甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）甘行终210号
上诉人（原审被告）：甘肃省兰州公路路政执法管理处，住所地甘肃省兰州市城关区北园**号。
法定代表人：杨科峰，该处处长。
委托诉讼代理人：杨民，该处法制科科长。
委托诉讼代理人：杜江，甘肃昊峒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：民航兰州蓝天广告中心，住所地兰州中川机场**号。
法定代表人：余斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔金平，甘肃策横律师事务所律师。
上诉人甘肃省兰州公路路政执法管理处（以下简称路政管理处）因民航兰州蓝天广告中心（以下简称蓝天中心）诉其行政强制一案，不服兰州铁路运输中级法院（2017）甘71行初248号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于1998年至2001年期间，在目前位于S1机场高速上行K5+650M处设置广告牌1块。2016年5月10日，被告对该处广告牌设置现场进行了勘察，并向原告公司的员工张国彬做了调查和询问，张国彬向被告陈述了该广告牌经过永登县城市管理行政执法局审批及审批文号为永广告设批字[2012]第18号的事实。2016年5月18日，被告经集体讨论，认定原告在S1机场高速上行K5+650M处设置的广告牌没有公路部门的审批手续，属于违法设置，决定责令当事人在限定期限内自行拆除，如当事人不自行拆除，将依法强制拆除。2016年5月26日和6月21日，被告将兰州至中川机场高速公路沿线广告牌进行清理的相关事项分别在《甘肃日报》和《兰州晨报》进行了公告和催告。2016年6月15日，被告作出甘兰处树屏执行催告[2016]008号《行政强制执行催告书》，限原告于2016年6月20日前自行拆除位于S1机场高速上行K5+650M处，距公路路肩边缘3米设置的非公路标志牌，告知原告有陈述和申辩的权利，并通过中国邮政快递邮寄至原告法定代表人，但被拒收退回，后又以彩信形式向原告法定代表人发送催告书相关内容。2016年9月6日、2016年9月13日，被告分别作出甘兰处树屏路政执行决定[2016]039号《行政强制拆除执行决定书》和甘兰处树屏路政代履行[2016]039号《代履行决定书》，决定”对原告擅自在S1机场高速上行K5+650M处公路建筑控制区内设置的三立柱钢结构广告牌1块进行强制拆除。”拆除方式为代履行，排除隐患，恢复原状，并告知原告有陈述、申辩和提起复议及行政诉讼的权利。决定作出后，被告以中国邮政快递邮寄至原告法定代表人，但被拒收退回，后又以彩信形式向原告法定代表人发送了决定书相关内容。2017年4月4日，被告对该广告牌进行了强制拆除。
原审法院审理认为，《中华人民共和国公路法》第八条规定：”国务院交通主管部门主管全国公路工作。县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作；但是，县级以上地方人民政府交通主管部门对国道、省道的管理、监督职责，由省、自治区、直辖市人民政府确定。乡、民族乡、镇人民政府负责本行政区域内的乡道的建设和养护工作。县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责。”《甘肃省公路路政管理条例》第五十一条规定”违反本条例第三十一条规定，未经批准设置非公路标志牌的，由公路管理机构责令限期拆除，可以处二万元以下罚款；逾期不拆除的，由公路管理机构强制拆除，有关费用由设置者承担。”被告作为兰州市公路管理机构，具有行使公路行政管理的职责，对兰州市范围内违法设置的非公路标志牌有责令限期拆除的职权，对逾期不拆除的，被告有权强制拆除。但被告在行使法定职权时，应当做到认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法。本案中，被告根据上级部门的要求对公路沿线非交通标志广告牌进行整治，对涉案广告牌的设置情况进行调查取证时，虽听取了原告公司员工张国彬的陈述，但未对永登县城市管理行政执法局文件（永城执法字〔2008〕017号）中涉及的广告牌设置的时间、位置、期限等情节进行调查核实。