山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终5721号上诉人(原审被告)：新华(山东)房地产交易中心有限公司，住所地山东省济南市市中区玉函路61号(景丽商务大厦)12层。法定代表人:张满韵，总经理。委托诉讼代理人：孙子鑫，山东金仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙冰，山东金仑律师事务所律师。被上诉人(原审原告):上海海全投资有限公司，住所地上海市。法定代表人:王红香，执行董事。委托诉讼代理人：王雪，北京市华泰（成都）律师事务所律师。上诉人新华(山东)房地产交易中心有限公司（以下简称山东新华公司）因与被上诉人上海海全投资有限公司（以下简称上海海全公司）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东新华公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决的第一项、第二项，并依法改判驳回上海海全公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由上海海全公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）本案案由应当为民间委托理财合同纠纷而非一审法院认定的企业间借贷纠纷。在民间委托理财合同纠纷案件之中，委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在金融市场上从事投资、管理活动并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件。而在“名为委托理财、实为借贷关系”中，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有(即约定保证本息固定回报条款)。借贷合同与委托理财合同对于权利义务的分配存在明显区别。在借贷合同中，出资人将资金交付即完成义务，所有权也一并转移，之后出资人取得债权请求权，利息是用资人使用资金的对价；而在委托理财合同中，受托人并不直接以自己的名义使用资金，资金的所有权没有转移给受托人仍然保留在委托人名下，委托人对资金使用权有一定的控制权，受托人通过运用上述资金后所取得的财产应当转交给委托人。委托人取得的并不是资金的法定或约定孽息，而是受托人运用资金的期望结果。所以在司法实践中，通常以“不确定的盈利分成”作为确定当事人之间是借贷还是委托理财关系的关键因素。从本案利益分成的事实来看，山东新华公司与上海华驰投资有限公司（以下简称上海华驰公司）在签订《新华万邦壹号资产管理计划》后，山东新华公司于2014年6月24日向上海华驰公司汇款人民币15万元，2014年9月22日汇款人民币15万元，2014年12月23日汇款人民币15万元，2015年3月5日汇款人民币11万元。在上海华驰公司向山东新华公司发出《变更账户确认函》之后，山东新华公司于2016年1月4日向上海海全公司汇款168081.64元，2016年4月19日汇款68592.16元，2016年5月31日汇款15697.3元。从上述连续7次利润分成来看，均是以每次的盈利数额来确定盈利分配的具体数额，上述数额随着《资产管理计划》投资项目波动而波动，是不确定的。据此，上海华驰公司以及上海海全公司获得的显然不是山东新华公司使用资金的对价，而是资金运用后产生的“不确定盈利分成”，故山东新华公司与上海海全公司之间形成的是委托理财关系。一审法院在对法律关系定性时只分析了山东新华公司与上海华驰公司前三次的支付收益情况，而没有全盘考虑整个收益分成过程就简单定性为借款合同关系，属于明显认定事实错误。（二）上海海全公司因上海华驰公司的债权转让行为，应当承担理财行为所带来的风险。在债权转让行为之中，债权人可以将权利全部或者部分转让给第三人，只是合同主体的变化，并不会改变原合同权利义务内容，即受让的权利和义务既不会超出权利义务的范畴，也不会从实质上更改原合同的权利义务内容，转让后的权利义务内容与转让前的合同内容完全一致。从一审法院认定的事实来看，2015年3月2日，上海华驰公司与上海海全公司签订了《新华万邦壹号资产管理计划权益转让协议》，将其债权转让给了上海海全公司。该债权转让行为是上海华驰公司与上海海全公司双方自愿达成的，没有违反国家的禁止性规定，且在该债权转让行为发生之后及时通知了山东新华公司，该债权转让行为生效。