河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00658号
上诉人（原审被告）镇平县宏鑫建设工程有限公司，住所地河南省镇平县涅阳路308号。
法定代表人王志英，该公司经理。
委托代理人苏常平，男。
被上诉人（原审原告）张金波，男。
委托代理人孙红坡，唐河县文峰法律服务所法律工作者。
原审被告史玉生，男。
委托代理人王洁生、吉春林，河南匡世律师事务所律师。
原审被告南阳国泰房地产开发有限公司。
法定代表人郑铁，该公司董事长。
委托代理人曹建峰，河南恒阳律师事务所律师。
上诉人镇平县宏鑫建设工程有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人张金波、原审被告史玉生、南阳国泰房地产开发有限公司（以下简称国泰公司）为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服唐河县人民法院（2014）唐民一初字第2066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏鑫公司的委托代理人苏常平，被上诉人张金波及其委托代理人孙红坡，原审被告史玉生及其委托代理人王洁生、吉春林，原审被告国泰公司的委托代理人曹建峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告南阳国泰房地产开发有限公司与被告镇平县宏鑫建设工程有限公司于2012年11月26日签订了《福海花城联合开发协议书》，协议约定双方合作开发位于唐河县双河油田和桐柏县所辖250亩商业用地，即福海花城所在的社区商品住宅开发项目，双方在合同中约定了各自的权利义务。2014年7月12日，原告张金波受被告史玉生雇佣进入该工地干活，2014年7月20日，原告张金波从施工现场二楼坠落摔伤。事故发生后原告被送到唐河县仁安医院进行治疗，经诊断原告颈髓损伤，住院40天，住院期间二人护理，支出医疗费51660.99元。2014年11月20日，原告伤情经南阳华宇法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。原告长子张某甲2003年12月7日生，次子张某乙2009年5月7日生，三子张某丙2009年5月7日生。事故发生后被告史玉生支付原告5140元医疗费。
原审法院认为：本案原告张金波按照被告史玉生的指示和要求提供劳务，产生的劳务成果归被告史玉生所有，被告史玉生依约向原告张金波支付劳动报酬，双方符合雇佣关系的构成要件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告史玉生在没有相应的施工资质及安全生产条件下，雇佣原告张金波从事建筑作业，致使原告张金波在没有防护的情况下受伤，被告史玉生在主观上存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。原告张金波作为完全民事行为能力人，在搭建模板过程中未尽谨慎注意义务，自身也存在一定的过错，应适当减轻被告史玉生的民事赔偿责任，结合本案实际情况原告自身应承担30%的赔偿责任。被告南阳国泰房地产开发有限公司向法庭提供的《福海花城联合开发协议书》证明，被告镇平县宏鑫建设工程有限公司和被告南阳国泰房地产开发有限公司属于福海花城项目的合作开发人，据该协议约定被告镇平县宏鑫建设工程有限公司负责工程施工，是合作开发人之间的内部分工，被告镇平县宏鑫建设工程有限公司擅自将工程转包给没有相应资质及施工安全条件的个人，故被告镇平县宏鑫建设工程有限公司和被告南阳国泰房地产开发有限公司对被告史玉生应承担的赔偿责任承担连带责任。关于原告的赔偿请求项目和数额，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”该法第二十二条又规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。本案原告张金波的赔偿请求范围应为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费。1.原告因人身损害支出的医疗费用为51660.99元；2.误工费，误工费按按当地劳工报酬标准80元/天，数额为123天×80元／天＝9840元；3.护理费，按照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准每人每天80元，住院40天，住院期间二人护理，数额为40天×2人×80元/天＝6400元；4.住院伙食补助费，参照河南省省直机关和事业单位出差人员伙食补助标准每天30元，住院40天，数额为40天×30元／天＝1200元；5.