云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第24号
上诉人（原审原告）林良星，男，1955年1月15日生，汉族，农民。
委托代理人沈正洲，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）谢德意，男，1990年2月26日生，汉族，农民。
委托代理人者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人林良星因与被上诉人谢德意民间借贷纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2014）玉红民一初字第1305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人林良星及其委托代理人沈正洲，被上诉人谢德意的委托代理人者文滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
原告林良星诉称：其与被告谢德意系福建老乡，2012年4月18日，谢德意以购车为由，向其借款50000元，未约定还款日期，而被告谢德意表示2013年上半年偿还，现经其多次催要，被告拒不偿还借款，故起诉请求判令被告偿还借款本金50000元。
原告针对其诉讼请求提供了由谢德意于2012年4月18日出具的借条原件一份，欲证实被告谢德意借款的事实。该借条内容为：“今向林良星借款50000元（伍万元整）2012.4.18借款人：谢德意。”
被告谢德意辩称，鉴于老乡关系，双方的关系一直很好，也非常信任，其确实向林良星借过50000元，但该款早已还清，请求依法驳回林良星的诉讼请求。
被告针对其抗辩主张提供了由玉溪市商业银行股份有限公司玉带支行复印的现金支票、取款凭条各一份，欲证实其于2012年8月21日以现金支票的形式偿还了借款，林良星的妻子蒋本碧支取了该现金支票。
原审法院于2014年9月10日受理本案后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。因林良星对谢德意所举证据的真实性表示怀疑，原审法院依职权到玉溪市商业银行股份有限公司玉带支行找行长助理周勇进行了调查，制作了调查笔录。原审法院并依林良星申请，到玉溪市商业银行股份有限公司玉带支行调取了红塔区德意建材经营部商户编码为524530450391018POS机2012年8月16日至2012年9月15日的交易明细和红塔区德意建材经营部2012年8月16日至2012年8月23日的银行明细，POS机2011年5月26日至2011年6月2日的交易明细。经质证，林良星认为笔录不能证明周勇是行长助理，交易明细显示谢德意是在林良星处上班，而且其申请调取的是交易的原始凭证，请法庭考虑；谢德意对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。同时，林良星又提交了如下证据：1、POS机的照片一份、红塔区德意建材经营部和谢德意印章各一份，欲证实该经营部及POS机虽以谢德意名义办理，但印章均由其保管，该经营部的交易单据均是其及妻子蒋本碧和不特定客户的交易行为；2、证人吴霞身份证复印件一份，表示提供证人证言一份，欲证实谢德意在2012年8月还在为其和妻子蒋本碧打工，谢德意提交的现金支票交易主体为吴霞，系证人吴霞通过该POS机套现取走50000元；3、其与妻子蒋本碧所作的现金日记账复印件8页，欲证实商户编码为524530450391018POS机实际是其办理的，谢德意提交的现金支票也是该POS机上的一笔交易现金流，谢德意在其处上班，现还欠其80000元；4、由红塔区昊缘建材经营部签章的证明一份，欲证明谢德意于2011年4月4日至2012年12月27日在其的店铺上班，支票上记载的50000元系吴霞支持其店铺周转暂借，已于2012年8月20日归还。
经审理，原审确认本案事实如下：被告谢德意向原告林良星借款50000元，双方未约定借款期限，借款利息。2012年8月21日，被告谢德意用其经营的红塔区德意建材经营部现金支票偿还了原告林良星借款50000元。
原审法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）……。本案中，林良星与谢德意之间的借款关系因谢德意已履行完还款义务而合同的权利义务终止，现林良星要求谢德意偿还借款无事实依据，不予支持。遂判决：“驳回原告林良星的诉讼请求。”
