云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第248号
上诉人（原审原告）文山市万通智能手机品牌店。
经营者：邱星建。
委托代理人简明，云南华汇（文山）律师事务所律师，特别授权。
委托代理人张绍文，云南华汇（文山）律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司文山分公司。
委托代理人王菊，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。
上诉人文山市万通智能手机品牌店与被上诉人中国电信股份有限公司文山分公司合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民二初字第386号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日组织双方进行法庭调查，上诉人文山市万通智能手机品牌店的委托代理人简明、张绍文、被上诉人中国电信股份有限公司文山分公司的委托代理人王菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理后确认的本案事实是：2013年10月8日，原告文山市万通智能手机品牌店与被告中国电信股份有限公司文山分公司签订《中国电信股份有限公司文山分公司与文山市万通智能手机品牌名店签订的业务合作协议》后，2013年10月9日又与中国电信股份有限公司文山市分公司签订了一份《中国电信云南分公司电信业务代办合同》。合同签订后，原告中国电信股份有限公司文山市分公司为被告邱星建使用的万通智能手机品牌店进行了装修，支付装修费9084.00元及房租费204600.00元。签订合同后，由于文山市万通智能手机品牌名店未能完成合同约定的发展指标而发生纠纷。为此，中国电信股份有限公司文山市分公司向本院起诉，请求法院判决解除中国电信股份有限公司文山市分公司与邱星建（文山市万通智能手机品牌名店）于2013年10月9日签订的《中国电信云南分公司电信业务代办合同》，并请求判令被告邱星建赔偿其支付的房租费人民币204600.00元、装修费人民币9084.00元，判令被告邱星建赔偿因未完成合同约定的发展指标而给原告造成指标损失人民币198450.00元，合计经济损失412134.00元。本案诉讼费用由被告邱星建负担，经本院审理后，作出（2014）文民二初字第563号《民事判决书》，判决送达后，由于邱星建不服，向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，经文山壮族苗族自治州中级人民法院审理后，作出（2015）文中民二终字第2号《民事判决书》之后，原告文山市万通智能手机品牌名店于2015年4月27日向本院起诉，请求法院依法判令被告继续履行《业务合作协议》，并按照合同约定履行支付房租义务，两年的租金共计360000.00元，本案诉讼费用由被告负担。
原审认为，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，原告文山市万通智能手机品牌店与被告中国电信股份有限公司文山分公司于2013年10月8日签订《中国电信股份有限公司文山分公司与文山市万通智能手机品牌名店签订的业务合作协议》后，又于2013年10月9日与中国电信股份有限公司文山市分公司签订了一份《中国电信云南分公司电信业务代办合同》。并且与中国电信股份有限公司文山市分公司履行《中国电信云南分公司电信业务代办合同》。中国电信股份有限公司文山市分公司为被告邱星建使用的文山市万通智能手机品牌名店进行了装修，并支付装修费及房租费。由于文山市万通智能手机品牌名店未能完成合同约定的发展指标而发生纠纷。为此，中国电信股份有限公司文山市分公司本院起诉，请求法院判决解除中国电信股份有限公司文山市分公司与邱星建（文山市万通智能手机品牌名店）于2013年10月9日签订的《中国电信云南分公司电信业务代办合同》，并请求判令被告邱星建赔偿其支付的房租费、装修费经济损失。经本院审理后，作出（2014）文民二初字第563号民事判决书，判决送达后，由于邱星建不服，向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，经文山壮族苗族自治州中级人民法院审理后，作出（2015）文中民二终字第2号《民事判决书》。所以，原告文山市万通智能手机品牌名店与被告中国电信股份有限公司文山分公司实际未履行双方签订的《中国电信股份有限公司文山分公司与文山市万通智能手机品牌名店签订的业务合作协议》，原告未向本院举证证明原、被告双方已经实际履行该合作协议的事实，故原告文山市万通智能手机品牌名店的诉讼主张及理由不成立，本院不予支持。被告中国电信股份有限公司文山分公司的辩解理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告文山市万通智能手机品牌名店的诉讼请求。案件受理费6700.00元，减半收取3350.00元，由原告文山市万通智能手机品牌名店负担。
