新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵08刑终67号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴方华，男，1961年7月16日出生于新疆喀什市，汉族。2015年4月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人陈慧泉，新疆双信律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人吴方华犯合同诈骗罪一案，于2016年4月12日作出（2015）石刑初字第481号刑事判决，原审被告人不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院指派检察员张刚出庭履行职务。原审被告人吴方华及其辩护人陈慧泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经审理查明：2013年9月27日，新疆雨润建筑园林安装工程有限公司（以下简称雨润公司）委托吴方华与新疆天宇华鑫热电节能有限公司（以下简称天宇华鑫公司，原公司名称为吉木萨尔县天宇华鑫热电节能有限公司）签订了《热电厂“三通一平”施工意向书》，约定雨润公司参与建设天宇华鑫公司位于吉木萨尔县北三台工业园区新建电厂的土石方工程，工程履约保证金300万元，雨润公司预付定金10万元，接到标书之日，将剩余290万元补齐。雨润公司授权被告人吴方华的代理权限为买标书、交投标保证金等。签订意向书的同日，雨润公司向天宇华鑫公司交纳定金10万元。后天宇华鑫公司催促雨润公司继续交纳保证金，雨润公司未按期交纳，天宇华鑫公司通知被告人吴方华领取已付的10万元定金，被告人吴方华一直未领取。2014年12月29日，雨润公司授权盘办理投标保证金退款事宜，天宇华鑫公司将7万元保证金退还盘。
2014年9月6日天宇华鑫公司对吉木萨尔县北三台工业园区土石方工程发布了招标文件，于同年11月3日分别邀请中建新疆建工集团第一、第二、第三、第五建筑工程公司参加招标会，11月9日召开招标会，中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司中标。
2014年9月，经盘介绍，被告人吴方华认识了被害人徐，被告人吴方华向被害人徐展示其代理雨润公司与天宇华鑫公司签订的《热电厂“三通一平”施工意向书》，称其能够帮助徐中标意向书约定的土石方工程，2014年9月13日，被告人吴方华与被害人徐签订了《合同书》。合同约定吴方华全程协助徐中标天宇华鑫公司土石方工程，土石方工程量不少于600万方，徐按照每立方米3元的标准向吴方华支付工程中标报酬，吴方华负责为徐寻找挂靠单位，保证徐对该工程实际施工。合同还约定该工程于2014年9月20日开始进入招投标程序，如果超过该时间点未开始招标程序或者徐未中标，则吴方华负责在上述时间点之后3日内全额退还徐支付给其的相关费用。被告人吴方华向徐提供了四川航天建设集团公司新疆分公司、河南林九建设工程有限公司、泸州太昌建筑安装工程有限公司新疆分公司参与投标，谎称其朋友岳、鲁、文分别系上述三家公司的财务人员，并提供上述三人银行卡账号，要求徐向三名财务人员分别打款30万元作为招标保证金，向吴方华打款10万元作为标书制作费，共计100万元。2014年9月16日，徐通过农业银行分别向岳、鲁、文打款各30万元，向徐打款10万元。因被告人吴方华欠文60万元，故被告人吴方华要求岳将收到的30万元给文，被告人吴方华偿还了文的60万欠款。9月18日，鲁通过建设银行转账将30万元转入被告人吴方华账户。2014年9月22日，被告人吴方华用徐支付的投标保证金购买纳智捷轿车一辆，支出163800元，办理于儿媳郭名下。2015年4月2日，该车辆从郭名下转移至董所有。
至2014年10月16日，被害人徐依然未能参与该工程招投标，被害人徐害怕不能取得工程施工权，被告人跑了无法要回100万元，遂要求被告人书写借条，被告人吴方华向徐出具借条一份，写明借到徐人民币100万元作为天宇华鑫公司土石方投标保证金，如不能按10月25日开标，本人负责退还，签署名字为吴方华，身份证号码为65318119610718。按照被告人吴方华与被害人徐签订《合同书》约定及双方口头约定时间里，被告人徐均未能参与该工程的招投标过程，被告人吴方华未退还该100万元投标保证金，后回到喀什市。2014年底被告人手机关机，喀什的住处无人居住，被害人徐联系不到被告人，四处寻找无果，后盘与被害人徐等人在图木舒克市一宾馆找到吴方华，遂紧随其身边要求还钱，后被告人吴方华趁被害人徐等人不备离开宾馆。2015年1月14日，被害人徐到石河子市公安局经侦支队报案。
另查，2015年3月27日，被告人吴方华被列为网上在逃人员，3月28日，被告人吴方华被库尔勒铁路公安处火车站派出所民警抓获并临时羁押。
