吉林省桦甸市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桦民一初字第1023号
原告：孙厚军。
委托代理人：梅素贤，吉林达博律师事务所律师。
被告：丁凤臣。
被告：山西省工业设备安装有限公司。
法定代表人：耿鹏鹏，总经理。
委托代理人：姜彩彤，该公司项目经理。
委托代理人：姜泳超，该公司职员。
被告：桦甸中京燃气有限公司。
法定代表人：张建军，董事长。
委托代理人：李成程，该公司职员。
原告孙厚军诉被告丁凤臣、山西省工业设备安装有限公司、桦甸中京燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月4日受理，于2014年10月16日依法由审判员王全新适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告孙厚军及其委托代理人梅素贤，被告丁凤臣，被告山西省工业设备安装有限公司（以下简称山西公司）的委托代理人姜彩彤、姜泳超，被告桦甸中京燃气有限公司（以下简称中京公司）的委托代理人李成程到庭参加诉讼。本案应以（2014）桦民一初字第703号案件为审理依据，故本院于2014年11月21日裁定中止诉讼。2015年7月31日本院作出（2014）桦民一初字第703号民事判决，该判决认定山西公司所施工的工程质量不合格，并判令其修复。山西公司提起上诉，吉林市中级人民法院于2016年3月9日作出（2015）吉中民一终字第1197号民事判决，该判决维持原判。本案现已审理终结。
孙厚军诉称：2011年6月28日，中京公司和山西公司签订工程施工合同，中京公司将桦甸市中压燃气管道安装、低压及（户）室内燃气管道工程发包给山西公司。山西公司承包后，又将桦甸市天然气利用工程穿越部分施工分包给丁凤臣，双方签订了两份施工分包合同。丁凤臣将其和山西公司签订两份施工分包合同中的工程全部转包给原告，签订两份协议书。2011年8月16日，原告和丁凤臣签订的协议约定，原告施工桦甸市莲花路的天然气管道定向穿越工程。合同签订后，原告按约定在半个月左右完成了穿越工程，完成工程量为1326米，每米127.00元，计工程款为168，402.00元。2011年10月10日，原告和丁凤臣签订协议书时，已经实际履行了一部分工程，一共施工了一个月左右完工，实际完成工程量为1780米，每米价格为180.00元，工程款计320，400.00元。上述工程量已经由中京公司和山西公司确认了工程量，总共欠工程款488，802.00元，已经给付53，000.00元，尚欠435，802.00元未付。故起诉，要求丁凤臣、山西公司、中京公司给付此款，并从2011年11月16日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的130%支付逾期付款违约金；丁凤臣、山西公司、中京公司承担连带给付责任。
丁凤臣辩称：我与孙厚军分别于2011年8月16日和同年10月10日签订两份协议书，将我与山西公司签订的部分中压管网穿越工程承包给孙厚军，工程量按实际完成量计算。先期价格为每延长米127.00元，孙厚军实际完成1326米；二期价格每米180.00元，实际完成1780米。在施工过程中中京公司、山西公司派员全程监督并验收。我与孙厚军第一份协议明确约定工程结算待燃气公司付款后即给付孙厚军，第二份协议在给付工程款上也是如此约定。中京公司不知何原因未能与山西公司及时结算，山西公司也未与我结算，因此按协议约定我也没有同孙厚军结算。按我与孙厚军协议商定的结算办法，我没有任何责任，故不能接受孙厚军向我提出的诉讼。
山西公司辩称：我公司与丁凤臣签订了施工分包合同，未与孙厚军签订合同，无法确认孙厚军提出的工程款金额。我公司与中京公司签订有总承包工程施工合同。我公司自从2011年6月25日进场至同年11月因中京公司无资金支付能力而被桦甸市政府责令停工时，我公司已施工完成9533米的市政中压管线及380户户内燃气管线的安装工作。停工后，我公司被迫撤场，将工程交给中京公司。这期间中京公司没有支付我公司一分钱。撤场后经过催讨，中京公司支付了380，000.00元.后来中京公司因无资金，人员都撤了，办公场所也关闭了，包括其管理公司也都解散了，因此中京公司没有再支付工公司公程款，导致我公司也没有能力再支付丁凤臣工程款。
