江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0335号
上诉人（原审被告）甲公司
被上诉人（原审原告）董某
原审被告王某
上诉人甲公司与被上诉人董某、原审被告王某因不当得利及企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2012）灌商初字第1101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月24日立案受理并依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
董某一审诉称：甲公司是张某独资开办的公司，2008年8月1日，张某将该公司的经营权交由董某承包，为此双方订立了《经营管理承包协议书》，约定董某承包经营公司，张某提供公司原有的生产设备，外加生产太阳能热水器的原材料、成品、半成品配件价值20万元，董某在生产经营期间，必须保证企业资产20万元不变，新增资产为董某个人资产，承包期间的债权债务由董某承受。合同签署后，董某开始经营公司并依约向张某缴纳承包金。2009年12月，张某提出与董某解除承包协议，双方于12月20日签订了《承包协议终止备忘录》，约定提前终止承包协议，在公司整体转让后，董某所掌握的张某资产及公司所有证件，全部移交给受让方，董某承包期间投入的资金与受让方协商解决，其他的投入，由董某自行安排，与张某无关，董某承包期间所发生的债权债务，全部由董某负责。同日张某和王某签订了《甲公司转让合同》，全部转让资产价款为398800元，双方同时确认，董某承包期间2008年8月至2009年12月21日的债权债务由董某负责，与受让方无关。张某此前与董某签署的承包协议同时终止，董某与王某的合作方式与张某无关。王某在12月21日公司关帐后，全盘接受了公司仓库成品、半成品配件材料价值513441.45元，由于王某声称要与董某合作，所以当时董某、王某、张某三方也没有对董某在公司的投入进行清算和分割。王某实际占有了属于董某的313441.45元投入资产。董某承包期间，以公司名义安装完毕（2009年12月21日前）单独生产、单独核算的清华园工地的太阳能热水器总价款共计220400元，为董某承包经营所得，但该款王某已经收取了其中的209000元，却分文未付给董某。还有董某承包经营期间投入49500元兴建了公司办公室及仓库600平方米，王某、甲公司、张某应该予以返还。综上，董某依法提起诉讼，要求王某、甲公司结清归还董某承包投入及收益583341.45元，并承担本案诉讼费用，诉讼中董某撤回要求王某、甲公司返还其投入的313441.45元库存资产及办公室、仓库建设费用49500元的诉讼请求，只要求王某、甲公司返还清华园太阳能工程款220400元，并承担本案诉讼费用。
甲公司一审辩称：董某的诉讼请求无事实与法律依据。1、董某系通过与甲公司的原出资人张某订立承包协议而取得承包权，根据该协议所示，发包人为张某，承包人为董某，而甲公司只是承包标的，并非发包人；2、甲公司除因承、发包关系成为董某承包的标的外，甲公司与董某之间无其他任何权利义务关系；3、董某承包期间在清华园小区一期太阳能工程的投入，董某与甲公司的出资人已结算完毕，现董某无任何证据证明甲公司欠其债务。综上，请求法院驳回董某诉讼请求。
王某一审辩称：1、王某取得甲公司所有权合法有效。2、董某主张的承包投入无事实与法律依据。从本案承包关系上看，承、发包关系是在董某与张某之间建立的，与王某无关。3、清华园一期太阳能的投资和收益已全部与董某结清。⑴2009年12月4日董某在承包经营期间以甲公司名义与连云港润达房地产开发有限公司签订了润达.清华园小区一期太阳能热水器定购、安装施工合同。2009年12月20日董某与张某终止承包协议，王某整体受让甲公司后，王某对该合同承继履行完毕。⑵鉴于清华园太阳能热水器定购、安装合同系在董某承包期间以甲公司名义所订立，董某为此进行了投入，王某整体受让公司后即与董某进行了结算。综上，董某的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院驳回董某诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、甲公司系张某于2008年3月31日独资开办的有限责任公司。同年8月1日张某将该公司承包给张义毕、朱波和董某经营，承包期限为2008年8月1日起至2011年12月31日止，后因故从2009年8月18日起该公司由董某一人按承包协议继续承包经营。
二、2009年12月20日，张某因将甲公司整体转让给王某，与董某签订协议终止备忘录，主要内容为：双方于协议之日终止甲公司承包经营关系，董某承包期间投入的资金与受让方协商解决，投入的其他流动资金由董某自行安排，与张某无关，承包期间的债权债务全部由董某负责。同日，张某与王某签订公司转让合同，张某将甲公司整体资产以398800元转让给王某，合同订立后，王某向张某支付了转让费398800元，甲公司办理了工商变更登记手续。
三、2009年12月4日，董某承包经营期间，甲公司与连云港润达房地产开发有限公司签订清华园小区一期太阳能定购安装合同，约定甲公司为清华园小区一期1、2、3、5、6、9、13号楼房安装太阳能热水器，总价款220400元，工期自同年12月6日至12月28日。工程结束后，连云港润达房地产开发有限公司现已支付给甲公司工程款209000元。
