河南省鹿邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1628刑初87号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
被告人杨某某，男，1992年4月27日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省柘城县，住河南省柘城县。因涉嫌诈骗罪，于2017年7月16日被郑州市公安局龙子湖分局民警抓获；于2017年7月19日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2017年8月25日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，次日被鹿邑县公安局执行逮捕。
辩护人朱中伟，河南心诚律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1976年8月26日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省杞县，住河南省杞县。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月2日被新乡市公安局平原分局民警抓获；于2017年8月11日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，于2017年8月25日经鹿邑县人民检察院批准逮捕，次日被鹿邑县公安局执行逮捕。
辩护人李煜群，河南钟秀律师事务所律师。
鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2017）525号起诉书指控被告人杨某某、刘某某犯诈骗罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹿邑县人民检察院指派检察员王丽出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人朱中伟、被告人刘某某及其辩护人李煜群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控：
2017年4月初，被告人刘某某通过微信认识了被告人杨某某，向杨某某介绍说办理河南省民生阳光易购电子商务有限公司的阳光民生消费卡可以用来买车、买房、提现、网上购物等消费，被告人杨某某听后表示愿意给被告人刘某某推销该卡。后被告人杨某某、刘某某以办理河南省民生阳光易购电子商务有限公司的阳光民生消费卡可以提现为由，100万额度的可以提现70万元、60万额度的可以提现30万元，提现后每月还利息4厘，30年还完本金，分别骗取张某3、李某2夫妻106000元、胡某53000元、张某253000元、周某18000元、江某23000元，诈骗金额共计253000元，其中12000元制卡费交到民生阳光易购电子商务有限公司。后张某3夫妻、周某、胡某、江某、张某2等人发现该卡为消费卡，只能在河南省民生阳光易购电子商务有限公司的网站上用于消费，并不能提现。案发后，被告人刘某某已退还赃款45000元。
公诉机关认为，被告人杨某某、刘某某的行为均已构成诈骗罪，请依法判处。
被告人杨某某辩称，认罪，请求从轻处罚。
辩护人朱中伟的辩护意见是：对公诉机关指控杨某某犯诈骗罪的定性和事实没有异议，对指控的诈骗数额部分有异议，但有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节。一、量刑情节。1.杨某某在本案整个犯罪活动中，所起作用较小，应认定为从犯。2.在杨某某被采取强制措施后，揭发同案犯刘某某的犯罪事实，将刘某某抓获，系坦白，可酌情从轻处罚。3.被告人杨某某归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有诚恳的悔罪表现，可从轻处罚。4.被告人杨某某系初犯、偶犯，无犯罪前科，主观恶性不大，酌情从轻处罚。5.被害人对此案的发生存在一定的责任，对被告人量刑时应充分考虑。二、公诉机关指控诈骗的部分数额存在认定事实不清，证据不足。制卡费12000元已交付公司并收取，不能作为诈骗的数额计算，应予扣除。对江某、周某的数额没异议，对张某2、胡某、张某3、李秀芝的数额有异议。实际上，杨某某在本案中共收到张某224000元、胡某24000元、张某3夫妇60000元、江某23000元、周某18000元。综上，建议对被告人杨某某从轻、减轻处罚。
