呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终1529号
上诉人（原审原告）：翟会战，无固定职业，住内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭琼，内蒙古恩泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司。
法定代表人李楠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阿如汗，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。
上诉人翟会战因与被上诉人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司（以下简称富恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年05月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翟会战的委托诉讼代理人任彦斌、郭琼，被上诉人富恒公司的委托诉讼代理人锡林图雅、阿如汗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟会战的上诉请求：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2017)内0104民初2129号民事判决；二、判令富恒公司为翟会战办理位于呼和浩特市××区号商铺的商品房买卖合同网签备案登记手续；三、判令将翟会战所购上述商铺办理权属登记所需的资料报送产权登记机关备案，并协助翟会战办理上述商铺的所有权登记手续；四、确认上述商铺所有权归翟会战所有；五、判令富恒公司向翟会战返还上述商铺；并判令富恒公司按购房总价493845.83元的10%为标准向翟会战支付，自2017年6月1日至房屋实际交还翟会战之日止期间的租金（暂计算至2017年8月21日共计81天租金为10959元）；六、判令富恒公司向翟会战支付逾期交付上述商铺的违约金8536.64元；七、判令富恒公司支付逾期办理房屋所有权证期间的违约金（该违约金计算标准为：自2015年6月1日起至上述商铺办结产权登记之日时止，根据翟会战已付房款总额313847元，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向翟会战支付逾期办理房屋所有权登记的违约金-自2015年6月1日至2017年8月1日共计792天，该项违约金暂为30597.47元）以上共计50093.11元；八、一、二审案件诉讼费用全部由富恒公司负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。（一）本案基本事实为：涉案房屋已经于2014年6月1日由富恒公司以占有改定的方式交付于翟会战。2013年1月21日，翟会战与富恒公司签订了《商品房买卖合同》，同日就涉案商铺与富恒公司签订了《委托经营合同》，根据该合同中的内容，富恒公司将房屋出售给翟会战后，自2013年8月31日开始，富恒公司代翟会战委托经营商租金（返租），即翟会战与富恒公司关于商铺的交付是法律规定交付方式中的”占有改定”，同时约定了前三年房屋的委托经营费用总计为购房总价的24%（8%/年），委托经营期限为3年。双方签订的《补充协议》对于房屋的实际交付作出了明确的约定，即房屋的交付时间为2014年5月31日。根据委托经营合同确定的交付方式（占有改定）及《补充协议》确定的交付日期，即自2014年6月1日开始，富恒公司对大盛魁商场的开始经营，就已经向翟会战实际交付了涉案商铺。又根据2017年5月22日由内蒙古旺盛商业运营管理有限公司向大盛魁奇石古玩城各商户发出缴纳第三年租金及综合管理费的缴费通知单等证据足以证明，涉案商铺早已实际交付并经营使用。一审法院一概认定涉案房屋至今未交付，并基于错误事实基础上，全盘驳回翟会战相应诉请属认定事实不清，请求依法改判，并支持翟会战的诉讼请求。(二）一审法院认为”网签与备案有着本质的区别”是对于登记备案与网上登记备案的错误理解。网签与备案二者是一致的，只是形式不同而已。根据《城市商品房预售管理办法》第十条：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。该条所说的商品房预售合同登记备案与逐步推行的商品房预售合同网上登记备案属于同一手续，只是将原来的登记备案向网络化推进而已。