湖南省常德市鼎城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0703刑初165号
公诉机关：常德市鼎城区人民检察院。
被告人：余某某，男，49岁，湖南省常德市鼎城区人，汉族，高中文化，务农，住湖南省常德市鼎城区周家店镇建设居委会。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年8月4日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同年8月8日由该局取保候审，本院于2018年4月19日决定对其继续取保候审。现在家候审。
常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑检刑诉［2018］170号起诉书指控被告人余某某犯非法占用农用地罪，于2018年4月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法由简易程序转普通程序，公开开庭进行了审理。常德市鼎城区人民检察院指派检察员李光明出庭支持公诉。被告人余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控：被告人余某某在没有得到林业部门行政许可的情况下，于2015年4月至2016年11月，挖掘山体、非法占用农用地面积22.4亩，共计获利60多万元。
被告人余某某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并退缴违法所得105000元。
为证明上述事实，公诉机关提交了被告人供述、证人证言、现场勘查笔录、照片及相关书证等证据予以证明。
公诉机关认为，被告人余某某的行为构成非法占用农用地罪，到案后如实供述自己的犯罪事实，退缴违法所得105000元，建议对其判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，可适用缓刑。
被告人的辩护意见是：对于公诉机关指控的罪名没有异议，但是指控获利60多万元不属实，收取的土方款还要扣取运费等相关的费用，每卖1吨土实际只获利2.2元。请求人民法院依法判处。
被告人未提交相关证据。
经审理查明:被告人余某某在2015年3月、8月、12月、2016年1月期间，分别与鼎城区石公桥镇原新庵村9组及村民签订了《新庵村土地出售协议书》和《土地流转协议》，并口头与石公桥镇原新庵村5组鲁某某1等村民约定取土协议。之后，被告人余某某在没有得到林业部门行政许可的情况下，于2015年4月开始至2016年11月，在位于常岳高速公路周家店出口、原S1804公路边属于鼎城区石公桥镇原新庵村9组和5组村民的一块小地名叫“新庵山”（原种植的柑橘，现为无人耕种的荒山）的山上，雇请高某某、卜某某的铲车和蒋某的挖机挖山取土。接到群众举报后，鼎城区林业局于2015年6月10日以擅自改变林地用途为由，对被告人余某某的违法行为作出了林业行政处罚决定书，并要求其停止违法行为。但被告人余某某拒不服从决定，继续在该处非法取土。2016年1月3日，鼎城区国土资源局对被告人余某某也下达了责令停止违法行为的通知书。经鼎城区林业局调查规划设计队对上述林地技术鉴定，其挖掘山体的面积为20亩，该地植被被破坏，原农用地（林地）地形地貌发生改变。
2016年1月，经人介绍后，原承包主曾某某1将其在鼎城区周家店镇原闵家桥村2组“走马岗”梨担堰山的水库改造项目以28.1万元的价格转让给被告人余某某，并签订了协议。得到该项目后，2016年7、8月份，被告人余某某在未经林业主管部门行政许可的情况下，对通往该水库改造项目的山体进行挖山取土修筑道路。经鼎城区林业局调查规划设计队对该林地技术鉴定，该地植被被破坏，原农用地（林地）地形地貌发生改变，实际取土面积为2.4亩。
综上所述，被告人余某某在上述两地挖掘山体、非法占用农用地面积共计22.4亩。被告人余某某将挖掘山体的土方部分销售给西湖固建渣土运输有限公司和景天渣土运输公司运往西湖管理区用于当地基础建设，从中获利11万元。被告人余某某另通过黄某某3（另行处理）的介绍雇请运输车辆将鼎城区石公桥镇原新庵村小地名“新庵山”挖山取土的部分土方运输到西洞庭科技开发园进行销售，用于园区内的基础建设，从中获利105600元。上述两项共计获利215600元。
被告人余某某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并上缴违法所得105000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证明：
1.证人黄某某1的证言，证明2016年7月至10月期间，他从
周家店一个叫“宝哥”的那里买了50多万元的土方，其中包含运费。至案发，除了尚没有给付的55000元被公安机关暂扣外，其余的土方款已经全部付清的事实；
2.证人王某某1、王某某2、王某某3、王某某4、王某某5、王某某6、王某某7、王某某8、王某某9、梁某某、王某某10、王某某11、鲁某某1、贾某某、鲁某某2、鲁某的证言，证人均系鼎城区石公桥镇三兴村（原新庵村）的村民，证明其与被告人余某某协商后，将各自位于该村的部分林地出让给被告人余某某用于取土的事实；
