贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2317号
上诉人（原审原告）：张宇，男，1986年4月28日生,汉族，住贵州省六枝特区，
特别授权委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。
被上诉人（原审被告）：黄才正，男，1946年2月26日生,汉族，住贵州省六枝特区，
特别授权委托诉讼代理人：黄伟，男，1974年9月12日，汉族，住贵州省六枝特区，系被上诉人黄才正之子。
一般授权委托诉讼代理人：罗吉忠，系六枝特区岩脚镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409071103485。
上诉人张宇与被上诉人黄才正土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省六枝特区人民法院(2017)黔0203民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宇及其委托诉讼代理人朱伟军，被上诉人黄才正及其委托诉讼代理人黄伟、罗吉忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张宇上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人立即停止侵权，排除妨碍，归还承包土地经营、管理、使用权。事实与理由：1、因为上诉人与被上诉人之间发生的土地承包经营权纠纷是上诉人之父黄财进为户主，承包人为六人，取得新窑乡塘上村一组的土地承包经营权。户主黄财进于1987年3月6日死亡后，其为户主承包的土地由其妻继续耕种至改嫁，由于当时原告年幼无力对该承包土地经营、管理，同意宗亲老辈黄财芬暂时对（地名为：对门秧田、李见冲、对门坡、老在田）代为管理耕种。被上诉人退休后，正值国家政策允许农村承包土地户不缴公粮后就从黄财芬手里将地名为：对门秧田、李见冲、对门坡、老在田，一直强占耕种。期间1998年8月延长农村承包时，发包方并未收回该土地另行发包，也没有收归集体管理，继续将该承包土地记载为黄财进为户主的《六枝特区延长农村土地承包调查情况登记表》，同时发包方已同意该承包土地由原告继续进行承包。后被上诉人就一直强占不归还给上诉人，上诉人与被上诉人之间一直协商归还承包土地事宜未果。上诉人依法向六枝特区人民法院提起诉讼，诉请判决被上诉人立即停止侵权，排除妨碍，归还承包土地经营、管理、使用权。然而一审法院在判决时错误认定上诉对争议的承包土地具有合法承包经营权予以否认，作出错误的判决。所以一审判决对本案的事实认定及适用法律错误。2、根据《农村土地承包法》第三十一条及继承法的相关规定，上诉人依法享有争议土地承包经营权。上诉人对其父黄才进，其祖母张顺琳，原第一轮承包土地依法享有法定继承权，上诉人作为法定继承人有权对本案被上诉人代耕土地的行为提出返还请求，在被上诉人拒不返还的情况下，依法有权向被上诉人提出主张。3、本案被上诉人的代耕行为不影响新窑镇××村作为土地发包方与土地承包人双方之间的土地承包经营关系。黄才进作为第一轮承包的户主，共同承包的还有张顺琳、苏前、苏小义、苏英、苏琴，黄才进虽然死亡，但其第一轮承包享有的土地承包经营权应当依法由其法定第一顺序继承人继承。黄才进之父母已去世，其妻已改嫁，但其子张宇、其女张丹依法享有法定继承权，而第一轮承包中成员张宇之祖母张顺琳后于黄才进死亡，张顺琳原第一轮承包土地因应由其之女依法继承，张宇作为黄才进的继承人享有土地承包经营权，而被上诉人仅仅是作为代耕人管理该承包土地，并未通过法定手续取得该土地的承包经营权。农村土地承包经营权的取得只有两种方式，第一种由土地的所有者村集体依法发包，第二种是通过合法的流转依法取得，被上诉人并没有以取得承包经营权的手续进行承包，也无证据证明其现在管理的土地属于合法流转所得。而受委托代耕的行为在土地的承包经营权人主张返还时应当依法予以返还，上诉人的请求正是基于此政策和法律规定依法提出主张。4、本案遗漏诉讼主体。因黄才进的法定第一顺序继承人除了上诉人外，还有其女张丹，一审法院未按法律规定通知张丹并对张丹释明，导致张丹因合法继承权所产生得请求权没有得到任何保障，而第一轮承包的成员苏前、苏小义、苏英、苏琴，与本案双方争议的土地有直接利害关系，一审法院也未依法通知其参与诉讼，导致本案事实认定错误。5、根据《农村土地承包法》第四十八条的规定，上诉人已经取得原发包方新窑镇××村集体经济组织、村民会议三分之二以上成员的同意，并报新窑镇人民政府签章同意，张宇对该土地的承包经营权合法有效，一审法院对此事实未查明导致错判。根据《最高人民法院审理涉及农村土地纠纷案件适用案件的解释》规定，承包期内，承包方因婚姻、出生、升学、死亡、参军、外出务工引起的家庭成员变动不影响承包合同的效力，本案一审法院适用该解释第三十二条的规定导致判决错误。
