江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3236号
上诉人（原审被告）南京钢铁集团冶山矿业有限公司，住所地南京市六合区冶山镇百峰村20号。
法定代表人张迪民，南京钢铁集团冶山矿业有限公司董事长。
委托代理人吴晓，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人郝伟杨，江苏圣典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王国安，男，1979年2月27日生，汉族。
委托代理人王配华，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人单爱萍，江苏袁胜寒律师事务所律师。
上诉人南京钢铁集团冶山矿业有限公司（以下简称南钢冶山矿业公司）因与被上诉人王国安追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2015年4月22日作出的（2015）六沿民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人南钢冶山矿业公司的委托代理人吴晓、郝伟杨，被上诉人王国安及其委托代理人王配华、单爱萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王国安于1996年11月至南钢冶山矿业公司工作，双方于2008年12月签订期限至2018年11月30日的最后一期劳动合同，该合同约定王国安的工作岗位为电工。南钢冶山矿业公司对于王国安的工作进行人工考勤，并且以现金和银行转账的形式向王国安发放工资，南钢冶山矿业公司为王国安缴纳了社会保险费。2014年11月27日，南钢冶山矿业公司以王国安旷工为由，于2014年12月1日解除与王国安的劳动合同。2014年12月8日，王国安向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年1月22日终结审理该案。2015年1月29日，王国安诉至原审法院，请求判令：1.南钢冶山矿业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金131708元；2.南钢冶山矿业公司支付其2014年法定节假日8天的加班工资3824元。
一审中，王国安提供南京市失业保险待遇核定表、工资性收入统计表、提供解除劳动合同通知书、上岗照片、2014年1至11月奖金、工资发放表等证据，以证明其解除劳动关系前12个月的月平均工资为3466元，其在2014年1至11月期间正常出勤，南钢冶山矿业公司也发放工资、奖金。
南钢冶山矿业公司提供2013年11月至2014年11月银行账单及现金发放表、劳动合同书、减员工作经过说明、返岗通知书、通知书回复函、谈话记录、考勤表、休假管理制度、职代会主席团会议决议、转岗人员安全教育记录、解除劳动合同告知工会函等证据，证明王国安的月工资应当以实际发放为准，因公司减员增效，王国安的考核排名最后，确定王国安调整岗位，但王国安不同意调岗，拒绝接受新岗位培训，从2014年4月至10月南钢冶山矿业公司一直做王国安的工作。
王国安主张其2013年11月至2014年12月期间，除了春节未加班外，其他法定节假日均加班，共加班8天，但未提供证据证明。南钢冶山矿业公司则主张王国安2014年元旦加班，统一安排春节调休，清明节加班，已发放110元加班工资，2014年4月以后，王国安工作调整，未到岗上班，故不存在加班事实，亦未提供证据证明。王国安对于清明节南钢冶山矿业公司发放110元加班费认可，但对于调休不予认可。
根据双方的举证质证意见，原审法院认定以下事实：依据王国安提供的失业保险待遇核定表核定，失业前12个月的月平均缴费基数为3466元，与王国安陈述的月平均工资基本一致，故认定王国安解除劳动合同前12个月的平均工资为3466元。王国安法定节假日加班2天，扣除已支付王国安的110元加班费，南钢冶山矿业公司还应当支付加班费846元（3466元/月÷21.75×2天×300%-110元）。南钢冶山矿业公司以王国安旷工为由解除与王国安的劳动合同。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.南钢冶山矿业公司解除与王国安的劳动合同是否合法，是否应当支付解除劳动合同赔偿金；2.王国安法定节假日是否存在加班，如存在加班，南钢冶山矿业公司是否应当支付加班费。
