辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终第8098号
上诉人（原审被告）：沈阳先科系统集成工程有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：李军厚，系该公司总经理。
委托代理人：刘海博，男，1979年3月10日出生，汉族，系该公司工作人员，住址：沈阳市东陵区。
委托代理人：马洪博，系辽宁兴桓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京汇通融业科技发展有限公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人：孙凯华，系该公司董事长。
委托代理人：赵航，女，1982年7月20日出生，汉族，系该公司法务，住址：辽宁省兴城市。
上诉人沈阳先科系统集成工程有限公司（以下简称“先科公司”）与被上诉人北京汇通融业科技发展有限公司(以下简称“汇通公司”)买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初4195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成由审判员关长春担任审判长并主审、审判员赵卫、代理审判员王骞参加评议的合议庭，审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。
汇通公司原审诉称：2012年10月12日，当事双方就辽电机房8层机房综合布线系统项目签订了《供货合同》。先科公司为甲方，汇通公司为乙方。合同总金额为1,150,000元，合同第六条第二款约定付款方式为：先科公司自收到全部货物并货物验收合格之日起7日内，向汇通公司支付剩余的全部货款。合同签订后，汇通公司已完成全部交付义务，按照先科公司要求实际供货额为863,790元。但先科公司并未依约付款，至今，仍拖欠供货款达213,790元。根据双方签订的合同第九条第三款约定:“甲方在规定期间内不能按时付款，每迟延一日，向乙方支付延期款项总金额的0.5%违约金。违约金的总额不应超过合同总金额的5%。”实际上，自应付款日即发货日期2012年11月18日至今2016年3月21日，按照合同约定计算的违约金总额已经超过合同总金额5%，因此，先科公司应承担违约金数额为：1,150,000×5%=57,500元。故，本金和违约金共计271,290元。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律的精神和具体规定，先科公司的行为已经构成严重违约，诉讼请求：1、判令先科公司支付合同余款213,790元；2、判令先科公司赔偿其拖欠汇通公司供货款的违约金57,500元；先科公司承担本案诉讼费。
先科公司原审辩称：请求驳回汇通公司的诉讼请求。双方所签订的辽电机房8层综合布线系统项目的实际用线量的测量及布图是由汇通公司工作人员到现场实际测量下料，由于汇通公司的工作人员的原因将所用电线的实际用量测量错误，造成多下工作用料，所超出部分工程用线不属于我公司的违约，该部分线应由汇通公司自己承担，将多下的工程用线收回，而且现在汇通公司多下的工程用料线仍然存放在我公司仓库中，在合同履行过程中，我公司没有违约，所以请求驳回汇通公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2012年10月12日，先科公司（乙方）与汇通公司（甲方）签订《供货合同》1份，约定甲方向乙方购买辽电机房8层机房综合布线产品，合同总价1,150,000元，合同签订7日内，甲方向乙方支付全部货款的20%，即230,000元，甲方自收到全部货物并货物验收合格之日起7日内，向乙方支付全部货款的80%，即920,000元。合同还约定，如甲方在规定期限内不能按时付款，则每迟延一天，甲方向乙方支付延期款项总金额0.5%的违约金，违约金的总金额不应超过合同总金额的5%。2012年11月28日，汇通公司向先科公司发送了价值863,790元的产品。先科公司共向汇通公司支付货款650,000元。汇通公司为索要剩余货款，诉至法院。以上事实，有当事人陈述笔录、供货合同、发货清单、货物运输合同在卷佐证，并经开庭审查，予以确认。
