安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民二终字第00203号
上诉人（一审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道，组织机构代码27200026-6。
法定代表人：程理财，该公司董事长。
委托代理人：王良其，安徽王良其律师事务所律师。
委托代理人：江勇波，安徽王良其律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：巢湖弘固新型建材有限公司，住所地安徽省巢湖市夏阁镇工业集中区，组织机构代码55329446-7。
法定代表人：张正彪，该公司董事长。
委托代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
委托代理人：周霞，安徽焦纪明律师事务所律师。
上诉人山河建设集团有限公司（简称山河集团）因与被上诉人巢湖弘固新型建材有限公司（简称弘固公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民二初字第00838号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
弘固公司一审诉称，2013年12月31日，弘固公司与山河集团签订了一份《预拌商品混凝土购销合同》，合同约定：弘固公司向山河集团承建的巢湖市裕溪河畔14#、15#楼及2#商铺工程供应商品混凝土；垫资筏板基础至每栋六层楼时，山河集团支付弘固公司已浇商砼总价的60%，以后山河集团按期向弘固公司支付当月商砼款的60%，主体结构封顶支付弘固公司总商砼款的70%，余款六个月内分三次付清；如山河集团不能按照上述约定给付货款的，应当按照合同约定承担逾期付款的违约责任。同时双方约定合同履行过程中如果发生诉讼，由工程所在地人民法院管辖。合同签订后，弘固公司按约向山河集团上述项目工程供应了混凝土，山河集团仅支付了部分货款，余款1759754.13元经弘固公司多次催讨，山河集团仍拒不支付。弘固公司现依约诉请：1、山河集团偿还差欠的货款1759754.13元；2、山河集团承担自2014年10月1日起至欠款实际偿还之日按银行同期贷款利率的四倍计算的逾期付款违约金；3、山河集团承担弘固公司律师代理费70800元；4、诉讼费用由山河集团承担。
山河集团一审辩称，弘固公司诉请山河集团支付货款及违约金的请求无事实和法律依据，依法应不予支持。从弘固公司提供的证据材料来看，本公司对合同中相关权利义务及条款的真实性持有异议，另工程结算单上需方处仅有孟美、荚兵、荚超三个人签字，并没有加盖公司公章或项目部印章。
一审法院查明，2013年12月31日，弘固公司（乙方）与山河集团（甲方）签订了一份《预拌商品混凝土购销合同》，合同主要约定：弘固公司为山河集团承建的巢湖市裕溪河畔14#、15#楼及2#商铺工程供应预拌混凝土；混凝土价格按巢湖市当月信息价下浮12%结算；混凝土供应量以随车送货单，经甲方现场收料人员签字后进行结算；乙方垫资筏板基础至每栋六层楼时，甲方支付给乙方已浇商砼总价的60%，以后甲方按月支付乙方当月商砼款的60%，主体结构封顶支付乙方总商砼款的70%，余款六个月内分三次付清，不出具发票，只出具收据；任何一方违反合同约定，均应当向对方支付违约金人民币十万元，造成对方损失的还应当另行赔偿对方损失，对于由此可能产生的诉讼费用、律师代理费用以及守约权利人实现权利的费用均由违约方承担，甲方不能按照本合同约定向乙方支付货款的，除按照上述规定承担违约责任外，还应当按照差欠货款金额每日千分之三的标准向乙方支付逾期付款违约金；本合同在履行过程中如产生争议，甲、乙双方应协商解决，协商不成的向工程所在地人民法院提起诉讼。合同落款处加盖了弘固公司的合同专用章和山河集团的公章，并分别由各方的委托代理人张友军、荚兵签名。截至2014年10月12日，弘固公司共向山河集团供应预拌商品混凝土9160.50立方米，总计价款3099734.13元，山河集团分数次给付弘固公司货款860000元，另以水泥折抵货款480000元，下欠货款1759734.13元。2014年10月8日，弘固公司委托安徽焦纪明律师事务所向山河集团发出一份律师函，告知差欠货款及逾期付款情况，并希望山河集团在接函后三日内付清欠款，但山河集团未予回复也未付款。弘固公司于2014年10月14日提起诉讼，并委托律师代理诉讼，支付律师代理费70800元。
一审法院认为，《预拌商品混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方均应遵照执行。弘固公司已按照合同约定供应了商品混凝土，山河集团也应按照合同约定支付货款。现对案件争议焦点进行分析认定。一、下欠货款金额的确定。弘固公司按照合同约定向山河集团项目工地供应商品混凝土，由山河集团项目工地工作人员签字收货，并于次月对上月混凝土供应量及价款进行结算确认，荚兵、荚超、孟美均为山河集团项目工地工作人员，其签字行为符合合同约定，应为合法有效。根据砼工程结算单，混凝土总价款为3099734.13元，扣减已支付的货款1340000元（含水泥折款480000元），下欠货款应为1759734.13元。二、山河集团是否构成预期违约及是否成就给付全部货款条件。根据双方的合同约定，主体结构封顶时，山河集团应支付弘固公司总商砼款的70%，山河集团施工的房屋工程主体结构已封顶，但至弘固公司起诉前，山河集团仅支付货款1340000元，占总货款3099734.13元的43.23%，且未支付到期价款的金额已达到全部价款的五分之一。弘固公司2014年10月委托律师发函催告，但山河集团既未回复又未付款。故可以认定山河集团方构成预期违约，且弘固公司方可依法向山河集团主张给付全部下欠货款。三、该案中的违约金如何确定。双方在合同中约定的日千分之三的逾期付款违约金过高，弘固公司主动调整为按银行同期贷款利率的四倍计算，且自2014年10月1日开始计算，符合法律规定，也较为合理，故予以支持。弘固公司方主张的律师代理费承担问题，双方在合同中已有明确约定，不违反法律规定和律师收费标准，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条第一款的规定，判决：一、山河集团于判决生效后五日内给付弘固公司下欠货款1759734.13元并承担逾期付款违约金（以月利率2%自2014年10月1日计算至欠款清偿之日）；二、山河集团于判决生效后五日内给付弘固公司律师代理费70800元。案件受理费21280元，减半收取10640元，保全费5000元，合计15640元，由山河集团负担。
