山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第65号
上诉人（一审被告）：山西巨龙焦化有限公司。住所地：襄汾县景毛乡北古县村北。
法定代表人：刘志民，董事长。
委托代理人：温立，山西师达律师事务所律师。
委托代理人：张彤，山西丹心律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：刘志民。
被上诉人（一审原告）：山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司。住所地：临汾经济技术开发区河汾一路。
法定代表人：李小泉，董事长。
委托代理人：司东南，山西科贝律师事务所律师。
委托代理人：徐文学，山西科贝律师事务所律师。
上诉人山西巨龙焦化有限公司（以下简称巨龙焦化公司）、刘志民与被上诉人山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司（以下简称临汾焦炭公司）买卖合同纠纷一案，临汾市中级人民法院于2013年12月25日作出（2013）临民初字第0138号民事判决，巨龙焦化公司与刘志民不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巨龙焦化公司的委托代理人温立、张彤与被上诉人临汾焦炭公司的委托代理人司东南、徐文学到庭参加诉讼，上诉人刘志民经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临汾市中级人民法院经审理查明，2011年1月21日，原告临汾焦炭公司与被告巨龙焦化公司签订《工矿产品年度买卖合同》。2011年2月18日，被告巨龙焦化公司为甲方、原告临汾焦炭公司为乙方、第三人滨州市金辉伟业洗煤有限公司为丙方，三方签署了《工矿产品年度买卖合同》。该二份合同约定：原告向被告预付货款，被告向原告提供国家二级冶金焦并按原告指示负责通过铁路发运至汾水镇站。双方对付款方式、交易价格、质量标准、结算方法、违约责任、运费负担、争议解决等进行了明确约定。2011年4月6日，原告临汾焦炭公司又与被告巨龙焦化公司签署了《补充协议》，双方在此前《工矿产品年度买卖合同》的基础上，对2011年4月至7月的付款和交货计划进行了约定，该协议第三条就违约责任的承担补充如下：l、产品质量不符合要求，原告可选择解除合同或按照约定方式处理，由此产生的一切损失由被告负担，原告选择继续履行合同时不解除被告的违约责任，除非被告取得原告的书面谅解。5、如被告不能按照约定数量供货，被告应全额退还原告未交付货物的货款，被告按照未交付发运货款的10％承担违约金并承担原告日万分之六的利息损失。在履行上述两份《工矿产品年度买卖合同》和《补充协议》的过程中，原告共支付被告货款10995.127912万元，截止2011年7月3日，被告向原告供货价值总额为7506.532431万元，尚欠原告货款3488.595481万元，后在原告催促下，2012年3月18日，被告向原告偿还了200万元货款（该200万元体现在山东省日照市中级人民法院[2012]日商初字第25号判决书主文第7页第九行），剩余货款3288.595481万元经原告多次催讨，被告没有归还。2011年6月27日，被告向原告出具了《关于暂缓使用购销焦炭资金的函》，称被告公司于6月21日收到原告公司合同变更函中价格有所调整和发运的焦炭指标有误差，导致被告公司严重损失，提出暂缓使用原告公司资金，形势好转后再与原告公司合作。承诺剩余货款保证八月底发完，货发不够可退剩余货款。2011年8月3日，被告给原告公司和日照中泰国际贸易有限公司（以下简称日照中泰公司）出具《保证书》，承诺：被告于8月底向原告发运焦炭一列；被告于8月31日前归还货款500万元；9月30日前归还完全部剩余货款和违约金及8、9两月利润；如不能执行本约定，按照合同承担一切责任及给原告带来的经济损失。2011年11月27日，被告向原告出具晋巨龙（2011）34号承诺函，称：因双方签署的焦炭买卖合同无法正常履行，截止到2011年11月18日，被告欠原告货款本金、利息、违约金等共计4522.1244万元，被告如不能按照2011年11月28日签订的还款协议进行还款，被告愿以50元／吨的价格将其所有的40万吨焦化产能用于偿还欠款。2011年12月12日，原告的债权人日照中泰公司为甲方，原告为乙方，被告巨龙焦化公司、被告刘志民及刘红龙、刘红卫、刘红斌、田勇为丙方（担保人）签署协议，确认2011年12月8日，丙方应退还乙方货款本金加违约金为4170.167286万元，乙方应退还甲方货款本金加违约金4170.167286万元；被告巨龙焦化公司承诺于2012年4月20日分次前付清上述款项给原告，原告于2012年4月20日前分次将上述款项支付给日照中泰公司，丙方对乙方归还甲方款项承担连带保证责任，如巨龙焦化公司不能按期归还上述款项，甲乙双方均有权对丙方其他担保人主张连带清偿责任。