四川省金堂县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金堂民初字第922号
原告成都搏磊资源循环开发有限公司。住所地：成都市金堂县淮口镇（四川金堂工业园区内）。
法定代表人蒋平，董事长。
委托代理人杨帆。
委托代理人周兴永，四川琴台律师事务所律师。
被告安阳市大正钢板仓有限责任公司。住所地：河南省安阳市高新区黄河大道东段路北。
法定代表人郑振河，董事长。
委托代理人刘炳生，大沧海律师事务所律师。
委托代理人秦永民，大沧海律师事务所律师。
原告成都搏磊资源循环开发有限公司（以下简称搏磊公司）与被告安阳市大正钢板仓有限责任公司（以下简称大正公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年4月1日受理后，被告大正公司在答辩期间向本院提出管辖异议，于2013年7月15日又向本院申请撤回管辖异议，其申请符合法律规定，予以准许。本院依法组成合议庭于2013年8月27日公开开庭进行了审理。原告搏磊公司的委托代理人杨帆及周兴永、被告大正公司的委托代理人刘炳生及秦永民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告搏磊公司诉称，2009年10月15日，原、被告双方签订了一份《承揽安装合同》，约定由被告大正公司为原告搏磊公司承建6座直径18米、高25米的钢板仓；施工工期45天，时间从2009年11月20日至2009年12月31日，如遇天气或非加工方原因造成停工，经甲乙双方指定的现场负责人员书面认可后，工期可相应顺延；由于乙方（被告大正公司）责任延误工期，除不可抗力的因素外，每延误一天向甲方（原告搏磊公司）支付5000元违约金，并以此类推，甲方有权在乙方剩余工程款中直接扣除，若剩余款项不足抵扣则甲方有权向乙方追讨。施工过程中，被告大正公司延误工期，未在合同约定时间内向原告搏磊公司交付符合约定的钢板仓。2011年6月，为配合中国国电集团公司金堂发电有限公司的生产，原告搏磊公司不得不开始使用被告大正公司承建的6座钢板仓。综上所述，被告大正公司的行为已构成违约，为维护原告搏磊公司的合法权益，请求判令被告大正公司赔偿因工期延误给原告搏磊公司造成的损失合计258万元（5000元／天×516天）；本案案件受理费由被告大正公司承担。
被告大正公司辩称，一、原告搏磊公司诉称被告大正公司延误工期516天，应赔偿损失258万元，依法不能成立，应驳回原告搏磊公司的诉讼请求，理由如下：第一、被告大正公司未能按时进场施工，未按期完工的主要原因和责任，是由于原告搏磊公司整个粉煤灰湿排渣综合处理项目的设备安装工艺以及六座钢板仓安装制作的土建基础，未能在约定的进场施工时间前完成。由此造成被告大正公司未能按时进场施工，逾期完工的责任，依法应由原告搏磊公司自己承担。第二、根据附件二的约定以及原告搏磊公司付款票据可以证实，原告搏磊公司未按合同约定的付款时间和付款方式支付工程款，依据我国《合同法》第67条关于先履行抗辩权的规定，被告大正公司有权停工、延工，待款延迟履行，被告大正公司不承担延误工期的法律责任。第三、根据被告大正公司提交的2010年9月25日验收单，2010年6月13日、10月8日材质测试报告，可以证实被告大正公司于2010年9月25日6座钢板仓及附属设施全部安装完工后，原告搏磊公司不按合同约定办理工程验收手续，由此造成6座钢板仓整体工程不能及时办理验收交付手续的法律责任，应由原告搏磊公司承担。综上，根据原告搏磊公司的起诉状及以上事实可以证实，被告大正公司加工制作安装的6座钢板仓整体工程符合质量要求，不存在延误工期的问题，且原告搏磊公司已使用达3年之久，原告搏磊公司不按约付款的行为属于严重违约，其诉请不成立。二、根据钢板仓承揽安装合同的约定，每延误一天支付5000元的违约金。