河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终946号
上诉人（原审被告）：石家庄建工集团有限公司。
住所地：石家庄桥西区中华南大街***号。
法定代表人：刘洪杰，总经理。
委托诉讼代理人：彭海龙，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：栾城区德达钢管租赁站。
住所地：石家庄市栾城区东尹村。
法定代表人：郑德元，经理。
委托诉讼代理人：谢丽丽，河北天捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何英杰，男，1970年6月16日出生，汉族，现住石家庄市新华区。
委托诉讼代理人：周健，河北决策律师事务所律师。
上诉人石家庄建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人栾城区德达钢管租赁站（以下简称德达租赁站）、何英杰租赁合同纠纷一案，不服石家庄市栾城区人民法院（2016）冀0111民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建工集团上诉请求：1、请求撤销(2016)冀0111民初1516号《民事判决书》，改判驳回第一被上诉人德达租赁站对上诉人的诉请或发回重新审理。2、请求判令上诉人不承担本案二审、一审诉讼费等费用。事实和理由：一、简要说明案件基本事实及焦点如下：1、关于合同签订：德达租赁站诉请的合同依据为《德达钢管租赁合同》，该合同系2016年3月16日德达租赁站与何英杰签订，即使是在合同中何英杰也未表示是代表上诉人签订，建工集团也未为其出具授权委托书。德达租赁站在开始起诉时并未起诉建工集团，后期追加建工集团为共同被告后，诉请的是“请求二被告支付原告租赁费和违约金”。即使是在本案诉讼中，在上诉人未到庭的情况下，何英杰只是诉称“我是建工集团聘用的人，属于职务行为”，但不管是栾城区德达钢管租赁站、还是何英杰均未对此提供证据。一审法院以(2016)冀0111民初1515号案件建工集团认可何英杰的行为为依据认定“何英杰为建工集团工作人员，租赁物用于该公司工地，系履行职务行”，但回避何英杰在1515号案件辩称的内容“我为建工集团在紫晶悦工地的聘用人员”，同时按法理1515号案件也不可能认定案外的内容。2、关于合同履行：(l)关于租赁合同中承租人的履行行为，建工集团做为总承包单位已将该涉案工程进行合理分包，并对现场日常施工进行管理。(2)关于一审法院认定的“租赁物用于该公司工地”并无任何证据证实。尤其是一审法院查明德达租赁站将其他合同履行中已经丢失的租赁物继续“租赁”，租赁物已经丢失如何租赁？(3)德达钢管租赁站从未向建工集团主张过权利。二、上诉人作为被告主体不适格，上诉人没有与德达租赁站洽商、签订过涉案合同，认定何英杰的行为为上诉人的职务行为没有依据。1、涉案合同无上诉人印章，涉案合同中签字的人员为何英杰，但其不是上诉人员工，上诉人也未在该项目中聘用过其人，更未为其出具过委托书。2、即使德达租赁站主张适用表见代理也不符合条件，首先依据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》相关规定适用表见代理“应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，德达租赁站作为经常与施工企业打交道的租赁企业，理应负有谨慎注意义务，应在签订合同时的查验签字人的身份和授权委托手续；其次，也不可能依据1515号判决内容主张表见代理，因该判决的出具日期显示为2017年1O月30日（送达更在此之后），判断的时间标准应该在签订合同之时；另外按规定“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任”，德达租赁站并未提供任何证据。3、上诉人与被上诉人之间也没有履行过涉案合同；上诉人将涉案工程分包给第三人后，所有租赁合同中承租人的履行行为，包括收货、付款、收取出租人的发票等均不是建工集团在履行。