江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）启商初字第0666号
原告启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司，住所地启东市汇龙镇城东村。
法定代表人薛辉。
委托代理人ＸＸ。
被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地海门市常乐镇。
法定代表人陈锦石。
委托代理人陈灿明。
委托代理人樊建平。
被告杨正新。
原告启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司（以下简称启东圣佳公司）与被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南建筑公司）、杨正新租赁合同纠纷一案，本院于2012年2月10日立案受理后，于2012年8月29日作出（2012）启商初字第0217号民事判决书。2013年3月22日，南通市中级人民法院作出（2012）通中商终字第0486号民事裁定书，撤销一审判决，发回重审。本院于2013年6月26日重新立案，并重新组成合议庭公开进行开庭审理。原告启东圣佳公司的委托代理人ＸＸ、被告中南建筑公司的委托代理人陈灿明、樊建平，被告杨正新到庭参加了诉讼。因合议庭成员发生变动，重新组成合议庭于2014年8月15日公开进行开庭审理，原告启东圣佳公司的委托代理人ＸＸ、被告中南建筑公司的委托代理人陈灿明、樊建平到庭参加了诉讼，被告杨正新经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告启东圣佳公司诉称，要求被告中南建筑公司（原南通建筑工程总承包有限公司，以下简称南通总包公司）、杨正新给付租金217730元及违约金74646元。
被告中南建筑公司辩称：被告中南建筑公司与原告启东圣佳公司之间不存在租赁合同，不应承担给付责任。
被告杨正新辩称：案涉租赁设备是原告启东圣佳公司租赁给被告中南建筑公司，我是代收代付的，不应该承担责任，应由被告中南建筑公司承担给付责任。
经审理查明，2008年7月5日，南通总包公司与建设单位江苏国农置业有限公司签订《施工合同》一份，约定由南通总包公司承建海永乡田园风光一期工程（二标段）的建筑工程、装饰工程、给排水工程、暖通工程、电气安装等工程。
2008年7月20日，杨正新以南通总包公司田园风光项目部的名义与启东圣佳公司签订《启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司租赁合同》一份，合同约定：出租方为启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司，承租方为南通总承包公司田园风光项目部；租用品名为钢管、扣件等；如有缺损，钢管按20元／米赔偿；承包方按实际租赁物资的数量，每一个月向出租方支付租金一次，余款待货源还清，承租方在收到出租方的结算单后，七天内付清租金，逾期付款按违约责任处理；不按时交纳租金，应向出租方偿付违约金，违约金计算按租金总额的20%计算；合同还就其他相关事项作了约定。合同承租方栏加盖了“南通总承包田园风光项目部”和“海门大生建设工程有限公司海景嘉园项目部”的图章，并由杨正新在盖章处签名。
2008年7月25日，杨正新以南通总包公司的名义与启东圣佳公司签订《塔式起重机租赁合同》一份，合同约定：出租方（甲方）为启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司，承租方（乙方）为南通建筑工程总承包公司（海永田园风光）；塔机进场安装后乙方缴纳装拆费40000元，开始使用后按月向甲方缴纳租金16000元，塔机拆卸前必须将所有费用结清，如在中途不按合同付款，甲方有权停机，租金照算，并按银行同期贷款计算利息；对违约责任作如下约定：“按合同条款执行，并按租费总额的20%作为双方违约金”。合同承租方栏加盖了“南通建筑工程总承包有限公司”的图章，并由杨正新、张鑫作为代理人在该合同上签名。上述两份租赁合同签订后，原告按约交付租赁物。
2009年2月10日、5月23日、10月29日，杨正新分别在客户名为南通总包公司的三份结算单（表）的“租用单位”和“客户”栏上签字确认塔吊租金费用数额为136150元和41720元，钢管、扣件等租金费用数额为199860.53元。其中，关于钢管、扣件等建筑材料的租赁结算表中写明“钢管599.30米，作退回处理”。
另查明，1、2008年8月13日，原告（甲方）出具给被告（乙方）的补充协议上写明“经双方协商，同意甲乙双方各负50%摆渡费，暂由乙方垫付，结算时扣除”。后被告杨正新垫付了摆渡费，其中应由原告承担的摆渡费为10000元，原告在结算时未予扣除。2、在租用上述租赁物期间和租用结束后，原告共收到租金（含原告于2009年1月24日收取的1000元运输费）201000元。3、2008年12月14日、12月16日和09年6月7日，原告圣佳公司分别收取被告杨正新单价为0.72元／只的山形卡13623只、5841只和417只。
再查明，2010年12月21日，本院受理（2011）启商初字第0004号启东圣佳公司起诉南通总包公司租赁合同纠纷一案，在该案中，启东圣佳公司就案涉合同中公章与南通总包公司营业执照中公章存在不一致情形无异议，后启东圣佳公司撤诉。
还查明，南通建筑工程总承包有限公司于2013年9月24日经工商核准变更为江苏中南建筑产业集团有限责任公司。
