湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终65号
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈刚。2015年7月9日因涉嫌犯盗窃罪被湖北省竹山县公安局刑事拘留，2015年7月23日经湖北省竹山县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕，现羁押看守所。
上诉人（原审被告人）史万奎。2010年12月6日因犯盗窃罪被湖北省竹山县人民法院判处拘役五个月；2015年7月9日因涉嫌犯盗窃罪被湖北省竹山县公安局刑事拘留，2015年7月23日经湖北省竹山县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕，现羁押看守所。
上诉人（原审被告人）张某。2011年5月23日因犯寻衅滋事罪被湖北省竹山县人民法院判处拘役四个月；2015年7月9日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被湖北省竹山县公安局刑事拘留，2015年7月16日被湖北省竹山县公安局取保候审，2015年12月4日经湖北省竹山县人民法院决定取保候审，2016年2月2日经湖北省竹山县人民法院决定逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕，2016年5月24日经本院决定对其取保候审。
湖北省竹山县人民法院审理的湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人陈刚、史万奎犯盗窃罪、原审被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年2月2日作出（2015）鄂竹山刑初字第00156号刑事判决。宣判后，原审被告人陈刚、史万奎、张某均不服，均向本院提出上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成由审判员化钢担任审判长、审判员瞿万勇（主审）、刘学平参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2016年5月13日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴彬彬、席玉出庭履行职务。原审被告人陈刚、史万奎、张某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：被告人陈刚与失主周某早年相识，了解周某在竹山县科技馆附近开有绿松石加工店，便起意盗窃。2015年4月，被告人陈刚通过他人介绍认识了被告人史万奎后，便联系被告人史万奎预谋盗窃周某的商店，并让史万奎假装卖绿松石到周某店里踩点。被告人史万奎表示同意并实际到周某店内踩点。2015年6月23日晚，被告人陈刚电话联系史万奎，将事先准备好的手套、虎口钳、黑色双肩包等作案工具交给史万奎，并告诉史万奎当天晚上周某夫妇外出，店里无人，指使史万奎当晚实施盗窃。2015年6月24日凌晨1时许，被告人史万奎携带作案工具窜至周某绿松石加工店处，从后院攀爬至三楼从窗户进入室内盗窃绿松石，共盗得原石杂件1.3公斤，经鉴定价值79625元；成品圆珠3.05公斤，价值289750元；成品杂件包括桶珠、吊坠、圆珠3000克，价值266250元，合计鉴定价值635625元。在作案过程中史万奎听到楼下车响，迅速顺管道溜到楼下逃离现场，逃至明清大道后将盗窃的绿松石藏在一间旧屋里，并给被告人陈刚发信息称“可以了（即盗窃得手了）”，被告人陈刚回信息“嗯”。当日上午10点多，被告人史万奎给被告人陈刚打电话相约在明清隧道北边邓坪工业园附近见面，被告人史万奎先到达见面地点，将1.3公斤原石杂件（经鉴定价值79625元）藏匿于竹山县城关镇邓坪工业园附近路边草丛里。陈刚到后，史万奎将盗窃的成品绿松石交给陈刚，陈刚将其藏在位于城关镇桥东村2组的自家住宅厨房水缸底部，并给史万奎600元钱让他先用，等绿松石出售后再和史万奎分赃。
被告人史万奎与陈刚分手后，骑车来到邓坪工业园附近路边，将藏匿于草丛里的绿松石原石杂件拿出来，便联系被告人张某说自己手上有好“货”。张某驾驶鄂C号黑色轿车赶到，看完货后，张某支付1.3万元现金购买了1.3公斤绿松石原石杂件。次日，被告人张某电话询问史万奎绿松石原石杂件是不是来路不明？史万奎说“是黑货，不能在竹山城关卖”。被告人张某将绿松石拿到十堰出售未果。几天后，张某将绿松石通过微信发给失主周某，希望卖给周某，被周某认出是自己店里被盗的物品，当被告人张某拿着“货”给失主周某的丈夫王秋水看“货”谈价时，王秋水将张某扭送至竹山县公安局城关水陆派出所。
案发后，民警从被告人陈刚家搜出塑料袋包装的成品绿松石共17小袋，重6.05公斤，现场扣押被告人张某绿松石原石杂件1.3公斤，均已发还失主。
上述事实，被告人陈刚、史万奎、张某在原审法院开庭审理过程中均无异议，且有1、失主周某等人的陈述；2、证人陈某、李某等人的证言；3、现场勘验检查笔录及现场照片；4、搜查笔录、视频及物证照片；5、辨认笔录；6、涉案绿松石价值鉴定意见；7、扣押和发还物品清单；8、户籍证明、刑事判决书等书证；9、被告人陈刚、史万奎、张某的供述等证据证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人陈刚犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日至2026年1月8日止）；二、被告人史万奎犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日至2025年7月8日止）；三、被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日至2016年5月24日止），并处罚金人民币10000元。