一审法院错误的认为翟会战对”网签登记”、”备案登记”存在误解，在未经事实及法律认定的基础上，即判决驳回翟会战诉请的判决行为严重侵害了翟会战的合法权益。(三）翟会战已向富恒公司支付的房款为313847元，并非一审法认定195324元。根据《大盛魁商业街核价单》显示：房屋优惠后单价为24643.01元，总价为493845.83元，返租后单价（3年）为375324元；《商品房买卖合同》第三条约定：该商品房单价为（人民币）每平方米18728.74元，总价375324元；《委托经营合同书》第一条第2款第①项显示：乙方已向甲方一次性支付前三年租金（24%）。上述价格核算明显为前三年租金已经抵入房款中，《商品房买卖合同》中显示的合同单价及总价为返租后的总价和单价，房屋的实际总价与单价未写入合同中，但实际上已经抵顶为房款。二、一审法院适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。又依照《中华人民共和国物权法》第二十八条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。即可得知，不动产物权的设立除经不动产登记机构登记以外，人民法院的法律文书亦能导致物权的设立。结合本案，因富恒公司违约行为致使涉案房屋至今未能办理不动产物权登记，翟会战请求人民法院确认涉案房屋所有权，一审法院驳回翟会战诉请，适用法律错误。
富恒公司辩称，一、办理网签备案登记手续不属于人民法院的审理范围，人民法院应当驳回翟会战的该项上诉请求。网签一般是指商品房买卖双方签订商品房预售合同后，到房地产相关部门备案，并公布到网上，是房地产管理部门对房地产开发企业预售商品房行为的管理行为。对此呼和浩特巿中级人民法院的相关判例已经明确了网签不属于人民法院民事案件的审理范围，故人民法院应当驳回翟会战的该项上诉请求。二、翟会战要求确认房屋所有权归其所有的上诉主张不能成立。翟会战对于《中华人民共和国物权法》第二十八条的理解有误，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条已经明确限定了能够导致物权发生变动的法律文书种类仅限于法定情形，这其中并不包括当事人直接以诉讼的方式要求法院判令确认物权归属。三、翟会战要求富恒公司报送产权登记资料、办理房屋所有权以及支付逾期办理费房屋所有权证的违约金的上诉请求不能成立。根据《商品房买卖合同》第十二条约定可知，自房屋交付后，富恒公司负有向产权登记机关报送办理产权登记资料的义务。现因涉案商铺尚未实际交付，故富恒公司并无向产权登记机关报送办理产权登记资料的义务，亦无协助翟会战办理商铺所有权登记手续的义务，更不存在承担逾期办理商铺产权责任的情形。因此，翟会战的该两项上诉请求不能成立。四、对于翟会战已经支付的购房款，应以双方签订的《商品房买卖合同》以及富恒公司开具的收据为准。翟会战与富恒公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效合同。既然合同已经对房屋总价款予以明确，双方当事人应当严格按照合同约定履行义务。五、涉案房屋至今尚未交付使用，翟会战要求富恒公司”返还商铺”的请求无事实及法律依据。翟会战要求富恒公司返还商铺，理由是富恒公司已经以”占有改定”的方式交付。但”占有改定”的交付方式，主要规定在《中华人民共和国物权法》第二章第二节动产物权交付中，所以”占有改定”仅适用于动产交付，而不适用于不动产。故翟会战所谓的富恒公司以”占有改定”的方式交付房屋是对法条的错误理解。涉案房屋至今仍未交付使用。六、因《委托经营合同》尚未生效，故翟会战要求富恒公司向其支付租金的上诉请求依法不能成立。《委托经营合同》约定”自交房之日起生效”，故该份合同系附生效条件的合同，鉴于涉案房屋尚未交付使用，故该合同尚未生效。对此，在之前富恒公司的一批案件中，富恒公司认为委托经营合同已经生效，但呼和浩特市中级人民法院作出的生效判决已经进行了确认，并否认了富恒公司的观点。该批案件，与本案项目、合同都是一致的。因此呼和浩特市中级人民法院在审理本案时应当与此前作出的判决保持尺度一致。否则将出现对于同一项目、同一合同的两种不同的认定结果，对富恒公司也是不公平的。七、一审法院根据双方合同约定的按已付购房款的日万分之一的标准判令富恒公司向翟会战支付逾期交房违约金，并扣除了富恒公司已经支付的部分违约金，符合双方当事人意思自治，于法有据，应当予以维持。综上所述，翟会战的上诉请求既无事实依据又无法律依据，人民法院应当驳回其上诉请求，维持原判。
