广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6274号上诉人（原审被告）：中山市晟曦房地产开发有限公司，住所地广东省中山市三角镇旭日荟萃园1幢205卡。法定代表人：孙通文，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王翠琴，女，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：殷船江，男，1979年5月20日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：曾凡星，广东宏安信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敬贤，广东宏安信律师事务所律师。上诉人中山市晟曦房地产开发有限公司（以下简称晟曦公司）因与被上诉人殷船江商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人晟曦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判违约金标准为自逾期交房之日起以总房价为基数，按每日万分之一的标准计付，违约金总额不超过总房价的1%。事实和理由：一审法院不支持双方关于逾期交房违约金上限的约定，与事实及法律规定不符。一、民事行为应遵循当事人意思自治原则。涉案商品房买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、显失公平等情形，属于合法有效合同。涉案合同第九条第二点关于逾期交房违约金的约定符合法律、法规规定，晟曦公司亦已通过添加下划线、加黑等方式进行特别提示。买受人亦未就该条款向权利机关申请撤销或者变更。充分说明涉案合同以及双方对于逾期交楼违约责任条款的约定是双方在综合考量各方权利义务的基础上，慎重作出的真实意思表示，该条款合法有效，双方均应依照其约定行使权利和履行义务。二、一审法院认定的逾期交房违约金过高。逾期交房违约金应以双方约定为准。晟曦公司承担的逾期交楼违约金应以不超过买受人已付房价款的1%为准。现买受人仅举证证明因晟曦公司延期交房造成损失为600元，并未高于合同约定的违约金数额。且因涉案商品房所在中山房价迅猛上涨，买受人只有得利而无相应损失，一审法院不支持逾期交楼违约金限额的约定，判决晟曦公司支付逾期交房违约金不设上限，没有事实与法律依据。三、如晟曦公司逾期交房时间过长，根据买卖合同的约定，逾期交房超过360日，买卖合同亦赋予了买受人解除合同的权利。四、晟曦公司作为长期经营房地产开发的企业，从经营角度考虑，不存在怠于履行交付涉案商品房的理由。晟曦公司一直尽力争取早日交房。现涉案商品房已完工，仅相应的验收手续滞后，在涉案商品房价格上涨，买受人获益，而晟曦公司承担的开发成本上升、受有损失的情况下，一审法院取消逾期交房违约金赔付上限的约定，有违公平原则，造成双方权利义务不对等。被上诉人殷船江辩称，一、合同中的违约金条款违反民法总则、民法通则中的公平、合理、平等原则，按照该约定，违约金总数不会超过10000元，不足以补偿殷船江因晟曦公司逾期交房产生的损失。二、晟曦公司主张违约金上限不超过总房价的1%没有法律依据，排除其主要责任，加重买受人义务，明显属于不对等条款，违反了公序良俗的原则。如其主张成立，则可以永远不用交付。殷船江向一审法院起诉请求：1.晟曦公司自2016年10月31日起以房价总额为基数，按0.03%标准向殷船江支付延期交付房屋的违约金至实际交房之日止，并于生效判决下达十日内支付已实际逾期的违约金，其后于每月15日前支付当月违约金（以324727元为基数，从2016年10月31日起暂计至2017年1月23日止按每日0.03%计算，暂计5455.41元）；2.晟曦公司应当在商品房交付使用之日起90日内为殷船江办妥不动产权利证书；3.晟曦公司向殷船江支付因晟曦公司违约产生的损失（律师费等）600元。一审法院认定事实：2014年11月23日，殷船江（买受人）与晟曦公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》1份，殷船江购买晟曦公司开发的位于中山市××房，购房总价324727元。《中山市商品房买卖合同》部分具体约定如下：1.买受人逾期交付购房款的，自逾期之日起，出卖人有权要求买受人每日按总房价款的0.01%的标准支付违约金，逾期超过30天的，出卖人随时有权在无需催告买受人的情况下解除合同，将商品房另行出售（出售所得全部款项归出卖人所有），同时买受人还应再按总房价的20%向出卖人支付违约金；2.出卖人应当在2016年10月30日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合合同约定的商品房交付买受人使用（即合同第八条）；3.出卖人如未能按合同和补充协议约定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款0.01%的违约金；若逾期超过360日仍未能交付商品房的，则买受人有权解除合同。