广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤02刑终217号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）骆士安，男，汉族，1988年2月5日出生于广东省乐昌市，大学文化，原韶关市XX互娱信息科技有限公司、广州XX网络科技有限公司法定代表人，户籍地乐昌市，住所地广州市天河区。2017年7月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人陈小雄、刘志刚，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐冰海，男，瑶族，1989年12月6日出生于广东省连山壮族瑶族自治县，大学文化，原广州XX网络科技有限公司运营部负责人，户籍地连山壮族瑶族自治县，住所地广州市天河区。2017年7月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人神斯媚，广东磨铁律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
原审被告人张锦蔚，男，汉族，1988年7月10日出生于广东省东莞市，大学文化，原广州XX网络科技有限公司APP开发部负责人，户籍地东莞市莞城区，住所地广州市天河区。2017年7月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人方奕颖，男，汉族，1995年10月20日出生于广东省雷州市，大学文化，原广州XX网络科技有限公司运营部员工，户籍地雷州市，住所地广州市天河区。2017年7月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。
原审被告人曾伟培，男，汉族，1993年1月7日出生于广东省化州市，大专文化，原广州XX网络科技有限公司运营部员工，户籍地化州市，住所地广州市天河区。2017年7月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。
原审被告人林永乐，男，汉族，1997年5月6日出生于广东省阳山县，高中文化，原广州XX网络科技有限公司运营部员工，户籍地阳山县，住所地广州市天河区。2017年7月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。
原审被告人李瑜，男，汉族，1997年3月10日出生于湖北省汉川市，中专文化，原广州XX网络科技有限公司运营部员工，户籍地汉川市，住所地广东省广州市天河区。2017年7月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。
原审被告人林中山，男，汉族，1998年3月26日出生于广东省揭阳市，中专文化，原广州XX网络科技有限公司运营部员工，户籍地揭阳市揭东区，住所地广州市天河区。2017年7月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。
广东省韶关市浈江区人民法院审理韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人骆士安、唐冰海、张锦蔚、方奕颖、曾伟培、林永乐、李瑜、林中山犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2018年6月27日作出（2018）粤0204刑初6号刑事判决。原审被告人骆士安、唐冰海不服，提出上诉。本院于同年7月26日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月，被告人骆士安在经营广州XX公司期间，决定回韶关市开发经营直播平台。同月，骆士安在韶关市浈江区注册成立韶关XX公司，并支付人民币10万元向成都沃曼网络科技有限公司购买了美丽播源码。尔后，骆士安将美丽播源码带回广州XX公司，研发直播平台、组建运营团队等。
同年5月，在骆士安的安排下，被告人张锦蔚作为APP开发部负责人，负责对美丽播源码进行技术研发，研发出“蜗牛直播”平台，但“蜗牛直播”上线后的经营情况不理想，骆士安遂与被告人唐冰海商议通过直播淫秽表演来提高人气牟利。后骆士安指使张锦蔚研发出“小牛直播”平台并负责日常维护，唐冰海负责“小牛直播”推广、招募女主播、提成结算等。手机用户需下载“小牛直播”软件并注册会员，通过充值购买虚拟礼物打赏女主播，观看女主播的淫秽表演。期间，唐冰海招募被告人方奕颖、曾伟培、林永乐、李瑜、林中山作为运营部客服，协助巡管“小牛直播”平台，对平台的淫秽表演选择性隐藏、封号。
同年7月12日至19日，“小牛直播”播出大量淫秽直播内容在互联网上传播，会员观看直播的充值金额均通过财付通公司进入到韶关XX公司对公账户（中国农业银行韶关启明支行，账号71×××23）。7月16日、7月23日，该账户分别收到充值金额75555.03元和150612.74元。
经鉴定，在“小牛直播”平台提取的直播视频均属淫秽视频。
同年7月21日，公安民警在广州XX公司抓获骆士安、唐冰海、张锦蔚、方奕颖、曾伟培、林永乐、李瑜、林中山，当场查获计算机、手机等物品一批。
原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，情况说明，韶关XX公司章程、股东会决议等公司注册登记资料，《商务合作协议》、《美丽播源码购买合同》，劳动合同，银行交易明细，微信聊天及转账截图，扣押、发还清单，证人杨某、樊某、梁某、丁某的证言，被告人骆士安、唐冰海、张锦蔚、方奕颖、曾伟培、林永乐、李瑜、林中山的供述和辩解，计算机司法鉴定意见书，淫秽物品审查鉴定书，搜查笔录，辨认笔录，电子物证检查笔录，现场勘验检查笔录、现场图及照片等证据证实。
