河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第378号
上诉人（原审原告）蒯传亮，男，1972年4月15日出生，汉族。
委托代理人周军，河南风驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新郑市利民种植专业合作社。
法定代表人杨书信，理事长。
委托代理人荆伟杰，新郑市法律援助中心律师。
上诉人蒯传亮因与被上诉人新郑市利民种植专业合作社（以下简称利民合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第1402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒯传亮的委托代理人周军、被上诉人利民合作社的法定代表人杨书信及其委托代理人荆伟杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明如下事实：2011年10月22日，甲方利民合作社就其在新郑市郭店镇司洼村新建大棚工程与乙方蒯传亮签订《承包合同》，约定：一、本工程按照河南省建筑安装工程预算标准进行计算，取费按四类工程标准取费，人工材料价差按实际情况相应进行调整，照施工图纸进行计算。二、本工程按08定额实决实算。四、本工程全部包工包料，本工程每个大棚须交质保金5000元，此质保金在工程完工、验收合格后，返还乙方。五、本工程以实际结算，在交付使用后，30日内结算完毕不留后遗症。六、乙方进场施工，甲方付单项造价的40%，主体完成付40%，工程完成付18%，此款可向甲方预借，每个大棚不能超出100000元。八、本工程的质量标准为合格工程，如出现质量安全事故，由乙方负责。如遇不可抗拒的自然灾害，工期将顺延。十一、甲方提供给乙方大棚50个。十三、在施工中一切按图纸要求施工。十五、施工工期，每月完成6个大棚。在该《承包合同》上加盖有甲方利民合作社公章，有乙方蒯传亮的签名。2011年11月17日、2012年3月23日，蒯传亮报告施工进度，利民合作社的工作人员李官喜在施工验收报告单上的审查意见均为圈梁钢筋10Φ、混凝土达不到C25。2012年5月16日，蒯传亮向利民合作社报告钢结构安装焊接、砂浆粉墙并造白及保温层施工已完成。在承包建设过程中，蒯传亮实际建设10个大棚，其中水泥砖大棚6个，蒸汽砖大棚4个。利民合作社已向蒯传亮支付工程款590000元，在未经过双方共同验收的情况下于2012年9月份将10个大棚投入使用。蒯传亮提交单方制作的建筑工程预算书，认为每个大棚工程造价为124742.15元；利民合作社提交单方制作的建筑结算表，认为每个大棚结算价为61602.23元。因双方对每个大棚的工程造价不能达成一致意见，蒯传亮在一审庭审中申请对其承建的大棚工程量价款进行司法鉴定。受该院委托，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司于2013年7月30日对蒯传亮承建的10个大棚工程量价款进行造价鉴定，并作出郑中豫司鉴（2013）建价鉴字第5号司法鉴定意见：（一）、方案A：本工程造价797434.97元（按材料价格发布价计算）。（二）、方案B：本工程造价716427.38元（按利民合作社提供的材料购买价格证明计算）。因蒯传亮与利民合作社对材料价格调整依据有争议，故本鉴定造价分别为A、B两个方案，请法庭依法认定。其中，每个大棚的安全文明措施费2787.61元、（企业）管理费5407.29元、规费969.26元、利润3797.26元，方案A和方案B均相同；但每个大棚的税金不相同，方案A的税金为2642.17元、方案B的税金为2357.78元。蒯传亮认为应按新郑市材料价格信息发布价执行，若新郑市没有的则按郑州市同期材料信息发布价执行，不应按利民合作社提交的材料价格执行，认可司法鉴定意见中方案A即本工程造价为797434.97元。利民合作社申请证人司建五、司西宽（系蒯传亮提交的工程施工签证单上供应材料负责人）出庭作证，两证人证明材料中水泥砖实际价格是0.18元／块而非0.23元／块、蒸汽砖是0.2元／块而非0.3元／块、砂子是40元／方而非90元／方，当时施工现场没有设置围墙、安全施工标语等安全文明措施，也没有排污设施。利民合作社认为应按原材料的实际采购价执行，按司法鉴定意见中方案B即本工程造价为716427.38元执行，但还应扣除每个大棚的安全文明措施费、（企业）管理费、规费、利润、税金等共计15319.2元；蒯传亮承建的10个大棚工程款应为563235.38元（716427.38元-15319.2元×10个）。
