江西省樟树市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0982民初643号
原告（反诉被告）：刘志波，男，1973年10月2日出生，汉族，江西高安人，个体户，住江西省高安市。
委托诉讼代理人：黄志荣，女，1973年3月20日出生，汉族，江西樟树人，住江西省樟树市，现住江西省高安市。系原告刘志波之妻。
被告（反诉原告）：江西好娃娃食品有限公司，住所地：江西省樟树市张家山工业中药饮片基地。
法定代表人：周建娣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖云平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建平，江西新青年律师事务所律师。
原告（反诉被告，下称原告）刘志波与被告江西好娃娃食品有限公司（反诉原告，下称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年7月10日向本院提起诉讼，本院受理后，于2015年9月25日作出（2015）樟民三初字第137号民事判决。原告不服判决上诉，宜春市中级人民法院于2016年1月25日作出（2015）宜中民四终字第216号民事裁定，以原审判决违反法定程序为由，裁定撤销（2015）樟民三初字第137号民事判决，发回重审。本院于2016年4月6日立案重审，由审判员邓艳玲担任审判长，依法组成由人民陪审员杨毅宁、何文革参加的合议庭后，于2016年5月16日在本院大审判庭对本案公开开庭进行了审理。后由于员额法官制度的实施，变更合议庭为审判员刘鹏担任审判长，由人民陪审员杨毅宁、罗江参加评议，于2017年6月6日、8月25日再次在本院大审判庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄志荣、被告委托诉讼代理人廖云平、邹江平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告一审向本院提出诉讼请求：2013年3月20日，原被告签订《综合大楼工程建筑合同》，被告将其公司综合大楼工程承包给原告施工，原告完成了工程并交付给了被告。按合同及施工中增加的工程量，被告应付工程款2842493.03元，但被告只支付工程款2215000元(扣除了土方款13000元)，剩余工程款627493.03元一直不肯付清，现请求法院判令被告支付尚欠工程款并承担本案的诉讼费。本案重审中原告主张被告只支付了工程款2160500元(除扣除土方款13000元以外、还增加扣除了锅炉房预付款50000以及彭俊所领仿瓷款4500元)，尚欠工程款为648349.43元。
被告答辩并反诉称，原告称被告欠其工程款648349.43元完全不是事实。实际情况是，原、被告就综合楼建筑施工签订工程预算和施工合同，约定建筑结算价为460元/平方米基础上按预算价下浮,在施工过程中被告已经支付工程款2228000元，扣除原告未做工程的工程款、价格下浮因素、原告应承担的违约金及应支付的维修费各项金额共计830134.44元，因此被告不仅没有拖欠原告的工程款，原告相反欠被告各项工程款共计764054.64元。请求法院驳回原告诉讼请求，判令原告返还工程款、支付违约金及维修费共计764054.64元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换的质证，本院没有争议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：
原告提供的证据：（一）综合大楼建筑合同一份和施工图纸八份，共同证明实际建筑与施工图纸有变更，所以时间上会有延迟。被告经质证认为：对原告的证明目的提出异议,图纸的变更不能成为原告延期竣工的理由。本院认为仅凭图纸变更不足以证明工程当然延期，应该结合其他证据才能达到证明目的。（二）土方工程收条复印件六份，共同证明土方工程款不在双方约定的工程造价之列，其中13000元的购买土方的钱应当在被告已付工程款内剔除。被告对该组证据的真实性没有异议，但对其关联性提出异议，土方工程应当在双方约定的工程造价之列，这在工程预结算书中有明确的反映，原告提出的购买土方的钱可能是超出预算所产生的，但我公司已经实际支付了这笔费用。本院认为原告在2013年7月9日向被告出具的278000元工程款收条中特别区分该款包含工程款265000元和土方款13000元，结合该工程确实存在基础超深增加土方的实际情况，本院综合认定该13000元土方款系增加的土方工程款，原告要求该款从已付工程款中予以扣除的主张应予支持；（三）双方签字的工程预结算书一份，证明工程预结算书当中并没有土方该项。被告对证据（三）的真实性提出异议，原告提供的预结算书缺了第一页，而第一页中明确反映包括了土方工程。