山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁07民终3312号
上诉人（原审原告）：倪海洋，男，1991年1月28日生，汉族，安丘市人，现住潍坊市潍城区。
委托诉讼代理人：曹晓东，山东鲁潍同心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王铭刚，山东鲁潍同心律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：青州市第一建筑工程有限公司。住所地：青州市海岱中路****号。
法定代表人：陈震，经理。
委托诉讼代理人：郭聪，山东豪德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李豪，山东豪德律师事务所律师。
倪海洋、青州市第一建筑工程有限公司（以下简称青州一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服山东省临朐县人民法院（2016）鲁0724民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
倪海洋上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据司法鉴定报告，上诉人需大部分护理依赖，结合上诉人的实际伤情以及医学部门的结论，上诉人实际需要两名护理人员进行护理，一审仅判决一名护理人员与事实不符。按照人身伤害赔偿标准中的数据，被上诉人侵权人为单位，精神损害抚慰金应至少为90000元，要求予以调整。按照一审法院意见，上诉人父亲倪佃德未满六十周岁，但倪佃德出生于1954年10月11日，事发时间为2014年8月7日，其已满六十周岁，而且无收入来源，依法应予支持。一审判决上诉人承担40%责任显失公平，被上诉人作为用人单位，未给员工发放安全防护装备，且管理不当，应承担100%责任，应予改判。
被上诉人青州一建公司辩称，首先，对于倪海洋因坠楼造成的伤情表示理解和同情，并且也愿意在力所能及的范围内对倪海洋给予一定的补偿。本案一审、二审、重审的焦点问题均为倪海洋是否在工作时间、工作地点、因履行工作职责而受到的伤害，同时该问题也是青州一建是否需要承担责任的关键问题。而关于该问题，在重审时并未实质查明即作出判决，系认定事实不清、适用法律错误，主要理由如下：一、一审时法院认定其受伤与工作无关，而重审时法院根据几乎同样的证据和事实，作出相反的认定，并且该认定系在加重青州一建的举证责任的基础上作出的，即因青州一建不能提供考勤机且倪海洋坠落的房间已上锁且钥匙由青州一建工作人员保管而推定倪海洋受伤系在工作时间内，作为侵权纠纷案件，这明显违背证据规则。二、关于不能提供考勤机的原因。青州一建在重审第一次开庭（2016年12月9日）笔录第5页中已经向法庭明确陈述涉案项目系刘京山借用青州一建资质承建，并且通过《建设工程内部承包合同》也可以看出涉案项目完全由刘京山进行实质性管理，并且考勤机由其保管（重审第一次开庭笔录第6页倪海洋陈述“应该由刘京山保管”也可以印证该事实），而刘京山本人于2016年4月即在到青岛出差途中突发脑溢血，经过抢救及辗转青岛、潍坊、北京等就医，虽已保命但肢体、记忆及语言功能均基本丧失（已经鉴定为二级残疾）。因此，在涉案项目严格执行国家国家规定的上下班时间的情况下，通过本案证人陈述涉案项目于2014年7月30日初验结束大部分工人撤走、此后不再考勤以及刘京山本人的疾病状况，均可证实青州一建没必要也不具备条件向法庭提供考勤机。同时根据已经认定的倪海洋受伤时间为13时20分许，因此退一步讲，即便上班时间为下午13:30而非14:00，其到达二楼以上楼层以及受伤时间仍旧不在上班时间范围内，更何况涉案项目一直严格执行的均是下午14:00上班。三、关于倪海洋如何进入五楼房间、房间是否上锁、如果上锁钥匙由谁保管的问题。首先，涉案项目已于2014年7月30日经过初验，五楼坠楼地点已不存在任何工作内容；其次，通过倪海洋在重审第一次庭审笔录第6页向法庭陈述“只有门、没有安装锁，不用使用钥匙”等内容可知进入五楼房间不需要钥匙，也足以证明在非工作时间内倪海洋到五楼房间并非为履行工作职责，该主张与公安机关勘验倪海洋受伤现场穿拖鞋的事实也足以相互印证予以证明；最后，倪海洋作为工地实习施工员，能够指令其工作并安排其工作内容的人是工地项目现场负责人赵存智，而赵存智在原审出庭作证时（2014年12月31日庭审笔录第7页）陈述在13:20左右他看到倪海洋躺在事发地点当时以为倪海洋阑尾炎犯了，足以证明赵存智并未在该时间指派倪海洋工作，更不可能安排其到五楼查看外墙瓷砖，所以发现他躺在地下时更不会意识到是从高层坠落。综上，足以说明倪海洋在坠楼时间进入的坠楼地点并非在工作时间，更不是在履行工作职责。请求法庭依法查明事实，将本案依法改判。
