河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终330号
原公诉机关河南省林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永清，男，1977年2月17日出生，汉族，小学文化，无业。2009年5月13日因犯强奸罪、破坏公用电信设施罪被安阳县人民法院判处有期徒刑八年，2015年5月2日刑满释放。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。
指定辩护人魏争俭，河南道法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姬志勇，男，1978年4月13日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。
指定辩护人朱新宇、黄向飞，河南兴邺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李亚民，男，1974年1月24日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，于2017年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。
辩护人刁德飞，河南安昌律师事务所律师。
辩护人朱志勇，河南今鼎律师事务所律师。
河南省林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人刘永清、姬志勇、李亚民犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年4月8日作出（2018）豫0581刑初48号刑事判决。原审被告人刘永清、姬志勇、李亚民均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问三上诉人，听取三上诉人各自辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人刘永清因吸食和贩卖毒品与被告人姬志勇、李亚民及李某相识。2017年5月份期间，刘永清容留姬志勇、李亚民在其租房处吸食毒品多次。
2017年5月份，李某以700元的价格从被告人刘永清处购买甲卡西酮类毒品“筋儿”13克。
2017年5月份，李某联系刘永清称山西高平一李姓男子想以17000元／斤的价格购买甲卡西酮类毒品“筋儿”，向刘永清发出购买意向，刘永清表示现有毒品数量不够，凑够1斤后以该价格出售。
2017年5月份，刘永清联系姬志勇购买毒品并告知了其用于出售的目的，姬志勇送至刘永清在水冶镇一号路东段租住房屋处1斤3两即650克甲卡西酮类毒品“筋儿”，二人约定待刘永清出售上述毒品后再付款。后姬志勇找到刘永清要求刘永清按照每斤8000元的价格支付购买毒品的款项，并从刘永清处收回七两350克甲卡西酮类毒品“筋儿”。2017年5月31日刘永清对姬志勇提供的户名为王某法的银行账号转账2000元。
2017年6月李某、李某亮因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被林州市公安局李某、李某亮交代其是从刘永清处购买的李某、李某亮配合公安机关微信联系刘永清，称山西买家来了，要去找刘永清交易。刘永清为凑够1斤的毒品数量，随即与李亚民联系购买毒品并告知其用于出售的目的，李亚民送至刘永清租房处净重为45克甲卡西酮类毒品“筋儿”，二人商定价格为1300元，等刘永清卖出毒品后支付。
2017年6月李某在李某亮的配合下，林州市公安局在刘永清租房处抓获刘永清，并从其租房处查获三包甲卡西酮类毒品“筋儿”，分别净重0.6克、1.6克和540克；其中540克的毒品系刘李某与李某亮所介绍山西买家进行交易的毒品，经鉴定该540克毒品中甲卡西酮的纯度为58.3%。
抓获刘永清后，刘永清交代其毒品源自姬志勇和李亚民，并配合公安机关联系李亚民称买家已走，让李亚民来取钱。李亚民到达刘永清租住处后即被抓获。
2017年6月2日，在刘永清的配合下，林州市公安局在林州市汽车站抓获姬志勇，并从其随身携带的手提包内查获两包甲卡西酮类毒品“筋儿”，分别净重为500克和12.6克，姬志勇供认该500克毒品系其从刘永清处取回的350克甲卡西酮毒品掺杂增重后所得，经鉴定该500克毒品甲卡西酮的纯度为60.3%。
原判认定上述事实的证据有：被告人刘永清、姬志勇、李亚民的供李某人李某亮的证言；被告人的常住人口信息、林州市公安局抓获证明、称重记录；王某法工商银行（尾号6536）交易明细清单、林州市公安局扣押物品、文件清单、涉案照片；林州市公安局现场检测报告书；公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2017]2668号检验报告等。
根据上述事实和证据，林州市人民法院认为，被告人刘永清、姬志勇贩卖毒品甲卡西酮，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李亚民贩卖毒品甲卡西酮，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；刘永清容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；刘永清、姬志勇在贩卖毒品过程中因意志以外原因均有个别犯罪行为未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。刘永清、姬志勇、李亚民到案后如实供述了自己的主要罪行，依法可从轻处罚。刘永清协助公安机关抓捕被告人姬志勇、李亚民，系立功，依法可从轻处罚。刘永清在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十五条、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人刘永清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十万元、罚金人民币五千元；二、被告人姬志勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十万元；三、被告人李亚民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；四、被告人刘永清违法所得700元、被告人姬志勇违法所得人民币2000元予以没收，林州市公安局豫Ｅ×××××6570K黑色索纳塔轿车一辆，由扣押机关依法处理。
