云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终641号
上诉人（原审被告）：云南嘉谷环保有限公司。住所地：云南省昆明市五华区威远街***号龙园金龙阁****号。
法定代表人：杨嘉谷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王忠，四川泽实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：吴涛，四川泽实律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人（原审被告）：昆明洁雅利环保工程有限公司。住所地：云南省昆明市学府路***号金鼎科技园综合业务楼*楼***室。
法定代表人：张国珠。
委托诉讼代理人：王忠，四川泽实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：吴涛，四川泽实律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明惠云夜光工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市东风西路**号鸿源大厦*楼。
法定代表人：ＸＸ祖，该公司董事长。
原审被告：杨嘉谷，男，白族，1965年1月1日生，身份证住址：云南省临沧市沧源佤族自治县。
上诉人云南嘉谷环保有限公司（以下简称嘉谷公司）、昆明洁雅利环保工程有限公司（以下简称洁雅利公司）因与被上诉人昆明惠云夜光工程有限责任公司（以下简称惠云公司）及原审被告杨嘉谷侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人嘉谷公司的法定代表人杨嘉谷，上诉人洁雅利公司的法定代表人张国珠，嘉谷公司及洁雅利公司的共同委托诉讼代理人王忠，被上诉人惠云公司的法定代表人ＸＸ祖，原审被告杨嘉谷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉谷公司、洁雅利公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审；本案全部诉讼费由惠云公司承担。事实和理由：一、一审程序错误。本案一审原告原为ＸＸ祖，但一审法院仅通过2017年10月30日的法庭调查，就把原告从ＸＸ祖变成了惠云公司，这不是诉讼请求的改变，而是诉讼主体发生变化，但经查阅一审卷宗，并没有ＸＸ祖的撤诉申请及一审法院准予撤诉的裁定。一审程序错误，影响了案件的公正审理。二、一审判决认定事实错误，包括三方面：1.公证不合法。本案据以认定上诉人侵权的公证申请人为ＸＸ祖，不是惠云公司，ＸＸ祖不是申请公证事项的利害关系人，公证机构不应受理其公证申请；2.惠云公司的“惠云”图文注册商标核定使用的商品为42类，属于服务类商品，而涉案侵权产品是发泡筒，属于制造类产品，二者不是相同和类似产品，上诉人不构成侵权；3.涉案侵权发泡筒上的标识是纯粹的图形组合，而惠云公司的注册商标是图文组合，二者不相同。三、一审判决适用法律错误。商标法是制止混淆行为来保护权利人的市场利益，没有混淆，就不会受到侵害，也就不存在违法行为。涉案侵权发泡筒安装在公共厕所里，需要通过拆卸才能看到，上面的标识不是商标法意义上的商标，不会产生混淆。
惠云公司辩称，ＸＸ祖是惠云公司的法定代表人，可以代表公司进行诉讼，也可以委托公证机构进行公证；涉案侵权发泡筒因为隐藏就不构成侵权没有依据。
杨嘉谷同意嘉谷公司及洁雅利公司的上诉意见。
惠云公司向一审法院起诉，请求判令杨嘉谷、嘉谷公司及洁雅利公司：1.立即停止对惠云公司商标的侵权行为，交出其仿制模具和制造出的全部仿制产品，在法庭的监督下全部销毁；2.赔偿惠云公司商标被侵权的经济损失20万元人民币；3.在我国主流媒体上，对惠云公司的商标侵权行为作出登报承认违法事实和道歉。
一审法院认定事实：第6861019号“惠云”图文注册商标注册人为惠云公司，注册有效期自2014年9月14日至2020年9月13日，核定使用商品类别为第42类，包括节能领域的咨询，环境保护领域的研究（截止）。
2014年3月15日，云南省安宁市公证处的公证员与申请人惠云公司的法定代理人ＸＸ祖来到坐落于昆明市顺城街顺城购物中心负1—20A袜美店斜对面的一处公共厕所及坐落于顺城购物中心负一层编号为F1—CK02号仓库旁边的一处公共厕所，并进入了昆明市顺城街顺城购物中心负1—20A袜美店斜对面的公共厕所的男厕，ＸＸ祖在男厕一小便器及蹲便器上方分别取出的发泡筒上印有“昆明惠云夜光公司”字样，后又来到坐落于顺城购物中心负一层编号为F1—CK02号仓库旁边的公共厕所的女厕，ＸＸ祖在一蹲坑后方取出的发泡筒上印有“昆明惠云夜光公司”字样。ＸＸ祖对公厕内立式小便器、蹲便器组成进行了演示，公证人员对现场进行了摄像、拍照并取得了电子光盘形成工作记录，云南省安宁市公证处就上述公证过程于2014年3月20日作出（2014）云安证字第2140号《公证书》（以下简称2140号公证书）。庭审中，嘉谷公司认可该厕所是其建造的。