本院认为该预结算书为双方签字的，即便缺失第一页也不能否认其真实性。（四）被告公司增加的工程量和工程清单一份，证明增加的工程量及造价，如被告对此提出异议，我方申请司法鉴定。被告对证据（四）工程清单的第一项基础换填、第二项基础超深以及第三项损坏基础梁均不予认可，第四、五项一楼的垫层也不予认可，这应在工程造价之内，第六、七项墙体的增加认可，但具体的数量和造价要重新核算，第八项商品混凝土增加也不认可，预算中用的就是商品混凝土，第九项霹雷材料2000元认可，第十项木工返工1600元认可，第十一项土方购买款40888元、第十二项增加工程的摊派费用、第十三项多次拆除墙体的费用均不予认可，第十四项建筑增加面积，要求按房产证上确定的面积为准，对滞纳金不予认可。锅炉房预付款5万元是预付给了原告的工程款，但原告没有做锅炉房，可以用于折抵合同内的工程款，彭俊所领的4500元是刮仿瓷的费用，该费用应当在施工范围之列，13000元买土的钱是不在工程之列，但这钱我公司已经实际支付给了原告。本院认为证据（四）中被告认可原告增加的工程量及价格予以确认，原告提出的其他增加的工程量及价格以鉴定结论为准。（五）证人证明一份，证明地圈梁的损坏被告要承担全部责任。被告对该证据因证人没有出庭作证，不予质证。本院认为因证人没有到庭作证，故无法确认其证言是否真实，故对该证言不予认可。
被告提供的证据：（三）综合大楼建筑合同一份，证明1、甲方为被告、圣仁、欣顺三家公司，乙方为原告；2、合同约定结算价为460元每平方米，而其中8-15轴在460元每平方米相应下浮；3、甲方未做工程应在总工程中扣除；4、逾期完工每天罚1000元。原告对该证据的真实性没有异议，但认为自己均按图纸施工，不存在减去的工程。本院认为是否存在减去的工程应该以鉴定结果为准。（五）收据十七份，证明被告总计支付原告工程款2228000元。原告提出应减去仿瓷款4500元、锅炉款5万元、土方款13000元均不合理，仿瓷一项包含在预算之列，彭俊是原告同意的仿瓷工，因此支付给彭俊的仿瓷款应算在工程款之内，锅炉房款我方已经实际给付了原告，但原告没有建设锅炉房，我方要求将这笔款项冲抵工程款，土方款13000元我方认为是包含在预算内的工程款，不应扣除。本院认为在被告已付的工程款2228000元中，原告认为应减去彭俊的仿瓷款4500元、锅炉房工程款5万元理由不充分，本院不予支持；（七）原告的承诺书一份，证明被告公司的所有工程和粉刷原告应在2013年12月20日前全部完工，否则按原施工合同违约条款每天罚款1000元；原告对该证据提出异议，认为地梁的损坏修复及工程量的增加，加上被告推后支付工程款，是造成工期延期的原因；本院对该证据的真实性予以认定，但该证据仅证实原、被告对工程延期交付处理作出了约定。（八）维修协议及预算造价一份，证明修复综合楼墙体渗漏需29655.2元；原告认为维修墙体协议与工程款无关，地圈梁的损坏是渗漏的主要原因，而地圈梁的损坏是被告自己造成的，原告对此不应承担责任，况且已经办理了房产证，所以不存在质量问题。本院认为该证据是被告单方对房屋维修所做的预算，不能据此确定房屋维修需要及维修费用；（九）工程量清单一份，证明未做工程量、下浮价差及应付违约金共计800479.24元，如原告对此提出异议，我方申请司法鉴定。原告认为自己是按图纸内的项目施工，不存在没有完成的工程量。本院认为该证据中原告未做的工程量及造价、下浮差价的认定应以鉴定结论为准，由于被告未能提供准确的房屋交付时间，因此无法证实原告工程延期交付的日期。（十）江西中晟司法鉴定中心司法鉴定书，中晟2016赣建字第41号。证明增加及减下工程量及下浮系数均应以鉴定结果为准。原告认为鉴定程序不合法，鉴定结果不合理。本院认为存争议的事项双方都有权提出鉴定，不可能只允许一方提出鉴定申请，对于鉴定结果原告虽提出异议，但原告未能向本院提出证据证明存在下列情形之一：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。所以本院对该鉴定结果予以认定。依据该鉴定结论可以认定1、综合大楼施工图纸以外增加的工程造价为352007.2元；2、原、被告双方在综合大楼工程建筑合同中约定减下工程造价为281155.63元；3、整个工程造价的下浮差价为17.41%,原合同在综合考虑增减工程量后的工程总造价为2209406.58元。
综上认证，本案事实认定如下：
