湖北省宜城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜城民四初字第00022号
原告襄阳恒发建筑有限公司（以下简称恒发公司）。
法定代表人杨景发，恒发公司总经理。
委托代理人曾跃庆，代理权限为特别授权代理。
委托代理人张邦国，代理权限为特别授权代理。
被告湖北宏途机电工程有限公司（以下简称宏途公司）。
法定代表人罗玉，宏途公司总经理。
被告罗玉。
二被告的委托代理人杨波，湖北春园律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告恒发公司诉被告宏途公司、罗玉建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告恒发公司的委托代理人曾跃庆、张邦国，被告宏途公司、罗玉的委托代理人杨波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告恒发公司诉称：2011年10月26日，原告恒发公司与被告宏途公司、罗玉签订建设工程合同。约定由原告为其承建厂区办公楼与主装车间工程，并向其交纳1000000元工程质保金。合同签订后，原告按合同约定进行了施工。2011年11月19日、11月22日，双方又签订了补充协议，对办公楼、主装车间及后期厂房、仓库、综合楼、宿舍楼、设备用房、道路及场地硬化等全部工程及其他事项进行了约定。同时确定本项工程以甲方设计蓝图给出的工程量清单及设计蓝图以外所产生的工程量，按国家08定额计费标准据实结算。若单方违约，违约方应赔偿对方工程总造价的20%。2012年7月3日，双方对工程施工存在的问题又签订补充协议进行约定。但工程主体完工后，因被告拒付保证金、工程款4035479.75元导致发生纠纷。为此原告恒发公司向法院起诉，请求法院判决被告支付其施工厂区办公楼保证金及工程款4035479.75元并支付违约金900000元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告宏途公司、罗玉辩称：原、被告之间没有形成建设工程合同关系，原告并没有为被告承担任何施工任务。请求法院驳回原告诉讼请求。
原告恒发公司为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
证据1、2011年10月26日，原告恒发公司与被告宏途公司签订的《宏途机电工程宜城厂区办公楼与主装车间承建合同》一份；
证据2、2011年11月19日，原告恒发公司与被告宏途公司签订的《补充协议》一份；
证据3、2011年11月22日，原告恒发公司与被告宏途公司签订的《宏途机电工程宜城厂区办公楼与主装车间承建合同的补充协议》一份；
证据4、2012年7月3日，原告恒发公司与被告宏途公司签订的《补充协议》一份；
证据5、被告宏途公司于2011年11月11日出具的1000000元保证金收据及2011年11月24日出具的400000元现金收据各一份；
证据6、2012年8月20日，宜城市守信建筑工程质量检测有限公司出具的《工程主体结构质量综合检测评定报告》一份；
证据7、2013年8月27日，被告宏途公司出具的承诺书一份；
证据8、《现浇结构混凝土板厚度检测报告》一份；
证据9、2014年3月18日，宜城市人力资源和社会保障局出具的编号为宜人社告字（2014）003号《行政处罚事先告知书》一份；
证据10、襄阳市森源工程咨询有限责任公司出具的襄森鉴（2014）第009号《建设工程造价咨询报告书》一份，鉴定工程造价为2065894.97元。鉴定费发票一张，计款75000元。
被告宏途公司、罗玉未向本院提供证据。
本院依职权到宜城市守信建筑工程质量检测有限公司调取了《现场见证抽样检验委托单》及《建筑物变形观测方案》、《工程主体结构质量综合检测评定报告》等证据，反映宜城市守信建筑工程质量检测有限公司现场检测时，原、被告双方均派有工作人员在场，并在相关文书上签字确认。根据原告宏途公司的申请，本院还委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司对争议的工程进行了价格鉴定，襄阳市森源工程咨询有限责任公司出具了襄森鉴（2014）第009号《建设工程造价咨询报告书》，证明湖北宏途机电工程有限公司厂区办公楼及主装车间工程造价按湖北省费用定额（2008）取费后鉴定结论，其中办公楼造价为2065894.97元；同时本院还根据原告恒发公司的申请调取得了被告宏途公司的资金清单，湖北银行襄阳宜城支行出具了湖北宏途机电工程有限公司账户资金清单，证明在该账户收到20×××00元及被转走的情况。