根据上海华驰公司与上海海全公司双方签订的《新华万邦壹号资产管理计划权益转让协议》第四条权利义务的转让，自甲乙双方加盖了单位公章之日起，乙方(上海海全公司)享有甲方(上海华驰公司)在本协议第一条所述项下的权利，并承担相应的义务，因此上海海全公司亦应承担上海华驰公司委托山东新华公司投资理财行为所带来的风险。（三）上海海全公司的损失是因投资风险所造成的，与山东新华公司无关，因此应当驳回上海海全公司的诉讼请求。山东新华公司与上海华驰公司签订的《新华万邦壹号资产管理计划》第四条明确约定，投资范围为投资于“万邦·翰林郡”。“新华万邦壹号资产管理计划”项目资金共计3500万元，已经由监管人渤海银行股份有限公司济南分行（以下简称渤海银行济南分行）直接投入到房地产公司的“万邦·翰林郡”项目之中，包括上海海全公司在内的委托人没能获得预期收益是因为“万邦·翰林郡”项目的失败而造成，属于投资风险损失，与山东新华公司无关，上述事实亦可由济南市中级人民法院(2015)济商初字第56号判决予以证实。（四）山东新华公司与上海华驰公司签订的《新华万邦壹号资产管理计划》共有48页，其中包含了详细的风险揭示书、计划说明书、资产管理合同、资产管理计划业务申请表、风险承受能力调查问卷、参与新华万邦壹号资产管理计划适当性评估确认表等。在上述分项中，上海华驰公司均盖章确认，意味着上海华驰公司对涉案《资产管理计划》是完全详知的，不存在一审法院所谓的格式条款，更不存在对格式条款理解存在争议的问题。一审判决在陈述《资产管理计划》时避重就轻的陈述导致案件事实认定存在严重差异，恳请二审法院重新审视涉案《资产管理计划》，对本案证据有一个正确真实的理解。在与本案相同的诉讼中，案号为（2016）鲁0103民初3039号民事判决书中，周洁作为新华万邦壹号资产管理计划的自然人会员向济南市市中区人民法院提起诉讼要求山东新华公司赔偿本金及利息，法院判决驳回其诉讼请求。上述判决现已生效。（五）在《资产管理计划》中，渤海银行济南分行以资产托管人的身份出现，并且为该资产计划设立专门的资管账户，委托投资人的款项均是存入到上述账户，而上述账户并非山东新华公司可以控制的。依据相关法律规定，上述账户由资产托管人即渤海银行济南分行控制。（六）对比周洁与上海华驰公司的收益情况，可得知收益情况是随项目进展而变化的，并非一成不变。不确定的盈利分成，也证明上海华驰公司与山东新华公司之间的法律关系应为委托理财合同而非一审法院所认定的民间借贷关系。（七）关于上海海全公司权益问题。山东新华公司在新华万邦壹号资产管理计划中的委托贷款已通过诉讼的方式向对方济宁玉翰房地产开发有限公司（以下简称济宁玉翰公司）及其担保人主张了权利，济南市中级人民法院（2015）济商初字第56号及（2015）鲁商终字第374号民事判决书可以证明，山东新华公司已取得对相对方的债权，因此上海海全公司的委托理财也并未灭失，只是转换成了债权，待债权实现后，上海海全公司的权益也可得到保障。上海海全公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）上海华驰公司与上海海全公司于2015年3月2日签订的《新华万邦壹号资产管理计划权益转让协议》，约定：上海华驰公司向上海海全公司转让其在山东新华公司处购买的《新华万邦壹号资产管理计划》项下的全部权益。该《资产管理计划》明确约定：上海华驰公司参与金额为500万元，属于参与类型A，封闭期限为12个月，期满可以退出，年化收益率为12%，收益分配方式为每季度分配一次利息，满12个月时归还本金及相应的当期利息。双方对资金、收益率、期限、退出、收益分配方式的约定符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条的约定，该《资产管理计划》“名为委托资产管理，实为借贷合同”。（二）本案中，上海华驰公司与山东新华公司签订的《新华万邦壹号资产管理计划》恰恰完全符合“名为委托理财，实为借贷关系”的特征。一审法院对双方无异议的证据予以确认并在卷佐证，这些无异议的证据在判决书中均有体现，其中包括：管理计划明确了上海华驰公司参与类型为A类，A类封闭期限为12个月，年化收益率为12%，业绩报酬：年化收益率之上部分全部计提。以上内容在管理计划及一审判决中均有体现，不再赘述。因此该管理计划符合《中华人民共和国合同法》第十二章第一百九十条、第一百九十七条关于借款合同的规定，更符合山东新华公司关于“名为委托投资，实为借贷关系”的界定。