湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终118号
上诉人（原审原告、反诉被告）：衡阳润峰劳务有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放西路16号鸿运数码广场6034室。
法定代表人：唐昭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐小军，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山一路55号。
法定代表人：张建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑迎亚，该公司员工。
委托诉讼代理人：高丽清，湖南湘商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二十五局集团第二工程有限公司，住所地南京市栖霞区仙林街道齐民路6号5幢3-4楼。
法定代表人：李少先，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：贺德林，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：高丽清，湖南湘商律师事务所律师。
上诉人衡阳润峰劳务有限公司（以下简称润峰公司）与上诉人中铁二十五局集团有限公司（以下简称中铁二十五局）及被上诉人中铁二十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服湖南省衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。润峰公司的法定代表人唐昭、委托诉讼代理人唐小军，中铁二十五局的委托诉讼代理人郑迎亚，中铁二公司的委托诉讼代理人贺德林，中铁二十五局和中铁二公司的共同委托诉讼代理人高丽清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润峰公司上诉请求：1、在一审基础上改判中铁二十五局向润峰公司增加支付工程款7067518.09元；2、改判全部应付款项（含索赔损失费用）按同期银行贷款利率计付利息，直至全部款项付清之日；3、改判中铁二公司承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费由中铁二公司和中铁二十五局负担。事实与理由：一、一审法院不当核减共计少判决索赔损失费用1178180元。1、错误以没有砼浇注，不会造成挖机、吊车和铲车损失为由共计核减161500元；2、错误扣减20附件一第37项37800元；3、错误扣减26附件一第47项36000元；4、错误扣减30附件一第54项52302元；5、错误扣减31附件一第55项418578元；6、错误扣减32附件一第56项460000元；7、错误扣减36附件一第75项12000元。二、索赔费用损失已经过鉴定核减，一审法院也已经核减，最后一审法院再次以自由裁量权按60%计算，与客观事实不符，于法无据。三、单价就高不就低部分应按附件二83项及附件六确认，一审法院以附件一83项及附件五确认，系属认定不当，应增加2303496.46元。涉案会议纪要经鉴定并非造假，中铁二十五局炮制的相同工艺、相同施工环境的限制条件已不存在，理应按附件二按其他施工队的对比单价进行调整。一审法院以附件一83项及附件五确认系属认定不当，理应按附件二及附件六单价就高不就低调整金额确认。四、未计计时工和机械台班费用711285元理应全部计算，故而需调增536112.5元。索赔鉴定意见索赔金额鉴定汇总表中第三部分未计计时工和机械台班费用711285元，现场施工负责人和技术负责人均实时签证确认，未确定的536112.5元均是清扫公路费用，不是润峰公司自身劳务作业应予承担的文明施工内容，故均予以现场签证。虽说签证是中铁二公司人员李正元以打差方式部分未认可，但无相应证据证明不予支付的理由，理应增加。以上四项共计应增加7067518.09元。五、一审法院将鉴定索赔费用的损失部分排除在应支付利息款项之外，系认定错误，本案损失部分应与工程款同样性质，应判令支付利息。六、本案中铁二公司应当与中铁二十五局一起承担连带支付责任。中铁二公司和中铁二十五局人格混同，中铁二公司是中铁二十五局独自设立，人员交叉，经营范围完全覆盖，两公司财务混同，各自财产难以区分，故应当互相承担连带责任。
中铁二十五局辩称：润峰公司请求判决另行支付工程款706万元没有事实和法律依据。具体理由详与上诉状一致。润峰公司要求对索赔损失部分按照同期银行贷款利率计息，我方认为对于损失部分没有明确合同约定及法定应付时间确定，所以开始计算利息的时间原审法院认定正确。关于连带责任这部分，原审法院阐述十分清楚，并无不当。润峰公司的上诉请求应予驳回。
中铁二公司述称：其意见与中铁二十五局的答辩意见一致。
