江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1901号
上诉人（原审原告）：何炳在，男，1979年1月4日出生，汉族，住浙江省泰顺县。
委托代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司第二工程处，住所地徐州市西北郊大孤山。
负责人：桂钊，该处处长。
被上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司，住所地徐州市淮海西路241号。
法定代表人：吴传钧，该公司总经理、执行董事。
二被上诉人共同委托代理人：杨钢，江苏运通律师事务所律师。
上诉人何炳在因与被上诉人中煤第五建设有限公司第二工程处（以下简称中煤五建二处）、中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初540号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何炳在的委托代理人薛拥军，被上诉人中煤五建二处、中煤五建的共同委托代理人杨钢到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人何炳在向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审程序错误，在一审开庭时双方对上诉人工资标准存有争议，上诉人提交了证人证言及2012年4月、5月工资结算单，证明上诉人工资为470元每天，被上诉人主张上诉人工资只有三四千元，说单位平均工资就是三千余元，法庭要求被上诉人提交单位职工缴费基数，缴费基数显示工资为2550元，与其主张不符，法庭于是要求被上诉人提供上诉人班组工人工资单以查明事实，上诉人本打算在被上诉人提供班组工资单时，有针对性的申请证人出庭，但一审对此没有再开庭，上诉人至今也不清楚被上诉人是否提交了班组工资单，二审期间，上诉人要求被上诉人提交班组工资单，并且上诉人申请同班组职工出庭。一审在庭审调查尚未进行完时判决，显属不当。二、上诉人工伤事故是群体性事故，当时伤了五人，对此五名工人的工伤被上诉人是有处理决定的，被上诉人故意隐瞒证据。一审法院没有查明此事实，导致判决错误。三、上诉人评残后继续治疗，产生护理费用应根据上诉人伤情及治疗情况确定，不应一概否定其它同一审主张。
二被上诉人中煤五建二处、中煤五建公司答辩称：1、被上诉人坚持原审答辩及辩论意见，被上诉人认为一审法院认定事实正确，被上诉人在上诉人发生工伤后以超出法律规定的金额向上诉人支付了停工留薪期间的工资，并且支付周期也超出了法律规定的周期，因此上诉人主张被上诉人支付其停工留薪期的工资差额没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、关于护理费，我方认为在上诉人发生工伤后已经按照每月2900元的标准支付了护理费。3、关于住院伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金，因被上诉人为上诉人缴纳了工伤保险，上述费用应当由工伤保险基金支付，而不应由被上诉人支付。
何炳在一审诉讼请求：1、中煤五建二处、中煤五建公司赔付给何炳在停工工资差额356700元(何炳在月工资标准为12700元，但在何炳在伤后，中煤五建二处、中煤五建公司每月向何炳在支付工资4000元，护理费2900元，伙食补助费1800元，合计每月共计支付8700元，故何炳在认为工资差额为8700元/月，从2012年5月至2015年9月共计41个月，工资差额为356700元)、一次性伤残补助金203200元（12700元/月×16个月=203200元）、医疗补助金160000元、就业补助金85000元、终身服药费用391680元、住院伙食补助11820元（20元/天×591天=11820元）、住院期间护理费41370元（70元/天×591天=41370元）、鉴定后护理费960000元、交通费5000元、鉴定费800元；2、因中煤五建二处、中煤五建公司未给何炳在缴纳社会保险，应向何炳在支付解除合同的经济补偿金127000元。但在庭审过程中，何炳在申请撤回医疗补助金、就业补助金、终身服药费用以及经济补偿金的诉请。
一审法院认定事实：2012年5月6日15时40分左右，何炳在作为中煤五建二处的掘进工在葫芦素项目部，乘罐笼下井交接班时，罐笼在下放过程中制动器松动致使防坠绳坠落将其砸伤。同日，何炳在入住榆林市中医医院治疗，被诊断为多发损伤：右肱骨髁间开放粉碎性骨折，右桡骨及尺骨鹰嘴粉碎性骨折，右上臂及前臂骨筋膜室综合征，胸部闭合性损伤（双侧创伤性湿肺，双侧胸膜增厚），左踝关节骨折，创伤性精神障碍，癫痫，全身多处软组织损伤。2012年6月11日，何炳在因伤情好转出院，出院医嘱为：注意休息、加强营养，继续进一步治疗、手术治疗，定期复查，加强功能锻炼，如有不适随诊。2012年8月16日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2012]第899号认定工伤决定书，认定何炳在受到的事故伤害属于工伤。2013年12月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2013]第201311053号劳动能力鉴定结论通知书，认定何炳在的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准八级伤残、无护理依赖。2014年1月8日，何炳在入住徐州矿山医院治疗，被诊断为：1、症状性癫痫（全面强直阵挛发作，单纯部分性发作）；2、右上肢外伤术后。2015年7月14日，何炳在因病情好转出院，出院医嘱为：1、避免受凉、劳累、生气；2、奥卡西平0.45，二次每天，丙戊酸早0.75，晚0.5；3、定期复查血常规、肝功能、药物浓度。2015年8月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2015]第201507055号劳动能力鉴定结论通知书，对何炳在的工伤复查后，××致残等级》标准七级伤残、无生活自理障碍。2015年10月19日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通[2015]第140号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书，认定何炳在的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准六级伤残、无护理依赖。
