中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终247号
上诉人（一审被告、反诉原告）：李正洪，男，汉族，1959年3月6日出生，住贵州省贵阳市。
委托诉讼代理人：南辉明，贵州乐正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟远人，贵州黔信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：李小龙，男，汉族，1952年9月21日出生，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：石利民，贵州泽丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗梦婷，贵州瀛黔律师事务所实习律师。
上诉人李正洪因与被上诉人李小龙企业出售合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2015）黔高民商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理,李正洪的委托诉讼代理人南辉明、钟远人，李小龙的委托诉讼代理人石利民、罗梦婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李正洪上诉请求:撤销一审判决,改判支持李正洪一审全部反诉请求,本案所有诉讼费用、鉴定费用等均由李小龙承担。事实及理由如下:一、一审判决对本案事实认定不清，证据不足。1.龙里县醒狮镇正洪砂石厂（以下简称砂石厂）在李小龙经营管理期间的所有财务资料、经营数据、账册等均由李小龙掌握和控制。在本案审理过程中，李正洪依法申请鉴定，李小龙先后采取提供虚假鉴定材料、隐瞒真实经营数据、恶意阻挠鉴定等手段使得其经营砂石厂期间的经营状况和获利情况未能查明，应当依法承担举证不能的法律后果。2.即使依据李小龙提供账目，经过贵州正方司法鉴定所的审计，李小龙在2011年7月23日起至2012年12月间获取的利润至少应当为收入15478554.65元-支出10946469.69元=4532084.96元。3.一审判决将李小龙自行决定停产导致的损失判定为李正洪承担，属于对本案事实认定不清。4.一审判决因毛世显与砂石厂均不是本案当事人，就认定他们之间《协议》产生的相关问题不宜在本案中一并处理，《协议》当事人可另案诉讼，属于对本案事实认定不清。5.一审判决将李小龙经营砂石厂期间拆除的设备、损坏的房屋道路等造成的损失与砂石厂的拆迁补偿混同，对本案事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决片面地适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，对举证责任分配错误。2.一审法院在本案第一次鉴定结果已经明确指出李小龙提交的鉴定材料存在弄虚作假等情形而不能得出鉴定结论的情况下，应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，依法委托相关鉴定机构进行重新鉴定。一审法院未予准许重新鉴定，审理程序错误。3.一审判决未正确适用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，对于李小龙应当承担的返还和赔偿责任视而不见。三、一审判决结果显失公平。
李小龙辩称:一、李小龙提供的财务资料和经营数据已在一审进行过质证。二、李正洪提出李小龙经营期间存在利润应予返还无事实依据。1.以用电量为基础对砂石厂的经营利润进行审计所需的机构资质、审计标准和审计方法等均没有明确规定和可参考的标准；2.李小龙为扩展生产规模购入的生产设备的运输安装测试所使用的均是380伏动力电；3.砂石厂是2012年1月20日开业典礼以后才正常生产；4.生产并不一定会有盈利。三、李正洪和毛世显签订的《解除合同协议书》是在砂石厂移交给李小龙之后签订的，是无效合同。四、李小龙已付清李正洪移交设备的折旧价款13800元。五、《企业转让合同》未生效，而非已履行完毕。
