广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1423号上诉人(原审原告）：刘宁，住广东省佛山市顺德区。委托代理人：蒋昌有，广东环球经纬律师事务所律师。委托代理人：熊继博，广东环球经纬律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告）：侯剑波，住河南省郑州市金水区。委托代理人：张俊杰，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：赵海宇，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人刘宁因与被上诉人侯剑波与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民二初字第1688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘宁上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持刘宁原审全部诉讼请求或发回重审；2.由侯剑波承担本案诉讼费用。事实与理由：原审法院事实审查不清、违反证据规则、违反法定程序、适用法律错误，依法应予纠正。（一）原审法院未对涉诉合同进行分析定性，导致合同性质不清，合同当事人的权利义务不明。原审法院并未查明《股东协议书》的性质，仅在案由中将本案定性为股权转让合同纠纷。无论从合同约定的内容还是合同的履行上来看，将涉案《股东协议书》认定为股权转让合同与案件事实存在矛盾。在股权转让中，收取股权转让款的权利属于转让人。然而，双方签订的《股东协议书》第三条第二款的约定：“双方暂时指定账户为户名：广州喆喆进出口有限公司……”，刘宁实际也将相关款项转入广州喆喆进出口有限公司(以下简称喆喆公司)账户，而侯剑波在原审答辩意见中称其未收取任何款项。此外，《股东协议书》第七条第六款约定公司不设股东会，违反《公司法》第三十七条“有限责任公司股东会由全体股东组成”的规定。据此，本案中《股东协议书》的性质不清，而原审法院未作分析认定导致合同当事人的权利义务不明，且原审法院采信侯剑波的答辩意见与其对案件的定性存在冲突，对此，原审法院未作解释。（二）原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法，应予纠正。《股东协议书》约定的权利义务与喆喆公司密切关联，喆喆公司与涉案合同存在重大利害关系，属于必须参加诉讼的当事人。《股东协议书》对喆喆公司的公司概况、经营期限、出资比例、经营方式、利润分配及亏损承担、股权转让、治理结构等重要情况作出了约定，并约定刘宁将出资款支付至喆喆公司的账户，可见涉案合同的解除与投资款的返还与喆喆公司具有重大利害关系，喆喆公司对于案件事实的查明具有重要影响，但是原审法院却遗漏了重要当事人。（三）《股东协议书》目的已经无法实现，依法应解除合同。首先，侯剑波隐瞒重要事实，作价严重不实。在签订《股东协议书》时，侯剑波以270万元的仓库存货和六个国际品牌的经销代理权作价300万元出资，占有喆喆公司66.7％的股权。而事实上，侯剑波在签订合同时严重违反诚实信用原则，隐瞒了仓库存货多为走私或者假冒产品的事实，且其六个品牌的代理权也多为虚构，其全部资产作价300万元存在严重的虚假成分，严重违背《股东协议书》第二条中共同经营、共同发展的宗旨，无法实现合作盈利的合同目的。其次，侯剑波违反《股东协议书》股东禁止性行为的约定，导致共同经营的目的不能实现。在喆喆公司经营期间，侯剑波违反《股东协议书》第八条第一款第3项“任何一方不得在广东省内与第三人合资开设与本公司性质相同的企业进行类似的经营活动”的约定，与他人共同经营同业竞争公司广州市汉久进出口贸易公司(以下简称汉久公司)及其分公司，使得共同经营喆喆公司盈利的目的实际落空，侯剑波的行为已经构成根本违约。再次，侯剑波违法经营，导致双方合作的基础丧失。《股东协议书》签订之后，侯剑波控制喆喆公司的对外经营活动，一直从事走私、假冒进口化妆品在国内销售的违法经营行为。对此，广州市番禺区食品药品监督管理局出具给刘宁的《复函》及侯剑波的《行政处罚决定书》反映汉久公司销售的及喆喆公司库存的美肌芳程系列(英国)、薇罗某系列(欧盟)、谜美人--Qgirl系列(韩国)、纯之印系列等一批进口化妆品是由喆喆公司经销的，且无相应的通关证明、进口检验合格证明。此外，侯剑波在微信聊天中称：“……现在满大街的港货店哪个是正规进口的，又有谁来管这个事？