陕西省富县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0628刑初115号
公诉机关富县人民检察院
被告人王某某，又名王某某，男。2009年9月任富县城乡建设投资公司经理、富县城乡建设资金管理中心主任，2014年4月被免去富县城乡建设投资公司经理职务，现为富县城乡建设投资公司职工。2016年10月31日因涉嫌犯挪用公款罪被富县人民检察院刑事拘留，同年11月14日经延安市人民检察院批准，被富县公安局依法执行逮捕。同年12月9日被本院取保候审。
辩护人樊刚，陕西屹立律师事务所律师。
富县人民检察院以富县院公诉科刑诉（2016）113号起诉书指控被告人王某某犯挪用公款罪，于2016年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭审理了本案，富县人民检察院指派代理检察员雷菲菲出庭支持公诉，被告人王某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
富县人民检察院指控，2012年1月10日，被告人王某某利用担任富县城乡建设投资公司经理的职务之便，为某某市建筑工程总公司与陕西某某置业有限公司的建设工程施工合同出具担保函。2016年9月19日，延安市中级人民法院依据已发生法律效力的陕西省高级人民法院民事判决书发出执行裁定书，冻结、划拨富县城乡建设投资公司存款130万元。使公款130万元处于风险之中。上述事实有被告人供述与辩解、证人证言、书证等证据所证实。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，指控被告人王某某犯挪用公款罪，请求依法惩处。
被告人王某某对起诉书指控其犯挪用公款罪持有异议，并辩称，他没有挪用公款的动机和目的，也没有挪用公款的行为和事实，起诉书中没有他挪用公款的时间和金额，指控他犯挪用公款罪的罪名不能成立；他已经代富县城投公司履行了全部赔偿义务，富县城投公司实际没有损失；富县城投公司的担保合同是无效合同，富县城投公司账户内一直无钱，不存在130万元处在风险之中；延安市中级法院从富县城投公司账户内扣划35.2万元，存在“钓鱼”执法之嫌，妨碍司法公正；会议纪要不能作为定罪量刑的依据，应当宣告其无罪。
被告人王某某的辩护人辩称，被告人王某某没有挪用公款的主观故意，没有利用职务上的便利，未发生公款被挪用的事实，起诉书指控被告人王某某犯挪用公款罪的数额、时间不清，缺乏事实和法律依据，指控罪名不能成立，应依法宣告被告人王某某无罪。
经审理查明,2012年1月10日，某某市建筑工程总公司与陕西某某置业有限公司（法人代表为王某某）签订了建设工程施工协议书。某某市建筑工程总公司向陕西某某置业有限公司交纳保证金时，要求陕西某某置业有限公司向其提供担保。同日，被告人王某某利用担任富县城乡建设投资公司经理的职务之便，以富县城乡建设投资公司承担连带责任保证的方式，给某某市建筑工程总公司出具了担保函。后该担保合同被陕西省高级人民法院民事判决书确定为无效合同，因保证合同无效致富县城投公司应就某某置业有限公司不能清偿债务的三分之一承担连带清偿责任。2016年9月19日，延安市中级人民法院对某某市建筑工程总公司与某某置业有限公司、富县城乡建设投资公司建设施工合同纠纷一案，依据已发生法律效力的陕西省高级人民法院民事判决书（判决内容：富县城投公司对美地公司返还履约保证金200万元及利息和钢材款60.96万元不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任）发出执行裁定书，冻结了富县城乡建设投资公司账户。2016年10月25日，被告人王某某代富县城投公司履行30万元。同年10月28日，延安市中级人民法院从富县城乡建设投资公司账户内扣划存款35.2万元。2016年10月31日，某某市建筑工程总公司与富县城乡建设投资公司在延安市中级人民法院达成执行和解协议，富县城投公司在达成协议之日向申请人支付本金65.2万元（其中从富县城投公司账户内划拨35.2万元，被告人王某某自愿代为履行30万元），下欠456,525.46元，富县城投公司须在2017年2月底前一次性向某某市建筑工程总公司履行完毕。案发后，被告人王某某亲属退赔了给富县城投公司造成的全部经济损失。
上述事实有以下证据予以证实：
1、受理案件登记表、立案决定书证实，王某某利用其担任富县城乡建设投资公司负责人的职务之便，以富县城乡建设投资公司连带责任保证300万元的方式，给某某市建筑工程总公司出具担保函，后因某某市建筑工程总公司与某某置业有限公司、富县城乡建设投资公司建设施工合同纠纷一案，延安市中级人民法院依据已发生法律效力的陕西省高级人民法院民事判决书，于2016年9月19日发出执行裁定书，决定冻结、划拨被执行人富县城乡建设投资公司存款130万元。富县人民检察院即于2016年10月25日受理初查，2016年10月31日，决定对王某某以挪用公款罪立案侦查。