原审法院认为：双方当事人签订的《供货合同》合法有效，予以确认。汇通公司已将货物交付先科公司，先科公司应向汇通公司支付货款。关于先科公司提出的因汇通公司原因造成材料剩余、先科公司不应支付余款的抗辩，双方签订的《供货合同》对货物种类、数量并无特殊说明，故前述内容系双方协商一致的结果，无法认定系由汇通公司单方面决定，双方均应按照约定各自履行合同，先科公司的抗辩意见并无事实及法律依据，该院不予采信，先科公司应支付汇通公司剩余货款213,790元。先科公司未按约定支付汇通公司货款，系违约行为，双方在《供货合同》中对违约责任已有约定，该院从其约定，但因双方实际履行合同金额降至863,790元，违约金计算本金数额亦应降低，故该院对汇通公司要求先科公司支付违约金的诉讼请求不予全额支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、沈阳先科系统集成工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京汇通融业科技发展有限公司剩余货款213,790元；二、沈阳先科系统集成工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京汇通融业科技发展有限公司逾期支付货款的违约金43,189.50元；三、驳回沈阳先科系统集成工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费2,685元，由北京汇通融业科技发展有限公司承担107.50元，沈阳先科系统集成工程有限公司承担2577.50元。
宣判后，上诉人先科公司不服原审判决，向本院提出上诉称：请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人汇通公司的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人汇通公司承担。理由：一审法院判决事实认定不清，适用法律错误，请二审法院给予纠正。一、根据双方签订的供货合同第七条规定，货物到达后，甲乙双方共同对产品进行验收，验收合格后共同签署验收报告。对于已经供货并安装的产品，上诉人均已经签署验收合格单，但本案争议的剩余产品并没有实际安装调试，上诉人也并没有签署验收合格，一审法院就判决上诉人付款有失公允。二、上诉人向被上诉人所订产品数量清单是由被上诉人到工程项目所在地实际测量后发给上诉人的，所以由于被上诉人工作人员的原因造成测量错误，超额下订单的行为，不应属上诉人违约，对于大量剩余的工程用料，被上诉人理应收回。上诉期间我方找到与被上诉人签订的变更合同，证明当时对账的款项并非是原审认定的欠款金额，对账款项有变化。综上所述，二审法院应依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人汇通公司二审辩称：其一，答辩人与上诉人双方签署的合同为供货合同。根据合同约定，答辩人的义务为依约将符合合同要求的产品送至上诉人指定地点。事实上，答辩人已经完全履行合同义务，上诉人也签署了验收合格单。因此，上诉人主张剩余产品未实际安装调试，没有验收，故不支付合同款，没有任何事实和法律依据。其二，供货合同为双方自愿协商达成，双方均已尽到审慎注意义务，系真实的意思表示。因此，上诉人以答辩人错误测量和超额下单为由拒不支付货款，没有事实和法律基础。基于以上的事实和理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回上诉，依法维持原判。
上诉人先科公司二审提交新证据：证据1：《辽宁省电力机房项目合同（调整、变更）》，拟证明：汇通公司对于剩余的货物同意退货，2014年4月23日前先科公司应当付277,411元，变更合同签订后先科公司又给付汇通公司10万元，剩余款项货物根据合同约定应当退回；证据2：汇通公司与先科公司往来邮件截图五份，拟证明：该工程的所有用线标准以及米数均由被上诉人汇通公司测量，是上诉人退货的依据。
被上诉人汇通公司二审质证意见：该证据1是二审提供的，原审不存在举证困难，被上诉人不知晓该合同，没有见过，真实性不能确定，上诉人说合同退换货问题，已经将原合同变更为863,790元做出调整，如果认为货物多，或者货物质量问题应当提出质量问题，上诉人在诉状中提出已经签署验收合格单，故应当认可质量。对于证据2，无法证明上诉人的证明目的。
本院经审理查明的事实除应付货款总额及上诉人先科公司已付货款数额外与原审法院查明的事实一致。
