江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8320号
上诉人(原审被告)：信和财富投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼31层3601。
法定代表人：王杨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊伟，男，该公司人事行政经理
上诉人(原审被告)：南京易才人力资源有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大光路188号619室。
法定代表人：徐斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚娇，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：梁沪馨，女，1985年12月4日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
上诉人信和财富投资管理（北京）有限公司（以下简称信和财富公司）、上诉人南京易才人力资源有限公司（以下简称易才人力公司）与被上诉人梁沪馨劳动争议一案，南京市秦淮区人民法院于2017年8月2日作出了（2016）苏0104民初10580号民事判决。宣判后，信和财富公司和易才人力公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
信和财富公司上诉请求：撤销原判，改判信和财富公司不向梁沪馨支付违法解除劳动合同赔偿金18393.75元、2016年5月至7月工资计900元、2016年8月份上班工资1034.49元。事实与理由：1.梁沪馨系易才人力公司派遣到信和财富公司工作的员工，其于2016年8月10日后，无故不到公司上班，易才人力公司向其以快递的形式发送了返岗通知书，但梁沪馨拒收，也未到公司说明不来上班的事由，因此信和财富公司才将其退回易才人力公司。2.劳动合同法第三十五条规定，用人单位有权与劳动者进行协商，变更劳动合同约定的工作地点。梁沪馨在信和财富公司担任招聘专员，信和财富公司因实际情况将其调至南京市溧水服务网点工作，并且与其进行了协商，但梁沪馨不服从用人单位的安排，并且无故旷工。梁沪馨的行为严重违反了单位的规章管理制度，故信和财富公司才将其退回易才人力公司，并且无需支付其赔偿金。3.信和财富公司认为梁沪馨绩效工资是浮动的，并且2016年5月至7月梁沪馨的绩效考核未达标，故每月扣发300元绩效工资。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。对于梁沪馨，信和财富公司系合法退回，故无需向其支付赔偿金。
梁沪馨辩称，信和财富公司擅自解除与梁沪馨的劳动合同，属于违法解除，应当支付赔偿金。梁沪馨自2015年7月3日入职信和财富公司，信和财富公司让其签下空白的劳动合同，并在长达一年的时间内未将劳动合同交给梁沪馨，在用工上违反法律规定。信和财富公司2016年1月至4月按绩效系数第一项向梁沪馨发放绩效工资1500元，而2016年5月到7月按绩效系数0.8向梁沪馨发放绩效工资1200元，工资表未经梁沪馨签字确认，且信和财富公司对其主张的梁沪馨绩效未达标应当扣款的事实未能举证证明，故信和财富公司扣发工资是违法违规的。2016年8月1日至10日梁沪馨正常工作，信和财富公司应当支付该期间工资1034.49元。
易才人力公司述称，同意信和财富公司的上诉意见。
易才人力公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判易才人力公司无需支付梁沪馨违法解除劳动合同赔偿金18393.75元、易才人力公司不对2016年5月至7月工900元及2016年8月工资1034.49元（共计1934.49元）承担连带责任。事实与理由：梁沪馨因无故旷工三个工作日以上，被用工单位信和财富公司退回易才人力公司处，易才人力公司依据劳动合同法的相关规定及《派遣员工劳动合同》中的相关约定，解除与梁沪馨的劳动关系，符合法律规定，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。梁沪馨的工资由用工单位信和财富公司实际核算及发放，一审判决易才人力公司对2016年5月至7月工资及2016年8月工资共计1934.49元承担连带责任无法律及事实依据。故请求二审法院支持易才人力公司的上诉请求。
