浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第367号
上诉人（原审原告）：顾其。
上诉人（原审原告）：顾佳润。
委托代理人：蔡建、周云霞。
被上诉人（原审被告）：浙江厚源房地产开发有限公司。
法定代表人：陈文波。
委托代理人郭ＸＸ、赵萍。
上诉人顾其、顾佳润因与被上诉人浙江厚源房地产开发有限公司（以下简称厚源房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2011）嘉桐民初字第2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月23日受理后，依法组成合议庭，分别于2012年8月16日、10月11日两次公开开庭审理了本案，上诉人顾其、顾佳润的委托代理人蔡建、周云霞及被上诉人厚源房产公司的委托代理人钱益波到庭参加了第一次庭审；上诉人顾其、顾佳润的委托代理人蔡建、周云霞，被上诉人厚源房产公司的委托代理人郭ＸＸ、赵萍到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原审查明，2008年8月19日双方当事人签订商品房买卖合同一份，合同约定：顾其、顾佳润购买厚源房产公司开发的“香港城”6幢1层383号房（此后办理的房产证地址为：桐乡市梧桐街道香港城6幢112号），建筑面积为53.83平方米，总价为849321元；房屋交付时间为2008年9月30日，办理产权证时间为交付后60日内，如因厚源房产公司责任逾期不能取得权属证书的由厚源房产公司按日赔偿顾其、顾佳润已付房价的万分之三，累计最高赔偿额不超过已付房价的百分之三。商品房买卖合同签订后，顾其、顾佳润依约支付了房款，厚源房产公司也交付了房屋，并办理了房产证。同日，顾其、顾佳润与案外人浙江厚源商业发展有限公司（以下简称厚源商业公司）签订了两份“桐乡香港城商铺委托经营管理协议”，一份期限为2008年10月1日至2010年9月30日，另一份期限为2010年10月1日至2011年9月30日，该两份协议已履行完毕。
原审另查明，厚源房产公司开发的“润丰步行街C段A、B、D、E、F（1-8#）楼”项目于2006年8月18日由桐乡市规划建设局核发建设工程规划许可证，建设规模为“38980.82（地下10095.85）m21-4层”，并于2007年10月通过竣工验收，2008年1月起陆续开始销售，2008年底“香港城”商业项目陆续开业。2009年5月19日，厚源房产公司又取得“香港城”9#楼的建设工程规划许可，建设规模“9267.47（地下109.04）m23层”。
原审还查明，厚源房产公司对“香港城”房产销售时以售楼书宣传彩页、报纸等形式做了大量宣传广告，宣传“香港城”项目为“首创Outlets品牌购物、嘉年华游乐、影视娱乐中心三位一体的商业模式”，集旅游、购物、娱乐、休闲为一体的大型综合商业主题街区，并拥有Outlets、酒吧、KTV会所、影视城、五星级酒店、嘉年华游乐等众多现代业态。2009年9月搜房网上上传了一段该网记者采访厚源房产公司销售负责人张某的视频，张某在视频中对Outlets购物中心、嘉年华、酒店等进行了描述，对租金问题前五年为7、7、9、9、10（房价的百分比），后五年由市场决定，可能是翻二翻、三翻。“香港城”商铺目前有大量商铺处于非营业状态。2011年9月底，顾其、顾佳润和其他业主租赁合同到期，因与厚源商业公司就续租问题未能达成一致，双方不再继续签订租赁合同，顾其、顾佳润遂以厚源房产公司曾承诺包租十年未兑现，相关配套设施未到位或缩水，造成其损失为由提起诉讼。
原审认为，原告顾其、顾佳润共提出三项诉讼请求：1、厚源房产公司赔偿商铺经营损失327481.83元（按房价的39%计算4年租金）；2、厚源房产公司按照承诺将相关配套设施到位，并按房价的20%计167939.40元赔偿损失；3、厚源房产公司逾期办理产权登记赔偿97992.40元。审理中，顾其、顾佳润撤回了第三项诉讼请求，并将第一、二项诉讼请求的赔偿数额分别变更为159542.43元（按房价19%计算）和335878.80元（按房价40%计算），原审认为，顾其、顾佳润将第一项请求数额降低，第三项请求撤回系正当行使诉权，应予准许。但根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求的应当在举证期限届满前提出。故顾其、顾佳润在举证期限届满后对第二项请求数额增加不符合法律规定，不予准许。
