河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民四终字第638号
上诉人（原审被告）李小田（李玉田），男，1958年12月20日出生，汉族，住隆尧县。
委托代理人李君山，系河北昭庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢台绿风园林建设工程有限公司。住所地：隆尧县高科技示范区。
法人代表人贾辉，该公司经理。
委托代理人张少峰，河北昭庆律师事务所律师。
上诉人李小田因与被上诉人邢台绿风园林建设工程有限公司排除妨害纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2014）隆民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小田及委托代理人李君山，被上诉人邢台绿风园林建设工程有限公司的委托代理人张少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1994年3月5日隆尧县牛家桥乡南杨家楼村以宋芹英为代表的村民小组（以下简称宋芹英组）与该村委会签订了南杨楼村委会林果承包合同，承包期至2009年3月5日。上诉人李小田自认属该小组，宋芹英的行为可以代表其真实意思。2003年1月20日我国开始实行《退耕还林条例》，为落实国家“退耕还林（草），封山绿化，以粮代赈，个体承包”的政策，隆尧县牛家桥乡人民政府依据相关政策于同年3月1日与宋芹英签订了退耕还林合同，合同规定，退耕还林土地承包经营权五十年不变。同年3月15日宋芹英、李英芳作为乙方与甲方南杨家楼村委会签订了承包合同，将苹果树砍伐后种植了速生杨树。合同约定了如下主要条款：承包期为8年，自2003年3月15日至2010年3月15日；合同到期后，村委会收回承包地，或双方协商可顺签合同；上级对乙方的优惠条件只对乙方，甲方概不干预。该合同到期后，南杨家楼村委会未与乙方顺签合同，而是于2011年5月18日与被上诉人绿风公司签订了林地承包协议。该协议第一条约定，出租位于南杨家楼村村西，南至村西老道，北至职教中心小公路，东至邢台绿风园林建设工程有限公司原有苗圃地，西至旧城村地边，约120亩，到时根据实际土地丈量后，以实际亩数为准。第二条约定承包期为10年，自2011年5月18日至2021年5月18日。
李小田认为，其占用的土地南邻被上诉人承包地，北邻职教中心小公路及职教中心的围墙。该土地是其做了大量投入的开荒地，不应交给被上诉人。上诉人至今占用该土地。
被上诉人公司法定代表人贾辉于2012年1月9日被中共牛家桥乡委员会决定任职为南杨家楼村村党支部书记。
原审认为，本案的审理焦点问题有两个：1、绿风公司与南杨家楼村委会签订的合同是否有效。2、被告现占用土地的位置及是否应交还给原告。
关于第一个争议焦点被告提出的退耕还林合同尚未到期的主张。因退耕还林合同中没有承包位置、承包费等合同基本要素，且隆尧县牛家桥乡人民政府也不是土地所有权人，故该合同所反映的法律关系不是我国合同法所调整的平等主体之间的民事法律关系。本院认为该合同是政府主体利用法律法规赋予的权力对承包方单方赋予民事权利资格的行政合同，是政府的一种赋权行为。即只有通过与法定的政府主体签订该合同的人，才能取得国家退耕还林政策规定的退耕还林承包主体资格。退耕还林的承包人履行退耕还林合同义务并享受权利还需与土地的所有权人或合法使用权人签订具体的民事合同，确定承包位置、承包亩数、承包期限等合同的主要条款，并履行该合同，否则，承包人所取得的退耕还林承包权只是资格权。也就是说在未与土地所有权或合法使用权人签订相应的土地承包合同之前，该退耕还林合同及承包人依据该退耕还林合同取得的承包经营权不产生具体的民事权利，不对退耕还林合同以外的任何人和单位产生约束力或强制力。2003年3月15日的宋芹英承包合同于2010年3月15日到期后，由于被告所在的小组没有与南杨家楼村委会达成续签合同的协议，在此情形下，宋芹英组的退耕还林承包权不能对抗南杨家楼村委会土地发包权的行使，南杨家楼村委会依据合同收回承包地另行组织发包的行为合理合法，被告主张其承包权未到期无法律及事实依据，本院不予支持。
关于第一个争议焦点中被告主张的原告在签订合同时有弄虚作假的行为。本院认为在无充分证据的情况下，不能仅凭合同承包亩数的差异来推定合同存在虚假。承包地的亩数在本案的四份合同中有四个，即林果承包合同中二组宋芹英61亩、三组王印章48亩，退耕还林合同中113亩、2003年3月15日宋芹英承包合同中103亩、2011年5月18日林地承包协议中120余亩。由于承包地块面积较大且形状不规则故很难精确测量土地面积，加之测量、计算方法不同，出现不同的土地亩数亦在情理之中，原告亦对亩数出现差异作出了解释，若仅以此来断定合同虚假，显然缺乏充分的法律及事实依据。原告提供了林地承包合同，如果被告认为在合同签订前的招标中存在不合法情形导致合同产生瑕疵，此举证责任在被告而非原告。至于被告提出原告交纳的承包费与原告承包亩数不匹配的问题，本院认为这是合同相对双方之间的问题，与本案无关。根据本院已查明的证据，足以认定原告所持的林地承包协议合法有效，原告具备诉讼主体资格。被告提出的相关异议，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》的规定，农村土地由农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会代表村集体行使所有权；禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分和破坏。无论被告主张的开荒地是否是其开荒，亦或开荒地是否存在，本案所涉被告占用土地的所有权属于南杨家楼村集体的事实不会改变，在没有该村委会的授权下，任何形式的占用均不受法律保护。村委会有权对村集体的土地进行发包，原告依据合法有效的合同取得的承包权亦受法律保护。被告占用的土地在职教中心小公路形成的地边线以南，因此无论被告占用多少，均在原告所持的林地承包合同的承包地范围内，被告占用土地无合法依据，构成对原告承包经营权的侵犯，应当排除妨害并交付原告使用。被告关于对开荒地的大量投入不能成为其占用土地的合法依据，被告关于现占用的土地是其开荒并有权使用的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。如果被告确有投入，可请求相关的补偿义务人予以补偿。
