江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5246号上诉人（原审被告）：张炜，男，1977年10月9日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：张冬霞，女，1955年10月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：张安昌，男，系张炜舅舅、张冬霞之兄。被上诉人（原审原告）：孟蕾，女，1968年3月20日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：李思梦，女，系孟蕾女儿。委托诉讼代理人：孔素萍，女，系由南京市栖霞区龙潭街道中国水泥厂社区居民委员会推荐。上诉人张炜、张冬霞因与被上诉人孟蕾民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张炜、张冬霞的共同委托诉讼代理人张安昌，孟蕾及其委托诉讼代理人李思梦、孔素萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张炜、张冬霞共同上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审。事实与理由：1.一审程序违法。公告时间未满就开庭，使本案主要当事人张炜没有到庭，加上另一主要当事人张菊霞之前被逼自杀，本案当事人张冬霞又多处不知情，给本案查清事实人为造成困难。2.孟蕾在一审中举证均为复印件，张冬霞又没有上过法庭，在此情况下，一审法院要求质证，明显不公正。一审法院称庭后与张炜核实借钱经过，但张冬霞对此一无所知。2017年5月16日两张条据是在胁迫、欺骗的情况下所写，不能作为定案的依据。3.本案是孟蕾主动参与的以理财为名的非法集资活动，而非民间借贷，孟蕾胁迫、欺骗张冬霞，故意隐瞒集资理财这一关键事实，一审法院对此未予查明。4.对于孟蕾给付现金，均是一面之辞，没有证据支撑，对此不予认可。利息也不存在。5.张炜在外躲债，本案应传张炜到庭以查明事实是民间借贷还是集资理财，所谓担保是协商还是欺诈、胁迫。孟蕾辩称：1.一审程序并不违法。当时一审是因为张冬霞没有收到传票所以公告，并非送达不到张炜。公告后张冬霞又去拿了传票，所以就又安排开庭。事实上张炜不仅知道一审开庭的时间，而且还联系一审法官说委托张冬霞出庭。2.一审庭审中虽然提交的证据系复印件，但并不能否认证据的真实性，孟蕾在庭后也已向一审法院提交了原件供核实。3.张炜是否涉嫌非法集资与本案无关，孟蕾并不知晓亦未主动参与，更不存在欺骗或胁迫的情形，张冬霞与张炜对其所称的欺骗或胁迫没有任何证据予以证明。孟蕾向一审法院起诉请求：1.张炜归还借款15万元，其中10万元的利息从2017年2月开始按照月息1%计算至还款之日止，另5万元的利息从2016年10月15日起至还款之日止按月息1.5%计算；2.张冬霞承担保证责任，连带偿还借款；3.由张炜、张冬霞承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：孟蕾和张炜的母亲张菊霞是朋友关系，张冬霞是张菊霞的妹妹、张炜的姨妈。2016年5月，张炜通过其母亲张菊霞向孟蕾借款10万元，并出具了借条，孟蕾给付了现金。2016年10月，张菊霞再次为张冬霞向孟蕾借款，由张冬霞出具借条，孟蕾同样给付了现金。2017年5月16日，经三方协商，上述借款的借款人统一变更为张炜，张冬霞、张菊霞为担保人，并由张炜重新出具两张借条，分别载明：1.“今借孟蕾同志人民币拾万元整，于2017年12月31日归还”；2.“今借孟蕾同志人民币伍万元整，借期四个月”，张冬霞、张菊霞在担保人处签字确认。出具借条后，张菊霞于2017年5月底去世。借期届满后，经多次催要，张炜、张冬霞拒不归还，引起诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，张炜向孟蕾借款，有借条、当事人陈述等证据证明，一审法院对张炜与孟蕾之间的借贷关系予以确认。关于利息，双方仅约定了借款期限，并未书面约定月利率，故一审法院依法调整利息为年利率6%，自逾期之日起开始计算。张冬霞在“担保人”处签字，并未约定担保方式，故依法应当承担连带保证责任。张冬霞承担连带责任后，有权向张炜追偿。张炜未到庭应诉，应视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，并承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、张炜应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性偿还孟蕾借款本金15万元及利息（其中以本金10万元为基数，自2018年1月1日起，以本金5万元为基数，自2017年9月17日起，均至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、张冬霞对张炜的还款义务承担连带清偿责任。张冬霞承担连带清偿责任后，有权向张炜追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元、公告费300元，由张炜、张冬霞负担（张炜、张冬霞应负担的诉讼费用已由孟蕾预交，张炜、张冬霞应于判决发生法律效力之日起十日内向孟蕾支付）。