北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京刑终245号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）乔东方，男，1965年10月1日出生，汉族，住北京市朝阳区；因涉嫌犯受贿罪，于2015年6月19日被羁押，同年12月11日被逮捕。
辩护人别劲松、田咚，北京天驰君泰律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人乔东方犯受贿罪一案，于二〇一七年九月二十七日作出（2016）京02刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人乔东方不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员李银、代理检察员贾嘉楠依法出庭履行职务。上诉人乔东方及其辩护人别劲松、田咚到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定：
一、2007年至2009年间，被告人乔东方伙同其特定关系人李志玲，由李志玲利用担任中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发行监管部审核四处助理调研员的职务便利，为浙江某公司再融资提供帮助，后二人共同收受时任该公司法定代表人的过某给予的800万元。
二、2007年至2014年间，被告人乔东方伙同其特定关系人李志玲，由李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处助理调研员、副处长、处长的职务便利，为某集团的下属公司再融资提供帮助，期间二人采用以明显高于市场价向某集团出售国画、油画、瓷器等物品的方式，收受某集团给予的贿赂共计2865．07万元。
2015年6月19日，被告人乔东方被抓获归案。侦查机关依法对乔东方名下位于北京市朝阳区的房屋限制交易。
一审法院认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、搜查笔录、电子数据等。
一审法院认为，被告人乔东方作为国家工作人员李志玲的特定关系人，明知李志玲能够利用职务便利为他人谋取利益，仍伙同李志玲非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，依法应予惩处。故判决如下：一、被告人乔东方犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，罚金人民币二百万元；二、继续追缴被告人乔东方的违法所得人民币三千六百六十五万零七百元予以没收，上缴国库，与该院（2016）京02刑初148号刑事判决书主文第二项合并执行，与李志玲承担连带责任；三、乔东方名下位于北京市朝阳区的房产一套予以变价，变价款发还相关权利人后，剩余部分并入追缴项执行。
乔东方的上诉理由为：1、2009年其不认识过某，关于第一起事实中的800万元是厉某支付给其与戴某的货款，与过某无关。2、其以极低的价格将众多艺术品出售给叶某个人，并非倚仗李志玲的权力“高价强卖”，评估机构的价格认定不是市场价；且2014年其与李志玲离婚后，叶某仍然支付给其所在的拍卖公司1000万元，不应认定为贿赂款。
乔东方的辩护人提出以下辩护意见：1、过某汇款800万元时乔东方不认识过某，其主观上不清楚李志玲为浙江某公司再融资谋取利益，客观上未实施帮助行为，不能认定乔东方构成受贿的共犯。2、乔东方未利用李志玲的职权向某集团推销艺术品，其与叶某之间的艺术品交易系商业行为，与贿赂无关；且鉴定意见违反法律规定，一审法院认定涉案物品市场价依据不足。
乔东方的辩护人在开庭时宣读、出示了8页清单、2份签约协议书、1张收条、1张欠条、租赁合同、展览协议、账单、2份情况说明、1张光盘及录音文字、戴某的调查笔录。另，乔东方及其辩护人在开庭时申请对涉案艺术品的价格进行重新鉴定，或者申请原鉴定人出庭。
北京市人民检察院检察员的出庭意见为：一审判决事实认定清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。同时，一审判决对乔东方的刑期折抵有误，将指定监视居住视为羁押，应予一并纠正。
检察员在开庭时宣读、出示了3份工作说明、7张照片、应某的询问笔录。
本院经审理查明：
