山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民四终字第1721号
上诉人（原审被告）：杨京展，男，1968年11月30日出生，汉族。
委托代理人：林维强，山东嘉程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨越彰，男，1942年8月4日出生，汉族。
委托代理人：王春伟，山东中亚顺正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨京祥，男，1973年4月3日出生，汉族。
上诉人杨京展因债权纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州民初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告杨越彰诉称：二被告系我的儿子，1995年3月26日，我对家庭财产进行了分配，并写了分书一份，分书约定：二被告每年上交贰万元作为父母生活之用，不准不交。分书签字后，二被告怠于履行义务，未按约定给付我每年的费用。为维护我的合法权益，诉请法院依法判令被告杨京祥给付我2万元，被告杨京展给付我30万元，诉讼费由二被告承担。
原审被告杨京展辩称：原告所诉与事实不符，没有这回事，我不欠原告钱。赡养费我每年都给，具体数额不定，也没有记。
原审被告杨京祥未答辩。
原审法院经审理查明：原告杨越彰系二被告杨京展、杨京祥的父亲。原审审理中，原告称被告杨京祥已于开庭前给付其2万元生活费，故当庭撤销对被告杨京祥的告诉。原告称被告杨京展自1995年分家后起算至2013年按分书约定应给付他36万元，考虑到双方的父子亲情及被告杨京展开始几年创业不易，现只主张30万元。
原告提交了其与二被告于1995年3月26日签订的分书复印件及签订该分书时的代笔人杨某甲和在场见证人赵某某、杨某乙出具的书面证明材料，原告称分书原件在2011年3月26日被被告杨京展趁其生病住院之机强行闯入家中搜走灭失。分书载明“分书主分人杨悦章经多年努力领导其子女创立了一定家业······愿将现有财产分散给其子女经营······在建厂期间其他所有投资（在各厂的投资）必须于1995年年底付清，并每年各上交贰万元做父母生活之用，不准不交······。杨京展杨京祥见证人：綦秀鸿赵某某三姑二姑代笔人：杨某甲一九九五年三月二十六号古历二月二十六”；分书复印件尾部载明“此分书复印件真实有效当时分家都在场俱已签字�押一九九五年三月二十六号古历二月二十六日代笔人：杨某甲见证人：赵某某杨某乙”。经质证，被告杨京展不予认可，称因原告只提交了复印件，不能认定该分书的真实性，上面代笔人杨某甲及在场人赵某某、杨某乙的证明也不足以证实该分书的真实性。
原告提交了证人杨某的书面证明材料一份。杨某某被告杨京展与其前妻王某的女儿，1992年6月出生，因其患病正在北京住院治疗，因此不能出庭作证。该证明材料中载明“杨京展不但对我造成了终身的伤害，对老人也不尽孝道······爷爷不但得不到他一分钱的赡养费，还要代他抚养我······我便跟杨京展联系，让他给我付学费，可他只是敷衍，根本不给钱······当我爷爷年纪大了后，便每年向杨京展要赡养费，可他从来没给过。”经质证，被告杨京展认可该证明材料是其女儿杨某亲笔所写，但称该材料内�与事实不符，自己每年都给原告赡养费，数额不一定。被告不能提供其给付原告赡养费的相应证据。
原告申请证人王某出庭作证。王某某甲被告杨京展的前妻，该分书签订时间在其与被告杨京展婚姻存续期间。王某证明“原告提交的分书是真实的，原告每年都据此向被告要钱，被告总是拖欠”，并记得分书的主要内容为“就是分家后，被告杨京展和他弟弟杨京祥两人每年要给原告上缴2万元，还要还清投资款”。经质证，被告杨京展坚持称没有分书，不予认可。
在第二次庭审中，分书的代笔人杨某甲及在场见证人赵某某、杨某乙出庭作证，三证人均称原告所提交的分书复印件与原件内容完全一致，并证明分书的主要内容为原告将其所有的厂子和房子分给了儿子杨京展、杨京祥，约定他们每年要给原告2万元生活费，并偿还原告的投资款。原审法院依据原告申请调取了（2011）莱州民初字第481号民事案件卷宗，在庭审笔录第2页倒数第4行载明被告对原告提交的同一分书复印件的质证意见为“分书上我的签名是我的字”，原告认为被告的该质证意见能够证实该分书确实真实存在，被告虽主张原告提交的是复印件而不予认可，但并不能否定该分书约定内容的真实性和有效性，被告杨京展应当按照分书约定履行给付义务。被告杨京展未到庭质证，亦未提交书面答辩意见。