另查明，2012年5月至2015年9月,中煤五建二处每月向何炳在发放8700元,其中包含工资4000元,护理费2900元,伙食补助费1800元。此外，中煤五建二处为何炳在缴纳了2012年5月至2016年2月的工伤保险。
还查明，2016年1月8日，何炳在向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求事项包含本案诉请。2016年1月15日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的申请请求事项不具备《劳动争议调解仲裁法》第二十八条二款（三）项规定的受理条件为由作出不予受理通知书，后何炳在在法定期限内向本院提起诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利后果。
关于停工留薪期工资差额。
依据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”本案中，何炳在提供以下两组证据拟证明计发停工留薪期工资标准为12700元/月:1、2012年4月、2012年5月的（运输、后勤、下井）工人工资结算单两张（该结算单的制表人、审核人、领款人处均系空白，该结算单包含以下内容：2012年4月，原告出勤30天，单日工资标准为450元/天，合计13500；2012年5月，何炳在出勤4天，单日工资标准为470元/天，合计1880元）；2、调查笔录一份（调查人为朱桂梅、梁华海，记录人为朱桂梅，被调查人为王某，载明王某的主要陈述内容为：何炳在于2012年5月3日至葫芦素煤矿从事掘进工作，于2012年5月6日在下井过程中发生事故而受伤，且何炳在工资标准为450元/天，再加20元/天的班长补贴费用，合计470元/天）。对于工资结算单，无中煤五建二处、中煤五建公司相关人员签字或加盖公章确认，何炳在亦未能举证证明该结算单的来源，故对于该组证据不予采信；对于调查笔录，该组证据属于书面证言，因王某未到庭无法确认其相关书面证言的真实性，不能单独作为认定何炳在工资标准的事实依据；况且，工资结算单载明何炳在2012年4月出勤30天与调查笔录所载王某陈述的何炳在于2012年5月3日至葫芦素煤矿从事掘进工作相互矛盾。因此，对于何炳在主张其停工留薪期工资的计发标准为12700元/月不予采信。又鉴于以下几点：1、何炳在主张自2012年4月起在中煤五建二处工作，但未能提供证据予以证明，中煤五建二处亦仅认可其与何炳在建立劳动关系的时间为2012年5月6日（即事故发生当日），因此，何炳在的举证不足以证明其在工伤前工作已满一个月；2、何炳在与中煤五建二处对于工资标准表述不一致，且无书面约定；3、自何炳在发生工伤当月，中煤五建二处按照4000元/月的标准向何炳在发放工资，该计发标准已经高于统筹地区职工平均工资；因此，中煤五建二处按照4000元/月的标准计发何炳在的停工留薪期工资，符合相关法律规定，并无不当。综上所述，在中煤五建二处按照4000元/月的标准已向何炳在发放了2012年5月至2015年9月工资的情况下，何炳在再主张该期间的停工留薪期工资差额，无事实和法律依据，不予支持。
二、关于住院期间护理费及鉴定后护理费。
依据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”依据《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中，何炳在于2012年5月6日至2012年6月11日、2014年1月8日至2015年7月14日，先后两次住院治疗，而中煤五建二处自2012年5月至2015年9月每月均向原告支付护理费2900元，支付期间已经包括何炳在两次住院治疗期间，支付标准亦高于何炳在所主张的70元/天，因此，何炳在再主张住院期间的护理费无事实和法律依据，不予支持。
此外，何炳在所主张的鉴定后护理费属于生活护理费，依据徐州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，何炳在无需生活护理。即便需要生活护理，在已缴纳工伤保险的情形下，该费用也是由工伤保险基金支付。故，本院对于何炳在所主张的鉴定后护理费亦不予支持。
三、关于一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费。
依据《社会保险法》第三十八条的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”本案中，被告中煤五建二处已经为何炳在缴纳了工伤保险，何炳在主张的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费均应由工伤保险基金支付。况且，何炳在未能提供证据证明其支出交通费、鉴定费的事实，而中煤五建二处自2012年5月至2015年9月每月还向何炳在支付伙食补助费1800元。综上所述，何炳在直接要求中煤五建二处支付上述工伤保险待遇，无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回何炳在的诉讼请求。
二审期间经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、上诉人工资数额如何确定；2、上诉人原审诉请是否有事实和法律依据，是否应予支持。
