辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1234号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司营口中心支公司，住所地：营口市老边区。
负责人：邹德武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王占平，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：班磊，男，1985年8月12日出生，现住大石桥市。
委托诉讼代理人：王向阳，辽宁百运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：班兆明，男，1983年8月12日出生，现住大石桥市。
委托诉讼代理人：王向阳，辽宁百运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑成先，男，1940年5月5日出生，现住营口市西市区，
被上诉人（原审原告）：马素芬，女，1938年11月15日出生，现住营口市西市区。
被上诉人（原审原告）：刘丽，女，1964年1月20日出生，现住营口市西市区。
被上诉人（原审原告）：郑茵瀛，女，1985年7月28日出生，现住营口市西市区。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：姚振海，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人太平财产保险有限公司营口中心支公司、班磊因与被上诉人郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛、班兆明机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平财产保险有限公司营口中心支公司的委托诉讼代理人王占平、上诉人班磊及其与被上诉人班兆明的共同委托诉讼代理人王向阳、被上诉人郑茵瀛及被上诉人郑成先、马素丽、刘丽、郑茵瀛的共同委托诉讼代理人姚振海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平财产保险有限公司营口中心支公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017)辽0802民初1387号《民事判决书》，并发回重审或依法改判；2、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人因与被上诉人机动车交通事故责任纠纷一案已由一审法院审理完毕，但上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决判定上诉人在商业三者险限额内承担赔偿责任，属于事实认定不清和法律适用错误。案涉肇事车辆辽X**在上诉人处投保了交强险和商业三者险30万元，其中案涉机动车综合商业保险条款第二章机动车第三者责任保险中第二十四条约定“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿:(二）驾驶人有下列情形之一者：驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；”，该条款在保险合同中为了区别于一般条款而已经采用了加重加黑等特别标识；同时，上诉人在与被上诉人班兆明即投保人签订案涉保险合同时，已经向其交付投保单、保险条款和免责声明等材料，上述材料同时有班兆明的签字予以确定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”因此，上诉人对案涉保险合同中的上述免责条款已尽到提示和明确说明义务。在本案中，驾驶人班磊驾驶轻型普通货车在路边临时停车时发生交通事故，其驾驶的货车并无交通运输管理部门核发的许可证书，故上诉人认为驾驶人班磊符合上述保险条款的免责事由，所以不应由上诉人在商业三者险内承担赔偿责任。综上，一审法院认定上诉人未对免责条款尽到特别提示，进而判令上诉人在商业三者险限额内承担赔偿责任，属于事实认定不清和法律适用错误。二、一审法院判令上诉人承担精神抚慰金11万元属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……（六）受诉法院所在地平均生活水平”和第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定可知，在案涉交通事故中，经营口市公安局交通警察支队西市区大队认定，被上诉人班磊和死者郑昌海负事故同等责任，这说明本案死者在交通事故中存在过错，但是一审法院在判定精神抚慰金总额时并未考虑该因素。同时，一审法院在判定精神抚慰金时应考虑受诉法院所在地平均生活水平，以沈阳地区法院有关精神抚慰金的司法惯例可知，因交通事故造成人员死亡的，最高赔付50000元精神抚慰金。众所周知的是，营口地区的平均生活水平远低于沈阳，但是一审法院却判令被上诉人郑成先、马素芬、刘丽和郑茵瀛获得精神损害抚慰金为197256元，这己明显超出营口当地平均生活水平，毫无法律根据，属于明显的适用法律错误。与此同时，一审法院对于精神抚慰金的计算方法按照城镇和农村作出区分，但精神抚慰金是对死者家属的慰藉，不能因为户口性质的不同而适用不同的计算标准，这明显显失公平。