梁沪馨辩称：梁沪馨与易才人力公司签订了劳动派遣合同，2016年7月27日梁沪馨与信和财富公司协商过程中知晓，信和财富公司明确给予梁沪馨转岗或者多支付1个月工资这两种选择，在梁沪馨不同意的情况下，信和财富公司擅自在2016年8月8日发函要求梁沪馨到南京市溧水服务网点工作，工作地点虽然属于南京，但是距离梁沪馨的实际工作地点和居住地有近七十公里的距离。信和财富公司也没有就交通等事项给予充分的说明，梁沪馨认为劳务派遣合同虽然没有对梁沪馨的工作岗位、工作地点予以约定，但是根据实际履行原则可以确定梁沪馨的工作地点是南京市太平南路，那么信和财富公司将梁沪馨调岗，调岗通知中虽明确了岗位和薪酬不变，但是会对梁沪馨的时间和经济上产生一定影响，而且信和财富公司也没有说明调岗的原因，在梁沪馨不同意调岗的情况下，信和财富公司发出了调岗通知书，这个调岗不具有公平合理性，而且具有惩罚性。信和财富公司、易才人力公司将梁沪馨不到岗认定为旷工，并以此解除与梁沪馨的劳动合同，该解除行为明显是违法的，故应当支付赔偿金。易才人力公司对梁沪馨2016年5月至7月工资计900元、2016年8月份上班工资1034.49元，应当予以支付。
信和财富公司述称，同意易才人力公司的上诉意见。
梁沪馨向一审法院起诉请求:1.信和财富公司、易才人力公司一次性向梁沪馨支付违法解除劳动合同赔偿金18838.02元；2.信和财富公司、易才人力公司一次性支付梁沪馨2016年5月至2016年7月被扣工资900元；3.信和财富公司、易才人力公司一次性支付梁沪馨2016年8月份上班工资2299元；4.诉讼费由信和财富公司、易才人力公司承担。
一审法院认定事实：梁沪馨主张其于2015年7月3日入职信和财富公司，担任招聘专员，工作地点为南京市秦淮区太平南路450号斯亚财富中心10楼，双方签订有书面劳动合同，信和财富公司未依法给予梁沪馨一份合同。信和财富公司对于梁沪馨所述入职时间认可，但对梁沪馨所称双方签有劳动合同的陈述不予认可。梁沪馨提交了信和财富公司盖章的《〈劳动合同书〉解除通知书》，主要内容载明：梁沪馨与信和财富公司签订了期限为2015年7月3日至2018年7月2日的《劳动合同书》，现因梁沪馨违反国家相关法律法规、《劳动合同书》或本公司规章制度，公司决定于2016年8月15日起解除。信和财富公司对《〈劳动合同书〉解除通知书》的真实性予以认可，但认为是公司员工工作失误误发。入职当日，梁沪馨在信和财富公司的《新入职员工对〈信和员工考勤与休假管理制度〉确认函》、《新入职员工对〈信和员工手册〉确认函》、《财富事业部SOP(3.0版)确认函台账》、《职能岗位关于〈财富事业部人力资源管理标准操作手册（SOP3.0版）〉内容确认函》上签字。
2015年8月1日，梁沪馨与易才人力公司签订了自当日起至2018年7月31日止的《派遣员工劳动合同书》，约定将梁沪馨派遣至信和财富公司工作，梁沪馨的工资、具体工作岗位及内容由用工单位决定，工作时间为标准工时制。同日，梁沪馨在《派遣员工确认书》上签字。
2016年7月27日，梁沪馨与信和财富公司进行沟通，信和财富公司给梁沪馨两种选择：一是转岗，二是多给一个月工资，梁沪馨明确表示不同意该两项选择。
2016年8月8日，信和财富公司向梁沪馨发出《调岗通知书》，主要内容为：根据工作需要以及您良好的工作表现，现通知您于2016年8月10日上午9点上班前，到溧水服务网点报到，您的岗位、薪酬待遇保持不变（调岗期限陆个月），如您未按时到岗（包括仍在原职场斯亚营业部上班），您将被视为旷工，须承担不利后果。梁沪馨在收到该《调岗通知书》后于8月14日书面回复信和财富公司不同意对于工作地点的调整。拒绝去新地址上班。
