上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6015号
上诉人（原审被告）：王世中，男，1956年11月22日生，汉族，户籍地安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：何俊勇，上海市志致远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海赛沃化工材料有限公司，住所地上海市松江区华加路99号7号厂房。
法定代表人：陈长青，总经理。
委托诉讼代理人：郭合普，上海丰兆律师事务所律师。
上诉人王世中因与被上诉人上海赛沃化工材料有限公司（以下简称赛沃公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王世中上诉请求：撤销原判，依法改判1、恢复双方当事人之间自2016年8月12日起至同年11月22日止的劳动关系；2、赛沃公司支付2016年8月12日至同年11月22日工资人民币7,274.83元（以下币种均为人民币）；3、赛沃公司支付2016年6月1日至同年8月12日未签订书面劳动合同的二倍工资差额5,386.90元；4、赛沃公司支付2016年5月1日至2016年8月12日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资差额23,763元；5、赛沃公司支付2016年5月1日至8月12日夜班津贴计226.60元。事实和理由：1、双方当事人之间不存在书面劳动合同，双方系于2016年5月1日建立的事实劳动关系，而三方协议书已因案外人的退出自动终止，且这根本不是双方劳动合同，故赛沃公司不能依据该协议解除双方的劳动关系，赛沃公司的解除行为系违法解除，应当恢复与王世中的劳动关系（自申请仲裁日期至王世中达到退休年龄之日止），并支付恢复劳动关系期间的工资，同时应承担未签订书面劳动合同的法律责任。本案从发生争议到一审，王世中始终坚持双方之间有劳动关系，赛沃公司始终坚持没有劳动关系。原审法院认定双方已实际建立劳动关系，但是将三方协议书直接推定为劳动合同，前后矛盾。原审法院认定双方之间建立劳动关系是基于事实劳动关系，而不是基于三方协议书，故而原审法院认定，门卫协议书具备劳动合同内容，是为了不支持未签订书面劳动合同而牵强附会。不管是什么合同，双方的合意是合同成立的根本要素，赛沃公司自始至终连双方存在劳动关系都不认可，更不可能承认三方协议书是双方之间的书面劳动合同。也就是说，在三方协议书一事上，双方的合意是一致的：这不是双方之间的书面劳动合同。一审法院的认定违背了当事人的意思自治的根本原则，也没有国家强制法律的支持，属于根本性错误。三方协议书是案外人与赛沃公司共同使用门卫的协议，明确约定劳动关系在案外人处，因案外人合同主体缺失，该份合同已经自动终止，如果认定双方之间继续履行该协议，显示公平，因为原来基于这份合同，王世中能得到4,040元，现在只有2,020元，对王世中的权益是重大损害。这本是王世中与案外人的劳动合同，现认定为王世中与赛沃公司的劳动合同，违背了合同相对性的原则。2、原审法院对于王世中的工作时间，是以每天八小时来认定的，而这没有事实依据，也没有法律依据。首先，共同使用门卫协议书约定的门卫职责是全天负责，根据字面解释，全天就是24小时，没有任何法律规定全天就是八小时。根据协议，门卫需对外来人员，因公事外出人员做好登记，门卫负责对收到信件做好收发登记，可以看到全天大于八小时。而且门卫要全天负责自动门的开关，定期对院内安全巡视，而门卫值班制度规定4小时巡查一次，全天6次，而不是8小时2次。值班人员在上岗时不能喝醉酒上岗，不能擅离职守的规定，推翻了王世中可以随时休息，工作和生活状态无法分清的说法。根据王世中提供的巡查表，加班人员下班时王世中为其开门的视频，公安局接报回执单等证据，足以证明加班事实。原审以王世中吃住均在单位，工作和生活状态无法分清，认定王世中主张的平时延时加班工资缺乏依据，是错误的。
赛沃公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，王世中的上诉请求不能成立。
