广西壮族自治区北流市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）北刑初字第77号
公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
被告人覃某旺，男，1972年10月11日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，农民，住容县××镇××村××田队××号。因本案于2012年9月27日被北流市公安局留置，次日刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
被告人刘某淼，男，1967年7月16日出生于广西壮族自治区容县，汉族，小学文化，农民，住容县××镇××屋队××号。因本案于2012年9月27日被北流市公安局留置，次日刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人张学清，广西钰锦律师事务所律师。
被告人梁某云，男，1982年5月29日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，农民，住容县××镇××村××号。因本案于2012年9月27日被北流市公安局留置，次日刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
被告人苏某辉，女，1973年3月9日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，农民，住容县××××－284。因本案于2012年9月27日被北流市公安局留置，次日刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
被告人李某华，女，1972年7月5日出生于广西壮族自治区容县，汉族，初中文化，农民，住容县××队××号。因本案于2012年9月27日被北流市公安局留置，次日刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
北流市人民检察院以北检刑诉字（2013）39号起诉书指控被告人覃某旺、刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华犯盗窃罪，于2013年2月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北流市人民检察院指派检察员雷令军出庭支持公诉，被告人覃某旺、梁某云、苏某辉、李某华、刘某淼及辩护人张学清到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年9月27日上午，被告人刘某淼、李某华、苏某辉、覃某旺、梁某云伙同龚某生（另案处理），分别乘坐一辆比亚迪轿车和一辆二轮摩托车窜到北流市铜州市场，商量以迷信方式诈骗老人的钱财，并作了具体分工。当日9时许，被告人李某华、苏某辉二人发现被害人党某步行经过北流市铜州市场后门往北流市荔枝公园路口处，便假装问路寻找会做“法事”的“黄婆婆”，将党某诱骗上比亚迪轿车。之后，刘某淼、龚某生等人以“黄婆婆”算出党某家人有灾难，要用钱财做“法事”消灾为由，骗党某回家取来二本存折交给刘某淼、龚旭生等人做“法事”，刘某淼、龚某生等人在假装做“法事”过程中，诱使党某说出存折密码并秘密调换党某交给的存折，之后，被告人覃某旺带着党某的二本存折去银行领取了存折中的存款19000元人民币。覃某旺在领取党某存折中存款过程中，因形迹可疑被公安机关抓获，并被缴出人民币19000元。被告人刘某淼、李某华、苏某辉、梁某云在实施本案的盗窃犯罪过程中，也因形迹可疑被公安机关抓获归案。
公诉机关为上述指控提供了相应的证据。公诉机关认为被告人覃某旺、刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华的行为构成了盗窃罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，依法追究五被告人的刑事责任。
被告人覃某旺辩称其没有伙同龚某生参与调换被害人党某的存折，只是帮龚某生拿存折到银行取钱，其在共同犯罪中是从犯，案发后有赃款已被追缴的从轻情节。
被告人刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华均辩均没有参与利用迷信方式调换被害人党某的存折，其四人到北流市城区想骗老人的钱财是诈骗未遂。
被告人刘某淼的辩护人提出刘某淼的行为属于诈骗未遂的辩护意见。
经审理查明，2012年9月27日上午8时许，被告人覃某旺、刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华分别乘坐一辆二轮摩托车和一辆比亚迪轿车从容县来到北流市城区铜州市场附近，商定以问路方式骗过往老人上比亚迪轿车后再恐吓老人家里有灾难，需拿家中的全部钱财出来做“法事”，在做“法事”过程中把老人的钱财进行调包窃走。至当日10时许，被告人苏某辉、李某华、梁某云在铜州市场物色了几个过路老人准备实施作案，都因老人不相信而未果。11时许，在上述地点附近以同样方式作案的龚某生打电话给负责外围指挥、望风的被告人刘某淼称其已调换窃得一老人的二本存折并骗得了密码，问刘某淼是否愿意帮去银行取钱，刘某淼拒绝后，龚某生又打电话问覃某旺是否愿意帮去银行取钱并许诺分钱给覃某旺。覃某旺答应龚某生后，龚某生带着伙同他人窃得被害人党某的二本存折来到覃某旺处，搭乘覃某旺的摩托车去到北流市新松路的建设银行、中国银行营业厅，交存折给覃某旺取钱。被告人覃某旺在上述银行用二本户名为党某的存折共取出19000元准备离开时，因形迹可疑，被公安机关人赃俱获。被告人刘某淼、梁某云、李某华、苏某辉在覃某旺去取钱过程中回容县的路上，被公安民警截获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表及被害人党某陈述证实，2012年9月27日8时许，其在经过北流市城南一路铜州市场后门往荔枝公园路口处，被一男二女用迷信方式调包了两本存折和骗取存折的密码，存折内有存款共19000多元。