四、甲公司、王某主张已经与董某结算完毕，具体为：1、董某用清华园一期太阳能的材料款发票141030.1元向公司报账，与董某欠王某借款150000元冲抵；2、董某承包期间的工人张以德买材料垫付31884.6元，张以德用该材料款发票向公司报账，公司已向其支付现金31884.6元；3、甲公司支付太阳能安装费用8500元、发放工人工资13828元、支付税收10424.54元；4、董某欠甲公司借款19170元；上述共计224837.24元，与清华园太阳能工程款220400元冲抵，甲公司、王某已不欠董某款项。董某对150000元借款、张以德材料款31884.6元、借款19170元均不认可，董某认可安装费用4500元、工人工资13828元的三分之二9219元，但提出甲公司占用其49天的租赁时间应扣除承包费11545元。董某对税收10424.54元予以认可。
五、甲公司举证董某签名的票据，该票据上注明的“同意报销、冲董某清华园一期投入”是后添加的。甲公司举证张以德签名的票据，其中有票据注有同意董某报销冲抵借款字样。
六、甲公司的厂房系向连云港兴农齿轮厂所租赁，连云港兴农齿轮厂法人代表卞长军证明称王某购买甲公司后从2009年12月21日起支付厂房租金。
七、证人侍均成出庭作证，证明清华园小区太阳能从2009年12月21日开始安装，工期8天半时间，甲公司支付安装费用8500元。灌云县建科建设工程质量检测中心委托检测协议书中注明送样的时间为2009年12月25日。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案董某与张某订立的协议终止备忘录约定董某承包期间的债权债务由董某负责，故董某承包期间承接的清华园太阳能安装工程的工程款应当属于董某所有，现连云港润达房地产开发有限公司已支付给甲公司工程款209000元，甲公司应当将该款项支付给董某。甲公司提出已经以董某报账、张以德报账、支付安装费、工人工资、税收等方式与董某结算完毕，不应再支付董某款项。对此原审法院认为，第一、关于董某是否用材料款票据与董某欠王某借款冲抵问题。如果董某用材料款票据向甲公司报账，应当由甲公司向董某支付材料款，并非由王某个人支付，本案中甲公司、王某提出董某用材料款票据与董某欠王某个人借款冲抵并不符合法律规定的主体条件，董某又不认可，故不能抵消，至于董某与王某之间是否存在借款关系，双方可另行处理。第二、关于张以德是否用材料款票据向甲公司报账问题。张以德与甲公司均认可张以德用材料款票据向公司报账，公司支付现金31884.6元，可以认定甲公司已支付该费用，董某提出其已向张以德支付材料款，可另行主张。第三、关于安装费用与工人工资问题。证人侍均成的证言与灌云县建科建设工程质量检测中心委托检测协议书中的内容相矛盾，且书面证据的证明力一般大于证人证言，故对侍均成的证言法院不予采信，法院依法认定董某承担4500元安装费用。董某与甲公司的承包合同于2009年12月20日终止，董某应当承担当月工人工资的三分之二即为9219元，甲公司、王某主张董某承担全月的工人工资无证据证实，法院不予采纳。第四、关于借款19170元是否应当予以抵消问题。甲公司、王某主张从清华园小区太阳能工程款中抵消董某所借19170元，董某对借款事实予以否认，对此原审法院认为，对董某的借款事实还需进一步审查，且该事实与本案并非同一法律关系，对此不作处理，双方可另行主张。综上，甲公司已收到清华园太阳能工程款209000元，扣除甲公司支付的税收10424.54元、安装费4500元、工人工资9219元、张以德报销的材料款31884.6元，共计56028.14元，甲公司还应支付董某152971.86元。董某主张王某受让公司后甲公司占用其49天的租赁时间无充分证据证实，法院不予采纳。董某要求王某承担责任无事实与法律依据，法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决：一、甲公司于判决生效后十日内支付董某152971.86元。二、驳回董某对王某的诉讼请求。案件受理费9635元，由董某负担7100元，由甲公司负担2535元。
甲公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决甲公司向董某支付152971.86元款项明显错误。1、甲公司应支付给董某在承包期间清华园一期太阳能的材料款，已在王某整体受让甲公司股权和资产时与董某结清，甲公司不欠董某任何款项。如果董某认为没有结清或甲公司仍欠其款项，董某应向法院举证，否则甲公司不应向董某承担任何责任。2、一审法院虽认定本案争议的法律关系为企业承包经营合同纠纷，但判决甲公司向董某支付款项的理由系董某对甲公司享有的债权债务，既然是债权债务关系，董某所欠甲公司的借款19170元应属同一法律关系，应当给予冲抵，而不应让甲公司另行处理。3、甲公司在完成清华园小区太阳能工程中已实际向安装工人支付安装费用8500元，董某对应支付的安装费用数额无异议，那么，在董某提不出任何其支付过部分该费用证据情况下，认为董某只承担4500元，显然不当。甲公司不欠董某任何债务，一审判决错误，请求依法改判，驳回董某的诉讼请求。
