安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜官刑初字第00033号
公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人许某，男，1971年12月30日出生于安徽省无为县，汉族，铜陵市狮子山区政协委员，户籍地安徽省无为县，住铜陵市铜官山区。2013年3月8日因涉嫌犯罪被上海市公安局宝山分局抓获临时羁押，同年3月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年3月25日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕，2014年5月6日经本院决定被取保候审。
辩护人方华，安徽方华律师事务所律师。
辩护人查四林，安徽铜鼎律师事务所律师。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2013）80号起诉书指控被告人许某犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，于2013年7月31日向本院提起公诉。本院于2013年10月30日作出（2013）铜官刑初字第00099号刑事判决，被告人许某不服判决提起上诉，铜陵市中级人民法院审理后于2013年12月31日裁定撤销本院（2013）铜官刑初字第00099号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员冯强、周荣萍出庭支持公诉，被害人陈某、被告人许某及其辩护人方华、查四林律师到庭参加诉讼，现已审理终结。
铜陵市铜官山区人民检察院指控：一、2010年8月，被告人许某通过招投标取得铜陵市委党校“馨乐苑国际大酒店”经营资格，但在未与市委党校签订合同的情况下，与被害人陈某就合作经营“馨乐苑国际大酒店”签订了合作协议，并依据该协议收取了陈80万元合作投资款，被告人许某将上述投资款用于支付个人债务及消费。在此后的两年多里，陈多次找许索要，许拒不归还。2013年1月，被害人陈某报案后，被告人许某向公安机关提供伪造的虚假合同，借条等，企图达到非法占有80万元投资款的目的。二、2010年4月，被告人许某还为了将其所有的“铜陵市飞扬园林工程有限责任公司”注册资本增加至1000万元，伙同并指使他人以借款的方式骗取了注册资本的增资登记。公诉机关认为，被告人许某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人许某采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪，依法应数罪并罚。针对上述指控，公诉机关当庭出示被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据，提请本院依法判处。
被告人许某辩称：1、其与陈某之间是经济纠纷，不属于合同诈骗；2、虚报注册资本是委托中介进行的，希望法庭公正判决。辩护人方华、查四林律师辩称：1、本案二审裁定被告人许某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，现公诉机关未就指控提出补充证据，起诉书也未指明被告人触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的四种情形中的哪一种情形，故合同诈骗罪指控不能成立。2、对公诉机关指控被告人许某犯虚报注册资本罪无异议，但认为其情节较轻，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：铜陵市飞扬园林工程有限责任公司（以下简称“飞扬公司”）成立于2004年3月30日，2010年4月核准变更注册资本为1050万元。法定代表人为被告人许某。其中许某与其妻洪某出资1045万元，另一股东聂明出资5万元。
合同诈骗
2010年6月，铜陵市市委党校（以下简称“市委党校”）通过铜陵市招投标采购交易中心就党校学员公寓楼（即“馨乐苑国际大酒店”）对外进行经营权招标。但由于市委党校所招投标的公寓楼尚在与上任承租人在法院进行诉讼，故招投标文件中明确告知了此次招标的租赁合同从党校与上任承租人的合同纠纷在法院判决生效后十五日后再生效。
