山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5109号
上诉人（原审被告）：青岛金海荣春置业有限公司，×。
法定代表人：谢海榆，×。
委托诉讼代理人：章评，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐琳，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：青岛金星科技工程有限公司，×。
法定代表人：蒋国建，×。
委托诉讼代理人：姚坤，山东復泰律师事务所律师。
上诉人青岛金海荣春置业有限公司因与被上诉人青岛金星科技工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初14562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2018年7月26日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛金海荣春置业有限公司（以下简称金海荣春公司）的委托诉讼代理人章评、徐琳，被上诉人青岛金星科技工程有限公司（以下简称金星科技公司）的委托诉讼代理人姚坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金海荣春公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判金海荣春公司支付金星科技公司工程款1512754.14元（2164080.02-651325.88元）且金星科技公司不享有建设工程价款优先受偿权，或将本案发回重审。事实和理由：1、一审适用法律错误，对金星科技公司行使涉案工程优先受偿权的起算点认定不当，金星科技公司已超过优先受偿权的法定期限。2014年10月，双方已就涉案工程总价款及已付款等情况进行了确认并形成工作联系单，该联系单可以证明双方至迟于2014年10月份实际上已经终止履行《紫檀山项目一期酒店消防工程合同》及三份补充协议，并进入结算状态。参照《最高人民法院2011年全国民事审判工作纪要》第二十六条规定的精神，金星科技公司自2014年10月份起已经可以行使涉案工程的优先受偿权。金星科技公司于一审期间追加诉讼请求，主张行使优先受偿权，超过六个月的期限。2、一审认定事实错误，金海荣春公司应付款数额不正确，对于评估报告中的争议部分金海荣春公司不认可。金星科技公司在一审过程中提交的联系单及签证无金海荣春公司相关工作人员签字或加盖印章，后续工作亦无双方签证或具体工作指令，一审法院对此予以简单认定，过于草率。
金星科技公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。另，请求二审法院将一审未处理的鉴定费分担问题予以确认，同时就金星科技公司一审诉请的履约保证金问题一并处理，金星科技公司的一审诉求数额中包含履约保证金，且一审法院也就该问题进行过调查。
金星科技公司向一审法院起诉请求：1、判令金海荣春公司支付给金星科技公司工程款共计2238188.11元；2、本案诉讼费用由金海荣春公司承担。后，金星科技公司在诉讼中追加诉讼请求：1、要求解除与金海荣春公司之间的施工合同；2、判令金星科技公司在涉案工程拍卖款中享有优先受偿权。
一审法院认定事实：金星科技公司系具有消防设施工程专业承包一级资质的建筑企业。2010年8月30日，金星科技公司（合同乙方）与金海荣春公司（合同甲方）签订《紫檀山项目一期酒店消防工程合同》一份，合同第一条第一款约定工程名称为青岛紫檀山项目一期酒店消防工程，第二款约定地点为青岛经济技术开发区金沙滩路以北烟台前以西，第三款约定承包范围是紫檀山项目一期酒店图纸范围内消防系统工程所包含设备、材料、安装、检测及其他工程，其中紫檀山项目一期消防工程室外管网包含在合同范围内，详见甲方确认的技术图纸及工程量清单，第六款约定合同施工工期总日历天数180天，第八款约定合同金额为7300000元，原投标总价为8601532.05元，在投标总价基础上整体下浮15.132%，优惠后的最终报价为7300000元；合同第六条第二款约定合同调整价格因素（1）甲方确认的工程量清单中暂定工程量的项目，最终以现场实际发生办理签证结算，（2）由于甲方原因变更设计，除以上因素外，施工过程中出现任何因素，合同价款一次性包死价不进行调整；该合同还约定了其他事项。上述合同有金星科技公司盖章及委托代理人祝洪强签字、金海荣春公司盖章及委托代理人签字。
2012年5月份，金星科技公司（合同乙方）与金海荣春公司（合同甲方）签订《紫檀山项目一期酒店消防工程合同补充协议（一）》一份，合同第一条第三款约定承包范围为紫檀山项目一期酒店消防工程追加室外消防管网工程、消防工程室外阀门井变更工程，第七款约定合同金额为一次性包死共计人民币432764.28元，其中追加室外消防管网工程人民币416156.69元，室外阀门井变更工程人民币16607.59元；合同第六条第二款约定本合同调整价格因素（1）现场实际变更发生办理签证结算，（2）由于甲方原因设计变更，除上述因素以外，施工过程中出现任何因素，合同价款一次性包死不进行调整；该合同还约定了其他事项。上述合同有金星科技公司盖章、金海荣春公司盖章及其委托代理人杨宝君签字。
