江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1358号
上诉人（原审被告）江苏集能易新能源技术有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上上路18号1幢，组织机构代码08501324-8。
法定代表人：姚华文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘诗嘉，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李金平，男，汉族，1966年10月15日生，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
上诉人江苏集能易新能源技术有限公司（以下简称集能易公司）因与被上诉人李金平劳动争议纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第01209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
集能易公司上诉请求：1、依法撤销（2015）溧民初第1209号民事判决书，2、集能易公司不承担支付竞业限制补偿金的责任，3、李金平承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：1、劳动合同的解除应以二审生效判决日为准，此时上诉人已无支付竞业限制补偿金的义务。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第63条明确规定“一方当事人向人民法院请求确认解除合同通知的效力，人民法院经审查认定对方当事人对解除合同的异议不成立的，合同自通知到达对方时解除；当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。”李金平于2014年7月11日向溧阳市劳动仲裁委员会提起仲裁，要求解除劳动合同，随后于2014年9、10月向溧阳市法院提起诉讼，要求解除劳动合同，后又于2015年1、2月向常州市中级人民法院提起上诉，仍然要求解除劳动合同。可见，根据上述会议纪要，劳动合同应当在判决生效之日即2015年9月10日解除，竞业限制补偿金的支付也应从这个时间点开始计算。但是，在2015年6月的二审期间，集能易公司已经明确免除了与李金平的竞业限制义务，故2015年9月10日以后，集能易公司没有支付竞业限制补偿金的义务。2、举证责任分配上，应由李金平证明其履行了竞业限制义务。《劳动争议司法解释（四）》第七条明确规定，“劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”其意指应由李金平就其履行了竞业限制义务举证，仅当其举证完成，反证责任方转移至上诉人。但是原审法院认为，应由集能易公司证明李金平违反了竞业限制义务，从而不审查李金平是否履行了竞业限制义务，此有违证据规则。3、集能易公司只对李金平的保密义务提出要求，并不要求其竞业限制：（1）要求李金平履行《保密、不竞争及不引诱协议》的缘由是孟庆远带走其开发的公司控制优化器软件和电路原理图，集能易公司担心商业秘密泄露，故对二人都要求履行《保密、不竞争及不引诱协议》。因此，集能易公司实质是从保密义务角度要求其履行该协议，而不关注其职业选择。劳动仲裁裁决书和两份法院判决书，也是从保密义务而非竞业限制义务的角度，确认双方继续履行《保密、不竞争及不引诱协议》的。（2）集能易公司在实际行为上没有对李金平就业作出任何限制。4、给予李金平竞业限制补偿金违反竞业限制的立法旨意。竞业限制补偿金的本意是补偿因不能从事自己的专业而影响生存的劳动者，而李金平是机械设计专业，就业范围广泛，无需去竞争对手处工作也能正常生活，仍支付其补偿金明显不公。5、原审判决对竞业限制补偿金的计算本金有误，即使认为应当支付，数额也应当降低。
李金平辩称：1、集能易公司上诉的理由均不成立，应予驳回其上诉请求并判令其依法支付竞业禁止补偿金。2、判决书第3页第3段“再查明，李金平曾于2014年7月11日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求解除与集能易公司签订的劳动合同……”的认定是错误的，李金平实际是请求仲裁委裁决确认劳动合同已经（由集能易公司非法）解除，而并非以拒付工资为由主动要求解除劳动合同。集能易公司提供的用以证明李金平自动离职的证据是伪造的，且该组证据李金平未收到，一审法院也未要求李金平当庭质证，一审法院审理程序错误。3、离职前12个月平均工资11167元计算错误，已生效的判决书认定2014年7月11日提请劳动仲裁日为离职日期。因此，李金平月平均工资应为11500元/月（11000元/月*9月+13000元/月*3月）/12）。4、判决书第四页第一段“……在该二审审理过程中，被告集能易公司于2015年6月10日明确向李金平告知不再需要履行竞业限制义务，要求解除该竞业限制义务”的认定是错误的，没有证据证明李金平被“明确告知”无需再履行竞业限制义务。综上，请求判令集能易公司支付李金平24个月竞业限制补偿金92000元。
李金平向一审法院起诉请求：集能易公司立即向李金平支付竞业限制补偿金92000元【（11000元/月×9个月+13000元/月×3个月）÷12个月×1/3×24个月】并由集能易公司承担案件受理费。
