黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑民终字第71号
上诉人（原审原告）牡丹江市安装工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区东新荣街29号。
法定代表人张秋，该公司董事长。
委托代理人郎桂芝，该公司法务部职员。
上诉人（原审原告）牡丹江市安装工程有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路512号6层6号、7号。
负责人薛强，该分公司总经理。
委托代理人郎桂芝，该公司法务部职员。
被上诉人（原审被告）伊春新昊绿色旅游集团，住所地黑龙江省伊春市乌马河林业局伊东经营所。
法定代表人赵德友，该集团董事长。
委托代理人姜红梅，黑龙江新飞律师事务所律师。
委托代理人刘丽，黑龙江新飞律师事务所律师。
上诉人牡丹江市安装工程有限公司（以下简称牡丹江安装公司）、牡丹江市安装工程有限公司大连分公司（以下简称牡丹江安装大连分公司）与被上诉人伊春新昊绿色旅游集团（以下简称新昊集团）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省伊春市中级人民法院于2014年3月6日作出（2013）伊中商初字第18号民事判决。牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司的委托代理人郎桂芝以及伊春新昊集团的委托代理人姜红梅、刘丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年3月30日，新昊集团与牡丹江安装大连分公司签订了建设工程施工合同。合同约定，牡丹江安装大连分公司承建16栋梅花山旅游小镇工程，地点为伊东农场棚户区改造B区，包工包料，工程自2011年4月15日开工至2011年8月15日竣工。单位平方米造价1，150.00元，一次包死。建筑面积为17754.53㎡，工程造价为20，417，709.50元。工程形象进度款拨付以4栋单位工程为一个计算单位，并以进度形象最后到达的为准拨付进度款。后双方签订《修改合同协议书》，将牡丹江安装大连分公司承建的16栋楼更改为12栋。建筑面积修改为13385.33㎡，工程造价修改为15，393，129.50元。2012年4月1日，因双方发生纠纷致使牡丹江安装大连分公司撤出工地现场停止施工。第二个施工方进场将剩余工程完工，牡丹江安装大连分公司所完工程量至今未与新昊集团结算。现牡丹江安装大连分公司要求新昊集团给付梅花山旅游小镇G03-G06号四栋楼工程量为99%及E24、F03、D11、D12、D13、D18、G01、G02号八栋楼工程量为90%的工程款1，061，661.54元。新昊集团不认可牡丹江安装大连分公司所完成的工程量及应付工程款，并称已多给付工程款70余万元。后经双方对账，牡丹江安装大连分公司认可新昊集团已支付工程款15，095，947.64元。因对于牡丹江安装大连分公司所完成的工程量双方无法达成一致，需通过鉴定予以确认，经庭审时释明，牡丹江安装大连分公司放弃鉴定权利。
牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司在原审诉称：2011年3月30日与新昊集团签订《建设工程施工协议书》。工程名称为：梅花山旅游小镇C01-C16共16栋（后减去4栋，余12栋）。工程地点：伊东农场棚户区改造B区。承包范围详见协议书第一页。工程承包方式：包工包料。（实际由新昊集团供料而且随意定价）工程工期：自2011年4月15日开工，2011年8月15日竣工。承包价款：单位工程平方米造价包干1，150.00元，一次包死。付款方式：工程形象进度款拨付以4栋单位工程为一个计算单位，并以进度形象最后到达的为准拨付进度款。详见第三页（1）、（2），在履行协议过程中双方发生纠纷：一、新昊集团违反合同约定推迟开工45天，因推迟开工导致开工的日期延后45天，给其造成窝工损失448，200.00元。二、新昊集团不按施工形象进度节点及时拨付工程款，造成其资金紧张，拖欠材料供应商、设备供应商以及施工人员的工程款，其已为该工程垫付资金200余万元。因新昊集团拖欠工程款出现6起诉讼案件以及仲裁案件，涉诉标的709，851.00元，致使其支付涉诉费用30，441.45元。新昊集团的行为给其造成巨大的经济损失及不良的社会影响。三、新昊集团对施工中出现的设计变更不给签证。例如：原图纸设计基础为-2.7米，施工中当挖到-2.7米时未达到持力层（卵石层）。新昊集团、设计单位、勘探单位、监理单位要求其必须挖到持力层。（有8栋楼需要深挖基础）使基础最深达到-6.5米。由于这项设计变更使工程量增加延误工期并且新昊集团拒绝签证。四、新昊集团在施工中随意增加合同外的工程项目。例如：外墙贴砖、地沟内上水管道保温，也是造成其工期延误以及增加工程量的直接原因。在施工中凡是需要新昊集团签证的书面资料均以各种理由拒绝签证。2012年3月28日在工程即将开工之前，新昊集团无理要求其交纳500，000.00元农民工保证金，因新昊集团拖欠工程形象进度款造成其资金紧张，致使无力交纳500，000.00元农民工保证金。