湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0802民初3681号原告：覃代汶，男，1965年2月4日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：赵霖，男，1989年12月30日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。系张家界市永定区崇文街道办事处凤湾社区居民委员会推荐的公民，代理权限为一般授权代理。被告：安邦财产保险股份有限公司张家界中心支公司，统一社会信用代码91430800785351168D。营业场所湖南省张家界市永定区天门路52号（金领国际）。负责人：王国良，经理。被告：安邦财产保险股份有限公司湖南分公司，统一社会信用代码914301007828550022。营业场所长沙市芙蓉区芙蓉中路二段88号定王大厦30楼。负责人：徐宏浩，经理。委托诉讼代理人：袁莎，女，1976年5月20日出生，回族，住湖南省长沙市开福区。系安邦财产保险股份有限公司湖南分公司员工。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王晓君，女，1979年9月14日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。系安邦财产保险股份有限公司湖南分公司员工。代理权限为一般授权代理。原告覃代汶与被告安邦财产保险股份有限公司张家界中心支公司（以下简称安邦张家界公司）、安邦财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称安邦湖南分公司）劳动争议一案，本院于2017年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告覃代汶及其委托诉讼代理人赵霖、被告安邦张家界公司的负责人王国良、被告安邦湖南分公司的委托诉讼代理人袁莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告覃代汶向本院提出诉讼请求：1、确认原告与两被告成立无固定期限劳动合同；2、判令两被告继续履行与原告签订的劳动合同；3、判令两被告补发原告自2017年7月28日至劳动合同恢复履行之日的工资；4、本案的诉讼费由两被告承担。在庭审过程中，原告覃代汶将诉讼请求变更为：要求被告安邦湖南分公司向原告支付经济赔偿金75000元（按每月3000元计算25个月）。事实与理由：原告于2006年2月15日进入被告安邦张家界公司上班，主要负责银行保险及车贷业务，并于2008年4月1日与被告安邦张家界公司签订劳动合同，于2011年3月31日和2016年4月1日与被告安邦湖南分公司签订劳动合同，实际在被告安邦张家界公司上班。2017年7月28日，被告安邦湖南分公司下达书面通知，以违反公司劳动纪律为由解除与原告的劳动合同。仲裁裁决书认定原、被告之间的情形不符合无固定期限劳动合同的情形，系认定事实、适用法律错误。原告自2006年2月15日进入被告安邦张家界公司上班，至2017年7月22日被违法解除劳动合同止，已在安邦张家界公司上班11年5个月，且与两被告已连续三次签订固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三项，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。两被告轮流与原告签订劳动合同，是恶意规避无固定期限劳动合同的行为。原告一直在安邦张家界公司上班，原告与被告安邦张家界公司存在无固定期限劳动合同。关于被告安邦张家界公司继续履行劳动合同及补发工资的问题，安邦张家界公司没有独立的人事、财务权，在处理劳动争议时，两被告应视为同一主体，原告一直在安邦张家界公司上班，应由被告安邦张家界公司继续履行劳动合同及补发工资。被告安邦张家界公司辩称，2011年3月31日，被告安邦张家界公司与覃代汶之间的劳动关系已经合法解除，后面是覃代汶与被告安邦湖南分公司签订的劳动合同。