辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民再661号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：营口新天特种矿产有限公司，住所地辽宁省大石桥市南楼区高庄村。
法定代表人：侯跃强，董事长。
委托诉讼代理人：郭莲娜，女，1965年7月30日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。
委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：王庆辉，男，1966年5月30日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。
委托诉讼代理人：孙继成，辽宁海润律师事务所律师。
再审申请人营口新天特种矿产有限公司（以下简称新天公司）、王庆辉因建设工程合同纠纷一案，均不服辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民一终字第00267号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月23日作出（2016）辽民申3348号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新天公司的法定代表人侯跃强、委托诉讼代理人郭莲娜、李玉环，再审申请人王庆辉及委托诉讼代理人孙继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新天公司申请再审称，1.王庆辉没有施工资质，但会计师事务所仍按四级进行取费来确定工程造价没有法律依据。原审法院以鉴定机构错误的结论进行判决，显系错误。2.案涉工程存在严重的质量问题、鉴定结论有误。由于王庆辉未合理施工，地质沉降不均导致房屋整个墙体通透性开裂，整个楼的所有房间的窗户不能打开，外墙瓷砖脱落，东山墙明显倾斜，女儿墙摇摇欲坠。原审过程中辽宁省建设科学研究院司法鉴定所质量鉴定时对地质沉降问题并没有明确的处理意见，也未提供地质不再沉降的理论数据，因此鉴定报告、复函不能作为证据使用，二审法院采用该复函作为定案依据有悖法律规定。3.我公司是在王庆辉诉讼到法院后才使用该房屋，而非原审认定的擅自使用。4.二审判决超出王庆辉诉讼请求。王庆辉原审提出的诉讼请求为要求支付工程款35万元（含税）或25万元（不含税），但二审判决我公司支付67万余元工程款，明显超出王庆辉的请求，系程序错误。综上，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项规定的情形，请求撤销本案二审判决，依法改判，要求鉴定部门对于安全及工程质量做出鉴定并提供数据，在王庆辉维修验收合格后才会同意支付对方工程尾款税前35万元或税后25万元，要求王庆辉给付已付工程款的发票。由王庆辉承担全部诉讼费用。
王庆辉针对新天公司再审申请辩称，不同意新天公司的再审请求及理由。王庆辉以大石桥市恒兴建筑工程有限公司的名义承包了案涉工程，根据辽宁省建设厅、财政厅有关文件规定，该工程应当按照建筑工程总承包四类取费。关于案涉工程的地基基础沉降问题，业经辽宁省建设科学研究院司法鉴定进行了检测，出具的报告明确指出“按照检测结果，同时考虑到该房屋已经检测一年半时间，可以认定解除沉降已经稳定，故可不对地基基础进行处理”，且在新天公司的要求下，鉴定人员出庭接受质询和予以说明。鉴定人员在接受庭审质询时已经说明，新天公司如要求鉴定机构提供相关数据，应由委托人即审理法院向鉴定机构提出，鉴定机构无义务向诉讼当事人提供相关数据。新天公司在庭审中已承认是在案涉工程未经竣工验收的情况下使用房屋的事实。新天公司提出“原审判决超出诉讼请求”的主张不成立。王庆辉基于调解提出在不承担对新天公司工程质量维修义务，从尚欠工程款中扣除维修费用的前提下，可以放弃部分诉讼请求，二审改判由王庆辉承担维修义务，则王庆辉附条件放弃诉讼请求的承诺当然不能适用。开具发票是附随义务，即使要求王庆辉开具发票也不是阻碍新天公司支付工程款的理由。
王庆辉申请再审称，本案二审判决书第二项为“王庆辉于2016年5月1日至7月1日期间对案涉工程存在的质量问题进行维修”，第四项为“上述给付款项（672841.43元及利息）在王庆辉维修房屋合格后十日内给付王庆辉”。王庆辉在判决规定的期间内到新天公司进行维修，因新天公司拒绝而无法进入场地，王庆辉无奈向营口市鲅鱼圈区人民法院申请强制执行。该院以“对案涉工程存在的质量问题进行维修”是王庆辉的义务而非权利，王庆辉无权对该项目内容申请强制执行，故驳回了王庆辉的执行申请，王庆辉向营口市中级人民法院申请复议后，以相同理由被驳回了申请，并口头告知王庆辉申请再审。二审法院判决王庆辉对工程进行维修是明显不当的。王庆辉在庭审中已多次表示现已不从事建设工程施工活动，且双方矛盾较深，新天公司不会配合维修活动，而不同意对工程质量问题进行维修，但可以从尚欠工程款中扣除维修费用。根据相关司法解释规定，如新天公司要求减少工程价款，原审应予支持；如新天公司要求王庆辉进行维修，原审不应支持。综上，请求辽宁省高级人民法院依法再审本案，判决新天公司支付528292.86元工程款，并承担逾期付款的损失（以528292.86元为基数，从2015年9月起至付清之日止按银行同期贷款利率赔付）。
