云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云23行终45号
上诉人（原审原告）张仁香，女，19XX年XX月XX日生，汉族，初中文化，楚雄市人，农民，住楚雄市XX镇XX村民委员会XX村XX号，公民身份号码XX。
委托代理人XX，云南XX律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）楚雄市公安局，住所地楚雄市中大街181号，统一社会信用代码XX。
法定代表人XX，该局局长。
委托代理人XX，该局法制大队工作人员。代理权限为特别授权代理。
委托代理人XX，该局紫溪派出所工作人员。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）陈宗仁，男，19XX年XX月XX日生，汉族，大专文化，楚雄市紫溪镇干部，住楚雄市XX路XX号XX幢XX单元XX室，公民身份号码XX。
委托代理人XX，楚雄市XX镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
上诉人张仁香因与被上诉人楚雄市公安局（以下简称市公安局）治安行政处罚一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚行初字第36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人张仁香，被上诉人市公安局负责人李燕萍及委托代理人杨钧、ＸＸ，被上诉人陈宗仁及委托代理人起国钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实：原告系楚雄市紫溪镇箐上村委会李大村村民小组村民，承包了大黑箐水库用于养鱼，第三人时任楚雄市紫溪镇箐上村委会书记。2015年5月28日下午，水管站工作人员、箐上村委会以及大石铺村村民小组相关人员因大黑箐水库除险加固需要拉闸放水，到水库现场与原告进行协商，协商未果。后原告用锄头致伤第三人头部，致其轻微伤。同日被告接到报警后，到现场进行调查处理，并对本案立案受理。后被告作出楚市公（紫溪）行罚决字第[2015]第3号行政处罚决定，给予原告行政拘留5日、收缴作案工具锄头一把的行政处罚。因原告申请暂缓执行，2015年6月19日，被告作出楚市公（行）缓拘决字[2015]第1000号暂缓执行行政拘留决定书。原告对被告作出的行政处罚不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”。本案中，2015年5月28日下午，第三人等一行人到原告承包的大黑箐水库，与原告协商水库放水事宜，协商未果，庭审中查明第三人未实际实施拉闸放水行为，但原告使用锄头致伤第三人头部（轻微伤），故原告的行为属于上述法律规定的“故意伤害他人身体”。事故发生后，被告于同日立案，并依法传唤原告，依法询问了原告、第三人及其他相关证人，制作现场勘验笔录、现场指认笔录，委托鉴定机构对第三人的伤情进行了鉴定。庭审中原告陈述2015年6月16日确实收到被告向其出具的行政处罚告知笔录，在该笔录中，被告告知原告依法享有陈述权和申辩权，原告提出申辩称其行为属于正当防卫，被告进行复核后，于2015年6月17日制作对原告的询问笔录，告知其行为不属于正当防卫的复核结果。2015年6月19日，被告制作公安行政处罚审批表，被告单位负责人对案件进行了审核、审批，同意给予原告行政拘留五日，收缴作案工具锄头一把行政处罚，同日被告作出楚市公（紫溪）行罚决字[2015]第3号行政处罚决定书并送达了原告。至今，本案行政处罚因原告申请而暂缓执行。故被告作出本案行政处罚决定符合《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等法律法规规章的办案程序规定，未损害原告的程序性权益。综上所述，本案原告使用工具故意伤害第三人身体，造成第三人头部轻微伤损害后果，被告依法对其作出楚市公（紫溪）行罚决字[2015]第3号行政处罚决定，给予其行政拘留五日、收缴作案工具锄头一把行政处罚，事实清楚、证据充分、程序合法。原告关于其行为不应受行政处罚的陈述未提交充分证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张仁香的诉讼请求，案件受理费50元，由原告张仁香承担(已交)。
