陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民三终字第00268号
上诉人（原审原告）谢某某。
委托代理人张某某。
委托代理人付某某。
上诉人（原审被告）贺某某。
上诉人（原审被告）吴某某。
委托代理人周某某。
上诉人（原审被告）柯某某。
委托代理人孙某某。
上诉人谢某某、贺某某、吴某某、柯某某因建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2013）榆民二初字第00572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年7、8月份，被告吴某某、贺某某、柯某某从刘某某手中转让经营某某煤矿，当时出转让费4000多万元，三被告各出资三分之一。煤矿经营当中，三被告内部约定由贺某某、柯某某承包土方挖掘工程。2007年10月开始，原告谢某某与三被告达成口头协议，约定由原告为三被告完成萝卜图煤矿的土方挖掘工程。2008年3月1日，被告吴某某、贺某某对原告挖后实测土方量计算图纸进行了签字确认，原告共计完成土方工程647953立方米，双方约定单价为9元／立方米，该土方挖掘工程款共计5831577元，截止2011年，原告先后从三被告处借款2839900元，其中被告贺某某、柯某某给付原告2039900元，被告吴某某给付原告80万元，截至2012年12月9日，仍拖欠2991677元，经原告多次催要，三被告互相推诿，拖延不予支付。
原审法院认为，原告谢某某与被告贺某某、吴某某、柯某某之间口头协议形成的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务，否则应承担违约的民事责任。对于三被告认为原告不具备完整的诉权之抗辩理由，因双方并未签订书面合同，且承包期间土方挖掘工程款的领款人均为原告谢某某，并且在2012年12月9日，被告贺某某给原告谢某某写下欠原告土方挖掘工程款2991677元，该条据持有人为原告谢某某，故被告的抗辩理由依法不能成立。对于三被告在煤矿经营期间签订的土方挖掘承包协议，被告吴某某认为已将该土方挖掘工程承包给被告贺某某、柯某某，与其无关之抗辩理由，因三被告系煤矿合伙人，共同出资经营煤矿，承包协议只是内部协议，不影响合伙人对合伙债务应承担的法律责任，本案为三被告合伙开办煤矿期间所欠原告挖掘煤矿土方工程款，所欠债务应为合伙债务，三被告均给付过原告土方挖掘工程款，故被告吴某某抗辩煤矿土方挖掘工程与其无关，本院依法不予支持。本案原告谢某某在三被告合伙开办的某某煤矿挖掘土方总量647953立方米，原告谢某某先后从三被告处借款2839900元，对此事实三被告均无异议；对单价是否应以9元／立方米计算，因双方无书面合同，应以被告贺某某在2012年12月9日给原告谢某某写下的结算清单为准。本案三被告系该煤矿合伙人，根据民法通则解释等相关规定，合伙人之一以合伙体的名义对外进行经营行为，全体合伙人应当对该经营行为的后果承担法律责任。征得合伙人的同意与否，是合伙人内部的约定，不影响合伙人对外以合伙体名义实施法律行为的效力，即使合伙人私自以合伙体的名义对外实施行为，其他合伙人不能以未征得同意为由拒不承担责任。故原告诉请三被告给付下欠某某煤矿土方挖掘工程款2991677元之诉请，事实清楚，依法予以支持。对于原告诉请三被告支付迟延履行工程款期间利息2000000元，因原、被告双方对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，且原、被告双方对付款时间没有约定，故利息应从原告主张权利之日即原告起诉之日起计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：本判决生效后五日内，由被告贺某某、吴某某、柯某某一次性付给原告谢某某下欠土方挖掘工程款人民币2991677元，及从2013年4月23日起至款付清之日止的利息（以本金2991677元计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），三被告互负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币46730元，由原告谢某某负担16730元，被告贺某某、吴某某、柯某某负担30000元。