中铁二十五局上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，驳回润峰公司全部诉讼请求或者发回重审；2、判令润峰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、涉案施工合同约定内容足以认定润峰公司履行的不是劳务义务，而是该合同段内的施工作业义务，依照建筑法和相关司法解释规定，涉案工程名为劳务分包实为工程转包，涉案合同属无效合同。二、原审对于应付款数额认定错误，中铁二公司已超付工程款6490029.1元（已付27477019.24元加先予执行4549800元减去应付款25536790.1元）。1、2012年10月17日《会议纪要》不应作为有效证据认定。润峰公司提交该《会议纪要》无法说明合法来源，形成时间与润峰公司主张的时间不一致。双方在该纪要之后多次结算均未按该纪要处理。2、邹祥保、陈小磊签字的书面材料不应作为鉴定依据，也不能作为法院认定事实的依据。一审中该二人出庭作证证明其是在非工作时间、非履行职务行为、受润峰公司工作人员欺骗利诱等情形下在相关工程材料上签字，且签字材料中存在诸多不符合逻辑和客观实际的情形，即使认定二人签字的材料，也要结合其他证据审查。同时，索赔的数额认定应当由法院根据损害后果、因果关系和过错等方面进行认定，而不是由鉴定机构“以鉴代审”来作出认定，对鉴定机构的结论法院应不予采信。另外，鉴定机构没有按照合同约定进行鉴定，存在如下问题：第一，“分包劳务费”存在重复计价和未按实际施工情况计价的情形，总计应核减3675313.1元；第二，第20次计量中，中铁二公司涉案项目负责人贺德林在结算付款单中注明对润峰公司所提暂验单价问题，如不能达成一致，则维持原合同单价，有关奖励、合同外补偿等原合同外计量一并取消，润峰公司对此未提出异议，现润峰公司起诉则视为双方不能达成一致，且奖励通报由业主所发亦未计量给中铁二十五局，故在第20次计量中应核减奖励费用600000元。三、保证金无论是合同约定还是建筑行业交易习惯均未有计算利息的说法，本案中中铁二十五局实际提前退还了润峰公司缴纳的保证金，原审判决根据不合法的《会议纪要》来认定应当支付利息错误。
润峰公司辩称：原审认定本案为建设工程分包合同纠纷正确。本案2012年10号会议纪要是双方真实意思表示且已经得到履行，这属于有效证据，原审认定正确。关于邹祥保、陈小磊两人签字，客观反映了本案真实事实，属于有效证据。关于对方要求核减劳务分包费和索赔鉴定费用，已经在一审做了鉴定，中铁二十五局在一审未提出重新鉴定或补充鉴定，现在提出已经超出异议期限。关于保证金利息问题，应当遵守会议纪要的约定。本案不具有发回重审的情形，一审判决应予维持。
中铁二公司辩称：同意中铁二十五局的上诉意见。
润峰公司向一审法院起诉请求：一、判决中铁二公司和中铁二十五局连带支付劳务报酬59892310元及迟延付款利息3440002.4元（暂计算至2014年12月18日止，并按银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。二、判决中铁二公司和中铁二十五局按银行利率4倍支付迟延偿还润峰公司保证金利息1351737元；三、判决润峰公司享有材料消耗限额60%的分成及A匝道人工挖孔桩按审计审批变更工程金额80%的分成。
中铁二公司向一审法院反诉请求：确认双方于2010年3月1日签订的《衡州大道工程施工劳务分包合同》为无效合同。
一审法院查明事实：一、涉案工程的造价。对涉案工程的造价，根据双方当事人的鉴定申请和庭前会议上的陈述，本院委托湖南华鹏工程造价咨询有限公司进行了鉴定。经鉴定，鉴定机构出具了湘华基审字[2017]003#和湘华基审字[2017]004#司法鉴定意见书，分别认定涉案工程的劳务费为30142567.66元，劳务分包索赔费为11844149.18元（依《衡州大道工程施工劳务分包合同》）、26138511.15元（依《衡州大道工程施工劳务分包合同》及2012年10月17日的会议纪要）。经质证，双方当事人对上述鉴定意见发表了质证意见。润峰公司认为，鉴定意见存在以下缺陷：1、劳务分包费。（1）不当地扣减工程款500901元；（2）部分工程量漏计，数额为46521元。2、分包索赔部分。（1）鉴定意见第五条鉴定说明部分的内容中的工期顺延费、停工误工人工费用只计算生活费，人工工资调整金额、单价就高不就低的调整，未计计时工和机械台班费；（2）对附件二中的金额有异议。中铁二公司认为，1、劳务分包费。对鉴定意见的合法性没有异议，但本案鉴定标的超过50000000元，鉴定机构的乙级资质存在问题；对报告的真实性没有异议，但对鉴定意见的关联性有异议，劳务费多计了3960597.9元，且该鉴定意见已经包括了被告方应付的所有款项。2、分包索赔费用。（1）对合法性有异议。对本案涉及的和润峰公司主张的损失进行鉴定是以鉴为代审，根据鉴定人的经营资质及经营范围，结合司法部鉴定程序通则第二条、第十五条的规定，鉴定机构对润峰公司主张的损失无权作出鉴定。如果润峰公司确实有损失，应当由法院根据损害后果和违约因果关系进行判断，而不应当由中介机构鉴定。（2）对真实性有异议。一是鉴定意见中鉴定机构对双方当事人已经达成一致的认定毫无事实依据，属主观臆断；二是鉴定意见确认的索赔内容符合合同内容，则应计入工程造价的内容，否则应属法院判决确定的范围。（3）对关联性有异议。鉴定意见第六页作出结论所依据的原则是没有依据的，与司法鉴定程序通则第二十三条的规定直接相违背。被告中铁二十五局认为，当事人申请的是工程造价鉴定，凡是符合合同约定和法律规定的工程造价已经在劳务费鉴定中进行了确定，而索赔的鉴定意见基本是依据润峰公司单方制作的材料，该材料仅有被告方一个工程人员签字。索赔鉴定的内容应当由法院根据法律规定和双方当事人的证据进行判决，而不属于鉴定的内容。本院认为，鉴定机构关于劳务分包费用的鉴定意见涉及了部分项目单价的认定，与2012年10月17日的会议纪要的效力有关，且索赔费用的鉴定意见，是在区分了是否以该会议纪要为依据的基础上分别出具了两个结论，故应先行确定该会议纪要的证明力问题。