河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00229号
上诉人（原审被告）燕京啤酒（河南月山）有限公司。住所地：博爱县。
法定代表人王启林，董事长。
委托代理人司绍钟，系该公司办公室员工。
委托代理人刘啸，河南海搏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安阳市百年酒类商行。住所地：安阳市。
代表人崔庆福，该商行负责人。
委托代理人刘利害。
上诉人燕京啤酒（河南月山）有限公司（以下简称：燕京公司）与被上诉人安阳市百年酒类商行（以下简称：百年商行）代理销售合同纠纷一案，百年商行于2014年10月16日向博爱县人民法院提起诉讼，博爱县人民法院于2015年1月10日作出（2014）博民二初字第291号民事判决。燕京公司不服，于2015年3月24日提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人燕京公司的委托代理人司绍钟、刘啸，被上诉人百年商行的委托代理人刘利害到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告数年来在汤阴县代理销售被告（当时名称为河南省月山啤酒股份有限公司，2010年10月8日变更为现名称）的啤酒，双方约定有返利、赠品等优惠。后经结算，被告应支付原告2010年各项费用155898元、2011年返利款10000元；另原告在2009年交付保证金10000元，保证金收据加盖焦作市月山啤酒（集团）公司销售公司财务专用章。2012年11月3日，被告以其他方式抵偿了上述债务7485.9元。后被告拒绝以货物折抵上述债务，也未向原告付款。原告讨要未果诉至本院。
另，原告代表人崔庆福于2014年1月诉至本院要求被告付款（后撤回起诉）。
原审法院认为：根据原告提供的证据，可以认定原告经销了被告生产的啤酒，在经销过程中，对原告应获得的利益被告工作人员与原告进行了结算，并形成有书面材料。故本院认定原、被告之间代理销售合同成立，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告拒绝按结算结果向原告付款（或实物折抵）构成违约，应承担相应的违约责任。关于被告已付款数额，原告负责人在之前提起的诉讼中自认为7485.9元，而本案中原告所称的该项款少于上述数额，故本院采信原告负责人之前的自认。关于逾期付款利息，应以欠款数额确定的2012年11月3日起计算。本案代理销售合同中包括有缴纳保证金、买卖、返利、优惠条件的多项内容，均属合同约定的权利、义务。被告提出的不能合并审理的意见不能成立，本院不予采纳。关于保证金条据上加盖焦作市月山啤酒（集团）公司销售公司财务专用章的问题，原告称此系被告内部管理模式，而被告拒绝陈述其当时的经营形式，也未提供反驳证据证明原告在经销其他公司的啤酒。故本院采信原告的陈述。本案因原告负责人在之前提起过诉讼，诉讼时效发生中断，应重新计算诉讼时效，故被告提出的诉讼时效抗辩不能成立。另被告对原告诉讼主体资格提出的意见也没有法律依据，本院不予采纳。
原审法院判决：一、被告燕京啤酒（河南月山）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告安阳市百年酒类商行付款168412.1元（含费用、返利及保证金），并自2012年11月3日起至本判决确定付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告安阳市百年酒类商行的其他诉讼请求。本案受理费3760元，原告负担60元，被告负担3700元。
燕京公司上诉称：一审程序不当、认定事实错误、适用法律不当，作出了不正确的判决。
一、一审法官程祥焱、赵攀应当回避没有回避不当，请求二审撤销原判，发回重审。本案中，安阳商行的代表人崔庆福在2014年1月22日，向一审法院以其个人是经销商的名义，以与本案相同的内容对燕京公司主张权利。一审由上述二位法官主持审理，以（2014）博民二初字第23号判决书，判燕京公司败诉付款。燕京公司上诉，二审开庭审理后，在判决作出前崔庆福撤回诉讼，焦作市中级人民法院以（2014）焦民二终字第0026号裁定，撤销原判，准予崔庆福撤诉。2014年10月16日崔庆福以安阳市百年酒类商行名义，再次向一审法院起诉，一审法院再次确定由上述二位法官主持审理。2014年11月24目第一次开庭审理，燕京公司当庭提出二法官回避后休庭。2015年1月9日一审再次开庭，法庭当庭驳回燕京公司的回避申请。燕京公司申请复议，再次被驳回。燕京公司认为，最高法院法释（2011）12号《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第3条7条规定，和新民诉法解释第45条规定，在一个审判程序中参与过本案审理的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。