山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1901号
上诉人（原审被告）：宁国信，男，1969年5月21日出生，汉族，住河津市。
委托代理人：任国军，男，1972年3月2日出生，汉族，住河津市。
上诉人（原审被告）：信达财产保险股份有限公司运城中心支公司。住所地：运城市河东东街。
法定代表人：谢国栋，总经理。
委托代理人：刘波，男，1971年11月7日出生，汉族，现住太原市迎泽区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：侯效义，男，1971年7月20日出生，汉族，住河津市村。
委托代理人：薛创民、王奇，运城市山河法律服务所法律工作者。
原审被告：山西大运汽车运输有限公司。住所地：运城市空港新区。
法定代表人：苏二军，董事长。
委托代理人：刘尹奎，男，该公司职员。
上诉人宁国信、上诉人信达财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称信达保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河津市人民法院（2015）河民初字第448号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宁国信的委托代理人任国军，上诉人信达保险公司的委托代理人刘波，被上诉人侯效义及其委托代理人薛创民、王奇，原审被告山西大运汽车运输有限公司（以下简称大运公司）的委托代理人刘尹奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告受雇于被告宁国信。2013年12月18日，原告驾驶被告宁国信经营的晋M85050／晋MM614半挂车在吉县与乡宁交界处发生车辆侧翻的交通事故。原告受伤被送往运城市中心医院治疗。住院治疗期间为2013年12月18日一2013年12月31日。被告宁国信垫付原告疗伤医疗费42318.33元，另支付原告生活费3000元。事故后，被告保险公司为原告受伤赔偿62511.59元，该笔赔偿款被告大运公司领取了16928.47元，被告宁国信领取了45583.12元。另查明：该起交通事故原告负全部责任。原告为主张其权益，曾经历一次劳动仲裁，一次司法诉讼。原告之伤经司法鉴定为八级伤残，需二次手术费8000元，因鉴定花费鉴定费、检查费共2344元。原告之妻月工资1850元。原告长期以来从事大车司机工作，月工资5000元，其本次受伤经司法鉴定确定为误工6个月。
原审认为：交通事故中作为司机的雇员在从事司驾活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案所涉交通事故，原告在受雇的司机工作中受伤，其虽被认定为负有事故全部责任，但无证据显示其有故意或重大过失情节，且其从事的司机工作具有危险性，故其受到的人身损害理应得赔偿，其诉请应依法得到支持。鉴于事故车辆在被告保险公司投有商业险，故被告保险公司依法应在责任险限额内赔偿原告损失，不足部分再由事故车车主赔偿。根据已查明的案件事实，依据有关法律和司法解释规定，本院确定原告的各项损失如下：1、医疗费，已花费42318.33元，后续治疗费8000元，共计为50318.33元。2、误工费，5000×6=30000元。3、护理费，参照原告病历资料记载及伤残程度，本院支持其妻护理6个月的主张，故护理费为1850×6=11100元。4、住院伙食补助费、营养费，原告住院共13天，其主张住院伙食补助费每天60元合情合理，应予支持，故该项费用为60×13=780元；营养费原告主张每天50元亦合情合理，参照其伤残程度、医嘱以及其本人陈述和有关证人证言，理应支持其请求的6个月期限，故该项费用为50×180=9000元，该两项费用为780＋9000=9780元。5、伤残赔偿金，原告为农村居民，其虽长期以来一直从事司机工作，但依现行法律和司法解释，须按照农村居民标准计算该项费用为8809×20×30％=52854元。6、鉴定费，该项费用为原维护其合法权益必然要支出的费用，依法应予确认，为2200＋144=2344元。