吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1434号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司，住所：长春市西安大路387号。
负责人：金亮，总经理。
委托代理人：李华天，该公司工程主管。
委托代理人：张雪，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司，住所：长春市解放大路2899号。
法定代表人：李丽，经理。
委托代理人：高晓莉，该公司员工。
委托代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市联众通讯技术有限公司，住所：长春市南关区通化路31号。
法定代表人：陈浩，经理。
委托代理人：邹平，吉林睿志律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司（以下简称移动城区公司）和上诉人中国移动通信集团吉林有限公司（以下简称移动吉林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院于2016年1月6日作出的（2014）朝民初字第1523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月3日，长春市联众通讯技术有限公司（以下简称联众公司）与移动城区公司签订《2011年无线局域网（WLAN）建设工程施工合同37标段（联众）》，约定：乙方（联众公司）负责甲方（移动城区公司）指定的中国移动吉林公司2011年无线局域网（WLAN）建设工程施工，包括辅助材料、主设备及元器件的集成、开通前调试、协调引电、竣工文件的归档和管理；工程期限为2012年6月21日至2012年12月30日，开工日期为合同签订后30日内，双方在工程完工并开通的3天内共同进行工程初验，初验合格后的三个月内由双方共同进行终验；工程费为乙方所实施工程审计最终确认后工程费金额；本期集成费用总计1386400元（此金额为合同金额，最终工程费以甲方委托审计部门的审定金额为准）；本期工程初验合格后30天内，甲方向乙方首次支付合同金额的60%，终验合格后30天内，甲方向乙方支付费用达到审计金额90%；保修期满后，甲方向乙方最后支付审定后工程费用的余款；如果因施工造成的质量问题，乙方无偿保修，保修期为一年，自签署终验合格报告的第二天起算；如由于甲方原因未能按合同约定按时支付工程款的，每推迟一天，甲方应按逾期支付部分金额的1%作为违约金，但违约金总额不得超过逾期支付金额的20%。2012年7月4日，联众公司与移动城区公司签订《2011年无线局域网（WLAN）建设工程施工合同27标段（联众）》，约定，本期工程费用总计1463100.02元，双方权利义务与上述合同条款相同。上述工程经初验合格交付使用，移动城区公司依上述两份合同向联众公司支付合同金额60%的工程款。移动城区公司未对案涉工程进行审计，其主张未进行审计的原因系联众公司未以书面形式向其提供相关审计材料，但承认联众公司以邮件形式向其提供过审计材料。
2014年7月4日联众公司起诉至一审法院，要求判令移动城区公司和移动吉林公司立即支付工程款1139860元及违约金227972元，总计1367832元，并承担诉讼费用。
移动城区公司辩称：联众公司要求我公司支付工程款并承担违约责任缺乏事实及法律依据。首先，我公司已经按照合同约定支付合同总金额的60%，因合同尚未履行完毕，未给付剩余工程款，我公司不存在违约行为，并不是拖欠联众公司工程款。双方签订建设工程施工合同第6条约定，工程费以审计部门的审计为准，现联众公司未向我公司提交竣工文件、验收报告及由联众公司盖章确认的决算文件，工程余款尚未经审计部门审计，故未予给付剩余款项，若联众公司向我公司提交送审材料齐全，待审计部门向我公司出具审计金额后，我公司同意给付联众公司剩余工程款。
移动吉林公司一审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
依联众公司申请，一审法院委托长春金石建元工程咨询有限责任公司对案涉2011年无线局域网（WLAN）建设工程27、37标段工程造价进行鉴定，该公司于2015年8月24日作出长金石建元鉴（2015）工鉴字第003号工程造价鉴定报告，结论为：1.2011年无线局域网（WLAN）建设工程27标段工程款审定金额为1452963.61元，37标段工程款审定金额为1383135.80元，合计2836099.41元；2.争议项目：协调引电费（27标段为284400元、37标段为286500元）。经联众公司、移动城区公司、一审法院、本院、鉴定单位共同现场勘查核实，AP用电由交换机用网线连接，该争议金额未在总金额中扣除，由联众公司和移动城区公司确认后扣除。鉴定单位经联众公司申请出庭接受质询，就相关问题作出回答：“协调引电费即对设备用电的引入的费用，在设备引入前需要施工方与业主方进行协调沟通，然后将设备用电引入。经现场勘查，设备正常运转，AP引用电实际发生，仅因被告对该笔费用有异议，故将该笔费用列为争议金额。”联众公司依据该鉴定结论，在庭审中将诉讼请求变更为：1.判令移动城区公司和移动吉林公司立即支付工程款1134439.76元及违约金226887.95元，并承担诉讼费用。
