辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终1741号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢长余，男，1975年5月9日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：庞莹，辽宁跃重合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳新世界百货有限公司,住所地沈阳市和平区南京南街12号。
法定代表人:牛伟,该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：金常满，辽宁北龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳新世界百货有限公司津桥路店,住所地沈阳市大东区津桥路3号。
负责人:牛伟,该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：金常满，辽宁北龙律师事务所律师。
上诉人谢长余因与上诉人沈阳新世界百货有限公司（以下简称“新世界公司”）、上诉人沈阳新世界百货有限公司津桥路店（以下简称“新世界津桥路店”）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谢长余上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判新世界公司、新世界津桥路店赔偿谢长余实际损失140万元。2.本案一、二审诉讼费用由新世界公司、新世界津桥路店承担。事实与理由：谢长余选择在商场六层经营美食广场，是基于商场的客流量大、商场工作人员多等原因，商场客流量达不到预期水平是双方合同无法履行的决定性因素，所以新世界公司、新世界津桥路店为导致双方合同无法履行的过错方，应对谢长余承担赔偿责任。另外，因商场失火导致消防等验收标准提高，谢长余的场所未达到相应的消防验收标准、煤气点位也未设置完毕，导致谢长余需要投入大量资金进行消防整改和煤气施工，新世界公司、新世界津桥路店应承担返还义务。而且谢长余一审中已经提供装修材料及人工花费的票据，装修大部无法拆除。该装修损失应由新世界公司、新世界津桥路店承担。
新世界公司、新世界津桥路店辩称：1.租赁合同履行过程中，新世界公司、新世界津桥路店没有过错不应承担法律责任。租赁合同中，新世界公司、新世界津桥路店没有负担客流量的义务。首先租赁合同中约定不允许谢长余拖欠租金和擅自停业，否则新世界公司、新世界津桥路店享有解除权，并要求谢长余补交免租期租金、违约金，不返还保证金。谢长余没有按时支付保证金和租金，逾期开业，擅自停业，构成违约，其损失与新世界公司、新世界津桥路店无关。2.承租场地消防等级没有提高，煤气点位设置合理，符合谢长余的需要。失火属于意外事件，新世界公司、新世界津桥路店对于失火没有过错。且火情微小，当日火情已经扑灭，第三日商场全面营业，不存在火灾致使承租商铺无法经营的情况。消防验收是谢长余的约定义务，其延迟开业根本原因是消防验收审批没有取得。
新世界公司、新世界津桥路店上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，涉及金额共计405,387.7元，改判驳回谢长余的全部诉讼请求。2、撤销一审判决第五项，改判支持新世界公司、新世界津桥路店的反诉请求，涉及金额共计3,111,571.61元。3.谢长余承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审判决事实认定错误。第一，关于失火问题，失火由于商场五楼承租商户装修时造成，火情很小，仅一日后商场便全面正常营业，并未导致三、四、五楼商户撤铺，也未对谢长余的场地装修造成任何影响。且失火是在2015年2月11日，谢长余营业时间为2015年8月，如果失火导致楼层停业人流减少，谢长余应会采取相应措施减少损失，不会再继续投入装修。谢长余未采取措施，也未就失火问题可能对合同造成的影响进行商讨，证明其主张的事实并不存在。第二，失火并未影响谢长余的装修进程，谢长余逾期开业是由自身原因造成。谢长余开业时间应是2015年8月，按照合同约定已经违约，其逾期开业原因是没有通过消防验收导致，其也无证据证明逾期开业是由失火导致。