福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第165号
上诉人黄宁雄（原审被告），男，汉族，1963年11月25日出生。
委托代理人管昌庆，福建建州联兴律师事务所律师。
被上诉人杜纪波（原审原告），男，汉族，1962年8月12日出生。
委托代理人吴晓挺，福建邱宁江律师事务所律师。
原审被告黄宁英，女，汉族，1960年11月18日出生。
原审被告三明市报废汽车回收拆解有限公司，组织机构代码73954038-X。
法定代表人戴世连，经理。
委托代理人周鸣，福建明经律师事务所律师。
上诉人黄宁雄因与被上诉人杜纪波、原审被告黄宁英、三明市报废汽车回收拆解有限公司（以下简称三明拆解公司）合伙协议纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2013）元民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄宁雄的委托代理人管昌庆、被上诉人杜纪波及其委托代理人吴晓挺、原审被告三明拆解公司的委托代理人周鸣到庭参加诉讼，原审被告黄宁英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2005年9月21日杜纪波、黄宁雄作为乙方与三明拆解公司作为甲方签订了一份《内部经营经济目标责任协议书》、2005年9月23日双方又签订了一份《补充协议》，主要内容有：乙方向甲方所属的荆东报废汽车回收拆解厂（以下简称荆东拆解厂）进行内部承包，承包期限从2005年10月1日起至2008年9月30日止；乙方年交60万元纯利；甲方在乙方经营期间，应为乙方提供相关的开单、注销车籍及部门协调服务等工作条款。
2005年9月26日杜纪波与黄宁雄签订了一份《合作经营协议书》，主要内容有：双方确立一方指派会计，一方指派出纳，进行内部财务监督管理原则；荆东拆解厂在经营中产生的各项费用、利润、亏损，实行“五五”对半开的合作经营方式，即双方各享有、承担50%的权利、义务；双方共同投资的资金进和出，实行共同监管、共同审核、共同签字方能生效的方式，实行内部财务制度管理；库存物资在最后的清盘时，实行对分的方式，进行结算等条款。杜纪波、黄宁雄在合伙期间，以三明拆解公司的名义对外进行开单、纳税进行经营活动，杜纪波指派其妻秦霖作为荆东拆解厂的会计，黄宁雄指派其姐黄宁英作为荆东拆解厂的出纳，进行内部财务管理监督工作。
杜纪波、黄宁雄于2008年9月30日与三明拆解公司承包期限届满后，双方未再续订新的书面承包协议，仍按上述第1项的协议内容继续进行承包荆东拆解厂。
2011年3月28日至同年7月11日，杜纪波人身自由活动因法律上的规定受到限制。
2011年5月4日，三明拆解公司形成股东会议纪要，主要内容有：公司于2011年4月30日为基准日，与杜纪波、黄宁雄终止荆东拆解厂的承包关系；库存物资由黄宁雄和杜纪波的委托人按国家规定进行销售，并将销售后的款项存入专门设立的专款账户内，未经股东、黄宁雄、杜纪波的委托人确认，任何人不得动用等。三明拆解公司、黄宁雄等相关部门、人员在会议纪要上进行了签名、盖章。黄宁雄从2011年3月至同年6月，对荆东拆解厂进行经营管理及库存物资的处理。
2005年10月至2011年2月28日，荆东拆解厂合伙的账目均有经会计、出纳共同确认过的《出纳月报表》，截止至2011年2月28日的《出纳月报表》上表明结存金额为34068元。
2011年11月，杜纪波向三明市公安局三元分局举报黄宁雄、黄宁英利用职务之便非法侵占他人财产。其后，公安机关对黄宁雄涉嫌职务侵占进行立案调查，2013年1月25日，三明市公安局三元分局作出《撤销案件决定书》，认为黄宁雄不应追究刑事责任而予以撤销案件。
