四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第187号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈锦强（曾用名陈锦镪），男，汉族。
委托代理人王武江，四川果城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）秦永平，男，汉族。
委托代理人杜林，四川皓宇律师事务所律师。
上诉人陈锦强因与被上诉人秦永平合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉民初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈锦强的委托代理人王武江，被上诉人秦永平及其委托代理人杜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年5月22日，甲方南充市嘉陵区民政局、嘉陵区社区服务中心与乙方张晓梅签订嘉陵大酒店承包经营协议书，约定甲方将嘉陵大酒店整幢大楼、酒店现有设施用具承包给乙方从事餐饮、住宿、娱乐业，承包期10年（2003年10月1日起至2013年9月30日止），第一、二年度每年承包费20万元，从第三年起每年递增10％。
2006年7月12日，张晓梅与陈锦强签订协议，从2006年起张晓梅将餐厅转给陈锦强经营，陈锦强每年向张晓梅支付承包费50，000元，其名称为嘉陵大酒店风味餐厅。
2012年5月30日，秦永平与陈锦强签订《合伙经营协议书》。约定，经营项目：嘉陵大酒店风味餐厅。合伙期限从2012年6月1日起至2017年5月31日止。出资比例：秦永平出资20万元，占合伙份额40％，2012年6月1日支付10万元，2012年9月1日支付10万元。陈锦强出资30万元，占合伙份额60％；餐厅每月底实施结算，双方按出资比例分配利润承担亏损；秦永平担任合伙负责人；陈锦强委派财务负责人（即会计、出纳），并负责协调餐厅的租赁，餐厅租赁的期限不低于5年；合伙期限从2012年6月1日起至2017年5月31日止；对本协议任何条款的违反均构成违约，违约方应向对方支付违约金20万元。
2012年6月1日，秦永平支付投资款10万元，2013年5月9日，秦永平支付投资款10万元。
2013年5月23日，南充市嘉陵区民政局通知另找经营场所。2013年11月21日、12月26日、2014年1月25日，南充市嘉陵区民政局数次通知停止经营。
2012年6月至2013年10月，秦永平、陈锦强合伙经营的嘉陵大酒店风味餐厅（后更名为嘉陵大酒店宴福酒楼）营业额为7，273，110元（其中2012年6-12月2，916，761元、2013年1-10月为4，356，349.00元），净利润为1，108，427.32元（其中2012年6-12月465，623.14元、2013年1-10月642，804.18元），净利润率为15.24％。其中2012年6月至2013年7月利润双方已经分配。
据会计报表记载：2013年8月至2013年10月净利润为-10801.20元（其中8月18427.62元，9月-31184.92元，10月1956.10元）。
据营业收入表记载：陈锦强委派的财务人员收取2013年11月至2014年2月营业款为1，313，977元（11月营业额为284，265元，12月营业额为264，787元，2014年1月营业额为685，027元，2014年2月营业额为79，898元），按照净利率为15.24％计算，该4个月净利润为200，250元，减去2013年8月至2013年10月亏损10801.20元，双方尚未分配利润为189，448.80元。
秦永平代宴福酒楼支付费用64，054元。包括：
1.南充三福冷冻中心2230元、4163元（2014年2月3日），680元、1034元（2014年2月4日）。
2.小石料商行2173元（2014年2月4日）。
3.王国福3700元（2014年1月28日），3670元、1980元（2014年2月3日），4351元、3508元（2014年2月4日）。
4.陈建鹏212元（2014年1月26日），686元（2月3日），473元、520元（2月4日）。
5.达江卫生用品厂466元（2014年1月28日）。
6.周兵4041元（2014年2月4日）。
7.员工2013年年终奖10200元。
8.其他3480元（2014年1月13日），2060元（1月19日），4730元（1月25日），505元（1月27日），4000元（1月30日），280元、4732元（2月4日）。
秦永平起诉要求：1.陈锦强支付应分利润余款223，642.44元及利息；2.陈锦强支付预期利润900，000元；3.陈锦强支付违约金200，000元；4.对双方合伙财产、债权债务进行结算。
