海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）琼97刑终10号
抗诉机关（原公诉机关）海南省昌江黎族自治县人民检察院。
原审被告人李旋，男，1991年1月21日出生，黎族，海南省昌江黎族自治县人，大专文化，无业，住海南省昌江黎族自治县石碌镇红林小区**栋***室，住海南省昌江黎族自治县，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年12月30日被昌江黎族自治县公安局刑事拘留；经昌江黎族自治县人民检察院批准，于2017年1月25日被昌江黎族自治县公安局执行逮捕。现羁押于昌江黎族自治县看守所。
辩护人周正凡，海南天赐律师事务所律师。
辩护人颜翠婷，海南天赐律师事务所律师。
原审被告人裴龙，绰号”非喜”，男，1989年3月10日出生，苗族，海南省昌江黎族自治县人，小学文化，无业，住海南省昌江黎族自治县石碌镇吉宁路**号*栋***室，住海南省昌江黎族自治县，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月30日被昌江黎族自治县公安局刑事拘留；经昌江黎族自治县人民检察院批准，于2017年1月25日被昌江黎族自治县公安局执行逮捕。现羁押于昌江黎族自治县看守所。
海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民法院审理昌江县人民检察院指控原审被告人李旋犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人裴龙犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月2日作出（2017）琼9026刑初72号刑事判决。宣判后，原公诉机关昌江县人民检察院不服，提出抗诉；海南省人民检察院第二分院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院检察官刘永超、检察官助理陈建平出庭履行职务，原审被告人李旋及其辩护人周正凡、原审被告人裴龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年12月，被告人李旋、裴龙多次向吸毒人员谭某（绰号”小肥”，另案处理）、白某、郭某贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称”冰毒”），具体犯罪事实如下：
一、2016年12月27日下午，吸毒人员谭某联系被告人李旋购买甲基苯丙胺，并微信转账给李旋人民币（以下币种同）200元。尔后，李旋将1小包甲基苯丙胺放置在昌江佳禾商务酒店（以下简称佳禾酒店）四楼走廊尽头的地板处，吸毒人员谭某到该处找到该毒品后离开。
二、2016年12月28日凌晨，吸毒人员谭某联系被告人李旋购买甲基苯丙胺，并微信转账给李旋100元。尔后，李旋让被告人裴龙将1小包甲基苯丙胺放置在佳禾酒店四楼楼梯口处，裴龙携带该包毒品来到该处时，遇见来取毒品的谭某，裴龙便将该包毒品交给谭某后离开。
三、2016年12月28日晚上，吸毒人员谭某联系被告人李旋购买甲基苯丙胺，并微信转账给李旋200元。尔后，李旋将1小包甲基苯丙胺放置在佳禾酒店四楼走廊尽头窗户的隔板上，谭某到该处找到该毒品后离开。
四、2016年12月28日晚上，吸毒人员郭某联系被告人李旋购买甲基苯丙胺。尔后，李旋让被告人裴龙携带1小包甲基苯丙胺到佳禾酒店四楼楼梯口处交易。裴龙便到该处将毒品交给郭某及其男友白某，得款200元，之后裴龙将毒资200元交给李旋。
五、2016年12月29日凌晨，吸毒人员白某联系被告人李旋购买甲基苯丙胺。尔后，李旋让被告人裴龙携带1小包甲基苯丙胺到佳禾酒店门口的报刊亭交易。裴龙便到该处将毒品交给白某，得款150元，之后裴龙将毒资150元交给李旋。
2016年12月29日，昌江县公安局民警在佳禾酒店6413房内抓获被告人李旋、裴龙，并从李旋身上查获毒品疑似物5小包、华为手机1部及现金1167元，从被告人裴龙身上查获毒品疑似物1小包、苹果手机1部及现金100元，从现场6413房内查获冰壶2个、剪刀1把、打火机6个、锡纸2条、锡纸1卷、吸管4根及分别放置在10元、1元纸币上的2份毒品疑似物等。