班磊辩称，对于上诉人的事实与理由不同意。上诉人保险公司并未在车辆投保时履行被保险人的明确告知的义务。这一点上诉人一审中提供的证据材料中就已经证明，所以上诉人应当在商业三者险内承担。对于上诉人的上诉理由第二项精神抚慰金，请二审法院将精神抚慰金数额相应的调整。
郑成先、马素丽、刘丽、郑茵瀛辩称，不论事发时被保险车辆是否需要交通运输管理部门合法的许可证书，保险公司在承保时明知被保险车辆没有交通运输管理部门合法的许可证而承保。保险事故发生后，保险公司又以该项事由提出免责。违反了保险的弃权和禁止反言原则。保险公司免责事由不成立，应予理赔。第二点，一审时保险公司并未提供证据证明该免责条款对投保人进行了特別提示。免责条款不生效。第三点，原审判决依据法律司法解释的规定和辽宁省高级人民法院（2009)120号全省民事审判工作座谈会议纪要精神确定精神损害抚慰金技术为197256元，依据充分。判令保险公司在交强险死亡赔偿限额内赔偿11万元。余额按照事故责任比例记50%。判令事故责任承担正确。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。二审法院应判决驳回上诉，维持原判。
班明超未作答辩。
班磊上诉请求：一、撤消一审判决，并依法改判调减上诉人的赔偿金额（从一审法院判决上诉人承担的赔偿金额中减去49314元）。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，导致精神抚慰金认定数额过高，判决不当。对于精神抚慰金的裁判标准，《辽宁省高级人民法院关于印发全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知》即辽髙法【2009】120号第17条第二款有明确的指导意见，即：在人身损害赔偿案件中确定精神损害抚慰金数额，应综合考虑最高人民法院相关司法解释规定的六项因素造成受害人死亡的，赔偿年限最长不超过六年。其中的六项因素指《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的确定精祌损害的赔偿数额的六项因素，包括：(一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况•，（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。因此，对于本案中精神抚慰金的确定，首先应当考虑交通事故双方的过错程度。本案所涉交通事故已经营口市交通警察支队西市区大队认定上诉人负事故的同等责任，死者郑昌海负事故的同等责任，因此上诉人的过错程度最多不超过50%，精神抚慰金的最多不能超过3年的城镇居民人均可支配收入即32876元X3年=98628元，按此数额计算，上诉人的总赔偿数额应当调减49314元。对于本案中精神抚慰金的确定，还应考虑交通事故双方的手段、场合、行为方式等具体情节。本次事故是因死者郑昌海驾驶两轮电动车从后面撞到停在路边的处于静止状态的车辆引起的，虽然双方负事故的同等责任，但上诉人的过错相对较小，故不应在上述基础上增加精神抚慰金的赔偿数额。对于本案中精神抚慰金的确定，还应考虑上诉人承担责任的经济能力。上诉人出身农村，刚刚进城务工，工资收入很低，89163.86元的赔偿额对上诉人来说是笔巨款，上诉人根本没有能力赔偿，背负这样的一笔债务，会导致上诉人看不到生活的希望，因此，一审法院不应在上述基础上增加精神抚慰金的赔偿数额。
太平财产保险有限公司营口中心支公司辩称，对于另外一个上诉人班磊的上诉我们认为应当按照保险公司对于精神抚慰金来确认。
郑成先、马素丽、刘丽、郑茵瀛辩称，第一点，上诉人认为按照上年的城镇居民人均可支配收入计算精神损害抚慰金没有依据。认为没有考虑，双方同等责任的过错也是原审判决依据法律司法解释的规定和辽宁省高级人民法院(2009)120号全国民事审判工作座谈会纪要精神确定精神损害抚慰金为197256元，依据充分。判令保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿是1万元，佘额按照事故责任比例即50%判令事故责任承担正确。原审判决已经根据过错程度判令上诉人的交强险赔付以外的50%的精神损害抚慰金。原审判决认定事实清楚，二审法院应判决驳回上诉，维持原判。
班明超未作答辩。
郑成先、马素丽、刘丽、郑茵瀛向一审法院起诉请求：1、请求法院判令第一、第二被告连带赔偿各项损失（赔偿金）485715.66元；2、第三被告在承保肇事车辆交强险和第三者责任险范围内赔偿责任；3、被告承担本案诉讼费用。