被告人刘某某辩称，我感觉我是在公司正常办理业务，杨某某说我给他说能提现，他第一次就去公司了，公司的人肯定给他介绍卡的消费模式。我并没有给杨某某说这个消费卡能提现。
辩护人李煜群的辩护意见是：刘某某在杨某某涉嫌诈骗一案中，既不是共同犯罪，也构不成犯罪。1.公诉机关指控刘某某和杨某某构成共同犯罪的理由是刘某某曾经告诉过杨某某销售的消费卡可以提现，受害人曹某曾经给公司一个姓李的打电话，姓李的说可以提现；杨某某是刘某某发展的业务员；刘某某收取了业务提成；所以刘某某构成共同犯罪。2.刘某某既没有犯罪的故意也没有实施犯罪的行为。3.刘某某虽然有过错，但是构不成犯罪，而且受害人已经谅解。综上，刘某某没有共同犯罪的故意，也没有犯罪的主观故意，更没有实施犯罪的行为，所以刘某某既不是共同犯罪，也构不成犯罪。刘某某在本案中的行为就是一个民事委托行为，虽然有过错，但不构成犯罪。所以，应依法宣告刘某某无罪。
经审理查明：
2017年4月初，被告人刘某某通过微信认识了被告人杨某某，向杨某某介绍说办理河南省民生阳光易购电子商务有限公司的阳光民生消费卡可以用来买车、买房、提现、网上购物等消费，被告人杨某某听后表示愿意给被告人刘某某推销该卡。后被告人杨某某、刘某某以办理河南省民生阳光易购电子商务有限公司的阳光民生消费卡可以提现为由，100万额度的可以提现70万元、60万额度的可以提现30万元，提现后每月还利息4厘，30年还完本金，分别骗取张某3、李某2夫妻106000元、胡某53000元、张某253000元、周某18000元、江某23000元，诈骗金额共计253000元，其中12000元制卡费交到民生阳光易购电子商务有限公司。后张某3夫妻、周某、胡某、江某、张某2等人发现该卡为消费卡，只能在河南省民生阳光易购电子商务有限公司的网站上用于消费，并不能提现。案发后，被告人刘某某已退还诈骗犯罪所得45000元，其中退还李某230000元、退还胡某15000元。
上述事实，有经过质证的下列证据证实：
1.被告人杨某某供述，（2017年7月18日）我共给6个人办过民生阳光消费卡，分别是张某2、胡某、张某3、李某2、江某、周某。我是和刘某某一起办理的。2017年4月份，我在同城信息上看到刘某某发布的办理大额消费卡广告，就加了他的微信咨询怎么办理，他说黑白户都可以办理。后来朱东志给我要了刘某某的手机号，他带着董志仓去找刘某某办卡。他们说办卡花了12000元，每人一张60万额度的消费卡。他们觉得可以利用办卡赚钱，就带我找到刘某某，刘某某给我们说办理一张民生银行消费卡公司收1万元手续费，最多可以消费100万，还可以提现，我们给人家办卡要多少钱他不管，公司最多再收两个点的钱，也就是说办一张100万额度的卡公司最多收取2万元手续费。后来朱东志和董志仓找到曹某，朱东志对曹某说这种卡可以套现，曹某就对其岳父张某2说这种卡可以套现，并介绍张某2找我们办卡。后来我给张某2办了一张额度100万的卡收了24000元，交给刘某某1万元；给胡某、张某3、李某2办了3张额度100万的卡共收了84000元，我分给朱东志2000元，交给刘某某30000元，剩下52000元我留下了；给江某办了一张60万额度的卡收了14000元，我交给刘某某8000元；给周某办了张额度60万的卡收了18000元。刘某某是开封杞县的，40岁左右、身高一米七左右、胖胖的、开封口音，手机号158××××7378，他是河南民生阳光易购电子商务有限公司的员工，公司的人都喊他刘经理。刘某某说办这种民生阳光消费卡可以在网上消费，可以买车买房，消费一段时间后可以提现。我给别人办理的消费卡没有提现成功的。刘某某和办卡的人没有直接接触过。我帮张某2办卡营利11500元，胡某、张某3、李某2三人营利52000元，江某营利6000元，周某营利17500元。这种民生阳光消费卡，刘某某刚开始告诉我可以提现，后来办过卡的人找我说不能提现，我再问刘某某提现的事，他告诉我不能提现，想用钱只能用民生阳光消费卡买车，然后用车抵押换钱。
（2017年7月20日）张某2办卡我交给刘某某1万元，胡某、张某3、李某2办卡我交给刘某某27000元，江某的钱交给刘某某6000元。当初给这些人办卡之前刘某某告诉我这种民生阳光消费卡可以提现，后来办过卡后，刘某某又说不能提现了。
2.被告人刘某某供述，（2017年8月2日）我们的民生消费卡可以买车买房网上购物。2017年4月份，杨某某加我的微信，当时我的微信朋友圈内发的有办理民生消费卡。他给我说：“我给你跑这项业务吧。”我同意了。过了十几天，他打电话说找到两个办卡的人，我让其到公司，到公司后，杨某某领去的两个人每人交了500元定金，公司的李某1给两个客户办理的民生消费卡。出卡时，需要每人再缴5500元现金，是公司收取的开卡费，当时每人缴纳2500元，因钱不够给我打了3000元欠条。隔了十天，杨某某微信发来一个办卡人的身份信息、定金500元，我把民生消费卡办好告诉了杨某某。又过了几天，杨某某给我三个人的信息、定金1500元，我给他们出的卡。
