山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终347号
上诉人（原审被告）：金磐集团有限公司。住所地：金华市金磐开发区永康街***号。
法定代表人：李爱芳，董事长。
委托代理人：张雄军，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：山东省中联商品混凝土有限公司。住所地：滕州市滕木路***号。
法定代表人：张部，董事长。
委托代理人：杨震宇，山东诺善律师事务所律师。
原审被告：卢留红。
上诉人金磐集团有限公司（以下简称金磐公司）因与被上诉人山东省中联商品混凝土有限公司（以下简称中联公司）、原审被告卢留红买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕商初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告金磐公司在承建滕州（义乌）真爱商城工程期间，该工程项目技术负责人卢留红受项目经理朱根才指派，于2013年8月22日代表被告金磐公司与原告签订商品混凝土买卖合同。合同就混凝土的供应工程、规格、数量、双方的责任义务、供货数量及质量的验收确认、货款的结算与支付、违约责任、争议的解决等进行了约定。根据上述约定，吕和堂负责对原告送到施工现场混凝土的数量、质量及供货时间收货并签署送货单，该送货单经被告确认后，作为原、被告结算的依据。货款结算方面约定，分期付款，第一批供货10000立方米，付本批货款的80%，以后每月结算一次，付本月货款的80%，余款主体结构封顶后两个月内全部付清。双方关于违约方面的约定：金磐公司不按期支付混凝土货款，从超过两天次日起，中联公司有权停止供货给金磐公司，超过十天，每逾期一天，金磐公司须按拖欠数额的日千分之一向中联公司支付违约金。合同签订后，原告遂向被告金磐公司供应混凝土，截止到2014年10月10日，原告向被告金磐公司供应了价款合计为11141045.5元的混凝土。供货期间，双方进行了13次结算，并制作了结算单，结算单对混凝土的标号、方量、单价、泵送费、结算金额等进行了详细记载。吕和堂及被告卢留红分别在结算单上签字确认。2015年1月18日工程竣工。至此，被告金磐公司已付款7350000元，下欠3791045.5元未付。原告于2015年6月10日诉来该院，请求法院判令被告金磐公司支付拖欠货款3791045.5元，并从2014年12月10日计算至履行之日按日千分之一支付违约金。
原审法院认为，本案的焦点为：一、关于被告卢留红签订买卖合同的行为是否职务行为问题；二、两份商品混凝土买卖合同，双方究竟履行的哪一个合同问题；三、关于被告金磐公司欠原告货款数额问题；四、关于付款期限问题；五、关于被告金磐公司违约及违约金的问题。一、关于被告卢留红签订买卖合同的行为是否职务行为问题。庭审中，原告以被告金磐公司与滕州（义务）真爱商城签订的建筑工程合同及其补充协议、金磐公司《关于2014年度各项先进评选结果的通报》的文件，证明上述工程系被告金磐公司承建，被告卢留红系被告金磐公司的施工代表。二被告对被告金磐公司承建滕州（义务）真爱商城没有异议，但辩称，被告卢留红不是施工代表，其是协助项目经理朱根才工作的公司职员。根据该院调取的工程项目施工管理人员名单及施工现场管理检查记录证明，被告卢留红的确不是施工代表，而是项目技术负责人。因而，该院认定，被告金磐公司于2013年8月30日承建了滕州（义务）真爱商城建筑工程，该工程项目经理是朱根才，被告卢留红是工程项目技术负责人。通过被告卢留红代表公司招标的行为可认定，被告卢留红也参与项目的部分经营管理。根据原告的申请，该院调取了被告存放于滕州市建筑档案馆的混凝土工程施工记录20页，证明2013年9月27日至2013年12月25日被告将购买原告的混凝土用于滕州（义乌）真爱商城工程。20页记录对用量、次数、使用工程部位、各种测试结果、混凝土生产厂等记录非常详细，上述记录系被告金磐公司在施工中制作的、正规的、有相关技术人员签名的文件。在长达近三个月的施工中，连续使用原告供应的混凝土，并制作记录，由此认定被告金磐公司对购买原告的商品混凝土的事实是接受的，对被告卢留红与原告签订买卖合同的行为是明知的，不反对的。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。