北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第05104号
上诉人（原审原告）央务阳光（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市平谷区建设街北小区4号。
法定代表人焦金，副总经理。
委托代理人黄鑫，男，1987年12月12日出生，汉族，央务阳光（北京）文化传媒有限公司职员。
被上诉人（原审被告）大业传媒集团有限公司，住所地北京市朝阳区金台西路2号。
法定代表人倪晓旭，董事长。
委托代理人冀悦文，北京市尚公律师事务所律师。
上诉人央务阳光（北京）文化传媒有限公司（以下简称央务阳光公司）因与被上诉人大业传媒集团有限公司（以下简称大业传媒公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第34537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官程慧平担任审判长，法官金页善、王国才参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
央务阳光公司在一审中起诉称：央务阳光公司与大业传媒公司于2009年3月5日签订《人民网＜全国地方新闻信息联播＞合作协议》（以下简称合作协议），约定大业传媒公司授权央务阳光公司经营人民网全国地方新闻信息联播视频栏目地方页面的信息联播、城市大观、人物故事等版块，大业传媒公司配合央务阳光公司组建团队，为央务阳光公司提供不少于5个人民日报社网络中心工作证等，央务阳光公司向大业传媒公司支付一定比例营业额收入。因大业传媒公司不具有经营人民网地方新闻信息联播主体资格，大业传媒公司的授权行为没有法律依据，合同协议也违反了《出版管理条例》、《互联网信息服务管理办法》的强制性规定，应认定为无效行为。而且《关于禁止有偿新闻的若干规定》的规定，新闻单位采集、编辑、发表新闻，不得以任何形式收取费用，大业传媒公司授权央务阳光公司采用有偿新闻的方式获利，其行为亦属于无效行为。故央务阳光公司诉至法院，要求判令确认央务阳光公司与大业传媒公司于2009年3月5日签订的合作协议无效；要求判令大业传媒公司返还保证金10万元，并承担本案诉讼费。
大业传媒公司在一审中答辩称：一、大业传媒公司与央务阳光公司签订的合作协议有效。合作协议没有违反《出版管理条例》、《互联网信息服务管理办法》的强制性规定。合作协议明确约定央务阳光公司在人民网全国地方新闻信息联播栏目播出信息类视频，不存在发行出版物的情况。二、大业传媒公司具有经营人民网全国地方新闻信息联播视频栏目的主体资格。大业传媒公司与人民日报社网络中心（以下简称网络中心）签订了《大业传媒、人民网＜全国地方新闻信息联播＞视频栏目合作修订协议》（以下简称合作修订协议）及《＜全国地方新闻信息联播＞视频栏目合作补充协议》（以下简称合作补充协议），上述协议约定大业传媒公司享有人民网全国地方新闻信息联播视频栏目的经营权。三、大业传媒公司履行了合同义务，不存在违约行为，而央务阳光公司严重违约。合同签订后，大业传媒公司为央务阳光公司的工作人员分期分批申请了工作证，并提供了相关的物料支持，但是央务阳光公司员工假冒人民网员工名义写不符合事实的文章，并用人民网全国地方新闻信息联播工作部公函信封封装对外邮寄，因此大业传媒公司没有继续向其提供工作证。而且，央务阳光公司的主要合同义务是履行视频上传、播放义务，工作证并不是其履行合同义务的必要条件，但自合同签订后，央务阳光公司从未提供过一份视频。央务阳光公司不提供视频致使大业传媒公司无法履行播放义务，不能否认合同到期履行完毕的事实。四、央务阳光公司要求大业传媒公司返还保证金的诉讼请求，无事实及法律依据。根据合作协议约定，央务阳光公司没有完成合同约定的营业额，因此，无权要求大业传媒公司退回保证金。而且央务阳光公司认可因自身原因导致未能完成合同约定的营业额，并向大业传媒公司申请退回保证金，大业传媒公司为了维护双方合作基础，已按照央务阳光公司退款申请书的要求，通过银行转账方式向央务阳光公司退还了两份合作协议的保证金10万元。双方已经以友好协商的方式，解决了保证金退还的问题，央务阳光公司无权要求退还保证金。
