安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑初字第00217号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人吴某，个体。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪于2015年9月30日被桐城市公安局刑事拘留，同年10月23日被该局取保候审。
辩护人何健，安徽同合律师事务所律师。
安徽省桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉（2015）253号起诉书指控被告人吴某犯非法制造、买卖枪支罪，于2015年12月14日向本院提起公诉。本院审理后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派代理检察员叶旭出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人何健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桐城市人民检察院指控：2015年1月至7月间，被告人吴某帮程某、方某、倪某、叶某五人从淘宝网上购买“气排”配件40余次，共组装成5支“气排”，其中胡某、倪某、叶某三人购买配件后，被告人吴某将配件组装成“气排”并加价出售给他们，从中非法获利2000余元。后经安庆市公安局刑事科学技术室鉴定，5支“气排”均是以气体为动力，能有效发射的枪支。公诉机关认为被告人吴某非法制造、买卖枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法制造、买卖枪支罪追究其刑事责任，请依法判处。
公诉机关当庭宣读了被告人吴某的归案材料，并发表公诉意见，认为被告人吴某的归案情况符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定的情形，可以认定为自动投案，且吴某归案后如实供述了自己的罪行。
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有意见，自愿认罪。辩解自己在第一次为方某购买“气排”配件时其并不知道是组装“气排”枪所用。
其辩护人的意见为：1、被告人吴某没有制造枪支的情节。公诉机关向法庭提交的被告人吴某及程某等五人的询问笔录中反映一个基本事实：方某要求被告人购买“气排”配件后，是自行组装，当时被告人吴某并不知道购买配件用于什么，只是程某将组装好的“气排”给被告人吴某看时，被告人方知是组装“气排”的配件，其余的“气排”虽然是吴某帮忙组装的，但没有加工的过程，不符合制造的特征。2、被告人吴某帮助他人购买“气排”配件，在犯罪过程中起着从属作用。被告人吴某帮助他们购买“气排”配件，是事实，虽然程某等人因涉案数额不足不构成犯罪，但在购买“气排”的过程中起着主要作用。通过对程某等五人的询问肯定了一个事实：是五个人要求吴某购买“气排”配件，并非吴某自己主动要求为其购买，这就明确了犯意的产生及提议者均为程某等五人，被告人吴某系被动按照程某等五人的授意为其购买“气排”配件。故被告人吴某在本案中是被动实施犯罪，在购买“气排”配件过程中所起的作用明显具有附属性、从属性。3、被告人吴某虽然是故意犯罪，但无意间构成犯罪，在主观上没有犯罪的恶性。4、被告人吴某的行为没有社会危险性。被告人吴某在不知情的前提下为他人购买了“气排”配件，后基于购买的“气排”不具有相关相应的科学性，故此组装后均不能使用，根据对程等五人的询问得知，组装后仅程某那支使用了两次，但没有造成任何后果，其余四支“气排”没有实际使用。故被告人吴某帮助他人购买“气排”配件的行为没有社会危险性。5、被告人吴某的行为究其本质是帮助他人实施违法行为。在本案中，程某等人看到别人用“气排”打鸟雀，觉得好玩，也想购买一支，由于没有淘宝账号及支付宝账户，故要求被告人吴某帮忙购买“气排”配件，准备自行组装，购买双方的主体是淘宝商家与程某等五人，被告人吴某只起着中介作用，只是帮助他人购买而不是自己主动购买的事实。6、组装的“气排”没有致伤力。7、被告人吴某主动归案，并供述了自己犯罪事实，符合自首的条件，是自首。桐城市公安局吕亭派出所出具的书面证明，证实被告人吴某归案前已准备到公安机关投案自首，遇到公安机关民警后便随其到派出所，后到公安局办案中心接受讯问，第一次讯问时便如实交代了犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：经查实已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。8、被告人吴某一贯表现良好，认罪、悔罪态度好，且此次系初犯、偶犯。综上所述，辩护人建议桐城市人民法院对被告人减轻处罚，处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2014年，被告人吴某的同学程某的朋友方某因在网上看到有一种打鸟的气排，便想买一把回来打鸟，由于自己没有淘宝账户，一直没购买。2015年1月上旬，方某将此事告诉了程某，程某自己亦没有淘宝账户，且知道被告人吴某在淘宝网上有支付宝账号，遂与方某一起到被告人吴某家中，从淘宝网上搜索了“气排”的相关配件，后让吴某用支付宝帮其支付了相关费用。随后，程某、胡某、倪某、叶某等人闻讯均要求被告人吴某从淘宝网上购买“气排”的配件，截止2015年7月份止，被告人吴某共帮助程某等五人从淘宝网上购买“气排”配件40余次，共组装成5支“气排”，其中程某那支“气排”是其自己将“气排”配件拿回家组装而成，胡某、倪某、叶某三人的“气排”均是配件发到吴某家后，由被告人吴某帮忙组装成“气排”并从中收取了2000余元的手续费。后经安庆市公安局刑事科学技术鉴定，5支“气排”均是以气体为动力，属能有效发射的枪支。
