山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋民终281号
上诉人（原审原告）：山西省大同监狱，住所地：大同县杜庄乡。
法定代表人：杨崇业，该监狱负责人。
委托代理人：苏俊杰，山西同辉律师事务所律师。
委托代理人：王泽峰，山西同辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张永刚，男，1982年8月6日出生，汉族，住大同市。
委托代理人：白东，山西宝翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大同市鸿基房地产开发有限责任公司。住所地：大同市站前街*号邮政大楼*层。
法定代表人：左其昌，该公司董事长。
上诉人山西省大同监狱（以下简称大同监狱）因与被上诉人张永刚、大同市鸿基房地产开发有限责任公司（以下简称鸿基公司）案外人执行异议之诉一案，不服大同市中级人民法院（2017）晋02民初113号民事判决，向本院�起上诉。本院于2018年04月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西省大同监狱的委托代理人苏俊杰、王泽峰，被上诉人张永刚及其委托代理人白东到庭参加诉讼。被上诉人大同市鸿基房地产开发有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年10月21日，山西省发展和改革委员会作出晋发改投资发（2005）934号批复，同意大同监狱在南郊区齐家坡村建干警生活区。2010年2月8日，大同市规划管理局就大同监狱干警宿舍楼项目向山西省大同监狱颁发建设工程规划许可证。2010年5月6日，大同市发展和改革委员会作出同发改投资发（2010）第181号通知，核准大同监狱迁建干警生活区项目。2010年8月20日，大同市人民政府向山西省大同监狱颁发同国用（2010）第000120号土地使用证，位于大同市××区南侧地号为1106160015的土地使用权人为山西省大同监狱。2010年11月1日，大同市建设委员会就大同监狱干警宿舍楼项目颁发工程施工许可证（编号140200201004010101）。2008年5月8日，山西省大同监狱与大同市鸿基房地产开发有限责任公司签订《代建协议书》，约定大同监狱将鸿滨嘉苑小区干警宿舍多层1、2、3、4号和高层1、2号及小区全部配套设施项目委托鸿基公司代为建设。2008年10月6日双方签订《代建协议书》（一），约定，高层住宅大同监狱留12000平米，其余房由鸿基公司全权处理，多层由大同监狱全部回购，高层回购12000平米，具体每套面积另行商议。2010年5月11日，双方签订《代建协议书》（一）补充协议，约定根据代建协议书（一）第二条第四款的规定，由鸿基公司全权处理高层2#楼，内容包括住宅、商铺、对应地下车位。所有销售款全部�入鸿基公司的账户。2011年6月28日，大同市房产管理局作出（2011）晋商房预售同字第1114号商品房预售许可证，大同市鸿基房地产开发有限责任公司取得大同监狱干警宿舍楼项目部分商品房的预售权。张永刚诉大同市鸿基房地产开发有限责任公司民间借贷一案中，依张永刚申请，该院于2013年12月27日查封了位于大同市××苑商铺门面房7套、住宅房39套。之后，该院依据（2014）同商初字第4号民事判决，通知山西省大同监狱对上述查封的房产进行执行。山西省大同监狱对执行标的提出书面异议，该院作出（2015）同执异字第4号执行裁定书，驳回案外人山西省大同监狱对查封的××苑相关房屋的执行异议,中止对鸿滨嘉苑小区1号楼相关房屋的执行。