2、到案经过证实，富县人民检察院派干警将王某某从延安带回本院办案工作区接受询问。
3、某某市建筑工程总公司严某、康某某提供的资料证实，2015年10月22日，某某市建筑工程总公司向富县人民检察院举报富县原城乡建设局投资公司法定代表人经理王某某，利用公职单位和身份谋取个人利益，并以富县城乡建设投资公司法定代表人的名义与某某市建筑公司总公司为其名下的陕西某某置业有限公司就某某名苑签订了担保函，担保履约保证定金人民币300万元和因业主违约而派生的利息以及因其违约给贵方造成的经济损失，保证方式为连带责任保证。
4、被告人王某某身份职务证明证实，富县城乡建设投资公司为事业性质、企业运作，王某某于2009年9月7日被任命为经理，2014年4月9日被免去该职务，王某某又名王剑平，系完全刑事责任能力人。
5、富县人民政府富政任(2009)3号、富政任（2014）6号文件证实，2009年9月7日王某某任富县城乡建设投资有限公司经理、富县城乡建设资金管理中心主任。2014年4月9日免去王剑平富县城乡建筑资金管理中心（城乡建筑投资有限公司）主任（经理）职务；
6、富县机构编制委员会富编发（2009）2号文件证实，成立“富县城乡建设投资有限公司”和“富县城乡建设资金管理中心”，两块牌子，一套人马，事业性质，企业运作，财政全额拨款，隶属县城乡规划局管理。职责：负责政府投资项目缺口资金的融资及资金的融资及资金管理；项目实施过程的监督；工程监理招标制；建设项目代建制；建设项目垡的偿还；代表政府实施旧城区改造及新区开发建设投资、房地产开发建设投资、经济适用房建设、建筑材料销售等工作。
7、证人康某某证实，2012年1月份，王某某为了他私人公司陕西某某置业有限公司能和他公司签订“某某名苑”建设工程合同，主动提出要用富县城投公司作担保，如果没有城投公司作担保我公司肯定不会和陕西某某置业有限公司签合同。2012年1月10日，签订了合同以及担保函，城投公司担保美地公司300万元并承担相关的利益等经济损失，王某某签了字后，他将担保函拿回西安，让老总丁某某在上面签字盖章，2012年1月17日是丁某某签的。由于美地公司没有合同签订的工程量，在补充协议上减去100万元的保证金，于2012年1月18日转账给美地公司200万元的工程履约保证金，由于美地公司没有取得政府核准的建设工程相关手续，致使他方无法施工，并且造成了一定的经济损失，后经陕西省高级人民法院二审判决富县城投公司对陕西某某置业有限公司不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。根据陕西省高级法院生效判决书，冻结、划拨富县城投公司存款130万元。2016年9月19日延安市中级人民法院冻结了城投公司账号。2016年10月25日王某某给中院交了执行款30万元。2016年10月28日中院从城投公司账号上划拨352000元。共计652000元，中院已转到他公司的账号上。
8、证人吉某证实，富县城投公司作为政府的企业不能给私有企业作担保进行营利活动，但是城投公司作为政府的融资平台，可以给政府投资的项目作担保，确保政府的投资项目正常运行。王某某既是城投公司的法人又是陕西某某置业有限公司的法人。2016年9月19日，延安市中级人民法院冻结了城投公司在陕西富县农村合作银行广场分理处的账号。2016年10月28日，延安市中级人民法院从城投公司账号上划拨了352,000元。
9、证人杨某证实，他是富县城投公司原副经理，公司经理王某某是否用富县城乡投资公司的资金给陕西某某置业有限公司做过担保，他不清楚。2014年陕西某某市建筑工程总公司上访的时候，他才知道这件事情。
10、陕西某某置业有限公司营业执照和法人代码证书、税务登记证书证实，该公司法人代表为王某某，经营范围为：房地产开发、物业管理、房屋销售。
11、某某市建筑工程总公司严某、康某某提供的民事判决书、执行裁定书证实，某某市建筑工程总公司与某某置业有限公司、富县城乡建设投资公司建设施工合同纠纷一案，延安市中级人民法院依据已发生法律效力的陕西省高级人民法院民事判决书，于2016年9月19日发出执行裁定书，冻结、划拨被执行人富县城乡建设投资公司存款130万元。
12、富县城乡建设投资公司吉某提供的资料证实，陕西省延安市中级人民法院从陕西富县农村合作银行广场分理处协助扣划富县城乡建设投资公司352,000元，临时存入陕西省延安市中级人民法院案件执行款专户。
13、被告人王某某提供的执行裁定书证实，被执行人富县城投公司在达成协议之日向申请人支付本金65.2万元（其中，从富县城投公司账户内扣划35.2万元、案外人王某某自愿代为履行30万元），下欠456,525.46元，富县城投公司须在2017年2月底前一次性向申请人履行完毕。2016年12月19日，延安市中级人民法院裁定，解除对富县城乡建设投资公司账户的冻结。