（三）关于山东新华公司的上诉理由“受托人并不直接以自己的名义使用资金,资金的所有权没有转移给受托人仍然保留在委托人名下,委托人对资金使用权有一定的控制权。所以在司法实践中,通常以‘不确定的盈利分成’，作为确定当事人之间是借贷还是委托理财纠纷的关键因素。”上海海全公司认为，本案中上海华驰公司将500万人民币以转账汇款的方式汇至账户名为：新华（山东）房地产交易中心有限公司新华万邦壹号资产管理计划的账户。至此，上海华驰公司绝对失去了对该笔资金的控制权，没有任何“独立性”。而山东新华公司无须上海华驰公司独立输入密码就可随时自由支配该账户的所有钱款，可见山东新华公司的上述上诉理由违背事实。管理计划明确约定12%利息以及12%之上部分全部计提为山东新华公司的业绩报酬，足以反驳其“不确定盈利分成”的观点。（四）山东新华公司罗列了7次向上海华驰公司及上海海全公司的汇款记录，称后三次并没有按照年化收益率12%即每季度支付15万元的标准支付利息，故山东新华公司是根据每次的盈利情况来确定盈利分配的具体数额，并质疑一审法院对此没有全盘考虑。正是因为一审法院全盘考虑，穿透到事实的本质，认定出本案属借贷关系。山东新华公司前三次向上海华驰公司支付利息15万元，符合协议约定每季度一次，收益率为15/500=0.03=30%，换算成年利率为12%。第四次即满12个月时，山东新华公司应按合同约定还本付息，是因为山东新华公司转贷他人未得到还款因而无法还本付息，只支付了11万元。后面两笔汇款山东新华公司更是在汇款附言上写明：支付新华万邦参与资金（本金）。后面三笔汇款数额的变化显然与山东新华公司无法还本付息有关，与所谓的“资产管理计划投资项目波动”没有任何关系。山东新华公司自己提交的汇款凭证作为证据，证据上豁然写着用于支付（本金），竟然在上诉状里将其作为收益混淆视听，纯属误导。（五）在济南市中级人民法院(2015)济商初字第56号判决中，济南市中级人民法院已认定，济宁玉翰公司、渤海银行济南分行签订了编号为渤济分委贷（2014）第4号《委托贷款合同》，约定：由山东新华公司提供3500万元，委托渤海银行济南分行向济宁玉翰公司发放该笔委托贷款，贷款期限不超过18个月，贷款年利率为12.8%，贷款按季结息，结息日为每季末的20日。该份判决书再一次证明山东新华公司根本没有将钱款用于投资，而是转贷他人牟利。管理计划名为委托管理关系，实为企业之间的借贷关系。上海华驰公司与山东新华公司订立管理计划的根本目的是追求本息的固定回报，山东新华公司转贷牟利等行为与上海华驰公司、上海海全公司无关。北京市高级人民法院在2007年4月21日发布了《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中明确规定，委托理财合同纠纷仅指受托人接受委托财产从事“证券投资”的行为。委托理财面向的是具有较高风险的期货、证券等金融市场。新实施的关于私募基金《募集行为管理办法》也禁止在私募基金中出现还本、约定收益的情况。股权投资由于其流动性的欠缺，更保证不了收益，又何来预期收益一说呢？最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》要求所有法院工作者要高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作，以借贷合同的构成要件为准则，甄别出在实务中纷繁复杂、形式多样的借贷合同。近日，济南中院新闻中心发文学习最高人民法院下发的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》。通知要求，人民法院在防范和化解民间借贷各类风险中，要探索审判机制创新，要加大法制宣传力度，引导社会良好风气，认真总结审判经验，加强调查研究。济南法院敢于揭开委托资产管理的画皮表象，穿透借贷本质，还原事实，正是审判机制的创新、与时俱进的表率。（六）管理计划中“风险揭示”的实质性法律地位。1.山东新华公司在管理计划中的“风险揭示”，无法掩盖其借贷的实质。山东新华公司员工在产品宣传上不遗余力的推销并向上海华驰公司保证该产品有固定收益、固定期限、到期保本付息，没有风险。从而导致上海华驰公司等出借人认为是固定收益，不存在风险。上海华驰公司之所以愿意把钱打入山东新华公司的账户，就是为了寻求保本收益，其对外宣传也是如此。2.管理计划中的“风险揭示”条款属于《中华人民共和国合同法》中规定的格式条款。