陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民一终字第00167号
上诉人（原审原告）肖文，男，生于1967年12月20日，汉族。
委托代理人赵江芳，陕西正曲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西中博工业制冷设备有限公司（以下简称中�公司），住所地宝鸡市渭滨区新建路50号，组织机构代码：79076667-5.。
法定代表人蔡立新，总经理。
委托代理人李平，陕西秦川律师事务所律师。
上诉人肖文、中博公司因劳动争议纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第01797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2006年11月1日，原、被告签订劳动合同，双方约定，合同期限为3年，自2006年11月1日至2009年11月3日；月工资为1400元，根据公司经营情况可不定时进行适当调整按10%递增，……。合同签订后，原告即在被告处工作，并先后在采购及销售岗位任职。原、被告于2009年11月3日合同期满后，未再续签书面合同，原告仍在被告处工作，直至2013年2月19日，原告离开再未在被告处上班。
原告原系陕西开关厂员工�1993年1月1日已办理了社会养老保险，2009年7月29日办理了医疗保险，与被告劳动合同履行期内原告未将其社会保险及医疗保险转入被告处进行管理，仍由其自行进行缴费办理。原告在被告处工作期间，被告未给原告办理社会养老保险、医疗保险、失业保险等，原告的社会养老保险缴纳至2012年12月，医疗保险缴纳至2013年4月。
另查，原告2009年11月工资为2270.98元，2009年12月工资为2746.00元；原告2010年1月至12月工资分别为3724.00元、6046.70元、3704.00元、2404.00元、4095.00元、3472.40元、5678.00元、5372.00元、5529.42元、4794.50元、3431.00元、6548.30元，2010年全年平均工资为4566.60元；原告2011年1月至12月工资分别为4360.25元、7000元4452.95元、3867.30元、5440.10元、6676.10元、4329.90元、4146.35元、4773元、7891.80元、2182元、5376元，2011年平均工资为5041.30元；原告2012年1月至12月工资分别为10729.10元、2114.70元、5350.50元、6773.00元、6745.00元、7422.90元、8786.50元、3629.70元、3851.82元、6626.25元，11557.24元、3701.43元，2012年平均工资为6440.70元；2013年1月工资为3068.87元，3013年2月工资为4140.90元，2013年3月工资为2581.56元，2013年4月工资为3013.20元，2013年5月工资为413.10元，之后，被告未向原告发放工资。
2011年11月29日，原、被告签订《保密及竞业限制禁止合同》，双方约定，禁止期限为劳动合同期内及解除聘用合同后的两年内，保密费为每月100元，……。2012年3月9日，被告出台20**年销售部长年终奖励办法规定，公司销售额1050万元，奖4000元，公司销售额1200万元，奖6000元；在公司销售额1050万元基础上应收帐款不超过20%奖2000元，应收账款不超过15%奖5000元，原告时任销售经理对此奖励办法签字予以认可。经查，被告2012年12月31日报税凭证，全年累计应税货物销售额为5486982.03元。
原告肖文离开被告处后，基于与被告产生劳动争议提起劳动仲裁，2013年7月4日，经宝鸡市渭滨区劳动人事争议仲裁委员会裁决确定，被告中博公司支付原告肖文竞业限制经济补偿金4个月7045.42元、带薪年休假工资报酬2699.39元、2013年7月起解除双方的竞业限制合同，对于原告的其他仲裁请求不予支持。之后原告不服仲裁裁决，提起本案诉讼。
原审法院认为，用人单位与劳动者应当订立书面合同，建立劳动关系。本案中，依双方的劳动合同看，双方于2006年11月1日建立劳动关系。
