广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1654号
上诉人（原审原告）：邹碧波，男，汉族，住广东省惠州市惠城区。
委托代理人：王凤华，广东诚迅达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢新，男，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：刘靖，女，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：陈晓志，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人邹碧波因与被上诉人谢新房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，谢新系珠海市香洲区拱北迎宾南路2184号X楼X房登记的产权人。2011年4月，谢新公证委托刘靖代为办理珠海市香洲区拱北迎宾南路2184号X楼X房的出售事宜，委托期限从委托书签署之日至办完上述事宜止。
2015年5月20日，邹碧波与珠海市诚众房地产投资有限公司岭秀城分公司（以下简称诚众岭秀城分公司）签订一份《房屋认购合同》，约定邹碧波购买谢新的上述房产，总房款为人民币105万元整，支付方式为业主实收；并约定签订本认购合同当天邹碧波向出售方支付订购金2万，若中介方落实确认该房产产权可以合法正常交易过户，付款方式等事宜与邹碧波要求相符，则认购金即时自动转为购房定金的一部分，合同按以下条款继续执行：邹碧波于2015年5月28日前，向出售方交足人民币100000元整作为购房定金；付款方式为银行按揭，首先向银行申请按揭贷款，贷款金额由银行审批为准，批准款项由银行直接放款给出售方，剩余房款为该房首期款，首期款在邹碧波办理银行按揭贷款申请手续当日邹碧波付清给中介方，中介方对该首期款负全部责任。
2015年5月21日，刘靖代表谢新与珠海市诚众房地产投资有限公司（以下简称诚众公司）签订《成交确认书》，约定案涉房屋委托出售成功，转让价为人民币105万元，谢新实收成交；谢新同意买方以银行按揭付款方式购买该房；谢新同意将该房于收齐定金人民币10万元整时交付买方使用；买卖双方确定于2015年7月25日前办理交易完更名手续。《成交确认书》还约定，1.谢新在签订本合同之日起一个月内办理完银行欠款手续，如延长卖方承担本合同责任；2.买方于2015年5月28日前补足人民币100000元，买方未补齐，则买方违约，谢新收回房子；3.买方按银行评估总价百分之三十首付款（不能低于这个价格）；4.谢新确保过户之后45天内收到全款否则承担责任（除国家政策之外）。
2015年5月21日，谢新的委托代理人刘靖签署收据确认收到定金2万元。2015年5月28日，邹碧波委托诚众公司向刘靖的银行账户转账支付定金8万元。2015年6月初，谢新向邹碧波交付了案涉房屋，同年9月、10月份，在谢新要求下，邹碧波方搬离了该房屋。
2015年6月19日，珠海陆地土地房地产估价有限公司出具了《房地产抵押估价报告》，报告写明估价目的是为建设银行确定房地产抵押贷款额度提供参考依据，评估总价为1001718元；同年6月25日，刘靖代表谢新与邹碧波签署《按揭购房意向书》，载明付款方式为首期支付35万元，余款70万元通过建设银行办理按揭贷款方式支付，邹碧波直接将购房的首期款付给谢新（或通过中介公司转交），建设银行将贷款划入刘靖指定的银行账户。2015年7月11日，邹碧波向谢新的委托代理人刘靖的账户支付首期房款人民币10万元。2015年7月16日，建设银行向邹碧波送达了《同意贷款通知书》，确认同意发放贷款金额为70万元。
上述文件签署后至今，谢新一直没有还清其名下的银行贷款并涂销抵押登记，也没有与邹碧波签署二手房买卖合同并办理过户手续。谢新抗辩称，涂销抵押登记需要邹碧波支付首期款，其才能向原贷款银行还清欠款，但邹碧波未按约付清首期款35万元，仅支付10万元，致使其不能归还欠款无法涂销抵押登记。邹碧波则主张，双方并未约定谢新还清银行欠款的款项要由邹碧波支付，且《成交确认书》明确约定谢新须在签订确认书之日起一个月内办理完银行欠款手续，谢新违约在先，因此邹碧波才没有全部付清首期款。
谢新提交了刘靖于2015年9月25日发给邹碧波的多条微信语音记录，记录显示刘靖频频指责邹碧波不能按约支付首期款，也一直不接听电话，要求邹碧波当天下午必须打款和接电话，但邹碧波并未回复。直到2015年10月14日，邹碧波向刘靖发送手机短信，称当日才看到刘靖发送的微信，向刘靖道歉，称其不接电话是邹碧波自己出了问题，现在人交了钱保释出来了，并称对于房屋卖不卖由刘靖考虑。庭审中，谢新明确表示不同意继续出售房屋给邹碧波，同意退还10万元首期款，但要求没收定金。
