贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民再20号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）贵州峻荣林业生态建设有限责任公司，住所地贵州省织金县桂果镇小牛场村。组织机构代码：56090628-1。
法定代表人张静，女，该公司经理。
诉讼委托代理人（特别授权）：余雨阳，贵州泽丰律师事务所律师。
诉讼委托代理人（特别授权）：杨朝富，男，该公司副经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）毕节市烟草公司织金县分公司，住所地贵州省织金县城关镇西环路8号。组织机构代码78015504-5。
法定代表人王兴泉，该分公司经理。
诉讼委托代理人（特别授权）袁光福，贵州尚恩律师事务所律师。
诉讼委托代理人（一般授权）陈东，贵州佳信律师事务所律师。
再审申请人贵州峻荣林业生态建设有限责任公司（以下简称“贵州峻荣公司”）与被上诉人毕节市烟草公司织金县分公司（以下简称“织金烟草公司”）财产损害赔偿纠纷一案，原由贵州峻荣公司向织金县人民法院提起诉讼。该院于2014年11月6日作出（2013）黔织民初字第1184号民事判决。贵州峻荣公司不服贵州省织金县人民法院于2014年11月6日作出的（2014）黔织民初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月10日作出（2015）黔毕中民终字第409号民事判决书。贵州峻荣公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）黔高民申字第972号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案，再审申请人贵州峻荣公司诉讼代理人余雨阳、杨朝富与被申请人织金烟草公司诉讼代理人袁光福、陈东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告贵州峻荣公司诉称，2011年1月20日，我公司与织金××茶店乡人民政府签订《茶店乡金银花种植合同书》，约定由我公司投资、织金××茶店乡人民政府引导协助，在该乡大营、跑瓦村、安乐村等地种植金银花5000亩。合同签订后，原告与当地农户签订了《土地承包合同》，承包了1000多亩土地，并于当年3月在该承包土地上种植了金银花。因当年夏季干旱，部分金银花枯死，剩余800多亩金银花在当年秋季得到采摘。2012年秋季，因织金××茶店乡人民政府未能帮助原告征用土地修建金银花加工房，原告栽种的金银花未能得到采摘。在此期间，被告散布谣言称原告公司已破产，要求农户将我公司栽种的金银花铲除后种植烤烟，并以无偿帮助铲除金银花，支付原告尚欠的土地转包费为条件。在被告的威逼利诱下，农户同意铲除金银花后将土地以每亩250元转包给被告设立的织金县金龙乡基地单元烤烟综合服务农民专业合作社种植烤烟。2012年9月，被告未通知原告即安排织金县金龙烟叶站工作人员将原告种植的800多亩金银花铲除。被告为完成烤烟收购任务，擅自将原告栽种的800多亩金银花铲除，给原告造成了重大损失，要求被告赔偿损失10万元，案件受理费由被告负担。法院受理后，贵州峻荣公司以1051.75亩进行评估后，将请求赔偿数额变更为11361085元。
一审被告织金烟草公司辩称，烟叶的收购计划由县级以上地方人民政府计划部门根据国务院计划部门下达的计划下达，我公司是国有企业，只是对烟叶生产、收购实施业务经营和管理，并没有要求农户将原告栽种的金银花铲除后种植烤烟。规划种烟的主体是织金××茶店乡人民政府。织金县金龙烟叶站根据茶店乡人民政府和农户的委托，再委托织金县金龙乡基地单元烤烟综合服务农民专业合作社对种植金银花的100多亩土地进行翻犁清理，为扶持农户，未收取翻犁清理费用。我公司不是本案的适格被告，请求驳回原告的诉讼请求。
