湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终1450号上诉人（原审原告）：湖北寰宇工程造价咨询有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区五堰街办人民路**号*幢*****号。负责人：何永红，该公司负责人。委托诉讼代理人：冀芳芳，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：十堰武当女子保镖职业培训学校。住所地：湖北省十堰市茅箭区大连路*号。法定代表人：董荣树，该校校长。委托诉讼代理人：严梅，该校员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：黎俊，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：湖北十堰职业技术（集团）学校。住所地：湖北省十堰市茅箭区丹江路**号。法定代表人：寇伟，该校校长。委托诉讼代理人：卢孔亮，湖北平长律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人湖北寰宇工程造价咨询有限公司十堰分公司（以下简称：寰宇公司）因与被上诉人十堰武当女子保镖职业培训学校（以下简称：女子保镖学校）、湖北十堰职业技术（集团）学校（以下简称：职业技术学校）合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人寰宇公司的负责人何永红及其委托诉讼代理人冀芳芳、被上诉人女子保镖学校的委托诉讼代理人严梅、黎俊和职业技术学校的委托诉讼代理人卢孔亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寰宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判1.女子保镖学校支付工程造价咨询费1108418元，并从2016年2月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至还清时止；2.职业技术学校对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：1.寰宇公司与女子保镖学校签订了《建设工程造价咨询合同》，寰宇公司履行了合同义务，女子保镖学校应当履行支付造价咨询费的义务。合同中约定酬金及计费方式按照鄂价工服规[2012]149号文件执行，该文件虽已被废止，但仍被造价咨询服务行业参考并沿用，且双方在合同中明确约定使用该文件作为标准。故，女子保镖学校应当按照合同约定履行付款义务。2.《中华人民共和国担保法》第九条规定的是“以公益为目的”的事业单位、社会团体不得为保证人，职业技术学校是否属“以公益为目的”的事业单位，一审法院未作查明，不应适用该规定。根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三条、第七条、第八条之规定，职业技术学校因担保行为给寰宇公司造成损失，应当承担相应的过错责任。3.本案应属因委托进行工程造价咨询产生的合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。女子保镖学校口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。职业技术学校口头答辩称：1.职业技术学校是公益性的事业单位，经费全部来源于财政拨款，不具备担保法规定的担保资格；2.寰宇公司所称的职业技术学校担保所约定的条款中担保的主体和范围不明确，担保条款中该学校仅仅是为董荣树提供担保，而不是为女子保镖学校提供担保，职业技术学校不应当承担责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。寰宇公司向一审法院请求：1.判令女子保镖学校支付工程造价咨询费1108418元，并从2016年2月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至还清时止；2.判令职业技术学校对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年11月3日，寰宇公司与女子保镖学校签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定寰宇公司为女子保镖学校的建筑工程、装修、室外管网、体育设施做工程造价咨询。双方约定：建设工程造价咨询服务自2015年11月5日开始，30个工作日提交咨询成果。工程造价咨询成果文件应符合《建设工程造价咨询质量控制规范》。