原判认定的上述事实，有公安机关扣押在案的毒品疑似物、手机、冰壶、打火机、剪刀、锡纸、吸管等物证，受案登记表、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、抽样笔录、中国移动通话清单、手机截图照片、昌江佳禾酒店客账单、寓客分房账、客户入住旅馆信息、现场检测报告书、行政处罚决定书等书证，证人谭某、白某、郭某、郑某、陈某的证言，现场勘验、辨认笔录及照片，理化检验报告，及被告人李旋、裴龙的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人李旋、裴龙多次向他人贩卖毒品，其中被告人李旋贩卖毒品5次，被告人裴龙贩卖毒品3次，均属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李旋、裴龙构成贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。
关于被告人李旋的行为能否构成容留他人吸毒罪的问题。在本案中，被告人李旋、裴龙是贩卖毒品的共犯，所获得的赃款实际供其二人花销，利益共享。吸食毒品的房间虽是李旋出钱所开，但该房也是其二人用于藏匿、贩卖毒品的场所，李旋、裴龙以贩卖毒品牟利为目的，开房是实施贩卖毒品过程中的犯罪预备阶段。在此期间，李旋、裴龙在该房间吸食毒品，显属于以贩养吸的特殊关系人；而郑某与李旋又是男女同居关系，其二人也是特殊关系人。因此，公诉机关指控被告人李旋构成容留他人吸毒罪不能成立。
关于被告人李旋辩护人提出的李旋不构成容留他人吸毒罪的辩护意见，与查明的事实和法律相符，应予采纳。
被告人李旋、裴龙到案后，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人李旋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金15000元；二、被告人裴龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；三、随案移送的从被告人李旋身上扣押的现金1167元、从被告人裴龙身上扣押的现金100元分别折抵其二人的罚金，予以没收，上缴国库；随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库；随案移送的冰壶2个、剪刀1把、打火机6个、锡纸2条、锡纸1卷、吸管4根、手机卡1张予以没收。
宣判后，原公诉机关昌江县人民检察院不服，提出抗诉称：一、本院指控”2016年12月21日至29日期间，被告人李旋先后以其朋友郑某的名义入住佳禾酒店6319房、6413房，被告人李旋在上述房间内与裴龙、郑某一起吸食毒品甲基苯丙胺4次。”证实该事实的证据均在判决中确认采信，已达到事实清楚，证据确实、充分。李旋向佳禾酒店支付对价取得对房间的支配控制权，而后将该场所提供朋友裴龙、郑某吸食毒品4次，其行为符合《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的”二年内多次容留他人吸食、注射毒品”的情形，其行为已构成容留他人吸毒罪。二、一审法院以李旋与裴龙、郑某具有特殊关系，李旋的贩毒行为与容吸行为具有一定关系为由，否定李旋构成容留他人吸毒罪，本院认为不尽合理，理由如下：第一，李旋对房间拥有排他的支配控制权。李旋与裴龙、郑某之间确实关系密切，但密切不等于对房间共有支配控制权，对房间的控制应以支付房间对价、实际支配的情况予以认定，三人所述已共同指向李旋是房间支配者。实务中开房容吸的情况相当常见，且容吸对象多是同本案一样的朋友，倘若以关系远近来判断是否构成容留他人吸毒罪，将使诸多容吸行为逃脱法律制裁。第二，李旋的贩毒行为与容吸行为无刑法意义的关联。李旋实施了二个行为，侵害了二个法益，二个行为之间并没有通常的原因与结果、手段与目的紧密联系，则应数罪并罚；如果存在该关系，也属于实质的数罪、处断的一罪，判决中直接不认定构成容留他人吸毒罪亦属错误。第三，判决理由无证据支持。判决认为李旋与裴龙为贩卖毒品合谋开房，该房作为二人共同藏匿、贩毒的场所，属主观臆断，无充足证据佐证。倘若如此，裴龙与李旋构成事先共谋的共同犯罪，与李旋一同承担5次贩毒的刑事责任，而非判决认定的3次。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，特提出抗诉，请依法判处。
