黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第275号
上诉人（原审被告）哈尔滨之星汽车有限公司，住所尔滨市道里区城乡路443号。
法定代表人颜健生，董事长。
委托代理人王玉峰，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托代理人陈继龙。
被上诉人（原审被告）赵福财，住哈尔滨市道里区。
委托代理人臧锋，黑龙江臧锋律师事务所律师。
上诉人哈尔滨之星汽车有限公司（以下简称哈尔滨之星公司）因与被上诉人赵福财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人哈尔滨之星公司的委托代理人王玉峰、陈继龙，被上诉人赵福财及其委托代理人臧峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月22日上午8时，赵福财到哈尔滨之星公司院内为哈尔滨之星公司清洁玻璃，9时40分赵福财使用哈尔滨之星公司提供的升降机在10余米高空作业时前翻，赵福财坠落摔成重伤住院治疗。赵福财支付医疗费39，818.79元，哈尔滨之星公司支付医疗费18，534.07元、赵福财支付交通费49元、鉴定费3300元。审理中，法院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对赵福财伤情进行了鉴定，该中心出具司法鉴定意见为：1、赵福财伤残八级；2、其伤后医疗终结时间为8个月（包括二次手术时间1个月）；3、其伤后需护理3个月，住院期间2人护理，余1人护理，二次手术期间1人护理2周；4、二次手术费用人民币约1万元或按实际合理支出计算；5、其损伤需营养，期限为伤后60日，该费用应按国家相关标准给付。
赵福财诉称：2014年3月22日上午8时，赵福财到哈尔滨之星公司施工，9时40分赵福财所坐的升降机在上升10米高空时发生故障，赵福财从高处坠落摔成重伤，哈尔滨之星公司拒绝赔偿，要求哈尔滨之星公司支付医疗39830.79元、伤残赔偿金117，582元、误工费32，880元，护理1509元、营养费3000元、住院伙食补助费7300元、交通费249元、精神损失费15，000元、抚养费21，243元、后续手术费10，000元，总计267，893.79元。
哈尔滨之星公司辩称：赵福财诉称与哈尔滨之星公司约定每日费用为375元与事实不符，哈尔滨之星公司也没有另行雇人操纵升降机。2014年3月21日，赵福财和案外人徐庆贵在哈尔滨之星公司院内为哈尔滨卓维文化传播有限公司清洁室外广告牌，哈尔滨之星公司也认可二人的工作，于是哈尔滨之星公司与二人协商承揽哈尔滨之星公司整个玻璃外墙清洁工作。经协商确定，二人自备清洁工具，哈尔滨之星公司除免费让二人使用升降机外，其它清洁工具由赵福财与徐庆贵承担，清洁服务的价格为1500元。3月22日，赵福财与徐庆贵一早来到哈尔滨之星公司处开始清洁，二人雇佣一人操作升降机，在擦玻璃过程中，在未固定升降机的情况下，直接升高作业导致升降机前翻，使赵福财摔伤，赵福财与哈尔滨之星公司之间不是雇佣关系，而是加工承揽关系，应驳回赵福财的诉讼请求。
原审判决认为：赵福财作为哈尔滨之星公司雇佣人员在工作期间摔伤，哈尔滨之星公司应承担赔偿责任。医疗费39，818.79元，交通费49元有相关票据证实，本院予以支持。二次手术费用l0，000元有鉴定证实，本院予以支持。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补100元的标准支持67天，计6700元。误工费按2013年黑龙江省平均工资40，794元的标准计算，共计27，196元。护理费按2013年黑龙江省平均工资40，794元的标准计算，共计17，547元。经鉴定赵福财伤残为八级，伤残赔偿金按2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19，597元的标准支持20年，计117，582元。精神损害抚慰金15，000元，予以支持。赵福财未失去劳动能力，要求哈尔滨之星公司给付子女抚养费的请求及对赵福财诉讼请求中其它计算不合理部分，不予支持。哈尔滨之星公司主张赵福财与哈尔滨之星公司之间不是雇佣关系，而是加工承揽关系，但双方未签订书面合同，哈尔滨之星公司未提供充分证据证明，故哈尔滨之星公司的主张，因证据不足，不予支持。判决如下：一、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财医药费39，818.79元；二、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财误工费27，196元；三、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财护理费17，547元；四、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财住院伙食补助费6700元；五、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财营养费3000元；六、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财交通费49元；七、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财伤残赔偿金117，582元；八、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十曰内给付赵福财二次手术费10，000元；九、哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财精神损失费15000元；十、驳回赵福财的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5959元（案件受理费减半收取2659元、鉴定费3300元）由哈尔滨之星公司哈尔滨之星汽车有限公司负担。
