广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）珠中法行终字第7号
上诉人（原审原告）珠海荣晖装饰设计工程有限公司。
被上诉人（原审被告）珠海市香洲区人力资源和社会保障局。
原审第三人廖根平。
上诉人珠海荣晖装饰设计工程有限公司（以下简称荣晖公司）诉被上诉人珠海市香洲区人力资源和社会保障局（以下简称香洲区社保局）工伤行政确认一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法行初字第85号行政判决，于2012年11月21日向原审法院递交上诉状，提起上诉。本院于2013年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，荣晖公司与江门市宝发纺织服饰制造有限公司（以下简称江门宝发公司）签订《装修工程施工合同》，合同承包方式为工程总包，工程内容为天花、水电、地板等项目装修，工程造价共为260000元。荣晖公司签订合同后，又于2012年2月14日与陈铁辉工程队签订《工程施工承包合同》的项目分包合同，陈铁辉工程队分包荣晖公司与江门宝发公司签订《装修工程施工合同》工程项目中的木制品装修部分项目，由该工程队采用以荣晖公司提供施工图按施工程序进行，工程价款为25000元。另外，荣晖公司作为工程总包人，没有提交工程发包方江门宝发公司同意涉案工程分包或转包的证据；而陈铁辉工程队未取得建筑施工企业资质或具有劳务作业法定资质。此外，廖根平确认当时是由陈铁辉介绍其到涉案工程工作，在工作期间才知道该工程是由陈铁辉工程队承包的。
2012年2月20日，廖根平在江门宝发公司发包的装修工程工地进行吊顶施工时，不慎从高处木梯摔下，导致头部受伤的事故。廖根平受伤后的医疗费用，都是以陈铁辉名义交付的，没有证据显示由荣晖公司支付，但荣晖公司有与陈铁辉工程队协商处理廖根平的医疗费用等问题。
2012年4月5日，廖根平向香洲区社保局提出工伤认定的申请。香洲区社保局受理后，向荣晖公司发出调查（举证）询问的书面通知，要求荣晖公司提供廖根平相应劳动关系等资料，但荣晖公司未在期限内提交。2012年5月16日，香洲区社保局作出香劳社工决字（2012）0493号《工伤认定决定书》，认为廖根平在荣晖公司承包的工地上，于工作期间不慎从高处木梯摔下导致头部受伤的事故，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，廖根平的受伤情况符合工伤认定范围，在作出工伤认定决定书后送达给荣晖公司和廖根平。荣晖公司不服，提起行政诉讼。
原审认为：本案争议的焦点是廖根平与荣晖公司是否存在劳动关系。由于涉案的陈铁辉工程队并未取得建筑施工企业资质、且作为建设工程总承包人的荣晖公司未经建设单位同意而向他人违法分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第八条“有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效……（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包”的规定，荣晖公司与陈铁辉工程队签订的建设工程施工合同无效；此外，依据《广东省工伤保险条例》第四十二条“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿……”的规定，由于陈铁辉工程队是使用劳动者的承包方，其并不具备用人单位资格。因此，应由具备用人单位资格的发包方即荣晖公司承担本案工伤事故的保险责任。香劳社工决字（2012）0493号《工伤认定决定书》认定的事实清楚，依据充分，适用法律正确，程序合法。荣晖公司认为香洲区社保局作出工伤认定的同时，廖根平又向珠海市香洲区劳动仲裁委员会要求确认其与珠海意品装饰设计工程有限公司劳动关系的劳动仲裁。由于香洲区社保局及廖根平否认的情况下，荣晖公司没有提交相应证据予以证明，不予采纳。综上，荣晖公司要求撤销香洲区社保局作出的香劳社工决字（2012）0493号工伤认定决定的理据不足，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回荣晖公司的诉讼请求。荣晖公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判撤销香劳社工决字（2012）0493号《工伤认定决定书》。