宣判后，林良星不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，改判由被上诉人谢德意偿还上诉人50000元借款。理由为：1、原审认定事实错误，原审仅凭被上诉人谢德意提交的一张现金支票及取款凭条就认定被上诉人已经偿还上诉人50000元错误，这些凭条都是上诉人一家管控的往来账款记录；2、原审回避程序明显违法，上诉人提交了主审法官回避申请后，原审向上诉人发了一份不予批准回避的决定书，但未告知可以申请复核，且回避一事原审判决中只字未提；3、原审证据采信明显错误，上诉人几次申请原审法院调取德意建材经营部的交易记录、原始凭证，但最终仍未调取原始凭证，即使调出来的，原审法院也不采信；4、原审上诉人提交证据的时间不存在超过举证期限的问题。
谢德意答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，本院依林良星的申请，到玉溪市商业银行股份有限公司调取了编码为524530450391018POS机在2012年8月16日至2012年9月15日期间的交易记录及部分原始凭证。经质证，林良星对上述证据无异议，认为调取的材料证明了POS机是其保管，另外有3份现金支票背面的名字都是蒋本碧本人签的字，类似由德意建材经营部出具现金支票再由蒋本碧取款的情形很多，谢德意主张8月20日蒋本碧取款的50000元就是还其的借款不能成立；谢德意对上述证据真实性无异议，但认为调取的材料中有多份蒋本碧取款的情况，是因为蒋本碧帮其开过多张现金支票，有时候其没空，会委托蒋本碧帮其取款，故开支票就写成蒋本碧的名字。
后林良星补充提交了现金日记帐一本，其陈述一审中因原件放在车上，其提交过复印件，其主张这个帐本记载的是其经营的昊缘建材经营部的现金日记帐，从现金日记帐所记录的内容来看，一直到2012年12月27日，谢德意都在该建材经营部帮其打工；另外，帐本第8页打勾的项目、第20页打勾的项目、第21页打勾的项目及2012年8月26日至12月27日的内容为谢德意本人所作的记录。对于现金日记账本，谢德意经质证认为因为时间太久了，其记不清该账本是否是昊缘建材经营部的现金日记账了，日记账本上打勾的部分像其的笔迹，但记不清是否是其写的了。
为查明案件事实，本院找吴霞进行了调查，并制作了调查笔录。其陈述：“我认识林良星、谢德意的，我以前经常去昊缘建材经营部，所以认识他们，具体谁是老板我就不清楚了，我朋友需要买建材，我就带他们去，都是林良星招呼，有时候我们带的人去的多，他们会请我们吃顿饭什么的，吃饭谢德意也在，付钱都是林良星付的；我以前也在云兴建材市场卖建材，所以我才认识他们。现在我是在中国人寿保险公司玉溪分公司做售后服务。我会到他们铺子里面通过POS机套现，所以经常会拿着卡去他们铺子里面刷，有时候还有我朋友的也是我拿着去刷的，如果用我的卡刷，基本上就是按着还款期限五十多天去刷一次；昊缘建材经营部有两三个POS机，我记得有个是昊缘建材的，有个是德意建材的，我们都是换着刷，刷完后他们就开现金支票给我，有时是我自己开，林良星帮我开过几回，林良星的妻子蒋本碧也帮我开过，只是开的少，大部分时间还是我自己开，谢德意没有开过；支票分正反面，开好后由林良星或其妻子在正面加盖公章和法人章，不管是昊缘建材的章还是德意建材的章都是林良星他们夫妻两个拿着，都是他们帮我加盖的，谢德意没有拿过公章，也没有帮我加盖过公章，开好后在背面填上取款人的身份证号码及姓名等内容，拿着身份证原件就可以到银行把款项取出来了，有几回是因为我没有带身份证，支票正反面都填林良星妻子蒋本碧的名字，然后我拉着她拿着她的身份证去银行取现，她还是帮我取过好几回钱了；昊缘建材还在的时候我没有听说谢德意在其他地方开铺子，他一直都是在昊缘建材那里做，是在大概前面一年左右，谢德意发过短消息跟我说他在云兴建材开了一个经营部，具体经营部叫什么名字我记不清了；原审卷49页、50页现金支票是我填写的，该笔款项就是我在昊缘建材经营部套现后由林良星夫妻加盖了德意建材经营部的公章及谢德意的章后，我拉着蒋本碧到银行用她的身份证取出来了，当时5万元取出来后蒋本碧就拿给我了；一般情况下我们是头天刷卡，第二天就通过现金支票取出来，有时候他们没有时间也会过两三天才去取款，我们刷卡因为每张卡的额度不同，有时候我们会同时刷几张卡，并成一张现金支票开出来，有时候刷不同的卡会分别用不同的POS机，现金支票也会并成一张，有时候也会我几个朋友的卡同时刷了后在并成一张现金支票取出来，我们通过POS刷卡一般都会刷点零头，不然银行会知道是套现，到开现金支票的时候零头也会扣作手续费，现金支票中就相应的减掉这部分零头；（问：我院调取的相关现金支票你是否见过？）8月20日68900元、8月21日2万元、8月30日39800元这三张现金支票都是我填的，填了后由我拿着我的身份证去取的，这些都是我刷卡套现，开了现金支票我去取现的。经质证，林良星对吴霞的陈述无异议，谢德意对吴霞的陈述不予认可。
