山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋06民终974号
上诉人（原审被告）刘德育，男，1971年11月25日出生，汉族，朔州市朔城区人，现住朔州市。
被上诉人（原审原告）马瑜，男，1988年8月2日出生，汉族，北京平安保险公司工作，现住北京市。
委托诉讼代理人马某，男，1961年12月23日出生，汉族，中国工商银行朔州分行工作，现住朔州市。（系被上诉人马瑜父亲）
原审被告朔州市居然投资有限公司。地址：朔州市朔城区古北西街西苑小区（二级路西）。
法定代表人苏建国，职务：董事长。
委托诉讼代理人付生宇，山西朔风律师事务所律师。
上诉人刘德育因租赁合同纠纷一案，不服朔城区人民法院（2015）朔民初字第2299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘德育，被上诉人马瑜之委托诉讼代理人马某，原审被告朔州市居然投资有限公司之委托诉讼代理人付生宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，马瑜购买朔州市居然投资有限公司开发的古北街西延线南侧居然金地一期5区1栋13号商铺，成为业主。经朔州市居然投资有限公司联系操办，居然金地5区1栋20户商铺业主一起将商铺整体出租给刘德育。2011年8月17日，商铺业主之一马瑜作为出租方（甲方），刘德育作为承租方（乙方），朔州市居然投资有限公司作为管理方（丙方），三方签订了《商铺租赁合同》。合同第一章约定甲方将商铺出租给乙方使用，并委托丙方代为管理。1.2.1约定，商铺租赁期共12年，自2011年7月1日起至2023年6月30日止（如甲方在2011年5月15日前不能将商铺交付乙方使用，自钥匙交付后45天起租，租期顺延）。1.2.2约定，乙方向甲方承诺，租赁商铺仅作为店铺经营使用，不得住宿和改为他用。1.2.4约定，租赁期满后，乙方在同等条件下享有优先租用权。如甲方不能租给乙方使用时，甲方应在合同结束前三个月书面通知乙方。合同设计了逐年递增的租金收取标准。1.3.2约定，商铺租金每一年支付一次，支付时间为每年周期的前一个月。其它各项费用按丙方缴费通知支付，乙方收到丙方缴费通知后七日内以现金或转账方式支付,逾期未交按应付金额1%日收取滞纳金。丙方收到每笔款项的同时，应当向乙方出具收据。在丙方收到乙方交来租金15日内由丙方将租金交付甲方，甲方在收到租金后向丙方出具收据。1.3.4约定，为了合理的经营和管理市场，市场将对乙方在签订合同时收取履约保证金30万元。1.3.6约定，合同期满后，乙方不负责对所租商铺进行恢复。丙方将在七日内全额无息返还乙方履约保证金。1.3.7约定，合同到期后须对五区一号楼商铺的结构进行恢复，由五区一号楼所有商铺业主按单位面积分摊该费用。费用由丙方在合同结束前一年收取的租金中扣留，合同终止后由丙方负责恢复。
合同第二章经营与管理部分2.1.1约定，乙方的经营品牌为灯饰、壁纸。乙方须严格按照经营范围从事活动，如需更换品牌或产品类别，须报丙方同意。未经丙方同意擅自更换品牌或产品类别，一律为超范围经营，丙方将按照市场管理条例进行处罚。2.2.1约定，为了合理规范市场经营，丙方对市场进行统一招商、统一管理（经营、策划、广告、宣传、物业、卫生、消防、安保）。2.2.2“乙方必须服从丙方对市场各项事务的统一管理。乙方如不服从丙方管理，丙方将按照市场管理条例进行处罚。乙方在处罚后未改正的，丙方视同乙方违约并有权停止乙方的经营活动，造成损失的丙方不承担任何责任”。2.3.1约定，乙方对承租的商铺在不影响主体结构的前提下进行装修改造，装修改造必须到位并且符合丙方的统一要求。合同期满后不再续约的，乙方依附于建筑的装修无偿归甲方所有，未经甲方同意不得擅自拆除。
