新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第356号
上诉人（原审原告、反诉被告）：常永贵。
委托代理人：李永亮，新疆创新律师事务所律师。
委托代理人：曾宇民。
上诉人（原审被告、反诉原告）：向建国。
委托代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人：马茗，新疆天阳律师事务律师。
上诉人常永贵、上诉人向建国因劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第1098号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日、2014年9月10日、2014年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人常永贵及其委托代理人李永亮、曾宇民，上诉人向建国及其委托代理人张华、马茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月3日，常永贵与向建国签订《宾馆改造维修工程劳务协议》，约定向建国承包常永贵的米东区凯隆工商宾馆内部改造维修工程劳务，具体施工内容为：2-4层室内装修，地面贴砖、吊顶、室内所有强电插座及照明改造、增加网络弱电、卫生间上下水、洁具安装、室内不锈钢门套门心安装、乳胶漆、贴壁纸等，施工产生的垃圾清运下楼，详见施工方案清单。工程质量为合格；工程造价460000元，施工方案清单内一次包干，施工中如另有增项双方协商另行计算；5月4日进场施工，6月29日交工营业；付款方式为乙方人员进场3天开始付工程款，分四次间隔10天，每次9万元整，整体完工付到总价的80%；非经甲乙双方协商一致，任何一方不得提前终止本合同，如一方要提前终止解除合同，应提前十五日书面向对方提出并赔偿对方经济损失。同日双方形成施工方案清单一份，并补充协议约定违约方向守约方每天赔付2000元。合同签订后，向建国按约定时间带人进场施工，常永贵先后于2012年5月7日、17日、27日、28日向向建国支付劳务费90000元、90000元、50000元、40000元。同年6月3日，向建国发短信给常永贵称石膏板顶不能铲，常永贵回复顶必须铲，后向建国仅铲除了部分。6月5日，常永贵发短信给向建国问13个脸盆尺寸是否确定好，并提醒向建国次日早上就要做了。6月6日，常永贵在向建国提供的增加卫生间大理石台面尺寸和规格清单上签了字，当日双方因施工及付款问题发生争执，向建国遂停工退出施工场地。6月13日，根据常永贵申请，米东区公证处对凯隆工商宾馆客房部2-4层室内装修现场状况以文字记录和拍照方式进行了证据保全，当日上午9时32分，在公证处、受新疆创新律师事务所委托的鉴定机构新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）鉴定人员在场情况下，常永贵、向建国协议的中间介绍人打电话给向建国通知其到凯隆工商宾馆鉴定现场，向建国表示没时间，“他（即指常永贵）做他的”。此后，中远公司于6月14日至16日就该宾馆内部装修工程现场检测，于7月9日出具新疆中远（2012）法文鉴字第057号建筑工程质量司法鉴定书，结论为：改造维修工程已完工程包括卧室、卫生间、过道和楼梯间及水电安装，人工费用为139544.7元；已完工项目存在质量问题的部分有八项，包括212房样板间壁纸墙面及其他房间局部石膏线条、踢脚线、不锈钢门套、卫生间加长墙面砖、卫生间地面、冷热水管、部分开关插座孔，均有相应修复处理意见；修复价值评估为11157.3元；不合格工程返工施工时间约为28天。鉴定作出后次日即7月10日常永贵另找他人继续施工，包括拆除原不锈钢门套。鉴定书意见及另找他人施工情况事先均未通知向建国。宾馆9月投入使用。鉴于新疆中远（2012）法文鉴字第057号建筑工程质量司法鉴定书中价值评估部分未反映系具备工程造价和价格评估类资格人员参与和在鉴定报告中表明资质，诉讼中向建国提出异议，经原审法院询问，常永贵无异议，自愿申请由其他具备工程造价评估的机构重新评估，据此原审法院委托新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司进行重新评估，祥瑞万和价审字（2013）108号、098号司法鉴定报告评估意见为：向建国对米泉凯隆工商宾馆内部改造维修已完成工程量的人工费为104513.51元，新疆中远（2012）法文鉴字第057号鉴定书中所列举的不合格部分维修价款为104963.16元，其中212房间壁纸1181.87元、不锈钢门套3971.99元。常永贵诉前支出新疆中远（2012）法文鉴字第057号鉴定费用65000元、公证费1500元，诉讼中支出祥瑞万和价审字（2013）108号、098号司法鉴定报告评估费7500元。祥瑞万和价审字（2013）108号、098号司法鉴定报告送达后，向建国提出异议并申请复核，新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司均一一作出书面答复，坚持原评估意见。另查明：向建国不具备装饰装修施工资质。
