中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第712号
上诉人（原审原告）上海避风塘美食有限公司，住所地中华人民共和国上海市。
法定代表人叶锡铭，董事长。
委托代理人胡棋，北京英特普罗知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人戎进，北京思想力知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马宁，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杨元春，美利坚合众国公民。
委托代理人费顺华，上海天安涌道律师事务所律师。
上诉人上海避风塘美食有限公司（简称避风塘公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2132号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人避风塘公司的委托代理人胡棋、戎进，原审第三人杨元春的委托代理人费顺华到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。
2012年8月27日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2009〕第02018号重审第01125号《关于第1494183号“避风塘”商标异议复审裁定书》（简称第01125号裁定），裁定：第1494183号“避风塘”商标（简称被异议商标）予以核准注册。避风塘公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标“避风塘”显然不属于法律规定的通用名称，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用，并未构成法定通用名称；同时，亦没有证据证明“避风塘”为约定俗成的通用名称，故“避风塘”并未构成商品的通用名称，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定。
被异议商标为“避风塘”，其文字或者其他构成要素并未对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
避风塘公司提交的关于其商号在被异议商标申请注册之前的使用证据极少，不足以证明在被异议商标申请注册前，“避风塘”作为避风塘公司商号或知名服务特有名称经过使用在被异议商标指定使用商品领域已具有一定知名度。因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条规定的损害他人在先权利的情形。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第01125号裁定。
避风塘公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第01125号裁定，其主要理由为：一、被异议商标在指定使用的商品上缺乏显著性，违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，商标评审委员会及原审法院认定有误；二、被异议商标在指定使用的商品上，易误导消费者对商品的风味特点产生误认，属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不良影响”情形；三、被异议商标的申请注册系以不正当手段抢先注册避风塘公司在先使用的“避风塘”商标，并损害避风塘公司具有较高知名度的在先商号权益，商标评审委员会及原审法院相关认定错误；四、避风塘公司拥有第1055861号商标的所有权，但该商标却因商标评审委员会的失误而被撤销，致使避风塘公司丧失重要的维权依据，被异议商标的申请注册是恶意利用商标评审委员会的失误和漏洞的结果，被异议商标的申请注册属于《商标法》第四十一条“不正当手段取得注册”的情形；五、“避风塘”商标是避风塘公司自1998年创立并持续使用至现在的主营品牌及企业商标，经过逾十年的发展，避风塘公司的“避风塘”商标具有非常高的知名度和影响力，多次被认定为知名服务的特有名称，“避风塘”与避风塘公司之间已建立稳固和唯一的指向关系，而被异议商标持有人，无论是原审申请人还是现受让人，并没有任何使用被异议商标的迹象，按照《商标法》第四条及相关规定，从维持市场秩序的角度，从严掌握对被异议商标的授权确权标准，不应予以核准被异议商标的注册申请。
商标评审委员会、杨元春均服从原审判决。
经审理查明:
被异议商标（见下图）为第1494183号“避风塘”商标，由上海红高梁食府于1999年6月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第30类面包、糕点、包子等。2000年9月21日，被异议商标经商标局初步审定，刊登在第752号《商标公告》上，该商标在异议复审期间经核准转让予杨元春。
被异议商标
针对被异议商标，避风塘公司于法定期限内向商标局提出异议申请。2004年6月2日，商标局作出（2004）商标异字第00881号裁定（简称第00881号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
避风塘公司不服商标局第00881号裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，请求不予核准被异议商标的注册申请。
