山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2563号
上诉人（原审被告、反诉原告）：闫宗松，男，1963年8月23日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：刘茂清，山东钟鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：丛雅楠，女，1970年8月16日出生，汉族，住威海市文登区。
上诉人闫宗松因与被上诉人丛雅楠劳务合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文高民一初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
闫宗松上诉请求：请求二审法院撤销一审法院判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，对法律的理解和适用不当。1、被上诉人提供的威海市文登区水利局关于河道清淤的批复，只是同意对该段河道进行清淤，而不是采砂。被上诉人并没有取得采砂许可证，其以欺诈手段与上诉人签订清淤合同，系无效合同，不存在违约责任。2、一审法院应当对处理此事的具体工作人员进行调查取证，以确定相关部门是否责令上诉人停止施工。为查清砂管办是否责令上诉人停止施工，上诉人申请二审法院依职权到砂管办对相关工作人员进行调查。3、上诉人并无私自拉沙行为，而是双方对账出现问题。关于沙的价格，一审法院认为上诉人认可每方50元，其实沙的正常价格是35元每方，送到搅拌站是每方50元，其中包括15元运费。此外，沙款是由被上诉人到搅拌站收取，且双方合同中也约定被上诉人负责记账收款。故一审认定上诉人应支付给被上诉人的沙款数额为158453元，不仅计算错误，而且没有依据。4、双方在2015年8月5、6日对账时对以前的所有账目都已经结清，只需上诉人再为被上诉人免费洗沙1500方即可，所以对于被上诉人为上诉人垫付费用39520元，上诉人不应再支付给被上诉人。双方存在对账事实，有对账结果，应当认定双方账目两清。综上，请求二审法院查明案情，依法公断。
丛雅楠辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持。
丛雅楠向一审法院起诉请求：判令被告返还原告垫付款38520元，判令被告给付原告沙款118230元（1689×70元），判令被告赔偿原告偷沙款734300元（2098×70元×5），判令被告赔偿原告违约损失500000元，共计1391050元。
一审法院认定的事实：2007年，威海市文登区大水泊镇埠前头村委会与原告丛雅楠签订《清河道合同书》，将该村北河流上至后土村交界处，下至卢子口村交界处的河道清淤工程承包给原告，约定承包期内清淤工程由原告组织施工，清淤的泥沙由原告自行处理。2015年5月26日威海市文登区水利局文水保字[2015]4号文件批复同意大水泊镇青龙河上游支流河道筑坝、清淤工程由大水泊镇组织施工，文件中同时规定工程竣工后，报区水利局和区砂管办验收。之后原告承包了该治理工程。2015年5月25日和30日，原告向威海市文登区水利勘测设计院分别交纳了工程设计费5000元以及治理工程押金10万元。2015年6月5日，原、被告签订《清淤合同》，约定：双方共同清理大水泊镇埠前头村河内淤泥。原告负责一切清淤相关手续，被告负责所有的清淤设备和人员直到沙子装车。施工时间从2015年6月5日至2016年6月5日。被告应按照水利局的施工图进行施工。每洗好一方沙原告付给被告17元。被告负责销售河内所采的沙子。原告负责记帐收款。被告偷装或多装沙子的方数发现一次，一赔十。“施工责任”条款约定，如果被告不按照原告的施工要求施工，中途退出或违约赔偿原告经济损失50万元，“违约责任”条款约定如果被告中途不干给原告造成影响带来损失，被告向原告赔偿损失5万元，或者扣除20%的押金。合同签订后，被告组织人员、设备进行清淤，双方将合同履行至2015年9月份，之后被告未继续履行。
原告主张被告拉走3169.06方砂，提交了下列证据：1、被告的鲁Ｋ×××××车辆的出库单，以及鲁Ｋ×××××车辆在威建公司文登站的送沙记录清单，同时原告申请该车司机孙华伟出庭作证，以证明该车拉走72车，共计2450.06方。证人孙华伟证称：“我系被告鲁Ｋ×××××车辆的司机。我在原告处拉了69车沙，每车约36方。”孙华伟出庭作证时提交了其记录的帐本。该帐本记录涉案的沙共计69车，其中52车标明了方数，17车未标明方数，经计算为2477.86方（未标明方数的按每车36方计算）。2、鲁Ｋ×××××、鲁Ｋ×××××车辆出库单5张，同时原告申请司机高永生出庭作证，以证明该两辆车实际拉走14车，共计504方。经查，上述5份出库单记载沙的数量为10车，共计340方。证人高永生证称：“我的老板一共两辆车，我驾驶鲁Ｋ×××××从原告处拉了8车沙，另一辆鲁Ｋ×××××车拉了6车。一车大体36-38方。”3、鲁Ｋ×××××车辆出库单6张，以证明该车辆拉走6车，共计144方。4、鲁Ｋ×××××车辆出库单1张，以证明该车拉走1车，共计38方。5、鲁Ｋ×××××车辆出库单1张，以证明该车拉走1车，共计33方。
