安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民二终字第00458号
上诉人（原审被告）：马友富。
委托代理人：丁群，系马友富亲戚。
上诉人（原审被告）：朱达远。
委托代理人：丁群，安徽省海明商贸有限责任公司股东，系朱达远之妻。
被上诉人（原审原告）：合肥市兴泰融资担保有限公司，住所地安徽省合肥市长江中路168号招商大厦6楼，组织机构代码72849752-3。
法定代表人：黄友志，董事长。
委托代理人：毕所昌。
委托代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。
原审被告：安徽省海明商贸有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业园徽商钢材市场B103-105室，组织机构代码74309952-3。
法定代表人：马勇，经理。
原审被告：合肥东平金属材料有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业园内安徽省徽商钢材市场A107、A109、A111、A113，组织机构代码74861356-3。
法定代表�：梁高平，总经理。
上诉人马友富、朱达远因追偿权纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民二初字第01545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马友富、朱达远的委托代理人丁群，被上诉人合肥市兴泰融资担保有限公司（以下简称“兴泰担保公司”）委托代理人张雪青到庭参加诉讼，原审被告安徽省海明商贸有限责任公司（以下简称“海明公司”）、合肥东平金属材料有限公司（以下简称“东平公司”）经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月2日，海明公司因需要向交行借款500万元，委托兴泰担保公司为其提供担保，双方签订了《委托担保合同》，该合同除约定兴泰担保公司提供担保外，还约定了如海明公司未按期还款，则从借款合�约定偿还债务之日起，按逾期贷款利率向兴泰担保公司支付违约金。同日，海明公司与交行签订了编号为120828号的款额为500万元的《小企业流动资金借款合同》，约定借款期限一年，到期日为2013年7月2日，利率为基准利率上浮30%，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%。同时，兴泰担保公司与交行签订编号为120864号的《最高额保证合同》，约定兴泰担保公司为海明公司在2012年7月2日起至2013年7月2日期间内的借款提供最高额为500万元的连带责任担保。2012年7月4日，东平公司、海明公司、兴泰担保公司签订一份《反担保合同》，约定：为保障兴泰担保公司的担保贷款债权的实现，东平公司愿意为海明公司向兴泰担保公司提供反担保；担保的主债权和数额为海明公司与交通银行合肥杏花支行签订的借款合同约定的由兴泰担保公司提供担保的贷款，数额为500万元；期�自2012年7月2日至2013年7月2日及期满后两年内，担保方式为连带责任担保；担保范围包括本金、利息、复利、违约金以及兴泰担保公司为实现债权费用。与此同时，马友富、朱达远也于2012年7月4日共同与兴泰担保公司签订了《反担保抵押合同》，约定：根据海明公司与交通银行合肥杏花支行签订的《小企业流动资金借款合同》（编号120828号），以及兴泰担保公司与海明公司签订的《委托担保合同》，为确保借款人海明公司切实履行义务，由马友富以其名下的位于合肥市阜阳北路318号2幢201室，朱达远以其名下的位于合肥市曙光路43号省歌舞团大院1号楼502室的房产分别为海明公司向兴泰担保公司提供抵押反担保。反担保的范围包括：委托合同约定的本金、利息、复利、违约金以及兴泰担保公司为实现债权所支付的合理律师费用。
上述协议签订后，交行发放了借款。2013�2月16日，海明公司提前归还了上述500万元的借款，并于同日在没有告知兴泰担保公司的情况下，又与交行签订了借款额为500万元的编号为130232号《小企业流动资金借款合同》，约定借款期限至2013年7月1日，利率为基准利率上浮30%。合同签订的同日，交行即又向海明公司发放500万元的贷款。2013年7月1日借款到期时，海明公司未按约定还款，交行依据其与兴泰担保公司签订的《最高额保证合同》的约定，于2013年7月9日直接从兴泰担保公司在交行开设的账户上扣划本金及利息4910859.21元。此后，兴泰担保公司多次向海明公司催要代偿款，海明公司仅于2013年7月10日偿还23万元、2013年7月12日偿还17万元、2013年7月23日偿还19万元。余款海明公司至今未付。
