广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民再8号
二审上诉人（一审被告，反诉原告）广西长盈物流有限公司，住所地钦州市钦北区皇马工业园一区。
法定代表人黄活，该公司总经理。
委托代理人吴国英，该公司副总经理。
委托代理人李泓沅，广西海岸律师事务所律师。
二审被上诉人（一审原告，反诉被告）广西钦州鸿锦医药保健品有限公司，住所地钦州市钦南区城西仙鹤路一巷3号。
法定代表人刘鸿泽，该公司董事长。
委托代理人廖平军，北京市大成（南宁）律师事务所律师。
二审上诉人广西长盈物流有限公司（下称长盈公司）因与二审被上诉人广西钦州鸿锦医药保健品有限公司（下称鸿锦公司）关于土地侵权纠纷一案，已于2015年12月25日作出（2015）钦民二终字第125号民事审判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年8月4日本院以（2015）钦民二终字第125号终审判决确有错误为由作出（2016）桂07民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人长盈公司的委托代理人吴国英、李鸿沅，二审被上诉人鸿锦公司的委托代理人廖平军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长盈公司称，首先坚持二审上诉的意见。补充变更上诉请求：变更上诉请求第三项，将原来请求鸿锦公司赔偿213万元变更为按照评估意见的160万元的70%。请求再审法院判令：维持钦州市中级人民法院二审民事判决的第二项、第三项及一审判决第三项，撤销一审判决的第一项、第四项，改判驳回鸿锦公司交还土地权属的请求，赔偿长盈公司经济损失1114195元。鸿锦公司的土地已经被政府收回了，有二审法院行政判决书为据，那么，土地被收回后，鸿锦公司出租土地就是违法的，所以应继续认定本案合同是无效的，否则，就会与行政判决相冲突！本案土地已被政府依法收回，鸿锦公司已丧失该土地的权属，再审法院应当判决驳回鸿锦公司要求长盈公司交还土地的请求，否则会对抗政府与行政判决。鸿锦公司存在欺诈、恶意出租土地谋取利益的行为，因为其隐瞒营业执照被吊销的事实。先将土地出租给长盈公司，待长盈公司投资、合同到期后变本加厉翻倍提高租金，把18万元提高到30万元、33万元、36万元。本案租赁合同没有明确约定在土地上建设施工需要经过出租人的同意，我方投资的围墙、平整土地、装修等工程不需要行政审批的，所以鸿锦公司应当赔偿损失。
鸿锦公司辩称，我方在起诉时的案由是土地侵权，现一、二审法院的判决把案由改为土地租赁合同是错误的。理由是：1996年我方合法取得涉案土地，根据物权法、侵权责任法的规定，我方的起诉状都是根据法律规定提出的，人民法院不应把土地侵权案件与合同纠纷案合并审理。合同法第122条明确如果因违约，受害方有权选择需要承担违约责任。违约责任和侵权责任只能选择一个，我方选择了侵权责任。长盈公司非法侵占鸿锦公司土地使用权是客观存在的，法院应依法判决其交还土地，并恢复原状。我方于1996年取得现涉案土地使用权，所持有的土地证仍是合法的；2010年签订了租赁合同到2013年已经到期，长盈公司至今还占用该土地，侵权的事实是客观存在的，其行为违反了物权法第四条的规定，其应依法将土地归还我方，并恢复原状。关于长盈公司主张我方欺诈问题，长盈公司是投资人，其有调查的义务，我方的营业执照被吊销是公示的，不存在欺诈问题。长盈公司不能擅自建筑的，我国的城乡规划法是有规定的，任何建设都需要取得相关许可证，这是常识，其现擅自建设造成的损失应由其自己承担。综上，我方认为法院判决长盈公司交还我方土地，并赔偿我方的经济损失是正确的。
鸿锦公司向一审法院起诉请求：判决长盈公司清理土地并交还给鸿锦公司使用；由长盈公司按每日1000元给付土地使用费给鸿锦公司；由长盈公司支付违约金100000元和赔偿经济损失50000元给鸿锦公司，并承担案件受理费。
