广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3837号
上诉人（原审原告）孙丽英，女，汉族，1956年10月16日出生。
委托代理人欧泽霖，广东大钧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市轩和房地产开发有限公司。
法定代表人梁新荣，该公司经理。
委托代理人邝灼枢，广东广从律师事务所律师。
上诉人孙丽英因与被上诉人广州市轩和房地产开发有限公司（以下简称轩和公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2013）穗从法房初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月21日，孙丽英与轩和公司签订编号为200911761475的《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定由孙丽英购买轩和公司开发的位于从化市温泉西路景翠街2号（侨宏花园高级公寓C3-C4栋）101房的房产一处，房屋套内建筑面积为50.86平方米，单价为每平方米4933.07元。2010年6月26日，孙丽英按照上述面积及单价缴清了购房款给轩和公司。由于该楼盘原开发商开发过程中因纠纷发生烂尾，轩和公司接手继续开发建设，商品房预售时也是按照原开发商的图纸及从化市测绘队于2008年8月29日出具的房屋面积预算成果报告书的面积发售。但在建设过程中，因C3-C4幢住宅楼规划设计受到整幢大厦电梯入口需增设无障碍通道的原因，原设计图纸有变更，造成孙丽英所购房屋套内面积减少。2011年6月27日，从化市测绘队重新出具了房屋面积测量成果报告书，孙丽英所购房屋面积变更为46.52平方米，比之前少了4.34平方米。轩和公司庭审中表示2011年7月初，轩和公司电话通知孙丽英说明了房屋套内面积减少的事实和原因，并要求其到轩和公司处领取多收取的房款，但孙丽英未到轩和公司处理此事。2011年7月10日，轩和公司在孙丽英购买的房屋大门处张贴了通知，通知中说明了房屋套内面积减少的原因及退还多收取房款给孙丽英等事宜，并拍摄了照片。孙丽英表示并未收到轩和公司的电话，亦未看到轩和公司在房门处张贴的通知。2012年3月7日，孙丽英拿到该房屋房产证时才发现面积减少，开始与轩和公司协商，但双方一直未达成一致意见。孙丽英于2013年4月12日向轩和公司发出《关于尽快退还多收本人房款的函》，要求轩和公司退还孙丽英多收取的35271.45元。
孙丽英主张其要求轩和公司退还35271.45元，依据为双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议第十条第三款，该款约定：实测计价面积小于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数）部分的房价款（不计利息）由甲方（轩和公司）返还乙方（孙丽英），绝对值超过3%部分的房价（不计利息）由甲方双倍返还乙方。现实测面积比合同约定的计价面积少了4.34平方米，误差比为8.53%，故轩和公司应按约定退还孙丽英35271.45元。
孙丽英于2013年7月23日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：轩和公司向孙丽英返还房价款人民币35292.17元。
原审庭审中，轩和公司表示房屋面积减少是出于公共利益因素，整幢楼房需增设无障碍通道，设计图纸需要变更，轩和公司并无过错，因此同意退还多收取孙丽英的21409.53元，但不同意双倍返还绝对值超过3%部分的房价。经原审法院主持调解，双方无法达成一致意见。
原审法院认为，孙丽英与轩和公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方的真实意思表示，该合同依法成立并生效，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。在合同履行过程中，孙丽英已依约付清房价款，轩和公司亦将房屋交付孙丽英并办理了房屋产权证。但由于涉案楼盘原为烂尾楼，轩和公司接手盘活后，由于原图纸没有无障碍通道的设置，需要变更增设，经从化市测绘队2011年6月27日重新出具房屋面积测量成果报告书，孙丽英所购房屋套内面积变更为46.52平方米，占用了孙丽英房屋的部分面积。从化市测绘队出具该报告书后，轩和公司于2011年7月初电话通知孙丽英此事，并于2011年7月10日在孙丽英所购房屋门上张贴了通知，说明了房屋套内面积减少的原因及退还多收取房款给孙丽英等事宜。故轩和公司出于公共利益因素，整幢楼房需增设无障碍通道而导致图纸变更，经从化市测绘队出具报告书，孙丽英所购房屋实际面积比合同约定的面积减少。故对孙丽英房屋减少部分的房款，轩和公司应按房屋减少的面积及单价退还孙丽英，该款为21409.52元（4.34平方米×4933.07元／平方米）。综合考虑双方当事人的履行行为及涉案楼盘原为烂尾楼的因素，公平确定双方的权利义务关系，轩和公司在因规划图纸变更导致孙丽英房屋面积减少后及时通知了孙丽英，对此并不存在过错，且其亦未因此而受益。故孙丽英要求轩和公司双倍返还误差绝对值超过3%部分的房价的请求，原审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条的规定，原审法院于2013年9月22日作出如下判决：一、轩和公司在本判决发生法律效力之日起5日内返还多收取的房价款21409.52元给孙丽英；二、驳回孙丽英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费341元，由孙丽英自行负担135元，轩和公司负担206元。