2015年8月6日，被告向原告出具单据一份，内容为：“今欠丛雅楠沙壹仟伍佰方正，从2015年8月6号开始拉沙，拉完为止。之后重新起。”被告主张该单据能证明双方已经结帐。原告表示该单据系被告在偷沙行为败露后向原告出具的字据，只能证明被告的偷沙数量，且被告也并未履行免费洗沙的承诺。2015年9月7日，原告向被告出具欠条，载明欠付被告洗沙款12091元。为证明已与原告结清帐目，被告申请原告的会计于新岐及被告的雇员张某、曲某、冷某出庭作证，于新岐证称：“在埠前头沙场我担任原告的会计，我9月初辞职。2015年8月5、6日我参加了沙的数量核对工作，当时原告觉着沙都让被告偷走了，找我们帮忙查一下沙是怎么丢的，查的结果是被告在原告不知情的情况下多拉了1500方沙，被告说再给原告免费洗1500方沙，后来被告向原告出具了单据。”证人张某证称：“我给被告开铲车。2015年8月5日，原告说被告偷沙，被告没有承认，然后被告说免费给原告洗1500方沙，以前的事两清。到了9月份，原、被告又开始清帐，打单据时我不在场。”证人曲某证称：“我给被告开挖掘机。2015年8月5日，原、被告第一次对帐，我老板当时写了1500方沙抵以前帐，实际被告洗了3000方沙。2015年9月7日，原、被告双方又在小屋里谈对帐的事，我们在小屋外面。”证人冷某证称：“被告雇佣我在船上筛沙。2015年8月5日，原、被告把以前的帐结清了，被告再免费给原告洗1500方沙，被告实际洗了3000方沙。2015年9月7日，原、被告又重新商议怎么干活，原、被告在小屋里打了个单。”
庭审中，被告对原告垫付其39520元费用没有异议。被告经过原告事后同意，卖出的沙的数量为1689方。原告主张沙每方70元，被告认可每方50元，经释明，双方均未在法院指定的期限内对沙的价格申请鉴定。
诉讼中，根据原、被告的申请，一审法院分别到文登公安局调取被告撤走设备的卷宗材料、到文登砂管办调取砂管办责令被告停止采砂的卷宗材料，文登公安局、砂管办答复没有相关卷宗材料。以上事实，有原、被告陈述，双方当事人签订的《清淤合同》，出库单，证人证言等在案为凭。
一审法院认为，被告对原告垫付其39520元费用没有异议，应予确认，该款被告应支付给原告。本案的争议焦点为被告辩称合同无效的理由是否成立、被告的行为是否属于违约及应承担的违约责任以及双方是否结清帐目。本案中，原告在与被告签订《清淤合同》之前，已经取得了文登区水利局的批复文件，并且原告交纳了10万元治理工程押金，因此河道清淤工程取得了行政部门的审批手续和许可。在此情况下，原告与被告签订《清淤合同》没有欺诈的行为，被告辩称的合同无效的理由不能成立，不予采纳。被告辩称在清淤过程中砂管办责令其停工施工，并申请法院调取相关材料，但经查询，砂管办并未责令被告停止施工，故被告该辩解，证据不足，不予采信。被告未按合同约定期限施工构成违约，应按合同约定承担违约责任。鉴于原告未有充分的证据证实其受到的损失，故双方约定的违约金50万元明显过高，应依法予以降低，对被告应承担的违约金应按《清淤合同》“违约责任”条款双方约定的5万元认定。原告主张被告运出沙共计3169.06方，有出库单及相应车辆司机的证言、帐本证实，对该事实应予以认定，其中经原告同意运出1689方，剩余1480.06方为被告私自拉出的数量。关于沙的价格，因原、被告在指定期间内均未对沙的市场价格申请鉴定，故应按被告认可的每方50元认定。双方《清淤合同》中列明的“偷一赔十倍”的违约金过分高于被告的违约行为给原告造成的损失，故该部分的违约金应按原告实际遭受的损失计算。据此，被告应支付给原告的沙款数额为158453元[3169.06×50元]。被告虽向原告出具了“欠1500方沙”的单据，但因其没有充分的证据证实已实际履行，故被告仍应给付原告相应沙款。原告向被告出具的欠付洗砂款的欠条中没有双方帐目已结清的内容，该欠条仅能证实原告欠付被告12091元洗沙款，被告以此证明双方帐目两清，理由不当。证人张某、曲某、冷某均系被告的雇员，与被告具有利害关系，且从证人的陈述来看，证人并不知晓原、被告的结算结果，故证人证言不能证实双方帐目已结清。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）闫宗松支付原告（反诉被告）丛雅楠垫付款39520元、沙款158453元、违约金50000元，共计247973元，于判决生效后十日内付清。二、原告（反诉被告）丛雅楠支付被告（反诉原告）闫宗松洗沙款12091元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告（反诉被告）丛雅楠对被告（反诉原告）闫宗松的其他诉讼请求。