第二审人民法院认为第一市人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。根据上述规定，联系到本案，崔庆福在2014年1月22日就本案事实提起诉讼，经上述二位法官审理判决，燕京公司上诉后二审撤销了该判决。现二位法官重新对该案审理，对该案事实已形成自己的看法，很难做到客观公正，为防止先入为主，依法应当回避。而一审却不回避有违法律规定。应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、原告不适格。安阳商行在本案中不具有原告地位。首先，一审中安阳商行出示的营业执照记载的经营期限于2010年6月7日已届满，已经被吊销或注销，根据《合伙企业法》第85、86条规定，合伙企业被吊销或被注销，应当解散，由全体合伙人进行清算。根据这条规定，联系到本案，安阳商行已不再具有清算的主体资格。其清算应由全体合伙人进行，其在本案中已不具有正当当事人的资格。应驳回其起诉。其次，安阳商行在诉状中称其一直在汤阴县内经营，从其在一审中出示的资格证明证实，其在经营的所在地汤阴县工商部门没有登记，依照《合伙企业登记管理办法》第4条规定，合伙人应在所在的县、区工商部门登记，才能取得合伙企业资格。据此，燕京公司认为，安阳商行在汤阴县内没有营业执照，如其称是合伙经营，在本案中主张权利，依法应当以全体合伙人为原告进行诉讼。所以，一审以安阳商行在汤阴县经营没有依法设立并领取营业执照，作为本案原告是不符合法律规定的。应驳回其起诉。其三、原民诉法意见47条和新民诉法意见第60条、62条规定，合伙人未登记或已登记的，以全体合伙人为共同诉讼人或以行为人为当事人，其主要在于个人合伙承担无限连带责任。据此，燕京公司认为，一审认定安阳商行为本案原告属当事人不适格，应驳回其起诉。其四、安阳商行登记在安阳市北关区，其诉请燕京公司偿付汤阴崔庆福款项，因燕京公司与安阳商行之间对争议的标的没有直接的民事法律关系，因此，安阳商行在本案中不是适格的当事人（见安阳商行一审出示的l、客户费用结算表；2、经销商崔庆福对账清单；3销售部报销汇总单；4、崔庆福交保证金款据）。应当驳回其起诉。
三、一审认定合同主体错误，依合同的相对性原则，崔庆福在2009年11月7日交给焦作市月山啤酒（集团）公司销售公司（以下简称焦作公司）的保证金10000元，既不是安阳商行交的款，也不是燕京公司收的钱。而该保证金单上记载的名称更不是安阳商行，而是崔庆福。一审又没有安阳商行举证证明燕京公司借用焦作公司的印章使用的事实或有表见代理的事实。然而，燕京公司举证证明焦作公司在其他案件中的做为当事人的事实。可以证实，保证金与安阳商行无关。与燕京公司无关。从合同的性质来看，崔庆福与焦作公司建立的是保证担保合同法律关系。这与燕京公司是没有任何关系的。所以，本案中所涉保证金，一审认定属原、被告之间代理销售合同的一项内容，是没有事实根据和没有法律依据的。一审认定燕京公司没有陈述当时的经营形式，是与实际不符的。一审当庭询问燕京公司，与焦作公司存在啥关系燕京公司回答各自独立没有关系。因燕京公司变更前的河南省月山啤酒股份公司是个体股份公司，不能以燕京公司不知道焦作公司目前的经营状况，推定燕京公司没有提出反驳证据，承担举证不能的后果是没有法律根据的。
四、一审认定的代理销售合同成立，是错误的。燕京公司与安阳商行没有代理销售合同关系。本案的事实证实，安阳商行在诉状中自称是燕京公司的经销商，多年来一直在汤阴县独家经营燕京公司的各种啤酒。也没有任何代理销售一纸合同在一审诉讼中出现。因此，一审认定双方系代理销售合同关系没有根据，是错误的。
五、一审认定的安阳商行一审出示的1、客户崔庆福费用结算表；2、经销商崔庆福对账清单，是被告工作人员与原告进行了结算，故认定原、被告之间代理销售合同成立有效。这是没有事实和法律根据的。诉讼就是讲证据，谁主张谁举证。最高法院关于民诉证据规定第5条、新民诉意见第90、91条规定，主张法律关系存在、变更、代理人有代理权的承担举证责任。联系到本案，安阳商行主张上述“表、单”与燕京公司存在合同关系，举出了什么证据，除了“表、单”之外，一审没有任何证据。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据上述规定，联系到本案，本案中，安阳商行在一审中不仅没有举证证明上述“表、单”中的业务人员行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且也没有证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权.然而，安阳商行在诉状中自称其是经销商，与一审认定的是代理销售是两个不同的法律行为，根据这一承认，依据新民诉解释第92条规定，燕京公司不需要举证证明安阳商行不是经销商。