安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1302刑初218号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人马某甲，男，1990年5月4日出生于辽宁省海城市，汉族，农民，住海城市。因涉嫌犯销售假药罪于2011年11月24日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月22日被宿州市公安局埇桥分局取保候审。2013年5月24日被宿州市公安局埇桥分局决定监视居住，2015年5月21日被宿州市公安局埇桥分局取保候审。2016年4月26日被本院决定逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王景懿，安徽君光律师事务所律师。
被告人李某，男，1963年5月6日出生于辽宁省辽阳县，汉族，农民，住辽阳县。因涉嫌犯销售假药罪于2012年5月4日被武汉铁路公安处民警抓获，5月9日宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年6月8日被宿州市公安局埇桥分局取保候审。2015年6月24日被宿州市公安局埇桥分局取保候审。2016年4月26日被本院决定逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王成，安徽君光律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）209号起诉书指控被告人马某甲、李某犯销售假药罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员刘军、唐浩出庭支持公诉，被告人马某甲及其辩护人王景懿，被告人李某及其辩护人王成到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2011年7月至11月间，边小库（已判刑）委托他人生产假冒药品“参龙虫草益肾胶囊”并销售给徐浩（另案处理）及被告人李某，李某又销售给被告人马某甲，后马某甲通过在宿州市、太和县的广播电台进行广告宣传并销售到宿州、太和县周边地区。至案发，被告人马某甲共销售假药“参龙虫草益肾胶囊”12箱（每箱80盒），销售金额共计人民币140800元。该药经安徽省食品药品检验所抽样检验，被告人李某、马某甲销售的“参龙虫草益肾胶囊”为假药。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人马某甲、李某的行为已构成销售假药罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，对被告人马某甲、李某在有期徒刑二年以下量刑。
被告人马某甲辩称其不知道销售的是假药。其辩护人的辩护意见是：被告人马某甲不明知所销售药品为假药，其行为不构成销售假药罪。
被告人李某公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人李某不明知所销售药品为假药，其行为不构成销售假药罪。
经审理查明：2011年7月至11月间，边小库（已判刑）委托他人生产假冒“参龙虫草益肾胶囊”并销售给被告人李某等人，被告人李某又以人民币28000元的价格将其从边小库处购得的假冒“参龙虫草益肾胶囊”销售给被告人马某甲。后被告人马某甲通过在宿州市及太和县的广播电台进行广告宣传并将以上假冒药品销售到宿州市埇桥区和太和县周边地区。至案发，被告人马某甲共销售假冒“参龙虫草益肾胶囊”12箱（每箱80盒），销售金额共计人民币140800元，非法获利15000余元。经安徽省食品药品检验所抽样检验，被告人李某、马某甲销售的“参龙虫草益肾胶囊”为假药。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）营业执照、药品生产许可证、商标注册证、税务登记证及兰州和盛堂制药有限公司关于协查“参龙虫草益肾胶囊”真伪的回复，证明兰州和盛堂制药有限公司生产的“参龙虫草益肾胶囊”批准文号是国药准字B20020438，该公司从未生产过马某甲销售的批号为110301的产品，并且从2009年至今未生产过该产品。外包装盒也不同于本公司的产品包装。宿州市公安局埇桥分局查扣的药品是假冒该公司名义、套用该公司生产名称及批准文号的假药。
（二）虚假销售委托书、兰州和盛堂制药有限公司的药品检验报告书、药品注册证等，证明马某甲用虚假文件进行假药的销售。
（三）扣押物品清单，证明徐州市铜山区公安局于2011年11月21日从马某甲处扣押“参龙虫草益肾胶囊”73盒。宿州市公安局埇桥分局于2012年5月29日从李某处扣押“参龙虫草益肾胶囊”30盒。
