中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）一中知行初字第1477号
原告ID软件有限责任公司，住所地美利坚合众国得克萨斯州斯基理查森市北路林维尔大街1500号。
法定代表人J.格里芬.莱舍，秘书。
委托代理人冯璞，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人赵玲，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾玉竹，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告ID软件有限责任公司（简称ID公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2012年6月20日作出的商评字（2012）第27235号《关于第8533178号”RAGE及图”商标驳回复审决定书》（简称第27235号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年6月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭进行了审理。原告ID公司的委托代理人冯璞、被告商标评审委员会的委托代理人贾玉竹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第27235号决定系商标评审委员会针对ID公司就第8533178号”RAGE及图”商标（简称申请商标）提出的复审申请作出的。该决定认定：
申请商标虽经一定设计，但消费者仍易将其识别为”RAGE”，其与第6100838号”RAGE”商标（简称引证商标）在字母构成、排序、呼叫上完全相同，申请商标与引证商标共同使用在计算机软件（已录制）（与计算机和视频游戏机控制面板联用）与计算机游戏软件等类似商品上，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。虽然ID公司提交了共存协议，但鉴于申请商标与引证商标字母构成相同，并使用在相同商品上，从而易导致消费者的混淆和误认，故商标评审委员会对该共存协议不予认可。ID公司未提交证据证明申请商标与引证商标在实际使用过程中不易造成消费者的混淆和误认。因此，申请商标应予驳回。
依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
原告ID公司不服第27235号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：首先，申请商标与引证商标在整体外观及视觉效果上存在显著区别，二者不构成近似商标；其次，申请商标实际使用的类别与引证商标实际使用的类别区别明显，实际使用过程中二者不会发生混淆；再次，ID公司与引证商标权利人已经签署了共存协议。综上，原告请求人民法院撤销第27235号决定，并责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在第27235号决定中的认定，认为第27235号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
申请商标（图样见附件）由ID公司于2010年8月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为8533178，指定使用商品为国际分类第9类的计算机软件（已录制）（与计算机和视频游戏机控制面板联用）、可下载的计算机游戏软件（已录制）（通过因特网和无线设备提供）、计算机游戏软件（已录制）（与在线互动性游戏联用）商品。
引证商标（图样见附件）由惠普发展公司，有限责任合伙企业于2007年6月11日提出注册申请，核准注册号为6100838，核定使用商品为国际分类第9类的计算机游戏软件等商品。该商标的商标专用权自2010年2月14日至2020年2月13日。
商标局于2010年12月20日作出发文编号为ZC8533178BH1的商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标成类似商品上的近似商标。
2011年1月5日，ID公司向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为申请商标与引证商标整体外观、视觉效果、使用商品不同，具有显著性，能够起到区分商品来源的作用，在商品的功能用途、消费对象方面亦不同，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；ID公司与引证商标所有人已经签署了共存协议书；尚无证据表明在实际使用过程中两商标导致了混淆和误认。因此，请求准予申请商标的初步审定。其并向商标评审委员会提交了共存协议书公证认证件的复印件及翻译件作为证据。
2012年6月20日，商标评审委员会作出第27235号决定。
以上事实，有第27235号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、ID公司在复审阶段提交的证据、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
通常而言，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系；类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。而判断是否构成《商标法》第二十八条所指的类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。
本案中，申请商标由经一定设计的”RAGE”及图组成，但字母部分明显可识别为”RAGE”，而引证商标为纯字母商标”RAGE”，虽二者存有细微的差别，但可以认读为商标法意义上的相同商标；而申请商标指定使用的商品均为计算机游戏软件的下位概念，与引证商标核定使用的计算机游戏软件商品构成类似或相同商品。故被告认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，并无不当，本院予以支持。
原告另主张申请商标与引证商标的实际使用方式不同，可以得出申请商标与引证商标不会混淆的结论，因此申请商标应予注册。对此，本院认为，《商标法》第二十八条旨在避免申请商标与在先商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标，即避免申请商标与在先商标形成冲突，而不利于市场秩序的维护。在先商标权的范围以其核定使用的商品类别及标志为其专用权范围、以与其商品构成类似商品或近似商标为其禁用权范围，故，原告以在先商标的具体使用方式限定在先商标权的权利范围缺乏法律依据。据此，对原告的上述主张本院不予支持。
原告还主张其与引证商标权利人签署了商标共存协议，因此申请商标应予核准注册。对此，本院认为，商标法的立法目的，一方面在于保护商标权人的利益，维护其商标信誉，保护生产、经营者的利益；另一方面在于保障消费者利益，防止市场混淆，促进社会主义市场经济的发展。因此，若诉争商标与在先商标指定使用的商品相同或极为类似，且诉争商标标识与在先商标标识相同或极为近似，出于维护正常市场秩序、防止混淆的目的，通常不应考虑相关的共存协议。鉴于上述关于本案申请商标与引证商标近似性及其指定使用商品类似性的论述，原告的该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，第27235号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应当予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第27235号关于第8533178号”RAGE及图”商标驳回复审决定。
案件受理费人民币一百元，由原告ID软件有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告ID软件有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 司品华
代理审判员 王东勇
代理审判员 郭 伟
二〇一三年七月十二日
书 记 员 刘海璇