广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第384号
上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。
委托代理人：韦惠，广西明望律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十一分公司。
委托代理人：韦惠，广西明望律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：文仁秋。
委托代理人：杜培荣，广西万合律师事务所律师。
委托代理人：陈真真，广西万合律师事务所实习律师。
一审被告：冼真锦。
上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十一分公司（以下简称十一分公司）因与被上诉人文仁秋、一审被告冼真锦买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，冼真锦经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证的权利。
本案讼争的《钢材购销合同》虽然分别以鹏海公司（甲方）和“广西一建龙州温州商城项目部”（乙方）的名义签订，但甲方鹏海公司已出具证明证实本案所涉钢材系是文仁秋供应，所涉的尚欠钢材款也属于文仁秋的个人货款，且冼真锦出具的欠条写明是欠文仁秋的货款，十一分公司时任经理罗英碧出具的承诺书亦写明冼真锦欠文仁秋材料款，因此，该《钢材购销合同》的实际供货方为文仁秋；乙方虽落款“广西一建龙州温州商城项目部”，但未加盖“广西一建龙州温州商城项目部”印章，冼真锦个人在乙方落款处签名，且以个人名义向文仁秋出具了欠条，因此，该《钢材购销合同》的乙方应为冼真锦。冼真锦主张其只是在项目部主管材料采购，只是经手人，但该合同未加盖“广西一建龙州温州商城项目部”印章，其又未能提供证据证明其系受一建公司或十一分公司委托代理一建公司或十一分公司签订《钢材购销合同》，故对冼真锦的主张，不予采信。文仁秋与冼真锦之间钢材买卖合同成立。该买卖合同合法有效，冼真锦未按约定支付文仁秋货款，应承担违约责任，应向文仁秋支付尚欠钢材款并支付违约金。十一分公司在冼真锦向文仁秋出具欠条明确所欠债务后，向文仁秋出具了一份承诺书，写明冼真锦欠文仁秋的材料款，十一分公司承诺在工程竣工结算完成后，余款在业主转入广西一建帐号后优先支付给文仁秋，十一分公司的上述承诺属于债务加入，故应与冼真锦共同向文仁秋承担支付货款及违约金的义务。因十一分公司系一建公司设立的分公司，不具有法人资格，因此一建公司应对十一分公司的债务偿还不足部分承担补充清偿责任。
关于尚欠货款及违约金。2012年7月2日，冼真锦出具欠条，写明尚欠文仁秋钢材款1830000元，此后，一建公司、十一分公司、冼真锦分别向文仁秋及鹏海公司支付了部分货款，文仁秋主张被告已支付了货款1120000元，尚欠710000元，一建及十一分公司虽主张其已付清欠鹏海公司的货款，但其提交的付款凭据金额尚少于文仁秋认可的已支付货款金额，故对文仁秋主张的已支付货款金额予以采信，同时冼真锦亦认可广西一建龙州温州商城项目尚欠文仁秋的钢材款为710000元，因此，冼真锦尚欠文仁秋的钢材款为710000元。文仁秋主张一建公司、十一分公司应按其与冼真锦约定的月息三分计付利息，该约定实际是文仁秋与冼真锦对逾期付款应承担责任的约定，属对违约责任的约定，文仁秋请求的利息实际为违约金，一建公司及十一分公司提出该约定过高，因文仁秋未能提供证据证明一建公司、十一分公司、冼真锦逾期付款给其造成的实际损失金额，故依法将违约金予以调整，冼真锦应支付文仁秋的违约金以尚欠货款710000元为基数，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算，从2010年8月30日起计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止。
