上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1922号
上诉人（原审原告）上海善极计算机科技有限公司
上诉人（原审被告）姜祖望
上诉人上海善极计算机科技有限公司（以下简称善极公司）、姜祖望因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭于2014年10月29日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月，原告善极公司以姜祖望为被告向原审法院起诉称，善极公司系案外人＊＊＊＊会同姜祖望等于2012年5月设立的有限责任公司。2011年9月至2012年4月期间，＊＊＊＊委托其关联公司＊＊＊＊、＊＊＊＊分别向善极公司提供借款人民币（以下币种相同）40万元、261万元，该款用途为善极公司设立前的前期费用、人员薪资福利支付与项目运营。由于善极公司尚未成立，上述款项直接打入姜祖望个人帐户。除已作为员工薪资福利支付的1，285，172元外，其余款项经善极公司、＊＊＊＊、＊＊＊＊多次催促，姜祖望一直声称已全部使用完毕，但未能提供相关合同、发票、银行转帐记录等证明文件以证明借款的合理使用情况。善极公司有理由认为姜祖望未按约定用途使用，侵犯了善极公司合法权益，故请求判令：姜祖望向善极公司退还1，724，828元，并赔偿自2013年1月25日起至判决生效日止，按本金1，724，828元，以同期银行贷款利率计算的损失。
姜祖望在原审辩称，对于＊＊＊＊、＊＊＊＊于2011年9月至2012年4月期间向善极公司提供借款301万元以及款项划入姜祖望个人帐户的事实无异议，但上述款项已全部用于善极公司设立前后的经营。就费用的支出情况，姜祖望已向善极公司工作人员出具发票。对其中1，285，172元划入＊＊＊＊个人帐户的事实无异议，但划款金额不止上述金额。
原审法院查明，2011年10月28日至2012年4月25日期间，＊＊＊＊受＊＊＊＊委托，向姜祖望个人帐户转帐261万元。＊＊＊＊出具《借款情况说明》称，因＊＊＊＊拟与姜祖望等签署投资协议并设立善极公司，为了善极公司在设立前工作和业务先行开展，故上述款项打入姜祖望个人帐户，该款由善极公司归还＊＊＊＊。
2011年9月5日，＊＊＊＊受＊＊＊＊委托，向姜祖望转帐40万元。＊＊＊＊出具《借款情况说明》称，因＊＊＊＊拟与姜祖望等签署投资协议并设立善极公司，为了善极公司在设立前工作和业务先行开展，故上述款项打入姜祖望个人帐户，该款由善极公司归还＊＊＊＊。
原审中，双方对上述《借款情况说明》所载事实均不持异议。
2012年5月2日，善极公司注册成立，姜祖望系善极公司股东及董事，并自善极公司设立至2013年1月23日期间担任善极公司首席执行官。
2013年1月25日，善极公司员工＊＊＊＊向善极公司财务人员＊＊＊＊发送电子邮件，内容为：“姜祖望借款情况详见附件，目前与总借款301万元的差额是53万多元。”该电子邮件的附件为相关款项的使用情况，涉及公司或项目名称，金额、有无合同情况、开票情况，在备注中列明了无合同或无发票的原因，并对所有项目进行汇总，其中，姜祖望记录的市场费共计1，264，959元，有发票或记录的为1，191，776.28元，差额为73，182.72元；姜祖望记录的工资及福利共计1，285，172元，有发票或记录的为1，285，172元；姜祖望记录的开支总计2，550，131元，有发票或记录部分为2，476，948.28元，差额共计533，051.72元。
＊＊＊＊收到上述电子邮件后，将内容进行整理并于2013年1月25日向姜祖望发送电子邮件，内容为：“根据（2013年）1月23日会议讨论结果，此前301万（元）借款需要在3日内确认整理结果，因您这两日较忙暂未抽出时间核对帐目，我和＊＊＊＊核对了目前的数字，列示如下，请确认。”该邮件列明，借款金额为301万元，支付部分中包括工资、福利、市场费，其中有发票及银行记录、无发票有银行记录或有发票无银行记录部分共计为2，476，948.28元，未整理部分为533，051.72元。该邮件还注明：“有支付记录，无发票或合同的部分，请业务联系补充发票、合同及结算单后交财务销帐；无支付记录，有发票、合同及结算单的部分，请提供银行支付记录佐证；合同、发票及支付记录均无的部分，请尽快提供银行支付记录并提供相应的发票、合同及结算单。”
