浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台三刑初字第446号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人杨某（曾用名杨旗），农民。2015年1月31日因本案被三门县公安局取保候审。现在家。
辩护人吴善巧，浙江持正律师事务所律师。
被告人丁某，农民。2015年1月30日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年1月31日被三门县公安局取保候审。现在家。
辩护人王昌妙，浙江持正律师事务所律师。
被告人周某，农民。2015年1月31日因本案被三门县公安局取保候审。现在家。
辩护人陈英堂，浙江持正律师事务所律师。
被告人章某，农民。2015年1月27日因本案被三门县公安局取保候审。现在家。
辩护人姚建彪，浙江六和律师事务所律师。
被告人金某，农民。2015年1月27日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年2月2日被三门县公安局取保候审。现在家。
指定辩护人吴斌婷，浙江金威律师事务所律师。
被告人许某，农民。2015年1月27日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年2月2日被三门县公安局取保候审。现在家。
辩护人陈国月，浙江双国律师事务所律师。
辩护人闫骥，北京市江山律师事务所律师。
被告人柴某，农民。2015年1月27日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年2月2日被三门县公安局取保候审。现在家。
指定辩护人张珍炎，浙江金威律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉（2015）434号起诉书指控被告人杨某、丁某、周某、章某、金某、许某、柴某犯非法采矿罪，于2015年10月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员方海青出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人吴善巧，被告人丁某及其辩护人王昌妙，被告人周某及其辩护人陈英堂，被告人章某及其辩护人姚建彪，被告人金某及其指定辩护人吴斌婷，被告人许某及其辩护人陈国月、闫骥，被告人柴某及其指定辩护人张珍炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，2012年10月份，被告人杨某、丁某、周某合伙投资造了一艘采砂船，在未经审批许可的情况下，该采砂船在三门县旗门港海域擅自采挖砂石，其中杨某、周某各占31%的股份，丁某占38%的股份，2014年2、3月份，被告人章某以35万元价格从丁某处转让7%的股份。被告人金某、许某、柴某受雇佣先后在采砂船上从事采砂作业。2012年、2013年该采砂船共卖出砂石四、五十万元，基本没有获利；2014年2月份至2015年1月份，该采砂船共卖出一百六十多万元砂石，被告人杨某、丁某、周某每人获利二十多万元；被告人章某获利五万多元。
案发后，被告人杨某、丁某、周某到公安机关投案自首。被告人杨某、丁某、周某、章某主动退款八十万元。被告人丁某检举他人犯罪事实并经查证属实。被告人章某成功规劝一名网上逃犯到公安机关投案自首。
针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、书证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人杨某、丁某、周某、章某、金某、许某、柴某，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，提请依法判处。其中被告人杨某、丁某、周某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人丁某、章某有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。被告人章某、金某、许某、柴某系从犯，且如实供述，依法应当从轻、减轻处罚。
被告人杨某对起诉书指控的事实和定性均无异议。
被告人杨某辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关认为被告人杨某等每人获利20万元的指控不当，非法获利应扣除采砂船的维修、小工费等成本费用，故应认定每人分得20万元而不是获利；2、公诉机关适用法律不当，本案不应适用情节特别严重，而应适用情节严重。被告人杨某等人非法获利的数额没有达到20万元以上，非法获利应是扣除采砂所有成本后所获的利润，故从案卷材料可看出滩涂转让费及采砂船造船费用是应扣除的，公诉人应当负责举证责任，在公诉人未能准确扣除该些费用的情况下，应从有利于被告人的角度出发；3、被告人到案后如实供述犯罪事实，系自首，应从轻或者减轻处罚；4、被告人主动退赃，且系初犯、偶犯，应对其酌情从轻处罚。被告人杨某的辩护人当庭出示了滩涂有偿转让协议书、挖砂船租赁协议书等证据。
被告人丁某对起诉书指控的事实和定性均无异议。