原告没有建筑资质。2013年3月20日，被告及江西圣仁实业、江西欣顺三家公司（甲方）与原告（乙方）签订了一份《综合大楼工程建筑合同》，约定乙方包工包料按甲方提供的蓝图质量标准及结构为甲方承建综合大楼，施工过程中每一道工序完工均需甲方验收合格后方可进行下一道工序的开工，甲方根据实际需要增减工程，乙方必须按甲方实际需要施工。约定工程造价为每平方米460元，其中8-15轴在此价格上相应下浮，下浮浮度按合同中的工程预（结）算书为准。所有门窗、楼梯扶手和彩釉砖、踢脚线、屋面防水、隔热均属于甲方减下工程，减下工程价格根据工程预（结）算表单价按招标价系数换算。约定付款方式：1、基础完成正负0为准按总工程量20%支付合同价款给乙方，并返还中标押金一万元；2、一层楼面现浇完工付15%合同价款给乙方；3、二层楼面现浇完工付15%合同价款给乙方；4、三层楼面封顶完工付15%合同价款给乙方；5、工程全面竣工验收合格后经决算审计完成后差额余款30%付给乙方，其中总工程款的5%作为质量保证金，在工程竣工验收一年期满后经复验后若无质量问题甲方无条件一次性付清乙方余款。约定乙方需在2013年10月31日前完工，逾期一天罚款1000元。由乙方负责报建土地证、房产证、契税证，乙方必须在2013年12月底前将三证交付甲方，未按时交付甲方有权拒付工程款5%的质量保证金。2014年间，原告完成了工程并交付给了被告，因双方没有书面的交接手续，无法确认具体的竣工交付时间。原告交付房屋的面积为4987.13平方米，比合同约定的增加198.82平方米。被告共向原告支付各种工程款2228000元（其中包括双方争议的土方款13000元，仿瓷款4500元，锅炉房款50000元）。在本案重审过程中，原、被告均于2016年5月16日庭审中向本院提出司法鉴定申请，原告请求对综合大楼施工图纸之外增加的工程量及工程造价进行鉴定，被告请求对综合大楼工程建筑合同中约定的甲方减下的工程量及工程造价以及整个工程的下浮差价进行鉴定。根据双方的申请，本院于2015年5月27日委托江西中晟司法鉴定中心对原、被告申请的鉴定项目进行鉴定。2017年5月18日，江西中晟司法鉴定中心作出[2016]赣鉴字第41号司法鉴定意见书。
由于原告没有建筑资质，因此原、被告签订的建筑合同为无效的合同。但原告所做的工程已验收合格并办理了房屋产权证，按照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程合同无效，施工人可以请求按完成的工作量依合同约定计算工程价款。本案中实际完成的工程面积原、被告均确认为房屋产权登记的面积4987.13平方米，比原合同约定的面积增加了198.82平方米，本院对此予以确认。原、被告在合同中约定了下浮工程造价,根据[2016]赣鉴字第41号司法鉴定意见书，可以认定下浮后的工程造价为446.62元/平方米，合同调整后的工程总金额为2138555.01元；原告在施工图纸之外增加工程的工程款为352007.2元，双方约定原告减下工程的工程款为281155.63元。据此，被告实际应支付的工程款为2138555.01+352007.2-281155.63=2209406.58元。原告提出被告已付的工程款2228000元中应扣除土方款13000元，因其2013年7月9日向被告出具的278000元工程款收条中特别区分该款包含工程款265000元和土方款13000元，结合该工程确实存在基础超深增加土方的实际情况，本院综合认定该13000元土方款系增加的土方工程款，原告要求该款从已付工程款中予以扣除的主张应当予以支持。对原告提出还应从已付的工程款中应扣除彭俊的仿瓷款4500元、预付锅炉房款5万元，因仿瓷费用已在结算之列，且彭俊是经原告同意的仿瓷工，所以彭俊领取的4500元仿瓷款应包含在已付的工程款之内，而被告预付给原告的5万元锅炉房工程款，在原告没有建锅炉房的情况下，被告要求将该预付款冲抵工程款符合常理，故原告主张在已付工程款中扣除这两项工程款的请求本院不予支持。据此，本院确认被告已支付原告的工程款为2215000元，与被告应付的工程款2209406.58元相抵，原告应返还被告工程款5593.42元。由于原被告双方均不能确定准确的交付房屋时间，故被告反诉原告延期的违约金缺乏依据，本院不予支持。对于被告提出要求原告承担维修费的问题，因被告无证据证明已经通知原告修复，其自行修复的费用不能作为要求原告承担维修费的依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
由原告刘志波在本判决生效后立即返还被告好娃娃食品有限公司工程款5593.42元。
上述款项被告逾期未履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10075元，反诉费11441元，鉴定费40000元（原、被告各缴纳20000元），合计61516元，由原告刘志波承担30158.76元，被告江西好娃娃食品有限公司承担31357.24元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。
审 判 长 刘 鹏
人民陪审员 罗 江
人民陪审员 杨毅宁
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 钱 瑶