该约定的违约金过高，要求依法予以调整。理由如下：第一、根据我国《合同法》第一百一十四条的规定以及最高人民法院的相关司法解释，我国法律规定的违约金性质为赔偿性违约金，有损失依法赔偿，无损失依法不予赔偿。当事人约定的违约金，应为违约造成的损失赔偿，超过造成损失的30％的，应当认定约定过高。原告搏磊公司至始至终未向法庭提供逾期完工所造成的损失的相关依据。第二、本案合同约定总价款为348万元，而原告搏磊公司主张赔偿损失258万元，超过合同总额的四分之三，明显过高，依法应不予支持。综上所述，被告大正公司无论是否违约均未给原告搏磊公司造成损失，其诉请不成立，依法应予驳回。
经审理查明：2009年10月15日，原告搏磊公司与被告大正公司签订了一份《承揽安装合同》，其主要内容为：定作方：搏磊公司（甲方），承揽方：大正公司（乙方）。一、合同内容。钢板仓φ18m×H25m×6座，供货清单及分项价格详见附件一。项目施工地点位于成都市金堂县淮口镇国电金堂电厂旁甲方的施工场地内。二、合同工期。1、施工工期：45天，时间从2009年11月20日至2009年12月31日止。2、乙方应于2009年11月20日进入甲方工地施工，如因土建或场地原因不能按时进入，进场时间另议；如遇天气或非加工方原因造成停工，经甲乙双方指定的现场负责人员书面认可后，工期可相应顺延。三、合同价格及付款方式。双方愿以总额为348万元签订本合同，支付方式为分期支付，付款明细详见附件二，乙方应按工程所在地税务部门的要求，在当地税务机关备案，具体事宜由甲方负责协助。四、双方责任，甲方责任为：1、甲方提供施工场地50米外的施工用电接口，乙方负责从接口处按规范将电源接至施工现场，长度50米；2、保证乙方的施工用电、用水；3、确保乙方施工材料及机具进场的道路条件；4、按期支付工程款；5、负责协助乙方做好施工现场的协调工作。乙方责任：1、负责提供土建的开挖图；2、负责在10月20日前按国家规定的设计规范完成土建基础施工蓝图；3、负责土建基础施工图的设计及监章；4、负责所提供的施工图纸能通过项目所在地的图审；5、负责土建方施工质量的监督及协助甲方进行土建的验收工作；6、负责土建及钢板仓工程的《设计文件质量监督报告》的提供；7、负责提供钢板仓工程的竣工图资料；8、负责提供土建设计的计算书；9、自行负责搭建施工用临时平台；10、自行负责其施工人员食宿及安全问题；11、负责施工现场的安全管理工作；12、在施工过程中负责处理好与当地居民的关系；13、负责执行甲方编制的施工进度计划；14、负责与钢板仓、土建相衔接的设备接口落实事宜；15、负责按施工进度计划合理配置劳动力。五、安装材料及设备。1、乙方负责安装材料的订购、运输、现场吊装，并向甲方出具相关材料的检测报告、合格证等；2、乙方按甲方指定位置堆放材料，并自行负责材料的安全及保管工作；3、乙方应确保施工现场有两组德国SM40V新型专业设备。六、工程验收事宜。1、乙方应协助甲方做好土建基础工程的分段验收及隐蔽工程的验收工作；2、乙方承担的工程从开始至竣工，双方代表按该行业质量标准，组织分段及整体验收，并办理验收手续，提交验收资料；3、竣工后，填写经济往来对帐单，并由甲方财务盖章。八、违约责任。1、甲乙双方应严格履行本协议条款，任何一方不得违约。若违约，则违约方应向守约方支付违约金。2、由于乙方责任延误工期，除不可抗力的因素外，每延误一天向甲方支付5000元违约金，并以此类推，甲方有权在乙方剩余工程款中直接扣除，若剩余款项不足抵扣则甲方有权向乙方追讨。3、若甲方未能按期支付款项，除不可抗力的因素外，应向乙方支付延期付款违约金。九、质量标准及售后服务。1、钢板仓执行乙方公司的企业质量标准，其余项目按国家规定的行业质量标准执行；2、乙方保证该项目钢板的正常使用寿命为20年以上；3、乙方对本工程施工部分，自验收之日起，免费保修一年；4、质保期满后，乙方应无偿提供永久性技术支持；5、如使用过程中，需乙方到达现场的服务要求，乙方应自接到通知后48小时内到达现场进行服务。