河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终1478号
上诉人(原审被告):杨天胜，男，汉族，1968年10月9日出生，住睢县。
委托诉讼代理人:杨维强，河南福聚律师事务所商丘分所律师。
上诉人(原审被告):濮阳市广建建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市人民路西段路北。
法定代表人:张庆磊，总经理。
委托诉讼代理人:许武常，河南福聚律师事务所商丘分所律师。
被上诉人(原审被告):中国邮政集团公司商丘市分公司，住所地商丘市火车南站。
代表人刘军亚，职务总经理。
委托诉讼代理人:孟利民、范向阳（实习），河南春恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):张文军，男，汉族，1970年4月24日出生，住商丘市睢阳区。
上诉人杨天胜、濮阳市广建建设集团有限公司因与被上诉人中国邮政集团公司商丘市分公司、张文军建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨天胜的委托诉讼代理人杨维强,上诉人濮阳市广建建设集团有限公司委托诉讼代理人许武常，被上诉人中国邮政集团公司商丘市分公司委托诉讼代理人孟利民,被上诉人张文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨天胜上诉请求：撤销原判,发回重审或直接改判驳回被上诉人张文军的诉讼请求,诉讼费由两被上诉人负担。事实和理由：原审判决中国邮政集团公司焦作市分公司观光电梯工程款为801665.6元缺乏有效证据、是错误的。上诉人转包给被上诉人张文军对中国邮政集团公司焦作市分公司的观光电梯工程并没有签订任何书面合同，而且至今没有验收交工，更没有结算工程面积和工程价款，不存在工程面积为1178.92㎡，更不存在工程单价680元/㎡。张文军举证所谓2014年12月26日一审被告濮阳市广建建设集团有限公司及上诉人杨天胜聘用的工作人员联合为其出具的证明，明显是一份经张文军单方面添加内容进行伪造的证据，属于无效证据，根本不含工程量以外的其他内容。原审判决中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯工程款按单价680元/㎡＋观光电梯顶部造型款50000元是缺乏有效证据、是错误的。所签合同第四条约定工程单价为680元/㎡，但合同第七条约定随主要材料市场价格变化调整，单价根本达不到680元/㎡。根本不存在另有观光电梯顶部造型款50000元之说。张文军对观光电梯的施工质量不合格，其要求支付工程款请求不应支持。即使欠付工程价款，中国邮政集团公司商丘市分公司作为发包方依法也应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。另补充，被上诉人张文军的工人到焦作邮政集团有限公司要账，经当地部门调解，杨天胜为张文军承担了5万元，该款应予扣除。
杨天胜对濮阳市广建建设集团有限公司答辩同上诉意见。
濮阳市广建建设集团有限公司上诉请求：撤销原判,发回重审或直接改判驳回被上诉人张文军的诉讼请求,诉讼费由三被上诉人负担。事实和理由：原审判决上诉人对“被告杨天胜给付原告张文军工程款399781.6元及利息”承担连带清偿责任没有事实和法律依据。濮阳市广建建设集团有限公司与张文军没有任何法律关系，根据合同相对性，濮阳市广建建设集团有限公司不应承担任何责任。原审判决中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯工程款按单价680元/㎡＋观光电梯顶部造型款50000元是缺乏有效证据、是错误的。所签合同第四条约定工程单价为680元/㎡，但合同第七条约定随主要材料市场价格变化调整，单价根本达不到680元/㎡。根本不存在另有观光电梯顶部造型款50000元之说。张文军对观光电梯的施工质量不合格，其要求支付工程款请求不应支持。即使欠付工程价款，中国邮政集团公司商丘市分公司作为发包方依法也应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。濮阳市广建建设集团有限公司对杨天胜的上诉请求和理由认可。
中国邮政集团公司商丘市分公司对两上诉人辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。原审判决驳回上诉人张文军对邮政集团商丘分公司的诉讼请求是正确的，商丘市分公司是与上诉人濮阳市广建建设集团有限公司签订的施工合同，合同中明确约定了不允许分包和转包，所以邮政商丘分公司不应对欠款承担责任。
张文军对两上诉人辩称，一审账目已经算清楚，电梯已经在投入使用，也视为认同合格，顶部造型是这次起诉之外单独给甲方打的收到条不在总价工程款里面，5万元我也已经收到，要求驳回上诉维持原判。
张文军向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告支付工程款630000元及利息并承担违约责任；由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年期间，被告濮阳市广建建设集团有限公司承建了中国邮政集团公司商丘市分公司、中国邮政集团公司焦作市分公司的观光电梯工程，被告杨天胜系上述项目实际施工人。2013年9月5日被告杨天胜（甲方）与原告张文军（乙方）就中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯签订《工程施工合同》一份，合同主要内容为：工程名称：邮政局办公楼观光电梯.工程地址：商丘火车南站。承包方式：包工包料。工程承包范围：图纸所有工程。开工日期2013年9月15日，竣工日期2013年10月15日。工程总造价：按实际面积结算。