福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1382号
上诉人（原审原告、反诉被告）：古田县恒生房地产开发有限公司，住所地：福建省古田县城西街道罗华停车场24、25号店。
法定代表人：陆世锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董帝銮，福建惠尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷晔滢，福建惠尔律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈茂，男，1975年10月19日出生汉族，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：郑春耀，福建华忠盛律师事务所律师。
上诉人古田县恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）与上诉人陈茂商品房销售合同纠纷一案，双方当事人均不服古田县人民法院（2017）闽0922民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月20日、2017年11月17日两次公开开庭进行了审理。恒生公司的委托诉讼代理人董帝銮、雷晔滢，陈茂的委托诉讼代理人郑春耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒生公司上诉请求：撤销一审判决；改判支持恒生公司的全部诉讼请求，并驳回陈茂反诉的全部请求。事实和理由：
一、原审判决恒生公司主张陈茂应支付的购房款1213760元，其中122118元恒生公司并未垫付，存在认定事实不清，判决错误。恒生公司在原审提交的其中一份《借款协议》明确体现借款数额122118元，在借款协议签订之日陈茂一方已全额收到恒生公司提供的该笔借款，陈茂在借款协议上签字确认。该部分内容充分证实恒生公司实际垫付了该款项。并且陈茂实际向恒生公司购买该地下室并占有使用该地下室，陈茂并没有提交证据证实其实际向恒生公司另行支付了相应价款。因此，陈茂依法应予偿还该笔122118元价款并按月利率2%从2014年2月22日起向恒生公司计付逾期还款利息。原审判决驳回恒生公司该部分诉讼请求存在错误，依法应予改判。
二、原审认定恒生公司提供的证据不足以证实已于2013年8月已将本案房屋实际交付给陈茂使用，认定事实不清，判决错误。
首先，根据恒生公司提交的证据竣工验收报告和原审查明的案件事实，恒生公司位于古田县恒福华府16幢楼已于2013年5月25日经竣工验收合格，在2013年8月份已经达到房屋交付装修条件，陈茂又同意接收房屋的情况下，恒生公司根本不可能不顾逾期交付的违约责任而去逾期交付房屋，这样做根本不符合常理。
其次，恒生公司提交的证据古田县同兴物业管理有限责任公司出具的《证明》及照片能够证实恒生公司已于2013年9月份陈茂已经对实际交付的房屋进行装修，能够充分证实恒生公司已经于2013年8月份交付给陈茂。需要说明的是古田县同兴物业管理公司系独立的法人，依法独立经营和从事物业管理服务，该公司并不隶属于恒生公司。该公司作为本案诉争房屋的直接物业管理方，依法对业主的装修行为是否符合规定进行监督，对于该小区物业是否已经由陈茂进行装修，何时开始装修是最清楚的，其依法独立出具的有关业主何时对房屋进行装修的《证明》文书具有最充分的证明力。但是物业公司为哪方聘请并不影响物业公司独立运营和从事物业管理活动，另外业主装修过程中如何选聘施工队并不在物业管理和监督的业务范围。然而，原审在陈茂没有任何证据证明该物业公司提交的《证明》内容存在虚假的情况下，以该物业公司系恒生公司选聘和未明确具体施工队为由不予采信存在严重错误。
第三，根据《商品房买卖合同》附件六合同补充协议的约定及《借款协议》可以确认，陈茂至今尚欠恒生公司房价款1213760元未付，陈茂违约行为在先，恒生公司一方有权拒绝交房，所以，更也不存在恒生公司逾期交房构成违约的问题。
第四、关于《补办书面交付手续通知书》原审认为通知书上所写房屋已实际交付使用的内容无其他证据佐证，不予采信的认定更是存在严重错误。原审恒生公司提交的竣工验收合格证明，证实原告房屋已于2013年经竣工验收合格，符合装修条件，物业公司出具的《证明》证实陈茂已经于2013年9月份对该房屋进行装修，以及还有照片、其他业主物业费票据等均能够佐证《补办书面交付手续通知书》的内容。何来的无其他证据佐证《补办书面交付手续通知书》的内容？
