山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终1365号上诉人（原审原告）：李保田，男，1964年12月18日出生，汉族，住德州市德城区。被上诉人（原审被告）：山东德兴集团建设工程有限公司，住所地德州市德城区德兴中大道399号。法定代表人：徐韶强，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯文安，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：康德胜，男，1971年7月8日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：吕华美（系康德胜母亲），汉族，住德州经济开发区。原审被告：杨立功，男，1983年9月9日出生，汉族，住德州市德城区。上诉人李保田因与被上诉人山东德兴集团建设工程有限公司（以下简称德兴集团）�康德胜、原审被告杨立功劳务合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初3743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李保田上诉请求：1.撤销（2016）鲁1402民初3743号民事判决，改判支持李保田的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由德兴集团、康德胜承担。事实和理由：一审法院以庭审中双方未要求对工程造价进行司法审计，无法就工程造价进行确定，从而以证据不足为由驳回李保田的诉讼请求是错误的。1.对于工程量，李保田的举证是完全可以认定的，一审也认定：“可以认定李保田在施工期间的工程量”。对于工程造价，一审法院既未征求双方的意见，也未就是否审计征求双方的意见，不是李保田应审计不审计，而是一审从未涉及审计问题。2.即使涉案工程造价不能根据现有证据予以确认，一审法院应当明确举证责任并对是否要求对工程量审计征询当事人意见。一审法院未作释明径行判决，程序违法。3.对于已付款，2011年11月15日李保田妻子所收取的1万元与李保田认可收到的1万元是同一笔，不是两笔。4.李保田诉求的是人工费，是应得劳动报酬，李保田处于弱势地位，法院应保护李保田的合法权益。综上，一审判决认定事实错误，程序违法。德兴集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。康德胜辩称，工程量是李保田自己报的，康德胜应支付的钱已经给付完毕，并且已经超额支付。杨立功述称，当时计算工程量时，康德胜住院，李保田找杨立功计算工程量，孙茂真让杨立功和王新刚给李保田计算工程量，根据实际工程量，杨立功给李保田打的条并签名，然后由孙茂真签字�认，但孙茂真没有签字确认，所以康德胜也没有签字。李保田向一审法院起诉请求：1.判令德兴集团、康德胜、杨立功支付李保田人工费22756.60元及利息；2.诉讼费用由德兴集团、康德胜、杨立功承担。一审法院认定事实：德兴集团承建德城区熙城易居小区时，康德胜是德兴集团的项目经理。李保田受德兴集团、康德胜雇佣，进行了15层的垫层工程，以及屋面保湿、抹地面、垒抹过人洞、凿墙抹灰、外墙屋面造形、清理现场等工作，期间李保田曾进行预支，双方未进行最后结算。一审庭审中，李保田陈述打垫层的人工费已付清。提交由杨立功、王新刚签字的证明条15张，证明该15张证明条上的人工费德兴集团、康德胜、杨立功未支付。康德胜对该15张证明条中载明的工程量未提出异议，对李保田主张的钱数不认可。杨立功当庭陈述工程量�其与王新刚结算的，证明由李保田干的活，但价格杨立功不做主，需要康德胜审核。在该工地，杨立功前期是技术员，后期是技术负责人，现场监督施工质量、施工进度及技术，王新刚系现场技术员。康德胜称2011年11月3日向李保田的妻子张玉兰支付5000元、500元，2011年11月15日向张玉兰支付10000元。一审第一次庭审时李保田否认张玉兰收钱的事实，第二次庭审时李保田认可2011年11月3日张玉兰收到5000元、500元，但主张2011年11月15日收到10000元的条与李保田说收到的10000元是一回事。李保田曾向康德胜上报工程量报表一份，对该工程量报表中的工程量双方认可，价款双方未共同签字。一审法院认为，本案的焦点为李保田要求德兴集团、康德胜、杨立功支付人工费22756.60元有无事实与法律依据。李保田只提交了由杨立功、王新刚书写的证明条15张，但德兴集团、康德胜对该证明条的价款进行否认，结合康德胜的辩称和反驳证据，李保田两次庭审陈述互相矛盾：在康德胜称向张玉兰支付三次费用时，李保田全部否认张玉兰收钱的事实。一审二次庭审时认可了5500元，对另外的10000元称是包括在了其计算的康德胜已经付清的价款部分中，李保田对该事实的陈述理由不具有说服力。另，虽然可以认定李保田在施工期间的工程量，但在康德胜得病后，李保田也在德兴集团处支过款，截止现在双方也未就李保田施工的全部工程进行核算、结算。庭审中双方也未要求对工程总造价进行司法审计，无法就李保田的工程造价进行确定。李保田要求德兴集团、康德胜支付人工费证据不足，一审法院不予支持。李保田要求杨立功给付人工费，因杨立功受康德胜雇佣，为李保田出具证明系职务行为，其不应承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李保田的诉讼请求。案件受理费378元，减半收取184元，由李保田负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。李保田二审期间申请对其一审中提交的证据7、8、9、10、11共计16个零工的人工费及证据15中1-4项的地面保湿工程人工费价款进行鉴定。根据李保田的申请，本院于2018年8月28日委托我院技术室对上述工程内容进行司法鉴定。2018年9月4日，我院技术室以“对你庭提交的现有资料进行初步审核并咨询有关鉴定机构意见，因材料不全无法进行鉴定委托故不予立案受理”为由作出不予受理通知书。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中双方当事人对李保田提交的杨立功及王新刚签字的证明条中的施工工程量没有异议，杨立功及王新刚系涉案熙城易居小区工程的技术人员，负责核实各个施工人员完成的工程量，因部分证明条中有工程价款的约定，因此对李保田一审中提交有价款的第1、2、3、4、5、6、12、13、14号证据及第15份证据中第5项的共计3260元，本院予以确认。对于李保田主张的16个人工费取费标准德兴集团及康德胜均不认可，对于李保田一审提交的证据15中的地面工程取费标准没有提交双方签订的合同、图纸及德兴集团认可的做法说明，经本院委托相关鉴定机构鉴定，鉴定机构不能仅依据李保田提交的现有证据做出鉴定。故对李保田该部分上诉请求本院不予支持，李保田可待有新的证据后另行主张。康德胜主张已经超额支付了李保田的人工费，但康德胜向一审法院提交的付款项时间均在2011年11月15日之前，本案李保田提交的证明条均为2011年12月份之后出具。在双方当事人均认可李保田还存在施工了垫层工程的情况下，不能认定康德胜向李保田支付的款项为本案证明条中的款项。康德胜主张李保田曾在德兴集团支付过款项，没有提交证据证明，德兴集团也未就此提供证据，对其辩解本院不予支持。德兴集团承建了�城区熙城易居小区时，康德胜是项目经理，受德兴集团委托从事该项目的施工管理工作，属于职务行为。康德胜雇佣李保田为该工程提供了劳务，所欠的人工费应由德兴集团负责偿还。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，李保田的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初3743号民事判决；二、被上诉人山东德兴集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人李保田人工费3260元；三、驳回上诉人李保田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务�应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费378元，减半收取184元，由上诉人李保田负担100元，被上诉人山东德兴集团建设工程有限公司负担84元；二审案件受理费378元，由上诉人李保田负担300元，被上诉人山东德兴集团建设工程有限公司负担78元。本判决为终审判决。审 判 长 郑卫华审 判 员 高红梅审 判 员 王 芳二〇一八年九月十日法官助理 孔祥龙书 记 员 庄 宁