广东省广州市荔湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗荔法民三重字第9号
原告：吴兆熙，男，1949年3月9日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托代理人：余春明，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告：广州市国商大厦开发有限公司，住所地广州市。
法定代表人潘维曦，总经理。
被告：广东金穗丰实业有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：许俊豪，职务：董事长。
委托代理人：魏晓丹、黄立，广东信良兆诚律师事务所律师。
第三人：杨银卿，女，1938年9月2日出生，户籍地：广州市天河区。
原告吴兆熙诉被告广州市国商大厦开发有限公司（以下简称：国商公司）、第三人杨银卿商品房预售合同纠纷一案，本院于2010年6月4日作出（2010）荔法民三初字第21号民事判决书，原告不服该判决，并向广州市中级人民法院提出上诉。广州市中级人民法院于2012年9月25日以（2010）穗中法民五终字第2970号民事裁定书撤销本院（2010）荔法民三初字第21号民事判决书，发回本院重审。本院依法追加广东金穗丰实业有限公司（以下简称：金穗丰公司）作为本案被告参加诉讼，并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴兆熙及委托代理人余春明和被告金穗丰公司委托代理人黄立到庭参加了诉讼。被告国商公司及第三人杨银卿经本院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴兆熙诉称：1999年3月31日，原告向被告国商公司购买广州市荔湾区十三行路一号新中国大厦xx层xx号商铺，总价款为116289元。当日，国商公司将该商铺交付原告使用，原告按约定付清全部楼款116289元人民币，但是国商公司至今无法为该商铺办理房产证。基于涉案商铺所在的新中国大厦已由被告金穗丰公司所买受，故金穗丰公司应依变卖公告规定承担相应的义务。因此，原告起诉要求：1.确认位于广州市荔湾区十三行路一号新中国大厦xx层现在编号为-
xx号及对应位置的房产所有权归原告所有；2.两被告向原告支付逾期办证违约金（违约金以已付房款人民币116289元为本金，从1999年7月1日起计至被告办完房产证止按每日万分之二点一计算）；3.两被告协助原告办理涉案房屋产权过户手续和房地产登记手续；4.本案诉讼费用由两被告承担。
被告国商公司在原审中辩称：不同意原告的诉讼请求。我司已被查封，没有售房资料和预售合同，也没有公章，原告的诉讼请求无法履行。按照有关部门答复法院的复函当中证实原告起诉的xx层是没有小开间的规划报建，更不存在规划验收，故原告要求办证还不具备条件。违约金已过诉讼时效，故不予认可。重审诉讼中，被告国商公司没有答辩。
被告金穗丰公司辩称：（一）原告与被告国商公司并未就涉诉房产签订房地产预售契约，对涉诉房产不享有物权，因此，原告要求办理所有权登记、逾期办证违约金的诉请缺乏合同及法律依据，不应予以支持。
（二）根据新中国大厦现状，无法确定涉诉房产的具体位置和界址，在诉讼标的物不明确的前提下无法进行确权。同时，新中国大厦整体建设工程项目并未完成竣工验收备案手续，不具备为涉诉房产办理产权转移登记手续和产权初始登记手续的条件。
（三）原告要求我方支付逾期办证违约金的诉请缺乏合同依据。依据（2007）荔法执字第4158-5号《变卖公告》的规定，我方无须向大厦购房人承担违约金支付责任。
首先，从合同主体来看，我方并未与原告签订任何形式的契约；从合同内容来看，原告与被告国商公司并未约定任何逾期办证违约金的条款；从时间来看，我方于2010年7月21日通过荔湾区人民法院作出的（2007）荔法执字第4158-4号《执行裁定书》买受新中国大厦整体工程项目，与原告的购房行为没有关系，对被告国商公司的迟延办证没有任何过错。
其次，根据《变卖公告》的规定，我方买受的是新中国大厦的项目资产而不是国商公司的股权，因此不承继因国商公司违约而产生的债务。并且，我方作为买受人，在《变卖公告》规定的应承担义务中，不包括承担因国商公司迟延交楼或逾期办证等违约行为而产生的违约责任。
此外，原告超过诉讼时效的诉请也不应得到支持。综上所述，请求法院驳回原告全部诉讼请求。
第三人杨银卿在原审和重审诉讼中均没有到庭答辩。
经审理查明：1999年3月31日，原告向被告交纳了人民币116289元认购广州市荔湾区人民南路新中国大厦xx层－xx号房地产。上述款项共分3张售房预收收款收据，其中一张收据注明：“一次性付清楼款”。同日，原告与被告国商公司签署了《收楼确认书》，接收了涉案商铺一直使用至今。