对原告方提交的2012年10月17日的会议纪要，被告方提出了异议，并申请对该会议纪要的印章同一性和印章形成时间进行了鉴定。2016年5月20日，湖南大学司法鉴定中心经鉴定出具了湖大司鉴中心[2015]文鉴字第443号司法鉴定意见书，认为会议纪要上的印章与被告方提供的印章样本不具有同一性；后因原告方申请重新鉴定，湖南大学司法鉴定中心以被告方提供的其他样本为依据，于2016年8月15日出具湖大司鉴中心[2016]文鉴字第240号司法鉴定意见书，认为会议纪要上的印章与被告方提供的样本具有同一性。2017年7月4日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心[2016]文鉴字第490号司法鉴定意见书，认为会议纪要上的印章形成时间为2012年11月至2013年10月之间。经质证，双方当事人对会议纪要上的印章与被告方提供的样本具有同一性及关于印章形成时间的鉴定意见无异议。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十八条、第七十条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；对方当事人就当事人提交的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，被告方对会议纪要的内容真实性不予认可，对会议纪要的形成和印章的加盖提出了诸多质疑，称其已经向公安机关进行了反映，并认为对公章加盖时间，原告方的陈述与鉴定意见的认定存在矛盾，但是并未提交充分证据证实会议纪要的取得不合法。在此情况下，应当对该会议纪要的真实性和合法性予以确认；会议纪要上加盖印章的时间在落款时间之后，符合会议纪要制定的正常逻辑，也不能排除被告方事后认可会议纪要加盖印章的可能性，不足以否定会议纪要的真实性和合法性。因此，对会议纪要的证明力应当予以确认。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。……”第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。……”司法鉴定涉及的是事实认定中的专门性问题，根据上述规定，人民法院应依据现有法律规定，主要借助于当事人对鉴定意见的质证意见、对鉴定人的质询意见及鉴定人的证言，结合全案证据以审查鉴定意见对专门性问题的认定是否正确。本案中，双方当事人均对关于劳务费和索赔费用的鉴定意见提出了异议，本院亦通知了鉴定人出庭作证，由双方当事人进行了质询。因当事人向鉴定人的提问内容较为详细、涉及的范围较宽，未能在当天完成质询程序，后双方当事人均同意以书面形式向鉴定人发问，由鉴定机构以书面形式予以回复。质询结束后，原告方向本院提交了书面质询材料，鉴定机构予以了回复，但被告方除当面提出的质询意见外，并未在事后提交材料向鉴定人书面质询。对原告方提出的异议，鉴定人已经通过出庭作证和书面回复的形式给予了合理的解释和说明，原告方的相关异议主张本院不予采纳。此后的庭审过程中，被告方当庭提交了一份关于上述劳务分包费和索赔费用鉴定的异议材料，对劳务费鉴定中的个别问题提出了异议，并对索赔费用鉴定中85项费用均发表了具体意见。被告方称，该异议材料是针对对鉴定意见征求意见稿作出，经本院核实，异议材料中被告方提出部分问题已在鉴定意见中已被修正。从对鉴定人的质询至本案庭审已逾半年，被告方未对鉴定意见书面质询，本院仅能依据现有证据和现行法律规定，结合鉴定人质询时就部分问题的回复，审查被告方的异议是否成立，并对鉴定意见中存在的明显缺陷进行修正。（一）劳务费鉴定。被告方对鉴定提出的异议，多是针对工程量或者单价，对部分问题鉴定意见已经做了修正。被告方提出的异议中，工期奖600000元和脚手架预压费用为主要部分。经审查，根据中铁二公司提供的证据三第53页的记载，被告方的工作人员暨涉案项目部负责人贺德林已于2011年9月18日签字同意奖励原告方工期奖600000元，鉴定意见计入该笔费用并无不当。脚手架预压的单价在双方当事人签订的合同及在2012年10月的会议纪要中已经确定，鉴定机构依此作出的鉴定意见应予采纳。被告方提出，其已在“2011年6月2日通知”中确定脚手架预压按每立方55元计算，且该单价在中间计量时已由原告方确认，应按每立方55元，总量8886.3立方计算，计488764.5元，应核减金额3626095.5元。本院认为，被告方提到的上述通知在2012年10月17日的会议纪要之前，对脚手架预压单价的确定应以在后的会议纪要为准。经核对被告方证据，被告方提供的证据三第33页关于第二十次验工计价的材料虽然体现了脚手架预压的上述单价和总量，合计总价为488700元，且由原告方签字盖章，但原告方工作人员在验工计价单上签字时已经明确注明为“暂验价”，并不意味着原告方已经完全认可了验工计价时确定的脚手架预压单价和总价。因此，被告方关于脚手架预压的相关异议主张不能成立，应不予采纳。虽然被告方还对鉴定机构的资质提出了异议，但其并未就该鉴定提出重新鉴定申请，在其就鉴定意见实体内容提出的异议明显不能成立的情况下，对其异议主张应不予采纳。对其他部分异议，被告方并未明确其异议的事实依据，难以认定其异议成立，相应异议主张应不予采纳。（二）索赔费用鉴定。该鉴定意见主要包括原告方的损失及人工调整差等合同外的费用，涉及了建设工程领域的专门性问题，难以依现有证据由人民法院直接认定，故对被告方提出的该鉴定是以鉴代审的诉讼主张应不予采纳。