江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏10民终115号
上诉人（原审原告）扬州市兴源节能科技有限公司。
法定代表人彭以星，董事长。
委托代理人周树兵，江苏新浪潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州华腾印染有限公司。
法定代表人ＸＸ法，董事长。
委托代理人张德桃，仪征市扬子法律服务所法律工作者。
上诉人扬州市兴源节能科技有限公司（以下简称兴源公司）因与被上诉人扬州华腾印染有限公司（以下简称华腾公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2014）仪新商初字第0066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人兴源公司的法定代表人彭以星及其委托代理人周树兵、被上诉人华腾公司的委托代理人张德桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴源公司一审诉称：其单位职工于2012年年初发明了“烟气余热回收系统”实用新型技术。2012年6月16日，兴源公司借用扬州市量大科技产业有限公司（以下简称量大公司）名义与华腾公司签订《合同能源管理协议书》1份，约定量大公司为华腾公司的6T锅炉进行综合节能改造，全部节能改造项目资金由量大公司负担（实为兴源公司投入），节能改造项目完成并验收合格后，对节能改造产生的总效益由双方对半分成，即由双方每月按蒸汽流量表和水流量表实际发生额为依据，计算出每月节能总效益并由华腾公司按约定比例将节能效益款支付给量大公司。2012年12月26日，量大公司与华腾公司以备忘录形式共同确认上述锅炉节能改造安装调试结束，并达到预期要求。2013年1月27日，经华腾公司同意量大公司将上述锅炉节能改造项目收益和维护职责等全部权利义务均转让给兴源公司享有和承担。2013年5月9日，兴源公司与华腾公司再次以备忘录形式就每月节能收益的结算事宜达成补充协议。2013年6月19日，华腾公司依据双方约定将首笔节能效益分成款23662元汇至兴源公司指定的银行账户。2013年8月6日，华腾公司再次将节能效益分成款22920元汇至兴源公司指定的银行账户。自2013年6月18日双方最后一次共同抄表后，华腾公司一直拒绝与兴源公司再次共同确认蒸汽流量表和水流表的相关读数，且对上述蒸汽流量表和水流表进行了人为损坏，并拒绝按约定支付节能效益分成款。兴源公司多次向华腾公司索要该款未果，以致双方发生争执，后于2013年12月5日经华腾公司所在地的仪征市公安局新集派出所调解，双方口头达成变更节能效益分成款支付方式为由华腾公司每月定额支付2万元；据此，双方对2013年4月1日至2013年11月30日期间的节能效益分成款确认为16万元，扣除华腾公司此前已支付的66582元及依据约定应由兴源公司承担的维修费3万元，华腾公司尚欠兴源公司节能效益分成款63418元。双方达成变更协议后，华腾公司于2014年1月6日至2014年3月26日止分四次向兴源公司支付节能效益分成款6万元，后未支付。2014年4月22日，华腾公司为达到拒绝支付兴源公司节能效益分成款的目的，起诉量大公司要求其拆除危险装置、消除危险。综上所述，兴源公司所安装的节能装置系实用新型专利技术，经双方验收合格并达到预期节能效果，但华腾公司为达到逃避支付节能效益分成款的目的，反而要求兴源公司拆除设备，其行为已经严重违背诚实信用原则及双方约定，已构成违约，并严重侵害了兴源公司的合法权益。现具状至法院，请求判令华腾公司立即支付截至2014年6月30日的节能效益分成款143418元（其中2013年11月30日前的款项为3418元）；华腾公司继续履行合同，并按每月2万元的标准向兴源公司定额支付节能效益分成款；同时承担违约金24万元。