用人单位在管理劳动者过程中具有违反法律、法规的情形，损害劳动者权益时，劳动者有权解除双方之间的劳动关系。原、被告于2006年11月建立劳动关系时签订有书面劳动合同，但于2009年11月3日合同期限届满后，原告又在被告处连续工作三年多时间，被告一直未与原告再续签新的劳动合同，基于被告具有违反法律规定的行为，原告有权随时与被告解除劳动合同。在诉讼中，虽然双方对于原告离开被告处的原因说法不一，但原告自2013年2月19日起未在被告处上班，被告也没有证据能够证明曾通知原告需继续上班，由此可见，双方均以默认的方式具有解除劳动关系的意愿，原告实际未到岗上班具备了解除合同的情形，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，由此被告应当按照法律规定给予原告相应的经济补偿金；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告在被告处实际工作时间为六年四个月，因此，被告应当向原告支付相当于六个半月的经济补偿金；其次，因原告工资收入不稳定，原告与被告解除劳动关系的2013年2月当月未工作满勤，工资数额不完整，经核算2012年2月至2013年1月原告离职前十二个月平均工资为5802.30元，被�应支付原告的经济补偿金应为37715元（5802.30＊6.5月）。
根据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳保险费。本案中的原告在被告处工作六年多时间，被告未给原告办理失业保险，参照《陕西省失业保险条例》实施办法第二十条、第二十二条，第三十七条之规定被告应当支付原告18个月的失业保险金及失业期间的医疗补助金，宝鸡市2013年最低工资标准为1050元，按75%计算，即核算失业保险金为14175元（1050元＊18月＊75%）医疗补助金为850.50元（14175＊6%），共计15025.50元。
国家实行带薪年休假制度。根据《职工带薪年休假条例》第三条，第五条的规定，职工累计工作已满1年不满十年的年休假5天，单位因工作原因不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告肖文实际在被告处连续工作六年多时间依据法律规定应当享有年休假5天的休假时间，被告在诉讼中未提供证据证明已安排原告在2011年、2012年进行休假的情况，故原告有权要求被告支付300%的工资报酬。依据法律规定，原告在2011年应享有年休假5天，虽然原告主张该权利已超过了一年的仲裁时效，但因未休年休假所得赔偿费用是在损害原告合法劳动权益后获得的，因此，应当属于原告应得的工资报酬，其主张权利应当适用民事诉讼两年的诉讼时效，原告2011年全年的平均工资为5041.30元，2012年全年平均工资为6440.70元，由此核算2011年度带薪年休假共此为2317.80元（5041.30元／21.75元＊5天＊200%）；2012年度带薪年休假工资为2961.20元（6440.70元／21.75＊5＊200%），总计为5279元；对于原告所主张的2011年之前的带薪年休假工资报酬，�已超过两年的诉讼时效，对其主张不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原告与被告原有书面劳动合同届满后，原告又在被告处连续工作有三年之久，被告一直未与原告再签定新的劳动合同，已明显违反法律规定，被告应当支付原告二倍工资的差额。被告在诉讼中提出原告的此项诉讼请求超过仲裁诉讼时效一年，但因二倍工资差额是基于损害了原告合法劳动权益后所取得的赔偿费用，且该损害行为具有连续性，应当属于原告可得的工资报酬，故原告主张的该项权利并未超过民事诉讼时效。依据法律规定核查，原告2009年十一月至12月的二倍工资差额为5017元，2010年全年�平均工资为4566.60元，2011年全年月平均工资为5041.30元，2012年全年月平均工资为6440.70元，2013年1月至2月工资差额为7209.80元。原告在诉讼中主张的二倍工资差额为96502元，经核查符合法律规定，应当予以支持。
根据法律规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，劳动者有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿。在本案中，原、被告双方于2011年11月29日签订了《保密及竞业限制禁止合同书》双方约定，竞业期限为劳动合同期内，及解除聘用合同后的两年内，保密费为每月100元。由此可见，原、被告对于竞业限制的期限及费用进行了约定，但因双方所约定的费用明显低于法律规定的标准，应当予以调整。对于双方竞业限制协议因本身属于双方自愿的双务合同，被告作为用人单位具有单方解除权，且在仲裁及诉讼中，被告中博公司均提出要求解除双方的竞业限制协议，原告对此未提出不予解除的异议，因此，双方竞业限制协议解除后原告作为劳动者不再负担协议约定的就业上的限制义务，但考虑到被告提前解除双方的竞业限制协议，原告重新寻找工作岗位应当有一定的合理时间。依据法律规定，被告应当向原告支付提前解除竞业限制协议三个月的额外经济补偿金。经核算2012年2月至2013年一月原告离职前十二个月平均工资为5802.30元，竞业限制补偿金应为5222.10元（5802.30＊30%＊3月）。