关于本案诉请合伙利润数额的确认依据，原判认为，2011年3月28日至同年7月11日，杜纪波的人身自由活动受到法律上的限制，黄宁雄在独自经营期间，至今未提交2011年3月至6月销售收入、成本支出的出纳凭证交与会计或原告进行审核、也未交与法庭以便查明纠纷，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，结合黄宁雄、黄宁英在公安机关的调查笔录内容陈述销售收入为2141814.10元、黄宁英于2012年2月7日提供给公安机关的《荆东拆解场仓库原有库存物资销售处理情况》等，杜纪波主张的销售收入为2086584元未超过黄宁雄陈述的额度，推定采信杜纪波主张的销售收入为2086584元。黄宁雄作为合伙人之一接手荆东拆解厂继续经营管理，存在着经营成本费用支出的必要性，但黄宁雄、黄宁英提供的支出凭证中有二张票据载明的销售收入72246.50元，却未提供证据说明因何记入成本支出的依据和理由，黄宁雄、黄宁英将该72246.50元列为成本支出，应予剔除；故合理的成本支出应为211394元。另黄宁雄交给三明拆解公司的其中90000元属仓库使用等费用支出，该支出合理，亦应认定属合伙期间的成本支出，黄宁雄于2011年12月5日为杜纪波代偿还了尾款100000元后，因黄宁雄对此笔支出属合伙债务持有异议，且杜纪波借款一事，始终未告知黄宁雄，违反了双方合伙协议对资金管理的约定，现有的证据无法充分明确地证实该笔借款系用于合伙期间，因此，黄宁雄代偿还的100000元，应认定为杜纪波的个人债务，依据公平合理原则，此笔债务应从杜纪波享有的利润中给以抵扣。综合上述内容，原判确认杜纪波享有的合伙利润应为792595元{（2086584-211394-90000）／2-100000}。
原判认为，杜纪波、黄宁雄与三明拆解公司订立的内部承包合同、杜纪波与黄宁雄订立的合伙协议合同，系当事各方的真实意思表示，内容也无违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同，具有法律约束力，各方当事人均应按约定履行。黄宁雄在杜纪波人身自由受到法律上的限制后，实际接手承担了合伙管理人职责，按照合伙组织管理的一般做法和应尽的注意义务，黄宁雄应建立合伙账目，持有并保管好该账目，以便杜纪波核对，不得损害合伙人间的合法权益。因此，黄宁雄在本案中负有证明合伙收支去向的举证责任，如致合伙期间的实际收支无法进行查实，则应承担相应的法律责任，基于此因，认定杜纪波应分配的合伙利润为792595元。因双方属合伙利润分配纠纷，杜纪波要求支付逾期利润分配的利息损失，无法律和合同上的依据，对此项请求，不予支持。杜纪波、黄宁雄与三明拆解公司订立的内部承包合同，合同履行期限届满后，双方仍按原合同内容条款继续履行，形成事实上的承包关系，杜纪波因人身自由受到法律上的限制，承包的情况发生客观上的变化，三明拆解公司有权提出并做出终止双方的承包合同关系。三明拆解公司在合同终止后，对合伙人之间的库存物资处理办法提出要求，黄宁雄未按要求执行，过错责任在于黄宁雄，三明拆解公司作为发包方无法律上的义务，也无合同上的约定义务，不承担过错的责任，杜纪波要求三明拆解公司承担连带赔偿责任的请求，不予支持。当事双方在合伙期间的收支费用，如有遗漏、差错等，可待双方最后清算时一并进行账目调整，黄宁雄亦可另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：一、被告黄宁雄应于本判决生效后十日内支付给原告杜纪波合伙利润款792595元。二、驳回原告杜纪波要求支付逾期支付利润的利息损失诉讼请求。三、驳回原告杜纪波对被告黄宁英的诉讼请求。四、驳回原告杜纪波对被告三明市报废汽车回收拆解有限公司的诉讼请求。案件受理费14866元，诉讼保全费5000元，合计19866元，由原告杜纪波负担5060元，被告黄宁雄负担14806元。
上诉人黄宁雄不服三元区人民法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定合伙利润数额2086584元，认定事实错误；认定合理成本支出为211394元有失公正；判决被上诉人享有的合伙利润为792595元判决错误。1、原审判决认定上诉人主张的合伙销售收入为2086584元，其依据是公安机关的调查笔录和证人证言，并以被上诉人的主张未超过上诉人陈述的额度，而推定采信被上诉人主张的2086584元成立。上诉人认为，原审判决以公安机关违法插手经济纠纷而利用刑事侦查程序取得的且未经审判程序认定的当事人陈述作为本案民事诉讼认定事实的主要证据，没有法律依据，有失客观与公正，是错误的。