内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）通刑终字第235号
原公诉机关库伦旗人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邵某甲，男。
上诉人（原审被告人）张海龙，男。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年11月4日被库伦旗公安局取保候审。
辩护人腾志强，系内蒙古铭真律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人张某乙，男。
库伦旗人民法院审理库伦旗人民检察院指控被告人张海龙犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人邵某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年9月28日作出（2015）库刑初字第45号刑事附带民事判决书。宣判后，原审被告人张海龙、附带民事诉讼原告人邵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2014年5月20日16时许，被告人张海龙的妻子田甲在本村村民邵某甲家房后玉米地走过时，与邵某甲妻子王某甲发生争执并撕打，张海龙得知后，与其兄张某乙先后到邵某甲家，张海龙在王某甲身后打了一拳，踹了一脚，后返回时遇上闻讯赶来的邵某甲并二人相互向对方撇石块继而二人撕打。期间，邵某甲用石块欲打张海龙时张某乙前来抱住邵某甲，张海龙将邵某甲推倒地后踹了邵某甲腰部和臀部几下，后二人被徐某甲和张某乙拉开后去扣河子卫生院治疗。经鉴定，邵某甲为挤压综合症II级，评定为重伤二级，王某甲的伤情为轻微伤。邵某甲于2014年5月20日至2014年6月11日在扣河子卫生院门诊、辽宁省阜新市矿业有限公司医院、中国医科大学附属盛京医院共住院治疗19天，花治疗费共计32046.09元。交通费为3259.00元，住宿费为644.00元。原审采纳的证据有：户籍证明，报案材料证人证言，司法鉴定意见书，到案经过，行政处罚决定书，
扣河子镇四家子村委会的证明，病例、诊断书、医疗费票据、交通住宿费票据等证据。据此认为，被告人张海龙以非法侵害他人身体健康的目的，踹被害人腰部和臀部，致重伤，其行为构成故意伤害罪。张海龙对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成损失的合理部分，应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼被告人张某乙在张海龙与邵某甲打架过程中，邵某甲捡起石头欲打张海龙时抱住邵某甲劝架，并没有证据证明其有参与打架的行为。故附带民事诉讼原告人要求张某乙承担民事赔偿的主张不成立，不予支持。张海龙与邵某甲互相撕打过程中，邵某甲积极参与，存在一定过错，故可以减轻张海龙的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张海龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；
