贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）黔02行赔终16号
上诉人（原审原告）敖学才，男。
上诉人（原审原告）敖学敏，男。
二上诉人特别授权委托代理人岑俊，系贵州长空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盘州市柏果镇人民政府，住所地：贵州省盘州市柏果镇。
法定代表人吕群洋，系该镇镇长。
特别授权委托代理人张举，男，系盘州市柏果镇人民政府规划环保办公室负责人。
特别授权委托代理人汤仕尧，系贵州思语律师事务所律师。
上诉人敖学才、敖学敏因与被上诉人盘州市柏果镇人民政府行政赔偿一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221行赔初23号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人敖学才及上诉人敖学才、敖学敏的特别授权委托代理人岑俊，被上诉人盘州市柏果镇人民政府的特别授权委托代理人张举、汤仕尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，本案二原告系兄弟关系。1995年4月，二原告未办理土地使用手续，在盘州市柏果镇九龙水疗对面的土地上修建二层钢混结构的平房。2016年3月29日，被告向原告送达了拆除通知，责令二原告于2016年4月3日前拆除所建房屋，通知下达后，二原告未自行拆除。2016年4月21日，被告组织相关工作人员将原告的房屋强行拆除。经被告丈量统计，原告敖学敏被拆除的砖混结构房屋63.95平方米，原告敖学才被拆除的砖混结构房屋230.70平方米，空心砖石棉瓦大棚68.16平方米，水池一个，5.625立方米。原告不服，于2016年9月1日向水城县人民法院提起行政诉讼，水城县人民法院于2017年1月17日作出（2016）黔0221行初130号行政判决，确认被告于2016年4月21日拆除原告房屋的行政行为违法，被告盘州市柏果镇人民政府不服，提出上诉，2017年5月16日，六盘水市中级人民法院作出（2017）黔02行终45号行政判决，驳回上诉，维持原判。后原告向被告盘州市柏果镇人民政府提出行政赔偿申请，被告未在法定期限内作出答复，原告提起行政赔偿诉讼后，被告于2017年11月24日作出（2017）柏国赔字06号行政赔偿决定书，决定对原告的请求不予赔偿。另查明，本案在诉讼过程中，原告申请对被拆除的房屋财产损失进行评估，一审法院依法对外委托进行评估。2017年12月25日，贵州博誉房地产评估有限公司作出了黔博誉房评报（2017）字第F12-4号《房地产估价结果报告》，估价结果为原告敖学敏被拆除的砖混房屋63.95平方米，评估单价为每平方米758元，合计48474元；原告敖学才被拆除的砖混房屋230.70平方米，评估单价为每平方米758元，合计174871元，空心砖石棉瓦大棚68.16平方米，评估单价为每平方米434元，合计29581元；水池5.625立方米，评估单价为每立方米350元，合计1969元。以上建筑物总价为254895元。
原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项和第三十六条第（八）项之规定，财产损害赔偿仅限于因国家机关及其工作人员的侵权行为所造成的受害人合法的直接损失，不包括间接损失和可得利益的损失。原告主张的房屋损失9977275元，经委托贵州博誉房地产评估有限公司进行评估，评估机构采用成本法，估价结果为254895元，但因原告所建的房屋未办理用地手续，其房屋不具有合法性，只能就房屋被拆除后可利用的建筑材料进行适当赔偿，即按照评估成本价254895元的20%予以酌情赔偿50979元，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，原告在庭审中提供证据，不能证实其其他财产损失54000元，且从庭审情况和现有证据看，被告在拆除原告房屋时，对室内物品进行了清点，制作物品清单交付原告一份，并将物品搬出房外，因此，原告的这一诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、被告盘州市柏果镇人民政府于判决生效后十五日内赔偿原告敖学才、敖学敏被拆除的房屋的可利用财产损失人民币50979元。二、驳回原告敖学才、敖学敏的其他赔偿请求。
宣判后，敖学才、敖学敏不服，向本院提起上诉。请求：撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221行赔初23号行政赔偿判决，改判由被上诉人赔偿二上诉人房屋损失9977275元、其他财产损失54000元。事实和理由：一、一审判决以上诉人所建房屋未办理用地手续，就认定涉案房屋不具有合法性的事实认定错误，依法应予纠正。二上诉人所建房屋于1995年4月建成，当时《中华人民共和国城乡规划法》未制定实施，且二上诉人的房屋被盘县发电厂征用后，对于建房所需要的宅基地按征地协议应由被上诉人解决。二上诉人建成房屋后，二楼用于居住，一楼门面用于经营，被上诉人未按征地协议解决二上诉人建房所占用土地的使用手续问题，且二上诉人一直使用该房屋被上诉人并未阻止，工商部门还颁发了相关工商营业执照给二上诉人，未办理相关用地手续是历史遗留问题。因此，不能以未办理用地手续不具合法性为由不予保护。