陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00206号
上诉人（原审原告、反诉被告）西安锐权建筑劳务有限公司。
法定代表人裴宗权。
委托代理人刘虎祥。
委托代理人李文宪。
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西建工集团第八建筑工程有限公司。
法定代表人井志和。
委托代理人苏朝彬。
委托代理人黄岩。
上诉人西安锐权建筑劳务有限公司（以下简称锐权劳务）因与上诉人陕西建工集团第八建筑工程有限公司（以下简称省建八公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2012）碑民二初字第00306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锐权劳务的委托代理人刘虎祥、李文宪，上诉人省建八公司的委托代理人苏朝彬、黄岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锐权劳务向原审法院起诉称：2011年4月25日，双方签订《米脂清心茗苑建筑工程劳务分包合同》。约定锐权劳务承包该项目1号楼、2号楼的劳务工程，人工费每平方米165元，工期191天，开工日期为2011年5月7日。合同签订后，锐权劳务积极购买相关设备、组织班组劳务人员及管理人员到达现场，因省建八公司原因致使工程无法按时开工，造成窝工，施工人员不得已而离去。具备实际开工条件后，锐权劳务重新组织工人进入工地，因人工费上涨的客观原因，锐权劳务要求省建八公司适当增加人工费，签订补充合同。省建八公司口头承诺不让锐权劳务赔钱，但未签订补充协议。此后，省建八公司以锐权劳务资质及设备�行对工人进行管理及组织施工至今。锐权劳务实际垫付费用225671元，管理人员工资33500元。请求判令：1、省建八公司赔偿锐权劳务垫付的人工费、机械费及管理人员工资共计259717元；2、诉讼费由省建八公司承担。
省建八公司辩称：双方签订的《建筑工程劳务分包合同》约定，因双方发生严重纠纷、无法配合施工时，甲方可终止合同，造成的经济损失由责任方承担。按合同约定，其准时开工，锐权劳务未按合同约定交纳保证金，钢筋班组、木工班组人员落实不到位，锐权劳务单方要求变更合同、增加人工费，管理人员实际退场，使正常施工无法进行，双方的劳务合同已实际解除。锐权劳务的上述行为给其造成重大损失，在此情况下，其不得已重新组织工人进行施工，尽量减少损失。双方发生的劳务纠纷是由于锐权劳务的违约造成的，应当驳回锐权劳务的诉讼请求，并以此提出反诉。请求判令：1、锐权劳务赔偿其损失584034.65元；2、诉讼费由锐权劳务承担。
原审法院审理查明：省建八公司承包陕西金地源房地产开发有限公司（以下简称金地源公司）米脂县清心茗苑小区1号楼、2号楼住宅工程。2011年4月25日，锐权劳务与陕西八建直属陕北项目部签订《建筑工程劳务分包合同》及合同附件，工程名称及地点为：陕西省米脂县清心茗苑小区1号楼、2号楼住宅工程，总建筑面积19547.43平方米。合同约定：计划开工日期为2011年5月7日，建筑面积人工费为每平方米165元，承包方式为包人工、包工期、包质量等，分包范围为工程图纸设计和变更范围内的基础垫层开始到主体结构完工的模板工程、钢筋工程、砼工程等，具体为桩基顶面向上的混凝土垫层、保护层、基础、主体人工等，工期绝对保证191天完工，履约保证金为100000元。违约责任为�锐权劳务劳动力不足等原因导致工期拖延时，每延长一天，罚款5000元；由于省建八公司原因使工程延误，工期顺延并应承担由此产生的部分损失；若锐权劳务不能保证工期、安全、质量和文明施工时或因双方发生严重纠纷、无法配合施工时，省八建公司可终止合同，造成的经济损失由责任方承担。合同签订后，锐权劳务购置相关设备、组织班组劳务人员及管理人员于2011年5月9日到达现场，因省建八公司桩基础工程尚未完工，施工场地未平整，不具备砼垫层施工条件，出现锐权劳务机械设备闲置及劳务人员窝工现象，造成部分劳务人员离场。同年5月29日，1号楼具备开工条件，2号楼6月开工，锐权劳务重新组织人员施工，1号楼于同年8月6日出±0.000，2号楼砼垫层完成一半工作量。在此期间，锐权劳务以人工费上涨及出现窝工现象导致部分劳务人员离场为由，要求省建八公司适当增加人工费，签订补充合同，双方未达成协议并由此产生纠纷。2011年8月10日，省建八公司书面通知锐权劳务，以锐权劳务在施工过程中不能保证工期，管理人员私自离开工地，各劳务班组失去管理为由，要求锐权劳务无条件退场。省建八公司先后对锐权劳务组织的劳务人员作了退场处理，支付毛自同钢筋机械设备转让费10000元，支付木工组侯中兴退场费92402元、刘举辉退场费30000元。2011年8月6日，建设单位金地源公司作出给予省建八公司100000元罚款的处罚。此后，省建八公司以锐权劳务资质及设备与其他劳务公司人员签订合同继续施工。2011年11月10日，锐权劳务致函省建八公司，要求结算实际发生费用及设备使用费。11月12日，省建八公司复函锐权劳务，建议锐权劳务将所完成的工程量等相关费用报项目部，因锐权劳务原因对项目部造成的损失须无条件确认。后由于双方存在争议至今未结算。
