浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第655号
上诉人（原审被告）：海宁市广联信息网络有限责任公司。
法定代表人：孙海东。
委托代理人：李鸣杰。
委托代理人：卢燕。
被上诉人（原审原告）：陈培丽。
委托代理人：黄志强。
委托代理人：张锋。
上诉人海宁市广联信息网络有限责任公司（以下简称广联信息网络公司）因与被上诉人陈培丽劳动争议一案，不服浙江省海宁市人民法院于2013年11月6日作出的（2013）嘉海民初字第3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人广联信息网络公司的委托代理人李鸣杰、卢燕，被上诉人陈培丽及其委托代理人黄志强、张锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，陈培丽系广联信息网络公司职工，2006年2月13日开始，双方当事人采用签订、续订劳动合同的方式，一直维持着劳动关系。2007年12月31日，双方订立固定期限劳动合同一份，合同期为2008年1月1日至2008年12月31日。2009年12月16日，双方续订合同，合同期为2009年1月1日至2010年12月31日。2012年2月1日，双方再一次续订原合同，合同期为2011年1月1日至2012年12月31日。2012年12月31日合同到期后，双方未再签订书面的劳动合同。
2012年8月5日，陈培丽向广联信息网络公司提出书面申请：自己是受聘到专业技术或管理岗位的女职工，50周岁仍聘用在上述岗位，且聘用已满5年，要求退休年龄延至55周岁。2013年4月3日，广联信息网络公司向陈培丽书面答复：陈培丽身份为企业劳动合同工，广联信息网络公司将严格执行国家有关女职工50周岁退休的规定。2013年6月9日，广联信息网络公司向陈培丽发出通知一份，内容为：“1.自2013年6月起，公司解除与你的劳动关系，停止发放你的在职工资，停止缴纳相关社会保险和公积金，你如擅自上班，公司将不予认可。2.希望你抓紧配合台人事部门办理相关退休手续。3.鉴于你已向人民法院提起诉讼，如果法院判决公司与你继续建立劳动关系，公司会对你的损失依法予以补偿。但现在希望你给予积极配合，请于6月20日前做好工作移交。”自2013年6月起，广联信息网络公司停发陈培丽的劳动报酬，停止为陈培丽交纳社会保险。
2013年8月12日，陈培丽向海宁市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求：1、广联信息网络公司撤销2013年6月9日的《通知》，继续履行与陈培丽的劳动关系（劳动合同），正常发放工资和缴纳社会保险和公积金；2、广联信息网络公司支付陈培丽2013年6月至8月停发的工资并加倍赔偿合计金额33500元，补缴3个月的社会保险和公积金；3、广联信息网络公司承担会计岗位咨询认定费2000元，补偿陈培丽自2012年8月提交延长退休报告至今的精神损失费50000元，并给予书面道歉。2013年8月13日，仲裁委以“不属本委受理范围”为由作出海劳仲不字（2013）第41号不予受理案件通知书。为此，陈培丽诉至原审法院。
另认定，因双方当事人之间存在劳动争议，至今未办理陈培丽的退休手续。2013年6月至2013年9月，陈培丽正常上班。2012年6月至2013年5月，陈培丽的平均工资为5344.64元／月。
2013年8月16日，陈培丽向原审法院起诉称，陈培丽是具有技术职称的专业技术人员，2006年2月作为职工身份被聘用至广联信息网络公司财务岗位（干部技术岗位），一直工作至今。2013年初，陈培丽根据浙劳政（1996）70号文件第五条规定，向广联信息网络公司提出申请，要求延长至55周岁退休。广联信息网络公司于2013年4月3日答复陈培丽，认为陈培丽延长退休时间违反劳动政策，不同意陈培丽延长退休，并在2013年6月9日向陈培丽发出解除劳动关系通知，停发工资，停交社会保险和公积金。为此，陈培丽认为广联信息网络公司的行为明显违反劳动法的规定和相关政策，故起诉至原审法院，请求判令：一、广联信息网络公司撤销2013年6月9日关于解除陈培丽的劳动关系，停止发放工资，停止缴纳相关社会保险和公积金的通知，继续履行与陈培丽的劳动关系（劳动合同），正常发放工资和缴纳社会保险、公积金。二、广联信息网络公司按《中华人民共和国劳动合同法》规定，支付陈培丽2013年6月至8月停发的工资并加倍赔偿合计33500元，补缴2013年6月至8月三个月的社会保险和公积金。三、广联信息网络公司承担陈培丽会计岗位的咨询认定费2000元。原审庭审中，陈培丽将第二项诉讼请求变更为：广联信息网络公司支付2013年6月至9月停发的工资，并加倍赔偿，合计44495.75元；补交2013年6月至9月的社会保险和公积金。
