广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初889号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人陈锦英。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人肖建凤，北京市首创（东莞）律师事务所律师。
被告人陈秀媚。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人宾刘明、陈翠樱，广东万言律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕727号起诉书指控被告人陈锦英、陈秀媚犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年1月9日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黎俊彤、杨路锦出庭支持公诉，被告人陈锦英及其辩护人肖建凤，被告人陈秀媚及其辩护人宾刘明到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，分别于2017年7月17日、2018年2月14日建议延期审理，并于2017年8月16日、2018年3月14日建议恢复审理。因案情疑难复杂，分别于2017年10月31日、2018年5月23日向东莞市中级人民法院申请延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控称，2015年12月开始，被告人陈锦英加入湖北千木灵芝科技发展有限公司（以下简称千木灵芝公司）经营销售体系，并在东莞市虎门镇创丰大厦707房成立千木�芝公司经销店（樊某店）。期间，在未取得审批的情况下，陈锦英伙同千木灵芝公司部长被告人陈秀媚以销售千木灵芝公司的灵芝类产品为名，通过向客户承诺每月支付高额返利直至投资金额的3倍为止的方式，向社会群众非法吸收资金。2016年5月5日，公安民警依法搜查樊某店，并扣押POS机等物品一批。2016年5月9日11时许，公安人员将陈锦英、陈秀媚传唤至公安机关接受调查。经司法会计鉴定，陈锦英、陈秀媚共同经营的“樊某店”拥有会员人数总计为546人，收据新增人数总计为43人；系统吸存金额为3807万元，收据吸存金额为1095万元，系统店长本金为100万元。综上，“樊某店”共计吸收公众存款4802万元。
公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人陈锦英、陈秀媚非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成了非法吸收公众存款罪。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人陈锦英辩解其店只开了约20天，没有向客户承诺3倍返利；指控的涉案金额、人数过高，其也是受害者，因此不构成犯罪。
辩护人肖建凤提出如下辩护意见：1、千木灵芝公司是通过返利的形式销售灵芝等商品，千木灵芝公司的经营行为是否构成犯罪，应仅限于该公司。被告人陈锦英仅作为千木灵芝公司的一个虚拟店铺店长，也是千木灵芝公司的消费者，没有参与千木灵芝公司的任何经营决策，也从未向客户或千木的会员作出任何的返利承诺，即陈锦英没有非法吸收公众存款的犯罪故意，也没有实施非法吸收公众存款的行为。2、陈锦英经营的樊某店于2016年4月16日开始经营，2016年5月5被查封，在此之前没有实体的店面经营，绝大多数的会员均是直接在公司指定的地址交纳费用和购买产品，陈锦英从来没有向任何会员作出任何返利的承诺。3、千木灵芝公司支付给店长的费用，是为公司打工的工资，是店长的合法劳动所得，陈锦英没有获取非法所得。4、对鉴定意见书中检材及鉴定依据的证据三性不予确认。综上，应宣告陈锦英无罪。
被告人陈秀媚对公诉机关的指控基本没有异议，辩解其不构成犯罪，其及家人共投资了约200万元，也是受害者。
辩护人宾刘明提出如下辩护意见：一、本案所涉的司法会计鉴定意见书存在重大错误，不应作为定案依据。1、2015年7月陈秀媚经陈锦英介绍成为“陈某店”的会员，本案所涉的“樊某店”于2016年4月份才开张，樊某店”的相当部分会员是从“陈某店”转过去的。而要成为会员需购买灵芝产品不低于1万元，“陈某店”应当产生了相当数额的销售额，但鉴定报告�映“陈某店”的系统吸存金额仅为1万元，系统总返利金额为35000元，也超过返利三倍的约定。2、司法鉴定报告统计的4802万元的数据来源不明。3、被告人陈秀媚及其丈夫共购买了110万元，鉴定报告中没有列明、剔除。二、陈锦英下属的会员均是由其独自处理，陈秀媚无权干涉，未参与到该部分的行为中，也未因此获得任何利益。陈秀媚不应对陈锦英的行为承担法律责任，与陈锦英不构成共同犯罪。三、千木公司与客户双方是买卖合同关系，其采用奖励或分红的方式，是市场活动中的销售模式，不是借贷关系。四、陈秀媚作为千木公司下属“樊某店”的员工，为千木公司提供劳动，每月工资2000元，按销售额3%提成，没有实际获得过客户支付的任何款项，没有犯罪的故意，不构成非法吸收公众存款罪。
经审理查明，2015年12月开始，被告人陈锦英加入由全�1（另案处理）成立的湖北千木灵芝科技发展有限公司（以下简称千木灵芝公司）的经营销售体系，在东莞市虎门镇创丰大厦707房成立千木灵芝公司经销店（樊某店）。期间，在未取得审批的情况下，陈锦英伙同千木灵芝公司部长被告人陈秀媚以销售千木灵芝公司的灵芝类产品为名，通过向客户承诺每月支付高额返利直至投资金额的3倍为止的方式，向社会群众非法吸收资金。经司法会计鉴定，陈锦英、陈秀媚共同经营的“樊某店”拥有会员人数总计为546人，收据新增人数总计为43人；系统吸存金额为3807万元，收据新增人数吸存金额为84万元，系统店长本金为100万元。综上，“樊某店”共计吸收公众存款3791万元。2016年5月5日，公安民警依法搜查樊某店，并扣押POS机等物品一批。2016年5月9日11时许，公安人员将陈锦英、陈秀媚传唤至公安机关接受调查时将两人抓获。