被告安邦湖南分公司辩称：一、被告安邦湖南分公司已经按照合同约定和法律规定与覃代汶解除了劳动合同关系，在签订劳动合同的时候，覃代汶承诺按照人力成本六倍进行考核，根据业绩考核，覃代汶在2017年1月至7月考核均不合格，公司根据考核情况积极的组织了业务培训，并正式给覃代汶下通知，但是覃代汶无理由拒绝，其行为已经构成了严重违纪，公司依照劳动法的规定解除其劳动关系，并向其送达通知书，解除行为合法有效；二、被告安邦湖南分公司与覃代汶的劳动合同已经依法解除，继续履行已经不可能，根据覃代汶的工作能力和工作态度，已经无法达到公司的用人标准和考核，同时，覃代汶的工作岗位早已撤销，覃代汶与被告安邦湖南分公司的劳动合同已没有继续履行的现实条件；三、覃代汶要求确定为无固定期限的劳动合同，无法律依据，不符合劳动法所规定的法定条件；四、覃代汶要求补发工资的请求无法律依据和事实依据，覃代汶提出在解除合同后仍然在公司工作的情况不属实，没有证据证明其一直在公司工作，而且公司已经与覃代汶解除了劳动关系，双方不存在劳动关系，其要求补发工资的请求无法律依据。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、各方当事人无争议的事实2008年4月1日，安邦张家界公司（甲方）与覃代汶（乙方）签订《劳动合同书》，约定：1、劳动合同期限，本合同为有固定期限的劳动合同，合同期从2008年4月1日起至2011年3月31日止，试用期3月，从2008年4月1日起至2008年7月1日止，合同期满之日自动终止，双方劳动关系结束，甲乙双方无需结算关于工作期间的经济赔偿事宜；2、工作安排，乙方按甲方工作需要，由甲方指定工作地点和工作岗位，甲方可安排乙方到甲方所有分支机构工作，乙方服从甲方安排；3、劳动报酬，乙方薪酬由下列两个部分组成，基本工资（合同期内不作调整）800元/月和岗位工资（随乙方岗位变更进行调整）800元/月，以甲方的通知函为准，乙方同意接受甲方有关绩效考核制度，并按相关的考核方案接受奖惩，甲方有权调整考核制度。2011年3月31日，安邦湖南分公司（甲方）与覃代汶（乙方）签订《劳动合同书》，约定：1、劳动合同期限，本合同为有固定期限的劳动合同，合同期从2011年3月31日起至2016年3月31日止，合同期满之日自动终止，双方劳动关系结束，甲乙双方无需结算关于工作期间的经济赔偿事宜；2、工作安排，乙方按甲方工作需要，由甲方指定工作地点和工作岗位，甲方可安排乙方到甲方所有分支机构工作，乙方服从甲方安排；3、劳动报酬，乙方薪酬由下列两个部分组成，基本工资（合同期内不作调整）800元/月和岗位工资（随乙方岗位变更进行调整）1840元/月；4、劳动纪律，乙方应严格遵守甲方规章制度，服从甲方管理，如乙方违反，甲方有权根据甲方的规定进行辞退或罚款处理。合同签订后，覃代汶在安邦张家界公司上班。2016年4月1日，安邦湖南分公司（甲方）与覃代汶（乙方）签订《劳动合同》，合同约定：1、劳动合同期限，本合同为有固定期限的劳动合同，本合同的起始日自2016年4月1日至2019年6月30日止；2、工作安排，因甲方业务需要，乙方（包括业务岗位及非业务岗位人员）同意甲方将其委派至关联公司为甲方工作，关联公司是指甲方控股的公司、甲方母公司及甲方母公司控股的其他公司等，乙方同意按照甲方考核制度进行考核，在考核不合格、不达标或未能完成业绩承诺目标的情况下，视为乙方不能胜任工作，甲方可对乙方进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理；3、劳动报酬，乙方薪酬包括基本工资（合同期内不做调整）800元/月，公司根据自身状况，可不固定期限、不固定标准地临时向乙方发放除基本工资以外的报酬，该报酬不作为乙方基本工资变更的依据，乙方被派至在关联公司工作时，原则上乙方的社保由甲方缴纳，但若乙方被派至到甲方未设分支机构的地区，则可由关联公司代甲方为乙方缴纳社保，关联公司因办理乙方社保代缴、停缴而出具的证明文件，不构成关联公司与乙方建立劳动关系的依据；4、劳动合同的变更、解除、终止，乙方具有下列情形之一的，为严重违纪，甲方可以解除劳动合同：……（六）考核不合格或有其他不能胜任工作的情况，拒不接受公司调整工作岗位或调整岗位后拒不到岗的。