用人单位与劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告在进入被告公司工作之前已自行办理了社会养老保险，但未将社会养老保险转入被告处进行管理。被告虽未再给原告办理社会养老保险�但原告自已办理社会养老保险后，被告给予了原告2010至2012年三年缴纳社会保险费对应的经济补偿，且社会养老保险不能重复办理，故应当认定被告已履行了办理社会养老保险的义务。原告另要求被告补偿其2010年之前的社会养老保险费用因已超过时效应当不予支持；原告所要求的2013年1月至2月的社会养老保险费用，依查明的证据来看，原告还尚未缴纳，要求被告支付对应经济补偿，证据不足，应当不予支持。其次，依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，被告具有给原告办理医疗保险的义务，依查明的事实，原告在被告处工作期间自行于2009年7月29日办理了医疗保险，但也未将该医疗保险转入被告处进行管理，被告在2010年至2012年三年期间，均给原告支付了缴纳社会保险费的对应经济补偿，医疗保险属于社会保险的范围之一，原告在接受社会养老保险费用报销的同时，对医疗保险费用的支付也未提出异议。因此，应当视为原告已认可由其自行缴纳，故对原告要求的由被告报销其所缴纳的全部医疗保险费用，应当不予支持。
原告于2012年担任被告公司的销售部长，依据被告公司出台的2012年销售部长年终奖励办法规定，公司销售额1050万元，奖4000元。经核查被告2012年12月31日报税凭证全年累计应税货物销售额为5486982.03元，由此可见原告未能完成奖励办法所规定的相应销售任务，其要求被告支付其年终奖4000元不符合客观事实，应当不予认定。
原告在诉讼中要求被告支付其2013年3月份工资6100元。因原告于2013年2月中旬已离开被告处，且在2013年3月被告已给原告发放了工资2581.56元，故原告再行要求被告3月份工资不符合客观事实，应当不予认定。
为了维护正常的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法�第四十五条，第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第三十八条第一款（四）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条、第九条之规定，判决：一、被告陕西中博工业制冷设备有限公司支付原告肖文解除劳动合同经济补偿金37715元。二、被告陕西中博工业制冷设备有限公司支付原告肖文失业保险待遇补偿金15025.50元。三、被告陕西中博工业制冷设备有限公司支付原告肖文未签订劳动合同二倍工资差额补偿金96502元。四、被告陕西中博工业制冷设备有限公司支付原告肖文带薪年休假工资补偿金5279元。五、解除原告肖文与被告陕西中博工业制冷设备有限公司之间的竞业限制协议；被告陕西中博工业制冷设备有限公司支付原�肖文竞业限制经济补偿金5222.10元。六、驳回原告肖文的其他诉讼请求。上述一至五项判决内容，于本判决书生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告陕西中博工业制冷设备有限公司承担。
宣判后，原审原、被告均不服，提起上诉。肖文上诉理由为：1、原审认定其工资基数5802.30元及支付补偿金时间6.5个月不当，应为工资基数6100元，支付经济补偿金应为7.5个月；2、陕西中博工业制冷设备有限公司应支付2006年9月至2013年2月肖文的养老保险费12224.4元及医疗保险费8052.67元；3、陕西中博工业制冷设备有限公司应支付肖文年终奖4000元；4、陕西中博工业制冷设备有限公司应支付肖文2月份工资6100元；5、陕西中博工业制冷设备有限公司应支付肖文自2013年2月至2015年2月解除劳动合同后履行竞业限制义务经济补偿金1830元；6、陕西中博工业制冷设备有限公司应支付肖文未休年休假工资50483元。据此，上诉人认为原审判决有误，请求二审法院予以改判。
陕西中博工业制冷设备有限公司上诉理由为：1、原审判决让其给肖文支付解除劳动合同经济补偿金37715元、失业保险待遇补偿金15025.50元、二倍工资差额96502元不当；2、肖文请求的带薪年休假工资不成立。为此，陕西中博工业制冷设备有限公司认为原审判决不当，请求二审法院依法改判。
二审审理查明除2014年5月26日肖文出资36万元与他人共同成立宝鸡市格凌制冷设备有限公司，经营范围与陕西中博工业制冷设备有限公司经营范围雷同外，其余同一审认定事实相一致。有当事人陈述及相关证据在卷佐证。
