广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第703号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张新毅，系惠城区荷塘风韵大酒店的经营者。
委托代理人：曲惠全、范为，均系广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张秋发。
委托代理人：彭志强，广东龙昌律师事务所律师。
上诉人张新毅因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
张秋发向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告张新毅立即支付原告工程款1937770元及违约金（从2013年1月1日起至清偿之日至止按日万分之五的标准支付）；2、由被告张新毅承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由：2012年1月31日，张秋发与张新毅签订《装修施工合同》，合同约定，张新毅委托张秋发对惠州市惠城区荷塘春暖大酒店进行装修，2012年3月20日，张新毅出具名称更改告知函，将“惠州市惠城区荷塘春暖大酒店”名称更改为“惠城区荷塘风韵大酒店”，原合同约定的权利义务不变。合同签订后，张秋发依约完成了全部工程，双方于2012年12月31日完成工程结算，结算报告已由张新毅签字，整个装修工程总价7433170元，截止发函时止张新毅支付5495400元，尚欠1937770元工程款，经张秋发多次催讨未付。
张新毅答辩称，双方对工程的结算并没有形成统一的意见，张秋发装修的工程实际总款是多少双方并没有确认，且本案的装修合同无效。张秋发并没有装修的资质，因此，请求法院对张秋发完成的装修工程进行评估，即使工程总价款能确认，张秋发要求日万分之五计付违约金也得不到支持，装修工程存在严重的质量问题，目前尚未得到合理的解决，双方在2012年1月31日达成了补充协议，对张秋发所垫付的资金，双方没有约定利息，因此对垫付的资金不能计算利息。
张新毅反诉称，2012年1月31日，张秋发与张新毅签订《装修施工合同》及补充协议，合同约定由张秋发对惠城区荷塘风韵大酒店进行装修，承包方式为包工包料，张秋发垫付的工程款分两次支付，第一次为工程竣工结算后6个月内，第二次为工程竣工结算后12个月内，合同及补充协议签订后，张秋发对荷塘风韵大酒店进行装修，2012年9月，张秋发将装修的工程交给张新毅使用。工程交付使用后，张新毅发现楼层内走道内使用的混凝土不达标，墙面的泥灰多处出现类似豆腐块的异状物，装修房屋过道内装修木饰面在很短的时间内出现霉变、起皮、起泡、高低不平的现象，同时每层均有多处房间的卫生间漏水、排水不畅，异味严重，更加严重的是房间内的墙纸出现严重霉变，导致许多房间根本无法继续使用，针对上述一系列严重的质量问题，张新毅多次通知张秋发对工程进行维修，张秋发均以工程款未支付完毕为由拒绝履行工程维修义务。2013年1月5日，双方试图对工程进行结算，但是张秋发不同意张新毅一方提出的结算方案导致没能达成一致的结算方案。2013年3月5日，张秋发委托律师向张新毅出具《律师函》，在双方没有达成一致结算方案的情况下向张新毅要求支付所谓剩余的工程款（截止2013年3月5日之前，张秋发确认张新毅己经支付工程款约550万元整），接到张秋发发出的律师函后，张新毅亲自到深圳找到张秋发希望就工程款的支付及工程质量维修问题进行协商解决，2013年3月22日以书面方式正式致函给张秋发，但是均遭到张秋发拒绝，张秋发坚持拒绝履行维修义务，并要求张新毅按照张秋发的报价进行工程款支付，因而反诉请求判决：1、确认原被告之间签订的《装修施工合同》无效；2、被告支付因工程质量问题导致的维修费用暂计人民币150万元整（具体金额以鉴定报告中确认的维修报价为准）；3、被告赔偿原告在工程维修期间产生的损失暂计人民币60万元整（装修期间的损失以实际发生为准）；4、本案诉讼费及保全费由被告承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，张新毅是荷塘风韵大酒店的经营者，2012年1月31日，张秋发与张新毅签订《装修施工合同》，合同约定张秋发承包荷塘风韵大酒店的装修工程，施工范围是客房、棋牌房、桑拿房所在楼层房间、走廊、消防通道，承包方式是包工包料，张秋发按张新毅出具的装饰设计方案装修，施工期间自2012年2月1日至2012年5月31日，张秋发垫付部分资金施工，工程款按双方认可的预算计算，结算时按实际工程量计算。2012年1月31日，张秋发与张新毅签订《补充协议》，协议约定张秋发垫付部分资金在工程竣工后分两次付清，第一次在工程竣工后六个月内付清，第二次在工程竣工后十二个月内付清。