一审法院审理查明：2009年3月5日，甲方大业传媒公司（原名称为大业影视节目传播有限公司，于2009年5月26日经北京市工商行政管理局核准，名称变更为现名称）与乙方央务阳光公司签订合作协议，约定双方就人民网全国地方新闻信息联播视频栏目在山东省（除聊城市、菏泽市、德州市）地区开展相关业务事宜，自2009年4月6日至2010年4月6日止，甲方授权乙方以分成方式在地区经营人民网全国地方新闻信息联播视频栏目地方页面的新闻联播、城镇大观、财富之窗、人物故事、地方品牌、奇趣生活等版块的权利，乙方在经营期间完成1500000元营业额；甲方向乙方收取视频栏目的加盟保证金10万元，乙方于2009年3月15日之前向甲方支付；乙方在完成的营业额低于150万元（含）时，甲乙双方按6：4对应的比例分成；如果乙方营业额超过150万元，超过部分甲乙双方按5：5对应的比例分成；甲方在乙方业务款汇到甲方账户后2周内将乙方应得款额交与乙方；上述分成均以签约到帐金额及相关税费的对应比例分配或分摊；甲方为乙方开通人民网全国地方新闻信息联播山东省（除聊城市、菏泽市、德州市）地区地方页面；为乙方提供网上视频存储平台、栏目设计、节目内容审核、编辑与发布；提供清晰、流畅的视频播出；配合乙方组建团队，为乙方提供不少于5个人民日报社网络中心工作证和相关名片、材料、文档、函件等物料支持；向乙方提供或授权与经营有关文件与价格体系；在乙方完成规定的营业额时，向乙方按比例返还前期支付的加盟保证金；乙方在合作期间完成90万的营业额时，甲方按60%比例返还乙方前期加盟保证金，乙方完成90万元的营业额时，甲方退还剩余的保证金；乙方在合作期间完成规定的营业额低于60%，无权收回前期支付的加盟保证金；乙方向甲方提供的节目内容，要符合国家政策法规，不得有反面曝光、违背社会伦理及色情等内容，并按时上传甲方指定地址；乙方逾期3个工作日未向甲方交纳保证金，甲方有权终止本协议，乙方负主要责任。
2009年3月5日，央务阳光公司向大业传媒公司支付保证金5万元。2009年4月20日，央务阳光公司向大业传媒公司支付保证金5万元。
2010年6月9日，央务阳光公司向大业传媒公司提交退款申请书，内称：央务阳光公司于2009年3月5日和3月18日与大业传媒公司签订在山东省、河南省的合作运营协议，并支付保证金20万元；由于诸多不可预知原因的出现，造成央务阳光公司在地方工作中遇到许多实际困难，故而未完成协议中规定的金额；虽然合作协议规定，解决违约争议的方法可以诉诸法院，考虑到合作缘分，经双方友好协商，央务阳光公司特向大业传媒公司申请退回加盟保证金10万元。
2010年6月25日，大业传媒公司向央务阳光公司退还保证金10万元。
一审诉讼中，双方就以下事实存在争议：一、央务阳光公司提出因大业传媒公司未能履行提供人民日报社网络中心工作证、名片、介绍信等合同义务，致使合同未能履行；大业传媒公司则提出其已向央务阳光公司交付了2个工作证及信封、介绍信、函件等，并提交工作证办理登记单、信封、介绍信存根、网络中心函件为证；央务阳光公司对工作证办理登记单不予认可，表示没有收到过工作证，对其他材料，其当庭承认曾收到过，后又予以否认；二、央务阳光公司认为大业传媒公司已经退还的保证金是双方于2009年3月18日签订的《人民网＜全国地方新闻信息联播＞合作协议》的退款，大业传媒公司对此不予认可。
经一审法院询问，央务阳光公司表示如果合同有效，其仍然要求解除合同，并基于大业传媒公司违约，要求其返还保证金。
另查一：2009年3月18日，大业传媒公司与央务阳光公司签订《合作协议》，约定自2009年5月1日至2010年5月1日止，大业传媒公司授权央务阳光公司以分成方式在河南省地区经营人民网全国地方新闻信息联播视频栏目地方页面的新闻联播、城镇大观、财富之窗、人物故事、地方品牌、奇趣生活等版块，大业传媒公司收取视频栏目加盟保证金10万元，同时合同还约定的双方权利、义务、违约责任等内容。
另查二：2008年9月，大业传媒公司与网络中心签订《合作协议》约定双方在人民网合作推出”地方新闻信息联播”视频栏目，大业传媒公司负责栏目内容的质量保证和经营创收，网络中心负责网上视频栏目设计和内容发布；大业传媒公司享有栏目页面的独立经营权，享有栏目设置、页面设计与内容版块的设置和调整权利；大业传媒公司作为栏目独家运营商，包括节目和广告的运营，每年以包干制的方式分期支付给网络中心平台占用费。2009年12月，大业传媒公司与网络中心还签订了合作补充协议。
