广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂02民终3815号
上诉人（原审原告）：周少山，男，1990年10月18日出生，瑶族，住广西壮族自治区柳州市。
委托诉讼代理人：黄有雄，广西金狮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄秋萍，广西金狮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：柳州市动力宝电源科技有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江县新兴工业园迎宾路。统一社会信用代码9145022167246174XF
法定代表人：于同双，总经理。
委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。
上诉人周少山、柳州市动力宝电源科技有限公司因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2016）桂0221民初567号民事判决，本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周少山上诉请求：1.确认柳州市动力宝电源科技有限公司非法终止与周少山的劳动合同；2.柳州市动力宝电源科技有限公司与周少山补签无固定期限劳动合同；3.柳州市动力宝电源科技有限公司支付周少山2015年1月至2016年12月期间所欠发工资2492元/月×24个月=59808元；4.柳州市动力宝电源科技有限公司向周少山支付违法终止劳动合同的赔偿金；5.柳州市动力宝电源科技有限公司支付未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资；第4第5两项请求与本案仲裁申请事项具有不可分性；6.柳州市动力宝电源科技有限公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审认定事实存在部分错误，适用法律不当。一、原审认定周少山与柳州市动力宝电源科技有限公司的劳动关系于2015年9月30日终止，属于法律适用不当。周少山在柳州市动力宝电源科技有限公司处从事机电维修工作期间分别签订了四次劳动合同，每份劳动合同期限为一年，第四份劳动合同的期限为：2014年9月30日至2015年9月30日。因柳州市动力宝电源科技有限公司的生产车间等工作场所含有铅、硫酸等有害物质，存在环境污染危害、职业健康危害，柳州市动力宝电源科技有限公司曾因环境污染问题被柳江县环境保护局行政处罚，导致周少山血铅含量超过参考值，且患尿毒症重病，至今仍在透析治疗中。一审前述事实认定正确，但是，一审认定劳动关系终止的时间违反法律规定。依照法律规定，周少山是在劳动合同履行期间因工作环境存在污染危害而患上重病，柳州市动力宝电源科技有限公司未安排从事接触职业病危害作业的周少山进行离岗前职业健康检查，虽然劳动合同期届满，依法柳州市动力宝电源科技有限公司不得解除劳动合同，且劳动合同也不会自然终止，而是依法应该延续至相应的情形消失之时。柳州市动力宝电源科技有限公司至今未安排周少山进行离职前的职业健康检查，则双方的劳动关系依法应处于有效延续状态，原审认定双方的劳动关系于2015年9月30日终止违反法律规定，应予以纠正：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款、第四十五条的规定，2015年9月30日只是柳州市动力宝电源科技有限公司单方违法终止劳动合同的时间，双方的劳动合同没有终止，而应延续至相应的情形消失之时。二、因周少山与柳州市动力宝电源科技有限公司的劳动关系依法正在有效存续，柳州市动力宝电源科技有限公司应向周少山支付拖欠的工资至法律规定的劳动合同续延至相应的情形消失时止。柳州市动力宝电源科技有限公司为周少山缴纳社会保险费至2015年9月，充分说明柳州市动力宝电源科技有限公司承认双方的劳动关系一直在延续当中，但是，柳州市动力宝电源科技有限公司却在2015年2月即停发周少山的工资，此乃拖欠工资的违法行为。周少山因病向柳州市动力宝电源科技有限公司请假治疗是获柳州市动力宝电源科技有�公司批准的，双方劳动关系仍然存在，柳州市动力宝电源科技有限公司应继续向周少山支付工资，直至双方劳动关系依法终止。三、关于年休假工资。周少山的年休假工资申请与本诉劳动争议具有不可分性，法院应合并审理。年休假工资属于劳动报酬的组成，柳州市动力宝电源科技有限公司自2015年2月起停发周少山的劳动报酬，其中就包括年休假工资，因此，周少山的年休假申请与本诉具有不可分性，依法应合并审理。
