山东省平阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0124民初1306号
原告：杨公印，男，1973年1月9日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：罗防，山东光敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘凡波，山东光敏律师事务所申请律师执业实习人员。
被告：赵诗祥，男，1976年10月29日出生，汉族，住平阴县。
被告：张素珍，女，1977年8月15日出生，汉族，住平阴县。
两被告共同委托诉讼代理人：牛军，山东圣义律师事务所律师。
原告杨公印与被告赵诗祥、张素珍建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。因杨公印申请对涉案工程的工程量进行测量评估，赵诗祥、张素珍申请对涉案工程是否符合质量标准进行鉴定，故本案中止审理。后测量机构作出测量报告，本案又于2017年12月26日、2018年1月25日公开开庭进行了审理。原告杨公印及其委托诉讼代理人罗防，被告赵诗祥、张素珍的共同委托诉讼代理人牛军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨公印向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款（具体数额待鉴定后确定）及利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，杨公印变更第一项诉讼请求为“判令两被告支付工程款265642.44元及利息（以265642.44元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”，变更第二项诉讼请求为“本案诉讼费、保全费、鉴定费由两被告承担”。事实和理由：原告于2016年春从被告处分包了平阴县安城镇平洛社区12#、13#、15#、17#、19#、30#、31#共七栋楼的外墙工程。双方约定原告包工包料，每平方米28元。工程完工前，按完成工程量的80%结算。竣工验收后付至总价的95%，余款竣工验收后付清。2016年秋，原告按照约定完成了七栋楼的外墙工程，但被告至今未有结算。经原告多次催要工程款，被告至今未有付清。现杨公印诉至法院，诉求同前。
被告赵诗祥、张素珍辩称，1.杨公印与赵诗祥均无工程建设的相关资质，不具备建设工程承包、单独分包施工的主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款规定，双方签订的施工分包合同应为无效合同。2.本案工程的总承包方为江苏中顺建设集团有限公司（以下简称江苏中顺公司），赵诗祥在该工地代江苏中顺公司向外分包部分工程，以便获得差价提成。赵诗祥对外签订施工合同的行为是代表江苏中顺公司，杨公印在实际施工过程中也是接受监理及江苏中顺公司项目部的监督、领导、管理。故与杨公印具有事实合同关系的相对方应是江苏中顺公司。3.赵诗祥为让杨公印尽快施工已经预先垫付工程款22万元，并提供34976元的材料，已按照合同约定履行了义务，剩余工程款根据约定应自工程竣工验收后付清。现该工程尚未竣工验收，不具备付款条件。4.杨公印与赵诗祥签订协议后，因并不常去工地，不排除江苏中顺公司将相同楼号相同内容的工程分包给其他队伍进行施工，故对杨公印工程量的计算应由江苏中顺公司在工程竣工验收时双方根据施工情况共同测量。5.根据合同法规定以及合同相对性原则，张素珍并非本案分包合同的当事人；即使法院认定赵诗祥欠杨公印工程款，但法律并未规定该种欠款属于夫妻共同债务。请求驳回对张素珍的起诉。6.根据双方签订的外墙工程分包合同约定，承包方式是包工包料，杨公印在施工过程中使用赵诗祥的材料，应在杨公印主张的工程款中扣除材料款。7.合同约定验收合格后付至总价的95%，应当留出5%的保修费，且不应当支付利息。
本案当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：
1.对于杨公印提交的其与赵诗祥签订的《外墙工程分包合同》一份，经质证，赵诗祥、张素珍对其真实性无异议，但认为赵诗祥实质是代表江苏中顺公司，因双方均无相关建设施工资质，应为无效合同。本院经审查认为，因赵诗祥、张素珍对该合同的真实性无异议，且证据内容与本案待证事实有关联，故本院认定为有效证据予以采信。至于该合同是否合法有效，本院需结合其他证据综合认定。