原告与被告国商公司没有就涉案商铺签订《房地产预售契约》，国商公司至今没有协同原告办理涉案商铺的权属证书。
涉案商铺已于1997年2月17日预售给了第三人杨银卿，并经广州市房地产交易所办理合同登记手续。
经本院向广州市国土资源和房屋管理局查询，新中国大厦第三期地下二层商场的预售证号为960251，预售证有效期为自1999年6月2日至2000年6月1日止。
本院曾于2007年7月25日就“新中国大厦”负一、二层商铺的间隔问题，向广州市城市规划局发函查询：1.国商公司是否就该大厦负一、二层商铺间隔完成报建手续，该建设工程是否通过建设工程规划验收；2.如果已完成报建手续，是否与被告售房契约附图的间格相符；3.如果没有报建而自行设计售房契约的间隔附图，虽有报建，但与售房契约间隔附图不符的，国商公司的行为属何性质；随函附售房契约负一、二层商铺间隔附图。同年9月17日，广州市城市规划局就有关问题函复本院：一、该工程前经我局穗城规北片建字（1995）第386号《建设工程规划许可证》批准建设，建设单位为广州市国商大厦开发有限公司，建设规模及性质为1幢43层（部分9、19、29、32、38层，另地下5层）设计商业、公寓、酒店工程，迄今为止，建设单位尚未取得我局核发的《建设工程规划验收合格证》；二、根据我局穗城规北片建字（1995）第386号《建设工程规划许可证》附图，该工程地下1、2层为大开间商场，未设置小开间商铺，你院提供的售房契约附图的商铺间隔与报建批准的图纸不符；三、按照相关的规划管理规定，预售后大开间商场如需调整为小开间商铺的，因涉及第三人利益，建设单位应先行征求国土局意见，并取得消防、环保、卫生防疫等专业管理部门意见，再到我局办理调整建筑设计的有关手续，如未经我局批准，建设单位擅自将大开间商场调整为小开间商铺的，将涉嫌构成违法建设，须到规划部门接受违法建设处理后方可到其他部门办理下一阶段的许可手续。
2009年4月9日，广州市城市规划局向本院发出《关于新中国大厦违法建设处理意见的函》，表示我局经委托进行了现状测量，对照原规划批准设计图，发现该建设工程存在多处未经规划批准，擅自改变原审批的建筑设计进行建设的违法建设行为，我局现对该大厦的违法建设问题，提出处理意见如下：一、对该大厦的违法建设问题的具体处理意见，详见新中国大厦违法建设问题和处理一览表（即附件1和附件2），且在拍卖公告上披露上述违法建设的事实及处理意见，由买受人一并承担；二、由于上述大厦已部分投入使用，且分租情况复杂、管理混乱，因此，我局对该大厦的违法建设认定以广州市城市规划勘测设计研究院现场测量的确认时间为界限，对于之后发生的违法建设，我局将另案处理；三、买受人应按拍卖公告上确定的义务申报违法建设处理，并仍需按规定申请办理规划验收手续；……。另附新中国大厦违法建设问题及处理意见一览表，该表显示地下二层现存问题为局部内部间隔、开门位置与报建图纸不符，整改方案为免处罚，同意保留使用。
2010年2月2日，广州市国土资源和房屋管理局出具《关于新中国大厦业主信访事项的复函》，其中对开展合同情况核查如下：我局共核查复印了包括四个预售许可证共611份买卖合同（含已办理合同备案的负一、二层商铺），指派专人对荔湾区法院提供的141户《未办预售合同登记购房人的购房面积位置图》，并在图上进行了标注和说明。
2010年5月13日，本院发出《变卖公告》，依法变卖广州市国商大厦开发有限公司的新中国大厦整体工程项目，该公告明确原开发商国商公司与小业主已办理预售鉴证登记购买的面积21427.97平方米（该面积确定以广州市国土资源和房屋管理局预售登记备案的面积及位置为依据）及购买人已提交证据显示支付了部分购房款并实际占有使用，但未到广州市国土资源和房屋管理局办理预售登记的面积3443.2360平方米在变卖新中国大厦整体工程项目中予以减除。另该公告亦明确标的物的瑕疵及买受人应承担的义务即买受人取得新中国大厦项目后，应承担原开发商国商公司开发建设该大厦所应承担的开发建设义务。其中包括：负责办理和完善原开发商国商公司出售的商铺、写字楼、公寓、停车场等合同签约、预售鉴证、产权初始登记手续；负责解决原开发商国商公司在销售新中国大厦中所产生的纠纷和诉讼，并在负一层、xx层、四至六层原开发商国商公司已出售商铺近邻可安置商铺面积预留共计4680.3910平方米，在取得预售许可证之日起二年内不得销售，用作解决上述诉讼中可能出现的商铺面积和位置的调整。因销售新中国大厦所产生的纠纷和诉讼导致对新中国大厦实际取得面积减少的，风险由买受人承担。