2、原审判决未认定支出凭证编号第20页、第49页记载支出的72246.5元为经营成本支出，是认定事实错误。该笔款项是由三明市金翔金属回收公司向荆东拆解场购买废铁支付的货款。根据交易习惯和惯例，因金翔公司与荆东拆解场的交易均需要由公司开具发票，故依照相关规定货款应由金翔公司支付给原审被告三拆解公司，为了减少财务往来环节，便抵作荆东拆解场应上缴给拆解公司的管理费。因此由合伙出纳做收入和支出账面处理。原审判决认定了3月份、4月份的收入中就包括了该两笔记收入72246.5元。但对支出这一客观事实不予认定，实属错误。3、原审判决未采纳上诉人的抗辩请求对整个合伙进行结算，实属不当。请求二审法院撤销三元区人民法院（2013）元民初字第1468号民事判决第一项，改判驳回诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杜纪波答辩称：上诉人提出的上诉请求及理由均不能成立，也没有相关的法律依据，请求二审法院予以驳回。1、上诉人认为原审判决在适用所调取的证据及证人证言存在错误是没有任何依据的。在原审诉讼过程当中，被上诉人申请人民法院从公安机关调取的证据，经原审法院审查符合民事诉讼法关于证据的相关规定，并在原审中加以适用，是正确的。上诉人强调公安机关收集证据的违法性，却没有提出法律依据及事实理由。对于原审当中出庭的证人，都是知道案件基本事实的相关证人，他们有义务在法庭上作出客观证明，且证言所证明的事实也与上诉人提供的证据相互吻合、印证，因此并不存在上诉人所提出证人证明的事实不符合客观事实、且与被上诉人存在利害关系的情形。2、上诉人认为原审认定合伙期间的支出、成本存在错误，原审在认真查明了上诉人所提交财务支出票据，其中有两份票据属合伙期间的收入，因该两份票据记载的是收取出售相关废品的相关收入，并不存在上诉人所谓的据以支出的凭证。3、上诉人认为应当对合伙经营期间进行全部的清算，被上诉人认为这一请求不符合原审应当审理的范围。上诉人提出的诉请，应当另行主张。
原审被告黄宁英未出庭，亦未提供书面答辩。
原审被告三明拆解公司答辩称：首先，上诉人就原审判决认定其与被上诉人合伙期间有关成本支出、合伙利润提起上诉，答辩人认为其上诉请求的事由与答辩人无关。其次，上诉人与被上诉人合伙期间应当存在合伙结算纠纷，原审判决基于被上诉人原审诉讼请求进行审理并判决，并无不当，上诉人上诉要求驳回原审判决明显不妥。
经二审审理，到庭的当事人对原判查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案在二审中涉及的主要焦点是：1、公安机关所调查的笔录能否作为本案证据使用。2、原判认定的合伙利润数额是否正确。本院根据到庭双方当事人陈述、举证、质证情况，分别评判如下：
1、公安机关所调查的笔录能否作为本案证据使用的问题。
上诉人黄宁雄认为，原审判决以公安机关违法插手经济纠纷而利用刑事侦查程序取得的，且未经审判程序认定的当事人陈述作为本案民事诉讼认定事实的主要证据，没有法律依据。
被上诉人杜纪波认为，被上诉人申请人民法院从公安机关调取的证据，经原审法院审查符合民事诉讼法关于证据的相关规定，并在原审中加以适用，是正确的。
本院认为，在一审庭审质证中，法庭出示了依被上诉人申请而向公安机关调取的上诉人黄宁雄、原审被告黄宁英、证人杨某某、蔡某某等人的笔录。根据被上诉人提供的立案通知书和上诉人提供的传唤通知书等材料证实，上述证据是公安机关对上诉人黄宁雄因涉嫌职务侵占立案后，进行调查形成的证据。本院认为，上诉人黄宁雄至今未提供证据反证公安机关所作的调查笔录存在法定程序违法，且从调查笔录反映的内容看，黄宁雄、黄宁英在侦查阶段的陈述能够与杨某某、蔡某某等相关证人证言相互印证，亦与一审时出庭作证的林孔锐等证人在销售库存物资的单价、数量等内容的陈述能够相印证，故原审法院认为公安机关的笔录经查证属实后，可以作为认定事实的依据是正确的，符合民事诉讼法规定的证据使用原则。
2、原判认定的合伙利润数额是否正确。
上诉人黄宁雄认为，原审判决认定合伙利润数额2086584元，认定事实错误；认定合理成本支出为211394元有失公正；判决被上诉人享有的合伙利润为792595元判决错误。
