河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终841号
上诉人（原审被告）：朱胜利，男，汉族，1964年6月26日出生，住河南省商丘�睢阳区。
委托诉讼代理人：闫尚伟，河南尤扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫会会，河南尤扬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：商丘市一至建材有限公司，住所地：河南省商丘市张阁镇木兰大道北侧。
法定代表人：张军伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨长征，该公司职员。
委托诉讼代理人：张宗华，河南显赫律师事务所律师。
上诉人朱胜利因与被上诉人商丘市一至建材有限公司（以下简称一至建材公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2015）商民一初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，朱胜利的委托诉讼代理人闫尚伟、闫会会，一至建材公司的委托诉讼代理人杨长征、张宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱胜利上诉请求：撤销一审判决，改判朱胜利向一至建材公司支付货款117.90052万元，一至建材公司向朱胜利支付违约金60万元。事实和理由：一、一审认定欠付货款数额134.27672万元错误，朱胜利向一至建材公司法定代表人张军伟支付的15万元，以及朱胜利支付的自提货物运费1.3762万元，一至建材公司在一审时均已认可，但原审判决在计算时未予扣除。二、一至建材公司提供的管桩存在以次充好、爆桩等质量问题，其违约在先，一审判决朱胜利向一至建材公司支付违约金错误。三、在信质新城桂园工程中，一至建材公司将合同约定的AB桩错发为A桩，误用于桩基工程，导致工程变更增加费用43万余元，建设单位亦以此为由扣留40余万元未向朱胜利支付桩基工程款。
一至建材公司辩称：一、一审认定欠付货款数额134.27672万元正确。朱�利向一至建材公司支付的15万元，以及朱胜利支付的自提货物运费1.3762万元，均系事实，但一至建材公司在主张时以及原审判决计算时均已予以扣除。二、一至建材公司提供的管柱不存在质量问题，个别爆桩在正常范围，双方在购销合同中约定如爆桩1：1赔偿，一至建材公司已履行了该义务。三、在信质新城桂园工程中，一至建材公司按合同约定发AB桩，朱胜利亦已在出库验收单上签字确认，且每一个管桩均在上端打有明显型号标识，验收人、使用人均能轻易辩识，不可能存在发错桩的事实，且朱胜利主张的错桩损失亦不真实。请求二审驳回朱胜利上诉，维持原判。
一至建材公司一审诉讼请求：一、判令朱胜利偿还一至建材公司管桩货款256.7399万元（庭审中变更为167.8559万元）；二、判令朱胜利向一至建材公司支付违约金67.7604万元（庭审中变更为50.3567万元）；三、诉讼费用由朱胜利负担。朱胜利一审反诉请求：判令一至建材公司向朱胜利返还88.4205万元、支付违约金60万元，诉讼费用由一至建材公司负担。
一审法院查明事实：一、1、一至建材公司与朱胜利于2013年12月21日签订管桩购销合同，约定由一至建材公司向朱胜利供应管桩，并约定了管桩价格为97元/米，付款方式为先款后货，至4000米结算货款，由一至建材公司负责运输，朱胜利负责卸货。交货地点为商丘市神火大道南头西侧良浩公馆工地。当朱胜利对一至建材公司产品提出质量异议时，双方应协议解决，协商不成时，朱胜利应提交双方认可的有资质单位出具的检测报告与一至建材公司交涉，如确系因一至建材公司管桩质量问题造成断桩，一至建材公司按烂桩米数1:1给予赔偿，其他损失一至建材公司不承担责任。在施工过程中发生烂桩，朱胜利或施工�应在桩机未离开桩位时及时通知一至建材公司，现场共同处理对责任归属问题的界定，否则一至建材公司不承担赔偿责任。一至建材公司将管桩运至合同约定的地点，经朱胜利指定签收人查实后在《商品出库单》上签字即为验收完毕，并以此为结算依据。一至建材公司在结算时应向朱胜利提交销售结算单，朱胜利在收到后5天内应完成核对、签认手续，超过期限视同朱胜利认可一至建材公司出具的销售结算单所有数据。合同还约定，如果朱胜利逾期付款，朱胜利按日向一至建材公司支付合同7‰的违约金。如朱胜利有其他违约行为，应向一至建材公司承担合同价款5%的违约金。另约定，因一至建材公司原因发错桩型所造成的一切损失由一至建材公司承担，因朱胜利不按约定时间付款所造成的一切损失由朱胜利承担。合同签订后，一至建材公司开始向朱胜利所在的�浩公馆工地供货，计款3.4629万元。