三、何英杰的陈述并非建工集团的自认，两者在本案中（在1515号案件中同样）是不同的被告，仅凭可能存在利害冲突的一个被告的陈述而无任何证据支持径行认定于法无据。一审判决基本事实未查清，应依《民事诉讼法》第一百七十条依法改判。查明何英杰的身份至关重要，是判决责任承担的重要前提。但何英杰在1515号案中自认“我为建工集团在紫晶悦城工地的聘用人员、并非建工集团职工。在紫晶悦城工地聘用何英杰并非在另一工地必然聘用其人，至于第三人是否聘用何英杰与建工集团无关。合同具有相对性，本案为租赁合同纠纷没有突破合同相对性的法律依据，不能以上诉人为中标单位就推定其为合同相对人。四、根据德达租赁站提供的证据显示送货单上的收货人为张增新、侯立伟、何英杰（2016-4-1两张虚假的送货单签字人）；退货单上退货人员为褚文朝、侯立伟、何英杰；一审判决对这些人的身份、代表谁没有查明，更未说明是否代表建工集团依据相关理由，导致基本事实未查清。五、一审判决解除合同属于适用法律错误，应依《民事诉讼法》第一百七十条依法改判。涉案合同并未约定租赁期，合同法第二百三十二条规定在该情形下出租人“解除合同应当在合理期限之前通知承租人”。合同当事人即使有未及时支付租赁费的情形，并不属于合同约定或法律规定的解除情形。合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；债务人迟延履行债务虽是违反合同约定的行为，但并非就可以因此解除合同，如不符合“经催告后在合理期限内仍未履行”的情形则没有法律依据，事实是德达租赁站在起诉前从未向上诉人主张过权利。但一审判决中并查明该事实，所以直接判决解除并无法律依据。六、德达租赁站诉请成立的前提是其向承租人交付租赁物，否则租赁合同的目的就不可能实现。德达租赁站在明知另一合同的租赁物已经丢失的情况下，约定“丢失转租”是无效的，这不可能属于法律上规定的“简单交付”。本案中租赁物是在另一租赁合同履行中丢失的，并非在本案中。德达租赁站可根据另一租赁合同请求返还等权利，两个案件涉及上诉人两个分公司，两个分公司是不同的诉讼主体，但德达租赁站在诉请依据的涉案合同履行中不可能交付已经丢失的租赁物，而且两个合同对租赁价格、丢失赔偿价格的约定也是不同的。故将丢失的租赁物转租的约定属于无效条款，应自始无效，不能作为诉请的依据。另外，德达租赁站在开始交付时就不是全新的，在1515号案件中已经收取长达几年的租赁费，在这种情况下一般会折旧报废按废铁处置，再按全新的标准请求赔偿没有依据、也有失公平。七、一审判决的错误之处。在于是简单粗暴地利用另案其他当事人陈述，何英杰在河北医药配送中心项目中的身份并非1515号判决认定的事实，因为1515号判决根本不涉及河北医药配送中心项目；另外既判力仅及于裁判主文部分而不及于理由部分。更重要的是即使满足前述条件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条和《证据规定》第九条第二款的规定，在对方当事人提供的反驳证据足以推翻原事实认定时，原本被免除举证责任的一方当事人应该另行提出证据证明自己的主张。综上，一审判决查明基本事实不清、适用法律错误，为此向贵院提起上诉，望判如所请。
德达租赁站辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、答辩人与被答辩人之间的租赁合同是双方当事人真实的意思表示且已实际履行，合法有效。合同中被答辩人何英杰的签署行为是代表被答辩人建工集团履行职务的行为，一审判定被答辩人建工集团向答辩人承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。(2016)冀0111民初1515号庭审笔录第5页倒数第6行，“建工集团陈述：何英杰在我公司担任材料员，负责采购。紫晶悦城及河北医药配送中心认可的是何英杰。聘用制的职工，我方认可何英杰是职务行为。”据此，可以确认被答辩人何英杰系建工集团的员工，在本案华药配送中心项目中代表建工集团履行职务行为。本案租赁合同中所涉的华药配送中心项目系建工集团的承建项目，何英杰系建工集团的员工，故本案中何英杰签署租赁合同的行为系代表建工集团履行的职务行为。一审法院判定建工集团向答辩人承担责任，认定事实正确，依法有据。