在实践中，代理销售合同是指代理人为委托人销售某些特定产品或全部产品的代理，对价格、条款及其他交易条件可全权处理与委托人签订的合同。从法律上来讲，代理销售人与委托人之间的关系属于委托代理的关系。代理销售人在代理权限内替委托人销售商品，其所有权不属于代理商。因此，销售收入归委托人所有。而代理商只领取佣金。而经销商与厂家之间的关系从法律上来看是买断关系，经销商的收入不是佣金，而是商品销售价格减去购入价格后的销售收入。因此，代理销售与经销有如下三点区别：1、经销的双方是买卖关系，代理销售的双方是一种委托一代理关系：2、经销商以自己的名义从事销售，而销售代理商以委托人的名义从事销售，签订销售合同：3、经销商的收入是买卖差价收入，而代理商的收入是佣金收入。联系到本案，一审中安阳商行也没有相应的合同出示。安阳商行出示的“客户市场费用证明表一份及新老业务员的对账清单，销售部报销汇总单一份”，这些材料不是合同。安阳商行这些材料也没有证据证明对燕京公司构成表见代理的表象，这些只是安阳商行的单方要求。因此，安阳商行所诉的一审认定的上述“表、单”不构成代理销售合同，其诉讼请求依法应当驳回。
六、安阳商行提出的崔庆福交的保证金款据，不构成本案之债。从合同的相对性来看，该款据一方是崔庆福，另一方是焦作公司，与本案当事人之间不存在法律关系。安阳商行请求燕京公司偿还，由于安阳商行与燕京公司没有直接联系。其诉讼请求应依法驳回。
七、一审将没有经过出示的、没有经过质证所谓的“原告负责人（崔庆福）在之前提起的诉讼中自认7485．9元”予以采信，是不正确的。事实上，我公司根本就没有与崔庆福进行过抵账，也没有向崔庆福支付过2875．2元，更不存在支付崔庆福7485．9元的事实。用崔庆福在其诉状中所称“对于上述款项，被告既未打入原告的账户，也未让原告（崔庆福）抵账购买啤酒”。哪里有燕京公司付款事实。所以，一审的这一认定是不正确的。
八、一审认定“本案代销合同中包括有缴纳保证金、买卖、返利、优惠条件的多项内容，均属合同约定”，“被告提出的不能合并审理的意见不能成立”。一审这样认定是没有事实和法律依据的。本案的事实证实，安阳商行出示的所谓“表、单”，其没有构成表见代理的表象证据；保证金是崔庆福与焦作公司之间的担保法律关系；其所谓的代理销售是委托合同关系，而委托关系发生的是佣金，不会是返利；买卖关系中的优惠条件是如何约定的。上述均没有证据证明。因此，燕京公司认为，安阳商行所诉涉及不同法律关系和相对人，没有共同的诉讼标的，属普通共同诉讼，依民诉法第52第规定，不应当合并审理。一审合并审理是不正确的。
九、安阳商行的诉请己超过诉讼时效，一审认定的崔庆福在本案之前提起诉讼，时效中断，确认本案没有超过诉讼时效是不正确的。《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，对账确认函、债权确认书等没有记载债权人名称，一方主张存在买卖合同关系的法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中的大量事实证实，首先，安阳商行提起的诉讼请求的事实，均在“表、单”上记载属汤阴县经营商崔庆福个人所谓的债权。既没有所谓的债的转让，也没有委托安阳商行。因此，没有事实证明本案安阳商行的能够代理崔庆福主张所谓的诉请。其次，崔庆福在个人起诉时已经超过诉讼时效。本案的事实证实，燕京公司在变更之前是河南省月山啤酒股份公司。从安阳商行出示的证据证实，是崔庆福个人在汤阴县经营中与河南省月山啤酒股份公司之间的发生买卖关系，在河南省月山啤酒股份公司变更前，河南省月山啤酒股份公司已于2010年8月15日之前与崔庆福等经销商了结了业务手续。而只是崔庆福对了结手续后存在个人看法。崔庆福之前的起诉在其胜诉后又撤诉，就在于其不能证明与燕京公司有代理销售合同关系。因此，之前的崔庆福起诉，不能引起本案时效的中断。从崔庆福与河南省月山啤酒股份公司了结业务的2010年8月15日起算，到崔庆福起诉时的2014年1月22日，已超过法定诉讼时效期间丧失胜诉权。所以，依法应当驳回安阳商行的诉讼请求。
总之，燕京公司认为，一审程序有错，认定事实与实际不符，适用法律错误，处理失当。请求：一、依法撤销博爱县人民法院（2014）博民二初字第29l号判决的第一项和案件受理费负担的判决，即撤销“一、被告燕京啤酒（河南月山）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告安阳商行付款168412．1元（含费用、返利及保证金），并自2012年11月3日起至本判决确定付款之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息”，和撤销“本案受理费3760元，被告负担3700元”。二、依法改判驳回被上诉人安阳商行的诉讼请求或发回重审，或驳回起诉。三、本案一、二审案件受理费全部由安阳商行承担。