一审法院判决认定：本案争议的焦点是大业传媒公司与央务阳光公司签订的《合作协议》的合同效力问题。大业传媒公司与网络中心签订合同，合作推出”地方新闻信息联播”视频栏目，并约定大业传媒公司拥有栏目经营权，网络中心负责视频栏目的发布。后大业传媒公司与央务阳光公司签订合作协议，合作经营”地方新闻信息联播”视频栏目，合作协议的内容系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。央务阳光公司要求确认合作协议无效的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。
关于合同解除。鉴于合作协议约定的合作期间已经届满，该院对央务阳光公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。关于央务阳光公司要求大业传媒公司返还保证金的诉讼请求，央务阳光公司向大业传媒公司申请退还保证金时，并未提到大业传媒公司存在违约事实，在提及两份合同及其保证金的前提下，并未提出要求大业传媒公司退还保证金的范围，现大业传媒公司已根据央务阳光公司的退款申请，将保证金退还央务阳光公司，据此，双方就保证金的退还事宜已达成合意，且履行完毕，故该院对央务阳光公司要求大业传媒公司继续退还保证金的请求，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条之规定，判决驳回央务阳光（北京）文化传媒有限公司的全部诉讼请求。
央务阳光公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：
一审法院认定涉案合同有效，并认定央务阳光公司和大业传媒公司已经就保证金退款达成协议没有事实和法律依据。
一、关于涉案《合作协议》的效力问题。央务阳光公司与大业传媒公司于2009年3月5日签署了人民网《合作协议》，央务阳光公司基于该合作协议支付10万元保证金；央务阳光公司认为该合作协议属于无效合同，具体理由如下：
1、《出版管理条例》第二十一条”出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。出版单位及其从业人员不得利用出版活动谋取其他不正当利益。”；从央务阳光公司与大业传媒公司签订合作协议内容上看，双方约定，大业传媒公司授权央务阳光公司经营人民网《全国地方新闻信息联播》视频栏目地方页面的新闻联播、城市大观、财富之窗、人物故事、地方品牌、等板块的权利，并在大业传媒公司的授权下负责组建人民网《全国地方新闻信息联播》视频栏目视频工作部采编团队，大业传媒公司提供开通视屏版面。同时双方亦确定了利润分配比例。故双方所签合同已经违反了《出版管理条例》中关于出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号的行政法规强制性规定，属无效合同。
2、《互联网出版管理暂行规定》第五条”本规定所称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。其作品主要包括：（一）已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品；（二）经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品。本规定所称互联网出版机构，是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事互联网出版业务的互联网信息服务提供者。”，从合作协议的内容分析，大业传媒公司授权央务阳光公司从事的行为属于互联网出版行为。
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条”当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”；即使网络中心有互联网出版机构的资格，其经营范围也是法定的，其并不能把经营范围内容转让给大业传媒公司来经营；也就是说，大业传媒公司并不能因网络中心的授权，就取得该项经营权，更何况大业传媒公司并没有得到网络中心的授权经营人民网《全国地方新闻信息联播》视频栏目地方页面的新闻联播、城市大观、财富之窗、人物故事、地方品牌等板块的权利，其得到仅是广告代理权。因此该涉案央务阳光公司、大业传媒公司经营的新闻联播、城市大观、财富之窗、人物故事、地方品牌等板块属于特许经营的范畴，只有取得相应的资格，才能经营，央务阳光公司、大业传媒公司签订的合作协议超越了央务阳光公司和大业传媒公司的经营范围，属于无效合同。
