广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终5117、5129号上诉人（原审原告）莫双东，男，汉族，1968年7月15日出生，住江西省九江市修水县。委托代理人刘海，广东邦南律师事务所律师。上诉人（原审被告）佛山市顺德区倍倍加家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇沙富大道138之三，统一社会信用代码914406066964833378。法定代表人杜恒涛，总经理。委托代理人陈贞妃，广东言法律师事务所律师。委托代理人黄惠斯，广东言法律师事务所律师。上诉人莫双东因与上诉人佛山市顺德区倍倍加家具有限公司（以下简称倍倍加公司）劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初526、1657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第五十条，《广东省工资支付条例》第十六条的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区倍倍加家具有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告莫双东支付工资6891元；二、被告佛山市顺德区倍倍加家具有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告莫双东支付经济补偿24000元；三、被告佛山市顺德区倍倍加家具有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告莫双东出具解除劳动合同证明；四、确认被告佛山市顺德区倍倍加家具有限公司与原告莫双东劳动关系存续期间为2010年3月18日至2015年10月21日；五、驳回原告莫双东的其他诉讼请求；六、驳回被告佛山市顺德区倍倍加家具有限公司的诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初526号案件受理费5元（减半计算），本院准予免交，（2016）粤0606民初1657号案件受理费5元（减半收取），由被告佛山市顺德区倍倍加家具有限公司负担。”上诉人莫双东不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：莫双东提供了大量证据证明了加班事实的存在，但一审法院认定双方实际履行工资发放标准并不低于法律的强制性规定的标准，莫双东主张加班费并无事实和法律依据，处理错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”莫双东已经提供证据证明有加班事实的存在，也证明倍倍加公司掌握着加班事实存在的证据，如打卡登记、签到表等证据材料，均掌握在倍倍加公司的手里，但倍倍加公司拒不提供，倍倍加公司应当承担不利后果。上诉规定，劳动者只需就加班事实的存在承担举证责任，而不是对加班费数额承担举证责任。即使劳动者计算的加班费不准确，法院也可以纠正，而不能据此驳回该项请求。另外，《广东工资支付条例》第七条、第十七条明确规定工资清单项目。莫双东提供的工资清单中，并没有加班费一项。原审判决认为双方实际履行工资发放标准并不低于法律强制性规定的标准，故莫双东主张加班费并无事实和法律依据错误。综上，请求：1.维持原审判决第一、二、三、四项；2.增加判决倍倍加公司向莫双东支付最近两年的加班费合计80960元；3.判决倍倍加公司承担一、二审诉讼费。针对上诉人莫双东的上诉，倍倍加公司答辩称：其答辩意见与上诉意见一致。上诉人倍倍加公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、关于工资问题。倍倍加公司认为原审法院对于莫双东的工资认定错误，应该予以调整。莫双东每月约定的底薪是1350元，每月平均工资是1600-1700元。由于莫双东串通单位其他员工集体罢工，上班不工作，人浮于事，阻碍生产，导致单位无法正常运转，被告应赔偿单位损失，且后来莫双东无故不上班自动离职且不愿意结算工资，即便法院判决倍倍加公司要支付工资，莫双东也只能按照最低工资标准获得，且莫双东10月份只上了10多天的班。二、倍倍加公司不但无须向莫双东支付经济补偿金，反而可以要求莫双东赔偿损失。