二审期间，上诉人申请证人王某、陈某出庭作证，证明上诉人的工资为450元/天。证人王某陈述，上诉人于2012年5月3日随其到中煤五建二处葫芦素项目部工作，上诉人至事故发生只工作了3天，第4天发生了事故，上诉人工资由其按照450元/天标准发放。王某经被上诉人询问陈述，其系挂靠四川煤炭基本建设工程公司从事掘进工作，王某与二被上诉人没有签订劳动合同，上诉人以及证人陈某均系在葫芦素项目部由其管理的工人。经法庭询问，王某陈述，从2012年2月分开始，葫芦素项目部按照每天200元给工人做工资表，但是没有何炳在的，他自己每下井一次也是200元。证人陈某出庭陈述，其和何炳在为工友，何炳在是带班的工资为450元/天，他自己为400元/天，工资均由王某发放，中煤五建二处没有给其发放过工资，项目部其他人的工资他不清楚，平均工资是多少也不了解。
被上诉人对两位证人证言质证认为，两位证人并非被上诉人工作人员，且其证词之间相互矛盾，从王某来说，其陈述下井一次200元工资，其即使是被上诉人处工作人员也只是一个普通的员工，其没有权利与其他的工作人员约定或者确定其工资数额的多少，同时其证明该项目部二处其他工作人员月平均工资6000元左右，其证明其本人与上诉人之间每日工资在450元，远远超出该项目起其他工作人员的平均工资，因此被上诉人认为该证人证言不能证明何炳在的具体工资，依法应当予以统筹地区职工平均工资来确定，且一审中被上诉人已经向法庭提供了葫芦素项目部工作人员2011年6月开始至2012年5月一年的平均工资单，当时的项目部工作人员月平均工资为3441元，因此对于证人证词的真实性与本案的关联性不予认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
一、关于上诉人何炳在工资数额如何确定问题
本院认为，江苏省实施《工伤保险条例》办法规定，本人工资应当从工伤职工因工作遭受事故伤害时起算，为起算前12个月平均月缴费工资。不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本案中，上诉人主张其2012年4月的工资为450元/天，5月工资为470元/天，并提供了2012年4月、5月工资结算单及王某、陈某的证人证言予以证明，但2012年4月、5月工资结算单没有被上诉人相关人员签字或者盖章，该证据的来源亦不清楚，该证据缺乏合法性，本院不予采信。证人证言与上诉人的主张有不一致之处，上诉人主张其从2012年4月开始在被上诉人处工作，至事故发生工作了一月余，而证人证言反映上诉人只工作了四天就发生事故了；证人王某陈述上诉人5月3日开始跟他干活，他支付给上诉人的工资标准为450元/天，上诉人主张其5月份工资为470元/天，因此，上诉人就其工资标准提供的证据前后不一致，本院不予采信。又因上诉人至工伤事故发生之日工作不足1月，可以用人单位职工平均工资标准计算，根据一审中被上诉人提供的葫芦素项目部2011年4月至2012年5月的工资明细表可以证明，当时被上诉人葫芦素项目部工作人员平均工资为3441元/月，被上诉人按照4000元/月的标准计算上诉人工资并无不当。
二、关于上诉人原审诉请是否有事实和法律依据，是否应予支持问题
上诉人在原审中要求补发停工留薪期工资差额365700元，上诉人主张其受伤之前的工资每月12700元，停工留薪期应从2012年5月计算至2015年9月共计41个月，而被上诉人发放给上诉人的工资为4000元/月。本院认为，首先，上诉人不能举证证明其受伤前每月工资数额为12700元，被上诉人以高于其职工平均工资标准发放其停工留薪期工资并无不当。其次，根据法律规定工伤的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，即停工留薪期最长不得超过24个月，而被上诉人按照上述标准从2012年5月发放到了2015年9月，共计41个月。故，上诉人再主张补发停工留薪期工资没有事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人原审要求被上诉人支付一次性伤残补助金203200元（12700元/月×16个月）、住院伙食补助11820元（20元/天×591天）、交通费5000元、鉴定费800元。根据《社会保险法》的规定，因工伤发生的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、生活不能自理经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、劳动能力鉴定费等，均应从工伤保险基金中支付。本案中，中煤五建二处已为上诉人缴纳了工伤保险，上述费用均应从工伤保险基金中支付。另，中煤五建二处每月向上诉人支付的8700元中，包含了1800元的伙食补助费，故上诉人要求被上诉人支付上述费用没有法律依据。
关于上诉人主张的住院期间护理费41370元（70元/天×591天=41370元）、鉴定后护理费960000元问题。根据查明事实，被上诉人从2012年5月至2015年9月，每月向上诉人发放2900元的护理费，支付标注高于上诉人主张的70元/天，支付期限也长于上诉人的主张，故上诉人再次要求支付住院期间的护理费没有事实依据。另，由于上诉人经徐州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定为六级伤残，无护理依赖。且根据法律规定，即使有护理费用也应从工伤保险基金中支付，故，上诉人主张鉴定后的护理费没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人何炳在的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 李 琳
二〇一七年八月二十二日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