包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第40号
上诉人（原审被告）贾振平，男，1954年10月11日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古巴彦淖尔市。
委托代理人高尚义，内蒙古巴彦淖尔市临河区148法律服务所法律工作者。
委托代理人徐金娥，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
被上诉人（原审原告）宋连效，男，1955年10月31日出生，汉族，中国第二冶金建设集团有限公司三分公司退休职工，现住内蒙古包头市。
委托代理人赵立文，内蒙古铭法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）霍永刚，男，1957年2月1日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古包头市。
被上诉人（原审被告）包头王酒业有限公司，住所地内蒙古包头市昆都仑区北沙梁。
法定代表郭俊桃，该公司经理。
委托代理人周峰，内蒙古正捷律师事务所律师。
上诉人贾振平因租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2013）包昆民初字第2343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾振平的委托代理人高尚义、徐金娥、被上诉人宋连效及其委托代理人赵立文、霍永刚、包头王酒业有限公司的委托代理人周峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2008年4月到2008年9月左右，被告贾振平承包了包头王酒业有限公司位于北沙梁的建筑工程，并雇佣了被告霍永刚。被告霍永刚分别于2008年5月22日、5月27日、6月13日、7月11日在原告处提取租赁物（3米的架管200根、2米的架管400根、1米的架管800根，顶丝400根），其中租赁3米的架管200根（2008年5月27日租赁100根、2008年6月13日租赁100根，日租金每米为O.025元）、2米的架管400根（2008年5月27日租赁，日租金每米为O.025元）、1米的架管800根（其中300根租期从2008年5月27日到7月16日，88根从2008年5月22日到7月16日，剩余412根2008年5月22日起租赁；1米架管的日租金每米为O.02元），顶丝400根（2008年7月11日租赁，未约定租赁价格），被告霍永刚在提货人一栏签字确认。租赁产品提货单上标明租赁单位为包头王酒厂、施工地点北沙梁。2008年7月16日，被告霍永刚退给原告1米的架管388根。其余租赁物至今未退还。故诉至法院，请求判令被告赔偿原告租金109894.38元及利息（利息从起诉之日起计算至付清所欠租金止，按中国人民银行贷款利息计算）；请求判令被告赔偿原告损失40616元；诉讼费由被告承担。
原审法院认为，被告霍永刚在为被告贾振平工作期间，为被告贾振平承包的包头王酒厂工地租赁架管及顶丝，并且用于该工地的施工，故被告贾振平应给付原告租赁费及丢失租赁物的赔偿金。对于被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效的主张，因双方在具﻿有租赁合同性质的提货单中并未约定租赁的期限，且被告霍永刚也认可原告一直向其主张权利，故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。对于被告贾振平辩称其对于被告霍永刚向原告租赁上述设备不知情也并未授意的主张，故基于以下理由：1、被告霍永刚是在受雇于被告贾振平，且是在被告贾振平承包的包头王酒业有限公司位于北沙梁的建筑工地上干活，也负责材料的购买等工作，且根据原告提供的提货单显示，租赁物的提货日期恰恰也是在被告贾振平承包的包头王酒业有限公司位于北沙梁的建筑工程的施工期间；2、原告在诉状中诉称被告霍永刚租赁的建筑设备是用于包头王酒厂的建筑工地，且根据原告提供的租赁产品提货单也明确载明施工地点是北沙梁，被告贾振平辩称在包头王酒业有限公司工地上使用的建筑设备是从其他工地上拉运过来的，但并未提供相关的证据；综合上述在租赁时间、租赁物的使用地点的情况，法院认定被告霍永刚是受被告贾振平指派从原告处提取租赁物的，且租赁物用于被告贾振平承包的包头王酒业有限公司位于北沙梁的建筑工程，故对被告贾振平的辩解法院不予采信。被告贾振平作为实际租赁人应当承担相应的责任，被告霍永刚不承担责任。被告包头王酒业有限公司作为工程的发包方，根据承包合同不具有为施工方提供建筑设备的义务，也没有在租赁产品提货单上签字盖章，故对于原告的租金及损失不承担责任。
