广东省广州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第522号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨军，男，1966年5月16日出生，汉族，户籍地湖南省华容县。系本案的被害人。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘爱林，女，1963年10月19日出生，汉族，户籍地湖北省监利县。系本案的被害人。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1974年8月11日出生，汉族，江西省于都县人，文化程度初中，户籍地江西省于都县。因本案于2013年3月1日被羁押，同月2日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人冯寸生，广东南国德赛律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人谢泽荣，男，1983年10月3日出生，汉族，户籍地江西省于都县。
原审附带民事诉讼被告人谢林发，男，1987年4月23日出生，汉族，户籍地江西省于都县。
原审附带民事诉讼被告人李芽标，男，1981年11月19日出生，汉族，户籍地河南省宜阳县。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人谢某犯故意伤害罪、原审刑事附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林提起附带民事诉讼并追加谢泽荣、谢林发、李芽标为附带民事诉讼共同被告人一案，于2014年5月20日作出（2013）穗海法刑初字第773号刑事附带民事判决书。原审附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林以及原审被告人谢某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料及讯问上诉人，决定以不开庭的方式进行审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年3月1日16时许，被告人谢某在广州市海珠区后滘西大街173号门口，因摆放招工牌的问题与杨阳（已被行政处罚）发生争执继而相互推打，随后杨阳通知其母亲刘爱林（已被行政处罚）到场，被告人谢某通知其侄子谢泽荣、谢林发（均另案处理）等人先后到场，双方再次发生打斗，后被到场的治安队员制止。在治安队员对双方进行调解的过程中，杨阳的父亲杨军（已被行政处罚）到场对被告人谢某实施殴打，随即被告人谢某伙同谢泽荣、谢林发再次与杨军、刘爱林、杨阳发生打斗，后被治安队员和民警制止并带回公安机关处理。在此过程中，被害人杨军、刘爱林均受轻伤，被告人谢某及谢泽荣、谢林发均受轻微伤。
案发后，被害人杨军于2013年3月1日至3月22日在武警广东省总队医院番禺分院住院治疗21天，出院诊断为：1、左侧气胸；2、头部皮肤挫裂伤。出院医嘱为：1、全休三个月，不能剧烈活动；2、加强营养，住院期间需陪护一人，出院后仍需陪护一人；3、继续康复功能锻炼；4、不适随诊。期间曾到中山大学附属第一医院门诊检查治疗。出院后，被害人杨军继续到广州医学院第三附属医院、武警广东省总队医院番禺分院门诊检查治疗。2013年3月30日至4月13日，被害人杨军在岳阳市中医医院住院治疗14天，出院诊断为：1、颈椎病；2、后循环缺血；3、腰椎间盘突出症。出院医嘱为：1、注意休息，卧硬板床；2、不适随诊。为此共支付医疗费18344.11元（已扣除医保支付的3101.33元）。2013年11月15日，被害人杨军经中山大学法医鉴定中心鉴定其损伤未达伤残等级。被害人杨军案发前在广州市海珠区后滘西大街经营广州市海珠区蓝际通讯器材店（个体工商户），经营范围为零售通讯器材及配件。
案发后，被害人刘爱林于2013年3月1日至3月18日在武警广东省总队医院番禺分院留院观察治疗18天，第一次诊断结果为：1、脑震荡；2、左眼挫伤；3、多处软组织挫伤；4、左手第五指指甲缺失；5、肝囊肿。最后一次诊断结果为：1、脑震荡；2、左眼眶骨折伴左眼挫伤。之后被害人刘爱林继续到岳阳市中医医院、中山大学附属眼科医院门诊检查治疗。为此共支付医疗费12215.90元。2013年8月29日，被害人刘爱林经中山大学法医鉴定中心鉴定其损伤程度已构成轻伤，为此支付鉴定费2780元、邮费20元。2013年11月5日，被害人刘爱林经中山大学法医鉴定中心鉴定其损伤未达伤残等级。被害人刘爱林案发前在广州市海珠区后滘西大街与其丈夫杨军共同经营广州市海珠区蓝际通讯器材店（个体工商户），经营范围为零售通讯器材及配件。
原判的证据有广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告、现场勘验笔录、现场照片、现场笔录、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品移交清单、被告人谢某的人口信息、情况说明，扣押的作案工具砖头一块的照片，公安机关调取的案发现场监控录像，广东省广州市海珠区公安司法鉴定中心作出的穗海公（司）鉴（法）字（2013）0402号、0412号、0410号、0411号法医学人体损伤程度鉴定书，中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心（2013）临鉴字第L47744号司法鉴定意见书，广州市公安局海珠区分局作出的穗公（海）行罚决字（2013）1823号、1824号、03080号行政处罚决定书，被害人杨军、刘爱林的陈述及辨认笔录，证人杨阳、陈某成、陈某彬、李某章、张某、严某秀、李某标的证言及相关辨认笔录，16、同案人谢泽荣、谢林发的供述，被告人谢某的供述，附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林提供的门诊病历、检查报告单、出院小结、出院记录、诊断证明书、医疗费收据、个体工商户营业执照、证明、租房合同协议书、车票、交通费发票、鉴定费发票、身份证复印件等。
