浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终239号
原公诉机关浙江省衢州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李家杨，绰号“坦克”，男，1991年1月24日出生，浙江省丽水市人，汉族，初中文化，无业，户籍地丽水市莲都区，租住丽水市莲都区。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）何标，绰号“老标”，男，1987年5月20日出生，浙江省丽水市人，汉族，小学文化，无业，户籍地丽水市莲都区，租住丽水市莲都区。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈强，男，1982年10月31日出生，福建省福州市人，汉族，初中文化，无业，户籍地福州市晋安区，住福州市晋安区。因本案于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
辩护人罗昌德，上海市君志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周郑辉，曾用名周郑飞，绰号“龙飞”，男，1990年8月11日出生，浙江省丽水市人，汉族，初中文化，无业，户籍地丽水市莲都区，住丽水市莲都区。因犯聚众斗殴罪于2009年4月15日被判处有期徒刑三年，缓刑五年；因在缓刑考验期限内犯贩卖毒品罪，于2010年9月28日被撤销缓刑，数罪并罚后，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元，2014年11月7日刑满释放。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月4日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
原审被告人蓝宗旗，绰号“老六”，男，1987年3月2日出生，浙江省景宁畲族自治县人，畲族，职高文化，无业，户籍地浙江省缙云县，租住丽水市莲都区。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
原审被告人潘超东，绰号“小东”，男，1995年9月8日出生，浙江省丽水市人，汉族，初中文化，无业，户籍地丽水市莲都区，住丽水市莲都区。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月4日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
原审被告人潘明锋，曾用名潘亚锋，绰号“大侠”，男，1987年9月2日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，无业，户籍地景宁畲族自治县，租住丽水市莲都区。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
原审被告人刘欢欢，女，1995年8月12日出生，浙江省云和县人，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省慈溪市，租住丽水市莲都区。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
原审被告人陈慧东，绰号“冬瓜卵”，男，1991年2月7日出生，浙江省丽水市人，汉族，高中肄业，无业，住丽水市莲都区。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
浙江省衢州市中级人民法院审理衢州市人民检察院指控被告人李家杨、何标犯贩卖、运输毒品罪，被告人陈强、周郑辉、蓝宗旗、潘超东、潘明锋、陈慧东犯贩卖毒品罪，被告人刘欢欢犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年6月8日作出（2016）浙08刑初23号刑事判决，同年11月10日作出（2016）浙08刑初23号刑事裁定。宣判后，被告人李家杨、何标、陈强、周郑辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、被告人李家杨、何标从被告人陈强处购买毒品进行贩卖、运输的事实