一、2007年至2009年间，被告人乔东方伙同其特定关系人李志玲，由李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处助理调研员的职务便利，为浙江某公司再融资提供帮助，后二人共同收受时任该公司法定代表人的过某给予的800万元。
二、2007年至2014年间，被告人乔东方伙同其特定关系人李志玲，由李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处助理调研员、副处长、处长的职务便利，为某集团的下属公司再融资提供帮助，期间二人以推销国画、油画、瓷器等艺术品为名，共同向某集团索要贿赂款共计3244万元。
2015年6月19日，被告人乔东方被抓获归案。侦查机关依法对乔东方名下位于北京市朝阳区的房屋限制交易。
认定上述事实的全部证据，已经一审法院庭审质证属实后予以确认，本院经审核属实亦予以确认。
本院认为，上诉人乔东方身为国家工作人员李志玲的特定关系人，明知李志玲能够利用职务便利为他人谋取利益，仍伙同李志玲非法收受或索取他人财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，依法应从重处罚。
关于乔东方及其辩护人针对其伙同李志玲收受过某贿赂款的辩解和辩护意见，经查：乔东方于2007年9月与李志玲登记结婚，其作为李志玲的特定关系人，对李志玲在证监会任职及李志玲的职权能够为上市公司再融资提供帮助是明知的。在案书证显示，李志玲作为证监会工作人员，具体负责对浙江某公司融资申请进行财务审核。李志玲在财务审核环节的通过，对浙江某公司顺利取得证监会融资核准批复具有重要作用，李志玲实际上也为浙江某公司谋取了利益。证人过某明确指证涉案800万元是浙江某公司给李志玲的贿赂款，其安排林某负责汇款，李志玲通过他人收取了该笔钱款，汇款时其不认识乔东方或戴某，与该二人无经济往来；现查明林某通过王某将该笔800万元汇入李志玲特定关系人乔东方控制的戴某名下招商银行账户，钱款由乔东方支配和使用；具体汇款人林某证实该笔800万元即过某委托其汇出的800万元，具体收款人戴某证实乔东方委托其进行了收款；乔东方辩称该800万元系厉某支付其的货款，以及厉某委托其取现的钱款，但钱款给付人过某、汇款经手人林某、具体收款人戴某均能够证实该800万元与厉某无关，乔东方的辩解明显与在案证据不符，且对于当时并不相识的过某将800万元巨款打入其实际控制的戴某名下账户始终无法给出合理解释。从款项去处来看，800万元中有770万元当日即转入乔东方母亲名下，乔东方于2016年4月27日亦曾供称取现的20万元中，给李志玲姐姐李某的账户存入10万元。综上，尽管乔东方与李志玲均不供认犯罪事实，但在案直接证据和间接证据相互印证，足以得出乔东方伙同李志玲共同收受浙江某公司800万元贿赂款的唯一结论。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于乔东方及其辩护人针对其伙同李志玲收受某集团贿赂款的辩解和辩护意见，本院综合分析评判如下：
第一，在案书证显示，2007年至2014年间，某集团下属公司先后四次向证监会申请再融资，李志玲作为审核员具体负责其中一次再融资的财务审核，另外三次作为财务审核处室的处长在有关审核文件上进行签批，下属公司再融资申请均通过财务审核，最终取得证监会再融资核准批复。据此，应认定李志玲为某集团谋取了利益。
第二，证人叶某证明，其和俞某等人于2011年初到北京向李志玲汇报某公司再融资工作，乔东方、李志玲邀请其到二人居住公寓，向其推销艺术品。其向李志玲汇报再融资工作时，双方还会约在乔东方的画廊见面。俞某也能证实，其和叶某于2011年到北京向李志玲汇报某公司再融资事项期间，叶某去过李志玲、乔东方居住公寓，后拿回几幅国画。应某和黄某则证明了乔东方、李志玲在画廊接待叶某的事实。在案书证显示，乔东方和李志玲等人前往杭州，接受了某集团的招待。侦查人员将乔东方手机送检，从乔东方手机中恢复提取到某集团通过乔东方向李志玲提出请托的短信记录。同时，乔东方还自认，在叶某第一次汇款时就向其要李志玲姐姐的账户。因此，在案证据足以认定乔东方对李志玲负责某集团下属公司再融资审核，某集团希望取得李志玲对相关公司再融资申请的支持是明知的。
第三，李志玲身为证监会负责某集团下属公司再融资财务审核的工作人员，在其与乔东方居住地、乔东方经营画廊私下接触上市公司再融资负责人叶某，之后发生了乔东方成批量向某集团出售国画、油画等物品的事实。叶某明确表示，其在向李志玲汇报某集团下属公司再融资工作期间，李志玲、乔东方共同向其推销乔东方手里的物品。叶某和应某同时证实，乔东方送货后，乔东方和李志玲都给叶某和应某打过电话催促尽快付款。叶某从乔东方处大量购入国画、油画、瓷器等物品，是为了取得李志玲对某集团下属公司再融资的支持，叶某的意图没有超出乔东方可理解、认知范畴，故可以认定乔东方与某集团的交易与李志玲负责某集团下属公司再融资申请财务审核的职务便利密切相关。