2012年2月14日，被告巨龙焦化公司再次向原告及日照中泰公司出具还款承诺，承诺在2012年3月6日前归还2500万元，其他按照2012年12月12日协议约定期间归还剩余款项。2011年12月12日协议书签署后，被告巨龙焦化公司共向原告的债权人日照中泰公司归还了货款本金及违约金1000万元，其中2012年3月18日归还的200万元被告通过原告归还，即本案原告认可归还的200万元。本案涉及货款来源于日照中泰公司，该公司和原告签订买卖合同，原告再与被告签订买卖合同，原告收到日照中泰公司货款后，将货款支付被告巨龙焦化公司，由巨龙焦化公司负责按照约定将焦炭通过铁路发运至日照。由于被告违约，日照中泰公司将原告和被告巨龙焦化公司及刘志民、刘红斌、田勇诉至山东省日照市中级人民法院。该院进行了审理，山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第190号判决书维持了日照市中级人民法院（2012）日商初字第25号判决书主文第一、三、四判项：即“一、被告临汾焦炭公司于判决生效后十五日偿还原告日照中泰公司货款31701672.86元。三、被告临汾焦炭公司于本判决生效之日起十五日内按照同期、同类人民银行贷款利率3倍支付原告未付款项的迟延履行违约金，该部分违约金分别按照本金1800万元自2012年1月20日起算，按本金400万元自2012年2月20日起算，按本金400万元自2012年3月20日起算，其余按本金5701672.86元自2012年4月20日起算。四、被告山西巨龙焦化有限公司、刘志民、刘红斌、田勇对上述债务承担连带清偿责任，其承担担保责任后有权向被告临汾焦炭公司追偿。”山东省高级人民法院变更该判决主文第二项为：临汾焦炭公司于本判决生效之日起十五日内偿还日照中泰公司其已付款项的迟延履行违约金122128.77元。
临汾市中级人民法院认为，依法成立的合同对双方均有约束力，双方均应按照合同约定的内容积极履行合同义务，享受合同权利。本案双方签订的《工矿产品年度买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反国家法律法规，也不侵犯其他人的利益，合同合法有效，本院予以确认。在合同履行过程中，原告已按照合同约定足额支付了预付款，被告理应按照合同约定的期限向原告提供合格的产品并按合同约定运输到原告指定的地点。被告没有向原告提供足额的货物，应当按照双方对账结果向原告退还剩余货款并按照合同约定承担违约金。关于双方结算后欠货款及违约金的数额问题，原告提供的证据主要有原告单位的财务记账表、被告出具的承诺函及2011年12月12日三方协议，原告出具的本单位财务报表没有计算违约金，也没有对方的签字认可，本院不予采信。被告出具的承诺函载明的货款数额和违约金数额与2011年12月12日三方协议不一致，最后达成的协议是各方计算后达成的一致，是对以前结算结果的修正，各方签字确认后该协议确认的数额及还款期限对各方有约束力，本院认为应以各方最后即2011年12月12日确认签字认可的货款及违约金数额、还款期限、违约责任承担方式为依据处理本案。本案与日照市中级人民法院（2012）日商初字第25号判决书和山东省高级人民法院处理的日照中泰公司与本案原被告合同纠纷虽然是两起案件，但两案合同纠纷是基于同一事实，山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第190号判决书作为生效判决，其认定的事实和依据及判决结果应当作为处理本案的依据。在执行山东省高级人民法院（20l3）鲁商终字第190号判决书的过程中，被告巨龙焦化公司作为连带保证担保人被执行的财产数额可以在本案确认的被告巨龙焦化公司归还原告临汾焦炭公司的款项总数中予以抵扣。根据双方2011年12月12日签署协议内容及被告协议后归还1000万元的实际，应当认定被告归还1000万元后欠原告31823801.6元（31701672.86+122128.77），其中122128.77元为山东省高级人民法院判决确认被告巨龙焦化公司已付款1000万元迟延支付的违约金。根据2011年12月12日协议书内容，被告刘志民自愿以个人财产对上述债务承担连带保证责任，约定原告作为日照中泰公司的债务人，同样具有追偿权，应认定被告刘志民应对该债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十一条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条以及《最高人民法院关于以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，判决：（一）被告山西巨龙焦化有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告临汾焦炭公司31823801.6元；（二）被告山西巨龙焦化有限公司于本判决生效后十五日内按照同期、同期人民银行贷款利率的三倍支付款项的迟延履行违约金。