江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终4706号
上诉人（原审原告）：夏元明，男，1980年2月22日生，汉族，住南京市六合区。
被上诉人（原审被告）：纳米比亚华东有色投资有限公司南京代表处，住所地南京市秦淮区大光路26号华东大厦6楼。
负责人：叶玉玺，该代表处首席代表。
委托诉讼代理人：魏静，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘桥民，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人夏元明因与被上诉人纳米比亚华东有色投资有限公司南京代表处（以下简称纳米比亚南京代表处）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初10875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案受理后，依法组成合议庭于2018年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人夏元明、被上诉人纳米比亚南京代表处的委托诉讼代理人魏静参加诉讼。本案现已审理终结。
夏元明上诉请求：撤销一审判决第二项，改判纳米比亚南京代表处支付其违法解除劳动关系的赔偿金53600元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额117920元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额128640元。事实与理由：夏元明通过纳米比亚南京代表处在互联网上发布的招聘信息（招聘网写明是事业国有单位），至纳米比亚南京代表处三次面试应聘，两次在华鑫大厦面试，一次在华东大厦面试，此两幢大厦都为江苏华东有色投资控股有限公司（以下简称华东有色公司）产权，面试人员李明、曹晗等人的人事编制均在华东有色公司，工资也由华东有色公司发放。面试时，也承诺签订劳动合同、缴纳社会保险及公积金。2015年11月2日，夏元明入职从事财务工作。入职后，华东有色公司给夏元明配发了工作牌，工作牌上写明工作部门为纳米比亚华东有色投资有限公司，夏元明一直未收到盖章签字过的劳动合同（李明曾拿过未盖章未签字的劳动合同让夏元明先签字，夏元明签过字交给李明，但李明一直未将签字盖章的劳动合同交给夏元明一份，最后李明也找不到该份劳动合同）。在职两年多时间，夏元明遵守公司考勤、财务等各项管理制度；其中，夏元明有一年半的时间在华东有色公司总部办公大楼工作（大光路26号华东大厦及华鑫大厦），考勤打卡也在华东有色公司，工作内容是华东有色公司下达的目标任务处理纳米比亚华东有色投资有限公司的以前历史财务遗留问题。即使夏元明与纳米比亚南京代表处是雇佣关系，也要适用劳动合同法。综上，请求二审法院支持上诉人夏元明的上诉请求。
纳米比亚南京代表处辩称，夏元明和纳米比亚南京代表处之间签订过劳动合同，签订的合同主体是纳米比亚南京代表处，夏元明履行的工作内容也是纳米比亚南京代表处的经营范围，工资发放也是由纳米比亚南京代表处发放。夏元明的工作地点是纳米比亚南京代表处承租的华东有色公司的房屋，工作地点不妨碍夏元明与纳米比亚南京代表处之间存在雇佣关系。华东有色公司仅是纳米比亚华东有色投资有限公司的全资股东，与本案没有任何关联。夏元明和纳米比亚南京代表处之间存在非法用工，就是雇佣关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回夏元明的上诉，维持原判。
夏元明向一审法院起诉请求：1、判令纳米比亚南京代表处支付其2016年绩效奖金未发放的部分7625元；2、判令纳米比亚南京代表处支付其违法解除劳动关系赔偿金53600元（10720元/月×2.5个月×2倍）；3、纳米比亚南京代表处支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额117920元（10720元/月×11个月，2015年12月1日至2016年10月31日）；4、判令纳米比亚南京代表处支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额128640元（2016年11月1日至2017年10月31日，10720元/月×12个月）。
一审法院经审理认定事实如下：夏元明通过纳米比亚南京代表处在互联网上发布的招聘信息，至纳米比亚南京代表处应聘，并于2015年11月2日入职纳米比亚南京代表处。2016年9月至10月期间，双方补签了一份书面劳动合同。关于合同内容，双方陈述不一致，审理中双方均未向一审法院提交该份合同。
2017年11月3日，纳米比亚南京代表处向夏元明送达了一份“到期不再续聘通知书”，载明“根据2016年9月6日双方签署的劳动合同，聘用期从2015年11月1日至2017年10月30日，为期两年。按照该合同，我司于合同到期前一周（2017年10月23日）口头通知你聘用期满不再续聘，并按相关规定缴纳社保及相关补偿。你提出需我司给予书面通知，我司特此书面通知”。此后夏元明仍正常上班并办理交接工作至11月6日，后正式离职。
2017年11月28日，夏元明以纳米比亚南京代表处为被申请人向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、支付赔偿金53600元；2、支付2016年绩效工资7625元；3、支付2015年12月1日至2016年10月31日未签订劳动合同双倍工资差额117920元；4、支付2016年11月1日至2017年10月31日拒绝签订无固定期限劳动合同双倍工资差额128640元。该仲裁委于2017年11月30日作出宁劳人仲不【2018】8号不予受理通知书，对夏元明的仲裁申请不予受理。夏元明不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审审理中，经双方一致确认，夏元明税前工资为7000元/月，纳米比亚南京代表处每月代扣夏元明个人应缴所得税132.5元、社会保险费525元、公积金600元，纳米比亚南京代表处向夏元明每月实发工资为5742.5元，上述代扣的社会保险和公积金纳米比亚南京代表处在代扣后未实际为夏元明缴纳。另,夏元明每月享有50元话费补贴、300元餐补。2017年1月24日，纳米比亚南京代表处纳米比亚南京代表处制作了一份“2016年出国补贴、绩效奖金明细表”，载明：夏元明出国补贴为25198.60元，出国补贴预发系数为0.50，公司回款为3050000.00元，岗位系统为0.005，绩效奖金为15250.00元，2016年年底绩效为15250.00元，本次预发系数为0.50，总额为20224.30元。2017年1月24日纳米比亚南京代表处通过银行转账向夏元明发放了20224.3元，备注为“2016年出国补贴及绩效”。2017年11月23日，纳米比亚南京代表处又以银行转账方式向夏元明支付了2016年出国补贴12599.3元。
