山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋09刑终97号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏智斌，绰号斌子、大国斌，男，1989年3月25日出生，，汉族，小学文化，农民，忻州市忻府区人，捕前住忻府区。曾因犯抢劫罪于2004年8月12日被忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，2007年3月17日刑满释放；又因犯盗窃罪于2010年8月27日再次被忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，2012年9月24日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月11日被原平市公安局刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
上诉人（原审被告人）张建红，绰号坛子，男，1987年5月21日出生，，汉族，小学文化，农民，吕粱市兴县人，捕前住忻府区。曾因犯盗窃罪于2006年9月19日被忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金三千元；又因犯抢劫罪于2009年11月26日被忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元，2012年9月24日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月11日被原平市公安局刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
上诉人（原审被告人）马尚炜，男，1997年10月8日出生，，汉族，中专文化，忻州市忻府区人，无业，捕前住忻府区。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月24日被原平市公安局刑事拘留，2016年1月7日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
原审被告人薛勤平，男，1968年9月9日出生，，汉族，小学文化，农民，吕梁市临县人，捕前住太原市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年10月14日被原平市公安局刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人魏智斌、张建红、马尚炜犯盗窃罪，被告人薛勤平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年11月29日作出(2016)晋0981刑初133号刑事判决。判后，原审被告人魏智斌、张建红、马尚炜不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，依法不开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：
一、2015年9月10日凌晨，被告人魏智斌、张建红窜至忻州市逯家庄移动店，盗窃了红某、海尔等37部手机，后二被告人以3000元价格将手机卖给太原大南门附近收售二手手机的被告人薛勤平。经原平市价格认证中心鉴定，被盗手机价值9767元。
认定上述事实的主要证据有：
1、王某2（忻州市逯家庄移动店负责人）的报案材料及陈述证实：2015年9月10日7时50分，我接到营业员丁美洁打来的电话，称：店里的窗户被撬开，放在店里的海尔直板机、海尔翻盖机等37部手机等被盗。我经营的移动专营店里摆放的手机是从个人手中进的货，都是国产新手机，有功能手机和智能手机。我能提供五部手机串号，剩余的手机只能提供销货清单。
2、王某2提供的销货清单等说明被盗物品的价值。
3、被告人魏智斌供述证实：我和张建红来到武警部队附近的营业厅，张建红下车把窗户撬开，我在外面望风，在后在太原卖了30、40部，有红某手机，大部分是老年手机，有4、5台智能手机。
4、被告人张建红供述证实：2015年8月份的一天，在武警部队对面加油站旁边的小手机店，我和魏智斌总共偷下50多部手机，有10几部智能机，还有些老年机、翻盖机等。次日，去太原大南门把手机卖了，卖下3000元，除了路上的花费开销，剩下的钱都平分了。与魏智斌供述销赃的事实可互相印证。
5、被告人薛勤平当庭供述;收购的手机是32部，收购金额为3000元。
6、原平市价格认证中心价格鉴定结论书（2016）第15号证实被盗手机价值9767元。
二、2015年9月14日凌晨，被告人魏智斌、张建红窜至忻州市光美通讯店，盗窃了红某、华为等24部手机，1台笔记本电脑。后二被告人将盗窃来的手机以5000元的价格卖给被告人薛勤平。经原平市价格认证中心鉴定，其中22部手机价值12380元，2部手机与电脑价值无法估价。
认定上述事实的主要证据有：
