浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终5912号上诉人（原审被告）：童晓东，男，1973年8月18日出生，汉族，住乐清市。被上诉人（原审原告）：乐清市测绘院，住所地：浙江省乐清市乐成街道建设东路134-136号，组织机构代码47068249-9。法定代表人：冯忠军，该院院长。委托诉讼代理人：陈星兴，浙江甄博律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美特，浙江甄博律师事务所律师。上诉人童晓东因与被上诉人乐清市测绘院不当得利纠纷一案，不服乐清市人民法院作出的（2016）浙0382民初8145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童晓东上诉请求：撤销原判并依法改判驳回乐清市测绘院的诉讼请求。事实与理由：一、双方商谈测绘报酬时，乐清市测绘院已明确承诺原则上按项目收费额的50%计提报酬，凭合作方提供的正式门征税务发票给予支付，不要合作方再承担个人所得税，如有产生该类费用，由乐清市测绘院作为成本承担。乐清市测绘院作为历史悠久的测绘业务经营单位，配备专业财务人员，熟知税收法律和政策，应当已考虑到今后补缴个人所得税的风险问题，故2011年12月27日会议记录中载明的“其余费用都由院承担”显然包括需要补缴的个人所得税在内。这是双方建立合作关系时的真实意思表示，且与双方实际履行情况也完全相符。童晓东已按乐清市测绘院的要求到税务机关开具门征税务发票，并将税务发票交由乐清市测绘院入账。税务机关已经征收了个人所得税等税款。童晓东当时不可能预知以后仍需补缴个人所得税，其提供门征税务发票的行为也并非承诺个人所得税由其自行承担。二、童晓东受乐清市测绘院委托牵头组织多人组成测绘团队，共同完成乐清市测绘院所交托的测绘任务。童晓东是代表测绘团队与乐清市测绘院办理报酬结算并领取报酬总额。团队成员根据各人所实际完成工作量、任务数等具体情况对报酬进行分配。童晓东实际所获得的报酬占总额的20%左右。因此，童晓东从乐清市测绘院领取的报酬并非其个人所得，个人所得税不应由其承担。若让童晓东承担测绘团队报酬总额所应缴纳的个人所得税金额，将造成童晓东严重亏损，违背了双方订立合同的真实意思表示，有失公平。三、本案双方属承揽合同关系，报酬的计提比例和税款等成本费用均是合同重要内容，双方在商定报酬时已经考虑成本费用。税款的征收与税款的承担是不同的法律概念，双方可以就税款的承担问题进行约定。乐清市测绘院在税务处罚决定书作出后未行使合法的救济途径，自愿补缴税款，理应由其自行承担，不能转嫁于童晓东。童晓东所获报酬均属于依照约定取得的合法收入，不存在不当得利。四、根据税收征收管理法第六十九条的规定，扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人予以罚款。故乐清市地方税务局稽查局向乐清市测绘院追缴税款的行为存在错误，乐清市测绘院应当根据上述规定要求税务机关退还，而不能直接要求童晓东支付上述税款。乐清市测绘院辩称，一、乐清市测绘院并未承诺个人所得税由乐清市测绘院承担。会议记录中载明“其余费用由院承担”的费用中并不包括个人所得税。在该会议之前乐清市测绘院已经咨询税务机关关于个人所得税的扣缴问题，税务机关答复称只要出具门征税务发票就相当于缴纳个人所得税。所以会议记录不可能涉及个人所得税的承担问题。二、税务机关认定个人所得税纳税义务主体是童晓东，若童晓东对该认定持有异议，其有权向税务机关提出异议并行使合法的救济途径。三、一审确定本案构成不当得利正确，乐清市测绘院为童晓东代缴个人所得税的事实清楚，乐清市测绘院是受损方，童晓东是受益方，童晓东受益是基于乐清市测绘院的代缴行为，乐清市测绘院有权要求童晓东返还。乐清市测绘院向一审法院起诉请求：判令童晓东支付乐清市测绘院代缴的税款47670.38元并赔偿利息损失（利息损失从2016年1月8日开始按银行同期贷款利率计算至判决确定还款之日止）。一审法院认定事实：2012年3月12日，乐清市测绘院与童晓东签订了测绘合作协议书，双方约定了各自的责任义务，并约定测绘工程费以乐清市测绘院《工程项目决算单》为准。2013年3月20日乐清市测绘院作出《工程项目决算单》，工程总价款合计为271229元。测绘项目完成后，童晓东提供了乐清市地税局开具的门征发票，乐清市测绘院支付了测绘报酬271229元。