甘肃省白银市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘04民再7号
再审申请人（一审被告）：张宏强，男，1963年8月24日出生，汉族，甘肃省景泰县村民，住景泰县。
委托诉讼代理人：尚可臻，白银经纬律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：甘肃新新地房地产开发有限公司，住所地：甘肃省白银市白银区王岘东路180号。
法定代表人：薛晓天，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛蕊宁，甘肃岱峰律师事务所律师。
一审第三人：张元红，女，1979年3月3日出生，汉族，甘肃省景泰县村民。
委托诉讼代理人：张文江，系张元红侄子。
一审第三人：余志才，男，1974年3月7日出生，汉族，甘肃省景泰县村民。
再审申请人张宏强与被申请人甘肃新新地房地产开发有限公司（以下简称新新地房产公司）、一审第三人张元红、余志才执行异议之诉纠纷一案，景泰县人民法院于2017年9月26日作出的（2017）甘0423民初582号民事判决，已发生法律效力。再审申请人张宏强不服该判决，向本院申请再审，本院审查后作出（2017）甘04民申20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，审理了本案。再审申请人的委托诉讼代理人尚可臻，被申请人委托诉讼代理人薛蕊宁，一审第三人张元红的委托诉讼代理人张文江，一审第三人余志才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张宏强申请再审称，再审请求：维持景泰县人民法院（2017）甘0423民初582号民事判决第一项，撤销第二项。事实与理由：原审判决超出诉讼请求。原审中，被申请人的诉讼请求为：1.要求立即停止（2016）甘0423民初354号民事裁定对位于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室房屋的强制执行，并解除查封；2.请求确认景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室房屋属于原告所有；3.要求被告承担所有的诉讼费用。原审判决第一项为:确认涉案房产可以作为再审申请人与景泰县昌欣乳业有限责任公司、余志才、张元红买卖合同纠纷一案（2016甘04**民初354号）的执行标的物。该项判决否认了被申请人第一项诉讼请求。原审判决第二项为：对于农业银行景泰县支行从原告甘肃新新地房地产开发有限公司的保证金账户中扣划的第三人张元红、余志才楼房按揭贷款款项244786.89元，由原告从坐落于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室的变价款中受偿，此项权利，优先于被告张宏强受偿。该项判决为被申请人确定了变价款优先受偿的数额及权利。审查被申请人的诉讼请求，没有申请变价款优先受偿的任何内容。二．原审判决认定被申请人优先受偿这一事实没有任何证据证明。原审查明的事实中，没有任何证据证明被申请人具有优先受偿的权利。1.原审已经认定被申请人不是涉案房屋的所有人；2.被申请人不是涉案房屋的抵押权人；3.被申请人只不过是对第三人享有追偿权的债权人，是基于与第三人、农业银行三方《购房担保合同》，作为担保人连带偿还了农业银行的债务，享有对第三人的追偿权，这是普通债权，不存在优先受偿的问题。三．原审判决适用法律确有错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》司法解释的目的非常明确，即第一条”为了进一步规范民事执行中的查封、扣押、冻结措施，维护当事人的合法权益”。该条规定明确司法解释调整的行为对象。将该司法解释用于解决案外人主张实体权利，明显属于适用法律严重错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定”被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”该条规定的是人民法院可以查封、扣押冻结财产的情形之一。本案中，被执行人是张元红和余志才，申请人执行人是再审申请人张宏强，第三人是甘肃新新地房地产公司。该条规定的是张宏强可以申请人民法院查封张元红和余志才在新新地公司购买的房屋（虽未办理产权过户登记手续）。显然，本案情况与该条规定风马牛不相及。原审依据该条规定的”精神”，对被申请人在变价款中优先受偿的意见予以采纳，也属于适用法律错误的范畴。原审适用《民诉法解释》第三百一十二条第（三）项错误。该条款中没有第（三）项。4.依据《民诉法解释》第三百一十二条的规定，本案判决第一项与第二项存在矛盾。依据上述法条规定，对案外人的执行异议之诉，案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，法院处理只能在”不得执行”和”驳回诉讼请求”之间选择一种，二者不可同时存在。该条第二款的内容是案外人同时提出确认权利诉讼请求的，法院可以一并作出裁定。该条款的法律原理是在”案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”的情形下存在同时确认权利。四．原审判决违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。本案第一次开庭时间是2017年3月28日，2017年6月27日原审法院下发中止诉讼裁定书，2017年8月2日甘肃新新地房地产开发有限责任公司与张元红、余志才买卖合同纠纷案件原告甘肃新新地房地产开发有限责任公司撤诉，2017年9月21日被申请人甘肃新新地房地产开发有限责任公司代理律师提交补充代理意见，2017年9月26日下发原审判决。该案件没有经过第二次开庭，再审申请人对被申请人代理律师的意见没有发表抗辩意见。依据《民诉法解释》第三百九十一条一款（二）项之规定，属于剥夺当事人的辩论权利。同时，中止诉讼后，没有通知申请人案件恢复审理，也属于严重违反民事诉讼程序的错误行为。
