浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1090号
上诉人（原审被告）：林李敏。
委托代理人：林华璐。
上诉人（原审被告）：林吉。
被上诉人（原审原告）：吕杰。
上诉人林李敏、林吉为与被上诉人吕杰民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第1403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告林吉与被告林李敏于2007年5月19日登记结婚，于2007年9月18日登记离婚。2011年4月份起，被告林吉多次向原告借款。2012年6月30日，经双方结算，被告尚欠原告借款165万元，约定于2012年11月30日前还清，利息按月利率2%计算，如逾期则按日千分之五支付违约金。到期后，被告未还。另查明，被告林吉与林李敏于2011年4月27日生育女儿林宸煊，2011年、2012年期间，两人仍以夫妻名义共同生活。
吕杰于2014年4月1日向原审法院提起诉讼，请求判令：两被告归还原告借款165万元并支付利息及违约金（利息自2012年6月30日起至2012年11月30日止，违约金自2012年12月1日起至判决确定还款之日止，均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。
林吉在原审中未作答辩。
林李敏在原审中答辩称：两被告已于2007年9月18日登记离婚。离婚后虽曾有一段时间共同生活过，但没有再登记结婚。2011年4月27日生育女儿之后，双方再未共同生活。本案借款发生于2012年7月份，两被告没有共同生活。原告陈述的事实和证人证言都无法证明两被告共同生活。为此，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：原告吕杰与被告林吉之间的民间借贷关系事实清楚，认定合法有效。被告林吉尚欠原告165万元的事实有其出具的借条原件一份予以证实。被告林吉未按期归还借款已构成违约，应承担相应的违约责任。被告林吉与被告林李敏虽于2007年9月18日登记离婚，但原告提交的证据能够证明两被告离婚后在2011年、2012年期间仍以夫妻名义共同生活并生育子女，本案借款发生于两被告以夫妻名义共同生活期间，故应认定为两被告以夫妻名义同居期间的共同债务。故原告的诉讼请求合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由被告林吉、林李敏归还原告吕杰借款165万元并支付利息、违约金（利息自2012年6月30日起按月利率2%计算至2012年11月30日止，违约金自2012年12月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定还款之日止）。款限本判决生效后十日内履行完毕。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12772元，由被告林吉、林李敏负担。
上诉人林李敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定上诉人林吉借款金额为165万元错误。（1）涉案借条载明上诉人林吉向被上诉人吕杰借款165万元，吕杰将该笔借款以现金、转账方式划入林吉指定的账户，借款日期为2012年6月30日到同年11月30日。但被上诉人提供的证据只能证明其在2012年1月到同年5月期间向林吉提供了75万元借款。而2012年6月30日之后，被上诉人并未向上诉人林吉提供借款，即涉案借条并未履行。（2）上诉人林吉在借条上事后批注“2011年4月份开始到2012年6月30日止分多次收到现金与转账”，但并未注明借款的具体数额、时间、支付账号等，该批注与本案缺乏关联，不能证明本案165万元借款的存在。该批注与被上诉人提供的转账凭证能相印证，证明在涉案借条出具前，被上诉人吕杰于2012年1月至5月期向上诉人林吉提供了75万元借款，但与本案讼诉无关。（3）上诉人林吉的父亲林进宝于2013年出具的证明内容为“林吉办厂亏本向吕杰借款165万元整”，其愿意以自身的房屋抵押给被上诉人，该证明并未对借款的数额、时间、借款方式等作出说明，与涉案的165万元缺乏关联性，不能用以证明存在涉案的165万元借款。综合以上几点，被上诉人吕杰没有足够的证据证明涉案借条已实际履行，165万元借款并不存在，被上诉人吕杰只向上诉人林吉提供了75万元借款，且该款项与涉案借条无关，故原判认定165万元借款的事实错误。2、原判认定2011年至2012年期间两上诉人以夫妻名义共同生活这一事实错误。（1）两上诉人系同学，2007年5月19日登记结婚后上诉人林李敏发现上诉人林吉有外遇，遂于同年9月18日离婚。