十一、附件一、附件二是本合同不可分割的部分，与本合同具有同等法律效力。十二、本合同未尽事宜，双方协商解决。协商不成，可在项目所在地法院提起诉讼。附件一中载明甲方供材6根δ108进灰管材料，乙方负责焊接和安装工作。附件二中载明该合同总金额为348万元，分四次付款：第一次付款：本合同签订后三个工作日内付合同总价款的30％预付款，计104.4万元，乙方出具发票。第二次付款：乙方将该项目所需第一批材料（包括设备、人员及两个钢板仓的材料）运至甲方指定施工场地，同时乙方出具发票，并经甲方确认后二个工作日付合同价款的40％，计139.2万元，但甲方于第二次付款前必须收到70％发票才予以付款。第三次付款：本合同项目竣工验收，且乙方出具应提供的竣工资料后二个工作日内，乙方同时出具含质保金在内的剩余发票，甲方向乙方支付合同价款的25％，计87万元。剩余总价款的5％计17.4万元作为项目质保金，在保质一年期满后，如钢板仓质量无问题则甲方将该款项支付给乙方。
2010年1月13日前，原、被告双方对土建图纸设计问题通过电子邮件进行协商。原告搏磊公司于2010年3月1日出具了一份《二期项目参与单位施工洽谈会议》，其内容载明：一、对二期项目灰库修建施工配合，由恒杰公司将减压堆10.5m＋2.76m处环形梁做完，并验收合格后，交由大正公司负责库的卷仓施工。二、大正公司在卷仓壁开孔，作为后期工程的施工进料通道，具体大小和位置与土建及设备安装单位协商后确定。三、恒杰公司先将三号库、六号库提升机设备基础施工安装完成，交付大正公司进行卷仓的施工（由东向西）分批交给大正公司安装。四、大正公司及设备安装单位负责对恒杰公司预埋件的安装位置进行隐蔽前验收。五、恒杰公司3月18日止完成六个库的施工至10.5m＋2.76m处。六、恒杰公司根据本次会议精神调整施工计划报甲方和送大正公司，以便大正安排进度计划。七、恒杰公司负责库基础局部回填，以满足大正公司吊车作业要求。八、会议已决事项的落实情况由刘文锋负责协调及跟进。
2010年4月9日，被告大正公司向原告搏磊公司出具一份《证明》，内容载明王海军等员工已办理意外伤害险。被告大正公司现场施工队长王海军于2010年4月22日向原告搏磊公司出具的函件内容载明此工程有38根×1.5m＝57m下涨力环，甲方监理提出不合格，其原因是槽钢腰厚不合格，需更换。
2010年4月23日，原告搏磊公司（甲方）与被告大正公司（乙方）签订了一份《补充协议》，其内容为：甲乙双方于2009年12月7日签订了《钢板仓承揽安装合同》。因甲方工艺设计方案变更，该合同暂时停止执行。二、该合同签订后，甲方已按原合同付款方式的规定支付给乙方原合同总额的30％计70.50万元，三、甲乙双方于2009年10月15日所签订的钢板仓承揽安装合同。按规定，现甲方应支付给乙方合同规定的第二次付款计139.20万元。现甲方扣除2009年12月7日所签订合同中已付的70.50万元后再支付乙方68.70万元，其它付款仍按原合同执行。
原告搏磊公司于2009年10月21日向被告大正公司支付制作费1044000元、2009年12月23日代被告大正公司支付税费为57192.30元、2009年12月28日向被告大正公司支付制作费为647807.70元、2010年5月12日以银行承兑汇票的形式向被告大正公司支付制作费687000元，合计支付制作费2436000元。
