湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00093号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张达，自由职业。2008年9月因犯故意伤害罪被天门市人民法院判处有期徒刑六个月，同年10月23日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年5月28日被天门市公安局刑事拘留，同年7月4日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人杨群星，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人张达犯抢劫罪一案，于2014年6月23日作出（2014）鄂天门刑初字第00029号刑事判决。宣判后，张达不服，提出上诉。本院于2014�7月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派代理检察员李伯然、刘亚男出庭履行职务，张达及其辩护人杨群星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月22日13时许，被告人张某乙伙同欧阳某（另案处理）、蔡某（另案处理）等人在天门市竟陵办事处世贸大酒店门口，将被害人万某挟持到欧阳某驾驶的“三菱”吉普某，以赌博时万某作假使其输了钱为由，采取暴力和威胁等手段逼迫万某给其现金50000元，随后张某乙一伙将万某带至天门市陆羽大桥下一空房子内，逼万某打电话筹钱，万某在被逼无奈的情况下，打电话通知其朋友李少文、邓某等人共筹集了现金25800元，在天门市城南中学附近交给了张某乙等人，其间张某乙等人将万某随身佩戴的一条价值17663元的金项链抢走。当日15时20分许张某乙�人将万某放回。
原判还认定，本案案发后，被告人张某乙的亲属将被抢的金项链退交公安机关，并返还被害人万某；张某乙的亲属代张某乙退还万某现金25800元。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张某乙的户籍信息，证明张某乙的个人信息。
2、证人陈某的证言，证明案发当天，张某乙向陈某打听万某的行踪，并告诉陈某“万某得罪了我的一个朋友，我想给点狠他看”的事实。
3、证人丁某、邓某的证言，证明2013年5月22日下午，万某给丁某、邓某打电话，要二人帮忙筹借50000元钱，后邓某将万某的朋友丁某、少文、小武等人筹集的钱收集起来共计25800元，在天门市城南中学附近交给张某乙等人的事实。
4、证人蔡某、欧阳某的证言，证明二人与张某乙共同实施抢劫万某钱财的事实，同时还证明万某不欠张某乙的钱，也不认识张某乙的事实。
5、证人张某甲（张某乙之妻）的证言，证明其将张某乙等人抢得的金项链，交给天门市公安局竟陵派出所的事实。
6、天门市公安局竟陵派出所出具的说明，证明张某乙的亲属代张某乙退赔抢劫所得的25800元，后派出所将该款返还万某的事实。
7、被害人万某的陈述：
（1）2013年5月22日16时24分在天门市公安局竟陵派出所报案时陈述，我被人绑架，并被勒索钱财。今天中午1点钟左右，我开车停在天门市世贸酒店门前，有三个人（一个头发两侧都剃光了，着白色短袖；一个着花白色上衣，头发前额处有二个“纠”；一个个子较高着黑色短袖，运动裤）来到我的车门旁，其中一个叫我下来，我一下来前额头发有“纠”的人就从后面抓住我的皮带，将我抓到他们驾驶的三菱吉普某，车上还有一名司机没下来。我上他们车后，高个子黑衣服坐前排，我坐后排中间，左边是穿白色上衣的，右边是头发上有“纠”的。到天门市陆羽大桥下面停车后，在车上，坐前面的黑衣服转过来打了我一耳光，坐我里边的人也打我耳光，头发有“纠”的人从后面拿出一把西瓜刀，用刀侧面拍我的头，并说“我太搭铁，你给我五万块钱，把我搞舒服了，我就不找你的家人，我搞你之前把你家里都搞清楚了的”。下车后他们把我带到陆羽大桥下面一个空房子二楼，要我开免提打电话要钱，打电话后，我说只凑了25800元，他们同意了。然后让我上车并把我的项链拿走了。到天门市城南中学门口，我的朋友李少文和邓某将25800元交给了着白色上衣的人。
（2）2013年5月29日天门市公安局竟陵派出所对被害人万军某的询问笔录，证明万某在案发以前没见过被告人张某乙等人。
（3）2013年12月3日13时天门市公安局竟陵派出所对被害人万某的询问笔录以及万某的一份自�材料中万某陈述，我一直不认识张某乙，我与张某乙无任何往来。张某乙被抓后，张某乙的父亲和社会上的一些朋友多次找我帮忙，我就根据他们的要求写了一张借条，后来又写了一张谅解书。借条上的内容大概就是因为生意上的事，我向张某乙借了50000元钱，借条上的日期是我按他们的要求写的是2011年的日子。我没有向张某乙借过钱，借条是我在受到他们威胁的情况下写的。谅解书上的内容不是出自我的本意，上面写的内容不是真实的。
8、天门市公安局制作的扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明被告人张某乙等人抢劫万某的金项链已返还给万某的事实。
9、天门市物价局价格认证中心鉴定意见书，证明被告人张某乙等人抢劫万某的金项链价格为17663元。
10、被告人张某乙的供述，2013年5月27日和同年5月29日及同年6月24日，张某乙先后在天门市公安局竟陵派�所所作的供述，证明张某乙认为赌博时万某作假使其输了30000元钱，遂于2013年5月22日13时许，张某乙伙同欧阳某、蔡某等人挟持万某后，对万某进殴打和持刀威胁，逼迫万某给了25800元，并将万某随身佩戴的一条金项链抢走的事实。
