浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终3号
上诉人（原审原告）屠立新。
委托代理人谢培均，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市枫桥镇人民政府。住所地诸暨市枫桥镇海魄大道*号。
法定代表人郭昌，镇长。
委托代理人毛炬东，浙江振邦律师事务所律师。
上诉人屠立新因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2015）绍嵊行初字第79号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，与2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人屠立新及其委托代理人谢培均，被上诉人诸暨市枫桥镇人民政府的副镇长柴锦及该镇委托代理人毛炬东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告屠立新于2004年12月23日与枫桥镇杨坞村经济合作社签订了出让房屋协议书，约定原告取得坐落于杨坞村的电镀厂厂房9间的权属，并且对双方其他的权利义务作了约定。但之后，原告对上述权属未办理过户手续。自2012年起，原告在未经批准并取得相关许可证的情况下，对受让的房屋进行了翻建。2013年6月18日，被告诸暨市枫桥镇人民政府的三名工作人员及原告、村干部到现场，被告制作了违法建设案件现场勘查笔录，并于同日向原告送达了NO0041《责令限期拆除决定书》，责令原告在收到本通知书之日起二日内拆除违法建设。同年6月21日，被告组织人员对原告翻建的部分房屋进行强行拆除。原告不服，遂诉至法院。
一审法院审理认为，首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告诸暨市枫桥镇人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案房屋的拆除行为，故本案被告主体适格。其次，原告屠立新通过与枫桥镇杨坞村经济合作社签订出让房屋协议书，实际占有并使用涉案房屋，但在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下，对房屋进行翻建，不符合法律规定。再次，关于被告强制拆除原告房屋行为是否合法。行政执法应当严格按照法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关作出强制执行决定前，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达当事人后，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除原告的房屋前，未给予原告应享有的陈述和申辩等权利，亦未作出强制执行决定，就组织人员强制拆除原告的房屋，故被告强制拆除原告房屋的行政行为违反法定程序。鉴于该行为不具有可撤销内容，对原告起诉要求确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法，理由成立，予以支持。最后，关于原告要求被告赔偿原告财产损失20万元及承担鉴定费用的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款之规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。在审理过程中，原告申请对涉案房屋的造价和装修价值进行评估。经委托评估，评估机构无法对涉案房屋进行造价鉴定，亦未收取相关费用。且原、被告均未提供其他赔偿的证据、依据。故原告的该项诉讼请求缺乏有效的事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告诸暨市枫桥镇人民政府于2014年6月21日对原告屠立新的翻建房屋进行强制拆除的行政行为违法；2.驳回原告屠立新要求被告诸暨市枫桥镇人民政府赔偿财产损失20万元及承担鉴定费用的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市枫桥镇人民政府负担。
上诉人屠立新上诉称：一、一审法院认为上诉人“在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下，对房屋进行翻建，不符合法律规定”，应属事实认定错误。1.被上诉人依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，认定上诉人的房屋属于违章建筑（见涉案《责令限期拆除决定书》），但该法已于2008年1月1日废止，被上诉人无权以失效的法律作出上述认定。2.上诉人翻修房屋并未违反村、乡规划，完全符合与枫桥镇杨坞村经济合作社签订的《出让房屋协议书》的约定。3.根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，认定违章建筑的权力属于乡镇政府，法院并非认定违章建筑的有权机关。本案中，被上诉人认定涉案房屋属于违章建筑适用法律错误，一审法院无权重新认定上诉人的房屋属于违章建筑。二、因合法受让的房屋被违法拆除，上诉人有权向被上诉人提起赔偿。1.杨坞村经济合作社招标转让村电镀厂时，上诉人以170800元价格中标，该《出让房屋协议书》并报镇投标办备案。根据《出让房屋协议书》的约定，上诉人有权对房屋进行翻修，当现有房屋无法满足安全居住时，上诉人的合理翻修行为合情合理。2.上诉人于2012年12月底完成翻修，修缮期间，被上诉人从未制止上诉人的“违法行为”，现又违法将其强拆。被上诉人的违法行政行为导致了上诉人的财产受到侵害，上诉人有权要求赔偿。三、因被上诉人违法强拆导致评估公司无法对房屋的造价进行评估，该责任应当由被上诉人承担。1.根据上诉人一审时提供的《出让房屋协议书》，上诉人的中标价格是170800元，该价格可以作为证明财产价值的证据，加上装修及房屋增值部分，故上诉人提出了20万元的赔偿请求。现因被上诉人的违法强拆，导致被拆房屋的造价无法得到鉴定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，应当由被上诉人承担赔偿的举证责任和减少赔偿、不予赔偿的举证责任。2.一审期间，上诉人已申请对被拆房屋和装修损失进行鉴定，但鉴定机关和一审法院均以无法对被拆房屋进行鉴定为由，也未对房屋的装修进行鉴定，导致一审的错误认定。3.上诉人请求二审法院对被拆房屋造价和装修价值进行评估。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人诸暨市枫桥镇人民政府未在法定期限内提交书面答辩状，庭审中答辩称：1.一审法院认定事实清楚。上诉人于2012年擅自拆除、翻建房屋，期间没有经过相关部门审批，也没有取得规划许可证和建设许可证，答辩人将涉案房屋认定为违法建筑是正确的。且上诉人至今仍不能提供涉案被拆房屋系合法建筑的证据。2.上诉人受让房屋后，一直未办理过户登记手续，尚未取得房屋所有权。涉案被拆除的房屋是上诉人未经依法审批，于2012年重新建造的房屋，系违法建筑，上诉人要求赔偿没有事实根据。3.评估公司无法进行评估的原因是上诉人擅自拆建房屋、不能提供全套竣工图纸，责任在上诉人。4.上诉人所称170800元是其受让老房子的中标价格，而本案被拆除的是上诉人拆建老房子后擅自建造的违法建筑，故老房子的中标价格不能成为赔偿的依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人屠立新与枫桥镇杨坞村经济合作社签订的《出让房屋协议书》中约定出让的房屋面积约为715平方米，被上诉人诸暨市枫桥镇人民政府在涉案《责令限期拆除决定书》中认定上诉人擅自建造的房屋面积为168平方米。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案中，被上诉人诸暨市枫桥镇人民政府在强制拆除涉案房屋的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人屠立新的陈述和申辩，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案房屋的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为上诉人屠立新提出的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，上诉人在未经依法审批并取得相关许可证的情况下，擅自对受让房屋进行翻建，该翻建的房屋不能认定为合法。上诉人关于应当按照其原受让房屋的中标价格确定赔偿金额的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
另，一审法院根据上诉人的申请，依法对外委托绍兴宏扬工程项目管理有限公司对涉案被拆除房屋的造价和装修价值进行评估，受委托单位以“因原、被告无法提供该评估的厂房和装修的全套工程竣工图纸”为由，明确无法进行造价鉴定。上诉人在二审期间以相同事项重新要求鉴定，缺乏法律依据，本院不予准许。
综上，一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人屠立新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 沈志峰
代理审判员 傅芝兰
二〇一六年四月五日
书 记 员 徐海莲