李小龙一审诉讼请求：1.依法终止李小龙与李正洪于2011年7月23日签订的《企业转让合同书》的权利义务；2.李正洪返还李小龙企业转让款1500万元及定金50万元，共计1550万元；3.判决李正洪赔偿李小龙经济损失1033.4805万元；4.本案诉讼费由李正洪承担。
李正洪反诉请求：1.解除李小龙与李正洪2011年7月23日签署的《企业转让合同书》；2.李小龙返还砂石厂经营利润769.63842万元;3.李小龙赔偿李正洪损失3179.76969万元；4.本案诉讼费由李小龙承担。
一审法院经审理查明：砂石厂系李正洪投资兴办的个人独资企业。2011年7月23日，李小龙作为受让人与李正洪签订《企业转让合同书》，约定李正洪将其所有的砂石厂的生产经营权、资产（含厂房、生产设备、车辆等）产权、采矿权、附属土地使用权转让给李小龙，并就转让价款、付款方式、移交手续、变更工商登记、转让前后的债权债务等事项进行了约定。其中合同第一条在转让产权企业资产的现状中第5项约定：矿山开采作业范围内土地使用权已取得国土资源局的许可，现有许可生产规模为1.5万吨/年，剩余许可期限至2012年7月止；此后，延续五年并扩展开采总量至20万吨/年的申请已经由李正洪提交国土、安监等相关部门并取得批准，但换证需在期限到期后方可办理。合同第二条转让金额及支付办法约定：1.转让总金额为：肆仟贰佰贰拾捌万元（42280000.00元）。2.支付办法：（1）本合同书订立后三天内，李小龙应向李正洪支付伍拾万元定金；（2）本合同书订立后十五天内，支付一千万元；（3）在取得下一个五年采矿许可证后三十天内，支付两千一百七十八万元；剩余一千万元在此后半年内支付；同时，李正洪预先收取的五十万定金转为转让金归李正洪所有，李正洪无须返还给李小龙。合同第三条转让企业资产等移交时间约定：本合同生效后当天先移交生产设备、设施、房屋等资产，同时，李正洪应将与砂石厂有关的公章、营业执照、矿产开采许可证等法律文件全部移交给李小龙；之后，双方应互相配合，在两周内开始办理工商变更登记等手续。同时约定：双方同意：（1）李小龙受让后，只变更投资人，砂石厂的现有名称不变。（2）在必要的时候，李正洪可以对外声称砂石厂仍然属其所有，以方便帮助李小龙处理相关事务；但也仅以此目的并且以经双方临时协商确定的事项、委托书明确的权限为限。（3）符合李小龙要求的砂石厂现有员工可以由李小龙保留，其余的由李正洪负责清退；清退费用由李正洪承担。（4）李小龙接收后所产生的债权由李小龙享有，债务由李小龙承担；李正洪在此前与第三方签订的相关合同、协议（包括与湖北人毛世显、贵阳市南明区永乐乡柏杨村委、宋家院组村民等所签协议）需要继续履行的，其履行义务由李小龙承担。（5）本合同签订后，如因国家法律、政策、规划等原因需要关停砂石厂的，则其由此而产生的法律后果均由李小龙承担，与李正洪无关；因此而得补偿也归李小龙所有。2.李正洪保证：（1）在现有采矿许可证到期后，负责取得后五年20万吨/年规模的许可证，相关费用由李小龙承担。如现有许可证到期后，李正洪无法换证并变为20万吨/年规模许可，则李正洪放弃李小龙尚未支付的剩余转让金，而依据本合同取得的利益李正洪不予主张任何权利，同时李正洪应承担违约责任。（2）砂石厂的资产产权完全属于李正洪所有，砂石厂和资产没有设定抵押，没有对外提供担保，也不存在知识产权纠纷。否则，如因以上原因李小龙受让后无法正常行使所有权，则李正洪应承担违约、赔偿等法律责任。（3）转让合同签订前，李正洪因经营砂石厂所发生的债务全部表现在账面上，由李正洪负责偿还（其中包括至本合同生效日之前应该支付的员工工资和其他社保、福利待遇等）；如未表现在账面上的或有债务如账外担保、未纳税金等，也均由李正洪承担；李正洪应及时处理，不得因此而影响李小龙的正常生产经营，否则，给李小龙造成损失，李正洪应承担赔偿责任和违约责任。3.李正洪确认：在2010年8月与第三方毛世显所签订的协议在本合同生效后由李小龙履行，按该协议所应得的权益归李小龙所有；李正洪保证协助李小龙取得该协议所确定的利益。4.李正洪同意：并在李小龙今后的生产经营过程中，竭尽全力协助李小龙处理好包括当地党政机关、相关管理机构、部门以及周边村民的关系，协助李小龙办理好土地使用扩展征用手续，把影响企业正常生产经营的所有不利因素降到最低限度。合同对违约责任亦进行了约定：本合同书订立后，除非因法律规定的不可抗力因素外，不得违约，否则，违约一方应依法按定金罚则承担违约责任，并继续履行本合同。在合同末端李小龙及李正洪及其家庭成员张敏、李坤、ＸＸ签字捺印，见证人龙某亦签字捺印。
