浙江省温州市中级人民法院
民事�决书
（2010）浙温民终字第1479号
上诉人京衡律师集团温州事务所，住所地：浙江省温州市鹿城区车站大道诚信商厦三幢三楼。
法定代表人李求轶，该事务所主任。
上诉人（兼罗宏望、王利的委托代理人）李求轶，男，1963年10月5日出生，汉族，系京衡律师集团温州事务所法定代表人兼合伙人，住浙江省温州市鹿城区南浦街道桥儿头茶绿16幢706室。
上诉人罗宏望。
上诉人王利。
被上诉人诸暨市老何土特产有限公司，住所地：浙江省诸暨市赵家镇工业区。
法定代表人何金灿，该公司董事长。
委托代理人何永灿，浙江博凡律师事务所律师。
上诉人京衡律师集团温州事务所、李求轶、罗宏望、王利因诉讼代理合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第1949号、第1635号民事判决（注：两个案件一份民事判决书），向本院提起上诉。本院于2010�8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
京衡律师集团温州事务所（以下简称京衡律师所）为与诸暨市老何土特产有限公司（以下简称老何土特产公司）诉讼代理合同纠纷一案，原审法院于2009年6月23日依法受理，案号为（2009）温鹿民初字第第1635号。老何土特产公司为与京衡律师所诉讼代理合同纠纷一案，浙江省诸暨市人民法院于2009年6月24日依法受理。在审理过程中，京衡律师所对该案提出管辖异议，诸暨市人民法院于同年7月10日作出（2009）绍诸民初字第2513号民事裁定，将该案移送原审法院审理。原审法院于同年8月3日依法受理，案号为（2009）温鹿民初字第1949号。在审理过程中，老何土特产公司于2009年12月21日向原审法院申请追加李求轶、罗宏望、王利为（2009）温鹿民初字第1949号案的共同被告，原审法院依法予以准许。原审法院对上�两案予以合并审理后，作出一份民事判决书。
原判认定，2007年10月23日，原告老何土特产公司与被告京衡律师所签订1份《法律服务协议》，约定：一、法律服务范围。被告接受原告的委托指定承办律师为原告提供法律服务，代为处理原告与他人因商标侵权纠纷案件的诉讼代理以及在该类案件的诉讼过程中认定中国驰名商标法律事务。二、委托权限。特别授权，即代为出庭参加维权诉讼，调取收集证据，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为提起上诉，代收法律文书，代为执行和解（具体权限可详见委托书）。三、承办律师及助理。被告接受原告委托指派被告李求轶律师为本事务的承办律师；原告同意被告及其指派律师在认为必要时可将本事务的部分工作交由律师事务所律师和助理人员或其它事务所律师协助完成；其中“诉前调查”事务及其所衍生的其它必要取证�务（包括但不限于审计、鉴定、公证等）更可转委托适当的专门机构协助完成。四、律师事务所（律师）及客户的义务。被告应根据原告的要求及时通报有关承办法律事务的进展情况；…原告应按约支付律师服务费和其他费用；…。五、付款方式。律师费总额为50万元，本合同签订后，原告于当日先支付10万元，该笔费用包含代理直接费用（包括但不限于异地交通、住宿、通讯、文印等）和代理间接费用（包括但不限于转委托审计、鉴定费、公证费、查档费、其他用于收集证据的费用）；被告经过证据收集、调查、整理、受托起诉并立案后，原告在收到传票三日内另行支付律师费20万元；若因国家法律法规及政策、原告自身原因或不可抗力因素造成案件难以胜诉或驰名商标未被法院认定的，被告从已收取的30万元中扣除5万元基本费用后，余款25万元全部退还；驰名商标被成功认定，原告收到被告交付的法院判决后，再支付律师费20万元；原告应按上述规定付款，否则视作违约处理。六、协议的解除。本合同经双方协商一致并经书面形式同意，一方才可解除合同；否则，任何一方无权单方解除合同；…。原告老何土特产公司与被告京衡律师所在该合同中还就其他权利义务内容进行了详细约定，并在合同上签字盖章。合同签订当日，原告即支付被告律师费10万元。自2007年10月29日起至次年10月8日期间，被告先后向原告提供《评驰应提交的基本材料清单》、《申驰需补充的资料》、《老何公司应补证据》等材料，要求原告按上述要求向其提供评驰所需的相关资料。2008年1月9日，原告老何土特产公司根据被告京衡律师所的要求，申请浙江省诸暨市公证处对某网站上“老何水果店”及相关内容采取了证据保全措施。事后，原告老何土特产�司质疑被告实际并未向相关法院提起商标侵权之诉，更不存在法院受理和通过诉讼方式认定中国驰名商标之事实，双方遂起纠纷。
