河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终7090号
上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司河北省晋州市分公司，住所地晋州市市府街55号。统一社会信用代码：911301831078065496。
负责人：刘胜军，该分公司经理。
委托诉讼代理人：许克军、赵志忠，河北世纪方舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行，住所地晋州市中兴路136+号，统一社会信用代码：9113018367853249XK。
负责人：马彦博，该行行长。
委托诉讼代理人：张晓峰，河北子辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴英欣，女，1955年7月9日出生，汉族，住河北省晋州市。
委托诉讼代理人：陈保谦，男，1951年10月27日出生，汉族，住河北省晋州市。
上诉人中国邮政集团公司河北省晋州市分公司、中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行因与被上诉人吴英欣储蓄存款合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2018）冀0183民初504号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人中国邮政集团公司河北省晋州市分公司上诉请求，撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由，一、一审法院适用法律错误。本案是储蓄存款合同纠纷，首先应适用《最高人民法院关于审查存单纠纷案件的若干规定》对本案进行审理，该规定确立的以“存单的真实性”和“存款关系的真实性”为内容的双重真实性原则是判断储蓄存款合同关系是否成立的两个依据。而本案被上诉人向法庭提交的存款凭证不是上诉人出具的存单、存折等真实的金融凭证；存款凭证所记载资金没有进入上诉人的金融系统，而是交给了张国造个人。因此，根据上述法律规定被上诉人与上诉人不存在存款关系。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定“自1995年10月1日起张国造受晋州市邮政局的委托，在自己家中成立了中国邮政储蓄银行代办点并开展业务，2015年5月份更名为中国邮政集团公司河北省晋州市分公司，张国造继续为代办员为该公司办理业务”与事实不符。理由如下：1、上诉人已于2008年12月13日与张国造解除了代办关系。首先、2008年11月1日，答辩人已向张国造发出取消代办员的《通知》，通知要求“从即日起邮政业务代办员不得以邮政储蓄的名义收取存款，若有违反产生的不良影响、邮政信誉造成损失个人负法律责任”。其次、2008年12月13日，答辩人在张国造家门墙上张贴解除张国造代办员资格的公告并委托河北省晋州市公证处对上述事实进行公证。2、2013年3月份，上诉人根据《中国人民银行关于推广银行卡助农取款服务的通知》在张国造家设立了助农取款点。首先、从助农取款的名字上即可看出该取款点只是办理取款业务。其次、根据《中国人民银行关于推广银行卡助家取款服务的通知》助农取款点的业务范围仅限于“提供小额取款和余额查询”，没有存款的功能。从上述事实可以看出，自2008年12月13日解除张国造代办员资格到2013年3月份设立助农取款点中间间隔了四年多的时间，张国造没有代理过上诉人的任何银行储蓄业务。因此，一审法院认定张国造自1995年到2015年一直是上诉人的代办员与事实不符。（二）一审法院认定上诉人与张国造构成表见代理错误。1、上诉人已经与张国造解除代办关系，并对广大不特定村民尽到了告知和提醒义务。上诉人在一审提交的1、公证处的《现场记录》，2、解除张国造代办员资格的《公告》，3、河北省晋州市公证处出具的《公证书》，4、上诉人与中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行共同向张国造送达的解除张国造代办员资格的《通知》。该组证据证明：1、上诉人与张国造于2008年12月13日解除了代办关系，2、上诉人和中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行就这一事实在村务公开栏张贴公告，对广大不特定村民尽到了告知和提醒义务，并且上诉人就张贴解除张国造代办员资格的《公告》的事实进行了公证。2、一审法院认定上诉人与张国造之间构成表见代理不符合法律规定。