关于第一项争议焦点。鉴于王国安拒绝到新岗位工作的原因是其不同意南钢冶山矿业公司调整其工作岗位，故上述焦点实质为南钢冶山矿业公司对王国安的工作岗位进行调整的行为是否适当及王国安是否能以拒绝到岗的方式拒绝上述工作安排。用人单位有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位，系用人单位用工自主权的体现。但权利并不能滥用，用人单位应当对调整劳动者工作岗位合法性和合理性承担举证责任，且不得损害劳动者利益。本案中，南钢冶山矿业公司调整王国安的工作岗位存在以下不合理性：一、南钢冶山矿业公司主张因单位减员增效需调整部分人员工作岗位，但未提供单位调整工作岗位的相关规定，因此不能确定是南钢冶山矿业公司生产经营的客观需要，而调整王国安的工作岗位，故其主张因单位生产经营需要调整王国安工作岗位没有依据。二、对于王国安的岗位调整，南钢冶山矿业公司主张是依据班组的考核成绩最差而确定，系采用“末位淘汰”方式调整岗位，且未提供相关的考核办法及实施步骤，王国安对于该考核亦不予认可，故南钢冶山矿业公司据此调整王国安工作岗位的理由亦不充分。三、王国安原工作岗位为山上电工，而南钢冶山矿业公司将其调整到尾矿坝工、或皮带工、药剂工、球磨工的岗位，与王国安的原工作岗位工作内容差距较大，也与王国安的专业特长不相符，不具有合理性。综上，南钢冶山矿业公司调整王国安工作岗位违背了法律所要求的合理性原则，造成王国安拒绝到新岗位上班，南钢冶山矿业公司借此认定王国安旷工，而解除与王国安的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。故王国安要求南钢冶山矿业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。南钢冶山矿业公司应当支付王国安赔偿金128242元（3466元/月×18.5个月×2）。
关于第二项争议焦点。南钢冶山矿业公司应当支付王国安2014年法定节假日加班费846元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：南京钢铁集团冶山矿业有限公司于判决生效之日起10日内，支付王国安解除劳动合同赔偿金128242元，加班费846元，以上合计129088元。
宣判后，南钢冶山矿业公司不服，向本院提起上诉称，1.原审法院认定南钢冶山矿业公司违法调整王国安岗位，事实不清。对双方于2008年11月30日签订的劳动合同的效力，未予认定，导致对王国安岗位合法变更认定事实不清。在该劳动合同中约定“合同期内自愿服从组织调动”，并以醒目蓝色字体标注。故南钢冶山矿业公司可按照约定调整王国安的工作岗位，完全符合劳动合同法第三十五条的规定，且被调整的工作岗位与王国安之前的工资、福利待遇、工作时间、工作环境等条件相比并未降低，也不具有危险性，故南钢冶山矿业公司调整王国安工作岗位合法。2.原审法院认定南钢冶山矿业公司解除劳动合同缺乏事实及法律依据。（1）南钢冶山矿业公司解除王国安的劳动合同，并非因调整岗位未达成一致，而是因王国安旷工，严重违反劳动纪律。2014年10月20日的返岗通知单是要求王国安接受岗前培训，并非必须调岗，且王国安在明知系岗前培训的情况下，无故不参加培训，也不到原岗位工作，无故旷工达20日以上。（2）南钢冶山矿业公司制定的《考勤休假管理制度》亦由职工代表大会及工会的通过，具有法律效力，应当作为处理本案的依据。3.王国安应当对2008年12月签订的劳动合同中关于变更岗位的约定及规章制度承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决，依法改判不予支付王国安赔偿金及加班工资。
被上诉人王国安辩称，1.原审法院认定南钢冶山矿业公司违法调整王国安岗位，事实清楚，据此认定解除劳动合同违法正确。南钢冶山矿业公司在劳动合同签订后并未将该合同原件交给王国安，其对劳动合同中服从组织调动的内容并不知晓。根据该劳动合同第七条第四项的规定，有其他补充保险福利待遇等约定，与补充的内容不相符合，故加盖“服从组织调动”的内容与补充条款内容不符，且服从组织调动与工作岗位调整不是一个概念。2.王国安没有旷工的事实，其提供的微信照片可证明其一直坚持去厂部报到上班。3.南钢冶山矿业公司制定的《考勤休假管理制度》未依法组织其学习，也未公示或告知。4.按照劳动合同法的规定，用人单位调整劳动者的工作岗位，应当与劳动者协商一致，但南钢冶山矿业公司单方强行调整其工作岗位属违法行为。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2008年12月1日，南钢冶山矿业公司与王国安签订的2008年12月1日至2018年11月30日的劳动合同中载明“合同期内自愿服从组织调动”，该合同于2009年7月27日加盖南京市六合区劳动和社会保障局劳动合同鉴证章。
