山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1574号上诉人（原审被告）：枣庄市市中区市容环境卫生管理局，住所地山东省枣庄市市中区解放路270号。法定代表人:ＸＸ,该局局长。委托诉讼代理人：黄亮，该单位职工。委托诉讼代理人:任为先，山东明公律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐德凤，女，1955年5月21日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：米强、刘金霞，山东恒平律师事务所律师。上诉人枣庄市市中区市容环境卫生管理局（以下简称市中区环卫局）、上诉人徐德凤因劳动争议纠纷一案，均不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初3128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。市中区环卫局上诉请求：1.请求依法撤销山东省市中区人民法院（2017）鲁0402民初3128号民事判决，依法改判驳回其诉讼请求；2.上诉费用由徐德凤承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，市中区环卫局与徐德凤之间不存在劳动关系，是劳务关系。2.诉讼时效已过，徐德凤的权益不再受法律保护。3.一审法院认定双方自2009年至2015年4月存在劳动关系，严重与客观事实不符。4.双方之间是劳务关系，一审法院依据劳动法有关规定判决，适用法律显属不当。一审法院引用最高人民法院民一庭答复显属错误。5.即使双方存在劳动关系，由于徐德凤保洁工的特殊性，也不存在休息日、法定假日加班及带薪年休假待遇。徐德凤针对市中区环卫局的上诉答辩称，1.双方之间存在劳动关系，并且存在劳动关系的时间为1994年6月至2015年4月。2.徐德凤在法律规定的时效内依法提起仲裁、诉讼，其合法权益应依法受到保护。3.关于徐德凤工作时间的问题。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第75条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）（三）以及劳社发【2005】12号的规定，环卫局对考勤表、工作表负有举证义务，且环卫局持有考勤表、工资发放表等证据，而其无正当理由拒不提供，因此，应当按照徐德凤主张的内容予以认定。综上，市中区环卫局上诉理由没有事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉，并支持徐德凤的上诉请求。徐德凤上诉请求：1.请求撤销枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初3128号判决；2.改判支持徐德凤一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定双方存在劳动关系的期间错误。2.一审法院对经济补偿金、低于最低工资标准差额及赔偿金的计算错误。3.一审法院判决因市中区环卫局未为其办理养老保险手续，判决损失自2015年4月起至判决生效止，没有法律依据。市中区环卫局针对徐德凤的上诉答辩称，1.徐德凤的上诉事实和理由不成立，事实上是双方之间不存在劳动关系，而只是劳务关系。2.诉讼时效已过，一审法院适用最高法院民一庭的答复是不正确的，其它具体意见同我们的上诉意见。徐德凤向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的劳动关系已经解除;2.判决市中区环卫局向徐德凤支付解除劳动关系经济补偿金31175元;3.市中区环卫局向徐德凤支付低于最低工资标准差额工资及赔偿金共计42034元;4.市中区环卫局向徐德凤支付2014年5月至2015年3月生活费共计10465元;5.市中区环卫局赔偿徐德凤没有为徐德凤缴纳各项社会保险所造成的损失即:自2015年4月起，按照枣庄市每年度社会保险机构核准的养老金支付标准计算。一审法院认定事实：1994年6月26日,原告徐德凤(乙方)与枣庄市市中区市容环境卫生管理局保洁服务公司(甲方)签订《劳动合同书》,约定:甲方自1994年7月1日起录用乙方,合同期限为一年,至1995年7月1日,本合同期满时甲乙双方即解除合同关系,甲方如需继续留用乙方,经双方协商同意,可以重新续订劳动合同。1996年12月,原告徐德凤(乙方)与枣庄市市中区市容环卫局保洁公司(甲方)其签订《市容环卫局聘用临时工劳动合同》,约定:甲方自1997年1月1日起录用乙方从事保洁工作,合同期为一年,自1997年12月31日合同期满。乙方自本合同生效之日起为甲方的临时工,……,甲方按照乙方的工作性质按月支付140元工资。2000年5月16日,原告徐德凤(乙方)与枣庄市市中区市容环境卫生管理局(甲方)签订《市容环卫局临时工劳动合同》,约定:聘用期一年,自2000年5月19日起至2001年5月19日起,乙方交风险金200元,乙方自本合同生效之日起为甲方的临时工。本合同期满时,甲乙双方解除合同关系,办理劳动工具等物品交接手续后,退还风险金。甲方如继续留用乙方,经双方协商同意可重新续订旁动合同。2003年,原告徐德凤(乙方)与被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局(甲方)签订《市容环卫局临时工劳动合同》,约定:聘用期一年,自2003年1月1日起至2003年12月31日止,乙方交风险金200元,自本合同生效起为甲方的临时工。甲方根据乙方的工种,按月及时支付乙方215元工资福利待遇。本合同期满时,甲乙双方解除合同关系,办理劳动工具等物品交接手续后,退还风险金。甲方如继续留用乙方,经双方协商同意可重新续订劳动合同。2004年,原告徐德凤(乙方)与被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局(甲方)签订《市容环卫局临时工劳动合同》,约定:聘用期一年,自2004年1月1日起至2004年12月31日止,乙方交风险金200元,自本合同生效起为甲方的临时工。