上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第2366号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海金钻食品有限公司。
法定代表人倪金荣。
委托代理人翁巧斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人朱文强，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海畅清建设工程有限公司。
法定代表人赵小琴。
委托代理人杨宗章，上海市弘正律师事务所律师。
上诉人上海金钻食品有限公司（以下简称金钻公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民三（民）初字第5172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人金钻公司的法定代表人倪金荣及委托代理人翁巧斌、朱文强，被上诉人上海畅清建设工程有限公司（以下简称畅清公司）的委托代理人杨宗章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经开庭审理查明：2012年6月13日，金钻公司（甲方，原名上海金钻净化建材有限公司，2014年1月工商更名为上海金钻食品有限公司）与畅清公司（乙方）签订《上海米雪米雪食品有限公司厂房改造装饰工程合同》，约定：甲方为上海米雪米雪食品有限公司厂房改造装饰工程全权代理根据技术质量监督局食品卫生要求设计审批的图纸和做法说明进行了发包、预标、议标，定价最后在六家预算议标由乙方中标取得承包甲方的厂房改造装饰工程。厂房改造装饰工程量为奶糖车间加层改造装饰、硬糖车间改造装饰。以上两车间改造装饰的工程量和最终议定价为保工、保材料、保安全、保死工程总价人民币（以下币种均为人民币）90万元（照设计图纸总的三级钢材用量在25吨左右价）。如照设计图纸总的三级钢材用量在37吨左右，保死总价为95万元。以上保死总价中甲方供应全部窗、吊顶、瓷砖，石板的价格在内。甲供材料去除乙方预算下浮后的基真价给乙方每项总价的实际5%，工程配套施工费计算，工程施工量的增减按照设计图纸和实际施工相应增、减，及时作如增、减工程量的签单，工程增减签证单经甲乙双方确认后在3小时内签好备施工后结算工程价款。整个工程施工时间为50天，在2012年6月15日开工至2012年8月3日必须竣工验收合格交给甲方生产用（其中硬糖车间要求在2012年7月15日竣工验收合格）……整个工程提前一天竣工验收合格奖2%，超过一天罚2%，超过8天每天罚3%。在工程施工中由甲方原因造成停工的由甲方负责给乙方造成的损失，由乙方原因造成停工的乙方负责给甲方造成的损失。工程施工要按照设计图纸和建筑行业质量规范要求做好各环节工序质量，每项工序必须要验收签证后施工做好，特别是奶糖车间加层绝没有渗水和跑沙现象，墙面的瓷砖要贴平整牢固、线条一致整洁美观、地坪水磨石子不能毛沙、做到细腻平整无积水，两边20＊100的地沟直接排水畅通无积水，一定要做到食品卫生要求合格工程一次通过验收，如有返工重做的损失由乙方全部负责……工程款的结算和付款方式：2012年6月15日到2012年6月30日根据工程进度付约30%，2012年7月15日付约30%，到2012年8月3日工程竣工验收合格付约33%，还有7%质量保证金一年以后付清；工程款的结算照图纸保死的定价加工程的实际增、减相应结算。甲供材料的单项实际总价扣除后结算给乙方加5%配套费，工程款结算凭乙方开给甲方的发票付款，甲供材料及钢材增值税发票给甲方付款在总价中扣除，如有质量问题按建筑行业规定保修期内由乙方负责修好。合同另对其他内容进行了约定。上述合同签订后，畅清公司即进场施工。在工程未能按合同约定的期限完工的情况下，2012年8月6日，双方就此开会磋商并签订了《就2012年8月6日碰头会议所作计划及工作安排》，约定：“到8月9号部分墙面可交甲方贴瓷砖，到11号除隔墙外的所有粉刷完成，所有隔墙在甲方设备装好3天后完成。到8月8号地面找平完成，水磨地坪9号到15号完成，外墙修补到18号完成，楼面地坪13号完成；所有花岗岩、墙砖全部交甲方自己安排（奶糖车间部分）。付款方式：到8月8号付10万元，到15号付5万元，最后剩余工程款完工后3日内付清。注：奶糖车间内的内墙瓷砖和地坪、铺石板部分给甲方施工，甲方原来合同不变（如在本计划内完成做好，工期算到2012年8月18日，如完不成照原合同工期），以上付款根据乙方的施工进度付给，乙方要确保全部工程在此计划内完成做好。”上述工作安排签署后，畅清公司进行了部分施工，金钻公司支付了100，000元。2012年8月16日，金钻公司向畅清公司发送《紧急通知》，表示：按约2012年7月15日硬糖车间竣工验收合格、2012年8月9日-18日奶糖车间必须竣工验收合格交给金钻公司生产用。