四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3054号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）成都江南投资有限公司。住所地：成都市武侯区洗面桥街**号*幢*单元*楼*号。
法定代表人叶谷妹，董事长。
委托代理人温剑钊，四川商信律师事务所律师。
委托代理人孙家润，公司员工。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）甘孜藏族自治州成都经济发展总公司。住所地：成都市武侯区武侯祠横街*号。
法定代表人彭毅，总经理。
委托代理人李伟，四川法之识律师事务所律师。
委托代理人冯小明，公司员工。
上诉人成都江南投资有限公司（以下简称江南投资公司）因与被上诉人甘孜藏族自治州成都经济发展总公司（以下简称甘孜经发公司）企业租赁经营合同纠纷，不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第4501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人江南投资公司的委托代理人温剑钊；被上诉人甘孜经发公司的委托代理人李伟、冯小明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，“康定酒店”所占有的土地、房屋系政府划拨用地，权利人为甘孜州人民政府驻成都办事处，指定甘孜经发公司对该资产进行经营管理。甘孜经发公司于2011年6月1日委托甘孜州康博拍卖有限公司，以面向社会公开进行拍卖的方式处置康定酒店住宿部经营权，并于6月24日进行拍卖，江南投资公司通过参加竞拍的方式，竞得康定酒店住宿部的经营权。
2011年6月24日，甘孜经发公司（甲方）与江南投资公司（乙方）签订1份《康定酒店住宿部经营权出让合同》，合同约定甘孜经发公司将康定酒店住宿部固定资产的经营权和品牌资产的经营权（只可用于宣传、营销业务活动），以每年度590万元的价格出让给乙方，由乙方负责经营和管理，期限为2011年6月24日至2016年6月23日止；确定“康定酒店住宿部”是指位于成都市武侯区武侯祠横街2号康定酒店东北楼三、四、五层、西楼、北楼二层全部客房，部分停车位及酒店所属31个临街商铺、库房、院内出租房等，建筑面积约为5868.63平方米；付款方式为先交费后经营，一年一付，第一年出让金乙方在签订合同后15日内付清，第二年度至第五年度乙方须于每年6月25日之前支付下一年度的经营权出让金；乙方在参加拍卖时所缴纳的拍卖保证金人民币200万元，在拍卖结束后自动转为本合同履约保证金，履约保证金在本合同约定的经营权出让期满后无息退还乙方；甲方向乙方移交康定酒店住宿部的经营权，对乙方经营管理的房产、设施、设备等所有资产享有法定所有权和监督权，审查、批准和监督执行乙方对康定酒店住宿部改建、扩建、装修计划以及固定资产的更新、改造方案，在合同终止后拥有康定酒店住宿部改建、扩建、装修以及固定资产的更新、改造实施后的资产所有权，监督乙方合法经营，不得干涉乙方正常经营活动等；乙方拥有独立自主经营权，根据相关法律法规规定，服从管理、依法纳税，乙方有权对康定酒店住宿部进行日常维修、保养及更新，根据经营需要，可对住宿部进行装修改造，费用由乙方承担，乙方不得以康定酒店住宿部的任何资产进行抵押贷款、借款、担保等经营活动，康定酒店印章由甲方负责保管和使用，乙方不得以任何理由私刻酒店印章，确因业务需要使用康定酒店的印章，必须报请甲方用印；康定酒店所属临街商铺、库房、院内出租房共计31间，因本合同签订前，已与第三人签订租赁期限为一年的租赁合同，其中部分房屋仍在原租赁合同约定的租赁期限内，故租赁期限尚未届满的商铺，依据本合同约定向乙方移交上述商铺的收益权，上述商铺的使用、经营权待原合同租赁期限届满后移交；任何一方违约解除合同，均应向守约方交纳违约金200万元，乙方违反约定逾期交纳出让金的，应向甲方支付按该年度出让金0.2%／日计算的违约金；合同履行地为成都市武侯区，因执行本合同发生的一切争议，如协商不成，双方均有权向本合同履行地人民法院提出诉讼。合同同时还对违约责任、合同的变更、终止等做了约定。