张炜、张冬霞二审提交案外人张菊霞所写的收条一份，内容为收到孟蕾到张炜公司理财资金10万元，落款时间为2015年11月1日。拟证明案涉款项不是借贷，而是在张炜公司进行的理财集资款，2015年每个月的分利、分红都是从公司账上划过来的。孟蕾对此质证称：2015年11月左右，张炜的母亲以张炜公司开展业务为名要求孟蕾借款10万元，以孟蕾的名义在张炜公司购买理财产品，并出具了借条，孟蕾不识字，也并不清楚理财产品的事，就打了这张收条。本院认证意见：对该收条的真实性予以认可，至于能否达到张炜、张冬霞的证明目的，在说理部分一并予以阐述。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中，张炜于2018年1月31日到一审法院直接领取起诉状副本、证据等诉讼材料，并填写《当事人送达地址确认书》，提供的送达地址为江苏省南京市秦淮区钓鱼台小区19幢58号101室。2018年3月23日，一审法院告知孟蕾，张冬霞一直联系不上，手机也不通，一审法院根据孟蕾提供的地址进行邮寄均被退回，询问孟蕾有无张冬霞的其他地址，孟蕾表示找不到张冬霞，要求进行公告送达。之后，一审法院办理了公告手续。2018年3月26日，张冬霞到一审法院直接收取起诉状副本、证据以及开庭传票等诉讼材料；当日，一审法院向张炜提供的送达地址寄送开庭传票，张炜于2018年3月27日签收。2018年3月28日，《江苏法制报》刊登一审法院发布的公告，向张冬霞公告送达起诉状副本、证据及开庭传票等诉讼材料。本案一审于2018年4月4日开庭，孟蕾及其委托诉讼代理人李思梦，张冬霞到庭参加诉讼。当日，一审法院与张炜电话联系，询问其为何没有来参加庭审，张炜在电话里表示人在外地来不了，让张冬霞来说就行了；一审法院询问张炜向孟蕾出具的10万元借条是否拿到孟蕾给的10万元现金，张炜说：“拿到了，但这是为了抚养合同，具体情况说不清”。一审中，孟蕾陈述，10万元是在孟蕾家交给张炜10万元现金，当时在场的还有张菊霞；5万元也是在孟蕾家，有张冬霞和张菊霞在场，张炜不在场，当时是说借钱给张冬霞的儿子买车用，张冬霞本人写了借条，后于2017年5月重新写了本案的借条，原先的借条被张冬霞收走了。张冬霞陈述，5万元是其写的借条，写完借条就走了没看到钱，到了2017年5月，将该借条借款人换成张炜、其作为担保人，10万元和5万元款项借款人都变成张炜，张冬霞和张菊霞作为担保人。二审中，本院向张炜、张冬霞的共同委托诉讼代理人张安昌询问为何张炜本人不到庭，其称张炜因欠债害怕不敢到南京。本院认为，本案二审争议焦点为：1.孟蕾与张炜之间是否存在案涉15万元的借款关系；2.张冬霞为该借款提供担保是否系其真实意思表示；3.一审程序是否存在不当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，当事人依法享有自愿订立合同的权利。虽然张炜、张冬霞二审提交收条载明收到孟蕾理财资金10万元，但该收条的形成时间早于案涉借条的形成时间，当事人亦均确认案涉借条是于2017年5月重新出具，即对于案涉款项有再次确认的行为。因此，即便孟蕾向张炜交付其中10万元是用于投资理财，但之后张炜向孟蕾明确作出了债务承担的意思表示，并以借款人名义向孟蕾出具了借条，应对此承担相应的还款责任。孟蕾依据案涉借条向张炜主张还款，具有事实与法律依据，应予确认。其次，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。张冬霞在案涉借条上以担保人名义签名，应对此承担相应的担保责任。且其中5万元借条是先由张冬霞作为借款人出具，后又改由张炜作为借款人，张冬霞作为担保人。张冬霞以其不知情为由进行抗辩，但其作为完全民事行为能力人，应独立、平等实施民事法律行为，并恪守承诺，不能仅凭其事后的单方陈述来推翻其两次签署借条这一事实的证明效力。张炜、张冬霞均称出具案涉借条是受到胁迫、欺骗，则应对此提交证据予以证明，但张炜、张冬霞在本案中未能提交相应的证据，应承担举证不利的法律后果，本院对其该项抗辩理由不予采信。再次，一审中，张炜到一审法院应诉并提供了送达地址，一审法院是由于张冬霞未能送达而向张冬霞进行公告送达。在发布公告过程中，张冬霞到一审法院应诉，一审法院据此重新安排了开庭时间，并通知了张炜、张冬霞，并不存在影响当事人诉讼权利的情形。张冬霞到庭参加庭审，张炜在收到传票后无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，并无不当。张炜一直说要到法院说明情况甚至以此作为上诉理由，然而直到本案二审庭审，其本人依然没有到庭，所谓“害怕”并不能成为其不出庭的合理理由。亦即是说，其一方面要求自己本人到庭，一方面自己又无正当理由不参加庭审，表现明显自相矛盾，故本院对张炜、张冬霞关于一审程序存在不当的上诉意见不予采纳。综上所述，张炜、张冬霞的上诉请求不能成立。一审法院对案件事实的认定清楚，法律适用正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由张炜、张冬霞负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇一八年七月三十日书记员  王宇白