甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第231号
上诉人（原审原告）酒泉市浩海煤化有限公司。住所地：甘肃省玉门市玉门东镇建材化工工业区（酒泉循环经济产业园）。
法定代表人冯晓霆，该公司总经理。
委托代理人崔刚，甘肃政剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司玉门支行。住所地：甘肃省玉门市新市区铁人路盛元花园综合办公楼*楼。
负责人镡陇征，该行行长。
委托代理人陈炜，中国工商银行股份有限公司甘肃省分行法律事务经理。
委托代理人张庆原，中国工商银行股份有限公司酒泉分行法律事务经理。
被上诉人（原审被告）东北金城建设股份有限公司。住所地：辽宁省沈阳市铁西区凌空二街*号甲。
法定代表人王秀斌，该公司董事长。
上诉人酒泉市浩海煤化有限公司为与被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行、被上诉人东北金城建设股份有限公司保证合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2013）酒民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人酒泉市浩海煤化有限公司委托代理人崔刚，被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行委托代理人陈炜、张庆原，到庭参加了诉讼。被上诉人东北金城建设股份有限公司经传票传唤未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月30日，持有所谓被告东北金城建设股份有限公司相关证照资料及授权委托书的曹东，以被告东北金城建设股份有限公司的名义，经议标，与作为发包人的原告酒泉市浩海煤化有限公司，签署了建设工程施工合同，承建原告酒泉市浩海煤化有限公司投资建设的位于甘肃省酒泉市玉门东镇循环经济产业园的煤化工及资源综合利用循环经济项目1号焦炉及配套工程。在合同第一部分协议书第十条中约定：合同签订并发包人收到承包人银行履约保函（合同签订后7日内承包人向发包人提供银行履约保函）后生效。在第三部分专用条款第11项工程预付款条款中约定：合同签订后7日内，承包人向发包人提供500万的银行履约保函，发包人同时支付等额的工程预付款。同时在第三部分专用条款第23项担保条款23.1中，双方对担保事项约定：承包人向发包人提供履约保证金，担保方式为保证金或由银行出具的以发包人为受益人的不可撤销的履约保函。合同签订后，被告中国工商银行股份有限公司玉门支行副行长蒋祁海，在未得到相应担保，并未经相关审批的情况下，擅自于2012年9月19日，依据原告酒泉市浩海煤化有限公司提供的履约保函样本，向原告酒泉市浩海煤化有限公司出具经其签名、并加盖被告中国工商银行股份有限公司玉门支行印章的银行履约保函一份，为东北金城建设股份有限公司承建的煤化工及资源综合利用循环经济项目1号焦炉及配套工程向原告酒泉市浩海煤化有限公司不可撤销、无条件的担保以下内容：a.如果承包人在任一方面不能履行合同或违约，则根据发包人第一次提出的不带证据和条件的要求，担保人在收到其要求后14天内，不论承包人或任何第三方是否有异议或反对，担保人都应立即无条件支付总额为人民币五百万元（5，000，000.00元）的担保金。b.在征得或未征得担保人同意的条件下，无论承包人或发包人间签订何种协议，或者无论发包人在合同项下的义务发生何种变化，或者无论承包人对于付款时间、履行情况以及其他事项作出何种让步，或无论发包人或承包人的名字组织机构发生何种改变，都不能免除担保人的担保责任。c.本保函持续有效，有效力将相应地保持到该工程最终验收通知单签发日期，或合同终止后3个月，二者以先为准。d.担保人同意，无论未偿还金额能否通过法律行为或仲裁方式获得，并且无论这笔未偿还金额是否由于承包商亏损、损坏、花费以及由于发包人的某些原因造成的，担保人同样给予担保。之后，原告酒泉市浩海煤化有限公司按照合同约定向曹东支付了500万元预付款，曹东组织工人于2012年当年进行了部分工程施工后停工，对于已完工程量双方始终未形成结算结果。原告酒泉市浩海煤化有限公司认为曹东在履约过程中存在违约行为，遂于2012年11月27日、2012年12月9日，先后两次向被告中国工商银行股份有限公司玉门支行送达要求支付银行履约保函担保金的联系函，要求被告中国工商银行股份有限公司玉门支行在保函规定的时间内无条件全额支付担保金500万元，又于2013年1月10日，通过其委托的律师向被告中国工商银行股份有限公司玉门支行送达律师函一份，要求其于2013年1月13日之前支付500万元及相应的利息。为此，双方发生争议。
另查明，2013年1月25日，甘肃省安全生产委员会办公室在《甘肃日报》上公布的全省“打非治违”专项行动第二批停产整顿生产经营名单中，原告酒泉市浩海煤化有限公司投资建设的煤化工及资源综合利用循环经济项目，因未经许可擅自建设，被责令停止建设、补办建设项目安全审查手续。至本案开庭审理时，施工许可证还未办妥。