兴泰担保公司因追偿未果，遂提起本案诉讼，请求法院判令海明公司偿还兴泰担保公司代偿款本金及利息4320859.21元，并自2013�7月9日起以4910859.21元为基数按照千分之六点五的月利率支付违约金至款清之日止（暂计算至2013年10月9日为95761.75元，此后顺延计算至款清时止）；海明公司承担兴泰担保公司为实现债权所支付的律师费7万元；东平公司对海明公司的上述债务承担连带清偿责任；兴泰担保公司对马友富提供的位于阜阳北路318号2幢201室的抵押房屋享有优先受偿权；兴泰担保公司对朱达远提供的位于曙光路43号省歌舞团大院1号楼502室的抵押房屋享有优先受偿权。
另查，兴泰担保公司在2011年也为海明公司提供过借款担保，且海明公司于2011年3月3日向兴泰担保公司提交过25万元的保证金作为反担保，此款现仍存于兴泰担保公司的账户中。对此海明公司要求将此款及相应利息冲抵欠款，兴泰担保公司同意冲抵，但认为保证金不应当计算利息。
另外，2011年3月3日至2013年7月10日期间25万元的银�一年期存款年利率调整情况为：2011年3月3日至2011年4月5日为3%（共33天，利息678.08元），2011年4月6日至2011年7月6日为3.25%（共91天，利息2025.68元），2011年7月7日至2012年7月5日为3.5%（共364天，利息8726.03元），2012年7月6日至2013年7月10日为3.25%（共369天8214.04元），合计该期间内25万元的一年期银行存款利息为19643.83元。
又查明：兴泰担保公司为实现本案债权已支付律师费7万元。
原审法院认为：海明公司与兴泰担保公司签订的《委托担保合同》、东平公司与兴泰担保公司签订的《反担保合同》、马友富、朱达远分别与兴泰担保公司签订的《反担保抵押合同》均是各方的真实意思表示，内容合法有效，合同各方均应当遵守和履行。东平公司、马友富、朱达远分别与海明公司、兴泰担保公司签订的《反担保合同》、《反担保抵押合同》是建立在兴泰担保公司与海明公司签订的《委托担保合同》以及兴泰担保公司、海明公司、交行签订的《最高额保证合同》的基础上，反担保责任是在担保责任发生时立即发生。反担保是以借款担保为前提，反担保责任的免除条件也应当是在借款担保责任免除的前提下才能够产生，若兴泰担保公司对编号为130232号的《小企业流动资金借款合同》不具有担保责任，则东平公司、马友富、朱达远无需承担反担保责任。由于兴泰担保公司与交行签订的《最高额保证合同》约定兴泰担保公司为海明公司借款提供最高额为500万元的连带责任担保，担保期限自2012年7月2日起至2013年7月2日，但并未约定担保期间内某一编号的借款合同，因此，兴泰担保公司对编号为130232号的《小企业流动资金借款合同》应当承担连带担保责任。且交行根据《最高额保证合同》的约定，在海明公司到期未按约定履行还款义务的情况下，已于2013年7月9日直接从兴泰担保公司在交通银行开设的账户上扣划本金及利息4910859.21元，即兴泰担保公司已履行了对编号为130232号的《小企业流动资金借款合同》的担保责任，故东平公司应当按照反担保合同约定向兴泰担保公司承担反担保责任，即对海明公司的涉案款项承担连带清偿责任。马友富、朱达远应当按照《反担保抵押合同》承担反担保责任，即兴泰担保公司在代偿款未得到受偿的情况下对马友富、朱达远提供反担保抵押的房产享有优先受偿的权利。因此，东平公司、马友富、朱达远抗辩其不应当承担反担保责任的意见不成立，不予采信。
关于海明公司25万元保证金如何冲抵欠款的问题。原审法院认为，25万元虽然是保证金，但是由海明公司交由兴泰担保公司，并存入兴泰担保公司账户，则兴泰担保公司可以控制或使用该款项，因此，该25万元所产生的孳息也�由兴泰担保公司控制或使用，故25万元保证金所产生的孳息也应当从海明公司的欠款中扣除。原审法院根据海明公司与兴泰担保公司的担保合同期限以及保证金的性质，确定25万元的计息方式按照一年期银行存款利率计算，则应当从海明公司的欠款额中扣除25万元以及自2011年3月3日至2013年7月10日期间相应利息19643.83元，即视为海明公司于2013年7月10日合计偿还的欠款额为499643.83元（23万元＋25万元＋19643.83元），再扣除2013年7月12日偿还的17万元、2013年7月23日偿还的19万元，则海明公司现下欠兴泰担保公司的代偿款为4051215.38元。由于海明公司在2013年7月23日后没有再履行偿还兴泰担保公司的代偿款义务，故其应当承担因占用资金给兴泰担保公司造成的损失，兴泰担保公司现请求按照月利率千分之六点五计算违约金，符合双方约定，且在法律规定的范围内，予以采信。但其请求自2013年7月9日起以4910859.21为计息基数不当，原审法院根据兴泰担保公司对海明公司自2013年7月10日至23日归还的59万元全部计算为本金的方式，故确定自2013年7月24日开始，以4051215.38元为计息基数，由海明公司承担违约利息。