双方确认，2012年9月，工程竣工并交付使用，2012年10月，荷塘风韵大酒店开始营业。2013年元月，张秋发制作《工程结算书》，自行结算的工程款是7433170元。2013年元月5日，张新毅在《工程结算书》中确认：工程款总金额为柒佰壹拾叁万元，张秋发按各项目国家标准，免费保质、保量维修好已出现质量问题的项目。在《工程结算书》，张新毅逐项签名确认，对张新毅确认的7130000元（扣减了30万元），张秋发不予以认可，张秋发认为工程款应当按7433170元结算。
张秋发向张新毅主张工程款1937770元的依据是其自行结算的7433170元扣减550万元。在庭审过程中，双方确认，张新毅已向张秋发支付工程款550万元。针对张秋发的起诉，张新毅提出反诉：第一，张秋发完成的装修工程质量不合格，张秋发应当支付维修费150万元；第二，因工程质量不合格，酒店的经营受损，张秋发应当赔偿60万元。
张新毅向本院申请对张秋发已完成的装修工程的工程造价进行鉴定；对张秋发已完成的装修工程进行质量鉴定；对荷塘风韵大酒店因质量问题而产生的营业损失进行鉴定。
对张秋发已完成的装修工程的造价鉴定，由于双方未能协商选定鉴定机构，本院通过摇珠选定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定，经惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司多次催促，双方均未能提交鉴定所需全部材料。2014年5月5日，本院向双方催促三十日内补交齐鉴定所需材料，逾期未提交按双方在《工程结算书》中确认的工程量作为鉴定依据。最终，双方均未补交材料，因而，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司将《工程结算书》记录的工程量作为鉴定的依据，2014年6月20日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出《工程造价鉴定报告书》，张秋发完成的荷塘风韵大酒店装修工程造价为7062876.59元。张新毅为此支付鉴定费用80000元。本院将《工程造价鉴定报告书》发给双方质证，双方均提出异议，张秋发提出的异议是《工程造价鉴定报告书》遗漏项目，张新毅提出的异议是“一楼强弱电布线”及“一楼开关、插座、灯具安装”的面积为1080平方米，而不是10163平方米。
针对双方提出的异议，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对《工程造价鉴定报告书》复核，并作出回复：张秋发提出的“餐具柜制作”及“窗台大理石铺贴”漏项属实，应当予以补正，增加造价4431.97元，工程总价款应当变更为7067308.56元。《工程造价鉴定报告书》中“一楼强弱电布线”及“一楼开关、插座、灯具安装”表述实质是笔误，应更改为“6楼至16楼强弱电布线”及“6楼至16楼开关、插座、灯具安装”。
对张秋发已完成的装修工程的质量鉴定，由于双方未能协商选定鉴定机构，本院指定广州市付宝室内环境监测有限公司进行鉴定，广州市付宝室内环境监测有限公司出具报价方案，鉴定费用为20万元。由于鉴定费用过高的原因，张新毅未交付鉴定费用，因此，未启动质量鉴定程序。
在庭审过程中，法庭向双方询问工程是否验收？张秋发回答没有验收，张新毅的委托代理人回答对表面上进行验收，表面工程已经验收合格了，但是由于张秋发不履行对隐蔽工程的报告义务，张新毅对隐蔽工程无法进行质量评估。
对于荷塘风韵大酒店因质量问题而产生营业损失的鉴定，本院未予以准许。理由是，荷塘风韵大酒店在2012年10月即工程交付后立即投入使用，按张新毅的主张，酒店投入使用即出现了质量问题，对于酒店投入使用后至双方产生纠纷时，其营业额应当是多少，并无参照标准，且装修工程存在的质量问题对其营业造成何种程度的影响是一个有待证实的问题，在无证据证明这一问题的情况下，主持这一部分损失的鉴定结果加重当事人不必要的负担，因而未予准许。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案本诉部分应当解决的问题是，张秋发完成的荷塘风韵大酒店装修工程的造价是多少？反诉部分应当解决的问题是：一，《装修施工合同》是否有效？二，张新毅对张秋发主张的维修费用及营业损失是否是有事实依据？
