广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终1006号
上诉人（原审原告）：覃展，男，1970年8月5日出生，壮族，住广西上林县。
上诉人（原审原告）：黄绍志，男，1973年12月5日出生，汉族，住广西荔浦县。
共同委托诉讼代理人：黄国权，广西祥泰律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：李艳艳，广西祥泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西桂林地建建设有限公司，住所地广西桂林市中山北路72-1号。
法定代表人：赵干云，董事长。
委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李德富，男，1970年3月11日出生，汉族，住广西荔浦县。
被上诉人（原审第三人）：曾学，男，1970年5月2日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。
上诉人覃展、黄绍志因与被上诉人广西桂林地建建设有限公司（以下简称桂林地建公司）、李德富、曾学建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2016）桂1481民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人覃展及其委托诉讼代理人黄国权、被上诉人桂林地建公司的委托诉讼代理人陆一挺到庭参加诉讼。上诉人黄绍志及其委托诉讼代理人李艳艳，被上诉人桂林地建公司的法定代表人赵干云，被上诉人李德富、曾学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案因案情疑难、复杂，扣除审限两个月，现已审理终结。
上诉人覃展、黄绍志上诉请求：依法撤销凭祥市人民法院（2016）桂1481民初576号民事判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求或发回重审；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与李德富恶意串通是错误的。本案中，桂林地建公司为了推卸责任，逃避拖欠的工程款，诬陷上诉人与李德富恶意串通，而李德富为了逃避责任，也辩称是与上诉人恶意串通。原审法院在未查清事实，且被上诉人没有提供任何证据的情况下仅凭桂林地建公司和李德富的答辩，就认定上诉人和李德富恶意串通，没有任何依据。即使本案存在恶意串通，因涉案金额特别巨大，构成合同诈骗罪，应中止审理，移交公安机关刑事侦查。二、上诉人与李德富签订的《建筑工程劳务分包合同》《补充协议书》《劳务队工程量清单》《劳务结算单》应作为本案结算依据。根据《建筑工程劳务分包合同》的约定，钢管满堂架（包工包料）为23元/?，按实际搭建体积计算。上诉人搭设的满堂脚手架实际高度已经达到或超过8米，属于高大梁模板，根据相关规定，高大梁模板应以?计价。一审法院在没有进行鉴定或评估的情况下草率认定涉案满堂脚手架应按㎡计算，工程款应为189750元，属于查明事实不清。即使本案的钢管满堂脚手架以?计算，也不应以23元/?计算，而应以经过评估的市场认可的平方米单价进行计价。三、2015年7月1日上诉人进场开工后，因被上诉人多次违约不按时支付工程进度款，为使工程能按时完工，上诉人增加购买材料，组织工人加班赶工，额外支出了40万元的赶工费用，为此双方签订补充协议进行了确认。后上诉人多次要求跟李德富结算，因李德富提出将赶工款减少为20万元才肯结算，双方才在《劳务队工程量清单》中商定20万元的赶工款。一审法院仅凭李德富一面之词就认定《劳务队工程量清单》中的赶工增加费用20万元为上诉人与李德富恶意串通而不予支持，属于认定事实错误。四、一审法院把桂林地建公司承担租用蒋发明脚手架而发生的租赁费认定为支付给上诉人的工程款是错误的。上诉人于2016年2月1日退场后，桂林地建公司继续租用蒋发明的脚手架。桂林地建公司支付给蒋发明的34万元未经上诉人签字确认，属于其超期租用蒋发明脚手架支付的款项，而非支付给上诉人的工程款。五、根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，一审法院在本案审理过程中既然认为李德富不是适格被告，应当告知上诉人变更被告为曾学，或者对曾学是否承担民事责任作出判决，但一审法院既没有告知上诉人变更被告，也没有对涉案工程的实际分包人曾学是否承担责任以及承担什么样的责任作出判决，不仅违反法定程序，也剥夺了上诉人的诉权。另外，因蒋发明收取的桂林地建公司的34万元无法确认是支付给上诉人的工程款还是属于桂林地建公司继续租用蒋发明脚手架而产生的租赁费，一审法院应将蒋发明追加为本案的诉讼参与人或向蒋发明调查核实该问题。