贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终731号
原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢应祥，又名谢某，原系贵州省开阳县城关镇南中村村民委员会主任。2014年7月3日因涉嫌犯职务侵占罪被开阳县公安局刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人焦明鑫，贵州朝华明鑫律师事务所律师，执业证号：15201199310447150。
辩护人石军，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牛某乙，又名牛某甲，个体工商户。2014年7月1日因涉嫌犯职务侵占罪被开阳县公安局刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人吕弘，贵州骏驰律师事务所律师，执业证号：15201201111167078。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指控被告人谢应祥、牛某乙犯职务侵占罪一案，于2015年6月10日作出（2015）开刑初字第65号刑事判决，宣判后，被告人谢应祥、牛某乙不服，提出上诉。贵阳市中级人民法院于2015年10月10日以（2015）筑刑二终字第256号刑事裁定发回重审。贵州省开阳县人民法院于2015年11月2日立案后，依法重新组成合议庭，并于2016年5月26日作出（2015）开刑初字第215号刑事判决。宣判后，原审被告人谢应祥、牛某乙不服，提出上诉。本院2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派代理检察员杨红信出庭履行职务，原审被告人谢应祥及其辩护人焦明鑫、石军、原审被告人牛某乙及其辩护人吕弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人谢应祥自2005年起任开阳县城关镇南中村村民委员会主任。2006年12月，贵州省人民政府批准将开阳县城关镇南中村望城坡地块作为开阳县城镇建设用地。2011年8月，开阳县人民政府决定将望城坡地块中的一部分划为贵州路发房地产开发有限公司（以下简称“路发公司”）开发的“路发?枫林绿洲”二期（以下简称“路发二期”）拆迁安置地。同年，路发二期开始征地拆迁，拆迁户在开阳县城关镇南中村（以下简称南中村）辖区内，由南中村协助拆迁，但拆迁进度缓慢。2013年6、7月间，为加快路发二期拆迁工作进度，路发公司总经理王书建与时任南中村村主任的被告人谢应祥达成口头协议，由路发公司在望城坡路发二期安置地内划出500平方米给南中村做安置用地，南中村支付50万元的土地平整费用。达成该口头协议后，被告人谢应祥安排被告人牛某乙向路发公司支付了50万元费用（其中被告人谢应祥出资30万元，被告人牛某乙出资20万元）。后又伙同牛某乙以总价200万元的价格将该500平方米安置地出售。案发前，土地买受者已支付150万元（剩余50万元约定待土地交付后支付），后因长时间不能交付土地，其中一位买受者退掉40万元（100平方米），非法获利110万元。案发后，谢应祥家属代为向土地购买者退还了买地款110万元。
同时查明，贵州泰鸿房地产开发有限公司（以下简称泰鸿公司）开发的和美阳光小区二期工程部分征用土地在南中村辖区内，由南中村协助征收该部分土地及房屋。2011年，和美阳光小区需拆迁南中村辖区内罗某乙家房屋，罗某乙要求划地100平方米进行安置，当时泰鸿公司没有安置地，经被告人谢应祥协调后，在南中村白沙井安置小区划地100平方米，安置罗某乙户，泰鸿公司答应谢应祥向政府申请一块地还给南中村。后被告人谢应祥以被告人牛某乙出资购买了罗某乙家被拆迁的房屋，要求泰鸿公司申请土地安置牛某乙，并让被告人牛某乙到泰鸿公司办理相关手续，被告人谢应祥与被告人牛某乙约定由被告人牛某乙给付其40万元。被告人谢应祥通过被告人牛某乙交给泰鸿公司的工作人员刘某现金10万元，且牛某乙与刘某一道将该款缴纳了6万元到开阳县城关镇财政所作为一中麦肖公路旁安置地的基础设施配套费，剩余4万元刘某带走。被告人牛某乙在办理土地审批手续时与泰鸿公司签订一份假的村民房屋拆迁安置产权调换协议，同时被告人牛某乙产生了多要安置地的想法，向泰鸿公司工作人员刘某提出将补偿面积改大的要求，刘某就将原定的100平方米安置地改成了160平方米。后泰鸿公司在开阳一中麦肖公路（即白云麦架经修文、开阳至肖家坳公路）安置点获批了160平方米土地安置被告人牛某乙，被告人牛某乙获得安置地后，以4700元／平方米的价格将该安置地卖掉，并按事前约定分给了被告人谢应祥40万元，自己分得35.2万元。经评估，一中麦肖公路安置地地价为2842元／平方米，160平方米安置地价值45.472万元。