新天公司针对王庆辉再审申请辩称，营口海世工程造价咨询有限责任公司出具的工程维修造价报告不能作为证据，原审法院没有对维修造价进行重新鉴定。王庆辉没有到我公司进行维修，也没有提出过方案。王庆辉没有证据证明其挂靠大石桥市恒兴建筑工程有限公司。因此，二审法院判决王庆辉维修并无不当，请求驳回王庆辉的再审申请。
王庆辉向一审法院起诉请求：新天公司立即按合同约定给付工程款528298.86元，并承担逾期给付工程款的利息损失。
一审法院认定事实：双方于2008年6月15日签订建设工程施工合同，约定由王庆辉承建新天公司办公楼的土建、给排水、电照、采暖、装修等工程。该工程于2008年11月竣工，并由新天公司接收使用。截至开庭审理时，该工程未经竣工验收。在施工过程中，王庆辉收到新天公司支付工程款共64万元。在审理过程中，王庆辉以新天公司对王庆辉的决算不予认可为由，公平起见，申请对工程总造价进行司法鉴定。新天公司亦申请对工程质量进行鉴定，包括是否可以继续使用，漏水供暖问题，存在的问题是否可以通过维修解决，如不能维修返工重建的造价及时间各需多少，如能维修所需维修费用、时间分别是多少，并对工程进行地质勘查。经依法委托，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2009年10月10日就新天公司的办公楼质量作出鉴定，对存在的主要问题提出了修理意见。2010年5月12日，该鉴定所又出具鉴定意见函，针对新天公司提出的对基础处理方案及地热检验提出复议回复为：根据技术人员再次进入现场观察测量，考虑到房屋建成已一年半时间，可以认为基础沉降已稳定，故可不对地基进行处理。2010年12月27日，营口惠信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，该工程总造价为1312841.43元。2010年11月8日，经营口海世工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见，新天公司办公楼加固处理及耐久性处理的造价为144542.57元。在审理过程中，王庆辉自愿放弃部分诉讼请求，即如果新天公司要求其出具发票，新天公司给付的工程款不能低于35万元，若不出具发票，给付工程款的数额不能低于25万元。
一审法院认为，本案争议的焦点为，王庆辉为新天公司施工建设的工程是否质量合格，用以判断新天公司应否向王庆辉支付工程款。首先，王庆辉是不具有建筑资质的个人，其与新天公司签订的建设工程施工合同为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其次，关于本案的建设工程截至开庭审理时，新天公司亦未办理竣工验收手续。根据法律规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。但建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。结合本案，新天公司在王庆辉对工程施工完毕后，未对工程依法验收合格即擅自使用，其以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持，且其擅自使用的日期即为工程的竣工日期，并应从此时对欠付的工程款支付利息。关于本工程的质量经依法委托的鉴定部门鉴定后，认为工程基础沉降已稳定，其它质量问题经处理后能满足使用要求，且也对需要修复的费用进行了司法鉴定，据此，新天公司应在工程总造价的基础上，扣除需要维修的费用及已付的费用，向王庆辉支付工程款，并从2009年5月起计算利息。因王庆辉自愿放弃部分诉讼请求，系其真实的意思表示，予以准许。
一审法院判决：营口新天特种矿产有限公司于本判决生效后10日内给付王庆辉35万元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2009年5月1日至本判决确定的给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，鉴定费121000元，共计121300元，由王庆辉负担91000元，由营口新天特种矿产有限公司负担30300元。
新天公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销鲅鱼圈区人民法院（2013）鲅民一初字第00114号民事判决，依法改判驳回王庆辉的诉讼请求；2、王庆辉承担全部诉讼费。
二审法院审理查明，原审认定事实属实。
