山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁07民终405号
上诉人（原审被告）：潍坊市第二建筑工程公司，住所地潍城区永安路18号。
法定代表人：郑树明，总经理。
委托诉讼代理人：张立彬，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建明，男，1974年4月3日出生，汉族，住潍坊市潍城区。系上诉人职工。
被上诉人（原审原告）：张希旺，男，1963年1月17日出生，汉族，居民，住昌乐县。
委托诉讼代理人：杨爱龙，山东泰琪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘忠，男，1967年8月17日出生，汉族，住址。
上诉人潍坊市第二建筑工程公司（以下称潍坊二建公司）因与被上诉人张希旺、刘忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2013）乐民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潍坊二建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张希旺对潍坊二建公司的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。上诉人已经将全部工程款支付给刘忠，不应因刘忠未向张希旺支付工程款而承担连带偿还责任。根据《工程施工专业分包协议书》，涉案工程造价为705万元；上诉人向刘忠支付的费用已经超过705万元，有刘忠向上诉人出具的工程款收据、上诉人为刘忠垫付人工费的收据、缴费票据等证据证明，而且，刘忠向上诉人出具了《日科化学色母料车间工程付款明细》，证明刘忠确认收到工程款7076957.4元。因此，上诉人不应承担向张希旺支付工程款的责任，应由刘忠单独承担偿还责任。
张希旺辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘忠未提交书面答辩意见。
张希旺向一审法院起诉请求：判令潍坊二建公司和刘忠共同支付张希旺工程款437654元，诉讼费用由潍坊二建公司和刘忠负担。
一审法院认定事实：2011年11月29日，潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司（甲方）与刘忠（乙方）签订工程施工专业分包协议书，协议载明：“经甲、乙双方协商同意，山东日科化学共挤色母料车间工程由乙方组建项目部进行承包施工。……一、工程名称：山东日科化学色母料车间工程。二、工程面积：约8700平方米。三、工程造价：705万元（已扣除甲方分包项目）……六、工程工期：开工日期：2011年11月26日；竣工日期：2012年6月30日。七、承包方式：本工程按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的有关条款，由乙方组建项目部进行分部、分项工程专业承包施工。甲方向乙方收取1.5%的承包费。本工程税金由乙方承担，每次拨付工程款时税金由甲方代扣代缴，如建设单位按规定代扣代缴税金时，完税凭证交甲方作财务凭证使用。八、建设单位对工程质量、安全目标、工期的奖罚，全部由乙方承担。……十一、本工程各工种工作量的确认或工人工资欠款以及材料采购欠款、设备租赁费欠款等，均由乙方承担偿还义务，与甲方无关……十二、双方的权利和义务……（二）乙方……4、在协议履行期间，未经甲方委托授权，乙方对外发生的一切业务、经济往来，债权、债务等，均由乙方自行负责，乙方所有外欠款均以乙方名义出现，不准以甲方名义出具欠据；如出现纠纷给甲方造成损失，甲方有权向乙方追偿，乙方自愿按损失额的双倍赔偿甲方，甲方有权从乙方所负责的工程拨款中扣除……”。潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司盖章、刘忠签字。后潍坊二建公司作为承包人与日科公司签订建设工程施工合同，工程名称为山东日科化学年产七万吨共挤色母料车间工程。刘忠作为潍坊二建公司委托代理人在该合同上签字。
2012年7月9日，刘忠作为发包人与张希旺作为承包人签订日科化学共挤色母料车间涂料施工合同，合同载明：“一、发包方：潍坊第二建筑工程公司日科项目部二、承包单位：张希旺三、承包项目为山东日科化工有限公司年产7万吨共挤色母料车间A-
J与1-21轴的所有内外墙涂料。……七、材料要求①工程量结算：按实际完成工作量面积。（双T板按水平投影面积计算，价格按40元/㎡结算）其他按展开面积，价格外墙按27元/㎡计算，内墙按25元/㎡计算。本价格不含税。色带不加价不加量。……八、付款方式：分项涂料工程施工完成发包方验收合格45天内付所完成工程量的95%（以现金结算）余5%在单位工程款收后15天付清……”。
2013年1月31日，刘忠（甲方）与张希旺（乙方）、协调方潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司签订协议书一份，载明“经甲乙双方协商同意，达成以下一致意见：甲方所欠乙方的内外墙工程款437654元（最终以甲乙双方核实工程量对账为准）待甲方与建设单位结算拨款后由潍坊市二建公司监督拨付给乙方，如果建设单位不欠甲方工程款，此欠款由潍坊市二建公司协调解决。在此期间乙方保证不再上访，如再上访所造成的损失与影响由乙方负责”。该协议的签订方为甲方刘忠、乙方张希旺、协调方潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司。潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司类型为集体分支机构，系潍坊二建公司的分公司。
张希旺为证明其工程款数额，提供赵长江于2013年12月21日出具的证明：“今证明张希旺承包刘忠承建的山东日科化学股份有限公司色母料车间内外墙涂料工程（包工包料），我曾作为刘忠的雇佣工，于2013年1月4日代表刘忠跟张希旺进行结算。现在刘忠仍欠张希旺工程款项437654元。”
