重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00936号
上诉人（原审被告）：重庆百发肉类加工有限公司，住所地重庆市黔江区正阳工业园区。
法定代表人：俞章礼，该公司副董事长。
委托代理人：田真春，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：李明秀，女，土家族，1969年5月6日，住重庆市黔江区。
委托代理人：刘勇，重庆金讼律师事务所律师。
上诉人重庆百发肉类加工有限公司（以下简称百发公司）因与被上诉人李明秀劳动合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第02920号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百发公司的委托代理人田真春、被上诉人李明秀及其委托代理人刘勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，李明秀于2010年3月24日向百发公司缴纳押金、充值费。2012年3月25日，双方签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2012年3月25日起至2015年3月24日止。2014年2月18日，包括李明秀在内的15人因工作时间、工作量的问题与百发公司产生分歧，向百发公司主张权利。2014年2月19日，百发公司作出《关于对陶钦余等同志严重违反劳动纪律的处理通报》，认为李明秀等15人拒不服从公司的合理工作安排，多次劝解无效聚集罢工，对百发公司造成了损失，故百发公司以严重违反劳动纪律，妨碍生产经营为由，开除李明秀等15人。2013年2月至2014年1月期间，李明秀的工资分别为：2013年2月424.02元，3月759.61元，5月1120.59元，6月1301.58元，7月1337.37元，8月1437.43元，9月1482.71元，10月1552.71元，11月1528元，12月1528元，2014年1月1482.71元。李明秀自2014年2月15日起该月只上班2天。
另查明，李明秀的一代身份证出生日期为1970年2月11日，身份证号码为512328700211XXX；二代身份证出生日期为1960年2月5日，身份证号码为51232819600205XXX。李明秀1991年结婚时结婚证上登记的出生日期为1970年2月11日。户籍机关档案记载李明秀的出生日期为1969年5月6日。
李明秀一审诉称，自己于2010年3月到百发公司工作，在岗期间认真负责，得到同事和领导的好评。2014年2月18日下午，李明秀上班后，百发公司临时发出通知，调整李明秀在内的屠宰车间员工的工作时间，增加员工的工作任务，改变原上班制度，实行新的轮班制，并要求立即执行新制度。李明秀认为百发公司侵害了自己作为劳动者的合法权益，希望平等协商，但百发公司拒绝。2014年2月19日，李明秀正常上班，但百发公司作出处理通报，以李明秀违反劳动纪律为由对李明秀在内的十余人做出了开除处理，解除劳动关系，且至今未支付李明秀2014年2月的工资。故李明秀起诉至法院，请求判令：一、百发公司支付李明秀违法解除劳动关系的赔偿金11013.8元；二、百发公司支付李明秀2014年2月1日至2014年2月19日的工资822.9元；三、百发公司承担诉讼费。
百发公司一审答辩称，第一，百发公司对李明秀作出开除处理有理有据，故李明秀主张支付赔偿金的请求无依据。双方之间不存在劳动关系，李明秀2010年6月19日入厂，其年龄已达法定退休年龄，其与公司签订的劳动合同书只能作为劳务关系存在的证据。李明秀诉称的工作时间调整不属实，工作时间调整仅为公司内部进行初步讨论，并未执行，且内部讨论的工作时间的调整，也仅是为配合市场进行的生产时间提前，总工作时间、总工作量并未发生变化。2014年2月18日晚，百发公司生产科屠宰车间李明秀等15人，无理取闹，拒不服从百发公司工作安排聚集罢工，致使当日生产未能按时进行，使百发公司蒙受巨大损失，故百发公司按照集团制度对李明秀等15名员工作出解除劳动关系处理。后来，李明秀等人又于2月21日、22日阻碍百发公司生产。第二，百发公司不应支付李明秀2014年2月1日至19日的工资。百发公司根据集团总部通知，春节放假时间为2014年1月27日至2014年2月14日，李明秀正常上班时间为2014年2月15日、17日，百发公司核算李明秀2014年1月29日至2月17日的工资为115.01元，扣除李明秀保险补差1月至3月费用227.1元，实发工资为-37.09元，故不存在未支付李明秀2月份的工资，且百发公司保留追偿李明秀所欠个人保险部分差额的权利。第三，诉讼费应由李明秀承担。
一审法院认为，本案争议焦点有：一、李明秀、百发公司之间是否建立劳动关系；二、百发公司是否违法解除与李明秀的劳动合同；三、百发公司是否应当支付李明秀2014年2月1日至2月19日的工资。
