江西省全南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0729刑初31号
公诉机关江西省全南县人民检察院。
被告人王文香，女，1968年8月10日生。2015年6月24日因涉嫌信用卡诈骗罪被全南县公安局取保候审，同年12月16日被全南县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于全南县看守所。
辩护人陈永平，江西全丰律师事务所律师。
江西省全南县人民检察院以全检公诉刑诉[2016]30号起诉书指控被告人王文香犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2016年5月19日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2016年6月17日、7月5日公开开庭审理了本案。全南县人民检察院指派检察员易菊梅出庭支持公诉，被告人王文香及辩护人陈永平到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省全南县人民检察院指控,
一、涉嫌信用卡诈骗罪
1.被告人王文香于2009年12月20日向全南县农业银行申领了信用卡（金穗准贷记卡）。2014年9月4日王文香使用该卡透支本金40000元，超过规定还款期限后，经全南县农业银行工作人员多次催收后，仍有36173.97元本金逾期三个月仍不归还。全南县公安局立案后，2015年5月王文香归还农业银行信用卡全部透支本息。
2.被告人王文香于2010年9月6日向全南县工商银行申请信用卡（牡丹贷记卡）。2011年11月第一次使用该信用卡套现，在明知无还款能力的情况下，之后大量使用该信用卡恶意透支，并采取分期付款形式还款，致使后期无法及时还款，经全南县工商银行工作人员多次催收后，逾期三个月仍无有效还款，截止目前仍有497580元本金尚未归还。2014年王文香离开全南并更改联系电话，逃避银行催收。
二、涉嫌非法吸收公众存款罪
被告人王文香2010年至2014年期间，以投资房地产为由，以月息2分或2.5分向不特定人群何某某、利某、郑某某等21人借款，借款金额985.8万元人民币。王文香向公众集资过程中，不仅向借款人借款，还要求部分借款人帮其介绍宣传借款事宜，其中刘某介绍钟某乙、钟某甲，刘某丙介绍叶某，张某甲介绍张某乙、杨某某借款给王文香。在集资过程中，王文香支付借款人利息274.08万元，造成21名借款人共711.72万元借款本金损失。
2015年6月24日，被告人王文香主动到全南县公安局投案，并如实供述其使用中国农业银行信用卡诈骗的犯罪事实。2015年12月16日，被告人王文香主动到全南县公安局投案，并如实供述其使用中国工商银行信用卡诈骗及非法吸收公众存款的犯罪事实。
为证实上述犯罪事实，公诉人在法庭上宣读或出示了被告人的供述、被害人陈述、证人证言、相关书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人王文香的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第一百七十六条第一款之规定，构成信用卡诈骗罪和非法吸收公众存款罪，同时被告人王文香具有自首的情节。提请本院依法判处。
被告人王文香对公诉机关所指控的罪名和犯罪事实均没有异议。
辩护人辩称，一、起诉书认定被告人王文香使用信用卡恶意透支，无法及时归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，辩护人不持异议。但在量刑上提出以下意见：1、根据最高院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件的解释》第六条第四款的规定，认定犯罪数额应该不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。起诉书认定本金应该重新审核，剔除以上不应该包括的费用。2、根据最高院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件的解释》第六条第三款规定，10-100万为数额巨大，而我省没有制定数额巨大的标准，被告人的涉案数额在10-100万之间，根据有利于被告人的刑事诉讼原则，应适用数额较大的档次，在三年以下判刑。3、被告人没有已明知无还款能力还大量透支的行为，在被告人透支信用卡的三、四次行为时，被告人都有XXX咖啡、XX宾馆、XX广场项目分红、X龙广场项目的借款应收利息等数万元的收入支撑，只是后期项目投资失败造成无法归还透支款，说明被告人主观恶性较小。二、被告人王文香的行为不符合我国刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的犯罪构成要件，不构成非法吸收公众存款罪。