合同约定承租部分的消防报验是由谢长余自行负责，新世界公司、新世界津桥路店对此不承担合同义务。因此原审认定火灾发生必然延缓谢长余的装修进程，也可能增加商铺的消防验收难度，无证据证明，属于事实认定错误。第三，原审对租赁合同的性质认定错误，该合同的性质是商事合同，非一般民事合同。商事主体在签订合同时，对于可能产生的商事风险及后果应当充分预见。因此，不能因为签订合同采用了当事方提供的版本就认定为格式合同，势必导致交易的不稳定。而且双方又签订了补充协议变更了合同的部分内容，说明本案租赁合同是当事人意思自治的结果。且合同内容也没有排除谢长余的权利，加重其义务。因此谢长余违反合同约定，应当承担违约责任。第四，租赁合同中“沈阳新世界百货有限公司（3）合同专用章”是新世界津桥路店的印章，新世界公司不应承担连带责任。第五，新世界公司、新世界津桥路店有证据可以证明谢长余产生的恢复场地费用。该费用已经实际发生，金额为11万元。第六，原审法院遗漏了新世界公司、新世界津桥路店第3项反诉请求，新世界公司、新世界津桥路店解除合同后，谢长余一直未返还场地，新世界公司、新世界津桥路店提出谢长余应支付占有使用费的反诉请求应当得到支持。第七，原审判决新世界公司、新世界津桥路店返还保证金105,387.7元，超出了谢长余提出的返还保证金10万元的诉讼请求。2.原审判决适用法律错误。新世界公司、新世界津桥路店没有违约行为，原审法院不应适用公平原则，判决新世界公司、新世界津桥路店承担赔偿责任。谢长余的损失是由于单方中止履行合同义务，损失应自行承担。且谢长余占用场地4年有余，没有交付过租金，新世界公司、新世界津桥路店要求租金和占有费的主张也应得到支持。
谢长余辩称：1.原审查明的部分事实准确，应予维持。第一，商场商户撤场、客流量下降是客观事实。谢长余在一审诉讼中提供了二楼游乐场商户的证人证言可以证明。第二，新世界公司、新世界津桥路店称失火后仅一日商场便恢复营业不属实。一审中新世界公司、新世界津桥路店仅提供一家商户的销售日报表，该商户位于二层，相对来说对其经营影响较低，也无法证明商场处于正常经营状态。第三，谢长余多次和新世界公司、新世界津桥路店经理关晶华进行沟通，其表示对于装修期限、开业时间等可以延期，且其表示能够保证商户入驻率。后入驻率达不到相应标准，客流量下降，谢长余同关经理又进行多次沟通，关经理代表新世界公司、新世界津桥路店同意谢长余暂时停业，待入驻率达到70%再进行开业，但新世界公司、新世界津桥路店一直未达到相应标准。第四，新世界公司、新世界津桥路店承诺的煤气点位并不存在，谢长余需要投入大量资金进行煤气点位改造。另外因商场失火导致消防验收标准严格，导致谢长余投入成本增加。第五，新世界公司、新世界津桥路店提供的格式条款合同，谢长余无法进行修改。该格式条款合同明显倾向于提供格式条款一方，谢长余只能对部分不合理的条款进行容忍，但不意味者该合同是公平合理的。该格式条款违背一方真实意志导致合同最终无法继续。2.原审法院认定谢长余损失金额过低。新世界公司、新世界津桥路店未经谢长余同意将场地进行清理，如造成谢长余财产损失应承担赔偿责任。谢长余装修费用大于30万元，且在原审中谢长余提供了同新世界公司、新世界津桥路店负责人关晶华经理的通话录音，关经理多次表示新世界公司、新世界津桥路店确有过错，同意协商赔偿。因此请求法院驳回新世界公司、新世界津桥路店的上诉请求，支持谢长余的上诉请求。
谢长余向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除谢长余与新世界公司、新世界津桥路店所签订的《租赁合同》；2、请求依法判决新世界公司、新世界津桥路店赔偿谢长余实际损失合计140万元;3、请求判令新世界公司、新世界津桥路店返还谢长余租赁保证金10万元；4、新世界公司、新世界津桥路店承担本案诉讼费。