对于焦点一，李明秀、百发公司之间是否建立劳动关系。百发公司对于其与李明秀之间有用工事实并不否认，只是对李明秀的年龄存在争议，认为用工时李明秀已达到法定退休年龄，故否认双方之间存在劳动关系。但根据庭审查明的事实，户籍机关档案记载李明秀的出生日期为1969年5月6日，故认定李明秀的实际出生日期为1969年5月6日，因此，李明秀未达到法定退休年龄，应当认定双方之间存在劳动关系。李明秀在2010年3月24日就向被告缴纳了押金、充值费，而百发公司辩称李明秀于2010年6月19日才入厂，不符合常理，故认定李明秀于2010年3月24日与百发公司建立劳动关系。
对于焦点二，百发公司是否违法解除与李明秀的劳动合同。2014年2月19日，百发公司以严重违反劳动纪律，妨碍生产经营为由，开除李明秀等15人，但庭审中未举示百发公司开除李明秀等人所依据的规章制度，无法确认李明秀的行为是否构成严重违反用人单位的规章制度，百发公司应当承担举证不力的法律后果，百发公司解除与李明秀间劳动合同的行为违法，百发公司应当按照经济补偿标准的二倍向李明秀支付赔偿金。百发公司未提供李明秀2013年4月的工资，故以李明秀2013年2月至2014年1月期间除2013年4月的工资外其他11个月的平均工资计算李明秀在劳动合同解除前12个月的平均工资，其中未达到本地最低保障工资标准1050元的月份，以1050元每月计算，故李明秀的平均工资计算为1351.92元。李明秀在百发公司处工作的年限自2010年3月24日起计算至2014年2月19日止，超过三年零六个月，故百发公司应当支付李明秀的赔偿金计算为1351.92元×4月×2倍＝10815.36元。
对于焦点三，百发公司是否应当支付李明秀2014年2月1日至2月19日的工资。百发公司自认公司春节放假时间为2014年1月27日至2014年2月14日，参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，百发公司应按劳动合同规定的标准支付原告工资。双方之间的劳动合同并未约定月工资的具体数额，故以前述月平均工资1351.92元为基数计算。百发公司于2014年2月19日解除与李明秀的劳动合同，故应当支付李明秀2014年2月1日至2014年2月19日期间的工资，2014年2月1日至2014年2月14日期间计薪天数为9天，之后李明秀上班2天，故百发公司应当支付的工资计算为1351.92元÷21.75天×11天＝683.73元。百发公司主张未向李明秀支付该月工资是因给李明秀缴纳个人应承担社会保险费后无剩余，但提供的证据不足以证明百发公司已经为李明秀缴纳了李明秀个人应承担的社会保险费，故不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆百发肉类加工有限公司于本判决书生效后十日内支付原告李明秀赔偿金10815.36元；二、被告重庆百发肉类加工有限公司于本判决书生效后十日内支付原告李明秀2014年2月1日至2014年2月19日期间的工资683.73元；三、驳回原告李明秀的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆百发肉类加工有限公司承担。
百发公司上诉称，一审判决认定事实不清、证据不足，据此作出的判决错误。首先，百发公司与李明秀之间并未建立劳动关系，而是劳务关系，原判决认定双方存劳动关系错误。其次，李明秀作为百发公司员工，具有服从公司管理、遵守公司规章制度的法定义务，即便对公司的管理方式持有异议，也应当通过合法正当的程序向公司表达，本案中，李明秀与其他15名员工于2014年2月18日集体围堵百发公司总经理办公室，集体罢工，导致百发公司停产，其行为严重违反了相关法律规定及规章制度，给百发公司造成了较大的经济损失，百发公司据此作出解除与李明秀的劳务关系合法正当，无需向其支付经济补偿。百发公司依法为李明秀缴纳社会保险，李明秀也承认该事实，一审判决对该事实未予核查，在核算其2014年2月工资时，未扣除个人社会保险费用。请求本院二审判决：一、撤销黔江区人民法院（2014）黔江民初字第02920号民事判决；二、判决百发公司不向李明秀支付经济赔偿金及2014年2月工资；三、本案一、二审诉讼费，由李明秀负担。
李明秀二审辩称，百发公司的上诉理由不成立，其上诉请求依法不应支持，请求驳回上诉，维持原判。主要理由如下：首先，李明秀与百发公司之间建立的是劳动关系而非劳务关系，李明秀的实际年龄尚未超过法定退休年龄；其次，李明秀只向百发公司询问工作调整情况，不存在先后围堵总经理办公室友的事实；其三，百发公司没有出具缴纳2014年2月、3月份养老保险的证据，应当承担其来利后果。其四，百发公司突然改变答辩人所在车间员工的工作时间、工作制度，没有与职工代表或职工协商或讨论，改变工作时间和加重工作任务直接影响员工的劳动报酬，涉及劳动者的切身利益，百发公司应充分考虑。另外，百发公司根本没有召开员工代表大会，理工没有有征求员工的意见，也没有发公文公示，而是直接作出开除被上诉人李明秀等人的决定，其行为违反了《劳动合同法》第4条的规定。其五，百发公司单方解除劳动合同不符合《劳动合同法》第43条强制性规定。用人单位解除劳动者应当事先将理由通知工会，而百发公司没有按此规定办理，导致答辩人丧失工会介入保护的机会。其六，根据双方订立的劳动合同第8条之规定，答辩人3次以上不服从百发公司安排，公司才有权解除劳动合同，2月18日劳动者的行为即便被视为不服从安排也没有达到应予被解除的约定条件。其七，百发公司在一审中没有完成举证责任，应当承担不利的法律后果，如百发公司的规章制度及认为已经缴纳社会保险费等证据。其八，对于2014年2月份工资应予支付。
