安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00979号
上诉人（原审原告）：安徽恒信装饰工程有限责任公司。
法定代表人：韦存林，总经理。
委托代理人：纪敏，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：詹涛，北京大成（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽医科大学第二附属医院。
法定代表人：张新书，院长。
委托代理人：方增华，该公司职员。
委托代理人：郝淑红，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人安徽恒信装饰工程有限责任公司（以下简称恒信公司）、安徽医科大学第二附属医院（以下简称安医二附院）因装饰装修合同纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第00190号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2007年3月28日，恒信公司（承包人）与安医二附院（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：恒信公司承包施工安医二附院医疗综合楼室内精装饰工程（门诊大厅、急诊室、B区型电梯间）；合同条款23.2、合同价款采用可调总价方式确定；23.3、双方约定合同价款的其他调整因素：因发包人提出的设计变更导致工程量发生变化，在材质和项目特征不变的前提下，调整工程量，不调整单价，因发包人提出的材料变更，应按调整后的材料单价结算。国家政策调整后，则决算价应做相应调整；26、双方约定的工程款支付的方式和时间为开工后每月的28日按发包人审核后的工程量80%支付工程进度款，累计付至合同价款的80%时停止支付；经质量管理部门检验合格，并经审计部门审计确认后付至工程结算价的95%，余款5%作为工程质量保证金，待质保期届满无质量问题后7日内一次性无息退还，装修工程质量保修期为2年；合同签订前，承包人应向发包人交纳50万元的履约保证金。发包人在工程竣工验收满足合同质量要求后7日内，无息退还承包人工程履约保证金。承包人承诺在竣工决算价的基础上向发包人再优惠3%；33.2、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；33.3、发包人收到竣工结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；35.1、本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到承包人竣工结算报告及完整的结算资料后28天内应进入审计程序，在审计结束后28天内如发包人无故延迟支付工程结算款，需支付逾期利息，利息率按同期银行贷款利率计算等。合同签订后，恒信公司即开始施工。
2008年8月30日，双方又签订一份《协议书》，约定：恒信公司承包安医二附院的医疗综合楼B区B型南楼公共电梯间室内装饰及电气照明工程；工程预付款为暂定价款的20%，在前两次支付工程进度款时各扣回工程预付款总额的50%，月度按发包人审核后的完成工程量的80%支付工程进度款，完工后累计支付至合同暂定价款的80%时停止支付，剩余工程款待工程竣工经质量监督部门验收合格并经审计确认后支付至工程结算价的95%，预留工程结算价的5%作为工程质量保证金，工程质量保证金在竣工验收满两年后14日内，如无因承包人原因造成的工程质量问题，发包人向承包人一次性无息付清；违约责任和工程质量保修执行原合同约定的相应内容等。合同签订后，恒信公司亦按约施工。
2009年1月4日，安医二附院向恒信公司发出《关于二附院工程建设相关资料送审的通知》，要求恒信公司做好工程竣工结算审计工作有关的各种资料的收集、汇总、报送，并告知恒信公司，按皖价服（2007）86号文件规定，承包人须承担审减率超过10%以上的审计费等。2009年1月8日，恒信公司承包的工程竣工验收合格并交付安医二附院使用。2009年9月30日，安医二附院签收了恒信公司报送的结算资料，并于2009年10月15日委托安瑞工程咨询有限责任公司（以下简称安瑞公司）进行审计。2011年12月安医二附院又委托宝申公司对工程中的B区A型、B型电梯间工程进行审计，宝申公司于2012年1月2日出具报告书，结论为：恒信公司送审额为6991744.37元，审定结算金额为4874948.92元，核减2116795.45元，审减率为30.27%。恒信公司对宝申公司审计的B区A型、B型电梯间工程造价无异议，安医二附院将此工程款付清。安医二附院并支付了超出审减率10%的审计费23823元。安瑞公司对综合楼室内精装饰工程（门诊大厅、急诊室）于2012年上半年做出安瑞基字（2011）第289号审核报告，将恒信公司送审金额14727702.59元审定为8566449.19元，核减率为41.8%。恒信公司对安瑞公司审计的综合楼室内精装饰工程（门诊大厅、急诊室）价款不认可，安医二附院对此部分的工程款支付了8198651.08元后未再支付余款，恒信公司遂诉至法院，请求判令：安医二附院支付拖欠工程款6529051.51元、逾期付款利息及违约金1300479.7元（自2009年5月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍暂计算至2012年9月6日，之后计至款清之日止）。