原审法院认为：首先，关于常永贵、向建国法律关系问题。根据双方签订的《宾馆改造维修工程劳务协议》，工程概况为米东区凯隆工商宾馆内部改造维修，承包范围为劳务施工。改造维修本身不能准确反映施工性质，同日形成的《施工方案清单》作为改造维修范围的明细补充能够清晰准确地反映向建国所承包范围系以自己的技术和劳力为常永贵的宾馆进行室内装饰装修。建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物的内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动；建筑施工企业承揽建筑工程应当取得相应建筑施工资质；住宅室内装饰装修应当保证工程质量和安全，符合工程建设强制性标准。向建国本人无装饰装修施工资质，则其与常永贵之间的装饰装修合同关系无效。
其次，常永贵依据新疆中远（2012）法文鉴字第057号鉴定书、祥瑞万和价审字（2013）98号、108号报告书主张不合格工程修复费用及超付费用，鉴于鉴定机构系常永贵单方委托，委托前就鉴定机构的选择常永贵未事先与向建国协商或通知向建国，鉴定意见作出后也未通知向建国，在双方矛盾尚未解决情况下，常永贵又于鉴定意见作出次日即单方自行另找他人继续施工，以致原施工状况被改变，中远公司所作鉴定意见成为目前唯一也是不得不参考的已完工部分具体项目、程度及质量状况的依据，考虑到对宾馆中向建国已完工工作量及质量在鉴定工作开始前已电话通知向建国到场，公证书内容与质量鉴定书内容总体相符，则该鉴定书中质量鉴定部分除门套尺寸不合格部分明显并非现场逐一测量，相应鉴定意见依据不足外，其余意见予以采纳。祥瑞万和价审字（2013）108号、098号司法鉴定报告所作向建国已完工工程量和不合格部分修复费用鉴定意见由原审法院依法委托，程序合法，除门套部分外，其余价值评估意见依据明确，予以采信。结合常永贵已支付款额270000元，其余未完工部分合同价款165486.49元（270000元-104513.51元）应由向建国予以返还。常永贵将宾馆装修工程发包给不具备相应施工资质的向建国，其未尽合理谨慎的审查注意义务，对导致工程质量不合格后果其本人也存在过错。建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。常永贵、向建国双方过错比例酌定按50%划分为宜，即向建国应向常永贵承担修复费用的50%，但其中212样板间应系经过发包方确认，此部分费用1181.87元和不锈钢门套修复费用3971.99元合计5153.86元不计入向建国承担过错责任范围，则向建国应承担的修复费用为49904.65元〖（104963.16元-5153.86元）×50%〗。关于违约金，因合同无效，违约条款相应地对双方也无约束力，常永贵主张违约金缺乏法律依据，不予支持。关于鉴定费，常永贵单方委托且鉴定对象于鉴定意见作出后次日原装修状况即被改变，由此发生的占已完工工程价款41%〖（65000元-7500元）÷139544.7元〗的高额鉴定费，由常永贵负担大部分较为公平适宜，由向建国负担30%即17250元，其余70%由常永贵自行负担。中远公司评估部分费用参照原审法院委托所发生评估费标准即7500元确定，此部分因鉴定资质瑕疵由常永贵自行负担。原审法院依法委托评估发生的费用则同上由向建国负担30%即2750元，其余由常永贵自行负担。证据保全公证系常永贵实施的纠纷发生后理性、合法的行为，则公证费1500元由向建国承担。
第三，反诉部分。常永贵、向建国双方于2012年6月6日之后再未继续履行合同，根据向建国已完成工作量，其现要求常永贵向其继续履行此9万元支付义务的事实基础已丧失，不予支持。违约金请求根据上述合同无效情形亦不予支持。综上，向建国应支付常永贵不合格工程修复费用49904.65元、多领装修费165486.49元、鉴定费17250元、公证费1500元，款项合计234141.14元。对向建国的反诉请求不予支持。原审法院判决如下：一、向建国赔偿常永贵修复费用的50%即49904.65元〖（104963.16元-1181.87元－3971.99元）×50%〗；二、向建国向常永贵返还多领的装修费165486.49元（270000元－104513.51元）；三、向建国给付常永贵鉴定费17250元〖（65000元-7500元）×30%〗；四、向建国给付常永贵公证费1500元；五、驳回常永贵要求向建国承担违约金110000元的诉讼请求；六、驳回向建国的反诉请求。