最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。根据上述法律规定，在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。本案被上诉人所持有的“存单”是张国造个人签发的，并没有邮政集团公司的印章，其“存单”也不是邮政集团公司出具，所谓“存单”其实质是张国造向被上诉人出具的收据，被上诉人也未向一审法院提交证明表见代理成立的任何证据。因此，被上诉人的损失是张国造诈骗所形成的，与邮政集团公司没有关系。综上所述，张国造与上诉人之间不构成表见代理。三、一审法院判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。1、上诉人不是晋州市人民法院（2016）冀0183刑初171号生效判决确定的受害单位。虽然在该刑事判决审理查明部分提到上诉人，但经法院审理最终确定的受害单位是中国邮政储蓄银行，不是上诉人。而一审法院判决上诉人承担赔偿责任，则导致上诉人无法向张国造追偿。2、上诉人对外经营金融业务均是以中国邮政储蓄银行的名义进行的。如邮政集团公司经营的晋州市市府路营业所全称是“中国邮政储蓄银行晋州市市府路营业所”，并且该营业所的所有标识牌与邮政储蓄银行的营业网点是一致的，是按照其要求统一设置的。3、被告中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行向法庭提交的，上诉人与其之间的代理协议可以证明上诉人对外经营金融业务，是以中国邮政储蓄银行股份有限公司的名义进行的。综上所述，按照合同相对性原则，被上诉人应向本案另一被告中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行主张权利。因此一审法院判决上诉人承担共同赔偿责任没有事实和法律依据。四、被上诉人向法庭提交的晋州市人民法院（2016）冀0183刑初171号刑事判决书，不能证明被上诉人与上诉人之间存在储蓄存款合同关系。（一）张国造刑事犯罪案件的侦查、起诉、审判三个阶段公安机关、检察院、法院均没有通知上诉人作为张国造刑事犯罪的受害人参加诉讼，可见上诉人不是张国造刑事犯罪案件的受害人。（二）晋州市人民法院（2016）冀0183刑初171号刑事判决书不应作为认定本案事实的依据。被告人张国造的行为不构成贪污罪，也不构成其他职务犯罪。首先，张国造不符合贪污罪的主体要件。张国造已经不是受委托管理、经营国有财产的代办员，对此张国造自己是明知的，在该刑事判决书中供认“2014年10月份邮政人员通知我不给我工资了，但我还继续为邮政银行存钱，我是按储户的要求做的，我私自花了储户380万元存在我这的存款，但我没有告诉储户们，我对所有储户说都存在邮政储蓄银行了。我没对存款的老百姓说取消的事，我继续吸收老百姓的存款，最后我一共欠下了老百姓的380万元存款，而这些存款已经在储户不知情的情况下，我私自弄没了”。其次，张国造没有贪污罪的主观故意。贪污罪在主观方面只能是故意，即行为人明知自己在利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财务或非国有单位财务的结果，而仍故意为之。因此，张国造是否构成贪污罪的主观要件，只能是看张国造本人的主观意图，而不是第三人（原告）的主观认识。张国造对其没有代办资格的事实是完全明知的，其仍然吸收存款，在主观上属于对村民的故意诈骗。第三，张国造也没有利用职务上的便利。2008年12月13日之后，晋州邮政局、中国邮政储蓄银行晋州支行与张国造解除了代办关系，其已经不再存在聘用等形式的法律关系，张国造已经没有了合法的工作职务，不存在利用职务上的便利的前提。张国造不再是邮政储蓄代办人员的事实，有公证书、解除公告、解除代办员的通知等证据予以证实，其本人也非常清楚。第四，本案涉案财产原告所持“存单”记载的款项不属于国有资产；而是村民个人财产。这是因为张国造“存单”记载的款项，未进入邮政储蓄系统，无论是邮政局还是邮政储蓄，都没有占有、使用、支配该资金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”依据上述规定，上诉人认为晋州市人民法院（2016）冀0183刑初171号刑事判决书不应作为本案判决的依据，应予以排除。五、被上诉人在本案中有重大过错，而一审法院只是对被上诉人主张的利息不予支持。被上诉人作为储户和完全民事行为能力人，应具有正常的存款常识，单凭张国造个人出具的收据、便笺就认为是正常的存款凭证完全属于被上诉人的重大过错。