上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民三（知）初字第561号
原告上海奥极通信息技术有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人郑琪，总裁。
委托代理人高蕾，上海远业律师事务所律师。
被告上海创景计算机系统有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人张志强，执行董事。
委托代理人郭蓓蓓，上海市上正律师事务所律师。
原告上海奥极通信息技术有限公司与被告上海创景计算机系统有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。原告上海奥极通信息技术有限公司的委托代理人高蕾、被告上海创景计算机系统有限公司的委托代理人郭蓓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海奥极通信息技术有限公司诉称：原告系专业从事嵌入式技术、计算机与网络技术研究、开发、测试等业务的公司。北京奥吉通信息技术有限公司（以下简称北京奥吉通公司）与原告系关联公司，案外人张某某于2010年5月进入北京奥吉通公司工作。2012年1月10日，原告与张某某签订劳动合同和《员工保密合同》，张某某被原告聘为仿真部经理，并负有竞业限制义务。2012年7月张某某离职。离职后张某某立即入职被告处，担任被告产品经理。根据被告经营范围，被告与原告从事相同业务，其客户与原告也存在大量重叠。原告在获知上述信息后，即向被告发出律师函要求被告终止履行与张某某的劳动合同，但被告置之不理，还安排张某某至原告客户处从事与原告相同业务的工作。在原、被告都参与了上海宝华国际招标有限公司（以下简称宝华公司）的导航平台全数字仿真系统的招投标（以下简称涉案投标）后，鉴于张某某掌握了原告的核心技术和相关商业信息，原告不得不降低投标价才得以中标。被告的行为有违《反不正当竞争法》第二条的规定，严重扰乱市场的自由竞争秩序，违反诚实信用原则和公认的商业道德，给原告造成了严重经济损失。故起诉，要求确认被告行为构成对原告的不正当竞争；被告赔偿原告经济损失人民币10万元。
被告上海创景计算机系统有限公司辩称：被告行为并不构成不正当竞争，更没有给原告造成损失。张某某在原告工作期间，仅从事技术支持工作，不参与研发，并未掌握原告的核心技术。被告聘用张某某时，并不知晓其与原告签订过保密协议。况且张某某入职被告后，在被告处从事的业务范围与原告不同。被告虽然曾经收到原告的律师函，但在没有生效判决确认前，被告无法冒然解聘张某某，否则将违反劳动法。在知悉张某某被法院判决认定负有竞业限制义务后，被告就立刻与其办理了退工手续。被告用以投标的产品是创景isystem软件，与原告产品不同。该软件产品在张某某尚未到被告处工作之前，被告就已开发掌握。被告也未安排张某某参与此次投标。因此，原告为了中标而进行的低价投标，与被告无关，请求法院驳回原告诉请。
经审理查明：
一、原、被告设立及经营情况
原告成立于2011年2月，由北京奥吉通公司投资设立，注册资本100万元，经营范围为电子、信息技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务等。
被告成立于2000年2月，注册资本3，000万元，经营范围为计算机软、硬件的开发、销售（除计算机信息系统安全专用产品），技术服务，计算机网络工程安装等。
二、案外人张某某在原、被告处工作经历及相关诉讼情况
案外人张某某于2010年5月进入北京奥吉通公司工作。原告成立后，张某某于2012年1月10日起至原告处工作，任仿真部经理。同日，张某某在原告提供的劳动合同（合同期限为2012年1月10日至同年12月31日）及《员工保密合同》落款处签名。原告事后在上述两份合同上盖章后，未将原件交与张某某。《员工保密合同》中第六条约定“乙方（即张某某）承诺，其在甲方（即原告）任期期间以及离职后两年之内，非经甲方事先同意，不在甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。另未经甲方许可，乙方两年内不得参与在甲方工作期间内接触过的、参与过的同类产品的开发、销售、咨询服务，其中包括但不限于科锐时（CREST）系列产品的开发、销售、咨询服务，及甲方代理的产品（包括但不限于EuroSim、SPINEware、SHAM、SPACEbel公司产品、CodeTEST、Panorama、SCORE、Labview、DSPACE等）及其相关产品的开发、销售、咨询”。
2012年6月27日，张某某向原告提出离职申请并进行交接，交接内容包括技术方面：Cosim工具，EASTsysDEMO，803高保真相关资料文档，308dSPACE相关资料，805dSPACE相关资料，803gnc故障诊断系统相关资料文档，509快响（1553）相关资料（1553总线和1750虚拟目标机相关方案），小卫星导航平台相关资料，XX-9遥控注数软件的源代码、安装包、相关文档，509xx-903星相关资料，803XX-2、XX-9相关资料文档，803高保真FY-3相关资料文档等。后张某某工作至2012年7月4日离开原告公司。
同年7月9日，张某某进入被告公司工作，任产品经理。双方签订的劳动合同期限为2012年7月9日至2013年7月9日。