上诉人常永贵不服原审判决上诉称：1、本案是个人之间的装修合同纠纷，原审法院以建筑施工企业承揽建筑工程应当取得相应建筑施工资质为由，认为双方之间的装饰装修合同无效，显然不当，本案《宾馆改造维修协议》应为有效合同；2、双方所签订的《宾馆改造维修协议》明确约定工程质量为合格，向建国作为承包方应保证质量合格，否则应承担全部的过错责任，原审法院认为常永贵未尽合理谨慎的审查注意义务也存在过错，应承担50%的责任。显然违背了合同自愿原则和公平原则；3、关于212样板间，是向建国所做的样板，并未经常永贵确认，原审法院错误地认为212样板间经常永贵确认，该部分修复费用为1187.87元应由向建国不承担责任；4、关于不锈钢门套尺寸，鉴定机构一一作了测量，作出了不锈钢门套存在质量问题的意见，应作为质量不合格的依据，应由向建国承担修复费用；5、关于鉴定费用，应由向建国全部承担。向建国在装修工程未完工的情况下停工并撤离施工现场，常永贵委托鉴定，鉴定机构在鉴定工作开始前己通知到场，但向建国拒不到场，放任损失的扩大。因宾馆是经营场所，不能如期经营，损失是非常大的，而向建国放任损失的扩大，常永贵为防止损失的扩大，委托鉴定机构进行鉴定，无任何过错。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第三项、第五项，依法改判支持其修复费用104963.16元、鉴定费65000元、违约金110000元，支持上诉人的上诉请求。
上诉人向建国上诉并答辩称：1、本案是一个宾馆改造维修工程，向建国只是改造维修工程中的劳务施工，常永贵明知向建国没有资质却还将工程发包于向建国，应由常永贵承担相应后果，更何况该工程未完工，不具备判断工程质量是否合格的条件。常永贵指派合同约定的驻工地代表霍保江监督劳务，每道工序都是按照霍保江的要求完成的，常永贵从未提出任何异议。常永贵单方委托的质量鉴定不能作为定案依据；2、向建国根据常永贵的要求，已经维修改造完的宾馆212房间，之所以称样板间，是这个房间的维修、改造方法经过双方同意，可以作为其他房间的施工标准，鉴定机构认为样板间需要维修，明显是改变双方合同约定的质量标准；3、向建国以固定包干价46万元承包本案劳务工程费，截止2012年6月6日，已完成80%的工作量，常永贵已支付第四期进度款，但其拒绝支付，而且增加工程量，构成违约应当向向建国支付违约金46000元；4、祥瑞万和公司未到现场勘查，只依据新疆中远工程检测公司的鉴定书确认已完工程量依据错误。祥瑞万和公司对人工费计价依据错误，本案是典型的劳务合同关系，双方当事人约定包干价46万元，但祥瑞万和公司却以预算定额作为人工费计价依据，与合同约定不符。请求二审法院撤销原判第一、二、三、四、六项，依法改判驳回常永贵全部诉讼请求，支持向建国的诉讼请求，由常永贵承担本案的诉讼费用。
上诉人常永贵针对向建国的上诉答辩称：1、2012年6月，向建国自己不进行整改，而且撤出现场，我方不得已，为了能达到宾馆正常营业，所以对工程进行了鉴定，中远公司当时电话通知向建国到场，当时其不去，中远公司对现场进行了详细的勘察；2、祥瑞万和公司做的鉴定报告是经过中院摇珠确认的单位，这个鉴定报告也是有鉴定资质单位作出的，其可以作为证据采纳，3、向建国已经完成工程量的80%不属实，我方已经远远超付工程款，所以向建国要求支付进度款，违约金没有依据，所以请求二审法院驳回其诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
另查明：一、本院二审审理中经现场查看，双方当事人一致认可的是：向建国离场时，未贴壁纸。
二、因本案双方当事人约定的是固定总价合同，而原审法院委托审计工程造价只采用了据实结算方式计算已完工程造价，为此，本院二审委托祥瑞万和公司补充作出向建国拟完成约定劳务量所需人工费的鉴定，鉴定计价方式与原审祥瑞万和公司采取的计价方式相同，祥瑞万和公司于2014年7月7日作出（2014）037号补充鉴定报告：向建国拟完成约定劳务量所需人工费为160752.2元，本院依法向双方当事人送达后，双方当事人均向祥瑞万和公司提出复议。2014年7月30日，祥瑞万和公司向常永贵作出答复：漏算人工费24832.79元；对向建国作出答复：扣除材料费24090.32元，是否计入税金5406.05元因约定不明，由法院裁决。
三、2014年9月10日，本院针对补充鉴定报告进行庭审质证，祥瑞万和公司派员参加。常永贵、向建国各自提出不同异议，本院记录在案。2014年9月15日，祥瑞万和公司就补充鉴定报告又向本院出具《情况说明》：对法院委托的已完人工费调整为110485.02元（包含税金3715.58元，鉴定报告文号（2013）108号），拟完成约定劳务量所需人工费182891.38元（包含税金6150.78元，鉴定报告文号（2014）037号）。2014年10月9日，祥瑞万和公司对向建国答疑，再次作出调整：1、扣除分水阀移位改造人工费4500元；2、扣除包立管挂钢板网抹灰人工费8100元；3、扣除壁纸材料费4298.58元。