酬金或计取方式执行鄂价工服规[2012]149号文件。当日，女子保镖学校校长董荣树向寰宇公司出具《承诺书》一份，承诺：“我是武当女子保镖学校的法人代表，因特殊原因暂支付不了审计费用（寰宇公司），对校区工程量进行审计的费用，我承诺在拿到审计报告后支付费用”。承诺人董荣树并加盖女子保镖学校盖章；职业技术学校在该承诺书上注明：“经校长同意为董荣树审计费用给予担保”，并加盖职业技术学校公章。之后，寰宇公司对女子保镖学校的装饰改造工程进行了结算审核，并形成《工程结算审核汇总表》，该表对12家施工单位的16项施工项目进行了审核，并作出了12份《工程造价报告书》，该12份《工程造价报告书》中的12份《建设工程造价编审确认表》中，均有女子保镖学校盖章和校长董荣树的签字认可，有关施工单位及寰宇公司也在该12份《建设工程造价编审确认表》上盖章确认。寰宇公司作出的12份《工程造价报告书》认定的：送审结算价为48610913元、审定结算价为34792121元、审减总额13818792元。寰宇公司依《工程造价报告书》、鄂价工服规[2012]149号文件，确定收取工程造价咨询费1258418元（其中基本收费152915元、追加收费为1105503元）。2016年1月，寰宇公司分别向女子保镖学校、职业技术学校送达了《工程造价报告书》、《请款函》、《汇总表》，要求其支付工程造价费。2016年2月5日，职业技术学校代女子保镖学校支付造价咨询费150000元，后因余款没有支付，引起诉讼。一审法院另查明：湖北泽信工程咨询有限公司接受职业技术学校委托，对女子保镖学校校园改造装饰及附属工程也进行了审核。咨询结论为：“该项目施工方报价48713142.58元，委托送审价为34926988.56元，审定造价为26261409.74元，审减额为8665578.82元”。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.寰宇公司是否超范围审计。寰宇公司作出的12份《工程造价报告书》中的12份《建设工程造价编审确认表》，均由女子保镖学校校长董荣树签字盖章确认，应视为对寰宇公司咨询审计范围的认可，因此寰宇公司并未超范围审计，故对女子保镖学校的该辩称不予采信。2.寰宇公司能否按照合同中约定的计价依据鄂价工服规[2012]149号文件收取造价咨询费用。双方在合同中约定的计价依据鄂价工服规[2012]149号文件虽被废止，但双方仍在合同中，选择按照该文件收取造价咨询费用，看似是双方对收费协商后达成的合意，但作为具有专业知识水平的寰宇公司并未将该收费文件被废止的情形告知女子保镖学校，致使女子保镖学校在签订合同时仍选择适用该文件计价，未能与寰宇公司协商收费，有失公平，因此，寰宇公司主观上有一定的过错；又鉴于职业技术学校因女子保镖学校无力支付造价咨询费用等原因，委托湖北泽信工程咨询有限公司对该工程作出的造价咨询造价26261409.74元低于寰宇公司的咨询造价34792121元，且职业技术学校已按照湖北泽信工程咨询有限公司的造价咨询结果支付了有关施工单位的工程款等因素，依据公平原则、诚实信用原则，结合鄂价工服规[2012]149号文件规定造价咨询可由收费当事人协商及参照当地经济发展水平等因素，对寰宇公司的咨询造价收费1258418元应当减半收取为宜，即由女子保镖学校按照寰宇公司主张的1258418元按照50%支付，但女子保镖学校已经支付的150000元应当扣减。3.职业技术学校是否应当承担保证责任。职业技术学校系公益为目的的事业单位，根据《中华人民共和国担保法》第九条的规定，职业技术学校不得为保证人，故职业技术学校担保无效，不应当承担保证责任。综上，女子保镖学校应当向寰宇公司支付造价咨询费1258418元的百分之五十即629209元，扣减已经支付的150000元，实际应当支付479209元。职业技术学校担保无效，不应当承担保证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第九条之规定，判决：一、女子保镖学校支付寰宇公司造价咨询费479209元；二、职业技术学校不承担民事责任；三、驳回寰宇公司其他的诉讼请求。上列应付款项应于判决生效之日起十日内付清，义务人未按判决指定的期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费14776元，由寰宇公司负担7388元，女子保镖学校负担7388元。上诉人寰宇公司和被上诉人女子保镖学校、职业技术学校在二审期间均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。另查明,职业技术学校系全额拨款的事业单位法人,其举办单位为十堰市教育局。