2.对于杨公印提交的由平阴县档案馆出具的赵诗祥与张素珍的《结婚登记申请书》、《审查处理结果》以及《婚姻状况证明》，经质证，赵诗祥、张素珍对其真实性无异议，但认为张素珍不应作为本案被告。本院经审查认为，因赵诗祥、张素珍对该组证据的真实性无异议，本院认定为有效证据予以采信。对于张素珍是否应当作为本案被告并承担民事责任，本院需结合其他证据综合认定。
3.对于杨公印提交的由江苏中顺公司技术人员孙玉宝于2016年10月10日出具并由江苏中顺公司经理王齐宝于2016年10月28日签字的书面证明一份，由江苏中顺公司技术员邵明水于2016年10月11日出具并由王齐宝于2016年10月29日签字的书面证明一份，由江苏中顺公司技术员张明华于2016年12月25日出具的书面证明一份，拟证实涉案工程的部分质量问题由第三人造成。经质证，赵诗祥、张素珍对其真实性不予认可，认为该组证据的出具人身份不确定，不能证实原告的主张；假设出具上述证明的人员均是江苏中顺公司的工作人员，从侧面证明原告与江苏中顺公司存在真实的劳务分包合同，故本案被告应为江苏中顺公司。本院经审查认为，上述三份证明从证据形式上看应属于证人证言，但杨公印未申请证明出具人出庭作证接受双方当事人质询，亦不存在不能出庭作证的法定情形，不符合证人证言的形式要件，且赵诗祥、张素珍不予认可，故对该三份证明本院不予采信。
4.对于元鸿勘测公司于2017年10月31日作出的《面积测量报告》一份，经质证，赵诗祥、张素珍对其真实性不予认可，认为：（1）该《面积测量报告》比较混乱，不能客观反映测量的过程，鉴定人未有在现场记录上签字，不符合司法鉴定程序通则第27条规定；（2）该《面积测量报告》两位鉴定人一位是土地资源管理专业，一位是土地管理专业，均非测绘专业，不符合司法鉴定程序通则第18条规定；（3）从元鸿勘测公司的印章可以看出，该公司具有乙级测绘资质，应当有相当数量具有测绘专业执业资格的工作人员，但该《面积测量报告》中的两位鉴定人的职称为助理工程师，未体现测绘专业执业资格。赵诗祥、张素珍申请测绘人员出庭接受质询。经本院通知，元鸿勘测公司指派该公司徐玉军、苑立州到庭接受双方当事人质询。本院经审查认为，元鸿勘测公司具备建筑工程测绘乙级资质以及房产测绘甲级资质，具有相关的测绘资格；测绘人员徐玉军、许西友持有测绘主管部门颁发的《测绘作业证》，具有相应的测绘执业资格；且参与现场测绘人员出庭对测绘人员的执业资格、现场勘验过程、测绘数据的采集过程、测绘结果的计算过程作出了解释说明。虽然现场测绘人员未在现场记录上签字，只有到场当事人及委托诉讼代理人签字确认，存在一定瑕疵，但相关测绘数据保存在测量仪器中，并不影响测绘结果。故对该《面积测量报告》本院认定为有效证据予以采信。赵诗祥、张素珍虽有异议，但未提交相反证据加以反驳，亦未申请补充测量，故对其质证意见本院不予采纳。
5.对于杨公印提交的由元鸿勘测公司于2017年11月15日开具的金额为1万元的测绘费发票一份，经质证，赵诗祥、张素珍对其真实性无异议，但认为如果元鸿勘测公司的《面积测量报告》最终不被采纳，杨公印交纳的测绘费应当退还。本院经审查认为，因赵诗祥、张素珍对该发票的真实性无异议，且证据内容与本案待证事实有关联，故本院认定为有效证据予以采信。
6.对于赵诗祥、张素珍提交的B12#楼西侧外墙局部照片打印件一份，拟证实杨公印施工的工程出现质量问题。经质证，杨公印不予认可，认为该问题系因落水管漏水冲刷造成，并非杨公印施工质量问题。本院经审查认为，因该照片内容与本案待证事实无关联，故本院不予采信。
7.对于赵诗祥提交的视频资料一份，拟证实杨公印施工的工程存在质量问题。经质证，杨公印有异议，认为部分质量问题是由第三方造成；该视频是在2017年12月份录制，距2016年6月份完工已超过一年半时间，超过一年的质量保修期，且赵诗祥在保修期内未通知杨公印进行维修；对于确实属于质量问题且在保修期内的工程，杨公印同意维修。本院经审查认为，因该视频资料与本案待证事实无关联，故本院不予采信。
