湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00191号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地荆州市沙市区金龙路488号。
负责人：田玖红，该支公司经理。
委托代理人：罗金玮，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：欧德书。
委托代理人：龙杰，湖北三鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘涛。
被上诉人（原审被告）：荆州市华天出租汽车有限公司，住所地荆州市沙市区红门路82号。
法定代表人：杨忠翔，该公司董事长。
委托代理人：徐峰，1974年11月29日，系该公司员工。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称中华财保荆州支公司）因与被上诉人欧德书、刘涛、荆州市华天出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第01135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中华财保荆州支公司的委托代理人罗金玮，被上诉人欧德书的委托代理人龙杰，被上诉人荆州市华天出租汽车有限公司的委托代理人徐峰到庭参加诉讼，被上诉人刘涛经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审中，欧德书诉称：2013年1月24日11时15分许，刘涛驾驶鄂D×××××小型轿车沿荆中路由东向西行驶至荆州市妇联门前路段越中心线超车时，遇朋明钱无证驾驶无牌两轮摩托车后载欧德书对向行驶至此相撞，摩托车倒地后致欧德书随即又与右侧由西向东行驶至此由陈枚坤驾驶的鄂D×××××大型普通客车刮擦，造成欧德书受伤及鄂D×××××小型轿车和摩托车受损的交通事故。欧德书受伤后被送入荆州市中心医院住院治疗，35天后出院。经荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：欧德书因颅脑外伤致痴呆、伤残程度为八级，此次伤残与交通事故直接关联。在此次交通事故中，欧德书的损失包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、二次鉴定费等共计200547.48元。刘涛承担事故主要责任，应赔偿176383元。请求依法判决：1、中华财保荆州支公司在保险合同责任限额内赔偿欧德书各项损失176383元，精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付；2、刘涛、荆州市华天出租汽车有限公司对超出保险合同责任限额部分的损失承担赔偿责任；3、中华财保荆州支公司、刘涛、荆州市华天出租汽车有限公司承担本案的诉讼费用。
中华财保荆州支公司辩称：1、欧德书的部分诉求过高，请法院依法核实；2、公司承保的标的车为主责，限额赔付不应超过70%；3、对伤残等级要求重新鉴定。
刘涛、荆州市华天出租汽车有限公司在法定期间内未提交答辩状。
一审认定，2013年1月24日11时15分许，刘涛驾驶鄂D×××××小型轿车沿荆中路由东向西行驶，至荆州市妇联门前路段越道路中心黄实线超车时，撞上对向驶来由朋明钱无证驾驶的无牌两轮摩托车，车后载有欧德书，摩托车倒地时欧德书又与右侧由西向东行驶至此由陈枚坤驾驶的鄂D×××××大型普通客车刮擦，造成欧德书受伤及鄂D×××××小型轿车和摩托车受损的道路交通事故。此次交通事故经荆州市公安交通管理局四大队荆公交认字（2013）第2078号道路交通事故认定书认定：刘涛承担此次事故主要责任，朋明钱承担此次事故次要责任，陈枚坤和欧德书不承担此次事故责任。事发后，欧德书随即被送往荆州市中心医院神经外科住院治疗，35天后出院。支付医疗费26471.03元。出院诊断：1、重型颅脑损伤，右侧颞骨骨折及乳突骨折，左侧额颞部硬膜下出血，左侧额颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血；2、右侧4、5肋骨骨折；3、左小腿软组织损伤。出院医嘱：1、休息3个月，一个月后回院复查；2、高龄患者，伤后半年内可能发生慢性硬膜下血肿，重者需手术治疗，建议到神经外科专家门诊随诊半年；3、右耳听力下降可能不能改善，甚至可能完全失聪，半月后回院耳鼻喉科复诊，继续跟踪治疗；4、有头痛、头晕、恶心呕吐、癫痫、肌力下降等情况随诊。2013年11月20日，欧德书伤情经荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1、颅脑外伤所致痴呆（轻度）；2、八级伤残；3、此次伤残与本次交通事故直接关联。欧德书支付鉴定费2381元。后中华财保荆州支公司对欧德书的伤残等级申请重新鉴定。2014年12月23日，经法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心对欧德书伤残等级重新鉴定，其鉴定意见为：欧德书伤残程度评为八级。本次鉴定欧德书支付各项费用1148元。
另认定，欧德书于2011年8月在荆州区电大巷4号暂住至今，欧德书在此次交通事故发生前在荆州市城南开发区诚信装璜部工作，受伤后请假工资停发。肇事车辆DT8596挂靠在荆州市华天出租汽车有限公司，该车辆投保了交强险、不计免赔第三者责任险（赔偿限额20万元）。此次交通事故发生在保险期间内。欧德书主张的赔偿费用项目及数额确认如下：欧德书主张的医疗费26471.03元，有门诊收费票据、医疗收费收据等予以证实，本院予以支持；关于欧德书主张的护理费2501.45元（26088元／年÷365天×35天）、住院伙食补助费1750元（50元／天×35天）、误工费13260元（38720元／年÷365天×（35＋90）天］，其计算标准及计算方式符合法律规定，予以支持；关于欧德书主张的残疾赔偿金137436元（22906元／年×20年×30%），欧德书在荆州区电大巷4号居住已满一年，有荆州区东城街道办事处及东城派出所予以证明，其按城镇标准计算符合法律规定，予以支持；关于欧德书主张的交通费600元、鉴定费2381元、第二次鉴定费1148元，予以支持；关于欧德书主张的精神损害抚慰金15000元，根据欧德书的伤残等级酌情支持9000元。综上所述，欧德书在此次交通事故中所遭受的总损失为194547.48元。