合同第三章甲、乙、丙三方责任部分，甲方责任：甲方负责所出租商铺的水、电、暖等基础设施的配套，相关设施接口入户以及消防设施的配套和完善。甲方负责所出租商铺的主体结构、水、电、暖等基础设施的更新。乙方责任：乙方要按时支付商铺租金，合理使用租用商铺。对丙方正常的房屋检查或修理给予协助。丙方责任：丙方应系统地对市场进行定位，对营销方案进行整体策划，合理安排经营布局。丙方应统一进行广告宣传和市场促销，提高市场的形象和知名度。丙方应建立完善的购物指示系统，提供综合配套服务设施，合理引导人流，并不断提高经营场馆的硬件设施水平，为消费者营造舒适的购物环境。丙方应维护正常的经营秩序，坚决杜绝假冒伪劣产品和不规范企业入场经营，坚决打击欺行霸市，价格欺诈等违规行为，保障乙方的合法权益，为乙方提供安全有序的经营环境。丙方应对乙方在场经营人员进行礼仪服务、劳动纪律、市场营销及管理知识等方面的培训，不断提高经营人员的素质与技能。丙方须为乙方提供完善的水、电、网络、暖气、保安、消防等物业配套服务。丙方未履行上述责任，乙方有权书面要求丙方予以更正，对合理的要求丙方在七天内无更正的，乙方视同丙方违约并有权拒付租金。
合同第四章4.2.8约定，甲方应根据自身实际情况配备足够的消防器材，消防器材要安置在指定地点，并保证消防器材安全有效。合同第六章6.2约定，合同期内乙方不得解除合同，因乙方违反合同约定导致提前终止本合同的，乙方已向丙方缴纳的各项款项（含租金和其他费用）丙方有权不退还乙方，还应将所租赁商铺按原设计要求恢复原状。如不按时恢复，丙方将扣除履约保证金进行恢复。由于乙方自身原因导致本合同不能履行时乙方应向甲方支付每户10万元违约赔偿金。合同第七章7.3约定，拖欠房租或其它费用累计15个工作日以上者，按应交租金1%/日收取滞纳金。马瑜为13号商铺，面积为119.06㎡，按合同约定，2011年7月1日至2012年6月30日止，租金为26074元；依次逐年租金为30420元，39111元，43457元，52148元…
2011年6月9日朔州市居然投资有限公司（丙方）付马瑜（甲方）房租费26074元，2013年5月20日刘德育（乙方）支付马瑜房租10140元，2013年7月20日刘德育支付马瑜房租3041元，2013年9月1日刘德育支付马瑜房租17238元，2014年5月15日刘德育支付马瑜房租15423元。《商铺租赁合同》签订后，乙、丙双方对居然金地五区一栋商铺进行了装修、改造、搭建三层、新筑楼梯等工程。刘德育提供的《商铺租赁合同》内附《居然金地招商部关于十二年租赁计租时间（合同1.2.1条款）的说明》：“2011年7月15日开始拆除，到2011年8月31日完成，用时一个半月。水、电、暖、消防改造，从2011年9月5日开始到10月17日完成，用时42天。楼梯新筑、旧楼梯补洞、补孔从9月15日开始到11月3日完成，用时48天。搭建三层从9月15日开始设计，到11月15日完成，用时60天。门窗改造完成时间为11月28日。通道铺砖、吊顶、装灯、粉刷墙面从11月15日开始，到2012年1月5日完成，用时50天。今年春节在2012年1月23日，根据实际用时和冬季暖气又不能供应，商户装修要在春节后进行。招商部认定在2012年3月1日开始计租”。
刘德育整体承租后，居然金地家居建材装饰广场经营形势未达到预期效果，刘德育无法收取足够租金向马瑜或朔州市居然投资有限公司交纳租金。刘德育于2014年8月向马瑜发出《关于解除居然金地五区一栋商铺租赁合同协议》的通知，表示“因市场原因及其本人经营管理能力等诸多因素，再不能承租居然金地五区一栋商铺，从2014年9月1日退出居然金地五区一栋商铺经营管理权（使用权）归还于业主（商铺租赁合同的甲方）。从2014年9月1日现有未退场商户租赁的房租，统一由业主收取，本人不再收取任何人的租金。”另该协议载明，“从2014年9月1日起居然金地五区一栋商铺的一、二、三层的所有经营权和管理权全部移交给业主。”但由于马瑜与刘德育双方协商未果未签订解除租赁合同。
另查明，刘德育通过协商已与部分业主解除了商铺租赁合同。
原审认为，（出租人）马瑜与刘德育（承租人）及朔州市居然投资有限公司（管理人）三方签订的《商铺租赁合同》是各方当事人的真实意思表示，合同内容合法，为有效合同。该合同是一较为特殊的租赁合同：除了出租人与承租人，还有管理人。朔州市居然投资有限公司作为管理人承载着出租人（李翠梅）与承租人（刘德育）双方的权利与义务，在合同中作了明确约定，其参与着商铺的出租、招商租赁、经营管理等活动，对商铺实行统一招商，统一管理（经营、策划、广告、宣传、物业、卫生、消防、安保），为乙方提供安全有序的经营环境，代为甲方管理商铺。刘德育承租后，因当前社会经济下行，经济不景气及管理方面等诸多因素，市场效果很难达到预期利益，致不能按合同约定按时缴纳租赁费，导致合同无法继续履行提出提前解除合同，刘德育已违约，应承担违约责任。
