宁夏回族自治区青铜峡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁0381刑初210号
公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
被告人芦彦青，男，1986年12月3日生于青铜峡市，公民身份号码×××，汉族，中专文化，无业，住青铜峡市。2014年6月12日因犯危险驾驶罪被本院判处拘役二个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月5日被青铜峡市公安局刑事拘留，经青铜峡市人民检察院批准，2017年5月12日由青铜峡市公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人赵国保，宁夏古峡律师事务所律师。
被告人马海坤，男，1987年5月5日生于青铜峡市，公民身份号码×××，回族，中专文化，工人，住青铜峡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月22日被青铜峡市公安局刑事拘留，经青铜峡市人民检察院批准，2017年4月28日由青铜峡市公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人薛磊，宁夏青禾律师事务所律师。
青铜峡市人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕197号起诉书指控被告人芦彦青、马海坤犯开设赌场罪，于2017年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月2日在第一审判庭公开开庭审理了本案。青铜峡市人民检察院指派检察员叶俊梅出庭支持公诉、被告人芦彦青及其辩护人赵国保、被告人马海坤及其辩护人薛磊到庭参加诉讼。2018年2月7日，青铜峡市人民检察院以补充证据为由，建议本院延期审理，本院决定延期审理。2018年3月8日，青铜峡市人民检察院建议本院恢复审理，本院决定恢复审理。现已审理终结。
青铜峡市人民检察院指控，2017年2月，被告人马海坤从被告人芦彦青处取得”北京赛车游戏”会员账号，利用手机微信建立”诚信福利赛车”游戏群，通过朋友、同事发展成员，约定以”北京赛车”的网页赌博游戏结果为依据，设置9.5的赌车号赔率和1.9的赌大小、单双赔率供成员投注，每天组织多人以押注赌赛车输赢的方式进行赌博，被告人马海坤负责收取参赌人员的赌资转账给芦彦青，为成员购买、兑换用作筹码的赌注积分，一分一元，马海坤按照赔率差额获利，并向芦彦青支付每天100元的代理费。2017年2月7日至3月16日，被告人芦彦青、马海坤开设赌场的赌资累计达到1782010元。
2017年3月17日，被告人马海坤脱离芦彦青从”大龙”处取得”北京赛车游戏”会员账号，利用手机微信建立”诚信福利赛车”游戏群，每天组织多人以押注赌赛车输赢的方式进行赌博，被告人马海坤负责收取参赌人员的赌资转账给”大龙”指定的林某某、董某某银行账户，为成员购买、兑换用作筹码的赌注积分，一分一元，马海坤按照赔率差额获利，并从”大龙”处获得参赌人员下注金额的1.4%返利。2017年3月17日至3月21日，被告人马海坤向林某某、董某某转账赌资累计46万元。
公诉机关当庭出示电脑一台、手机七部、银行卡六张、A4白纸十张、受案登记表、抓获经过、冻结财产通知书、证明一份、搜查笔录、银行账户交易明细、电子证物检查笔录两份、支付宝转账记录照片、微信截图、会计审计报告、证人芦某某、陆某某等人证言、二被告人供述、户籍证明、违法犯罪记录证明、刑事判决书等证据支持指控，证实二被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究刑事责任；并认为本案系共同犯罪，被告人芦彦青系主犯、马海坤系从犯，应减轻处罚。建议对被告人芦彦青在有期徒刑三年以上五年以下量刑，并处罚金；对被告人马海坤在有期徒刑二年以上四年以下量刑，并处罚金。
被告人芦彦青辩称，我2016年接触北京赛车游戏，我建群后没人玩，几天就解散了。任何人上百度搜北京赛车游戏客服都能申请到会员号。我给马海坤的会员号是马海坤让我帮他申请的，马海坤先后给我共计6000元是我帮他申请会员号以及他建群后帮他上下分的辛苦费。马海坤给我转的款，我通过银行卡或微信转账给客服，客服通过我把分下给马海坤。我认为我的行为不构成开设赌场罪，我认赌博罪。辩护人赵国保提出的辩护意见是，1、指控马海坤支付芦彦青每天100元的代理费与事实不符，该款系芦彦青给马海坤上下分的辛苦费而非代理费；2、以芦彦青给齐某某转账金额认定为赌资数额缺乏依据；3、芦彦青只是给马海坤微信群参赌人员兑换游戏积分的中间人、参与者的角色，开设赌场的是北京赛车游戏单位，不是芦彦青；4、马海坤建群赌博，不具有接受不特定人员投注的开放性特征，无证据证实芦彦青有下级账号，不能认定芦彦青系赌博网站的代理，芦彦青的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于开设赌场行为的情形，不构成开设赌场罪；5、认定芦彦青系主犯无法律依据；6、芦彦青具有坦白情节，认罪悔罪，愿意缴纳罚金，应从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人马海坤辩称，对指控的事实没有异议，我不是赌博网站的代理，没有以营利为目的，就是为了自己玩。