原审法院认为：原告杨越彰主张其与二被告杨京展、杨京祥于1995年3月26日签订分书，将其所有的厂子和房子分给二被告经营，并约定二被告每年各上交2万元给父母生活之用，原告虽只提供了该分书的复印件，但有该分书签订时的代笔人和两名见证人出庭作证，一致认定原告所提交的分书复印件内容与原件完全一致，且对分书的内容描述一致，对上述证人证言予以采信。被告杨京展虽以原告不能提供该分书原件为由对分书内容不予认可，但其亦不能提供分书原件及其他反驳证据，结合被告杨京展在（2011）莱州民初字第481号民事案件卷宗庭审笔录中承认该分书复印件上的签名是其本人笔迹的事实及证人王某的证人证言，对该分书内容予以采信，二被告均应自1995年3月26日起每年给付原告2万元生活费。原告撤销对被告杨京祥的告诉，不违反法律规定，予以准允。被告杨京展主张其每年都给付原告赡养费，原告不予认可，被告杨京展之女杨某亦证明被告杨京展未给付过原告生活费，被告杨京展对其主张不能提供相应证据，不予采信。原告要求其按照分书约定给付生活费的主张，予以支持。原告的请求数额不超过被告杨京展按分书约定应给付的数额，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼�》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：被告杨京展给付原告杨越彰生活费30万元，于判决生效后十日内付清。案件受理费6100元，由被告杨京展负担；该款原告已交纳，由被告直接给付原告6100元，限判决生效后七日内付清。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，杨京展不服，向本院提出上诉称：一、原审认定事实错误。本案争执的焦点是分书的定性和有效性问题，原审以债权纠纷立案，以支付生活费判决结案，债权与生活费显然是不同法律概念。上诉人与被上诉人纠纷如果是属于债权，按照约定付款并无不当，如果是属于生活费，就要考虑一个判决标准问题。根据烟台市当地农村居民的生活费标准，每年两万元显然过高，原审对这些�键性问题未予分清就下判是不对的。原审对分书的定性不当，直接导致对分书的有效性、真实性做出错误认定，将无效约定作为定案依据是不对的。其次，原审将分书中明确约定的：“并每年各厂上交贰万元做父母生活之用，不准不交。”认定为“并每年各上交贰万元做父母生活之用，不准不交。”将分书中约定的支付主体-厂，直接认定为被告是不对的，将“厂”字忽略，只字之差，含义大不同。二、原审诉讼程序违法。原审在判决中表述经过两次庭审，第一次庭审上诉人拒绝在庭审笔录上签字，第二次庭审上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，陈述错误。事实经过是：第一次庭审上诉人接法庭电话通知出庭，庭审中，因为被上诉人陈述错误，气愤之下退庭，并非拒不签字。第二次庭审通知以及之后判决书，上诉人均未收到。未经上诉人当庭质证而认定的证人证言是无效的，如果上诉人到庭，见证人与在场人或许会有其他说法，只是因为原审依据被上诉人提供的地址邮寄开庭通知及判决书，没有再次采用电话通知，导致原审错听错信错判。上诉人已经履行对被上诉人及证人杨某的抚（扶）养某，杨某及王某某乙上诉人之间有矛盾，没有如实陈述，其他证人只说其一不说其二，导致原审对分书定性错误。
二审庭审中，上诉人增加诉讼理由：一、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。按照被上诉人请求，分书立于1995年，上诉人前妻证实在婚姻关系存续期间，被上诉人每年都向上诉人要款，自拖欠之日应该计算诉讼时效。二、上诉人前妻及女儿关于上诉人的陈述均没有法律效力。三、根据司法实践，主张抚养费、赡养费自主张权利起支持诉讼请求，原审一并支持被上诉人十五年以上诉讼请求错误。四、上诉人每年都付给被�诉人款项，被上诉人生日、春节、中秋节等每次都是五千或数千不等，钱有上诉人自己给的，也有通过三弟杨京祥代转的。五、被上诉人因为同一诉讼请求在莱州人民法院共起诉上诉人三次，前两次均因不能提供证据而撤诉，只要上诉人在场，证人都不会作证，就算出庭，陈述也会有较大出入，所以，被上诉人故意炮制假地址，诱导原审法院邮寄送达第二次开庭传票，致使上诉人见不到传票，出不了庭，使证人在第二次开庭出庭作证，片面陈述。原审询问证人时，让三位证人一起共同询问，证人证言不能具有法律效力。