济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济民一初字第3211号
原告戚会新，男，1960年3月17日出生，汉族。
委托代理人张小勇，济源市济水法律服务所法律工作者。
被告李敏旗，又名李青，男，1964年4月6日出生，汉族。
委托代理人李崇武，系被告朋友。
原告戚会新与被告李敏旗民间借贷纠纷一案，本院于2012年12月12日立案受理，后依法向被告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书、诉讼风险提醒书。2013年1月24日依法由审判员张勇适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告戚会新、被告李敏旗及其委托代理人李崇武到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理，原、被告及双方委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告戚会新诉称：2011年1月25日，被告因开办肥料厂向其借款60000元，并约定了违约金。逾期经其多次向被告催要，被告拒不归还，现请求被告归还该60000元并按借条约定支付违约金。庭审中原告针对借款事由和经过又称，被告当时借款是因为梁达贵给他在飞机跑道用了80亩地，因去北京跑关系向其借款60000元，其给被告是现金，时间是白天，借款地点在庙街大庙西路南四巷胡洞口，在被告的别克车上出具的借条。被告已经归还的4万元是归还6万元借款，但法院判决认定是归还5万元借款中的款项，在其准备上诉时已过上诉期。上次起诉没提供6万元借条原因是没找到原件。
被告李敏旗辩称：原告陈述其借款不属实。2010年10月份，其和原告去云南做铜矿生意。2010年11月1日，原告给其汇款50000元，后生意没做成，经双方协商该款转为其向原告的借款50000元。2011年1月，其从云南回来，当月25日其给原告出具了60000元借条，其中10000元为利息。当时一开始，其给原告出具的是50000元借条，原告不同意，其才又补了60000元的借条。2011年4月15日，其偿还原告40000元，后在一食堂又归还原告10000元，原告说不用出具手续，还说等其还了最后10000元后把60000元的借条还给其。本次原告所称借款与上次原告起诉其50000元系同一笔借款，在上次原告起诉庭审中，其要求原告出示借条，原告拒不出示。其认为原告属于重复起诉，应驳回原告的诉讼请求。
原告提供的证据有：1、2011年1月25日署名李青、李敏旗的金额为60000元的借条。
2、2013年11月7日苗小刚出具的书面证明和证人苗小刚到庭证言。
苗小刚在书面证明上称，2010年农历腊月二十二日，其和其同学到原告家斗地主，中午十一点多时，原告接了个电话，便去他家卧室拿了几沓钱用报纸包好出去了。大约15分钟后，其出来见原告在原告家路口和一个没原告高的人说话，后原告和那个人进了一辆车牌为13958的别克车，后其就回去了。以后其问原告，原告说那个人叫李青，是借原告钱。苗小刚称，2013年11月7日的证明是其出具，情况就是其证明上说的。其还称，当时没看到原告把钱给谁了，也没看到打条。等原告回去后，其问原告，原告说是借钱给人家，并拿出借条让其看，借条上写着：今借到戚会新人民币陆万元整，归还日期2011年阴历正月底。下面签两个名字，一个是李青，另一个因时间长了记不清。
3、2011年3月24日11时45分被告给原告发的短信。内容为：老兄不要发脾气，今早五点半和老梁司机来郑州，钱已经到账，回后办。
经质证，被告对原告提供的证据1真实性无异议。但称该借条是上次诉讼中欠原告50000元补打的借条，并非新债务。认为证据2不真实，其不认识证人，证人陈述的借款事实是虚构的，因为证人说见过借条，但对借条内容叙述不完整，借条的违约金内容没说，原告不可能让证人看借条，证人说法不合理不真实。再次，距今已有三年，证人不可能把借条内容记得那么清楚。对证据3无异议。
被告提供的证据有：
1、证人郭起圣到庭证言。郭起圣称其与原、被告均认识，经常在一起吃饭。原告又叫大毛，2-3年前其和原、被告在一次吃饭时，听原告说被告做铜矿生意，给被告打（汇款）50000元未还，准备起诉被告，其还说都是伙计，不用告啦，但原告没有说借条的事。后第二次和原告吃饭时，听原告说被告打有条，还有违约金等内容，但没说借条金额是多少。其也没听原、被告说过双方还有借款。
2、证人翟保忠到庭证言。翟保忠称，其和被告系朋友，和原告不认识。其知道被告在做铜矿生意，原告给被告汇50000元，这是其和被告在一起吃饭时，被告说的借原告50000元，后又补的条。其还说为啥当时不打条，被告说当时在云南，不能打条。其听被告讲好像是2-3年前的1月份补的条，具体时间记不清。