认定上述事实的证据有公安机关受案登记表及立案决定书；被告人吴方华与被害人徐签订的合同书；被害人徐提交的借条；天宇华鑫公司向雨润公司出具的收据；天宇华鑫公司登记信息及施工意向书；银行转账凭证；被告人吴方华尾号48621号建设银行卡流水明细、招标文件及邀请书、天宇华鑫公司出具的证明；被告人吴方华手机通话清单；雨润公司出具的证明；泸州太昌建筑安装有限公司登记信息及员工信息；被告人吴方华常住人口信息表；到案经过；临时羁押证明；归案情况说明；被害人徐陈述；证人李、鲁、吴、盘的证言；被告人吴方华的供述及辩解等。
一审法院根据上述事实及证据认为：被告人吴方华以非法占有为目的，采用虚构事实的方式从被害人徐处骗取财产100万元，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。被告人吴方华在雨润公司并非正式员工，其编造事实向徐提供的三家公司及财务人员，目的系骗取被害人徐的财产。被告人吴方华骗取被害人财产后，并未将其用于招投标项目而是用于其偿还个人债务和购买汽车，主观上具有非法占有的目的。徐要求被告人吴方华补打借条，系担心已经支付的“投标保证金”无法要回，并未与吴方华有订立民事借贷合同的意思表示，故双方书写借条的行为未形成民事合同关系。故对被告人吴方华及其辩护人认为吴方华不构成犯罪的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三、四项，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人吴方华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人吴方华退赔被害人徐人民币一百万元。
原审被告人吴方华二审开庭期间表示认罪，但认为一审期间，公诉机关以补充侦查为由建议法院延期审理，一审法院同意延期审理后，在未对补充侦查事实开庭质证的情况下径行判决，程序违法。
其辩护人认为吴方华的行为构成合同诈骗罪，但是一审公诉机关以补充侦查为由建议法院延期审理，一审法院同意延期审理后，在未对补充侦查事实开庭质证的情况下径行判决，程序违法；而且本案相关事实没有查明，相关证人没有到庭作证，公诉机关补充的证据不能作为定案的证据使用。故请求发回一审法院重新审判。
新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院认为：一审判决认定吴方华以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人100万元的事实清楚，证据充分。一审法院虽未对公诉机关延期审理后提交的情况说明予以质证，但二审开庭时法庭已就该份说明予以重新质证，故一审程序虽有瑕疵，但不影响案件的公正审理。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人吴方华犯合同诈骗罪的事实与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证认证后予以确认，本院亦予以确认。
本院认为：被告人吴方华以非法占有为目的，采用虚构事实的方式从被害人徐处骗取财产100万元，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。
关于上诉人吴方华及其辩护人提出一审部分事实没有查明的意见。经查，本院二审开庭期间，吴方华承认鲁、文、岳并非四川航天建设集团公司新疆分公司、河南林九建设工程有限公司、泸州太昌建筑安装公司新疆分公司的员工，其虚构事实从徐处骗取的100万元主要用于归还个人欠款、购买车辆以及儿子结婚，并没有用于本案工程的招投标；本案的相关证人虽未出庭，但是均有书面证言，且一审公诉机关出示的相关证据亦可以印证上述事实，因此本案的事实清楚，可以认定吴方华以非法占有目的，虚构事实骗取徐财产的事实。故对上诉人吴方华及其辩护人提出的该项意见，不予采纳。
关于上诉人吴方华及其辩护人提出本案程序违法的意见。经查，新疆维吾尔自治区石河子市人民法院在开庭审理本案后，公诉机关建议法院延期审理，新疆维吾尔自治区石河子市人民法院决定延期后，公诉机关补充调查后向法院提交了一份情况说明，就补充侦查的情况做了说明，新疆维吾尔自治区石河子市人民法院未再开庭就公诉机关补充侦查后提交的说明进行质证即对案件径行判决。二审期间，新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院出庭履行职务的检察员已经对该份证据重新出示，并交由上诉人及其辩护人进行质证，但是结合之前的证据即可认定吴方华构成合同诈骗罪的事实，故一审法院在审理本案时程序上虽有瑕疵，但是没有影响本案的公正审理。故对上诉人吴方华及其辩护人提出的该项意见，不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 杨 波
二〇一六年八月十日
书记员 蒙 迪