一审查明事实：2017年5月12日19时10分左右，被告班磊驾驶被告班兆明所有辽X**号轻型普通货车在营口市中心街诚信修脚店门前头西尾东临时停车，原告郑成先、马素芬儿子、原告刘丽丈夫、原告郑茵瀛父亲郑昌海驾驶两轮电动车由东向西行驶，右侧刹车控制杆与辽X**号货车后部左侧相撞，造成郑昌海受伤，经医院抢救无效后于2017年5月16日死亡，住院4天，发生医疗费26979.37元、救护车费5900元。另查，郑昌海住院4日为一级护理及重症监护，护理人为其妻子刘丽、其女儿郑茵瀛，被告班磊、班兆明为郑昌海垫付10000元治疗费。再查，原告系营口市西市金地铆焊经营者（该商户2013年后未年检），1961年9月28日出生。被告班兆明为肇事车辆在被告太平处投保了交强险商业三者险300000元。本案经交警部门处理，最终认定被告班磊负事故的同等责任，死者郑昌海负事故的同等责任。各方因无法达成赔偿意见，四原告诉至本院。庭审中，被告方对精神抚慰金均认为过高，被告人保商业险拒绝赔偿。一审法院认为，本次交通事故已经公安交警部门认定，被告班磊与死者郑昌海负事故的同等责任，本院予以认定。肇事车辆在被告太平处投保了交强险及商业三者险300000元，被告太平应在交强险及商业三者险的责任限额内承担赔偿责任，超出部分由被告班磊承担。四原告称肇事车辆被告班兆明存在不当，应承担赔偿责任，但未提交任何证据加以证明，故此该诉请证据不足，本院不予支持。被告太平辩称其商业险责任范围内免责，但并未提供证据证明对该免责条款对投保人进行了特别提示，故此该抗辩证据不足，本院不予支持。关于四原告的各项主张：1、医疗费26979.37元，确系死者郑昌海抢救阶段实际发生，并提供相关票据加以支持，该诉请本院予以支持，被告太平在交强险限额内承担10000元，剩余8489.69元（16979.37元×50%），由被告班磊承担。2、误工费545.29元（39261元/年÷12÷30×5天）。事故发生时死者郑昌海56周岁，并未达到退休年龄，虽然其经营的营口市西市金地铆焊在治疗期并未年检，但原告仅比照2017年本省居民服务业标准要求误工费，该标准本院结合死者郑昌海的实际获得劳动报酬的能力，经核算误工费为268.91元（39261元/年÷365天×5天×50%），由被告班磊承担。3、护理费1090.58元（39261元/年÷12÷30×5天×2人）。死者郑昌海共住院4天，均为一级护理及重症监护，护理人为其妻子刘丽、其女儿郑茵瀛，均应当按照2017年度居民服务业计算，经核算原告应获护理费为430.26元（39261元/年÷365天×4天×2人×50%），由被告班磊承担。4、伙食补助费500元（100元/天×5天），应当按照50元/天的标准计算，死者郑昌海住院4天，经核算为100元（50元/天×4天×50%），由被告班磊承担。5、交通费6400元（救护车费5900元、其他交通费500元）。死者郑昌海救护车花费5900元，有票据为证，本院予以支持，并且根据原告伤残情况及往返外地治疗情况，其他交通花费500元，本院予以认可，由被告班磊承担3200元（6400元×50%）。6、死亡赔偿金657520元（32876元/年×20年），事故死者郑昌海时56周岁，应当按照20年给付死亡赔偿金，经核算，应获死亡赔偿金328760元（32876元/年×20年×50%），由被告太平在商业险限额内承担300000元，剩余28760元由被告班磊承担。7、丧葬费28574元，本地区2017年度丧葬费标准为28574元，四原告该诉请，本院予以认可，经核算为14287元（28574元×50%），由被告班磊承担。8、精神抚慰金197256元（32876元/年×6年），郑昌海已经死亡，计算系数为100%，经核算,四原告应获精神损害抚慰金为197256元（32876元/年×6年×100%），由被告太平在交强险限额内承担110000元，剩余43628元（197256元-110000元×50%）由被告班磊承担。以上各项费用被告太平在交强险限额内承担120000元，在商业三者险限额内承担300000元，因被告班磊其为死者垫付了10000元，此部分应从其应承担金额中减去，被告班磊应实际承担89163.86元（医疗费8489.69元+误工费268.91元+护理费430.26元+伙食补助费100元+交通费3200元+死亡赔偿金28760元+丧葬费14287元+精神损害抚慰金43628元-10000元）。综上，根据根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，一审判决：一、被告太平财产保险有限公司营口中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛医疗费10000元，于本判决生效后十日内给付。二、被告太平财产保险有限公司营口中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛精神抚慰金110000元，于本判决生效后十日内给付。三、被告太平财产保险有限公司营口中心支公司在机动车交通事故商业保险责任范围内给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛死亡赔偿金300000元，于本判决生效后十日内给付。