2015年10月15日，被告人李家杨、何标驾驶浙Ｋ×××××雅阁轿车从浙江省丽水市至福建省福州市，入住福州市鼓楼区兴晨商务酒店。次日晚，李家杨通过微信支付及支付宝转账给被告人陈强各10000元人民币（币种下同），从陈强处购得甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明（MDMA）混合物（俗称“巧克力粉”）33.25克、氯胺酮（俗称“k粉”）57.8克，后与何标驾车将毒品运回丽水市。同年10月24日至11月20日间，李家杨通过微信支付、银行自动柜员机存款等方式先后支付陈强共计62883元，陈强分三次贩卖给李家杨甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明混合物共计83.79克。李家杨指使何标与他人先后于10月23日、11月3日、11月20日驾车前往福州市将毒品运回丽水市。李家杨将上述毒品在丽水市进行贩卖，其中，贩卖给崔某甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明混合物13.3克。
二、被告人李家杨、何标从孙某1、李某1、赵某1（均另案处理）及被告人潘超东处购买毒品进行贩卖的事实
2015年4月至11月，被告人李家杨通过微信红包及微信支付的方式先后支付孙某1购毒款共计45480元，购得氯胺酮共计934克；通过微信支付及现金支付的方式先后支付李某1购毒款共计11000余元，购得氯胺酮共计267克。同年9月25日，李家杨在丽水市莲都区大洋路与人民路路口附近从潘超东处购得氯胺酮25克，毒资1500元通过微信红包支付。同年11月，李家杨先后在丽水市莲都区“转角咖啡屋”大堂及门口，两次从赵某1处各购得氯胺酮500克，每次均支付现金17000元。李家杨还伙同被告人何标驾车至丽水市环城路永利度假村附近一路口，从赵某1处购得氯胺酮500克，支付现金16000元。李家杨将上述所购氯胺酮由其本人或通过何标、潘超东、刘欢欢等人在丽水市进行贩卖，其中，李家杨本人贩卖给周郑辉47.5克、黄某58克、赵某241克、唐某25克、毛某12克、刘某13克、刘某2庆6克。
2015年5月至7月，被告人何标通过微信支付给孙某1购毒款共计6200元，购得氯胺酮共计129克。同年8月至11月，何标通过微信支付给李某1购毒款共计9900元，购得氯胺酮共计206克。何标将上述所购氯胺酮在丽水市进行贩卖，其中，贩卖给赵某25克、孙某250克、毛某12克。
三、被告人李家杨帮助李某1、孙某1从赵某1处购买毒品的事实
2015年11月中旬，赵某1打电话向被告人李家杨推销氯胺酮，李家杨、李某1二人商议由李某1出钱购买用于贩卖，后李家杨、李超鹏驾车至丽水市环城路永利度假村附近，李家杨将李某1交给其的现金64000元支付给赵某1，并将从赵某1处购得的氯胺酮2000克交给李某1。过了一个星期左右，赵某1再次打电话向李家杨推销氯胺酮，并与李家杨约定价格为每1000克28000元。次日，孙某1驾车与李超鹏、李家杨至环城路永利度假村附近，李家杨再次将李某1交给其的现金80000元支付给赵某1，并将从赵某1处购得的氯胺酮3000克交给李某1。
四、被告人周郑辉贩卖毒品的事实
2015年6月至8月，被告人周郑辉通过微信支付的方式先后支付孙某1购毒款共计22000元，购得氯胺酮共计489余克。同年8月至11月，周郑辉通过微信支付的方式先后支付李某1购毒款共计26488元，购得氯胺酮共计570余克。周郑辉将上述所购氯胺酮连同前述从李家杨处购得的氯胺酮47.5克，由其本人或通过被告人潘超东等人在丽水市进行贩卖，其中，周郑辉本人贩卖给黄某50克、谢某18克（其中5克由潘超东参与送货）、刘某2庆2克。
五、被告人潘超东贩卖毒品的事实
2015年9月至11月，被告人潘超东除前述贩卖氯胺酮25克给李家杨，为周郑辉送氯胺酮5克给谢某1外，还分别于9月帮助周郑辉贩卖氯胺酮3克给李某2；10月5日贩卖氯胺酮3克给“桃子”；10月15日经何标介绍，帮助周郑辉贩卖氯胺酮13克给赵某2；10月17日贩卖氯胺酮5克给赵某2；10月18日贩卖氯胺酮2克给“果酱”，分两次贩卖氯胺酮共3克给“半了”；10月至11月，多次贩卖氯胺酮共28克给张某，多次贩卖氯胺酮共4克给“梅子”，多次贩卖氯胺酮共3克给“西西”；11月8日从蓝勇勇处购买氯胺酮50克贩卖给“小龙”；11月9日贩卖氯胺酮4克给“蛐蛐”；11月，多次贩卖氯胺酮共7克给曾某1，分两次贩卖氯胺酮共2克给曾某2。在此期间，潘超东将贩毒所得通过微信红包及微信支付等方式分别支付给李家杨2250元、周郑辉1850元。
六、被告人蓝宗旗贩卖毒品的事实
2015年9月至11月，被告人蓝宗旗通过微信支付的方式分别先后支付李某1、孙某1购毒款共计41100元、4400元，从李某1、孙某1处分别购得氯胺酮共计856克、22克。同年10月1日晚，蓝宗旗通过微信支付给被告人潘明锋1200元，潘明锋将7克氯胺酮送至蓝宗旗家楼下贩卖给其；11月13日下午，蓝宗旗再次通过微信支付给潘明锋1600元，潘明锋将25克氯胺酮送至蓝宗旗家楼下贩卖给其。蓝宗旗将上述所购氯胺酮在丽水市进行贩卖，其中贩卖给朱某2克、“浪子”400克、“老鼠”500克。