支持抗诉的海南省人民检察院第二分院出庭履行职务检察员当庭发表的出庭意见为：一、原审被告人李旋容留裴龙在其所开酒店房间内吸食毒品4次，事实清楚，证据确实、充分。一审庭审过程中当庭质证的物证、书证、证人证言、被告人供述、现场勘验及指认现场笔录等证据，以及二审抗诉阶段当庭质证的原审被告人供述，可以相互印证，共同证实佳禾酒店6319房、6413房是李旋授意郑某所开，并由李旋支付房费，裴龙是在获得李旋的允许后才来到酒店房间，并在房间内与李旋等人吸食毒品4次（其中在6319房吸食毒品1次、在6413房吸食毒品3次）。二、原审被告人李旋的行为已构成容留他人吸毒罪。首先，李旋、裴龙并非相约共同在酒店开房吸食毒品。李旋是开房人和实际入住人，对该酒店房间有支配管理权，其有防止、制止他人在该房间内吸食毒品的义务。裴龙是在获得李旋的邀请后才来到酒店房间，并在房间内与李旋、郑某吸毒，这也进一步说明房间的控制、管理人是李旋，裴龙只是借用该房间吸毒和留宿。其次，李旋、裴龙虽然构成贩卖毒品的共同犯罪，但所得利益并非共享，并且贩卖毒品罪也不能包含、评价容留他人吸毒的行为。裴龙只负责在部分贩卖毒品的过程中帮李旋运送毒品给购毒人，所得毒资全数交给李旋，由李旋支配，李旋只是偶尔提供毒品给裴龙吸食，二人并非共享贩毒所得。提供毒品给他人作为报酬的行为可以被贩卖毒品罪所评价，但提供场所给他人吸食毒品不属于贩卖毒品的行为。综上所述，原审被告人李旋在其所开的酒店房间内容留裴龙吸食毒品4次，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任，与贩卖毒品罪数罪并罚。一审判决书未认定李旋容留他人吸毒罪，属事实不清，适用法律错误，请依法予以改判。
原审被告人李旋的辩护人为其辩护称：一、佳禾酒店6319房、6413房的开房人为郑某，房间的实际控制人应为郑某，在本案中原审被告人李旋没有实施容留行为。如本案容留他人吸毒罪成立，犯罪主体应为郑某。二、郑某系李旋的同居女友，原审被告人裴龙系伙同李旋共同贩卖毒品的共犯，在本案中郑某、裴龙均不能认定为容留他人吸毒罪中的”他人”。三、裴龙4次吸食毒品期间仅离开过一次房间，也就是说本案仅存在2次容吸行为，依照法律规定李旋也不构成容留他人吸毒罪。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院依法维持一审判决。
二审期间，支持抗诉的海南省人民检察院第二分院向法庭提供了再次讯问原审被告人李旋、裴龙的笔录。
经审理查明，原判认定原审被告人李旋于2016年12月27日下午、28日晚上2次向吸毒人员谭某贩卖毒品甲基苯丙胺各1小包，伙同原审被告人裴龙于同年12月28日凌晨、晚上、29日凌晨3次向吸毒人员谭某、郭某、白某贩卖毒品甲基苯丙胺各1小包的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院二审另查明，2016年12月21日7时许，原审被告人李旋微信转帐500元给女友郑某，让郑某到佳禾酒店开房，并一同入住6319房；同年12月24日至29日，更换房间入住6413房。房费均由李旋支付。期间，原审被告人裴龙因与妻子争吵也一同入住佳禾酒店6319房、6413房，并与李旋、郑某在6319房内吸食毒品甲基苯丙胺1次，在6413房内吸食毒品甲基苯丙胺3次，裴龙在6413房内3次吸食毒品期间均未离开过房间。李旋将毒资用于支付房费、吃喝等予以挥霍。
上述事实，有下列业经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实：
一、物证
1.在原审被告人李旋身上查获的毒品疑似物5小包、手机1部、手机卡（号码：188XXXX****）1张、现金1167元；