针对双方关系及借款形成、出具支票等事实，林良星与谢德意在二审中均作了陈述。林良星陈述：“我是做磁砖生意的，我和谢德意都是福建人，都在玉溪红塔区做生意；因谢德意做生意比较厉害，我就请他过来帮我管理铺子，我的铺子名字注册的是“昊缘建材经营部”，我和我妻子跟谢德意承诺，赚钱后我们和谢德意平分；因我媳妇脾气比较犟，和谢德意有一些不愉快，所以谢德意跟我做了一年多将近两年后他就出去了，他出去后自己开了铺子卖瓷砖；我们的铺子一开始是在现在的市政府旁边的简易房，后来被拆除了地址就不存在了，铺子拆除前谢德意还在帮我管铺子，到临拆的前几天他就没做了；被拆除后我们就搬了铺子，名字改了叫“浩缘建材经营部”，我们的营业执照还在照常使用和进行年审；我们还在经营“昊缘”的时候，因为认识的人比较多，很多人需要用pos机套现，我们就叫谢德意以其名义申请了一个建材经营部，名字就叫“德意建材经营部”，办理了一个pos机，谢德意申请的建材经营部的场所注册的和我的“昊缘”经营部是在一个地址，也就是秀山路延长线、火车站南边那里，租房合同都是我办的，只是注册手续由谢德意去办，办理了以后“德意建材经营部”实际上是并着“昊缘建材经营部”一起经营，该经营部的pos机之后也就放在我铺子里使用；后来他跟我分开后自己成立了一个经营部，叫什么名字不知道，后面我们就不太来往了；他还跟我们做的时候，有一次他开着我名下的面包车出去吃饭喝酒，发生了交通事故，后来我跟我媳妇商量借钱给他自己买辆车，出了事也是他自己的事，一开始拿5万给他，但是想着5万的车太差了，后来又拿了3万给他，最后总共拿了8万给他，分别打了两张借条，但3万那张找不着了，所以我们只起诉了5万这张；德意建材经营部成立的时候，谢德意一分钱都没有出，当时是为了办理pos机，就让谢德意去用他身份证办，谢德意办pos机的400块押金都是由昊缘经营部出的，办理的手续费、工本费也都是由昊缘经营部出，以谢德意名义办的经营部性质是个体工商户，但办理后并没有营业，只是在使用以这个经营部办理的pos机，德意建材经营部注册成立的时间应该就是2012年3月份，当时谢德意还在帮我们做着，因为当时一个营业执照只能办一个pos机，如果要以我的名义再办一个营业执照，就需要再找营业场所，当时找不着其他营业场所，所以就以我们昊缘经营部的营业场所也就是以秀山路延长线、火车站南边那个地址用谢德意的名字注册了“德意建材经营部”，工商登记也用谢德意的名字办理；谢德意发生交通事故后，我老婆就借了他5万，让他去买车，之后的3万是什么时候、怎么借的，我记不清了，5万元的借款时间就是借条上载明的那个时间，3万元的借条也打过了，但是搬家的时候弄不见了，所以我们没有主张，双方没有约定过利息，口头上也没有约定过什么时候还，当时我们请他来管理铺子，说了赚钱后一起平分，所以也没有跟他约定还款期限，因为不担心他还不出来；借款时谢德意还在我们铺子里做着的，拆迁之前，2013年年底谢德意就走了；以谢德意名义办理的POS机是放在我们经营的昊缘建材经营部使用，所以就是我们在保管POS机，我们有些朋友因为做生意比较难做，有时会通过我们的POS机套现，具体的操作是他们用POS机刷卡，比如是刷卡50000元，我们就给他们50000元现金，我们给他们钱一般是通过我妻子蒋本碧开现金支票给他们，由他们自己拿着去银行取款出来。POS机确实是我们一直在用，一审中我们也提交了德意建材经营部的公章，以及谢德意本人的私章，因为开现金支票的时候需要加盖德意建材经营部的公章以及谢德意的私章，这两个印章由我们保管，印证了这台P**机实际是我们在使用的事实。”谢德意陈述：“我刚来玉溪时与林良星是合伙人，大概就是五六年前，我们合伙做建材，第一次是在云兴建材市场做，好像没有办理营业执照，我当时是帮林良星忙，没有出过钱，但是他也分钱给我，大概做了一年多；后来就搬到火车站那边那个昊缘建材经营部，是林良星他们注册的，我没有参与，经营了一年左右；后因为我跟蒋本碧不和，就出来注册了德意建材经营部自己做，我租的铺面在离昊缘经营部七八间铺面处，租房合同是跟一个姓郑的人签订的，经营了一年多，后铺面被拆了我又在云兴建材市场重新找了一间铺面注册了一个经营部；（问：为何德意建材经营部的章和你个人的私章会由林良星持有？）