合同签订后，江南投资公司即向甘孜经发公司缴纳了200万元保证金及590万元经营权出让金。2011年7月4日，江南投资公司向甘孜经发公司发函称因头天大雨，造成康定酒店各楼层及墙面渗水，地面局部严重积水，要求甘孜经发公司在交接前给予损毁修复或委托江南投资公司在交接同时及时处理，并由对方承担相应费用。甘孜经发公司未予回复。
2011年7月5日，江南投资公司又向甘孜经发公司发函，要求对方分类提供31间房屋的租赁合同复印件，对未到期的商铺收益权按原租赁合同履行并将收益租金拨付江南投资公司，将租赁期限已届满的商铺使用权及经营权尽快移交。
2011年7月18日，甘孜经发公司与江南投资公司办理交接手续，将康定酒店交付给江南投资公司经营管理，同时把31间铺面的租房合同、补充协议原件、保证金收据等相关资料移交给江南投资公司。随即甘孜州人民政府驻成都办事处、甘孜经发公司、江南投资公司三方会同以书面及口头形式挨家告知31家铺面租赁户：因经营权已由江南投资公司竞价取得，以后31户的租金由江南投资公司收取。31户铺面租赁户之后即按与甘孜经发公司签订的原租赁合同标准将2011年12月31日之前的租金交付给了江南投资公司。
2011年12月31日以后，31个铺面的原租赁合同均已到期（其中11个铺面2011年6月20日到期，另20个铺面2011年12月31日到期），江南投资公司要求与31户租赁户重新签订租赁合同，上涨租金及重新丈量房屋面积，经多次协商，双方未能达成一致意见。此后，江南投资公司未再收取31个铺面租金。
2012年1月6日、2012年4月2日，江南投资公司向甘孜经发公司发函，内容均为要求对方将31间商铺使用权收回并移交给江南投资公司。
2012年5月22日江南投资公司向四川省浙江商会反映：1.甘孜经发公司未履行租期到期后移交商铺承诺，给江南投资公司造成重大经济损失，2.甘孜经发公司拒不移交康定酒店消防资料，3.其他经营户和办事处水电、公用电梯电费由江南投资公司无偿提供，4.酒店变压器存在安全隐患，5.租期应从双方实际履行以交康定酒店客房时间2011年7月19日起算，而不是合同约定的2011年6月24日，6.江南投资公司系投资性公司，合同约定江南投资公司经营康定酒店权利义务且不得转让，带来实际经营困难，存在经营主体经营障碍问题。四川省浙江商会将该情况反映反馈于甘孜州人民政府，请求协商解决。针对此情况反映，甘孜经发公司于2012年6月6日向甘孜州人民政府、甘孜州国资委回复称：1.2011年7月18日，甘孜经发公司已经移交完毕31间商铺的经营权，并前往所涉商铺对商铺数量等进行了清点、核实，告知了承租人经营主体变更等事宜。江南投资公司接收后并未提出任何异议，直到2012年4月28日发函给甘孜经发公司，甘孜经发公司随即于5月3日将履行情况回函给江南投资公司。2.消防设施在江南投资公司接手时运转正常已经通过各项安全检查，而据甘孜经发公司了解江南投资公司接手康定酒店后未对消防设施进行过任何形式的维护和保养，甚至还拆除了酒店内的消防中心。关于消防资料，因之前江南投资公司未提出移交要求，愿随时提供。3.江南投资公司接收后酒店内其他经营主体已按照甘孜经发公司的告知向其支付水电费，并不是由该公司无偿提供，其中甘孜州人民政府驻成都办事处明确表示愿意支付江南投资公司垫付的水电费用，但江南投资公司并未收取。4.收到江南投资公司变压器安全隐患相关报告后，已于2012年5月19日与相关负责人取得联系，发出书面整改通知，已整改，现已消除了安全隐患。5.同意江南投资公司观点，经营权出让期限调整为2011年7月19日至2016年7月18日，但支付出让金时间应按合同约定。6.康定酒店住宿部经营权的方式在公开拍卖前就明确告知各竞拍人，当时提供给竞拍人的《康定酒店住宿部经营权出让合同》也对经营权出让后，买受人不得再次转让以及康定酒店公章由甘孜经发公司负责刻制、保管等进行了明确约定。江南投资公司自愿参与拍卖就是接受了上述条件。
2012年7月1日，江南投资公司向甘孜经发公司发函，建议：1.甘孜经发公司收回31个铺面的实际经营权，江南投资公司只承租康定酒店客房部，租金200万元／年，租期变更为10年。2.康定酒店客房部的水电气费单独向甘孜经发公司缴纳，其它的铺面江南投资公司不再代收。同月9日，甘孜经发公司回函称不同意江南投资公司提出的方案，要求对方在7月18日前交付590万元经营出让金。