2008年10月8日，原、被告又签订1份《补充协议》，约定：一、将原定的“老何”商标图形（注册号1303980）扩大为司法认定“老何”商标（注册号1303980）和“枫桥老何”注册商标（注册号3575457）。二、对原合同约定的付款方式进行了变更，具体变更内容如下：1．律师费总额50万元变更为60万元；2．被告经过证据收集、调查、整理、受托起诉并立案后，原告在收到传票三日内另行支付律师费20万元改为支付律师费30万元；3．因国家法律法规及政策、原告自身原因或不可抗力因素造成案件难以胜诉或驰名商标未被法院认定的，被告从已收取的30万元中扣除5万元基本费用后，余款25万元全部退还，改为如2009年1月20日前案件尚未胜诉或驰名商标�被法院认定的，被告从已收取的40万元费用全部退还，并赔偿原告经济损失10万元；4．增加约定，如驰名商标提前被认定的，每提前一个月，原告另行奖励被告5万元。三、如发生纠纷由原告所在地人民法院管辖。四、其他条款不变。
2009年6月9日，原告老何土特产公司以被告京衡律师所未按约履行义务为由向被告发出《解除委托合同通知书》，要求解除《法律服务协议》和《补充协议》，并要求被告按约退回律师费和承担赔偿损失10万元。被告京衡律师所于次日复函称：被告己委托徐淳律师办理，只因客观原因未予立案；由于原告未按要求补充提供足够的证据材料，导致无法立案起诉，被告有权终止提供法律服务。2009年6月23日，因被告不同意解除合同，遂向原审法院提起诉讼；次日，原告老何土特产公司也向诸暨市人民法院提起诉讼，后因被告京衡律师所提出管辖异议，依法移至原审法院合并审理。
另查，被告京衡律师所系由被告李求轶、罗宏望和王利三人合伙出资创办。根据2009年12月7日被告京衡律师所确定的章程内容，该所注册资本为300000元，其中被告李求轶出资298000元、被告罗宏望和被告王利各出资1000元。
双方主要的争执焦点是：一、《补充协议》第二条第（4）项约定是否有效？二、被告京衡律师所有无按约履行合同义务？三、原告要求解除合同是否符合法律规定或合同约定？
原判针对上述争执焦点，分别作如下认定：
一、关于涉案合同及部分条款的效力问题。原告老何土特产公司与被告京衡律师所签订的《法律服务协议》和《补充协议》，其内容合法，系双方在自愿、平等协商的基础上订立，依法为有效的民事合同。双方在《补充协议》中约定“如2009年1月20日前案件尚未胜诉或驰名商标未被法院认定的，被�从已收取的40万元费用全部退还，并赔偿原告经济损失10万元”，该条款内容明确，且未违反我国法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，故该条款合法有效。被告京衡律师所诉请要求法院确认该条款无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据我国证据制度的规定，当事人主张的民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定如不一致，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；但是，考虑到两案合并审理，双方互为原、被告，两案均涉及合同效力问题，而且被告京衡律师所在原告老何土特产公司起诉一案（即第1949号案件）中仅对原告要求解除合同的理由提出抗辩，并未对该条款效力提出异议，故就涉案合同的效力认定无需另行向被告释明，依法认定涉案合同（包括其中条款）均为合法有效。
二、关于被告京衡律师所履行事实的认定。被告�衡律师所提供了第1、11组证据［即《授权委托书》原件、新疆公廉律师事务所徐淳律师的有关资料（网络下载）复印件及该所出具的《情况说明》］，用以证明其已将代理事务转委托给新疆律师所徐淳律师，而徐淳律师已完成诉讼前的准备工作，后因当地法院发文暂缓办理才未能立案，从而进一步证明被告已按约履行合同义务。原判认为，被告提供的委托书上虽有原告盖章却无受托人的签章，委托主体不明；况且被告提供的证据不足以证明新疆律师所或徐淳律师已实际接受原告的委托，更无法证明被告已告知原告转委托事项或者证明原告对转委托行为是明知的事实，故对被告的上述主张不予采纳。