华腾公司一审辩称：本案涉及的节能设备系量大公司安装的，华腾公司与量大公司之间存在合同关系，且双方并未将节能设备转让给兴源公司，在兴源公司盖章签署的备注承诺的内容中已表明，兴源公司对节能设备未转让及华腾公司工作人员无权代理华腾公司从事转让行为是明知的，不符合表见代理的规定；华腾公司亦未接受转让，故兴源公司与华腾公司之间并无合同关系。根据兴源公司提供的2013年1月27日节能项目转让说明，转让合同行为的成立和生效条件是补签合同能源管理项目协议书正本，但此后兴源公司与华腾公司之间并未补签合同能源管理项目协议书正本，因此，原协议书仍然有效，兴源公司无权就原协议书向华腾公司主张给付节能效益分成款，兴源公司依据的节能标准亦毫无根据。况且，兴源公司主体资格是否适格应当待（2014）仪新民初第00946号消除危险一案的审理结果才能确定。在该消除危险一案中，量大公司负责安装的节能设备属于国家特种设备，不仅未起到节能的作用，而且违反了《特种设备安全法》的强制性规定，华腾公司为保证安全生产，已于2014年9月2日停用量大公司的节能设备。如果法院审理认为量大公司应对该节能设备承担消除危险之义务，则在本案中兴源公司就不具有原告主体资格。如果法院认为本案中兴源公司的主体资格适格，华腾公司有权就该节能设备造成的严重危险向兴源公司提起反诉，要求兴源公司负责拆除危险装置、消除危险（包括蒸汽发生器、煤斗、水泵），并负担诉讼费用。
原审法院经审理查明：2012年6月16日，华腾公司与量大公司签订《合同能源管理协议书》1份，约定量大公司为华腾公司6T锅炉安装节能装置，该综合节能改造项目所需的资金投入均由量大公司承担，在项目实施过程中华腾公司有责任明确专人配合；在节能效益分享期内，量大公司的项目设备产生的维修费用由量大公司承担；节能效益按蒸汽节能效益（蒸汽量按流量表计算）、节水效益（按水流量表计算），由双方按照节能总效益的各半分成，效益分项期限为10年；效益分享由双方每月10日结算一次，结算时以当月双方蒸汽流量表和水流量表实际发生数为依据，以双方共同确定的每吨蒸汽节煤量（煤价、水价）为标准，计算出每月节能总效益，按约定的比例分成给付量大公司；自设备正式投入运行结算之日起计算，运行使用十年期满款项结清后，设备所有权无偿移交给甲方，此后节能效益归华腾公司独享；在效益分享期内，设备所有权归量大公司，如华腾的原因使设备不能正常使用，量大公司有权将设备撤回；量大公司保证所有节能装置运行不影响6T锅炉的正常工作，如果由于华腾公司使用不当或不可抗力造成的影响，量大公司不承担责任；如超过三十日华腾公司未付给量大公司节能效益款，量大公司有权将所有节能装置及辅助设施收回，并视为华腾公司违约；如一方违约，将按照所有节能装置所产生1年效益的50%作为违约金支付给对方；协议书还约定了其他事项。华腾公司在该协议书上加盖了公司财务专用章，并有韩万平、韩高荣（以代理人的身份）签名，量大公司加盖了公司合同专用章，并有法定代表人俞金魁及代理人吴林签名。该协议书中双方签章的底部记载了：如果综合节能装置达不到预期效果，华腾公司有权要求量大公司拆除装置。此处，再次加盖了量大公司合同专用章。
2012年12月26日，韩万平与俞金魁签订备忘录1份，认为节能装置已安装调试结束，并达到预期要求，但还需完善；量大公司保证在2013年1月30日前完善到位，并经华腾公司验收；双方共同测定的节能效益从2013年4月1日开始计算；如量大节能设备不能节能，影响生产，节能效果不明显，华腾公司有权要求量大公司拆除设备，量大公司所有设备的用电在节能效益中扣除。
2013年1月27日，量大公司向华腾公司发出关于将扬州华腾印染节能项目转让的说明，说明内容如下：“华腾公司：因为量大公司在华腾二部实施的节能项目全部资金由兴源公司投入，为此将该项目收益和维护权全部转让给兴源公司，由该公司承担一切权利和义务，补签合同能源管理项目协议书正式文本，签约后原协议书自行终止。”当日经兴源公司签章确认：情况属实，同意接收；同年2月27日，韩万平签名同意接收。
2013年1月31日，兴源公司向华腾公司发出承诺书1份，承诺以扬州华腾印染（二部）申请的节能项目国家补助奖励资金返还20%给扬州华腾（二部）。
2013年2月27日，韩万平以华腾公司名义与兴源公司签订扬州华腾印染（仪征）有限公司二部合同能源管理项目协议书1份，该协议书就节能服务单位兴源公司为用能单位华腾公司实施专项节能服务进行约定，并就项目期限、方案设计、实施、验收、更改、效益分享方式、双方权利义务、所有权和风险分担、违约责任、合同解除、人身财产损害赔偿及争议解决等内容做出明确约定。该协议书一式两份，兴源公司持有的该份协议书中仅有韩万平个人签名，并未加盖华腾公司印章；而华腾公司持有的该份协议书中有兴源公司签章及彭以星、吴林签名，且附有经兴源公司签章和俞金魁签名同意的以下条款：以上所有条款只作为兴源公司申报手续所用，兴源公司在申报过程中及申报成功后所有涉及的法律均由兴源公司承担，此合同不作为双方签订的正式合同，只作为申报手续，一切法律后果由兴源公司承担。兴源公司所安装的节能设备如没有达到华腾公司预期效果，华腾公司有权要求兴源公司拆除设备。
