赤峰市松山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第303号
公诉机关赤峰市松山区人民检察院。
被告人刘XX，男，1975年8月24日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，无职业无前科。2014年6月6日因涉嫌犯生产、销售假药罪被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，同年7月10日经赤峰市松山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于赤峰市松山区看守所。2014年9月5日经本院决定被取保候审。
被告人邱XX，女，1978年8月13日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，无职业。无前科。2014年6月6日因涉嫌犯生产、销售假药罪被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，同年7月10日被取保候审。2014年9月5日经本院批准被逮捕。现羁押于赤峰市松山区看守所。
赤峰市松山区人民检察院以松检诉刑诉（2014）260号起诉书指控被告人刘XX犯生产、销售假药罪，被告人邱XX犯销售假药罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。赤峰市松山区人民检察院指派检察员冯桂娟、嵇素凌出庭支持公诉，被告人刘XX、邱XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赤峰市松山区人民检察院指控，2014年5月下旬至6月上旬，被告人刘XX在未经任何部门审批、未获得药品生产批准文号的情况下，利用自己购买的去痛片、布洛芬药片碾成粉未，私自制成自称能治风湿骨病的“腰息痛胶囊”，与被告人邱XX在赤峰市松山区电影院丝绸展销会上，以销售纳米远红外祛痛贴附赠其自制的“腰息痛胶囊”，向风湿患者进行销售，非法获利7000余元。
公诉机关为证明上述指控的案件事实，在法庭的主持下，出示、宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人刘XX无视国家法律，违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人邱XX无视国家法律，违反国家药品管理法规，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。二被告人之行为并符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪。邱某某之行为并符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人刘XX对指控的案件事实及定性没有异议。
被告人邱XX对指控的案件事实及定性没有异议。
经审理查明，2013年被告人刘XX从他人手中购得纳米远红外祛痛贴，对外销售。为提高纳米远红外祛痛贴的止痛效果，刘XX在药店购买去痛片、布洛芬药片，碾成粉未混合后装入空胶囊。2014年5月下旬至6月上旬，刘XX、邱XX在赤峰市松山区原电影院附近的展销会上销售纳米远红外祛痛贴时，谎称自制胶囊为“腰息痛胶囊”，系正规药，提供给购买纳米远红外祛痛贴的患者当场服用，或向购买纳米远红外祛痛贴的患者附赠。利用上述向患者附赠“腰息痛胶囊”方式，刘XX、邱XX销售纳米远红外祛痛贴，非法获利7000余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、归案情况说明证实，2014年6月6月，郭XX到公安机关报案，称其购买的纳米远红外祛痛贴及赠送的胶囊无生产批号，公安机关当日立案。同日，经公安机关传唤，刘XX、邱XX归案。
2、证人郭XX的证言证实，2014年6月5日，她在松山区老电影院溜达，发现有卖人纳米远红外祛痛贴，摊主推荐说能治疗风湿、肩周炎等骨病。她颈椎疼，就买了210元钱的，摊主又拿出几包白纸包着的胶囊给她，说这个药可以治疗风湿、肩周炎、脑血栓后遗症等骨病。回家后感觉贴痛贴的部位有些痒，深得不对劲，用手机扫红外祛痛贴包装上的二维码，显示无此产品，就到药监局举报了。
3、眉山市食品药品监督管理局复函证实，2008年3月已依法注销了眉山市永兴生物科技有限公司的“纳米远红外祛痛贴”《医疗器械注册证》。
4、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关扣押了刘XX的自制胶囊130包（每包2粒）、空胶囊35包（每包100粒）、白色药粉1两、人民币2000元及授权委托书、宣传条幅、包装纸、感谢信等。
5、扣押的胶囊、空胶囊、白色药粉证实，经刘XX、邱XX当庭辨认，空胶囊、白色药粉系刘XX制作“腰息痛胶囊”所用物品，胶囊系二人在销售纳米远红外祛痛贴时附赠的药品。
6、常住人口基本信息证实，刘XX、邱XX的自然情况。
7、被告人邱XX的供述证实，她和刘XX到赤峰后，在丝绸展销会上租个摊位卖纳米远红外祛痛贴。她们先给患者贴一贴祛痛贴，进行一下简单的按摩，再赠送两粒自制的胶囊。她和刘向患者介绍胶囊是在药店进的药，叫“腰息痛胶囊”，有舒经活血、镇痛的功效。如果患者觉得见效买祛痛贴，价格为五元，赠送两粒胶囊。胶囊是刘XX自制的，刘从药店买的白色药片，在旅店刘用砖头、啤酒瓶碾碎后，再装进空胶囊。
8、被告人刘XX的供述证实，2013年，他在吉林公主岭的一个人手买了2000多贴纳米远红外祛痛贴，并向那人要了厂家授权书，在长春、本溪等地展销会上卖。销售过程他发现药贴不是很管用，止痛效果不明显，他就自己想出一个办法，到药店购买去痛片、布洛芬药片，碾成粉未混在一起装入空胶囊，然后用白纸包上，每小包两粒。在给患者贴祛痛贴时如果不好用，就给患者吃上两粒他制作的胶囊，告诉患者胶囊为“腰息痛胶囊”，是正规药，这样他的远红外祛痛贴就好卖多了。还有的患者买祛痛贴时，他再送几包。2014年5月30日，他和妻子邱XX来到松山区电影院附近的展销会上卖祛痛贴时，有的患者疼得厉害，他就给吃上两粒自己制作的胶囊，买祛痛贴的患者向他要胶囊，他就送几包。这样，他卖祛痛贴1400贴左右，卖了7000余元。
本院认为，《中华人民共和国药品管理法》规定，药品必须经过批准方可生产，未经批准生产的，为假药。被告人刘XX未经国家药品监督管理部门批准，购买去痛片、布洛芬药片碾成粉末混合后，制成胶囊，冒充“腰息痛胶囊”，与被告人邱XX在销售纳米远红外祛痛贴时，提供给患者服用，或向患者附赠。刘XX之行为构成生产、销售假药罪，邱XX之行为构成销售假药罪，且销售假药部分系共同犯罪。公诉机关指控成立，予以支持。刘XX、邱XX如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。邱XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。对刘XX依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第四十二条，第四十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，对邱XX依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十二条，第四十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘XX犯生产、销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2014年9月5日止，已执行。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人邱XX犯销售假药罪，判处拘役一个月零十日，并处罚金人民币四千元；
（（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即自2014年6月6日起至2014年9月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、违法所得7000元继续追缴；
四、自制胶囊、空胶囊、白色药粉、授权委托书、宣传条幅、包装纸、感谢信予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈雪民
审判员 王立巍
审判员 李 想
二〇一四年九月五日
书记员 车艳姣