云南省昆明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）昆刑一终字第22号 原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵新波，男，1972年6月1日出生，汉族，大学文化，云南省昆明市人。原任云南省送某电工程公司技术装备处副主任、云南某某投资股份有限公司总经理及其全资子公司云南明某机械租赁有限公司法定代表人。2013年7月6日因本案被刑事拘留，2013年8月12日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。 辩护人马巍、顾光晗，北京大成（昆明）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁某平，女，1973年1月16日出生，汉族，云南省昆明市人，籍贯：云南省绥江县，大学文化。2013年7月29日因本案被刑事拘留，2013年8月12日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。 辩护人朱海婴，云南海合律师事务所律师。 昆明市官渡区人民法院审理的昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人赵新波、袁某平犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2014年12月30日作出（2014）官刑二初字第286号刑事判决书。宣判后，原审被告人赵新波、袁某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、2007年5月，被告人赵新波利用担任送某电公司技术装备处副主任的职务之便，以宇某公司的名义与送某电公司技术装备处签订虚假的《张牵设备租赁合同》，将送某电公司的86.58万元的公共财物通过被告人袁某平自宇某公司账户取现等方式占为己有。 二、2008年至2009年，被告人赵新波利用担任某某公司全资子公司明某公司法定代表人的职务之便，以宇某公司的名义与明某公司签订虚假的《设备、工器具租赁合同》，将明某公司的550.935万元通过被告人袁某平自宇某公司账户取现、转账等方式占为己有。2009年至2011年，被告人赵新波利用担任明某公司法定代表人的职务之便，与被告人袁某平一起以合某公司的名义与明某公司签订虚假的《设备、工器具租赁合同》，共同侵占明某公司的253.12万元。 原判认为：被告人赵新波在担任送某电公司技术装备处副主任期间，属国家工作人员，其利用职务上的便利，非法占有公共财物86.58万元，其行为已构成贪污罪；被告人袁某平利用赵新波职务上的便利，帮助赵新波非法占有公共财物，其行为当以贪污罪共犯论处。被告人赵新波利用其担任明某公司法定代表人的职务之便，将本单位财物共计804.073万元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人袁某平利用赵新波职务上的便利，积极帮助或与其共同将该单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为当以职务侵占罪共犯论处。在上述贪污、职务侵占的共同犯罪中，被告人赵新波均起主要作用，均是主犯，被告人袁某平在与被告人赵新波的共同贪污犯罪中，起辅助作用，是从犯，依法决定对其减轻处罚；在两起与被告人赵新波共同职务侵占的犯罪中，其仅在主要的第一起即侵占明某公司550.935万元合同款的共同犯罪中成立从犯，决定对其从轻处罚。被告人赵新波、袁某平及其辩护人提出其不构成犯罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵新波犯贪污罪，判处有期徒刑十一年,并处没收财产十一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产十二万元。总和刑期有期徒刑二十三年，并处没收财产二十三万元。决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产二十三万元。二、被告人袁某平犯贪污罪，判处有期徒刑六年,并处没收财产六万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产六万元。总和刑期有期徒刑十二年，并处没收财产十二万元。决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产十二万元。三、昆明市公安局直属分局冻结的被告人赵新波的卡号为41×××4×招商银行卡内1866179元；被告人赵新波持有的赵某某卡号为62×××1×的中信银行卡内1054857元，范某某卡号为62×××9×的华夏银行卡内635142元，王某某卡号为62×××4×的华夏银行卡内2531439元；被告人袁某平持有的范某某卡号为62×××4×工商银行卡内500000元；崔某持有的卡号为62×××0×华夏银行卡内29611.7元，以上共计6617228.7元，予以追缴，返还被害单位云南省送某电工程公司86.58万元,剩余575.14287万元返还被害单位云南明某机械租赁有限公司。