杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初996号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人杨某1，男，1981年7月29日生，汉族，初中文化程度，快乐棋牌室经营者，住安徽省霍邱县。2015年5月19日，因赌博被杭州市公安局余杭区分局行政拘留五日。因本案于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。
辩护人陈启瑞，浙江步新律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2016]506号起诉书指控被告人杨某1犯开设赌场罪，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员张佩峰、王桂波出庭支持公诉。被告人杨某1及其辩护人陈启瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2015年10月到12月期间，被告人杨某1伙同杨某、江某（均已起诉）在杭州市余杭区乔司街道方桥村租住沈某2（另案处理）的房子开设“快乐棋牌室”，在棋牌室内摆放具有赌博功能的电子游戏机3台，供他人赌博，违法所得人民币28000余元；还组织多人以“牛牛”的方式聚众赌博，抽头获利人民币25000余元。期间被告人杨某1负责维持赌场秩序等。
2015年12月10日，公安机关对上述棋牌室进行检查，当场查获杨某、江某及参赌人员田某、刘某、雷某等人，查获并现场扣押电子游戏机3台、笔记本14本等、从3台电子游戏机内查获人民币1424元。
据以指控的证据有户籍证明等书证、证人证言、检查笔录、辨认笔录、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人杨某1的行为已构成开设赌场罪，且系情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定惩处。
被告人杨某1辩称，（1）其不清楚具体的获利金额，不应认定其的开设赌场行为系情节严重；（2）其系到公安机关投案途中被抓获，应认定其有自首情节。
辩护人提出，（1）公诉机关指控被告人杨某1等人通过摆放赌博机、组织“牛牛”赌博等方式获利5万余元事实不清，证据不足，依现有证据无法认定被告人杨某1等人的开设赌场行为系情节严重；（2）被告人杨某1系从犯，认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性不大，恳请对被告人杨某1从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年10月初至同年12月10日期间，被告人杨某1伙同杨某、江某（均另案处理）以营利为目的，在杭州市余杭区乔司街道方桥村合伙经营“快乐棋牌室”，由杨某负责日常管理，被告人杨某1及江某负责维持赌场秩序等，并招揽李某2等人提供帮助，提供赌具、换币等服务，摆放赌博游戏机，并设置“牛牛”等赌博形式，吸引参赌人员进行赌博，其间，赌场内摆放具有赌博功能的电子游戏机3台供他人赌博，违法所得人民币28000余元，组织多人以“牛牛”的方式赌博，抽头渔利共计人民币25000余元。
2015年12月10日，公安机关对上述棋牌室进行检查，从3台具有赌博功能的电子游戏机内查获违法所得人民币1424元，从杨某处及棋牌室内查获具有赌博功能的电子游戏机3台及违法所得人民币1423元，从江某处查获违法所得人民币926元，上述款物在杨某、江某开设赌场一案中处理。
在本院审理期间，被告人杨某1亲属向本院退出违法所得人民币8000元，暂存于本院账户。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人田某、刘某、雷某、付某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年12月10日，其等人到快乐棋牌室搓麻将时见到该店内摆放了老虎机，杨某系该棋牌室老板的事实；
2、证人沈某1、徐某的证言，证实2015年12月10日，其二人分别到快乐棋牌室搓麻将或玩时，见到该棋牌室内摆放了老虎机的事实；
3、证人程某、文某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年，其二人分别到快乐棋牌室搓麻将，杨某、江某系该棋牌室老板的事实；
4、证人王某1、曹某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年12月，其二人分别到快乐棋牌室搓麻将，杨某系该棋牌室老板的事实；
5、证人汪某的证言，证实2015年5月至同年8月及同年12月左右，其多次到杨某、江某经营的棋牌室搓麻将，也曾参与“牛牛”赌博，一般“牛牛”时由服务员负责抽头，另该棋牌室内摆放有3台“老虎机”的事实；
6、证人江某1的证言，证实2015年12月6日至同年12月10日左右，其到快乐棋牌室搓麻将5次，搓麻将的很多人均称呼杨某为老板的事实；