4、央务阳光公司、大业传媒公司之间的合作协议属于联营合同。合作协议第二条约定，大业传媒公司按照一定的比例收取固定收益，并不承担任何亏损责任。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条”联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”的规定，因此，讼争合同的上述约定应认定为保底条款。
根据上述司法解释的同一条”保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”的规定，讼争的联营合同应确认无效。
5、根据《合作协议》的约定，大业传媒公司授权央务阳光公司采用有偿新闻的方式获利，然后大业传媒公司按照比例分成。但根据《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》明确指出：”建立健全规章制度，加强队伍的教育和管理。严格禁止有偿新闻、买卖书号、无理索取高额报酬。”中央宣传部、广播电影电视部、新闻出版署、中华全国新闻工作者协会《关于禁止有偿新闻的若干规定》第一条”新闻单位采集、编辑、发表新闻，不得以任何形式收取费用。新闻工作者不得以任何名义向采访报道对象索要财物，不得接受采访报道对象以任何名义提供的钱物、有价证券、信用卡等。”的规定，大业传媒公司的授权行为也违法，该合作协议应属于无效协议。
二、即使涉案合作协议属于有效合同，大业传媒公司也构成根本违约，央务阳光公司请求解除涉案合作协议。央务阳光公司与大业传媒公司于2009年3月5日签署了人民网《地方新闻信息联播》合作协议，约定大业传媒公司提供不少于5个网络中心工作证和相关名片、材料、文档、函件等。大业传媒公司没有按照协议约定，提供上述证件和材料，导致央务阳光公司无法开展工作，因此没法实际履行涉案协议。根据《合同法》第九十四条”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，央务阳光公司主张解除涉案合作协议，请求大业传媒公司返还保证金。
综上所述，一审判决具体适用法律存在错误，恳请二审法院依法改判，确认2009年3月5日签署的《合作协议》无效并由对方退还保证金10万元。
大业传媒公司服从一审法院判决。
本院另查明：
2008年9月25日，大业传媒公司（原名称为大业影视节目传播有限公司，于2009年5月26日变更为现名称）作为甲方与作为乙方的网络中心（人民网）签订《合作协议》，约定：关于合作内容，甲方与乙方在人民网合作推出”地方新闻信息联播”视频栏目；关于合作形式，人民网地方新闻信息联播栏目通过视频方式集中展示各地最新动态，甲方负责栏目内容的质量保证和经营创收，乙方负责网上视频栏目设计和内容发布，各地电视台以标准上传格式用电子邮件方式，向乙方提供符合网上发布要求的视频电子文件，双方共同组建项目工作部，由承担地方新闻信息联播栏目的甲乙双方相关人员组成，双方合作采取非竞争性的独家合作经营，共同承担责任、共同分享成果；工作部作为人民网地方新闻信息联播栏目的唯一经营单位，乙方不再为各地开设纯视频类收费栏目；甲方作为栏目独家运营商，包括节目和广告的运营，甲方每年以包干制的方式分期支付给乙方平台使用费。关于双方的权利义务，甲方负责向乙方交纳栏目的平台使用费，负责栏目内容的策划、收集、剪辑、编辑，未经乙方书面同意，不得将本协议转让第三方，甲方对栏目所发布的内容的真实性、合法性负责，甲方享有栏目页面的独立经营权，在符合国家相关政策规定前提下，享有栏目设置、页面设计与制作，内容板块的设置和调整权利，在符合广告法和人民网相关规定的条件下，甲方上传的广告内容、数量和时间不受限制，乙方的责任和义务包括（1）平台支持；（3）乙方安排2名专业技术人员参与工作部工作，安排专业人员对栏目进行维护、包括网络相关技术、视频上传、内容策划与编辑、网页设置与应用、网络素材制作、专题策划与制作等，并根据业务需要调整板块及页面，提供相关技术支持，确保栏目正常运行，具体负责网络技术、视频上传、内容策划与编辑、网页设计工作；（4）广告技术支持；（5）宣传支持；（6）为甲方提供工作部人员人民网工作证；关于合同终止，在协议有效期内，任何一方需终止本协议，需提前三个月通知对方，并支付相应补偿金；关于违约责任，在本协议期内，甲方应支付给乙方的款项如逾期超过10天，乙方有权随时解除本协议，并追究甲方违约责任。