2.在原审被告人裴龙身上查获的毒品疑似物1小包、手机1部、现金100元；
3.在案发现场佳禾酒店6413房查获的毒品疑似物2小包、冰壶2个、打火机6个、剪刀1把、锡纸2条、锡纸1卷、吸管4根等。
二、书证
1.受案登记表、抓获经过。证实：2016年12月29日20时许，公安机关在工作中发现佳禾酒店内有人涉嫌容留他人吸毒和贩卖毒品；21时许，公安民警在佳禾酒店6413房将原审被告人李旋、裴龙抓获，并查获毒品疑似物、吸毒工具等。
2.搜查证、搜查笔录、扣押笔录及照片。证实：2016年12月29日，公安民警对原审被告人李旋、裴龙及其入住的佳禾酒店6413房进行了搜查。（1）经对李旋人身进行检查，在李旋上衣口袋的药盒内查获毒品疑似物5小包，在裤子口袋中搜出现金1167元、手机1部、手机卡1张，并予以扣押；（2）经对裴龙人身进行检查，在裴龙身上查获毒品疑似物1包、苹果手机1部及现金100元，并予以扣押；（3）经对6413房进行搜查，在床头柜上搜查到冰壶1个、打火机5个、锡纸1条、剪刀1把、吸管2根、用10元纸币包裹的毒品疑似物，在床头柜下面搜查到冰壶1个、打火机1个，在电脑桌抽屉内搜查到锡纸1卷、锡纸1条，在摆放架玻璃隔板上搜查到用1元纸币包裹的毒品疑似物，并予以扣押。
3.称重笔录、抽样笔录及照片。证实：经称重，从原审被告人李旋处扣押的5小包毒品疑似物、1元纸币包裹的毒品疑似物、10元纸币包裹的毒品疑似物，共计3.62克；从原审被告人裴龙处扣押的毒品疑似物重量为0.25克。并分别予以抽样。
4.中国移动通话清单。证实：原审被告人李旋（188XXXX****）与吸毒人员谭某（152XXXX****）、白某（188XXXX****）于2016年12月有多次通话记录，在毒品交易当天有多次通话记录；李旋与原审被告人裴龙（188XXXX****）及郑某（139XXXX****）于2016年12月亦有多次通话记录，其中12月22日凌晨3时40分许，裴龙2次拨打李旋电话。
5.手机微信截图照片。主要载明：吸毒人员谭某（微信名”我是谁的小肥”）分别于2016年12月27日17时34分许、12月28日零时10分许、20时42分许通过微信向原审被告人李旋（微信名”li的李”）转账200元、100元、200元。
6.佳禾酒店客账单、分房账、客户入住旅馆信息。证实：2016年12月21日至2016年12月30日，郑某入住佳禾酒店，其中21日至24日入住6319房，24日至29日入住6413房，并通过现金、微信等方式支付了房费。
7.现场检测报告书（5份）。证实：2016年12月29日，公安民警分别对原审被告人李旋、裴龙及吸毒人员谭某、白某、郭某进行尿液检测，结果均呈阳性。
8.行政处罚决定书（3份）、拘留证。证实：2016年12月30日，吸毒人员白某、郭某、郑某因吸食毒品，分别被昌江县公安局行政拘留15日；同日，谭某因涉嫌容留他人吸毒罪被昌江县公安局刑事拘留。
9.昌江县公安局出具的情况说明。证实：尚未查实原审被告人李旋供述中所称的在儋州市那大镇贩卖毒品给其”小福”的身份。
10.常住人口查询。证实：原审被告人李旋出生于1991年1月21日，原审被告人裴龙出生于1989年3月10日，即二原审被告人犯罪时均已达负完全刑事责任年龄。
11.昌江县总工会出具的证明。证实：原审被告人李旋原系昌江县总工会工作人员，因多次缺岗，于2016年12月19日被昌江县总工会解聘。
三、证人证言
1.谭某的证言。证言称：我一共向李旋购买冰毒3次。第一次是2016年12月27日15时许，我和符丰磊想吸冰毒了，我和李旋联系后说：”旋哥，有冰毒不？我想要一点。”李旋说：”可以，你过来佳禾酒店这边再联系。”17时许，我向李旋微信（微信名：li的李）转账200元。李旋收到钱后，就让我到佳禾酒店四楼，并告诉我说：”我已把冰毒放在四楼走廊里面靠窗户旁边的地板上，你自己去拿。”我到佳禾酒店四楼走廊窗户旁边地板上找到了用一团纸巾包着的冰毒（用透明塑料包装），随后我就和符丰磊在家里一起吸食了。第二次是2016年12月28日凌晨零时许，我和符丰磊想吸冰毒了，我和李旋联系后说：”旋哥，卖点冰毒给我咯？”李旋说：”那你过来佳禾酒店。”