安徽省霍邱县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）霍民二初字第00382号
原告（反诉被告）：安徽大悦堂房地产顾问有限公司
法定代表人：李鑫，总经理。
委托代理人：刘海东，该公司副总经理。
委托代理人：汪松林，安徽勇胜律师事务所律师。
被告（反诉原告）：霍邱苏润置业有限公司
法定代表人：陈智富，总经理。
委托代理人：窦旭，安徽兴隆律师事务所律师。
原告（反诉被告）安徽大悦堂房地产顾问有限公司（以下简称大悦堂公司）诉被告（反诉原告）霍邱苏润置业有限公司（以下简称苏润公司）营销策划及销售代理合同纠纷一案，本院2014年4月24日受理后，苏润公司于2014年6月25日提起反诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2014年9月2日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大悦堂公司的委托代理人刘海东、汪松林、被告（反诉原告）苏润公司的委托代理人窦旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大悦堂公司诉称：2013年4月9日，原告大悦堂公司与被告霍邱苏润置业有限公司签订了营销策划及销售代理合同，就霍邱县苏润城市广场项目独家销售代理权及营销策划的相关事宜达成协议，合同就双方的权利义务、合作方式、支付方式、违约责任等做出约定。合同签订后，原告即按合同约定派人常驻霍邱，进行营销策划、广告设计、项目推广策略及操作等工作，但被告先是拖欠应付的前期费用，还以合同以外的、不可能完成的要求为由，单方主张合同终止，该行为严重违反了双方的约定，被告公司应承担相应的违约责任。现起诉要求：1被告支付拖欠原告的前期费用25万元；2、被告赔偿原告违约金50万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
苏润公司答辩并反诉称：2013年4月9日双方签订营销策划及销售代理合同后，原告大悦堂公司没有提交正式的策划和招商方案，因被告迫切需要营销策划方案，2013年5月15日被告函告原告要求其在接函后七日内提交正式的策划、招商方案，原告回函表示近期提交但未履行。被告于2013年10月10日再次发函要求原告于10月15日前提交，并要求签订五家主力店的入驻经营意向协议书，否则代理合同终止。10月12日，原告回函，除了催要前期欠款外，未能明确提供策划、招商方案，被告无奈，于2013年10月15日向原告发出了解除代理的通知。由于在合同签订后长达六个月的时间内原告没有招商成果，导致被告的合同目的不能实现，致使被告的其他项目工程不能顺利进行，工程进度延后，造成极大的经济损失，现反诉要求：1、驳回被反诉人的本诉请求；2、判令被反诉人返还反诉人已支付的借款30万元；3、由被反诉人承担本案的诉讼费。
大悦堂公司为主张自己的诉讼请求，向法庭提供如下证据：
1、大悦堂公司营业执照，组织机构代码证，证明大悦堂公司的基本情况，作为本诉原告的诉讼主体资格。
2、苏润公司工商登记查询单，证明苏润公司的基本情况，证明本诉被告的诉讼主体资格。
3、《苏润*城市广场营销策划及销售代理合同》，证明双方于2013年4月9日签订了营销策划及销售代理合同。
证据1－3证明双方主体适格，合同内容合法，双方意思表示真实，合同依法成立并生效，受法律保护。
4、苏润城市广场营销招商策划方案若干件（具体详见光盘文件），证明大悦堂公司签订合同之后，为苏润城市广场进行具体营销策划，制作大量文案、图片、调研策划方案等，全面履行了自己的义务。
5、电信业务发票（四张），证明大悦堂公司派驻人员在霍邱工作。
6、住宿购物票据（八张），证明大悦堂公司派驻人员在霍邱工作时，购买日常生活用品，住宿花费等。
7、霍邱电视台广告播出证明，证明大悦堂公司在霍邱电视台发布招聘广告，为苏润公司房屋销售进行人员招聘。
证据4-7证明本公司在合同签订后，即进行全方位的营销策划方案运作，安排人员进驻，全面履行自己的义务。
8、五月工作联系函、回函，证明双方签订合同后、苏润公司一直拖欠本公司的前期费用，本公司按照被告公司的要求提供了正式的营销策划方案。