柳州市动力宝电源科技有限公司辩称，1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，故经济赔偿金和继续履行劳动合同两项诉求只能择其一，如果周少山不明确其请求应当属于诉讼请求不明确，应当依法予以驳回；2.从事实上看，柳州市动力宝电源科技有限公司与周少山的劳动合同于2015年9月30日到期，�周少山因病休息期间，柳州市动力宝电源科技有限公司已多次通知其进行离岗检查，并且在周少山停止工作前一个月内即2014年12月也对其安排了体检，因此柳州市动力宝电源科技有限公司已履行相应义务，并且从权威部门广西职业病防治研究院的诊断证明书上看，周少山也未患有职业病，另一方面周少山本人于2015年9月28日提交了辞职申请表，表明不续签劳动合同是双方共同的意思表示，因此我方与周少山终结劳动关系符合法律规定；3.根据周少山自身情况，劳动合同没有继续履行的可能；4.根据诉讼的种类，周少山仲裁中提出确认违法终止劳动合同为确认之诉，补签无固定期限劳动合同为行为之诉，而一审中增加的诉请均为给付之诉，因此不具有不可分性，应当予以驳回。
柳州市动力宝电源科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判柳州市动力宝电源科技有限公司无需支付违法终止劳动合同的赔偿；2.撤销一审判决第二项，依法驳回起诉或改判柳州市动力宝电源科技有限公司无需支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；3.本案一审、二审的诉讼费用由周少山承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实有误。柳州市动力宝电源科技有限公司与周少山终结劳动关系符合法律规定，理由如下：首先，周少山从事的岗位为机修，并非长期在车间工作，而是机器有故障时才去修理，不属于接触职业病工种。并且，柳州市动力宝电源科技有限公司每半年均安排周少山到专业机构进行职业健康检查，至2014年12月各项指标均显示正常，而周少山2015年1月就开始不上班，应视为已进行离岗检查。同时，在周少山因病休息期间，柳州市动力宝电源科技有限公司亦数次通知其进行健康检查，�周少山均因其自身原因没有去。因此，柳州市动力宝电源科技有限公司已履行了相应义务。柳州市动力宝电源科技有限公司作为用人单位，已经依法为周少山缴纳了各项社会保险(包括工伤保险)，即使职工发生职业病，亦有社会保险承担相关待遇，柳州市动力宝电源科技有限公司根本没有逃避责任的必要。故，一审判决认定柳州市动力宝电源科技有限公司与周少山终止劳动合同违法是错误的。其次，周少山在劳动合同到期前亦向柳州市动力宝电源科技有限公司提交辞职申请表，并注明辞职是因其个人原因，表明劳动关系终结是双方一致的意思表示。再次，一审判决对周少山劳动合同终止前12个月的平均工资数额认定有误。该判决认定周少山自2015年1月5日起未再为柳州市动力宝电源科技有限公司提供劳动，未支持周少山的工资诉请，故周少山在2015年2月至9月期间的工�均为0元，由此计算周少山解除劳动合同前12个月的平均工资应为(2492元×4+0×8)÷12个月=830．67元。因此，一审判决直接将2492元作为经济补偿金的计算基数不符合事实和法律规定。二、一审法院直接审理周少山增加的要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付二倍工资的诉求违反仲裁前置程序，属于适用法律错误，同时对相关事实的认定亦有误。1.本案周少山在劳动仲裁阶段未提出支付二倍工资，而直接在一审中增加了该项请求。该请求属于独立存在的给付之诉，与周少山提出的仲裁请求种类不同，也并非依附于周少山的仲裁请求中，故不具备不可分性，应作为独立的劳动争议先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，一审判决认定该项请求与讼争的劳动争议具有不可分性而进行直接审理并判决缺乏依据，亦违反了仲裁前置程序。2.周少山提出支付二倍工资的诉讼请求仅是从2014年9月30日起计，但一审判决柳州市动力宝电源科技有限公司需承担的二倍工资却是从2013年9月30日开始计算，判决结果远远超出了周少山的诉讼请求，违反了不告不理的诉讼原则，对柳州市动力宝电源科技有限公司明显不公。3.周少山在2015年2月至9月期间未提供劳动，工资数额为0元，因此相应的二倍工资也应当为0元，将其正常提供劳动的工资金额认定为二倍工资数额不符合事实，加重了柳州市动力宝电源科技有限公司的责任。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，特提起上诉，请求二审法院公正判决。
周少山辩称，不同意柳州市动力宝电源科技有限公司的上诉请求，其理由不成立。
