山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第36号
上诉人（原审原告）山东省博兴县金贸钢铁有限公司。
法定代表人纪友军。
委托代理人高玉亭。
上诉人（原审被告）李朋，女，1989年3月17日生，汉族，居民。
委托代理人王占川，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
委托代理人李仑，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
上诉人山东省博兴县金贸钢铁有限公司（以下简称金贸公司）、李朋因工伤保险待遇纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博民初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金贸公司委托代理人高玉亭，上诉人李朋委托代理人王占川、李仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，李朋自2009年2月在金贸公司工作，担任会计职务。2009年10月11日下午，李朋在下班回家途中发生交通事故受伤，先后四次住院共计252天。李朋于2009年10月29日因机动车交通事故责任纠纷诉至原审法院，博兴县人民法院（2009）博民初字第1604号民事判决书判决中国人民财产保险股份有限公司博兴支公司、吴君光、山东滨州金大成工贸有限公司赔偿李朋以下损失：医疗费238843.90元，医疗辅助用具6130元，住院及出院后误工费50529.96元，伙食补助费2016元，住院期间的护理费34791.12元，出院后护理费33134.40元，长期依赖护理费202272元，后续治疗费48000元，伤残赔偿金125820元，法医鉴定费1530元，交通费6000元，住宿费6120元，复印费60元。当事人不服该判决上诉后，滨州市中级人民法院判决维持原判。2010年9月10日经博兴县人力资源和社会保障局博劳认定字（2010）第71号博兴县单位职工伤残性质认定书认定李朋为因工受伤。金贸公司不服该工伤认定决定书向滨州市人力资源和社会保障局申请行政复议，滨州市人力资源和社会保障局维持认定结论。金贸公司不服又提起行政诉讼，历经一审、二审，终审判决书于2011年8月15日对博劳认定字（2010）第71号工伤认定决定书予以维持。2011年7月18日经滨州市劳动能力鉴定委员会鉴定李朋劳动能力障碍程度为二级。李朋受伤前月工资为1200元。金贸公司未参加工伤保险。
原审认为，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。金贸公司为有限责任公司，依照工伤保险条例应当参加工伤保险而未参加，应当对李朋因工受伤依法享有的各项保险待遇予以支付。双方对博兴县劳动争议仲裁委员会裁决事项中的第一、二、三项内容均无异议，经审理，以上裁决事项符合法律规定，本院予以认定。金贸公司对裁决一次性支付李朋生活护理费及伤残津贴的支付方式及支付年限有异议，认为依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。该条例第三十五条第二款规定：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴…”，生活护理费及伤残津贴的支付应当是按月支付，不应一次性支付。原审法院认为，该法第三十四条、第三十五条规定的按月支付生活护理费及伤残津贴的前提是有工伤保险基金，从工伤保险基金中支付，而金贸公司并未参加工伤保险，不存在适用该条款的前提，且因其未参加工伤保险，李朋的生活护理费及伤残津贴无相应社会保险机构所保障，一次性支付以上费用有利于维护劳动者合法权益，也符合法理精神。金贸公司认为鲁劳社函（2005）135号文件第七条要求一次性支付的前提是，无论用人单位参与工伤保险与否，本人到境外定居且本人自愿。原审法院认为，鲁劳社函（2005）135号文件第七条第一款的原文表述为：“领取一至四级伤残津贴的职工和供养亲属抚恤金的工亡职工供养亲属，如到境外定居且本人自愿一次性领取待遇的，可以一次性计发有关待遇，并终止工伤保险关系”。即符合前提“本人到境外定居且本人自愿”的情况下，需终止工伤保险关系。因如不参加工伤保险的话，无所谓终止工伤保险关系。即该第一款的适用前提是用人单位参加工伤保险。金贸公司的主张系对有关规定的片面理解，不应采信。《鲁劳社函》（2005）135号文件第七条的规定与《中华人民共和国工伤保险条例》的规定并不违背，用人单位金贸公司应当一次性支付李朋生活护理费、伤残津贴。依据《工伤保险条例》、《山东省贯彻﹤中华人民共和国工伤保险条例﹥试行办法》的规定，结合原、被告的主张，李朋应当享受以下工伤保险待遇：（1）伙食补助费5292元（252天×21元）；（2）住院期间护理费40526.64元（252天×80.41元／天×2人）；（3）停工留薪工资14400元（1200元×12个月）；（4）一次性伤残补助金30000元（1200元×25个月）；（5）生活护理费323635.20元（2107元／月×12个月／年×32年×40%）。（6）伤残津贴422400元（1100元／月×12个月／年×32年）。以上共计836253.84元。扣除（2009）博民初字第1604号民事判决书确定的已重复计算的项目：伙食补助费2016元、住院期间的护理费34791.12元、长期依赖护理费202272元，金贸公司还应当支付李朋各项工伤保险待遇共计597174.72元。对于仲裁裁决书中第六项、第七项内容：李朋达到退休年龄并办理退休手续后，按国家有关规定享受基本养老保险待遇。低于伤残津贴的，由金贸公司补足差额；金贸公司和李朋个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。该两项裁决内容是李朋应当享有的工伤保险待遇，但根据目前我国社会保险的管理体制，用人单位参加社会保险统筹，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责。用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正。已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收。虽然金贸公司对该两项裁决内容无异议，但该项请求不属于民事案件受理范围，李朋主张金贸公司给予缴纳养老保险、医疗保险的请求，原审法院不予审理。金贸公司既然无异议，可自行履行。如有争议，劳动者可以向当地劳动行政主管部门申请解决。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款的规定，判决：一、原告山东省博兴县金贸钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李朋各项工伤保险待遇共计597174.72元；二、驳回原告山东省博兴县金贸钢铁有限公司与被告李朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东省博兴县金贸钢铁有限公司负担。
