河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终6612号
上诉人（原审被告）：张海兵，男，1983年11月11日出生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：王周华，河北重信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北慧翔建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区中华南大街380号盛景佳园811室，统一社会信用代码9113010057678918X1。
法定代表人：郑辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：王周华，河北重信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：裕华区鑫尔特丝网经销处，经营场所石家庄市裕华区南二环东路16号F区*排*****号，注册号130108663116099。
经营者：付雪贤，男，1976年2月16日出生，汉族，住石家庄市新华区。
委托诉讼代理人：王媺、张敏，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。
上诉人张海兵、河北慧翔建筑工程有限公司（以下简称慧翔公司）因与被上诉人裕华区鑫尔特丝网经销处（以下简称鑫尔特网经销处）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张海兵上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定张海兵的行为构成表见代理，证据不足。被上诉人系雍和地产项目负责人介绍给上诉人的，上诉人张海兵在与其订立口头买卖合同过程中均以自已名义，并未以慧翔公司名义实施，且被上诉人均是向上诉人催要货款。被上诉人在一审法庭调查阶段才将慧翔公司与雍和地产公司签订的施工合同证据副本交给上诉人和慧翔公司，可见该工程施工合同并不是被上诉人在供货之前取得的，由此可见，被上诉人事先并不知道张海兵是施工合同的项目负责人这一情形。根据合同相对性原则，案涉买卖合同双方应当是上诉人和被上诉人，原审法院仅凭被上诉人的自述认定张海兵的行为构成表见代理，明显证据不足，导致认定事实错误。二、原审判决认定工程已验收合格，无任何事实根据和法律依据。2017年6月，被上诉人与上诉人签订的《协议》中载明:该项目一直未验收无法结算，待6、8号楼验收合格结算后，该货款由雍和地产从慧翔公司总工程款中扣除，直接汇入被上诉人账户。被上诉人当时也知道该项目尚未验收，雍和地产拖欠上诉人工程款，在互相理解的基础上，被上诉人和上诉人自愿约定待验收合格结算后，由雍和地产直接将该款汇入其账户。可见双方约定的付款条件是“待6、8号楼验收合格结算后”，而该项目至今尚未验收更未结算，因此付款条件不成就，上诉人不应当付款。我国法律并没有建筑工程未经验收合格就入住的行为视为已验收合格的相关规定，原审判决以工程已实际入住为由认定工程已验收合格，不仅违反了合同法规定的当事人意思自治的原则，而且无任何法律依据。
慧翔公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定张海兵的行为构成表见代理错误。原审认定被上诉人在与张海兵形成口头合同之前获得上诉人与雍和地产公司签订的工程施工合同，无充分证据证实。被上诉人在起诉时将张海兵列为第一被告，将上诉人列为第二被告。从被上诉人提交的录音证据看出，被上诉人只是向张海兵索要货款，从未向上诉人主张过权利，特别是2018年3月12日付雪贤与雍和地产孟总通话录音明确显示雍和地产给被上诉人介绍的是张海兵。被上诉人提交的其与张海兵签订的《协议》上慧翔公司的印章和其提交的上诉人与雍和地产公司签订的施工合同中上诉人的印章相对比来看，《协议》上加盖的印章名称是“河北慧翔建设工程有限公司”，而施工合同中加盖的印章名称是“河北慧翔建筑工程有限公司”，两个印章明显不同。而且，一审法院在2018年2月24日向上诉人寄送起诉状副本、应诉通知及举证通知所附的证据材料中并无该工程施工合同，被上诉人在一审庭审过程中才将该证据副本交给上诉人和原审被告，可见该工程施工合同并不是被上诉人在供货之前就已经取得的。