1、张某4（忻州市忻府区前进街光美通讯广场一商户）的报案材料及陈述证实：我在新建路广美通讯手机店租着两节柜台，在2015年9月14日凌晨，丢失1台笔记本电脑、3台华为4A移动版手机，3台华为4A全网通版手机、2台华为4C手机、12台红某2A手机、2台红某N0TE手机及2台国产手机等。被盗手机全部是新手机，我进货回来就放进柜子里，包装都没有开封。被盗笔记本电脑是黑色的联想笔记本电脑，型号记不清了，现有八、九成新。
2、张某4提供的购货发票、收据等清单等说明被盗物品的进货时间、价值。
3、被告人魏智斌供述证实：我和张建红在小商品批发市场附近（广美通讯），盗窃了7台华为、7台红某手机。将手机卖给薛清平，获赃3000元。
4、被告人张建红供述证实：在小商品批发市场附近（广美通讯），魏智斌用改锥和扳手把卷闸撬开，我在路口望风，魏智斌从一个有缺口的烂玻璃处钻进店内，后来警报器响了，魏智斌让我进去把警报器弄坏，我进去弄坏，就又从店里出来望风，后来我见魏智斌背着一个黑色的好像是电脑包，包里面有东西，具体什么东西我不知道，手里还拎着一个袋子，袋子里有手机，都没有开包装的手机，具体多少我没有数。
5、被告人薛勤平当庭承认：收购的手机是24部，收购金额为5000元，但笔记本电脑没有收。
6、原平市价格认证中心价格鉴定结论书（2015）第56号证实被盗手机价值为12380元。
三、2015年9月16日凌晨，被告人魏智斌、张建红窜至忻州市忻府区合索村盗窃被害人张某1的大杨牌三轮摩托车一辆，经原平市价格认证中心鉴定，被盗三轮摩托车价值500元。破案后，追回被盗车辆，已有失主认领。
认定上述事实主要证据有：
1、被害人张某1报案及陈述证实：2015年9月15日晚22时许，我将我的大杨牌100蓝色三轮摩托车放在我经营的“张某2超市”门口，次日早上6时许，发现三轮车不见了。
2、被告人张建红供述证实：从营业厅出来后，在合索乡口子上的一个超市门口找到一辆三轮摩托车，车上还插着钥匙，但没油发动不了，我们互相交替拉着摩托车回到魏智斌的家，把摩托车放在他家的旧院子里。与被告人魏智斌的供述可相互印证。
3、原平市价格认证中心价格鉴定结论书（2015）第53号证实被盗三轮摩托车价值为500元。
四、2015年9月17日凌晨，被告人魏智斌、张建红窜至忻州师院专科学校附近，分别盗窃了联通营业厅红辣椒、艺族等19部手机，移动营业厅6部华为手机，后二被告人将25部手机卖给被告人薛勤平。经原平市价格认证中心鉴定，移动营业厅被盗手机价值3600元，联通营业厅被盗手机中15部手机价值6130元，另外4部手机和2个充电宝无法估价。
认定上述事实的主要证据有：
1、被害人王某1的报案材料及陈述证实：2015年9月16日晚19时30分左右，我在建设南路师院专科部旁边的中国移动动感地带营业厅，关好门准备回家，次日早上8点去上班，发现用于锁营业厅的U型锁被锯开，里面所有的专柜都打开了，店里比较凌乱，手机丢失6部。
2、被害人杨某1的报案材料及陈述证实：2015年9月17日早上8点，我接到忻州师院专科部联通营业厅营业员电话，称：营业厅被撬了，后到了现场，发现门窗被撬开。总共丢失了19部手机和2个移动电源。
3、被告人魏智斌供述证实：我和张建红在忻州师院门口的店内，我和张建红盗窃了6台华为、30到40台杂牌机，有红辣椒等手机。将这些盗窃来的手机销往太原大南门收购手机的年轻人手中，获赃款2500元。
4、被告人张建红的供述证实：在忻州师院附近（师院专科学校）盗窃了两家手机店，一家店里偷了6.7部手机，另一个店里盗窃了10几部手机。在太原大南门，找到上次收手机的那个男人，卖下6200元，扣除了路上花销，每人分赃款3000元。
5、被告人薛勤平供述：未收购此起被告人所盗手机。
6、原平市价格认证中心价格鉴定结论书（2015）第55、57号分别证实移动营业厅被盗手机价值3600元，联通营业厅被盗手机价值6130元。
五、2015年9月20日凌晨，被告人魏智斌、张建红、马尚炜窜至原平市超达手机城，盗窃了步步高、华为、荣耀、酷比等140部手机，后三被告人将盗窃得来的除三部苹果手机之外的137部手机以21000元的价格卖给被告人薛勤平。经原平市价格认证中心鉴定，其中被盗41部手机价值34620元，另外被盗99部手机，价值112884元。破案后扣押其中42部手机，已归还失主。
2015年12月23日，被告人马尚炜在其母杨某2的陪同下，主动到忻府区公安局秦城派出所投案，并能如实供述自己参与盗窃的主要犯罪罪行。
认定上述事实的主要证据有：
1、被害人吕某的报案材料及陈述证实：2015年9月20日早上6时许，我接到超达手机城前进西街店值班保安张某3的电话，说门市被撬了，手机被盗了。接电话后给老板李彦军打电话汇报，后骑车到了手机店，经过对照店里的货物清单，清点柜台里的手机，发现总共被盗了140部手机，店里还丢失了一个长约45厘米、高约20厘米的浅绿色鑫昊牌拉杆箱。
2、证人张某2证实：今天早上6点30分，我接到我父亲张某3电话，说：他刚到手机店，发现超达手机店被盗，让我给他送个黑色电话本，上面有手机店经理的电话，后我开车将电话本送给我父亲，我打110报了警。