山东新华公司以主合同保证固定收益、固定期限、到期还本付息吸引上海华驰公司，同时又告知以签“风险揭示”是所有公司都会走的流程为由引导上海华驰公司在“风险揭示书”上签字。这份“风险揭示书”及合同中约定不保证收益等“风险揭示”条款纯属单方面规避山东新华公司的法律风险，将法律风险全部转嫁给上海华驰公司的格式条款。因此，该“风险揭示书”及合同中约定不保证收益等“风险揭示”条款是无效的，在根本上改变不了主合同保证固定收益、固定期限、到期还本付息的借贷性质，应以主合同为主，按期还本付息。山东新华公司既在主合同中约定固定收益、固定期限、到期还本付息又引导上海华驰公司签“风险揭示书”，其根本就是以投资之名掩盖借贷之实，打法律的擦边球，规避自身风险。上海海全公司向一审法院起诉请求：1.请求判令山东新华公司向上海海全公司返还人民币500万元；2.请求判令山东新华公司向上海海全公司支付利息至实际还款之日，自2015年3月2日起，以人民币500万元为基数，以12%年利率计算，暂计算至2017年8月10日为1447453元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。2014年2月17日，上海华驰公司通过工商银行向山东新华公司汇款人民币500万元，用途：华驰认购万邦，备注：华驰认购万邦壹号资产管理计划。2014年2月18日，上海华驰公司（委托人）与山东新华公司（管理人）签订合同编号为XHWBl-ZG2014-073号的《资产管理计划》。《资产管理计划》第一条前言，委托人承诺以真实身份参与计划，保证委托资产的来源及用途合法，所披露或提供的信息和资料真实，并已阅知本合同、计划说明书、风险揭示书全文，了解相关权利、义务和风险，自行承担投资风险和损失。管理人承诺以诚实守信、审慎尽责的原则受托管理本计划资产，但不保证本计划一定盈利，也不保证最低收益。托管人承诺以诚实守信、审慎尽责的原则履行托管职责，安全保管客户计划资产、办理资金收付事项、监督管理人投资行为，但不保证本计划资产投资不受损失，不保证最低收益。第二条释义第1款“计划或本计划：指新华万邦壹号资产管理计划。”第8款“管理人：指山东新华公司。”第9款“托管人：指渤海银行股份有限公司济南分行。”第14款“委托人：指根据《资产管理合同》及说明书合法参与计划的个人投资者或机构投资者，均为交易所会员。”第24条“封闭期：本计划除开放期外，均为封闭期。封闭期内不办理参与、退出业务。”第26款“参与期：指自接受委托人参与起，至委托人退出本计划止，经过的运作期。”第33款“退出：指委托人在计划开放期申请部分或全部退出计划的行为，不包括委托人在本计划终止时收回资产的行为。”第35款“收益：指计划投资于万邦翰林郡地产项目及投资所产生的收益、银行存款本息、短期商业银行理财产品及其收益等所形成的价值总和。”第三条合同当事人“委托人姓名或名称：上海华驰公司，……委托人参与的资管资金：人民币（大写）伍佰万元，金额（小写）5000000元，计划参与类型：A。”第四条《资产管理计划》的基本情况，第（四）款第1项“投资范围投资于万邦翰林郡项目债权收益权、银行存款及短期商业银行理财产品。”第（五）款“管理期限18个月，自本计划公告成立之日起计算期限。”第（十一）款“本计划的各项费用，……3.管理费：1%／年。4.托管费：0.1%／年。5.业绩报酬：委托人预期年化收益率之上部分（如有）全部计提。6.其他费用：计划成立后的信息披露费、会计师费和律师费、托管账户费、资金汇划费、按照国家有关规定可以列入的其他费用。第五条计划的参与、再交易和退出第（三）款计划的退出：“计划在存续期内，A类委托人资金封闭期限为12个月，封闭期届满可退出，B类委托人在计划到期终止时自动退出。”第七条计划的分级，本计划不根据风险收益特征进行分级，所有参与份额承担同等风险。在本计划存续期内：A类委托人持有期限12个月，共计2000万元；（1）20万元人民币≤A类委托人持有的资管计划对应的参与资金金额另查明，2015年3月2日，上海海全公司与上海华驰公司签订《新华万邦壹号资产管理计划权益转让协议》，约定，甲方（转让方）：上海华驰公司，乙方（受让方）：上海海全公司。现甲方自愿向乙方转让其拥有的新华万邦壹号资产管理计划，且乙方同意接受。甲、乙双方经过平等协商，达成以下协议：第一条转让标的，甲方向乙方转让新华万邦壹号资产管理计划（合同编号：xhwbl-zg2014-073）项下的全部权益。对应《资产管理计划》资金（大写）：人民币[伍佰万元]，对应《资产管理计划》收益权年化收益率12%。