宣判后，金贸公司不服，上诉称，原判认定事实错误，适用法律错误。原判认定“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，要求我公司在没有参加工伤保险的情况下，参照《工伤保险条例》的相关规定执行。而原判却没有按照《工伤保险条例》的相关规定予以裁决，相反，原判却按照山东省劳动和社会保障厅的文件的规定裁决我公司承担一次性的支付义务，与法相悖。原审中，我公司对李朋所主张的支付年限也提出异议，但原判对李朋主张的“年限”没有查清。综上，请求：撤销原判，依法判决山东省博兴县金贸钢铁有限公司按月支付李朋的各项工伤保险待遇。
李朋辩称，金贸公司的上诉理由不成立。鲁劳社函（2005）135号文件是关于实施工伤保险条例若干问题的具体办法，两者相辅相成，且对于待遇的落实规定的具体明确。请求依法予以驳回金贸公司的上诉请求。
李朋不服，上诉称，原判超出金贸公司诉讼请求，适用法律错误。金贸公司的诉讼请求为“判令原告按月支付被告护理费、伤残津贴费用。”原判在查清事实的基础上，认为金贸公司的诉讼请求没有法律依据，判决驳回其诉讼请求是正确的。但是，金贸公司在原审中，并没有针对仲裁委员会裁决认定的各项赔偿数额提出异议，但原判对仲裁委员会的裁决结果进行了变更。本案双方当事人均没有对赔偿数额提出异议，仅仅是针对赔偿方式进行了辩论。原判超出当事人的诉讼范围进行判决是错误的，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原判违反上述规定和不告不理原则。请求：1.撤销原判第一项；2.本案诉讼费用由金贸公司负担。
金贸公司辩称，李朋的上诉请求不符合事实与法律规定，不应得到支持。李朋是2009年10月11日因交通事故造成的伤害，该事故与我公司无关，而现在李朋又因工伤保险与我公司产生纠纷。根据相关法律规定，因事故造成的工伤保险应先由事故解决后由工伤进行补偿。原审对我公司与李朋的工伤保险以及李朋的交通事故做了全面的审查，是完全符合法律规定的，不存在李朋所述的违背不告不理原则。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.金贸公司应当一次性还是按月支付李朋的工伤保险待遇及支付年限；2.博兴县人民法院（2009）博民初字第1604号民事判决中确定的伙食补助费2016元、住院期间的护理费34791.12元、长期依赖护理费202272元是否应在工伤保险待遇中扣除。
关于金贸公司应当一次性还是按月支付李朋的工伤保险待遇及支付年限问题。《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”依照上述规定，为本单位职工缴纳工伤保险费用是用人单位的法定义务。金贸公司作为李朋的用人单位，应当为李朋缴纳工伤保险费用而未缴纳，致使李朋的工伤保险待遇无法得到工伤保险基金保障，存在过错。李朋在本案中不存在过错。一次性支付李朋的工伤保险待遇有利于维护李朋的合法权益。原审判令金贸公司一次性支付李朋的工伤保险待遇正确。金贸公司的该项上诉理由不能成立。关于工伤保险待遇的支付年限问题。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款（三）项工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴的规定，金贸公司向李朋支付伤残津贴的年限应计算至李朋的退休年龄。依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第二条女工人退休年龄为五十周岁的规定，李朋的退休年龄为五十周岁。金贸公司向李朋支付伤残津贴的计算时间应自滨州市劳动能力鉴定委员会鉴定李朋劳动能力障碍程度为二级时起算，至李朋年满五十周岁时止，共计27年8个月（332个月）。金贸公司应向李朋支付伤残津贴的数额为365200元（1100元／月×332个月）。金贸公司向李朋支付生活护理费的年限应参照伤残津贴的计算年限，数额为279809.60元（2107元／月×332个月／年×40%）。
关于博兴县人民法院（2009）博民初字第1604号民事判决中确定的伙食补助费2016元、住院期间的护理费34791.12元、长期依赖护理费202272元是否应在工伤保险待遇中扣除问题。本院认为，在工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿并存的情形下，对直接财产性利益的赔偿应当适用补偿性原则，即对于第三人侵权赔偿中已确定的直接财产性利益，在工伤保险赔偿中不能重复计算。在原判作出前，博兴县人民法院（2009）博民初字第1604号民事判决已生效。伙食补助费、住院期间的护理费、长期依赖护理费均为直接财产性利益，李朋不能获得重复赔偿。原审对此认定正确。李朋应享有的工伤保险待遇数额为496149.12元［伙食补助费5292元＋住院期间护理费40526.64元＋停工留薪工资14400元＋一次性伤残补助金30000元＋生活护理费279809.60＋伤残津贴365200元-（2009）博民初字第1604号民事判决书确定伙食补助费2016元-住院期间的护理费34791.12元-长期依赖护理费202272元］。
综上，原判认定事实清楚，适用法律错误。依照《工伤保险条例》第二条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二、三款，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院（2013）博民初字第112号民事判决第二项；
二、变更博兴县人民法院（2013）博民初字第112号民事判决第一项“原告山东省博兴县金贸钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李朋各项工伤保险待遇共计597174.72元”为“山东省博兴县金贸钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李朋各项工伤保险待遇共计496149.12元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由山东省博兴县金贸钢铁有限公司负担负担。二审案件受理费20元，由山东省博兴县金贸钢铁有限公司负担10元，李朋负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新国
代理审判员 高立俊
代理审判员 张 珊
二〇一四年四月十四日
书 记 员 徐丽萍