湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2492号
上诉人（原审原告）：荆州市扬子江建设实业有限公司，住所地荆州市城南开发区郢都路69号。统一社会信用代码914210007069604683。
法定代表人：衡卫平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李国飞，湖北博智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂登富，荆州市荆州区正信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：湖北新泰实业有限责任公司，住所地秭归县茅坪镇三溪路。统一社会信用代码91420527741750669F。
法定代表人：傅莉雅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国华，湖北百思特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢建华，湖北林华安律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：罗大洪，男，1967年12月15日出生，汉族，住荆州市荆州区。150
上诉人荆州市扬子江建设实业有限公司（以下简称扬子江公司）、湖北新泰实业有限责任公司（以下简称新泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服秭归县人民法院（2018）鄂0527民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
扬子江上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判新泰公司支付所欠扬子江公司工程款8207649.23元及人工调差费3263760.42元，两项合计为11471409.65元，并自2014年5月16日起至给付之日止按银行同期贷款利率承担逾期给付利息;3.全部的鉴定费、财产保全费、案件受理费等诉讼费用均由新泰公司承担。事实和理由：
一、一审认定罗大洪系扬子江公司的工地负责人明显错误。1.从合同的约定来看，罗大洪仅系合同一中约定的承包人代表，在合同一通用条款第1.20中明确规定，承包人代表指承包人指定的负责本工程施工管理和履行合同的代表。这表明，罗大洪仅能代表承包人进行施工管理和履行合同，签订合同显然不是其职权范围，系超越代理权的无效行为。2.从新泰公司的当庭陈述来看，罗大洪基本上每月才到施工现场一次，施工管理系由扬子江公司的项目经理组织项目部人员实施的，与罗大洪无关。3.本案证据表明，扬子江公司组建了项目部，罗大洪并非项目部成员之一，也不具备任何项目管理的资质。总的来说，罗大洪不是扬子江公司的工地负责人，其以项目部的名义签订合同二、合同三，是明显超出其职责和授权的。
二、一审认定新泰公司与罗大洪于2012年9月28日签订的《新泰家居建材市场主体楼工程施工合同》（以下简称合同二）有效，违反了诸多法律的明确规定，系明显错误的认定。1.从形式上看，合同二系新泰公司与扬子江公司的业务员罗大洪私下所签，扬子江公司的法定代表人未签字，未加盖公章，不符合法定的形式，对扬子江公司没有法律效力。2.一审庭审已经查明，罗大洪系在新泰公司的要求下私自雕刻“项目部”印章，且该印章与扬子江公司的公司名称明显不同，怎么能够说是代表扬子江公司的行为呢？3.合同二《协议书》部分第十条中明确载明，该合同必须备案。但事实上，合同二没有备案，备案的只有合同一，符合法定备案条件的也只有合同一，合同二就是一份从形式及内容上均不合法的无效合同。
三、一审认定合同二、三有效，违背了基本的情理和常识,系明显企图损害扬子江公司利益的行为。1.2012年9月28日，扬子江公司、新泰公司双方的法定代表人携公章签订了合同一。但是，在同一天，同一地点，在扬子江公司的法定代表人尚未离开、在扬子江公司公章尚未离开的情况下，新泰公司又要求罗大洪签订了合同二，这就是极其不符合基本情理、非常明显的欺瞒扬子江公司的恶意行为。2.从单价上看，合同二中840元/平方米的单价，比合同一的价格低了30%左右，这本身就是极其不合情理的，没有任何一个建设项目会有如此高的利润空间，即便施工中发生工程内容的增减，所影响的也只是总价，对单价的影响是非常轻微的。新泰公司方声称施工范围减少了，因此单价下跌了，这是缺乏基本常识且不符合情理的。