一审经审理查明，2011年1月20日，贵州峻荣公司与织金××茶店乡人民政府签订《茶店乡金银花种植合同书》，合同约定由贵州峻荣公司投资、织金××茶店乡人民政府引导协助，在该乡大营、跑瓦村、安乐村等地种植金银花5000亩。合同签订后，原告与当地农户分别签订《土地承包合同》承包了1000多亩土地，约定按每年每亩土地流转费550元支付给农户。同年3月，原告在该承包土地上种植金银花，其中存活金银花面积为800多亩，并在当年秋季进行了采摘。2012年，贵州峻荣公司未对所种植的金银花进行管理，因流转土地的农户未收到原告应支付的土地流转费，即向织金××茶店乡人民政府反映请求处理，织金××茶店乡人民政府向农户垫付了应由原告支付的土地流转费后，到大营召开群众大会，要求农户将金银花铲除后种植烤烟，并由村民委员会工作人员将委托织金县金龙烟叶站铲除金银花的协议让农户签名，协议内容统一为：“土地翻犁清理协议甲方：茶店乡XX村XX组农户XXX乙方：金龙烟叶站2011年以来，贵州峻荣林业生态建设有限责任公司（以下简称峻荣公司）在茶店乡大营、安乐等村向村民流转土地种植金银花。2012年该公司违反土地流转协议，未向村民支付土地流转费，也未对种植的金银花进行管理，导致流转的土地杂草丛生，给村民造成严重的经济损失。为及时恢复生产，减少损失，经甲乙双方共同协商，达成如下协议：一、甲方委托乙方将峻荣公司种植在甲方土地上的金银花残体及一切杂草全部清除。甲方承诺与峻荣公司相关纠纷与乙方清理翻犁土地无关。二、土地清理翻犁属于有偿服务，清理翻犁过程中发生的一切纠纷由甲方负责解决。三、本协议自签盖章之日起生效。本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，村民委员会一份。甲方：农户（签名捺印）乙方：毕节市烟草公司织金县分公司金龙烟叶站（签印公章）农户所在村村民委员会（签印公章）2012年11月20日”。协议签订后，在大营村民委员会人员的引领下，织金县金龙烟叶站安排组织铲除了原告在织金××茶店乡大营村栽种的部分金银花。作为对农户的扶持，织金县金龙烟叶站未收取农户清理翻犁土地的费用。诉讼中，原告以金银花被铲除的亩数按其与茶店乡农户签订的《土地承包合同》载明的1051.75亩申请对造成的损失进行评估，结论为：因种植金银花被铲除造成的直接经济损失在2011年2月1日至2012年12月31日的评估价值为11361085元。原告为此支付评估费40000元。
一审认为，织金县金龙烟叶站系被告的下属机构，其行为应视为被告的行为，织金县金龙烟叶站与织金××茶店乡大营村村民签订的《土地翻犁清理协议》实为承揽合同，被告作为承揽人，承包铲除约定土地上种植物，是为完成发包方工作的行为，被告翻犁清理土地的行为系基于织金××茶店乡大营村村民的合同授权实施，双方在签订协议时约定实施翻犁清理土地的行为造成损害与织金县金龙烟叶站无关，织金县金龙烟叶站未对原告实施侵权行为。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、驳回原告贵州峻荣林业生态建设有限责任公司的诉讼请求。二、评估费40000元由原告贵州峻荣林业生态建设有限责任公司负担。案件受理费89966元，由原告贵州峻荣林业生态建设有限责任公司负担。
一审宣判后，贵州峻荣公司不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、本案中，上诉人与流转土地农户约定的土地流转期间为2011年3月1日起至2021年3月1日止，即上诉人向农户支付2012年度土地流转金的时间为2013年3月1日之后；上诉人所提供的金银花基地照片和视频音像资料等证据足以证实上诉人对金银花已予精心管护。原审认定上诉人未向农户按约支付土地流转金以及未对金银花实施管理系认定事实错误；二、因鉴定机构对上诉人因本案所受损失所作鉴定系采取重置成本法而非收益现值法，故须以上诉人在茶店乡实际种植金银花面积1051.75亩为评估依据，原审对该鉴定结论不予采信系对专业技术知识缺乏认识，依法应予纠正；三、原审法院按被上诉人或相关领导意图多次依职权调取证据，调查方向和重点均是围绕为被上诉人推脱法律责任而进行，调查结论脱离事实、避重就轻；四、本案中，铲除金银花系被上诉人独立为之的自身行为，原审以其与流转农户之间系承揽关系为被上诉人开脱责任系有意曲解法律，退言之，即便被上诉人与农户间成立委托关系，亦是被上诉人以受人之托形式实施侵权行为，依法应对上诉人承担侵权赔偿责任。