浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第917号
上诉人（原审被告）：洞头大工联房地产开发有限公司。
法定代表人：郑弘宇。
委托代理人：许君鞅。
被上诉人（原审原告）：洪恭火。
上诉人洞头大工联房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省洞头县人民法院（2014）温洞民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2012年10月30日，原告洪恭火与被告洞头大工联房地产开发有限公司（以下简称大工联公司）签订一份《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的位于洞头县假日港湾花园B幢1109室商品房一套，建筑面积为77.37㎡，单价为7145元／㎡，总价为552886元。原告实际支付购房款总额为552886元。被告应当在2013年6月30日前将经验收合格的商品房交付给原告使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.县级以上文物、规划、土地、建设、消防、环保等主管部门根据法律、法规的规定采取某项行证措施或遇重大技术问题而导致开发建设期限延长及其他非出卖人所能控制之因素等，买受人同意出卖人延期交付最长不超过6个月。除本合同约定的上述特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过60日的，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知达到之日起30日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之一的违约金。出卖人逾期交房，买受人要求合同继续履行的，出卖人支付的总违约金不超过交付房价款的3%。原告已于2012年10月19日、2012年10月30日、2013年4月10日分别向被告支付了购房款100000元、72886元、380000元，共计552886元。原告因被告逾期交房于2013年10月8日向洞头县消费者权益保护委员会投诉被告要求解除购房合同、退还购房款及赔偿合同约定的已付购房款的20%的违约金及利息，后经洞头县消费者权益保护委员会调解无效后于2014年3月5日终止调解。被告于2013年11月29日发出交房通知书。
原判认为，原告洪恭火与被告大工联公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，买卖双方应按约全面履行。原告已履行了合同约定的付款义务，被告应在合同约定的交付期限即2013年6月30日前交付商品房。关于被告提出的应扣除2010年至2013年间遭遇热带风暴台风侵袭延误工期29天的抗辩意见，根据我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外…”。不可抗力应是不可预见、不可避免的，并非所有的自然灾害都构成法律意义上的不可抗力事由，本案涉案商品房地处沿海地区，因地理位置特殊性时有季节性不同程度热带风暴台风亦属客观情况，且被告在本案中也未能证明因热带风暴台风给涉案商品房工程施工造成何种程度的实质性影响进而对交付期限产生重大事实阻碍，故对被告该项抗辩不予采纳。关于被告提出的应扣除洞头县水务有限公司要求被告表计整改造成延误工期三个月的抗辩事由，被告阐述表计的安装都是按照设计图纸来的，且图纸经过自来水厂即洞头县水务有限公司人员张辉滨会审通过。经过调查水表安装参照的设计图纸并未经过洞头县水务有限公司人员会审通过。温州自2000年实施“一户一表、水表出户”政策后，按照水表安装惯例，要求水表都集中安装在建筑物一层或者都安装在每户外墙并在楼下设置数据采集器。被告方作为商品房开发商，应当主动掌握住宅小区水表安装要求和惯例，并及时与相关行政主管部门沟通、了解。因未能做到上述开发商应当作为的而导致的表计安装整改，不能构成原、被告签订的合同内被告可据实予以延期的事由，不能作为本案逾期交房的抗辩事由。关于被告提出的应扣除洞头县电力局口头要求被告计量箱整改造成工期延误的抗辩事由，因被告未能提供书面的整改通知书，不能证明电力局是否有要求整改。即使电力局有存在口头上的、不正式的整改要求且被告方也经过了整改，因被告方未能提供相应证据，该院也无法得知要求整改的理由。