南昌铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）赣71行终305号
上诉人（原审原告）：李三根，男，汉族，1948年6月8日出生，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：梁开贵,北京文启律师事务所律师。律师执业证号：11101201210938616。
被上诉人（原审被告）：南昌市西湖区城市管理行政执法局,住所地江西省南昌市西湖区康王路52号。
法定代表人：黄志进，该局局长。
委托诉讼代理人：刘省辉，江西朗秋律师事务所律师。律师执业证号：13601201110843101。
委托诉讼代理人：黄诗琴，江西朗秋律师事务所律师。律师执业证号：13601201711279488。
上诉人李三根因与被上诉人南昌市西湖区城市管理行政执法局（以下简称西湖城管局）规划行政处罚一案，不服南昌铁路运输法院（2017）赣7101行初466号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告母亲官小姻有房屋两处位于南昌市××（××大道××），其一是1984年因经租落实政策发还的面积为53.88平方米板木结构房屋一套（产权证编号0007**），该房屋在1985年南昌市普查时，房屋已扩建为两层砖木结构，面积增加至109.1平方米；其二是1986年3月5日颁证面积为44.48平方米板木结构的房屋（产权证编号0005**）。上述两套房产产权人均为原告母亲官小姻，现存房屋位置原有的合法房屋面积为153.58平方米，均为板木、砖木结构。原告现存房屋系于1986年后在原有合法房屋地块上重建而成，面积约3000多平方米，该重建房屋未依法办理任何准建或规划手续。被告于2017年10月17日向原告下达《责令改正违法行为通知书》并立案，对违法建筑现场制作了《现场检查笔录》，对相关人员了解情况并制作《询问笔录》。调查结束后，被告制作《案情调查终结报告》，于2017年10月18日向原告送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，于2017年11月1日向原告下达洪行执限拆西字（2017）62510017号《限期拆除违法建筑决定书》，责令原告在收到决定书之日起七日内自行拆除。原告不服，诉至法院，请求：1.撤销被告于2017年11月1日作出的洪行执限拆西字（2017）62510017号限期拆除违法建筑决定；2.本案诉讼费由被告承担。另查明，2010年4月，因南昌市城管委和西湖区人民政府开展拆迁还绿工作，将位于本案诉争房屋旁的废纸收购部纳入了拆违范围。被告于2010年下达的《行政处罚听证告知书》系针对本案争议房屋旁搭建的违法建筑（即洪城路××号国贸大厦对面的废纸收购部），并非本案诉争房屋，上述违法建筑拆除后由西湖区城建局建为绿化带。
原审法院认为：根据《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条规定，市城市管理行政执法局是依法经省人民政府批准设立的集中行使行政处罚权的行政机关，负责本办法的组织实施。市城市管理行政执法局及其分局（以下统称执法局）按照各自的职责与分工，分别以局、分局的名义行使行政处罚权。第八条规定，执法局的主要职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……。被告西湖城管局作为县级人民政府城市管理行政执法管理部门具有对本辖区内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。
《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类:……（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。1984年1月5日颁布实施的《城市规划条例》第三十六条规定，禁止任何组织和个人未经城市规划主管部门批准，擅自侵占城市规划区内的土地进行建设。第四十四条规定，在城市规划区内国家所有土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物、敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。原告诉称被告作出的限期拆除决定不属行政处罚的理由与上述法律规定不符，该院不予支持。