2、一至建材公司与朱胜利就商丘市金鼎世家工地签订管桩购销合同，约定管桩单价为97元/米，如需配短桩（小于8米）则在原单价上加价10元。付款方式为先款后货，5000米一结算，最后一批按实际数量结算。关于违约责任，双方约定朱胜利逾期付款，对逾期付款部分的货款，按日7‰向一至建材公司支付违约金；若朱胜利违约，应向一至建材公司承担合同价款5%的违约金。当一至建材公司送货2000米后，朱胜利在一个工作日内将桩款结清，否则每拖延一天，朱胜利需向一至建材公司交纳违约金3000元；如按一栋一结，则当每栋楼打完桩后十个工作日内将桩款结清，否则每拖延一个月，朱胜利需要向一至建材公司按总欠款的5%交纳违约金。双方关于管桩质量问题及相关责任、货物验收方式同前份合同。合同签订后，一至建材公司于2013年12月10日至2014年1月20日共向朱胜利金鼎世家工地供管桩10270米（退回管桩108米已予扣除），其中长桩8403米，短桩1867米，共计货款101.486万元。爆桩52米，每米97元，折款5044元。
3、2012年12月26日，双方签订关于府锦花园工地的管桩购销合同，约定管桩单价为95元，如需配短桩则在原单价上加8元，长度不超过9米为短桩。交货地点为商丘市民主西路府锦花园工地，付款方式为先款后货，供货方式、管桩质量问题的解决方式、货物的验收方式均与前合同相同，并约定若朱胜利逾期付款，应按日向一至建材公司支付7‰的违约金；若朱胜利违约，应向一至建材公司支付合同价款5%的违约金。合同签订后，一至建材公司于2012年12月27日至2013年10月5日向朱胜利府锦花园工地供货共计12009米，其中短桩2163米；长桩9846米。按双方约定的，朱胜利自提管桩每米扣减运费2元。共计价款114.5489万元，期间朱胜利付货款95万元，下欠货款19.5489万元。其中爆桩120米，每米95元，折款1.14万元。
4、2013年1月7日，一至建材公司向朱胜利一中工地供管桩58米，其中长桩39米，短桩19米。根据双方对账单，长桩每米97元，短桩每米107元，共计价款5816元。2013年7月24日至2013年8月8日，一至建材公司向朱胜利一中综合教学楼工地供管桩1466米，其中长桩1461米，短桩5米，共计价款14.2252万元。爆桩78米，每米97元，折款7566元。
5、自2013年8月18日至2013年10月3日，一至建材公司向朱胜利上海都市花园工地供管桩7508米，其中长桩7260米，短桩248米，根据朱胜利签字的对账单显示长桩单价103元，短桩单价113元，共计价款77.5804万元，朱胜利已付货款70万元，下欠货款7.5804万元。其中爆桩156米，每米103元，折款1.6068万元。
6、2014年4月1�，一至建材公司向朱胜利豫东农资物流园工地供货336米，根据经朱胜利签字的对账单显示，管桩单价为97元，共计货款3.2592万元。
7、2014年6月28日，一至建材公司与朱胜利签订信质新城尚品工地管桩供销合同，约定管桩单价为92元，交货地点为淮海路东段路北，付款方式为转账，供货方式、管桩质量问题处理、货物验收方式与上述合同一致，并约定如朱胜利违约，一至建材公司有权收取逾期货款额的20%的违约金。同时还约定，朱胜利应在2014年7月5日之前付清所有管桩货款。一至建材公司于2014年6月11日至2014年7月7日共向朱胜利信质新城尚品工地供管桩1965米，计货款18.078万元，期间朱胜利已付货款10万元，下欠货款8.078万元。
8、2013年8月26日，双方签订信质新城桂园工地管桩供销合同，约定单价98元，如需配短桩（小于等于9米）则在原单价上加10元。交货地点为柘城县信质桂园，付款方式为先款后货，供货方式、管桩质量问题处理、货物验收方式的约定与上述合同一致，还约定，如朱胜利逾期付款，应按日向一至建材公司支付合同7‰的违约金；若朱胜利违约，应向一至建材公司承担合同价款5%的违约金。一至建材公司于2013年8月18日至2013年12月4日，共向朱胜利信质新城桂园工地发供货36886米（退回管桩200米已扣除），其中短桩8886米，长桩28000米，共计货款370.3688万元，朱胜利已付货款360.7351万元，下欠货款9.6337万元。双方认可应扣除朱胜利自提货物运费19.62198万元。其中爆桩403米，每米98元，共计折款3.9494万元。以上对账单均经朱胜利签字确认。