青州一建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人是在工作时间因履行工作职责发生的事故与事实不符，临朐县公安局及一审判决认定被上诉人是个人行为，与工作时间、工作职责及履行工作行为无关。上诉人在事故发生后，已支付了部分医疗费，并承诺支付被上诉人10万元损失，上诉人仍然愿意向被上诉人支付以上费用。
被上诉人倪海洋辩称，一审判决对于我方系在工作时间内履行工作行为予以认定，所以应当支持，对于上诉人支付的医疗费系其履行义务，不应当算赔偿款。
倪海洋向一审法院起诉请求：判令青州一建公司赔偿医疗费、残疾赔偿金等共计2467812.52元。
一审法院认定：倪海洋系青州一建公司职工，在青州一建公司刘京山项目部承建的临朐县西马家庄高层一号廉租房工程担任施工员，但双方并未签订劳动合同。2014年8月7日13时30分许，倪海洋被发现脚穿拖鞋躺在高层一号廉租房东墙北端地面上，工地人员报警后将倪海洋送往医院就诊。经临朐县公安局勘查，倪海洋是从高层廉租房的五楼厕所窗户坠落致伤。五楼厕所位于房间的最东侧，厕所窗户为推拉窗，位于楼房的东立面，窗扇打开的最大宽度为37cm、高为1.5m,窗户下端距离室外地面13.05m。倪海洋受伤时该高层廉租房已竣工并于2014年7月30日进行了初验，平时只留二层一个房间供看门及吃饭用，其余各楼层的房间均已锁门，进入需从二层看门的房间中拿钥匙。青州一建公司在承建城西马家庄廉租房1号楼工程时曾使用过考勤机，但在庭审中称考勤机无法向法庭提供。
倪海洋伤后即被送往临朐县中医院，诊断为重度复合伤：1、脊髓横断伤，2、胸11椎体滑脱并胸11、12椎体及附件骨折，3、闭合性腹外伤，4、左侧胸腔积液，5、脑震荡，6、双肺挫伤，7、双侧多发肋骨骨折，8、左侧基底节区腔隙性脑梗死，9、多处皮肤挫裂伤。2014年8月8日，倪海洋转入潍坊市中医院治疗，至2014年12月27日出院，住院141天。2015年1月30日，倪海洋再次入潍坊市立医院治疗，住院76天后于2015年4月15日出院。2015年5月28日，潍坊盛泰司法鉴定所对倪海洋的伤残等级等事项进行了鉴定，结论为：1、倪海洋之伤构成伤残二级；2、休治期为受伤后300日；3、护理为住院期间（141日）贰人护理，出院后需大部分护理依赖；4、无后续治疗费；5、脊柱内固定物如需手术取出，参考费用为人民币捌仟圆；6、护理依赖程度需大部分护理依赖。
倪海洋的损失有：在临朐县中医院就诊时支付医疗费12950元（该款已由青州一建公司支付）；在潍坊市中医院支付医疗费133944.06元、267.10元、3元；在潍坊市立医院支付医疗费22697.38元；倪海洋在潍坊市中医院住院期间，为配合治疗，曾自行购买药物支付费用16210元；复印病历支付80元；倪海洋与其父母自2002年9月份起即在潍坊市××城区××街道东北关社区居住，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，为525996元（29222元/年×20年×90%）；误工费可按城镇居民人均可支配收入标准，自受伤之日计算至定残前一日为21856.38元（80.06元/日×273日）；护理费损失分为两部分，其一住院期间为40626.48元（住院218天×93.18元/日×2），其二因倪海洋出院后需大部分护理依赖，结合倪海洋的年龄，确定护理期限为20年，该部分护理费为536716.80元（93.18元/日×20年×360日/年×80%）；住院伙食补助费6540元（218天×30元/天）；二次手术费8000元；鉴定费3700元；交通费酌定1400元,共计1330984.20元。
