呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01084号
上诉人（原审被告）包头建工（集团）股份有限公司。住所地包头市稀土高新区。
法定代表人芦振，该公司董事长。
委托代理人张宇明，男，1973年10月6日出生，汉族，该公司法律事务处员工，住包头市东河区。
委托代理人陈永辉，男，1967年2月9日出生，汉族，该公司员工，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审原告）刘强，男，1964年10月1日出生，满族，无业，住呼和浩特市新城区。
委托代理人曲德洋，内蒙古启伦律师事务所律师。
上诉人包头建工（集团）股份有限公司（以下简称包头建工公司）因与被上诉人刘强建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人包头建工公司的委托代理人张宇明，被上诉人刘强及委托代理人曲德洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月5日，包头建工（集团）股份有限公司呼和浩特办事处（以下简称包头建工公司呼市办事处）与刘强签订《安装工程合同书》，约定包头建工公司将“大和凤凰城”施工图之内的所有给排水、采暖、电气、消防及弱电的预埋等工程发包给刘强。付款方式为执行包头建工公司与内蒙古大和房地产开发有限公司（以下简称大和房地产公司）签订的总承包合同同步支付，保证金为200万元，合同签订当日先交付100万元，其余100万元到12月31日前付清，结构封顶前退清。2013年11月5日，刘强向包头建工公司交付保证金100万元。另查明，刘强没有建设施工的资质。刘强诉至原审法院，请求：一、确认双方签订的《安装工程合同书》无效；二、判令包头建工公司返还其保证金人民币100万元；三、判令包头建工公司依据中国人民银行同期贷款利率支付刘强利息，暂计61500元（2013年11月5日至2014年11月5日），直至付清本息之日止；四、判令由包头建工公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同应认定为无效合同。本案中，刘强作为自然人没有相应的建设施工资质，其与包头建工公司呼和浩特办事处所签订的《安装工程合同书》属于无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当返还。故包头建工公司应当向刘强返还保证金100万元，且应自保证金交付之日即2013年11月5日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付相应的利息。包头建工公司呼和浩特办事处由包头建工公司设立，其不具有法人资格，其民事责任由包头建工公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认刘强与包头建工（集团）股份有限公司于2013年11月5日签订的《安装工程合同书》无效；二、包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内日向刘强返还保证金100万元及利息（利息以本金100万元，从2013年11月5日起算，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）。案件受理费14454元（刘强已预交），由包头建工（集团）股份有限公司负担。
包头建工公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，刘强的诉讼请求与包头建工公司没有任何关系。一、包头建工公司和刘强之间并无经济往来，包头建工公司从未收取过刘强100万元的保证金，刘强仅是自称将100万元转入了“陈明”的个人账户，因陈明并非该公司的员工，刘强应向实际收款人提起诉讼；二、基于包头建工公司未收取过保证金，一审法院判决包头建工公司偿还刘强100万元及给付利息没有事实和法律依据。请求：一、撤销一审判决，改判包头建工公司不承担给付责任，或将本案发回一审法院重审；二、本案一、二审诉讼费用由刘强承担。
刘强答辩称，第一，本案所涉的“大和凤凰城”由包头建工公司承包，包头建工公司呼市办事处是由包头建工公司设立而来，且包头建工公司承认陈明挂靠该公司进行施工。故不论与刘强签订合同、收取保证金的是包头建工公司呼市办事处还是案外人陈明，民事责任均应由包头建工公司承担。第二，刘强已将100万元的保证金转入包头建工公司呼市办事处指定的陈明的个人账户上，且开立了收据，即视为刘强已经按照包头建工公司的要求支付了保证金。第三，《安装工程合同书》应为无效合同，包头建工公司应向刘强返还已缴纳的保证金。由于合同无效，有过错的一方应承担损失，包头建工公司应赔偿刘强从支付保证金之日起的利息。
二审中，包头建工公司未向法庭出示证据；刘强复举了一审出示的三份证据，并复述了一审出示的一份证据。刘强复举的第一份证据为大和房地产公司与包头建工公司于2013年7月2日签订的《建筑工程施工总承包协议书》的复印件，拟证明包头建工公司是“大和凤凰城”项目的总承包方。刘强复举的第二份证据为包头建工公司呼市办事处与刘强于2013年11月5日签订的“大和凤凰城”项目《安装工程合同书》；刘强复举的第三份证据为签订《安装工程合同书》同日，包头建工公司呼市办事处为刘强出具的“凤凰城项目水电承包履约保证金”100万元的收据，收据上盖有包头建工公司呼市办事处的印章，并标有“此款直接汇入总承包人陈明中国银行卡内”；刘强复述的一审证据为2013年11月5日“中国银行的转账单据”。以上复举的第二份、第三份证据及复述的一审证据拟共同证明：第一，包头建工公司将“大和凤凰城”项目中水电安装工程分包于刘强；第二，双方在合同中约定刘强向包头建工公司缴纳保证金100万元；第三，包头建工公司收取刘强保证金后至今不能进行施工，应退还保证金。