周少山向一审法院起诉请求：1.确认柳州市动力宝电源科技有限公司终止劳动�同的行为非法；2.判决柳州市动力宝电源科技有限公司与周少山依法签订无固定期限劳动合同（自2014年9月30日起计）；3.判决柳州市动力宝电源科技有限公司向周少山立即支付欠发的工资:33600元及25%经济补偿金8400元（该费用从2015年1月暂计至2016年1月，暂按平均：2800元／月）；4.判决柳州市动力宝电源科技有限公司向周少山立即支付违法终止劳动合同的赔偿金22400元及25%经济补偿金5600元（暂按平均：2800元／月计）；5.判决柳州市动力宝电源科技有限公司向周少山立即支付因柳州市动力宝电源科技有限公司未依法签订无固定期限劳动合同所需承担的二倍工资责任：42000元（自2014年9月30日起暂计至2016年1月，暂按平均：2800元／月）；6.判决柳州市动力宝电源科技有限公司向周少山支付2012年9月1日至2014年1月24年休假工资7724元（2800÷21.75×20天×300%=7724元）及25%经济补偿金1931元，（前述第3.4.5.6项费用合计121655元）；7.本案全部诉讼费由柳州市动力宝电源科技有限公司承担。
一审法院认定事实：周少山于2011年9月1日开始到广西柳州市动力宝电源科技有限公司处从事机电维修工作，工资按件计付，当月工资下月发放，柳州市动力宝电源科技有限公司已为周少山缴纳2011年12月至2015年9月期间的社会保险。2014年1月24日上午9时，周少山在工作期间昏倒在地，被黄富、曾祥进等同事送往柳江县新兴医院治疗，后经治疗不见好转于当天17时左右转至柳州市工人医院，并以“工伤”为由向柳州市动力宝电源科技有限公司借支5000元。2014年5月27日，周少山到柳州市妇幼保健院作血铅含量检查，血铅含量为363ug/L（参考值为0-100）。2014年7月31日，周少山到柳州市工人医�检查，结果为蛋白尿，肾功能不全。2014年9月9日，周少山到柳州市工人医院检查并住院10天，诊断结果为：慢性肾小球（系膜中一重度增生IgA肾病伴肾小球硬化）慢性肾功能不全失代偿期和慢性扁桃体炎。出院后，遵医嘱吃药治疗，同时也按照公司安排正常上班。2015年1月5日，周少山又到柳州市妇幼保健院作血铅含量检查，血铅含量为267ug/L（参考值为0-100）。2015年1月5日，周少山再次因前述病症住院治疗29天。后周少山次因前述病症多次到柳州市工人医院就诊。因周少山从2015年1月5日起不再为柳州市动力宝电源科技有限公司提供劳动，柳州市动力宝电源科技有限公司于2015年8月1日通过邮寄方式将解除劳动合同通知书送达给周少山，告知其与周少山的劳动合同于2015年9月30日终止。2015年9月28日，周少山向柳州市动力宝电源科技有限公司提交辞职申请表。2015年10月1日，�州市动力宝电源科技有限公司出具终止（解除）劳动合同证明，并为周少山办理了失业保险申领手续。因周少山不同意终止劳动合同，其至今未到失业保险经办机构领取失业保险待遇。周少山认为柳州市动力宝电源科技有限公司从未告知工作中存在的职业危害，且在组织生产过程中未给周少山提供职业安全防护措施，其一直处于含有铅等有毒有害物质的工作环境中，现其已患重尿毒症，这完全是柳州市动力宝电源科技有限公司的过错行为造成，故于2015年11月10日向柳江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.确认柳州市动力宝电源科技有限公司非法终止双方的劳动合同；2.裁决柳州市动力宝电源科技有限公司自2014年9月30日起与周少山补签无固定期限劳动合同；3.要求柳州市动力宝电源科技有限公司立即支付周少山2015年1月至2015年10月期间所欠发的工资28000元。2015年12月28日，柳江县劳动人事争议仲裁委员会作出江劳仲委裁字(2015)92号仲裁裁决书，裁决：周少山的各请求事项，本委不予支持。2016年2月1日，周少山诉至该院，请求支持其诉请。在庭审过程中，周少山认可其与柳州市动力宝电源科技有限公司双方的劳动关系从2015年9月30日终止。庭审结束后，周少山向该院提出申请，要求该院责令柳州市动力宝电源科技有限公司为周少山办理职业病诊断、启动工伤认定的相关手续，并进行工伤鉴定。