3、证人张某3证实：我从7年前开始在原平市农校附近的超达手机店值夜班，昨天晚上21时左右，我骑电动车来到超达手机店，从里面将两个门上锁，后我将玻璃门上了U型锁，把卷闸门拉下来锁上，回了文殊庄家中。今天早上6时，我来到店门口，发现两个卷闸门被撬，中间的卷闸门被拉起60公分高，进入店内发现货柜门被打开，柜内的手机不在了，后给经理打电话，经理让我报了警。
4、被告人薛勤平供述证实：卖给我手机的两个年轻人和另外一个年轻小后生找到我要卖给我手机，我点了一下他们带来拉杆箱里有包装的手机约20来部，我以400的价格收购1部，共付给他们8000元，背包里有100来部没有包装的，我以每部150的价格收购，支付给他们13000元，两项共支付21000元。
5、原平市价格认证中心价格鉴定结论书（2015）第47、49号分别证实其中被盗的41部手机价值为34620元。另被盗的99部手机价值112884元。
6、忻府区公安局秦城派出所关于对被告人马尚炜到案经过的说明，证实被告人马尚炜有自首情节。
六、2015年10月8日凌晨，被告人魏智斌、张建红窜至定襄县内，盗窃了VIVO手机店17部vivo手机，后二被告人以2700元的价格将手机卖给太原大南门的一个女人。经鉴定：17部手机总价值24369元。
认定上述事实的主要证据有：
1、被害人朱某的报案材料及陈述证实：2015年10月8日早上7点多，发现我经营的定襄县新开路VIVO手机专卖店的卷闸被撬开一个大洞，打开一看手机被盗了，被盗手机全部是VIVO手机，共17部。
2、被告人魏智斌供述称：我和张建红到了定襄，夜里凌晨2时许，张建红叫上我到了定襄的一家卖手机的店跟前，张建红用剪刀将卷闸门撬开，张建红进入店内盗窃了13部步步高手机，我负责在外望风。偷上手机后，到了太原，在大南门找到一个收手机的女人，将13台手机卖给她，得赃款2700元。
3、被告人张建红供述证实：在定襄盗窃了一家手机店，我俩进入店中，盗窃了13、14部手机
4、扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书（2015）定鉴证字21号证实被盗手机价值为24369元。
七、2015年10月10日凌晨，被告人魏智斌、张建红窜至文水县内，盗窃了文水县华杰通讯手机店价值4000元的7部手机后，二被告人以900元将其中5部手机卖给太原大南门的一个女人。
认定上述事实的主要证据有：
1、被害人赵某报案材料及陈述证实：2015年10月9日晚21点左右，我将位于文水县电业局门市华杰通讯门市锁好回家，第二天早上8点多，到了门市后发现门市卷闸被铰开，柜台里和保险柜里手机被盗7部。
2、被告人魏智斌供述证实：到了文水县后，夜里凌晨2时，我和张建红在文水县一个经营苹果手机店，我用钢丝钳将门上剪下一个洞，张建红从剪下的洞口钻进去，盗窃了7台手机，2台苹果、2台三星、3台杂牌手机，盗窃得手后，连夜打车到了太原，将手机卖给收手机的女人，卖下900元。与被告人张建红供述的主要犯罪事实可相互印证。
其他证据：
1、四被告人的户籍证明证实了被告人的基本情况
2、被告人魏智斌、张建红对薛勤平、马尚炜的辨认笔录，马尚炜对魏智斌、张建红的辨认笔录，被告人魏智斌、张建红对作案现场的指认笔录、照片在案佐证。
3、山西省忻州市忻府区人民法院（2004）忻府刑初字第77号刑事判决书、（2010）忻刑初字第168号刑事判决书证实了被告人魏智斌的前科判决情况。
4、山西省忻州市忻府区人民法院（2006）忻刑二初字第29号刑事判决书、（2009）忻刑初字第327号刑事判决书证实了被告人张建红的前科判决情况。
5、对被告人魏智斌、张建红的释放证明书证实了二人刑满释放时间。
6、原平市公安局扣押、发还物品清单在案佐证。
上述证据均经庭审质证，予以核实认定。
原审认为，被告人魏智斌、张建红、马尚炜的行为构成盗窃罪。被告人薛勤平的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人魏智斌、张建红多次进行盗窃，酌情从重处罚。公诉机关起诉指控的第3起、第4起、第8起犯罪事实，因被告人魏智斌、张建红均供认虽到过作案现场，但因现场未有手机，故未盗窃到起诉指控的涉案手机。二人供述能够互相印证，公诉机关仅据被害人报案及陈述，在未有其他证据印证的情况下，指控涉案手机为被告人魏智斌、张建红所盗，证据不足，不予认定。指控的第9起犯罪事实，因情节轻微，不以犯罪论处。各被告人其他辩护意见与事实相悖，不予采纳。被告人魏智斌、张建红参与盗窃金额均应认定为208250元，被告人马尚炜参与盗窃金额应认定为147504元，被告人薛勤平收购赃物价值为179381元。被告人魏智斌、张建红在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应当从重处罚，但二人能如实供述自己的主要犯罪罪行，可从轻处罚。被告人薛勤平能如实供述自己的主要犯罪罪行，可以从轻处罚。被告人魏智斌、张建红在共同犯罪中，作用相当，均为主犯。