青海省西宁市城东区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青0102民初3246号
原告：青海陇商投资发展有限公司,住所地：西宁市城东区。
法定代表人：云存义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被告：马珠玛,男，藏族，1966年12月23日出生，住西宁市城东区。
委托诉讼代理人：马生海，青海松海律师事务所律师。
被告：云存义,男，回族，1963年4月22日出生，住西宁市城东区。
委托诉讼代理人：罗涛，青海鑫辰律师事务所律师。
原告青海陇商投资发展有限公司诉被告马珠玛合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月15日立案后，被告马珠玛于2018年1月10日向本院申请追加云存义为本案共同被告，本院依法通知云存义参加诉讼。于2018年1月23日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告青海陇商投资发展有限公司的委托诉讼代理人赵永智，被告马珠玛及委托诉讼代理人马生海，被告云存义委托诉讼代理人罗涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告青海陇商投资发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《沙场（公司）股东出资协议书》。2、判令被告马珠玛退还原告投资款255万元。3、判令被告马珠玛赔偿原告投资损失及支付违约金共计120万元。4、本案的诉讼费由被告马珠玛承担。当庭增加退还投资款355万元，庭审调查时又变更退还投资款为205万元。
事实与理由：原告与被告及案外人马某某于2014年1月20日签订《沙场（公司）股东出资协议书》约定：由原告及马某某各出资100万元，被告出资50万元，上述三人各持股份33.3%在果洛州开发沙场，被告为负责人，并负责办理沙场有关手续等。签订协议地点为西宁市，协议书约定发生纠纷向协议签订地提起诉讼。协议签订后，原告将其投资款及马某某投资款355万元分三次转入被告银行卡，此后，马某某因其投资105万元是向原告借款，为此马某某与原告达成股权转让协议，将其105万元的股权转让给原告。被告未履行上述协议，也未办理沙场手续，也未经营。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求被告马珠玛退还投资款，对被告云存义没有诉讼请求。
原告围绕诉讼请求向本院提供证据一、沙场(公司)股东出资协议书，此合同签订的时间是2014年1月20日，合同当事人是原告、马某某、马珠玛。证明方向：1、由马珠玛负责成立公司，并负责办理沙场有关手续；2、三方出资比例；3、违约责任的约定。证据二、银行转账凭据复印件三张，欲证明原告向被告马珠玛2014年1月17日转账150万元，2014年1月21日转账100万元，2014年1月27日转账105万元。共计355万元。其中有一笔（2014年1月21日）是马某某向原告公司借钱转给马珠玛的。证据三：果洛州玛沁县下达武镇沙场股权转让协议（2014年3月2日），欲证明马某某将股权已经转让给原告。
被告马珠玛辩称，原告对被告的诉求没有事实和法律依据，一、被告马珠玛已经履行了出资协议的义务，被告马珠玛按照协议约定出资50万元的义务；履行了办理沙场手续和协调牧民关系的协议义务，沙场实际进行了生产经营活动，最终未能办理手续是由于合同的目的违法，以办沙场为名实为采金，所以未能办理手续。二、被告及合伙人马某某的出资股份已经转让给了原告及原告的法定代表人云存义，因此原告及云存义占出资份额的96.7%，原告起诉要求被告退还355万元出资款违背办沙场出资协议，公司设立已经实际停办，所产生的费用应该由合伙人所占的股份比例承担。三、合伙出资已经全部用于开办沙场，按照协议不应当由被告承担，应按照出资比例来承担责任。四、原告起诉已经超过法定两年的诉讼时效，2014年5月这个项目已经停止，同年6月被告马珠玛与原告及云存义协商要求清算，被原告的法定代表人云存义拒绝，因此本案的诉讼时效应当从2014年7月计算，至今超过三年，在此期间原告并未向被告主张过权利，故原告的起诉超过诉讼时效，2017年9月前超过了时效。综上，原告的的诉求超过法定时效，请求法庭依法驳回原告的起诉。