以上证据中，被告宏途公司、罗玉质证后除认为《建设工程造价咨询报告书》无事实依据，且程序违法，认为湖北银行襄阳宜城支行出具的资金清单不能证明被告罗玉有抽逃出资的事实外，对其它证据真实性均无异议。本院对除证据6以外的证据真实性予以采信。结合以上经庭审质证、认证的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：
2011年10月26日，被告宏途公司（甲方）与原告恒发公司（乙方）签订了《宏途机电工程宜城厂区办公楼与主装车间承建合同》。双方约定：甲方将厂区办公楼及主装车间以包工包料的形式发包给乙方。……四、对建筑物的要求：以设计蓝图为依据；五、质量要求：以蓝图为依据，合格工程。六、工期：有效工作日180天，应扣出雨雪天、自然灾害、法定假日等无法施工的天数。七、工程造价：本工程采取暂定承包价，办公楼2500平方，600元／㎡。蓝图确定后，再作为补充协议商定办公楼造价，隐蔽工程应双方签字结算。主装车间5600平方，850元／㎡，此造价含四周1.2米高墙体，不包含四周墙体和塑钢板夹心板墙面，超出1.2米高度以上的，工程量增减或变更，以双方的签证计算工程量，按08定额计费。八、工程款的支付办法：1、合同（签定）时由乙方向甲方交质保证金1000000元。工程主体验收后甲方返还。2、主体工程验收合格后付1500000元。春节前如主体未竣工，按已做工程量的30%支付。3、工程竣工验收合格后7天内甲方支付乙方总造价的70%，不包括应退的质保金，应扣除已付1500000元，余款一年内付清。4、从质保金内打入甲方账户之日起15日内开工。……十、违约：合同签订后具有法律效力，如一方违约给对方造成了经济损失，违约方应支付对方违约金为总造价的10%。合同落款处由被告罗玉签字和被告宏途公司加盖宏途公司合同专用章。原告恒发公司在落款处加盖公章及法人代表杨景发私章，并有原告委托代理人曾跃庆及洪克锋签字捺印。2011年11月11日，原告恒发公司向被告宏途公司交纳了1000000元。被告宏途公司出具了收条，内容为“今收到襄阳恒发建筑有限公司法人委托人洪克锋与我公司签订的施工合同约束内质量保证金1000000元（大写壹佰万元整）”并由被告罗玉签字加盖有被告宏途公司财务专用章。2011年11月19日，被告宏途公司与原告恒发公司签定了《补充协议》，双方约定：一、被告宏途公司前期工程：一栋办公楼一栋生产组装车间以及后期工程，包括办公楼、宿舍楼、生产车间、仓库、设备用房、道路及场地硬化等（厂区绿化、排水工程除外），均由原告恒发公司包工包料建设。二、工程建设以被告宏途公司设计蓝图为依据。三、工程结算按国家“08定额”执行。四、工程开工日期：2011年2月底前必须开工。五、后期工程合同在开工前签定。六、原告恒发公司向被告宏途公司交项目保证金肆拾万元整（后期主体工程验收后被告宏途公司一次性返还给原告恒发公司）。七、违约责任：协议签订后具有法律效力，如一方违约，按后期工程总造价的20%赔偿对方。《补充协议》落款由被告宏途公司加盖合同专用章及被告罗玉签字，原告恒发公司加盖公章及委托人洪克锋签字。2011年11月22日，被告宏途公司与原告恒发公司又签订了《宏途机电工程宜城厂区办公楼与主装车间承建合同的补充协议》，双方约定：据双方2011年10月26日签订的合同及2011年11月19日签订的补充协议原合同第七项之规定“蓝图确定后，再作补充协议商定办公楼及主装车间造价”，现被告宏途公司一部分蓝图已确定，即依此对办公楼及主装车间及后期厂房、仓库、综合楼、宿舍楼、设备用房、道路及场地硬化等全部工程及其他事项作如下补充协议：一、工程造价：本项工程以被告宏途公司设计蓝图给出的工程量清单及设计蓝图以外所产生的工程量按国家08定额计费标准与乙方进行据实工程结算。二、其他事项：1、本项工程所有混凝土为现场搅拌。