2013年8月7日，华腾公司向量大公司发出拆除综合节能装置通知书，要求量大公司拆除其认为不具备节能性能的节能装置。
2013年11月22日，华腾公司向兴源公司发出双方之间无合同关系声明书1份。
2013年12月4日，兴源公司彭以星等人与韩万平、韩高荣等人在仪征市公安局新集派出所民警杨长清协调下就节能效益分成款进行口头调解。
2013年12月5日，韩万平与兴源公司就2013年4月1日至2013年11月30日节能效益达成结算清单1份，确认上述期限内应收总效益16万元，已收66582元，上述期限内共发生维修费3万元，华腾公司尚欠兴源公司节能效益分成款63418元。
2014年1月6日至2014年3月26日，华腾公司先后分四次向兴源公司支付了节能效益分成款6万元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，量大公司将其与华腾公司之前签订的《合同能源管理协议书》项下的维护与收益等一切权利、义务概括转让给兴源公司，且经由华腾公司签字同意，应视为该合同项下的权利、义务转让已经生效。兴源公司向华腾公司主张节能效益分成款并无不当。转让行为发生后，华腾公司多次向兴源公司支付分成款及维护费用，且向兴源公司出具了节能效益结算清单。2013年12月4日，兴源公司与华腾公司在新集派出所调解时，经派出所民警协调，双方口头达成华腾公司每月向兴源公司定额支付节能效益分成款2万元，但双方未正式签订书面协议。根据华腾公司的多次付款行为，并结合双方调解的视听资料及2013年12月5日达成的结算清单，只能认定华腾公司在2014年的后续还款行为（四次共计还款
6万元）只不过是对2013年12月5日确认的节能效益分成款尚欠部分63418元的履行，不意味华腾公司在以后的效益分享期内对每月向兴源公司定额支付2万元的认可。况且，根据视听资料反映的内容，双方需签署正式合同文本对调解的具体内容予以确定，后因故双方未达成一致的书面调解意见，兴源公司不能仅凭公安机关出面协调的口头调解内容来作为华腾公司应每月定额支付
2万元分成款的依据，故对华腾公司出具结算清单确认的尚欠3418元分成款的事实予以确认。对兴源公司主张华腾公司自2013年12月1日起至2014年6月30日每月定额支付2万元及此后在整个效益分期限内均按照每月定额支付2万元主张节能效益分成款的诉讼请求，因兴源公司不能提供证据证明其承接量大公司为华腾公司安装的节能项目能否产生节能效益及产生节能效益的数量，亦未能举证证明华腾公司故意破坏节能装置的事实，不予支持。对于兴源公司主张华腾公司承担违约金24万元并承担逾期付款利息的诉讼请求，因兴源公司未能提供证据证明华腾公司违约事实之存在，故亦不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华腾公司于判决生效之日起10日内偿付兴源公司节能效益分成款3418元；二、驳回兴源公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7051元，保全费3020元，合计10071元，由兴源公司负担9981元，华腾公司负担90元。
上诉人兴源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，原审法院认定事实不清，实体处理错误。对于兴源公司与华腾公司在仪征市新集镇派出所进行的调解，应做如下理解：一是调解是兴源公司与华腾公司针对2012年6月16日量大公司与华腾公司签订的《合同能源管理协议书》、2012年12月26日签订的《备忘录》、2013年1月27日《关于将扬州华腾印染节能项目转让的说明》、2013年5月9日《备忘录》、2013年8月7日《拆除总结节能装置通知书》、2013年8月15日《通知函》、2013年11月22日《无合同关系声明书》等双方此前发生争议的所有事项整体而进行的，并非仅仅针对2013年4月至11月的节能效益分配问题；二是调解时华腾公司代表韩万平明确表示设备具有节能作用，但希望分成比例在原合同基础上打折，且提出每月2万元分成，每年24万元，兴源公司对此分成表示同意。