二、被告人张海龙向附带民事诉讼原告人邵某甲赔偿各项损失共计29133.36元【其中医疗费32046.09元，伙食补助费840.00元，营养费840.00元，误工费1890.00元，护理费2100.00元，交通费3259.00元，住宿费644.00元，计41619.09X70%】。此款本判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人张海龙、附带民事诉讼原告人邵某甲均不服提出上诉。张海龙的上诉理由和其辩护人的辩护意见为上诉人不应赔偿邵某甲的损失，且其无罪。原审认定事实证据不足，（2014）临鉴字第1630号鉴定存在错误，结论不客观，不能为定案依据，要求重新鉴定；邵某甲治疗肾病的费用不应由上诉人承担，请求二审判决上诉人无罪。邵某甲的上诉理由为，原审认定事实不清，判决显失公平。原审判决张海龙承担70%的赔偿责任是错误，张海龙与张某乙是共同犯罪，对民事部分承担全额的连带赔偿责任；原审对张海龙的量刑较轻。
经审理查明，2014年5月20日16时许，上诉人张海龙的妻子田甲在本村村民上诉人邵某甲家房后玉米地走过时，与邵某甲妻子王某甲发生争执并撕打，张海龙得知后，与其兄张某乙先后到邵某甲家，张海龙在王某甲身后打了一拳，踹了一脚，然后返回时遇上闻讯赶来的邵某甲并二人相互向对方撇石块继而二人撕打，二人先用拳头打对方的头部，又捡起石块打对方的头部。期间，邵某甲用石块欲打张海龙时张某乙前来抱住邵某甲，张海龙将邵某甲推倒地后踹了邵某甲腰部和臀部几下，后二人被徐某甲和张某乙拉开后去扣河子卫生院治疗。经诊断，横纹肌溶解症、急性肾功能不全、肺部感染等。经呼和浩特第一医院司法鉴定所鉴定，邵某甲伤情属挤压综合症II级，评定为重伤二级；经鉴定王某甲的伤情为轻微伤。邵某甲于2014年5月20日到扣河子卫生院门诊治疗3天，自2014年5月23日8时至5月25日13时在辽宁省阜新市矿业有限公司医院住院治疗3天，花去医疗费为8698.57元，自2014年5月27日至2014年6月11日在中国医科大学附属盛京医院住院治疗16天，花去医疗费为22518.76元，在北京协和医院花费为148.80元，在通辽市医院花费为154.70元，在北京市朝阳区中医医院花费为127.26元，在呼和浩特市第一医院花费为398.00元，共计32046.09元。交通费为3259.00元，住宿费为644.00元。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实张海龙的自然情况。
2、被害人邵某甲的陈述，证实案发时间、地点、起因和经过。2014年5月20日16时许，我在家抱着孩子的时候听到在外面我妻子王某甲和别人吵吵，我抱着孩子出屋看见我妻子王某甲和张海龙妻子在房后院外相互撕扯，我抱着孩子也没出去，后来我妈王某丙出去拉开的，随后我妻子王某甲和我妈王某丙回家了，我进屋不长时间我二叔徐某甲给我来电话让我到他家去，我接完电话去徐某甲家了，过不长时间，我听见我妻子王某甲和我家孩子的哭声，随后，我骑摩托车到家时看见张某乙、张海龙、张某乙妻子、张海龙妻子、张某乙母亲、张海龙母亲从我们家门口处往北走，我们家门口处我妻子王某甲告诉我说，在家被张某乙、张海龙打了，后我在家门口处打电话报警时，张海龙拿石头朝我扔过来，我也捡石头朝张海龙扔过去，之后我俩就朝着对方跑过去了。我俩当时都是使劲儿跑，到一起的时候俩人都是撞到一起，当时我想踹他都没有来得及伸脚，我俩是面对面撞上的，互相推搡了一下，我仰面半蹲在了地上，张海龙坐地上了，后我起身将张海龙的头发拽住，张海龙也拽我头发了，但是我头发短，没有拽住，之后我拽着他的头发朝他的脸部用拳头打了几拳，张海龙也用拳头打我的头部了，我在撒开张海龙的头发后捡起石头朝着他头部打了一下就扔了。