吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）吉民申1194号再审申请人(一审被告，二审上诉人)：吉林省大禹水利水电建设有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：杨立志，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵晨，吉林衡丰律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：夏树春，男，1981年9月22日生，汉族，农民，现住吉林省大安市。委托诉讼代理人：张晓峰，吉林于晓辉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县。法定代表人：张开文，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省超睿建设集团有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：包玉超，该公司经理。再审申请人吉林省大禹水利水电建设有限公司（以下简称大禹公司）因与被申请人夏树春、吉林省超睿建设集团有限公司（以下简称超睿公司）、江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08民终1288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。大禹公司申请再审称，（一）一、二审法院采信证据严重错误。1.一、二审法院将证人的传来证据作为认定事实的依据系错误的。夏树春主张其损失是由于大禹公司施工时将其土地防水层挖穿后回填，该事实在一、二审庭审中夏树春并未提供直接证据进行证明，根据夏树春一、二审提供的证人经审判长当庭询问，证人并未直接亲眼看见，只是听说，但证人对于如何挖穿、如何回填也不清楚，而一、二审夏树春提供的其他证据并没有任何一项证据明确、直接证明夏树春主张的该事实，根据二审判决第11页第6行“案涉土地与大禹公司施工工地相连”至12行“与夏树春一审中提供的证据相互佐证，应予采信”，一、二审法院对于不确定并无直接证据证明的事实在判决中加以认定是错误的，属于认定事实错误。2．夏树春提供证明水淹事实的证据违反法定程序，属于无效证据，不能作为认定水淹事实的证据。根据《水利工程质量事故处理暂行规定》第九条：“发生质量事故后，项目法人必须将事故的简要情况向项目主管部门报告。项目主管部门接到事故报告后，按照惯例权限向上级水行政主管部门报告。一般质量事故向项目主管部门报告。第十条：“事故发生后，事故单位要严格保护现场，采取有效措施抢救人员和财产，防止事故扩大。因抢救人员、疏导交通等原因需移动现场物件时，应当作出标志、绘制现场简图并作出书面记录，妥善保管现场重要痕迹、物证，并进行拍照或录像。”第十四条：“发生质量事故，要按照第十五、十六、十七、十八条规定的管理权限组织调查组进行调查，查明事故原因，提出处理意见，提交事故调查报告。”第十五条：“一般事故由项目法人组织设计、施工、监理等单位进行调查，调查结果报项目主管部门核备。”全部证据均没有一项能够符合以上处理程序，无法确定事故责任，而水利工程事故处理程序具有法定性，因此，夏树春对主张的侵权事实取证不符合法律规定，夏树春用其他证据代替法定处理程序，属于法律概念相互混淆，其证据不合法。3.一、二审判决中，夏树春提供的侵权事实的证据、证人与其提供的土地转让协议中的出让人属于同一个人，影响证据的客观性。根据原审判决第3页倒数第一“大安市叉干镇先锋村村主任初倩男，”第4页第9行“四、证人初倩男；”而夏树春提供的承包合同书中发包人的名字也是初倩男，因此，夏树春提供的各证据相互之间均与夏树春存在利害关系，不能够单独作为定案的证据。4.夏树春原审提供的证据间与夏树春既存在直接利害关系，又违背法定水利工程处理、取证的法定程序，不能够作为认定案件结果的证据，但一、二审法院对此明知的情况下，仍然非法认定是错误的，根据一审判决第5页第一段第5行“其有理由相信上述三个部门就能处理此次事件。所以上述部门及个人出具的证据是客观真实的”的认定是错误的，法律规定是法定，不以任何个人不懂、不明知、有理由相信等事由发生改变，否则法律至上无从谈起，原审判决据此认定，违背法院独立审判的中立地位，属于事实认定错误，证据不足，判决错误。（二）一、二审法院认定事实错误。1.