浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈商初字第464号
原告：慈溪正储混凝土有限公司。住所地：慈溪经济开发区（杭州湾新区）滨海大道南商贸街*号楼。
法定代表人：陈利青，该公司执行董事。
被告：慈溪市天元建筑工程有限公司。住所地：慈溪市天元镇潭南村。
法定代表人：张国听，该公司经理。
委托代理人：熊玉祥，浙江煜华律师事务所律师。
被告：杨军，男，1967年1月9日出生，汉族，住慈溪市经济开发区，现羁押于浙江省长湖监狱。
原告慈溪正储混凝土有限公司（以下简称正储公司）为与被告慈溪市天元建筑工程有限公司（以下简称天元公司）、杨军买卖合同纠纷一案，于2011年6月24日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员丁睿智适用简易程序，于同年7月28日对本案公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于同年8月12日转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于同年9月6日第二次对本案公开开庭进行了审理。原告正储公司的法定代表人陈利青到庭参加诉讼，被告天元公司的委托代理人熊玉祥到庭参加诉讼，被告杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告正储公司起诉称：2009年4月25日，被告杨军以被告天元公司的名义为承建的宁波宇明填料有限公司（以下简称宇明公司）办公楼、生产车间工程（位于杭州湾开发区）与原告签订了《预拌混凝土购销合同》，合同对混凝土数量、单价、交货验收、付款方式等进行了约定。同年9月24日，原告与杨军结算，原告合计供给被告承建的宇明公司工程商品混凝土1616M3，共计价款452480元。被告杨军合计支付150000元，尚欠302480元。嗣后，原告无法联系杨军，而天元公司则拒不付款，故诉至本院。庭审中诉请：1.判令被告天元公司即时支付货款302480元，并支付自2010年7月1日起至本判决生效之日止、以银行贷款年利率5.31%计算的逾期付款利息损失；2.被告杨军对被告天元公司应支付的款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告负担。
被告天元公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称：本案所涉的宇明公司工程确系天元公司承建，但天元公司将该工程发包给杨军，杨军系该工程的实际施工人。天元公司并未与原告签订合同，亦未委托他人与原告签订合同，本案《预拌混凝土购销合同》中的天元公司公章系他人私刻，并非真实公章。故原告要求天元公司承担责任没有事实依据，应当驳回原告对天元公司的诉请。
被告杨军未作书面答辩，庭审中口头答辩称：原告诉称属实，但合同中天元公司的公章系其私刻，对此天元公司并不知情。混凝土系其向原告购买，用于宇明公司工地。根据其与天元公司的承包协议，材料款应当由其支付，其愿意支付尚欠原告的货款302480元，但并无偿付能力。
根据原、被告双方诉辩称以及庭审中的陈述，双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
2008年5月23日，被告天元公司与宇明公司签订建筑工程施工合同，约定由天元公司承建宇明公司2#厂房、办公楼，项目经理为阮国锋，工程价款为5299466元。2009年4月21日，被告天元公司与宇明公司签订补充协议，约定将工程价款变更为4849466元。宇明公司工程现已竣工，宇明公司也已按约支付天元公司全部工程款。2008年6月8日，天元公司与杨军签订工程项目承包工程，天元公司将宇明公司工程全部发包给杨军，合同约定：杨军无权采购工程建筑材料，但天元公司书面授权杨军与供应商签订书面采购合同的除外，杨军自行采购的原材料，与天元公司无关。天元公司与杨军之间实为挂靠关系，双方尚未进行结算，天元公司已支付杨军工程款3910000元。杨军曾出面与原告口头磋商采购混凝土用于宇明公司工程，2009年1月19日起原告运送混凝土至宇明公司工地，同年4月25日杨军以天元公司的名义与原告签订预拌混凝土购销合同。原告向宇明公司工地供应混凝土共计452480元，被告杨军共计支付原告150000元，尚欠302480元。经原告催讨，2009年12月16日，杨军告知原告其系宇明公司工程的实际承包人，并向原告出具还款计划书，载明“杨军欠正储混凝土公司混凝土款叁拾万零贰仟肆佰捌拾元整。归还如下：一、2009年12月底前还壹拾万元整；二、2010年2月10日前还壹拾万元整；三、2010年6月底还清余款。杨军二○○九.十二.十六”。