故应视为被告金磐公司同意被告卢留红向原告购买商品混凝土的行为，被告金磐公司称其未授权、不清楚的辩称，不符合客观事实。庭审中，被告卢留红也承认项目经理朱根才让其购买原告的混凝土。并结合在实际施工过程中，被告卢留红确实参与了工程的经营管理。故应认定被告卢留红与原告签订买卖合同的行为是职务行为，是代表被告金磐公司的行为。被告金磐公司关于其不是适格被告的辩称，该院不予采信。二、两份商品混凝土买卖合同，双方究竟履行的哪一个合同问题。原告及被告卢留红分别向法庭提交了买卖合同，两份合同除合同的签订时间及单价外，其他条款均相同，原告提交的合同是2013年8月22日签订的，该合同约定的单价不包含泵送费；被告卢留红提交的是2013年8月16日签订的，合同约定的单价包含泵送费。庭审中，双方当事人均主张自己方举证的合同为双方履行的准据合同。原告称，两份合同均系真实的，原告提交的合同是双方协商变更的合同。被告提交的合同是最初的未经变更的合同。该院认为，第一，原告提交的13份结算清单详细载明了供货日期、施工部位、砼标号、单价、泵送费、金额，且有合同当事人双方的签字（章）。对账单记载显示泵送费不是包含在合同约定的混凝土单价内的，而是另行计算的。根据双方的买卖合同第五条“按合同约定双方及时对账结算，经双方确认，签字盖章后作为需方结算付款依据”的约定，该清单为商品混凝土买卖合同的一部分，被告卢留红对结算清单上的签名没有异议。根据合同法规定，合同自当事人在合同书上签字或者盖章时成立，依法成立的合同，自成立时生效。生效合同的每一条款对当事人均有约束力，除非合同的条款无效。被告卢留红既然在清单上签字，应认为其对清单上的内容是接受的。当然对关于泵送费的约定也是接受的。庭审中，被告卢留红辩称，其签字仅是对混凝土方量的确认不符合客观事实，该院不予采信，第二、被告卢留红认为其在原告提交的2013年8月22日合同上的签字与2013年8月16日合同上的签名有区别，对2013年8月22日合同的签名存有疑问，并于2015年8月18日提出笔迹鉴定，2015年10月23日，以其不予认可2013年8月22日合同前三页，鉴定结果对合同真实性没有实质影响为由，撤回鉴定申请。被告卢留红对2013年8月22日合同签名有疑问，对签名有申请鉴定的举证责任，现其放弃举证，故该院认定合同的签名是真实的。被告卢留红对合同前三页不予认可的观点，因其不能举证证明，该院不予支持。故应认为，原告提交的2013年8月22日的合同是真实的，有效的。综合以上第一、二，该院认定，本案当事人实际履行的是2013年8月22日的合同，该合同系2013年8月16日合同的变更。三、关于被告金磐公司欠原告货款数额问题。原告提交的结算清单证明原告诉称的供货总金额为11141045.5元的观点是真实的。原告称被告已支付原告货款735万元，被告卢留红予以认可。由此，该院认定被告尚欠原告3791045.5元货款的事实。四、关于付款期限问题。双方签订的商品混凝土买卖合同约定，分期付款，第一批供货10000立方米，付本批货款的80%，以后每月结算一次，付本月货款的80%，余款主体结构封顶后两个月内全部付清。庭审中，因双方均不能证明主体结构封顶日期，故该院推定质量终身责任责任人登记表记载工程竣工日期2015年1月18日为主体封顶日期，从而推定2015年3月18日为余款付款日。又因原告未提供每批货款的结算日期、金额等证据，该院不能确定哪一批实欠金额，故将被告所欠3791045.5元均视为余款。五、关于被告金磐公司违约及违约金的问题。依据双方签订的商品混凝土买卖合同第六条约定“需方不按期支付混凝土货款，从超过两天次日起，供方有权停止供货给需方，超过十天，每逾期一天，需方须按拖欠数额的日千分之一向供方支付违约金”。根据上述四，该院确定的付款日为2015年3月18日，依据合同约定，被告在该日未支付原告货款，即构成违约。按约定从2015年3月29日应支付原告违约金。综上，被告卢留红代表被告金磐公司与原告签订商品混凝土买卖合同，购买原告商品混凝土，事实清楚，证据确实充分。被告金磐公司接受原告的供货后，仅给付了部分货款，拖欠3791045.5元货款逾期未付，构成合同违约。原告要求被告金磐公司偿还货款，并承担违约责任的请求，理由正当，依法应当支持。但合同约定日千分之一的违约金的确偏高，被告要求调整，该院依法允许。因原告的损失就是利息，从补偿损失的角度，该院按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息的形式支持原告的违约金请求。