请求：撤销原判，改判支持上诉人因金银花被铲除所遭受的直接经济损失11，361，085.00元，并按同期银行贷款利率自2013年1月1日起向上诉人支付该款利息至实际执行给付之日止；诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人织金烟草公司二审答辩称，烤烟种植土地规划和翻犁清理工作不属答辩人业务经营范围，且织金县金龙乡基地单元烤烟综合服务农民专业合作社系独立法人机构，与答辩人之间无人事隶属关系，故答辩人依法不具备作为本案被告的适格主体资格；被答辩人所举证据不足以证明其对金银花实施了有效管理，亦不能证明其已按时向农户支付了土地流转金；本案中，农户与金龙烟叶站、烤烟综合服务农民专业合作社签订的《土地翻犁协议》系签约各方真实意思表示，金龙烟叶站基于流转土地农户的合同授权所实施的翻犁清理行为未侵犯被答辩人的合法权益，依法无需向其承担侵权赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判；一、二审诉讼费用由被答辩人承担。
二审庭审中，上诉人贵州峻荣公司提交照片一张、华美粤海酒店入住账单及下载自网络的文字资料各一份，用以证明该公司对种植在织金××茶店乡的金银花实施了有效管理。被上诉人织金烟草公司以该证据不属新证据为由拒绝质证。本院经审查认为，贵州峻荣公司提交的上述证据与本案不具有关联性，不能作为据以认定案件事实的证据，本院依法不予采信。
本院二审审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，根据双方当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案二审争议焦点为被上诉人织金烟草公司应否对上诉人贵州峻荣公司因金银花被铲除所致的损失承担损害赔偿责任。本案中，织金县人民政府“织府函（2013）70号”文件、织金××茶店乡人民政府《关于贵州峻荣林业生态建设有限责任公司种植金银花产业的情况说明》与证人肖某、蒯某、赵某、刘某1等的证言相互印证，形成证据链，能够佐证贵州峻荣公司未对其种植在织金××茶店乡大营村的金银花实施管理以及未按约向农户支付土地流转金的事实，原审依法对上述事实予以认定并无不当，贵州峻荣公司主张其已对金银花实施了有效管理以及未向农户支付土地流转金系因未到合同约定的给付时间的上诉理由不成立；上诉人贵州峻荣公司以1051.71亩为基数对金银花受损面积作评估鉴定，该评估面积与其所诉称的金银花实际存活面积以及织金××茶店乡大营村村委会所证实的该村村民委托金龙烟叶站翻犁清理的土地面积均不符，不能据实反映贵州峻荣公司因织金烟草公司铲除金银花行为所致损失，依法不能作为认定本案事实的有效证据，故贵州峻荣公司主张由织金烟草公司赔偿其因本案所造成的经济损失11361085元无事实依据；原审法院为查清案件事实，依职权调取本案当事人因客观原因不能自行收集且影响本案基本事实认定的证据，经庭审质证后予以采信并据以裁判符合法律规定；本案中，贵州峻荣公司在未对其所种植的金银花实施管理且未向农户支付土地流转金后，农户经与金龙烟叶站签订《土地翻犁清理协议》，委托金龙烟叶站对金银花实施清理翻犁，后金龙烟叶站将该清理工作转包给金龙乡基地单元烤烟综合服务农民专业合作社完成。金龙烟叶站与大营农户之间依据《土地翻犁清理协议》成立加工承揽关系，金龙烟叶站按照农户指示完成土地翻犁清理工作，农户接受土地翻犁成果并向金龙烟叶站支付报酬，据此，金龙烟叶站铲除金银花系其作为承揽人基于农户的合同授权，为完成定作人指示任务而实施的行为，金龙烟叶站对贵州峻荣公司由此遭受的损失不具有过错，织金烟草公司依法不对金龙烟叶站在本案中的行为向贵州峻荣公司承担损害赔偿责任，贵州峻荣公司主张由织金烟草公司赔偿其因金银花被铲除所受损失无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人贵州峻荣公司的上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89966元，由上诉人贵州峻荣公司负担。