关于计租起始时间，《商铺租赁合同》签订的起始时间为2011年7月1日，刘德育提供的《商铺租赁合同》内附《居然金地招商部关于十二年租赁计租时间（合同1.2.1条款）的说明》，确定计租时间从2012年3月1日起开始，对此，朔州市居然投资有限公司和刘德育均未与马瑜沟通，协商一致，也未作出补充租赁合同约定，而单方确定改变计租时间，依法不予认可。
关于刘德育解除租赁合同时间，刘德育提出从2014年9月1日起解除租赁合同，其与部分业主通过协商已签订了解除租赁协议，本案马瑜与刘德育因租住商户不归还商铺协商未成未签订解除协议。马瑜、刘德育和朔州市居然投资有限公司三方在租赁合同中对提前解除合同通知时间未予约定，刘德育应当给予提前通知，以给马瑜及朔州市居然投资有限公司必要的准备时间，找到新的承租人，故应当酌定自通知马瑜9月1日解除租赁合同起延迟1个月，核定租赁合同解除时间为2014年10月1日。合同解除后，双方合同上的权利义务即告终止，承租人从解除之时起即无权使用租赁物，出租人亦不能依据解除的合同要求承租人支付租金。承租人实际使用租赁物的，应当支付相应的使用费。本案中，刘德育自提出解除合同后实际不再使用租赁物，故此后租赁物使用不应当由刘德育承担。据此，刘德育应缴纳的租赁费为106469元，已缴纳71916元，尚欠租赁费34553元。马瑜请求支付拖欠租金的逾期付款违约金，因合同中未约定，故不予支持。
关于提前终止合同的违约金，《商铺租赁合同》中约定“由于乙方自身原因导致本合同不能履行时乙方应向甲方支付每户10万元违约赔偿金”。根据相关法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为过分高于造成的损失。马瑜的租金损失为34553元，应当以30%计算违约金为10365元。
马瑜要求将商铺按原来设计要求恢复原状并归还商铺，《商铺租赁合同》中约定“合同期内乙方不得解除合同，因乙方违反合同约定导致提前终止本合同的，乙方应将所租赁商铺按原设计要求恢复原状。如不按时恢复，丙方将扣除履约保证金进行恢复”。据此约定，刘德育应将商铺按原设计要求恢复原状，但因朔州市居然投资有限公司对商铺实行统一管理，刘德育单独恢复商铺无法实现，故应由朔州市居然投资有限公司进行恢复。马瑜要求归还商铺之诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持，刘德育应当归还商铺。
在诉讼中，刘德育提起反诉称，根据商铺租赁合同3.1.1及4.2.8约定，马瑜负责消防设施的配套与完善工作，并配备足够的消防器材，保证消防器材的安全有效，但在合同履行过程中，马瑜没有履行上述义务，属于违约行为，该违约行为致刘德育在经营过程中多次因消防不过关而被查封、整顿，给刘德育造成了极大的经济损失，要求马瑜承担经济损失16.8万元。刘德育提起反诉后未缴纳反诉费，合议庭口头告知后亦未缴纳，故决定不予合并审理。
综上，马瑜的诉讼请求于法有据，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第二百二十七条、第二百三十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、刘德育于本判决生效后支付马瑜商铺租赁费34553元，违约金10365元，并归还马瑜商铺；二、朔州市居然投资有限公司按原来设计要求对马瑜商铺恢复原状；案件受理费3647元，由刘德育负担。
判后，上诉人刘德育不服，向本院提起上诉称，1、原判决认定计租起始时间为2011年7月1日，属于事实认定错误。《商铺租赁合同》签订后，乙方和丙方对商铺进行了装修、改造、搭建三层、新筑楼梯等工程，到2012年第一季度才完成，丙方出具《居然金地招商部关于十二年租赁计租时间（合同1.2.1条款）的说明》，认定在2012年3月1日开始计租。鉴于丙方的特殊的管理人地位，其有权代表甲方对合同内容进行变更，乙方有理由相信丙方所做说明代表了甲方的真实意思表示。计租起始时间应为2012年3月1日。
