内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民一终字第00255号
上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古宏升房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟乌斯太经济技术开发区。
法定代表人张文兵，该公司董事长。
委托代理人范炳增，该公司副经理。
委托代理人周雄鹰，内蒙古鸿威律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市。
法定代表人倪道仁，该公司董事长。
委托代理人张春荣，该公司员工。
委托代理人杨春海，江苏济恒律师事务所律师。
上诉人内蒙古宏升房地产开发有限责任公司（以下简称宏升公司）与上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2012）阿民一初字第46号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宏升公司的委托代理人范炳增、周雄鹰，中兴公司的委托代理人杨春海、张春荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年3月26日、2010年5月31日，宏升公司与中兴公司分别签订《建设工程施工合同》及《协议书》，宏升公司将其位于内蒙古阿拉善经济开发区工业园区乌兰布和街、创业路和星火路之间的金艺达商贸建材市场H-1、H-2、J-1、J-2商铺工程的土建、给排水、采暖、电照、消防等项目承包给中兴公司。合同确定开工日期为2009年4月12日，竣工日期为2009年8月12日；合同价款按实际竣工面积计算。在合同价款及调整项目内约定每平方米880元一次性包死，任何因素都不能调整平米造价。付款时甲方应扣除甲方所供材料款。H-1、H-2、J-1、J-2以合同价款和房地产开发公司签字认可的设计变更通知书为依据确定价格。承包人每月25日前提交当月完成量进度报表，并分别报甲方和监理。次月5日前按实际形象进度的70％支付进度款，其余除去5％的质保金外，25%待竣工验收决算后付清。《协议书》约定上述工程在2010年6月底前完工，提前一天奖5000元，延误一天罚5000元。金艺达商贸建材市场H-1、H-2、J-1、J-2工程于2010年12月29日完工，现未通过竣工验收。宏升公司于2011年5月21日在阿拉善左旗公证处公证员监督下，对金艺达商贸建材市场H-1、H-2、J-1、J-2共计六十七个房间开锁并对财产进行清点。
另查明，金艺达商贸建材市场H-1、H-2、J-1、J-2经测绘，建筑面积为7997.57平方米。经委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司鉴定，工程土建部分：双方签字确认增减项目造价为21085元，双方签字的签证项目造价为65114元；中兴公司单方签字增减项目（地砖墙砖）造价为648690元，中兴公司单方签字增减项目造价40824元。鉴定工程安装部分：双方签字确认增减项目造价为25552元；中兴公司单方签字增减项目造价为101117元，中兴公司普通水表更换智能水表造价为4593元。玻璃雨棚的工程量和工程造价鉴定为-125425元。金艺达商贸建材市场H-1、H-2、J-1、J-2工程价款总计7028780.6元。
再查明，宏升公司在中兴公司施工期间，自2009年4月18日至2011年1月28日支付工程款为6112355.96元。5％的质保金，即351439.03元。代缴税款税率为5.43％，应缴纳税款381662.79元，实际缴纳233866.69元。宏升公司应向中兴公司支付工程款534761.85元。
上述事实有双方公司提交的授权委托书、企业法人营业执照、建设工程施工合同、补充协议合同、付款凭证、出库单、材料移交清单、工程签证、对账单、房产测绘报告书、建筑业统一发票、内百鉴字（2013）第003号、010号鉴定报告等在卷佐证。
案件审理期间，宏升公司因中兴公司未按合同约定移交完整工程竣工材料及竣工验收报告，影响买房人办理房证。为避免新的损害发生与扩大，向该院提出先予执行申请，请求中兴公司移交上述材料。该院于2012年12月25日作出（2012）阿民一初字第46-2号民事裁定，裁定由中兴公司向宏升公司交回其承包施工金艺达商贸建材市场H-1、H-2、J-1、J-2工程的全套施工技术资料、施工质量监督检查报验资料、安全施工资料、竣工验收备案资料。中兴公司已将相关资料进行了移交，该项请求已履行完毕。
宏升公司一审诉讼请求：1、判令中兴公司返还多支付工程款75873.26元；2、判令中兴公司支付延期交工违约金165万元；3、判令中兴公司立即交回有关金艺达工程全部资料；4、本案保全费、案件受理费等全部由中兴公司承担。