一审法院认为，倪海洋与青州一建公司之间在倪海洋受伤时存在雇佣关系均无异议，双方争议的焦点为：倪海洋受伤是否是在工作时间履行工作职责而受伤。倪海洋受伤的时间为13时20分许，建筑行业夏日正常工作时间为14时至18时，但青州一建公司拒不向法院提交其保存的相关考勤记录，法院无法查明青州一建公司是否严格执行国家规定的上下班时间，且倪海洋坠落的房间已上锁且钥匙由青州一建公司工作人员保管，倪海洋能够进入发生事故的房间，应当是在履行工作职责，因此应当推定倪海洋是在工作时间因履行工作职责而从高处摔落致伤，故青州一建公司应对倪海洋因本次伤害造成的损失承担赔偿责任；倪海洋在工作过程中，应对自己的安全负有注意义务，其作为身心健康的成年人，应当能够注意到在五楼工作的危险性，但自己置危险于不顾，穿着拖鞋工作，足以认定倪海洋在主观上存在过错，因此应当减轻青州一建公司的责任。青州一建公司应当对倪海洋因本次伤害的损失承担60％的赔偿责任，倪海洋对自己的损失承担40%的责任。倪海洋在原审中主张精神损害抚慰金100000元，根据本案事故其受伤且构成二级伤残的实际情况，确造成较为严重的精神痛苦，因此酌定精神损害抚慰金为30000元；对倪海洋主张的被扶养人生活费，因其受伤时即已丧失劳动能力，而此时其父倪佃德尚未满六十周岁，且亦未能举证证明倪佃德无劳动能力且无生活来源，故该项赔偿请求不予支持。综上所述，倪海洋诉讼请求中的合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：一、青州市第一建筑工程有限公司赔偿倪海洋医疗费等各项损失共计1330984.20元的60%，即798590.52元，扣除已支付的12950元，计款785640.52元，于判决生效后十日内支付；二、青州市第一建筑工程有限公司赔偿倪海洋精神抚慰金30000元，于判决生效后十日内支付；三、驳回倪海洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26543元，由倪海洋负担14587元（已交纳2700元，其余免交），由青州市第一建筑工程有限公司负担11956元。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案事故发生时，倪海洋与青州一建公司之间存在劳务关系，青州一建公司抗辩倪海洋非是在工作时间非履行工作职责受伤，但其在一审中未能提交相关考勤记录，其二审再就该问题提起上诉，但二审中仍未能提交该方面的证据，故青州一建公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。倪海洋系完全民事行为能力人，未尽到谨慎注意义务使自身受到伤害，可认定对事故的发生存在过错，应依法减轻青州一建公司的赔偿责任。倪海洋提供的劳务不属于高度危险作业或其他需要配备安全防护装备的工作，其亦未能提交证据证实青州一建公司存在明显的管理不当行为，故要求青州一建公司承担100%赔偿责任的上诉理由无事实和法律依据，不能予以支持。一审判决认定的责任承担比例并无不当，二审可予确认。本案事故发生时，倪佃德确未满六十周岁，倪海洋也未能提交证据证实倪佃德丧失劳动能力且无生活来源，一审对倪海洋的被扶养人生活费不予支持符合法律规定，对倪海洋的该项上诉请求，本院不予支持。倪海洋虽构成二级伤残，但一审判决就其出院后的护理时间已支持了二十年，倪海洋上诉要求支持该期间两名护理人员依据不足，本院不予支持。一审判决考虑本案实际情况，对倪海洋的精神损害抚慰金酌定30000元不违反法律规定，倪海洋仅以侵权人为单位为由要求增加精神损害抚慰金数额于法无据，不能予以支持。综上，青州一建公司应对倪海洋在为其提供劳务过程中所受伤害承担赔偿责任，具体损害数额和责任承担比例以一审判决认定为准。一审判决认定事实和适用法律均无不当，二审可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26543元，由上诉人倪海洋负担14587元（已免交），上诉人青州市第一建筑工程有限公司负担11956元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉娟
审判员 张守现
审判员 崔恒心
二〇一八年九月四日
书记员 童瑶涵