2012年11月19日，经陕西广合会计师事务所有限公司审计，锐权劳务垫付金额253098.50元，管理人员工资16750元未确认。省建八公司支付锐权劳务劳务费166329.50元，支付各工队劳务费243242.50元。
原审法院认为：锐权劳务与省建八公司签订的《建筑工程劳务分包合同》及合同附件为有效合同。双方在履行合同中，因省建八公司桩基础工程尚未完工，不具备砼垫层施工条件，出现锐权劳务机械设备闲置及劳务人员窝工现象，造成部分劳务人员离场，导致锐权劳务在施工过程中出现劳动力不足，不能保证工期，责任应由省建八公司承担。锐权劳务要求适当增加人工费与省建八公司产生纠纷。按照合同约定，省建八公司可以解除合同，终止合同的权利义务，解除合同的主要责任应由省建八公司承担。锐权劳务应承担劳动力不足的相应责任。锐�劳务垫付劳务费、设备材料费、伙食费等共计金额253098.50元，管理人员工资16750元，由于省建八公司原因造成锐权劳务窝工，该项工资损失应予确认。扣除省建八公司已支付锐权劳务劳务费166329.50元，省建八公司应支付锐权劳务103519元，锐权劳务主张过高部分不予支持。省建八公司已支付各工队劳务费243242.50元，支付毛自同钢筋机械设备转让费10000元，支付木工组侯中兴退场费92402元、刘举辉退场费30000元，省建八公司系米脂县清心茗苑小区1号楼、2号楼住宅工程总承包人，上述费用应由省建八公司与建设单位金地源公司另行结算，省建八公司要求锐权劳务承担赔偿责任，于法相悖，不予支持。建设单位金地源公司以省建八公司未能按要求完成施工，罚款100000元，锐权劳务承担劳动力不足的相应责任，应承担该项罚款损失10000元，其余部分由省建八公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，省建八公司支付锐权劳务劳务费103519元；二、本判决生效后十五日内，锐权劳务支付省建八公司罚款损失10000元；三、驳回省建八公司要求锐权劳务赔偿损失584034.65元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10008元，由锐权劳务负担108元，省建八公司负担9900元（锐权劳务已预交5188元，省建八公司已预交4820元，省建八公司于判决生效后直付锐权劳务5080元）。
宣判后，锐权劳务、省建八公司均不服，向本院提起上诉。
锐权劳务上诉称：除原审判决第二项外，其对原审判决第一项和第三项无异议。建设单位金地源公司罚款100000元，不应由锐权劳务承担其中的10000元。一是该罚款是针对省建八公司作出的，但省建八公司未提供其已交该100000元罚款的证据。二是省建八公司提供的罚款单未经质证，不能据此认定省建八公司已交罚款的事实。三是省建八公司没有对锐权劳务作出罚款的书面证据。四是没有充分证据证明锐权劳务有违约行为。因此，原审判决锐权劳务承担部分罚款无依据。诉讼中锐权劳务交纳鉴定费1万元，并且鉴定结论亦被原审采信，1万元鉴定费应由省建八公司承担。原审判决对鉴定费的承担未作认定，二审应予改判。上诉请求：1、维持原审判决第一、三项；2、撤销原审判决第二项；3、鉴定费1万元由省建八公司负担；4、上诉费由省建八公司负担。
省建八公司答辩称：关于原审判决第二项中的罚款1万元，应当有锐权劳务承担。锐权劳务申请的鉴定，故鉴定�应由锐权劳务承担。
省建八公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项；2、改判原审判决第二项为，由锐权劳务赔偿省建八公司损失584034.65元。事实与理由：
原审判决认定事实不清。
1、本案为劳务工程纠纷。双方申请法院对工程量进行鉴定，但原审法院对双方决算工程量都没有查清。
2、双方的决算工作日为8月15日，但原审法院依据锐权劳务鉴定报告，将8月之后的费用仍然计算在判决之中。
3、锐权劳务诉称我公司未按时开工，我方已举证证明工程按时开工。双方从未约定桩基工程完成时间，但原审法院却以“桩基工程尚未完工，不具备砼垫层施工条件”为由，认定我公司违约，没有事实依据。