陈锦强反诉要求：秦永平分担经营亏损20万元，向合伙体返还已收营业款9万元及借款32，000元。
原审认为，2012年5月30日，秦永平与陈锦强签订的《合伙经营协议书》合法有效，双方均应按照约定履行义务。秦永平未按时交纳投资款、陈锦强从2013年8月起未按时给秦永平分红，均构成违约，双方互不承担违约责任；《合伙经营协议书》中关于“陈锦强负责协调餐厅的租赁，餐厅租赁的期限不低于5年”的约定，其本意是陈锦强负责餐厅租赁5年事项的协调，不是陈锦强保证租期不低于5年的承诺。南充市嘉陵区人民政府于2014年1月24日对嘉陵大酒店进行整体拍卖是政府行为，陈锦强个人也无力左右，双方合伙可另找场地经营，并非合伙事业不能继续。同时，预期利益的实现与餐厅的经营状况、经营者管理能力、市场环境等密切相关，秦永平期望的预期利润并不必然能够实现。因此，秦永平认为餐厅租赁期未达到5年，陈锦强就构成违约，陈锦强即应承担违约责任、支付预期利润主张，原审不予支持。
由于陈锦强不提供2013年11月至2014年2月财务报表，故2013年8月至2014年2月未分配利润按2013年11月至2014年2月营业款1，313，977元×净利润率15.24％-2013年8月至2013年10月亏损10801.20元后为189，448.80元。合伙协议约定，秦永平应分40％为75，780元、陈锦强应分60％为113，669元；经营中秦永平代合伙企业宴福酒楼支付费用64，054元，秦永平分担40％为25，622元、陈锦强分担60％为38，432元；
双方未举证证明合伙财产种类、数量、价值，且已另案诉讼，本案不予处理；
陈锦强反诉要求，秦永平分担经营亏损200，000元、返还营业款90，000元、偿还在合伙企业借款32，000元，未提供相关证据予以证明，其主张不予支持。
综上，判决：一、陈锦强在本判决生效后三十日内向秦永平给付合伙经营期间未分配利润75，780元；二、陈锦强在本判决生效后三十日内向秦永平给付合伙经营期间秦永平代合伙企业支付费用中陈锦强应承担份额38，432元；三、驳回秦永平要求陈锦强支付预期利润900，000元的诉讼请求；四、驳回秦永平要求陈锦强支付违约金200，000元的诉讼请求；五、驳回陈锦强反诉要求秦永平分担经营亏损200，000元的诉讼请求；六、驳回陈锦强反诉要求秦永平返还营业款90，000元、偿还在合伙企业借款32，000元的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费16，712元，秦永平负担14，128元，陈锦强负担2，584元；反诉案件受理费3，072元，由陈锦强负担。
陈锦强上诉称：一、陈锦强投资风味餐厅后邀请秦永平合伙，双方约定陈锦强前期投资30万元，占60%份额，秦永平应出资20万元，占40%份额，秦永平投资款迟延至2013年5月交付，其在出资交付前不应分配利润，已取得利润应与以后利润冲抵，应承担违约金20万元，亦应从应分利润中予以扣减，陈锦强未分配利润，秦永平已分利润419，599.95元应纳入清算范围，本案应对2012年6月1日起至2014年3月5日整个合伙期间进行清算，原审以2012年6月至2013年7月利润已经分配为由对秦永平已分配利润不作处理不当。二、秦永平应按合伙协议履行成本控制义务，超出控制成本支出应在其分配利润中扣减。三、秦永平仅提供从2013年8月至10月的会计报表及2013年11月至2014年2月的营业收入账，但餐厅实际经营至2014年3月，秦永平未提供该期间的收支依据，同时，秦永平提供的财务报表无财务人员或合伙人签字，不应当产生法律效力，其购买原料、发放工资等应共同决定，其支出无陈锦强签字，不能作为垫付合伙费用。四、秦永平负责日常管理，合伙收入由其控制，但未能足额交纳营业款，擅支工资、虚构支出等，陈锦强要求结算遭到拒绝，导致双方无法结算且不能进行利润分配，原审认定陈锦强不按时分配利润构成违约与事实不符。上诉请求撤销原审判决，改判驳回秦永平的诉讼请求，支持陈锦强反诉请求。
秦永平答辩称，陈锦强对秦永平出资时间未提出异议，并提出未分配利润不成立；从2013年7月起，陈锦强未按约定履行分配利润，构成违约；双方已履行的利润分配，说明达到约定分配利润的情形，根据陈锦强提交的已分配利润显示成本控制在协议约定之内，即使未在控制区间内，亦符合经营规则，不是秦永平所能控制；财务报表经双方签字，记录真实，系双方分配利润依据，从2013年11月至今未经确认系陈锦强违反协议，但已经陈锦强委派会计确认。陈锦强承诺租赁期间，秦永强才出资合伙，陈锦强存在违约行为；请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陈锦强提供以下证据：一、2013年11月至2014年2月期间财务报表，用于证实秦永平应承担的食材超支情况；二、借条两张计款22，908元及应收账款单，用于证实秦永平尚欠陈锦强借款及应收账款；三、工资发放表，用于证实秦永平应承担的人力成本超支情况。秦永平质证意见为：对财务报表不予认可，对借条共计22，908元予以认可，该扣减则扣减，对应收账款与秦永平无关，秦永平未收取；人力工资由合伙人共同控制，不应由秦永平承担责任。
