江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终305号
上诉人（原审原告）：丁明进，男，1966年8月11日生，汉族，住南宁市青秀区。
被上诉人（原审被告）：泰兴市旗兵农副产品开发有限公司，住所地泰兴市珊瑚镇工业集聚区。
法定代表人：陈红美。
原审第三人：江苏统一安装集团有限公司，住所地无锡市滨湖区秀溪路58-51号。
法定代表人：徐雪宏。
上诉人丁明进因与被上诉人泰兴市旗兵农副产品开发有限公司（以下简称旗兵公司）、原审第三人江苏统一安装集团有限公司（以下简称统一公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2017）苏1283民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁明进上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、旗兵公司给付丁明进违约金520000元和装修等费用115734.1元；2、旗兵公司赔偿丁明进的实际损失；3、旗兵公司承担本案诉讼费。
事实和理由：一审判决解除案涉租赁合同、旗兵公司返还租金130000元、负担一审诉讼费26000元，丁明进对此均无异议，但一审判决旗兵公司给付丁明进违约金260000元，丁明进不服。1、一审判决认定旗兵公司单方提出解除合同构成违约，就应当按违约条款判决旗兵公司承担520000元违约金。根据租赁合同第12条的约定，违约方不仅要赔偿损失，另需支付两年租金520000元的违约金。2、一审判决对丁明进损失范围的认定错误。丁明进承租旗兵公司的厂房，按约支付了130000元房租，对承租房进行装修、安装监控、订购材料等共投资115734.1元。另外，丁明进使用承租房屋遭到旗兵公司和统一公司阻拦，造成丁明进无法使用，为避免损失进一步扩大，丁明进不得不另租其他场所，因此产生的寻租费用、同地段房屋五年增加的租金，均应当属于赔偿损失的范围。一审中丁明进已提交了照片、短信等证据，足以证明丁明进拟另行在泰兴市珊瑚镇工业集聚区租用同地段、建筑面积大致相当的房屋，五年房租要增加90万元，远远大于合同约定的违约金52万元。一审对此未尽审慎审查义务，致使一审判决有失公允。3、一审判决对丁明进损失数额的认定错误。丁明进在珊瑚镇工业集聚区没有合适厂房的情况下，另行租赁位于泰兴市黄桥开发区的房屋，年租金是593000元，而案涉租赁合同中厂房部分年租金是220000元，故丁明进另行租赁房屋损失应为（593000元-220000元）×5年=1865000元，而不是一审判决书认定事实中的“另行租赁房屋损失14266元”，这一重大计算错误造成了一审判决结果的严重错误。4、装修及安装监控等实际投资115734.1元应予补偿。合同签订后丁明进对房屋进行装修、安装监控、整理场地、订购砂石材料等共投资115734.1元，由于旗兵公司违约，丁明进不能实际使用，旗兵公司作为上述资产的实际使用人及受益人，依法应给予补偿。5、丁明进对其实际损失已进行了充分的举证证实，据此应当认定丁明进另行租赁房屋损失为1865000元，而一审判决认为“原告对其损失客观上也难以充分举证证实”与事实不符。6、请求判令旗兵公司赔偿丁明进的实际损失共1865000元。旗兵公司故意违约，经相关部门协调仍拒不履行案涉租赁合同，给丁明进造成了巨大损失，旗兵公司存在主观恶意，依法应当赔偿丁明进另行租赁房屋的实际损失1865000元。综上，一审法院未尽审慎审查义务，认定丁明进损失的计算错误，导致判决结果错误。
旗兵公司、统一公司未答辩。
丁明进向一审法院起诉请求：1、依法解除丁明进与旗兵公司于2017年2月25日签订的租赁合同；2、判令旗兵公司赔偿丁明进搬迁、装修等经济损失共计180万元。一审诉讼中，丁明进变更诉讼请求为：1、请求判令旗兵公司继续履行租赁合同，支付违约金52万元；2、判令统一公司停止侵权，从丁明进承租的租赁屋内迁出去。后丁明进再次变更诉讼请求为：1、依法解除丁明进与旗兵公司于2017年2月25日签订的租赁合同；2、判令旗兵公司返还丁明进支付的租金13万元，按照合同约定支付违约金52万元（即两年的租金）。