宣判后，上诉人陈刚上诉称：原判认定盗窃金额的证据不足，导致量刑过重，请求二审从轻处罚。理由为：本案中竹山县人民法院以竹山县物价局价格认证中心所作的鉴定意见作为盗窃金额的依据不当。其一，鉴定意见的鉴定人是否有鉴定资格案卷材料中没有记载；其二，鉴定方法是采用咨询原矿石加工生产收购价格和绿松石行业商会会员确定的成品销售价格进行确定的。但绿松石收购价格是多少，鉴定意见中未予表述，且我国尚无统一的价格评定标准。同时，绿松石行业是否是依法成立的正规鉴定组织机构，该商会是滞具有确定绿松石价格的职能，鉴定意见中未能反映。故鉴定程序违法，鉴定没有依据；其三，鉴定意见采用的是《竹山县绿松石价格评估管理实施办法》作为法律依据错误，该文件属于政府文件，不具有约束力；其四，鉴定方法是专家咨询法。但鉴定意见中未反映是哪些专业，是否具有专家的职称；其五，鉴定结论不符合客观实际。被盗失主对被盗物品的价值有较大的判断力。在案卷材料中失主认定被盗物品价值为50万元左右，但鉴定意见为635625元不符合客观实际。
上诉人史万奎上诉称：原判量刑过重，请求对其减轻处罚。理由为：1、案发后其如实供述，系坦白，应当从轻或减轻处罚；2、涉案赃物全部退还，没有给被害人造成经济损失和严重的后果；3、在犯罪过程中，陈刚起预谋、策划、指使、教唆的作用，其应当被认定为从犯；4、绿松石鉴定价格过高，市场波动大，不应以其它物品价格定性。
上诉人张某上诉称：原判认定盗窃金额的证据不足，导致量刑过重，请求二审从轻处罚。理由为：1、本案中竹山县人民法院以竹山县物价局价格认证中心所作的鉴定意见作为盗窃金额的依据不当。其一，鉴定意见的鉴定人是否有鉴定资格案卷材料中没有记载；其二，鉴定方法是采用咨询原矿石加工生产收购价格和绿松石行业商会会员确定的成品销售价格进行确定的。但绿松石收购价格是多少，鉴定意见中未予表述，且我国尚无统一的价格评定标准。同时，绿松石行业是否是依法成立的正规鉴定组织机构，该商会是否具有确定绿松石价格的职能，鉴定意见中未能反映。故鉴定程序违法，鉴定没有依据；其三，鉴定意见采用的是《竹山县绿松石价格评估管理实施办法》作为法律依据错误，该文件属于政府文件，不具有约束力；其四，鉴定方法是专家咨询法。但鉴定意见中未反映是哪些专业，是否具有专家的职称。2、上诉人犯罪情节轻微，也积极退赃，没有给受害人造成损失，且认罪态度好，判处缓刑也不会给社会带来任何危害。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见为：1、一审认定事实清楚，证据确实充分；2、上诉理由均不能成立。对鉴定价格问题，原审法院认定正确。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈刚、史万奎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人张某明知是来路不正的绿松石原石杂件，而低价予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人陈刚、史万奎具有共同盗窃的犯罪故意，属共同犯罪，上诉人陈刚在共同犯罪过程中起预谋、策划作用，上诉人史万奎具体实施盗窃，二人在共同犯罪中的地位和作用相当，故上诉人史万奎称其应认定为从犯的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人陈刚、史万奎、张某在案发后均能如实供述所犯罪行，系坦白，并全部退赃，原审法院已予以认定并已在法定刑幅度内酌定从轻处罚，上诉人史万奎再以此理由请求从轻处罚的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人陈刚、史万奎、张某均上诉称涉案绿松石价格鉴定程序不合法，鉴定价格过高，导致量刑畸重。根据《国家发展与改革委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》的规定，各司法、行政执法机关在办理各自管辖刑事案件中，涉及价格不明或者价格有争议、需要对涉案财物或标的进行价格鉴定的，办案机关应委托同级政府价格部门设立的价格鉴定机构进行价格鉴定。湖北省竹山县公安局在侦查本案过程中，委托湖北省竹山县价格认证中心进行价格鉴定有法可依；湖北省竹山县价格认证中心竹价鉴定字（2015）21号涉案财产价格鉴定结论（意见）书的形式要件完备，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员的资质均有相应证书、证号证实，该鉴定意见合法有效。上诉人陈刚、史万奎、张某收到该鉴定意见并提出重新鉴定申请后，湖北省竹山县公安局经依法审查，作出不予重新鉴定通知书，原审法院依据该鉴定意见认定涉案绿松石的价格并无不当，故上诉人陈刚、史万奎、张某的该上诉理由均不能成立，本院不予支持。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上所述，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 化 钢
审判员 瞿万勇
审判员 刘学平
二〇一六年五月二十六日
书记员 付 迪
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。