辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终764号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈学智，男，1963年3月15日出生，汉族，中国北方兵器华锦集团销售总公司员工，住辽宁省盘锦市双台子区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁新科石油设备制造有限公司（原盘锦新科工贸有限公司），住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：徐勋，该公司经理。
委托代理人：李容岑、余秋玲，该公司员工。
上诉人陈学智因与被上诉人辽宁新科石油设备制造有限公司企业承包经营权纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院于（2015）兴民二初字第00288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈学智、被上诉人辽宁新科石油设备制造有限公司的委托代理人李容岑、余秋玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈学智上诉请求：原审法院应当查明本案中谁违约在先的问题。被上诉人行使不安抗辩权证据不足，应当认定被上诉人存在违约行为。被上诉人违约在先，原审法院判决上诉人给付被上诉人上交利润45万元，支持被上诉人的违约行为，不符合法律规定，应当判决被上诉人赔偿上诉人可得利益。
被上诉人辽宁新科石油设备制造有限公司辩称，被上诉人完全履行合同约定的义务，上诉人根本违约，法院判决由上诉人给付被上诉人45万元符合法律规定。上诉人将其根本违约的事由归责于上诉人的过错是荒谬的，被上诉人没有过错。上诉人垫资明细是其自行编制的，法院认定该费用属于经营成本，由被上诉人承担相应风险也是可以接受的。被上诉人的经济损失巨大，将保留相应的追偿权。
原审本诉原告、反诉被告辽宁新科石油设备制造有限公司诉称：2012年3月10日，原告和被告签订了新能源太阳能照明开发项目的承包合同。合同生效后，原告按照合同的约定提供了生产经营所需的厂房场地、生产设备和资金等条件，并完全履行了合同约定的义务。而被告在合同期限内，经营管理不善，经营项目市场占有量不高，销售额不足，应收债权不能按期收回，亏损严重，最终没有完成合同约定的经营指标和上交利润，而且给原告造成了巨大经济损失。2013年3月10日，双方合同履行期限届满，但被告一直未向原告上缴利润，对形成的应收账款也没有积极清理，对给原告造成的损失尚未予以赔偿。故起诉，请求判令：被告向原告交纳45万元利润指标及逾期利息；赔偿被告给原告造成的直接经济损失135101.78元；由被告负责承包经营期间形成的应收账款、质保金的清收，负责处理库存物资（直接损失金额49.98万元）。
原审本诉被告、反诉原告陈学智辩称，双方签订合同后，答辩人积极履行合同，组织生产，在合同履行的第四个月，原告停止了向答辩人提供生产和运行的资金，理由是为了预防答辩人完不成经营指标，避免造成原告有所损失。由于原告停止提供资金，迫使答辩人无法正常生产。2012年10月将机械设备、库存产品和物资、办公设施等一切物品清理收回。由于原告的严重违约行为，致使双方的合同无法继续履行，答辩人没有违约和过错责任，答辩人对原告的拨款均用在正常的生产经营之中,不应承担法律责任。原告起诉要求答辩人承担清收应收账款和质保金的清收没有事实和法律依据。由于原告停止对答辩人运营资金的支付并将上述物资设备全部清理收回，原告及被告没有对第三人的后续安装进行维护和维修。原告将第四项请求变更为原告的经济损失并增加了起诉损失的数额，请法院对该项诉讼请求不予支持。
原审反诉原告、本诉被告陈学智诉称：2012年3月10日，被反诉人（甲方）与反诉人（乙方）签订《合作合同》。在合同履行的第四个月，被反诉人突然停止了向反诉人提供生产和运行的资金，反诉人多次向被反诉人申请提供生产经营资金，被反诉人却置之不理，反诉人为了减少因被反诉人停止支付资金造成的损失只好垫付资金8万多元。由于被反诉人的严重违约行为，致使企业无法正常生产经营，导致反诉人损失惨重，致使双方的合同无法继续履行。故提出反诉，请求：被反诉人给付反诉人垫付的资金82487.00元；赔偿反诉人经济损失45万元。
