上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初72382号
原告：泛亚汽车技术中心有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：陈志鑫,董事长。
委托诉讼代理人卜一木，君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人李明，君合律师事务所律师。
被告：屈宝鹏，男，1981年3月27日生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人王祁林，安徽一飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人江建辉，安徽一飞律师事务所实习律师。
原告泛亚汽车技术中心有限公司(以下至判决主文前简称泛亚公司)与被告屈宝鹏竞业限制纠纷一案，本院于2016年10月11日立案后，于2016年11月22日公开开庭审理。经审理发现有不适宜简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年3月27日再次公开开庭审理。原告泛亚公司委托诉讼代理人李明均到庭参加诉讼、原告泛亚公司委托诉讼代理人卜一木参加第一次庭审，被告屈宝鹏委托诉讼代理人王祁林、江建辉均到庭参加诉讼。2017年4月5日，本案中止审理，现已审理终结。
原告泛亚公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认屈宝鹏违反竞业限制义务；2、屈宝鹏向泛亚公司返还竞业限制经济补偿金人民币17,346元(以下币种均为人民币)并支付违约金125,280元。事实与理由：屈宝鹏于2007年4月19日与泛亚公司建立劳动关系，双方最后一份劳动合同期限为2012年4月19日至2016年4月18日。基于屈宝鹏辞职申请，双方劳动关系于2015年1月31日解除。在职期间，屈宝鹏在底盘及动力总成集成部先后担任进排气系统工程师、转向工程师、底盘前期开发工程师职位，接触并持有泛亚公司诸多重要商业秘密信息。2011年12月21日,双方签署了《保密及竞业限制协议》及《补充协议》(以下合称“《竞业限制协议》”)，其中约定：(1)屈宝鹏于泛亚公司离职后一年内不得从事对泛亚公司构成竞争的行为，包括不得到与泛亚公司有竞争业务的公司、机构任职；(2)如屈宝鹏违反上述竞业限制义务，则屈宝鹏应向泛亚公司返还已支付的竞业限制补偿金，并按照竞业限制补偿金标准的四倍向泛亚公司支付违约金。自解除日后，泛亚公司按照《竞业限制协议》的约定支付相应的竞业限制补偿金。然而，屈宝鹏自泛亚公司处离职后，实际并未履行其对泛亚公司的竞业限制义务，而是服务于宁波吉利汽车研究开发有限公司，该公司以及吉利集团均与泛亚公司存在竞争关系。屈宝鹏提供的其与浙江吉利汽车研究院公司杭州湾分公司签订的劳动合同虽始于2016年2月，但该合同没有约定试用期，且屈宝鹏的社保自2015年3月至2016年11月均由北京外企德科人力资源服务上海有限公司连续缴纳，而该公司系受宁波吉利汽车研究开发有限公司委托代缴，故泛亚公司高度怀疑该份劳动合同的真实性。根据屈宝鹏与泛亚公司的约定，泛亚公司应支付的竞业限制补偿金总额为31,320元。泛亚公司已支付第一笔竞业限制补偿金9,315.41元并已代缴所有补偿金的个人所得税8,031.45元。因屈宝鹏离职后未按约定履行告知义务，且泛亚公司发现屈宝鹏存在违反竞业限制义务行为，故未再支付后续补偿金。
被告屈宝鹏辩称：首先，屈宝鹏无需履行竞业限制义务。其一，屈宝鹏在泛亚公司工作期间虽从事技术工作，但并未知晓泛亚公司的商业秘密和核心技术，不属于泛亚公司的“两高一秘”人员，无保密和竞业的必要要求。其二，双方虽三次签订劳动合同，但仅于2011年12月签订过一次《竞业限制协议》，它们作为劳动合同的补充协议，已于2012年4月18日因劳动合同到期而失效。离职时的告知书对竞业义务的约定也与《竞业限制协议》不同，告知书仅限制屈宝鹏自营或为他人经营管理与公司有竞争的业务、到国内汽车整车或动力总成制造公司工作以及泄密。屈宝鹏无违反上述三种情形的行为。其三，泛亚公司未按月支付补偿金亦未按告知书的约定支付补偿金。其次，屈宝鹏并未违反《竞业限制协议》。