山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）同刑终字第128号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某雄，男，1962年11月5日出生，汉族，内蒙古自治区丰镇市人，大学文化，中共党员，大同市南郊区地税局直属二分局工作人员，住大同市城区同泉里同馨小区。2013年6月14日因涉嫌犯玩忽职守罪被大同市城区人民检察院取保候审，同年9月26日被大同市城区人民法院取保候审，2014年9月24日被大同市城区人民法院监视居住。同年10月17日被大同市城区人民法院决定逮捕，同年10月22日被大同市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于大同市第二看守所。
辩护人张玉珍，山西立明律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人韩某雄犯玩忽职守罪一案，于2014年10月15日作出（2013）城刑初字第180号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人韩某雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）韩某雄及其辩护人张玉珍到庭参加诉讼。本案经山西省高级人民法院批准延长审理期限一个月。现已审理终结。
原判认定：2007年到2008年，山西东方置地房地产开发有限公司在开发东方罗马城建筑项目的过程中，不申报、不履行纳税义务。被告人韩某雄作为大同市南郊区地税局直属二分局负责管理该企业的税务专管员，在对该企业进行纳税监管的过程中未及时向该企业催报、催缴，致使该企业在2007年至2008年度欠缴契税467万元、营业税832万元、城建税58.2万元、土地增值税166万元、教育费附加25万元、价调12.5万元，合计1560.7万元，至今无法收回，给国家利益造成重大损失。
原判认定上述事实的证据有：
1、大同市南郊区地方税务局出具的被告人韩某雄的个人简历，证实被告人韩某雄2006年7月至2010年6月在直属二分局任税收管理员，2010年至今任综合股股长。
2、大同市南郊区地方税务局出具的工作流程，证实根据税管员岗位职责的规定，税管员有搞好对纳税人基础资料采集，实施动态跟踪管理，审核延期纳税申报，对未按期申报纳税的进行催报催缴，对各类欠税实施清缴，对责令限期缴纳且逾期仍未缴纳欠税的纳税人提出采取税收强制执行措施的建议并上报税务所等职责。
3、证人王甲的证言，证实其于2006年至2009年间在南郊地税局直属二分局任局长，山西东方置地公司是其单位管户，税管员是韩某雄。约2007年，山西东方置地公司开发东方罗马城占用南郊区新旺乡永宁村的地产生了契税，属该局管辖。2008年产生税时，该企业不申报纳税，每月申报表是零，属于未如实申报，税管员韩某雄汇报过。当时向该公司下达过催缴文书、冻结帐户、限期纳税通知书，该企业只缴纳过印花税30万元。大约2008年时，雷勇局长还指示稽查局查过，之后市地税局稽查局也查过，均没有结果。
4、南郊区地税局出具的关于山西东方置地房地产开发有限责任公司东方罗马城项目税收情况的说明，证实山西东方置地房地产开发有限责任公司的开发项目地处南郊，按照属地原则，经政府与企业协调后，企业税收于2007年12月纳入南郊区地税局管理，税收管理具体由南郊区地税局直属二分局实施。该企业不履行纳税义务，因账户资金长期为零，无法采取扣缴税款等强制执行措施，日常税收管理情况以直属二分局提供的资料为依据。
5、直属二分局出具的税款情况一览表，显示2007年至2009年底，山西东方置地房地产开发有限责任公司东方罗马城项目欠缴契税467万元、营业税2450万元、城建税171.5万元、土地增值税490万元、教育费附加73.5万元、价调25.3万元，合计3677.3万元，另欠代扣代缴建安营业税及附加1030.18万元。
