江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终4197号
上诉人（原审被告）：徐州饭店集团有限公司，住所地徐州市云龙区淮海东路201号。
法定代表人：刘银岭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚志平，江苏苏安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶继刚，男，1962年9月21日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
上诉人徐州饭店集团有限公司（以下简称徐州饭店集团）因与被上诉人叶继刚劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2017)苏0303民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州饭店集团的委托诉讼代理人姚志平，被上诉人叶继刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐州饭店集团上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：1、一审认定上诉人违法解除劳动合同错误。被上诉人病假期满后不服从工作安排，长期旷工，上诉人根据劳动法的规定解除其劳动合同事实理由充分。2、一审认定被上诉人经济补偿年限错误。2001年3月，上诉人进行国有企业改制，对2001年前的国有企业职工工龄进行了补偿，并量化为个人股份。被上诉人2001年前的工龄已经获得了股份补偿，不应再计算经济补偿。3、被上诉人不应享有2016年6-7月病假工资。被上诉人至2016年6月病假已经期满，之后未履行任何请假手续，且一直旷工。根据有关规定，单位有权停发工资。
被上诉人叶继刚答辩称：解除劳动合同不合法，本人没有旷工也没有严重违反单位的规章制度行为，徐州饭店也没有通知本人强行解除合同，不符合法定的程序，没通知工会，一审两次开庭上诉人都没有拿出工会的相关证据。2000年改制也没有给职工补偿，我也没领过。改制前工龄应该连续计算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
叶继刚向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐州饭店集团向叶继刚支付违法解除劳动合同赔偿金129740元。2、判令徐州饭店集团向叶继刚支付2016年5月份拖欠工资1632元、2016年6、7月份病假工资1600元、2016年5、6月份夜班费90元、2016年6月-8月份生活费4800元、加班费497.6元，以上合计8619.6元。
一审法院认定事实：叶继刚原系徐州饭店集团员工，2010年11月22日，叶继刚与徐州饭店集团签订无固定期限劳动合同，约定自2010年11月1起，双方签订无固定期限劳动合同。合同约定：工作岗位属于综合计算工时制岗位；每月10日为发薪日，基本工资为每月1350元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定基本工资为基数计算。事假期间扣除基本工资日工资；劳动合同期满或出现《员工手册》中解除劳动合同规定情形的可以终止劳动合同。双方发生争议前，叶继刚在金凯隆大厦从事门卫工作，2016年6月16日，叶继刚因慢性胃炎伴糜烂、胃息肉、慢性结肠炎入住徐州市第三人民医院，住院治疗至2016年6月29日，期间叶继刚向徐州饭店集团请病假。叶继刚提供的出院记录出院医嘱记载：1、清淡饮食，注意休息；2、半年后复查胃镜；3、门诊随访、不适随时就诊。之后叶继刚回单位要求工作时原岗位已没有叶继刚的职位。2016年10月20日，徐州饭店出具“关于解除劳动合同证明书”，载明：本单位与叶继刚先生签订的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条第二款之规定，于2016年10月20日解除。
叶继刚2016年5月10日领取工资1332元（叶继刚称系4月份工资），之后工资停发。2016年9月，叶继刚收到徐州饭店集团发放工资1720元。叶继刚2015年9月-11月每月工资为1211元，2015年12月为694元，自2016年1月-5月每月工资1332元。
叶继刚提供的徐州人力资源和社会保障自助服务终端显示，叶继刚就业单位徐州饭店集团有限公司，就业登记日期1978年12月1日，录用日期1978年12月1日，就业注销时间2016年10月27日。退工信息查询显示，叶继刚退工时间2016年10月20日，原因为非本人意愿解除劳动关系。徐州饭店集团提供的2016年9月份考勤表，考勤部门为物业，显示叶继刚9月份未到岗。
叶继刚称其主张的拖欠工资是2016年5月份工资，病假工资是2016年6、7月，叶继刚6月份上班半个月，7月份上班徐州饭店集团不给安排工作，说是人员满了，后来叶继刚去找，8月份被安置在“维稳办”上班一个月，后来就不让再上班了，让回家去等着。夜班加班是上一个夜班，单位给6元，发完工资后第二天现金发放夜班费。徐州饭店集团拖欠15个夜班费，生活费是按照最低工资标准主张6-8月三个月的。
徐州饭店集团称工资是按考勤发放，如果不上班就不发工资。徐州饭店集团陈述叶继刚病假期满后，单位安排其岗位为保洁员，调岗时是口头通知，没有书面通知。2016年5月至7月份考勤和工资都属于物业负责，工资按考勤确定，叶继刚在2016年五一及端午节不存在加班记录。叶继刚所述的2016年8月1日至9月10日在维稳办上班，系维稳办的孟昭海个人邀请叶继刚去维稳办帮忙的，徐州饭店并未安排其工作，也未发放其工资。保安的工作时间是四班三运转，每天工作7小时30分钟，30分钟吃饭时间。夜班津贴小夜班5元，大夜班6元（超过23:00上班，上班时间超过3小时为大夜班），自2016年5月起不再发放夜班津贴，所有费用，津贴体现在工资中。徐州饭店集团称与叶继刚解除劳动合同时已向工会报备，但在两次庭审中均未提供报备书面证据，在2018年3月21日才向法院寄送了其向徐州饭店集团工会发出的“关于拟解除叶继刚劳动合同的征询函”及工会“答复函”，征询函落款时间为2016年10月9日，答复函落款时间为2016年10月15日。
