浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第750号
上诉人（原审被告）张根龙。
委托代理人（特别授权）吴建龙。
被上诉人（原审被告）王国良。
委托代理人（特别授权）何百坤。
原审原告曾友勇。
委托代理人（特别授权）王志明。
上诉人张根龙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍民初字第1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告经被告王国良介绍，于2012年2月18日到被告张根龙处粉刷外墙，担任小工。2013年3月4日，原告工作时，由于施工外墙的脚手架横档（该横档由被告张根龙提供）突然断裂，原告等三人从高处摔下。原告受伤以后即被送入绍兴第二医院住院治疗，于2013年3月26日出院，住院治疗22天，出院诊断：胸12椎体压缩性骨折。原告因此次事故可纳入赔偿范围的损失为：1.医疗费6142.76元；2.护理费2416.26元；3.误工费9006.06元；4.住院伙食补助费440元；5.交通费200元，合计21599.98元。事发后，被告张根龙已支付2549元，被告王国良已支付4000元，原告其余损失因双方意见不一，原告遂起诉要求处理，酿成纠纷。原告的工资为150元／天（大工200元／天），做一天算一天。结算通过被告王国良进行，即被告张根龙与被告王国良通过核对大、小工工数，由被告张根龙将工钱支付给王国良，再由被告王国良发给各人，不赚取差价。被告张根龙中午还提供饭菜。
以上事实，由双方当事人在庭审中所作的陈述以及以下证据所证实：证据一，原告提交的门诊收费收据一组，证明原告因此次事故所花费门诊费用的事实；证据二，原告提交的入出院记录一组，证明原告受伤入院及伤愈出院的事实；证据三，原告提交的住院收费收据一组，证明原告受伤住院花费住院费用的事实；证据四，被告张根龙提交的录音资料，证明被告张根龙与被告王国良之间的关系；证据五，被告张根龙提交的收条及门诊收费收据，证明被告张根龙已支付给原告2549元的事实；证据六，该院依职权调取的（2013）绍民初字第2051号庭审笔录及证人笔录，证明本某
原审判决认为：公民的生命健康权受法律保护。本案原告在被告张根龙处从事粉刷外墙工作中不慎从高处坠落致伤，损害事实清楚，足以认定。双方当事人争议的焦点问题主要是：（1）原告与被告张根龙、王国良之间的关系应如何认定？（2）两被告的民事责任如何承担？原告对本次事故的发生有否过错？可否减轻赔偿义务人的赔偿责任？（3）原告因本次事故所造成的各项损失应如何认定？关于焦点一，该院认为，应认定原告与被告张根龙存在雇佣关系，原告与被告王国良并不存在雇佣关系，被告张根龙、王国良之间并不存在承揽合同关系。理由在于，雇佣关系具有以下法律特征：（1）当事人之间存在控制、支配和从属关系；（2）由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）定期给付劳动报酬；（4）是继续性提供劳务；（5）当事人一方所提供的劳动构成对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，原告经被告王国良介绍，在被告张根龙处从事外墙粉刷工作，其提供劳务的对象为被告张根龙，并非被告王国良，报酬亦由被告张根龙支付，做一工算一工，双方存在控制、支配和从属关系，应当认定原告与被告张根龙之间存在雇佣关系。原告等人虽经被告王国良介绍入被告张根龙处工作，但工作内容并不由被告王国良决定，原告的报酬虽通过被告王国良进行结算，但被告王国良只是代为结算，并未从中赚取差价，并不符合雇佣关系成立和生效的条件。因此，被告张根龙辩称原告与被告王国良存在雇佣关系，不符合本案事实，该院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告张根龙辩称其与被告王国良之间系承揽合同关系，仅有己方陈述，无其他证据佐证，该院不予采纳。关于焦点二，该院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。被告张根龙作为雇主，依法应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，具体责任划分上，根据本案的实际情况，以由被告张根龙承担90%为宜，合计16384.57元。原告明知搭建脚手架的横档存在安全隐患，仍继续作业，主观上疏忽大意，未注意自身安全，以致发生从高处坠落的事故，其对自己遭受的人身损害也有过错，根据上述法律之规定，可以减轻侵权人的责任，具体减轻比例，根据本案情况，以减轻10％为宜。关于焦点三，现分述如下：1.医疗费一项，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告提交的三张手工发票虽无相应付款单位的记载，但根据本案实情，原告在住院之后确实需要药物继续治疗，故该院结合费用的产生，事故发生的时间等综合判断，上述三笔费用根据本案事实具有高度盖然性，该院应予以认定。