6、大同市打击偷逃税费综合整治工作领导组同整决【2009】22号税费检查决定书，证实截止2009年3月底山西东方置地房地产开发有限责任公司东方罗马城项目偷逃行政规费245.73万元、营业税及附加3160.77万元、代扣代缴建安营业税1030.18万元、印花税30.79万元，共计4467.47万元。
7、证人尹某兵的证言，证实其在稽查局工作期间，2009年度根据局里的统一安排，对东方置地房地产开发有限责任公司进行税收检查。
8、稽查结果，证实山西东方置地房地产开发有限责任公司东方罗马城项目偷逃营业税3160.77万元、代扣代缴建安营业税1030.18万元、印花税30.79万元，契税466.966万元。
9、限期纳税通知书、责令限期改正通知书、税务事项通知、检查存款账户许可证明、税务文书送达回证，证实被告人韩某雄2009年1月后向山西东方置地房地产开发有限责任公司送达上述文书。
10、取自大同市工商局的企业档案信息材料，证实山西东方置地房地产开发有限责任公司的登记信息情况。
11、取自大同市国土资源局的国有土地使用权出让合同，证实山西东方置地房地产开发有限责任公司于2007年9月受让西环路西侧土地。
12、对刘建日所作的调查笔录，证实开发东方罗马城项目于2005年底购买土地，2006年6月开工，2006年7月开始预售，2009年完工，至2014年3月已售出百分之七八十。开发时，还注册过山西同煤东方房地产开发有限责任公司，未注资，和山西东方置地房地产开发有限责任公司实际是一个公司。
13、被告人韩某雄的供述，证实山西东方置地房地产开发有限责任公司于2007年12月27日由城区地税局变更为南郊地税局的管户，开发东方罗马城，变更时的开发商是山西同煤东方房地产开发有限责任公司，由被告人韩某雄负责。2007年12月27日被告人韩某雄接手时契税已经产生了，归二分局管理，一直未交。2007年7月左右，营业税给了二分局，所以就由二分局对该项目进行了税收接管工作。2006年已经有预售就产生税了，但该公司一直不如实申报，进行零申报。2009年上半年，被告人韩某雄在看到该公司其它财务报表上有销售收入的显示才知道该公司未如实申报纳税。2009年7月1日，在收到大同市打击偷逃税费综合整治工作领导组税费检查决定书后，被告人韩某雄就据此向该公司下达催缴文书、检查冻结账户，向局长王甲、于某进汇报过（2010年前是王甲，以后是于某进），局领导也向南郊地税局汇报过，而且南郊地税稽查局由尹某兵带队也查过。催缴后该公司还是不如实申报，一直零申报，只在2010年缴纳了100万元税款，其余一直未缴纳。
针对指控的事实和证据，原审被告人韩某雄及其辩护人向原审法院提交证据有：
1、山西东方置地房地产有限责任公司设立、变更登记材料，证实东方罗马城开发商的主管税务机关为城区地税局。
2、山西东方置地房地产销售有限公司设立、变更登记材料，证实该公司的主管税务机关为南郊地税局直属二分局，但该企业并非东方罗马城项目营业税的纳税义务人。
3、建设用地规划许可证及商品房预售许可证，证实南郊地税局无权征收东方罗马城项目开发单位的营业税。
4、2008年6月至2010年7月间南郊税务局下发的责令限期改正通知书、行政执法审批表、税收保全措施决定书、冻结存款通知书，证实被告人韩某雄已认真履行职责，不存在玩忽职守的行为。
5、大同市工程领域专项治理办督察第五组2010年6月29日文件及组长段某明出具的说明，证明在清缴税款的过程中，曾拟用东方罗马城项目的112套现房抵顶税费5360.91万元，起诉指控的损失并不存在。
6、税收管理员制度材料，证实被告人韩某雄并未违反国家规定和工作制度。
