广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1285号
上诉人（原审原告）：王释，女，1983年1月18日出生，汉族，住河南省临颍县。
委托代理人：彭清华，广东威格信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司中山分公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：尹启禄，该公司总经理。
委托代理人：黄雅璐，广东香山律师事务所律师。
委托代理人：黎小凡，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市创思广告有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：张玉廉，该公司总经理。
上诉人王释因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司中山分公司（以下简称移动公司）、中山市创思广告有限公司（以下简称创思公司）肖像权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：移动公司与创思公司于2013年3月签订中山移动2013年度广告设计代理服务合同，约定移动公司委托创思公司进行包括但不限于企业形象、全球通、预付费、G3形象、家庭市场、服务、集团业务、数据业务和终端业务设计代理工作，服务时间为2013年3月至2014年2月28日止；约定本合同上限为618000元，超出上限的，双方应另行签订补充合同加以约定，具体费用包括服务月费51500元／月以及杂费，杂费包括代理外项目费用、拍摄、租图和模特费用、监控服务费等，杂费按实结算，于每个单项项目完成后十天内结算，创思公司需于项目执行前向移动公司经办人上报相关费用，经同意后方可执行，创思公司结算时需提供项目结算清单及发票。合同还约定了其他事项。
王释曾系创思公司员工。双方于2013年4月12日签订劳动合同，约定合同期限从2013年4月12日起至2014年4月11日，王释职务为客户经理。在劳动关系存续期间，王释是负责跟进中山移动设计代理项目的客服经理之一，负责与移动公司的市场部品牌管理室相关接口人沟通，及时掌握客户设计、宣传上的需求；负责设计项目的下单、跟踪、监督，协调设计项目的督导和进程管理；负责客户与公司之间的日常工作对接，按照进度要求递呈项目成果，准确获取客户的意见、问题与信息，并及时反馈至公司等。该设计代理项目组组长为郑焕森，移动公司的联系人为李明。2013年5月上旬，郑焕森接到移动公司主题为“选3G到移动”系列组稿的设计任务，考虑到该项设计难度较大，其本人亲自负责设计，前后设计几个方案稿交给客户移动公司。经过反复商讨，移动公司在创思公司设计的“选3G到移动”项目系列稿件中初步确定了三款组稿稿件，其中包括一款有真人图片的稿件。王释向李明解释称，用真人图片做广告涉及版权问题，李明表示该款有人物图片的广告稿件须再修改，并要求创思公司安排模特按原稿件里的人物动态重新拍摄。2013年6月14日，李明指定王释担任该稿件的模特，王释表示不愿意担任该广告的摄影模特，但在李明反复劝说与催稿之下，2014年6月15日下午，王释找到郑焕森让郑焕森为其拍摄一组照片，并与郑焕森一起选取了一张较为符合设计稿上人物动作的照片。经过后期PS图片人物替换处理后，郑焕森将修改后的广告稿件发送给王释，并由王释发送给李明。其后，李明通过QQ向王释表示该三款广告稿件已经定稿。王释随后通知郑焕森稿件已经确认，可以开始做后期的户外广告修改稿。王释先后将四张由其本人签名、有关本项目设计修改稿延展需求的创思广告工程单交给郑焕森，要求郑焕森将已经定稿的稿件改成户外车身、商报等广告尺寸。在将定稿稿件改成户外车身、商报等广告尺寸的具体事项上，均由王释负责与李明进行沟通交涉。
2013年7月31日，王释以私人原因为由向创思公司申请辞职。2013年12月30日，王释具状诉至原审法院，认为移动公司、创思公司未经其同意，将其的肖像制作成广告图片，投放到运行中的中山市公共汽车车身上及中山市人口密集及流动人员大的户外墙上，用作商业用途，造成其精神上极大伤害，请求判令：1.移动公司、创思公司停止使用其肖像，并赔偿经济损失约计50000元；2.诉讼费用由移动公司、创思公司承担。
原审庭审中，移动公司陈述涉案广告的使用周期仅为一个月。创思公司陈述涉案广告发布范围仅限于中山市，广告宣传内容是宣传移动科技的正面信息，广告中王释肖像所占比例很小，肖像不突出，即使熟悉王释的人也难以看出为王释的肖像。
