广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）桂02刑终234号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陶某，男，1970年11月29日出生，汉族，初中文化，柳州市柳南区炜耀建筑材料经营部业务经理，住柳州市柳南区。系本案被害人。
被上诉人（原审被告人）黄覃福，男，1992年3月9日出生于柳州市，壮族，初中文化，农民，户籍地柳州市柳江区，租住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年11月9日被刑事拘留，次月15日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院指控原审被告人黄覃福犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人陶某提起附带民事诉讼一案,于2018年5月31日作出（2018）桂0202刑初98号刑事附带民事判决。宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人黄覃福不上诉，刑事部分判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人陶某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，询问上诉人，讯问原审被告人，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年8月5日2时许，被害人陶某与李某1、覃某等一行人至柳州市城中区中山西路时代商厦二楼卡卡酒吧B03号桌饮酒娱乐，被告人黄覃福与何某、朱某、“郑某”等人亦在B05、B08号桌饮酒娱乐。3时许，何某、朱某等人因肆意抚摸覃某挑起事端，后无端使用拳脚以及啤酒瓶、烟灰缸等物对陶某进行殴打，期间黄覃福见状亦上前用易拉罐酒瓶砸中陶某并以拳殴打陶某。陶某的头部、面部、手臂等处被打伤，随后被送至柳州市中医医院救治，共住院治疗2天，花费医疗费共计3730.61元。经柳州市公安局物证鉴定所鉴定，陶某的损伤程度评定为轻伤一级。
2017年11月9日，被告人黄覃福被公安机关抓获归案。
原判认定的上述事实，有下列证据证实：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实案件由来。
2.到案经过、破案经过，证实被告人黄覃福归案的时间、地点及经过。
3.辨认笔录及照片，证实被害人陶某辨认出被告人黄覃福及同案人何某是对其实施殴打的男子，无法辨认出同案人朱某；朱某辨认出黄覃福、陶某、何某；黄覃福辨认出陶某。
4.现场辨认笔录及照片，证实被告人黄覃福对案发地点柳州市城中区中山西路时代商厦二楼卡卡酒吧V3卡座进行了指认。
5.案发现场监控视频截图指认照片，证实被告人黄覃福、被害人陶某、证人朱某、李某1、覃某等均对案发现场监控视频截图中出现的涉案人员进行了指认。
6.户籍证明，证实被告人黄覃福的基本身份情况。
7.附带民事诉讼原告人陶某提交的证据有：
（1）柳州市中医医院门诊病历、出院记录、出院疾病证明书、柳州市中医医院住院费用汇总清单、医疗门诊收费票据、医疗住院收费票据等，证实陶某因本案在柳州市中医医院住院治疗及花费医疗费用情况。
（2）劳动合同书及职业收入证明，证实陶某于2015年1月起就职于柳州市柳南区炜耀建筑材料经营部，月工资为6300元。
（3）柳州市金鼎司法鉴定所[2018]临鉴字第183号司法鉴定意见书、广西增值税普通发票，证实经陶某委托，柳州市金鼎司法鉴定所出具司法鉴定意见认为，陶某本次损伤所致的误工、护理、营养期限分别评定为120日、30日、30日，陶某为此支出鉴定费1500元。
二、被害人陶某的陈述，证实2017年8月5日0时许，其与几名朋友到卡卡酒吧B03号桌喝酒。3时30分许，其从酒吧洗手间回到卡座时，旁边B08号桌一名穿灰白色衣服的男子用左手扳住其肩膀，右手拿啤酒瓶要砸其，阿芳上前拦住此男子。该男子回到B08号桌后又叫来一名穿黑色衣服的男子，二人皆手持啤酒瓶欲敲其，其退后到B05号桌旁边，旁边一名男子上前予以阻止。一名穿白色T恤的男子突然用啤酒瓶砸在其左边太阳穴处，其退至V3卡座，穿白色T恤的男子继续对其进行追打，B05号桌也有一名穿白色衣服的男子拿着啤酒瓶对其进行追打，其被打倒在V3卡座的地上，又有一名穿黑色衣服的男子上前用玻璃杯砸到其脸上，用啤酒瓶砸了其的男子又用烟灰缸砸其头部，之后三人继续对其拳打脚踢，有保安上前拦住对方。随后其被送往医院救治。
三、证人证言
1.证人李某1的证言，证实2017年8月5日2时许，其与女友覃某、陶某、李某2等人在卡卡酒吧B03号桌喝酒。3时许，覃某称B05号桌的男子摸了她屁股，其不想吵事就继续喝酒。不久B05号桌的三名男子欲将其与覃某拉出卡卡酒吧殴打，李某2劝开对方，其即与覃某离开卡卡酒吧。后来其接到李某2电话称陶某被B05号桌的男子打伤。对方来拉其与覃某时陶某不在场，其与陶某体形、衣着相似，可能对方因误认才殴打陶某。