本案中，原告在其母官小姻原有两套房屋地块上重建本案诉争房屋，该房屋未依法取得城市规划部门的规划许可，依法应认定为违法建筑。被告经调查核实后，作出的行政处罚决定认定该房屋为违法建筑，事实清楚，证据确凿。原告在行政程序和本案诉讼期间未提供能证明该房屋为合法建筑的证据，其诉称房屋为合法建筑的理由无事实和法律依据，该院不予支持。被告作出行政处罚决定时，履行了立案、调查核实、事先告知、听证告知、作出决定等法定程序，行政处罚决定程序合法。
关于原告所称2010年南昌市城市管理执法局洪行执西字（2010）0500006号行政处罚听证告知书中记载的认为原告于1985年在洪城路××号擅自建房的行为。该文书记载的房屋并非本案诉争房屋，系同一地址上的不同房屋，该文书与本案无关，不能证明原告的主张，其理由不予支持。关于原告所称已交土地收益金能证明诉争房屋系合法建筑之理由，缴纳土地收益金与原告用于证明诉争房屋为合法建筑之目的，两者并无关联性，南昌市国土资源局西湖分局并无认定建筑物符合规划、进而认定为合法建筑之法定职权，其收取土地收益金行为不能证明诉争房屋系合法建筑，原告理由该院不予支持。
综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李三根的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李三根负担。
李三根不服原审判决上诉称:1.被上诉人作出的限期拆除违法建筑决定书下达主体错误。从本案被上诉人提交的证据当中的调査询问笔录内容及本案的实际情况来看，可以明确涉案房屋所有权人为官小英，官小英是上诉人的母亲，已于2016年去世，有多个继承人，对涉案房屋均有继承权。上诉人并非涉案房屋的唯一权利人，被上诉人将限期拆除决定书仅下达给继承人之一下达主体错误。2.限期拆除不是行政处罚，被上诉人无权对上诉人作出限期拆除决定，更无权适用行政处罚程序对上诉人作出《行政处罚事先告知书》及《行政处罚听证告知书》。3.无证建筑并非一定是违法建筑，也并非必须采取限期拆除措施。依据《城乡规划法》第64条之规定，只有对城市规划造成严重影响且无法采取改正措施消除影响的建筑，才可以采取限期拆除的措施。涉案建筑形成已达30余年，且未有相关部门及时采取拆除措施，并有国家法定机关为涉案房屋颁发了营业执照，充分说明涉案建筑并非违法建筑，也并非对城市规划造成严重影响且无法采取改正措施消除影响的建筑。在一审中，被上诉人没有提交相关的城市规划证明上诉人的建筑不符合建设时的城市规划，不能证明涉案建筑违反了当时的城市规划。4.涉案房屋已经列入征收范围内，应当依法通过征收补偿程序来解决。被上诉人通过拆违的方式来实施拆迁违反了行政公平、正当、合理性原则。5.被上诉人曾于2010年向上诉人下达过《行政处罚事先告知书》及《行政处罚听证告知书》，其中载明涉案房屋建成于1985年，而其又于2017年下达了《行政处罚事先告知书》及《行政处罚听证告知书》，建设时间又变成了九十年代初，二者前后不ー，相互矛盾，充分说明其作出的认定事实不清。其否认2010年作出的《行政处罚事先告知书》及《行政处罚听证告知书》是针对涉案房屋没有充分的证据予以支持，原审法院认定事实有误。6.被上诉人未依法将限期拆除决定进行公告违反了《南昌市城市管理行政执法局拆除违法建筑程序规定》第五条：“（六）公告。执法人员在向当事人下达《限期拆除违法建筑决定书》的同时，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，通过政府网站、新闻媒体或者在违法建设现场张贴等形式发布《限期拆除违法建筑公告》”之规定。综上，原审法院作出的（2018）赣7101行初466号行政判决错误应予撤销，特依据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关法律规定上诉至贵院，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的原审诉请。
