江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3703号上诉人（原审被告）：柳玉玲，女，1965年2月28日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：严大进（系柳玉玲配偶），住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王践，江苏苏星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴继英，女，1961年5月9日出生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：代卫东，江苏中湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉婵，江苏中湖律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贺建桥，男，1959年12月9日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：严大进，男，1958年2月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王践，江苏苏星律师事务所律师。上诉人柳玉玲因与被上诉人戴继英、贺建桥及原审被告严大进民间借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人柳玉玲和原审被告严大进及其共同委托诉讼代理人王践、被上诉人戴继英及其委托诉讼代理人代卫东、被上诉人贺建桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人柳玉玲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回戴继英的全部诉讼请求，认定由贺建桥承担全部还款责任及赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由戴继英、贺建桥承担。事实和理由：（一）一审法院漏查案涉借贷的实际借款人是贺建桥。1.一审中，贺建桥本人到庭陈述其冒用“严大进”名义签订借款合同，办理抵押登记，并同意承担还款责任。2.贺建桥利用柳玉玲社会经验不足，唆使和诱骗柳玉玲从戴继英处借款，贺建桥实际使用所有款项，并按月归还利息，其应为案涉借贷关系的实际借款人。（二）一审法院漏查下款后款项用途的关键事实。一审庭审中，严大进、柳玉玲提交了银行取款凭证，其中“严大进”签名的银行取款凭证均不是严大进本人所签，还有“张庆玲代”、“付建”字样签名的银行取款凭证。案涉借款均不是严大进领取，而是被他人冒领，付建、张庆玲领取的款项亦与严大进、柳玉玲无关。（三）案涉房地产抵押合同应为无效合同，戴继英不能就该抵押房产优先受偿。1.案涉借贷合同系贺建桥欺诈柳玉玲，冒用严大进名义签订，与严大进无关，且涉及刑事犯罪。2.案涉房地产抵押合同也是贺建桥冒用严大进名义签订，严大进不知情。3.所谓善意取得仅适用于所有权取得，不能适用于抵押权等他物权。一审法院认定戴继英善意取得抵押权，适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人戴继英辩称，（一）柳玉玲应承担还款责任。柳玉玲在案涉借款合同上债务人处签字，其向戴继英借款的主观意图明确，且出具了借据、还款计划等。戴继英也按照柳玉玲的指示将50万元借款汇入严大进账户，已经完成了款项出借。戴继英与柳玉玲之间的借贷关系成立，合法有效。至于戴继英出借款项后，柳玉玲如何使用该借款，与戴继英无关。（二）戴继英善意取得案涉房产的抵押权。1.根据善意取得的法理，确定戴继英是否善意时，应当以签订抵押合同时戴继英的主观状态为依据。柳玉玲通过中介公司从戴继英处借款，其和冒用严大进名义的贺建桥找到戴继英，签订借款合同、房地产抵押合同。戴继英不知道贺建桥冒用严大进名义。2.严大进在一审中陈述，直到其找到中介公司，中介公司才知道是贺建桥假冒严大进，说明严大进认可签订借款合同、抵押合同时戴继英不知道贺建桥冒充严大进。3.贺建桥在一审中陈述其在办理借款前不认识戴继英，也可以印证戴继英在签订房地产抵押合同时，不知道贺建桥冒充严大进。4.戴继英在出借款项前，还委托他人对抵押房产进行了实地查看，并审查了严大进、柳玉玲的居民身份证、户口本、结婚证、房屋产权证等证件，尽到了审查义务，且在房产交易中心签订了抵押合同、办理抵押登记。戴继英不知道贺建桥冒充严大进，且不存在重大过失，应认定戴继英善意取得抵押权。5.一审判决戴继英善意取得抵押权后，严大进未上诉，而是由柳玉玲提起上诉，但办理案涉房产的抵押登记时，柳玉玲本人在场并签字确认，可见严大进、柳玉玲也应当是认可一审判决的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人贺建桥辩称，请求法院依法判决。原审被告严大进答辩意见同上诉人柳玉玲的上诉意见。戴继英向一审法院起诉请求：1.