河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑刑一终字第2号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟斌，男，1975年9月3日出生，满族。2014年6月18日因涉嫌犯受贿罪，经河南省郑州市管城回族区人民检察院决定，于同日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2014年7月2日被逮捕。现羁押于新郑市看守所。
辩护人范玉顺，河南豫都律师事务所律师。
辩护人陈冬，河南豫都律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）李彦，男，1977年11月6日出生，汉族。2014年8月31日因涉嫌犯行贿罪，经河南省郑州市管城回族区人民检察院决定，于同日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2014年9月13日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人刘德法，河南郑大律师事务所律师。
辩护人原习瑞，河南鑫苑律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人张伟斌犯受贿罪、原审被告人李彦犯行贿罪一案，于二○一四年十一月十三日作出（2014）管刑初字第579号刑事判决。原审被告人张伟斌、李彦均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员吉利多出庭履行职务。上诉人张伟斌及辩护人范玉顺，上诉人李彦及其辩护人刘德法、原习瑞等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月至2014年6月，被告人张伟斌在担任郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程置业公司）副总经理期间，利用职务便利，为他人谋取利益，先后收受他人贿赂款共计279.6万元。具体事实如下：
1．2012年10月，范某某与张伟斌联系，希望由东南电梯股份有限公司（以下简称东南电梯公司）在郑州航空港区航南新城居民安置区合村并城项目1号、5号、10号地的电梯采购招标过程中中标，范某某承诺给张伟斌每台电梯2000元回扣。后张伟斌向河南兴达工程咨询有限公司（以下简称兴达咨询公司）副总经理杨某推荐了东南电梯公司。东南电梯公司成功中标后，范某某于2013年3月给予张伟斌回扣款15.6万元。现赃款已挥霍。
2、2013年2月，兴达咨询公司副总经理杨某为感谢张伟斌对其公司招标代理业务的关照，并希望长期合作，向张伟斌行贿2万元。现赃款已挥霍。
3、2013年8月，吴某某（另案处理）为获得郑州航空港区道路工程建设，找到张伟斌商量此事，并向张伟斌口头承诺给其50万元好处费。张伟斌要求吴某某将50万元汇到邢某某的账户中。后林某从邢某某处取走50万元送至张伟斌家中。
4、2013年7月，苏州富士精工电梯河南分公司（以下简称富士电梯公司）的销售人员张某某（另案处理）为在航程置业公司合村并城项目2号地、6号地的电梯采购招标工程中中标，向该公司工程总监段某某（另案处理）许诺中标后给段某某100万元好处费。段某某遂与张伟斌商定，让富士电梯公司的电梯以低价中标，中标后好处费二人平分。后段某某将张伟斌透露的招标信息提供给张某某，使富士电梯公司顺利中标。张某某于2014年1月份先后三次给段某某好处费共计80万元，段某某将其中的40万元分给张伟斌。
5、2013年11月至2014年4月，被告人李彦为在郑州航空港区滨河西路项目招标过程中中标，多次向张伟斌行贿共计人民币130万元。2013年12月至2014年2月，张伟斌向李彦透露投标时将费率确定在17%以下，并要求其用市政一级的公司确保中标。后李彦以中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）的名义，参与航空港区滨河西路建设项目一标段的招投标并顺利中标。2014年6月，张伟斌为掩盖受贿事实，将130万元现金退还给李彦。现李彦亲属已退出赃款130万元。
6、2013年底，河南中东建设工程有限公司总经理牛某某为感谢张伟斌在承揽土方工程中对其公司给予的关照，向张伟斌行贿2万元。现赃款已挥霍。
2014年6月17日，张伟斌被检察机关传唤到案；2014年8月30日，李彦被检察机关电话传唤到案，二被告人归案后如实供述了上述事实。
另查明，被告人张伟斌到案后如实供述了未被检察机关掌握的其受贿的事实，并检举揭发了时任航程置业公司发展部总监禹源春收受他人贿赂的犯罪事实。张伟斌亲属主动退出了张伟斌所收受的赃款人民币109.6万元。
上述事实，有证人范某某、范某甲、范某乙、范某丙、师某、刘某某、李某、杨某、邢某某、郭某某、牛某某等人的证言，吴某某、段某某、张某某等人的供述，郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）管理委员会关于成立航程置业公司的通知、航程置业公司应聘人员登记表、航程置业公司任职文件、组织架构和张伟斌工作分工的情况说明，中铁七局五公司与李彦签订的《合作意向书》，航空港区滨河西路建设项目施工总承包招标公告、定标确认书、缴纳及退还投标保证金电汇凭证，航空港区（郑州新郑综合保税区）检察处职务犯罪检察科出具的到案经过和关于张伟斌认定立功情节的说明，张伟斌和李彦退赃证明等证据证实，被告人张伟斌、李彦亦供认，足以认定。
根据上述事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院认为被告人张伟斌的行为已构成受贿罪，被告人李彦的行为已构成行贿罪。鉴于二被告人均具有自首、系初犯、能积极退赃等情节，张伟斌还有立功表现，对该二被告人均予减轻处罚。依法判决如下：1、被告人张伟斌犯受贿罪，判处有期徒刑七年。2、被告人李彦犯行贿罪，判处有期徒刑五年零六个月。3、未追回的赃款依法追缴后上缴国库，扣押在案的违法所得依法没收，上缴国库。
张伟斌上诉称，收受李彦的130万元中的80万元是借款，其具有自首、立功、全额退赃等情节，原判量刑重。