一审法院审理后认为：1.联众公司与移动城区公司签订的《2011年无线局域网（WLAN）建设工程施工合同27标段（联众）》及《2011年无线局域网（WLAN）建设工程施工合同37标段（联众）》均系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行相应的合同义务；2.联众公司依约施工完毕，且工程已于2012年初验合格并实际交付使用，双方虽约定工程保修期为终验合格后一年，但工程未进行终验系因移动城区公司未及时组织审计，且移动城区公司自工程交付使用后一直未就工程质量问题提出异议，故移动城区公司应当依约支付联众公司剩余工程款。关于工程款的数额。鉴定机构已依法对案涉工程造价作出鉴定意见，关于双方存在争议的协调引电费一节，因合同中并未就引电方式进行约定，鉴定人在庭审质证过程中明确表示“设备正常运转，AP引用电实际发生”，移动城区公司亦承认工程供电的协调及安装工作系由联众公司负责，故该笔费用应当包含在工程总价款之中。移动城区公司关于应当参照其内部文件及其他工程引电费取费标准确定协调引电费数额，并依据其自行提交审计后所得审计结果确定工程款数额的主张，于法无据，不予支持。因此移动城区公司应当给付联众公司工程款1134439.76元（2836099.41元×40%）；3.移动城区公司未及时组织审计导致迟付工程款，其行为构成违约，根据合同约定，移动城区公司应当支付联众公司违约金226887.95元（1134439.76元×20%）；4.根据《中华人民共和国公司法》相关规定，联众公司虽仅与移动城区公司签订合同，但分公司的签约行为后果及履约责任均应由移动吉林公司承担。综上，移动城区公司及移动吉林公司应当共同给付联众公司工程款1134439.76元及违约金226887.95元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：被告移动城区公司与被告移动吉林公司于本判决生效后立即共同给付原告联众公司工程款1134439.76元及违约金226887.95元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17110元，由被告移动城区公司、被告移动吉林公司负担17052元，原告联众公司负担58元。
宣判后，移动城区公司和移动吉林公司均不服，向本院提起上诉。
移动城区公司上诉称：1.上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，案涉工程未经上诉人委托的审计部门审定最终工程款前，上诉人不应向被上诉人支付剩余工程款，也不应承担违约责任；2.上诉人不应承担570900元的AP引电费用，一审判决认定事实不清。理由是：（1）移动公司的取费标准适用于所有施工单位，不存在特例，所有工程均应按照移动吉林公司2011年5月下发的《分布系统施工费率取费标准》执行；（2）一审中，上诉人已经提供了其他单位的审计结果作为证据，所有同类合同的审计均按此标准执行，其他施工单位均无异议；（3）鉴定报告中提及的AP用电交换机连接，不需要单独引电，不存在单独的协调引电施工取费，同时网线的施工费用已在合同中明确体现，如果按一审判决执行，属于重复取费；（4）按照移动取费标准，协调引电费是以建筑物单位记取，是为建筑物内所有交换机提供的220V交流引电费用，并非为AP引电费用（AP不需要单独引电），已经审计完毕并结算的所有合同均按此标准执行，相关施工单位未提出异议，被上诉人所称以AP为单位进行取费没有依据；（5）根据移动吉林公司2012年全省无线局域网建设工程的相关规定，协调引电费标准为每个站500元，被上诉人应该执行该标准，否则有失公允。虽然上诉人与被上诉人签订的两份合同约定了协调引电费，但没有明确引电方式，不能认定“只要设备正常运转引电就实际发生”的结论。上诉人一审中也从未对被上诉人施工了引电予以认可，因此一审判决上诉人承担引电费用是错误的；3.金石建元造价公司作出的鉴定报告不应作为上诉人给付被上诉人工程款的依据；4.即使按照金石建元造价公司的鉴定报告计算工程款和违约金，一审判决也存在计算错误。鉴定报告确定的工程款金额为2836099.41元，而上诉人与被上诉人所签订合同的金额是2849500.02元，上诉人已经按照合同金额给付被上诉人60%工程款，剩余工程款应为2836099.41元－2849500.02元×60%＝1126399.40元。一审判决直接按照鉴定报告的金额×40%确定工程款金额属计算错误，导致上诉人多承担了工程款8040.36元，多承担了违约金1608.07元；5.一审判决上诉人承担违约金错误。双方合同约定要接受审计，但被上诉人不同意审计，不接受审计结果，直接起诉到法院，是被上诉人违约，上诉人不承担违约责任；6.金石建元造价公司因未能在上诉人招标时中标，因此在鉴定中故意偏袒被上诉人，其所依据的标准不是通讯行业的标准及省公司的标杆价，报告有失公允，应当更换鉴定机构重新鉴定。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
移动吉林公司上诉称：一审判决适用法律错误，程序违法。1.一审法院更换合议庭成员后再次开庭时未通知上诉人，程序违法；2.上诉人非本案适格被告，一审判决上诉人承担给付义务属于适用法律错误。请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