中京公司辩称：一、孙厚军没有施工资质，主体资格不适格。我公司与山西公司签订的施工合同中并未约定工程分包的内容，而山西公司未经我公司认可将天然气利用工程穿越部分违法分包给丁凤臣，丁凤臣又将工程转包。因孙厚军及丁凤臣不具备相应的资质，山西公司将中压管线工程分包给丁凤臣的行为及签订的合同无效，丁凤臣将该穿越工程转包给孙厚军的行为及签订的合同也无效。二、孙厚军完成工程及山西公司完成的其他部分工程均存在多处未按设计规范、设计要求之处，存在明显的质量问题。我公司于2014年起诉山西公司，法院已受理该案。因此本案的判决应以工程质量鉴定结论作为是否支持孙厚军诉讼请求的依据。三、根据合同相对性原则，我公司不属于本案适格的被告。山西公司不存在下落不明、破产、资信状况恶化导致缺乏支付能力的情形，具备支付工程款的实力和条件。孙厚军依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条直接起诉发包人，是对法律条款的错误理解与适用。适用该款必须受严格条件的限制，原则上不准实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼。该条款立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产等导致其不能支付，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年6月28日，山西公司与中京公司签订承建桦甸市天然气利用工程项目《工程施工合同》。合同约定承包范围：桦甸市市政中压燃气管道安装、低压及（户）室内燃气管道工程。开工日期为2011年6月25日，市政管网竣工日期为2011年10月15日；配套工程竣工日期为2012年3月31日。计价方式：中压管道380／延长米，户内工程930／户。工程总造价1500万元，按实际发生工程量调整增减计算。工程质量：达到国家或行业标准和调计文件要求的合格标准。工程款支付：市政管网工程开工三个月后即9月10日起3日内发包单位按完成工程量拨付工程进度款60%，工程结束一个月内，支付全部工程款80%，工程竣工验收合格后一个月内即决算后支付全额工程款95%，留5%作为工程质量保证金，在工程交付使用一年合格后支付；配套工程9月10日后按每个小区（以施工任务单位为准）每个月所完成工程量拨付工程进度款60%（付款截止日为下个月的10日），工程结束一个月内，支付该施工任务单中承包单位全部工程款的80%，工程竣工验收合格后一个月内即决算后支付全额工程款的95%，留5%作为工程质量保证金，在工程交付使用一年合格后支付。合同另约定，如果发包单位没有按照约定期限及数额支付工程款，未支付的差额部分发包单位按每天3‰支付违约金作为补偿，直至完全支付为止。合同签订后，山西公司将该工程的穿越部分工程分包给丁凤臣（丁凤臣挂靠吉化集团吉林北方建设有限责任公司，孙厚军不要求该公司承担责任）。合同（合同编号：HH201108-002）约定：“工程名称：桦甸市天然气利用工程穿越部分施工；工程地点：吉林省桦甸市；开工日期：2011年8月12日；竣工日期未标明日期；合同价款与支付：发包人向承包人支付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：待承包人进场3个月时，燃气公司给我方付款后，按其完成工程量的60%拨付工程进度款，待工程完工后1个月内发包单位支付承包单位全部工程量的80%，待工程验收后结算到工程额的95%，剩余5%为质保金，质保期一年”。后山西公司与丁凤臣又签订一份合同。合同（合同编号：HH201109-003）约定：“工程内容：De200pe管：放线、工作坑开挖及恢复、导向、回扩、拖管、泥浆的外运、穿越数据的提供。开工日期：2011年9月4日，竣工日期同年10月15日。合同价款与支付：1、发包人向承包人支付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：待承包人进场3个月时，燃气公司给我方付款后，按其完成工程量的60%拨付工程进度款，待工程完工后1个月内发包单位支付承包单位全部工程款的80%，待工程验收后结算到工程结算额的95%，剩余5%为质保金，质保期为一年”。