出卖人承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的1%（即合同第九条）；4.出卖人保证销售的商品房没有产权和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记所需由出卖方提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照下列方法处理：如由于出卖人的原因导致延误的，买受人不退房，合同继续履行，出卖人自延误之日起每日按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金，但上述违约金累计总额最高不超过买受人累计已付房价款的1%。《中山市商品房买卖合同》中就前述条款以黑体、下划线等方式提示。同日，双方签订《补充协议》1份，双方对商品房交付、产权登记等作出更为详细的约定，并确定补充协议作为商品房买卖合同有效组成部分。《补充协议》部分具体约定如下：1.若商品房实际交付时间晚于合同约定的最后交付日的，以实际交付的时间为准起算办理产权登记的期限；2.如由于买受人违约，导致出卖人解除合同或者向买受人追讨购房款、违约金或者其他费用或者要求买受人承担其他违约责任的，出卖人有权要求买受人承担出卖人因此而发生的一切费用及全部经济损失（包括但不限于利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。合同签订后，殷船江依约向晟曦公司交付购房款324727元，晟曦公司于2015年3月29日开具发票确认。涉案工程至今未竣工验收，上述商品房仍未取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，晟曦公司至今未能向殷船江交付前述商品房。双方协商未果，殷船江遂于2017年2月16日诉诸一审法院，主张前述实体权利。殷船江与广东宏安信律师事务所于2017年1月8日签订《委托代理合同》，殷船江委托广东宏安信律师事务所指派曾凡星律师代理其与晟曦公司房屋买卖合同纠纷一案，殷船江支付律师代理费500元及交通费100元，广东宏安信律师事务所开具发票确认收取上述款项。殷船江等业主申请抽样方式抽取部分商品房以同地段同类型房屋租金标准进行司法评估，并拟上述评估结果核定合同约定违约金计付方式低于其实际损失，继而要求以购房总价为基数按每日0.03%的标准支付延期交付房屋的违约金至实际交房之日止。晟曦公司反对进行司法鉴定，亦反对殷船江等前述司法鉴定方案。一审法院责令殷船江等提交书面鉴定申请书明确评估参考标准及计算期间等各事项，但殷船江等未在指定期限内提交评估申请。一审法院认为，《中山市商品房买卖合同》及其《补充协议》经双方协商一致达成，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同履行各自义务，否则承担相应违约责任。关于逾期交房违约金问题。商品房买卖合同约定晟曦公司须于2016年10月30日前向殷船江交付商品房，但晟曦公司在约定期限届满后仍未能交付商品房，晟曦公司已构成违约，应向殷船江承担支付逾期交房违约金的责任。商品房买卖合同第九条约定“出卖人如未能按合同和补充协议约定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款0.01%的违约金；若逾期超过360日仍未能交付商品房的，则买受人有权解除合同。出卖人承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的1%”，殷船江认为前述条款造成殷船江遭受实际损失远高于违约金；晟曦公司则称前述条款为双方真实意思表示，双方应严格按合同约定履行。一审法院认为，商品房买卖合同及补充协议由晟曦公司提供格式合同，但晟曦公司对前述条款以黑体加下划线方式提醒买受人，殷船江签订合同后至今未就合同或有关条款请求人民法院变更或撤销，殷船江亦未能就其损失数额是否高于违约金进行充分举证，故晟曦公司须计付自逾期之日起以已付房价为基数按每日0.01%的标准计算的违约金。同时，商品房买卖合同虽订明违约金累计总额最高不超过总房价的1%，但该约定实质上免除晟曦公司怠于履行交付商品房应负的长期违约责任，造成双方权利义务明显不对等，故逾期交楼违约金应按前述标准计付至晟曦公司办妥《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且收楼通知书发出并确定收楼之日为止。殷船江申请以抽样方式对同地段同类型房屋租金进行评估，但殷船江未在一审法院指定期限内补充鉴定材料，双方亦已在商品房买卖合同约定违约金计算方法，该事实不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于参照适用租金标准的法定情形，申请鉴定事项与证明待证事实已无意义，故一审法院对其鉴定申请不予准许。晟曦公司至今未能确定商品房实际交付具体期限，故一审法院对殷船江要求分段计付逾期交房违约金的请求予以支持。关于变更办理不动产权证期限问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定针对出卖人负担逾期未协助办证的违约责任，殷船江直接适用该规定要求变更办证期限明显不当。