事实上本案倍倍加公司员工集体串通、罢工、擅离职守，并涉嫌盗用公司公章、财务章、业务章以及盗取单位相关文件，包括劳动合同、工资单等，导致单位经营管理混乱，造成单位无法正常运转、开工，损失重大（包括对订货商的违约等），单位保留追偿以上员工恶意罢工、窃取财物、资料等的法律责任的权利。2015年10月20日下午，倍倍加公司财务发现公司于2015年10月20日失窃，实际为莫双东串通其他员工所窃，倍倍加公司己至龙江派出所华西社区民警中队报案（回执号10201621）。且本案中莫双东于2015年10月21日开始罢工不上班，倍倍加公司已通过EMS形式通知莫双东上班，莫双东依然没有上班，应视为自动离职，且莫双东没有提前提出辞职，没有做好交接手续，己经造成倍倍加公司管理上的混乱，造成单位无法正常运转、开工，损失重大。综上，请求：1.撤销原审判决；2.改判倍倍加公司只须向莫双东支付2015年9月工资1510元，2015年10月工资1000元；3.改判倍倍加公司无需支付莫双东解除劳动关系的经济补偿金24000元；4.本案诉讼费由莫双东承担。针对上诉人倍倍加公司的上诉，莫双东答辩称：第一，倍倍加公司提出的上诉事实和理由不是事实。关于工资的问题，倍倍加公司每个月工资是分多次发放，并非1600-1700元，这个工资收入跟本地区本行业收入水平相去甚远。劳动者在仲裁、一审庭审时提交了倍倍加公司的工资条，但是倍倍加公司并没有提交工资台账来加以反驳劳动者提交的证据。第二，关于倍倍加公司所提出的不应向劳动者支付经济补偿金的意见，劳动者不同意。事实上，倍倍加公司所谈的劳动者集体罢工、擅离职守、盗用公司公章财务章，至今没有任何证据证明。同时，即便真如倍倍加公司所提出的罢工，也不违反法律规定，并不能成为倍倍加公司不支付经济补偿金的理由。双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：两案属于劳动合同纠纷。经审查，并根据双方当事人的上诉及辩称，原审判决第三项、第四项处理并无不当，本院予以确认。两案争议的焦点为，一是倍倍加公司应向莫双东支付2015年9月、10月的工资数额；二是倍倍加公司是否应向莫双东支付经济补偿24000元；三是倍倍加公司是否应向莫双东支付加班费。一、关于倍倍加公司应向莫双东支付2015年9月、10月的工资数额问题。倍倍加公司上诉主张莫双东每月底薪是1350元，每月平均工资是1600-1700元，由于莫双东串通单位其他员工集体罢工，上班不工作，阻碍生产，导致公司无法正常运转，莫双东应赔偿单位损失，且后来莫双东无故不上班自动离职且不愿意结算工资，莫双东也只能按照最低工资标准获得，且莫双东10月份只上了10多天班。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。本案中，对于工资的支付，应该由倍倍加公司承担举证责任。因倍倍加公司一审诉讼中提交的工资支付证据不能证明莫双东的实际收入情况，且其主张莫双东的收入情况与同行业相关岗位的工资不符，故倍倍加公司应承担举证不能的不利后果。莫双东主张月平均收入为4000元，低于2014年度佛山市在岗职工月平均工资4640元的标准，且与本地区同行业同工种职工的一般收入标准相符，原审判决予以采纳，并确认莫双东的月平均工资为4000元，处理正确，本院予以确认。由于倍倍加公司没有提交2015年9月和10月的工资发放记录，原审判决认定倍倍加公司应该向莫双东发放2015年9月的工资4000元及10月的工资2710元（4000元／月×21天／31天）正确，本院予以维持。倍倍加公司上诉请求改判其只须向莫双东支付2015年9月工资1510元、2015年10月工资1000元，因欠缺理据，本院不予支持。二、关于倍倍加公司是否应向莫双东支付经济补偿24000元的问题。倍倍加公司上诉主张本案倍倍加公司员工集体串通、罢工、擅离职守，并涉嫌盗用公司公章、财务章、业务章以及盗取单位相关文件，包括劳动合同、工资单等，导致单位经营管理混乱，造成单位无法正常运转、开工，损失重大（包括对订货商的违约等）。2015年10月20日下午，倍倍加公司财务发现公司于2015年10月20日失窃，实际为莫双东串通其他员工所窃，倍倍加公司已至龙江派出所华西社区民警中队报案（回执号10201621）。