上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终9935号
上诉人（原审原告）：陈黛娜，女，1989年3月25日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：陈晓方（系陈黛娜父亲），1961年8月1日生，汉族，住同陈黛娜。被上诉人（原审被告）：上海市奉贤区世茂海滨馨苑业主委员会，住所地上海市奉贤区海湾镇民乐路28弄世茂海滨馨苑65号102室。负责人：顾玲珍，业主委员会主任。上诉人陈黛娜因与被上诉人上海市奉贤区世茂海滨馨苑业主委员会（�下简称“世茂海滨馨苑业委会”）业主撤销权纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三(民)初字第3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈黛娜向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持陈黛娜一审中的诉讼请求。事实和理由：世茂海滨馨苑业委会于2015年6月8日组织召开的业主代表大会，事先没有书面公告会议的时间、地点、议题等事项，之后被上诉人提交的关于议题、议程的样本也是后补的，并未盖章确认，违反了法律的程序性规定。没有设投票箱，其“走访投票”和“电话投票”于法无据，不能采信。参加业主代表大会的“业主代表”，并非按照法定程序推选，会前也没有公告业主代表的推选办法，推选的“业主代表”只能代表部分业主参加会议讨论，未经业�的书面签字委托，不能代表业主对具体议题事项的投票表决权，会议程序不合法。世茂海滨馨苑业委会于2015年6月9日公告的“大会”决议通过的三项决定，均属于业主共同关心的重大事项。世茂海滨馨苑业委会违反了《物权法》第七十六条的规定，提供的表决票样本没有业主签名，公告中表决同意票统计数据不真实，其中有效送达票、同意票、反对票、弃权票及相应的面积数等具体数据都没有公告，上述行为不符合法定程序。公告中的走访投票总数只有310张，大部分没有业主本人的签名，也没有相应的面积数，不是法律意义上的书面征求意见的表决票，公告中的电话投票没有相应的依据，应属无效。该公告中的数据统计相互冲突矛盾，不应采纳。综上所述，被上诉人发布的业主代表大会会议决定及投票结果，程序违法违规，内容存在瑕疵，表决的结果无法采信，�诉人的上诉请求应得到支持。被上诉人世茂海滨馨苑业委会未具答辩意见。陈黛娜向一审法院提起诉讼，请求判令：撤销世茂海滨馨苑业委会2015年6月9日公告的“业主代表大会”会议决定和投票结果。一审法院认定事实：陈黛娜系坐落于上海市奉贤区XX镇XX路XX弄XX号XX室世茂海滨馨苑小区业主。2015年6月9日，世茂海滨馨苑业委会发布《海湾镇世茂海滨馨苑业主代表大会公告》，公告内容为会议通过：物业公司续聘、东侧开小门、规范管理停车费三项事项。前期走访投票以及电话投票结果如下：一、同意物业公司续聘的有589户，房屋面积64,297.74㎡，同意率达到63.40%；二、同意东侧开小门的有613户，房屋面积66,914.28㎡，同意率达到65.98%。陈黛娜认为，上述公告出台没有经过投票环节，投票人数、面积等公告与规划出售情况互相矛盾，遂涉讼要求撤销上述公告决议�一审法院还查明：涉案小区业主大会议事规则第六条第五款，房屋总建筑面积179,240.9平方米，住宅145,616.33平方米，1,245套。第八条约定“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。……”第九条约定“采用集体讨论形式议事的，选择由业主推选业主代表参加会议……”。第十一条约定“……业主同意采用下列方式之一的，均作为表决票已送达：（一）业主本人当面领取，或专人送达，交由业主签收；（二）按照业主最近一次提供的联系地址、通讯方式发送。若业主未提供联系方式，则投入物业所在地的该户主信报箱或者房屋内，并由物业管理区域内两人以上的业主或者居民委员会证明，在物业管理区域内公告送达情况。”第十二条约定“业主同意业主大会采用专人回收意见：由业主委员会组织有关人员回收业主意见，经业主委员会�计汇总，公布表决结果……已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意已表决的多数票意见。”一审法院再查明：陈黛娜征询意见表登记为上门无人，由电话通知，陈黛娜表示弃权。陈黛娜表示虽然确实接到过电话，问物业续聘是否同意，开小门是否同意，但没有明示这是投票活动，陈黛娜认为这只是咨询一下意见而已。关于本次公告出台决议的投票汇总：电话无法接通229户，未交易房屋272户。一审法院向世茂海滨馨苑居委会主任所作谈话笔录，内容为：涉案公告出台时，居委会参与了，每家上门，上门找不到的电话联系。一审法院认为，业主大会作出的涉及小区业主公共利益的决定应当限于法律、法规规定的范围并遵守法律、法规规定的程序，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益或者违反了法律规定的程序的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案中，世茂海滨馨苑业委会作出决议的程序合法与否，是否符合议事规则的相关规定，是该决议是否撤销的关键。涉案小区议事规则约定，表决票除当面领取、专人送达外还可以按照业主提供的通讯地址、通讯方式发送，故其对于上门无法送达业主，采用按其预留电话，两人打电话咨询意见的行为，符合其议事规则约定，且对于无法提供联系方式的，通过投入报箱并进行公示等进行送达。鉴于本案发放征询意见表进行表决，内容和程序基本符合《议事规则》的相关规定，陈黛娜主张部分征询意见表并非业主签名，但未提供相应证据，不予采信。但世茂海滨馨苑业委会提供的投票汇总单，未将未交易房屋计入，所计算同意率为投票人数中同意票占已交易房屋的部分的比率，其计算存在瑕疵。根据投票汇总，未出售部分，按一人计算，综合《议事规则》规定，电话无法接通的业主视为同意多数人意见，上述投票事项业主同意票数达到全体业主的三分之二以上，同意业主的专有部分占建筑物总面积亦超过三分之二以上，且从居委会说明看，在整个发放表决票、统计表决结果等过程中，居民委员会均参与并予监督，故对陈黛娜主张，不予支持。一审法院审理后于2016年7月29日作出判决：驳回陈黛娜的诉讼请求。案件受理费人民币80元，由陈黛娜、上海市奉贤区世茂海滨馨苑业主委员会各半负担。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于�案表决事项的表决方式之争议。涉案小区议事规则对此作出了约定，被上诉人采取的表决方式和征询意见方式，与议事规则的约定并不冲突，应属有效。上诉人提出310张投票中大部分并非业主本人签字确认，应属无效，但上诉人对此并未提供证据加以证明，其该项上诉意见，因缺乏证据证明，本院不予采纳。被上诉人在投票汇总单中未将未交易房屋计算在内，其在计算同意率时存在一定瑕疵，但经计算核对，涉案投票事项的同意人数及占建筑物总面积的比例，符合法律规定的要求，加之在整个投票过程中，当地居委会均参与并予以监督，故从证据优势的角度出发，上诉人要求撤销世茂海滨馨苑业委会2015年6月9日公告的“业主代表大会”会议决定和投票结果的诉讼请求，本院难以支持。至于上诉人提出的其他异议，因缺乏证据支持或不属于法定的撤销业主委员会或�业主大会决议的理由，本院同样不予采纳。综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持，陈黛娜的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由陈黛娜负担。本判决为终审判决。
审 判 长 毛 焱
代理审判员 娄 永
代理审判员 蒋庆琨
二〇一六年十二月二日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定�……