陈茂上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判恒生公司向陈茂支付逾期交房违约金3138861元。事实和理由：
一、恒生公司应按购房总价款3101642元为基数以日万分之八的比率向陈茂支付违约金。
1、原审法院只以2010000元为基数是错误的，主要理由有：①首付款1091642元陈茂虽未还给恒生公司，但陈茂有出具借条给恒生公司，陈茂是需要还这笔欠款的，该首付款也如期汇入了恒生公司在农行开设的监管账户。因此，该1091642元应视为陈茂已付的购房款；②原审判决第一项已判决陈茂应当支付1091642元的利息给恒生公司，那么恒生公司的损失已得到补偿。出于公平原则考虑，恒生公司应当按照总房价款来承担违约责任。
2、原审判决违约金按月利率2%计算不当，因双方签订的《商品房买卖合同》明确约定，违约金应按日总房价款的万分之八计算，原审法院认为违约金过高，所作的调整没有依据，且调整的幅度过大，应予纠正。
二、陈茂的起诉没有超过时效。
根据双方签订的《合同》约定，恒生公司应将符合交房条件的商品房交付给陈茂，且在交房时应当向陈茂出示相关的文件。在原审诉讼中恒生公司没有提交证据证实向陈茂交房。恒生公司至今都没有履行交房义务，因此应视为未交房。由于恒生公司的违约行为属于持续状态，所以陈茂要求恒生公司承担违约责任的诉讼时效，应当从恒生公司违约状态终止时起算。陈茂现在提起的反诉没有超过诉讼时效，原审判决违约金只计算到2016年8月20日是错误的。
针对恒生公司的上诉，陈茂答辩称：
一、诉争房产虽于2013年5月25日已取得《竣工验收报告》，但根据法律规定，《竣工验收报告》并非其交房的唯一条件。需要指出的是，根据《消防法》规定，单体必须经过消防验收，才能交付；根据建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明制度的规定》第三条规定，房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时，必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》;另外，公共配套设施验收合格（包括水电、煤气、宽带、有线、安防、绿化、道路、电梯等）亦是交付使用的条件。由此可见，除了《竣工验收报告》外，单体消防验收、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、公共配套设施验收（包括水电、煤气、宽带、有线、安防、绿化、道路、电梯）等亦属于古田恒生房产交房的必备条件。所以，即使诉争房产于2013年5月25日取得《竣工验收报告》，但并不意味着其已经具备交房的所有条件。退一步讲，即使诉争房产于2013年8月份已经具备交房的所有条件，在陈茂又同意交接的情况下，为什么没有办理交接手续，需要在2016年8月份才以挂号信的形式通知陈茂补办交房手续，这是不符合开发商的做法，更是不符合常理的。
二、首先向法庭明确一点，古田县同兴物业管理有限责任公司系自然人独资企业，其法定代表人兼股东林彤亦是恒生公司的股东，且属于认缴及实缴金额均为370万元的享有实体权利股东。另，古田县同兴物业管理有限责任公司系恒生公司选聘，存在其他由其开发的楼盘物业亦由其兼任，可以推断二者之间存在利益关系，更有甚者属于从属关系。由此，古田县同兴物业管理有限责任公司属于本案相关利害关系人，且古田县同兴物业管理有限责任公司出具的证明并无相关负责人签字，属于瑕疵证据，应当予以排除。至于恒生公司向一审法庭提供的照片无法说明陈茂对房屋进行过装修，所以更不存在诉争房产已于2013年8月已经实际交房。
三、以陈茂的经济能力原是无法购买这样的别墅，系因恒生公司以零首付的形式作为条件，陈茂才购买这一别墅。另，恒生公司亦同意陈茂暂缓支付首付款，且配合陈茂办理按揭等手续，所以，不存在因陈茂未支付首付款就可拒绝交房的问题。
四、《补办书面交付手续通知书》系陈茂及其他业主向恒生公司主张房屋权利后才向各个业主发出的所谓的补办手续，作为业主主张权利时抗辩理由。
针对陈茂的上诉，恒生公司答辩称：
一、诉争房产已竣工验收合格，完全具备交房条件，不存在逾期交房的可能。
二、恒生公司已按《商品房买卖合同》约定如期交房，无需支付违约金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”
