吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1944号
上诉人（原审原告）：于晓东，男，1974年5月15日生，汉族，现住吉林省长春市。
被上诉人（原审被告）：吉林省长春科技文化综合中心工程建设领导小组，住所地长春净月高新技术产业开发区。
代表人：刘伟，主任。
上诉人于晓东因与被上诉人吉林省长春科技文化综合中心工程建设领导小组（以下简称科技文化领导小组）债权人代位权纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于晓东到庭参加诉讼，被上诉人科技文化领导小组经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。
于晓东在原审诉称：于晓东为北京市阀门总厂（集团）吉林省分公司（以下简称阀门总厂吉林分公司）销售经理，按照于晓东与阀门总厂吉林分公司签订的协议书约定，于晓东应该从自己完成的销售项目中获得劳动报酬，其中科技文化领导小组与阀门总厂吉林分公司签订的购货合同，为于晓东完成，合同总金额为4605890元，其中部分货款属于本人的劳动报酬已经获得。经过工程竣工结算审核定案表确认后，最后核定科技文化领导小组应支付给阀门总厂吉林分公司的货款总额为4487596元，其中未结算的工程款为738386元，未结算部分中包含于晓东应得劳动报酬88606元。因阀门总厂吉林分公司一直怠于行使其早已到期的合法权利，未积极索要货款，亦没有通过诉讼的法律途径解决纠纷，导致本人获得劳动报酬的权利受到了侵害，故诉讼至法院，请求法院依法判令科技文化领导小组向于晓东支付其拖欠阀门总厂吉林分公司货款中属于本人的劳动报酬，合计为88606元；诉讼费由科技文化领导小组承担。
科技文化领导小组在原审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2008年5月27日，于晓东与阀门总厂吉林分公司签订协议书，协议书第三条约定根据于晓东的销售总额给予10%的销售提成；第四条约定在阀门总厂吉林分公司收到每笔货款的7个工作日内，应把实际到位的货款按上述销售提成的比例返还给于晓东；第六条约定阀门总厂吉林分公司承担于晓东实际销售额2%的接待、差旅及公关等费用。2008年10月21日，阀门总厂吉林分公司对科技文化中心的科技馆工程阀门采购项目的投标获得中标，中标金额为4605890元，该项目阀门总厂吉林分公司已经收到回款3749210元，并于2015年1月23日申请科技文化领导小组支付尾款。现于晓东主张代位权，要求科技文化领导小组支付未结算工程款738386元的提成款12%总计88606元。原审法院另查明，阀门总厂吉林分公司系北京市阀门总厂（集团）有限公司（以下简称阀门总厂）的下属分公司。且阀门总厂吉林分公司于2012年8月13日经长春市工商行政管理局朝阳分局核准注销。
原审法院认为：提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因阀门总厂吉林分公司已注销，并且未对欠付于晓东的应付款项进行处理，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故北京市阀门总厂（集团）有限公司对阀门总厂吉林分公司尚欠原告款项应当承担偿付义务。本案中，于晓东未提供其对北京市阀门总厂（集团）有限公司该笔债权到期的证据，即债权人对债务人的债权已到期，故于晓东主张代位权的条件尚未成就，其要求科技文化领导小组给付劳动报酬的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回于晓东的诉讼请求。案件受理费2015元，减半收取1007.5元，由于晓东负担。
宣判后，上诉人于晓东不服，向本院提起上诉。请求：判令科技文化领导小组向于晓东支付其拖欠阀门总厂吉林分公司货款中属于本人的劳动报酬88606元，诉讼费用由科技文化领导小组承担。其主要上诉理由是:1.原审判决程序明显错误，判决书写依法适用简易程序，三个月时间本人应收到判决书，到2016年4月13日，时间已经是六个月。2.原审判决证据认定有明显错误，于晓东提出支付劳动报酬是依据于晓东与阀门总厂吉林分公司合同约定中第五条提出的计算数额，不是判决书中所说的10%销售提成加上2%其他费用。3.原审判决关键条款认定有错误，原审判决认为于晓东未提出其对阀门总厂吉林分公司债权到期的证据，明显违背事实，依据于晓东提供的证据，阀门总厂吉林分公司在2012年8月13日已经核准注销，依据国家工资支付条例暂行规定第九条，劳动关系依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除和终止劳动合同时，一次性付清劳动者工资（工资为暂行规定第三条所述），就是说阀门总厂吉林分公司注销时，就应按双方合同约定一次性支付清所有劳动报酬，所以于晓东的债权在阀门总厂吉林分公司注销的2012年就已经到期。