原审法院认为：本案系肖像权纠纷。自然人享有肖像权，肖像权是自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。侵害肖像权必须符合三个构成要件：有肖像使用行为、未经肖像权人同意而使用、无阻却违法的事由。肖像是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人外貌在物质载体上再现的视觉形象。移动公司认可王释的真人图片出现在创思公司为其设计制作的宣传广告中，故原审法院对移动公司使用王释肖像的事实，予以认定。从宣传广告制作情况分析，王释当时系创思公司员工，负责跟进中山移动设计代理项目，与移动公司联系人李明沟通协调；负责设计项目的下单、跟踪、监督，协调设计项目的督导和进程管理；负责移动公司与创思公司之间的日常工作对接，按照进度要求递呈项目成果，获取移动公司的意见、问题与信息，并及时反馈至创思公司。郑焕森负责为王释拍摄照片，其后王释将由其作为真人图片的设计稿件发送给移动公司联系人李明，亦即涉案肖像权人本人将肖像转交移动公司使用；在移动公司确认稿件之后，王释先后将四张由其本人签名、有关本项目设计修改稿延展需求的创思广告工程单交给郑焕森，要求郑焕森将已经定稿的稿件改成户外车身、商报等广告尺寸。结合以上事实综合考虑，移动公司与王释虽未签订书面的肖像权使用合同，但王释亦无充分证据证明其在职期间曾多次就移动公司使用其肖像提出异议，据此原审法院推定王释默示同意移动公司合理使用其肖像。故移动公司在使用王释肖像上不存在过错，不应承担本案侵权责任。创思公司并非宣传广告的使用方，虽然其负责为王释拍摄照片，但拍摄行为系由王释主动提出，且王释未能举证证明创思公司采用欺诈、胁迫的手段要求其担任广告模特。故创思公司在制作王释肖像上亦不存在过错，亦不应承担本案侵权责任。综上，王释诉求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王释的诉讼请求。案件受理费500元（王释已预交1000元，由原审法院退回500元），由王释负担。
宣判后，王释不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定移动公司使用王释肖像的事实，也查明移动公司与创思公司存在商业合同，而请模特拍摄广告应该支付费用，但移动公司、创思公司未向王释支付任何费用。二、原审法院认定王释默认同意移动公司合理使用其肖像错误。从创思公司提交的证据8可见，王释拒绝拍照。创思公司欺骗王释会按模特价格支付相应费用，王释才同意拍照，但并没有明确同意或者允许移动公司具体如何使用。综上，请二审法院依法改判，支持王释的原审诉讼请求。
被上诉人移动公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，王释的上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人创思公司答辩称：一、原审法院已经查明涉案广告的拍摄过程，王释亲笔签名的工程单、证人证言等证据证实王释参与广告制作、发布的全过程，王释明知拍摄照片的用途，并同意将照片用于广告制作。王释上诉称迫于创思公司压力、被欺骗拍照，无任何证据证实，原审法院认定王释默示同意移动公司合理使用其肖像，合情合理合法。二、移动公司与创思公司的服务合同约定，由移动公司承担雇请模特费用，而王释既然为负责涉案广告项目的负责人，按理应由其向移动公司提出费用主张，但未有证据证实王释任职期间曾向移动公司主张费用及对使用其肖像提出异议。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，王释的上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为肖像权纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。本案中，移动公司、创思公司对使用王释肖像用于广告设计宣传无异议，故本案二审争议焦点为，移动公司、创思公司使用王释肖像是否经得其同意，是否构成侵权。经查，王释曾为创思公司客服经理，负责移动公司涉案广告设计制作项目。证人郑焕森的证言、工程单等证据证实涉案广告制作流程中，王释为项目主要负责人之一，参与了整个广告构思、设计、制作等环节，并亲自担任模特拍摄照片供广告设计之用。本院认为，王释作为从事广告设计的专业人士且为涉案广告制作的负责人，应该知晓其肖像用于广告设计的事实，并清楚其肖像用于广告宣传的后果。王释未举证证明对移动公司、创思公司使用其肖像提出任何异议，应视为王释同意移动公司、创思公司合理使用其肖像，原审法院认定移动公司、创思公司不构成侵权并无不妥，本院予以维持。王释上诉主张创思公司采取欺诈、胁迫的方式要求其担任广告模特，拍摄涉案照片，亦未能举证证明，本院不予采信。
综上，上诉人王释的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人王释负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年十一月三日
书 记 员 孙翠红