第四，乔东方、李志玲向某集团强行推销的油画、国画等物品，由乔东方安排高某、金某等人负责运送，叶某安排应某等人负责接收。在大量物品交付中，乔东方既不向某集团提供详细规范的清单，也无需某集团出具收货凭证，双方之间没有书面合同，不要求进行作品真伪鉴定，亦不进行有签名的交付确认。更何况乔东方自称叶某一直拖欠货款，却仍持续向叶某不断发货，每次运输只清点总件数却不具体核实物品情况。以上艺术品交易模式本身就与正常市场交易习惯明显不符。不仅如此，某集团并无主动购买作品的真实意愿，对艺术品的真伪和价值漠不关心，双方仅是将涉案艺术品作为输送利益的媒介和掩饰。因此，乔东方伙同李志玲在违背对方真实意愿的情况下，利用李志玲在证监会的职权，强行推销大批量的艺术品后不断追索货款的行为应认定为索贿，不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款之规定，无需按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算受贿数额。
第五，某集团于2014年6月支付最后一笔1000万元的货款时，乔东方与李志玲虽已办理离婚手续，但二人之间的特定关系仍存在如下疑点：1．二人均辩称自2008年起就分居，但直至2014年3月15日才办理离婚手续。经查，2013年6月至7月，证监会纪委相继收到对李志玲配偶乔东方违规买卖股票、巨额财产来源不明的举报。7月31日，证监会纪委对李志玲进行了约谈。故二人选择在证监会调查之后才离婚的时机可疑。2．2015年6月19日，李志玲、乔东方在珠海度假时被抓获归案，期间胡某为相关公司再融资事项对李志玲等人进行了接待。侦查人员从乔东方手机中恢复提取到胡某于2014年4月22日发送的已删短信，内容为“乔总：您好！反馈意见已拿到，请转告并致谢！胡我们尽快把材料报上。”该短信足以证明二人系存在共同利益关系的特定关系人。3．乔东方于2015年12月12日曾供称之前没说实话，是因为不想害李志玲和帮助过他的人。故乔东方有向司法机关作假证明欲掩盖犯罪事实包庇李志玲的动机和行为。鉴于上述疑点，本院认为，某集团该笔款项的支出，是基于存在特定关系的乔东方、李志玲二人共同推销物品的行为，故不影响该笔钱款性质的认定。除2011年1月某集团第一次汇款的190万元，无充分证据认定为索贿外，之后自2011年6月至2014年6月期间某集团汇款给二人指定账户的3244万元，均应认定为索贿金额。同时，对涉案艺术品无需进行相关价格鉴定，乔东方及其辩护人所提重新鉴定申请或鉴定人出庭申请，本院不予准许。相关辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关所提一审判决刑期折抵有误的出庭意见，经查：《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条第一款规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。本案中，检察机关在二审期间调取的工作说明，亦证实乔东方被指定的居所系北京市人民检察院西区办案区内专门设置的居所。因乔东方在指定居所内基本失去人身自由，应视同羁押，故一审判决按羁押日期予以折抵刑期，符合法律本意，本院予以支持，对检察机关的该部分意见不予采纳。
综上，一审法院根据上诉人乔东方犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟未认定乔东方具有索贿情节及认定受贿金额有误，本院予以纠正。鉴于刑事诉讼法规定第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，且一审判决对乔东方的量刑亦在法定幅度范围内，并无明显不当，故本院予以维持，对乔东方的违法所得追缴项亦不再更正。对于检察机关的相关意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回乔东方的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱锡平
审 判 员 黄肖娟
代理审判员 刘瀚阳
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 张 峥
书 记 员 李 傲