被告卢留红虽在合同及对账单上签名，但庭审查明其系履行职务的行为，原告不要求其承担责任的观点符合法律规定，该院予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告金磐集团有限公司偿还原告山东省中联商品混凝土有限公司商品混凝土款3791045.5元；二、被告金磐集团有限公司支付原告山东省中联商品混凝土有限公司违约金（以3791045.5元为基数，从2015年3月29日起至实际支付日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息）。上述一、二项于判决生效后5日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37128元，保全费5000元，均由被告金磐集团有限公司承担。已由原告垫付，在被告金磐集团有限公司支付案款时一并返还原告。
上诉人金磐公司不服原判上诉称：一、一审法院错误的认定卢留红签订合同的行为为职务行为。首先，卢留红当庭认可其与被上诉人签订买卖合同系个人行为与公司无关，同时上诉人当庭陈述卢留红与被上诉人签订的买卖合同上诉人并不知晓，在一审法院调取的证据工程施工手续中也显示，卢留红仅便是上诉人承包工程的技术负责人，并不是该工程的代表人也不是项目经理，没有权利代表上诉人与他人签订任何合同；其次，上诉人一审提供了与混凝土供应商鲁南水泥有限公司（以下简称鲁南公司）签订的买卖合同，该份合同上分别加盖了鲁南公司与我公司的公章，该买卖合同约定的价款中包含泵送费，上诉人购买该公司混凝土用于滕州义务真爱商城的工程建设，因此上诉人与鲁南公司签订的合同才是上诉人的真实意思表示，也证明了我公司购买混凝土对外签订合同，需加盖公章。另外，一审中被上诉人和卢留红均认可是由卢留红个人支付被上诉人合同价款的，也证明了被上诉人提供的合同应当是卢留红个人签订的。被上诉人在庭审中也陈述混凝土市场是买方市场，而且上诉人与鲁南公司签订的合同价格低于被上诉人主张的价格，并且被上诉人公司的产品质量相对鲁南公司而言并无优势，我公司肯定会同低价单位签订合同，事实就是上诉人仅仅与鲁南水泥有限公司签订了混凝土买卖合同，购买被上诉人混凝土不是我公司的意思表示行为。因此，卢留红的行为不是职务行为，应当由卢留红承担支付合同货款的义务，而不应当由上诉人承担。二、即使卢留红的行为是职务行为，一审法院认定被上诉人提供的买卖合同为实际履行的合同是错误的，上诉人认为卢留红提供的合同才是实际履行的合同。在一审庭审中卢留红和被上诉人分别提供了2013年8月16日、2013年8月22日签订的买卖合同，两份合同均为被上诉人制作的格式合同，这两份出现了三处不同之处，第一为签订时间不同，第二为是否包含泵送费不同，第三有无骑缝章不同。首先，一审认为8月22日签订的合同是对8月16日合同的变更是完全错误的。一审法院依据卢留红对账单供货数量的认可应当视为对价款的认可，没有法律和事实依据。对账单是由被上诉人制作的格式文本，收货员在对账单上明确写明了是对方量（供货数量）的核对无误，并没有对相关货款的予以认可。卢留红等之所以这样签字也恰恰反应了其对货款不予认可，卢留红认为如果现在与被上诉人交涉势必会影响工程进度，同时货款没有结算，其处于主动地位，而且现在是买方市场，到最后结算时再进行交涉这是完全符合常理，因此卢留红与被上诉人并没有变更合同，而是一直认为应当按照低价合同履行；其次，对于两份合同内容上的不同，上诉人认为由于所有合同均是被上诉人提供的格式合同，因此只有被上诉人才有机会和可能偷换合同内容，或者过失弄错合同内容，卢留红是没有机会和可能对合同内容做出变动；其次，卢留红手中的合同是被上诉人加盖骑缝章的，更一步证明了卢留红没有可能变更合同内容，而被上诉人提供的合同反而没有加盖骑缝章，也没有卢留红签字确认，那么更增大了甚至可以确定合同内容的变更应当是被上诉人所为，造成不同的两个合同应当是被上诉人的责任。卢留红在庭审中称仅签订了一式两份同样的合同，对于被上诉人手中的合同卢留红并没有仔细审查，只是仔细阅读了自己手中的合同，因此上诉人认为卢留红提供的合同才是双方当时真实意思表示，是实际履行的合同；第三，在买方市场的前提下，上诉人与鲁南公司签订的合同和卢留红提供的合同价格一致，因此不可能再行签订合同提高价格。