合同签订后，丁凤臣将穿越工程包给孙厚军，并于2011年8月16日双方签订书面合同。合同约定：“工程内容：放线、工作坑开挖及恢复、导向、回扩、托管、泥浆外运、穿越数据的提供。工程地段及工程量：桦甸市莲花路。工程量暂定约2000米（按实际工程量计算）。工程价款及结算：每延长米127.00元。工程验收合格，九月末待燃气公司付款后即付乙方工程款60%，工程完工后即付80%，待工程完工验收合格后即付95%，留5%作为质保金，一年后给付……”。2011年10月10日丁凤臣与孙厚军签订一份协议书。协议约定：“工程内容：放线、工作坑的开挖及恢复、导向、回扩、托管、泥浆外运、以及穿越数据的提供。工程地段及工程量：桦甸市渤海路、长胜街、光明路，总工程量约2800延长米。工程价款及结算：每延长米180.00元，乙方先行施工待九月末燃气公司付款后甲方即付给乙方60%的工程款，工程完工后付给乙方80%，待工程完工验收合格后给付95%，预留5%作为质保金，一年后给付……”。合同签订后，孙厚军进行了施工。经孙厚军与丁凤臣对工程量确认，孙厚军2011年8月16日位于桦甸市莲花路工程共施工1326延长米，每延长米127.00元，工程价款为168，402.00元，2011年10月10日合同中孙厚军共施工1780延长米，每米单价180.00元，工程价款为320，400.00元，总计工程款为488，802.00元，已给付工程款53，000.00元，尚欠435，802.00元未付。中京公司将工程发包给山西公司后，山西公司组织了施工。因中京公司工程款支付不到位，不及时等原因，桦甸市人民政府对本案涉及项目工程下达了停工令，山西公司组织的施工人员撤离施工现场。因中京公司拖欠山西公司工程款，山西公司提起诉讼。吉林市中级人民法院于2013年9月2日作出（2013）吉中民一初字第23号民事判决书，判令中京公司给付山西公司工程款3，594，740.00元，并从2011年11月16日起算至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的130%支付逾期付款违约金。该判决现已发生法律效力，并进入执行程序。中京公司以山西公司所施工的工程质量不合格为由，提起诉讼。在诉讼过程中申请鉴定。2014年12月国家工业构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所作出司法鉴定报告书。该报告书确认1、全部管线未设置警示、示踪线，要求对警示带方面查明管线，铺设警示人行道砖或开挖重新铺设警示带，人行道上间隔8米铺设警示人行道砖，草地下间隔10米设置混凝土警示桩。示踪线方面铺设电子信息标识器或开挖重新铺设示踪线。在管线点设置电子标识器，直线段间隔不超过50米……3、沿桦甸大街与光明路交汇口处长度为1.8米、沿莲花路与渤海大街交汇口处长度为4.4米、沿桦甸大街与人民路交汇口处长度为4.8米、沿开发大街与纬二路交汇口处长度为55米深埋达到1.8米，埋深不足，整改措施为开挖，做保温加保护层或重新铺设。4、被告施工的整体管道应包含14座阀门井、12处连接三通，实际现场安装1座阀门井，其余13座阀门井、12个连接三通未安装（设计图中确定具体位置：金华路与桦甸大街交汇处一处阀门、一处三通，桦甸大街与永恩路交汇处一处阀门、三通，长胜街与莲花路交汇处一处阀门，桦甸市大街与金城路交汇处一处阀门、三通，光明路与渤海大街交汇处一处阀门、两个三通，开发大街与纬二路交汇处一处阀门、两个三通，桦甸大街光明路交汇处应四处安装阀门（只在建设局南门前安装），两个三通，桦甸大街与金华路交汇处一处阀门、三通，莲花路与渤海大街交汇处一处阀门，桦甸大街与莲花路交汇处两处阀门、两个三通）。5、管头封堵不合格处用专用管帽进行封堵（具体位置：沿莲花路与渤海大街交汇处、沿桦甸大街与人民路交汇处、沿开发大街与纬二路交汇处。6、管道内有积水进行打压吹扫。具体位置：沿莲花路与渤海大街交汇处、沿桦甸大街头与人民路交汇处。管道内泥沙处打压吹打。具体位置：沿桦甸大街与人民路交汇处。7、管线穿越下水管、热力管处重新铺设。具体位置：沿开发大街与纬二路交汇处。8、沿开发大街与纬二路交汇处防腐层开裂、被划破的管道228.7米重新铺设端部0.6米长轻微锈蚀部分。