辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽01行终1023号
上诉人(原审原告):于香在，男，1955年9月5日出生，汉族，农民，住址沈阳市于洪区。
委托代理人:宋凤珍（系原告妻子），女，1957年10月30日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人:周恒磊，男，1954年5月8日出生，汉族，沈
河区人民法院退休，住址沈阳市于洪区。
被上诉人(原审被告):沈阳市于洪区造化街道办事处，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人:刘阳，男，该办事处主任。
委托代理人:杨雪，女，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人于香在与被上诉人沈阳市于洪区造化街道办事处不依法履行征收补偿协议一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院(2016)辽0192行初182号行政判决,上诉人于香在向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于香在的委托代理人宋凤珍、周恒磊，被上诉人沈阳市于洪区造化街道办事处的负责人银莹莹及委托代理人杨雪到庭参加诉讼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，于香在原系于洪区造化街道英守村村民，在英守村有一处有证房屋92.3平方米，使用性质是住宅。2008年6月12日被告、沈阳市于洪区房产局、沈阳市于洪区城乡建设管理局、沈阳市规划和国土资源局于洪分局共同下发拆迁公告，对包括英守村在内的五个自然村进行拆迁。2009年10月21日原、被告签订《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》，合同编号为YSZ-530。约定被告因丁香湖新城建设项目需要，对原告所有的房屋进行拆迁。其中第二条原告房屋基本情况中约定：原告房屋建筑面积92.3平方米，房屋所有权证所标明的房屋设计用途为住宅；第四条产权调换房屋约定：被告将坐落在大榆路东政府安置房作为产权调换房屋，该房屋设计用途为住宅，房屋为期房，建筑面积70平方米；第六条约定：原告保证在2009年10月31日前搬迁腾空房屋，被告保证在2011年4月30日前将符合国家有关规范、标准的产权调换房屋交付给原告；第七条约定：原告自行解决过渡用房的，在过渡期限内，临时安置补助费每月600元，按18个月计算，计10,800元；第八条违约责任4，被告超期交付产权调换房屋违约责任，自逾期之月起，被告按照原标准继续支付给原告临时安置补助费；第九条补充条款：双方约定回迁方式为摇号回迁。协议签订后，原告按约定腾空房屋。2014年5月17日于洪区北陵街道办事处发布《回迁通知》，主要内容为：“丁香湖新城英守村被征收居民，湖畔新城回迁安置楼已具备回迁条件，经湖畔新城回迁安置指挥部研究，决定对上述被征收居民进行回迁安置,摇号选房时间为2014年5月29日和5月30日。”被告向原告给付安置补助费至2014年6月。原告认为被告房屋未竣工验收，存在房屋质量问题，没有相关证照，无法办理产权，故未进行摇号，不同意回迁此处房屋，提起本次诉讼。
原审法院认为，被告因征地拆迁与原告达成的《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》属行政协议，原告认为被告未按约定履行该协议，有权对此提起行政诉讼。此次拆迁具有辽宁省人民政府的征地批件，被告亦向法庭提交了征收公告等依据，且双方签订的协议能够体现双方真实意思的表示，故双方均应按照协议履行。现安置房屋已经建成，被告相关单位发布了回迁通知，绝大多数回迁居民已经入住房屋，被告已经履行了回迁安置职责。对于原告所述回迁房屋没有相关手续，无法办理相应产权，原审认为，原告要求按照协议约定回迁有产权房屋的诉求具备合法性及合理性，被告安置的房屋应具备能够办理产权手续的条件。但回迁安置房屋与办理产权手续为两个法律关系，原告应按照协议约定接收房屋，如被告未能在合理期限内协助原告办理产权手续，被告应承担相应的违约责任，原告可以另行诉讼。故对于原告要求被告另行安置房屋的诉讼请求原审不予支持。对于原告主张的过渡期安置补助，因被告已于2014年5月末通知原告摇号回迁，向原告支付的过渡期安置补助至2014年6月，被告已经履行了协议，故对于原告的该项主张原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告于香在的诉讼请求。案件受理费4,471元，由原告承担。