关于本案的诉讼时效，一建公司及十一分公司主张文仁秋起诉已超过诉讼时效，但文仁秋已提供证据证明冼真锦在2012年1月16日向文仁秋指定的收款人谭艳庄转帐支付120000元，而文仁秋在2012年8月30日已向本院递交起诉状，文仁秋起诉时未超过法定的诉讼时效，故对一建公司及十一分公司的主张，不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：一、冼真锦、十一分公司支付文仁秋尚欠货款710000元；二、冼真锦、十一分公司支付文仁秋逾期付款的违约金，违约金计算方式：以尚欠货款710000元为基数，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算，从2010年8月30日起计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止；三、一建公司对十一分公司的上述第一、二项债务偿还不足部分承担补充清偿责任。案件受理费15791元，由冼真锦、十一分公司、一建公司负担。
上诉人十一分公司、一建公司上诉称：法院查明以及认定事实不清，适用法律不当。主要表现在：1、合同约定价款与讼争欠条价款存在矛盾。本案《钢材购销合同》约定所需钢材约72吨，按每吨5000元计算，共计约36万元，而被上诉人以冼真锦所写欠钢材款183万元的欠条与该合同约定的价款明显不一致，不知道该183万元货款是怎么来的。庭审中，被上诉人自始至终都没有提供证据证明货款183万元是由鹏海公司供应的钢材还是其他公司供应的钢材的证据，也就是说，这183万元货款是一家公司供货还是几家公司供货的总计被上诉人主张货款183万元是否包含了京源公司等其他公司在内的货款或者是被上诉人已经收购了京源公司等其他公司的这些债权？因为，上诉人除了鹏海公司外，还有京源公司等其他公司供应了钢材，包括鹏海公司在内的全部货款已经全部付清，上诉人已经提交了该证据。这些问题一审法院没有查明。2、一审认定上诉人承担共同债务的法律关系与合同约定上诉人只应承担担保责任的法律关系的事实不符。本案中，上诉人只是《钢材购销合同》的担保人，被上诉人在起诉状中的事实及理由部分明确表示“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十一分公司作为担保人在合同上盖了公章”“被告冼真锦是该项目的包工头，同时被告十一分公司及其时任总经理分别对《钢材购销合同》做了连带保证及付款承诺”中也多次承认上诉人只是担保作用，并不是共同承担责任；而且，一审法院也已经查明该合同只是鹏海公司与洗真锦之间签订的合同。一审法院判决上诉人承担共同责任，没有事实和法律依据的。3、本案已过诉讼时效。庭审中，被上诉人并没有提交证据证明冼真锦2012年1月16日转账给谭艳庄的凭据，一审法院也没有查明2012年1月16日到底是谁转账支付12万元到收款人谭艳庄的账上的事实。相反，上诉人提交了2012年1月16日由与谭艳庄有生意往来的罗英碧转账给谭艳庄的凭证，证明该款并不是冼真锦转账支付给谭艳庄，而是罗英碧与谭艳庄的生意往来的转账，但是，一审法院却认定是冼真锦转账，并由此而认定诉讼时效未过，与客观事实不符。4、一审法院未查清尚欠的货款及违约金。本案《钢材购销合同》只是约定供应钢材72吨，该货款上诉人已经支付完毕，而一审法院认定被上诉人及鹏海公司已经收到上诉人支付了112万元货款，超过了上诉人支付的72吨货款与事实不符，事实上，上诉人支付的包括上诉人及鹏海公司的72吨货款、京源公司等几家公司在内的货款不止112万元，而是177.5万元，被上诉人及鹏海公司、京源公司等几家公司收到了上诉人已经支付的全部货款，上诉人已经提交了该证据。因此，一审法院对尚欠的货款的认定是错误的。5、承诺书属于个人行为，不是公司行为。署名为罗英碧的承诺书，因为该承诺书是罗英碧个人书写，没有盖上诉人的印章，是否也没有得如上诉人的追认，不是公司行为，与上诉人无关。6、本案的诉讼主体不适格，债权转让没有履行法定程序、不合法，被上诉人依法不能作为本案的原告。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人文仁秋答辩称：一审事实清楚，证据充分，被上诉人不认可上诉人的上诉理由。对于上诉人补充的理由，被上诉人认为冼真锦签定合同的行为代表十一分公司，其行为属于职务行为。十一分公司属于债务加入。罗英碧的行为也属于职务行为，属于表见代理的范畴。鹏海公司与文仁秋的债务转移问题，在供应钢材过程中，文仁秋也供应了钢材，温州商城的钢材也属于文仁秋供应的，所以该部分货款理应属文仁秋所得。
