西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民一终字第01342号
上诉人（原审原告）闫建华，男，汉族。
委托代理人芦春生，男，汉族。
上诉人（原审被告）闫建芳，男，汉族。
委托代理人赵门利，陕西白鹿原律师事务所律师。
委托代理人张明侠，女，西安市蓝田县康复医院职工。
上诉人闫建芳因与上诉人闫建华侵权纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2012）蓝民初字第00819号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫建华及其委托代理人芦春生、上诉人闫建芳及其委托代理人赵门利、张明侠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，闫建华、闫建芳系同胞兄弟，原第三人闫逵系闫建华、闫建芳同父异母兄长，其父母在蓝田县蓝关镇北门赵家巷11号有房产一院。1983年4月闫建芳在征得两兄长的同意后，在该院中间向北偏西的两间宅基地上修建了两间两层的砖木结构楼房，修建了独立的门楼，形成了独立的院落，并在此院落的东边留了通道。1984年初，闫建华在通道临街处修建了门楼。2003年4月，闫建芳给闫建华打电话，要拆门楼盖房，未经同意，后擅自拆除了闫建华所建门楼，修建了三间三层楼房。闫建华于2003年7月8日诉至蓝田县人民法院，请求：一、分割家产及宅基地；二、闫建芳拆除所建门楼，恢复原状。蓝田县人民法院驳回了闫建华的诉讼请求，闫建华不服上诉，2004年10月8日案件被发回重审。2005年5月8日闫建华变更诉讼请求为：要求判令闫建芳拆除在闫建华长期使用的宅基地上所建房屋，并恢复原状，蓝田县人民法院再次驳回了闫建华的诉讼请求，闫建华仍不服上诉，案件再次被发回重审。此后，闫建华申请案件异地法院管辖。2007年7月23日，西安市中级人民法院指令临潼区人民法院审理本案，该院审理后，作出了（2007）临民初字第798号民事判决书，双方当事人均不服提出上诉。因在判决送达前闫逵去世，判决送达给其委托代理人，西安市中级人民法院以程序违法为由，将案件发回临潼区人民法院重审。该院于2008年9月8日立案受理，审理期间，闫逵的继承人均表示不参加诉讼，并写了书面意见。在审理中，闫建华变更诉讼请求为：1、对闫建芳在闫建华门楼原址上所盖的房屋一楼（即现有一间门洞）抵作被拆除原门楼归其所有；2、对门洞顶上二、三层各一间房屋进行评估，按评估价由闫建华购买。临潼区人民法院于2010年4月9日作出（2008）临民初字第1289号判决：一、闫建芳所新建的门楼（不包括楼上二、三层房屋）抵作其拆除闫建华所建门楼归闫建华所有，由闫建华、闫建芳及宅基共有人共同使用，旧门楼遗留物归闫建芳所有；二、驳回闫建华的其他诉讼请求。宣判后，闫建华、闫建芳均不服上诉，西安市中级人民法院于2010年10月21日作出了（2010）西民一终字第723号民事判决：一、维持西安市临潼区人民法院（2008）临民初字第1289号民事判决第二项；二、变更西安市临潼区人民法院（2008）临民初字第1289号民事判决第一项为，闫建芳所新建的门楼（不包含门楼上二、三层房屋）抵作其拆除闫建华所建门楼归闫建华所有，闫建华、闫建芳出入通行，对方不得阻挡；旧门楼遗留物归闫建芳所有。一审案件诉讼费390元，由闫建华、闫建芳各半承担195元；二审案件受理费，闫建华承担50元，闫建芳承担50元。宣判后，闫建华仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2011年11月21日作出了（2011）陕民提字第64号民事裁定书：一、撤销西安市中级人民法院（2010）西民一终字第723号民事判决及西安市临潼区人民法院（2008）临民初字第1289号民事判决；二、本案发回西安市蓝田县人民法院重审。闫建芳于2004年4月22日当庭承认原门楼属闫建华所盖，证人闫粉兰、秦悦贤、刘养乾也证明原门楼属闫建华修建。经询问，闫建芳不同意将本案所涉门楼上二、三层房屋折价转让给闫建华。庭审中，闫建华拒绝进行调解。
