浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第262号
上诉人（原审原告）嵊州市第三建筑工程有限公司。
法定代表人高立源。
委托代理人（特别授权）张兆兴。
委托代理人（特别授权）朱勇。
上诉人（原审被告）潍坊市家福置业有限公司。
法定代表人蔡晓明。
委托代理人（特别授权）赵振玺。
委托代理人（特别授权）唐国华。
上诉人（原审被告）周良春。
上诉人（原审被告）毛宝弟。
上述二被上诉人的共同委托代理人（特别授权）陈从荣、朱鲜平。
上诉人嵊州市第三建筑工程有限公司（以下简称嵊州三建公司）、上诉人潍坊市家富置业有限公司（以下简称家福公司）、上诉人周良春、毛宝弟因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月4日立案受理后，依法组成合议庭于2013年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人嵊州三建公司的委托代理人张兆兴、朱勇，上诉人家福公司的委托代理人赵振玺、唐国华，上诉人周良春、毛宝弟的委托代理人陈从荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年7月20日，原告与被告家福公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定被告家福公司将潍坊市中华茶博城、茶博苑工程的土建工程发包给原告施工，工程地点位于山东省潍坊市青年西路（高家楼村地段），工程内容为住宅、市场、酒店、公寓、幼儿园及物业管理用房、附属工程等群体工程，承包范围为土建、安装等民用建设总承包，承包方式为包工包料，在同等条件下，发包人或以提供材料，抵扣工程款。合同工期，开工期均以施工许可证颁发为准。工程价款3.5亿元（以实际工程为准）等内容。原告方的签字代表为高立源，被告家福公司的签字代表为李芸连。原告为履行施工合同提供嵊州市广源房地产开发有限公司进行担保。2010年7月20日，原告（甲方）与被告周良春、毛宝弟（二人为乙方）签订《工程项目施工承包协议》一份，双方约定，原告将家福公司开发的中华茶博城工程发包给乙方施工，工程承包内容为土建和水、电设施，施工工期和工程款结算标准按中华茶博城外部合同执行，质量要求为合格；工程款结算标准按建设单位的总造价并以决算为准（包括营业税、个人所得税、材料发票及管理费），乙方上交甲方6.8%的管理费；付款方式，按建设单位支付的工程款由甲方扣除管理费后，其他部分在三个工作日内支付给乙方，乙方在施工过程中所发生的债务造成甲方损失，由乙方赔偿给甲方，同时新增税收或民工养老金由乙方支付；合同签订后二日内，施工队伍必须进场整理工棚；合同签订生效后五日内，乙方支付甲方保证金300万元，工程竣工验收合格后返还，保证金不计息等内容。毛宝弟在合同承包合同签订后，成为原告公司的项目经理。事后周良春、毛宝弟同意在不抵扣材料费用发票的前提下，再给予原告2%的管理费，合计管理费为8.8%。另查明，2010年11月4日，被告家福公司与嵊州市广源房地产开发有限公司达成解除担保协议书，双方约定，解除担保人的担保责任，被告家福公司与原告之间的施工合同另行协商解决，被告家福公司确认施工合同甲方签字代表为李芸连等内容。被告家福公司在未按规定公开披露招标信息和未书面通知原告参加的情况下对上述工程进行招标，排除了原告参加投标的权利。2011年4月13日，招标人被告家福公司发出中标通知书，通知浙江土木建设有限公司中标，通知书内容为：“家福公司通过招标将中华茶博城集中式产品交易区、酒店及商务用房工程施工，建筑面积124920平方米，通过2011年4月7日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该工程招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标价为170311388.20元。中标工期：自2011年4月15日开工，2012年7月30日竣工，总工期473天，工程质量符合合格标准，项目经理余锦斌”等内容。2011年5月24日，原告法定代表人高立源与被告家福公司代表李芸连在李芸连2010年11月1日的借条中间空白处达成以下协议：此借款于2011年5月23日通过银行汇款本息一次性结清。家福公司保证三建公司按双方建设施工合同履行获取应得利益，并在当年6月15日前兑现，否则，三建公司有权请求当地法院处理。