一审法院认定事实：2017年2月25日，旗兵公司作为甲方、丁明进作为乙方签订租赁合同一份，该合同的主要内容为：1、甲方将其位于珊瑚镇工业聚集区旗兵公司院内办公楼、厂房及土地使用权出租给乙方用作太阳能生产经营。2、甲方出租给乙方的房产租赁期五年，自2017年2月26日起至2022年2月27日止…3、经双方协商，甲方院内办公楼、厂房租赁使用费22万元，空闲土地租赁使用费4万元，每年租金一共26万元。租金实行先缴后租，每半年预付一次，于每半年的到期日前三十天内预付；租赁期间的土地使用税、租赁发票税费由乙方自行承担；乙方应于合同签订时，向甲方预付半年租金13万元。…12、租赁期内，甲乙双方如违反本协议造成对方损失，违约方负有赔偿责任。乙方不按时支付租金拖欠超过30天的则视为违约，甲乙双方如有违约，则由违约方向对方支付两年租金的违约金。…13、本合同自双方签字（章）及甲方收到租金后生效，甲方无偿留给乙方三个月的设备安装调试期及装修期。…丁明进和旗兵公司代表马志刚均在该合同上签字确认，并加盖有旗兵公司公章。同日，马志刚出具收条一份，载明“今收到丁明进房租130000.00元（壹拾叁万元整）。/旗兵公司马志刚/2017.2.25”。嗣后，丁明进组织装修承租房屋、安装监控，并搬进设备。其间，旗兵公司的原股东与徐雪宏、陈红美签订股权转让合同后，将其持有的该公司全部股权转让给徐雪宏、陈红美。2017年3月3日，陈红美以统一公司子公司旗兵公司的名义向丁明进发出书面通知，其主要内容为“现该位于珊瑚镇工业聚集区旗兵公司的权益及资产包括土地使用权、生产用房、办公用房、门卫用房、围墙、道路及绿化，冯会壮股东已股权转让给陈红美女士。现通知承租方丁总尽快搬出厂房，我方要求停止租赁合同。特此通知！”双方交涉未果，丁明进只得撤离该租赁场所，另行租房用于生产经营。2017年4月1日，旗兵公司办理工商变更登记手续，将其股东变更为徐雪宏、陈红美，法定代表人亦变更为陈红美。2017年4月5日，丁明进与江苏展鹏塑料科技有限公司签订房屋租赁协议一份，约定租赁位于泰兴市黄桥经济开发区的房屋4961平方米，年租金593000元，租赁期限自2017年4月10日至2022年4月9日止。
一审诉讼中，丁明进主张双方所签租赁合同无法履行造成的损失主要包括:已支付租金130000元，承租房屋装修损失55000元，监控安装费用42000元，整理租赁场地、搬运安装机械设备、订购材料等损失18734.10元，另行租赁房屋损失14266元，可得利益损失1540000元，合计1800000元。经一审依法行使释明权，旗兵公司提出双方所签租赁合同约定的违约金过高，请求予以调整。
一审法院认为，丁明进与旗兵公司签订的租赁合同是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按约履行相应义务。在合同履行过程中，旗兵公司单方面提出解除租赁合同，构成违约。丁明进鉴于双方所签租赁合同客观上已无法继续履行，明确表示要求解除合同，对此依法予以准许。虽然在合同履行过程中旗兵公司的股东和法定代表人发生了变更，但是其对成立在先的租赁合同是明知的，该合同对合同双方当事人均具有约束力，旗兵公司不能以此为由主张免除其违约责任。我国《合同法》明文规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此合同解除后，旗兵公司收取的租金130000元依法应当返还给丁明进。双方当事人争议的主要焦点在于：双方所签租赁合同约定的违约金标准是否过高？是否应予以调整？《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。…”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”前述法律规定表明，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金；但是，违约金的性质仍以补偿为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉处罚违约方为目的。确认约定违约金数额是否过高，应以造成的实际损失数额为基础。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定实际损失的依据。结合本案，双方签订租赁合同时，应该说已经综合考虑租赁期限、租赁物的数量及位置等因素从而来确定租金、违约金的标准，协议确定的租赁期为五年，但是旗兵公司在丁明进刚刚支付半年租金并对租赁场所投资开展装修、平整土地等工作时即毁约提出解除租赁合同，丁明进鉴于租赁合同无法顺利履行，只得撤离租赁场所，及时另行租赁其他场所用于生产经营，在此过程中势必造成丁明进一定的经济损失，且由于租赁标的物的特殊性，丁明进对其实际损失客观上也难以充分举证证实。一审法院认为，根据本案的具体情况，相对于租赁合同无法履行给丁明进造成的实际损失而言，丁明进要求旗兵公司按照合同约定承担两年租金即520000元的违约金明显偏高，本院依法予以调整。丁明进为了满足其生产经营的需要，进入案涉租赁场所投资开展装修、平整土地等工作，丁明进撤离租赁场所后该部分投入已无法产生效益，本着物尽其用的原则，该部分投入的资产可以留归旗兵公司所有，丁明进因此产生的损失，结合丁明进的举证情况，作为确定旗兵公司承担违约金数额的考量因素之一。