湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终389号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓剑，男，1962年10月28日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化程度，武汉市武昌区建设局劳动服务公司经理，户籍地武汉市武昌区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月11日被武汉市公安局武昌区分局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人陈晓华，湖北正苑律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人张晓剑犯诈骗罪一案，于2017年2月17日作出（2016）鄂0106刑初837号刑事判决。原审被告人张晓剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员陈晓华、ＸＸ霜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张晓剑及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张晓剑原系本市武昌区建设局劳动服务公司（武昌区建设委员会下属集体企业）经理、法定代表人，2013年至2015年间，被告人张晓剑以帮助承接工程为幌子骗取他人信任，借此以需要活动经费为由骗取钱财。具体事实如下：
1、被告人张晓剑经人介绍结识蒋某、易某红，2013年5月至2014年7月间，张晓剑在本市武昌区荆南街区机关办公区，借其办公处所的便利混淆身份，以有能力承接“106国道麻城城区至武麻高速连接线改扩建工程（黄冈市城区局部道路改造工程）”项目为幌子，骗取蒋某、易某红的信任，继而提出预付保证金、承接工程需要活动经费等事由，多次骗取蒋某人民币130余万元、易某红人民币40余万元。
2、2012年7月被告人张晓剑经人介绍结识钱某文，谎称有能力承接“武汉市四环线高架桥建设工程”项目，以承接工程需要活动费用之名，于2013年1月以借款的形式骗得钱某文人民币50万元。
3、2013年5月被告人张晓剑经人介绍结识戴某，谎称有能力承接“麻城到举水河道路工程”项目，以承接工程需要活动费用之名，于2013年6月以借款的形式，在本市武昌区徐东路一加油站骗得戴某人民币70万元。因戴某多次索要，被告人张晓剑退还人民币39.9万元。
4、2014年7月被告人张晓剑经人介绍结识庞某，谎称有能力承接本市“花山生态园道路工程”项目，同年8月张晓剑在本市武昌区政府4楼其办公室，以承接工程需要活动费用之名，以借款的形式，共骗得庞某人民币40万元。
5、被告人张晓剑经人介绍结识胡某清，2015年6、7月间在本市武昌区秦园路一咖啡馆，张晓剑谎称有能力承接“武汉市地铁7号、8号线工程”项目，以承接工程需要活动费用之名，以借款的形式，共骗得胡某清人民币11万元。后因胡某清多次索要，被告人张晓剑退还人民币2万元。
经被害人报案，公安机关于2016年1月11日将被告人张晓剑查获归案。经被害人多次索要，被告人张晓剑分别退还戴某39.9万元、胡某清2万元，所获其余赃款共计300余万元未能追回。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1、武汉市公安局武昌区分局紫阳路派出所出具的抓获经过、破案经过证实，蒋某2015年11月10日向武昌公安分局报案称，2013年7月张晓剑虚构工程与之签订合同，诈骗保证金131万元后逃匿。公安机关对张晓剑以合同诈骗罪上网追逃，2016年1月11日将其抓获。张晓剑对诈骗蒋某132万元事实供认不讳。
