湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终751号
上诉人（原审原告）：湖南圆方建设有限责任公司，住所地长沙市天心区湘府中路369号星城荣域综合楼2栋五楼。
法定代表人：易慎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高建群，湖南金州（株洲）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娇，湖南金州（株洲）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司，住所地株洲市天元区长江北路联谊新村1栋401号。
法定代表人：肖新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张品，湖南锐和律师事务所律师。
上诉人湖南圆方建设有限责任公司（以下简称圆方公司）因与被上诉人株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司（以下简称佳运鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2016）湘02民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。圆方公司的委托诉讼代理人高建群、张娇，佳运鑫公司的委托诉讼代理人张品到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
圆方公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项中按月息1.2%计算利息，判决佳运鑫公司按月息2分支付履约保证金利息（自2014年12月23日起至还清款项之日止）及逾期支付工程款的利息（自2016年1月1日起至还清款项之日止）；2、撤销原审判决第三项，判令佳运鑫公司向圆方公司支付违约金8785920元。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，本案系合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。圆方公司与佳运鑫公司就完工工程达成了《解除施工合同协议书》，双方已经就涉案工程后续事宜达成一致，双方关系转为债权债务关系；2、本案涉案工程无法继续履行的全部过错在于佳运鑫公司，原审判决要求圆方公司承担40%的过错有失公平。
佳运鑫公司辩称：1、一审法院认定事实基本清楚；2、一审法院适用法律正确，本案系建设工程施工合同纠纷，圆方公司与佳运鑫公司对《建设工程施工合同》无效均存在过错，一审法院按照过错程度分担损失符合合同法关于无效合同的处理规定；3、一审法院对圆方公司与佳运鑫公司过错责任的分配基本正确，但如判定圆方公司承担主要责任显然更公平合理。
圆方公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除圆方公司、佳运鑫公司之间签订的所有《建设工程施工承包合同》；2、请求判令佳运鑫公司退还圆方公司支付的履约保证金700万元；3、请求判令佳运鑫公司支付圆方公司工程款1050万元；4、请求判令佳运鑫公司支付圆方公司财务费用489万元（按月息2％暂计算到2016年9月30日，计算到实际支付之日止）；5、请求判令佳运鑫公司支付圆方公司违约金8785920元；6、请求判令佳运鑫公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月20日佳运鑫公司在株洲县国土局摘拍了株洲县工业园伏波大道2013-008号地块，规划用地面积19856.972平方米。为建设开发该地块，2014年9月28日佳运鑫公司与圆方公司签订《建设工程施工合同》。合同约定．．．．．二、工程承包范围和内容：由圆方公司承建佳运鑫公司“华新家园住宅小区”的施工设计图中建施、结施、设施（水电、通风等）等所有内容（合同2．2条款内容除外）；合同总工期为20个月。五、合同价款：按以上承包范围和内容，根据《湖南省建设工程计价办法（2014）》《湖南省建筑工程消耗量标准（2014）》《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准（2014）》《湖南省建筑安装工程消耗量标准（2014）》及与之配套的补充定额及现行相关的政府文件等为工程计价依据，再按双方商定的结果确定按建筑面积综合单价1516元／平方米大包干<建筑面积按GB／T50353-2013规定计算），总价款为实际建筑面积*综合单价计算。