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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内04行终183号
上诉人（原审被告）赤峰市人力资源和社会保障局。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区新城党政机关综合楼。
法定代表人张子明，系局长。
委托代理人张学兰，赤峰市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人王瑞平，内蒙古原法律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）周亚轩，女，1967年6月21日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市松山区大庙镇桥头村东营子230号。
委托代理人王瑞平，内蒙古原法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰市圣林建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市新城天义路东应昌街路北。
法定代表人王东升，总经理。
委托代理人杨雷，内蒙古原法律师事务所律师。
上诉人赤峰市人力资源和社会保障局（以下简称赤峰市人社局）、周亚轩与赤峰市圣林建筑工程有限责任公司（以下简称赤峰市圣林建筑公司）因工伤行政确认一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人赤峰市人社局的委托代理人张学兰、王瑞平，上诉人周亚轩的委托代理人王瑞平，被上诉人赤峰市圣林建筑公司的委托代理人杨雷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人周亚轩自2013年5月4日起在原告赤峰市圣林建筑工程有限责任公司承建的赤峰市松山区新城福润园小区工地从事操作地泵、制作混凝土等工作，双方未签订书面劳动合同。2013年6月29日，第三人周亚轩在向地泵水箱注水的过程中，水箱架突然倒塌，将第三人周亚轩摔伤。第三人周亚轩当即被送往赤峰松山医院住院治疗，经诊断为左膝关节外伤、软组织损伤、左膝前交叉韧带断裂、左膝半月板损伤。原告周亚轩向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。第三人向赤峰市松山区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认周亚轩与赤峰市圣林建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系。2014年6月27日，赤峰市松山区劳动争议仲裁委员会作出赤松劳仲裁字[2014]15号仲裁裁决，裁决驳回申请人的劳动仲裁申请，申请人与被申请人不存在劳动关系。原告周亚轩于2014年7月31日以申请仲裁的事项为诉讼请求向本院提起民事诉讼，本院经审理，于2015年3月2日作出(2014)松民初字第4339号民事判决书，判决确认周亚轩与赤峰市圣林建筑工程有限责任公司存在劳动关系。宣判后，赤峰市圣林建筑工程有限责任公司不服提起上诉，赤峰市中级人民法院经审理于2015年7月10日作出（2015）赤民一终字第942号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年10月16日第三人周亚轩向被告赤峰市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。被告赤峰市人力资源和社会保障局经审查，告知周亚轩补充材料，于2015年11月3日予以受理，同日被告赤峰市人力资源和社会保障局作出工伤认定举证通知书送达公告，同日送往赤峰日报社予以登报，赤峰日报社于2015年11月9日将公告予以刊登，要求原告赤峰市圣林建筑工程有限责任公司举证。公告期满，被告赤峰市人力资源和社会保障局于2016年2月25日作出赤人社（松）工伤认字（2016）019号认定工伤决定书，认为周亚轩所受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。送达后，原告赤峰市圣林建筑工程有限责任公司不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十二条对送达方式进行了规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以把文书留在受送达人的住所，并采用拍照或录像等方式记录送达过程，即视为送达。经受送达人同意，还可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书。直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达，公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。从上述规定看，送达方式的使用有先后顺序之分，不能随意乱用。公告送达虽然是法定的送达方式之一，其适用有前提条件，即受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，才能采用公告送达方式。本案原、被告的住所地均在新城区，系同一城区，相隔很近，直接送达或邮寄送达没有困难，但被告赤峰市人力资源和社会保障局直接采取公告送达的方式向原告赤峰市圣林建筑工程有限责任公司送达举证通知书，致使原告赤峰市圣林建筑工程有限责任公司未能参加工伤认定过程，剥夺了原告赤峰市圣林建筑工程有限责任公司举证和申辩的权利，程序严重违法，应予撤销。对于原告赤峰市圣林建筑工程有限责任公司的主张，法院予以支持。原审法院判决：一、撤销被告赤峰市人力资源和社会保障局于2016年2月25日作出赤人社（松）工伤认字（2016）019号《认定工伤决定书》。二、限被告赤峰市人力资源和社会保障局在本判决发生法律效力之日起六十日内对第三人周亚轩所受伤害是否为工伤重新认定。