2、被告宏途公司蓝图不是建设地当地设计单位设计，在施工过程中，无论辖区任何部门因图纸设计问题影响原告恒发公司施工，其产生的费用及造成的损失原告恒发公司概不负责，损失由被告宏途公司负责，误工给予补偿，误工时间据实延期。3、双方共同遵守先期签订的合同及补充协议的条款，其它与本协议相抵触的条款，以本协议为准。三、违约责任：协议一经签定，双方不得违约。若单方违约，违约方应赔偿对方工程总造价的20%。该补充协议落款由被告宏途公司加盖合同专用章及被告罗玉签字，原告恒发公司加盖公章及曾跃庆签字捺印和洪克锋签字。同时有“2012.7.15日经委托代理人本公司同意，原委托人退出。经办人王永来，2012.7.15”的字样，并加盖了被告宏途公司公章。2011年11月29日，原告恒发公司向被告宏途公司交纳了400000元现金。被告宏途公司出具了收条，内容为“今收到现金400000元（大写肆拾万元整）”并由被告罗玉签字加盖有被告宏途公司财务专用章。2012年7月3日，被告宏途公司与原告恒发公司再次签订《补充协议》，双方约定：2011年10月，被告宏途公司、原告恒发公司双方签订了施工合同，由于各方面原因，至今在施工中出现了很多问题，主装车间的施工已停了一个月，为了使本工程能顺利进行，尽快动工，经双方共同协商，特立如下协议：一、办公楼工程的主体验收确保在7月10日前做完，全面竣工验收确保在8月15日前做完，主装车间主体验收确保在7月25日前做完，全面竣工验收在8月15日做完。2、原告恒发公司施工不能再停止，被告宏途公司必须确保在7月20日内付原告恒发公司施工费1230000元，退还保证金1000000元，至止全面竣工验收后按原合同支付工程费。3、7月3日前，双方在执行原合同中出现的问题互不追究责任，补充协议签订生效后，如任何一方未能执行者，被告宏途公司拖欠了工程款，原告恒发公司未按时竣工，按每日总造价的1‰赔偿对方。4、关于双方2011年11月签订的由原告恒发公司工程总承包协议作废，被告宏途公司收回发包权，原告恒发公司所缴纳的400000元买断发包权的费用由被告宏途公司在补充协议签订生效后当日返还，有关利息或产生的费用另行协商，从此原告恒发公司无权干涉被告宏途公司后期工程的发包及施工。以上协议签字盖章后生效，并且有法律效力。在该《补充协议》的落款处由被告宏途公司加盖公章及法人公章，由原告恒发公司加盖公章及委托人洪克锋签字。后原告恒发公司于2012年7月22日以主体验收需要为由，向宜城市守信建筑工程质量检测有限公司申请宿舍楼（即合同约定的办公楼，下同）楼板厚度检测，2012年8月20日，宜城市守信建筑工程质量检测有限公司，出具了《工程主体结构质量综合检测评定报告》，对湖北宏途机电工程有限公司宿舍楼进行了检测，其给出的综合评定是宿舍楼工程主体结构质量符合设计图纸及规范要求。由于被告宏途公司只退还了400000元的款项，并未按《补充协议》的约定支付其它款项，原告恒发公司也未按《补充协议》的约定将工程完工，截止庭审结束日，该工程已经停工达2年之久仍未竣工验收。
另查明：原告恒发公司《企业法人营业执照》记载原告恒发公司的经营范围是：可承担单项建安合同不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）、14层及以下，单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）、高度70米及以下的构筑物；（3）、建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。混凝土预制构件专业叁级；可生产除预应力吊车梁、桥梁、房面梁、屋架和预应力钢筋混凝土管以外的其他各类混凝土预制构件。被告宏途公司所发包的工程属于原告恒发公司的经营范围。在本案审理过程中，根据原告恒发公司的申请，本院委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司对争议的工程进行了价格鉴定，襄阳市森源工程咨询有限责任公司出具的襄森鉴（2014）第009号《建设工程造价咨询报告书》，证明湖北宏途机电工程有限公司厂区办公楼及主装车间工程造价按湖北省费用定额（2008）取费后鉴定，办公楼造价为2065894.97元，鉴定费用为75000元。
