河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第796号
原告张家口市福隆超市连锁有限公司，住所地张家口市桥东区察哈尔世纪广场二楼。
法定代表人任福江，该公司董事长。
委托代理人马洪斌，河北扬正律师事务律师。
委托代理人陈爱，该公司副总经理。
被告程继平，无业。
委托代理人刘俊文，河北国器律师事务所律师。
原告张家口市福隆超市连锁有限公司（以下简称福隆超市）与被告程继平劳动争议纠纷一案，本院于2014年11月24日作出（2014）东民初字第1058号民事判决书，原、被告均不服提出上诉，张家口市中级人民法院作出（2015）张民终字第33号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福隆超市委托代理人马洪斌、陈爱，被告程继平及委托代理人刘俊文到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称，原、被告之间是无固定期限劳动合同关系。被告在仲裁申请上也没要求解除劳动关系，双方劳动关系在提起仲裁时仍然存在。被告无故不来上班超过七天，违反了双方签订的劳动合同与企业的规章制度。原告根据双方劳动合同书与劳动合同法第39条规定，于2014年5月16日向被告邮寄送达了解除、终止劳动合同书，从被告接到该书后，双方才正式终止了劳动关系。所以不是违法解除劳动合同关系，是合法解除，所以不同意赔偿被告所主张的经济补偿金及违法解除赔偿金。被告主张2008年之前的社会保险，早已超过了仲裁时效。2005年至2007年原告实行员工自己按照灵活就业人员去社保局缴纳，而后原告给按缴纳总额的50%、60%、70%逐年增加比例报销的方式缴纳社会保险。所有员工都一视同仁，绝大多数在职员工都报销了，被告怕自己花钱，不愿缴纳，原告也不能强迫。被告自己放弃权利，现在又来追索2005年至2007年的报销于理不能。至于2004年之前的社会保险，已经超过了一年的仲裁时效，已经无胜诉权。失业金应当由被告持解除、终止劳动合同关系通知书，自己去社保局领取，让原告支付12620元失业金于法无据。原告实行的是无薪病事假制度。被告病假日期应由其承担举证责任。原告的劳动关系是在2008年2月22日由张家口市东安菜市场转入，所以说2008年以前养老保险我公司无法交。我公司在2014年5月16日解除了与被告的劳动关系，并按照劳动合同法解释2第1条第2款送达与被告，并告知救济方法一年内向市仲裁委提出仲裁，至今已过仲裁时效，所以再发还重审已经没有意义，因为所有的材料我们是依法送达的，被告都没有提出任何的异议，而且是被告仲裁在前，我们送达在后。
被告辩称，原告混淆了单位的通知和司法效力的问题。被告是在2014年4月末到仲裁进行仲裁，通知是5月16日发的，仲裁本身就证明了被告和原告之间的劳动争议，这个效力是高于被告所发的通知。其次，此案为什么发还，最核心的问题事实上还是究竟是否属于非法解除问题，是否给付经济赔偿金的问题，这是一个最核心的问题，首先原告存在非法解除问题，另外一个从程序上也证明原告存在非法解除，所以说非法解除并支付经济赔偿金，仲裁是正确的。关于非法解除劳动合同的时间问题，首先，原告认可工资发放到2014年4月21日，同时，4个工友的证明也证明了原告通知的精神就是要解除劳动合同，作为用工，单位都不给发工资，并通知你来也可以不来也可以，这很显然就是解除劳动关系的表示，所以，被告仲裁请求要求支付经济赔偿金，前提就是要确认4月21日是非法解除日。原告一再说解除需要书面解除，我方认为是违反法律规定的，书面解除是一个倡导性的条款，否则就违背了劳动争议司法解释2第1条第2项以及劳动合同法中的规定，本案不存在双方合议解除的问题，原告3个月病假工资的问题，按照规定，在病假期间要全额支付劳动者的工资。对于其养老保险自己支付，单位需要再给其补偿的问题，单位根据法律规定，有法定的为劳动者缴纳养老保险的义务，不论是什么时间转进来，单位这个义务是不能解除的。失业金应当由单位全额支付。
经审理查明，被告于2004年8月入职被告单位任采购部职员，从2008年1月起先后签订过两次固定期限劳动合同，2014年1月1日签订无固定期限劳动合同，2004年8月至2007年12月被告以个人灵活就业方式缴纳养老保险6392.69元。2008年1月至2014年4月原告为被告缴纳了养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。2013年12月至2014年2月，被告因病请假59天。原告给被告实发工资342.14元。2014年4月17日被告离职，工资发到4月21日。被告离职前十二个月月平均工资1750元。2014年5月5日被告以原告无故解除劳动合同为由向张家口市桥东区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求原告为其补缴2004年8月至2007年12月的养老保险、医疗保险、未足额缴纳失业保险造成的损失，给付违法解除劳动合同的赔偿金、2013年12月至2014年2月病假工资。原告在收到仲裁委员会的应诉通知后，以被告旷工为由给被告邮寄送达了解除劳动关系通知书。仲裁委作出张劳仲案字（2014）第218号仲裁裁决书，裁决：原告返还被告2004年8月至2007年12月期间的代缴养老保险费6392.69元；被告请求的医疗保险按原告医疗保险缴纳实际情况办理；原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金35000元；支付被告失业金12620元；支付被告2013年12月至2014年2月病假期间的工资5250元。原告不服，诉至法院。
另查，原告主张因被告无故旷工一周以上，其于2014年5月16日用特快专递的送达方式解除了与被告双方的劳动关系。被告主张原告没有和其商量直接将其调岗，后原告于2014年4月21日解除了与其的劳动关系。原告是从2008年之后给被告交纳失业保险金。
