江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）赣民申623号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山市禅城区金利顺机械有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇湖涌工业园。
法定代表人：邓小云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王东平，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄卫东，广东引力律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西亚细亚陶瓷有限公司。住所地：江西省抚州市东乡县经济开发区陶园一路。
法定代表人：章新华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡叔华，江西明实律师事务所律师。
再审申请人佛山市禅城区金利顺机械有限公司（以下简称金利顺公司）与被申请人江西亚细亚陶瓷有限公司（以下简称亚细亚公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民终812号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
金利顺公司申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的，歪曲举证责任分配原则，适用法律确有错误，请求撤销一、二审判决，由江西省高级人民法院重新审理此案或指定江西省抚州市中级人民法院以外的其他中级人民法院重新审理此案。主要理由：一、再审申请人提交的新证据张文军的说明可以证明二审法院认为《防腐工程合同协议书》与梁某,4的证言相矛盾是错误的。张文军的说明结合其他证据足以说明再审申请人已经向被申请人交付了粉料储存及输送设备。二、原审法院认为再审申请人没能举证证明其已向被申请人交付粉料储存及输送设备是错的，再审申请人已经从多方面证明其已向被申请人交付了粉料储存及输送设备。再审申请人已经完成了举证义务，证实了存在于被申请人厂房内占地两千多平方米的粉料储存及输送设备是其交付的，已与其他设备安装在已向被申请人交付的生产线上。2016年7月28日，经再审申请人申请在有一审法院章和国法官、再审申请人、被申请人参加的在被申请人厂房内进行的现场勘验中，已经查明了被申请人所声称的未交付的粉料储存及输送设备等都完好存放在被申请人厂房内，被申请人也承认粉料储存及输送设备都在被申请人厂房内，该粉料储存及输送设备作为生产线的一部分与其他设备安装在被申请人唯一的生产线上，而且在被申请人厂房内占地两千多平方米的粉料储存及输送设备与本案诉争的《原料车间部分设备购销合同（G130910-JX04）》(以下简称04合同)、抵押合同、抵押物清单里的粉料储存及输送设备是一致的，可以一一对应。再审申请人在二审中举出的与张文军签订的《防腐工程合同协议书》更加补强说明了被申请人厂房内的粉料储存及输送设备就是再审申请人向其交付的。三、被申请人否认其厂房内占地两千多平方米的粉料储存及输送设备是再审申请人交付的，但被申请人既不能举出证据证实粉料储存及输送设备系其自行制作，也不能证实系委托他人所做。被申请人自述自行制作的粉料储存及输送设备，后又改口说是请有资质的公司为其制作，却不但不能提供任何与有资质的公司签订的合同、支付凭证、购买制作原料的合同及支付凭证、图纸等资料，而且连是制作的公司名称也说不出。被申请人举出的几份自行制作的内部支出凭证完全是其自行制作的内部报销单，没有发票等支付凭证更没有合同等予以证实，根本不能证实其真实性。且更为重要的是采购钢材只是制作粉料储存及输送设备所采购的原材料的一部分，必须采购摆线电机、辊筒、锥轮、连轴器、专用皮带等专用设备，这些专用设备也分不同的型号，被申请人根本没有相应的知识、相应的能力认知采购这些专用设备，也没有举出相应专用设备的订购合同、转账凭证、发票等。被申请人更没有能力、没有知识、没有资质把粉料储存及输送设备的原材料制作为粉料储存及输送设备。被申请人、申请人、银行的三方协议、贷款合同等都约定必须是以申请人为其制作的粉尘储存及输送设备作为抵押贷款标的，之后被申请人以申请人为其制作的粉尘储存及输送设备及申请人开具的发票办理了抵押登记，因此被申请人根本不能自行制作或请其他有资质的公司为其制作。四、二审法院以2014年6月20日、2014年10月12日验收单上没有粉料储存及输送设备认定再审申请人没有向被申请人交付粉料储存及输送设备这是极其错误的。无论是国内设备买方信贷业务合作协议还是04合同根本没有约定《设备安装验收单》才是交付的合法凭证，反而清晰的表明交付和验收是两个不同的程序，交付后才能安装调试，安装调试合格后才验收。04合同6.1.3约定因被申请人原因安装调试无法按期进行时，保修期为全部合同货物到被申请人之日起18个月，也充分说明如果由于被申请人原因安装调试无法按期进行，无论是其他供应商设备有问题调试不及格或被申请人为了逃避责任一直不签调试验收合格书，那么这时是没有调试验收合格书的，保修期为交付被申请人之日起18个月。这更说明二审法院以验收单作为交付设备唯一的依据是错的。五、谢建忠签名的证明，可以证明申请人已经向被申请人交付了上述设备。2015年7月18日亚细亚公司生产技术总监谢建忠在金利顺公司出具的证明上签字，证明明确记载“金利顺机械有限公司生产技术人员卢玉华在贵公司各位领导全力协助下设备调试运行基本正常，满足合同要求，产量已达到18800m（800*800）（此项目为金利顺公司编号gk-178项目）”。