第二条转让价款，转让价款为人民币（大写）：[伍佰万元]元整。第三条价款支付方式与时间，2015年3月5日前乙方向支付甲方人民币叁佰万元，2015年4月3日前乙方向支付甲方人民币贰佰万元。第四条权利与义务的转让，自甲乙双方加盖了单位公章之日起，乙方享有甲方在本协议第一条所述项下的权利，并承担相应的义务。第五条特别约定条款，全部未分配权益归属受让方。第六条合同生效，本合同经双方签字（盖章）之日起生效。甲方：上海华驰公司印章，乙方：上海海全公司印章。2015年3月4日，上海海全公司向上海华驰公司汇款人民币300万元，用途：新华万邦本金。2015年3月31日，上海海全公司向上海华驰公司汇款人民币200万元，用途：新华万邦本金。山东新华公司收到落款时间为2015年3月1日的《新华万邦壹号资产管理计划权益转让协议》内容为，甲方（转让方）：上海华驰公司，乙方（受让方）：上海海全公司。现甲方自愿向乙方转让其拥有的新华万邦壹号资产管理计划，且乙方同意接受。甲、乙双方经过平等协商，达成以下协议：第一条转让标的，甲方向乙方转让新华万邦壹号资产管理计划项下的全部权益。对应《资产管理计划》资金（大写）：人民币[伍佰万元]整，对应《资产管理计划》收益权年化收益率12%。第二条转让价款，转让价款为人民币（大写）：[伍佰壹拾壹万元]整。第三条价款支付方式与时间，2015年3月5日前乙方向甲方支付人民币叁佰壹拾壹万元，2015年4月3日前乙方向甲方支付人民币贰佰万元。第四条权利与义务的转让，自甲乙双方加盖了单位公章之日起，乙方享有甲方在本协议第一条所述项下的权利，并承担相应的义务。第五条特别约定条款，全部未分配权益归属受让方。第六条合同生效，本合同经双方签字（盖章）之日起生效。甲方：上海华驰公司印章，乙方：上海海全公司印章。诉讼中，上海华驰公司向法院出具了《有关债权转让价款情况说明》，主要内容为，上海华驰公司与上海海全公司于2015年3月协商一致，欲将上海华驰公司拥有的新华万邦壹号资产管理计划（合同编号：xhwbl-zg2014-073）项下的全部权益转让给上海海全公司。上海华驰公司随即与山东新华公司取得联系，告知以上欲转让事宜，山东新华公司表示同意，并让其法务人员郭女士给上海华驰公司员工张亮发了一封电子邮件，该邮件内容是转让协议模板。上海华驰公司及上海海全公司即按此模板进行协议协商及签订。在转让过程中，山东新华公司法务郭女士称山东新华公司不能按时将一笔11万元收益汇给上海华驰公司，希望上海华驰公司与上海海全公司在转让协议里将转让价款多加11万元，山东新华公司会将给上海华驰公司的一笔11万元收益汇给上海海全公司。于是，上海华驰公司按照山东新华公司发来的转让协议模板与上海海全公司于2015年3月1日签订了《新华万邦壹号资产管理计划权益转让协议》，转让价款511万元整，并将转让协议原件寄给山东新华公司作为债权转让的书面通知。但是，2015年3月2日，郭女士与张亮取得联系，称山东新华公司可以按时将一笔11万元收益汇给上海华驰公司，不需要在转让协议的转让价款里多加11万元了。于是，上海华驰公司与上海海全公司于2015年3月2日重新签订了一份转让价款为500万元的《新华万邦壹号资产管理计划权益转让协议》。山东新华公司于2015年3月5日将一笔11万元的收益汇给上海华驰公司，该笔11万元收益工商银行收款回单原件已作为证据提交，可以证明上海华驰公司所述属实。上海华驰公司与上海海全公司签完转让协议后，上海华驰公司联系山东新华公司欲将在山东新华公司登记的管理计划收款账户改成上海海全公司的收款账户，于是郭女士又给张亮发了一封变更账户确认函模板。上海华驰公司将确认函内容填好，盖章后邮寄给山东新华公司。一审法院认为，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、上海华驰公司的转让行为是否属于再交易；二、上海海全公司的诉讼主体是否适格；三、本案是委托投资合同纠纷还是民间借贷纠纷。关于争议焦点一、上海华驰公司的转让行为是否属于再交易。上海海全公司认为，山东新华公司提供的计划书是事先拟定的格式合同。合同法规定，对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款的一方解释。资产管理计划书约定不让上海华驰公司再交易和撤回的条款对上海华驰公司不具有约束力。山东新华公司认为，合同双方都具备法人资格，在签订合同过程中没有干涉和胁迫，是在平等自愿的情况下签订的，不存在所谓的“霸王条款”。