原审反诉被告、本诉原告辽宁新科石油设备制造有限公司辩称，反诉原告所提出的我方停止生产资金，与事实不符且没有证据支持。从我方提供的证据上可以看出，在合作的期间，2012年10月26日，我方还根据反诉原的销售合同进行了材料采购。承包期内我方在2012年7、8、10、11月份向反诉原告发放工资，确保合同履行。合同约定的承包期限为1年，承包期内反诉原告有义务持续经营、减少各方损失,2013年1月28日反原仍开展经营管理活动。
原审经审理查明：2012年3月10日，原告与被告签订《合作合同》，合同就《新能源太阳能照明开发项目》达成协议，双方约定一、合作条件：甲方（原告）提供生产经营所需的厂房场地、生产设备、生产所用资金，乙方（被告）提供《太阳能照明系列产品》的生产和技术，并申报专利，所需费用由甲方（原告）负担，专利权归（甲方）原告所有。双方约定二、合作方式：1、（乙方）被告自愿对该项目进行承包，并以乙方私人住宅（作价人民币30万元）作质押，该住宅坐落于XX小区；工资以借款方式领取。2、承包合同期限为5年，暂签1年，下一年度签约时根据上一年度实际情况瑕疵之处合理调整，承包指标按上年实际收入为基数，每年递增30%。4、（乙方）被告完成年度指标当期销售收入270万元，当期回款指标270万元，含上交利润45万元。双方约定了权利和义务：1、甲方（原告）根据生产销售实际情况和指标实施进程有义务按比例及时拨款，保证赔付由于生产资金不到位而造成的直接经济损失。2A乙方（被告）在承包期内独自经营，自负盈亏。2B乙方（被告）有义务按实际经营情况需求以书面形式向原告提出资金需求申请，并附上生产计划。四双方约定超额完成的利润奖励办法。当年销售超过270万元，并且在当期核算年度内全部回款，从回款总额中扣除实际发生费用，剩余部分按原告4,被告6分成；当期销售超过270万元，但没能在核算当期全额回款的，则当年只上交利润45万元，待全额回款时，扣除实际发生费用剩余部分按原告6,被告4分成。五、双方约定其他条款：由于乙方属于承包，在本合同生效时，甲乙双方的责权利已经划清。A、甲方不再承担乙方及其雇员出现的任何事故责任以及经济赔偿。B、由于乙方管理不善或生产成本增加而超出预期，均与甲方无关，但乙方必须完成上交利润指标。在该合同备注中约定，实际完成毛利=回款总额-
总成本（不含厂房和设备租金）；超额完成毛利=毛利润-
上缴交利润；总成本=直接费用+间接费用，直接费用包括原材料、车间工人工资、水电气费、折旧费、燃料费（车用）、车辆修理费、车辆保险费、车辆二保，间接费用包括后勤人员工资、差旅费、招待费、办公费、税金、取暖费、广告费。
合同签订后，被告开始组织生产，经营期间已经收回销售款421,145.00元,应收账款为215,360.00元。原告自认，现库房存货价值为137,581.61元。
另查明：本院确认被告经营期间支出原材料款为502,998.78元、设备工具费为104,077.61元、经营性支出为124,257.00元、工资借款为157,670.00元，借款20185元、反诉原告垫付82,487.00元。
原审法院经审理认为，原、被告间的合作合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同约定被告应完成年度指标当期销售收入270万元，当期回款270万元，含上交利润45万元，超额完成利润的奖励办法均以45万元为基数，由于被告管理不善或生产成本增加而超出预期，与原告无关，被告应完成上交利润指标。显然本案本诉被告对该项目的市场前景过于乐观、对市场的风险估计不足。合同签订后原告已按约定合作的条件提供厂房场地、生产设备、生产所需资金，被告按合同约定组织生产，合同虽然约定由原告提供生产所用资金,但并没有明确拨款的时间及金额，根据合同约定被告有义务按实际经营情况需求以书面形式向原告提出资金需求申请，并附上生产计划。