赛沃公司向原审法院起诉请求：1、判令不恢复与王世中的劳动关系；2、判令不支付王世中2016年8月12日至2016年10月18日期间的工资4,782.76元；3、判令不支付王世中2016年5月1日至2016年8月12日期间双休日的5,638.64元的加班工资，604.14元的节假日加班工资；4、判令不支付王世中2016年6月1日至2016年8月12日期间未签订书面劳动合同5,386.90元的工资差额。王世中向原审法院起诉请求：1、判令赛沃公司支付王世中2016年5月1日至2016年8月12日期间延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资差额23,763元；2、判令赛沃公司支付王世中2016年5月1日至2016年8月12日夜班津贴计226.6元；3、判令赛沃公司支付王世中2016年8月12日起至2016年11月22日期间的工资7,274.83元。
原审法院认定事实：赛沃公司、王世中与案外人XX公司签订《共同使用门卫协议书》一份，期限为2014年8月13日起一年。约定王世中全天负责为赛沃公司及案外人XX公司共同使用自动门的开、关，定期对院内厂房安全巡视，对外来人员、因公事外出人员做好进出登记，负责信件收发工作，并负责厂房自动门外小弄堂一周打扫一次。赛沃公司及案外人每月各向王世中支付1,900元。王世中劳动关系由案外人XX公司负责。到期后，三方又续签了一份《共同使用门卫协议书》，将劳动报酬提高到2,020元/月。
后案外人搬迁，王世中与案外人协议2016年4月30日解除劳动关系。案外人确认解除之前王世中每天都在岗。2016年7、8月份，赛沃公司将一份通知书交与王世中，载明根据《共同使用门卫协议书》，至2016年8月13日协议到期之后，赛沃公司不再与王世中续签协议，请王世中在此之前做好交接。2016年8月12日，赛沃公司通知王世中离开公司，双方为此发生争执，王世中为此拨打了110。赛沃公司于该日向王世中转账发放工资2,828元，注明系7月至8月12日工资。
2016年8月12日，王世中向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、恢复劳动关系；2、赛沃公司支付王世中2016年5月1日至2016年8月12日期间平时加班工资、休息日加班工资、节假日加班工资差额24,674.64元；3、赛沃公司支付王世中2016年5月1日至2016年8月12日夜班津贴计429元；4、赛沃公司支付王世中2016年8月12日起至实际恢复劳动关系期间工资，按每月2,190元计算；5、赛沃公司支付王世中2016年6月1日至2016年8月12日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额11,177.28元。2016年10月18日，仲裁委员会出具松劳人仲（2016）办字第3728号裁决书，裁决如下：1、赛沃公司恢复与王世中的劳动关系；2、赛沃公司支付王世中2016年8月12日至2016年10月18日期间的工资4,782.76元；3、赛沃公司支付王世中2016年5月1日至2016年8月12日期间的双休日加班工资5,638.64元、法定节假日加班工资604.14元；4、赛沃公司支付王世中2016年6月1日至2016年8月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额5,386.90元；5、驳回王世中的其余诉讼请求。仲裁裁决后，赛沃公司与王世中均不服，起诉至法院。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现王世中与案外人确认双方于2016年4月30日解除劳动关系，且王世中也提供了2016年4月29日案外人向其发放经济补偿金的银行转账记录，现案外人不认可解除时间，但也没有相反证据，故原审法院采信王世中的主张，确认王世中与案外人劳动关系于2016年4月30日解除。2016年5月1日之后，王世中仍在赛沃公司处履行门卫职责，双方已实际建立劳动关系。但是赛沃公司与王世中并未解除门卫协议书，关于赛沃公司、王世中之间的职责、工资、期限等事宜，均具备劳动合同的内容，且双方2016年5月1日之后也在按此协议履行。故赛沃公司主张不支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求原审法院予以支持。
对于王世中2016年5月1日起至2016年8月12日期间的加班工资。关于是否存在平时延时加班工资，因赛沃公司的吃住均在单位，工作和生活状态无法分清，故赛沃公司主ＸＸ时延时加班工资缺乏依据，原审法院不予支持。关于是否存在双休日加班工资和法定节假日加班工资，王世中2016年5月1日前每天都需在岗，可见在三方签订协议之初，是要求王世中每天都在岗，协议也明确了王世中全天负责自动门的开关。现赛沃公司否认周日和节假日需要王世中在岗，其并无证据证明已明确告知2016年5月1日之后不需要王世中在岗，且赛沃公司也认可周末偶尔有加班，但陈述系员工自行开门没有相关证据也缺乏合理性，结合门卫工作的特点，原审法院采信王世中每天均需在岗的主张。故原审法院按上海市最低工资标准2,190元/月计算期间的双休日、节假日加班工资为6,444.14元。