其对张国造出具的加盖“张国造章”的收据、便笺，轻易相信，是造成被上诉人损失的主要原因，因此被上诉人存在重大过错。而一审法院在被上诉人存在重大过错的情况下，只是对其主张的利息不予支持不符合过错责任原则的规定，同时也有失公平。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行上诉请求，撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由，一、上诉人与张国造不存在聘用关系。1、上诉人自与2008年被上诉人中国邮政集团公司河北省晋州市分公司（以下简称晋州市邮局）分立时起，通过晋州市公证局以公告的形式终止了晋州市邮政局原代办员张国造的代办资格，且上诉人未与张国造签订过任何聘用合同或代办协议。2、晋州市人民法院（2016）冀0183刑初171号刑事判决书（以下简称171号判决书）中明确载明“晋州市人民检察院指控并提交的证据中有“中国邮政集团河北省晋州分公司聘用说明”；晋州市人民法院查明的事实有“1、自1995年10月1日起被告张国造受晋州市邮政局（2015年5月份更名为中国邮政集团公司河北省晋州市分公司）的委托，在自己家中成立了中国邮政储蓄银行代办点并开展业务；2、被告人张国造供述第一次在1995年至2008年和邮政储蓄银行签过一次合同，之后过了几年又开始签了一份聘用合同”，结合上诉人提交的晋州市邮政局于2004年为张国造出具的“聘书”，均说明张国造的聘用单位非上诉人。3、上诉人未给张国造开具过任何授权材料，亦未向张国造以上诉人的名义发放过工资及其他工资待遇。4、原审“查明的事实”及“本院认为”部分所述的招牌、张国造使用的POS机终端、邮政简易通等，非上诉人发放，且被上诉人晋州市邮政局亦承认非上诉人发放。二、上诉人与被上诉人吴英欣未形成受法律保护的存款储蓄合同关系。1、上诉人向存款客户出具的存款凭证，均为机打凭证，并加盖业务公章。被上诉人吴英欣提交的存款凭证仅为手写信息，加盖张国造手章的凭证，且其所主张的该费用未进入上诉人的金融系统。这既不符合凭证的法律形式，也不符合常理。故被上诉人吴英欣不仅未与上诉人成立合法有效的存款关系，且对其损失存在重大过错。2、上诉人向张国造住址及其所在的村委会门口张贴的公证公告中明确说明“中国邮政储蓄银行存单、存折均为机印纪录，手写无效……由此引起的法律纠纷，邮政储蓄银行不承担任何责任”。上诉人已经通过合法的公证公告的形式张贴具有法律效力的声明，并明确了上诉人的存单形式，任何非上诉人合法存单出现的纠纷与上诉人无关。3、被上诉人吴英欣所提交的凭单来证明其损失金额，真实性、合法性、关联性均无法证实，不应被认定、不应被支持。三、晋州市人民法院（2016）冀0183刑初171号判决书中查明事实部分与法院认为部分存在重大矛盾，且在将上诉人作为被害单位的同时，侵害了上诉人的法定权利，且本案亦存在程序违法问题，上诉人已提交再审申请。1、171号判决书中查明事实部分均指向张国造的聘用单位非上诉人，却在本院认为部分将张国造的聘用单位“认为”为上诉人，这是该判决书本身所存在的重大矛盾。在张国造刑事案件调查、审理过程中，上诉人未接到任何司法机关关于张国造事件的调查函。晋州市人民法院出具的调查回函的单位非上诉人。上诉人未参加张国造的刑事案件审判。上诉人特向晋州市人民法院提交调取张国造刑事案件案卷的申请后没有得到任何回复。2、上诉人已就171号刑事判决书提交申诉状，要求对张国造案件中涉及上诉人部分依法启动再审程序。四、若晋州市人民法院认定上诉人为被害单位，则张国造刑事案件中的损害是否由被上诉人吴英欣提出值得商榷，被上诉人吴英欣所述的损失应为上诉人的损失，其提供合法的凭单即可向上诉人处取款。如若因凭单取款发生的纠纷，应依《最高人民法院关于审查存单纠纷案件的若干规定》进行审理，该规定对存单的形式、内容及事实存款关系的认定和责任承担有明确的规定，依据相关规定，上诉人不应承担责任。五、被上诉人吴英欣损失应由张国造退赔或由司法机关追缴后，对于不足部分，方可提起民事诉讼。171号刑事判决书（虽然上诉人对该判决书已提起再审程序）第二项已明确“张国造的违法所得，退赔后返还被害单位”，即被上诉人吴英欣的损失应先由张国造退赔，在张国造退赔后方可对其不足部分再行索赔，否则亦会造成“双赔”事实。
被上诉人吴英欣辩称，原判正确，请求维持原判。
吴英欣向一审法院提出起诉请求，1、被告给付原告存款本金29000元及利息；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，自1995年10月1日起，张国造受晋州市邮政局的委托，在自己家中成立了中国邮政储蓄银行代办点并开展存储业务。2015年5月份，晋州市邮政局更名为中国邮政集团公司河北省晋州市分公司，张国造继续为代办员为该公司办理业务，在办理业务期间，利用职务之便侵吞储户存款，其中包括原告吴英欣存款29000元。另查明，2017年7月4日，本院作出（2016）冀0183刑初171号刑事判决书，以贪污罪判处张国造有期徒刑十一年。
