福建省浦城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民初字第1080号
原告余永强，男，1978年6月7日出生，汉族，个体，住福建省浦城县。
委托代理人陈相林，男，教师，住福建省浦城县。
被告缪志敏，男，1978年9月2日出生，汉族，个体，住江西省上饶市广丰县。
被告吕远，男，1992年8月11日出生，汉族，农民，住江西省上饶市广丰县。
委托代理人张乘勇、吴瑞激，福建皇华律师事务所律师。
原告余永强与被告缪志敏、吕远健康权纠纷一案，本院于2015年6月23日受理后，依法由审判员余炜适用简易程序公开开庭进行了审理，原告余永强及其委托代理人陈相林，被告缪志敏，被告吕远及其委托代理人吴瑞激到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余永强诉称，被告吕远受雇于被告缪志敏，为其驾驶工程挖机。2015年3月16日，被告吕远在浦城县永兴中学操场开挖机作业时在起吊篮球架时不慎将原告余永强左上腹撞伤，经医院诊断为：腹部闭合性损伤；脾破裂伴出血。医院为其作了剖腹探查＋脾切除手术，原告共住院15天。2015年6月1日，经福建武夷司法鉴定所鉴定为八级伤残。请求判令两被告连带赔偿原告各项经济损失428636.77元（其中医疗费24134.77元、误工费12894元、护理费1620元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金184332元、被抚养人生活费200056元、营养费1000元、交通费100元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金10000元，扣除已支付的7000元，共计428636.77元）。
被告缪志敏辩称，已支付的7000元是吕远支付的，并非其支付；原告余永强与其签订的合同约定的是平整操场，不包含吊篮球架的项目，按照工程挖机的操作规程，也是不允许用挖机去吊篮球架的。
被告吕远辩称，1、原告受伤是属于其自甘冒险行为造成的，起吊篮球架并不属于两被告的工作，是原告本人要求吕远起吊，起吊的过程中也是原告在指挥，吕远是无偿地为原告起吊篮球架；2、由于吕远是在执行雇佣工作任务中的行为，因此，退一步说，即便要承担责任，也应由被告缪志敏来承担。
庭审中，原告余永强提供证据1，浦城县公安局永兴派出所报警登记表、回执各一份，证明2015年3月16日下午15时35分左右，原告向永兴派出所报警称原告被挖机（吕远驾驶）吊起的篮球架打到。对该证据，被告缪志敏没有异议；被告吕远对证据关联性有异议，认为不能证明原告受到的伤害就是吕远导致的。本院认为，该证据为公安机关的报警登记记录，真实合法，与本案案情相关，应予采信。证据2，浦城县医院住院病案首页、入院病历各一份，医嘱单两份，出院记录、疾病证明书、病理检查报告单、放射科诊断报告单、多层螺旋CT检查报告单各一份，证明原告身体被挖机撞伤后，经浦城县医院诊断为：腹部闭合性损伤，脾破裂伴出血。根据诊断结论，浦城县医院为原告做了剖腹探查加上脾切除手术，原告住院15天，医生建议出院后休息3个月。对该组证据，被告缪志敏和吕远均对关联性持有异议，认为不足以证明原告损伤系挖机所致。本院认为，该组证据来源及形式合法、客观真实、能够证明原告受伤及治疗情况，应予采信。证据3，医疗费票据3张、住院费用清单6张，证明原告共支出医疗费用24134.77元。对该组证据，被告缪志敏没有异议，被告吕远认为其中有两张院外购买共计72元的发票没有医嘱处方，不应予以支持，且医保中心已经报销了10000多元，应予扣除。本院认为，该组证据来源及形式合法、客观真实、能够证明原告治疗费用情况，应予采信，其中虽有两张院外购买药物的发票没有相应医嘱处方，但一则时间发生在原告受伤2至5天内，且从药物名称来看，当属原告受伤后的滋补药物，二则金额不大，以常理推断，应属原告受伤后疗养的合理支出。证据4，福建武夷司法鉴定所武夷司法鉴定所（2015）法鉴字第126号司法鉴定意见书一份、鉴定费发票2份，证明原告伤情经鉴定为八级伤残，定残时间2015年6月1日，原告支付鉴定费1200元（两张发票是因为做了两次鉴定，一张给保险公司、一张给法院，给法院的这张800元）。对该组证据，被告缪志敏没有异议，被告吕远对真实、合法性无异议，但认为给保险公司做的鉴定费用不应由其负担。本院认为，对鉴定报告两被告无异议，予以采信；鉴定费用给法院的800元予以采信，给保险公司的400元与本案无关，不予采信。证据5，常住人口登记卡5张，证明原告被抚养人的基本情况。两被告对真实、合法性无异议，但认为不能证明原告是其母亲刘美勇的唯一赡养人。本院认为，该组证据系原告家庭户口簿，能够证明其家庭成员情况，应予采信。