本案的争议事实在于：与原告发生买卖合同关系的相对人是被告杨军还是被告天元公司？
原告认为，本案诉争买卖合同的相对人是被告天元公司。签订合同时，原告已向有关部门了解宇明工地系天元公司承建，杨军系天元公司宇明工地的负责人，杨军也在合同上加盖了天元公司的公章，故原告有理由相信杨军有权代理天元公司签订履行合同。而杨军出具还款计划书自愿承担责任，应当承担连带清偿责任。为证明其诉讼主张成立，原告向本院提供如下证据：
1.2009年4月25日的预拌混凝土购销合同1份，需方为天元公司，供方为正储公司，合同末页左下方盖有天元公司公章并有杨军的签名，以证明天元公司与原告就宇明工地签订预拌混凝土购销合同，合同对混凝土价格、数量、付款方式、质量等进行约定的事实。
2.销售清单1份、结账单5份，其中结账单的抬头单位均为宇明公司，且均由杨军签字，以证明2009年9月24日原告与被告杨军结算，双方确认原告向天元公司提供混凝土共计452480元，被告杨军已支付150000元的事实。
3.2009年12月16日杨军出具的还款计划书，以证明被告杨军作为天元公司宇明工地的实际承包人承诺分期支付所欠货款302480元的事实。
被告天元公司对原告提供的证据质证意见如下：对证据1合同的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该合同中的天元公司公章系他人私刻，并非真实公章，其并未授权杨军以天元公司名义与原告签订合同。对证据2销售清单、对账单的真实性有异议，且从内容来判断，系杨军与原告发生买卖关系，不能证明原告与天元公司之间有买卖关系。对证据3还款计划书的真实性没有异议，该还款计划书能够证明系杨军个人与原告发生买卖关系。
被告杨军对原告提供的诸证据均无异议。
被告天元公司认为，本案买卖合同的相对人系被告杨军。杨军的行为不是职务行为，也不是有权代理行为，其以天元公司名义与原告签订合同，也不构成表见代理。
被告天元公司为证明自己的辩称事实成立，向本院提供了2008年6月8日天元公司与杨军签订的工程项目承包合同1份，以证明杨军系宇明公司工程的实际承包人的事实。
原告对被告天元公司提供的证据质证意见如下：对工程项目承包合同并无异议，但认为原告在杨军出具还款计划书时才知晓杨军系该工程的实际承包人。
被告杨军对被告天元公司提供的证据没有异议。
被告杨军认为，其向原告购买混凝土，用于宇明工地。根据其与天元公司的承包协议，应当由其支付货款。
被告杨军未向本院提供任何证据。
经审查，本院对原、被告双方提供的证据认证意见如下：原告提供的证据1预拌混凝土购销合同系杨军以天元公司名义与原告签订的，因天元公司和杨军均陈述该合同中天元公司公章系杨军私刻，原告对此也无异议，故没有必要进行鉴定，而原告陈述签订合同时其并不知晓天元公司的公章系杨军私刻，其要求与天元公司签订合同，并将合同交给杨军，由杨军盖上天元公司公章后再交给原告，故该证据不能证明原告与天元公司签订买卖合同的事实，仅仅证明了杨军以私刻的天元公司公章与原告签订合同，公章并非当场加盖，原告当时并不知情。原告提供的证据2销售清单、对账单，被告杨军对该证据并无异议，天元公司对其真实性有异议，但未能提供反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认。销售清单、对账单上仅仅注明宇明公司的工地名称，并没有出现天元公司的名称，虽然有杨军的签名，也只能证明原告与杨军进行结算的事实，不能证明原告与天元公司进行对账结算的事实。原告提供的证据3还款计划书，两被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。原告认为杨军出具还款计划书是表明其自愿对天元公司尚欠原告的混凝土货款承担连带清偿责任，但该还款计划书已明确载明“杨军欠正储混凝土公司混凝土款叁拾万零贰仟肆佰捌拾元整。归还如下：一、2009年12月底前还壹拾万元整；二、2010年2月10日前还壹拾万元整；三、2010年6月底还清余款”，故不能证明杨军愿意承担连带清偿责任，反而证明杨军出具还款计划书对其个人尚欠原告的混凝土款予以确认并承诺于2010年6月底前付清货款的事实。被告天元公司提供的工程项目承包合同，原告与被告杨军对该证据均无异议，本院对其证明力予以确认。