首先，解决《装修施工合同》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当认为建设工程施工合同无效。张秋发以个人的名义与张新毅签订《装修施工合同》，属于“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，张新毅与张秋发签订的《装修施工合同》因张秋发无建筑资质而无效。因此，张新毅反诉主张请求确认《装修施工合同》无效符合法律规定，予以支持。
对本诉部分的争议，本院采信惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，确认张秋发完成的装饰工程造价为7067308.56元。理由是：第一，张秋发对装修工程自行结算的结果是7433170元，而张新毅未予以确认，在张秋发自制的《工程结算书》中确认其中的7130000元，在张秋发起诉之后，张新毅向本院申请鉴定工程造价，这意味着双方对装修工程的结算未达成一致意见，应当重新结算工程款；第二，虽然合同无效，但张秋发在事实上完成了对荷塘风韵大酒店的装修工程，在双方确认的工程量的基础上，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司根据《建设工程工程量清单计价规范》、《广东省建筑与装饰工程综合定额》及张秋发施工期间《惠州工程造价信息》所颁布的材料价格进行造价鉴定，结果应当是客观、真实的。第三，双方均确认工程完工后已投入使用，张秋发认为工程未验收即投入使用，而张新毅的委托代理人称已初步验收表面合格，在2012年10月份开始营业。若工程未验收即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；若工程已初步验收合格，应当支付工程款，张秋发主张工程款应当得到支持。工程总款为7067308.56元，扣减张新毅已支付的550万元，仍应支付工程款1567308.56元。由于《装修施工合同》是无效合同，张秋发按合同的约定向张新毅主张违约金没有事实依据，本院不予支持。但张新毅应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向张秋发支付利息，自张秋发起诉之日即2013年4月19日起算。
其次，对于反诉部分的其它争议，第一，在惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司造价鉴定勘察现场过程中，查明荷塘风韵大酒店确实存在木饰面板发霉的问题，本院因而委托广州市付宝室内环境监测有限公司进行鉴定以查明木饰板面发霉应当由谁承担责任，而维修成本也需要通过鉴定来确定，但张新毅未支付鉴定费用，无法启动鉴定程序，相应的后果是无法确认木饰面板发霉的维修费用是多少，由谁负担，张新毅对质量问题提出主张，但未完成相应的举证责任，应当承担举证不能的后果。第二，在张新毅提交的《损失鉴定申请书》中，对申请鉴定理由的阐述是：“申请人开始营业以来生意一直非常红火，若上述工程进行维修势必导致申请人全部分或部分不能正常营业，因此申请人申请对维修期间的营业损失进行鉴定”。由于未启动质量鉴定程序，不存在根据鉴定结果维修的问题，另外，对于荷塘酒店投入使用后至双方产生纠纷时，应当按何标准确定荷塘风韵大酒店的损失，并无参照标准，且装修工程存在的质量问题对其营业造成何种程度的影响是一个有待证实的问题，在无证据证明这一部分确实存在的情况下，主持这一部分损失的鉴定没有事实依据，因而未予准许。所以，张新毅的反诉损失部分没有事实依据，不予支持。
综上，张秋发与张新毅签订的《装修施工合同》无效，张新毅根据《工程造价鉴定报告书》向张秋发支付工程款1567308.56元，张新毅反诉损失部分的主张没有事实依据，不予支持。工程造价鉴定费用80000元，张秋发与张新毅各负担一半。依照《民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认反诉原告张新毅与反诉被告张秋发2012年1月31日签订的《装修施工合同》无效；
