浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第43号
上诉人（原审被告）：浙江花乐卫浴有限公司。
法定代表人：林夏斌。
委托代理人：陈义苍。
被上诉人（原审原告）：浙江金盛伟业建设有限公司。
法定代表人：金学平。
上诉人浙江花乐卫浴有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2012）台玉民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人花乐公司的委托代理人陈义苍、被上诉人金盛公司的法定代表人金学平到庭参加诉讼，现己审理终结。
原审法院审理审理认定，2007年8月16日，原、被告订立建设工程施工协议书，被告方将其二期厂房工程的1号、5号、6号厂房、标准厂房的建设工程发包给原告方施工，双方约定：建筑面积为31516.89平方米；依据预算编制说明和建筑工程预算书，约定工程款为1256.9927万元，一次性包干工程款；工程质量标准为一次性验收合格；工期时间为：自2007年8月22日开始，工期为310天；该协议书“第十一条第四款”约定：乙方（即原告方）须开给甲方（即被告方）总工程60%的正式材料发票，该工程的其他所有税费由甲方承担。合同订立后，原告在施工期间向材料供应商购买的钢材、水泥、砖时所支付的货款，出卖方开具的税务发票上载明的购货单位均为被告单位（包括被告方直接向供应商支付货款，由被告方支付的，在工程款中抵扣），并交由被告单位持有。截止2009年12月26日时止，被告方收到砖材料的发票计金额为38万余元、水泥材料的发票计金额175万余元、钢材材料590万余元，共计金额803万余元。因原、被告于2009年12月26日开始至2010年间一直对本宗工程款的总额发生争议，原告于2010年9月、10月开具的三张钢材材料发票（购货单位载明为被告单位，总额160万余元）未交付给被告，在本案诉讼时，原告要求将上述三张发票交给被告，被告拒绝接收。
原、被告于2007年8月22日订立合同后，原告方于2007年8月22日开始施工，被告也陆续支付工程款。因建筑材料涨价幅度较大，2007年10月25日，原、被告达成会议纪要，约定“以后材料价格在台州金盛公司完成工程后经济效益在亏损的情况下，在工程如期完成条件下，由玉环花乐公司补偿获利，依据为预算单价与台州每月发布材料信息价（玉环）”。原告方在施工过程中，被告方对建设工程施工合同约定的部分工程进行工程量变更，主要有：架空层增加水池、部分厂房加层或加楼梯层、地面做法改变等，经原、被告核算共增加工程款计人民币77.3214万元。2008年5月底，原告方将合同约定的建设工程交由被告验收，被告方委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行鉴定。同年6月3日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具鉴定报告，认为原告建设的所有工程不是危房，可正常使用。后被告方将所有工程己投入使用。原告方为被告方完成建设工程协议书约定的工程外，自2008年下半年开始，还为被告建设道路、道路排水、厂牌、配电房、围墙、7号厂房、生活污水处理等附属工程。后原、被告双方当事人对本宗工程的工程款总额结算发生争议。原告方遂于2009年12月26日该院提起诉讼。经该院生效判决认定，本宗工程的工程款计人民币1603.5158万元（其中合同约定的工程款1256.9927万元、工程量变更的工程款77.3214万元、附属工程的工程款97.8311万元、材料差价补偿171.3706万元），扣减被告方已经支付1436.7498万元，故被告尚需要支付工程款计人民币166.766万元。该判决发生效力后，原告方申请该院强制执行，被告方向该院提起工程质量有问题的赔偿之诉。现被告方己付清上述工程款。
本宗工程完工后，被告方分别于2009年6月、2009年12月、2010年6月以工程自建方式，计税依据990万元，向玉环县地方税务局楚门税务分局缴纳本宗工程的税费435600元，税费率为4.4%。2010年12月17日，原告以建设工程承包施工的税费缴纳方式，计税依据为440万元向玉环县地方税务局楚门税务分局缴纳的税费计人民币252120元，税费率为5.73%。2011年5月31日，温岭市地方税务局稽查局对原告作出税务处理决定，原告方以计税依据173.5158万元向温岭市地方税务局缴纳相关税费、及补缴990万元税费的补差部分（指工程自建与工程承包施工的税费补差）共计人民币148329.59元。至此，本宗工程工程款1603.5158万元，以建设工程承包施工方式的税费均己缴纳完毕。原告要求被告给付其自行缴纳的税费计人民币400449.59元未果遂向该院提起诉讼。在该院诉讼期间，该院认为原、被告之间以工程自建方式向税务机关报税，并由被告承担全部税费的约定，违反我国法律的强行性规定而无效，并向原、被告释明，要求原告方变更诉讼请求。原告当庭变更诉讼请求由被告赔偿税费损失计人民币400449.50元。被告表示当庭答辩即可。原、被告均表示不需要法院另行确定举证期限。