合同签订当日，龙某向李小龙移交了厂房、生产设备、车辆等资产，砂石厂开始由李小龙经营管理，但未制作资产移交清单。2011年7月25日，李小龙通过储建刚向李正洪支付了100万元，其中50万元为定金，50万元为企业转让款。2011年8月11日，李小龙向李正洪支付了951.38万元，其中企业转让款950万元，13800元为其他款项。李正洪于合同签订前已向相关部门申请更换《采矿许可证》，为年产20万立方米，新《采矿许可证》于2011年9月20日颁发，李正洪于2012年2月16日将新《采矿许可证》正副本、《营业执照》正副本，于2012年2月24日将《集体土地使用证》通过砂石厂办公人员和思宁已交给李小龙；《税务登记证》正副本、《组织机构代码证》正副本，《安全生产许可证》正副本由李小龙留用的原砂石厂兼职会计周利保存；《水土保持方案许可证》正副本、《贵州排放污染物许可证》正副本李正洪未提供移交凭证。李小龙用砂石厂相关证照及印章，由李小龙委托的管厂人李洪芳（李小龙之兄）、办公人员和思宁、兼职会计周利以砂石厂名义在龙里县农村信用联社贷款300万元。双方签订合同后未办理工商变更登记手续，期间李正洪曾参与协调周边村民关系，2011年9月20日新《采矿许可证》颁发，30日后即2011年10月20日李正洪认为李小龙应付第三笔企业转让款2178万元，多次催促未付款，并于2012年2月20日到砂石厂通过威胁断电要求李小龙付款，经当地派出所处理，当日李正洪离开砂石厂。李小龙于2012年5月23日向李正洪支付转让款500万元。2012年6月15日，李正洪到砂石厂用其转卖给李小龙的装卸机堵路要求李小龙支付转让款，造成砂石厂短暂停产，经当地派出所处理恢复生产。
2012年6月18日，李小龙将李正洪诉至龙里县人民法院请求：1.判决解除双方于2011年7月23日签订的《企业转让合同书》；2.判决李正洪返还李小龙转让款1500万元；3.判决李正洪双倍返还定金100万元；4.诉讼费由李正洪承担。李正洪在该案诉讼中提起反诉，请求：1.判决李小龙继续履行双方于2011年7月23日签订的《企业转让合同书》；2.判决李小龙立即向李正洪支付转让金2678万元，并支付逾期附加的利息301168元（暂计算至起诉日），合计27081168元；3.诉讼费由李小龙承担。2012年10月22日，龙里县人民法院作出（2012）龙民初字第430号民事判决：一、驳回李小龙的诉讼请求；二、李小龙、李正洪继续履行《企业转让合同书》；三、李小龙于本判决生效之日起十日内支付李正洪转让款2678万元及逾期付款的同期银行贷款利息（其中第三期转让款2178万元利息从2011年20月21日算至2012年5月23日止，扣除500万元后，剩余1678万元算至李正洪起诉之日止，第四期转让款1000万元利息从2012年4月21日起算至李正洪提起反诉之日止）；四、驳回李正洪的其他诉讼请求。
案件判决后，李小龙不服，提起上诉。黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2013年8月22日作出（2013）黔南民商终字第56号民事裁定：撤销龙里县人民法院（2012）龙民初字第430号民事判决书，发回龙里县人民法院重审。
2013年11月12日龙里县人民法院作出（2013）龙民初字第743号民事判决：一、驳回李小龙的诉讼请求；二、李小龙、李正洪继续履行《企业转让合同书》；三、李小龙于本判决生效之日起十日内支付李正洪转让款2678万元及逾期付款的同期银行贷款利息（其中第三期转让款2178万元利息从2011年20月21日算至2012年5月23日止，扣除500万元后，剩余1678万元算至李正洪起诉之日止，第四期转让款1000万元利息从2012年4月21日起算至李正洪提起反诉之日止）；四、驳回李正洪的其他诉讼请求。