途中我向李旋微信转账了100元。李旋收到钱后，就让我到佳禾酒店四楼楼梯口，我在楼梯口后看到李旋的”马仔”裴龙，裴龙就交给我100元钱的冰毒，冰毒是用一团纸巾包着，用透明的塑料装，拿到毒品后我就回家和符丰磊一起吸食了。第三次是2016年12月28日晚上，我和符丰磊想吸冰毒了，就联系李旋说：”旋哥，受不了，我想要一点冰毒吸。”李旋说：”那你过来佳禾酒店。”我到佳禾酒店后就向李旋微信转账了200元，李旋收到钱后就通知我说：”你到四楼走廊尽头的窗户边上拿冰毒，我已放在窗户上了。”我在佳禾酒店四楼走廊尽头的窗户边上找到了冰毒，拿到冰毒后，我就回家和符丰磊一起吸食了。
2.白某的证言。证言称：我向李旋购买毒品2次。第一次是2016年12月28日20时许，我和女友郭某想吸食冰毒，郭某就电话联系李旋购买冰毒，李旋让郭某到佳禾酒店找他。我就和郭某开车到佳禾酒店，到楼下后我打电话给李旋说：”我们要200元的冰毒。”李旋叫我上四楼楼梯口找他，我和郭某到四楼楼梯口等了一会，一名陌生男子就将用纸巾包裹的1包冰毒给我们，郭某拿冰毒后就给了陌生男子200元，之后我们就回家吸食了。第二次是2016年12月29日零时30分许，我从皇朝酒店喝酒出来后又想吸食冰毒了，就打电话给李旋问是否还有冰毒，想要150元的冰毒，李旋说有，并让我到佳禾酒店找他。我就开一辆黑色别克车到佳禾酒店门口后，就打电话给李旋说在酒店门口的报刊亭等他。过了一会，之前那名陌生男子把毒品送过来，我坐在车上给了这名陌生男子150元，那名男子就给我1小包用卫生纸包裹的冰毒。
3.郭某的证言。证言称：2016年12月28日20时20分许，男友白某开车到家里找我，我们聊了一会后我回房间找衣服，我出来时看到白某在和他的朋友视频通话，他的朋友叫他出去。白某就开车载我到了佳禾酒店，我们坐电梯到四楼后，有一男子就问我们是不是李旋的朋友，白某就向该男子招手，他们二人就走楼梯往五楼的方向，他们一边走白某一边给男子200元，男子递给了白某一个纸团，白某拿到纸团后我们就一起回白某家。
4.郑某的证言。证言称：我曾在佳禾酒店6413房吸食毒品。我和李旋住在佳禾酒店6413房，2016年12月28日中午，我睡醒起床时李旋在玩电脑，我洗漱好后，裴龙（绰号”非喜”）刚好过来6413房，李旋问我们：”你们要吃东西不？”李旋就打电话订了肯德基外卖，我们在房间吃完后，李旋从床头柜上拿了1小包冰毒出来，我们三人就用冰壶以烫吸的方式轮流吸食，吸食后李旋就开始玩电脑，我和裴龙各自玩手机。2016年12月29日，我白天一直睡觉或玩手机，李旋在房内玩电脑，裴龙也躺在床上玩手机；下午18时许，我一觉醒来看见裴龙在床头柜上吸食冰毒，裴龙看到我起来就说：”一起玩咯。”我就上去吸食了几口，李旋也过来和我们一起吸食，我们三人也还是用冰壶以烫吸的方式轮流吸食冰毒。另称：2016年12月21日上午8时许，李旋向我微信转账500元，并让我用我的身份证到佳禾酒店开房，当时开的房间为6319房，25日李旋就换为6413房，房费158元/天，均由李旋支付。我们三人吸食的冰毒和吸毒工具都是李旋提供的，我与裴龙都是李旋的朋友，李旋叫我们一起玩。
5.陈某（佳禾酒店前台服务员）的证言。证言称：2016年12月21日早上，有一个叫郑某的女顾客在佳禾酒店付款开了6319房，房费158元/天，期间一个高个子男子以现金或微信或会员积分的方式到前台支付了房费。12月24日中午，该男子要求换房到6413房，从12月25日郑某等人就从6319房换到了6413房。12月29日晚上，公安民警搜查了6413房，但不清楚郑某是否在房内、房内还住着谁，但从12月21日开始郑某就经常出入佳禾酒店。另6413房的顾客很少要求打扫卫生。
四、勘验、辨认等笔录
1.现场勘验笔录及照片。主要载明：案发现场位于昌江县石碌镇佳禾酒店，案发中心现场分别位于佳禾酒店6413房、佳禾酒店四楼、佳禾酒店门口报刊亭附近等，及现场概况。
2.辨认笔录及照片
（1）原审被告人李旋辨认出同案人裴龙，辨认出吸毒人员谭某、白某，辨认出和其在酒店客房一同吸食毒品的郑某；
（2）原审被告人裴龙辨认出同案人李旋，辨认出和其在酒店客房一同吸食毒品的郑某；