上诉人上诉称，原审判决事实不清、责任不清、证据不足，按国家及政府关于建设住宅回迁安置的有关规定，上诉人对没有任何建设手续及验收合格报告的违建房、危险房是绝对有权拒绝摇号入住的。该回迁房没有建设用地规划许可证、工程建筑施工许可证、建筑楼房质量竣工验收合格证，上诉人作为合同的一方当事人，有权要求被上诉人解决按协议承诺的、有产权产籍经验收合格的住房，对违章建筑有权拒绝回迁摇号、拒绝进住，有权提起诉讼。原审判决结果与双方签订的《非租赁房屋产权调换城市房屋拆迁补偿安置协议》没有任何关联，是让任何人都无法理解，更不能接受的错误判决。按双方签订的协议书规定，必须安置调换产权房屋，被上诉人提供的房屋根本就没有合法手续，又没有经过验收，法院判决让上诉人先摇号进住，如没有产权产籍，再告诉被上诉人予以办理。我们无法接受。原审判决适用法律法规错误，导致判决结果不公。辽宁省政府的征地批件，代表不了国家有关建设房屋所规定的法律法规，此征地批件只是单一的一项手续，不是有这个批件就可以建房，没有其他几项手续同样不合法。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辩称，回迁安置职责已经划转给北陵街道，房屋已经经过预先验收，但我们现在手里没有文件。
原审原告向原审法院提交以下证据：1、城市房屋拆迁补偿安置协议；2、补充协议；3、回迁通知；证明根据协议约定，被告应该给原告安置有产权房屋，因为没有手续，原告不同意回迁摇号。
原审被告提交的证据为：1、城市房屋拆迁补偿安置协议，证明2009年签订拆迁协议约定安置房为期房；2、《丁香湖新城拆迁实施方案》；3、《丁香湖新城拆迁实施细则》；以上证明案涉拆迁协议的政策依据。4、《拆迁公告》证明被拆迁房屋在拆迁范围内；5、《回迁通知》证明回迁工作由北陵街道负责，应回迁房屋定于2014年5月29日摇号。
上述证据均已随案移送本院。
原审法院对上述证据认证如下：原审原告提供证据能够证明双方签订安置协议，房屋通知摇号，原审法院予以采信。原审被告提交的证据1、5，与原审原告提交的证据相同，双方均予以认可，原审法院予以采信。原审被告提交的证据2-4，能够证明本次拆迁的依据，原审法院予以采信。
经审查，原审法院对证据的认定正确，本院予以确认。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
案件审理期间，经本院委托，辽宁中立房地产评估有限责任公司作出的辽中立房法字[2017]第26号房地产估价报告测算案涉房屋2017年6月29日的评估均价为6,080元/平方米。上诉人支付评估费2,000元。
本院另查明，双方签订的《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》约定的差价款为108,342.5元，由上诉人支付给被上诉人，上诉人未支付此款项。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》行为合法，协议签订后，被上诉人应按照协议约定依法履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”本案系行政协议纠纷，对民事司法解释可以参照适用，但该司法解释系针对审理买卖普通商品房案件的解释，鉴于案涉房屋系回迁安置房屋，与普通商品房有一定差异，结合一般实际办证情况，除合同另有约定外，征收人交付的房屋在交付二年后仍未能具备办理产权登记条件的，被征收人主张退还房屋、赔偿损失的，应当予以支持。2014年5月17日北陵街道发布回迁通知，摇号选房日期为2014年5月29日和2014年5月30日。北陵街道发布回迁通知后，截至2017年2月2日本院二审首次开庭时仍未能提交可以协助上诉人办理房屋所有权登记手续的相关证据，故被上诉人未履行其主要义务违法，上诉人要求赔偿损失的主张本院予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案上诉人签订补偿协议的目的是取得房屋的所有权，在被上诉人不能办理房屋登记手续的情况下，上诉人受到的直接损失系其从市场上购买相同功能、相同面积的房屋的必要费用，因此应以案涉房屋的市场价值作为判定标准，对上诉人予以赔偿，被上诉人应当扣除差额价款后赔偿上诉人的房屋价款为317,257.5元（6,080元/平方米×70平方米-108,342.5元）。
关于上诉人主张的过渡期补助费，本院认为，在涉案房屋不具备办证的条件下，本院已对涉案房屋按照有证房屋的评估方式就房屋的市场价值进行评估，已经足以弥补上诉人的全部损失，上诉人再行主张2014年6月以后的过渡期补助费，理据不足，故对上诉人的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院(2016)辽0192行初182号行政判决；
二、确认被上诉人沈阳市于洪区造化街道办事处不履行协议行为违法；
三、被上诉人沈阳市于洪区造化街道办事处于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人损失317,257.5元；
四、驳回上诉人其他诉讼请求；
一审案件受理费4,471元，二审案件受理费4,471元，评估费2,000元，由被上诉人沈阳市于洪区造化街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审判长 王继东
审判员 翟鸣飞
审判员 杜 娟
二〇一七年十月二十五日
书记员 刘 婷
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。