畅清公司到现在不但工程进度上不去，还不按照技术监督局和金钻公司图纸做法说明施工，工程质量问题严重不符合图纸做法说明及使用要求，例：改造工程中大梁、柱子弯曲、钢筋露外头等等严重质量问题，油漆部分做法说明要求底用白水泥而畅清公司施工负责人一定要用老粉做底，高温蒸汽车间油漆如不用白水泥做底而用老粉做底是完全不相符的，畅清公司施工人员的这种做法和双方合同要求格格不入……敬请畅清公司及时做好本合同工程内的各项工作。同日，畅清公司收函后即向金钻公司发送《2012年8月16日“紧急通知”回复函》，表示：金钻公司说法有许多不妥，既不能化解矛盾又伤害到双方；如金钻公司要求对图纸变更必须在工序开工之前以书面形式通知畅清公司，以免造成材料和人工损失并影响工期，例如：油漆部分做法畅清公司是按图施工，现金钻公司在畅清公司施工已接近结束时提出要求返工对图纸变更，畅清公司现已造成停工等金钻公司书面变更通知；又如金钻公司水电工程等应在土建装修工序之前必须预埋完成，但金钻公司前3天还在施工；金钻公司在投标之外增加的工程均会造成工期的拖延等等。为了尽可能的满足金钻公司的要求，金钻公司必须在工序及材料采购之前提前通知畅清公司要变更的内容，以免造成损失。2012年8月24日，上海市青浦区公证处工作人员应金钻公司申请对涉案厂房改造装饰工程现状进行证据保全、拍照摄像，并出具了相应的公证书。2012年8月28日，畅清公司向金钻公司发送《催款通知》，认为：根据工程实体，本工程结算总价1，388，029元，其中甲方分包5%配合费33，210元，畅清公司所做项目1，354，822元。根据合同除7%保证金外，应支付畅清公司908，507元，希金钻公司能及时支付工程款以便畅清公司能及时支付工人工资及材料款，以免产生不必要的纠纷。金钻公司收函后认为与事实不符未予回复。2012年9月4日，畅清公司再次致函金钻公司表示车间改造工程目前已基本完成，结算书已快递给金钻公司及律师；本工程除去甲方自做项目和甲供料，畅清公司实际施工结算总造价1，388，029元；金钻公司已付382，630元，支付比例38.06%；现金钻公司坚持违约，畅清公司实难正常施工，敬请金钻公司支持畅清公司工作，否则后果自负。金钻公司收函后认为与事实不符未予回复。2012年9月6日，畅清公司发送《催款结账通知单》，表示希望金钻公司尽快进行结算结账，付款后畅清公司尽快完成收尾工作。2012年9月3日、9月6日、9月7日、9月10日、9月11日、9月12日，金钻公司与畅清公司因施工引起的经济纠纷产生矛盾报警处理。2012年9月14日，双方签订《协议》一份，载明：2012年6月13日双方签订“上海米雪米雪食品有限公司”厂房改造装饰工程合同，现经双方协商，认定达到结算条件，为此双方达成如下条款：一、乙方在合同范围内所做的工程量所得工程款504，651元；二、部分工程改由甲方自行施工的工程量所得工程款445，349元；三、甲方已支付乙方工程款382，630元；四、按照合同内容乙方留置的质量保证金按合同标的7%计算为35，326元；五、合同内甲方尚欠乙方工程款为86，674元（其中已扣除保证金），但该工程款中有奶糖车间楼面修复没做、南北两条沟没做、下水道阻塞清理没做、外场地清理没做、奶糖车间油漆第二遍一半没有刷，其中的扣款没有扣双方另行商议（以上数据是依据合同及相应预算计算后所得）；六、甲方签订本协议后，甲方支付乙方工程款10万元，双方确认甲方已全部履行了合同内工程款的支付义务，超过了上述所欠工程款13，326元，作为甲方支付乙方增加工程的工程款，待该部分工程款结算时予以扣除，甲方在支付上述工程款的同时，乙方应向甲方开具已付工程款的建筑发票；七、签订本协议后，双方在6日内进行友好沟通，实事求是地对增、减工程量进行核对，在15日内对增、减工程的工程款进行结算，支付期限为拿到发票后十天一次性支付；八、本协议签订后，乙方保证不再去人到甲方公司无理取闹，不得妨碍甲方正常的经营和生产秩序，双方有争议的应通过正常、合法途径予以解决，如再出现该等行为的，视为乙方违约，乙方承担违约金／元；九、双方签订本协议后，按照原图纸、合同、预算及做法说明，双方计算的数据与本协议结算的数据超过3万元的，则双方同意对本结算重新予以计算。双方签订上述《协议》后，金钻公司按约又支付了100，000元，合计共支付了畅清公司工程款482，630元。2012年11月6日，畅清公司召集部分人员到金钻公司处讨要工程款，双方发生纠纷报警处理，告知走司法途径，之后金钻公司向原审法院提起诉讼称，其按约将要改造的厂房交由畅清公司进行施工。施工期间，由于畅清公司缺乏合理的工作计划、人力等因素导致双方一直为施工质量和施工工期发生争议。2012年8月6日，由于畅清公司施工进度非常缓慢，经双方协商，将合同内的部分工程交由金钻公司自行施工；就是在这样的情况下，该工程一直拖延至2012年10月5日才基本完工。