（2017年8月10日）2017年3、4月份，杨某某加了我的微信，当时我的微信朋友圈发的有办理民生消费卡，杨某某主动和我联系说愿意跟我一起跑这一项业务，在微信上我和杨某某说了河南省阳光易购电子商务有限公司的经营范围、办卡流程、办卡收费及办卡后怎么消费等情况，他听了我介绍后，又专门跑到公司了解情况。我给杨某某介绍公司办理的民生阳光消费卡可以在公司指定的网站购物，没有给他说过这种卡可以提现。后来杨某某先后找我办理了8张卡，两张透支金额60万，两张透支金额80万，4张透支金额100万，办这些卡杨某某给我45000元，我给公司14000元，自己落了31000元。我不直接面对客户，只面对杨某某，具体杨某某收他们多少钱我也不清楚。我上班的公司叫民生阳光易购电子有限公司，老板叫李某1，我和他是老表，他父亲是我舅舅。我们公司的主要业务是向客户推销民生阳光消费卡。公司不给我们发工资，我们挣钱主要都是推销卡，在推销的额度里进行提成，我推销的卡都是0.7%左右提成。
3.被害人张某3陈述，2017年2月，我问谁可以办理信用卡，邻居屈功阳给我介绍胡某，胡某给我办理了一张工商银行信用卡。我问他是否可以办理更大数额的信用卡，他告诉我张某2能办理大数额信用卡，数额在60万-100万，60万的信用卡可以提现30万-40万，100万的可以提现60万-70万，每月利息4厘，三十年还完本金。2017年4月6日下午4点，胡某带领我和妻子李某2到柘城县张某2家，当时张某2的女婿曹某也在，还有办信用卡的杨某某。我们办两张信用卡，我拿出5000元现金和1000元支付宝转账给杨某某，杨某某的手机号是17538143195。4月8日11点多，杨某某给我发了一条信息，内容是银行卡号和杨某某的名字。12点多时，张某2给我打电话说卡已经下来，让我把剩余的钱打到张某2的卡里，不让我打到杨某某的银行卡里，卡号是62×××58。下午3点左右，我在建设银行给张某2的银行卡打过去10万元。4月9日，我和妻子去曹某家拿卡，曹某给胡某说七天后可以消费，但是首次必须消费2万元，把消费的2万元钱还完，30-45天后可以提现。后来我一直联系胡某问他什么时候可以消费，他让我等消息，等到今天也没消息就报警了。
4.被害人张某2陈述，其让杨某某办理信用卡，给了杨某某50000元钱，杨某某交给其一张民生银行消费卡，并说要等30-45天以后才能体现，提现金额60万-70万，月利息4厘。杨某某给其办卡时，自称张伟，后来才知道他的真名叫杨某某，杨某某的电话号码是17538143195。
5.被害人周某陈述，我和杨某某是2012年10月份认识的。2017年6月16日，我让杨某某给我办理60万额度的信用卡，我用朋友王某的信用卡在杨某某带来的POS机上刷了18000元人民币。后来因没交6000元手续费，杨某某没给我信用卡。2017年7月15日，我和王某到民生银行消费贷公司，询问后发现杨某某并不是该公司的工作人员，后给杨某某打电话不接就报警了。
6.被害人胡某陈述，2017年4月6日，其和张某3、李某2找杨某某办理消费卡，每人交了3000元。2017年4月8日，三人每人交给杨某某50000元，杨某某给每人一张民生银行消费卡。当时杨某某承诺下卡后二十天可以提现，可以提现70万，月利息4厘钱，可以用二十年，二十年内还清本金，卡上剩余30万在五个月后可以自由使用。杨某某给的卡不能使用，给客服打电话，客服说卡只能在固定的网站消费，不能提现。
7.被害人江某陈述，2017年4月8日，杨某某向其推销办理消费卡，其用支付宝缴纳定金1000元。4月11日，杨某某给其一张民生银行消费卡，其用支付宝向杨某某支付22000元。
8.证人曹某证言，证实其岳父张某2让杨某某办理民生银行消费卡的事实。
9.证人李某1证言，我是河南省民生阳光易购电子商务有限公司的经理。民生阳光消费卡是我们公司发行的卡，这种卡在我们公司固定的网站上无需付款就可以购买所需的物品，包括汽车、生活物品等，每个月的28号只要把所消费金额还到公司固定账户上就可以继续消费。这种消费卡最大额度100万，不能提现，只能在公司固定的网站上消费。初期办理这种卡不需要缴纳任何费用，但激活这张卡需要消费时用户需缴纳2000元费用，公司另外不收取其他费用。杨某某不是我们公司的正式员工，我不认识他，但他确实为他人在我们公司办理过消费卡，分别是宋冬至、董志仓、张聚伟、周某。周某的消费卡没有缴纳2000元消费保障金，我们没有对他的卡进行激活，2017年7月16日已将周某的办卡申请作出注销决定。