一审法院认为，柳州市动力宝电源科技有限公司成立于2008年3月12日，经营范围：机动车蓄电池及蓄电池配件生产、销售、出口经营；塑料制品、五金机械制品及件生产、销售；有色金属压铸件生产、销售；软件开发。柳州市动力宝电源科技有限公司的生产车间等工作场所含有铅、硫酸等有�物质，存在环境污染危害、职业健康危害，其曾因环境污染问题被柳江县环境保护局行政处罚。周少山于2011年9月1日开始到柳州市动力宝电源科技有限公司处从事机电维修工作，在柳州市动力宝电源科技有限公司工作多年，其分别于2014年5月27日、2015年1月5日到柳州市妇幼保健院作血铅含量检查，血铅含量均超过参考值。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。本案周少山是从事接触职业病危害作业多年的劳动者，其曾两次到柳州市妇幼保健院作血铅含量检查，血铅含量均超过参考值，柳州市动力宝电源科技有限公司与周少山解除�终止）劳动合同前未对周少山进行离岗前职业健康检查，其解除与周少山的劳动合同的行为不符合法律的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。周少山在柳州市动力宝电源科技有限公司处工作4年，现其已经不能继续履行劳动合同，故其要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付赔偿金周该院予以支持。在庭审中，柳州市动力宝电源科技有限公司对周少山提供的活期帐户交易明细单无异�，根据周少山提供的活期帐户交易明细单，周该院确认周少山在劳动合同终止前12个月的平均工资为2492元，柳州市动力宝电源科技有限公司支付给周少山的赔偿金应为2492元×4×2=19936元，周少山诉请过高的部分周该院不予支持。周少山要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付25%的经济补偿金没有法律依据，该院不予支持。周少山从2011年9月1日起至2015年9月30日在柳州市动力宝电源科技有限公司处工作，劳动合同每年一签。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者�有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案周少山在2013年9月30日第二份劳动合同到期后身体壮况良好，没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，柳州市动力宝电源科技有限公司应当与周少山签订无固定期限劳动合同。但柳州市动力宝电源科技有限公司在第二份劳动合同到期后又与周少山签订了两份固定期限劳动合同，且其未能提供证据证实周少山提出订立固定期限劳动合同，违反了上述法律的规定，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。周少山、柳州市动力�电源科技有限公司第二份劳动合同到期的时间应为2013年9月30日，柳州市动力宝电源科技有限公司应当支付周少山从2013年9月30日到2015年9月30日每月二倍的工资。柳州市动力宝电源科技有限公司对周少山提供的活期帐户交易明细单无异议，根据周少山提供的活期帐户交易明细单，周该院确认周少山在劳动合同终止前12个月的平均工资为2492元，柳州市动力宝电源科技有限公司还应当支付周少山从2013年9月30日到2015年9月30日每月一倍的工资2492元×24=59808元，周少山要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍的工资42000元周该院予以支持，但其要求与柳州市动力宝电源科技有限公司补签无固定期限劳动合同不符合以上条款规定，该院不予支持。柳州市动力宝电源科技有限公司主张周少山要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍的工资、违法终止劳动合同的赔偿金没有经过仲裁程序，在本案不应予以审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2001〕14号]第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案周少山诉请的要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍的工资、违法终止劳动合同的赔偿金与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故柳州市动力宝电源科技有限公司的以上主张该院不予采纳。关于周少山要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付欠发的工资33600元及25%经济补偿金8400元的问题，周少山的工资是当月工资下月发放，根据周少山提供的活期帐户交易明细单，柳州市动力宝电源科技有限公司最后支付给周少山工资的时间是2015年2月11日，即柳州市动力宝电源科技有限公司已支付了周少山2015年1月30日以前的工资，尚未支付2015年2月至2015年9月的工资，但周少山从2015年1月5日起至2015年9月30日未向柳州市动力宝电源科技有限公司提供劳动，故周少山的该项诉请无事实依据和法律依据，该院不予支持。