我们已经算是正规的了……”，可见，侯剑波承认自己一直从事违法经营行为且并无改正打算，其违约又违法的行为已经导致双方合作的基础完全丧失。最后，侯剑波在与刘宁的微信聊天记录中也已明确表示要与刘宁解除《股东协议书》。双方在微信聊天记录中称：“好吧，找个时间。我们谈一下、我也觉得我们理念上有差异，如果不能取得统一，这样拖着走很累”，此后，双方多次交涉并未达成统一意见，二人在经营理念上存在着不可调和的冲突，共同经营的目的已经无法实现。根据《合同法》第九十四条第三项的规定，侯剑波的违约行为已经导致合同目的无法实现，双方的合同依法应予解除。（四）原审法院证据采信违反证据规则，导致事实认定错误，依法应予纠正。1.有充分证据证明刘宁分期向喆喆公司支付投资款。根据侯剑波提供的《刘宁投资款明细》，可以充分证明刘宁于2014年3月26日转款10万元、2014年4月9日转款40万元、2014年6月3日转款89298元、2014年7月2日转款110702元、2014年7月4日转款10万元、2014年8月7日转款99965元、2014年8月8日转款35万元、2014年9月12日转款3万元、2014年9月19日转款7万元、2014年11月13日转款5万元的事实。本案中，当事人双方对分期支付投资款事项并无争议，无需承担举证不能的证明责任。原审法院应该在审查核实本案的全部证据后认定刘宁分期支付款项的事实。2.有充分证据证明侯剑波在喆喆公司经营期间与他人合作从事类似性质的经营活动。刘宁向原审法院提交的喆喆公司、汉久公司及其东莞、白云、南沙分公司的工商登记信息，明确显示汉久公司及其分公司与喆喆公司在货物进出口、商品批发贸易、商品零售贸易等范围存在重合，侯剑波违反合同约定从事同业竞争活动。刘宁提供的证据与待证事实之间具有高度可能性，原审法院应予认定。3.原审法院在证据未达到确实充分的情况下全盘采信侯剑波的观点。原审判决书未对侯剑波的意见进行论证，仅以一句“被告的抗辩意见有理，本院予以采信”含混而过。首先，侯剑波在原审期间提交的进口报关、检验检疫手续仅能说明喆喆公司部分产品合法进出口，并不能证明喆喆公司不存在违法经营行为。其次，本案中，侯剑波提交的证明品牌代理权的代理证书明显是电脑拼凑打印，涉外证据未依法经任何认证机关认证，不能作为证据使用，应依法排除。最后，侯剑波在汉久公司的股权是代持股的答辩不能证明侯剑波未违反合同约定。根据侯剑波提交的《委托持股协议》第二条的约定：“甲方(魏某)委托乙方(侯剑波)代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代表股份作为出资设立公司、在公司股东登记名册上具名、以公司股东身份参与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利”，侯剑波虽为代持股，但实际享有汉久公司的经营权，事实上违反了《股东协议书》第八条股东禁止性行为的约定。且侯剑波没有提交相应的证据证明自己没有违反合同约定。（五）原审法院适用法律错误，根据《合同法》第九十四条的规定，应依法解除《股东协议书》。双方签订的《股东协议书》的目的是为了共同经营、共同发展喆喆公司，现侯剑波违约从事同业竞争业务已经构成根本违约，其违法经营并不予改正的行为使得双方合作的基础丧失，双方在经营理念上存在着无法调和的矛盾，共同经营的目的已经难以为继，根据《合同法》第九十四条第四项的规定，一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的当事人可以解除合同，涉案合同具有法定解除事由，原审法院罔顾事实，错误适用《合同法》第八条的规定驳回刘宁的请求错误，应依法予以纠正，并按照《合同法》第九十四条的规定判决解除合同并返还相关款项及其利息。被上诉人侯剑波答辩称：（一）关于涉案股东协议的性质及案件当事人的问题。1.关于股东协议书的性质问题，侯剑波认为本案因刘宁提起诉讼，其应对其诉求所依据的事实及法律进行举证和说明，但是其在上诉状中仍未说明股权协议书的性质，其诉求和依据本身自相矛盾、逻辑混乱。2.关于案件当事人的问题，原审中刘宁以侯剑波为被告虽是其诉讼权利但是其也未列明其认为与本案有密切关系的第三人，原审法院尊重其诉讼权利，双方通过举证也将涉案的喆喆公司相关经营情况以及基本事实说明清楚，原审法院未追加喆喆公司为案件当事人也无不妥之处。（二）关于本案刘宁是否有理由解除股东协议书的问题。刘宁在其上诉状中要求解除合同的理由为合同目的已无法实现。侯剑波认为这一理由是不成立的：1.