安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00350号
上诉人（原审被告）：安徽霍山祥立建筑安装有限公司。
法定代表人：刘建章，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：朱玉欢。
委托代理人：储成宇，安徽金六州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽霍山县徽浙长兴担保有限公司。
法定代表人：凌顺甫，该公司董事长。
委托代理人：何煦，霍山县落儿岭镇法律服务所法律工作者。
上诉人安徽霍山祥立建筑安装有限公司（以下简称祥立公司）、朱玉欢因与被上诉人安徽霍山县徽浙长兴担保有限公司（以下简称徽浙公司）保证合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院于2015年7月30日作出的（2015）霍民二初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人朱玉欢及其委托代理人储成宇、被上诉人徽浙公司的委托代理人何熙到庭参加诉讼。上诉人祥立公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院按撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审原告徽浙公司诉称：2011年8月24日，借款人汪全彬与贷款人霍山农村合作银行东西溪支行签订一份借款合同，汪全彬向该行借款20万元，同日，原告与霍山农村合作银行东西溪支行及汪全彬签订了一份保证合同，由原告为该贷款提供担保。2011年8月18日和同年11月，原告分别同祥立公司及朱玉欢各签订一份《不可撤销连带责任信用反担保合同》。贷款人将贷款交付给了借款人，贷款到期后借款人未按期归还，原告于2012年9月27日履行了替代借款人归还贷款本息206542.50元的义务，2013年5月31日，被告归还原告5万元，余款被告在2014年6月30日以保证金抵付，但是被告尚欠原告资金占用费未付。要求被告给付原告资金占用费55933.70元。
原审被告祥立公司未予答辩。
原审被告朱玉欢辩称：本案审理的是担保合同纠纷案，徽浙公司的诉求没有事实依据。被告是反担保的多人，反担保人在提供反担保时已经在2012年8月22日前向徽浙公司交纳了风险保证金58万元。徽浙公司是在2012年9月27日代为清偿了一笔20万元贷款。反担保人有风险保证金在徽浙公司处。徽浙公司要求资金占用费没有依据。徽浙公司与被告有系列担保合同，被告在2014年12月22日与徽浙公司已进行结算，徽浙公司扣除了代为偿还的费用和资金占用费后，还拖欠朱玉欢父亲11.3万元。本案的主债务人是汪全彬，徽浙公司没有将主债务人列为被告，致使本案件的事实无法查清，要求驳回徽浙公司诉请。
原审法院查明：2011年8月24日，借款人汪全彬与贷款人霍山农村合作银行东西溪支行签订一份借款合同，约定汪全彬向该行借款20万元，同日徽浙公司与霍山农村合作银行东西溪支行及汪全彬签订了一份保证合同，由徽浙公司为该贷款提供担保，2011年8月18日和同年11月，徽浙公司分别同祥立公司及朱玉欢各签订一份《不可撤销连带责任信用反担保合同》，分别约定祥立公司、朱玉欢为汪全彬等借款200万元提供反担保，担保的范围是：徽浙公司为借款人代位清偿的全部款项、应由借款人支付给徽浙公司的代偿资金占用费（按代偿全部款项的万分之五乘以实际占用天数计算）等。贷款人按时将贷款交付给了借款人，贷款到期后借款人未按期归还，徽浙公司于2012年9月28日履行了替代汪全彬归还贷款本息206542.50元的义务，2013年5月31日，朱玉欢归还徽浙公司5万元，余款朱玉欢在2014年6月30日已经以先前交纳的保证金抵付，但是按照《不可撤销连带责任信用反担保合同》约定祥立公司、朱玉欢尚欠徽浙公司资金占用费55933.70元（2012年9月28日-2013年5月31日期间：206542.5×0.0005×243天=25094.9元；2013年6月1日-2014年6月30日期间：156542.5×0.0005×394天=30838.8元）未付。
