江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终289号
上诉人（原审被告）:昌火生，男，1953年12月15日生，汉族，住江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：简小勇，江西弘杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙玥，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何闰女，女，1957年4月16日生，汉族，住江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：简小勇，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周光辉，男，1965年11月16日生，汉族，住江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：陈海根，江西辰盛律师事务所律师。
上诉人昌火生、上诉人何闰女因与被上诉人周光辉民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌火生，及其与上诉人何闰女的共同委托诉讼代理人简小勇，被上诉人周光辉及其委托诉讼代理人陈海根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌火生、何闰女上诉请求：一、撤销原判，改判驳回周光辉一审提出的诉讼请求；二、本案诉讼费用由周光辉承担。事实与理由：一、本案借贷系通过案外人鼎天公司（下称鼎天公司）中介借款，鼎天公司名为中介实际又是出借人。借款当时鼎天公司拿昌火生的身份证在中国银行开卡并掌控该卡，直接从周光辉转入的15万元提走2万元，实际借款13万元。后鼎天公司一直以15万元本金为基数按月利率5%向昌火生收取利息共计7.5万元。鼎天公司在2016年9月30日以昌火生违约为由向其收取2.3万元违约金，昌火生当日还向鼎天公司账户返还13万元，至此该笔借款本息已按鼎天公司要求清偿完毕。在此期间，周光辉一直未向昌火生主张过任何权利。二、鼎天公司属于必须参加诉讼的第三人，一审未将其追加为第三人属于程序违法。
周光辉辩称：与其签订借款合同的是昌火生，借款也转入了昌火生账户，鼎天公司与本案无关，请求驳回上诉，维持原判。
周光辉向一审法院起诉请求判令：一、昌火生、何闰女共同向周光辉归还借款本金15万元并支付利息6.3万元（暂算至2017年10月25日，之后利息按月利率2%计算至实际还清借款之日止）、律师代理费0.8万元；二、周光辉对昌火生、何闰女所有的位于新余市××××室（房产证号：余房权证城南字第××号）房屋享有抵押权，并有权就该抵押物折价或以拍卖、变卖价款优先受偿；三、本案诉讼费由昌火生、何闰女承担。
一审法院查明：2016年1月11日，昌火生、何闰女向周光辉借款15万元，双方签订《借款合同》和《抵押合同》，约定借期12个月（自2016年1月11日至2017年1月10日），利息按月利率2%计算，若昌火生、何闰女未按期归还借款本息，应承担周光辉主张债权发生的律师服务费（按诉讼标的的5%计算），同时，昌火生、何闰女自愿将其所有的位于新余市××××室（房产证号：余房权证城南字第××号）房屋为该笔借款提供抵押担保。2016年1月25日，周光辉将该笔借款转至昌火生账户中。2016年2月5日，双方就该抵押财产办理抵押登记并取得赣（2016）新余市不动产证明第0000676号。
另查明，周光辉委托江西辰盛律师事务所律师代理本案，并花费律师代理费0.8万元。
一审法院认为：本案属民间借贷、抵押合同纠纷。昌火生、何闰女向周光辉借款并与之签订借款合同，该合同属双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。因双方约定了借款期限，该期限已过，对周光辉主张昌火生、何闰女归还借款本金15万元的诉请，予以支持。双方约定按月利率2%计息，不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，故对周光辉主张昌火生、何闰女支付利息6.3万元（暂算至2017年10月25日，之后利息按月利率2%计算至实际还清借款之日止）的诉请，予以支持。