证明内容是调试验收合格的内容，与04合同的关于调试验收及双方责任的内容是相符合的，而且验收是由双方具有专业技术能力及验收能力资质的技术人员进行，可以证明本案不存在再审申请人未向被申请人交付上述设备的问题。二审认定谢建忠作为亚细亚公司的员工在证明上签名对证明的内容未肯定也未否定明显错误。六、三方协议、合同、抵押合同、贷款合同、抵押书、保险等书证足以证明上述设备已由再审申请人依据合同向被申请人交付。七、二审认定本案未超过诉讼时效错误。八、原审法院在审理过程中多处违反法律规定。一审开庭的地点并不是庭审笔录记载的东乡县人民法院第二审判庭，而是在一审法院章和国法官办公室开庭。一审法官对再审申请人提交的为了制作安装粉料储存及输送设备而与原材料供应商签订的合同、支付凭证、转账记录、发票、施工设计图等视而不见，在判决书中根本不提。一审中再审申请人提交现场勘验申请，申请法院到现场调查取证。一审法院章和国法官虽然与再审申请人、被申请人到亚细亚公司厂房内进行现场勘验，但却没有作现场勘验笔录，二审亦未到现场核实。一、二审庭审笔录也没有如实记录再审申请人关于现场勘验的论述。二审法院在2016年11月29日立案，判决书的日期是2017年7月6日，再审申请人2017年7月19日收到该判决书，二审审理期限违法。二审判决后，再审申请人得知二审法官刘新民、彭珺等是被申请人与被申请人实际控制人亲友的多场诉讼的法官。在这些诉讼中，法官不顾再审申请人已起诉被申请人并对其生产线（即本案03、04、05合同及增补协议的设备，申请人已成为该设备的抵押权人）享有优先受偿权的事实，在不通知再审申请人的情况下通过调解的方式把被申请人所有的财产包含生产线转移到被申请人实际控制人的其他企业，严重损害再审申请人的利益，法官刘新民、彭珺等与本案有利害关系。但二审过程中法官刘新民、彭珺等既没有向申请人告知上述情况，也未向二审法院申请回避，违反法律的规定。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第七项、第十三项之规定申请再审。
亚细亚公司提交书面意见称，一、《设备安装验收单》应否作为交付依据的问题。双方在合同中约定了“安装调试验收合格书”作为设备交付与调试验收的依据。双方签署的04号合同《设备安装验收单》载明了其性质只是一份交货依据。双方实际均以《设备安装验收单》作为证据证明金利顺公司履行合同设备交付义务的依据。二、金利顺公司自始至终没有完成交货举证责任。作为证明是否合格交货的《设备安装验收单》清楚证明了金利顺公司没有交付04合同中“粉料储存及输送”项下的设备。证人梁某,4的证言不能证明是其制作了“粉料储存及输送”项下的设备，金利顺公司提交的《防腐工程合同协议书》不属于新证据，且存在矛盾。动产抵押登记书、国内设备买方信贷业务合作协议（三方协议）、抵押合同、抵押物清单等均不是交货凭证。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，金利顺公司是交货义务人，应当对诉争设备的交付承担举证责任。三、金利顺公司主张全部设备早在2014年1月13日前完成了交付不属实。《设备安装验收单》记载了金利顺公司进场时间是2013年10月28日，完成安装时2014年4月20日，没有安装不可能交货。在广东省佛山市禅城区人民法院审理的（2015）佛城法南民初字第747号《开庭笔录》中，被申请人原法定代表人朱慧珺述称2014年1月13日办理抵押登记时设备尚未在亚细亚公司厂区。四、申请人对本案合同项下共计75份发票作退票处理印证了其未交付诉争设备的而事实。
本院经审查认为，本案虽然合同名为《原料车间部分设备购销合同》，但合同内容并非简单的设备买卖，而是包含了将众多设备进行加工、安装、调试形成陶瓷生产线最终工作成果等内容，因而本案合同兼具买卖合同与承揽合同的法律性质。按照合同约定，金利顺公司的义务是按照合同约定的设备型号在亚细亚公司的厂房内进行加工生产、安装并调试好，并将最终形成的生产线交付给亚细亚公司使用。亚细亚公司作为设备购买人和陶瓷生产线这一最终工作成果的接收人，有义务在金利顺公司完成安装调试后交接前进行验收确认，如果验收发现存在设备短缺的情况，亚细亚公司可以拒绝接收生产线，或者拒绝支付短缺设备的对应的价款，或者将设备短缺情况记载于验收确认书另行主张权利。根据一、二审查明的事实，金利顺公司安装调试设备后，亚细亚公司即接收使用金利顺公司制作安装的生产线进行生产，且支付了合同约定的全部价款。金利顺公司制作安装的设备已经在亚细亚厂区生产线，金利顺公司是否按照合同约定制作安装了粉料存储和输送项下设备可以直接在亚细亚公司厂区生产线进行现场勘验确认。金利顺公司在一审中已向一审法院提交了调查取证现场勘验的申请，在金利顺公司的再审申请书和亚细亚公司的书面答辩意见中均提到2016年7月28日一审法院章和国法官与再审申请人、被申请人代表到亚细亚公司厂房内进行了现场勘验，但本案一审案卷中没有现场勘验笔录、现场勘验照片，一审庭审中亦未对现场勘验情况做任何说明，一审判决书亦未记载现场勘验情况。二审法院亦未到现场对此进行勘验核实，如核实亚细亚公司生产线上有合同项下的粉料储存及输送设备，则应由亚细亚公司举证其设备来源。
综上所述，一、二审法院在亚细亚公司已经接收使用了生产线的情况下，将举证责任分配给金利顺公司不妥，一、二审认定本案基本事实的证据不足。本案金利顺公司提交了现场勘验申请，法院应当组织现场勘验并形成现场勘验笔录等证据，一、二审法院未依法组织勘验形成现场勘验笔录等证据违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，金利顺公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
一、指令江西省抚州市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审判长 龚雪林
审判员 刘晓雯
审判员 邓名兴
二〇一八年八月十四日
书记员 周 烜