由于一审期间包头建工公司法定代表人未到庭，且未对“受托人”张宇明出具授权委托手续，一审期间包头建工公司未对刘强所举证据进行质证。二审期间包头建工公司的委托代理人对刘强复举及复述的证据的质证意见如下：对于《建筑工程施工总承包协议书》，因刘强未提供原件，对真实性不予认可，认为该份协议书与本案没有关联性；但认可该公司中标了“大和凤凰城”项目工程，且与大和房地产公司进行合作的事实。对于《安装工程合同书》及“收据”的真实性不予认可，认为所盖章并非包头建工公司的公章，而是包头建工公司呼市办事处的印章，且100万元并未汇入包头建工公司的账户内，故包头建工公司与刘强并无合同关系。对于“中国银行转账单据”，对真实性认可，但认为汇款人为刘印萍，而非刘强，收款人为陈明，而陈明并非包头建工公司的职员，且汇入的账户也非包头建工公司的账户，故不认可包头建工公司收取了100万元保证金。
本院对以上证据认证意见如下：对于《建筑工程施工总承包协议书》的真实性不予确认；对于《安装工程合同书》、“收据”及“中国银行转账单据”的真实性予以确认，理由是：该合同书封皮处所书发包人及落款的甲方处均为“包头建工（集团）股份有限公司呼和浩特办事处”，且在落款处盖有包头建工公司呼市办事处的印章，因二审庭审中包头建工公司认可设立过包头建工公司呼市办事处，且未对《安装工程合同书》、“收据”上所盖“包头建工（集团）股份有限公司呼和浩特办事处”的印章的真实性提出异议。
本院经二审审理，查明以下事实：一、包头建工公司设立了包头建工公司呼市办事处，负责人为陈永辉，《安装工程合同书》及“收据”上的印章系“包头建工（集团）股份有限公司呼和浩特办事处”的印章。二、陈永辉称，本案案外人陈明挂靠在包头建工公司，包头建工公司同意陈明以其名义进行施工，但包头建工公司未给陈明出具过授权手续，陈明施工自负盈亏。三、刘强的配偶为刘印萍，2013年11月5日刘印萍将其帐户内的100万元转入陈明的账户内。其他查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：第一，包头建工公司主张其不应支付刘强100万元保证金是否有依据；第二，包头建工公司主张不应支付刘强保证金利息是否有依据。
针对第一个争议焦点，包头建工公司主张其不应支付刘强100万元保证金是否有依据的问题。
首先，包头建工公司呼市办事处与刘强于2013年11月5日签订的大和凤凰城项目《安装工程合同书》为无效合同。原审法院对此已进行阐述，双方当事人对该认定无争议，本院不在赘述。
其次，包头建工公司呼市办事处的民事责任应由包头建工公司承担。
其一，《安装工程合同书》的落款处，甲方包头建工公司呼市办事处由“陈明”签字，且加盖了办事处印章，陈明实际又挂靠在包头建工公司进行施工，该合同应视为刘强与包头建工公司呼市办事处所签合同；其二，陈永辉明知保证金款项汇入陈明的个人账户，而非该公司的公司帐户，却仍在“收据”上加盖包头建工公司呼市办事处的印章，刘强汇入陈明账户的100万元保证金应视为交给包头建工呼市办事处的保证金。《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十一条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”；此外，参照适用《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，包头建工公司呼市办事处虽不属于包头建工公司设立的分公司，但作为该公司的分支机构，其民事责任应由法人承担，故包头建工公司对其办事处的行为应承担民事责任。
第三，包头建工公司应向刘强返还100万元保证金。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”因《安装工程合同书》为无效合同，故刘强对于已经交付给包头建工公司呼市办事处的100万元保证金，享有要求返还的请求权；包头建工公司作为对其呼市办事处行为承担责任的民事主体，应履行返还该100万元的义务，其承担责任后，可向陈明追偿。
针对第二个争议焦点，包头建工公司主张不应支付刘强利息是否有依据的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，刘强为自然人，无施工资质，与包头建工公司呼市办事处签订合同属无效合同，对于合同无效的后果也有一定过错，故对其利息损失自身也应承担一定责任。本院酌情认定包头建工公司对刘强利息损失承担50%的责任，刘强自身承担50%的责任。综上，包头建工公司应向刘强自保证金交付之日即2013年11月5日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付50%的利息。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十三条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00965号民事判决第一项，即“确认原告刘强与被告包头建工（集团）股份有限公司于2013年11月5日签订的《安装工程合同书》无效”；
二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00965号民事判决第二项，即“被告包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告刘强返还保证金1000000元及利息（利息本金100万元，从2013年11月5日起计算，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）”为“包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向刘强返还保证金100万元，及50%的利息（本金100万元，从2013年11月5日起计算，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）。”
二审案件受理费14454元，由包头建工（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴玉英
代理审判员 刘 伟
代理审判员 韩东妹
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 贾沛然