江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0822号
上诉人（原审被告）中交第三航务工程局有限公司江苏分公司，住所地江苏省连云港市连云区中山中路147号。
负责人苏永奇，该分公司总经理。
委托代理人陈洪兵。
委托代理人高永荣，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任金城。
委托代理人任礼东（任金城父亲），汉族，。
委托代理人方美军，连云港市职工法律援助中心公职律师。
原审被告李桂荣。
原审被告连云港市院前建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中山西路267号。
法定代表人侍太宝，该公司董事长。
委托代理人侍启铭。
原审被告中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市平江路139号。
法定代表人方彦，该公司董事长。
上诉人中交第三航务工程局有限公司江苏分公司（以下简称中交三局江苏分公司）因与被上诉人任金城、原审被告李桂荣、原审被告连云港市院前建设工程有限公司（以下简称院前公司）、原审被告中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第0206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2010年7月1日，李桂荣作为实际履行合同的相对方以院前公司（乙方）的名义与中交三局（甲方）签订合同号为SHJS-
FB-2010095的《工程施工合同》，合同约定：“工程名称：江苏国华陈家港电厂航道工程Ⅱ标-
抛石工程；本工程总价合计约38352830元；最终工程量以乙方实际完成并经过甲方主管部门审核确认，且符合质量标准的工程量为准；本工程中的综合单价一次性包死，不论何种因素均不作调整，此综合单价中包含了为实施和完成合同工程所需的劳务、辅材、机械、临时工程、质检（自检）、资料、检验、缺陷修复、抛石沉降损耗、水上环保费、管理、保险、利润等一切费用。工程进度款每月待业主审批的计量款到甲方账户后7日内按乙方实际完成并经过甲方审核的计量款的90%进行支付”等内容。2011年8月16日，李桂荣作为实际履行合同的相对方以院前公司（乙方）的名义与中交三局江苏分公司（甲方）签订合同号为SHJS-
FB-2010095-1的《补充协议》，约定该《补充协议》是对合同号为SHJS-
FB-2010095的《工程施工合同》的补充，约定“在原合同清单的基础上增加因滩面变化引起的5.7797万方抛石，合计为5490715元；抛石资金计划：按现场实际抛石量结算，仅作为中间计量计算依据，不作为最终结算”等内容。合同签订后，李桂荣实际履行了上述合同。2012年12月30日，李桂荣用院前公司（乙方）名义与中交三航局国华陈家港电厂航道工程项目部（甲方）签订结算协议，载明“最终合同内结算工程量为404752方，金额为38451440元；补充协议中抛石工作量为109077方，金额为10362315元，加上块石调差等其他费用合计60955840元。中交三局认可中交三局江苏分公司的行为效力。
2、2011年4月1日，李桂荣用院前公司（甲方）名义与任金城（乙方）签订供料合同，约定由乙方供应并运至燕尾港海域抛石。任金城已按合同约定完成乙方供应水抛石料及抛石施工。2012年4月6日，李桂荣以院前公司名义向任金城出具通知，载明“中交三航局有限公司江苏分公司：由于你公司已直接接收了任金城石料，故现将你公司认为欠院前公司及李桂荣工程款债权（实为欠任金城债权部分）转让贰佰贰拾叁万伍仟陆佰柒拾伍元（￥223.5675万元）给任金城，由任金城直接与你公司结算。特此通知。”
3、上述涉及所有合同中出现的李桂荣与李贵荣均系本案李桂荣。
4、上述所有文书中加盖的“连云港市院前建设工程有限公司”印章均为李桂荣未经院前公司同意私刻，院前公司直到案外人季酩畯起诉李桂荣、中交三局江苏分公司、院前公司要求支付工程款一案时才得知此事，并已向公安机关报案。
原审法院认为，李桂荣作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，以具备资格的院前建设公司的名义与中交三局江苏分公司签订的《工程施工合同》及《补充协议》均为无效合同，李桂荣已经作为合同相对方实际完成了合同约定的施工内容，合同双方已经就国华陈家港电厂航道工程二标-
