河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫16刑终354号
原公诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨士伟，男，1992年4月27日生于河南省柘城县，汉族，初中文化，农民，住柘城县。因涉嫌诈骗罪于2017年7月18日被郑州市公安局龙子湖分局民警抓获，同年7月19日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪于2017年8月26日被执行逮捕。
指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘绍影，男，1976年8月26日生于河南省杞县，汉族，初中文化，农民，住杞县。因涉嫌诈骗罪于2017年8月2日被新乡市公安局平原分局民警抓获，同年8月11日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪于2017年8月26日被执行逮捕。
辩护人李煜群，河南钟秀律师事务所律师。
鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控的被告人杨士伟、刘绍影犯诈骗罪一案，于2018年4月2日作出（2018）豫1628刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人杨士伟、刘绍影不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员王秒、王清华出庭履行职务，上诉人杨士伟及其指定辩护人严保才、上诉人刘绍影及其辩护人李煜群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2017年4月初，被告人刘绍影通过微信认识了被告人杨士伟，向杨士伟介绍说办理河南省民生阳光易购电子商务有限公司的阳光民生消费卡可以用来买车、买房、提现、网上购物等消费，被告人杨士伟听后表示愿意给被告人刘绍影推销该卡。后被告人杨士伟、刘绍影以办理河南省民生阳光易购电子商务有限公司的阳光民生消费卡可以提现为由，100万额度的可以提现70万元、60万额度的可以提现30万元，提现后每月还利息4厘，30年还完本金，分别骗取张某3、李某2夫妻106000元、胡某53000元、张某253000元、周某18000元、江某23000元，诈骗金额共计253000元，其中12000元制卡费交到民生阳光易购电子商务有限公司。后张某3夫妻、周某、胡某、江某、张某2等人发现该卡为消费卡，只能在河南省民生阳光易购电子商务有限公司的网站上用于消费，并不能提现。案发后，被告人刘绍影已退还诈骗犯罪所得45000元，其中退还李某230000元、退还胡某15000元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被告人杨士伟供述，我共给6个人办过民生阳光消费卡，分别是张某2、胡某、张某3、李某2、江某、周某。我是和刘绍影一起办理的。2017年4月份，我在同城信息上看到刘绍影发布的办理大额消费卡广告，就加了他的微信咨询怎么办理，他说黑白户都可以办理。后来朱东志给我要了刘绍影的手机号，他带着董志仓去找刘绍影办卡。他们说办卡花了12000元，每人一张60万额度的消费卡。他们觉得可以利用办卡赚钱，就带我找到刘绍影，刘绍影给我们说办理一张民生银行消费卡公司收1万元手续费，最多可以消费100万，还可以提现，我们给人家办卡要多少钱他不管，公司最多再收两个点的钱，也就是说办一张100万额度的卡公司最多收取2万元手续费。后来朱东志和董志仓找到曹某，朱东志对曹某说这种卡可以套现，曹某就对其岳父张某2说这种卡可以套现，并介绍张某2找我们办卡。后来我给张某2办了一张额度100万的卡收了24000元，交给刘绍影1万元；给胡某、张某3、李某2办了3张额度100万的卡共收了84000元，我分给朱东志2000元，交给刘绍影30000元，剩下52000元我留下了；给江某办了一张60万额度的卡收了14000元，我交给刘绍影8000元；给周某办了张额度60万的卡收了18000元。刘绍影是开封杞县的，40岁左右、身高一米七左右、胖胖的、开封口音，手机号158××××7378，他是河南民生阳光易购电子商务有限公司的员工，公司的人都喊他刘经理。刘绍影说办这种民生阳光消费卡可以在网上消费，可以买车买房，消费一段时间后可以提现。我给别人办理的消费卡没有提现成功的。刘绍影和办卡的人没有直接接触过。我帮张某2办卡营利11500元，胡某、张某3、李某2三人营利52000元，江某营利6000元，周某营利17500元。这种民生阳光消费卡，刘绍影刚开始告诉我可以提现，后来办过卡的人找我说不能提现，我再问刘绍影提现的事，他告诉我不能提现，想用钱只能用民生阳光消费卡买车，然后用车抵押换钱。
