呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1422号上诉人（原审被告）：武川县福山矿业有限公司。法定代表人：梁丽华，公司总经理。委托诉讼代理人：李**，内蒙古善建律师事务所律师。委托诉讼代理人：丹丹，内蒙古善建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王栋，个体，现住湖南省郴州市。被上诉人（原审原告）:马团平，个体，现住湖南省郴州市。被上诉人（原审原告）:黄喜珠，个体，现住湖南省郴州市。共同委托诉讼代理人：常延平，经世律师事务所律师。上诉人武川县福山矿业有限公司（以下简称福山公司）因与被上诉人王栋、马团平、黄喜珠买卖合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2017）内0125民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福山公司委托诉讼代理人丹丹、被上诉人王栋、马团平、黄喜珠共同委托诉讼代理人常延平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。福山公司上诉请求：1、依法撤销武川县人民法院(2017)内0125民初738号民事判决书，查清事实依法改判驳回被上诉人向上诉人主张返还预付款100万元和被上诉人的违约金请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认为被上诉人马团平、黄喜珠原告主体适格，属于事实认定不清。在本案中，与福山公司签订《购销合同》的主体是被上诉人王栋，被上诉人提交法庭的三被上诉人之间的所谓的"三方合作协议"的签订时间是在王栋与福山公司签订《购销合同》之后，因此该证据不能证明马团平、黄喜珠与福山公司之间存在购销合同法律关系，根据合同相对性原理，与福山公司存在购销合同法律关系的主体只有王栋，因此马团平、黄喜珠并不是原审适格的原告。原审判决却以被上诉人签订《三方合作协议》为山判定马团平、黄喜珠为适格原告，显然是事实认定不清。二、原审判决认定静国军以福山公司的名义实施的法律行为对福山公司发生效力属于事实认定不清，证据不足。本案事实表明，假使王栋真的向静国军支付过100万元，这也是静国军的个人行为，并不是代表福山公司的职务行为，不能对福山公司发生效力，理由如下：第一、王栋向静围军付款的时间是2012年10-11月，而静国军开始担任福山公司法定代表人的时间是在2013年3月10日之后，很显然，静国军收款时并不具有福山公司法定代表人的身份，因此，静国军的行为不能当然代表福山公司。第二、2013年8月福山公司增资扩股，全体股东委托呼和浩特市正天亿会计师事务所对福山公司债权债务统计有关财务信息计算的正确性进行了评价，其执行商定程序的财务信息有三种："1、统计截止2013年8月8日预收账款余额；2、统计截止2013年8月8日发出商品(矿粉)金额；3、统计截止2013年8月8日短期借款及应付账款金额。"对此，该会计师事务所于2013年8月12日出具了呼正天亿审专字【2013】第002号《关于武川县福山矿业有限公司债权、债务有关财务信息执行商定程序的报告》，并由当时的法定代表人静国军签字确认情况属实。该报告第三条第2款明确写到："执行第2项程序，统计债务金额经武川县福山矿业有限公司经理静国军和其他股东签字确认"，而该报告财务信息明细表中并没有收到王栋所交付的所谓的100万元的预付款记载，并且当时已经担任福山公司法定代表人的静国军还专门出具书面的"承诺书"承诺，福山公司除此之外别无其他债务。第三，双方签订的《精粉购销合同》并没有实际履行，福山公司并没有收到合同约定的100万元预付款。庭审中，王栋并没有举证证明将100万元的预付款打入福山公司账户，而足说将100万元的预付款打入了案外人静国军的个人账户。第四，王栋出示的形成于2011年的"授权委托书"小能作为认定静国军有权代表福山公司收款的有效证据，该授权委托书形成丁2011年9月，而静国军收款是在2012年10一11月，并且该授权委托书只是出现在福山公司的工商企业档案中，因没有明确授权事项、权限和授权的时间起止节点，在工商企业档案中也没有被使用(档案中还有另行出具的公证授权委托书)，因此，该授权委托书不能证明静国军有权代表福山公司收款。原审判决依据被上诉人出示的对授权事项约定小明确的"授权委托书"认定静国军的代理行为有效，这显然是认定事实不清，证据不足。三、原审判决认定上诉人福山公司在履行合同过程中存在违约行为属于事实认定不清。本案事实表明，福山公司并没有违约行为。