抛石项目的价款进行了结算，中交三局江苏分公司应当按照双方结算的60955840元给付李桂荣工程款。李桂荣与任金城作为合同双方签订的供料合同中涵盖的内容实际是李桂荣将自己分包的抛石项目中部分工程交由任金城施工，任金城按照约定提供石料并抛石，任金城实际完成了合同约定的施工内容，李桂荣应按照双方就施工内容结算的尚欠款项2235336.75元承担给付责任，故对任金城要求李桂荣承担2235336.75元款项的诉讼请求，原审法院予以支持。关于任金城要求院前公司承担2235336.75元款项给付义务的诉讼请求，因李桂荣系私刻院前公司的印章与中交三局江苏分公司签订合同，故院前公司不应对李桂荣欠付工程款的行为承担责任，对任金城该诉讼请求，原审法院不予支持。关于任金城要求中交三局江苏分公司与李桂荣承担连带责任的诉讼请求，因中交三局江苏分公司在本案中是违法分包人，故其在欠付李桂荣工程款的范围内对任金城承担责任。在原审法院对中交三局江苏分公司2013年11月13日所做的谈话笔录中，中交三局江苏分公司自认其在国华陈家港电厂航道工程项目中，至2012年11月已付款5243.17万元，未付款为8524140元，尚欠院前公司（李桂荣）的余款中减去已被执行的2125800元（执行裁定案号为连云区人民法院2013执裁字第0138-0139号），还有已被执行的1396200元（执行裁定案号为连云区人民法院2013港执督裁字第0134号），还有应连云区清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室要求，已经将应给付院前公司（李桂荣）的100万元汇款至征收办公室，至此尚余4002140元。且从其他法院查明情况中可见李桂荣与中交三局江苏分公司之间还有其他项目工程工程款未结清，故如果经过对账和结算后中交三局江苏分公司仍欠李桂荣工程款的话，中交三局江苏分公司仍应在其欠付李桂荣工程款的范围内对任金城承担连带给付责任。因李桂荣欠付任金城的工程款，李桂荣应当支付任金城逾期利息，任金城、李桂荣对欠付工程价款的利息标准和给付时间均没有约定，从李桂荣出具给任金城的通知中可见，双方在2012年4月6日已就所欠款项结算完毕，应视为任金城已于当时完成了施工义务，故对任金城主张的逾期利息，以应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对任金城主张的逾期利息，应以2235336.75元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2012年4月6日计算至判决确定给付之日止为宜，原审法院对此予以支持。因中交三局江苏分公司为中交三局下设分公司，故对中交三局江苏分公司应承担的给付责任不能履行时，由中交三局承担补充责任。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、李桂荣于判决生效之日起十日内给付任金城人民币2235336.75元及逾期利息（以2235336.75元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2012年4月6日计算至判决确定给付之日止）；二、中交三局江苏分公司在欠付李桂荣工程款范围内向任金城就判决第一项承担连带给付责任；三、中交三局对中交三局江苏分公司在判决第二项中不能履行的部分承担补充责任；四、驳回任金城要求院前公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费24680元，保全费5000元，均由李桂荣承担。
中交三局江苏分公司不服上述判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判，将本案移送海事法院或其它有管辖权的法院审理，或撤销原判第二项、第三项、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审程序错误。1、原审最终将本案案由确认为建设工程施工合同纠纷，则本案应移送海事法院专门管辖或其它有管辖权的法院管辖。被上诉人起诉后，上诉人以本案系海上航道疏浚施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》第32条、《民事案由规定》第215、216条应由海事法院专门管辖及合同履行地、被告所在地均不在灌云县境内提出了管辖异议，但原审法院认为，本案系买卖合同关系，驳回了上诉人的异议。