张某2办卡我交给刘绍影1万元，胡某、张某3、李某2办卡我交给刘绍影27000元，江某的钱交给刘绍影6000元。当初给这些人办卡之前刘绍影告诉我这种民生阳光消费卡可以提现，后来办过卡后，刘绍影又说不能提现了。我支付宝和微信上都有向刘绍影转账的记录。
2、被告人刘绍影供述，我们的民生消费卡可以买车买房网上购物。2017年4月份，杨士伟加我的微信，当时我的微信朋友圈内发的有办理民生消费卡。他给我说：“我给你跑这项业务吧。”我同意了。过了十几天，他打电话说找到两个办卡的人，我让其到公司，到公司后，杨士伟领去的两个人每人交了500元定金，公司的李某1给两个客户办理的民生消费卡。出卡时，需要每人再缴5500元现金，是公司收取的开卡费，当时每人缴纳2500元，因钱不够给我打了3000元欠条。隔了十天，杨士伟微信发来一个办卡人的身份信息、定金500元，我把民生消费卡办好告诉了杨士伟。又过了几天，杨士伟给我三个人的信息、定金1500元，我给他们出的卡。2017年3、4月份，杨士伟加了我的微信，当时我的微信朋友圈发的有办理民生消费卡，杨士伟主动和我联系说愿意跟我一起跑这一项业务，在微信上我和杨士伟说了河南省阳光易购电子商务有限公司的经营范围、办卡流程、办卡收费及办卡后怎么消费等情况，他听了我介绍后，又专门跑到公司了解情况。我给杨士伟介绍公司办理的民生阳光消费卡可以在公司指定的网站购物，没有给他说过这种卡可以提现。后来杨士伟先后找我办理了8张卡，两张透支金额60万，两张透支金额80万，4张透支金额100万，办这些卡杨士伟给我45000元，我给公司14000元，自己落了31000元。我不直接面对客户，只面对杨士伟，具体杨士伟收他们多少钱我也不清楚。我上班的公司叫民生阳光易购电子有限公司，老板叫李某1，我和他是老表，他父亲是我舅舅。我们公司的主要业务是向客户推销民生阳光消费卡。公司不给我们发工资，我们挣钱主要都是推销卡，在推销的额度里进行提成，我推销的卡都是0.7%左右提成。
3.被害人张某3陈述，2017年2月，我问谁可以办理信用卡，邻居屈功阳给我介绍胡某，胡某给我办理了一张工商银行信用卡。我问他是否可以办理更大数额的信用卡，他告诉我张某2能办理大数额信用卡，数额在60万-100万，60万的信用卡可以提现30万-40万，100万的可以提现60万-70万，每月利息4厘，三十年还完本金。2017年4月6日下午4点，胡某带领我和妻子李某2到柘城县张某2家，当时张某2的女婿曹某也在，还有办信用卡的杨士伟。我们办两张信用卡，我拿出5000元现金和1000元支付宝转账给杨士伟，杨士伟的手机号是17538143195。4月8日11点多，杨士伟给我发了一条信息，内容是银行卡号和杨士伟的名字。12点多时，张某2给我打电话说卡已经下来，让我把剩余的钱打到张某2的卡里，不让我打到杨士伟的银行卡里，卡号是62×××58。下午3点左右，我在建设银行给张某2的银行卡打过去10万元。4月9日，我和妻子去曹某家拿卡，曹某给胡某说七天后可以消费，但是首次必须消费2万元，把消费的2万元钱还完，30-45天后可以提现。后来我一直联系胡某问他什么时候可以消费，他让我等消息，等到今天也没消息就报警了。
4.被害人张某2陈述，其让杨士伟办理信用卡，给了杨士伟50000元钱，杨士伟交给其一张民生银行消费卡，并说要等30-45天以后才能体现，提现金额60万-70万，月利息4厘。杨士伟给其办卡时，自称张伟，后来才知道他的真名叫杨士伟，杨士伟的电话号码是17538143195。
5.被害人周某陈述，我和杨士伟是2012年10月份认识的。2017年6月16日，我让杨士伟给我办理60万额度的信用卡，我用朋友王某的信用卡在杨士伟带来的POS机上刷了18000元人民币。后来因没交6000元手续费，杨士伟没给我信用卡。2017年7月15日，我和王某到民生银行消费贷公司，询问后发现杨士伟并不是该公司的工作人员，后给杨士伟打电话不接就报警了。
周某提供的民生消费贷的宣传页显示：阳光民生消费卡的5大优势：（1）不上征信，无视黑白户，18-50岁中国公民均可申请。（2）网上购物没无服务费，当朋（应为期）结清没利息。（3）申请购房、购车百分之百下单（零首付）。（4）消费信用良好即可申请5-30万贷款。（5）消费信用良好的用房（应为户）积分达到后，卡片进行智能升级，提高消费额度。用卡说明：为了更好的提升个个消费质量，改善个人生活需求，此消费卡暂时只可在我司指定网站进行消费，暂不提供提现功能，如卡片升级后，可提供限客户消费。
