山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终556号
上诉人（原审原告）：路林吉，男，1959年6月11日出生，汉族，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：张小龙，山西德昱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵存风，女，1970年9月3日出生，住阳泉市。
委托诉讼代理人：姚成明，山西君衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：古淑冰，山西君衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邢台凤隆房地产开发有限公司。
法定代表人：李隆楷，该公司执行董事。
上诉人路林吉与被上诉人赵存风、邢台凤隆房地产开发有限公司定金返还纠纷一案，山西省阳泉市矿区人民法�于2009年11月6日立案后，于2011年3月16日作出（2011）矿民初字第26号民事判决，赵存风不服，向本院提起上诉。本院作出（2011）阳民终字第158号民事判决生效后，赵存风向阳泉市人民检察院提出申诉，阳泉市人民检察院提请山西省人民检察院抗诉。山西省人民检察院作出晋检民抗（2012）54号民事裁定书，指令本院再审此案。本院于2016年1月14日作出（2015）阳民再终字第11号民事裁定书，发还山西省阳泉市矿区人民法院重新审理。山西省阳泉市矿区人民法院作出（2016）晋0303民初283号民事判决书后，路林吉不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路林吉及委托诉讼代理人张小龙，被上诉人赵存风及委托诉讼代理人古淑冰到庭参加诉讼。被上诉人邢台凤隆房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加�讼。本案现已审理终结。
路林吉上诉请求：l、撤销山西省阳泉市矿区人民法院(2016)晋0303民初283号民事判决书，并依法改判被上诉人赵存风返还上诉人40万元及利息；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人路林吉于2007年11月8日将40万元交于被上诉人赵存风的事实清楚，该笔款项系上诉人为承揽工程支付给被上诉人赵存风的中介费。当日被上诉人赵存风为上诉人出具收条一支：“今收到合作协议第八条现金肆拾万元整，如项目在半年内不能开工，由收款人按年息10%，400000元本息退还。收款人：赵存风。”后合同项目未能在半年内开工，上诉人依据被上诉人赵存风出具的收条主张其返还40万元本金及利息合理合法。而一审法院却以被上诉人赵存风于2007年给张XX汇款37.7万元的凭证，在邢台凤隆房地产开发有限公司未到庭，也未查明赵存风为何汇款给张XX37.7万元的情况下，认定该笔款项的实际收款人为邢台凤隆房地产开发有限公司，并由邢台凤隆房地产开发有限公司返还，是严重错误的。2.一审判决适用法律不当。被上诉人赵存风在收到上诉人支付的款项后，为上诉人承诺如项目不能开工，由其返还本息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”在返还款项事由发生后，应由被上诉人赵存风返还上诉人己付款项及利息。而一审法院在没有任何事实及法律依据的情况下，判决与该笔款项没有直接关系的邢台凤隆房地产开发有限公司一次性返还上诉人合同约定款37.7万元，支付利息7.54万元，是严重违背法律规定的。
赵存风辩称，赵存风没有收取路林吉40万元及任何好处费。是路林吉让赵存风将款打给邢台凤隆房地产开发有限公司的负责人，赵存风是代办人，有银行凭证可证明。按合作协议约定赵存风是协商人，一审法院认定本案涉及款项的实际收款人是邢台凤隆房地产开发有限公司正确，适用法律也正确。但一审法院判决赵存风承担还款2.3万元不正确，应由邢台凤隆房地产开发有限公司一并承担。
邢台凤隆房地产开发有限公司未进行答辩。