四、昆明市公安局直属分局扣押的由被告人赵新波购买、崔某持有的云Ａ×××××“别克”牌君威红色轿车一辆（发动机号093440447）予以变现，所得款项发还被害单位云南明某机械租赁有限公司。五、被告人赵新波、袁某平涉案赃款共计890.653万元中尚未追缴的部分，继续追缴，返还被害单位云南明某机械租赁有限公司。六、扣押于昆明市公安局直属分局的被告人赵新波所持有的张某、周某身份证各一个，手机七部，租用合同一份，小记事本二本、租房款收据六张、地税发票一份、钥匙三把、电脑硬盘一个；袁某平所持有的黑色笔记本一份，文件夹三个，云南朗某商贸有限公司审计报告一份，中信银行存款凭条一份，“袁某平”、“邓某文”印章各一枚，文件袋一个，合某公司记账凭证三本，合某公司工商资料，合某公司公章、发票章、法人章、财务章各一枚，合某公司财务专用章二枚，邓某文、王甲身份证复印件各一份，设备移交清单一份，合某公司与明某公司2010年机械租赁合同原件一份、2011年机械租赁合同原件二份，予以收缴。 宣判后，原审被告人赵新波、袁某平不服，提出上诉。原审被告人赵新波、袁某平及其辩护人均提出：一审所采信的14台涉及租赁的设备是送某电公司所有的证据系虚构。因不能查清此14台设备的权属，故不能排除租赁合同已经得到履行的合理怀疑，据此认定被告人有罪属认定事实错误，请二审依法宣判被告人赵新波、袁某平无罪。此外，赵新波提出：一审程序违法，贪污罪应由检察院立案侦查，而本案由公安机关侦查，为非法证据，不应采信。袁某平提出：其为宇某公司工作时，赵新波已经将贪污犯罪实施完毕，其不构成贪污罪的共犯；一审量刑过重。 昆明市人民检察院当庭发表意见认为：在卷证据能够证实涉及租赁的设备不属于合某公司，送某电公司与宇某公司，明某公司与宇某公司、合某公司签订的租赁合同是虚假合同，亦未的到实际履行；袁某平以帮助方式参与贪污犯罪，构成共犯。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。 经审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证的抓获经过、书证、物证、鉴定意见、情况说明、证人证言、上诉人赵新波、袁某平的供述与辩解等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。 本院认为：上诉人赵新波在担任送云南省送某电公司技术装备处副主任期间，利用职务上的便利，以对外签订虚假租赁合同的方式，非法占有公共财产86.58万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；上诉人赵新波利用担任明某公司法定代表人的职务便利，以相同的方式将本单位财产共计804.055万元非法占为己有，数额巨大，其行为还构成职务侵占罪，依法应当数罪并罚。上诉人袁某平利用赵新波担任送云南省送某电公司技术装备处副主任及明某公司法定代表人职务上的便利，积极帮助或与赵新波共同非法占有云南省送某电公司及明某公司的上述财物，数额巨大，其行为应当以贪污罪及职务侵占罪的共犯论处。在上述贪污、职务侵占的共同犯罪中，上诉人赵新波均起主要作用，均是主犯。上诉人袁某平在贪污和职务侵占的共同犯罪中，均起帮助和辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻、减轻或免除处罚。 关于上诉人和辩护人所提“一审所采信的14台涉及租赁的设备是送某电公司所有的证据系虚构。因不能查清14台设备的权属，故不能排除租赁合同已经得到履行的合理怀疑，据此认定被告人有罪属认定事实错误”的上诉意见及辩护意见，本院认为，送某电公司提供了权属证明材料证实其设备的所有权，而主张设备权属的合某公司在本案一审、二审期间均未能提供任何证明材料；合某公司工作人员的证言证实合某公司没有该设备，合某公司也没有任何该设备存在和流转的痕迹；合某公司在明某公司主张设备权属并要求其将设备运回明某公司时，亦未能提供任何权属证明，并且当时已经应明某公司的要求将设备运回明某公司。综合以上，可以认定该设备不属于合某公司，而上诉人赵新波、袁某平在此情形下伪造虚假的租赁合同，套取公共财产及单位资金并占为己有，其行为完全符合贪污罪和职务侵占罪的构成要件，故上述上诉意见及辩护意见，与已查明的事实不符且与法律规定相悖，本院不予采纳。此外，针对上诉人赵新波提出“一审程序违法，贪污罪的证据应由检察院侦查，而本案由公安机关侦查，为非法证据”的观点，本院认为，根据在卷证据，本案系由昆明市公安局直属分局以赵新波等人涉嫌职务侵占罪立案，由昆明市公安局经济犯罪侦查支队侦查终结，相关证据的侦查程序合法，依法应予采信。关于上诉人袁某平所提“其为宇某公司工作时，赵新波的贪污犯罪已经实施完毕，其不构成贪污罪的共犯”的上诉意见，本院认为，根据在卷证据能够形成证据锁链，证实上诉人袁某平在宇某公司的登记变更、注销等环节均积极实施行为，而在相关款项以合同款为名由送某电公司转到宇某公司后，其又帮助赵新波实施了将此款提现或分流转到其他账户的行为，由此实现了其二人对此笔款项的实际控制，其在共同犯罪中实施了积极的帮助行为，已经构成贪污罪的共犯。