从本案股东协议书的签署及实际履行情况来看，按照刘宁的说法，其在签署股东协议书后是分期分批支付投资款，时间跨度从2014年3月26日至2014年11月13日长达8个月的时间，在此期间，刘宁本人已经参与公司经营管理近8个月，实际上其参与公司经营管理直至2015年4月超过了1年的时间，在这一年期间，其已经对公司实际了解并且参与了公司的经营管理，其陆续向公司支付投资款的行为本身即是说明了其对公司经营是有一定信心的，从2015年4月开始因其个人原因不再继续投资，其后在与侯剑波沟通要求全额退还投资款未果的情况下从2016年1月开始恶意投诉。2.刘宁所谓的侯剑波违法经营的事实是没有事实依据的，侯剑波在原审时已经对喆喆公司被行政处罚的背景和原因作出了清晰的说明，被行政处罚的产品是市场试样的产品，涉案金额不足1万元，从番禺区食品药品监督管理局的处罚决定书中可以清楚的看到涉案产品是在展示，在做市场调查和产品试样，只有试样以后才能根据市场的反映进行产品备案及进口销售。侯剑波在原审时大量举证了喆喆公司合法经营的证据，刘宁在其上诉状中称喆喆公司一直从事走私、销售假冒进出口化妆品明显是在诬陷、诋毁公司名誉。3.关于刘宁所谓的侯剑波违反股东禁止性行为的约定。侯剑波在原审时也说明了自身是一种股权代持的行为，侯剑波已经将股权过户给魏某，后魏某也将其股权转让给其他人，而且汉久公司和喆喆公司实际上也没有实质性的竞争业务。刘宁在原审诉讼之前也从未对此向侯剑波提出过任何异议，同时按照股权协议书的约定违反禁止性规定并不构成解除合同的依据。4.对于刘宁所说的隐瞒事实和微信聊天记录的问题，刘宁已经实际经营管理喆喆公司一年多，直至提起诉讼其从未向侯剑波或喆喆公司主张过其他任何权利或要求说明隐瞒的事实。（三）关于刘宁要求退还投资款的问题。一方面，侯剑波不是接收投资款的主体，另一方面，双方签署的股东协议书中关于转让股权、退股以及协议如被终止或解除时的相关事项作出了清晰的约定，没有约定要求侯剑波返还出资款。侯剑波没有义务返还。值得说明的是目前为止，双方均认可105万是投资款，但其中有近25万存放在刘宁个人银行账户中，刘宁在未与公司交接结算的情况下私自侵占了其中部分款项，其行为己涉嫌职务侵占，其侵占投资款更无权利要求侯剑波来返还。刘宁向原审法院起诉请求：1.判令解除刘宁与侯剑波于2014年3月26日签订的《股东协议书》；2.判令侯剑波返还刘宁出资款105万元，并按照中国人民银行同期贷款利率向刘宁支付从出资之日起至返还之日的利息（从2014年4月10日起暂计至2015年12月31日止的利息为约人民币10万元）；3.本案诉讼费用由侯剑波负担。原审法院查明事实：喆喆公司原是侯剑波作为出资人设立的有限责任公司。2014年3月26日，侯剑波与刘宁签订《股东协议书》，约定刘宁以现金出资150万元，拥有该公司33.3%的股权；侯剑波以仓库存货270万元有形和知明品牌代理权及产品资源等无形资产共作价300万元出资，拥有该公司66.7%的股权。协议签订后，刘宁向喆喆公司支付出资款105万元。其后，刘宁以侯剑波负责经营喆喆公司期间存在违法经营的行为，存在虚报资产的情况，存在在喆喆公司经营期间与他人合作开立了其它进出口贸易有限公司从事与喆喆公司性质相类似的经营活动，违反了双方签订的《股东协议书》的约定为由，向侯剑波提岀退股，返还出资，不再参与公司经营。由此，双方引起纠纷，刘宁遂诉至原审法院要求解决。另查明，侯剑波负责经营喆喆公司期间，未经批准或者检验的进口化妆品产品因在公司展示架上陈列或在广州市番禺区汉叶某用店存放用于市场调查和试样时，于2016年5月20日被广州市番禺区食品药品监督管理局查扣并作出（穗番）视药监妆罚（2016）000119号《行政处罚决定书》没收产品的行政处罚。对此，原审法院予以确认。再查明，侯剑波与刘宁签订《股东协议书》，约定刘宁以现金出资150万元，拥有喆喆公司33.3%的股权，但协议签订后，刘宁仅向喆喆公司支付出资款105万元，尚欠45万元未付，因此，侯剑波未与刘宁办理股权变更登记手续，对此，原审法院予以确认。以上事实有原审法院庭审笔录和刘宁、侯剑波提供的证据予以证实，原审法院予以确认。在庭审中，刘宁认为出资款利息应分段计付，其中利息起算时间点变更为：2014年3月26日转款10万元、2014年4月9日转款40万元、2014年6月3日转款89298元、2014年7月2日转款110702元、2014年7日4月转款10万元、2014年8月7日转款99965元、2014年8月8日转款35元、2014年9月12日转款3万元、2014年9月19日转款7万元、2014年11月13日转款5万元。