云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终385号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南曲靖德鑫煤业股份有限公司。住所地：云南省曲靖市富源县中安镇升官坪。
法定代表人：ＸＸ芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王观廷，男，汉族，1968年9月10日生，云南曲靖德鑫煤业股份有限公司总经理。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵志国，男，汉族，1979年3月26日生，云南曲靖德鑫煤业股份有限公司副总经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：襄阳双利环保设备有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新工业园邓侯路*号。
法定代表人：卢喜武，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王建海，云南王建海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李和平，男，汉族，1962年8月5日生，襄阳双利环保设备有限公司法务部主任。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司（以下简称曲靖德鑫公司）与上诉人襄阳双利环保设备有限公司（以下简称襄阳双利公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由云南省曲靖市中级人民法院于2013年7月29日作出（2012）曲中民初字第75号民事判决，曲靖德鑫公司不服该判决，向本院提出上诉，本院作出（2013）云高民一终字第270号民事裁定，将本案发回重审。云南省曲靖市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行审理，于2017年4月17日作出（2014）曲中民初字第98号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭进行审理。上诉人曲靖德鑫公司的委托诉讼代理人王观廷、赵志国，上诉人襄阳双利公司的委托诉讼代理人王建海、李和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲靖德鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持曲靖德鑫公司全部诉讼请求，驳回襄阳双利公司的全部反诉请求，案件受理费、鉴定费由襄阳双利公司承担。事实和理由：1.云南平云司法鉴定所作出的补充鉴定（云平云【2017】鉴字第152号）与实际施工的现场数据、计算依据、施工图纸等有重大出入，足以影响鉴定结论的公正性和真实性，在平云鉴定所进行第一次鉴定时，襄阳双利公司不到场是其自行放弃自己的权利，应由其承担不利后果，一审法院不应进行补充鉴定，故请求二审法院不采信该份补充鉴定，或重新委托鉴定。2.襄阳双利公司在施工过程中有很多处未按图施工，也没有取得曲靖德鑫公司的工程变更签证，襄阳双利公司擅自施工的工程不应计算在工程价款内。
针对曲靖德鑫公司的上诉，襄阳双利公司辩称：一审中，平云司法鉴定中心的鉴定做出来后，襄阳双利公司发现这个鉴定报告因其未接到通知，也未到现场，遗漏了很多的工程量，鉴定结论不客观不公正，故申请对增加的合同外工程进行补充鉴定。经过重新现场勘验以后，平云司法鉴定中心做出了补充鉴定报告，该报告虽然没有完全计算出增加的工程量，但其他方面的鉴定是公证合理的。德鑫公司的上诉理由不能成立。
襄阳双利公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判支持其反诉请求，诉讼费和鉴定费由曲靖德鑫公司承担。事实和理由：1.云平云司鉴字【2014】第046号鉴定报告鉴定程序违法，鉴定方法错误，不能予以采信。2.襄阳双利公司为了合同的履行向第三方订购、定做了材料设备，并支付了购置设备的款项，曲靖德鑫公司违约导致合同不能继续履行，应向襄阳双利公司赔偿损失，一审法院以材料设备不在工地现场而不支持襄阳双利公司的损失主张，属于认定事实和适用法律错误。
针对襄阳双利公司的上诉请求，曲靖德鑫公司辩称：虽然平云的补充司法鉴定和实际情况不符合，但是曲靖德鑫公司总体认可平云的司法鉴定；工程款支付方面，曲靖德鑫公司没有违约。相反是对方违约在前，曲靖德鑫公司不应承担损失赔偿责任。