哈尔滨之星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、赵福财和案外人徐庆贵摔伤的原因系二人另行雇佣的第三人（身份不明）未固定升降机所致，与哈尔滨之星公司无关。原审未审查清楚赵福财摔伤的原因，而这既关系到纠纷性质，也关系到事故责任的承担，所以需要明确事实是：2014年3月21日，赵福财和案外人徐庆贵（与赵福财在同一承揽保洁业务中受伤，原审另案受理的案件原告）承揽了哈尔滨市卓维文化传播有限责任公司为原告新制作的室外广告保洁业务，在赵福财和案外人徐庆贵为哈尔滨市卓维文化传播有限责任公司公司提供保洁服务中，哈尔滨市卓维文化传播有限责任公司借用哈尔滨之星公司的升降机为赵福财和案外人徐庆贵提供工作条件，经证人于某某（系哈尔滨市卓维文化传播有限责任公司现场经理）告知赵福财和案外人徐庆贵升降机的使用方法后，由赵福财和案外人徐庆贵自行使用完成了保洁业务。因认可赵福财和案外人徐庆贵的工作成果，哈尔滨之星公司展厅的玻璃外墙也需要保洁，经协商，赵福财和案外人徐庆贵承揽了哈尔滨之星公司展厅玻璃外墙保洁业务，双方口头约定由被哈尔滨之星公司赵福财和案外人徐庆贵自备工具，哈尔滨之星公司提供升降机，承包费1500元，全部清洁干净并经哈尔滨之星公司验收后支付。以上事实哈尔滨市卓维文化传播有限责任公司经理李琳琳和于某某可以证实。2014年3月22曰，赵福财和案外人徐庆贵雇佣第三人（身份不明）帮助二人操作升降机，工作过程中第三人未按照升降机的使用方法操作，在未固定升降机下方的情况下，直接升高作业。因升降机下方未固定，升降机发生侧翻，导致二人摔伤。以上事实案外人徐庆贵承认并有哈尔滨市卓维文化传播有限责任公司的李琳琳证言予以证实。从以上赵福财和案外人徐庆贵摔伤的过程及原因可以看出，是赵福财和案外人徐庆贵雇佣第三人（身份不明）操作失误导致，与哈尔滨之星公司无关，但原审未审查清楚，导致原审错误认定双方系雇佣关系，并由哈尔滨之星公司承赔偿责任。二、双方系承揽关系，不是雇佣关系，退一步讲，双方即使是雇佣关系，赵福财也应承担责任（一）双方系承揽关系，不是雇佣关系。哈尔滨之星公司和赵福财缔结的法律关系属于承揽的关系而不是雇佣关系，依法哈尔滨之星公司不应当承担赵福财的损失。（二）退一步讲，双方即使是雇佣关系，赵福财也应承担责任。在雇佣关系下，赵福财和案外人徐庆贵如因工作需要由人操作升降机的话，应当向雇主，即哈尔滨之星公司提出，由哈尔滨之星公司解决，但赵福财和案外人徐庆贵未经哈尔滨之星公司知道并同意，却擅自另行雇佣第三人（身份不明）操作升降机，因操作失误导致发生事故，所以赵福财和案外人徐庆贵对事故的发生负有责任。在这种情况下，原审判决由哈尔滨之星公司承担全部责任显然是错的。在雇佣关系下，赵福财和案外人徐庆贵为什么不向哈尔滨之星公司提出增加人手？原因是，因为赵福财和案外人徐庆贵当然知道，双方按照承揽关系固定了服务总价，哈尔滨之星公司当然不会同意增加总价的。三、一审判决判决依据的鉴定意见系违反法定程序做出的，不能做为赔偿的依据，赔偿标准过高。首先，一审判决依据的鉴定意见过程是由一个鉴定人做的鉴定，不符合鉴定的程序，不应当作为赔偿的依据；其次，赵福财户籍为农业户口，一审判决却参照城镇户籍做出的于法无据。故请求：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字1275号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项判决，依法驳回赵福财的诉讼请求；二、第一、二审诉讼费用由被哈尔滨之星公司承担。
赵福财辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。哈尔滨之星公司的上诉理由和陈述的事实错误，主要体现在：一、2014年3月21日，赵福财也是受雇于哈尔滨文化传媒有限公司，雇佣关系在原审卷宗中已经明示，在进行清洁业务时，升降机事由卓维公司的工作人员于某某操作，而非赵福财和徐庆贵自行使用。哈尔滨之星公司和赵福财之间提供的是单纯的擦玻璃的劳务，支付的报酬并不是承包费1500元，而是按日工费每人350元，另加50元饭费。2014年3月22日，事发当时操作升降机的人员是哈尔滨之星公司指示徐庆贵雇了一个人进行操作，另雇人员的费用由哈尔滨之星公司另行支付，所以在整个事件过程中是明确的雇佣关系，而非加工承揽关系。赵福财在受伤害时，是正在升降机上进行擦玻璃，升降机的侧翻非赵福财所能控制，不存在任何过错，不应承担责任。
本院二审认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题为：1、哈尔滨之星汽车有限公司与赵福财之间法律关系问题；2、哈尔滨之星汽车有限公司是否应对赵福财承担赔偿责任。