二、一至建材公司同意朱胜利以各工地最后一次送货时间为应付货款时间。
一审法院认为，一至建材公司与朱胜利所签订的购销合同，是双方�事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同，该合同对双方当事人均具有约束力。
关于朱胜利是否欠一至建材公司货款以及欠款数额的问题，一至建材公司根据合同约定，共向朱胜利供应价值703.591万元的管桩，一至建材公司认可除其提交的收据所显示的数额外，朱胜利另还款6万元（即2015年5月12日付杨长征3万元，2015年5月20日付杨长征3万元），予以采纳；朱胜利付给朱军的5万元，朱军在收条上注明系业务提成费用，一至建材公司不予认可，不予采纳。故朱胜利已付货款541.7351万元，下欠货款161.8559万元。
朱胜利主张扣减府锦花园自提管桩运费，因该部分运费一至建材公司对账时已予以扣减，故朱胜利该请求不应支持；朱胜利要求扣减信质新城桂园自提管桩运费19.9184万元，因其在信城新城桂园管桩款对账单上写明自提运费为19.62198万元，一至建材公司也对该运费予以认可，故应按双方认可的数额计算。
关于爆桩扣款问题，根据双方合同约定，因管桩质量问题发生爆桩，一至建材公司按烂桩米数1:1给予赔偿；在施工过程中发生烂桩，朱胜利或施工方应在桩机未离开桩位时及时通知一至建材公司，现场共同处理对责任归属问题的界定。本案中，朱军代表一至建材公司在爆桩确认单上签字确认。虽然一至建材公司认为对朱军确认爆桩未予授权，但朱军代表一至建材公司与朱胜利签订购销合同，使得朱胜利有理由相信朱军对一至建材公司与合同相关的事务具有代理权，一至建材公司亦未提交证据证明其向朱胜利明确过对朱军的授权范围，朱军的行为构成表见代理，故其在爆桩确认单上签字的行为对一至建材公司产生法律约束力。根据合同约定，应从管桩总价款中扣除爆桩部分管桩的价款�共计7.9572万元。
一至建材公司按短桩每米加价10元计算货款，符合双方合同约定；朱胜利主张双方约定“一至建材公司所供管桩11米至17米之间不得另加费用”，没有证据证明。朱胜利主张扣减长短桩差价的请求不能成立，不予支持。
关于退回管桩问题，在一至建材公司提交的对账单中已经扣除。朱胜利所主张的退回管桩数量，没有有效证据证明，其主张缺乏事实依据，不予采纳。
关于金鼎世家30万元管桩欠款是否为朱胜利个人欠款的问题，朱胜利称该工程为三人合伙工程，未提交有效证据证明，且朱胜利是金鼎世家工地管桩购销合同的签订者，故一至建材公司向其主张权利符合法律规定和双方合同约定。朱胜利称不应向其单独主张权利的理由不能成立，不予支持。
关于古城棚户区4#工地工程款是否应予折抵货款的问
题，因该工程显示的发表包和承包方分别为商丘一至建筑工程有限公司和朱磊，朱胜利未提交有效证据证明其为该工程的承包方，相应的权利义务关系不明晰，不符合债务抵销的条件，对其折抵货款的请求不予支持。
关于因一至建材公司因发错桩为朱胜利造成损失的问题，根据查明的事实，信质新城桂园工地的确存在退桩的情形，但根据一至建材公司提交的出库单，其所供管桩均为合同约定的AB桩，虽然朱军证明退回管桩为A桩，但与一至公司提交的经朱胜利方工作人员签字确认的出库单所记载的桩型相矛盾，故应以出库单载明的内容认定。朱胜利关于一至建材公司发错桩的主张不能成立，且朱胜利未提交证据证明其损失的数额及信质新城桂园扣发其工程款的原因，故对其以损失折抵货款的请求，亦不予支持。
综上，朱胜利欠一至建材公司管桩货款为161.8559万元－运费19.62198万元－爆桩折款7.9572万元＝134.27672万元。朱胜利未依约支付货款，其行为违约。朱胜利反诉请求的一至建材公司偿还88.4205万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。因朱胜利并未提交有效证据证明一至建材公司的行为违约，以及其因一至建材公司违约造成的损失，对其关于违约金的反诉请求，不予支持。
