四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）自民一终字第361号
上诉人（原审原告）张良佐，男，1944年9月12日出生，汉族，务农。
委托代理人卢皙，四川宣意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）自贡华西友好医院。住所地四川省自贡市自流井区五星街珍珠大厦***楼。
负责人许裕芳，院长。
委托代理人罗军，四川中业律师事务所律师。
上诉人张良佐因与被上诉人自贡华西友好医院（简称友好医院）医疗损害责任纠纷一案，不服自贡市自流井区人民法院（2015）自流民初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人张良佐及其委托代理人卢皙、被上诉人友好医院的委托代理人罗军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年3月26日，张良佐因交通事故受伤入友好医院住院治疗，经诊断为右肱骨中下段骨折；右第十肋肋骨骨折。后于2009年3月29日在全麻下行“右肱骨切开复位＋钢板内固定＋取右髂骨植骨术”，术后给予了石膏外固定，张良佐于2009年4月11日出院。出院后因伤处不见明显好转，张良佐于2009年9月23日到第三军医大学新桥医院就诊，X线检查为骨折端骨折线明显，骨折间隙较大，建议再手术植骨；2009年12月1日，张良佐又到自贡市第四人民医院检查，DR片显示为折端对位对线好，折线较宽。2011年4月11日，张良佐以要求友好医院赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、后续治疗费为诉请，提起诉讼，法院以“友好医院仍需举证证实其在对张良佐医疗过程中不存在过错，现友好医院未举证，则应承担不利后果，对张良佐现在的损害结果承担50%的责任；张良佐因交通事故受伤后入友好医院治疗，本身存在原发性的伤害，而该伤害不是友好医院造成的，故张良佐自己应对其伤情承担50%的责任”为由，判决：张良佐的损失30640元（含交通费640元、后续治疗费30000元），由友好医院赔偿15320元，其余部分由张良佐自行承担；驳回张良佐的其他诉讼请求（含医疗费、误工费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费）。判决后，友好医院支付张良佐前述案款。张良佐获赔后，至今没有按照诉讼主张依据的自贡联立司法鉴定中心的（2010）临鉴字第296号鉴定意见的要求，进行手术取出原内固定后重新行内固定加植骨术。2012年7月6日，张良佐起诉友好医院支付残疾赔偿金7967.18元、精神抚慰金3000.00元及鉴定费700元，但于2012年8月18日撤回对友好医院的起诉。2013年1月，张良佐提起诉讼，请求判决友好医院赔付张良佐过错赔偿金250000元（包括十级伤残赔偿金40000元和农业收入损失算10年210000万元）、车船费（往返泸州鉴定的车费）1400元、鉴定费4300元、精神抚慰金3000元、友好医院承担对张良佐的骨折后不愈合和角畸形进行治疗后的费用。法院以“张良佐因交通事故致右肱骨中下段骨折，伤后在友好医院医疗后所产生的医疗损害责任后果，包括后续治疗费、部分交通费，已经人民法院判决并执行，张良佐现主张治疗右肱骨骨折术后骨折不愈合和角畸形的治疗费，包含在后续医疗费中，张良佐依法不再享有主张权；现张良佐没有证据证明按照交通事故受伤人员伤残评定标准确认的其右上肢丧失功能10%的十级伤残后果是友好医院的医疗行为造成的，应承担举证不能的后果”为由，判决驳回张良佐的诉讼请求。2013年4月张良佐再次以上述事实及理由向法院提起诉讼，请求判令友好医院赔偿张良佐右肱骨骨折后不愈合和角畸形的续医费60000元、伤残赔偿金7354.32元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费9600元、2011年3月至2013年10月张良佐治疗过程中产生的交通费1400元、2013年1月份张良佐起诉的诉讼费3000元、误工费估算30000元、诉讼费由友好医院承担。法院以“张良佐因交通事故致右肱骨中下段骨折，伤后在友好医院处医疗后所产生的医疗损害责任后果，包括后续治疗费、部分交通费，已经法院民事判决书确认并执行完毕，依据‘一事不二诉’的法律规定，张良佐不再享有主张权，法院对张良佐的该部分诉请予以驳回。本次诉讼中四川燊海司法鉴定所的鉴定意见明确了自贡市华西友好医院在对张良佐诊疗过程中致右肱骨骨折术后不愈合存在一定过失，而不是张良佐主张的友好医院的医疗行为造成了张良佐十级伤残后果；张良佐领取后续治疗费用后，未及时治疗，至今未进行二次手术，且张良佐没有证据证明按照交通事故受伤人员伤残评定标准确认的其右上肢丧失功能10%的十级伤残后果是友好医院的医疗行为造成的；张良佐道路交通事故的伤残赔偿金获赔与否，与其依据医疗损害责任关系向友好医院主张伤残赔偿无关，其主张不予支持；同时，张良佐没有证据证明前几次诉讼后、现主张的交通费、误工费实际发生，应承担举证不能的后果”为由，判决驳回张良佐的诉讼请求。张良佐不服提出上诉后撤回。现张良佐再次以上述事实及理由提起诉讼，要求支持其诉讼请求。