共计转款105万元。应从转款之日起计算至返还该款之日止。因上述转款时问，刘宁没有提供相关证据证明，原审法院不予采信。在庭审中，对于刘宁认为侯剑波存在虚报资产的情况，存在在喆喆公司经营期间与他人合作开立了其它进出口贸易有限公司从事与喆喆公司性质相类似的经营活动，因刘宁没有提供充分证据证明，原审法院不予认定。本案在审理过程中，刘宁于2015年12月25日向原审法院提出财产保全申请，要求查封候剑波所有的价值125万元的财产，担保人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司提供了保单保函为担保。为此，原审法院依法查封了候剑波名下的位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园社区居民委员会碧桂园海景路17街18号房屋。原审法院认为，根据查明的事实和证据，刘宁与侯剑波签订的《股东协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，原审法院予以确认。在本案中，刘宁以侯剑波负责经营喆喆公司期间存在违法经营的行为，存在虚报资产的情况，存在在喆喆公司经营期间与他人合作开立了其它进出口贸易有限公司从事与喆喆公司性质相类似的经营活动为由，要求判令解除刘宁与侯剑波于2014年3月26日签订的《股东协议书》；判令侯剑波返还刘宁出资款105万元，并按照中国人民银行同期贷款利率向刘宁支付从出资之日起至返还之日的利息的诉讼请求，因不具有约定和法定应当解除合同和返还刘宁出资款的情形，事实和法律依据不足，原审法院不予支持，应予驳回。侯剑波的抗辨意见有理，原审法院予以采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回刘宁的诉讼请求。一审案件受理费15150元、财产保全费5000元，均由刘宁负担。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。二审期间，刘宁向本院提交喆喆公司发货单，拟证实喆喆公司经营的产品没有办理进出口手续，侯剑波的违法经营行为构成违约。侯剑波质证认为发货单中无公司盖章，对其真实性不予确认，且从发货单内容不能反映违法经营的情况，对其关联性不予确认。本院二审查明：喆喆公司原登记的股东为侯剑波、尤某，2015年11月24日，喆喆公司股东变更为侯剑波一人。2014年3月26日，侯剑波与刘宁签订的《股东协议书》约定：鉴于侯剑波与尤某在2013年成立了喆喆公司，侯剑波占95%股权，尤某占5%股权，现尤某欲转让其全部股权，同时侯剑波也希望向第三方转让其28.3%的股权。刘宁对公司有一定的了解，刘宁意欲受让喆喆公司33.3%的股权，成为公司的股东，参与公司的经营运作。双方拟合作期限为二十年，合作期限结束前，双方可继续合作事宜进行协商，如决定不再合作的，双方可以选择依法注销公司、向对方转让己方所有的股权、将股权转让给第三人。刘宁以现金出资，出资额为人民币150万元，占出资比例33.3%，拥有33.3%公司股权，刘宁应在4月10日前将人民币100万元转让双方指定的账户，剩余人民币50万元应在5月10日前转入。刘宁以上出资到账之日起15个工作日内，双方开始配合到工商行政部门办理股权变更登记手续。侯剑波为公司的执行董事兼总经理，是公司的法定代表人，负责公司的日常运营和管理；刘宁任副总经理，负责公司人事管理、财务管理、仓库管理以及日常经营所需的其他工作。股东在合作期间有下列情形之一时，必须禁止，包括：任何一方股东均不得在广东省内与第三人合资开设与本公司性质相同的企业进行类似的经营活动、任何一方股东均不得从事有损公司的名誉、公司利益的活动，更不得泄露公司的商业秘密等，如任何一方违反上述规定，其非法所得应归公司所有，公司及另一方股东还可向该股东追究损失赔偿责任。协议的解除或终止情形包括：1.公司营业执照被依法吊销；2.公司依法宣告破产；3.双方一致同意解除本协议。违约责任，任一方违反协议约定，未足额按时缴付出资的，须在五日内补足。因此给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任；除上述出资违约外，任何一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，需向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金十万元。本协议自双方签字之日起生效。