9、十月联系函、回函及拖欠费用催促支付函，证明苏润公司以超出合同约定的理由，单方面终止合同，构成严重违约，并拖欠应付大悦堂公司前期费用的事实。
证据8-9证明苏润公司严重违反双方的约定，并且无故单方面终止合同，应当承担违约责任。
苏润公司的质证意见为：对证据1、2、3无异议；证据4、5、6、7与本案无关联性；证据8内容中说到的方案苏润公司没有收到；证据9的函发出之前，双方有过商谈，要求大悦堂公司提供方案把商户招来，但是谈过后没有结果，大悦堂公司没有能力做这项工作，并不是苏润公司违约，本公司前期支付的款项是借支，以后是要从销售佣金中扣除的。
苏润公司为反驳大悦堂公司的诉讼请求，向法庭提供如下证据：
1、营业执照，组织机构代码证，证明苏润公司诉讼主体资格。
2、三页银行结算业务付款通知、申请书，证明苏润公司借支给大悦堂公司30万元。
3、5月15日的工作联系函及5月18日大悦堂公司的回函，证明同大悦堂公司证据8质证意见
4、10月10日的联系函及10月12日大悦堂公司的回函，证明同大悦堂公司证据9质证意见。
5、10月15日关于解除代理合同的通知，因大悦堂公司做不好招商代理工作所以苏润公司解除合同，通知发给了大悦堂公司。在11月19日大悦堂公司给苏润公司发过一份律师函，内容反映大悦堂公司收到解除代理合同的函件，证明解除合同的通知大悦堂公司已经收到，苏润公司收到律师函以后给大悦堂公司及其律师回了一个复函，证明在解除合同以后还有两次函件往来，内容都是围绕大悦堂公司工作不力。
大悦堂公司质证意见为：对证据1无异议。对证据2收到前期费用没有异议，但这不是借款，是被告方支付的前期费用，从银行票据附言中可知，被告支付的是劳务费。证据3真实性合法性无异议，从这两份函可以看出大悦堂公司提交了营销策划方案。对证据4无异议。对证据5真实性有异议，本方没有收到解除通知，但认可该通知的解除合同时间，认可被告10月15日单方解除合同，复函收到，但是本方不认可对方的理由。
综合原、被告双方证据，本院认证意见如下：
大悦堂公司所提供的证据：证据1、2、3双方无异议，予以认定；证据4、5、6、7真实性予以认定，苏润公司所举证据不能推翻此证据的证明目的，予以认定；证据8、9苏润公司对真实性无异议，予以认定，但不能达成证明苏润公司违约的证明目的。
苏润公司所提供的证据：证据1予以认定。证据2真实性予以认定，但付款已载明此为支出劳务费，不是借款，证明目的不予采信。证据3、4、5真实性予以认定，但证据3、5达不到苏润公司的证明目的。
基于上述证据认定及庭审中双方当事人的陈述，审理查明的事实如下：
2013年4月9日，大悦堂公司与霍邱苏润置业有限公司签订了《苏润*城市广场营销策划及销售代理合同》，就霍邱县苏润城市广场项目独家销售代理权及营销策划的相关事宜达成协议，合同就双方的权利义务、合作方式、支付方式、违约责任等做出约定。合同第四条约定了销售代理佣金支付方式，并约定从2013年5月1日开始到项目一期预售前，甲方（苏润公司）每月10日前预付给乙方（大悦堂公司）10万元作为前期费用，此费用在开始预售后从销售佣金中扣除。合同第七条约定乙方（大悦堂公司）责任与权利主要内容有：（一）乙方负责项目的营销策划（招商具体条款另签）和销售代理工作，工作内容主要包括以下四个方面：（1）项目销售策略及招商销售方式；（2）项目广告策划及创意设计；（3）项目招商推广策略及入市活市操作；（4）项目销售组织、现场管理与接待洽谈。……（八）负责与客户洽谈，如品牌招商，代理返租，活市方案，及住宅营销，代理甲方解释《认购书》和《商品房买卖合同》，协助甲方办理合同签定、催交房款、催办按揭、催补客户资料、合同备案、预抵押等一系列售后工作。后双方未单独签订招商具体条款。合同第九条违约责任及合同终止约定：（一）本合同签订后，甲、乙双方任何一方未能履行本合同的条款，违约方须及时改正，否则须赔偿对方违约金人民币贰拾万元整及其它相应经济损失；如甲方无故单方解除合同视为违约，甲方除无条件结算已发生的销售费用及提成外，同时支付乙方违约金伍拾万元整；如乙方无故终止合同，应赔偿甲方违约金伍拾万元整，同时未结算的销售费用及提成不予结算。……