2、被答辩人应支付答辩人截止至2016年11月8日的租赁费等相关费用30669.34元并返还或者按合同约定价格赔偿未归还租赁物。依据《德达钢管租赁合同》第一条1、租赁物资的品名、规格、数量以实际签收量为准；2、租赁计费从提货之日起至退清货物之日止（含退货日）。故依据合同约定，被答辩人应支付答辩人截止至2016年11月8日（起诉时）的租赁费等相关费用。对于未归还的租赁物钢管6668.3米，扣件20853个，顶丝672个，套管738个应返还。若不能返还应按《德达钢管租赁合同》第三条约定的赔偿价格赔偿。3、关于紫晶悦城项目中丢失的租赁物，因双方同意在本案项目中将该批租赁物丢失转租赁，且该约定与合同第七条3中“丢失物品租赁计费至赔偿款给付完毕止”约定相符，故因该批租赁物产生的相关费用应在本案中一起结算。4、一审法院判定解除合同并要求建工集团向答辩人支付违约金5000元有事实及法律依据。依据《德达钢管租赁合同》第七条3约定乙方如不按时交纳租赁，每逾期一日，向甲方偿付逾期日租金0.5%的违约金，甲方则有权解除合同并收回租赁物，结算时按拖欠天数累计计算租赁费。因被答辩人长期拖欠租赁费，因此答辩人有权要求解除合同并要求支付违约金，一审法院判定解除合同并要求被答辩人建工集团支付违约金5000元有事实及法律依据。综上：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。
德达租赁站向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原被告之间签订的《德达钢管租赁合同》；2.判令二被告支付原告截止至2016年11月8日的租赁费等合计30669.34元及违约金。3.请求判令返还租赁物（钢管6668.3米，扣件20853个，套管738个，顶丝672个），并按合同约定价格计算至返还租赁物止；如不能返还赔偿168579.5元。4、本案诉讼费用、保全费用等全部由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月16日，原告为甲方，被告何英杰为乙方，签订《德达钢管租赁合同》。双方所持合同制式部分相同，合同约定被告租赁原告钢管每天每米0,005元，赔偿价格10元或市场价；扣件套每天0.003元，赔偿价格4.5元或市场价；顶丝根每天0.011元赔偿价格6.5元或市场价；套管每天每个0.003元赔偿价格5元。丝杠帽每个按2元赔偿，丝杠托盘每个按2.5元赔偿，扣件、螺丝每套按0.5元赔偿。租赁物用于被告建工集团承包的华药配送中心工地。承租方如不按时交纳租金，每逾期一日，向甲方偿付预期日租金额0.5%的违约金，甲方有权解除合同并收回租赁物。结算时按拖欠天数累计计算租赁费，所付款项首先结清租费，丢失物品租赁计费至赔偿款给付完毕止。关于起租期有修改痕迹，庭审中双方确认起租期更改为30天，不足30天则按30天计算租赁费，超过起租期按实际天数计算。合同签订后，原告陆续将租赁物送至被告工地，自2016年3月24日至2016年5月16日共计钢管51683.5米，扣件41804套，顶丝4015个，套管1783个（详见送货单，包括紫晶悦城丢失转租部分）。被告自2016年5月1日至2016年10月20日向原告退货，共退钢管45015.2米，扣件20951套，顶丝3343个，套管1045个（详见退货单）。截止至2016年11月8日，被告共欠原告租赁费29148.84元。未归还租赁物有：钢管6668.3米，扣件20853个，顶丝672个，套管738个，按照约定赔偿价格，价值168579.5元。双方签字退货单均标注有丢失配件情况：2016.5.12退货单：顶丝缺帽16根*2元=32元；2016.6.6退货单：顶丝缺帽24套*2元=48元，十字扣件缺帽96套*0.5元=48元；2016.6.28日退货单：顶丝缺帽69套*2元=138元，顶丝缺底座40套*2.5元=100元，十字扣件缺一个丝170套*0.5元=85元，十字扣件缺二个丝50套*0.5元*2=50元；2016.6.24日退货单：十字扣件缺一丝1046套*0.5元=523元，十字扣件缺二个丝250套*0.5元*2=250元；2016年7月11日退货单：十字扣件缺一个丝320套*0.5元=160元，扣件缺二个丝221套*0.5元*2=221套；2016年10月20日退货单：十字扣件缺一丝160套*0.5元=80元；2016年10月5日退货单：十字扣件缺丝152套*0.5元=76元；2016年9月29日退货单：缺一套螺丝扣件1005套*0.5元=502.5元，缺帽顶丝110根*2=220元。