被告方还认为，本案系固定单价包干合同，双方已经约定除劳务费外，被告方不应另行支付其他费用，且双方还约定原告方上报的验工计价资料中，实际完成数量须由被告方技术负责人、质检工程师、施工技术部负责人、总工程师共同核实签字，而原告方上报的第21次计量资料只有邹祥保（施工员）、陈小磊（现场技术负责人）单独一人或两人共同在非工作时间签字，与合同约定的有效验工计价方式严重不符。根据鉴定人的证言，本院经审查认为，第一、关于索赔费用的鉴定意见主要依据原告方提交的证据“报告增加费用汇总表（一）”、“报告增加费用汇总表（二）”和“未计计时工和机械台班费用”作出结论，除部分单价调整和人工调差外，多涉及因停工等原因产生的损失，而被告方提出的当事人的前述约定主要针对合同内工程或者工程计价，不宜适用于原告方主张的损失。第二、邹祥保作为施工员，陈小磊作为现场技术负责人，直接参加涉案工程施工，对停工天数，施工人数等事实有着最为直接了解，相对被告方管理层而言，其确认的事实更能接近客观事实。第三、邹祥保和陈晓磊对原告方关于损失的书面材料并非简单地签字认可，而是进行了相应的审核和修正。第四、本案工程约定的完工时间为2011年5月28日，双方认可的原告方退场时间不早于2013年10月底，逾期时间29个月，长达880余天。在被告方未举证证明本案存在原告方原因造成逾期完工的前提下，可以认定原告方存在停工误工的情形，相应的损失也必然存在，且因误工时间特别长，原告方的损失也应当较大。在原告方的损失客观存在，被告方直接参与施工的人员对停工情况进行了书面确认，而被告方对停工时间、涉及的工人数量又未提交足以反驳的相反证据的情况下，对其工作人员签字的书面材料简单地不予确认，必然会造成双方利益的重大失衡。最后，邹祥保和陈小磊虽然在出庭作证时，就其签字行为的发生有对原告方不利的陈述，但基于其与被告方的利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，对其证言的证明力本院难以确认。综合考量以上因素，本案应确认邹祥保、陈小磊在原告方关于损失的书面资料上签字的行为具有法律效力为宜。对原告方的损失，以被告方提交的书面异议材料为基础，依据当事人提交的关于损失发生的证据、鉴定意见等证据材料，结合因果关系等具体因素，本院认定如下：1、索赔费用鉴定意见附件一（以下简称附件一）第7项8643元。被告方工作人员虽已签字，但未确认具体数额，相应报告中记载的20000元应不予认定，但对鉴定意见依其他证据确认的3643元材料费可予以认定。因此，鉴定意见中应核减费用5000元。2、附件一第10项39428元。原告方在当时已经出具报告并经被告方签收，被告方工作人员已经签字确认“人数、天数属实”，可按鉴定意见予以确认。3、附件一第16项87720元。经审查，鉴定机构认定该部分损失系以原告方2011年9月4日制作的书面报告为基础，被告方已经签收该报告，其工作人员已经签字确认“情况属实”，对该部分费用可按鉴定意见予以确认。4、附件一第18项150043元。经审核，鉴定机构认定的误工天数为8天，误工的人员为380人。原告方提供的明细表经被告方工作人员审核，确定的误工天数为10天，人工数计166人。因此，对该项费用中的人工费应当按166人进行核减，核减的费用为51360元[91200元/380人×（380人-166人）＝51360元]。对鉴定意见认定的误工天数被告方未提出异议，应不做调整。5、附件一第19项78332元。经审查，鉴定机构认定的工人误工天数为3天，误工人数为380人，而原告方提交的明细表中，经被告方工作人员核定的误工天数为10天，误工人数超过200人，按照鉴定机构认定的标准，人工费用远超出鉴定意见认定的数额。考虑到该因素，对鉴定意见确定的金额应予以确认。6、附件一第20项47543元。原告方在当时已出具报告并经被告方签收，被告方工作人员已经签字确认“人数、天数情况属实”，对鉴定意见依相应报告记载的事实认定的金额应予以确认。鉴定人在鉴定时已经考虑了重复计算的情况，被告方认为该项目与第12和13次计价重复，未依现有证据作出合理解释，其事实主张难以确认。7、附件一第21项30240元。被告方对该项费用的数额提出了异议，但因其工作人员已确认“人数、台班属实”，鉴定机构作出的相应认定应当予以确认。8、附件一第22项13800元。被告方工作人员在计算明细中已经确认“人数、天数属实”，鉴定机构依此认定的相应费用应予确认。9、附件一第23项50680元。原告方的书面报告中记载误工的原因为没有天泵灌注砼，依现有证据难以认定该事实会造成挖机、吊车和铲车的误工，对鉴定意见中认定的挖机、吊车和铲车费用应予核减，计38500元。被告方工作人员已经在计算明细中确认“报告属实”，对其关于误工时间的异议应不予采纳。10、附件一第24项60006元。根据鉴定意见中认定的脚手架租赁费用，鉴定认定的误工时间为3天，与书面报告中的记载一致，但书面报告和计算明细中关于人数的记载不一致，本院酌情以鉴定意见认定的数额、计算明细中的人数298人和书面报告中的人数380人为基础，按比例认定人工费用为26820元（34200元×298人/380人＝26820元），应核减费用为7380元。11、附件一第25项1142839元。被告方工作人员在原告方的报告上已签字“情况属实”，鉴定机构依据报告中相应的事实，认定的机械停滞费等费用应予确认。鉴定机构已经核减了报告中重复的内容，而被告方就桩基进退场费单价提出了异议但未提交相应证据予以证明，对其关于报告内容重复和桩基进退场费的异议应不予采纳。