江苏省南通市港闸区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏0611行初352号
原告吴珍银，男，1967年8月1日生，汉族，住江苏省如东县。
原告管金兰，女，1968年8月11日生，汉族，住址同上。
原告葛某，男，1993年9月11日生，汉族，住南通市通州区。
原告丁某，男，2014年7月26日生，汉族，住址同上。
法定代理人葛某（丁某父亲），信息同上。
四原告委托代理人沈波，江苏信阳光律师事务所�师。
四原告委托代理人沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。
被告南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市崇川区工农南路150号。
法定代表人凌建华，职务局长。
行政机关负责人朱正春，南通市人力资源和社会保障局副局长。
委托代理人陈新，南通市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人王亚明，南通市人力资源和社会保障局工作人员。
第三人崇川区香蜜湖娱乐会所，住所地南通市崇川区青年西路5号。
经营者施建华。
委托代理人张�，江苏通南律师事务所律师。
委托代理人万翔，江苏通南律师事务所律师。
第三人束琴，女，1976年11月19日生，汉族，住南通市崇川区。
委托代理人周玉华，江苏通南律师事务所律师。
原告吴珍银、管金兰、葛某、丁某不服被告南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）劳动和社会保障行政确认，于2017年11月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于11月17日向被告南通人社局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书，向第三人崇川区香蜜湖娱乐会所（以下简称香蜜湖会所）邮寄送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。因束琴与本案被诉行政行为存在利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案。原告吴珍银、管金兰、葛某及委托代理人沈波、沈冬玲，被告南通人社局的负责人朱正春及委托代理人陈新、王亚明，第三人香蜜湖会所的委托代理人张娟，第三人束琴的委托代理人周玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年7月21日，被告南通人社局作出编号2017B90号《不予认定工伤决定书》，认定第三人香蜜湖会所的经营范围为KTV包厢、餐饮服务、食品销售、停车服务。第三人香蜜湖会所曾与第三人束琴签订营销协议，约定第三人束琴以商务总监的身份与第三人香蜜湖会所合作并参与KTV包厢消费以及包厢内酒水消费的营销活动，并以包厢消费酒水金额的总和按比例提成。2017年3月28日，吴慧到第三人香蜜湖会所的第三人束琴所在的102包厢从事陪酒等公关活动，次日凌晨0时35分，吴慧离开第三人香蜜湖会所处，在南通市青年西路汉庭酒店门前路段发生交通事故，经抢救无效当日死亡，吴慧在该起事故中无责任。被告南通人社局认为存在劳动关系是认定工伤的必要条件，现有证据不足以证明第三人香蜜湖会所对吴慧进行劳动管理并支付报酬，且从第三人香蜜湖会所的经营范围来看，并不包括陪酒、陪吃夜宵等有偿陪侍服务，故现有证据不足以证明吴慧与第三人香蜜湖会所之间存在劳动关系。2017年3月29日凌晨0时35分吴慧受到的事故伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定工伤或视同工伤。
四原告诉称：1.吴慧系第三人香蜜湖会所员工，于2016年入职。现有证据能够证明吴慧系第三人香蜜湖会所的员工，与第三人香蜜湖会所之间存在事实劳动关系。“香蜜湖076”字样的手环虽不具备考勤管理功能，但属于代表吴慧员工身份的证物，类似于工作牌；第三人香蜜湖会所不能证明“179”号衣柜钥匙系吴慧为方便存储物品从第三人香蜜湖会所处租用，应视为第三人香蜜湖会所向其员工吴慧提供的专用工作衣柜；吴慧的报酬是通过其在第三人香蜜湖会所的公关活动所获取，此报酬只是公关活动报酬的一部分，其余部分由向第三人香蜜湖会所承包的人员（如第三人束琴）按协议约定比例提取，与支付工资性质殊途同归。被告南通人社局认定吴慧到第三人束琴所在的102包厢从事陪酒等公关服务，却又认为第三人香蜜湖会所营业执照的经营范围不包括陪吃夜宵等有偿陪侍服务，明显自相矛盾。2.劳动关系存在与否并非本案认定工伤的必要条件。根据相关法律法规规定，即使吴慧与第三人香蜜湖会所不存在劳动关系，第三人香蜜湖会所作为发包方，对承包人即第三人束琴所聘用的人员吴慧的死亡应承担工伤保险责任。请求依法撤销被告南通人社局作出的编号2017B90号《不予认定工伤决定书》，重新作出工伤认定决定，诉讼费由被告南通人社局承担。