8.对于赵诗祥提交的其自行制作的材料款明细及付款明细各一份，《赵祥外墙涂料工程量计算表》复印件一份，赵诗祥在中国银行名下245****83号账户《交易流水明细清单》复印件一份二页，杨公印分别于2016年9月13日、2016年9月29日、2017年1月26日出具的金额分别为5万元、68400元、2万元的收条复印件各一份。经质证，杨公印认为赵诗祥、张素珍在第三次开庭之后再次提交证据，已经超出法律规定及法院指定的举证期限；且上述证据为复印件，无法与原件核对，对其真实性有异议。本院经审查认为，对于材料款明细及付款明细系赵诗祥自行制作未经杨公印确认，且杨公印不予认可，故对其证明力本院不予认定；对于工程量计算表、交易明细及收条均为复印件，赵诗祥不能提供原件加以核对，且杨公印对其真实性有异议，故对上述证据本院不予采信。
根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1.赵诗祥与杨公印签订《外墙工程分包合同》一份，主要约定：赵诗祥将平阴县安城镇平洛社区12#、13#、15#、17#、19#、30#、31#共七栋楼的外墙涂料工程分包给杨公印施工，承包方式为包工包料，承包价格为外墙弹（中）性涂料按28元/平方米计算。赵诗祥的责任和权利包括给予施工技术质量等指导监督、协调各工种相互配合，对施工人员进行质量、安全、文明施工和治安管理等方面教育，对施工进度、质量、用料、安全、文明施工等提出要求，进行督促、检查、限期整改和处罚，有权对杨公印方的施工人员进行管理。杨公印的责任和权利包括服从赵诗祥、业主、监理管理，保证工期、质量、安全、节约材料、文明施工，做好各工种相互配合协调，对本工种施工人员进行治安管理；有权在项目部的统一领导下自行安排人员组织施工等。工程质量为合格，出现质量问题杨公印应立即整改到位。付款方式为工程完工前按完成工程量总价的80%结算，竣工验收后付至总价的95%（包括前期发放的人工工资），余款竣工验收后付清。赵诗祥在该合同尾部甲方处签字、捺印，杨公印在乙方处签字、捺印。
2.杨公印于2017年7月4日申请对涉案工程的工程量进行测量。本院于2017年9月15日委托元鸿勘测公司对杨公印申请事项进行测量。元鸿勘测公司经测量于2017年10月31日作出《面积测量报告》，载明平阴县平洛社区12#、13#、15#、17#、19#、30#、31#楼外墙涂料工程的面积分别为2789.16平方米、2789.16平方米、2137.68平方米、2091.59平方米、1945.48平方米、2617.08平方米、2617.08平方米，合计16987.23平方米。杨公印于2017年11月15日向元鸿勘测公司交纳测绘费1万元。
3.赵诗祥于2017年9月5日申请对杨公印施工的涉案外墙涂料工程的施工现状是否符合相关质量标准，如不符合质量标准对不符合质量标准的工程量进行鉴定。本院依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司（以下简称山东国泰公司）对赵诗祥申请事项进行鉴定。山东国泰公司于2017年11月1日函告本院通知赵诗祥限期交纳鉴定费14万元，但赵诗祥未在山东国泰公司指定的期限内交纳鉴定费。赵诗祥又于2017年11月13日向本院提出对涉案12号、13号楼的施工现状是否符合相关质量标准，如不符合质量标准对不符合质量标准的工程量进行评估鉴定。山东国泰公司又于2017年12月20日函告本院通知赵诗祥限期交纳鉴定费5万元。因赵诗祥未在山东国泰公司指定的期限内交纳鉴定费，山东国泰公司于2018年1月22日函告本院退回鉴定。赵诗祥又于2018年2月1日申请对涉案工程出现脱皮、开裂的部分进行修复所需费用进行评估鉴定。
4.被告赵诗祥与张素珍系夫妻关系，二人于2000年11月13日在平阴县民政局办理结婚登记手续。
本院认为，本案争议的主要焦点为：一、杨公印与赵诗祥签订的《外墙工程分包合同》是否合法有效；二、杨公印主张赵诗祥、张素珍支付工程款及利息有无事实法律依据。
关于第一个争议焦点，根据住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）规定，建筑装修装饰工程专业承包工作，应当由取得相应专业承包资质的企业承担。本案中，杨公印与赵诗祥签订的《外墙工程分包合同》约定工程内容为外墙涂料工程，属于建筑装修装饰工程，故应当由取得相应专业承包资质的企业承担。因杨公印系自然人，不具备涉案工程所要求的相应专业承包资质，故其与赵诗祥签订的《外墙工程分包合同》，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定的情形，应认定为无效合同。