综合考量本案的具体案情，酌情按照案涉租赁合同总标的额的20%确定旗兵公司应承担的违约金，即旗兵公司应给付丁明进违约金260000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除丁明进与旗兵公司2017年2月25日签订的租赁合同；二、旗兵公司于判决生效之日起十日内返还丁明进租金130000元，并给付丁明进违约金260000元，合计390000元；三、驳回丁明进的其他诉讼请求。案件受理费21000元，保全费5000元，合计26000元，由旗兵公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案中，丁明进与旗兵公司订立的租赁合同合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。旗兵公司在合同履行期限内书面通知丁明进尽快搬出厂房停止租赁合同，丁明进经交涉未果不得已撤离该租赁场所，旗兵公司的行为系单方提前解除合同，明显构成违约，应当承担相应的违约责任；丁明进在该租赁合同事实上已无法继续履行的情形下，明确同意解除合同，依法应当确认解除案涉合同。合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，案涉合同解除后，旗兵公司应当返还丁明进已缴租金130000元并赔偿损失或承担违约金。案涉合同约定“双方如有违约，则由违约方向对方支付两年租金的违约金（520000元）”，旗兵公司在一审中提出合同约定的违约金过高，请求予以调整，故本案中需要审查合同约定的违约金是否过分高于造成的损失。合同法第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，合同法解释（二）第二十九条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上述规定表明，确认当事人约定的违约金是否过高，应以造成的实际损失数额为基础，不能过分高于造成的实际损失。
丁明进在一审中先后两次变更诉讼请求，其最后诉讼请求为：同意解除案涉租赁合同，旗兵公司承担违约金520000元并赔偿损失。其在一审中提供的损失清单为：一、租金130000元；二、承租屋装修损失55000元；三、监控安装42000元；四、整理场地、打扫卫生、搬运安装机械设备、订购材料等损失18734.10元；五、另行寻租、寻购房屋损失14266元；六、可得利益损失1540000元；合计损失1800000元。其中，第一项租金130000元因丁明进仅入场数日即被通知搬出，依法应当全额返还，不应计入总损失；第二至五项损失合计130000元，旗兵公司对该损失数额及丁明进就此所举证据持有异议，依据现有证据亦难以全部认定；第六项可得利益损失1540000元，从文意理解应为案涉合同履行期限内的预期可得利益，对此，实务和理论界的主流观点认为合同解除后赔偿损失的范围不包括预期可得利益，且丁明进已另行租赁厂房生产经营，即使有可得利益损失，也仅是其从案涉厂房撤离至再次生产经营期间的损失，而不应当主张整个合同履行期间的损失，现有证据亦不足以证明该时间段内其可得利益损失的具体数额。综上，丁明进所主张的损失即使全部属实，剔除第一项和第六项，也仅为130000元，相较于该实际损失，合同约定的违约金520000元明显过高，旗兵公司请求调整，依法应予调整。一审根据丁明进的主张和举证情况，以上述实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情按照案涉合同总标的额的20%，确定旗兵公司应承担的违约金为260000元，已充分考虑了双方当事人的合法权益，并无不当之处。
丁明进上诉认为旗兵公司不仅要支付520000元违约金，还需要赔偿实际损失的主张，于法无据，本院不予支持。丁明进上诉认为一审对损失范围、损失数额认定错误，其实质是想将其另行租赁厂房的5年租金差额1865000元纳入到实际损失之中，但其一审提交的损失清单中并无此项请求，其在二审中提出该主张，超出了一审诉讼请求的范围，且其另行租赁的位于泰兴市黄桥开发区的厂房与案涉厂房并非同地段房屋，两者租金不具有可比性，故本院对此不予理涉。另外，一审判决书“认定事实”中的“另行租赁房屋损失14266元”就是前述损失清单中第五项“另行寻租、寻购房屋损失14266元”，并非是认定事实错误。
综上，丁明进的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由丁明进负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈继元
审判员 刘春生
审判员 李志霞
二〇一八年七月九日
书记员 朱 菁