原审法院认为，邹碧波与诚众岭秀城分公司签订的《房屋认购合同书》，谢新与诚众公司签订的《成交确认书》，以及邹碧波与谢新签订的《按揭购房意向书》中，关于房屋买卖的各项约定，已经具备了房屋买卖合同的主要条款，并且双方对对方签署的合同和确认书的内容均表示明知并认可其效力，故双方虽然没有签订正式的二手房屋买卖合同，但只要根据上述文件的约定履行各自的义务，完全具有完成该次房屋交易的可操作性。
本案争议的焦点在于双方是否存在违约行为，邹碧波能否要求继续履行双方之间的房屋买卖合同。由上，《成交确认书》约定谢新须在签署该确认书后一个月内还清贷款余款，但谢新并未按期涂销房屋抵押登记，谢新抗辩称由于邹碧波没有依约付清首期款，因此无法还清贷款。依据《房屋认购合同书》的约定，邹碧波须在办理银行按揭贷款申请手续当日付清首期款，至于邹碧波向银行申请贷款手续的日期，双方均没有提交直接的证据，庭审中邹碧波也没有明确回答具体的日期。但根据银行抵押贷款的正常操作流程，房地产估价报告通常是在买方向银行提出贷款申请之后由银行抽选评估机构所作出，且本案估价报告中亦写明估价目的用于建设银行确定贷款额度，而《成交确认书》明确约定买方按照不低于银行评估总价的百分之三十支付首付款，再结合2015年6月25日买卖双方已经正式签署《按揭购房意向书》，可以推定邹碧波向银行申请贷款手续应当是在估价报告出具之前即2015年6月19日之前，且评估报告作出后邹碧波应付款的金额也已经能够确认大约为35万元。双方在《按揭购买意向书》中亦确认首期款为人民币35万元。但邹碧波仅在2015年7月11日支付10万元，其余首期款至今未支付。可见，邹碧波没有依约履行支付首期款的义务。由上，邹碧波履行支付首期款的义务在前，谢新还清原贷款余款的义务在后，故可以认定邹碧波违约在先。
谢新的代理人刘靖在收取定金后交付了房屋给邹碧波使用，并在2015年9月25日多次催促邹碧波继续履行合同，可见，谢新在当时仍然有继续履行房屋买卖合同的意愿。但邹碧波由于自身原因长时间无法联系，直至2015年10月14日才短信回复刘靖。由此，谢新在长时间无法联系到邹碧波且邹碧波一直没有付清首期款，以及《成交确认书》约定的过户日期早已过期两个多月的情况下，不再同意继续出售房屋并签订正式房屋买卖合同，不能视作是谢新的违约行为，本案房屋买卖无法继续进行，邹碧波负有更多的过错责任，故谢新要求终止合同符合法律的规定。据此，邹碧波要求谢新继续履行合同并涂销抵押登记、完成过户，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。至于邹碧波已经支付给谢新的款项，应由邹碧波另寻合法途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条之规定，原审法院判决：驳回邹碧波的全部诉讼请求。案件受理费减半收取7125元，保全费1520元，由邹碧波负担。
邹碧波不服上述判决，上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令谢新继续履行与邹碧波之间的二手商品房买卖合同，签订正式商品房买卖合同；三、判令谢新涂销房屋抵押登记，将房屋所有权过户至邹碧波名下；四、判令本案的一、二审全部诉讼费用由谢新承担。
事实和理由如下：一、原审法院认定邹碧波没有依约向谢新支付首期款违约在先与事实不符，没有合同依据，属于查明事实不清。原审法院据以认定邹碧波支付首期款日期的《房屋认购合同》是邹碧波与中介签署的，谢新在质证时对该合同是不予认可的，称从来没有见过该协议，这足以说明该合同是关于首期款支付日期并非双方合意，该首期款支付时间对双方没有约束力，原审法院以该合同内容认定邹碧波违约没有事实和法律依据。退一步说，根据该协议第五条第二项的约定，邹碧波即使有义务在申请按揭当日支付首期款，也应当向中介方支付，而并非向谢新支付。且当时实际情况是，谢新没有钱还清银行欠款，无法涂销抵押，因此邹碧波要求谢新还清了银行贷款涂销了抵押才支付首期款，据此谢新也多次与邹碧波沟通希望帮助其办理融资借款，并要求邹碧波支付融资费用。而邹碧波失联导致没有依约至珠海与谢新办理的手续并非支付首期款一项，而是邹碧波答应当天陪谢新去融资公司办理融资手续并承诺融资的费用15000元由邹碧波支付，融资成功后谢新还清银行贷款涂销抵押，办理过户当天支付完全部首期款，但因邹碧波被限制人身自由未按约办理上述手续，才会出现双方短信对话，而并非谢新催促邹碧波支付首期款，原审法院对上述事实未予查明。
