浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍民初字第2757号
原告：浙江金城楼宇机电设备成套有限公司。
法定代表人：骆阳。
委托代理人：郭惕平。
被告：浙江星成房地产开发有限公司。
法定代表人：张铮。
委托代理人：何高峰。
委托代理人：李洁。
被告：浙江巨星控股集团有限公司。
法定代表人：张铮。
委托代理人：何高峰、章炯。
原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司（以下简称金城公司）诉被告浙江星成房地产开发有限公司（以下简称星成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月21日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。审理期间，根据原告金城公司的申请，本院依法对被告星成公司采取财产保全措施。同时，根据原告金城公司的申请，本院依法追加浙江巨星控股集团有限公司（以下简称巨星公司）为本案共同被告参加诉讼。另，原告金城公司就涉案工程的造价申请司法鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理。原告金城公司的法定代表人骆阳及其委托代理人郭惕平，被告星成公司、巨星公司的共同委托代理人何高峰，鉴定机构工作人员许周芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金城公司诉称：金城公司与星成公司于2007年12月15日签订一份《瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程承揽合同》，约定由金城公司承建星成公司发包的涉案工程即瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程，合同价款为固定总价16521187元等。
嗣后，金城公司依约进场施工，共计完成瓜渚景园别墅项目中114套别墅中的70套地源热泵中央空调工程的室内主机安装和室外全部地埋工程的施工。另，金城公司还提供26组水水机组，但由于星成公司的原因至今未能安装。由于星成公司不配合支付进度款，同时拒绝金城公司继续施工的要求，故瓜渚景园别墅项目其余44套地源热泵中央空调工程的室内主机安装未能开展。本案审理期间经司法鉴定，上述已完工的70套室内主机安装的工程造价计5581266元、已到场未施工的26组水水机组的单纯机器设备价款计654000元、室外地埋全部工程量的造价计7073456元，合计13308722元。星成公司迄今已付的工程进度款计9732415.48元，实际拖欠工程款计3576306.52元。另，星成公司尚需返还金城公司工程保证金20000元。
另，经金城公司查档获知，巨星公司系星成公司的唯一股东。星成公司的原注册资金为18000万元，后于2008年4月28日减至3000万元。巨星公司于2008年3月15日作出承诺，减资部分15000万元的债权债务由巨星公司承担。据此，巨星公司应就其减资行为对星成公司的涉案工程款债务负补充责任。
综上，金城公司为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：一、要求星成公司向金城公司支付涉案工程尾款3576306.52元，另返还工程保证金20000元，合计3596306.52元；二、要求巨星公司对上述第一项债务承担补充责任。
被告星成公司辩称：金城公司与星成公司就涉案工程即瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程签订《瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程承揽合同》属实，合同约定工程价款为固定总价16521187元，总工期60天，工程范围与内容为瓜渚景园别墅区144套地源热泵中央空调工程的安装。金城公司实际未按合同约定内容完工，目前完成114套室外地埋的施工，室内主机安装部分有70套设备到位，其余44套设备未到位。该其余44套设备事实上是星成公司自行采购并委托他人进行安装的。而上述70套中只有20套安装调试完毕，30套没有调试，20套空调主机没有安装。金城公司已完成工程的造价是9362006.80元，星成公司迄今已付工程款为9732415.48元，故星成公司不存在拖欠金城公司尾款的事实，反而是金城公司拖延工期、停工拖延，给星成公司造成巨大损失。综上，请求法院驳回金城公司对星成公司的诉讼请求。
被告巨星公司辩称：同意星成公司的答辩意见。另，关于巨星公司对星成公司的减资事实属实，巨星公司为此于2008年期间就减资行为已向工商部门作出承诺，愿意按承诺内容承担相应责任。但涉案工程债务的确定于2008年以后，故巨星公司无需向金城公司承担补充责任。请求法院驳回金城公司对巨星公司的诉讼请求。
经审理本院认定事实如下：