2015年1月30日至2016年1月29日期间，屈宝鹏与北京外企德科人力资源服务上海有限公司建立劳动关系，并在上海市社会保险事业管理中心缴纳社保。屈宝鹏与浙江吉利汽车研究院有限公司宁波杭州湾分公司建立劳动关系时，已超过了一年竞业期。再次，双方约定的竞业补偿数额为屈宝鹏税前月薪的18%，远低于上海通常标准，亦低于上海2015年最低工资标准，且屈宝鹏也未收到任何补偿金，故泛亚公司已免除屈宝鹏的竞业限制义务。屈宝鹏并未对泛亚公司造成损失，泛亚公司亦未就此提供证据，现泛亚公司要求屈宝鹏支付的违约金数额过高，显失公平。故要求驳回泛亚公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定事实如下：
屈宝鹏原系泛亚公司员工，双方曾签订三份劳动合同，合同期限分别为2007年4月19日至2009年4月18日、2009年4月19日至2012年4月18日、2012年4月19日至2016年4月18日，约定岗位均为专业技术。离职前屈宝鹏系泛亚公司底盘前期开发部技术人员，离职前12个月固定工资(税前)为174,000元。
2011年12月21日，屈宝鹏、泛亚公司签订《保密及竞业限制协议》。该协议记载：“一、乙方(即屈宝鹏，下同)的工作性质描述。甲(即泛亚公司，下同)乙双方共同确认，乙方在甲方从事的工作具有下列一项或几项性质：乙方是甲方的高级管理人员；乙方是甲方的高级技术人员；3、乙方的工作内容涉及到甲方的保密信息，对甲方负有保密义务；除非甲方书面许可，无论劳动关系因任何原因终止或解除，乙方同意在甲方工作期间及乙方离开甲方后一年内不得直接或间接地实施以下行为：自营或为他人经营管理与甲方有竞争的业务；2、到国内汽车整车制造公司，或具有汽车整车制造或者汽车研发设计业务等与甲方有竞争业务的公司/机构任职或为其提供服务；3、以促使、鼓动或推荐甲方其它员工到甲方的竞争对手处工作为目的，而直接或间接联系或向任何第三方泄漏甲方其他员工信息……五、竞业限制义务的终止：1、如果双方签署本协议后，乙方在甲方的工作岗位发生变动，除非甲方以书面形式通知乙方该竞业限制协议终止，否则乙方仍然应当履行本协议的竞业限制义务。2、甲方拥有判断是否支付竞业限制补偿金的权利。在乙方离职时或离职后，如果甲方决定不支付或者没有必要再继续支付竞业限制补偿金的，甲方将以书面形式告知乙方，乙方的竞业限制义务将在收到甲方书面通知时被免除(但乙方仍然应当遵守本协议的有关保密义务)……七、双方的承诺和保证……2、乙方承诺严格遵守本协议的约定，同时为保证本协议约定的有效执行，乙方同意在离职时书面告知甲方其离职后的去向(包括但不限于新就职的企业、所任职务名称)以及有效的联系方式，如果以上情况或者信息在乙方离职后的一年内有任何变更，乙方有义务及时以书面形式通知甲方。八、乙方违反本协议之条款，除应当向甲方返还甲方已支付而乙方未履行部分的经济补偿金以外，还应当向甲方支付违约金。违约金的数额为本协议第四条第(一)项经济补偿金标准的四倍。若违约金数额不足以弥补甲方因此而受到的损失，乙方将予以赔偿以保护甲方免受损失。”
同日，双方签订《补充协议》，对《保密及竞业限制协议》作出如下变更和补充：“1、(一)经济补偿金的计算标准鉴于乙方在离职后的一年内必须遵守本协议约定的竞业限制义务，作为补偿，甲方同意下列约定的标准支付相应的经济补偿金：1、如果乙方离职时工作满一年或一年以上的，竞业限制的补偿金标准为乙方离职前上一公历年度(即上一年度1月1日至12月31日)固定12薪薪酬(税前)的18%。”
2015年1月5日，屈宝鹏向泛亚公司提出辞职申请。屈宝鹏最后工作至2015年1月30日，并于该日收到退工单和劳动手册。双方劳动关系于2015年1月30日解除。
2015年1月22日，屈宝鹏签署了《保密及竞业限制协议履行告知书》。该告知书记载：“二、竞业义务：您必须在离职一年内即2015年1月30日至2016年1月30日不得直接或间接地实施以下行为：1、自营或为他人经营管理与公司有竞争的业务；2、到国内汽车整车或动力总成制造公司；3、以促使、鼓动或推荐公司其它员工到甲方的竞争对手处工作为目的，而直接或间接联系或向任何第三方泄漏公司其他员工信息。三、竞业限制经济补偿金支付方式3.1在您办理离职手续时，书面告知公司您离职后的去向，并保证信息属实。公司将在您办理完毕离职手续之日起的15个工作日内，向您支付经济补偿金的40%。3.2在您离职之日起满4个月后的5个工作日内，请向公司书面说明您目前的任职公司、任职岗位以及竞业义务的履行情况。公司将在收到您的书面说明后的15个工作日内进行确认并在确认情况属实后，向您支付经济补偿金的30%。3.3在您离职之日起满8个月后的5个工作日内，请向公司书面说明目前的任职公司、任职岗位以及竞业义务的履行情况。公司将在收到您的书面说明后的15个工作日内进行确认并在确认情况属实后向您支付剩余的经济补偿金。”屈宝鹏在该告知书的回执中确认已收到并认真阅读上述告知内容，确认其通讯地址为康桥路XXX弄XXX号XXX室，联系电话为XXXXX****XX。