宣判后，谢某某、贺某某、吴某某、柯某某均不服一审判决，向本院提起上诉。
谢某某上诉请求：1、依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠工程款从2008年3月1日起至给付完毕止的同期银行贷款利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一审认为：“对于原告诉请三被告支付迟延履行工程款期间利息2000000元，因原、被告双方对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，且原被告双方对付款时间没有约定，故利息应从原告主张权利之日即原告起诉之日算起。”一审关于拖欠工程款利息起算时间认定错误，二审应依法予以改判。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”上诉人完成全部工程施工并将工程交付后，被上诉人于2008年3月1日对工程量进行确认，因此，根据上述司法解释第十八条的规定，2008年3月1日为未付款时间，故利息应当从2008年3月1日起算。二审法庭应根据上述规定作出判决的具体时间，将拖欠款的利息在上诉人诉请的数额范围内，一并予以支持。一审判决利息从上诉人主张权利之日即上诉人起诉之日起计算显然错误。请求二审依法予以纠正支持上诉人的上诉请求。
贺某某上诉请求：1、请求依法撤销（2013）榆民二初字第00572号民事判决书，并给予改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一审法院认定事实错误，证据不足。1、一审法院认定工程单价为9元／立方米证据只有写有上诉人“贺某某”名字的一张单据，但之所以上面没有柯某某的签字，是因为当时柯某某不同意这个单价，所以也就没在上面签字捺印。2、当时和被上诉人约定的是综合价为9元／立方米，这个价格包括挖到煤层，但被上诉人只挖掘了煤矿最上面的沙土，不应该9元／立方米的单价计算。而应按照当时的市场价4.5元／立方米计算。以此价格上诉人已经将被上诉人的工程款全部结清。不存在拖欠。3、双方并没有达成若迟延付款就要支付利息的约定，所以一审法院判决上诉人支付其迟延付款理性错误。综上，一审法院认定事实错误，证据严重不足，二审应予以撤销并依法改判。
吴某某上诉请求：1、请求依法撤销（2013）榆民二初字第00572号民事判决书，并给予改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一审法院认定事实错误，证据严重不足。1、上诉人不是本案适格的被告。上诉人与贺某某、柯某某三人合伙购买煤矿是事实，但考虑到土方挖掘利润极小，就在2007年4月18日，将被上诉人所挖的土方挖掘工程承包给了贺某某、柯某某，且约定对于该土方挖掘工程他俩自主经营、自负盈亏，与上诉人无关。其后之所以在图纸上签字，是因为当初被上诉人能揽到这活，完全是上诉人从中介绍的，且念于和被上诉人之间的深厚感情，在被上诉人和贺某某、柯某某争执不下情况下作为一个调解人的身份去丈量的挖掘面积，而不是一个合伙人的身份。其次，虽然之后有对被上诉人付款80万元的行为，但绝不是以合伙人的身份支付的，由于上诉人和贺某某、柯某某之间一直有经济往来，在他们俩都拿不出现金的情况下，上诉人出面代替他们两个支付给被上诉人80万元，但对于该80万元，上诉人是贺某某、柯某某的债权人。一审法院以上诉人有过付款行为和在图纸上签字行为，就抛开事实于不顾，片面的认定上诉人是合伙人之一，继而判决承担连带清偿责任是极其错误的。2、一审法院认定被上诉人完成土方工程的单价为9元／立方米是不客观真实的，也欠缺证据支持。当时上诉人是以单价为4.6元／立方米的土方挖掘价格承包给贺某某和柯某某两人的，后他们两人又在上诉人的极力推荐下将该工程以4.5元／立方米的单价承包给了被上诉人，也是在上诉人的调解下，他们三人将该工程的工程款全部结算完毕，一审法院认定事实明显错误且毫无证据支持。3、一审法院判决上诉人连带支付被上诉人迟延付款利息严重错误。依据法律规定，民间借贷没有约定利息的视为无息。本案虽然是建设工程施工合同纠纷，但实质是追要欠款行为，和民间借贷案件如出一辙，在未查明案件事实的基础上，错误判决上诉人等连带偿还被上诉人2991677本身就违反了法律规定，继而判决支付利息更是欠缺法律依据和证据支持。4、一审法院没有追加当初和被上诉人一起承包的李永雄，属于程序错误。所以二审法院应依法撤销原审判决并予以改判。
