吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1561号
上诉人（原审原告）：耿田甲，男，1981年8月24日出生，汉族，住吉林省榆树市。
上诉人（原审原告）：宋秀芝，女，1939年7月20日出生，汉族，住吉林省榆树市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：魏振龙，吉林正基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：臧福山,男,1963年6月19日出生,汉族,住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：邴文丽，吉林鸿洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张树田，男，1945年1月24日出生，汉族，住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：李百余，榆树市市区法律服务所法律工作者。
上诉人耿田甲、宋秀芝、臧福山因与被上诉人张树田提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2017）吉0182民初7005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人耿田甲及耿田甲与宋秀芝共同的委托诉讼代理人魏振龙，上诉人臧福山及其委托诉讼代理人邴文丽，被上诉人张树田的委托诉讼代理人李百余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿田甲、宋秀芝上诉请求：1.请求二审法院改判支持上诉人在一审中的全部赔偿请求。2.张树田、臧福山承担连带赔偿责任。3、诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人家属即死者耿春申自身有过错，判决自行承担30%责任有误。在本案中受害人无过错，受害人是以提供劳务换取等价报酬，是按雇主的指示做事，属于他主做事而非自主做事。受害人仅是提供劳务，不具有对现场安全排除、防范、管理、监督的权能和义务，整个劳务过程体现的是雇主的意志和指令。二、赔偿范围中的尸检费和寄存费应单列，不应计算在丧葬费中。该费用属受害人实际支出的费用，现行法律并未规定丧葬费用包括尸检寄存费用。三、张树田应与臧福山承担连带赔偿责任。一审适用法律所悟，关于责任承担不应适用《建筑法》的83条，应该适用本法第1条、第2条、第12条、第13条、第14条、第26条、第50条，安全生产法第一百条，国家安监总局政法函（2007）第三十九条，人身损害赔偿解释第十一条，侵权责任法第十三条，民法总则一百七十八条。按上述法律及司法解释规定，二被上诉人应向上诉人负连带赔偿责任。综上，恳请二审法院纠错。
张树田辩称，本案原审原判事实认定清楚，适用法律恰当，依法应予维持。耿田甲、宋秀芝的上诉既无事实依据，也无法律依据，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、在本案中原审原判判令受害人自行承担30%的责任并无不当。在本案中受害人与臧福山之间已经形成雇佣关系,即臧福山是雇主，耿春申是雇员。根据侵权责任法第三十五条之规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”耿春申作为完全行为能力人，在提供劳务中，自己未尽安全注意义务，自身存在过错，依法应承担相应责任。原审原判判令耿春申自行承担30%的责任并无不当，依法应予维持。二、原审原判适用法律恰当，依法应予维持。1.耿田甲、宋秀芝主张适用建筑法第一条、第二条、第十二第、第十三条、第十四条、第二十六条、第五十条没有任何事实依据。因为涉案砖墙仅仅是一个长5米，高1.7米的小墙头，所以根本不适用建筑法。建筑法第八十三条三款规定“抢险救灾及其它临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”国务院关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定第三条明确规定，投资额在30万元以内、建筑面积在300平方米以下、居民自建住宅两层以下均不适用建筑法。涉案墙头不符合其中的任何一个条件，因此，耿田甲、宋秀芝主张本案适用建筑法，与法相悖。2.建筑法第一条、第二条是建筑法的立法宗旨，第十二条和第十三条要求的是建筑施工企业的资质，第十四条要求的是专业技术人员的资质，二十六条要求的是建筑工程单位，第五十条要求的是房屋拆除，以上七条与本案均无任何关系。因此，本案不适用以上法律。三、关于连带责任问题。1.在本案中，法律关系明确，责任划分清楚，法律规定具体，张树田没有任何承担连带责任的法定事由，故不应承担连带责任。2.由于本案不适用建筑法，且涉案建筑仅仅是一个长5米，高1.7米的小墙头，在施工中根本不存在选任建筑资质问题，因此也就不存在选任不当的问题。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
