天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3516号
上诉人（原审被告）：杨波，男，1973年12月15日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：孙剑锋，天津金蔚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和记黄埔（天津）有限公司，住所地天津市和平区南京路189号津汇广场6层601室。
法定代表人：周伟淦，董事长。
委托诉讼代理人：林丽娟，天津国鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王秀明，天津国鹏律师事务所律师。
上诉人杨波因与被上诉人和记黄埔（天津）有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初6368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨波上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项,改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求,一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在签订合同时虚假宣传并隐瞒与订立合同有关的重要事实，被上诉人承诺的商场内商铺均系品牌店铺且均已出租等事实均未能兑现，系被上诉人违约在先，上诉人在履行合同过程中不存在违约；2.合同附件并没有上诉人的签字，且合同附件中对经营保证金并无强制给付的约定，现租赁合同已经解除，被上诉人已经将涉案房屋出租他人，不存在继续履行的可能性，故而一审法院判决上诉人继续给付被上诉人经营保证金适用法律不当；3.涉案合同为双务合同，在双方均未履行合同义务的前提下，一审法院判决上诉人继续给付物业管理服务费和推广费明显不公平、不公正，因被上诉人并未管理也未提供服务，不应得到上述费用。
被上诉人和记黄埔（天津）有限公司辩称，双方签订的租赁合同系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人依照合同约定诉请的各项费用于法有据，应予以支持，故请求驳回上诉，维持原判。
原告和记黄埔（天津）有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付其欠付的经营保证金85272元；2.被告支付其欠付的装修押金11084元；3.被告支付其欠付的装修协调服务费2178元；4.被告支付其欠付的免租装修期内的物业管理服务费4424元；5.被告支付其欠付的物业管理服务费5308.8元；6.被告支付其欠付的推广费1776.54元；7.被告支付其欠付的租金28800元；8.被告支付上述欠费的逾期付款违约金9477.21元；9.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月2日，原、被告签订了《世纪都会商厦商铺租赁合同》，约定被告租赁原告位于天津市和平区南京路181号世纪都会商厦之商场第一层131B商铺经营女装品牌使用，租期为固定期限3年，从租赁期开始日起算，租赁开始日为2016年3月28日。合同签订后，被告未按照合同约定向原告支付各项费用，也未进场装修及开业经营。2016年6月3日，原告委托天津国鹏律师事务所向被告邮寄送达《律师函》，以被告违反合同约定，构成或视为违约，依据法律规定及合同约定，书面通知被告解除本合同，并要求被告承担相应的违约责任。被告于2016年6月4日签收。
一审法院认为，原、被告签订的《世纪都会商厦商铺租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现被告未按照合同约定履行向原告支付各项费用及开业经营的义务，原告要求解除合同符合法律规定及合同约定，且原告已书面通知被告解除合同，被告亦同意解除合同，故合同应自被告收到《律师函》即2016年6月4日予以解除。被告抗辩合同为格式条款，但未能提供相关证据予以证明。被告抗辩原告故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况，违反诚信原则，应该先履行契约义务，提供的广告应真实有效，违反了先缔约责任，应该承担缔约过失责任，但被告提供的平面图，既无法证明是原告提供给被告，且合同中约定平面图仅作识别示意用途，无原告需预先提供商场其他商铺租赁状态平面图的约定。综上，被告的抗辩理由不能成立，不予采信。依照合同约定，被告违约，原告有权书面通知被告终止合同，原告及受托管理人无需返还乙方已付的经营保证金。现合同因被告违约解除，被告应承担原告及受托管理人无需返还经营保证金的违约责任，将尚未支付的经营保证金作为其应承担的违约金支付给原告，故原告要求被告支付经营保证金的诉讼请求，予以支持。同时，因被告需支付的上述经营保证金是作为承担违约责任即作为违约金支付，并非属于逾期付款，原告要求被告支付欠付经营保证金的逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。依照合同约定，被告装修商铺应支付装修押金及装修协调服务费。但因被告并未实际接收商铺并进行装修，不应支付上述费用，原告要求被告支付上述费用及逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。依照合同约定，无论被告是否于租赁期开始日办理接收商铺的手续，则于租赁期开始日开始计算免租装修期和租赁期。