关于违约责任问题，双方约定了逾期付款的违约责任，因朱胜利逾期付款的行为构成违约，应承担本案的违约责任。因双方约定的违约金数额过高，一至建材公司主张按未付款总额的30%支付违约金，结合所认定的未付款数额，违约金计算为134.27672×30%＝40.283016万元。因朱胜利欠付货款时间较长，该违约金数额并不存在明显过高的情形，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第�百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、朱胜利于判决生效之日起十五日内向一至建材公司支付货款134.27672万元，并支付违约金40.283016万元；二、驳回一至建材公司的其他诉讼请求；
三、驳回朱胜利的反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第一款第一项之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费24257元，保全费5000元；反诉费18157.8元，由一至建材公司负担7297元，朱胜利负担40117.8元。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明：一、2013年11月20日，在信质新城桂园管桩出库验收单上，朱胜利的指定代收人�伟注明“2013.11.22号退200米”。2014年12月9日朱胜利与一至建材公司对信质新城桂园进行对账，该对账单载明货款370.3688万元，已付款343.7351万元，欠款26.6337万元，朱胜利在该对账单下方注明“146米退A桩，因错桩，设计院变更、工商纪检罚款共计10万元”。2013年11月26日信质新城桂园建设工程的技术核定单载明“由于施工单位在桩基工程施工中，把部分A桩充当AB桩进行施工，导致桩基工程和设计图纸要求不一致，经现场几方协商形成以下意见，原设计基础筏板厚度为1000㎜，现将基础筏板厚度改为1200㎜…”，信质新城桂园的建设、施工、监理、勘察、设计单位均在该技术核定单上签字盖章。对于该设计变更，建设单位作出工程价款决算意见，增加价款43.041648万元，二审中建设单位出具证明，其以此为由对朱胜利所完成的桩基工程施工费43.8766万元未予拨付。二、双方签订了多份购销合同，除良浩公馆工地购销合同约定“因一至建材公司原因发错桩型所造成的一切损失由一至建材公司承担”外，其余购销合同，双方均无此约定。
本院认为：关于朱胜利欠付货款数额的认定问题。1、2015年1月31日朱胜利向一至建材公司法定代表人张军伟支付15万元，一至建材公司认可收取了该款项，但认为其在一审主张欠款时已扣除。通过核对朱胜利与一至建材公司8个工地的对账单内容，并与一至建材公司在一审中主张欠款167.8559万元的数额组成清单分析比较，其中良浩公馆、金鼎世家、一中、豫东物流园、信质新城尚品五个工地的对账单欠款数额与一至建材公司主张的欠款数额一致，其余，府锦花园、上海都市花园、信质新城桂园的对账单欠款数额与一至建材公司主张的欠款数额不一致。其中：（1）府锦花园的对账单载明欠款数额为39.5489�元，而一至建材公司主张19.5489万元，差额20万元；（2）上海都市花园对账单载明欠款数额为77.5804万元，而一至建材公司主张的欠款数额为7.5804万元，差额70万元；（3）信质新城桂园对账单载明欠款数额为26.6337万元，而一至建材公司主张的欠款数额为9.6337万元，差额17万元。对于府锦花园的差额20万元、上海都市花园的70万元，分别为2015年2月11日、2月6日的20万、70万元付款。对于信质新城桂园的差额19万元，一至建材公司主张包括2014年8月14日刘松收取的2万元和2015年1月31日张军伟收取的15万元。以上20万、70万、15万元，以及双方无争议的杨长征收取的两笔各3万元，共计五笔，与一至建材公司一审中认可的以及朱胜利主张的已付款内容相一致。因此，虽然一至建材公司一审提交的欠款数额组成清单载明欠款数额167.8559万元、再扣减张军伟15万元，但该15万元实际已从167.8559万元中扣除，一审在计算欠款数额时亦已将该15万元扣除，因此，朱胜利关于该15万元应从167.8559万元中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于府锦花园自提货物运费1.3762万元，一至建材公司在一、二审中均认可该款项应予扣除，但主张其已在欠款数额中扣除，通过对双方的对账单与一至建材公司一审提供的欠款数额组成清单进行核对比较，一至建材公司主张的欠款167.8559万元未扣除该1.3762万元，因此，朱胜利关于该款项应予扣减的上诉理由成立，本院予以支持。综上，朱胜利欠款数额为132.90052万元（一审判决认定的134.27672万元－1.3762万元）。