瓜渚景园别墅项目系星成公司开发的房产项目。2007年10月，星成公司就涉案工程即瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程进行招标。2007年11月，金城公司发出投标函并成为中标单位。2007年12月15日，金城公司（乙方）与星成公司（甲方）签订一份《瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程承揽合同》，约定工程名称为瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程；工程范围与内容为瓜渚景园别墅区地源热泵中央空调室外部分及室内主机部分（计114套）；工程价款为总包干价款16521187元；工期自具备施工条件后约60日历天；合同签订后一周内预付工程总价款的10%作为预付款，其中7%于2008年3月前支付。施工进场后地埋管完成30%，甲方向乙方支付至合同总价的15%。地埋施工完成至60%工程量后一周内，甲方向乙方支付至合同总价的35%。地埋结束一周内付至合同总价的40%。主机进场后一周内，甲方向乙方付至合同总价的60%。系统安装调试完毕一周内甲方向乙方支付至合同总价的85%。工程全部结束验收合格后一周内甲方向乙方付至合同总价的97%，余款3%作为质保金，质保期满后一周内付清；验收依据为本合同约定条款及国家行业相关标准、规范文件，甲方应在乙方提请验收后一周内组织验收，并在验收后一周内给予批准或提出验收意见，验收合格后双方签字；甲方对原设计图纸提出变更，应提前二天以书面形式向乙方发出变更通知，乙方应按变更要求进行实施，并办理好相关的签证手续，由此发生的费用按实调整；合同附件包括招投标文件、中标通知书、施工图纸、设计说明、施工计划及组织，附件是合同不可分割部分等。
2009年3月26日，金城公司与星成公司就涉案工程签订一份《补充协议》，约定机房设备安装施工计划分为6个施工段，每20套为一个施工段，其中最后一个施工段为14套，各施工段的施工幢号详见施工计划明细表，总工期必须在2009年6月15日前完成，最后一个施工段必须提前20天提供施工工作面给乙方；工程款支付方式按各施工段支付，支付额度按原合同约定比例支付，如无法按合同约定支付，工期相应顺延；截止2009年8月15日，如由于甲方原因造成乙方未能完成机房施工部分，未施工部分的地埋工程款按招标文件额度先行支付；本协议设备在甲方未付清合同款全额前，设备所有权归属乙方等。另，金城公司就涉案工程向星成公司交付保证金20000元。
嗣后，金城公司进场施工，其实际完成的工程量包括室外全部地埋工程以及70套室内主机安装，该70套的明细为：南苑1、2、6、10、11、12、15、16、18、19、20、21、22、27、29、30号；东苑6、7、12、17、18、19、20、22、26、27、29、32、36、38、56、57、58、59、60、61、62、68号；西苑1、2、5、7、11、12、15、17、18、19、20、27、31、32、35、36、37、38、39、50、51、52、55、56、57、58、59、60、61、62、65、66号。上述由金城公司完工的工程已随瓜渚景园别墅的销售交付各业主使用。
2010年5月6日，星成公司致函金城公司，称“金城公司按合同应安装设备114套，但至今只安装设备70套，尚有44套未安装。金城公司的违约行为给星成公司带来不必要的麻烦，要求金城公司于2010年5月12日前回复何时安装剩余设备。”
2010年5月29日，金城公司将涉案工程所需的26组水水机组运抵瓜渚景园别墅区内，但至今未安装，其产品型号及数量分别为：VKC008WR6000AA6、4组，VKC012WR7000AA6、5组，VKC020WR7200AA2、4组，VKC020WR7100AA6、4组，VKC030WR7100AA6、9组。
2010年12月22日，星成公司通过公证方式致函金城公司，称“金城公司按合同应安装设备114套，但至今只安装设备61套，尚有53套未安装，要求金城公司对未安装的设备马上进行安装。”
2012年5月29日，星成公司向金城公司发出律师函，称：“2010年12月12日，星成公司致函认为金城公司应完成安装设备114套，但至该日止只安装61套，要求金城公司于2010年12月29日前完成剩余设备的安装工程。鉴于金城公司未按约定的时间完成工程，故解除双方间就地源热泵中央空调工程的合同关系。”2012年6月8日，金城公司回函星成公司，称“星成公司违约在先，金城公司享有先履行抗辩权。星成公司单方提出解除合同是无效的，仍希望双方协商解决。”
另认定，金城公司未取得建设部门颁发的工程承包施工资质。2007年12月至2010年2月期间，星成公司已支付金城公司涉案工程进度款合计9732415.48元。
审理期间，本院根据金城公司的申请，委托浙江越锋项目管理有限公司对金城公司完成的涉案工程造价按双方合同约定方式进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：金城公司完成的涉案南苑、西苑、东苑70套已完成的室内主机安装的工程造价为5581266元；室外地埋全部工程量的工程造价为7073456元；26组水水机组的单纯机器设备价款为654000元。另，该鉴定机构指出星成公司要求对室外全部地埋工程的具体工程量进行鉴定，因该地埋工程属于隐蔽工程，其涉及到的PE管道的工程量、深度、间距等项目应在隐蔽前做好检查核实等工作，现进行隐蔽工程的鉴定难度较大，故不做鉴定；本次鉴定不涉及金城公司提及的保证金20000元。金城公司为此支出鉴定费用40000元。