上诉人刘永清上诉称：1.一审法院认定李某清。李某亮向其购买毒品的行为是为了配合公安机关立功，是虚构事实来引诱其实施贩卖毒品犯罪，是诱捕行为。2.一审量刑重。
其辩护人认为李某应将李某亮作为共同犯罪人起诉。2、一审认定事实不清，上诉人刘永清贩卖540克毒品李某，是李某亮为立功而配合公安机关虚构事实，引诱刘永清贩毒，属于诱捕。3.上诉人刘永清被抓获后配合公安机关抓获本案另外两名被告人，应认定为重大立功，同时从上诉人刘永清处起获的540克毒品尚未进入交易阶段，属于犯罪未遂，一审量刑重。
上诉人姬志勇上诉称：1.其仅携带“筋儿”在林州汽车站被抓获，未交易也未获利，一审判决有期徒刑十五年量刑过重。2.其认罪悔罪，社会危害性较小。
其辩护人认为：1.一审法院认定姬志勇贩卖毒品数量不准确，姬志勇所携带毒品掺有大量杂质，纯度较低。2.一审量刑重，上诉人姬志勇属于以贩养吸，应考虑此情节酌情处理。3.上诉人姬志勇认罪悔罪，系初犯、偶犯，社会危害性较小。
上诉人李亚民上诉称：1.一审认定事实不清，认定其为主犯不当。2.一审量刑重，其系犯罪未遂，量刑上未体现。3.其认罪悔罪，系初犯、偶犯，且涉案毒品未流入社会，社会危害性较小。
其辩护人认为：1.一审罪名定性不准，李亚民给刘永清送毒品时并不知道刘永清拿这些毒品是用来贩卖，只认为是刘永清自吸，且根据刘永清单方供述无法证明刘永清所持毒品中含有李亚民所提供的毒品。2.一审认定毒品数量模糊不清，证据不足。3.一审认定李亚民为主犯不当，应认定其系从犯。4.李亚民系犯罪未遂，一审量刑重。5.上诉人李亚民认罪悔罪，无前科，且涉案毒品未流入社会，社会危害性较小。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人刘永清及其辩护人所持“一审认定李某清，李某亮向上诉人购买毒品的行为是为了配合公安机关立功，是虚构事实来引诱刘永清实施贩卖毒品犯罪，属于诱捕行为”的上诉理由及辩护意见，经查，根据刘永李某述，李某亮在被捕之前就与刘永清就山西李姓买家购买一斤毒品的事情进行联系，因刘永清手中的毒品数量不足，李某告知李某亮需等其凑够一斤毒品李某，后李某亮被捕李某立功李某亮以此借口重新联系刘永清。因此现有证据足以证明刘永清已准备实施大宗贩卖毒品犯罪，尽管是公安采取特情接洽而破获的案件，但属于正常的侦查手段，不属于犯罪引诱，应依法处理，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人刘永清及其辩护人提出“一审量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审已认定刘永清协助公安机关抓捕同案被告人姬志勇、李亚民，有立功表现并无不当，该二人依法被判处有期徒刑，故不能认定为重大立功；一审结合该情节及刘永清属累犯的情节对刘永清量刑适当；对其辩护李某应将李某亮作为共同犯罪被起诉的意李某查，李某亮正另案处理，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立。
关于上诉人姬志勇及其辩护人所持“其仅携带“筋儿”在林州汽车站被抓获，未交易且未获利，一审判处有期徒刑十五年过重”的上诉理由及辩护意见，经查，根据姬志勇及刘永清的供述，姬志勇除在林州火车站携带大量毒品被警方抓获外，在2017年5月曾向刘永清出售甲卡西酮650克，后收回350克，刘永清向姬志勇提供的账户转账2000元。以上证据足以证明姬志勇实施了贩卖毒品甲卡西酮的行为，数量大，故一审适用法律正确，量刑适当，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人姬志勇及其辩护人所持“姬志勇本身吸毒，以贩养吸，且认罪悔罪，系初犯、偶犯，社会危害性较小”的上诉理由及辩护意见，经查，上述情节一审在对姬志勇量刑时已充分考虑；对其辩护人所持“一审法院认定上诉人姬志勇贩卖毒品数量不准确，姬志勇所携带毒品掺有大量杂质，纯度较低”的辩护意见，经查，姬志勇随身所携带毒品与其贩卖毒品为两起行为，其随身携带毒品纯度并不影响其贩卖毒品数量。故上诉人姬志勇及其辩护人所持上述上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于上诉人李亚民及其辩护人所持“一审认定事实不清，定性不准，认定上诉人李亚民为主犯不当，应认定其为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，根据李亚民和刘永清的供述，刘永清向其购买毒品时便告知其是对外二次销售所用，李亚民明知刘永清准备向他人贩卖毒品的情况下仍将毒品贩卖给李永清，不属于起次要、帮助作用，不能认定为从犯，一审认定其为主犯并无不当。该上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于上诉人李亚民及其辩护人所持“一审量刑重，李亚民属犯罪未遂，量刑上未体现”的上诉理由及辩护意见，经查，李亚民已将毒品交给刘永清，并约定好价格后商定在刘永清售出后再支付，该贩卖行为已经完成，其尚未获利并不影响既遂的成立，其行为不属于未遂；对于其辩护人提出“一审证据不足，在毒品数量的认定上模糊不清”的辩护意见，经查，根据李亚民的供述，李亚民一共给刘永清送了52克毒品甲卡西酮，包装7克，净重45克，数量较大，一审认定犯罪数量准确。故上诉人李亚民及其辩护人所持该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定上诉人刘永清犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，上诉人姬志勇、李亚民犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘永清、姬志勇、李亚民的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯江书
审判员 张立永
审判员 张国良
二〇一八年七月二日
书记员 杨 涛