安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三终字第00354号
上诉人（一审被告）：董祥灵
委托代理人：赵耀。
被上诉人（一审原告）：董学兴
上诉人董祥灵因与被上诉人董学兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2014年4月21日作出的（2014）灵民一初字第00373号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月11日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
董学兴一审起诉称：董学兴受雇于董祥灵从事建筑施工工作，每天工资115元。2013年5月13日在董祥灵承包胡永的工地上施工时，由于董祥灵安全措施不当，致使董学兴从二楼掉下摔伤，董祥灵随即把董学兴送到禅堂医院，以董祥灵的名义办理入院手续，董祥灵始终不告诉董学兴伤情，不给董学兴病历，后董学兴经鉴定构成双十级伤残。董学兴一审请求判令董祥灵赔偿各项损失共计45000元，诉讼费由董祥灵承担。
董祥灵一审答辩称：董学兴受伤与董祥灵无关；不同意赔偿董学兴损失及承担诉讼费用。
一审法院查明：董学兴受雇于董祥灵从事建筑施工工作。2013年5月13日，在董祥灵承包胡永的工地上施工时，董学兴从二楼掉下摔伤，后董学兴被送到灵璧县禅堂乡卫生院进行治疗，之后又被送往灵璧县中医院治疗。2014年1月13日，董学兴委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定。2014年1月15日，安徽永泰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定：董学兴腰部伤残等级为十级、左足伤残等级为十级。董学兴为此支出鉴定费1600元。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，董祥灵应当对董学兴在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害承担民事赔偿责任。另，董学兴在雇佣活动中未配备任何劳动安全防护用品，在具有较大安全隐患的作业条件下接受工作任务，具有一定过错。综上分析，董学兴对于其因本次意外事故所造成的损失，应自行承担20%的法律责任。结合董学兴的诉讼请求，认定董学兴的损失如下：1、残疾赔偿金15754.20元。农业户口，两处十级伤残，残疾赔偿金为7161×20×11%=15754.20元。董学兴要求22000元，对多出部分，不予支持；2、精神抚慰金6000元。董学兴构成两处十级伤残，以6000元为宜，董学兴要求8000元，对多出部分，不予支持；3、鉴定费1600元。董学兴为确定自己的伤残等级而申请鉴定，鉴定费为合理支出，数额以董学兴提供的鉴定费票据确定；4、误工费11500元。董学兴因伤致残持续误工，误工期为受伤之日至定残前一天即246天，董学兴为农业户口，不能提供近三年的平均收入，可参照上一年度安徽省农、林、牧、渔业在岗职工日平均工资标准62.59元／天计算，董学兴要求没有超过计算标准，予以支持。以上合计34854.20元。董学兴要求其他费用的诉讼请求，依据不足，不予支持。董祥灵应赔偿的数额为34854.20×80%=27883.36元，其余损失董学兴自行承担。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第二十条、第二十五条的规定，判决：一、董祥灵于判决生效之日起十五日内赔偿董学兴残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、误工费合计27883.36元（灵璧县人民法院执行款专户：中国农业银行灵璧县城关分理处，账号22×××23。汇款时请注明案号）；二、驳回董学兴本次诉讼的其他诉讼请求。案件受理费920元，董学兴负担368元，董祥灵负担552元。
董祥灵不服一审判决，向本院提出上诉称：1、董学兴没有提供证据证明其是因施工受伤，且董祥灵也没有认可，一审认定董学兴是在董祥灵承包胡永的工地上施工时，从二楼上掉下来摔伤的事实错误。2、董学兴没有提供CR片，提供的灵璧县中医院病历也无医院盖章，鉴定机构依据的上述材料不真实或未经质证，所作鉴定意见不应被采纳。3、董学兴要求误工费11500元（按误工100天、115元／天计算），一审支持董学兴183.74天（11500元／62.59元／天）超出董学兴的诉讼请求范围。董祥灵二审请求判决撤销原判，改判驳回董学兴的诉讼请求。二审中，董祥灵增加上诉理由提出一审未向董学兴释明房主亦是侵权人，应参加本案的诉讼，并与董祥灵共同承担连带责任。
董学兴答辩称：一审中，证人出庭证明董学兴受伤后，董祥灵开车将董学兴送往医院治疗。三次拍片时，董祥灵均在场。一审计算误工期至定残前一日符合法律规定，按农林牧渔业日平均工资标准计算误工费不当，但与董学兴按董祥灵支付工资标准115元／天请求赔偿误工费11500元数额一致，并未超出董学兴的诉讼请求范围。董学兴答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审中，本案当事人所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：本案二审认定的事实与一审一致。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、董学兴是否在为董祥灵提供劳务过程中遭受损害；2、董学兴提供的鉴定意见书能否作为本案证据采信；3、一审认定董学兴的误工费是否超出董学兴的诉讼请求范围；4、房主应否作为本案的当事人参加诉讼。