关于原告架管租金的诉讼请求，因双方未约定租赁期限，按照建筑行业惯例，每年计算4个月的歇工期（从第一年的12月1日到次年的3月31日），故对于租赁的3米架管200根，按照约定的日租金每米为O.025元，其中100根的租赁期为1164天，租金为8730元；另100根的租赁期为1147天，租金为8602.5元。2米的架管400根按照日租金每米为O.025元，租赁期限从为1164天，租金为23280元。1米的架管800根，按照日租金每米为0.02元，其中412根的租赁期限为1170天，租金为9640.8元；另300根的租赁期限为50天，租金为300元；另88根的租赁期限为56天，租金为98.56元。综上，架管总的租金为50651.86元。
关于原告顶丝租赁费的诉讼请求，顶丝400根，但双方未约定租赁价格，法院参考2008年建筑设备租赁行业顶丝租赁价格，按照每天0.1元，计算租赁期限为1109天，租金为44360元。
关于原告损失费的诉讼请求，因被告未归还的租赁物包括3米的架管200根、2米的架管400根、1米的架管412根，架管总计为1812米，顶丝400根，法院参考2008年同型号的架管和顶丝的行业购买价格（架管每米15元、顶丝每根18元），因原告损失的物品并非为全新的物品，故综合折价15%的价格予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告贾振平于本判决生效后30日内给付原告宋连效租金95011.86元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率，计息时间从2013年2月5日起至租金付清之日止）；二、由被告贾振平于本判决生效后30日内赔偿原告宋连效架管和顶丝的损失29223元；﻿案件受理费3310元，由原告负担525元，由被告贾振平负担2785元。二审案件受理费3310元（被告贾振平已预交），由被告贾振平负担。
﻿宣判后，贾振平不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律﻿不当。一、从宋连效向法院提供的租赁物的提货单和退货单上明确记载的租赁单位为“包头王酒厂”，施工地点“北沙梁”，提货人为霍永刚。从以上记载的内容来看霍永刚在从宋连效处租赁建筑设备时是以包头王酒厂的名义去租的，而不是以雇主贾振平的名义租赁的以上建筑设备。很显然，在霍永刚向原告租赁以上设备时作为出租方的宋连效确实是不知道霍永刚和贾振平之间的雇佣或代理的关系。因此从其提供的证据表明，租赁单位是包头王酒厂，就应该由包头王酒厂承担责任，而不是贾振平。
二、贾振平与霍永刚之间虽然存在雇佣关系，但是贾振平雇佣霍永刚只是让其负责工地上生活用品的购买，并没有指派或授权其去租赁建筑设备。如果有这样的授权或指派，霍永刚在租赁建筑设备时就不可能以包头王酒厂的名义租赁了，而是以贾振平的名义去租赁了。而在提货单上既没有写贾振平的名字，又没有贾振平的确认签字。虽然提货单上记载的施工地点是北沙梁，但是货物是霍﻿永刚自己提走的，货物当时是否拉到北沙梁工地宋连效也不可能确定。而且北沙梁工地多了，不能只凭霍永刚的陈述在没有其他证据证实的情况下就认定设备就拉到了贾振平的北沙梁工地上。贾振平北沙梁工地的建筑设备都是贾振平派人从包头新星一品贾振平自己的工地上拉运过来的，这一事实在二审法院开庭时有证人吕某的证词为证，并且霍永刚在二审质证是也是认可的。同时在发回重审开庭时我们将二审庭审笔录提供用以证实上述事实。而并非一审法院认定我们未提供相关证据。法院以租赁时间，租赁物使用地点的情况认定本案应由贾振平承担责任证据不足。
三、一审对于损失数额的认定和租赁物折旧率的数额确定证据不足。按照法律规定租赁物的损失应当按照有关鉴定机构确定的数额认定，一审法院没有进行委托鉴定直接参照2008年的行业购买价格进行确定违反法律规定。没有任何证据证明折旧率是15%，折旧一定是有的，但是折旧率是多少，应该委托鉴定机构按照使用的年限计算折旧率。
四、一审判决超出原告的诉讼请求范围。一审中宋连效要求霍永刚承担责任，霍永刚在审理中追加了贾振平和包头王酒厂，但是在几次开庭时法官让其明确由谁承担责任。宋连效均明确表示只要求霍永刚承担责任，因为货是霍永刚向其租租赁的。作为宋连效在明确了当事人之间各种关系之后，仍然要求霍永刚承担责任，就表明宋连效仍然坚持其起诉书中的诉讼请求，一审法院应就霍永刚是否承担责任给予判决，现一审法院判决贾振平承担责任已经超出了请求范围。