《资产管理计划》第五条第二款、第十八条第三款均约定计划存续期内，参与金额不再交易，所以上海华驰公司的转让无效。一审法院认为，《资产管理计划》第二条释义第26款约定“参与期：指自接受委托人参与起，至委托人退出本计划止，经过的运作期。”《资产管理计划》约定上海华驰公司参与类型为A类。根据《资产管理计划》第五条第二款计划的再交易“本计划存续期内，委托人参与金额不进行再交易”、第五条第三款计划的退出“计划在存续期内，A类委托人资金封闭期为12个月，封闭期届满可退出，B类委托人在计划期终止时自动退出”、第十八条第三款计划参与金额的转让约定“本计划存续期间，计划参与金额不进行再交易”的约定，上海华驰公司的参与金额在封闭期12月届满可以退出。上海华驰公司于2014年2月17日将参与款500万元交付给山东新华公司，与山东新华公司于2014年2月18日签订《资产管理计划书》。涉案款项的债权转让发生在2015年3月初，已超过12个月的封闭期，可以退出。《资产管理计划》第十三条计划的收益分配第（四）款收益分配方式约定“本计划每季度分配一次利息。融资满12个月时，归还A类委托人的投资本金及相应的当期利息”。依据该条约定，山东新华公司应在2015年2月18日归还上海华驰公司参与资金500万元及未给付的收益，即退出并收回投资金额。《资产管理计划》约定“本计划存续期间，计划参与金额不进行再交易”。交易又称贸易、交换，是买卖双方对有价物品及服务进行互通有无的行为。它可以是以货币为交易媒介的一种过程，也可以是以物易物。再交易通常理解为将已交易的标的进行再交易的行为。就上海华驰公司与山东新华公司签订的《资产管理计划》而言，上海华驰公司是债权人，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，虽然合同权利转让本质上是一种交易行为，但权利转让只是合同主体的变化，并不改变原合同的权利义务内容，即受让的权利和义务既不会超出权利义务的范畴，也不会从实质上更改原合同的权利义务内容，转让后的合同内容与转让前的合同内容完全一致，因此债权转让不能理解为通常意义上的交易。上海华驰公司将其涉案债权转让给上海海全公司，不是将参与款用于其他业务，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，债权转让不能认定为参与金额的再交易。关于争议焦点二、上海海全公司的诉讼主体是否适格。上海海全公司认为，根据合同法的相关规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。上海华驰公司与山东新华公司签订转让协议后，随即通知了山东新华公司。《变更账户确认函》是上海华驰公司进一步通知山东新华公司，将收益款项给付上海海全公司，合情合理，且形成了完整的证据链条。山东新华公司将三笔收益款给付上海海全公司的行为证明山东新华公司确认了合同主体的变更。山东新华公司认为，2015年3月初公司收到上海华驰公司邮寄的一份《权益转让协议》与上海海全公司提交的《权益转让协议》的落款时间不一致，内容也不一致，对上海海全公司提交的《权益转让协议》的真实性有异议；上海海全公司提交的向上海华驰公司付款的单据分别300万元，与山东新华公司收到的《权益转让协议》载明的311万元内容相悖；山东新华公司按照上海华驰公司《变更账户确认函》的要求将三笔投资收益款汇至上海海全公司，系上海海全公司代表上海华驰公司接收款项，且收款账户是上海华驰公司接收权益的唯一账户；上海海全公司与上海华驰公司的转让协议是虚假的，付款单据也是不真实的；《有关债权转让价款情况说明》是上海海全公司单方提交的，内容与事实不符，有明显的串通行为。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”上海华驰公司与山东新华公司签订的《资产管理计划书》约定“本计划存续期间，计划参与金额不进行再交易”、“计划在存续期内，A类委托人资金封闭期为12个月，封闭期届满可退出”。上海华驰公司在封闭期届满可退出投资，既可以要求收回投资，也可以进行转让。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”2015年3月初，山东新华公司收到上海华驰公司邮寄的《权益转让协议》，即债权转让已通知山东新华公司，对山东新华公司发生效力。