7、精神损害抚慰金，依据本案综合情况，有关被告应视为过错情形，无异加大了原告的痛苦，另外原告之伤残，确给其工作收入情产况生极大负面影响，故本院支持原告诉请并确定该项金额为30000元。8、交通费，参照医嘱及原告举证情况，本院酌定为1500元。以上原告损失共计为187896.33元。而事故车的商业保险车上人员（驾驶员）险赔偿限额为150000元，并明确约定为不计免赔率，即使依被告保险公司诉请不计入精神损害抚慰金，亦超过该限额，故被告保险公司依法应全额按150000元赔偿原告损失。剩余的37896.33元损失，因原告从事雇佣工作，并无证据显示其有故意或重大过失行为，且该项工作具有危险性，故该部分损失理应由被告宁国信赔偿，而其垫付的医疗费及其他费用共45318.33元应在其应赔偿额及领取的保险金中予以抵扣。因被告保险公司已做出过部分赔偿，故原赔偿金额理应由有关被告给付原告。遂判决：一、被告宁国信于本判决生效后十日内赔偿原告侯效义38161.12元（其应返还领取的被告信达财产保险股份有限公司运城中心支公司的赔偿款45583.12元，垫付原告医疗费用45318.33元，两项相抵扣后）。二、被告大运汽车运输有限公司于本判决生效后十日内将领取的被告信达财产保险股份有限公司运城中心支公司的赔偿款16928.47元给付原告侯效义。三、被告信达财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效后十日内再次赔偿原告侯效义87488.41元。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。
宁国信不服该判决，上诉称：一、一审法院认定上诉人除垫付医药费外付给被上诉人3000元错误，应为13000元。上诉人提交的河津市劳动仲裁委员会仲裁庭审笔录明确记载有被上诉人在劳动仲裁开庭时承认上诉人给付其8000元生活费和5000元工资共13000元的事实，但一审法院却置该仲裁庭审记载不顾，在认定数额时将该两项数额相减得出3000元的数额。这一方面和仲裁庭审记载不符，另一方面也和被上诉人在起诉书和庭审中所明确承认的上诉人给了其四个月约6000的生活费相矛盾，很显然一审法院在认定上诉人垫付数额上认定事实错误。二、一审庭审中，上诉人明确提出上诉人与被上诉人之间的法律关系不属于机动车交通事故责任纠纷，属于提供劳务者受害责任纠纷，而提供劳务者受害责任纠纷根据《侵权责任法》的规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。而本案中被上诉人作为司机，在出车途中发生单方事故，被认定负事故全部责任（一审法院也认定了被上诉人负事故全部责任这个事实）。很显然被上诉人对自己受到的损害存在重大过失，依法应承担相应的责任，但一审法院却置被上诉人负事故全部责任这个事实于不顾，认定并无证据显示被上诉人对事故的发生存在故意或重大过失行为与事实不符，与法律相悖。三、一审法院在计算赔偿费用上存在计算错误的情况，请二审法院依法予以改判。1、被上诉人的误工损失，一审法院确认金额为30000元，上诉人认为计算错误。理由在于上诉人提交的仲裁庭庭审笔录中被上诉人明确承认事故发生后上诉人已经支付了一个月工资（对这一事实一审法院也已经明确认定），但一审法院在认定被上诉人误工损失时却没有扣减上诉人已经支付的一个月工资5000元，因此被上诉人误工损失应为25000元，而非30000元。2、一审关于护理费的计算不符合法律规定。根据人身损害司法解释的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中一方面虽然被上诉人提供了其妻的工资证明，但提供该工资证明的单位不管是主体资格还是证明形式都明显不符合证据规定，且其提供的其妻工资收入并不当然证明其实际工资减少的事实。另一方面，不管是被上诉人的病历记载还是其所做的司法鉴定都没有显示其出院后需要护理，但一审法院却在没有任何依据的情况下认定需要护理六个月于法无据，属滥用自由裁量权，且显失公平公正。上诉人认为被上诉人的护理天数应按住院天数即13天计算相应的护理费。3、一审法院认定被上诉人需要营养及营养期限为180天不当。人身损害司法解释第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。在本案中，综合医疗机构的所有病历，并没有医嘱建议对被上诉人增加营养，因此对营养费应不予支持。