从以上事实可以看出，被上诉人在与张海兵订立口头供货合同时并不知道张海兵是施工合同的项目负责人这一情形。原审法院对被上诉人毫无根据的自述予以采信并据此认定张海兵的行为构成表见代理，明显证据不足。二、原审判决认定工程已验收合格，无任何事实根据和法律依据。被上诉人提交的其与张海兵2017年6月签订的《协议》中载明:该项目一直未验收无法结算，待6、8号楼验收合格结算后，该货款由雍和地产从慧翔公司总工程款中扣除，直接汇入被上诉人账户。可见，截至2017年6月项目仍未验收，被上诉人对此是明知并认可的，在此事实基础上，其与张海兵自愿约定待验收合格结算后，由雍和地产直接将该款汇入其账户。双方约定的付款条件是“待6、8号楼验收合格结算后”，事实上该项目至今尚未验收更未结算。我国法律并无建筑工程未经验收合格即投入使用的行为视为已验收合格的相关规定，应认定为付款条件未成就。原审判决以工程已实际入住为由认定工程已验收合格，违反了合同法规定的当事人意思自治的原则，该认定无任何事实根据和法律依据。
鑫尔特丝网经销处答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在建立买卖合同关系时是通过雍和地产公司孟总认识的慧翔公司员工张海兵，在慧翔公司与雍和地产签订的施工合同上知道慧翔公司以包工包料的方式承接了慢城项目南区6号、8号住宅楼地下车库外墙保温的装修工程。施工中材料的采购及施工全部由张海兵负责，在得知上述情况下，上诉人在连续两年多的供货期间，将建筑材料全部用于慧翔公司的项目施工中，而慧翔公司分文未付。上述主张均有合同、通话录音可以证实。关于2017年出具的协议，雍和地产并不认可，系上诉人为达到拖延付款目的而欺骗被上诉人。协议约定付款条件早已达到，该项目已于2015年左右交付使用，根据施工合同司法解释13条可知擅自使用后即可推定工程的质量得到了发包方的认可，不应以此主张不支付工程款的抗辩，其权利已经丧失，故已达到付款条件。至于慧翔公司是否怠于结算追要工程款与上诉人无关，综上请求法院驳回上诉维持原判。
和润公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付材料款97450元及利息16801.33元（自2014年4月6日起至2017年6月30日）及自2017年7月1日至被告实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月29日，被告慧翔公司作为承包方（乙方），与发包方（甲方）雍和地产公司签订《慢城项目南区6#、8#住宅楼、地下车库外墙保温及装修工程施工合同》，约定慧翔公司以包工包料方式承接该工程，慧翔公司项目负责人为张海兵。2013年10月25日，慧翔公司就该工程出具《EPS线条施工方案》，该方案首页显示编制人为缪铁生，审批人张海兵。2013年8月至11月及2014年3月4月，原告向上述工地供应电焊网，保温钉、网格布等材料共计97450元。多数供货单上签收人为缪铁生，另有两张供货单上为张立龙等人签字。原告称本案与被告形成口头购货合同之前，原告从甲方雍和地产公司负责人处获得了上述工程施工合同，合同显示张海兵是该项目负责人，因当时项目上所需材料不确定，所以没有签订书面合同，是张海兵与原告联系要货，其行为代表慧翔公司。原告供货后被告未予支付货款。原告称当时双方约定年底支付货款。2017年6月，张海兵向原告出具《协议》一份，载明：“鑫尔特丝网经销处于2013年向雍和地产公司开发的慢城项目6、8号楼供应了保温钉和钢丝网，货款共计97450元。但因该项目外墙保温工程由慧翔公司承接，该项目一直未验收无法结算，待6、8号楼验收合格结算后，该货款由雍和地产（公司）从慧翔公司总工程款中扣除，直接汇入鑫尔特丝网经销处的账户。”被告慧翔公司同意雍和地产公司从总工程款中扣除上述款项，但其在该协议上加盖的印章名称为“河北慧翔建设工程有限公司”。原告称其向雍和公司主张付款，雍和公司称不欠二被告款项。原、被告均认可该工程已实际入住。2017年9月27日，原告向本院提起诉讼。本案审理过程中，被告慧翔公司与被告张海兵均认可二者之间系工程转包关系，除雍和地产公司拖欠的部分外，慧翔公司与张海兵已经结清工程款。但二被告均未就此提交证据。被告张海兵不具备工程施工资质。