在庭审中原告自愿放弃要求被告赔偿损失的诉讼请求，是其对自己诉讼权利的合法处分，本院予以准许。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，一审判决：被告李小田于本判决生效后十日内腾清其在原告邢台绿风园林建设工程有限公司的承包土地范围内（位于南杨家楼村村西，南至村西老道、北至职教中心小公路及围墙、东至邢台绿风园林建设工程有限公司原有苗圃地、西至旧城村地边）的附着物，排除妨碍，并将占用的土地交还原告。案件受理费80元由原告邢台绿风园林建设工程有限公司负担40元，被告李小田负担40元。
李小田上诉主要称，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人所持有的120亩土地的合同不具有真实性，不能作为定案依据。被上诉人首次起诉时自认的亩数为106亩，由于我方抗辩上诉人撤回了起诉。第二次起诉竟然出具了120亩土地的合同，充分说明120亩合同虚假。对于合同的真实性问题，上诉人申请一审法院调取的被上诉人交纳承包费的收款证明证实被上诉人是按接近106亩的标准交纳的承包费，说明被上诉人是按起诉时106亩的合同履行的。这就充分说明所谓120亩土地的合同是虚假的。二、一审定性错误。1、退耕还林合同既具有民事合同权利义务，又具有行政合同的特征。该合同赋予了上诉人承包经营权。且该合同具有明确的权利义务条款，上诉人无需再与村委会另行签订承包合同。一审认定退耕还林合同取得的承包经营权不产生具体的民事权利是非常错误的。2、林果承包合同未经依法解除不存在事实上终止的问题。合同法规定的合同解除方式只有法定解除和协商解除，法定解除也应当遵循法律规定的通知、告知程序，协商解除应当有协商一致的证明。一审以宋芹英在2003年3月15日签订了种植速生杨的合同就认定林果承包合同解除是错误的。种植标的物的改变不能成为否定林果承包合同的事由，也不是法律规定的解除合同方式。由此可见，被上诉人所持有的承包合同是在林果承包合同没有解除的情况下签订的，显然是无效的。三、一审适用法律错误。国家鼓励开荒，反对和禁止撂荒。为此国家采取了一系列鼓励垦荒的政策，邢台市人民政府《邢台市治理开发农村四荒资源管理办法》第八条规定：治理开发四荒资源，应遵照谁治理、谁管护、谁受益的原则。治理开发所种的林木及其收益，归治理者所有。因治理开发而增加的土地，由治理开发者使用。上诉人完全符合上述规定，享有诉争土地的使用权，被上诉人无权要求上诉人返还和排除妨害。土地所有权和使用权既相互依存，又各自具有一定独立的权利。一审适用《中华人民共和国物权法》中所有权的规定进行判决有失偏颇。
邢台绿风园林建设工程有限公司答辩主要称，上诉人上诉事实和理由不真实，上诉请求不能成立。被上诉人土地承包经营权的取得程序合法，承包合同内容真实。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人李小田虽对被上诉人与南杨家楼村委会所签订的隆尧县牛家桥乡南杨家楼村村西林地承包协议书的真实性提出异议，但并未提供任何证据证明其主张，李小田应承担举证不能的不利后果。对于林果承包合同是否终止的问题。宋芹英作为李小田所在小组的组长，其在2003年3月15日与村委会签订了种植速生杨的合同，虽未与村委会签订协商解除林果承包合同的书面证明，但种植速生杨合同的签订实际上属于以行为表明同意解除林果承包合同。而李小田也自认属该小组，宋芹英的行为可以代表其真实意思。因此，一审认定林果承包合同解除，并无不妥。
对于2003年3月15日的宋芹英承包合同，因已于2010年3月15日到期，李小田所在的小组没有与南杨家楼村委会达成续签合同的协议，该合同已经终止。对于退耕还林合同虽然尚未到期，但隆尧县牛家桥乡人民政府并非土地所有权人，该合同不属于平等主体之间签订的民事合同。该合同系牛家桥乡人民政府利用法律法规所赋予的权力，对承包方单方赋予民事权利资格的行政合同，即承包人所取得的退耕还林承包权只是资格权，并不产生具体的民事权利，不对退耕还林合同以外的任何人和单位产生约束力或强制力。在此情形下，宋芹英组的退耕还林承包权不能对抗南杨家楼村委会土地发包权的行使，南杨家楼村委会依据合同收回承包地另行组织发包的行为合理合法。一审判决对退耕还林承包合同性质的认定，并无不当。
对于李小田主张的开荒地问题，因其所提供证据不足以证明有开荒地。并且无论是否是其开荒，亦或开荒土地是否存在，本案所涉李小田占用土地的所有权属于南杨家楼村集体的事实不会改变。村委会有权对村集体的土地进行发包，被上诉人依据合法有效的合同取得的承包权亦受法律保护。如果上诉人有证据证明确实存在开荒地，其对于开荒地的投入，可请求相关的补偿义务人予以补偿，但不能成为其不予返还耕地的依据。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持；李小田的上诉主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李小田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑延铎
代理审判员 王朝辉
代理审判员 王 雷
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 张 雪
1