2010年8月5日，被告人许某以飞扬公司名义通过招投标取得市委党校“馨乐苑国际大酒店”租赁经营权。同年8月9日，铜陵市招投标采购交易中心以“成交供应商通知书”函告飞扬公司，要求飞扬公司在接到通知书后15个工作日内与铜陵市市委党校签订协议。同年8月25日，被告人许某以飞扬公司名义与陈某签订书面合作协议，协议约定：“馨乐苑国际大酒店”由双方共同经营，飞扬公司占股39%，陈某占股41%，其余20%股份预留给第三人，前期投资估计500万元，陈某前期先投入100万元，后期投资双方协商后按比例投入。次日，陈某转账给许某现金58万元，加上之前给付现金5万元及被告人许某欠其材料款17万元转为投资款，共计80万元出资交付许某，许出具80万元酒店投资款收据给陈某。同年8月30日至9月2日，许某将陈某转账给其的58万元中的46万元用于归还个人债务。同年9月，陈某指派焦某作为其合作经营酒店的代表，派驻铜陵住在许某经营的天龙宾馆直至次年6月。2011年3月之前，被告人许某以装饰工程需要材料为由，让陈某发给其价值11.4万元的装饰材料，并于2011年3月4日，出具一份11.4万元欠条给陈某。
2011年2月市委党校与“馨乐苑国际大酒店”上任承租人的诉讼案件判决生效。同年6月7日，飞扬公司向市委党校发出律师函，要求市委党校与飞扬公司签订租赁协议。同年6月14日、28日，市委党校二次以函告飞扬公司，要求尽快签订租赁协议，并告知如在6月30日下午仍未来签订协议，将视为该公司放弃中标。但被告人许某一直未与市委党校签订租赁协议。此后，市委党校对公寓楼重新进行了招标。
2011年6月之后，陈某将其派驻铜陵的代表焦某撤回，并多次向被告人许某讨要投资款，许某以资金紧张为由仅于2011年底归还陈某5万元。2012年至2013年1月间，陈某寻找或通过他人联系被告人许某要款未果，遂于2013年1月10日向公安机关报案，许某得知陈某报案后，电话联系陈某要求其撤回控告，遭陈拒绝。此后许某利用其掌握的安徽潮发木艺科技有限公司印章（安徽潮发木艺科技有限公司股东为陈某及被告人许某妻子洪某，公司公章及财务章、陈某个人印鉴均在被告人许某处掌握），伪造了安徽潮发木艺科技有限公司于2009年欠其经营的天龙宾馆184.796万元的凭证。2013年1月27日、2月1日，公安机关二次就陈某的控告对被告人许某询问、核实，许某向公安机关提交了伪造的安徽潮发木艺科技有限公司欠款凭证，坚称与陈某互有债权，两相对抵互不相欠。同年2月8日许某归还陈某4万元并再次要求陈某撤回控告，陈某则要求许归还安徽潮发木艺科技有限公司的印章。同年2月23日许某赶到上海，将安徽潮发木艺科技有限公司的印章归还陈某，同年2月25日许某向陈某出具了83万元还款承诺书，并将一辆牌号为皖G-×××××号雷克萨斯ES240轿车抵押给陈某。
2013年2月28日，经公安技术部门鉴定，许某向公安机关提供的欠款凭证系近期制作，同年3月7日公安机关决定以合同诈骗罪对许某立案侦查，并于次日在上海将许某抓获。
另查明，飞扬公司参与市委党校酒店招标后，于2010年7月通过竞拍以5.8万元购买了一辆大客车，于2011年2月28日承包了市委党校内的鱼塘。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、铜陵市工商行政管理局私营企业基本注册信息查询单，证实安徽飞扬园林工程有限责任公司、安徽大不同建筑装饰工程有限公司企业登记情况及股东构成，出资情况；
2、市委党校学员公寓楼招租采购竞标书，谈判文件及记录，邀租要约，致铜陵市飞扬园林工程有限责任公司的函及情况说明，铜陵市招投标采购交易中心成交供应商通知书及情况说明，证实飞扬公司曾获得市委党校公寓楼的承租权，但其经催告后仍未与市委党校签订协议，自行放弃租赁经营权，且未对公寓楼进行投资；
3、合作协议及收条、欠条，证实许某以飞扬公司名义与陈某就经营“馨乐苑国际大酒店”签订了合作协议并收取了陈投资款，另在2011年3月4日，欠陈某材料款11.4万元；