2、蒋某报案材料和陈述，证实其被骗经过及损失情况：2013年5月老乡周鸿章介绍他朋友张晓剑手上有2个工程，7月17日我们在张晓剑办公室签“黄冈城区局部道路改造工程合作协议”，之后张晓剑给我一份“106国道麻城城区至武麻高速连接线改扩建项目”可行性报告，我前后给他汇款共计131.94万元。同年11月6日我不敢再投钱了，找张晓剑签了个补充协议，不久后张给我看了招标授权书、招标代理合同，朋友陈某、黄某等人在场。打了这么多钱我不放心，让张晓剑写了借条，第一次50万，第二次70多万。
统计表（报案时提交、简称表一）中我和易某红都是参与这个改建项目，统计分析表（公安机关制作简称表二）中庞某是我介绍参与张晓剑武汉花山生态新城道路建设工程，他们双方自行协商的。
3、协议书二份，2013年7月17日合作协议约定：协议10日内蒋某给付张晓剑预付保证金150万元，张晓剑收款10日内取得政府招标代理委托书，确保10月进场施工。如未完成全额返还。
2013年11月6日补充协议约定：进场时间改为2013年。蒋某提供资金改为130万。
4、表一显示2013年7月10日至2014年6月7日，蒋某（李某、黄某、严某）和易某红向张晓剑汇款共计173.94万元。
5、易某红报案和陈述，证实其被骗经过及损失情况：蒋某作担保邀请我入伙参与张晓剑的武麻高速改扩建项目。与蒋某签了协议，之后张晓剑要我单独与他合作，要我陆续打了有60多万给他，工程没有音讯我催他还钱，张晓剑还了一些。2014年8月我们理清账目，张晓剑写了张借条，我50万、还有吴某林15万。这项工程我只听张晓剑谈论，没有看到过任何文件。
张晓剑出具的借条及表一、表二在卷佐证，显示易某红向张晓剑汇款共计45万元，2014年8月二人核账欠款50万元，同年9月退款3万元。银行交易单证实易某红转账汇款事实。
6、庞某的报案陈述，证实其被骗经过及损失情况：我被张晓剑骗了40万来报案。我经蒋某介绍认识张晓剑，2014年7、8月张晓剑说可以拿到花山生态园道路工程，接工程走程序需要费用，前后我共交给他40万元。通过王某以手机银行转账给张晓剑3次共35万，给现金5万元。后张晓剑出具30万元的借条，另2个5万元没有给我凭证。关于这项工程张晓剑没有给我看过任何资料。
7、证人王某的证词，证实代庞某转账给张晓剑的经过：我知道舅舅庞某因为花山生态园道路工程被张晓剑骗了钱，他们谈这个工程每次我都在场，庞某的35万元转给我，我分三次转账给张晓剑。
8、胡某清报案陈述，证实其被骗经过及损失情况：我被张晓剑诈骗11万元。朋友介绍我认识张晓剑，他说有项目做但要先拿40万作前期费用。2015年7月2日我与张晓剑在秦园路名典咖啡碰面，我取现10万元交给他，回黄石后又转账1万元，他写了借条，之后就没消息了。张晓剑口头承诺给我做地铁7号、8号线工程，没有看资料。后来我找他单位领导，他通过朋友转账退给我2万元。
张晓剑向胡某清出具10万元借条在卷佐证。
9、钱某文的报案陈述，证实其被骗经过及损失情况：得知张晓剑被拘留，我也被他诈骗55万元，特来报案。表弟钱某能介绍我认识张晓剑，张承诺给我做武汉市四环线高架桥桩基工程，但要先拿55万作工程运作费用。2013年1月1日我转账汇款55万元，张晓剑归还5万元，出具50万元的借条，之后一直没有开工消息。张晓剑给我看过这个项目的可行性报告、招标委托书、招标代理合同，真伪我就不知道了。
银行交易凭证及张晓剑向钱某文出具55万元借条在卷佐证。
10、证人钱某能的证言证实：朋友介绍说张晓剑是武昌区建设局局长，有工程做，我想介绍给表哥钱某文做。他们谈武汉市四环线高架桥项目我都去了但没有参与，张晓剑给钱某文看了工程图纸，钱某文为了做工程给张晓剑汇钱，具体数额不清楚。
11、戴某的报案陈述，证实其被骗经过及损失情况：2013年5月朋友邱某介绍张晓剑手中有麻城到举水河道路工程，需要邱某拿150万元做前期投入。邱某约我一起拿钱接这个工程，她给我看了从张晓剑那里拿的项目资料。我把70万元通过邱某转交张晓剑，后来得知邱某没钱退出了，我也要退出，张晓剑就给我写了82万元欠条，70万本金、12万利息。后来张晓剑还了39.9万，就没有消息了。他单位领导告知张晓剑被拘留了，我来报案。