判后，上诉人孙丽英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审适用法律错误。商品房买卖合同纠纷中，出卖方应保证交付的房屋面积符合约定，这是合同法中的瑕疵担保责任问题。如果房屋面积出现误差，尤其是实际面积小于约定面积时，出卖方应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理，即有约定从约定，无约定则视面积误差比绝对值的大小而进行选择处理。这种瑕疵担保责任是一种无过错责任，无论出卖方是否有过错，一旦出现房屋实际面积小于约定面积的情况时，均应按上述规定处理。涉案房屋实际面积为46.52平方米，比约定的计价面积小了4.34平方米，面积误差比高达8.53％，轩和公司理应按照双方合同的约定，向孙丽英返还房价款35292.17元。二、原审认定事实错误，理应改判。（一）原审认为“轩和公司出于公共利益因素，需增设无障碍通道而导致图纸变更”，不符合事实。轩和公司之所以增加无障碍通道是因为《城市道路和建筑物无障碍设计规范》等法律法规对轩和公司的设计和建设有相应要求，轩和公司为使设计方案得到通过，使房屋买卖正常进行，不得不增加无障碍通道。而《城市道路和建筑物无障碍设计规范》早在2001年就已经颁布施行，并非轩和公司接手涉案楼盘后才出现的，轩和公司不存在出于公共利益因素而增设无障碍通道的事实。（二）原审认为轩和公司在房屋面积减少后通知了孙丽英，不存在过错，也缺乏充分依据。综上所述，上诉人孙丽英上诉请求撤销原审判决，支持孙丽英原审全部诉请。
被上诉人轩和公司答辩称：不同意对方的上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本案二审经庭询调查确认原审查明事实。
另查明：一、孙丽英二审明确其是依据《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议第十条第三款的规定提起本案诉讼；轩和公司抗辩称依照《广州市商品房买卖合同（预售）》第十九条及补充协议第十一条的规定，因政府原因导致规划、设计变更，其享有免责事由，原审判令退还面积差公平合理。双方确认按《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议第十条第三款的约定计算涉案房屋的面积误差房价款金额为35292.17元。
二、轩和公司、孙丽英《广州市商品房买卖合同（预售）》约定“……第七条、计价方式和价款：甲方（轩和公司）与乙方（孙丽英）约定按下列第1种方式计算该商品房价款：1、该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价以每平方米4933.07元，总金额250896元。……第十八条、面积确认及面积差异处理：合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准。1、选择本合同第七条第一种方式计算该商品房价款的，按以下方式处理：（1）套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按照合同约定的价格据实结算房价款。（2）套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，乙方有权选择单方解除本合同或继续履行本合同。乙方要求单方面解除本合同的应以书面通知甲方，甲方应在收到乙方解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还乙方已支付房价款并支付利息（利息以乙方付款日起至甲方退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算）。乙方同意继续履行本合同的情况下：房屋实测套内建筑面积大于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由乙方按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由甲方负责，所有权归乙方。房屋实测套内建筑面积小于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由甲方返还乙方，面积误差比超过3%部分的房价款由甲方双倍返还乙方。面积误差比=|（实测套内建筑面积-