原判认为，被告人谢应祥身为南中村委会主任，在协助路发公司拆迁过程中，对于划给南中村村民委员会用于安置村民的土地，故意隐瞒事实，伙同被告人牛某乙将该安置地进行变卖；被告人谢应祥在协助泰鸿公司拆迁过程中，私自将南中村白沙井安置小区土地划出100平方米安置罗某乙，后又要求泰鸿公司以被告人牛某乙的名义向政府申请安置地，骗取本应属于南中村的100平方米土地。被告人牛某乙按照被告人谢应祥的安排，将属于南中村所有的财物，予以变卖，实现了侵占集体财物的目的，二被告人的行为构成职务侵占罪。在第二桩犯罪中，160平方米安置地中的60平方米，系被告人牛某乙积极追求的结果，被告人谢应祥并不知情，此60平方米土地的数额不应计算在被告人谢应祥的犯罪数额内。因此被告人谢应祥的犯罪金额为125.27万元，被告人牛某乙的犯罪金额为142.322万元。在共同犯罪中，被告人谢应祥起主要作用，是主犯；被告人牛某乙起次要作用，是从犯，依法对被告人牛某乙减轻处罚。案发后，被告人谢应祥的家属退还了赃款110万元，有一定悔罪表现，酌定从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谢应祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产50万元；二、被告人牛某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；三、尚欠赃款454，720元，继续追缴发还城关镇南中村村委会（其中被告人谢应祥承担241，872元，被告人牛某乙承担212，848元）；四、违法所得297，280元继续追缴予以没收，上缴国库（其中被告人谢应祥承担158，128元，被告人牛某乙承担139，152元）。
宣判后，原审被告人谢应祥、牛某乙均以“第一、二桩犯罪的事实不清、证据不足”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。
二审经审理查明，2011年，贵州泰鸿公司开发的“和美阳光”小区二期工程部分征用土地在南中村辖区内，由南中村协助征收该部分土地及房屋。2011年，和美阳光小区需拆迁南中村辖区内罗某乙家房屋，罗某乙要求划地100平方米进行安置，经谢应祥协调后在南中村白沙井安置小区划地100平方米安置罗某乙。
2012年上半年的一天，上诉人谢应祥给上诉人牛某乙说其买了和美阳光一家拆迁户的房子，叫牛某乙去顶那家人的名字与泰鸿公司签一份协议，就可以把那家100个平方米的拆迁安置地弄过来，并让牛某乙给其40万元。之后，上诉人谢应祥又与泰鸿公司协商，称上诉人牛某乙已出资购买了罗某乙家被拆迁的房屋，要求泰鸿公司向政府申请一块100平方米的土地安置牛某乙，并让牛某乙到泰鸿公司办理相关手续。后上诉人谢应祥通过上诉人牛某乙交给泰鸿公司的工作人员刘某现金10万元，且牛某乙与刘某一道将该款缴纳了6万元到开阳县城关镇财政所作为一中麦肖公路旁安置地的基础设施配套费，剩余4万元刘某带走。2014年9月左右，上诉人牛某乙在办理土地审批手续时与泰鸿公司签订一份假的村民房屋拆迁安置产权调换协议，由于泰鸿公司是2011年的10月进场平地基的，为了让协议看上去真实，牛某乙与泰鸿公司将村民房屋拆迁安置产权调换协议签订时间提前到2011年9月。后上诉人谢应祥协助上诉人牛某乙将安置手续完善。同时上诉人牛某乙在办理拆迁安置地的过程中产生了多要安置地的想法，向泰鸿公司工作人员刘某提出将补偿面积改大的要求，刘某就将原定的100平方米安置地改成了160平方米。2013年4月17日，在牛某乙提供了相关手续后，开阳县住房和城乡规划建设局经召开党政联席会，以开住建（2013）3号文形成党政联席会议纪要，内容为“鉴于和美阳光保障住房项目需拆迁罗某乙户房屋，但罗某乙户因为要求过高一直未签订拆迁补偿协议。后城关镇村民牛某乙将罗某乙户房屋购入名下。经城关镇政府研究，同意罗某乙户在南中村白沙井安置小区建房；并由城关镇政府协调交通局，同意将牛某乙户拆迁安置在麦肖公路旁一中安置点。根据以上事实，为确保和美阳光保障性住房项目顺利实施，经局办公会研究，同意将牛某乙户划地安置在麦肖公路旁一中安置点，划地面积160平方米”。后上诉人牛某乙在开阳一中麦肖公路（即白云麦架经修文、开阳至肖家坳公路）安置点获批了160平方米的安置土地。上诉人牛某乙获得安置地后，以4700元／平方米的价格将该安置地卖掉，并按事前约定分给了被告人谢应祥40万元，自己分得35.2万元。经评估，一中麦肖公路安置地地价为2842元／平方米，160平方米安置地价值45.472万元。