四、一审认定罗大洪签订合同二、合同三的行为系职务行为的认定不能成立。1.庭审已经查明，罗大洪仅仅系扬子江公司的业务员，其工作仅仅是每个月跟踪、催收工程进度款，并未参与施工，签订合同及修改合同不是其职务范围，其作为非项目部人员用私刻的名称错误的项目部印章签订合同更不是其职务范围。2.合同二不是以扬子江公司的名义进行的，而是罗大洪冒用名称错误的项目部假印章名义签订的，根本谈不上是代表扬子江公司的职务行为；3.合同二没有备案，实际上也无法备案，因此也不具备成立、生效要件。4.本案的实质是公司签订了合同并且备案了，但业务员在未得到授权的情况下，在对方的允诺和要求下另外签订了一份价格明显不合理的合同并且没有告知公司。
五、关于结算金额以及人工费调差的确定，根据司法解释的明确规定,应当以司法鉴定报告中根据合同一即现行定额计算出来的结果为准。从司法解释的明确规定来看，在本案中，合同二甚至不是扬子江公司与新泰公司订立的，而是罗大洪与新泰公司签订的，因此，显然应当以合同一作为结算工程款的依据，也就是以现行的定额作为依据。
六、关于鉴定费、财产保全费、案件受理费等费用，因为本案系因新泰公司拒不支付工程款引起，应当由新泰公司承担。
七、扬子江公司与新泰公司在合同一中已经对质量、价款或者报酬、履行地点等内容约定清楚，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，明显与本案的事实不符。
新泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并驳回扬子江公司的诉讼请求（不服金额2863188.35元）。事实和理由：
一、一审认定新泰公司在施工期间人工费上涨幅度达到40%以上，无事实依据。
二、新泰公司与罗大洪于2012年9月28日签订的《新泰家居建材市场主体楼工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》均合法有效。国家标准、省规章未规定人工费调差项，一审按双方约定国家、省、市现行计价管理规定和计价规则支持人工费调差，是错误的。合同中明确约定对钢筋、水泥可以调整，其他税费不予调整，即明确约定了人工费不予调整。双方合同风险约定采用固定单价进行结算，表明双方对建设施工的风险是有预知的，并考虑到合同履行中引起价格（含劳动力市场价格）变动的诸种因素，应当尊重当事人的意思自治。
三、在合同履行过程中，新泰公司一直未主张人工费调差，直到诉讼期间主张，已过诉讼时效。
四、本案中，（2012)鄂建文85号规范性文件不能适用。己查明，涉案工程不是法律规定的必须招投标的项目，其资金来源于民营自筹，实际也没有经过招投标程序。（2012)鄂建文85号规范性文件只是参考，不是效力性规范，不能作为双方结算工程款的法律依据。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，本案中对人工费调整的鉴定，应不予支持。
罗大洪辩称，我不是扬子江公司的项目负责人，我只是业务员，负责工地上的协调以及扬子江公司的工程款回笼。请求二审依法处理。
扬子江公司向一审法院起诉请求：１.判令新泰公司立即支付扬子江公司工程款11423978元，并自2014年5月16日起至给付之日止按银行同期贷款利率承担逾期给付的利息；２.由新泰公司承担本案鉴定费用。
一审法院认定事实：2012年8月21日，扬子江公司成立“荆州市扬子江建设实业有限公司湖北新泰家居市场主体工程项目部”。同年9月28日，扬子江公司与新泰公司签订合同一，约定：工程规模为框架结构，地上五层、地下一层、总建筑面积64484平方米；工程承包范围为施工图纸涵盖范围内土建及水电装饰工程等；合同工期2012年9月28日至2013年6月30日，共270天；工程质量标准为达到国家建筑验收规范合格标准；合同价款为73624210元。扬子江公司委托罗大洪为该项目负责人，负责该项目的施工事宜。当日，罗大洪以“荆州市扬子江建设实业有限公司湖北新泰建材家居市场主体工程项目部”的名义与新泰公司又签订合同二及合同三，约定：工程承包范围为施工图纸内除消防工程、消防报警系统、通风、空调系统、弱电系统、监控系统、电梯、桩基础外，其他工程均属施工内容；工程计量和计价依据（合同第三部分专用条款51.1）：1、国家、省、市现行计价管理和计价规则，2、工程造价行业标准、规范，3、《建设工程量清单计价规范》GIB50500-2008及湖北省2008建筑工程相关定额，4、主要材料价格参照工程造价信息2012年第8期（秭归）；合同价款与调整（合同第三部分专用条款55.2）：采用固定单价合同，采用固定单价840元/平方米，如主材料(钢筋、水泥)按合同价格上涨15%以上按实际价格上调，15%以内（含15%）不予上调，其它税费不予上调。其他主要内容与合同一相同。合同签订后，扬子江公司组织施工，该工程于2014年5月15日竣工验收。其间，新泰公司向扬子江公司支付款项53352765.58元。扬子江公司实际完成的工作量按合同一结算工程款为61253849.71元，人工费调差为3291021.09元。按合同二结算工程款为53864435.46元，人工费调差为2863188.35元。
