江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第82号
上诉人（原审被告）孙甲。
上诉人（原审被告）徐州某某钢结构建筑有限公司。
被上诉人（原审原告）刘某某。
原审被告孙乙。
原审被告江苏某某建设集团有限公司。
上诉人孙甲、徐州某某钢结构建筑有限公司（以下简称某某公司）与被上诉人刘某某、原审被告孙乙、江苏某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）雇员受害赔偿纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2012年10月8日作出（2012）江宁民初字第2390号民事判决，孙甲、某某公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月26日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，某某公司承包了南京某某水泥有限公司4500t／d熟料水泥生产线技改工程，并于2010年4月22日与某某公司（钢结构工程专业承包一级）签订了《钢结构网架专业分包合同》1份，将钢结构工程分包给某某公司施工，孙乙作为某某公司的代理人在合同上签字。同年10月1日，某某公司与孙甲签订《工程承包协议》一份，约定某某公司将其中的网架安装和屋面板安装工程承包给孙甲进行施工。工程承包协议中，某某公司在甲方落款处加盖了“徐州某某钢结构建筑有限公司南京某某水泥项目部”印章，孙乙在该落款处签名；孙甲在乙方落款处签名。协议签订后，孙甲雇佣刘某某等人在其承包的工程中从事雇佣活动。
2010年11月22日，某某公司施工项目部正在组织安装钢结构，10时15分左右，在粘土堆棚西北角钢网架（长约10米、宽约5米）一侧发生坠落，钢网架上安装网架的刘某某和另三名案外人等4名工人随钢网架同时坠落，造成4人不同程度受伤。刘某某受伤后被送入南京市江宁医院住院治疗，于2010年11月25日转至东南大学附属中大医院继续住院治疗，至2011年3月14日治愈出院，出院诊断为：1、高空坠落伤，多发伤；2、左侧桡骨远端骨折、左侧尺骨茎突撕脱性骨折、左侧跟骨粉碎性骨折伴跟距关节半脱位；3、左侧耻骨上下肢髋臼及髂骨翼骨折；4、脾破裂，急性坏疽性胆囊炎；5、蛛网膜下腔出血、颌面部多发骨折；6、双侧胸腔积液。2011年6月26日，刘某某在徐州市矿山医院复查。
经刘某某委托，南京东南司法鉴定中心于2011年6月22日作出（2011）法临鉴字第1335号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘某某高坠伤致脾摘除构成八级残疾，左腕关节功能丧失50%以上构成九级残疾，左踝关节功能丧失50%以上构成九级残疾，左髋关节功能丧失25%以上构成十级残疾；误工期限以自受伤之日起至定残前一日止为宜；护理期限共计以150日为宜；营养期限共计以150日为宜。
另查明，刘某某父亲刘西孔、母亲胡某某共生育两子两女，刘某某系长子。刘某某长期外出务工，以工资收入为主要生活来源，父母均生活于农村。刘某某因伤遭受的损失为：住院伙食补助费720元（18元／天×40天，庭审中刘某某自愿放弃主张2011年春节前的住院伙食补助费）、营养费1500元（10元／天×150天）、护理费7500元（50元／天×150天，双方商定护理费标准）、交通费300元、残疾赔偿金172876元（22944元／年×20年×35%＋父亲刘西孔6543元／年×10年×30%÷4人＋母亲胡某某6543元／年×15年×30%÷4人）、误工费19624元（参照2009年度建筑安装业在岗职工平均工资33641元计算，33641元／年÷12月／年×7月）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2640元，合计225160元。
2011年8月，刘某某曾以孙乙、某某公司、某某公司为被告向原审法院起诉，要求三原审被告共同赔偿其各项损失计276494元。同年12月，原审法院作出（2011）江宁民初字第3929号民事判决，判决孙乙、某某公司共同赔偿刘某某住院伙食补助费2034元、营养费1500元、护理费8260元、交通费400元、残疾赔偿金172876元、误工费19447元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2640元，合计227157元，驳回刘某某其他诉讼请求。孙乙、某某公司不服判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院审理后认为，原审判决认定事实不清，遂于2012年3月裁定撤销（2011）江宁民初字第3929号民事判决，将案件发回重审。原审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，刘某某以孙甲为实际雇主为由，申请追加孙甲为原审被告，原审法院予以准许。