原告的营养费，按每天20元计算，住院40天，数额为40天×20元／天＝800元；6.伤残赔偿金，按照河南省2014年农村居民人均纯收入9416.10元/年，计算20年，结合原告Ⅸ级伤残，数额为9416.10元/年×20年×20%＝37664.4元；被扶养人生活费，被抚养人生活费按照我省2014年农村居民人均生活消费支出6438.12元/年计算：原告长子张某甲，现年11岁，需抚养7年，数额为6438.12元/年×7年÷2人×20%=4506.68元；次子张某乙，现年5岁，需抚养13年，数额为6438.12元/年×13年÷2人×20%=8369.56元；三子张某丙，现年5岁，需抚养13年，数额为6438.12元/年×13年÷2人×20%=8369.56元；上述数额合计58910.2元；7.精神抚慰金，结合原告的Ⅸ伤残，酌定为8000元；8.交通费，根据原告住院就医情况，酌定为1000元；以上原告因该次损害请求赔偿的合理部分共计137811.19元，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告史玉生在本判决生效后十日内赔偿原告张金波各项损失（精神损害抚慰金除外）129811.19元的70%计款90867.83元，赔偿精神损害抚慰金8000元，合计98867.83元，扣除已经垫支的5140元，被告史玉生再支付原告张金波93727.83元；二、被告南阳国泰房地产开发有限公司、镇平县宏鑫建设工程有限公司对上述数额承担连带赔偿责任；三、驳回原告张金波的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由原告张金波负担1000元，被告史玉生负担2000元。
宏鑫公司上诉称：1、一审法院仅凭被上诉人单方面说法就擅自断定被上诉人的伤害是上诉人造成显然错误；2、被上诉人是否被雇佣到上诉人的工地，如何受伤均不十分清楚，一审法院漏列当事人，导致错误判决；3、即使被上诉人受伤是事实，一审法院没有分清责任人过错擅自判决错误。故请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人不承担责任，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张金波辩称：原审判决正确，请求维持原判。张金波提交的证据足以证明是在受雇佣时受伤，上诉人承担责任有法律依据，应予以维持。
原审被告史玉生辩称：1、国泰公司开发的工程转包给宏鑫公司，宏鑫公司又将工程转包给案外人周长生，周长生又转包给张春明，此二人没有资质。张春明找到史玉生，让史玉生干模板活，包工不包料每平方26元，史玉生找到常炳甫、郭保玉，随后此二人各带三人去干活，在此期间，张金波找史玉生要求一起到张春明处干活，史玉生仅是为张春明干活的组织者，工钱由史玉生代发，扣除饭钱，工钱平分，史玉生不存在从中获利，可见张金波等与周长生、张春明存在雇佣劳务关系，张金波与史玉生不存在劳务关系，原审判决张金波承担责任明显不当；2、由于周长生、张春明系雇主，且没有资质，应当是本案的当事人，原审已有当事人，应追加周长生、张春明为被告参加诉讼。故请求撤销一审判决，发回重审，诉讼费由张金波负担。
原审被告国泰公司辩称：原审认定事实不清，适用法律错误，国泰公司不是适格被告，不应承担责任。
本院根据当事人各方的诉辩意见，确认本案的争议焦点为：上诉人是否应对张金波所受伤害承担赔偿责任？
二审中，当事人各方均无新证据向本院提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，张金波提供的病历、证人李玉进、郭保运证言、史玉生给张金波出具的工钱欠条、当事人陈述等互相印证，足以证实张金波受雇于史玉生在福海花城项目工地干活期间从二楼坠落摔伤致残，故史玉生应对张金波所受伤害承担相应赔偿责任。而国泰公司一审提供的福海花城联合开发协议书显示福海花城项目系国泰公司与宏鑫公司合作开发的项目，国泰公司与宏鑫公司将工程分包给没有相应资质的主体，依法应当对张金波所受伤害与史玉生一起承担连带责任，故宏鑫公司上诉称其不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。至于宏鑫公司称一审漏列当事人的问题，对此张金波有选择权，而宏鑫公司在承担责任后可依法另行主张权利。综上，宏鑫公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2140元由上诉人镇平县宏鑫建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥1
审判员 王 生
审判员 王 小 军
二〇一五年八月二十四日
书记员 高 璐