柯某某上诉请求：1、请求依法撤销（2013）榆民二初字第00572号民事判决书，并给予改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一审法院认定事实错误，且据以作出判决的证据严重不足。1、一审法院经审理查明，认定被上诉人共计土方工程647953立方米，且双方约定单价为9元／立方米，从而认定上诉人至今仍欠被上诉人2991677元，进而以此作出判决。此认定和判决与客观实际严重不符。当时上诉人和被上诉人的确口头约定过挖掘综合价为9元／立方米，他指的是土、沙石和煤，也就是说必须挖到煤层才可以按照上诉单价计算。但2007年10月份被上诉人为上诉人挖掘的只是露天煤矿最上面的土层部分，既没有挖到沙石，更未挖到煤，所以一审法院不能单纯依据挖掘面积就断定被上诉人挖到了煤层，继而支持被上诉人主张的单价为9元／立方米。2、一审法院据以作出的判决的证据明显且严重不足。一审庭审中，被上诉人提供的所有证据中，能体现或能见到单价为9元／立方米的证据只有一份，即签有“贺某某”名字的一张书面凭证，但因为上面没有上诉人的签字，也就是说在未得到其他合伙人的认可和签字捺印下，贺某某的个人行为对上诉人不发生任何法律效力，更不是合伙事务的对账单。且本案在没有其他证据材料相互印证的情况下，仅凭这一孤证是不能作为定案依据使用的，更不能达到被上诉人想要证明的目的。3、一审法院判决上诉人支持迟延付款利息毫无法律和事实依据。首先在2008年初，被上诉人已经先后多次从上诉人和贺某某处领走了足额的全部工程款，包括一辆价值13.5万元的皮卡车，本案事实上已经不存在拖欠被上诉人工程款一说。其次，被上诉人主张里显示基于他的高利贷款支付工人工资行为，但一审他却没有提供任何证据支持该诉讼。4、本案贺某某和被上诉人在恶意串通损害上诉人的合法权益。被上诉人的所有工程款已经在2008年初全部结清。若拖欠，被上诉人不可能现在才提起上诉。而贺某某为其出具的签字是在2012年12月9日，已经时隔四年。上诉人作为一个外地人，有足够的理由确信本案的提起是贺某某和被上诉人早已酝酿已久的行为，望二审查明事实，主持公平和正义。5、本案被上诉人不享有完整的诉权。2007年，被上诉人和李永雄共同合伙承包的土方挖掘工程，如果真的还拖欠工程款，那么李永雄也是肯定参与诉讼的然而，被上诉人却伪造了他在一审时提供的第三组证据，刻意地将李永雄涂掉。这也是他不敢提供合同原件的原因之一。综上，被上诉人和贺某某两人恶意串通，企图损害上诉人的合法权益，一审法院又在证据不足的情况下做出错误判决，二审应予以撤销并依法改判，以维护上诉人的合法权益。
谢某某就贺某某、吴某某、柯某某三人的上诉理由答辩认为，三上诉人的上诉理由与事实不符，均不能成立，依法应予驳回。
贺某某、吴某某、柯某某三人就谢某某的上诉理由答辩认为，谢某某的工程款早已结清，其上诉理由不能成立。
二审期间，上诉人谢某某申请了两位证人出庭作证，用以证明其在挖掘土方的过程中已经挖到了煤。
吴某某对二人的证言均有异议。认为：1、该证据不是新证据，不予认可。2、两个证人证言有矛盾点。3、该证言与本案无关联性，是否是谢某某的工人不知道。
柯某某质证认为：1、形式上该证据不属于新证据，依法不能作为新证据使用。从内容上，两个证人的真实身份无法证实，是否是谢某某所雇用的员工没有证据支持；2、如果两个证人都是谢某某的员工，那么这两个证人与谢某某之间都有利害关系。3、证人之间的陈述相互矛盾。综上，对真实性和证明目的均不认可。
贺某某未对该证据进行质证。
上诉人贺某某、吴某某、柯某某在二审中未提供新的证据。
因为上诉人吴某某、柯某某对上诉人谢某某在二审中提交的证据均不认可，且二位证人在一审中可以出庭作证但未出庭作证，该证人证言不属于新证据的范畴，故本院对该对该证据不予认定。