现原告诉求的医疗费并未超出其实际费用，该院予以准许，具体核定为6142.76元；2.住院伙食补助费一项，该院认为原告住院期间应享有伙食补助，现原告在绍兴第二医院住院治疗22天的情况属实，该院予以支持，计算标准为20元／天，合计20元／天×22天=440元；3.交通费一项，该院根据原告的住院天数及门诊情况，酌情考虑为200元；4.误工费一项，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告提交的医疗诊断证明书中记载“休息三个月”之内容，系事后补开，该院不予认可。现原告无相关证据予以佐证其误工时限，该院根据原告的伤情结合审判实践，确定原告的误工时限为82天，因无法确定原告的实际收入水平，该院参照2012年浙江省全社会在岗职工日平均工资109.83元／天计算，合计为109.83元／天×82天=9006.06元；5.护理费一项，根据原告的住院天数，确定其护理时限为22天，标准参照2012年浙江省全社会在岗职工日平均工资109.83元／天计算，合计为109.83元／天×22天=2416.26元；6.营养费一项：原告的该项诉求无相应依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告张根龙赔偿原告曾友勇医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费合计16384.57元。因被告张根龙已支付2549元，被告王国良已支付4000元，故被告张根龙实际支付给原告曾友勇9835.57元，款限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告曾友勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费642元（已预缴121元），由原告曾友勇负担455元，被告张根龙负担187元，均限于判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人张根龙上诉称：一、原审法院违反法定程序。1、原审法院依职权调取（2013）绍民初字第2051号庭审笔录及证人笔录没有法律依据。根据《民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，上述证据不属于人民法院依职权调查收集证据的范围。2、原审法院依职权调取（2013）绍民初字第2051号庭审笔录及证人笔录没有当庭出示并充分质证不合法。根据《民事诉讼法》第六十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。3、原审判决遗漏了上诉人提交的证据。原审中，上诉人曾提交二份通话详单，用以证明上诉人在将粉刷外墙工作发包给被上诉人之前，一直在与被上诉人联系，与原审原告并不认识。但在一审判决时，却遗漏了该重要证据。4、在原审法院的审理过程中，本案从立案到判决长达一年之久，虽期间双方申请庭外和解3个月并有申请鉴定的情形，但从2013年8月26日鉴定中心退回送检材料至判决也已超过了审理期限。二、原审判决认定基本事实不清。1、原审法院依职权调取（2013）绍民初字第2051号庭审笔录及证人笔录，不但程序违法，而且存在明显不利于上诉人的偏向性。（2013）绍民初字第2051号案件的原告与（2013）绍民初字第2050号案件的原告及本案原审原告均认为其是受雇于被上诉人，并受被上诉人的指派到上诉人家从事外墙粉刷工作，工资也是向被上诉人结算的，之前一直为被上诉人工作，他们在之前都不认识上诉人。而且被上诉人在几天的工作中也几次到上诉人家察看工人的粉刷工作质量如何。在几天的工作时间里，每天工作的人数及人员都不相同，具体谁、什么时候工作都是由被上诉人分派的。原审法院并不是没有查明以上事实，却均不予理会，而有偏向性地调取了（2013）绍民初字第2051号的庭审笔录和证人笔录。况且（2013）绍民初字第2051号中的原告张华根在庭审中陈述，其与上诉人早已认识且以前也为上诉人家从事水泥工工作，上诉人家与张华根家相距不过200米，而上诉人家与被上诉人家相隔3公里以上。上诉人如果要叫张华根干活可以直接找张华根，无需通过被上诉人介绍，张华根陈述其经被上诉人介绍到上诉人家工作，明显与事实不符。事实是张华根受雇于被上诉人，其所作的陈述是明显偏向于被上诉人的。2、原审判决认定原审原告经被上诉人介绍到上诉人处从事外墙粉刷工作，报酬经被上诉人结算，但被上诉人只是代为结算，并未从中赚取差价，上述认定错误。首先，上诉人提交的二份通话详单及通话录音可以证实上诉人与原审原告之间并不认识，也无任何联系。上诉人有关家里外墙粉刷工作的事宜，包括事前的联系、报酬的结算、主要工具的提供、工人实际所作工数及每天报酬等，都是由上诉人与被上诉人商定的。其次，庭审中，原审原告的陈述与上诉人提交的录音资料相互印证了原审原告受雇于被上诉人的事实。再次，如果被上诉人只是中间介绍人，其无必要多次到现场去察看工人的工作质量，报酬也不用由其从中转付，也不用其提供工具。最后，多次庭审中并未涉及由被上诉人将报酬发给各雇工的事实，而是各方当事人均称报酬没有支付过。