北京市西城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京0102刑初58号
公诉机关北京市西城区人民检察院。
被告人张婉婷，女，1985年8月17日出生，汉族，公民身份号码×××，出生地北京市，大学文化，个体，户籍所在地北京市西城区，现住北京市西城区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2016年9月28日被羁押，同年11月3日被取保候审。
辩护人金亚飞，北京京润律师事务所律师。
辩护人袁宝慧，北京京润律师事务所律师。
北京市西城区人民检察院以京西检公诉刑诉［2017］870号起诉书指控被告人张婉婷犯销售有毒、有害食品罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派检察员魏雪出庭支持公诉，被告人张婉婷及辩护人金亚飞、袁宝慧、证人美某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民检察院指控：被告人张婉婷于2016年4月至9月间，在本市西城区通过淘宝网等途径销售食品“美国红毒溶脂一号”、“闪电一号脂肪代谢素”，销售金额24万余元。后于2016年9月28日被民警查获归案，并在其住处扣押“美国红毒溶脂一号”34套、“闪电一号脂肪代谢素”34套，共计5700余粒。经检测，上述两种食品中均含有西药西布曲明。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人张婉婷销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，侵犯了国家对食品卫生的管理制度，且情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请依法惩处。
在开庭审理中，被告人张婉婷表示认罪，但提出销售记录本中涉及的减肥药没有全部发货，记录不完全真实，快递发货单涉及的减肥药有些实际发货的不是减肥药，而是其他化妆品，闪电超强减肥药每套销售单价为420元，闪电普通减肥药每套销售价格为350元，红毒减肥药每套销售价格为450元，不认可公诉机关指控的销售金额。
被告人张婉婷的辩护人提出的主要辩护意见为：1.公诉机关指控犯罪金额24万元不成立，记录本、发货单是物证，不能作为依据推算犯罪金额；2被告人张婉婷认罪悔罪，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2016年8、9月间，被告人张婉婷在本市西城区通过淘宝网等途径销售食品“美国红毒溶脂一号”、“闪电一号脂肪代谢素”，销售金额1万余元。后于2016年9月28日被民警查获归案，公安机关在其住处起获尚未销售的“美国红毒溶脂一号”34套、“闪电一号脂肪代谢素”34套，共计5700余粒。经检测，上述两种食品中均含有西药西布曲明。
上述事实，公诉机关提交了下列证据予以证实：
1.证人王某1的证言、辨认笔录证实，2015年1月，王某1通过“占卜”店的朋友认识了一个叫张婉婷的女的，后来通过聊天知道在淘宝网上有卖减肥产品的网店，店名叫“优罗吧”，减肥效果非常好，王某1当时要减肥，通过张婉婷推荐开始在这家网店上购买“美国红毒”和“闪电一号”的减肥产品，购买了一年的减肥产品，直到2016年9月17日。王某1共计在优罗吧店铺上购买过大概7、8次减肥产品，买过美国红毒和闪电一号两种产品。这家网店的名称叫“优罗吧”，店铺名称“优罗吧”，掌柜叫夏娃日记，淘宝上登记电话是186XX****XX。淘宝店当时，两种产品没有任何毒副作用。经辨认，王某1辨认出被告人张婉婷。
2.证人张某的证言证实，张婉婷出差的时候，张某负责帮助张婉婷处理库房里的文书工作，主要是填写快递单号，没有帮张婉婷记过账，也没有帮助张婉婷整理库房。张婉婷会提前给张某打电话或者发短信，告诉张某需要发什么快递，张某按照张婉婷的指示来填写快递发货单，并打包好货品，然后通过短信把快递单号发给张婉婷，后由张婉婷来处理。张某打包过袜子、面膜、洗车用品，也打包过空箱子。账本上黑色的字都是张某写的，是走流程需要记录的，张某按照张婉婷的要求包裹好快递之后，会将相应的货品记录在账本上，包括每天实际发货的物品和数量以及刷单的货品和数量。张某不知道账本上蓝色的字迹是谁写的，账本销售记录上写的*1如果后面没有其他标识，便代表了一套、一件或者一粒。如果有其他标识便是按照标识的记录为准。张某认可快递单，张婉婷不在的时候的发货单都是张某写的，张某主要负责填写发货单，并把单号给张婉婷，不负责发快递。
3.现场勘验检查笔录证实被告人张婉婷电脑内存在销售减肥药的数据。