关于周光辉要求昌火生、何闰女支付律师费代理费0.8万元的诉请，因合同中约定了律师费用由昌火生、何闰女承担，不违反法律规定，故对于此项诉请，予以支持。关于周光辉主张对案涉抵押财产享有优先受偿权的诉请，因双方签订的抵押合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，昌火生、何闰女以其所有的位于新余市××××室（房产证号：余房权证城南字第××号）房屋为借款提供抵押担保，并就该抵押物进行了登记，因此，周光辉对该抵押物依法享有优先受偿权。关于昌火生、何闰女辩称其实际仅收到借款本金13万元的意见，因其未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的后果，故对昌火生、何闰女此项答辩意见，不予采纳。关于昌火生、何闰女辩称其已向鼎天公司归还该笔借款的意见，因庭审中昌火生、何闰女认可本案借款是由周光辉出借，亦认可双方之间存在借贷合同关系，因此，周光辉作为合同的相对人有权要求昌火生、何闰女按照合同约定归还借款本息，若昌火生、何闰女确已向鼎天公司归还该笔借款，应另行向其主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、昌火生、何闰女于判决生效之日起十日内归还周光辉借款本金15万元并支付利息6.3万元（暂算至2017年10月25日，之后利息按月利率2%计算至实际还清借款之日止）、律师代理费0.8万元；二、周光辉对昌火生、何闰女抵押的位于新余市××××室（房产证号：余房权证城南字第××号）房屋享有优先受偿权。案件受理费4616元，由昌火生、何闰女承担。
二审期间，昌火生、何闰女向本院提交调查取证申请，申请向新余市公安局渝水分局刑侦大队调取鼎天公司支付本案所涉借款给周光辉情况及借贷关系真实情况。
周光辉未向本院提交证据材料。
本院向公安机关调取了公安机关对鼎天公司工作人员张勇、张军制作的讯问笔录，对周光辉、阮春花制作的询问笔录，以及昌火生签字的15万元借款咨询与服务协议书。周光辉及其配偶阮春花在公安机关询问笔录中提出：其对张勇及鼎天公司每月向其支付0.3万元直至2017年9月24日无异议，但其收取的该款项并非昌火生支付的利息，只是张勇等先行垫付，双方约定待本案本息收回后周光辉仍需将该6万元返还给张勇；对13万元借款合同及借条不知情。对上述笔录，昌火生提出：1、三性予以认可，可以证实鼎天公司在本案中系周光辉代理人，本案借贷因鼎天公司中介而成就，借贷关系成立后，昌火生一直向鼎天公司支付利息和返还借款，亦由鼎天公司支付相关利息给周光辉，双方代理关系清晰；2、案涉借款已经清偿，2016年9月30日还款应予认定，此后出具给阮春花的借条属新的借贷；3、后期13万元借款利息只能按月利率2%计算，而阮春花每月获取3000元利息，超出2600元部分应冲抵本金；4、基于鼎天公司与周光辉之间的代理关系，昌火生所支付给鼎天公司的款项均应视为对周光辉的还款，超过合法利息部分应视为归还本金，本案中鼎天公司违法行为系基于对周光辉的代理，周光辉一方存在过错，昌火生系善意一方。对上述材料及意见，本院评判如下：首先，案涉借款利息一直由张勇、鼎天公司支付，张勇亦认可其先向昌火生每月5分的利息，再将其中2分的利息即每月0.3万元付给周光辉，故应认定昌火生已经付清2017年9月24日前的利息6万元。其次，阮春花在公安询问笔录中明确表示对后来13万元借款合同及借条不知情，周光辉也称起诉时才得知该借条和借款合同存在，故昌火生后来出具的13万元借款合同及借条与本案无关，即便昌火生向鼎天公司支付13万元，也不能因此认定周光辉收到了该13万元且双方借贷关系因此就消灭，本案中没有证据证明周光辉授权鼎天公司代其向昌火生收取本金。再者，如前所述，后面13万元借款合同及借条并非由周光辉持有，周光辉亦不予认可，故该借条对本息的表述对周光辉不具约束力，昌火生主张后期13万元借款利息只能按月利率2%计算，阮春花每月获取3000元利息，超出2600元部分应冲抵本金的理由事实依据不足，不予支持。最后，本案借款关系的形成有借款合同、支付凭证为证，且周光辉为担保债权实现还要求昌火生以其房产设立了抵押；案涉借款合同在履行中，虽然存在昌火生向鼎天公司张勇指定的丁庆转款13万元以及昌火生出具13万元借款合同及借条一系列事实，但显然不能因此断定周光辉在本案中具有过错。