新世界公司、新世界津桥路店向一审法院反诉请求：1、请求法院判令谢长余向新世界公司、新世界津桥路店给付免租期间租金840,960元和违约金262,800元，并不予返还保证金；2、请求法院判令谢长余向新世界公司、新世界津桥路店给付合同解除前欠租1,055,721.29元（2015年12月30日-2017年3月12日期间欠租）；3、请求法院判令谢长余向新世界公司、新世界津桥路店给付合同解除后至新世界公司、新世界津桥路店实际收回租赁场地之日的实际占用期间的使用费842,090.32元（占用期间暂计为2017年3月13日-2017年12月31日）；4、请求法院判令谢长余向新世界公司、新世界津桥路店支付将承租商铺恢复原状的暂计费用110,000元（以鉴定结论或新世界公司、新世界津桥路店实际支出费用为准）。1-4项合计主张金额3,111,571.61元。5、请求法院判令谢长余承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：谢长余与新世界公司、新世界津桥路店于2014年11月20日签订《租赁意向书》及《租赁意向书修改/补充协议》，由谢长余承租位于沈阳市大东区津桥路3号六层三号商铺，同时约定在双方签署租赁合同生效后，租赁意向书同时失效。2014年12月9日，双方签订《租赁合同》,约定谢长余租赁新世界津桥路店六层3号商铺,用于经营餐饮,面积为1440平方米,租赁期限自2014年12月30日至2019年12月29日止,装修免租期为90日,自2014年12月30日至2015年3月29日止，商铺开业日为2015年3月30日，谢长余应当在合同签订7个工作日内，向新世界公司、新世界津桥路店支付租赁保证金210,240元。同日双方签订《租赁合同修改/补充协议》，约定租金自2014年12月30日至2016年12月29日每月租金70,080元，自2016年12月30日至2019年12月29日每月租金为87,600元；按时开业新世界公司、新世界津桥路店额外给予谢长余经营免租期自2015年3月30日至2015年12月29日。谢长余于2014年11月25日向新世界津桥路店交纳租赁意向金70,800元，租赁合同中约定此款项将转为首月租金及商场管理费，又于2014年12月25日交纳合同保证金3万元，2017年1月23日，新世界津桥路店为谢长余出具4,587.7元收款收据，收款事由为补交合同保证金。
2015年2月11日，新世界津桥路店商场五楼发生火灾；2015年8月3日，本案争议商铺消防验收合格；2015年8月6日，谢长余经营的美食广场开业；2015年11月，美食广场停业。谢长余筹备美食广场开业进行装修；谢长余支付沈阳燃气有限公司煤气工程施工费合计320,383元，支出流量计检定费680元、施工设计费14,200元，投保团体意外伤害险1,000元；谢长余与北京恒安消防工程有限责任公司辽宁第一分公司签订《嘉宴美食广场消防改造工程合同》,工程造价为119,935.54元。
一审法院认为：谢长余与新世界公司、新世界津桥路店签订的租赁合同及补充协议，系当事人真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行，现谢长余、新世界公司、新世界津桥路店均主张解除租赁合同，一审法院予以准许。
一、谢长余主张的经济损失及新世界公司、新世界津桥路店反诉主张的租金、恢复原状费用问题。
谢长余承租商铺位于新世界津桥路店商场六楼，用于经营美食广场，谢长余若要取得预期商业利润必然依赖大客流量，而新世界津桥路店商场三、四、五层商户在火灾后撤场导致客流量下降，势必给谢长余经营带来影响。谢长余对于美食广场进行装修及煤气、消防工程改造，投入较大，但仅开业三个月即停业，其损失客观存在，且与新世界津桥路店商场未全部开放存在一定的因果关系。谢长余停业后与新世界公司、新世界津桥路店协商赔偿事宜，因索赔无果未将商铺返还，该方式不当，但在此情况下，要求谢长余支付未返还期间的租金显然有失公允，故一审法院对于新世界公司、新世界津桥路店要求谢长余支付租金的反诉请求不予支持，新世界公司、新世界津桥路店主张的商铺恢复原状费用，因尚未发生，一审法院不予支持。
关于谢长余的损失，所有的商业行为均存在经营风险，谢长余作为经营者亦应面对风险，承担相应的损失。根据本案的客观实际情况，一审法院秉持公平原则，酌定新世界公司、新世界津桥路店赔偿谢长余经济损失30万元。谢长余主张新世界津桥路店在签订合同时承诺商场客流量达到70%，缺乏证据支持，一审法院不予采信。
二、谢长余主张的保证金问题。
双方争议款项为105,387.7元（70800+30000+4587.7），其中70,800元系租赁意向金，合同中约定此款项将转为首月租金及商场管理费，补充协议中约定谢长余按时开业新世界津桥路店额外给予谢长余经营免租期自2015年3月30日至2015年12月29日。谢长余虽未按约定于2015年3月30日开业，但新世界津桥路店商场于2015年2月11日发生火灾系客观事实，火灾的发生必然会延缓谢长余的装修进程，也可能增加商铺消防验收合格的难度，在此情况下谢长余未能如期开业不应视为违约行为，补充协议中约定的额外免租期谢长余亦应享有。且新世界公司、新世界津桥路店反诉谢长余给付租金，其租金标准系分时段计算，该标准显示其亦认可2015年12月30日前系免租期。谢长余于2015年11月停业，尚处于免租期内，故租赁意向金70,800元不能转化为首月租金，新世界公司、新世界津桥路店应当返还。