李小龙不服该判决，提起上诉。黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2014年5月9日作出（2014）黔南民商终字第51号民事判决：一、撤销龙里县人民法院（2013）龙民初字第743号民事判决；二、李小龙与李正洪于2011年7月23日签订的《企业转让合同书》未生效；三、驳回李小龙的一审诉讼请求；四、驳回李正洪的一审反诉请求。
2014年5月23日，贵州圣伦达律师事务所律师南辉明受李正洪委托向李小龙、石利民律师寄送了《催告函》，载明：请李小龙先生于收到本函之日起七日内，与李正洪共同履行李小龙及其于2011年7月23日签署的《企业转让合同书》，李正洪愿提供积极配合与协助。
2014年5月28日，李小龙向李正洪及南辉明律师复函：一、圣伦达律师事务所南辉明律师应提供授权委托书以证明有权代表李正洪先生为意思表示……三、根据《贵州省国土资源厅关于贯彻落实<贵州省矿业权转让管理暂行办法>的实施意见》第四条第一款第一项的规定，申请矿业权转让审批是转让方的义务而非受让方的义务。从申请转让审核应提交的十一项资料看，均是转让人能够自行提交的资料，无需受让人的配合；四、鉴于转让方李正洪先生未履行转让审批义务，目前已导致李小龙损失数千万元的经济损失，为此，李小龙正式通知李正洪先生，望在接此函后30日内获得砂石厂矿业权的转让许可，逾期视为不能办理。
2014年7月1日，李小龙向李正洪寄送《关于再次敦促李正洪先生履行采矿权行政审批义务的函》，提出《复函》已要求李正洪在30日内获得砂石厂的矿业权转让许可。现30日已过，既未获得转让许可，也未回复李小龙。再次致函，望李正洪在十日内获得砂石厂的矿业权转让许可，将采矿权变更到李小龙名下。如十日内仍不能获得上述转让行政许可，李小龙将依法起诉，要求退还已付转让款及赔偿投资损失。
2015年1月9日，龙里县群众工作中心作出《关于李小龙信访事项的答复意见》，载明：李小龙要求将小尖高速征用砂石厂的补偿款有限支付李小龙的转让款及投资款的诉求不予支持。建议李小龙与李正洪双方进一步协商，并共同遵守诚实信用原则，积极促使合同生效，努力消除合同不生效因素，就采矿权转让事宜向国土资源部门报批。如协商不成或不能获审批，可依据相关法律规定，依法提起诉讼主张相关权利。
2015年1月8日,四川山河源资产评估有限公司出具山河源评报字〔2015〕第01号《贵阳东北绕城高速公路（尖坡至小碧龙里境内）项目建设征地拆迁指挥部因高速公路建设拟征收补偿龙里县醒狮镇砂石厂实物资产资产评估报告书》，载明：四川山河源资产评估有限公司接受贵阳东北绕城高速公路（尖坡至小碧龙里境内）项目建设征地拆迁指挥部、贵州高速公路集团有限公司贵阳东北绕城高速公路尖坡至小碧改建工程项目建设办公室和砂石厂的共同委托，对因贵阳东北绕城高速公路建设拟征收补偿涉及的三方签字确认后由评估单位申报的实物资产在2014年5月9日所表现的市场价值进行了评估。评估结果为：
评估基准日：2014年5月9日单位：人民币元
项目
|
账面原值
|
账面净值
|
评估原值
|
评估净值
---|---|---|---|---
房屋建筑物
|
-
|
-
|
537435
|
402083
构筑物及其他辅助设施
|
-
|
-
|
1762151
|
1122103
管道沟槽
|
-
|
-
|
3600
|
1440
机器设备
|
-
|
-
|
9228160
|
6676327
车辆
|
-
|
-
|
2225300
|
1384020
资产总计
|
-
|
-
|
13756646
|
9585973
上述评估事项中，机器设备、车辆的购置日期、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施、管道沟槽的建成日期为2011年7月后的资产评估净值为4707871元。
2015年1月19日，李小龙就本案诉至一审法院。