2.证人覃某的证言，证实2017年8月5日2时许，其与男友李某1、李某2、陶某等人在卡卡酒吧B03号桌喝酒。至3时许，其被人摸了一下屁股，回头看了坐在B05号桌的两名男子，两名男子装作没事发生的样子，其没有理会。不久其又被摸了一下屁股，身后两名男子还是装作没事发生的样子。后来其又被拍了两下背部，其就告诉李某1说身后的人摸了其想惹事，其想走了，李某1往后看了一眼。不久后，B05号桌的三名男子过来将其与李某1围住，想将李某1拉出卡卡酒吧，但被旁边的人劝开，其遂与李某1离开酒吧。后来其听说陶某被对方打伤。
3.证人李某2的证言，证实2017年8月5日2时许，其与李某1、覃某、陶某等人到卡卡酒吧B03号桌喝酒。3时许，坐在B05号桌的三名男子突然围住李某1与覃某，欲拉李某1出酒吧。其与同桌的人拉开对方并询问缘由，覃某说是三名男子摸她挑事。其为息事宁人，让李某1、覃某先回家。其看到B05号桌的几名男子往酒吧外走，担心他们追上李某1、覃某遂跟出酒吧。其打电话联系李某1得知二人已乘车离开，其刚走回酒吧就见到陶某被人扶出来，头部被打伤流血。
4.证人朱某的证言，证实2017年8月5日2时许，其与郑某、何某以及郑某的朋友等人到卡卡酒吧B05号桌喝酒。3时许，其看到郑某和郑某的朋友拿着啤酒瓶在B03号桌与一名较瘦男子争吵。何某用啤酒瓶打了男子的头部并追打男子。男子被打后退时与其碰撞，其随即起身与何某一起追打该男子，期间其用拳头朝男子身上打了三、四拳。男子被打倒在旁边的卡座后何某拿烟灰缸砸在男子身上，还用拳脚打了男子。当时有一名穿黑色衣服的男子也过来用拳脚殴打该男子。其一行人被人拦住，随后离开卡卡酒吧。
四、电子证据
案发现场监控视频，证实卡卡酒吧监控视频所记录的案发经过。
五、鉴定意见
柳州市公安局物证鉴定所柳公物鉴（法临）字〔2017〕38号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，被害人陶某所受损伤属实，确证存在的损伤为头面部、双上肢损伤；经临床检查及阅片证实，陶某头部损伤至颅骨凹陷性骨折，局部内板向内突出，但未出现脑受压症状与体征，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3c之规定，其头部损伤评定为轻伤一级；陶某左面部损伤致左颧骨骨折，阅片见骨皮质断裂，局部凹陷，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4u之规定，其左面部损伤评定为轻伤二级。综上，陶某的损伤程度评定为轻伤一级。
六、被告人黄覃福的供述，证实2017年8月5日1时许，其朋友霍某叫其去卡卡酒吧玩。其来到卡卡酒吧B08号桌见到霍某和他的几名朋友。2时30分许，大贵带着小朱、大牛及一名不认识的朋友在B05号桌喝酒，大贵来到B08号桌一起喝酒聊天。3时30分许，大贵带来的那名朋友过来对大贵说想打那边的一个人，还拿起桌上的两个玻璃啤酒瓶分给大贵一个。二人往B03号桌走去，其跟过去看，大贵的朋友指出B03号桌的一名瘦高男子（经辨认系被害人陶某），大贵就冲上去想打这名男子，这时霍某冲过来拦住大贵和他的朋友。瘦高男子往后退到B05号桌旁边，坐在B05号桌的小朱、大牛即开始殴打瘦高男子，并将瘦高男子打倒在V03卡座的地上。此时其因为酒后一时冲动，便想帮大贵等人殴打瘦高男子。其冲到V03卡座，用卡座桌面上的易拉罐酒瓶砸中瘦高男子的脚，还用拳头打了瘦高男子下半身几拳，这时有保安过来拦开其一行人并带瘦高男子离开了酒吧。
原判认为，被告人黄覃福伙同他人在公共场所无事生非，随意殴打被害人，且致被害人轻伤一级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。黄覃福在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其罪责相对较轻，在量刑时可酌情从轻考虑；黄覃福归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄覃福与何某、朱某等人的行为造成附带民事诉讼原告人陶某的经济损失，黄覃福除承担刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任。关于陶某的各项诉请，认为：
1.关于诉请的医疗费、住院伙食补助费、交通费。根据陶某提供的柳州市中医医院住院费用汇总清单、医疗门诊收费票据、医疗住院收费票据等，陶某在住院治疗期间花费医疗费共计3730.61元；陶某因伤住院治疗2天，其诉请以3天进行计算住院伙食补助费，即300元，陶某亦未提交相关票据以佐证诉请的交通费500元，但黄覃福对此两项诉请均予以认可。故对陶某诉请的医疗费、住院伙食补助费、交通费均予以支持。