理由如下：第一、双方签订的《精粉购销合同》并没有实际履行，2012年10月25日上诉人武川县福山矿业有限公司与被上诉人王栋签订了《金银铅精粉购销合问》(以下简称"购销合同")，但双方均没有实际履行。理由如下：第一，《购销合同》第条明确约定："乙方即王栋自签字之日起，向甲方即福山公司指定账户汇入金银铅精粉预付款人民币10万元，另90万元在七个工作日内汇入，共汇入100万元。"该条明确约定先由王栋向我方指定账户汇入预付款100万元，但直到现在上诉人账户内并没有收到该笔预付款。也就是说，被上诉人王栋并没有实际履行合同。第二，《购销合同》第四条第1项明确约定："双方共同取样、分样，甲乙双方各留一份，留一份仲裁样，由乙方封存好交由甲方保管，甲方不得毁坏原样包装外观"该条第3项约定："交货地点：甲方矿区选厂仓库"。从以上约定可以看出，购销合同的履行需要双方共同取样、分样，并且交货地点为甲方矿区选厂仓库，相当于是被上诉人自行提货，在此约定下，双方并没有共同取样、分样，被上诉人也没有要求提货。故此，《购销合同》双方均没有实际履行。第三、王栋与福山公司的实际交易依据是王栋先预付货款，福山公司再发货，交易基础并没有严格按照《购销合同》的约定执行，王栋与福山公司自2014年5月至2015年7月20日交易期间，福山公司并没有违约行为，均按照王栋预交的预付款及时委托检验并发货。第四、退一步讲，即便是按照《购销合同》执行，福山公司也不构成违约，该合同第六条第二项约定："甲方在合同期内优先供足乙方精粉2000吨，期间不得向第三方出卖精粉，一经发现，乙方有权终止合同，甲方赔偿乙方精粉预付款壹佰万元的二倍作为补偿。"一方面，该项只是约定了福山公司"优先"向王栋供足2000吨精粉，也并小是"必须"供足。另一方面，期间如果向第三方出卖精粉，乙方有权终止合同，而本案中，在被上诉人方并没有主张终止合同的情况下是不存在任何补偿的。第五、根据王栋与福山公司双方所签《补充协议》约定：甲方(上诉人)必须在四十天内供给乙方(被上诉人)80吨，铅精粉干料给乙方。以上约定表明双方已经通过补充协议对原合同约定的供货时间和数量作了变更，因此被上诉人按原合同约定的所谓的供货2000吨向上诉人主张违约责任，是没有事实和法律依据的。综上，福山公司与王栋的交易并没有依据《购销合同》中约定的供货数量和质量交付货物，而是王栋预付货款，福山公司发货王栋验收收货的，并且交易过程中，福山公司并不存在违约行为。因此，原审判决认定福山公司在履行合同过程中存在违约，属于事实认定错误。四、原审判决上诉人赔偿被上诉人违约金450000元，属于适用法律错误，判决有失公平。理由如下：第一、因《购销合同》并没有实际履行，被上诉人也没有向上诉人实际交付100万元的预付款，何来所谓的"违约金"?被上诉人并不存在实际损失，也就不存在违约金问题。第二、被上诉人与上诉人的实际交易依据足被上诉人先交钱，上诉人再发货，交易基础并没有依据所谓的"购销合同"。被上诉人王栋与上诉人自2014年5月至2015年7月20日，交易期间，上诉人并没有违约情况，均按照被上诉人预交的预付款及时委托检验并发货。第三、既然双方未履行"购销合同"便不能依据该合同中的约定计算违约金。原告并末出示有效证据证明实际损失，原审法院却以上诉人未付的所谓的"预付款"所产生的利息损失为依据，计算出了450000元的违约金。因此，原审法院依据《最高人民法院关丁适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》以及《合同法》的规定，判决上诉人赔偿违约金450000元，属于适用法律错误，导致原审判决有失公平。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。上诉人为维护自己的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉，请求贵院依法予以支持。王栋、马团平、黄喜珠共同辩称，1、王栋是作为与马团平、黄喜珠合伙事务的执行人与福山公司签订了合同，王栋是合伙事务的受托人，执行的是合伙事务，当王栋不能履行合伙人受托事务时，马团平、黄喜珠可以依据合同法向福山公司主张权利。2、福山公司原法定代表人张福山给静国军出具了授权委托书，静国军以福山公司的名义收取100万元合同预付款是代表福山公司履行购销合同。3、按照合同约定，一审判决违约金不足以弥补损失。综上，一审判决正确，应予维持。王栋、马团平、黄喜珠向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原告与被告签订的《金银铅静粉购销合同》；2、请求判令被告返还原告的合同预付款1588977元；3、请求判令被告支付违约金2000000元。一审法院认定的事实：福山公司在2011年4月12日经工商登记设立，张福山任法定代表人，且是该公司的执行董事兼经理，静国军任监事。