广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第1347号
上诉人（原审原告）：乐昌市大光石英石矿。住所地：广东省乐昌市。
法定代表人：王文腾，董事长。
委托代理人：张超群。
委托代理人：余文斌，广东韶信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄海军，男，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人乐昌市大光石英石矿（以下简称大光石矿）与上诉人黄海军劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省乐昌市人民法院（2015）韶乐法民一初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院经审理查明：黄海军于2013年11月1日进入大光石矿处工作，担任矿长职务，月工资为5000元，实发工资4845元（扣除社会保险、医疗保险、个人所得税费）。双方没有签订书面劳动合同。2015年4月18日至5月9日，大光石矿停产。2015年5月10日大光石矿恢复生产后，黄海军称，因其没有收到上班通知，才得知其已被大光石矿辞退，黄海军遂多次到大光石矿处协商结算拖欠工资及经济补偿事宜。大光石矿称，其于2015年4月22日对黄海军作出辞退的处分决定，于2015年5月10日在矿里宣读，因黄海军没有上班，因此无法向黄海军宣读。双方就上述辞退的工资及经济补偿事宜无法协商一致，黄海军于2015年5月21日向乐昌市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：大光石矿支付2015年1月、2月、3月、4月、5月（半个月）的工资22500元；支付解除劳动合同双倍经济补偿金15000元（月工资5000元×1.5×2）；没有签订劳动合同，支付双倍工资的差额55000元（5000元×11）；没有提前1个月通知黄海军，擅自无故解除劳动合同，需支付代通知金5000元及双倍经济赔偿金，上述合计97500元。2015年6月30日，该院作出乐劳人仲案非终字（2015）第02号仲裁裁决书，裁决：一、乐昌市大光石英石矿支付黄海军2015年1月、2月、3月、4月、5月（半个月）的工资合计22500元（5000元×4.5个月）；二、乐昌市大光石英石矿支付黄海军经济补偿金7500元（5000元×1.5个月）；三、乐昌市大光石英石矿支付黄海军没有签订劳动合同的二倍工资差额合计25000元（5000元×5个月）；四、驳回黄海军的其他诉讼请求。
另查明：2014年12月25日，大光石矿出具一份辞退报告，认为黄海军自上任以来，无法胜任本职岗位，没有能力领导和管理好矿山班子成员，遂建议总公司对黄海军作出辞退处理。2015年4月22日，乐昌市腾辉贸易有限公司出具一份处分决定，同意大光石矿对黄海军辞退处分，解除与黄海军之间的关系，结清相关工资。黄海军称上述辞退报告和处分决定均未收到，也不知情，其是在2015年5月回矿里时，看到新来的矿长才知道被辞退的事实。
2015年7月22日，大光石矿不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：一、黄海军违反公司劳动纪律，长期工作不到位，管理混乱，被公司辞退，无须支付赔偿金。二、黄海军自2013年11月起在大光石矿工作，已超过一年，无须支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。三、大光石矿已发给黄海军2015年1月、2月、3月、4月的工资合计12268.54元。据此，请求法院依法判决：1、大光石矿解除劳动关系合法，不支付赔偿金；2、大光石矿不支付未签订书面劳动合同双倍工资差额；3、黄海军2015年1月、2月、3月、4月的工资合计12268.54元；4、本案诉讼费用由黄海军负担。
原审法院认为：关于解除劳动合同关系是否支付赔偿金的问题。大光石矿主张是黄海军违反公司劳动纪律，长期工作不到位，管理混乱被公司辞退，并提供就餐表、辞退报告、处分决定、管理制度予以证明。该院认为，员工是否就餐与旷工没有必然的联系，大光石矿未能提供签到表或者考勤记录等直接的证据证实黄海军有旷工，同时，大光石矿亦未提供证据证实管理制度已经过民主程序制定并依法公示为黄海军所知悉。大光石矿内部制作的辞退报告和处分决定没有提供事实依据予以佐证，尚不足以认定黄海军严重违反劳动纪律。综上，大光石矿应承担举证不能的法律后果。故该院认定大光石矿解除与黄海军的劳动关系无事实和法律依据，属违法解除，理应按照劳动合同法的相关规定支付赔偿金。对其主张解除劳动关系合法，不支付赔偿金的诉请，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，黄海军从2013年11月1日起在大光石矿处工作至2015年5月初止，按劳动者应得工资5000元／月计算，故大光石矿应支付黄海军赔偿金7500元（5000元／月×1.5个月）。