又查明：被告宏途公司系由股东罗玉、王海兵共同出资设立的有限责任公司，被告罗玉任法定代表人。该公司于2010年10月11日取得宜城市工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》，原注册资本为500000元，后罗玉新增注册资本20×××00元，将被告宏途公司的注册资本增加至20500000元。2012年3月8日，经湖北远达会计师事务有限公司审验，罗玉出资为20495000元，占变更后注册资本的99.98%，王海兵出资为5000元，占变更后注册资本的0.02%。但是据湖北银行襄阳宜城支行出具的资金清单反映，验资当天，即2012年3月8日，宏途公司账户资金余额为0元。此后分5次收到骆仁星汇款20×××00元（其中流水号为007241从交通银行付4000000元、流水号为007168从工商银行付4500000元、流水号为007212从交通银行付4500000元、流水号为007240从交通银行付3000000元、流水号为007389从交通银行付4000000元），后余额为20×××00元。当天被告罗玉通过转账支票将20×××00元转账付至自己名下后，账户余额为0元。随后被告罗玉又将20×××00元再次汇入被告宏途公司账户后，账户余额为20×××00元。2012年3月9日，即湖北远达会计师事务有限公司审验出资后第二天，被告宏途公司将20×××00元转付给毕红杰后，账户余额为0元。
本院认为：本案争议的焦点问题是：1、原告恒发公司与被告宏途公司之间是否存在建设工程合同关系；2、原告恒发公司有权主张的工程价款、保证金、违约金具体数额是多少；3、被告罗玉是否应与被告宏途公司共同承担责任。
一、关于原告恒发公司与被告宏途公司之间是否存在建设工程合同关系的问题。
首先，从本案建设工程施工合同的形式看，双方最早签定的《宏途机电工程宜城厂区办公楼与主装车间承建合同》及随后一系列补充协议，均有当事人签字及盖章，并且补充协议解决的都是合同履行过程中的问题，合同所称工程也已经原告恒发公司实际施工，现未竣工的工程仍存在于现场，并且被告宏途公司也未向本院提供该工程有其它施工单位施工。其次，被告宏途公司在履行合同过程中收取了原告恒发公司的保证金，并向原告恒发公司出具了收据。虽然被告宏途公司收据中有一份是收到曾跃庆现金400000元而不是收原告恒发公司现金的收据，主张是曾跃庆借用原告恒发公司的资质，但曾跃庆在庭审中明确称其交纳400000元的行为是履行职务行为，并且出具了原告恒发公司的委托书证明其是原告恒发公司的工作人员，在本案中也是作为原告恒发公司的委托代理人参加诉讼，足于认定曾跃庆的行为是职务行为，其行为后果归属于原告恒发公司；第三，原告恒发公司具有相应等级资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事了涉案的建筑施工活动，在施工过程中向相关部门申请检测，且相关部门亦接受了原告恒发公司的申请并做出了相应的检测，在检测时被告宏途公司相关人员并未提出异议。另外，被告宏途公司辩称原告恒发公司出借资质，但并未就该主张提供证据证明。综上所述，本院对被告宏途公司辩称与原告恒发公司之间不存在建设合同关系的主张不予支持。本院认为，根据查明的事实和证据，能够证明原告恒发公司与被告宏途公司之间签定的《宏途机电工程宜城厂区办公楼与主装车间承建合同》及随后一系列补充协议有当事人签字、盖章确认，属于双方真实意思表示，且原告恒发公司已经按合同约定进行了实际施工，因此，双方建设工程施工合同关系有效。
二、关于原告恒发公司主张的工程价款、保证金、违约金具体数额的问题。
本院认为，合同有约定的应当按合同约定处理。本案中当事人签订的合同及三份补充协议均对工程造价有明确约定，并且2011年11月22日签订的《宏途机电工程宜城厂区办公楼与主装车间承建合同的补充协议》中对工程造价约定为“本项工程以甲方设计蓝图给出的工程量清单及设计蓝图以外所产生的工程量按国家08定额计费标准与乙方进行据实工程结算”。由于本案所涉工程并未完工，因此只能以实际完工的工程量据实进行结算。在审理过程中，本院根据原告恒发公司的申请，依法定程序由本院主持双方选定评估机构，通过确认已经完工的工程量，并根据合同约定的取费标准所进行的鉴定，符合合同约定及法律规定。因此本院认为应当根据鉴定结论确定的数额，确认本案争议的工程价款为2065894.97元。