一审法院认定事实：集能易公司原名为“常州集能易新能源技术有限公司”，于2014年7月15日更名为“江苏集能易新能源技术有限公司”，公司注册地为溧阳。李金平原为南京集能易新能源技术有限公司职工，工作地点在南京。2014年1月9日，李金平与集能易公司签订劳动合同一份，约定合同期限为2014年1月9日至2020年1月8日止，职务为机构工程总监，从事机构工程管理工作，工作地点为常州。在职期间，双方签订了《保密、不竞争及不引诱协议》，其中第三条约定：“鉴于雇员有机会接触保密信息，且雇员的工作涉及公司的商业机密，雇员同意履行本条规定的义务且确认该义务根据现行法律法规适用雇员。雇员同意在其受雇于公司期间以及其与公司之间的劳动关系解除或终止后的两年内，不以雇员、顾问或者其他身份直接、间接地在任何从事与公司研制、管控力或销售的技术或产品相同或类似的公司或公司提供服务或类似的公司（包括雇员自己的公司）从事业务活动。如公司向雇员进行股权激励，该等股权激励应被视为对雇员履行本条规定的竞业禁止义务的补偿，雇员认可该补偿金额是足够且合理的。雇员进一步同意，公司有权完全根据自行的决定，选择为雇员履行该竞业禁止义务而支付上述额外的对价，或者选择在任何时候通知雇员免除其履行该竞业禁止义务而无需为该等义务支付相应额外对价…双方还对保密等其他内容作出了约定。该份合同有双方签字盖章确认。审理中，双方均确认，集能易公司未向李金平给予股权激励或者支付过相关的竞业限制补偿金。
另查明，因集能易公司未能给予李金平竞业限制补偿金，李金平于2015年9月28日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求集能易公司支付竞业限制补偿金。溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月28日作出溧劳人仲不字（2015）第628号不予受理通知书，决定不予受理。嗣后，李金平不服该决定，起诉至该院，要求判如所请。
再查明，李金平曾于2014年7月11日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求解除与集能易公司的劳动合同，并要求集能易公司支付拖欠工资和经济补偿金各计1.95万元，后集能易公司又提出反诉，要求李金平与案外人孟庆远共同赔偿“一拖二优化器TUV认证”的延期损失0.95万元，并要求李金平继续履行《保密、不竞争及不引诱协议》中的义务。溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月23日作出溧劳人仲案字（2014）第366号仲裁裁决，裁决江苏集能易公司支付李金平工资6753.37元；李金平继续履行《保密、不竞争及不引诱协议》；驳回李金平和江苏集能易公司的其他仲裁请求。李金平不服该裁决，诉至溧阳市人民法院，溧阳市人民法院2014年12月29日作出（2014）溧民初字第1055号民事判决书，认定2014年5月起，李金平工资标准由原先11000元/月上调至13000元/月，双方劳动关系系李金平自动离职，并判决：1、集能易公司支付李金平2014年6月份工资人民币6753.37元；2、李金平与集能易公司的劳动合同解除；3、李金平与集能易公司继续依法履行《保密、不竞争及不引诱协议》；4、驳回李金平的其他诉讼请求。李金平不服该判决，上诉至常州市中级人民法院，并增加诉讼请求，要求集能易公司支付竞业限制补偿金，常州市中级人民法院以增加的诉讼请求不属于二审审理范围为由，驳回上诉，维持原判。在该二审审理过程中，集能易公司于2015年6月10日明确向李金平告知不再需要履行竞业限制义务，要求解除该竞业限制义务。
一审审理中，李金平认为其于2013年5月15日进入公司上班，集能易公司无权直接解除竞业限制义务，故变更诉讼请求，要求集能易公司按照11500元/月的标准，支付自2014年7月11日至2015年12月11日期间的竞业限制补偿金合计65166元，其认为如果法院判决解除竞业限制协议，其要求集能易公司支付额外三个月的竞业限制补偿金11500元。集能易公司为支持其抗辩主张，向该院提交了返岗工作通知函、手机短信、申通快递单、签收单，以证明公司多次催告李金平到岗工作，但李金平仍未到岗，证明李金平系自动离职，且其公司已经于2015年6月10日明确要求李金平不再履行竞业限制义务，因此公司不需要支付竞业限制补偿金。
关于李金平解除劳动合同前的月平均工资问题，集能易公司向该院提交了一份工资单打印件，证明2013年6月份至2014年6月份期间的月工资分别为5500元、5500元、11000元、11000元、10500元、11000元、11000元、11000元、11000元、11000元、11000元、13000元、6753.37元。李金平经质证，对该工资单的真实性不予认可，其认为该工资单上并没有其本人签名，且（2014）溧民初字第1055号民事判决书已经认定李金平的工资于2014年5月份由原先的11000元/月上调至13000元/月。集能易公司认为工资上调是事实，之所以2013年6月份与7月份工资分别为5500元，是因为当时公司刚设立，不能保证满勤，所以该月份的工资按5500元/月计算。
一审法院认为：竞业限制又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，竞业限制的期限，不得超过二年。李金平作为集能易公司的机构工程总监，从事机构工程管理工作，自愿与集能易公司签订的《保密、不竞争及不引诱协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，协议书中约定了竞业限制条款，对双方均有约束力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。集能易公司未能提供任何证据证明双方解除劳动关系后，李金平到与集能易公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，集能易公司应当承担举证不能的后果，故集能易公司应当依法支付竞业限制补偿金。集能易公司未能按时支付竞业限制补偿金，已经构成违约，集能易公司辩称李金平已经不受竞业限制条款约束的辩解意见，于法无据，该院不予采信。
