上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2102号
上诉人(原审被告)：中国外运华东有限公司，住所地上海市中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：王林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周荆，上海市金茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汉京琳，上海市金茂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：交通银行股份有限公司上海宝山支行，营业场所上海市宝山区。
主要负责人：董怡蓓，该支行行长。
委托诉讼代理人：陈演。
委托诉讼代理人：王涛，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
上诉人中国外运华东有限公司(以下简称“中外运公司”)与被上诉人交通银行股份有限公司上海宝山支行(以下简称“交行宝山支行”)委托合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初18461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中外运公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判对交行宝山支行的诉讼请求不予支持。事实和理由：1.本案已过诉讼时效。交行宝山支行于2012年12月20日收到上海飞炫实业有限公司(以下简称“上海飞炫公司”)出具的保函，保函载明出质人指认《质押监管协议》项下的实际货物为“0吨”，交行宝山支行于当日即知道或应当知道权利被侵害，但其直至2016年12月1日才提起对中外运公司的诉讼，诉讼时效早已届满，中外运公司有权拒绝赔偿。交行宝山支行对上海飞炫公司、陈起飞、郑文珍提起诉讼的同时可一并对中外运公司提起诉讼，是否取得另案判决并执行终结不影响本案诉讼时效的计算。交行宝山支行在获悉质物存在权属争议后，并未立即提起诉讼主张质权，也未采取财产保全措施，直至半年多后才提出要求行使质押权的主张，不能作为诉讼时效中断的事由。2.质押不成立并非中外运公司的过错所致。涉案质押物的清点并不需要耗费大量的人力与时间，《质物进仓单》是在中外运公司清点后才出具的。本案质押不成立的原因并非中外运公司清点和看管的过错，而是交行宝山支行未按审慎经营的原则对质物的权属和价值以及实现质权的可行性进行严格审查，才导致涉案货品存在重复质押的情况。交行宝山支行认可《质押监管协议》项下钢材为“0吨”，并以实际行动接受了上海飞炫公司的以房屋抵押替换钢材重复质押的“保函”。在办理房屋抵押登记后，中外运公司才将监管人员撤离仓库。此外，中外运公司就该笔业务未收到过监管费。3.交行宝山支行怠于行使权利导致损失扩大。交行宝山支行在发现质押物存在权属争议时未立即提起诉讼并采取保全措施，导致涉案质押物被他人处理。涉案房屋处置过程中，交行宝山支行未采取积极措施，也未通知中外运公司，涉案房屋价值被严重低估，致使房屋拍卖价款无法清偿交行宝山支行的债权。
交行宝山支行辩称：1.交行宝山支行要求中外运公司承担的系补充赔偿责任，只有在交行宝山支行与上海飞炫公司、陈起飞、郑文珍的诉讼经法院裁判生效，执行终结，且未执行到相应财产的情形下，才形成对中外运公司起诉的前提，因此，本案未过诉讼时效。2.监管期间，涉案质押物被其他主张权利的人提走，中外运公司没有采取任何措施，导致交行宝山支行没有机会出示权利证明，钢材最终被全部提走。交行宝山支行从未同意保函的内容，且在办理房屋抵押登记的过程中也未作出放弃质押物的表示。交行宝山支行作为国有银行，也没有放弃质押物的权利。3.司法拍卖最终的金额是由市场决定的，对于拍卖结果交行宝山支行不存在过错。
交行宝山支行向一审法院起诉请求：1、中外运公司赔偿交行宝山支行实际损失人民币3,881,893.53元(以下币种均为人民币)及自2012年12月21日起至实际清偿之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、中外运公司支付交行宝山支行律师费5万元。