商品房买卖合同及其补充协议约定“出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记所需由出卖方提供的资料到产权登记机关备案”、“若商品房实际交付时间晚于合同约定的最后交付日的，以实际交付的时间为准起算办理产权登记的期限”，双方明确约定出卖人协助办证期限，涉案商品房尚未交付使用，殷船江未提供证据证明双方已协商一致变更上述协助办理期限，亦未举证证明存在依法须变更协助办理期限的法定情形，故对殷船江的该项请求不予支持。关于赔偿损失问题。殷船江要求晟曦公司负担律师费、交通费、误工费、通讯费等损失，但商品房买卖合同及补充协议对此未约定，即使补充协议载明“如由于买受人违约，导致出卖人解除合同或者向买受人追讨购房款、违约金或者其他费用或者要求买受人承担其他违约责任的，出卖人有权要求买受人承担出卖人因此而发生的一切费用及全部经济损失（包括但不限于利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）”，但该条约定权利属晟曦公司，殷船江以对等原则主张相应权利，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、晟曦公司于一审判决生效之日向殷船江支付自2016年10月31日起至晟曦公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且收楼通知书送达并确定收楼之日止的逾期交楼违约金（以324727元为基数按每日0.01%的标准计算；自2016年10月31日起至本案判决发生法律效力之日为止的逾期违约金于判决生效之日起3日内支付、本案判决发生法律效力之日后计付的违约金自判决生效之日起每隔半年的次日支付一次相应周期违约金，若逾期违约金最后计算期限不足6个月，则于取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且收楼通知书送达并确定收楼之日起3日内付清）；二、驳回殷船江的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取为25元，由晟曦公司负担（该款殷船江已预付，一审法院不另收退，晟曦公司须在一审判决生效之日起10日内一并迳付殷船江）。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：殷船江与晟曦公司签订的中山市商品房买卖合同及补充协议均系晟曦公司提供的格式合同。二审庭审时，晟曦公司确认涉案商品房所在小区尚未办理竣工验收备案登记，何时能办理竣工验收备案登记尚不能确定。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案为商品房预售合同纠纷。晟曦公司对一审法院认定其公司未依约向买受人殷船江交付涉案商品房，晟曦公司延期交房属于违约，晟曦公司应承担支付逾期交房违约金的责任并无异议，一审法院对晟曦公司逾期交房违约行为的认定亦无不当，本院对此予以认可。针对晟曦公司的上诉理由，本案二审争议的主要焦点是晟曦公司承担逾期交房违约金是否应以涉案商品房购房款的1%作为封顶上限。买受人与晟曦公司签订的中山市商品房买卖合同合法有效，合同条款对双方具有法律效力。虽然双方签订的合同中约定了“出卖人承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的1%”的封顶条款，但该封顶条款未与晟曦公司逾期交房行为的违约时限相联系，晟曦公司的逾期交房时间仍处于持续不确定的状态中。本案中，晟曦公司的逾期交房时间至一审开庭时已超过了100天（即以总房价款按日万分之一计算的违约金金额等于商品房总房价款的1%金额的逾期天数），且晟曦公司尚不能确定涉案商品房所在小区何时能办理竣工验收备案登记。因此，如果不论晟曦公司逾期交房的行为再延续多久，晟曦公司均只承担涉案商品房总房价款1%的违约金，这显然与晟曦公司的违约行为的严重程度不相符，也与业主支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。在晟曦公司目前较长时期逾期交楼的情况下，封顶条款的违约金金额显然过低，不足以弥补买受人的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，虽然当事人约定的违约金条款有效，但在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。买受人诉讼主张商品房买卖合同中约定的逾期交房的封顶违约金过低，一审法院不以封顶条款为限，对于晟曦公司的逾期交房违约行为，调整违约金为以双方约定的逾期交房违约条款中的每日万分之一为标准，以总房价款为基数计算逾期交房违约金，与上述合同法第一百一十四条的规定并不相悖，本院予以维持。综上，晟曦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（中山市晟曦房地产开发有限公司已预交），由中山市晟曦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年三月五日书记员 高 丽