闫建华诉称，闫建华、闫建芳系同胞兄弟，祖遗有蓝田县蓝关镇赵家巷1l号院落一座，1983年闫建芳在该院中修建了独立的院落，将11号院原来的大门圈在其修建的院落中。1984年初，闫建华出资在11号院东侧一间地基上修建了新的门楼，此后近20年，闫建华、闫建芳从各自的门楼出入。2003年4月，闫建芳强行拆除了闫建华所建门楼，为其由东向西修建了三间三层楼房。2003年7月8日，闫建华向蓝田县人民法院提起了民事诉讼，但闫建芳不顾阻拦继续施工并已完工。闫建华原诉讼请求是停止侵权，恢复原状，现变更请求为：1、判令闫建芳新建门洞折抵闫建华原有门楼归闫建华所有；2、对门洞上二、三层各一间房屋评估后由闫建华购买。
闫建芳辩称，祖上在蓝田县蓝关镇北门赵家巷11号有房产一院属实，1983年3月13日由母亲主持，对该院房产及宅基地的使用范围和财产进行的分割。据此，闫建芳在院内修建了砖木结构两间两层楼房，自成院落，在东边留有一间宽的通道供闫逵及闫建华出入。1984年4、5月份，在母亲的主持下，共同将二门的门楼移至前院，重新修建了门楼，兄弟们共同出入，并非闫建华一人所有。2003年2月，在征得闫逵和闫建华的同意后，拆除了旧门楼，连同闫建芳原有宅基建了三间三层楼房，东边一层留作通道，作为新门楼，出入更畅通方便。综上，闫建华所诉事实与理由不能成立，请求驳回闫建华的诉讼请求。
原审法院经审理认为，公民的合法权益受法律保护。涉案的被拆除旧门楼，系闫建华于1984年所建，闫建芳也于2004年4月22日当庭承认原门楼属闫建华所盖。2003年4月，闫建芳盖房时，未经闫建华同意擅自拆除此门楼，侵犯了闫建华的财产权益，闫建芳应当承担侵权损害的民事责任。闫建华请求以闫建芳所盖门楼折抵所拆除门楼归其所有，应予支持。闫建华要求评估、折价门楼上二、三层房屋归其所有，闫建芳作为所有人表示不同意，且闫建华该项请求无法律依据，故对闫建华此项请求不予支持。但闫建芳依托门楼加盖二、三层楼房，未经门楼所有人闫建华同意，对闫建华构成侵权，闫建芳应承担相应的民事责任。考虑到该门楼与闫建芳所建的房屋是一个整体的实际情况，闫建芳以支付搭建费用的方式承担侵权责任较妥，参考本地物价水平，闫建芳应自2003年4月起每月支付给闫建华50元搭建费用至不再搭建止。综上，依照《中华人民共和物权法》第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条的规定，判决如下：一、闫建芳所新建的门楼（不包括门楼上二、三层房屋）抵作其拆除闫建华所建门楼归闫建华所有，旧门楼遗留物归闫建芳所有；二、闫建芳自2003年4月起每月支付给闫建华50元搭建费用至不再在闫建华门楼上搭建房屋止（本判决生效当月及本判决生效前的搭建费用限本判决生效后10日内一次性给付，以后每年的12月31日前一次性支付当年的搭建费）；三、驳回闫建华的其他诉讼请求。
宣判后，闫建华、闫建芳均不服，向本院提起上诉。闫建华上诉称，2003年4月底，闫建芳打电话告知闫建华想将闫建华3号门楼拆除，和闫建芳的5号门楼拉通，在祖遗的宅基地上盖房，闫建华当时拒绝了闫建芳的要求。但闫建芳擅自将闫建华自建的20余年的门楼拆除并建房，共建了7间大房，二间门洞。诉讼所涉及的是在闫建华门楼原址建的一个门洞及顶上搭建的二、三层房屋各一间的侵权事宜。闫建芳在闫建华的门洞顶上搭建的不是结构上完整的房屋，而是闫建华财产上的附属物，该附属物的墙体依托门洞墙基的支撑，地板是占用门洞的顶部，离开门洞的支撑和门洞的顶部，附属物将不存在。一审法院并未弄清房屋和附属物构成和要件。门楼是一个独立家庭的标志、招牌，其物体形态顶上没有任何建筑物。一审判决支持闫建华请求闫建芳所建门洞折抵原门楼的诉请，则新门洞就是闫建华的不动产，门楼上搭建的附属物应当按照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第86条之规定处理。一审判决支付搭建费的处理方式将会使几代人为索取费用长期折腾，使支离破碎的家庭永无宁日。综上，请求：1、撤销原判第二、三项；2、改判对门洞顶上的二、三层各一间房屋，依法拆除或评估归闫建华所有。3、由闫建芳承担全部诉讼费。