一审法院认定事实：1、2012年7月30日，交行宝山支行(贷款人)与案外人上海飞炫公司(借款人)签订了一份《小企业流动资金借款合同》(编号为S310300MXXXXXXXXXXXX)，载明：交行宝山支行向上海飞炫公司提供800万元贷款；贷款用途为企业用款；期限不超过6个月，自首次放款日起计，到期日为2013年2月1日；利率为人民银行半年期利率上浮25%，每季末月的20日结息；逾期贷款和挪用贷款的罚息依逾期或挪用的金额和实际天数(自逾期或挪用之日起，计至本息清偿之日)计算，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%；还款方式采取一次还本分次付息法，贷款本金于贷款到期日归还；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按合同约定用途使用贷款的，贷款人按逾期贷款的罚息利率或挪用贷款的罚息利率计收利息并对应付未付利息计收复利。
2012年8月2日，交行宝山支行向上海飞炫公司发放贷款800万元。
2012年7月30日，交行宝山支行(质权人)与上海飞炫公司(出质人)签订《动产质押合同》(编号为310300AXXXXXXXXXXXXX)，载明：为保障《小企业流动资金借款合同》(编号为S310300MXXXXXXXXXXXX，即主合同)项下债权的实现，出质人愿意以其有权处分的动产作质押；质押财产是钢材；担保范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、质权人保管质物和实现债权及质权的费用；债务人未按时足额偿还全部或部分贷款、融资款本金或质权人垫付款项或相应利息，质权人有权依法拍卖、变卖质物，并以所得价款优先受偿；合同第1.2条约定，如果出质人将质押财产交付给质权人的，质押财产的详细情况以本合同所附“质物清单”记载为准；第3.1条约定，出质人应在本合同签订之日起三日内将质物移交质权人占有，质物有权利凭证的，出质人应将权利凭证一并交与质权人保管。
同日，交行宝山支行和上海飞炫公司签署了一份《交通银行股份有限公司宝山分(支)行质物清单》，该清单中记载的出质人为上海飞炫公司，主合同编号为：S310300MXXXXXXXXXXXX，质押合同编号为：310300AXXXXXXXXXXXXX，质物为线材1,314.181吨(598件)、螺纹钢1,250.849吨(433件)、圆钢1,871.76吨(497件)、热卷563.438吨(20件)，质物存放地点为宝杨路XXX号1弄18号。
2、2012年7月29日，交行宝山支行(甲方)和上海飞炫公司(乙方)及中外运公司(丙方)签订了一份《质押监管协议》，载明：甲方与乙方已签署或即将签署的一个或多个商品融资质押合同，为保障质押合同及所担保的主合同的履行，乙方同意将其享有所有权的货物作为质物质押给甲方，甲方和乙方均同意将质物交由丙方存储监管，丙方同意接受甲方的委托并按照甲方的指示监管质物。协议中的质物是甲方和乙方所签质押合同中约定的由乙方向甲方提供质押担保并交由丙方存储监管的货物。监管期间自丙方实际接收质物或丙方签发《出质通知书(回执)》(或《质物进仓单》)时开始，两者时间不一致时，以时间在先者为准。丙方根据本协议规定办理完全部质物的提取手续后，监管期间终止，丙方监管责任解除。监管期间，因各种原因质物发生短少、损毁、变质、灭失、错发等可能影响甲方权益的情形，丙方应当立即并不迟于24小时内通知甲方，并采取适当的应急措施，丙方采取应急措施防止损失扩大产生的费用由乙方承担，但该损失系由丙方主观过错造成的除外。在监管期间，除不可抗力的事件外，质物毁损灭失或由于丙方未尽到保管责任致使质物变质、短少、受污染的，由丙方承担质物实际损失的赔偿责任。协议另约定，附件5-2-1《出质通知书》及回执、附件5-2-2《质物进仓单》、附件5-2-3《质物种类、价格、最低价值调整通知书》及回执、附件5-2-4质物标签、附件5-2-5质物库存表、附件5-2-6《提货申请》、附件5-2-7《提货通知书》及回执、附件5-2-8预留印鉴样式、附件5-2-9《费用约定书》、附件5-2-10《解除质押监管通知书》作为协议的附件，为合同不可分割的组成部分。