谢长余主张的其余款项34,587.7元为合同保证金，租赁合同中虽约定如谢长余有欠费情况或累计擅自停业超过三日，新世界津桥路店有权提前终止合同并要求乙方补交免租期所免除的租金等费用，且不予返还保证金，谢长余也确实未按约足额交付租赁保证金210,240元，但租赁合同系新世界津桥路店提供的格式合同，长达38页，其中主要内容均为填充式，主要条款租金标准也是在同日签订的补充协议中约定，根据我国合同法的规定，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定双方权利义务，对于加重对方责任的条款应尽到提示说明义务，现新世界公司、新世界津桥路店未能提供证据证明其已尽到该义务，故该条款对谢长余不能产生约束力，新世界公司、新世界津桥路店应返还谢长余保证金。
三、新世界公司、新世界津桥路店承担责任主体问题。
新世界津桥路店不具备独立法人资格，不能独立对外承担民事责任，租赁合同及补充协议上加盖新世界公司合同专用章，故应由新世界公司、新世界津桥路店共同对谢长余承担民事责任。
一审法院判决：一、解除谢长余与沈阳新世界百货有限公司签订的租赁合同；二、沈阳新世界百货有限公司、沈阳新世界百货有限公司津桥路店于判决发生法律效力后10日内，返还谢长余租赁意向金及保证金105,387.7元；三、沈阳新世界百货有限公司、沈阳新世界百货有限公司津桥路店于判决发生法律效力后10日内，赔偿谢长余经济损失30万元；四、驳回谢长余其它诉讼请求；五、驳回沈阳新世界百货有限公司、沈阳新世界百货有限公司津桥路店的反诉请求。如沈阳新世界百货有限公司、沈阳新世界百货有限公司津桥路店未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,300元，减半收取9,150元，由谢长余承担6,677元，新世界公司、新世界津桥路店承担2,473元；反诉费31,132元，减半收取15,566元，由新世界公司、新世界津桥路店承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新世界公司、新世界津桥路店提供以下新证据：证据一，《拆除及清运合同》、《燃气安装协议》、清场费用发票，证明新世界公司、新世界津桥路店一审反诉请求中实际产生的场地恢复费117,420元有相关证据证明。证据二，照片13张，2018年3月20日拍摄，证明案涉商铺在逐步拆除，现状基本已经拆除完毕。谢长余发表质证意见称，对证据一真实性无异议，合法性、关联性均有异议。该证据由新世界公司、新世界津桥路店单方出具，我方不予认可。另外双方尚处于诉讼阶段，新世界公司、新世界津桥路店对争议地点单方拆除，未经我方认可，对我方造成损失。对证据二，三性均有异议，首先照片未显示拍摄地点、时间，无法证明是争议场地现状态。其次，新世界公司、新世界津桥路店在未经谢长余同意情况下将场地进行破坏性拆除属于违约。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《租赁合同》及补充协议是当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方也应全面履行合同所确定的义务。现合同双方均主张解除合同，故一审判决合同解除正确，本院予以维持。
关于谢长余提出的要求新世界公司、新世界津桥路店赔偿其装修损失140万元的上诉主张。一方面，谢长余租赁案涉场地用于商业活动，其在签订租赁合同时对属于经营范畴的正常商业风险应当有相应的预见，该风险也应当由谢长余自行承担。谢长余对案涉场地进行装修改造是为了经营做出的正常投入，其于2015年11月自行停业，并非新世界公司、新世界津桥路店强制其停业。另一方面，结合双方签订的《租赁合同》及补充协议，新世界公司、新世界津桥路店并无确保商场客流量的合同义务。而谢长余提交的录音证据也无法体现新世界公司、新世界津桥路店对客流量作出承诺，在新世界公司、新世界津桥路店对此予以否认的情况下，现有证据不能证明新世界公司、新世界津桥路店作出了关于客流量的承诺。而关于失火问题，失火时间为2015年2月11日，谢长余开业时间为2015年8月6日，时隔近六个月，现有证据无法证明是失火原因造成了谢长余开业时客流量减少。此外，《租赁合同》及补充协议约定合同解除后由承租人负责拆除装修并恢复原状。综合以上情况，本院认为谢长余主张新世界公司、新世界津桥路店赔偿其装修损失缺乏依据，本院不予支持，对原审判决主文第三项予以撤销。