甲方根据乙方的工种,按月及时支付乙方200元工资福利待遇。本合同期满时,甲乙双方解除合同关系,办理劳动工具等物品交接手续后,退还风险金。2015年4月1日,原告徐德凤通过圆通速递向被告环卫局局邮寄《解除劳动关系通知书》,该邮件于2015年4月2日显示被签收。原告徐德凤申请证人付某、张某出庭作证,证明从1995年2月至2002年5月被告每月向由原告发放工资200元,均低于最低工资标准,同时可以证明双方存在劳动关系,被告对证人证言不予认可。原告徐德凤主张其自1994年3月28日至2014年5月1日在被告处工作,2014年5月1日被告工作人员口头通知原告不要来工作了。原告徐德凤自认自2006年2月至2008年2月,原告因为工作期间受伤未能工作。被告环卫局陈述原告徐德凤在被告处的工作时间是1996年1月至2006年1月。原告徐德凤主张其自1995年2月至2002年5月,被告环卫局每月向原告发放工资200元;2002年6月发放245元、7月发放225元、8月发放239元、9月发放215元、10月215元、11月255元、12月215元;2003年1月738元、2月、3月发放255元、4月发放215元、5月发放215元、6月发放255元、7月发放215元、8月发放215元、9月发放239元、10月发放215元、11月发放255元、12月发放215元;2004年1月215元、2月228元、3月255元、4月、5月每月215元、6月255元、7月215元、8月225元、9月239元、10月265元、11月255元、12月215元;2005年1月743元、2月、3月255元、4月215元、5月215元、6月255元、7月215元、8月239元、9月315元、10月255元、11月255元、12月255元;2006年1月215元;2008年4月315元、5月345元、6月375元、7月405元、8月365元、9月565元、10月325元、11月485元、12月365元;2009年1月815元、2月445元、3月365元、4月365元、5月449元、6月449元、7月449元、8月425元、9月655元、10月525元、11月521元、12月425元;2010年1月425元、2月949元、3月497元、4月425元、5月449元、6月449元、7月449元、8月485元、9月685元、10月613元、11月569元、12月485元;2011年1月1438元、2月60元、3月569元、4月485元、5月513元、6月513元、7月513元、8月485元、9月685元、10月613元、11月569元、12月485元;2012年1月985元、2月485元、3月597元、4月485元、5月619.7元、6月619.7元、7月1239.4元、8月585元、9月785元、10月719.5元、11月689元、12月585元;2013年1月919.7元、2月785元、3月689元、4月585元、5月673元、6月673元、7月673元、8月635元、9月835元、10月833元、11月749元、12月635元;2014年1月1135元、2月711元、3月711元、4月625元、5月673元。上述2009年10月—2014年5月的工资数额有中国农业银行银行存折及银行盖章确认的活期账户明细、个人活期一本通明细予以证实。被告环卫局未向法庭提交任何证据。2015年4月22日,徐德凤将被告环卫局诉至枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会,枣庄市市中区旁动争议仲裁委员会作出市中劳仲案字【2015】第27号不予受理通知书,认为申请人的仲裁请求不属于劳动争议受案范围,决定不予受理。原告徐德凤不服上述通知书,于2015年4月29日诉至法院。还查明，枣庄市市中区企业最低工资标准2006年10月1日至2008年7月31日为每月540元，2008年8月1日至2010年5月9日为每月620元,2010年5月10日至2011年2月28日为每月760元，2011年3月1日至2012年2月29日为每月950元，2012年3月1日至2013年2月28日为每月1100元，2013年3月1日至2014年2月28日为每月1220元，2014年3月1日至2015年2月28日为每月1350元。2015年3月1日至2016年5月31日为每月1450元。另查明，原告徐德凤于2015年4月29日向一审法院起诉后，一审法院于2015年12月作出（2015）市中民初字第1286号民事判决书，判决驳回原告徐德凤的诉讼请求。判决后，徐德凤不服提出上诉。枣庄市中级人民法院经审理后，将本案发回重审。一审法院认为,本案有以下争议焦点：一、原告徐德凤与被告环卫局之间是否存在劳动关系及如存在劳动关系，劳动关系存续期间的问题。综合原、被告签订的五份劳动合同、证人证言、工资发放明细等证据,能够形成证据链,可以证明原告系被告聘用的工作人员,双方存在劳动关系。但是1994年6月26日及1996年12月,原告徐德凤是与枣庄市市中区市容环境卫生管理局保洁服务公司及枣庄市市中区市容环卫局保洁公司签订的劳动合同,被告自认原告徐德凤在被告处的工作时问是1996年1月至2006年1月,综上本院认定原被告劳动关系的存续期间为1996年1月至2015年4月被告收到原告邮寄的解除劳动关系通知书之日止。对于被告辩称的原告达到法定退休年龄后属于劳务关系的问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日，国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动合同法将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，作为劳动合同终止的一项法定情形。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（【2015】民一他字第6号）载明：山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审委会的倾向性意见。