辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01304号
上诉人（原审原告）周某某，男，1959年3月7日出生，汉族，抚顺某某置业有限公司副总经理，住抚顺市新抚区。
委托代理人于某某，辽宁某甲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）抚顺某某房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区。
法定代表人席某某，公司总经理。
委托代理人杜某某，辽宁某乙律师事务所律师。
上诉人周某某与上诉人抚顺某某房地产开发有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周某某及委托代理人于某某、上诉人抚顺某某房地产开发有限公司的委托代理人杜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告周某某于2007年6月份到被告处工作，职务为电气工程师，月薪为5000元；2008年2月份开始，工资调整为每月6000元；2011年以后担任抚顺项目开发负责人，月薪15000元。2007年6月15日，原、被告签订劳动合同，期限为2007年6月15日至2009年6月15日。2008年1月23日双方自愿签订劳动合同终止协议，约定2008年1月23日终止劳动合同。2008年5月26日，被告与沈阳市工程建设管理有限公司（乙方）签订《协议书》，第一款约定：“项目的建设工期为2008年4月10日至2009年12月31日，超过预计时间甲方工程并未实际竣工的，视为建设工期自动顺延”。第二款约定：“在该建设工期内，乙方负责派遣满足甲方需要的房地产项目开发团队进行该项目管理工作”。第三款约定：“乙方派遣的所有人员需要与乙方签订劳动合同，由乙方向其派遣人员支付工资并承担法律、法规及相关政府部门规定的各种保险及福利费用”。被告按月付给沈阳市工程建设项目管理有限公司技术服务费（工资）。之后双方并未签订书面协议书。2013年9月30日，被告与原告解除劳动关系。2014年5月4日，原告到抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年5月12日该仲裁委员会下发受理通知书，逾期未作出决定。原告于2014年7月22日起诉，请求被告支付经济补偿金、年休假工资、未签订劳动合同双倍工资、失业保险金损失、养老保险损失、医疗保险损失、住房公积金损失。审理中，被告以辩称理由不同意原告的诉讼请求，调解未果。另查，2012年抚顺市在岗职工平均工资为34371元，月平均工资为2864.25元。
原审所确认的上述事实，有原告周某某提供的身份证、劳动合同终止协议、辽宁省建设工程竣工验收规划验收申请表、人防工程国有资产产权移交表、抚顺市城市管理局综合行政执法局询问（调查）通知书、张荣华名下中国建设银行活期明细信息、周某某名下中国建设银行活期明细信息；被告抚顺某某公司提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、派遣协议书、派遣费用付款凭证、收据及双方当庭陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经原审质证和审查、采信。
原审法院审理认为，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同，载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。本案中，被告仅提供其与沈阳市工程建设项目管理有限公司（派遣单位）签订《协议书》，内容为劳务派遣，根据劳动合同法的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同，本案中，被告主张原告系劳务派遣性质的员工并提供与派遣公司签订的派遣协议，但其所主张的派遣单位未与劳动者签订劳动合同，原告否认派遣事实且提供证据证明其代表被告单位从事相应的工作，故劳务派遣关系不成立，依法认定原被告之间存在劳动关系。关于经济补偿金一节，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案被告在庭审中称原告从2013年9月开始未到单位上班，并非单位主动与其解除劳动关系。对此被告并未举证证明，故被告应承担举证不能的法律后果。依法应向原告支付2008年1月至2013年9月期间的双倍经济补偿金，具体标准按照2012年度抚顺市职工月平均工资三倍予以计算（2864.25元×3倍×6.5×2=111705.76元）。关于未签订劳动合同双倍工资一节，二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属惩罚性赔偿部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。本案双方签订2007年6月15日至2009年6月15日期间劳动合同，于2008年1月23日终止劳动合同，之后未再续订劳动合同。现原告要求被告支付双倍工资的仲裁请求已经超出仲裁时效，故依法不予支持；关于年休假工资，用人单位根据工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。