同日，安宁市公证处的公证员与申请人惠云公司的法定代理人ＸＸ祖来到坐落于昆明市昆洛路德胜国际家居博览中心旁的一处公共厕所，该厕所显示屏上标有“云南嘉毂环保有限公司”字样，并进入该厕所男洗手间，ＸＸ祖来到一小便器旁，小便器后方的JGET—C5型生态厕所全自动控制器上标有“云南嘉毂环保有限公司”字样，ＸＸ祖打开该控制器下方的盖子取出发泡筒，上标有“昆明惠云夜光公司”字样，另一面有“惠云”图文标识。后公证人员与ＸＸ祖进入该公共厕所女洗手间，ＸＸ祖来到一蹲便器面前打开了蹲便器后方一个标有“泡沫洁具，勿需冲水”的温馨提示牌子，取出一白色发泡筒，该容器上标有“昆明惠云夜光公司”字样，另一面有“惠云”图文标识。庭审中，洁雅利公司认可该厕所是其建造的。
一审法院认为，惠云公司是第6861019号“惠云”图文注册商标专用权的权利人，其享有的商标专用权受法律保护。关于杨嘉谷、嘉谷公司及洁雅利公司是否侵犯了惠云公司的商标权，如是，应当如何承担法律责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，嘉谷公司在位于昆明市顺城街顺城购物中心负1—20A袜美店斜对面的公共厕所的男厕及顺城购物中心负一层编号为F1—CK02号仓库旁边的公共厕所的女厕内使用的发泡筒及洁雅利公司在昆明市昆洛路德胜国际家居博览中心旁的一处公共厕所内使用的发泡筒与惠云公司第6861019号“惠云”图文注册商标核定使用的发泡筒在环境保护领域的使用范围相同，两者属于同种商品。被诉侵权产品的发泡筒上印有的椭圆及椭圆内的勾、“云”字及斜线组合图形标识与第6861019号“惠云”注册商标相同，嘉谷公司及洁雅利公司未经注册商标人惠云公司的许可，在同种商品上使用与第6861019号“惠云”注册商标相同标识的商品，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与惠云公司的商品有特定联系，故其行为已构成对第6861019号注册商标专用权的侵犯。惠云公司要求判令嘉谷公司、洁雅利公司立即停止侵犯第6861019号注册商标专用权的诉讼请求属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。对惠云公司提出要求交出仿制模具和制造出的全部仿制产品，在法庭的监督下全部销毁的诉讼请求，一审法院认为，停止侵权已经达到制止侵权的目的，至于交出、销毁模具和仿制产品属于停止侵权的范围，况且惠云公司也未提交证据证明嘉谷公司及洁雅利公司存在模具和仿制产品的证据，故对其诉请，一审法院不予支持。对于惠云公司提出要求嘉谷公司、洁雅利公司在主流媒体上登报承认违法事实和道歉的诉讼请求，一审法院认为，该项诉请属于侵犯人身权应承担的民事责任，惠云公司未提交证据证明嘉谷公司及洁雅利公司的侵权行为导致其名誉受损，并且发泡筒使用于节水厕所小便器内，普通消费者也很难知晓，其受众面小，故对其诉请，一审法院不予支持。对于惠云公司要求嘉谷公司、洁雅利公司赔偿经济损失及维权支出合理费用的诉讼请求，因惠云公司未提供证据证明其因侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，在无法查明惠云公司损失与侵权人获利的前提下，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权产品的使用规模及范围、侵权人主观过错等情节，酌定由嘉谷公司赔偿惠云公司经济损失共计人民币16000元，由洁雅利公司赔偿惠云公司经济损失共计人民币8000元。
一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条,以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：“一、被告云南嘉谷环保有限公司、被告昆明洁雅利环保工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起立即停止使用侵犯原告惠云夜光工程有限责任公司享有的第6861019号注册商标的专有权的商品；二、被告云南嘉谷环保有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告昆明惠云夜光工程有限责任公司经济损失共计人民币16000元；三、被告昆明洁雅利环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告昆明惠云夜光工程有限责任公司经济损失共计人民币8000元；四、驳回原告昆明惠云夜光工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币4300元，由原告昆明惠云夜光工程有限责任公司负担1000元，由被告云南嘉谷环保有限公司负担2200元，由被告昆明洁雅利环保工程有限公司负担1100元。”
二审中，各方当事人未提交新证据。
经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人及原审被告提出三点异议:1.申请公证的是ＸＸ祖个人，而非惠云公司；2.公证人员及ＸＸ祖在坐落于昆明市昆洛路德胜国际家居博览中心旁的公共厕所内取出的发泡筒上的标识只有图形，没有文字，一审认定为“惠云”图文标识错误；3.前述公共厕所是嘉谷公司而非洁雅利公司建造的。被上诉人对一审认定事实没有异议。对一审认定的其余事实，本院予以确认。对于上诉人及原审被告提出的异议，本院审查认为，1.云南省安宁市公证处（2014）云安证字第2139号公证书（以下简称2139号公证书）、2140号公证书载明申请人为ＸＸ祖，一审认定申请人为惠云公司不当，本院予以纠正；2.第二点异议将结合争议焦点综合评判；3.经查阅一审庭审笔录，洁雅利公司当庭认可坐落于昆明市昆洛路德胜国际家居博览中心旁的公共厕所是其建造的，上诉人及原审被告所提第三点异议不成立。