2012年7月20日，江南投资公司还向甘孜经发公司发函称，因对方隐瞒康定酒店住宿部未对甘孜州驻成都办事处办公用水电分割分户情况，致使该办事处的水电费长期由江南投资公司承担，现该办事处致函表示愿意承担费用并要求提供结算依据，因水电管线未分割分户，导致双方无法结算。故要求甘孜经发公司尽快办理相关水电管线管路分割分户。
2012年7月18日、8月8日，甘孜经发公司两次向江南投资公司发出书面催款通知书，要求江南投资公司缴纳590万元经营出让金，但江南投资公司并未支付。
原审庭审中，江南投资公司出具1份《房地产评估报告》，系江南投资公司委托四川川衡房地产估价有限公司对位于成都市武侯区武侯祠横街2号1楼部分商铺及办公用房月租金市场价值进行评估，该评估结果载明，该处临街商铺630元／平方米（共490.50平方米），宾馆内商铺215元／平方米（共58.19平方米），非临街商铺150元／平方米（共197.18平方米），办公用房70元／平方米（共125.56平方米），据此得出江南投资公司取得的康定酒店住宿部31间商铺871.43平方米月租金总价为345176元。因此，江南投资公司主张甘孜经发公司应承担其未移交31间商铺期间给江南投资公司造成的经济损失4388138元。
江南投资公司在审理中还出具1份《康定酒店墙面、顶面恢复费用统计表》及费用报销单、收据、借条、收条等，江南投资公司举证证明因2011年7月3日大雨，造成康定酒店渗水和积水，江南投资公司致函甘孜经发公司要求处理，但甘孜经发公司并未维修，江南投资公司在资产移交后自行修复花费了38889元的费用，该费用应当由甘孜经发公司承担。甘孜经发公司质证认为，双方并没有对损毁进行确定，即使是真实的也是江南投资公司应当支付的经营成本。
本案在审理过程中，经甘孜经发公司申请，原审法院依法传唤了证人刘伟、李佳隗、批帕初，证人出庭作证称，3人均是31间商铺的承租人之一，2011年7月，甘孜经发公司、江南投资公司双方及“政府”三方来人通知以后房租交给江南投资公司了，合同到期后续签问题与江南投资公司商议，还发了书面通知。后来房租、水电费也是按原合同的标准交给江南投资公司。2011年年底，江南投资公司通知承租户消防问题要求搬迁，但未说明搬回时间，承租户们即不同意搬走。后来江南投资公司又要求将房租涨至原来的6倍，承租户们同意按原来的4倍，但江南投资公司又表示要重新核算面积，承租户不同意。双方未能谈妥，政府也多次出面召集各方协商，但是没有达成一致意见。
原审审理中，甘孜经发公司与江南投资公司于2013年1月25日达成协议：甘孜经发公司收回康定酒店住宿部经营权，双方于2013年2月26日办理交接事宜。其后，江南投资公司于2013年2月26日将康定酒店住宿部经营权交还给了甘孜经发公司。甘孜经发公司据此向原审法院提出申请，要求将其第一项诉讼请求由原“继续履行双方于2011年6月24日签订的《康定酒店住宿部经营权出让合同》，向甘孜经发公司支付2012年-2013年度的经营权出让金590万元”变更为“江南投资公司向甘孜经发公司支付2012年7月19日至2013年2月26日的经营权出让金3604572元（590万元÷365天×223天）”。
原审认定上述事实，采信的证据包括：《成都康定酒店住宿部经营权拍卖会竞买须知》、《康定酒店住宿部经营权出让合同》、《康定酒店住宿部经营权出让铺面租赁合同移交清单》、双方往来函件、通知、《房地产评估报告》、费用清单、收据、证人证言、《会议纪要》，双方当事人陈述等。
原审法院经审理认为，甘孜经发公司与江南投资公司签订的《康定酒店住宿部经营权出让合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。双方约定甘孜经发公司将康定酒店住宿部固定资产的经营权和品牌资产的经营权以每年度590万元的价格出让给江南投资公司，由江南投资公司负责经营和管理。同时明确“康定酒店住宿部”是指位于成都市武侯区武侯祠横街2号康定酒店东北楼三、四、五层、西楼、北楼二层全部客房，部分停车位及酒店所属31个临街商铺、库房、院内出租房等建筑面积约为5868.63平方米。还特别提到31间商铺，“因本合同签订前，已与第三人签订租赁期限为一年的租赁合同，其中部分房屋仍在原租赁合同约定的租赁期限内，故租赁期限尚未届满的商铺，依据本合同约定向乙方移交上述商铺的收益权，上述商铺的使用、经营权待原合同租赁期限届满后移交”。其后，江南投资公司交付了保证金200万元和第一年的经营出让金590万元，甘孜经发公司将康定酒店交付江南投资公司经营管理，江南投资公司也获得了31间商铺原租赁合同期内的收益权。