合同签订后，大悦堂公司即按合同约定派人常驻霍邱，进行营销策划、广告设计、项目推广策划及操作等工作。2013年5月15日，苏润公司向大悦堂公司发送工作联系函，要求大悦堂公司在7日内提交正式的营销策划方案。2013年5月18日大悦堂公司回函称：自4月9日以来一直都在提供此类方案，如“苏润城市广场营销策划简案”、“独栋商业体业态定位初步建议”、“苏润城市广场宣传推广方案”、“苏润城市广场铺位分割方案”、“独栋商业体业分割及反租建议”、“苏润城市广场VIS手册”、“苏润城市广场围档广告设计方案”等，并于近期提报整合后的项目营销策划方案，并要求苏润公司支付前期每月10万元的费用。2013年6月7日至9月25日，苏润公司通过银行分三次向大悦堂公司支付劳务费30万元（每次10万元）。2013年10月10日，苏润公司再次发函给大悦堂公司，称大悦堂公司招商无果，要求大悦堂公司在2013年10月15日前必须签订五家主力店入驻经营意见协议书：即星级酒店、品牌影院、大型百货、国际一线品牌超市、餐馆交给苏润公司，若不能完成任务，委托代理合同当日终止。2013年10月12日大悦堂公司回函主要内容有：1、本方负责的是项目的营销策划，也进行了相关工作并与一些商家正在洽谈中；2、要求本方在5日内必须签订五家主力店，不符合招商常理，也不是本公司的义务；3、双方已合作6个月，苏润公司仅支付前3个月的费用30万元，尚欠3个月的费用，要求苏润公司给付。2013年10月15日，苏润公司向大悦堂公司发出书面通知，告知大悦堂公司因未完成10月10日联系函要求的任务，从即10月15日起解除对大悦堂公司的委托代理合同。2013年10月19日，大悦堂公司向苏润公司发送律师函，认为苏润公司以不可能完成的要求为由单方解除合同违约，应支付前期费用30万元及违约金，希望苏润公司在7日内回函是否同意协调解决此事。苏润公司收函后回函称自己并无违约行为，并要求大悦堂公司返还前期已支付费用30万元。后双方未能就争议达成一致意见，大悦堂公司遂诉讼来院要求：1、苏润公司支付拖欠大悦堂公司的前期费用25万元；2、苏润公司赔偿给大悦堂公司违约金50万元；3、本案诉讼费用由苏润公司承担。在诉讼期间，苏润公司提出反诉，要求驳回大悦堂公司诉请、判令大悦堂公司返还已支付的借款30万元并承担本案诉讼费。
综合原、被告双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、大悦堂公司诉请的25万元前期费用能否得到支持；2、苏润公司解除合同的行为是否构成违约；3、苏润公司反诉要求返还30万元能否得到支持。
1、关于大悦堂公司诉请的25万元前期费用能否得到支持问题。按双方合同约定，从2013年5月1日起苏润公司每月10日前要预付给大悦堂公司前期费用10万元，至2013年10月15日解除合同，大悦堂公司实际接受委托时间为五个半月，前期费用应为55万元，从苏润公司已支付30万元前期费用的性质看，此费用实为劳务费。合同约定大悦堂公司的责任与权利主要是负责项目营销策划及销售代理工作，此时销售工作还未开始，大悦堂公司的工作就是营销策划，策划及广告创意是一种智力活动，在此期间大悦堂公司派人常驻霍邱进行工作并陆续向苏润公司提交了相关营销策划方案，应视为履行了自己的义务。后苏润公司要求大悦堂公司在五日内签订五家主力店入驻，此要求不合理亦不属于大悦堂公司的义务，苏润公司不能以此要求未完成为理由而拒付自己应承担的费用。由于苏润公司已支付30万元，下欠25万元应承担给付义务。
2、关于苏润公司解除合同的行为是否构成违约问题。本案中，双方所签订的是《苏润*城市广场营销策划及销售代理合同》，实际主要包括两个部分的代理，一部分是营销策划（具体条款另签，但并未签订），另一部分是商品房销售，商品房销售代理部分至合同解除之日也未实际开始履行。苏润公司解除合同是否构成违约的关键是看其解除合同的理由能否成立。苏润公司解除合同的理由主要有以下几点：（1）委托代理合同双方当事人均可以随时解除；（2）大悦堂公司没有按合同要求履行合同，也无履行合同的能力，表现是没有按时提交正式的招商策划方案，也没有按苏润公司的要求办理具体的招商事宜。大悦堂公司认为：（1）商品房委托代理销售合同属于特殊的委托合同，最高人民法院的《民事案件案由》已将其作为独立的第四级案由，不能任意解除，双方合同约定如无故解除合同将承担违约责任，亦排除了任意解除权；（2）苏润公司解除合同的理由不能成立，是单方粗暴解除合同；（3）大悦堂公司没有违约，苏润公司无故解除合同，应赔偿违约金。