湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7499号上诉人（原审原告）：徐雅蓉，女，1981年10月26日出生，满族，住内蒙古扎兰屯市。被上诉人（原审被告）：武汉轩尼诗时装设计有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区养殖场私营经济小区将军路南、恒光石材东（12）。法定代表人:蔺云，该公司经理。委托诉讼代理人：潘晓晨，湖北天下律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凌，湖北天下律师事务所律师。上诉人徐雅蓉为与被上诉人武汉轩尼诗时装设计有限公司（以下简称轩尼诗公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐雅蓉、被上诉人轩尼诗公司的委托诉讼代理人潘晓晨、杨凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐雅蓉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、徐雅蓉在轩尼诗公司工作两年多，轩尼诗公司没有与其签订书面劳动合同，即便2015年7月倒签劳动合同，也不是签订的无固定期限劳动合同，且亦未把劳动合同交付给徐雅蓉。徐雅蓉2016年3月2日才与轩尼诗公司解除劳动关系，时效起算时间应从解除劳动关系的时间开始计算。2、徐雅蓉提交的《武汉轩尼诗时装设计有限公司考勤管理制度》（试行稿）上有轩尼诗公司法定代表人蔺云的签字，该试行稿是公司认可并施行的文件，文件上规定的工作时间是徐雅蓉从入职到离职时就一直沿用的规定，且根据法律规定，该文件原件应由公司提供。一审法院以徐雅蓉提交的证据系复印件、试行稿、证人与公司有利害关系为由等不予认可，却认定轩尼诗公司提供的漏洞百出、明显不符合逻辑的考勤记录，违反了证据规则。徐雅蓉在一审要求轩尼诗公司提供监控录像，但公司一直没有提供，一审法院对徐雅蓉的要求闻而不见，明显偏袒公司。3、徐雅蓉提交的《销售计划及奖励协议书》原件上有公司法定代表人蔺云的签字确认，2015年销售记录详细载明了徐雅蓉的销售明细及客户联系信息，轩尼诗公司也没有证据予以反驳，一审法院却予以否定该证据，违背了证据规则。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，在轩尼诗公司未提交真实合法证据的情况下，草率作出判决，对徐雅蓉不公平。轩尼诗公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐雅蓉向一审法院起诉请求判令轩尼诗公司向其支付：1、未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元（5000元/月×11个月）；2、加班费56940.80元【5000元÷21.75天×（52周×2年+20周）×8小时×200%】；3、2015年销售提成40000元（4000000元×1%）。一审法院认定事实：徐雅蓉于2013年8月入职轩尼诗公司，从事销售经理工作，轩尼诗公司的法定代表人蔺云按月向徐雅蓉转账支付工资，徐雅蓉的平均工资为4932.54元/月。2015年1月1日，徐雅蓉与轩尼诗公司签订劳动合同，约定合同期限从2015年1月1日至2016年12月31日，徐雅蓉在销售部门任销售经理一职，月工资为4000元，双方还就各自权利义务、劳动保险和福利待遇、违约责任、解除劳动合同的程序等进行了约定。徐雅蓉工作至2016年1月31日。2016年3月2日，徐雅蓉以“个人需求”为由向轩尼诗公司提出辞职，并办理了离职手续。2016年3月30日，徐雅蓉向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决轩尼诗公司支付：（1）未签订劳动合同双倍工资差额55000元；（2）加班费17400元；（3）2015年销售提成40000元。该委于2016年5月16日作出东劳人仲裁字【2016】第297号仲裁裁决：驳回徐雅蓉的所有仲裁请求。徐雅蓉不服，诉至法院，要求如诉称。双方存在争议的事实如下：第一，关于徐雅蓉是否存在加班的事实。徐雅蓉提供《武汉轩尼诗时装设计有限公司考勤管理制度（试行稿）》复印件及证人陈某的证言，拟证明其每周六上班，每周六存在加班的事实。《武汉轩尼诗时装设计有限公司考勤管理制度（试行稿）》上记载办公室人员上班时间为8:3017:30，实行每周工作6天制，公司实行上、下班指纹录入打卡制度，每日打卡两次，早上上班打卡一次，下午下班打卡一次。轩尼诗公司提供2013年9月至2015年12月徐雅蓉的原始考勤记录予以反驳。该考勤记录显示徐雅蓉每周工作5天，每天工作时间为8:3017:30。法院经审查后认为，首先，徐雅蓉提供的考勤管理制度系复印件，不符合证据的形式要求，且该文件是试行稿，即该工作时间是否为轩尼诗公司实际执行的工作时间无其他证据予以证实。其次，证人陈某曾与轩尼诗公司存在劳动争议，证人与轩尼诗公司存在利害关系，且陈某与徐雅蓉并不是同一部门，仅凭证人陈某的证言不能证明徐雅蓉的工作时间。再次，关于工作时间的证据掌握在用人单位手中，徐雅蓉对轩尼诗公司提供的考勤记录的真实性提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，故法院采信轩尼诗公司提供的考勤记录。