荣晖公司上诉称，一、原审法院未对香洲区社保局作出工伤认定的程序合法性审查。《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。该规定所指的“合法性”应包括具体行政行为是否有法可依、是否符合法定程序。荣晖公司在一审已反复强调香洲区社保局作出工伤认定的程序违法，但原审判决对此并未查明及认定。二、香洲区社保局受理工伤认定申请和作出工伤认定的过程均违反《工伤保险条例》的规定。其一，根据《工伤保险条例》第十八条第一、三款的规定，香洲区社保局在受理工伤申请时，有义务核实申请人提交的资料是否符合法律规定的申请要求，对不符合申请要求的应当不予受理。本案中，廖根平在一审庭审中已表明其在申请时并未提交与用人单位存在劳动关系的证明材料，香洲区社保局却予以受理并对用工主体作出了认定，显然违反了《工伤保险条例》的规定。其二，《工伤保险条例》第二十条第三款规定：作出工伤认定决定需要以司法机关或者行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。本案中，香洲区社保局作出工伤认定的同时，廖根平正在与珠海意品装饰有限公司进行确认劳动关系的仲裁，即廖根平的劳动关系尚未明确，香洲区社保局即作出涉案工伤认定决定，违反了上述规定。三、香洲区社保局在工伤认定过程中严重越权。依据《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，社会保险部门并无确定承担工伤责任主体的职能。所有的工伤认定，必须在劳动关系明确，责任主体清楚的前提下才能作出。本案中，即使存在《广东省工伤保险条例》第四十二条规定的情形，香洲区社保局也无权直接认定，只能在劳动仲裁或人民法院对责任主体作出认定后，根据生效的裁决或判决确定的责任关系主体，作出工伤认定。香洲区社保局未经劳动仲裁部门或人民法院确定责任主体之前，直接适用《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，超越其职权。四、原审判决未查明“廖根平在珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会要求确认与珠海意品装饰设计工程有限公司劳动关系”这一直接反映香洲区社保局作出具体行政行为程序违法的事实。其一，廖根平在珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会要求确认其与珠海意品装饰设计工程有限公司劳动关系是不争的事实；其二，一审庭审中，香洲区社保局及廖根平均未否认该事实，且在庭审过程中主审法官也明确表示由于香洲区劳动争议仲裁委员会是香洲区社保局的下属机构，要求香洲区社保局庭后查实相关事实后向合议庭进行说明。一审判决关于“香洲区社保局及廖根平否认”该事实认定与事实及庭审过程中香洲区社保局和廖根平的陈述完全不符。其三，对该事实的举证责任，应由香洲区社保局承担。香洲区劳动争议仲裁委员会是香洲区社保局的下属机构，劳动仲裁案件材料完全由香洲区社保局掌握；该事实存在与否，直接决定香洲区社保局的工伤认定程序是否合法，属于《行政诉讼法》第三十二条规定应由香洲区社保局举证的范围；庭审中合议庭已要求香洲区社保局庭后提交说明，香洲区社保局未提交，应承担举证不能的后果。
香洲区社保局辩称，一、香洲区社保局作出的具体行政行为所依据的事实清楚。根据廖根平提交的《职工工伤认定申请表》、现场证人证明，可以证实廖根平在荣晖公司承包的江门市宝发纺织服饰制造有限公司装修工程工地进行吊顶施工时，不慎从高处木梯摔下，导致头部受伤。根据荣晖公司提供的《关于廖根平受伤一事的情况说明》、建筑装饰工程项目施工合同，证明荣晖公司承包了江门市宝发纺织服饰制造有限公司“洗水研发中心内展厅装修工程”，廖根平为施工队临时聘用的木工，在实施展厅天花开口作业时不慎从梯子上仰面摔下。上述事实表明荣晖公司将木工承包给不具备用人资格的陈铁军施工队，应承担工伤保险责任。二、香洲区社保局作出的工伤认定程序合法。廖根平向香洲区社保局提出工伤认定申请时，提供《职工工伤认定书申请表》、诊断证明书、门诊病历、现场证人证明等材料，符合受理条件。香洲区社保局依法受理后，向荣晖公司发出调查举证询问通知书。荣晖公司提交了“关于廖根平受伤一事的情况说明”、建筑装饰工程项目施工合同、员工花名册等材料，香洲区社保局根据双方提供的证据材料，于2012年5月16日作出涉案工伤认定决定书，并依法送达荣晖公司和廖根平。荣晖公司上诉认为在廖根平与珠海意品装饰设计工程有限公司之间劳动关系仲裁案尚未审结的情况下即作出涉案工伤认定决定，属于程序违法，但荣晖公司并不能确定该仲裁案与本工伤认定决定案有何关联，荣晖公司在工伤认定过程中从未提起，而且该仲裁案已因廖根平撤回申请而撤案。因此荣晖公司认为香洲区社保局越权作出工伤认定决定，没有法律依据。三、香洲区社保局作出涉案工伤认定决定适用法律正确。基于以上事实，香洲区社保局依据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二、三款以及《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，作出涉案工伤认定决定是正确的。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