2016年8月26日易才人力公司向梁沪馨通过邮寄快递方式发出《返岗通知书》，主要内容为：梁沪馨于2016年8月12日起未向信和财富公司、易才人力公司提供任何说明的情况下未到岗上班，要求梁沪馨于2016年8月29日9:30之前到南京第十六营业部溧水服务网点签到（位于江苏省南京市溧水区青年路33号经典花园3栋101-108室），岗位为招聘专员，并就8月12日以来不到岗的情况作出书面说明、提供依据。如逾期不签到或不对未到岗作出书面说明并提供相关依据，视为旷工等。一审庭审中，经质证，梁沪馨对返岗通知不认可，称从未见过。易才人力公司提供的邮递单回执上显示“拒收”。
2016年8月29日信和财富公司向易才人力公司发出《退回通知》，载明：梁沪馨因违法《员工考勤与休假管理制度》第4.3.3条规定，无故旷工3个工作日，于2016年8月29日解聘，工资、社保结算至2016年8月29日。
2016年8月30日，易才人力公司作出《解除劳动合同通知》，称因信和财富公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条将梁沪馨退回，易才人力公司决定于2016年8月30日解除与梁沪馨签订的劳动合同。梁沪馨称其于9月1日收到该解除通知。
一审法院另查明，梁沪馨于2016年8月11日开始未上班（上班至8月10日），梁沪馨工资由信和财富公司发放，社会保险及公积金由易才人力公司缴纳。梁沪馨的工资为：基本工资+交通补贴+通讯补贴+绩效奖金。根据梁沪馨的银行明细及双方确认，信和财富公司实发梁沪馨2015年8月工资3799.79元、9月工资3799.79元、10月工资3799.79元、11月工资3807.98元、12月工资3901.64元、2016年1月工资4677.64元、2月工资3496.06元、3月工资4539.9元、4月工资4316.9元、5月工资4248.9元、6月工资4248.9元、7月工资4141.45元、8月工资296.19元（2016年8月梁沪馨请事假半天，扣款80.46元，梁沪馨予以认可）。2015年8月至2016年8月期间，梁沪馨个人应缴纳社会保险及个人应缴公积金均由信和财富代扣（合计5787.22元（含2016年8月代扣427.94元）），后再由易才人力公司为梁沪馨办理社保及公积金的缴纳。另，根据银行明细，除上述实际发放的工资外，2015年8月19日，夏靖向梁沪馨汇款1913元；2015年10月26日夏靖向梁沪馨汇款2162元；2016年1月14日，信和财富公司向梁沪馨汇款16000元；2016年3月18日，夏靖向梁沪馨汇款287元；2016年7月18日，信和财富向梁沪馨汇款88元（显示为工资），一审庭审中，梁沪馨陈述该5笔款项均是信和财富公司向梁沪馨发放的做金融产品的提成（2015年8月19日的1913元发放的是7月份提成，其余的均是8月至2016年7月间的提成）；信和财富公司抗辩除2016年7月18日显示为工资的88元认可发放的工资外，其余4笔款项均是梁沪馨自愿在本职工作外做金融产品理财，公司给予的业绩提成，该4笔款项不属于梁沪馨工资的正常项，不应计算为梁沪馨的工资。
一审庭审中，信和财富公司与易才人力公司称梁沪馨系由易才人力公司派遣至信和财富公司工作，双方的关联公司信和汇金信息咨询（北京）有限公司、北京易才人力资源顾问有限公司之间签订了《劳务派遣协议》，并向一审法院提交了关联公司的说明、证明，欲证明信和财富公司与信和汇金信息咨询（北京）有限公司系关联公司、易才人力公司与北京易才人力资源顾问有限公司、上海智联易才人力资源顾问有限公司系关联公司。经质证，梁沪馨称对上述证据的真实性无法确认。
一审审理中，梁沪馨亦认可了其系由易才人力公司派遣至信和财富公司工作。
以上事实，《劳动合同》解除通知书、调岗通知书、通知函、挂号信收据、EMS快递单、解除劳动合同通知书、银行流水、劳务派遣协议、工资表、派遣员工劳动合同书、易才派遣员工手册、派遣员工确认书、返岗通知书、退回通知、仲裁裁决书、关联企业证明等书证及双方当事人陈述予以证实。