2010年6月11日，成都海发建设工程监理有限公司（以下简称海发公司）组织施工（恒杰公司、大正公司、川矿公司）、建设单位召开监理例会会议，其主要内容为：三、现场施工进度。1、上周大正承诺卷仓完成时间为2010年6月20至25日，现已6月4日，剩余工作量还很大，进度方面需加强。2、土建部分，因上周一直下雨，道路泥泞，运输车辆进出非常困难，施工单位要想法铺设临时道路以满足施工的需要。同时，天气晴好时，必须进行加班以抢回损失的工期。3、工程已全面铺开，减压锥、熟料库、道路均已开工，现有劳动力不能满足施工需要，施工单位必须增派劳动力及技术管理人员，以保证工程项目的正常有序开展。四、进场材料。1、已进场材料的材质证明书大正至今仍未提供齐全，要求6月9日前提供所有进场材料的材质证明书，建设方张总对此作出说明，以后监理和甲方不再催进场材料提供材质证明及见证取样送检一事，如工程完工，施工方无法提供完整的材质文件及复验报告，建设方有权不予以结算，工程不验收。2、输灰管由甲方提供，已多次催促大正公司提供工程量清单以便建设方采购，至今仍未提供。2010年6月20日（实际为6月18日），原告搏磊公司金堂项目指挥部以传真方式向被告大正公司发送一份《工作联系函》，其内容载明：贵公司负责的成品库卷仓施工即将完毕，库顶斜槽安装已满足施工条件，请贵公司派专业的安装队伍于2010年6月30日前进场施工。成品库旁提升机钢构施工事宜请贵司立即派人前来洽商。
被告大正公司分别于2010年6月22日、10月13日取得热轧镀锌钢板、热轧等边角钢、工字钢、槽钢等材料的测试报告；被告大正公司于2010年11月23日对钢构件焊接、钢板仓仓顶等项目进行了质量验收，于2010年11月28日对钢板仓制作安装主体工程项目进行了质量验收，并将相关的质量验收记录或质量验收报告交付原告搏磊公司，原告搏磊公司未在相应的质量验收报告中盖章。
以上事实，有下列证据予以证实：承揽安装合同、电子邮件、二期项目参与单位施工洽谈会议记录、证明、王海军出具的函件、补充协议、银行支付凭证、监理例会会议记录、工作联系函、材料测试报告、钢结构主体工程检查记录、主体结构分部工程质量验收报告等。
本院认为，原告搏磊公司与被告大正公司于2009年10月15日签订的承揽安装合同及2010年4月23日签订的补充协议，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”的规定，涉案承揽安装合同的性质应为承揽合同，而非建设工程合同，原告搏磊公司为定作人，被告大正公司为承揽人。承揽安装合同签订后，双方当事人应当严格按照合同约定履行义务，行使权利。本案当事人争议的焦点在于6座钢板仓延期竣工的责任在谁？双方在承揽安装合同中约定施工工期为45天（从2009年11月20日至2009年12月31日止），被告大正公司应于2009年11月20日进入工地施工，如因土建或场地原因不能按时进入，进场时间另议；如遇天气或非加工方原因造成停工，经双方指定的现场负责人员书面认可后，工期可相应顺延。依据该约定能够顺延工期的情形有土建、场地、天气等原因，但出现上述情形时双方要另行确定具体进场时间。双方于2010年1月13日前还对土建图纸设计问题通过电子邮件进行协商。该事实证明被告大正公司未按约于2009年10月20日前完成土建基础施工蓝图。那么，因土建问题又是双方约定顺延工期的情形之一，本案当事人对具体进场时间又无证据证明已形成统一意见。被告大正公司认为进场时间应为2010年3月1日，并提供原告搏磊公司于2010年3月1日组织召开的二期项目参与单位施工洽谈会议记录予以证实，本院对该事实予以确认。被告大正公司按约应于2010年4月15日前完成合同约定的义务。但被告大正公司提供的实际于2010年6月18日原告搏磊公司金堂项目指挥部以传真方式向其发送的工作联系函的内容证实成品库卷仓施工即将完毕，库顶斜槽安装已满足施工条件，被告大正公司应派专业的安装队伍于2010年6月30日前进场施工。原告搏磊公司对工作联系函进行质证时否认其真实性，不予认可。经审查，工作联系函虽是传真件，但反映的事实与本案具有关联性，双方使用传真方式进行工作联系符合交易惯例，原告搏磊公司也未提供相反证据进行否认，本院予以采信。然而工作联系函证实的内容又是被告大正公司的合同义务，不能作为其免责理由。