4、原审判决称“机械闲置，劳务人员窝工”对此应有行业的签证等证据证明。
原审没有查清决算的事实，仅依据双方的支出费用作出判决；而我公司已将劳务费�部支付给了劳务人员，再支付实际支出费用，违反建筑行业的基本结算规则，等于重复支付。
锐权劳务答辩：关于鉴定问题。原审中省建八公司并没有申请对工程量进行鉴定，只是申请对其投入资金的多少进行审计。按照原审判决的思路，因为省建八公司是总承包方，就涉案工程，省建八公司和锐权劳务各投入多少，查明后作出相应的扣减，锐权劳务投入的款项应当由省建八公司支付。关于决算日期。原审并未认定8月15日为决算日期，仅认定8月15日为合同终止日。省建八公司认为鉴定报告将8月15日后的费用计算其中，与事实不符。关于桩基工程完成的问题。锐权劳务承包范围从基础垫层开始，在开工前，桩基础工程必须完成，否则锐权劳务无法施工。锐权劳务是2011年5月9日进入工地，直到5月29日才开工，这期间造成的人员窝工、机械闲置，显而易见，原审认定省�八公司违约正确。本案不存在省建八公司重复支付的问题，锐权劳务对工程的投入费用，省建八公司应当支付。
本院经审理查明：除原审查明事实中“此后，省建八公司以锐权劳务资质及设备与其他劳务公司人员签订合同继续施工”表述不当外，原审查明基本事实属实。
二审中，双方均承认2011年8月15日锐权劳务退场，此后双方劳务合同再未履行。锐权劳务退场后，就剩余未完工程，省建八公司另找他人签订合同进行施工。
另查，原审中锐权劳务提出申请，请求对锐权劳务履行米脂清心茗苑建筑工程劳务分包合同期间垫付的人工费和机械材料费进行审计，并预交鉴定费10000元。省建八公司提出申请，请求对其反诉的工程款584034.65元进行鉴定，并预交鉴定费20000元。
本案争议的焦点：1、锐权劳务、省建八公司双方谁违约，应否承担违约的赔偿责任；2、锐权劳务�否承担罚款10000元。
本院认为：锐权劳务与省建八公司签订的建筑工程劳务分包合同合法有效。合同约定计划开工日期2011年5月7日，分包范围从清心茗苑工程图纸设计和变更范围内的基础垫层开始到主体结构完工。2011年5月9日锐权劳务进场，由于省建八公司桩基础工程尚未完工，不具备砼垫层施工条件，直至2011年5月28日1号楼场地平整锐权劳务垫层才开始施工，由此可见省建八公司违约。由于不能按时开工，导致锐权劳务机械设备闲置和劳务人员窝工，部分劳务人员离场。锐权劳务单方要求省建八公司适当增加人工费，双方未达成一致，遂产生纠纷。现双方合同已终止履行，对于合同的解除双方均有责任。原审判决认定省建八公司违约，锐权劳务承担劳务力不足的相应责任符合事实。经鉴定，锐权劳务垫付劳务费、设备材料费、伙食费等共计253098.50元，支付管理人员工资16750元，扣减省建八公司已经支付锐权劳务的劳务费166329.50元，省建八公司还应当支付锐权劳务103519元。关于省建八公司上诉主张的赔偿损失584034.65元的问题。原审鉴定得出省建八公司支付各工队劳务费243242.50元，支付毛自同钢筋机械设备转让费10000元、支付木工组侯中兴退场费92402元、支付刘举辉退场费30000元。因省建八公司系涉案工程的总承包人，原审判决认定上述费用由省建八公司与建设单位金地源公司另行结算并无不当，其赔偿损失的上诉请求，本院依法不予支持。至于锐权劳务应否承担罚款10000元的问题。因锐权劳务对金地源公司于2011年8月6日罚款省建八公司100000元罚款单的真实性并无异议，结合锐权劳务认可的2011年7月26日会议纪要，可以认定金地源公司因省建八公司未能按要求完成施工，罚款省建八公司清心茗苑项目部100000元的事实。锐权劳务在�工期间部分劳务人员离场，劳动力不足，亦应承担相应的责任。原审酌情判决锐权劳务承担罚款10000元符合公平原则，锐权劳务的上诉请求，本院依法亦不予支持。需要指出的是，原审判决对锐权劳务和省建八公司交纳的鉴定费负担未作处理，显属错误。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费302元（锐权劳务预交）由上诉人锐权劳务负担，上诉费9640元（省建八公司预交）由上诉人省建八公司负担；鉴定费共计30000元（锐权劳务预交10000元，省建八公司预交20000元），由锐权劳务负担4000元，省建八公司负担26000元；本判决生效后十五日内，省建八公司支付锐权劳务鉴定费6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 张 军
代理审判员 郝海辉
二〇一三年四月二十三日
书 记 员 李 敏