被上诉人科技文化领导小组未到庭，亦未提交书面答辩意见。
为证明其主张，上诉人于晓东向法庭提交证据：长春市科技文化中心综合馆实地考察照片及说明、吉林省科学技术馆发放给参观者的资料。证明：长春市科技文化中心综合馆已经正式投入运营，提供证据包括科技馆内的照片、2016年9月3日门票照片、场馆内部照片、吉林省科技馆官方微信详细说明长春科技中心文化馆于2011年10月1日建成开馆，以上照片充分证明长春市科技文化中心综合馆所有系统运营正常，阀门系统已经投入正常使用很多年。科技馆电话为8195****，供法院查询。按照基本的建筑常识，大型工程建设只有在所有的工程完成后才能投入使用，所有阀门的采购工作早已完成。
被上诉人科技文化领导小组未发表质证意见。
本院依上诉人向法院提交的调查取证申请，向吉林省嘉通工程咨询有限公司调取了吉嘉通工审字（2011）第1076号《长春科技文化综合中心综合馆水系统阀门采购工程竣工结算审核报告》。
上诉人以此份证据证明：科技文化综合中心综合馆的结算已经完成，完成时间为2011年12月28日，北京市阀门总厂与科技文化综合中心综合馆及与吉林省嘉通公司三方已经盖章，确认总结算金额为4487596元。
被上诉人科技文化领导小组未发表质证意见。
本院经审理查明，在于晓东诉阀门总厂一案即本院（2013）长民五终字第341号民事判决中认定如下事实：2008年5月27日于晓东与阀门总厂吉林分公司签订《协议书》一份，约定于晓东月薪为1460元，试用期1个月。合同期限为2008年5月28日至2009年5月28日。协议第一条约定：“在具体项目招投标的活动中，甲方（阀门总厂吉林分公司）应派出专业的商务人员或工程技术人员协助乙方（于晓东）的商务及技术谈判等销售工作”。同时约定，于晓东所完成的销售任务，按销售总额给予10%的提成，超过100万的部分提成比例为12%，在公司收到每笔货款的7个工作日内，按提成比例支付给于晓东。2008年10月21日，阀门总厂吉林分公司对科技馆工程阀门采购项目的投标获得中标，中标金额为4605890元，该项目已回款3749210元。因阀门总厂吉林分公司已注销，且分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故判决阀门总厂支付于晓东销售提成款224000元（1000000元×10%+2749210元×12%，扣除已经支付的206000元）。
另查明，2011年12月28日，吉林省嘉通工程咨询有限公司出具吉嘉通工审字（2011）第1076号《长春科技文化综合中心综合馆水系统阀门采购工程竣工结算审核报告》，审核结果为长春科技文化综合中心综合馆水系统阀门采购工程的竣工结算总提报值为4557256元，审定值为4487596元，审减值为69660元。内附科技文化领导小组、南通四建集团有限公司、阀门总厂签订的编号为ZHG-
SB013《水系统阀门采购合同》，合同约定由阀门总厂为长春科技文化综合中心综合馆工程供货，合同总价暂定为4605890元，付款方式：合同签订，阀门总厂出具合同金额10%银行履约保函，提交支付申请后20天内科技文化领导小组支付合同总价30%预付款；单批次货物到工地验收合格并按要求的资料上报付款申请表，科技文化领导小组在收到申请后20天内支付该批货款55%材料款；货物全部安装完毕且监理验收合格后，经科技文化领导小组、南通四建集团有限公司、监理单位、造价审核单位、项目管理公司共同审核确认结算数量后30日内支付至结算价款的95%；剩余5%作为质保金待竣工验收合格2个采暖周期后一次性支付（无息）。
2015年1月23日阀门总厂吉林分公司向科技文化领导小组出具申请称，经长春嘉通公司审定，最终水系统阀门结算金额为448.75万元。已支付货款374.5132万元，尚欠尾款74.2464万元，恳请科技文化领导小组支付部分货款。
长春科技文化综合中心综合馆现已投入使用并对外开放。