中兴公司一审反诉请求：1、判令宏升公司给付拖欠工程款1994673元；2、判令宏升公司赔偿因其逾期支付工程款导致工期延误给中兴公司造成的经济损失20万元；3、诉讼费由宏升公司承担。
原审法院认为，本案争议焦点：（一）合同是否有效；（二）工程范围和工程价款如何确定；（三）是否构成违约；（四）中兴公司反诉的经济损失是否成立。
（一）关于合同是否有效的问题。宏升公司与中兴公司分别签订两份《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效。上述合同对双方当事人均具有约束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，认定无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。上列的公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了具体的规定。本案涉及的工程并不属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围。故对中兴公司提出合同无效的主张不予支持。
（二）关于工程范围和工程价款如何确定的问题。工程范围和工程价款应当按照合同约定的范围确定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，第二十二条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款。本案双方约定合同价款采用固定单价计算，结合合同确定建筑面积确认工程价款为7037861.6元。由于施工过程中存在变更的情形，双方对工程变更量及价款存在争议，通过对争议变更的范围进行鉴定，双方确认土建部分增加的工程造价为86199元，安装部分增加的项目造价为30145元。玻璃雨棚的工程量和工程造价鉴定为-125425元。故H-1、H-2、J-1、J-2工程价款总计7028780.6元。由于涉案合同是在双方当事人之间履行的，增加或减少变更工程应当有建设、监理、施工及设计方签字确认形成变更通知单，才能认定工程变更量及价款。因此，对中兴公司单方签字确认增减土建、安装部分的工程价款的请求，该院不予支持。中兴公司对已付工程款的部分项目有异议。因电费、暖表安装费、外墙维修与公司无关联，不应计算在已付工程款中，该院对其抗辩理由予以采纳。
《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。中兴公司作为工程承包方提供劳务，应为营业税纳税主体。建设单位与税务机关签订委托代征协议后，即应履行代扣税款的义务。宏升公司主张代扣代缴税款，并提供其与税务机关签订的委托代征协议及代征完税凭证。故该院对其提出的扣除营业税等税款的主张予以支持。H-1、H-2、J-1、J-2工程价款总计7028780.6元，按照5.43％的税率计算代征税款总额应为381662.79元。中兴公司负责施工的质量保修期均已届满，宏升公司应将5％质保金全部退还。5％的质保金，即351439.03元。宏升公司已支付工程款为6112355.96元，宏升公司应向中兴公司支付工程款534761.85元。故中兴公司请求宏升公司支付拖欠工程款的主张部分成立，应予以支持。
（三）关于是否构成违约的问题。双方当事人在合同中明确约定竣工日期为2009年8月12日，由于中兴公司并未按期竣工，宏升公司与中兴公司又在2010年5月31日的协议书中约定2010年6月底前必须完工，每推后一天罚款5000元。全部工程于2010年12月29日完工。中兴公司没有按照合同约定的日期交工，履行合同义务不符合约定，已构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。宏升公司主张中兴公司既未对工程进行交接，也未对竣工技术资料进行交接，宏升公司于2011年5月27日在公证机关的参与下打开房门，实际竣工日期应为该日，中兴公司违约330天，违约金为165万元。法律确立违约金制度不但以违约金的惩罚性质对维护合同效力发挥作用，更主要的是因为违约金在消除债务不履行后果中，可以弥补非违约方因对方违约而遭受的损失，包括直接损失和间接损失。而间接损失即可得利益不仅在主观上必须是可能的，客观上还需要确定的，即以预见性原则限制赔偿范围。对违约金约定是否“过高”进行判断的参照系是因违约产生的损失，当事人一方履行义务不符合约定，给对方造成损失的赔偿额应相当于给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。应以违约方给对方造成的损失为标准，本案关键在于审查宏升公司的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。中兴公司在签订协议后未按期完工，存在违约行为，应当承担违约金。鉴于合同现已基本履行完毕，中兴公司虽然未提出违约金过高，要求法院降低违约金的申请，但其反诉认为工期延误的全部原因系宏升公司不能按期给付工程款导致，是对宏升公司主张违约事实的否认。中兴公司违约期限以实际完工时间，即2010年12月29日确定较为适宜，延期交工182天，违约金合计91万元。故在调整违约金数额时，根据合同履行情况及违约方主观过错程度予以减少，违约金酌情调整为延期违约金91万元的50％，即45.5万元。