二审庭审中，上诉人谢应祥的辩护人提出如下辩护意见：1、原判认定转卖500平方米土地的事实不清，证据不足；2、南中村对牛某乙申请的160平方米安置地不具备财产所有权，也不是谢应祥利用职务之便达到的；3、贵阳天创房地产资产评估事务所没有司法鉴定机构资质，也不具备房地产评估机构资质，作出的评估报告没有事实依据，也不符合法律规定，不能作为本案确定地价的证据使用。综上，上诉人谢应祥的行为不构成职务侵占罪。
上诉人牛某乙的辩护人提出如下辩护意见：1、牛某乙不具备职务侵占的主体资格；2、没有侵占南中村资产的故意；3、60平方米的土地是泰鸿公司扩大的，不是牛某乙追诉的结果，不应计算在牛某乙的头上；4、牛某乙系从犯。综上，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重。
出庭履行职务的公诉人提出“原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持”的出庭意见。
上述事实，在经原判决列举并在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实的下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表、案件移送函及纪委调查笔录、立案决定书；
2、上诉人谢应祥、牛某乙的户籍证明，证实了二上诉人在作案时已达到法定刑事责任年龄；
3、上诉人谢应祥的相关身份材料，证实上诉人谢应祥从2010年至2014年期间担任城关镇南中村村民委员会主任职务；
4、中国农业银行交易流水明细、银行卡开户信息、取款凭条、贵阳银行开阳支行交易明细、银行卡开户信息，开阳农村信用社交易明细、建设银行流水，证实了被告人谢应祥、牛某乙将土地出让给他人收取款项情况；
5、《开阳县国土资源局关于对白云麦架经修文、开阳至肖家坳公路改扩建一期工程（双流至开阳段）使用土地的审查意见》、《贵州省人民政府关于白云麦架经修文、开阳至肖家坳公路改扩建一期工程（双流至开阳段）使用土地的批复》等相关资料，证实开阳县一中杨家湾安置地为国有建设用地性质及南中村白沙井安置小区作为南中村集中安置农民的安置小区；
6、《开阳县国土资源局关于对白云麦架经修文、开阳至肖家坳公路改扩建一期工程（双流至开阳段）使用土地的审查意见》、《贵州省人民政府关于白云麦架经修文、开阳至肖家坳公路改扩建一期工程（双流至开阳段）使用土地的批复》及相关资料，证实开阳县一中杨家湾安置地为国有建设用地性质及南中村白沙井安置小区作为南中村集中安置农民的安置小区。
7、开阳县白沙井安置小区一期住户一览表、收款收据、协议，证实拆迁户罗某乙被安置在南中村白沙井小区及缴纳规划建设违约保证金的事实。
8、关于罗某乙修建房屋的情况说明、申请、村民房屋拆迁产权调换协议、关于在交通局一中安置点安置被拆迁户的申请报告、开阳县房屋拆迁协议备案表、关于安置牛某乙宅基地的情况说明、开阳县住建局党政联席会议纪要、承诺书、告知书、建设工程（验）线单，证实以牛某乙购买了罗某乙家被拆迁安置房后需要安置为由，向有关部门申请在一中麦肖公路旁安置牛某乙并获批的过程，同时还证实获批的面积为160平方米的事实。
9.宅基地转让协议书、土地流转合同、杨家湾安置小区住宅楼规划设计指标，证实牛某乙在得到一中麦肖公路旁的宅基地之后，以4700元／平方的价格转让给了胡某，获款75.2万元；胡某又以5000元／平方的价格转让给了卢明刚的事实。
二、证人证言
1、证人胡某、李某甲（卢明刚的妻子）的证词，证实了从牛某乙手上购买一中麦肖公路旁的宅基地，然后转卖给卢明刚。
2、证人刘某的证词，证实了泰鸿公司在开阳县开发和美阳光小区，征收了罗某乙家的约60平米的房子，是委托南中村委做的工作。2012年3、4月份时根据公司总经理李某乙的安排代表公司与牛某乙签订了拆迁安置协议，将签协议的时间提前到了2011年的9月份，协议内容是泰鸿公司拆迁了牛某乙的房子，泰鸿公司向城关镇政府申请100平方米的安置地安置牛某乙。后应牛某乙要求将面积改成了160平方米。泰鸿公司拿给南中村的20万元是给南中村的拆迁安置补偿款，和谢应祥通过牛某乙拿给自己的10万元没有关系；收到10万元后，是自己和牛某乙一起去城关镇财政局缴纳一中那块地的基础建设配套费，当时交了大约6万元，剩余4万元自己交到公司财务。