4、许某收取陈某58万元投资款账户的流水账及胡洪霞、许代林、李家杰出具的情况说明，证实被告人许某将陈某转给其58万元的投资款中的46万元用于偿还所欠上述三人债务；
5、安徽潮发木艺科技有限公司与许某签订的“天龙酒店合伙协议”及欠条、“合作协议”及欠条，安徽潮发木艺科技有限公司出具的“购货欠款凭证”，铜陵市公安局刑事科学技术研究所印文检验报告，证实在公安机关调查期间，被告人许某提供给公安机关的上述证据均系伪造；
6、陈某的报案报告及陈述，证实2010年其与被告人许某就合作经营“馨乐苑国际大酒店”签订了合作协议并付给许投资款80万元，但是部分转账凭证找不到了。2011年3月许又欠其11.4万元材料款，至今只归还了9万元。2011年11月，其到党校公寓楼咨询后得知，被告人许某未与市委党校签订租赁协议，其打电话给许问酒店投资的事情是怎么回事，并要求讨回80万元投资款，许某一直不见面，并以酒店交接手续还没办好为由推诿。2012年3月之后，其再联系许某就联系不上了，直到其报案后被告人许某才与其联系并做了还款计划。
7、证人张某的证言，证实2010年飞扬公司中标市委党校公寓楼租赁经营权后，一直未与党校签订正式协议，2011年6月党校两次催告，飞扬公司都未来签订协议，于是党校视为该公司自动放弃中标权，于2011年下半年重新招标；
8、证人焦某的证言，证实2010年下半年，陈某与被告人许某曾就合作经营“馨乐苑国际大酒店”签过协议，陈还在铜陵县某银行给许某汇了投资款。2010年9月，其受陈某委托到铜陵来，作为将来“馨乐苑国际大酒店”合作经营中陈某一方的委托管理人，但直至2011年6月，其询问许某合作酒店的事，许都未予理睬。陈某打电话给许，许不接电话，其也问过许为何不接陈某电话，许某称忙。
9、证人洪某的证言，证实其参与成立过两个公司，一个叫大不同，一个是和陈某一起成立的木材公司。公司具体成立过程和后期经营其都不知道，都是其丈夫许某和陈某他们搞的。以安徽潮发木艺科技有限公司名义出具的三份欠条其不知道是怎么回事，也不清楚，好像是听其许某说过搞欠条的事情；
10、证人吴某的证言，其证言证实，其是2009年下半年开始在飞扬公司做会计的。这个公司是以前的老板把公司直接转让给许某的。2011年未，其就一直联系不上许某，打电话也不接，到公司办公室也找不到人，租来的办公室已经由街道租给别人了；
11、证人王某甲证言及借条、转账凭证，还款计划，证实2011年1月和5月，被告人许某以做白酒生意为由，从王某甲处借款200万元，也曾做过还款计划，但至今未还；
12、证人王某乙证言，证实2011年底，陈某曾打电话给其，要其帮忙联系许某，其告知了许某，但是许后来是否联系了陈某，其不知道；
13、证人包文彬、周某证言，二人证言均证实，飞扬公司曾中标党校公寓楼租赁经营权，但最终未与党校签订租赁协议。另二人均证实了市委党校出具的二份不相同的情况说明的经过；
14、市委党校鱼塘承包协议，安徽九华拍卖有限公司证明，证人谢某证言，证实飞扬公司于2010年7月4日以58000元购买过一辆大客车，2011年2月承包过党校鱼塘。证人谢某证实其参与过飞扬公司和市委党某
15、被告人许某的供述，其供述证实，2010年其公司中标市委党校公寓楼租赁经营权后，其与陈某签订了合作协议，并收取了陈63万元，加上之前所欠陈某的材料款，共计陈出资了80万元。2011年3月其欠陈某的11.4万元材料款与合作经营酒店无关。其中标之后要求和市委党校签订合同，但是市委党校一直拖了好几个月。到后来因为陈某没有投资到位，且说没钱继续投资了，所以其无力经营“馨乐苑国际大酒店”，因此才未与市委党校签订租赁协议。2012年其并未躲避陈某，是回无为县经营生态园了。至案发时，其还了二次钱给陈某，并在2013年2月给陈做了还款计划，并将一辆轿车抵押给了陈某。买大客车，承包鱼塘都是为了“馨乐苑国际大酒店”的经营；
16、被告人许某的户籍证明，证实其身份情况。
