浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民再26号
上诉人（原审被告）：夏仁凤。
上诉人（原审被告）：夏伟国。
上诉人（原审被告）：熊正福。
上诉人（原审被告）：汪卫兴。
上诉人（原审被告）：程建儿。
上述五上诉人的共同委托代理人：谢曙峰，浙江正大金茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李良。
委托代理人：章大勇，浙江钱江潮律师事务所律师。
原审被告：刘侠。
原审被告：李保发。
上述二原审被告的共同委托代理人：谢曙峰，浙江正大金茂律师事务所律师。
原审被告：彭飞。
原审被告：杭州宏恩电器有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围镇顺坝村。
法定代表人：王威峰。
李良为与彭飞、夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿、刘侠、李保发、杭州宏恩电器有限公司（以下简称宏恩公司）民间借贷纠纷一案，于2014年4月8日向杭州市萧山区人民法院起诉，该院于2014年4月14日予以立案受理，并于2014年10月17日作出（2014）杭萧商初字第1512号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2015年7月28日作出（2015）杭萧民监字第1号民事裁定，依法另行组成合议庭再审本案，并于2016年1月20日作出（2015）杭萧商再字第2号民事判决。夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿不服上述判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员钱晴担任审判长、审判员朱梅、审判员寿俊峰组成的合议庭对本案进行了审理，书记员俞戈担任法庭记录。本案现已审理终结。
李良在原审起诉时称：彭飞于2011年3月14日、2011年5月13日分别向李良借款120万元、600万元，约定借款期限均至2011年11月12日止。夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿为上述借款提供房产抵押担保，宏恩公司为上述借款提供连带责任保证。借款期限届满，借款人及担保人均未能依约履行义务。故起诉请求法院判令：1.彭飞归还借款720万元，支付600万元借款自2011年10月20日起至付清之日止按月利率1.8%计算的利息，赔偿120万元借款自2011年11月13日起至付清之日止按月利率0.5%计算的利息损失，并支付律师代理费151176元；2.李良有权就抵押房产以折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿；3.宏恩公司对上述第一项付款义务在600万元范围内承担连带责任。
原审九被告未作答辩，也未提供证据。
原审认定以下事实：2011年3月14日，彭飞向李良借款120万元。2011年5月13日，李良与彭飞、夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿签订抵押借款协议书，并办理公证。协议约定：李良将120万元继续借给彭飞，并再借给彭飞600万元，借款期限自2011年5月13日至2011年11月12日止；600万元借款按月利率1.8%计息，120万元借款不计息；如彭飞未按约定履行，并应承担诉讼费、保全费和律师代理费等实现债权的费用；夏仁凤、夏伟国以其共有的位于杭州市萧山区所前镇池头沈村的房产（房屋所有权证编号为杭房权证萧字第××号）为其中的130万元借款及利息作抵押担保；刘侠、李保发以其共有的位于杭州市萧山区萧山经济技术开发区万豪广场2幢702室的房产（房屋所有权证编号为杭房权证字萧字第××号、第××号）为其中的210万元借款及利息作抵押担保；熊正福以其所有的位于杭州市萧山区北干街道沁园春公寓6幢1单元202室内的房产（房屋所有权证编号为杭房权证萧字第××号）为其中的230万元借款及利息作抵押担保；汪卫兴、程建儿以其所有的位于杭州市萧山区洄澜南苑45幢1单元101室内的房产（房屋所有权证编号为萧山房权证城厢镇字第××号）为其中的150万元借款及利息作抵押担保。同日，双方办理了上述抵押房产的抵押权登记（房屋他项权证编号：杭房他证萧字第001050**号、00105020号、00105022号、00105021号）。同时，李良与彭飞、宏恩公司签订保证合同，合同约定：宏恩公司对抵押借款协议书中彭飞的全部债务经处理抵押财产后的不足部分在不超过600万元的范围内承担连带保证责任，保证期间为从全部债权到期之日起两年。借款期限届满，彭飞未能按约归还借款，仅支付了至2011年10月20日止的利息，各担保人也未按约履行担保义务。2014年3月31日，李良委托浙江钱江潮律师事务所代理诉讼事务，并支付了代理费151176元。
