山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）莱州民初字第3692号
原告王东升，男，1972年10月15日出生，汉族，农民，住莱州市。
委托代理人郭学锋，莱州正航法律服务所法律工作者。
被告莱州市顺成矿业有限公司，住所地莱州市。
法定代表人傅海锋，经理。
被告王铁平，男，1971年7月31日出生，汉族，农民，住莱州市。
委托代理人唐明栋，山东光州律师事务所律师。系二被告共同委托。
原告王东升与被告莱州市顺成矿业有限公司、王铁平财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭学锋、二被告委托代理人唐明栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告王铁平是被告莱州市顺成矿业有限公司职工。2012年7月16日，我的挖掘机在被告莱州市顺成矿业有限公司矿区工作时，被被告王铁平所有的翻斗车倒废石料时砸坏，经与被告多次协商损失赔偿未果，诉请法院依法判令二被告赔偿我经济损失20万元，被告负担诉讼费。
二被告辩称，我公司与原告间没有任何挖掘、开采、运输协议，也不存在雇佣关系，原告的挖掘机不是被被告王铁平的翻斗车倒废料时砸坏的；原告未经我公司的许可，在我公司矿区内盗挖盗运矿石，其行为本身违法，导致石料滚落造成其自身损失不应由我公司赔偿；即使我公司在处理石料时没发现原告盗采的挖掘机，我公司也无任何过错，采矿区不是观光场所，任何人未经许可擅自进入都应自负后果。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告王铁平是被告莱州市顺成矿业有限公司（以下简称顺成矿业）职工。2012年7月16日，原告使用的挖掘机在莱州市柞村镇大臧家村东南河流西侧作业时，被滚动的大块石料将车辆砸坏，双方就损失协商未果，原告于2012年9月11日诉至本院。审理中，原告主张车辆被砸位置不在被告顺成矿业矿区范围内，被告主张在其矿区范围内，本院组织原、被告现场勘验，双方一致确认事故发生地点不在被告顺成矿业矿区范围内。
原告主张其挖掘机在作业时被被告王铁平倾倒、滚落的石料砸坏，被告对原告的主张不认可，主张是原告在盗挖石料时导致石料滚落造成的损失。原告为证明其主张，提供2012年8月9日9时40分他与被告王铁平的电话通话的录音资料一份（以下对话内容，原告简称升，被告王铁平简称平）。录音中平说：“你好”，升问：“喂，王铁平？”，平问：“哪位？”，升说：“我王东升，我问老臧打了电话，要你手机号，你现在在哪？”，平答：“在牟平”，升问：“什么时候回来？”，平答：“明天”，升说：“明天回来把钩机的事谈吧谈吧，弄得焦脏人的，你明天什么时候回来？”，平答：“明天中午吧”，升说：“明天吃个饭，说说把钩机的事弄吧弄吧，时间太长了”，平说：“行，你找商议着整行了，找臧洪平”，升问：“找他怎么整？”，平说：“你找他，叫他商议着整行了，叫他看着整行了”，升说：“叫他整？你给我砸了车，当事人得碰面，他最多当中间人还行，我叫着他明天中午咱一块吧”，平说：“你找他行了，叫他看着弄行了”，升说：“咱俩当事人得弄”，平答：“你找他行了，叫他看着中间他都是处理了，因为我说心里话，矿虽然我在干，但是有些什么东西还得大伟他们处理，也并不是我处理，所以这个事吧，一个大伟也不在家，作为他舅叫你来的，你反正你有些事你就和他谈行了，他就做主了，你找他行了，商议叫他看着怎么弄好就怎么弄”，升说：“他做不了主，谁给我砸的我找谁，他只能说他做个中间人”，平答：“你找他吧，保证好使唤，他知道怎么弄，找他行了”。原告主张被告顺成矿业的实际所有人是姜大伟，就是录音中的“大伟”，姜大伟的舅舅臧洪平是被告顺成矿业的管理人员，他在被告的废料堆挖石料就是臧洪平同意的。经质证，被告对录音的真实性没有异议，辩解王铁平并没有认可原告的挖掘机是他倒废料时砸坏的，顺成矿业的法定代表人是傅海锋，姜大伟是矿山的管理人员，臧洪平不是该公司的管理人员。
被告主张事故发生地是在顺成矿业与大臧家村民委员会协议约定的使用范围内。为证明其主张，被告提供了莱州市国土资源局出具的证明一份（复印件）、莱州市工商行政管理局出具的莱州市柞村宏建采石矿个体工商户注销登记情况一份（负责人臧洪平）、莱州市柞村宏建采石矿采矿许可证复印件一份、莱州市柞村宏建采石矿负责人臧洪平与傅海锋签订的协议一份（签订时间2008年10月12日，无臧洪平签字）、2005年12月28日臧洪平与大臧家村民委员会签订的协议复印件一份、2012年11月10日莱州市柞村镇大臧家村民委员会出具的证明一份、大臧家村民委员会收取被告顺成矿业土地补偿费收款收据两张（均为复印件，一张注明的缴款单位为姜大伟［臧洪平］，一张注明的缴款单位为姜大伟），被告主张上述证据证明被告顺成矿业由臧洪平的宏建采石矿与好磊采石矿整合而成，事故发生地点为被告顺成矿业与大臧家村民委员会协议约定的有偿使用范围内，原告在该范围内挖运石料是偷盗行为，至少是非法行为，其非法行为造成的损失不应当得到保护。原告认为被告提供的上述证据虽有瑕疵，但对被告主张的事故发生地点为被告顺成矿业与大臧家村民委员会协议约定的有偿使用范围内这一事实认可，认为其提供的录音资料与被告提供的上述证据相互印证，进一步证明被告顺成矿业的实际所有人是姜大伟，姜大伟的舅舅臧洪平是被告顺成矿业的管理人员，他在被告的废料堆挖石料是经过被告顺成矿业同意的。