2013年4月20日，原告向被告邮寄律师函，告知被告根据张某某与原告签订的《劳动合同书》及《员工保密合同》，张某某应按约履行竞业禁止义务。现张某某在被告处工作内容与其在原告处工作内容存在诸多相同及重合之处，严重违反竞业禁止的约定。原告要求被告立即终止与张某某的劳动关系。
同年6月4日，原告向上海市徐汇区仲裁委员会（以下简称徐汇仲裁委）提起劳动人事争议仲裁，认为张某某违反了《员工保密合同》的竞业限制义务，要求其停止为被告服务并赔偿损失，其中也包括本案中原告主张的投标损失。后徐汇仲裁委作出裁决对原告全部申诉请求不予支持。原告不服该裁决，遂向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，请求判令张某某：1、履行《员工保密合同》的竞业限制义务，停止为被告服务；2、赔偿违反保密义务的损失人民币200万元及美元13万元。上海市徐汇区人民法院认定张某某的行为违反了《员工保密合同》的竞业限制义务，但原告未提供确实充分证据证明第2项诉请中的损失，故判决支持了原告的第1项诉请，驳回了第2项诉请。2014年6月3日，上海市第一中级人民法院判决维持了该一审判决。
同年6月23日，张某某与被告办理了离职手续。
三、原、被告参与招投标情况
2012年8月31日，宝华公司受中国科学院上海微系统与信息技术研究所委托，就其导航平台全数字仿真系统项目所需的导航平台全数字仿真系统及相关服务发出投标邀请，北京奥吉通公司及被告均参与此次投标。同年11月12日，宝华公司确认北京奥吉通公司中标。
北京奥吉通公司在致宝华公司的投标声明中表示：北京奥吉通公司的进口设备（包含软件和硬件）在中标后，货物将委托香港奥吉通国际有限公司和招标人指定的进出口代理公司签署采购合同。2012年12月10日，奥吉通国际有限公司与招标人指定的进出口代理公司上海九合进出口有限公司就投标项目所需货物即导航平台全数字仿真系统签订买卖合同，合同载明：买方上海九合进出口有限公司，卖方奥吉通国际有限公司，最终用户中国科学院上海微系统与信息技术研究所。合同约定货价为172，470.54美元，原产地及制造商ABWLTD.／荷兰。
2013年1月，北京奥吉通公司（委托方）与原告（受托方）签订委托协议，委托方将涉案投标项目的部分工作委托给受托方，协议中约定“受托方负责业已完成的本项目的技术方案售前工作，以及本项目的系统设计、本地化定制开发（技术协议中的第一阶段到第四阶段）、系统联试和售后服务”。
上述事实由原、被告在庭审中的陈述，原、被告的工商登记信息，原告举证的案外人张某某与原告签订的劳动合同、员工保密合同，（2014）沪一中民三（民）终字第368号民事判决书，律师函及快递单，员工工作交接单，投标邀请、确认函、中标确认函、合同，委托协议，投标声明，被告举证的离职证明、离职声明、外来人员退工备案信息、被告投标文件目录证实。
审理中，被告提供了其于2012年2月13日取得的iSystem软件著作权登记证书以及其在此次投标中提交的投标文件目录，以证明其在投标中所使用的技术为iSystem软件，该软件由其自行研发，被告取得该软件著作权的时间早于张某某入职被告的时间。原告对上述证据的真实性不持异议，但认为被告投标使用的技术文件并非该软件产品。本院认为，被告提交的投标文件目录未显示其使用的具体技术内容，无法证明其在涉案投标中使用的技术就是iSystem软件。故本院对被告提供的上述证据不予采纳。
本院认为，我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该款是《反不正当竞争法》的原则性条款，一般不直接适用。但是，市场竞争的开放性和激烈性导致市场竞争行为方式具有多样性和可变性，在具体案件中，人民法院可以根据该原则性规定对未在《反不正当竞争法》第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时，为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，应严格把握适用条件，适用该条款应当同时具备以下条件：一是被诉行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。
本案中原告主张被告在接到其律师函后仍继续聘用违反竞业限制义务的张某某，并利用张某某掌握的原告技术参与涉案投标项目，迫使原告低价投标，给原告造成损失，违反了《反不正当竞争法》第二条第二款的规定。因此，本案争议焦点在于：一、被告是否明知张某某违反竞业限制义务仍恶意继续聘用；二、被告是否利用张某某在原告处掌握的技术参与涉案投标项目；三、原告是否因被告的行为受到实际损害。
关于争议焦点一，原告虽于2013年4月向被告发送律师函，通知其张某某有竞业限制义务，要求其解聘张某某。但原告也在其与张某某的竞业限制纠纷诉讼中陈述，其与张某某签订的劳动合同及《员工保密合同》存放于原告公司。在原告未向被告出示相关合同原件的情况下，被告无法核实其真实性。且在之后原告与张某某进行的竞业限制纠纷仲裁中，徐汇仲裁委并不认为张某某在被告处工作违反了竞业限制义务，并仲裁裁决对原告的全部申诉请求均不予支持。故在仲裁裁决后，被告更有理由相信张某某无需履行竞业限制义务。若无故解聘已与被告签订劳动合同的张某某，确实可能存在违约行为。而当张某某被法院判令继续履行竞业限制义务后，被告遂于当月解聘了张某某。由此看来，被告不存在明知张某某对原告有竞业限制义务仍继续聘用的情形。