2015年4月3日，贵阳东北绕城高速公路（尖坡至小碧龙里境内）项目建设征地拆迁指挥部向砂石厂发出《通知》，内容为：一、根据尖小高速公路项目办、龙里指挥部和砂石厂三家委托四川山河源资产评估有限公司做出的《龙里县醒狮镇砂石厂实物资产评估报告书》（山河源评报字〔2015〕第01号），拟对该厂资产部分的补偿金额为9585973元；同时，依据《龙里县醒狮镇小箐采石场采矿权评估报告》（山河评报字〔2015〕F07号）和该厂获批的采矿年限，拟对该厂采矿权收益补偿3160000元，计算时间从2014年5月20日起至2017年7月17日止。上述二项补偿金额合计12745973元。请于2015年4月7日止9日到本指挥部签订补偿协议，上述补偿款已备足在指挥部。二、对资产评估中未列入的炸药库部分设施补偿和电力线路补偿在签订协议时可以参照相关标准进行商谈……
2015年5月21日，李小龙向一审法院提出《笔迹时间鉴定申请书》，因李正洪提交的2014年8月20日李正洪于毛世显签订了《解除合同协议书》，因李小龙合理怀疑李正洪与毛世显恶意串通，损害李小龙合法权益，请求依法对李正洪提交《解除合同协议书》的实际签订时间与该协议落款时间是否一致进行鉴定。2015年12月14日，经一审法院对外委托办公室主持，各方当事人协商选定了西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2016年4月6日，西南政法大学司法鉴定中心工作联系函要求补充用于形成时间鉴定的同类纸张上同类墨水书写字迹/勤红勾指印样本，方能进一步的比较检验。2016年5月5日，李小龙向一审法院提交《撤回笔迹时间鉴定申请书》，称因鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心要求李小龙方提供对该份证据的怀疑时间及同类纸张上同类墨水书写字迹/勤红勾指印样本，但因无法提供前述资料，为此提出撤回笔迹时间鉴定申请。
2015年11月20日，李正洪向一审法院提出《司法审计申请书》，提出：因2011年7月24日至今，砂石厂由李小龙实际经营。请求依法对砂石厂自2011年7月24日起至今的财务状况及经营利润进行审计。2016年4月15日，贵州正方司法鉴定所出具黔正方司法鉴字（2016）第1号《报告书》，鉴定意见为：（一）李小龙方提交检材的审查结论，经审核，李小龙方提供的检材存在如下瑕疵：1.原始凭证的真实性无法认定。记账凭证中存在大量的白条；经济往来无论金额大小，普遍适用现金结算。2.税收反映不完整。3.会计核算不规范。4.收入成本不匹配。5.存在资金体外循环的情况。由于上述问题造成的重大影响，砂石厂的财务报表未能公允的反映其2012年12月31日的财务状况以及2011年8月至2012年12月的经营成果。（二）李正洪方提交检材的审查结论，发货清单与税收通用完税证均未见李小龙方提交的记账凭证反映，加之发货清单不完整、记载的要素不统一，无法根据发货清单推算出鉴定期间的销售收入；电费清单所反映的电量虽与记账凭证所反映的电量在2011年8月至2012年8月期间是一致的，但由于缺乏行业统计资料，无法根据用电量推算出砂石厂在这一期间的理论产量。该鉴定报告出具后，一审法院组织双方当事人进行了质证。
2016年5月7日，李正洪向一审法院提交《司法审计申请书》，认为根据贵州正方司法鉴定所出具黔正方司法鉴字（2016）第1号《报告书》，李小龙与李正洪提交的账册、票据等均不能真实反映砂石厂2011年7月24日至今的经营状况及利润情况。李小龙与李正洪均认可砂石厂2011年7月至今的工业用电电量计数。鉴于此，为查明砂石厂2011年7月24日至今的经营及利润状况，请求依法准许以用电量标准审计砂石厂产量、利润。
2016年10月31日，一审法院对外委托办公室通知，经书面咨询中国砂石协会及14家鉴定机构，中国砂石协会及11家鉴定机构表示不能以用电量标准审计砂石厂产量及利润，3家鉴定机构表示可以用电量标准审计砂石厂产量及利润，以用电量标准审计砂石厂产量及利润属于特殊的新类型审计，对此类审计所需的机构资质、审计标准和审计方法等均没有明确规定和可参考的标准。经一审法院主持，李小龙及李正洪无法就如何用电量标准审计砂石厂产量及利润的方法达成一致意见。
另查明，黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2014年12月24日作出（2014）黔南民商终字第186号民事判决：一、砂石厂于本判决生效后十日内向龙里县农村信用联社偿还借款本金166.6万元并支付该款从2012年12月21日起至本案就履行期限届满之日止按双方约定的贷款利率计算的利息；二、驳回龙里县农村信用合作联社其他诉讼请求。