四原告向本院提供了编号2017B90号《不予认定工伤决定书》，证明存在被诉行政行为。
被告南通人社局辩称：1.根据《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动关系是认定工伤的前提条件，四原告在申请工伤认定时提交的电话录音、手环、衣柜钥匙，仅仅表明吴慧在第三人香蜜湖会所从事过公关服务，不能证明吴慧与第三人香蜜湖会所之间存在劳动关系。2.根据被告南通人社局调查核实，第三人香蜜湖会所与第三人束琴之间系合作关系，吴慧�前系第三人束琴叫至102包厢提供公关服务，吴慧的报酬来自于客人给的小费，与第三人香蜜湖会所之间不存在管理与被管理的关系，也不存在支付报酬的情形，不符合劳动关系的特征。故被诉不予认定工伤决定事实清楚、程序合法、适用法律准确，请求依法驳回四原告的诉讼请求。
2017年11月29日，被告南通人社局向本院提供了以下证据、依据：
一、证明事实方面的证据
1.工伤认定申请表，证明四原告申请工伤认定，认为吴慧于2017年3月29日0时35分下班途中发生交通事故死亡。
2.证据清单，证明四原告申请工伤认定时提交的证据。
3.身份证复印件、结婚证、出生医学证明、授权委托书、律师�业证，证明四原告申请工伤认定的主体身份及授权委托情况。
4.第三人香蜜湖会所的企业信用信息，证明第三人香蜜湖会所的主体身份以及经营范围包含KTV包厢、餐饮服务、食品销售、停车服务，不涉及陪酒、玩骰子、陪客人外出吃夜宵等业务。
5.通公交认字[2017]第S039号《道路交通事故认定书》，证明吴慧发生交通事故的时间、地点和经过。
6.居民死亡医学证明书，证明吴慧死亡的事实。
7.路线图，证明四原告申请工伤认定时，希望证明吴慧发生交通事故是在下班途中。
8.衣柜钥匙照片，证明吴慧生前租用过第三人香蜜湖会所的衣柜。
9.手环照片，证明�慧生前配戴过第三人香蜜湖会所的手环，但该手环不具有考勤的功能，不是四原告所称的考勤卡。
10.电话录音整理资料4份，证明四原告分别于2017年4月18日、19日、27日、5月3日四次与第三人香蜜湖会所总经理张右林交流，但不能达到四原告主张的吴慧系第三人香蜜湖会所员工的证明目的。
11.原告葛某出具的《情况说明》，证明原告葛某陈述的内容没有证据予以证明，反而与其提供的吴某的证明相矛盾。
12.证人吴某出具的《证明》，证明吴慧等公关人员工作的灵活性。
13.调查笔录（包括被告南通人社局对葛某、吴某、孙某、沈某、束琴、范某、缪某以及公安交警对葛某的调查笔录），证明：①原告葛某自己知晓吴慧到第三人�蜜湖会所陪客人喝酒、玩骰子，期间每次客户支付吴慧600元，第三人香蜜湖会所不支付吴慧的工资；吴慧出事前租用了第三人香蜜湖会所179号衣柜，租金每月50元；②吴慧出事前在第三人香蜜湖会所102包厢（束琴负责营销）陪客人喝酒、玩骰子；③吴慧出事前配戴的香蜜湖076号手环是方便客人识别的标识，不是考勤卡；④吴慧到第三人香蜜湖会所陪客人喝酒、玩骰子，不是第三人香蜜湖会所聘请，陪客人消费期间由第三人束琴（妈咪）管理，此类人员流动性强，活动期间均以艺名相称；⑤吴慧从第三人香蜜湖会所出去后，准备陪同客人去德庄火锅店吃夜宵，而第三人香蜜湖会所没有陪吃夜宵服务。
14.第三人香蜜湖会所的答辩状、证据清单、营业执照，证明第三人香蜜湖会所的主张以及营业范围。
15.营销合作协议，证明第三人香蜜湖会所的营销范围包含KTV包厢消费以及酒水消费等，不涉及陪客人喝酒、玩骰子及陪客人外出吃夜宵，同时证明第三人香蜜湖会所将部分包厢交由第三人束琴经营。
16.微信记录（包括吴慧、孙某、沈某的微信记录），证明2017年3月29日，吴慧在第三人香蜜湖会所102包厢陪客人喝酒、玩骰子；第三人束琴是102包厢管理人；吴慧从第三人香蜜湖会所出来后准备陪客人去德庄火锅店吃夜宵；吃夜宵不是妈咪的要求，而是客户的要求；吴慧帮助第三人香蜜湖会所做广告，同时宣传订房日，希望得到他人的支持，吴慧工作具有自主性、人身自由性。
17.听证会笔录及问题回复，证明吴慧的收入由客户支付以及076号手环不具有考勤功能。
二、证明程序合法的证据
1.工伤认定申请表；2.工伤认定申请受理决定书及送达回证；3.工伤认定限期举证告知书及邮寄凭证；4.不予认定工伤决定书及邮寄凭证。以上证据证明行政确认程序合法。