现被告未能提供证据证明其已经以书面形式向本诉原告提出资金需求申请及附生产计划，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告虽认为原告在合同履行的第四个月停止了向其提供生产和运行的资金，但从其提供的“承包企业未报销及垫付费用统计明细”中体现的费用包括2012年4月至2013年4月份的费用，被告以原告未按合同约定停止向其提供生产经营资金及停发工资致使企业无法继续经营为由拒绝交纳45万元依据不足，故对原告的该主张本院予以支持。对于利息由于双方没有约定，本院不予支持。对于原告主张被告应赔偿因合作给其造成的经济损失135101.78元，因该金额的产生是原告投入的总成本减去设备工具费、应收账款、已收账款及库存后的损失，是双方在合作中难以避免的经营风险，故对该请求本院不予支持。对于被告应否清收经营期间形成的应收账款、质保金及处理库存物资问题。原、被告现均不同意继续合作，并且库存货物现均在原告提供的库房内，原告可以继续向买受人主张权利、也可以继续出售，故原告向本诉被告主张赔偿损失49.98万元的请求本院不予支持。对于反诉原告主张由反诉被告给付其垫付的资金82,487.00元的反诉请求，因该费用属于经营成本，根据双方合同约定该费用应由反诉被告提供，故反诉被告应将此款给付反诉原告。对于反诉原告主张由反诉被告赔偿经济损失45万元的反诉请求，由于合同中约定的此数额系反诉原告向反诉被告应交的利润，并非约定应赔偿的损失，故反诉原告的该反诉请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告陈学智于本判决生效后十日内一次性给付原告盘锦新科工贸有限公司应上交的利润45万元。二、应收账款及质保金215,360.00元、库存137,581.61元的货物归原告盘锦新科工贸有限公司所有。三、驳回本诉原告的其他诉讼请求。四、反诉被告盘锦新科工贸有限公司于本判决生效后十日内一次性给付反诉原告陈学智垫付的资金82,487.00元。五、驳回反诉原告陈学智的其它反诉请求。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费9651元（本诉原告已预交），由本诉原告承担1601元，由本诉被告承担8050元；反诉案件受理费4563元，由反诉原告陈学智承担3632元,由反诉被告盘锦新科工贸有限公司承担931元;财产保全费2020元（原告已预交），由被告陈学智承担。
在本案二审审理期间，本院责成双方当事人分别提交上诉人资金提供情况的明细表。双方提供的明细表数据基本一致。双方提供的明细表，显示被上诉人自2012年8月起未再核销上诉人差旅费、未再支付油料及车辆维修费并停止支付上诉人高管工资，2012年9月未支付工人工资，2012年10月、11月工人工资支出少于2012年8月前数额，自2012年12月起无工人工资支出。根据被上诉人原审提供的费用清单，可以发现被上诉人在2012年8月前购买的材料中多为原料，在2012年8月之后购买的材料中多为成品，与上诉人称2012年8月后被上诉人只采购成品不再采购原材料，因而未能组织生产，只能进行部分装配及售后维修的情况相符合。
本院认为，双方当事人签订的《合作合同》是双方的真实意思表示，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方争议的主要问题在于双方是否按照合同约定全面履行各自义务。
双方签订的《合作合同》约定“甲方（即本案被上诉人）根据生产销售实际情况和指标实施进程，有义务按比例及时拨款，保证所提供的生产资金及时到位”，“由于乙方（即上诉人）管理不善或生产成本增加而超出预期，均与甲方无关，但乙方必须完成上交利润指标”。根据上述约定，本案被上诉人应当保证生产资金及时到位，上诉人无论盈亏均应在合作一年后及时上交利润。根据二审查明的事实，被上诉人在2012年7月以前，拨款属于正常履行合同状态。自2012年8月起被上诉人合同履行情况发生显著变化，被上诉人抗辩称，其未支付差旅费等费用的原因为上诉人未向其主张报销，未提供工人工资的原因是因为没有生产所以不应发生工人工资，停止支付油料费及车辆维修费的原因是不能区分该费用是上诉人因工作产生的费用还是因生活产生的费用，停发高管工资的原因是上诉人有应收账款未催收并且认为上诉人有不积极履行合同的情况。