本院二审查明：本案的事实争点有二，一是李明秀的年龄问题，其与百发公司之间是劳动关系还是劳务关系；二是李明秀是否有违反百发公司的规章制度和劳动纪律的行为，百发公司开除李明秀等人有无事实根据和法律依据。
一、关于李明秀的年龄问题，及与百发公司之间的关系。
一审中，李明秀举示了多份证据，证明其真实年龄，包括（1）从黔江区公安局正阳派出所调取的《常住人口登记表》，其中载明李明秀的出生日期为1969年5月6日；（2）1988年12月核发的第一代居民身份证，其上载明李明秀出生于1970年2月11日；（3）李明秀持有的《结婚证》，发证日期为1991年8月16日，其上载明李明秀的出生日期为1970年2月11日；（4）李明秀的第二代身份证，核发日期为2005年11月，其上载明李明秀的出生日期为1960年2月5日；（4）黔江区公安局冯家派出所于2014年8月11日的《证明》，证明其第一代身份证所指李明秀与第二代身份证据指李明秀系同一人。以上证据经百发公司质证认为，对证据1、2、3的合法性、客观性无异议，但对其关联性有异议，对证据4的合法性、客观性、关联性均有异议。一审中，百发公司举示了包括第二代身份证复件、应聘登记表、户口本复印件等证据，拟证明李明秀已经超过50周岁，超过法定退休年龄。以上证据经李明秀质证认为，第二代身份证载明日期错误，应聘登记表恰好证明双方之间建立的是劳动关系，李明秀的实际年龄应以第一代身份证及派出所出具的证明为准。本院审查认为，由双方举示的证据看来，李明秀的出生日期有三：1969年5月6日、1970年2月11日、1960年2月5日，其中第一代身份证、结婚证所载时间相吻合，而户口登记表所载出生日期又与第一代身份证、结婚证所载日期相近，尽管与李明秀第二代身份证所载日期相矛盾，但以上两份证据均为法定机关核发，且所载日期较第二代身份日期为早，故其合法性、真实性、关联性应当采信。相反，第二代身份证所载年龄信息与其他证据所载信息出入较大，且该信息没有相应证据佐证，故年龄信息的客观性不予采信。至于李明秀在平常生产生活中使用第二代身份证，包括与百发公司签订劳动合同，是社会管理的必然要求，但不能据此证明其所载的年龄信息一定正确。综上所述，本院认为，李明秀的实际年龄应当以第一代身份证、结婚证所载年龄信息为准，其未达法定退休年龄，其与百发公司签订了书面劳动合同，接受该单位的劳动纪律和规章制度的约束，双方建立的关系是劳动关系而非劳务关系。
二、李明秀是否有违反百发公司的规章制度和劳动纪律的行为，百发公司开除李明秀等人有无事实根据和法律依据。
二审中，百发公司庭审陈述，由于生产经营业务减少，公司决定将原来屠宰和分割的两个生产流程合并，原来分别由屠宰和分割两班人员完成的工作改由一个班的人员完成。李明秀陈述，2014年2月18日晚上10点召开班前会议时，班长宣布公司的上述决定，当时上班的15个人均认为，这样上班，劳动强度明显增强，而工资将只有原来工资的一半多点，公司实际上减少了员工的工资，大家不同意上述改革方案，要求公司科长或经理当晚予以答复，但直到2月19日凌晨下班时，公司领导也未到场，因此那天没有生产大家就各自下班走了。双方对对方陈述的上述事实予以认可，本院予以确认。
二审中，百发公司举示《雨润集团行政处罚管理制度》，拟证明李明秀等劳动者有违反百发公司管理规定，以公司改变上班时间及工资为由，作出了违反公司管理纪律的行为。该证据经李明秀质证认为，首先，作为公司的管理制度应当在一审中举示，不符合二审新证据的相关规定，不能作为二审新证据采纳；其次，该制度既无文号、也无制定单位的签章，其真实性不能确认；其三，该制度程序不合法，李明秀等人不知晓，且其规定与劳动合同第八条第7项“屡次（即3次以上）不服从甲方合理工作安排，或拒不服从合理安排的持续时间长达15个工作日以上”才可解除劳动合同的约定矛盾。当庭询问百发公司在一审中没有举示该证据的原因，百发公司回答说，当时没有从雨润集团拿到该制度文本。本院审查认为，首先，作为公司的规章制度，应当备有文本供员工随时查阅及公司执行，一审庭审时，法院要求百发公司庭审后补交该证据，百发公司陈述因未能从雨润集团拿到该制度文本而直到一审判决未提交的理由难以成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，不予采纳；其次，该证据既无发文文号、也无制定单位的签章，更没有举示证据证明已经通过适当的方式公布并让员工知晓。其三，该制度的相关规定与双方订立的劳动合同所约定不一致，百发公司又没有举示证据证明员工已同意变更合同约定内容。综上，该证据的合法性、客观性、关联性本院不予采信，该证据不能作为解除劳动合同合法的依据。
