河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第2123号
上诉人（原审原告）：吴亚菊。
被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司秦皇岛分公司。
法定代表人：赵文华，该公司总经理。
委托代理人：刘淑静，该公司人力资源部经理。
委托代理人：王文英，该公司法律顾问。
上诉人吴亚菊为与被上诉人中国人寿保险股份有限公司秦皇岛分公司（简称人寿保险公司）劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民初字第3660号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告吴亚菊（乙方）与被告人寿保险公司（甲方）分别于2000年12月20日、2003年11月15日、2005年8月15日签订了《个人代理人保险代理合同》，于2008年5月23日签订了《保险营销员保险代理合同（A类）》，该《保险营销员保险代理合同（A类）》的内容为：“…乙方已知悉并了解本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。…第三条授权…（三）经甲方正式书面授权，组织其他保险营销员开展保险代理活动。”后被告任命原告吴亚菊为中国人寿保险股份有限公司秦皇岛分公司抚宁县宋庄乡营销服务部负责人。2010年6月10日，中国保险监督管理委员会下发保监发（2010）49号《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》，内容为：“…本通知施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。营销服务部负责人任职管理适用报告制度…”。2011年9月26日，被告以《中国人寿保险股份有限公司秦皇岛分公司关于变更第一营销服务部等机构负责人的报告》的形式向唐山保监分局报批抚宁支公司宋庄乡营销服务部负责人吴亚菊变更为李永丽。2012年3月26日，原告以人寿保险公司为被申请人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：1、要求被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同；2、被申请人支付申请人2008年2月至今因被申请人未与申请人签订劳动合同的双倍工资20万元；3、被申请人为申请人补缴自2000年12月至今的基本养老保险。仲裁委作出秦劳仲案字（2012）第147号仲裁裁决书，对申请人的仲裁请求不予支持。原告不服，提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、请求判令被告与原告签订无固定期限劳动合同；2、请求判令被告支付原告2008年2月至今因被告未与原告签订书面劳动合同的双倍工资及劳动报酬10万元；3、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，关于被告是否应与原告签订无固定期限劳动合同以及是否应支付原告2008年2月至今未签书面劳动合同的双倍工资及劳动报酬10万元的问题，应首先确认原、被告之间是劳动关系还是保险代理关系。本案中，原告主张原、被告之间存在劳动关系，被告主张原、被告之间系保险代理关系，根据原、被告的陈述及提供的证据可以认定以下事实：1、原告吴亚菊与被告人寿保险公司自2000年12月开始分别签订了《个人代理人保险代理合同》、《保险营销员保险代理合同（A类）》，在合同中明确约定原、被告之间为保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系，双方均已按照保险代理合同的约定行使自己的权利、履行各自的义务；2、被告按照保险代理合同约定向原告发放了佣金，并根据法律规定从原告的佣金中代扣个人所得税和营业税；3、原告自在被告公司从事保险营销工作以来至保监发（2010）49号文件下发之前未向被告主张过其与被告之间系劳动关系。上述事实显示原告对其与被告之间的保险代理关系是明知并认可的，被告任命原告为服务部负责人是出于业务需要；而中国保险监督管理委员会下发的保监发（2010）49号文件并未直接认定原、被告之间存在劳动关系，而是规定“没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人”，而被告已经按照该要求在2011年9月26日以报告的形式向唐山保监分局报批抚宁支公司宋庄乡营销服务部负责人吴亚菊变更为李永丽，被告的该行为显示不同意与原告建立劳动关系。综上，原、被告之间不具备劳动关系成立的条件，原告提供的证据不能证明其主张，故对原告的诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决驳回原告吴亚菊的诉讼请求。
判后，吴亚菊不服，提出上诉。请求：1、请求改判被上诉人与上诉人签订无固定期限的劳动合同；2、请求改判被上诉人支付上诉人2008年2月至今因被上诉人与上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资及劳动报酬10万元。3、请求判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。主要理由为：一、一审判决认定上诉人吴亚菊与被上诉人自2000年12月开始分别签订了《个人代理人保险代理合同》、《保险营销员保险代理合同（A类）》，在合同中明确约定上诉人、被上诉人之间为保险代理关系，在任何时候均不构成甲乙双方之间的劳动关系或劳务关系，双方均己按照保险代理合同的约定行使自己的权利、履行各自的义务。这种认定是错误的。保险代理人和员工，都适用于保险法，而保险法没有明文规定保险代理人永远不能签订劳动合同。上诉人是抚宁支公司宋庄营销服务部负责人，营业执照、保险经营许可证都是上诉人的名，依据《中华人民共和国劳动法实施条例》、《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构依法取得营业执照或者登记证书，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。营销服务部是保险公司的五级分支机构，即上诉人与被上诉人是事实劳动关系，张红梅案例也足以证明这一点。被上诉人认定的上诉人与被上诉人永远是代理关系，不符合事实，而保险公司的很多人都是刚进公司签订代理合同后转为劳动合同。二、被上诉人按照保险代理合同约定向上诉人发放了佣金，并根据法律规定从上诉人的佣金中代扣个人所得税和营业税；这种说法是错误的。被上诉人给上诉人的工资明确是薪，提供证据《对账单》没有写佣金，被上诉人在工资中不单只扣个人所得税，营业税还有城建税和教育附加税。