诉侵权产品。
三、关于被诉侵权设计是否落入本案专利保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被诉侵权设计与专利外观设计相对比，如果被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者相近似。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或近似。本案被诉侵权产品与专利产品属于同类产品屋面瓦，可以进行近似性对比。经比对，被诉侵权设计与涉案专�外观设计近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。
四、关于欧耐特公司的现有设计抗辩主张是否成立的问题。欧耐特公司提供的对比文件的申请日为2011年3月18日，早于本案专利的申请日，可以作为现有设计抗辩的对比文件。欧耐特公司抗辩被诉侵权设计属于现有设计，其必须证明被诉侵权设计直接来源于现有设计，也就是说，被诉侵权设计必须达到与现有设计相同或者无实质性差异的程度，现有设计抗辩才能成立。将被诉侵权设计与现有设计对比，二者存在如下不同之处：1.被诉侵权设计左右两部分上下宽度变化明显，现有设计左右两部分上下宽度略有变化；2.右下角的缺口形状不同，被诉侵权设计为一个直角缺口，现有设计为两个直角阶状缺口；3.二者右半部分的端部存在略上翘与突棱差异，以及顶部凹槽和突棱差异及开孔位置不同。但二者在整体形状上呈现圆弧拱形和类似平板状设计左右两部分相结合形成的整体视觉效果接近，以上其他差别细微对于二者整体形状所形成的整体视觉效果不具显著影响，故被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，二者构成近似，欧耐特公司的现有设计抗辩主张成立，本院予以支持。
五、关于欧耐特公司应承担的民事责任的问题。由于欧耐特公司现有设计抗辩主张成立，依据专利法第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”之规定，欧耐特公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成侵犯专利权，毋须承担相应的民事责任。汉邦公司的全部诉讼请求因缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告恩平市汉邦陶瓷有限公司的诉讼请求。
案件受理费2300元，证据保全费30元，合计2330元，由原告恩平市汉邦陶瓷有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一四年五月二十日
书 记 员 钟勉力