张晓剑向戴某出具借条、还款保证在卷佐证。
12、证人邱某的证言证实：打牌时认识张晓剑，他约我一起接麻竹高速举水河路段工程，给我看工程资料，说需要300万元，我给戴某看了，戴同意和我一起出150万元，跟张晓剑一起做工程，戴某给我70万元转交给张晓剑。我因为没有借到钱退出了，张晓剑直接给戴某出具借条。张晓剑给我看的资料有授权张晓剑接这项工程的授权书。
13、张晓剑关于其获取借款过程的供述：蒋某看到我手上有个项目（沪蓉大道麻城城区至武麻高速连接线）的可行性报告，希望与我合作接下这个工程，我让他出一部分钱作保证金用于我周转。我负责这个项目中麻城城区至武麻高速连接线路段工程中标，事成后蒋某负责施工。我以保证金收了蒋某130万、易某红（通过蒋认识）40万，用于差旅、招待。我了解工程还在设计，感觉将来会开工。钱我都花了都打了借条，我相信有能力还。
和庞某谈的花山项目我只是听说这个工程，没有文件，我表态愿意帮庞某接这个工程，向他借款40万。工程没有开工，钱花完了没办法还。找胡某清借11万元，没有什么理由，他想和我搞好关系交朋友。钱我自己花了，后来好像还了2、3万。
我需要资金周转向戴某借款70万、我的房产解冻借她3万，归还约50万；向钱某文借款55万，这二项与工程没关系，纯借钱。戴某、钱某文愿意借钱是因为认可我，我都承诺给合法利息。
以上借款都是我自己花了，或者还历史欠账。我会还清所有欠款的。
14、武汉市武昌区建设委员会出具的证明，证实张晓剑系委属下劳动服务公司（集体企业）经理、法定代表人，非事业单位人员。
15、涉案“工程项目”相关单位出具的证明，证实张晓剑承诺帮助承接工程的实际情况：黄冈市市区市政工程建设指挥部办公室证实，没有“城区局部道路改造工程”。发包城区道路建设施工时从未与个人签订合同（包括张晓剑）。
麻城市住房和城乡建设局证实，106国道麻城城区至大广高速麻城收费站道路现称金桥大道，向西延伸道路及配套设施建设于2010年底竣工，后再无改扩建项目；其二沪蓉大道（麻城城区至武麻高速连接线）至今尚无改扩建项目。
武汉东湖新技术开发区建设管理局证实，东湖高新区花山区域范围内，没有“花山生态园道路工程”市政项目。
16、张晓剑银行账户查询，证实其接受本案被害人转账汇款及取现情况。
17、公安机关出具的张晓剑涉案金额统计表（简称表二），证实蒋某、易某红、庞某、钱某文、胡某清、戴某转账汇款及张晓剑部分还款情况。
原审认为,被告人张晓剑以非法占有为目的，虚构工程项目或者编造承接项目的事实，骗取他人钱财共计人民币340余万元，部分退还后造成损失300余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人张晓剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年七个月，并处罚金人民币一万元；赃款继续追缴。
上诉人张晓剑的上诉理由：原审判决认定的事实不符,其没有非法占有的故意，没有以工程为名进行诈骗，是借款纠纷，其行为不构成诈骗罪。
上诉人张晓剑辩护人的辩护意见：上诉人张晓剑在向他人借款过程中有欺诈行为，但不构成刑事欺诈，且上诉人张晓剑出具了借条，愿意承担还款义务，属民间借款纠纷，其没有非法占有的故意，上诉人张晓剑的行为不构成诈骗罪。
武汉市人民检察院二审庭审发表意见认为：本案中，被害人是为了承接工程才向上诉人张晓剑支付的款项，因项目无法兑现，上诉人张晓剑才补签了借条，双方并非为借款纠纷，上诉人张晓剑的行为构成诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张晓剑原系本市武昌区建设局劳动服务公司（武昌区建设委员会下属集体企业）经理、法定代表人，2013年至2015年间，上诉人张晓剑以帮助承接工程为幌子骗取他人信任，以需要活动经费等为由骗取多名被害人钱财。具体事实如下：