原告就其主张提供证据：1、送达给被告的解除、终止劳动关系通知书一份，特快专递回执单一份，2、职代会决议一份，3、被告自2014年4月16、17日之前的出勤打卡记录一份，证明被告工作到4月17日。4、劳动仲裁申请书1份。5、程继平的员工请假单5张，累计病假时间是58.5天，工资未给付。6、2005年－2007年个人缴纳养老保险报销清单各一份，证明单位给职工自己缴纳养老保险均予以报销了。7、养老保险本一个、养老保险关系转移单一份，证明被告的社会保险关系是在2008年3月份调入单位的。被告质证意见，1、职工代表大会记录不能替代工会且应在解除之前进行，而不是在4月21日解除之再执行。考勤表与原告通知的精神吻合，就是4月17日通知的不愿意调岗工资发到4月21日来不来都行，证明解除的时间就是4月21日。解除通知书是对原告自己违法行为的一种补正。
本院认证意见，被告对证据1、2、4、5、6、7的真实性无异议，故对真实性予以认定。证据2是原告单位内部文件，需要综合其他证据证明其真实性。证据4属于被告本人陈述，证实其在仲裁时认为原告是违法解除劳动关系。
被告就其主张提供证据：1、打卡记录及工资卡，证明是原告通知工作到21号。2、仲裁的庭审笔录第2页（内容略），证明被告方的陈述，原告方当时并没有否定，当时说的是调整工作，被告并不同意。3、劳动合同书一份。4、证人石某、张某、沈某、倪某通话记录，证明原告在4月15日、16日口头通知被告，单位因为要调岗，不接受就在4月21日前来也行不来也行，工资是发到4月21日。被告是因为原告的原因不来上班的，而不是像原告所说的无故旷工。5、养老保险缴费记载一页，证明被告以个人灵活就业形式按17％缴纳了2004年－2007年养老保险6392.69元。6、诊断证明一份，费用结算清单，病历一册，证明需要请病假的事实和休病假的时间。7、提交被告工资存折复印件一页，证明病假3个月的工资，2013年12月份发195.37元，应补工资1554.63元，2014年1月发95.35元，应补1654.65元，2014年2月发54.46元，应补1698.54元，3个月总计4907.82元，认可实际请假59天。8、2007年工资汇总表。原告质证意见：对于4个工友的通话录音，录音的形式本身不符合证据规则，没有其他证据相佐证，证人应当出庭作证。被告主张解除日为4月21日不对。关于病假工资属于劳动报酬的一项，不在法院审理范围之内。被告从2008年开始才把养老本交到单位，因为一个人是一个户头，2005年-2007年我公司工人的养老金都是个人缴纳，然后再去公司报销，但是被告一直都没有向我公司报销过。在原审庭审中被告所提交的证据，根本不具备报销的条件。关于证据1工资发到4月21日无异议。证据2的真实性无异议，但即使从4月21日到5月15日，旷工时间也远远超过劳动合同订立的7天。证据3无异议。应以假条认定病假时间，扣除节假日，按我市今年的最低工资标准是1260元×80％×2个月＝2016元，我公司欠被告的病假工资是2016元。
本院认证意见，原告对被告提供的证据1、3无异议，予以认定，并予采信。对证据2、5、6、7的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据4综合其他证据证实原告给被告调整岗位，被告未同意，原告口头通知工资发放到4月21日。证据5，被告认可请假59天，予以认定。
本院认为，原、被告之间是无固定期限劳动合同关系。根据被告认为原告违法解除劳动关系而申请仲裁，可视为其提出解除劳动关系的申请，原告同意解除，向被告解除劳动关系通知，此一系列行为，可视为双方协商劳动关系于2014年5月16日解除。原告主张的被告违法解除劳动关系不成立，故其主张违法解除劳动关系的赔偿金不予支持，但被告应当支付原告经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，原、被告解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”，在《劳动合同法》生效前满4年，故《劳动合同法》生效前的经济补偿金为1750
元×4年=7000元；2008年1月1日《劳动合同法》生效之日起计算至解除劳动关系止的经济补偿金为1378元×6年=10500元，故经济补偿金合计为17500元。被告于2004年8月入职被告单位，原告应按规定给被告补缴2004年8月至2007年12月的养老、医疗保险。因被告已经缴纳，原告应将被告垫付的6392.69元养老保险返还被告。被告主张由于原告未足额缴纳失业保险，致使被告不能足额享受失业金待遇，原告不协助办理，被告无法领取，庭审中原告表示同意协助办理。经查，被告应当领取失业金12620元，根据缴费年限领取的失业金10520元。差额部分2100元原告应予赔偿。被告主张病假期间的工资，被告休假为59天，依据河北省劳动和社会保障厅关于贯彻实施《河北省工资支付规定》有关问题的通知的规定，原告应全额支付被告病假期间的工资1750元×2月=3500元，扣除已经支付的342.14元，还应支付3157.86元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告张家口市福隆超市连锁有限公司与被告程继平的劳动合同于2014年5月16日解除。
二、原告张家口市福隆超市连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告程继平经济补偿金17500元。
三、原告张家口市福隆超市连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还被告程继平2004年8月至2007年12月期间的代缴养老保险费6392.69元。
四、原告张家口市福隆超市连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告程继平失业金损失2100元。
五、原告张家口市福隆超市连锁有限公司于本判决生效之日
起十日内一次性支付被告病假工资3157.86元
如果原告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 孙志斌
审判员 高冠宇
审判员 苏东阳
二〇一五年十一月二十五日
书记员 白 璐