6.被害人胡某陈述，2017年4月6日，其和张某3、李某2找杨士伟办理消费卡，每人交了3000元。2017年4月8日，三人每人交给杨士伟50000元，杨士伟给每人一张民生银行消费卡。当时杨士伟承诺下卡后二十天可以提现，可以提现70万，月利息4厘钱，可以用二十年，二十年内还清本金，卡上剩余30万在五个月后可以自由使用。杨士伟给的卡不能使用，给客服打电话，客服说卡只能在固定的网站消费，不能提现。
7.被害人江某陈述，2017年4月8日，杨士伟向其推销办理消费卡，其用支付宝缴纳定金1000元。4月11日，杨士伟给其一张民生银行消费卡，其用支付宝向杨士伟支付22000元。
8.证人曹某证言，证实其岳父张某2让杨士伟办理民生银行消费卡的事实。
9.证人李某1证言，我是河南省民生阳光易购电子商务有限公司的经理。民生阳光消费卡是我们公司发行的卡，这种卡在我们公司固定的网站上无需付款就可以购买所需的物品，包括汽车、生活物品等，每个月的28号只要把所消费金额还到公司固定账户上就可以继续消费。除了购买汽车、房产没有限额外，其他消费，在卡激活后第一个月最多只能消费5000元，到固定的还款日之前将已消费的金额还了之后第二个月就可以加倍消费，以此类推，直至消费额度100万，就是我们公司的消费额度上限。这种消费卡最大额度100万，不能提现，我们公司的这种卡只是单纯的消费卡，更不能当做银行卡使用，只能在公司指定的网站上消费。办理这种消费卡需要填写一张我们公司的申请表，然后由我们公司审核，符合我们公司的要求，才可以为用户办理消费卡，办理我们公司的消费卡需要交纳2000元的消费保障金，消费卡不使用，消费保障金是不退还的。初期办理这种卡不需要缴纳任何费用，公司另外不收取其他费用。
申请消费卡需要：1、办卡人本人的身份证；2、实名制手机号码；3、直系亲属手机号码；4、朋友实名制手机号码；5、本人身份办理的银行卡号。收到申请后，公司进行个人信息核实，然后收取申请人2000元消费保障金。杨士伟不是我们公司的正式员工，我不认识他，系公司业务员刘绍影发展的兼职人员，我们公司称为“办理人员”，不是我们公司签订用工合同的工作人员，但他确实为他人在我们公司办理过消费卡，分别是朱冬至、董志仓、张聚伟、周某。周某的消费卡没有缴纳2000元消费保障金，我们没有对他的卡进行激活，2017年7月16日已将周某的办卡申请作出注销决定。
我们公司规定，无论谁办理消费卡，不能超过消费额度的百分之二的提成，即办理80万的消费卡，最多可以提取16000元的提成，也就是说兼职业务员的佣金就是办理消费卡的提成。
10.证人王某证言，周某用其信用卡在杨士伟提供的刷卡机上刷了2万元，其中18000元是办卡费用，2000元是周某套取的钱。
11.证人张某1证言，其父亲张某2让杨士伟办理阳光消费卡，其通过微信给杨士伟转了3000元定金，后来又通过微信、支付宝向杨士伟转账17000元。后张某2又给杨士伟30000元。
12.银行卡交易明细、账单详情。
13.中国农业银行银行卡交易明细清单。
14.中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单。
15.POS机的消费记录，证实周某刷卡消费20000元的事实。
16.支付宝转账记录，证实江某于2017年4月8日、4月11日用支付宝向杨士伟转账23000元。
17.扣押物品、文件清单。
18.民生阳光消费卡照片、授权代理协议书、民生阳光消费贷会员申请表、营业执照及机构信用代码证。
19.收到条、谅解书，证实刘绍影已退还李某2、胡某诈骗款45000元，得到了谅解。
20.抓获经过，证实杨士伟、刘绍影被抓获的事实。
21.辨认笔录及照片，证实张某3辨认出杨士伟；杨士伟辨认出刘绍影；张某2辨认出杨士伟；胡某辨认出杨士伟。
22.受案登记表、立案决定书，证实张某3、周某、江某、张某1等人报案及受理情况。
23.户籍证明、前科证明，证实被告人杨士伟、刘绍影的基本情况，均无违法犯罪记录。
以上证据，经原审质证，来源合法，客观真实，足以认定。
鹿邑县人民法院认为，被告人杨士伟伙同刘绍影虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。遂判决如下：