一审法院认为，关于原告与慧翔公司是否成立买卖合同关系，原告在买卖合同关系建立之前，获得被告慧翔公司与雍和地产公司的工程施工合同，该施工合同中明确载明被告慧翔公司承接该工程且被告张海兵系该项目的负责人，原告应张海兵的要求向工地供货，且货物实际用于该工程，因此，原告有理由相信张海兵向其购买货物属职务行为，张海兵能够代表慧翔公司与其建立买卖合同关系，且被告慧翔公司在上述张海兵的职务代表外观形成过程中，有一定的参与因素，而非完全与其无关，基此，被告张海兵的行为能够构成表见代理，对原告与被告慧翔公司的买卖合同关系，该院予以认定。被告慧翔公司应向原告承担付款责任，其承担责任后，可据其与被告张海兵之间的关系另行处理。原告基于被告张海兵的职务行为要求其与慧翔公司共同承担责任，并无依据，该院对原告该部分请求不予支持。
关于付款条件是否成就，被告在2017年出具的协议中明确本案货款在工程验收合格结算后由雍和地产公司从慧翔公司总工程款中扣除，现工程已实际入住，应视为工程已验收合格。上述关于工程验收合格结算后付款的约定与雍和地产公司直接扣除予以代付的支付方式密切相连，该协议实为被告慧翔公司要求雍和地产公司代为向原告支付货款，雍和地产公司未代为支付，则被告慧翔公司仍应向原告承担付款责任。关于原告主张的逾期付款利息，因双方未明确约定付款日期，该利息自原告向本院提起诉讼即2017年9月27日起算为宜，原告主张按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法法》第六十五条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第三条规定，判决：一、河北慧翔建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告裕华区鑫尔特丝网经销处货款97450元及逾期付款利息（利息以97450元为基数，自2017年9月27日起算至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付）；二、驳回原告裕华区鑫尔特丝网经销处的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1293元（因适用简易程序已减半计取），原告裕华区鑫尔特丝网经销处负担175元，被告河北慧翔建筑工程有限公司负担1118元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人慧翔公司与被上诉人鑫尔特网经销处之间是否成立买卖合同关系。一审中，被上诉人鑫尔特网经销处提交了上诉人慧翔公司与雍和地产公司签订的工程施工合同，以及署名上诉人慧翔公司的EPS线条施工方案，均加盖有上诉人慧翔公司的印章。上诉人慧翔公司均认可以上材料的真实性。当事人就本案所涉及的货物没有签订书面买卖合同。上述施工合同中明确载明上诉人张海滨为项目负责人，EPS线条施工方案载明编制人廖铁生、审批人张海滨，上诉人张海滨因项目施工向被上诉人鑫尔特网经销处购买施工货物，一审法院以此认定上诉人张海滨属于职务行为，上诉人张海滨的行为构成表见代理，并无不当。故上诉人慧翔公司与被上诉人鑫尔特网经销处之间的买卖合同依法成立。一审中，被上诉人鑫尔特网经销处虽然当庭提交上述证据材料，但二上诉人并未当庭提出异议，一审法院根据当事人提交的证据材料，对查明的案件事实依法予以认定，符合法律规定。
关于涉案货款的支付时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上诉人张海兵为被上诉人鑫尔特丝网经销处出具的还款协议中明确载明“…待6、8号楼验收合格结算后，由雍和地产公司从慧翔公司总工程款中扣除，…”现工程已实际入住，一审法院以此认定工程已验收合格，符合法律规定，故二上诉人主张付款条件不成就，不应当支付货款的理由，依法不能成立。
综上所述，张海兵、河北慧翔建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4472元，由上诉人张海兵、河北慧翔建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立红
审判员 任永奇
审判员 刘瑞英
二〇一八年八月十三日
书记员 许钰芳