原审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人山西省大同监狱是�对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案中，虽然山西省大同监狱提交的土地使用证、工程施工许可证、建设工程规划许可证能够证明山西省大同监狱是该地块的使用权人，是鸿滨嘉苑小区的建设单位，且山西省大同监狱与鸿基公司签订的《代建协议书》约定大同监狱将鸿滨嘉苑小区干警宿舍多层1、2、3、4号和高层1、2号及小区全部配套设施项目委托鸿基公司代为建设。但是双方之后所签订的《代建协议书》（一）及补充协议约定，高层住宅大同监狱留12000平米、多层由大同监狱全部回购，其余房（高层2#楼）由鸿基公司全权处理，所有销售款全部进入鸿基公司的账户。从该内容可知，大同监狱与鸿基公司之间虽然名为代建关系，但实际上是合作建房关系，山西省大同监狱提供土地，鸿基公司垫资施工，建成的房屋高层住宅大同监狱留12000平米、多层由大同监狱全部回购，高层2#楼由鸿基公司全权处理，最后鸿滨嘉苑小区高层2#楼商品房预售许可证的许可单位为大同市鸿基房地产开发有限责任公司也印证了这一事实。故鸿基公司是鸿滨嘉苑小区高层2#楼商品房的权利人，山西省大同监狱对执行标的不享有足以排除执行的权利，不应当中止对大同市鸿滨嘉苑小区高层2#楼房屋的执行。该院（2015）同执异字第4号执行裁定书正确。
综上所述，该院认为，山西省大同监狱的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照《�高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回山西省大同监狱的诉讼请求。
上诉人山西省大同监狱上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案中，原审判决以“签订过”代建协议书（一）及其补充协议，将代建关系认定为合作建房关系，进而推论出鸿基公司是鸿滨嘉苑小区高层2#楼商品房的权利人，与事实不符合。二、原审判决采信证据错误。其一、在协议双方对该补充协议不认可的情形下，原审判决反而采纳了协议之外的第三人张永刚的主张，于理不合；其二、原审判决先对上诉人的证据均予以采信、后在判决结果上全面否定了上诉人提交的证据，明显前后矛盾；其三、鸿基公司未出庭接受质询，不利后果应由鸿基公司自行承担，而不是由上诉人代替鸿基公司承担不利后果，故上诉人关于“全权处理”仅有代理销售之意的主张理应得到支持；其四、许可证申办资料载明了双方是委托关系，预售许可证不是产权证明，许可单位是鸿基公司不代表其拥有产权，原审判决以此来印证鸿基公司拥有所有权实属片面。三、原审判决适用法律不当。本案中，原审判决适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条的规定有不当之处：其一、根据该条规定，“案外人是否系权利人”是“该权利能否排除执行”的前提之一，不能以非案外人是�利人的前提来推导出案外人就没有排除执行的权利之结论。其二、如何判断是否系权利人?应当严格按照该《规定》第25条第1款的规定来审查，而不是超越该规定的范围去审查。请求依法撤销（2017）晋民02民初113号民事判决书；依法改判，支持上诉人在一审中的的诉讼请求。
张永刚辩称，一、大同监狱与鸿基公司之间不是代建关系、代理销售关系，而是合作开发关系。2008年5月8日，大同监狱与鸿基公司签订了《代建协议书》。但是该协议对如何建设，利润的分配等都没有进行明确。随后双方又于2008年10月6日签订了《代建协议书》（一）协议约定：高层住宅大同监狱留12000平方米，其余房由鸿基公司全权处理，多层由大同监狱全部回购，高层回购12000平方米，具体每套面积另行商议。2010年5月11日双方又签订了《<代建协议书>（一）补充协议》，第二条第四款约定：由鸿基公司全权处理高层2号楼，内容包括住宅、商铺、对应地下车位。所有销售款全部进入鸿基公司的账户。2011年6月28日大同市房管局作出（2011）晋商房预售同字第1114号商品房预售许可证，鸿基公司取得2号楼的预售权。这些内容说明双方名为代建实际为合作关系。判断合同的性质应当以合同的内容进行判断，而不应当仅仅以合同的标题认定。代建关系只要支付代建费用即可，根本不需要向代建方支付购房款，更不需要由代建单位去销售房屋。而只有合作关系（或合作开发关系）才存在向对方支付购房款和对房价进行约定的情形。