双方代表签了姓名。2011年9月6日，高家楼社区居委会出具《关于退还保证金的申请》一份，申请书报告单位为当地建设局，内容为“2008年我村民委员会向贵局缴纳城中村改造项目的建房保证金50万元，第一期安置房已完工，现改造项目由潍坊市家福置业有限公司开发建设，由浙江土木建设有限公司承包施工的中华茶博城交易区主体工程已基本结顶，第一期安置房保证金符合退还条件。该工程的施工单位备案项目经理为余锦斌，实际施工承包人为周良春、毛宝弟，特申请要求退还保证金。落款由被告家福公司作为证明单位加盖了印章。该工程所在地村村干部高文达在该院审理期间，因路途较远，经原告申请，该院对其作了询问，对上述工程是否由被告周良春、毛宝弟实际施工，证人作了肯定的回答。再查明，审理期间，经原告申请，该院委托金华天鉴司法鉴定所对被告方提交的《关于退还保证金的申请》复印件是否从原件复印所得进行笔迹鉴定，该司法鉴定所于2012年5月18日作出（2012）文鉴字第42号鉴定意见书，结论为“送检的被告周良春、毛宝弟提供的标注日期为“2011年9月6日”《关于退还保证金的申请》“复印件”不是从原告提供的标注日期为“2011年9月6日”《关于退还保证金的申请》的原件直接复印形成。”2012年5月24日，原告申请可得利益评估，经原告与被告家福公司代理人摇号确定，该院委托嵊州信元资产评估有限公司对原告的可得利益进行评估。同年5月30日，评估公司向该院提出意见，要求被告家福公司提供有关工程施工方面的详细资料，经该院告知后，被告家福公司未予提供。该公司以该院提供的材料，按照中标通知书确定的工程款，采用了以工程价款及建筑行业的平均利润进行评估，计算方式为工程项目预计利润=项目工程价款×建筑行业平均利润率×折现系数=项目工程价款×建筑行业平均利润率区域中间价数×折现系数。故作出嵊信评报（2012）第96号评估报告，结论为在评估基准日2012年7月30日，该工程项目预计利润价值为人民币17882696元。该鉴定机构属于人民法院核准的司法鉴定机构的成员单位。该案工程现由浙江土木建设有限公司施工，已基本竣工。
以上事实，由建设工程施工合同、担保合同、建设用地规划许可证、建设用地许可证、外地企业进鲁施工备案证、外地企业进潍坊建筑企业备案登记证、农民工工资支付保证金协议、汇款单、工程项目施工承包协议、毛宝弟的注册信息、毛宝弟、周良春诉原告向绍兴市中级人民法院提起的诉状一份、应诉通知书、中标通知书、协议书、借条及手写的约定、居委会的证明、民事裁定书、招投标公告暂行办法和施工招标管理办法、毛宝弟、周良春向原告作出的承诺及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
原审判决认为：原告与被告家福公司签订的建设工程施工合同，因工程内容为商场、酒店、幼儿园和安置房等，且标的额超过3.5亿元，第一期超过1.7亿元，属于公用事业等关系社会公共安全、公共利益的项目，应当进行招投标，但双方未按照招标投标法的规定进行招标和投标而直接签订合同，违反了招标投标法第三条的规定，应当认定为无效合同。原告与被告周良春、毛宝弟签订的内部承包合同，虽然毛宝弟事后取得了项目经理资格证书，但因原告与被告家福公司签订的建设工程施工合同为无效合同，故该内部承包合同也应当认定为无效合同。合同无效后，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。被告家福公司与被告周良春、毛宝弟在该案工程进行招标时，双方存在串通，目的在于排除原告获得投标机会，存在共同故意，双方应当承担连带责任。但对于原告主张的被告周良春、毛宝弟事后获得了实际施工人资格，仅凭被告家福公司和当地社区证明，尚不足以认定，如果其成为了实际施工人，与案外人浙江土木建设工程有限公司产生了权利和义务关系，因此，该案对于被告周良春、毛宝弟最后有无成为实际施工人不作认定。被告家福公司代表李芸连与原告方法定代表人于2011年5月24日，达成的“家福公司保证三建公司按双方建设施工合同履行获取应得利益，并在今年6月15日前兑现，否则，三建公司有权请求当地法院处理。”上述内容对双方当事人均具有约束力。原告按照合同履行的前提下可得利益是获得相应的管理费，并不是原告直接施工获得的利润。因此，原告委托对可得利益的评估，评估机构作出的按照建筑企业的平均利润计算得出的可得利益，并不是原告获得施工权利后再发包给他人所获得的真正利润。