3、2012年7月30日，由出质人上海飞炫公司及交行宝山支行共同向中外运公司出具了一份编号为BS-ZWY-FXSY-
CZ-201208的《出质通知书》，载明：根据上海飞炫公司(出质人)与交行宝山支行(质权人)签订的编号为310300AXXXXXXXXXXXXX的《动产质押合同》，出质人将下列货物(明细见下表)质押给质权人。
货物品名
规格/型号
生产厂家(产地)
数量(件)
重量(吨)
单价
备注
线材
全规格
598
1314.181
3200元/吨
螺纹钢
全规格
433
1250.849
3200元/吨
圆钢
全规格
497
1871.760
3500元/吨
热卷
全规格
20
563.438
3400元/吨
现将出质事实及质物情况通知贵司，请贵司根据出质人、质权人与贵司签署的《商品融资质押监管协议》，对质押货物进行验收及监管，并严格履行贵司在监管协议中的义务。
同日，中外运公司在致交行宝山支行的出质通知书(回执)上载明：我司已收到出质人与质权人共同出具的出质通知书，我司已知上述货物已质押给质权人，经核查，已存入我司货物与上述出质通知书一致。我司将根据出质人、质权人与我司签署的《商品融资质押监管协议》的约定及出质通知书的要求，执行质物的日常监管，严格履行我司在监管协议中的义务。
4、2012年7月30日，上海飞炫公司及中外运公司向交行宝山支行出具了一份《质物进仓单》，载明：上海飞炫公司将下表货物存入中外运公司拥有使用权的仓库/场地，并由监管方进行保管。出质人将下表货物质押给贵行，并对质物的真实性、合法性负责。该质物已经根据《商品融资质押监管协议》交付给贵行指定的监管方占有、保管、监管，作为《动产质押合同》项下的质物，本《质物进仓单》为上述协议不可分割的附件，构成对质押物的确认。监管方同意为出质人存放于监管方拥有使用权的仓库/场地的货物(详见下表)进行保管，并已知晓该货物已质押给贵行，上述质押物确已在监管方的占有、保管、监管之下。
货物品名
规格/型号
生产厂家
数量(件)
重量(吨)
单价
凭证号
货位号
线材
全规格
598
1314.181
3200元/吨
螺纹钢
全规格
433
1250.849
3200元/吨
圆钢
全规格
497
1871.760
3500元/吨
热卷
全规格
20
563.438
3400元/吨
5、2012年12月18日，上海飞炫公司向交行宝山支行、中外运公司出具了一份保函，载明：出质人上海飞炫公司与交行宝山支行、中外运公司于2011年7月29日签署了《质押监管协议》，仓储保管人为上海友储管理咨询有限公司(以下简称“友储分库”)。该协议项下交行宝山要求的最低控货价值1,600万元，现出质人指认的现场实际货物为0吨，因上海飞炫公司在友储分库内质押给交行宝山的质物不足，由此给交行宝山及中外运公司造成的一切风险、责任和损失由上海飞炫公司及友储分库共同承担。此外，陈起飞、郑新祝作为保证人在此以个人名义承诺：因上海飞炫公司在友储分库内质押给交行宝山支行的质物不足而给交行宝山支行及中外运公司造成的一切损失，由保证人与出质人、仓储保管人共同承担连带责任。此前，上海飞炫公司已与交行宝山支行就化解方案进行了沟通，我们准备的化解方案为以房产抵押方式替换现有质押，具体房产信息如下：
所有权人
房产地址
房价款
备注
陈起飞
民雷路XXX弄蓝山小城X号
XXXXXXX元
商品房预售
上述方案请银行审核。另，方案中提及的房产等抵押物相关凭证复印件请见附件，相关文件正本于交行宝山审核报批中。此函一式二份，一份呈交银行，一份呈交监管公司。
该保函由交行宝山支行工作人员王晶于2012年12月20日签收。
6、2013年1月25日，交行宝山支行(抵押权人)与陈起飞(抵押人)和郑文珍签订了一份《最高额抵押合同》，载明：鉴于抵押权人已经或将要向上海飞炫公司提供一系列授信，为保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意以其有权处分的财产为抵押权人基于该等授信对债务人享有的债权设定最高额抵押。抵押人为抵押权人与债务人在2012年7月30日至2015年7月29日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保。前款所称主合同指抵押权人与债务人因流动资金借款而订立的授信业务合同。抵押担保的最高额债权额为850万元；抵押担保的范围包括主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用和实现债权及抵押权的费用；抵押物为坐落于上海市浦东新区民雷路XXX弄XXX号XXX-