同时，被告还提供了第2、4、5组证据［即《民事诉状》、湖北省高级人民法院《关于规范驰名商标司法认定有关问题的意见（试行）》（网络下载）复印件、最高人民法�《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（网络下载）复印件］，证明其已向咸宁市中级法院起诉，后因法院内部审核才导致至今未予立案，从而进一步证明被告已按约履行的事实。原判认为，单凭民事诉状，不足以证明当事人已就该案向法院提起诉讼，更无法证明法院已予立案受理的事实。假设相关法院对该类案件确需进行预先审核，那么根据我国有关诉讼制度的要求，法院在收取案件资料后，应向当事人出具相应的收件凭单，并在法定期限内对此作出回复，被告所述“既无收据、也无回复期限”的说法明显与情理不符。鉴于被告在法院指定的期限内始终未能提供咸宁法院已立案审理或收件审核的相关证据材料，故对被告所主张的事实，不予采信。但是，从被告提供的第3组证据（即《公证书》）以及第6、7组证据（即京衡律师所提供给老何土特产公司有关评驰应提交的基本材料目录及审查意见书、审驰补充资料清单以及相应邮件详情单，商标侵权案证据目录清单）来看，原告对于应被告要求委托公证处对证据进行保全以及被告向其递交评驰所需的材料目录清单这一事实均有异议，故认为被告在签订《法律服务协议》后确曾着手为诉讼行为作了一定的准备工作。至于被告辩称原告利用其工作成果取得中国驰名商标称号，原判认为从被告提供的第10、12、13组证据（即户外广告照片及相关拍摄证明和发票、国家工商总局2008年度和2009年年度认定的驰名商标清单）均无法证明原告已取得中国驰名商标，更无法证明原告存在利用被告工作成果的事实，故对被告的上述主张不予采纳。
综上，原判认定，被告京衡律师所在签订合同后初期曾着手作了部分的证据收集、调查、整理工作，但之后均未能就商标侵权事实向法院提起诉讼并得以立案；特别是在双方签订《补充协议》后，被告京衡律师所并未提供必要的调查、整理、收集证据或提供诉讼等法律服务，更未向原告及时提供有关诉讼事项进展情况的报告。
三、关于解除合同的效力认定问题。被告京衡律师所认为根据《法律服务协议》的约定，未经双方协商，原告无权单方解除合同。原判认为，原、被告双方在事后又签订了《补充协议》，约定“如2009年1月20日前案件尚未胜诉或驰名商标未被法院认定的，被告从已收取的40万元费用全部退还，并赔偿原告经济损失10万元”。从该条款内容看，实际上是合同双方对解除合同的条件进行了约定。现约定期限已届满，不但没有商标侵权诉讼行为发生，更谈不上案件胜诉或司法认定驰名商标，故合同解除条件已成就，原告就此主张解除合同，并无不当。况且，根据我国合同法第九十四条第（四）项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。本案原告因被告京衡律师所自签约后长期迟延履行合同义务致使其合同目的无法实现，原告依法亦有权解除合同。鉴于原告已于2009年6月9日依法向被告发出解除合同通知，诉争合同自该通知到达被告之日起即发生解除效力，故本案合同已依法解除，原告现要求法院判决解除合同已无必要。合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《补充协议》的约定，被告在合同解除后除了应退回已收费用外，还要赔偿原告经济损失。本案被告京衡律师所实际收取律师费10万元，按约应全额退还；同时考虑到被告京衡律师所在签订《法律服务协议》�初期还是有为原告提供了一定的法律服务工作（包括整理证据、指导原告收集证据等），而且被告的上述违约行为给原告造成的实际损害远小于双方约定的违约赔偿金10万元，故依法酌情判决被告京衡律师所赔偿原告老何土特产公司因资金被占用期间所造成的实际利息损失。具体利息损失的计算方法为：按已收律师费10万元计算，从收到款项之日（即2008年10月23日）起至本判决确定返还之日止、按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率计付。