9、沿开发大街与纬二路交汇处管道被划伤、划破2.9米去掉或更换。……。中京公司在鉴定时要求对修复费用进行鉴定，鉴定机构表示对此无法鉴定。经中院技术处要求山西公司、中公司京提供能做此方面鉴定的鉴定机构，双方均未提供，从而导致对修复费用鉴定不能，故中京变更诉讼请求，要求山西公司进行修复。本院于2015年7月31日作出（2014）桦民一初字第703号民事判决书，该判决书判令一、被告山西省工业设备安装有限公司于判决生效之日起60日内将因其施工原因导致工程不合格的部分进行修复，具体事项及要求：1、对未铺设示踪线的路段（其中路段开发大街，起止点纬二路至开发大桥桥东，长度617米；路段桦甸大街，起止点光明路至人民路、金城路至金华路，长度880米；路段莲花路，起止点大兴街至桦甸大街、渤海大街至桦甸大街，长度723米）进行开挖重新铺设示踪线，在管线点设置电子标识器，直线段间隔不超过50m；2、桦甸大街与光明路交汇口处长度为1.8米及开发大街与纬二路交汇口处长度为55米深埋未达到设计图纸规定的1.6米，应对此路段进行开挖，深度达到1.6米，并做保温层及保护层；3、位于金华路与桦甸大街交汇处一处阀门、一处三通，桦甸大街与永恩路交汇处一处阀门、三通，长胜街与莲花路交汇处一处阀门，桦甸市大街与金城路交汇处一处阀门、三通，光明路与渤海大街交汇处一处阀门、两个三通，开发大街与纬二路交汇处一处阀门、两个三通，桦甸大街与光明路交汇处三处阀门（只在建设局南门前安装一处，三处未安），两个三通，桦甸大街与金华路交汇处一处阀门、三通，莲花路与渤海大街交汇处一处阀门，桦甸大街与莲花路交汇处两处阀门、两个三通，应安装阀门井及三通进行开挖补设；4、沿莲花路与渤海大街交汇处、沿桦甸大街与人民路交汇处、沿开发大街与纬二路交汇处用专用管帽进行封堵，同时对莲花路与渤海大街交汇处、桦甸大街与人民路交汇处管道内积水及泥沙进行打压吹扫，达到管内无积水及泥沙；沿开发大街与纬二路交汇处两处管道穿越下水管、热力管，重新进行铺设；对渤海一号小区入户工程安装已施工380户进行全部检查，对不符合要求部分按设计图纸要求进行重新施工，即燃气表的安装应满足抄表、检修及更换的要求，并应保证燃气管道所经过的地方及燃气表所在的环境通凤良好、燃气管道与电插座、电源开关之间的净距离不小于150mm、燃气管道与给排水管道及采暖管道的水平净距离不小于100mm、燃气表高位安装时保证下垂管据水池边缘水平净距离不少于200mm、距灶具水平净距离不少于200mm、燃气表距灶台边缘水平净距不少于300mm、对入户管头过短、锈蚀部分更换重新安装）。山西公司提起上诉，2016年3月9日，吉林市中级人民法院作出（2015）吉中民一终字第1197号民事判决书，驳回了山西公司的上诉，维持原判。
认定上述事实的证据：2011年6月28日工程施工合同、2011年8月15日施工分包合同、2011年施工分包合同、吉林市中级人民法院和吉林省高级人民法院民事判决书、2011年8月16日协议书、2011年10月10日协议书一份、工程量确认书三份、2016年吉林市中级人民法院（2015）吉中民一终字第1197号民事判决书。
根据孙厚军的陈述及丁凤臣、山西公司、中京公司的答辩意见，本案争议焦点为：孙厚军的诉讼请求应否支持。
本院认为：孙厚军未取得建筑施工企业资质，其与合同相对方所签订的合同无效。孙厚军虽按合同约定完成了一定的工程量，并经丁凤臣确认。但在（2014）桦民一初字第703号一案中，经鉴定及生效判决确认，中京公司发包给山西公司的工程，即山西公司承包后又发包给他人施工的工程，包括孙厚军所施工的工程整个已完成工程在管线铺设方面均未设置警示、示踪线等，孙厚军所施工的工程质量未按图纸施工要求进行施工，从而导致施工质量不合格，根据相关法律规定，孙厚军在对其所施工的工程未修复符合设计要求前，本院对孙厚军的诉讼请求不能支持。待工程修复后可另行提起诉讼。
综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定，判决如下：
驳回原告孙厚军的诉讼请求。
一审案件受理费7837元，由原告孙厚军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判员 王全新
二〇一六年四月一日
书记员 蔡鹏展