10.证人王某证言，周某用其信用卡在杨某某提供的刷卡机上刷了2万元，其中18000元是办卡费用，2000元是周某套取的钱。
11.证人张某1证言，其父亲张某2让杨某某办理阳光消费卡，其通过微信给杨某某转了3000元定金，后来又通过微信、支付宝向杨某某转账17000元。后张某2又给杨某某30000元。
12.银行卡交易明细、账单详情。
13.中国农业银行银行卡交易明细清单。
14.中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单。
15.POS机的消费记录，证实周某刷卡消费20000元的事实。
16.支付宝转账记录，证实江某于2017年4月8日、4月11日用支付宝向杨某某转账23000元。
17.扣押物品、文件清单，证实扣押的物品。
18.民生阳光消费卡照片、授权代理协议书、民生阳光消费贷会员申请表、营业执照及机构信用代码证。
19.收到条、谅解书，证实刘某某已退还李某2、胡某诈骗款45000元，得到了谅解。
20.抓获经过，证实杨某某、刘某某被抓获的事实。
21.辨认笔录及照片，证实张某3辨认出杨某某；杨某某辨认出刘某某；张某2辨认出杨某某；胡某辨认出杨某某。
22.受案登记表、立案决定书，证实张某3、周某、江某、张某1等人报案及受理情况。
23.户籍证明、前科证明，证实被告人杨某某、刘某某的基本情况，均无违法犯罪记录。
以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，足以认定。
本院认为，被告人杨某某伙同刘某某虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，二被告人均是主犯，但被告人杨某某在共同犯罪中积极实施诈骗行为，获得诈骗款项较多，属所起作用较大的主犯。被告人刘某某在共同犯罪中属所起作用较小的主犯，且已退还诈骗犯罪所得45000元并取得谅解，可从轻处罚。被告人杨某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人杨某某诈骗犯罪数额不符及12000元制卡费不应计入诈骗数额的辩护意见，经查，被告人杨某某隐瞒真相诈骗多名被害人，被害人均如实陈述被骗数额且能互相印证，12000元制卡费虽然上交公司，但该款系采用欺骗手段收取，应属诈骗犯罪所得，故上述辩护意见不予采纳。被告人刘某某及其辩护人认为构不成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。犯罪所得应责令被告人退赔并返还被害人。扣押物品应依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条、第三百六十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月16日起至2023年7月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2020年8月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、责令被告人杨某某、刘某某退赔诈骗犯罪所得208000元返还各被害人（其中张某、李某某夫妻76000元、胡某某38000元、张某某53000元、周某某18000元、江某某23000元）。
四、扣押物品（详见清单），由扣押机关鹿邑县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 锋
审判员 闫滨海
审判员 陈德星
二〇一八年四月二日
书记员 程 实
扣押物品清单
编号
名称
|
数量
|
特征
1
|
手机
|
2部
|
苹果串号355840083479386、OPPO串号864088034953398
2
|
手表
|
1个
|
CADISEN牌
3
|
车钥匙
|
1个
|
大众车钥匙
4
|
POS机
|
4个
|
黑色1个，白色3个
5
|
银行卡
|
3张
|
工商、中信、民生
6
|
民生阳光消费卡用户信息
|
张某、李某某、胡某某、江某某、张聚伟、宋冬至
7
|
三星手机（已坏）
|
1部
|
白色
8
|
OPPO手机
|
1部
|
玫瑰金
9
|
机动车驾驶证、行车证
|
刘某某
10
|
身份证
|
刘某某
11
|
平安银行卡
|
6270670387778046
12
|
浦发银行
|
4984511291782413
13
|
别克车英朗黑色
|
豫AZ806F