原判分析上述证据认为，被告人韩某雄的供述与证人王甲的证言均证实2007年12月底南郊地税二分局对东方罗马城项目进行了税收接管工作，南郊地税局对税收管理的变化情况亦进行了说明，并出具了税款情况表证实东方罗马城项目在其分局纳税，故确认东方罗马城项目的征税主体是南郊区税务局直属二分局。根据在案的国有土地使用权出让合同、办理建设用地规划许可证、商品房预售许可证等证据，证实开发东方罗马城项目的合同、许可证均是由山西东方置地房地产开发有限责任公司所签署，且该公司已向直属二分局缴纳部分税款，故确认山西东方置地房地产开发有限责任公司是东方罗马城项目的纳税主体。辩护人提供的山西同煤东方房地产开发有限责任公司、山西东方置地房地产开发有限责任公司、山西东方置地房地产销售有限责任公司的工商登记材料关于公司成立、变更的时间交叉，彼此矛盾，公诉机关针对此种情况又对刘某日进行询问，刘某日证实其成立多个公司，登记纳税的山西东方置地房地产开发有限责任公司与山西同煤东方房地产开发有限责任公司是一个公司。山西东方置地房地产开发有限责任公司又向南郊区地税局直属二分局缴纳税款，故对被告人韩某雄及辩护人所辩纳税、征税主体不当的意见不予采纳。被告人韩某雄作为税管员，从2007年底接管山西东方置地房地产开发有限责任公司至2009年初，明知该公司2007年度产生契税、2008年开始应缴纳营业等税而欠税不缴纳的情形下，不实施动态跟踪管理，对该公司存在的巨额欠税和不如实申报的情况不进行调查核实，不及时催缴欠税、责令缴纳改正，致使该公司的欠税情况长期缺乏监管，造成国家税款无法追回。故确认被告人韩某雄2008年度履行职责不认真、不负责任，其行为属玩忽职守。南郊区地税局直属二分局作为法定征税部门，其所出具的税款情况客观真实，应依此作为认定依据，确认被告人韩某雄2008年未认真履行职责，造成山西东方置地房地产开发有限责任公司欠缴契税467万元、营业税832万元、城建税58.2万元、土地增值税166万元、教育费附加25万元、价调12.5万元，合计1560.7万元。对辩护人关于大同市打击偷逃税费综合整治工作领导组检查决定书中的欠税数额不是由法定职能部门核定、不应认定的意见予以采纳。辩护人提供的大同市工程领域专项治理办督察第五组文件及组长段某明出具的说明，不能证明以房抵顶税费的事实，对该证据及相关辩护意见不予采纳。
原审法院认为，被告人韩某雄作为国家机关工作人员，在工作中未认真履行工作职责，致山西东方置地房地产开发有限责任公司在开发东方罗马城项目中，长期欠税1560.7万元不缴纳，给国家利益造成重大损失，情节特别严重其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关的其它指控，因证据不足不能成立。被告人韩某雄及其辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决：被告人韩某雄犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。
上诉人（原审被告人）韩某雄的上诉理由：依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，可以认定为已造成了经济损失的有4种情形：（1）债务人已经法定程序被宣告破产（2）债务人潜逃，去向不明（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。而东方罗马城一直都在售房，其开发商一直在经营，并未破产或有任何致使税收得不到实现的情况。且已经向市政府提供以房抵税的方案，打算以房抵顶税款，涉案项目的112套房屋共1.45万㎡已被市政府冻结用来抵扣税款，大同市地税局稽查局已对东方置地公司作出行政处罚决定，认为东方罗马城项目欠营业税等约6646万元，并处以60%的罚款。大同市打击偷逃税费综合整治领导组于2009年，2011年分别对该项目纳税情况进行了检查，认定该项目欠缴各种税费4000多万元。下发了三份检查决定书。大同市城区人民法院于2014年5月30日作出城刑初字第60号判决，认定东方置地有限公司不构成逃税罪。政府拆迁刘建日东方广场、东方购物中心的补偿方案不久就要兑现，其中部分补偿款将直接用于抵扣东方广场、云冈实业、东方置地所欠的全部税款，因此，上述欠税根本不存在收不回的情形，将来也不会给国家造成实际的损失。因此，不能说长期欠税未缴纳就等于是形成损失。刑法第397条规定的损失是指已经形成事实的损失，而不是说截止到判决之日尚未缴纳的款项就属于损失，原审将欠税未缴纳理解为刑法规定的损失显然是错误的。从原审的证据来看，上诉人韩某雄在请示领导后，于2008年6月先后下达了税务事项通知书、责令限期整改通知书，采取了其职责范围内的所有措施，并多次向分管领导及局领导汇报请示此事，上诉人韩某雄不存在玩忽职守的行为，怎么能说上诉人没有认真履行工作呢。原判认定上诉人构成玩忽职守罪明显事实不清，证据不足，请二审法院依法查明事实，改判上诉人无罪，正确区分罪与非罪，正确适用法律。