宣判后，赤峰市人社局、周亚轩不服，均向本院提出上诉。上诉人赤峰市人社局请求撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404行初36号行政判决，驳回被上诉人赤峰市圣林建筑公司的诉讼请求。理由为：原审法院认定事实不清，人力资源和社会保障行政部门向用人单位送达《认定工伤举证通知书》不是上诉人作出工伤认定的法定程序。《工伤保险条例》、《工伤认定办法》均未规定社会保险行政部门认定工伤过程中必须或应当向用人单位送达《认定工伤举证通知书》，如果用人单位违反法定义务，放弃工伤认定优先申请及举证的权利，当工伤职工及其近亲属、工会提出工伤认定申请时，无需再通知其举证；原审法院适用法律不当，在未对送达工伤认定举证通知书是否是工伤认定法定程序进行确认的情况下，即参照《民事诉讼法》关于送达的规定认定上诉人送达举证通知书程序违法，进而认定上诉人工伤认定程序违法，属适用法律不当应予撤销。上诉人周亚轩上诉理由为：原审法院程序违法，上诉人周亚轩于2015年10月29日向赤峰市松山区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，经工作人员多次去被上诉人赤峰市圣林建筑公司核实地址并找人，均没有找到，于2015年11月3日公告送达了《工伤认定举证通知书》，而被上诉人赤峰市圣林建筑公司是2016年4月26日向一审法院提起行政诉讼，被上诉人已超过起诉期限，原审法院受理此案程序违法；原审法院认定事实不清，原审法院认定赤峰市人社局在程序上存在小瑕疵，但它不影响工伤认定的真实性，从本次工伤认定开始，被上诉人赤峰市圣林建筑公司就进行了申辩；原审法院适用法律错误，原审法院对本案作出裁判所适用的法律均是原则性、一般性的规定，不能阐明法律规范与本案件事实的内在联系，更不能分清是非及明确当事人应承担的责任，故原审法院程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求依法撤销原判并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赤峰市圣林建筑公司答辩服判。
经审理查明事实与原审判决认定事实一致,本院予以采信。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”被上诉人赤峰市人社局作为本行政区域内的工伤保险行政管理部门，对涉案工伤认定具有审查及认定的法定职权。周亚轩自2013年5月4日起至2013年6月29日期间与被上诉人赤峰市圣林建筑公司存在劳动关系的事实已经被发生法律效力的内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字第4339号民事判决予以确认。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《赤峰市工伤认定管理办法》第二十条规定：“个人提交工伤认定申请的，职工或者其近亲属人为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由人力资源和社会保障行政部门向用人单位开具《工伤认定举证通知书》并送达用人单位。”上述规定明确了人力资源和社会保障行政部门在受理工伤认定申请后，应当向用人单位开具《工伤认定举证通知书》，由其承担举证责任，并依法进行陈述、申辩。行政机关向当事人送达诉讼文件，应当依法定程序办理。本案中，上诉人赤峰市人社局于2015年11月3日受理周亚轩工伤认定申请，于当日公告向被上诉人赤峰市圣林建筑公司送达了《工伤认定举证通知书》。上诉人赤峰市人社局的这一行为，明确了被上诉人赤峰市圣林建筑公司应当在本次工伤认定工作中承担举证责任，且逾期不提供有效证据材料，视为放弃举证权利，并承担相应的法律后果的法律责任。而本案争议的公告送达程序是否应当是工伤认定程序是否适当的关键。依法律规定，人民法院审理行政案件，关于期间及送达等，行政诉讼法没有规定的，适用民事诉讼法的相关规定，而民事诉讼法九十二条明确规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”从上述法律规定来看，公告送达只有当直接送达、留置送达、邮寄送达等方式均无法送达时才能够采用的送达方式。而上诉人赤峰市人社局在没有适用法律规定的其他送达方式的情况下，向被上诉人赤峰市圣林建筑公司送达《工伤认定举证通知书》直接采用了公告送达方式，其行为违反了相关的法律规定，影响了被上诉人赤峰市圣林建筑公司在工伤认定程序中陈述、申辩权利的正常行使，属程序严重违法，原审法院依法撤销被诉行政行为并无不当。上诉人周亚轩、赤峰市人社局的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由二上诉人负担；邮寄费60元，由二上诉人、被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 海 梅
审 判 员 甄 天 麟
代理审判员 马 欣 欣
二〇一六年十一月九日
书 记 员 苏赫巴特