浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉商终字第42号
上诉人（原审原告）：潘松夫。
被上诉人（原审被告）：赵金祥。
委托代理人（特别授权代理）：潘林华、刘肖。
上诉人潘松夫、被上诉人赵金祥因定作合同纠纷一案，不服秀洲区人民法院（2012）嘉秀王商初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月8日立案受理，依法组成了合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2010年12月2日，双方签订合同一份，合同约定：一、要求①门前印什么字要和潘松夫说明意思。②双头拉链、细头、配色。③二个票纤。④本色毛衣圆袋。⑤腰袖口配2条别的颜色。⑥面料做工质量大小款式保持和样品一样。二、数量2000件，颜色本白、黑、草绿、灰、咖啡，单价28.80件。三、运输赵金祥负责托运到东兴运费由潘松夫提货付清。四、付款：现金通过银行转账、定金到账后15天开始发货，收到多少货款出多少货，最后和定金一起算进出完，付20﹪定金，希望合作愉快。合同签订后，同年12月5日，潘松夫支付给赵金祥定金11200元，同年12月23日，潘松夫向赵金祥支付定作款15000元，同日赵金祥发给潘松夫衣服500件。2011年4月3日，潘松夫又向赵金祥支付定作款10200元，赵金祥当日发给潘松夫衣服360件。在诉讼前，双方已经解除了2010年12月2日双方签订的合同。为此，潘松夫要求赵金祥返还定作款1120元及双倍返还定金22400元，遂成讼。
潘松夫于2012年7月23日向原审起诉称：2010年12月2日，双方之间签订一份定作合同，约定赵金祥按照潘松夫要求生产2000件衣服，同年12月5日，双方口头变更合同第1条，单价也从28.8元／件变更为28元／件。潘松夫按合同约定向赵金祥支付了定金11200元，同年12月23日，潘松夫向赵金祥支付定作款15000元，赵金祥于同日发衣服500件，潘松夫收到衣服后发现该批衣服不符合合同第②⑤⑥条要求，遂要求赵金祥对此后批次的衣服按照合同要求进行整改。2011年4月3日，潘松夫又向赵金祥支付定作款10200元，同日赵金祥发衣服360件，潘松夫收到衣服后，发现该批衣服仍不符合合同约定，遂要求赵金祥停止加工衣服。综上，由于赵金祥加工的衣服不符合合同约定且存在严重质量问题，经潘松夫提出整改仍未达到要求，导致潘松夫不能向客户履行合同，造成潘松夫损失共计10000余元。为此，潘松夫诉请求判令：赵金祥返还定作款1120元（已付25200元-28元／件×860件），双倍返还定金22400元，以上共计23520元。
赵金祥于原审答辩称：潘松夫的起诉没有事实和法律依据，根据双方签订的合同，赵金祥已经按合同约定加工了上述衣服，但是潘松夫未能支付定作款提取货物，导致赵金祥积压衣服1140件，后赵金祥多次向潘松夫催促，但潘松夫仍未能履行支付定作款及提取货物，为此潘松夫的行为已经给赵金祥造成损失。在这种情况下，赵金祥将货物低价处理完毕。综上所述，根据定金罚则，赵金祥理应没收定金11200元及要求潘松夫赔偿定作款损失21200元。
原审认为：双方之间签订的合同，系当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。在合同履行过程中，双方确认潘松夫支付给赵金祥定作款共计25200元，赵金祥共发给潘松夫衣服860件。现双方主要争议是加工款的单价，到底是合同约定的28.8元／件，还是双方口头约定的28元／件。原审认为，双方对合同的真实性都没有异议，而且双方签订的合同上也明确约定单价28.8元／件，现潘松夫认为单价28元／件，举证责任在潘松夫方，但潘松夫未能提供相应的证据予以证实，故原审认定根据合同约定的单价28.8元／件计算，共计24768元（860件×28.8元／件）。