对双方争议的孙乙是否刘某某的雇主问题。刘某某主张其系受孙甲与孙乙共同雇佣，并提供了另三名伤者出具的证明各1份予以证明，每份证明的最后均由刘某某自行添加了“我是徐州的孙乙老板叫我来干活的，他发给我……元（此处数额不等）每个月的工资”。孙甲、孙乙、某某公司质证后均认为，三名证人并未出庭作证，真实性无法确认，且最后一句话系刘某某本人添加的，内容是虚假的。孙甲、孙乙、某某公司均主张孙乙系代表某某公司将某某公司承包的钢结构工程的网架和屋面板安装工程发包给了孙甲，孙甲是刘某某等人的雇主，孙乙与某某公司并提交了前述2010年4月22日的钢结构网架专业分包合同、2010年10月1日的工程承包协议各1份予以证明。刘某某质证认为，其对分包合同无异议，但对工程承包协议的合同相对方身份有异议，所谓某某公司南京某某水泥项目部印章并未在行政管理部门备案，只能认定该协议是孙甲与孙乙个人签订的。孙甲对孙乙、某某公司提供的证据均无异议。
对双方争议的刘某某对事故的发生是否具有过错的问题。孙甲、孙乙、某某公司均认为刘某某无上岗证从事高空作业，且在作业过程中违规操作，对事故的发生具有重大过错，孙乙与某某公司并提供了2011年9月28日韩某某在江苏省徐州市徐州公证处签名的说明1份，内容为，我韩某某和刘某某、孙某某等20多人是2010年10月被老乡孙甲喊到南京市江宁区某某水泥厂工地进行网架安装，我们的工资是由孙甲发放的，2010年11月22日当网架安装快到收尾阶段时，由于我们赶工心切，想尽快安装完成回家，违规操作造成网架倒塌；2011年9月28日程刚要在江苏省徐州市徐州公证处签名的说明一份，内容与韩和雷所签说明基本一致；2011年10月18日孙甲在江苏省徐州市徐州公证处签名的说明1份，内容为，刘某某等近30人是我从萧县家乡招聘来的农民工，工资由我按月发放，事故的发生是四人违规操作造成的（建工局有证明），予以证明。刘某某质证后认为，3份公证的说明不能作为定案依据，公证机构只是对孙甲、韩和雷、程刚要签名的真实性进行了公证，说明系证人证言，证人应当到庭作证；另，在事发工地上的30多位工人均没有上岗证，也没有人要求其领取上岗证。孙甲对于3份公证的说明无异议，并陈述事发工地很多工人都没有上岗证，但其同意这些工人作业。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，刘某某在雇佣活动中受伤，有权要求赔偿义务人赔偿其因此遭受的损失。对刘某某的雇主身份问题。刘某某虽主张其受孙甲、孙乙共同雇佣，并提供了三书面证言予以证明，但证人并未出庭作证，且书面证言中“我是徐州的孙乙老板叫我来干活的，他发给我……元每个月的工资”字样系刘某某自行添加的，故刘某某提供的证据不足以证明孙乙系其雇主。综合孙甲、孙乙、某某公司的陈述、工程承包协议来看，孙乙应系某某公司的代理人，而非刘某某的雇主。刘某某系在提供劳务过程中因劳务受伤，孙甲自认其存在一定过错，孙甲作为接受劳务一方应当承担责任。某某公司具备钢结构工程专业承包一级施工资质，某某公司将钢结构工程分包给某某公司并无不当，刘某某要求某某公司承担赔偿责任，没有法律依据，不予支持。某某公司将所承包工程再次分包给没有建筑企业施工资质的孙甲，刘某某要求某某公司承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。孙甲、孙乙、某某公司虽主张刘某某对事故的发生存有重大过失，但因孙乙、某某公司提交的3份说明系证人证言，而证人并未出庭作证，且孙甲自述其同意刘某某在无上岗证的情况下进行作业，故对孙甲、孙乙、某某公司认为刘某某存在过错应当自负责任的意见，证据不足，不予采纳。