同日，覃代汶向安邦湖南分公司出具承诺书：“本人加入贵公司，将严格按公司规定履行岗位职责，郑重承诺如下：一、本人同意按下列内容进行考核，考核内容包括但不限于工作完成情况、未来工作规划能力、专业知识的运用能力、书面及汇报的表达能力、团队合作及组织能力、学习及领悟能力、工作态度及责任感、所在岗位的贡献价值及产出价值不低于自身人力成本的六倍、特殊或疑难问题解决处理能力等。考核不合格（包括各类考试成绩不合格）的，本人自愿接受调岗、调薪、解除劳动合同等处理。……”合同签订后，覃代汶在安邦张家界公司上班。安邦湖南分公司对覃代汶2017年1-7月的业绩进行统计，7个月的总业绩为27747.17元，覃代汶提出异议，提出的异议业绩表显示该部分业绩的业务员为樊小军。2017年6月14日17时40分，安邦湖南分公司培训部朱丹丹向包括覃代汶在内的培训人员发送培训邮件，内容为：湖南财险分公司五月份有15位员工产能低于5000元，根据人力资源部的员工绩效管理办法，为帮助这部分员工提升业务知识水平和展业技能，从而提高月产能，人力资源部申报总经理室批复后由培训部承办此次“产能提升培训班”将从财产险基础知识、各款热销产品及销售技能和心态转变上做一次全面集中性培训，培训时间2017年6月15日-6月16日，参训人员包括覃代汶在内的15人。覃代汶未参加此次培训。2017年6月20日培训部公布培训人员通关成绩，其中覃代汶各项成绩均为0。2017年7月28日，安邦湖南分公司作出《解除（终止）劳动关系通知书》，内容为：“覃代汶，因下列第四项原因，双方劳动关系于2017年7月28日解除（终止）。本通知一式叁份，劳动者壹份，用人单位贰份。……四、劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的。……”该通知书向覃代汶本人进行了送达。覃代汶于2017年9月5日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项包括：1、确认覃代汶与安邦张家界公司存在无固定期限劳动合同关系；2、确认安邦湖南分公司终止与覃代汶劳动关系的决定无效，请求安邦张家界公司继续履行与覃代汶的劳动合同；3、裁定安邦张家界公司补发覃代汶自2017年7月28日至恢复劳动关系之日的工资。2017年11月3日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字（2017）第119号仲裁裁决书，裁决：一、安邦湖南分公司于2017年7月28日对覃代汶解除（终止）劳动关系的通知书无效；二、驳回覃代汶的其他仲裁请求。覃代汶不服该裁决，于2017年11月23日向本院提起诉讼；安邦湖南分公司不服该裁决，亦于2017年12月15日向本院提起诉讼。原告覃代汶2016年8月至2017年7月的应发工资为2870元、2861元、3000元、3060元、3080元、3020元、3020元、2909.22元、3020元、3060元、3080元、2914.28元，原告覃代汶在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2991.21元。安邦张家界公司于2006年11月29日补缴2006年9个月的住房公积金给原告覃代汶，最后缴纳日期为2017年9月5日，缴存的是2017年7月的住房公积金。2006年12月11日，原告覃代汶在中国工商银行张家界永定支行开立工资账户，从2007年1月开始有工资流水信息。2006年2月8日，安邦湖南分公司印发安邦湘发（2006）018号《关于张友军等同志任职的通知》，内容包括“经研究决定，聘任樊某同志为安邦张家界公司副总经理（主持工作）”。上述事实，有当事人陈述、原告覃代汶住房公积金流水、原告覃代汶工资流水、劳动合同书、关于张友军等同志任职的通知、仲裁裁决书、培训通知、培训情况照片、解除（终止）劳动关系通知书、原告覃代汶2016年8月1日至2017年7月1日工资表、员工手册、证人证言等证据证实，本院予以确认。二、各方当事人有争议的事实1、覃代汶从何时开始在被告安邦张家界公司上班，是否成立事实劳动关系。原告认为，其于2006年2月15日进入被告安邦张家界公司上班，签订有《员工入职协议书》，并有其他证据佐证。被告安邦张家界公司和安邦湖南分公司认为，原告覃代汶提交的《员工入职协议书》没有公司的公章，无法证明其真实性，公积金及工资的发放单位不明，其他证据也没有公司公章，不能证明原告覃代汶于2006年2月开始在被告安邦张家界公司上班。