乐清市地方税务局稽查局对乐清市测绘院2013年1月1日至2014年12月31日期间的涉税事宜进行检查，2015年12月7日，作出了乐地税稽处[2015]30号税务处理决定书，其中认定：“2013年3月乐清市测绘院支付童晓东测绘劳务费报酬271229元，童晓东提供乐清市地税局开具的门征发票，乐清市测绘院对童晓东少代扣代缴劳务个人所得税”。乐清市地方税务局稽查局经计算童晓东应缴纳的个人所得税税款为53094.96元，已经缴纳的个人所得税税款为5424.58元，乐清市测绘院少缴个人所得税税款应为47670.38元。该决定书作出了责成乐清市测绘院限期补扣劳务报酬个人所得税的处理决定。2016年1月7日，乐清市测绘院为童晓东向税务部门补缴税款47670.38元。2011年12月27日，乐清市测绘院的办公会议记录中第八条记录内容有：“今后外包及合作项目，……测绘院凭对方出具正式税务发票，经院相关人员审核后给予支付，其余费用都由院承担”。一审法院认为，乐清市测绘院明确以不当得利之债向童晓东主张权利，童晓东是否存在不当得利是本案的焦点问题，根据《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定：“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人……”,本案中，乐清市测绘院根据税务机关的处理决定，代缴了童晓东个人所得税税款，故该行为受到损失一方为乐清市测绘院，而作为纳税义务人的童晓东是受益的一方，童晓东取得了不再需要向税务机关纳税的利益，而该利益的取得基于乐清市测绘院的代缴行为，作为受益人的童晓东不归还代缴税款并没有法律上的依据，童晓东应承担乐清市测绘院代缴税款的返还。童晓东对测绘费的性质以及实际测绘项目实施是团队完成提出抗辩，涉及的是税务机关作出的处理决定中所明确的纳税义务人、税率标准等相关事实认定是否正确的问题，并非本民事案件的审理范围。童晓东认为根据乐清市测绘院的办公会议记录要求，童晓东已经提供了税票故已经履行了全部义务，乐清市测绘院不应再起诉童晓东。法院认为，乐清市测绘院的办公会议记录有支付报酬凭对方出具正式税务发票为前提的记载，而税务机关在开具发票时候，一般都会按照税法规定征收应征税款，当然包括个人所得税，所以被要求开具正式税务发票即应视为童晓东自行承担纳税义务，由于可能存在申请开具发票的个人没有提供准确的交易信息，或者由于税务机关征税办法的原因等，尽管个人在税务部门开具了发票，还是会存在不征、少征个人所得税的现象，而个人所得税缴纳是收入所得人的法定义务，并非合同义务，该办公会议记录里面的“其余费用都由院承担”的记载并不能视为乐清市测绘院承诺个人所得税之类费用由乐清市测绘院承担，童晓东以已经开具发票为由，不承担责任，理由不成立，故对其上述辩称意见不予采纳。综上，乐清市测绘院请求童晓东支付代缴税款47670.38元及赔偿利息损失，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条的规定，判决：童晓东偿付乐清市测绘院代缴的税款47670.38元及利息损失（以47670.38元为基数，从2016年1月8日开始按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定履行之日止），款限本判决生效后十日内交乐清市人民法院民二庭转付。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费992元，减半收取计496元，由童晓东负担。本院二审期间，童晓东申请证人金某、吴某出庭作证，证明乐清市测绘院与童晓东商定报酬时已明确承诺：按项目收费额的50%计提报酬，凭合作方提供的门征税务发票支付报酬，不需要合作方再承担个人所得税。金某出庭陈述称：其于2009年1月-2015年5月期间任乐清市测绘院院长，2011年乐清市测绘院委托童晓东牵头组织测绘团队完成测绘任务，报酬总额由童晓东一人领取。考虑30%左右的成本、6%-7%左右的税收以及确保童晓东享有13%-14%左右的利润，确定报酬按50%计提，但童晓东需缴纳税款后凭门征税务发票领取报酬，门征发票开具已经包括个人所得税，原则上童晓东不再承担其他费用。会议记录中的“其余费用都由院承担”是指今后项目可能会发生的比如验收、审计等各项不确定的费用均由院里承担，因其任职期间从未发生过门征发票开具后还需补缴个人所得税的情况，所以未考虑到还需补缴个人所得税的情况。