本院认为，本案中双方所签订的代理合同虽然包含营销策划及商品房销售两个部分，但两个部分的代理内容均符合委托代理合同的特征，属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三百九十六条规定的委托合同。《民事案件案由》将商品房代理销售合同作为独立的第四级案由，只是在案由划分上不与其他委托合同并列，但并未规定排除委托合同的任意解除权。委托合同存在基础是基于委托人和受托人之间的互相信任，一旦失去这种信任，合同将难以履行且失去了意义，故《合同法》第四百一十条规定了委托合同双方当事人均可以随时解除合同。本案中双方所签订的委托合同，在合同第九条第（一）款约定无故单方解除或终止合同将赔偿对方违约金50万元等内容，以此来排除一方行使任意解除权，违反了《合同法》的规定，此一条款应属于无效。本案中苏润公司在解除合同之前，虽然向对方提出了不合理的要求作为解除合同的理由，但其解除合同的行为并不违反法律规定，不构成违约。《合同法》还规定了“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，此损失仅限于直接损失，不包括预期损失。本案中，房屋销售的代理行为还未开始，前期营销策划费用苏润公司已承担给付义务，大悦堂公司并未举证证明自己的直接损失。故大悦堂公司要求对方承担50万元违约金的诉请，本院不予支持。
3、关于苏润公司反诉要求返还30万元能否得到支持问题。苏润公司反诉称，苏润公司已支付的30万元系大悦堂公司向其借支，如果合同继续履行下去需要从销售佣金中扣除。由于苏润公司多次催促，大悦堂公司在合同签订后近六个月没有招商成果，导致苏润公司的合同目的不能实现，现合同解除，大悦堂公司应退还借款。庭审已查明，此30万元是苏润公司按合同约定支付给大悦堂公司的营销策划三个月的前期费用，且付款时在银行凭证附言中注明是劳务费，并非借款。合同所约定的前期费用将来从销售佣金中扣除，是基于大悦堂公司如完成销售代理将可取得较大可期待利益，从而作出的一种商业让利行为，由于苏润公司解除合同，大悦堂公司已不可能再进行销售代理，可期待的销售佣金已不存在，前期费用自然不能再用销售佣金抵扣。本案中委托合同签订后，大悦堂公司开始履行的是合同中的营销策划部分，营销策划中包含有策划招商部分，由于双方在合同中特别约定对策划招商的具体条款另签而实际上并未签订，双方对策划招商的内容、设计、操作等具体内容均未作约定，在大悦堂公司开展了前期各项工作包括提交部分营销策划方案的情况下，苏润公司没有证据证明大悦堂公司构成违约，故苏润公司反诉要求大悦堂公司退还借款30万元，没有事实与法律依据，不予支持。
本院认为：本案中，原、被告双方所签订的营销策划及销售代理合同系委托合同，该合同第九条违约责任中的部分内容违反了《合同法》规定，属无效条款，此条款不能排除苏润公司的任意解除权，大悦堂公司称苏润公司单方解除合同应承担违约金50万元的意见，本院不予支持。虽然合同违约责任中部分内容无效，但不影响合同其他部分的效力，在大悦堂公司履行了自己义务的情况下，苏润公司应按合同约定继续支付下欠的劳务费25万元。苏润公司反诉要求对方返还30万元借款的意见，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百一十条之规定，判决如下：
一、霍邱苏润置业有限公司支付给安徽大悦堂房地产顾问有限公司劳务费25万元，于本判决生效后五日内偿清；
二、驳回安徽大悦堂房地产顾问有限公司其他诉讼请求；
三、驳回霍邱苏润置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13850元，由霍邱苏润置业有限公司负担5050元，大悦堂公司承担8800元；反诉案件受理费5800元，由霍邱苏润置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判长 李 向 东
审判员 潘 治 海
人民审陪员刘丽娟
二〇一五年十月二十日
书记员 陈晨（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同》：
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。