该部分违约金分别按照本金1800万元自2012年1月20日起算，按本金400万元自2012年2月20日起算，按本金400万元自2012年3月20日起算，其余按本金5701672.86元自2012年4月20日起算，上述利息计算至本金及利息付清之日。对122128.77元不承担利息；（三）被告刘志民对上述债务承担清偿责任；（四）在执行山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第190号判决书过程中，被告巨龙焦化公司作为连带保证担保人被执行的财产数额可以在本判决确认第一、第二项被告巨龙焦化公司归还原告临汾焦炭公司的款项总额中予以抵扣。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定：加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206229元，保全费5000元由被告山西巨龙焦化有限公司与刘志民共同承担。
上诉人巨龙焦化公司上诉称，上诉人未收到临汾市中级人民法院的《受理案件通知书》、《应诉通知书》、《起诉状》副本、《举证通知书》、《开庭通知书》及传票，临汾市中级人民法院也未依法告知合议庭组成人员，一审法院违反了《民事诉讼法》第125条、126条、128条规定，违反了《民事诉讼证据的若干规定》第33条，审理程序严重违法，致使上诉人无法行使依法享有的诉讼权利，请二审法院依法撤销临汾市中级法院（2013）临民初字第0138号判决，将本案发回原审法院重审，全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人临汾焦炭公司答辩称，（一）一审法院采用邮寄方式送达，上诉人拒绝签收视为送达，符合法律规定，不存在程序违法。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]113号）第一条规定：“人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构（以下简称邮政机构）以法院专递方式邮寄送达，但有下列情形之一的除外：（一）受送达人或者其诉讼代理人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的：（二）受送达人下落不明的；（三）法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。”本案上诉人不具有上述排除适用的任何情形。第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”该案在临汾市中级人民法院一审立案后，法院多次打电话联系两被告（山西巨龙焦化有限公司、刘志民）领取起诉状副本、举证通知书、开庭传票等相关法律文书，两被告均表示不愿意去领取。随后，法院相关审判人员前往两被告的住所地送达相关法律文书，办公室人员拒绝签收。不得已，2013年11月5日，法院向山西巨龙焦化有限公司、刘志民采用了邮寄送达。2013年11月20日，因两被告拒收，邮件被退回（有被退回的特快专递回单佐证）。根据上述法律规定，法院在直接送达有困难的情况下，选择采用邮寄送达，符合法律规定。受送达人拒绝签收，导致诉讼文书未能被实际接收的，文书退回之日视为送达之日。按照上述规定，包括开庭传票在内的相关法律文书已经向两被告送达。并不是像上诉人代理人所说，必须经过直接送达、留置送达，才能采用邮寄送达，该陈述没有任何法律依据。《民事诉讼法》第144条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的；可以缺席判决”，一审法院已经向两被告送达了相关的法律文书，被告虽拒收，但可依法视为送达。在此情况下，被告拒不到庭的，法院可以缺席审理并作出判决。（二）上诉人在上诉状中写明，山西巨龙焦化有限公司的地址为临汾市襄汾县景毛乡古县村北，该地址为工商登记的地址。刘志民的住址为临汾市襄汾县景毛乡古县村致富路13号，该地址为户籍地址。上述地址与山东日照法院和山东省高院审理该案件时地址一样，没有变化，且山东两级法院在审理过程中的诉讼文书采用邮寄方式均送达到两个上诉人，所以不存在上诉人地址变更的问题。在上诉人没有依法变更或者向相对人声明变更之前，在无法直接送达的情形下，法院按照工商登记地址和户籍地址向两位上诉人邮寄送达，完全符合法律规定，不存在任何程序性错误。