综合双方诉辩情况，本案争议焦点为：一、李小龙与李正洪于2011年7月23日签订的《企业转让合同书》是否应当终止或解除；二、李正洪是否应返还李小龙企业转让款1500万元及定金50万元；三、李正洪是否应赔偿李小龙经济损失，损失数额如何计算；四、李小龙经营砂石厂期间是否存在利润应予返还；五、李小龙是否应赔偿李正洪损失，损失数额如何计算。
一审法院认为：关于焦点一，2014年5月9日，黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2014）黔南民商终字第51号民事判决已认定即李小龙与李正洪于2011年7月23日签订的《企业转让合同书》未生效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定,“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”李小龙与李正洪双方自愿达成《企业转让合同书》，双方均应严守诚实信用原则履行合同。成立未生效的合同，对合同双方同样有法律约束力，合同双方当然地负有保持履行合同并积极地促成合同生效并履行合同的义务。其后，在双方的履行过程中，李小龙与李正洪均未能促成《企业转让合同书》的生效，且砂石厂在2015年4月后已被贵阳东北绕城高速公路（尖坡至小碧龙里境内）项目建设征地拆迁指挥部拆迁，并由李正洪与贵阳东北绕城高速公路（尖坡至小碧龙里境内）项目建设征地拆迁指挥部签订了拆迁协议。鉴于前述原因，李小龙与李正洪签订的《企业转让合同书》已无履行之可能，双方有权选择用解除合同的方式来终止合同的履行，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定,“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”李小龙诉请终止《企业转让合同书》与李正洪请求解除《企业转让合同书》的诉请是用解除合同的方式来终止合同的履行，且双方当事人均达成一致意见对涉案合同用解除的方式予以终止，一审法院予以支持，解除李小龙与李正洪签订的《企业转让合同书》。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”李正洪认可收到了李小龙支付的1550万元，亦在庭审中表示愿意返还1550万元，故李小龙诉请李正洪返还企业转让款1500万元及定金50万元符合法律规定，一审法院予以支持。
关于焦点三，在2011年7月23日后，李小龙接管并经营砂石厂期间对该厂有相应的投入，且在贵阳东北绕城高速公路（尖坡至小碧龙里境内）项目建设征地拆迁指挥部委托四川山河源资产评估有限公司评估显示，评估净值为9585973万元，上述评估事项中，机器设备、车辆的购置日期以及房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施、管道沟槽的建成日期为2011年7月后（含七月）的资产评估净值为4707871元。李小龙请求李正洪赔偿经济损失10334805元的诉请，依据四川山河源资产评估有限公司评估事项及评估净值，一审法院支持4707871元，超过部分不予支持。
关于焦点四，李小龙经营砂石厂期间是否存在利润应予返还的问题。李正洪诉请的利润包含生产经营所得利润砂石厂经营利润7696384.2元以及砂石厂与毛世显所签订协议中李正洪转付给李小龙的生产线租赁费用50万元。首先，因该50万元生产线租赁费用系砂石厂依据毛世显与砂石厂的协议应收取的费用，该笔费用李小龙亦认可已实际收到，故在《企业转让合同书》解除后，对生产线租赁费用50万元，应由李小龙返还给李正洪。其次，对于李小龙经营砂石厂期间的经营利润，依据贵州正方司法鉴定所出具黔正方司法鉴字（2016）第1号《报告书》的鉴定意见，无法根据李小龙与李正洪提交的财务记账凭证、报表、发货及税收清单审计鉴定李小龙经营期间的销售收入。经一审法院主持，李小龙及李正洪亦无法就如何用电量标准审计砂石厂产量及利润的方法达成一致意见，即无法根据电量测算李小龙经营期间的收入。李正洪主张李小龙经营期间存在生产利润应予返还，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，李正洪未能举证证明李小龙经营期间的是否产生利润以及利润是多少，故对李正洪李小龙经营期间存在经营利润予以返还的诉请，一审法院不予支持。
