河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终741号
上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司。
法定代表人：李辉，该公司总经理。
委托代理人：田改香，河南九九律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱文华，男，汉族，1960年1月6日出生。
委托代理人：卢延祥，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴承龙，男，汉族，1973年1月30日出生。
原审被告：漯河家祥置业有限公司。
法定代表人：李海霞，该公司经理。
委托代理人：谢二军，该公司职工。
上诉人河南永畅建工集团有限公司因与被上诉人朱文华、吴承龙，原审被告漯河家祥置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2014）召民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人河南永畅建工集团有限公司的委托代理人田改香，被上诉人朱文华，原审被告漯河家祥置业有限公司的委托代理人谢二军到庭参加诉讼。被上诉人吴承龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月14日，河南永畅建工集团有限公司（曾用名周口市建筑工程有限公司）与漯河家祥置业有限公司签订工程承包合同，由河南永畅建工集团有限公司承建漯河蓝爵世家项目工程，该工程1#楼、2#楼、H5号楼实际施工人为吴承龙。施工期间，2012年12月17日吴承龙和朱文华签订施工协议书一份，并约定：吴承龙将蓝爵世家1号楼、2号楼、H5号楼的楼内外墙油漆、腻子分项工程承包给朱文华，外墙窗套部分按每平方22元，窗子不除气、屋面线条、阳台等部位按实际面积每平方35元计算；大面积墙面按每平方22元计算；内墙天棚、斜屋面底板按实际面积每平方7元计算；公用部分、楼梯间批二遍腻子、刷二遍内墙漆按实际面积每平方13元计算。外墙批完二遍腻子吴承龙付部分生活费，二遍漆批完付完成工程量的60%，内墙全部完成付完成工程量的60%，春节前付实际完成工程量的95%。经朱文华申请，原审法院委托河南张诚价格评估有限公司对漯河市蓝爵世家1号楼、2号楼和H5号楼内外墙、外墙窗套、阳台、内墙天棚斜屋面底板、公用部分楼梯间的面积进行评估鉴定，2015年4月14日作出评估意见书，面积评估意见明细表为：1号楼外墙1699.88平方米、卫生间91.2平方米、厨房96.4平方米、屋内过梁造型84平方米、楼梯415.84平方米；2号楼外墙2728.775平方米、内墙（屋内所有房顶）3511.6平方米、楼梯498.72平方米；H5号楼内墙1003平方米、外墙38.4平方米；1号楼和2号楼房顶造型1460平方米。朱文华支付鉴定费3000元。在朱文华施工过程中吴承龙支付工程款60000元，漯河家祥置业有限公司于2014年1月28日支付朱文华工程款10000元。
原审法院认为：漯河家祥置业有限公司与河南永畅建工集团有限公司签订工程承包合同，由河南永畅建工集团有限公司承建漯河蓝爵世家项目工程，该工程1号楼、2号楼、H5号楼实际施工人为吴承龙。在施工过程中，吴承龙将漯河蓝爵世家项目工程1号楼、2号楼、H5号楼的楼内外墙油漆、腻子分项工程承包给朱文华，朱文华对漯河蓝爵世家项目工程1号楼、2号楼、H5号楼楼内外墙油漆、腻子分项工程进行了施工，故所欠工程款应由吴承龙承担。关于朱文华完成的工程面积，应以评估意见为准，关于每平方的金额，应以合同约定为准，即1号楼外墙为37397.36元（1699.88平方22元／平方=37397元），屋内过梁造型2940元（84平方35元／平方=2940元），楼梯5405.92元（415.84平方13元／平方=5405.92元），2号楼外墙60033.05元（2728.775平方22元／平方=60033.05元），内墙24581.2元（3511.6平方7元／平方=24581.2元），楼梯6483.36元（498.72平方13元／平方=6483.36元），H5号楼内墙7021元（1003平方7元／平方=7021元），外墙844.8元（38.4平方22元／平方=844.8元），1号楼、2号楼房顶造型51100元（1460平方35元／平方=51100元），以上共计195806.69元，在朱文华施工过程中，吴承龙支付60000元，漯河家祥置业有限公司于2014年1月28日支付朱文华1000元，下欠工程款125806.69元，吴承龙应支付给朱文华。朱文华要求的厨房、卫生间的工程款，因双方未约定单价，无法确定工程款数额，故对该项诉请不予支持。