一、被告人杨士伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人刘绍影犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；
三、责令被告人杨士伟、刘绍影退赔诈骗犯罪所得208000元返还各被害人（其中张某3、李某2夫妻76000元、胡某38000元、张某253000元、周某18000元、江某23000元）；
四、扣押物品（详见清单），由扣押机关鹿邑县公安局依法处理。
上诉人杨士伟上诉称：量刑重，部分诈骗数额不清。其辩护人辩护意见：量刑重。
上诉人刘绍影上诉称：没有虚构办消费卡可以提现的事，与被告人杨士伟构成共同诈骗罪证据不足，应改判无罪。其辩护人意见：虽然刘绍影有过错，但不构成犯罪，应宣告无罪。
周口市人民检察院二审出庭检察员意见：被告人杨士伟构成诈骗罪，量刑适当；被告人刘绍影的行为由法院依法裁判。原审法院对扣押财物的处理有没收或者返还等明确意见，不应笼统作出由公安机关依法处理。
经审理查明，上诉人杨士伟被抓获时间应为2017年7月18日，原审认定错误，应予纠正。二审期间，上诉人刘绍影辩护人申请调取刘绍影被扣押的手机微信聊天记录，以证实上诉人刘绍影没有告诉杨士伟办理的消费卡可以提现，以证明其没有诈骗的故意及出具了河南省民生阳光易购电子商务有限公司证明材料，以证明朱冬（东）志、董志昌办理消费卡时，公司已明确告知所办消费卡不能提现，以证实被告人刘绍影没有诈骗的故意。经查，调取的扣押刘绍影的手机没有找到关于办理消费卡可以提现的相关内容。综合本案的情况，对于被告人刘绍影和杨士伟作为推销民生阳光消费卡的业务员和代理推销员，都应该从河南省民生阳光易购电子商务有限公司取得提成和业务费，而不应该自己超额收取提成和业务费，其一旦超额收取提成和业务费，不上缴公司，无论其是否告知被害人此民生阳光消费卡能否提现，都有诈骗被害人的故意，对于被告人杨士伟诈骗的253000元中，由于二被告人没有共同诈骗的故意，且被告人刘绍影没有直接接触被害人，故只对从被告人杨士伟处收到的45000元，认定为其二人共同诈骗所得。
二审审理查明的其他事实及证据与一审相同，且上述证据已经一、二审开庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨士伟单独或者伙同上诉人刘绍影虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。经查，上诉人杨士伟单独或者伙同上诉人刘绍影采取欺骗手段，利用受害人办理信用卡想提现的心理，骗取被害人办理不能提现消费卡，超额收取受害人的大量钱财，给受害人造成了数额巨大的损失，其行为已构成诈骗罪。原审根据上诉人杨士伟的综合犯罪情节予以量刑适当，上诉人杨士伟的上诉称“量刑重，部分诈骗数额不清“及其辩护人辩护意见“量刑重”的理由不能成立，不予采纳。上诉人刘绍影上诉理由及其辩护人辩护意见不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳，对于上诉人刘绍影伙同上诉人杨士伟诈骗的45000元，属于共同犯罪，二人均为主犯。但鉴于被告人刘绍影原审已退还诈骗犯罪所得45000元并取得受害人谅解，且二审庭审后提交悔过书，可从轻处罚。原审程序合法，定罪准确，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持鹿邑县人民法院（2018）豫1628刑初87号刑事判决中第一、四项和第二项中的对被告人刘绍影的定罪部分；
（上诉人杨士伟刑期自2017年7月18日起至2023年7月17日止）
二、撤销鹿邑县人民法院（2018）豫1628刑初87号刑事判决中第二项中的对被告人刘绍影的量刑部分和第三项；
三、上诉人（原审被告人）刘绍影犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金人民币3000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2018年10月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
四、责令上诉人（原审被告人）杨士伟退赔诈骗犯罪所得208000元返还各被害人（其中张军、李秀英夫妻76000元、胡迎杰38000元、张号召53000元、周长宝18000元、江镇辉23000元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘中根
审 判 员 张福友
代理审判员 魏尚伟
二〇一八年九月四日
书 记 员 马清源