一审宣判后，上诉人张仁香不服提起上诉，请求：1、人民法院应对陈宗仁及相关人员在诉讼活动中伪造证据、藏匿证据，妨碍诉讼的行为予以司法拘留，涉嫌刑事犯罪的行为移交侦察机关处理;2、撤销(2015)楚行初字第36号行政判决或将该案发回重审;3、撤销楚市公(紫溪)行罚决字(2015)第3号行政处罚决定书或变更行政处罚为罚款;4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实及理由：一、被诉行政行为的程序严重违法。1、公安机关拒绝听取上诉人的陈述申辩，仅对上诉人的行为是否属于正当防卫进行复核，未对上诉人的陈述申辩进行复核，被上诉人市公安局未对上诉人通过短信向办案民警的其他陈述申辩进行复核，行政程序违法，行政处罚不能成立。2、被上诉人市公安局作出行政处罚未经行政机关的负责人集体讨论决定。违反《行政处罚法》第八条、第九条、第十条的规定。五日以上行政拘留属于较重的限制人身自由的行政处罚，且本案涉及政府强拆强征、被害人存在违法事实、当事人陈述申辩意见较大、法律关系复杂等诸多因素，案情较复杂。应当依据《行政处罚法》第三十八条第三款之规定，由行政机关的负责人集体讨论决定才能作出行政处罚。3、被上诉人6月16日作出行政处罚决定书，6月20日才向上诉人作行政处罚告知笔录。属于先处罚后告知，违反法定程序。二、被诉行政行为事实不清，证据不足。1、被上诉人在调查及诉讼中均遗漏纠纷发生后上诉人主动拨打了110电话和120电话的重要事实，未认定上诉人主动投案、如实供述违法事实构成自首情节，应减轻或不予处罚。被上诉人仅查明上诉人违法行为的事实证据但未对上诉人是否符合法定从轻、减轻或不予处罚的事实进行调查，导致被上诉人作出的行政处罚过重，显失公平。2、依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第88号)第二十六条之规定，公安机关必须全面、客观、公正地收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。被上诉人在调查纠纷过程中，遗漏现场目击证人吴晓燕的询问、未对在卷坝塘承包合同的真实性进行审查、未认定陈宗仁的违法在先的事实。3、被上诉人经鉴定第三人提交的《坝塘承包合同》系伪造的。第三人没有合法事由与上诉人发生纠纷，第三人对纠纷存在重大过错，应减轻、免除对上诉人的处罚。被上诉人在行政程序中未对被上诉人陈宗仁的违法事实进行调查核实，本案的行政处罚并未考虑陈宗仁是否存在违法事实，属行政处罚事实不清。因公安机关在行政程序中拒绝听取上诉人张仁香要求对该合同的真实性进行审查的陈述申辩，对证据审查不严，导致了行政处罚行为采用了虚假证据，行政处罚行为认定事实错误，事实不清。4、事发时被上诉人陈宗仁等人组成的工作组强行拉闸放水的违法行为，是对上诉人承包的鱼塘的不法侵害。上诉人为阻止侵权行为对陈宗仁吓唬过程中，不小心致伤陈宗仁的行为符合为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为的规定，属于正当防卫，应当减轻或不处罚。4、被上诉人提交的何啸波、徐开亮的笔录和张贵聪电话录音等证据均证实了被上诉人陈宗仁下令强行拉闸放水后，上诉人才与其发生冲突。说明陈宗仁强行拉闸放水在先，上诉人对陈宗仁侵害在后。5、上诉人使用的工具是极具杀伤力的锄头结合第三人陈宗仁的伤情，说明第三人的伤不是有意挖伤、打伤，而是上诉人阻止第三人陈宗仁的违法行为，双方在争夺锄头过程中，不小心碰了陈宗仁头部。上诉人主观上没有伤害的故意，仅造成了陈宗仁轻微伤。相反第三人的违法行为给上诉人造成了120多万元的经济损失。相比较而言，上诉人的违法行为情节轻微并没有明显超过必要限度和范围。6、上诉人存在初次违法、自首、主动消除或者减轻违法后果等情节，被上诉人应综合考虑减轻或不予处罚。