广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终563号
上诉人（原审原告）：清远市盛贤房地产投资有限公司，住所地：清远市清新县。
法定代表人：廖小军，该公司经理。
委托代理人：赵颖，广东大观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市清城区建筑工程有限公司，住所地：清远市清城区。
法定代表人：张志强，该公司总经理。
委托代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：黄艳明，广东金亚律师事务所律师。
上诉人清远市盛贤房地产投资有限公司（以下简称“盛贤公司”）因与被上诉人清远市清城区建筑工程有限公司（以下简称“城区建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第475号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月15日，陈永其挂靠城区建筑公司与盛贤公司签订了《悦泉湾畔土方工程施工合同》，承包盛贤公司悦泉湾畔项目的土方工程，2011年1月14日，城区建筑公司与盛贤公司签订了《悦泉湾畔会所基础工程施工合同》，由城区建筑公司在清四公路花塘地段为盛贤公司完成会所桩基础工程。后因双方在工程款问题上发生纠纷，城区建筑公司以盛贤公司为被告，陈永其为第三人，向清远市清新区人民法院提起诉讼，要求盛贤公司支付工程款8934176.90元及利息，经清新区人民法院审理，作出一审判决，城区建筑公司与盛贤公司均不服，向清远市中级人民法院提起上诉，经清远市中级人民法院审理查明，在2011年至2012年期间，盛贤公司共支付工程款（包括土建工程和桩基础工程价款）16942240元，认定通过陈永其收取的工程款为16369800元，城区建筑公司收取的工程款为572440元。根据盛贤公司所提交的证据查明，其中9242240元盛贤公司已取得正规发票，而另外的已付工程款7700000元并没有开具相应发票。城区建筑公司答辩称，对于其实际收取的工程款572440元已向盛贤公司开具发票，其余的工程款是陈永其收取依法应当由陈永其承担纳税义务。
另外，盛贤公司主张因建设工程中盛贤公司的成本，城区建筑公司未开具相应的发票致其公司无法办理扣除企业所得税，造成其损失1925000元，但城区建筑公司没有提供损失依据及其计算方式。
诉讼中，盛贤公司增加诉讼请求，称在2014年11月18日，另外向城区建筑公司支付了2000000元，故要求城区建筑公司开具9700000元的建筑工程发票。城区建筑公司则表示，并没有收到盛贤公司支付的2000000元。
原审法院认为，本案所涉及工程款16942240元已支付完毕，故不属于工程款纠纷，而是因是否开具发票而发生的纠纷，根据《中华人民共和国发票管理办法》第四条规定，国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市国家税务局和地方税务局依据各自职责，共同做好发票管理工作。第四十一条规定，违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的，由税务机关没收违法所得，可以并处未缴、少缴、或者骗取的税款1倍以下的罚款。可见，开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系，当事人在诉讼中单独提出开具发票，人民法院应予驳回。
盛贤公司主张要求城区建筑公司赔偿其损失1925000元，盛贤公司并没有提供损失计算方式以及计算依据，证据不足，理由不充分，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国发票管理办法》第四条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年12月10日作出（2015）清城法民二初字第475号民事判决：驳回盛贤公司的诉讼请求。案件受理费22125元，由盛贤公司负担。