审理中，原告申请就车辆的修复费用和因损害造成的停运损失进行评估，变更请求要求被告按评估结果赔偿实际损失，对于停运损失要求以莱州市同类设备租赁价格确定挖掘机的日使用利益损失，时间以发生车损之日至测绘鉴定结束、车辆拖走交付修复之日加上鉴定确定的修理期间。本院依法委托烟台价格司法鉴定所对涉案挖掘机的修复费用及维修期间进行鉴定，原告支付价格评估费5000元，该所2013年1月8日对挖掘机损毁情况现场勘验，2013年1月18日出具烟价司鉴字（2013）1号鉴定结论书，价格鉴定结果为该挖掘机在价格鉴定基准日期2013年1月8日维修费用扣除残值后为133120元，维修期为15天。经质证，原、被告均无异议，被告认为该损失不应由其赔偿。本院依法委托烟台宏正评估事务所有限公司对该挖掘机使用利益损失进行评估，原告支付评估费2000元，2012年12月25日该公司出具报告书，鉴证结果为2012年7-12月该挖掘机的日平均停运利益损失为1350元。经质证，被告认为该报告书第一页注明本次鉴证结果是参照莱州地区同类设备在基准日期、正常运营条件下的平均停运利益损失，而该报告没有列明同类设备相应的具体数据，本院依法向其释明如其认为鉴定结论有缺陷，可以通过申请补充鉴定或要求鉴定人出庭作证予以救济，被告明确表示不申请补充鉴定，也不要求鉴定人出庭作证。
审理中，被告还主张原告对涉案的挖掘机不具有所有权，诉讼主体不合格。经查，原告的挖掘机系购买自烟台开发区宏通机械有限公司，全部价款为95万元，原告已支付50万元，双方约定在原告付清全款前，所有权属于出卖方，原告在使用过程中发生的挖掘机损坏和灭失由原告向出卖方承担赔偿责任。被告还认为事故发生后，原告可通过各种方式保全证据以避免损失扩大，对于扩大损失部分应由原告自行承担；原告主张事故发生后，多次找被告协商，被告推诿、置之不理是造成损失扩大的原因。
本院认为，原告对其采用保留所有权买卖方式支付部分价款占有使用的挖掘机享有利益，是本案适格的原告。原告提供的录音资料较完整地反映了原告与被告王铁平就挖掘机的损害赔偿协商的过程，通话中原告主张被告王铁平给他砸了车，被告王铁平没有否认，且自称矿是他在干，损害赔偿臧洪平能做主，原告是臧洪平叫来的，被告提供的证据也显示臧洪平与被告天顺矿业有关联，本院据此认定原告在被告倾倒废石料处挖运建港石是经过被告天顺矿业允许的，认定原告使用的挖掘机在作业过程中被被告王铁平倾倒、滚落的石块砸坏。被告王铁平是被告天顺矿业的工作人员，被告天顺矿业倾倒废石料的地点并非封闭场所，石块沿坡滚落，对周围人身、财产具有危险，被告王铁平执行工作任务造成原告的财产损失应由被告天顺矿业承担赔偿责任。原告在被告天顺矿业倾倒废石料的地点采挖废石料，虽经过被告天顺矿业允许，但在该地点作业具有明显的安全隐患，原告对其风险应有合理预见，自身应高度注意，因此原告对其损失亦应承担部分责任。本案车辆受损之日至实际拖离事故现场之日时间跨度过长，不宜以原告主张的期间确定使用利益损失；发生事故后，双方就赔偿问题不能达成协议时，原告应及时保全证据后予以维修，及时恢复生产，不应停滞放任损失扩大，本院根据实际酌定原告与被告协商的合理时限和保全证据期间为40日，超出部分属扩大损失的行为。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、原告王东升因挖掘机被砸所受损失车辆修复费用133120元、使用利益损失74250元（1350元／天×﹤40天＋15天﹥）、评估费7000元（5000元＋2000元），共计214370元，由被告莱州市顺成矿业有限公司赔偿70%，即150059元，限判决生效后十日内付清。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告对被告王铁平的诉讼请求。
案件受理费4300元，由原告负担1074元，被告莱州市顺成矿业有限公司负担3226元；此款原告已交纳，由被告莱州市顺成矿业有限公司付给原告3226元，限判决生效后七日内理清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 于淑军
审 判 员 黄欣平
代理审判员 周绪华
二〇一三年四月十五日
书 记 员 任田田