原审判决根据吉启元评报字（2017）第04号资产评估报告计算损害赔偿数额是错误的，根据吉启元评报字（2017）第04号资产评估报告的鉴定结果是每公顷收益，而夏树春主张的是经过被侵权后的损失是多少，二者之间明显不同概念，不能够相互直接证明，是否存在损失，及损失的直接数额应当通过鉴定进行确定，而夏树春不直接申请损失的鉴定，而申请亩产的收益是错误的，用收益数额计算损失数额是夏树春举证错误。因此，原审判决据以计算损害赔偿数额的依据错误，判决错误。根据夏树春叙述水淹土地事实可知，水淹地貌明显，由此可以推测土地损失是可以做出鉴定，但是夏树春不申请损失鉴定而申请收益鉴定，只能说明，不是夏树春虚构水淹事实而导致不能申请损失鉴足，那么就是其拖延以及放弃损失鉴定，导致水淹土地的损失地貌已经不存在，无法进行损失鉴定，那么夏树春就要承担因个人原因导致损失不能确定的法律后果，而不能以收益的鉴定代替损失的鉴定确定损失数额。夏树春主张事实的主要内容就是土地被水淹造成损害后果，因此，证明造成土地被淹的水由何而来属于夏树春及一、二审庭审应当查明的关键性事实，而一、二审庭审及判决中对于水源从何而来，无任何查清的事实及证据进行证明，一、二审不对涉案的关键性水的因素进行详查，直接导致夏树春水淹时间、水淹地貌、水淹面积范围、为何没有在水淹地貌发生时申请损失鉴定，而水淹地貌在申请收益鉴定时是否仍然存在，这些事实在一、二审中均未查明，直接导致原审判决对于夏树春主张与申请矛盾被予以错误认可的直接原因，因此，一、二审判决认定事实错误，证据不足，判决错误。另外夏树春仅对亩产的收益进行鉴定，但对于损失的范围，损失的亩数未进行鉴定，仅提供一个私自委托不具有鉴定资格的部门对损失范围进行丈量是错误的，在夏树春申请鉴定的内容中仅鉴定了亩产而未对损失的亩数进行鉴定测量，因此，一审、二审判决中以收益的亩产结果所乘以的亩数无符合法律规定的证据进行证明。一、二审判决对于判决的损失数额无事实与法律依据，属于认定事实错误，证据不足，判决错误。2.一、二审判决认定大汉公司、超睿公司不承担赔偿责任是错误的。如果夏树春能够提供证据证明侵权事实存在的情况下，侵权责任不应当单独由大禹公司一方承担，根据一审判决第5页第一段第10行“夏树春及大汉公司、超睿公司对大禹公司提供的证据真实性没有异议。故对大禹公司提供的证据的真实性予以采信。”根据大禹公司提供的证据“施工设计图纸”和《整体设计图纸》证明：“l、图纸所标注夏树春主张的土地性质为林地，2、二标段、三标段、四标段各个标段排水沟相互连接，并共同适用同一个终端排水端，整个工程终端排水端只有一个，该共用排水端所在位置在第四标段；3、工程的整体施工内容就是对灌溉、排水工程进行整理；”根据大禹公司提供的《工程案卷》及《付款证明》证明大禹公司施工的工程完工撤场之日为2014年7月24日，早于夏树春主张的侵权事由发生时间2014年8月，并经验收合格。如夏树春认为具体行政行为侵犯其合法权益，应当另案主张行政诉讼。在本案中，大禹公司严格按照设计图纸及《工程施工合同》进行施工，并无过错，不应当承担任何责任；根据《工程移交书》、《情况说明》证明本案工程水泵已经移交，移交双方为大安项目区建设指挥部与叉干镇政府，属于政府行为，根据本案工程的政府立项性质证明，大禹公司作为民事施工主体，仅有施工的权利和义务，对于工程整体交付、使用及其他权利、义务均不享有，并无权干涉任何与工程有关的政府行为，并无法决定何时移交、开通泵站，对于泵站移交前及移交后所产生的任何责任不存在也无资格承担责任与过错。其次，根据一审判决第6页第14行“但其并没有提供证据证明排水系统出现问题。”大禹公司提供的《工程移交书》明确证明，水泵提交时间在夏树春主张水淹事实之后，水泵未提交使用就不能使用，根据《最高人民法院证据规则》第九条：“下列事实无需举证：众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或已知的事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”，因此，原审判决认定排水端出现问题应由大禹公司举证的认定是错误的。排水端未投入使用之前无法排水属于日常生活经验法则能推定出的另一事实，由《工程移交书》足以证明，原审判决依据此作出的认定均是错误认定。最后，如果有水源造成侵害，则三个标段相互连接，均应当承担水流相互流通造成侵害的损害责任。3．