被上诉人董某答辩称：1、甲公司认为其应支付给董某在承包期间清华园一期太阳能的材料款，已在王某整体受让甲公司股权和资产时与董某结清的观点没有事实和法律依据。董某以甲公司名义与连云港润达房地产开发有限公司签订太阳能热水器安装工程，后需要甲公司对润达公司出具销售发票才能得到销售款，这就须将工程所有生产安装费用入账反映在公司账务中，否则就会构成虚假会计账务偷漏税。董某将购买清华园小区的太阳能热水器材料费用票据交给会计入账，是公司财务制度的基本要求，王某不能举证董某已领回费用的证据，便在庭审中谎称是用发票换借条，不合常理。而且甲公司主张结算完毕，应由甲公司负举证责任。2、甲公司认为董某所欠19170元借款应当给予冲抵的观点，同样没有法律依据。该19170元不是董某向甲公司的借款，而是王某受让公司后，董某为甲公司销售太阳能热水器所领取的销售提成，双方至今未对所有劳务费用结算。该事实与董某要求返还的承包投入不是同一法律关系，一审不予冲抵是正确的。3、对于安装费8500元，甲公司仅提供证人侍均成证言，且其证言虚假，而且在清华园一期工程结束后，另外在灌云县九龙港水街小区的太阳能工程也是侍均成安装，因此，一审判决董某承担4500元并无不当。需要说明，张以德作为董某当时雇佣的工人，在诉讼时，却与甲公司串通，将董某交给公司做账的材料款票据，其中由他经手的31884.6元部分谎称是他出资的，是他向公司报账，一审对此予以认同，还有董某租赁厂房多付49天租赁费，一审未支持返还，董某虽然不满意，但为避免讼累而未上诉。上诉人的观点没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王某未作答辩。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，侍军成以出具领款单、借条的方式分别于2009年12月21日、2009年12月30日、2010年1月5日从甲公司领取1000元、5500元、2000元，共计8500元。甲公司与侍军成于2010年1月6日签订《太阳能热水器安装工程合同》约定水街太阳能工程由侍军成安装，共需15天完成。
本案二审期间的争议焦点为：一、甲公司应支付给董某在其承包期间的清华园小区一期太阳能定购安装工程的材料款，是否已由王某与董某结清？二、甲公司主张董某尚欠其借款19170元，该借款与本案是否属于同一法律关系，能否冲抵？三、清华园小区一期太阳能工程的安装费应由董某承担多少？
本院认为，关于甲公司应支付给董某在其承包期间的清华园小区一期太阳能定购安装工程的材料款，是否已由王某与董某结清的问题。甲公司主张董某已到甲公司报销材料款141030.1元，但甲公司提供的相关票据上的报销字样系在本案诉讼过程中注明的，甲公司也未能提供充分证据证明董某报销该款的事实，董某对此也不予认可，并且王某称董某以该款冲抵董某欠其借款150000元，故甲公司的该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。甲公司主张其应支付给董某的该款项已经由王某用董某欠其借款冲抵，因甲公司欠董某款项与董某欠王某借款的法律关系主体不同，董某对此亦不予认可，故本院对甲公司的该上诉主张不予支持。
关于甲公司主张董某尚欠其借款19170元是否应在本案太阳能工程款中予以冲抵问题。甲公司提供的19170元借条，董某辩称其中有8000元借条系发生在2009年12月14日，是在董某承包甲公司期间，对于其余款项虽然发生在甲公司转让给王某以后，但是系董某为甲公司做业务的提成暂借款，与本案的太阳能工程款无关。因双方当事人对该款存在争议，并且与本案并非同一法律关系，本案对此不予审理，故甲公司主张以该款在太阳能工程款中予以冲抵缺乏依据，本院不予采纳。
对于支付侍军成太阳能安装费8500元。董某主张其已付4000元，并且有部分款项系为甲公司水街太阳能工程支付。因该款在董某承包结束后支付，董某也未能提供充分证据证明其支付了4000元安装费，并且水街太阳能工程合同约定付款日期在8500元款项支付之后，故该款为甲公司为清华园小区工程支付的安装费，从甲公司欠款中抵销。鉴于董某自愿承担该8500元安装费，本院依法对原审判决予以变更。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，鉴定当事人对其民事权利进行处分，本院对原审判决依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省灌云县人民法院（2012）灌商初字第1101号民事判决第二项；
二、变更江苏省灌云县人民法院（2012）灌商初字第1101号民事判决第一项的主文为：甲公司于判决送达后十日内给付董某148971.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9635元，由董某负担7166元，由甲公司负担2469元；二审案件受理费2535元，由董某负担66元，由甲公司负担2469元。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决送达后，权利人可向连云港市连云区人民法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 杜兴淼
代理审判员 万红英
代理审判员 任 慧
二〇一三年十一月六日
书 记 员 任 燕
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。