2010年7月21日，本院作出（2007）荔法执字第4158-4号执行裁定书裁定：将新中国大厦整体工程项目变卖给广东金穗丰实业有限公司所有，广东金穗丰实业有限公司可持裁定书到有关部门办理相关过户登记手续。
本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方的，该合同成立。”本案中，原告已向被告国商公司支付了涉案商铺的购房款，并与国商公司交接了该商铺使用，国商公司在原审中并未就此提出异议，第三人杨银卿经本院合法传唤也未到庭答辩，视为放弃其权利主张，因此本院认定原告与被告国商公司之间就涉案商铺形成房屋买卖合同关系。
虽然原告与被告国商公司之间没有签订书面房屋买卖合同，也没有对办证义务进行约定，但是，被告国商公司作为新中国大厦原开发商及房屋出售方，收取原告购房款及交付房屋后应履行法律规定的合同附随义务，协助原告办理涉案商铺的产权过户和房地产登记手续。被告金穗丰公司作为新中国大厦整体工程项目买受人，依据《变卖公告》规定也应承担继续开发建设新中国大厦包括办理大厦产权初始登记手续等义务。但由于新中国大厦尚未通过建设工程规划验收，在物权登记方面存在法律上和事实上的障碍，尚不具备确认所有权及办理房地产权属证书的条件，且在未经第三人同意注销预售登记前，第三人仍然是涉案商铺的权利人。因此，对原告起诉要求确认广州市荔湾区十三行路一号新中国大厦xx层现在编号为-
xx号及对应位置的房产所有权归其所有，并由两被告协助办理上述商铺产权过户和房地产登记手续的诉讼请求，本院不予支持。
因被告国商公司的责任，导致原告所购商铺至今不能取得房地产权属证书，国商公司对此应承担违约责任。虽然新中国大厦整体工程项目已依法变卖给被告金穗丰公司，但依据《变卖公告》确定，购买人已提交证据显示支付了部分购房款并实际占有使用，但未到广州市国土资源和房屋管理局办理预售登记的面积在变卖新中国大厦整体工程项目中应予以减除，由此可见，该部分面积仍属国商公司与购买人所签订购房合同项下的标的物面积。虽然国商公司已无继续开发建设的能力，但其与原告之间的房屋买卖合同关系尚未终止，且因其原因导致对原告违约，故被告国商公司应向原告承担违约责任至两被告协同原告办理房地产权属证书之日止。
至于原告要求被告金穗丰公司共同承担逾期办证违约责任的问题。首先，金穗丰公司依法买受新中国大厦整体工程项目后，其权利义务应依本院《变卖公告》内容确定。该《变卖公告》虽确认了金穗丰公司应承担原开发商国商公司开发建设大厦所应承担的开发建设义务，但如上分析，原告向国商公司所购买房屋面积并不在被告金穗丰公司买受范围内，且该公告亦没有规定金穗丰公司须完全承接国商公司与购房者签订的《房地产订购书》或《房地产预售契约》中的权利义务，特别是逾期办证违约责任。其次，被告国商公司对原告应承担的违约金债权属于普通债权，依法应在拍卖所得款项中依照分配顺序取得清偿。因此，原告要求被告金穗丰公司支付逾期办证违约金缺乏合同和法律依据，本院不予支持。
由于双方对逾期办证违约金无作约定，按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定，应参照中国人民银行的规定的逾期贷款利息标准计算。原告主张按每日万分之二点一计算违约金没有超过银行规定的逾期贷款利率标准，本院对此予以采纳。由于原告没有提供追讨违约金诉讼时效中断的相关证据，故应从原告起诉之日即2009年12月16日倒计二年即从2007年10月17日起计算违约金。
被告国商公司及第三人杨银卿经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告广州市国商大厦开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向原告吴兆熙支付从2007年12月17日起至本判决发生法律效力之日止的逾期办证违约金（违约金以人民币116289元为本金，按每日万分之二点一标准计算）；从本判决发生法律效力之次日起至两被告协同原告吴兆熙办理房地产权属证书之日止的逾期办证违约金，被告广州市国商大厦开发有限公司仍按上述标准按月支付给原告吴兆熙（违约金总额以不超过本金116289元为限）；
二、驳回原告吴兆熙其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4548元，由原告吴兆熙负担2274元，被告广州市国商大厦开发有限公司负担2274元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李庆伟
审 判 员 张智荣
代理审判员 张 浩
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 卢建华
李惠琦