原审判决宣判后，原审被告文山市向丰房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院事实认定错误，恳请依法撤销原审法院判决，并依法改判。（一）原审法院认定上诉人与被上诉人于2013年10月8日签订的《业务合作协议》末实际履行与事实不符，属于事实认定错误，依法不能作为本案的定案依据。1、2013年10月8日，上诉人与被上诉人双方在遵循自愿、公平、平等、诚实信用的原则下签订《业务合作协议》，该《业务合作协议》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且双方就该合同效力均没有异议，则《业务合作协议》是合法有效的，双方当事人均应共同遵守。2、《业务合作协议》中约定，上诉人为被上诉人代理业务的经营地点为文山市河滨路长春街东一号商铺，经营地点的房屋租金由被上诉人承担；上诉人于2013年10月与文山市河滨路长春街东一号商铺的房主签订《商铺租赁合同》，租期为3年（2013年11月1日至2016年11月1日），每年租金为180000元，上诉人于2013年10月1日、2014年10月1日向文山市河滨路长春街东一号商铺的房主支付房租共计320000元，以上有房主出具的收条为据。3、上诉人在承租文山市河滨路长春街东一号商铺后，严格按照《业务合作协议》的约定对该商铺进行装修，经营电信业务。综上，上诉人与被上诉人签订的《业务合作协议》合法有效，且上诉人已经按协议的约定履行了商铺租赁、商铺租金的预付、商铺装修、电信业务的代理等事项，事实上对《业务合作协议》已经履行。原审人民法院认定《业务合作协议》未实际履行与事实不符，属于事实认定错误，依法不能作为本案的定案依据。（二）认定上诉人履行与中国电信股份有限公司文山市分公司签订的《中国电信云南分公司电信业务代办合同》导致上诉人未实际履行与被上诉人签订的《业务合作协议》的事实依法无据，不能作为判决的依据。1、中国电信股份有限公司文山市分公司与中国电信股份有限公司文山分公司均具有合法主体资格，上述两公司也具备签订、履行合同的资格；上诉人与上述两公司签订的合同相互独立，不具有包含与被包含关系，且两合同均能独立履行。2、《电信业务代办合同》与《业务合作协议》在内容存在很大差异；例如：代理业务的项目、范围、要求、双方的权利义务等方面都有很大差异。3、《电信业务代办合同》和《业务合作协议》的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在关联性，《电信业务代办合同》和《业务合作协议》的履行就不会存在因某一合同的履行进而导致另一合同未实际履行。综上，上诉人有权与中国电信股份有限公司文山市分公司、中国电信股份有限公司文山分公司签订合同，合同的履行是相互独立的，《电信业务代办合同》和《业务合作协议》的履行不会存在因某一合同的履行进而导致另一合同未实际履行。二、原审人民法院适用法律错误。原审人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定认定上诉人对其的主张应提供证据加以证明，举证不利的，应承担不利的后果。本案中，上诉人已经提供了足以证明《业务合作协议》履行的证据（《业务合作协议》、《商铺租赁合同》、支付租金的收条、商铺的室内、室外装演照片等），则原审人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决驳回上诉人的诉讼请求及案件受理费减半收取由上诉人承担，属于法律适用错误。综上所述，原审法院事实认定错误，从而导致法律适用错误，最终导致作出错误判决，该错误判决严重损害了上诉人的合法权益，上诉人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，上诉至贵院，恳请贵院在查明事实和真相后，作出公正判决。上诉请求，1、请求贵院依法判令撤销云南省文山市人民法院（2015）文民二初字第386号民事判决书，并依法作出改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中国电信股份有限公司文山分公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。