上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑终44号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王玉琦，男，1989年10月25日出生，户籍地山东省寿光市。
辩护人戴玉满，安徽睿正律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，1991年2月15日出生，汉族，户籍地江西省高安市。
辩护人徐以琴，上海思义律师事务所律师。
原审被告人康某某，女，1993年6月12日出生，汉族，户籍地河南省。
辩护人李濛，上海思义律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人王玉琦、杨某、康某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○一七年十一月九日作出(2017)沪0112刑初1877号刑事判决。原审被告人王玉琦不服，提出上诉。本院于二○一七年十二月二十九日立案并依法组成合议庭，依法通知上海市法律援助中心指派律师为原审被告人杨某、康某某提供辩护，先后两次公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员周春燕出庭履行职务。上诉人王玉琦及其辩护人戴玉满，原审被告人杨某及其辩护人徐以琴，原审被告人康某某及其辩护人李濛到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由两次建议延期审理，本院均决定延期审理。现已审理终结。
原判依据上海姜迪国际贸易有限公司(以下简称姜迪公司)的档案机读材料等工商登记资料，被告人王玉琦、杨某、康某某的供述，证人尚某某、张某1、赵某、赖某某、张某2、郑某某、范某某、叶某等人的证言，上海市闵行区市场监督管理局制作的现场笔录及从上海智义贸易有限公司(以下简称智义公司)调取的销售出库单等书证，上海市公安局闵行分局的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、情况说明以及调取的姜迪公司会议纪要、销售登记表、出库单，相关物流公司的出库单以及相关司法鉴定检验报告书等书证，上海市第三中级人民法院刑事判决书等证据，认定2015年，被告人王玉琦、杨某、康某某等人分别受雇于姜迪公司，其中被告人王玉琦、杨某等人担任销售员，负责销售烘焙奶粉等产品，被告人康某某、赵某(已被判刑)担任开单员，根据销售员提供的信息开具产品出库单，并联系相关物流公司安排产品出库。
2016年1月至4月，姜迪公司负责人尚某某(已被判刑)授意被告人王玉琦、杨某等销售人员对外推销超过保质期的新西兰恒天然全脂奶粉等产品。嗣后，被告人王玉琦累计向上海锦合食品有限公司(以下简称锦合公司)等客户销售过期新西兰恒天然全脂奶粉约35.05吨，销售金额共计人民币48.2万余元(以下币种均为人民币)；被告人杨某累计向智义公司等客户销售过期新西兰恒天然全脂奶粉15余吨，销售金额共计22万余元。被告人康某某在明知公司销售过期奶粉的情况下，仍开具出库单安排奶粉出库，参与销售金额共计162万余元。
原判认为，被告人王玉琦、杨某、康某某身为公司直接责任人员，销售以次充好的伪劣产品，其中被告人王玉琦销售金额共计48万余元，被告人杨某销售金额共计22万余元，被告人康某某参与销售金额共计162万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且属共同犯罪。被告人王玉琦、杨某在各自参与的犯罪中起主要作用，系主犯；被告人康某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王玉琦、杨某能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人康某某具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十一条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王玉琦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人杨某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人康某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；四、违法所得予以追缴。
上诉人王玉琦及其辩护人提出：1、王玉琦系自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，且系初犯、偶犯，依法应从轻处罚；2、王玉琦只是姜迪公司的一名打工仔，受公司指派与下家进行联系，不是本案犯罪行为的指挥、组织、策划者，并非犯罪收益的获得者，在本案的犯罪中，主犯是公司老板和与锦合公司建立起客户关系的业务员，王玉琦处于从属地位，仅起次要或辅助作用，不构成主犯；3、一审认定王玉琦销售过期奶粉的金额过高，应剔除不属于王玉琦名下、与出库单记载内容有矛盾、实际付款金额与销售金额不一致、只有销售统计表记载而缺乏其他证据印证等部分的数量；4、一审对王玉琦的量刑过重。
原审被告人杨某及其辩护人认为，本案中的销售人员是在老板的授意下完成销售工作，是从犯，不应认定为主犯。
原审被告人康某某及其辩护人对一审判决无异议。
上海市人民检察院第三分院认为本案的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的基本事实和证据与原判相同。
根据已查明的事实和证据，对上诉理由和辩护意见评判如下：
1、关于王玉琦销售金额的认定
一审判决依据姜迪公司开单员制作的销售记录统计表来认定王玉琦的涉案金额，共计48.2万余元。经查明，该销售记录统计表经下家锦合公司的范某某签字确认，证实销售记录统计表上的交易金额与其支付宝转账金额一致；该销售记录统计表与姜迪公司财务人员制作的销售登记表上的数据亦一致；本案各被告人均供述，开单员根据出库单的数据制作销售记录统计表后，会交由各销售人员核对数据，经销售人员确认后，再由公司财务人员综合下家付款情况等，制作公司销售登记表，因此，销售记录统计表上的数据应是客观、真实的，可以作为认定王玉琦销售金额的证据。该销售统计表上记载的王玉琦的销售数量中，有一笔计29,000元的奶粉未标记为过期奶粉，应予扣除；另一笔销售金额与交易金额不一致，销售金额为80,400元，实际付款金额为58,800元，根据有利于被告人的原则，以实际付款金额来认定，其余金额可以认定。综上，王玉琦的销售金额为43万余元。王玉琦的辩护人提出应扣除上述两笔金额的相关辩护意见，本院予以采纳，其余辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。
2、关于上诉人王玉琦是否构成自首
经查明，王玉琦因涉嫌犯销售伪劣产品罪被公安机关上网追逃，后虽经电话通知自动归案，但到案之初否认销售过期奶粉，辩称其销售的是临期奶粉，未如实供述犯罪事实。根据刑法第六十七条之规定，构成自首必须同时具备自动投案和如实供述两个基本要件，故王玉琦不符合自首的认定条件。王玉琦及其辩护人认为王玉琦构成自首的意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。王玉琦之后又如实供述自己的罪行，可以认定为坦白，一审法院对此已予以认定，并在量刑时已予以从轻处罚。
3、关于王玉琦、杨某是否构成从犯
一审判决判定各销售人员对其本人销售的过期奶粉承担法律责任，并未认定各销售人员参与姜迪公司的全部犯罪，姜迪公司及该公司总经理尚某某的涉案金额远高于公司各销售人员的犯罪金额。一审判决对各销售人员犯罪金额的认定，符合罪责刑相符的原则。姜迪公司的销售业务主要由各销售人员完成，销售人员在销售过期奶粉的过程中起到了积极作用，销售过期奶粉还有奖励，因此，销售人员在本案中并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯。王玉琦、杨某及各辩护人提出销售人员应认定为从犯的辩解及辩护意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王玉琦、原审被告人杨某、康某某将已过保质期的乳制品冒充合格产品进行销售，其中王玉琦销售金额共计43万余元，杨某销售金额共计22万余元，康某某参与销售金额共计162万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原判认定三名被告人犯销售伪劣产品罪，定罪准确，审判程序合法。但原判对王玉琦的犯罪数额认定不当，二审予以调整，并对其量刑一并予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院(2017)沪0112刑初1877号刑事判决的第二项，即被告人杨某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；第三项，即被告人康某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；第四项，即违法所得予以追缴。
二、撤销上海市闵行区人民法院(2017)沪0112刑初1877号刑事判决的第一项，即被告人王玉琦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。
三、上诉人(原审被告人)王玉琦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月21日起至2021年10月20日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 朱 瑜
审判员 程亭亭
审判员 高卫萍
二〇一八年九月十日
书记员 邵 清
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……