虽然上海海全公司、山东新华公司提交的《权益转让协议》的落款时间不一致，一份为2015年3月1日，一份为2015年3月2日，标的分别为500万元、511万元，但其他内容均相同，且上海华驰公司与山东新华公司之间除该《资产管理计划》外，没有其他业务往来，上海华驰公司也对两份协议不同事宜作出合理的解释，应认定两份《权益转让协议》是指的同一债权。上海华驰公司在债权转让通知后，又向山东新华公司发出《变更账户确认函》，将涉案债权的收款人变更为上海海全公司，山东新华公司也分三次将收益款给付上海海全公司。《权益转让协议》、《变更账户确认函》、收益凭证、《有关债权转让价款情况说明》等证据已形成完整的证据链条，能够证实山东新华公司知道并按《权益转让协议》进行了履行。综上，上海海全公司的诉讼主体适格。关于争议焦点三、本案是委托投资合同纠纷还是民间借贷纠纷。上海海全公司认为，《资产管理计划》明确标明上海华驰公司参与金额500万元，属于合同约定的A类；第五条第三款约定A类封闭期限为12个月，期满可以退出；第七条第三款明确约定A类年化收益率为12%；第十三条第四款明确约定了收益分配方式为每季度分配一次利息，满十二个月时，归还A类委托人的投资本金及相应的当期利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及第一百九十七条“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”的规定，该《资产管理计划》对投资的约定符合借款合同的形式和实质要件，应认定名为委托投资合同实为企业借贷。山东新华公司认为，《资产管理计划》第一款第三项明确约定投资收益受多项因素的影响，本计划既有盈利的可能，也存在亏损的可能，所以管理人不对委托人承诺收益，管理人不以任何方式向客户作出保证其资金不受损失或保证其取得最低收益的承诺；第十四条第四款管理人不保证参与资金的安全，也不保证一定能获得预期收益率。上海华驰公司与山东新华公司之间是一种委托投资关系，而非借贷关系，并且协议也阐明了济宁玉翰公司的财务状况会直接影响投资人的预期收益，山东新华公司与济宁玉翰公司也为此发生了诉讼。一审法院认为，虽然《资产管理计划》明确约定，投资收益受多项因素的影响，本计划既有盈利的可能，也存在亏损的可能，所以山东新华公司不对上海华驰公司承诺收益，山东新华公司不以任何方式向客户作出保证其资金不受损失或保证其取得最低收益的承诺，山东新华公司不保证参与资金的安全，也不保证一定能获得预期收益率，并向上海华驰公司作出风险告知等等；但是，《资产管理计划》还明确约定上海华驰公司参与金额500万元属于计划参与类型A类，而A类封闭期限为12个月，期满可以退出，A类年化预期基础收益率为12%，收益分配方式为每季度分配一次利息，融资满12个月时，归还A类委托人的投资本金及相应的当期利息。双方对投资资金、收益率、期限、退出、收益分配方式的约定符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及第一百九十七条“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”的规定。《资产管理计划》约定“本资产管理计划分红根据投资万邦翰林郡项目的利息分配时间而定，具体分红时间另行公告。”该约定不明确，也未公告，应视为不支付分红。再从合同的实际履行情况看，山东新华公司分别于2014年6月24日、9月22日、12月23日向上海华驰公司支付收益15万元，符合协议约定的每季度一次，收益率为15÷500＝0.03＝3%，换算成年利率为12%。可以得出，上海华驰公司订立该资产管理计划的根本目的是为追求委托资产的本息固定回报。这一资产委托管理关系是以委托资产管理为表现形式的企业间借贷。综上所述，上海华驰公司在投资一年后，可以退出，也可以收回投资本金和当期利息，其将合同债权转让，没有违反《资产管理计划》的约定，不属于再交易。上海华驰公司的债权转让通过邮寄方式通知山东新华公司，履行了通知义务，债权转让对山东新华公司发生效力。上海海全公司为涉案债权的权利人，主体适格。上海华驰公司与山东新华公司签订的《资产管理计划》名为委托资产管理关系实为企业之间的借贷关系。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第十四条第一款规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。”本案中，上海华驰公司与山东新华公司从事金融业务活动未经中国人民银行批准；双方在签订《资产管理计划》时即已明确约定投资范围为投资于万邦翰林郡项目债权收益权。