新新地房产公司辩称，虽然一审判决与我方诉讼请求有所差异，但基本维护了答辩人的合法权益，站在我方的立场上，作为房屋的销售者，我们的最终目的是将卖房款回收。所以我方对该判决未上诉。1.本案的基本事实：2013年3月答辩人与第三人张元红、余志才签订了房屋买卖合同，签订后，第三人向答辩人支付了首付款188926元，剩余房款在农行办理了按揭贷款，贷款合同中，约定原审原告为第三人该笔贷款提供担保。2016年3月开始，由于第三人为按时偿还按揭贷款，导致农行直接从原审原告账务中扣除了保证金244786.89元。涉案楼房的物权转移，是以第三人付清购房款且按时归还银行贷款为前提条件，而此条件并未成就。因此，涉案房屋并未转移物权。2.由于被答辩人张宏强与第三人发生债权债务纠纷，因此被答辩人将仅作了预告登记的涉案房屋诉讼保全，该房屋保全也并不符合法律的规定。3.我国《物权法》规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生无权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。综上，若二审法院认为原审判决不妥，为了进一步查明本案事实，我方认为应当将本案发回重审。
第三人张元红述称，我们只有一套唯一的住房，而且我的房子也被查封，并不是给他不打房款，而是出事被抓之后不能打房款，现在人出来了。
第三人余志才述称，我与张宏强的案子，是拉张宏强的钢材，他们查封是昌欣乳业的房产，我们没有房子，也不是故意拖欠房款，我是被抓之后没办法偿还，被抓以前我的卡存了几万块钱，但是还是被景泰县法院查封了。现在我也出来了，我慢慢给张宏强还。我们一家五口，现在也没地方住，老婆残疾，还有一个小娃娃。希望法院能考虑到。
甘肃新新地房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：（1）要求立即停止（2016）甘0423民初354号民事裁定对位于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室房屋的强制执行，并解除查封；（2）请求确认景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室房屋属原告所有；（3）要求被告承担所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告提交的农业银行景泰县支行银行自2016年2月起，从原告保证金帐户资金扣划第三人楼房按揭贷款业务凭证6份、告知书1份，证实原告作为保证人替第三人清偿银行楼房按揭贷款244786.89元的事实。第三人余志才质证认为，对告知书并不知情。第三人张元红质证认为，原告送达告知书时，自己没有签字。因第三人余志才质证时承认：2016年2月之前自己按时还款，之后由于涉嫌犯罪无法还款。故对原告主张替第三人清偿银行楼房按揭贷款244786.89元的事实予以认定。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点是，坐落于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室的涉案标的物，能否作为（2016）甘0423民初354号原告张宏强与被告景泰县昌欣乳业有限责任公司、余志才、张元红买卖合同纠纷一案民事判决书的执行标的物。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定，”被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”本案中，原告与第三人张元红、余志才于2013年3月13日签订了房屋买卖合同约定，第三人张元红、余志才购买原告开发的位于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室，建筑面积129.64平方米，购房总价458926元。合同同时约定，第三人支付首付款188926元后，剩余房款在农业银行景泰县支行办理按揭贷款。同日，双方又签订了商品房买卖合同补充协议约定：”若在办妥产权证前买受人未按时偿还按揭贷款，并导致贷款银行直接从作为担保人的出卖人账户中划款抵付借款的，出卖人对代偿的款项有追偿权，如买受人未在出卖人通知规定的期限届满前付清所有款项，出卖人有权解除合同”。第三人张元红、余志才交付首付款后，与原告和中国农业银行股份有限公司景泰县支行签订了《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》约定，原告为第三人将该笔贷款提供担保。从2016年3月份开始，由于第三人张元红、余志才未按时向景泰县支行偿还按揭贷款，农业银行景泰县支行直接从原告保证金账户中先后六次扣取第三人楼房按揭贷款244786.89元，全部结清了第三人张元红、余志才楼房按揭贷款。2013年5月9日，原告与第三人张元红、余志才到景泰县房地产管理所办理了商品房预售合同登记备案手续，但至今尚未办理房产过户登记手续并领取不动产权属证书。《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：”不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。......”