3.证人齐某某、彭某某的证言，证人均系鼎城区周家店镇原闵家桥村二组村民，证明在2013年，通过镇里批准，该组进行水库扩容工程建设，工程由曾某某1承包并签订了合同。2016年元月，曾某某1将该工程转包给被告人余某某，余某某于2016年1月17日分别与闵家桥村二组集体（彭某某）、曾某某1签订了《土地流转协议》、《土地改造转让协议》，约定了取土范围及相关手续由余某某办理。余某某当天付给曾某某19万元，付给组里工程建设费用61000元，之后在约定的范围内取土销售的事实；
4.证人刘某某1的证言，证人系鼎城区周家店镇恒丰垸村7村民组村民，证明他认识周家店一个叫余某某、绰号“宝哥”的人，大约在2016年1月，他介绍余某某在鼎城区周家店镇原闵家桥“走马岗”承接水利扩容工程。之后的一天，在余某某家里，余某某与曾某某1签订了山地改造流转协议，合同当天余某某交了161000元承包款，证人作为见证人在流转协议上签名的事实；
5.证人刘某某2证言，证明2015年下半年，他通过自己的舅舅介绍认识了绰号“宝哥”真名余某某的人。2015年底或2016年初，余某某给他打电话，说鼎城区周家店镇有一个土场要卖，要他去看一下。之后证人与被告人及当地的村支书彭某某到了水库扩容项目的取土场，看到通往该取土场路段有四五百米的山上都是松树，他就问余某某这四五百米山没有挖掘怎么处理。余某某说这个不用他操心。第二天余某某要证人转9万元过去，证人于2015年12月30日通过ATM机转了账。2016年1月16日，余某某要他第二天去交尾款。第二天到了之后，由余某某、彭某某、刘某某1、曾某某1等人商量具体事宜后，他通过余某某转12万元给彭某某，并由余某某代表他与曾某某1签订了山地转让协议，之后他与余某某签订了一份周家店镇原闵家桥走马岗维修水库的土方事宜合作协议。2015年底或2016年初，证人曾听刘某某1与余某某讲，余某某负责挖掘该四五百米山体的土方，由刘某某1销售，余某某得2元/吨，余某某付挖掘费用；证言还证明余某某曾要证人与他一起去林业局办理换证手续，证人没去，余某某就和张某去的，后来听张琼说余某某的手续没有办好的事实；
6.证人刘某某3的证言，证明余某某绰号“宝哥”，在鼎城区周家店镇原闵家桥二组的山上取土卖钱，他在现场帮他收费、记账，收的4000多元钱支付挖机费900多元，生活开支了200-300元，还有1000元用于迁坟，剩下的交给“宝哥”的事实；
7.证人曾某某2的证言，证人系农用车司机，证明在2016年4、
5月份，他在鼎城区周家店镇原闵家桥帮“宝哥”拖了两、三车土的事实；
8.证人扶某的证言，证明其2015年到2016年年底在景天运输公司从事汽车运输管理工作；2016年9月，他的车队在鼎城区周家店镇闵家桥村为余某某（绰号“宝哥”）运过大约一百车土，又在长岳高速周家店出口运土的事实；
9.证人罗某某的证言，证人系西湖管理区固建渣土运输有限
公司的法人代表，证明2016年11月至2017年3月，其所在的渣土公司在“宝哥”位于鼎城区周家店一带的土场拖过大约2万多吨土、支付7万多元土方款的事实；
10.证人张某某的证言，证明2014年10月份，他在西湖S205连接线施工现场时，西湖运输车的司机介绍说一个叫“宝哥”的在鼎城区周家店有土场可以供土的事实；
11.证人黄某某2的证言，证人系常德市西洞庭科技园开发有限公司的施工方员工，证明2016年期间，鼎城区周家店镇诨名“宝哥”的余某某给他的建设工地送过土方，土是在鼎城区石公桥一带挖的，和土石方包工头王忠华结的账，具体送了多少不清楚的事实；
12.证人高某某的证言，证明鼎城区周家店建设居委会的余某某绰号“宝儿”的是专门取土卖土。2016年阴历八月15前后，证人用自己的铲车给他在石公桥镇八一水库对面高速公路后面铲了个把星期土的事实；
13.证人樊某某的证言，证明被告人余某某绰号“宝哥”在鼎城区周家店镇闵家桥村的山上挖山取土卖钱，证人在2017年7月12日开始用挖机帮他挖，大约挖了20多天，挖了200多车的事实；
14.证人蒋某的证言，证明2015年的6、7月份，“宝哥”请证人开挖机在常岳高速周家店出口八一水库对面挖山取土，2016年6、7月份又挖了一个多月的事实；
15.证人卜某某的证言，证人系铲车老板兼师傅，证明帮一个叫“宝儿”的在鼎城区周家店八一水库附近铲过一天土的事实；
16.证人苏某某的证言，证明他在鼎城区周家店镇闵家桥村、
常岳高速周家店出口八一水库附近给“宝哥”运过土，其中在八一水库附近运土费用一、二万元的事实；
17.证人李某某的证言，证明在2015年5月至年底、2016年3月至11月期间，与“宝哥”联系后，在“宝哥”位于常岳高速周家店出口八一水库附近取过土，分别运到西湖和西洞庭的事实；
18.证人马某某的证言，证明证人的运输车队在“宝哥”位于鼎城区石公桥镇八一水库的取土场运了二、三个月土的事实；
19.鼎城区森林公安局办案民警制作的现场勘查笔录，证明
在被告人余某某的指认下，对案发现场进行勘查的事实；
20.照片，证明案发现场情况的事实；
21.鼎城区林业调查规划设计队出具的石公桥镇三兴村（原新庵村）占用农用地鉴定意见书、周家店镇白鹤寺村（原闵家桥村）占用农用地鉴定意见书，证明本案被告人破坏林地面积共计22.4亩的事实；