七、被告人潘明锋贩卖毒品的事实
被告人潘明锋除前述将32克氯胺酮贩卖给蓝宗旗外，还分别于2015年9月至10月间向被告人陈慧东贩卖氯胺酮三次，共计3克；于同年11月19日下午在丽水市东方水城附近向被告人潘超东贩卖氯胺酮1克。
八、被告人陈慧东贩卖毒品的事实
被告人陈慧东除前述从潘明锋处购买氯胺酮3克外，2015年11月26日中午，陈慧东还在现代广场酒店门口以1000元的价格从李某1处购买氯胺酮15克。所购氯胺酮被陈慧东用于贩卖，其中贩卖给梁某3.7克。
九、被告人刘欢欢贩卖毒品、容留他人吸毒的事实
2015年下半年的一天下午，被告人刘欢欢受李家杨指使将氯胺酮3克送至丽水市莲都区中信银行门口贩卖给刘某1，并收取毒资300元。同年11月28日、29日、30日，刘欢欢先后三次分别容留刘洁庆、周郑辉在其租住的丽水市莲都区华敦街148号301室内吸食氯胺酮。案发后，侦查人员从刘欢欢处扣押甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明混合物2.08克。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人李家杨无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人何标有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币60000元。以贩卖毒品罪分别判处被告人陈强有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币60000元；判处被告人周郑辉有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币40000元；判处被告人蓝宗旗有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币20000元；判处被告人潘超东有期徒刑三年六个月，并处没收个人财产人民币8000元；判处被告人潘明锋有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币5000元；判处被告人陈慧东有期徒刑二年，并处没收个人财产人民币2000元。以贩卖毒品罪判处被告人刘欢欢有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元；以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2000元。
被告人李家杨在提交的上诉状中提出：原判认定其在帮助李某1从赵某1处购买毒品的共同犯罪中系主犯错误，应认定其系从犯；其向陈强购买的“巧克力粉”仅为110克，且其系吸毒人员，应对其从轻处罚。二审期间李家杨又提出：其没有在陈强处购买毒品，二人之间的经济往来系赌资；其没有两次在“转角咖啡屋”向赵某1共购得1000克毒品；原判认定其从李某1、孙某1处购得的毒品数量有误；原判认定其贩卖给周郑辉、黄某、赵某2等人的毒品数量没有减去塑料袋的重量。
被告人陈强上诉提出：其与李家杨之间存在赌博关系，双方款项往来系赌资，原判认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足，请求对其改判无罪。其辩护人提出：本案没有任何毒品交易的直接证据指向陈强；公安机关在审讯过程中未进行同步录音录像，所取得的证据应予排除；何标对案发过程记忆清晰，包括转账时间、车牌号、入住房间号等细节，超出常人记忆力，存在明显诱供嫌疑；李家杨在一审庭审时称侦查期间听民警讲，只要是自己吸食的毒品，不会被指控，因此才承认有关事实，公安机关已构成实质性诱供；毒品称重程序违反《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定，且无证据证明该部分毒品来源，故不能作为认定陈强犯罪的证据；公安机关从刘欢欢处扣押的两包“巧克力粉”分别重1.31克和0.77克，即便认定陈强与李家杨进行了毒品交易，也应根据存疑有利于被告人原则，认定每包重量为0.77克；涉案“巧克力粉”鉴定出含有甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明成分，但未进行含量鉴定，无法判断主要成分，应根据存疑有利于被告人原则，认定为二亚甲基双氧安非他明。