被告人丁某的辩护人提出以下辩护意见：1、对本案事实的意见与被告人杨某辩护人的意见一致；2、被告人有自首情节且有立功表现、主动退赃，依法可从轻或者减轻处罚。综上，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人周某对起诉书指控的事实和定性均无异议。
被告人周某的辩护人提出以下辩护意见：1、关于公诉机关指控被告人情节特别严重的意见与被告人杨某的辩护人提出的辩护意见一致；2、被告人有自首情节且主动退赃，可从轻处罚。综上，建议法庭对被告人从减轻处罚并适用缓刑。
被告人章某对起诉书指控的事实和定性均无异议。
被告人章某的辩护人提出以下辩护意见：1、关于事实部分，与杨某辩护人提出的辩护意见一致；2、被告人章某在本案所起的作用较轻，分得的红利较少，参与时间较短，且被告人没有参与经营管理活动；3、被告人劝说并陪同被告人杨某等三被告人到公安机关投案自首，又成功规劝一名网上逃犯投案自首，应认定其有立功表现；4、被告人如实供述、积极退赃；5、被告人认罪态度较好，有悔罪表现；6、被告人患有××，身体状况不适合羁押。综上，建议法庭对被告人从减轻处罚，并适用缓刑。
被告人金某对起诉书指控的事实和定性均无异议。
被告人金某的指定辩护人提出以下辩护意见：1、关于数额认定同意被告人杨某辩护人的意见；2、被告人系从犯，如实供述，系初犯、偶犯，即将年满60周岁，建议法庭对其从轻处罚并能适用缓刑。
被告人许某对起诉书指控的事实和定性均无异议。
被告人许某的辩护人陈国月提出以下辩护意见：1、对于公诉机关指控被告人许某涉案情节属于特别严重的意见与杨某辩护人的意见一致；2、被告人系从犯，对于采砂船是否具有采矿许可证是不知道的，只是一个打工者，且认罪态度较好，系初犯、偶犯，社会危害性较小，建议法庭对其适用缓刑或者免予刑事处罚。
被告人许某的辩护人闫骥提出以下辩护意见：1、被告人许某与采砂船老板之间系雇佣关系，且许某被拖欠了劳动报酬未予给付；2、该采砂船于2012年起就在此地开设作业，也没有相关部门采取有效措施并予以取缔，作为打工者的许某不可能也不敢去盘问老板的船有无采砂许可证；3、许某不存在非法采矿的主观犯罪故意，没有获取非法利益，与采砂老板之间并无共谋。综上，被告人许某的行为不构成犯罪，建议检察院撤回对被告人许某的起诉。
被告人柴某对起诉书指控的事实和定性均无异议。
被告人柴某的指定辩护人提出以下辩护意见：1、关于事实部分，同意杨某辩护人的意见；2、被告人的帮助作用只有四个月，且中间停工一段时间，被告人的获利也没有达到情节特别严重的标准；3、被告人到案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，从犯。综上，建议法庭对其从减轻处罚并能适用缓刑。
经审理查明：
2012年10月份，被告人杨某、丁某、周某经商量合伙投资造了一艘采砂船，在未经相关部门审批许可的情况下，该采砂船在三门县旗门港海域擅自采挖砂石，其中杨某、周某各占31%的股份，丁某占38%的股份，2014年2、3月份，被告人章某以35万元价格从丁某处转让7%的股份，平时不参与实际管理经营。2014年2月份前后，被告人金某、许某先后受雇佣在采砂船上从事采砂作业。被告人柴某受雇在2013年的时候到采砂船上从事采砂作业，做了几个月就回家了，2014年10月份，其又回来上班一直到被查获。2012年、2013年该采砂船共卖出砂石四、五十万元；2014年2月份至2015年1月份，该采砂船共卖出一百六十多万元砂石。
案发后，被告人杨某、丁某、周某到公安机关投案，如实供述犯罪事实。被告人丁某检举他人非法采矿犯罪事实并经查证属实；被告人章某向公安机关提供线索并成功规劝一名故意伤害犯罪嫌疑人投案自首。
被告人杨某、丁某、周某、章某退出全部违法所得共计人民币200万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人杨某的供述，证明的内容有：2012年10月份左右，其和丁某、周某三人没有经过审批一起合伙投资了一艘采砂船在三门县旗门港海域采挖海砂石，其和周某各占了31%的股份，丁某占了38%，在2014年3月份左右，丁某把7%的股份作价35万元卖给了章某。2012年和2013年期间，采砂船工作的时间只有5个月左右，卖出40多万元的砂石。2014年之后，砂石价格上涨，至2015年1月份共挖了8个月左右，平均每个月能卖出20多万元，共卖出160多万元。柴某、许某、金某三人主要负责采砂船采砂机器的正常工作及维护。金某是2013年下半年的时候来的，许某是2014年2月份的时候来的，柴某2013年来，至2014年2月份没做了，后在10月份的时候又回来。1月30日早上，其和丁某等4人在茶室碰头，大家都意向去投案，章某就说带他们去公安投案。
2、被告人丁某的供述，证明的内容有：其和周某、杨某合伙投资了一艘挖砂船在旗门港海域进行挖砂作业，章某在2014年2月份的时候参与进来，占7%的股份，平时这个船主要还是杨某在管理。2012年和2013年的时候砂石大概卖了四、五十万元，2014年2月份到2015年1月份这段时间，砂石价格上涨，这段时间大概挖了8个月，平均每个月卖出20多万元，总共至少卖了160多万元。出事情后，其本来就想投案，后来他们四个人在茶室碰面商量后，意思都是去投案自首，章某当时已经被取保候审，对公安比较熟悉，因此，就让他带去投案。