原审认为：李良与彭飞、夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿签订的抵押借款协议，李良与彭飞、宏恩公司签订的保证合同，依法成立并有效。彭飞尚欠李良借款720万元及相应利息的事实清楚，应当承担还本付息的法律责任。李良要求彭飞返还借款本金，支付约定利息和律师代理费等实现债权的费用，并对抵押物要求实现担保物权，于法有据，予以支持。债权人未在保证期间内要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。李良与宏恩公司约定承担连带责任保证的保证期间为全部债权到期之日起两年，约定的债权到期日为2011年11月12日，故李良应在2013年11月12日前要求宏恩公司承担保证责任，现李良的起诉已超出保证期间，对其要求宏恩公司承担连带责任的诉请，不予支持。彭飞、夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿、宏恩公司经该院传票传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、彭飞在本判决生效之日起十日内返还李良借款720万元，支付600万元借款自2011年10月20日起至付清之日止按月利率1.8%计算的利息，赔偿120万元借款自2011年11月13日起至付清之日止按月利率0.50%计算的利息损失；二、彭飞在本判决生效之日起十日内支付李良律师代理费151176元；三、李良对夏仁凤、夏伟国共有的位于杭州市萧山区所前镇池头沈村的房产（房屋所有权证编号为杭房权证萧字第××号），经折价或者以拍卖、变卖方式变价后所得的价款在上述第一项确定的债权范围内（以本金130万元及利息为限）享有优先受偿权；四、李良对刘侠、李保发共有的位于杭州市萧山区萧山经济技术开发区万豪广场2幢702室的房产（房屋所有权证编号为杭房权证字萧字第××号、第××号），经折价或者以拍卖、变卖方式变价后所得的价款在上述第一项确定的债权范围内（以本金210万元及利息为限）享有优先受偿权；五、李良对熊正福所有的位于杭州市萧山区北干街道沁园春公寓6幢1单元202室内的房产（房屋所有权证编号为杭房权证萧字第××号），经折价或者以拍卖、变卖方式变价后所得的价款在上述第一项确定的债权范围内（以本金230万元及利息为限）享有优先受偿权；六、李良对汪卫兴、程建儿所有的位于杭州市萧山区洄澜南苑45幢1单元101室内的房产（房屋所有权证编号为萧山房权证城厢镇字第××号），经折价或者以拍卖、变卖方式变价后所得的价款在上述第一项确定的债权范围内（以本金150万元及利息为限）享有优先受偿权；七、驳回李良的其余诉讼请求。案件受理费86271元，由彭飞负担，夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿负连带责任。
上述原审判决生效后，夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿向原审法院提起再审申请，以“从未收到过本案诉状副本、传票及判决书等法律文书，原审程序严重违法”为由，要求予以再审。原审法院经审查对本案作出进行再审的裁定。
本案再审过程中，李良起诉的事实、理由及诉讼请求与原审一致。
根据原审、再审一审有效证据及当事人的陈述，再审一审查明的事实与原审一致，另查明：原审案件立案后，未向夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿有效送达应诉通知书、开庭传票等诉讼材料。2014年10月8日，原审开庭审理了本案，夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿未到庭参加诉讼。
再审一审认为：李良与彭飞、夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿签订的借款抵押协议，李良与彭飞、宏恩公司签订的保证合同，依法成立并有效。彭飞尚欠李良借款720万元及相应利息属实，应当承担还本付息的法律责任。李良要求彭飞返还借款本金，支付约定利息和律师代理费等实现债权的费用，符合法律规定，应予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，李良在两年诉讼时效期限届满之前向彭飞主张债权，主债权诉讼时效中断，抵押合同系借款合同的从合同，李良起诉时主债权未超过诉讼时效，其要求行使抵押权，是在主债权的诉讼时效期间内主张。故夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿关于李良在主债权诉讼时效期间没有行使抵押权，根据法律规定不予保护的抗辩意见，不予采信。李良对抵押物要求实现担保物权的诉讼请求，应予以支持。债权人未在保证期间内要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。李良与宏恩公司约定承担连带责任保证的保证期间为全部债权到期之日起两年，李良起诉时已超出保证期间，其要求宏恩公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。彭飞、宏恩公司经该院合法传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。原审在诉讼材料未有效送达给夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿的情况下缺席开庭审理，程序不当，原审判决应予撤销。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，作出判决:一、撤销该院（2014）杭萧商初字第1512号民事判决；二、彭飞在本判决生效之日起十日内返还李良借款720万元，并支付600万元借款自2011年10月21日起至付清之日止按月利率1.8%计算的利息，赔偿120万元借款自2011年11月13日起至付清之日止按月利率0.5%计算的利息损失；三、彭飞在本判决生效之日起十日内支付李良律师代理费151176元；四、李良对夏仁凤、夏伟国共有的位于杭州市萧山区所前镇池头沈村的房产（房屋所有权证编号为杭房权证萧字第××号），经折价或者以拍卖、变卖方式变价后所得的价款在上述第二项确定的债权范围内（以本金130万元及利息为限）享有优先受偿权；五、李良对刘侠、李保发共有的位于杭州市萧山区萧山经济技术开发区万豪广场2幢702室的