二审经审理对一审查明事实予以确认。
另查明，陈锦强与秦永平签订的《合伙经营协议书》约定，秦永平负责餐厅的日常经营管理，特别承诺：（包括食品、菜、肉、调料等）的采购成本控制在每月毛利润为42%以内（幅度不超过2%）；餐厅酒水成本控制在每月毛利40%以内（幅度不超过1%）；人力成本控制在每月7万元以内（幅度不超过1%），超过部分在秦永平应分得利润中予以扣减。陈锦强提出上述采购成本在每月毛利%以内计算方式为成本／收入，秦永平提出计算方式为：收入－成本／收入。
秦永平提供了2014年2月5日、6日、7日、8日、9日、11日等入库单，并提出数十个职员2014年3月才离开餐馆。
本院认为，秦永平与陈锦强签订《合伙经营协议书》约定，秦永平担任合伙负责人，负责餐厅的日常经营管理，陈锦强委派财务负责人（即会计、出纳）。陈锦强诉讼中提供会计报表、应收账单及秦永平借条等，表明陈锦强实际对合伙经营期间的财务实施了管理，因此，原审认定秦永平未按时交纳投资款、陈锦强从2013年8月起未按时给秦永平分红，均构成违约，双方互不承担违约责任，并无不当，本院维持。陈锦强通过财务核算对2012年6月至2013年7月期间的合伙利润予以确认并向秦永平分配利润，该期间的利润已结算支付完毕。陈锦强控制财务，其提出未分配合伙利润，与事实不符，本院不予采信。
陈锦强二审中提供的2013年11月至2014年2月期间财务报表，秦永平提出异议，陈锦强也未提供该财务报表的会计凭据等依据，无法确认其真实性。原审以该期间的营业额参照此前合伙期间的平均利润率确定利润，并无不当。秦永平提出双方经营餐厅至2014年2月4日，而陈锦强提出秦永平另行单独经营至2014年3月5日。虽然秦永平提供的收款收据载明交纳营业款时间为2014年2月4日，但是从秦永平原审提供的2014年2月5日、6日、7日、8日、9日、11日等入库单，并称数十个职员2014年3月才离开餐厅，以及陈锦强原审提供的证人证实秦永平于2014年3月5日才搬离餐厅等证据来看，应当确认秦永平在2014年2月4日后控制经营约一个月。由于秦永平未提供该期间的经营收入及开支等，本院参照双方从2012年6月至2013年2月期间确定平均利润酌定秦永平经营约一个月的利润为62，317元，按协议分配比例60%向陈锦强分配利润37，390元，并从原审判决秦永平应收取的利润分配款额75，780元中予以扣减，即为38，390元。此外，双方对于菜品、酒水成本控制的计算方式约定不明，陈锦强提出秦永平超出控制成本支出应在其分配利润中扣减，本院不予支持。对于工人工资成本问题，陈锦强提供的工资表载明由其委派的财务人员制表发放，不能确定该人工成本由秦永平在合伙期间单独管理，陈锦强提出秦永平超出控制人工成本支出应在其分配利润中扣减，本院不予支持。秦永平根据协议负责进货管理，履行为合伙经营代垫费用，陈锦强无证据反驳，其提出不能作为合伙垫支费用，本院不予采纳。陈锦强主张秦永平已收取合伙期间的应收账款，但未提供证据证明，本院不予采信。秦永平同意扣减在合伙期间借款22，908元，应在结算时予以支付。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉民初字第643号民事判决第二、三、四、五、六项，即：陈锦强在本判决生效后三十日内向秦永平给付合伙经营期间秦永平代合伙企业支付费用中陈锦强应承担份额38，432元；驳回秦永平要求陈锦强支付预期利润900，000元的诉讼请求；驳回秦永平要求陈锦强支付违约金200，000元的诉讼请求；驳回陈锦强反诉要求秦永平分担经营亏损200，000元的诉讼请求；驳回陈锦强反诉要求秦永平返还营业款90，000元、偿还在合伙企业借款32，000元的诉讼请求；
二、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉民初字第643号民事判决第一项；
三、陈锦强于本判决生效后30日内支付秦永平合伙利润款38，390元；
四、秦永平于本判决生效后30日内向陈锦强支付合伙期间借款22，908元。
上述（一）（三）（四）项品迭后，陈锦强于本判决生效后30日内向秦永平支付53，914元。
如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16，712元，由秦永平负担14，992元、陈锦强负担1，720元；一审反诉案件受理费3，072元，由秦永平负担372元、陈锦强负担2，700元。二审案件受理费5，656元，由秦永平负担1，307元、陈锦强负担4，349元。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一五年十一月三日
书记员 张正州