3、被告人周某的供述，证明的内容有：2012年年底，其和丁某、杨某三人合伙投资了一艘采砂船，在沙柳旗门港海域进行采砂作业。2014年3月份的时候，丁某把章某拉进来，分了他7%的股份。船上有金某、柴某、许某三人负责采砂作业。2012年和2013年的时候砂石销路不好，产值40万元左右，2014年2月份至2015年1月期间，他们做了8个月左右时间，基本每个月产值20多万元，总产值160多万元。采砂船出事后，小工被抓获关在看守所，其心里过意不去，本来就想投案自首，再者，章某也劝说过，因此，其去投案。
4、被告人章某的供述，证明的内容有：2014年3月份，其出资35万元入股丁某他们投资的采砂船，占7%的股份，但其从来没有参与管理，平时主要都是杨某在管理，该船没有采矿许可证。
5、被告人金某的供述，证明的内容有：2014年2月份，其到丁某他们的挖砂船上打工。因为他们的挖砂船没有经过审批是非法的，有关部门来检查时，他们就要停下来，正常情况下，他们一个月工作20天左右，其一共在船上上班了8个月。
6、被告人许某的供述，证明的内容有：其从2014年2月份开始在采砂船上做工，六、七月份的时候，因为周边养殖户反应采砂船污染严重影响他们养殖，于是采砂船就停了几个月，其一共在船上工作了8个月左右时间。采砂船肯定没有采砂许可证等相关证件，不然海事船在执法的时候不会阻止他们挖砂了。
7、被告人柴某的供述，证明的内容有：其在2013年3月份的时候到杨某的采砂船上做工，做了几个月就回家了，一直到2014年10月份，其又回来上班一直到被查获，大概三个半多月时间。
8、证人泮为中的证言，证明其从2013年至今一直在杨某的采砂船上给几个小工烧饭，丁某和周某都有拼股，是老板，其听杨某说过章某也有股份。2014年之前有金某、柴某在船上做工，后来柴某生病了，于是叫许某来做，直到2014年10月份的时候，柴某又回来做。采砂船正常工作的话，每个月至少能卖出二、三十万元砂石。
9、证人鲍某的证言，证明其在浙玉机515运输船上打工，从2014年11月份开始到查获为止，其共在旗门港三门县海域的挖砂船上运输过四次海石子，之前三次都是运输成功，其也不清楚具体多少价格。
10、证人黄某、郭某的证言，证明黄昭君有一艘浙玉机515运输船，其在杨某所有的挖砂船处购买过20船左右的砂子，4船石子，一船砂子价格17000元，一船石子9500元。每次如果需要转账都是通过郭某的账户转到杨某的农村信用社账户上。
11、证人王某的证言，证明黄昭君曾运了5船石子卖给其的石子场。
12、证人尹某甲、尹某乙、蒋某的证言，证明荣宁1**号运砂船是尹某甲所有，尹某乙经营一个砂场，平时船运输都是交由蒋某管理，他们曾在三门县旗门港那边杨某所有的挖砂船上一共买过10次砂子，最后一次没有成功。
13、证人阮某的证言，证明其经营着一条运输船，其在杨某的挖砂船上共载过18船砂石，其中6船砂子，12船石子，一般一船砂子9千元，石子4千元，有时候质量不好，其会扣点，每次都是现金支付，其再将这些砂石转卖给别人，自己赚取差价。
14、证人张某、罗某的证言，证明舟山人和“阿三”曾分别给其运过12船和8船砂石子，他们都是从杨某的挖砂船那里运来的。
15、证人叶某的证言，证明其曾在杨某的挖砂船处购买过二船海砂。
16、证人韩某、陆某的证言，证明其帮石子场从旗门港的挖砂船处运砂石从而赚取运费，至查获为止，他们一共运过13船石子。
17、辨认笔录、搜查笔录及照片，证明被告人的辨认情况及其侦查人员对被告人杨某家中进行搜查的相关情况。
18、扣押决定书、纸条，证明侦查人员对涉案相关物品进行扣押的情况。
19、接受证据材料清单，证明被告人杨某采砂船的采砂情况。
20、账户明细对账单及情况说明，证明杨某所有的农村信用合作社的交易明细情况。
21、现场照片，证明案发现场的相关情况。
22、浙江省海域动态监视监测管理系统及情况说明，证明相关部门对停泊在旗门港被查获的采砂船进行位置确认，杨某等人有关海域采矿审批事项未经三门县国土资源局登记发证，船上砂石资源属于矿产资源分类细目中的非金属矿产石英石和凝灰岩。
23、立功材料，证明被告人丁某检举他人非法采矿犯罪事实并经查证属实，被告人章某向公安机关提供网上逃犯线索并成功规劝其向公安机关投案自首。
24、三门县公安局出具的情况说明，证明被告人章某的劝导行为对丁某等人投案自首未起到决定性作用，对章某的行为不认定立功。
25、归案经过，证明各被告人的到案情况。
26、户籍证明，证明各被告人的身份情况。
27、票据，证明被告人杨某、丁某、周某、章某的退赃情况。
关于各辩护人提出本案被告人的非法获利数额应是非法开采矿产的销售总额剔除相关成本后的纯利益，故不应认定各被告人系情节特别严重的辩护意见。经查，矿产资源依法属于国家所有，未经审批不得擅自开采。被告人杨某等人非法开采并进行销售，系违法犯罪行为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除。故所涉及矿产的销售总额即为非法获利。因此，各辩护人提出的以上辩护意见及被告人杨某辩护人出示的相关证据，本院均不予采纳。