即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。最高人民法院民一庭。2015年9月30日。本院认为，劳动合同法实施条例第二十一条应理解为权利性规范。即：劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄此后的用工关系自动变为劳务关系。因此，对于被告的该项抗辩，不予支持。二、关于解除劳动关系经济补偿金问题。被告环卫局未提交证据证明为原告缴纳了各项社会保险,应承担举证不能的责任,且被告向原告发放的工资也低于本地区最低工资标准,原告据此要求与被告解除劳动关系并要求被告支付经济补偿金,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定,予以支持。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定,被告应当按照原告的工作年限向被告支付19.5个月的经济补偿金，经计算为：1358.33元×19.5个月=26487.44元。三、对于原告主张的低于最低工资标准差额及赔偿金问题。一审法院认为，对于原告工资发放情况应由被告负举证责任。被告环卫局未向本院提交原告徐德凤的工资发放凭证，应承担举证不能的不利后果。但考虑到原告工资发放档案年代久远，远超出用工单位保存职工档案的时间标准，强求被告举证也有违公平原则，经综合考虑，支持自2009年10月原告提供银行账户明细开始进行审查并认定。经核算，在2009年10月至2014年5月间，被告向原告发放工资低于最低工资标准的月份中，被告向原告发放的工资总额为32135.6元；被告向原告发放工资低于最低工资标准的月份中，按照枣庄市市中区企业最低工资标准计算的最低工资总额应为53330元。两相扣减，应补足的金额为21194.4元。原告徐德凤要求被告加付25%的赔偿金,符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定,支持自2009年10月至2014年5月期间的赔偿金共计5298.6元。四、2014年5月至2015年3月生活费问题。2014年5月至2015年3月期间，原告未在被告处工作，原告陈述系被告不让其上班，被告不予认可。双方均无证据证明原告系自动离岗还是被告不要其上班。一审法院认为，用人单位作为处于优势地位的管理者，应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。由于被告疏于管理导致的情况不明，应由其承担举证不能的不利后果。因此，在此期间由于双方未解除劳动关系，被告无法提供原告存在不需支付工资报酬情况的证据，该期间的工资报酬应由被告予以支付。原告诉请被告支付相应期间的生活费，不违反法律规定，应予支持。由于2014年5月计入了最低工资差额部分，对原告主张的生活费，支持按照其主张的最低工资70%，自2014年6月计算至2015年3月，即为：（1350元×9个月+1450元）×70%=9520元。五、关于被告赔偿因没有为原告缴纳各项社会保险所造成的损失问题。被告环卫局未依法为原告徐德凤缴纳各项社会保险费用,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由。要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”本案中，原告徐德凤在2005年便已经达到法定退休年龄,在其与被告解除劳动关系后，理应享受相应的养老保险待遇。由于被告未为其办理养老保险手续，导致其无法享受相应的养老保险待遇，因此造成的损失应由被告承担。原告主张损失自2015年4月起至判决生效止，按照枣庄市每年度社会保险机构核准的养老金支付标准计算，有事实及法律依据，应予以支持。综上,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《最高人民法院关于审理旁动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条,判决如下:一、原告徐德凤与被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局自1996年1月至2015年4月存在劳动关系；二、被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局于判决生效之日起十日内支付原告徐德凤经济补偿金26487.44元、最低工资差额21194.4元、赔偿金5298.6元、生活费9520元;三、被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局于判决生效之日起十日内赔偿原告徐德凤因无法参加社会保险造成的损失（自2015年4月起至判决生效止，按照枣庄市每年度社会保险机构核准的养老金支付标准计算）；四、驳回原告徐德凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”通过现有的证据，能够证实徐德凤自1996年1月至2015年4月与市中区环卫局存在劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系的起止时间正确，本院予以确认，徐德凤对其主张的双方自1994年6月26日与市中区环卫局存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时对市中区环卫局诉称的双方系劳务关系的上诉主张亦无证据证实，本院亦不予支持。双方当事人的其他上诉请求亦不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市市中区市容环境卫生管理局负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  崔兆军审判员  李政远二〇一八年八月二十七日书记员  马馥君