（3）白某、郭某、谭某分别辨认出原审被告人李旋就是向其贩卖毒品的人，辨认出原审被告人裴龙就是帮李旋贩卖毒品给其的人；
（4）郑某辨认出原审被告人李旋、裴龙就是和其在佳禾酒店6413房间一同吸食毒品的人。
3.指认现场笔录及照片
（1）原审被告人李旋、裴龙及吸毒人员谭某、郭某、白某分别指认了交易毒品的地点；
（2）吸毒人员郑某指认了其与原审被告人李旋、裴龙一同吸食毒品的地点。
五、海南省公安厅物证鉴定中心琼公物鉴（理化）字（2017）99号、100号理化检验报告。证实：经鉴定，从原审被告人李旋处扣押7包（包括分别用1元、10纸币包裹的2小包毒品疑似物）毒品疑似物，及从原审被告人裴龙处扣押1包毒品疑似物，均检出甲基苯丙胺成份。
六、原审被告人的供述和辩解
1.李旋的供述和辩解。供述称：我共向谭某（绰号”小肥”）、白某及其女友郭某贩卖了5次冰毒，其中裴龙帮我交付了3次毒品，裴龙帮我贩卖毒品的毒资都交给了我。贩卖毒品的具体过程与公诉机关指控的基本一致。关于吸食毒品，其供述称，我叫郑某用她的身份证到佳禾酒店开房，我们前后在佳禾酒店住了十多天。前四、五天住在6319房，期间裴龙因与妻子争吵也一同入住佳禾酒店，三人在房间里玩了二、三次冰毒。后来我们把房间换到了6413房，我和郑某一直住在里面。6413房间也是用郑某的名字开的，实际上是我付的钱，房间算是我的。2016年12月28日中午，裴龙又来到佳禾酒店6413房，当时我和郑某都在房间里玩游戏，裴龙来后，我就拿出2个冰壶和1小包冰毒，然后三人一起吸食；期间我打电话订了肯德基，三人一起吃了午饭。吸食完冰毒后，一直到晚上22时许，我和裴龙分别回家换衣服。29日凌晨，我和裴龙回房间的时候，郑某还没回来，后来郑某回来后，三人一起在6413房睡觉；29日中午，裴龙和郑某好像就回家了，具体其不记得了；晚上，我和郑某、裴龙三人都在房间，我又拿出那2个冰壶和1小包冰毒，然后三人用烫吸的方式一起吸食了这包冰毒。我在房间里面就是玩游戏、睡觉，偶尔叫裴龙过来和我玩毒品，郑某也一直和其在房间里面，但是房费都是我支付的，有时候向前台付现金，有时候是微信转账给郑某支付。房卡只有1张，因为我和郑某一直在房间，就一直挂在房内，裴龙有时候来，有时候回家。毒品是我从那大买来的，部分用于贩卖，部分与裴龙、郑某共同吸食，裴龙、郑某都是我的朋友，且裴龙伙同我共同贩卖毒品，我就免费给他们吸食了。我伙同裴龙共同贩卖的毒资用于支付房费、吃喝等予以挥霍。
2.裴龙的供述和辩解。供述称：我共帮助李旋贩卖了3次冰毒，其中贩卖给谭某1次、白某2次，毒资均已交给李旋，我帮李旋送毒品的好处就是李旋可以给我毒品吸食。帮助李旋贩卖毒品的具体过程与公诉机关指控的基本一致。并供称，2016年12月的一天，李旋就入住佳禾酒店，具体他为什么住在那里我不清楚。一天凌晨，我与妻子发生争吵，我电话联系李旋后也一同入住佳禾酒店，是佳禾酒店三楼的一间房，我去的时候就看见李旋和一个叫”邓宇”的女子在房间里玩冰毒，李旋就叫我和他们一起玩冰毒，玩了一会大家就各自玩手机或睡觉；第二天下午，我回家了一趟，过了半小时回到房间，看到李旋和”邓宇”在玩冰毒。这一次以后过了二、三天的一个晚上，李旋又打电话给我叫我到佳禾酒店玩，这一次他说的是四楼的一间房，我过去后又看到李旋和”邓宇”在吸食冰毒，我在这个房间呆了2个晚上、1个白天，这2个晚上我和李旋、”邓宇”都吸食了冰毒（也就是晚上吸食了2次），白天（12月29日）大概是午饭以后，我又和李旋、”邓宇”吸食了1次冰毒，在晚上的时候我们就被抓了，在这3次吸食毒品期间我都未曾离开过房间。6413房用”邓宇”的身份证开的，期间房费、外卖等均由李旋支付，吸食的毒品和吸毒工具也是李旋提供的。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据内容客观真实，形式、来源合法，与案件事实具关联性，各证据能够相互印证，形成完整的证据链条来证明本案事实，本院予以确认。
针对抗诉机关昌江县人民检察院的抗诉意见、海南省人民检察院第二分院出庭检察官的出庭意见及原审被告人李旋辩护人的辩护意见，根据庭审调查的证据和查明的事实，并依照相关法律规定，就原审被告人李旋是否构成容留他人吸毒罪综合评判如下：
