云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终621号上诉人（原审原告）：刘笃光，男，汉族，1964年6月7日出生，身份证登记住址：广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：李锐、杨夏，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川图腾实业有限公司，住所地：四川省成都市锦江区锦江工业园区三色路199号中冶成工大厦A区4楼。法定代表人：叶明松，该公司董事长。委托诉讼代理人：瞿征，云南明靖律师事务所律师，一般授权代理。原审第三人：刘韵秋，女，1957年10月7日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。原审第三人：汪河云，女，1965年5月17日出生，回族，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。原审第三人：昆明鸿宇鑫颐房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市高新开发区M2-4-3地块（2幢2-3楼）。法定代表人:刘笃光。上诉人刘笃光因与被上诉人四川图腾实业有限公司（以下简称图腾公司）及原审第三人刘韵秋、汪河云、昆明鸿宇鑫颐房地产开发有限公司（以下简称鸿宇鑫颐公司）执行异议之诉一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘笃光的委托诉讼代理人李锐、杨夏，被上诉人图腾公司的委托诉讼代理人瞿征到庭参加诉讼，原审第三人刘韵秋、汪河云、鸿宇鑫颐公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘笃光上诉请求：1、撤销昆明市中级人民法院（2017）云01民初1535号民事判决，改判支持刘笃光的一审诉讼请求。事实和理由：1、刘笃光不存在抽逃出资行为，刘笃光在昆明鑫颐房地产开发有限公司（以下简称鑫颐公司）筹备阶段的正常经营行为不符合法律对抽逃出资的规定；鑫颐公司注册资金刘笃光已通过昆明鑫慧新包装材料有限公司（以下简称鑫慧新公司）和其他账户陆续归还，2008年已全部转回公司，用于公司正常经营，不应将刘笃光追加为被执行人；2、一审法院在未通知刘笃光和刘韵秋的情况下，采取公告送达方式，缺席审理，追加刘笃光和刘韵秋为被执行人程序违法；3、一审法院混淆了双方当事人的举证责任。图腾公司答辩称：1、2006年11月15日，刘笃光在鑫颐公司注册成立后的第二天就将其注册资金转出，转款凭证上注明的用途为“还借款”，刚成立一天的公司不可能向其借款又还款，刘笃光的行为属于恶意抽逃出资的行为；2、鑫慧新公司等案外人转入鑫颐公司的款项是鑫颐公司与鑫慧新公司等案外人的其他业务往来款，不能认定为刘笃光归还抽逃注册资金；3、刘笃光不理睬法院的传唤，昆明中院采用公告送达，缺席审理，追加刘笃光为被执行人程序合法。请求驳回刘笃光的上诉，恢复执行。刘笃光向一审法院提出的诉讼请求为：1、确认刘笃光的出资行为合法有效；2、撤销昆明市中级人民法院（2015）昆执异字第79号执行裁定书；3、撤销昆明市中级人民法院（2016）云01执恢47号执行裁定书。一审法院经审理确认的本案法律事为：2012年9月17日昆明市中级人民法院作出（2012）昆民一初字第8号民事判决：一、由鸿宇鑫颐公司于判决生效后十日内向图腾公司返还投资款2752461.27元，并支付上述款项自2011年10月13日至款项付清之日止的同期银行贷款利息；二、驳回图腾公司的其他诉讼请求。该判决宣判后，图腾公司、刘笃光不服向云南省高级人民法院提起上诉。