就此双方对合同内的工程款进行了结算，金钻公司也全部履行了合同内工程款的支付义务。由于畅清公司逾期竣工给金钻公司正常生产计划带来了严重的影响，造成了一定的经济损失。另外，双方对合同外的增、减工程量始终不能达成一致意见，畅清公司采用了一些不正当的手段连续数日派人到金钻公司处无理取闹、妨害金钻公司正常的生产经营管理秩序。为此，金钻公司请求判令畅清公司承担逾期竣工违约金、确认双方之间剩余增、减工程量款等。原审案件审理过程中，金钻公司变更并明确诉讼请求为：1、判令畅清公司承担逾期竣工违约金931，409.28元（2012年8月13日至2012年10月5日计53天，按587，928元×3%×53天）；2、判令畅清公司赔偿金钻公司损失71，987元（即修复费用审价报告鉴定结果第3、4项）；3、判令畅清公司按照司法鉴定意见书确定的修复项目及修复方案在判决生效之日起两个月内完成工程修复，如畅清公司不能完成修复则应支付金钻公司工程修复费1，054，369元（即修复费用审价报告鉴定结果第5、6项）；4、判令畅清公司承担本案司法鉴定费115，000元（司法鉴定费61，500元、工程审价费50，000元）；5、判令畅清公司赔偿金钻公司新装630KV用电变压器后，因畅清公司施工工程存在严重质量问题和工程修复期间直接造成停工停产罚缴电费损失122，472元（即2013年7月至2013年12月、2014年1月至2014年6月两段期间基本电费损失及罚金）；6、判令畅清公司赔偿金钻公司2012年5月至2012年12月因畅清公司施工工程存在严重质量问题直接造成金钻公司停工停产期间，金钻公司支付给员工工薪损失793，942元；7、判令畅清公司赔偿金钻公司2012年3月1日至2014年7月30日因畅清公司施工工程存在严重质量问题需修复期间直接造成停工的厂房房租损失费2，387，443.79元（厂房系金钻公司向业主方上海湖雪公司租赁而来，租赁目的是用于原筹建的上海米雪米雪食品公司生产经营使用，现在无法使用厂房导致租金损失）。
原审审理中，畅清公司辩称：金钻公司诉请1主张逾期完工不成立，畅清公司实际于2012年8月底即已完成约定的工程量，是因金钻公司增加工程量导致工期顺延，且双方从未明确是逾期完工。金钻公司诉请2所称场地清理、管道重排、多支付的损失不存在，没有法律依据。金钻公司诉请3主张修复费用不成立，涉案工程项目金钻公司未曾报监，使用前未竣工验收；根据最高人民法院相关规定，工程项目发包方未经竣工验收擅自使用房屋后再以质量问题提起诉讼的，法院不予支持。金钻公司诉请4-7均依据质量问题提起的主张，也均不成立。金钻公司提供的图纸不规范，非设计院设计的正规图纸，因而导致的责任后果由金钻公司自担。审计费、鉴定费不应由畅清公司承担。电费、工人工资、租金损失等也太夸张了，变压器并非畅清公司所装备的，畅清公司只是对房屋工程施工且质量问题的责任并非在畅清公司，责任应由金钻公司自负。若房屋结构方面存在质量问题，畅清公司确实应当承担责任。但根据鉴定报告可见，存在的地平问题不影响房屋结构安全；水泥标号不符合要求也是因金钻公司测定钢筋未告知畅清公司测定结果，畅清公司所购水泥也是合格水泥，目前存在的质量问题均非因畅清公司所导致，后果应由金钻公司负担。
畅清公司同时向原审法院提起反诉称：双方于2012年6月13日签订工程合同、6月17日开工、8月28日竣工。8月29日其将工程结算书交付金钻公司，司法审计确定工程造价为855，808元。金钻公司已付工程款480，000元，尚欠工程款375，808元。为此畅清公司反诉要求金钻公司支付工程欠款375，808元及相应利息。原审审理中，畅清公司亦明确反诉请求为判令金钻公司支付工程欠款301，191元（费用审价报告鉴定结果第1、2项783，821元-已付款482，630元）及利息损失35，460元（以300，000元为本金，按照银行贷款利率6.4%，自2012年9月15日起算至判决生效日止，暂算18个月计35，460元），合计335，751元。
原审审理中，金钻公司针对反诉辩称：不同意畅清公司提出的反诉请求，畅清公司所述不实。1、根据司法审计结论，连同合同内外确定的造价为587，928元，而金钻公司已支付482，630元，金钻公司已付款比例达95.63%，而依约金钻公司仅需付至93%，可见金钻公司已经超付，故不存在逾期付款。2）畅清公司工程施工质量及施工拖延问题，畅清公司应按司法鉴定修复造价赔偿100多万元；另根据双方合同约定，畅清公司违约拖延53天工期，应赔偿金钻公司90多万元。由于畅清公司不按合同约定及图纸施工造成本项目工程整体至今无法使用，故不存在金钻公司欠付畅清公司款项的问题，而只存在畅清公司应赔偿金钻公司款项的问题。
