江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终1711号
上诉人（原审原告）：上海东疆建筑工程有限公司。
法定代表人：王鹰飞，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：林彬。
委托诉讼代理人：卢炜，江苏榆和律师事务所律师。
被上诉人（原告被告）：山东省水利工程局有限公司。
法定代表人：赵志强，该公司董事长。
被上诉人（原告被告）：江苏省镔鑫钢铁集团有限公司。
法定代表人：林金良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒙丹梅，江苏董运弟律师事务所律师。
上诉人上海东疆建筑工程有限公司（以下简称东疆公司）因与被上诉人林彬、山东省水利工程局有限公司（以下简称水利工程公司）、江苏省镔鑫钢铁集�有限公司（以下简称镔鑫钢铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初7428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月25日、8月13日公开开庭审理了本案。上诉人东疆公司的法定代表人王鹰飞、被上诉人林彬、被上诉人镔鑫钢铁公司的委托诉讼代理人蒙丹梅到庭参加诉讼，被上诉人林彬的委托诉讼代理人卢炜到庭参加6月25日庭审。被上诉人水利工程公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人东疆公司上诉请求：1、请求撤销一审判决中关于二期炼钢3号转炉外网管道支架基础土建工程不是上诉人施工的认定，予以改判，判令被上诉人将本工程153926元工程款支付给上诉人；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人于2013年12月4月与林彬签订《联合施工协议》后，第一个进场垫资施工的就是二期炼钢3号转炉外网管道支架基础土建工程及5号高炉氮气氧气蒸汽管道支架基础土建工程，即付款明细表中的第1和第2项工程，因为签订《联合施工协议》时上诉人与林彬都没有搞清楚它的真实名称。2、2013年春节前，林彬给上诉人结算工程款160000元，扣除税金、管理费和人工费60000元后，于2014年1月20日给付上诉人100000元。而此时《联合施工协议》中所列的风机房和地磅房项目并未开始施工。假设一审法院认定明细表中第2项非上诉人施工是正确的话，显然与林彬的实际付款大相径庭，而林彬绝不会提前支付尚未施工的地磅房和风机房的项目价款，因此明细表中第2项是由上诉人施工的。3、镔鑫钢铁公司付款明细中第2项工程支付的款项比例为80%，尚未支付完毕。此情形与林彬�合伙人黄琰琰所述一致，尚有23926元未付。而黄琰琰为林彬的合伙人，且其在施工项目中负责管理和核算价款，黄琰琰认可的事实也应当视为林彬的认可。镔鑫钢铁公司支付程款的方式都是工程验收合格后，先支付80%至90%的工程款，余款一年后支付。按照这个支付方式和惯例，尽管付款明细第2项中没有标明未付款额，但有23926元未付是事实，应当连带支付给上诉人。综上所述，一审判决书认定明细表中所列第2项工程不是上诉人施工与事实不符，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，判令被上诉人连带支付上诉人工程款202004元。
被上诉人林彬辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人镔鑫钢铁公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人水利工程公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
东疆公司向一审法院起诉请求：1、判令林彬与水利工程公司连带支付东疆公司工程款359488元及利息53923元（以359488元为本金按照年利率6%，自2015年2月1日暂计算至2017年8月7日，下余利息以359488元为本金年利率6%，自起诉之日起计算至实际给付之日）；2、判令镔鑫钢铁公司在欠付工程款范围内与林彬、水利工程公司连带支付东疆公司工程款。