2、原判认定上诉人提出解除租赁合同违约，属于事实认定错误。甲方和丙方一直未予解决消防问题，严重影响店铺正常经营，乙方有权根据合同法六十七条的规定拒绝履行自己的义务，即支付租金，而且不构成违约。协议条款中约定甲方要负责消防设施的配套和完善，丙方应提供完善的消防配套服务，实际情况是，甲方和丙方均未按照合同约定履行这一责任，导致上诉人在经营过程中多次因消防不过关而被查封、整顿，直接造成了很大的经济损失。甲方和丙方的上述违约行为，致上诉人无法继续履行。一审法院支持被上诉人的违约金请求属于事实认定错误，请求二审法院予以改判。
3、原判酌定租赁合同解除时间为2014年10月1日，从而计算相应的租金，属于事实认定错误和法律适用错误。
由于商铺经营困难和甲丙两方一直不予纠正的违约行为，已经导致商铺租赁关系难以维系，合同目的无法实现，乙方有权行使法定合同解除权，行使法定解除权的通知到达甲方时，合同就应当解除。乙方于2014年8月向甲方发出《关于解除居然金地五区一栋商铺租赁合同协议》，提出从2014年9月1日起解除租赁合同，那么自该协议到达甲方，《商铺租赁合同》应当解除，解除的时间确定为2014年9月1日。计算租金的时间也应以此为准。请求二审驳回被上诉人要求支付违约金的诉讼请求。
被上诉人马瑜未提交书面答辩意见，其诉讼委托人马某在庭审中答辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人刘德育认为消防不合格导致其不能履行合同，无证据证明，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告朔州市居然投资有限公司答辩称，原判决认定事实清楚，愿意服从原判，恢复房屋原状。
本案二审审理期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为1、原审法院认定的计租起始时间为2011年7月1日，是否正确；2、原判酌定解除合同时间为2014年10月1日，并判决上诉人应支付租赁费34553元是否正确；3、上诉人刘德育提出解除租赁合同是否违约，应否承担10365元的违约金。
针对以上争议焦点，根据当事人提供的有效证据，本院评判如下：一、关于商铺计租起始时间问题。上诉人刘德育（乙方）与被上诉人（甲方）马瑜及朔州市居然投资有限公司（丙方）三方签订的《商铺租赁合同》是各方当事人的真实意思表示，合同内容合法，为有效合同。该合同第一章约定甲方将商铺出租给乙方使用，并委托丙方代为管理。1.2.1约定，商铺租赁期共12年，自2011年7月1日起至2023年6月30日止（如甲方在2011年5月15日前不能将商铺交付乙方使用，自钥匙交付后45天起租，租期顺延）。该合同设定了租期顺延唯一条件。上诉人刘德育主张计租起始时间是2012年3月1日，但未提供符合租期顺延条件的相关证据予以证明，本院不予支持。原审法院依据《商铺租赁合同》确认计租起始时间为2011年7月1日，并无不当；二、解除合同时间问题。《商铺租赁合同》对提前解除合同通知时间未予约定，根据合同法的诚实信用原则，上诉人刘德育提出解除合同应当给予提前通知，加之涉案商铺因上诉人刘德育转租，实际使用商户不归还商铺，上诉人刘德育归还被上诉人马瑜商铺暂不能实现。原判基于本案租赁合同性质和合同目的来权衡，酌定预留合同解除时间为2014年10月1日较为合理，并以此时间计算，认定上诉人刘德育尚欠被上诉人马瑜租赁费34553元。并无不当；三、违约责任问题。《商铺租赁合同》第一章1.2.1约定，商铺租赁期共12年，自2011年7月1日起至2023年6月30日止。合同第六章6.2约定，合同期内乙方不得解除合同，由于乙方自身原因导致本合同不能履行时乙方应向甲方支付每户10万元违约赔偿金。上诉人刘德育在合同期内提出提前解除合同，已构成违约。因其未提供非因自身原因导致合同不能履行的相关证据，故应支付违约赔偿金。鉴于合同约定的违约金超过上诉人刘德育给被上诉人马瑜造成损失的30%，原审法院依法确认上诉人刘德育支付被上诉人马瑜违约金10365元，于法有据。综上所述，上诉人刘德育的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费150元,由上诉人刘德育负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 莉
审判员 边艳桃
审判员 丰德胜
二〇一六年十二月二十三日
书记员 赵崤蓉