针对顾其、顾佳润提出的第一项诉讼请求，原审认为，首先，顾其、顾佳润提出诉讼请求的证据是搜房网上对厚源房产公司销售总监张某的一段采访视频中张对房租的一段描述，但该视频形成及上传网络时间均晚于本案商品房买卖合同签订时间，故不能认定该视频中张某对房屋租金的描述对顾其、顾佳润的购房行为产生影响，也不能作为购房合同组成部分；其次，根据已查明的事实，顾其、顾佳润系与案外人厚源商业公司签订的商铺委托经营管理协议，租期于2011年9月30日到期，并已履行完毕，现有证据不能认定该商业发展有限公司与厚源房产公司属同一主体或关联公司，故顾其、顾佳润的第一项请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
针对第二项诉讼请求，顾其、顾佳润依据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第三条提出厚源房产公司的售楼广告、楼书、报刊等宣传资料承诺属要约，应作为合同条款具有合同效力，厚源房产公司行为属严重违约，给顾其、顾佳润造成巨大经济损失，厚源房产公司应承担违约责任。厚源房产公司则认为首先双方当事人之间的房屋买卖合同已经履行完毕，双方在《商品房买卖合同》中没有任何关于系争房屋损失的约定，其次，顾其、顾佳润提供的有些宣传资料并非厚源房产公司发放，大部分是2009年时发放而顾其、顾佳润是2008年8月份购房，不可能受这些宣传资料影响，且所有的宣传资料均明确表明“本宣传资料仅供参考，不作为合同要约，最终以政府批复及合同文本为准”，第三，从宣传资料看，是宣传内容不具体确定，并没有实施的可能性。
根据相关法律规定，商品房的销售广告和宣传资料属要约邀请，其成为要约应符合以下要件：一是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，二是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。就本案已查明的事实，经规划主管部门批准的开发规划范围内的房屋均已建造完毕，通过验收并已投入使用，Outlets购物中心也已投入运营。而厚源房产公司销售广告中的五星级酒店、影视城、国际嘉年华游乐园等并未列入规划许可范围，因此厚源房产公司宣传资料不符合视为合同要约的条件，至于是否对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，顾其、顾佳润也未能举证予以证明。故顾其、顾佳润要求厚源房产公司承担违约责任的请求不予支持，而顾其、顾佳润所提出的将国际嘉年华游乐园、五星级酒店、影视城等设施建设并投入使用的请求，由于上述设施未经规划许可，事实上不可能建成和投入使用，该请求也无法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：驳回原告顾其、顾佳润诉被告厚源房产公司的诉讼请求。一审案件受理费9734元，由顾其、顾佳润负担。
宣判后，顾其、顾佳润不服，提起上诉称：
一、关于经营损失问题。l、顾其、顾佳润通过视频证据证明厚源房产公司承诺的规划方案、经营模式、投资回报、租赁期限等均是符合实际情况的，是对全体业主的承诺，视频形成时间的滞后更加说明其以这种方式改变之前的书面协议，也是符合法律规定的，只不过顾其、顾佳润不能提供签订合同当时厚源房产公司在售楼现场作出过承诺的证据。2、厚源房产公司承诺系争商铺要打造成一个以“Outlets”品牌购物中心为主，集休闲娱乐为一体的商业城堡，顾其、顾佳润及众业主购买商铺的初衷就是看重“Outlets”的品牌，厚源房产公司没有塑造、管理、规划、持续经营“Outlets”严重违约。3、厚源房产公司承诺的五星级酒店、嘉年华娱乐园、影视城等配套设施或项目，均已成为泡影，厚源房产公司应承担经营损失。
二、关于配套设施、设备认定问题。1、顾其、顾佳润原审中提供的广告、报纸、宣传彩页、售楼书的内容是前后呼应、相互映衬的，这些资料并没有任何矛盾之处。原审法院不能将证据单纯从时间上割裂开来，以顾其、顾佳润签订合同的时间作出认定，应综合看待证据形成时间问题。顾其、顾佳润提供的两户业主与厚源房产公司签订的《商品房买卖合同》补充条款第四条也充分证明厚源房产公司有承诺，这些承诺与先前厚源房产公司在报纸、售楼书、宣传彩页、视频中的宣传是一致的，也是明确、具体的，是对所有“香港城”业主的承诺。
三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条是说开发商在自己规划许可范围内的说明和允诺具体明确，是一种自认行为，原审不把这些广告内容列入规划范围作为构成要约的要件，与法律规定相违背。