2013年1月30日，姜祖望对＊＊＊＊的上述电子邮件作出回复，称出入较大，谷歌费用44万元没有包含在内，还有很多，之前都在清理公司欠款，明后天如有时间可一起对掉该笔款，如果对姜祖望提供的银行对帐单有疑问，可安排同事陪同姜祖望去银行现场将14个月份的清单打印出，一笔笔核对。
2013年3月13日，善极公司以EMS方式向姜祖望发出催款函，但因“拒收”或“多次无人”等原因，上述邮件被退回善极公司。
就系争301万元款项的具体用途，姜祖望向原审法院提供其2011年7月4日至2012年12月3日期间的招商银行对帐单。依据该对帐单，结合善极公司、姜祖望双方提供的其他证据，原审法院确认如下事实：
1、善极公司确认姜祖望支付给善极公司员工＊＊＊＊用于发放员工工资、福利的款项共计1，285，172元，但依据姜祖望提供的对帐单，姜祖望向＊＊＊＊支付用于发放工资的款项为1，222，999元、用于发放福利（含“新办公室冰箱微波炉采购款”2，324元）的款项为63，674元，共计1，286，673元。此外，依据对帐单的记载，姜祖望于2011年9月30日支出的5，000元、3，000元，其用途为向＊＊＊＊、＊＊＊＊发放9月份部门奖金、9月份奖金。以上用于发放工资、福利、奖金的开支共计1，294，673元。
2、依据对帐单的记载，2011年7月26日至2012年10月22日期间，用于服务器托管费等市场运营之用途的费用共计525，345.70元。此外，2011年10月19日、2011年10月21日、2011年10月25日、2012年10月22日支出的费用共计26，552元，其交易摘要为“网上消费”，收款方为＊＊＊＊以及＊＊＊＊。以上用于市场运营的开支共计551，897.70元。
3、依据对帐单的记载，2011年8月22日至2012年12月3日期间、交易内容为“网上消费”的开支共计446，550元。依据姜祖望提供的调取自＊＊＊＊的对帐单及广告活动明细，2011年7月19日至2013年8月1日期间，向＊＊＊＊投放、用于＊＊＊＊推广的费用共计1，100，500元。姜祖望的招商银行对帐单记载的上述446，550元开支，与＊＊＊＊对帐单记载的1，100，500元可以相互印证的款项共计为435，000元。依据善极公司提供的付款回单，2012年6月20日至2012年8月30日期间，善极公司向＊＊＊＊付款共计66万元，该66万元的支付情况与＊＊＊＊对帐单记载的1，100，500元亦可以相互印证。扣除上述可以印证的款项来源后，支付给＊＊＊＊的1，100，500元中尚有5，500元款项，分别为2011年7月20日的500元以及2011年8月3日的付款5，000元，善极公司、姜祖望双方均未能提供向＊＊＊＊的支付凭证。
此外，善极公司在原审中确认，善极公司在＊＊＊＊的ID由姜祖望注册并控制，＊＊＊＊系善极公司运营的网站，自2011年9月开始，该网站的运营由姜祖望负责。
原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。公司的董事及高级管理人员享有经营管理公司的权利，其履行职务时，应当为公司的最佳利益考量，忠实履行职责，尽到善良管理及谨慎注意之义务，维护公司利益，不得利用职务损害公司利益为自己或他人牟利。姜祖望系善极公司董事，并自善极公司设立至2013年1月23日期间担任善极公司首席执行官，作为董事及高级管理人员，姜祖望在履行职务过程中应对公司尽忠实及勤勉义务。