以上合计丢失赔偿费为538元，原告诉求为298元；维修费1971.5元，原告诉求为1222.5元。另查明，原被告之间另一案件（（2016）冀0111民初1515号）庭审中，被告建工集团自认：“何英杰在我公司担任材料员”“紫晶悦城（1515案）及河北医药配送中心（本案）认可的是何英杰”“我方认为何英杰是职务行为”。
一审法院认为，原被告对租赁合同约定条款内容均无异议，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。被告何英杰为被告建工集团工作人员，租赁物用于该公司工地，系履行职务行为，法律后果依法由建工集团承担。双方租赁合同仅约定起租期，未固定期限，被告未按照约定及时给付租赁费，现原告要求解除合同，符合法律规定，法院予以准许。原告要求被告给付截至2016年11月8日租赁费，法院予以准许。被告主张丢失租赁物不应再计算租赁费，原告提交发货单两份，被告注明“丢失转租”，且与合同约定“丢失物品租赁计费至赔偿款给付完毕止”相一致，故法院对原告主张予以支持。被告主张，合同中指定收料员“侯立伟”的名字不是自己所写，“侯立伟”所签送货单、退货单不予认可并申请进行笔迹鉴定，但未在规定时间内提交鉴定费用，也未提交有效反驳证据，应承担举证不能法律后果。丢失赔偿费及维修费，原告主张数额低于约定价格，不违反法律规定，法院予以准许。双方约定违约金高于法律规定，酌定违约金5000元。原告主张被告返还未归还租赁物，如不能返还，则按照合同约定价格赔偿，并要求计算租赁费至归还或赔偿之日止，符合合同约定，法院予以准许。综上所述，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、二百一十二条、第二百二十六条的规定，判决：一、解除原被告2016年3月16日所签《德达钢管租赁合同》；二、被告石家庄建工集团有限公司在本判决生效后三日内支付原告栾城区德达钢管租赁站租赁费29148.84元、丢失赔偿费298元、维修费1222.5元、违约金5000元，共计35669.34元；三、被告石家庄建工集团有限公司在本判决生效后三日内归还原告钢管6668.3米，扣件20853个，顶丝672个，套管738个。如不能返还原物，按照合同约定赔偿168579.5元；并给付原告自2016年11月8日起至返还租赁物或折价赔偿之日止租赁费（租赁费计算详见查明部分）。案件受理费2099元，由被告石家庄建工集团有限公司承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本一致。
本院认为，关于2016年3月16日《德达钢管租赁合同》的签订主体问题，何英杰称其为建工集团职工，系职务行为，德达租赁站亦认可合同相对方系建工集团，并提交了另案庭审笔录（建工集团认可何英杰为紫晶悦城、河北医药配送中心项目聘用制职工，认可何英杰的职务行为）佐证，上诉人建工集团虽予以否认，并辩称河北医药配送中心项目存在分包情况，但未能提供有效证据证实，应承担举证不能的法律后果，故原审认定建工集团应履行相应的合同约定义务，并无不当。《德达钢管租赁合同》第七条第3条约定了德达租赁站的解除合同权利及解除条件，在合同相对方不按时交纳租金的情况下，原审判令解除上述租赁合同，符合合同约定。关于租赁物“丢失转租”问题，双方亦有明确的书面约定，且与合同约定“丢失物品租赁计费至赔偿款给付完毕止”相一致，故原审法院对德达租赁站的主张予以支持，并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4198元，由上诉人石家庄建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 李 伟
审判员 杨根山
二〇一八年四月十日
书记员 李 站