安徽省枞阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0722刑初120号
公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
被告人张某，男，汉族，1982年8月12日出生于安徽省合肥市，大学专科文化，安徽省公路桥梁工程有限公司职工，户籍地合肥市瑶海区，现暂住安徽省枞阳县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2018年1月10日经枞阳县公安局决定被取保候审。
辩护人左言环，安徽枞城律师事务所律师。
枞阳县人民检察院以枞检刑诉〔2018〕118号起诉书指控被告人张某犯非法持有枪支罪，于2018年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，决定适用简易程序审理。2018年5月25日，因发现本案不宜适用简易程序审理，决定转为普通程序,并依法组成合议庭，于2018年7月6日公开开庭审理了本案。枞阳县人民检察院指派检察员朱礼友出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人左言环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枞阳县人民检察院指控：2017年9月26日晚，被告人张某与朋友奚某等人在安徽省池州市堡丽晶KTV玩耍，张某得知奚某手机微信内有卖气枪的微商，欲购买一支气枪玩耍，便支付给奚某1900元，让奚某通过手机微信从昵称“鼎级小微商”处购买一支气枪。2017年10月，奚某将通过快递获取的两支气枪转交给张某，张某将该两支气枪放在位于枞阳县汤沟镇的宿舍里。2017年11月20日，辽宁省庄河市公安局在张某宿舍查获该两支气枪并移交给枞阳县公安局。经鉴定，该两支气枪是以压缩气体为动力发射弹丸的枪支。针对前述指控，公诉机关当庭出示了相关书证、证人证言、搜查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，张某违反枪支管理规定，非法持有枪支，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某对起诉指控的事实及罪名均无异议，并自愿认罪，提出其系出于好奇买了气枪，不知道是枪支并会触犯法律，且买了气枪之后一直放在宿舍里没有使用，也没有购买子弹、气瓶，请求对其从轻处罚。
辩护人认为被告人张某的行为虽然构成非法持有枪支罪，但犯罪情节轻微，具体辩护意见如下：1.张某仅有购买一支气枪的愿望，取得第二支枪支是供货商误发所致，张某选择了径直占有第二支枪支，属于不当得利转而构成非法持有，与因积极主动购买枪支进而构成非法持有枪支罪有重大区别；2.张某在2017年11月20日曾经由奚某带到枞阳县公安局横埠责任区刑警队接受公安机关讯问，2018年1月10日又经公安机关通知主动到横埠责任区刑警队接受讯问并如实供述了犯罪事实，符合自首条件；3.张某无违法犯罪记录，系初犯，其持有枪支的动机是出于好玩，持有枪支后从未携带或使用，在公安机关搜查时主动交出枪支，当庭认罪悔罪。综上，建议本院对张某免予刑事处罚。
经审理查明:2017年9月26日晚，被告人张某与朋友奚某、齐某酒后在安徽省池州市堡丽晶KTV娱乐时，得知奚某手机微信内有售卖气枪的微商，便通过奚某与微信昵称“鼎级小微商”的卖家联系欲购买一支气枪玩耍。后奚某与昵称“鼎级小微商”的卖家商定以1700元价格购买一支气枪（含配送两罐气瓶）再支付200元快递运费，张某当即同意，并先后通过微信转账1700元和200元给奚某，奚某随即通过微信一次性转账1900元给昵称“鼎级小微商”的卖家。2017年10月的一天晚上，张某与奚某、齐某再次在堡丽晶KTV娱乐期间，奚某从快递公司取回两个包裹到KTV打开，见两个包裹各装有一支气枪（无配送的气瓶），张某遂将两支气枪带回藏匿于其在枞阳县汤沟镇G347国道施工路面标段项目部的宿舍。2017年11月20日，辽宁省庄河市公安局在张某宿舍查获该两支气枪，后移交给枞阳县公安局。经铜陵市公安司法鉴定中心鉴定，该两支气枪均是以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，其中一支枪口比动能为2.3150焦耳/平方厘米，另一支枪口比动能为1.8749焦耳/平方厘米。
另查明：辽宁省庄河市公安局于2017年11月20日在张某宿舍搜查枪支过程中，张某给予积极配合，并于当日经传唤至公安机关如实供述了涉案事实。2018年1月10日，张某经电话通知被传唤到枞阳县公安局横埠责任区刑警队接受讯问，再次如实供述了涉案事实。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证实：枞阳县公安局受案登记表、立案决定书、传唤证、取保候审决定书，辽宁省庄河市公安局搜查证、搜查张某宿舍笔录及搜查视频、扣押气枪决定书及扣押清单、传唤证，庄河市公安局移交案件情况说明、随案移送气枪及相关文书的清单，枞阳县公安局检查气枪笔录及检查照片，枞阳县公安局检查张某手机笔录及含有微信交易记录的检查照片，枞阳县公安局检查奚某手机笔录及含有微信转账记录的检查照片，铜陵市公安司法鉴定中心枪支、弹药鉴定书及鉴定意见通知书，户籍证明、前科查询证明，归案经过，证人奚某、齐某的证言,被告人张某的供述。
对于辩护人所提被告人张某取得第二支枪支是供货商误发所致，张某属于不当得利转而构成非法持有枪支罪，与因积极主动购买枪支进而构成非法持有枪支罪有重大区别的辩护意见。经查，在案的证据能证明张某仅有购买一支气枪的愿望，后由于卖家实际寄送了两支气枪，张某因而非法持有了该两支枪支。本案中，如张某系出于主动购买两支枪支并非法持有，则应以非法买卖枪支论处。正由于其仅有购买一支气枪的目的而持有了两支枪支，故公诉机关以非法持有枪支罪予以指控，亦即在指控罪名中已经考虑了张某并非主动购买两支枪支的因素。辩护人的该项辩护意见与法不符，不予采纳。
对于辩护人所提被告人张某具有自首情节的辩护意见。经查，本案系辽宁省庄河市公安局在侦办其他涉枪案件中循迹在张某宿舍查获枪支，并将张某传唤至公安机关进行讯问，张某在接受讯问中如实交代了涉案事实。后因案件管辖原因，庄河市公安局将张某涉嫌犯罪案件移交枞阳县公安局，张某经枞阳县公安局民警电话通知被传唤到案。在张某先后两次经传唤到案时，公安机关已经查获了枪支、讯问了张某并掌握了张某的犯罪事实，故不能认定张某具有自首情节。辩护人的该项辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
对于被告人张某及其辩护人所提张某持有枪支的动机是出于好奇、好玩，持有枪支后从未携带或使用等辩解辩护意见，因与在案证据相符，予以采纳。
本院认为：被告人张某违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的枪支二支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。鉴于张某持有枪支系出于娱乐目的，持有的枪支枪口比动能较低，持有枪支后未使用，犯罪情节轻微，案发后能积极配合公安机关查处工作，并如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，且属初犯、偶犯，依法不需要判处刑罚。辩护人所提辩护意见中于法有据的部分予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚；
二、随案移送的气枪二支予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 勇
人民 陪 审员 甘寅生
人民 陪 审员 汪孔才
二〇一八年八月二十二日
书记员（代） 李金娟
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
第八条第二款刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。