二审中，南钢冶山矿业公司提交《南京市国有企业“三联动”改革工作实施细则》等七份文件，以证明因南钢冶山矿业公司在2003年依据上述文件从国有企业改制为非国有企业，南钢冶山矿业公司与王国安的劳动关系自2003年建立，如计算王国安的经济赔偿金，数额应当分段计算。南钢冶山矿业公司未提供《员工考勤休假管理制度》经过公示或王国安知晓的证据，王国安亦否认知晓该规章制度。南钢冶山矿业公司对原审判决认定的王国安的月工资3466元不持异议。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
上述事实，有南京市失业保险待遇核定表、工资性收入统计表、提供解除劳动合同通知书、上岗照片、2014年1至11月奖金工资发放表、2013年11月至2014年11月银行账单、现金发放表、劳动合同书、减员工作经过说明、返岗通知书、通知书回复函、谈话记录、考勤表、休假管理制度、职代会主席团会议决议、转岗人员安全教育记录、解除劳动合同告知工会函、《南京市国有企业“三联动”改革工作实施细则》及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.南钢冶山矿业公司解除王国安的劳动合同是否违法。如系违法，经济赔偿金的数额应如何计算；2.南钢冶山矿业公司是否应当支付王国安2014年法定节假日相应的加班工资。
关于第一项争议焦点。关于南钢冶山矿业公司调整王国安工作岗位的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，双方于2008年12月1日签订的2008年12月1日至2018年11月30日期间的劳动合同中明确注明“合同期内自愿服从组织调动”，且经劳动行政部门备案，故该劳动合同对双方均有约束力，双方应当依法履行。用人单位在不违反法律、法规禁止性规定及合法、合理的情形下，为了企业的正常生产经营或效益等因素，可以根据企业实际需要，对劳动者相应的工作岗位作出调整。本案中，南钢冶山矿业公司根据工作需要，在经过相应的专业考核、培训后，且在不降低工资待遇的情况下，对王国安的工作岗位调整系企业用工自主权的体现，不违反法律规定。原审判决认定南钢冶山矿业公司调整王国安工作岗位不具有合理性错误，本院依法予以纠正。但本案中，南钢冶山矿业公司据以作出解除王国安劳动合同的《员工考勤休假管理制度》虽经过民主程序制定，但无证据证明该规章制度已经公示或王国安已知晓。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故南钢冶山矿业公司的《员工考勤休假管理制度》不能作为南钢冶山矿业公司解除王国安劳动合同的依据，应当认定南钢冶山矿业公司解除王国安劳动合同违法。关于计算赔偿金数额的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，王国安于1996年11月至南钢冶山矿业公司工作至2014年12月1日劳动合同解除，共计工作年限为18.5年。虽然南钢冶山矿业公司在2003年进行了企业改制，但企业改制并不能消除劳动者的工龄，故对南钢冶山矿业公司主张应当自2003年计算王国安的工作年限，本院不予采纳。因南钢冶山矿业公司对王国安解除劳动合同前12个月的月平均工资3466元不持异议，故南钢冶山矿业公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向王国安支付违法解除劳动合同家赔偿金128242元（3466元/月×18.5个月×2）。原审判决确定的赔偿金数额并无不当，本院依法予以维持。对南钢冶山矿业公司主张不予支付上述赔偿金及王国安的工作年限自2003年计算的上诉请求，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。因王国安法定节假日加班2日，扣除南钢冶山矿业公司已支付王国安110元加班工资，南钢冶山矿业公司尚应当支付王国安加班工资846元（3466元/月÷21.75×2日×300%-110元）。原审判决确定的王国安加班工资数额并无不当，本院依法予以维持。对南钢冶山矿业公司主张不予支付加班工资的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，所作实体判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人南钢冶山矿业公司关于合法解除王国安劳动合同，及不予支付王国安经济赔偿金，加班工资的上诉请求，缺乏依据，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南钢冶山矿业公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年八月十九日
书 记 员 莫欣欣