关于焦点五，首先，李正洪诉请李小龙赔偿的损失“①2012年12月至砂石厂被征收前的经营利润15742090元”，因李小龙2012年12月后已停产，并无生产经营利润，双方签订的《企业转让合同书》亦处于未生效状态，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，李正洪亦未能举证证明该笔费用必然且已实际产生，故对李正洪的该项诉讼请求一审法院不予支持。其次，李正洪诉请李小龙赔偿的损失“②毛世显应当支付的生产线租金500000元，③砂石厂因与毛世显解除《协议》需向毛世显赔偿5800000元”，因毛世显系与砂石厂签订《协议》，租用砂石厂的相关生产线，因毛世显与砂石厂均不是本案当事人，该《协议》产生的相关问题，不宜在本案中一并处理，协议当事人可另案诉讼。再次，贵阳东北绕城高速公路（尖坡至小碧龙里境内）项目建设征地拆迁指挥部对砂石厂已进行了拆迁补偿。补偿项目包含资产部分的补偿金额为9585973元以及采矿权收益补偿3160000元，合计12745973元，对于资产评估中未列入的炸药库部分设施补偿和电力线路补偿在签订协议时具体商谈。其中对于资产部分的补偿又包含机器设备、车辆、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施、管道沟槽等，故李正洪主张李小龙返还的损失中“④砂石厂设备拆除导致的损失2044000元；⑤砂石厂房屋附属设施拆除导致的损失816514元，⑥砂石厂道路损失50226.5元”，因拆迁时已包含在拆迁补偿中，除李小龙诉请的投资产生的损失一审法院支持的4678971元外，其余部分应由李正洪收取。故李正洪诉请李小龙返还的设备、房屋、道路等损失，一审法院不予支持。最后，李正洪诉请李小龙赔偿的损失“⑦李小龙偿还以砂石厂名义向龙里县农村信用合作联社申请的贷款”的问题，依据黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2014年12月24日作出（2014）黔南民商终字第186号民事判决，该项借款产生于李小龙经营砂石厂期间，贷款用于企业生产经营，故对该判决确定的砂石厂向龙里县农村信用联社偿还借款本金166.6万元及利息，应由李小龙负责偿还，李正洪诉请李小龙赔偿该笔损失，于法有据，一审法院予以支持。
综上，李小龙的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；李正洪的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除李小龙与李正洪于2011年7月23日签订的《企业转让合同书》；二、李正洪于本判决生效之日起十日内返还李小龙企业转让款1500万元及定金50万元；三、李正洪于本判决生效之日起十日内赔偿李小龙损失4707871元；四、李小龙于本判决生效之日起十日内返还李正洪生产线租赁费用500000元；五、李小龙于本判决生效之日起十日向李正洪支付黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2014）黔南民商终字第186号民事判决确定的砂石厂应偿还的贷款本息；六、驳回李小龙的其余诉讼请求；七、驳回李正洪的其余诉讼请求。本诉案件受理费170974.03元，由李小龙负担40000元，由李正洪负担130974.03元；反诉案件受理费119653.20元，由李正洪负担111000元，由李小龙负担8653.2元。
二审中，李正洪与李小龙均未提交新证据。双方当事人均对一审查明的事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。