山河集团上诉称，弘固公司提供的砼工程结算清单上，需方代表只有荚兵、荚超及孟美三个自然人的签字，该三人均不是山河集团的员工，也未获得授权。因此砼工程结算清单不应作为弘固公司向山河集团供货的依据。另，根据双方合同约定，弘固公司还应当证明涉案工程施工进度以及是否完工等情况，但其并未能证明。综上一审判决认定事实不清，证据不足，严重损害山河集团的合法权益。山河集团请求二审法院撤销一审判决，改判其不承担责任，或发回重审，全部诉讼费用由弘固公司承担。
弘固公司答辩称，双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》真实有效，合同履行过程中双方按月结算，最终确认山河集团仅支付总货款的43%，违反了合同约定的主体结构封顶时应支付货款达70%的约定。山河集团构成违约，应承担违约责任。荚兵、荚超及孟美是山河集团涉案工程项目部的工作人员，合同履行过程中均是项目部工作人员签收。混凝土作为建设用原材料，必须在生产之后四小时内进行浇注。涉案工程使用的均是弘固公司提供的混凝土，对此事实弘固公司未作否认。关于施工进度，涉案工程早已经封顶。如果弘固公司认为仍未封顶，其更容易举证，应当由其举证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。
山河集团二审未提供新的证据。弘固公司提供了一份填写日期为2015年4月6日的工程结算单，内容是关于山河集团裕溪河畔14#15#砼工程的结算，时间从2013年7月31日至2014年10月12日，总砼款为3099754.13元，已付款134万元，累计欠款1759754.13元。需方代表签字处的手写内容为“共计壹佰柒拾伍万元整。荚兵”，供方签（章）字处盖有弘固公司的财务专用章。山河集团质证认为，荚兵不是山河集团的员工，也未获得山河集团授权，其签字确认行为不能代表山河集团的意志。
本院审查后认为，在双方2013年12月31日《预拌商品混凝土购销合同》中，荚兵作为山河集团代表签字，该合同由山河集团盖章，山河集团认可该合同。此后荚兵多次在双方的砼工程结算单上签字。因此本院认为，在涉案工程中，荚兵的签字代表了山河集团的意思。相应地，弘固公司二审提供的该份结算单上，荚兵的签字也同样具有确认效力，故本院对该份工程结算单证据予以认定。该份工程结算单证明双方之间购销混凝土的总货款为3099954.13元，未付款为175万元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，2013年12月31日《预拌商品混凝土购销合同》签订之后，双方对合同进行履行，对此双方均无争议。现双方争议有二，一是未付款数额，二是涉案项目主体工程封顶与否。关于未付款数额，荚兵已经在2015年4月6日工程结算单确认为175万元。如前所论，对于涉案工程，荚兵的签字具有代表山河集团的效力，故对本案未付款数额本院认定为175万元。该份结算单记载的总货款为3099754.13元，因此山河集团已付款1349754.13元，占总货款的43.5%。关于涉案工程封顶时间，根据2015年4月6日工程结算单，弘固公司最后供货时间为2014年10月12日；预拌商品混凝土须在制成之后数小时内浇注，混凝土浇注是工程封顶的重要内容，因此可大致认定涉案工程在2014年10月12日封顶。另外，弘固公司主张工程混凝土均由其提供，如果山河集团主张涉案工程中还使用了其他来源的混凝土、不能依弘固公司最后供货时间来确认封顶时间，其完全可以举证并应当举证。在山河集团未对此举证的情况下，本院认定涉案工程在2014年10月12日封顶。2013年12月31日《预拌商品混凝土购销合同》第五条约定主体结构封顶支付70%的总货款，山河集团仅支付43.5%，故构成违约。《预拌商品混凝土购销合同》第五条约定主体结构封顶时支付总货款的70%，山河集团付款额未达约定。关于违约金的计算方式及律师费问题，一审法院裁判无不当之处。
综上，一审判决认定事实基本清楚，仅在未付款数额方面略有不符，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民二初字第00838号民事判决第二项；
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民二初字第00838号民事判决第一项；
三、山河建设集团有限公司于判决生效后15日内给付弘固公司下欠货款175万元并承担逾期付款违约金（以月利率2%自2014年10月1日计算至欠款清偿之日）；
四、驳回巢湖弘固新型建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费21280元减半后收取10640元，保全费5000元，合计15640元，二审案件受理费21280元，均由山河建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张宏强
审判员 朱治能
审判员 汪 寒
二〇一五年四月十六日
书记员 马玢馨
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
第一百六十七条第一款分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。