曲靖德鑫公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令解除双方签订的《云南省曲靖德鑫集团100万吨／年化产项目工程合同书》；2.判令襄阳双利公司返还多支付的工程预付款1790224.17元；3.判令襄阳双利公司支付逾期返还工程预付款的利息101110.88元，按银行同期贷款利息自2011年8月17日起暂计算至起诉之日，此后计算至实际支付之日；4.判令襄阳双利公司支付逾期违约金930000，按天3000元计算，自2011年8月17日起暂计算至起诉之日，此后计算至实际支付之日；5.本案诉讼费用（包含鉴定费）由襄阳双利公司承担。
襄阳双利公司提出反诉，请求：1.判令解除合同；2.判令曲靖德鑫公司支付工程欠款3191768.8元及承担违约金暂定2200000元；3.判令曲靖德鑫公司赔偿违约经济损失1094394元；4.判令曲靖德鑫公司支付更换不锈钢316L管道费380570元；5.判令曲靖德鑫公司支付增加合同以外工程款636952.23元；6.本案诉讼费用、鉴定费由曲靖德鑫公司承担。
一审法院经审理查明：曲靖德鑫公司与襄阳双利公司于2009年11月14日签订《云南省曲靖德鑫集团100万吨/年化产项目工程合同书》，约定由襄阳双利公司负责洗苯、脱苯、湿法脱硫、蒸氨和硫铵等非标准设备制作安装、调试及所有标准设备的购置及安装等工程。双方还约定该工程分两标段，合同总造价为2980万元，分两标段实施（施工和付款），一标段：洗苯、脱苯，合同报价980万元，工期3个月；二标段：湿法脱硫、蒸氨和硫铵，合同报价2000万元，工期2个月。付款方式为：合同经双方签字盖章生效后，襄阳双利公司人员、施工设备及工具、材料到厂区，发包方支付一标段合同总价30%，即300万元作为启动资金；完成工程量的50%时再支付10%，即98万元；完成工程量的80%时再支付30%，即294万元；调试后再支付20%的竣工款，即196万元；投入正常运行后支付5%的生产款，即49万元；剩余的5%，即49万元作为质保金，一年内若无质量问题一次付清。二标段付款方式同于一标段。双方关于“工期延误及顺延”条款约定：因襄阳双利公司导致延误，每延误一天处罚3000元，曲靖德鑫公司资金不能按时到位的，工期顺延。双方当事人约定的甲方违约责任为：不按规定拨付工程款，延付金额按日5‰偿付给被告方违约金；工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担。乙方的违约责任为：工程质量不符合设计要求或技术要求协议规定的，乙方负责无偿修理或返工；未经曲靖德鑫公司同意，乙方不得将合同转让给第三方。
签订该合同书后，双方当事人经商议，将二标段中工程总价款为1000万元的蒸氨和硫铵工程依法转让给第三方，襄阳双利公司未实际施工。2010年8月18日，襄阳双利公司所承建的第一标段即洗苯、脱苯工程，经曲靖德鑫公司组织进行了竣工投产剪彩仪式。襄阳双利公司所承建的第二标段湿法脱硫工程于2010年12月27日开工。
工程施工过程中，因双方发生纠纷，未继续履行双方签订的《云南省曲靖德鑫集团100万吨/年化产项目工程合同书》，襄阳双利公司于2011年8月停止施工，后曲靖德鑫公司发函要求复工，襄阳双利公司以曲靖德鑫公司未按时支付工程款未复工，曲靖德鑫公司后将湿法脱硫剩余工程承包给案外人施工。襄阳双利公司完成的湿法脱硫部分工程未经验收，也未与曲靖德鑫公司进行结算。
本案因双方对工程价款存在争议，经襄阳双利公司的工程鉴定申请，一审法院依法委托云南乾盛司法鉴定中心对襄阳双利公司负责施工的“100万吨/年化产项目”已完工程造价进行评估司法鉴定。2013年5月27日，云南乾盛司法鉴定中心作出乾盛司鉴字2013第105554号司法鉴定意见书，襄阳双利公司支付鉴定费220000元。本案发回重审后，曲靖德鑫公司申请进行重新鉴定，一审法院依法委托云南平云司法鉴定所对襄阳双利公司负责施工的“100万吨/年化产项目”已完工程造价进行司法鉴定。2014年12月15日，云南平云司法鉴定所作出云平云司鉴字〔2014〕第046号工程造价鉴定报告，曲靖德鑫公司支付鉴定费210000元。后襄阳双利公司以“其未到勘验现场、鉴定存在遗漏”为由申请补充鉴定，经协商一致，一审法院依法委托云南平云司法鉴定所进行补充鉴定，该所于2017年1月3日作出云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定），一审法院认定该鉴定意见中湿法脱硫工程造价为3391691.51元，襄阳双利公司支付鉴定费70000元。
另查明，曲靖德鑫公司共支付工程款1475万元（包含地面除尘、脱硫工段、洗苯脱苯等工程），德鑫公主张已支付1240万元，襄阳双利公司主张本案工程款已支付人民币1175万元，其中洗苯脱苯工程款为720万元。