故对上述上诉观点，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，仅在计算职务侵占罪的犯罪总额时有误。鉴于在本案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院颁布实施了《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对贪污罪、职务侵占罪的量刑标准作出了新的规定，本院根据刑法从旧兼从轻原则，依法予以改判。 据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持（2014）官刑二初字第286号刑事判决书第三、四、六项，即昆明市公安局直属分局冻结的被告人赵新波的卡号为41×××4×招商银行卡内1866179元；被告人赵新波持有的赵某某卡号为62×××1×的中信银行卡内1054857元，范某某卡号为62×××9×的华夏银行卡内635142元，王某某卡号为62×××4×的华夏银行卡内2531439元；被告人袁某平持有的范某某卡号为62×××4×工商银行卡内500000元；崔某持有的卡号为62×××0×华夏银行卡内29611.7元，以上共计6617228.7元，予以追缴，返还被害单位云南省送某电工程公司86.58万元,剩余575.14287万元返还被害单位云南明某机械租赁有限公司。昆明市公安局直属分局扣押的由被告人赵新波购买、崔某持有的云Ａ×××××“别克”牌君威红色轿车一辆（发动机号093440447）予以变现，所得款项发还被害单位云南明某机械租赁有限公司。扣押于昆明市公安局直属分局的被告人赵新波所持有的张某、周某身份证各一个，手机七部，租用合同一份，小记事本二本、租房款收据六张、地税发票一份、钥匙三把、电脑硬盘一个；袁某平所持有的黑色笔记本一份，文件夹三个，云南朗某商贸有限公司审计报告一份，中信银行存款凭条一份，“袁某平”、“邓某文”印章各一枚，文件袋一个，合某公司记账凭证三本，合某公司工商资料，合某公司公章、发票章、法人章、财务章各一枚，合某公司财务专用章二枚，邓某文、王甲身份证复印件各一份，设备移交清单一份，合某公司与明某公司2010年机械租赁合同原件一份、2011年机械租赁合同原件二份，予以收缴。 二、撤销（2014）官刑二初字第286号刑事判决书第一、二、五项，即被告人赵新波犯贪污罪，判处有期徒刑十一年,并处没收财产十一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产十二万元。总和刑期有期徒刑二十三年，并处没收财产二十三万元。决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产二十三万元。被告人袁某平犯贪污罪，判处有期徒刑六年,并处没收财产六万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产六万元。总和刑期有期徒刑十二年，并处没收财产十二万元。决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产十二万元。被告人赵新波、袁某平涉案赃款共计890.653万元中尚未追缴的部分，继续追缴，返还被害单位云南明某机械租赁有限公司。 三、原审被告人赵新波犯贪污罪，判处有期徒刑六年,并处没收财产人民币110000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币120000元。决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产230000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月6日起至2027年7月5日止） 四、原审被告人袁某平犯贪污罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币60000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产60000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元，没收财产人民币60000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2019年7月28日止） 五、被告人赵新波、袁某平涉案赃款共计890.635万元中尚未追缴的部分，继续追缴，返还被害单位云南明某机械租赁有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨国晖 代理审判员  谷 怡 代理审判员  周 舒 二〇一六年五月十九日 书 记 员  李晓荣