（四）关于中兴公司反诉的经济损失是否成立的问题。中兴公司主张工期延误的全部原因系宏升公司不能按期给付工程款导致，应当提供证据证明宏升公司未按期支付工程款与造成损失的具体关联。合同中约定工程款的25％在竣工验收决算后付清。本案纠纷发生后，涉案工程未经过竣工验收，但宏升公司已付工程款超过工程量的70％，宏升公司不存在未按期给付工程款的情况。从中兴公司提交的证据看，也无法证明工期延误的损失是因宏升公司不能按期给付工程款导致。因缺乏未按期支付工程款与造成损失的具体关联的直接证据，故中兴公司主张因宏升公司逾期支付工程款造成停工损失的反诉请求不能成立。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，判决：一、由宏升公司支付中兴公司工程款534761.85元；二、由中兴公司支付宏升公司延期交工违约金455000元。上述两项折抵后，宏升公司应支付中兴公司工程款79761.85元，于判决生效之日起三十日内付清；三、驳回宏升公司的其他诉讼请求；四、驳回中兴公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20333元，由宏升公司负担15046元，由中兴公司负担5287元；保全费5000元，由宏升公司负担。反诉案件受理费24358元减半收取，由宏升公司负担3167元；由中兴公司负担9012元，退还中兴公司12179元。
宏升公司向本院上诉称，（一）中兴公司严重违约，给宏升公司造成重大经济损失，理应按双方补充协议约定认定下判。一审判决对违约事实认定清楚，最后只让中兴公司承担91万元的50%，明显违背合同约定。同时，在违约金减少上适用法律不当。（二）关于工程质量保修期已满，判决宏升公司将5%质保金全部退还与合同约定不符。请求：1、改判由中兴公司支付全额违约金165万元；2、改判质保期计算日为2014年7月1日起。本案一、二审案件受理费、保全费等依法由中兴公司承担。
中兴公司答辩称，（一）双方签订的合同无效，不存在违约金的问题。即使合同有效，宏升公司关于逾期交工违约金的主张也没有事实根据。（二）中兴公司负责施工的质量保修期均已届满，宏升公司应将5%质保金全部退还。（三）其他同上诉状和代理意见。
中兴公司向本院上诉称，（一）一审判决对合同是否有效的认定是错误的，本案双方签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。（二）宏升公司应向中兴公司支付工程款1832480.64元，一审判决认定支付工程款534761.85元是错误的。（三）一审判决认定中兴公司支付宏升公司延期交工违约金455000元，没有事实根据和法律依据。请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决第一项、第二项，并改判宏升公司支付中兴公司工程款1832480.64元，驳回宏升公司要求中兴公司支付违约金的诉讼请求并由宏升公司承担诉讼费用。
宏升公司答辩称，（一）双方所签合同意思表示真实且不违反法律规定，应为有效合同，一审判决认定正确。（二）中兴公司要求支付工程款1832480.64元没有依据。（三）一审判决在违约金的减少上适用法律不当，本案不具备减少违约金的要件。
本院二审查明，庭审中上诉人中兴公司提供江苏省泰兴市泰兴工商行政管理局企业登记资料，该资料显示该企业于2012年5月7日经核准将江苏中兴建设有限公司变更名称为中兴建设有限公司。
另查明，2010年7月27日，关于江苏中兴公司金艺达项目部工程进度会议纪要，会议纪要第5条载明：如9月6日江苏中兴公司承建的全部工程达不到竣工验收条件时，每推迟一天罚江苏中兴公司人民币2000元整，以此类推。
其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人均向本院提出上诉，针对各方上诉请求并征询双方意见，本案争议焦点为：（一）合同效力问题；（二）宏升公司主张中兴公司给付违约金165万元的依据以及质保金应否返还的相关问题；（三）中兴公司主张欠付工程款为1832480.64元的事实及法律依据问题；（四）关于中兴公司不支付延期交工违约金的上诉主张应否支持的问题。