（三）被上诉人撤回对其他连带保证人的起诉，法院无需向上诉人送达裁定。撤回对其他连带保证人的起诉，不影响上诉人刘志民承担保证责任。一审法院在受理该案件后，因被诉的其他自然人地址、电话不详，下落不明，为避免公告送达耽误诉讼期间（巨龙焦化公司已被临汾市政府列入限期取缔的企业名单），被上诉人撤回了对其他自然人的起诉。但因被上诉人初始的诉讼请求和事实、理由并未发生任何变化，法院也就无需另行向上诉人送达“准许原告撤回对其他自然人起诉”的裁定。此外，巨龙焦化作为主债务人，有向被上诉人支付全部欠款的义务。刘志民作为连带责任保证人，有义务对巨龙焦化公司的全部债务承担连带责任。被上诉人撤回对其他连带保证人的起诉，没有加重刘志民的保证责任，也不会对刘志民造成不利影响，刘志民完全可以在承担担保责任后另案向其他连带保证人追偿。鉴于此案业经山东省两级法院作出生效判决，一审法院参考山东省高院已经查明的事实和判决的金额作出一审判决，有法可依，有据可查，本案在实体上也不存在任何错误。综上所述，一审法院在本案的审理过程中，符合法定程序；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中巨龙焦化公司提交一份《租赁合同》作为新证据，证明目的是巨龙焦化公司、襄汾县巨龙冼煤有限公司、襄汾县巨龙自备电厂有限公司将全套设施设备及厂房场地租赁给山西汇金国际贸易有限公司，租赁期限为2012年4月1日起至2022年3月31日，现在在北古县北实际经营的企业是山西汇金国际贸易有限公司。临汾焦炭公司的质证意见为：合同约定租赁的标的物是厂房和设备，据我方了解巨龙焦化公司还有办公楼。根据合同的相对性原则，租赁合同只对于山西汇金贸易有限公司产生约束力，公司地址变更没有向任何第三人发表过声明，对第三人不发生任何法律效力。庭审中经法庭确认，巨龙焦化公司的送达地址为山西省襄汾县景毛乡北古县村北，代收人为庞小平，联系电话为1393571****。
二审查明的事实与一审基本一致。
另查明：临汾焦炭公司一审庭审中将其诉讼请求中的“承担迟延付款期间的利息至全部还清为止”明确为“利息9401543元至货款全部还清为止”，其在一、二审中均向法庭提交了《关于起诉巨龙焦化公司赔偿金额的利息计算说明》，在该说明中临汾焦炭公司明确利息计算依据为2011年12月12日《协议书》中第二条第二款的约定，即“如果担保人一（巨龙焦化公司）未按照上款约定按时足额付款，将以未付款额为基数按日照市商业银行同期贷款利率的三倍向乙方（临汾焦炭公司）支付违约金，直至全部付清之日止”。利息的具体计算方法为：1800万元自2012年1月20日至2013年8月6日按中国人民银行贷款基准利率（六个月至一年）的三倍计算利息金额为5615925元（18000000元×563天×6.56%×3÷360天）;400万元自2012年2月20日至2013年8月6日按中国人民银行贷款基准利率（六个月至一年）的三倍计算利息金额为1179267元（4000000元×532天×6.56%×3÷360天）;400万元自2012年3月20日至2013年8月6日按中国人民银行贷款基准利率（六个月至一年）的三倍计算利息金额为1114983元（4000000元×503天×6.56%×3÷360天）;570.167286万元自2012年4月20日至2013年8月6日按中国人民银行贷款基准利率（六个月至一年）的三倍计算利息金额为1491368元（570167286元×503天×6.56%×3÷360天）。临汾焦炭公司计算利息本金总额为3170.167286万元,截止2013年8月6日计算的利息共计940.1543万元。
还查明，巨龙焦化公司作为担保人与日照中泰国际贸易公司、临汾焦炭公司于2011年12月12日签订《协议书》，巨龙焦化公司认可应退临汾焦炭公司货款本金加违约金共计4170.167286，其中货款本金为3488.595481万元，违约金为681.571805万元。2012年3月18日，巨龙焦化公司向临汾焦炭公司偿还200万元货款，该款用于偿还日照中泰国际贸易公司。另外，巨龙焦化公司作为担保人先后向日照中泰国际贸易公司还款800万元，其中681.571805万元为《协议书》中确认的2011年12月12日前逾期退款的违约金，118.428195万元为应退货款本金。截止2012年1月20日，巨龙焦化公司应退还临汾焦炭公司货款本金3170.167286万元。山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第190号民事判决书中确认的迟延履行违约金12.212877万元，系临汾焦炭公司按《协议书》约定于2012年1月20日前付款1000万元部分迟延履行后计算的违约金。