其辩护人辩护称：（1）80万元应系借款，因为有明确的借款事由和还款时间，李彦对张伟斌没有具体的请托事项，张伟斌也未给李彦谋取利益。（2）张伟斌没有借出国之际主动向李彦索要30万元，因李彦多次供述系其主动送钱给张伟斌。（3）原判量刑重，未能充分体现张伟斌具有自首、立功、全额退赃等量刑情节。
李彦上诉称，原判认定其行贿数额中的80万元系张伟斌的借款，应予扣除；另外的30万元系张伟斌出国前主动向其索要的；航空港区滨河西路工程项目实际上是为河南京卫宏远建设有限公司承揽的，其应构成单位行贿罪。
其辩护人辩护称：首先，李彦的行为应当构成单位行贿罪，为支持该意见，辩方除在一审庭审期间向法庭提交了四组证据外，二审庭审时又提交五份证据，分别是，（1）郑州市海川商贸有限公司工商登记备案资料，证明该公司合法成立，股东是惠某某和李甲某；（2）李彦所在公司会计张某甲的证言，证明李彦实际投资并掌控河南京卫宏远建设工程有限公司、郑州海川商贸有限公司、郑州信诺建材有限公司，公司一切大小事务李彦有绝对控制权和最终决定权，三个公司财务账目在一起，李彦个人的银行卡由公司使用，卡上款项属公司所有；（3）海川公司名义股东李甲某的证言，证明三个公司实际出资人均是李彦，公司业务均由李彦决定后再通知他人，港区工程项目李彦向其通报过，并通过其银行卡支付了300万元保证金；（4）海川公司名义股东惠某某的证言，证明其是挂名法人，并未出资，实际出资人和决策人是李彦；（5）中铁七局集团建筑工程有限公司电子公文一份，该文件第15条规定，禁止以任何形式与个人签订分包、劳务分包合同。辩护人认为，辩方证据证明，李彦送给张伟斌的130万元是为京卫宏远公司的利益，该款均出自李彦实际控制的公司，有李彦的借据为证；1000万元保证金中的300万元由李甲某的银行卡汇出，退还时回到了海川公司，700万元系李彦以公司名义借的，并且李彦不可能与中铁七局签订工程施工合同。其次，原判认定李彦行贿130万元的事实错误，李彦所犯单位行贿罪的犯罪数额应为20万元，理由如下：（1）滨河西路工程招投标前，李彦交给张伟斌的80万元属借款性质，因为此前二人已相识一年有余，关系不错；张伟斌借款时有正当、合理的理由，且承诺资金回转后即归还。（2）张伟斌借出国之际向李彦索要30万元系索贿，根据法律规定，因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。综上，鉴于李彦具有系自首、全额退赃、系初犯等情节，建议判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
郑州市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张伟斌系国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人李彦为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，且属情节特别严重。
关于原判认定张伟斌收受李彦130万元中的80万元应系借款的上诉理由和辩护意见，经查，张伟斌与李彦于2013年年初相识，李彦得知张伟斌的身份后，多次向张伟斌提出希望能在张伟斌的帮助下承揽到港区的工程项目。所以，其二人并非是多年的、平时即关系密切的朋友，而是具有权钱交易的前提。尽管二上诉人均曾供认该80万元系借款，但李彦同时也供称，“80万元没有约定利息，也没有借款利息和还款日期，张伟斌曾给我说过这个项目钱回来快的话就还我，实际上，我和张认识后，虽然没有具体的施工项目，但也一直说着我在港区承揽项目的事情，张说借这80万元，我之所以借也是出于以后想在港区拓展业务、拉近感情，为以后铺垫，如果下一步真的谈成项目的话，这80万元借款也不会再找张要回来了，谈不成的话我肯定还会找他要，这要看项目进展的情况了。”故可确认该款名为借款，实为行贿、受贿款项的性质。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于李彦的行为应构成单位行贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，虽然辩护人在一审和二审审理期间提供多份证据，认为李彦是京卫宏远等三家公司的实际出资人和控制人，三家公司的经营由李彦个人决定，其个人银行卡上的钱是公司的钱，涉案的130万元均来源于李彦从其实际控制的三家公司中借支。但尚不能认定李彦构成单位行贿罪，理由是，单位犯罪需要具备两个构成要件，一是以单位名义实施犯罪，意即体现单位的整体意志；二是违法所得归单位所有。本案中，京卫宏远等三家公司系有限公司，具有独立的法人资格，公司的意志应当由决策机构通过一定的决策程序来体现，以区别于个人意志。即便李彦是三家公司的实际出资人，其个人出资成立公司后，该资产即为公司财产，独立的财产是公司具有独立人格的基本前提，所以，李彦个人银行卡上的钱款不能视为公司的财产。证据证明，李彦是以个人名义与中铁七局五公司签订《合作意向书》，辩方提供的来源于京卫宏远公司记帐凭证显示，李彦先后八次从公司借款共计130万元，但最早一笔的2万元借于2013年10月份，且与李彦供述130万元来源于其个人银行卡不相符，故该书证与涉案金额不具有关联性。综上，李彦的行为不符合单位行贿罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于张伟斌借出国之际向李彦索要30万元，李彦未获得不正当利益，该30万元应予扣除的上诉理由和辩护意见，经查，李彦在侦查阶段多次供述，2014年2月初，滨河西路项目工程已经中标，3、4月份听说张伟斌要去加拿大，为了联络感情，便于更长远的合作，主动到开封张伟斌的老家给张伟斌送了30万元，张伟斌对该事实亦予供认。故该30万元应系行贿款，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于原判量刑重的上诉理由，经查，一审法院根据二上诉人的犯罪性质，综合考量二人均具有系自首、初犯、能够积极退赃，张伟斌还具有立功表现等情节，对二上诉人均予减轻处罚，量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张伟斌、李彦的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 耿 磊
审判员 董正方
审判员 徐 滢
二〇一五年九月八日
书记员 冻 净