离婚后上诉人林吉多次真诚道歉愿意痛改前非，因彼此是初恋，故上诉人林李敏遂与其继续保持往来，但双方并未正式以夫妻名义同居。（2）2010年上诉人林李敏发现自己意外怀孕，经检查，被告知如打胎很可能再难怀孕，就想把孩子生下来，并希望能籍此恢复两上诉人的关系最后复婚。但此后上诉人林吉还是经常外出鬼混，在上诉人林李敏预产、生产及产后亦如此，上诉人林李敏得知后坚决与之断绝关系，双方根本不可能以夫妻名义共同生活。原判认定两上诉人“以夫妻名义共同生活”显然与事实不符。3、上诉人林吉并未提供给上诉人林李敏生活、生产之费用，不存在双方共同财产及债权债务。日常生活所需是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项。上诉人林李敏有工作及稳定的收入，对外没有生产性的投资，上诉人林吉从未给上诉人林李敏提供生活费用，林李敏不依靠林吉生活，故双方不存在“为共同生产、生活而形成的债权、债务”。4、原判适用法律错误。（1）原判适用《中华人民共和国合同法》错误。因本案只存在一个借条，而没有借款合同，而借条是一个单方行为，是要约，如要合同成立并生效，被上诉人应在借条上签字同意或以实际行为履行出借款项的义务，现没有证据证明被上诉人有上述行为，因而适用《中华人民共和国合同法》错误，应适用《中华人民共和国民法通则》的规定。（2）原判适用最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条不当，因该条款是对非法同居关系解除后共同债权、债务处理的规定，而本案当中两上诉人在2011年4月至2012年6月30日期间根本不存在非法同居关系。原判仅凭两个证人的证言即作出认定依据不足。综上所述，原判认定事实及适用法律均错误，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人对上诉人林李敏的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人吕杰答辩称：其过生日的时候及朋友结婚的时候都是两上诉人夫妻一起到场。原判正确，请求维持原判。
上诉人林吉对上诉人林李敏的上诉请求、事实和理由没有意见。
上诉人林吉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，适用法律有误，理由如下：1、其借款金额为755400元，而非原判认定的165万元。被上诉人吕杰通过银行转账向其交付的借款金额为755400元，利息口头约定为高额利息。2012年6月30日出具的借条，其金额是本金与利息的结算总额。之前借款的利息已超过法律保护范围，现被上诉人又以本息总额计算复息，不仅违背客观事实，也没有法律依据。2、本案所涉债务系其个人债务。其与上诉人林李敏并未以夫妻名义共同生活，双方于2007年9月18日离婚，感情确已破裂。对生育女儿一事，系上诉人林李敏出于自身因素考虑，不代表两人之间的感情状况。2011年春节后，两上诉人已基本无联系，孩子一直都由林李敏抚养，其则常年居住在宾馆及朋友处。2012年其由于没有收入，借款用于赌博和游戏，并从事资金放贷业务，被上诉人吕杰亦清楚此情况。本案借款发生于2012年，与上诉人林李敏无关。原判适用《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》作出判决，显然适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，判决由其归还被上诉人吕杰755400元并支付利息，驳回被上诉人吕杰的其他诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人吕杰答辩称：其借给上诉人林吉的数额是160万元，而不是林吉所说的75万元本金再加上利息。
上诉人林李敏提出对林吉的借款不了解，从被上诉人提交的证据来看，林吉系从2012年后才开始借款。
上诉人林李敏在二审审理期间提供了如下证据：
1、上诉人林李敏的住院病案、上诉人林吉的宾馆入住登记明细各一份，用以证明在上诉人林李敏住院生产前后上诉人林吉在永康市分别入住股旺金来商务宾馆、紫薇大酒店、鸿业商务宾馆等处。此外，宾馆入住登记明细可证明上诉人林吉在2011年3月到2012年6月期间有大量时间住宿在酒店。上述证据可证明两上诉人根本不具备共同生活的可能，也不存在共同生活的合意，更不可能达成举债的合意对外借款用于日常生活。
2、派出所报案登记信息、证人林某出具的证明、永康市东城街道办事处河南二村村民委员会及浙江省永康经济开发区黄城里村村民委员会出具的证明各一份，其中派出所报案登记信息、证人林某出具的证明用以证明上诉人林吉与被上诉人吕杰之间的借款是赌资，双方在2013年4月18日的直接冲突中已明确涉案的款项系林吉个人债务且用于赌博游戏；二份村民委员会出具的证明则用以证明本案两上诉人离婚后并未以夫妻名义共同生活。