根据市场调查，计量箱和空气开关的规格、型号繁多，不同的场所对安装的规格、型号要求不同，即使被告存在整改且整改前的计量箱和空气开关质量也是合格的，亦不能证明整改前的计量箱和空气开关就是符合涉案住宅小区安装要求的，既然被告辩称整改前的计量箱和空气开关已经符合要求，也就根本不存在整改要求，故该抗辩不能构成原、被告签订的合同内被告可据实予以延期的事由，不能作为本案逾期交房的抗辩事由。被告提出的原告在收到交房通知书后三个月的催告期内一直未提出书面的解除合同要求，认为原告已无权行使合同解除权。该院认为原告在被告逾期交房后已于2013年10月8日向洞头县消费者权益保护委员会投诉被告并要求解除购房合同能反映出原告已及时提出解除合同的要求，消费者权益保护委员参与调解不成于2014年3月5日终止调解，而后原告也及时于2014年3月26日起诉至法院，故被告该抗辩不予采纳。
据此，被告大工联公司至今未能交付涉案商品房且已逾期超过60日，已构成违约，符合合同约定的解除条件，故对原告要求解除双方签订的《商品房预售合同》并要求返还已付的购房款，予以支持。原、被告双方在合同中对逾期交付房屋的违约金有明确约定，原告主张按照合同约定的已付购房款的20%支付违约金110577.2元，被告主张约定违约金过高请求法院予以适当调低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少…”，该院认为原告的损失应以原告支付的购房款按银行同期贷款利率从支付之日起算至实际履行完毕之日止，原告诉请的违约金110577.2元已超出造成的损失的30%，依法将违约金调整至购房款的11%。关于违约的损害赔偿，因原告主张的违约金已属于违约行为的追究方式，具有损害赔偿的性质，故其再主张逾期款利息，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、解除原告洪恭火与被告洞头大工联房地产开发有限公司于2012年10月30日签订的《商品房买卖合同》；二、被告洞头大工联房地产开发有限公司在判决生效之日起三十日内返还给原告洪恭火购房款552886元；三、被告洞头大工联房地产开发有限公司在判决生效之日起三十日内支付给原告洪恭火逾期交房违约金60817.46元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10615元，减半收取5307.5元，由被告洞头大工联房地产开发有限公司负担。
宣判后，大工联公司不服，向本院提起上诉称：第一，关于台风影响施工能否作为顺延交付日期的依据。台风虽然不属于不可抗力，但属于合同第九条约定的“其他非出卖人所能控制之因素”范畴，故应当是双方合同自愿约定的免责事由。2013年苏力、谭美、康妮、菲特四大台风肆虐洞头，对施工造成了实际影响，依约顺延交付日期。第二，涉案开发地块位于洞头新城区，当时与该地块配套的市政管道设置没有配合到位，导致涉案项目无法与相应的市政管网对接，严重影响了项目的交付竣工。上诉人一审期间已经提供了施工单位出具的《工期延期报告》予以证明。第三，根据该工程设计单位的工程设计变更通知单、图纸、电力公司告知书、施工单位的证明等材料，可以证明因电力部门的原因，将电力量表由两室分离三级空开改为三室分离四级空开的事实及返工耗费数月的事实。原判未认定上述可以顺延交房的因素，是错误的，且对上诉人严重不公平。第四，一审法院多次在不符合《最高院民事诉讼证据规定》第十六条的规定情形下主动取证，违反司法中立和消极原则，审理程序违法。综上，经扣除顺延交房的时间后，上诉人不存在迟延交付房屋的情形，一审法院判令解除双方合同有误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人洪恭火解除商品房买卖合同的诉请，并对违约金依法予以改判，案件一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人洪恭火辩称：第一，关于台风事项。就涉案商品房建设工程所处的地理位置，台风不属于不可抗力，亦未给该工程建设造成实质性影响或破坏，对交付期限未产生重大阻碍。2013年苏力、谭美、康妮、菲特四大台风的发生时间均在合同约定交付日期之后，在时间上排除了其作为延期交付的事由。第二，关于给水、供电不通事项。建设地块配套市政管道设置情况，建设单位在建设之初即应了解并将其工期考虑在内。该事由不应作为延期交付的抗辩事由。上诉人提供的《工期延期报告》，因证明主体与其有利害关系，故并不能证明其待证事实。第三，关于电力返工的问题。上诉人就该问题提供的证据根本不能证明因电力部门原因造成工期延期。而根据原审法院依职权调取的证据可以证明，电力部门并未向其发放整改通知。