被告人何标上诉提出：原判认定2017年10月15日其和李家杨某同从陈强处购买毒品的事实有误，其事前并不知情；原判认定其和李家杨从赵某1处购买毒品的事实有误，其在去之间并不知道要进行毒品交易，且该笔事实系其主动交待；其受人指使，并未主动参与犯罪，主观恶性较小，且所购毒品大部分用于自吸，请求从轻处罚。
被告人周郑辉上诉提出：原判认定其从李家杨、李某1、孙某1处购买的氯胺酮数量有误，且其购得的绝大部分氯胺酮用于自吸，其仅贩卖给黄某50克、谢某28克、赵某223克、刘某2庆2克及帮潘超东某购41克，应认定其贩卖氯胺酮共计124克；原判认定其在与潘超东的共同犯罪中系主犯有误；请求二审对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人李家杨贩卖、运输甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明混合物共计110余克、氯胺酮共计7700余克，被告人何标贩卖、运输甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明混合物共计110余克、氯胺酮共计900余克，被告人陈强贩卖甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明混合物共计110余克、氯胺酮共计50余克，被告人周郑辉贩卖氯胺酮共计1100余克，被告人蓝宗旗贩卖氯胺酮共计910克，被告人潘超东贩卖氯胺酮共计157克，被告人潘明锋贩卖氯胺酮共计92余克，被告人陈慧东贩卖氯胺酮共计18克，被告人刘欢欢贩卖氯胺酮3克、甲基苯丙胺与二亚甲基双氧安非他明混合物2余克，并在2年内多次容留他人吸毒的犯罪事实，有证人蓝某、崔某、孙某1、李某1、赵某1、黄某、赵某2、唐某、毛某、刘某1、刘某2庆、孙某2、谢某1、李某2、张某、曾某1、曾某2、朱某、梁某等人的证言及辨认笔录，浙江省高速公路卡口信息，福州市鼓楼区兴晨商务酒店住宿登记表、监控视频，李家杨、崔某、孙某1、李某1、潘超东、黄某、赵某2、毛某、张某、曾某1、曾某2、蓝宗旗微信内容照片，李家杨支付宝账户明细、手机短信内容照片，陈强建设银行账户交易明细、自动柜员机监控视频，何标中国银行账户交易明细、微信转账截图，手机通话记录，搜查笔录、扣押决定书、暂扣款票据、扣押物品照片、测试报告、物证检验报告，及被告人李家杨、何标、刘欢欢、潘超东、周郑辉、蓝宗旗、潘明锋、陈慧东的供述及辨认笔录在卷，所供与上述证据能够印证。被告人陈强虽不承认贩毒事实，但对李家杨进行了准确辨认，并对李家杨等人曾到福州与其碰面，李家杨当场及事后转账给其8万余元的事实供认不讳。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人李家杨在侦查期间有多次有罪供述，并有同步录音录像，所供内容前后一致，相对稳定，且在检察机关审查起诉阶段，其亦称在公安阶段的供述“都是实事求是讲的，没有错的，笔录我都看过签字的”，并对四次向陈强购买毒品的事实再次予以确认，一审庭审时李家杨虽对部分事实提出辩解，但并未否认向陈强购毒；被告人何标亲历购毒过程，故对转账时间、车牌号、入住房间号等细节有所记忆并非不合情理，且何标归案后供述稳定，所供与在案其他证据能够印证，故陈强辩护人提出公安机关对李家杨、何标进行诱供系主观臆断，无任何证据支持，不能成立。（2）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》自2016年7月1日起施行，而涉案毒品的提取、扣押、称重、取样、送检程序均发生在此之前，故不适用该规定，陈强辩护人对此所以异议不能成立，但混合物中可能含有少量甲基苯丙胺的情节可在量刑时予以考虑。（3）被告人李家杨在侦查期间有多次供述，对伙同、指使何标等人从陈强处四次购买毒品的犯罪事实供认不讳，且有何标的供述印证，二人所供购毒时间、地点、交易方式等能够相互印证，另有被告人刘欢欢的供述印证李家杨的“巧克力粉”系从福州陈强处购得，酒店住宿登记、李家杨微信内容照片、支付宝账户明细、短信内容照片、陈强银行卡交易明细、手机通话记录等证据亦在卷佐证，且李家杨在提交的上诉状中对该事实亦无异议。李家杨在侦查期间从未提及与陈强存在赌资关系，其之后的辩解明显不合常理，且李家杨通过微信、支付宝转账给陈强的2万元与第一次毒品交易时间相吻合，通过银行转账给陈强的6万余元与后三次毒品交易时间基本吻合；陈强在侦查期间辩称李家杨给其转账是让其代购进口巧克力，一、二审期间又辩称是赌资，其辩解前后冲突，亦不合常理。故被告人陈强贩卖毒品给被告人李家杨的事实清楚、证据确实充分，李家杨、陈强及陈强辩护人对此所提异议均不能成立，不予采信。