3、证人李某乙的证词，证实我是泰鸿房地产公司的董事长兼法定代表人。2011年开发和美阳光二期在征收过程中，有一户叫罗某乙的一直谈不妥征收条件，严重影响工程进程。经谢应祥协调后对我说，罗某乙的房屋由牛某乙购买了，叫我们公司以牛某乙的名义向相关部门申请安置地。刘江是否真正给罗某乙购买了房屋不清楚。我们公司就给城关镇人民政府和开阳县建设局打报告申请安置地，经过协调，在久铜路开阳一中路段取得了一块安置地。谢应祥给我们讲以牛某乙的名义与我们公司签订“村民房屋拆迁产权调换协议”，我就同意了，具体签协议是由我公司的员工刘某签订办理的。后来牛某乙在与公司签订拆迁协议时将100平方米增大为160平方米。泰鸿公司没有出钱在南中村白沙井小区给罗某乙购买过宅基地的事实。
4、证人罗某甲的证词，证实白沙井小区主要负责安置南中村的拆迁户、被征地户、住房困难户、无房户和政府同意的其他建设项目所在地或拆迁的需要安置户；罗某乙家于2011年11月份被安置在了白沙井小区内，是谢应祥安排他去划100个平方米的地给罗某乙的，罗某乙是和美阳光小区二期的拆迁户；将罗某乙家安置在白沙井小区，南中村委没有开过会，罗某乙也没有给过南中村补偿款，当时谢应祥说该补偿款由泰鸿公司支付，但是后来泰鸿公司也没有给过。
5.证人王某甲的证词，证实2012年上半年的一天，牛某乙拿了些拆迁安置资料到我办公室备案上报安置地100多个平方，地点是开阳一中旁杨家湾，当时我看见备案资料还差很多资料，拆迁户名也是罗某乙。过了几天，牛某乙拿着手续齐全的资料又来报备时已将名字改成了“牛某乙”、面积已改成了100多平方米。报备后安置地被批下来，是我们政府其他部门去划的地。
6、证人柴某、黄某甲、王某乙、周某的证词，证实谢应祥与李某乙曾因拆迁罗某乙家房屋找过他们，反映罗某乙家拆迁难度大，后收到牛某乙购买罗某乙的房屋、泰鸿公司申请安置地安置牛某乙的材料之后开会决定划地安置了牛某乙。
7、证人罗某乙的证言，证实2005年8月份我在南中村老虎洞处（现在的和美阳光）买过李勇敢的承包责任地，面积60平方米。2011年10月建和美阳光保障房时拆迁。南中村的谢主任和我签订拆迁补偿协议，南中村给我在白沙井南中村农民集中安置小区100平方米的宅基地给我，没赔现金。我在2011年就修建了房屋。我在李勇敢处购买的土地建房后，从来没有出卖过房子，都是自己在使用。
8、证人谭某、黄某乙、李某丙、余某的证词，证实开阳一中麦肖公路安置地地价在4300元左右。
三、被告人的供述
1、被告人谢应祥的供述，供认其作为南中村村主任，协助和美阳光小区征地，拆迁罗某乙家，在南中村白沙井小区买了100平方米的地安置了罗某乙家，泰鸿公司向政府申请了麦肖公路旁100平方米的安置地还给了其，并让牛某乙把安置地卖掉后拿40万元给自己。
2、被告人牛某乙的供述，供认自己不认识罗某乙，不是和美阳光小区的拆迁户、也没有购买过罗某乙家的房子。2012年上半年的一天，谢应祥在他的车上给我讲他买了和美阳光一家拆迁户的房子，他叫我去顶那家人的名字去找泰鸿公司的刘某签一份协议，就可以把那家人的拆迁安置地弄过来，有100平米，叫我给他40万元就可以了。后我在泰鸿公司找到了泰鸿公司的刘某，以“罗某乙”的名义与泰鸿公司签了一个拆迁安置协议，由泰鸿公司赔偿100平方米的安置地，并将协议签订时间提前到了2011年9月。之后我带着协议到城关镇找王某甲备案，王某甲审查材料时告诉我材料不齐，且以后办出来的手续名字均是罗某乙的名字，后我找到谢应祥补齐资料，并到泰鸿公司找到刘某将100平方米改成了160平方米，我拿着160平方米的协议到了城关镇备案并最终办理了手续，获得了160平方米的安置地。2013年6月份左右，我将这块地以4700元／平方米的价格买给了胡某，共得75.2万元，我分两次把40万元钱给了谢应祥。
四、鉴定报告
贵阳天创房地产资产评估事务所天创（2016）（估）地0111、0112号评估报告书，证实杨家湾安置小区即开阳一中麦肖公路安置地块的地价为2842元／平方米。
贵阳天创房地产资产评估事务所营业执照、土地评中介机构注册证书、评估人汤小东、马斌的土地估价师资格证书，证实了贵阳天创房地产资产评估事务所及其估价师具有土地评估的资质和资格。
