四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第939号
上诉人（原审被告）四川玉兰纺织有限公司，住所地简阳市。
法定代表人秦玉兰，董事长。
委托代理人ＸＸ，公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）杜军，女，汉族，住四川省简阳市。
委托代理人王道兵，简阳市十里坝法律服务所法律工作者。
上诉人四川玉兰纺织有限公司（以下简称玉兰纺织公司）因劳动合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第1687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人玉兰纺织公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人杜军及其委托代理人王道兵到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
原审法院查明：杜军于1988年进入原简阳棉纺厂工作，1997年棉纺厂破产后，山西皇威实业有限公司接收了棉纺厂的资产，1999年山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司更名为‘四川玉兰纺织有限公司’。期间，杜军一直未离开过该单位，并在玉兰纺织公司工作至今，双方签订了劳动合同。玉兰纺织公司为杜军办理了社会保险费用缴纳手续，并每月从其工资中代扣了个人应缴纳的社会保险费用。玉兰纺织公司未为杜军缴纳医疗保险和失业保险。2008年10月开始，玉兰纺织公司出现拖欠社会保险费用的情形。2008年10月至2015年3月，杜军的社保个人账户上未缴存过费用。2014年11月开始，玉兰纺织公司因为经营状况不佳，生产不饱和。11月公司未正常生产，组织职工培训，发放培训费。2015年3月开始，杜军请假在家未上班。玉兰纺织公司未按时支付杜军工资，至起诉时止，仍拖欠杜军2014年8月工资1332.5元、11月工资342.5元，合计1675元。杜军实际工作至2015年3月。杜军离职前12个月的工资分别为：2014年4月1502.5元、2014年5月1512.5元、2014年6月1502.5元、2014年7月1502.5元、2014年8月1502.5元、2014年9月1502.5元、2014年10月915.5元、2014年11月402.5元、2014年12月854.6元、2015年1月1502.5元、2015年2月1235.5元、2015年3月1434.5元。杜军于2015年4月29日向简阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年4月29日作出简劳人仲不字（2015）第014号《不予受理案件通知书》。杜军不服仲裁裁决，于2015年5月向法院提起诉讼，请求人民法院判令：解除杜军与玉兰纺织公司的劳动关系；玉兰纺织公司为杜军补缴“五险一金”，时间从2008年10月至2015年05月；玉兰纺织公司支付一次性经济补偿金39000元；玉兰纺织公司支付拖欠的2014年8月、11月工资共计3000元。
另查明，资阳地区2014年最低工资标准为1250元／月。
根据杜军的申请，一审法院查询了1996年四川简阳棉纺厂的破产案件卷宗材料。核实以下情况：1996年12月16日四川简阳棉纺厂与山西皇威实业有限公司签订《关于人员接收有关问题的补偿协议》，该协议载明：“……一、职工接收：职工接收人数为一九九六年十一月十五日简阳市人民法院发布（1996）简经破字第004-1号文告之日截止的在职职工数……”。1999年8月3日，山西皇威实业有限公司发布通知晋皇简纺（1999）字第026号《山西皇威实业有限公司关于分立简阳纺织分公司的通知》，该通知载明：“……3、简阳纺织分公司分立后，更名为‘四川玉兰纺织有限公司’……”
原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，杜军要求玉兰纺织公司支付拖欠工资的诉讼请求，应予以支持。关于拖欠工资的具体金额，杜军主张2014年8月、11月共计3000元，但未提供相应的证据予以证明。玉兰纺织公司提交了杜军工资表明细，双方均认可工资表的真实性，故根据工资表确认杜军2014年8月工资为1332.5元、2014年11月工资为342.5元，共计1675元。对杜军关于玉兰纺织公司低于资阳地区最低工资标准支付工资不符合法律规定的主张，因2014年11月玉兰纺织厂并未正常生产，而是组织职工进行培训，杜军并未提供正常劳动。根据《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第54条：“劳动法第四十八条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬……”的规定，在杜军未提供正常劳动的情况下，玉兰纺织公司发放基本生活费的做法，并不违反法律规定。对杜军的该项主张，应不予支持。
关于补缴社会保险费用。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”的规定，用人单位不按时足额缴纳社会保险费用，应该由社会保险行政部门依法作出处理，该项请求不属于人民法院民事案件的受案范围，应不予处理。