2011年9月15日张福山出具授权委托书，授权委托静国军代张福山全权办理福山公司的一切事物，代理结果均予以承认。2013年3月10日福山公司的全体股东召开股东会议，决议任命静国军为法定代表人并修改公司章程。之后，由静国军拿着经过公证的授权委托书于2013年3月20日办理了福山公司法定代表人变更登记。2012年10月25日王栋与福山公司订立《购销合同》，王栋以转账的方式先后分三次向静国军支付了1000000元预付款，2012年11月30日静国军出具预付款收条，收条上加盖的福山公司印章经鉴定与其公司备案章一致。2013年5月18日双方签订《补充合作协议》，约定合同履行期在原协议(《购销合同》)签订日起延长一年。福山公司自2014年5月16日开始供货至2015年6月16日停止供货，2015年7月20日双方经过对账结算，福山公司供货共计560.922干吨，且共欠王栋金银铅精粉预付款572977元。在2016年1月18日福山公司返还王栋50000元。2012年10月30日王栋与黄喜珠、马团平签订《三方合作协议书》，约定三方合伙经营金银铅精粉业务，由王栋负责在福山公司采购与结算。原审法院认为，王栋在原一审中主张解除《购销合同》，福山公司辩称同意解除合同，且本案在重审的庭审中，双方均表示同意解除合同。根据《中华人共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。因此，本案双方当事人签订的《购销合同》及《补充合作协议》自2016年5月16日解除。综合双方当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、静国军出具预付款1000000元收据的行为是法人行为还是代理行为；二、福山公司在履行合同中是否存在违约以及应否承担违约责任；三、原告诉请的2000000元的违约金是否合法有据以及该违约金是否过高，应否调整；四、本案原告的主体是否适格。关于争议焦点一，法人除了通过代表人进行民事活动外，还可以通过代理人进行民事活动，代表人的行为，即是法人本身的行为，因而由法人承受其法律效果，而代理人的行为非法人本身的行为，是基于法律关于代理制度的规定而由法人作为被代理人承受其法律效果。本案中，首先，原告出示的2011年9月15日的授权委托书中明确写明"现授权委托静国军代我(即张福山)全权办理福山公司一切事物，我均予以承认"，因张福山当时任福山公司的法定代表人，其本人作出的授权委托书是其真实意思表示，且还加盖福山公司的印章予以确认，可以认定该授权委托是福山公司的法人行为。其次，基于该授权委托书的授权，在静国军任福山公司法定代表人之前，其与王栋签订《购销合同》以及出具预付款收据的行为是其作为福山公司的代理人所为的代理行为，静国军在《购销合同》和收据中所作出的意思表示是其在代理权限内独立地向相对人王栋为意思表示，该代理行为符合民法总则关于代理的规定，故原审法院认为静国军的代理行为有效，其以福山公司名义实施的民事法律行为，对福山公司发生效力，应当认定福山公司收到预付款1000000元。福山公司对此事实虽有异议，但未提出充分有效证据证明，故对福山公司的抗辩不予采纳。关于争议焦点二，首先，本案涉案的《购销合同》和《补充合作协议》是合同双方当事人真实的意思表示，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，王栋按照约定先履行了支付预付款100万元的义务，福山公司也应按照《购销合同》的约定履行交付金银铅精粉的义务，即每年保证精粉2000吨(干吨)以上供应给王栋，否则应承担违约责任。庭审中，福山公司自认只向王栋供货560.922干吨，且该供货量是经双方当事人对账后一致确认的数量，原审法院认为，福山公司未按约定完全履行义务，构成违约，应当承担违约责任。其次，福山公司在履行《购销合同》中存在违约，依据双方当事人在2015年7月20日的对账单以及福山公司出具的收条，可以确认福山公司共欠王栋金银铅精粉预付款572977元，因福山公司在2016年1月18日返还王栋50000元，折抵后福山公司应将522977元预付款返还。原告主张还有16000元的尾矿款未付，但该16000元的收条未在庭审中出示，而在另案中出示，本院无法核实，应当承担举证不能的不利后果，本院对16000元的尾矿款不予支持。关于争议焦点三，原告庭审中提出2000000元的违约金包含违约金损失和可得利益损失，但未区分违约金和可得利益损失的具体金额。福山公司提出约定的违约金过高，要求本院对违约金进行调整。首先，原告出示的马团平与邓磊签订的《购销合同》、《点价协议》与结算单的相对方不一致，且该组证据是复印件，无法证明原告的实际损失。