福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终227号
上诉人（原审被告）：倪必兰，男，1982年10月5日出生，汉族，福清市人，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：沈林皓，男，福州京台建筑劳务有限公司公司职员。
被上诉人（原审原告）：林明华，男，1963年4月23日出生，汉族，福清市人，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：朱永传、郑彦鑫，福建谨而信律师事务所律师。
原审被告：福州京台建筑劳务有限公司，住所地：福建�福州市仓山区浦上大道万达广场C41001室。
法定代表人：倪必兰，总经理。
原审被告：四川公路桥梁建设集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区九兴大道12号。
原审被告：巴中市和谐建筑劳务有限公司，住所地：四川省巴中市状元桥街轿子湾综合楼。
法定代表人：王慧琼。
原审被告：安全师，男，1970年5月8日出生，汉族，原住四川省巴中市巴州区宕梁街***号*单元*室，现住址不详。
上诉人倪必兰因与被上诉人林明华、原审被告福州京台建筑劳务有限公司（下称“京台公司”）、四川公路桥梁建设集团有限公司（下称“四川路桥公司”）、巴中市和谐建筑劳务有限公司（下称“和谐劳务公司”）、安全师缔约过失责任纠纷一案，不服古田县人民法院（2016）闽0922民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
倪必兰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林明华一审诉讼请求。事实与理由：1.其与林明华签订的保证金付款委托书，证明是经林明华委托付款给安全师，其不存在缔约过失责任。2.其委托四川路桥公司的付款委托书，从其缴纳的保证金中代支付200万元给和谐劳务公司，且此委托为可不撤销。3.林明华顺利取得京台公司四工区工程，也证明其不存在缔约过失责任。4.双方之间债务均在2013年1月18日出具的付款委托书后已全部结清。
林明华辩称，1.其确实没有收到200万元的款项，对方应当承担缔约过失的责任；2.京台公司一直未取得涉案工程承包权，事实上造成了其无法实际承包，其与上诉人签订的分包协议未履行也无法履行，倪必兰明知京台公司未取得工程承包权却予以分包，应承担缔约过失责任；3.其最后向路桥公司承包工程与本案是两码事，不应糅合到本案中解决；4.诉争款项，上诉人向其出具了一张收条，收条中注明在2013年4月30日前会解决该款项，未解决的话由上诉人个人解决。一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。
林明华向一审法院起诉请求：1.判令京台公司、倪必兰、和谐劳务公司、安全师共同退还林明华保证金200万元及支付相应的利息（利息按年利率6%计算，自2013年5月1日起算至实际还�款项之日止，暂计至2016年8月31日利息为39万元）；2.判令四川路桥公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：
1.四川路桥公司系京台高速公路宁德市古田县境内的A2合同段总承包人，四川路桥公司将其中A2标段一工区（K65+380－K66+240）分包给京台公司，将A2标段四工区（K74+820－K78+180）分包给和谐劳务公司；
2.2012年1月3日，林明华支付倪必兰履约保证金250万元，倪必兰出具《收据》确认收款；同年5月5日，林明华与倪必兰签订《路基桥梁劳务分包协议》，协议抬头处甲方为京台公司，乙方为林明华，约定京台公司将其施工的A2标段（K65+380－K66+240）的段路基土、石方开挖、边坡防护等项目劳务分包给林明华施工，约定质量安全押金250万元等�容，协议签章处的甲方由倪必兰签名，未加盖京台公司公章，乙方由林明华签名；
3.同期，和谐劳务公司因A2标段四工区的拆迁等问题，正与四川路桥公司协商退场。林明华拟取得四工区的相应劳务工程，经协商，林明华于2012年1月支付倪必兰工程保证金480万元。2012年5月5日，林明华与倪必兰签订《路基桥梁劳务分包协议》，协议抬头处甲方为京台公司，乙方为林明华，约定京台公司将其施工的A2标段（K74+820－K78+180）的段路基土、石方开挖、边坡防护等项目劳务分包给林明华施工，约定质量安全押金480万元等内容，协议签章处的甲方由倪必兰签名，未加盖京台公司公章，乙方由林明华签名；同日，倪必兰出具《收据》确认收到林明华支付的四工区工程保证金480万元；
