北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11718号
上诉人（原审被告）：方学锋，男，1970年8月15日出生。
委托诉讼代理人：陈永梁，住北京市房山区，北京市房山区青龙湖镇上万村村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：马航，男，1974年5月12日出生。
委托诉讼代理人：金凤荣，北京市房山区良乡镇法律服务所法律工作者。
上诉人方学锋因与被上诉马航农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
方学锋的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回马航的一审全部诉讼请求或者将本案发回一审法院重审。方学锋的主要上诉理由为：马航给我施工建房存在质量问题，我不支付剩余工程款是行使抗辩权；马航施工的工程未完工，我找人施工完毕，也实际发生了费用，基于上述两项，均算我的损失，故我不应再支付工程款。
马航答辩称：同意一审判决，不同意方学锋的上诉请求和理由。我是农村建房施工队负责人，我与方学锋签订工程承包协议书为方学锋修建房屋，我认可活没有干完，原因在于方学锋不给工程进度款了；施工也是存在增项的。综合看我基本认可一审判决的剩余工程款数额。
马航向一审法院起诉的请求为：请求方学锋给付其建房工程款8万元。
一审法院经审理查明的事实为：马航（乙方）与方学锋（甲方）于2015年11月29日签订《工程承包协议》，载明：“一、工程概况：1、工程地点：青龙湖镇×××164号；2、工程名称：民建住宅，砖混结构，砖混结构两层。二、工程用料：质量要求，本工程为合格工程，根据双方图纸认可开具双方在图纸上签字后，乙方按图纸施工，如图不详，可在图纸上注明（合同签订之前）。如果没有图纸，地基深度为自然地平以下60公分深，80公分宽，原土打夯……三、付款方式：本工程约390平方米，每平方米1000元，总造价为398000元。基槽开挖完甲方向乙方支付7万元，一层板吊完支付8万元；二层板吊完付8万元；门窗框安完时甲方向乙方支付5万元；抹完灰甲方向乙方付3万元，贴地板砖付2万元。剩余工程款到工程竣工后，甲方向乙方一次性付清，没有质保金。四、乙方不垫资，甲方要按照付款方式来支付工程款，如有违约或拖延工期后果由甲方负责和承担。”后马航与方学锋又签订了《补充协议》，其中对地基、组合柱等事项进行了约定。
合同签订后，马航依约定开始建房，在马航对涉案房屋进行基槽开挖完后，方学锋支付其7万元；马航对涉案房屋一层板吊完后，方学锋支付其8万元；马航对涉案房屋二层板吊完后，方学锋支付其8万元；马航对涉案房屋门窗框安完后，方学锋支付其4万元；马航对涉案房屋抹完灰、贴完地板砖后，方学锋未按约定支付其工程款。另,方学锋还支付马航5000元工程款。以上共计方学锋已付工程款为275000元。后双方发生纠纷，马航停止建房至今。
经现场勘验，位于北京市房山区青龙湖镇×××164号院内地面铺砖面积约为47.6264平方米；宅院南院墙长约为10.655米，院内地面与院墙最高处相距2.58米，院外地面与院墙最高处相距3.03米（与大门楼相接处高出院墙部分未计入测量范围），院内房屋门窗面积共计112.3083平方米。其中，马航自认涉案房屋的门窗面积共计114.56平方米。
根据《工程承包协议》和《补充协议》双方约定合计施工造价为398000元。在施工过程中产生增项，一是原定工程量为390平方米，实际增加7.3平方米，增加工程款7300元；二是铺设院内地砖；三是垒南院墙。双方对增项中第二项和第三项增加项的面积无异议，但对工程造价有争议，对此本案结合现场勘验的实际情况等因素酌情确定涉案工程总工程款约为：413300元。
双方对于马航停工后的剩余工程量达成了一致意见，分别为：“二层楼顶混凝土、人工费、设备；二层楼顶彩钢棚；左右小房房顶抹水泥沙灰；楼梯处、门口踏步贴砖；一层刮腻子、吊顶；门窗一平方米扣150元；地砖内墙砖补墙一平方米扣15元”。其中一是结合马航的自认，门窗的面积为114.56平方米。二是最后一项“地砖内墙砖补墙一平方米扣15元”，双方一致认定该工程总造价为10105.5元。对于其他剩余工程造价双方均未达成一致意见。
另外，双方对涉案房屋的造价、工程质量问题，均不申请进行鉴定。
上述事实有《工程承包协议》、《补充协议》、勘验笔录、照片，以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。根据查明的事实，马航与方学锋签订的《工程承包协议》和《补充协议》系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，应为合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马航为方学锋建房提供材料、劳务、技术，方学锋应给付马航相应的价款。按照协议的约定，方学锋应在马航安装完门窗框时，支付马航5万元，但其仅支付4万元，后在马航抹完灰和贴完地砖时，方学锋未按约定支付其5万元工程款，因方学锋认为马航施工出现质量问题，双方产生纠纷，后马航停止施工至今，现双方均同意解除该合同。