广联信息网络公司在原审中答辩称，陈培丽在2013年6月已满50周岁，已经达到退休年龄，应该向社保部门领取退休工资。
原审法院认为，自2008年1月1日以来，广联信息网络公司与陈培丽签订固定期限劳动合同一次，续订该合同两次。2012年12月31日最后一份书面劳动合同到期后，陈培丽继续在广联信息网络公司工作，表明其同意续订、订立劳动合同，对此，广联信息网络公司并未提出过异议，符合《劳动合同法》关于订立无固定期限劳动合同的条件。虽然广联信息网络公司自2013年1月1日开始不再与陈培丽订立书面的劳动合同，但双方当事人之间实际已经形成无固定期限劳动合同关系，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
广联信息网络公司自2013年6月起解除了与陈培丽之间的劳动关系，理由是陈培丽已达到法定退休年龄。而双方争议的事项，即按陈培丽之身份是应该以50周岁还是55周岁为法定退休年龄，不属于人民法院的认定范围。除此之外，用人单位对作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定是否合法，应负举证责任，但广联信息网络公司至今未能证明其可单方解除劳动关系的依据。现陈培丽请求继续履行劳动合同的诉讼请求，并无不当，予以支持。
双方当事人之间存在劳动关系，广联信息网络公司应当按照陈培丽被停发工资前十二个月的平均工资向其支付2013年6月至2013年9月的工资21378.56元（5344.64元／月×4月）。陈培丽要求广联信息网络公司加倍赔偿工资，但未提供证据证明广联信息网络公司曾被劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，故对该诉讼请求不予支持。因社会保险中唯有基本养老保险可以补缴，广联信息网络公司应当为陈培丽补缴2013年6月至2013年9月的基本养老保险费。陈培丽要求广联信息网络公司补缴公积金，按双方劳动合同的约定执行。陈培丽要求广联信息网络公司承担对陈培丽会计岗位的咨询认定费2000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第二十九条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条、第三条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈培丽与广联信息网络公司继续履行双方已实际形成的无固定期限劳动合同。二、广联信息网络公司于判决生效之日起10日内向陈培丽支付2013年6月至2013年9月的工资21378.56元。三、广联信息网络公司于判决生效之日起10日内为陈培丽补缴2013年6月至2013年9月的基本养老保险费，其中个人缴纳部分由陈培丽承担（补缴基数及比例由海宁市社会保障管理中心核定）。四、驳回陈培丽的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由广联信息网络公司负担。
判决宣告后，广联信息网络公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、无固定期限劳动合同并不意味着可以无限期履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。陈培丽在2013年5月9日已经届满50周岁，达到了法定退休年龄，故应当依法享受基本养老保险待遇，双方当事人之间的无固定期限劳动合同终止。广联信息网络公司于2013年6月按照有关规定，为陈培丽申请办理退休审批手续，因陈培丽拒绝在《企业职工（自谋职业人员）申请办理退休手续登记表》上签名，致使其享受基本养老保险待遇的手续至今未能办妥。二、陈培丽在劳动关系存续期内是否履行专业技术职务依法应由广联信息网络公司确定。陈培丽的退休年龄取决于其工作岗位是否属于专业技术岗位，是否履行专业技术职务。根据国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》的相关规定，企业单位的专业技术职务系列的选用和职务设置，由各单位根据专业技术工作的实际需要提出；企业单位的各级专业技术职务，由行政领导在经过评审委员会评定的符合相应任职条件的专业技术人员中聘任。据此，可以看出陈培丽在劳动关系存续期内是否履行专业技术职务依法由广联信息网络公司确定，这属于企业经营自主权的范畴。广联信息网络公司从未在器材供应中心设置专业技术岗位，也从未聘任陈培丽担任专业技术职务。所以，在劳动关系存续期间，陈培丽不是履行专业技术职务。三、法院应查明陈培丽的工作岗位是否属于专业技术岗位。陈培丽的工作岗位是否属于专业技术岗位是本案的争议焦点，原审应予以认定。若不属于法院的认定范围，应中止审理，待相关部门处理后，再恢复本案的审理。四、原审两项判决自相矛盾，无法履行。按照原审判决的第一项，双方必须继续履行无固定期限的劳动合同，而且遥遥无期。但根据原审判决第三项，广联信息网络公司只需为陈培丽补缴2013年6月至2013年9月的基本养老保险费，两项判决互相矛盾。综上请求发回重审或依法改判。