一审法院认为：关于应否采信云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）的问题。云平云司鉴字〔2014〕第046号工程造价鉴定报告，因在鉴定现场勘验过程中，襄阳双利公司未参与鉴定现场勘查，仅有曲靖德鑫公司参与，双方当事人对已完成工程未能确认一致，在此基础上作出的鉴定结论并不客观全面，曲靖德鑫公司要求本案采用该鉴定结论的主张，不予支持。本案在鉴定过程中，为确保鉴定结论的客观完整性，应在双方共同进行现场勘验确认的基础上作出鉴定意见更符合本案实际，故进行了补充鉴定。后双方当事人均到工程现场进行勘验确认，该鉴定所出具了云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）。虽该补充鉴定意见书是对整体工程造价作出的鉴定意见，但系在重新勘验的基础上作出，该鉴定程序未违反法律规定。云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）最后确认的工程造价，因工程造价中一部分价款所依据的证据材料无法确认证据三性，对该部分价款不予认可。根据委托事项，本案系对已完工程造价进行鉴定，该鉴定意见中关于“脱硫工段已完工程造价”部分，对已完成工程造价鉴定为3557291.51元，但同时对脱硫工段全部工程造价进行了鉴定，该鉴定内容超出了委托事项，且依据脱硫工段全部工程造价计算工程量比例后认定工程造价为5141768.80元，与委托事项不符，该鉴定意见中“脱硫工段已完工程造价”部分，只采信委托鉴定事项中已完成工程造价。同时，根据庭审中查明，鉴定机构依据襄阳双利公司提供的合同及支付凭证，将部分未在工程现场的设备材料款计入工程造价，与客观事实不符，应予以扣除。故此，本案应结合本案实际，部分采信云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）。
根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第六十条第一款关于“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”，第二百七十五条关于“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”之规定，襄阳双利公司作为承包人承包了曲靖德鑫公司的洗苯脱苯、湿法脱硫工程，该合同系双方真实意思表示，对双方具有约束力，未违反法律法规，合同合法有效。因双方未继续履行合同，湿法脱硫未完成工程已承包给案外人施工，合同目的已经不能实现，且现双方均要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，应予解除双方签订的《云南省曲靖德鑫集团100万吨/年化产项目工程合同书》。
关于襄阳双利公司应否返还工程预付款1790224.17元及相应利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定。本案中，襄阳双利公司所承包施工的洗苯脱苯工程，曲靖德鑫公司组织进行了竣工投产剪彩仪式，应视为该工程已竣工并投产，双方应按约定的合同固定价结算工程款，鉴定中心未对该部分工程造价进行鉴定符合法律规定。曲靖德鑫公司主张该工程未进行最后验收，与本案查明事实不符，不能成立。同时，该工程现已超过双方约定的质保期，曲靖德鑫公司理应支付该工程的全部工程款980万元。襄阳双利公司所承包施工的湿法脱硫工程已完工部分，双方虽未进行结算，未继续履行合同而没有验收，根据本案审理中对该部分已完成工程造价鉴定认定为3391691.51元。按照《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，本案曲靖德鑫公司应支付的工程款共计为13191691.51元（98000000元+3391691.51元），按襄阳双利公司自认曲靖德鑫公司在本案中已支付工程款为1175万元（1475万元-300万元），尚欠工程款应为1441691.51元（13191691.51元-11750000元）。故此，曲靖德鑫公司要求襄阳双利公司返还多支付的工程预付款1790224.17元及相应利息的诉求，无事实依据，不能成立，不予支持，曲靖德鑫公司应支付工程欠款1441691.51元，对襄阳双利公司提出支付工程欠款的反诉请求，予以部分支持。
