贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第168号
上诉人（原审被告）陆门安。
被上诉人（原审原告）孙建云。
被上诉人（原审被告）黄初董。
上诉人陆门安与被上诉人孙建云、黄初董健康权纠纷一案，贵州省盘县人民法院于2012年10月11日作出（2012）黔盘民初字第2539号民事判决，上诉人陆门安对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，被告陆门安于2012年4月承包盘县柏果镇迭脉村陆姓祖茔的土石方工程并雇佣了被告黄初董为其操作提升机，2012年4月22日，被告黄初董在操作提升机提升石料时导致在施工现场玩耍的原告右手被夹伤，原告因伤住院治疗10天，花费医疗费9682.71元、交通费642元，后因鉴定花费1700元。
原审经审理认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，原告因此次受伤花费医疗费9682.71元，原告主张医疗费9682.71元，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，从原告的出院记录上看，医疗机构并没有出具需要补充营养的意见，原告主张营养费的理由不能成立，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，原告孙建云住院期间的10天由其母亲包林梅进行护理，其护理费应参照贵州省2011年度在岗职工平均工资进行计算，护理费应为1205元（31458元÷12月÷21.75天×10天=1205元），原告主张护理费7200元，超出部分5995元，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，原告提供的证据能够证明有正式票据的交通费为642元，综合考虑原告就医地点、时间、人数，另酌情支持原告花费而未能提供正式票据的交通费为600元，交通费应为642元＋600元=1242元，原告主张交通费2862元，超出部分1620元，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，原告的住院伙食补助费应为300元（30元／天×10天=300元），原告主张住院伙食补助费500元，超出部分200元，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，原告系农业家庭户口，伤残赔偿金为8290.70元（计算方式为4145.35元／年×20年×10%=8290.70元），原告主张残疾赔偿金8290.70元的请求，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，原告诉请精神抚慰金2000元的请求，予以支持。原告为确定其受到伤害的程度及是否应当接受护理及增加相应的营养，被告应当对此次事故承担责任的大小，而进行鉴定花费的1700元，原告主张鉴定费1700元，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，被告黄初董给被告陆门安提供劳务的过程中造成原告受伤，其没有重大过错及故意行为，故原告受伤产生的后果依法应由接受劳务方即被告陆门安承担。因本案原告孙建云是十周岁的限制行为能力人，原告的法定代理人未对原告尽到合理的监护责任，结合事发地的环境及原告年龄、智力和对损害的认知程度，其对事故的发生有一定的过错，故原告法定代理人应当承担此次事故30%的责任，另70%的责任由被告陆门安承担。陆门安应当赔偿原告的损失共计17094元（医疗费9682.71元＋护理费1205元＋住院伙食补助费300元＋交通费1242元＋伤残赔偿金8290.70元＋精神抚慰金2000元＋鉴定费1700元=24420.41元×70%=17094元）。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，作出如下判决：一、由被告陆门安于判决生效后十日内给付原告孙建云医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计17094元。二、被告黄初董不承担赔偿责任。三、驳回原告孙建云的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告陆门安负担。（原告孙建云已预交，被告陆门安于判决生效后十日内连同上述款项一并给付原告孙建云）。
一审宣判后，上诉人陆门安不服向本院提起上诉，其上诉的请求是：撤销原审判决，依法予以改判。其上诉的理由是：1、原审判决认定事实不清。被上诉人孙建云在一审中向法庭陈述，事发时其和几个小伙伴在上诉人的施工工地上玩耍，孙建云见用于提升石料的提升机停在工地上未使用，出于好奇将手扒在提升机的钢索上玩，但此时被上诉人黄初董突然开动提升机，导致孙建云右手被钢索夹伤，这与黄初董提供的证人吕文克证实的事实不相吻合。本案的重点应是黄初董是否受雇于上诉人，焦点是孙建云受伤时，提升机是否在作业中，上诉人认为，黄初董与上诉人不具有雇佣关系，因为在2012年4月20日，上诉人已经将提升泥土的工程承包给黄初董、黄和远、黄树支、吕文克、王伟、陆国磊六人，承包费共计900元，这就说明每人是150元的承包推泥土费，至于黄树支、吕文克在作证时证明每人每天50元的报酬，那是在做石料工程中的报酬，而不是泥土工程，所以黄初董与上诉人不具有雇佣关系，孙建云所受之伤应由黄初董六人承担；2、原审判决适用法律不当。