保监会123号文件明确规定：代理合同不允许有薪酬，被上诉人每个季度向上诉人发放500元的劳动报酬，这一切都证明上诉人与被上诉人是劳动关系，应当确定劳动合同。三、被上诉人称上诉人在被上诉人公司从事保险营销工作以来至保监发《（2010）49号文件》之前，未向被上诉人主张过与被上诉人之间的劳动关系，认定是错误的。上诉人虽没有主张劳动关系也不能否定事实劳动关系的存在，上诉人于2000年3月到保险公司工作，并发放了《工作证》证明与被上诉人是事实劳动关系，而被上诉人没有给上诉人任何劳动报酬，与被上诉人的代理合同是2000年12月20日签订，依据《中华人民共和国劳动合同法》第14条第1项：劳动者用人单位工作满十年以上应当签订劳动合同，上诉人在用人单位工作了13年，与被上诉人是事实劳动关系。综上可知，上诉人与被上诉人是事实劳动关系，应当签订劳动合同，一审判决是错误的。四、一审判决认定，事实显示上诉人对其与被上诉人之间的保险代理关系明知并认可，任命服务部负责人是业务需要；保监会的（2010）49号文件没有直接认定上诉人与被上诉人存在劳动关系；被上诉人根据49号文件以报告形式变更了宋庄营销服务部负责人为李永丽，被上诉人不同意与上诉人建立劳动关系，这些认定都是错误的。上诉人与李永丽都适用于公司法，适用于劳动人事制度，被上诉人不用上诉人为负责人，违背49号文件精神。只有劳动关系需要任命。49号文件称，本通知施行以前，已经任命的营销部服务负责人，保险公司应当与其签订劳动合同。上诉人完全符合49号文件，应当签订劳动合同。一审判决认定上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系成立的必要条件，上诉人提供依据不能证明其主张，这种认定是错误的，因为一审只把被上诉人的证据作为依据，一审判决中，上诉人很多重要证据被遗漏：1、工作证，2、工商档案，3、营业执照，经营许可证，4、张红梅案例，5、人事任命书，6、49号文件，这些证据足以证明上诉人与被上诉人是事实劳动关系，应当签订劳动合同，被上诉人支付上诉人2008年2月至今因被上诉人与上诉人签订书面劳动合同双倍工资及劳动报酬10万元。一审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条是错误的。一审参照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，否认上诉人与被上诉人是劳动关系是不全面的。上诉人与被上诉人是劳动争议纠纷案，依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，一审的判决违反我国《劳动合同法》的相关规定。综上，一审法院认定的事实和适用法律不全面、使用错误，请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称，一、原审判决认定事实清楚，原审判决认定我公司和上诉人吴亚菊属于保险代理关系，不属于劳动合同关系，其依据是：（一）我公司与吴亚菊从2000年12月至2012年11月签订保险代理合同，该代理合同有法律依据合法有效，双方是保险代理法律关系。（二）我公司和吴亚菊从签订合同起至2012年11月，双方一直在以代理合同为依据，履行各自应尽的义务。（三）我公司授权吴亚菊为营销服务部负责人，并在营业执照范围内开展营销工作是依据双方的保险代理合同行为，并非劳动关系行为。根据双方保险代理合同约定营销员，经甲方正式授权，可以组织其他个人代理人开展保险代理活动。”营销员经“甲方书面特别授权的可以开展其他代理活动”。所以我公司书面授权吴亚菊为营销服务部负责人，完全是依据保险代理合同约定，同时也是对个人保险代理人的一种激励机制，不能以此改变双方的保险代理法律关系。吴亚菊把工商营业执照对营业部的经营范围当成自己的劳务，把授权负责人当成是公司员工显然理解有误，以此诉讼要求签订劳动合同的观点是不能成立的。（四）我公司根据保监会《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发（2010）49号）文件规定，于2011年9月26日对吴亚菊所担任的营销部负责人进行了更换，并在唐山保监分局进行备案，我公司更换其负责人的行为符合行政规章的规定。所以，从2011年9月26日起，吴亚菊已经不再担任营销服务部负责人。二、原审判决适用法律正确。综上所述，本案原审判决事实清楚，适用法律正确，请贵院依法维持原判，驳回上诉人请求。
本院认为：本案的焦点为上诉人吴亚菊与被上诉人人寿保险公司之间系劳动关系还是保险代理关系。被上诉人在一审诉讼中提交的与上诉人于2008年5月23日签订的《保险营销员保险代理合同（A类）》中，在首页用黑体字明确注明：“乙方已知悉并了解本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。”该合同第十四条合同有效期限规定：“本合同自甲乙双方签章之日起开始生效，有效期限为三年。（自合同签订之日起至三年后的年生效对应日零时止）。期限届满前30天内，如甲乙双方均无异议，本合同有效期限自动延展三年。”上述合同签订后，双方均按合同约定履行，上诉人领取保险代理佣金，并由被上诉人代扣个人所得税和营业税。上诉人主张有保险代理关系不等于没有劳动关系，但上诉人并非象被上诉人单位签订劳动合同的员工一样，每日履行8小时工作制度，随时听从被上诉人安排、调遣。上诉人代理保险营销业务是基于与被上诉人签订的保险代理合同，被上诉人虽然对上诉人进行一定的监督管理，但此监督管理主要是对保险代理业务管理的性质，与劳动关系的人身隶属性和管理与被管理的关系具有本质不同，且上诉人与被上诉人签订保险代理合同系双方自愿签订，法律无强制性规定。本案双方当事人在原审诉讼中提交的保监发（2010）49号《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》，该文件并非上诉人主张与被上诉人存在劳动关系的必要条件，被上诉人更换营销部负责人的行为表示其不同意与上诉人建立劳动关系，双方仍形成保险代理关系，其行为并未违反保监发（2010）49号文件精神，亦未违反法律规定，上诉人与被上诉人之间形成的是保险代理关系，并未形成劳动关系，故本院对上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同、支付其双倍工资的诉讼请求不予支持。综上，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴亚菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 汪向荣
代审判员 桑华民
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 楠