关于哪方存在违约以及是否应该承担违约责任的问题。本案双方在合同履行过程中，一方面，襄阳双利公司以曲靖德鑫公司未按时支付工程款不再继续合同，根据双方签订的合同约定“进厂发包方支付合同总价30%，完成工程量的50%时再支付10%，完成工程量的80%时再支付30%……”，本案即便按照襄阳双利公司主张的已付工程款数额和工程量已完成70%，曲靖德鑫公司已支付本案工程款即1175万元，总数额超过了双方约定的进度比例付款，襄阳双利公司中止履行合同的行为，不符合双方的合同约定；另一方面，曲靖德鑫公司所提交的转账凭证未注明具体工程，因双方之间的工程款涉及三个项目或标段工程，不能证实其是严格按合同约定进度支付的工程款，且其将工程转包给案外人施工，应视为未按约定全面履行义务，亦违反了合同约定，故双方在履行合同中均存在违约行为，应互不承担违约责任，双方对违约金的诉求均不能成立，均不予支持。
关于襄阳双利公司提出的要求曲靖德鑫公司赔偿其经济损失1094394元的诉请。根据本案查明的事实，襄阳双利公司列举的经济损失情况表（第六至十二项），经与鉴定人员核实，其中第六、八、十二项已反映在工程造价鉴定内，不能认定为损失，鉴定人员明确表示第六至十二项中，除第六项外，其余项目所涉及材料设备均不在工程现场，襄阳双利公司不能证实其损失与本案有关以及是否客观发生，且襄阳双利公司在履行合同过程中存在违约行为，故其主张的损失无事实依据和法律依据，不能成立，不予支持。关于襄阳双利公司要求支付其更换不锈钢316L管道费380570元的诉请。根据襄阳双利公司所陈述，更换不锈钢属于洗苯脱苯的工程内容，因该工程为合同包干价，并已经竣工投产，对该工程已按双方约定的固定价款作出认定，襄阳双利公司的该主张与合同约定不符。同时，襄阳双利公司所主张更换不锈钢管道的工程量及价款，无曲靖德鑫公司的确认，不能证实其主张，不予支持。关于襄阳双利公司要求支付增加合同以外工程款636952.23元的诉请。襄阳双利公司无有效证据证实该部分款项的真实性，且其主张增加合同以外工程款数额是依据云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字2013第105554号司法鉴定意见书，而该鉴定意见书因不符合法律规定未被采信，襄阳双利公司以此作为依据不符合法律规定，对该主张不予支持。
关于鉴定费承担的问题，因双方在履行合同过程中均未按合同约定全面履行义务，导致双方未结算，最后在诉讼过程对两个合同中的三个项目工程进行了多次鉴定，故鉴定费应结合裁判结果酌情按比例承担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第一百零九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：“一、解除本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司与本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司于2009年11月14日签订的《云南省曲靖德鑫集团100万吨/年化产项目工程合同书》；二、由本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司在本判决生效之日起30日内支付本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司工程款1441691.51元；三、驳回本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费23382元，由本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司负担。反诉案件受理费35816元，由本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司负担28653元，本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司负担7163元。本案与另案“（2014）曲中民初字第97号”鉴定费共计500000元（220000元+210000元+70000元），由本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司承担150000元，本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司承担350000元。”
二审中，双方当事人均未提交新证据，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书能否作为定案依据；2.涉案脱硫工程已完工程造价是多少，是否存在尚欠工程款或超付工程款的问题，欠款利息如何计算；3.在合同履行过程中，双方是否存在违约行为，双方各自主张的违约责任及损失赔偿是否有事实和法律依据；4.襄阳双利公司主张的管道费380570元和合同外工程款636952.23元能否成立。
一、关于鉴定报告能否采信的问题