综上，原判认为：原告老何土特产公司与被告京衡律师所签订的《法律服务协议》和《补充协议》，其内容合法，意思表示真实，均为有效的民事合同。双方在《补充协议》中明确约定了合同解除的条件以及违约责任承担，该约定内容对双方均具有法律约束力。被告京衡律师所在签订合同后长时间未能完成合同约定的义务，原告按约要求解除该两份合同，合理合法，予以支持。被告（原告）京衡律师所诉请要求法院确认《补充协议》的部分内容无效以及确认原告单方解除合同的行为不成立，缺乏事实和法律依据，不予支持。（具体理由已在前文详细阐明，不再累述）。被告京衡律师所辩称，原告仅主张解除《法律服务协议》，却未解除委托合同，故被告仍有权按约从事委托事项。原判认为，原、被告之间的委托关系是基于双方签订的《法律服务协议》及《补充协议》所产生，现两份合同已依法解除，故委托关系依法亦应予以终止。根据约定，被告京衡律师所在合同解除后应返还原告律师代理费10万元，并赔偿原告因资金被占用造成的利息损失。至于被告（原告）京衡律师所诉请要求原告（被告）老何土特产公司赔偿损失10万元，因未能提供相应的证据予以证实，依法由其自行承担“举证不能”的不利后果，即对被告（原告）京衡律师所的上述诉讼主张不予支持。被告李求轶、罗宏望、王利作为被告京衡律师所的合伙人，依法应对被告京衡律师所的债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第三十九条和《中华人民共和国律师法》第十五条第二款的规定，判决如下：一、被告（原告）京衡律师所于判决生效之日起十日内一次性返还给原告（被告）老何土特产公司律师代理费人民币10万元，并赔偿其利息损失（从2008年10月23日起至本判决确定给付之日止、按中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款利率计付）。二、被告李求轶、罗宏望、王利对上述第一项确定的义务内容承担连带清偿责任。三、驳回原告（被告）老何土特产公司和被告（原告）京衡律师所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2009）温鹿民初字第1949号案件的受理费4300元，由原告（被告）老何土特产公司负担1000元，被告（原告）京衡律师所、被告李求轶、罗宏望、王利共同负担3300元；（2009）温鹿民初字第1635号案件的受理费2300元，由被告（原告）京衡律师所负担。
宣判后，京衡律师所、李求轶、罗宏望、王利不服，提起上诉称，一、原审程序严重违法。原审就同一诉讼代理合同纠纷作两个案件受理，并合并审理不当，应由被上诉人提起反诉。被上诉人在举证期限届满后申请追加李求轶、罗宏望、王利为（2010）温鹿民初字第1949号案件的原审被告，违反增�、变更、放弃诉讼请求应在举证期限内提出的规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人主张的民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上诉人主张《补充协议》约定“如2009年1月20日前案件尚未胜诉或驰名商标未被法院认定的，律师事务所从已收取的40万元费用全部退还，并赔偿乙方（指老何土特产公司）经济损失10万元”无效，而原判认定该约定有效，但未作释明，违反上述规定。二、原判认定事实不清、证据不足。1、原判认定《补充协议》约定“如2009年1月20日前案件尚未胜诉或驰名商标未被法院认定的，律师事务所从已收取的40万元费用全部退还，并赔偿乙方（指老何土特产公司）经济损失10万元”有效错误。2、原判认定以上诉人未在指定期限内始终未提供咸宁市中级�民法院已立案审理或收件审核的相关证据材料为由，不予采信上诉人已按约履行错误。3、原判没有采纳被上诉人利用上诉人的工作成果取得中国驰名商标称号不当。4、原判认定解除合同的条件已成就错误。5、上诉人对被上诉人的解除通知提出异议，被上诉人提起诉讼请求解除合同，可见双方均主张合同没有解除，但原判超越双方的诉讼请求，擅自认定合同已解除错误。三、原判适用法律错误，由合伙人李求轶、罗宏望、王利承担连带责任没有依据。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人老何土特产公司答辩称，一、上诉人关于原审程序违法的上诉理由不能成立。两个案件的诉讼请求不一致，且已分别立案，上诉人主张应由被上诉人提起反诉没有依据。两个案件的基本事实相同，原审法院征求双方同意后进行合并审理，符合法律规定。被上诉人原�时申请追加李求轶、罗宏望、王利为共同被告，庭审中双方已表示放弃举证权利，故没有违反法律规定。上诉人仅主张合同部分无效，而非全部无效，原审无需对合同效力进行释明。二、原判认定事实清楚。