焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）解民二初字第578号
原告马柏辰，男，1997年出生，汉族，现住焦作市解放区。
法定代理人李爱琴，女，1972年出生，汉族，住址同上，系原告母亲。
委托代理人刘波，河南路通律师事务所律师。
被告王虎山，男，1958年出生，汉族，住上海市虹口区，系焦作市银河湾俱乐部（个体工商户）经营者。
被告焦作市银河湾酒店管理有限公司。住所地：焦作市解放区建设中路*号。
法定代表人王虎山，董事长。
原告马柏辰诉被告王虎山、焦作市银河湾酒店管理有限公司（以下简称银河湾公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马柏辰的法定代理人李爱琴及其委托代理人刘波到庭参加诉讼。被告王虎山、银河湾公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告马柏辰诉称：2013年1月4日晚7时许，原告在被告方的游泳馆游泳入水时摔伤颈椎，恰逢原告母亲去寻找儿子，发现原告沉在池中，在原告母亲的呼救下，被两名顾客救出水中。原告母亲急拨打120求救，被救护车拉到焦作市第二人民医院（以下简称二医院）抢救，经诊断为颈椎骨折并脊髓损伤，高位截瘫，住院21天后院方建议至上级医院进行专科治疗。原告转院至北京中国武警部队总医院（以下简称武警总医院）治疗12天，因经济无法支撑，又转至河南中医学院第一附属医院（以下简称一附院）多次住院治疗。花费巨大，目前伤情严重，仍在治疗中。原告认为，被告方在本次事故中没有尽到安全注意义务，负有重大过错。游泳池现场没有国家规定必须有的值班人员、救生人员、医务人员、保卫人员值班，没有急救室及急救设备，没有明显的安全警示标志，场馆内灯光昏暗等等，都是造成事故的直接原因。后经焦作腾飞法医临床司法鉴定为二级伤残，大部分护理依赖程度，护理人数拟为1-2人。原告现在高位截瘫，身体、精神都经受而且还要长期经受伤残的磨难，所以原告主张精神损害抚慰金。鉴于原告监护人具有一定的过错，因此原告方主张除精神损害抚慰金外的其它损失的70%。因与被告协商不成，原告为此起诉，要求：1、依法判决被告方赔偿原告医疗费236382.19元、护理费36309元（暂计至2013年9月4日）、住院伙食补助费7200元、营养费4800元（暂计至2013年9月4日）、残疾赔偿金439046.1元、残疾辅助器具费3000元、后续护理费1024992元、交通费6565元、住宿费5763元、复印费136元，以上合计1764193.29元，原告主张被告承担70%即1234935.3元，以及精神损害抚慰金50000元，总计1284935.3元；2、本案诉讼费用由被告方承担。
被告王虎山、银河湾公司未提交答辩意见。
原告马柏辰为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1、马柏辰、李爱琴、马俊乐的身份证，证明原告及监护人的主体资格及马柏辰陪护人的身份；2、被告银河湾公司的企业基本注册信息查询单、王虎山的身份证，证明被告资格，证明二被告名称相近、负责人相同、住所地相同，证明被告诉讼主体身份；3、第196649号收据、两个手牌，证明事故当天原告在被告处游泳消费，出事故后手牌没有退还；4、焦作市二医院急诊科证明和报诊电话记录，证明原告在接受被告方服务时受伤被抢救；5、照片8张，证明游泳池没有安全警示提示，没有安全人员，没有抢救人员，没有管理人员；6、照片22张，证明原告高位截瘫后一切都需要人照顾，已经出现褥疮及肌肉萎缩，身体受到极大的伤害；7、二医院住院病历21张及结算票据一份，证明原告2013年1月4日20点入院治疗，颈6椎体爆裂骨折并颈髓损伤、高位截瘫。特级、一级护理，住院期间陪护二人。住院21天，2013年元月24日经医院建议至上级医院进一步专科治疗，花费52505.18元；8、武警总医院住院病案19张及结算票据两张，证明2013年1月25日至2013年2月6日，共住院12天，主要进行二次腰椎穿刺干细胞移植术，一次经右侧股动脉干细胞移植术，花费61099.51元，救护车送京费用4500元，北京市急救车费用89元；9、一附院住院病历30页及结算单，证明2013年2月13日止3月26日，住院42天，花费38158.3元；10、一附院住院病历16页及结算单，证明2013年3月26日在该院住院至2013年5月17日，共52天，花费35601.1元；11、一院住院病历25页，证明2013年5月27日入住该院至2013年7月12日，共46天，花费43566.1元；12、二医院票据两份，证明检查费960元；13、一附院收费清单，证明复印费136元；14、轮椅费用发票，证明购买轮椅的费用800元；15、尿不湿和护理床垫费用2200元、医嘱院外购药共计9692元，证明残疾辅助器具费和院外的必要用药费用；16、护理人员误工证明，证明护理人员的误工收入；17、交通费票据，证明部份交通费用共计6565元；18、住宿费票据，证明部份住宿费用共计5763元；19、司法医学鉴定书，证明鉴定为二级伤残，大部分护理依赖程度，护理人数拟为1-2人。
被告王虎山、银河湾公司未对上述证据发表质证意见亦未提交证据。