翟会战向一审法院提出的诉讼请求：一、依法判令富恒公司为翟会战办理位于呼和浩特市××区号商铺的商品房买卖合同网签备案登记手续；二、依法判令富恒公司将翟会战所购上述商铺办理权属登记所需的资料报送产权登记机关备案，并协助翟会战办理上述商铺的所有权登记手续；三、依法确认上述商铺所有权归翟会战所有；四、依法判令富恒公司以年租金为购房总价款440233.33元的10%为标准，向翟会战支付自2017年6月1日至房屋实际交还翟会战之日止期间的租金，暂计至2017年8月21日共计81天租金为9769.56元；五、判令富恒公司向翟会战支付逾期交付上述商铺的违约金4858元；六、判令富恒公司向翟会战支付逾期办理房屋所有权登记的违约金（该违约金的计算标准为：自2015年6月1日起至上述商铺办结产权登记之日止，根据翟会战已付房款总额440233元，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，向翟会战支付逾期办理房屋所有权登记的违约金
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自2015年6月1日至2017年8月1日共计792天，该项违约金暂为42919.05元）；七、判令富恒公司向翟会战开具交易金额为:440233.33元的不动产销售统一发票；八、诉讼费由富恒公司负担。
一审法院认定的事实：2012年12月27日，出卖人富恒公司与买受人翟会战签订《房屋买卖合同》，翟会战购买了大盛魁商业街B区1174号商铺，初测建筑面积15.97平方米，单价为20950.34元，总金额334577元，买受人须在签订合同之日付清全部房款；出卖人应当在2013年8月31日前将按本合同约定的房屋交付买受人使用；合同第七条约定：逾期不超过90日，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之1的违约金，合同继续履行；合同第十二条约定：出卖人应当在房屋交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同签订当日翟会战向富恒公司支付房款177957元，2014年5月30日支付房款156620元（其中包括补充合同违约金4858元），合计334577元；富恒公司出具了收据。同日，甲方翟会战与乙方富恒公司签订《委托经营合同》，翟会战将上述大盛魁商业街B区1174号商铺委托富恒公司经营；合同约定：委托经营期限、租金及费用：经甲乙双方协商一致同意，甲方按以下方式与乙方达成共识，自交房之日起生效；委托经营期为3年，乙方已向甲方一次性支付前三年租金（24%),前三年共计回报金额为105656元；3年后甲方按照乙方规定业态自行处理，同时经营权和收益权归甲方所有。之后，双方又签订附件：合同补充协议，从原交房日期2013年8月31日起至本协议重新约定交房日期2014年5月31日止，按以下方式进行赔付。从2013年8月31日至2014年5月31日按所付房款的万分之一，即177957元×万分之一×273天=4858元，对于返租客户，若2014年6月1日未到达交房标准，即按《委托经营合同》的协议约定，从2014年6月1日开始，前三年按每年8%的租金给客户。另富恒公司于2015年7月14日取得《国有土地使用证》、2014年11月13日取得《建设用地规划许可证》、2015年6月5日取得《建设工程规划许可证》、2015年7月17日取得《建设工程施工许可证》、2015年8月14日取得《商品房预销售许可证》。
一审法院认为，2012年12月27日，富恒公司与翟会战签订的两份《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当继续履行。合同签订当日翟会战向富恒公司支付房款177957元，2014年5月30日支付房款156620元（其中包括补充合同违约金4858元），合计334577元；之后双方签订了合同补充协议从原交房日期2013年8月31日起至本协议重新约定交房日期2014年5月31日止，按所付房款的万分之一，即177957元×万分之一×273天=4858元进行赔付，富恒公司已支付；富恒公司截止判决前未按《商品房买卖合同》及补充协议向翟会战交付使用案涉房屋，构成违约。关于翟会战第一项诉讼请求，该院认为，在房地产领域网签就是交易双方签订合同后，到房地产相关部门进行备案，并公布在网上，网签是为了让房地产交易更加透明化，防止”一房多卖”，签订合同后可撤销。网签和登记备案登记有着本质的区别，网签只是房地产管理部门为规范房地产企业销售房屋，防止开发企业捂盘以及一房多卖而建立的网格化管理体系。