双方约定被告大正公司承担的工程从开始至竣工，双方代表按该行业质量标准，组织分段及整体验收，并办理验收手续，提交验收资料；竣工后，填写经济往来对帐单，并由原告搏磊公司财务盖章。被告大正公司于2010年11月23日对钢构件焊接、钢板仓仓顶等项目进行了质量验收，于2010年11月28日对钢板仓制作安装主体工程项目进行了质量验收后，并将相关的质量验收记录或质量验收报告交付原告搏磊公司，原告搏磊公司并未按约履行验收义务，之后的责任应由其自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，被告大正公司作为承揽人应当向定作人原告搏磊公司交付工作成果。被告大正公司认为，承揽的6座钢板仓于2010年9月25日竣工并要求原告搏磊公司验收。这仅是被告大正公司的单方陈述，又无其他证据印证，原告搏磊公司也不予认可，与2010年11月28日对钢板仓制作安装主体工程项目进行的质量验收事实相矛盾，本院不予采信。双方在承揽安装合同中未约定原告搏磊公司未按时付款，被告大正公司有权停工，也未约定债务的先后履行顺序。被告大正公司认为原告搏磊公司未按合同约定的付款时间和付款方式支付工程款，享有先履行抗辩权的理由不成立。双方在附件一中约定原告搏磊公司供材6根δ108进灰管材料，被告大正公司负责焊接和安装工作。但被告大正公司提供的海发公司组织施工、建设单位召开监理例会会议记录载明输灰管由原告搏磊公司供材，已多次催促被告大正公司提供工程量清单以便建设方采购，至今仍未提供。这不能证实系原告搏磊公司的行为造成工期延误。综上，被告大正公司向原告搏磊公司交付承揽工作成果是其合同和法定义务，所提供的证据不能证明造成工期延误的责任在于原告搏磊公司，其行为构成违约，依约应承担相应的合同责任。本院根据双方提供的有效证据及质证意见以及已查明的事实，确定本案工期逾期时间为228天（从2010年3月1日至2010年11月28日止，共计273天，扣除45天）×5000元／天＝114万元。
诉讼中，被告大正公司认为延误工期的违约金过高，要求调减，我国法律规定的违约金性质为赔偿性违约金，有损失依法赔偿，无损失不予赔偿；原告搏磊公司至始至终未提供逾期完工所造成的实际损失，无论是否违约均不予赔偿。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的性质应为以补偿性为主，惩罚性为辅，同时违约金的调减要以实际损失的大小作为参照基础，兼顾合同的履行情况等因素。本案中，原告搏磊公司主张赔偿因工期延误造成的损失合计258万元（5000元／天×516天），该主张实际是要求被告大正公司支付违约金。庭审中，由于本案当事人双方均未当庭提供逾期竣工所造成的实际损失数额，本院依据上述法律规定及本案工期延误的时间、双方对合同的履行情况，考虑到原告搏磊公司的生产性质，酌定本案违约金为57万元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：
被告安阳市大正钢板仓有限责任公司于本判决生效之
日起十日内给付原告成都搏磊资源循环开发有限公司工期延误违约金57万元；
驳回原告成都搏磊资源循环开发有限公司的其他诉讼
请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费27440元，诉讼保全费5000元，两项合计32440元。由原告成都搏磊资源循环开发有限公司负担25273元，被告安阳市大正钢板仓有限责任公司负担7167元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 雷山权
人民陪审员 孔祥云
人民陪审员 谢爱军
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 辛建辉