一审法院认定事实：2013年12月15日，林彬以“山东水利工程局江苏办事处”（甲方）的名义与东疆公司（乙方）签订《联合施工协议》，协议主要内容如下：甲方通过一定渠道承接江苏省镔鑫钢铁集团有限公司的维修、改造和新建工程，接下后，双方本着精诚合作的精神，共同组建项目部，实行统一管理，联合施工。甲方主要负责与业主的前期接�和工程承接工作，工程开工后，主要负责工程款的催收和对外联络与沟通工作。乙方主要负责现场管理、施工和技术等工作，严格按图纸施工，抓好工程的进度、质量和安全，力争不出质量和安全事故。在经济上，乙方施行内部承包，工程管理人员和施工人员由乙方自行安排和调派，工程所用的材料由乙方自行采购和保管。每个工程的工程款甲方留下一定数额的税收和管理费后，余款全部转给乙方，由乙方独立核算，自负盈亏，税收和管理费的比例多少，由甲乙双方根据每个工程的不同情况和综合单价协商确定。每笔工程款到账后，甲方在扣除税金和管理费后，要及时划给乙方，甲方不得挪用工程款，乙方不得拖欠民工工资和材料款。协议最后对联合施工的工程范围制作了表格，协议签定时表格中的第一项工程名称为“600立方5号高炉贮矿槽基础墩子与柱子”，数�为45个，施工时间为2013年12月8日至12月20日，税金与管理费收取比例未作约定，其余各项为空白。协议落款处甲方由林彬个人签名（未加盖公司印章），乙方由东疆公司的法定代表人王鹰飞签名并加盖了公司印章。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、东疆公司的施工范围。东疆公司诉称其参与了镔鑫钢铁公司的600立方米5号高炉贮矿槽基础墩子与柱子、5号高炉风机房及8号路地磅房的施工。《联合施工协议》的工程列表中“600立方5号高炉贮矿槽基础墩子与柱子”的造价为76万元左右，其中“76”为手写内容。另外，以手写方式添加了风机房和地磅房两项工程，其中风机房的造价为28万元，施工时间为2013年12月15日至2014年3月10日；地磅房的造价为36万元，施工时间为2014年4月15日至2014年6月3日。林彬对工程列表中手写内容均不予认可。东疆公司认可�写内容为其本人书写，书写时林彬并不在场，但添加的工程确认为其所干。镔鑫钢铁公司向一审法院提交了与“山东省水利工程局江苏办事处”付款明细一份（其中包括15份施工合同），明细表甲方加盖了镔鑫钢铁公司的印章，乙方加盖“山东省水利工程局江苏办事处镔鑫钢铁集团项目部”印章，林彬在代表人处签名。明细表中第1项工程为5#高炉系统氧气氮气蒸汽管道支架基础土建工程（合同编号为BXGSRSHXJ20131208-01），结算总价为34887元，已付金额34887元；第2项工程为二期炼钢3#转炉外网管道支架基础土建工程（合同编号为BXGSRSHXJ20131208-02），结算总价为空白（尚未结算），已付金额130000元；第5项工程为5#高炉系统焦炭半地下受料槽除尘风机房土建工程（合同编号为BXGSRSHXJ20140106-01），结算总价为207323元，已付金额为196957元，欠付金额为10365元；第9项工程为8#路地磅房土建工程（编号为BXGSRSHXJ20140415-01），结算总价为294380元，已付金额为279661元，欠付金额为14719元。东疆公司及林彬对明细表内容的真实性均无异议。东疆公司称明细表中第1、2、5、9项的工程均系其施工，而且第1、2项工程对应《联合施工协议》中的第1项工程，即600立方5号高炉贮矿槽基础墩子与柱子。林彬辩称明细表中第1、5、9项工程系东疆公司施工，第2项并非东疆公司施工。东疆公司为证明其施工范围，提交了与案外人“黄琰琰”的电话录音，证明其明细表中的1、2、5、9项工程均系其施工。录音中，被录音人认可上述四项工程均系东疆公司施工。林彬对录音的形式和内容的真实性均不予认可。一审法院认为，明细表中第1、2项工程未记载于东疆公司与林彬签订的《联合施工协议》中，且东疆公司亦无证据证明协议中600立方米5号高炉贮矿槽基础墩子与柱子即为明�表中的第1、2项工程内容。电话录音系东疆公司与案外人的通话记录，林彬对真实性亦不予以认可，被录音人亦未能出庭接受质证，因此，以东疆公司提交的现有证据，不足以证明明细表中的第2项工程系其施工的事实，对第1、5、9项工程系东疆公司施工的事实一审法院予以采信。林彬辩称东疆公司施工未实际完成，东疆公司对此不予以认可，其也未能举证证明，鉴于明细表中该3项工程已结算完毕，因此，一审法院对林彬的辩称不予以采信。