4.赃物照片及制作说明证实，公安机关在本市西城区南纬路31号504张婉婷租赁的存物室内起获“美国红毒”34袋和“闪电一号”34袋。起获张婉婷用于记录销售情况的笔记本。
5.北京微量化学研究所分析测试中心检测报告证实，在被告人张婉婷处收缴的“美国红毒溶脂一号”、“闪电一号脂肪代谢素”减肥药中检测出西药成分西布曲明。
6.国家食品药品监督管理局关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单的通知、关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知证实，西布曲明为保健食品中非法添加的物质。国家食品药品监督管理局组织相关专家对西布曲明在我国使用的安全性进行了评估，认为使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益。
7.发货单、记录本证实被告人张婉婷销售“美国红毒”和“闪电一号”减肥药具体的数量。
8.受案登记表、到案经过证实，2016年9月西城经侦支队接到张婉婷通过淘宝店销售红毒、闪电减肥药的线索，民警于2016年9月28日14时许在本市西城区东经路**号**门**将张婉婷查获。
9.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2016年9月28日13时许，民警在张婉婷位于东经路**号**门**进行搜查，在书桌上发现50张圆通快递发货单，在卧室起获一台电脑主机箱，在张婉婷手中起获钥匙一串，并起获张婉婷使用的手机两部。在本市西城区南纬路**号**库房内办公桌上发现一个黑色账本，库房内查获闪电减肥药34袋、红毒1号减肥药34袋。公安机关将上述物品予以扣押，同时扣押被告人张婉婷手机两部。
10.北京市人民检察院检验鉴定文书证实对从张婉婷处扣押的手机和电脑主机进行电子数据检验的情况。
11.常住人口基本信息等材料证实被告人张婉婷的身份信息。
12.被告人张婉婷在公安阶段的供述证实，闪电减肥药是张婉婷于2015年年底进购，由于没有生产日期及封口，要求卖药品的人退货，对方不愿意退货，2016年4月份才开始销售。红毒1号减肥药也是从微信上认识的人那里进的货，闪电进了70套左右，红毒1号进了50套左右，闪电和红毒1号的进货价格为每套400元，闪电的出售价格为每套420元，因为我只想甩货，回本就行，红毒的出售价格在每套450元。张婉婷将闪电和红毒1号减肥药放在淘宝店、微信朋友圈上销售，如果有人想买，就卖给他们。张婉婷主要是通过微信的方式销售，大部分的顾客都是外地客户，以微信红包的方式付款，以快递方式将药品快递过去。闪电和红毒1号减肥药分整套销售、单瓶销售，还有将单瓶的打开后，按胶囊粒数按价钱的比例销售。销售闪电及红毒1号的数量都记在一个黄色笔记本上，但是记录的不是很清楚，笔记本上记录的都是真实销售记录。2016年4月19日至9月23日，张婉婷销售了闪电30盒左右，红毒1号从2016年8月8日至9月23日，销售了10套左右，具体的销售时间记不清。闪电和红毒1号减肥药存放在北京市西城区南纬路**号楼**，是张婉婷从物业租的一套房子。张婉婷没有销售药品、食品及化妆品的执照，闪电和红毒1号减肥药没有国家药品部门的正规批文及编号，闪电这种药不让卖的，红毒1号不太清楚让不让卖，张婉婷觉得闪电的包装和说明一点都不清楚，生产日期也不清楚，只有如何服用，里面的成分都不知道。被告人张婉婷在公诉机关所作供述证实，2015年张婉婷在微信上进购闪电减肥药，张婉婷吃了之后觉得有效果，不良反应也就是口渴，于是又购进了几十套，具体数量记不清了。张婉婷不仅在微信、淘宝、熟人间销售，自己也吃，但是不良反应增多，有失眠、情绪烦躁、口渴，张婉婷跟微信的卖家联系，要求退款，但是对方不同意。张婉婷就想甩货，减少损失，所以接着卖，以前笔录里提到知道闪电减肥药不能卖，原因就是自己吃了有不良反应。红毒1号减肥药比较有名，张婉婷于2016年从另一个微商那里购进，红毒1号有个塑料包装，里面有两瓶，每瓶60粒，没有国内的生产、销售批号。减肥药有失眠的反应是不正常的，加快新陈代谢的也不应该导致失眠，从兽医专业只是来判断，就是含有影响神经的成分，具体什么成分不清楚。账本是张婉婷的妹妹记的，因为有段时间张婉婷带孩子，没法去仓库记账。闪电普通销售价格是每套800元或者1080元，闪电超强销售价格是每套1200元、1280元、1500元，闪电普通全是白色胶囊，闪电超强是一瓶白色胶囊，一瓶绿色胶囊，张婉婷没有记录过闪电绿色瓶。闪电普通一周，就是每天一粒，超强一周是每天两粒，共七天。红毒的销售价格是1300元、1680元。快递发货单其中有一张是发了20套，还有易某的单子，这些都不是红毒，20套的是CC霜，因为张婉婷一共进货就50套。记录本字体较好的是张某记的，其他的都是张婉婷记的。