4.2012年7、8月间和谐劳务公司退场。2012年9月京台公司停工，2013年1月京台公司退场；
5.后四川路桥公司将A2标段四工区（K74+820－K78+180）的相关劳务工程直接分包给林明华；
6.因规定不得收取工程保证金，2013年1月30日，四川路桥公司、京台公司及包括林明华在内的京台公司的四个施工队共同签署《福州京台建筑劳务有限公司授权委托书》，内容为四川路桥公司受京台公司委托将京台公司缴纳的低价风险保证金中剩余部分及工程款退还给京台公司的四个施工队，林明华于2013年2月7日收到四川路桥公司转入的400万元，款项性质为“代付倪必兰保证金”；
7.林明华、倪必兰均认可2012年1月林明华共支付倪必兰工程保证金730万元，后四川路桥公司代倪必兰退还保证金400万，林明华领取的材料款抵扣130万；2013年2月，倪必兰向林明华出具《收条》一张，上书“本人倪必兰今收到林明华贰百万元整，该款项用于倪必兰与成都和谐劳务工程有限公司京台高速四工区中的保证金，由倪必兰负责2013年4月30日前解决清楚，如果无法解决，由倪必兰个人支付给林明华”，落款时间为2012年5月6日；
8.另经查，各方当事人均确认和谐劳务公司实际上是安全师控制的公司，和谐劳务公司的法定代表人是安全师配偶。
一审法院认为：
当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。倪必兰在未取得京台高速A2标段四工区工程承包权时就分包给林明华，分包协议实质未履行也无法履行，倪必兰应承担缔约过失责�，倪必兰因分包协议收取林明华的保证金200万元应予返还，林明华主张自倪必兰承诺还款之次日起按年利率6%支付逾期还款利息，于法有据，予以支持；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，林明华要求京台公司、和谐公司、安全师共同承担还款责任，其未提供相关证据证实，应承担不利后果，对其该主张不予支持；林明华要求四川路桥公司因过错承担连带还款责任，不能成立，亦不予支持。本案为缔约过失责任纠纷案件，故应将立案时的案由“建设工程分包合同纠纷”变更为“缔约过失责任纠纷”。和谐公司、安全师经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、倪必兰应于本判决生效之日起十五日内返还林明华人民币2,000,000元及逾期还款利息（按年利率6%，自2013年5月1日起算至实际还清款项之日止）。二、驳回林明华的其他诉讼请求。案件受理费25,920元，诉讼保全费5000元，均由倪必兰负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，各方均无异议。本院对双方无争议事实予以确认。
本案争议焦点是诉争200万元保证金是否已返还。倪必兰向林明华分包涉案工程，分别向其收取工程保证金250万元及480万元共计730万元。后倪必兰退场未实际承包工程，需将已收取的保证金退还给林明华，倪必兰负有返还保证金的义务。其中，倪必�担任法定代表人的京台公司于2013年1月30日委托四川路桥公司退还400万元，林明华领取的材料款抵扣130万，至此倪必兰已退还保证金530万元。现倪必兰主张剩余保证金200万元也已退还，对此应承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。
倪必兰主张2013年1月30日京台公司委托四川路桥公司退还保证金400万元是总结算，但是本案保证金是730万元，而非400万元，且委托内容仅体现退还400万元保证金，并未涉及其余330万元保证金，无法体现是对保证金退还的总结算。更何况，2013年2月份，倪必兰还向林明华出具收条，确认200万元保证金在2013年4月30日前解决，否则由其个人支付给李明华。而对于其已退还该200万元的主张也未提交相关支付凭证等证据予以证明，亦属举证不能。倪必兰又主张由四川路桥公司或是安全师退还该款，但是从目�证据而言，不论是四川路桥公司还是安全师均没有向林明华支付该款的证据。故倪必兰目前举证不能，尚未实际返还该款。
综上所述，本院认为，上诉人倪必兰未向林明华返还诉争200万元保证金，对此应承担继续还款义务。上诉人倪必兰的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25920元，由上诉人倪必兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一八年四月十八日
法官助理 刘菊平
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤�原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。