浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第609号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人张某甲。因本案，于2012年5月21日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月1日依法逮捕，同年6月13日依法变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2013年6月13日重新取保候审。
辩护人许洪钟、江凯。
东阳市人民检察院以东检刑诉（2013）633号起诉书指控被告人张某甲犯非法转让土地使用权罪，于2013年5月23日向本院提起公诉。本院于同月24日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭审判，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员郭君、代理检察员蔡向萍出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人许洪钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2008年5月15日，东阳市某五金皮件厂法定代表人张某甲通过投标方式，以人民币133.2979万元的价格，从本市国土资源局竞拍得位于本市马宅镇马宅村2号地块（面积6442平方米）的国有建设用地使用权。后为建造厂房做了现场勘测、厂房设计、土地平整及围墙建造等工作。2010年8月4日，被告人张某甲在该地块尚未建设厂房的情况下，为谋取个人利益，未经国土资源管理部门审批，私自将该地块的国有建设用地使用权以人民币248万元的价格非法转让给吕某甲、胡某、吕某乙，非法获利共计人民币85.4万余元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、东阳市国土局国有建设用地使用权挂牌出让公告、国有土地使用权出让合同、补充协议、国有工业用地厂房转让协议、工业国有土地转让协议、解除合同协议书、借条、工商营业执照、税务登记证等书证、户籍证明、抓获经过及被告人的供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人张某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让土地使用权罪；其归案后能如实供述自己的罪行，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款之规定判处。
被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，在庭审中辩称，其在竞拍得国有建设用地使用权后二年，始取得土地，因此造成的利息损失应在获利数额中扣除。
辩护人许洪钟的辩护意见是，（1）本案的土地转让不是非法转让。2011年6月19日，在马宅镇政府协调下，被告人张某甲和徐某直接签订合同，解除张某甲和胡某、胡某和徐某间的合同，张某甲和徐某签订的合同有效。（2）税收保证金是张某甲取得国有建设土地使用权后必须缴纳的费用。因政府原因造成土地一直无法建设，其缴纳的税收保证金25万元，被马宅镇政府发现土地被转让后于2011年没收，应在获利数额中予以扣减。（3）根据东阳市人民政府东政办发（2008）149号文件规定，市政府认可土地出让金的利息、地上建筑物价值都是土地成本。东阳市国土资源局测算张某甲土地出让金的利息损失是24万元。综上，指控的获利85.4万余元在扣除税收保证金25万元和利息损失24万元后，被告人张某甲的获利未达到50万元，不构成犯罪，应宣告被告人张某甲无罪。
经审理查明，2008年5月15日，被告人张某甲以个人独资企业非法人的浙江省东阳市某五金皮件厂名义，通过投标方式，以人民币1332979元（下均指人民币）的价格，从本市国土资源局竞拍得位于本市马宅镇马宅村2号地块（面积6442平方米）的国有土地使用权。同年6月4日，被告人张某甲缴纳土地出让金1332979元，同年6月8日缴纳契税39989.37元，2009年5月25日分别缴纳土地复垦费、土地复垦保证金6979元、8460元。
被告人张某甲取得国有土地使用权后，为建造厂房做了现场勘测、厂房设计、土地平整及围墙建造等工作，共计花费354200元。后被告人张某甲因经营企业亏损等，无力建设厂房。2010年8月4日，被告人张某甲在该地块尚未建设厂房，未按出让合同进行开发建设的情况下，未经国土资源管理部门审批，私自将该地块的土地使用权以2480000元的价格转让给吕某甲、胡某、吕某乙。
另查明，被告人张某甲支付了2008年1月1日至2012年3月31日的房产税、城镇土地使用税共计32881.68元。被告人张某甲非法获利共计704510.95元。胡某、吕某甲、吕某乙（均另案处理）从被告人张某甲处受让土地后，因企业未能在马宅落户，仅做好该地块地梁基础，于2011年3月22日将该地块以4600000元的价格转卖给徐某。2011年6月19日，马宅镇政府得知非法转让土地后，要求当事人解除各自签订的土地转让协议，各自退款。
案发后，被告人张某甲向公安机关上缴非法获利300000元。在本院审判阶段，被告人张某甲向本院上缴其余非法获利404510.95元。
上述事实，有下列经庭审举证并经质证的证据证实，本院予以确认：（一）公诉机关提供的，1、证人胡某、吕某甲、吕某乙的证言，证实2010年8月4日，他们与张某甲签订国有工业土地厂房转让协议，取得马宅工业区2号地块使用权，向张某甲支付转让费248万元。转让时，仅厂区四周建了围墙。后马宅镇政府嫌吕某甲和胡某的企业生产规模太小，生产噪声太大，不同意落户。2011年3月22日，吕某甲、胡某、吕某乙以460万元的价格将马宅2号地块卖给徐某。后马宅镇政府知道他们私下买卖土地，于2011年6月19日要求他们解除各自所签订的合同，张某甲直接和徐某签土地转让协议。另证实他们曾和张某甲谈过合作办厂，因张某甲拿不出钱，未谈成。吕某甲另证实他和胡某是对半合股，吕某乙帮助把关未出钱。吕某乙另证实张某甲称建了一层厂房后才可办转让手续。2、证人徐某的证言，证实2011年3月22日，其和胡某、吕某甲、吕某乙签订国有工业土地转让协议，取得马宅工业区2号地块土地使用权，当时仅有围墙和地梁。