原审法院审理认为：原告酒泉市浩海煤化有限公司据以向被告中国工商银行股份有限公司玉门支行主张权利的银行履约保函，具有保证无条件、不可撤销地付款的内容，既包括效力上的独立，又包括抗辩权上的独立，具备独立保函的特征，属于独立担保。根据我国社会经济发展状况，《中华人民共和国担保法》将保证的方式规定为一般保证和连带责任保证两种，该法第五条所规定的“担保合同另有约定”，并非指有关独立保函的约定，而应是有关担保合同无效后当事人如何分担责任的约定。同时，由于考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，易引起更多纠纷，从而损害社会公共利益。因此在国内民事活动中不应采取此种独立担保的方式，国内保证即便约定了独立保函条款，对此有关独立性的约定也应为无效。否定担保独立性，并不意味着保证合同当然无效，判断保证合同是否无效，要依法审查是否具有导致保证合同无效的其他情形。因本案所涉的建设工程施工合同，系原告酒泉市浩海煤化有限公司作为发包方与持有被告东北金城建设股份有限公司相关证照资料及授权委托书的曹东所签，对于签订合同时曹东所持有的相关证照资料及加盖印章的真实性，被告东北金城建设股份有限公司不认可，其事先未曾授权曹东签订合同，事后亦未予追认；同时，原告酒泉市浩海煤化有限公司在庭审中认可，签订的建设工程施工合同上加盖的被告东北金城建设股份有限公司的印章，与本院依法从沈阳印章制作研究中心调取的被告东北金城建设股份有限公司印章印模不一致。曹东以被告东北金城建设股份有限公司名义与原告签订建设工程施工合同的行为，属无权代理，因其并未得到被告东北金城建设股份有限公司的追认，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，涉案双方所签订的建设工程施工合同应为无效。故作为从合同的保证合同也因主合同无效而无效。原告以保证合同有效要求被告中国工商银行股份有限公司玉门支行按照银行履约保函支付500万元履约保证金的诉讼请求，与《中华人民共和国担保法》的规定不符。本案中原告并未提供施工方违约以及违约造成损失的相关证据，经释明后也不要求本院对施工方违约的事实进行审理，亦未变更诉讼请求，主张被告承担担保合同无效后的赔偿责任。因此，对于原告要求被告中国工商银行股份有限公司玉门支行支付履约保证金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告酒泉市浩海煤化有限公司对被告中国工商银行股份有限公司玉门支行的诉讼请求。案件受理费47640元，由原告酒泉市浩海煤化有限公司承担。
酒泉市浩海煤化有限公司对酒泉市中级人民法院上述民事判决不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认为国内保证即便约定了独立保函条款，对其有关独立性的约定也应为无效。上诉人认为显然不能成立。第一、虽然《中华人民共和国担保法》没有对相关独立担保的保证责任进行规定，但也没有对独立担保的保证责任方式予以禁止。据此否定上诉人与被上诉人之间独立保函的独立性，显然不能成立。第二、被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行向上诉人出具的独立保函，是被上诉人的真实意思表示，上诉人与被上诉人之间已建立起了真实有效的保证合同关系。“意思自治原则”是合同法的最基本原则，只要不违反法律的强制性规定，当事人双方可以任意对合同的内容进行约定。仅因为独立担保责任的异常严厉性、使用该制度“可能产生欺诈和滥用职权的弊端”、容易引起“更多”纠纷，便去否定当事人之间的“意思自治”、去触碰民事活动中“诚实信用”这条底线，显然是不可取的。况且上述原判的种种理由中“可能产生欺诈和滥用职权的弊端”、容易引起“更多”纠纷，这些都是没有一个标准可以评判的。其实，每一个法律条文都是一把双刃剑，不能因为其弊端去否定其正面意义。所以，原判否定其认定的“独立担保”的效力上的独立性的理由都是不能成立的。被上诉人向上诉人出具的“履约保函”的效力上的独立性是存在的。2、原审判决自相矛盾的表述系对法律适用的错误理解。既然原审法院认为履约保函具备独立保函的特征属于独立担保，否定担保合同独立性并不意味着保证合同当然无效，后又认为依据《合同法》第四十八条规定认为主合同是无效的，因此该履约保函系从合同也应该无效，这是相当矛盾的提法。3、原审法院认为在国内民事活动中不应采取独立担保方式，国内保证即便约定独立保函条款，也应该认定为无效，在国际经济活动中对履约保函的有效性都认可，现如今中国已加入WTO若干年，反而排斥国人自己的权利，于情于理于法都是相悖的理论。4、本案经过原审法院一年多的审理，中间调解若干次，被上诉人曾在调解过程中也愿意支付部分履约保证金，在严重超审限的情形之下做出驳回上诉人诉求的判决本身就是对上诉人显示公正。5、本案严重违反诉讼程序，原审法院在审理中已经发现有犯罪线索而不移交和中止审理本案，系违反诉讼程序。在审理过程中案外人曹东私刻企业印章签订合同，被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行原副行长蒋祁海都可能涉嫌犯罪，作为原审法院在清楚犯罪事实和犯罪线索而有意不移交，违反最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》.....审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理及最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第十条人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理的规定。