关于差旅费的问题，根据上诉人二审提供的票据可以证明其在七月份前产生差旅费等费用均已正常核销说明逐月核销该费用属于正常状态，因此被上诉人负有证明上诉人未向其主张报销的责任，在其未能提供证据证明该主张的情况下，本院对该抗辩理由不予采信。关于工人工资的问题，作为依法经营的企业，应当依照劳动合同约定按时向工人发放工资，而不应以无生产为由拒发工人工资。关于油料费车辆维修费的问题，根据被上诉人一审提供的证据，其在双方合同签订后至2012年6月，始终在为上诉人个人使用的车辆提供费用，由此可以证明被上诉人认可上诉人使用个人车辆作为生产用车，被上诉人仅以不能区分该费用是上诉人因工作产生的费用还是因生活产生的费用为由拒绝核销该费用理由并不成立。关于高管工资的问题，本院认为，在经营活动中产生欠款未能及时回收属于常见现象，被上诉人停发高管工资时，应收账款产生时间较短，且双方合同对未及时回收的欠款亦做了明确约定，被上诉人停发高管工资理由并不成立。被上诉人称上诉人未积极履行合同，但未能提供证据予以证实，因此应承担举证不能的法律后果，本院对该抗辩理由不予采信。由于被上诉人抗辩理由并无法律依据，且均非合同约定拒绝支付上述款项的事由，因此本院对被上诉人上述抗辩理由不予采信。双方合同约定被上诉人负有“提供生产所用资金”的义务，该合同中亦说明上述几项费用在计算上诉人“实际完成毛利”时应当计入总成本，因此上述几项费用应当属于“生产所用资金”，被上诉人在2014年7月前给付上述费用亦是佐证。虽然在2012年8月后，被上诉人依然有拨付经营资金，但上诉人称该资金是用于善后处理，且从被上诉人提供的购买材料的清单看，上诉人所称善后之说应予采信。因此，就资金提供方面而言，本案被上诉人存在不适当履行合同的情况。在被上诉人不适当履行合同，且合同期并未履行一年已提前终止的情况下，本院对其原审要求上诉人按照双方合同约定支付全年利润款的请求不予支持。
由于双方合同中对如何给付资金及应收债权的回收期限等问题约定不具体，缺乏可操作性，致使在合同履行过程中双方出现争议，导致被上诉人出现不适当履行合同的情况，对此双方均有过错。同时，上诉人在合同履行初期，签订合同较少，导致被上诉人产生不安，对此，上诉人亦存在一定责任。被上诉人在双方合作中投入了资金及厂房场地，产生了损失，依照公平原则，上诉人应分摊被上诉人部分损失。根据双方约定上诉人每年必须向被上诉人上交45万元，虽然该款项约定为利润，但就其性质而言，此款当属被上诉人投入资金、厂房、场地等所应获取的对价。由于被上诉人损失数额无法准确确定，上诉人应比照双方合同正常履行合同期（2012年3月初-2012年8月初）所应支付的利润（对价）数额18.75万元（5个月÷12个月×45万元）给付被上诉人经济损失。
综上，原审判决认定事实不清，应予改判，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民二初字第00288号民事判决第一项（一、被告陈学智于本判决生效后十日内一次性给付原告盘锦新科工贸有限公司应上交的利润45万元）。
二、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民二初字第00288号民事判决第二、三、四、五项（二、应收账款及质保金215,360.00元、库存137,581.61元的货物归原告盘锦新科工贸有限公司所有；三、驳回本诉原告的其他诉讼请求；四、反诉被告盘锦新科工贸有限公司于本判决生效后十日内一次性给付反诉原告陈学智垫付的资金82,487.00元；五、驳回反诉原告陈学智的其它反诉请求）。
三、上诉人陈学智于本判决生效起十日内一次性给付上诉人经济损失18.75万元。
四、驳回被上诉人原审其他请求。
如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费9651元，由上诉人承担4825.5元，被上诉人承担4825.5元，一审案件反诉费4563元，由上诉人承担3632，被上诉人承担931元，财产保全费2020元，由上诉人承担。二审案件受理费9651元，由上诉人承担4825.5元，被上诉人承担4825.5元。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 温宇& # xB;
审判员 孙 继 晨
二〇一六年十二月二十九日
书记员 纪 泽 平