广东省广州市南沙区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）穗南法行初字第3号
原告汕头市建华建筑有限公司，地址：。
法定代表人陈潮文，总经理。
委托代理人黄绍贵，广东红棉律师事务所律师。
被告广州市南沙区人力资源和社会保障局，住所地：。
法定代表人吴黎明，局长。
委托代理人宋智军，广东纵横天正律师事务所律师。
委托代理人冯秋云。
第三人张天云，男，1932年9月5日出生，汉族，住重庆市梁平县。
第三人谭心秀，女，1936年3月6日出生，汉族，住重庆市梁平县。
第三人胡家成，男，1968年7月26日出生，汉族，住重庆市梁平县。
第三人胡生兵，男，1993年3月29日出生，汉族，住重庆市梁平县。
上述第三人共同委托代理人徐建波，广东慕正律师事务所律师。
第三人余喜周，男，1970年9月25日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人黄贵勇，广东南粤律师事务所律师。
原告汕头市建华建筑有限公司（以下简称建华公司）不服被告广州市南沙区人力资源和社会保障局（以下简称南沙社保局）工伤认定纠纷一案，于2013年1月4日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人黄绍贵，被告的委托代理人宋智军、冯秋云，第三人余喜周的委托代理人黄贵勇到庭参加诉讼。第三人张天云、谭心秀、胡家成、胡生兵，经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被告南沙社保局于2012年7月30日作出的穗南人社工伤认（2012）77507号《工伤认定决定书》，认为原告建华公司的职工张永均于2012年3月8日7时45分在菜市场买完菜返回工地途中，驾驶电动摩托车行至广州南沙区黄阁大道小虎桥脚时与一辆牵引车发生碰撞，造成头部和肝脏受伤。经广州市南沙区中心医院诊断“车祸伤：低血容量性休克、急性颅脑外伤、头皮裂伤、肝破裂。”于2012年3月8日，经抢救无效死亡。张永均的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，认定为工伤。
原告建华公司诉称：一、张永均与原告不存在劳动关系，被告南沙社保局认为张永均属于原告员工违背客观事实。首先，并没有证据证明张永均属于原告的员工。张永均原来持有的由中国机械工业建设集团有限公司瓦卢瑞克项目部（以下简称中机公司瓦卢瑞克项目部）所发的施工卡，仅是作为其出入工地的用途，不能作为与原告发生劳动关系的凭证。此外，并没有其他任何证据可以证明双方发生事实劳动关系。其次，张永均是临时受雇于劳务分包人余喜周，其劳动报酬一直是由余喜周发放，原告从未向其支付过工资或报酬，且张永均在事故发生前已向余喜周提出离职，不再属于工地工作人员。再次，原告不是张永均的服务对象受益人。张永均所持施工卡上注明职务为木工而非火头之类的相关厨房人员，原告从未安排其参与厨房工作，更不认可其买菜行为是为原告工作。况且，中机公司瓦卢瑞克项目部施工队（或劳务分包人）均有各自专职的厨房工作人员，并由项目部统一安排和管理。项目部严格按照国家规定，要求厨房工作人员必须取得健康证，而项目部并没有张永均的相关健康登记资料，可见，张永均买菜行为的服务对象不属于原告，最起码也是未经原告授权或指示的。二、张永均外出买菜返回工地不属于履行本职工作，不属于因公伤亡。根据施工卡及劳务分包人余喜周的陈述可知，张永均原来的工作岗位是木工而非厨房工作人员。因此，张永均如属于工地工作人员，其买菜的行为便属于履行本职工作以外的事务，其死亡与原告无关，不能适用《工伤保险条例》第十四条第一项的规定认定张永均属于工伤。三、设若张永均属于上下班途中因交通意外死亡，由于其在交通事故中承担主要责任，根据相关法律规定，也不能认定其属于工伤。四、张永均的家属提出工伤申请，是以中国机械工业建设集团有限公司为用人单位，但被告却直接将原告认定为张永均的用人单位，明显超越了职权。五、张永均与原告即使存在用工关系，也只是雇佣关系而非劳动关系，不属于工伤保险所调整的范围。被告应当告知第三人胡家成等以民事途径确认双方的用工关系后，再提起人身损害赔偿之诉。六、劳动关系是否存在应由法院进行确认，而不应由被告直接认定。综上所述，被告作出的工伤认定事实不清、证据不充分、适用法律错误，请求法院予以撤销，并责令被告重新作出受伤害职工张永均不是工伤的认定。
