贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终615号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾祥军（小名小军军），男，1994年10月28日出生于贵州省，汉族，中专文化，无业，户籍地贵州省，捕前住贵州省。2017年8月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于贵州省看守所。
指定辩护人石国圣，贵州达德律师事务所律师，执业证号15201201710899360。
原审被告人杨兵（小名小兵兵），男，1994年11月18日出生于贵州省思南县，土家族，中专文化，无业，户籍地贵州省思南县，捕前暂住贵州省。2017年8月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月28日逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
原审被告人刘杰（小名小杰），男，1994年1月19日出生于贵州省黔西县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省黔西县，捕前暂住贵州省。2017年8月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2017年9月28日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人杨兵犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，被告人曾祥军、刘杰犯寻衅滋事罪一案，于2018年6月14日作出(2018)黔0181刑初183号刑事判决。原审被告人曾祥军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人杨兵伙同他人故意伤害的事实。
2017年1月21日23时许，接到被害人陈某华的招嫖电话后，向负责供应卖淫女的绰号为“胖子”的男子处联系到一卖淫女，被告人杨兵伙同耿某某、吴某送卖淫女来到贵阳市花果园悦凯依酒店找到陈某华，后因嫖资问题与陈某华以及在场参与调解的张某、刘某1发生争执，由于言语不和而大打出手，过程中耿某某、杨兵、吴某三人分别使用事先准备的斧头、砍刀、伸缩棍将陈某华、张某、刘某1砍伤、打伤，并要求三被害人下跪。后杨兵及同伙逃离现场。经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定，被害人陈某华因外伤致其左尺骨近端开放性粉碎性骨折属轻伤一级；因外伤致其右手掌皮肤裂伤、神经及肌腱损伤等属轻伤二级；因外伤致其头皮裂伤属轻微伤；因外伤致其背部皮肤裂伤属轻微伤。被害人张某因外力作用致头部多发性裂伤，创口长度累计10.8cm属轻伤二级；因外力作用致左腕部尺侧裂伤、尺动脉及伴行静脉断裂、尺神经断裂及尺骨茎突骨折属轻伤二级。被害人刘某1已放弃做伤情鉴定。
二、被告人杨兵、曾祥军、刘杰寻衅滋事的事实。
1.被告人曾祥军、杨兵、刘杰等人欲将从事卖淫活动的竞争对手黄某、周某等人赶出清镇，以达到垄断当地卖淫市场的目的，2017年8月9日23时许，曾祥军、杨兵、刘杰等人开车在清镇市区寻找对方，当行驶至清镇市东门桥新动力网吧门口时发现了被害人周某，曾祥军、杨兵、刘杰等人便冲下车，在强行拉周某上车的过程中，因周某脚蹬车门拒不上车而遭到曾祥军等人的殴打，期间，被告人曾祥军持刀向被害人周某左手臂和左腿处各砍一刀，之后曾祥军、杨兵、刘杰等人将周某推上车，带至清镇市红枫湖花鱼洞大桥下，杨兵、曾祥军、刘杰等人将周某围住又对其拳打脚踢，后将其送到清镇市大转盘农商银行门口位置开车离开。
2.2017年8月17日22时许，被告人曾祥军、杨兵、刘杰等人在清镇市东门桥思派酒店门口发现与周某等人一起从事卖淫的刘某2，曾祥军、杨兵、刘杰等人便上前追赶并抓住被害人刘某2，在刘某2挣扎反抗时，被告人杨兵随即打了刘某2的耳光，后曾祥军等人强行将刘某2押上车并将其带至清镇市时光贵州附近山上，先拿刀对其实施语言威胁，之后将刘某2双手绑住欲推进事先挖好的一个土坑未果，又找来装有粪便的粪桶并将刘某2的头部强行按进粪桶里，事后曾祥军等人将刘某2送到山下马路边开车离去。
上述事实，分别有被告人曾祥军、杨兵、刘杰的供述及户籍证明，被害人陈某华、刘某1等人的陈述，鉴定意见书，辨认笔录等证据证实。原判认为，本案审理过程中，公诉机关针对被告人杨兵的行为以故意伤害罪及寻衅滋事罪分别起诉，究其本案应当对被告人杨兵数罪并罚还是本就应当以一罪处罚等问题，本案综合评判如下：
一、起诉两个罪名如何区分。
行为人的主观动机、目的是区分寻衅滋事罪与故意伤害罪的关键点。寻衅滋事罪行为具有逞强斗狠、耍威风的动机，并在此动机支配下实施行为，以达到满足填补精神空虚的犯罪目的。其行为人随意殴打他人的起因往往是因为小事或根本没有任何原因，行为人为了寻求精神刺激而无事生非，过程中采用的手段、器物、击打的部位并无明显的伤害他人健康，造成他人伤害或者非法剥夺他人生命的迹象。而故意伤害罪行为手段一般较为明显的反映出其具有故意伤害的针对性。
二、公诉机关分别起诉的罪名是否恰当。
从被告人杨兵及其同伙的动机及目的来说，在事先并未向嫖客表明在嫖资上额外增加其他费用的情况下，与陈某华等人就该问题发生争执，并事先准备了砍刀、斧头等，当发生争执演变成大打出手后，其具有伤害他人身体健康的故意。从杨兵等人的行为来分析，虽从表象上显示具有一定的偶发性，但在现实生活当中，没有任何理由殴打他人的情况是极其罕见的。且任何人做任何事情，都存在一定的起因。对起因的理解和评价才是关键。本案中杨兵等人未事先直接表明在嫖资基础上收取其他费用的情况下，准备了砍刀、斧头等工作，企图强行要求嫖客接受“临时加钱”的情况，因发生争执，使用准备的工具将嫖客及同行人员砍伤。故杨兵等人的行为并非满足耍威风、取乐，而是为获取利益在对方不就范的情况下采取暴力方法伤害他人身体，具有针对性，应当认定为故意伤害罪。而起诉指控的第二、三桩事实，虽具有针对性，但针对的并非具体的个人，而是在清镇市除去自己以外的其他从事介绍卖淫的群体，在对他人实施殴打的过程中，找“借口”对周某、刘某2进行殴打。在客观上具有“随意性”。且在对他人殴打后，将被害人放在市区，也对社会公共秩序造成了影响，符合寻衅滋事罪的复合客体要求。