但一审法院在没有医疗机构出具任何意见或医嘱的情况下，随意的确定被上诉人的营养费和营养期限与法相悖，不应支持。4、精神损害抚慰金：根据关于精神损害的相关法律和司法解释规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，且精神损害一般是要求侵权人赔偿的。本案中，一方面被上诉人在该起事故中负全责，且是单方事故，其过错程度之大可想而知；另一方面被上诉人在该起事故中仅仅是雇主，也非侵权人，因此一审法院认定被上诉人精神损失费为30000元明显不当，对被上诉人的精神损失赔偿要求依法不应支持。另外，关于被上诉人的交通费，一审法院认定交通费1500元更是于法无据。根据人身损害司法解释第22条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，因此对于交通费，法官必须要以正式票据为依据，并经核对无误后予以确认。本案中，对于交通费赔偿一项，被上诉人在一审中并未提交任何正式票据予以证明，但一审法院却自由裁量的酌定为1500元，证据不足，结果难以让人信服。故请求：1、依法撤销河津市人民法院（20l5）河民初字第448号民事判决书第一项，并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
侯效义针对该上诉答辩称：一、仲裁庭审笔录载明上诉人给付被上诉人8000元，且含工资5000元，一审法院认定上诉人支付医疗费外付给被上诉人3000元，认定事实清楚。二、《道路交通安全法》规定：“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。一审法院将本案案由确定为机动车道路交通事故责任纠纷并无不当。晋M85050、晋MM614大运牌半挂牵引车在信达财保运城中心支公司投有机动车车上人损险，保险条款第四条约定保险期限由被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同约定负责赔偿。一审法院判决正确。三、一审法院确认误工费数额30000元，认定事实清楚，仲裁庭审笔录被上诉人认可及一审法院的认定，都是上诉人支付了被上诉人一个月工资，而不是上诉人赔偿了被上诉人误工费，工资是上诉人受害前的工资，误工费是被上诉人受害后应该得到的赔偿，两者概念完全不同，更何况被上诉人从伤害之日至伤残鉴定前一日期间为482天。误工期限应按482天计算，一审法院计算误工期6个月，被上诉人表示认可，服判，误工费30000应予支持。护理费的计算合情、合理、合法。四、被上诉人住院治疗13天，出院医嘱为：继续卧床休息为主，胸腰部支具外固定3个月，复后半年复查免疫系列等。一审法院护理期限按6个月计算有事实依据，并非上诉人所述的一审法院在没有任何依据的情况下认定需要护理6个月。五、本次事故致被上诉人8级伤残，出院医嘱为：术后半年复查免疫系列、加强功能锻炼，根据被上诉人伤残情况，参照医疗机构意见，营养费支持6个月并不为过。六、精神损害抚慰金：本次事故致使原告8级伤残，上诉人从保险公司领取应赔偿给被上诉人的保险金都给被上诉人精神上造成很大精神痛苦，一审法院判决赔偿精神损害抚慰金30000元并不过高。七、交通费是被上诉人受害后必然要发生的费用，法院酌情认定1500元，没有不妥之处。
信达保险公司同意宁国信的上诉意见。
信达保险公司不服该判决，上诉称：本案原审被告山西大运汽车运输有限公司所属事故车辆晋M85050、晋MM614挂在上诉人处投保机动车车上人员险（驾驶员），上诉人应当依据保险合同在限额内予以赔付，一审法院判决上诉人在该起交通事故中承担87488.4l元，但上诉人对一审判决中的后续治疗费、误工费、精神抚慰金、伤残赔偿金、鉴定费提出异议，认为该项判决事实不清、适用法律错误，致使上诉人多赔偿34979.27元，故上诉人恳请贵院予以改判。1、上诉人认可运泰司法鉴定中心出具的《伤残鉴定意见书》，确认原告构成九级伤残一处。伤残鉴定需要伤者同意后鉴定机构才能进行鉴定，不可能存在被上诉人所称的不知情情况，被上诉人也无证据推翻第一次鉴定的结果，应当采纳第一次鉴定的结果。而且上诉人认为一审法院对伤残赔偿金计算标准错误，应该按2014年标准6356.60元计算。