对原告提交的证据，被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃举证、质证的权利，经审核证据原件，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：焦作市银河湾俱乐部（以下简称银河湾俱乐部）系由被告王虎山投资经营的个体工商户，成立于2008年5月30日，经营范围是海水游泳馆、歌舞娱乐服务等。被告银河湾公司系由被告王虎山和范伟民投资设立的有限责任公司，成立于2010年9月1日，经营范围为酒店管理服务。
2013年1月4日18时许，原告到被告王虎山经营的银河湾俱乐部，缴纳100元押金，取得了8016号手牌，进入到银河湾俱乐部游泳。后原告母亲李爱琴取得6011号手牌，进入银河湾俱乐部。原告在进入银河湾俱乐部后，在游泳池入水时，摔伤颈椎。原告母亲进入后，发现原告在水中，遂拨打120电话求助，其他两名在此消费的顾客入水将原告救出。2013年1月4日19时5分，二医院接到120指挥中心指令，到银河湾俱乐部将原告接到二医院治疗。后原告被诊断为颈6椎体爆裂骨折并颈髓损伤、高位截瘫，经治疗于2013年1月24日出院，出院医嘱为：继续颈托固定保护，坚持功能锻炼，预防并发症，继续院外药物治疗，定期复查，不适随诊。住院期间二人护理，并建议至上级医院进一步专科治疗。原告为此支出医疗费52505.18元。
2013年1月25日，原告入住武警总医院，被诊断为脊髓损伤、截瘫、泌尿系感染，经治疗于2013年2月6日出院，出院医嘱为继续功能锻炼、康复治疗，继续应用营养神经药物治疗，继续应用膀胱冲洗治疗，必要时专科治疗，坚持按摩瘫痪肢体，预防血栓形成，病情变化随诊。原告为此支付转院出车费用4500元，支出医疗费61099.51元，出诊费及急救车费89元。
2013年2月13日，原告入住一附院，被诊断为瘘病（中医）、脊髓损伤、神经原性膀胱炎、骨化性肌炎（西医），经治疗于2013年5月17日出院。原告为此支出医疗费38158.3元（2013年2月13日至2013年3月26日）和35601.1元（2013年3月26日至2013年5月17日）。2013年5月27日，原告再次入住一附院，经治疗于2013年7月12日出院，原告为此支付医疗费43566.1元。以上住院均医嘱住院期间一人陪护。
2013年3月26日，原告在焦作市百信医药连锁有限公司购买药物及护理用品，支出9700元。2013年5月17日，原告在二医院支出检查费960元。原告购买轮椅支出800元。
河南路通律师事务所委托焦作腾飞法医临床司法鉴定所对原告的伤残进行司法鉴定，该鉴定所于2014年7月23日作出焦腾飞司鉴所（2014）临鉴字第143号评定意见书，认定原告目前情况构成二级伤残，大部分护理依赖，护理人数拟为1-2名。
另查明，原告母亲李爱琴系焦作铁路电缆有限公司职工，2012年度月平均工资为2512.33元。李爱琴自2013年1月5日请假休息。原告父亲马俊乐系焦作市公共交通总公司第三分公司职工，月平均工资为2026.3元。马俊乐自2013年1月4日请假休息。原告在多次住院治疗中发生交通费等共计1976元。
再查明，2014年度河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年。2014年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资为28472元／年。
根据国家质量监督检验检疫总局、国家体育总局2006年6月1日颁布的《游泳场所经营国际强制性标准》（GB19079）规定，人工游泳池水面面积在250平方米以下的，应至少设置2个救生观察台。游泳池配有救生器材，有急救室，并配有氧气袋、救生床等，并至少配备固定水上救生员2人、流动救生员1人、医务人员1人。游泳场所开放期间必须用值班人员、救生人员、医务人员、保卫人员现场值班，各类人员上岗着装有明显标识等。原告提交的银河湾俱乐部内部照片显示，游泳池并未设立救生观察台。
本院认为，被告银河湾俱乐部作为游泳场所的经营者，向原告收取费用，准许原告进入场馆接受服务，原被告之间形成服务合同关系。原告作为消费者进入到被告银河湾俱乐部接受服务，被告作为服务的提供者，应当提供符合国家强制性标准的服务，设施、设备不得违反服务标准。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出警示，并说明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。本案中，作为游泳这一具有一定危险性的服务项目，被告就具有更高的安全保障义务。相关国家标准更是明确了配置专职救护人员、保卫人员、救生观察台等强制性要求，但原告进入游泳馆时，被告并未有警示标识，也没有人员负责安全救护，显然没有尽到安全保障义务，其过错是客观存在的。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款之规定，娱乐场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，原告既可以选择侵权为由向侵权人主张权利，也可以选择合同做依据要求对方承担违约责任。本案中，原告选择服务合同作为案由向被告主张权利，符合法律规定，本院予以确认。被告银河湾俱乐部作为服务的提供者，负有保证消费者人身安全的义务，其未尽到安全保障义务，致使原告受伤，对原告受到的损失，负有赔偿的责任。原告在损失的造成中，也有一定的过失，其选择要求对方承担70%的责任，不违反法律规定，本院予以支持。