原告建华公司向本院提供如下证据：1、穗南人社工伤认（2012）77507号《工伤认定决定书》，证明被告作出具体的行政确认行为；2、穗南府复决（2012）6号《行政复议决定书》，证明原告不服被告作出的具体行政确认行为，为此提出申请复议，复议机关维持被告原决定。
被告南沙社保局辩称：一、被告作出的《工伤认定决定书》认定主体适格、程序合法。（一）被告是南沙区人民政府劳动保障行政部门，故对本次的工伤认定具有法定职权。（二）被告受理工伤认定申请后，依法向原告建华公司发出了《工伤举证通知书》，在对事故伤害进行调查核实的基础上，于法定期限内作出工伤认定决定，并依法进行了送达。因此，被告工伤认定行政行为的程序是合法的。二、被告作出的《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律正确。被告是根据以下证据材料来认定相关的事实：（一）第三人胡家成的工伤申请材料及张永均工友苟如军、卢少远、吴淑娟提供的证言，证明张永均是在原告所承建的中机公司瓦卢瑞克项目部木工组从事炊事工作，张永均持有和其他工友一样的施工卡。（二）原告提供的材料，证实原告承建的瓦卢克瑞核电管材项目建筑装修工程是分包工程，由项目总承包人中国机械工业建设集团有限公司及其广州办事处与原告签订分包合同。其后，原告又将部分工程转包给第三人余喜周。（三）被告依《工伤保险条例》规定，对相关事实的调查情况：1、被告对苟如军的询问，证实张永均在中机公司瓦卢瑞克项目部的木工组工作，该木工组的工人均由余喜周雇请，张永均在木工组先从事木工工作，从2012年2月开始为木工组的工人做饭；2、被告对余喜周及其所雇请的工地负责人余文标的询问，证实余喜周向原告承包了瓦卢瑞克核电管材项目的木工工程部分，并签有分包协议，张永均为余喜周所雇请的工人，在发生意外时所从事的工作是为木工组的工人做饭。据此，被告依照《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，对张永均的死亡认定为工伤。由于余喜周不具备承包工程的资质，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，张永均的用工主体责任应由原告承担。综上，被告认为穗南人社工伤认（2012）77507号《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，是被告依法行政、行使工伤认定职权的具体体现，恳请法院予以维持。
被告南沙社保局向本院提供如下证据：
1、工伤认定申请表及申请人提交的相关材料，证明第三人张天云、谭心秀、胡家成、胡生兵向被告提起了工伤认定申请，并陈述了事故情况的事实。2、受理回执，证明被告依法依规受理申请。3、被告向中国机械工业建设集团有限公司发出的举证通知书及该公司提交的材料，证明被告对本案的工伤认定依法依规处理。4、被告向吴淑娟、苟如军、余文标、余喜周所作的调查笔录及向广州市公安局交通警察支队南沙大队发出的协助工伤认定调查函，证明被告作出工伤认定的事实依据。5、被告向原告建华公司发出的举证通知书及原告提交的材料、被告向原告公司经理陈树孟所作的调查笔录，证明被告对本案的工伤认定依法依规处理。6、穗南人社工伤认（2012）77507号《工伤认定决定书》及送达回证，证明被告作出了工伤认定，并依法送达给当事人。7、穗南府复决（2012）第6号《行政复议决定书》，证明原告提起了行政复议，复议机关维持了被告的决定。
第三人张天云、谭心秀、胡家成、胡生兵没有向本院提交答辩意见，也没有提供证据材料。
第三人余喜周述称：一、张永均在事故发生时与余喜周不存在雇佣关系。余喜周以个人名义向原告建华公司承包了瓦卢瑞克核电管材项目建筑装修工程木工部分的劳务后，确曾雇请了张永均从事木工工作，但张永均早在2012年春节前就已经辞职离开工地。至于张永均在春节后回到工地私下为木工组的部分工人做饭，那是她和工人之间的事情，与余喜周没有任何关系，张永均所发生的事故伤害，亦与余喜周无关。二、在同一事实相关证人证言与被告调查过程中取得的相同证人的证言内容有别、前后不一的情况下，被告却有所选择地进行采信，有违客观性。三、原告与张永均是否存在劳动关系应当由法院来确定，被告无权直接作出认定。