对于原告请求被告支付2007年至2012年年休假工资，已经超出仲裁时效，且没有提供相关证据予以证实其请求没有超过仲裁时效，或存在仲裁时效中止、中断等情形，故对原告请求此段期间的年休假工资不予支持。对于2013年年休假工资，因其工作至9月30日，应休年休假天数为3天（当年度在本单位已过日历天数／365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数5天，应向原告支付年休假工资3天×15000元／21.75天=2068元。关于养老保险、医疗保险、失业保险金损失一节，用人单位为劳动者缴纳各项社会保险是其法定义务，本案中被告未为原告缴纳保险，违反国家强制性规定，侵害了劳动者合法权益。被告应当承担社会保险费额度视为劳动者的实际损失，故被告应赔偿原告2007年6月至2013年9月期间的养老保险、医疗保险、失业保险损失，具体数额以社会保险经办机构核准数额为准；关于住房公积金损失一节，《住房公积金管理条例》规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存。故对原告该项请求不予处理。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，用人单位违反规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令整改。故对原告该请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十二条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《失业保险条例》第十七条、《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，判决：一、被告抚顺某某房地产开发有限公司于判决生效后给付原告周某某经济补偿金111705.76元。二、被告抚顺某某房地产开发有限公司于判决生效后给付原告周某某年休假工资2068元。三、被告抚顺某某房地产开发有限公司于判决生效后补偿原告周某某2007年6月至2013年9月期限养老保险费、医疗保险费、失业保险费。（具体数额以社会保险经办机构核定数额为准，个人缴费部分由原告自行承担）。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告抚顺某某房地产开发有限公司负担。
周某某不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人认为一审判决部分认定事实错误、适用法律不当，1、上诉人要求被上诉人给付双倍工资165000元有事实和法律依据。被上诉人没有依法与上诉人签订书面劳动合同，违法行为一直持续，依法不受时效限制，依照劳动合同法规定应当给付上诉人双倍工资165000元（月工资15000元×11个月）。一审法院没有支持上诉人双倍工资这一合法请求于法有悖。2、上诉人要求被上诉人给付年休假工资75903元有事实和法律依据。上诉人工作七年，被上诉人没有安排上诉人年休假，违法行为一直持续，依法不受时效限制。依照劳动合同法规定应当给付上诉人七年年休假工资75903元（月工资15000元／20.75×5天×7年×300%）。一审法院没有全部支持上诉人这一合法请求于法有悖。依法上诉，请求公正裁决。上诉请求：1、请求撤销部分认定事实错误、适用法律不当的一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人双倍工资165000元、年休假工资75903元；2、被上诉人承担诉讼费用。
抚顺某某房地产开发有限公司答辩称，对上诉人上诉所指的这两个判项，原判适用法律正确，应当维持。
抚顺某某房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误；1、关于是否违法解除劳动合同的认定，上诉人虽有举证义务，但被上诉人未上班，对于这一事实已经存在，不需要举证，对于未上班的原因应该由被上诉人举证其要求上班的证据，所以原审对该证据举证责任分配，完全按照用人单位举证的规则是错误的；同时，即使按照被上诉人所述，那么也是上诉人提出解除劳动合同的意思表示，被上诉人直接同意，这种情形应该属于协商解除，不应该认定为单方违法解除而适用双倍赔偿的惩罚性规定。2、关于社会保险，被上诉人的保险账户并未欠缴，其一直同时与其他公司存在劳动关系。社保是国家课以用人单位的强制义务，但并不意味着劳动者在保险账户正常缴费的情况下而继续由另一个用人单位继续承担折现的义务，立法本意也非在社保问题上使劳动者能够获得双份的保障，所以，这样的强制义务不存在向劳动者支付金钱的情形，如果账户欠费，用人单位只有补缴的义务。用人单位不承担保险义务，对劳动者产生损失的赔偿，指的是未缴纳保险，导致劳动者未享受在医疗、养老、失业方面的待遇而带来的损失，并不是劳动者自行缴费本身，这不属于该条法律规定的损失范畴；同时，即使是劳动者自行缴费，那么保险账户不欠费，就等于劳动者自行承担了应该由企业承担的义务，企业应该向其返还该部分金钱的义务，就变成了企业与劳动者之间的普通债权债务关系，而不是强制保险义务关系，所以应适用时效的规定，被上诉人的诉请亦不应得到法律的保护。3、原审判决不但违反了法律的强制规定，且将会造成上诉人的额外损失。依照税收征管法律的相关规定，劳动者应该就经济补偿金依法缴纳个人所得税，发放单位有代扣代缴的强制义务，而原审法院并未提及，导致在执行阶段上诉人无法直接履行代扣代缴的强制义务，不但流失税源，上诉人还要承担相应义务，比如支付的经济补偿金无法从管理成本中扣除冲抵。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。上诉请求：1、撤销原审判决第一项（被告向原告支付111705.76元经济补偿金）和第三项（被告承担2007年6月至2013年9月的社保金钱给付义务），改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