3、证人应某、胡某、冯某、陈某甲、季某、陈某乙等人分别出具的证明以及各自的身份证复印件，用以证明两上诉人的情感纠葛、婚姻关系的变化是同学圈子里公开的信息，不存在被上诉人错误认识该两人婚姻状况的可能；两上诉人在朋友圈、工作圈亦或是社会交际圈等各种生活构成组合中均不存在共同生活的可能，双方自离婚后也从未以夫妻名义共同生活过；上诉人林吉的朋友亦证明林吉的借款系用于赌博。
4、上诉人林李敏的收入证明，用以证明林李敏有工作、有合法收入，足以维系日常生活，不可能与上诉人林吉形成共同生活、生产的债务。
5、申请证人胡某、季某、林某、应某、陈某乙出庭作证，其中证人胡某证明：其与林李敏、应敏超、林吉都是同学关系。林吉与林李敏从初中就开始谈恋爱，2007年5月份林李敏大学毕业之后两人结婚，当年下半年听到他们因林吉外面有女人而离婚的消息。2010年林李敏怀孕了找到其，叫其陪到医生那里说不想要孩子，但检查后医生告知如这次人流将会导致将来不孕，林李敏就决定要小孩了。后林李敏来医院检查时林吉一次都没有来过。其觉得他们之间不可能存在同居关系。证人季某证明：其与林吉是普通朋友，2011年夏天到2012年夏天约一年的时间里其与林吉几乎都在一起，双方一起去打游戏、钓鱼，大家都在一个宾馆里睡觉。林吉有时去赌博场子里放贷，经常带着一个女朋友。证人林某证明：其与林吉父亲是堂兄弟，2013年4月18日吕杰到林吉家讨债时，其接到林吉母亲打来的电话，后其跑过去看一下，具体情况不清楚。证人应某证明：其与林李敏、林吉、应敏超都是同学。在读高中时听说林李敏与林吉谈恋爱。后该两人结婚后又离婚了。上户口、带小孩都是林李敏自己一人完成。林吉30岁生日时其与几个朋友受林李敏邀请一起去过，但两人并未以夫妻名义过生日。证人陈某乙证明：其租了林李敏家的房子开饭店，林李敏从怀孕到生产一直住在自己家里，从没有看到过林李敏的老公或小孩的爸爸。
经质证，被上诉人吕杰对上述证据提出如下质证意见：
1、对证据1、2、3、4均不清楚，且对证明目的有异议，不能证明上诉人林李敏待证的事实。
2、对证据5：其中胡某的证言只能证明上诉人林吉不负责任，不能证明两上诉人没有以夫妻名义在一起生活的事实；对季某、林某及陈某乙的证言均无异议；对应某的证言有异议，提出应某对林李敏做月子等事情没有如实陈述。
经质证，上诉人林吉对上述证据基本无异议，只提出其与上诉人林李敏离婚是个人隐私，不会让大家都知道。
上诉人林吉在本案二审审理期间没有新证据提供。
被上诉人吕杰在二审审理期间提供了如下证据：
1、中国农业银行股份有限公司永康市支行银行卡活期子账户交易明细一份（没有落款及加盖银行公章），用以证明上诉人林吉在2011年、2012年期间有多笔款项打给上诉人林李敏，从而证明两上诉人在本案借款期间常有经济来往。
2、借条、银行卡合并明细打印清单及业务回单，用以证明涉案的165万元借款系以前的借款结算在一起得出的。
经质证，上诉人林李敏对上述证据提出如下质证意见：1、对证据1需庭后到相关银行查询后再提出质证意见。2、对证据2当中2012年1月17日的业务回单的真实性、合法性和关联性均有异议，该业务回单系复印件，且款项转入的帐号并非是林吉的帐号；对借条及银行卡合并明细打印清单的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，借条只能证明双方达成借款的合意，而不能证明实际交付的内容；银行卡合并明细打印清单无法证明与本案有关。
经质证，上诉人林吉对上述证据提出如下质证意见：1、对证据1其未给上诉人林李敏转过相应的款项。2、对证据2当中的借条无异议，该笔款项已包含在其上诉状中所述的75万元借款里面，对银行卡合并明细打印清单及业务回单均有异议，其未收到过相应的款项。
鉴于本案两上诉人对被上诉人吕杰提供的证据1的真实性均提出了异议，本院依职权调取了上诉人林李敏账号为62×××10的银行卡交易明细及上诉人林吉账号为62×××11的银行卡交易明细。上述两组银行卡交易明细证明自2011年10月至2012年5月期间上诉人林吉分七次打款给上诉人林李敏共计149000元的事实。
经质证，上诉人林李敏对上述证据提出如下质证意见：对上述证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议：1、对合法性有异议，法院调取该证据的依据是二审庭审中被上诉人吕杰提交的指引性交易明细，经调查，该交易明细是被上诉人知悉上诉人林李敏的信息后，违法托请原审法官向银行调取，故对合法性有异议。2、对关联性有异议，人民币是种类物，帐户间数额等同的款项进出并不必然系直接来往，两者不具备直接关联性。退一步讲，即使该款项系林李敏和林吉之间的来往，恰恰可以证明该两人并未以夫妻名义共同生活。根据普遍生活常识和逻辑，夫妻配偶之间的经济来往无需耗费大量时间、精力在同一银行中从一帐户转至另一帐户，完全可以直接用现金甚至共用银行卡，因此双方帐户间的此类小额款项来往说明林李敏和林吉不可能以夫妻名义共同生活，只能说明是林吉给女儿的生活抚养费。