第三人余喜周没有向本院提供证据材料。
经审理查明：原告建华公司是一家具有经营房屋建筑工程施工资质的企业。2011年10月18日，原告与中国机械工业建设集团有限公司驻广州办事处签订分包合同，负责承建瓦卢瑞克核电管材项目建筑装修工程。同年11月10日，原告以模板分包合同形式又将上述项目建筑装修工程木工部分的劳务分包给不具备建筑工程用工资格的第三人余喜周（又名余庚戌）。2011年9月份，余喜周雇请张永均到其所承包的木工组从事木工工作，从2012年2月份开始，张永均被安排负责木工组的炊事工作。
2012年3月8日早上7时45分许，张永均在南沙区黄阁菜市场买菜返回工地途中，驾驶无号牌电动轻便摩托车行至黄阁大道小虎桥脚时，与杜文波驾驶的中型半挂牵引车相撞，造成张永均头部和肝脏受伤，经送医院抢救无效于当日死亡。
2012年5月17日，张永均的家属向被告南沙社保局提出了工伤认定申请，并提交了《道路交通事故认定书》、《法医学尸体检验报告书》、《死亡医学证明书》、张永均的施工卡及苟如军、卢少远、吴淑娟的书面证明，用以证实张永均与原告的劳动关系及张永均在履行工作职责过程中发生交通事故导致死亡的事实。被告在申请人补齐相关材料后，于同年6月1日出具了受理回执。被告在受理当日即向中国机械工业建设集团有限公司发出举证通知书，要求该公司就张永均的伤亡事故进行举证。中国机械工业建设集团有限公司收到举证通知书后，向被告提交了《关于张永均因交通事故死亡不应作为我司工伤事故处理的重要说明》、关于使用IC卡和工作卡的《通知》、秦木火和黄春强的瓦卢瑞克核电管材项目经理部施工卡、瓦卢瑞克核电管材项目打卡记录（2010年2月20日至2012年3月10日）。2012年7月17日，被告向原告发出举证通知书，要求原告就张永均的伤亡事故进行举证。原告收到举证通知书后，向被告提交了《关于张永均因交通事故死亡与我司无关的说明》、原告与中国机械工业建设集团有限公司驻广州办事处签订的《瓦卢瑞克核电管材项目建筑装修分包合同》、吴淑娟的瓦卢瑞克核电管材项目经理部施工卡和出入证。同时，被告就相关情况分别向原告的经理陈树孟、项目部厨工吴淑娟、木工组员工苟如军、木工组主管余文标及第三人余喜周进行调查核实，并向广州市公安局交通警察支队南沙大队调取了张永均交通事故的档案材料。其中：吴淑娟的陈述证实其与张永均在同一个厨房做饭，其为项目部做饭、张永均为木工组做饭，事故发生在其与张永均一起买菜后返回工地的途中；苟如军、余文标的陈述均证实张永均于2011年9月份进入瓦卢瑞克核电管材项目工地的木工组从事木工工作，并自2012年2月份开始为木工组的人员做饭，事故发生时，张永均正在买菜返回工地的途中；余喜周的陈述证实木工组的伙食费及工人（包括厨工）工资均由其本人负责，另余文标是其委托的工地管理人，负责管理工地的日常事务。
2012年7月30日，被告南沙社保局作出穗南人社工伤认（2012）77507号《工伤认定决定书》，认定张永均的伤亡属于工伤。原告对此不服，向广州市南沙区人民政府提起行政复议。广州市南沙区人民政府经审查后，于2012年12月16日作出穗南府复决（2012）第6号《行政复议决定书》，维持了被告的工伤认定。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，第三人张天云、谭心秀是张永均的父母，第三人胡家成是张永均的丈夫，第三人胡生兵是张永均的儿子。
本院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府的劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告南沙社保局作为南沙区的劳动保障行政部门，具有工伤认定的法定职责。在工伤认定过程中，由于确认劳动关系是否存在，是作出工伤认定结论的前提条件和基础，亦是工伤认定中不可或缺的部分。因此，劳动保障行政部门在工伤认定程序中，当然具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。原告建华公司及第三人余喜周认为被告无权认定劳动关系的意见，理由不成立，本院不予采纳。