二、安徽省食品药品检验所检验报告及宿州市公安局埇桥分局情况说明，证明宿州市公安局埇桥分局供样的“参龙虫草益肾胶囊”所有检验项目均不符合规定，为假药。
三、证人证言
（一）证人马某乙的证言，证明他替他儿子马某甲在宿州市卖盒子上标有兰州和盛堂制药有限公司的药，送了差不多两箱药，一箱80盒196元，每次送完药，钱都交给儿子马某甲。2011年11月20日中午，他收到4006886780发的信息，说徐州铜山有一个要货的，他就到徐州来了，他和对方见过面后，对方说是假药不愿意要并报了警，他被带派出所。是他儿子让他在宿州市卖药，他不是兰州和盛堂的职工，也没到厂家去过。
（二）证人武某的证言，证明她是宿州市人民广播电台广告部主任。2011年10月份，两个小伙子到办公室找她，其中一个小伙子叫马某甲，说要做“参龙虫草益肾胶囊”的广告，还给了她一个厂家的电话号码，机主确认他是“参龙虫草益肾胶囊”的生产厂商。马某甲做广告向她提供了有关“参龙虫草益肾胶囊”的材料，有药品注册证、药品审核登记证书、药品检验报告书、说明书、药品申请注册批件等。
四、被害人的陈述
（一）被害人单某的陈述，证明2011年11月初，因为身体不好耳鸣在市立医院住院时夜里听收音机介绍一种叫“参龙虫草益肾胶囊”的药，他就按预留电话打过去咨询，第二天上午送药的人就打电话给他，他总共买了6盒，957元钱。
（二）被害人杨某的陈述，证明2010年10月底，他从电台广告里听到“参龙虫草益肾药囊”药有特效，就和卖药人联系，卖药的说服用6个疗程包治好他的病，治不好，退货退钱，还说现在做活动均为优惠价。2011年11月1日上午9点多，一个50多岁人将6盒药送到他家，他把957元交给了送药人，又付20元送药费。他服用了一大盒里的三小盒，服用后手上的血管直蹦，就不敢吃了。
（三）被害人杜某的陈述，证明2010年10月底，他从电台广告里听到“参龙虫草益肾药囊”药有特效，就和卖药人联系，他是在2011年10月31日购买的“参龙虫草益肾胶囊”，当时购买了6盒，付了957元，服用后没什么效果。
（四）被害人张某的陈述，证明他是在2011年10月份购买的“参龙虫草益肾胶囊”6盒，付了957元，服用后没什么效果，没有感觉到有副作用。
（五）被害人刘某的陈述，证明2010年11月13日夜，他从电台广告里听到“参龙虫草益肾药囊”药有特效，就和卖药人联系，他是在2011年11月14日购买的“参龙虫草益肾胶囊”，当时购买了6盒，付了957元，服用后没什么效果。
（六）被害人赵某的陈述，证明他从电台广告里听到“参龙虫草益肾药囊”药有特效，就和卖药人联系，他是在2011年11月2日购买的“参龙虫草益肾胶囊”，当时购买了6盒，付了957元，服用后没什么效果。
（七）被害人田某的陈述，证明2010年10月18日凌晨，他从电台广告里听到“参龙虫草益肾药囊”药有特效，就和卖药人联系，第二天购买的“参龙虫草益肾胶囊”，当时购买了6盒，付了957元，服用后没什么效果。
（八）被害人吴某的陈述，证明2010年10月份的一天凌晨，他从电台广告里听到“参龙虫草益肾药囊”药有特效，就和卖药人联系，第二天购买的“参龙虫草益肾胶囊”，当时购买了6盒，付了957元。
（九）被害人宋某的陈述，证明2010年11月的一天夜里，他从电台广告里听到“参龙虫草益肾药囊”药有特效，就和卖药人联系，第二天购买的“参龙虫草益肾胶囊”，当时购买了3盒，付了690元，服用后没什么效果。
（十）被害人周某的陈述，证明2010年11月4日夜，他从电台广告里听到“参龙虫草益肾药囊”药有特效，就和卖药人联系，第二天购买的“参龙虫草益肾胶囊”，当时购买了4盒，付了957元，服用后没什么效果。
五、同案犯边小库的供述，称2011年二三月份，他在呼和浩特保健药品招商会上认识了徐浩，当时他在咸阳火车站代办货物托运，徐浩说你做货物托运能挣几个钱，徐浩现在沈阳做保健品网络销售，他们合作，一定能挣大钱，当时和徐浩一起的还有李某。招商会结束后他就回到了咸阳，过了一段时间，徐浩打电话说“参龙虫草益肾胶囊”销路很好，让他解一下，这种保健品徐浩包销。随后徐浩给他发来这种药的样品。他就托人了解，然后在保健品招商网上找到一个电话，他打电话问可能生产加工“参龙虫草益肾胶囊”，对方说能，给他报价每箱（内装80大盒，一大盒内含四小盒）2400元，一大盒30元，最后谈好每箱880元，一大盒11元。他给徐浩谈好每箱1440元，一大盒18元。这就是他和徐浩明知是假保健品，而进行筹划加工销售的情况。谈好后徐浩说李某是公司负责收接货、发货人员，你直接把货发给李某就行了。大概是九十月份，他通过西安火车站附近的贝斯特物流将6箱假“参龙虫草益肾胶囊”保健品发给沈阳市李某，买五送一，其中一箱算是赠品。过了一段时间，李某打电话说还要5箱，直接发给安徽宿州市的马某甲。他又通过贝斯特物流给马某甲发了6箱，也是买五送一，他不认识马某甲，马某甲汇给他9200元。其中每大盒加5元钱总共2000元汇给李某了。这是他和李某事先说好的，之后就再也没和马某甲联系过。他没有上线和下线，也不是代理商。徐浩、李某知道是假药，马某甲知不知道他不清楚。他总共销售了12箱这种假药给徐浩和李某，这12箱也就是马某甲销售的那12箱药。