对于赛沃公司主张的2016年5月1日至2016年8月12日的夜班津贴，该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
对于赛沃公司主张的恢复劳动关系及2016年8月12日至2016年11月22日期间的工资。原审法院认为，虽然案外人解除了与王世中的劳动关系，但共同使用门卫协议书中赛沃公司、王世中之间的约定并不自然解除，而根据协议双方劳动关系于2016年8月13日到期，鉴于2016年8月13日系周六，赛沃公司可以选择在2016年8月12日要求王世中搬出并无不当，不属于违法解除，故赛沃公司要求不恢复劳动关系原审法院予以支持，对于2016年8月12日的工资，王世中最后发放的7月至8月12日的工资为2,828元，赛沃公司同意按2,020元计算后少发的70元作为8月12日的工资，但王世中要求按2,190元计算当天的工资，原审法院认为，鉴于2,020元/月已低于上海市最低工资标准，少发的工资应当按2,190元进行计算，故2016年8月12日的工资应为95.22元。对于2016年8月13日至2016年11月22日期间的工资，鉴于劳动关系未恢复，期间工资缺乏依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十二条的规定，原审法院遂于二〇一七年四月五日判决如下：一、上海赛沃化工材料有限公司于判决生效之日起十日内支付王世中2016年8月12日的工资95.22元；二、上海赛沃化工材料有限公司于判决生效之日起十日内支付王世中2016年5月1日至2016年8月12日双休日、节假日加班工资6,444.14元；三、上海赛沃化工材料有限公司要求不恢复与王世中劳动关系的诉讼请求予以支持；四、上海赛沃化工材料有限公司要求不支付王世中2016年8月13日至2016年10月18日期间工资的诉讼请求予以支持；五、上海赛沃化工材料有限公司要求不支付王世中2016年6月1日至2016年8月12日期间二倍工资差额的诉讼请求予以支持；六、驳回王世中的其余诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由赛沃公司上海赛沃化工材料有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审中，赛沃公司对原审认定的“2016年7、8月份，赛沃公司将一份通知书交与王世中”有异议，认为系2016年6月21日交王世中。王世中对此不予认可，认为赛沃公司确实当时给过其一份内容相同的通知书，但上面写的名字是王建中，所以与王世中无关，王世中也没有签收。对此，本院认为，双方当事人对于该通知书交付的时间系2016年6月21日并无异议，本院予以确认，赛沃公司的异议成立。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，赛沃公司、王世中与案外人XX公司签订《共同使用门卫协议书》一份，约定王世中劳动关系由案外人XX公司负责，到期后，三方又续签了一份《共同使用门卫协议书》。因此，根据该协议书，赛沃公司并没有与王世中建立劳动关系。后案外人搬迁，王世中与案外人协议2016年4月30日解除。王世中主张其后其系与赛沃公司建立劳动关系，应当就此承担举证证明责任。然根据本案在卷证据，王世中并未提供证据证明双方之间的法律关系发生了变更，也没有证据证明在与案外人解除劳动关系后，王世中与赛沃公司形成了建立劳动关系的合意。因此，本院认定，王世中与案外人劳动关系解除后，并未与赛沃公司之间建立劳动关系，其基于劳动关系而提出的所有上诉请求，本院均不予支持。鉴于一审判决后赛沃公司未提出上诉，且认可原审的判决主文，因此，本院对原审判决赛沃公司向王世中支付2016年8月12日的工资95.22元，以及2016年5月1日至2016年8月12日双休日、节假日加班工资6,444.14元等二项判决主文予以维持。
综上所述，王世中的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王世中负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一七年六月十九日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条
原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。