以上事实，有当事人陈述、日科化学共挤色母料车间涂料施工合同、工程施工专业分包协议书、协议书、建设工程施工合同等在案为证。
一审法院认为，关于张希旺与刘忠订立的日科化学共挤色母料车间涂料施工合同效力的问题。张希旺与刘忠于2012年7月9日签订日科化学共挤色母料车间涂料施工合同，由张希旺承包山东日科化工有限公司年产7万吨共挤色母料车间A-
J与1-21轴的所有内外墙涂料，双方对该合同真实性无异议，刘忠将工程发包给张希旺，因张希旺作为承包人未取得建设施工企业资质而承包该工程，故该日科化学共挤色母料车间涂料施工合同无效。
关于刘忠与潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司订立的工程施工专业分包协议书真实性和效力的问题。潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司与刘忠于2011年11月29日订立专业分包协议书，张希旺对该协议书签订方潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司主体有异议，但该公司与张希旺提供的张希旺与刘忠、潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司协调主体一致，且潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司系潍坊二建公司的分支公司，故对该专业分包协议书的真实性予以确认，该合同约定由刘忠组建项目部对日科化学色母料车间工程进行分部、分项工程专业承包施工，潍坊二建公司收取1.5%的承包费，由该专业分包协议可认定潍坊二建公司与刘忠之间系分包关系，但刘忠作为分包人并没有相应施工资质，潍坊二建公司作为承包人将工程违法分包给没有建设资质的刘忠，该工程施工专业分包协议书无效。
关于张希旺主张的刘忠与潍坊二建公司共同支付其工程款437654元的问题。刘忠、张希旺与潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司于2013年1月31日签订协议书认定刘忠尚欠张希旺内外墙工程款437654元，该协议书为复印件，但潍坊二建公司对该协议书真实性无异议，张希旺亦提供赵长江的证明佐证，综上可认定张希旺施工的日科化学共挤色母料车间涂料工程的工程价款为437654元。该工程现已投入使用，张希旺与刘忠签订的施工合同虽无效，但刘忠应支付张希旺工程款437654元。关于潍坊二建公司是否应承担支付张希旺工程款的问题。潍坊二建公司将该工程违法分包给刘忠、刘忠再次将工程违法分包给张希旺，张希旺与刘忠签订的涂料施工合同及刘忠与潍坊二建公司签订的工程施工专业分包协议书均为无效合同，合同关系的相对性原则失去依据，潍坊二建公司存在违法行为。潍坊二建公司辩称其已将全部工程款705万支付给刘忠，但潍坊二建公司未提供充分证据证明其与刘忠之间的工程结算情况，且刘忠未到庭对工程款支付数额核实，潍坊二建公司提供的证据难以认定其已将工程款完全支付刘忠欠付工程款，潍坊二建公司作为违法分包人存在违法行为，应当对张希旺的工程款承担连带偿还责任。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘忠于判决生效之日起五日内支付张希旺工程款437654元；二、潍坊市第二建筑工程公司对以上工程款承担连带偿还责任；三、驳回张希旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7865元，诉讼保全费2720元，由潍坊市第二建筑工程公司、刘忠负担。
本院二审期间，潍坊二建公司提供以下证据：1、《日科化学色母料车间工程付款明细》一份，载明：日科化学色母料车间工程付款总数为7076957.40元，收款人签字确认处有刘忠签字。证明刘忠实际收到工程款7076957.40元。2、工程结算书一份，载明：“年产7万吨挤色母料车间1”工程造价为7035001.86元，工程类别“I类”，建筑面积“0平方米”，建设单位处空白，单方造价处空白。加盖有潍坊二建公司印章、山东省工程造价专业人员业务水平等级姓名牟雨婷印章、刘忠签字按印。证明上诉人与刘忠之间的结算工程款为7035001.86元。经质证，张希旺对上述两份证据不予认可。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，根据当事人签订的施工合同及当事人认可的事实，可以认定涉案工程系由潍坊二建公司承建并违法分包给刘忠，刘忠又将该工程违法分包给张希旺的事实。张希旺对涉案工程进行施工，且涉案工程已经投入使用，其有权获得相应的工程款。根据刘忠、张希旺、潍坊市第二建筑工程公司建安配套分公司于2013年1月31日签订的协议书，结合刘忠的工作人员赵长江出具的证明，可以认定刘忠尚欠张希旺工程款437654元的事实，张希旺据此向刘忠主张支付该欠款合法有据，本院予以支持。潍坊二建公司作为涉案工程承包方，存在违法分包的行为，应当对刘忠欠付张希旺工程款的行为承担相应的法律责任。潍坊二建公司主张其已经将涉案工程款全额支付给刘忠，但其提供的《日科化学色母料车间工程付款明细》缺乏相应的转款凭证或现金支付凭证予以佐证，该付款明细的真实性难以认定；其提供的工程结算书虽然载明了工程造价，但建筑面积、单方造价处均为空白，亦未加盖相关专业评估机构的印章，该工程结算书的真实性无法确定，因此，潍坊二建公司关于已经将涉案工程款全额支付给刘忠的主张证据不足，本院不予支持。在潍坊二建公司存在违法分包行为且未提供证据证明其已完全履行支付工程款义务的情况下，一审判决由潍坊二建公司连带承担付款义务并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7865元，由潍坊市第二建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾元胜
审判员 张振显
审判员 冯海玲
二〇一七年五月三十一日
书记员 于 涛