被告马珠玛向本院提供证据一、2014年1月20日签订的《沙场（公司）股东出资协议书》，欲证明：1、三方系合伙出资；2、公司未设立所产生的费用按出资份额比例承担；3未按约定完成验资，证明已过诉讼时效。证据二、果洛玛沁县砂场（公司）股权转让协议书（2014年1月20日），欲证明：被告马珠玛30%的股权于2014年1月20日转让给云存义，被告30%的权利义务应由云存义承担。证据三、银行交易明细清单2页，欲证明：各合伙人出资款使用情况。证据四、2014年1月22日收条一张，欲证明：该牧民收到100万元的事实。证据五、2014年2月21日被告马珠玛支付地款65万元及3月15日支付30万元沙场款的收条二份，证据六、2014年2月10日20万元收条及40万元的收条一张，欲证明所有的合伙出资款共计255万元用于给牧民占用开挖草山的占地补偿款。证据七、《玛沁县下大武乡尼青牧委会》证明一份，2014年4月1日至2014年5月20日，50余天中，马某等三户人家的土地上挖沙子，挖沙人27人，大汽车五辆。挖掘机两部、推土机两部、筛沙机大小两部，这些情况牧委会和乡政府能证明。证明方向：虽然公司没有成立，但是已经实际经营，时间长达50多天。证据八、玛沁县国土资源局、交通局出具证明一份。证明马珠玛履行了办理相关手续的协议义务，委托普某某、周某某办理在下大武乡开一个临时沙场，给县国土局、交通局提交的申请，并承诺施工完后恢复现场。
被告云存义辩称，云存义并非本案合伙协议的适格被告，同时原告诉求并未涉及云存义，追加云存义为本案被告是因为被告马珠玛以2014年1月20日签订的沙场股权转让协议中马珠玛把其30%的股权转让给了云存义，但没有事实及法律依据，应当驳回对云存义的诉求。
被告云存义未向本院提交证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告马珠玛对原告青海陇商投资发展有限公司提供的证据质证意见：对证据一的真实性、关联性无异议，对证明方向有异议，1、按照协议的约定，马珠玛不负责成立公司，他只负责办理沙场的有关手续和协调牧民的关系。2、合同第八条的约定，设立程序停止股东按股份比例承担责任。3、原告认为马珠玛负责成立公司，但合同第五条第三款约定，首先要完成验资，如果不验资公司无法成立，更加证明了时效的问题。对证据二真实性无异议，2014年1月17日协议还未签订，转账150万元，转账的单据上没有看到转账用途是什么？只是体现一个转款的过程，150万元是借款，这是另外一个法律关系，与本案无关。2014年1月21、27日转款予以认可，共计205万。无论合伙出资还是股权，2014年1月21日的100万元原告称系马某某向原告公司借钱转给马珠玛的我们不认可。对证据三的真实性不予认可，这是一个合伙协议，合伙人内部转让应当通知其他合伙人，这个转让是无效的。结合原告当庭撤回的证据四2014年4月10日形成的《果洛砂场股东协议决议》，与原告出示的证据三自相矛盾，股权转让有重大嫌疑。
被告云存义对原告青海陇商投资发展有限公司提供的证据质证意见：对原告提供的证据一、证据二、证据三无异议。
本院对原告青海陇商投资发展有限公司提供的证据经被告马珠玛、被告云存义质证无异议的证据予以确认，并在卷作证。对有异议的证据三由于合伙人马某某将其出资转让给原告青海陇商投资发展有限公司未通知合伙人马珠玛，该转让协议有悖法律规定，故该证据三本院不确认效力。
原告青海陇商投资发展有限公司对被告马珠玛提供的证据质证意见：对证据一真实性无异议，只认可三方系合伙出资，其他不认可。对证据二的真实性无异议，原告没有把云存义列为被告，转让协议是自然人之间的转让，与本案无关。对证据三的真实性认可，但与本案无关。对证据四的真实性不予认可，原告认为合伙后就没有进行经营，因为没有营业执照和采矿权，即便营业也是违法的，所有转款和收条的经营性花费的真实性都不认可。对证据五、六均不认可真实性，开发草山行为是违法的，违法行为应由行为人自己承担。对证据七的真实性认可，对证明内容和证明方向不认可，施工过程要有原始的施工资料，而不是一个与本案无关的单位来。对证据八的真实性认可，形式要件不合法，证明内容不真实，办理临时沙场要提供手续，国土局受理，要去现场查看，不能随手写个证明。
被告云存义对被告马珠玛提供的证据质证意见：对证据一的真实性无异议，只认可三方系合伙出资，其他不认可。对证据二的真实性无异议。按合伙企业法规定，合伙企业向合伙人以外的人转让出资，要征得其他合伙人同意，并定好书面协议，云存义作为独立的主体，跟本案无关，是另外一个法律关系。对证据三、四的质证意见同原告，认为与本案无关，这个钱有无投入经营不清楚。对证据五、六的质证意见同原告，并认为假如占用到了牧民的草山，是否要在开挖前丈量一下，马珠玛将这些投资款到底用到了哪里存疑，仅代表马珠玛个人行为。对证据七的质证意见同原告，牧委会不是经营行为的参与者，无法证明。对证据八的质证意见同原告。