一审法院认为，被告晋州邮政公司和晋州邮储银行作为张国造的聘用单位，在监管上存在重大过错，对张国造贪污的原告吴英欣的存款应共同退赔。二被告均辩称张国造不属于其聘用人员，与原告亦未形成存款关系，经查，二被告虽然对其解除张国造的代办员身份进行了公告、公证，但未明确告知广大村民，张国造贪污案刑事案卷中亦载明，在张国造家大门上仍悬挂着中国邮政储蓄的招牌，张国造仍然使用邮政储蓄有线POS终端、邮政简易通、空白中国邮政储蓄银行利息清单和存款凭证等办理储蓄业务，广大村民仍然认为张国造系邮储银行的代办员，二被告与张国造构成了表见代理，故二被告的答辩意见本院不予采纳。原告在存款过程中应索要正规存款凭证而未索要，亦存在一定过错，其要求追要存款利息的请求，本院不予支持。为保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告中国邮政集团公司河北省晋州市分公司、中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行共同赔偿原告吴英欣存款本金29000元。（于判决生效后十五日内给付）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费524元，减半收取262元，由被告中国邮政集团公司河北省晋州市分公司、中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、上诉人邮储银行、邮政公司与张国造是否存在聘用关系；二、张国造的行为是否构成表见代理，二上诉人应否向被上诉人承担赔偿责任。
1995年10月1日张国造受晋州市邮政局委托，在其家中成立了中国邮政储蓄银行代办点并开展业务。2008年12月13日上诉人向张国造发出取消代办员通知，在张国造家中墙上张贴了解除公告。2013年3月，邮政公司根据《中国人民银行关于推广银行卡助农取款服务的通知》在张国造家设立了助农取款点，邮政公司与张国造签订了聘用合同。据此，应当认定，邮政公司与张国造之间曾经形成过聘用关系，邮储银行和张国造没有形成聘用关系。
表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义实施的行为，而善意相对人客观上有理由相信行为人有代理权，则该代理行为有效。本案中，从1995年晋州市邮政局在张国造家中成立邮储代办点到2013年邮政公司设立助农取款点，多年来张国造一直在为村民代办邮储银行业务，村民对此形成了一定的交易习惯，加之张国造家中悬挂着邮储银行招牌、使用邮储银行pos终端、邮政简易通等银行专有设备，对于被上诉人而言，形成了张国造具有上诉人代理权的客观表象，因此，一审认定张国造的行为构成表见代理，并无不当。
虽然，2008年12月13日二上诉人向张国造发出取消代办员通知，2013年3月邮政公司在张国造家设立的助农取款点没有存款业务，但二上诉人并未尽到向村民们解释清楚张国造职责范围的义务，且对于邮政公司所聘用的张国造缺乏有效的监管措施，故对于张国造占用被上诉人款项具有重大过错。邮储银行称根据二上诉人签订的《代理营业机构县市级委托代理银行业务协议》第四十七条：代理营业机构发生案件、差错等造成的损失，由邮政企业承担，其不应承担还款责任。但该协议系二上诉人之间有关代理银行业务中权利义务的约定，二上诉人没有提交证据证明被上诉人知晓该协议的约定，故该协议对被上诉人没有约束力。基此，一审判决邮储银行与邮政公司共同承担赔偿责任并无不当。
关于上诉人邮储银行诉称的刑事案件存在程序违法问题，因本案审理的是吴英欣诉邮政公司、邮储银行储蓄存款合同的民事纠纷，对已经生效的刑事判决，本案不予涉及。
综上所述，上诉人中国邮政集团公司河北省晋州市分公司、上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1048元，由上诉人中国邮政集团公司河北省晋州市分公司负担524元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司晋州市支行负担524元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦林
审 判 员 李坤华
审 判 员 于 英
二〇一八年七月三十日
代书记员 姚树芳