被告缪志敏提交证据1，录音证据一份，证明被告挖掘机所施工的工地永兴中学操场是原告承包来的。对该证据，原告及被告吕远均无异议，本院予以采信。
被告吕远申请证人郑伟达出庭作证，郑伟达的证言证实被告吕远用挖掘机吊篮球架是受原告的指令去吊的，且原告叫了2次，第一次吕远没去，第二次在原告又叫的情况下才去的，在吕远起吊篮球架的过程中，篮球架不慎砸伤原告。挖掘机属于被告缪志敏所有，被告吕远受其雇佣为缪志敏驾驶挖掘机。原告对该证人的证言没有异议，被告缪志敏称其当时并不在现场。本院认为，原告及被告缪志敏对证人郑伟达的证言并不持异议，本院予以采信。
依据有效证据和当事人的陈述，本院确认以下事实：
原告余永强承包浦城县永兴中学的操场平整工程，被告缪志敏使用其自有的挖掘机承担该操场的具体平整工作，由原告余永强按照工作时间结合工作量向其支付报酬，被告缪志敏雇佣被告吕远为其驾驶挖掘机。2015年3月16日下午15时左右，被告吕远在驾驶挖掘机平整永兴中学操场时，受原告余永强指令，违章用挖掘机起吊篮球架，在起吊过程中不慎砸伤原告余永强，原告余永强被送至浦城县医院治疗，2015年6月1日经福建武夷司法鉴定所鉴定为八级伤残。原告受伤后，被告吕远向其支付了7000元。
本院认为，本案中，原告余永强从浦城县永兴中学处承包平整操场的任务，再将其转给被告缪志敏从事具体的平整工作，被告缪志敏携带自有的挖掘机以完成工作，原告余永强与被告缪志敏之间形成承揽关系。被告吕远系受被告缪志敏雇佣驾驶挖掘机，其在从事雇佣活动中违反操作规则违章使用挖掘机起吊篮球架致原告余永强损害，其责任应由其雇主即被告缪志敏承担。原告余永强作为与被告缪志敏承揽关系中定作一方，在损害发生时违章指令被告吕远使用挖掘机起吊篮球架，本身负有过错，且原告余永强作为施工工地承包方，对工地的安全保障负有相应的谨慎注意义务，事故的发生属其自身疏于谨慎所致，故其所负过错责任相对大于被告缪志敏。在本案中，原告余永强并无证据证明被告吕远在从事雇佣活动中存在故意或重大过失的行为，故其要求被告吕远与被告缪志敏共同对损害后果承担连带责任的主张，本院不予支持。由于原告余永强并无证据证明其从事的是建筑行业，按照居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算其误工费、护理费等。结合本案案情，对双方的责任分配，酌情按原告余永强承担60%责任、被告缪志敏承担40%责任的比例分担。经计算，本案的赔偿金额应为：医疗费24134.27元、误工费108元∕天×105天=11340元、护理费108元∕天×15天=1620元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金30816.4元∕年×20年×30%=184898.4元、被扶养人生活费：原告母亲刘美勇20092.7元∕年×30%×16年÷2人=48222.48元，原告儿子余文俊20092.7元∕年×30%×10年÷2人=30139.05元，原告女儿余诗琦20092.7元∕年×30%×17年÷2人=51236.39元，原告女儿余诗薇20092.7元∕年×30%×17年÷2人=51236.39元，营养费1000元，鉴定费800元，以上合计404927.48元，该金额乘以40%比例，被告缪志敏应赔偿的损失金额为161970.99元，精神损害抚慰金酌情认定为10000元，被告缪志敏应赔偿给原告余永强的赔偿总金额为171970.99元，扣除被告吕远已支付的7000元，被告缪志敏尚应支付164970.99元。原告所主张的交通费，因未提供相应证据佐证，无从计算发生数额，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告缪志敏于本判决生效之日起十日内给付原告余永强医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币164970.99元。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告余永强的其他诉讼请求。
本案受理费7730元，减半收取3865元，由原告余永强负担2065元，被告缪志敏负担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。
审判员 余 炜
二〇一五年九月十一日
书记员 叶璐璐
附页：
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。