还认定，在欧德书发生交通事故后，刘涛垫付费用4000元，荆州市华天出租汽车有限公司垫付费用5000元。
一审认为，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，由中华财保荆州支公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任及由陈枚坤驾驶的鄂D×××××车辆在交强险无责限额内予以赔偿。不足部分，因刘涛驾驶机动车在道路上越中心黄实线超车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，承担事故主要责任，即承担70%的赔偿责任。由刘涛承担的赔偿部分由中华财保荆州支公司依照保险合同在第三者责任险限额内承担。因朋明钱无证驾驶无牌照摩托车上路且驾乘人员未戴安全头盔，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条、第五十一条之规定，承担事故次要责任，应承担30%的赔偿责任。但欧德书未对朋明钱、陈枚坤其所驾驶车辆投保的保险公司提起民事诉讼，系欧德书自由处分民事权利。欧德书的总损失194547.48元，由中华财保荆州支公司在交强险医疗限额项下赔偿欧德书医疗费、住院伙食补助费10000元；在伤残赔偿金限额项下赔偿欧德书护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金110000元。在扣除欧德书对未起诉的陈枚坤所驾驶车辆投保的保险公司交强险无责限额11000元后由中华财保荆州支公司依据保险合同承担44483元［（194547.48元－110000元－10000－11000元）×70%］。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔偿欧德书120000元；二、由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在第三者责任险限额内赔偿欧德书44483元；三、驳回欧德书的其他诉讼请求。上述应付款项，应在判决生效后十日内履行完毕（刘涛垫付的4000元及荆州市华天出租汽车有限公司垫付的5000元，在欧德书获赔后应予以返还）。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，由刘涛承担。
宣判后，中华财保荆州支公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定欧德书误工费依据不足；2、一审判决认定欧德书残疾赔偿金错误；3、一审判决未扣减非医保用药的费用。请求：1、依法撤销荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第01135号民事判决，请求二审法院予以改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人欧德书答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人荆州市华天出租汽车有限公司答辩称：请求二审法院依法判决。
被上诉人刘涛未发表答辩意见。
二审审理中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决对欧德书误工费的认定是否适当；2、一审判决对欧德书残疾赔偿金计算标准的认定是否适当；3、一审判决未扣减非医保用药的费用是否适当。
关于一审判决对欧德书误工费的认定是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，欧德书在一审中提交了荆州市城南开发区诚信装潢部出具的证明，以及荆州市城南开发区诚信装潢部的营业执照、组织机构代码证，证明了欧德书在荆州市城南开发区诚信装潢部工作，事故发生后该工程部未向其发放工资。上诉人对欧德书的误工费有异议，但未提交相应的反驳证据，故一审判决认定欧德书存在误工损失并无不当。因欧德书不属于固定收入人群，且不能举证证明其近三年的平均收入，故其误工费应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据欧德书提交的证据，其应当参照建筑行业上一年度职工的平均工资38766元计算，而一审判决按照在岗职工平均工资38720计算，系认定事实不当，应予以纠正，但考虑到一审判决按照在岗职工平均工资标准计算欧德书的误工费，并未损害上诉人的实体利益，本院不作改判。
关于一审判决对欧德书残疾赔偿金计算标准的认定是否适当的问题。经查，欧德书在一审中提交了荆州市荆州区八岭山镇朱家岭村村民委员会出具的证明，荆州市荆州区东城街道办事处东门居委会和荆州市公安局荆州分局东城派出所出具的证明，荆州市城南开发区诚信装潢部出具的证明，证明了欧德书自2011年起在城镇居住，其收入来源于城镇。上诉人对该事实有异议，但未提供反驳证据，应当承担举证不能的不利后果。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决未扣减非医保用药的费用是否适当的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人主张，根据保险条款的约定，应扣除欧德书医疗费用中非医保用药的相关费用，但未举证证明该保险条款向投保人送达并履行了明确说明义务，也没有提供证据证明欧德书医疗费中非医保用药的具体数额，应当承担举证不能的不利后果。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1182元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 欧阳庆
审判员 陈红芳
二〇一五年五月十三日
书记员 陈雅丽