综上，顾其、顾佳润请求：1、撤销桐乡市人民法院（2011）嘉桐民初字第2991号民事判决书的判决结果，发回重审或依法改判支持顾其、顾佳润的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由厚源房产公司承担。
被上诉人厚源房产公司答辩称，一、关于经营损失问题。厚源房产公司从未向顾其、顾佳润承诺事后包租及包租的年限，顾其、顾佳润提供的证据也不能证明厚源房产公司有过这方面的承诺。厚源房产公司向顾其、顾佳润交付房屋，顾其、顾佳润向厚源房产公司交付房款，至于顾其、顾佳润购买系争商铺后如何加以利用，是自己经营管理还是委托他人经营管理，应该属于顾其、顾佳润自由范畴，厚源房产公司无权进行干涉，也无需承担其经营损失的风险。桐乡“香港城”还是能出租出去的，只是顾其、顾佳润对租金的要求跟市场行情存在巨大的差距。二、关于系争商铺损失问题。顾其、顾佳润提出的星级酒店、嘉年华游乐园、饮食城等设施并不在“香港城”的规划范围内，“香港城”的规划范围已经实施完毕。至于“香港城”9号楼位置，厚源房产公司向规划局报批时准备做酒店，但规划局未批准。顾其、顾佳润购买商铺属于投资，投资本身就存在商业风险，顾其、顾佳润不能将投资活动中的风险转嫁给厚源房产公司。厚源房产公司已将符合商品房买卖合同约定的房屋交付给顾其、顾佳润，合同已经履行完毕，厚源房产公司不存在违约。因此，顾其、顾佳润的上诉请求和事实理由不能成立，恳请二审依法查明本案事实的基础上驳回顾其、顾佳润的上诉请求。
二审中顾其、顾佳润提交如下证据：
证据一，桐计（2003）88号文件一份。证明：根据桐乡市发展计划局批复文件，投资人拟成立的公司就是厚源房产公司，竞得桐地合字（2003）71号地块，宗地面积约42104.75平方米，土地使用权范围均属于厚源房产公司规划的开发规划范围。
厚源房产公司质证意见：真实性无异议，但对证明事项有异议。土地系浙江新澳纺织集团有限责任公司购得，但并不全部属于厚源房产公司的开发范围。厚源房产公司所出售的楼盘为C段“香港城”，属于不同的项目。
本院认证意见：规划及开发需经过行政审批确定，厚源房产公司的投资人竞得地块与厚源房产公司开发的地块不是同一概念，该证据并不能证明投资人竞得的地块就是“香港城”规划范围。
证据二，桐国用（2003）字第S2865、桐国用（2003）字第S4655号国有土地使用证复印件及附图两份。证明：上述两国土使用证项下的土地是厚源房产公司取得的，显示为涉案的B地段。
厚源房产公司质证意见：真实性无异议，但对关联性有异议。该土地使用证涉及的是B段，不是C段“香港城”。
本院认证意见：该地块不是“香港城”规划范围，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。
证据三，厚源房产公司章程、公司基本情况及厚源商业公司基本情况（桐乡市工商局工商登记资料）等。证明：厚源房产公司成立于2003年7月，后历经多次股权变更，但投资人中没有显示有厚源房产公司在售楼书、广告中宣传的香港金德集团公司的任何投资，厚源房产公司存在明显的欺骗和虚假宣传，目的就是吸引购房，厚源商业公司同期股东与厚源房产公司是一致的，说明其关联关系。
厚源房产公司质证意见：真实性无异议。顾其、顾佳润在购买系争商铺时厚源房产公司与厚源商业公司并不存在关联关系，现股东从原股东受让股权发生于2008年10月份，而顾其、顾佳润购买系争商铺在同年8月份。
本院认证意见：厚源房产公司对该证据的真实性没有异议，本院予以认定。
证据四，厚源房产公司临时股东会、股东会议决议、验资报告、债务承担及担保说明。证明：厚源房产公司分设成立的浙江澳源房地产开发有限公司，资产主要是从厚源房产公司分出，该分设的公司也是承担“香港城”项目开发的主体之一。
厚源房产公司质证意见：真实性无异议，但对关联性有异议。公司分立是厚源房产公司的内部事项，与本案无关。
本院认证意见：本案争议的是“香港城”项目地块的规划等问题，浙江澳源房地产开发有限公司不是“香港城”C段规划项目的开发主体，与本案缺乏关联性。
证据五，股东会决议三份、债务处理担保说明一份。证明：2011年厚源房产公司通过股东会决议分设桐乡嘉斯茂房地产有限公司，分设后公司与厚源房产公司互相承担连带担保责任。厚源房产公司通过这些手段转移财产，规避责任。
厚源房产公司质证意见：真实性无异议，但对关联性有异议。公司分立是厚源房产公司的内部事项，与本案无关。
本院认证意见：厚源房产公司分设的公司是否承担责任，是否属转移财产、规避责任的行为，与本案无直接关联。