房产（房屋所有权证编号为杭房权证萧字第××号、第××号），经折价或者以拍卖、变卖方式变价后所得的价款在上述第二项确定的债权范围内（以本金210万元及利息为限）享有优先受偿权；六、李良对熊正福所有的位于杭州市萧山区北干街道沁园春公寓6幢1单元202室的房产（房屋所有权证编号为杭房权证萧字第××号），经折价或者以拍卖、变卖方式变价后所得的价款在上述第二项确定的债权范围内（以本金230万元及利息为限）享有优先受偿权；七、李良对汪卫兴、程建儿共有的位于杭州市萧山区洄澜南苑45幢东单元101室的房产（房屋所有权证编号为萧山房权证城厢镇字第××号），经折价或者以拍卖、变卖方式变价后所得的价款在上述第二项确定的债权范围内（以本金150万元及利息为限）享有优先受偿权；八、驳回李良的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费86271元，由彭飞负担，夏仁凤、夏伟国、刘侠、李保发、熊正福、汪卫兴、程建儿负连带责任。
宣判后，夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿均不服，向本院提出上诉称：1.再审一审判决适用法律错误的。本案中主债权诉讼时效至2013年11月11日到期，出借人李良只是在2013年9月12日向主债务人彭飞主张了债权，但没有在诉讼时效期间内向上诉人主张行使抵押权。根据最高人民法院（2014）民申字第1310号民事裁定书，最高人民法院认为：“债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。全球公司所称的《债务催收暨债权转让公告》是针对主债权的，不会引起担保物权诉讼时效的中断”，因此本案出借人李良于2013年9月12日向借款人彭飞主张债权的行为与向上诉人要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。李良于2013年9月12日向彭飞收利息的行为是针对主债权的，不会引起担保物权诉讼时效的中断。因此再审一审判决认为抵押合同系借款合同的从合同，李良起诉时主债权未超过诉讼时效，其要求行使抵押权，是在主债权的诉讼时效期间内主张，这是错误的。2.在再审一审中，被上诉人李良方代理人也明确承认李良未在起诉前向上诉人要求行使抵押权，李良也无证据可以证明其在2013年11月11日前向上诉人要求行使抵押权，因此，本案担保物权的诉讼时效没有中断，担保物权的诉讼时效于2013年11月11日到期，而李良于2014年4月14日向法院起诉，已经超过担保物权的诉讼时效，据此应驳回李良对上诉人的诉讼请求。3.上诉人从彭飞处得知，2013年9月12日，彭飞支付给李良2万元的收据真实时间并非2013年9月12日，而是2014年4月，即李良向原审法院提起诉讼前几天书写的，所以上诉人请求对该份收条形成时间进行鉴定。如该收条经鉴定确定是2014年4月书写的话，则被上诉人李良的起诉已超过诉讼时效。综上，再审一审适用法律不当，请求二审法院依法纠正，撤销再审一审判决，改判驳回被上诉人李良对上诉人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人李良承担。
被上诉人李良答辩认为：1.《中华人民共和国物权法》规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”此即我国关于抵押权行使期间的现行规定。当前学界主流学说及司法实践观点倾向于认为，该期间在法律性质上为“司法保护期”，且其能够随诉讼时效期间发生中止、中断或延长。而抵押权本身并不会因为该期间的经过而消灭。本案中，上诉人也承认答辩人在2013年9月12日向借款人彭飞主张了债权，借款人彭飞归还了20000元，故主债权诉讼时效中断，抵押权行使的“司法保护期”也随之中断，故答辩人在主债权诉讼时效期内主张行使抵押权应该受法律保护。2.对于上诉人所称的最高人民法院作出的[2014]民申字第1310号民事裁定，上诉人是断章取义。首先，该裁定认为，“全球公司所称的《债务催收暨债权转让公告》是针对主债权的，不会引起担保物权诉讼时效的中断”。由此可见，虽然最高法院并未支持全球公司要求对第三宗房产实现抵押权的主张，但其同样认为抵押权行使期间是能够发生中断的；其次，最高人民法院在[2014]民申字第1310号案中未支持债权人关于抵押权应当中断计算的主张，其原因并非司法观点的改变，而是由于该案存在与其它案件不同的特殊情况，[2014]民申字第1310号案的特殊之处就在于，贷款人早在2002年就已诉请偿还贷款，且在起诉时未主张对第三宗房产行使抵押权。经过一审、再审，债权人经判决确认，可优先受偿的抵押物也仅限于两宗房产。《担保法解释》第十二条与《中华人民共和国物权法》第二百零二条所规定的抵押权行使期间，均系以“主债权诉讼时效”为计算基准，区别仅在于前者时长为诉讼时效后再加两年，而后者即与主债权诉讼时效等长。如果债权人已经提起诉讼，且其债权已经法院判决确认，也就不再涉及诉讼时效问题，因此，正如原审判决所言，生效判决作出时间即为诉讼时效结束之时。对于[2014]民申字第1310号案来说，其生效判决系2008年8月27日作出，诉讼时效至此终止计算。根据《担保法解释》第十二条之规定，债权人应自2008年8月28日起算的两年时间内行使其抵押权。至此，抵押权行使期间已经固定，无论债权人此后是否再行催告，均不会引起上述行权期间的变化。从现有证据来看，全球公司迟至2011年才首次诉请对第三宗房产实现抵押权，已经超过了抵押权的行使期间，故1310号裁定对其上述主张不予支持，正是以“主债权诉讼时效”作为抵押权行使期间起算依据。3.在再审一审中上诉人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿及原审被告刘侠、李保发对该收条的真实性均未提出异议，现上诉人对2013年9月12日的收条真实性提出异议，上诉人应联系原审被告彭飞，让其出庭说明该收条的出具经过。至于对该收条的鉴定申请，据了解目前的鉴定技术对书写时间没有有效鉴定手段，所以没有鉴定必要。综上，再审一审判决事实认定和法律适用均未错误，故请求二审依法驳回上诉，维持原判。