2012年5月15日，金星科技公司（合同乙方）与金海荣春公司（合同甲方）签订《紫檀山项目一期酒店消防工程合同补充协议（二）》一份，合同第一条第三款约定承包范围为紫檀山项目一期酒店室内水系统变更签证和酒店消防管道刷两遍银粉漆，第七款约定合同金额为人民币132406.2元；合同第六条第二款约定本合同调整价格因素（1）现场实际变更发生办理签证结算，（2）由于甲方原因设计变更，除上述因素以外，施工过程中出现任何因素，合同价款一次性包死不进行调整；该合同还约定了其他事项。上述合同有金星科技公司盖章、金海荣春公司盖章及其委托代理人杨宝君签字。
2014年2月，金星科技公司（合同乙方）与金海荣春公司（合同甲方）根据乙方2013年10月30日工作联系单及2013年11月5日双方召开紫檀山项目消防专项会议纪要，因现场设计变更，就双方于2010年8月30日签订的“紫檀山项目一期酒店消防工程合同”、2012年5月签订的“紫檀山项目一期酒店消防工程合同补充协议1（追加一期室外消防管网工程和室外阀门井变更工程）”、“紫檀山项目一期酒店消防工程合同补充协议2（一期酒店室内水系统变更签证）”，达成补充协议如下：一、履约保证金：合同约定工程验收合格后全部退还履约保证金，工程未验收尚不能退履约保证金，但因导航台搬迁原因，现在已完成主管线安装和部分设备安装及末端设备进场，只占近40%的工程量，经双方协商退回履约保证金10万元（已退）。二、室外消防加压管网、室外消防栓管网未完工程人工费根据现有情况从原来的34元上调至50元。三、室外消防加压管网、室外消防栓管网未完工程材料价格，已由双方共同到市场询价后确认。四、根据以上约定未完工程核算价款741505.02元，核算明细如下：1、紫檀山一期酒店消防工程合同中的室外消防加压管网总价为735538.24元，前期已完成工程割算值（割算当结算用）167679元，剩余尚未施工部分价款567859.24元，根据会议纪要，因图纸设计变更后去掉消防室外电气管网，人工费主材费调整，未完工程核算价款406125.89元。2、补充协议1中室外消火栓管网合同总价款为397000元，已完成工程割算值（割算当结算用）80178.49元，剩余尚未施工部分核算价款316821.51元，根据会议纪要，因图纸设计变更后，人工费主材费调整，未完工程价款核算为335379.13元。综上所述，室外消防加压管网、室外消防栓管网尚未施工部分工程核算价款总计为406125.89＋335379.13=741505.02元。五、未完成室外消防工程付款方式：1、合同签订后10日内支付未完成工程造价的20%，计148301.1元；2、球墨管管材到货85%后，10日内支付未完工程造价的70%，计370752.51元；3、施工完经甲方专项验收合格后10日内付至未完工程造价的80%，计74150.5元；4、验收备案合格结算完毕后10日内付至未完工程造价的95%，计111225.75元；5、留5%质保金，两年后无质量问题一个月内一次性付清。六、已完室外消防工程执行原有合同（详见附件一）。七、自合同签订后，甲方提供确认的图纸三套（设计说明、平面图、综合管道排布图），在具备施工条件的情况下，有效施工期四十五天，节假日或其他影响施工的因素造成不能施工，工期得以顺延，因地质沉降或其他专业施工等因素造成管道漏水，我公司不负责任。八、阀门井盖、消火栓井盖甲供。九、室外管线保温不考虑。十、本补充协议与原合同具有同等法律效力，其他条款内容按原合同执行。十一、本补充协议一式六份，甲方执四份、乙方执二份、均具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效；该协议附有附件一：金星做室外消防已完工程割算单（代替结算表）、附件二：预算书（含福来版）、附件三：会议纪要及工作商谈记录。
上述施工合同及补充协议签订后，金星科技公司依约进行了涉案工程的施工。2014年10月份，金星科技公司、金海荣春公司就涉案工程总造价及已付款等情况进行了确认并形成了工作联系单，联系单载明：一、合同价款：主合同价款730万元整，补充协议一合同价款432764.28元，补充协议二合同价款132406.2元，补充协议三合同价款741505.02元，合同价款合计8606675.5元；二、各合同累计产值：主合同产值4367425.96元，酒店变更产值（已签证）100106.97元，住宅样板间产值（已签证）56019.12元，酒店南侧消防管道修复产值（已签证）4332.25元，补充协议三产值741505.02元，补充协议三已签证产值70175.06元，室外增加水泥预制阀门井盖产值（已签证）21918.98元，以上产值总计5361483.36元；三、签证产值总计252552.38元；四、甲方主合同付款2786957.64元，协议三付款519053.61元，已退还履约保证金100000元（甲方仍欠付壹拾万元整），甲方共计支付工程款3306011.25元；说明：1、协议一、二工作内容已在协议三中割算完毕，甲方欠付工程款共计45964.29元，2、已进入现场防排烟设备、消防泵配电柜消防箱阀门等费用未计。
