广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终134号
上诉人（原审原告）：吴有彪，男，1979年8月14日出生，汉族，住雷州市。
委托诉讼代理人：刘奇，广东意合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司湛江第一支行，住所地湛江市赤坎区南桥南路44号。
负责人：林玉银，行长。
委托诉讼代理人：何木春，中国农业银行股份有限公司湛江分行法律专务。
委托诉讼代理人：陈星驰，中国农业银行股份有限公司湛江分行法律专务。
上诉人吴有彪因与被上诉人中国农业银行股份有限公司湛江第一支行（以下简称农行湛江第一支行）借记卡纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴有彪的委托诉讼代理人刘奇和被上诉人农行湛江第一支行的委托诉讼代理人何木春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴有彪上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判农行湛江第一支行赔偿吴有彪存款损失本金135000元及利息（利息以135000元为本金，从2014年12月2日起至农行湛江第一支行付清时止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）；2、本案的一、二审所有诉讼费用由农行湛江第一支行承担。事实和理由：吴有彪认为，本案农行湛江第一支行是否应当赔偿吴有彪损失的关键点就是：1、案发的时候，银行卡是否由吴有彪持有；2、卡内的资金是被持卡转移，还是被网上转移？3、本案举证责任如何分配，吴有彪在本案中需要承担的举证责任是什么？农行湛江第一支行需要承担的举证责任又是什么？围绕以上关键点，发表理由如下：一、案发当日，涉案银行卡是由吴有彪持有，有以下证据支持：1、吴有彪有案发当日在银行柜面现金存款的存款单和报案笔录；2、一审判决书认可吴有彪持卡现金存款的事实；二、涉案银行卡内资金是在农行广西白沙支行柜员机上被人转移的，而非网上凭密码转支，一审判决书第四页最后一行“但涉案存款本金135000元系原告银行卡在网上凭密码转支的”的表述没有任何事实依据，是主观臆断，滥用栽量权，是十分错误的，理由是：1、吴有彪的银行卡从未开通使用过网上银行功能。农行湛江第一支行没有任何证据证明吴有彪的银行卡已经开通网上交易功能，也没有任何证据证明涉案的资金是通过网上银行转支的；2、吴有彪一审提供的证据第4、5、6页，足以证明涉案银行卡内的资金是从农行广西合浦白沙支行柜员机转支的，而不是从网银转支的。三、从举证责任的分配看。按照双方的储蓄合同法律关系，吴有彪只需要证明其与农行湛江第一支行构成储蓄合同关系，资金被无故转移，造成资金损失的数额，就完成了举证责任。本案中，吴有彪持卡现金存款约30分钟后资金就在远离存款地百公里以上的异地被转移，这是不争的事实。至于资金被谁转移，通过何种方式转移，是否是通过网上银行转移，该举证责任应当由农行湛江第一支行承担。如果农行湛江第一支行认为涉案资金是通过网上银行转移的，就必须提供足够的证据予以证明，但至今农行湛江第一支行没有任何证据证明资金是通过网上银行转移的。一审法院在没有任何证据的情况下主观认定资金是被网上转移，更是没有任何事实依据，是主观臆断，滥用裁量权，是十分错误的。四、一审判决部分内容互相矛盾。一审判决书第3页查明吴有彪持卡存款，却又在判决书的第5页说不能推定转支135000元时该卡仍由吴有彪持有，二者说法相互矛盾。吴有彪10时27分46秒在农业银行徐闻红旗支行持卡存款，有农行湛江第一支行提供的证据第二页联网核查打印凭证“客户拍照图、客户签名：吴有彪。”的映像资料为证，也有吴有彪的存款单和笔录为证。存款后37分钟，就被人在远在百公里之外的广西白沙支行转支。根据现有的交通条件，吴有彪在37分钟的时间内是绝对不能赶到百多公里之外的白沙支行的，这完全是可以推定案发时银行卡是由吴有彪持有。五、本案一审因为纠纷涉及刑事诈骗，而使用中止审理程序也是错误的，导致吴有彪从2015年5月立案到2016年11月2日长达18个月才收到判决书。同时案外人是否构成刑事诈骗罪，与吴有彪、农行湛江第一支行之间的储蓄合同纠纷没有任何关系，即使案外人不构成诈骗罪，如果农行湛江第一支行有管理的过程，仍应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”因此，一审使用中止审理的程序，是滥用审判权，是错误的。综上所述，请求二审法院查明本案的事实，依法撤销一审判决，改判支持吴有彪的全部诉讼请求。
农行湛江第一支行辩称：1、本案没有证据证明吴有彪是“卡不离身”这个事实；2、本案没有证据证明吴有彪是持卡存款这个事实；3、本案没有证据证明吴有彪银行卡里的资金是在农行广西白沙支行的柜员机转走的；4、吴有彪说其没有开通网上银行功能不符合事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。
吴有彪向一审法院起诉请求：1、判令农行湛江第一支行立即支付吴有彪存款本金135000元及利息（从2014年12月2日起至付清时止按银行同期同类存款利率计算）；2、由农行湛江第一支行承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年12月1日，吴有彪在农行湛江第一支行申办了一张编号为6228480629567913278的借记卡，设置了密码和开通了银行短信服务。翌日，吴有彪先是于10时27分46秒在农行徐闻红旗支行往该卡账户内存入105000元，后又委托其朋友于10时30分31秒在深圳某银行向该卡账户内汇入30000元。11时07分11秒，该卡内资金在广西××县白沙支行被人以网上转支的方式取走了135000元，另有手续费40.5元。当天下午，吴有彪向湛江市公安局赤坎分局报了案。后因双方协商解决未果引发双方纠纷，吴有彪遂诉诸一审法院。
另查明，湛江市公安局赤坎分局立案后移交湛江市公安局麻章分局进行刑事侦查，后又移送湛江市麻章区人民检察院审查起诉。2016年7月15日，一审法院向湛江市麻章区人民检察院去函查询处理结果。2016年7月22日，湛江市麻章区人民检察院向一审法院复函，声明该院“被害人吴有彪被诈骗部分因事实不清、证据不足存疑不认定。”