本案中，双方当事人争议的主要焦点是31间商铺租赁期届满后，甘孜经发公司是否履行了向江南投资公司移交商铺的使用权及经营权的义务。根据双方当事人提供的证据及证人证言可查明，甘孜经发公司在双方签订合同时就以口头及书面的方式汇合江南投资公司告知31家商铺承租人以后租金缴纳给江南投资公司，原合同到期后与江南投资公司商议续签事宜。后因江南投资公司要求上涨租金及重新核算面积，未与承租户达成一致意见，承租户拒绝搬出。其后甘孜经发公司也配合江南投资公司与承租户进行协商，故甘孜经发公司已经履行了合同约定的移交商铺义务。江南投资公司未实际取得商铺的使用权及经营权的原因是江南投资公司未与31间商铺的承租方达成一致意见，属另一法律关系。因此，甘孜经发公司并无违约行为，江南投资公司应按照双方的约定缴纳经营权出让金。
甘孜经发公司、江南投资公司在合同中约定缴纳经营出让金的时间为每年6月25日之前，因甘孜经发公司实际与江南投资公司办理移交手续为2011年7月18日，后双方亦认可此时为合同开始履行时间，故江南投资公司应于2012年7月18日缴纳2012年度的经营出让金590万元。在审理中，甘孜经发公司与江南投资公司已经于2013年2月26日达成了解除合同的协议，江南投资公司已将康定酒店住宿部经营权交还甘孜经发公司，故对甘孜经发公司要求江南投资公司按比例支付2012年7月18日至2013年2月26日共计223天的经营权出让金3604572元的诉讼请求，原审法院予以支持。双方同时约定“乙方违反约定逾期交纳出让金的，应向甲方支付按该年度出让金0.2%／日计算的违约金”，因江南投资公司逾期未缴纳已构成违约，现甘孜经发公司要求江南投资公司按此标准计算2个月，符合法律规定，原审法院予以支持。出让金已变更为3604572元，故以此为基数，总计应支付违约金432549元。
因甘孜经发公司并无违约行为，江南投资公司未获得31间商铺的使用经营权的过错不在甘孜经发公司，故对江南投资公司要求甘孜经发公司按评估价格支付其31间商铺租金，赔偿经济损失的反诉请求，原审法院不予支持。
对于江南投资公司主张，康定酒店在移交之前遭受毁损，江南投资公司维修花费38889元，该费用应由甘孜经发公司承担，因双方在办理移交手续时江南投资公司并未对此提出异议，双方亦未就如何维修以及维修费用达成一致意见，且江南投资公司仅出具其单方制作的维修清单和收据等，不能证明该费用是用于维修酒店移交之前的毁损以及花费的具体金额，甘孜经发公司又不予认可，故因其证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、成都江南投资有限公司于本判决生效之日起十日内向甘孜藏族自治州成都经济发展总公司支付经营权出让金3604572元；二、成都江南投资有限公司于本判决生效之日起十日内向甘孜藏族自治州成都经济发展总公司支付违约金432549元；三、驳回甘孜藏族自治州成都经济发展总公司的其他诉讼请求；四、驳回成都江南投资有限公司的反诉请求。如果成都江南投资有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37892元，由甘孜藏族自治州成都经济发展总公司负担2420元，成都江南投资有限公司负担35472元；反诉案件受理费21110元，由成都江南投资有限公司负担。
宣判后，原审本诉被告、反诉原告成都江南投资有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审，并由甘孜经发公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。其主要上诉理由为：1、原判认定“甘孜经发公司已经履行了合同约定的移交商铺义务……因此，甘孜经发公司并无违约行为”属事实错误。根据《康定酒店住宿部经营权出让合同》，“租赁期限尚未满的商铺，依据本合同约定向乙方移交上述商铺的收益权，上述商铺的使用、经营权待原合同租赁期限届满后移交”，甘孜经发公司告知承租人以后租金交纳给江南投资公司，并不能认定为甘孜经发公司已经履行了合同约定的移交商铺的义务，甘孜经发公司应将能够完全拥有处置权的房屋移交给江南投资公司。