原审法院另查明，原审法院根据金钻公司的申请依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司对涉案工程施工质量进行鉴定。经鉴定发现问题汇总分析如下：（1）插层结构标高，部分梁、柱截面尺寸、钢筋规格，部分柱、楼板保护层厚度，部分楼板厚度，过梁截面尺寸和配筋，楼梯平台板的保护层厚度、±0.00梯梁（DTL）的截面尺寸不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204－2002）（2011年版）表8.3.2-1、表5.5.2和5.5.1条，主要是施工单位对质量控制不严。（2）插层结构构件中，一层柱，二层梁、板，过梁楼梯的混凝土现有抗压强度不符合图纸要求。（3）根据金钻公司提供的“钢筋原材检测报告”，插层框架柱的22热轧带肋钢筋的超屈比不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204－2002）（2011年版）5.2.2条。（4）楼梯踏步普遍存在漏浆、蜂窝现象，主要是由于混凝土浇筑不密实所致，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204－2002）（2011年版）表8.1.1。（5）水磨石地坪厚度、嵌条分隔不满足原设计要求；水磨石地坪下方的砼垫层中间区域厚度（1a／A～1b／A轴）不满足双方约定厚度；打蛋间地砖地坪下方未发现砼垫层；砼垫层未设置纵向和横向缩缝，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）4.8.4条。（6）水磨石地坪存在大量不规则裂缝，水磨石裂缝为砼垫层开裂所致，主要是由于砼垫层未按规范规定设置纵向和横向缩缝，导致混凝土收缩引起，与垫层中设备电线套管的布设也存在一定关系，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）5.4.12条。鉴定意见：（1）青浦区金商公路XXX号奶糖车间插层建造事先未经有资质设计单位设计，不能排除可能存在的安全隐患。（2）混凝土插层的结构标高，梁、板、柱截面尺寸，柱钢筋规格，柱、板保护层厚度，过梁截面尺寸和配筋不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204－2002）的相关要求。（3）一层柱、二层梁、板、过梁和楼梯的混凝土现有强度等级，水磨石地坪厚度、垫层厚度和嵌条分隔与提供的图纸不符，且水磨石地坪存在裂缝。（4）建议请有专业资质设计单位对本项目图纸进行复核计算。修复方案：针对上述所存在的问题，建议采用如下方式进行加固、维修：（1）针对一层所有柱和二层轴1a／A～轴1b／A之间南北向框架梁的问题，建议采用扩大截面的方式进行加固，并按原设计图纸进行配筋（即中柱KZ-1由350mm×350mm扩大至490mm×490mm，边柱KZ-2由350mm×300mm扩大至490mm×370mm；二层轴1a／A～轴1b／A之间南北向框架梁由350mm×350mm扩大至350mm×700mm，加固节点参见图-1）。（2）针对其余梁混凝土强度的问题，建议采用粘贴碳纤维的方式进行加固（即除二层轴1a／A～轴1b／A之间南北向框架梁以外，所有混凝土梁底粘贴单层碳纤维，宽度为梁宽b-10；中部采用“射钉＋压结钢片@600”对碳纤维进行压结和附加锚固，节点参见图-2）。（3）针对板混凝土强度的问题，建议采用板底增加型钢次梁的方式予以加固，范围参见图-3，节点参见图-4。（4）针对过梁截面尺寸和配筋的问题，建议拆除原有过梁及其上方的填充墙，按原设计图纸要求重新制作过梁，待达到混凝土设计强度后重新砌筑过梁上方的填充墙，并恢复相应位置的墙面装修。（5）针对楼梯踏步普遍存在漏浆、蜂窝现象，建议采用压力注浆的方式予以加固；针对楼梯梁混凝土强度的问题，可参照第（2）条采用粘贴碳纤维的方式进行加固；针对楼梯平台板混凝土强度的问题，可参照第（3）条采用板底增加型钢次梁的方式予以加固，范围参见图-5，节点参见图-4。（6）针对一层水磨石地坪开裂现象，建议采用压力灌缝的方式予以加固。（7）整个结构加固施工的工期约为两个月（不包含装饰、设备的拆除和恢复时间）。2013年7月15日上海市房屋建筑设计院有限公司又针对双方庭审质证的情况出具《关于上房司鉴（2013）建鉴字第2006号司法鉴定意见书质证》：1）柱扩大截面加固仅影响到柱两侧的排水沟（其余沿外墙排水沟可不受影响），建议在柱加固后对排水沟按原规格予以修复；2）地坪垫层厚度不影响主体结构安全，且厚度不足并非砼垫层开裂的主要原因，为了不扩大损失，建议对地坪裂缝采用压力灌缝的方式予以加固，并按规范要求重新切割垫层缩缝，纵向缩缝、横向缩缝的间距均不得大于6m；3）楼板保护层厚度的实测值详见鉴定报告附件5“表-7楼板保护层抽样检测结果”，部分测点为保护层过厚，超出相关规范限值，但鉴定报告中未见露筋现象。为此金钻公司支付鉴定费用61，500元。