本案的争议焦点是原告建华公司应否对张永均承担工伤保险责任。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”。本案中，由于原告在与中国机械工业建设集团有限公司驻广州办事处签订分包合同，取得瓦卢瑞克核电管材项目建筑装修工程的承建资格后，再将部分工程转包给不具备用工主体资格的第三人余喜周，故原告作为具备用工主体资格的发包方应按照上述规定，对余喜周招用的人员承担工伤保险责任。原告认为其与张永均即使存在用工关系，也只是雇佣关系而非劳动关系，不属于工伤保险调整范围的意见无理，本院不予采纳。被告认定张永均是余喜周招用的人员，负责项目部木工组的炊事工作，在因工外出（到市场买菜）返回工地途中发生交通事故伤害的事实，有余喜周、木工组主管余文标、木工组员工苟如军、项目部厨工吴淑娟在被告调查核实过程中所作的陈述及余文标在事故发生后向交警部门所作的陈述为证，且各人的陈述均能相互印证，足资证实。被告对事实认定的过程，本身就是对各种证据内容的真实性及证明力大小进行分析判定和取舍的过程。第三人余喜周认为被告对相同证人内容有别、前后不一的证言进行选择性采信，对事实的认定有违客观性的意见，显然缺乏理据，本院不予采纳。原告不认为张永均是工伤，应依《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，提供有效的证据加以证明，但原告未能就此尽到举证责任。因此，原告主张其与张永均不存在劳动关系，张永均外出买菜返回工地不是履行本职工作，其死亡不属于因公伤亡的意见，本院不予采纳。
对于原告建华公司提出在工伤认定申请书中，张永均的用人单位填写的是中国机械工业建设集团有限公司广州分公司而非原告，但被告南沙社保局却在工伤认定决定书中，直接将原告认定为张永均的用人单位，在程序上存在违法的问题。本院认为，被告就该问题上确有程序未尽完善之处，但仅属于瑕疵性问题，不足以导致工伤认定决定应予撤销的结果。具体理由如下：一、考虑到建筑行业用工主体的复杂性，不可能要求劳动者一方在申请工伤认定时，对其实际的用工责任主体能够有充分的认知。结合本案的情况，张永均受雇于第三人余喜周在瓦卢瑞克核电管材项目建筑工地工作，该项目是以总承包人中国机械工业建设集团有限公司的名义进行施工，而张永均一方对于原告与中国机械工业建设集团有限公司之间的转包关系又无从知悉，方致其在申请工伤认定时未能准确填写用人单位，但其要求由具备用人单位资格的主体承担工伤保险责任的主张是明确的。被告受理申请后，在查明事实的基础上认定原告为张永均的实际用人单位，既是其依法履行职责的行为，同时也能让劳动者的工伤权益得到及时、有效的保护。二、被告在工伤认定过程中，向原告发出了举证通知书，原告在收到通知书后也已按要求向被告提交了相关材料，原告的有关权利已得到相应保障；三、上述瑕疵问题并无导致工伤认定错误，其对原告的实体权利义务未有产生影响。
被告南沙社保局在工伤认定过程中，履行了受理、通知、调查、送达等相关程序，并通过对本案相关证据进行审核认定后，作出工伤认定决定，其认定事实清楚、证据充分、结论正确，符合法定程序，本院予以支持。但应当指出的是，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……。”本案张永均的伤亡应属于上述第五项规定的情形，被告在工伤认定决定中引用了第一项规定不当，应予纠正。被告引用法规条文虽有不当，但并没有因之而影响到其对张永均工伤认定结论的正确性，因而，对原告要求撤销工伤认定决定的主张，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：
驳回原告汕头市建华建筑有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元由原告汕头市建华建筑有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状次日起7日内向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何彤文
人民陪审员 吴树永
人民陪审员 陈金好
二〇一三年二月××日
书 记 员 张兆明
书 记 员 张兆明