现判决又确认本案系施工合同关系，因此，原审法院违反了专门管辖及一般地域管辖、合同纠纷管辖、协议管辖的规定，二审应撤销原判决，将本案移送海事法院专门管辖或其它有管辖权的法院管辖。2、原审改变案件的法律关系，未向当事人释明并通知变更诉讼请求。被上诉人是根据与李桂荣以院前公司名义签订的《供料合同》提起的诉讼，原审开始亦认为系买卖合同纠纷。原审法院最终认定为建设工程施工合同纠纷并且确认合同无效。根据《民事诉讼证据规定》应告知当事人可以变更诉讼请求，但原审未予告知。二、本案系买卖合同纠纷，上诉人不应当承担民事责任。前已述及，被上诉人和李桂荣以院前公司名义签订的是《供料合同》，被上诉人的义务只是将石料送至指定地点，并不进行石料抛填等施工行为。被上诉人等人2012年11月26日的《垦求信》、原审被告李桂荣2012年12月6日的《证明》、2013年1月11日的《委托》等证据均证明本案性质上是买卖合同，而上诉人不是买卖合同的当事人，原审判决第二项、第三项确认上诉人承担民事责任无事实和法律依据。另，李桂荣以及院前公司在上诉人及中交三局处已无可供实际支配的工程款，已被法院冻结。请求二审法院撤销原审判决。
被上诉人任金城答辩称，1、上诉人在上诉请求中先是请求二审法院“撤销原判将本案移送海事法院或其它有管辖权的法院审理”，同时又请求“撤销原判第二项、第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求”。上诉人在上诉中提出了不确定的、自相矛盾的请求，上诉人第一请求应该是管辖权问题，属于程序上异议，第二请求应该是处置权问题，属于实体权利异议，既然上诉人认为一审法院对此案没有管辖权异议成立，也就不存在“撤销原判第二项、第三项”的判决内容，反之，既然上诉人又请求“撤销原判第二项、第三项”的判决内容，也就认可原审法院对本案有管辖权。2、管辖权异议是指当事人认为受诉法院或受诉法院向其移送案件的法院对案件无管辖权时，而向受诉法院或受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。原审法院受理此案后，上诉人（原审被告）在答辩期限内曾就管辖权问题已提出过异议，原审法院以（2013）灌商初字第0206号作出民事裁定，上诉人未对一审裁定提出任何异议，原审法院依据生效裁定对案件继续进行实体审理不存在“原审程序严重错误”的说法。如果上诉人再对管辖权有异议也只能通过申诉途径，而不属于不服一审判决的上诉范围。因此，上诉人又以管辖权问题认为“原审程序严重错误”提起上诉不能成立。3、答辩人与上诉人发生争议的工程为江苏国华陈家港发电公司航道工程二标段-
抛石项目，在该工程施工过程中先后有本案答辩人、案外人陈守忠、季酩畯等多人为该工程提供石料、运输并在上诉人指定的工程区域内抛石施工。因上诉人欠付工程款，案外人季酩畯于2012年8月将包括本案上诉人主管部门中交第三航务工程局有限公司、连云港市院前建设工程有限公司、江苏国华陈家港发电有限公司为被告、李桂荣为第三人向盐城市中级人民法院提起诉讼，盐城市中院以建设工程施工合同纠纷受理并作出（2012）盐民初字第0159号民事判决，第三人李桂荣承担给付工程款及银行利息，院前公司、中交三局承担连带偿还责任。只有院前公司不服一审判决提起上诉，后经省高院调解，最终由上诉人主管部门中交三局承担给付季酩畯工程款及利息的直接责任。本案答辩人履行合同的地点、性质与盐城市中院审理的季酩畯案件完全一致，唯一不同的是本案未将江苏国华陈家港发电有限公司作为被告，而是将上诉人作为原审被告。另两起案件在实体权利与义务方面基本一致。而在审理季酩畯案的一、二审理期间，上诉人主管部门（委托代理人为同一人）从未就管辖权、案件性质提出过任何异议，当然上诉人对应该承担的实体义务从未有异议。其实此案与季酩畯案如出一辙。综上所述，原审法院审理案件程序合法、认定事实清楚、证据确凿充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告李桂荣答辩称，原审法院查明的事实清楚，适用法律，上诉人提出的上诉理由不成立。上诉人、任金城和盐城中院审理的季酩畯一案相同，上诉人曾经两次提到盐城中院季酩畯这个案子，我认为中交三局就是想拖延时间，事实是存在的。欠钱事实存在。
原审被告院前公司答辩称，原审法院对我方的判决正确，请求二审法院依法判决。
原审被告中交三局未作答辩。