离职后，屈宝鹏未履行告知义务。
泛亚公司就屈宝鹏违反竞业限制义务的行为以律师函的方式要求屈宝鹏返还竞业限制经济补偿金并支付违约金。上述函件分别寄往浙江吉利汽车研究院有限公司及康桥路XXX弄XXX号XXX室，并均于2016年4月26日签收妥投。
2015年1月30日，泛亚公司向屈宝鹏转账支付第一笔竞业限制补偿金9,315.41元。
2015年3月至2016年11月，案外人北京外企德科人力资源服务上海有限公司受案外人浙江外企德科人力资源服务有限公司的委托，为屈宝鹏在上海代缴社会保险和住房公积金，费用由浙江外企德科人力资源服务有限公司承担；就社保和住房公积金缴纳事宜，未与屈宝鹏直接达成任何协议和安排。2015年3月至2016年12月，案外人浙江外企德科人力资源服务有限公司受宁波吉利汽车研究开发有限公司委托代缴屈宝鹏的社保及公积金，单位部分费用由宁波吉利汽车研究开发有限公司承担并支付代缴服务费。2015年3月至2016年12月期间，北京外企德科人力资源服务上海有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司与屈宝鹏均不存在劳动关系。
庭审中，屈宝鹏陈述其与北京外企德科人力资源服务上海有限公司没有签订过劳动合同，仅是双方达成协议后挂靠社保。
2016年2月10日，屈宝鹏与案外人浙江吉利汽车研究院有限公司宁波杭州湾分公司签订劳动合同。
泛亚公司的经营范围为提供汽车开发商业性服务，包括从事整车和车身设计与开发，为SGM自行开发下一代产品，对SGM的国产化提供协助；向上海汽车工业(集团)总公司及其关联公司和GM及其关联公司以及汽车行业的其他客户提供汽车开发商业性服务。
宁波吉利汽车研究开发有限公司的经营范围为汽车及关键零部件的研究和开发；自营和代理各类货物和技术的进出口。
2016年5月24日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理了泛亚公司的申请仲裁，泛亚公司要求确认屈宝鹏违反竞业限制义务，并要求屈宝鹏返还竞业限制补偿金17,346元及违约金125,280元。2016年8月30日，该仲裁委员会裁决对泛亚公司的请求均不予支持。泛亚公司不服上述裁决，遂诉至本院。
以上事实，由泛亚公司提供的浦劳人仲(2016)办字第4518号裁决书、劳动合同、辞职信、退工证明、2014年工资明细、保密及竞业限制协议、保密及竞业限制协议履行告知书、离职薪金结算单、竞业限制补偿金支付凭证及说明、工商登记信息、营业执照、律师函及快递查询单；屈宝鹏提供的工资单及社保缴纳记录、劳动合同；北京外企德科人力资源服务上海有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司出具的情况说明、复函以及原、被告的庭审陈述在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点为两项，第一项为屈宝鹏是否应当履行竞业限制义务；第二项为屈宝鹏是否存在违反竞业限制义务的行为。
关于第一项争议焦点，屈宝鹏主张其并非高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员，亦不接触泛亚公司的核心技术，且双方签订的《竞业限制协议》仅为同期劳动合同的附件，已于2012年4月18日劳动合同到期而失效，泛亚公司亦未按月支付竞业限制补偿，故屈宝鹏无需履行竞业限制义务。泛亚公司主张双方签订的协议系独立存在，并非劳动合同的附件，且离职时双方又签订了《保密及竞业限制协议履行告知书》，泛亚公司亦支付了补偿金，故屈宝鹏应当履行竞业限制义务。本院认为，首先，就主体而言，屈宝鹏在泛亚公司工作期间，担任底盘开发部技术人员，三份劳动合同中均约定其岗位为专业技术，在《保密及竞业限制协议》中亦明确其为高级技术人员，故屈宝鹏符合竞业限制的主体要求。