臧福山辩称，同我方上诉意见。
臧福山上诉请求：一、撤销吉林省榆树市人民法院(2017)吉0182民初7005号民事判决书，改判支持臧福山不承担民事赔偿责任或发回原审人民法院重新审理此案。二、一、二审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、臧福山不具有承担赔偿责任的法律依据和事实依据。第一，被拆围墙的所有权人为张树田所有，负有管理责任和义务的理应是张树田。虽然围墙拆建承包他人，但只是清工承包，拆建围墙材料是张树田提供。现场安全保障义务、安全保障设施也应由张树田承担。第二，诉争围墙不同于一般的民用围墙，墙宽度O.24米，高为2.2米，长50米的砖混结构，属于构筑物，拆建是需要设计规划的，将此承包给不懂任何建筑的臧福山显属错误。法律明确规定，构筑物出现的损害后果，应由建设方和施工方共同承担连带赔偿责任。第三，臧福山同受害人一样均属受雇于张树田，因为臧福山只是清工承包人，材料是张树田提供，臧福山提供的是劳务，不是成果。综上，臧福山不同意承担赔偿责任。二、关于具体的诉讼请求，一审判决认定缺少事实依据和法律依据。第一、耿田甲、宋秀芝主张的精神抚慰金不应支持。因为精神抚慰全是根据过错方的侵杈责任程度确定，臧福山没有任何过错。所以，精神抚慰金不应支持。第二、伤残赔偿、被抚养人生活补助费等相关诉讼请求应提供相关证据证实。综上，一审判决认定臧福山承担赔偿责任事实不清，证据不足，应予撤销，改判臧福山不承担赔偿责任，或发回原审人民法院重新审理此案。
张树田辩称，本案所涉及的法律关系清楚，法律规定明确。对耿春申之死，张树田不应承担赔偿责任；耿舂山之死的赔偿责任应由臧福山承担。一、张树田对耿春申之死不应承担赔偿责任。1.耿春申是臧福山的雇佣人员，张树田与耿春申之间不存在任何法律关系，因此也就不存在任何权利义务关系，所以张树田对耿春申之死不应承担赔偿责任。2.根据张树田与臧福山在派出所和安全管理局的询问笔录，完全可以证明，双方的约定是由臧福山自己组织工人、安排工作时间，自带劳动工具，提供劳动技术，并由臧福山现场指挥，这些特点完全符合承揽的法律特征，因此张树田与臧福山之间形成的法律关系是承揽，即张树田是定做人，臧福山是承揽人。3.根据最高院人身损害司法解释第十条之规定“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者自身损害，定做人不承担责任。”本案就是这样，因此，张树田作为定作人对耿春申之死依法不应该承担赔偿责任。二、臧福山对耿春申之死应当承担赔偿责任。1.根据臧福山本人在公安派出所生产安全管理局询问笔录显示：工人是由臧福山找的，劳动工具是由臧福山提供的，劳动现场是由臧福山亲自指挥的，更重要的是耿春申等雇佣人员的工资是臧福山给发的，换句话说这些雇佣人员是挣臧福山钱的(每日150元)，这就充分证明臧福山与耿春申之间形成的是雇佣法律关系，即臧福山是雇主，耿春申是雇员。2.根据侵权责任法第三十五条和最高院人身损害司法解释第十一条的相关规定，臧福山应对耿春山之死承担赔偿责任。三、上诉人的上诉状存在以下错误观点：1.臧福山先说张树田把围墙的拆建工作承包给臧福山，即张树田和臧福山之间形成承揽关系；同时又说臧福山受雇于张树田，即张树田与臧福山之间形成的是雇佣关系，这两种说法自相矛盾。2.在本案中如果涉案围墙是自然倒塌，后果责任当然应该由所有权人承担。但本案是在约定拆除围墙的工作过程中，人为倒塌的，在这种情况下，按照产权划分责任明显错误。3.根据臧福山自己在派出所询问笔录记载，涉案围墙长5米，高1.7米，上诉状却夸大事实，说涉案围墙长50，高2.2米，这是错误的。4.关于构筑物，构筑物是指零部件已经齐全，仅仅是拼装、组装的物件叫构筑物(例如彩钢房)。围墙显然不属于构筑物。综上所述，臧福山的上诉既无事实依据，也无法律依据，依法应予驳回。原审原判事实认定清楚，适用法律恰当，依法应予维持。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
耿田甲、宋秀芝辩称，同我方上诉状意见。
耿田甲、宋秀芝向一审法院起诉请求：要求臧福山、张树田连带赔偿抢救治疗费5883.48元，死亡赔偿金530608.40元，精神损害赔偿金50000.00元，被抚养人生活费95831.90元，丧葬费28049.00元,法医尸检费2500.00元,尸检寄存费13920.00元,交通费1000.00元,合计722792.78元(扣除被告张树田已垫付5000.00元,即727792.98-5000.00元)。