XXX层的房产。郑文珍作为抵押物的共有人，知悉并确认《最高额抵押合同》的全部条款，知悉并同意抵押人以抵押物向抵押权人提供担保。
2013年1月30日，民雷路XXX弄XXX号XXX-
XXX层住宅在上海市房地产登记处办理了抵押权登记，登记证明号为浦XXXXXXXXXXXX，该登记证中载明：房地产抵押权人为交行宝山支行，房地产权利人为陈起飞。
7、上海飞炫公司因在履行与交行宝山支行的《小企业流动资金借款合同》中，未能按约归还交行宝山支行借款本息。交行宝山支行于2013年6月26日向上海飞炫公司、陈起飞、郑文珍提起了诉讼。请求判令：上海飞炫公司向交行宝山支行偿还借款本金7,998,586元并支付自2012年12月21日至实际清偿日止的利息、罚息、复利；交行宝山支行可以以抵押、质押财产(即上海飞炫公司存放于上海市宝山区宝杨路XXX号1弄18号的质押钢材以及位于上海市浦东新区民雷路XXX弄XXX号XXX-
XXX层的抵押房产)处置所得的价款优先受偿；陈起飞、郑文珍对上海飞炫公司的债务承担连带清偿责任。
8、交行宝山支行于2013年6月26日向上海飞炫公司、陈起飞、郑文珍提起了诉讼后，法院工作人员于2013年7月25日到上海市宝杨路2052-1弄18号友储分库对涉案质押钢材进行诉讼保全时，发现上海飞炫公司质押给交行宝山支行的钢材均已不存在。
9、2015年6月23日，法院出具了(2015)宝执字第1022号执行裁定书，载明：交行宝山支行于2015年2月4日向一审法院申请执行，要求上海飞炫公司、陈起飞、郑文珍支付欠款8,071,376元及相应债务利息。经执行查明，各被执行人名下暂无银行存款、证券等财产登记信息，其名下抵押房屋已经被首封法院变现，交行宝山支行得款420余万元。除此之外，被执行人没有其它有效财产线索，而申请执行人亦无法向一审法院提供被执行人其他可供执行的财产线索。故法院裁定(2013)宝民二(商)初字第1207号民事判决书主文第一、二、四、五、六项本次执行程序终结。
一审法院认为，案件的主要争议焦点：1、交行宝山支行、中外运公司签订的《质押监管协议》在2012年12月是否因上海飞炫公司提出以房屋抵押替换质押而解除；2、交行宝山支行的诉请是否超过诉讼时效；3、中外运公司是否应该承担民事责任；4、中外运公司如需承担民事责任，该民事责任的性质及应如何承担责任。
对争议焦点1，一审认为：合同解除是指合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的解除必须具有解除的行为。《质押监管协议》是由交行宝山支行、中外运公司及上海飞炫公司三方签订的，而涉及质物监管的权利和义务主要指向交行宝山支行、中外运公司。在监管协议的履行中，上海飞炫公司虽然在2012年12月18日向交行宝山支行、中外运公司出具了保函，在保函中，说明了因上海飞炫公司在友储分库内质押给交行宝山支行的质物不足，经出质人指认的现场实际货物为0吨的情况。也提出了此前上海飞炫公司已与交行宝山支行就化解方案进行了沟通，并准备以坐落于上海市浦东新区民雷路XXX弄XXX号XXX-
XXX层的房产抵押方式替换现有质押的解决方案。但交行宝山支行在收到该保函后，并未明确表示同意接受上海飞炫公司提出的以房地产抵押替换现有质押的解决方案。也没有证据证明中外运公司在收到上海飞炫公司出具的保函后，曾向交行宝山支行提出解除双方签订的《质押监管协议》。交行宝山支行随后在与陈起飞、郑文珍签订的《最高额抵押合同》中，仅说明了因作为抵押权人的交行宝山支行已经或将要向上海飞炫公司提供一系列授信，为保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意以其有权处分的财产为抵押权人基于该等授信对债务人享有的债权设定最高额抵押。嗣后，交行宝山支行、中外运公司及上海飞炫公司也并未达成解除《质押监管协议》的合意。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定，当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。交行宝山支行在收到上海飞炫公司的保函后，其行为并未构成法律上的默示。故中外运公司辩称，交行宝山支行、中外运公司签订的《质押监管协议》在2012年12月因上海飞炫公司提出以房屋抵押替换质押而解除，缺乏事实依据，不予采信。