2012年3月28日其带领施工队伍到了工地，但新昊集团将工地大门锁住不让进。2012年4月1日新昊集团就单方提出终止合同并且拒绝其进场施工。在双方出现纠纷后，新昊集团强行将其撵出施工现场。未经其同意另派其他施工队伍完成收尾工程。当时G3-G6#四栋楼其已完成工程量99%，基本具备交工条件，按照单位工程平方米造价包干1，150.00元，一次包死的约定，合同价款7，267，111，92元-新昊集团已支付5，143，107.65元=2，124，004.27元（应收款）。E24、F03、D11、D12、D13、D18、G01、G02#八栋楼完成工程量90%，按照单位工程平方米造价包干1，150.00元，一次包死的约定，合同价款12，278，282.91元-新昊集团已支付10，564，845.79元=1，713，428.12元（应收款）没有结清。而且新昊集团对工程基础设计变更的部分、合同外新增加的外墙贴砖、地沟内上水管保温至今没有决算。另外，新昊集团拖欠的施工进度款以及延期开工45天的窝工损失448，200.00元没有支付。新昊集团现共拖欠工程款3，837，432.39元。后经双方对账，确认拖欠牡丹江安装大连分公司工程款为1，061，661.54元。因双方不能自行和解，牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司为维护其合法权益，请求法院依法解除双方签订的建设工程施工合同，并判令新昊集团给付所拖欠工程款3，837，432.39元。并承担案件受理费及其它诉讼费用。
新昊集团原审辩称：牡丹江安装大连分公司陈述事实与本案真实情况完全不符。一、双方约定的合同是一口价合同，风险已经含在合同中。牡丹江安装大连分公司委托幺洪军作为其全权委托人作出承诺并签订的建设工程施工协议书。牡丹江安装大连分公司参加了二期工程招投标、现场了解、调研测算，清楚地上动迁户待迁情况以及个别基础超深。施工过程中不存在合同外工程量。合同中明确的工程造价约定平方米造价包干一次包死。包死的概念就是考虑了诸多的不可预见因素且均包括了风险系数在造价之中了，合同中明确约定除发电机发电或主材材质变更外工程结算时不做任何调整。外墙涂料设计变更为面砖以及基础加深就包括在造价包干之中，不在约定的可以调整的范围内。二、工程计划工期与实际开工日期是经过双方确认合理顺延的。不存在逾期开工造成牡丹江安装大连分公司存在损失的情况。三、牡丹江安装大连分公司存在逾期违约。截止2011年9月15日，牡丹江安装大连分公司承诺的保证工程如期竣工承诺书到期，但12栋楼未能完工交付。且牡丹江安装大连分公司主张已完工程量达到99%、90%是不存在的。请求法院依法解除双方所签合同，并驳回牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司的诉讼请求。
原审法院认为：新昊集团与牡丹江安装大连分公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。牡丹江安装大连分公司要求新昊集团给付梅花山旅游小镇G3-G6号四栋楼工程量为99%及E24、F03、D11、D12、D13、D18、G01、G02号八栋楼工程量为90%的工程款1，061，661.54元。经庭审释明牡丹江安装大连分公司放弃对工程量鉴定的权利。因工程量不经鉴定无法确认，且新昊集团对牡丹江安装大连分公司已完工程量及拖欠工程款数额均有异议。故牡丹江安装大连分公司的诉请因证据不足，不予支持。双方当事人一致同意解除签订的建设工程施工合同，予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、解除牡丹江市安装工程有限公司大连分公司与伊春新昊绿色旅游集团签订的建设工程施工合同。二、驳回牡丹江市安装工程有限公司、牡丹江市安装工程有限公司大连分公司的其他诉讼请求。案件受理费37，743.00元，由牡丹江市安装工程有限公司、牡丹江市安装工程有限公司大连分公司共同承担。
宣判后，牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司均不服原审判决，向本院提出上诉。牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。主要理由是：一、本案诉争工程根据合同约定，工程总造价为15，393，129.50元，新昊集团实际付款总额14，960，296.14元，可以确定已完工程量平均达到97.188%，没有必要做工程量鉴定。新昊集团的拨款行为就是对其已完工程量的确认。原审以其已放弃对工程量鉴定的权利为由，认为工程量不经鉴定无法确认，驳回其诉讼请求错误。二、依据工程结算书，新昊集团共拖欠工程款3，837，432.39元，其中包括合同外设计变更部分的工程投入。新昊集团拖欠工程款的事实及金额明确，二审法院应予支持。三、因新昊集团无故延迟开工45天，造成其窝工损失448，200.00元，以及新昊集团不按施工形象进度节点及时拨付工程款，造成其拖欠材料供应商和施工人员工程款，产生涉诉费用30，441.45元，新昊集团应予赔偿。