原判认为，被告人骆士安、唐冰海、张锦蔚、方奕颖、曾伟培、林中山、林永乐、李瑜以牟利为目的，结伙传播淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪，属情节严重。骆士安、唐冰海在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；张锦蔚、方奕颖、曾伟培、林永乐、李瑜、林中山起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项、第二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，作出如下判决：
一、被告人骆士安犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
二、被告人唐冰海犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
三、被告人张锦蔚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币25000元。
四、被告人方奕颖犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
五、被告人曾伟培犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
六、被告人林永乐犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
七、被告人李瑜犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
八、被告人林中山犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
九、在案扣押未随案移送的作案工具计算机、手机等物品一批（见附件1）依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，骆士安及其辩护人提出的辩护意见，1、原判将“经营数额”全部认定为“违法所得金额”，而未扣除公司经营的合理支出，也未扣除无淫秽表演所得收入；2、其供述的“黄播”“绿播”比例为主播比例，而非直播比例，“黄播”主播非淫秽表演收入应予扣除；3、其违法所得未超过50000元，不属于“情节严重”；4、其主观恶性小，因法律意识淡薄导致犯罪，认罪态度好，犯罪情节轻微，原判认定事实错误，适用法律不当，请改判其有期徒刑一年，并处罚金10000元。
唐冰海上诉及其辩护人提出的辩护意见，1、其非老板或股东，仅听从骆士安指示从事经营，刑期应低于骆士安；2、非法所得是指非法获利金额而非营业所得，原判认定的营业所得中包括另两个直播平台及“小牛直播”的非涉黄收入且无法区分，2017年7月23日的入账金额不应计入违法所得数额，其未达到“情节严重”；3、其为初犯、认罪、悔罪态度好，是家庭的经济支柱，请对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人骆士安、唐冰海、原审被告人张锦蔚、方奕颖、曾伟培、林中山、林永乐、李瑜犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人骆士安、唐冰海及辩护人所提意见，综合评判如下：
一、关于上诉人唐冰海及辩护人所提其非老板或股东，仅听从骆士安指示从事经营，刑期应低于骆士安的意见，经查，上诉人唐冰海与骆士安共同商定，为集聚平台人气、赚取会员打赏进而牟利，以“小牛直播”平台传播淫秽表演，其行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件。在共同犯罪中，唐冰海负责招募平台员工、涉黄女主播及淫秽表演的金额结算，其行为积极主动，所起作用明显，依法应承担主要责任，系主犯。故所提该意见，不予采纳。
二、关于上诉人骆士安、唐冰海及辩护人所提原判将“经营数额”全部认定为“违法所得金额”，未扣除公司经营的合理支出，也未扣除非淫秽表演所得收入，“黄播”主播非淫秽表演收入应予扣除以及2017年7月23日的入账金额不应计入违法所得数额，不属于“情节严重”等意见，经查，涉黄直播的违法所得数额、入账时间有经骆士安指认的韶关XX公司对公账户的银行流水、骆士安与唐冰海的在案供述等予以证实，证据之间能够相互印证。原判亦已基于有利于被告人原则，根据上诉人在案供述的较高比例对其他平台及“小牛直播”的非淫秽表演收入予以扣除后，计算出其违法所得数额仍达到法律规定的“情节严重”的情形。其公司经营支出等属于其实施犯罪所产生的犯罪成本，不应从违法所得数额中予以扣除；涉黄主播依靠淫秽表演获利，其间续的直播行为应视为同一整体，无需再予以区分。故所提该意见，不予采纳。
三、关于上诉人骆士安、唐冰海及辩护人所提为初犯、主观恶性小，认罪、悔罪态度好，因法律意识淡薄导致犯罪，是家庭的经济支柱，请求改判有期徒刑一年等意见，经查，原判已充分考量骆士安、唐冰海的认罪悔罪等情节，综合二上诉人实施犯罪的性质、情节、数额及对社会的危害程度，在法定刑幅度内所作出的判决，量刑适当。所提法律意识淡薄、家庭状况并非法定从轻处罚情节。故所提该意见，不予采纳。
本院认为，上诉人骆士安、唐冰海、原审被告人张锦蔚、方奕颖、曾伟培、林中山、林永乐、李瑜以牟利为目的，共同传播淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪，属情节严重。在共同犯罪中，骆士安、唐冰海起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；张锦蔚、方奕颖、曾伟培、林永乐、李瑜、林中山起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张新民
审 判 员 喻 权
审 判 员 陈俊文
二〇一八年九月三日
法官助理 张美玲
书 记 员 刘美芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。