专用条款四、工程价款的支付和结算方式：基坑土方完成工程量一半时支付进度款100万元；基坑土方完成5天内支付150万元；基础完成时支付进度款400万元，主体工程正负零时支付进度款800万元，．．．．．主体封顶时支付至已完工程量的75％，装修阶段按月所完工程量的75％支付工程进度款，工程竣工验收备案支付至已完工程价款的85％。工程总造价下浮率（含上缴管费及税费）为8％。人工费的调差：按湘建价（2012）237号文执行，取费基价按30元／工日计算，人工调差按75元／工日执行，施工期间，如工程所在地造价管理部门发文对人工单价调整的不做调整。签证零星用工的人工工资按150元／工日执行，不再计取其他费用。专用条款五、履约保证金700万元，合同签订时缴纳100万元，余款土方开工10天内一次性缴纳。佳运鑫公司分两次返还履约保证金，返还时间为主体封顶佳运鑫公司向圆方公司返还80％履约保证金，外架落地再返还20％的履约保证金，履约保证金不计利息。专用条款七、违约责任：签订合同后发包方因国家政策变化，引起不能继续施工履行合同时，应向承包方支付实际发生的费用；其他原因停缓建，除向承包方支付实际发生的费用外，还应向承包方支付合同总造价8％的违约金等等。2014年9月29日圆方公司、佳运鑫公司又签订了一份《建设工程施工合同》。合同对第五条的综合单价改为了“1536元／平方米”，专用条款4．8．3中取费基价改为60元／工日，人工调差按70元／工日执行，其余两份合同的内容基本一样。合同签订后，圆方公司于2014年9月30日、12月23日分别向佳运鑫公司账户支付了100万元、600万元的履约保证金，佳运鑫公司也向圆方公司出具了收据。2014年9月30日双方签订《补充协议》，约定双方同意按2014年9月29日签署的施工合同作为正式的履行合同，2014年9月28日签署的合同仅作为华新水泥（株洲）有限公司备案、付款依据。2014年10月23日佳运鑫公司向圆方公司发了《开工函》，圆方公司收函后进场进行了桩基、护坡、土方、垫层等工程施工。2014年12月12日圆方公司、佳运鑫公司再次签订《补充协议》约定：佳运鑫公司保证2015年1月10日前施工用电到位、桩基图纸到位；2015年4月10日前办好招投标、施工许可等手续；如未完成上述条件造成圆方公司无法施工，佳运鑫公司自愿承担投资款（含履约金700万元、土方、桩基工程款等）财务费用，计费原则月息2％计取，计费时间从履约保证金打入佳运鑫公司账上之日起，到上述内容完成为止，且该费用不计入造价。2015年6月2日株洲县住建局以佳运鑫公司未取得施工许可证为由向圆方公司、佳运鑫公司下发了《责令停止施工通知书》。2015年6月23日工程正式停工。2016年1月1日圆方公司、佳运鑫公司签订了《解除施工合同协议书》，约定双方解除2014年9月28日签订的《建设工程施工合同》，由佳运鑫公司向圆方公司支付2450万元（含返还履约保证金700万元，支付已完工程造价1050万元，已发生的财务成本450万元，后期财务成本补偿100万元，退场补偿金额150万元）。庭审中李祖德认为该协议书是张ＸＸ在其他股东不知情的情况下，违反公司印章管理规定而签订的，但其未提供确实充分的证据证实。另查明，涉案的“华新家园住宅小区”工程至今没有办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。涉案工程没有经招投标程序，暂时还没有施工图纸。
再查明，佳运鑫公司成立于2013年4月11日，现公司登记的法定代表人是肖新华，登记的股东为李祖德出资400万元、肖新华出资400万元，各占公司50％的股份。据李祖德陈述，肖新华未实际出资，肖新华实为该项目实际控制人张ＸＸ的代持人，张ＸＸ系肖新华的表哥。2016年3月22日李祖德与佳运鑫公司的其他债权人发现佳运鑫公司账面资金不符向株洲市公安局举报张ＸＸ、肖新华涉嫌挪用、侵占公司财产。公安机关受理了举报但并未正式立案。2016年5月29日李祖德与肖新华签订《备忘录》。双方约定肖新华将其股权转让给李祖德并退出公司，肖新华应无条件配合在《备忘录》签署后2日内办理好公司的工商变更登记手续，但时至目前仍未办理佳运鑫公司的工商变更登记。
一审法院认为，案件系建设工程施工合同纠纷。争议焦点：1、双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《解除施工合同协议书》是否合法有效?2、圆方公司要求返还履约保证金700万元、支付已完工程款1050万元、支付财务费用489万元、违约金878.592万元是否有事实和法律依据?