22.鼎城区周家店镇闵家桥村民委员会关于申请闵家桥村二组扩塘修路的报告、常德市鼎城区周家店镇人民政府周镇批【2013】1号关于闵家桥村二组申报扩塘增容搞好水利建设的批复，证明经镇政府同意，在不违反国家林业、国土等方面政策的情况下，同意该组扩塘增容的事实；
23.新庵村土场出售协议书、土地流转协议书，证明鼎城区石公桥镇新庵村九组与周家店镇建设居委会居民余某某于2016年1月5日、余某某与该组村民在2015年12月签订取土协议的事实；
24.鼎城区周家店镇闵家桥村二组（走马岗）与曾某某1签订的山地改造协议、余某某与闵家桥村二组集体（彭某某）签订的土地流转协议、曾某某1与余某某签订的山地改造转让协议，证明曾某某1与鼎城区周家店镇闵家桥村二组签订的水库改造项目转让给余某某的事实；
25.证人刘某某2与被告人余某某签订的合作协议，证明两人就周家店镇闵家桥村二组（走马岗）维修水库的土方事宜签订相关协议的事实；
26.刘某某2与闵家桥村二组村民签订的协议书，证明该村二组村民将梨担堰山部分山林转让给刘某某2取土，并约定了取土范围的事实；
27.常德市鼎城区林业局出具的常鼎林执林罚书字（2015）第（09）号林业行政处罚决定书，证明被告人余某某在没有办理使用林地审批手续的情况下非法占有农用地取土，被予以行政处罚的事实；
28.常德市鼎城区国土资源局出具的责令停止违法行为通知书，证明被告人余某某未经批准擅自占用石公桥镇新庵村9组集体所有的土地取土，被责令停止违法行为的事实；
29.证人刘某某3提交的记账单，证明2017年7月11日至8月4日，被告人余某某在周家店闵家桥取土获利32205元的事实；
30.被告人余某某提交的相关记账单，证明其非法取土获利的事实；
31.证人刘某某2提交的银行卡及转账记录，证明其通过银行卡转账给被告人余某某的事实；
32.黄某某1提交的银行卡号，证明其通过该卡将购买土方的款项转帐给余某某的事实；
33.证人黄某某1提交的记账单，证明自2016年8月至2017年1月，其从余某某处购买土方共计金额558492元，尚欠55000元未付清的事实；
34.常德市鼎城区森林公安局出具的交款证明、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明2017年8月11日，黄某某1代余某某退缴违法所得55000元、被告人余某某退缴违法所得5万元，已依法扣押的事实；
35.常德市鼎城区森林公安局立案决定书、接处警案（事）件登记表、受案登记表，证明被告人余某某挖山取土，被匿名举报，常德市鼎城区森林公安局立案侦查的事实；
36.被告人及证人身份证明，证明其身份情况；
37.被告人余某某的供述与辩解，证明其在未办理相关手续的情况下违法挖山取土，获利215600元，案发后如实供述犯罪事实，并退缴部分赃款的事实。
本院认为：被告人余某某违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占土地用途，造成农用地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人余某某犯罪的罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，量刑建议适当，本院予以支持。案发后，被告人余某某如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚；退缴部分赃款，可酌情予以从轻处罚。对于公诉机关指控被告人余某某获利60多万元之意见，本案在开庭审理过程中，被告人当庭供述其收取的土方销售款除了支付相关的费用外，每吨仅获利2.2元，共计获利只有20余万元，且证人黄某某1、刘某某3的证言证明被告人卖土所收取的土方款包含运费、迁坟支出等费用，证人刘某某2证言证明被告人挖山取土的过程中，雇请挖机的费用由被告人支付，故本院综合认定被告人获利为215600元，对公诉机关指控被告人的获利金额为60万元之意见，本院不予以支持。综合本案被告人余某某的量刑情节，本院决定对其予以从轻处罚，对其的违法所得，依法予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某某犯非法占用农用地，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七万元；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；折抵刑期的日期为五日；并处的罚金，限本判决生效后三个月内，通过本院上缴国库）
二、对被告人余某某的违法所得，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗尚春
审 判 员 贺春梅
人民陪审员 何书彪
二〇一八年八月六日
书 记 员 姚露林
附判决法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判
决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。