二、本诉被告张新毅自本判决生效之日起十日内向本诉原告张秋发支付工程款1567308.56元及利息（利息以1567308.56元为本金自2013年4月19日起至实际清偿日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；
三、驳回反诉原告张新毅其它的诉讼请求。
本案本诉受理费23902元，其中18641元由本诉被告张新毅负担，其中5261元由本诉原告张秋发负担，鉴定费用80000元，其中40000元由本诉原告张秋发负，其中40000元由本诉被告张新毅负担。反诉受理费11800元，由反诉原告张新毅负担。
当事人二审意见
上诉人张新毅不服原审判决上诉称，一、截至工程交付给上诉人使用之日,上诉人已经向被上诉人支付工程款合计595万元,原审法院只认定的550万元,与本案客观事实不符。
2012年1月31日,上诉人与被上诉人双方签订《惠州市惠城区荷塘春暖大酒店装修施工合同》,合同约定由被告对惠城区荷塘春暖大酒店进行装修,承包方式为包工包料。截至被上诉人将工程交付给上诉人使用之日,上诉人已经向被上诉人支付了工程款合计595万元,并向原审法院提供支付凭证及票据等相关证据,原审法院在一审判决中仅仅认定550万元,上诉人认为原审法院的判决损害了自身的合法权益。
二、依据上诉人与被上诉人达成的《张秋发承包“荷塘春暖”酒店装修垫付资金支付的补充协议》的约定,被上诉人起诉要求支付工程款之时尚不具备支付剩余工程的条件和时间。
本案涉案工程于2012年2月开始施工,2012年9月交付使用,2013年元月,上诉人结算时确认工程总款为7130000元(因被上诉人未同意而没有达成结算一致意见)。双方在补充协议中约定被上诉人垫付的工程款分两次支付,第一次为工程竣工结算后六个月内,第二次为工程竣工结算后12个月内。因被上诉人工程一直未能达成结算合意故被上诉人在2013年4月19日起诉要求上诉人支付剩佘的工程款的行为,明显违背双方签订《补充协议》的约定。
三、本案涉案工程存在严重的质量问题是一个不争的事实,原审法院在明知工程存在严重质量问题的情况下判决上诉人支付全部的工程款严重损害上诉人合法权利。
案件审理过程中惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司做造价现场勘查鉴定过程中,包括原审法院代表,上诉人与被上诉人等全部人员均在场都亲眼目睹本案涉案工程存在木饰面严重霉变,墙纸脱落,混凝土强度不够及卫生间漏水、排水不畅,异味严重等严重质量问题,这样严重质量问题发生的原因是因为隐蔽工程质量存在问题。被上诉人在隐蔽工程施工完毕后并没有按照双方合同约定要求上诉人派专业人员先行验收,换言之,本案涉案工程的隐蔽工程并没有履行任何验收的手续。2014年9月被上诉人将工程交付给上诉人使用时,上诉人就只能对工程的表象作了初步验收,然而隐蔽工程漏水霉变是需要在使用-
段时间后才能发现的。上诉人对工程使用一段时间后发现了工程存在的上述问题,旋即上诉人就找到被上诉人要求其履行维修义务,当时涉案工程仍处于质保期内,被上诉人以没有支付完毕剩余的工程款为由拒绝履行维修义务。
上诉人在原审审理过程向惠城区法院提出过工程质量鉴定申请,当时原审法院指定广州市付宝室内环境监测有限公司进行鉴定,要求鉴定费用支付20万元,为此上诉人觉得费用过高并派专人到广州向广州市付宝室内环境监测有限公司相关人员咨询具体鉴定事项,上诉人被告知对涉案工程的表面工程他们可以给与鉴定(如木饰面,墙面等),但是对隐蔽工程无法鉴定和评估,也无法确认造成的原因和各自应当承担的责任比例。对于一个主要因隐蔽工程的问题导致的质量问题的工程,就是对表明进行鉴定评估和妥善维修也不能解除根本问题,上诉人认为做这样的鉴定没有任何价值,所以没有支付鉴定费。
上诉人认为隐蔽工程质量问题是被上诉人未能按照合同的约定施工导致,因被上诉人怠于告知行为导致隐蔽工程没有验收,因此隐蔽工程无法评估的全部法律后果应当由被上诉人承担,其维修的全部费用也应当由被上诉人承担。此外,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项的规定,被上诉人应当将隐蔽工程进行修复并验收合格后才能主张支付工程款。同时,涉案工程的质保金也应当一并暂扣。