因为在德意建材经营部被拆时我没有去收那些东西，等拆了以后我去找就没有找到了，至于为何会在林良星手里我不知道；……（问：所借的5万元如何还的？）德意建材经营部是我自己经营的，他们从我账户里支取了5万元就已经还了。因为我不会开发票，有时候是我姐他们帮我开，有时候是店里的人开，有时候建材市场的朋友也会过来开，林良星、蒋本碧也帮我开过，还他们那张现金支票是谁开的我记不清楚了；（问：既然你和林良星、蒋本碧已经闹翻了，为何还会过来帮你开支票？）虽然他们和我闹翻了，但是他们夫妻两个还是会来我铺子里面玩，他们两个的性格你们也见过，他和我那个客户闹翻了，还请我那个客户喝茶；（问：为何借条会在林良星手里？）我也找他要过，但他说找找看，但一直没有拿来给我；（问：你的现金支票开了后拿给谁？）就是蒋本碧；（问：你为何没有向蒋本碧要借条或者是喊她出具收条给你？）我没有这方面的意识，我当时也问她要了，她说回家找找给我，所以我也就没有在意了。”
二审经审理认定如下法律事实：2012年4月18日，谢德意向林良星出具借条一份，载明：“今向林良星借款50000元（伍万元整）2012.4.18借款人：谢德意。”2014年9月10日，林良星向原审法院提起诉讼，请求判令谢德意偿还借款本金50000元。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，林良星主张其与谢德意存在民间借贷关系，提交了借款金额为5万元的借条原件一份，对该份借条，上面有谢德意本人的签字，且谢德意对双方存在5万元的借款关系也予以认可，故应认定该份借条的真实性。本案二审现争议的焦点为该5万元借款是否已经偿还？谢德意对借款5万元的事实予以认可，但抗辩主张其已通过现金支票予以偿还，对此，经审查，谢德意据以主张已经偿还的现金支票为2012年8月20日出具，从该现金支票的形式要件看，该支票填写的是蒋本碧的名字及身份信息，由蒋本碧进行了支取，取款金额为50000元，支票上加盖有德意建材经营部的公章及谢德意的私章，对该份支票，谢德意认为是其自己经营的德意建材经营部出具的，而林良星主张当时谢德意是与其一起经营昊缘建材经营部，德意建材经营部虽以谢德意的名字办理，但并未实际经营，仅是在使用POS机，而该POS机、德意建材经营部的公章及谢德意本人的私章均由其保管使用，对于该支票的实际填写人，林良星陈述是吴霞填写，经本院找吴霞进行核实后，吴霞认可系其填写，而谢德意陈述记不清是谁填写的了。结合本院到玉溪市商业银行股份有限公司调取的编码为524530450391018POS机在2012年8月16日至2012年9月15日期间的交易记录及部分原始凭证的情况看，存在多张以德意建材经营部名义出具的现金支票，现金支票均填写了蒋本碧的身份信息等内容，再由蒋本碧支取了相应款项，可见德意建材经营部与蒋本碧之间存在多笔款项往来，谢德意据以主张还款的金额为5万元的现金支票也仅为其中一笔交易，该5万元的现金支票不具有排他性和唯一性，且该支票载明的用途为购买其他物资，无法证明该笔款项性质为还款，在谢德意不能提交其他证据予以印证的情况下，其主张8月20日通过现金支票支付给蒋本碧的50000元就是还林良星的借款依据不充分，不能成立。综上所述，现林良星依据其持有的谢德意出具的借条原件向谢德意主张权利，谢德意抗辩主张该借款已经清偿，但不能提供充分的证据予以证明，其抗辩主张不予支持，谢德意应承担偿还林良星50000元借款的责任。林良星上诉要求谢德意偿还借款的主张成立，本院予以支持。原判处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2014）玉红民一初字第1305号民事判决。
二、由谢德意于本判决生效后二十日内偿还林良星借款人民币50000元。
如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，由谢德意负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 方明慧
代理审判员 王慧兰
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李潇涵