另查明：2015年9月29日上午，吕亭派出所接到市刑警队要请求协查一条涉枪线索，涉案人员吴某涉嫌网上购买枪支，接到线索后钱立明所长立即打电话通知吴某到所接受调查，吴某答应及时到吕亭派出所投案。当日早上午九时许，吕亭派出所民警与刑警二中队侦查员在处置一起入室盗窃案件途中，适发现吴某从自家门口向外走，经询问，吴某告知准备到派出所投案，随即吴某主动跟派出所民警到吕亭派出所，后被带到公安局办案中心进行讯问。被告人吴某在第一次讯问时如实供述了自己帮助他人从网上购买“气排”配件的犯罪事实。
2016年3月14日，被告人吴某向本院退缴了2000元非法所得。
证明本案犯罪事实的证据如下：
1、被告人吴某的供述。被告人吴某在侦查机关共有四次供述，对自己因同学、朋友的要求帮助其从淘宝网上购买“气排”配件的犯罪事实供认不讳，但一直供述自己在第一次应同学程某的要求给方某购买“气排”配件时并不知道买的配件是干什么事用的，配件买好后，程某拿回去了，直到程某把组装好的“气排”带到其家中并说这是从网上购买的配件组装的，自己才知道帮助方某从网上购买的配件是组装“气排”所用。
2、证人证言
（1）证人程某在侦查机关共有三次陈述，第一次、第三次陈述均未讲到被告人吴某帮助方某购买“气排”配件回来后，是由方某自己拿回家组装，还是在吴某家由吴某帮助组装的；但陈述说第一次让吴某从网上购买配件时，吴某并不知道买的是什么东西，是方某先在吴某家电脑查到“气排”配件，后让吴某替其购买。仅第二次陈述说“配件到了之后，我们在吴某家把气排组装好了”，也没讲清吴某究竟是否参与了该支枪的组装。程某一直陈述自己那支“气排”配件是自己让吴某帮忙购买的，但是是拿回去组装的。
（2）证人方某在侦查机关陈述说自己于2014年在网上看到有一种打鸟的气排，便想拥有一支，因没有淘宝账号，故一直没有购买。2014年腊月同程某到被告人吴某家去玩，得知吴某有淘宝账号，遂在吴某家电脑上搜索“气排”配件并让吴某帮忙购买。
（3）证人倪某、胡某、叶某陈述自己与吴某均是同学、朋友关系，闻讯后便主动要求吴某帮忙购买“气排”配件，吴某帮助每个人从网上购买了一支“气排”配件，后同三人共同组装好后交给了他们，被告人吴某从中收取了2000余元的手续费。
3、鉴定意见
此五支“气排”经安庆市公安局刑事科学生技术研究所鉴定为：以气体为动力，能有效发射，是枪支。
4、相关书证。受案登记表、被告人吴某的户籍证明、扣押决定书及笔录、提取笔录（吴某用自己的支付宝购买“气排”配件的交易清单）。
以上证据均以庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，足以认定。
本院认为：非法制造、买卖枪支罪是故意犯罪。故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。就本案而言，根据吴某自己的多次供述、程某及方某的证言证实，被告人吴某第一次从网上帮助方某购买的“气排”配件，是因为程某和方某没有淘宝账号，且不知其用途的情况下，被告人吴某应两人的请求替其购买。被告人吴某主观上并不明知自己这种行为会发生危害社会的结果，故购买此支枪的事实不应以犯罪论处。后被告人吴某明知他人购买配件是为了组装成“气排”而帮助其购买，其主观上有明确的犯罪故意，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法制造、买卖枪支罪追究其责任。被告人吴某虽然是应他人的请求而替他人购买“气排”配件，但本案不是共同犯罪，且被告人吴某在替他人购买后四支“气排”配件时在主观上是明知的，故对辩护人提出的关于被告人吴某在此次犯罪中起着从属作用、在主观上没有恶性及客观行为不具有社会危险性的辩护意见不予支持。对辩护人提出被告人吴某具有自首的辩护意见予以采纳。被告人吴某在吕亭派出所仅掌握其网上购买“气排”的配件线索后，打电话要求吴某到该所接受调查时，吴某答应立即去派出所接受调查并在准备去投案途中，被公安机关发现并带至该机关讯问。依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，均应当视为自动投案，且被告人吴某在第一次讯问时如实供述了自己的罪行。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，被告人吴某的行为符合自首的条件，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚。结合被告人吴某所在社区对其社会影响的评价，对其可以适用非监禁刑罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第四十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、追缴的二千元非法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶险峰
审 判 员 黎俊秀
人民陪审员 孙俊忠
二〇一六年三月十四日
书 记 员 谢 莎
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有有期徒刑或者死刑。法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。