第三人张元红、余志才未办理房产过户登记手续并领取不动产权属证书，涉案楼房并未产生物权转移的法律效力。从原告与第三人签订的商品房买卖合同补充协议约定的”如买受人未在出卖人通知规定的期限届满前付清所有款项，出卖人有权解除合同”的条款可知，涉案楼房的物权转移，是以第三人付清购房款为前提条件，而此条件并未成就。故被告张宏强主张涉案楼房的所有权属于第三人所有的意见，本院不予以支持。庭审中，原告提出从涉案楼房的变价款中优先向原告支付农业银行景泰县支行扣取的原告保证金244786.89元的意见，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定精神，本院予以采纳。第三人余志才主张因自己涉嫌犯罪被拘留，加之第三人张元红残疾，无能力偿还债务，不同意法院执行涉案房屋意见，本院不予采纳。
综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（三）项之规定，判决如下：一、确认坐落于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室，作为（2016）甘0423民初354号原告张宏强与被告景泰县昌欣乳业有限责任公司、余志才、张元红买卖合同纠纷一案民事判决书的执行标的物；二、对于农业银行景泰县支行从原告甘肃新新地房地产开发有限公司的保证金帐户中扣划的第三人张元红、余志才楼房按揭贷款款项244786.89元，由原告从坐落于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室的变价款中受偿，此项权利，优先于被告张宏强受偿；三、驳回原告甘肃新新地房地产开发有限公司其他诉讼请求。
再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：...（第十一项）规定，原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条规定，民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。景泰县人民法院于2017年9月26日作出的（2017）甘0423民初582号民事判决，判决：（一）确认坐落于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室房，作为（2016）甘0423民初354号原告张宏强与被告景泰县昌欣乳业有限责任公司、余志才、张元红买卖合同纠纷一案民事判决书的执行标的物；（二）对于农业银行景泰县支行从原告新新地房地产公司的保证金账户终扣划的第三人张元红、余志才楼房按揭贷款款项244786.89元，由原告从坐落于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室的变价款中受偿，此项权利，优先于被告张宏强受偿；（三）驳回原告新新地房地产公司其他诉讼请求。再审申请人张宏强申请再审称，原审原告新新地房地产公司在执行异议之诉中的诉讼请求是：（1）要求立即停止（2016）甘0423民初354号民事裁定对位于景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室房屋的强制执行，并解除查封；（2）请求确认景泰县一条山镇永泰路100号4幢3单元802室房屋属原告所有；（3）要求被告承担所有的诉讼费用。并未请求优先受偿权，原审判决违反民事诉讼不告不理的原则，即超出了当事人的诉讼请求。本院认为，本案再审申请人张宏强是原审被告，其在上诉期限内未提起上诉，而是在上诉期满后于2017年11月向本院申请再审。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条规定，民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。再审申请人以原判超出诉讼请求要求再审的、人民法院应予支持，但一审判决后未上诉的除外。再审申请人张宏强在一审判决后未提出上诉，故该理由不符合上述法律规定。
再审申请人张宏强申请称，原审判决认定被申请人优先受偿这一事实没有任何证据证明。原审认为，从2016年3月份开始，由于第三人张元红、余志才未按时向景泰县支行偿还按揭贷款，农业银行景泰县支行直接从原告保证金账户中先后六次扣取第三人楼房按揭贷款244786.89元，全部结清了第三人张元红、余志才楼房按揭贷款。2013年5月9日，原告与第三人张元红、余志才到景泰县房地产管理所办理了商品房预售合同登记备案手续，但至今尚未办理房产过户登记手续并领取不动产权属证书。第三人张元红、余志才未办理房产过户登记手续并领取不动产权属证书，涉案楼房并未产生物权转移的法律效力。从原告与第三人签订的商品房买卖合同补充协议约定的”如买受人未在出卖人通知规定的期限届满前付清所有款项，出卖人有权解除合同”的条款可知，涉案楼房的物权转移，是以第三人付清购房款为前提条件，而此条件并未成就。
本院认为，被申请人作为涉案房屋的出售人，在代为偿付涉案房屋的尾款且该房屋物权并未转移的情形下，享有优先受偿的权利。原审处理并无不当。
综上所述，再审申请人张宏强的再审请求不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持甘肃省景泰县人民法院（2017）甘0423民初582号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长李向荣
审判员牛彩锋
审判员胡琳
二〇一八年三月二十七日
书记员高小民