本院经审理查明，昌火生通过鼎天公司及张勇向周光辉按月利率2%支付利息至2017年9月24日。2016年9月30日，昌火生通过冯平向张勇指定的丁庆账户转款13万元，昌火生认为该款系偿还案涉借款本金，周光辉不予认可，双方就此存争议。后昌火生在一份借款人为昌火生，出借人为“阮春花”的借款合同上以借款人名义签字，该借款合同约定昌火生向阮春花借款13万元，借期为2016年12月31日至2017年1月30日，月利息为2.2%，逾期加收50%逾期利息。昌火生还出具了一张本金为13万元，借期为2016年12月31日至2017年1月30日的借条，该借条记载的出借人为阮春花。阮春花在公安机关询问笔录中明确表示对该13万元借条及借款合同均不知情，周光辉也在公安机关询问笔录中称并不清楚该两份凭证。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案属民间借贷、保证合同纠纷。本案争议焦点是：一、一审未追加鼎天公司为本案第三人是否程序违法？二、昌火生向鼎天公司、张勇付款行为能否视为归还周光辉借款；昌火生、何闰女是否还拖欠周光辉借款，如拖欠，其本息如何确定。
关于焦点一。周光辉与昌火生之间签订了借款合同，鼎天公司并非案涉借款相对人，该公司不属于必须参加诉讼的第三人，故一审未追加鼎天公司为本案第三人不构成程序违法。
关于焦点二。周光辉与昌火生之间15万元借款关系有借款合同及支付凭证相互印证，合法有效。周光辉在本案一、二审庭审中均不认可昌火生向其支付利息事实，直至公安机关向其调查询问时才认可收到6万元利息事实，但其又称该6万元的付款人即鼎天公司的张勇、张军等只是先行垫付，双方约定待本案本息收回后周光辉仍需将该6万元返还给张勇，故周光辉并不认可该6万元系昌火生支付的利息。本院认为，根据张勇在公安机关讯问笔录中的供述，案涉借款利息一直由其向周光辉及其配偶阮春花支付，张勇亦供述由其先向收取昌火生每月5分的利息，再将其中2分的利息即每月0.3万元付给周光辉，另外3分费用作为中介费由中介公司收取。故周光辉已收取的6万元应视为昌火生向其支付的利息，本院认定昌火生已经支付利息至2017年9月24日。昌火生仍应向周光辉返还借款本金15万元并按月利率2%支付自2017年9月25日至全部款项付清之日止的利息。至于昌火生提出的其仅收到13万元，剩余2万元被鼎天公司扣留，且昌火生已向鼎天公司支付13万元，本案借款已经清偿完毕的上诉主张，本院认为，周光辉向昌火生账户转入的款项系15万元，而非13万元，没有证据表明周光辉对鼎天公司预扣款项行为明知；且本案中除张勇在讯问笔录中陈述外没有证据表明周光辉、阮春花对昌火生向鼎天公司转款13万元行为知情且周光辉不认可该转款行为系还款行为，也没有证据证明鼎天公司收取13万元行为得到了周光辉授权，故应认定该13万元及昌火生主张鼎天公司预扣的2万元与本案无关，由此款项引发的纠纷昌火生等人可另行主张。周光辉与昌火生之间债权债务尚未结清，截至周光辉主张的2017年10月25日，昌火生、何闰女拖欠的利息为0.3万元，此后利息亦应支付。昌火生、何闰女的上诉请求部分具有事实和法律依据，予以支持；一审认定事实部分不清，处理不妥，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初5075号民事判决；
二、上诉人昌火生、上诉人何闰女应于本判决生效之日起十日内归还被上诉人周光辉借款本金15万元并支付利息0.3万元（2017年9月26日至全部款项付清之日止的利息按月利率2%计算）、律师代理费0.8万元；
三、被上诉人周光辉在上述第二项判决确定的债权范围内享有对上诉人昌火生、上诉人何闰女所有的位于新余市渝水区城南人民北路313号1栋1101室（房产证号：余房权证城南字第××号）房屋折价或以拍卖、变卖该抵押物价款的优先受偿权；
四、驳回上诉人昌火生、上诉人何闰女提出的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人周光辉原审提出的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4616元，二审案件受理费4616元，合计9232元由上诉人昌火生、上诉人何闰女承担6391元，被上诉人周光辉承担2841元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 傅惠君
审判员 艾小红
二〇一八年七月二十四日
书记员 敖蒙娜