一审法院又查明，江苏华东有色投资控股有限公司分别于2017年4月1日、2017年10月12日作出华东投司财字【2017】35号“关于申请给予纳华公司资金支持以维护公司运营的请示的批复”（以下简称35号文）和华东投司人字【2017】151号“关于下达公司所属企业经营者2016年度可发放薪酬总额的通知”并附有附件“香港华东有色矿产资源有限公司经营者2016年度可发放薪酬总额”（以下简称151号文）。2017年10月17日，纳米比亚公司召开二届十次董事会，依据35号文和151号文表决通过公司经营层按照控股公司考核结果发放工资和绩效，其余员工除正常发放的基本薪酬和已经预发的绩效薪酬外，不再进行绩效薪酬的二次兑现。经质证，夏元明对上述文件真实性无异议，但陈述上述文件公司未进行公示亦未向其告知，其不知晓。
以上事实，有仲裁不予受理通知书，银行流水，银行借记通知，2016年出国补贴、绩效奖金明细表，到期不再续聘通知书、董事会决议、35号文，151号文等书证及夏元明、纳米比亚南京代表处陈述予以证实。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、夏元明、纳米比亚南京代表处之间建立的用工关系是否为劳动关系；2、纳米比亚南京代表处是否应当支付夏元明违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。3、纳米比亚南京代表处是否应支付夏元明2016年剩余绩效奖金。
关于争议焦点一、二。一审法院认为，纳米比亚南京代表处系外国企业常驻代表机构。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。根据中华人民共和国国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理”。纳米比亚南京代表处纳米比亚南京代表处未通过涉外就业服务单位而直接聘用夏元明夏元明，违反了我国关于用工的强制性规定，属于非法用工，双方之间所建立的并非劳动关系，签订的劳动合同应认定无效。综上，夏元明主张纳米比亚南京代表处支付违法解除劳动关系的赔偿金53600元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额117920元及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额128640元，一审法院均不予支持。
关于争议焦点三。一审法院认为，劳动合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。本案中，根据双方确认的由纳米比亚南京代表处制作的“2016年出国补贴、绩效奖金明细表”，夏元明2016年出国补贴为25198.6元，绩效奖金为15250元，两项合计为40448.6元。而2017年1月24日纳米比亚南京代表处向夏元明实际发放20224.3元，该数额为上述两项合计总额40448.6元的50%，故可以看出明细表中“本次预发系数0.5”即按总额的50%发放。又根据明细表中“出国补贴预发系数0.5”，2017年11月纳米比亚南京代表处又向夏元明补足了2016年出国补贴的剩余数额12599.3元，该数额亦为出国补贴总额的50%。综上，根据明细表及纳米比亚南京代表处已支付的数额，可得出纳米比亚南京代表处尚欠夏元明2016年绩效奖金7625元未发放，该事实与夏元明陈述的一致。审理中，纳米比亚南京代表处辩称“本次预发系数0.5”，并不代表尚欠50%，0.5系数是根据回款额×岗位系数×当年考核情况决定的发放系数，多退少补。但纳米比亚南京代表处未能提供具体考核情况的证据及具体计算方式的依据，亦无证据证实其提供的董事会决议书及35号文、151号文已向夏元明公示或告知并经夏元明同意，故一审法院对纳米比亚南京代表处的上述抗辩意见不予采信。综上，一审法院认定纳米比亚南京代表处仍应向夏元明支付尚欠的2016年绩效奖金7625元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、纳米比亚华东有色投资有限公司南京代表处于本判决生效之日起十日内向夏元明支付2016年绩效奖金7625元。二、驳回夏元明的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。
二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，且未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：夏元明与纳米比亚南京代表处之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，纳米比亚南京代表处是否应支付夏元明违法解除劳动关系赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。由此可见，只有依法成立的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体等组织，才具有用工主体资格。中华人民共和国国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。纳米比亚南京代表处作为纳米比亚华东有色投资有限公司在内地设立的常驻代表机构，虽持有外国企业常驻代表机构登记证但并非营业执照，不具备用工主体资格，一审法院认定夏元明与纳米比亚南京代表处之间不形成劳动关系，符合法律规定。夏元明基于双方存在劳动关系的前提下，要求纳米比亚南京代表处依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，夏元明的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一八年八月六日
书记员 储 娜