虽然恒生公司与陈茂签订的《商品房买卖合同》第十一条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的证明文件原件，并签署房屋交接单”。但上述条款系对交房手续的约定，并非是将完成房屋交付手续作为交付房屋的前提条件，本案虽然恒生公司在项目竣工验收后，未在约定交房时间前通知陈茂办理交房手续，但陈茂在约定的交房日期前（2013年8月31日前）的2013年7月已对该占有了该商品房，并进行挖土、建设大理石围墙等装修行为，该行为体现了讼争商品房已转移占有给陈茂，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。故应视为恒生公司已于2013年7月将涉案商品房如期交付给陈茂使用，因此，恒生公司不存在逾期交房的情形，无需支付任何违约金。
三、陈茂未支付购房款，根据《商品房买卖合同》约定，恒生公司也有权依约拒绝交房，更不可能存在逾期交房情形，无需支付任何违约金。
根据《商品房买卖合同》的《补充协议》第二条第2.2款约定“无论乙方采用一次性付款、分期付款、公积金或按揭贷款的付款方式支付房款，均要在房款全额汇到甲方指定账户后，方可交房”，而本案中陈茂至今仍未实际支付购房款，恒生公司有权拒绝交房，更不存在逾期交房的情况，无需支付任何违约金。
四、假设恒生公司需要支付违约金，陈茂提出的违约金也过高。
陈茂要求按照讼争商品房总价款的日万分之八计算违约金不应支持。
首先，总价款包括首付部分和贷款部分，现有证据可知首付款系由恒生公司出借给陈茂，陈茂并未实际偿还即实际支付该笔款项，一审判决认为首付款不应纳入合同约定的“已付款”款项中，即认定已付款仅为贷款部分即2010000元，是正确的。
其次，被答辩人陈茂提出的万分之八的计算标准过高，根据《合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，一审判决对违约金标准作出相应调整是正确的。
恒生公司向一审法院起诉请求：判令陈茂支付恒生公司购房款1213760元，并支付逾期利息（逾期利息按月利率2%计算，从2014年2月22日计算至款清之日止，暂计至2017年1月21日为849632元）。
陈茂向一审法院反诉请求：1、判令恒生公司立即将陈茂购买的座落于古田县办事处东北侧恒福华府l6幢01房产交付给陈茂使用；2、恒生公司向陈茂支付逾期交房违约金(从2013年9月1日计算至实际交房之日止，按已付款3101642元×0.0008/日计算，暂计至2017年2月21日止为3138861元)。
一审法院认定事实：
2013年2月23日，陈茂与恒生公司签订《合同》，向恒生公司购买古田县恒福华府第16幢01房屋，约定购房款总价为3101642元，首付购房款1091642元，余款2010000元向银行申请按揭贷款。另《合同》对付款方式及期限、建筑面积、交房时间及方式、违约责任等事项作出了约定。其中第七条约定“买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过60日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日出卖人支付逾期应付款万分之八（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”第九条约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二（该比率应不小于本条第（1）项和第七条的比率）的违约金”。附件六合同补充协议第一条约定：“联络方式以《合同》第4页所记载的联系地址、电话为双方联络依据，双方按照该地址寄发函件，自函件寄发之日（以挂号信函寄出邮戳日期为准）起5日后视为送达”。
2013年3月20日，陈茂与恒生公司签订两份《借款协议》，约定向恒生公司借款122118元、1091642元。陈茂应于2014年2月22日前归还欠款，若逾期未还款，按照欠款总额以月利率3%支付利息。利息从2014年2月22日起计算至实际还款之日止。
古田县恒福华府16幢01房实际购房首付款1101462元已经汇入恒生公司开设在中国农业银行股份有限公司古田县支行的监管帐户。其中1091642元由恒生公司代垫，余款10000元由陈茂直接补交银行。另该房屋的银行按揭贷款2000000元也已经汇至恒生公司的账户。