关于未签订书面劳动合同是否支付双倍工资差额的问题。黄海军是2013年11月1日到大光石矿处工作至2015年5月初，双方没有签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，黄海军应支付大光石矿2013年12月1日至2014年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案黄海军于2015年5月21日提起劳动仲裁，视为其已知道权利受到侵害，故对上述超过一年时效期间的二倍工资差额应不予支持，其超出时效的期间为2013年12月1日至2014年4月30日，2014年5月1日起至2014年10月31日期间的二倍工资差额应予以支持。现大光石矿请求不支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，无事实和法律依据，该院不予支持。因劳动仲裁裁决大光石矿应支付5个月的二倍工资差额，对此，黄海军未在本案中提出异议，亦未对仲裁结果提起诉讼，视为黄海军对其民事权利的处分，该院予以准许。但二倍工资差额应按实发工资4845元计算为24225元（4845元×5个月）。
关于大光石矿拖欠黄海军工资的问题。黄海军主张大光石矿拖欠2015年1-4月，5月（上半月）工资，按5000元／月计算，共计22500元；大光石矿只认可拖欠黄海军2015年1-4月份工资，按大光石矿出勤情况计算实发工资合计12268.54元，并已支付完毕。因大光石矿恢复生产的日期为2015年5月10日，此后黄海军没有上班，大光石矿也已就辞退黄海军作出处分决定，故可以确定原、黄海军双方劳动关系已于2015年5月10日事实上解除。鉴于大光石矿在4月份停产期间一直计发黄海军工资，其没有提供证据证实大光石矿停产期间应发黄海军工资的计算标准，也没有提供黄海军缺勤应扣除缺勤工资的相关依据，故大光石矿应从2015年1月份至劳动关系实际解除之日按每月实发工资4845元的标准计算拖欠的工资20942.90元（4845元／月×4个月＋4845元／月÷31天×10天）给黄海军。扣除大光石矿已经实际支付的12268.54元，大光石矿尚需支付黄海军拖欠工资8674.36元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年10月22日作出判决：一、乐昌市大光石英石矿于判决发生法律效力之日起5日内向黄海军支付解除劳动关系赔偿金7500元。二、乐昌市大光石英石矿于判决发生法律效力之日起5日内向黄海军支付未签订劳动合同工资差额24225元。三、乐昌市大光石英石矿于判决发生法律效力之日起5日内向黄海军支付拖欠的工资8674.36元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费106.71元，由乐昌市大光石英石矿负担。
大光石矿不服原审判决，向本院提起上诉称：大光石矿与黄海军劳动争议纠纷发生后，黄海军于2015年5月21日向乐昌市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，仲裁裁决作出后，大光石矿不服乐昌市劳动人事仲裁院的仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。大光石矿提起诉讼后，仲裁裁决不再有法律效力。原审法院以仲裁裁决大光石矿应支付5个月的二倍工资差额为由而判决大光石矿应支付5个月的二倍工资差额显然证据不足、依法无据。大光石矿在2015年4月22日作出辞退黄海军的决定，但2015年4月18日至5月9目停产，2015年5月l0日恢复生产后，黄海军一直没有回大光石矿上班。故辞退决定一直没有向黄海军宣读及以其它方式通知黄海军。恢复生产后黄海军没有回大光石矿，其行为可视其自动解除劳动合同。大光石矿地处偏僻，在大光石矿上班工作只能在大光石矿就餐吃饭。没在大光石矿就餐吃饭，说明其当日没有上班。故大光石矿在一审时提供的证据，足以证实黄海军严重违纪，大光石矿辞退黄海军合法。故此，原审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决，支持大光石矿在一审诉讼中提出的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由黄海军承担。
黄海军不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对黄海军与大光石矿劳动争议纠纷一案判决，依据的事实和法律清楚，黄海军无意见，但原审法院在对黄海军的双倍工资、劳动工资的计算不合理：1、双倍工资的差额按实发工资计算明显不合理、不合逻辑，因为实发工资4845发元已扣除社会保险、医疗保险、个人所得税，那么，双倍工资的差额再按实发工资计算属重复扣除。2、工资计算标准不合法、不合理，5月份工资计算是：4845元／月÷31天×l0天是不正确的，国家劳动法规定是5天工作制／周，5月份的10天工资认定不合理，5月10日大光石矿开工，但没有通知黄海军，单方违法解除了劳动关系。5月10日后的一段时间，黄海军到大光石矿追讨2015年1、2、3、4月工资和5月半个月工资及相关合法、合理的经济补偿。因此，原审法院对黄海军的双倍工资、劳动工资计算不合理，请求二审法院：1、撤销原审判决中双倍工资计算标准和工资计算标准，按照仲裁裁决的标准改判；2、诉讼费由大光石矿负担。