一审法院认定如下事实：2010年4月18日，经原、被告双方协商一致，签订了一份《场地租赁合同》，约定原告（反诉被告）将其所有及使用的位于钦南区大番坡镇星火大道交叉路口东面马鞍岭20亩土地及地上建筑物、构筑物、附着物等出租给被告（反诉原告）作停车场使用，约定租赁期为三年，从2010年5月16日起至2013年5月15日止。该合同约定第一年租金120000元和押金60000元，第二年租金180000元，第三年租金240000元。合同签订后，双方按合同的约定履行了义务。2012年5月15日，双方又签订了一份《场地租赁合同之补充说明》，将三年租金调整为每年180000元，押金为60000元。事后，原、被告双方按照《场地租赁合同》和《场地租赁合同之补充说明》履行了义务。合同期满后，原、被告没有继续签订合同，也不按照合同约定支付租赁场地和缴纳租金。原、被告为此产生纠纷，原告（反诉被告）向一审法院提起诉讼，请求判令：1、被告清理土地交还原告（反诉被告）使用；被告（反诉原告）按照每日1000元给付土地使用费给原告（反诉被告）；3、被告（反诉原告）支付违约金100000元和赔偿经营损失50000元给原告（反诉被告）。被告（反诉原告）提出反诉，请求判令：1、原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）213万元；2、返还押金60000元及相应利息5000元（从2012年5月16日计至2013年8月16日，以后另计，年利率按照银行一年贷款利率计）。另查明，原告（反诉被告）鸿锦公司成立于1993年9月2日，2002年12月27日被钦州市工商局吊销营业执照。
还查明，被告（反诉原告）租赁原告（反诉被告）的场地使用后，在场地上建造了混凝土结构的办公用房两层一栋和板块宿舍两层一栋，还建造了部分围墙并铺砌硬化地面等设施。被告（反诉原告）在从事上述工作时，没有告知原告（反诉被告），原告（反诉被告）也没有提出意见。2014年6月13日，一审法院依据被告（反诉原告）的申请，委托广西正意价格评估有限公司对被告在租赁期间增建的设施建设造价进行评估，造价为1591670元，评估费47750元，差旅费2000元。
一审法院认为，工商行政管理部门对原告（反诉被告）吊销营业执照的行为，属于工商行政管理部门对原告行政相对人的一种行政处罚措施，并不导致原告享有的民事主体资格的灭失，原告仍享有民事主体资格的情况下，与被告签约的合同是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行义务。租赁期限届满后，由于原、被告双方没有就继续履行合同协商一致，被告（反诉原告）继续使用租赁场地，原告也没有反对，该行为属于不定期的租赁行为。但是在原告（反诉被告）明确表示不再租给被告（反诉原告）后，被告（反诉原告）拒绝将租赁的场地归还给原告（反诉被告），继续使用至今，被告（反诉原告）的行为已构成侵权，原告（反诉被告）请求被告将场地交还原告（反诉被告）及赔偿其租金损失的请求符合法律的规定，对原告的请求予以支持，但原告（反诉被告）请求按照每日1000元给付土地使用费过高，应参照双方约定的每年180000元的标准计算。同时，根据双方《场地租赁合同》第八条的约定，在租赁期满后，被告（反诉原告）有义务将土地清场交还原告（反诉被告），但被告（反诉原告）至今没有履行清场义务，为此，被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）赔偿在租用的场地上建造混凝土结构的办公用房、板块宿舍、部分围墙、铺砌硬化地面等设施的损失213万元及返还合同押金60000元和支付利息5000元的诉讼请求，没有合同约定，评估部门出具的差旅费2000元的收据也非正式发票，为此，被告（反诉原告）反诉，缺乏事实和法律依据，反诉的理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国侵权法》第三条、第十五条第一款（四）、（五）、（六）项、第十九条的规定，判决：一、被告（反诉原告）广西长盈物流有限公司将租赁场地清理交还原告（反诉被告）广西钦州鸿锦医药保健品有限公司；二、被告（反诉原告）广西长盈物流有限公司支付给原告（反诉被告）广西钦州鸿锦医药保健品有限公司土地占用费（土地占用费的计算：参照每年租金180000元的标准，从2013年5月16日至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、驳回原告（反诉被告）广西钦州鸿锦医药保健品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广西长盈物流有限公司的反诉请求。案件受理费4100元，反诉案件受理费11660元，评估费47750元，由原告（反诉被告）广西钦州鸿锦医药保健品有限公司负担2000元，被告（反诉原告）广西长盈物流有限公司负担61510元。长盈公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2014）钦南民初字第693号民事判决；二、驳回被上诉人鸿锦公司的诉讼请求；三、被上诉人鸿锦公司赔偿上诉人长盈公司213万元、返还押金60000元及相应利息5000元（从2012年5月16日计至2013年8月16日，以后另计，年利率按照银行一年贷款利率计）；四、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