宣判后，上诉人盛贤公司不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：1、撤销原审判决，判令被上诉人城区建筑公司向其开具金额为970万元的建筑工程发票；2、判令被上诉人城区建筑公司赔偿损失192.5万元；2、本案一、二审诉讼费用由城区建筑公司承担。主要事实和理由：一、原审法院认定本案属于行政法律关系错误。盛贤公司与城区建筑公司签订的《悦泉湾畔土方工程施工合同》、《悦泉湾畔会所基础工程施工合同》均明确约定城区建筑公司收取工程款的同时向盛贤公司提供合法、等额的发票，盛贤公司要求城区建筑公司按合同约定履行开具970万元发票的义务，属民事法律关系，故本案属建设工程合同纠纷。二、原审法院以盛贤公司未能提供损失计算方式及计算依据为由，驳回盛贤公司要求城区建筑公司赔偿损失的原审诉请错误。因城区建筑公司未能按约定向盛贤公司开具发票，增加了盛贤公司应当缴纳的企业营业税，根据我国企业所得税的规定“企业所得税率为25%”，因此，损失的计算为：用城区建筑公司未开具的发票金额乘以25%，即为盛贤公司损失的金额。故原审认定事实错误。
被上诉人城区建筑公司答辩称：城区建筑公司实际收款是570多万，并已开具900多万元的发票给盛贤公司，故已履行完毕开具发票的合同义务，鉴于盛贤公司违反合同约定将1600多万元支付给陈永其存在过错，应该由陈永其向盛贤公司开具发票，另，盛贤公司对其主张的损失没有提供证据，且未能提供已经缴纳税款的证明，故盛贤公司的上诉请求缺乏理据，请求维持原判，驳回上诉。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审庭审期间，双发均承认盛贤公司支付了18942240元工程款给城区建筑公司，城区建筑公司开具了两张共计9242240元的发票给盛贤公司。
本院认为，双方签订的《悦泉湾畔土方工程施工合同》、《悦泉湾畔会所基础工程施工合同》，约定城区建筑公司在收取工程款同日应向盛贤公司开具合法、等额的发票。城区建筑公司在收取工程价款后负有向盛贤公司开具发票的义务，而盛贤公司行使权利要求城区建筑公司履行开具发票的义务，双方的权利义务均是基于上述两份合同所产生，调整的是平等主体之间的民事法律关系，本案应属建设工程合同纠纷。故原审法院认定本案属行政法律关系错误，本院予以纠正。根据上诉人盛贤公司的上诉请求与被上诉人城区建筑公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、城区建筑公司是否应向盛贤公司开具970万元的发票。二、盛贤公司要求城区建筑公司赔偿损失192.5万元是否应予以支持。
关于争议焦点一：根据原审查明的事实，陈永其与城区建筑公司是挂靠与被挂靠的关系，陈永其对外以城区建筑公司的名义签订合同承接工程所产生的法律后果依法应由城区建筑公司承担，因此，陈永其收取盛贤公司支付的工程款，即视为城区建筑公司收到盛贤公司支付的工程款，城区建筑公司应按上述两份合同的约定向盛贤公司开具等额的发票，鉴于双方在二审庭审期间确认盛贤公司支付了18942240元工程款给城区建筑公司，城区建筑公司开具了两张共计9242240元的发票给盛贤公司，据此，城区建筑公司仍应向盛贤公司开具的发票数额为970万元（18942240元-9242240元=970万元）。故上诉人盛贤公司要求被上诉人城区建筑公司向其开具970万元发票的上诉理由理据充分，本院予以支持。
关于争议焦点二：虽然城区建筑公司未向盛贤公司开具970万元的发票，但盛贤公司未能提供证据证明因城区建筑公司未向其开具970万元发票导致其应当缴纳的企业营业税税款增加对其造成的损失，亦未能提供已按增加后的企业营业税额缴纳税款的缴税凭证，对此，盛贤公司应承担举证不能的后果，故盛贤公司要求城区建筑公司赔偿192.5万元损失的上诉理由理据不足，不予采纳。
综上，原审法院认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。被诉人盛贤公司部分的上诉理由理据充足，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第475号民事判决。
二、清远市清城区建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向清远市盛贤房地产投资有限公司开具9700000元的发票。
三、驳回清远市盛贤房地产投资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费22125元，由清远市盛贤房地产投资有限公司负担5000元，由清远市清城区建筑工程有限公司负担17125元。二审案件受理费22125元，由清远市盛贤房地产投资有限公司负担5000元，由清远市清城区建筑工程有限公司负担17125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年七月十一日
书 记 员 张丽萍
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。