但其后华腾公司仍拒不履行付款义务；三是华腾公司与兴源公司均同意有关原《合同能源管理协议书》中的其他权利义务按照原合同执行，并且约定由华腾公司代理人张德桃起草合同，第二天双方签字盖章，且要求量大公司签字盖章，但华腾公司一直拒绝签字盖章；四是2013年12月5日韩万平与兴源公司的结算清单是在调解达成协议后，按照双方协议对2013年4月到11月的节能效益进行重新结算。由于结算时间点的限制，只能结算到11月，并不代表11月之后就不再按照协议内容执行。综上，调解过程表明兴源公司符合合同主体身份，且兴源公司与华腾公司协商一致后，把原合同中节能分成的计算方式由抄表计算变更为固定分成，其他权利义务不变。故原审法院认为兴源公司主张自2013年12月起每月2万元节能效益分成没有书面协议作为依据以及兴源公司未能提供证据证明该节能设备是否产生节能效益及节能效益的数量而驳回诉求是错误的。即使按照前期8个月产生的节能效益按照平均数来作为计算依据，以及双方12月5日的计算清单，每月的节能效益也是2万元，故原审法院认为没有依据错误。第二，原审法院对于兴源公司主张的违约金不予支持是错误的。根据《合同能源管理协议书》第六条的第2款、第3款约定，华腾公司应每月结算一次，如有违约，按照所有节能装置所产生的一年效益的50%作为违约金支付给对方。在合同履行过程中，华腾公司在2013年6月起就存在违约行为，在双方达成调解协议后，华腾公司仍然继续违约，即使按照前8个月，每月4万元的节能效益计算，每年的节能效益为48万元，兴源公司要求支付违约金24万元的请求是合理合法的，故请求撤销原审判决，依法改判支持兴源公司的全部诉讼请求。
被上诉人华腾公司辩称：第一，本案兴源公司主体资格有误，原审法院审理本案违背（2014）扬民终字第1686号民事裁定。依据上述裁定，兴源公司并非与华腾公司在承揽合同纠纷案件一审中的适格原告，且该消除危险一案仍在上诉中。关于转让说明，因无华腾公司盖章，且没有补签正式合同文本，故转让并未生效，原协议仍然有效，承揽合同的相对双方仍为量大公司与华腾公司，兴源公司无权就原协议主张承揽人的权利。第二，兴源公司计算的节能费用毫无依据。节能设备因存在故障和安全隐患等许多问题，导致无法正常使用。在派出所有关节能费的口头协商内容，不具备生效条件。且根据合同约定，量大公司对节能设备具有维护和管理的义务，所以如果流量表损坏，量大公司应该及时维护并自行承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决事实认定正确，本院依法予以确认。
另查明，兴源公司法定代表人彭以星等人与韩万平、韩高荣等人于2013年12月4日在仪征市公安局新集派出所口头调解达成的调解方案如下：华腾公司按照每月2万元的标准支付节能效益分成款，双方按照原《合同能源管理协议书》承担各自的权利和义务，即兴源公司完全承担量大公司在原《合同能源管理协议书》中的权利义务。双方同时口头约定需签订书面协议，由兴源、华腾、量大三方签字，但其后各方并未形成书面协议。
审理中，经法庭询问，兴源公司明确要求解除合同，并要求华腾公司给付2013年12月至2015年6月期间的节能效益分成款，但表示自愿放弃违约金的诉求。华腾公司则明确，若双方之间存在承揽合同关系，亦要求解除合同，并要求拆除设备，但拒绝支付节能效益分成款。
兴源公司同时陈述，自2013年4月1日起，兴源公司与华腾公司工作人员先后三次进行抄表，后因双方发生纠纷，兴源公司因无法进入华腾公司而致抄表不能；华腾公司对抄表单上工作人员的签字不予认可。抄表单上兴源公司签字人员为吴林，华腾公司前两次为张炳华，后一次为韩高荣。华腾公司陈述节能装置直至2015年6月份停止使用，庭审结束后其代理人在笔录上手写“具体时间何时停用记不清，需要询问华腾公司”，后通过电话述称该装置自2014年9月停止使用。
本案二审争议焦点为：1、兴源公司与华腾公司之间是否存在承揽合同关系，2013年1月27日转让说明的范围及效力如何认定。2、如果合同关系成立，是否应继续履行合同及如何履行。2012年12月4日兴源公司与华腾公司在派出所达成的口头调解意见是否可作为2013年12月之后节能效益分成款的参照标准。