根据该考勤记录，徐雅蓉并不存在加班的事实。第二，关于徐雅蓉是否存在提成的问题。徐雅蓉提供了其与轩尼诗公司法定代表人蔺云签订的《销售计划及奖励协议书》及2015年销售记录，拟证明轩尼诗公司2015年销售总额超过8000000元，徐雅蓉可以获得超过部分的1%的提成。但首先，根据其劳动合同，双方约定的徐雅蓉的工资为定额工资，每月4000元，并无提成工资的约定；其次，即使《销售计划及奖励协议书》是真实的，但徐雅蓉提供的2015年销售记录仅为电子表格，其中并无蔺云的签字或轩尼诗公司的盖章，且无其他销售合同或发票等予以佐证，无法证明该销售记录的真实性，故仅凭该销售记录不能证明轩尼诗公司2015年的实际销售情况，对该证据不予采信。一审法院认为，关于未签订劳动合同双倍工资差额的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”徐雅蓉于2013年8月入职轩尼诗公司，轩尼诗公司于2015年1月与其签订劳动合同。第一，双方已经签订了劳动合同，其主张未签订劳动合同双倍工资差额无事实依据；第二，2015年1月前，双方确未签订劳动合同，但自2015年1月1日签订劳动合同时，徐雅蓉就应当知道其权利受到侵害，其于2016年3月才主张2015年1月前未签订劳动合同的双倍工资差额的请求已超过了一年的仲裁时效。综上，徐雅蓉的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。关于支付加班工资和2015年销售提成的请求。如前所述，徐雅蓉所举证据不能证明其存在加班的事实，亦不能证明其符合领取提成工资的情形，故对其主张的加班工资和2015年销售提成的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：驳回徐雅蓉的诉讼请求。本院二审期间，徐雅蓉提交两份证据。证据1，办公室人员2015年10月工资表，拟证明2015年10月徐雅蓉出勤26天，轩尼诗公司提交的考勤表虚假。证据2，轩尼诗公司车间薪酬管理制度，拟证明轩尼诗公司车间薪酬管理制度上的签字与徐雅蓉提交的《武汉轩尼诗时装设计有限公司考勤管理制度（试行稿）》的签字一样，证明徐雅蓉提交的证据真实。经质证，轩尼诗公司认为徐雅蓉提交的证据1不符合证据形式，其真实性不予认可，且不属于新证据；证据2的真实性、关联性均有异议。本院认为，证据1为打印件，既没有劳动者的签字，也没有轩尼诗公司的盖章，不足以达到其证明目的；证据2与本案没有关联性。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对徐雅蓉的上诉请求与理由，本院综合评判如下：一、关于未签书面劳动合同的双倍工资差额问题。徐雅蓉于2013年8月起与轩尼诗公司存在劳动关系，徐雅蓉于2016年3月才申请劳动仲裁主张2015年1月前未签劳动合同的双倍工资差额，该诉请已超过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。关于2015年1月1日之后轩尼诗公司是否应支付徐雅蓉未签书面劳动合同双倍工资差额的问题，本院认为，从查明的事实看，徐雅蓉与轩尼诗公司已经签订了自2015年1月1日至2016年12月31日期间的劳动合同，徐雅蓉虽然诉称该劳动合同系后来倒签且不是签订的无固定期限劳动合同，但徐雅蓉作为完全民事行为能力人，其签字行为应视为对此前未签订劳动合同、劳动合同的种类等权利义务已作处分。徐雅蓉还称轩尼诗公司未向其交付劳动合同，但轩尼诗公司未向劳动者交付劳动合同的行为不影响双方已经签订书面劳动合同的事实，故徐雅蓉要求支付自2015年1月1日之后未签书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，亦没有事实与法律依据，一审法院不予支持并无不当。二、关于加班费的问题。劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。徐雅蓉尽管在一审中提交了考勤管理制度试行稿第一至二页（共五页）、证人陈某的证言以证明其存在加班情形，在二审中提交了办公室人员2015年10月工资表以证明轩尼诗公司提交的考勤表虚假，但因考勤管理制度试行稿不完整且为复印件，徐雅蓉亦不能证明该试行稿已实际实施；证人陈某与轩尼诗公司存在利害关系；办公室人员2015年10月工资表为打印件，既没有劳动者的签字，也没有轩尼诗公司的盖章，轩尼诗公司又不认可，故本院认为，即使轩尼诗公司提交的考勤表不真实，徐雅蓉提交的证据亦不足以证明其存在加班的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，徐雅蓉应承担举证不能的法律后果，其主张加班费的诉请因证据不足，本院不予支持。三、关于2015年销售提成的问题。本院认为，销售提成工资并非固定工资，需要依据员工的销售业绩及提成工资制度予以核算，因徐雅蓉提交的销售记录系其单方制作，未经轩尼诗公司予以核算并认可，且无其他证据予以佐证，故根据本案的现有证据，本院对徐雅蓉的该主张不予支持。徐雅蓉可在其销售业绩经轩尼诗公司核算认可后，另行主张。综上，徐雅蓉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由徐雅蓉负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇一七年一月六日书记员  刘诗皓