证据六，证明一份。证明：厚源房产公司合作公司从来没有自己印制过宣传资料，原审中厚源房产公司陈述是虚假的。
厚源房产公司质证意见：真实性、关联性、合法性均有异议。首先，厚源房产公司不清楚也没法核实该份证据是否为上海汉宇房地产顾问有限公司（以下简称汉宇公司）出具，即使是汉宇公司出具的，也是该公司的单方意思表示，无其他证据加以佐证。其次，从声明的内容看，应当是属于证人证言这一类证据，按照法律规定，证人应当出庭接受询问。
本院认证意见：汉宇公司称没有自己印制过宣传资料，与本案中的宣传资料是否系厚源房产公司印制是不同的概念。
二审中，为证明厚源房产公司销售楼盘的形式、所做的宣传、及广告中承诺的真实性，顾其、顾佳润申请证人蔡某（系萧山大众房屋转换有限公司职工）出庭作证。
证人蔡某陈述意见主要有：其所在的公司接受厚源房产公司委托在萧山地区推广涉案楼盘，其根据厚源房产公司提供的资料（售楼书等宣传资料）向客户推广，客户如果有兴趣，则由其所在公司带到售楼处由厚源房产公司员工介绍楼盘情况。
厚源房产公司质证意见：证人证言的真实性有异议，证人的身份及与厚源房产公司的关系均没有提供有效资料加以证实。证人是在顾其、顾佳润代理人诱导的情况下作出的带有主观色彩的判断，与证人证言所要求的对事实的客观描述相违背。
本院认证认为，证人的身份是萧山大众房屋置换有限公司的负责人，并称顾其、顾佳润是其客户，但经当庭核实，顾其、顾佳润是经上海代理商推荐而购买系争商铺的，故无法认定证人所陈述的事实的真实性，证人证言不能采用。
厚源房产公司二审中没有提供证据。
二审中厚源房产公司当庭称其销售给顾其、顾佳润店铺时有销售宣传资料，故本院要求厚源房产公司按指定期限提供，但厚源房产公司未提供，二审中顾其、顾佳润当庭提供的四份宣传彩页（原审中均已举证）可作为认定本案事实的证据。
本院除对原审认定事实予以确认外，二审另认定：厚源房产公司开发的“润丰步行街C段A、B、D、E、F（1-8#）楼”项目即“香港城”。顾其、顾佳润提供的宣传彩页标注“香港城”设施的模拟规划图，包括1-8号楼，并标明世纪广场（国际品牌服饰直销中心）、中环广场（女式服饰专卖区）、洋人街（国际快速连锁餐饮店、休闲型购物街）、海港城（特色餐饮、品牌服饰、亲子广场）、九龙城（酒吧、娱乐、会所、休闲服饰配套区）的位置。同时，在彩页中还注明了A－R的具体位置，其中，A城心广场、B沿岸大型喷泉、C儿童乐园、D娱乐嘉年华、E星级酒店、F欢乐碰碰车、G急速风车、H数码院线、I滨水游乐、J海盗船、K旋转飞椅、L自旋滑车、M水岸观景台、N滨水游乐、O碰碰船、P休闲平台、Q大摆锺、R大型转马。宣传彩页还注明：桐乡市香港城是由浙江新澳集团和香港金德集团共同斥资3.8亿打造的商业地产项目，并由港商、浙商、上海的专业团队组成厚源商业公司全程运营。厚源房产公司二审中称，模拟规划图中1-8号楼是“香港城”经批准的规划范围，“E”为星级酒店，是在后期规划中，并认可上述其他项目都没有完成，且均在“香港城”的规划范围内。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”商品房开发规划范围应是管理部门许可或批准的建设范围。厚源房产公司宣传广告中“香港城”1－8号楼是在许可规划范围内，五星级酒店、影视城、国际嘉年华游乐园等并未列入许可规划范围，且没有明确具体的建成标准或投入运行的时间。从其宣传彩页中的模拟规划图也可得知，相关的经营项目只是对将来要发生情况的渲染，或其他公司的开发、合作意向，也非厚源房产公司企业注册经营范围内的事项，不能认定为是厚源房产公司的开发规划。可见厚源房产公司的宣传内容不属司法解释规定的可认定为要约的情形。因此厚源房产公司的宣传广告不能视为其与顾其、顾佳润签订的合同的内容。顾其、顾佳润认为厚源房产公司违反宣传广告内容构成违约没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。关于要求完善配套设施的问题，并非购房合同约定的内容，故对顾其、顾佳润要求厚源房产公司完善配套设施的诉讼请求本院也不予支持。
综上，顾其、顾佳润的上诉理由依据不足，其上诉请求不能支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9734元，由上诉人顾其、顾佳润负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
审判员 李岗
审判员 刘坤
二〇一二年十二月十二日
（）
书记员 邵洁