1、上诉人张晓剑经人介绍结识蒋某、易某红，2013年5月至2014年7月间，上诉人张晓剑在武汉市武昌区荆南街区机关办公区，借其办公处所的便利混淆身份，以有能力承接“106国道麻城城区至武麻高速连接线改扩建工程（黄冈市城区局部道路改造工程）”项目为幌子，骗取蒋某、易某红的信任，继而以工程预付保证金、承接工程需要活动经费等事由，多次骗取蒋某人民币130余万元、易某红人民币40余万元。
2、2012年7月，上诉人张晓剑经人介绍结识钱某文，谎称有能力帮助钱某文承接“武汉市四环线高架桥建设工程”项目，骗得钱某文的信任，2013年1月以承接工程需要运作费用为名，骗得钱某文人民币50万元。
3、2013年5月，上诉人张晓剑经人介绍结识戴某，谎称可与戴某等人共同承接“麻城到举水河道路工程”项目，骗取戴某的信任，2013年6月，以工程前期投入费用为由骗得戴某人民币70万元。后因戴某多次索要，上诉人张晓剑退还人民币共计39.9万元。
4、2014年7月，上诉人张晓剑经人介绍结识庞某，谎称有能力帮助庞某承接本市“花山生态园道路工程”项目，取得庞某的信任，同年8月至11月，上诉人张晓剑以承接工程需要活动费用为由，多次骗得庞某人民币40万元。
5、上诉人张晓剑经人介绍结识胡某清，2015年6、7月间，上诉人张晓剑谎称有能力帮助胡方清承接“武汉市地铁7号、8号线工程”项目，骗取胡某清的信任，以承接工程需要活动费用为由，骗得胡某清人民币11万元，后因胡某清多次索要，上诉人张晓剑退还人民币2万元。
经被害人报案，公安机关于2016年1月11日将上诉人张晓剑查获归案。上诉人张晓剑所获赃款共计300余万元未能追回。
认定上述事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，其来源合法、有效，内容客观、真实且相互印证，本院予以确认。
关于上诉人张晓剑诉称其主观上没有非法占有的故意，没有以工程为名进行诈骗，是民间借款纠纷，其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护人相同的辩护意见。经查，首先，本案多名被害人的报案及陈述、证人证言、相关单位出具的证明材料、银行交易明细清单、上诉人张晓剑的供述等证据，证实上诉人张晓剑采取编造工程项目，虚构其有能力帮助被害人蒋某、钱某文、戴某等人承接工程，取得被害人信任，继而以收取预付工程保证金、工程活动经费等为名收取多名被害人人民币300余万元，但其未将所收款项用于工程项目上，而是通过取现的方式将资金予以支解，并至今不能归还的事实成立。其次，上诉人张晓剑虽然在被害人向其提供资金或者找其归还资金期间，为多名被害人出具了借条，但多名被害人报案陈述是经他人介绍而结识上诉人张晓剑的，与张晓剑的交往不深，所提供的资金不是借款，而是上诉人张晓剑以工程名义骗取的钱财，且多名被害人的多次陈述稳定一致。结合一审、二审查明的事实及证据，本案并非为实质的民间借款纠纷。综上，上诉人张晓剑主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。上诉人张晓剑虽有出具借条的行为，但改变不了其行为性质，原审以诈骗罪定罪准确。上诉人张晓剑的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人张晓剑以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人张晓剑的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 艳
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一七年六月一日
书记员 王 静