2009年12月25日，大业传媒公司作为甲方与作为乙方的网络中心（人民网）签订《合作补充协议》，甲乙双方经协商对《合作协议》除原来相关合同条款继续保持法律效力外，做出如下补充规定：关于合作内容，甲乙双方进一步办好DTV视频栏目；关于工作证，乙方在协议期内为甲方工作人员提供不超过30份工作证，工作证有效期为1年，甲方应加强对工作证的管理，制定人民网工作证管理办法，确保工作证不出任何问题，并将管理办法提供给乙方；关于合作伙伴，甲方以大业传媒公司名义开展人民网DTV广告代理业务，甲方及各地广告代理公司不得以人民网名义设置地方分支机构，不能把其办公地成为记者站、工作站或采编部，甲方及甲方广告代理公司没有采编权，更不能以人民网DTV名义参与负面报道；关于播出内容，人民网DTV视频栏目播出内容，包括新闻和信息两大块，新闻视频采用各地电视台上传播发的新闻节目，甲方上传的信息视频（不含旅游类）符合国家相关政策和播出条件，乙方应及时上传播出，人民网DTV视频栏目不刊发文字、图片、音频等除视频外的其他形式，刊发内容不涉及批评性报道。
本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实基本一致。
上述事实，有央务阳光公司提交的合作协议、收据，有大业传媒公司提交的合作协议、退款申请书、银行记账回执、合作修订协议、合作补充协议、工商登记查询材料、电信与信息服务业务经营许可证、工作证办理登记单、信封、介绍信存根、网络中心函件，以及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点有两个：一个是大业传媒公司与央务阳光公司签订的《合作协议》的合同效力；另一个是大业传媒公司是否根本违约。
一、关于合同效力问题。首先，根据查明的事实以及有关协议，大业传媒公司专为人民网公司提供视频内容制作以及相关的广告代理业务，由于大业传媒公司从事的工作对象确定，不涉及为公众提供信息服务，不属于经营互联网信息服务行为。进而，央务阳光公司与大业传媒公司的合作行为，服务的对象也是人民网公司，该行为也不属于经营互联网信息服务行为，其经营行为不属于互联网信息服务特许经营和限制经营的范畴；同时，根据央务阳光公司与大业传媒公司的《合作协议》，双方不存在转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号行为；同时，双方的行为也不属于互联网出版行为。其次，根据央务阳光公司与大业传媒公司《合作协议》的约定，双方约定的权利和义务并不符合联营合同的特征。再次，《关于禁止有偿新闻的若干规定》属于部门规章，不影响合同的效力。
综上，大业传媒公司与央务阳光公司签订的《合作协议》，是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
二、关于大业传媒公司是否构成根本违约问题。央务阳光公司在一审中并没有主张大业传媒公司构成根本违约，在二审期间也未提供充分证据证明大业传媒公司构成根本违约。现大业传媒公司已根据央务阳光公司的退款申请，将保证金退还央务阳光公司，据此，双方就保证金的退还事宜已达成合意，且履行完毕，央务阳光公司要求大业传媒公司继续退还保证金的请求没有事实和法律依据，本院也不予支持。
综上所述，央务阳光公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2300元，由央务阳光（北京）文化传媒有限公司负担（已交纳）。
二案件受理费2300元，由央务阳光（北京）文化传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程慧平
审 判 员 金页善
代理审判员 王国才
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 宋云燕