综上，原审法院确实存在认定事实错误及违背法定程序的问题，程序不公正，判决结果也不公正。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人杨越彰答辩称：一、在2011年，被上诉人已起诉过上诉人，当时上诉人也应诉了，所以诉讼请求并没有过时效�拖欠分书中的生活费用是连续状态，而且被上诉人一直都向上诉人主张。二、上诉人的前妻及女儿的证明力是真实有效的，应该予以采纳。三、上诉人没有给过被上诉人任何款项，否则也不会起诉。四、被上诉人第一次起诉是因为被上诉人当时突然犯心脏病、糖尿病住院，没有继续诉讼能力才撤诉；第二次起诉是因为上诉人提出管辖权异议，因为被上诉人年岁已高无法去北京诉讼。本案一审第一次开庭已告知上诉人第二次开庭时间，庭审笔录有记载，所以第二次开庭程序合法。五、一审对证人出庭的质证程序合法，没有违背法定程序的行为。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审中查明，被上诉人一审提交的分书复印件载明内容为“…并每年各厂上交贰万元做父母生活之用，不准不交…”，上诉人对被上诉人提交的分书复印件真实性�异议，但认可曾在被上诉人所立的分书上签过字，并承认其签过字的分书中有每年各厂上交2万元给被上诉人的约定。
二审中，上诉人主张一审证人质证程序不合法，提交一份署名为杨某甲的说明，说明中记载“法官让我们三人同在一起询问，问什么我们三人就说什么有些话法官没问，我们也没说”，经质证，被上诉人对真实性认可，但对说明的内容有异议，认为对证人的询问是按照法定程序进行的，并没有三个人一起询问，原审程序合法。同时认为杨某甲的说明证实了确有分书，分书就是杨某甲执笔的。
本院其他查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人主张上诉人拖欠应付的生活费30万元，一审中提交的证据是一份1995年3月26日的分书复印件。上诉人对该分书复印件真实性有异议，且认为一审法院证人质证程序违法，但上诉人认可曾在被上诉人�立的分书上签过字，并承认其签过字的分书中有每年各厂上交2万元给被上诉人的约定，表明了双方当事人之间分书事实的存在。另外，在一审法院（2011）莱州民初字第481号一案中，上诉人对被上诉人提交的同一分书复印件的质证意见为“分书上我的签名是我的字”，结合分书的事实，可以确认被上诉人所提交分书复印件内容的真实性，上诉人虽有异议，但无相反证据反驳，本院对该分书复印件证明力予以采信。
关于本案被上诉人请求是否已过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。因本案上诉人在一审期间未主张诉讼时效，现二审中提出，与法不符，本院不予支持。
关于分书的定性。根据1995年3月26日分书载明的内容，被上诉�将其所有的房屋以及工厂分给了两个儿子杨京祥和杨京展，其中东星圆柱厂分给杨京祥所有，村西圆锯厂分给上诉人杨京展所有，同时对被上诉人在各厂投资和每年应付给被上诉人方的生活费做出约定，杨京祥和杨京展在分书上签字。该分书为当事人真实意思表示，合法有效，分书中对于“…并每年各厂上交贰万元做父母生活之用，不准不交…”条款，实则是被上诉人将其工厂分配给上诉人后对受让方应承担的赡养某做出的约定，上诉人接受工厂后，应按分书约定向被上诉人履行赡养某，上诉人上诉称履行义务主体应为“各厂”而非上诉人，本院不予采信。上诉人主张履行过赡养某，被上诉人否认，上诉人对此无证据证实，应承担举证不能的法律后果，该主张本院不予支持。
关于上诉人主张一审程序不合法问题。本案一审第一次开庭时，上诉人无正当理由拒不在庭审笔录中签字，从庭审笔录记录情况看已明确告知当事人第二次开庭的时间，且上诉人有“清楚，如果到时我不到庭，也没有代理人到庭的话，请法院缺席判决就行”的表述，第二次开庭上诉人未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。上诉人主张质证程序不合法，提供杨某甲的说明，不足以证明一审质证程序违反规定，且该明证明的情况与查明的案件事实并不矛盾，上诉人该上诉理由本院不予采信。
综上，原审法院判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人杨京展承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 张秀波
审判员 于 金
二〇一三年十二月十七日
书记�王琪