（一）关于董学兴是否在为董祥灵提供劳务过程中遭受损害的问题
证人唐红军、高玉环向一审出具书面证明，并在一审出庭提供证言证明：董祥灵承包的胡永建房工程，董学兴在该工地上为董祥灵提供劳务过程中遭受人身损害后，唐红军将董学兴背至董祥灵车上，由董祥灵将董学兴送至灵璧县禅堂卫生院治疗。上述事实，与董学兴陈述的事实一致，亦有董祥灵以自己的名义为董学兴办理门诊治疗手续、拍摄脊柱及四肢部位CR片的灵璧县禅堂卫生院门诊病历、放射检查报告单在卷佐证，能够认定。董祥灵上诉提出一审认定董学兴是在董祥灵承包胡永的工地上施工时，从二楼上掉下来摔伤的事实错误的理由，缺乏证据支持，不能成立。
（二）关于董学兴提供的鉴定意见书能否作为本案证据采信的问题
董学兴于2013年5月13日坠落致伤，经坠落当日及2013年5月25日两次门诊治疗，至2014年1月13日委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定时，治疗终结已近半年，符合鉴定时机成熟的要求。安徽永泰司法鉴定所具有临床鉴定、法医鉴定的范围，鉴定人杨某、马某亦具有相应的鉴定资质，灵璧县中医院CR片经一审庭审举证、质证可作为鉴定依据，鉴定人对董学兴的检验方法符合《法医临床检验规范》的要求，鉴定结论与检验情形及适用的伤残评定标准一致，一审采信董学兴提供的鉴定意见并无不当。董祥灵上诉提出灵璧县中医院病历未加盖公章、鉴定依据的CR片未向一审提供，与一审卷宗内所附灵璧县中医院疾病证明书加盖有灵璧县中医院公章、庭审辩论中记载董学兴已提供CR片不一致，不能成立。
（三）关于一审认定董学兴的误工费是否超出董学兴的诉讼请求范围的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，灵璧县中医院于2013年5月25日出具的疾病证明书中医嘱董学兴休息两个月，董学兴不能提供证明医嘱其休息两个月后至定残前一日期间持续误工的证据，一审确定董学兴的误工期为受伤之日至定残前一日缺乏事实依据，亦与董学兴主张误工期为100天不一致，本院纠正董学兴的误工期为受伤之日即2013年5月13日至医嘱休息期届满时间即2013年7月24日，计73天；董学兴不能提供证明董祥灵按115元／天给董学兴发放工资的证据，对董学兴主张误工费115元／天，应不予支持，但因董学兴为董祥灵提供劳务，属相对有固定收入的人员，应按实际减少的收入计算董学兴的误工费，一审仍参照上一年度安徽省农林牧渔业日平均工资标准计算董学兴的误工费不当，且董祥灵在一审中认可董学兴的误工费65元／天，本院纠正董学兴的误工费为65元／天。综上，董祥灵上诉提出一审认定董学兴的误工期超出董学兴的诉讼请求范围的理由成立，本院予以采信，并对董学兴的误工费纠正为4745元（65元／天×73天）。
（四）关于房主应否作为本案的当事人参加诉讼的问题
根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农村建筑队从事农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《中华人民共和国建筑法》，不需要具备建筑资质。涉案房主并不存在选任过错，且与董学兴的受害无法律上的直接利害关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者在提供劳务过程中受害的，根据提供劳务者与接受劳务者双方各自的过错承担相应的责任，即提供劳务者受害责任的承担并不涉及第三方。故董祥灵上诉提出涉案房主是侵权人，应参加本案诉讼的意见，不能成立。
综上，董学兴的各项损失为：残疾赔偿金15754.20元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1600元、误工费4745元，合计28099.20元，由董祥灵赔偿80%即22479.36元（28099.20元×80%）。董祥灵上诉提出一审认定董学兴的误工期超出董学兴的诉讼请求范围的意见及理由，具有事实及法律依据，本院予以采纳；其他意见及理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定董学兴的误工费错误，且漏引《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，在规范劳务关系的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条存在冲突的情形下，一并适用上述规定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2014）灵民一初字第00373号民事判决；
二、上诉人董祥灵于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人董学兴误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计22479.36元；
三、驳回被上诉人董学兴的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费920元，因适用简易程序，减半收取460元，由上诉人董祥灵负担260元，被上诉人董学兴负担200元。二审案件受理费920元，由被上诉人董祥灵负担720元，被上诉人董学兴负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一四年七月十八日
书记员 朱珊珊
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。