14、富县人民检察院扣押物品清单、缴款回单和证明证实，2016年11月1日，在富县人民检察院侦查期间，王某某之妻孟巧玲代为退缴35.2万元。在本院审理期间，王某某之妻孟巧玲代为退赔438,074.46元，富县城投公司的上诉费用是王某某代为交纳的。
15、被告人王某某的供述与辩解证实，2011年8月15日，他成立了陕西某某置业有限公司（简称美地公司），法定代表人是他。2012年1月10日，美地公司与某某市建筑工程总公司（简称汉建公司）签订了富县沙梁街友谊巷的“某某名苑”建设工程合同。2012年1月17日，双方约定汉建公司给美地公司缴纳履约保证金200万元，汉建公司要求城投公司给美地公司作担保。他打电话问律师，城投公司能否为私有公司作担保，律师说，可以但是合同是无效的，担保作用不大。按照城投公司的性质和职责，城投公司是不能给任何私有公司作担保的，他当时就答应了，让城投公司给汉建公司出具了担保函。担保的内容是：我方保证的金额是主合同约定的业主分两次收取的贵方履约保证定金人民币300万元（大写：叁佰万元整）和因业主违约而派生的利息以及因其违约给贵方造成的经济损失。为了保证“某某名苑”建设工程顺利进行，所以他私自做主，用城投公司给美地公司作担保，担保函上保证人盖上了富县城乡建设投资公司公章，法定代表人栏上签了他的名字。随后汉建公司就将200万元保证金打入了美地公司，富县城乡建设投资公司与陕西某某置业有限公司没有关系，只是因为他有双重身份，是城乡建设投资公司的法人代表，又是美地公司的法人代表，利润和收益与富县城乡建设投资公司无关。延安市中级人民法院依据已发生法律效力的陕西省高级人民法院民事判决书，于2016年9月19日发出执行裁定书，冻结、划拨被执行人富县城乡建设投资公司存款130万元。2016年10月25日，他筹款给城投公司履行了30万元，打入了延安市中级人民法院执行专户上。2016年10月28日，延安市中级人民法院划走富县城乡建设投资公司账户存款35.2万元。这样就等于城投公司给中级法院共交652,000元。2016年10月31日，中院作出（2016）陕06执90号之一执行裁定书，城投公司必须于2017年2月底前一次性履行完毕下欠的456,525.46元。现在，他已代富县城乡建设投资公司履行了全部赔偿义务。
上述证据，经本院开庭审理时举证、质证，其与案件事实相关联，且来源合法、内容真实有效，被告人及其辩护人对以上证据无异议，本院依法予以确认。
本院认为，被告人王某某在接受政府任命担任富县城乡建设投资有限公司经理期间，违反法律的规定，利用其职务之便，擅自决定用该公司为自己名下的私营企业提供担保，致使国家利益遭受严重损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，应当以滥用职权罪定罪处罚。公诉机关指控被告人王某某犯挪用公款罪的罪名不能成立。被告人王某某及其辩护人辩称，被告人王某某不构成挪用公款罪的辩护意见，符合案件事实和法律规定，予以采纳。但辩解应当宣告其无罪的辩护理由，因被告人王某某在接受富县人民政府任命担任富县城乡建设投资有限公司经理，在任职期间，利用职务之便，违反法律规定，擅自决定用该公司为自己名下的私营企业提供担保。虽然担保合同无效，但因担保合同无效引起富县城乡建设投资公司对美地公司不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任，致使富县城乡建设投资公司的账户被冻结，35.2万元公款被扣划，给国家利益造成严重损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，对其应当以滥用职权罪定罪处罚。故，被告人王某某及其辩护人的辩护意见不能成立，该辩护意见不予采纳。被告人王某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，积极退赔给国家造成的全部经济损失，情节轻微，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
二、被告人王某某退赔的438,074.46元，转交延安市中级人民法院执行局。
如不服本判决，可在接到本判决的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 成明军
审 判 员 吴雪琴
人民陪审员 康东海
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 张 鑫
本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条【非刑罚性处置措施、职业禁止】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。