新疆生产建设兵团第四师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵04民终46号上诉人（原审原告）:翟洪伟，男，1966年6月16日出生，汉族，个体工商户，住伊宁市。委托诉讼代理人：刘云清，新疆博源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪彦，新疆佟巨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:况明杰，男，1970年1月21日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。翟洪伟与况明杰合伙协议纠纷一案，新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院于2014年11月25日作出（2013）伊垦民初字第385号民事判决，况明杰不服，上诉至本院，2015年3月25日本院作出（2015）兵四民终字第42号民事裁定，撤销原判，发回重审。2017年6月7日该院作出（2015）伊垦民初字第216号民事判决，翟洪伟不服，上诉至本院，2017年9月21日本院作出（2017）兵四民终字第75号民事裁定书，撤销原判，发回重审。2018年5月4日，该院作出（2017）兵0402民初506号民事判决，翟洪伟不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟洪伟上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判况明杰支付合伙期间的投资款626015元、利润281839.36元、财产213276.52元，合计1121130.88元；2.一、二审诉讼费及其他费用由况明杰承担。事实与理由：1.一审判决查明“原、被告均认可自原告离开砂厂至今未对合伙期间的账目进行清算”缺乏证据证明。一审法院对承包合同、补充协议、财务数据、财物交接表、财务账册说明、庭审记录、损益表、资产负债表、顺达砂厂非固定资产共有易耗材料存货、顺达砂厂盘点明细表、日常现金状况简述、应收账款明细、公证书、询问笔录予以确认，上述证据正是清算后形成的。况明杰将库存商品撕掉后交回一审法院的行为表明，其在合伙解除时接受了价值1683080元的库存商品价值。翟洪伟未给其代理人授权认可对账目未进行清算的事实。2.一审判决适用法律错误。本案应适用《民法通则》，一审判决参照《合伙企业法》书适用法律错误。翟洪伟无解除合同的诉讼请求，一审判决适用《合同法》第九十三条，属适用法律错误。翟洪伟已完成了举证责任，一审判决依据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决驳回其诉讼请求，属适用法律错误。况明杰辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。翟洪伟向一审法院起诉请求：1、确认翟洪伟与况明杰的合伙关系已经解除，合伙期间为2012年7月至2013年7月31日；2、况明杰支付合伙期间翟洪伟的投资款626015元，利润281939.36元，返还财产价值为213276.52元，合计1121130.88元；3、本案诉讼费及其他费用由况明杰承担。一审法院认定事实：2012年8月8日，翟洪伟与达吾江·吐尔逊签订了《沙场承包合同书》。同日，原、被告又与达吾江·吐尔逊签订《补充协议书》，约定翟宏伟与况明杰共同承包霍城县清水河镇顺达砂石料厂。2013年7月14日，原、被告及证人薛某、财务人员孙敏共同签订合伙人财务数据，该财务数据中记载，翟洪伟货币出资300000元，实物出资砂机一套价值300000元，负债25515元，况明杰固定资产出资为800000元，车六辆，出资总额（实物和现金）为1000000元，负债1965299元。财务数据签订后翟洪伟离开了砂厂。2013年8月，孙敏、俞晓云将顺达砂厂2012年、2013年会计凭证、账簙等移交给况明杰。2013年9月15日，况明杰出具了《财务交接表》。现原、被告均认可自翟洪伟离开砂厂至今未对合伙期间的账目进行清算。原、被告均认可合伙关系已解除。另查明，2015年5月21日，况明杰向一审法院提出申请，要求一审法院委托相关鉴定部门对双方合伙期间的账目进行司法会计审计，并向一审法院提交了申请书，向鉴定机构缴纳鉴定费10万元。庭审中，况明杰当庭撤回其反诉请求，经合议庭合议后，一审予以准许。一审法院认为，合伙关系是两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的关系。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案中，原、被告共同提供资金、实物经营霍城县清水河镇顺达砂石料厂，形成事实上的合伙关系。庭审中，原、被告均认可合伙关系已经解除，故翟洪伟主张确认合伙关系解除的请求，不违反法律规定，一审予以支持。翟洪伟主张确认合伙期间为2012年7月至2013年7月31日，因双方对合伙的期间陈述不一致，又无证据予以证实，故一审法院无法确认双方具体的合伙时间，故翟洪伟的该项诉讼请求因无证据证实不能成立，一审不予支持。翟洪伟要求判令况明杰支付合伙期间翟洪伟的投资626015元，利润281939.36元，返还财产的价值为213276.52元，合计1121130.88元的诉讼请求，因双方对合伙期间的账目未进行清算，对该事实双方在庭审中均予以认可。况明杰虽申请对双方在合伙期间的账目进行审计鉴定，但该鉴定报告无明确意见。翟洪伟无证据证实合伙经营期间是否存在盈利，且其退伙时合伙企业的剩余财产均由况明杰占有和处分的事实，故翟洪伟要求分配利润、返还合伙企业的财产的请求证据不足，一审不予支持。参照《合伙企业法》的规定，合伙人投入的财产有合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，因此翟洪伟的投资款视为合伙企业的财产，现其主张况明杰返还投资款的请求不符合法律规定，一审不予支持。况明杰明知财务账目不全，仍然要求对合伙期间的账目进行审计，且给鉴定机构提供的相关材料均为其持有的材料，非双方合伙期间的全部材料，该鉴定无明确的鉴定意见，故由此产生的鉴定费由况明杰承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、确认翟洪伟与况明杰之间的合伙关系解除；二、驳回翟洪伟的其他诉讼请求。三、案件受理费12632元由翟洪伟负担，反诉案件受理费10750元、鉴定费10万元，合计110750元由况明杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.双方至今是否对合伙期间的账目进行了清算；2.一审判决适用法律是否错误。关于争议焦点一。翟洪伟提交的合伙人财务数据只是对入伙的资产进行确认的证据，不能作为认定解除合伙时已经清算的证据。如果双方已经对合伙期间的债权债务进行了清算，翟洪伟也不需提交财务数据、财物交接表、财务账册说明、庭审记录、损益表、资产负债表、顺达砂厂非固定资产共有易耗材料存货、顺达砂厂盘点明细表、日常现金状况简述、应收账款明细、公证书、询问笔录等一系列证据，作为支持其诉讼请求的依据。对于双方合伙期间的收入、支出、节余等情况，新疆祥瑞万和有限责任会计事务所的鉴定意见也无法准确计算。翟洪伟退出砂厂时，砂厂尚处于经营过程中，双方合伙人投入合伙体的资产正处于不断的变动之中，至今尚有哪些资产，翟洪伟并未提交充分的证据予以证明。一审判决也是因翟洪伟提供的证据不足以证明其诉讼主张，驳回其诉讼请求。因此，翟洪伟上诉称双方已进行清算，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点二。本案为合伙协议纠纷，应当适用《中华人民共和国民法通则》关于合伙的规定。一审判决以《中华人民共和国合同法》第九十三条作为本案双方当事人合伙关系解除的依据，确有不当，应予纠正。翟洪伟认为一审判决适用该条错误的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决在判决理由部分参考《合伙企业法》的规定，并未作为本案裁判的依据，因此并无不当。一审判决驳回翟洪伟的诉讼请求，是因其提交的证据不能支持其诉讼主张，因此，一审判决以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作为裁判依据正确。翟洪伟认为一审判决适用上述法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，翟洪伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律虽然存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14890元，由翟洪伟负担。本判决为终审判决。审判长 张      建      立审判员 吐拉江·买买提明审判员 祝      仁      云二〇一八年九月二十五日书记员 常      晓      霞1