浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1055号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林汉波。因本案于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）陈平扬。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）陈平增。因本案于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲。因本案于2014年7月12日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人林汉波、陈平扬、陈平增犯生产、销售伪劣产品罪、被告人林某甲犯非法经营罪一案，于2015年9月17日作出（2015）杭余刑初字第395号刑事判决。4被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年至2014年7月间，被告人林汉波、陈平扬、陈平增、林某甲在未取得烟草专卖管理部门经营许可的情况下，以非法牟利为目的，从事假冒注册商标且伪劣卷烟的销售活动。具体如下：
2013年12月至2014年4月间，被告人林汉波与被告人陈平增经预谋后，由林汉波在杭州等地收购空卷烟条盒邮寄给广州的陈平增用于包装假冒注册商标且伪劣卷烟，之后由陈平增将卷烟返销给林汉波，林汉波在杭州市余杭区等地进行销售，计销售金额人民币（以下币种同）24万余元。被告人林汉波该款通过ATM机存入被告人陈平增持有的陈某丁中国农业银行账户中。
2014年1月至5月，被告人林汉波与被告人陈平扬经预谋后，采用以上相同方式，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，计销售金额48万余元。被告人林汉波将该款通过ATM机存入被告人陈平扬持有的刘某乙中国农业银行账户中。
2014年5月至7月间，被告人陈平扬通过张银荣（另案处理）介绍与被告人林某甲进行假冒注册商标且伪劣的卷烟交易，计销售金额11万余元。被告人林某甲将该款通过ATM机存入被告人陈平扬持有的陈某戊中国农业银行账户中。
2014年5月9日，公安机关从被告人林汉波位于杭州市九堡家苑3区5排31号304室的租房和其驾驶的号牌为浙A×××××的面包车上查获并扣押利群等品牌的各类假冒伪劣卷烟238.8条（货值共计1万余元）以及林汉波的作案工具CTYON手机1部（号码为180××××3761）、K-Touch手机1部（号码为139××××1496）、联想手机1部（号码为156××××5385）；从被告人陈平增位于广州市白云区永平街道永泰松涛街49号101和202室租房内查获并扣押利群等品牌的各类假冒伪劣成品卷烟406.3条、散装烟支3.7公斤（货值共计13万余元）、用于包装卷烟的封签纸14979张、卷烟条盒商标纸2588张、卷烟小盒商标纸3510张、内衬纸24338张、卷烟条盒包装透明纸3600张、卷烟小盒包装透明纸14685张、锡纸4092张、黄金叶条盒装饰带150张、合格证490张、卷烟小盒印胶板3块、控温仪4台、塑料小盒1个、卷烟小盒包装台3个、小木板3块、接线板1个、胶水6瓶，以及陈平增的作案工具三星手机1部（号码为180××××7068）、coobe手机1部（号码为189××××5366）、bowy手机1部（号码为131××××8488及187××××1739）等物品。
2014年7月11日，公安机关从被告人陈平扬位于广州市白云区松涛街22幢302和403室的租房内查获并扣押利群等品牌的各类假冒伪劣成品卷烟138.2条、散装烟支72公斤（货值共计4万余元）、用于包装卷烟的卷烟条盒商标纸697张、卷烟小盒商标纸1953张、内衬纸31479张、透明纸14643张、框架纸12190张、封签纸4181张、文尾机1台，以及作案工具BIHEE手机1部（号码为132××××4858）、诺基亚手机1部（号码为132××××1839）等物品；从被告人林某甲位于杭州市江干区五堡三区109号2楼8号租房、江干区五堡三区136号及江干区七堡56号的三处租房内查获并扣押利群等品牌的各类假冒伪劣成品卷烟641.3条（货值共计6万余元）、用于包装卷烟的商标纸501张、作案工具VIVOS7t型手机（号码为150××××9952）、诺基亚1050型手机1部（号码为158××××5845）等物品。
综上，被告人林汉波销售伪劣卷烟金额71万余元，未销售货值1万余元；被告人陈平扬销售伪劣卷烟金额59万余元，未销售货值4万余元；被告人陈平增非法经营伪劣卷烟金额37万余元（其中已销售金额24万余元、未销售货值13万余元）；被告人林某甲非法经营伪劣卷烟金额11万余元（其中已销售金额5万余元、未销售货值6万余元）。