一审诉讼中，法院根据恒信公司申请，委托由恒信公司与安医二附院共同协商指定的鉴定机构安徽宝申工程造价咨询有限责任公司（以下简称宝申公司）对综合楼室内精装饰工程（门诊大厅、急诊室）造价进行鉴定。2013年10月30日，宝申公司经重新组价后对综合楼室内精装饰工程（门诊大厅、急诊室）的鉴定结论为工程造价8869758.75元。恒信公司对此次鉴定结论亦不认可，争议内容主要为：海棠角工艺变更为倒角工艺应为工程量的变化，不属工程性质发生改变，此部分的工程造价应按投标价计算。宝申公司对此答复为：海棠角工艺已按投标价根据实际工程量计算，倒角工艺只能按市场价重新组价。
原判认为：恒信公司与安医二附院之间签订的《建设工程施工合同》及《协议书》均合法有效，依法应予保护。
关于恒信公司主张的剩余工程款额。宝申公司的鉴定程序合法，依据充分，予以采信。恒信公司虽对宝申公司的鉴定结论持有异议，但无足够证据反驳，不予支持。安医二附院认为根据安徽省物价局及建设厅联合下发的皖价服（2007）86号文件的规定：审减率超过10%的审计费由施工单位支付，故宝申公司审计的B区A型、B型电梯间工程造价审减率为30.27%，其代为支付了超出审减率10%的审计费23823元，该款应当从恒信公司应得工程款中予以扣除的理由，因安医二附院与恒信公司在合同中对此未作约定，恒信公司签收通知的行为不能视为恒信公司同意支付该审计费用，安医二附院未提出独立的诉讼请求，对该抗辩理由，不予支持。安医二附院已付清双方无争议的B区A型、B型电梯间工程价款4874948.92元，对于双方争议的综合楼室内精装饰工程（门诊大厅、急诊室），经鉴定，工程造价为8869758.75元，以上合计为13744707.67元，扣除安医二附院已向恒信公司支付的13073600元，该院认定安医二附院尚欠恒信公司工程款为671107.67元。
关于恒信公司主张的逾期利息、违约金。根据合同约定，工程款经审计部门审计确认应当于审计后28天内支付至工程结算价的95%，余款5%作为工程质量保证金，待质保期届满无质量问题后7日内一次性无息退还。现安医二附院尚欠的剩余工程款属质保金范围，因工程于2009年1月8日竣工验收合格，则质保金应于2011年1月15日前支付完毕，安医二附院未能按期支付，应当向恒信公司承担支付逾期利息的违约责任。又因合同约定违约责任为按同期银行贷款利率支付利息，则该院对自2011年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息请求予以支持，超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽医科大学第二附属医院于判决生效之日起十日内向安徽恒信装饰工程有限责任公司支付工程款671107.67元及逾期利息（自2011年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回安徽恒信装饰工程有限责任公司其他诉讼请求。
恒信公司上诉称：1、一审鉴定机构与安医二附院有利害关系，鉴定结论明显依据不足，显失公平，应予重新鉴定。争议工程我方的送审价是14727702.59元，鉴定机构宝申公司鉴定造价为8869758.75元，核减比例高达40%，严重违背事实，使我公司无法弥补损失，亏损严重。宝申公司与安医二附院长期存在业务合作，双方有利害关系，鉴定报告明显偏袒，失去公平。2、应该从2009年5月1日起支付逾期付款利息及违约金。2009年1月18日争议工程验收合格。20094月我公司提交了工程结算报告，安医二附院拖延审计，逾期付款利息应自2009年5月1日计算。综上，请求依法撤销一审判决第二项，增加判决支付5857943.84元，并按6529051.51元为基数支付双倍逾期付款利息及违约金1300479.70元（自2009年5月1日起，计算至2012年9月6日，应计算至付清价款止），本案诉讼费用由安医二附院承担。
安医二附院辩称：一、本案不应当重新鉴定。1、选择宝申公司作为一审鉴定机构，是恒信公司主动与安医二附院协商，安医二附院予以同意，因此该鉴定机构是双方当事人共同选择确定后由法院委托的。2、在一审庭审中，鉴定机构也说明既审计过恒信公司的工程，也审计过安医二附院的工程。如果恒信公司认为宝申公司审计过安医二附院的工程就有利害关系，那么高新法院和合肥中院都审理过安医二附院的案件，那就都有利害关系了。3、本案争议工程根据合同约定委托安瑞公司审计，恒信公司不认可审计结果，诉讼过程中法院委托宝申公司鉴定，鉴定结束开过庭后，法院通知再次到法院并告知可以带懂工程造价的人员到场，因安瑞公司工作人员懂工程造价又熟悉本案工程情况，安医二附院遂委托安瑞公司工作人员到场，到达法院后得知是开庭，在鉴定机构宝申公司出庭接受质证过程中，安医二附院及安瑞公司工作人员并未对鉴定机构宝申公司提出任何问题，而且法律对此也没有禁止性规定。4、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定有明确规定，恒信公司在一审时未提出重新鉴定申请，上诉时主张重新鉴定，但其既无证据且提出的理由也不符合法律规定重新鉴定的条件，不应当重新鉴定。二、恒信公司主张从2009年5月1日起支付逾期付款利息及违约金没有事实和法律依据，不应支持。1、恒信公司主张计算违约责任起始时间依据的封面为2009年4月的结算资料，安医二附院未见过。2、恒信公司提供的上述结算资料无法证明具体时间，按2009年5月1日起计算违约责任没有事实依据。3、逾期付款利息和违约金不能同时主张。4、同期工程早已结束，本案工程至今仍无法结束，都是恒信公司拖延所致，其提交结算资料拖延，审计过程中对工程量提出异议，双方和审计机构重新测量，审计机构2011年10月作出审核报告，恒信公司不接受审计结果也不立即起诉，直至2012年12月才提起诉讼，恒信公司拖延审计和诉讼的责任应自行承担。