关于合同效力问题。上诉人中兴公司主张双方所签《建设工程施工合同》无效，理由是宏升公司在未依法组织招投标的情况下向中兴公司出具虚假《中标通知书》，对于该主张，中兴公司未提供证据予以证实。经过审理，本案所涉建设工程项目的规模以及资金来源均不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行的招标项目。故一审判决认定双方所签合同系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定为有效合同并无不当，上诉人中兴公司的该上诉主张依法不成立。
关于宏升公司主张中兴公司给付违约金165万元的依据以及质保金应否返还的相关问题。宏升公司提出一审判决在中兴公司未明确请求减少违约金的情况下只判决该公司承担违约金91万元的50%，违背了双方合同约定及《中华人民共和国合同法》第114条的规定，属于适用法律错误。对此，本院认为，中兴公司虽在一审中未提出违约金过高的问题，但一直以合同无效且不构成违约进行免责抗辩，原审法院在综合考虑本案各方在履约过程中的行为，为减轻当事人诉累，调整违约金的比例及数额并无不妥。关于质保金应否返还的问题。宏升公司上诉提出双方合同约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，即本案所涉工程于2014年7月1日才经阿拉善盟乌斯太经济技术开发区下发文件工程竣工合格，故质保期未届满。对于该主张，本院认为，双方在合同中虽约定质保期及其起算时间，但该工程竣工验收后，双方虽形成多次会议纪要，就相关质量以及结算问题始终未能达成一致意见，后双方发生纠纷，导致延期办理竣工验收合格手续的原因是多方面的，不可归责于一方，故上诉人宏升公司关于质保期尚未届满的上诉主张依法不成立。
关于中兴公司主张欠付工程款为1832480.64元的事实及法律依据问题。对于已付款双方无争议，对于欠付工程款，上诉人中兴公司在上诉状中主张欠付的工程款还应包括增加的工程量地板砖648690元、土建部分40824元、安装部分101117元以及玻璃雨棚项目125425元。庭审中，上诉人中兴公司提出将宏升公司代扣代缴税金381662.79元从工程款中扣减无依据。中兴公司提出施工过程中增加了土建及安装项目，包括增加地板砖648690元，根据双方所签订的《建设工程施工合同》、内蒙古圣方建筑工程设计事务所出具的《关于阿拉善开发区金艺达商贸建材市场建筑图纸的设计说明》、中兴公司与宏升公司及旭恒建材公司签订的《金艺达商贸城室内地板砖采购合同》，不能证明该部分属于新增项目。关于其他单方签字土建部分40824元、安装部分101117元是否属于新增工程量的问题。本院认为，对于增加或减少工程量的问题，主张权利一方应提供经双方签字确认的工程变更单为依据，现中兴公司提供的签证为单方签字，其作为变更增量没有依据。关于中兴公司主张玻璃雨棚项目不属于其承包范围的问题。现依据中兴公司提供的证据不能推翻一审判决认定的事实，中兴公司认可其未对玻璃雨棚项目进行施工，一审判决将该笔费用125425元从应付工程款中予以剔除并无不当。关于税金的问题，一审判决依据宏升公司提供的其与税务机关签订的委托代征协议及代征完税凭证将税款381662.79元从应付工程款中扣除并无不当。上诉人中兴公司的上述各项主张，依法不成立。
关于中兴公司不支付延期交工违约金的上诉主张应否支持的问题。根据双方合同约定，该工程竣工日期为2009年8月12日。后双方陆续形成几次会议纪要，并且在2010年7月27日的《工程进度会议纪要》中对该工程竣工期限及违约责任有明确约定，竣工日期为2010年9月6日，每推迟一天罚款2000元。工程完工后，双方对工程及竣工技术资料未进行交接。2011年5月27日宏升公司通过公证部门的介入，在公证员的监督下，打开由中兴公司锁住的涉案工程67个房间并制作了《现场工作笔录》和《财产清点清单》。2013年，在原审法院强制下中兴公司交付竣工资料。因此，中兴公司延期交工的违约事实存在。自2010年9月6日起计算，截至2011年5月26日止，按每日2000元计算违约金，亦超出一审判决所认定的违约金数额。原审法院在综合全案的情况下考虑违约金数额并作出判决并无不妥，本院不再对违约金作调整。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中兴公司、宏升公司的上诉请求均依法不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计34326元，由上诉人内蒙古宏升房地产开发有限责任公司负担14653.5元，上诉人中兴建设有限公司负担19672.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽云
代理审判员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 石俊峰