本案中，姜祖望对于其从＊＊＊＊及＊＊＊＊收到款项301万元的事实不持异议，鉴于善极公司、姜祖望双方以及＊＊＊＊、＊＊＊＊均确认上述款项系善极公司向＊＊＊＊、＊＊＊＊的借款，应当由善极公司偿还，故上述款项属善极公司所有，在善极公司未成立的情况下划入姜祖望帐户，应当用于善极公司设立前后之经营目的。作为系争款项的占有及使用人，姜祖望应就款项已用于善极公司的公司利益之事实承担举证责任。
姜祖望抗辩称，系争款项已全部用于善极公司设立前后的运营，并称在善极公司、姜祖望双方往来的电子邮件中，善极公司对于电子邮件附件的内容已予以确认。但从善极公司员工＊＊＊＊、＊＊＊＊于2013年1月25日所发送电子邮件的内容来看，其仅是依据姜祖望的电子邮件，对相关的数据进行整理，并非对姜祖望所主张开支的确认，且邮件的内容亦无法反映姜祖望已将证明其开支情况的支出凭证交付善极公司并经善极公司核对、确认。因此，依据电子邮件无法证明善极公司已确认姜祖望用于公司目的的开支为2，476，948.28元，姜祖望需就款项的用途进一步承担举证责任。
首先，本案中，善极公司确认姜祖望支付给善极公司员工＊＊＊＊用于发放员工工资、福利的款项共计1，285，172元，但依据姜祖望提供的招商银行对帐单，姜祖望向＊＊＊＊支付用于发放工资的款项应为1，222，999元、用于发放福利的款项为63，674元，共计1，286，673元。此外，依据该对帐单的记载，姜祖望于2011年9月30日支出的5，000元、3，000元，其用途为向＊＊＊＊、＊＊＊＊发放9月份部门奖金、9月份奖金，尽管善极公司未确认＊＊＊＊系其员工，但从款项的用途来看，相关款项系用于发放部门奖金，而善极公司已确认＊＊＊＊为其员工，因此，上述8，000元应当认定用于向善极公司的员工发放奖金。据此，原审法院确认301万元款项中，由姜祖望用于发放工资、福利、奖金的费用共计1，294，673元。
其次，依据姜祖望招商银行对帐单的记载，2011年7月26日至2012年10月22日期间，从支出款项的用途来看，用于服务器托管费等市场运营之用途的费用共计525，345.70元。此外，2011年10月19日、2011年10月21日、2011年10月25日、2012年10月22日支出的费用共计26，552元，其交易摘要虽为“网上消费”，但收款方为＊＊＊＊以及＊＊＊＊，因此，亦可以认为该26，552元系用于善极公司经营之目的。据此，301万元款项中，由姜祖望用于市场运营的开支共计551，897.70元。
再次，依据姜祖望提供的调取自＊＊＊＊的对帐单及广告活动明细，2011年7月19日至2013年8月1日期间，向＊＊＊＊投放、用于＊＊＊＊推广的费用共计1，100，500元。就该费用实际由何人支付的事实，善极公司、姜祖望双方均提供了证据材料。依据姜祖望招商银行对帐单的记载，2011年8月22日至2012年12月3日期间、交易内容为“网上消费”的开支共计446，550元。从付款时间、付款金额来看，姜祖望的招商银行对帐单记载的上述446，550元开支，与＊＊＊＊对帐单记载的1，100，500元中可以相互印证的款项共计435，000元，该款应认定由姜祖望支付，两者的差额11，550元，因姜祖望未能证明用途，故原审法院对姜祖望关于该款用于善极公司谷歌广告推广的主张不予认定。依据善极公司提供的付款回单，2012年6月20日至2012年8月30日期间，善极公司向＊＊＊＊付款共计66万元，从付款时间、付款金额来看，该66万元的支付情况与＊＊＊＊对帐单记载的1，100，500元中的相应款项同样可以相互印证，该款应认定由善极公司支付。扣除上述可以印证的款项来源后，支付给＊＊＊＊的1，100，500元中尚有5，500元款项，分别为2011年7月20日的500元以及2011年8月3日的付款5，000元，善极公司、姜祖望双方虽未能提供向＊＊＊＊的支付凭证，但由于＊＊＊＊的ID由姜祖望注册并控制，而该费用已用于＊＊＊＊的推广，故原审法院确认该5，500元系由姜祖望支付并用于善极公司运营。据此，301万元款项中，由姜祖望支付给＊＊＊＊并用于善极公司广告推广的开支共计440，500元。