百年商行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人燕京公司与被上诉人百年商行的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、原审程序是否合法。2、一审原告是否适格。3、一审原告起诉时是否超过诉讼时效。4、一审的款额计算是否正确。
二审中，上诉人燕京公司提交证据：提交安阳市工商局北关分局的私营企业基本注册信息查询单，证明被上诉人的经营期限到2011年12月31日，被上诉人不具备诉讼主体资格。被上诉人百年商行质证认为：对证据本身无异议，但是对其证明指向有异议，在该查询单中明确显示企业状态依然在营业，所以，被上诉人是适格主体。我方没有新证据提交。本院认为，上诉人燕京公司提交的上述证据，不能证明其观点的成立。
针对争议焦点，上诉人燕京公司认为：1、一审程序违法，根据新的相关解释，本案一审法官应当回避没有回避，具体内容同上诉状意见。2、从我方刚才出具的证据来说，被上诉人登记在安阳北关区，但是崔庆福在汤阴经营，安阳商行没有在汤阴县登记，因此不具有主体资格，应当以崔庆福个人以诉讼主体出现，不应以现在的主体出现。从主体来说，焦作市月山啤酒公司与燕京公司的前身是没有法律上的关系，从一审材料上不能证明有行政管理关系和合同法规定的有表见代理行为，崔庆福是和焦作市月山啤酒公司产生的业务，不是和现在的燕京公司产生的业务。3、关于诉讼时效问题，从2010年8月中旬燕京公司收购月山公司，合同也确认了以前的债权债务由月山公司承担，原公司的股东在2010年8月中旬和客户全部清理终结，原月山公司已经和被上诉人进行了决算。从2010年8月中旬到2014年9月25日起诉，本案已超诉讼时效，中间不存在中断时间。4、一审计算数额错误，把崔庆福起诉的7485.9元加入了本案中，事实上就没有这个事。燕京公司也没有向崔庆福支付2875.2元，具体理由同上诉状第七、第八项。被上诉人已经丧失了主体资格，根据上诉人提供的企业注册信息可知被上诉人企业的经营期限截止日期为2011年12月31日，由于被上诉人并没有在工商局申请延期，故根据相关法律规定，该主体依法不存在，不具备诉讼主体资格。燕京公司与被上诉人之间不存在买卖合同关系，根据被上诉人一审提供的保证金可知，收取上诉人保证金的是焦作市月山啤酒集团公司销售公司，并非河南月山啤酒股份有限公司，而被上诉人并没有举证证明焦作市月山啤酒集团销售公司与燕京公司的关联性，仅仅证明了河南月山啤酒和月山公司的关联性，从而被上诉人不能证明与燕京公司之前存在业务关系。燕京公司2010年10月份通过股权转让的方式收购了河南月山啤酒股份有限公司，对月山啤酒股份有限公司之前的销售模式燕京公司概不知情，从而燕京公司不应当对被上诉人的诉讼请求承担任何责任。本案被上诉人主张权利首先是通过被上诉人的负责人崔庆福提起诉讼，在二审时崔庆福撤诉，根据民诉法规定，在二审撤回诉讼的法院不应对案件再受理，上诉人认为虽然主体名称不相符，但主张的权利内容完全一致，被上诉人请求不应被法院受理。被上诉人百年商行认为：1、原审程序合法，上诉人认为不合法是因上诉人对法律理解的差错。2、原告在原审中的主体是适格的，被上诉人的合伙人依然没有散伙，没有年检和在汤阴经销啤酒是一种行政管理行为，与本案无关。3、上诉人与被上诉人是在2011年3月31日结算，2012年11月3日上诉人抵偿了被上诉人部分欠款，2014年1月22日被上诉人向法院起诉，后因上诉人所称的主体问题而撤诉，所以，该案没有超过诉讼时效。燕京公司和月山公司是一种股权转让名称变更，不能因此而规避月山公司、燕京公司对外的债务。4、在2014年1月22日第一次以崔庆福的名义起诉后开庭时，燕京公司已经认可了债务抵偿等许多问题，所以，原审计算是正确的。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：百年商行、燕京公司之间代理销售合同成立，该合同应为有效合同。百年商行经销燕京公司生产的啤酒，在经销过程中，对百年商行应获得的利益燕京公司工作人员与百年商行进行了结算，并形成有书面材料。燕京公司拒绝按结算结果向百年商行付款（或实物折抵）构成违约，应承担违约责任。本案因百年商行负责人在之前提起过诉讼，诉讼时效发生中断，应重新计算诉讼时效，故百年商行的主张不超过诉讼时效。燕京公司对百年商行诉讼主体资格提出的意见没有法律依据，本院不予采纳。关于燕京公司主张的原审程序违法问题，案经本院审查后，认为原审程序合法，不存在违法现象。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人燕京公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3700元，由上诉人燕京公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 阳
审 判 员 刘成功
代审判员 米新秀
二〇一五年七月十六日
书 记 员 于俊杰