二、一审判决未支持二上诉人其他财产损失54000元，无事实和法律依据。二上诉人所主张的其他财产损失有被上诉人出具的《物品清单》证实，被上诉人在庭审中也认可，且一审法院也予以采信，但一审法院以被上诉人单方陈述已将物品清单上的物品移出屋外并交付二上诉人为由就判决驳回二上诉人的请求，显然错误。三、一审法院不同意对二上诉人的房屋损失重新评估，程序不合法。二上诉人对贵州博誉房地产评估有限公司作出的黔博誉房评报（2017）字第F12-4号房地产估价报告不服，向一审法院申请重新评估。该报告存在两个问题：一是合法性问题，委托程序不合法，根据相关法律规定，选定评估机构，应由当事人双方共同选定，不能达成一致意见再由法院指定，本次评估没有由双方签字确认，甚至评估公司都不知道是谁委托的；二是评估的依据错误，本次评估采用了与本案无关的证据——盘国土资函26号文件，即以违法建筑为依据进行评估，严重影响评估结果，评估的单价为758元/平方米无事实依据。因该报告不具备证据的合法性和真实性，依法应予以重新评估。
被上诉人盘州市柏果镇人民政府辩称，一审法院作出的判决认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，请求依法予以维持。
二审中，上诉人敖学才、敖学敏向本院提交以下证据：1、《情况说明》，拟证明被上诉人未按征地协议解决上诉人的宅基地及用地的事实。被上诉人盘州市柏果镇人民政府质证认为该证据不是新证据，在以前的行政诉讼过程中已经提交过，被征收人在1995年反映后，政府已经进行了安置；2、《光盘》，拟证明上诉人的房屋被拆除时房屋的情况。被上诉人盘州市柏果镇人民政府质证认为该证据不属于新证据。
上诉人提交的《情况说明》能证实建设盘县发电厂占用其原建房宅基地，且被上诉人未对上诉人进行宅基地安置，对该证据本院予以确认；《光盘》的内容能证实上诉人的房屋系被上诉人拆除，与本案具有关联性，本院予以确认。
二审中，被上诉人盘州市柏果镇人民政府未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，二审庭审中被上诉人认可上诉人原建房的土地因盘县发电厂建设被征占。市府发[2012]19号《市人民政府关于印发六盘水市建设用地管理若干规定的通知》中柏果镇建设用地补偿标准为9100元/亩，约为13.65/平方米，砖墙、钢混屋面房屋补偿标准为1600元/平方米，空心砖墙、石棉瓦屋面补偿标准为780元/平方米，水池、人畜饮水水池补偿标准为440元/平方米。
本案二审的争议焦点是：一、上诉人修建的房屋是否具有合法性；二、因被上诉人违法拆除上诉人的房屋，造成的财产损失应当如何认定。
本院认为，因盘县发电厂建设占用上诉人原建房宅基地，被上诉人未对上诉人重新安置宅基地，尽管上诉人建房未办理用地及建房手续，但上诉人修建的房屋确系因原建房宅基地被占用后另行选址自行修建，对此被上诉人予以认可。被上诉人认为其已经对上诉人进行了宅基地安置，但并未提供证据予以证实，且房屋建成后长达二十余年的时间内上诉人一直在管理和使用涉案房屋，因此，对上诉人修建的房屋不宜认定为违法建筑。《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》第三条第八项规定，征地中拆迁农民住房应给予合理补偿，拆迁补偿既要考虑被拆迁的房屋，还要考虑被征收的宅基地。房屋拆迁按建筑重置成本补偿，宅基地征收按当地规定的征地补偿标准补偿。根据一审查明的上诉人房屋的面积，参照市府发[2012]19号《市人民政府关于印发六盘水市建设用地管理若干规定的通知》的规定，上诉人被拆除的房屋面积分别为63.95平方米、230.7平方米，占地面积分别为50.31平方米、102.6平方米，空心砖石棉瓦大棚68.16平方米，水池5.625平方米，以此计算上诉人应获得的房屋及宅基地的赔偿款数额为529167.02元。被上诉人在拆除上诉人房屋时对室内物品进行了清点，制作了物品清单。上诉人认为其除清单上的物品外尚有其他财产损失，尽管由于被上诉人的原因导致上诉人举证困难，但上诉人仍应提供证据证实物品客观上确因被上诉人的拆除行为造成损失的证据，对此上诉人并未提供证据予以证实，一审对上诉人其他室内物品的损失不予支持，并无不当，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）、（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221行赔初23号行政赔偿判决；
二、责令被上诉人盘州市柏果镇人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人敖学才、敖学敏被拆除房屋的损失529167.02元；
三、驳回上诉人敖学才、敖学敏的其他赔偿请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 何与芹
审 判 员 宋景伟
审 判 员 张 嘉
二〇一八年七月二十七日
法官助理 张钰涵
书 记 员 杨清冰
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国土地管理法》
第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
二、《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。