一审被告冼真锦未作出答辩。
当事人争议的焦点是：一、被上诉人要求两上诉人支付剩余货款71万元有何事实和法律依据？二、本案是否超过诉讼时效？
当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人提交下列证据：证据1、免职通知，证明罗英碧于2010年5月28日被免去十一分公司经理的职务。证据2、付款给华通公司的通知单（4份）及支付给文仁秋劳务费10万元的通知单（1份），证明所有钢材都是以鹏海公司等公司的名义供应给冼真锦作为新证据。被上诉人质证时认为：证据1不属于新证据，因在诉讼前该证据已经存在，且就在上诉人手上，其现在提交已经过了举证期限，我方不予认可，我方也有理由怀疑其真实性；证据2付款通知与我方无关，其都是付给华通公司的，我方没有收到这些款项。有一张虽然是支付给文仁秋的，但其是劳务费，也与本案无关。
本院对争议的证据经审理确认：上诉人在二审中提供的上述证据，均在本案一审开庭前执有，但其未在一审中提供，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院在二审中不作为新证据使用。
本院经审理查明：2008年11月12日，文仁秋以广西鹏海商贸有限公司（甲方）的名义、冼真锦以“广西一建龙州温州商城项目部”（乙方）的名义，签订一份《钢材购销合同》，合同主要约定：一、乙方“龙州温州商城”项目所需钢材约72吨由甲方供应。二、乙方订购的每批钢材应提前两天报计划给甲方，乙方以货到工地验收的实际重量为结算依据；每批钢材甲方必须按乙方计划分规格报价给乙方，经双方确认好价格后再送货，运费、卸车费由乙方负担。三、甲方第一批钢材于2008年11月12日送货到工地，乙方于2008年11月20日前付15万元，余款一个月内付清，货款全部结清后再发送第二批钢材；如乙方未能按约定期限兑现全部货款，甲方按欠款总额每天2‰累计计取乙方垫资利息，利息每月结算一次。《钢材购销合同》乙方落款为“广西一建龙州温州商城项目部”，冼真锦签了名，但未加盖“广西一建龙州温州商城项目部”印章。十一分公司在《钢材购销合同》上落款“担保人”并加盖了公章。合同签订后，文仁秋即向广西一建龙州温州商城项目部提供钢材。2010年7月2日，冼真锦给文仁秋出具了一份欠条，写明“今欠到文仁秋钢材款壹佰捌拾叁万元整（￥1830000.00元）限于2010年8月30日前归还清楚，超期未还按月息三分计息”。2010年7月3日，十一分公司时任经理罗英碧给文仁秋出具了一份承诺书，写明“广西龙州温州商城一期工程1#～6#、10#共7栋楼房工程承包人冼真锦欠材料商文仁秋材料款事宜，广西一建第十一分公司承诺在本工程竣工结算完成后，余款在业主转入广西一建公司帐号后优先支付给钢材商”。此后一建公司、十一分公司、冼真锦分别向文仁秋及鹏海公司支付货款，其中十一分公司分别于2009年2月25日、2009年9月27日、2009年10月13日、2009年12月4日分别向鹏海公司支付40000元、50000元、100000元、200000元；2011年2月25日一建公司向广西京源投资有限公司支付200000元，广西京源投资有限公司于2012年8月23日出具证明证实该款项为文仁秋欠其公司货款的归还款；冼真锦亦向文仁秋支付了部分货款，其中2012年1月16日向文仁秋指定的收款人谭艳庄转帐支付120000元。文仁秋主张至起诉时被告尚欠货款710000元，冼真锦亦认可尚欠货款为710000元。2012年7月3日，鹏海公司给文仁秋出具了一份证明，证实广西一建龙州商城项目所欠的钢材货款尚欠本金710000元属于文仁秋个人货款。文仁秋向一建公司、十一分公司、冼真锦追款未果，遂向一审法院起诉，请求判决：一建公司、十一分公司、冼真锦向文仁秋支付钢材款710000元、逾期支付利息511200元（逾期支付利息暂计至2012年8月30日，以后另计）。
另查明：文仁秋提交的证据《钢材购销合同》中有手写的条款，其中第三条第5点为“乙方如未按承诺书付清甲方货款，其所欠款项及利息由广西一建第十一分公司负责支付”，但在一建公司及十一分公司提交的《钢材购销合同》，并无手写条款，一审庭审中，文仁秋对一建公司、十一分公司、冼真锦提交的《钢材购销合同》的真实性予以确认。因十一分公司的《钢材购销合同》中落款“担保人”，一审法院向文仁秋释明，如十一分公司为《钢材购销合同》的保证人，文仁秋是否变更诉讼主张及诉讼请求，文仁秋表示不变更诉讼主张及诉讼请求。故一审法院对本案是否存在担保合同关系及一建公司及十一分公司提出的担保时效已过的主张不予审理。