2016年8月恒生公司向陈茂邮寄《补办书面交房手续通知书》，通知陈茂于2016年8月20日前到公司售楼部补办相关交房手续，陈茂于2016年8月11日收到该通知，但未按通知办理书面交房手续。
古田县恒福华府16幢楼已于2013年5月25日经竣工验收合格。16幢01房屋已于2016年5月16日办理所有权初始登记。之后部分业主亦取得了房屋所有权证和国有土地使用权证。
一审法院还认定：
关于本诉双方争议的陈茂是否应支付恒生公司购房款、利息及数额的焦点问题。恒生公司与陈茂签订的《合同》、《借款协议》系双方真实意思表示，《借款协议》表面上体现为借款，但实质上是对欠付购房款的另行约定，陈茂应按《借款协议》约定如期支付恒生公司代垫的购房款1091642元。《借款协议》体现借款数额为122118元的一笔，并未在《合同》约定的购房款总价范围内，恒生公司称系购买地下室的价款，未提供证据证明双方有关于此方面的约定，且恒生公司也未实际支付或垫付该款，故其主张陈茂应支付该笔购房款依据不足，不予支持，陈茂仅应支付恒生公司购房款1091642元。恒生公司主张按月利率2%赔偿利息损失，未违反法律规定，亦未超出双方的约定范围，予以支持。
关于反诉双方争议的恒生公司是否已实际交房，是否应承担逾期交房违约责任及违约金数额的问题。恒生公司提供的证据不足以证实其已于2013年8月已将本案房屋实际交付给陈茂使用，且根据双方签订的《合同》第十一条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。由于买受人原因，未能按期但交付的，从出卖人交付房屋使用通知书中规定的交付日期截止日起算，不论买受人是否有验收或使用该房产，均视同买受人已验收合格并承担该房产的一切风险责任及相关义务。”恒生公司于2016年8月才书面通知陈茂于8月20日前办理交房手续，陈茂未在通知的期限内办理交房手续，可视为其同意按照恒生公司发出通知中确定的交付时间2016年8月20日接收房屋。根据双方签订的《合同》第八条约定恒生公司应于2013年8月31日前交房，据此，可认定恒生公司逾期交房，应根据《合同》的约定，从最后交付期限的第二天起至实际交付之日止向陈茂支付逾期交房违约金。但陈茂于2017年4月6日才向本院提起反诉，故其要求恒生公司承担2015年4月6日之前的逾期交房违约金已超过二年诉讼时效，不予支持。陈茂主张按已付款日万分之八支付违约金，《合同》第九条约定按日万分之二支付违约金，同时又约定该比率不小于第七条按日万分之八支付逾期付款违约金的比率，因该条款系格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故恒生公司抗辩按日万分之二支付违约金，依据不足。其抗辩陈茂主张逾期交房违约金按日万之八计算过高，请求予以调整，因陈茂逾期支付购房款系按月2%利率赔偿利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，恒生公司支付逾期交房违约金可适当减少，也按月利率2%计算。恒生公司抗辩意见合理部分予以采纳。即恒生公司应以陈茂已付购房款2010000元为基数按月利率2%的标准支付陈茂违约金661960元（643200元+18760元）（从2015年4月6日起计算至2016年8月20日共计16个月零14天）。陈茂主张按购房总价款3101642元为基数计算违约金，但其中首付款1091642元至今尚未支付，依据不足，不予支持。
一审法院认为：
依法成立的合同，受法律保护。恒生公司与陈茂双方签订的《合同》、《借款协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方必须按照约定全面履行自己的义务。故陈茂应按约定支付恒生公司代其垫付的购房款1091642元，并按月利率2%赔偿利息损失。恒生公司主张陈茂应支付其购房款1213760元，其中122118元恒生公司并未垫付，不予支持。另恒生公司延期交付房屋16个月零14天，构成违约，亦应按月利率2%向陈茂支付逾期交房违约金661960元。陈茂主张恒生公司至今尚未交房，请求恒生公司交付房屋的请求无事实依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第四十一条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款规定，判决：
