广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终276号上诉人（原审原告）：马晓霞，女，满族，柳州飞龙房地产有限责任公司退休职工，住广西壮族自治区桂林市象山区。委托诉讼代理人：戴江和，广西齐兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志红，广西齐兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：桂林市达恩采暖设备有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区翠竹路68号莲花塘社区。法定代表人：雷雪。被上诉人（原审被告）：桂林市鑫盛融资性担保有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区。法定代表人：唐六润。被上诉人（原审被告）：桂林市创兴投资管理有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区。法定代表人：丁楚洋。被上诉人（原审被告）：雷雪，女，汉族，桂林市达恩采暖设备有限公司法定代表人，户籍所在地广西壮族自治区桂林市秀峰区。上诉人马晓霞因与被上诉人桂林市达恩采暖设备有限公司、桂林市鑫盛融资性担保有限公司、桂林市创兴投资管理有限公司、雷雪民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2017）桂0302民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马晓霞的委托诉讼代理人戴江和、张志红到庭参加诉讼、被上诉人桂林市达恩采暖设备有限公司（以下简称达恩采暖公司）、桂林市鑫盛融资性担保有限公司（以下简称鑫盛担保公司）、桂林市创兴投资管理有限公司（以下简称创兴投资公司）、雷雪经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马晓霞上诉请求：撤销一审判决第四项，改判被上诉人雷雪、创兴投资公司对达恩采暖公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，被上诉人雷雪应对被上诉人达恩采暖公司的债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十四条适用是“举证责任倒置”的举证原则，即公司股东必须提供相应的证据来证明自己的个人财产和家庭财产并未与公司财产发生混同。雷雪未出庭答辩未提交任何证据，放弃了自己的诉讼权利，应当对达恩采暖公司的债务承担连带清偿责任。2.一审判决事实认定不清，创兴投资公司应对达恩采暖公司的债务承担连带清偿责任。达恩采暖设备公司、鑫盛担保公司连续两年未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告，被列入经营异常名录。创兴投资公司作为居间人，应当审慎查实借款人真实情况，因其未尽合理注意义务导致上诉人追款未果，应当对此承担责任。创兴投资公司建立的风险准备金制度，专门用于本金代偿计划，视为创兴投资公司已明确表明对达恩采暖公司的债务承担连带责任，在借款人达恩采暖公司不承担还款义务时，应代为清偿。被上诉人达恩采暖公司、鑫盛担保公司、创兴投资公司、雷雪未到庭亦未提交书面答辩意见。马晓霞向一审法院起诉请求：1.达恩采暖公司偿还马晓霞借款本金10万元及利息10467元（以10万元为基数，从2016年4月13日起按月利率2%计至债务实际清偿时止，计至2016年9月20日为10467元）；2.达恩采暖公司承担马晓霞律师费5450元；3.本案诉讼费、保全费、公证费等由达恩采暖公司承担；4.判令鑫盛担保公司、创兴投资公司、雷雪对达恩采暖公司的上述债务承担还款责任。一审法院认定事实：2015年11月13日，马晓霞作为甲方（出借方）、达恩采暖公司作为乙方（借款方）、鑫盛担保公司作为丙方（担保方）共同签订了《借款合同》（合同编号：借字2015年第014号），约定甲方同意向乙方出借10万元，借款期限自2015年11月13日起至2016年5月12日止，月利率1%，每月13日付息，逾期还款利息按银行同期贷款利率的4倍计，乙方未按本合同约定支付利息或归还本金的，每逾期一日，未偿还的借款本金额按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的四倍计向甲方承担违约责任等等。