本案中，原、被告双方数次为支付工程款发生纠纷，根据2012年7月3日双方最后一次签定的《补充协议》，被告宏途公司必须确保在7月20日内付原告恒发公司施工费1230000元，退还保证金1000000元，至全面竣工验收后按原合同支付工程费，而本工程中办公楼工程的主体验收应在2012年7月10日前做完，全面竣工验收在8月15日前做完，主装车间主体验收在7月25日前做完，全面竣工验收在8月15日做完。事实上，原告恒发公司没有按约定在7月10日把办公楼主体验收做完，延误41天工期至8月20日才做完。被告宏途公司即便顺延付款日期，也应当在8月30日前按约定退还原告恒发公司保证金1000000元及支付工程款1230000元，但是被告宏途公司一直未支付该款。原告恒发公司事后多次催要，被告宏途公司只是承诺支付，但没有实际履行。因此原告恒发公司要求被告宏途公司必须履行给付1230000元工程款，否则停工的行为是在正确行使不安抗辩权，由此产生的损失应当由被告宏途公司承担。被告宏途公司自2012年7月20日应当支付工程款、保证金合计2230000元，至本案起诉之日（2014年1月17日）共计787天，扣除原告恒发公司误工的41天，被告宏途公司仍应当对746天的未付款行为承担违约责任。本案争议的工程造价为经鉴定为2065894.97元，根据前述协议第3条“7月3日前，双方在执行原合同中出现的问题互不追究责任，补充协议签订生效后，如任何一方未能执行者，被告宏途公司拖欠了工程款，原告恒发公司未按时竣工，按每日总造价的1‰赔偿对方”的约定，被告宏途公司应承担的违约责任为1541157.65元，原告恒发公司只要求被告宏途公司承担900000元的责任，小于双方约定的被告宏途公司应承担的责任范围，放弃部分是其自由处分权利，亦未高出中国人民银行规定的同期银行同类贷款利率的四倍，符合法律规定。本院对原告恒发公司要求被告宏途公司负担900000元违约金的主张，予以支持。另外，原告恒发公司要求被告退保证金1000000元的主张，符合协议约定，本院予以支持。
三、关于被告罗玉是否与被告宏途公司共同承担责任的问题。
本院认为，原告恒发公司申请本院调取被告宏途公司在增资验资日前后的资金流水，证明原告恒发公司对被告罗玉抽逃出资有“合理怀疑”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，被告罗玉认为不存在抽逃出资，应当承担相应的举证责任。但是被告罗玉作为持有或获取上述证据便利的当事人，至今未向本院提供任何相关证据，也不能说明其验资次日被一次性转移的20×××00元资金用途，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定原告恒发公司关于被告罗玉构成抽逃出资的主张成立。但是《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，原告恒发公司只能要求被告罗玉在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，即在被告宏途公司不能满足赔偿请求时，再由被告罗玉补充承担相应损失，而不是由被告罗玉与被告宏途公司共同承担赔偿责任。故原告恒发公司要求由两被告共同承担责任的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一项、第十四条第二款之规定，判决如下：
被告湖北宏途机电工程有限公司欠原告襄阳恒发建筑有限公司工程款2065894.97元、保证金1000000元、承担违约金900000元，合计3965894.97元。由被告湖北宏途机电工程有限公司在本判决生效后三日内一次付清。
评估费75000元，由被告湖北宏途机电工程有限公司负担。
驳回原告襄阳恒发建筑有限公司其它诉讼请求。
如果被告宏途公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46280元，财产保全费用5000元，共计51280元，由被告湖北宏途机电工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审 判 长 许洪涛
审 判 员 冯玉林
人民陪审员 刘天平
二〇一四年九月二十日
书 记 员 谢红云