原审法院另查明：1、2011年10月21日，利民合作社收到蒯传亮交来大棚建造质保金100000元。2、承包利民合作社发包的大棚建设工程时，蒯传亮未取得建筑施工企业资质。3、对司法鉴定意见中方案A或方案B中规费即是否为其雇佣的工人交纳住房公积金、意外伤害保险，是否已交纳税金，蒯传亮未提交已交纳相应费用的凭证予以证明。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。《承包合同》虽然系利民合作社与蒯传亮的真实意思表示，但利民合作社将大棚工程发包给未取得建筑施工企业资质的个人蒯传亮，违反法律禁止性规定，故双方签订的该承包合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。蒯传亮作为施工人可以就其已完成的工程量要求利民合作社支付相应的工程款，也即利民合作社应对蒯传亮实际施工完成的工程量给予折价补偿。证人司建五、司西宽系蒯传亮提交的工程施工签证单上供应材料负责人，但在庭审中证明材料中水泥砖实际价格是0.18元／块而非0.23元／块、蒸汽砖是0.2元／块而非0.3元／块、砂子是40元／方而非90元／方，当时施工现场没有设置围墙、安全施工标语等安全文明措施，也没有排污设施。因此，原材料的价格应按实际采购价执行而不应按新郑市或郑州市材料价格信息发布价执行，工程价款应参照郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作出的郑中豫司鉴（2013）建价鉴字第5号司法鉴定意见中方案B，即本工程造价为716427.38元。因双方签订的《承包合同》属无效，蒯传亮不应依据无效合同取得利益，即不应获得利润；蒯传亮以个人身份而非以建筑施工企业承包利民合作社发包的工程，其也未提交已交纳（企业）管理费、规费及税金的相应凭证予以证明，利民合作社请求扣除每个大棚的（企业）管理费、规费、利润、税金等共计12531.59元，本院予以支持；安全文明措施包括但不限于设置围墙、安全施工标语，故安全文明措施费不应予以扣除。扣除上述费用及已支付的工程款590000元后，蒯传亮建设的10个大棚工程款为1111.48元（716427.38元-12531.59元×10个-590000元），利民合作社应当予以支付。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在未经过双方共同验收的情况下，利民合作社于2012年9月份已将10个大棚投入使用，故其应当向蒯传亮返还工程质保金100000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、利民合作社于该判决生效之日起十日内支付蒯传亮工程款1111.48元；二、利民合作社于该判决生效之日起十日内返还蒯传亮工程质保金100000元；三、驳回蒯传亮的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10782元，由蒯传亮负担9221元，利民合作社负担1561元。
宣判后，蒯传亮不服原审判决，向本院上诉称：1、《建筑法》第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。可见，农民自建低层住宅都被排除在《建筑法》的调整范围之外，本案蔬菜大棚的建设更应该排除在《建筑法》的调整范围之外。因此，一审法院认为蒯传亮未取得建筑施工企业资质从而认定《承包合同》无效属于适用法律错误；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，蒯传亮有权主张包括企业管理费、规费、利润、税金在内的工程价款；3、一审法院以蒯传亮未提交已交纳相应费用的凭证为由从工程款中扣除相应费用是错误的。企业管理费由分部分项管理费和技术措施管理费组成，是施工方在施工过程中因管理而必然产生的费用，一审法院对该项费用予以扣除是错误的。蒯传亮是否缴纳规费和税金属于行政法律关系，不属于民事法律关系，一审法院无权从工程款中直接扣除规费和税金；4、郑中豫司鉴（2013）建价鉴字第5号司法鉴定意见书中方案B是依据证人司建五、司西宽所作材料价格证明而做出的，该证明未经法庭质证，且与司建五、司西宽向蒯传亮提供的材料价格证明内容前后矛盾，该证明不具有真实性、合法性，不应作为鉴定依据，一审法院应当按照方案A，即按照河南省08定额确定工程价款。综上，请求：1、撤销河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第1402号民事判决第一项内容，改判利民合作社向蒯传亮支付工程款207434.97元；2、本案一、二审诉讼费用由利民合作社承担。