（4）李家杨两次在“转角咖啡屋”向赵某1购买毒品的事实有李家杨的供述及赵某1的证言在卷，二人所述交易时间、地点、毒品数量、交易方式等细节均能够吻合，足以认定，李家杨对此所提异议不能成立。（5）被告人李家杨、证人孙某1均供认，李家杨微信支付给孙某1的钱都是毒资，原判从有利于被告人原则出发，一日内支付低于500元的均按100元1克计算，其余金额按二人所供价格计算，由此认定的毒品数量较为客观；李家杨称其微信转给李某1的金额中有15000元系欠款，李某1称只有1500元欠款，原判亦从有利于被告人原则出发，扣除15000元欠款后按照上述原则就低计算毒品数量，亦无不当，故李家杨提出原判认定其从李某1、孙某1处购得的毒品数量有误，不能成立；原判认定李家杨贩卖给周郑辉、黄某、赵某2等人的毒品数量依据双方所述及微信支付记录综合认定，并无不当，且李家杨在侦查期间从未提及其所述毒品数量包含塑料袋重量，故其提出没有减去塑料袋重量的理由亦不能成立。（6）侦查人员从李家杨处查获的5包“巧克力粉”净重在1.31克至1.35克之间，从刘欢欢处查获的其中一包亦重1.31克，原判折中认定每包重1.33克并无明显不当。据此计算出后三次“巧克力粉”的数量，并结合李家杨转账给陈强的金额计算出的相应价格，与第一次的购买价格亦能基本吻合。民警在刘欢欢处虽查获一包0.77克“巧克力粉”，但并不能因此否认查获多包“巧克力粉”的实际重量，也不能据此推算涉案全部“巧克力粉”的重量均为0.77克/包，陈强辩护人提出的该辩护意见不能成立，但部分“巧克力粉”可能存在不足量的情节可在量刑时予以考虑。（7）被告人何标在侦查期间对明知李家杨要去福州购毒，仍为其提供银行卡，并驾车与其一同前往及驾车与李家杨一同至丽水市环城路永利度假村附近路口向赵某1购毒的犯罪事实均供认不讳，与李家杨的供述能够相互印证，且有何标微信及银行转账记录等予以佐证，相关事实足以认定，何标提出其事先不知情的辩解与在案证据相悖，不能成立。（8）原判认定周郑辉从李家杨、李某1、孙某1处购买毒品的数量依据双方所述及微信支付记录，扣减借款后综合认定，并无不当，并依此认定其贩毒数量符合法律规定，周郑辉对此所提异议不能成立；在周郑辉与潘超东的共同犯罪中，潘超东供称系其受周郑辉指使贩毒，证人谢某1亦证实其联系潘超东购毒，后潘超东与周郑辉一起将毒品送来给其；李某2证实其系打电话向周郑辉购毒，后潘超东将毒品送来给其；何标证实赵某2将1000元毒资支付给其后，其马上转给了周郑辉，均能够与潘超东的供述相印证，且有潘超东微信红包及微信支付给周郑辉的记录在卷佐证，故原判认定周郑辉在上述共同犯罪中系主犯，并无不当，周郑辉提出的该项上诉理由亦不能成立。综上，被告人李家杨、何标、陈强、周郑辉及陈强辩护人对本案事实认定、证据采信所提异议，均与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采信。
本院认为，被告人李家杨、何标违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人陈强、周郑辉、蓝宗旗、潘超东、潘明锋、陈慧东违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人刘欢欢犯违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，并于2年内多次容留他人在其租住处吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应予并罚。李家杨、何标贩卖、运输毒品数量大，陈强、周郑辉贩卖毒品数量大，均应依法严惩。周郑辉系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。在李家杨与何标贩卖、运输毒品的共同犯罪中，李家杨系主犯，何标系从犯；在李家杨分别与潘超东、刘欢欢贩卖毒品的共同犯罪中，李家杨系主犯，潘超东、刘欢欢系从犯；在周郑辉与潘超东贩卖毒品的共同犯罪中，周郑辉系主犯，潘超东系从犯，对上述从犯，可予从轻处罚。潘超东、潘明锋向多人贩卖毒品并且多次贩卖毒品，在其所在量刑幅度内属情节严重。原判考虑本案实际，已对被告人李家杨、何标、陈强、周郑辉从轻处罚，李家杨、何标、周郑辉请求再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十九条第一款、第三款，第五十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人李家杨、何标、陈强、周郑辉的上诉。
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周步青
审判员 施永来
审判员 董卫国
二〇一七年十一月二十日
书记员 林慧丹