12、附件一第26项25950元。鉴定机构认定的误工时间为5天，与被告方工作人员确认的一致，误工的工人数为79人，与被告方工作人员核减后的人数一致。被告方虽对脚手架和模板的用量提出了异议，但依现有证据难以认定其异议是否能够成立。因此，对该项费用应按鉴定意见予以认定。13、附件一第27项28460元。鉴定意见认定的误工天数为5天，被告方工作人员已经签字认可“人数天数属实”，故对被告方提出的相应异议不予采纳。被告方提出的其他异议依现有证据难以认定，也应不予采纳。14、附件一第28项119448元。该误工损失原因是没有砼灌注，是否会造成挖机、吊车和铲车损失依现有证据难以认定，故对鉴定意见中认定的相应费用应予以核减，共计57000元（24000元+24000元+9000元＝57000元）。根据鉴定意见认定的挖机、吊车损失费用，鉴定意见认定误工天数为被告方工作人员核减后的天数即6天，对被告方就误工时间提出的异议应不予采纳。15、附件一第29项185400元。该误工损失是没有砼供应造成，是否会造成挖机、吊车损失依现有证据难以认定，故对鉴定意见中认定的相应费用应予以核减，共计66000元（48000元+18000元＝66000元）。根据鉴定意见认定的挖机、吊车损失费用，鉴定意见认定误工天数为12天，该误工时间已由被告方工作人员认可，对被告方的相应异议应不予采纳。16、附件一第30项133705元。该费用为脚手架租赁费用，被告方称与29项重复，但鉴定机构未在第29项认定相应费用。被告方工作人员已经签字认可该事实，被告方对单价和重量提出的异议又没有相应证据证实，应不予采纳。17、附件一第31项50000元。被告方工作人员已经签字认可该事实，被告方提出的异议又没有相反证据证实，应不予采纳。18、附件一第33项27270元。鉴定意见依原告方计算明细认定的误工天数为9天，被告方工作人员已对该计算明细进行了审查，核减了误工人数，之后确认了误工的天数为9天，故对被告方就误工时间提出的异议应不予采纳。19、附件一第34项14000元。该费用是因电缆被原告方施工挖断产生的抢修费用，而两被告在庭审时认可该电缆应由业主方迁移。本院认为，电缆迁移并非原告方的合同义务，被告方有义务提供适宜的施工环境。两被告未提交证据证明其已对电缆的位置进行了必要的告知，不能认定原告方在施工存在过错，对两被告认为应由原告方承担相应费用的诉讼主张应不予采纳。20、附件一第37项37800元。原告方对该部分损失提供了其单方制作的书面报告，虽然被告方工作人员在书面报告上有签名，但对书面报告中记载的误工原因并未认可，而原告方又无其他证据证明。因此，依现有证据难以认定误工的事实和误工的原因，相应损失应不予认定，应核减的费用为37800元。21、附件一第40项1920元。被告方的工作人员在原告方的书面报告和计算明细中确认了相关事实，鉴定机构已经对工资标准进行了调整，应予确认。22、附件一第41项915008元。被告方工作人员确认了误工天数、误工人数和台班情况，鉴定机构以此为基础认定了脚手架和人工误工损失并无不当。虽然两被告对误工时间和支架单价提出了异议，但被告方未提供相应证据证明误工期间存在客观上不能施工的情形，也没有依其现有证据对支架单价进行说明，对其相应的事实主张应不予采纳。23、附件一第43项42556元。原告方提交的材料移交清单经被告工作人员签字，两被告虽对该项费用的数额提出了异议，认为部分材料已由原告方拆走，但未提供相应证据证明，相应的事实主张应不予采纳。24、附件一第44项5800元。被告方工作人员已经签字认可属实，应予认定。鉴定机构在鉴定时已经对全部工程重新进行了计价，并剔除了重复内容，被告方称该部分费用在第17次计价时已经计价的事实主张难以认定，应不予采纳。25、附件一第45项304139元。根据附件一的相应记载和鉴定人的陈述，鉴定机构对重复事项已经进行了核减；两被告提出的异议依现有证据难以认定，应不予采纳。26、附件一第47项36000元。原告方作为施工企业，应有清理施工场地的义务，在其没有证据证明该项工作产生的费用应由被告方负担的情况下，鉴定机构认定的相应费用应予核减，核减金额为36000元。27、附件一第48项4616元。被告方工作人员在原告方的相应报告上签字确认“情况属实”，鉴定机构依该报告认定的相应费用应予确认。28、附件一第52项431802元。鉴定机构在原告方主张的数额基础上进行了核减，依现有证据难以认定两被告对鉴定意见提出的异议成立。29、附件一第53项2615289.5元。该项目中的人工工资调整，鉴定机构依照原告方提供的2012年10月的会议纪要的约定，依造价文件认定的数额为2615289.5元，被告方的异议依现有证据难以确认，鉴定意见应当予以采纳。30、附件一第54项138120元。鉴定意见直接依据原告方单方制作的报告认定相应费用为138120元，但该报告中的相关事实并未全部由被告方确认，可按被告方在书面异议中认可的数额认定为85818元，应核减的数额为52302元（138120元-85818元＝52302元）。31、附件一第55项418578元。被告方工作人员在原告方提交的报告上确认了应补偿的材料数量，而被告方未举证证明鉴定意见明显不能成立，对鉴定机构依该报告认定的补偿费金额应予认定。但是，该部分费用是否应当由被告方负担事实依据不充分，应从被告方的应付款中扣除。32、附件一第56项1150000元。鉴定机构在该项目中认定的费用还包括附件一第8项中的相应费用共计1150000元，在数额上基本与原告书面报告中的记载相同，而原告方提交的两份书面报告记载的工作量并未经被告方认可，原告方也未提交其他证据予以证明；被告方虽对鉴定意见提出了异议，但并未否认应当进行补偿的事实。