另认定，巨星公司系浙江巨星房地产集团有限公司于2010年4月经工商变更登记而来。巨星公司系星成公司的发起人、股东，出资为货币18000万元，持股比例100%。2008年2月15日，星成公司作出股东决议，同意由股东巨星公司减资15000万元。2008年3月15日，巨星公司作出承诺，载明：“巨星公司系星成公司的唯一股东，星成公司的注册资本由18000万元减至3000万元，减资部分的债权债务由巨星公司承担”。
现原、被告因涉案工程的尾款支付问题发生争议，酿成本案纠纷。
以上事实，由原、被告提供的以下证据以及双方当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明：
原告金城公司提供的证据如下：证据1、瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程承揽合同、补充协议，证明星成公司将涉案工程发包给金城公司施工的事实；证据2、领款收据、空调机房安装试验验收报告、工程阶段性进度报告，证明金城公司完成涉案工程的工程量情况以及星成公司拖欠支付工程进度款的事实；证据3、律师函、复函、快件回执，证明金城公司与星成公司就支付工程款、合同解除事宜发生文件往来的事实；证据4、工程投标函、招标文件、工程投标记录、中标通知书、工程技术文件，证明涉案工程经招投标由金城公司中标承建的事实；证据5、2010年5月6日函件，证明星成公司认可安装设备70套，未安装44套的事实；证据6、出货清单，证明金城公司另运送26组水水机组到涉案工程安装工地的事实；证据7、完成明细单，证明金城公司完成70套空调机房安装明细的事实；证据8、司法鉴定报告，证明涉案工程的造价由本院委托浙江越锋项目管理有限公司进行司法鉴定的事实；证据9、工商资料，证明巨星公司工商变更的相关事实以及巨星公司减资并出具相关承诺的事实。
被告星成公司提供的证据如下：证据10、已付工程款清单、记账凭证，证明星成公司已付金城公司工程款的事实；证据11、公证书，证明星成公司于2010年12月向金城公司公证送达文件的事实。
上述证据1-11，经原、被告质证后，本院认为其具有真实性，与本案事实存在关联，对其证据力予以确认。
金城公司在审理期间另提供设备安装情况表、已安装的楼号清单，用以证明涉案工程的工程量事实，该证据与本案缺乏直接关联，本院对其证明力不予认定。
本院认为：金城公司中标承建星成公司发包的涉案工程即瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程的事实清楚，该两方当事人为此签订的《瓜渚景园别墅项目地源热泵中央空调工程承揽合同》及其《补充协议》对各自的权利义务作出约定，但由于承包人金城公司未取得建设部门颁发的承包施工资质，违反国家法律法规的禁止性规定，故上述协议均应认定为无效。星成公司认为上述合同为有效并据此提出解除合同，不符合法律规定，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故而，本案的焦点在于：一、金城公司实际完成涉案工程的工程量的认定；二、金城公司实际完成涉案工程的质量是否合格；三、金城公司完成的涉案工程的造价认定；四、星成公司与巨星公司的民事责任问题。本院对此作以下评判分析。
关于金城公司实际完成涉案工程的工程量的问题。根据金城公司的陈述，涉案工程的室外全部地埋工程已由其完成，星成公司对此亦不持异议，本院据此认定。星成公司在涉案工程价款鉴定期间要求对地埋工程量重新进行测量确定，鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司明确指出上述地埋工程属于隐蔽工程，其涉及到的PE管道的工程量、深度、间距等项目应在隐蔽前做好检查、核实等工作，现进行隐蔽工程的鉴定难度较大，故不做鉴定。加之星成公司拒绝提供涉案工程的相关设计图纸，导致地埋工程量不能按图进行核实。本院据此认为星成公司主张重新计量地埋工程量存在客观上的障碍，其责任在于星成公司，现星成公司在庭审中明确承认涉案工程室外全部地埋工程已由金城公司完成，故对星成公司有关地埋工程量的异议不予采信。星成公司主张就室外地埋工程量的确定再另行委托鉴定机构鉴定，依据不足，本院对此主张不予采纳。另，根据金城公司提供的空调机房安装试验验收报告、工程阶段性进度报告以及星成公司于2010年5月6日致金城公司的函件，本院认定瓜渚景园别墅项目南苑、西苑、东苑共计70套的室内主机安装已完工。星成公司辩称上述70套中只有20套安装调试完毕，30套没有调试，20套没有安装，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于金城公司实际完成涉案工程的质量问题。根据前述分析，金城公司并没有按约完成涉案工程的全部工程量，只是完成室外全部地埋工程以及70套的室内主机安装工程。对于其余44套的室内主机安装，根据星成公司的陈述系其自行采购设备并委托他人进行安装的。本院对此予以确认。事实表明，星成公司在金城公司完成涉案工程以后，未正式组织验收进而形成书面验收文件，而将涉案工程连同瓜渚景园别墅全部进行对外销售并交付各业主使用，此举表明星成公司已实际接受金城公司所完工的涉案工程，违反我国建筑法关于建设工程竣工验收后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的规定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，星成公司违反法律规定，接受使用涉案工程，即视为其对于金城公司完成的涉案工程质量是认可的，或者虽然质量不合格，其自愿承担质量责任。据此，金城公司可以请求参照双方合同约定方式要求星成公司计付工程价款。
