贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第843号
上诉人（原审被告）陈国义。
委托代理人宋培宇，贵州正苍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗慧英（曾用名罗会英）。
原审被告谭大勇。
上诉人陈国义与被上诉人罗慧英、原审被告谭大勇排除妨碍纠纷一案，贵定县人民法院于2014年8月5日作出（2014）贵定初字第248号民事判决后，陈国义不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原告与二被告均系贵州省贵定县沿山镇沿山村中院村民。第二轮土地承包后，原贵定县沿山镇新星村、铺头村、沿山村合并为现在的贵定县沿山镇沿山村。1998年，原告罗慧英与贵定县沿山镇新星村民委员会签订了《土地承包合同》承包桂家坟0.32亩田种植。2004年，原告罗慧英办理了《集体土地建设用地使用证》在其桂家坟承包田内建房。2010年，同组村民谭大江撬坏罗慧英修建的堡坎，双方发生矛盾纠纷，罗慧英起诉至贵定县人民法院，2010年4月26日，经法院主持调解，罗慧英与谭大江达成调解协议：“谭大江自愿于2010年4月30日前把所撬坏罗会英的保坎修复（具体数据：靠公路边桩距原告家墙568厘米，中桩距原告家墙330厘米，前桩距原告家墙240厘米）。”2013年11月份，被告谭大勇以被告陈国义已将原告罗慧英房屋北侧空地转让给自己为由，将该地块硬化成水泥地坪。双方为此发生矛盾纠纷，原告罗慧英遂于2014年2月21日向一审法院起诉。
原审原告罗慧英一审诉称：被告与原告是同一村民组村民，各自有自己的承包责任田。原告承包责任田位于中院桂家坟（地名）干田，三块三挑，四至界线为：东至沟、南至莫士武田、西至大路、北至大路。1984年签发第一轮《土地使用证》作为证件，第二轮土地调整，原告仍然承包原责任田，位于中院桂家坟，四至界线为：东至大路、南至莫士武田、西至罗荣林田、北至大路。原告有贵定县沿山镇人民政府1998年签发的《土地承包经营权证书》为证。因原告无住房，向国土部门申请在承包责任田范围内建设房屋，国土部门颁发了贵土集建2004字第0164号《集体土地建设用地使用证》，用途是住宅，四至界线为：东至空地、南至农用地、西至水沟、北至空地。原告将北空地（长10米、宽3米）留出来自己修路，近几年来都相安无事，2013年11月26日，被告陈国义声称原告北空地是自己的责任田，并将北空地赠送给被告谭大勇，两被告又将所强占北空地建成混凝土地面，导致原告出入不便与堵塞。原告请求国土所及村委会解决，但两被告均置之不理。原告现请求人民法院判决两被告排除妨害、恢复原状、赔礼道歉。
原审被告谭大勇一审辩称：该空地1984年第一轮土地承包时，集体发包给被告陈国义管理使用，2009年，陈国义转让给本组村民谭大江管理使用，原告罗慧英认为应该归其管理使用，2010年罗慧英到法院诉谭大江，法院调解规定栽桩划界砌石坎的位置为永久界线。2013年11月，陈国义又自愿将该土地流转给被告谭大勇管理使用，双方签订有协议。政府给原告颁发宅基地使用证，并不是说东侧和北侧以外的空地（实为被告承包地）属于原告使用。被告所砌石坎是按照贵定县人民法院（2010）贵民一初字第189号《民事调解书》规定的尺寸界桩砌的，根本没有超越，不存在发生侵害的事实。
原审被告陈国义一审辩称：争议地是原来承包给我的小干田，我因管理不力才转让给谭大勇使用的。
一审法院认为：土地承包经营权属于用益物权。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。原告罗慧英持有贵定县人民政府1998年5月印制的《土地承包经营权证书》，证明其对该土地享有承包经营权。原告罗慧英请求被告将地上的水泥混凝土取掉的排除妨害的具体诉讼诉求，予以支持。原告罗慧英请求被告恢复田地中的电杆洞及将原告电杆抬回原位的恢复原状的具体诉讼诉求，不是恢复田地农业生产用途的原有土地使用性质，不予支持。原告罗慧英要求被告谭大勇、陈国义赔礼道歉，未提供证据证实原告精神受到损害，不予支持。