江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）徐刑终字第00007号
原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郭某，男，1964年7月16日生，汉族，初中文化，农民。
法定代理人张某，女，1967年生，汉族，小学文化，农民，系郭某之妻。
上诉人（原审被告人）谢夫伟，别名谢大伟，男，1983年4月29日生，汉族，小学文化，农民。2011年11月21日因涉嫌犯故意伤害罪被邳州市公安局刑事拘留，同年12月28日经邳州市人民检察院批准并由邳州市公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）于某，别名于XX，男，1985年3月12日生，汉族，高中文化，农民。2011年11月21日因涉嫌犯故意伤害罪被邳州市公安局刑事拘留，同年12月28日经邳州市人民检察院批准逮捕，次日由邳州市公安局执行逮捕。
原审被告人谢某甲，别名谢X，男，1988年2月10日生，汉族，初中文化，农民。2011年11月21日因涉嫌犯故意伤害罪被邳州市公安局刑事拘留，同年12月28日经邳州市人民检察院批准逮捕，次日由邳州市公安局执行逮捕。
江苏省邳州市人民法院审理邳州市人民检察院指控原审被告人谢夫伟、谢某甲、于某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼一案，于2013年11月18作出（2012）邳刑初字第180号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人郭某及原审被告人谢夫伟、于某不服提起上诉。本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。二审开庭前，经调解，上诉人郭某撤回上诉和刑事附带民事诉讼。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员赵冉出庭履行职务，上诉人谢夫伟、于某、原审被告人谢某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2011年11月21日6时许，被告人谢夫伟的母亲刘某甲因怀疑郭某夫妇唆使其四弟郭金生和谢夫伟之妻张海梅私奔同居，遂到邳州市车夫山镇新庄村郭庄组郭某家附近谩骂，双方发生吵打。被告人谢某甲赶至现场后参与厮打，后返回家中告知其胞兄被告人谢夫伟、姐夫被告人于某发生打斗一事。随即，被告人谢夫伟、谢某甲持草叉与于某到郭某家，三被告人持草叉、扁担围殴郭方园，后被告人谢夫伟在郭某家门前用砖头将郭某头部打伤。经邳州市公安局法医鉴定，郭某右颞顶骨骨折、右侧颞顶区硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血，并行开颅血肿清除术，损伤属重伤，构成人体损伤一级伤残，一级护理依赖。
2011年11月21日10时许，被告人谢夫伟、谢某甲在邳州市车夫山医院被邳州市公安局车夫山派出所民警传唤到案；当日11时许，被告人于某在邳州市公安局门前被邳州市公安局车夫山派出所民警传唤到案。
另查明，郭某伤后分别至徐州市矿山医院、徐州市中心医院、徐州市贾汪第三人民医院、邳州市中医院等医院入院治疗，花费医疗费216406.19元。郭某系农业户口。案发后，被告人谢夫伟家人赔偿郭某损失人民币5000元，被告人于某家人赔偿郭某损失人民币10000元。
原判决认定上述事实的证据有证人张某、郭某甲、郭某乙、谢某乙、刘某甲、樊某、刘某乙、郭某丙的证言，被告人谢夫伟、谢某甲、于某的供述，被告人刑事责任年龄证明，邳州市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，发破案报告、到案经过，医药费票据、出院记录、诊断证明、用药清单等。
原审法院审理认为，被告人谢夫伟为泄愤报复，故意非法剥夺被害人生命，其行为构成故意杀人罪；被告人谢某甲、于某故意伤害他人身体，致一人重伤，二被告人的行为均构成故意伤害罪。被告人谢夫伟在犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；三被告人归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。三被告人在承担刑事责任的同时，还应对因其侵权行为而给被害人造成的经济损失承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，作出判决：以故意杀人罪判处被告人谢夫伟有期徒刑十二年，以故意伤害罪判处被告人谢某甲有期徒刑六年，以故意伤害罪判处被告人于某有期徒刑六年。被告人谢夫伟、谢某甲、于某赔偿附带民事诉讼原告人郭某人民币237661.95元；三被告人互负连带赔偿责任。
上诉人谢夫伟上诉称其不构成故意杀人罪，仅构成故意伤害罪；上诉人于某上诉称其在共同犯罪中属于从犯，且有自首情节。
出庭履行职务的检察员认为一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议根据二审的调解情况依法处理。
经审理查明的事实、证据和一审一致。原判决据以定案的证据经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人谢夫伟、于某未提供新的证据。
关于上诉人谢夫伟提出其不构成故意杀人罪，仅构成故意伤害罪的上诉理由，经查认为，上诉人谢夫伟与被害人积怨已久，多次供述称不想活了，抱着必死的态度与对方拼命，其主观上有剥夺他人生命的故意，客观上实施了连续殴打他人，并用砖头砸击被害人的要害部位头部等行为，并造成了被害人重伤，且一级伤残的严重后果，结合主观心理状态和客观行为方式以及实际危害后果等主客观因素，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件，原判决以故意杀人罪定罪处罚是正确的。上诉人谢夫伟提出的上诉理由与事实和证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人于某提出其在共同犯罪中属于从犯的上诉理由，经查认为，在共同犯罪中，上诉人于某全程参与了打斗，行为积极主动，作用明显，原审未认定于某为从犯是正确的。上诉人于某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人于某提出其具有自首情节的上诉理由，经查认为，2011年11月21日11时许，上诉人于某在邳州市公安局门前被邳州市公安局车夫山派出所民警口头传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实，可以视为自首。上诉人于某的该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人谢夫伟故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪，在犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人于某、原审被告人谢某甲故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人于某提出其系自首的上诉理由成立，本院予以采纳。出庭履行职务的检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。在审理期间，经本院主持调解，上诉人谢夫伟、于某和原审被告人谢某甲与被害人家属达成赔偿协议，并取得了被害人家属的谅解，上诉人郭某撤回上诉和刑事附带民事诉讼，符合法律规定，应当予以准许；上诉人于某有自首情节，对其可以减轻处罚；根据原审被告人谢某甲的悔罪表现和社区调查情况，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，判决如下：
一、维持江苏省邳州市人民法院（2012）邳刑初字第180号刑事附带民事判决的第一项，即被告人谢夫伟犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月21日起至2023年11月20日止。）
二、撤销江苏省邳州市人民法院（2012）邳刑初字第180号刑事附带民事判决的第二、三、四项，即被告人谢某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；被告人谢夫伟、谢某甲、于某赔偿附带民事诉讼原告人郭方园人民币237661.95元，扣除已付的15000元，余款222661.95元于判决生效后三十日内付清。三被告人互负连带赔偿责任。
三、原审被告人谢某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、上诉人于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月21日起至2013年11月20日止。）
五、准许上诉人郭某撤回上诉和刑事附带民事诉讼。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红卫
代理审判员 陈浩亮
代理审判员 李建华
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 何秀娟