经质证，上诉人林吉对上述证据提出如下质证意见：对上述证据的真实性没有异议，但对合法性有异议，相关账户当中的款项是其父母所用，与其无关。
经质证，被上诉人吕杰对上述证据无异议，同时提出上诉人林李敏的陈述自相矛盾，之前说上诉人林吉未支付日常的消费，如抚养费、医药费等，现又说支付的是抚养费，自相矛盾。
对上述证据，本院认证如下：
1、对上诉人林李敏提供的证据：上诉人林吉虽对该些证据无异议，但该些证据均不能直接证明本案两上诉人离婚后未以夫妻名义共同生活的事实；涉案款项的用途并不影响本案借贷关系的成立。鉴于被上诉人吕杰对上述证据的证明目的均提出了异议，且上述证据亦与本案现有的其他证据相矛盾，故对上述证据的证明效力本院不予采信。
2、对被上诉人吕杰提供的证据：上诉人林李敏、林吉虽对该些证据的合法性、关联性均提出了异议，但因证据1能与本案依职权调取的证据一致，证据2能与涉案原始借条当中上诉人林吉所注明的“2011年4月份开始到2012年6月30日止分多次收到现金与转账”等内容相符，故本院均予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人林吉与被上诉人吕杰之间的民间借贷关系事实清楚，有林吉出具的借条原件为证，意思表示真实，且内容不违反法律法规的强制性规定，原判认定合法有效正确，本院予以确认。上诉人林吉应按期归还借款并支付利息，其未按约履行，依法应承担相应的民事责任。被上诉人吕杰提交的人口信息查询单、证人吕某、陈某丙的证言等证据用以证明本案两上诉人在2011年、2012年期间仍以夫妻名义共同生活并生育子女。该些证据能与本院依职权调取的两上诉人的银行卡交易明细相印证。两上诉人的银行卡交易明细证明了2011年10月至2012年5月期间上诉人林吉七次打款给上诉人林李敏共计149000元的事实，从而证明两上诉人在生育女儿之后有共同的生活开支。故本案两上诉人虽已于2007年9月18日登记离婚，但据本案现有证据，可认定本案借款发生于两上诉人以夫妻名义共同生活期间，故原判认定涉案债务为两上诉人以夫妻名义同居期间的共同债务并作出实体处理并无不当。两上诉人所提的原判认定两上诉人在2011年至2012年期间以夫妻名义共同生活这一事实错误，双方并没有正式以夫妻名义同居，上诉人林吉并未提供给上诉人林李敏生活、生产之费用，双方之间不存在共同财产及债权债务；涉案债务系林吉个人债务，与上诉人林李敏无关；原判适用最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条系适用法律错误的上诉理由均不能成立，本院不予采信。涉案借条当中载明借款金额为165万元，同时由上诉人林吉注明“2011年4月份开始到2012年6月30日止分多次收到现金与转账”等内容。对该165万元借款，被上诉人吕杰主张上诉人林吉因资金周转多次向其借款，其通过现金或通过银行转帐方式交付，其所提的该主张能与林吉在借条当中注明的内容相符。因此本案借款165万元系分多次以现金或银行转帐方式交付的事实已经林吉确认，故上诉人林李敏所提的原判认定上诉人林吉借款金额为165万元错误，被上诉人吕杰提供的证据只能证明其在2012年1月到同年5月期间向林吉提供了75万元借款，涉案借条并未履行，165万元借款不存在以及上诉人林吉所提的其借款金额只有755400元，借条金额是本金与高额利息的结算总额，计算高额利息及复利没有法律依据等上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人林李敏还提出原判适用《中华人民共和国合同法》错误，本案当中只有借条而没有借款合同，而借条是单方行为，是要约，如要合同成立并生效，被上诉人应在借条上签字同意或以实际行为履行出借款项的义务等上诉理由。从借条内容来看，上诉人林吉已确认借款系分多次通过现金及转账方式收取，因此，可以确认双方之间已达成借贷合意并已实际履行。况且借条原件由被上诉人吕杰所持有，现吕杰已向上诉人林吉主张出借的款项，因此吕杰是否在借条上签字同意并不影响本案借贷关系的成立。在没有相反证据的情况下，借条是借款实际发生的证据。上诉人虽然否认了向被上诉人借款的事实，但并未提供足以反驳的证据。故上诉人林李敏所提的该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25544元，由上诉人林李敏、林吉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
代理审判员 范继军
二〇一四年九月十六日
代书 记员 范夏青