原判认为，被告人谢某无视国家法律，伙同同案人故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。唯被告人谢某归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。另鉴于被害人一方在双方发生纠纷后，亦未克制自己的行为并寻求正当法律途径解决，对于本案矛盾的激化和事态的扩大亦负有一定责任，可酌情对被告人谢某从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，予以采纳。被告人谢某对其犯罪行为造成附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林的直接物质损失，依法应予赔偿。根据本案现有证据，可以证实另案处理的谢泽荣、谢林发有共同实施侵害行为，依法亦应对附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林的直接物质损失承担赔偿责任。但赔偿的范围及数额，应以本院依照相关法律规定及附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林提供的证据核定为准。因附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林未能提供充分证据证实李芽标有对其实施侵害行为，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林应承担举证不能的责任，故对其要求李芽标承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
对于附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林的诉讼请求，本院依法核定如下：1、关于医疗费，根据附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林提供的有效医疗费收据等证据据实计算，计得杨军实际支付的医疗费为18344.11元，刘爱林实际支付的医疗费为12215.90元，对此予以支持，超出的部分不予支持。2、关于误工费，应根据附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林的误工时间和收入状况确定。根据附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林提供的门诊病历、出院小结、出院记录、诊断证明书、医疗费收据等证据，附带民事诉讼原告人杨军于2013年3月1日至3月22日在武警广东省总队医院番禺分院住院治疗21天，出院医嘱全休三个月，计得其误工时间为113天；附带民事诉讼原告人刘爱林于2013年3月1日至3月18日在武警广东省总队医院番禺分院留院观察治疗18天，医嘱未明确全休时间，但根据附带民事诉讼原告人刘爱林的伤情，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》第5.1.17项的规定，附带民事诉讼原告人刘爱林主张全休二个月合理，予以支持，计得其误工时间为79天。附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林案发前系从事零售通讯器材及配件，其收入状况可参照广东省2013年度零售业职工的平均工资标准35423元／年计算。据此计得附带民事诉讼原告人杨军的误工费为35423元／年÷365天×113天=10966.57元，附带民事诉讼原告人刘爱林的误工费为35423元／年÷365天×79天=7666.90元，超出的部分不予支持。3、关于护理费，根据附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林提供的门诊病历、出院小结、出院记录、诊断证明书等证据，结合其二人的伤情，确有护理必要，酌情按护理人员一人，护理期限参照误工时间确定，护理人员收入参照广东省护工的一般劳务报酬标准50元／天计算，计得附带民事诉讼原告人杨军的护理费为50元／天／人×113天×1人=5650元，附带民事诉讼原告人刘爱林的护理费为50元／天／人×79天×1人=3950元，超出的部分不予支持。4、关于交通费，附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林提供的部分车票和交通费发票与就医时间、地点、次数不相符，不予采纳。但考虑到附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林及其必要的陪护人员因就医确需支付一定的交通费，根据公平、合理原则，酌情支持附带民事诉讼原告人杨军交通费1000元，附带民事诉讼原告人刘爱林交通费800元，超出的部分不予支持。5、关于住院伙食补助费，附带民事诉讼原告人杨军案发后在武警广东省总队医院番禺分院住院治疗21天，在岳阳市中医医院住院治疗14天，共计35天，参照广东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，计得其住院伙食补助费为50元／天×35天=1750元，超出的部分不予支持。附带民事诉讼原告人刘爱林案发后在武警广东省总队医院番禺分院留院观察治疗18天，相当于住院，参照上述补助标准，计得其住院伙食补助费为50元／天×18天=900元，予以支持。6、关于营养费，附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林虽未提供相关证据，但根据附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林的伤情及出院医嘱，确需加强营养以助于身体康复，根据公平、合理原则，酌情支持附带民事诉讼原告人杨军营养费2000元，附带民事诉讼原告人刘爱林营养费1500元，超出的部分不予支持。7、关于鉴定费，根据附带民事诉讼原告人刘爱林提供的鉴定费发票、邮费发票证实共计为2800元，予以支持。8、对于附带民事诉讼原告人杨军主张的打印和请人写资料费、律师费、亏损电费、店里被骗现金、房租亏损、投资亏损、精神损害抚慰金，以及附带民事诉讼原告人刘爱林主张的精神损害抚慰金，因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。综上，核定附带民事诉讼原告人杨军的直接物质损失包括：1、医疗费18344.11元；2、误工费10966.57元；3、护理费5650元；4、交通费1000元；5、住院伙食补助费1750元；6、营养费2000元。以上共计人民币39710.68元。