本院认为，涉案工程经云南乾盛司法鉴定中心于2013年5月27日作出乾盛司鉴字（2013）第105554号司法鉴定意见书，因该鉴定意见系按照评估的方法作出鉴定结论，与工程造价鉴定方法不符，缺乏科学性和客观性，故本院以基本案件事实不清将（2012）曲中民初字第75号案件发回重审。一审法院在重审过程中，委托云南平云司法鉴定所进行工程造价鉴定，该鉴定机构于2014年12月15日作出云平云司鉴字【2014】第046号工程造价鉴定报告，因襄阳双利公司没有参与现场勘验，鉴定结论存在遗漏，一审法院委托该鉴定机构进行补充鉴定，该鉴定机构于2017年1月3日作出云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）。上述鉴定程序并未违反法律规定，曲靖德鑫公司虽在上诉理由中对云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书不予认可，但在二审庭审中无法具体指明鉴定意见书存在的问题，并明确表明对该份鉴定意见书没有具体意见；另外，襄阳双利公司的上诉理由系针对云平云司鉴字【2014】第046号工程造价鉴定报告提出，而一审法院并未采信该份鉴定报告。故云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书程序合法，内容客观，本院予以采信。双方当事人针对鉴定意见书提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于已完工程造价和工程款的问题
本院认为，云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书对涉案脱硫工程已完工程造价的鉴定结论为3557291元，一审法院扣减襄阳双利公司支付给昆明市官渡区金祥鑫管件经营部的材料款154000元以及支付给烟台瑞丰仪表有限公司的货款11600元后，认定涉案工程的造价为3391691.51元。经一、二审庭审查实，襄阳双利公司向案外人购买的上述材料和设备并未在施工现场，也未添附在工程当中，一审法院在工程造价中扣减襄阳双利公司向案外人支付的上述材料款和设备款，并无不当。襄阳双利公司认为上述材料款和设备款应计入工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。故涉案工程造价共计13191691.51元（洗笨脱笨工程包干价980万元+涉案脱硫工程造价3391691.51元）。
双方当事人对于曲靖德鑫公司共计已经支付给襄阳双利公司的工程款为1475万元的事实，均无异议。襄阳双利公司除施工了涉案洗笨脱笨工程和脱硫工程外,还施工了地面除尘工程（属于（2018）云民终386号案件的审理范围），曲靖德鑫公司在实际履行合同的过程中并未将两案中的工程款予以区分。为了便于处理两个案件中当事人的诉讼请求，一审法院在征求当事人意见后，按照收款人襄阳双利公司的自认，将涉案洗笨脱笨和脱硫工程的已付工程款认定为1175万元，并据此认定曲靖德鑫公司在本案中的尚欠工程款为1441691.51元，并无不当。
三、关于双方的违约行为和违约责任的问题
《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人所签订的合同中虽有按施工节点支付工程款的约定内容，但经庭审查实，曲靖德鑫公司在实际履行过程中未严格按照合同约定支付工程款，而襄阳双利公司也未按照已完工程节点向曲靖德鑫公司请求支付工程款，现已付工程款金额达到已完工程造价的90%，已经超过双方约定的工程进度款支付比例。故襄阳双利公司认为曲靖德鑫公司在支付工程进度款方面存在违约行为的主张不能成立，襄阳双利公司以此为由暂停施工的行为构成违约。另外，由于襄阳双利公司已经施工完毕部分工程，曲靖德鑫公司在未支付完毕工程款的情况下，即单方解除合同，并将剩余工程另行发包，亦构成违约。鉴于双方当事人均存在违约行为，一审法院对双方主张对方承担违约责任及相关损失的诉讼请求均不予支持，并无不当。
四、关于襄阳双利公司主张的管道费和合同外工程款的问题
本院认为，经二审庭审查实，襄阳双利公司据以主张管道费的证据均为其当方制作，不能证明其主张的事实成立。另，襄阳双利公司所主张的合同外工程没有相应证据证实，云平云【2017】鉴字第152号意见书中也未提及，且襄阳双利公司明确表明现场不能看到上述合同外工程，故襄阳双利公司主张的合同外工程款，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59198元，由云南曲靖德鑫煤业股份有限公司负担30545元，由襄阳双利环保设备有限公司负担28653元。
本判决为终审判决。
审判长 王璟
审判员 范蕾
审判员 刘希
二〇一八年六月八日
书记员 沈晨