第三人违法在先，上诉人的违法情节较轻，应当适用《治安管理处罚法》第四十三条第二款规定处以5日以下拘留，可以并处500元以下罚款。三、一审审判程序严重违法，认定事实不清。1、在一审诉讼期间，因第三人代表楚雄市紫溪镇人民政府实施违法行为，上诉人已向元谋县人民法院提起了诉讼，该案尚未审结。镇政府的行为是否违法是本案行政处罚的依据，因此，本案因案情需要裁定中止审理。没有出现恢复审理的事由，一审无故恢复审理，审判程序违法。2、一审程序为普通程序，当事人对相关事实争议较大，对证据争议也较大，而且还出现了虚假证据，判决书从内容上看，没有举证、质证及对证据的认定内容。一审裁判文书显然不符合最高人民法院发布的裁判文书书写规范。3、一审未认定事发时，第三人现场指挥放水，下达了放水命令的违法事实。
被上诉人市公安局答辩称：一、上诉人上诉我局仅复核其正当防卫的申辩，未对自首、免除处罚、陈宗仁违法在先等陈述申辩进行复核，拒绝听取陈述申辩，行政处罚程序违法不能成立。我局紫溪派出所已在对其作出行政处罚前履行了告知程序。上诉人在告知笔录明确提出其行为属于正当防卫的申辩。次日，紫溪派出所已对其申辩进行复核并明确告知其行为不属于正当防卫，属于殴打他人的违法行为。不存在拒绝听取上诉人申辩的事实。上诉人通过短信向办案民警提出的其他申辩不属于正式申辩，我局视为辩解无须进行复核。二、我局在对上诉人作出行政处罚时，严格按照全省公安机关办理行政案件警务综合平台执法办案系统履行5级审批制度，即:办案民警提出意见;办案部门法制员进行审核提出处理意见;办案部门负责人进行审核提出处理意见;市局法制大队民警对案件进行审核提出处理意见;最后由局领导进行审核审批。上诉人违法事实清楚，证据确凿。对其作出5日治安拘留不属于处罚较重和情节复杂的情形，无须负责人集体讨论决定。三、我局给予上诉人治安拘留5日处罚，属较轻的处罚，已综合酌情考虑上诉人的违法行为和情节。我局在处罚时已考虑其系初次违反治安管理，且家庭离异，有被抚养人在东兴中学读书，本着教育、挽救、感化的原则，对其从轻处罚，未显失公平。四、我局于2015年6月16日17时05分向上诉人进行处罚告知，次日复核，6月19日审批完毕并制作行政处罚决定书，同日17时01分向上诉人送达处罚决定书并不违法法定程序。五、上诉人提出存在初次违法、自首、主动消除减轻违法后果等从轻、减轻或不予处罚的情形与我局查明的案件事实不符。上诉人在伤害陈宗仁后离开案发现场跑回住处，拨打110报警称其自己被人殴打以及拨打120急救电话不假，但上诉人报警称自己被他人打伤，与实际情况不符，上诉人实施违法行为后离开现场在住处躲藏经传唤才归案，在接受调查时未如实陈述违法行为，不是主动归案，不属于自首。上诉人打伤第三人后，至今未赔偿医药费、未向第三人道歉，上诉人并未主动积极减轻损失。综上，我局作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当，故请求驳回上诉，维持原判，全部诉讼费由上诉人承担。
被上诉人陈宗仁辩称，楚雄市人民法院作出的(2015)楚行初字第36号行政判决书，认定事实清楚，审判程序合法，判决结果公平、公正。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判；请求维持楚雄市公安局作出的楚市公(紫溪)行罚决字(2015)第3号行政处罚决定书。
庭审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人认为一审遗漏被上诉人陈宗仁先实施拉闸放水造成鱼塘损失的违法行为以及未认定上诉人事发后拨打110、120属于自首的事实，对其余事实无异议。二被上诉人对一审认定的案件事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人提交下列证据：第一组电话录音、短信截图及2015年6月10日书面申辩意见复印件，欲证实上诉人通过电话、短信向派出所办案民警进行申辩，但公安机关拒绝听取申辩，剥夺上诉人申辩的权利的事实；第二组文检鉴定意见书复印件一份，欲证实被上诉人陈宗仁伪造坝塘承包合同，妨碍公安机关调查案件事实和妨碍诉讼；第三组紫溪镇政府会议纪要录音及工伤认定书，欲证实经紫溪镇政府会议决定，被上诉人陈宗仁代表紫溪镇政府对上诉人鱼塘强行拉闸放水的事实，实施违法行为在先损害上诉人鱼塘的事实。