本院认为：关于科技文化领导小组应否向于晓东给付销售提成款及具体数额的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
一、于晓东对阀门总厂吉林分公司的债权合法且已到期。于晓东与阀门总厂吉林分公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。阀门总厂吉林分公司应当按照约定向于晓东支付剩余提成款。虽然《协议书》中约定阀门总厂吉林分公司收到每笔货款的7个工作日内，应把实际到位的货款按上述销售提成的比例返还给于晓东，但依据《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”及第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资”之规定，阀门总厂吉林分公司于2012年8月13日经长春市工商行政管理局朝阳分局核准注销，其与于晓东的劳动关系最迟在2012年8月13日终止，故阀门总厂吉林分公司应最迟于2012年8月13日一次性付清于晓东工资。
二、阀门总厂吉林分公司对科技文化领导小组的债权合法且有部分债权已到期。科技文化领导小组与阀门总厂吉林分公司签订的合同约定：货物全部安装完毕且监理验收合格后，经科技文化领导小组、南通四建集团有限公司、监理单位、造价审核单位、项目管理公司共同审核确认结算数量后30日内支付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金待竣工验收合格2个采暖周期后一次性支付（无息）。本案中，因长春科技文化综合中心综合馆已投入使用并对外开放，科技文化领导小组未到庭，视为其放弃抗辩权利，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，应视为合同中约定的支付95%价款的条件已成就，科技文化领导小组应向阀门总厂吉林分公司支付总价款的95%。因于晓东未能提供证据证明阀门总厂吉林分公司与科技文化领导小组就涉案工程在质保期间是否存在质量问题进行过协商或确认，故对于其提出的5%质保金已经到期且应全额支付的主张本院不予采信。
三、阀门总厂吉林分公司怠于行使其到期债权，对于晓东造成损害。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，阀门总厂吉林分公司未向于晓东支付剩余提成款，又未以诉讼或仲裁方式向科技文化领导小组主张债权，致使于晓东的债权未能实现，对于晓东造成损害。
四、阀门总厂吉林分公司的债权不是专属于阀门总厂吉林分公司自身的债权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”本案中，阀门总厂吉林分公司对科技文化领导小组的债权系基于双方签订的供货合同产生的金钱给付请求权，不是专属于阀门总厂吉林分公司自身的债权。
综上，于晓东主张代位权的88606元中，有61681元[（4487596元×95%-3749210元）×12%]符合前述法律规定成立代位权的构成要件，本院予以支持。剩余款项5%质保金对应的销售提成款因于晓东不能提供证据证明符合上述代位权的构成要件，故本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立。故本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条，《工资支付暂行规定》第三条、第九条，《最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第871号民事判决；
二、被上诉人吉林省长春科技文化综合中心工程建设领导小组于本判决生效后立即给付上诉人于晓东销售提成款61681元。
三、驳回上诉人于晓东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2015元，减半收取1007.5元，二审案件受理费2015元，共计3022.5元，由上诉人于晓东负担800元，由被上诉人吉林省长春科技文化综合中心工程建设领导小组负担2222.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立娟
代理审判员 张兴冬
代理审判员 于喜华
二〇一六年九月十四日
书 记 员 张 宠