周某某答辩称，1、原审判决针对用人单位违法解除合同的认定和举证责任的分配符合法律规定；2、原审判决关于社会保险的认定也符合法律规定；3、用人单位所述个人所得税与本案劳动者获得经济补偿金无关。原审关于以上判项认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。
二审期间各方当事人均未举出新的证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审需要对用人单位应否支付未签订劳动合同双倍工资、年休假工资、解除劳动合同经济补偿金及其标准和应否径行支付社会保险费等当事人争议问题予以审查。
关于双倍工资一节，本案劳动者与用人单位实际用工时间起自2007年6月15日，同时签订书面劳动合同，虽然期间于2008年1月23日，双方签订了劳动合同终止协议，但双方劳动关系并未真正终止，仍实际延续至2013年9月30日。因此，本案不适用未签订书面劳动合同、用人单位支付双倍工资的规定，上诉人周某某此项上诉请求，本院不予支持。
关于社会保险一节，本案的情形属于用人单位未为劳动者办理社会保险手续和未按规定缴纳社会保险金，而不属于社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇、劳动者主张赔偿损失的情形，因此，虽然本案劳动者起诉时是以社会保险金损失为由表述主张，但其实是对用人单位未缴纳相关社会保险金义务提出的诉请，并不属于人民法院审理劳动争议纠纷案件的受理范围，一审判决以保险费承担额度确定相应保险费给付义务，没有法律依据，本院予以纠正。
关于带薪年休假工资一节，因带薪年休假工资属于福利待遇性质，其相关请求应受仲裁时效期间限制，一审判决根据案件事实确定带薪年休假工资的支付范围，符合法律规定，上诉人周某某对应上诉请求，本院不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金的支付问题，本案当事人双方于2007年签订的劳动合同标明劳动合同的起止时间为2007年6月15日至2009年6月15日，且双方于2008年1月23日签订终止劳动合同协议，此后双方劳动关系处于实际存续当中，本案符合劳动合同期满后。双方同意继续履行劳动合同的情况，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。因此，本案用人单位提出解除劳动合同并非违法解除合同的情况，不应当按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，而应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付解除劳动合同经济补偿金。一审确定给付赔偿金属于适用法律不当，本院予以纠正，据此，用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金应为55852.88元（2864.25元×3倍×6.5年）。
关于上诉人抚顺某某房地产开发有限公司上诉提出的关于经济补偿金依法缴纳个人所得税的意见，因是否征收个人所得税及如何征收属于行政法规范，与本案基于劳动争议形成的民事纠纷属于不同的法律关系，对其上诉主张，本院不予支持。
综上，对上诉人抚顺某某房地产开发有限公司上诉请求的合理部分，本院予以支持；对上诉人周某某的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但关于赔偿金、社会保险费支付等判项适用法律不当，本院予以纠正，其他判项予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第989号民事判决第二、四项及案件受理费负担部分；
二、变更抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第989号民事判决第一项“被告抚顺某某房地产开发有限公司于判决生效后给付原告周某某经济补偿金111705.76元”为：“上诉人抚顺某某房地产开发有限公司于判决生效后给付上诉人周某某解除劳动合同经济补偿金55852.88元”；
三、撤销抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民一初字第989号民事判决第三项。
二审案件受理费20元，由上诉人周某某、上诉人抚顺某某房地产开发有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘军
审 判 员 张帆
代理审判员 王爽
二〇一五年十月八日
书 记 员 何贺