关于周少山要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付2012年9月1日至2014年1月24年休假工资7724元及25%经济补偿金1931元的问题，该院认为，周少山的该项诉请没有经过劳动仲裁的前置程序，且与本案讼争的劳动争议不具有不可分性，在本案不应予以审理。关于周少山在庭审结束后向该院提出申请，要求该院责令柳州市动力宝电源科技有限公司为周少山办理职业病诊断、启动工伤认定的相关手续，并进行工伤鉴定的问题，该院认为，周少山办理职业病诊断、进行工伤鉴定均应在劳动仲裁前进行，周少山在本案庭审结束后向该院提出该项申请不符合法律的规定，该院不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款、第二款，第四十七条，第四十八条，第八十二条第二款，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2001〕14号]第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、柳州市动力宝电源科技有限公司支付违法终止劳动合同的赔偿金19936元给周少山；二、柳州市动力宝电源科技有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍的工资42000元给周少山；三、驳回周少山要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付违法�止劳动合同25%的经济补偿金5600元的诉讼请求；四、驳回周少山要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付欠发的工资33600元及25%经济补偿金8400元的诉讼请求；五、驳回周少山要求与柳州市动力宝电源科技有限公司补签无固定期限劳动合同的诉讼请求；六、驳回周少山要求柳州市动力宝电源科技有限公司支付2012年9月1日至2014年1月24年休假工资7724元及25%经济补偿金1931元的诉讼请求。案件受理费人民币10元（周少山已预交），由柳州市动力宝电源科技有限公司负担。
本院审理查明，周少山于2015年11月10日向柳江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决如下事项：1.确认柳州市动力宝电源科技有限公司非法终止双方的劳动合同；2.裁决柳州市动力宝电源科技有限公司自2014年9月30日起与周少山补签无固定期限劳动合同�3.要求柳州市动力宝电源科技有限公司立即支付周少山2015年1月至2015年10月期间所欠发的工资28000元。2015年12月28日，柳江县劳动人事争议仲裁委员会作出江劳仲委裁字(2015)92号仲裁裁决书，裁决：周少山的各请求事项，本委不予支持。2016年2月1日，周少山诉至一审法院，提出前述诉讼请求。周少山的诉讼请求中的第4、5、6项均未经仲裁程序审理，诉讼请求第3项中的2015年11月至2016年1月期间欠发的工资及25%经济补偿金，亦未经过仲裁程序审理。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2001〕14号]第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如前所述，周少山提出的诉讼请求中的第4、5、6项及第3项的部分内容均没有经过劳动仲裁，且与原讼争的劳动争议事项各自独立，不能够在诉讼程序中与原讼争事项合并审理。故上述未经过仲裁程序审理的项目不属于本案的审理范畴，周少山应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区柳江县人民法院（2016）桂0221民初567号民事判决第一、第二、第三、第四、第六项；
二、驳回周少山关于要求柳州市动力宝电源科技有限公司立即支付2015年11月至2016年1月期间欠发的工资及25%经济补偿金的起诉；
三、驳回周少山关于要求柳州市动力宝电源科技有限公司立即支付违法终止劳动合同的赔偿金22400元及25%经济补偿金5600元的起诉；
四、驳回周少山关于要求柳州市动力宝电源科技有限公司立即支付未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资42000元的起诉；
五、驳回周少山关于要求判决柳州市动力宝电源科技有限公司支付2012年9月1日至2014年1月24年休假工资7724元及25%经济补偿金1931元的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 琳
审 判 员 韦泓涓
代理代理审判员 陈小斌
appoint
二〇一七年三月十日
代 代 书 记 员 樊翔谋