原审法院认为，本案中友好医院对张良佐因交通事故伤后医疗过程中所产生的医疗损害责任，包括后续治疗费、部分交通费已由法院（2011）自流民一初字第440号民事判决书确认并执行完毕。但张良佐获赔后，至今未进行取出原内固定后重新行内固定加植骨术等治疗，故张良佐要求友好医院对其右臂免费进行二次治愈手术及交通费的诉请法院予以驳回。同时，张良佐诉称友好医院在不具有骨科诊治资质的情况下对张良佐的骨伤施行断骨接骨手术，但未提交相关证据佐证友好医院在为其实施治疗时不具备资质，应当承担举证不能的后果；张良佐亦没有新的证据证实其右上肢丧失功能10%的十级伤残后果是友好医院的医疗行为造成的，应当承担举证不能的后果；且张良佐至今未进行二次手术，医疗行为尚未终结，其主张按照交通事故受伤人员伤残评定标准确认的其右上肢丧失功能10%的十级伤残后果要求友好医院支付伤残赔偿金及精神抚慰金的请求，没有事实及法律依据，故其诉请友好医院赔偿其伤残赔偿金、精神抚慰金的请求不予支持；同时，张良佐没有证据证实其主张的误工费实际发生，应承担举证不能的后果；故张良佐要求友好医院赔偿其诉请的主张，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张良佐的诉讼请求。一审案件受理费1037.50元减半收取518.75元，由张良佐承担。
宣判后，张良佐不服，向本院提起上诉。其主要理由为：1.一审认定事实错误。原审法院（2011）自流民一初字第440号民事判决是张良佐右臂伤残鉴定以前，解决的是后续治疗费，且该费用远远不能满足治疗所需。2012年2月3日司法鉴定机构对张良佐的伤情作出鉴定意见后，现张良佐主张的是评残后的二次手术费用，与（2011）自流民一初字第440号民事判决是两个不同的主张；2.一审适用法律错误。友好医院无骨科经营范围，不具有骨科手术资质，该举证责任应由友好医院承担。中国人民解放军第三军医大学新桥医院和自贡市第四人民医院对张良佐的手臂进行检查显示，对位线正确，但没有接拢，间隙太大，不可能生长骨痂，手术存在问题，需要二次手术，川燊海司鉴所（2013）临鉴字第154号鉴定意见书认定友好医院存在过错，张良佐对该鉴定意见是认可的，但对该鉴定意见的参与度不予认可，友好医院应承担全部赔偿责任；3.一审判决显失公正。张良佐经三次司法鉴定，其鉴定意见可充分证明张良佐的右臂伤残与友好医院的医疗过失具有不可否认的因果关系，一审以张良佐没有证据证明其上肢丧失功能10%的伤残后果是友好医院的医疗行为造成的，认定友好医院不承担责任是错误的；4.张良佐经多次鉴定，其鉴定费已超过1万元，友好医院应全部承担而不是只承担一部分。请求撤销原判，依法改判友好医院免费为张良佐进行二次手术至治愈，支付伤残赔偿金10000元、误工费30000元、鉴定费4300元、精神抚慰金3000元、交通费1943元。
友好医院在二审中未提供书面的答辩意见，于庭审中答辩称，张良佐因交通事故到友好医院治疗，与医院的纠纷已经原审法院多次判决，张良佐因交通事故所致损害已得到赔偿，现没有证据证明其手臂伤残系友好医院的医疗行为所致。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在本院的举证期限内，张良佐提供以下证据：
1.2009年9月23日中国人民解放军第三军医大学新桥医院和2009年12月1日自贡市第四人民医院的X制片复印件三页；拟证明友好医院的治疗造成张良佐骨折不愈合并成角畸形导致上右臂致残的严重后果；
2.原审法院（2013）自流民初字第1229号民事判决书一份，拟证明张良佐因友好医院治疗致残后没有获得赔偿。
友好医院对张良佐提供的证据质证认为，对二组证据的真实性无异议，但均不能证明张良佐的伤残系友好医院的医疗行为造成的，与本案不具有关联性，不予认可。
根据当事人的举证、质证，本院认证如下：张良佐提供的两组证明客观真实，但不能证明张良佐的右臂伤残系友好医院的医疗行为所致，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张良佐因交通事故受伤后到被上诉人友好医院住院治疗，友好医院在对张良佐的治疗过程中存在一定过错，双方的医疗损害纠纷经自贡市自流井区人民法院审理，作出的（2011）自流民一初字第440号民事判决已就张良佐的续医费、部分交通费进行了确认并已履行完毕。张良佐在获得该赔偿款后，没有对其受伤的右臂进行继续治疗，故一审对张良佐要求友好医院免费进行二次手术治疗不予支持正确。2012年2月3日张良佐的伤情虽经自贡联立司法鉴定中心鉴定为十级伤残，但因张良佐未进行二次手术治疗，医疗尚未终结，其伤残结果是交通事故造成还是友好医院的医疗行为所致，没有证据予以证明，张良佐可在医疗终结后另行主张权利。现张良佐要求友好医院赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金没有事实依据和法律依据，一审不予支持正确。张良佐主张友好医院不具有骨科诊疗资质，应对其损害承担全部赔偿责任，但友好医院提供了《医疗机构执业许可证》，其诊疗科目载明具有外科诊疗资质，而张良佐没有提供相反证据予以证明，故其主张本院不予支持。张良佐虽经多次鉴定，产生了一定的鉴定费用，但没有提供证据证明其伤残系友好医院的医疗行为所致，现要求友好医院承担鉴定费4300元不符合法律规定。张良佐主张的误工费、交通费，没有提供证据证明，一审不予支持是正确的。
综上，上诉人张良佐的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1031元，由上诉人张良佐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾昭球
代理审判员 甘语慧
代理审判员 吴彩霞
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 张泽平