本院认为，覃代汶签订的《员工入职协议书》来源不明，且没有加盖公司的公章，不能作为劳动合同认定劳动关系。但从原告覃代汶提交的公积金汇缴明细可以看出，2006年11月29日安邦张家界公司（单位账号为24×××03）为原告覃代汶补缴了9个月的住房公积金，即从2006年3月开始为原告覃代汶缴存住房公积金，同时与原告覃代汶同一时期上班的原同事证人樊某和王某也证明原告覃代汶从2006年3月开始在安邦张家界公司上班，原告提交的工资流水及员工职业发展履历调查表、固定资产盘点明细表等也辅助证明原告覃代汶在2008年4月1日与安邦张家界公司签订劳动合同之前成立事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，原告覃代汶从2006年3月至2008年3月与安邦张家界公司成立事实劳动关系。2、被告安邦湖南分公司是否应给原告支付经济赔偿金。原告覃代汶认为，被告安邦湖南分公司违法解除劳动合同，应向原告支付经济赔偿金；被告安邦湖南分公司认为，在原告覃代汶与被告安邦湖南分公司签订劳动合同的时候，原告覃代汶承诺按照人力成本六倍进行考核，根据业绩考核原告覃代汶在2017年1月至7月考核均不合格，且原告覃代汶无理由拒绝参加培训，其行为已经构成严重违纪，被告安邦湖南分公司依照劳动法的规定解除其劳动关系，并向其送达通知书，解除行为合法有效。本院认为，被告安邦湖南分公司主张解除与原告覃代汶之间的劳动合同的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告安邦湖南分公司应对解除与原告覃代汶之间的劳动合同负举证责任。被告安邦湖南分公司对原告覃代汶违反的规章制度进行了举证，即2016年4月1日签订的《劳动合同》和2013版员工手册，《劳动合同》明确表明“乙方同意按照甲方考核制度进行考核，在考核不合格、不达标或未能完成业绩承诺目标的情况下，视为乙方不能胜任工作，甲方可对乙方进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理”，按照该约定，被告覃代汶业绩考核不达标时，原告应对被告进行调岗或者调薪处理，视其能否胜任工作的情况再行决定是否解除劳动合同，而不是直接作出解除劳动合同处理，且原告举证的2013版员工手册中没有劳动者业绩考核不合格，公司组织培训无理由不参加就解除劳动合同的相关制度，因此，被告安邦湖南分公司解除与原告覃代汶之间的劳动合同不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，原告覃代汶要求被告安邦湖南分公司支付经济赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。判决的理由与结果本院认为，原告覃代汶与被告安邦湖南分公司签订了劳动合同，双方之间形成了劳动关系。被告安邦湖南分公司违法解除与覃代汶之间的劳动合同，原告覃代汶不要求继续履行劳动合同，被告安邦湖南分公司应当依照相关法律规定支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告覃代汶从2006年3月至2017年7月28日一直在安邦张家界公司上班，虽然与之签订劳动合同的主体由安邦张家界公司变更为安邦湖南分公司，但变更的原因并非劳动者本人原因，工作年限应当连续计算，故被告安邦湖南分公司应向原告覃代汶支付赔偿金为68797.83元（2991.21元×11.5个月×2倍），对于原告覃代汶要求被告安邦湖南分公司向原告支付经济赔偿金75000元的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告安邦财产保险股份有限公司湖南分公司自本判决生效之日起十五日内支付原告覃代汶解除劳动合同的赔偿金68797.83元；案件受理费10元，由被告安邦财产保险股份有限公司湖南分公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  刘江蓉人民陪审员  许年丛人民陪审员  吴启彬二〇一八年五月四日法官 助理  田丽萍代理书记员  黄小语附相关法律条文：一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。