在未查清原告设置的广告牌是否经过有关部门许可，且无充分证据证明该广告牌属违法设置的情况下，认定原告”擅自在S1机场高速上行K5+650M处设置广告牌”，并作出强制执行决定，属认定事实不清，作出的行政强制执行决定证据不足，此后的行政强制执行行为亦不具有合法的依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。该法第七十四条第二款规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。因本案中被告的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故应依法判决确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告路政管理处2017年4月14日对原告蓝天中心设置在S1机场高速上行K5+650M处的广告牌强制拆除行为违法。
路政管理处上诉称，1.上诉人对被上诉人广告牌的设置情况进行了调查核实，正确履行了职责。上诉人原审提交的现场笔录、勘验（检查）笔录、询问笔录等证据能够证实上诉人依法对被上诉人广告牌的设置时间、位置等情况进行了调查核实。2.广告牌设置行政许可依法应当经省级公路管理部门审批，被上诉人没有依法取得涉诉广告牌设置的行政许可。3.原审判决对上诉人提交的《行政复议决定书》不予采纳，证据认定不当。4.上诉人依法履行职责，广告牌强制拆除行为合法。上诉人按照上级行政机关和政府的安排，依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，进行了行政强制催告，作出了《行政强制拆除执行决定书》、《代履行决定书》，并强制拆除了涉案广告牌，是依法履行路政管理职能，无违法之处。请求判令撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
蓝天中心答辩称，1.被上诉人涉诉广告牌取得了行政许可，系合法设立，该事实不仅经甘肃省公路局文件（甘公路政（1998）022号）批准许可，也经兰州市中级人民法院（2012）兰行初字第13、14、15、16号行政判决书确认。2.上诉人在作出《行政强制拆除决定书》之前，并没有依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定作出行政决定，也未对被上诉人涉诉广告牌是否合法设立与否作出认定评价。3.上诉人的行政强制拆除行为完全违背了《中华人民共和国行政强制法》的规定，程序违法。上诉人未依法作出催告书、公告，在被上诉人法定的行政诉讼期限届满前强制拆除，且未通知当事人到场、听取当事人的陈述和申辩、未制作现场笔录、未邀请见证人到场，也未由见证人和行政执法人员在现场笔录上签字或盖章。综上，上诉人强制拆除广告牌的行为违法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，本案涉诉的广告牌位于S1机场高速上行K5+650M处，广告牌公告编号273。根据路政管理处原审提交的现场笔录、勘验（检查）笔录以及对蓝天中心广告部经理张国彬所做的询问笔录，证实该广告牌系蓝天中心于2004年9月设置。本院二审查明的其他案件事实与原审一致。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为蓝天中心是否依法取得涉诉广告牌设置的行政许可以及路政管理处强制拆除该广告牌的行政强制行为是否合法。
（一）关于蓝天中心是否依法取得涉诉广告牌设置的行政许可问题。审理查明，涉诉广告牌系蓝天中心于2004年9月设置，蓝天中心原审提交甘公路政（1998）022号文件以及《关于在中川机场-