2009年2月16日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第02018号《关于第1494183号“避风塘”商标异议复审裁定书》（简称第02018号裁定），认为：避风塘公司不能证明“避风塘”商标在被异议商标申请注册之前已经使用并具有一定影响，也不能证明被异议商标的申请人申请该商标具有恶意；避风塘公司称被异议商标“是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”，但并未提交证据加以证明；避风塘公司提交的证据不能证明被异议商标的申请注册会导致消费者对商品和服务的来源产生混淆，进而使其利益受到损害。据此，裁定：被异议商标予以核准注册。
避风塘公司不服第02018号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
2010年1月8日，北京市第一中级人民法院作出（2009）一中行初字第1090号行政判决书（简称第1090号判决），维持第02018号裁定。避风塘公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年12月20日作出（2010）高行终字第1002号行政判决书（简称第1002号判决），认定：避风塘公司向商标评审委员会申请评审时，涉及到了被异议商标“避风塘”使用在指定商品上的显著性问题，对此，各方当事人都予以认可。且商标评审委员会作出的商评字[2000]第11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》、商评字[2001]第187号《“避风塘BFT”商标注册不当案重新评审终局裁定书》均认定“避风塘”作为一种风味料理的名称，不应由一家独占，其不宜作为商标在餐馆等服务上注册。因此，第02018号裁定没有对被异议商标“避风塘”使用在指定商品上是否具有显著性进行评价，漏审了避风塘公司的异议理由，属于程序违法。据此，判决：撤销第1090号判决及第02018号裁定。
2011年10月20日，商标评审委员会依据第1002号判决的生效内容，作出商评字〔2009〕第02018号重审第00487号《关于第1494183号“避风塘”商标异议复审裁定书》（简称第00487号裁定），认为：“避风塘”原指为保证船只和人员安全而修建的船只停泊处，后虽然逐渐演变为一类特色料理的名称，但其作为商标使用在肉、鱼制食品、水产罐头、速冻方便菜肴、蔬菜色拉、干食用菌、豆腐等特定商品上未直接表示商品的特点，能够起到区分商品来源的作用，具有显著性。据此，裁定：被异议商标予以核准注册。
避风塘公司不服第00487号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
2012年6月29日，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中知行初字第93号行政判决书（简称第93号判决），认定：被异议商标在指定使用的商品上，具有识别商品提供者的作用，能够表明特定商品的来源，具有显著性。在第02018号裁定被撤销后，商标评审委员会本应对避风塘公司在异议复审程序中提出的全部复审理由和相关证据材料重新进行审查，但商标评审委员会在第00487号裁定中仅对被异议商标是否具有显著性进行了评述，显然漏审了避风塘公司的其他几项复审理由，构成审查程序违法。据此，判决：撤销第00487号裁定，商标评审委员会重新作出裁定。第93号判决已生效。
避风塘公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：
1、避风塘公司企业法人营业执照复印件，显示避风塘公司成立于1998年9月15日，经营范围为“饭、菜、酒、点心、冷饮、咖啡的堂吃、清洁服务、商品信息咨询服务”；
2、避风塘公司的打浦分店、静安分店、上海虹口避风塘美食有限公司（以下简称虹口避风塘公司）及避风塘公司八百伴分店的营业执照，其中打浦分店成立于1999年1月15日，静安分店成立于1999年7月8日，虹口避风塘公司成立于1999年9月23日，八佰伴分店成立于2002年4月30日；
3、静安南京路综合开发办公室颁发的避风塘公司获得“静安南京路风情路吧”的奖状复印件，时间为1999年12月30日；
4、避风塘公司向顾客派发的广告宣传材料复印件，无具体的形成时间；
5、避风塘公司向顾客派发的日历卡复印件，该日历的年份为2000年；
6、上海市静安区南京路综合开发办公室致上海市静安区政府公函的复印件，载明：“‘避风塘’在消费者中具有一定的影响，进驻静安南京路符合商业功能定位”，时间为1999年10月9日；
7、上海市饮食行业协会向避风塘公司颁发的避风塘公司被评为“上海餐饮业著名品牌企业”的荣誉证书复印件，时间为2004年4月8日；
8、中国烹饪协会向避风塘公司颁发的其被授予“中华餐饮名店”的荣誉证书复印件，时间为2002年11月；
9、报刊对避风塘公司的报道复印件，其中《漫步上海》的报刊无具体时间，《新民晚报》时间为1999年7月26日，载明：“坐在凉亭式样的避风塘露天吧，一股浓郁的渔家气息扑面而来……”，《青年报》时间为2000年2月26日，载有：“‘避风塘’的粥、面、粉、烧味、潮式卤菜，各款特色小吃和港式美味点心，一定会让你胃口大开”；
10、新浪网站都市生活频道中精选上海餐厅网的网页打印件，无具体的形成时间；
11、《东方日报》对避风塘公司的报道复印件，时间为2000年9月15日，载明“避风塘的食品以广东菜为主，小吃、点心、粥、面、烧味、潮式卤味样样齐……成为上海市一大特色”；
12、避风塘公司在其餐厅中使用的菜牌复印件，无具体形成时间；
13、避风塘公司外带和外卖食品的餐盒，无具体形成时间；
14、中国烹饪协会认定避风塘公司制作的“椒盐九肚鱼”等商品为中华名菜的证书复印件，形成时间为2002年及2003年；
15、避风塘公司改变经营范围以后的营业执照及台港澳侨投资企业批准证书复印件，形成时间为2002年；