7、证人方某的证言，证实2015年12月7日至同年12月10日，其到快乐棋牌室搓麻将，杨某、江某系该棋牌室的老板的事实；
8、证人李某1、关某的证言，证实2015年12月10日下午，其二人到快乐棋牌室里玩，杨某系该棋牌室的老板的事实；
9、证人王某2的证言、辨认笔录及照片，证实2015年11月20日左右至同年11月底，其经江某邀请到快乐棋牌室工作11天左右，该棋牌室中除经营投币麻将机外，还摆放了3台老虎机供他人赌博，有时候晚上还组织他人以“牛牛”的方式赌博，一般“牛牛”时由其等人或杨某抽头，该棋牌室老板系被告人杨某1及杨某、江某，杨某负责日常管理，江某偶尔安排其等人的工作，指挥其等人，被告人杨某1基本不负责管理，老虎机等机器的钥匙一般在杨某、江某的身上，服务员是其、封诗勇、李某2，其三人主要负责换币、打扫卫生、倒开水等，并在晚上“牛牛”时帮忙抽头，另其有时会见到杨某在本子上记东西等事实；
10、证人李某2的证言，证实2015年9月底开始，其到杨某经营的快乐棋牌室工作，同年10月初，被告人杨某1及江某加入后三名老板商量决定，将麻将机改装成了投币麻将机，并摆放了3台老虎机，有时晚上棋牌室里的人较多时，还组织多人以“牛牛”的方式赌博，并由被告人杨某1及江某、王某2抽头，直至2015年12月10日被查获，被告人杨某1及杨某、江某系将日常开支及其等人的工资扣除后再平分获利的事实；
11、证人沈某2的证言，证实2014年，其以年租金70400元的价格将杭州市余杭区乔司街道方桥村的租房出租给杨某父子用于开饭店，数月后该房间、店面转让给他人用于经营棋牌室，2015年8月，该棋牌室又转给杨某经营的事实；
12、检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证实2015年12月10日下午，杭州市公安局余杭区分局民警对杭州市余杭区乔司街道方桥村快乐棋牌室进行检查，查获了笔记本14本、疑似赌博机的电子游戏机3台及相应违法所得并进行扣押的情况；
13、账本、同案人员杨某、江某的供述和辩解、庭审笔录，证实在案的部分账本记载了2015年10月9日至2015年12月8日期间的获利情况，其中，共有40余天的流水账中记载“虎币”、“老虎机币”、“虎机投币”、“老虎机投入”、“虎机付现”及对应的金额，共有20余天的流水账中记载“牛币”、“牛牛抽水”、“牛费”及对应的金额，经核算，“虎币”、“老虎机币”等数额累计为28000余元，“虎机投币”、“老虎机投入”、“虎机付现”等数额累计为1500元左右，“牛币”、“牛牛抽水”、“牛费”等数额累计为25000余元的事实；
14、赌博游戏机认定书，证实经杭州市公安局余杭区分局鉴定：前述扣押的电子游戏机3台均以现金作为奖品，具有玩家自设赔率、押注上分、退分、退币、退钢珠等赌博功能，均属于具有赌博功能的电子游戏机等事实；
15、本院票据，证实在本院审理期间，被告人杨某1亲属向本院退出违法所得人民币8000元，现暂存于本院账户的事实；
16、查获、破案经过、情况说明，证实2016年4月29日下午，杭州市公安局余杭区分局乔司派出所接线索得知被告人杨某1出现在余杭区乔司街道办事处门口，民警随即到现场将被告人杨某1带回乔司派出所，以及经与当时和杨某1同行的杨永法（“小江南”）电话联系，杨永法称被告人杨某1系与其一起到乔司街上玩的途中被抓获的事实；
17、户籍证明、公安行政处罚决定书，证实被告人杨某1的身份及违法前科的情况；
18、同案人员杨某的供述和辩解，证实2015年7、8月，其以8万元的价格从他人处受让了位于乔司街道方桥村的快乐棋牌室，并与一江西人合伙经营，同年10月初，江西人离开后其与被告人杨某1及江某一起开始合伙经营，其负责日常管理，被告人杨某1及江某负责维持秩序，先约定其占50%的获利，杨某1及江某各占25%，几天后重新约定三人平分获利，三人经商量后决定将麻将机改装成投币麻将机，并在棋牌室摆放了3台老虎机供他人赌博，有时候晚上人员比较多时其等人组织“牛牛”，招聘了“小山东”、王某2、李某2、“小杜”等服务员负责打扫卫生、倒茶、换硬币等，并在“牛牛”时偶尔帮忙抽头，其平时每日记账，从其处扣押的笔记本中记载“虎币”、“老虎机币”是从老虎机中赚取的获利，“虎机投币”是放入老虎机中的钱款，“牛币”、“牛牛抽水”、“牛费”是“牛牛”的抽头获利，老虎机的钥匙平时放在被告人杨某1或江某的身上，每天打开老虎机时至少有二名以上老板在现场，并进行清点，从2015年10月8日左右至同年12月10日期间，该棋牌室每月获利5万元左右，扣除水电、房租、人工等支出，个人每月获利1万元左右的事实；