闫建芳上诉称，闫建华对涉案门楼没有任何合法的权属证明，闫建华没有证据证明其对涉案门楼享有所有权。1984年其母吕清桂主持，将涉案旧门楼向前移建在通道临巷处即建在1983年分书中闫建芳的宅基地上，闫逵寄钱200元，所用砖瓦为闫建芳建房所剩物料，王青年、魏夫宽现场拉运施工，大姐闫粉兰在家做饭，均在临潼法院二审出庭证明。移建门楼，闫建华一分一文未出，一砖一瓦未拿，没有事实和证据证明临街巷门楼为闫建华所盖。施工匠人秦悦贤、刘养乾均是闫建华之妻王淑婷的娘家人，两人只管做活，不知道盖门楼的实情。闫建芳在庭审中的原话为：“门楼是母亲主持盖的，是母亲和我弟兄三人共同的门楼通道，有闫建华的出入同行。原门楼是我拆的，我在我宅基上盖建了新门楼，供弟兄们出入通行。”故所谓的闫建芳于2004年4月22日当庭承认原门楼属闫建华所盖系断章取义。1983年3月13日其母吕清桂主持分家，按照分家格局，闫建芳拥有通道宅基地的使用权，预留一间通道和通道上修建门楼是为母亲和闫逵、闫建华、闫建芳兄弟三人共建共有、共同出入的。闫建华对门楼和通道只能享有通行权，不能享有所有权。综上，闫建华对涉案旧门楼没有合法的权属证书证明其为闫建华所建或为闫建华所有，原判认定闫建芳侵犯闫建华的财产权益没有法律依据，原判第一项应予撤销。原判决判令闫建芳给付搭建费系万年判决，将涉案门楼、通道宅基地和通道空间的所有权违法的送给了闫建华。综上，请求：1、撤销原判第一、二项；2、依法判令赵家巷11号门楼和原门楼遗留物、门楼、通道为闫建华、闫建芳、闫逵三家共同所有、共同使用。3、诉讼费依法确定。针对闫建华的上诉，闫建芳的答辩意见同其上诉意见一致。
针对闫建芳的上诉，闫建华辩称，先辈在蓝田县蓝关镇北街赵家巷内有“L”型宅基地一院，门牌号为赵家巷11号。1983年初闫建芳在闫建华不知情的情况下抢占了临街三间宽宅基，其中两间建成了砖木结构二间二层楼房一栋，并将赵家巷11号大院的门楼圈进了自己的院中，造成了闫建华和母亲无法正常出入。在这种情况下，闫建华在母亲和村干部的同意和支持下，遂于1984年初在临街东侧一间修建了供出入的门楼，政府核发的门牌号为赵家巷3号，闫建芳门牌号为5号。2003年3月初，闫建芳给闫建华打电话说要将3号门楼和5号门楼拉通建房，双方未能达成一致意见，闫建芳于2003年4月擅自将闫建华的3号门楼拆除，并抢占宅基盖房，闫建华夫妇阻挡，遭到辱骂。闫建芳诉状中提到的分家内容、宅基地划分不属于本案诉讼的内容，与本案不属同一法律关系，不做答辩。表示不同意闫建芳的上诉请求。
经审理查明，庭审中，经询问闫建华诉请要求拆除房屋还是评估后由其购买归其所有，闫建华回答要求评估。对此要求，闫建芳表示不同意。其余事实原审判决认定清楚。
本院认为，门楼，指大门上边牌楼式的顶；门洞，指大门里面有顶的较长的过道。门楼是有形的物体，公民可以具有所有权；门洞是一个空间，一般只是具有使用权。门楼和门洞是两个完全不同的概念。闫建华因闫建芳拆除了其在双方共同使用的祖遗宅基地上建的门楼，请求闫建芳建房后留出的门洞折抵其原有门楼归其所有，因门洞与门楼无法折抵。故闫建华该项诉讼请求，本院依法不予支持。闫建华要求对门洞上的二、三层进行评估，评估后由其购买，因二、三层房屋系闫建芳所建，闫建芳不同意评估，不同意出卖该房屋，故闫建华该项诉讼请求，无法律依据，本院依法不予支持。但本案中，闫建芳未经闫建华同意，私自拆除闫建华所建的门楼，构成侵权，因拆除该门楼，给闫建华所造成的损失，闫建华可以诉讼请求赔偿。综上，原审判决错误，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省蓝田县人民法院（2012）蓝民初字第00819号民事判决；
二、驳回闫建华的诉讼请求。
二审案件受理费元440元，由闫建华承担50元，闫建芳承担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易少波
审 判 员 周建平
代理审判员 朱筱滢
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 魏 娟