被告人王文香与何某某、利某、郑某某等20人系亲戚和好友关系，王文香向该20人借款都是基于相互熟悉和信任的直接借款，没有对社会公开宣传，故这些借款属于正常民间借贷关系。1、最高院《关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“非法吸收公众存款罪必须同时符合下列四个要件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。被告人没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的行为，也没有向社会不特定对象吸收资金的行为。2、该《解释》第一条第二款规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。本案中，杨某某的借款没有报案人陈述，不能列入刑事案件中。其次，被告人与这些人系亲友关系，不属于不特定对象，通过这些人的报案笔录和被告人对双方关系的陈述可以证实，被告人与何某某、利某、郑某某、刘某、罗某、刘某乙、李某乙、曾某某、林某某、曹某甲、钟某丙、刘某甲、竺某某、钟某丁、黄某某15人为多年交往、相互之间熟悉的亲戚或好友关系，与陈某甲的借款也是朋友关系而直接发生的，没有介绍人介绍借款。叶某、钟某乙、钟某甲、张某乙、杨某某5人系亲友的亲友，还是属于亲友的范围，不属于口口相传的情形，即使属于这些人的数额也只有66万，不到100万，所以这属于向一定范围内的特定对象借款而非不特定对象借款。再次，被告人没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的行为，本案不存在口口相传，口口相传不是司法解释的方式，不能作为该罪认定的条件。所以王文香向这些亲朋好友借款用于正当经营活动，属于正常的民间借贷关系，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。3、被告人没有实施《解释》第二条规定的十种有名行为中任何一项行为，被告人借款都是用于了正当的XX广场和九江房地产及X龙广场的投资，有案卷材料可以证实。即被告人没有该罪的客观行为。4、何某某、利某等三、四位债权人之前已经以民间借贷案由向全南县人民法院提起民事诉讼（其中何某某案诉请本金为220万元，利某案的诉请本金为220万元），全南法院已作出多份民事判决，判令被告人王文香承担偿还全部借款本息，这些民事判决书具有法律效力，公安机关也已提取并附案卷，对同一事实，全南法院不应当作出与生效民事判决相冲突的刑事认定和刑事判决。三、被告人王文香信用卡透支款及民间借贷所得资金均投资于全南XX广场建设工程项目和九江XX商贸城项目，全南XX广场开发商曹某乙拖欠的1000多万元工程款压跨了被告人王文香，也是造成其信用卡透支款和民间借款至今无法偿还的主要原因，此事实在公安案卷证据上有体现。被告人王文香的行为和遭遇确有值得同情之处，被告人没有将这些信用卡透支款和民间借款非法占有，也没有用于奢侈挥霍，同时鉴于近年来被告人也一直在竭尽全力筹钱还款等情节，故被告人王文香的犯罪主观恶性和犯罪情节明显轻于其他非法占有和肆意挥霍犯罪所得款的犯罪分子，请求合议庭量刑时酌情考虑。四、被告人王文香主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，建议对被告人予以减轻处罚。五、被告人王文香系初犯，且王文香对其犯罪行为和犯罪后果具有很深的悔罪表现，建议合议庭对被告人王文香从轻处罚。六、被告人王文香案件，在一个侧面反映了全国经济大环境下行重压和严酷融资环境的夹击下，民营小企业主苦苦挣扎的困境，请求合议庭考虑像王文香这样的民营小企业主走上犯罪的社会因素，给其一个出路，对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，
一、信用卡诈骗罪
1.被告人王文香于2009年12月20日向全南县农业银行申领了信用卡（金穗准贷记卡）。2014年9月4日王文香使用该卡透支本金40000元，超过规定还款期限后，经全南县农业银行工作人员多次催收后，仍有36173.97元本金逾期三个月仍不归还。全南县公安局立案后，2015年5月22日王文香归还农业银行信用卡全部透支本息38907.07元。
2015年6月24日，被告人王文香主动到全南县公安局投案，并如实供述其使用中国农业银行信用卡诈骗的犯罪事实。
2.被告人王文香于2010年9月6日向全南县工商银行申请信用卡（牡丹贷记卡）。2011年11月第一次使用该信用卡套现，在明知无还款能力的情况下，之后大量使用该信用卡恶意透支，并采取分期付款形式还款，致使后期无法及时还款，经全南县工商银行工作人员多次催收后，逾期三个月仍无有效还款，2014年王文香离开全南并更改联系电话，逃避银行催收，截止2016年6月4日仍有497580元本金和利息145592.98元尚未归还。