一、二审中，双方当事人均没有举示证据证明2014年2月份社会保险费缴纳的事实。
另查明，李明秀向仲裁机关申请仲裁时，其请求仲裁裁决百发公司支付违法解除劳动关系赔偿金11013.8元、2014年2月1日至2月19日工资822.9元，小计11836.7元。李明秀提起本案诉讼，其诉讼请求与仲裁申请请求相同。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是百发公司解除其与李明秀的劳动关系是否违法，应否向李明秀支付经济赔偿金；二是李明秀2014年2月工资的问题。
关于百发公司解除劳动关系是否违法问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的情形，用人单位可以解除劳动合同。根据立法的旨意，适用这一规定应同时符合以下三个条件：首先，规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度所规定的具体界限为准。最后，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，且符合相关法律、法规规定。结合本案，百发公司2014年2月18日前，根据生产经营情况，需要对员工的工作时间、劳动强度、工资待遇作出调整，改变了劳动合同对双方劳动合同权利义务的约定，依法应当与员工协商变更，但百发公司却单方作出变更决定，于2014年2月18日上班时宣布，并要求立即执行。劳动者要求百发公司作出解释和重新商定双方的权利义务关系，是维护自己的合法权益，符合法律规定，依法应予保护，百发公司本应适时地作出合理合法的处理。然而，当李明秀等15人要求公司答复而歇工时，百发公司却毫无作为、听之任之。因此，虽然李明秀等15人当晚为等待公司答复而停止生产确有不妥，但是百发公司对员工的合理要求不予理会是造成当晚停产的主要原因。另外，百发公司未依法举示解除李明秀等15人劳动合同的有效的规章制度。综上，李明秀等15人的行为并未严重违反百发公司规章制度，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的情形，百发公司不得依据该规定开除李明秀。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据该规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；工会应当审查用人单位解除劳动合同是否违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，且有权要求用人单位纠正错误；用人单位应当研究工会的意见，并将最终的处理结果通知工会。本案中，百发公司在未履行法律规定的上述程序或者召开职工代表大会征询职工代表意见的情况下，于2014年2月19日即决定开除李明秀等15人，并公告解除劳动合同。因此，百发公司单方解除劳动合同的程序不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，违反了用人单位单方解除劳动合同的法定程序。
综上，在本案中，百发公司单方解除与李明秀的劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，百发公司应当向李明秀支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于李明秀2014年2月份的工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最你工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十五条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”《最低工资规定》第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”故在劳动合同规定的工资标准高于当地最低保障工资标准情形下，应当按劳动合同规定的标准支付工资，当然此情形下如果劳动者请求按最低工资标准支付工资，可依劳动者的请求为准。本案中，2014年2月1日至同月19日期间，百发公司没有组织工人进行劳动，且停业时间在一个工资支付周期内，故应当按劳动合同规定的1351.92元计算，一审判决按双方劳动合同规定的工资标准为基数，计算12天工资共计683.73元并无不当。
综上所述，上诉人百发公司的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆百发肉类加工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 王东义