首先、大型高层住宅楼的建设因涉及众多住户的生命财产安全，属于国家建设领域重点监管的工程项目。涉案的“华新家园住宅小区”工程系高层住宅楼建设，其应属于涉及众多业主民生和安全的重大项目。该项目至今没有办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，根据法律规定，没有取得规划许可等审批手续不得进行工程建设，再根据《招投标法》第三条（一）项“大型基础设施、公用事业等”关系社会公共利益、公共安全的项目在项目的勘察、设计、施工、监理等事宜时必须进行招标的规定，“华新家园住宅小区”的建设施工是必须进行招投标的项目。从圆方公司、佳运鑫公司在2014年12月12日签订的《补充协议》中也可以看出双方是明确知道涉案项目属于应招投标的工程。双方故意规避国家法律强制性规定，在未取得合法建设手续、未办理招投标的情况下自行签订合同、先行施工属于恶意的违法行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同应认定无效的规定，圆方公司与佳运鑫公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》均属于无效的合同。合同无效，佳运鑫公司收取的履约保证金依法应当返还，圆方公司要求佳运鑫公司返还700万元的履约保证金于法有据，予以支持；双方明知应取得审批许可，并先行招投标再签订合同、然后再进场施工这一程序，但双方故意规避法律是造成合同无效的原因，双方对此均有重大过错，且涉案合同无效，合同约定的违约金亦属无效，故现圆方公司要求佳运鑫公司按双方合同约定支付违约金的诉讼请求，不予支持。
其次、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽圆方公司建设的工程未经竣工验收合格，但涉案工程因未取得施工许可证于2015年6月2日被株洲县住建局下发了《责令停止施工通知书》和被告股东之间的矛盾导致工程最终停工且至今仍无法确定能否再恢复施工，这是导致已完工程无法办理竣工验收的主要原因。涉案已完工程虽未办理竣工验收，但涉案工程已由圆方公司实际施工并客观存在这一事实，佳运鑫公司在庭审中也未否认，且2016年1月1日圆方公司与佳运鑫公司签订的《解除施工合同协议书》也对施工事实存在予以了确认，故圆方公司要求佳运鑫公司给付已完工程量部分的工程价款是合理合法的，应予以支持。虽佳运鑫公司认为2016年1月1日双方签订的《解除施工合同协议书》系张ＸＸ违反公司规章制度、侵害公司其他股东权益的单方行为，不应具有法律效力，但该协议书对建设工程的事实有双方公司的盖章和法定代表人的签章认可，庭审中佳运鑫公司未能提供确实充分的证据证实其主张，故该《解除施工合同协议书》中对已经完成部分工程建设事实应系双方真实意思表示。在该协议书中双方认可已完工程量的工程造价是1050万元，佳运鑫公司虽庭审中予以否认，但经原审法院释明，佳运鑫公司明确告知其因交不起评估鉴定费而不申请鉴定，原审法院根据“谁主张、谁举证”的证据规则，认定佳运鑫公司应承担举证不能的法律后果。圆方公司主张已完成工程量的价款为1050万元的事实，原审法院结合圆方公司与佳运鑫公司的证据并参照双方《解除施工合同协议书》中对已完部分工程估价1050万元的事实依法予以采信。
最后、圆方公司根据2016年1月1日双方签订的《解除施工合同协议书》和庭审中圆方公司的陈述，以履约保证金700万元和圆方公司已经投入1050万元垫资分别按月息2％计算得出财务费489万元并要求佳运鑫公司支付，实际上是圆方公司要求佳运鑫公司支付其因参与涉案项目的建设而造成的损失。但根据本院对涉案合同无效的论述，合同无效双方均有严重过错，尤其是佳运鑫公司对因合同无效造成的损失应承担主要责任，圆方公司也应承担次要责任。案件中圆方公司提出的损失，主要是佳运鑫公司实际占用圆方公司700万元资金且圆方公司已经投入1050万元垫资建设所产生的利息损失，原审法院结合双方的过错程度，参照《解除施工合同协议书》中对损失计算的约定酌情认定圆方公司的损失由佳运鑫公司承担60％，圆方公司自行承担40％，也即自700万元到账之日和1050万元于2016年1月1日双方协商确定之日按1.2％（1.2％=2％×60％）的月息计算损失由佳运鑫公司赔偿给圆方公司。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、限佳运鑫公司在判决书生效后一个月内向圆方公司返还履约保证金700万元并自2014年12月23日起按月息1.2％计算利息至还清款项之日止；二、限佳运鑫公司在判决书生效后一个月内向圆方公司支付已完工程的价款1050万元并自2016年1月1日起按月息1.2％计算利息至还清款项之日止；三、驳回圆方公司的其他诉讼请求。一审案件受理费197680元，诉讼保全费5000元，由佳运鑫公司承担107680元，由圆方公司承担95000元。