三、法律法规依据
《工伤保险条例》第十四条、第十五条。
第三人香蜜湖会所述称，吴慧与第三人香蜜湖会所之间不存在劳动关系，吴慧也不接受第三人香蜜湖会所管理，第三人香蜜湖会所不支付报酬，吴慧的报酬来自于客人的小费，不应认定为工伤。
第三人香蜜湖会所未向本院提交证据材料。
第三人束琴述称，四原告在诉状中主张吴慧生前与第三人束琴相互之�为聘用关系缺乏事实根据和法律依据，请求法院依法判决驳回四原告的诉讼请求。
第三人束琴未向本院提交证据材料。
经庭审质证，四原告对被告南通人社局提供的证明事实方面的证据1-3、5、6无异议；对证据4的真实性无异议，认为第三人香蜜湖会所的经营范围虽然不涉及陪酒、陪客人外出吃宵夜等业务，但陪酒及陪吃宵夜是第三人香蜜湖会所经营中的促销手段、经营方式；对证据7认为可以证明吴慧发生事故的地点就在第三人香蜜湖会所门前路段，外出吃宵夜是第三人香蜜湖会所安排的工作内容，退一步讲即便下班途中发生交通事故，吴慧不承担事故责任也应当认定为工伤；对证据8认为吴慧生前在第三人香蜜湖会所处上班，为更换工作服需要使用衣柜；对证据9认为能证明吴慧生前在第三人香蜜湖会所上班使用的手环，该手环也是用人单位对劳动者管理的工号牌；对证据10认为张右林作为第三人香蜜湖会所的日常经营总负责人也未在第一时间否认不认识吴慧或者否认吴慧不在该会所上班；对证据11认为原告葛某作为吴慧生前的家属，陈述是符合事实的，该情况说明中提及吴慧到第三人香蜜湖会所的入职时间、上下班时间、工资标准及支付方式、请假制度以及当天工资未拿等事实，而吴某与吴慧不是同时期工作，陈述的上班时间有出入属于正常；对证据12认为吴某曾在第三人香蜜湖会所就职服务员，其陈述客观真实，即便用人单位与劳动者约定有偿使用或者象征性的使用衣柜缴纳管理费属实也不能因此否定劳动关系存在；对证据13认为可以证明用人单位为员工更换衣服方便提供衣柜，为方便客人辨认提供手环也是第三人香蜜湖会所管理公关的方式，吴慧发�事故时陪客人宵夜也是从事工作的范围；对证据14第三人香蜜湖会所辩称吴慧从事的职业并非会所经营范围不认可；对证据15的真实性无法确认，即便第三人香蜜湖会所和第三人束琴之间存在盈利分配合作关系，也不影响第三人束琴以营销总监身份对吴慧安排工作；对证据16中孙某、吴慧微信记录可以证明第三人香蜜湖会所要求公关配合客人陪吃宵夜，第三人香蜜湖会所作为用人单位有定台任务分配给公关，对沈某微信记录，形式上真实性无异议，陈述内容没有就本案相关事实陈述；对证据17真实性无异议，关于吴慧收入、手环等问题同前质证意见。对证明程序合法方面的证据无异议。
第三人香蜜湖会所、束琴对被告南通人社局提供的证据未提实质异议。
被告南通人社局、第三人香蜜湖会所、束�对四原告提供的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：对当事人均不持异议的证据依法确认其效力。被告南通人社局提供的证据4能够证明第三人香蜜湖会所的经营范围；证据7与5相印证，能够证明吴慧发生交通事故的时间、地点及路段；证据8-17相互印证，能够证明吴慧虽然在第三人香蜜湖会所的包厢内从事有偿陪侍等公关活动，但其收入来源于客人小费，手环系为便于客人辨识公关所用，衣柜系公关租用于换衣服等用途，并非第三人香蜜湖会所为其工作人员所配发，无法证明吴慧系第三人香蜜湖会所的员工，与第三人香蜜湖会所建立了劳动法意义上的劳动关系。
经审理查明，第三人香蜜湖会所成立于2016年1月21日，经营范围为KTV包厢、餐饮服务、食品销售、停车服务。2016年3月14日，第三人�蜜湖会所与第三人束琴签订《营销合作协议》，约定第三人束琴以商务总监的身份与第三人香蜜湖会所合作，并参与第三人香蜜湖会所的KTV包厢消费及包厢内酒水消费的营销活动，并以提升第三人香蜜湖会所的营业业绩为目标；第三人束琴的销售业绩以该包厢消费酒水金额的总和为准，双方约定根据第三人束琴的营销业绩给予提成。
2017年3月28日晚，吴慧在第三人香蜜湖会所102包厢内从事陪酒、玩骰子等公关活动。3月29日凌晨0时35分，吴慧离开第三人香蜜湖会所陪顾客吃夜宵，当行至南通市青年西路汉庭酒店门前路段时发生交通事故，后经抢救无效，于当日死亡。3月31日，南通市公安局交通警察支队二大队作出通公交认字[2017]第S039号《道路交通事故认定书》，认定吴慧在该起事故中无责任。
原�吴珍银、管金兰、葛某、丁某分别系吴慧的父母亲、丈夫、儿子。2017年5月10日，四原告向被告南通人社局提出工伤认定申请。经补充申请材料，被告南通人社局于5月23日予以受理，并于5月24日对第三人香蜜湖会所作出《工伤认定限期举证告知书》，告知第三人香蜜湖会所自收到告知书之日起十日内提供证据材料及拒不举证的法律后果。7月21日，被告南通人社局作出编号2017B90号《不予认定工伤决定书》，并于7月25日邮寄送达。