被上诉人利民合作社答辩称：1、双方约定建的大棚实际上是日光温室，有顶、有墙、有梁。《建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。房屋是指有顶盖、梁柱和墙体，用于生产、生活等使用的建筑物。建日光温室式蔬菜大棚具有建筑房屋的性质，应当受《建筑法》的调整。一审法院依据《合同法》第五十二条的规定，以蒯传亮未取得建筑施工企业资质为由，认定《承包合同》因违反了法律的强制性规定而无效，适用法律正确；2、《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院除应当从工程款中扣除企业管理费、规费、利润、税金外，还应当扣除给利民合作社造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是指，合同被确认无效后，原则上不应当再依据合同的约定确定工程价款，但施工方付出了劳动，发生了直接费用，可以得到合理的补偿，而对于间接费用，如管理费、劳保基金、税金等，不直接转移到建筑工程中，均不予支持，利润更是无从谈起；3、蒯传亮称工程经竣工验收合格与事实不符。事实上，工程经双方验收不合格，利民合作社为了不影响生产，在维修基础上进行了使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条的规定，维修费用应当由蒯传亮承担；4、关于扣除规费、税金，不管是什么法律关系，这部分费用均没有产生，应当从工程款中予以扣除；5、郑中豫司鉴（2013）建价鉴字第5号司法鉴定意见书中方案B是公平且实事求是的，不存在蒯传亮所称材料前后矛盾的问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案蔬菜大棚的建造不属于房屋建筑，也不属于房屋建筑的附属设施或者与其配套的线路、管道、设备的安装，一审法院以蒯传亮与利民合作社签订的《承包合同》违反法律禁止性规定为由认定该合同无效错误，本院予以纠正。蒯传亮与利民合作社签订的《承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。一审判决以合同无效为由认定蒯传亮不应依据无效合同获得利润错误，蒯传亮有权主张利润；利民合作社向蒯传亮给付报酬后，蒯传亮应当依据《中华人民共和国个人所得税法》的相关规定缴纳个人所得税，在利民合作社尚未完全给付报酬之前，一审判决以蒯传亮未提交缴税凭证为由将税金从其应得报酬中予以扣除不当；《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。蒯传亮与利民合作社签订的《承包合同》实为承揽合同，不存在（企业）管理费（5407.29元×10=54072.9元）、规费（969.26元×10=9692.6元），一审判决将该部分费用予以扣除并无不当；一审庭审期间，供应材料负责人司建五、司西宽出庭作证称，水泥砖实际价格是0.18元／块而非0.23元／块、蒸汽砖是0.2元／块而非0.3元／块、砂子是40元／方而非90元／方。一审判决采纳郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司依据上述证人证言作出的郑中豫司鉴（2013）建价鉴字第5号司法鉴定意见书中的方案B（即本工程造价为716427.38元）并无不当。综上，扣除已支付的590000元、（企业）管理费54072.9元以及规费9692.6元，利民合作社仍需向蒯传亮支付62661.88元（716427.38元-590000元-54072.9元-9692.6元）。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第1402号民事判决书第二、三项。
二、变更河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第1402号民事判决书第一项为“新郑市利民种植专业合作社于本判决生效之日起十日内向蒯传亮支付报酬62661.88元”；
一审案件受理费10782元，由蒯传亮负担7221元，利民合作社负担3561元。二审案件受理费4412元，由上诉人蒯传亮负担3000元，新郑市利民种植专业合作社负担1412元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 史焕乾
二〇一四年六月九日
书 记 员 徐若莹