其次，双方于2011年12月21日签订的《竞业限制协议》第五条约定“在乙方离职时或离职后，如果甲方决定不支付或者没有必要再继续支付竞业限制补偿金的，甲方将以书面形式告知乙方，乙方的竞业限制义务将在收到甲方书面通知时被免除”，屈宝鹏离职时，泛亚公司与其又签署了《保密及竞业限制协议履行告知书》，再次明确了屈宝鹏应当于2015年1月30日至2016年1月30日履行竞业限制义务。屈宝鹏系具有民事行为能力的成年人，在无相反证据予以证明的情况下，应认为其签订的《竞业限制协议》、《保密及竞业限制协议履行告知书》为其真实的意思表示，其应对此承担相应的法律责任，故屈宝鹏应当履行协议约定的竞业限制义务。再次，屈宝鹏是否应当履行竞业限制义务并不以泛亚公司支付的补偿金是否达到最低工资标准为前提，如屈宝鹏认为补偿金过低，可以另行主张调整补偿金数额。综上，屈宝鹏应当履行竞业限制义务。
关于第二项争议焦点，即屈宝鹏是否存在违反竞业限制义务的行为，对此应由泛亚公司承担举证责任。现泛亚公司提供的证据可以证明屈宝鹏在竞业限制期限内即2015年3月至2016年1月的社保及公积金由宁波吉利汽车研究开发有限公司委托浙江外企德科人力资源服务有限公司代缴，且单位部分费用由宁波吉利汽车研究开发有限公司承担。屈宝鹏虽主张其并无违反竞业限制义务的行为，但就该段期间的劳动关系情况，屈宝鹏在本案审理过程中作出了不同陈述：在答辩状中，曾陈述其于2015年1月30日至2016年1月29日期间与北京外企德科人力资源服务上海有限公司建立劳动关系；第一次庭审过程中，曾陈述其与北京外企德科人力资源服务上海有限公司仅是形式上的劳动关系，实际并未向该公司提供服务，又称并未与该公司签订劳动合同，仅是达成协议后挂靠社保；第二次庭审过程中，确认北京外企德科人力资源服务上海有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司出具的情况说明与复函，即认可该段时间的社保及公积金由宁波吉利汽车研究开发有限公司委托缴纳，但称屈宝鹏于2016年2月之前没有与任何公司建立劳动关系。本院认为，屈宝鹏对其竞业限制期内劳动关系建立情况的陈述前后矛盾，且屈宝鹏的陈述均与北京外企德科人力资源服务上海有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司出具的情况说明与复函内容相悖。现屈宝鹏未能就其作出的不同陈述给予合理解释，又未提供相反证据予以反驳。本院认为，就双方的庭审陈述及现有证据而言，泛亚公司关于屈宝鹏在竞业限制期限内为宁波吉利汽车研究开发有限公司提供服务的主张更具合理性。经查，泛亚公司的工商登记经营范围中整车和车身设计与开发与宁波吉利汽车研究开发有限公司的汽车及关键零部件的研究和开发存在部分重合，两者存在同业竞争关系。此外，屈宝鹏在竞业限制期内未向泛亚公司履行告知义务。综上，本院认为屈宝鹏在竞业限制期限内存在违反竞业限制义务的行为。
鉴于屈宝鹏的违约行为，屈宝鹏应当返还泛亚公司已支付的竞业限制补偿金9,315.41元。至于税款8,031.45元，泛亚公司未提供纳税凭证等相关证据予以证明，且泛亚公司仅支付40%的补偿金却已代缴了所有补偿金的税款，于理不合，故对该部分请求，本院不予支持。
庭审中，屈宝鹏主张双方约定的违约金过高，要求予以调整。本院结合屈宝鹏的工资收入、泛亚公司支付的竞业限制补偿金数额以及竞业限制期限予以综合考虑，将竞业限制违约金酌情调整为5万元。
关于屈宝鹏要求泛亚公司支付第二次庭审差旅费的请求，未经仲裁前置程序，不符合法定程序，本案不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告屈宝鹏于本判决生效之日起十日内返还原告泛亚汽车技术中心有限公司已支付的竞业限制补偿金9,315.41元；
二、被告屈宝鹏于本判决生效之日起十日内支付原告泛亚汽车技术中心有限公司竞业限制违约金50,000元；
三、驳回原告泛亚汽车技术中心有限公司的其余诉讼请求。
负有给付金钱义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 孙姣娜
人民陪审员 颜兰兰
人民陪审员 张蓓莉
二〇一七年七月二十日
书 记 员 邱 燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。