刘某某自愿放弃主张2011年春节前的住院伙食补助费，系当事人自由处分其民事权利的行为，予以准许。当事人有权自行委托鉴定，南京东南司法鉴定中心具有司法鉴定资质，孙甲、孙乙、某某公司虽对鉴定意见有异议，但未提交足够证据反驳并申请重新鉴定，故对南京东南司法鉴定中心关于刘某某的伤情的鉴定意见，予以采纳。刘某某主张的营养费符合法律规定，予以认定。刘某某主张的护理费，结合鉴定意见建议的护理期限150天与双方商定的护理费标准50元／天，认定护理费为7500元。刘某某长期在外打工，故对其认为应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金的意见，予以采纳。但刘某某认为其残疾赔偿金应当按照7级伤残计算的意见，无事实与法律依据，不予采纳。刘某某主张的误工费，因刘某某并非每天都能够工作并获得一样的报酬，故对其认为应按5000元／月的标准计算误工费的意见，不予采纳，参照建筑安装业在岗职工平均工资认定其误工费。刘某某受伤，多处关节功能受限，影响了其劳动能力，其要求赔偿部分被抚养人生活费的请求并无不当，予以支持，将该费用计入残疾赔偿金。事故致刘某某身体多处伤残，造成较大精神损害，故对刘某某要求赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求，予以部分支持，结合伤情酌定精神损害抚慰金20000元。孙甲、孙乙、某某公司认为刘某某不能同时主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金的意见，于法无据，不予采纳。刘某某主张的交通费，结合其因伤就医地点、时间、人数、次数酌定为300元。某某公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，可缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，作出判决：一、孙甲赔偿刘某某伤后损失的住院伙食补助费720元、营养费1500元、护理费7500元、交通费300元、误工费19624元、残疾赔偿金172876元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2640元，合计225160元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、某某公司对孙甲的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回刘某某的其他诉讼请求。
一审宣判后，孙甲、某某公司均不服，向本院提起上诉。
孙甲的上诉请求：请求撤销原判，依法改判。其理由：1、孙见光与孙甲之间应属个人之间的劳务关系，应受《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条的调整，按双方的过错承担责任，不应由孙甲承担全责，孙见光无登高作业证从事高空安装，其对摔伤的后果至少有50%的责任；2、本起事故发生于《侵权责任法》实施之后，一审法院仍适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）认定雇佣关系和相关法律责任属适用法律不当；3、一审法院以城镇居民标准计算刘某某的各项费用错误，刘某某系农民，应以农村居民标准计算赔偿数额。
某某公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判。其理由：1、刘某某与孙甲之间应属个人之间的劳务关系，应受《侵权责任法》第三十五条的调整，一审法院适用《人身损害赔偿解释》认定雇佣关系和相关法律责任属适用法律不当；2、一审法院以城镇居民标准计算刘某某的各项费用错误，刘某某系农民，应以农村居民标准计算赔偿数额；3、刘某某无证登高作业导致摔伤，自身过错明显，一审法院判决孙甲承担全责错误；4、根据《侵权责任法》的规定，某某公司并无连带赔偿的责任。
被上诉人刘某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告孙乙同意两上诉人的上诉意见。
原审被告某某公司未答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审中，刘某某提供加盖萧县刘套镇人民政府和萧县刘套镇李圩村民委员会公章的证明一份，内容为：刘某某，男，现年四十二岁，住刘套镇李圩行政村，承包土地2.4亩。自2000年至今常年在外打工，以打工为主维持生活，无其他收入。
二审中，上诉人孙甲、某某公司均认为刘某某所提交的上述证明上的萧县刘套镇人民政府的公章系伪造。经本院向安徽省萧县刘套镇人民政府核实，上述证明系刘套镇人民政府出具，公章真实有效。对于本院调取的相关证据，孙甲、某某公司表示不质证，并请求二审法院予以审核。