根据二审判决第11页倒数第1段第3行“涉诉土地被淹源于阻水坝回填不实，与工程的排水设施无关联性”，本案涉案工程本就是排水工程，而水淹事实与排水系统之间存在紧密的联系，如排水系统畅通，则无论存在多大的水流，无论是否存在防水坝均不会产生水淹土地的事实，二审法院的该认定属于本末倒置。4.本案的正确焦点应当是排水系统是否畅通，如排水畅通，则无论有无防水层均不能发生水淹事实，更无从谈起防水层为何没有防水，因此，本案焦点应当为“防水”而不是二审法院认定的与防水无关，如果与防水无关，那么二审法院既认定与防水无关，还认定夏树春防水层被挖的过错认定是相互矛盾的，应当依法予以撤销，并依法改判。（三）夏树春应当承担举证不能的责任，不应由大禹公司无故承担。（四）本案的涉案工程应当由工程所有人承担责任，一、二审认定事实错误，适用法律错误，判决错误。根据国务院令279号《建设工程质量管理条例》第三条：建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。第十一条：建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。本案中，大禹公司严格按照施工图纸进行施工，并且施工经过验收合格，对于夏树春土地是何种原因造成损坏，均不应由大禹公司承担责任，而应由工程的所有人承担责任，一审审理过程中，大禹公司依法追加工程所有人被驳回，属于一审判决认定错误，二审对此进行确认，也是错误的。本院经审查认为，（一）关于证据采信问题。叉干镇人民政府于2014年8月17日出具的《关于夏树春耕地被水淹一事的说明》（附GPS测量图）明确了“土地整理项目工程渠系由于施工失误致使渠系内的水倒灌到了夏树春耕地……经实地测量并确认该耕地水淹后造成绝收面积为8.2公顷”的内容，大安市叉干镇政府、大安市叉干镇长城村村民委员会、大安市叉干镇民乐村村民委员会和大安市叉干镇先锋村村民委均加盖了公章并由相关经手人签字确认。诉讼过程中，大安市叉干镇民乐村村民委员会和大安市叉干镇先锋村村民委员会亦均出具情况说明证实夏树春土地被淹后派人到现场查看，经叉干镇政府工作人员、大安市灌区管理局工作人员、施工单位（大禹公司）工作人员多方共同确认水淹原因是大禹公司施工时将阻水坝挖开后回填不实造成。夏树春提供了2014年9月15日制作的《水淹地测量表（绝收）》明确记载作物品种为美葵、绝收面积为8.2公顷，有三名现场测量人员签字，并加盖了吉林省西部土地整理大安建设指挥部公章。一、二审判决确认大禹公司对夏树春8.2公顷土地农作物的绝收损失承担赔偿责任并非像大禹公司所说仅依据间接证据和证人证言。《水利工程质量事故处理暂行规定》是对水利工程项目主管部门及项目法人的规范，不能作为人民法院审理侵权纠纷民事案件采信证据的依据，大禹公司关于夏树春取证不符合该暂行规定、程序违法的主张不应予以支持。（二）关于损失鉴定问题。夏树春一审诉请损失为因土地被水淹没导致其所种植美葵绝收的经济损失，并未提出土地无法继续使用的主张，大禹公司主张应对土地损失进行鉴定而不应对收益进行鉴定没有依据。另外，吉启元评报字（2017）第04号资产评估报告系大安市人民法院依法委托作出，评估目的即为夏树春2014年夏季农作物（美葵）损失情况，大禹公司认为评估报告不应采信未举出任何反驳证据，原审对该评估报告予以采信并无不当。（三）关于大禹公司是否应承担举证责任问题。本案为财产损害责任纠纷，夏树春主张应由大禹公司承担侵权责任应当承担举证责任，但大禹公司对于其提出的抗辩也应当承担相应的举证责任，《吉林省西部土地开发整理重大项目大安项目区新幸片区排水（移动）站工程移交证书》写明：“从交接日期开始，接收单位负责使用、管理和维护”，只能证明工程的移交时间是2015年6月1日，不能证明移交前水泵不能使用。故由于大禹公司所举证据不能证明其关于土地被淹系由排水不畅导致的抗辩，同样需要承担举证不能的不利后果。（四）关于是否应当由工程所有人承担责任的问题。吉林省西部土地整理重大项目大安项目区建设指挥部于2015年8月7日出具情况说明称：“大安项目区新幸区片工程于2015年3月31日完成工程初步验收，但省里未进行工程的竣工验收，除排水泵站外，其它工程未向涉及乡镇移交使用。”故本案夏树春美葵地被淹时工程尚未经过竣工验收，大禹公司主张其在侵权事由发生前经过验收合格并完工撤场、相关损害赔偿责任应由工程所有人承担没有事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吉林省大禹水利水电建设有限公司的再审申请。审 判 长  王 莹审 判 员  李钟华代理审判员  陆海权二〇一八年六月二十五日书 记 员  孟凡艳