原判认为，被告人张某乙以非法占有为目的，以索要赌资为由，伙同他人采取暴力和胁迫的手段抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。关于张某乙及其一审辩护人提出被害人万某与张某乙之间存在经济往来，本案是因追讨欠款而发生的争议，且万某在事发后出具了谅解书，张某乙的行为不构成抢劫罪的辩护意见。经查，本案相关证人证言、万某在侦查阶段的陈述以及张某乙的供述等证据能相互印证，证实万某在案发之前与张某乙素不相识，更没有向张某乙借钱，不存在经济往来和债权债务关系。虽然在案发后万某向张某乙的亲属出具了借条和谅解书，并在本案审查起诉阶段和一审开庭审理时陈述其是通过朋友张勇向张某乙借款，但其陈述前后矛盾亦不能作出合理解释，且关于借款经过其在审查起诉阶段和一审开庭审理时的陈述与张某乙在本案补充侦查阶段的供述和辩解，就借条出具的时间、是出具的借条还是欠条、是直接向张某乙借款还是通过张勇所借等关键问题相互矛盾；而万某在侦查阶段的陈述有相关证据佐证，故结合全案证据，对万某在本案审查起诉阶段和开庭审理时的陈述，不予采信。据此，对张某乙及其一审辩护人提出的辩护意见，不予采纳。张某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在原刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。张某乙能退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二�五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张某乙犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元。
上诉人张某乙上诉提出，其在万某开设的赌场赌博输了35000元，且万某在赌博时有作假行为，其挟持万某并要万某给钱，主观上是向万某要回所输的赌资，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，其行为不构成抢劫罪，原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。其辩护人亦提出了以上相同辩护意见。
湖北省人民检察院汉江分院出庭检察员认为，上诉人张某乙主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取殴打、持刀威胁等方法当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，一审判决所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实。对一审判决所列证据予以确认。二审期间，上诉人张某乙的辩护人当庭提供了证人张某丙、陈某的调查笔录各一份，经二审庭审质证，湖北省人民检察院汉江分院出庭检察员认为，该两份笔录所证内容不能直接证实张某乙因赌博输钱以及万某在赌博时作假的事实。二审亦予以确认。二审根据确认的证据审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人张某乙及其辩护人提出，张某乙在万某开设的赌场赌博输了35000元，且万某在赌博时作假，张某乙主观上是向万某要回所输的赌资，其行为不构成抢劫罪，原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》规定的抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即夺取公私财物的行为。客观方面表现为对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实行强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。本案中，根据被害人万某的陈述，证人丁某、邓某、陈某、蔡某、欧阳某、张某丙的证言及张某乙的供述和提取的相关物证等证据证实，在本案案发之前，没有充分证据证实张某乙与万某相互之间�赌博行为，更没有直接证据证实张某乙因赌博且万某作假而输给了万某35000元。2013年5月22日，张某乙伙同他人将万某挟持到车上，以赌博时万某作假使其输了钱为借口，采取暴力和威胁的手段逼迫万某给其现金50000元，万某被迫当场向其朋友借款25800元交给张某乙，随后张某乙还强行将万某佩戴的价值17663元一条黄金项链抢走。以上事实表明，张某乙使用暴力和胁迫方法抢劫的他人财物既不是其所输赌资，亦不是其所赢赌债，张某乙之行为不符合上述司法解释中规定“但行为人仅以其所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”的情形，其行为符合抢劫罪的犯罪构成要件，依法应当以抢劫罪定罪处罚。且张某乙抢劫财物数额达43463元，属于数额较大，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，原判根据张某乙的犯罪数额、情节及其行为的社会危害程度，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元，有充分的事实和法律依据，量刑并无不当。故张某乙的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人张某乙以非法占有为目的，伙同他人以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对湖北省人民检察院汉江分院建议二审维持原判的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张少华
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一四年九月十七日
书 记 员 刘利雯