最早是芦彦青拉我进群玩北京赛车游戏，我学会后，给芦彦青30**元要来账号，自己建群主要是自己玩，将赌资打给芦彦青，通过芦彦青购买积分，我认赌博罪。辩护人薛磊提出的辩护意见是，1、马海坤利用微信群和群内成员参与北京赛车游戏并非以营利为目的，其本人下注占95%以上，其他人出资小，只是陪玩，真正的营利人是北京赛车游戏公司；2、马海坤的微信群辐射范围仅限于群内成员，他人需要通过群内成员邀请方可进群参赌，不符合开设赌场罪的场所应具有开放性和参赌人员不特定性的特征，申请的游戏账号无下级账号，不是赌博网站的代理，不符合开设赌场罪的构成要件；3、马海坤无前科劣迹，具有坦白情节，认罪悔罪，取得陆某某谅解，愿意缴纳罚金，可从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2017年2月，被告人马海坤付给芦彦青人民币3000元从被告人芦彦青处取得”北京赛车游戏”赌博网站的网址、会员账号、密码，将其建设银行卡与赌博账号绑定，利用手机微信建立”诚信福利赛车”微信群，通过微信红包的方式将朋友、同事拉进微信群，以”北京赛车”赌博游戏网页十辆赛车在十个跑道比赛结果为依据，以1:1.95猜数字、1:1.90赌大小、赌单双方式组织群内成员押注，同时自己也参与押注，并获取1:1.983的赔率。期间又付给芦彦青人民币3000元，并将自己的赌资和参赌人员通过微信转账、微信红包、支付宝等方式转给其的赌资通过银行卡转账、微信转账、支付宝等方式转款给芦彦青，芦彦青按照一元人民币代表一分将对应的积分转给马海坤，马海坤将用作赌注的积分转给参赌人员，游戏自每天9时开始至24时结束，5分钟一局。2017年2月7日至3月18日，被告人马海坤购买积分给被告人芦彦青转款累计2066016元，芦彦青给用于赌博资金流转的齐某某名下建设银行卡内转款累计1782010元。
2017年3月17日，被告人马海坤得知从微信名”大龙”处可以得到1:1.96的赔率，还可以获得参赌人员下注金额1.4%的返利。遂与”大龙”联系，从”大龙”处取得”北京赛车游戏”会员账号，利用手机微信建立”诚信福利赛车”游戏群，每天自己参与并组织群内多人以押注赌赛车输赢的方式进行赌博，被告人马海坤收取参赌人员的赌资转账给”大龙”指定的林福山、董松辉银行账户，为自己及参赌人员购买、兑换用作筹码的赌注积分，一分一元，马海坤按照赔率差额获利，并按参赌人员下注金额的1.4%获取返利。2017年3月17日至3月21日，被告人马海坤购买积分向林某某、董某某转款累计46万元。
案发后，青铜峡市公安局冻结齐某某银行卡资金433945.82元，冻结马海坤建设银行卡三张，金额分别为137177.83元、985.66元、4315.50元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1、受案登记表，证实2017年3月15日，陆某某到青铜峡市公安局报案称：2017年2月份以来，被手机微信好友马海坤拉进”诚信福利赛车”游戏群内，以押注赌赛车输赢的方式，输掉现金十一万余元，要求公安机关查处；
2、抓获经过，证实公安机关接到报案后对陆某某手机微信内容，个人账户信息提取、调查，依法传唤马海坤，经讯问，马海坤供述自2017年2月以来，每天组织多人，在手机微信赛车游戏群内以押注赛车输赢的方式进行赌博活动；2017年4月5日，公安机关将芦彦青抓获归案；
3、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实案发后从马海坤家中依法搜查并扣押手机四部、华硕牌笔记本电脑一台、电脑机箱一台、液晶显示器一台、写有数字文字的A4白纸十张、银行卡三张；从芦彦青家中搜查并扣押OPPO手机一部、三星牌手机一部；从芦某某处扣押iphone6s手机一部、芦某某银行卡三张；后将液晶显示器和电脑机箱发还马海坤家属；
4、银行卡六张，证实芦彦青与马海坤用于转账的银行卡情况；
5、手机五部、黑色笔记本电脑一台，证实作案工具；
6、冻结财产通知书，证实公安机关依法冻结马海坤、齐某某涉案银行卡账户内资金；
7、证明一份，证实林某某、董某某常年外地打工，未到案；
8、银行卡客户交易查询明细，证实芦彦青、马海坤、林某某、董某某、齐某某之间银行账户资金来往的时间、笔数及金额；
9、电子证物检查笔录二份，证实吴忠市公安局网安支队受青铜峡市公安局委托对涉案手机进行检查、封存，并对手机中的短信、聊天记录等电子数据进行提取；
10、支付宝转账记录及照片，证实陆某某与马海坤转账的金额；