被告人张婉婷的辩护人在庭审中申请证人美某出庭并提交了下列证据：
1.证人美某出庭所作证言证实，2016年美某认识了张婉婷，两人是普通朋友关系，2016年9月美某从张婉婷处购买过闪电减肥药，购买了一袋花了400多元。
2.证人王某2（王某2）的自书材料证实：王某2于2016年夏在张婉婷处购买闪电减肥（药）三套自用，共给张婉婷现金1300元。
3.证人冯某的自书材料证实，冯某于2016年夏天与张婉婷一同赴合肥参加涵曦瘦身霜培训会，同住一房间时冯某说自己想减肥，活动结束回家后找张婉婷买了两盒朵朵私护品，张婉婷赠送了两天减肥试用装。
4.证人闵某的自书材料证实，张婉婷于2016年8月赠予闵某红毒减肥药一份。
5.证人郭某的自书材料证实，郭某于2016年夏天从张婉婷处购买过护肤品，未买过减肥产品，之前检察院给郭某打电话核实郭某是不是再淘宝买过减肥产品，郭某说可能有，但事后郭某在淘宝查订单后发现从未在张婉婷处买过减肥产品。
在审理期间，本院调取的证人易某证言证实其及前女友从张婉婷处购买过面膜，没有购买过减肥药。
对于被告人张婉婷已销售有毒、有害食品的销售数量及销售金额，本院结合公诉机关及辩护人提交的证据一并进行认定。
关于销售数量的认定。公诉机关以涉案记账本、快递发货单上记载减肥药数量进行认定，被告人张婉婷辩解记录本中有部分记录没有实际发货，本院认为，在没有其他证据佐证的情况下，对公诉机关指控的销售数量中仅有记账本，而没有淘宝网销售记录或发货快递单予以佐证的销售数量不予认定。被告人张婉婷及辩护人提出：闵某40粒的红毒减肥药是赠送给闵某，并有闵某书写材料证实；快递给“毛毛”的20套红毒减肥药实际发货不是红毒减肥药而是化妆品，并有郭某书写的材料证实；快递给冯某的红毒减肥药不是两套，而是冯某买护肤品赠送给冯某两天的减肥药，并有冯某书写的材料证实；快递给易某的减肥药，实际快递的不是减肥药，易某书写的材料证实其没有收到张婉婷的减肥药快递。上述情况经本院核实相关情况与被告人张婉婷辩解一致，故均不计算在销售数量内。
关于销售金额的认定。被告人张婉婷在公安机关所作供述称闪电减肥药销售价格每套420元，红毒每套销售价格是450元。在公诉机关提讯时张婉婷供称闪电普通销售价格是每套800元或者1080元，闪电超强销售价格是每套1200元、1280元、1500元，红毒的销售价格是1300元、1680元。在法院开庭审理时张婉婷供称闪电超强减肥药每套销售价格每套420元，闪电普通减肥药销售价格每套350元，红毒减肥药销售价格每套450元。本院认为，张婉婷在庭审中供述与公安阶段供述的销售价格基本一致，根据有利于被告人的原则认定闪电普通装每套销售价格350元，闪电超强装每套销售价格420元，红毒每套销售价格450元。被告人张婉婷辩称发货快递单中给王某3的闪电超强减肥药3套是一个叫王某2的人以总价1300元购买，并有王某2的书面材料证实，快递给美某的闪电超强减肥药1套是美某以410元的价格购买，并有美某出庭证言予以证实，该两笔销售记录以1300元及410元计算销售金额。公诉机关指控的销售金额中，有淘宝销售金额记载，并有账本或发货快单证实销售记录，销售金额以淘宝实际支付金额计算销售金额。据此，本院认定被告人张婉婷销售金额共计1万余元。
本院认为，被告人张婉婷销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人张婉婷犯销售有毒、有害食品罪成立，但对被告人张婉婷销售金额的认定有误，本院予以纠正。被告人张婉婷有部分有毒、有害食品尚未销售，对该情节量刑时予以适当考虑。被告人张婉婷的辩护人提出被告人张婉婷认罪悔罪，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张婉婷犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内交纳。）
二、禁止被告人张婉婷在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
三、在案扣押赃物及作案工具：红毒一号减肥药三十四包、闪电减肥药三十四包、电脑主机一台、手机二部，予以没收；钥匙四把发还被告人张婉婷。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王红奎
人民陪审员 刘 凤
人民陪审员 娄志杰
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 杨思佳