被上诉人西湖城管局答辩称：1.答辩人向本案房屋实际占有、经营使用权人下达《限期拆除违法建筑决定书》符合规定。根据答辩人的调査笔录及现场走访调査，査实本案诉争房屋一直系由被答辩人李三根实际经营、占有、使用，且答辩人未查询到该房屋的任何档案材料，故针对该房屋现状的实际占有、经营使用权人下达了本案诉争的《限期拆除违法建筑决定书》，符合规定，并不存在下达主体错误的问题。2.答辩人有权作出《限期拆除违法建筑决定书》，被答辩人主张缺乏依据。根据《行政强制法》第四十四条、《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条以及《南昌市城市管理行政执法局拆除违法建筑程序规定》第五条规定，答辩人系经省人民政府批准设立的集中行使行政处罚权的行政机关，依法具备对需要强制拆除的违法建筑下达限期拆除决定的权利。且上述规定已明确规定了拆除违法建筑的行政处罚程序，答辩人各项工作开展及文书下达均系按照该规定作出，被答辩人主张答辩人主体不适格缺乏依据。3.被答辩人至今未提交任何材料证明其房屋系经合法审批搭建的房屋，一审认定其房屋系属违法建筑符合法律规定。首先，在一审程序中，答辩人已提供充分证据证明被答辩人房屋现状与其1984年、1986年以及1985年房产证，房屋普査情况表明显不一致，且其现有房屋现状为六层半的砖混结构房屋，但其房屋位置原有房屋的原始档案显示其房屋结构为砖木、板木结构，层数仅有两层。为此，答辩人曾向有关部门调取、査询该房屋相关审批手续均未査询到任何信息。据此，答辩人认定本案房屋系由被答辩人擅自将原有房屋进行推倒重建的，未取得合法审批或重建手续，属于违法建筑，符合客观事实及法律规定。其次，被答辩人在本案中既主张其房屋系属合法建筑，其应当就其主张承担举证责任，但被答辩人在答辩人执法调査过程中以及本案一审、二审诉讼的过程中，一直未提交相应证明材料证明其房屋系属合法建筑，故其依法应当承担该举证不能的不利法律后果。4.答辩人在一审程序中已提交了充分证据证明2010年做出的执法文书与本案诉争房屋并非一处房屋，一审法院认定事实清楚，证据充分。在本案一审程序中，答辩人提交了西湖区城建局作出的《情况说明》，用以证明2010年下达的执法文书系针对本案房屋旁边搭建的违法建筑，即洪城路××号国贸大厦对面的废纸收购部而下达的执法文书，并非针对本案诉争房屋。且该房屋在拆除后，已由西湖区城建局进行了绿化美化建设，现状为绿化带。故被答辩人主张缺乏证据支持，与事实不符。综上，一审法院认定事实清楚、证据充分，尽请二审法院依法查明事实，驳回被答辩人上诉请求。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
针对上诉人的上诉理由，本院分析认定如下：1.根据在案相关证据材料及李三根陈述，案涉房屋系李三根及其家人,在李三根母亲官小姻所有的两套房屋的地块上，共同重新建造而成，由李三根负责经营管理，且案涉行政行为系在该地段房屋征收期间作出的，对于案涉行政行为李三根的家人应当知晓，并未影响其家人依法行使相关权利，故西湖城管局将相关文书下达给李三根并无不当；2.原审关于案涉行政行为属于行政处罚的认定，说理充分，符合法律规定，本院予以确认；3.案涉房屋建造未依法取得城市规划部门的规划许可，依法应认定为违法建筑。李三根所称案涉房屋建成多年，相关部门未采取拆除措施，并颁发了营业执照，说明案涉房屋并非违法建筑的上诉理由，并无相关法律、法规及政策依据，本院不予支持；4.案涉房屋是否列入征收范围，是否应通过征收补偿程序解决，与案涉行政行为无关，不属本案司法审查范围，本院不予审查；5.西湖城管局在原审提交的相关证据可以证明，李三根原审提交的证据2010年南昌市城市管理执法局《行政处罚听证告知书》上所记载的房屋并非案涉房屋，与案涉房屋无关。根据在案其他证据材料及当事人陈述，案涉房屋不可能在1985年建造完成，故即使该文书与案涉房屋有关联，亦不能据此认定案涉房屋为1985年建造；6.经查，李三根在原审起诉状中自认“被告直接将该决定书张贴于上述建筑物上”，故其关于西湖城管局未依法将决定进行公告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，李三根的上诉理由均不能成立，本院不予支持。西湖城管局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李三根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 闻
审 判 员 郑红葛
审 判 员 刘 巍
二〇一八年七月三十日
法官助理 郑 怡
书 记 员 熊娇娇