原审法院认为：霍山农村合作银行东西溪支行与汪全彬签订的一份借款合同、徽浙公司与霍山农村合作银行东西溪支行及汪全彬签订的一份保证合同、徽浙公司分别同祥立公司及朱玉欢各签订的《不可撤销连带责任信用反担保合同》符合法律规定，属有效合同。霍山农村合作银行东西溪支行按照约定履行了自己的义务，汪全彬未按期履行归还借款本息，祥立公司、朱玉欢也未按照反担保合同约定履行给付义务，徽浙公司按照保证合同约定履行了替代给付借款本息的义务，所以徽浙公司要求祥立公司、朱玉欢按照反担保合同约定履行给付资金占用费，符合法律规定，故徽浙公司要求祥立公司、朱玉欢给付资金占用费55933.70元应予支持。朱玉欢主张与朱读友是父子关系，其提供了2014年12月2日徽浙公司的欠条，欠条中注明了“今欠到朱读友担保贷款保证金113000元，注：有刘建章经手交反担保人风险保证金。”属于另一法律关系，与本案具有关联性证据不足，朱玉欢主张其父朱读友已经同徽浙公司结算，给付了徽浙公司资金占用费，无证据证明，故朱玉欢的该主张不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告安徽霍山祥立建筑安装有限公司、朱玉欢给付原告安徽霍山县徽浙长兴担保有限公司资金占用费55933.70元；二、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费1200元，减半收取600元，由被告安徽霍山祥立建筑安装有限公司、朱玉欢负担。
朱玉欢不服，向本院提起上诉称：一审法院对本案事实未能查清，适用法律错误，具体表现为：一、本案审理反担保保证合同纠纷，一审中徽浙公司漏列借款人汪全彬为本案当事人，致使汪全彬是否偿还借款或偿还多少，以及是否支付给徽浙公司资金占用费，无法查清。一审漏列当事人，程序错误，案件实体审查必然错误。二、上诉人仅是本案借款的反担保人，而徽浙公司却是借款的担保人。一审中徽浙公司提供的收款凭证清楚地证明了其公司在2012年8月22日前收到上诉人58万元风险保证金，相当于上诉人在徽浙公司处有58万元存款。一审法院查明徽浙公司仅在2012年9月27日替汪全彬偿还一笔206542.5元借款，很显然徽浙公司是拿上诉人的钱代为偿还汪全彬借款，则徽浙公司代偿不存在占用资金的问题。三、一审中上诉人提供的徽浙公司出具给上诉人父亲朱读友结算后的欠条，也充分说明上诉人不存在拖欠徽浙公司资金占用费的问题。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回徽浙公司的一审诉讼请求。
徽浙公司在庭审中辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，朱玉欢的上诉理由无事实和法律依据。
徽浙公司在二审中提交证据如下：
证据一、58万元保证金收款凭证复印件10份。证明：58万元保证金是分属13笔贷款的保证金，13笔贷款是不同的反担保人；证据二、收条复印件3份。证明：徽浙公司已向朱玉欢父子退还保证金31万元，包括本案代为给付的银行贷款156542.5元，徽浙公司实际下欠朱玉欢保证金11.3万元。
朱玉欢质证如下：
证据一，真实性无异议，证明目的有异议，该证据反映2012年8月22日之前徽浙公司在无任何依据前提下已非法收取上诉人58万元风险保证金（实际是朱读友交付的），13笔贷款中仅有2012年9月27日代为偿还的206542.50元一笔，不存在资金占用风险；证据二，真实性无异议，但借款人汪全彬还款后徽浙公司也没有退还上诉人相应风险保证金，2014年12月2日上诉人与徽浙公司进行了结算。
本院对徽浙公司二审中提交的证据认证如下：
证据一、二，因朱玉欢对其真实性均无异议，故真实性予以确认，关联性与证明目的将视案件而定。
双方当事人对原审提交证据的质证意见同于原审。本院对原审证据的认证意见与原审一致。
本院二审另查明：2011年8月18日，徽浙公司与祥立公司签订《不可撤销连带责任信用反担保合同》一份，约定祥立公司为汪全彬等4人向银行借款合计80万元提供连带责任反担保保证。2011年11月，徽浙公司与朱玉欢签订《不可撤销连带责任信用反担保合同》一份，约定朱玉欢为汪全彬等8人向银行借款合计200万元提供连带责任反担保保证。2011年11月30日至2012年8月22日期间，祥立公司法定代表人刘建章及朱玉欢之父朱读友分别向徽浙公司交纳反担保风险准备金合计58万元，其中2012年8月22日，刘建章向徽浙公司交纳反担保风险准备金4万元（为汪全彬借款20万元提供反担保所用），徽浙公司出具了收据并在收据上注明“汪全彬”字样。