原审法院审理认为，原、被告的建设工程施工合同中约定：“乙方须开给甲方总工程款60%的正式材料发票，该工程的其它所有税费由甲方负担”，其目的是一种避税行为。因为按照我国税费缴纳的规定，建设单位自建工程的，建设单位按投入建设的4.4%的税费率向税务机关缴纳税费，如建设工程发包施工的，施工单位以5.73%的税费率向税务机关缴纳税费。可见，工程自建的方式向税务机关缴纳税费低于建设工程施工发包的方式。而原、被告之间事实上是建设工程施工关系，而上述约定即表明，原告方作为施工单位将60%的材料发票开给被告方后，其无法就该工程按建设工程施工的方式向税务机关报税，而被告方取得60%的正式材料发票后可以建设工程自建的方式向税务机关报税，实际上被告方也正是按照这种建设方式向税务机关申报税费的计税依据为990万元。所以，原、被告之间的约定是一种规避税收的法律行为，即以合法的形式掩盖非法的目的，根据我国《民法通则》第五十八条规定第一款第（五）项规定，应认定无效。不同的税费缴纳方式直接影响了原、被告方的对工程款数额的约定，即原、被告建设工程承包关系中约定的工程款计人民币1603.5158万元，是基于双方约定按工程自建方式缴纳税费，若双方约定以建设工程施工方式缴纳税费的，其工程款的约定必定会超过该数额。现因温岭市地税局稽查，原告方按照建设工程施工的方式补缴了全部相关税费，故原告方上述工程款的减损应予以弥补。因为原、被告双方对合同无效均有过错，原告要求被告全额承担税费损失即计人民币400449.59元，缺乏法律依据。该院按照613.5158万元（1603.5158万元-990万元）以4.4%的税费率由被告承担补损责任较为公平合理，基本上平衡双方当事人的利益。原告方在工程款诉讼前已经向被告提供了803万元材料发票，尔后因双方当事人对工程款数额有争议，后经法院判决确定本宗工程的工程款1603万余元，原告方补开160万元，材料发票总额达960万余元，符合双方当事人的约定。被告方辩称，原告未开足材料发票的意见，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款规定，判决如下：
限被告于判决生效后七日内给付原告代缴税费计人民币269947元。
如被告未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7307元，由原告负担2807元，被告负担4500元（此款于判决生效后七日内向该院缴纳）。
宣判后，浙江花乐卫浴有限公司不服，向本院提起上诉称：一审认定事实明显出入，判决错误。一审仅凭温岭市地方税务局稽查局2012年11月21日的证明就认定被上诉人1603.5158万元工程款的税费均已缴纳完毕是错误的。被上诉人起诉时所缴纳的税款总额是400449.59元，且一审过程中没有变更诉讼请求，对于其余税款有没有缴纳未提供完税证明。一审判决没有按400449.59元税款中被上诉人在此应当承担多少作为判决的依据，而是按1603.5158万员工程款总额中作为上诉人应当承担多少税收作为判决依据，不仅损害了国家利益，更损害了上诉人的利益。第一，温岭市地方税务局稽查局的证明是很不严肃的，也很不严谨。是否足额支付了税收，不能只看证明，而应看完税发票，本案肯定没有足额缴纳，所以，温岭市地方税务局稽查局的证明是错误的，系具体开具证明的税务工作人员玩忽职守造成的。其一，根据一审查清的工程自建的税率为4.4%，承包施工的税率为5.73%。总工程价款为1603.5158万元，上诉人以自建的税率自缴了990万元的税款。被上诉人如已全部完税末期应纳税和补税为：（1603.5158万元-990万元）＊5.73%＋990万元＊（5.73%-4.4）=483214.55元。尚不包括被上诉人迟延被查补的罚金。所以，被上诉人实际缴纳的税款及罚金应大于483214.55元。其二，一审偏信了温岭市地方税务局稽查局的证明，认为被上诉人足额纳税，明显与事实出入。如果按一审判决的衡平理念计算，上诉人在400449.59元中也仅承担199546.95元。具体以被上诉人于2010年12月17日与2011年4月22日所开票的纳税凭证为依据（440万＋135158元）＊4.4%=199546.95元，其余应为被上诉人承担。上诉请求：依法予以改判，或发回重审。
浙江金盛伟业建设有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，判决合理合法，请求予以维持。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案中双方当事人的争议焦点在以下方面：被上诉人是否按5.73%的税率缴纳了1603.5158万元工程款应缴的税款。上诉人认为，原审判决仅凭温岭市地方税务局稽查局的证明认定被上诉人已经缴纳了相应税款，依据不足。本院审查认为，温岭市地方税务局稽查局于2012年11月21日出具的证明载明：“兹证明我局于2011年4月26日、4月27日分三次向台州金盛建设工程有限公司收取的税费（票号为：00652950、00652951、0507245）是按照173.5158万元为计税依据，并且还包括990万元税费的补差部分（指工程自建与工程承包的税费补差）。该工程的1603.5158万元的工程款项税费均已缴纳完毕。”上述证明已明确1603.5158万元的工程款项税费均已缴纳完毕。鉴于税务部门是履行税款征收职能的法定机关，故原审判决对上述证明的证据效力予以确认并作为本案定案依据得当。上诉人认为上述证明不能证明被上诉人已缴纳相应税款，但不能提交充分证据足以推翻，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7303元，由上诉人浙江花乐卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年三月二十一日
书记员 沈杭萍
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