赵诗祥辩称其是代表江苏中顺公司与杨公印签订涉案《外墙工程分包合同》，应由江苏中顺公司承担相应的责任，但该合同中未加盖江苏中顺公司或公司项目部印章，未体现江苏中顺公司的意思表示，且赵诗祥未举证证明其是江苏中顺公司的代理人或工作人员，故对其答辩意见本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，原告杨公印主张涉案工程已经竣工并交付被安置村民使用，故符合合同约定的付款条件。被告赵诗祥不予认可，辩称涉案工程未有验收，交付使用是发包方与江苏中顺公司竣工交接的问题，是否交付使用不清楚；且杨公印施工的涉案工程存在质量问题，现已出现脱皮、开裂现象。本院认为，虽然涉案工程未经竣工验收，但已经交付被安置村民使用，故杨公印可以参照合同约定主张工程价款。
对于工程价款具体数额，根据元鸿勘测公司作出的《面积测量报告》记载，平阴县安城镇平洛社区12#、13#、15#、17#、19#、30#、31#共七栋楼外墙涂料工程的工程量共计16987.23平方米，按双方约定的28元/平方米计算，工程价款共计475642.44元（16987.23平方米×28元/平方米）。因双方在合同中未明确约定质量保修期限及保修金比例，故杨公印可以主张全部剩余工程价款。
对于剩余工程款数额，杨公印主张赵诗祥共计支付工程款21万元，下欠265642.44元未有支付。赵诗祥不予认可，其在第一次、第二次庭审时陈述已经支付22万元，在第三次庭审结束后即2018年2月7日又提交书面意见称已经支付278400元。本院认为，赵诗祥对已付工程款数额前后陈述不一致，且未提交充分证据加以佐证，故对其主张的付款数额本院不予认定，赵诗祥应承担举证不能的法律后果。对于已付工程款数额，本院认定为杨公印自认的21万元。对于欠付工程款数额，本院认定为265642.44元（475642.44元-210000元）。杨公印主张以265642.44元为基数，自起诉之日即2017年7月4日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。
杨公印主张赵诗祥与张素珍系夫妻关系，涉案工程款属于夫妻共同债务，张素珍应对下欠工程款及利息共同承担清偿责任。张素珍不予认可，辩称根据合同相对性原则，张素珍不是涉案合同的当事人，不应承担民事责任。本院认为，涉案《外墙工程分包合同》系由杨公印与赵诗祥签订，张素珍并非合同当事人，根据合同相对性原则，张素珍不应对下欠工程款及利息承担共同清偿责任。
赵诗祥辩称杨公印在施工过程中使用其提供的建筑材料，相应材料款应在杨公印主张的工程款内予以扣除。本院认为，因该材料款系基于双方之间买卖合同关系产生的，与本案建设工程分包合同纠纷不属于同一法律关系，本案不予审查处理。当事人或利害关系人可自行协商解决或另案诉讼解决。
被告赵诗祥于2018年2月1日向本院递交反诉状，要求杨公印根据鉴定结论确定的数额支付工程修复费用，并书面申请对涉案工程出现脱皮、开裂部分修复所需费用进行评估鉴定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案法庭辩论于2018年1月25日第三次庭审时结束，赵诗祥在法庭辩论结束后又提出反诉，不能与本诉合并审理，故本案不予审查处理，对其鉴定申请本院不予准许。赵诗祥可与杨公印自行协商解决或另案诉讼解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：
一、被告赵诗祥于本判决生效后十日内支付原告杨公印下欠工程款265642.44元；
二、被告赵诗祥于本判决生效后十日内支付原告杨公印工程款利息：以265642.44元为基数，自2017年7月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；
三、驳回原告杨公印的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5284元，减半收取计2642元，申请费1770元，合计4412元，由被告赵诗祥负担；测绘费10000元，由被告赵诗祥负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判员 安自强
二〇一八年四月二日
书记员 李明娟