工程单价：680元／㎡。验收标准、方法、提出异议期限：（一）按照国家（企业）标准验收。工程竣工后三日内，乙方向甲方呈交验收报告及验收竣工图纸和相关材料。甲方接到验收报告三日内由甲方组织有关部门进行验收，验收合格办理交接使用手续，如甲方提出有关质量问题，应以书面形式通知乙方，乙方在接到通知后七个工作日内整修完毕。甲方自验收之日起十五日内向乙方送达书面验收结论。（二）工程竣工后，甲方三日内不组织相关部门验收或擅自投入使用，视为该工程已验收合格，正式交付使用，甲方应按有关约定支付工程款。付款方式：合同签订生效后，材料进场日内甲方按合同总价款的30%支付；玻璃进场日内甲方按合同总价款的30%支付；玻璃安装结束后付合同总价款的37%，余款3%为质保金，质保期自验收合格之日起一年，到期3日内甲方如数付清。合同签订后，原告遂按合同约定对中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯工程进场进行施工，施工期间，被告又将中国邮政集团公司焦作市分公司观光电梯工程现承包给原告施工，双方未签订书面工程合同。现上述涉案工程已施工完毕。上述涉案工程施工期间，就中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯工程被告杨天胜向原告支付工程款675000元（其中工程款625000元，观光电梯顶部造型款50000元）；就中国邮政集团公司焦作市分公司观光电梯工程被告杨天胜向原告支付工程款575000元。被告杨天胜共计向原告支付上述涉案两处工程工程款1250000元。2014年11月26日被告杨天胜聘用的工作人员就中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯工程为原告出具证明一份，证明中国邮政集团公司商丘市分公司的观光电梯工程装修尺寸为1173.7㎡。2014年12月26日被告濮阳市广建建设集团有限公司及被告杨天胜聘用的工作人员联合为原告出具证明一份，证明中国邮政集团公司焦作市分公司观光电梯工程装修尺寸为1178.92㎡。现原告向被告催要工程款未果，形成纠纷，诉至本院。另查明，原告张文军与被告杨天胜均不具备施工资质。
一审法院认为，被告杨天胜以被告濮阳市广建建设集团有限公司名义承建涉案工程，可以确认被告濮阳市广建建设集团有限公司存在违法出借资质的行为。被告杨天胜与原告张文军签订的工程施工合同违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同。原告张文军承建的涉案两处工程已施工完毕，并已确认具体工程量，虽未进行验收，但涉案工程已投入实际使用，应视为原告张文军施工的工程为合格工程。原告张文军与被告杨天胜就涉案中国邮政集团公司焦作市分公司观光电梯工程未签订书面施工合同，故该工程价格参照中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯工程计算。按上述涉案工程施工面积，按双方合同约定的单价680㎡计算，上述涉案两处工程总工程价款为1649781.6元，其中中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯工程总工程款为848116元【（工程面积1173.7㎡×680元）+观光电梯顶部造型款50000元】，中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯工程总工程款为801665.6元（工程面积1178.92㎡×680元）。扣除被告杨天胜已支付原告张文军的工程价款1250000元，被告杨天胜尚欠原告张文军工程款399781.6元。综上，被告杨天胜未及时向原告张文军支付工程款，违反诚实信用原则，依法应承担民事责任，原告张文军请求按照施工合同约定的价格支付工程价款，理由正当，不违反法律规定，故对原告张文军要求被告杨天胜支付工程款及利息的合理诉请，本院依法予以支持，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自原告张文军起诉之日起至实际付清之日止。被告濮阳市广建建设集团有限公司违规向被告杨天胜出借资质，违反了建筑法等相关法律的禁止性规定，其主观上具有过错，故应当与被告杨天胜对原告承担连带清偿责任。被告中国邮政集团公司商丘市分公司与原告不存在合同关系，故对原告张文军要求被告中国邮政集团公司商丘市分公司支付工程款的诉请，本院依法不予支持。因本案涉案合同属无效合同，且双方也未明确约定违约金，故对原告张文军要求被告支付违约金的诉请，本院依法不予支持。关于被告主张原告施工的工程质量不合格，涉案工程未进行交付及最终结算的异议理由。本院综合分析认为，被告虽提交了涉案工程发包人出具的工程质量维修通知，但未提交支付修复费用的有效证据，且被告也未提交涉案工程未进行交付及结算的有效证据，综上，被告的异议理由不能成立，本院不予采纳。关于被告主张涉案中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯顶部造型款50000元，应包括在该工程工程款范围的异议理由。本院综合分析认为，按被告为原告出具的证明，并未注明包括观光电梯顶部造型工程量，结合原告为被告出具的收取观光电梯顶部造型款收据，可以确认涉案中国邮政集团公司商丘市分公司观光电梯顶部造型款工程费用系单独发生的费用，不包括在双方合同约定的施工范围内。综上对被告的异议理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(三)项、第二十六条之规定，判决：一、被告杨天胜给付原告张文军工程款399781.6元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年7月12日起至实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告濮阳市广建建设集团有限公司对上述工程款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告张文军的其它诉讼请求。