关于金城公司所完成的涉案工程的造价认定问题。根据金城公司与星成公司的合同约定，涉案工程价款采用固定总价方式计16521187元，由于金城公司实际只完成部分工程，且星成公司不认可金城公司有关其实际完工工程价款的具体金额，本院在审理期间根据金城公司的申请委托鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司对涉案工程的已完工工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见中认定前述70套室内主机安装的工程造价为5581266元；室外全部地埋的工程造价为7073456元；26组水水机组的单纯机器设备价款为654000元。金城公司据此主张涉案工程的造价为13308722元，而星成公司则认为涉案工程的造价为9362006.80元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照无效合同约定支付的为工程价款，且其前提为承包人所完成的建设工程质量合格。然事实表明，金城公司提供的26组水水机组并未实际安装，目前仍为单纯机器设备，故其主张将26组水水机组的单纯机器设备价款计入工程款范围，缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，本院根据鉴定机构出具的相关鉴定意见，确定金城公司完成的涉案工程的价款为12654722元（5581266元＋7073456元），同时不采纳星成公司关于涉案工程的造价意见。星成公司实际已支付金城公司工程进度款9732415.48元，涉案工程尾款应为2922306.52元。至于金城公司另提供的26组水水机组，因不属于本案工程价款纠纷审理范围，本院不作处理，金城公司可另循合法途径解决。
关于星成公司与巨星公司在本案中的民事责任问题。本院认为，金城公司作为实际施工人向其合同相对人星成公司主张涉案工程尾款2922306.52元，符合法律规定，本院理应予以支持。对于金城公司主张返还保证金20000元的诉求，星成公司不持异议，本院一并予以支持。金城公司另要求巨星公司对星成公司所负的上述债务承担补充责任。本院认为，巨星公司系星成公司唯一股东，其最初出资额18000万元亦为星成公司的公司注册资本，星成公司的注册资本对公司债权人具有担保功能，然巨星公司于2008年对星成公司减资15000万元，必将减弱星成公司对其公司债务的清偿能力。据此，巨星公司应在其减资数额范围内对星成公司的债务承担补充清偿责任。巨星公司辩称涉案工程债务确定于2008年减资以后，故无需向金城公司承担民事责任。因该项辩称缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，本院对金城公司诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江星成房地产开发有限公司应支付给原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司工程尾款2922306.52元以及工程保证金20000元，合计2942306.52元，限于本判决生效后十日内付清；
二、被告浙江巨星控股集团有限公司对上述第一项债务中不能清偿部分承担补充清偿责任；
三、驳回原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35570元，财产保全申请费5000元，合计40570元，由原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司负担5232元，被告浙江星成房地产开发有限公司负担35338元。当事人应负担的以上费用，均限于本判决生效后十日内向本院交纳。
鉴定费40000元，由原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司和被告浙江星成房地产开发有限公司各半负担20000元，被告浙江星成房地产开发有限公司应负担的20000元已由原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司垫付，由被告浙江星成房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告浙江金城楼宇机电设备成套有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费35570元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 冯春盛
人民陪审员 马学凯
人民陪审员 朱先淼
二〇一三年七月二日
书 记 员 钱 芸