一审法院认为，本案的焦点，1.关于合同一、合同二、合同三的合同效力问题；2.关于扬子江公司实际履行合同情况，完成工作量及应付工程款认定，实际支付工程款金额的问题；3.扬子江公司施工期间人工调差是否应计算纳入工程款的问题；4.关于工程款是否应该计算资金利息的问题；5.关于鉴定费负担问题。
一、关于合同一、合同二、合同三的合同效力问题，合同一为扬子江公司与新泰公司法定代表人所签订，并加盖了双方公司的印章，同时在相关部门进行了备案，是双方真实意思表示，合法有效，应当受到法律保护。合同二及合同三，是罗大洪与新泰公司签订的，罗大洪是扬子江公司的工地负责人，与扬子江公司系公司内部关系，在履行合同的过程中，罗大洪与新泰公司协议变更合同单价及工作量，是职权行为，其变更行为对扬子江公司产生法律效力，且实际施工也是按照变更后的工作内容履行的，扬子江公司已在工程竣工结算中追认，因此罗大洪与新泰公司签订的合同二和合同三应认定为有效。
二、扬子江公司、新泰公司及罗大洪对鉴定机关鉴定的工作量及价款均无异议，一审予以认定，工程价款应按双方变更后的合同价款53864435.46元进行结算。实际支付工程款经扬子江公司、新泰公司双方及罗大洪庭审核对为53352765.58元，一审予以认定。
三、施工期间人工费差价部分，因调整人工费差价是为保护劳动者权利，双方也在合同中约定了计价依据和调整方案，虽然未对人工费调整明确约定，但约定了按国家、省、市现行计价管理和计价规则进行管理和计价，扬子江公司在施工期间人工费上涨幅度达到40%以上，按照计价规则应当进行调整，因此人工费调差2863188.35元应纳入应付工程款。
四、新泰公司应按照约定从工程竣工交付之日支付工程款，其未支付部分应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
五、关于鉴定费负担问题。2016年6月16日，扬子江公司向一审提出申请，申请对该工程的实际工程量和工程造价进行鉴定，并明确表示自愿承担鉴定费，新泰公司及罗大洪均表示同意。故鉴定费应由扬子江公司负担。
综上，新泰公司应付扬子江公司工程款为53864435.46元，加上人工费调差2863188.35元，两项合计56727623.81元；新泰公司实际支付扬子江公司工程款53352765.58元，下欠3374858.23元应当从工程竣工交付之日支付，因此扬子江公司的部分诉讼请求成立，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条的规定，判决：一、新泰公司下欠扬子江公司工程款3374858.23元，并自2014年5月16日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，限判决生效后10日内付清。二、驳回扬子江公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90343元，由扬子江公司负担63343元，由新泰公司负担27000元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，二审予以确认。
本院另查明，一、2012年9月28日，扬子江公司（甲方）与罗大洪（乙方）签订建设工程责任状，载明：“经甲方的业务员罗大洪与湖北新泰实业有限公司联系，并经过甲方与湖北新泰实业有限公司反复洽谈，与2012年9月28日签订了《新泰家居建材市场主体楼工程施工合同》。公司依经营惯例，决定由乙方罗大洪担任该工程的承包人代表，并与罗大洪签订本责任状，明确双方的权利义务与责任。其中关于乙方的责任有：“4.乙方承诺勤勉尽责，确保甲方如实履行建设工程合同的具体内容及甲方的义务。5.乙方的业绩分红：该工程竣工验收合格并交付使用后，甲方与业主方办理结算后，经甲方公司财务审核，扣除甲方各项人工成本、施工成本、资金成本、财务成本及管理成本后，如工程仍然盈利，则盈利部分的80%为乙方的业绩分红。8.①乙方如未能及时收回工程款或者未甲方同意经出现挪用、侵吞工程款的行为，不仅承担赔偿责任，还应承担法律责任。”
二、在本院原二审中，扬子江公司陈述：“当时任命罗大洪为项目负责人，实际工程也是罗大洪负责的。“（项目部）没有印章，只有罗大洪私刻的印章，备案时使用的是公司的印章，公司没有给罗大洪印章。罗大洪只能购买材料，不能签订合同。”罗大洪陈述“五大员”的工资是其发放，扬子江公司认可。
三、在（2015）鄂秭归民初字第00549案中，针对华新混凝土（武汉）有限公司秭归分公司给付货款的请求，扬子江公司答辩：“…荆州市荆州区的一名叫罗大洪的人借用被告（扬子江公司）的资质在秭归承建新泰建材市场和一个豆制品厂…2013年10月，被告就处于停业状态，没有给借用资质的人办理过任何公章…”。