被上诉人杜纪波及原审被告三明拆解公司认为，上诉人所提出的上诉请求不能成立。
本院认为，（1）被上诉人杜纪波人身自由活动因法律上的规定受到限制后，三明拆解公司形成股东会议纪要，确定公司于2011年4月30日为基准日，与杜纪波、黄宁雄终止荆东拆解厂的承包关系。库存物资由黄宁雄和杜纪波的委托人按国家规定进行销售，并将销售后的款项存入专门设立的专款账户内，未经股东、黄宁雄、杜纪波的委托人确认，任何人不得动用。黄宁雄从2011年3月至同年6月，对荆东拆解厂进行经营管理及库存物资的处理，黄宁雄应建立合伙账目，持有并保管好该账目，以便合伙双方核对，但黄宁雄在独自经营中，即未将库存物资销售后的款项存入专门设立的专款账户内，至今亦未提交2011年3月-6月销售收入、成本支出的出纳凭证交与被上诉人进行审核、也未交与法庭以便查明纠纷，原判根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，结合黄宁雄、黄宁英在公安机关的调查笔录内容陈述销售收入为2141814.10元、黄宁英于2012年2月7日提供给公安机关的《荆东拆解场仓库原有库存物资销售处理情况》等，推定采信被上诉人杜纪波主张的销售收入为2086584元，并无不当。
（2）在上诉人黄宁雄提供的支出凭证中，有二张缴款单位为三明市金翔金属回收公司缴纳的二笔共计72246.5元的收据，收据内容载明的是废铁款转公司，上诉人提出该二笔款项是荆东拆解场抵作应支付给三明拆解公司的承包费等费用，应属销售支出；原审被告三明拆解公司认为该二笔款项是三明市金翔金属回收公司欠其公司的余款，不属于代荆东拆解场支付的款项。被上诉人亦提出该两份票据记载的是收取出售相关废品的相关收入，且该二笔款项未包含在其诉请的2086584元内，故原判认为上诉人未提供证据予以说明该二笔款项记入成本支出的依据和理由，将该72246.50元从上诉人提出的成本支出283640.50元中剔除，并无不当。此外，黄宁雄交给三明拆解公司190000元中的90000元属仓库使用等费用支出，应认定属合伙期间的成本支出，为杜纪波代偿还的尾款100000元，因黄宁雄对此笔支出属合伙债务持有异议，且现有证据无法证实该笔借款系用于合伙期间，该笔款项应认定为杜纪波的个人债务，依据公平合理原则，应从杜纪波享有的利润中给以抵扣。
综上，上诉人于2011年3月至6月间销售库存物资收入为2086584元，成本支出为301394元，被上诉人杜纪波享有的合伙利润应为792595元。上诉人黄宁雄提出原判认定的合伙利润数额错误的主张不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄宁雄、被上诉人杜纪波与原审被告三明拆解公司订立的内部承包合同、杜纪波与黄宁雄订立的合伙协议合同，系当事各方的真实意思表示，内容也无违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同，具有法律约束力，各方当事人均应按约定履行。上诉人黄宁雄在被上诉人杜纪波人身自由受到法律上的限制后，接手承担合伙管理人职责，应按照合伙组织管理的规定履行权利义务，不得损害合伙人间的合法权益。结合上诉人黄宁雄、被上诉人杜纪波举证的证据及一审法院依职权调取的证据，确认被上诉人杜纪波应分配的合伙利润为792595元。因本案审理的是上诉人黄宁雄与被上诉人杜纪波合伙的部分阶段，即2011年3月至6月间的合伙财产权益纠纷，而非双方整个合伙期间的财产权益纠纷，也非双方合伙终止后的清算纠纷，故对上诉人黄宁雄要求审理双方合伙期间上缴三明拆解公司费用的请求，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用14866元，由上诉人黄宁雄负担；一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 学 斌
审 判 员 林 广 伦
代理审判员 贲 丹 丹
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 钟茜（代）
附法律文书条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。