安医二附院上诉称：一、原审法院审判程序违法。1、原审判决书与当庭宣判内容不相符。原审法院当庭宣判我院支付恒信公司剩余工程款647284.67元，但送达的判决书却判决支付恒信公司工程款671107.67元及逾期利息。2、合议庭人员随意变更不通知当事人。3、未在法定时间内送达判决书。案件2013年12月12日当庭宣判，原审法院2014年1月6日才送达民事判决书，未在法定的十日内送达判决书违反法律规定。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院认定我院尚未支付的剩余工程款属质保金性质以及应当支付逾期利息明显错误。根据合同约定预留质保金的条件是工程检验合格并且审计确认工程结算价后，工程结算价的5%才作为质保金。原审法院认定因工程于2009年1月8日竣工验收合格，则质保金应于2011年1月15日前支付完毕，未能按期支付，应当承担支付逾期利息的责任，明显错误，工程造价是在法院鉴定得出，当时并不知道工程造价数额。不管剩余的工程款属不属于质保金，承担违约责任的条件是审计结束后28天内发包人无故延迟支付工程结算款，本案审计没有结束，付款条件不成就，不存在无故延迟支付工程结算款的情况，我院不存在违约，不应承担违约责任。合同对未按时退还质保金的违约责任没有约定，但原审法院判定我院承担逾期利息只说明依据是合同约定的违约责任为按同期银行贷款利率支付利息，依据错误。2、原审法院判决恒信公司不承担上诉人垫付的23823元审计费错误。三、原审判决案件受理费和鉴定费的承担存在明显错误。综上，请求撤销原判决，依法改判我院支付恒信公司工程款647284.67元；由恒信公司承担本案一、二审诉讼费及一审鉴定费。
恒信公司辩称：1、安医二附院主张的程序问题，如果一审法院确实存在程序问题，也应当是发回重审。2、原审判决如果确实存在认定事实不清的情况，二审法院应当依法查清或者发回重审，因此鉴定问题同样应当重新鉴定。质保金问题，安医二附院不认可，我公司同样不予认可。我公司认为逾期支付质保金应当按照同期银行贷款利率支付利息并支付违约金，因为质保金也是工程款的一部分，拖欠质保金同样应当支付利息及违约金。2009年1月8日涉案工程就竣工验收合格，质保期就开始计算，恒信公司也已开始承担保修责任，两年期满后安医二附院还没有支付质保金，当然应当支付利息。3、安医二附院拖欠审计的期限远远超过了合同约定的期限，显然不能以审计报告出具的时间来起算利息和违约金。4、关于审计费用的承担，首先，某行政机关关于审计费承担的文件不能作为本案审计费承担的依据，而且双方合同中也没有约定。签收文件仅仅是签收，并不意味着对内容认可，漠视方式在这里不应当视为承诺。5、关于受理费和鉴定费分摊比例，属于法院裁量权范畴，如果按照真实工程造价来计算，安医二附院应当承担更多的诉讼费和鉴定费，一审的鉴定费本来就算低了。
本院认为：恒信公司与安医二附院之间签订的《建设工程施工合同》及《协议书》，系双方当事人真实意思表示，未见违反法律法规禁止性规定的情形，应合法有效，双方当事人均应按约履行。
安医二附院上诉主张原审法院当庭宣判的内容与判决书记载的判决内容不一致，但未能提供任何证据证实，且恒信公司对此不予认可，对安医二附院的该节上诉意见，本院不予采信。原审法院变更合议庭成员时，已告知了双方当事人，并征求了当事人的回避意见，安医二附院当庭表示不申请回避，现其上诉主张一审法院变更合议庭成员未向其告知的意见，本院不予采信。
恒信公司以一审法院委托的鉴定机构与安医二附院存在利害关系等为由要求重新鉴定，但其未能就此举证证实，且该鉴定机构系双方当事人协商确定的，是恒信公司自愿选择的，在其无充分证据证实该鉴定结论存在违反相关法律规定的前提下，要求重新鉴定，本院不予准许。
本案两份合同涉及的工程总造价为13744707.67元（4874948.92元＋8869758.75元），合同约定的质保金为工程总造价的5%即687235.38元。安医二附院未付款数额为671107.67元，原审法院据此认定安医二附院尚未支付的款项为质保金范畴适当。原审法院根据双方合同及协议中质保期的约定，判令安医二附院支付恒信公司671107.67元及违约金适当，本院依法予以维持。双方当事人就此提出的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，判决适当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费65161元，由恒信公司负担61909元，安医二附院负担3252元。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 张 勇
审判员 马枫蔷
二〇一四年五月五日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。