辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5209号
上诉人(原审被告)：大连开建集团有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区辽河西路111号。
法定代表人：王成荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯春梅、齐晶，辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：山东天幕集团总公司，住所地山东省曲阜市林道路1号。
法定代表人：唐延俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘新宇，辽宁利金律师事务所律师。
上诉人大连开建集团有限公司（以下简称”开建集团”）因与被上诉人山东天幕集团总公司（以下简称”天幕总公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
开建集团上诉请求：撤销一审判决，改判发回重审或驳回天幕总公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定开建集团没有在竣工验收时或质保期内发现石材质量问题并依据合同约定对天幕总公司提出异议，没有证据支持。鉴于开建集团1984年至2011年底的所有会计账、会计凭证，会计报表等都被大连市甘井子区人民检察院反贪污贿赂局扣押，至今未返还，能充分证实案涉工程款的收付等证据均在会计凭证中。担任开建集团记账的会计高一灵也已离职，主管的会计经理以及财务总监现被羁押。根据民事诉讼法第一百五十条第（六）项的规定，申请法院中止审理本案，待开建集团的会计资料返还或经法院调取之后再恢复审理。二、天幕总公司的起诉已经超过诉讼时效。根据民法总则第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，案涉工程项目早于2010年11月份已完成工程决算，而天幕总公司于2017年才起诉，已经超过诉讼时效。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，请求二审法院依据开建集团的会计资料等相关证据，判决驳回天幕总公司的诉讼请求。三、双方签订的建设工程施工合同第38.1条明确约定了发包人违约的其他约定不采用。即使开建集团应支付工程款，一审判决的利息也不符合双方约定。根据双方约定，应当是无条件返还，而没有利息。
天幕总公司辩称，不同意开建集团的上诉请求，同意一审判决。
天幕总公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付剩余工程款429,307.41元；2、判令被告返还履约保证金人民币406,000元；3、判令被告赔偿占用工程欠款及履约保证金期间的利息损失（自2011年9月22日起至被告全部清偿之日止，按照中国人民银行金融机构同期人民币贷款基准利率计算）。
一审法院认定事实：2008年5月11日（笔误，应为21日），原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包被告发包的开建阳光馨苑外墙干挂采购及安装工程（2#、3#楼），工程内容包括工程所需的全部材料的采购、加工制作、运输、安装、保险、检验、检测、试验、验收、维修、防护（不含石材防护）、石材现场堆放及看护、保修等及对本工程安全、可靠及有效运行所必须的全部工作。工程质量标准为达到国家、地方的相关规范和质量验收评定合格的标准，并达到星海杯标准。合同价款为人民币1020万元。该合同第二部分通用条款第36．5条约定：”发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后的28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。”该合同第三部分专用条款包括如下约定：”32.1发包人向承包人支付预付款的时间和金额或占合同价款的比例为在本合同签订后7日内支付合同价款的10％作为工程预付款。32.2双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额详见补充条款。38.1通用条款36.5款约定发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：不采用。44（3）双方约定其他担保事项：承包人在本合同签订之日须向发包人交纳合同价款10％的履约保证金，在工程竣工验收合格后一次性无息返还该款项。另外，专用条款第51条补充条款约定：”1、承包人同意发包人将承包人提交的满足发包人要求的所有样品封样，并附上任何必要的说明书、证书、出厂报告、性能介绍、使用说明、质量承诺书等相关资料，并在工程竣工时按照封样样品及相关资料进行验收。9、按石材运至现场的量和施工进度付款，工程竣工经发包人工程管理部门验收合格时付款至合同价款的70％（包括工程预付款）；整个项目竣工备案完成，承包人向发包人交全所有资料后付款至合同价款的85％，剩余10％在项目竣工备案完成，承包人向发包人交全所有竣工资料后两年内分批支付，其余5％为工程质量保修金，在保修期满、乙方履行完本合同全部义务后一次性支付；上述款项中发包人以房屋、车辆等资产抵顶部分不超过工程总造价的15％，在拨付工程进度款至合同价款的70％以后抵扣，抵扣价格按抵顶时的市场价格。”该合同附件3《工程质量缺陷保修书》第二条约定：”质量缺陷保修期从工程实际竣工之日起算。本工程质量保修期为2年”。