且本案中莫双东于2015年10月21日开始罢工不上班，经倍倍加公司催告莫双东依然没有上班，应视为自动离职，且莫双东没有提前提出辞职，没有做好交接手续，已经造成倍倍加公司管理上的混乱，造成单位无法正常运转、开工，损失重大。综上，莫双东无权要求经济补偿金，甚至应赔偿倍倍加公司损失。对此，第一，倍倍加公司主张包括莫双东在内的员工存在集体串通、罢工、擅离职守，并涉嫌盗用公司公章、财务章、业务章以及盗取单位相关文件的行为，倍倍加公司在一审诉讼中提供的证据并不能证明上述事实，故对其上述事实主张，本院不予采纳。第二，莫双东在申请仲裁时是以倍倍加公司没有为其购买社保、没有及时发放工资、没有签订劳动合同为由主张解除劳动关系并请求支付经济补偿。莫双东在职期间，倍倍加公司没有为其缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项和第四十七条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。而倍倍加公司与莫双东劳动关系存续期间为2010年3月18日至2015年10月21日，故原审判决认为倍倍加公司没有依照法律的规定为莫双东缴纳社会保险，莫双东在劳动仲裁时也明确指出因倍倍加公司没有缴纳社会保险而解除劳动合同，倍倍加公司应向莫双东支付经济补偿24000元（4000元／月×6个月），处理正确，本院予以维持。倍倍加公司上诉请求其无需向莫双东支付经济补偿24000元，理据不成立，本院不予支持。三、关于倍倍加公司是否应向莫双东支付加班费的问题。莫双东上诉主张其已经提供证据证明有加班事实的存在，也证明倍倍加公司掌握着加班事实存在的证据，如打卡登记、签到表等证据材料，均掌握在倍倍加公司的手里，但倍倍加公司拒不提供，倍倍加公司应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者只需就加班事实的存在承担举证责任，而不是加班费数额承担举证责任，即使劳动者计算的加班费不准确，法院也可以纠正，而不能据此驳回该项请求。对此，第一，在一审诉讼中，莫双东确认其工资构成属于计件发放工资，并称本案加班工资是指休息日及法定节假日的加班工资。由于计件工资制度是以劳动者的劳动成果数量作为统计劳动者的劳动报酬依据，因此，劳动者在单位时间内的劳动成果数量等于计时工资制度中劳动者的工作时间一样，都是衡量劳动者有无加班及加班多少的依据。要计算计件工资形式下的加班工资，需要确定三个数据，第一是计件单价，第二个数据是计件定额，第三个是劳动者在单位时间内的劳动成果数量。因本案双方当事人都没有明确计件单价、计件定额以及劳动者在单位时间内的劳动成果数量，劳动者也没有举证证明其休息日及法定节假日生产的产品数量，故无法按照计件工资的计算方法计算加班工资。第二，如前所述，因双方当事人没有提交相关证据，本案无法按照计件工资的计算方法计算加班工资，应参照计时工资制度的方法来确定用人单位是否足额支付劳动者的加班费。根据原劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条第二款规定，实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。本案中，原审判决根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，认定对于工资的支付应该由倍倍加公司承担举证责任，采纳了莫双东关于工资收入为4000元／月的主张，倍倍加公司实际向莫双东支付的月平均工资4000元／月要高于按佛山市企业职工最低工资标准1310元／月（在2015年5月1日之后按1510元／月）为标准计算加班费后得出的工资总额。并且，即使莫双东所称加班的时间均属实的情况下，双方实际履行工资发放标准并不低于法律强制规定的标准。故原审判决对莫双东主张加班费80960元不予支持，处理并无不当，本院对原审判决予以维持。莫双东上诉请求倍倍加公司应向其支付加班费80960元，因欠缺理据，本院不予支持。综上，上诉人倍倍加公司与上诉人莫双东的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人佛山市顺德区倍倍加家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一六年十月十一日书记员  林敏莉书记员  廖 旋第9页共9页