在审理中，双方确认合同在起诉前已经解除，故对于已付部分的定作款差额432元（25200元-24768元），赵金祥理应返还给潘松夫。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案潘松夫要求赵金祥返还收受的定金，应当举证证明其履行了约定的合同义务或者赵金祥没有履行约定的合同义务的事实。现潘松夫提供的证据无法证明赵金祥存在违约行为，也没有按照合同第4条约定付清合同项下其余加工物的定作款，因此，对潘松夫要求赵金祥双倍返还定金的诉讼请求，原审不予支持，但潘松夫属于部分不履行，应当比照不履行的部分占全部数量的比例，即（1-25200÷57600=56﹪），将定金数额计算也按相应的比例，既11200×56﹪=6272元。余款（11200-6272=4928元）赵金祥应当返还，与前面返还定作款差额432元，合计5360元。在答辩期内，赵金祥以潘松夫未支付定作款及提取定作货物为由向原审提出反诉，在审理中赵金祥撤回反诉，系其对诉讼权利和民事权利的自主处分，原审予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、赵金祥返还潘松夫定作款5360元。二、驳回潘松夫的其他诉讼诉讼请求。本诉案件受理费减半收取207元，由潘松夫负担160元，赵金祥负担47元。
原审宣判后，潘松夫不服原审判决，向本院提出上诉称：虽然双方于合同中约定每件衣服的价格为28.8元，但其后双方又变更每件衣服的价格为28元。潘松夫于原审提交的证据即样衣和定作物就是赵金祥为潘松夫加工的衣服，对比样衣和定作物就能得出赵金祥为潘松夫加工的衣服不符合质量标准。原审认定潘松夫解除合同构成违约也没有法律依据，本案是承揽纠纷，故潘松夫随时可以解除合同，本案中潘松夫的解除合同行为也没有给赵金祥造成损失，赵金祥也没有提供证据对此予以证明，故潘松夫无需赔偿赵金祥损失。潘松夫请求二审撤销原审判决改判支持其原审的诉讼请求。
赵金祥二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。赵金祥加工的衣服是完全符合双方约定的质量标准的，但是潘松夫未能支付定作款提取货物，导致赵金祥积压衣服1140件，后赵金祥多次向潘松夫催促，但潘松夫仍未能履行支付定作款及提取货物，为此潘松夫的行为已经给赵金祥造成损失。赵金祥请求二审驳回潘松夫的上诉，维持原判。
二审中双方均未提供新的证据。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以认定。
本院认为：本案二审的争议焦点为赵金祥为潘松夫加工的衣服是否符合双方的质量约定。潘松夫上诉称其于原审提交的证据即样衣和定作物就是赵金祥为潘松夫加工的衣服，对比样衣和定作物就能得出赵金祥为潘松夫加工的衣服不符合质量标准。对此，本院认为，由于双方于签订合同时并未对样衣进行封样，在其后赵金祥向潘松夫交付定作物时，对定作物也未予以封样固定，而赵金祥于一、二审庭审调查时，对潘松夫于原审提交的样衣和定作物是否为双方交易时留存的样衣和定作物均予以了否认，潘松夫又不能提供其他证据证实以上事实，故依现有证据尚不能认定潘松夫于原审提交的样衣和定作物就是赵金祥为潘松夫加工的衣服，也不能以此作为认定本案质量争议的依据，即潘松夫不能提供有效证据证明赵金祥为潘松夫加工的衣服不符合双方的质量约定，潘松夫当然也不能以此向赵金祥主张双倍返还定金，潘松夫的该上诉请求缺乏证据支撑，本院不予支持。相反，潘松夫提前解除合同致使本案合同未全部履行，就潘松夫向赵金祥交付的定金11200元，原审结合查明的事实，以已履行部分所占标的额的比例，判决赵金祥返还潘松夫定金数额并无不当，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费414元，由潘松夫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 吴 伟
代理审判员 冯 静
二〇一三年三月十八日
书 记 员 金惠芳