六、被告人的供述
（一）被告人马某甲的供述，称2010年春节前他通过河南的于元斌认识李某，又认识了徐浩，徐浩就介绍他代理“参龙虫草益肾胶囊”药，给他的进价是每盒35元，销售价是每盒160元。第一次购药是2011年7月20日左右，徐浩给他一个建设银行账户，他在河南平顶山给徐浩打了14000元（5箱），让把货发到周口，原来他准备在周口卖药，因为周口不给他做广告，他就拉到太和，在太和的6箱卖完后，他又找徐浩，徐浩让他找李某并给了他李某的手机号。这些有关兰州和盛堂制药有限公司的营业执照、药品生产许可证、药品注册证等材料都是徐浩第一次给他发货时发过来的。他没有经营许可证，但李某给他寄了一套药品的手续。他总共进12“箱参龙虫草益肾胶囊”，销售11箱，还有一箱没卖掉，总共销售金额140800元，在太和县电台广告费36000元，宿州电台广告费24000元，购药款28000元，广告录音带5000元，在太和住宿1600元，宿州住宿450元，余下40000元被吃喝花掉了，总共挣有15000多元。
（二）被告人李某的供述，证明他跟徐浩打工，徐浩是老板，让他干专门发货的工作，他就专门发“参龙虫草益肾胶囊”药品。当时徐浩开了一家药品销售公司，他负责收发货，还有四个妇女负责接听销售电话，公司没有名，办公地点是租的，他没看到办公地点挂有公司牌子，也没看到营业执照和经营医药的许可证。他和马某甲通过四五次电话，2011年，马某甲销售的“参龙虫草益肾胶囊”共11件880大盒是徐浩和他卖给马某甲的，总价28000元。药品是一个叫边小库的人提供给徐浩的，他听徐浩说边小库就是生产“参龙虫草益肾胶囊”药厂的人，边小库在发给他们“参龙虫草益肾胶囊”的时候，连同药品的生产许可证等证件都发过来了。他们通过马某甲在宿州市销售，总共销售10件，获利28000余元，销售给哪些人只有马某甲知道。边小库销售给马某甲12箱“参龙虫草益肾胶囊”假药，其中有赠送的，是买五送一还是买十送一，时间长了记不清了。销售假药所持有的证件是边小库通过快递发给他的，都是兰州和盛堂公司的原始证件，这些虚假证件边小库从哪里弄得他不知道。徐浩给他的月基本工资1500元。
七、本案其他相关证据：
（一）案发及抓获经过，证明2011年11月23日9时许，江苏省徐州市公安局铜山区分局将马某甲销售假药一案及马某甲移交给宿州市公安局埇桥分局，遂案发。2011年11月24日，宿州市公安局埇桥分局立案侦查，当日，被告人马某甲被刑事拘留。2012年5月4日，被告人李某在汉口火车站被武汉铁路公安处汉口刑警大队民警抓获。
（二）户籍证明，证明被告人马某甲出生于1990年5月4日，身份证号码××；被告人李某出生于1963年5月6日，身份证号码××。
（三）情况说明，证明徐浩（许浩）销售伪劣产品案，宿州市公安局埇桥分局已于2012年5月30日立案侦查，其真实身份仍未查明。
（四）宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00682号刑事判决书，证明边小库因犯销售假药罪，于2015年10月13日被判处有期徒刑十个月，罚金人民币三万元。
本院认为：被告人马某甲、李某明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人马某甲辩称其不知道销售的系假药及其被告人马某甲、李某的辩护人提出被告人马某甲、李某不明知所销售药品为假药，其行为不构成销售假药罪的辩解及辩护意见，经查，被告人马某甲、李某及同案犯边小库的供述与鉴定意见及相关书证，能够相互印证被告人马某甲应当知道所销售的“参龙虫草益肾胶囊”为假药，为牟利而进行宣传、销售及被告人李某明知“参龙虫草益肾胶囊”为假药而进行销售的犯罪事实，故对被告人马某甲的辩解及两被告人辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2017年3月27日止。罚金限在判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、被告人李某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2017年1月21日止。罚金限在判决生效第二日起十日内缴纳）。
三、追缴被告人马某甲违法所得人民币一万五千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘小强
审 判 员 刘潮滟
人民陪审员 刘双贵
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 马 双
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。