综上所述，原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定该“履约保函”的主合同无效，上诉人也持有异议。但是依据《中华人民共和国担保法》第五条，认定主合同无效后从而认定该具有效力上独立性的“银行履约保函”无效，属于适用法律错误。且本案严重违反诉讼程序。现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、一百七十条向贵院提出上诉，请求人民法院依法请求二审法院依法撤销（2013）酒民二初字第9号判决，查清事实依法改判本案；本案所有涉诉费用由被上诉人承担。
被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行答辩称：1、一审法院判决认定事实准确。根据原审被告东北金城建设股份有限公司陈述及证据，上诉人所持保函的主合同系无效合同，且上诉人无证据证明主合同无效系被上诉人过错导致，所以上诉人一审诉请不存在事实和法律基础。2、一审判决适用法律正确。上诉人所持保函为典型的无条件、不可撤销、见索即付的保函，相关约定对被上诉人显失公平，属于违反我国担保法律制度的独立保函。恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告东北金城建设股份有限公司二审未出庭，亦未提交书面意见。
经二审审理查明事实与一审一致，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案中双方争议的焦点主要有：一是国内商事交易领域能否运用独立担保，即能否确认涉案担保的独立性；二是被上诉人应否承担本案保证责任；三是如属无效保证被上诉人是否承担的赔偿责任。
涉案履约保函是由银行提供的担保书，其性质属于独立担保。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》，独立担保只能在国际商事交易中使用，在国内商事交易中仍然具有从属性，即独立担保的约定不能变更担保的从属性。
关于被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行应否承担本案保证责任及赔偿责任的问题。本案所涉的主合同，即上诉人酒泉市浩海煤化有限公司作为发包方与曹东所签建设工程施工合同，因被上诉人东北金城建设股份有限公司认为其事先并未曾给曹东授权，事后亦未予追认，对曹东签订合同时所持有的相关证照资料及授权委托书加盖印章的真实性不予认可。加之曹东加盖在东北金城建设股份有限公司的印章，与原审法院依法从沈阳印章制作研究中心调取的该公司印章印模不一致。故曹东的行为，属无权代理。原审法院认为因涉案双方所签订的建设工程施工合同应为无效，作为从合同的保证合同也因此而无效，被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行不应承担保证责任，原判驳回上诉人酒泉市浩海煤化有限公司被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行支付500万元履约保证金的诉讼请求，是正确的。同时本案上诉人并未变更诉讼请求，提起被上诉人承担担保合同无效后赔偿责任之诉。因此，上诉人酒泉市浩海煤化有限公司关于确认作为保证合同的银行履约保函有效并要求被告中国工商银行股份有限公司玉门支行按约承担保证责任的上诉理由不能成立。
至于上诉人酒泉市浩海煤化有限公司上诉提出原审法院严重违反诉讼程序，在审理中已经发现案外人曹东私刻被上诉人企业印章签订合同、被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行原副行长蒋祁海都可能涉嫌犯罪，却有意不移送有关公安机关或检察机关，并裁定中止审理的问题。本院认为，上诉人既认为案外人曹东接受被上诉人东北金城建设股份有限公司的委托所签主合同以及被上诉人中国工商银行股份有限公司玉门支行原副行长蒋祁海所签署履约保函合法有效，又认为上述行为均涉嫌犯罪，该主张本身自相矛盾，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予以维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47640元，由上诉人酒泉市浩海煤化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
审 判 员 刘 工
代理审判员 周 雷
二〇一五年三月六日
书 记 员 张 伟