16、上海市食品协会、上海市旅游协会饭店业协会等授予避风塘公司的广式月饼优质奖的荣誉证书复印件，时间为2004年8月；
17、中国烹饪协会授予避风塘公司生产的蛋黄金翡翠莲蓉月饼和纯正椰蓉月饼获得“精品月饼”称号的证书复印件，时间为2004年8月；
1８、《香港大辞典》有关“避风塘”释义的复印件，无形成时间；
19、《香港澳门百科大典》有关“避风塘”的释义复印件，无形成时间；
20、《香港法例第313章·船舶及港口管制（避风塘）规例》复印件，版本日期为1997年3月6日；
21、《中国烹饪百科全书》有关“烹调法”的释义复印件，版本时间为1995年版；
22、《上海电视周刊》对其他厂商复制避风塘公司使用的渔家女企业形象的报道及中华人民共和国上海市第二中级人民法院在相关案件中作出的民事调解书复印件，该报道文章未列明日期，调解书的作出时间为2000年4月；
23、上海瑞生商务有限公司的企业登记表复印件，形成时间为2000年10月29日；
24、避风塘公司填报的《商标注册申请书》，形成时间为1999年6月4日，避风塘公司取得的第1563486号和第1607297号商标注册证复印件，其注册日期为2001年4月28日和2001年7月21日。
上述证据，已为第1090号判决查明，且在本案异议复审程序中重复提交。
2012年8月27日，商标评审委员会作出第01125号裁定，认定：1、关于被异议商标的显著性问题，“避风塘”原指为保证船只和人员安全而修建的船只停泊处，后被餐饮业经营者为表明特色风味菜肴的名称与菜肴原料组合起来作为特定菜品的通用名称使用，如“避风塘炒蟹”、“避风塘茄子”等。被异议商标本身并未直接表示其指定使用的面包、包子等商品的特点，能够表明指定商品的来源，具有显著性。2、被异议商标本身的文字构成不具有有害于社会主义道德风尚或其他不良影响的情形，亦不致使消费者对商品的风味、技术等特点产生误认进而造成不良社会影响，其注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。3、适用《商标法》第二十八条审理案件时，以评审时的事实状态为准，根据查明事实，第1055861号“避风塘BFT”商标（简称引证商标一）、第2024253号“避风塘及图”商标（简称引证商标二）均不构成被异议商标的在先权利障碍，因此，避风塘公司依据《商标法》第二十八条所提理由，不予支持。4、避风塘公司提交本案的证据3、6、9、11并非其商标或商号的实际使用证据；证据2为避风塘公司自制材料；其他证据材料大部分形成于被异议商标申请注册后，或与本案无直接关联性。综上，虽然避风塘公司成立时间早于被异议商标申请注册日，但其时间在先的使用证据极少，不足以证明在被异议商标申请注册前，“避风塘”作为避风塘公司商标、商号或知名服务特有名称经过使用在被异议商标指定使用商品领域已具有一定知名度。因此，被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条规定的损害他人在先权利或以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。另外，避风塘公司依据《商标法》第十三条、第四十一条第一款及第四条的规定所提理由，均缺乏事实依据，不予支持。另案作出的商评字（2000）第11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》早已生效，不在本案审查范围之内。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
经查，上海红高梁食府于1999年6月14日向商标局申请注册被异议商标的委托代理机构为上海市商标事务所。复审证据24避风塘公司填报的《商标注册申请书》记载的代理机构亦为上海市商标事务所。
引证商标一由成都市武侯区避风塘海鲜大排档于1996年1月29日向商标局提出注册申请，并于1997年7月14日获准注册，指定使用在国际分类第42类“餐馆、备办宴席、鸡尾酒会服务”服务上。该商标于1999年11月30日经商标局备案许可予避风塘公司使用。2000年2月，商标评审委员会作出商评字[2000]第11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》，裁定：第1055861“避风塘BFT”商标予以撤销，理由是“避风塘”作为一种风味料理的名称，不应由一家独占，其不宜作为商标在餐馆等服务上注册。2001年2月7日，商标评审委员会作出商评字[2001]第187号《“避风塘BFT”商标注册不当案重新评审终局裁定书》，维持了原终局裁定书，该商标仍予以撤销。引证商标二的申请注册日期晚于被异议商标。
在二审诉讼中，避风塘公司补充提交了中华人民共和国最高人民法院(2007)民三监字第21-1号民事裁定书，该裁定查明：根据避风塘公提交的在案证据，可以认定在该案起诉日（2002年7月26日）前其提供的餐饮服务在上海地区属于知名服务。
避风塘公司明确表示主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项、第十条第一款第（八）项、第三十一条、第二十八条、第四十一条第一款的规定。并认为，引证商标一系由于商标评审委员会的失误裁定导致丧失专用权。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、第00881号裁定、第02018号裁定、第1090号判决、第1002号判决、第00487号裁定、第93号判决、商标异议复审申请书、当事人提交的证据材料、第01125号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于第01125号裁定的作出日期处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案适用2001年《商标法》进行审理。