陈培丽答辩称，一、无固定期限劳动合同的终止期限是劳动者达到法定退休年龄。广联信息网络公司虽主张陈培丽已达到法定退休年龄，但未有劳动行政主管部门的认定加以证明。因此双方当事人的无固定期限劳动合同应继续履行，直至劳动行政主管部门认定陈培丽应当退休并办理完毕退休手续。至于广联信息网络公司关于陈培丽未在退休申请表上签字即无法办理退休审批的主张，无相关依据。二、陈培丽在劳动关系存续期间是否履行专业技术职务绝非用人单位单方确定。国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》要求用人单位依法设置专业技术和聘任专业技术人员。陈培丽所在岗位属于财务会计的专业岗位，广联信息网络公司将此岗位设定为非专业技术岗位，属于自行一套的违法行为。三、对陈培丽岗位性质的认定属于专业问题，因司法鉴定项目并无岗位职务认定的规定，由专业部门出具意见是合理可行的。双方当事人、海宁市委宣传部协商确定后，由嘉兴市新联会计事务所出具报告，已认定陈培丽的岗位属于会计专业技术岗位。本案审理的是无固定期限劳动合同是否应继续履行，在目前情况下无证据证明陈培丽应当退休、劳动合同应当终止的情况下，劳动合同应继续履行，不需中止审理。四、原审第一项判决与第三项判决并不矛盾。原审判决第一项要求继续履行劳动合同，其含义包括保持劳动关系，广联信息网络公司依法支付陈培丽的劳动报酬，缴纳社会保险，直至劳动合同终止。第三项判决是针对陈培丽在开庭时提出的诉讼请求，因开庭时间是2013年9月，陈培丽要求补缴2013年6月至9月的养老保险，并不意味着2013年10月开始的社会保险不需要缴纳。综上，原审虽未对陈培丽岗位性质作出认定，但对于双方应继续履行无固定期限劳动合同的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广联信息网络公司的上诉请求，维持原判。
二审中陈培丽为支持其抗辩，提供了中共海宁市委宣传部出具的证明1份，证明陈培丽委托浙江新联会计事务所进行专业岗位的鉴定是经过广联信息网络公司同意的。
广联信息网络公司的质证意见，认为单位出具证明应有单位法定代表人签章，并对证明内容有异议：1.在诉讼过程中，需要鉴定，应由法院主持，不应由陈培丽单方委托鉴定；2.广播电视台与广联信息网络公司系两个不同的单位，即使广播电视台表示同意，也不代表广联信息网络公司同意。3.即使广联信息网络公司同意委托鉴定，也不是必须接受这个结论，不存在必然联系。
本院质证意见，此份证据能证明陈培丽委托浙江新联会计事务所进行鉴定经过了广联信息网络公司的同意，并非单方委托鉴定。但鉴定内容涉及对陈培丽工作岗位是否是专业技术岗位的认定，不属于人民法院民事案件审理范围，故此份证据与本案无关。
广联信息网络公司二审中未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对双方之间实际已经形成无固定期限劳动合同关系并无争议，争议焦点为广联信息网络公司于2013年6月9日作出的解除与陈培丽劳动关系的通知是否合法有效。广联信息网络公司应对其解除劳动合同是否合法负举证责任，否则应承担不利后果。广联信息网络公司称其解除合同的依据是陈培丽年满50周岁，已达到法定退休年龄，但陈培丽认为其从事专业技术岗位，年满55周岁才达到法定退休年龄。对此争议应由劳动保障行政部门作出审核认定。广联信息网络公司在无相应审核认定意见的情况下，径自解除双方之间的劳动合同，构成违法解除劳动合同。原审支持陈培丽要求继续履行劳动合同的诉讼请求，并无不当。同时广联信息网络公司应支付陈培丽2013年6月至2013年9月的工资并为陈培丽补缴此期间的基本养老保险费。综上，广联信息网络公司的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海宁市广联信息网络有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年一月十三日
书 记 员 郑 茜