三、刑罚衡量。
被告人杨兵伙同他人持刀在酒店将他人砍伤，造成被害人陈某华左尺骨轻伤一级，右手掌轻伤二级，头皮裂伤属轻微伤；造成被害人张某头部多发性裂伤属轻伤二级，左腕部、尺骨属轻伤二级；被害人刘某1放弃伤情鉴定。其行为构成故意伤害罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人杨兵、曾祥军、刘杰持刀随意殴打他人，以显示自己一方的强悍和无所顾忌，破坏社会秩序，三被告人的行为已构成寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑，拘役或者管制。根据本案经庭审质证的证据显示，被告人杨兵在实施寻衅滋事犯罪过程中殴打、用绳子捆绑被害人，被告人曾祥军殴打并使用砍刀砍伤被害人，被告人刘杰用绳子捆绑被害人，三被告人实施寻衅滋事犯罪系共同犯罪，本案没有充分证据区分三被告人在犯罪过程中的地位、作用，即不能区分主从犯。但根据三被告人在犯罪过程中的具体实施的行为，在量刑时应有所区别。
综上所述，公诉机关指控被告人杨兵犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，指控被告人曾祥军、刘杰犯寻衅滋事罪的罪名成立，予以支持，量刑建议恰当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人杨兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月；数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年零六个月，决定执行有期徒刑四年。二、被告人曾祥军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月；三、被告人刘杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人曾祥军不服，以“原审判决量刑过重”为由提出上诉，其指定辩护人“其系从犯、初犯，应从轻处罚”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
四、二审认定的事实及上诉理由及采纳情况：
经二审审理查明：2017年1月21日23时许，原审被告人杨兵伙同耿某某、吴某因嫖资问题，分别使用斧头、砍刀、伸缩棍故意伤害被害人陈某华、张某、刘某1，致陈某华左尺骨近端开放性粉碎性骨折属轻伤一级，右手掌皮肤裂伤、神经及肌腱损伤等属轻伤二级，其头皮裂伤属轻微伤，其背部皮肤裂伤属轻微伤；致被害人张某头部多发性裂伤，属轻伤二级，致左腕部尺侧裂伤、尺动脉及伴行静脉断裂、尺神经断裂及尺骨茎突骨折属轻伤二级。
2017年8月9日23时许，上诉人曾祥军伙同原审被告人杨兵、刘杰等人欲将从事卖淫活动的竞争对手黄某、周某等人赶出清镇，以达到垄断当地卖淫市场的目的，殴打被害人周某，上诉人曾祥军持刀向被害人周某左手臂和左腿处各砍一刀，曾祥军、杨兵、刘杰等人将周某带至清镇市红枫湖花鱼洞大桥下，将周某围住对其拳打脚踢。
2017年8月17日22时许，上诉人曾祥军伙同原审被告人杨兵、刘杰等人在清镇市东门桥思派酒店门口发现与周某等人一起从事卖淫的刘某2，曾祥军、杨兵、刘杰等人便上前追赶并抓住被害人刘某2，在刘某2挣扎反抗时，被告人杨兵随即殴打刘某2，曾祥军等人强行将刘某2押上车并将其带至清镇市时光贵州附近山上，持刀对其语言威胁，将刘某2双手绑住欲推进事先挖好的一个土坑未果，用装有粪便的粪桶并将刘某2的头部强行按进粪桶里。
上列事实清楚，原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人曾祥军及原审被告人杨兵、刘杰均未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人曾祥军及其指定辩护人所提“其系从犯，初犯，原判量刑过重，应从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查,在共同犯罪中，曾祥军与原审被告人杨兵、刘杰均积极主动实施犯罪，均起主要作用；依照刑法规定，犯寻衅滋事罪的，依法应判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原判根据上诉人曾祥军的犯罪事实、情节及社会危害性等量刑情节，在法定刑幅度内对其作出的量刑并无不当，故其上诉理由及指定辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾祥军伙同原审被告人杨兵、刘杰随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；原审被告人杨兵伙同他人故意伤害被害人陈某华、张某、刘某1，并致陈某、张某轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法处罚并对杨兵数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人曾祥军及指定辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋庆松
审判员 弋 玮
审判员 叶黔山
二〇一八年八月三十日
书记员 冯姗姗