六、一审主办法官不具备勘验资质，其作为勘验人组织勘验，违反了关于回避制度的规定，其作出的现场勘验笔录也不应作为本案的定案依据。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，以致作出错误判决，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人桂林地建公司辩称，一、一审认定上诉人与李德富之间存在恶意串通，事实清楚，证据充分。（一）李德富在民事答辩状中已经承认其与上诉人恶意串通，损害桂林地建公司的利益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，在诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应予以确认。（二）上诉人与李德富签订的《建筑工程劳务分包合同》已经明确工期为75天，即便不增加赶工费，上诉人也应当按照合同约定的期限完成施工内容。过后上诉人与李德富签订《补充协议书》约定在原合同外一次性补偿上诉人赶工费，明显损害了桂林地建公司的利益。（三）根据《房屋建筑与装饰工程工程计量计算规范》《建设工程工程量计算规范广西壮族自治区实施细则》的规定，满堂脚手架的工程量均是以㎡计算。上诉人与李德富签订的《建筑工程劳务分包合同》约定满堂脚手架按?计算，无疑增加了结算数据，损害了桂林地建公司的合法权益。（四）涉案工程的招标工程量清单中的满堂脚手架是以㎡为计算单位，印证了上诉人与李德富签订的《建筑工程劳务分包合同》中的满堂脚手架按?计算是错误的。二、《建筑工程劳务分包合同》《补充协议书》是上诉人与李德富恶意串通订立，损害了桂林地建公司的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，依法应认定为无效合同。三、上诉人无任何证据证实本案的满堂脚手架属于高大梁模板，亦无法提供满堂脚手架是以?计量的法律依据。故上诉人要求以?计量涉案的满堂脚手架缺乏事实和法律依据。四、本案各方当事人对于蒋发明作为涉案工程的班组组长的身份并无异议，上诉人也认可蒋发明曾于2016年2月5日代上诉人收取桂林地建公司给付的工程款。因此，负有支付义务的桂林地建公司有理由相信蒋发明收到的款项均为支付给上诉人的工程款。至于蒋发明与上诉人之间是如何处置该工程款，则在所不论。五、根据民事诉讼“不告不理”的原则，上诉人在得知曾学参与到本案诉讼中后，并没有向一审法院提出要求曾学一并承担连带支付责任的诉讼请求。因此一审法院的判决并无不当。另外，上诉人在本案中援引行政诉讼法的相关规定，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人李德富、曾学未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证和辩论等诉讼权利。
覃展、黄绍志向一审法院提出诉讼请求：判令桂林地建公司、李德富共同支付工程款1806831.22元及利息10万元（从2016年4月20日起至完全给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；本案诉讼费由桂林地建公司、李德富负担。
一审法院认定事实：2015年6月25日，李德富代表桂林地建公司与覃展、黄绍志签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同有覃展、黄绍志及李德富的签字，并盖有桂林地建公司的技术资料专用章。2015年11月7日，李德富代表桂林地建公司与覃展、黄绍志签订《补充协议书》，该协议书只有李德富的签字及盖有桂林地建公司的技术资料专用章。李德富于2016年4月14日签署《劳务结算单》，于2016年6月30日签署《劳务队工程量清单》。
另查明，覃展、黄绍志与李德富为达到将涉案工程的满堂脚手架用?计算及追加赶工费20万元的目的，恶意串通签订了上述《建筑工程劳务分包合同》及《补充协议书》。
一审法院认为，综合各方的陈述与答辩，本案的争议焦点是：1.《建筑工程劳务分包合同》及《补充协议书》是否构成法定的无效条件？2.满堂脚手架工程量应按㎡还是?计算？总工程款应为多少？桂林地建公司支付了多少？尚欠多少？利息计算是否合法？3.李德富是否是本案的适格被告？
关于《建筑工程劳务分包合同》及《补充协议书》是否构成法定的无效条件的问题。经审理查明，覃展、黄绍志与李德富恶意串通签订《建筑工程劳务分包合同》《补充协议书》，损害了桂林地建公司的利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，上述合同属于无效合同。