四、被告班磊给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛医疗费8489.69元，于本判决生效后十日内给付。五、被告班磊给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛误工费268.91元，于本判决生效后十日内给付。六、被告班磊给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛护理费430.26元，于本判决生效后十日内给付。七、被告班磊给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛伙食补助费100元，于本判决生效后十日内给付。八、被告班磊给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛交通费3200元，于本判决生效后十日内给付。九、被告班磊给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛死亡赔偿金28760元，于本判决生效后十日内给付。十、被告班磊给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛丧葬费14287元，于本判决生效后十日内给付。十一、被告班磊给付原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛精神损害抚慰金33628元（43628元-10000元），于本判决生效后十日内给付。十二、驳回原告原告郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛的其它诉讼请求。上述总计509163.86元，被告太平财产保险有限公司营口中心支公司在交强险责任范围内承担120000元，在机动车商业三者险保险责任范围内承担300000元，被告班磊承担89163.86元。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费8536元，四原告预付，由被告班磊给付四原告。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为太平财产保险有限公司营口中心支公司应否在商业三者险限额内承担赔偿责任和精神抚慰金数额问题。关于第一个问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人太平财产保险有限公司营口中心支公司虽对案涉保险合同免责条款作出加黑标注以引起投保人注意的提示，但其证据不足以证明其已对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，故本案中，该条款约定无效，太平财产保险有限公司营口中心支公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任。一审认定并无不当。关于第二个问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，郑昌海对案涉交通事故负有同等责任，故一审认定精神损害抚慰金为197256元数额过高，依法应当适度减少，本院酌定调整为150000元。该精神损害抚慰金应先由上诉人太平财产保险有限公司营口中心支公司在交强险限额内支付110000元，剩余40000元由上诉人班磊按责任比例负担20000元，扣除班磊垫付的10000元，实际尚需支付10000元。
综上，上诉人上诉理由部分成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初1387号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十二项；
二、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初1387号民事判决第十一项；
三、上诉人班磊给付被上诉人郑成先、马素芬、刘丽、郑茵瀛精神损害抚慰金10000元，于本判决生效后十日内给付。
上述总计485535.86元，上诉人太平财产保险有限公司营口中心支公司在交强险范围内承担120000元，在机动车商业三者险保险责任范围内承担300000元，上诉人班磊承担65535.86元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费上诉人太平财产保险有限公司营口中心支公司预交7600元，由上诉人太平财产保险有限公司营口中心支公司负担；上诉人班磊预交1032元，由上诉人班磊负担500元，由被上诉人郑成先、马素丽、刘丽、郑茵瀛负担532元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一八年四月十二日
法官助理 陶夫通
书 记 员 孙 玲