本案的焦点一是在于合同解除后，方学锋是否应向马航支付工程款。经审理查明，涉案工程的总工程款约为413300元，方学锋已支付马航工程款275000元，双方对于马航未完成的剩余工程量达成一致意见，但马航称剩余工程造价应为60707元，方学锋自认剩余工程造价应为108523.5元。其中剩余门窗的面积根据现场勘验并结合马航的自认约为114.56平方米，且双方均认可门窗一平方米应扣150元，故剩余门窗的工程造价应为17184元，对于方学锋辩称剩余门窗造价应为25812元，无事实和法律依据，对此法院不予采信。对于其他剩余工程量的部分造价未达成一致意见，因马航未对房屋造价申请鉴定，法院依据双方所签定的协议约定的施工内容，以及双方陈述的施工状况及现场勘查情况，无法确定剩余工程的造价，故马航直接据此要求方学锋给付其剩余工程款8万元，于法无据，法院结合方学锋的自认、现场勘验的门窗面积酌情确定方学锋还应支付马航建房工程款38404.5元。
本案的焦点二是在于涉案房屋是否存在房屋质量问题。方学锋辩称涉案房屋有质量问题，因马航在施工过程中未按照约定使用正确型号的钢筋，属于马航违约在先，且房屋还存在漏雨等其他较严重的质量问题。马航针对涉案房屋质量称，一是房屋的一根柱子里仅有一根钢筋使用的型号不正确，且在后续的施工中客厅屋顶使用的钢筋型号都比约定提高了标准，二是大梁出现瑕疵，但这两项均不影响工程质量。对于施工中出现的问题，马航称双方有口头协议，且最终双方口头约定由方学锋自行建造彩钢棚，扣除马航工程款18000元。方学锋认可其自行建造了彩钢棚，但不认可应扣除的工程款。对于方学锋提出的质量问题，其未申请对涉案房屋的质量进行鉴定，故法院无法确定房屋是否存在质量问题以及程度。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年7月判决：一、方学锋于判决生效后十日内给付马航建房工程款三万八千四百零四元五角；二、驳回马航其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼中，双方当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审诉讼中，方学锋申请对马航施工的涉案房屋是否存在质量问题及质量等级程度进行鉴定。
本院认为：本案中，马航（乙方）与方学锋（甲方）于2015年11月29日签订《工程承包协议》，约定马航为方学锋施工建筑农村房屋，双方合同中约定工程约390平方米，每平方米1000元，总造价为398000元。故上述施工范围内的工程本应依据该价款结算。但涉案工程并未施工完毕及完成竣工验收，马航撤场，方学锋另找人完成施工，双方亦认可不再主张合同履行，现合同已解除。在此情况下，本案首先要解决的问题是半截子工程的工程造价结算问题。现双方对于马航未完成的剩余工程量能达成一致意见，分歧在于马航称剩余工程量对应的造价应为60707元；方学锋认为剩余工程量对应的造价应为108523.5元。关于剩余门窗的面积，根据一审法院现场勘验并结合马航的自认约为114.56平方米，双方能认可门窗一平方米应扣150元，故剩余门窗的工程造价应为17184元。此外，双方均认可工程在原合同范围外还存在增项工程。因上述合同范围内系半截子未完工工程，范围外还存在增项；当事人均未申请进行已完工程造价鉴定；且工程已由他人施工完毕交付方学锋使用。综合上述因素，一审判决基于在案证据的证明程度，结合方学锋已支付马航工程款数额为275000元，酌情认定方学锋还应支付马航建房工程款38404.5元，并无不当，
至于涉案工程是否存在质量问题一节，方学锋上诉的质量问题主要集中在马航在施工过程中未按照约定使用正确型号的钢筋，且房屋存在漏雨等问题。对于方学锋提到的大梁钢筋问题，马航表示房屋的一根柱子里仅有一根钢筋使用的型号不正确，在后续的施工中客厅屋顶使用的钢筋型号都比约定提高了标准，二是大梁出现瑕疵，但这两项均不影响工程质量。在施工中就出现的问题，马航认可约定由方学锋自行建造彩钢棚，扣除工程款18000元。方学锋认可其自行建造了彩钢棚，但不认可应扣除的工程款数额。对以上问题，虽方学锋在二审申请质量鉴定，但考量方学锋一审审理程序中经法院释明并限定期间仍未提交质量鉴定申请，且其在委托马航建房时明知马航系自然人欠缺施工资质，且其已使用涉案房屋经过雨季,故对其在二审中提出的质量鉴定申请不予准许。但马航仍应按合同约定承担相应的保修责任。
综上所述，方学锋之上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据。本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由方学锋负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 珊
审判员 姚 颖
审判员 周梦峰
二〇一七年十一月三十日
书记员 李 丽