而登记备案，依据《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可证制度。开发商进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。该办法第十条同时规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门或土地管理部门办理登记备案手续。两者的共同作用是，防止一房多卖，我们要注意的是网签是没有备案的法律效力的，只能实现备案的管理效果。办理好网签后如要实现备案的法律效力还必须到当地的房地产登记机构办理备案登记手续，翟会战对网签登记与备案登记存在误解，因没有事实及法律依据，该院对翟会战请求依法判令富恒公司为翟会战办理位于呼和浩特市××区号商铺的商品房买卖合同网签备案登记手续的诉讼请求，不予支持；关于翟会战第二项诉讼请求，双方签订《商品房买卖合同》第十二条关于产权登记的约定，出卖人应当在房屋交付使用后360内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，现案涉房屋没有交付翟会战使用，翟会战应当按照《商品房买卖合同》约定于房屋交付360日后主张相应权利，故对翟会战请求依法判令富恒公司将翟会战所购上述商铺办理权属登记所需要的资料报送产权登记机关备案，并协助翟会战办理上述商铺的所有权登记手续的诉讼请求，不予支持；关于翟会战第三项诉讼请求，依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外，案涉房屋未经不动产登记机构登记，翟会战请求依法确认上述商铺所有权归翟会战所有诉讼请求没有法律依据，不予支持；关于翟会战第四项诉讼请求，本案为房屋买卖合同，翟会战请求依法判令富恒公司向翟会战返还上述商铺；系给付之诉，不在本案审理范围之内，应当另案处理，因给付之诉产生的损失应当一并另案起诉，因此对翟会战请求依法判令富恒公司向翟会战返还上述商铺；并判令富恒公司按购房总价款440233.33的10%为标准向翟会战支付自2017年6月1日至房屋实际交还应该之日止期间的租金；暂计至2017年8月21日共计81天租金为9769.56元的诉讼请求，不予支持；关于翟会战第五项诉讼请求，富恒公司已支付，该院不予支持；关于翟会战第六项诉讼请求，按照双方签订《商品房买卖合同》第十二条关于产权登记的约定，出卖人应当在房屋交付使用后360内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，现案涉房屋没有交付原告使用，《商品房买卖合同》尚在履行，富恒公司没有违反《商品房买卖合同》第十二条之约定，不构成违约；关于翟会战第七项诉讼请求，因房屋未交付，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百一十九条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回翟会战的诉讼请求。案件受理费619元，由翟会战负担。
本院二审期间，翟会战向本院提交三组证据：一、涉案商铺实际运营现状的现场图片、缴费通知单。拟证明：1.富恒公司已经将涉案商铺按照《委托经营合同》约定的时间及方式交付给第三人实际经营并产生租金收益；2.富恒公司已将涉案商铺以占有改定的方式交付给翟会战使用；3.商铺状况良好，富恒公司应当按照法律及双方合同约定内容履行为翟会战办理商品房买卖合同网签备案登记手续、为翟会战报送材料并协助翟会战办理所有权登记手续并向翟会战支付逾期交付、逾期办本违约金及租金等义务。二、冯唱、王瑞峰网签登记备案的《商品房买卖合同》。拟证明：根据冯唱、王瑞峰网签登记备案《商品房买卖合同》第一条项目建设依据、第二条商品房销售依据，可以证明富恒公司开发商资质齐全，完全具备为翟会战办理商品房买卖合同网签备案登记手续、为翟会战报送材料并协助办理所有权登记手续的能力，富恒公司应严格按照法律及《房屋买卖合同》、《委托经营合同》约定内容履行上述义务。三、呼和浩特市集中治理房地产遗留项目实行”费证分离”的实施意见。拟证明：根据意见第7条、第8条等规定内容，证明呼和浩特市政府已经为包括富恒公司在内的开发商办理房本等事宜在政策上提供了可能，富恒公司应当按照相关规定履行为翟会战办理商品房买卖合同网签备案登记手续、为翟会战报送材料并协助翟会战办理所有权登记手续。根据富恒公司所举证据，本院另查明，富恒公司已将包括售于翟会战的商铺在内的涉案项目经营使用。