综上，原告主张买卖合同的相对人系被告天元公司，证据并不充分，本案买卖合同的相对人应为被告杨军。理由如下：首先，根据本院查明的事实，起初系杨军向原告口头联系采购混凝土事宜，在杨军联系后，2009年1月19日原告已开始向宇明工地供货，而同年4月25日双方才签订书面合同，故本案买卖关系设立之初，是先供货后签合同，而原告未能提供证据证明，签订合同之前杨军系以天元公司名义向原告购买混凝土；其次，虽然实际发生买卖关系之后，杨军以天元公司名义与原告签订了书面合同，但该合同中天元公司的公章系杨军私刻，并非天元公司真实的公章。该工程的项目经理系阮国锋，并非杨军，虽然原告在签订合同时并不知晓天元公司的公章系他人私刻，但在原告没有证据证明杨军有权代理天元公司，合同中公章又非天元公司真实公章的情况下，客观上不足以形成杨军有权代理的表象。原告虽然要求杨军在合同书上加盖了天元公司的公章，且也认为杨军系宇明公司工程的项目负责人，但原告并未对合同书上的公章及杨军的真实身份尽到充分的注意义务，具有一定的过失；第三，虽然原告将混凝土运送至宇明工地，但原告提供的销售清单、结账单中均未涉及天元公司，且原告定期与杨军进行对账，杨军已陆续支付原告150000元，原告在庭审中陈述杨军系代被告天元公司支付150000元，但并无证据予以证实，本院对此陈述也不予采纳，故原告并无证据证明天元公司参与合同的履行过程；第四，因原告向杨军催讨货款，杨军告知原告其系宇明公司工程的实际承包人时，原告也未提出异议，仍然接受了杨军以个人名义出具的还款计划书，由此可见，原告主观上认可杨军系承担偿付货款义务的合同相对人。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告主张本案买卖合同相对人系被告天元公司，依法应承担相应的举证责任，但其提供的证据尚不足以证明本案买卖合同相对人系被告天元公司。而杨军以天元公司名义与原告签订合同的行为，客观上并未形成有权代理的表象，原告主观上也有过失，不构成表见代理，对被告天元公司并无约束力。虽然本案原告提供的混凝土确系用于天元公司承建的宇明公司工程，但标的物如何交付、使用，是合同成立后实际施工人处置标的物的行为，与相对人是否善意无过失及交易主体的确定并无必然联系。故原告主张买卖合同的相对人系被告天元公司，要求被告天元公司承担责任的证据不足，理由不充分，本院不予支持。本案买卖合同的相对人应为杨军，所涉货款应当在原告和杨军之间理直，现杨军对尚欠原告货款302480元的事实也予以认可，杨军未按照约定的期限支付货款，已构成违约，故原告要求被告杨军支付货款302480元并赔偿自2010年7月1日起按银行贷款年利率5.31%计算的利息损失，合理合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告杨军于本判决生效之日起三日内支付原告慈溪正储混凝土有限公司货款302480元，并支付原告自2010年7月1日起至本判决生效之日止、按银行贷款年利率5.31%计算的利息损失；
二、驳回原告慈溪正储混凝土有限公司对被告慈溪市天元建筑工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6080元，由原告慈溪正储混凝土有限公司负担1000元，由被告杨军负担5080元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 许建素
代理审判员 丁睿智
人民陪审员 徐渭涨
二〇一一年九月六日
书 记 员 施雪女
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》相关条文
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第五条
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
另附：《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》相关条文
第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。