2013年10月16日，云南省高级人民法院作出（2013）云高民一终字第92号民事判决：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第8号民事判决第二项“驳回图腾公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第8号民事判决第一项“由鸿宇鑫颐公司于判决生效后十日内向图腾公司返还投资款2752461.27元，并支付上述款项自2011年10月13日至款项付清之日止的同期银行贷款利息”；三、由鸿宇鑫颐公司于判决生效后十日内向图腾公司返还投资款2924463.82元，并支付上述款项自2011年10月13日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二审判决生效后，鸿宇鑫颐公司未履行生效判决，图腾公司向昆明市中级人民法院申请强制执行，昆明市中级人民法院于2014年10月15日作出（2014）昆民执字第728号执行裁定：冻结、划拨被执行人鸿宇鑫颐公司在银行的存款3702446.95元及利息，或对被执行人鑫颐房地产开发有限公司价值3702446.95元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。申请执行人图腾公司认为鸿宇鑫颐公司的股东刘笃光、刘韵秋、汪河云存在抽逃出资的行为，于2015年6月4日向昆明市中级人民法院申请追加刘笃光、刘韵秋、汪河云为被执行人。2006年11月14日，刘笃光、刘韵秋、汪河云签署的《昆明鑫颐房地产开发有限公司章程》载明鑫颐公司注册资本500万元，刘笃光以货币出资方式出资400万元，刘韵秋出资50万元，汪河云出资50万元。昆明博扬会计师事务所有限公司出具的《验资报告》说明：2006年11月14日止，鑫颐公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币500万元，刘笃光存入广东发展银行昆明分行营业部验资专户（账号：13×××61）人民币400万元，刘韵秋存入50万元，王云河存入50万元。鑫颐公司于2006年11月14日注册成立。广东发展银行昆明分行信汇凭证载明2006年11月15日500万元验资款由昆明鑫颐房地产开发有限公司账号为13×××61账户转款至账号为13×××05账户。同日，鑫颐公司账号为13×××05账户转出400万元至刘笃光名下账户，转出100万至刘韵秋名下账户。2008年4月22日，鑫颐公司更名为鸿宇鑫颐公司。被执行人鸿宇鑫颐公司股东刘笃光、刘韵秋存在抽逃注册资金行为。昆明市中级人民法院于2015年12月25日作出（2015）昆执异字第79号执行裁定：一、追加刘笃光、刘韵秋为（2013）云高民一终字第92号民事案件的被执行人；二、刘笃光在抽逃注册资金400万元、刘韵秋在抽逃注册资金100万元的范围内，以（2013）云高民一终字第92号民事判决书确认的返还2924463.82元及利息承担清偿责任；三、驳回申请执行人申请追加第三人汪河云为本案被执行人的请求。2016年7月25日，昆明市中级人民法院作出（2016）云01执恢47号执行裁定：冻结、划拨被执行人鸿宇鑫颐公司、刘笃光、刘韵秋在银行的存款4097719.78元及利息，或对被执行人鸿宇鑫颐限公司、刘笃光、刘韵秋价值4097719.78元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。之后，刘笃光以其不是执行依据确定的义务主体为由对（2015）昆执异字第79号和（2016）云01执恢47号两案提出执行异议申请。昆明市中级人民法院于2017年5月9日作出（2016）云01执异579号执行裁定：驳回异议人刘笃光的异议申请。刘笃光不服前述裁定，于2017年7月5日向一审法院提起执行异议之诉。原审法院经审理认为：昆明市中级人民法院2017年5月9日作出（2016）云01执异579号执行裁定驳回异议人刘笃光的异议申请，并于2017年6月22日向刘笃光送达了该裁定书，刘笃光于2017年7月5日提起执行异议之诉，是在法定期限内向法院提起执行异议之诉。腾公司抗辩刘笃光的起诉已过期限的观点与查证的事实不相符合，不予采信。刘笃光、刘韵秋、汪河云于2006年11月14日签署《昆明鑫颐房地产开发有限公司章程》，该公司的注册资本金为500万元，前述三人为该公司股东，刘笃光出资400万元，刘韵秋出资50万元，汪河云出资50万元。经昆明博扬会计师事务所有限公司出具《验资报告》说明：截止至2006年11月14日止，该公司已收到三位股东出资500万元。