原审审理中，原审法院依据金钻公司申请通过上海市高级人民法院依法委托万隆建设工程咨询集团有限公司对涉案厂房改建装饰工程造价以及奶糖车间修复工程造价进行司法鉴定。经审价鉴定：1、合同内及合同外由畅清公司施工的无争议的工程造价为587，928元；2、双方存在争议的厂房改建装饰工程造价为195，893元；3、双方存在争议的，金钻公司主张要求畅清公司承担修复责任的室外场地清理及雨污水管道重排工程造价为28，315元；4、双方存在争议的，金钻公司主张要求畅清公司赔偿因其未完成合同内施工任务而由金钻公司多支付的工程造价为43，672元；5、可确定的奶糖车间修复工程造价为631，093元；6、双方存在争议的奶糖车间修复工程造价为423，276元。厂房改建装饰工程造价司法鉴定费用35，000元，由金钻公司垫付15，000元，由畅清公司垫付20，000元；厂房修复工程造价鉴定费用为50，000元，由金钻公司垫付。
原审法院又查明，金钻公司法定代表人倪金荣与案外人倪某某、王甲、王乙在我院有（2013）青民二（商）初字第1119号、1120号合伙协议纠纷案件诉讼。涉及相关事实如下：
（1）2012年3月28日，倪金荣、倪某某与王甲、王乙签订《企业股份合作协议书》一份，约定四人同意自2012年3月28日起创办新企业、根据公司法规定，决定将倪金荣、俞林珍原有的上海金钻净化建材有限公司变更增资为合资股份新公司；新企业的名称为上海米雪米雪食品有限公司……；企业租用青浦区青商路1851－1885号三层厂房作为生产经营场地（原上海湖雪铝塑科技有限公司厂房），总计面积5，500平方，并约定了租金标准，厂房租赁合同另行签订，协议另对其他内容进行了约定。
（2）2012年6月起，倪金荣开始筹建上海米雪米雪食品有限公司，进行厂房改建装修、维修添置机器设备、招募员工、发放工资，上述筹建工作部分以上海金钻净化建材有限公司、上海湖雪铝塑科技有限公司名义对外签订合同、开具发票，所有费用均由倪金荣或其为法定代表人的上海湖雪铝塑科技有限公司、上海金钻净化建材有限公司支付，王甲和王乙参与筹建工作，但未出资。2012年12月，上海金钻净化建材有限公司未能成功更名为上海米雪米雪食品有限公司，上海米雪米雪食品有限公司的营业执照未被审核批准，公司无法开展经营活动，遂人员解散。之后，上海米雪米雪食品有限公司也未进行经营活动。2013年5月，倪金荣、倪某某以王甲和王乙未出资致上海米雪米雪食品有限公司无法办理营业执照开展经营活动为由诉至原审法院要求解除《企业股份合作协议书》，由王甲和王乙承担开办费用。
（3）2013年10月，杨成佳、莫洪坤和周惠林等员工作为申请人向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求上海金钻净化建材有限公司经济补偿、支付工资等申请，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会以申请人系为上海米雪米雪食品有限公司的筹建提供劳动，上海米雪米雪食品有限公司发起人并非仅是上海金钻净化建材有限公司，应由上海米雪米雪食品有限公司的发起人承担相应的法律责任为由，对申请人的所有请求不予支持。
（4）2012年4月，上海金钻净化建材有限公司向上海市工商行政管理局提交申请要求其名称变更为上海米雪米雪食品有限公司，工商局发出预先核算通知书，2012年10月10日，发出延期核准通知书。2012年11月26日，经上海市质量技术监督局审查，上海金钻净化建材有限公司符合食品生产许可证发证条件，取得糖果制品的全国工业产品生产许可证。2012年12月6日，倪金荣向上海大观园经济城提交公司变更登记材料，材料中包括公司章程修正案、股东会决议等，经济城提交工商局后因不符要求未被核准。2014年1月6日，上海米雪米雪食品有限公司经查名通过，上海金钻净化建材有限公司在实际办理工商变更时撤回变更为上海米雪米雪食品有限公司的申请材料，同时提交新的申请，要求将上海金钻净化建材有限公司变更为上海金钻食品有限公司，现更名完成，股东为倪金荣和俞林珍。
（5）金钻公司和上海湖雪铝塑科技有限公司的法定代表人为倪金荣，金钻公司的股东为倪金荣和俞林珍，住所地为青浦区金泽镇金商路XXX号－1882号4幢，上海湖雪铝塑科技有限公司的股东倪金荣、俞林珍和倪某某，住所地为上海市青浦区金泽镇金商路1881－1885号。倪金荣、俞林珍、倪某某分别为夫妻、父女关系。
上述（2013）青民二（商）初字第1119号、1120号两案判决后当事人不服法院裁判提起上诉，目前两案正在上诉过程中。
原审审理中，双方当事人对以下问题存在较大争议：
一、关于厂房改建装饰工程争议造价195，893元。
1）奶糖车间投标时漏报的项目和少计的工程量工程造价129，171元。金钻公司主张双方签订的施工合同约定为总价包干合同，畅清公司投标时漏报的项目和少计的工程量造价由畅清公司自己承担责任。畅清公司则主张投标时漏报的项目应作为新增项目计价，工程量应按合同约定作增减调整。审价人员经现场勘查及图纸比对，129，171元均是畅清公司实际施工的。