第三人述称，原审判决认定事实清楚，证据充分，荣晖公司的上诉依法应予以驳回。
二审中，荣晖公司提交了廖根平2012年3月1日的《劳动争议仲裁申请书》、香洲区劳动争议仲裁委员会的《开庭通知》，证明香洲区社保局作出涉案工伤认定决定程序违法。香洲区社保局对上述证据的真实性没有异议，但认为不属于新证据，且与本案没有关联性。廖根平认为上述证据不属于新证据，且其已经撤回了仲裁申请。
依据本院的要求，香洲区社保局提交了由珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会2013年2月4日出具的《情况说明》，该《情况说明》证明廖根平于2012年3月22日向香洲区劳动争议仲裁委员会申请确认与案外人珠海意品装饰设计工程有限公司存在劳动关系，该委受理后，定于2012年5月25日开庭，在开庭前廖根平撤回申请。荣晖公司对该《情况说明》所称的于2012年5月25日开庭的时间没有异议，但认为廖根平撤回申请与事实不符，实际情况是廖根平未到庭按撤回申请处理。廖根平认为该情况说明与事实相符。
经质证，本院对荣晖公司、香洲区社保局二审提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
经查，原审查明认定的事实属实，本院予以认定。
又查，廖根平曾于2012年3月22日向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请确认与案外人珠海意品装饰设计工程有限公司存在劳动关系，该委受理后，定于2012年5月25日开庭，开庭前廖根平撤回申请，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会予以准许。
本院认为，香洲区社保局受理廖根平提出的工伤认定申请符合法律规定。廖根平在提出工伤认定申请时已提交了工伤认定申请表、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书及现场证人证明等材料，并在《工伤认定申请书》中就荣晖公司与陈铁辉及陈铁辉与廖根平之间的关系进行了说明，香洲区社保局据此予以受理，并不违反《工伤保险条例》第十八条的规定。
香洲区社保局作出涉案工伤认定决定，未超越职权。依据《工伤保险条例》第十八条第一款第二项“提出工伤认定申请应提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”这一规定可见，申请人与用人单位是否存在劳动关系属于工伤认定部门在进行工伤认定时应审查的范围。本案中，廖根平在荣晖公司承包的江门市宝发纺织服饰制造有限公司展厅装修工程的工地进行吊顶施工时受伤，这是不争的事实。上述装修工程是由陈铁辉工程队向荣晖公司承包施工，廖根平是陈铁辉工程队所请的工人，现有证据不能证明陈铁辉工程队具备用人单位的资格，依据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定，香洲区社保局作出涉案工伤认定决定，认定廖根平为工伤，由荣晖公司承担工伤保险责任，事实清楚，依据充分。
廖根平在申请工伤认定前已向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与珠海意品装饰设计工程有限公司之间存在劳动关系。在此情况下，香洲区社保局应待劳动争议仲裁案审结后再作出工伤认定更为妥当。香洲区社保局在廖根平的劳动争议仲裁案尚未结案的情况下，即作出工伤认定，程序上确有瑕疵。但因劳动争议仲裁案已经珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会准许撤回申请，香洲区社保局作出的工伤认定决定程序上的瑕疵不影响实体处理结果，因此荣晖公司上诉请求撤销涉案的工伤认定决定，本院不予采纳。
综上所述，上诉人荣晖公司的上诉理由不能成立，香洲区社保局依据法律法规作出涉案工伤认定决定，并无不当；原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元由上诉人珠海荣晖装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一平
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一三年三月八日
书 记 员 林静丽