上述事实，由原告启东圣佳公司提供的租赁合同、结算表、技术交底单、始用报告、情况说明、施工合同及中标通知书等，由被告中南建筑公司提供的情况说明、承包合同、收条及领条等，（2011）启商初字第0004号、（2012）启商初字第0217号庭审笔录等，以及原、被告双方在庭审中的陈述等证据证实。
本案争议焦点：一、本案是否认定表见代理；二、涉案租赁合同的租金及违约金如何认定。
关于焦点一，主张表见代理成立需要同时具备以下三个要件：一、行为人实施了无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；二、行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；三、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。
首先、案涉工程的承包主体系南通总包公司，当事人均认可杨正新并非南通总包公司的员工，而是实际施工人，故杨正新可认定为无权代理。关于杨正新与南通总包公司之间是否存在直接联系的代理权表象，启东圣佳公司应对杨正新的行为客观上形成具有代理权的表象承担举证责任。本案中，启东圣佳公司提供盖有南通总包公司印章的案涉合同，一份合同的印章存在差异、一份合同的印章为项目章，但启东圣佳公司未能证明项目章经南通总包公司同意刻制、知道或者应当知道杨正新在工程施工中使用该项目章，且未能证明存在差异的公章在公司经营中正常使用的证据。除此之外，启东圣佳公司亦未能举证杨正新出示过授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的证据。故难以认定杨正新的行为客观上形成具有代理权的表象。
其次、关于南通总包公司提出案涉合同上的印章非该公司所盖的抗辩意见，原告对此存在差异并无异议；同时项目部印章并非需要备案的公章，故鉴定公章及项目部印章已无必要，印章真伪不影响行为人以被代理人名义订立合同要件成立，可认定杨正新以南通总包公司名义订立合同。
最后、虽然启东圣佳公司提出租赁物用于南通总包公司承建工地，且与杨正新之间已结算部分租金，但并不能据此认定圣佳公司善意无过失。本案中，启东圣佳公司工作人员杨正岳与杨正新系姨弟兄关系，杨正岳代表启东圣佳公司参与合同签订过程，应视为启东圣佳公司与杨正新发生租赁业务时知晓杨正新的实际身份，即实际施工人身份。同时，原告亦未见证、审核案涉合同盖章的过程，存在一定过失。故难以认定启东圣佳公司相信杨正新有代理权出于善意无过失。
相反，南通总包公司提出应由杨正新承担责任的抗辩，提供一份杨正新于2010年12月30日出具的情况说明：“我与圣佳公司在2008年7月订立的塔吊、钢管租赁合同，我是以南通总包公司的名义订立的，因公司不同意盖章，因为合同上要盖章，我自己没有单位，所以我找人弄了一个公司公章盖的，实际上是我个人租用的，我个人签订的合同，与南通总包公司无关”。虽然杨正新抗辩其在逼迫的情形下出具，但未提供证据予以反驳，故不予采信。同时，南通总包公司提供一份承包合同，虽然杨正新抗辩该份承包合同除了最后一页是真实的，前面的合同内容均为虚假，且自留合同被没收的意见，未有证据证实，故亦不予采信。
综上，杨正新的行为不构成表见代理。
关于焦点二，原告除取回自己的租赁物之外，多收取杨正新的钢管和山形卡，如不将其抵扣租金，势必造成被告不但要支付这部分的租金，还要支付这部分的违约金，而原告收取钢管和山型卡后，作为专业的建筑材料设备出租公司不排除将该部分用于周转或出租，从而获利，相比而言显然不公平，且被告也要求抵扣相应租金。故对该部分钢管和山形卡的价值应在租金中予以抵扣，至于钢管的价格可按合同中约定“缺、损钢管赔偿20元／米”予以计算为599.30米×20元／米=11986元。另外，杨正新为原告垫付10000元的摆渡费应在租金中扣除。即被告尚欠原告的租金为140429.68元。关于违约金数额。首先，双方签订的合同系由原告提供的格式合同，对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；其次，被告已支付了半数以上的租金，如仍按租金总额的20%计算违约金，显然过分高于原告造成的损失。故本院将违约金认定为按未付部分租金的20%予以计算，即140429.68元×20%=28085.94元。
综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。被告杨正新经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，是对自身诉讼权利的处分，不碍本院在查明事实的基础上依法判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告杨正新于本判决生效之日起十日内支付原告启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司租金140429.68元及违约金28085.94元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费5685元（原告已预交），由原告启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司负担2015元，被告杨正新负担3670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5685元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。
审 判 长 姚桢荣
代理审判员 彭福亮
人民陪审员 成剑彬
二〇一四年十月八日
书 记 员 宋燕南