关于解除劳动合同的经济补偿金。杜军非自动离职，而是经过玉兰纺织公司同意处于请假状态，双方的劳动关系仍然存续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，现杜军以未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费用为由解除劳动合同，玉兰纺织公司应当依法向杜军支付解除劳动合同的经济补偿金。关于计算经济补偿金的标准和年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》?第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款：“?本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因2014年10月开始，玉兰纺织公司处于非正常生产状态，生产不饱和，导致职工收入减少，按照非正常生产期间支付的生活费标准计算职工离职前一年的平均工资，对工龄二十多年的职工，显然不公平，会极大损害职工的合法权益。对杜军要求将低于资阳地区最低工资标准的月份按最低工资计算的主张，应予支持。故2014年10月至12月期间，杜军的工资为资阳地区2014年最低工资1250元每月，据此计算出杜军的离职前12个月的平均工资为1412.3元。关于杜军的工作年限。山西皇威实业有限公司购买棉纺厂的破产资产时，接收了所有在职职工，但杜军并未领取相关补偿费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定，企业破产前的工龄应该连续计算。杜军要求连续计算工龄的请求，应依法予以支持，即1988年至2014年，共26年，计26个月，2015年3个月，不满半年，计0.5个月，共计26.5个月。故玉兰纺织公司应向杜军支付解除劳动合同的经济补偿金为37425.95元（1412.3元／月×26.5月=37425.95元）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、解除原告杜军与被告四川玉兰纺织有限公司的劳动合同；二、被告四川玉兰纺织有限公司在本判决生效后三日内支付原告杜军2014年8月工资1332.5元，2014年11月工资342.5元，共计1675元；三、被告四川玉兰纺织有限公司在本判决生效后三日内支付原告杜军解除劳动合同的经济补偿金37425.95元；四、驳回原告杜军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告杜军负担。
宣判后，玉兰纺织公司不服，上诉来本院称：一、被上诉人杜军单方要求解除劳动合同违法，法院不应支持解除劳动合同的经济补偿金。杜军2015年3月离开工作岗位时，未向玉兰纺织公司提出解除劳动合同的请求或通知，属于非法解除劳动合同。本案中，杜军离厂是仅是上一年8月工资1332.5元和11月工资342.5元未支付，而且杜军并未正常上班，故一审法院未确认杜军解除劳动合同违法是适用法律错误。二、一审法院判决支付杜军的经济补偿期间错误。玉兰纺织公司1998年8月成立，没有与任何单位签订过接受原厂职工的协议，故一审法院将玉兰纺织公司成立前的期间计入劳动期限是错误的。请求二审法院撤销原判决第三项，驳回杜军要求给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。
被上诉人杜军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因玉兰纺织公司用调整职工工作岗位、长时间放假、不支付工资、不缴纳社会保险金等办法致杜军申请劳动仲裁和提起诉讼明确要与玉兰纺织公司解除劳动合同，故玉兰纺织公司上诉称杜军非法解除与玉兰纺织公司的劳动合同不成立；1996年简阳棉纺厂破产时，由山西皇威实业有限公司购买了棉纺厂的破产资产，并成立玉兰纺织公司，同时接收了所有在职职工，故解除劳动合同经济补偿金的计算期间应从杜军在简阳棉纺厂参加工作时算起。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
在二审过程中，双方当事人均未提交新的证据材料。
经二审审理，本院查明的本案事实与原判决查明的事实一致。
本案的争议焦点：玉兰纺织公司是否应给付杜军解除劳动合同的经济补偿金及一审法院认定的杜军应享有的经济补偿期间是否正确。
本院认为，一、关于被上诉人杜军要求解除与上诉人玉兰纺织公司的劳动合同是否合法的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定，现被上诉人杜军因上诉人玉兰纺织公司未及时足额支付其劳动报酬和未缴纳社会保险费用等原因要求解除与玉兰纺织公司的劳动合同，理由正当，本院予以支持。玉兰纺织公司关于杜军要求解除劳动合同违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、关于杜军在玉兰纺织公司的工作年限。1996年11月15日，原四川省简阳棉纺厂宣告破产，1996年11月16日，四川省简阳棉纺厂破产清算组与山西皇威实业有限公司签订的《处理购买资产协议书》载明山西皇威实业有限公司接收原四川省简阳棉纺厂全部在职职工。1996年12月16日四川省简阳棉纺厂与山西皇威实业有限公司签订的《关于人员接收有关问题的补偿协议》中再次明确了山西皇威实业有限公司接收1996年11月15日截止的在职职工……。杜军属于应接收职工的范围内。上述协议签订后，山西皇威实业有限公司就所购得的四川省简阳棉纺厂破产财产登记成立山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司。