19、同案人员江某的供述和辩解，证实2015年10月初，其与被告人杨某1及杨某一起经营快乐棋牌室，杨某负责日常管理，并负责棋牌室的收入、支出及记账，被告人杨某1每天到棋牌室看一下，管理捣乱的小混混，其负责查账并看牢场子，其在的话一般的人会给其面子，其与杨某1均是吃“干股”的，因为杨某之前与几名小混混有矛盾，导致棋牌室经营困难，杨某1入股可以防止小混混吵闹，三人先约定杨某占50%的获利，其及杨某1各占25%，几天后三人重新约定平分获利，三人还将麻将机改装成投币麻将机，并在棋牌室摆放了3台老虎机供他人赌博，有时候晚上人员比较多时其等人组织“牛牛”，“牛牛”时由其、杨某及杨某1等人抽头，招聘了李某2、王某2、丰诗勇等服务员负责打扫卫生、倒茶、换硬币等，并在“牛牛”时偶尔帮忙抽头，从杨某处扣押的笔记本中记载“虎币”、“老虎机币”是从老虎机中赚取的获利，“虎机投币”是放入老虎机中的钱款，“牛币”、“牛牛抽水”、“牛费”是“牛牛”的抽头获利，老虎机的钥匙平时由三名老板轮流保管，打开老虎机时至少有二名以上老板在现场，并进行清点，从2015年10月8日左右至同年12月10日期间，该棋牌室每月获利5、6万元，扣除支出，其个人获利至少1.2万元，2015年12月10日，杨某1打电话告诉其棋牌室被公安机关查获时，其回到棋牌室询问民警具体情况，民警即将其抓获的事实；
20、被告人杨某1的供述和辩解，证实杨某在余杭区乔司街道方桥菜场边上经营快乐棋牌室，2015年10月左右，因该棋牌室经常有事情，杨某便找到其让其帮忙维护秩序，还问其“白道”关系是否能搞定，其讲搞不定后找来了江某，三人合伙经营该棋牌室，杨某、江某负责日常管理，杨某还负责记账，江某还负责处理“白道”关系（每月列支钱款，但是否实际给他人还是被江某私吞不清楚），其负责“黑道”，处理有人打架、捣乱等事情，该棋牌室还聘用李某2等服务员负责换币、打扫卫生等工作，该棋牌室内除经营投币麻将机外还摆放了3台老虎机供他人赌博，老虎机的钥匙由江某保管，只要杨某在场即可开箱清点获利，有时候晚上客人较多时，便开始“牛牛”，每月的盈利扣除成本及打点费用后其与杨某、江某均分获利，其为防止杨某、江某骗其，还让李某2购买红色的封面笔记本帮其记账，该账本其偶尔会翻下，2016年3月，其知道自己被上网追逃，2016年4月29日，其到乔司派出所准备询问情况的途中被民警抓获的事实；另在庭审中称2016年4月28日，其告诉“小江南”，次日将去自首，同年4月29日，其和“小江南”准备去吃饭的途中被民警抓获，其本来打算吃好饭后再到公安机关投案等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人杨某1辩称其不清楚具体的获利金额；辩护人提出公诉机关指控被告人杨某1等人通过摆放赌博机、组织“牛牛”赌博等方式获利5万余元事实不清，证据不足，经查，在案的同案人员杨某、江某的供述和辩解与被告人杨某1的供述和辩解、证人证言等证据相互印证，证实快乐棋牌室通过摆放赌博机、组织“牛牛”等方式获利，杨某负责记账；在案的账本等书证与同案人员杨某、江某的供述和辩解等证据相互印证，证实2015年10月初至同年12月10日期间，该赌场通过摆放具有赌博功能的电子游戏机违法所得28000余元，组织以“牛牛”的方式赌博抽头获利25000余元，公安机关查获该棋牌室时从赌博机中查获违法所得1424元，故该赌场共获利人民币5万余元，事实清楚，证据确实充分，被告人杨某1是否清楚整个赌场的获利情况不影响其对违法所得人民币5万余元承担刑事责任，上述辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人杨某1伙同他人以营利为目的，营业性地为他人提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某1及其辩护人均提出不应认定被告人杨某1的开设赌场行为系情节严重的意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人杨某1系从犯，经查，被告人杨某1与同伙经预谋，在共同犯罪中分工合作，作用相当，均分非法获利，不宜区分主从犯，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某1辩称其系到公安机关投案途中被抓获，应认定其有自首情节，经查，被告人杨某1虽称其准备去投案，但其关于曾告诉过“小江南”自己要去自首的辩解未在“小江南”处得到印证，且被告人杨某1关于投案的时间、目的等供述前后不一，无法认定被告人杨某1确在投案途中，依法不应认定其归案具有主动性，其行为不符合自首的构成要件，上述辩解，本院不予采纳。被告人杨某1如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。被告人杨某1亲属部分退赃，被告人杨某1在庭审中自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳，但辩护人请求对被告人杨某1适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月29日起至2019年4月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、暂存于本院的被告人杨某1的违法所得人民币八千元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 章银凤
人民陪审员 朱倩楠
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 陈 刚