本院认为，根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点是吴慧因道路交通事故死亡是否符合认定工伤的条件。
《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，一般情况下，工伤认定以劳动关系的存在为前提，劳动者所受伤害的工伤保险责任由与劳动者建立劳动关系的用人单位承担。但在违法转包或者个人挂靠等特殊情形下，认定工伤并不受劳动关系的限制，劳动者所受伤害的工伤保险责任由违法转包单位或者被挂靠单位承担。
《工伤保险条例》规定一般情形下认定工伤以存在劳动关系为前提，此劳动关系应当是指劳动者与用人单位所建立的符合劳动法律规范的劳动关系（包括事实劳动关系），劳动者提供法律法规所禁止的劳动或服务因为违反法律规定而不应认定为建立了劳动关系。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。该规定认定为工伤的情形同样是建立在劳动者与用人单位之间存在合法劳动关系（包括事实劳动关系）的基础之上。《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。根据上述规定，民事主体从事的民事活动均不得违反法律法规的禁止性规定，不得违背公序良俗。
《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项规定，娱乐场所及其从业人员不得实施提供或者从事以营利为目的的陪侍，不得为进入娱乐场所的人员实施该行为提供条件。实践中，娱乐场所通过提供异性陪侍服务招徕顾客，陪侍人员依靠娱乐场所提供的场地、酒水等条件从事陪侍服务并收取费用的经营模式，实质上属于有偿陪侍服务，为法律所禁止。有偿陪侍服务不利于陪侍人员的身体健康，也助长了社会不良风气，且容易引发违法犯罪行为，不仅违反了法律规定，也与社会精神文明发展背道而驰。法律对禁止提供或从事有偿陪侍服务作出了强制性规定，娱乐场所及其从业人员必须遵守执行，不以个人意志变更和排除适用。本案中，从被告南通人社局对第三人束琴、证人沈某、孙某、范某、缪某等人所作调查笔录来看，吴慧是以�利为目的至第三人香蜜湖会所包厢内从事陪酒、玩骰子等公关活动，并根据客户给予的小费获得报酬，其性质属于有偿陪侍，违反了《娱乐场所管理条例》的禁止性规定，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，当属于无效的民事法律行为，不受法律的保护。故四原告主张吴慧与第三人香蜜湖会所之间存在事实劳动关系的主张缺乏法律依据。至于四原告主张第三人香蜜湖会所违法转包业务给第三人束琴，第三人束琴招用吴慧，故应由第三人香蜜湖会所承担工伤保险责任的问题。虽然第三人香蜜湖会所与第三人束琴签订有《营销合作协议》，但从协议的具体内容来看，是以销售酒水获取提成的方式营销，并不属于第三人香蜜湖会所违法转包业务。况且，第三人束琴承认其系“妈咪”，实际上是为客人介绍公关小姐提供有偿陪侍服务。因此�即便事发当天吴慧确系第三人束琴叫至第三人香蜜湖会所102包厢提供公关服务，由于娱乐场所有偿陪侍服务的违法性，亦不能视为双方之间存在合法的聘用关系或事实劳动关系。故吴慧因发生道路交通事故死亡由于缺乏与用人单位存在合法劳动关系的基础，不符合《工伤保险条例》认定为工伤的前提。
此外，吴慧的死亡系因发生道路交通事故所致，也不符合《工伤保险条例》第十五条规定的视同工伤的情形。因此，吴慧于3月29日凌晨0时35分发生交通事故死亡的情形不符合认定工伤的条件，被告南通人社局作出不予认定工伤决定并无不当。
综上，被告南通人社局作出的被诉不予认定工伤决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。四原告的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告吴珍银、管金兰、葛某、丁某的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告吴珍银、管金兰、葛某、丁某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，帐号：46×××65）。
审 判 长 齐海生
代理审判员 巴静涛
人民陪审员 吕志平
二〇一八年�月二十三日
书 记 员 王 洁
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。