本院审理查明，原审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，上诉人提供证据：证据1连云区法院2013港商初字1015号民事判决，证明在陈家港航道有专门的人在为这3个公司做劳务，任金城只是负责把石料运到指定地点。证据2付款一览表及相关凭证、统计表，证明该工程总额是60955840元，我方合计尚余720319元未付，李桂荣、院前公司在上诉人处的工程款被法院查封达到1200万元的，这个钱没法支付。被上诉人的质证意见：证据1真实性没有异议，关联性有异议。王家兵与本案我方没有关系。他欠款的多少和本案无关。证据2，对部分证据真实性没有异议，对没有经过我方确认的有异议。对证明目的有异议。原审被告李桂荣的质证意见：证据1与本案无关联。证据2不认可。上诉人说的70多万和事实严重不符。现上诉人欠李桂荣工程款尚未对账，同时陈家港航道还未决算完。上诉人的账面还欠我工程款，有550万左右。其余还未决算。原审被告院前公司发表质证意见：对证据1真实性没有异议。对证据2真实性无法确认。
被上诉人提供证据：1、盐城市中院判决书（2012）盐民初字第0159号以及省高院的民事调解书（2013）苏民终字第0278号，证明本案所涉及的工程与盐城市中院、省高院处理过的季酩畯这个案子为同一处工程，其案件性质相同，均为建设工程施工合同纠纷。该案已审理终结。两个案子的被告中交三局代理人为同一个人，足以证明上诉人是明知本案性质属于建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同纠纷。2、施工图纸抛石汇总表复印件，证明被上诉人按照上诉人的图纸并按现场管理人员指定的工程标段填筑施工，上诉人提供的明细表中的工程总量是包括本案被上诉人所干的工程总量，还包括案外人季酩畯和陈守忠所干的工程总量。原件在李桂荣手里，该复印件由李桂荣提供。上诉人质证意见：对证据1的真实性无异议。对证据2施工图纸抛石汇总表不是我方制作的，我方无法判断。图纸我方也无法肯定。即使是真实的也不能必然证明被上诉人和我方是施工合同关系。原审被告李桂荣质证意见对证据1真实性、合法性、关联性无异议。对证据2的真实性认可，原件在上诉人的项目部，复印件是项目部经理人孟凡春给我的。原审被告院前公司质证意见：对证据1中盐城市中院的判决书真实性认可，但是证明目的不认可，该份判决书尚未生效，我公司就该判决已经提起上诉，民事调解书的真实性无异议，我公司坚持认为涉案工程与我公司无关，由上诉人直接交给季酩畯，我方才同意调解。对证据2真实性我方无法核实。
本院经审查，对上诉人提供的证据认证意见：证据1的真实性予以确认。证据2与本案无关联性，不予以采信。对被上诉人提供的证据的认证意见：证据1的真实性予以确认。证据2因其是复印件，对其真实性无法确认。
本案二审主要的争议焦点：1、本案是买卖合同纠纷还是建设施工合同纠纷。2、原审程序上是否存在错误。
关于本案是买卖合同纠纷还是建设施工合同纠纷的问题。本院认为，从审理查明的事实看，涉案工程系上诉人从发包人处承包后，将所承包的工程违法分包给无施工资质的李桂荣，李桂荣又将其所分包的工程一部分违法分包给被上诉人任金城。李桂荣和被上诉人签订的《供料合同》内容包括了供应石料和抛石，属于上诉人所承包工程的一部分，系建设工程施工合同，并不是单纯的供料买卖合同。现被上诉人已经就其分包的工程施工完毕，且李桂荣亦认可。被上诉人就其与李桂荣的结算款项向李桂荣、上诉人以及原审被告中交三局主张权利符合法律规定，原审判决并无不当。上诉人认为本案系买卖合同纠纷的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。
关于原审程序上是否存在错误的问题。本院认为，上诉人在一审诉讼期间，提出管辖权异议，原审法院经审查认为其管辖异议不成立，并裁定驳回，上诉人对此亦未提起上诉。故本院对上诉人在二审期间提出的管辖权问题不予审理。
综上，上诉人中交三局江苏分公司的上诉请求，无事实和法律依据，依法不能成立。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24680元，由上诉人中交第三航务工程局有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年六月十九日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。