关于兴泰担保公司主张的律师费7万元的问题，原审法院认为，兴泰担保公司提交的律师费发票证明其为实现本案债权已实际支付该项费用，且各方在合同中对此项已作约定，现兴泰担保公司主张7万元律师费在法律允许的范围内，应予以支持。因此，东平公司抗辩利息过高以及律师费未实际产生的意见不成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、海明公司自本判决生效之日起十日内偿还兴泰担保公司代偿款4051215.38元；二、海明公司自2013年7月24日起对上述款项按月利率千分之六点五向兴泰担保公司支付违约金至本判决书确定的履行期限届满之日止；三、海明公司支付兴泰担保公司律师费7万元；四、东平公司对上述一、二、三项款额承担连带清偿责任；五、兴泰担保公司在上述款项未得到受偿的情况下，有权在未受偿款额内对马友富抵押的位于合肥市阜阳北路318号2幢201室房产，和对朱达远抵押的位于合肥市曙光路43号省歌舞团大院1号楼502室的房产在折价、变卖或拍卖所得的价款中优先受偿。六、驳回兴泰担保公司的其他诉讼请求。本案受理费41366元，兴泰担保公司负担2157元，海明公司、东平公司、马友富、朱达远负担39210元。
马友富、朱达远上诉称：马友富、朱达远与兴泰担保公司签订《反担保抵押合同》时�海明公司只与交行签订了编号为120828号借款合同，兴泰担保公司与马友富、朱达远签订的《反担保抵押合同》中也明确反担保的主合同是120828号的借款合同。马友富、朱达远提供的反担保所担保的债权是兴泰担保公司基于120828号的借款合同承担的担保责任后向海明公司的追偿权。而借款人海明公司已归还了编号为120828号借款合同项下借款。兴泰担保公司代偿的是编号为130232号借款合同项下借款，对此份借款合同马友富、朱达远不知情，更未为其提供反担保。请求二审法院改判马友富、朱达远的反担保责任解除。
兴泰担保公司辩称：《反担保抵押合同》中对反担保范围约定明确，马友富、朱达远提供的是对于兴泰担保公司的担保责任提供的反担保，不是对某一特定借款合同向银行提供的反担保。反担保抵押合同针对的是最高额保证合同产生的保证债权，也进行了抵�登记。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，兴泰担保公司提供了来源于合肥市房地产管理局庐阳房屋办证交易中心抵押科存档的《最高额保证合同》，证明在办理抵押登记时，已将《最高额保证合同》作为《反担保抵押合同》的主合同提交，马友富、朱达远对此应知晓。马友富、朱达远对该证据的真实性无异议，但认为该证据证明不了《反担保抵押合同》针对的是因《最高额保证合同》产生的全部保证责任。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点在于《反担保抵押合同》所约定的抵押担保的范围。《反担保抵押合同》中对签订合同的基础约定为根据120828号借款合同“以及”委托担保合同，对反担保范围约定为委托担保合同中约定的兴泰担保公司为借款人代偿的全部款项、应由借款人支付给兴泰担保公司的违约金、代偿资金占用费、担保费、兴泰担保公司为向借款人追偿债务而发生的费用。“以及”表示并列关系，应理解为前后都包括在内，在未明确约定抵押人仅对兴泰担保公司对于120828号借款合同产生的担保责任提供反担保的情况下，该约定的抵押担保范围应包括兴泰担保公司基于委托担保合同的提供的担保产生的担保责任。而兴泰担保公司依据其与海明公司签订的《委托担保合同》向交行提供的是最高额保证，且在办理抵押登记时抵押人已知晓《最高额保证合同》。由于《最高额保证合同》约定担保的主债权是交行与海明公司于2012年7月2日至2013年7月2日期间签订的全部主合同提供最高额500万元保证担保。上述期限内，交行与海明公司先后签订了两份编号为120828号、130232号借款合同，120828号借款合同项下借款虽已还清，但130232号借款合同项下借款未还清，无论兴泰担保公�是否知道此合同的存在，均应对此承担担保责任。在兴泰担保公司履行代偿义务后，基于《反担保抵押合同》的约定，只要是属于委托担保合同及最高额担保合同约定范围内的追偿权，无论马友富、朱达远是否知道130232号借款合同的存在，均应对兴泰担保公司对海明公司的追偿权承担担保责任。
综上所述，马友富、朱达远的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由马友富、朱达远负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚海峰
审判员 温占敏
审判员 王 苗
二〇一四年九月二十六日
书记员 邓金晨
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。