对于争议焦点一，本院认为，兴源公司与华腾公司之间的承揽合同关系依法成立。首先，2013年1月27日“关于将扬州华腾印染节能项目转让的说明”的范围应为《合同能源管理协议书》中量大公司所有的权利义务，因为根据协议书，量大公司的改造安装及资金投入已经全部完成，只剩下收益和维护以及产权归属问题尚需继续履行，而上述转让说明中明确由兴源公司承担一切权利和义务。且根据一般交易惯例，如果维护和收益权由兴源公司承继，而其他问题仍归属于量大公司的话，不利于合同的履行及各方权利义务的实现，因此应当认定为合同权利义务的全部转让。其次，根据该转让说明的内容，该转让已经生效。华腾公司韩万平在转让说明上签署“同意接收”，虽然未加盖华腾公司印章，但结合原《合同能源管理协议书》中华腾公司由韩万平、韩高荣签字，且华腾公司与量大公司、华腾公司与兴源公司先后签署的备忘录上也是分别由韩万平、韩高荣在甲方处签字，故能够认定韩万平有权代理华腾公司处理关于本案节能装置的相关事项，同时华腾公司此后多次将节能效益分成款汇入兴源公司账户，亦能够证明其以自己的行为表示已经知晓转让事宜并同意转让。此外，虽然各方约定“补签合同能源管理项目协议书正式文本，签约后原协议书自行终止”，但根据合同的目的及各方当事人的意思表示，应该理解为在未补签正式文本之前，华腾公司与兴源公司按照原协议书享有各自的权利和义务，在补签正式文本之后，则原协议书对各方均失去效力，此表述应认定为对量大公司相关权利的限制，故未补签正式协议书文本并不影响转让的生效。
对于争议焦点二，本院认为，兴源公司一审要求继续履行合同，但二审庭审中双方均表示若合同成立，同意予以解除不再继续履行，故此时双方之间的合同合意解除。兴源公司有权主张合同解除前的约定权利。现兴源公司按华腾公司二审中陈述的节能装置实际使用时间要求华腾公司支付自2013年12月至2015年6月期间的节能效益分成款，应予支持。至于华腾公司二审庭审后改变其实际使用时间的陈述，并不影响兴源公司的权利主张。因相关节能装置实际由华腾公司占用，其未提交证据证明该装置的使用截止时间，应承担证据披露不能的责任。对于该节能效益分成款的标准，因双方发生纠纷后致抄表不能，兴源公司要求按照每月2万元的标准确定节能效益分成款数额的请求，低于此前双方抄表确定分成款的平均值，并未加重华腾公司的负担，且有双方在新集派出所的口头调解方案相印证，本院予以支持。对于违约事实及责任承担，因审理中兴源公司放弃该项诉求，系其对自身权利的处置，本院对此不予理涉。
综上，原审判决认定基本事实正确，但实体处理不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省仪征市人民法院（2014）仪新商初字第0066号民事判决第一项，即华腾公司于判决生效之日起十日内偿付兴源公司节能效益分成款3418元；
二、撤销江苏省仪征市人民法院（2014）仪新商初字第0066号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即驳回兴源公司其余的诉讼请求；案件受理费7051元，保全费3020元，合计10071元，由兴源公司负担9981元，华腾公司负担90元；
三、华腾公司于本判决生效后十日内向兴源公司支付节能效益分成款38万元；
四、驳回兴源公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7051元，保全费3020元，合计10071元，由兴源公司负担4028元，华腾公司负担6043元；二审案件受理费7051元，由兴源公司负担2820元，华腾公司负担4231元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晗
审 判 员 陈少君
代理审判员 焦立颖
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 孙海洋
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第八十八条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。