一审法院认为，劳动者和用人单位等的合法权益均应受到律保护。双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，梁沪馨与易才人力公司签订了劳务派遣劳动合同，将梁沪馨派遣至信和财富公司工作，梁沪馨在信和财富公司的实际工作岗位为招聘专员，工作地点为南京市秦淮区太平南路斯亚财富中心。2016年7月27日，信和财富公司与梁沪馨协商过程中，明确给予梁沪馨转岗或者多支付一个月工资的两种选择，在梁沪馨不同意的情况下，信和财富公司直接于8月8日发函要求梁沪馨至位于南京市的溧水服务网点工作，该工作地点虽属于南京，但距离梁沪馨实际工作地点或梁沪馨的居住地（玄武区板仓街）均有70公里左右，信和财富公司也未就交通等事宜给予说明。劳务派遣合同虽未对梁沪馨的工作岗位、工作地点予以约定，但根据实际履行原则，可以确定梁沪馨的工作地点为南京市太平南路，信和财富公司将梁沪馨调岗至溧水，调岗通知中虽明确了岗位和薪酬不变，但依调岗后的工作地点与梁沪馨实际居住地的距离对梁沪馨的时间及经济上均会产生一定影响。信和财富公司亦未说明调岗的原因。故，信和财富公司在梁沪馨不同意调岗的情况下向梁沪馨发出调岗通知书，该调岗虽不具有侮辱性，但不具有公平、合理性，且具有一定的惩罚性。综上，梁沪馨未到岗系因调岗不具有公平合理性（信和财富公司在调岗通知中明确表示至原岗位上班也被视为旷工），信和财富公司、易才人力公司将梁沪馨不到岗认定为旷工，并以此解除与梁沪馨的劳动合同，该解除行为明显违法。
关于梁沪馨主张被扣工资900元。一审法院认为，劳动者提供正常劳动的，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。本案中，梁沪馨与信和财富公司约定，梁沪馨的工资由信和财富公司向梁沪馨支付。根据梁沪馨与信和财富公司在庭审中确认的工资构成，梁沪馨的工资由基本工资3300元+交通补贴100元+通讯补贴100元+绩效，关于绩效双方陈述不一致，梁沪馨认为是固定1500元/月；信和财富公司认为绩效是浮动的，梁沪馨在2016年5月至7月绩效未达标准，故每月少发300元。一审法院认为，根据信和财富公司提供的工资表，其于2016年1月至4月按绩效系数“1”向梁沪馨发放绩效工资1500元，而2016年5月-7月按绩效系数“0.8”向梁沪馨发放绩效工资1200元，该工资表未经梁沪馨签字确认，信和财富公司应对其主张梁沪馨在该期间绩效未达标且应予扣款进行举证证明，而信和财富公司提供的绩效基数评分表及南京第五支公司业绩情况统计表均系其单方制作且未经梁沪馨确认，信和财富公司也未能提供其他证据相佐证，故所举证据不足以证实梁沪馨在该三个月业绩不达标，亦不足以证实扣发梁沪馨300元/月具有合理性，故一审法院对信和财富公司的抗辩意见不予采信。综上，信和财富公司应补足梁沪馨2016年5月至7月扣发的工资900元，易才人力公司作为用人单位应对上述信和财富公司的工资支付义务承担连带责任。
关于梁沪馨主张的2016年8月份工资2299元（8月1日至10日）。根据一审庭审查明，2016年8月1日至10日期间梁沪馨正常工作，故信和财富公司应支付梁沪馨该期间工资1839.08元（5000元÷21.75元×8天），因梁沪馨事假半天被信和财富公司扣款80.46元（梁沪馨认可），信和财富公司实际已支付梁沪馨工资296.19元，代扣梁沪馨个人应当缴纳的社保及公积金427.94元，故信和财富公司还需向梁沪馨支付8月份工资1034.49元（1839.08元-296.19元-427.94元-80.46元），易才人力公司作为用人单位应当对上述支付义务承担连带责任。
关于梁沪馨主张违法解除劳动合同的赔偿金18838.02元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用人单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，依上所述，易才人力公司解除与梁沪馨的劳动合同系违法，故应当支付赔偿金，而易才人力公司解除劳动合同的直接原因可归责于用工单位的信和财富公司。信和财富公司作为用工单位对赔偿金应当承担连带责任。关于赔偿金的数额。依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案梁沪馨与易才人力公司解除劳动合同为2016年8月份，离职前12个月平均工资应按2015年8月至2016年7月期间的工资计算，该期间，梁沪馨与信和财富公司确认一致的实发工资及由公司代扣的个人应缴纳的社保及公积金数额，及信和财富公司自认的88元工资，一审法院予以确认，并计入月工资的计算基数。