2012年9月28日，在徽浙公司为汪全彬代偿206542.50元后，朱玉欢之父朱读友于2013年5月31日向徽浙公司给付上述代偿款5万元。2014年11月12日前，徽浙公司分三次向朱玉欢退还反担保风险准备金7万元、2万元、22万元，合计31万元。2014年12月2日，经徽浙公司与朱玉欢之父朱读友结算，在徽浙公司扣除为汪全彬代偿的156542.5元及返还朱玉欢的31万元后（58万元-31万元-156542.5元=113457.5元），向朱读友出具欠条一份，载明欠到“担保贷款保证金”11.3万元。
除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、原审法院未追加借款人汪全彬为被告，程序是否合法；二、朱玉欢应否给付徽浙公司资金占用费55933.7元。
关于焦点一，徽浙公司为汪全彬向银行借款提供连带责任保证担保，祥立公司、朱玉欢向徽浙公司提供了连带责任保证反担保，各方对该事实均无异议。依据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，徽浙公司在代汪全彬向银行履行了偿还借款的义务后，可以要求债务人汪全彬偿还代偿款，也可以要求连带反担保人祥立公司、朱玉欢承担保证责任。现徽浙公司选择向祥立公司、朱玉欢主张保证责任，一审未追加汪全彬为被告并无不当。朱玉欢关于一审程序错误的上诉理由不能成立，不予支持。
关于焦点二，祥立公司、朱玉欢等虽向徽浙公司交纳反担保风险准备金合计58万元，但其中仅有4万元系为汪全彬借款20万元提供反担保所交纳，其余54万元与汪全彬的借款无关。徽浙公司在为汪全彬代偿206542.5元后，能否从该54万元中抵扣双方未有约定，该54万元所反担保的其他11笔借款期限与汪全彬借款的期限并不一致，且从朱玉欢通过其父朱读友偿还5万元代偿款的事实看，徽浙公司不能当然地从该54万元中抵扣代偿款。故朱玉欢上诉称已交纳58万元反担保风险准备金，徽浙公司仅代偿206542.5，其无需承担资金占用费的理由不能成立，不予支持。至于徽浙公司是否占有该54万元未及时退还，是否给祥立公司、朱玉欢造成资金占用损失，与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。综上，朱玉欢应按约定支付徽浙公司代偿款的资金占用费，但祥立公司、朱玉欢已为汪全彬借款交纳4万元反担保风险准备金，该风险准备金具有担保的性质，在汪全彬未偿还借款时，徽浙公司可就该4万元抵付代偿款，原审法院未将该4万元从代偿款中抵扣，其判决计算的资金占用费有误，应予纠正。资金占用费具体计算如下：2012年9月28日-2013年5月31日期间：（206542.5元-40000元）×0.0005×243天=20234.8元；2013年6月1日-2014年6月30日期间：116542.5×0.0005×394天=22958.9元；合计20234.8元＋22958.9=43193.7元。
综上所述，朱玉欢上诉部分有理，本院部分予以支持；原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持霍山县人民法院（2015）霍民二初字第00103号民事判决第二项即：二、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；
二、变更霍山县人民法院（2015）霍民二初字第00103号民事判决第一项为：一、安徽霍山祥立建筑安装有限公司、朱玉欢给付安徽霍山县徽浙长兴担保有限公司资金占用费43193.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费600元，由安徽霍山县徽浙长兴担保有限公司负担160元，安徽霍山祥立建筑安装有限公司、朱玉欢共同负担440元；二审案件受理费1200元，由安徽霍山县徽浙长兴担保有限公司负担320元，安徽霍山祥立建筑安装有限公司、朱玉欢共同负担880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 王世春
代理审判员 高 华
二〇一五年十一月六日
书 记 员 鲍 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。