结合上述事实，本院酌情认定为690000元，应核减460000元。33、附件一第58-70项。鉴定机构在接受当事人质询时称已经对全部工程重新计价并核减了重复的部分，被告方认为已经在之前的计价中计价给了原告方，但未明确具体的事实依据，相应异议主张应不采纳。34、附件一第72项23250元。鉴定机构仅确认了B匝道破除砼部分的工程，被告方虽对工程量提出了异议，但在其两个工作人员签字确认了工程量后，被告方并未提交其他证据对工程量予以证明，对其异议应不予采纳。35、附件一第73、74项。被告方称在21次计价中已经确认，但提交的第21次验工计价单由其工作人员贺德林签字注明为暂计价，还需要双方补充协议后重新计量，且原告方起诉时也称第二十一次验工计价未审核完毕。因此，对该部分费用应当根据鉴定意见予以认定。36、附件一第75项12000元。依现有证据难以认定事故发生原因在被告方，相应费用应当予以核减，金额计12000元。37、附件一第76项79340元。被告认为，鉴定意见认定的部分费用不应计价，且部分费用已在第15次计价时计量。本院认为，鉴定机构对本案工程已经重新计价，且已经扣除了重复部分，被告方认为鉴定意见重复计价以及部分工程应不予计价的异议依现有证据难以确认，应依鉴定意见认定相应费用。38、附件一第77项24087元。虽然被告方称普通钻孔长度及泥浆外弃在之前的计价中已经计入工程款，但本次鉴定对本案工程已重新计价，而被告方关于复冲长度按1.5-2倍原单价结算的主张无相应证据佐证，应以鉴定机构认定的数额为准。39、附件一第78项7560元。被告方称悬臂挡墙单价已经包含支架费用，依现有证据难以认定，其异议主张应不予采纳。40、附件一第81、82项。被告方对该两个项目应当计算相应费用予以认可，仅对数额大小提出了异议。鉴定机构依据被告方工作人员签字确认的材料作出的相关认定，在没有足以反驳的相反证据的情况下应予确认。41、附件一83项1031149.85元。被告方认为，此部分的调整金额应为1025403元。本院认为，鉴定机构依据被告方提供的单价作出的认定，在没有足以反驳的相反证据的情况下应予确认，被告方对该部分费用提出的异议应不予采纳。42、附件一第85项148115.5元。被告方对该项目应当计算相应费用并无异议，仅不认可具体数额。鉴定机构依据被告方工作人员签字确认的材料作出的相关认定，依现有证据难以判断鉴定意见存在明显错误，对被告方的异议主张应不予采纳。与附件一相比，附件二在51项安全事故费用、53项人工工资调整和83项单价就高不就低部分不同。本院认为，依据2012年10月17日的会议纪要，安全事故费用由被告方承担，人工工资调差应当依据造价站发布的价格进行，对该两部分内容应当以附件二为依据确定。但是，单价就高不就低部分涉及合同价格的重大变更，不等同于施工过程中客观事实的确认，依现有证据难以认定被告方对陈晓磊和邹祥保二人有相应授权，不能按该两人签字确认的单价进行相应调整，故该部分费用应当依附件一的内容为准。对索赔费用以附件一为基础，扣除应当核减的部分，再将安全事故费用和人工工资调差按附件二中的数额进行认定，计22593095.18元[11844149.18元-应核减费用1241920元（5000元+51360元+38500元+7380元+57000元+66000元+37800元+36000元+52302元+418578元+460000元+12000元＝1241920元）+安全事故费816688元-附件一人工工资调差2615289.5元+附件二人工工资调差13789467元＝22593095.18元]。依上述认定，本案应支付的款项合计为52735662.84元（30142567.66元+22593095.18元＝52735662.84元），其中劳务费30142567.66元、人工工资调差13789467元、单价就高不就低的调整费用1031189.85元、未计计时工和机械台班费用148115.5元可认定为应付工程款，共计45111340.01元，其他费用7624322.83元应认定为原告方因停工等原因遭受的损失。但是，考虑到鉴定机构认定索赔费用时，对机构设备损失多依原告方的报告直接确认，且业主单位是否就停工事宜向被告方进行补偿不明，对损失7624322.83元可酌情按4574593.7元（7624322.83元×60%＝4574593.7元）予以认定。综上，本案应付工程款和经济损失合计为49685933.71元。
二、已付工程款的数额。被告方主张，其已付工程款计27597399.24元；原告方主张，被告方主张的上述款项中的120380元是被告方未能按时履行生效法律文书确定的义务产生的违约金100000元及执行费20380元，应由被告方自行负担，并提供了河北省献县人民法院（2014）献民初字第633号民事调解书以证明其事实主张。本院认为，原告方提供的民事调解书可以证实，调解书项下债务的直接付款义务人为中铁二十五局集团，款项共计1698000元，如未及时付款的，应承担违约金100000元。被告方提供的付款明细表记载其于2014年4月22日依上述调解书付款100000元，2014年9月4日付款1718380元；被告方提供的2014年11月25日的收据载明了中铁二十五局未按调解书确定的期限及时付款被强制执行并扣划违约金的事实。综合上述事实，被告方支付违约金及执行费120380元是因中铁二十五局作为付款义务人未及时履行生效法律文书确定的付款义务所致，相应费用应由其自行负担，不应计入已付工程款。因此，被告方已付工程款应为27477019.24元（27597399.24元-120380元＝27477019.24元），加上在诉讼过程中因本院先予执行程序支付的4500000元，合计31977019.24元。