被上诉人黄才正辩称：1、原判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，请求二审人民法院维持原判、驳回上诉。事实真相是：上诉人所诉争之地在农村土地下放第一轮承包时确系原新窑乡塘上村一组村民黄才靖户所承包。1987年3月承包人黄才靖死亡，此时尚未进行第二轮土地续包，而上诉人之母已带着上诉人改嫁他乡，他们的户口已全转为非农户，在本村该户已属于死亡绝户。由于当时须交纳国家的税、费，于是当时村委领导开会协商后便将黄才靖户所承包之土地全部转由答辩人之父黄启文管理耕种，且从那时开始便由黄启文代其交纳农业税和公益粮直至国家免税、费。在第二轮土地续包时，由于村委经办人员疏忽大意，将该户的承包人填写为黄才进，从而出现了一个已死亡十多年的人还在本村承包土地的笑话。实际本村并没有上诉人承包的土地，答辩人没有占用上诉人的一寸土地，上诉人上诉违背事实真相、混淆是非，提起诉讼的目的是妄想通过法律手段在本村非法获取土地转卖他人而谋取私利。上诉人多年来就觊觎答辩人之父从村里面合法转包的几宗土地。故原判依照《中华人民共和国农村土地承包经营法》第十二条第一款、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其司法解释第九十条的规定驳回上诉人的诉讼请求并无不当。2、上诉人不是争议宗地的承包经营权人，无权对这些土地行使权利，其上诉理由不能成立，请求二人民法院驳回上诉、维持原判。众所周知，农村土地第一轮下放承包时，原新窑乡塘上村一组村民黄才进虽在本村承包了争议宗地，此时上诉人并未出生，显然不是争议宗地的承包人，而第二轮土地续包时，黄才进早已死亡，上诉人及其母已在他乡转为非农户口十多年时间，根本无权利在争议之地所属的行政村再续包土地。且此时该争议之地已由答辩人之父分配给答辩人三兄弟管理、耕种，相关的农业税、村提留等费用仍由答辩人承担，答辩人一家对该争议宗地依法享有行使经营、管理、使用、收益等权利。除一纸错误的《六枝特区延长农村土地承包调查情况登记表》外，上诉人根本没有任何证据证实其对争议之地享有权利。因此，上诉人并不是争议宗地的承包经营权人，无权对这些土地行使权利。3、上诉人起诉事实已超过法定诉讼时效，依法不爱法律保护。上诉人所诉的争议之地已由答辩人占有、管理使用33年。根据我国《物权法》的相关规定，上诉人早已丧失胜诉权。请求人民法院驭回上诉人的无理上诉。3、对于上诉人主张遗漏诉讼主体，但并非是上诉人所陈述的张丹，张丹是后来才出生的，所以张丹不是合法的继承人。现在占有、代耕管理土地的人才是该案土地的合法所有人。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，请求二审人民法院维持原判、驳回上诉人的上诉。
张宇向一审法院起诉请求：判决被告立即停止侵权，排除妨碍，归还土地经营、管理、使用权。
一审法院认定事实：土地承包到户时，土地承包到户时，原告之父黄才进户6人取得原新窑乡塘上村一组的土地承包经营权。黄才进于1987年3月6日死亡。1998年8月延长农村土地承包（即第二轮承包）时，《六枝特区延长农村土地承包调查情况登记表》记载为黄才进户原承包人口为6人，该户的承包土地为“石丫口、付庆、雷打岩、张二冲、李见冲、对门坡、半边窝子”。因家庭变故、户口农转非、迁移等原因，该户家庭成员对承包土地未实际管理耕种。2017年5月，六枝特区新窑镇××村村民委员会出具书面证明，证明黄才进户承包土地未收回村集体，同意由黄才进之子张宇承包管理。但同时又书面证明黄才进之土地从下放以来一直是由黄取文耕种，黄取文死亡后又分配给黄才刚、黄才政、黄才云耕种。
一审法院认为，原告出示的《六枝特区延长农村土地承包调查情况登记表》显示，户主为黄才进的承包土地为“石丫口、付庆、雷打岩、张二冲、李见冲、对门坡、半边窝子”。虽然登记时黄才进已于之前1987年3月6日死亡，但此次登记承包是延续第一轮土地承包经营，故可认定黄才进户对上列土地享有承包经营权。《土地承包合同书》承包方为黄财进，被告质疑黄才进与黄财进非同一人，原告对此未证明，且黄才进于1987年3月6日死亡，该承包合同书于1998年8月31日签订，因此该《土地承包合同书》不能作为本案证据。登记表显示该户承包人口为6人，但不确定具体承包人。苏前、苏小义、苏英、苏琴四人书面承诺将承包份额让与张宇，但四人因农转非，应由村民委员会先确定该四人的承包土地是否属于应当收回的情形，然后再经过民主议定程序决定是否由原告张宇承包经营。六枝特区新窑镇××村村民委员会先后出具内容不相符的证明，原审法院不予采信。综上所述，原告张宇不能举示充分证据证明其对争议土地享有承包权，因此对其诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回原告张宇的诉讼请求。案件受理费30元，予以免交。