二审期间，黄海军向本院提交一份大光石矿于2013年11月1日作出的［大光字（2013）第01号］《任命书》，拟证实黄海军作为大光石矿的矿长，负责矿里的全面工作，大光石矿提交的就餐表并没有记录人以及黄海军的签名，是虚假的。大光石矿对该证据的真实性没有异议。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、大光石矿应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额给黄海军。二、双倍工资的差额如何计算。三、大光石矿应否支付经济赔偿金给黄海军。四、黄海军2015年5月的工资如何计算。
一、关于大光石矿应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额给黄海军的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”本案中，大光石矿和黄海军均确认未签订书面劳动合同的事实，因此，原审法院判令大光石矿支付双倍工资差额给黄海军符合上述法律规定，本院予以确认。
二、关于双倍工资的差额如何计算的问题。《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第（一）项规定：“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”本案中，双方确认黄海军的应发工资为5000元，扣除社会保险费和个人所得税费后为4845元，根据上述规定，计算黄海军的工资时，应按照应发工资5000元计算，因此，原审法院以4845元计算双倍工资差额不当，本院予以纠正。黄海军的双倍工资差额应计为25000元（5000元×5个月）。
三、关于大光石矿应否支付经济赔偿金给黄海军的问题。本案中，大光石矿在一审起诉时，诉称不支付经济赔偿金的理由是因黄海军违反公司劳动纪律，长期工作不到位，管理混乱被公司辞退。因此，大光石矿在二审上诉时提出其解除劳动关系的通知没有送达给黄海军，应视为黄海军自动解除劳动合同的主张与其在一审的主张明显自相矛盾，本院不予采信。本院认为，对于大光石矿应否支付经济赔偿金给黄海军的重点，在于判断黄海军是否存在严重违反公司劳动纪律的情形。本案中，大光石矿认为黄海军严重违反公司的劳动纪律，对此应承担相应的举证证明责任。而大光石矿在本案中提供的就餐表仅能反映员工在单位就餐的情况，不能直接反映黄海军的工作出勤情况，并且该就餐表没有记录人或者负责人的签名，黄海军对该证据的真实性亦不予认可，大光石矿也没有提交考勤记录等其他可以证实黄海军严重违反公司劳动纪律的证据，其自己作出的对黄海军的处理决定也不能作为认定黄海军存在严重违反公司劳动纪律事实的证据。因此，由于大光石矿未提供充分的证据证实黄海军存在严重违反公司劳动纪律的情形，其解除与黄海军的劳动关系不符合法律规定，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，大光石矿应向黄海军支付经济赔偿金。原审法院判令支持经济赔偿金的处理思路正确，但原审法院按照经济补偿金的标准计算经济赔偿金不当，但由于黄海军未对该问题提出上诉，故本院对此不予调整。
四、关于黄海军2015年5月的工资如何计算的问题。由于大光石矿于2015年4月18日至5月9日期间处于停产状态，没有具体的出勤天数，无法按照工作日的平均工资×出勤天数准确计算工资，5月10日之后黄海军也没有再为大光石矿提供劳动，因此，原审法院计算2015年5月工资的计算方法并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。大光石矿的上诉主张理由均不充分，本院予以驳回。黄海军的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持，理由不充分部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持乐昌市人民法院（2015）韶乐法民一初字第191号民事判决第一项、第三项。
二、变更乐昌市人民法院（2015）韶乐法民一初字第191号民事判决第二项为：乐昌市大光石英石矿应于本判决发生法律效力之日起5日内向黄海军支付未签订劳动合同工资差额25000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由乐昌市大光石英石矿负担，乐昌市大光石英石矿已向原审法院交纳106.71元，由原审法院退回96.71元给乐昌市大光石英石矿。
二审案件受理费20元，由乐昌市大光石英石矿负担10元，黄海军负担10元。乐昌市大光石英石矿已向本院预交206.71元，本院退回196.71元给乐昌市大光石英石矿。黄海军已向本院预交200元，本院退回190元给黄海军。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 封慧敏
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