2015年12月16日，被告人王文香主动到全南县公安局投案，并如实供述其使用中国工商银行信用卡诈骗的犯罪事实。
上述事实，有被告人王文香的供述，证人李某、孟某某、刘某丙、李某甲的陈述，中国农业银行江西省分行金穗准贷记卡办理申请书、换卡申请书、王文香银行交易明细、金穗贷记卡透支催收通知书三份、王文香已还清款的证明、2015年5月22日王文香还款回单；中国工商银行股份有限公司全南支行报案材料、办理牡丹贷记卡申请书、个人办卡推荐函、消费分期情况表、催收（电话、短信）记录和催收照片、王文香信用卡情况说明，2012年1月4日、11月15日王文香向全南县农村信用社借款80万元、60万元《个人借款合同》二份及全南县房地产抵押登记证二份，2013年9月王文香向赣州银行借款350万元借款申请书、借款借据、还款申请书、抵押标的清单，王文香的农行、工行其他帐户和信用卡的交易清单，全南县公安局经济侦查大队出具的办案情况说明等证据证实，足以认定。
二、非法吸收公众存款罪
被告人王文香于2010年至2014年期间，以投资房地产为由，以月息2分或2.5分向不特定人群何某某、利某、郑某某、刘某甲、曾某某、刘某、林某某、曹某甲（钟某丁）、李某乙（李某丙）、钟某甲、钟某乙、陈某甲、刘某乙、钟某丙、张某乙、叶某、黄某某、罗某、竺某某、钟某丁（冯某某）、杨某某等21人借款，借款金额985.8万元人民币。王文香向公众集资过程中，不仅向借款人借款，还要求部分借款人帮其介绍宣传借款事宜，其中刘某介绍钟某乙、钟某甲，刘某丙介绍叶某，张某甲介绍张某乙、杨某某借款给王文香。在集资过程中，王文香支付借款人利息274.08万元，造成21名借款人共计711.72万元借款本金损失。王文香所借款项主要用于全南县帝王时代广场房地产开发和九江XX商贸城投资。
2015年12月16日，被告人王文香主动到全南县公安局投案，并如实供述其非法吸收公众存款的犯罪事实。
上述事实，有被告人王文香的供述，被害人何某某、利某、郑某某、刘某甲、曾某某、刘某、林某某、曹某甲、李某乙、钟某甲、钟某乙、陈某甲、刘某乙、钟某丙、张某乙、叶某、黄某某、罗某、竺某某、钟某丁的陈述及借款凭据复印件，王文香向杨某某借款的借据和承诺书复印件，何某某、利某、叶某民事判决书复印件，证人刘某丙、雷某某、唐某某、谭某甲、蓝某某的证言，全南县金融工作局出具的证明，案外人陈某乙、陈某、廖某、谭某乙、赖某某民事判决书，帝王时代广场开发商曹某乙向王文香、雷某某出具的借款1000万元借条，九江XX商贸城一期项目投资合作协议书等证据证实，足以认定。
另公诉机关还提供了全南县公安局受案登记表、归案情况说明、被告人王文香无前科证明及身份证明等证据，经庭审质证，被告人无异议，应予认定。
本院认为，被告人王文香无视国家法律，使用信用卡恶意透支本金达533753.97元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；以投资房地产为由，向社会不特定的人群高息融资达985.8万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人王文香的犯罪事实和罪名成立。被告人王文香犯信用卡诈骗罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；犯非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。案发前，被告人王文香主动归还了农业银行透支款，归还了部分借款人利息274.08万元，依法可以酌情从轻处罚；案发后，被告人王文香主动到公安机关投案，并如实供述了自己的全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；鉴于被告人王文香所借款项主要用于正当的房地产开发，因开发商拖欠工程款等原因导致投资失败，致使最终无法归还借款和透支款，说明其主观恶性较小，依法可以酌情从轻处罚。对辩护人提出的辩护意见，有理部分本院予以了采纳，其他不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第一百七十六条第一款，第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人王文香犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月16日起至2021年12月15日止，罚金限在本判决发生法律效力后三个月内缴纳）
二、继续追缴被告人王文香非法所得761.478万元，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 锋
人民陪审员 刘芳求
人民陪审员 陈小梅
二〇一六年八月二日
书 记 员 谭 海