对双方有争议的4笔金融理财提成款，一审法院认为虽该4笔款项系梁沪馨在本职工作外做金融理财工作获得，但金融理财工作也是梁沪馨为信和财富公司提供的劳动，所获得的提成亦是因劳动所得，属于上述法律规定的月工资范围，但因2015年8月19日发放的1913元为发放的7月份提成，不在梁沪馨离职前12个月范围内应当予以剔除，其他3笔款项计18449元应当计入月工资计算基数。另，上述一审法院依法予以支持信和财富公司、易才人力公司补足的工资900元亦应计入月工资基数。故，一审法院结合梁沪馨的主张认定梁沪馨离职前12个月的月工资标准为6131.25元（实发工资+业绩提成3笔+个人应缴纳社保及公积金+应补足的工资，合计73575.02元÷12个月）。根据梁沪馨的入职时间及双方解除劳动合同的时间，信和财富公司、易才人力公司应连带支付梁沪馨违法解除劳动合同的赔偿金为18393.75元（6131.25元×1.5个月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、南京易才人力资源有限公司于判决生效之日起十日内向梁沪馨支付违法解除劳动合同赔偿金18393.75元；信和财富投资管理（北京）有限公司承担连带赔偿责任。二、信和财富投资管理（北京）有限公司于判决生效之日起十日内向梁沪馨支付2016年5月至7月工资计900元，支付2016年8月工资1034.49元，合计1934.49元；南京易才人力资源有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回梁沪馨的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免收。
本院审理期间，各方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，各方当事人没有提交新证据。
本院认为：本案的争议焦点为：1.梁沪馨的业务提成是否应当计入梁沪馨的离职前十二个月的工资收入总额；2.易才人力公司以梁沪馨旷工为由，作出解除劳动合同的决定是否合法、是否应当支付违法解除的赔偿金；3.信和财富公司以部门业绩系数从1下调为0.8，而扣梁沪馨900元工资是否具有事实依据；4.2016年8月份工资中的旷工扣款是否成立。关于第1点争议焦点：梁沪馨虽在职能岗位，但其同时开展金额理财产品活动，并获得了业务提成，业务提成和其他工资组成一样，均是工资的组成部分，信和财富公司及易才人力公司关于业务提成不应计入梁沪馨离职前十二个月工资收入总额的主张不成立。因此，梁沪馨离职前十二个月的月平均工资为6131.25元（含业务提成）。关于第2点争议焦点：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。信和财富公司、易才人力公司在未与梁沪馨协商一致的情况下，调动梁沪馨的工作岗位，将梁沪馨的工作地点从本市秦淮区太平南路调至本市溧水区青年路，对梁沪馨的工作生活均产生极大的影响。梁沪馨不同意去本市溧水区青年路上班的行为不构成旷工，因此，信和财富公司、易才人力公司以梁沪馨旷工为由作出解除劳动合同决定，无事实依据，属于违法解除劳动合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，一审法院判决易才人力公司支付梁沪馨违法解除劳动合同赔偿金18393.75元（6131.25元/月×1.5个月×2倍）、信和财富公司承担连带责任正确。关于第3点争议焦点：信和财富公司以部门绩效未达标为由将绩效系数从1下调至0.8，并扣发梁沪馨工资，无事实依据，一审法院判决信和财富公司补足梁沪馨被扣工资900元、易才人力公司承担连带责任正确。关于第4点争议焦点：如前所述，梁沪馨的行为不构成旷工，因此，信和财富公司对梁沪馨作出的旷工扣款不成立。综上，上诉人信和财富公司及上诉人易才人力公司的上诉主张无事实或法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 顾 欢