据此，被告虽未接收商铺，但应依约向原告支付免租装修期及租赁期的物业管理服务费，原告要求被告支付免租装修期及租赁期物业管理服务费及逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。被告抗辩的未进驻商铺，没有接受物业服务，原告无权收取物业管理服务费的抗辩理由，因自租赁期开始日开始计算免租装修期和租赁期系合同的约定，并不以被告是否实际进驻商铺为前提，被告的抗辩理由不能成立，不予采信。依照合同约定，被告应自租赁期开始日起向原告支付推广费。据此，原告要求被告支付自租赁期开始日至合同解除日推广费及逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。被告抗辩推广费是推广商场收取的费用，原告推广自己却让被告支付推广费既不公平也不合理，应该自行支付的抗辩理由，因推广费由被告支付系合同约定，被告理应按照合同约定履行自己的义务，其抗辩理由不能成立，不予采信。被告抗辩违约金标准处罚较重，但未能提供相关证据予以证明。被告抗辩的经营保证金作为担保形式，与违约金原告只能选择其一的主张，无法律依据，亦不予采信。依照合同约定，被告应当自免租装修期届满之日起向原告支付租金。据此，被告应自免租装修期届满之日即2016年4月28日起向原告支付至合同解除日即2016年6月4日的房屋租金，而上述期间的租金包括基本租金及提成租金，按照合同约定每月基本租金为0元，提成租金为月总营业额的10%，因被告尚未进场并开业经营，上述期间无提成租金，原告要求被告按照24000元的标准支付租金无合同依据，故原告要求被告支付上述期间房屋租金的诉讼请求，因无具体租金金额，不予支持。
一审法院判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告杨波支付原告和记黄埔（天津）有限公司经营保证金85272元；二、本判决生效之日起十五日内，被告杨波支付原告和记黄埔（天津）有限公司免租装修期内物业管理服务费4424元及逾期付款违约金150.42元；三、本判决生效之日起十五日内，被告杨波支付原告和记黄埔（天津）有限公司物业管理服务费5308.8元及逾期付款违约金190.24元；四、本判决生效之日起十五日内，被告杨波支付原告和记黄埔（天津）有限公司推广费1776.54元及逾期付款违约金48.13元；五、原告和记黄埔（天津）有限公司的其他诉讼请求均予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费3160元，减半收取计1580元，由原告和记黄埔（天津）有限公司负担480元，被告杨波负担1100元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，上诉人与被上诉人签订的《世纪都会商厦商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，上诉人未能按照合同约定履行向被上诉人预先支付经营保证金等义务，被上诉人要求与上诉人解除合同，符合法律规定和合同约定。上诉人虽主张被上诉人在签订合同时虚假宣传并隐瞒与订立合同有关的重要事实，被上诉人承诺的商场内商铺均系品牌店铺且均已出租等事实均未能兑现，系被上诉人违约在先，但是因其未能提供充足有效的证据予以证实，故而本院不予支持。
根据相关法律规定，当事人一方违约后，应当承担相应的违约责任，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。上诉人主张合同附件中对经营保证金并无强制给付约定，租赁合同解除后，在不存在继续履行可能性的情况下不应判令上诉人继续给付经营保证金；被上诉人主张因上诉人之违约行为其根据合同约定将经营保证金作为违约金以弥补其损失。根据双方合同约定，上诉人违约，被上诉人有权书面通知终止合同、收回房产并无需返还经营保证金,经营保证金包含三个月的租金和物业管理服务费。现涉案租赁合同因上诉人存在相应违约行为而予解除，被上诉人依照合同约定要求上诉人将经营保证金作为违约金支付给被上诉人，根据相关法律规定结合双方合同约定、涉案房屋再行出租成本等因素，一审法院对被上诉人该项请求予以支持并无不当。关于上诉人主张涉案合同为双务合同，在双方均未履行合同义务的前提下，判令上诉人继续给付物业管理服务费和推广费明显不公平、不公正，因被上诉人并未管理也未提供任何服务，不应得到上述费用一节。本案中，上诉人并未实际接收使用商铺，亦未享受物业管理服务以及商业推广服务，综合考虑合同中对被上诉人解除合同以及收回商铺等方面的约定、合同上述实际履行情况以及已经判令上诉人承担相应违约责任的情节，对上诉人该项上诉主张，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2016）津0101民初6368号民事判决第一项；
二、撤销天津市和平区人民法院（2016）津0101民初6368号民事判决第二、三、四、五项；
三、驳回被上诉人和记黄埔（天津）有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3160元，减半收取1580元，由上诉人杨波负担909元，由被上诉人和记黄埔（天津）有限公司负担671元；二审案件受理费2229元，由上诉人杨波负担1282元，由被上诉人和记黄埔（天津）有限公司负担947元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕洪宁
代理审判员 邵 丹
代理审判员 豆 艳
二〇一七年六月十四日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……