吴某出庭陈述称：其于2004年-2013年期间任乐清市测绘院副院长，乐清市测绘院因业务繁忙将工程外包，童晓东代表团队与乐清市测绘院合作，考虑到通常情况成本30%左右、税收6%左右，另确保童晓东享有10%以上的利润，综合以上三因素确定按50%比例计提报酬。除开具门征税务发票外无需童晓东承担其他税款，否则不合理。会议记录中的“其余费用都由院承担”是指项目完成后若有其他费用，比如验收、审计、税务检查等可能产生的费用均由院里承担。开具门征发票时已缴纳个人所得税，因其任职期间从未发生过税务机关要求补缴个人所得税的情况，因此该会议记录中未考虑到这种情况。乐清市测绘院对上述两位证人证言真实性无异议，但认为两位证人已明确补缴个人所得税的情况从未发生过，会议记录中载明的“其余费用都由院里承担”是指今后可能发生的审计等费用，未明确包括个人所得税。个人所得税补缴是双方预料之外的事情，若补缴的个人所得税由乐清市测绘院承担，也影响乐清市测绘院的利润，与双方当时的合作意图也不相符。童晓东是法定纳税义务主体，应当由其承担。本院认为，两位证人的身份较为特殊，均时任乐清市测绘院的领导班子成员，清楚知晓乐清市测绘院当时外包业务的通常做法和规定，且乐清市测绘院对证人证言真实性并无异议，故本院予以采信。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。二审另认定，童晓东与乐清市测绘院在考虑成本、税收、利润等因素后，确定绘测费用的计提比例。本院认为，个人所得税法第八条规定，个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或个人为扣缴义务人。但法律并未禁止纳税义务人与扣缴义务人就其二者之间的税款负担问题进行约定。乐清市测绘院作为委托方与童晓东作为承揽方于2012年3月12日签订《测绘合作协议书》，该合同系双方真实意思表示，对双方均具有拘束力。在该协议书中，双方约定测绘工程费以《工程项目决算单》为准。《工程项目决算单》中明确“基础测绘工程总价款按照测绘产值的70%结算给测绘单位，其他项目按工程总价款按照测绘产值的50%结算给测绘单位”。童晓东二审两位证人均证实，双方在商定计酬比例时已考虑税收负担问题，已明确童晓东应承担的税负比例。同时，双方亦约定，童晓东持乐清市测绘院出具的《代开统一发票证明单》前往税务机关开具门征税务发票，缴纳个人所得税等税款后，将税务发票交由乐清市测绘院，乐清市测绘院即支付报酬，原则上童晓东不再承担其他费用。此外，乐清市测绘院2011年12月27日会议记录中第五点明确“测绘难度系数要区分，价格由吴某审核，原则不超一半50%，特殊情况除外”，第八点明确“今后凡是外包及合作项目，原则上按上述第五点要求执行，测绘院凭对方出具正式税务发票，经院相关人员审核后给予支付，其余费用都由院里承担”。二审中童晓东的证人进一步明确，该会议记录中“其余费用都由院里承担”是考虑到项目完工后合作方已离开并有可能无法取得联络的现实情况，以及基于确保合作方享有10%左右利润的前提下，测绘项目完工后可能会产生的一切不确定性的费用比如审计、验收等费用均由乐清市测绘院承担，不再由合作方承担。综上，本院认为，乐清市测绘院作为国有企业，配备有专业的财务人员，其在咨询税务机关后与童晓东订立合作协议书。双方在约定计酬标准及报酬支付方式时均已明确考虑税收负担问题，童晓东已按双方约定履行缴纳个人所得税的义务。虽然根据乐清市测绘院的陈述，因此前未发生过合作方在开具门征税务发票后仍需补缴个人所得税的情况，故当时未将该情况考虑在内，但是两位证人已证实，确保合作方享有10%左右的利润系双方合作的基础，且乐清市测绘院亦已承诺今后因工程项目可能发生的一切不确定性费用支出均由院里承担。因此，若补缴的税款由童晓东承担，不符合双方合同关于税收负担问题的约定，也有违双方订立合同当时的意思表示和合作意图。综上所述，乐清市测绘院主张童晓东返还补缴的税款，缺乏事实依据，本院不予支持。童晓东的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乐清市人民法院（2016）浙0382民初8145号民事判决。二、驳回乐清市测绘院的诉讼请求。一审案件受理费992元，减半收取496元，由乐清市测绘院负担；二审案件受理费992元，由乐清市测绘院负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾代理审判员  钟志亮代理审判员  郭阳平二〇一七年三月二十日书 记 员  戚彬滨