山东省济南市历下区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）历刑初字第578号
公诉机关济南市历下区人民检察院。
被告人杨某某，女，1994年3月20日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县。因涉嫌诈骗罪于2013年8月1日被取保候审；因涉嫌犯盗窃罪、信用卡诈骗罪于2013年9月10日被刑事拘留，同年9月25日逮捕。现羁押于济南市看守所。
济南市历下区人民检察院以济历下检公诉刑诉（2013）908号起诉书指控被告人杨某某犯信用卡诈骗罪、盗窃罪，于2013年12月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济南市历下区人民检察院指派代理检察员韩冰霜出庭支持公诉，被告人杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市历下区人民检察院指控，一、信用卡诈骗罪
1、2012年10月25日19时许，被告人杨某某、凌某甲（另案处理）经预谋后窜至浙江省宁波市海曙区天一广场二号门肯德基店附近，冒充香港人，谎称钱包被盗需要借银行卡转账，骗取被害人翁某某的信任后，骗得其中信银行银行卡及密码，后在药行街中国银行ATM机分4次从上述中信银行卡中取走人民币6300元。
2、2013年7月22日20时许，被告人杨某某窜至济南市历下区恒隆广场过街天桥南侧，冒充香港人与被害人张某某搭讪，谎称从香港来谈生意，在取得张某某的信任后以借用的名义，将张某某的3张银行卡及密码骗走。随后杨某某窜至济南市市中区经四路的广发银行的自助取款机上，将张某某的招商银行卡和农业银行卡内共计4900元取走。
以上，被告人杨某某信用卡诈骗数额共计11200元。
二、盗窃罪
2013年7月22日20时许，被告人杨某某窜至济南市历下区恒隆广场过街天桥南侧，冒充香港人骗得张某某的信任后以借用的名义，趁其不注意，将其苹果5手机（价值4273元）1部盗走。
案发后，被告人杨某某已全部退赔。对指控的以上事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述等证据。
公诉机关认为，被告人杨某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人杨某某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨某某辩称：其是用骗取的手段取得了被害人张某某的手机，被害人也是自愿将手机交出的，应当构成诈骗罪而非盗窃罪。
经审理查明，1、2012年10月25日19时许，被告人杨某某、凌某甲（另案处理）经预谋后窜至浙江省宁波市海曙区天一广场二号门肯德基店附近，冒充香港人，谎称钱包被盗需要借银行卡转账，骗取被害人翁某某的信任后，骗得其中信银行银行卡及密码，后在药行街中国银行ATM机分4次从上述中信银行卡中取走人民币6300元。
2、2013年7月22日20时许，被告人杨某某窜至济南市历下区恒隆广场过街天桥南侧，冒充香港人与被害人张某某搭讪，谎称从香港来谈生意，在取得张某某的信任后以借用的名义，将张某某的3张银行卡、密码及苹果5手机1部骗走，该手机价值4273元。随后杨某某窜至济南市市中区经四路的广发银行的自助取款机上，将张某某的招商银行卡和农业银行卡内共计4900元取走。
以上，被告人杨某某信用卡诈骗数额共计11200元。
案发后，被告人杨某某已全部退赔。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1、被害人翁某某的陈述证实，2012年10月25日晚上19时许，其在天一广场2号门肯德基旁边遇到两个路人，一男一女，自称是香港人，手机没话费了，身上也没钱了，要让在宁波的朋友向自己的卡里汇钱，但是他人没有本地的银行卡，于是其提出用其的银行卡就行，对方提出要汇7、8万左右，问其有几张卡，其称有4张，于是对方就把其银行卡及密码都拿了去，然后就说去银行转账就离开了，然后就没再回来，其联系对方，手机关机，其遂报警，一共被骗了6300元的事实。
2、被害人张某某的陈述证实，2013年7月22日晚上20时30分左右，其在恒隆桥北端恒隆广场南侧的广场上玩，过来一名女子跟其搭讪称问附近有没有给境外的手机充话费的地方，手机没话费了，其就帮这名女子拨了手机号，那名女子接过电话就开始讲话，后来挂了电话后，这名女子称其可以找个济南的朋友给往银行卡里打点钱，并借了其银行卡暂用，后来其还带这名女子吃了饭，大约到了22时，其手机响，一看是之前其给那名女子拨的号码，其让这名女子接电话，后来这名女子称钱已经打到其的银行卡里了，现在需要带着卡去验证，其就把银行卡和密码都给了这名女子，这名女子又称先要去万达广场验证，让其先去索菲特大酒店8408房间等待，为了联系方便，其又把手机给了这名女子，后其到了索菲特酒店后发现没有8408房间，这时再拨打其手机号发现已经关机了，就意识到被骗了，后来报警的事实。
3、证人凌某甲的证言证实，2012年10月25日，其跟杨某某一起在宁波天一广场冒充香港人，借口要借银行卡转账，骗了一名女子6300元，其分到了3000元，回到安徽老家后其父亲带其投案的事实。
4、证人凌某乙的证言证实，2013年7月8日早上9时，其带着儿子凌某甲到刑警队投案的经过的事实。
5、被害人翁某某的银行交易明细、借记卡账户交易明细清单证实，其银行卡共被取款6300元的事实。
6、被害人张某某的银行明细、取款记录证实，其银行卡被取款4900元的事实。
7、被害人张某某对被告人杨某某的辨认笔录及照片、被告人杨某某对取款地点的辨认笔录及照片、证人凌某甲对骗取信用卡及刷卡取钱的地点的辨认笔录及照片、被害人翁某某对被告人杨某某及证人凌某甲的辨认笔录及照片证实，杨某某伙同凌某甲共同骗取翁某某钱款，杨某某单独骗取张某某钱款的事实。
8、监控调取情况说明及视听资料光盘证实，江夏派出所民警根据被害人翁某某的报警，调取ATM机监控视频，被告人杨某某在ATM机取款的经过的事实。
9、抓获经过、发破案经过、到案经过、归案经过证实，被告人杨某某的到案情况，被告人杨某某对信用卡诈骗的第1起犯罪事实系主动投案的事实。
10、被告人杨某某的户籍证明证实，被告人杨某某系完全刑事责任能力人，因涉嫌诈骗罪于2013年8月1日被浙江省宁波市公安局海曙分局取保候审的事实。
11、被害人张某某出具的收条证实，其收到杨某某母亲的赔偿款9173元，其对被告人杨某某表示谅解的事实。
12、办案说明证实，历下区公安分局泉城路派出所办案民警经电话联系宁波市公安局海曙分局江厦派出所办案民警孙某某，其称杨某某抓获后，已积极退赔受害人翁某某的全部损失的事实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人杨某某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪成立。被告人杨某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人张某某苹果5手机1部，被害人亦是受到被告人蒙骗，自愿将手机交出，该行为的性质应定性为诈骗而非盗窃，但因数额未达到诈骗罪的追诉标准，故不应认定为诈骗罪，公诉机关起诉指控不当，本院不予采纳。被告人杨某某辩称其骗取手机的行为不构成盗窃罪的辩解观点成立，本院予以采纳。被告人杨某某认罪态度较好，起诉指控的第1起犯罪事实系主动投案，同时已退赔被害人的经济损失，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人杨某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年9月10日起至2014年6月9日止），并处罚金二万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正副本各一份。
审 判 员 孙 静
人民陪审员 耿学宝
人民陪审员 丁 惠
二〇一四年三月四日
书 记 员 赵 岩