一审案件受理费10100元，保全费4770元，合计14870元，原告张文军负担4870元，被告杨天胜、濮阳市广建建设集团有限公司负担10000元。
本院二审期间，上诉人杨天胜申请证人刘某出庭作证证明目的，在焦作工地上，杨天胜给了刘某5万元劳务款，刘某是张文军的工人，原审未认定，应相应在工程款中扣除（因张文军认可，故证人未出庭）。一审卷宗中61页的证据上关于价格是添加的内容，与杨天胜持有的原件不一致。
濮阳市广建建设集团有限公司质证认同杨天胜的意见。
被上诉人中国邮政集团公司商丘市分公司质证认为，与我公司没有利害关系，不予质证。
被上诉人张文军质证认为，2015年的时候邮政局支付给我工人5万元可以从中扣除。我提供的证据有邮政公司焦作分公司的印章，然后有金帅给我签字，金帅是杨天胜的外甥，也是杨天胜的委托代理人。
对张文军无异议的由杨天胜代为向工人刘某支付的5万元予以确认，从工程款中相应扣除。对上诉人杨天胜主张的原审卷第61页《证明》上除工程面积之外的其他内容是否添加问题，综合当事人意见，本院认为，该《证明》明确载明了涉案工程面积，虽然书写按单价700元计算，但在双方发生争议的情况下，原审根据合同约定的单价680元计算并无不当，该《证明》正文有濮阳市广建建设集团有限公司焦作市邮政局项目专用章及人员签名，另油笔书写部分有杨天胜方管理人员金帅签字认可，故杨天胜关于张文军添加、伪造证据的理由不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，除张文军收取工程款外，杨天胜方代张文军向其工人刘某支付劳务款5万元。
本院认为，关于涉案工程面积问题，张文军原审提交的《证明》正文有濮阳市广建建设集团有限公司焦作市邮政局项目专用章及人员签名，另油笔书写部分有杨天胜方管理人员金帅签字认可；涉案施工的电梯工程客观存在，上诉人未提交有效证据证明原审认定的工程面积存在错误，故对该项诉请不予支持。
涉案合同约定单价680元/㎡，又约定根据主要材料市场价格随之调整；张文军原审提交的《证明》书写按单价700元/㎡计算，但在双方发生争议且不能达成一致意见的情况下，原审根据合同约定的单价680元/㎡计算并无不当。
在上诉人杨天胜欠被上诉人张文军款未全付的情况下，被上诉人张文军于2015年11月8日出具两张收条，一张“商丘市邮政局观光电梯工程款捌万元整”，一张“商丘市邮政局观光电梯顶部造型款伍万元整”，观光电梯顶部造型提前单独结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，原审认定观光电梯顶部造型属另加工程并无不当。
涉案电梯已经实际交付使用，故上诉人关于不具备工程款支付条件的上诉请求不能成立。关于工程质量维修等，当事人可另行主张权利。对张文军无异议的由杨天胜代为向务工工人刘某支付的5万元予以确认，从工程款中相应扣除，399781.6元-5万元=349781.6元。
原审判决上诉人濮阳市广建建设集团有限公司承担连带清偿责任没有明确法律依据，属适用法律错误，本院二审予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”上诉人濮阳市广建建设集团有限公司作为承包单位违法转包，因未支付工程款，致使张文军拖欠务工人员工资，上诉人濮阳市广建建设集团有限公司对违法转包涉案工程存在过错，上诉人濮阳市广建建设集团有限公司在杨天胜不能自行支付下欠工程承担范围内承担补充清偿责任，在承担补充责任后可依法向杨天胜主张权利。
现无证据证明中国邮政集团公司商丘市分公司违法发包，张文军与中国邮政集团公司商丘市分公司之间不存在合同关系，根据合同相对性，上诉人诉请中国邮政集团公司商丘市分公司承担付款责任的理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初6461号民事判决第二项，即被告濮阳市广建建设集团有限公司对上述工程款本息承担连带清偿责任；
二、撤销商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初6461号民事判决第三项，即驳回原告张文军的其它诉讼请求；
三、变更商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初6461号民事判决第一项“被告杨天胜给付原告张文军工程款399781.6元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年7月12日起至实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕”为杨天胜于本判决生效之日起十日内给付张文军工程款349781.6元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年7月12日起至实际付清之日止）；
四、濮阳市广建建设集团有限公司对杨天胜就上述工程款本息于本判决生效之日起十日内不能自行清偿部分承担补充清偿责任；
五、驳回张文军的其他诉讼请求；
六、驳回杨天胜、濮阳市广建建设集团有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10100元，保全费4770元，二审案件受理费14592元，合计29462元，由张文军负担16357元，杨天胜负担10000元，濮阳市广建建设集团有限公司负担3105元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 李念武
审判员 宋德卿
二〇一八年五月十日
书记员 段 培