3、2012年6月16日，原、被告手机通话录音一份。证明被告在下街一烩面馆归还原告10000元。
经质证，原告认为被告提供的证据1，证人讲的去云南做生意属实，但不能证明本案中的借条与其以前起诉的50000元借款是一回事。对证据2不认可。对证据3、称该通话录音不属实，并非其口音，且被告自称不会录音。
经庭审举证、质证，被告对原告提供证据1、3真实性无异议，对该证据真实性应予以确认，被告对证据2有异议，因该证据系证人证言，无其它证据印证，不予采信。原告对被告提供的证据1无异议，予以采信。对证据2不予认可，因该证据系证人证言，无其它证据印证，不予采信。原告对被告提供的证据3真实性虽有异议，但未申请鉴定，对该证据真实性予以采信。
根据原、被告诉辩意见及有效证据，本院确定以下案件事实：2010年，原、被告双方商量去云南做铜矿生意，被告到云南后，原告按被告要求，于2010年11月1日向被告汇款5万元。后因生意没做成，原告多次向被告索要此款。2011年1月25日，被告给原告出具借据，载明：今借到戚会新现金陆万元整。2011年阴历正月底归还，不还每天加100元。李青李敏旗。同年4月15日，被告归还原告4万元，原告给被告出具了收据。
2011年9月19日，原告以被告在云南做铜矿生意，打电话向其借款5万元，2010年11月1日，其给被告汇款5万元，请求判令被告偿还借款5万元为由向本院起诉。被告辩称5万元是投资款，后因生意未做成，转换为借款，其给原告出具了一份6万元借据。已付原告5万元，剩余1万元未付。2011年11月18日，本院作出（2011）济民一初字第2654号民事判决，认为被告欠原告5万元，被告予以认可，原告要求被告归还该款，理由正当。原告辩称被告于2011年4月15日偿还的4万元并非归还本债务，而是归还另一笔借款，未举证证明，不予采纳。被告称另还归还1万元，无证据支持，不予采纳。判决被告于判决生效后偿还原告1万元。后被告提起上诉，2012年5月13日，济源中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：2010年原，被告去云南做生意，2010年11月1日，原告给被告汇款5万元，后因生意未做成，被告同意将原告的5万元汇款转成借款，2011年1月25日，被告给原告出具6万元借据，2011年4月15日，被告还款4万元的事实，原被告陈述一致，本院予以确认。本案中原告认为被告除汇款欠其5万元外，另借其6万元，并提供了被告出具的6万元借据，被告则抗辩汇款5万元和借据6万元是一回事，并不存在两次借款。根据双方诉辩情况，本院认为本案的焦点在于汇款5万元和借据6万元是被告向原告的两次借款，还是6万元借据是在5万元汇款的基础上形成，并非两次借款？通过对本案事实和证据分析，本院认为，1、原告在2011年9月19日向本院起诉，要求被告偿还汇款5万元时，被告已经给原告出具了6万元借据。在该案庭审时，被告要求原告出示该借据，原告以借据原件未找到为由未出示。被告在该案审理中已经抗辩原告的5万元汇款转换为借款，因原告催要比较紧，才给原告出具了一份6万元借据。2、2010年11月1日，原告给被告汇款5万元，后生意未做成，该款转成借款后，在被告尚未偿还情况下，原告又再次借给被告6万元，不符合常理。综上，本院认为，本案中原告提供的6万元借据虽系被告出具，但原告给被告汇款5万元在前，被告给原告出具借据在后，综合上述理由，被告辩称5万元汇款和借据6万元是同一笔款项，更具有合理性，本院予以采纳。6万元借据中，其中1万元为利息，并非被告另外向原告的借款。因5万元借款，本院已在（2011）济民一初字第2654号民事判决书中作出处理，本案中不再涉及，其余1万元为利息，被告应偿还原告。因6万元借据中的5万元，本院已作出处理，另1万元系利息，根据法律规定，出借人不得将利息计入本金计算复利，因此原告主张的违约金请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条之规定，判决如下：
一、被告李敏旗在本判决生效后五日内偿还原告戚会新1万元。
二、驳回原告戚会新的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1400元，原告负担1167元，被告负担233元，被告负担部分暂由原告垫付，执行中一并结算。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状一式七份，上诉于济源中级人民法院。
审 判 长 周备忠
审 判 员 徐晶晶
人民陪审员 陶传霞
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 司 维