江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6455号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
代表人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张虎，上海恒量律师事务所律师。
委托代理人黄李应，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）单桂兰，女，1954年4月23日生，汉族，个体户。
委托代理人王平，1979年7月27日生，汉族，江苏融左投资有限公司职员。
委托代理人吴燕，1993年2月8日生，汉族，慧科有限责任公司职员。
被上诉人（原审被告）李宁，男，1973年4月28日生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）因与被上诉人单桂兰、李宁机动车交通事故责任纠纷一案，不�南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第1453号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月9日13时40分许，李宁驾驶苏A×××××车辆沿本市江宁路由南向北行至长乐路、江宁路路口，向东右转弯过程中，车身右后侧碰到同向骑自行车行至此处的单桂兰，造成自行车损坏及单桂兰倒地受伤的交通事故。经南京市公安局交通管理局第三大队认定，李宁承担事故全部责任，单桂兰不承担事故责任。事故发生后，单桂兰入住南京第一医院住院治疗，入、出院诊断为：左尺桡骨远端骨折、下尺桡关节分离、左腕皮肤挫裂伤、原发性高血压病。入院后行左桡骨远端粉碎性骨折闭合复位外固定术，于2014年9月23日出院。
2015年3月16日，单桂兰诉至原审法院，请求判令：1、平安财险江苏分公司、李宁赔偿医疗费34414.66元、护理费7344元、交通费252元、误工费10000元、残疾赔偿金65257元、精神损害抚慰金5000元、营养费2700元、鉴定费1560元，合计107459.66元；2、李宁承担本案诉讼费。
庭审中，经单桂兰申请，法院依法委托南京医科大学司法鉴定所对单桂兰伤情进行鉴定，该鉴定所于2015年5月22日出具鉴定意见为：1、单桂兰左桡骨远端粉碎性骨折符合南京市司法鉴定协会文件（宁司鉴协（2014）04号）所附《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》7.1.2条所规定的“十级伤残”。2、单桂兰误工期限为150日，护理期限为60日，营养期限为90日。单桂兰为此支出鉴定费1560元。
另查明，李宁系苏A×××××车辆车主，该车辆在平安财险江苏分公司投保了交强险和保额为500000元的商业三者险，并投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。事故发生后，平安财险江苏分公司垫付10000元、李宁垫付5218元。
原审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，因苏A×××××车辆在平安财险江苏分公司投保了交强险、商业三者险，故平安财险江苏分公司应在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任。李宁负事故全部责任，故其应对单桂兰损失中超出保险部分承担赔偿责任。关于司法鉴定意见书，南京医科大学司法鉴定所具有鉴定资质，其根据单桂兰伤情出具的司法鉴定意见书，该鉴定结论明确，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格，平安财险江苏分公司对伤残等级不予认可，但未提供足够证据予以证明，故对该鉴定意见法院予以采信。平安财险江苏分公司辩称应扣除10%的非医保用药，李宁不予认可，原审法院认为，保险人不承担非医保费用属于免除保险人责任的约定，平安财险江苏分公司并未提供相应证据证明上述约定在订立合同时已向投保人明确说明，且平安财险江苏分公司也未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故原审法院对平安财险江苏分公司的上述抗辩意见不予采纳。
根据相关法律规定，法院对单桂兰因本起交通事故所受损失作如下认定：
1、医疗费。庭审中，当事人一致确认单桂兰主张的医疗费为33986元，法院予以确认。李宁另垫付医疗费218元，故法院确认单桂兰医疗费共计34204元（33986元＋218元）。
2、营养费。根据司法鉴定意见书，法院认可单桂兰受伤后90天需要加强营养，以每天15元计，共1350元。
3、护理费。单桂兰主张7344元（15.3元／时×8时／天×60天），提供单桂兰女儿吴燕工作证明一份，陈述单桂兰受伤期间是吴燕进行了护理。法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据司法鉴定意见书，单桂兰护理期限为60天。关于护理标准，法院认为，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。单桂兰提供的证据不能证明其女儿吴燕因护理单桂兰而减少的收入，故法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定单桂兰护理费4350元（80元／天×15天＋70元／天×45天）。
4、误工费。单桂兰主张10000元，提供龙翔雅苑社区证明一份，证明社区考虑单桂兰经济困难，同意其在社区门口摆摊卖报为生。原审被告对证据真实性不认可，辩称社区并非用工主体，没有资格证明单桂兰的工作情况。法院认为，单桂兰提供的社区证明可以证明单桂兰存在劳动事实，原审被告予以否认也应提交相应的证据，而在诉讼中，原审被告未能就此项抗辩举证证明，故法院对原审被告的辩称意见不予采信，法院对单桂兰存在误工损失的事实予以确认。根据单桂兰伤情及司法鉴定意见，法院认可单桂兰误工期限150天，但单桂兰提供的证据不足以证明其误工标准，故法院参照本市最低工资标准酌情支持单桂兰误工费为7850元（1480元／月×2个月＋1630×3个月）。