二、关于一审判决朱胜利向一至建材公司支付逾期付款违约金40.283016万元是否正确的问题。一至建材公司同意朱胜利以各工地最后一次送货时间为应付货款时间，根据出库验收单载明的送货时间，良浩公馆、金鼎世家、府锦花园、一中综合楼、上海都市花园、豫东物流园、信质尚品、信质桂园最后一次送货时间分别为2013年12月25日、2014年1月20日、2013年10月5日、2013年8月8日、2013年10月3日、2014年4月1日、2014年7月7日、2013年12月4日，而至今各个工地朱胜利均未足额付款，其构成违约。朱胜利与一至建材公司多份供货合同均约定，如逾期付款朱胜利按日7‰支付违约金，一审中一至建材公司主张按未付款总额的30%支付违约金，一审法院认为朱胜利欠付货款时间较长，一至建材公司主张的违约金计算方法并不存在明显过高的情形，判决朱胜利支付欠付货款30%的违约金，一审判决关于违约金的计算标准符合本案实际情况，并无不当。但鉴于欠款本金应为132.90052万元，该违约金相应调整为39.870156万元。朱胜利主张由于一至建材公司违约在先，其有权拒付货款。由于双方已�确约定了朱胜利的付款条件和逾期付款违约责任，并未约定朱胜利可以爆桩、未给付发票、发错桩为由拒绝履行付款义务，因此，朱胜利关于一审判决其承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于朱胜利要求一至建材公司承担违约损失60万元的主张能否成立的问题。朱胜利主张一至建材公司在履行合同中存在爆桩、发错桩，造成其损失。1、关于爆桩损失，购销合同已约定，由一至建材公司1：1给予赔偿，其他损失一至建材公司不予承担。由于一至建材公司已经补桩,一审判决亦将爆桩款从货款中扣除，因此，朱胜利该项主张不能成立。2、关于发错桩损失。（1）按照购销合同约定一至建材公司所供管桩应为AB桩，根据一至建材公司提供的2013年11月20日的信质新城桂园入库验收单载明“2013年11月22日退200米”、2014年12月9日对账单载明“退A桩146米”，以及2013年11月26日设计、勘察、监理、建设、施工单位共同签字盖章的技术核定单内容“由于施工单位在桩基工程施工过程中，把部分A桩充当AB桩进行施工…”，因此，一至建材公司发错A桩系事实。（2）朱胜利提交的技术核定单、建设工程决算书、建设单位柘城县信质房地产开发有限公司的证明能够证明由于供错桩并用于桩基施工，造成工程变更以及建设单位有部分桩基工程未支付给朱胜利。对于该损失，一至建材公司存在过错，应当承担相应责任。但是管桩体积巨大，均在外观显著位置标明型号，其型号容易识别，而朱胜利在收取货物时未尽到验收义务，在施工时仍未发现并用于施工，因此，对于朱胜利的损失，其自身亦有明显过错，故本院酌定一至建材公司赔偿朱胜利20万元。
综上，朱胜利的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市中级人民法院（2015）商民一初字第83号民事判决第二项；
二、变更河南省商丘市中级人民法院（2015）商民一初字第83号民事判决第一项为：朱胜利于本判决生效之日起十日内向商丘市一至建材有限公司支付货款132.90052万元、违约金39.870156万元；
三、撤销河南省商丘市中级人民法院（2015）商民一初字第83号民事判决第三项；
四、商丘市一至建材有限公司于本判决生效之日起十日内向朱胜利赔偿损失20万元；
五、驳回朱胜利的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第一款第一项之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息�
一审本诉案件受理费24257元，保全费5000元，共计29257元，由商丘市一至建材有限公司负担14257元，朱胜利负担15000元。一审反诉案件受理费18157.8元，由商丘市一至建材有限公司负担4300元，朱胜利负担13857.8元。二审案件受理费17857.17元，由商丘市一至建材有限公司负担4450元，朱胜利负担13407.17元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红云
审 判 员 李红芬
代理审判员 张俊宇
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 张天艳