二审查明的事实除一审遗漏认定被上诉人被行政处罚的事实外，其余事实与一审查明事实一致。
二审另查明，钦州市国土资源局钦南分局于2013年12月5日就被上诉人出租的土地问题作出《闲置土地调查通知书》，钦州市国土资源局于2014年4月4日作出《国土资源行政处罚告知书》，2014年4月23日作出钦市国土资监字（2014）02第5号《行政处罚决定书》，责令被上诉人交还改变用途的国有土地13333.33平方米，并处予每平方米30元的罚款。钦州市钦南区人民法院已对被上诉人不服钦州市国土资源局作出的《行政处罚决定书》提起的行政诉讼进行立案，目前该案正在审理中。
本院二审认为：一、关于双方签订的《场地租赁合同》和《场地租赁合同之补充说明》的效力问题。1、具有诉讼主体资格，不等于具有经营主体资格。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》作出了明确解释，企业被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案中，被上诉人具有诉讼主体资格，不等于具有经营主体资格，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十六条都有明确规定。鸿锦公司因已被吊销营业执照，已被剥夺了继续从事经营的资格，属于限制权利能力和行为能力的法人，此时，公司的权利能力和行为能力均只限于清算事务以及与清算事务相关的活动。显然，鸿锦公司将土地出租盈利的行为并不属于清算事务及相关的活动，其行为已违反了《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定。2、土地使用权的行使必须执行土地管理法律、法规的规定。本案中，鸿锦公司出租给长盈公司的土地，在《征地协议》中，许可作建医院保健品用地，在《建设用地规划许可证》中是戒毒所工程项目，国有土地使用权证上批准用途为医院。《中人民共和国土地管理法》第四条第一款、第四款，第五十六条等都明确国家实行土地用途管制制度，对改变土地建设用途作了相应规定。鸿锦公司未经批准改变土地用途的行为是违法的，已被国土资源部门行政处罚。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故双方签订的《场地租赁合同》和补充说明违反了法律的强制性规定，该合同是无效的。二、关于土地是否应交还鸿锦公司及支付土地占用费的问题。鸿锦公司没有告知长盈公司其已经被吊销营业执照的事实，长盈公司也没有尽到审查对方营业执照和经营资格的义务，造成鸿锦公司违法改变土地用途，放任长盈公司建设违反用地规划建筑物，长盈公司明知本案建筑物须取得行政许可，而在未取得的情况下就建设，双方的行为均存在违法性，对造成合同无效的后果双方都有责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，鉴于本案实际情况，长盈公司应交还承租的土地给鸿锦公司，但不支付土地占用费。政府如何处置违法改变建设用途的土地，是行政机关的职权，不属本案审查的范围。
三、关于上诉人长盈公司的反诉请求是否应该支持的问题。长盈公司已支付给被上诉人鸿锦公司的押金60000元，属于鸿锦公司签订《场地租赁合同》后取得的财产，因合同无效，应该予以返还。长盈公司在租赁土地上违法增设建筑物所造成的损失，其有明显过错，应该由长盈公司自己承担。
综上所述，一审遗漏认定鸿锦公司被行政处罚的事实，且认定合同效力、适用法律和实体处理均有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持钦州市钦南区人民法院（2014）钦南民初字第693号民事判决第一、三、四项；二、撤销钦州市钦南区人民法院（2014）钦南民初字第693号民事判决第二项；三、被上诉人广西钦州鸿锦医药保健品有限公司退还收取上诉人广西长盈物流有限公司的押金60000元。