综上,上诉人认为原审判决将全部的工程款支付完毕错误,请求二审法院判令：1、撤销原审判决第二、第三判项,并依法改判。2、本案一、二审本诉及反诉的所有诉讼费,鉴定费等全部费用由被上诉人承担。
被上诉人张秋发答辩称,第一,对方所说的质量问题,答辩人认为，上诉人在工程竣工以后未经验收已经投入使用。第二,关于质量问题上诉人在一审的主张,没有鉴定,也没有交相关的鉴定费用,我们是不认可的。第三,被上诉人已经切实履行了义务,虽然被上诉人没有资质,但是被上诉人已经完成了工程量,应该得到相应的报酬与价款,双方签订工程结算以后上诉人拒不支付工程款,给被上诉人造成巨大经济损失,请求二审法院及时的予以裁决,减少被上诉人的经济损失,驳回上诉人的请求。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对原审判决采信惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司的鉴定报告，确定被上诉人所完工工程造价为7067308.56元,均不持异议,本院予以确认。本案二审争议的问题是：拖欠工程款的金额及是否成就付款条件的问题，涉案工程是否存在质量问题。
在被上诉人装修期间及工程完成后，上诉人已支付的工程款可根据被上诉人收款后开具给上诉人的收款收据作出认定。根据上诉人提交的收款收据可以确定,上诉人已付工程款数额实际合计为550万元。原审时,上诉人对其已向被上诉人支付工程款合计550万元的事实亦予以确认，因此原审判决认定上诉人已付工程款550万元正确,本院予以确认。上诉人认为其支付的工程款数额为595万元,但并未提交任何证据证明,应当承担举证不能的责任。工程总造价扣除已付的550万元工程款后,上诉人仍拖欠被上诉人的工程款1567308.56元依法应予清偿。虽然,上诉人与被上诉人签订的《补充协议》约定,上诉人付清工程款的期限为工程竣工后十二个月内,即上诉人应支付第二笔工程款的最后期限是2013年9月，被上诉人于2O13年4月19日起诉时,上诉人支付第二笔工程款的期限确实未到。但至原审法院开庭审理本案并作出判决时，上诉人支付第二笔工程款的期限已到,故原审判决认定被上诉人请求上诉人支付仍拖欠的1567308.56元理由成立正确,本院予以支持。上诉人认为其支付仍欠工程款的条件并未成就的理由不成立,本院不予采纳。
对于上诉人主张隐蔽工程存在质量问题以及被上诉人在未履行隐蔽工程修复义务的情况下,被上诉人无权主张仍被拖欠的工程款以及被上诉人需支付维修费用150万元和赔偿维修期间经营损失60万元(暂计)的问题。因上诉人并未提交证明被上诉人所完工的隐蔽工程存在严重质量问题的证据,故上诉人认为被上诉人所完工的隐蔽工租存在质量问题,缺乏依据。且即便被上诉人所完工的隐蔽工程存在质量问题,在没有有资质的机构作出的确定上诉人修复存在质量问题的隐蔽工程所需维修费用的鉴定结论的情况下,上诉人请求被上诉人支付其150万元,没有事实依据,本院不予支持。至于上诉人请求被上诉人赔偿其维修期间暂计的损失60万元,因上诉人并未提交其对存在质量问的隐蔽工程进行了维修的证据,亦未提交造成其经营损失60万元的依据,故上诉人请求被上诉人赔偿经营损失60万元,没有事实依据,本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
本案受理费35702元,由上诉人张新毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年九月二日
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持:但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
2、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的,经债权人同意或者人民法院裁决,可以由偾务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的,曲人民法院判决强制偿还。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
第一百七十条第一款第(一)顼原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;