对争议焦点2，一审认为：交行宝山支行要求中外运公司承担的系补充赔偿责任，属请求权，适用诉讼时效规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据交行宝山支行的诉讼请求，作为《小企业流动资金借款合同》的借款人及《动产质押合同》的出质人上海飞炫公司应首先对交行宝山支行承担全部的民事责任。作为《小企业流动资金借款合同》中的保证人和抵押担保人的陈起飞、郑文珍，也应对上述债务承担连带民事责任。而中外运公司作为《质押监管协议》中的监管方，只有在上述民事主体不足以全额清偿的前提下，承担补充赔偿责任。交行宝山支行在民事权利受到侵害后，于2013年6月26日向上海飞炫公司、陈起飞、郑文珍提起了诉讼，且在其诉讼请求中明确要求行使质押权，该案经人民法院判决生效后，交行宝山支行即向人民法院申请执行，人民法院经执行后，于2015年6月23日出具了执行裁定书，裁定执行程序终结。2016年12月1日，交行宝山支行向中外运公司提起了诉讼。故交行宝山支行在对上海飞炫公司、陈起飞、郑文珍提起诉讼，并经法院裁判生效且执行终结后，再对中外运公司提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间，中外运公司辩称交行宝山支行的诉请已超过诉讼时效，亦不予采信。
对争议焦点3，一审认为：交行宝山支行与上海飞炫公司签订的《动产质押合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人理应依约履行合同义务。《动产质押合同》第1.2条约定，如果出质人将质押财产交付给质权人的，质押财产的详细情况以本合同所附“质物清单”记载为准；第3.1条约定，出质人应在本合同签订之日起三日内将质物移交质权人占有，质物有权利凭证的，出质人应将权利凭证一并交与质权人保管。从以上约定看，交行宝山支行与上海飞炫公司签订《动产质押合同》后，上海飞炫公司应将质押钢材移交给交行宝山支行占有。审理中，没有证据证明交行宝山支行与上海飞炫公司在签订《动产质押合同》后，上海飞炫公司已将质押的钢材交付给了交行宝山支行实际占有。
从上海飞炫公司出具的《出质通知书》、中外运公司和上海飞炫公司共同出具的《质物进仓单》看，如果涉案钢材确实交给了中外运公司进行监管，在《出质通知书》和《质物进仓单》中，应该记明每一批次钢材的规格、型号和捆绑号，在《质物进仓单》中还应注明钢材存放的货位号和凭证号，但上述《出质通知书》和《质物进仓单》中，除记载了质押钢材的货物品名、数量和重量外，均缺乏质押钢材的详细规格型号、捆绑号、凭证号和库位号等足以特定化钢材特征的参数，亦不符合《中华人民共和国合同法》关于仓单的形式要求，交行宝山支行也未能说明钢材的具体交付、流转情况。
从交行宝山支行与上海飞炫公司签订《动产质押合同》和上海飞炫公司与中外运公司共同出具的《质物进仓单》的时间看，两者的日期均为2012年7月30日。涉案质物是5,000余吨的线材、螺纹钢、圆钢和热卷，质物数量巨大，实际查验、核对、清点需耗费大量人力、物力和时间。然而，中外运公司在交行宝山支行与上海飞炫公司签订《动产质押合同》的当天就出具了《质物进仓单》，确认涉案质物已在其占有和监管之下，时间如此之短，显然没有对质物进行清点审核。
交行宝山支行在2013年6月26日对上海飞炫公司、陈起飞、郑文珍提起了诉讼后，法院于2013年7月25日到上海市宝杨路2052-1弄18号友储分库对涉案质押钢材进行诉讼保全时，亦未查封到该质物。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。上海飞炫公司与交行宝山支行签订《动产质押合同》，合同虽然成立并生效，但上海飞炫公司或自始没有交付质物5,000余吨钢材，或所交付的质物5,000余吨钢材因存在重复质押情况，致使质物没有有效交付，质权未设立。对因质权未设立给交行宝山支行造成的损失，应当根据上海飞炫公司、交行宝山支行和中外运公司的过错程度，分别承担相应责任。