关于双方劳动关系的解除时间与事由，该院认为，生效的法律文书认定案件事实的依据可以作为本案认定案件事实的依据，根据（2015）常民终字第00991号终审民事判决书的认定，2014年6月19日后，集能易公司向李金平通过邮寄发函等方式要求李金平返单位上班，但李金平并未返岗工作，其系自动离职。集能易公司辩称双方的劳动关系自二审判决作出之日（即2015年9月10日）解除，没有相应的事实依据和法律依据，该院不予采信。关于李金平解除劳动合同前的本人工资问题，2014年5月起，李金平工资标准由原先11000元/月上调至13000元/月，该事实已经由生效的判决文书认定，集能易公司虽然提供工资单打印件，但该工资单系集能易公司单方制作，没有李金平签字确认，且李金平对该工资发放单不予认可，故对该工资单打印件的真实性，该院不予采信。据此，根据李金平解除劳动关系前12个月的工资，李金平解除劳动合同前的月平均工资为11167元/月【（11000元/月×11个月+13000元）÷12个月】。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条亦规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。集能易公司在2015年6月10日明确通知李金平无需再履行竞业限制义务，并要求解除《保密、不竞争及不引诱协议》中的竞业限制条款的意见，于法有据，该院予以支持。但根据法律的规定，集能易公司应当向李金平支付额外三个月的竞业限制经济补偿金。关于李金平主张额外三个月的竞业限制经济补偿金，经该院核算为10050.3元（11167元/月×30%×3个月）。综上，集能易公司应当向李金平支付2014年7月11日至2015年6月10日期间的竞业限制补偿金36851.1元（11167元/月×30%×11个月）以及再额外支付三个月的竞业限制经济补偿金10050.3元，合计46901.4元。关于李金平的诉讼主张是否超过一年的劳动仲裁时效问题，该院认为，李金平解除劳动合同后，及时向当地劳动仲裁委员会以及法院主张相关权利，劳动仲裁时效发生中断的法律效果，集能易公司辩称已经超过一年的劳动仲裁时效的辩解意见，于法无据，该院不予采信。该案经调解无效，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条之规定，判决：一、集能易公司于该判决生效之日起10日内向李金平支付竞业限制补偿金合计46901.4元；二、驳回李金平其余诉讼请求。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元（未预交），由集能易公司负担。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于劳动合同解除时间。本院（2015）常民终字第991号民事判决认定李金平系自动离职，后李金平于2014年7月11日以集能易公司未及时支付工资为由向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求与集能易公司解除劳动合同，即李金平单方解除与集能易公司的劳动合同。解除权为形成权，劳动者解除的通知到达用人单位时，双方劳动合同解除。李金平虽自2014年6月19日起未正常提供劳动，但并未通知集能易公司解除劳动合同，故李金平提出仲裁申请之日，应视为其通知集能易公司解除劳动合同，故双方劳动关系应于2014年7月11日解除。集能易公司上诉主张双方劳动合同于（2015）常民终字第991号民事判决生效之日起解除，与行使解除权的生效时间不符，不予支持。
关于竞业限制经济补偿的支付。集能易公司主张李金平违反竞业禁止义务，应由集能易公司负举证责任。集能易公司未能提供任何证据证明双方解除劳动关系后，李金平到与集能易公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，应由集能易公司承担举证不能的后果，故集能易公司应当依法支付竞业限制补偿金。因李金平已按约履行《保密、不竞争及不引诱协议》，其有权根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条的规定，要求集能易公司支付竞业限制经济补偿。集能易公司主张仅要求李金平履行保密义务而未限制其就业，与双方签订《保密、不竞争及不引诱协议》约定了竞业限制义务及集能易公司在前案中要求李金平履行协议而未声明放弃的事实不符，不应支持。原审中，李金平明确表示，如果法院判决解除竞业限制协议，其要求集能易公司支付额外三个月的竞业限制补偿金。故对于集能易公司称李金平在原审中未提出该主张的意见本院不予采纳。李金平认为集能易公司提供的用以证明其自动离职的证据是伪造的，且该组证据其未收到，一审法院也未要求李金平当庭质证，一审法院审理程序错误。但原审中，李金平对于集能易公司提交的该组证据发表了质证意见，故本院对该意见不予采纳。李金平认为其解除劳动关系前12个月的工资认定有错误，但未提起上诉，故本院对该意见不予采纳。
综上，集能易公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（未预交），由江苏集能易新能源技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢力
代理审判员 潘军
代理审判员 杨敏
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 石琳