附带民事诉讼原告人刘爱林的直接物质损失包括：1、医疗费12215.90元；2、误工费7666.90元；3、护理费3950元；4、交通费800元；5、住院伙食补助费900元；6、营养费1500元；7、鉴定费2800元。以上共计人民币29832.80元。鉴于附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林对本案的发生亦有一定过错，可适当减轻被告人谢某和附带民事诉讼被告人谢泽荣、谢林发的赔偿责任。根据双方的过错程度及公平责任原则，本院判定被告人谢某和附带民事诉讼被告人谢泽荣、谢林发对附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林的上述损失承担90%的赔偿责任，附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林自负10%的责任，据此计得被告人谢某和附带民事诉讼被告人谢泽荣、谢林发应赔偿附带民事诉讼原告人杨军人民币35739.61元（39710.68元×90%），应赔偿附带民事诉讼原告人刘爱林人民币26849.52元（29832.80元×90%）。被告人谢某和附带民事诉讼被告人谢泽荣、谢林发对上述赔偿数额互负连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、被告人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月。二、扣押的作案工具砖头一块，予以没收（由广州市公安局海珠区分局执行）。三、被告人谢某和附带民事诉讼被告人谢泽荣、谢林发在本判决发生法律效力之次日起十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人杨军人民币35739.61元，连带赔偿附带民事诉讼原告人刘爱林人民币26849.52元。四、驳回附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林的其他诉讼请求。
上诉人杨军、刘爱林上诉称：请求判令四名被上诉人赔偿上诉人的全部经济损失。
上诉谢某及其辩护人上诉及辩护认为：1、本案是被害人一方多次挑起事端并先动手殴打，谢某是出于自卫导致犯罪，被害人应负主要过错责任，谢某只负次要责任；谢某如实供述犯罪事实，有悔罪表现，原判量刑过重，请求对谢三得从轻、减轻处罚。2、被害人杨军在岳阳中医院的治疗费、护理费和住院伙食补助费因不是故意伤害造成，不应算入赔偿数额。
经二审审理查明，原判认定原审被告人谢某故意伤害杨军、刘爱林的事实以及附带民事诉讼原告人杨军、刘爱林遭受经济损失的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料、同案人供述、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。上诉人在二审期间均未提供新的证据。
对于上诉人谢某及其辩护人提出的谢某是出于自卫导致犯罪，只负次要责任以及原判量刑过重等意见，经查，上诉人谢某一方在被害人一方的手机店门口摆放招工牌，不能理智处理与被害人方的关系而引发双方斗殴，其行为不属于自卫。被害人一方虽然对于本案矛盾的激化和事态的扩大负有一定责任，但上诉人谢某在斗殴中将被害人方两人殴打致轻伤，其应对该伤害结果承担主要责任。原判已认定了谢某如实供述罪行及被害人一方对激化本案的责任等情节，并在量刑对谢某予以了从轻，且量刑适当，故上述上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人杨军、刘爱林提出的上诉意见，经查，原判依法核定两上诉人医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费和鉴定费等经济损失的核计项目依法有据，对上诉人杨军主张的打印和请人写资料费、律师费、亏损电费、店里被骗现金、房租亏损、投资亏损、精神损害抚慰金以及上诉人刘爱林主张的精神损害抚慰金不予支持符合法律规定，因此，两上诉人请求判赔全部经济损失的意见理据不足，不能成立，本院均不予采纳。
对于上诉人谢某及其辩护人提出被害人杨军在岳阳中医院的医疗费、护理费和住院伙食补助费因不是故意伤害造成，不应算入赔偿数额的意见，经查，法医学人体损伤程度鉴定书证实杨杨军的轻伤为额顶部受创及左侧钝器所致气胸，而其在岳阳市中医院是因颈椎病、腰椎间盘突出症、后循环缺血住院治疗14天，该次治疗与本案受伤没有直接因果关系。因此，原判将该次住院治疗费用2245.45元（总费用5346.78元减医保支付3101.33元）以及住院伙食补助费700元（50元／天×14天）核计为杨军在本案中的直接物质损失不当，应从核定杨军直接物质损失总额中予以扣除。被害人杨军在岳阳市中医院住院的14天与原判核计武警广东省总队医院番禺分院出院医嘱杨军全休三个月需要陪护的时间上重叠，原判核计时并无重复计算护理费，故无需扣除。综上，被害人杨军的实际直接物质损失为36765.23元（39710.68元-2245.45元-700元）。根据双方的过错程度及公平责任原则，上诉人谢某和原审附带民事诉讼被告人谢泽荣、谢林发对被害人杨军的上述损失承担90%的赔偿责任；被害人杨军自负10%的责任，据此计算，上诉人谢某和原审附带民事诉讼被告人谢泽荣、谢林发应赔偿被害人杨军人民币33088.7元（36765.23元×90%）。
本院认为，上诉人谢某伙同同案人故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定上诉人谢某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法；唯对被害人的医疗费和住院伙食补助费核计有误，本院予以改正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2013）穗海法刑初字第773号刑事附带民事判决第一、二、四项。
二、撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法刑初字第773号刑事附带民事判决第三项。
三、上诉人谢某和原审附带民事诉讼被告人谢泽荣、谢林发在本判决发生法律效力之次日起十日内连带赔偿上诉人杨军人民币33088.70元，连带赔偿上诉人刘爱林人民币26849.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡永毅
审 判 员 黄 坚
代理审判员 彭卫东
二〇一四年八月十五日
书 记 员 翟 露