原审被告刘侠、李保发答辩称：对再审一审判决是不服的，也提出了上诉。但由于经济上的原因，向二审法院提出申请免交诉讼费请求，经二审法院审查认为不符合免交诉讼费的条件，因此对二审法院不予准许申请免交诉讼费用也是同意的；同时也同意上诉人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿的上诉请求。
在本院二审调查中，各方当事人均无新证据提交。
根据再审一审有效证据及各方当事人陈述，本院二审查明的事实与再审一审一致外，另查明：2013年9月12日，彭飞向李良支付人民币现金2万元。
再查明：原审被告刘侠、李保发向本院提交上诉状并提出免交二审上诉费书面申请，本院经审查该申请不符合免交条件，故本院书面通知刘侠、李保发预交本案上诉费用，刘侠、李保发未在规定的期限内向本院预交。
根据上诉人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿的上诉请求和被上诉人李良的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1.本案主债权有否超过诉讼时效？2.本案抵押担保物权有否超过诉讼时效？
本院认为：1.根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，本案中主债权借款期限自2011年5月13日至2011年11月12日止，因此诉讼时效至2013年11月12日届满。根据李良提交的有效证据收条可以证明彭飞在2013年9月12日向李良支付2万元的事实存在，借款人彭飞此行为可以视为是其向出借人李良履行还款义务的行为，因此本案主债权诉讼时效在2013年9月12日发生中断，李良于2014年4月14日对本案提起诉讼并未超过法律规定的诉讼时效。2.根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条关于“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，本案中抵押权人李良在主债权诉讼时效期间已经向原审法院提起诉讼,同时一并向抵押人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿、刘侠、李保发主张行使抵押权。抵押合同系借款合同的从合同，如果主债权诉讼时效一直没有届满，则抵押权一直存续而不消灭。本案中，李良系在主债权诉讼时效未届满的情形下向原审法院提起诉讼，首先向借款人彭飞主张归还本息的诉讼请求，同时李良提出对抵押人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿、刘侠、李保发就其分别抵押的房产主张折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿的诉讼请求，可见抵押权人李良已经在本案主债权诉讼时效期间向抵押人行使了抵押权，符合《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，据此李良的上述请求应受到法律保护。3.在本院审理期间，上诉人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿称从彭飞处得知李良在再审一审中提交的证据5收条中彭飞签名时间并非2013年9月12日所签，而是于2014年4月李良向原审法院起诉之前几日补写的，如补写属实，则本案已经超过诉讼时效，故申请对李良在再审一审中提交的证据5收条中彭飞签名时间的真实性进行司法鉴定。本院认为，在再审一审庭审中上诉人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿以及原审被告刘侠、李保发对李良提交的证据5收条的真实性、合法性及关联性均无异议，据此再审一审确认该收条对本案具有证据效力并无不当。根据该收条内容可以证明彭飞于2013年9月12日向李良支付人民币现金2万元事实的存在；而该事实即已引起本案主债权诉讼时效发生中断的法律结果，从而达到了李良的举证目的。因此即使彭飞是事后补签该收条，也不影响彭飞已于2013年9月12日向李良支付现金2万元的事实存在，故本院对上诉人提出的上述司法鉴定申请不予准许。4．上诉人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿以最高人民法院作出的相关案例作为支持其上诉理由的依据，经审查该案例与本案并非属于同一种情形，且我国审判依据的是生效法律法规而非生效裁判，故该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人夏仁凤、夏伟国、熊正福、汪卫兴、程建儿的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。本案再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61109元，由上诉人夏仁凤、夏伟国负担15577元；由上诉人熊正福负担27559元；由上诉人汪卫兴、程建儿负担17973元。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 寿俊峰
审判员 朱 梅
二〇一六年七月十一日
书记员 俞 戈