被告陈国义主张对该争议地块享有承包经营权，提交的1984年的《土地使用证》上记载的桂家坟地块本人根本说不清楚记载的四至界线到底分别指的是什么地方，且在庭审中明确表示自己有1998年的《土地承包经营权证书》，但该证书上未登记有桂家坟承包地。因此，该主张不予采纳。被告谭大勇认为该争议地块是被告陈国义转让给自己后才打的“晒坝”，第一是被告陈国义并无转让该地块承包经营权的权利；第二是被告谭大勇、陈国义在庭审中才出示的《土地流转协议书》，二被告当庭陈述的签订时间相互矛盾，与该协议书上的签订时间也不一致，且该《土地流转协议书》仅有个人签名，无村集体或任何单位印章；第三是被告谭大勇无权擅自改变耕地的使用性质，将耕地硬化为水泥地。因此，其理由不能成立。被告谭大勇、陈国义主张贵州省贵定县人民法院（2010）贵民一初字第189号《民事调解书》证实争议地块是被告陈国义转让给谭大江，现又转让给被告谭大勇，法院调解规定栽桩划界砌石坎的位置为永久界线，被告谭大勇硬化的水泥地并未越界。该调解书没有关于界线的内容，仅明确了谭大江修复撬坏原告罗慧英堡坎的具体数据。该主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告谭大勇在本判决生效后十日内拆除其在原告罗慧英房屋北侧空地上浇注的混凝土地坪并将拆除物（混凝土、砂石等废弃物）清运完毕。二、驳回原告罗慧英的其他诉讼请求。案件受理费60元，由被告谭大勇承担。
一审判决宣判后，陈国义不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判，判决驳回原告的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
主要理由为：原判决认定事实不清、证据不足。第一，原判决依据原告提交的1998年《土地承包经营权证书》和贵土集建（2004）字第0164号《集体土地建设用地作用证》，就认定争议土地属于原告的承包地与客观事实不符。虽然原告提交的承包证上确有桂家坟三块干田的记载，但是，原告的三块承包地与争议地无关，争议地根本不是原告的承包地，而是上诉人的承包地。上诉人提交的1984年土地承包证上明确记载有“桂家坟”干田两块（每块半挑）。根据政策规定，二轮土地承包是第一轮承包的顺延，其间如无法定变更事由，二轮承包的土地应当与第一轮时完全一致才对。但是，二轮土地承包时，因填写承包证书人员的失误，竟然在没有任何法定变更事由的情况下，将上诉人在一轮承包时承包的“桂家坟”干田两块遗漏，这是一个十分明显的错误。但是，尽管如此，结合上诉人提交的其他证据，也可以认定本案争议地原本就是上诉人的承包地。但原审法院却把争议地认定为原告的承包地，显然是认定事实错误。第二，原告承包经营权证书的北面界限为北至大路（所谓大路不是现在公路，是一轮承包时就有的便道。现在的公路是二轮承包之后才修的）。其宅基地的北面界限为“北至空地”。从其宅基地北面界限可知，2004年原告申请宅基地时，本案的争议地就已经是空地。但原告是在其承包田内申请建房，如果争议地真是其承包地，当时应当是田，而不会是“空地”。争议地当时已经是“空地”的原因，是上诉人因不好管理而将其闲置。所以，上诉人在原审时的辩解符合情理，原告的主张不符合情理。原判决认定争议地属于原告的承包地证据不足。第三，2010年3月22日，原告向贵定县人民法院起诉谭大江撬坏其堡坎时，案件的起因是谭大江在争议地上堆放石头，不小心损坏了原告的堡坎。如果争议地真是原告的承包田，谭大江怎么可能把石头堆在里面？退一步说，如果谭大江真把石头堆在她的田里，原告起诉时就不会仅仅要求恢复堡坎，一定还要要求谭大江将石头运走，恢复土地原状。但当年原告只是诉求恢复堡坎，根本没有说过争议地是她家的承包地。而且在（2010）贵民一初字第189号调解书上，还特别标明了堡坎距原告房屋墙体的准确距离。这也充分说堡坎以下的土地不是原告的，而是上诉人的。