本院认为，一、关于应以扬子江公司与新泰公司签订的合同一，还是罗大洪作为代表人与新泰公司签订的合同二、合同三作为案涉工程款结算依据的问题。扬子江公司与新泰公司签订的合同一虽然经过备案，但案涉工程并非必须招投标工程，事实上也未通过招投标，因此不能当然依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定以合同一作为结算工程款的依据。根据前述本院补充查明的事实，可以认定罗大洪系借用扬子江公司的资质承接案涉工程，罗大洪为该工程承包方的实际权利人。扬子江公司称罗大洪为其业务员，其与罗大洪不存在挂靠关系，首先，扬子江公司的陈述与本院查明的事实明显相悖；其次，扬子江公司没有提交与罗大洪的劳动合同，扬子江公司为罗大洪缴纳社保的凭证，发放工资的银行流水等证明劳动关系存在的确凿证据，在涉及第三人利益的场合，即使罗大洪认可扬子江公司的上述陈述，亦不能认定罗大洪系扬子江公司的工作人员（业务员）。罗大洪以扬子江公司的名义，就案涉工程与新泰公司签订合同二、合同三，在合同上加盖“荆州扬子江建设实业有限公司湖北新泰建材家居市场主体工程项目部”的印章，其本人作为代表人签字，应当认定该合同系罗大洪的真实意思表示，新泰公司亦表示合同一仅为备案之用，其认可和实际履行的为合同二、合同三。在名义权利人与实际权利人与同一第三人就包含相同标的签订的合同内容不一的情况下，应当以实际权利人签订的合同为准。因此应以合同二、合同三，而非合同一认定“扬子江公司”（罗大洪）与新泰公司权利义务的依据。至于该合同是否备案，对上述认定不产生任何影响。罗大洪称签订合同二、合同三是受到新泰公司方面欺诈，且不说罗大洪未对此提交任何证据证明，即使罗大洪所述属实，其签订上述合同的时间为2012年9月28日，至今也已过《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第二款规定的五年最长撤销期，本院对此不予保护。
二、关于是否对案涉工程进行人工费调差的问题。《中华人民共和国民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”本案中扬子江公司与新泰公司为案涉工程是否应当进行人工费调差发生争议，扬子江公司主张按照湖北省住房和城乡建设厅的通知强制调差，没有法律依据，本院不予支持。作为合同自由原则的应有之义，在不违反法律强制性规定的前提下，当事人可以自由约定合同内容，但也应承担因此导致的商业风险。对于当事人的决定，人民法院应当尊重，而不宜为了追求所谓“交易结果”的公平而无视当事人的约定，否则只能破坏交易秩序与交易安全。本案当事人在合同二中关于合同风险范围约定：“采用固定单价840元/㎡，如主材料（钢筋、水泥）按合同价格上涨15%以上按实际价格上调，15%以内（含15%）不予上调，其他税费不予上调。”上述约定具体明确，扬子江公司主张人工费调差没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，扬子江的上诉请求没有事实依据和法律依据，应予驳回；新泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。新泰公司应付扬子江公司工程款为53864435.46元，实际支付53352765.58元，下欠511669.88元应当从工程竣工交付之日（2014年5月15日）支付，并从次日起对该款支付资金占用利息。因人民银行已放开金融机构贷款利率管制，不再公布贷款利率，对资金占用利息标准可以参照民间借贷司法解释规定的年利率6%确定。依照《中华人民共和国民法总则》第十条、第一百三十六条、第一百四十六条第、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销秭归县人民法院（2018）鄂0527民初689号民事判决；
二、湖北新泰实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付荆州市扬子江建设实业有限公司工程款511669.88元，并自2014年5月16日起至付清之日止，按照年利率6%支付资金占用利息。
三、驳回荆州市扬子江建设实业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费90343元，由荆州市扬子江建设实业有限公司负担81343元，湖北新泰实业有限责任公司负担9000元；二审案件受理费120049元（其中荆州市扬子江建设实业有限公司预交90343元，湖北新泰实业有限责任公司预交29706元），由荆州市扬子江建设实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年九月十三日
书记员 袁昌芹