该合同同时约定，丙方自愿对乙方应承担的全部债务承担连带责任保证，保证担保范围为甲方为实现债权及其他权益所产生的全部费用（包括但不限于：……诉讼费、律师费……），保证期限为主债务履行期届满之日起两年等等。同日，马晓霞作为甲方（出借方）与创兴投资公司作为乙方（居间人）签订了《居间服务合同》，约定（摘录）：“第一条甲方对乙方的委托事项。在我向乙方出具的《出借资金委托书》基础上，再做如下委托：（一）会同出借人代表办理合法借款的担保手续，并保管相关的权证，担保标的物及保证还款的相关要件（如买卖合同、认购协议或其他原件）……（三）为甲方提供资金出借后的项目监督管理服务，及时向甲方反馈借款人履约状况。（四）会同出借人代表催收出借资金利息和本金，督促借款人将借款本、息及时划入甲方指定的以下账户（开户银行：桂林银行户名：马晓霞账号：62×××77）……第四条居间服务事项约定。（一）乙方应如实向甲方告知履行居间服务的情况和出借人代表与借款人签订借字（2015）第014号《借款合同》以及还款担保措施的情况，并向甲方提供《借款合同》及相关材料的复印件，乙方对上诉材料的真实性负责……第五条违约责任……（二）乙方违约责任。1、甲方违反第四条第（六）项约定，向无关的第三方泄露机密者应承担相应的法律责任。2、乙方如丢失、损毁与借款相关的债权文书导致甲方债权损失的，应承担相应的赔偿责任。3、出借人代表因不利于出借人权益的行为造成损失的，乙方与其共同承担相应的法律责任。4、乙方因制作的法律文书合法性问题造成甲方损失的，乙方应承担相应的赔偿责任。”该合同并未约定创兴投资公司应对案涉借款承担连带清偿责任。上述合同签订后，马晓霞于2015年11月13日向达恩采暖公司转款10万元，达恩采暖公司亦于当天向马晓霞出具收据一份。达恩采暖公司在履行上述借款合同中，一直按月利率1%约定向马晓霞支付借款利息截至2016年4月13日。上述借款期限届满后，经马晓霞多次催收，原审被告均不予还款。马晓霞故诉至一审法院。另，马晓霞为实现债权聘请律师提供法律服务，为此支出律师代理费5000元。查明，达恩采暖公司系雷雪投资设立的一人有限责任公司。再查明，创兴投资公司的经营范围为：理财中介、项目投资、理财咨询等等，其于2016年9月12日在互联网发布的宣传资料显示为“服务于民间理财的中介公司，为中小企业服务的专业平台”、“作为‘安全、独立第三方’为理财人和融资方提供全程安全、合法、高效、阳光的民间金融中介服务”等等。马晓霞对于上述相关内容截图向桂林市公证处申请证据保全，支出公证费599元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。依据马晓霞提供的证据可以认定其与达恩采暖公司之间的借贷关系依法成立且合法有效。在马晓霞依约给付借款后，原审被告却未及时履行还款义务，其行为已构成违约，应当承担还款责任。根据上述法律规定，马晓霞要求达恩采暖公司偿还借款本金10万元的主张，该院予以支持。关于利息，原审被告逾期支付利息的行为已构成违约，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用。也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，现马晓霞主张达恩采暖公司按年利率24%支付利息的诉请，符合上述法律规定，该院予以支持，但利息应当从逾期支付即从2016年4月14日起计付。关于律师代理费，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，且结合本案涉讼法律关系为民间借贷法律关系，则马晓霞要求达恩采暖公司赔偿其为实现债权而支出的律师费5000元的诉讼请求合法，该院予以支持。另，鑫盛担保公司承诺对达恩采暖公司应履行义务承担连带责任保证，则马晓霞在保证期间内要求鑫盛担保公司对达恩采暖公司在借款合同项下的应履行义务承担连带清偿责任的诉讼请求合法，该院亦予以支持。再，创兴投资公司与马晓霞签订的《居间服务合同》并无创兴投资公司应对涉案借款承担连带责任的约定，且双方之间的居间服务约定与本案不属于同一法律关系，马晓霞可另行主张其权利，故其要求创兴投资公司对涉案借款承担连带清偿责任的主张，不予支持。马晓霞对于创兴投资公司进行证据保全所支出的公证费并非追索本案借款的必要费用，故该费用在本案中不予支持。