上述事实，有经当庭质证的证人陈某、樊某、张某的证言，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查笔录，扣押清单，收据统计明细，银行流水，企业档案资料，司法会计鉴定意见书，调查函，说明材料，电子光盘，同案人全某1、全某2、全某3、尹某、袁某、柴某的供述，被告人陈锦英、陈秀媚的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
针对公诉机关的指控及被告人、辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于被告人非法吸收公众存款的数额问题。一、被告人陈锦英、陈秀媚推荐客户去购买千木灵芝产品，每消费1万元可返利3万元。被推荐的人虽有些直接到千木灵芝公司购买，但记录在被告人名下，被告人也从中获得返利。二、被告人陈锦英、陈秀媚根据千木灵芝公司安排的经营方式，以“一返三消费返利”的模式销售千木产品，与一般的等价交换或“短期促销拉升人气、总体核算保障盈利”的行为有本质区别，实质是变相的“返本付息”，变相非法吸收公众存款。被告人陈锦英、陈秀媚明知千木灵芝公司并非金融机构，没有经营金融业务资质，仍参与经营，支撑了千木灵芝对该模式的施行，即有非法吸收公众存款的主观故意。三、司法会计鉴定意见书系由广东天健司法会计鉴定所根据公安机关委托所作出，所依据的检材主要有阿里云计算有限公司提供的千木会员系统后台电子数据U盘、公安机关缴获的收据及银行流水等，该些证据材料由公安机关依法调取、统计、汇总，可以作为定案依据。据此认定被告人的拥有会员人数、系统吸存金额、收据新增人数及金额，应予采信。但其中公诉机关指控的“收据吸存金额”1095万元，不排除有部分收据已录入系统的可能性，不宜以该“�据吸存金额”来认定收据新增人数的吸存金额。经查，被告人的收据新增人数对应金额是84万元，应以该数额作为被告人的收据新增人数金额。四、被告人直接投入的店长本金190.2万元。虽然该部分资金也作为被告人吸收的款项汇总到千木灵芝公司账户，一定程度上助长了千木灵芝公司的吸收资金规模。但相对被告人而言，其非法吸收公众存款的数额应是向公众或者他人吸收，不应对其本人的数额承担刑事责任。因此该数额应从中扣除。五、被告人陈锦英直接开店参与非法吸存，被告人陈秀媚先帮陈锦英打工后又直接参与非法吸存，结伙参与作案，均应对该店的非法吸存数额负责。六、证人张某证明2015年8月就开始向陈锦英购买千木灵芝产品；陈锦英归案后供认其店在2015年8月就有约160名会员，其中有五六十人是她的，另外一百多人是陈秀媚的；陈秀媚供认从2015年10�开始陆续介绍会员加入。上述证据足以证明被告人陈锦英、陈秀媚在2015年中就已参与非法吸存，作案时间较长。综上，被告人陈锦英、陈秀媚的非法吸收公众存款金额应是3791万元。
关于被告人的作用地位问题。被告人陈锦英、陈秀媚以全某1经营的千木灵芝公司的名义非法吸收公众存款，所涉款项均汇总到千木灵芝公司的有关银行账户，由全某1等人支配使用，与全某1等人构成共同犯罪，但所起作用较小，是从犯。被告人陈锦英、陈秀媚在共同作案中的作用相当，不宜再划分主次作用，本院将根据两人的具体作用予以区别量刑。
综上，被告人陈锦英、陈秀媚及其辩护人提出的辩解、辩护意见，依据不足，不予采纳。
关于被告人被扣押冻结财产的处理问题。被告人非法吸收的公众存款全部汇总到全某1经营的千木灵芝公司账户中，由全某1等人支配使用。全某1等人已归案及被冻结了有关银行账户，因此本案被告人在侦查阶段被公安机关扣押冻结的财物应移交审理主犯全某1案[（2017）粤1971刑初954号]的东莞市第一人民法院合并处理。
本院认为，被告人陈锦英、陈秀媚结伙非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈锦英、陈秀媚犯非法吸收公众存款罪，罪名成立，本院予以支持。被告人陈锦英、陈秀媚是从犯，归案后能如实交代自己的主要犯罪事实，依法应当减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈锦英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2018年11月8日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人陈秀媚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2018年9月8日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
三、被告人陈锦英、陈秀媚被扣押冻结的财物，移送东莞市第一人民法院统一处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判�长陈茂华
审 判 员 宋云花
人民陪审员 黎燕珊
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 梁小贞
邓慧晶
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；�当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得�用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。