二审经审理查明，上诉人贺某某、吴某某、柯某某给过谢某某皮卡车一辆，抵工程款15万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、谢某某要求贺某某、吴某某和柯某某支付从2008年3月1日起未付工程款利息的理由是否成立；2、挖土方款的单价是多少，工程款是否已经给付完毕；3、吴某某是否与本案有关；4、该工程是否与李永雄有关。
关于谢某某要求贺某某、吴某某和柯某某支付从2008年3月1日起未付工程款利息的上诉理由，因双方对利息的起算时间并没有约定，所以原审从其主张权利之日起计算利息并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。
吴某某上诉认为其与本案没有关系，因为虽然其与柯某某、贺某某三人合伙经营萝卜图煤矿，但土方挖掘工程转包给了贺某某和柯某某。因为吴某某在谢某某挖后实测土方量计算图纸上签字确认了挖土方量，并给谢某某支付了80万元工程款，在原审法院与贺某某的谈话中，贺某某称只同意出三分之一的欠款，理由是萝卜图煤矿为三人合伙开办，是三人共同欠下的债务，而且吴某某亦未提供相关证据证明其主张，故其该上诉理由不能成立。
关于挖土方的单价问题，现上诉人贺某某、柯某某、吴某某均认为当时和谢某某约定的是综合价为9元／立方米，这个价格包括挖到煤层，但被上诉人只挖掘了煤矿最上面的沙土，所以应按照当时的市场价4.5元／立方米计算。谢某某在原审中提供的工程对账单中，记载公乌素2007年挖土方量计647953立方米，单价9元，2010年以前借款2639900元，2011年借款200000元，下欠谢某某2991677元，贺某某在该对账单中签字，并写明“以上欠款我的1／3，贺某某，2012年12月9号”。贺某某在二审中提供一份声明称，在其喝的迷迷糊糊的情况下，在谢某某和他的朋友引诱和逼迫下，其在谢某某准备好的条据上写下了“以上欠款我的1／3”，并签名按了手印，该句话并不是其真实意思表示，但其并未提供相应证据来证明其主张。所以，上诉人贺某某、柯某某、吴某某均未提供证据证明挖土方工程的单价是4.5元／立方米，所以其三人关于单价的上诉理由不能成立。
关于该工程与李永雄是否有关系的问题，上诉人贺某某、柯某某、吴某某均称该工程系谢某某与李永雄合伙共同承包，应追加李永雄参与诉讼，但上诉人贺某某、柯某某、吴某某并未提供证据证明其主张，也不能提供李永雄的联系方式，谢某某本人也并不认可这一说法，所以上诉人贺某某、柯某某、吴某某的该上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由中除谢某某收到皮卡车一辆抵账15万元，应在工程款中扣除的理由成立外，其余理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，唯漏判抵账皮卡车一辆，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2013）榆民二初字第00572号民事判决。
二、本判决生效后五日内，由上诉人贺某某、吴某某、柯某某一次性付给上诉人谢某某下欠土方挖掘工程款人民币2841677元及从2013年4月23日起至款付清之日止的利息（以本金2841677元计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），三上诉人互负连带清偿责任。
三、驳回上诉人谢某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币46730元，由上诉人谢某某负担16730元，上诉人贺某某、吴某某、柯某某负担30000元；二审案件受理费人民币30730元，由上诉人谢某某负担1730元，上诉人贺某某、吴某某、柯某某负担29000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠子芳
审 判 员 柳 强
代理审判员 张彩莲
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 张 瑜