上诉人二审中提交了如下证据：证据一，六枝特区新窑村村民委员会出具的证明一份，证明承办合同书上“黄才进”和“黄财进”为同一人，其死亡时间是1987年3月6日，上诉人是黄财进的儿子。证据二，2017年11月23日、24日六枝特区新窑镇××村村民委员会出具的证明。用于证明“黄财进”和“黄才进”是同一人，黄才进的第二轮承包合同书经村、镇政府确认合法有效。证据三，六枝特区新窑村村民委员会出具的证明二份，证明上诉人已经根据土地承包法第四十八条的规定，取得争议土地的合法承包经营权。证据四，2017年11月13日的会议证明内容及村民开会签到册，证明原黄才进所有承包的土地和自留地经过大队领导和村民在周长德家开会决定由黄启文暂时耕种几年，待黄才进家有耕种能力时，归还黄才进家人。该证明有当时生产队长、生产队的会计和现场人签名确认，村委加盖公章予以确认。证据五，联名同意书，证明村民联名同意黄才进户承包地由其子张宇继承，该联名同意书附签到册和村委的盖章确认。证据六，张宇个人银行结算存款，证明承包土地的种子补贴款一直是人民政府直接打给上诉人。被上诉人的质证意见：对第一组证据的三性不持异议。对第二、三组证据的合法性、客观性持有异议，因该两份证明的时间是互相矛盾的，而且签字也不相同，两份证明是没有经过认真审查而出具的证明；第四组证据的客观性、关联性不持异议，对合法性持有异议，理由是耕种几年的时间及返还的事实是模糊的。对证据五的三性均持有异议，该组证据上面的签名人不真实，部分村民不是同组村民而参加签名，证据显示并不是处理争议土地的问题。对证据六的真实性不持异议，但对关联性、合法性持有异议，因我方有证据证实该组证据是不真实的。
被上诉人二审中提交了录音光盘及音频资料的情况说明，证明上诉人提交的2017年11月23日的村委会出具的证明和2017年11月24日镇政府证明、2011年11月15日村委会出具的证明，盖有公章的证明存在伪造的嫌疑。村委会主任冉开木与黄伟、雷海、雷祥、周政、ＸＸ、叶江等人的通话录音，证明联名书和村委会、镇政府出具的证明不具有合法性、客观性。上诉人的质证意见：录音光盘属于证人证言，根据证据规则，证人证言必须出庭作证，才能证明证人证言的真实性、合法性，因此我方对录音光盘的三性持有异议。
本院对证据的分析认定，上诉人提交的六枝特区新窑村村民委员会出具的证明一份、2017年11月23日、24日六枝特区新窑镇××村村民委员会出具的证明，六枝特区新窑镇人民政府在该证明上签章，能证实黄财进和黄才进是同一人，上诉人张宇是黄财进的儿子,黄才进户的《土地承包合同书》、《六枝特区延长农村土地承包调查情况登记表》书显示，承包期限为1994年元月1日至2043年12月31日，因镇政府同意村委意见，即承包期限有效，故对该证据三性予以认定。上诉人提交的六枝特区新窑村村民委员会出具的证明二份，第二份有村长冉开木本人亲笔签名，并得到村、镇两级组织的签章确认，故对该证明的三性予以认定。上诉人提交的2017年11月13日的会议证明及村民开会签到册，证实村民会议于2017年11月13日召开，有村民代表签名，该村名会议第五条记载：“案涉争议土地经村委调解未果，村委只能认谁拿出土地承包合同，就认谁”，对该证据的三性予以认定。上诉人提交的联名同意书，证明村名联名同意黄才进户承包地有其子张宇继承，该联名同意书附签到册和村委的盖章确认，因该证据未附签名人的户籍证明，无法核实签名人是否全为案涉地的村民，真实性无法核实。但因被上诉人质证认为部分村民不是同组村民，其余部分村民能在村民会议签到册上找到，故对该份证据的关联性予以认定。上诉人提交的张宇个人银行结算存款，证明承包土地的种子补贴款一直是人民政府直接打给上诉人。因被上诉人亦提交银行结算存款供法庭参考，证实案涉土地也有补贴款打入。该证据不能证实享有补贴款就当然取得案涉土地承包经营权，故该组证据达不到上诉人的证明目的，不予认定。
被上诉人提交的通话录音，因通话人冉开木、雷海、雷祥等人均未到庭予以说明，被上诉人亦未提供相应证据予以印证，故对该证据的三性无法核实，对被上诉人提交的录音资料不予采信。