被告人马尚炜作案时未满十八周岁，系未成年人犯罪，并能主动到案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，且在共同盗窃原平市超达手机城犯罪中起次要作用，为从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第十七条第三款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决：被告人魏智斌犯盗窃罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金20000元；被告人张建红犯盗窃罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金20000元；被告人马尚炜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；被告人薛勤平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元（已预缴）。
判后，上诉人（原审被告人）魏智斌不服，提出上诉，上诉理由是：1、公安机关对其刑讯逼供，2、其积极配合公安机关抓捕薛勤平，提供马尚炜住址，有立功表现，3、2015年9月10日、14日、17日、20日、10月8日的盗窃其没有参与，事后也未分赃。
判后，上诉人（原审被告人）张建红不服，提出上诉，上诉理由是，本案指控的第一起、第六起案件中，存在报案数量与所盗数目不符的现象。在本案多起窃案中，存在报案人将老年手机及待维修手机报价成全新手机等现象，致使被盗手机金额增大。一审量刑偏重。
判后，上诉人（原审被告人）马尚炜不服，以其是在不明知和受魏智斌、张建红胁迫下参与的盗窃，案发后收到的500元钱是封口费,不是赃款为由提起上诉。请求改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理，二审查明的事实、证据与一审一致。
针对上诉人（原审被告人）魏智斌的上诉理由，本院评判如下，魏智斌上诉称公安机关对其刑讯逼供，无相关线索可查，无法证实。魏智斌称积极配合公安机关抓捕薛勤平，提供马尚炜住址，归案经过证实薛勤平是被抓获归案的，马尚炜是自动投案，无证据证明该二人系魏智斌配合公安机关抓获的，故魏智斌称其有立功行为的上诉理由无相关证据证实。关于魏智斌称2015年9月10日、14日、17日、20日、10月8日的几起盗窃其没有参与事后也未分赃的上诉理由，其在公安机关的供述、庭审中的供述以及同案犯的供述相互印证，证实其参与以上几起盗窃并分赃的事实。
针对上诉人（原审被告人）张建红的上诉理由，本院评判如下，张建红上诉称本案指控的第一起、第六起案件中，存在报案数量与所盗数目不符的现象。起诉指控的第一起事实，魏智斌供述盗窃了30、40部手机，张建红供述盗窃50多部，被害人报案称盗窃37部并提供了被盗物品的购货清单。起诉指控的第六起事实，魏智斌供述盗窃了6台华为，30到40台杂牌手机，张建红供述一家店盗窃了6、7部手机，另一家盗窃了10几部，被害人报案称一家盗窃了6部，另一家盗窃了19部并提供了被盗物品的清单和手机串号。以上两起事实被告人对所盗手机数量供述不一致，被害人所报被盗数量有相关证据证明，原审以有证据证明的事实认定盗窃数量正确。张建红称在本案多起窃案中，存在报案人将老年手机及待维修手机报价成全新手机等现象，致使被盗手机金额增大，对此其未能提供证据证明，且送达被盗手机的价格鉴定时其未提出重新鉴定，故对其上诉理由不予支持。
针对上诉人（原审被告人）马尚炜的上诉理由，本院评判如下，马尚炜称其是在不明知和受魏智斌、张建红胁迫下参与的盗窃，马尚炜在公安机关供述称其盗窃前在魏智斌家住的，第二天三人就坐车去原平，去原平就是准备偷东西的。事前踩过点，盗窃时其负责望风。几次供述一致，可证实马尚炜对盗窃是知情、参与的。马尚炜四次供述中有两次称其因需要钱而受魏智斌、张建红哄骗、诈唬去盗窃的，魏智斌和张建红限制其人身自由，其怕他们，就跟着去盗窃了。魏智斌、张建红均称未限制马尚炜人身自由。对于马尚炜所称其参与盗窃是受胁迫的没有其他证据证实，本院不予认定。马尚炜对参与盗窃的事实并无异议，本人亦供述销赃后分得500元。其称案发后收到的500元钱是封口费不是赃款，马尚炜对此的辩解并不影响对本案事实的认定。鉴于马尚炜系未成年人，有自首情节，考虑其在犯罪中的作用，认定为从犯，原审已将以上量刑情节充分考虑，故马尚炜请求改判二年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉请求本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏智斌、张建红、马尚炜以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取公民财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确、定性准确、量刑适当、审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 宇
审判员 赵树民
审判员 徐 飞
二〇一七年三月一日
书记员 郭 婧