以上证据业经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，形成锁链，证实上诉人谢应祥、牛某乙犯职务侵占的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人谢应祥、牛某乙提出“第一桩犯罪事实不清、证据不足”、谢应祥的辩护人提出“原判认定转卖500平方米土地的事实不清，证据不足，不构成职务侵占罪”、牛某乙的辩护人提出“原判对该桩的认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，贵州路发房地产开发有限公司2016年3月30日出具的情况说明证实，开阳县人民政府在开阳县城镇望城坡地区划拨给路发公司的‘路发枫林绿洲’项目二期安置用地17000平方米，由于征地受阻，至今未完成征地工作，所以不能投入使用。也就是说路发公司因为尚未得到17000平方米的安置地，且路发公司准备将其中500平方米安置给予南中村也还仅仅停留在口头承诺阶段，该500平方米安置地至今并未启动相关程序实际交付给南中村或者谢应祥、牛某乙，故涉案的500平方米安置地至少在法律上尚不属于南中村的集体财产，本案侵占的对象不存在。且因为谢应祥、牛某乙未能交付出售的土地，所收的买地款150万元已全部退还给买地者。因此，原公诉机关指控的该桩犯罪事实证据不足，不能成立。故上诉人谢应祥、牛某乙及其辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。
对于上诉人谢应祥的辩护人提出“南中村对牛某乙申请的160平方米安置地不具备财产所有权，也不是谢应祥利用职务之便达到的，不构成职务侵占罪”、牛某乙的辩护人提出“牛某乙不具备职务侵占的主体资格；没有侵占南中村资产的故意”辩护意见，经查，上诉人谢应祥在履行职务协助做拆迁工作中，在南中村白沙井安置小区划地100平方米安置罗某乙户，然后告诉上诉人牛某乙是自己购买了罗某乙的房屋，让牛某乙顶名去找泰鸿房开公司从政府要求划拨100个平方米的安置地，并让牛某乙付款40万元给自己。从理论上讲，既然是南中村划地安置了罗某乙，那么罗某乙的老房屋就应该属于南中村所有，泰鸿公司从政府申请到的安置地不管是多少也应赔偿给南中村，上诉人谢应祥将本该属于南中村的土地，指使上诉人牛某乙冒名申请安置地，并利用其职务和身份在牛某乙申请安置地的过程中穿针引线，共同准备和补充相关资料，让上诉人牛某乙最后顺利得到了应该属于南中村所有的160平方米的安置地。上诉人牛某乙最开始可能不知道谢应祥是否真正购买罗某乙的房屋，但上诉人牛某乙并未实际付款购买罗某乙的土地，且在办理安置手续过程中，签订了一系列假拆迁协议，其主观上明知谢应祥村主任的身份，并在供述中供认了因为谢应祥身份的原因，才与谢应祥共同做假通过泰鸿公司向政府申请本不该属于自己的安置地，客观上还在拆迁面积上自行要求房开公司扩大面积，如果上诉人谢应祥与罗某乙存在真正的买卖行为，上诉人牛某乙怎么可能随意变更面积，因此上诉人谢应祥、牛某乙主观上和客观上都侵占了本该属于南中村的集体财产。上诉人牛某乙与上诉人谢应祥勾结，利用谢应祥的职务便利，共同将应属于南中村所有的安置地非法占为己有，其中共同侵占的100平方米安置地的行为，依法以职务侵占罪共犯论处。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人谢应祥的辩护人提出“贵阳天创房地产资产评估事务所没有司法鉴定机构资质，也不具备房地产评估机构资质，作出的评估报告没有事实依据，也不符合法律规定，不能作为本案确定地价的证据使用”的辩护意见，经查，贵阳天创房地产资产评估事务所在贵阳市工商行政管理局登记注册并取得营业执照，营业期限“2007年8月29日至2018年4月2日”，经营范围“房地产价格评估（贰级）、资产评估业务及咨询服务，基准地价评估、宗地地价评估、地价咨询（在许可证有效其内经营）”，并有贵州省土地估价师协会颁发的土地评估中介机构注册证书，评估人也具有土地估价师资格，在贵州省范围内有从事土地评估的资质。且有证人谭某、黄某乙、李某丙、余某等人的证言证实，开阳一中麦肖公路安置地地价在每平方米4300元左右，上诉人牛某乙最后卖出的土地价格也是每平方米4700元，得款752000元，已远远高出评估报告“一中麦肖公路安置地地价为2842元／平方米，160平方米安置地价值45.472万元”的结果。因此，该评估报告评估程序合法，内容客观真实，本着从有利用上诉人的原则出发，本院采用评估报告评定的价格认定本案的犯罪金额，不以上诉人谢应祥、牛某乙最后将土地出卖后实际获得的金额认定，但二上诉人的违法所得依法应予全部退缴，发还给开阳县南中村俱领。