经二审审理查明，结合二审上诉人先科公司提交2014年11月23日双方签订的《辽宁省电力机房项目合同（调整、变更）》，该合同约定：根据2012年10月12日与先科公司签订的辽宁电力机房供货合同，经核对实际供货、收款、开票情况如下：合同总价1,150,000元，日期2012年10月12日，供货总额863,790元，供货已开发票604,690元，日期2012年12月15日，已供货未开发票172,721元，收款总额500,000元，日期2013年9月20日，已开具未收款104,690元，已供货未收款363,790元。经双方协商，如供方产品施工完成后有剩余，产品包装保持原有供方同意退货，价格以最终折扣价格核减。根据上述甲、乙双方公司的实际供货、付款、开票情况，经甲、乙双方友好协商，原合同甲方未提货部分，甲方不再提货，乙方不再供货，调整后合同金额变更如下：乙方已供货金额优惠价777,411元，乙方未开发票金额172,721元，甲方应付款金额277,411元。故依据该合同变更，合同总价款变更为777,411元，应付货款应为277,411元。该合同签订后，先科公司主张其又向汇通公司给付10万元货款，应付货款应为177,411元。庭审中，被上诉人汇通公司对货款总额变更为777,411元予以确认。
二审审理中，先科公司自认向汇通公司已还款共计60万元，并非原审认定的65万元，结合先科公司自认，本院对先科公司共给付货款60万元予以认定。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，二审诉争焦点为：上诉人先科公司欠付被上诉人汇通公司货款数额如何认定,应退还货物还是返还货款。
基于上诉人二审提交的新证据，本案货款总额变更为777,411元，上诉人先科公司已给付货款60万元，尚欠被上诉人汇通公司剩余货款177,411元。
关于上诉人先科公司提出依据《辽宁省电力机房项目合同（调整、变更）》中“经双方协商，如供方产品施工完成后有剩余，产品包装保持原有供方同意退货，价格以最终折扣价格核减”的约定，对剩余177,411元货款的货物应予退货的主张。鉴于双方在签订《辽宁省电力机房项目合同（调整、变更）》后并未对剩余货物予以清点，也无法确定剩余货物是否保持原样。另依据签订日期为2012年10月12日的《供货合同》，2012年11月28日先科公司向汇通公司送货，该合同履行距今已三年有余，剩余货物一直存放于先科公司处，恐发生货品质量贬损等情况，无法按照原始价格予以退货，且双方对于退货价格亦未予约定，鉴于上述事实，本院确认上诉人先科公司应返还被上诉人汇通公司剩余货款为宜，故对先科公司的退货主张不予支持。综上，先科公司应返还汇通公司剩余货款为人民币177,411元，原审法院对剩余货款数额认定系属不当，本院予以纠正。
基于上诉人二审提交的新证据，本案货款总额发生变更，上诉人先科公司应付剩余货款数额发生变更，本案违约金亦应予以调整，依据双方《供货合同》约定：每迟延一天，甲方即先科公司向乙方即汇通公司支付延期款项总金额0.5%的违约金，违约金总金额不应超过总金额的5%。故本案违约金应调整为777,411元×5%=38,870.55元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销和平区人民法院（2016）辽0102民初4195号民事判决书第三项；
变更和平区人民法院（2016）辽0102民初4195号民事判决书第一项为：沈阳先科系统集成工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京汇通融业科技发展有限公司剩余货款177,411元；
变更和平区人民法院（2016）辽0102民初4195号民事判决书第二项为：沈阳先科系统集成工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京汇通融业科技发展有限公司逾期支付货款的违约金38,870.55元；
如果沈阳先科系统集成工程有限公司未按本判决确定的给付内容履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息；
四、驳回沈阳先科系统集成工程有限公司其他上诉请求；驳回北京汇通融业科技发展有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费2685元（已减半收取），北京汇通融业科技发展有限公司公司负担413元，沈阳先科系统集成工程有限公司负担2272元;二审案件受理费共计5370元，北京汇通融业科技发展有限公司公司负担826元，沈阳先科系统集成工程有限公司负担4544元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关长春
审 判 员 赵 卫
代理审判员 王 骞
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 刘伟娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。