市区高速公路两侧及收费站两处临时设置广告牌的请示报告》（以下简称请示报告），证明涉诉广告牌依法取得行政许可。经查，甘公路政（1998）022号文件系甘肃省公路局针对中川高速公路管理所提请”关于呈报中国民航蓝天广告中心在中川所辖区内设置临时性广告牌的请示”所作的批复。首先，该请示报告系请求设置”临时性”广告牌，请示时间为1998年7月1日，批复时间为1998年8月11日。批复内容为”1.原则上同意你所关于中国民航蓝天广告中心在中川高速公路徐树立交桥东南空地等二处设置临时性广告牌的核查意见......4.今后你所在签订协议书之前，必须经省局批复后方可与乙方签订正式协议书”。由此可见，涉诉广告牌的设置时间和地点均与该批复文件不符，且蓝天中心未提交其与高速公路管理所签订设置广告牌的协议书，故该文件不能证明涉诉广告牌系经行政许可设置。蓝天中心广告部经理张国彬在接受上诉人询问时陈述该广告牌是经永登县城市管理行政执法局下发的永城执法字（2008）017号文件批复设立。经查，该批复文件的下发时间为2008年5月5日，晚于涉诉广告牌设置时间，因此，该批复亦不能证明涉诉广告牌系经行政许可设置。蓝天中心辩称涉诉广告牌经兰州市中级人民法院（2012）兰行初字第13、14、15、16号行政判决书确认取得了行政许可，系合法设立。经查，兰州市中级人民法院上述四份判决书中对应的广告牌并不包括本案涉及的广告牌，并且即便兰州公路总段之前作出的《行政处罚决定书》被撤销，亦不能反证广告牌的设置合法，因此，蓝天中心的此项抗辩理由亦不能成立。综上，蓝天中心设置于S1机场高速上行K5+650M处的广告牌未依法取得行政许可。
（二）关于路政管理处强制拆除该广告牌的行政强制行为是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国公路法》、《甘肃省公路路政管理条例》的相关规定，本案上诉人路政管理处有权对其管辖公路范围内，公路两侧建筑控制区内未经审批设置广告牌的违法行为进行行政处罚、行政强制的职权。其次，关于上诉人路政管理处作出强制拆除行为的主要证据是否充分的问题。经查，原审中路政管理处提交了现场笔录、勘验（检查）笔录、询问笔录、重大案件集体讨论记录、违法行为通知书、行政强制执行催告书、行政强制拆除执行决定书、非公路标志牌拆除登记表等证据材料，能够证明本案涉诉广告牌系未经审批设立，被告路政管理处作出强制拆除行为的主要证据充分。关于路政管理处作出强制拆除行为是否违反法定程序的问题。经查，路政管理处依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，依法向蓝天中心送达了《违法行为通知书》、《行政强制执行催告书》，催告其履行自行拆除的义务，告知其享有陈述和申辩的权利。因蓝天中心无正当理由拒不履行，经路政管理处集体讨论决定后，作出《代履行决定书》与《行政强制拆除执行决定书》，告知蓝天中心申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。由于蓝天中心仍不履行，遂进行强制拆除。因此，路政管理处作出的强制拆除行为程序合法。
关于上诉人提出，其提交的《行政复议决定书》，原审法院认定与本案不具有关联性，属于证据认定不当的问题。经查，该行政复议决定书是兰州恒鑫广告有限责任公司因对甘肃省公路路政执法管理局、兰州市城市管理委员会于2016年5月25日共同作出的《关于对兰州至中川机场高速公路沿线广告牌进行清理整治的公告》不服，向甘肃省人民政府申请的行政复议，并非是本案被上诉人蓝天中心针对本涉诉及的强制拆除行政行为提起的行政复议，因而该《行政复议决定书》与本案不具有关联性。
综上所述，本院认为，上诉人路政管理处根据上级行政机关的工作部署，对兰州至中川机场高速公路沿线广告牌进行治理规范，其在工作过程中对涉诉广告牌进行了必要的勘验、调查和询问，在调查了解的基础上经过集体讨论认定涉诉广告牌未经合法审批，属于违法设置，应予拆除。在向广告牌所有人蓝天中心送达《违法行为通知书》、《行政强制执行催告书》后，在蓝天中心逾期仍不自行拆除的情况下，又作出《行政强制拆除执行决定书》、《代履行决定书》，继而强制拆除了涉诉广告牌，其行为是依法履行路政管理职责，并无违法之处。本案上诉人的部分上诉理由成立，予以支持。被上诉人蓝天中心请求确认强制拆除行为违法的理由不能成立，原审判决确有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销兰州铁路运输中级法院（2017）甘71行初248号行政判决；
二、驳回民航兰州蓝天广告中心的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由民航兰州蓝天广告中心负担。
本判决为终审判决。
审判长李元志
审判员袁亚伟
审判员马小琴
二〇一八年八月三日
书记员王昕