对于争议焦点二，原告主张张某某掌握的技术与涉案投标项目中所需技术一致，对此原告提供了张某某离职时的交接清单和为涉案投标项目签订的技术协议书，原告认为交接清单中第9项（XX-9遥控注数软件的源代码、安装包、相关文档）、第10项（509xx-903星相关资料）、第11项（509快响（1553）相关资料：1553总线和1750虚拟目标机相关方案）、第13项（803XX-2相关资料文档）、第15项（XX-9相关资料文档）、第20项（小卫星导航平台相关资料）、第21项（803高保真FY-3相关资料文档），与技术协议书中第二阶段的工作内容相同。但本院对原告提交的技术协议书真实性无法确认，鉴于1、该协议书落款处甲方为中科院上海微小卫星工程中心，而封面及首页载明的甲方为中国科学院上海微系统与信息技术研究所，两者名称不一致；2、签订技术协议书的甲乙双方公司均未在落款处盖章，只有协议书中甲方联系人周华与乙方联系人陈兆斌的个人签字，而该两人并无甲乙双方公司给予签署技术协议的授权。故对于一份仅由双方公司联系人个人签署且前后甲方名称不一致的技术协议书，本院对其真实性难以认可，无法认定该技术协议书中约定的技术内容即为本案所涉招投标项目所需技术。何况对于该技术协议书中第二阶段工作内容（完成虚拟目标机外围接口（1553总线】、【CAN总线】、【AD采集】、【DA输出】、【数字量输入】、【数字量输出】、【开关量输出】、【遥测同步串口】、【遥控同步串口】、【SADA输入】、【SADA输出】、【测频模块】等模块的开发并提供初始版，完成星务前端功能的开发并提供初始版本），除了“1553总线”与张某某离职交接清单中的其中一项技术资料的部分内容名称一致，其余技术内容名称均与交接清单中技术内容名称不同，且交接清单上也只是笼统地记载为相关资料，原告亦无进一步证据证明张某某在原告处掌握的以及本案投标所需要的具体技术内容，故本院无法认定张某某在原告处掌握的技术即为涉案投标中所需技术。
更为关键的是，从双方在本案中的举证来看，均无证据证明被告在涉案投标中使用了原告技术。原告主张被告利用了张某某在原告处掌握的技术参与投标，从而削弱了其在投标中的竞争优势，但原告未举证证明被告在涉案投标中使用了原告技术，也无证据证明张某某参与了此次投标。
关于争议焦点三，原告主张其关联公司北京奥吉通公司在本案投标中原本打算以30万美元投标，却因被告利用张某某掌握的原告技术参与投标，不得不以低价17万美元竞标，造成损失13万美元。首先，本院认为，虽然原告与北京奥吉通公司系关联公司，其也与北京奥吉通公司约定为该中标项目履行部分技术内容，但两者均为独立的民事主体，北京奥吉通公司的盈亏不当然等于原告公司的盈亏。同时，原告对主张原本竞价30万未进行任何举证。况且价格在投标中亦是一个非常重要的因素，投标人低价投标的原因很多，实践中低价投标也成为了许多投标人为中标而惯用的一种方式，在没有证据证明原告损失以及其主张的损失与被告相关的情况下，本院难以认定原告在涉案投标中因被告采取不正当竞争行为而遭受了竞价损失。
结合以上认定来判断被告行为是否正当的问题。本院认为，根据《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，判断行为是否正当的原则是行为人是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。诚实信用原则要求人们在从事民事活动时，诚实不欺，恪守信用，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。商业道德指特定商业领域中市场交易参与者的伦理标准，这是一种经济人的道德标准，不同于个人品德或社会公德。公认的商业道德则是指特定商业领域的参与者所共同认可和普遍接受的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者员工的单方立场来判断。对企业而言，聘用已有一定技能积累的员工，有利于降低培训成本，这符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择。在未采取不正当竞争手段的前提下，企业有选择技能优越员工的权利，这并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，即便张某某违反了竞业限制义务在被告处工作，在原告未能举证证明被告侵犯商业秘密或采取其他不正当手段的情况下，即使被告聘用了离职后的有职业技能积累的员工，也不宜简单认定为违反本条规定的诚实信用原则和公认的商业道德。
综上所述，被告的行为不符合《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为的构成条件，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告上海奥极通信息技术有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币2，300元，由原告上海奥极通信息技术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 杜灵燕
人民陪审员 孙宝祥
人民陪审员 李加平
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 俞 丹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
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二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……