经质证，被上诉人市公安局认为，上诉人提交的证据来源不合法，不认可真实性和关联性；被上诉人陈宗仁对上诉人提交的证据三性都不认可，不能证明上诉人的主张，与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的第一组证据，仅能证实上诉人在案件调查过程中通过打电话发短信等方式向办案民警对被上诉人陈宗仁违法事实的申辩视为其在调查阶段对其违法事实进行辩解，不能证实上诉人以正常的渠道和方式向被上诉人市公安局提出申辩，本院不予采信。上诉人提交的其余两组证据与本案没有关联性，本院不予采信。
归纳各方诉辩主张，本案争议的焦点是：1、被诉治安行政处罚事实是否清楚；2、被诉治安行政处罚程序是否合法；3、被诉治安行政处罚是否显失公正；4、一审审判程序是否合法。上诉人认为，市公安局作出五日治安拘留的行政处罚未查明被上诉人陈宗仁违法在先属于事实不清，未听取上诉人的申辩属于程序违法，未查明认定上诉人自首等减轻、免除处罚的情形明显不当、显失公正。被上诉人市公安局、陈宗仁认为，作出处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、处罚适当。
本院认为，被上诉人市公安局赋有行政辖区内社会治安管理职责，有权依据《中华人民共和国治安管理处罚法》对尚未不够刑事处罚的违反社会治安管理的违法行为给予治安管理处罚。楚雄市公安局紫溪派出所接到电话报警后对上诉人张仁香与被上诉人陈宗仁的纠纷作为治安案件立案受理。派出所经传唤询问张仁香、陈宗仁及相关证人，制作现场勘查笔录、现场指认笔录，伤情鉴定等调查程序，查实张仁香实施侵害陈宗仁人身权利的违法事实。被上诉人市公安局依据查证的事实对上诉人张仁香作出治安行政处罚前，依法履行告知程序，听取申辩、复核，行政处罚审核、审批等程序，于2015年6月19日作出楚市公（紫溪）行罚决字第3号行政处罚决定书，决定给予张仁香五日治安拘留的行政处罚，并于当日送达。被上诉人市公安局对上诉人张仁香作出治安处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法。虽然上诉人张仁香在纠纷发生后拨打过110报警、120急救电话，并躲在住处接受传唤，但与本案查实的李加斌电话报案、张仁香离开案发现场在住处受到传唤的事实不符，不属于《中华人民共和国治安处罚法》规定的“主动投案”。上诉人张仁香对被上诉人陈宗仁下令强行拉闸放水违法在先、其违法情节较轻的申辩，与在卷证据证实的案件事实不符，故上诉人张仁香不具有法定的从轻、减轻或不予处罚的法定情节。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，但现行法律法规尚未对较重的行政处罚作出规定，无法界定本案五日治安拘留是否属于较重的行政处罚，是否须经集体讨论决定属于被上诉人市公安局自由裁量，且被上诉人市公安局已在警务综合执法办案系统履行了审核、审批程序，并不违反行政处罚的程序规定。被上诉人市公安局对上诉人张仁香作出治安处罚时已综合考虑其初次违法、危害后果等酌定情节，对其处以法定处罚幅度下限的治安行政拘留，处罚幅度适当，未显失公正。一审在裁判文书制作仅罗列双方当事人的证据名称，但在一审庭审中已对双方当事人提交的证据当庭进行举证、质证，并根据证据认定案件事实不属于程序违法，一审审判程序并无不当。
综上所述，上诉人张仁香的上诉请求、事实及理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张仁香承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 陈 翠 连
审判员 吴 启 贤
二〇一六年十一月十五日
书记员
苏正生![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=46d8400e-678f-4aec-
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