最后，根据马晓霞提交的股权转让协议、有限责任公司章程以及申请设立自然人投资一人有限责任公司承诺书等证据只能证明达恩采暖公司系雷雪设立的一人有限责任公司，并不能证明雷雪的个人财产与达恩采暖公司的公司财产已经混同，应承担举证不能的后果，故其要求雷雪对涉案借款承担连带清偿责任的主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、达恩采暖公司向马晓霞偿还借款本金10万元及利息（以10万元为本金，从2016年4月14日起按年利率24%计至实际清偿时止）；二、达恩采暖公司赔偿马晓霞律师费5000元；三、鑫盛担保公司对达恩采暖公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回马晓霞的其他诉讼请求。本案案件受理费2618元、公告费525元、保全费1270元，合计4413元（马晓霞已预交），由达恩采暖公司、鑫盛担保公司负担。二审中，当事人各方没有提交新证据。上诉人马晓霞对一审判决认定事实无异议，故，本院二审对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，马晓霞仅就雷雪和创兴投资公司应对达恩采暖公司的债务承担连带清偿责任提起上诉。故，本院对一审判决认定的偿还本案借款本金金额及利息的计算方式直接予以确认；鑫盛担保公司作为保证人对达恩采暖公司的本案债务承担连带清偿责任等不再作评述。关于雷雪是否应对达恩采暖公司的债务承担连带责任问题。本院认为，达恩采暖公司为雷雪投资设立的一人有限责任公司；雷雪是达恩采暖公司的法定代表人为本案确认的事实。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故，根据《中华人民共和国公司法》一人有限责任公司的特别规定，一人有限责任公司要求股东将公司财产与个人财产严格分离，且证明公司财产独立于股东自己的财产的举证责任，由一人有限责任公司的股东承担。即本案由雷雪承担证明其财产独立于达恩采暖公司财产的举证责任。一审以马晓霞对此没有充分举证，由马晓霞承担举证不能的后果属举证责任分配错误，违反《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，本院二审予以纠正。雷雪作为一人有限责任公司达恩采暖公司的股东，经合法传唤，一、二审均未到庭，亦未提交书面答辩意见和本案相关证据，应视为放弃自己的诉讼权利，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，雷雪应对此承担不利后果。故，马晓霞要求雷雪对达恩采暖公司的债务承担连带清偿责任的上诉理由成立，符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，对该请求本院二审予以支持。故，雷雪应对达恩采暖公司的本案债务承担连带责任。关于创兴投资公司是否应对达恩采暖公司的债务承担连带责任问题。本院认为，马晓霞与创兴投资公司签订的《居间服务合同》约定，创兴投资公司作为居间人，对马晓霞提供资金出借后的项目监督管理服务等。双方在合同中没有约定居间人对相关债务承担连带责任。如马晓霞认为创兴投资公司作为居间人，在履行《居间服务合同》过程中，未尽合同义务，应对达恩采暖公司的债务承担连带责任，应另案诉讼。本案仅审理借贷法律关系。一审对此认定并无不当，对马晓霞的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律上存在错误，导致在相关举证责任分配上有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2017）桂0302民初2号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2017）桂0302民初2号民事判决第四项；三、被上诉人（原审被告）雷雪对被上诉人（原审被告）桂林市达恩采暖设备有限公司偿还马晓霞借款本金10万元及其利息、赔偿律师费5000元等债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人（原审原告）马晓霞的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2618元、公告费525元、保全费1270元，合计4413元（上诉人马晓霞已预交一审法院），本案二审案件受理费2618元，公告费700元，合计3318元（上诉人马晓霞预交本院），共计7731元，全部由被上诉人（原审被告）桂林市达恩采暖设备有限公司、桂林市鑫盛融资性担保有限公司、雷雪负担。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  王裕松审判员  陶洁梅审判员  唐 勇二〇一八年五月二十一日书记员  阳雨芹