河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终249号上诉人（原审被告）：张文明，男，1956年2月2日出生，汉族，现住宣化区。委托代理人：王燕，河北纵腾律师事务所律师。委托代理人：张小飞，女，1983年11月22日出生，汉族，住宣化区，系张文明女儿。被上诉人（原审原告）：杜建萍，女，1963年8月27日出生，汉族，现住宣化区。委托代理人：李振泉，河北诚成律师事务所律师。上诉人张文明因与被上诉人杜建萍合伙协议纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张文明的委托代理人王燕、张小飞，被上诉人杜建萍及其委托代理人李振泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文明上诉请求：1、请求张家口市中级人民法院依法撤销【2017】冀07**民初2624号民事判决书并予以改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足、张文明与杜建萍之间不存在合伙关系。二、一审法院适用法律错误，本案系合伙协议纠纷，但一审判决却未引用有关个人合伙的任何法律规定作为判定案件事实的法律依据。三、有自主选择是否无偿给予杜建萍金钱以及给予多少金钱的权利。综上，认为一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，恳请张家口市中级人民法院依法支持上诉请求。杜建萍答辩称，第一、张文明与杜建萍是合伙关系，有大量证据充分证明。第二、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案两位证人出庭作证，证明张文明与杜建萍是合伙经营小卖部，是合伙关系。第三、杜建萍在小卖部投入的冰箱至今还在使用，张文明对此无可否认。第四、张文明为取得合伙商店的独立经营权，承诺每年给付杜建萍经营收益款12万元，杜建萍表示同意，因此2014年5月16日张文明与杜建萍签订协议书，约定由张文明全权经营该商店并承担全部债权债务，杜建萍不得干预并不承担任何责任，张文明承诺每年给付杜建萍经营收益款12万元。第五、一审中，我方也举证（2013）宣县商初字第504号《民事调解书》，证明合伙关系，协议书与民事调解书的时间关系和逻辑关系，合伙商店承包期到2020年。张文明的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。杜建萍向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付从2016年7月1日开始计算至判决之日止的经营收益款（按每年12万元计算）；2、由被告承担逾期付款违约金，其中2016年12月1日应付6万元，2017年6月1日应付6万元，（应从上述日起开始计算至欠款付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年3月10日，经本院（2013）宣县商初字第504号民事调解书确认，宣化县建设工程有限责任公司与宣化县职业技术教育中心达成调解协议：张文明继续承包该教育中心综合商店6年零6个月（承包期从2013年12月1日起至2020年6月1日止），以此抵顶该教育中心拖欠宣化县建设工程有限责任公司的工程款50万元。此前张文明与杜建萍合伙经营该教育中心综合商店。2014年5月16日，张文明与杜建萍签订协议书，约定由张文明全权经营该商店并承担全部债权债务，杜建萍不得干预并不承担任何责任。张文明承包经营该商店期间每年给付杜建萍经营利润壹拾贰万元整。每年6月1日和12月1日分两次付清并由杜建萍出具收据。该商店盈利和亏损全由张文明承担，杜建萍不负任何责仟。该协议有效期自生效之日始，至承包期满时止。张文明自2014年开始，开始独立经营该商店，并按时给付杜建萍经营收益款至2016年上半年。此后未付经营收益款。一审法院认为，杜建萍提供的协议书与2007年至2013年的收据、证人张某、闫某的当庭证言形成完整的证据链条，可以认定张文明与杜建萍之间形成个人合伙关系，张文明辩称不存在合伙关系，没有提供相反证据，也不能对双方协议书的内容作出合理的解释，故对其答辩意见本院依法不予采信。张文明为取得合伙商店的独立经营权，承诺每年给付杜建萍经营收益款12万元，杜建萍亦表示同意。双方的民事法律行为意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效的民事法律行为。双方签订的协议书也不违反《中华人民共和国合同法》52条的规定，属于有效合同。因此张文明应当按照协议的约定，继续履行给付经营收益款的义务。根据协议的约定每年6月1日和12月1日分两次付清全年的经营收益款，因此张文明应当给付杜建萍2016年7月1日至2017年6月30日的经营收益款12万元。因协议并没有约定给付违约金，因此对杜建萍主张的违约金，本院依法不予支持。杜建萍主张的2017年7月1日至判决之日的经营收益款，因还未达到协议约定的给付时间，杜建萍可在达到协议约定的时间后另行主张。综上所述，张文明应给付杜建萍经营收益款12万元。判决：一、张文明于本判决生效之日起三日内给付杜建萍2016年7月1日至2017年6月30日的经营收益款12万元。二、驳回杜建萍主张张文明给付逾期付款违约金的诉讼请求。本院二审期间，上诉人张文明提交了三份证据,证据一、杜建萍2010年-2014年的工资证明一份；证据二、职教中心的证明两份；证据三、营业执照。证明杜建萍是小卖铺的会计和日常管理人员，杜建萍没有对小卖铺进行任何投资，只是领取每月的工资。门市部营业执照，证明曾经承包的小卖部已于2017年4月注销，现在经营的小卖部是张文明独自经营，与杜建萍无关。本院组织当事人当庭对上述三份证据进行了质证。杜建萍对上述三份证据质证意见如下：工资证明与本案无关，是两个行业，并且一审没有出示，二审拿出来也不符合法律规定。2014年3月的证据恰恰证明2014年合伙存在，这份证据本身就有，一审没有出示从程序上讲这不属于二审新证据。职教中心的两个证明，出示证据应当经办人作为证人出庭作证，没有出庭作证，该证据不合法，内容却说2002年到2007年的事情，因此作为证人不介绍身份，证人是否在职教中心工作，因此证人不出庭，该证据不合法。一个证人写两份证明想证明的事情却不出庭，不合法，证明一件事情要写两个证明，违反正常人的思维，违反常理。关于所述内容没有赵学东的签字，因此是不合法不真实的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一、杜建萍2010年-2014年的工资证明，能够证明杜建萍领取2010年-2014年的工资；不能证明杜建萍是否投资，本院予以确认。证据二、职教中心的证明两份，该两份证人证言为同一人杨凤萍所做证明，不能达到该证据的证明目的，本院予以确认。证据三、营业执照，能够证明小卖部已于2017年4月注销，本院予以确认。上述争议事实有三份证据、庭审询问笔录佐证。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，张文明与杜建萍之间业已形成个人合伙关系。张文明为取得合伙商店的独立经营权，承诺每年给付杜建萍经营收益款12万元，杜建萍亦表示同意。双方的民事法律行为意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效的民事法律行为。双方签订的协议书也不违反《中华人民共和国合同法》52条的规定，属于有效合同。因此张文明应当按照协议的约定，继续履行给付经营收益款的义务。故，张文明应给付杜建萍经营收益款12万元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。综上所述，张文明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由张文明负担。本判决为终审判决。审 判 长 王万军审 判 员 吴义清审 判 员 赵 洲二〇一八年三月二十六日法官助理 成 诚书 记 员 武 岳