新昊集团辩称：其实际的付款总额是15，095，947.64元，这是在原审牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司认可的，现其主张已付款总额为14，960，296.14元，没有证据证实。双方在履行合同过程中，不存在合同外增加的工程量，双方明确的每平方米工程造价为固定价，除发电机发电或主材材质变更外工程结算时不做任何调整，牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司主张的所谓合同外工程量，不在约定的可以调整的范围内，均属于合同内包死的范围内。牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司主张已完工程量平均达到97.188%，缺乏事实和法律依据。新昊集团不存在违约行为，工程计划工期与实际开工日期是经过双方确认合理顺延的，新昊集团依据合同及时拨付工程款而且存在多拨的情况，故不存在造成牡丹江安装大连分公司损失的情况。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
另审理查明，牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司在原审诉讼期间未曾变更诉讼请求，原审认定“牡丹江安装大连分公司要求新昊集团给付梅花山旅游小镇G03-G06号四栋楼工程量为99%及E24、F03、D11、D12、D13、D18、G01、G02号八栋楼工程量为90%的工程款1，061，661.54元。”非牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司明确变更的诉讼请求，应予纠正。牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司要求新昊集团给付拖欠的工程款数额为3，837，432.39元。
本院经审理确认的其他事实与原审确认的事实一致。
本院庭审结束后，牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司向本院提交鉴定申请书。申请对合同内已完工程量及合同外新增工程量做造价鉴定。
本院认为，新昊集团与牡丹江安装大连分公司签订的建设工程施工协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议合法有效。原审诉讼期间，双方当事人均请求解除签订的建设工程施工协议，原审予以准许并无不当。
关于已拨付工程款数额的确认问题。二审庭审中，牡丹江安装公司与牡丹江安装大连分公司对新昊集团已拨付工程款数额持有异议，否认其在原审认可的新昊集团已拨付15，095，947.64元工程款的事实，另主张新昊集团已拨付的工程款数额为14，960，296.14元，但其未能举示证据证明该主张。故对牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司的该项主张本院不予支持。
关于牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司二审庭审后主张申请司法鉴定作为新昊集团尚欠其工程款3，837，432.39元依据的问题。牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司在一审庭审期间拒绝司法鉴定、二审庭审时不要求申请司法鉴定，其在庭审结束后提出对本案诉争工程进行司法鉴定。因双方当事人对诉争工程总价款及已付工程款无异议，两者差额仅为30余万元，牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司亦承认存在部分未完工程，其主张拖欠工程款3，837，432.39元亦未举示相关证据，故本院结合本案具体事实及法律规定，对其二审庭审后主张对诉争工程进行司法鉴定，以证实新昊集团工程款3，837，432.39元的请求，不予支持。
关于牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司主张新昊集团应承担违约造成的损失问题。经庭审调查，双方当事人对延迟开工以及拖欠工程款的事实各执一词，且牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司亦未能提交相关证据证实，不足以确认新昊集团在合同履行中存在违约行为。故牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司主张由新昊集团承担违约造成的损失缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费37，743.00元，由牡丹江市安装工程有限公司、牡丹江市安装工程有限公司大连分公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 王景波
代理审判员 曹 茗
二〇一四年十月十五日
书 记 员 苑晓珊