被上诉人罗慧英二审答辩称：第一，原告提交的1998年《土地承包经营权证书》，证实原告承包地位于中院桂家坟干田四至为东至大路，南至莫士武田，西至罗荣林田，北至大路。与被告没有任何相邻关系，证件与实地相符合，证明争议地属于原告。上诉人提交的1984年《土地承包证》上明确记载“桂家坟”干田两块，每块半挑，根据政策规定，二轮土地是一轮承包的顺延两轮承包地是相同的。上诉人第二轮《土地经营权证书》没有记载，第二轮土地承包时如因填写人员的失误，上诉人应向政府、村上反应实情，并以记载。第二，原告提交的1998年《土地承包经营权证书》上明确记载四至关系，贵土集建（2004）字第0164号《集体土地建设用地使用证》上都明确记清争议地是属于原告的承包范围内。原告提供证件上北面界限为：北至大路（现在公路是由原来的便道扩建修正而已，位置没有改变，修路是1992年修整的），《土地承包经营权证书》是1998年颁发的，上诉人的《土地承包经营权证书》中并没有记载桂家坟于田两块，每块半挑。第三，原告向人民法院起诉谭大江撬垮堡坎一案与本案是不同的侵权案件，互不相连。而（2010）贵民一初字第189号调解书上标明堡坎与原告房屋具体位置数据而已，与争议地没有关系。调解书也未说明争议地属于谭大江，谭大江更没有证据证明争议地属于自己。请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告谭大勇在二审法定期限内，未向本院提交书面答辩意见。
二审审理过程中，本院根据上诉人的要求，向贵定县法院调取（2010）贵民初字第248号罗会英起诉谭大江恢复原状纠纷一案起诉状及庭审笔录，经本院组织双方质证，上诉人认为，该证据证明本案争议地不是被上诉人的。被上诉人认为，对该证据的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议。原审被告谭大勇认为，对上诉人的证据真实性和证明目的没有意见。本院根据上诉人的申请，准许上诉人的证人谭大江、张士发、罗康华、莫桂兴、罗永祥出庭作证。证人谭大江、张士发、罗康华、莫桂兴、罗永祥出庭证实争议地是陈国义的，四至不清楚，哪年陈国义没有种争议地不清楚，后来修水站时占用陈国义的部分田，还有一点未占用。被上诉人认为，证人连争议地四至和哪年陈国义没有种争议地都不清楚。本院认为，对于上诉人要求调取另一案起诉状及庭审笔录真实性双方没有异议予以采信，但该案已达成调解协议与本案争议为不同的争议。对于证人谭大江、张士发、罗康华、莫桂兴、罗永祥出庭证言因与上诉人所述第二轮承包土地经营权证书未登记有桂家坟田事实不符，故对上诉人的证人证言不予采信。
经本院审理，二审查明：上诉人1984年土地承包经营权证书记载，桂家坟第一块干田四至为东至金、南至谭，西至金，北至金；桂家坟第二块干田四至为东至曹，南至莫，西至路，北至路。上诉人1998年第二轮土地承包经营权证书对上诉人位于桂家坟两块干田没有记载。被上诉人1998年第二轮土地承包经营权证书记载桂家坟田的四至为东至大路，南至莫士武田，西至罗荣林田，北至大路。贵定县人民政府2004年11月颁发被上诉人贵土集建（2004）字第0164号《集体土地建设用地使用证》四至界限为：东至空地，南至农用地，西至水沟，北至空地。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：本案争议地归谁享有。
本院认为：土地承包经营权属于用益物权。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。被上诉人罗慧英提供1998年《土地承包经营权证书》记载桂家坟田的四至为东至大路，南至莫士武田，西至罗荣林田，北至大路，包含本案争议地在内。该证据已经一审庭审质证，应作为本案的定案依据。本案查明的事实表明，上诉人第一轮土地承包经营权证书上虽记载有桂家坟田，但上诉人1998年第二轮土地承包经营权证书未记载桂家坟田，说明上诉人第二轮土地承包时桂家坟田已发生变更，上诉人不再享有位于桂家坟田土地承包经营权。故上诉人主张争议地为其承包桂家坟田的理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人陈国义承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 高 潮
审判员 熊元伦
二〇一五年二月二日
书记员 左龙祥