一审法院认定事实：张树田因自家院落的墙体（宽5米左右，高1米7左右）年久失修，经与臧福山通过电话询问、现场勘察后，二人口头达成协议约定：由臧福山负责将旧墙推倒后重新砌一道新墙，人员由臧福山负责，完工后由张树田给付臧福山人民币17000元。双方达成协议后，臧福山又找到汤洪军，让汤洪军再找两个人（耿春申和王春城）一起施工。臧福山与三名工人口头约定，报酬为每人每天150元，完工后交付钱款。2017年9月22日早上6点，臧福山、受害人耿春申、汤洪军和王春城四人进场施工，现场由臧福山负责指挥。9时左右，臧福山离开现场去长白山商场取工具期间，墙体发生倒塌，将耿春申、汤洪军和王春城埋在下面，其中受害人耿春申经抢救无效后死亡。死亡原因经榆树市公安司法鉴定中心鉴定，系双肺破裂、肝破裂失血而死亡。另查明：受害人耿春申为城镇居民，于1962年7月31日出生，被扶养人宋秀芝为城镇居民，于1939年7月20日出生。现耿田甲（受害人之子）、宋秀芝（受害人之母）为要求臧福山、张树田连带赔偿抢救治疗费5883.48元，死亡赔偿金530608.40元，精神损害赔偿金50000.00元，被抚养人生活费95831.90元，丧葬费28049.00元,法医尸检费2500.00元,尸检寄存费13920.00元,交通费1000.00元,合计722792.78元(扣除被告张树田已垫付5000.00元,即727792.98-5000.00元)诉来一审法院。
一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、张树田与臧福山、臧福山与受害人耿春申之间是何种法律关系；二、张树田在选任方面是否存在过错；三、受害人耿春申在事故中自身是否存在过错。张树田与臧福山约定，由臧福山交付维修后的墙体，张树田一次性给付报酬17000元，臧福山又以150元/天的价格雇佣耿春申等三人完成工作成果，且在施工过程中，工作时间、进程以及相应技术，由臧福山自行决定，劳动工具由臧福山自备，施工现场由其指挥，故张树田和臧福山属于承揽关系，张树田为定作人，臧福山为承揽人。而臧福山与受害人耿春申则为雇佣关系。本案交付的工作成果为墙体，张树田为个人，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，结合当地的施工习惯，不宜认定张树田在选任方面存在过错。综上，张树田和臧福山之间属于承揽关系，而臧福山和受害人耿春申之间属于雇佣关系，且张树田在选任方面不存在过错，根据法律规定，张树田不应承担赔偿责任，而应由臧福山承担本案的赔偿责任。受害人耿春申，做为完全民事行为能力人，对施工过程中存在的安全隐患没有引起足够的注意义务，自身也存在过错，结合本案实际，应承担30%的责任。耿田甲、宋秀芝要求赔偿医疗费5883.48元、死亡赔偿金530608.40元(26530.42元×20年)、被扶养人生活费95831.90元(19166.38元×5年)、丧葬费28049.00元、交通费1000.00元、律师代理费12000.00元的要求合理,应予以保护；关于尸检费和寄存费，应含在丧葬费中，故不再另行保护；关于精神抚慰金50000.00元的要求过高,酌情保护40000.00元。
依照《中华人民共和国担建筑法》第八十三条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、被告臧福山于判决生效后立即赔偿原告耿田甲、原告宋秀芝各项损失661372.78元[医疗费5883.48元+死亡赔偿金530608.40元(26530.42元×20年)+被扶养人生活费95831.90元(19166.38元×5年)+丧葬费28049.00元+交通费1000.00元]的70%，即462960.95元、精神抚慰金40000.00元、律师代理费12000.00元，合计514960.95元。二、驳回二原告的其他诉讼请求。一审案件受理费11032.00元由被告臧福山负担。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，第一，张树田与臧福山约定由臧福山负责将旧墙推倒后重新砌一道新墙，人员由臧福山负责，张树田一次性支付臧福山17000元。臧福山按照张树田的要求完成工作，交付劳动成果，张树田一次性给付报酬，臧福山自行安排劳力、施工进程，在完成工作过程中具有独立性，一审法院认定张树田与臧福山之间为承揽关系并无不当。臧福山以每天150元的价格雇佣耿春申完成工作成果，一审认定臧福山与耿春申之间为雇佣关系正确。本案修缮的围墙为张树田自有院落围墙，虽然各上诉人主张需要具备施工资质，在公安部门询问笔录中记载臧福山自认围墙宽5米左右、高1.7米左右，根据现有证据并不足以认定修建本案围墙需要施工资质，亦无法证明张树田在选任方面存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”综上，一审法院认定张树田不承担赔偿责任，应由臧福山承担赔偿责任正确。第二，耿春申在进行施工活动中，负有安全注意义务，一审法院认定耿春申自身存在过错并无不当，酌定赔偿责任比例正确，依法应予维持。第三，耿春甲因本案事故死亡，耿田甲、宋秀芝主张的精神损害抚慰金、被扶养人生活费、死亡赔偿金有证据支持，一审法院保护上述项目符合法律规定。第四，耿田甲、宋秀芝主张的尸检费2500元为手写白条，尸检寄存费13920元为手写收据，未能提交正规发票，一审对这两项费用不予保护并无不当。
综上所述，耿田甲、宋秀芝、臧福山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10978元（耿田甲、宋秀芝预交），由上诉人耿田甲、宋秀芝负担；二审案件受理费10414元（臧福山预交），由上诉人臧福山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 吴 丹
代理审判员 王君伟
二〇一八年七月二十九日
书 记 员 宫士杰