公诉机关指控被告人许某的上述行为构成合同诈骗罪；被告人许某辩解其上述行为不构成犯罪，二辩护人辩称公诉机关指控许某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。经审查全案证据，结合上述认定的事实，本院认为：合同诈骗与经济合同纠纷的关键区别在于当事人是否具有非法占有他人财物的主观故意，客观上是否实施了非法占有他人财物的行为。本案证据表明①被告人许某在2010年8月通过招标取得了市委党校公寓楼租赁经营权后，其与陈某签订的合作经营酒店协议属合法有效的经济合同，但在2011年2月前（即市委党校与前任承包人诉讼判决生效前）尚不具备与市委党校签订正式租赁协议的条件，在此期间，许某挪用投资款到最后自动放弃租赁，陈某亦未依约足额投入前期投资款，双方均有违约行为；2011年6月以后陈某撤回驻铜代表并向许索要投资款，许某也同意还款，双方实际已就终止合作经营达成一致，但由于许某以资金紧张为由拖延还款，双方由此产生纠纷。②陈某与许某签订合作经营酒店合同时应当主动了解并知晓该酒店招投标情况，且陈某的驻铜代表焦某在许某的天龙宾馆常驻将近一年，许某无法隐瞒酒店筹备进程，故指控被告人许某故意隐瞒在市委党校招投标及签订合同的真实情况无证据证实。③被告人许某在2011年下半年至2012年间，确有回避陈某拖延还款的赖账行为，但其手机未停，公安机关受理陈某报案后即通过电话联系到许某，因此现有证据不足以证明许某系携款逃逸。综上，被告人许某在履行合同过程中有商业失信行为，但在至陈某报案前，现有证据尚不能充分证明被告人许某有非法占有他人投资款的主观故意和客观行为，仍属经济合同纠纷。④2013年1月10日陈某向公安机关报案，同年1月27日公安机关就陈某报案第一次询问许某，直至同年3月7日公安机关正式立案侦查期间，被告人许某面对公安机关的正式讯问，坚持谎称与陈某无债务纠纷，并向公安机关提交了伪造的书面证据加以证明，意欲以此消除债务，非法占有陈某的投资款，证明其已产生非法占有他人财物的主观故意，客观上实施了非法占有他人财物的行为，其行为已构成诈骗罪；被告人许某在向公安机关提交伪造证据后，因担心罪行败露，又赶赴上海与陈某协商还款，依法应属犯罪中止。
二、虚报注册资本
2010年3月底，被告人许某为申请将其所有的飞扬公司的注册资本增资至1000万元以上，指使其公司会计吴某具体操作，分别从颜秀珍、刘传记、仇子群、方刚等人处借得1000万元。2010年4月1日，在将上述1000万元转入飞扬公司账户后，将该笔借款作为其出资金额向验资审验部门提交审验，待增资申请核准后，即于次日从公司账户将1000万元转出，分别归还上述借款人。被告人许某通过上述手段，为其公司取得了注册资本的增资登记。
上述事实，被告人许某在庭审过程中亦无异议，且有证人吴某的证言，飞扬公司银行账目，转款凭证，验资报告，审计情况说明，工商登记档案等证据在卷证实，本院予以确认。
本案审理期间，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规定“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。被告人许某所有的飞扬公司依法不属于“实行注册资本实缴登记制的公司”，故公诉机关指控被告人许某犯虚报注册资本罪已无法律依据，本院不予确认。
本院认为，被告人许某以非法占有为目的，采用隐瞒真相，伪造证据的手段，意欲将被害人陈某的投资款占为己有，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，但适用罪名不当，本院依法变更。鉴于被告人许某在犯罪过程中自动放弃犯罪，依照法律规定属于犯罪中止，应当免除处罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十四条之规定，判决如下：
被告人许某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 涛
审 判 员 汤金梅
人民陪审员 汤 彪
二〇一四年八月十九日
书 记 员 华时来
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条-
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条-对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十四条-在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。