原审判决支持伤残赔偿金和精神抚慰金系重复计算，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定精神损害抚慰金包括以下方式（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；原审判决适用第十条明显不当。原审判决既然不予采纳营养费的主张，而在适用法律条款时又引用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定也是错误的；3、黄初董在本案中存在重大过失。黄初董明知受害人在提升机旁边玩耍，并有多人参与的情况下，不但不及时制止、疏导，反而突然开动提升机导致孙建云受伤，应当承担完全赔偿责任，不是其辩称的不承担直接的赔偿责任；4、孙建云在受伤住院后擅自报销相关费用，具有骗保行为，将没有报销的剩余部分作为起诉的赔偿部分，属于滥用诉权；5、二审庭审中上诉人陆门安补充上诉理由如下：对于鉴定费中支付的鉴定后期医疗费和三期评定两项产生的1000元鉴定费，因该两项一审判决未予采纳，故不应予以支持。
二审中被上诉人孙建云答辩称，1、一审判决认定事实清楚，从一审中出庭的证人证言以及黄初董、陆门安的陈述，可以认定接受黄初董劳务的人是上诉人，因此赔偿主体为陆门安，黄初董没有直接的赔偿责任；2、一审判决精神抚慰金与残疾赔偿金并非重复计算，对此司法解释已有明确规定；3、侵权责任法第三十五条规定，并未提出提供劳务一方因劳务有过失就免除接受劳务一方的侵权责任，故上诉人以黄初董有重大过失为由认为答辩人的损失应由黄初董承担赔偿责任的理由于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。对上诉人陆门安庭审中补充的上诉理由，被上诉人孙建云答辩称，该笔鉴定费是实际支出的费用，应予支持。
二审中被上诉人黄初董向本院书面答辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。上诉人陆门安称将提升泥土的工程承包给答辩人等六人，目的在于推卸责任，一审中的证人黄树支、吕文克均能证明六人是帮陆门安做工的事实；2、答辩人在本案中没有过错，更无故意或者重大过失，故不应承责任；3、原审判决适用法律正确，一审依法判决由孙建云承担30%的责任，由上诉人承担70%的责任是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人陆门安向本院提交了如下新的证据：1、证人王伟、陆国磊证言；拟证明本案事实以及黄初董与陆门安之间的关系；2、照片8张，拟证明施工工地上有围墙，上诉人陆门安已尽安全管理义务。上述证据均已组织双方质证。
上述证据与本案中其他证据相互印证，可以作为认定本案事实的依据。
二审中被上诉人孙建云、黄初董并未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，二审中双方争议的焦点问题是：1、陆门安是否已将提升泥土的工程承担给黄初董等人；2、黄初董在本案中是否应承担赔偿责任；3、各项费用应如何计算。
关于陆门安是否已将提升泥土的工程承包给黄初董等人的问题，经查，陆门安承包盘县柏果镇迭脉村陆姓祖茔土石方工程并雇佣黄初董等人为其做工的事实双方不持异议，上诉人陆门安主张其已将提升泥土的工程又承包给黄初董等六人，黄初董等六人是该工程的承包人，通过一审中黄初董申请出庭作证的证人黄树支、吕文克以及二审中陆门安申请出庭作证的证人王伟、陆国磊的证言，均可相互印证提升泥土的工程是由黄初董、黄和远、黄树支、吕文克、王伟、陆国磊六人共同进行，提升泥土的机器是陆门安提供，依照陆门安的指示从事提升泥土的劳务活动，后每人从陆门安的手里领取了150元的报酬，故陆门安与黄初董六人之间形成劳务关系，陆门安辩称的其已将该项工程承包给黄初董等六人的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于黄初董在本案中是否应承担责任的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害时，才与雇主承担连带赔偿责任，本案经二审向证人王伟及陆国磊询问，均未看到有孩子进入施工现场，故也不能苛求黄初董明知或者应当知道有孩子在其操作的机器旁，因此现有证据不能证实黄初董对损害的发生具有故意或重大过失，黄初董在本案中不应承担责任。
关于各项费用的计算问题，对于陆门安提出的孙建云将没有报销的剩余部分医疗费起诉错误的上诉理由，该部分费用是孙建云因损害产生的损失，其起诉要求责任人赔偿符合法律规定，故这一上诉理由本院不予采信。对于陆门安提出的残疾赔偿金与精神抚慰金不应同时支持的上诉理由，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条的规定，精神损害抚慰金与残疾赔偿金是两项并列支持的费用，两项费用之间不能相互包含与吞并，故上诉人的这一上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予采信。对于陆门安提出的鉴定费中鉴定后期医疗费和三期评定两项产生的1000元鉴定费不应支持的上诉理由，因该两笔费用是被上诉人孙建云为查明损害事实而发生，故一审予以支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人陆门安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑加祥
代理审判员 徐 芳
代理审判员 蒙彩虹
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 陈昱宏