严大进、柳玉玲共同归还借款本金50万元并支付利息和罚息（利息与罚息的计算方式为：自2016年12月15日起至2017年1月14日止按月利率1.5%计算，自2017年1月15日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；2.严大进、柳玉玲支付律师费1.8万元；3.戴继英有权在本金、利息、罚息、诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、过户费等实现债权的费用范围内，就严大进、柳玉玲所有的南京市××举人××室的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。一审法院查明：严大进、柳玉玲于1989年9月27日登记结婚。2015年12月17日，柳玉玲和冒充严大进的贺建桥共同作为《借款合同》中的乙方，与甲方戴继英订立《借款合同》，约定：乙方向甲方借款50万元，借期12个月，借款在办理抵押物登记后三日内发放，借期自具体发放之日起计算；借款月利率为千分之十五，利息月付，自借款人收取借款后每满一个月的前三日支付一次利息（见还款计划）；若利息未按时足额支付，每超一天按每天应支付利息的两倍承担罚息，不足200元的每天按200元计算；若乙方连续三个月不按时足额支付利息，视为借款到期，甲方有权随时就本息提起诉讼；借期届满，乙方须即时结清借款，若未按时足额还款，则构成逾期，未还借款月利率上调为千分之十八，利息须按月支付，即每月届满前三天支付，且甲方有权随时就本息提起诉讼，该利率执行至借款还清为止；乙方自愿以其所有的位于南京市××举人××室为上述借款提供担保，并办理抵押登记，详见抵押合同；本合同项下同时存在物的担保和人的担保，甲方有权先选择以物的担保实现其债权。同日，柳玉玲和冒充严大进的贺建桥共同作为抵押人，与抵押权人戴继英订立《抵押合同》，约定：抵押人向抵押权人借款，自愿以南京市××举人××室提供抵押；主债权为50万元，期限12个月，具体内容以2015年12月17日签订的《借款合同》为准；抵押范围为借款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。同日，柳玉玲和冒充严大进的贺建桥共同向戴继英出具《借据》一张。2016年1月12日，戴继英作为南京市××举人××室的抵押权人，办理完毕房屋他项权利证书。2016年1月14日，戴继英转账至严大进账户50万元。后因案涉借款产生纠纷，戴继英委托律师提起本案诉讼。一审庭审中，戴继英提交律师代理费发票一张，金额为1.8万元。一审法院另查明，一审中，严大进、柳玉玲为证明柳玉玲在借款、抵押房地产时不具有完全民事行为能力，提交了柳玉玲在南京脑科医院就诊的病历。戴继英对病历的真实性不持异议，但认为该病历不能达到该证明目的。一审法院认为，严大进、柳玉玲主张柳玉玲在借款、抵押房地产时不具有完全民事行为能力，但又明确表示不对柳玉玲当时的民事行为能力进行鉴定，故该病历不能达到证明目的，一审法院不予采信。一审法院认为：本案的争议焦点为：案涉借款是否为夫妻共同债务；严大进、柳玉玲是否应当支付戴继英借款本金、利息、罚息、律师代理费；戴继英是否对严大进、柳玉玲所有的南京市××举人××室的房屋享有优先受偿权。合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，柳玉玲向戴继英借款后，未能按约支付借款本息，引起本案诉争，应承担还本付息的法律责任。严大进未作为借款人在《借款合同》上签字，也未在《借据》上签字，未与戴继英达成借贷合意，且戴继英也不能举证证明借款用于严大进、柳玉玲的家庭生活，故一审法院对戴继英要求严大进归还借款本金并支付利息、罚息、律师代理费的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，抵押物的共有权人柳玉玲、冒充柳玉玲丈夫严大进的贺建桥与戴继英订立《借款合同》、《抵押合同》，戴继英也藉此取得房屋他项权利证，因此，戴继英已尽到了一般人通常程度的谨慎审查义务，并按约出借款项，故戴继英符合善意取得的条件，有权以该抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。严大进、柳玉玲的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、柳玉玲于判决发生法律效力之日起十日内支付戴继英借款本金50万元及利息、罚息（利息与罚息的计算方式：自2016年12月15日起至2017年1月14日止按月利率1.5%计算，自2017年1月15日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；二、柳玉玲于判决发生法律效力之日起十日内支付戴继英律师代理费1.8万元；三、柳玉玲不履行上述第一条、第二条债务时，戴继英有权在本金、利息、罚息、律师代理费、诉讼费、以及评估费、拍卖费、过户费等实现债权的费用范围内，以严大进、柳玉玲所有的南京市××举人××室的房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿；四、驳回戴继英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9055元，财产保全申请费3020元，共计12075元，由柳玉玲负担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院经审理另查明，1.