又查明，2010年12月17日，南京市江宁区建工局网站发布《关于近期两起安全生产事故情况的通报》，其中提及：南京某某水泥有限公司4500t／d熟料水泥生产线技改工程由南京某某水泥有限公司委托南京凯盛水泥技术工程有限公司投资建设，建设单位将土建工程发包给江苏某某建设集团有限公司施工，将钢结构工程分包给徐州某某钢结构建设有限公司施工（未办理合法施工手续），江苏宏嘉工程项目管理有限公司监理。2010年11月22日，徐州某某钢结构建设有限公司施工项目部正在组织安装钢结构，10时15分左右，在粘土堆棚西北角钢网架（长约10米、宽约5米）一侧发生坠落，钢网架上安装网架的4名工人同时坠落，造成4人不同程度受伤。事故主要原因：一是钢网架在安装时没有按照规范的施工程序，钢网架吊装到基座上没有及时相对固定，一边有人员在对钢网架纠偏，一边有人在实施钢网架的拉杆连接；二是企业安全管理人员检查不力，没有及时发现事故隐患和采取有效措施避免事故的发生；三是工程没有及时办理合法手续，失去有效的安全监管。本案被上诉人刘某某即为受伤的4名工人之一。
以上事实，有病历、疾病诊断书、手术记录、出院记录、检查会诊报告单、医疗费收据、接处警工作登记表、南京市江宁区建工局事故通报、医院证明、户籍证明、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、工程承包协议、书面证言、公证书、证明及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审中双方的争议焦点为：1、法律适用问题，本案是否仅应适用《侵权责任法》第三十五条的规定而不适用《人身损害赔偿解释》的规定；2、刘某某在本起事故中是否有过错，是否应减轻孙甲的赔偿责任；3、某某公司是否应承担连带赔偿责任；4、刘某某的赔偿费用应否适用城镇居民标准计算。
本院认为，关于本案的法律适用问题，本起事故发生于《侵权责任法》施行之后，应当适用《侵权责任法》的相关规定，但两上诉人主张适用的《侵权责任法》第三十五条调整的是为个人事务提供劳务的情形，而本案中，孙见光系受孙甲雇佣，在孙甲承包的安装工程工地从事雇佣活动，这种雇佣活动不属于为个人事务提供劳务的情形，不属于《侵权责任法》第三十五条调整的范围，故两上诉人主张本案应适用《侵权责任法》第三十五条的依据不足，本院不予采信。《侵权责任法》对为个人事务提供劳务以外的其他雇佣活动中产生的雇主责任未作出明确规定，对于《侵权责任法》中未明确规定的情形，可以适用《人身损害赔偿解释》中与《侵权责任法》的原则不相冲突的条文，原审判决适用《人身损害赔偿解释》的相关规定并无不当，两上诉人关于原审判决适用法律不当的理由不能成立，本院不予采纳。
关于本起事故中孙见光是否有过错的问题，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案中，南京市江宁区建工局网站发布的《关于近期两起安全生产事故情况的通报》已明确，本起事故的原因有三个方面，包括钢网架在安装时没有按照规范的施工程序；安全管理人员检查不力，没有及时发现事故隐患和采取有效措施避免事故的发生；工程没有及时办理合法手续，没有有效的安全监管。而刘某某只是具体的施工人员之一，两上诉人主张刘某某无登高作业证从事高空作业，自身有明显过错，本院认为，刘某某系孙甲雇佣的工人，其从事的是雇主孙甲安排的工作，其是否适合从事该项工作，是否取得相关作业证书属于雇主审查范围，孙甲明知刘某某未取得登高作业证，仍安排刘某某从事高空作业，由此造成安全事故，该不规范用工的后果应由雇主承担。两上诉人以此主张刘某某个人有过错缺乏依据，本院不予采信。
关于某某公司是否应承担连带赔偿责任的问题，《人身损害赔偿解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，某某公司将工程分包给没有资质及安全生产条件的孙甲施工，施工过程中刘某某因本起安全生产事故遭受人身损害，某某公司应与孙甲承担连带赔偿责任。原审判决认定某某公司承担连带赔偿责任符合法律规定。
关于刘某某的赔偿费用应按城镇居民标准还是农村居民标准予以赔偿的问题，一审中，刘某某提供的加盖萧县刘套镇人民政府和萧县刘套镇李圩村民委员会公章的证明证实刘某某长年在外打工，以打工为主维持生活，本起事故发生时刘某某亦实际在建筑工地从事网架安装工作，据此能够认定刘某某虽为农村居民，但其主要收入来源于城镇，应按照城镇居民标准计算其赔偿费用。二审中，孙甲、某某公司主张萧县刘套镇人民政府公章系刘某某伪造，经本院核实，上述公章系真实有效。故两上诉人关于刘某某的赔偿费用应按照农村居民标准计算的主张缺乏依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人孙甲、某某公司的上诉请求依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1526元，由上诉人孙甲、某某公司各负担763元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 王志坚
代理审判员 叶 存
二〇一三年三月十九日
见习书记员 苏 娟