浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2291号
上诉人（原审第三人）：徐明建，男，1963年12月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人（特别授权）石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王平强，男，1971年12月11日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
被上诉人（原审被告）：浙江东宸建设控股集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道望云西路18号，现联系地址为诸暨市艮塔西路132号，组织机构代码：14621173-2。
法定代表人钟祝书，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）裘斌斌，男，公司职员。
上诉人徐明建因与被上诉人王平强、浙江东宸建设控股集团有限公司（简称东宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐明建的委托诉讼代理人石哲伟、被上诉人王平强、被上诉人东宸公司的委托诉讼代理人裘斌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐明建上诉请求：撤销一审判决；二审法院查明事实后将本案发回重审，或直接改判上诉人不承担付款责任。事实和理由：一、一审法院审理程序错误，遗漏重要当事人。一审庭审中东宸公司提交的与徐伟中签订的《经济责任制合同》说明上诉人并非实际施工人，可见徐伟中明显与本案具有重大利害关系，法院应当依申请将其追加为当事人。一审法院以东宸公司无法提供确切身份资料为由未予追加，置查明事实于不顾，违反民事诉讼法第五十六条之规定。二、一审法院认定事实不清。上诉人系东宸公司工作人员，是东宸公司派驻在项目部的管理人员，所履行的行为是职务行为。不论是与王平强签订合同、收取保证金、结算等，均是东宸公司授意。东宸公司曾在一审中陈述“公司为名为徐明建的项目经理”，是东宸公司有意模糊概念。上诉人确实不是项目经理，但是是公司的员工。若上诉人并非东宸公司员工，又不是实际施工人，那一审法院并未查明上诉人的身份，显然认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。本案已经超过诉讼时效。上诉人出具的结算书无具体支付时间，但应当从具欠之日起计算诉讼时效。上诉人于2012年6月15日支付2万元，除有证据证明有导致时效中断的其他行为之外，本案时效应从2012年6月16日起算，至2014年6月15日截止。而从起诉状落款时间看，王平强至少是在2014年6月16日后诉至法院，已经超过时效截止时间。一审法院认为结算书无具体支付期限，因此尚在时效以内，适用法律错误。
被上诉人王平强辩称：徐明建是代表东宸公司的项目管理人，对于上诉状中陈述的实际施工人是徐伟中，其很少跟他接触，是徐明建跟其签约的，他们两个是合伙关系。上诉人认为本案超过诉讼时效，被上诉人认为应以结算单为准，一审法院判决没有超过诉讼时效正确。
被上诉人东宸公司辩称，一审法院认定事实清楚，依据充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。对于上诉状中第一点予以认可，情况确实如此。对于上诉状中的第二点，徐明建跟公司系挂靠关系，并不是公司在职员工。对于上诉状中第三点，公司不知道这个事情，不做答辩。
王平强向一审法院起诉请求：被告和第三人连带共同支付原告工程款280000元，并支付自2011年6月15日到2015年10月5日（暂计）按银行同期贷款利率二倍计算的利息;第三人返还保证金50000元；由被告和第三人承担本案律师代理费23000元。