被告马珠玛申请的证人普某某出庭证实：”他们挖的是我舅舅麻某某家和周某甲家的沙子沟，从2014年1月份左右开始和马珠玛商量挖沙子的事情，他们说要开沙场，我们两家沙子沟卖给他们开挖，谈了价格，一共给了260万，给我了95万。开挖的时间到了春天，用挖掘机、装载机挖了一、二个月，之前说好挖完后恢复原状，但是走的时候没有打招呼，挖的坑也没填，我们自己又掏钱填了那些坑，他们把那个沟的沙子整个挖了一遍。2014年2月21日收到的65万元及2014年3月15日收到的30万元的收条是我打的。”
被告马珠玛申请的证人周某乙出庭证实：”我知道他们挖沙子的事情，我的银行卡号我不记得了，我从马珠玛手里收了160万元，我确认2014年1月22日收到100万元、2014年2月10日收到20万元、2014年3月1日收到40万元的三张收条都是我打的。”
被告马珠玛申请的证人华某某出庭证实：”我是雪山乡的，我去下大武乡马某某家串门，晚上住在他家，我看见有人挖沙子翻地，当时牧民不让挖，但还是挖了。”
经质证，原告青海陇商投资发展有限公司及被告云存义对证人证言不予认可。
本院对被告马珠玛提供的证据经原告青海陇商投资发展有限公司、被告云存义质证无异议的证据予以确认，并在卷作证。对被告马珠玛提供的证据二由于未向本院提供其他合伙人一致同意的证据，该转让行为有悖法律规定，故该证据二本院不确认效力。对有异议的证据三、四、五、六、七八及证人证言，本院认为证据七是玛沁县下大武乡尼青牧委会、证据八是玛沁县国土资源局、交通局出具的证明，结合证人的证言能够相互印证原告、被告马珠玛及马某某合伙拟成立公司后在果洛州玛沁县下大武乡采沙的事实是存在的，两份对公证明及证人证言在原告及被告云存义未向本院提供反驳证据的情况下，本院应予采信；至于收条及证人所述收到255万元沙子沟地款一节，由于合伙三方未进行结算，本案不宜确认。
经审理查明，原告与被告马珠玛及案外人马某某于2014年1月20日签订《沙场（公司）股东出资协议书》约定：由原告及马某某各出资100万元，被告马珠玛出资50万元，上述三人各持股份33.3%在果洛州果洛州玛沁县下大武乡开办沙场，公司股东共三个，原告青海陇商投资发展有限公司、被告马珠玛及马某某，被告马珠玛负责办理沙场有关手续和协调牧民关系。协议签订后，原告青海陇商投资发展有限公司于2014年1月21日向被告马珠玛转账100万元，2014年1月27日向被告马珠玛转账105万元。后被告马珠玛协调办理沙场事宜，于2014年4月-5月在果洛州玛沁县下大武乡三家牧民的沙子沟挖沙约50天。
另查，2014年1月20日原告与被告马珠玛及案外人马某某签订《沙场（公司）股东出资协议书》拟成立”青海果洛州沙场有限责任公司，”后该公司未在有关部门核准登记。庭审中原、被告一致认为双方系合伙企业关系，但未领取营业执照。
本院认为，原告青海陇商投资发展有限公司、被告马珠玛及案外人马某某签订《沙场（公司）股东出资协议书》后，未按协议约定办理设立公司核准登记及领取营业执照的情况下即在果洛州玛沁县下大武乡进行采沙的事实已然存在，原告青海陇商投资发展有限公司、被告马珠玛及案外人马某某构成事实上的合伙企业关系。案外人马某某在2014年3月2日与原告青海陇商投资发展有限公司达成的股权转让协议因未通知其他合伙人（本案被告马珠玛）当属无效，被告马珠玛与被告云存义于2014年1月20日达成的股权转让协议属合伙人向合伙人以外的人转让，被告马珠玛未向本院提供其他合伙人一致同意的证据，亦属无效。现三方合伙人未进行结算，原告以被告马珠玛未进行经营为由要求解除《沙场（公司）股东出资协议书》并退还全部投资款与事实不符，与法相悖,本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告青海陇商投资发展有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费23200元，保全费5000元由原告青海陇商投资发展有限公司负担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于西宁市中级人民法院。
审判长陈桂武
审判员马雪莹
人民陪审员常利军
二〇一八年三月六日
书记员李雨桐