上述一、二项兑除后，被告（反诉原告）闫宗松支付原告（反诉被告）丛雅楠235882元。本诉案件受理费8660元，由被告闫宗松负担2510元，由原告丛雅楠负担6150元。诉讼保全费5000元，由被告闫宗松负担。反诉费25元，由原告丛雅楠负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审期间提交2016年10月15日上诉人与于强（土地局派驻砂管办工作人员）、于同亮（水利局派驻砂管办工作人员）谈话录音各一份，拟证明砂管办制止上诉人采沙，以及一审法院并未对砂管办工作人员进行调查取证。被上诉人针对上述证据发表如下质证意见：1、对该录音真实性无法确认；2、砂管办工作人员确实曾到涉案工地进行执法，但并未责令被上诉人停止施工。
被上诉人二审期间提交砂管办下发的威海市文登区砂矿资源运输清单一份。被上诉人主张，该单据有单号备查，能够证实被上诉人的清淤拉沙手续均是合法的。上诉人对该证据发表质如下证意见：对该单据的真实性无法确认，且该宗单据只有两张，无法证明被上诉人的主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人所主张的文登区砂管办曾因采沙手续不全而责令上诉人停止施工的主张，一审法院已于一审审理期间分别到文登公安局调取上诉人撤走设备的卷宗材料、到文登砂管办调取砂管办责令被告停止采砂的卷宗材料，文登公安局、砂管办答复没有相关卷宗材料，上诉人于本案诉讼期间亦未提交砂管办做出的责令上诉人停止施工的书面通知书。上诉人二审期间提交的录音证据，其内容也仅能证明文登区砂管办工作人员曾到本案涉案工地进行执法。据此，上诉人的上述主张缺乏事实依据，本院不予采信。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点问题在于：1、双方当事人签订的《清淤合同》是否合法有效；2、上诉人是否存在违约行为及是否应当承担相应违约责任；3、双方当事人就涉案工程是否已经实际结算完毕。
关于第一个争议焦点问题：被上诉人一审中提交文登区水利局批复文件及押金缴纳单据等证据证实，被上诉人在与上诉人签订《清淤合同》之前已经取得了相关行政审批手续，其合同签订过程不存在欺诈行为。上诉人所主张的文登区砂管办曾因清淤工程手续不合法而责令被上诉人停止施工的事实，以及双方签订的《清淤合同》系无效合同的主张，因无相关证据加以佐证，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题，一审法院认定上诉人共运出沙3169.06方，其中1689方系经被上诉人认可后拉出，其余1480.06方为上诉人私自拉出。上述事实，有上诉人司机孙华伟的证人证言及相关账目加以佐证，本院予以确认。因上诉人存在私自拉沙的事实，其行为构成违约，应当承担违约责任。关于违约金的计算问题，上诉人一审中明确表示认可沙的价格为50元/方。上诉人上诉理由中关于“一审法院认为上诉人认可每方50元，其实是误解，沙的正常价格是每方35元，送到搅拌站每方50元”的陈述，因未提交证据加以证实，本院不予采纳。结合被上诉人一审中提交的其与案外人威海建设集团股份有限公司混凝土分公司签订的材料买卖合同中约定“建邦科技经区搅拌站落地价70元/m3”；“文登搅拌站落地价65元/m3”的事实，一审法院依照50元/方的标准计算违约金并无不当。上诉人二审期间自认其“从合同履行的第一天开始就是分开拉沙的，我拉多少卖多少都是我自己的”，结合上诉人共运出沙3169.06方的事实，可以认定被上诉人实际损失为158453元（3169.08方×50元/方）。因双方《清淤合同》中约定的50万元违约金数额过高，故一审法院以被上诉人实际损失及《清淤合同》中约定的50000元赔偿金确定违约金数额并无不当，本院予以维持。
关于第三个争议焦点问题，上诉人一审中提交被上诉人出具的欠付洗沙款12091元的欠条一张以及证人张某、曲某、冷某作证，拟证明双方已经实际结算完毕。对此，本院认为，该欠条只能说明被上诉人尚欠付上诉人洗沙款，并不能证实双方已经实际结算完毕。证人张某、曲某、冷某均系上诉人雇员，与上诉人之间存在利害关系，且上述证人证言内容均无法证实双方结算的具体结果。此外，上诉人关于为被上诉人免费洗沙1500方已经实际履行的主张因无证据加以证实，本院不予采信。综上，上诉人关于双方已经就涉案工程实际结算完毕的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，闫宗松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5020元，由闫宗松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯善斌
代理审判员 许 萍
代理审判员 程博远
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 刘莎莎