本院再审认定如下事实：2010年4月18日，长盈公司与鸿锦公司签订了《场地租赁合同》，约定鸿锦公司将其所有及使用的位于钦南区大番坡镇星火大道交叉路口东面马鞍岭20亩土地及地上建筑物、构筑物、附着物等出租给长盈公司作停车场使用，租赁期为三年，从2010年5月16日起至2013年5月15日止。该合同约定第一年租金120000元和押金60000元，第二年租金180000元，第三年租金240000元。合同签订后，双方按合同的约定履行了义务。2012年5月15日，双方又签订了一份《场地租赁合同之补充说明》，将三年租金调整为每年180000元，押金为60000元。事后，双方按照《场地租赁合同》和《场地租赁合同之补充说明》履行了义务。期间，长盈公司在没有经过相关部门批准的情况下相继在场地上建造了混凝土结构的办公用房两层一栋和板块宿舍两层一栋，还建造了部分围墙并铺砌硬化地面等设施。2014年6月13日，一审法院依据长盈公司的申请，委托广西正意价格评估有限公司对其在租赁期间增建的设施建设造价进行评估，造价为1591670元，评估费47750元，差旅费2000元。合同期满后，双方没有继续签订合同，也不按照合同约定支付租赁场地和缴纳租金，双方为此产生纠纷，鸿锦公司向一审法院提起诉讼。
另查明，鸿锦公司成立于1993年9月2日，2002年12月27日被钦州市工商局吊销营业执照。钦州市国土资源局钦南分局于2013年12月5日就鸿锦公司出租的土地问题作出《闲置土地调查通知书》，钦州市国土资源局于2014年4月4日作出《国土资源行政处罚告知书》，2014年4月23日作出钦市国土资监字（2014）02第5号《行政处罚决定书》，责令鸿锦公司交还改变用途的国有土地13333.33平方米，并处予每平方米30元的罚款。鸿锦公司不服钦州市国土资源局作出的《行政处罚决定书》的行政诉讼案已由本院于2016年6月29日作出终审行政判决。
本院再审认为，钦州市工商行政管理部门对鸿锦公司吊销营业执照的行为，属于工商行政管理部门对鸿锦公司行政相对人的一种行政处罚措施，并不导致鸿锦公司享有的民事主体资格的灭失，在鸿锦公司仍享有民事主体资格的情况下，与长盈公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人也实际全面履行了合同约定的义务。租赁期限届满后，由于双方没有就继续履行合同协商一致，鸿锦公司也在合同期界满时明确表示不再租给长盈公司，但长盈公司没有按照《场地租赁合同》第八条的约定，在租赁期满后，将土地清场交还鸿锦公司，而是拒绝将场地归还鸿锦公司，继续使用至今，长盈公司的行为已构成了土地侵权，故鸿锦公司请求长盈公司将场地交还鸿锦公司及赔偿其租金损失的请求是符合法律规定的，对鸿锦公司的请求应以支持。长盈公司没有取得相关部门的批准就擅自在租用的场地上建造混凝土结构的办公用房、板块宿舍、部分围墙、铺砌硬化地面等设施是违法的，所造成的损失应由其自己承担。长盈公司的反诉缺乏事实和法律依据，反诉理由不成立。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国侵权法》第三条、第十五条第一款（四）、（五）、（六）项、第十九条的规定，判决：一、被告（反诉原告）广西长盈物流有限公司将租赁场地清理交还原告（反诉被告）广西钦州鸿锦医药保健品有限公司；二、被告（反诉原告）广西长盈物流有限公司支付给原告（反诉被告）广西钦州鸿锦医药保健品有限公司土地占用费（土地占用费的计算：参照每年租金180000元的标准，从2013年5月16日至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、驳回原告（反诉被告）广西钦州鸿锦医药保健品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广西长盈物流有限公司的反诉请求。以上判决是正确的，应予维持。本院二审判决认定事实有误，适用法律不当，判决错误，应予撤销。据此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2015）钦民二终字第125号民事判决。
二、维持钦南区人民法院（2014）钦南民初字第693号民事判决。
一审案件受理费人民币4100元，反诉案件受理费人民币11660元、评估费人民币47750元，由鸿锦公司负担2000元，长盈公司负担61510元。二审案件受理费人民币11660元，由长盈公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄应锐
审判员 黄粹幸
审判员 李钦平
二〇一六年十月二十八日
书记员 李日雄
appoint