湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民二终字第00104号
上诉人（原审原告）杨金珍。
委托代理人陆文、杜传红。委托权限均为一般代理。
被上诉人（原审被告）黄治平，系杨金珍之夫。
被上诉人（原审被告）张思怡，系杨金珍之孙女。
法定代理人张昌元，系杨金珍之子、张思怡之父，1970年7月20日出生，汉族。
法定代理人刘七尔，系张思怡之母，1975年11月9日出生，汉族。
委托代理人田锡平，男，汉族，1947年4月23日。代理权限为一般代理。
上诉人杨金珍因共有纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2013）鄂下陆民初字第00619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨金珍及其委托代理人陆文、杜传红，被上诉人张思怡的法定代理人张昌元、刘七尔及委托代理人田锡平到庭参加诉讼，黄治平经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：1992年4月27日，杨金珍取得原南湖乡柯尔山村六组张家新屋面积103.21平方米房屋土地使用权证，并建造一层房屋。2001年5月，杨金珍之子张昌元与刘七尔登记结婚，婚前刘七尔曾出资装修房屋。2002年10月1日，张昌元与刘七尔生女张思怡。2003年10月28日，杨金珍与黄治平登记结婚。自此，杨金珍、黄治平、张思怡及其父母张昌元、刘七尔五人共同生活居住于该房屋。2005年至2007年该房屋加建第二层、第三层及四周的附属建筑。2004年至2008年期间，刘七尔外出打工，曾汇款至家中。2009年8月29日，因黄石二中扩建及杭州路改造项目还建，黄石市经济技术开发区团城山街道办事处柯尔山社区针对该房屋开出三张房单：杨金珍的名下还建房屋80平方米一套、120平方米两套；张昌元的名下还建房屋80平方米两套；杨金珍之女张金花的名下还建房屋80平方米两套、100平方米一套。刘七尔得知房单上没有她的名字，经再三要求，其名字后加在张昌元的房单上。其后，杨金珍、黄治平及张思怡的法定监护人张昌元和刘七尔为房屋问题召开三次家庭会议，并就8套还建房达成分割意见，该意见与2010年6月9日办理《赠与书》时询问笔录中杨金珍表明的房屋析产意见是一致的。2010年6月9日，黄石市西塞山区澄月法律服务所的陈敬义分别询问了杨金珍和黄治平。杨金珍和黄治平均陈述：二人共同拥有团城山开发区张家新屋8号一套房产。由于二中扩建，杭州路还建点拆迁安置，还房共计八套，其中五套80平方米、一套100平方米、两套120平方米。根据家庭情况，想通过见证，将这些房屋析产，杨金珍分得其中100平方米一套、80平方米两套；黄治平分得80平方米一套；张昌元分得120平方米一套；刘七尔分得120平方米一套；张思怡分得80平方米两套。2010年6月10日，黄石市西塞山区澄月法律服务所为赠与人（杨金珍）和受赠人（张思怡）办理了《见证书》。2010年6月21日，杨金珍与黄治平、张思怡签订《赠与书》，约定：杨金珍自愿将上述还建房中的两套80平方米的房屋赠与给受赠人张思怡所有；一套80平方米为黄治平个人所有；该赠与是不可撤销之赠与，该赠与行为系赠与人的明确表示，反悔无效。2010年6月30日，黄治平（甲方）与张思怡的法定监护人张昌元、刘七尔（乙方）签订协议，约定：1、甲方所得上述房屋后，必须承担乙方的抚育费；2、若甲方年龄过高，身体欠佳，甲方有权变卖上述房屋，出卖的房款全部交给乙方法定监护人负责保管；如若日后乙方的法定监护人双方因感情不和离婚，则该房款交给乙方随同生活的一方负责保管；3、如若甲方过世后仍没有变卖房屋，则该房屋的产权全部由乙方法定监护人继承；如若日后乙方的法定监护人双方因感情不和离婚，乙方仍未成年，则该房屋由乙方随同生活的一方负责保管；4、该协议系甲乙（监护人）双方的真实意思表示，任何一方不得变更或者撤销；5、该协议一式三份，甲乙双方各执一份，见证单位存档一份。经见证单位见证之日起，双方签字后生效。