上海飞炫公司作为出质人和质押监管协议中的一方当事人，根据《中华人民共和国担保法》第六十三条的规定，上海飞炫公司应依法将涉案质押钢材交付交行宝山支行。交行宝山支行与上海飞炫公司签订的《动产质押合同》约定，上海飞炫公司自愿以其自有5,000余吨钢材为《小企业流动资金借款合同》中的债权提供质押担保，上海飞炫公司应当按照合同约定于合同签订之日起三日内交付质物、相关权利证明及保管所需资料等。交行宝山支行与上海飞炫公司及中外运公司签订的《质押监管协议》约定，质物即为质押标的，是交行宝山支行和上海飞炫公司所签《动产质押合同》中约定的由上海飞炫公司向交行宝山支行提供质押担保并交由中外运公司存储监管的货物。根据《动产质押合同》第3.1条、第8.1条约定，上海飞炫公司应交付交行宝山支行、中外运公司质押钢材5,000余吨。但涉案质物实际并未有效交付，负有交付质物义务的一方上海飞炫公司必然对质物无法有效交付的事实是明知的。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十六条的规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。上海飞炫公司在明知质押钢材没有有效交付的情况下，依然与交行宝山支行一起向中外运公司出具《出质通知书》，对质押钢材的重量、数量等情况进行确认，主观过错明显。因是否交付质物直接决定质权的设立，而其实际上并没有有效交付质物，故其对质物无法有效交付而致交行宝山支行因质权不能设立所造成的损失，应当承担主要责任。
交行宝山支行作为质权人和质押监管协议中一方当事人，首先，涉案《动产质押合同》第5.4条约定，上海飞炫公司对合同项下质押钢材享有充分的处分权，上海飞炫公司应于合同签订之日三日内将质物、相关权利证明及保管所需资料交付质权人交行宝山支行占有。《质押监管协议》开篇约定，交行宝山支行与上海飞炫公司均同意将质物交由中外运公司监管，中外运公司同意接受交行宝山支行的委托并按照交行宝山支行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由上海飞炫公司交付交行宝山支行，然后再由交行宝山支行交由中外运公司监管。在交付中外运公司前，上海飞炫公司应按照《动产质押合同》的约定将质押监管物交付交行宝山支行，由交行宝山支行占有。因此，交行宝山支行在将质押监管物交付中外运公司监管之前是知道或应当知道涉案质物是否是真实存在的。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务。交行宝山支行作为质权人，具有审查保管质押财产的义务，应当对债务人上海飞炫公司交付的质押财产进行严格审查。但交行宝山支行未履行相应义务，而是将该义务通过《质押监管协议》全部委托给中外运公司履行。交行宝山支行既未对质物实际库存情况进行审查，也不督促中外运公司按照监管合同约定进行审查，即在签订《动产质押合同》当天，向中外运公司出具了盖有其公章的《出质通知书》，该行为一方面表明交行宝山支行对质物是否在库是知道或者应当知道的，另一方面也表明其不仅怠于履行法定质物审查义务，而且对自己债权的实现疏于管理并且听任债权不能实现的风险放大。对质物因无法有效交付致使质权不能设立所造成的损失，交行宝山支行本身存在明显过错，也应当承担相应责任。
中外运公司作为质押监管协议中的监管方，首先，中外运公司对因质权未设立而给交行宝山支行造成损失存在过错。交行宝山支行与上海飞炫公司签订《动产质押合同》的时间是2012年7月30日，同日，交行宝山支行与上海飞炫公司给中外运公司出具了《出质通知书》，中外运公司同样在2012年7月30日出具了《出质通知书(回执)》。涉案质物是5,000余吨钢材，质物数量巨大，实际查验、核对、清点需耗费大量人力、物力和时间。然而，中外运公司在收到《出质通知书》的当天就出具了《出质通知书(回执)》，确认涉案质物已在其占有和监管之下，时间如此之短，显然没有对质物进行清点审核。中外运公司对质物5,000余吨钢材没有有效交付是知道或应当知道的，在此情况下仍提供所谓的监管，其对质权未设立给交行宝山支行造成的损失存在明显过错。