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人牛某乙的辩护人提出“60平方米的土地是泰鸿公司扩大的，不是牛某乙追诉的结果，不应计算在牛某乙的头上”的辩护意见，经查，60个平方米的安置地是上诉人牛某乙要求泰鸿公司工作人员更改的结果，上诉人牛某乙以非法占有为目的，私自要求扩大的60个平方米的安置地的行为，已涉嫌诈骗犯罪。鉴于原判未对该60平方米的诈骗行为单独认定和判决，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第七项“（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”之规定，本院对该60平方米的诈骗行为不增加罪名和刑期，但要将该违法所得予以追缴发还被害单位。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于牛某乙的辩护人提出“牛某乙系从犯、量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人牛某乙与上诉人谢应祥勾结，利用谢应祥的职务便利，共同侵占应属于南中村的100平方米安置地的行为，依法应对其以职务侵占罪共犯论处，在共同犯罪中，上诉人牛某乙起次要作用，是从犯，应从轻处罚。原判对其从犯位置也予以明确和认定，鉴于第一桩职务侵占的犯罪指控不能成立，因此，对上诉人牛某乙的量刑偏重，但上诉人牛某乙犯罪金额应按160平方米的土地价值计算，可对其酌情从轻处罚。故该辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人谢应祥利用职务上的便利，与上诉人牛某乙勾结，共同将属于南中村所有的价值人民币284200元的100平方米安置地非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人谢应祥起主要作用，是主犯，应按参与的全部犯罪处罚；上诉人牛某乙起次要作用，是从犯，应从轻处罚。上诉人谢应祥违法所得人民币300000元，上诉人牛某乙违法所得人民币352000元依法追缴发还被害单位南中村俱领。原判对上诉人谢应祥、牛某乙侵占南中村100平方米安置地的犯罪事实定性准确，审判程序合法，本院予以确认；但对500平方米安置地职务侵占犯罪事实认定不清，证据不足，本院不予认定；上诉人牛某乙以非法占有为目的，扩大骗取60个平方安置地的行为，依照法律规定，本院不得发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。上诉人谢应祥、牛某乙及其辩护人所提上诉理由及辩护意见中“认定转卖500平方米土地的事实不清，证据不足，不构成职务侵占罪；牛某乙系从犯、量刑过重”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；其余上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的公诉人提出的出庭意见不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；”、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，以职务侵占罪共犯论处”以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省开阳县人民法院（2015）开刑初字第215号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）谢应祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2017年1月2日止）；
三、上诉人（原审被告人）牛某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2016年11月30日止）；
四、上诉人谢应祥违法所得人民币30万元、牛某乙违法所得人民币35.2万元，共计违法所得人民币65.2万元继续追缴，发还被害单位开阳县城关镇南中村俱领。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴峥嵘
代理审判员 陆 燕
代理审判员 马 丽
二〇一六年九月三十日
书 记 员 汪 璐