因此，该评估报告对该案不具有关联性，对该案待证事实缺乏证明力，该院不予采信。该案如履行合同，原告所获得的可得利益为收取管理费，在扣除一类民用建筑正常的综合税率3.36%（营业税3%，加上按营业税3%为基数的城建税和教育附加费12%）后，其余管理费才是原告可能获得的利润。按照原告与被告约定的原告可以获得8.8%的管理费，再扣除综合费率3.36%后，被告家福公司应支付原告按5.44%比例确定的可得利益，合计9264939.51元。被告周良春、毛宝弟承担连带责任。原告合理的诉讼请求，该院予以支持；对其过高的诉讼请求，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、潍坊市家福置业有限公司赔偿嵊州市第三建筑工程有限公司经济损失9264939.51元，周良春、毛宝弟承担连带责任。款限于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回嵊州市第三建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138800元，财产保全申请费5000元，合计143800元，由嵊州市第三建筑工程有限公司负担71900元，潍坊市家福置业有限公司负担51900元，周良春、毛宝弟各负担10000元。鉴定费5000元，由潍坊市家福置业有限公司负担。评估费13万元，由嵊州市第三建筑工程有限公司负担。上述被告方负担部分的费用均由原告垫付，限被告方在判决发生法律效力后十日内付清。
上诉人嵊州三建公司上诉称：一、原审判决将上诉人与家福公司间的施工合同、上诉人与周良春、毛宝弟之间的内部承包合同均认定为无效合同错误。该二份合同应为有效。上诉人与家福公司签订的施工合同约定的承包施工标的虽属于应当依法招标的范围，但在双方签订合同后，只要家福公司按照诚信公平原则，按双方约定以法定程序进行邀请招标，上诉人完全能够按双方约定的条件中标而让施工合同实际生效并履行。根据合同法第四十四条、四十五条之规定，上诉人和家福公司签订的施工合同应当分二部分予以认定，本案讼争部分即一期项目根据上述事实和法律规定应当认定为合同成立且已经生效。二期项目另行处理。上诉人与周良春、毛宝弟之间签订的《工程项目施工承包协议》，因系上诉人的内部承包合同，本身并不违反法律规定，该合同在成立时即已生效。二、原审判决将上诉人施工合同可以取得的应得利益认定为9264939.51元不当，应为17882696元。根据原审认定的事实，合同履行的收益属于上诉人已明确，争议的是应得利益的数额。为正确认定履行合同的应得利益金额，经上诉人申请，原审法院依法委托评估鉴定。此间，原审法院曾向家福公司发出书面通知，要求家福公司提供鉴定相关材料，但家福公司放弃了权利。因此，嵊州信元资产评估有限公司出具的评估报告应依法予以认定，其评估可得利润为17882696元应为上诉人嵊州三建公司的应得利益。综上，请求撤销原判，依法改判家福公司赔偿上诉人经济损失为17882696元，周良春、毛宝弟承担连带责任。一、二审诉讼费用由家福公司、周良春、毛宝弟承担。
家福公司答辩称：原审对无效合同的认定应为正确。家福公司和周良春、毛宝弟之间是否存在串通排除嵊州三建公司恶意招标的行为，上诉人应另行起诉，原审不应直接认定。上诉人提供的借条有部分内容系事后添加，该证据无效，不应作为判决的依据。请求驳回嵊州三建公司的上诉请求。
周良春、毛宝弟答辩称：周良春、毛宝弟没有与家福公司串通，上诉人要求周良春、毛宝弟承担连带责任，没有事实和法律依据。请求驳回嵊州三建公司的上诉请求。
上诉人家福公司上诉称：一、本案主要事实认定不清，原审判决依据的主要证据系被上诉人法定代表人高立源伪造。在本案主要证据借条中“家福公司保证三建公司按双方建设工程施工合同履行获得应得利益，并在今年6月15日前兑现，否则三建公司有权请求当地法院处理”的内容不是上诉人与嵊州三建公司的约定，而是高立源事后添加。在上诉人对该伪造证据行为提起鉴定后，鉴定单位出具因技术所限，无法出具鉴定结论的意见。该意见未经上诉人质证，法院也没有继续委托鉴定。二、本案上诉人与嵊州三建公司签订的《建设工程施工合同》及转包协议均无效，由此产生的损失应由双方自行承担，原判超过诉讼请求，违反诉讼程序。原审认定上述合同无效，双方各自承担相应责任，故应驳回嵊州三建公司的诉讼请求。在被上诉人未以管理费为依据主张其损失的诉讼请求下，本案原判超越诉讼请求，径直判决无效合同的赔偿金额，完全违反法定程序，适用法律错误，违背了“不告不理”的民事诉讼原则。