11、陆某某手机微信截图，证实北京赛车游戏具体操作流程及赌博游戏的奖励办法；
12、聊天记录截图，证实马海坤自己参与赌博及陆某某通过马海坤投注、结算、兑换游戏筹码参与赌博的事实；
13、审计报告，证实二被告人购买、兑换游戏积分上下转款的金额；
14、证人芦某某证言，证实由于其哥哥芦彦青的所有银行账户均被法院冻结，银行卡绑定的微信号无法使用，所以一直使用其微信号及建设银行卡；
15、证人陆某某、王某甲、王某乙、马某甲、马某乙、张某甲证言，证实与马海坤系微信好友，被马海坤拉进微信群，参与北京赛车游戏的经过；
16、证人齐某某证言，证实其将银行卡借给侄女张某乙使用；
17、证人张某乙证言，证实齐某某银行卡主要用于其公司贷款业务，与李某甲、马某丙等人的正常业务往来资金，不认识二被告人；
18、被告人芦彦青供述，证实收取马海坤人民币3000元并给马海坤提供北京赛车游戏网址、会员号码、密码，后又收取马海坤3000元辛苦费，为马海坤押注兑换上下分的经过；
19、被告人马海坤供述，证实其先后支付芦彦青人民币共计6000元，从芦彦青处获取游戏网址、账号、密码，用手机微信建立微信群，自己押注并组织微信群内多人押注赌博，后又与”大龙”合作，用同样方法赌博的经过；
20、户籍证明，证实二被告人的出生日期，均达到刑事责任年龄；
21、刑事判决书，证实被告人芦彦青曾因犯危险驾驶罪被本院判刑；
22、无违法犯罪记录证明，证实被告人马海坤无违法犯罪行为；
23、谅解书一份（辩护人薛磊出具），证实陆某某对被告人马海坤的行为予以谅解。
以上证据，经当庭质证、辩论，被告人芦彦青及其辩护人赵国保无意见；被告人马海坤对冻结其银行卡内的部分资金提出异议，认为建设银行尾号0138的银行卡内有其朋友李东还款3万元、银行贷款3万元、姨妈马淑燕借款6万元，不应认定为赌资，另外两张银行卡系其工资卡，与案件无关，对其他证据无意见。辩护人薛磊对证据无意见。公诉机关对辩护人薛磊提交的陆某某的谅解书有意见，认为陆某某是参赌人员，不是被害人，提交的谅解书不能作为对被告人马海坤的量刑情节证据。经核，公诉机关提供的证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，属有效证据，应予确认。辩护人提交的谅解书真实性、关联性不予确认。
本院认为，被告人芦彦青、马海坤通过微信群组织多人聚众赌博，其行为均构成赌博罪，应予处罚。本案系共同犯罪，二被告人作用相当，不宜划分主从关系。关于二被告人及其辩护人提出的本案应定赌博罪，不应认定开设赌场罪的辩解、辩护意见，本院认为，马海坤从芦彦青处得到北京赛车赌博会员账号和密码后建立微信群，利用微信群抢红包形式吸引同事、朋友等多人入群，利用掌握的赌博网站账号组织参赌人员在北京赛车投注赌博，该账号无下级账号，且马海坤本人大量投注，从中获取高于一般参赌人员的赔率和1.4%的返利，不属于网络开设赌场。二被告人到案后，如实供述赌博罪行，当庭自愿认罪，积极缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。辩护人赵国保、薛磊对此的辩护意见予以采纳。银行卡交易明细查询反映，齐某某银行卡自2017年2月9日至2017年5月8日期间一直有案外人李某甲、马某丙等多人往来款项，现有证据不足以证实该账户内余额系违法所得。被告人马海坤尾号7903、0297的两张银行卡与芦彦青使用的芦某某银行账户无来往款项，尾号0138的银行卡内有李某乙2017年3月1日转入2.5万元，2017年3月4日转入4970元，2017年3月19日贷款转入32700元，与被告人马海坤辩解李某乙还款及银行贷款一致，且有中国建设银行股份有限公司青铜峡支行提交的贷款账户基本信息一致，证实马海坤贷款32700元，合同期限自2017年3月19日至2018年3月19日。马某丁的证言及马某丁提交的欠条与马海坤辩解借款6万元现金相印证，不应作为违法所得予以没收。对二被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人芦彦青犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2018年5月4日止）;
二、被告人马海坤犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2018年4月21日止）。
三、追缴被告人马海坤在中国建设银行股份有限公司青铜峡支行×××账户内违法所得人民币14507.83元；
四、犯罪工具：芦彦青处扣押的OPPO手机一部、三星牌手机一部、马海坤处扣押的iPhone6手机二部、iPhone6Plus手机一部、华硕牌笔记本电脑一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 刘丽娟
审 判 员 马秀花
人民陪审员 郭 静
二〇一八年四月九日
书 记 员 赵雅慧
附：引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。