上述事实有扣押在案的各种品牌成品卷烟、用于制作卷烟的辅料及机器设备、手机等物证，证人祝某、沈某甲、沈某乙、沈某丙、黄某、陈某甲、吴某、张某、刘某甲、陈某乙、陈某丙、霍某、陈某丁、蒋某、林某乙、陈某戊、林某丙、樊某、莫某、王某、方某等人的证言，辨认笔录，现场检查（勘验）笔录、搜查笔录，卷烟鉴别检验报告，浙江省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明，情况说明，尾号分别为6011（户名刘某乙）、1210（户名陈某丁）、9676（户名陈某戊）的农行账户银行交易明细、监控录像及截图，九州翼达物流系统截图，物流单，通话记录，浙江省烟草专卖局、广州市烟草专卖局分别出具的证明，抓获经过，户籍证明，以及被告人林汉波、陈平扬、陈平增、林某甲的供述等证据予以证实。
原审根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五款、第二条第二款、第三款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以销售伪劣产品罪，分别判处被告人林汉波有期徒刑八年二个月，并处罚金40万元；判处被告人陈平扬有期徒刑七年六个月，并处罚金33万元。以非法经营罪，分别判处被告人陈平增有期徒刑五年三个月，并处罚金20万元；判处被告人林某甲有期徒刑二年，并处罚金6万元。扣押在案的犯罪工具手机10部、假冒伪劣卷烟成品以及用于制作卷烟的辅料、机器设备，均判决予以没收。
被告人林汉波上诉对原判认定的事实没有异议，并表示认罪、悔罪，请求本院从宽处理。另外提出，其只是根据他人的安排、指使参与本案，其要检举，以争取立功。
被告人陈平扬上诉称，原判认定其涉案金额共计63万元的事实不清，证据不足：林某甲打给其的11万元中有部分系其他经济往来款；林汉波打给其的48万元中，有30多万是茶叶款，另有部分购买彩票的往来款。综上，原判量刑过重，请求本院减轻处罚。
被告人陈平增上诉称：其收到林汉波的24万元中，有13万元是茶叶款，其余10万元左右才是与林之间的假烟款；其行为应定性为销售伪劣产品罪，而不应定性为非法经营罪。综上，原判量刑过重，请求本院依法改判。
被告人林某甲以原判量刑过重为由，请求本院减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人林汉波、陈平扬销售伪劣产品，以及被告人陈平增、林某甲非法经营的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人陈平扬、陈平增上诉针对涉案金额所提辩解，经查：案发后，侦查机关从4被告人处均查获大量假冒伪劣卷烟，但未发现有茶叶；被告人林某甲一直供认其存入被告人陈平扬使用的银行账户内的钱款，均系其向陈购买假烟的款项，没有其他经济往来款；被告人陈平增在侦查阶段亦供认其与被告人林汉波之间除了假烟生意往来外，没有其他生意往来；二审期间，林汉波对原判认定的事实没有异议。因此，原判对本案各被告人所确认的涉案金额，证据确凿。陈平扬、陈平增关于与林汉波、林某甲之间存在茶叶款等款项往来的辩解，前后不一，既缺乏其他证据佐证，又无法讲清双方交易的茶叶品种、单价、数量等，与常理不符，不足采信。
关于被告人林汉波所提上诉理由，经查，在案并无证据反映林汉波系受他人指使参与本案。退言之，即使存在这一事实，依据法律规定，也不能构成立功。因此，林汉波所提该上诉理由亦不能成立。
本院认为，被告人林汉波、陈平扬销售假冒伪劣产品，其中林汉波的销售金额71万余元、未销售货值金额1万余元，陈平扬销售金额59万余元、未销售货值金额4万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人陈平增、林某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中陈平增非法经营额37万余元，属于情节特别严重，林某甲非法经营额11万余元，属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于被告人陈平增提出其行为应定性为销售伪劣产品，而不应定性为非法经营罪的上诉理由，审理认为，陈平增实施的非法销售烟草专卖品行为，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法应当依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。因此，陈平增关于本案定性提出的上诉理由，与法律规定不符，不能成立。被告人陈平增、林某甲部分犯罪系未遂，对未遂部分可比照既遂犯予以从轻处罚。原判根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合裁量分别所处刑罚符合法律规定，量刑并无不当。4被告人提出从宽改判之请求，均依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人林汉波、陈平扬、陈平增、林某甲的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 何国深