上述事实，有《宾馆改造维修工程劳务协议》、《凯隆宾馆内部改造工程施工方案清单》、《补充协议》、收款收条、增加工程量确认单、手机短信、通知电话录音、证据保全公证书、祥瑞万和价审字（2013）108号、098号、（2014）037号司法鉴定报告书、《情况说明》、现场勘查笔录、一审庭审笔录、二审庭审笔录等证据附卷佐证。
本院认为，一、根据双方当事人签订的《宾馆改造维修工程劳务协议》约定内容，向建国承包范围为劳务施工，即为常永贵提供劳务，由常永贵提供装修材料，符合劳务合同法律关系中：“劳务提供人向接收人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同”的法律特征，故本案法律关系应当为劳务合同纠纷。
二、在劳务合同中，劳务提供人的义务是提供劳务，接受人的义务是支付劳务报酬。本案中，向建国在提供装修劳务的过程中，装修工序、装修做法等技术操作时按照常永贵的指示来进行的，因此，常永贵在上诉中称该装修存在质量问题需由向建国赔偿的上诉理由与劳务合同法律关系的要件不符，向建国在本案不应承担赔偿责任，该上诉理由本院不予支持。向建国单方委托的新疆中远工程检测公司的检测报告关于质量问题说明不能作为定案依据，原审法院据此认定向建国应承担相应责任属于认定事实错误，本院依法予以纠正。因委托检测而支付的检测费、公证费应由常永贵自行负担。
三、本案双方当事人约定的是固定总价合同，固定总价合同是指合同的价格计算是以图纸及规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的合同。在这类合同中，承包方承担了全部的工作量和价格的风险。由于本案双方当事人约定了固定总价方式结算，原审中祥瑞万和公司采取的是套算定额的方式确定了向建国的已完劳务量所需人工费，用据实结算得出的人工费数额减去已付劳务费，计算方式不够客观准确，产生了偏差。为此，委托鉴定的目的是为了查清案件事实，所以人民法院不是必须依据当事人的申请才委托鉴定。因此，在无法客观计算本案已完劳务量所需人工费的情况下，本院二审中，确定套算定额的方式，委托祥瑞万和公司补充作出向建国拟完成约定劳务量所需人工费的鉴定。关于税金是否扣除，本院认为，根据《宾馆改造维修工程劳务协议》第六条，首先说明工程造价为460000元，施工方案清单内一次性包干，依据合同文义理解的方法，该劳务协议不应当包含税金，故已完人工费和拟完成约定劳务量所需人工费中的税金均应当扣除。因此，根据祥瑞万和公司最后出具的《情况说明》，向建国已完人工费为：110485.02元-3715.58元（税金）=106769.44元。向建国拟完成约定劳务量所需人工费为：182897.38-6150.78（税金）-4500元（分水阀移位改造人工费）-8100元（包立管挂钢板网抹灰人工费）-4298.58元（壁纸材料费）=159848.02元。
四、根据上述计算，本院依法采取“按比例结算的方式”确定向建国已完人工费数额。即：以向建国已完人工费106769.44元，除以二审补充鉴定的向建国拟完成约定劳务量所需人工费159848.02元，得出相应系数为66.79%，再用双方当事人合同约定的460000元固定总价乘以该系数66.79%，最终确定本案已完人工费数额为307234元（106769.44元÷159848.02元×460000元=307234元）。依据本案最终已完人工费数额307234元，常永贵还需给付向建国劳务费37234元（307234元-270000元=37234元）。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第（二）项判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第1098号民事判决；
二、常永贵给付向建国劳务费37234元；
三、驳回常永贵的诉讼请求；
四、驳回向建国的其它诉讼请求。
以上常永贵应给付向建国案款合计37234元，限于本判决生效后十日内履行，逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8004.24元（常永贵已预交），鉴定评估费7500元（常永贵已预交），由常永贵负担；一审反诉案件受理费1510元（向建国已预交），由常永贵负担412.23元，由向建国负担1097.77元。二审本诉上诉案件受理费4492.13元（常永贵已预交），由常永贵负担；二审本诉、反诉上诉案件受理费计7832.12元（向建国已预交），由常永贵负担2138.16元，由向建国负担5693.96元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 李 健
审判员 王 宏
二〇一四年十一月二十四日
书记员 胡江林