根据上述协议应认定，因四川省简阳棉纺厂破产，杜军于1996年11月15日自然与四川省简阳棉纺厂终止劳动关系后，与山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司形成了新的劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定，因山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司是购买四川省简阳棉纺厂破产资产重新注册成立，所以山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司不属于四川省简阳棉纺厂变更成立，故在计算经济补偿金时，杜军在四川省简阳棉纺厂的工作年限不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，其在四川省简阳棉纺厂的工作年限不应与在山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司连续计算。1999年8月3日，山西皇威实业有限公司发布通知晋皇简纺（1999）字第026号《山西皇威实业有限公司关于分立简阳纺织分公司的通知》，该通知载明：“……3、简阳纺织分公司分立后，更名为‘四川玉兰纺织有限公司’……”，劳动合同主体由原用人单位山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司变更为新用人单位玉兰纺织公司，因此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，杜军在山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司的工作期间应与其在玉兰纺织公司的工作期间连续计算工作年限，故杜军在玉兰纺织公司的工作年限应从1996年11月15日起计算。一审法院将杜军在原简阳棉纺厂的工作时间与在玉兰纺织公司的工作时间连续计算为杜军的工作年限不当，本院依法予以纠正。
（三）关于杜军解除劳动合同后经济补偿金的计算问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行后存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，陈建英以玉兰纺织公司未及时足额支付其劳动报酬和未缴纳社会保险费用等原因提出解除劳动合同的情形属于劳动合同法规定用人单位应当向其支付经济补偿金的情形，计算经济补偿金的年限应当以劳动合同法施行日为界前后分段计算。1996年12月15日，杜军与山西皇威实业有限公司简阳纺织分公司即玉兰纺织公司建立劳动关系后，现因玉兰纺织公司无正当理由未及时足额支付其劳动报酬和未缴纳社会保险费用等原因杜军要求解除与玉兰纺织公司的劳动合同，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2００1）14号）第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”之规定，玉兰纺织公司应给付杜军该期间因解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》施行后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，玉兰纺织公司也应依法向杜军支付解除劳动合同的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》?第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款：“?本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，因2014年10月至12月，玉兰纺织公司向杜军发放的工资低于资阳地区最低工资标准，故在2014年10月至2014年12月期间，一审法院按照资阳地区2014年最低工资标准1250元／月计算该期间的月工资以及其原实际领取的工资计算出杜军离职前12个月的平均工资为1412.3元正确，本院予以确认。玉兰纺织公司应向杜军支付解除劳动合同的经济补偿金的年限从1996年11月15日至2014年11月15日，共18年，2015年3个月，不满半年，故兰纺织公司应向杜军支付解除劳动合同的经济补偿金为26127.55元（1412.3元／月×18.5月=26127.55元）。
综上，上诉人玉兰纺织公司的上诉理由部分成立，其该部分上诉请求，本院予以支持。原判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2００1）14号）第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第1687号民事判决第一、第二、第四项即“一、解除原告杜军与被告四川玉兰纺织有限公司的劳动合同；二、被告四川玉兰纺织有限公司在本判决生效后三日内支付原告杜军2014年8月工资1332.5元，2014年11月工资342.5元，共计1675元；四、驳回原告杜军的其他诉讼请求。”
二、变更四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第1687号民事判决第三项，即“三、被告四川玉兰纺织有限公司在本判决生效后三日内支付原告杜军解除劳动合同的经济补偿金37425.95元”为“上诉人四川玉兰纺织有限公司在本判决生效后三日内支付被上诉人杜军解除劳动合同的经济补偿金26127.55元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由被上诉人杜军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 刘兆阳
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 龙 艳