故本案大同监狱与鸿基公司是合作开发关系。二、鸿基公司对本案查封的房屋享有所有权。主要理由为：预售许可证可以说明鸿基公司享有对外销售房屋的权利；结合补充协议之约定，销售款全部归鸿基公司，以及协议约定大同监狱只要求回购12000平方米的房屋其余均归鸿基公司，这些足以说明房屋归鸿基公司。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人山西省大同监狱提交两组新的证据，第一组证据为两张银行付款凭证及对应的25名购房人名单。欲证明鸿基公司是代收售房款，售房款属于大同监狱所有，鸿基公司对售房款无支配权。第二组为五份法院裁判文书，欲证明生效法律文书认定大同监狱与鸿基公司属于委托代理关系。被上诉人张永刚对两组证据均持异议。关于第一组，转账凭证无法证明其用途。关于第二组，这些案件没有全面展示大同监狱和鸿基公司的关系。这些案件没有涉及到大同监狱和鸿基公司之间的代建协议，判决是片面的，不能证明大同监狱与鸿基公司是代理关系。
还查明，案涉商品房预售许可证载明预售房屋为干警宿舍楼部分商品房2#楼1-18层。办理预售申请时申请表上填写预售房屋高层2号楼109套。上诉人代理人当庭陈述委托鸿基公司对外销售的房屋1号楼3套、2号楼97套、商铺12套。
另查明，大同监狱委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司对大同监狱干警住宅小区工程评估造价，结论为工程总投资15732.82万元。大同监狱提供付款明细、收据、银行转账凭证，欲证明向鸿基公司付款10903.6245万元；同时主张向大和（恒龙）公司付款14362990元，但未提交证据。
二审其余查明事实与一审查明一致。
本院认为本案争议焦点为：一、大同监狱与鸿基公司是代理关系、代建关系还是合作建房关系；二、本案所涉及的查封房屋的所有权归谁所有。
关于第一个争议焦点，大同监狱与鸿基公司是代理关系、代建关系还是合作建房关系。本案中体现双方当事人真实意思表示的双方协议有三份，即《代建协议书》、代建协议书（一）及其补充协议，大同监狱对该三份协议书的真实性亦不持异议，只是对“鸿基公司全权处理高层2#楼”约定中“全权处理”的解释与被上诉人张永刚不同。双方于2008年10月6日签订的《代建协议书》（一）协议约定：高层住宅大同监狱留12000平方米，其余房由鸿基公司全权处理，多层由大同监狱全部回购，高层回购12000平方米，具体每套面积另行商议。2010年5月11日双方签订了《<代建协议书>（�）补充协议》，第二条第四款约定：由鸿基公司全权处理高层2号楼，内容包括住宅、商铺、对应地下车位。所有销售款全部进入鸿基公司的账户。2011年6月28日大同市房管局作出（2011）晋商房预售同字第1114号商品房预售许可证，鸿基公司取得2号楼的预售权。以上事实互相印证，可以证明大同监狱与鸿基公司是合作建房的关系。大同监狱所举证的裁判文书，其未对本案所涉代建协议进行审理，故其对大同监狱与鸿基公司法律关系的判断，与本案无关。
关于第二个争议焦点，本案所涉及的查封房屋的所有权归谁所有。本案所涉房产系大同监狱和鸿基公司合作建设，双方依据约定，各自原始取得相关房产份额。按照约定高层2号楼由鸿基公司全权处理，鸿基公司即原始取得相应产权。大同监狱提交25人名单及相应房款由鸿基公�转回大同监狱，但是该25套房屋即使属实也与本案所涉的查封房屋无关，而且鸿基公司有权销售的房屋有109套，即使按照大同监狱的主张有25套房屋售房款转回了大同监狱账户，也不能证明全部售房款均转回大同监狱账户。大同监狱不能证明其是查封的高层2号楼相关房屋的所有权人，故其执行异议之诉不能成立。
综上所述，山西省大同监狱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费169764元，由上诉人山西省大同监狱负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴捷慧
审判员 何炳武
审判员 成 堃
二〇一八年五月八日
书记员 杨 姝