河南永畅建工集团有限公司系涉案工程的承包人，故应对吴承龙拖欠的工程款承担连带责任。朱文华要求漯河家祥置业有限公司承担民事责任无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴承龙于判决生效后十日内支付朱文华工程款125806.69元。二、河南永畅建工集团有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。二、驳回朱文华的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3120元，由朱文华负担340元，吴承龙负担2780元。鉴定费3000元，由朱文华负担330元，吴承龙负担2670元。
上诉人河南永畅建工集团有限公司上诉称：一、原审认定吴承龙和朱文华在上诉人承包的蓝爵世家小区施工没有事实根据，其二人不是1#楼、2#楼、H5号楼的项目经理或者实际施工人，也不是上诉人公司的工作人员，上诉人不应当承担责任。二、朱文华提供的施工协议书不能作为判决的依据，原审依据该协议书判决上诉人承担连带责任错误。三、吴承龙因在承包工程及购买原材料过程中涉嫌诈骗，被漯河市公安局召陵分局立案侦查，现在逃，本案法院应裁定中止审理，待刑事程序终结后再恢复审理。四、上诉人未在朱文华与吴承龙的协议上加盖公章，不是该协议的当事人，要求上诉人承担责任没有事实依据。五、上诉人承建的蓝爵世家项目是招投标工程，工程的项目经理是马耀荣，吴承龙的行为并不代表上诉人，要求上诉人承担责任没有法律依据。六、原审法院将本案案由定性为工程承包合同纠纷，却未区分合同主体，判令上诉人承担连带责任，适用法律错误。七、原审法院的评估报告不属于有效证据，该报告完全是凭朱文华单方陈述，其鉴定材料和依据没有经过质证，不能作为证据使用。八、吴承龙属在逃犯，不适合公告方式送达法律文书，原审程序违法。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担责任，一、二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人朱文华答辩称：一、吴承龙是本案争议工程的实际施工人，朱文华依据与吴承龙签订的协议在上诉人承包的工地施工，原审判决上诉人承担连带责任符合相关法律规定。二、吴承龙涉嫌诈骗犯罪与本案朱文华主张工程款不属同一法律关系，不存在应当中止审理的情形。三、原审采用公告送达法律文书合法。委托评估程序合法，评估机构有法定资质，且上诉人未在法定时间内申请重新鉴定，原审采信该评估报告正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
被上诉人漯河家祥置业有限公司未发表答辩意见。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、原审程序是否违法。二、河南永畅建工集团有限公司应否承担本案连带责任。
本院认为：关于河南永畅建工集团有限公司上诉称原审对吴承龙采用公告方式送达法律文书不合法的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。……”原审法院在采用邮寄方式无法向吴承龙送达法律文书，且吴承龙下落不明的情况下，对其采用公告送达，程序并无不当。
关于河南永畅建工集团有限公司应否承担本案连带清偿责任的问题，根据原审已审理查明的事实，河南永畅建工集团有限公司是本案争议工程的承包方。朱文华就其从实际施工人吴承龙处承包楼内外墙油漆、腻子分项工程的主张提供了协议书、照片、工程项目内部管理协议、证人证言等证据。河南永畅建工集团有限公司虽否认吴承龙系实际施工人，亦不认可吴承龙和朱文华在争议工程处施工的事实，但未提供充分的证据足以反驳。故原审结合审理查明情况作出吴承龙系争议工程的实际施工人，朱文华从吴承龙处承包楼内外墙油漆、腻子分项工程的事实认定，并判令河南永畅建工集团有限公司作为工程承包人对吴承龙拖欠的工程款承担连带责任，并无不当。原审中经朱文华申请，原审法院委托河南张诚价格评估有限公司对争议部分的工程面积进行评估鉴定，鉴定程序合法，河南永畅建工集团有限公司虽表示不认可，但没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。综上，上诉人河南永畅建工集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3120元由上诉人河南永畅建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 昊
审判员 王路明
审判员 吴增光
二〇一六年八月十日
书记员 王瑞珺