关于满堂脚手架工程量应按㎡还是?计算，总工程款应为多少，桂林地建公司支付了多少，尚欠多少，利息计算是否合法的问题。综合全案查明的事实，一审法院确认涉案满堂脚手架应按㎡计算。根据一审法院组织覃展、黄绍志及桂林地建公司到现场勘验，双方确认满堂脚手架1-13轴两层的总面积为8250㎡，脚手架工程款应为8250㎡×23元/㎡=189750元，而用?计算，涉案满堂脚手架的工程款为54115?×23元/?=1244645元。扣除㎡与?的差价1244645元-189750元=1054895元及赶工费20万元，覃展、黄绍志的总工程款应为4101831.22元-1054895元-200000元=2846936.22元。总工程款扣除桂林地建公司于2016年4月14日前支付的1910000元及2016年4月14日后支付的625000元，桂林地建公司实际尚欠覃展、黄绍志的工程款为311936.22元。覃展、黄绍志主张桂林地建公司、李德富偿还尚欠的工程款及利息10万元（从2016年4月20日起至完全给付之日止，按同期银行贷款利率计算），因在《劳务结算单》中约定的第一次还款时间为2016年4月20日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院确认利息以311936.22元为基数，按同期银行贷款利率，从2016年4月20日起计算至实际清偿之日止。
关于李德富是否是本案适格被告的问题，桂林地建公司将涉案工程转包给曾学，因各方均承认李德富是工程的实际管理人，桂林地建公司承认李德富与覃展、黄绍志签订《建筑工程劳务分包合同》《补充协议书》使用的印章系其公司所有，亦承认除满堂脚手架按?计算及赶工费20万元外，李德富与覃展、黄绍志达成的协议及工程结算，因此可以确认李德富的行为已构成表见代理，其签订合同及工程结算的后果应由桂林地建公司承受。而李德富不是合同相对人，也不是合同的受益方，不应承担偿还工程款及利息的义务，故李德富不是本案的适格被告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、桂林地建公司向覃展、黄绍志支付工程款311936.22及利息(以311936.22元为基数，按同期银行贷款利率，从2016年4月20日起计算至实际清偿之日止)；二、驳回覃展、黄绍志的其他诉讼请求。案件受理费21961元，由桂林地建公司负担3514元，覃展、黄绍志共同负担18447元。
本院二审期间，覃展、黄绍志提交了2016年2月4日工程款支付明细和声明（复印件），拟证明桂林地建公司知晓覃展、黄绍志是实际施工人，并主动支付工程款的事实。经质证，桂林地建公司认为支付明细和声明所涉及的款项在其已支付的工程款191万元范围内，因涉案工程是桂林地建公司转给曾学，只要有曾学的签字，桂林地建公司就支付工程款，至于曾学收到工程款后如何支配，桂林地建公司并不清楚，因此该证据只能说明覃展、黄绍志确实收到了支付明细上的款项。本院认为，该份工程款支付明细和声明，只能证明桂林地建公司受曾学委托支付工程进度款的事实，达不到覃展、黄绍志所要证明的目的，本院不予采纳。
各方当事人对一审法院认定事实的争议：覃展、黄绍志认为，一审认定覃展、黄绍志与李德富恶意串通损害桂林地建公司的利益错误。其余事实，各方无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于本案是否存在恶意串通签订合同的问题，一审法院在无其他有效证据佐证的情况下，仅凭桂林地建公司及李德富单方的陈述，认定覃展、黄绍志与李德富恶意串通签订合同，损害桂林地建公司的利益不当，本院予以纠正。
另查明，广西凭祥综合保税区开发投资有限公司将涉案工程进行招标时，编制的《招标工程量清单》载明钢管满堂脚手架的计量单位为㎡。2015年2月5日，广西凭祥综合保税区开发投资有限公司与桂林地建公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给桂林地建公司。2015年4月29日，曾学作为工程项目的项目责任人与桂林地建公司签订《承包合同》。2015年6月25日，李德富与覃展、黄绍志签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定钢管满堂架按23元/?计算。2016年4月14日，李德富签署的《劳务结算单》确认覃展、黄绍志已完成工程的金额为4101831.22元，已支付1910000元。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，覃展、黄绍志作为自然人，不具备建筑施工资质，其所签订的《建筑工程劳务分包合同》应认定为无效合同，该合同中有关满堂脚手架以23元/?计算的约定自然归于无效。根据《房屋建筑与装饰工程工程计量计算规范》及《建设工程工程量计算规范广西壮族自治区实施细则》，满堂脚手架均是以㎡作为计量单位，故一审法院依据现场勘验的结果，参照建筑市场脚手架一般的每平方米单价认定涉案满堂脚手架的费用并无不当。对于覃展、黄绍志提出根据“契约优先”的原则以及涉案的满堂脚手架已经达到或超过8米，属于高大梁模板，应按?计算的意见，经查，根据建筑行业通常的习惯，脚手架系以㎡作为计量单位，且在涉案工程的《招标工程量清单》亦明确记载钢管满堂脚手架是按㎡计算，至于覃展、黄绍志提出涉案满堂脚手架属于高大梁模板的问题，经一审法院组织勘验及各方签字确认，涉案满堂脚手架的高度并未超过8米，在合同无效的情况下，覃展、黄绍志主张满堂脚手架应以?计算有悖于交易习惯和常理，本院不予采纳。