贵州峻荣公司在再审中称：1.再审申请人提供的证据充分证明被申请人实施的行为已构成侵权，而被申请人没有任何证据证明其行为合法或可免责，一审法院选择采信对被告有利的证据，对原告有利的证据只字不提，违反了公平公正的原则，故被申请人应当承担赔偿责任。2.评估报告采用重置成本的评估方法，按实际土地1051.75亩进行评估并无不当。3.一二审认定申请人没有管理金银花、没有支付土地流转费给农户无法无据。被申请人接受委托铲除申请人的金银花系非法委托、非法承揽。其无权处分申请人的合法财产，原审以申请人未进行管理、被申请人与村民签订了“土地翻犁协议”为由免除被申请人的责任没有法律依据。综上，一二审判决认定事实和适用法律错误。请求：1.撤销织金县人民法院（2013）黔织民初字第1184号民事判决和毕节中院（2015）黔毕中民终字第409号民事判决；2.改判被申请人赔偿申请人金银花被铲除所遭受的直接经济损失11，361，085.00元，并按同期银行贷款利率自2012年1月1日起向申请人赔偿该款利息至实际执行给付之日止；3.诉讼费、鉴定费用由被申请人承担。
织金烟草公司再审中辩称：金银花移除是申请人自己放弃，确认由老百姓自行处理，这是典型的解除土地流转合同的意思表示。被申请人在本案中没有过错，也未对申请人实施侵权行为。鉴定机构的鉴定结论未考虑金银花苗购买依据的客观真实性、可能性，其鉴定结论不客观。根据法院调取的证据表明，织金烟草公司委托烟农合作社铲除的金银花只有266.3亩，即涉案的争议只有266.3亩；安乐村的金银花被铲除与烟农合作社没有关系，虽然签了协议，但是最后是由安乐村农民自己铲除的。再审申请人所述证据不能支持其主张和诉求。故原审判决正确无误，申请人的诉求应予驳回。
再审过程中，为了查明案件事实，本院依职权调取了以下证据材料：
1.本院对王家月（2016年9月2日）、郭国富（2016年9月7日）询问笔录，毕节市纪委2013年6月对郭国富、ＸＸ、袁福彬、王正基作的调查笔录（被询问人、被调查人均为2011年至2013年间茶店乡政府干部）。主要证明：2012年，贵州峻荣公司撤走了在茶店乡的管理人员，未对茶店乡的金银花进行有效管理。当地将土地流转给该公司种植金银花的农户因担心害怕拿不到2012年的土地流转费和影响土地正常耕种，到政府上访要求处理。茶店乡政府经与贵州峻荣公司杨朝富联系，要求其返回经营好茶店乡金银花项目，并支付农户的土地流转费。但杨朝富明确表示，拒绝支付土地流转费，所种植的金银花由老百姓自行处置。为此，茶店乡人民政府向当地农户垫付了2012年的土地流转费。
2.茶店乡经济创业园区建设征地补偿清册、茶店乡民营经济创业园区建设征地协议书、领款单、迁坟情况登记表、创业园坟墓等补偿花名册、茶店乡金银花种植土地流转费发放清册。
峻荣公司认为：证据缺少真实性和客观性，与本案无关联性，峻荣公司付不付流转费与烟草公司及政府无关，也无权铲除金银花。
织金烟草公司认为：对郭国富、王家月、ＸＸ、袁福彬、王正基5人的调查笔录的证据三性不持异议，证据证明了申请人在2012年放弃对金银花的管理，任由农户处置，与案件具有关联性，是判断本案法律责任的重要证据。对向织金县财政局茶店分局调取的茶店乡经济创业园区建设征地补偿清册、茶店乡民营经济创业园区建设征地协议书、领款单、迁坟情况登记表、创业园坟墓等补偿花名册、茶店乡金银花种植土地流转费发放清册的证据三性不持异议，与案件具有关联性，是判断本案法律责任的重要证据。这些证据共同证明了乡政府是在何种情况下拿出的土地流转费，还证明了土地流转费是每年的7月付，到了7月杨朝富明确表明拒绝支付，百姓确实进行了上访，政府不得已代付了土地流转费。
本院认为，本院调取的第1组证据及第2组中茶店乡金银花种植土地流转费发放清单具有客观性、关联性、真实性，且能与其他证据相互印证，应作为证据使用。第2组其余证据材料因与本案关联性不大，不作为认定事实的依据。