2、被上诉人月收入达5000元，根据《个人所得税法》的规定，被上诉人应当提依法交缴纳个人所得税证明予以佐证。同时，根据国务院《工资支付暂行规定》，用人单位也必须保留至少三年的工资支付凭证以供查询。因此，被上诉人应当提供上述证据予以佐证，无正当理由不能提供的，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，一审法院在缺少必要证据的情况下认定该误工费违反法律规定，应当参照相关行业标准重新计算并予以改判。3、被上诉人因鉴定花费的3000元，依据车上人员险第7条约定，不属于保险理赔范围，不应当由上诉人承担。4、《机动车车上人员责任保险条款》第7条明确约定精神抚慰金不在保险合同赔偿范围内，根据《最高人民法院原关于商业保险合同的性质明传》的规定，人民法院应当采纳保险条款约定进行审理判决，而一审判决违反合同约定，判决被上诉人承担精神抚慰金的判决应当依法予以改判。5、根据《人身损害赔偿司法解释》第19条规定，医疗费应当按照“一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”而后续治疗费则要求“根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用”。本案中，被上人员提交的鉴定报告中写明“估算为8000元人民币”，未达到上述司法解释“确定必然”的要求，因此该项判决应当予以改判。故请求：1撤销山西省河津市人民法院一审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用由上诉人承担。
侯效义对该上诉答辩称：一、做伤残鉴定要进行体格检查，要么个人委托，要么双方当事人协商，要么法院指定，且要在损伤及其并发症经过治疗达到临床治疗终结或状态稳定后进行。被上诉人2013年12月31日出院，医嘱显示术后1、3、6、9月来我院复查，很明显2014年元月做出的第一次鉴定结果不合法。上诉人无证据证明被上诉人参与了第一次鉴定。上诉人主张应当采纳第一次鉴定的结果的主张不能成立。上诉人认为一审法院对我赔偿金应按2014年标准6356.60元计算无依据。2014年农村居民纯收入标准为8809元／年。根据《人损解释》第25条、第35条之规定，一审法院按照受诉法院一审辩论终结时农村居民纯收入标准计算符合法律规定。二、误工费应当按实际减少的收入计算，不能举证证明近三年平均收入状况的，可按照相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。被上诉人从事交通运输行业是不容置疑的事实，上一年度交通运输行业平均工资为每年60187元，60187元／年÷12个月=5015元。一审法院确定被上诉人每月误工费5000元，完全合法。三、鉴定费2200元，并非上诉人所称的3000元，上诉人在一审中也未提交证据证明自己对免责条款履行了提示说明义务，理应承担不尽提示说明义务和举证不能的法律责任。四、关于后续治疗费，鉴定意见书载明后续治疗费估算为8000元人民币，上诉人不应该狭义理解，后续治疗费估算为8000元是鉴定结论确定必然发生的费用，上诉人也没有反驳证据，法院应予采信。综上，一审法院确定事实清楚，适用法律正确，请求中院对原判决予以支持。
宁国信对保险公司的上诉意见答辩称：我基本同意保险公司上诉意见的一、二、五项，对第三项所提出的鉴定费承担意见有异议，保险法第六十四条明确规定发生交通事故后，鉴定费应当由保险公司承担；对其第四项上诉理由，我们认为精神抚慰金如果支持的话应当由保险公司承担。
原审被告大运公司针对以上二上诉人的上诉答辩称：本案一审在认定事实、采信证据方面确有不妥之处，导致适用法律不当，判决结果错误。故上诉人宁国信、信达保险公司提出的上诉理由有一定道理，二审应予以考虑。在一审中，上诉人宁国信承认一审判决我司付给侯效义的16000余元在信达保险公司将赔偿款支付到我公司后，我司已与上诉人宁国信协商，抵顶了他欠我司的到期车款，应付给侯效义的16000元由他支付。但一审法院不顾这个事实，仍判决由我司支付给侯效义，这样判决的结果是我司支付给侯效义之后还要向宁国信追偿，无形之中增加了诉讼成本。因而，我司请求二审撤销原判，判决由宁国信直接支付给侯效义。
本院审理期间，各方当事人均未提供新证据，查明的事实与一审一致。