一审法院认为：关于徐州饭店集团解除劳动合同是否属于违法解除。叶继刚与徐州饭店集团于2010年11月订立无固定期限劳动合同，徐州饭店集团有限非因法定事由不得无故解除双方劳动关系。徐州饭店集团于2016年10月以叶继刚旷工违反劳动纪律为由解除劳动合同。但根据双方提供的证据及各自陈述，叶继刚在2016年6月因病住院请病假，病假结束后返岗时，徐州饭店集团未为叶继刚保留原岗位。徐州饭店集团称为其安排了保洁岗位，但未提供证据证实，叶继刚亦不予认可。对于叶继刚所述的被临时安排在维稳办工作，徐州饭店集团称叶继刚系受个人之邀帮忙，与常理不符，且先承认，后又否认2016年9月份向叶继刚发放工资。徐州饭店集团以物业提供的2016年9月份考勤表认定叶继刚旷工，因徐州饭店集团未能举证证实其在叶继刚病假结束后为其提供了工作岗位，故其以物业提供的考勤表认定叶继刚旷工，并与之解除劳动合同，属于违法解除，应当支付叶继刚经济赔偿金。叶继刚在合同解除时工作已满37年10个月，徐州饭店集团公司应按38个月工资标准的2倍向其支付经济赔偿金，因徐州饭店集团公司在解除劳动合同前12个月向叶继刚支付的平均工资低于徐州市最低工资标准每月1600元，故经济赔偿金应按最低工资标准每月1600元计算，为121600元（1600元×38×2），叶继刚诉请中超过部分不予支持。
对于叶继刚主张的2016年5月份拖欠工资1632元、2016年6、7月份病假工资1600元（1600元*1月）、2016年5、6月份夜班费90元（6元*15天）、2016年6月-8月份生活费4800元，按照法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资，根据《江苏省工资支付条例》，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十，用人单位非因劳动者原因没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。叶继刚2015年5月10日发放的工资，根据庭审查明事实，叶继刚2015年8月份工作一个月，9月份发放工资，推定2015年5月份发放的是4月份工资，徐州饭店集团未能举证其已向叶继刚发放了2016年5月份的工资，因此，叶继刚主张2016年5月份工资，予以支持，因叶继刚的工资低于最低工资标准，因此支持最低工资1600元。叶继刚2016年6月、7月份因病请假，徐州饭店集团应当按照不低于最低工资标准的百分之八十发放病假工资，对于叶继刚主张的2016年6月、7月份病假工资1600元，予以支持。对于叶继刚主张的2016年6月至8月生活费4800元，因6、7月份叶继刚已主张病假工资，8月份上班期间的工资叶继刚自认已发放，故不可重复主张，不予支持。对于叶继刚主张的两个月夜班费90元（6元*15天）、加班费497.6元（2016年五一、端午节1804÷21.75*300％*2）。对于夜班费徐州饭店集团认可每个夜班5元或者6元，因双方均认可叶继刚存在上夜班的情形，因此对于叶继刚主张的夜班费90元予以支持。徐州饭店集团辩称2016年5月后夜班费已取消，因未提供证据证明，不予采信。对于叶继刚主张的2016年五一及端午节加班费，因徐州饭店集团掌握叶继刚的考勤情况，其经多次要求均未提供考勤表，应承担相应的不利后果，认定叶继刚存在加班情形，对于其主张的加班费497.6元，支持436.32元（1600元/22*300%*2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，徐州饭店集团有限公司支付叶继刚经济赔偿金121600元、工资3200元、夜班费90元、加班费436.32元。二、驳回叶继刚其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交新材料：1、徐州市体改办2001-14号文件关于徐州饭店二次改制的批复；2、徐州饭店二次改制方案及宣传提纲；3，徐州饭店持股会人员名单；4、2004年9-11月，2005年1月分红统计表。证明在2001年二次改制时，经过政府部门批准，实现了职工身份的置换，对职工的工龄进行了相应的补偿，并且量化为股份。被上诉人享有了相应的置换工龄的股份的收益。因此解除合同时2001年前的补偿不应该再享有。被上诉人发表质证意见：上述文件没有职工的同意，也没有职工的签字。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩，本案争议焦点为：1、上诉人解除与被上诉人劳动合同是否合法；2、被上诉人的经济赔偿年限如何认定；3、被上诉人主张的2016年6-7月的病假工资应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于上诉人解除与被上诉人劳动合同是否合法的问题。上诉人辩称解除劳动合同的理由是被上诉人病假期满后不服从“工作安排，长期旷工”，但不能举证出为被上诉人安排工作岗位及通知被上诉人上班的书面证据，该理由不能成立，不予采信。《江苏省劳动合同条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动合同，应当书面告知劳动者理由。本案上诉人在解除与被上诉人的劳动合同时没有向被上诉人书面告知理由，也没有向被上诉人送达解除劳动合同通知书，解除程序违法。在上诉人出具的《解除劳动合同证明书》上记载解除合同是“根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条第二款之规定”，显属引用法条错误。综上，上诉人解除合同依据不足，且程序违法，属于违法解除。
关于被上诉人的经济赔偿年限如何认定的问题。上诉人认为2001年3月上诉人进行国有企业改制前被上诉人的工作年限不应作为计算赔偿金的年限。经审查上诉人提供的改制材料，没有明确规定改制前的工作年限不予计算。即便改制材料中有相关规定，亦与《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定不符，依法不予采信。一审按照被上诉人实际工作年限计算赔偿金数额，并无不当。
关于被上诉人主张的2016年6-7月的病假工资应否予以支持的问题。徐州市肿瘤医院出具的出院记录载明：上诉人2016年6月16日入院，2016年6月29日出院，出院医嘱注意休息。上诉人在《关于拟解除叶继刚劳动合同的征询函》中认可叶继刚2016年6月休病假，且2016年6-7月没有向叶继刚发放工资。叶继刚要求该期间的病假工资，应予支持。
综上，徐州饭店集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 史善军
审判员 张 伟
二〇一八年八月十七日
书记员 侯梦池