根据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点为：被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款第（一）项、第十条第一款第（八）项、第三十一条、第二十八条、第四十一条第一款的规定。
《商标法》第十一条第一款第(一)项规定：仅有本商品的通用名称、图形、型号的不得作为商标注册。
人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。尽管“避风塘”曾经认定为特定菜品的通用名称，但本案被异议商标指定使用在面包、糕点、包子等商品上，并未直接表示上述商品的特点，能够发挥指示商品来源的作用，故被异议商标在指定使用的商品上不属于通用名称，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
被异议商标为“避风塘”，其文字或者其他构成要素未见有害于社会主义道德风尚，亦未对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故被议商标的申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
引证商标一被商标评审委员会作出的商评字[2001]第187号《“避风塘BFT”商标注册不当案重新评审终局裁定书》予以撤销，已丧失专用权。引证商标二的申请注册日期晚于被异议商标的申请日，不能成为被异议商标申请注册的权利障碍。避风塘公司主张引证商标一系由于商标评审委员会的失误裁定导致丧失专用权缺乏依据，其相关主张，本院不予支持。故被异议商标的申请注册不属于《商标法》二十八条规定的近似商标情形。
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
《商标法》第四十一条第一款的适用范围是“已经注册的商标”，被异议商标尚处注册申请的核准过程中，并未取得注册。避风塘公司主张被异议商标原申请人与代理机构恶意串通，欺骗商标授权机关，不适用《商标法》第四十一条第一款规定，本院不予评述。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
判断被异议商标是否侵犯避风塘公司的商号权益，应以其申请注册和使用是否容易导致相关公众产生混淆，致使避风塘公司的利益可能受到损害为必要条件。
根据查明的事实，避风塘公司成立于1998年，经营范围为“饭、菜、酒、点心、冷饮、咖啡的堂吃”等，该公司商号具有一定的显著性。被异议商标与其商号完全一致，构成近似。避风塘公司经营的餐饮服务自其成立之始很快在上海地区开了四家分店，其中打浦分店的经营时间早于被异议商标申请日（1999年6月14日）。《新民晚报》亦对避风塘公司的粥、面、粉、烧味、潮式卤菜，各款特色小吃和港式美味点心，做了公开宣传报道，被异议商标的原申请人上海红高梁食府同为餐饮服务行业，与避风塘公司同处上海地区，对避风塘公司的“避风塘”商号的使用及影响理应知晓，在此情况下，仍申请注册被异议商标，其行为难谓正当。
1999年12月上海当地行政管理部门颁发的奖状及政府部门行政文件、2000年《青年报》、《东方日报》的报道、2002年中国烹饪协会向避风塘公司颁发的避风塘公司被授予“中华餐饮名店”的荣誉证书等证据，可以证明避风塘公司在被异议商标申请日前后很短时间内，迅速发展，其对商号亦进行了持续的宣传和使用，使得“避风塘”商号与避风塘公司的对应关系进一步稳固，“避风塘”商号实际市场使用产生的社会效果显著。
避风塘公司在商标评审阶段提交的证据可以证明其“避风塘”商号在“饭、菜、酒、点心、冷饮”等餐饮服务有不同程度的经营和商业性使用，已产生一定的社会知名度并为相关公众所知晓，且避风塘公司提供的餐馆等服务及实际经营内容与被异议商标指定使用的面包、糕点、包子等商品相同或关联密切，相关公众在看到被异议商标时，易认为该商标与以“避风塘”为商号的企业存在某种特定的联系，从而对商品的来源产生混淆误认，进而可能损害避风塘公司的利益。
被异议商标自提出注册申请至现在已逾十五年，无论原申请人上海红高梁食府还是现在受让人杨元春，均未对被异议商标进行过商业使用，其商业使用意图不明显。在被异议商标未进行实际商业使用的情况下，“避风塘”商号经避风塘公司的实际宣传和广泛使用，已建立较好的市场声誉和相关公众认知度，在相关地域形成了客观稳定的市场格局。被异议商标若予以核准注册，不利于对“避风塘”商号产生的商誉和市场价值做出实质性贡献的主体的保护，不符合《商标法》的立法本意。
因此，被异议商标在面包、糕点、包子等商品上的注册申请违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
综上，原审判决及第01125号的相关认定不当，应予撤销。避风塘公司的上诉理由部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2132号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第02018号重审第01125号《关于第1494183号“避风塘”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第1494183号“避风塘”商标重新作出商标异议复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕 蓉
代理审判员 孔 庆 兵
代理审判员 吴 斌
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 郭雪洁书记员郑皓泽