关于哈尔滨之星汽车有限公司与赵福财之间法律关系问题。本案中，双方当事人无争议的事实为：哈尔滨之星公司与赵福财达成的口头协议约定，由赵福财与案外人徐庆贵为哈尔滨之星公司清洁玻璃外墙，哈尔滨之星公司支付劳动报酬1500元。关于劳动报酬的支付方式，赵福财主张工作两天完成，每天支付报酬750元；哈尔滨之星公司主张一次性支付1500元，但均未提供充分证据予以证实。诉讼中，虽然赵福财主张其与哈尔滨之星系雇佣关系，但其工作的内容为清洁外墙玻璃，不构成哈尔滨之星公司业务或经营活动的组成部分，因外墙玻璃的面积是确定的，因此不属继续性提供劳务，并且与哈尔滨之星公司不存在控制、支配和从属关系，原审判决认定赵福财与哈尔滨之星公司存在雇佣关系，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。哈尔滨之星公司主张其与赵福财之间系加工承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”而赵福财完成的事项不属于交付工作成果，工作内容亦不属于承揽合同的内容，故双方之间不构成承揽关系。赵福财仅是按照哈尔滨之星公司的要求，有偿完成清洁外墙玻璃的事务，故其与哈尔滨之星公司为一般性的委托服务关系，故构成委托合同关系。
关于哈尔滨之星汽车有限公司是否应对赵福财承担赔偿责任问题。哈尔滨之星公司与赵福财系委托合同关系，我国现行法律对于受托人在完成委托事务过程中受到伤害，委托人如何承担赔偿责任，并未作出特殊的规定，因此，应当适用《中华人民共和国侵权责任》关于过错责任的规定，即根据哈尔滨之星公司对于赵福财受伤是否存在过错，决定其是否应当承担赔偿责任。关于哈尔滨之星公司对赵福财受伤是否存在过错问题。本案中，赵福财的摔伤系因哈尔滨之星公司提供的升降机发生侧翻而导致的，发生侧翻的原因涉及到升降机是否存在质量问题和操作使用方法是否得当问题。诉讼中，赵福财主张升降机存在质量问题，进而主张哈尔滨之星公司存在过错，但未提供证据予以证实，亦未申请对升降机的质量进行司法鉴定，故对其该主张本院不予认定。关于操作使用方法是否得当问题，双方均认可在工作中存在对升降机操作使用不当的问题，并且该升降机系由与赵福财共同工作的徐庆贵出面雇佣的案外人操作使用。赵福财主张徐庆贵是按照哈尔滨之星公司的指示雇佣的案外人操作使用的，并由哈尔滨之星公司支付报酬，但未提供证据予以证实，哈尔滨之星公司对此亦予以否认，故本院不予认定。据此，哈尔滨之星公司亦不存在对案外人选任的过错。但是，哈尔滨之星公司作为委托人，提供升降机给受托人赵福财使用时，应当根据该升降机的特点就操作使用方法向赵福财等作出充分的说明。诉讼中，哈尔滨之星公司未提交证据证明其已尽到说明义务，故应认定其存在一定过错，其应对赵福财承担部分赔偿责任。综合赵福财系专门从事清洁、清洗工作的人员，其本身对升降机的使用方法应当熟知等因素，可以减轻哈尔滨之星公司的赔偿责任，应由该公司承担30%的赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第十项；
二、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第一项为：哈尔滨之星汽车有限公司于本判决书生效后十日内给付赵福财医药费11，945.64元（39，818，79元×30％）；
三、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第二项为：哈尔滨之星汽车有限公司于本判决书生效后十日内给付赵福财误工费8158.80元（27，196元×30％）；
四、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第三项为：哈尔滨之星汽车有限公司于本判决书生效后十日内给付赵福财护理费5264.10元（17，547元×30％）；
五、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第四项为：哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财住院伙食补助费2010元（6700元×30％）；
六、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第五项为：哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财营养费900元（3000元×30％）；
七、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第六项为：哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财交通费14.70元（49元×30％）；
八、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第七项为：哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财伤残赔偿金35，274.60（117，582元×30％）；
九、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第八项为：哈尔滨之星公司于本判决书生效后十曰内给付赵福财二次手术费3000元（10，000元×30％）；
十、变更哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第1275号民事判决第九项为：哈尔滨之星公司于本判决书生效后十日内给付赵福财精神损失费5000元（15，000元×30％）。
一、二审案件受理费7977元，由上诉人哈尔滨之星汽车有限公司负担2393.10元，由被上诉人赵福财负担5583.90元；鉴定费3300元，由上诉人哈尔滨之星汽车有限公司负担990元，由被上诉人赵福财负担2310元。
本判决为终审判决。
审判长 刘松涛
审判员 王秀丽
审判员 冯 媞
二〇一五年四月二十四日
书记员 马立娜