综上，一审认为实际履行的是被上诉人提供的合同是完全错误的。三、上诉人不应当支付违约金。上诉人认为卢留红没有按时支付价款是由于被上诉人与卢留红对货款存在争议所致，合同明确约定包含泵送费，而实际对账中被上诉人却要求另外支付泵送费，被上诉人单方变更合同才导致卢留红未及时支付货款，而且至今卢留红与被上诉人对价格仍存在争议，此过错在于被上诉人，上诉人不应当支付违约金。综上，上诉人不应当承担支付货款的义务，应驳回被上诉人司对上诉人的诉讼请求，如果二审法院认为上诉人应当承担支付义务，那么上诉人应当支付的货款应当为3062795.5元，而不是一审判决的3791045.5元，并且上诉人也不应当支付违约金。请求二审法院依法判令：撤销原判，改判或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人中联公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、卢留红应是职务行为，其签订合同的后果应由上诉人承担，而且从合同事实履行看，是上诉人接收了混凝土，故卢留红的签约行为应视为职务行为。二、双方履行的合同是2013年8月22日的合同，从双方履行的事实行为足以认定。从合同成立时间看，按照后合同优于前合同的时间效果，请求二审法院认定后合同为有效合同，并实际履行。三、一审判决上诉人承担违约金有明确的事实和法律依据，虽然被上诉人对一审法院认定的违约金数额过低，但被上诉人也未上诉，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、如何认定本案中应承担支付欠款责任的主体；二、原审法院认定的货款和违约金数额是否得当。
关于焦点一，对于涉案混凝土买卖合同的主体，上诉人、卢留红与被上诉人陈述有异。上诉人虽未在《预拌混凝土买卖合同》中加盖公章，但该买卖合同中载明买受方（需方）为上诉人。同时，上诉人虽否认使用了被上诉人的混凝土，但卢留红和买卖合同指定的收货人吕和堂均在被上诉人制作的《结算清单》中签字确认。同时，一审法院调取的《混凝土施工记录》载明涉案工程使用了被上诉人的混凝土，而涉案工程的承包人系上诉人。因此，本院对上诉人实际接收并使用了被上诉人供应的混凝土的事实予以确认。同时，上诉人亦认可卢留红系涉案工程的项目技术负责人，即使其没有代上诉人购买建材的权限，但其客观上已经实施了该行为，且上诉人对其购买被上诉人混凝土用于涉案工程的行为并未提出异议，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，能够认定上诉人同意卢留红购买被上诉人混凝土的行为，其法律后果应当由上诉人承担。上诉人与鲁南公司订立合同的形式要件、价格与被上诉人订立的买卖合同不同并不能否定涉案买卖合同的客观真实性，故本院对上诉人的辩称不予采信。综上，本院依法认定涉案混凝土买卖合同主体是上诉人与被上诉人，即上诉人应承担向被上诉人支付货款的责任。
关于焦点二，对于货款数额，上诉人主张应当按照2013年8月16日而非原审认定的2013年8月22日合同约定的价格予以确认。但其对主张的被上诉人更改或偷换合同，并未提交证据予以证明，且卢留红作为完全民事行为能力人，其订立合同时应当尽到谨慎注意义务，故本院对上诉人的该主张不予采信。卢留红在两份合同上均签字确认，本院依法认定8月22日的合同系对8月16日合同的变更，双方应当以8月22日的合同约定的内容行使权利、履行义务。吕和堂与卢留红在被上诉人制作的包含混凝土方量、单价、泵送及金额等内容的对账单上签字时虽仅注明“数量已核，方量……”，但亦未对其他事项提出异议。根据该买卖合同第五条：“按合同约定双方及时对账结算，经双方确认，签字盖章后作为需方结算付款依据”之约定，吕和堂和卢留红作为建筑行业人员，应当对其在对账单上签字的后果是明知的，其法律责任应当由上诉人承担，其应当按照该对账单上载明的金额向被上诉人支付货款。
对于违约金，上诉人并未按照合同约定支付货款，属于违约行为，理应向被上诉人支付违约金。
综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37128元，由上诉人金磐集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莹
审 判 员 杨丽娜
代理审判员 单 伟
二〇一六年五月十七日
书 记 员 高文娜