第一，上诉人与答辩人在签订的《业务合作协议》后，并未实际履行。上诉人与答辩人在2013年10月8日签订了《业务合作协议》后，于2013年10月9日又与中国电信股份有限公司文山市分公司签订了《业务代办合同》。两份合同的履行地均位于文山市河滨路常春街东1号商铺，均系针对文山市万通智能手机品牌店所作出的合同约定。在签订两份合同后，原告一直系与中国电信股份有限公司文山市分公司履行《业务代办合同》(如：合同约定的房租补助由中国电信股份有限公司文山市分公司支付；合同约定的装修款由中国电信股份有限公司文山市分公司支付；合同约定的业主指导、培训、费用结算等由中国电信股份有限公司文山市分公司负责)，而与答辩人在《业务合作协议》约定支付的贰万元履约金，上诉人也从未支付给答辩人，以及上诉人从未与答辩人进行过资金结算。也就是说，上诉人与答辩人从未就履行《业务合作协议》有业务来往。因此，《业务合作协议》的实质性内容均未履行。据此，双方之间签订的《业务合作协议》属于合同成立但并未实际生效履行的情形。第二，在整个《业务合作协议》中，双方并未约定答辩人有支付上诉人房租的义务。上诉人在诉状中所引用的合同条款中，均未明确约定答辩人要支付上诉人房租，双方约定的系视代理业务情况给予上诉人房租扶持。据此，首先，答辩人给予上诉人的系房租扶持，并不是支付上诉人房租。其次，答辩人系有条件的给予上诉人扶持，即答辩人需考核上诉人的业务情况，达到标准才给予相应的扶持。但在本案中，上诉人并未与答辩人实际履行《业务合作协议》，答辩人并不存在给予上诉人房租扶持的义务。综上所述，上诉人与答辩人并未实际履行《业务合作协议》，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
双方在二审均未提交新证据。
经征询上诉人对一审认定事实的异议。
上诉人认为，对“合同签订后，原告中国电信股份有限公司文山市分公司为被告邱星建使用的万通智能手机品牌店进行了装修，支付装修费9084.00元，及房租费204600元”有异议，一审法院对认定的事实上存在错误，合同的履行是以文山州公司履行，而不是由市公司履行，房租费不是文山市分公司支付，而是由本案的上诉人支付给房东。
被上诉人对一审认定事实无异议。
本案的主要争议焦点问题是：双方签订的《业务合作协议》是否实际履行及被上诉人是否应支付36万元房屋租金给上诉人。
本院认为，2013年10月8日上诉人与被上诉人签订的《业务合作协议》并不违反法律规定，属有效协议。《业务合作协议》对代理业务的项目、范围和要求、合作厅店的经营管理、双方合作投入及方式、双方的权利义务、代收手续费标准及结算方式、合作期限、违约责任等进行了约定。其中，协议第二条（三）项约定签订协议之日起3个月后，上诉人每月发展3G高值合约用户约为150个，第三条（一）项约定被上诉人根据上诉人的营业场所及经营情况，视代理业务情况给予上诉人房租、卖场装修、办公电脑等扶持。第四条（二）项19条约定在签订协议时，上诉人向被上诉人缴纳履约预交代收费20000元。协议签订后，到上诉人向一审法院起，双方均未实际履行协议约定的主要义务。本案在一审及二审审理过程中，上诉人所提交证据均不能证实其已履行协议约定的主要义务，如向上诉人缴纳履约预交代收费20000元、是否按约定发展用户数及双方发生业务及帐务往来的证据。对此，上诉人应承担举证不利的后果。上诉人与被上诉人虽然签订《业务合作协议》，但上诉人并未按协议履行向被上诉人支付履约代收费、每月发展3G高值合约用户约为150个、代理销售被上诉人业务、完成被上诉人规定的年度销售量和销售网点发展量等主要义务。被上诉人也未履行向上诉人支付佣金、提供开展业务代理使用的业务单据、对上诉人所经营的业务进行宣传，并为上诉人提供有关业务的培训及技术支持等主要义务。双方签订的协议第三条（一）项约定的是被上诉人根据上诉人的营业场所及经营情况，视上诉人代理业务的情况给予上诉人房租等扶持。该约定只是被上诉人根据上诉人代理业务的情况给予上诉人房租扶持，协议并未约定由被上诉人为上诉人支付房屋租金的内容。故原审判决驳回上诉人要求被上诉人为上诉人支付两年的房屋租金36万元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，本院认为，上诉理由成立不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由被上诉人文山市万通智能手机品牌店负担。一审案件受理费，人品按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 陆正义
二〇一五年十一月九日
书记员 缪松霖