本院认为：寰宇公司与女子保镖学校签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方合同签订后，寰宇公司依据合同约定对女子保镖学校的建设工程提供了工程造价咨询服务，并提交了工程造价咨询成果。女子保镖学校应当按照合同约定履行支付工程造价咨询服务费。本案二审双方争议的焦点是：一、本案所涉工程造价咨询费应如何收取；二、职业技术学校是否应当承担担保责任。对此，本院评判如下：一、关于本案所涉工程造价咨询费应如何收取的问题。根据寰宇公司与女子保镖学校签订的合同中对工程造价咨询服务费计取方式的约定，该计取方式为执行鄂价工服规[2012]149号文件。虽然该文件在双方签订合同时已被废止，寰宇公司未将该文件废止情形向女子保镖学校进行告知，导致女子保镖学校在签订合同时仍然选择适用该文件计费。但该文件第四条规定：“……工程造价咨询企业与委托人可根据当地经济发展水平、工程造价咨询业务的具体情况以及管理成本，以基准价为基础，在上下20%的浮动幅度内协商确定收费”。即使寰宇公司未告知女子保镖学校该文件被废止的情况，但女子保镖学校在签订合同时仍然可以依据该文件与寰宇公司协商在基准价的基础上下浮20%的幅度内确定收费标准，但女子保镖学校并未向寰宇公司提出该要求，亦未在签订合同时作出约定。故，不存在一审法院认定的因寰宇公司未告知文件废止导致女子保镖学校丧失协商机会、显失公平的情形。本案所涉鄂价工服规[2012]149号文件虽然被废止，但根据湖北省物价局关于放开部分经营服务性价格取消服务性收费备案管理有关事项的通知精神，该文件被废止只是对工程造价咨询服务收费由原来实行的政府指导价管理变更为市场调节价，具体价格由服务双方协商议定。本案双方协商确定按鄂价工服规[2012]149号文件计价，属合同当事人意思自治。故，本案所涉工程造价咨询服务费应当按照双方约定的鄂价工服规[2012]149号文件进行计价。根据该文件第四条规定，虽然建设工程造价咨询服务收费实行政府指导价，但工程造价咨询企业与委托人可根据具体情况以基准价为基础，在上下20%的浮动幅度内协商确定。因本案双方当事人对浮动幅度并未作出明确约定，本院结合本市的经济发展水平及寰宇公司的管理成本，并参照职业技术学校事后委托湖北泽信工程咨询有限公司作出的咨询结论，依据公平和诚实信用原则，可酌情对寰宇公司主张的工程造价咨询费1258418元按80%收取。即：女子保镖学校应支付寰宇公司工程造价咨询服务费1006734.4元，扣除已支付的150000元，女子保镖学校还应支付寰宇公司856734.4元。二、关于职业技术学校是否应当承担担保责任的问题。根据女子保镖学校的法定代表人董荣树向寰宇公司出具的承诺书内容，能够证明女子保镖学校同意在拿到审计报告后向寰宇公司支付工程造价咨询费。职业技术学校在该承诺书上盖章同意为该费用提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第九条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。职业技术学校作为以公益为目的的事业单位，对女子保镖学校应支付的工程造价咨询费提供担保，该担保行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，寰宇公司作为工程造价咨询企业，对于法律规定的保证担保的主体和范围应当知情，职业技术学校作为国家事业单位，对法律规定的该单位不可为情形更应知晓，双方对于导致担保行为无效均存在过错，根据上述规定，职业技术学校应当承担本案女子保镖学校不能支付部分的二分之一的民事责任。一审判决职业技术学校不承担民事责任不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2069号民事判决；二、十堰武当女子保镖职业培训学校于本判决生效之日起十日内支付湖北寰宇工程造价咨询有限公司十堰分公司工程造价咨询服务费856734.4元。三、如果十堰武当女子保镖职业培训学校不能履行上述费用,湖北十堰职业技术（集团）学校对十堰武当女子保镖职业培训学校不能支付湖北寰宇工程造价咨询有限公司十堰分公司上述费用部分的二分之一承担民事责任。湖北十堰职业技术（集团）学校承担责任后，有权向十堰武当女子保镖职业培训学校追偿。四、驳回湖北寰宇工程造价咨询有限公司十堰分公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14776元，由湖北寰宇工程造价咨询有限公司十堰分公司负担3694元，十堰武当女子保镖职业培训学校负担11082元；二审案件受理费10092元，由湖北寰宇工程造价咨询有限公司十堰分公司负担2523元，十堰武当女子保镖职业培训学校负担7569元。本判决为终审判决。审 判 长  张 妍审 判 员  张 静审 判 员  刘占省二〇一八年八月八日法官助理  刘 坦书 记 员  胥心洁