原审法院认为：当事人之间有约定的从约定，本案合同约定了工程造价为包死总价。畅清公司作为专业的建筑装饰公司，在投标报价时应当明确报价的项目及价格是否完整、报价是否足够施工，现针对图纸畅清公司实际有漏报项目和少计的工程量造价，按约不可再计，由畅清公司自行承担不利的后果。但是，原审法院院综合考虑漏计项目、工程量的造价以及畅清公司在签订时总价的下浮程度，本着公平合理、实事求是的原则酌情给予计价60，000元。
2）责任存在争议的奶糖车间设计变更工程造价7，759元。金钻公司主张基础新增四根地梁原因是畅清公司未按图施工导致，责任应由畅清公司负担。畅清公司则主张基础新增四根地梁工程属于设计变更，工程造价应计入结算总价。
原审法院认为：图纸原由金钻公司聘请的人员设计提供，现金钻公司抗辩说系因畅清公司未按图纸施工而需新增四根地梁加固，在畅清公司抗辩否认的情况下，金钻公司并未就此提供确凿的证据予以佐证。故此，原审法院按照实际施工、公平合理的原则确定地梁增加造价应列入结算总价。
3）施工主体存在争议的14，883元，具体内容是指奶糖车间的墙面处理工程和奶糖车间天棚批嵌工程。金钻公司主张墙面处理工程现场没有施工，天棚批嵌工程是其另行委托施工的。畅清公司则主张这部分工程已由其施工。
原审法院认为：双方对于合同内应由畅清公司施工而畅清公司实际未完工的记载和描述在2012年9月14日的《协议》中，现争议的墙面处理工程、天棚批嵌工程既不属于当初改由金钻公司自行施工的范围、也不属于《协议》记载的未完工程范围，原审法院认为可视为当初无争议的、属于畅清公司已完工程范围予以计价。
4）存在争议的卫生间改造工程造价11，792元。金钻公司主张卫生间改造工程应当包含在硬糖车间改造工程的包干价内，不应另行计价。畅清公司则主张卫生间改造工程属于新增项目，未包含在硬糖车间改造工程的包干价内。
原审法院认为：经核对合同及图纸，投标合同的内容及施工图纸中均未包含卫生间改造工程，但畅清公司实际施工的，应根据实事求是及公平原则列为畅清公司新增工程量计价。
5）工程是否实施的争议造价3，028元。是指二楼厨房间墙面涂料铲除、凿毛、刷界面剂工程、一楼化验室背面小房间地坪施工工程、一楼卫生间室外地坪施工工程。
原审法院认为：关于二楼厨房间墙面工程，审价人员在报告释明中表示墙面涂料铲除、凿毛、刷界面剂工程属于施工项目过程中的工序，实际是否施工不能明确，通常老墙面处理中凿毛和刷界面剂工序不会一起发生。关于争议的地坪工程既不属于记载的未完范围、也未见属于改由金钻公司施工范围，因此可视为畅清公司已完工程予以计价。原审法院参考审价人员的解释，依据双方就此的主张和举证，确认其中的2，000元予以计价。
6）甲方施工项目配套施工费29，260元。金钻公司主张系由其自行施工项目不应计取配套施工费给畅清公司，畅清公司则主张向金钻公司自行施工项目收取5%配套施工费。
原审法院认为：关于配套管理施工费是否应当计费，主要是查看金钻公司自行施工是否利用了畅清公司的设施和管理。在畅清公司无法及时完工的情况下，金钻公司接而施工，由此畅清公司主张配套施工费没有依据。且，关于合同约定的合同内甲供材料5%的配套费，审价已经照实计取。
二、关于室外场地清理及雨污水管道重排工程造价28，315元。金钻公司主张场地清理和重排雨污水管道工程责任在畅清公司，费用应由畅清公司承担。畅清公司主张此些工程费用应由金钻公司自行承担。
原审法院认为：下水道阻塞清理及外场地清理问题并非合同范围内，但双方在2012年9月14日签订的《协议》中载明“该工程款中有奶糖车间楼面修复没做、南北两条沟没做、下水道阻塞清理没做、外场地清理没做、奶糖车间油漆第二遍一半没有刷，其中的扣款没有扣双方另行商议”，可见下水道阻塞清理、外场地清理已经双方约定为畅清公司责任造成的应当完成而未完成的工程，对此畅清公司理应负担此项工程应折的款项。
三、关于奶糖车间修复工程造价争议423，276元。
原审法院认为：修复费用造价以司法鉴定单位出具修复方案为准，且在庭审中司法鉴定人员已经明确合理客观的修复方案中不涉及金钻公司诉称的大门、地坪全部拆除、机器设备拆除搬运等问题，故此些争议费用不计入修复费用。
四、金钻公司要求畅清公司赔偿因畅清公司未完成合同内施工任务致金钻公司多支付的工程造价费用43，672元。金钻公司主张因畅清公司无人无计划未能完成合同内施工任务，金钻公司另行发包给第三人施工，但与第三人之间是没有造价的下浮的约定，实际情况是为了完工还加价施工。因此未完工程不下浮的发包价与未完工程按合同约定下浮后的价格之间的差价43，672元应由畅清公司负责赔偿，此系畅清公司原因造成。畅清公司则主张金钻公司将合同范围内的施工工程另外分包给其他单位施工，即使多支付工程费用亦与其无关，当初是金钻公司以不付工程款为要挟，畅清公司只能同意部分工程由金钻公司另行发包施工。