鑫颐公司于2006年11月14日注册成立。2006年11月15日，该公司验资款500万元由公司账号13×××61转至公司另一账号13×××05账户。同日，该公司13×××05账户向刘笃光账户转款400万元、向刘韵秋账户转款100万元。前述事实足以认定刘笃光、刘韵秋在鑫颐公司出资、验资后立即将公司的出资款项从公司账户转入其个人账户。刘笃光、刘韵秋的前述行为依法构成抽逃出资。至于刘笃光主张其于2006年12月至2008年4月期间已向鑫颐公司陆续归还了出资的资金，不存在出逃出资的主张，因刘笃光提交的证据不能排除刘笃光个人与公司之间、公司与案外第三人之间有其他经济往来，刘笃光提交的证据并不能证明其在抽逃出资范围内向鑫颐公司归还了出资的资金，且该资金系公司的财产，非股东的个人财产，公司与股东之间系两个不同的主体，刘笃光的该项主张不能成立。本案系执行异议之诉，此类诉讼人民法院主要围绕“当事人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益或是否具有不应当追加为被执行人的事由”进行审查，若异议成立则依法支持其诉讼请求；若异议不成立，则驳回其诉讼请求。人民法院在采用其他方式无法送达的情况下，可采用公告的方式进行送达，执行过程中人民法院采用公告方式符合法律规定，在人民法院公告送达听证传票后，当事人无正当理由不到庭，人民法院缺席审理并作出裁定程序并无不当。刘笃光的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、九十六条、第一百一十八条的规定，判决：驳回刘笃光的诉讼请求。案件受理费39582元，由刘笃光承担。二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审庭审中，刘笃光提交了鑫慧新公司的《内资企业登记基本情况表》、鑫慧新公司的《说明》、《鑫颐公司项目前期开发费用明细表》等证据，欲证明鑫慧新公司是刘笃光控股的公司，刘笃光已通过鑫慧新公司和其他账户陆续将注册资金归还给鑫颐公司。图腾公司对刘笃光二审提交的证据三性均不予认可。本院认为：刘笃光二审提交的证据及其一审提交用于证明其已归还鑫颐公司注册资金的转款凭证等证据，均未明确载明代刘笃光归还注册资金，不能排除刘笃光个人与鑫颐公司之间、鑫颐公司与案外第三人之间存在其他经济往来的情形，刘笃光提交的证据并不能充分证明其已向鑫颐公司归还了抽逃的注册资金，因刘笃光提交的证据与本案没有必然或高度盖然的关联性，本院对其提交的证据不予采信。本案当事人二审争议的焦点问题是：一、关于追加刘笃光为被执行人的案件中送达程序是否合法的问题；二、关于刘笃光是否存在抽逃对鑫颐公司出资的行为及刘笃光是否应追加为（2013）云高民一终字第92号案的被执行人的问题。本院认为：一、刘笃光身份证登记住址为广东省珠海市，其当庭陈述的经常居住地在云南省昆明市，两者不一致，一审法院在追加刘笃光为被执行人的案件中，采用公告的方式进行送达法律文书并不存在送达程序不合法的问题。二、刘笃光作为鑫颐公司的股东，在2006年11月14日鑫颐公司成立时向鑫颐公司出资400万元，第二天又从鑫颐公司账户转回自己个人账户400万元，其行为属于抽逃注册资金的行为。刘笃光在一、二审诉讼中所提交的证据并不能充分证明其已向鑫颐公司归还了抽逃的注册资金。鑫颐公司名称变更为鸿宇鑫颐公司后，在鸿宇鑫颐公司未能清偿云南省高级人民法院（2013）云高民一终字第92号民事判决确认的债务的情况下，一审法院将刘笃光追加为（2013）云高民一终字第92号案件的被执行人，并裁定刘笃光在抽逃注册资金400万元范围内，对鸿宇鑫颐公司在（2013）云高民一终字第92号民事判决中确定的债务2924463.82元及利息承担清偿责任符合法律规定。综上所述，本院认为：刘笃光的上诉主张无事实和法律依据，不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39582元，由刘笃光负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 李建华审判员 杨 宏二〇一八年八月三十一日书记员 王怡青