容留他人吸毒罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。
一、关于佳禾酒店6319房、6413房的权利人，即提供场所的问题。经查，2016年12月21日7时许，原审被告人李旋微信转帐500元给女友郑某，让郑某到佳禾酒店开房，并一同入住6319房；同年12月24日至29日，更换房间入住6413房。房费均由李旋支付。也就是说，6319房、6413房系郑某所开，根据”合同相对性”之原理，6319房、6413房的合同权利人应为郑某，且郑某实际上也一直入住6319房、6413房。虽然房费均由李旋支付，这不排除为另一法律关系，诸如赠予。因此，在本案中不能据此认定李旋为6319房、6413房的权利人，即实际控制人；进而言之，亦不能据此认定李旋在本案中存在提供场所的行为。
二、本案中原审被告人李旋与郑某及原审被告人裴龙的关系问题，即”他人”的问题。现有证据证实，李旋、裴龙、郑某在6319房内吸食毒品1次，在6413房内吸食毒品3次。经查，李旋与郑某系男女朋友同居关系，郑某在佳禾酒店开房后，其遂与李旋共同入住，故李旋与郑某在本案中显属于特殊关系人。另查，裴龙入住6413房期间，3次伙同李旋共同贩卖毒品，毒资均交给了李旋，李旋又将毒资用于支付房费及共同吃喝等，6413房系二人共同藏匿、贩卖毒品之场所，二人与郑某在6413房内吸食毒品3次，在这期间李旋与裴龙应属于以贩养吸的特殊关系人。因此，在本案中既使李旋确为6319房、6413房的权利人，李旋与郑某在6319房内吸食毒品及与裴龙、郑某在6413房内3次吸食毒品，均不属于容留他人吸毒罪中容留他人之情形，即仅可认定李旋容留裴龙在6319房内吸食毒品1次，故李旋行为亦不构成容留他人吸毒罪。
三、关于原审被告人裴龙在6413房内3次吸食毒品的所涉”容留”次数的认定，即”容吸”的次数。原审被告人李旋与郑某系男女朋友同居关系，属特殊关系人，控辩双方二审期间对此均无异议。前述，在本案中不能认定李旋存在容留之行为；退一步而言，李旋存在容留裴龙吸毒之行为，李旋的行为也不构成容留他人吸毒罪。经查，原审被告人裴龙在6413房内吸食毒品甲基苯丙胺3次，在6413房内3次吸食毒品期间均未离开过房间。在本次容吸过程中，裴龙虽然3次吸食毒品，但该容吸行为在时间上具有连续性，且吸毒地点、吸毒人员均未发生变化，故本次容吸亦仅能认定李旋容留裴龙吸食毒品1次。也就是说李旋本次容留并未受到阻隔，容留行为一直未曾终了，仅存在一次容吸行为；另李旋还容留裴龙在6319房内吸食毒品1次，即李旋容留裴龙吸食毒品仅共2次。依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项：”容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的。”因此，李旋的行为也不构成容留他人吸毒罪。
综上所述，抗诉机关昌江县人民检察院及海南省人民检察院第二分院出庭检察官关于原审被告人李旋构成容留他人吸毒罪的抗诉意见和出庭意见均不能成立，本院不予采纳；原审被告人李旋辩护人关于李旋不构成容留他人吸毒罪的辩护意见有理，本院予以支持。
本院认为，原审被告人李旋、裴龙向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其中原审被告人李旋向多人贩卖毒品5次，原审被告人裴龙与同伙李旋共同向多人贩卖毒品3次，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定原审被告人李旋、裴龙犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关昌江县人民检察院的抗诉意见及海南省人民检察院第二分院出庭检察官的出庭意见均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文朝柏
审 判 员 林明亮
审 判 员 李雪刚
二〇一八年五月三十日
法官助理 吕文虎
书 记 员 邱桢敏
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。