二、林彬尚欠东疆公司工程的数额。依据镔鑫钢铁公司提交的明细表中载明的第1、5、9项工程的结算总价，三项工程的总工程款为536590元。东疆公司认可林彬已付现金233100元，扣除税金和管理费及工人工资86900元，代付金圣混凝土公司混凝土款163912元，代付技术员工资4600元，共计488512元。林彬对东疆公司认可的已付工程的数额不予认可，辩称除现金方式外，其代东疆公司支付金圣混凝土公司混凝土款为174966元，代付石桥姜涛混凝土款30000元左右，通过刘耀华代付东疆公司工人工资160000元，代付东疆公司技术员工资15000元，代付城头镇工人工资15000元，柘汪镇工人工资30000元左右，代付东疆公司工人伙食费36799元，到目前还差东疆公司工程款25000元左右没有付。林彬对上述付款事实均未提供证据证明。东疆公司另提交与案外人刘耀华的短信记录一份，证明2015年4月其转给刘耀华21000元，用于开发票的税金。林彬对此无异议。一审法院认为，支付工程款是林彬的合同义务，在双方对付款事实有争议的情况下，林彬对此负有举证证明责任，其未能举证证明，一审法院对其主张的付款数额不予采信。林彬已付工程数额应以东疆公司自认数额为准，扣除已付工程款，其尚欠东疆公司工程款48078元�
三、水利工程公司、镔鑫钢铁公司是否应当对林彬拖欠东疆公司的工程款承担连带责任。东疆公司诉称林彬是挂靠山东省水利工程局有限公司江苏办事处承包了镔鑫钢铁公司的工程。林彬称山东省水利工程局有限公司江苏办事处是水利工程公司的分支机构，负责人系其本人和“黄琰琰”，但未提供相应的证据证明。镔鑫钢铁公司称其是与水利工程公司签订的施工合同，但其并未向法庭提交任何一份与水利工程公司签订的书面合同。林彬与东疆公司签订的《联合施工协议》落款处仅有其个人签名，并未加盖水利工程公司的相关印章。镔鑫钢铁公司提交的付款明细中，乙方加盖的印章系“山东省水利工程局江苏办事处镔鑫钢铁集团项目部”，代表签字为“林彬”。东疆公司提交的水利工程公司的企业信息中，其分支机构亦未有“山东省水利工程局江苏办事处”，因此，仅依据现有证据不足以证明水利工程公司系案涉工程的承包方或被挂靠方，东疆公司要求其承担连带支付工程款的请求依法不能成立，一审法院不予支持。一审法院认定林彬为案涉工程的实际承包人。镔鑫钢铁公司系案涉工程的发包方，且尚有25084元工程款未支付，因此，东疆公司要求其在欠付工程款范围内承担付款责任的请求成立，一审法院予以支持。
一审法院认为，镔鑫钢铁公司将建设工程发包给不具备施工资质的林彬，双方之间的建设工程施工合同关系违反法律的强制性规定，应属无效。林彬与东疆公司签订的协议书虽名为联合施工协议，但实为工程转包合同，依法亦属无效，但鉴于东疆公司已完成施工，镔鑫钢铁公司已对案涉工程进行了结算，因此，东疆公司要求林彬支付工程款的请求成立，依法应予支持。镔鑫钢铁公司尚欠25084元工�款未付，其应在欠付工程款范围内对东疆公司承担付款责任。东疆公司要求水利工程公司承担连带责任的证据不足，该请求依法不能成立，一审法院不予支持。《联合施工协议》对支付工程款的期限未作明确约定，东疆公司的利息主张可自起诉之日起，以尚欠的48078元工程款为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付款之日。
综上所述，东疆公司的诉讼请求一审法院在合理、合法范围内予以支持。水利工程公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加，是对其诉讼权利放弃。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判�：一、林彬应于判决生效之日起十日内给付东疆公司工程款48078元及利息（自2017年8月28日起算至实际给付之日止；参照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。镔鑫钢铁公司在欠付25084元工程款范围内对东疆公司承担付款责任。二、驳回东疆公司上海东疆建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费7496元，由东疆公司负担6496元，由林彬、镔鑫钢铁公司负担1000元。
二审期间，上诉人东疆公司向本院提交下列证据：
1、东疆公司施工涉案工程的所有材料原始发票，证明如果上诉人只做了3万多元工程不可能进这么多的材料；
2、机械设备清单一份，证明这么多的机械设备不可能只做3万元的工程；
3、到庭证人沈某和证言，证明上诉人施工了二期炼钢3#楼转炉外网管道支架基础土建工程。
经质证，被上诉人林彬质证意�为：对两份证据的三性均有异议，不能证明其证明目的，且不是新证据。证据1看不出其证明的内容；证据2是上诉人自行制作，且上诉人在一审中提交的联合施工协议中几项的内容均是上诉人自行编造，在一审中上诉人也认可了编造的内容。证据3不能采信，其证明内容不具有真实性，证人与上诉人有利害关系，且证人没有什么证据证明这个工程是他干的，工程的施工不能靠一个人来确定谁施工的。