本案审理过程中，金星科技公司向一审法院申请对涉案消防工程进行造价鉴定，2018年1月23日，山东大信工程造价咨询有限公司出具鲁大信鉴字（2018）第02001号鉴定意见书，作出鉴定意见：1、本次委托鉴定的“申请人青岛金星科技有限公司与被申请人青岛金海荣春置业有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，可确认造价4818765.39元；2、争议项目造价651325.88元；3、履约保证金不属于造价鉴定，本造价未含此款项。该鉴定意见同时针对鉴定事项作出说明：……3、现场勘验，全部工程内容可分为“已验收分项工程”、“开工未验收分项工程”、“未开工分项工程”，第二类工程实体不完整，对缺失部分，现场有施工痕迹，申请方主张为安装完成后拆除，该部分无法现场测量，这里按图纸计算工程量，相应造价651325.88元计入争议部分，以作参考，若经法庭审理，该部分实际工程量可以确认，鉴定人将据实调整；4、室外消防报警管埋设、室外消防管网为已验收分项工程；5、变更签证按合同确认造价计入。
金星科技公司提交主题为“关于2011年青岛金星室内装修消防改造的要求”联系单，内容为：该工程后续的精装修工作即将开始，图纸由设计部、精装小组确定方案后实施，施工单位需按工程部要求，已完成的各系统工程需避让其他工序的工作面提前拆除，或按规范要求做出符合装饰要求的整改，后续发生的拆除费、材料增加等费用按签证办理。”金海荣春公司在该联系单上加盖公章，落款时间为2011年9月5日。
金星科技公司提交其致青岛建通监理公司的自动喷淋系统报验申请表、自动喷淋水、气压试验记录、消防自动喷淋管道隐蔽工程验收记录表，内容为：“我单位已完成了酒店三层，因样板间、走廊变更喷头位置后，需做自动喷漆系统二次试压工作，现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收。”青岛建通工程管理有限公司开发区分公司在上述证据上加盖公章，审查意见为：“符合要求，同意验收。”
金星科技公司提交上述两组证据用以证明，金星科技公司已施工完成争议项的工程并由监理签字验收，金海荣春公司为配合装修装饰工程要求金星科技公司将已安装的部分工程先予拆除，后期产生的费用金海荣春公司以签证的形式向金星科技公司结算。金海荣春公司质证称，证据中无金海荣春公司相关人员签字或加盖印章，后续工作应以双方签证或具体的工作指令为准，不排除因其他原因导致整改而由金海荣春公司指令拆除的。
双方认可金海荣春公司已支付金星科技公司工程款3306011.25元。
另查明，案涉项目工程的主体工程已完工，在建项目工程自2014年底停止施工，处于“烂尾”状态，因其他纠纷已被山东省青岛市中级人民法院执行拍卖，拍卖价款正在执行分配当中。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案系建设工程施工合同纠纷，金星科技公司、金海荣春公司签订的紫檀山项目一期酒店消防工程合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金星科技公司依约对涉案消防工程进行施工，因金海荣春公司原因，施工合同已无法继续履行完毕，经鉴定金星科技公司已完成的无争议项目的工程造价为4818765.39元，双方认可，本院予以确认。对于鉴定意见中争议项目造价651325.88元，金星科技公司提交“关于2011年青岛金星室内装修消防改造的要求”联系单、自动喷淋系统报验申请表、自动喷淋水、气压试验记录、消防自动喷淋管道隐蔽工程验收记录表等证据证明是金海荣春公司为配合装修装饰工程要求金星科技公司将已安装的部分工程先予拆除而产生的价款，金海荣春公司质证称不排除系因质量问题等其他原因导致的整改，但金海荣春公司未提供反证予以证明，结合金星科技公司最后撤离施工现场时已找不到金海荣春公司工作人员的实际情况，对金海荣春公司的抗辩理由不予采信，并对金星科技公司主张的该争议部分工程款予以认定，金海荣春公司亦应支付给金星科技公司。扣除金海荣春公司已支付的工程款3306011.25元，金海荣春公司还应向金星科技公司支付工程款2164080.02元。
关于金星科技公司主张的解除施工合同和建设工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于建设工程未经竣工验收，承包人能否行使建设工程价款优先受偿权问题，一审法院认为，建设工程价款优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限，是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限可自合同解除或终止履行之日起计算。本案建设工程因发包人原因导致无法正常竣工，并被法院强制执行拍卖，一审法院对金星科技公司主张解除合同的请求予以支持，在此情况下，可以合同解除之日作为承包人主张优先权的起算点。故，金星科技公司在本案主张建设工程款的同时主张优先受偿权应予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除金星科技公司与金海荣春公司于2010年8月30日签订的《紫檀山项目一期酒店消防工程合同》及该合同的补充协议1、补充协议2、补充协议3；二、金海荣春公司于判决生效之日起十日内支付金星科技公司工程款2164080.02元；三、金星科技公司在上述工程款2164080.02元范围内对讼争建设工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回金星科技公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24706元，由金星科技公司负担706元、金海荣春公司负担24000元；保全费5000元，由金海荣春公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审期间，金星科技公司支付山东大信工程造价咨询有限公司鉴定费77000元。