本院二审审理查明，案涉地系上诉人张宇之父黄才进户进行承包，黄才进户的《土地承包合同书》、《六枝特区延长农村土地承包调查情况登记表》证实案涉地的承包期限为1994年元月1日至2043年12月31日，六枝特区新窑镇××村村民委员会确认承包期限有效，六枝特区新窑镇人民政府对村委的意见予以认可。时任生产队长王发忠、会计雷发权证实，黄才进户承包的土地和自留地，因当时无劳动能力，经过大队领导和小队村民在周常德家开会决定，由黄启文暂时耕种几年，并交纳国家供应粮等税收，此土地不收回发包给任何村民，待黄才进家人有耕种能力时，归还给黄才进家人耕种管理。该证据材料有六枝特区新窑镇××村村民委员会签章确认。庭审中，被上诉人亦认可案涉土地系其代为耕种，但辩称已耕种了三十余年，应享有案涉土地的承包经营权。张宇户籍证明证实现黄才进户尚有张宇居住新窑镇××村。
本案的争议焦点为：1、上诉人张宇对案涉土地是否享有承包经营权；2、二被上诉人对案涉土地是否构成侵权；3、一审判决是否遗漏诉讼主体。
是否享有承包经营权的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。”、第二十六条第一款“承包期内，发包方不得收回承包地。”，第三款“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。”及《中华人民共和国物权法》第一百二十四条第一款“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”的规定，本案争议地系黄才进户进行承包，且在承包期限内，争议地并未被发包方收回，亦未进行过流转，张宇系黄才进之子，其户籍地在案涉地，作为黄才进户的家庭成员，依法享有案涉土地的承包经营权。故上诉人张宇该上诉理由成立，本院予以支持。关于被上诉人对案涉土地是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”及第一百三十条第一款“承包期内发包人不得调整承包地。”的规定，土地承包经营权属于用益物权的范畴。本案案涉土地系黄才进户进行的承包，现尚在承包期内，张宇的承包经营权应得到保护。被上诉人未能举证证明案涉土地系发包方发包给了自己，亦未能提供证据证实争议地已通过土地流转方式取得承包经营权，被上诉人认可对案涉土地系代为耕种，故其辩称已对案涉土地耕种了三十余年及上诉人诉请已经超过诉讼时效而取得案涉土地的承包经营权的辩称无事实及法律依据，该辩称理由不能成立。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条、第五十四条第（一）项、第（八）项规定，被上诉人对案涉土地的耕种行为已经构成侵权，故上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。关于一审判决是否遗漏诉讼主体的问题。上诉人诉称，上诉人张宇的妹妹张丹作为遗腹子随母嫁入他乡，一审未通知张丹参加诉讼，剥夺了张丹合法继承权，亦未通知第一轮承包的成员苏前、苏小义、苏英、苏琴参与诉讼，导致一审认定事实错误。经查，上诉人未提供张丹户籍证明证实其系黄才进户的家庭成员并居住在案涉地的村组，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条第一款“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”的规定，土地承包收益可以继承，并未规定除林地外对一般耕地可以依继承而取得承包经营权。而第一轮承包的成员苏前、苏小义、苏英、苏琴，一审中已以书面承诺方式放弃自己的权利，且均已转为非农业户口，故一审并未遗漏诉讼主体，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实错误，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第二十六条第一款、第三十一条第一款、第五十三条、第五十四条第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国物权法》第一百二十四条第一款、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1499号民事判决；
二、被上诉人黄才正在本判决生效之日起立即停止对案涉的土地对门秧田、李见冲、对门坡、老在田侵权，将案涉土地归还上诉人张宇耕种管理；
一审案件受理费30元予以免交，二审案件受理费60由被上诉人黄才正负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 光
审判员 邓少旭
审判员 刘 靖
二〇一七年十二月二十八日
书记员 罗云云