原审法院认定被上诉人不赚取差价无任何依据。3、原审判决认定上诉人与原审原告存在雇佣关系、上诉人与被上诉人不存在承揽关系错误。首先，原审原告受被上诉人分派，由被上诉人指定到上诉人处从事外墙粉刷工作，工作期间谁到上诉人处工作由被上诉人决定，被上诉人多次到工作场所察看工作质量，原审原告的报酬也向被上诉人年底结算。原审原告是为被上诉人工作，工作中受被上诉人控制、支配，具有从属关系。所以，原审原告与被上诉人存在雇佣关系。其次，上诉人与被上诉人商定上诉人处的外墙粉刷工作情况，由被上诉人组织人员、提供工具进行具体工作，报酬也由上诉人与被上诉人结算。工作期间，上诉人并不进行监督管理，且具体每天的工作人员均由被上诉人安排，工作成果质量如何也由被上诉人监督。事故发生后尚未完成的工作，2013年3月14日由被上诉人另派人完成。所以，上诉人与被上诉人之间存在承揽关系。综上，请求依法撤销绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍民初字第1623号民事判决，并改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王国良答辩称：一审法院对本案事实的认定是清楚的，适用的法律是准确的，从而其判决的结论是正确的。上诉人认为原审法院违反法定程序，本案是普通的民事纠纷，因为本起事件中有三个受害人，一审法院就本案开庭三次，在开庭过程中，一审法院充分保障了三方当事人的权利，而且整个过程中三个当事人从未对法庭的程序提出异议，但是一审法院下判以后，上诉人由于判决对其不利，对此提出指责，这个指责是很牵强的。人民法院按照2012年修订后的民诉法，依职权调取证据，是法院的职责，更何况，本案调取的证据是证人证言和庭审笔某节约了司法资源。而且在整个过程中，都充分保障了双方的质证权利。上诉人引用的司法解释是2000年，新修改的民诉法是2012年，新民诉法第64条很明确，人民法院可以依职权调取证据，一审程序并无不当。关于上诉人认为一审法院认定事实不清的问题。一审法院认定事实清楚，本案中受害人阐述非常清楚，他是经被上诉人王国良介绍后，到上诉人处工作，所以被上诉人王国良仅是介绍人。上诉人在一审中没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在承包或者承揽关系。根据上诉人在一审中提供的所有证据可以显示，包括几个证人证言，非常明确，他们几个提供劳务的人，大工200元，小工150元，被上诉人在代为结算时，电话录音也很清楚，大工200元，小工150元。被上诉人王国良在这中间没有赚取任何差价，所以一审法院综合本案的证据，认定被上诉人王国良是介绍工作、代为结算是正确的。上诉人与原审原告之间的行为符合雇佣关系法理上的基本特征，一审法院认定上诉人和原审原告之间存在雇佣关系是正确的。本案中的受害人的受伤是由于上诉人提供的横梁断裂才导致的，这个原因上诉人责无旁贷，尽管一审法院对此没有加以评判，但是希望二审法院对于损害的原因加以审核。综上，被上诉人王国良认为上诉人的上诉理由缺乏法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告曾友勇答辩称：原审原告的答辩和被上诉人的答辩意见基本一致。原审原告跟张根龙是雇佣关系。当时受伤的原因是横梁断裂，是上诉人造成。至于和被上诉人的关系，被上诉人王国良确实叫原审原告到张根龙家里干活，王国良说工资是150元一天，最后结账也是150元一天。至于法院的判决，原审原告认为没有多判，只有少判，既然法院这么判了，原审原告认为法院也是合情合理的。上诉人的上诉是没有理由的，请求二审法院合理判决。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于各方当事人之间的关系如何认定。本案中，原审原告曾友勇系在上诉人张根龙处从事外墙粉刷工作时受伤，其提供劳务的对象为上诉人张根龙，报酬亦由上诉人张根龙支付。上诉人张根龙在一审、二审中均陈述是根据工人实际的工数结算工程款，原审原告曾友勇亦陈述其按实际工数领取了报酬，被上诉人王国良在中间未赚取差价。且原审原告陈述上诉人向工人提供了饭菜等以及上诉人本人亦参与了做工，上诉人在原审中亦陈述被上诉人未参与做工。综上事实，原审法院认定原审原告与上诉人之间存在雇佣关系，应属正确。至于有关报酬的结算是否通过被上诉人进行，并不影响对各方当事人之间的关系的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人主张其与被上诉人之间存在承揽关系，但上诉人并未就该主张提供有力的证据加以证明，且被上诉人亦对该主张予以否认，故上诉人应当承担相应不利后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费642元，由上诉人张根龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 盛银明
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 叶 婷