二审期间，双方当事人就涉案鉴定意见书中的争议项目工程款自行和解达成如下协议：金星科技公司自愿让渡争议项目工程款的30%，金海荣春公司按照651325.88元的70%即455928.12元向金星科技公司支付争议项目工程款即可。经审查，上述协议内容不违反法律规定，本院予以确认。一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，双方当事人对于涉案鉴定意见书中认定的无争议项目工程款4818765.39元均无异议，关于争议项目工程款双方亦已达成和解协议，故，扣除金海荣春公司已支付的工程款3306011.25元，金海荣春公司还应支付金星科技公司工程款1968682.26元（4818765.39元+455928.12元-3306011.25元）。
关于优先受偿权问题，金海荣春公司以2014年10月双方已就涉案工程总价款及已付款等情况进行确认并形成工作联系单为由，上诉主张金星科技公司行使优先受偿权已超过法定期限。经查，2014年10月，金星科技公司就“紫檀山酒店消防系统工程已完成内容及割算”事由与金海荣春公司形成工作联系单，该工作联系单仅对合同价款、各合同累计产值、签证产值、金海荣春公司已付款等情况进行简要确认，并未对金星科技公司尚未施工部分的合同内容是否终止履行等问题作出约定。故，金海荣春公司在本案中主张该工作联系单可以证明双方已经终止履行消防工程合同及补充协议，依据不足，理由不能成立。且，本案一审期间，金海荣春公司明确表示对于工作联系单中的结算价款不予认可，现金海荣春公司再以该工作联系单可以证明双方已经进入结算状态并以此作为金星科技公司行使优先受偿权的起算点，其主张前后矛盾，有违诚实信用原则。本案一审中，金星科技公司以金海荣春公司单方面撤出施工现场导致工程停工为由，请求解除涉案工程合同及三份补充协议，金海荣春公司对此未提出抗辩，一审判决支持金星科技公司的该项诉讼请求后，金海荣春公司亦未对此提出上诉，应视为认可，故本院确认金海荣春公司与金星科技公司签订的消防工程合同及三份补充协议于本案一审期间解除。最高人民法院《2011年全国民事审判工作纪要》第二十六条规定：“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”，本案中，消防工程合同及三份补偿协议系因金海荣春公司的原因导致不能继续履行，金星科技公司据此在本案一审期间行使解除权，故合同解除之日应当作为金星科技公司行使建设工程价款优先受偿权的起算点。因此，金星科技公司在主张合同解除的同时主张行使优先受偿权，并未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的六个月的期限。一审认定金星科技公司在金海荣春公司欠付工程款范围内对涉案建设工程价款享有优先受偿权，并无不当。
综上，金海荣春公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因双方当事人在本案二审期间就争议项目工程款自行和解达成协议，导致一审判决认定的欠付工程款数额2164080.02元发生变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初14562号民事判决第一项、第四项；
二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初14562号民事判决第二项为：青岛金海荣春置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛金星科技工程有限公司工程款1968682.26元；
三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初14562号民事判决第三项为：青岛金星科技工程有限公司在上述工程款1968682.26元范围内对讼争建设工程享有建设工程价款优先受偿权。
一审案件受理费24706元，由青岛金星科技工程有限公司负担706元、青岛金海荣春置业有限公司负担24000元；保全费5000元，由青岛金海荣春置业有限公司负担。（青岛金海荣春置业有限公司于本判决生效后10日内支付青岛金星科技工程有限公司29000元）。二审案件受理费24706元，由青岛金海荣春置业有限公司负担。
一审鉴定费77000元，由青岛金星科技工程有限公司负担10000元、青岛金海荣春置业有限公司负担67000元（青岛金海荣春置业有限公司于本判决生效后10日内支付青岛金星科技工程有限公司67000元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
审 判 员 李晓波
审 判 员 谢雄心
二〇一八年八月十七日
法官助理 王莉莉
书 记 员 郑 昭
书 记 员 吴苗苗