圆方公司、佳运鑫公司二审期间均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1、本案的性质应如何认定；2、涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》、《解除施工合同协议书》的效力应如何认定；3、佳运鑫公司应否支付圆方公司违约金；4、履约保证金、工程款利息的支付是否应按过错责任方式予以划分。
关于第一个争议焦点。圆方公司上诉称其与佳运鑫公司签订《建设工程施工合同》后，由于合同无法继续履行，圆方公司要求解除《建设工程施工合同》并与佳运鑫公司签订了《解除施工合同协议书》，由此双方之间的建设工程施工合同关系已转为债权债务关系。本院认为，圆方公司的该项上诉主张不能成立，因为本案双方的权利义务关系之形成系基于双方签订的《建设工程施工合同》，而非单纯的资金借贷。虽然双方就已完工程达成的《解除施工合同协议书》约定了圆方公司退场后佳运鑫公司应支付圆方公司各项费用，但该行为是基于建设工程施工合同法律关系所衍生的合同之债的确认行为，所确认的债权债务关系已被建设工程施工合同法律关系所包含，并不构成新的法律关系，故本案性质应为建设工程施工合同纠纷，而非单纯的债权债务纠纷。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条还规定了必须进行招标的工程建设项目的规模标准，即：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。本案双方于2014年9月29日签订的《补充协议》约定双方同意按2014年9月29日签订的《建设工程施工合同》作为正式的履行合同，该份合同中约定的总价款计价方式为实际建筑面积×综合单价，按照该计算方式，即便按照总用地面积乘以综合单价，该涉案工程的总投资额已超过3000万元（19856.972平方米×1536元＝30500308.99元），而按实际建筑面积计算则远超过3000万元，故本案涉案项目系必须进行招投标的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。本案中圆方公司与佳运鑫公司在未取得合法建设手续、未办理招投标的情况下自行签订合同、先行施工违反了强制性法律规定，圆方公司与佳运鑫公司于2014年9月签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》属无效合同。因《建设工程施工合同》及《补充协议》均为无效，不存在合同解除的法律基础，故圆方公司、佳运鑫公司于2016年1月1日所签订的《解除施工合同协议书》对双方均不产生约束力，但其仍具有证据效力，其反映的圆方公司已支付700万元保证金及双方确认已完成工程造价1050万元之事实与本案具有关联性，且佳运鑫公司并未对该部分内容提起上诉，本院予以认可。
关于第三个争议焦点。因《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，故合同关于违约金的约定亦属无效，对于圆方公司要求佳运鑫公司按合同约定支付违约金8785920元的诉讼请求，本院不予支持。
关于第四个争议焦点。因《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。而本案中涉案项目系圆方公司垫资修建，履约保证金利息及工程价款应作为合同无效的损失，按照过错原则予以处理。对于合同无效，双方均存在过错，佳运鑫公司作为发包方，对工程未进行招标投标，应承担主要责任，圆方公司作为专门从事建筑行业的企业，在未经招标投标的情况下与佳运鑫公司签订建设工程施工合同并对涉案项目进行施工亦存在过错，应承担次要责任，原审法院将履约保证金及工程价款利息按照过错原则予以划分并无不妥，本院予以维持。
综上所述，圆方公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费95676元，由湖南圆方建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙元清
审 判 员 唐雨松
审 判 员 刘 杨
二〇一八年二月八日
法官助理 樊 航
书 记 员 杨 涛