本院认为，肖文自2013年2月19日�未在陕西中博工业制冷设备有限公司处上班，双方对肖文离开的原因说法不一，肖文作为主张权利的一方认为其离开是由于陕西中博工业制冷设备有限公司不让其继续工作，被迫离职的。陕西中博工业制冷设备有限公司辩称肖文离开系其自愿离职的，不存在逼迫一说。但根据本案客观事实肖文离开，陕西中博工业制冷设备有限公司也已默认肖文这一行为，应视为双方合意解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，原审以肖文在陕西中博工业制冷设备有限公司处实际工作时间六年四个月来支持经济补偿金恰当，本院予以维持。
对于肖文主张的失业保险费的问题，本案客观事实肖文离开，陕西中博工业制冷设备有限公司也已默认肖文这一行为，应视为双方合意解除劳动关系。根据《失业保险条例》第十四条第一款第（二�项“非因本人意愿中断就业的”规定，肖文主张的失业保险费不符合享受失业保险待遇的情形，故本院对此主张不予支持。
对于肖文主张的养老保险费及医疗保险费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，对于办理了养老保险手续，欠缴费用的，法院不予受理。肖文在1993年1月1日已办理了社会养老保险，2009年7月29日办理了医疗保险，故对肖文主张陕西中博工业制冷设备有限公司应为其缴纳费用的问题本院不予支持。
对于肖文主张的未签订劳动合同二倍工资差额96502元的问题，双方于2006年11月建立劳动关系时签订有书面劳动合同，于2009年11月3日合同期限届满后，双方再未续签劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，肖文主张未签订劳动合同二�工资差额的情形不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，故本院对肖文主张的未签订劳动合同二倍工资差额96502元不予支持。
对于肖文主张的带薪年休假工资的问题，未休带薪年休假的年休假工资是用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享有带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，应适用仲裁时效规定。肖文在陕西中博工业制冷设备有限公司工作6年零4个月，陕西中博工业制冷设备有限公司没有提供已安排肖文休年休假的相关证据，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和2008年人力资源和社会保障部令第1号《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，肖文在2011年及以前的未休年休假已超过仲裁时效；陕西中博工业制冷设备有限公司应支付肖文2012年因未休带薪�休假5天工资差额计2961.20元（6440.70元÷21.75天×5天×（300%-100%）=2961.20元］。
对于肖文主张的竞业限制经济补偿金的问题，2014年5月26日肖文出资36万元与他人共同成立宝鸡市格凌制冷设备有限公司，经营范围与陕西中博工业制冷设备有限公司经营范围雷同，基于双方签订的《保密及竞业禁止合同书》，对肖文主张的竞业限制经济补偿金本不予以支持，但由于陕西中博工业制冷设备有限公司在一审开庭辩论时主张双方签订的《保密及竞业禁止合同书》应从仲裁裁决之日起解除，其可以支付肖文3个月经济补偿金。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”第九条：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”本院认为陕西中博工业制冷设备有限公司主张解除竞业限制协议，应根据法律规定由陕西中博工业制冷设备有限公司额外支付肖文三个月的竞业限制经济补偿。原审对此认定恰当，本院予以维持。
对于肖文主张的年终奖4000元的问题，原审不予支持所查证的事实和论理客观真实，本院亦予以维持。
综上所述，原审判决有不当之处，本院予以纠正。�合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第01797号民事判决第一、五项；
二、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第01797号民事判决第二、三、四、六项；
三、陕西中博工业制冷设备有限公司支付肖文带薪年休假工资补偿金2961.20元；
四、驳回肖文的其他诉讼请求。
上述判决给付内容，于本判决书生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费10元，由陕西中博工业制冷设备有限公司承担。
二审诉讼费10元，由肖文承担。、
本判决为终审判决。
审判长 马 林
审判员 任小剑
审判员 白永世
二〇一四年七月一日
书记员 赵宝锋