合同约定套内建筑面积）|／合同约定套内建筑面积×100%。第十九条、规划、设计的变更：该商品房预售后，甲方未经乙方同意不得擅自变更该商品房项目的规划、设计，确需要变更规划、设计的，甲方应书面征得乙方同意并报规划管理部门批准。甲方擅自改变该商品房项目的规划、设计的，乙方可要求解除买卖合同……；乙方要求继续履行合同的，合同继续履行。因甲方擅自改变规划、设计，造成乙方利益损害的，乙方可要求甲方给予赔偿”。
三、轩和公司、孙丽英《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七补充协议约定“十、对《商品房买卖合同》第十八条的补充约定：（1）面积误差比绝对值在0.6%以内（含本数），双方不作任何补偿；（2）面积误差比绝对值在0.6%以上（不含本数）至3%以内（含本数），双方按实测计价面积及本合同约定的房屋单价据实结算（不计利息）；（3）面积误差比绝对值超过3%以上（不含本数）时，乙方不退房，实测计价面积大于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数）部分的房价款（不计利息）由乙方补足，超出3%部分的房价款由甲方承担，产权归乙方。实测计价面积小于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数）部分的房价款（不计利息）由甲方返还乙方，绝对值超出3%部分的房价款（不计利息）由甲方双倍返还乙方；（4）面积误差比=（实测计价面积-
合同约定计价面积）／合同约定计价面积×100%。十一、《商品房买卖合同》及补充协议中所称的“该商品房项目”指《商品房买卖合同》第三条确定的《商品房预售许可证》所涉及的商品房。如确因甲方变更了“该商品房项目”的规划、设计且变更后的规划、设计影响了乙方对该商品房的使用，乙方必须在知道或者应当知道该变更后30日内要求终止《商品房买卖合同》，否则视为乙方选择不终止《商品房买卖合同》。乙方要求终止《商品房买卖合同》办理退房手续时的，甲方按同期国家银行活期存款利率计付利息。因政府部门变更该商品房项目的规划、设计的或甲方按相关规定变更后期开发建设的商品房项目的，不适用《商品房买卖合同》第十九条之约定。……第十九条、本补充协议如与《商品房买卖合同》不一致，以本补充协议为准”。
四、广州市越秀建筑设计院有限公司于2013年8月14日出具证明：兹证明轩和公司开的侨宏花园高级C3C4栋首层101房的预售面积争议，是因为预售时采用原烂尾楼旧图纸，但是重新设计整合开售时，增建电梯一部，因为在相应的设计规范中，设置疏散的无障碍通道，通道间距2.1M，因此对该户主的卫生间面积进行缩减，影响该户主的住房面积，请户主和开发商协商解决问题。从化市测绘队2011年6月30日出具的审核意见表载明：本房屋经实地丈量与报建图一致，现按实测数据绘图、计积。面积计算按GB／T17986.1-2000《房产测量规范》的要求执行；该楼属钢筋混凝土结构，地上层数8层……。
本院认为，双方签订《广州市商品房买卖合同（预售）》第十八条及补充协议第十条第三款，对于房屋套内面积误差房价的计算作出明确约定，亦约定补充协议如与《商品房买卖合同》不一致，以补充协议为准。补充协议第十条第三款明确约定“面积误差比绝对值超过3%以上（不含本数）时，乙方不退房，实测计价面积大于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数）部分的房价款（不计利息）由乙方补足，超出3%部分的房价款由甲方承担，产权归乙方。实测计价面积小于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数）部分的房价款（不计利息）由甲方返还乙方，绝对值超出3%部分的房价款（不计利息）由甲方双倍返还乙方”。本案中，双方约定涉案房屋套内面积为50.86平方米，房产证登记涉案房屋套内面积为46.52平方米，比约定计价面积小了4.34平方米，面积误差比高达8.53%，双方确认按上述约定计算出的面积误差房价款确实为35292.17元。因此，本院认为轩和公司应按合同约定支付35292.17元给孙丽英。
轩和公司主张涉案房屋套内面积减少是基于市政要求变更了规划设计加增无障碍通道原因所致且无获益，并事后已经通知孙丽英为由主张依照补充协议第十一条的规定享有免责权利，因该条款免除的是《商品房预售合同》第十九条所约定的相关义务，与上述面积差结算无关，并不能作为其免责的合同依据。轩和公司也没有证据证明因市政要求而变更规划设计，故原审判决以轩和公司享有免责事由及未受益为由，驳回孙丽英依照合同约定主张轩和公司双倍返还面积误差比绝对值超过3%部分的房价款，依据不足，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省从化市人民法院（2013）穗从法房初字第330号民事判决第一项为：广州市轩和房地产开发有限公司在本判决送达之日起五日内返还涉案房屋套内面积误差房价款35292.17元给孙丽英；
二、撤销广东省从化市人民法院（2013）穗从法房初字第330号民事判决第二项。
一审案件受理费341元、二审案件受理费147元，均由被上诉人广州市轩和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 刘 卉
二〇一四年一月二十日
书 记 员 杨仁义