本院认为，上诉人刘志民提起上诉后未交纳案件受理费，且经合法传唤未到庭参加二审诉讼，依法按撤回上诉处理。巨龙焦化公司上诉认为原审违反法定程序缺席审判，二审中提交一份《租赁合同》证明巨龙焦化公司已将设备与厂房租赁给山西汇金国际贸易有限公司，但经法庭确认其送达地址仍为山西省襄汾县景毛乡北古县村北，与工商登记记载的住所地相同，原审法院根据实际情况向其邮寄送达开庭传票、举证通知书等法律文书，并依据《最高人民法院关于以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定缺席审理并无不当，巨龙焦化公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
临汾焦化公司在一审庭审中明确了其关于“承担迟延付款期间的利息至全部还清为止”的诉讼请求的内容，该请求为按《协议书》约定的付款期限迟延履行后产生的违约金，但其诉讼请求中并不包含山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第190号民事判决书中确认的迟延履行违约金12.212877万元，原审判决判令巨龙焦化公司向临汾焦炭公司支付12.212877万元超出原审原告临汾焦炭公司的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定，应当予以纠正。临汾焦炭公司在一审中的诉讼请求并未全部支持，应承担相应的案件受理费，原审判决巨龙焦炭公司和刘志民全承担全部案件受理费确有错误，应一并予以纠正。综上，巨龙焦化公司的上诉请求及理由不能成立，对二审中发现在上诉请求以外原判确有错误的部分，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条之规定，判决如下：
一、维持临汾市中级人民法院（2013）临民初字第0138号民事判决第三项和第四项。即“刘志民对上述债务承担清偿责任”和“在执行山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第190号判决书过程中，山西巨龙焦化有限公司作为连带保证担保人被执行的财产数额可以在本判决确认第一、第二项山西巨龙焦化有限公司归还山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司的款项总额中予以抵扣”；
二、变更临汾市中级人民法院（2013）临民初字第0138号民事判决第一项“山西巨龙焦化有限公司于本判决生效后十五日内偿还临汾焦炭公司31823801.6元”为“山西巨龙焦化有限公司于本判决生效后十五日内偿还山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司31701672.86元”；
三、变更临汾市中级人民法院（2013）临民初字第0138号民事判决第二项“山西巨龙焦化有限公司于本判决生效后十五日内按照同期、同期人民银行贷款利率的三倍支付款项的迟延履行违约金。该部分违约金分别按照本金1800万元自2012年1月20日起算，按本金400万元自2012年2月20日起算，按本金400万元自2012年3月20日起算，其余按本金5701672.86元自2012年4月20日起算，上述利息计算至本金及利息付清之日。对122128.77元不承担利息”为“山西巨龙焦化有限公司于本判决生效后十五日内按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍向山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司支付款项的迟延履行违约金。该部分违约金分别按照本金1800万元自2012年1月20日起算，按本金400万元自2012年2月20日起算，按本金400万元自2012年3月20日起算，其余按本金5701672.86元自2012年4月20日起算，上述利息计算至本金及利息付清之日”；
四、驳回山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费206229元，保全费5000元，共计211229元，由山西巨龙焦化有限公司与刘志民共同承担205148元，山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司承担6081元。
二审案件受理费200919元，由山西巨龙焦化有限公司承担200148元，山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司承担771元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国平
审 判 员 韩红斌
代理审判员 赵 凯
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 王婷婷