5、交通费。单桂兰主张252元，提供票据予以证明，原审被告对证据真实性无异议，故法院对该数额予以确认。
6、残疾赔偿金。根据单桂兰伤残等级、居住情况，�院认可单桂兰参照城镇居民标准主张残疾赔偿金，单桂兰主张65257元并未超过法定标准，法院予以认可。
7、精神损害抚慰金。单桂兰构成十级伤残，必定对其造成一定的精神损害，根据李宁的过错程度、损害后果、本地平均生活水平，法院支持单桂兰的精神损害抚慰金为5000元。
以上损失中，医疗费34204元、营养费1350元、护理费4350元、误工费7850元、交通费252元、残疾赔偿金65257元、精神损害抚慰金5000元，合计118263元，由平安财险江苏分公司在交强险、商业三者险范围内承担，因平安财险江苏分公司已垫付10000元，故其尚需赔偿单桂兰108263元。李宁已垫付的5218元（5000元＋218元），由平安财险江苏分公司在给付单桂兰的赔偿款中予以扣除，并将该款直接给付李宁，单桂兰实际取得赔偿103045元（108263元-5218元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责�法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿单桂兰各项损失合计108263元，其中5218元直接给付李宁，单桂兰实际取得赔偿103045元。二、驳回单桂兰对李宁的诉讼请求。三、驳回单桂兰的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费400元，减半收取为200元，鉴定费1560元，合计1760元，由李宁负担。
宣判后，平安财险江苏分公司�服原审判决，向本院上诉称，一、原审认定单桂兰构成十级伤残依据不足。鉴定意见书在检验过程中对被上诉人单桂兰的腕关节活动度进行了测量，经计算得出其左腕关节活动丧失程度为48.86%，结合腕关节占上肢功能比例为18%，经计算得出被上诉人单桂兰左上肢活动丧失为8.8%，被上诉人一肢丧失功能未达10%以上，不构成伤残等级。二、一审法院没有扣除非医保用药，缺乏法律依据。根据上诉人与被上诉人李宁签订的保险合同约定，对于医疗费应当按照国家基本医疗保险审核赔付，目前来看，基本没有保险公司可以做到将医保替代药品一一列明，这非常专业复杂，连鉴定机构没有办法鉴定出来，一审法院不应当将该举证责任分配给上诉人，加重上诉人的举证责任，上诉人为了庭审便利以及简化保护被上诉人的理赔流程，请求酌情按照10%比例扣除并�不妥。请求二审法院撤销原审判决，改判决支持上诉人诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人单桂兰辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人李宁未提供答辩意见，请求二审法院依法判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，双方当事人达成一致调解意见，后平安财险江苏分公司反悔致调解不成。
以上事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、驾驶证、行驶证等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、单桂兰伤残鉴定意见能否作为本案判决依据；2、单桂兰医疗费中是否应扣除10%的非医保用药。
本院认为，公民的人身权、财产权依法受到保护，侵害公民人身权或财产权，应当承担相应的侵权责任。单桂兰因李宁违反道路交通安全法律、法规所致，公安部门所作出的事故认定书，与事实和法律规定相符，各方当事人均不持异议，本院予以确认。
双方争议的焦点1、单桂兰伤残鉴定意见能否作为本案判决依据。单桂兰伤残鉴定系原审法院依法委托，鉴定单位专业人员依据鉴定规则对单桂兰进行腰部功能进行检查，得出其单桂兰腰部功能丧失10%以上，符合南京市司法鉴定协会文件（宁司鉴协（2014）04号）规定的“十级伤残”。上诉人财险江苏分公司主张根据其测算被上诉人单桂兰腰部功能丧失只有8.8%，不构成十级伤残，但其一、二审中未能提交相应的证据予以证明，鉴定机构的鉴定意见亦无《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，即（一）鉴定机�或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故上诉人主张单桂兰不构成伤残没有事实与法律依据，本院不予采信。
双方争议的焦点2、单桂兰医疗费中是否应扣除10%的非医保用药。侵权人应在法定范围内予以赔偿，涉案车辆在平安财险江苏分公司投保了交强险和商业险，交通事故发生时，涉案车辆在保险期内，亦无其它免赔事由，平安财险江苏分公司应依法予以赔偿。现平安财险江苏分公司并无证据证明其在被上诉人投保时特别提示，发生交通事故非医保用药不在赔偿范围内，也没有举证证明单桂兰用药明细中的非医保用药明细、替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，应当承担举证不能的不利后果。故其上诉称应扣除非医保用药，�有依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费589元，由上诉人平安财险江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 左自才
代理审判员 王长春
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 苏 娟