路林吉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赵存风返还40万元及8万元利息；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年11月1日，河北省邢台市五金交电化工公司与邢台凤隆房地产开发有限公司签订合同一份�约定由邢台凤隆房地产开发有限公司为邢台市五金交电化工公司建设职工住宅商用楼。原告路林吉以河南蓬业房地产公司名义欲参与该项工程。路林吉与元XX为此事找邢台凤隆房地产开发有限公司法人李隆楷协商未果。为了能顺利与邢台凤隆房地产开发有限公司达成合作意向，路林吉通过熟人介绍认识了赵存风。在赵存风协调说和下，双方同意由路林吉先期支付邢台凤隆房地产开发有限公司40万元后签订协议。2007年11月8日，路林吉到阳泉将40万元交于赵存风，赵存风书写收条一份，内容为“今收到合作协议第八条现金肆拾万元整，如项目半年内不能开工，由收款人按照年息10%，400000元本息退还，收款人赵存风2007.11.8”，但对40万元的性质未做书面约定。赵存风分两次汇款给邢台凤隆房地产开发有限公司监事张XX37.7万元。2007年11月10日，路�吉、元XX以河南蓬业房地产开发公司名义与邢台凤隆房地产开发有限公司签订了合作协议，协议共十三条，协议第三条约定，“邢台凤隆房地产开发有限公司指定赵存风为协商人”。第八条约定，“甲方所支付的款项为80万元现金”。双方合作半年后，由于各种原因工程项目没有取得有效进展，双方发生矛盾，合作破裂。为挽回自己40万元的损失，路林吉在寻找李隆楷索要无果的情况下，将赵存风诉至法院。另查明，邢台凤隆房地产开发有限公司法定代表人为李隆楷，股东为李隆楷、张XX，张XX为公司监事。2011年4月11日，因违反《公司登记管理条例》被邢台市工商管理局吊销营业执照。河南蓬业房地产开发有限公司，于2007年2月12日成立，法定代表人为崔XX。从阳泉市四矿工商银行调取的证据证实：赵存风分两次汇给�XX的卡号×××汇款37.7万元，分别是2007年11月8日汇款28万元，2007年11月30日汇款9.7万元。
一审法院认为，本案争议焦点一，本案主体是河南蓬业房地产开发公司还是路林吉。从调取的河南蓬业房地产开发有限公司企业法人营业执照显示，河南蓬业房地产开发有限公司企业法人为崔XX。邢台凤隆房地产开发有限公司与河南蓬业房地产开发有限公司双方签订的合作协议上没有加盖河南蓬业房地产开发有限公司的公章，是路林吉以河南蓬业房地产开发有限公司名义签订的合作协议，河南蓬业房地产开发有限公司不承担民事法律责任，属路林吉个人行为。路林吉以个人名义将合作协议的40万元通过赵存风汇款给邢台凤隆房地产开发有限公司发生纠纷，因此诉讼主体并无不当。争议焦点二，赵存风汇款给邢台凤隆房地产开发有限公司的37.7万元�际收款人是赵存风还是邢台凤隆房地产开发有限公司。从本案证据来看，第一组证据:合作协议第三条明确约定：“赵存风为邢台凤隆房地产开发有限公司的协商人”，在赵存风协调说和下，邢台凤隆房地产开发有限公司同意路林吉先期支付40万的情况下，双方签订合作协议；第二组证据：银行调取的汇款凭证二张，可以证实，2007年11月8日，路林吉在四矿工商银行将40万元交于赵存风，赵存风将40万元中的37.7万元分两次汇给了邢台凤隆房地产开发有限公司监事张XX。2007年11月10日，邢台凤隆房地产开发有限公司与路林吉签订了合作协议。上述证据证实:赵存风只是促成邢台凤隆房地产开发有限公司与路林吉合作的协商人。按照双方的要求，在通知了邢台凤隆房地产开发有限公司李隆楷的情况下，路林吉、元XX和赵存风三人一同到工商银行，以赵存风之名分两次将37.7万元打款到邢台凤隆房地产开发有限公司监事张XX账户上。邢台凤隆房地产开发有限公司收到汇款后，与路林吉签订了合作协议。上述证据已经形成完整的证据链，足以证实37.7万的实际收款人是邢台凤隆房地产开发有限公司。本案争议焦点三，赵存风未汇出的2.3万元如何处理。