其次，中外运公司违反了《质押监管协议》中的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十九条的规定，保管人应当妥善保管保管物。第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。涉案《质押监管协议》开篇约定，中外运公司对出质人进行监督、对质物进行监控，第5.3条约定，监管期间，因各种原因质物发生短少、损毁、变质、灭失、错发等可能影响交行宝山支行权益的情形，中外运公司应当在24小时内通知交行宝山支行，并采取适当的应急措施。第5.5条约定，监管期间，中外运公司应接受交行宝山支行对质物及相关单证的查询，接受交行宝山支行对质物的检查，并给予必要的协助。中外运公司作为专业监管单位，首先应对涉案质物进行核对和查验，但其无视《质押监管协议》的约定，在未经实际审查质物是否真实交付及有效库存的情况下，于收到《出质通知书》的当日即出具《出质通知书(回执)》和《质物进仓单》，并且未将该情况及时报告、通知交行宝山支行。中外运公司上述行为明显违反了《质押监管协议》约定的义务。由于中外运公司对交行宝山支行因质权不能设立所造成的损失存在过错，且这种过错行为违反了《质押监管协议》的约定，其对该损失也应当承担相应责任。
对争议焦点4，一审认为：中外运公司承担责任的性质应为违约责任。所谓违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《质押监管协议》约定，中外运公司应按照交行宝山支行要求核对质物权属和相关证明文件，按照《出质通知书》和《质物进仓单》列明的内容核查上海飞炫公司交付的货物及现有的库存，监管期间，因各种原因质物发生短少、损毁、变质、灭失、错发等可能影响交行宝山支行权益的情形，应在24小时内通知交行宝山支行，并采取适当的应急措施。但是，中外运公司未按合同约定严格履行查验、核对、清点质物的义务及报告义务，造成交行宝山支行的质权因质物不存在而未能设立，对于因质权未设立而给交行宝山支行造成的债权不能实现的损失，应当承担相应责任。这种责任因违反合同约定义务而来，性质上属于违约责任。
中外运公司承担责任的方式应为补充赔偿责任。在债权债务及担保法律关系中，债务人是终局性义务人，担保人在替代债务人清偿债权后可以向债务人追偿，属于从义务人，二者依法或依约定而产生，都是债权人的直接义务人。相对于债务人与担保人而言，担保物监管人仅是帮助债权人实现债权的辅助人，而不是债权实现的直接义务人，其责任虽具有一定的独立性，但除因自身原因造成监管担保物灭失外，其责任需依附于债务人与担保人的直接责任，如果直接责任因清偿而消灭，由于债权人因获得清偿而不存在损失，则其监管责任也相应消灭。所以其只可能是前述直接义务人后的辅助性补充性义务人。实践中，在以下两种情况中更应如此。一是债权产生在先并已陷入不能清偿风险。由于这种情况中债权不能清偿风险已在先产生，而担保物监管在后出现，债权并不是因信任担保权的保障及担保物监管人的监管而产生，债权不能实现的首要原因是债务人不能清偿债权，与担保物监管人的后续进入并不存在直接因果关系。二是债权人、担保人对质权不能设立存在过错且过错在先。由于这种情况中债权不能实现的首要原因除债务人不能清偿债权外，主要是债权人、担保人的在先过错导致质权没有设立，所以担保物监管人的后续进入对质权实质上已无法设立并不能产生根本性影响。上述两种情况中，担保物监管人的责任都只应是辅助性的补充性的。
涉案债权并不是因信任上海飞炫公司提供的质权保障及中外运公司对质物的监管而产生，其不能实现的首要原因是债务人上海飞炫公司不能清偿债权，与中外运公司作为质物监管人的后续进入并不存在直接因果关系。因此，中外运公司的责任应当排位在债务人上海飞炫公司及相关担保人的直接责任之后，责任方式应认定为补充赔偿责任。交行宝山支行债权损失的具体数额在人民法院强制执行债务人上海飞炫公司及其他担保人之后方可确定，中外运公司应在人民法院对上海飞炫公司及其他担保人强制执行并穷尽一切执行措施后仍不能清偿部分，依其责任过错程度，承担相应的补充赔偿责任。由于上海飞炫公司作为质押人、交行宝山支行作为质权人、中外运公司作为质物监管人对涉案质权不能设立均存在过错，三方均应承担相应的责任，且作为质物交付主体的上海飞炫公司为主要责任，一审认为中外运公司作为质物监管人对涉案质权不能设立给交行宝山支行造成的损失应承担的责任份额以不超过30%为宜。基于前述理由，对交行宝山支行要求中外运公司支付自2012年12月21日起至实际清偿之日止的利息损失和承担交行宝山支行律师代理费的诉请，不予支付。据此，一审判决：一、中外运公司在人民法院对债务人上海飞炫实业有限公司及其他担保人强制执行后交行宝山支行仍不能获得清偿部分，承担不超过30%的补充赔偿责任。二、交行宝山支行其余诉讼请求，均不予支持。一审案件受理费38,255元，由交行宝山支行负担26,779元，中外运公司负担11,476元。