2.关于诉请的误工费、护理费、营养费、鉴定费。陶某自行委托柳州市金鼎司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期时限进行鉴定，柳州市金鼎司法鉴定所出具鉴定意见认为陶某本次损伤所致的误工、护理、营养期限分别评定为120日、30日、30日，但根据陶某的诊疗材料，其共住院2天，出院医嘱并未注明需全休，故其误工费应按2天计算，根据陶某的月收入6300元，其误工费应为420元（6300元÷30天×2天）；其诉请的护理费、营养费并无医嘱证明，但黄覃福对诉请的营养费予以认可，故对陶某诉请的营养费1800元予以支持，对诉请的护理费及鉴定费均不予以支持。
3.陶某诉请的精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，诉请的后续治疗费无医疗证明等相关证据予以佐证，均不予以支持。
综上，附带民事诉讼原告人陶某的各项经济损失合计6750.61元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条第一款的规定，判决：
一、被告人黄覃福犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；
二、被告人黄覃福赔偿附带民事诉讼原告人陶某经济损失共计人民币6750.61元；
三、驳回附带民事诉讼原告人陶某的其他诉讼请求。
陶某上诉称，原判认定事实错误，适用法律错误。出院疾病证明书虽未注明其全休，但其自行委托柳州市金鼎司法鉴定所作出的误工期120日、护理期30日、营养期30日的鉴定结果，系有资质鉴定机构依法作出的，原判未采信该鉴定意见错误。后续治疗费5000元属于必然产生的医疗费用，原判不予支持错误。请求二审法院采信上述鉴定意见，改判黄覃福赔偿医疗费3730.61元、住院伙食补贴费300元、交通费500元、误工费25200元、护理费3905元、营养费1800元、后续治疗费5000元和鉴定费1500元，合计41935.61元。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经原审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄覃福伙同他人在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
原审被告人黄覃福的犯罪行为给陶某造成经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。
对于陶某的上诉意见，本院评判如下：
关于上诉人陶某提出误工期、护理期、营养期应依据柳州市金鼎司法鉴定所的鉴定结果来计算，要求黄覃福赔偿120日误工费25200元、30日护理费3905元、30日营养费1800元，并赔偿鉴定费1500元的上诉意见，经审查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”陶某因本案受伤到柳州市中医医院住院治疗2日，出院医嘱：1、定期伤口换药，保持伤口干洁，外三科门诊不适随诊，5天后伤口拆线；2、1个月后复查头颅CT，眼科门诊随诊。医生根据陶某临床表现及身体检查结果，对陶某的伤情作出医学专业诊断意见，该意见被柳州市公安局物证鉴定所作为评定陶某损伤程度的重要资料，也被柳州市金鼎司法鉴定所作为认定误工期等期限的临床资料，具有较高的专业可信度。医生的出院医嘱未建议全休和陪护，且出院后的复查中亦未补充建议病休和陪护。柳州市金鼎司法鉴定所出具120日的误工期、30日陪护期的鉴定意见，与医嘱相差甚远，不应采信。原判根据医嘱确定陶某的误工费、护理费等损失正确，本院予以确认。原判鉴于黄覃福自愿赔偿营养费1800元，予以支持陶某营养费的诉请正确，本院予以确认。陶某上诉所提根据柳州市金鼎司法鉴定所的鉴定意见计算其误工费、护理费，并要求赔偿鉴定费的意见，本院不予支持。
关于上诉人陶某提出要求黄覃福赔偿后续治疗费5000元的上诉意见，经审查，后续治疗费尚未实际发生。故该上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人陶某提出要求黄覃福赔偿医疗费3730.61元、住院伙食补贴费300元、交通费500元的上诉意见，经查，原判鉴于医疗费有医院发票证实，黄覃福愿意赔偿住院伙食补贴费和交通费，予以支持陶某该三项诉请正确，本院予以确认。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，附带民事判令恰当。上诉人陶某的上诉意见均不成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦家勉
审判员 谭贵勇
审判员 韦红柳
二〇一八年七月十七日
书记员 陈家玲