2007年11月8日，路林吉将约定的40万元交于赵存风，指定让赵存风汇给邢台凤隆房地产开发有限公司，赵存风仅汇给邢台凤隆房地产开发有限公司37.7万元，赵存风虽举证2007年10月30日汇款给李隆楷2万元，说明李隆楷先前向赵存风借款，在打款时得到李隆楷的允许下将2万元以及先前所借3000元予以扣除，但赵存风未提供其他证据予以佐证借款的发生，且路林吉对此事并不知情，从公平原则出发，赵存风应将未汇出的2.3万元按照约定返还路林吉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告邢台凤隆房地产开发有限公司一次性返还原告路林吉合同约定款377000元，支付约定利息75400元。二、被告赵存风一次性返还原告路林吉合同约定款23000元，支付约定利息4600元。上述给付内容于判决生效后十日内一次性履行。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告邢台凤隆房地产开发有限公司负担6880元，被告赵存风负担420元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人路林吉提供2007年11月9日邢台市工商行政管理局对李隆楷申请设立邢台凤隆房地产开发有限公司的准予设立通知书，拟证明赵存风出具收款40万元的收条时间是在准予设立邢台凤隆房地产开发有限公司之前，所以赵存风收款行为是个人行为，不是公司行为。赵存风质证后认为，准予成立时间是2007年11月9日，但申请成立时间为2007年11月8日，并提供邢台凤隆房地产开发有限公司于2007年11月8日在邢台市工商行政管理局办理的公司设立登记申请书及相关登记情况表。另外，赵存风还提供证据：1.邢台市五金交电化工公司与邢台凤隆房地产开发有限公司签订的合同书、河南蓬业房地产开发有限公司的授权委托书。拟证明邢台市五金交电化工公司与邢台凤隆房地产开发有限公司已签订了合同，合同上有路林吉的签字，路林吉是受河南蓬业房地产开发有限公司委托开展相关业务。2.邢台凤隆房地产开发有限公司负责人李隆楷向赵存风发的手机短信。拟证明赵�风只是协商人，不应承担还款责任。路林吉质证后认为，1.赵存风提供的合同书不是双方签订的正式合同，所以不认可。对授权委托书也不知情。2.赵存风提供的短信未提到上诉人，与上诉人无关。本院对有关邢台凤隆房地产开发有限公司在工商部门办理的设立申请、准予设立通知书的真实性、合法性和关联性，予以确认。
本院认为，1.关于40万元款项的用途。路林吉提出支付赵存风中介费40万元，但所提供的收条上并未显示其所述事实。收条中所指的合作协议第八条内容为“甲方支付的款项80万元现金”，而该合作协议是路林吉、元XX以河南蓬业房地产开发有限公司名义与邢台凤隆房地产开发有限公司签订，按该协议第八条约定，付款方是（甲方）邢台凤隆房地产开发有限公司，并非（乙方）路林吉或元XX，路林吉所称支付赵存风中介费40万元与合作协议第八条的内容、金额均不符，且赵存风虽认可收条上的签字，但对收条中书写的内容予以否认，故路林吉所持有的收条无法证明支付赵存风的40万元为中介费。2.关于40万元的退还问题。路林吉欲参与邢台市五金交电化工公司与邢台凤隆房地产开发有限公司之间建设工程项目的事实清楚，在路林吉、元XX与邢台凤隆房地产开发有限公司签订的合作协议第三项中也明确约定赵存风是邢台凤隆房地产开发有限公司指定的协商人，事实上赵存风通过银行付款方式在出具收条当日2007年11月8日即向邢台凤隆房地产开发有限公司的监事张XX付款28万元，之后于2007年11月30日又支付张XX9.7万元。路林吉交给赵存风的40万元，除余款2.3万元外，均支付路林吉、元XX的合作方邢台凤隆房地产开发有限公司，故路林吉要求赵存风退还40万元的理由不能成立。因赵存风未能证实扣款2.3万元系与李隆楷之间的借款，故一审认定赵存风将余款2.3万元返还路林吉及承担相应利息，并无不当。
综上所述，路林吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人路林吉负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡旭辉
审判员 张卫华
审判员 郝丽琴
二〇一八年六月一日
书记员 任茹玉