二、原审法院在没有任何证据的前提下，凭借《房地产估价报告》日期推断邹碧波违约在先没有事实依据。原审法院在判决中明确双方均没有直接证据证明申请银行按揭具体时间，但是向银行申请二手房按揭手续是要双方办理的，而《房地产评估报告》是受谢新委托进行评估的，是谢新需要配合银行办理的按揭手续之一，在实践中二手房贷款申请手续买卖双方是可以分别到银行佃理的，并没有说一定买方先提出申请后卖方再签文件，《房地产评估报告》的时间能确定谢新去办理银行按揭的时间，但不能作为确定邹碧波申请银行按揭的时间的依据。退一步说，2015年6月25日的《按揭购房意向书》中双方均签名确认，也应当以此作为办理按揭的时间。
三、根据银行提前还款的流程，谢新如果要提前还款、涂销抵押是需要履行提前还款申请的，但谢新至今没有提出申请提前还款，证明其没有钱还清银行款项，没有按照合同约定在一个月内涂销抵押的意思和行为，邹碧波也是看到谢新没有还清银行贷款的能力和诚意才不敢全额支付首期款，因此是谢新违约在先。
针对邹碧波的上诉状，谢新答辩称：答辩意见与原审答辩意见一致。一、邹碧波与中介所签订的《房屋认购合同》的条款是中介公司受谢新委托，按照谢新的要约与邹碧波签订的，邹碧波在合同中的约定也是对谢新要约的承诺，因此无论谢新有无见证邹碧波与中介所签订的合同，都不能否认中介代谢新签约的基本事实，因此该合同条款对双方均具有约束力。二、关于首期款，合同约定首期款支付对象是中介公司，显然中介公司收取该款项的行为是谢新授权的代理行为，邹碧波未向中介公司支付首期款则意味着未向谢新支付首期款，何况邹碧波的80000元购房定金也是通过中介支付给谢新的，两者之间支付关系是一样的，不能因为中介支付了80000元就不是邹碧波支付了80000元。三、对于邹碧波谎称的邹碧波承诺谢新通过融资公司产生的15000元融资费用由邹碧波承担，邹碧波逾期支付款项是指该融资费用，显然不符合常理，也无事实根据，因为谢新融资并非是用作提前还贷，因为提前还贷款项是从邹碧波的首期款中解决的，也即意味着谢新的融资行为与本案的房屋买卖行为无任何关联。四、如果没有约定邹碧波需支付30%首期款，只是约定了100000元定金，那么邹碧波为何又多支付了100000元款项，显然多支付的100000元款项就是首期款的一部分，如果邹碧波没有逾期支付首期款，谢新在与邹碧波的微信中反复强调让邹碧波立即支付相关款项，而邹碧波在回应谢新的催款这一过错时反复道歉，承认自己过错并明确表示该涉案房屋卖与不卖由谢新决定，显然邹碧波就首期款违约制度的事实已经作了承认。五、合同约定谢新一个月内办理完毕银行欠款手续的意思是指谢新提前还贷申请的审批手续，而并非是提前还贷期限。六、邹碧波在建设银行申请按揭贷款的程序上，如果邹碧波不是首先向建设银行申请房产抵押贷款，那么事后所形成的房产抵押评估报告怎么会针对建设银行这一指定的贷款银行出具？显然该评估报告是在邹碧波向建设银行申请之后才形成的。至于按揭购房意向书显然不是房贷申请书，它只是建设银行为了确认邹碧波之前单方的房贷申请及房贷款项支付对象作出书面确认，而不是房贷审批申请。
双方在二审中均无新证据提交。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，首先，《房屋认购合同书》系诚众公司作为谢新的代理人与邹碧波签订，《成立确认书》系谢新（刘靖）作为委托业主与受委托人诚众公司签订，《按揭购房意向书》由出卖人谢新与买受人邹碧波签订。三份合同的主体身份、约定内容、履行情况均能相互衔接，是当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。其次，邹碧波并未提交其具体申请贷款手续日期的相关证据，而根据房地产估价报告载明，估价目的已明确是为建设银行确定房地产抵押贷款额度提供参考依据而评估，原审判决据此推定邹碧波申请贷款手续是在估价报告出具之前并无不妥，并且双方在《按揭购房意向书》中亦明确了首期款为350000元，亦是通过建设银行办理按揭贷款方式支付。最后，邹碧波在接收房屋后仍未按照《房屋认购合同》的约定付清首期款，其行为已构成先行违约，在此情况下，邹碧波要求谢新继续履行合同，涂销抵押登记并过户房屋所有权没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人邹碧波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一六年九月二日
书 记 员 王 莉