2、证人刘某某、郭某某的证言均证实，2012年9月27日上午11时许，在北流市新松路建设银行、中国银行营业厅用党某存折取钱的男子是覃某旺。
3、扣押的摩托车、现金、存折、取款凭条等物品证实，被告人覃某旺于2012年9月27日上午11时许，持户名为党某的二本存折共取款19000元。
4、扣押的比亚迪轿车、钥匙及临时车牌证实，被告人刘某淼等五人用比亚迪轿车作为作案工具。
5、调取的电话清单证实，被告人覃某旺与龚某生的电话联系记录。
6、被告人覃某旺的供述证实，2012年9月27日上午，其和刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华去到北流市铜州市场附近准备用迷信方式骗老人拿家中钱财出来做法事，然后调包老人的钱财，因没老人相信而找不到作案对象。后来龚某生分别打电话给刘某淼及其要求帮拿窃得的两本存折去银行取钱，刘某淼拒绝后，其觉得有利可图，于是拿龚某生给的存折去到北流市新松路的建设银行、中国银行取款19000元出来后在银行门口被公安人员抓获。
7、被告人刘某淼的供述证实，2012年9月27日上午，其纠集了覃某旺、梁某云、苏某辉、李某华四人开车去北流市铜州市场附近，准备用迷信的方式去窃取老人钱财，因物色了几个老人均不上当未能实施作案。当日11时许，龚某生打电话给某要求某帮去银行取窃得二本存折的存款，其拒绝后，龚某生又找覃某旺去取款，后覃某旺答应并跟与龚某生一起去银行取款。
8、被告人梁某云的供述证实，其于2012年9月27日上午开着一辆比亚迪轿车与刘某淼、覃某旺、苏某辉、李某华在北流市铜州市场物色老人准备以迷信方式窃取钱财，因没老人相信而无法实施作案。11时许，其开车搭乘刘某淼等人回容县时听刘某淼说覃某旺拿别人窃得的存折到银行取款去了。
9、被告人苏某辉、李某华的供述均证实，其于2012年9月27日上午伙同刘某淼、覃某旺、梁某云在北流市铜州市场附近物色老人准备以迷信方式窃取钱财，因没有老人相信她们而无法实施作案。
10、抓获经过证实，2012年9月27日中午约12时，被告人覃某旺刚从北流市新松路中国银行营业厅取款出来，因形迹可疑被北流市公安局松花派出所民警人赃俱获，据覃某旺供述，该所民警在北宝公路与玉容路交叉路口处将刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华抓获。
11、北流市公安局松花派出所情况说明证实，经公安机关抓捕，现尚未抓获本案犯罪嫌疑人龚某生归案。
以上述证据相互印证，本院予以认定。
公诉机关指控被告人刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华参与盗窃被害人党某19000元，所提供的证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人覃某旺以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取被害人财物，数额较大的行为，构成了盗窃罪。被告人刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华物色老人为作案对象，以窃取巨额财物为作案目标，为了犯罪准备作案工具，亦构成了盗窃罪。被告人覃某旺持他人盗窃所得存折取款，是共同犯罪，在共同盗窃犯罪中将他人已盗窃到手的存折取现起关键性作用，是作用相对较小的主犯，依法应当按照其所参与的犯罪进行处罚。被告人覃某旺辩称其是从犯的辩护意见本院不予采信。被告人覃某旺辩称被害人的损失已全部追缴，具有从轻处罚情节，经查，公安机关所追缴的赃款均为抓获其时当场缴获，因此，被告人覃某旺不具有配合追缴赃款的酌情从轻处罚情节。被告人刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华属于犯罪预备，因未造成损害后果，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人刘某淼、梁某云、苏某辉、李某华及辩护人辩称其四人是诈骗未遂的辩护意见不成立，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条，第八第，第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人覃某旺犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2014年6月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人刘某淼犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2013年5月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人梁某云犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2013年5月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人苏某辉犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2013年5月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、被告人李某华犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2013年5月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟雪恨
人民陪审员 庞连祥
人民陪审员 罗昭玲
二〇一三年五月三日
书 记 员 宋 柳