根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、李小龙经营砂石厂期间是否存在利润应予返还；二、李小龙是否应当赔偿砂石厂停产期间的经营损失；三、李小龙是否应当赔偿“毛世显应支付的生产线租金500000元，砂石厂因与毛世显解除《协议》需向毛世显赔偿5800000元”；四、李小龙是否应当赔偿“砂石厂设备拆除导致的损失2044000元、砂石厂房屋附属设施拆除导致的损失816514元、砂石厂道路损失50226.5元”。
本院认为，根据本案审理查明的事实和相关法律规定，李正洪的上诉请求均不能成立。分析评判如下：
一、关于李小龙经营砂石厂期间是否存在利润应予返还的问题。第一，贵州正方司法鉴定所出具的黔正方司法鉴字（2016）第1号《报告书》载明，无法根据李小龙与李正洪提交的财务记账凭证、报表、发货及税收清单审计鉴定李小龙经营期间的销售收入，故李正洪未能举证证明李小龙经营期间的是否盈利以及利润是多少。第二，李正洪认为，即使按照上述《报告书》李小龙亦有5432084.96元的利润，但该《报告书》中写明“2011年8月至2012年12月期间，矿石厂账面反应……累计实现净利润-2554898.61元”，故李正洪的该上诉理由没有事实依据。第三，李正洪请求依照砂石厂的用电量计算砂石厂的利润。但经一审法院书面征询中国砂石协会及14家鉴定机构，中国砂石协会及11家鉴定机构表示不能用电量标准审计砂石产量及利润，另3家表示没有明确规定和可参考的标准，李小龙及李正洪亦无法就如何用电量标准审计砂石厂产量及利润的方法达成一致意见。且按常理可知，即便可以依据电量推断砂石厂的产量，但因为企业的经营利润不仅与产量有关，还受产品的品质、市场价格的波动、企业的管理水平等诸多因素影响，所以企业的用电量与企业利润并不直接相关。更何况李正洪在其经营期间将企业生产规模从1.5万吨/年扩大到20万吨/年，购买了相应的生产设备并进行安装测试,期间的用电量不一定与砂石正常生产完全相关。故一审法院对李正洪要求依照用电量测算砂石厂利润的鉴定申请未予准许并无不当。第四，根据一审判决结果,李正洪并未证明李小龙在经营砂石厂期间存在利润应予返还，但同时李正洪也未向李小龙支付其占有1500万元企业转让款及50万定金期间的资金占用费用,双方的利益考量并未失衡。综上,李正洪要求李小龙返还经营利润769.63842万元的上诉理由没有事实依据，一审法院对李正洪的该项诉请不予支持并无不当。
二、关于李小龙是否应当赔偿砂石厂停产期间的经营损失的问题。根据黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2014）黔南民商终字第51号民事判决结果，双方签订的《企业转让合同书》未生效,未生效的合同不存在合同履行义务。李小龙对于砂石厂的停产并无过错，且砂石厂2012年12月停产之后并无实际的生产经营利润,故李正洪要求李小龙赔偿砂石厂停产期间的经营损失既无合同依据,亦无事实依据,本院不予支持。
三、关于李小龙是否应当赔偿李正洪有关“毛世显应支付的生产线租金500000元，砂石厂因与毛世显解除《协议》需向毛世显赔偿5800000元”的问题。本院认为，本案系李正洪与李小龙之间的企业出售合同纠纷，与毛世显与砂石厂之间生产线租赁关系是不同主体之间的不同法律关系，一审法院认为该《协议》履行的相关问题应另行解决并无不当。
四、关于李小龙是否应当赔偿“砂石厂设备拆除导致的损失2044000元、砂石厂房屋附属设施拆除导致的损失816514元、砂石厂道路损失50226.5元”共计291万余元的问题。李正洪称上述费用系2011年李小龙为扩大产能而拆除的砂石厂原有的机器设备厂房及附属设施的价值，但未提供任何证据支持。拆迁补偿中已包含全部的设备、房屋、道路等财产的损失，一审法院认定除李小龙投资的4678971元外其余部分应由李正洪收取并无不当。因此,本院对李正洪关于要求李小龙另行赔偿损失的该项上诉请求亦不予支持。
综上，李正洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费290627.23元，由李正洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 年
审判员 潘勇锋
审判员 郭载宇
二〇一八年六月二十六日
法官助理马玲
书记员郑佳丽