本院认为：上诉人宁国信及上诉人信达保险公司在上诉中分别对侯效义第二次伤残鉴定结论的效力、宁国信为侯效义发生交通事故后垫付的生活费用数额（8000元还是3000元）以及误工费、护理费、精神抚慰金、鉴定费等的认定标准和承担主体提出异议，本院认为，1、关于伤残鉴定，案卷材料显示侯效义进行过两次伤残鉴定，一次是2014年1月18日由侯效义自行委托山西运泰司法鉴定中心所做的鉴定，该次鉴定结论认定侯效义伤残等级为九级；一次是2015年4月7日由运城市中级人民法院委托山西省新绛司法鉴定中心所做的鉴定，该次鉴定结论认定侯效义伤残等级为八级，且补充鉴定确定侯效义内固定取出费估算为8000元。对第一次的鉴定问题，被上诉人侯效义否认进行过委托，且对该次鉴定毫不知情，上诉人宁国信主张系侯效义自行委托进行的，但无任何证据能够证明该鉴定程序及内容的合法性，故对该鉴定结论不能予以采信；第二次鉴定系经过运城市中级人民法院委托进行的鉴定，程序和内容均合法，故应予采信。2、关于宁国信主张为侯效义除医疗费额外支付过13000元的问题，据其本人陈述在仲裁笔录及原审庭审笔录中均有体现，但经本院审查，原审案卷中的仲裁笔录及庭审笔录并无明确文字记录显示宁国信的上述主张，原审法院认定其额外垫付8000元（其中包括5000元拖欠工资）并无不当，本院同意原审法院的该项认定意见；3、关于误工费及护理费的计算标准，首先，经查明，被上诉人侯效义持A2驾照，多年从事大型牵引车司机工作，薪酬平均在5000元／月左右，上诉人宁国信亦承认其雇佣侯效义期间为其所定月工资为5000元，结合目前本地该类职业的薪酬普遍标准，对侯效义的误工费按每月5000元认定并不为过；其次，护理人员的工资，当事人提供了其妻月收入1850元的证明，原审以此标准计算护理费符合法律规定，故原判认定的上述两项费用计算标准合理，本院予以支持。同时，根据侯效义的伤残程度及经验常识判断，其误工费及护理费的计算期限按六个月认定符合实际，应予支持。
但本案中以下两项费用的认定及承担需要重新考虑，即精神抚慰金和鉴定费。本案中，被上诉人侯效义向保险公司请求赔偿的依据是其所驾驶车辆投保的车上人员险，该保险属于商业险种，该保险合同在履行过程中，应当依法严格遵守合同的约定。根据该保险条款规定，精神抚慰金及鉴定费用不属于保险公司赔偿的范畴，且鉴定费属诉讼费用的范畴，不应计入当事人的直接损失内进行判决。原审判令由保险公司赔付该两项费用与民法通则及合同法相悖，显属不当，应予纠正。同时，本案被上诉人侯效义因履行职务受伤致残，请求相应的精神抚慰金固然于法有据，但该事故系受害人负全部责任的单方事故，且伤残等级仅为八级，其请求30000元于理于法皆有失公允，原审法院全额支持过于随意，本院认为应予纠改，根据本地法院审判实践中普遍采用的标准，决定按9000元确定其精神抚慰金，并由其雇主宁国信予以承担。原判其它费用认定均属合理，本院予以支持。
综上，被上诉人侯效义因交通事故所受全部损失除精神抚慰金和鉴定费外共计为155552.33元，保险公司在合同约定的150000元保额内承担责任，因保险公司先前已赔付过62511.59元，故应从中扣除。余5552.33元及精神抚慰金9000元由其雇主宁国信予以承担，加上其应返还的保险公司赔偿款45583.12元，宁国信共应向侯效义支付45583.12＋5552.33＋9000=60135.45元。原判认定事实基本清楚，适用法律不当。本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项）之规定，判决如下：
一、维持河津市人民法院（2015）河民初字第448号民事判决第二、三、四条。
二、撤销河津市人民法院（2015）河民初字第448号民事判决第一条。
三、宁国信于本判决生效后十日内赔偿侯效义14817.12元（60135.45元-宁国信为侯效义垫付的医疗费等费用45318.33元）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1500元，鉴定费2344元，二审案件受理费600元，共计4444元，由宁国信负担4000元，侯效义负担300元，信达财产保险股份有限公司运城中心支公司负担144元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一五年十二月二十七日
书记员 曲华佳