因金、银矿粉的价格存在较大波动，一般没有固定市值，无法在订立合同时预见到因违反合同可能造成的损失，原告以2015年2月2日和2015年2月7日的金、银网价作为参照数，计算可得利益损失违反了可预见规则，故原告不存在可得利益损失。其次，《购销合同》第六条关于违约责任的约定，甲方(福山公司)自合同生效之日起，每年保证精粉2000吨(干吨)以上供应给乙方(王栋)，否则当年承担金粉预付款1000000元的二倍补偿给乙方。原审法院认为，该条约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，依此计算方法违约金的金额应为2000000元。鉴于福山公司违约在先，履行供货义务不符合合同约定，又因原告未出示有效证据证明实际损失，原审法院认为，将双方当事人约定的二倍违约金与原告已付的预付款所产生的利息损失做对比，从而判断出约定的违约金是否过高以及应否调整。再次，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条第二款："当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定"过分高于造成的损失。"按照前述计算方法，自双方当事人2015年7月20日对账结算起至2017年11月20日止共计40个月，原告已付的预付款所产生的利息损失是304595.4元(1522977元×40月÷12×6％)，超过利息损失的30％是395974.02元[(304595.4元×30％)+304595.4元】。据此，本院认为，本案约定的支付双倍违约金明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，以惩罚性为辅的性质，综合全案情况，原审法院酌情将违约金调整为450000元。关于争议焦点四，首先，本案在原审中只有王栋一人作为原告提起诉讼，但王栋在二审期间自己提出其与另外二人共同合伙，并受共同合伙人推选与福山公司签订合同，二审法院以王栋未提供推选书，不能证明推选行为成立，其他合伙人应作为必要共同诉讼人参加本案的审理为由，发回重审，故本院在重审中依职权追加另外两位合伙人作为原告参加诉讼。其次，原告在重审中出示了《三方合作协议书》，协议中明确约定三方合伙经营金银铅精粉业务，由王栋负责在福山公司采购与结算，马团平负责对外销售与结算，黄喜珠负责筹集资金，原告三人是有明确分工的，王栋作为合伙组织的成员，具有行使合伙组织的权利，所产生的法律后果由全体合伙人承担，即王栋与福山公司签订的《购销合同》及《补充合作协议》均对黄喜珠、马团平有效。因此，本案原告主体是适格的。福山公司提出其公司未与另外两人签订合同，没有合同关系，认为主体不适格的理由不能成立。综上所述，本院依法确认被告福山公司与原告王栋、黄喜珠、马团平签订的《金银铅精粉购销合同》及《补充合作协议》自2016年5月16日解除。被告福山公司应返还原告王栋、黄喜珠、马团平预付款1522977元，并支付违约金450000元。经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、依法解除原告王栋、黄喜珠、马团平与被告武川县福山矿业有限公司签订的《金银铅精粉购销合同》及《补充合作协议》；二、被告武川县福山矿业有限公司于本判决生效后三十日内返还原告王栋、黄喜珠、马团平预付款合计1522977元；三、被告武川县福山矿业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告王栋、黄喜珠、马团平违约金450000元；四、驳回原告王栋、黄喜珠、马团平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35512元，由原告王栋、黄喜珠、马团平承担15990元，由被告武川县福山矿业有限公司承担19522元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据2011年9月15日福山公司书面授权委托书可认定，静国军自该日起可全权办理福山公司的一切事务。静国军收取王栋预付款100万元的行为及与委托人福山公司。福山公司未按合同约定履行供货义务，其行为构成违约，福山公司应按合同约定向买受人赔偿违约金。一审法院以买受人的实际损失认定违约金并无不当。马国平、黄玉珠一审原告主体适格，一审法院程序并无违法之处。综上所述，福山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35512元，由上诉人武川县福山矿业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨海鹰审判员 于晓华审判员 辛宗寿二〇一八年七月三十一日书记员 王嘉兴