本协议约定中涉及甲乙双方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准。此外，该协议就双方利润分配及亏损承担、股权转让及退股、公司治理结构等事项均作出约定。侯剑波原审提交尤某出具的《证明》，尤某确认其与侯剑波曾是夫妻关系，2013年3月6日至2015年11月期间，其持有的喆喆公司5%股权是代侯剑波持有，侯剑波与刘宁签署的协议，其本人知晓并认可。侯剑波另提交加盖喆喆公司公章的《刘宁投资款明细》，其中确认刘宁已向喆喆公司支付投资款共计105万元，分别转入喆喆公司账户及刘宁个人名下账户。原审开庭期间，刘宁确认其在2014年3、4月份已参与喆喆公司的经营管理，但认为在经营管理过程中发现喆喆公司的违法经营行为后就与侯剑波协商退股，直至2015年4月退出公司的经营管理。本院认为，侯剑波与刘宁于2014年3月26日签订的《股东协议书》合法有效。现本案二审争议焦点为：1.《股东协议书》性质的认定；2.刘宁提出解除协议、返还投资款的诉讼主张是否成立。关于《股东协议书》的法律性质认定问题。本院认为，根据《股东协议书》约定内容，虽其在首部约定了刘宁拟受让喆喆公司原股东侯剑波、尤某的股权即成为喆喆公司的股东，但在后续条款中对于股东出资方式明确约定，侯剑波以喆喆公司原有存货、品牌等有形及无形资产作为其66.7%股权的出资，刘宁则需另行向喆喆公司出资150万元以获取33.3%的公司股权，因此刘宁实际是通过投入新增资本的方式获得喆喆公司股权，其与侯剑波之间并未直接设立股权转让合同关系，协议该部分条款仅是确定刘宁对喆喆公司增资入股的相关事宜。此外，该《股东协议书》主体内容还就公司名称、股东出资时间、经营范围、注册资本、公司机构及其职权、议事规则等涉及公司章程内容的事项作出明确记载，并约定：“涉及甲乙双方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准”，故该《股东协议书》部分兼具了公司章程的法律地位，其综合调整股东之间、股东与公司之间、公司管理机构与公司之间的各项法律关系。据此，原审法院将本案纠纷确定为股权转让合同纠纷，与涉案法律关系性质不一致，本院对此予以纠正。关于刘宁主张解除《股东协议书》、返还投资款的主张是否成立的问题。由于该《股东协议书》的法律性质具有多元性和复合性，对刘宁提出的该项诉讼主张本院分析如下：其一，刘宁以侯剑波作为被告提出解除协议、返还投资款的诉讼主张，但如前所述，该《股东协议书》实际确定的是刘宁通过增资方式入股喆喆公司并参与该公司经营管理的相关事宜，故刘宁与侯剑波之间并不存在直接的股权转让法律关系。其二，本案中，侯剑波已提供喆喆公司盖章确认的《刘宁投资款明细》，证实刘宁已部分完成了协议约定的对喆喆公司的出资义务，且刘宁亦确认其已实际参与了喆喆公司的经营管理，诉讼中侯剑波作为喆喆公司登记在册的唯一股东也从未否认刘宁的股东身份，在此情况下，在公司内部法律关系中刘宁实际已获得喆喆公司的股东资格，相应其投资款已作为股东对公司的出资而转化为喆喆公司的资产，故刘宁在本案中向侯剑波提出返还出资款的诉讼主张，显然缺乏事实和法律依据。其三，关于刘宁提出侯剑波在公司经营过程中存在违法经营行为和竞业禁止行为，并据此要求解除该协议的问题，本院认为，如前所述，涉案《股东协议书》实际部分兼具公司章程的法律效力，故该协议中有关股东禁止性行为的约定实质是对股东与股东、股东与公司之间权利义务的约束，相应在侯剑波身为喆喆公司股东的前提下，即便其确有实施上述各项股东禁止性行为，刘宁亦仅能遵循《股东协议书》的约定并在《中华人民共和国公司法》规定的范畴内，追究其对公司股东所应承担的损害赔偿责任。而《股东协议书》已明确约定协议解除或终止的情形，并确定了股东违约的承责方式，现刘宁要求解除《股东协议书》的事由既不符合上述协议约定的解除条件，亦缺乏相应的法律依据，故本院对刘宁的该项诉讼主张不予支持。综上所述，原审判决虽对于涉案法律关系性质认定有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人刘宁的上诉请求，理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人刘宁负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳审 判 员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一七年四月十二日书 记 员 李泳筠华章玮