2010年9月，张昌元与刘七尔协议离婚，并离家生活，张思怡与其母刘七尔仍和杨金珍、黄治平共同生活至本案诉讼开始时止。2010年9月29日，张昌元与刘七尔离婚并约定：1、双方自愿协议离婚。2、子女抚养：子女由女方抚养，男方每月付子女抚养费、教育费、医疗费合计300元（自离婚之日起付至2013年10月止）。3、财产分割：现有拆迁还建房八套分配如下：张昌元120平方一套，刘七尔120平方一套。张思怡80平方两套。父亲80平方一套。母亲80平方两套、100平方一套共计三套。另现住房屋一套归女方所有。4、男女双方没有债权债务。2013年初，杨金珍得知其子张昌元与刘七尔离婚，遂以“黄治平年岁已高，无力照看张思怡，且张昌元、刘七尔均无固定生活来源，刘七尔在外负债累累，债务人多次上门讨债，加之其所赠还建房在建并未实际交付和办理房产过户”为由诉至法院，请求判令撤销杨金珍与黄治平、张思怡的法定监护人张昌元、刘七尔于2010年6月21日签订的《赠与书》。
另认定：2012年8月29日，刘七尔将其名下的一套120平方米还建房与他人交换了一套面积为124.61平方米位于经济技术开发区桂林南路32-2-303号的还建房，并办理了房屋所有权证。庭审前，黄治平向原审法院提交《放弃赠与声明书》，声明放弃其与杨金珍于2010年6月21日签订《赠与书》中分得的一套80平方米的拆迁还建房，以维护家庭的和睦团结。2013年11月19日，杨金珍之子张昌元、女张金花、张金兰亦声明：母亲杨金珍守寡多年，在原老屋的基础上做起两层楼房，作为子女并没有出过任何钱物帮助。经过家庭协商，放弃对还建房的赠与，以维护家庭的和睦团结。本案诉讼中，诉争的八套还建房仍在建尚未交付。
原审判决认为：本案系共有纠纷。本案的争议焦点是《赠与书》中对八套还建房的处理是析产分配还是赠与。首先，关于本案所涉房屋（包括拆迁还建之前的房屋和拆迁还建的八套房屋）的权属问题。家庭共有财产是指在家庭中全部或部分家庭成员共同共有的财产，是家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭成员共同共有财产的形成，以家庭成员间的家庭共同生活关系的存续为前提。1992年4月27日，杨金珍取得原南湖乡柯尔山村六组张家新屋面积为103.21平方米的土地使用权证，并建造一层房屋。该房屋应属于杨金珍个人所有的财产。因审理查明刘七尔婚前曾出资装修该层房屋；该房屋加层期间，刘七尔外出打工，曾汇款至家中；自2003年10月28日起，杨金珍、黄治平、张思怡及其父母张昌元、刘七尔一家五口一直共同生活居住在该房屋；2010年9月，张昌元与刘七尔离婚后离家生活，张思怡与其母刘七尔仍和杨金珍、黄治平共同生活至本案诉讼开始时止等相关事实。对于房屋加层部分的资金来源及出资方式，虽然双方各执一词，但均不能提交直接证据予以佐证。故考虑到各方当事人之间的法律关系、房屋加层部分形成的过程、各当事人的出资以及对房屋加层部分的实际使用状况等因素，作出综合判断，依法认定房屋加层部分是在杨金珍、黄治平、张思怡的父母张昌元、刘七尔共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共有财产。因拆迁还建的房屋是针对位于柯尔山社区张家新屋的杨金珍家庭的全部房屋，双方均未提交证据证明《赠与书》中涉及的拆迁还建的八套房屋是分别针对杨金珍家庭的全部房屋的哪一部分而进行补偿，故《赠与书》中涉及的拆迁还建的8套房屋应为对杨金珍、黄治平、张思怡及其父母张昌元、刘七尔的共同拆迁补偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条之规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《赠与书》中涉及的拆迁还建的八套房屋应为对杨金珍、黄治平、张思怡及其父母张昌元、刘七尔的共同拆迁补偿。故涉案的八套房屋并非杨金珍个人所有，且杨金珍、黄治平及张思怡的法定监护人张昌元和刘七尔为房屋问题召开3次家庭会议，并就八套还建房达成一致分割意见，该意见与2010年6月9日办理《赠与书》时询问笔录中杨金珍表明的房屋析产意见是一致的。故各方当事人对《赠与书》中关于八套还建房的析产分配均是真实意思表示，对各方当事人均产生法律效力，故《赠与书》的内容实为对家庭共同共有财产的析产分配，《赠与书》亦非赠与合同。故对于杨金珍关于撤销其与黄治平、张思怡的法定监护人张昌元及刘七尔于2010年6月21日签订的《赠与书》的诉请，依法不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回杨金珍的诉讼请求。