再审审理查明的事实，除《土地翻犁清理协议》签订时间不作统一认定外，其余与原审查明的事实一致。另查明：峻荣公司在织金××茶店乡种植金银花项目上，主要由该公司副经理杨朝富负责相关事宜。在金银花被铲除前，茶店乡人民政府代村民向峻荣公司催缴土地流转费过程中，峻荣公司副经理杨朝富明确表示，拒绝支付2012年土地流转费，所种植金银花由村民自行处理。
本案再审争议的焦点是被申请人的行为是否构成侵权，是否应当承担赔偿责任。
本院认为，再审申请人主张被申请人的行为已构成侵权，应承担赔偿责任的请求证据不足。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案应由再审申请人承担不利后果。理由是：
第一、贵州峻荣公司所举证据不足以证明全部金银花（1051.75亩）为被申请人所直接或组织铲除，对非被申请人铲除部分不构成侵权。一方面，贵州峻荣公司2011年种植的金银花仅存活八百余亩，且未提供证据证明被申请人实施铲除时，死亡部分已复种成活，故其主张被申请人对死亡部分金银花构成侵权没有事实和法律依据。另一方面，为证明被申请人铲除金银花的事实，再审申请人在原审中提供了杨仕彬、陈日学、刘某2等10名证人的书面证言，其中杨仕彬、陈日学、刘某2出庭作证，但这些证言并不足以证明申请人所种金银花全部铲除，或所铲除面积已足以损害全部金银花的价值：1.这些证言中，虽有部分证人表达了“全部”铲除的意思，但这些证人均为茶店乡大营大水井组村民，而峻荣公司主张的金银花种植地涉及了茶店乡安乐村上坝组、龙井组，大营大营组、张家寨组、移民组、麻窝组、茶场组、大水井组、下安组、中坝组等众多村民组，这些证人难以直接知悉所有金银花的铲除情况，就连种植金银花的面积，证人刘某2也当庭表示系“听杨老板”讲的，王恩荣书面证言中表示“我家十七八亩土地，烟叶站铲了十四五亩，剩余几亩没铲完”、陈日学作证时又称“连我及我哥等7家人的尚未铲除”，这就说明这些证人不能证明剩余存活被全部铲除，证人所述“全部”即使真实也仅限于其能够直接知悉的部分。2.资产评估报告书中列明的土地承包合同涉及315户村民，而本案可用以佐证被申请人实施铲除金银花行为的织金县金龙烟叶站与农户签订的《土地翻犁清理协议》仅70份，与土地承包户数相差甚远，且再审申请人未提供充分证据证明这些协议约定内容已全部实施。
第二、对确定由被申请人组织铲除的部分，因铲除时峻荣公司已放弃对金银花享有的权利，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，不具备侵权的前提条件。1.茶店乡人民政府“关于贵州峻荣林业生态建设有限责任公司种植金银花产业的情况说明”，本院对时任茶店乡干部王家月、郭国富所作的询问笔录，及毕节市纪委对相关干部的调查笔录相互印证，证明了峻荣公司副经理杨朝富已明确表示拒绝支付2012年土地流转费，所种植的金银花由村民自行处理。杨朝富作为峻荣公司副经理和该公司在茶店乡金银花项目的主要负责人，茶店乡人民政府及相关村民有合理理由相信其作出的意思表示即为峻荣公司的意思表示。2.峻荣公司在2012年未有效管理其在茶店乡种植的金银花印证了该公司确已放弃对金银花享有的权利。峻荣公司起诉时称是被申请人散布其破产谣言，采用威逼利诱手段，使村民同意铲除金银花后将土地转包给被申请人的主张，与其在2012年一直有效管理经营金银花的主张相互矛盾。村民为要求给付2012年土地流转费而上访时，茶店乡人民政府为此垫付了2012年的土地流转费。再审申请人诉称威逼，并无证据证明评估报告关联土地涉及315户农户遭受威逼利诱。
综上，再审申请人提供的证据不足以证明被申请人的行为已构成侵权，原判驳回再审申请人的诉讼请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一项、第九十条第二款、第三百三十四条之规定，判决如下：
维持本院（2015）黔毕中民终字第409号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 川
审 判 员 李中付
代理审判员 洪运佳
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 彭子健