本院认为：文仁秋、冼真锦双方于2008年11月12日所签订的《钢材购销合同》，虽双方各自以鹏海公司（甲方）和“广西一建龙州温州商城项目部”（乙方）的名义签订，现甲方鹏海公司已出具证明证实本案所涉钢材系文仁秋供应，所涉的尚欠钢材款也属于文仁秋的个人货款，而冼真锦出具的欠条只写明是欠文仁秋的货款，十一分公司时任经理罗英碧出具的承诺书亦注明冼真锦欠文仁秋的材料款，该《钢材购销合同》的实际供货方为文仁秋；乙方虽落款“广西一建龙州温州商城项目部”，但未加盖“广西一建龙州温州商城项目部”印章，冼真锦在乙方落款处只有其个人签名，之后亦由其个人名义向文仁秋出具了欠条，该《钢材购销合同》的乙方应为冼真锦。冼真锦虽主张其只是在项目部主管材料采购，只是经手人，但该合同未加盖“广西一建龙州温州商城项目部”印章，冼真锦又未能提供证据证明其系受一建公司或十一分公司委托签订《钢材购销合同》，冼真锦与十一分公司、一建公司之间不存在委托代理关系，故对冼真锦的主张，本院不予采信。因此，文仁秋与冼真锦之间钢材买卖关系成立。上述买卖合同合法有效，冼真锦未按合同约定支付文仁秋货款，已构成违约，应承担违约责任，其应向文仁秋支付尚欠钢材款并支付违约金。在本案中，十一分公司向文仁秋出具了一份承诺书，只写明冼真锦欠文仁秋的材料款，十一分公司承诺在工程竣工结算完成后，余款在业主转入广西一建帐号后优先支付给文仁秋。本案中冼真锦向文仁秋出具的《欠条》上仅有冼真锦个人签名，并无十一分公司、一建公司的盖章，文仁秋也无证据证明冼真锦有代理十一分公司、一建公司向其购买钢材的权限。关于《欠条》载明的欠款是否属十一分公司向文仁秋购买的钢材款。文仁秋对于十一分公司向其购买的钢材数量，既无法解释和说明，也未提供相应证据予以佐证，文仁秋亦无其他证据证明其供应的钢材系十一分公司、一建公司购买，《欠条》上也没有十一分公司、一建公司加盖印章，据此，十一分公司、一建公司与文仁秋之间不存在买卖合同关系。《欠条》是冼真锦以个人名义出具，证实了文仁秋与冼真锦之间存在钢材买卖关系，故冼真锦出具的《欠条》中所记载的欠款应由冼真锦个人偿还。一审认定的十一分公司上述承诺属于债务加入是错误的，故十一分公司、一建公司无义务在买卖合同中与冼真锦共同向文仁秋承担支付货款及违约金的责任。关于诉讼时效的问题。冼真锦向文仁秋出具的欠条并未约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。故本案文仁秋起诉未超过诉讼时效期间。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第593号民事判决第一项为：一审被告冼真锦支付被上诉人文仁秋尚欠货款710000元；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第593号民事判决第二项为：一审被告冼真锦支付被上诉人文仁秋逾期付款的违约金，违约金计算方式：以尚欠货款710000元为基数，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算，从2010年8月30日起计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止；
三、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第593号民事判决第三项；
四、驳回被上诉人文仁秋对上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十一分公司的诉讼请求。
一审案件受理费15791元，由一审被告冼真锦负担；二审案件受理费15791元，由一审被告冼真锦负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 李 专
代理审判员 杨 柳
二〇一三年十二月三日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。