三、保证金是否应当计息及利息数额。原告方主张，被告方应付保证金利息1351737元。本院认为，根据被告方提供的证据辅助明细账，可认定原告方于2009年11月3日交纳保证金2000000元，后被告方先后于2012年8月20日、8月23日和2013年12月18日分别返还500000元、1000000元和500000元。2012年10月的会议纪要约定，上述2000000元保证金按同期银行贷款利率4倍计算利息。基于原告方提供的利息计算表确定的起算时间、利率标准，结合中国人民银行发布的六个月至一年期的银行贷款基准利率四倍确定利率并据实调整，从2010年3月1日起，根据被告方返还保证金的情况分段计算利息，总计1340510.43元（利率标准、利息总数取原告利息计算表和基准利率、应付利息总数中较低的数值），其中2010年3月1日至10月20日为270220元，2010年10月21日至10月26日为80311.11元，2010年10月27日至2011年2月9日为55517.78元，2011年2月10日至4月6日为72720元，2011年4月7日至7月7日为126200元，2011年7月8日至2012年6月8日为481066.67元，2012年6月9日至8月20日为94666.67元，2012年8月21日至23日为2000元，2012年8月25日于2013年12月18日为157808.2元。四、材料消耗分成及A匝道人工挖孔桩变更工程金额分成的条件是否成就及数额认定。对该部分费用，原告方未提交充分的证据证明其事实主张，相应费用应不予认定。五、两被告是否在人格上混同。原告方认为，中铁二公司与中铁二十五局的人员交叉任职，中铁二公司接受中铁二十五局管理，两公司业务混同，财务混同，构成了人格的混同，应对外承担连带责任，并提交了两公司之间的往来账目等证据予以证实。本院认为，原告提交的证据具有真实性，与本案存在关联，应当予以确认。最高人民法院发布的第15号指导案例徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷一案，认定公司之间的人格混同主要理由是，“一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。因此，三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。”本案中，虽然两被告认可中铁二公司的工作人员接受中铁二十五局的授权从事涉案项目的管理，但并不意味着存在交叉任职的事实，两被告之间的财务往来并不等同于其在财产上已经无法区分。因此，原告方提交的证据与待证事实之间的关联性还难以确认，对其提出的两被告之间构成人格混同的事实主张应不予采纳。
一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。原告方具有相应的劳务施工资质，并提交了相应的资质文件，双方当事人签订的合同体现了当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，依法为有效合同。被告方认为原告方没有相应施工资质，与本院查明的事实不符。被告方认为原告方实为建设工程承包而非劳务分包，事实依据不足，中铁二公司要求确认本案合同无效的诉讼请求应当予以驳回。扣除被告方已经支付的款项后，本案还应支付的款项计17708914.47元（49685933.71元-31977019.24元＝17708914.47元）。被告方认为本案应扣除相应的税款，但因税款属行政法律调整范围，不属民事诉讼范围，相应的诉讼主张应不予支持。最高人民法院在(2016)最高法民终188号上诉人江苏宏大建设集团有限公司与被上诉人甘肃宏亚建设工程有限公司、原审被告西安天虹电气有限公司、格尔木力腾新能源有限公司建设工程施工合同纠纷中，对关于税款的上述处理原则以生效判决的形式进行了确认。根据双方合同约定，中铁二十五局应在其认可原告方提交的完整结算资料后支付报酬至95%，并在竣工验收合格，一年质保期满后一次性付清剩余劳务报酬。现因双方当事人结算存在争议，上述合同约定的付款时间难以认定，可按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以工程交付之日为应付工程款之日。现因原告方未举证证明本案工程移交的时间，可按涉案工程通车时间确定应付工程款利息时间为2013年12月25日。原告方在起诉时，对工程款和停工损失未作区分一并提起诉讼，虽可根据实际情况判决部分支持，但对本院认定的工程款之外的其他费用4574593.7元，原告方要求支付利息没有法律依据，相应的诉讼主张应不予支持。此外，根据合同约定，涉案工程质保金为5%，计2255567元（45111340.01元×5%＝2255567元），应自2014年12月25日起计算利息。因此，被告未付款项17708914.47元中，应当计算利息的计13134320.77元（17708914.47元-4574593.7元＝13134320.77元），应自2013年12月25日起计算利息的款项计10878753.77元（13134320.77元-2255567元＝10878753.77元）。被告方中铁二十五局是本案劳务分包合同的当事人，依现有证据较难认定其与中铁二公司在人格上混同，对原告方要求两被告承担连带责任的诉讼请求应不予支持。两被告认可中铁二十五局系委托中铁二公司从事工程施工，结合中铁二十五局与业主单位签订承包合同的事实，可认定两被告之间为间接委托法律关系，本案民事责任应由委托人中铁二十五局承担。原告方提出的关于费用分成的两个诉讼请求事实依据不足，依法应不予支持。反诉原告中铁二公司放弃了其他反诉请求，是对其民事权利的依法处分。