我拽着张海龙头发打两、三下，张某乙就上来直接拦腰将我抱住了，当时张某乙抱住我腰的时候，我还在拽着张海龙的头发打了几拳，张某乙就往后拽我，当时我够不着了，就撒手之后，张海龙上来用拳头打了我脸部几拳，我都没有打到张海龙，于是我就从地上捡起了一块石头，朝着张海龙的头部砸了一下，我记得好像是砸到了张海龙的后脑勺一下，后张海龙也用石头砸我头部一下，当时张某乙在往后拽我，我被砸到后脑勺了，之后就被张某乙拽倒了，张某乙用手压住我的后背，用膝盖顶我的腰部，张海龙上来踹我屁股和腰部，踹了七、八脚，我在地上躺着没动，我妈上来把我扶起来之后，我看到张海龙和张某乙在坐着，当时我因为被放倒了气不过，捡起一块石头朝着张海龙撇过去了，砸到张海龙的头部，张海龙被我砸之后，又起身上来还要和我打架，我俩刚要厮打，就被二叔徐某甲拉开了，张海龙被张某乙拉开了，然后我回家在我家门口的台阶上躺着了。回家之后，浑身没劲儿，肚子疼，喘不上气，到扣河子医院之后的第三天到阜新，确诊是急性肾衰竭。
3、证人王某丙的证言，证实2014年5月20日16时许，我、邵某甲、王某甲在房后园子里干活，这时王某甲看到张海龙妻子田甲在我家田里走，我儿媳王某甲看到后跳墙去找田甲说理去，王某甲到田里和田甲说着就撕扯起来了，这时我抱着我孙子和邵某甲赶到现场拉架，我和儿子没动手把她们拉开后一起回家了，我刚到家没多久我们村书记邵甲来我家后训了我们一顿就走了，后邵某甲去徐某甲家，我在院子里听到王某甲在喊，后来我看见张海龙和张某乙到我家院里，我儿媳妇王某甲再追他俩，这时候田甲和她婆婆来把他俩拉走了。王某甲给邵某甲打电话，没多久邵某甲骑摩托车回来了，邵某甲到家就报警了，后我们一家在门口等派出所民警，张海龙看见邵某甲回来从地上捡起石头砸邵某甲，邵某甲就追过去和张海龙撕扯在一起，我和王某甲看到就跑过去拉架，我在拉架时他们一家都上来了，这时田甲和王某甲，我和潘某甲也相互撕打到一起，当时我被丛某甲用手抱住不放，我和潘某甲相互撕打一会儿，我看见张海龙和邵某甲两人正面相互用拳头打，张某乙在邵某甲身后抱住邵某甲，张海龙与邵某甲打了几下就被张某乙摁倒在地上，接着张海龙用脚往邵某甲的肚子及腰后踹了大约五、六脚，我当时放开潘某甲想过去帮我儿子邵某甲，但是丛某甲一直用手抱住我不放，后来我儿媳王某甲上前把张海龙拽开的，之后我们就住手了，我们待了一会儿，邵某甲拿石头往张海龙头部打了一下，接着张海龙和邵某甲又相互用拳头打了几下就被徐某甲拉开了，后我扶着邵某甲回家了。
4、张海龙的供述，证实案发起因、经过。我妻子被打之后在我哥张某乙家当天下午15点左右报警了，先后打了三次电话，怎么等也不来，于是我等到下午16点之后决定去找邵某甲。我出来的时候一个人出来的，我哥张某乙在家圈羊。当时我从邵某甲家被拽出来以后，我们就往家走了，邵某甲追出来以后拿石头撇我们，当时石头砸过来以后，蹦起来碰到了我儿子的腿上，当时我就急眼了，也捡起石头朝着邵某甲撇，当时我记得我撇了有两块儿石头后朝着邵某甲跑过去了，邵某甲也朝着我跑了过来，当时我俩面对面冲到一起，面对面撞了一下，当时我用两个胳膊挡着推了一下，他也用两个胳膊顶着推了一下，我俩就面对面仰摔在了地上，后我俩起身了，当时邵某甲比我起身快，他过来拽着我的头发朝着我的面部打了，我俩就互相朝着对方的头部用拳头打的，后我哥张某乙上来将邵某甲拉开，当时我还朝着邵某甲的脸部打了一拳，邵某甲在手里拿着一块石头，因为当时我俩打到了一起，所以怎么捡起来的我就不清楚了。当时我哥抱住邵某甲之后将邵某甲手里的石头抢下来扔地上，我和邵某甲就继续互相厮打，用拳头互相朝着头部打，这时我哥上来抱住的邵某甲后，我将邵某甲推倒了，朝着邵某甲的身体踹了两脚，但是我怎么踹的，踹的是什么部位我就记不清楚了，然后邵某甲就起身再次和我打在一起。邵某甲第二次起身之后，我俩就是互相朝着对方的头部打，也没打几下就被拽开了，拽开了之后我俩就没再打。我坐在了地头上，背对着邵某甲坐着，这时邵某甲又捡起了一块石头，砸了我后脑勺一下，我摸后脑勺看到后脑全部都是血，然后我起身准备打邵某甲，当时邵某甲手里还有石头，我哥看到邵某甲拿石头还要打我，我哥将石头抢了下来拉架的过程中我打了邵某甲脸部两拳，后我捡起石头要打邵某甲，我哥上来挡在我身前，对我说：“你是不是想死啊”之后我就再没动手，这时派出所来电话说过来了，在沟前面过不来了，我让我哥开车去把派出所民警接过来的。张某乙在我们打架的时候没动手，拉架了，从邵某甲后面抱着了，怕邵某甲用石头打我。