五、一审判决遗漏了宋连效的诉讼请求。在该判决中第一项和第二项中判决贾振平承担责任。对于霍永刚和包头王酒厂虽然在审理查明中认定其不承担责任，但是根据《民事诉讼法》的规定，对于宋连效的诉讼请求应当逐一进行认定并作出判决。因﻿此，不管霍永刚和包头王酒厂是否承担责任都应当作出明确的判决，本案判决书在判决内容中没有对霍永刚和包头王酒厂的判决，明显违反法律规定。
宋连效答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
霍永刚答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。2008年4月至9月左右，贾振平承包了包头王酒业有限公司位于北沙梁建筑工程，并雇佣霍永刚为其提供劳务，这一点在原一、二中贾振平已自认，因此霍永刚受雇工地接收材料的行为是贾振平授权，也是职务行为。
包头王酒业有限公司答辩称，我公司从未授权霍永刚去宋连效处租赁任何设备，在本案起诉之前，我公司不认识霍永刚，诉讼过程中，才知道霍永刚与贾振平存在雇佣关系。上诉人第一项上诉请求不能成立，没有任何法律依据和事实。提货单上有包头王酒业的名字，但是这个名字并不代表是我公司使用设备，当时我公司已将工程全部大包给贾振平，包工包料，由贾振平来施工，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，在（2013）包民二终字第125号案件开庭审理时，贾振平申请吕某出庭作证，证人吕某称，我是贾振平原来大连新星一品23号楼工地的保管员，2008年5月左右，霍永刚从我们公司往包头王酒厂工地拉了一部分施工材料，顶丝和架管，具体拉了多少我记不住了。
本院认为，双方当事人对2008年4月到2008年9月左右，贾振平承包了包头王酒业有限公司位于北沙梁的建筑工程，并雇佣了霍永刚的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案争议的焦点一是霍永刚向宋连效租赁架管及顶丝的行为是其个人行为还是职务行为，贾振平是否应承担给付租赁费责任的问题。对此本院认为，首先，霍永刚是在受雇于贾振平，且是在贾振平承包的包头王酒业有限公司位于北沙梁的建筑工地上干活，也负责材料的购买等工作，且根据宋连效提供的提货单显示，租赁物的提货日期也正是贾振平承包的该建筑工程的施工期间；其次，虽然宋连效提供的提货单没有贾振平的签字，但依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，霍永刚签字“租赁产品提货单”的行为亦属于职务行为；再次，证人吕某证言不能证明包头王酒业有限公司工地上所有的顶丝和架管材料均是从大连新星一品工地上拉运来的，证人证言对所要证明的事实缺乏证明力，故本院对证人证言不予采信。贾振平再无其他证据证明包头王酒业有限公司工地上使用的建筑设备有其它来源地，故贾振平作为实际租赁人应当承担相应的责任，霍永刚作为雇佣人员不应承担责任。
本案争议的焦点二是包头王酒业有限公司是否应承担责任的问题。包头王酒业有限公司作为工程的发包方，根据承包合同不具有为施工方提供建筑设备的义务，而且贾振平在二审开庭审理时明确表示建筑设备是由其自己提供。故包头王酒业有限公司不应承担宋连效的租金及损失的责任。
本案争议的焦点三是关于宋连效主张租金数额及损失数额的问题。原审判决按照建筑行业惯例，每年计算4个月的歇工期（从第一年的12月1日到次年的3月31日），认定架管及顶丝施工材料的总租金为95011.86元并无不当，本院依法予以维持。关于损失数额问题，贾振平上诉称不认可折旧率15%，但又明确表示折旧存在，并在二审开庭审理时称，折旧率应按照购买时的市场价格和使用年限来计算，但未向法庭提交证据证明其计算依据。故原审判决按照折价15%的价格计算损失，共计29223元并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，贾振平的上诉理由均不能成立，其上诉请求证据不足，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3310元，由上诉人贾振平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔚 厉
代理审判员 乔瑞全
代理审判员 宋 博
二〇一四年四月十一日
书 记 员 贺 颖
附本判决所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。