其建了三层后，没有合法手续，到马宅镇政府要求解决，镇政府才知张某甲私下买卖土地。后镇政府叫其等三方协商，要求各自解某同，并各自退款的事实。3、证人方某的证言，证实2010年，张某甲把2号地块土地平整，做好围墙后，表示无力建设，要求镇政府帮忙挂牌出让，镇里帮联系过，后张某甲以要引进合股企业不同意转让，其中一家是胡某，因噪声大，镇里不同意。2011年5月，其得知张某甲私下买卖土地，镇里曾组织处理。税收保证金是指工厂正式投产后每亩要缴5万元的税收，如果正式投产一年后，每亩税收不满5万元，不满部分就从保证金中扣的事实。4、证人黄某的证言，证实2010年8月底，张某甲和其说，马宅工业区的地卖给了胡某他们，让其将厂房建设包下。同年9月12日，其以广正公司的名义包工包料与胡某、张某甲签订建设合同。2011年5月底左右，因其停工不建，徐某告诉其，厂已从胡某他们手上买去。2011年6月11日，其到马宅镇政府要求帮忙向胡某讨要工资，镇里知道了私下卖地的事并组织处理的事实。5、证人马某甲的证言，证实2010年9月，亲戚黄某叫其看管张某甲的工地，工地仅做了围墙和土地平整，没任何建筑物，围墙是张某甲出资。到工地后，黄某和其说地已被张某甲卖给永康人胡某。2011年2月15日，徐某说，地已从胡某处买去。胡某仅出资造了厂房地梁的事实。6、证人叶某、马某乙、樊某、赵某、马某丙、马某丁、蔡某、葛某、王某、郭某、马某戊、吕某丙的证言及证明、销货清单、收据等，证实张某甲分别叫他们做测绘技术报告、厂区围墙、设计厂房和综合楼、土地平整铺设PVC管、运泥土、石块、砖块和砂，租房住人和存放建房材料，以及支付的费用。蔡某另证实其施工时厂区内种有苗木。马某丁另证实其拉电线时，土地已平整，开始建围墙。7、证人马某己的证言，证实其在马宅工业区2号地块办了一个水泥砖厂，2008年镇里征用作开发区，该地块被张某甲买去。镇里未和其谈好补偿问题，到2009年下半年谈妥，其同意张某甲施工。2010年上半年，张某甲开始平整土地，马某乙来做围墙，其厂内的水泥砖以1500元卖给张某甲的事实。8、证人张某乙的证言及电子缴纳付款凭证，证实浙江省东阳市某五金皮件厂原注册在千祥镇，2008年8月变更到马宅工业区，该厂在马宅工业区无生产经营。除城镇土地使用税、房产税是和马宅厂区相关外，其他税都是为三联那边的生产经营缴纳，以及缴纳房产税、城镇土地使用税的事实。9、个人独资企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实浙江省东阳市某五金皮件厂的机构类型，工商登记及税务登记。10、东阳市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告、出让地块规划设计条件，证实挂牌出让地块基本情况，以及出让地块规划设计条件。11、国有土地使用权出让合同、补充协议、确权证书、土地出让金专用发票、契税专用缴款书、建筑业统一发票等，证实被告人张某甲以东阳市某五金皮件厂名义受让马宅镇马宅村2号地块，先后支付转让款等费用及签订的出让合同、补充协议内容。12、国有工业用地厂房转让协议、工业国有土地转让协议、解除合同协议书，证实被告人张某甲与胡某、吕某甲、吕某乙，胡某、吕某甲与徐某先后签订的涉案土地的转让协议内容。以及马宅镇政府得知被告人张某甲私下转让土地后，召集三方人员协商，后三方签订的解除合同协议内容。13、借条，证实张某甲分别收到胡某、徐某支付的钱款后出具借条的事实。14、户籍证明，证实被告人张某甲的出生年月日及家庭住址等身份情况。15、抓获经过，证实被告人张某甲的归案经过事实。16、被告人张某甲对上述事实所作的供述。（二）辩护人许洪钟提供的暂扣款票据、本院开具的诉讼费专用票据（执行），证实被告人张某甲退赃的事实。
对于辩护人许洪钟提供的马宅镇政府出具的关于浙江省东阳市某五金皮件厂工业用地项目的进展情况复印件、2013年6月马宅镇政府出具的报告，不符合证据的形式要件，或与本案无关，本院不予确认。
本院认为，被告人张某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人张某甲收取徐某的15万元，系另一法律关系，不应计入获利数额中。对于被告人张某甲及辩护人许洪钟在庭审中提出的因政府原因造成土地闲置所造成的利息损失应在获利数额中扣除的辩解及辩护意见，经审理认为，东阳市人民政府文件的适用对象是政府合法收回的土地，故被告人及辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出税收保证金25万元应予扣除的辩护意见，经审理认为，税收保证金与受让土地使用权应支付的土地成本无关，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人许洪钟提出本案的土地不是非法转让，获利数额未达50万元，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人张某甲在依法取得国有土地使用权后，仅进行土地平整、建设围墙，自己无力建设厂房，即将土地使用权私下转让给胡某等三人，非法获利70余万元。其主观上明知自己的转让行为不合法，有非法牟利的目的。客观上，被告人张某甲违反了土地管理法规，未按照土地使用权出让合同的条件、期限进行开发，未经批准私自转让，符合非法转让土地使用权罪的构成要件。故辩护人许洪钟的该辩护意见，与事实和法律规定不符，理由不能成立，本院不予采纳。被告人张某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其在庭审中自愿认罪，已退出非法获利，可酌情从轻处罚。根据本案被告人张某甲的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。辩护人许洪钟据上所提辩护意见，本院予以采纳。为保护国家的土地管理秩序和土地使用权，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
二、暂扣在公安机关由被告人张某甲上缴的非法所得人民币三十万元，暂存本院由被告人张某甲上缴的非法所得人民币四十万四千五百一十元九角五分，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韦海华
人民陪审员 张立春
人民陪审员 吴关虎
二〇一三年八月十六日
书 记 员 吕 璎