关于桂林地建公司于结算后支付给覃展、黄绍志的工程款数额的问题，覃展、黄绍志只认可收取了38.5万元，对桂林地建公司支付给蒋发明的34万元不予认可，而桂林地建公司则主张其于结算后先后支付给覃展、黄绍志的工程款总共为62.5万元，因桂林地建公司未能提供覃展、黄绍志委托蒋发明收取工程款的相关证据，且经询问，蒋发明虽曾为覃展、黄绍志承包涉案工程项目期间的外架组组长，但桂林地建公司亦认可覃展、黄绍志退场后，剩余的工程仍继续租用蒋发明的外架，在现有证据无法确认、区分桂林地建公司支付给蒋发明的34万元是属于哪项费用的情况下，桂林地建公司对其主张应承担举证不能的不利后果。一审法院将支付给蒋发明的34万元也计入覃展、黄绍志的工程款不当，桂林地建公司于结算后支付给覃展、黄绍志的工程款应为该两人认可的数额即38.5万元。
如前所述，虽《建筑工程劳务分包合同》无效，但工程已经竣工验收合格，覃展、黄绍志请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。因合同无效，关于增加赶工费用的《补充协议书》作为该合同的附合同，自然无效，对覃展、黄绍志主张的20万元赶工费应不予支持。涉案满堂脚手架以㎡计算，费用为8250㎡×23元/㎡=189750元，而李德富签署的《劳务队工程量清单》，以?计算满堂脚手架的费用为54115?×23元/?=1244645元，两者的差距为1054895元。故本案的总工程价款应为4101831.22元-1910000元-385000元-200000元-1054895元=551936.22元。因桂林地建公司未能如约支付尚欠的工程款，覃展、黄绍志主张欠付工程款的利息，应予支持。利息应以551936.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从《劳务结算单》约定的第一次支付时间即2016年4月20日起计至实际清偿之日止。
对于覃展、黄绍志提出一审法院未告知其变更被告为曾学，也未对曾学在本案中是否承担责任作出判决，以及一审主办法官组织现场勘验违反法定程序的意见，经查，曾学系在一审审理过程中，一审法院依桂林地建公司的申请追加为本案第三人，在曾学参与到本案诉讼活动后，覃展、黄绍志并未就曾学在本案中承担什么样的责任作出明确要求，一审法院根据其起诉时的诉讼请求作出判决并无不当；至于现场勘验的问题，一审主办法官组织各方当事人参加现场勘验，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条的规定，况且现场勘查笔录所得到的数据与涉案工程的平面设计图相差不大，该勘查笔录亦得到了各方的签名认可，一审法院将之作为定案依据并无不妥。
综上，覃展、黄绍志的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2016）桂1481民初576号民事判决；
二、被上诉人广西桂林地建建设有限公司向上诉人覃展、黄绍志支付工程款551936.22元及利息（利息以551936.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年4月20日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回上诉人覃展、黄绍志的其他诉讼请求。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定履行期限
最后一日起二年内，向广西壮族自治区凭祥市人民法院或者与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费21961元，由上诉人覃展、黄绍志负担15252元，被上诉人广西桂林地建建设有限公司负担6709元；二审案件受理费19154元，由上诉人覃展、黄绍志负担13302元，被上诉人广西桂林地建建设有限公司负担5852元。
本判决为终审判决。
审 判 长 农立海
审 判 员 韦权美
审 判 员 陶园园
二〇一八年四月二十三日
法官助理 谢锡幸
书 记 员 陈洋宇
附：本判决适用的相关法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。