5、证人张某乙的证言，证实案发过程。2014年5月20日16时许，我从山上放羊回家后张海龙、田甲夫妻及张海龙的母亲都在我家，当时田甲说被邵某甲及家人打了，当时已经报警了，我们找邵甲书记说此事他说管不了，然后张海龙去邵某甲家了，我当时怕他们打架我也跟着去了，我们到邵某甲家时邵某甲妻子王某甲在屋张海龙问：“邵某甲在哪儿呢”，她说邵某甲不在家，接着张海龙在王某甲身后打了一拳又用脚在后背上踹了一脚，我当时把张海龙拽住了，王某甲到院里拿了把铁锹，邵某甲母亲拿根木棍，当时没打架，张海龙没有动手让我拽回我家了，后邵某甲骑摩托车回来了，邵某甲，王某甲及邵某甲母亲和张海龙，田甲及张海龙母亲开始相互骂了很长时间，后来张海龙一家进我家屋后说要回家，我送他们到大门口，我看见张海龙一家走到西面地里时我看见邵某甲扔石头过去，邵某甲仍的石头打在张海龙家孩子的腿上，随后张海龙和邵某甲打在一起了，邵某甲手里拿块石头往张海龙头部上打，然后我从邵某甲身后抱着，张海龙和邵某甲两人用拳头打对方头部，我看见张海龙捡起石头我就放开邵某甲，我过去拽住张海龙说别打了，并把张海龙拽到一边了，后来两人又打起来了，邵某甲被打倒地面后张海龙上前用脚往邵某甲的肚子和臀部处连续踹了三脚，随后我把张海龙拽到一旁去了，之后大家就不动手打架了。
6、证人田甲、王某甲、潘某甲、薛某甲、丛某甲的证言，证实2014年5月20日下午，因田甲在邵某甲家房后玉米地里走过一事，张海龙与邵某甲发生争执并二人相互殴打的经过。
7、证人徐某甲的证言，证实2014年5月20日下午，我去老村部接我家羊群，我走到邵某甲房后时看到张海龙和邵某甲相互撕扯，还有邵某甲妻子王某甲、母亲王某丙与张海龙的妻子田甲、母亲潘某甲、张某乙及其妻子薛某甲、母亲丛某甲几个人在一块站着相互骂，其中还有人在撕扯，我过去将张海龙和邵某甲拽开了。
8、证人邵甲的证言，证实2014年5月20日15时许，我在四家子村徐某甲家的时候，派出所工作人员给我打电话说邵某甲家有人打架让我前去看，我挂完电话就开车去邵某甲家了。我到邵某甲家时邵某甲母亲王某丙和妻子王某甲出来了，我当时就问怎么回事，王某丙说因为她家房后路的事情，我当时还训王某丙她们了，然后张海龙及妻子田甲从张某乙家出来了，随后田甲和王某甲两家人又相互骂起来了，我当时劝谁谁也不听，我就走了。
9、证人耿某甲的证言，证实邵某甲是2014年5月20日晚上来到扣河子卫生院的，说他被人打了，我给他检查后发现腰部红肿，给他拍了腰部片子，通过X光片看骨头没有问题，他自己陈述说恶心，我就给他挂了治疗外伤的点滴，输液完后他就走了。5月21日上午，邵某甲又来卫生院了，我上午和下午给他挂了两次治疗外伤的点滴，下午输液完后他说有点呕吐，我劝他说去外地检查。5月22日，他张罗钱后来卫生院，当时我没在医院，当天没给他用药，但他在医院住的，第二天早晨从我们医院雇车去了阜新。
10、扣河子卫生院门诊日志，证实邵某甲于2014年5月20日在扣河子卫生院治疗的事实。
11、法医人体损伤鉴定意见，证实张海龙打伤王某甲，致轻微伤。
12、司法鉴定意见书，证实邵某甲挤压综合症II级。
13、到案经过，证实被告人张海龙于2014年11月4日经库伦旗公安局电话传唤后到案。
14、行政处罚决定书，证实人张海龙因与邵某甲打架，用拳头打伤邵某甲面部，用脚踢邵某甲腰部和臀部，被行政拘留十日，并处罚款五百元。