1、上诉人京衡律师所系风险代理，其主张咸宁市中级人民法院已立案审理或收件审核，应当提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。2、上诉人京衡律师所在约定期限内没有通过诉讼判决被上诉人胜诉，之后被上诉人有否委托他人，与本案无关联性。上诉人称利用其劳动成果没有依据。3、被上诉人已于起诉前向上诉人发出《解除委托合同通知书》，原判认定起诉前合同已经解除正确。三、原判适用法律正确。根据律师法的规定和京衡律师所章程的约定，合伙律师事务所的合伙人应对律师事务所的债务承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人没有向本院提交新的证据。上诉人向本院提供网络资料《2009年诸暨农业亮点纷呈》、《老何香榧》、《诸暨农业谱写华丽篇章》、《诸暨：2009年生产总值增长9.5%》复印件，以证明系被上诉人违约，“老何”商标已被认定为驰名商标。经质证，被上诉人认为上述证据不是新的证据；媒体资料不能作为认定是否驰名商标的依据；被上诉人是否取得驰名商标称号，与本案没有关联性。本院认为，即使被上诉人在双方合同约定的期限之后被认定为驰名商标，但上诉人没有证据证明被上诉人系利用其工作成果结果，故上诉人提供的上述证据与本案没有关联性，本院不作认定。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理或裁判。诉的合并的意义在于提高诉讼的效率，防止在相互关联的问题上作出相互矛盾的裁判。原审法院已分别作两个案件立案，是否提起反诉应由当事人决定，故上诉人主张原审法院分别立案、合并审理程序违法，缺乏依据。原审法院追加李求轶、罗宏望、王利后，李求轶、罗宏望、王利表示同意在举证及答辩期届满前开庭审理，原审法院追加当事人没有影响李求轶、罗宏望、王利程序权利的行使，上诉人以此为由主张程序违法，请求发回重审，依据不足，本院不予支持。鉴于老何土特产公司与京衡律师所在原审的两个案件中互为原、被告，两个案件均涉《补充协议》约定“如2009年1月20日前案件尚未胜诉或驰名商标未被法院认定的，律师事务所从已收取的40万元费用全部退还，并赔偿乙方（指老何土特产公司）经济损失10万元”的效力，故原判认为无需向京衡律师所释明该约定的效力，并无不当。
《补充协议》约定“如2009年1月20日前案件尚未胜诉或驰名商标未被法院认定的，律师事务所从已收取的40万元费用全部退还，并赔偿乙方（指老何土特产公司）经济损失10万元”的内容合法，系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原判确认该约定有效正确。上诉人主张该约定无效，缺乏法律依据，本院不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在原审法院指定的期限内未能提供咸宁市中级人民法院已立案审理或收件审核的相关证据材料，故对其主张已按约履行合同义务，应不予采信。
合同法第九十四条第（四）项规定，当事人一方�延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方可以解除合同。《补充协议》约定的期限届满后，没有出现约定的案件胜诉或司法认定驰名商标，被上诉人认为合同解除条件已成就，并向上诉人京衡律师所发出解除合同的通知，符合合同法的规定和合同的约定。原判据此认定解除合同的通知到达上诉人京衡律师所时即发生解除效力，并无不当。之后，当事人是否提起诉讼，并不影响合同何时解除的认定。
合伙企业法第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。律师法第十五条第二款规定，合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。因此，原判确定由合伙人李求轶、罗宏望、王利承担连带责任，符合上述法律规定。
综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原判�确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6600元，由京衡律师集团温州事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长 马永利
审判员 刘宏杰
审判员 杨宗波
二〇一〇年十月十九日
书记员 詹旭初