由此可知，山东新华公司的借款目的是转贷他人牟利，且上海华驰公司明知；《资产管理计划》名为委托投资理财，实为民间借贷，以合法形式掩盖非法目的。根据上述规定该《资产管理计划》应为无效合同。山东新华公司取得的投资款应予返还。上海海全公司要求山东新华公司返还投资款500万元，理由正当，应予支持。山东新华公司在使用该资金期间的费用应对照中国人民银行同期贷款利率计算，上海海全公司要求按协议约定的年利率12%，对山东新华公司没有约束力，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、第七十九条、第八十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定判决：一、山东新华公司于判决生效之日起10日返还上海海全公司借款500万元；二、山东新华公司于判决生效之日起10日支付上海海全公司占用借款期间的费用，以500万元为基数，自2015年3月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。山东新华公司已支付给上海海全公司的收益252371.10元从上述占用借款期间的费用中扣除；三、驳回上海海全公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56930元，财产保全费5000元，上海海全公司负担6930元，山东新华公司负担55000元。本院经审理认定，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据山东新华公司与上海华驰公司在《资产管理计划》中的约定，上海华驰公司在投资一年后，可以退出，也可以收回投资本金和相应利息。在期限届满后，上海华驰公司将《资产管理计划》所涉债权对外转让，没有违反约定，不属于再交易。上海华驰公司与上海海全公司签订《权益转让协议》，上海华驰公司将享有的本案所涉债权转让给了上海海全公司，并将相应的债权转让事宜通过邮寄方式通知了山东新华公司，履行了通知义务，债权转让行为已经发生法律效力，上海海全公司作为债权的受让人，有权向山东新华公司主张权利。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。本案所涉《资产管理计划》系山东新华公司预先拟制的格式合同，其中既约定了管理计划期限届满后，山东新华公司将归还本金以及按照年化收益率12%的标准支付利息；同时又约定了投资收益受多项因素影响，《资产管理计划》既有盈利的可能，也存在亏损的风险，所以管理人不对委托人承诺收益，管理人不以任何方式向客户作出保证其资金不受损失或保证其取得最低收益的承诺。显然，山东新华公司与上海华驰公司在《资产管理计划》中对同一事项作出了不同的约定。根据上述法律规定，对于约定不同的内容，应当作出对提供格式合同一方即山东新华公司不利的解释。故在《资产管理计划》期限届满后，山东新华公司应当归还本金及按照年化收益率12%的标准计算的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第十四条第一款规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的。”已经发生法律效力的济南市中级人民法院（2015）济商初字第56号民事判决书已经确认，本案《资产管理计划》所涉3500万元本金（包含上海华驰公司参与的本金500万元）已经由山东新华公司通过渤海银行济南分行以委托贷款的方式转贷给了济宁玉翰公司，约定的贷款利率标准为年利率12.8%。在该案中，山东新华公司以济宁玉翰公司逾期未偿还其贷款为由，作为原告向济宁玉翰公司主张了权利。由此可知，本案所涉500万元款项的所有权已经完全转至山东新华公司，其亦以委托贷款的方式转贷给了济宁玉翰公司，欲赚取差额利息。一审法院判令山东新华公司向上海海全公司返还本金并按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付资金占用损失，并无不当。综上，山东新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56930元，由上诉人新华(山东)房地产交易中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年九月十日书记员  柳旺林