二审审理期间，新天公司申请鉴定人辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定人员出庭质证，鉴定人在现场勘验后坚持出具的鉴定报告书和复函意见。
二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因此，如果涉案工程存在质量问题，根据法律规定，施工单位是要承担相应的法律责任。一审鉴定机构认定案涉工程存在质量问题，新天公司请求王庆辉对涉案工程进行维修，应予支持。该工程虽经鉴定部门对质量不合格部分进行了价格评估，但新天公司对此评估价格并不认可，请求王庆辉将工程维修至合格后，给付工程款，符合法律规定。根据《营口海世工程造价咨询有限责任公司复函》以及现场情况，海世公司出具的工程造价鉴定报告确有遗漏，不予采信。新天公司与王庆辉对于涉案工程的整体工程造价以及已付工程款均未提出异议，按照造价审计报告确定本案的工程款并无不当。
二审法院判决：
一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2013）鲅民一初字第00114号民事判决；
二、王庆辉于2016年5月1日至7月1日期间对案涉工程存在的质量问题进行维修。
三、营口新天特种矿产有限公司给付王庆辉工程款672841.43元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2009年5月1日至本判决确定的给付之日止的利息。
四、上述给付款项在王庆辉维修房屋合格后十日内给付王庆辉工程款。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，鉴定费121000元，共计121300元，由王庆辉负担91000元，由营口新天特种矿产有限公司负担30300元。二审案件受理费由营口新天特种矿产有限公司负担。鉴定人出庭费用3000元由王庆辉负担。
本院再审认定事实同一、二审法院认定事实一致。
本院再审认为，关于新天公司提出原审法院以鉴定机构所作工程造价错误结论进行判决的问题。原审期间，王庆辉以新天公司对其决算不予认可为由，公平起见，申请对工程总造价进行司法鉴定。2010年12月27日，营口惠信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，该工程总造价为1312841.43元。鉴定意见做出后，新天公司与王庆辉对该鉴定结论并未提出异议，故原审法院按照该鉴定结论确定本案的工程款总额并无不当。新天公司现虽对案涉工程整体造价鉴定结论不服，但未举证证明本案存在需要重新鉴定的法定事由，对其该项主张，本院不予支持。
关于新天公司提出案涉工程存在严重的质量问题、鉴定结论有误及二审判决超出王庆辉诉讼请求的问题。新天公司作为本案一审被告在原审期间提出质量问题抗辩，并申请原审法院对工程质量及维修造价进行鉴定。2010年11月8日，营口海世工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见，新天公司办公楼加固处理及耐久性处理的造价为144542.57元。因新天公司对此评估价格并不认可，故二审判决“王庆辉于2016年5月1日至7月1日期间对案涉工程存在的质量问题进行维修”。因二审判决主文对案涉工程存在质量问题的具体部位、范围等未能明确，导致二审判决内容不具有可执行性。本院认为，虽然新天公司对案涉办公楼加固处理及耐久性处理的造价评估价格不予认可，但王庆辉在一审期间考虑到新天公司需要对质量存在问题部分进行维修而自愿放弃部分诉讼请求。同时，王庆辉在本案再审期间明确表示其本人无施工资质、双方矛盾较深、新天公司不会配合维修活动等而不同意对工程进行维修，可由法院判决从尚欠工程款中直接扣除维修费用。王庆辉一审自愿放弃的诉讼请求数额远远超过营口海世工程造价咨询有限责任公司关于工程维修造价鉴定价格，故一审法院判决结果较为公平合理。且营口海世工程造价咨询有限责任公司做出鉴定结论至今历时较长，综合考虑本案实际，为避免各方当事人诉累，本院对一审判决结果予以维持。新天公司如果有证据证明案涉工程在营口海世工程造价咨询有限责任公司鉴定后又发生了超出原鉴定结果之外的损失，其可以另行主张权利。
关于王庆辉再审主张本案二审判决无法执行，要求判决新天公司支付工程款并可从尚欠工程款中扣除维修费用的问题，如前所述，本院对其合理主张予以支持。
综上，王庆辉的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市中级人民法院(2015)营民一终字第00267号民事判决；
二、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2013）鲅民一初字第00114号民事判决。
二审案件受理费由营口新天特种矿产有限公司负担，鉴定人出庭费用3000元由王庆辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 娄秀娟
审判员 樊少忠
审判员 陈 晨
二〇一七年十一月二十一日
书记员 韩 笑