三、原审根据“关于退还保证金申请书”认定上诉人与周良春、毛宝弟恶意串通，排除嵊州三建公司参与投标不是事实。原审罔顾当地政府机构街道办事处及村委会的证明，采信证人高文达未到庭作证又反复矛盾的证词，以此认定上诉人与周良春、毛宝弟恶意串通，证据不足。四、原判既否定本案评估报告，又采信其结果，显属事实认定不清，又自相矛盾。且借条上签名的双方为李芸连与高立源，不是本案上诉人家福公司与嵊州三建公司。虽然李芸连系建筑工程施工合同的签字人，但并未获得变更合同的授权，故其私下以上诉人名义保证嵊州三建公司获得应得利益也应属无效。综上，请求撤销原判，依法改判。二审诉讼费由嵊州三建公司承担。
嵊州三建公司答辩称：原判主要事实清楚，不存在家福公司所指的高立源伪造证据的行为。原审判决查明家福公司与周良春、毛宝弟在讼争工程进行招标时，存在串通，目的是排除嵊州三建公司获得投标机会，事实清楚，证据确实。
周良春、毛宝弟答辩称：同意上诉人家福公司的上诉意见。
上诉人周良春、毛宝弟上诉称：原审认定上诉人周良春、毛宝弟与家福公司在工程招标之时双方存在串通，目的在于排除被上诉人获得投标的机会，存在共同故意，双方应承担连带责任无事实依据。1、上诉人周良春、毛宝弟并非讼争工程的实际施工人，在上诉人已与嵊州三建公司签订内部承包合同并交纳300万元保证金后，不可能与家福公司存在串通行为。2、现仅凭原审中嵊州三建公司提供的证据与原审法院所作的调查笔录，根本无法证明上诉人周良春、毛宝弟与家福公司存在串通行为。3、原审法院认定上诉人周良春、毛宝弟与嵊州三建公司签订的内部承包合同无效，以该合同约定的内容计算嵊州三建公司的损失，没有法律依据，且自相矛盾。请求撤销原判，依法改判。
嵊州三建公司答辩称：上诉人周良春、毛宝弟和家福公司串通的原因是希望以嵊州三建公司违约为由，要求其返还300万元保证金，并赔偿经济损失18695321.55元，且周良春、毛宝弟在（2011）浙绍民初字第17号案件中提起了上述诉讼请求。
家福公司答辩称：同意上诉人周良春、毛宝弟的意见。
上诉人嵊州三建公司、上诉人家福公司、上诉人周良春、毛宝弟在二审中均未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点有四：一、家福公司与嵊州三建公司之间的《建设工程施工合同》、嵊州三建公司与周良春、毛宝弟之间的《工程项目施工承包协议》的效力如何认定。二、2010年11月1日的借条中间空白处达成的协议是否应予以认定，是否可作为定案依据。三、原审法院对嵊州三建公司应得利益的支持和认定是否正确。四、周良春、毛宝弟是否与家福公司存在串通行为，是否应在本案中承担相应责任。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标。本案讼争施工合同工程，工程内容为商场、酒店、幼儿园和安置房等，合同标的额超过3.5亿元，第一期超过1.7亿元，属于关系公共利益的大型建设工程项目，应根据上述规定进行招标和投标而非直接签订合同。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的……”之规定，嵊州三建公司与家福公司未经依法招投标而直接签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。虽毛宝弟事后取得了项目经理的资格证书，但因嵊州三建公司与家福公司的建设工程施工合同系无效合同，故嵊州三建公司与周良春、毛宝弟就讼争工程签订的内部承包协议亦属无效合同。
关于第二个争议焦点，2010年11月1日的借条中间空白处达成的“家福公司保证三建公司按双方建设施工合同履行获取应得利益，并在当年6月15日前兑现，否则，三建公司有权请求当地法院处理”之协议系李芸连与嵊州三建公司的法定代表人高立源于2011年5月24日签订，李芸连系家福公司与嵊州三建公司签订建设工程施工合同中家福公司方的签字代表，在处理与嵊州三建公司讼争建设工程的遗留问题中，李芸连可代表家福公司。家福公司认为借条后半句系嵊州三建公司法定代表人高立源私自添加，未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的后果。故上述协议系嵊州三建公司与家福公司的真实合意，依法成立、生效，对双方均有约束力，应作为本案定案依据。