一审法院认定事实：被告东宸公司承包了杭政储出（2007）27号地块商业金融办公楼的工程后，将工程分包给他人施工。2010年9月19日，王平强与第三人徐明建签订粉刷工班清工合同一份，合同约定施工范围为外墙至散水、地下室水沟、内外墙塑料线嵌设；结算方式保温层每平方米7元、混凝土面板一次7.50元、楼层水泥砂地面每平方米8.50元、外墙保温每平方米20元、阳角台每平方米7元、楼梯每层800元、内粉刷每平方米13元；工资按项目部财务制度进行，每月发放生活费，中途不发工程款；承包方进场付5万元工程质量保证金，工程验收合格后退还等内容。2010年9月22日，原告向徐明建支付质量保证金50000元。之后，原告组织人员施工。工程完工后，因未及时支付工程款，原告等人向杭州市上城区劳动监察大队投诉，经上城区劳动监察大队协调，2012年5月23日第三人徐明建出具工程决算书一份，确认原告实际完成工程量的造价为280000元。工程施工期间被告支付生活费2万元。2014年7月14日，原告向杭州市下城区人民法院起诉，提出前述请求。
一审法院认为：杭政储出（2007）27号地块商业金融办公楼工程由被告东宸公司承包施工事实，被告并无异议。在原告提供了粉刷工班清工合同及决算书的情况下，被告东宸公司未能提供该工程中的粉刷工程由其自身或其他人施工完成证据，该院认定本案原告为粉刷工程的实际施工人。因在清工承包合同中作为发包方签名的是第三人徐明建，与原告决算工程款的是徐明建，收取质量保证金的也是徐明建；现有证据只能确定徐明建系与原告建立工程转包关系的合同相对方。由于原告王平强无承包建筑工程的资质，其与第三人徐明建签订的粉刷工班清工合同，违反了国家法律、法规的强制性规定，应属无效，双方本应各自返因该合同取得的财产，有过错的一方还应赔偿由此给对方造成的经济损失；但因本案所涉工程已施工完毕，已无法原物返还，应折价予以补偿。返还工程折价补偿款及质量保修金的责任由徐明建承担。被告东宸公司既非发包方，也不是与原告建立转包关系的合同相对方，也无证据证明徐明建的行为系受被告东宸公司的授权，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定应承担支付工程价款的条件，被告东宸公司不应承担责任。根据原告与第三人的结算单，原告施工的工程造价为280000元，而庭审中原告自述第三人已支付20000元，只是认为在结算单中的280000元，已扣除已支付的款项；但从工程决算单中无法印证原告的主张；故第三人已支付的20000元款，应从第三人应付款中扣除；第三人尚应折价支付给原告的工程款为260000元。自原告王平强与第三人结算至今，已超过了2年的质量保修期，原告要求返还质量保证金，理由正当，应予支持。至此，第三人应返还原告工程折价款及质量保证金的本金为310000元。因本案原告与第三人签订的合同无效，原告要求被告及第三人支付按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算的利息，无法律依据；该院调整为赔偿自款项应付之日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。根据建筑市场的一般惯例，质量保修金不计息，原告与第三人签订的合同中也未约定利息，故赔偿利息的本金仅为工程折价款。起算利息的时间为自原告与第三人工程决算的次日起，即2012年5月23日。原告要求被告支付律师代理费23000元，无法律依据，且原告未提供实际已支出的证据，不予支持。在被告出具的结算书中，无具体的支付期限，被告以原告起诉已超过2年的诉讼时效，该院不予采信。第三人徐明建经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、第三人徐明建尚应折价支付原告王平强工程款260000元，并赔偿该款自2012年5月23日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、第三人徐明建应返还原告王平强质量保证金50000元；上述款项限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告王平强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9130元，由原告王平强负担1130元，第三人徐明建负担8000元。