联众公司二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：
1.联众公司与移动城区公司签订的案涉工程施工合同所附工程清单报价表中仅体现了各个建设目标的每项费用总金额，如在“长春医学高等专科模拟医院无线局域网建设工程”中仅标明了“设备安装及辅助费”68789.09元、“二次进场费”3000元、“协调引电费”30000元，未体现具体的计算依据。庭审中，联众公司提供了一份其向移动城区公司报送的结算卷，上面体现“协调引电费”的计算方式为“不与2G、TD共建，每个AP500元，如与2G、TD共建，每个建筑物500元”，联众公司单方计算的“长春医学高等专科模拟医院无线局域网建设工程”的协调引电费30000元就是用60个AP×500元／AP得出。移动城区公司不认可联众公司的计算方式，提出应当按照“每个空气开关500元”的方法计算协调引电费，但移动城区公司未能提供计算依据。2.移动城区公司主张其与金石建元造价公司之间存在利害关系，但未提供任何证据证明，并且在法院通过双方抽签方式选择金石建元造价公司鉴定案涉工程总造价时，移动城区公司未提出任何异议。3.移动城区公司与联众公司之间的合同约定的工程款结算和给付方式为：“本期集成费用总计1386400元（此金额为合同金额，最终工程费以甲方委托审计部门的审定金额为准），本期工程初验合格后30天内，甲方向乙方支付合同金额的60%，终验合格后30天内，甲方向乙方支付费用达到审计金额90%，保修期满后，甲方向乙方支付审定后工程费用的余额。”案涉工程于2012年7月6日经初验合格后交付使用，但移动城区公司既未组织终验，亦未委托审计。4.一审判决计算的已付工程款金额是按照鉴定金额确定的，而移动城区公司实际向联众公司支付的工程款是按照合同金额确定的，双方存在差额8040.36元。5.二审中，联众公司在庭审中明确表示其仅向移动城区公司主张权利，不再要求移动吉林公司承担责任，即撤销对移动吉林公司的告诉。
本院认为：1.移动城区公司与联众公司之间签订的案涉工程施工合同仅约定了协调引电费用的总金额，未体现具体计算依据，移动城区公司虽然主张引电工作一次性即可完成，不应按照AP的数量计算，或者应当按照空气开关的数量计算，但移动城区公司并未提供任何证据证明，此情况下金石建元造价公司按照合同确定的协调引电费金额计算工程造价并无不当，故移动城区公司主张联众公司计算的协调引电费用错误、金石建元造价公司出具的鉴定意见不应采信，缺乏事实依据，本院不予支持；2.移动城区公司主张其与金石建元造价公司之间存在利害关系，金石建元造价公司因招标未成涉嫌携私报复，但移动城区公司不但未提供任何证据证明，而且在一审法院组织案涉工程造价鉴定时，金石建元造价公司系通过移动城区公司和联众公司共同抽签方式所产生，移动城区公司当时亦未提出任何异议，故移动城区公司以此主张鉴定程序违法不能成立，本院不予支持；3.移动城区公司与联众公司之间的施工合同约定案涉工程经过初验合格后，移动城区公司给付联众公司合同金额的60%工程款，事实上移动城区公司亦是按照此约定履行的付款义务，联众公司对此亦认可，但一审判决在计算工程欠款和违约金数额时却按照金石建元造价公司的鉴定结论计算了已付工程款金额，存在计算错误问题，应当予以纠正。移动城区公司欠付联众公司工程款金额应为1126399.40元（2836099.41元－2849500.02元×60%），移动城区公司承担违约金金额应为225279.88元（1126399.40元×20%）；4.移动城区公司与联众公司之间的施工合同虽然约定最后一笔工程款应在工程终验合格并委托审计部门审定后给付，而案涉工程至今未进行终验合格，亦未委托审计，但因此两项工作均系移动城区公司的单方义务，而案涉工程于2012年7月6日即已经初验合格并交付使用后，移动城区公司在长达三年多时间里既不进行终验亦不委托审计，明显存在恶意阻止给付条件成就的事实，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，应当视为给付条件已经成就，故一审判决移动城区公司给付联众公司案涉工程欠款并承担违约责任具有事实和法律依据，移动城区公司此项上诉主张本院不予支持；5.因联众公司在二审庭审中明确表示撤销对移动吉林公司的告诉，仅要求移动城区公司承担责任，本院予以确认。
综上，一审判决对部分案件事实认定有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1523号民事判决为：上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司于本判决生效后立即给付被上诉人长春市联众通讯技术有限公司工程款人民币1126399.40元、违约金人民币225279.88元；
二、驳回被上诉人长春市联众通讯技术有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计51214.00元，由上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司负担33752.00元，被上诉人长春市联众通讯技术有限公司负担17462.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 杜 易