关于第三个争议焦点，本案讼争工程由案外人浙江土木建设有限公司中标并承包，故嵊州三建公司丧失了讼争工程由其承包可享有的利润。嵊州三建公司根据借条上“家福公司保证三建公司按双方建设施工合同履行获取应得利益，并在当年6月15日前兑现，否则，三建公司有权请求当地法院处理”之约定，要求家福公司支付应得利益并无不当。关于应得利益的计算，原审根据案外人浙江土木建设有限公司的中标价170311388.20元，参照家福公司与周良春、毛宝弟之间的内部承包协议中关于嵊州三建公司可享有8.8%管理费的约定，再扣除3.36%综合费率后，确定家福公司应赔偿嵊州三建公司170311388.20×5.44%=9264939.51元，符合本案实际，应属合法、合理。至于嵊州三建公司认为应按照嵊州信元资产评估有限公司的评估价格计算应得利益，本院认为评估机构作出的可得利益系按照建筑企业的平均利润计算，但嵊州三建公司并未实际中标、实际施工，且其在与家福公司签订施工合同后即与周良春、毛宝弟签订工程项目施工承包协议，约定将工程发包给周良春、毛宝弟，嵊州三建公司收取管理费8.8%。若将评估机构评估的可得利益等同于家福公司与嵊州三建公司约定的应得利益则突破了嵊州三建公司与家福公司达成协议之时的合意，也超过双方协议之时的预期，故原审对嵊州信元资产评估有限公司的评估结论不予采信应属正确。
关于第四个争议焦点，本案中家福公司提供的高文达的证明与法院对高文达的询问笔录内容上并不一致，故原审法院对高文达的证明与高文达的询问笔录均不作认定应属正确。周良春、毛宝弟对嵊州三建公司提供的《关于退还保证金的申请》不予认可，并提供另一份《关于退还保证金的申请》的复印件，认为嵊州三建公司出具的申请将“5万元”变更为“50万元”，且添加了“该工程的施工单位为备案项目经理余锦斌，实际施工承包人为周良春、毛宝弟，特申请要求退还保证金”之内容，然而根据金华天鉴司法鉴定所笔迹检验鉴定结论，周良春、毛宝弟提供的退还保证金申请复印件并不是复印自嵊州三建公司提供的退还保证金申请原件，故原审对于嵊州三建公司提供的《关于退还保证金的申请》证明力予以确认应属正确，并无不当。《关于退还保证金的申请》盖有家福公司与高家楼社区的印章，该申请载有“该工程的施工单位为备案经理余锦斌，实际施工人承包人为周良春、毛宝弟”的内容，基于上述内容，结合本案中家福公司明知与嵊州三建公司订立了讼争工程的施工合同，但在招标过程中并未以书面形式明确告知嵊州三建公司参加投标，周良春、毛宝弟原与嵊州三建公司就讼争工程签订内部承包协议，之后在嵊州三建公司未中标承建的情况下，仍在该工地工作等实际，本院认为，原审对家福公司与周良春、毛宝弟串通排除嵊州三建公司获得正当投标权利一节事实予以认定证据较为充分，且符合案件实际和常理。综合嵊州三建公司与家福公司借条上的协议及本案的前因后果，嵊州三建公司可获取的所谓应得利益实为嵊州三建公司实际受损的预期利益，故毛宝弟、周良春应就自身行为承担相应后果，原审判令二人就家福公司支付嵊州三建公司的经济损失（应得利益）承担连带责任，并无不当。
另，鉴于嵊州信元资产评估有限公司的评估结论未被采用等本案实际，对于嵊州三建公司垫付的13万元评估费用，本院经审理后认为以各方当事人平均分摊为宜，故在诉讼费用负担部分中依法作出调整。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，各上诉人的上诉理由均不成立，本院依法均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费138800元，财产保全申请费5000元，合计143800元，由嵊州市第三建筑工程有限公司负担71900元，潍坊市家福置业有限公司负担51900元，周良春负担10000元、毛宝弟负担10000元。鉴定费5000元，由潍坊市家福置业有限公司负担。评估费130000元，由嵊州市第三建筑工程有限公司负担32500元，潍坊市家福置业有限公司负担32500元，毛宝弟负担32500元，周良春负担32500元。二审案件受理费138800元，由嵊州市第三建筑工程有限公司负担34700元，潍坊市家福置业有限公司负担34700元，周良春负担34700元，毛宝弟负担34700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 冯 奇
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 叶 婷