本院二审期间，上诉人徐明建围绕上诉请求依法提交了上诉人的养老保险手册、杭州市下城区石桥街道二0一一年人口和计划生育目标管理责任书、工程签证单两份、买卖合同五份、浙江省富阳市人民法院（2009）杭富民初字第1297号判决书一份，用以证明上诉人系东宸公司的员工，在涉案工程中其系代表东宸公司，与王平强签订合同并结算的行为均系职务行为。本院依职权对案外人徐伟中进行了询问，其在笔录中陈述，其是杭政储出（2007）27号地块商业金融办公楼工程的实际施工人，但其仅做到土建工程部分就不做了，后面的工程都是由东宸公司和业主单位自己联系做好的，其不清楚徐明建找王平强做粉刷项目的事情，这个项目是徐明建结算的，其没有参与结算。徐明建是其小舅子，徐明建既是东宸公司的项目经理，但项目上多出来的钱其也会发工资给徐明建，现在还欠徐明建6、7万元工资。5万元保证金其没有收到，徐明建收取后交给项目部，用到工程上了。两被上诉人均未提交证据。
本院组织当事人进行了质证。上诉人对徐伟中的调查笔录无异议，认为情况属实。王平强对上述证据的真实性均无异议，认可上诉人系东宸公司的员工，但要求上诉人与东宸公司、徐伟中共同承担责任。5万元保证金确实是上诉人收取了，至于后来怎么用各方说的情况不同。东宸公司对徐伟中的调查笔录无异议，陈述徐伟中土建部分做好后可能就离场了，粉刷工程是上诉人联系的，王平强具体也跟业主单位联系过的。东宸公司对上诉人提供的证据的真实性的意见在二审中出现反复，但最终明确上诉人因项目经理等证照挂靠在东宸公司，所以其养老保险的确是东宸公司交纳的，但并非东宸公司的员工，也未发放过工资给上诉人。此外，东宸公司对上诉人的涉案行为予以事后追认，认可此行为系上诉人代表徐伟中挂靠公司的项目部所作出，东宸公司愿意承担因此而产生的付款义务。对上诉人收取的5万元保证金，因东宸公司未收到该款项，不予认可。
本院对上述证据认证如下：浙江省富阳市人民法院民事判决书中在首部列明的有关诉讼参与人的情况并不具有既判力。该民事判决书以及养老保险手册、人口和计划生育目标管理责任书、工程签证单、买卖合同等，并不必然能够证明上诉人是东宸公司的员工，客观上也存在上诉人基于与东宸公司存在挂靠或基于授权等原因而形成上述证据。从徐伟中的笔录来看，其与东宸公司系挂靠关系，其养老保险也是东宸公司缴纳的，其在杭政储出（2007）27号地块商业金融办公楼工程中还需要支付上诉人工资，直至目前还尚欠上诉人工资，这些内容也印证了上诉人所称其系东宸公司的员工之主张的不合理之处。在东宸公司不予认可的情况下，本院认为上诉人提供的证据不足以证明其主张。
本院经二审审理查明：东宸公司承包了杭政储出（2007）27号地块商业金融办公楼的工程后，将工程分包给他人施工。2010年9月19日，甲方浙江东宸杭政储出（2007）27号地块项目部与乙方粉刷班组王平强签订粉刷工程清工合同，上诉人作为甲方代表签字，王平强作为乙方代表签字。合同约定施工范围为外墙至散水、地下室水沟、内外墙塑料线嵌设；结算方式屋面保温层每平方米7元、水沙泥浆找平、混凝土平屋面板一次7.50元、楼层水泥砂地面每平方米8.50元、外墙保温每平方米20元、外墙腰线、阳角台每平方米7元、楼梯每一层800元、内粉刷每平方米13元。按实际工程量结算；工资按项目部财务制度进行，每月发放生活费，中途不发工程款；承包方进场付5万元工程质量保证金，工程验收合格后退还等内容。2010年9月22日，王平强向上诉人支付质量保证金50000元。之后，王平强组织人员施工。工程完工后，因未及时支付工程款，王平强等人向杭州市上城区劳动监察大队投诉，经上城区劳动监察大队协调，2012年5月23日上诉人作为结算人签署了工程决算书，确认王平强实际完成工程量的造价为280000元，该工程决算单上载明“客户名称：浙江东宸建设控股集团有限公司；工程名称：杭政储出2007.27号地块”。工程施工期间上诉人支付给王平强生活费2万元。2014年7月14日，王平强向杭州市下城区人民法院起诉，提出前述请求。
另查明，东宸公司于2016年9月8日向本院出具情况说明，其内容载明“对于徐明建与王平强签订的粉刷工程合同及工资清单、工程决算单予以事后追认，认可此行为系徐明建代表徐伟中挂靠我公司的杭政储出（2007）27号地块商业金融办公楼工程项目部所作出，公司亦愿意承担因此而产生的付款义务。但对徐明建收取的保证金50000.00元一事，因公司并未收到该款项，不予认可”。