原审法院认为：在投标价格的基础上予以下浮一定比例是畅清公司基于取得涉案工程给予金钻公司的一定优惠，对于畅清公司未完工程已经进行实际扣款。金钻公司称因畅清公司未能完工导致其另外聘人施工多支出费用，金钻公司对此并未提供充足的依据，原审法院不予采信。
五、金钻公司主张畅清公司承担逾期竣工违约金问题。
双方对于是否存在逾期完工事实各执己见，原审法院认为：从2012年8月6日双方签订的《就2012年8月6日碰头会议所作计划及工作安排》约定可见，原定2012年8月3日竣工日未能完工情况下，双方重新约定竣工日至2012年8月18日、部分工作交由金钻公司施工；在此情况下如畅清公司仍不能完工的则工期仍为合同原定工期。又根据2012年9月14日《协议》记载可见，畅清公司最终未能在2012年8月18日前完成约定的工程，因而在《协议》中载明了未完的内容。畅清公司抗辩工程已基本完工且工程有增量、其他班组有干扰等因素，因金钻公司不及时支付工程款而被迫停工或终止施工，但对此畅清公司未有相应的证据予以佐证，原审法院不予采信，原审法院认为畅清公司理应承担逾期竣工的违约责任。金钻公司自愿从2012年8月13日起算逾期竣工的时间，与合同约定不相悖，原审法院予以确认；2012年9月14日双方签署《协议》对已完工程、未完工程等事宜进行确定和结算，实际是明确了原定建设施工合同的终止、未完工程不再施工。因此原审法院认为应以此为逾期竣工违约金计算的结束日。双方合同中有关于违约金标准的约定，但原审法院认为违约金应当考虑损失补偿、过错惩罚双重属性，结合逾期完工给金钻公司造成的实际损失，原审法院酌情确定为80，000元。
六、金钻公司主张的其他损失（电费损失、员工工薪损失、房租损失）。原审法院认为此些支出若事实存在，也是倪金龙、倪某某、王甲、王乙等人在合作设立上海米雪米雪食品有限公司过程中的设立成本或试营支出。一方面金钻公司不是设立的发起主体方，另一方面从他案审理情况来看，合作企业最终未能设立成功的原因并非畅清公司厂房改建问题所致，此些费用的产生与畅清公司施工质量或逾期完工之间没有直接的关联性，因此原审法院不予支持。
七、畅清公司主张的逾期付款违约金问题。
原审法院认为：从本案证据可见畅清公司施工确有延期和未完事实、且施工的工程存在诸多质量问题，结合已完的工程量和金钻公司的已付款，金钻公司并不存在明显的工程进度款延付行为，畅清公司反诉主张逾期付款违约金不予支持。
根据庭审确认的事实，原审法院认为：金钻公司与畅清公司签订的《上海米雪米雪食品有限公司厂房改造装饰工程合同》是当事人在平等自愿基础上签订的，系双方当事人真实意思的表示，未违反相关法律法规的规定，应被确认为合法有效，当事人均应按约履行各自的合同义务。畅清公司为金钻公司厂房施工，金钻公司理应按实支付畅清公司施工的工程款。但畅清公司施工确实存在逾期和工程施工质量问题等情况，对此畅清公司亦应赔偿金钻公司逾期竣工违约金、厂房修复费用及其他损失费用，具体上文已详细论述，此处不再赘述。从双方纠纷矛盾的现状来看，双方之间已不具备由畅清公司实际履行修复行为的信任基础，故原审法院确定针对房屋存在的施工质量问题，由畅清公司直接赔付修复的费用。
原审法院据此判决：一、畅清公司应于判决生效之日起十日内支付金钻公司逾期竣工违约金80，000元；二、畅清公司应于判决生效之日起十日内支付金钻公司室外场地清理及雨污水管道重排工程费28，315元；三、畅清公司应于判决生效之日起十日内支付金钻公司房屋修复费用631，093元；四、金钻公司的其余诉讼请求不予支持；五、金钻公司应于判决生效之日起十日内支付畅清公司工程余款201，732元；六、畅清公司的其余诉讼请求不予支持。
原审法院判决后，金钻公司不服，向本院提起上诉称：其与畅清公司签订的合同中就逾期竣工的违约金计算标准作出明确约定，原审法院在认定畅清公司逾期完工并对房屋质量问题应承担全部法律责任的情况下仅酌情判决由畅清公司向金钻公司支付8万元违约金明显不当。关于奶糖车间修复工程中有争议的423，276元款项，司法鉴定机构认为在修复过程中装饰、设备的拆除和恢复是必须的，故金钻公司诉请要求畅清公司承担在修复过程中产生的大门、装饰全部拆除、机器设备拆除搬运等费用理应全部得到支持。关于电费、机器设备安装的人工费用、房屋租金损失均是因为畅清公司逾期完工、施工质量问题导致需要重新修复厂房所引起的，原审法院不应简单地认为这些支出若存在，也只是公司设立才产生的成本或试营支出及这些费用的产生与施工质量、逾期完工之间没有直接关联。就涉案工程造价的认定，因双方在合同中约定了包干价，故即使存在漏报现象，也不应另行计算造价；奶糖车间基础新增四根地梁是因为畅清公司未按图施工导致，不应另行计算造价；奶糖车间的墙面处理和天棚批嵌工程并非畅清公司施工，不应计入造价；卫生间改造是整个工程的一部分，不可能不包含在包干价内，且施工图纸上也确实包含卫生间部分；二楼厨房间墙面涂料铲除等工程造价2，000元，因畅清公司未能提供证据证明系其施工，且即便施工，也不应在已结算工程造价中另行计费。综上，金钻公司据此请求撤销原审法院判决，依法改判支持其在原审中提出的所有诉讼请求。