15、扣河子镇四家子村委会的证明一份，证实邵某甲家北侧耕地系邵某甲家三十年承包合同制的口粮田。
16、库伦旗基层医疗机构门诊病历及库伦旗扣河子卫生院诊断书各一份，证实邵某甲于2014年5月20日因腰痛、腹胀、呕吐，腰背部软组织损伤，局部红肿在扣河子卫生院治疗外伤的事实。
17、阜新矿业有限责任公司总医院病历及诊断书、医疗费收据枚，证实邵某甲自2014年5月23日8时至5月25日13时在辽宁省阜新市矿业有限公司医院住院治疗3天，主要诊断为肾功能衰竭，花去医疗费为8698.57元。
18、中国医科大学附属盛京医院病历及诊断书、医疗费收据，证实邵某甲自2014年5月27日至2014年6月11日在中国医科大学附属盛京医院住院治疗16天，主要诊断为急性肾功能不全，其他诊断为横纹肌溶解综合症、肺部感染、双侧胸腔积液、胆囊泥沙样结石、盆腔积液，花去医疗费为22518.76元。
19、北京协和医院医疗费收据3枚，费用为148.80元，通辽市医院2枚，费用为154.70元，北京市朝阳区中医医院1枚，费用为127.26元，呼和浩特市第一医院3枚，费用为398.00元，证实邵某甲在做鉴定或复查身体所花费用共计828.76元。
20、交通费票据，证实邵某甲在治疗或做鉴定期间所花交通费为3259.00元。
21、住宿费票据，证实邵某甲在治疗或做鉴定期间所花住宿费为644.00元。
以上证据中，关于交通费、住宿票据，与时间、人员不一致的部分，医疗费收据上没有公章的，不予采信。邵某甲陈述、证人王某丙、王某甲的证言当中，关于证实张某乙将邵某甲摁倒并用膝盖顶其腰部的部分，不予采信。其他证据均经一审举证、质证，认证，其来源合法，内容客观真实，能够证实本案，予以采信。
本院认为，上诉人张海龙以非法侵害他人身体健康的目的，踹被害人腰部和臀部，致重伤，其行为已构成故意伤害罪，张海龙对其犯罪行为给邵某甲造成损失的合理部分，应当承担民事赔偿责任。张海龙及其辩护人提出，张海龙无罪，邵某甲病情与张海龙的致害行为没有关联性，不应承担赔偿责任的意见。经查，邵某甲被张海龙打伤以后，于2014年5月20日在扣河子卫生院住院治疗，有腰痛、腹胀、呕吐、腰背部软组织损伤、局部红肿症状，于2014年5月23日至5月25日在辽宁省阜新市矿业有限公司医院住院治疗，诊断为肾功能衰竭，后于2014年5月27日至2014年6月11日在中国医科大学附属盛京医院住院治疗，诊断为急性肾功能不全，横纹肌紊乱综合症状，邵某甲的住院治疗过程具有连续性，呼和浩特市第一医院根据邵某甲先后住院治疗的相关情况，鉴定为邵某甲挤压综合症II级，评定为重伤二级，鉴定意见来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够证实本案被害人的受伤程度。原呼一医司法鉴定所（2014）临鉴字第1630号鉴定的程序合法，鉴定机构具有合法资质和条件，未违反相关规定，不符合重新鉴定的条件，因此张海龙及其辩护人的意见不成立，不予支持。上诉人邵某甲提出张海龙应承担全部的赔偿责任，并与张某乙承担赔偿连带责任。经查，张某乙在张海龙与被害人邵某甲打架过程中，邵某甲捡起石头欲打张海龙时抱住邵某甲劝架，并没有证据证明其有参与打架的行为。原审鉴于张海龙与被害人邵某甲互相撕打过程中，邵某甲积极参与，存在一定过错，减轻被告人张海龙的民事赔偿责任，并无不当。故上诉人邵某甲的上诉理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 锐
审 判 员 白凤兰
代理审判员 景东晨
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 张 蕾