关于被告人章某的辩护人提出被告人劝说并陪同杨某等三被告人到公安机关投案自首系立功的辩护意见。经查，被告人杨某、丁某、周某在公安机关的供述都能相互印证，一致证明他们本来就准备去公安机关投案，章某一起陪同，并非是被告人章某的劝说作用才去投案。因此，被告人章某对杨某等三被告人的投案行为并未起到实质性的作用，对该笔故不能认定为立功。辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。但辩护人提出被告人杨某提供线索并成功规劝网上逃犯投案自首的行为系立功的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于被告人许某辩护人闫骥提出许某不知采砂船是否有采砂许可证，且其不存在非法采矿的主观犯罪故意，没有获取非法利益，不构成非法采矿罪的辩护意见。经查，被告人许某在公安机关稳定供述其从2014年2月份开始在采砂船上做工，六、七月份的时候，因为周边养殖户反应采砂船污染严重影响他们养殖，于是采砂船就停了几个月，其一共在船上工作了8个月左右。采砂船肯定没有采砂许可证等相关证件，不然海事船在执法的时候不会阻止他们挖砂了。该供述也能得到其他各被告人供述的印证，证明被告人许某明知杨某等人经营的采砂船无采砂许可证，仍旧帮助他们从事挖砂作业，符合非法采矿罪的构成要件。因此，辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人柴某辩护人提出被告人柴某帮助作用只有4个月，且中间还有停工一段时间，被告人的获利没有达到情节特别严重的标准。经查，被告人柴某在本案共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，应该按照其所参与的共同犯罪部分进行定罪处罚。被告人柴某在公安机关供述其在2013年3月份的时候到采砂船上做工，做了几个月就回家了，一直到2014年10月份，其又回来上班一直到被查获，大概三个半多月时间。被告人杨某、丁某、周某与证人泮为中的证言等都能相互印证，证明2014年2月份到2015年1月份期间，砂石价格上涨，平均每个月卖出20多万元。本案所涉矿产的销售总额即为非法获利，则被告人柴某所参与的这段时间，砂船的非法获利足以达到情节特别严重数额标准。因此，指定辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨某、丁某、周某、章某、金某、许某、柴某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某、丁某、周某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人章某、金某、许某、柴某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨某、丁某、周某、章某已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人杨某、周某有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人丁某有自首情节且有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人章某如实供述犯罪事实且有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人金某、许某、柴某的辩护人提出该三被告人系从犯且如实供述犯罪事实，予以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人杨某、丁某、周某、章某、金某、许某、柴某的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。各辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。各被告人退出的违法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十八万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
二、被告人丁某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
三、被告人周某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
四、被告人章某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
五、被告人金某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
六、被告人许某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
七、被告人柴某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
八、被告人杨某、丁某、周某、章某退出的违法所得共计人民币二百万元（已缴纳），依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 林菁优
人民陪审员 王方群
人民陪审员 陈 伟
二〇一五年十二月十八日
代书 记员 杨帅帅
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。