此外，对于姜祖望主张的其向＊＊＊＊支付的32，072元，因姜祖望未能证明相关的住宿及交通费与善极公司的公司经营有关，故原审法院对姜祖望主张的上述开支系用于公司经营目的不予采信。
综上，系争301万元中，由姜祖望用于善极公司经营的款项共计2，287，070.70元。就其余722，929.30元款项的用途，因姜祖望未能提供支出凭证，未能证明相关款项的用途，因此，无法认定用于公司经营，鉴于该款系属于善极公司的资金，姜祖望应向善极公司返还。
据此，姜祖望应向善极公司返还款项722，929.30元，并比照同期银行贷款利率标准赔偿善极公司占用资金期间的利息损失，原审法院对善极公司的诉讼请求部分予以支持。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年8月29日判决：一、姜祖望于判决生效之日起十日内向善极公司返还资金722，929.30元；二、姜祖望于判决生效之日起十日内向善极公司赔偿利息损失（以722，929.30元为基数，自2013年1月25日起，参照中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决生效之日）；三、驳回善极公司的其余诉讼请求。一审案件受理费20，323元，由善极公司负担11，787元，姜祖望负担8，536元。
判决后，善极公司、姜祖望均不服，向本院提起上诉。
善极公司上诉称，原审法院确认姜祖望从事市场运营的开支551，897.70元，没有事实和法律依据。首先，姜祖望对该部分开支没有提供发票、合同或其他能够证明业务活动真实发生的证据。其次，姜祖望提供的对账单只能证明其付款行为，但对于付款原因、与收款人的关系、交易是否真实发生等无法证明。最后，对账单存在重大瑕疵，对账单中多项支付为“预付款”，不属于费用支出。原审法院还将姜祖望向个人提供的“市场借款”、“广告费税收”等支出认定为合理的运营费用，违背常理。现善极公司认可另外450，001元系交易活动的合理支出，故请求撤销原审判决，改判姜祖望返还其资金1，274，827元及相应利息。
姜祖望针对善极公司的上诉请求答辩称，姜祖望为善极公司经营支付款项后，相应发票等凭证已交给善极公司或其关联公司，原审中其曾申请调取上述证据，但未获原审法院允许。现提出司法审计申请，对善极公司等其关联公司2011年7月至2013年1月的财务报表和凭证中属于姜祖望付款产生的成本和费用进行审计。
姜祖望上诉称：1、姜祖望与＊＊＊＊等作为善极公司的共同发起人，在实际业务运作中，由＊＊＊＊等借款给未成立的善极公司301万元，出于使用资金的便利，将该款项打入姜祖望个人账户，上述行为反映的是以资金委托管理为内容的合同关系，原审法院将此界定为借款关系，且适用《公司法》处理，显属错误。2、按照交易习惯和诚实信用原则以及本案实际情况，姜祖望不应承担原审法院认为的其需要承担的所谓举证责任，即针对每一笔对外支付的款项无论金额大小，只要姜祖望无法提供合同、发票、付款凭证等，均应承担赔偿该款的法律责任。3、原审法院对核心证据即2013年1月25日电子邮件的定性错误，直接导致原审判决错误。4、善极公司系恶意诉讼，姜祖望保留追究其法律责任的权利。
善极公司针对姜祖望的上诉请求答辩称，不同意姜祖望的上诉请求。其陈述将所有发票交给公司没有事实依据，从邮件的发送时间及内容看，发票原件并未交给公司。既然款项用于公司设立、运营之需，那么姜祖望的所有行为都必须符合法律规定，应该提供原始凭证。
二审期间，姜祖望向本院提供以下证据：1、投资协议，证明其属于涉案款项的资金管理人，并非借款人；2、善极公司营业执照，证明公司设立时间晚于实际业务运营时间；3、2012年5月25日主题为“＊＊＊＊董事会会议记录”的电子邮件，证明10万元以内的支出由姜祖望自行决策；4、2013年1月25日电子邮件，证明姜祖望为了对账已经将全部财务资料交给善极公司财务人员；5、媒体报道两份，证明由于盛大集团的不诚信是导致高管离职的真正原因。善极公司经质证认为，上述证据均非新证据，并认为即使姜祖望在10万元内支出可以自行决策，但不代表其可以不遵守法律及公司的规定。本院认证意见是，上述证据1至4均在原审提供过，故并非新证据，本院不予采纳；证据5与本案缺乏关联，本院亦不予采纳。