关于保证金的问题。双方争议的保证金70,800元系租赁意向金，34,587.7元为合同保证金。关于租赁意向金，谢长余开业时处于合同约定的免租期时间内。虽然谢长余由于消防验收原因未按照合同约定的时间2015年3月30日开业，但合同约定的时间与商场失火时间相隔较近，一审法院认为商场失火可能增加谢长余通过消防验收的时间，本院认为具有合理性和高度的可能性。此外，新世界公司、新世界津桥路店在至谢长余实际开业的仅五个月时间内也未对谢长余进行催告，或主张取消谢长余的免租期。而新世界津桥路店2016年11月23日向谢长余发送的传真件中新世界津桥路店也承认谢长余在免租期将届满时停业。因此，一审法院认定谢长余应享受免租期待遇较为合理，谢长余停业时处于免租期内，租赁意向金不能转为首月租金，故新世界公司、新世界津桥路店应予返还。关于合同保证金，根据谢长余一审提交的录音证据，谢长余在停业时与新世界公司、新世界津桥路店进行过沟通，而新世界公司、新世界津桥路店至2016年11月23日才发函明确拒绝其停业。因此现有证据不能认定谢长余于2015年11月停业、未足额交纳保证金为单方违约行为。因此对谢长余支付的合同保证金新世界公司、新世界津桥路店应予返还。
关于新世界公司、新世界津桥路店主张的租金、违约金、占有使用费及恢复原状费用问题。关于免租期内租金、违约金，如前所述，谢长余应享受免租期待遇，故谢长余不应支付免租期内租金、违约金。关于免租期后的租金及占有使用费，现有证据表明谢长余停业后仍在与新世界公司、新世界津桥路店进行协商，双方未达成一致。且虽然客流量并非新世界公司、新世界津桥路店的合同义务，但谢长余经营时也必须考虑客流量的影响，现由于现实因素谢长余仅实际经营三个月，而谢长余虽未撤场，也未造成新世界公司、新世界津桥路店的经营损失。因此如判决谢长余支付租金及占有使用费有失公允。现双方的租赁合同纠纷尚处于诉讼过程中，在法律责任尚未明确时，新世界公司、新世界津桥路店未经谢长余同意单方将场地装修拆除，该费用不应由谢长余负担。因此对新世界公司、新世界津桥路店提出的该项主张，本院不予支持。
关于责任主体问题，从新世界津桥路店的营业执照来看，新世界津桥路店为新世界公司的分公司。因此，虽然新世界公司主张租赁合同的印章为新世界津桥路店的印章，不能免除新世界公司民事责任的承担。一审法院认定新世界公司、新世界津桥路店共同承担民事责任具有法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人谢长余的上诉请求不能成立，上诉人沈阳新世界百货有限公司、沈阳新世界百货有限公司津桥路店的上诉请求部分成立，对其合理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13117号民事判决第三项；
二、维持沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13117号第一项、第二项、第四项、第五项；
三、驳回谢长余、沈阳新世界百货有限公司、沈阳新世界百货有限公司津桥路店其他上诉请求。
一审案件受理费18,300元，减半收取9,150元，由谢长余承担6,742.25元，新世界公司、新世界津桥路店承担2,407.75元；反诉费31,132元，减半收取15,566元由新世界公司、新世界津桥路店负担。二审案件受理费谢长余预交部分18,300元，由谢长余负担；沈阳新世界百货有限公司、沈阳新世界百货有限公司津桥路店预交部分49,432元，由新世界公司、新世界津桥路店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 濛
审 判 员 王 虹
审 判 员 单 立
二〇一八年四月十八日
法官助理 勾雪峰
书 记 员 薛 彤
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；