二审庭审中，本院组织各方当事人对涉案第6861019号“惠云”图文注册商标与第2139号公证书、2140号公证书后所附的被控侵权发泡筒照片上的标识进行比对，各方均确认：惠云公司第6861019号注册商标为图文商标，而公证书照片上的被控侵权发泡筒上的标识为椭圆及椭圆内的勾组成的图形，没有文字。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、一审程序是否违法；二、上诉人是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权。
一、关于一审程序是否违法的问题。
本案最初原告是ＸＸ祖个人还是惠云公司，各方当事人在二审中均表示记不清楚，也无法提交具体的起诉状予以证明，嘉谷公司及洁雅利公司称上诉提出此问题的依据是一审卷宗所附的2017年10月30日庭审笔录的内容。经查阅一审卷宗，1.本案一审法院于2017年7月7日立案，2017年7月6日的诉讼费收款收据上列明的缴款人为惠云公司；2.2017年7月6日惠云公司向一审法院提交了ＸＸ祖为其法定代表人的证明；3.落款时间为2017年8月3日的民事起诉状首部所列的原告及尾部落款签章均为惠云公司；4.2017年8月4日谈话笔录记载的原告为惠云公司，该笔录反映出ＸＸ祖当天提交了变更过的起诉状；5.2017年10月30日庭审笔录列明原告为ＸＸ祖，庭审中，经一审法院释明，ＸＸ祖当庭表示以惠云公司名义起诉，杨嘉谷、嘉谷公司及洁雅利公司表示需要答辩期；6.2017年11月20日庭审笔录列明原告为惠云公司，在整个诉讼过程中ＸＸ祖均是以惠云公司法定代表人身份出庭，杨嘉谷、嘉谷公司及洁雅利公司均未对此表示异议。综合分析以上卷宗材料，本院认为，本案原告最初应为惠云公司，在一审过程中尽管另行提交过以ＸＸ祖为原告的起诉状，但经一审法院释明，本案最终是以惠云公司作为原告进行审理并裁判。一审法院2017年10月30日庭审笔录将原告列为ＸＸ祖虽有不当，但不属于违反法定程序的情形，嘉谷公司及洁雅利公司该上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权的问题。
惠云公司在本案中主张被侵权的商标为第6861019号“惠云”图文注册商标，诉称嘉谷公司及洁雅利公司的侵权行为有两个：一是嘉谷公司及洁雅利公司在其投资兴建的公共厕所的发泡筒上使用与其第6861019号注册商标相同的商标；二是大量制造侵犯其第6861019号注册商标专用权的发泡筒。
本院认为，第一，本案为侵害商标权纠纷，惠云公司系第6861019号“惠云”图文注册商标的注册人，ＸＸ祖为惠云公司的法定代表人，ＸＸ祖向公证机构申请公证的行为可视为代表惠云公司，上诉人认为ＸＸ祖与申请公证的事项没有利害关系，公证程序不合法的上诉理由不成立。
第二，惠云公司注册的第6861019号“惠云”图文注册商标核定服务项目为第42类，包括节能领域的咨询、环境保护领域的研究，该注册商标从商标类别上来说属于服务商标。而惠云公司公证取证的涉案侵权商品是公共厕所内使用的发泡筒，也即一具体商品，这与第6861019号“惠云”图文注册商标核定服务项目明显属于不同类别，一审认定被控侵权发泡筒与惠云公司第6861019号“惠云”图文注册商标核定使用的发泡筒在环境保护领域的使用范围相同，两者属于同种商品系认定事实错误。
第三，二审庭审中，经比对，各方均确认惠云公司第6861019号注册商标为图文商标，而第2139号公证书、2140号公证书后所附的被控侵权发泡筒照片上的标识为椭圆及椭圆内的勾组成的图形，没有文字，二者不相同。一审认定被控侵权发泡筒上的标识与惠云公司第6861019号注册商标相同错误。
综合以上分析，被控侵权发泡筒与第6861019号注册商标不属相同或类似类别，二者商标标识亦不相同，惠云公司也没有提交证据证明其第6861019号注册商标为驰名商标，根据《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条规定，惠云公司诉称的商标侵权行为均不成立，一审认定嘉谷公司及洁雅利公司侵犯惠云公司第6861019号注册商标专用权并判令其停止侵权、赔偿损失错误，本院予以纠正。
综上所述，嘉谷公司、洁雅利公司的上诉请求部分成立，对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1317号民事判决；
二、驳回昆明惠云夜光工程有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各4300元，由昆明惠云夜光工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 茭
审判员 杨凌萍
审判员 沈 灵
二〇一八年八月十五日
书记员 陈冠豪