关于案涉《借款合同》、《抵押合同》的签订及抵押登记的办理过程。一审中，戴继英陈述，经中介公司介绍，其向柳玉玲出借款项，当时讲的是房子抵押借款，戴继英本人没有上楼，其代理人和中介公司其他几个人上楼看了房子，之后约好带着身份证、房产证去房管局办理抵押手续。二审中，戴继英先是陈述，通过中介公司向严大进、柳玉玲出借款项，当时戴继英没有见到借款人，委托了代理人去看房子，戴继英只是看了房产证就到房产局办理抵押了，房产证也是中介公司发到戴继英手机上的，现在找不到了。后戴继英变更陈述，其上门看房的时候见到了柳玉玲，严大进在不在记不清楚了；从贷款到办理抵押登记，戴继英没有见到过严大进，直到在法院的时候才见到严大进。后戴继英再次变更陈述，在房产局签字的时候其见到了严大进，之前和之后都是中介公司的工作人员帮其办的手续。反正是夫妻俩在柜台上签字了，至于是谁签字的，是其朋友王守红帮其审查的。2.关于案涉款项的流转。戴继英于2016年1月14日向严大进名下银行卡汇款50万元后，该款项分多次被转出。严大进陈述，该银行卡系其办理，之后一直放在家中，柳玉玲背着严大进将该银行卡、严大进身份证拿走，之后严大进名下银行卡中款项被案外人张庆玲、付建等人取走。一审中，贺建桥陈述，其从柳玉玲手里拿了40万元，柳玉玲给其40万元是因为其觉得放贺建桥处安全。柳玉玲陈述其本人只拿了3万元。二审中，贺建桥陈述，其拿了35万元，搭了近5万元的费用，也不知道对方是怎么处理剩余的10万元；其是从柳玉玲处拿的银行卡，在银行柜台转账的，其中还给付建25万元，也想不起来还有15万元怎么搞的。以上事实有当事人的一、二审陈述在卷予以证明。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.柳玉玲应否承担案涉50万元借款的还款责任；2.戴继英能否就案涉抵押房产享有优先受偿权。本院认为，关于第一个争议焦点，虽然案涉借款合同、借据、还款计划上“严大进”的签名系他人冒用，但柳玉玲作为债务人的签字是真实的，其与戴继英之间形成借贷法律关系，内容不违反法律规定，应为柳玉玲、戴继英的真实意思表示。戴继英按柳玉玲指示将50万元借款转至严大进账户，已完成款项出借，柳玉玲应按约还款。柳玉玲辩称戴继英与贺建桥恶意串通，骗取其借款，但未能举证证明戴继英存在与贺建桥恶意串通的意思联络，故本院对柳玉玲的该项辩称意见不予采信。严大进辩称，柳玉玲系限制行为能力人，办理案涉贷款超出柳玉玲判断范畴，但未能举证证明签订前述各合同时柳玉玲是限制民事行为能力人，故本院对严大进的该项辩称意见亦不予采信。综上，柳玉玲为案涉借贷关系的债务人，应向戴继英承担还款责任。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，虽然案涉抵押房产登记在严大进名下，但该房产系严大进、柳玉玲婚姻关系存续期间取得，应为严大进、柳玉玲的夫妻共同财产，为严大进、柳玉玲共同共有。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。案涉抵押合同系共有人之一柳玉玲、冒用严大进名义的贺建桥与戴继英签订，严大进未予追认，且无证据证明严大进知道或者应当知道抵押事宜而未提出异议，故案涉抵押合同不对严大进发生法律效力。至于案涉房产的抵押权能否设立，应根据《中华人民共和国物权法》的相关规定进行处理。本案中，戴继英主张其不知道第三人冒用严大进名义签订抵押合同，办理抵押登记，并已尽到审查义务，可以善意取得抵押权。对此本院认为，戴继英应对其已尽到审查义务承担举证责任。一、二审庭审中，戴继英关于其如何审查房屋所有权人及如何签订抵押合同、办理抵押登记的陈述，前后多次反复，令人存疑。后戴继英陈述，其审查义务系通过中介公司或其代理人或案外人王守红进行，其本人未审查抵押合同上“严大进”签字是否为其本人所签，但其未能提交证据证明其委托的受托人审查、核实了严大进的身份。戴继英主张其已尽到审查义务，依据不足。故本院对戴继英的该项主张，不予采纳。据此，他人冒用严大进名义签字，办理抵押登记，戴继英未尽到审查义务，自身有过错，其主张善意取得的理由不能成立。严大进、柳玉玲主张案涉抵押权不能设立，于法有据，本院予以支持，戴继英无权就案涉抵押房产行使优先受偿权。综上，上诉人柳玉玲的部分上诉请求成立，因二审出现新证据导致一审适用法律有误，本院据此改判，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1436号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1436号民事判决第三、四项；三、驳回戴继英的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9055元，财产保全费3020元，共计12075元，由柳玉玲负担。二审案件受理费9055元，由戴继英负担4527.5元，由柳玉玲负担4527.5元。本判决为终审判决。审 判 长 黄德清审 判 员 毕宣红审 判 员 罗正华二〇一八年八月七日法官助理 程俊杰书 记 员 刘雨晴