本院二审期间，中外运公司提供出质通知书、质押物明细、提货通知书各一份，以证明本案所涉质押物是交行宝山支行与上海飞炫公司前一次质押合同关系结束后转化而成为本案质押物，中外运公司在2012年7月26日与交行宝山支行的代表张伟俊已到仓库现场进行了清点核对。中外运公司认为一审认定中外运公司未对涉案质物进行清点审核有误，中外运公司不应承担相应过错责任。
因上述证据系对一审判决理由的说明和抗辩，故本院认定上述证据为二审中新的证据。
被上诉人交行宝山支行质证称对上述证据真实性没有异议，三份证据的形成确系之前有一笔业务，上海飞炫公司对前一份合同履行完毕后交行宝山支行释放了质物，接着签订了本案的借款及质押合同。交行宝山支行确认三方曾对本案质物做过清点，但不是非常细致。
根据证据的形式和内容以及当事人的质证意见，本院对于上述证据的证据效力予以确认。
本院二审查明，因当事人已举证证明在2012年7月30日本案系争合同签订前交行宝山支行与中外运公司等对相关钢材进行过清点，一审认定中外运公司未行清点依据不足，本院予以纠正。一审查明其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，中外运公司与交行宝山支行及上海飞炫公司签订《质押监管协议》，系对金融借款法律关系及动产质押法律关系安全性的一种保障措施。合同约定中外运公司接受交行宝山支行的委托并按照交行宝山支行的指示监管质物，并负有相应通知义务，中外运公司根据合同规定办理完全部质物的提取手续后，监管期间终止，中外运公司监管责任解除。据此中外运公司与交行宝山支行之间形成委托监管的法律关系，中外运公司作为受托人，应妥善处理委托事务，按照委托人的要求报告委托事务的处理情况。虽然本案系争《动产质押合同》履行出现纠纷，相关钢材质权权属不清，但上海飞炫公司并非委托关系中的委托人，保函的表述不能直接推定交行宝山支行有共同的意思表示。故中外运公司作为受托人，在无证据证明与委托人交行宝山支行达成一致的情况下，在上海飞炫公司出具保函后未通知委托人即撤离仓库，不符合《质押监管协议》约定。即便中外运公司举证证明其履行了相应的货物清点义务，但在监管期间未通知即行撤离违反了合同约定，应根据其过错程度承担相应的违约责任。
本案中外运公司提出交行宝山支行诉请超过诉讼时效问题，因本案系委托合同纠纷，与交行宝山支行及上海飞炫公司之间的借款合同及担保合同法律关系并非同一法律关系，并非必要共同诉讼，本院认同一审判决论述理由，在此不再赘述。关于抵押房屋拍卖问题，因该房屋拍卖发生于另案执行程序中，中外运公司对拍卖价格提出异议，但仅以市场价格的波动不能证明交行宝山支行存有过错。因中外运公司未能提供证据证明交行宝山支行在拍卖过程中有过错，也未证明交行宝山支行负有通知中外运公司参与投标的义务，故对中外运公司该上诉理由，本院不予采信。
综上所述，中外运公司的上诉请求，缺乏相应证据证实，原审判决中外运公司承担金融借款合同债权不能获偿部分不超过30%的补充赔偿责任，应属合理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15,252.72元，由上诉人中国外运华东有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理楼雨薇
审判长 吴峻雪
审判员 时 军
审判员 朱颖琦
二〇一八年五月十八日
书记员 楼雨薇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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