宣判后，杨金珍不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院将本案案由确定为共有纠纷，明显适用法律错误，本案应为赠与合同纠纷。其诉请撤销其与黄治平、张思怡法定监护人之间签订的《赠与书》，而原审判决错误认定该《赠与书》的性质为家庭析产分配，擅自否定和不当干预当事人之间赠与的意思自治。原审没有就其诉讼主张进行审理，回避了该《赠与书》是否合法有效，是否可撤销的问题，而是以共有纠纷为由，混淆了本案赠与合同与分家析产之间的法律关系。本案中，当事人之间并不存在分家协议，其与被赠与人黄治平、张思怡一直共同生活，且张思怡受赠时尚年幼，无法做出分家析产的意思表示，只能作为受赠人，而不能成为共有纠纷和分家析产的主体。而且，《赠与书》中涉及的房产在建，尚未取得《房屋所有权证》，不存在不可撤销赠与的法定情形，因此其作为赠与人在赠与财产的权利未发生转移之前可以撤销该赠与。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，判令撤销诉争的《赠与书》。
黄治平经本庭传票传唤未到庭答辩。
张思怡法定代理人刘七尔答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，涉案的还建房是家庭成员共有，杨金珍撤销《赠与书》的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
本院认为：本案诉争的焦点是杨金珍诉请撤销的《赠与书》性质问题，协议对八套还建房的处理是赠与还是分家析产。本案中，该八套还建房系杨金珍名下一栋三层房屋拆迁还建而来，该栋房屋在杨金珍、黄治平、张思怡及其父母张昌元、刘七尔五人共同生活居住期间，在杨金珍原有一层房屋的基础上加盖两层而形成。基于家庭关系，该栋房屋属于杨金珍家庭成员共同生活期间取得的共有财产。2009年8月29日，在还建过程中，家庭成员之间以房单的形式对八套还建房做出首次安排，后又于2010年6月，杨金珍、黄治平夫妻二人在黄石市澄月法律服务所工作人员的见证下，明确表示将八套还建房进行析产，并以《赠与书》的形式对还建房进行重新分配，杨金珍、黄治平、张思怡的法定监护人张昌元和刘七尔等家庭成员分别在该《赠与书》签字确认。该《赠与书》显然是其家庭成员一致意思表示的结果。而赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。如前所述，本案中分配的八套房屋系家庭共有财产，2010年6月21日的《赠与书》中所涉房屋并非杨金珍个人独有，故不符合赠与财产是自己财产的前提，从其内容看，符合房屋析产特征。正是基于此次析产分配，2010年9月29日，张昌元与刘七尔在离婚协议中再次对房产分配予以明确，并单独就二人名下的还建房进行分割处理，刘七尔也于2012年8月29日将确定其名下的一套还建房与他人现房进行置换，供其生活居住，并办理了房屋所有权证。该事实进一步说明《赠与书》对还建房做出的安排属于对家庭成员间明确的析产分配。故杨金珍认为八套还建房归其个人所有，其与其他家庭成员签订《赠与书》的行为并非析产分配的主张不能成立，其诉请撤销《赠与书》的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由杨金珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 郭生俊
代理审判员 南又春
二〇一四年九月十七日
书 记 员 黄显珠