因此，上诉人主张电力返工并造成工期延期系其自身原因所致，并不构成延期交付的事由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人大工联公司无新的证据提供。被上诉人洪恭火提供了：1、洞头大工联房地产开发有限公司历史电量电费复印件一份，拟证明上诉人主张的2013年1月至2013年6月停电停水是不真实的，在此期间开发地块供电正常。2、收据联复印件三份、发票复印件一份及借条复印件二份，拟证明购房款中部分款项是向他人所借，需要向他人支付利息损失。一审判决款项低于被上诉人实际所遭受的损失。3、照片五张，拟证明小区的电力量表计量箱到现在为止还是两室分离的，而不是三室分离。上诉人质证称：证据1与本案缺乏关联性，并不能反驳上诉人所提供的《工期延期报告》和《工期延期时间确认报告》。《工期延期时间确认报告》并没有说断水断电，而是证明供水、供电的设计变更造成返工延误工期。《工期延期报告》所证明的是市政管道没有配合到位，并不是证明没有临时用电线路和施工用水。证据2，真实性有异议。证据3，真实性有异议，照片应属于音像证据，提供人应证明其制作时间、地点、制作人等情况。退一步讲，即使属实，只能反映局部情况，不能反映小区整体情况。
本院认为，证据1真实、合法且与本案有关联，本院予以采信。证据2，与本案缺乏关联性，本院不作认定。证据3，本院结合现场勘验结果在案件说理部分再作阐述。
二审另查明，涉案工程于2013年1月至2013年6月期间供电正常。2013年苏力、谭美、康妮、菲特四大台风的发生时间分别为2013年7月11日、8月21日、8月27日、10月4日。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》意思表示真实、主体适格、内容合法，依法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。根据双方约定，上诉人应于2013年6月30日前向被上诉人交付符合约定条件的商品房，除非其有合同约定可以延期交房的事由，否则应承担逾期交房的违约责任。
关于上诉人主张逾期交房免责事由是否成立的问题。1、台风事由。上诉人主张的四大台风苏力、谭美、康妮、菲特均发生在合同约定交房时间之后，即上诉人就交房义务而言已构成违约，故在此期间所发生的不利后果应由作为违约方的上诉人自行承担。2、涉案地块配套的市政管道设置没有配合到位的事由。根据举证责任的分配，上诉人对该事实依法负有举证义务。上诉人仅提供了涉案工程的监理和建设单位出具的《工期延期报告》，因监理和建设单位与上诉人有利害关系，在无其他证据相印证的情况下，其提供的该证据尚不足以证明其该待证的事实，应承担举证不能的不利后果。另，上诉人提供监理和建设单位出具的《工期延期时间确认报告》中并未将该事由列为工程延误的事由。且根据被上诉人二审提供的《洞头大工联房地产开发有限公司历史电量电费》，在该报告记载的工程延误期间，涉案工程供电正常。因此，对上诉人主张该免责事由，本院不予采信。3、电力整改事由。上诉人在一审期间承认电力部门并未向其送达整改通知。而电力公司出具的告知书，经原审法院向电力部门相关人员核实，其性质并不属于整改通知书，仅属建议性的优质服务的一种，开发商只要按照国家及行业有关电力的规定，是可以通过验收的。据此，上诉人按照符合电力的相关规定施工，不采纳电力公司告知书中方案，也是可以通过验收的。另，经现场勘验，双方一致确认涉案小区的D、E、F幢的电力量表现均为三室分离三级空开，并不存在上诉人主张应电力部门的要求均整改为三室分离四级空开的事实。因此，上诉人主张因电力部门的强制性要求将小区的电力量表由两室分离三级空开整改为三室分离四级空开，依据不足，本院不予采信。即使上诉人主张对电力量表有过整改的事实成立，亦应视为属其自行整改，不属于双方合同约定的免责事由。据此，上诉人主张的免责事由均不能成立，其逾期交房已经超过60日，被上诉人依约可以解除合同并要求上诉人支付相应的违约金。
关于一审法院调查取证的问题。涉案楼盘是否存在逾期交房的免责事由，涉及该楼盘众多业主的利益，一审法院为查明事实依职权向相关部门调查取证，符合《最高院民事诉讼证据规定》第十五条之规定，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其据此提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10615元，由上诉人洞头大工联房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 郑文平
二〇一四年九月三日
代书记员 蔡瑞洁