善极公司在二审期间没有提供新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉请求及答辩意见，并结合本案相关证据和事实，本案主要存在以下几个争议，现分述如下：
一、涉案551，897.70元是否用于善极公司市场运营。
善极公司上诉称，姜祖望针对该部分款项支出仅提供银行对账单，但对于付款原因、交易是否真实发生等均无法证明，故无法排除存在虚假交易支付、向关联方支付等可能。姜祖望辩称，相关交易的发票等凭证均已交给善极公司或其关联公司，上述款项确实用于公司的市场运营。对此本院认为，上述款项的交易发生于2011年7月26日至2012年10月22日期间。该期间跨越善极公司设立及成立后经营的阶段，且姜祖望确实负责公司设立及设立后至2013年1月23日期间的实际经营。从银行对账单记载的交易摘要看，上述款项主要用于服务器租赁管理、媒体广告等，与公司的市场运营有关，个别款项记载为“市场借款”、“广告费税收”并不当然否定该费用与公司运营无关，故原审法院认定上述款项属于姜祖望用于公司市场运营的开支并无不当。善极公司认为上述款项报销应提供相应发票及合同，而双方对发票、合同等在哪一方又各执一词，但不管如何，即使该款项的支出有违财务制度的规定，也不影响该款项用于公司市场运营的认定。善极公司还认为上述款项支出不排除存在虚假交易、向关联方支付的可能，善极公司对此亦未能举证证明。因此，善极公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院难以采纳。
二、涉案纠纷法律关系的认定。
姜祖望上诉称，双方当事人之间存在以资金委托管理为主要内容的合同关系，原审法院界定为借款关系显属错误。对此本院认为，原审法院并没有将双方当事人之间的法律关系界定为借款关系，而是认定善极公司与＊＊＊＊、＊＊＊＊之间存在借款法律关系。姜祖望认为双方之间存在资金委托管理关系，没有事实和法律依据。本案纠纷主要涉及姜祖望作为善极公司在设立阶段的发起人和公司设立后的董事及高级管理人员，对公司是否尽了忠实义务和勤勉义务，即其对公司资金是否全部用于公司经营之需，故该纠纷应受《公司法》调整。原审法院适用《公司法》处理本案并无不当。姜祖望的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、涉案争议款项是否全部用于善极公司设立前后的运营之需。
姜祖望上诉称，2013年1月25日的电子邮件是双方对301万元款项开支的对账结果，原审法院认为该电子邮件并非是善极公司对姜祖望主张的开支的确认，与事实不符。对此本院认为，对该电子邮件内容的认定，本院同意原审法院观点，具体理由不再赘述，其仅是依据姜祖望的电子邮件所进行的整理，并非是对姜祖望主张的开支进行确认。故姜祖望的该项上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予采纳。另外，姜祖望还主张善极公司系恶意诉讼，但其并未提供相应证据予以证明。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，善极公司、姜祖望的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币28，035元，由上诉人上海善极计算机科技有限公司负担人民币16，273元，上诉人姜祖望负担人民币11，762元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑军欢
审 判 员 朱国华
代理审判员 盛 萍
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。