2008年3月28日、5月26日，原告分两次向被告支付履约保证金20万元、82万元，合计102万元。2009年9月22日案涉开建阳光馨苑2#、3#楼竣工验收备案完成，竣工验收合格时间为2009年9月17日。2010年11月2日，原、被告双方对案涉工程进行结算，结算合同值为1156.27万元。截止目前，被告合计向原告支付工程款数额为人民币11,033,392.59元，庭审中双方确认仍欠付的工程款数额为529,307.41元，履约保证金的数额为306,000元。
一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均应按约定履行义务。原告已经按照合同约定履行了合同义务，被告应当按时足额向原告支付工程款并返还履约保证金。
针对原告起诉要求返还的欠付工程款及履约保证金数额问题。被告当庭自认未付工程款数额为529,307.41元，未返还履约保证金为306,000元，原告予以认可。被告虽辩称不予付款是因为案涉工程所使用的石材质量存在问题，但根据案涉合同履行的实际情况来看，案涉工程不仅已经验收完毕，且工程质量保修期也早已于2011年9月17日到期。依据合同约定，被告在竣工前已持有案涉工程所使用的石材样品，本能够在竣工验收时或质保期内发现石材质量问题并依据合同约定对原告提出异议，不予以验收，但被告既未在验收时提出异议，亦未在工程保修期内向原告提出更换，且在本案中未提起反诉请求，故对于被告的上述答辩意见不予采纳。
针对原告要求被告赔偿占用工程欠款及履约保证金期间的利息损失的主张，一审法院认为，由于案涉合同专用条款38条约定发包人不按时支付工程竣工结算款时，不采用通用条款36．5款的约定。因此，原告占用工程款期间的利息损失的主张，因不符合双方的约定，故不予支持。关于占用履约保证金期间的利息损失问题，依据案涉合同专用条款第44条（3）约定：承包人在本合同签订之日须向发包人交纳合同价款10％的履约保证金，在工程竣工验收合格后一次性无息返还该款项。该条款中的无息是指被告依据合同约定占用履约保证金期间不计算利息。本案被告于工程验收合格及已经超过工程保修期后，仍占用原告部分履约保证金不返还，应属违约，应向原告支付利息。故原告要求被告赔偿自验收合格且保修期后占用部分履约保证金的利息损失，予以支持。关于被告主张的中止审理的答辩意见，一审法院认为，被告的会计凭证虽然存放于检察院，但由于双方对所欠付的款项及数额均没有异议，会计凭证在与不在，对本案的审理并没有影响，故对被告要求中止审理的答辩意见，不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连开建集团有限公司向原告山东天幕集团总公司支付工程款529,307.41元；二、于判决生效之日起十日内，被告大连开建集团有限公司向原告山东天幕集团总公司返还履约保证金306,000元及利息（自2011年9月22日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告山东天幕集团总公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6877元，由被告大连开建集团有限公司负担。
双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，开建集团与天幕总公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。案涉工程早已进行验收合格并完成了竣工备案手续，合同所约定的质保期也于2011年9月17日届满，天幕总公司要求开建集团返还剩余工程款及保证金，具有事实及合同依据，依法应予支持。
关于开建集团上诉主张因能充分证实案涉工程款的收付情况的会计凭证被检察机关所扣押，且会计凭证中有天幕总公司关于同意质量扣款的承诺，故申请法院予以调取或中止审理本案。经审查，双方在一审中对欠付工程款以及剩余保证金的数额均达成一致，一审法院以此为由未中止审理本案并无不当。开建集团主张石材与约定不符，但依据合同约定，在竣工验收时应按照封样样品及相关资料进行验收，案涉工程已经竣工验收合格，开建集团也未提交证据证明其在保修期内提出过质量异议或者案涉工程存在其所主张的质量问题，其仅以天幕总公司有关于质量扣款的承诺为由拒付工程款，本院不予支持。另外，开建集团对质量问题在本案并未提起反诉，而剩余工程款以及保证金的支付条件已经成就，即使由检察机关扣押的会计凭证中有天幕总公司关于质量扣款的承诺，开建集团也应另案主张权利。截至目前，开建集团也未能明确会计凭证的保存机关，故本院对开建集团关于调查取证及中止审理的请求，不予准许。
关于开建集团在上诉中提出的诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，一审法院不予支持。开建集团主张曾在一审庭审时主张过诉讼时效，经审查，一审庭审笔录对此并无记载，开建集团亦未在本院指定的期限内提交相关的证据予以证明，应承担举证不利的后果。开建集团在一审中未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出，本院不予支持。据此，开建集团申请对天幕总公司提出的关于诉讼时效中断的录像证据进行完整性鉴定，已无必要，本院不予准许。
关于开建集团上诉主张保证金不应计取利息，本院认为，双方约定履约保证金在工程竣工验收合格后一次性无息返还该款项。所谓”无息”，应指自天幕总公司交纳保证金至工程竣工验收合格期间不计算保证金利息。竣工验收合格后，开建集团应返还保证金而未予返还，天幕总公司以中国人民银行金融机构同期人民币贷款基准利率为标准要求开建集团支付自2011年9月22日之后的利息，不违反合同约定及法律规定，应于支持。
综上所述，开建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,754元，由上诉人大连开建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年八月三十日
书记员 董 芳