被上诉人镔鑫钢铁公司质证意见为：证据1不是正式发票，对三性不予认可，且镔鑫钢铁公司从未知道上诉人在涉案工程进行施工，对于其购买的相关材料是否用于涉案工程也不知情。证据2不是原件，对三性不予认可，且是上诉人自行制作的，对于上诉人所谓的机械设备是否用于涉案工程镔鑫钢铁公司也不知情。对证据3无法确认其真实性。
被上诉人镔�钢铁公司向本院提交下列证据：
1、镔鑫钢铁公司与山东省水利工程局江苏办事处签订的5号高炉系统氧气、氮气、蒸汽管道支架基础土建工程承包合同一份，证明镔鑫钢铁公司将合同约定的工程承包给山东省水利工程局江苏办事处，双方约定了工程造价和范围；
2、工程结算款支付证书、工程竣工验收单、工程签证单、5号高炉支架基础土建工程附图，证明上述合同下的工程镔鑫钢铁公司与山东省水利工程局江苏办事处已经结算完毕，并支付了全部的工程款。
经质证，上诉人东疆公司质证意见为：对证据无异议，第一个工程是13个墩子，上诉人和林彬签订的合同是45个墩子，证明第2个工程也是东疆公司施工的。被上诉人林彬质证意见为：对证据无异议。
经审查，本院认证意见为：对于东疆公司所举证据，不属于新证据。因东疆公司、林彬对对被上诉人镔鑫钢铁公司所举证据无异议，本院对其真实性予以确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2013年12月8日，镔鑫钢铁公司与山东省水利工程局江苏办事处签订5#高炉系统氧气氮气蒸汽管道支架基础土建工程承包合同，合同编号为BXGSR5LTXJ20131208-01，林彬作为该合同承包人山东省水利工程局江苏办事处的法定代表人签名。该工程签证单载明：管道支架基础基坑上方量共13个，该工程结算总价为34887元。
二审期间，林彬认可与镔鑫钢铁公司就二期炼钢3#转炉外网管道支架基础土建工程尚未结算工程款，镔鑫钢铁公司已支付该项工程款130000元，林彬认为结算价应高于130000元。东疆公司同意就该项工程仅主张130000元工程款。
本案二审争议焦点：上诉人东疆公司有无施工二�炼钢3#转炉外网管道支架基础土建工程，如施工，该部分工程款应如何认定。
本院认为，上诉人东疆公司与被上诉人林彬签订的涉案《联合施工协议》约定的工程名称为600立方5号高炉贮矿槽基础墩子与柱子，与镔鑫钢铁公司提交的付款明细中的各项工程名称均不一致，故应从施工内容判断东疆公司是否实际施工了第二项工程即二期炼钢3#转炉外网管道支架基础土建工程。林彬认可东疆公司提交的《联合施工协议》中的打印部分，即认可双方约定的600立方5号高炉贮矿槽基础墩子与柱子的施工个数为45个，现镔鑫钢铁公司提交的工程签证单载明的第1项工程即5#高炉系统氧气氮气蒸汽管道支架基础土建工程仅为13个，远低于协议约定的45个，故本院对上诉人东疆公司关于签订协议时未搞清工程名称、实际施工了二期炼钢3#转炉外网管道支架基础土建工程的上诉理�予以采纳。关于二期炼钢3#转炉外网管道支架基础土建工程的工程款如何认定的问题，本院认为，虽林彬与镔鑫钢铁公司尚未对该工程进行结算，但镔鑫钢铁公司已支付该项工程款13万元，在林彬认可实际结算价应超出13万元的情况下，东疆公司自愿按13万元作为其与林彬的结算价属于放弃自身部分权利，不违反法律规定，故本院认定林彬仍应支付东疆公司二期炼钢3#转炉外网管道支架基础土建工程款130000元。综上，林彬应支付东疆公司工程款金额为178078元（48078+130000）。
综上，上诉人东疆公司的部分上诉请求成立；因二审出现新的证据，导致一审判决认定部分事实错误，判决部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初7428号民事判决第二项；
二、变更连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初7428号民事判决第一项为：林彬应于本判决生效之日起十日内给付上海东疆建筑工程有限公司工程款178078元及利息（自2017年8月28日计算至实际给付之日止；参照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；江苏省镔鑫钢铁集团有限公司在欠付25084元工程款范围内对上海东疆建筑工程有限公司承担付款责任。
一审案件受理费7496元，由上海东疆建筑工程有限公司负担4496元，由林彬负担3000元；二审案件受理费3378.52元，由林彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 王学明
审 判 员 吴雪莹
二〇一八年八月三十日
法官助理 孙潘红
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。