接下来是原告损失的确定。1、医疗费：原告起诉236382.19元，有票据佐证，本院予以确认。2、护理费：原告主张36309元。经审查，原告护理情况如下：1）原告第一次在二医院住院21天，住院期间护理二人。2）一附院住院140天，医嘱护理一人。3）武警总医院住院12天，虽无医嘱载明护理情况，但结合原告伤情，本院酌定一人护理。据此，原告累计住院163天，李爱琴的护理费（163天）为83.74元／天×173天=14487.02元，马俊乐的护理费（21天）为67.54元／天×21天=1418.34元，合计为15905.36元。3、住院伙食补助费：原告主张7200元，原告累计住院天数为173天，按照每天30元计算为5190元。4、营养费：原告主张4800元，结合原告病情，按照每天20元计算为3460元。5、残疾赔偿金：原告主张487829元，原告伤残等级为二级，按照2014年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年×20年×90%=439046.1元。24391.45X20年X0.9X0.7（主张70%）=307332.27元。6、残疾辅助器具费即轮椅、护理床垫等费用：原告主张3000元，有票据佐证，本院予以确认。7、交通费：原告主张6565元，结合原告在焦作、郑州、北京多次转院治疗等情形，且有票据佐证，本院予以确认。8、住宿费：原告主张5763元，结合原告外地就诊的情形，本院结合相关票据予以确认。9、复印费：原告主张136元，有相关票据，本院予以确认。10、后续护理费：原告主张717494.4元。根据原告的伤残等级鉴定，原告为大部分护理依赖，依据《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》附录B中的规定，大部分护理依赖为80%。鉴定机构确定原告的护理人数为1-2人，结合原告身高、体重、伤残等级等具体情况，本院按照2人确定原告的后续护理人数。据此，后续护理费应当按照河南省居民服务业和其他服务业平均工资计算。结合原告年纪尚幼，一次性支付后续护理费，将来生活水平的提高难以保障原告的合法权益，对原被告双方均不公平。本院酌情确定后续护理费每五年支付一次。第一次支付的后续护理费为2014年度居民服务业和其他服务业年平均工资28472元／年×2人×5年×80%=227776元。此后的计算方法为支付义务发生时的上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资×2人×5年×80%×70%来确定。11、精神损害抚慰金：原告主张50000元，由于主张本案案由为服务合同纠纷，对其精神损害抚慰金主张本院不予支持。综上，原告的损失合计为：医疗费236382.19元、护理费15905.36元、住院伙食补助费5190元、营养费3460元、残疾赔偿金439046.1元、残疾辅助器具费3000元、交通费6565元、住宿费5763元、复印费136元、后续护理费（第一次支付）227776元，以上合计943223.65元，原告主张被告承担70%责任，应为660256.56元。
至于被告银河湾公司的责任，由于该公司并非游泳池的经营者，亦与原告不存在服务合同关系，故此被告银河湾公司不承担违约损害的赔偿责任。本案审理过程中，恰逢《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》颁布实施。在该解释的第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。原告起诉时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》仍在实施，该意见第四十六条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。新旧法律规定对以个体工商户作为当事人身份出现规定的不一致，是为了保护相对人的合法权益。且在本案中，原告起诉个体工商户的经营者作为本案被告，符合当时的法律规定，也不违反新的法律规定精神，本院予以准许。
综上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王虎山于本判决生效之日起十日内，向原告马柏辰支付损失赔偿660256.56元（即医疗费236382.19元、护理费15905.36元、住院伙食补助费5190元、营养费3460元、残疾赔偿金439046.1元、残疾辅助器具费3000元、交通费6565元、住宿费5763元、复印费136元、第一次支付后续护理费227776元，以上合计943223.65元，原告主张被告承担70%责任）；
二、被告王虎山分别于2019年7月23日、2024年7月23日、2029年7月23日，向原告支付下一个五年的后续护理费，具体计算方法为：按照当年河南省统计局公布的上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资×2人×5年×80%×70%；
三、驳回原告马柏辰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。
本案受理费16364元，由被告王虎山承担。暂由原告垫付，本院不予退还，于执行时一并支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 苗滋滨
审 判 员 柳 楠
人民陪审员 陈迎华
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张 玲