一、陈茂应于本判决生效之日起十日内支付古田县恒生房地产开发有限公司剩余购房款1091642元并赔偿利息损失（损失从2014年2月22日起支付至款项付清之日止，按照月利率2%计付）。
二、古田县恒生房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈茂逾期交房违约金661960元。
三、驳回陈茂的其他反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：
1、一审认定的事实中，除陈茂是否早已实际接收诉争房屋，恒生公司有无为陈茂代垫购房款122118元以外的其余事实。其中合同约定的交房时间为2013年8月31日前。
2、诉争《商品房买卖合同》买卖标的即第16幢01房的房屋类型为别墅，书面合同买卖标的中不包括地下室，但双方有口头约定买卖地下室，该地下室未经规划审批，不在预售许可范围。金额为122118元的“借款协议”针对的即是该地下室的购房款。
当事人二审争议事实为：陈茂是否已于合同约定的交房期限前实际接收诉争房屋，对此本院认定如下：
从现场照片看，诉争房屋确实进行了部分装修或改造，如地下室外的土方被挖空形成天井，地下室部分外墙被拆除以通往天井，天井上搭盖了水泥坪，别墅外用石材加做门坊围墙等。恒生公司二审申请的证人徐某、毛某、康某、张某1出庭证言证明是业主叫证人分别做挖土方、拆墙、搭水泥坪模板、石材门墙等工程。其中证人徐某陈述其于2013年7月份左右在诉争别墅挖土方，这得到同系列案件另一购房者阙光景陈述的印证，阙光景承认是其先叫徐某为其别墅挖土方的；证人张某2关于2015年为诉争别墅外围做石材门坊围墙的证言，有其与陈茂银行转账凭证的印证，也得到陈茂二审庭审的确认，说明陈茂一审时关于恒生公司至今未交房的陈述不实。上述证人证言之间互相印证，证言内容与现场照片相吻合，也与物业公司关于陈茂2013年已装修施工的证明相吻合，可予采信。同时，合同签订时间为2013年2月，约定交房时间为2013年8月，此前诉争房屋已于2013年5月完成竣工验收，且合同约定的交房时间又是在约定的付款时间之前，开发商没必要因付款问题延迟交房，事实上同小区的阙光景也已于2013年实际接收房屋。故综合上述事实与理由，依民事诉讼优势证据标准，恒生公司的举证责任已完成，可认定陈茂已于合同约定的交房期限前实际接收诉争房屋。陈茂关于恒生公司至今未交房的事实主张与证据不符，本院不予支持。
本院认为，关于逾期交房问题。陈茂已于合同约定的交房期限前实际接收诉争房屋，恒生公司并不存在逾期交房的事实，不应承担逾期交房违约责任。一审认定逾期交房的事实依据不足，对一审关于逾期交房违约金的第二项判决应予撤销，对一审关于驳回陈茂交房反诉请求的第三项判决内容可予维持，二审据此改判驳回陈茂的一审全部反诉请求。恒生公司对此上诉有理，可予支持。相应，陈茂对逾期交房违约金的基数与诉讼时效问题所提上诉无需再行分析，对陈茂的上诉应予驳回。
关于122118元地下室购买款问题。该地下室未经规划审批，不在预售许可范围。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该地下室买卖合同无效，恒生公司无权要求陈茂依合同约定支付该地下室购买款。一审判决第一项中未支持恒生公司此部分诉讼请求结果正确，可予维持。恒生公司此部分上诉请求无理，应予驳回。对一审判决第一项的其余内容双方均未提出上诉，可予维持。
综上所述，恒生公司的上诉请求部分成立。陈茂的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下：
一、维持古田县人民法院（2017）闽0922民初362号民事判决第一项；
二、撤销古田县人民法院（2017）闽0922民初362号民事判决第二、三项；
三、驳回陈茂的一审全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费23307元，由恒生公司负担2345元，陈茂负担20962元；一审反诉案件受理费15955元，由陈茂负担。二审案件受理费32888元，由恒生公司负担1232元，陈茂负担31656元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 郑 彦
审 判 员 陈光华
二〇一八年一月三日
法官助理 陆学宇
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。