2、江南投资公司自《康定酒店住宿部经营权出让合同》签订起，就一直要求甘孜经发公司将本案所涉之商铺的使用及经营权进行移交，取得商铺完整且无争议的使用权及经营权后，再另行租赁，从未与承租人商讨上涨租金一事，本案三位证人与本案审理结果有直接利害关系，不应采信。3、甘孜经发公司属于瑕疵交付，违约在先，根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，据此，甘孜经发公司应当向江南投资公司承担违约责任。4、2011年7月4日，江南投资公司便已致函甘孜经发公司，要求甘孜经法公司在移交上述资产之前对渗水及积水进行修复。（若被上诉人不予维修），则由江南投资公司在交接同时予以处理，并由甘孜经发公司承担相应费用，甘孜经发公司在资产移交时，未进行维修，亦未对江南投资公司的维修提出异议，因此，维修费用应当感甘孜经发公司承担。
被上诉人江南投资公司答辩称，1、甘孜经发公司采用公开拍卖的方式处置康定酒店住宿部所涉资产经营权符合国有资产监督管理相关法律、法规之规定，且双方签订的《康定酒店住宿部经营权出让合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，依法应当认定上述合同为有效合同，江南投资公司应当向甘孜经发公司支付经营权出让金人民币590万元。2、甘孜经发公司已依约向江南投资公司移交康定酒店住宿部所涉资产的经营权，履行行为符合法律规定、合同约定及商业交易习惯。依据《康定酒店住宿部经营权出让合同》之约定，江南投资公司取得商铺经营权后，收取租金、续租或与原承租户解除合同、收回商铺自用等经营事宜，均系江南投资公司的权利，江南投资公司如认为第三人侵害其经营权，应以第三人为相对方主张权利，而非要求甘孜经发公司代其行使经营权，腾空商铺向其进行移交，这样无疑加大了甘孜经发公司的合同义务，且亦是对江南投资公司权利的侵害。3、江南投资公司拒绝支付2012年至2013年出让金590万元的行为，已严重违反合同约定，依法应承担相应的违约责任。4、江南投资公司要求甘孜经发公司支付维修费用缺乏事实和法律依据。5、江南投资公司作为依法设立的公司法人，具有相应的民事行为能力和民事权利能力，应对参与公开拍卖取得康定酒店住宿部经营权的行为承担相应的法律责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、甘孜经发公司是否违约；2、维修费承担主体。
1、关于甘孜经发公司是否违约。《康定酒店住宿部经营权出让合同》第五条第2款约定“故租赁期限尚未届满的商铺，依据本合同之约定向乙方移交上述商铺的收益权，上述商铺的使用、经营权待原合同租赁期限届满后移交。”江南投资公司在签订合同时知晓或应当知晓标的物状况，对于商铺到期后续签事宜，江南投资公司应当预见到可能存在的经营风险。本院认为，甘孜经发公司在与江南投资公司签订合同时就已告知31家商铺承租人以后租金交至江南投资公司，续签事宜亦与江南投资公司商议，商铺承租人知晓并认可江南投资公司为收益权、使用权及经营权人；而协商过程中，协商的主体仍为江南投资公司与商铺承租人，协商过程中，甘孜经发公司亦给予了积极配合，据此，应当视为甘孜经发公司已经履行了向江南投资公司移交商铺使用权及经营权的义务。且江南投资公司未能举证证明合同约定的移交应为甘孜经发公司收回房屋后将空房屋移交给江南投资公司，同时，此种移交不符合通常交易习惯，因此，甘孜经发公司已经履行了合同约定义务，不构成违约，原审对此认定正确，应予维持。
2、关于维修费承担主体。江南投资公司主张康定酒店移交前因维修花费38889元，因江南投资公司提供的证据不能体现与酒店移交前维修花费之间的关联性，因此，江南投资公司应当承担举证不能的责任，对于该笔费用，本院不予支持。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费负担方式不变。二审案件理受理费21110元，由上诉人江南投资公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 张卫东
代理审判员 傅 敏
二〇一四年八月四日
书 记 员 何美琪