本院围绕上诉徐明建的上诉请求审查认为，一、从一审诉讼中王平强的诉请以及其在一、二审庭审中的陈述来看，王平强一直主张上诉人系代表东宸公司，其是与东宸公司形成了合同关系，并据此要求东宸公司和上诉人承担责任。经查，粉刷工程清工合同载明甲方为浙江东宸杭政储出（2007）27号地块项目部，乙方为王平强，上诉人作为甲方代表签字。工程决算单上记载的客户名称为“浙江东宸建设控股有限公司”，上诉人作为结算人签字。从粉刷工程清工合同、工程决算单上的这些内容，可以看出上诉人在与王平强签订合同与结算工程款时均非以其自己个人名义，这也同王平强一直主张其系与东宸公司之间存在合同关系相互印证。但由于上述证据均未加盖东宸公司有关印章，上诉人亦未能证明实施上述行为系履行职务或有东宸公司的委托授权，故一审法院判决上诉人个人承担责任，而驳回了王平强要求东宸公司承担责任的诉请，并无不当。
二、现东宸公司于二审中明确表示“对于徐明建与王平强签订的粉刷工程合同及工资清单、工程决算单予以事后追认”，并认可此行为系上诉人代表杭政储出（2007）27号地块商业金融办公楼工程项目部所作出，亦愿意承担因此而产生的付款义务，且各方均无异议。如此，虽然本院二审中上诉人仍不能证明其系东宸公司的员工，但由于东宸公司对上诉人涉案行为予以追认并愿意承担责任，属于《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定的没有代理权实施的行为经被代理人追认之情形。依照该条规定，东宸公司基于追认对上诉人与王平强签订涉案合同并结算工程款之行为承担民事责任，这亦与王平强一贯的认知和主张相符。上诉人因东宸公司之追认，其作为受托人依法不再需要对实施的委托行为承担责任。
三、虽涉案粉刷工程清工合同因符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定情形而应属无效，但依照该司法解释第二条、第十七条、第十八条之规定，王平强起诉请求参照合同约定支付工程价款及利息，应予支持。在王平强对约定粉刷工程施工完毕且双方结算确定工程价款后，扣除已经支付给王平强的2万元外，东宸公司应当支付剩余26万元工程款及其自结算之日起开始计算的相应利息。上诉人自认收取了5万元保证金，但东宸公司二审中对保证金的收取未予追认，对于没有代理权的收款行为产生的法律后果由上诉人自行承担。涉案粉刷工程已过保修期限，上诉人继续占有保证金无约定或法定依据，依法应予返还，一审法院判决支持王平强要求上诉人返还保证金的主张并无不当。至于保证金用于何处上诉人未有充分证据予以证明，且系上诉人与其他主体之间的结算问题，与王平强无关，不能以此抗辩不负返还义务。
四、一审中王平强未向徐伟中主张权利，各方均未明确要求追加徐伟中参加诉讼且均未提供徐伟中准确身份信息，一审法院根据查明的事实及合同相对性原则直接判令上诉人承担责任，而未追加徐伟中参加诉讼，程序合法。东宸公司在二审庭审结束后书面提出追加徐伟中参加诉讼之申请于法无据，不予准许。2010年9月19日签订的粉刷工班清工合同和2012年5月23日签署的工程决算单中均未明确约定工程款的支付期限，上诉人及东宸公司亦未提供证据证明双方就此曾达成合意。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，王平强的起诉未超过法定诉讼时效期间，一审法院对此问题的处理并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中出现新的事实，以致实体处理相应予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第3065号民事判决第二项；
二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第3065号民事判决第一、三项；
三、被上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司支付被上诉人王平强工程款260000元，并支付该款自2012年5月23日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。款限本判决生效之日起十五日内付清；
四、驳回被上诉人王平强的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9130元，由上诉人徐明建负担8000元，被上诉人王平强负担1130元。二审案件受理费9130元，由被上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 王 翠
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 俞小婷