被上诉人畅清公司答辩称，金钻公司提供的设计图纸未经认定是否符合国家标准，所以涉案工程的质量问题不能排除系金钻公司的过错，且金钻公司在施工前已经知道钢筋存在问题，但未提醒畅清公司，而是在钢筋混凝土浇筑后才提出钢筋问题，明显存在恶意。另，工程逾期完工是因为金钻公司未按合同付款，金钻公司对此也是有责任的。金钻公司主张巨额损失赔偿属于滥用诉权以谋取不正当利益。故畅清公司不同意金钻公司的上诉请求，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，金钻公司与畅清公司签订的工程合同中虽然对逾期竣工的违约金标准作出约定，但畅清公司有权依据法律规定请求适当减少过分高于损失的违约金。原审法院基于畅清公司的抗辩，综合考虑违约金的损失补偿性及因逾期完工给金钻公司造成的实际损失等因素酌情确定畅清公司应支付的违约金尚属合理。就奶糖车间修复工程中有争议的423，276元款项，该款项在原审司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书中所对应的项目为隔断、大门、地坪全部拆除重新施工工程造价及厂房机械设备拆除、搬运、储存、安装修复工程造价。鉴于司法鉴定人员在原审中明确表示上述工程内容并非修复工程所必须的，故该争议费用不应计入修复费用中。金钻公司以畅清公司逾期完工、工程存在施工质量问题导致需要重新修复厂房为由向畅请公司主张电费、机器设备安装的人工费用、房屋租金损失达330万余元，鉴于金钻公司主张的上述费用主要系公司设立及经营中发生的成本及支出，且就工程质量问题，司法鉴定单位出具的鉴定意见指出相关建造事先未经有资质设计单位设计是造成质量问题的原因之一并建议请有专业资质的设计单位对本项目图纸进行复核计算，故金钻公司作为发包方对工程质量问题亦有责任，而畅清公司就工程逾期完工应承担的违约责任以及其对工程质量问题应承担的相当于工程总造价金额的修复费用已被认定，对金钻公司提出的该赔偿，本院不予支持。就金钻公司提出的涉案工程造价中有争议的部分，本院认为，金钻公司与畅清公司签订的工程合同中明确约定工程款的结算照图纸保死的定价加工程的实际增、减相应结算；工程增减签证单经双方确认后在3小时内签好备施工后结算工程价款。故畅清公司应就其主张的增加工程量承担举证责任。畅清公司以其在投标时漏报奶糖车间的部分工程量为由主张增加工程款缺乏合同依据，且如果其主张得到支持，对其他投标者而言亦有违公平，故畅清公司主张的该部分造价不应计入工程总价中；关于奶糖车间的新增四根地梁及硬糖车间的卫生间改造工程，畅清公司在未能以符合约定的方式证明上述工程系新增工程的情况下，举证不能的后果应由其自行承担；就奶糖车间的墙面处理和天棚批嵌工程以及二楼厨房间墙面、一楼化验室背面小房间地坪工程、一楼卫生间室外地坪工程，金钻公司主张上述工程并非清畅清公司施工，因该部分工程系畅清公司施工范围，在金钻公司无法就其主张进行举证的情况下，本院对其主张不予采纳。综上，本院认定涉案工程造价为604，811元（587928＋14883＋2000=604811），扣除金钻公司已支付的工程款482，630元，金钻公司还应支付畅清公司工程余款122，181元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院（2013）青民三（民）初字第5172号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销上海市青浦区人民法院（2013）青民三（民）初字第5172号民事判决第五、六项；
三、上海金钻食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海畅清建设工程有限公司工程余款122，181元；
四、上海畅清建设工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。
一审本诉案件受理费50，136.40元，由上海金钻食品有限公司负担38，942.40元，上海畅清建设工程有限公司负担11，194元；反诉案件件受理费3，168.10元，由上海畅清建设工程有限公司负担2，005.10元，上海金钻食品有限公司负担1，163元。房屋质量鉴定费61，500元、厂房修复工程造价鉴定费50，000元，共计110，000元，由上海畅清建设工程有限公司负担。厂房改建装饰工程造价司法鉴定费用35，000元，由双方各半负担。二审案件受理费45，962.20元，由上海畅清建设工程有限公司负担1，003.86元，由上海金钻食品有限公司负担44，958.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一五年二月三日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。