本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，翟会战以下上诉请求与涉案商铺是否交付以及交付时间有关，第一，请求富恒公司协助办理涉案商铺的所有权登记手续并支付逾期办理房屋所有权证期间的违约金，《商品房买卖合同》第十二条约定出卖人应当在房屋交付使用后360日内将办理权属登记资料报产权登记机关备案；第二，请求富恒公司返还商铺并支付占用商铺期间的租金，《委托经营合同书》约定，涉案商铺由买受人委托出卖人经营三年，三年后另行商定是否继续委托经营。因此，首先应当确定涉案商铺是否已经交付。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：”对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。但当事人另有约定的除外。”据此，如当事人无特别约定，判断房屋交付使用与否的标准是房屋的转移占有。本案中，《商品房买卖合同》第九条关于交接的约定为房屋达到交付使用条件后，出卖人应当通知（包含电话通知）买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，并签署房屋交接单。该约定为对房屋的转移占有视为交付使用的约定。同样，《委托经营合同书》中只约定了委托经营的期限、租金及费用等内容，并未对商铺的交付使用进行特殊的约定。因此，涉案商铺的交付应当按照合同的约定进行，即在房屋具备交付条件后，由富恒公司与翟会战办理验收交接，再由翟会战将涉案房屋委托富恒公司经营。因合同并未约定”占有改定”的交付方式，故翟会战所主张的涉案商铺已以”占有改定”的方式向翟会战交付的上诉理由不予支持，富恒公司尚未向翟会战交付涉案商铺，故翟会战的上述上诉请求均不能成立。这里另外需要说明的是，依照《中华人民共和国物权法》第二十七条的规定，”占有改定”是动产物权变动方式之一，但《商品房买卖合同》中的”交付”与物权法中的”交付”并非同一概念，在现代经济生活中，对于包括商品房在内的不动产在交付时同样适用”占有改定”，并不因为法律未规定”占有改定”是不动产的物权变动方式而否定”占有改定”可以作为日常生活中作为交付商品房的方式之一，故富恒公司的答辩理由同样不能成立。
对于翟会战请求办理涉案商铺《商品房买卖合同》网签备案登记手续的上诉请求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：”当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”《城市商品房预售管理办法》第十条第一款、第二款规定：”商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。”据此，商品房预售人应当依法向有关机关办理商品房预售合同登记备案行为的义务，但该义务属于房地产管理部门的一种行政管理行为，登记备案与否并不影响合同效力，也不影商品房预售人与买受人之间权利义务关系，故人民法院不宜直接以司法手段进行干预。本院对翟会战请求办理涉案商铺《商品房买卖合同》网签备案登记手续的上诉请求不予支持。
对于翟会战请求确认涉案商铺归其所有的上诉请求。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”据此，我国是以不动产登记生效主义作为不动产物权变动的原则，现涉案商铺仍然登记在富恒公司名下，翟会战请求确认所有权的诉讼请求不能成立，其仅享有根据合同约定请求富恒公司办理产权登记的权利。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：”因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条规定：”人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”涉案商铺未经人民法院所做的形成判决、拍卖成交裁定、以物抵债裁定处理，翟会战以此主张涉案商铺所有权的上诉理由不能成立。
对于翟会战请求支付逾期交付涉案商铺的违约金的上诉请求，因一审法院已支持了翟会战的该项诉讼请求，故对其该项上诉请求不能予以支持。
翟会战可另行起诉主张解除合同或者请求增加违约金，以主张权利。
综上所述，翟会战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费940元，由翟会战负担。
本判决为终审判决。
审判长杨蔚堃
审判员鄂晓红
代理审判员韩东妹
二〇一八年八月九日
书记员齐兴宇