上诉人（原审被告人）韩某雄的辩护人的辩护意见：上诉人韩某雄已积极认真履行完毕税官员职责，没有玩忽职守的行为。从《催缴责令缴纳限期改正通知书》看，2008年6月份，上诉人韩某雄首当其冲的向该涉税企业追要土地契税，并根据《税收征收管理法》第63条规定，向其下发了2007年11月应缴契税税款4669660元，限2008年6月30日前缴纳及滞纳金。2008年6月23日，向该涉税企业下发了《责令限期改正通知书》，限期于2008年6月30日前缴纳土地契税4669660元。2008年6月30日，上诉人韩某雄在跟踪管理中发现该涉税企业限期15日内缴纳契税及滞纳金，最终责令该企业提交《契税、耕地占用税4669660元的自查表》。该企业法人代表刘建日推脱正在筹款。对该事实有11份催缴书证证明。上诉人韩某雄已经认真履行完毕其所有税官员应有的职责。上诉人韩某雄的行为不是严重不负责任，更不是不履行或不正确履行职责，也没有造成直接经济损失1560.7万元。因此，上诉人韩某雄不构成玩忽职守罪，请二审法院依法宣告上诉人韩某雄无罪。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，山西东方置地房地产开发有限责任公司在2007年至2008年度欠缴契税467万元、营业税832万元、城建税58.2万元、土地增值税166万元、教育费附加25万元、价调12.5万元，合计1560.7万元。上诉人（原审被告人）韩某雄作为大同市南郊区地税局直属二分局负责管理该企业的税务专管员，在向该公司催缴税款中，经大同市南郊区地税局直属二分局作出决定，依据职责采取下达税收法律文书的方式，进行催缴。
据以证明上述事实的证据与原判所列一致，各证据均经一、二审庭审举证、质证。能够相互印证，证据确实、充分。本院予以确认。
本院认为，根据《刑法》对玩忽职守罪的规定，上诉人（原审被告人）韩某雄是否构成该罪，关键看两点，一是在收缴过程中是否存在不履行或不认真履行职责的行为；二是山西东方置地房地产开发有限公司欠税1560.7万元，是否认定使国家利益遭受重大损失。从查明的事实来看，上诉人韩某雄在收缴过程中，经大同市南郊区地税局直属二分局作出决定，依据税收管理员的职责，采取向企业下达税收法律文书的方式，向企业实施了催缴，在企业不交纳的情况下，又依据规定实施了处罚，在其职责范围内，穷尽了法律赋予税收人员的职责，不能认定上诉人韩某雄有不履行或不正确履行职责的行为。就结果来讲，根据大同市城区人民法院对山西东方置地房地产开发有限责任公司的判决，认定该公司是欠税，欠税不是法律意义上的经济损失。现有证据不能认定使国家利益遭受重大损失。综上，认定上诉人韩某雄构成玩忽职守罪缺失法定的两个要件，依法不构成玩忽职守罪。上诉人韩某雄上诉理由和辩护人认为无罪的意见，予以采纳。检察员建议维持原判的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2013）城刑初字第180号刑事判决，即：被告人韩某雄犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。
二、上诉人（原审被告人）韩某雄无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 智
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 孙燕燕
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 张 石