一审法院认为，银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌控，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密义务，才符合银行卡领用法律关系的特征要求。本案中，虽然吴有彪与农行湛江第一支行存在储蓄合同法律关系，但涉案存款本金135000元系吴有彪的银行卡在网上凭密码转支的，湛江市麻章区人民检察院经审查亦认为“被害人吴有彪被诈骗部分因事实不清、证据不足”，且案涉银行卡在2014年12月2日的两笔存款并不需要持卡交易，从时间、地点上不能推定转支135000元时该卡仍由吴有彪持有，案涉交易不能认定为伪卡交易所致，故《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》关于发卡行对密码泄露的举证责任规定对农行湛江第一支行不能适用，而吴有彪并无证据能够证明农行湛江第一支行对其信用卡的密码泄露存在过错。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于吴有彪请求农行湛江第一支行承担涉案款项本金135000元及利息的违约赔偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：驳回吴有彪的诉讼请求。案件受理费3000元，由吴有彪负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年12月1日，吴有彪在农行湛江第一支行申办了一张编号为6228480629567913278的借记卡并存入100元，还设置了密码和开通了银行短信服务。次日，吴有彪于上午10时27分46秒在农行徐闻红旗支行往该卡账户内存入105000元，后又委托其朋友于当日上午10时30分31秒在深圳某银行向该卡账户内汇入30000元，该卡账户余额显示135100元。当日上午11时07分11秒，该卡内的资金在农行××××县白沙支行被他人以转支的方式取走了135000元，并支付了手续费40.5元。吴有彪发现其借记卡内的资金变动异常后，于当日下午向湛江市公安局赤坎分局报案。后因双方协商解决未果，遂引发纠纷。
本院认为，本案是吴有彪在农行湛江第一支行申办借记卡后因该卡上的资金被他人转支取走而引发的纠纷，故本案应属借记卡纠纷。一审判决将本案的案由认定为信用卡纠纷不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴有彪上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴有彪的上诉理由及被上诉人农行湛江第一支行的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、涉案银行卡交易是否为伪卡交易；2、农行湛江第一支行是否应赔偿吴有彪损失本金135000元及利息。
关于涉案银行卡交易是否为伪卡交易的问题。参照《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院可以根据下列情形，综合判断是否存在伪卡交易：（1）行为人并非持卡人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；（2）交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；（3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；（4）签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；（5）其他能够证明伪卡交易的情形。本案中，涉案银行卡设有密码并一直由吴有彪持有，吴有彪于2014年12月2日上午10时27分46秒在农行徐闻红旗支行存入105000元，后又委托其朋友于当日上午10时30分31秒在深圳某银行向该卡账户内汇入30000元。当日上午11时07分11秒，该银行卡内的资金被人在农行××××县白沙支行以转支的方式取走135000元。吴有彪当时身处湛江市徐闻县，距离案发地点广西××县大约有一百多公里，显然吴有彪不可能在37分钟内赶到农行××××县白沙支行办理转款，该款应系被他人盗取。参照上述规定及综合本案现有的证据材料，应认定涉案银行卡交易为伪卡交易。
关于农行湛江第一支行是否应赔偿吴有彪损失本金135000元及利息的问题。吴有彪在农行湛江第一支行办理借记卡，双方建立储蓄合同关系，该合同依法成立并生效，应受法律保护，双方均应依照法律规定或合同的约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，农行湛江第一支行有责任和义务提供足够的技术保障，并有效识别银行卡的真伪，以确保吴有彪银行卡账户的资金安全。同时吴有彪作为储户也有义务妥善保管好自己的银行卡及密码。刷卡取款需要同时具备两个条件：银行卡和密码。缺少任何一个均不能取款。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌控，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括银行工作人员并不知晓。本案中，吴有彪的银行卡账户资金在异地被他人用伪卡交易取走，农行湛江第一支行未能履行保障吴有彪存款安全的义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。而涉案银行卡账户内的资金在异地被他人盗走，除其有伪卡外，还需有正确的银行卡密码才能成功取款。涉案的银行卡密码具有高度的私密性并仅为吴有彪所掌握，银行并不掌握银行卡的密码，故吴有彪应对其银行卡密码的泄露承担一定的过错责任。根据公平原则和结合双方的过错程度，本院酌情认定农行湛江第一支行对吴有彪的上述损失承担70%的赔偿责任，吴有彪自行承担上述损失的30%的责任。即农行湛江第一支行应赔偿吴有彪94500元（135000元×70%）及利息（从2014年12月2日起至付清时止按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计算）。
综上所述，吴有彪的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第366号民事判决；
二、限中国农业银行股份有限公司湛江第一支行于本判决发生法律效力之日起十日内向吴有彪赔偿存款损失人民币94500元及从2014年12月2日起至付清时止按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计算的利息。
三、驳回吴有彪的其他诉讼请求。
一审案件受理费3000元，由吴有彪负担1000元，中国农业银行股份有限公司湛江第一支行负担2000元；二审案件受理费3000元，由吴有彪负担1000元，中国农业银行股份有限公司湛江第一支行负担2000元。一、二审案件受理费吴有彪已预交，本院不予退还，中国农业银行股份有限公司湛江第一支行应当负担的部分，由其在履行本判决义务时迳付给吴有彪。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 卢珍桥
二〇一七年五月十七日
书记员 劳 迪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。