一审法院判决：一、中铁二十五局在判决生效之日起十五日内支付润峰公司工程款及停工损失等费用共计17708914.47元，并自2013年12月25日起，以10878753.77元为基数，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2014年12月24日，自2014年12月25日起，以13134320.77元为基数按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止。二、中铁二十五局在判决生效之日起十五内支付润峰公司保证金利息1340510.43元。三、驳回润峰公司的其他诉讼请求和中铁二公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费193251元，财产保全费5000元，合计198251元，由润峰公司负担54251元，中铁二十五局负担144000元；反诉案件受理费23487元，财产保全费5000元，合计28487元，由中铁二公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认，本院审理过程中无新的事实认定。
本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案合同是否存在无效情形；2、一审法院认定的劳务分包费和工程索赔费用是否正确；3、工程索赔费用和保证金是否应当计息；4、中铁二公司是否应当在本案中承担连带责任。
关于涉案合同的效力问题。本院认为，润峰公司是具备劳务施工资质的企业，涉案合同也是以劳务分包合同为名，润峰公司提供的是劳务服务，本案无证据证明涉案劳务分包合同属于违法分包，故本案不存在中铁二十五局所称的合同无效情形，涉案合同应认定为有效。
关于一审法院认定的劳务分包费是否正确的问题。本案一审中，双方当事人均对关于劳务费和索赔费用的鉴定意见提出了异议，一审法院通知了鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构对双方当事人提出的异议全面地进行了书面回复，一审鉴定程序合法且完善，当事人对鉴定的异议均缺乏充分的理由，也无充分证据推翻最终鉴定结论。中铁二十五局认为作为鉴定依据的2012年10月17日《会议纪要》虚假，但其认可公章的真实性，同时一审对印章形成时间的鉴定结论并未确认该《会议纪要》存在伪造等情形，且《会议纪要》上加盖印章的时间在落款时间之后也不能排除文件的真实性，故该《会议纪要》应当作为本案的定案依据，一审法院对此予以采信的同时鉴定机构据此进行鉴定并无不当。中铁二十五局还认为邹祥保和陈小磊在相关工程资料上签字无效，不能作为鉴定依据。本院认为，邹祥保作为施工员，陈小磊作为现场技术负责人，均是中铁二公司派驻施工现场的工作人员，其在相应资料上签字并未超越职权范围，在工程具体施工情况方面能够代表中铁二公司确认有关事实，且其直接参加和监督工程施工，其确认的事实更接近客观情况。虽然邹祥保和陈小磊在一审中出庭做出了不利于润峰公司的证言，但由于其与中铁二公司存在利害关系，其证言不应予以采信。本案误工是事实，中铁二十五局并无证据证明误工系润峰公司责任，也无证据推翻中铁二公司相关人员的签字资料，故上述二人的签字资料应当作为鉴定依据。润峰公司认为一审法院对工程索赔费用在鉴定结论的基础上酌情按60%认定不当。本院认为，一审法院根据本案客观情况，从利益平衡角度作出的酌情认定并无不当。综上，一审法院组织双方当事人对鉴定结论进行了充分质证，鉴定机构做出了详细的回复，一审法院还对鉴定结论和鉴定依据进行了充分的分析认定，双方当事人对一审法院认定的工程劳务费和损失数额的异议均不能成立，一审法院对涉案工程施工劳务费和相关损失的认定并无不当，应予维持。
关于工程索赔费用和保证金是否应当计息的问题。涉案合同并未约定工程索赔费用应当计算利息，润峰公司也未提供证据证明其遭受窝工损失的同时还遭受了利息损失的充分证据，一审法院对此未予支持并无不当。关于保证金利息问题，双方当事人在上述《会议纪要》中约定了保证金支付利息的问题，如前所述，该《会议纪要》应作为定案依据，故一审法院据此认定保证金利息并无不当。
关于中铁二公司是否应当承担连带责任的问题。润峰公司认为中铁二公司应承担连带责任的主要理由是中铁二公司与中铁二十五局存在人格混同。经查，中铁二公司系独立法人，现有证据不能证明两法人存在人格混同，在一审法院已认定中铁二十五局是本案劳务分包合同的当事人并查明中铁二公司只是受中铁二十五局委托从事工程施工的情况下，本案不宜再判令中铁二公司承担连带责任。
综上所述，润峰公司和中铁二十五局的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费209476.23元，由衡阳润峰劳务有限公司负担66220.56元，由中铁二十五局集团有限公司负担143255.67元。
本判决为终审判决。
审判长 邹德辉
审判员 唐雨松
审判员 刘 杨
二〇一八年七月十九日
书记员 杨 涛