江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1397号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市崇安区解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）华正俊。
委托代理人周文萍。
被上诉人（原审被告）徐南。
委托代理人赵斌，江苏苏秦律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人华正俊、徐南机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第0425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、事故发生经过、责任认定及保险情况
2012年9月14日18时43分许，徐南驾驶苏B×××××号轻型普通货车在无锡市新区锡兴路由南向北行驶至设有交通信号灯控制的旺庄东路锡兴路口时，遇华正俊驾驶无锡G33575号电动自行车在旺庄东路北侧人行横道线上由东向西行驶，结果两车发生碰撞，造成车辆损坏、华正俊受伤的交通事故。因无法查证事发时双方当事人驾驶车辆通过路口停车线时，该路口信号灯情况，交警部门未对事故责任进行认定。另保险公司承保了苏B×××××号车辆的交强险和商业三者险300000元及相应不计免赔险。后华正俊提起诉讼，要求徐南赔偿其医疗费90929.11元、住院伙食补助费540元、营养费1620元、误工费18325元、护理费5400元、交通费300元、残疾赔偿金122993元、精神损害抚慰金10500元，合计250607.11元，其中保险公司在交强险和商业三者险范围内一并承担赔偿责任。
诉讼中，徐南、保险公司表示因事故责任未能认定，其在同等责任的基础上，照顾华正俊非机动车一方，按70%的比例承担华正俊超出交强险范围损失的赔偿责任。徐南、保险公司未提供证据证明华正俊在事故中存在过错。
二、华正俊主张的损失情况
1、医疗费：诉讼中，华正俊将其医疗费90929.11元变更为主张94850.11元，为此其提供门诊病历2份、出院记录1份、医疗费票据23张（票面金额91210.11元）、人血白蛋白票据6张（票面金额3390元）、镇痛棒票据1张（票面金额250元）、用药清单1份、长期医嘱单、临时医嘱单等证据予以证明。徐南对此无异议，并表示其为华正俊垫付医疗费272.50元，并提供医疗费票据2张予以证明。保险公司对上述证据真实性无异议，但人血白蛋白费用非属保险公司赔偿范围，故不予赔偿，另镇痛棒的使用无医嘱印证，故不予认可。诉讼中，保险公司另主张商业三者险范围一并处理，需按医疗费总额20%的比例扣除非医保范围用药，为此其提供商业险保险条款1份予以证明。徐南表示认可购买保险系投保人本人签字，但保险条款中的相应条款未加粗加黑进行特别提示，所以不同意扣除非医保用药。保险公司亦未就不赔付人血白蛋白费用的主张提供证据证明。
2、住院伙食补助费：华正俊受伤后住院治疗30天，其按每天18元的标准计算30天主张住院伙食补助费540元。徐南、保险公司对此无异议。
3、营养费：经无锡中诚司法鉴定所鉴定，华正俊的营养期为90天，其据此按每天18元标准主张90天的营养费1620元。徐南、保险公司表示认可按每天15元的标准计算90天为1350元。
4、误工费：经无锡中诚司法鉴定所鉴定，华正俊的误工期为180天，其按2012年江苏省零售业平均工资36650元计算6个月主张误工费18325元，为此其提供新区坊前福禄日用品商店（经营者华正俊）的营业执照复印件1份，证明其经营烟酒零售等生意。徐南、保险公司对营业执照无异议，认可误工费按每月2200元计算。
5、护理费：经无锡中诚司法鉴定所鉴定，华正俊的护理期为90天，诉讼中，其变更住院期间30天的护理费按3600元计算，出院后的护理费按每天60元计算60天，共计主张护理费7200元，为此其提供住院期间护工费凭证1张予以证明。徐南、保险公司表示应按每天50元的标准计算，对护理期无异议。
6、交通费：华正俊主张交通费300元。徐南、保险公司对此无异议。
7、残疾赔偿金：经无锡中诚司法鉴定所鉴定，华正俊因伤构成一个九级伤残、一个十级伤残，其据此按32538元／年＊21%＊18年主张残疾赔偿金122993元。徐南、保险公司表示华正俊的内固定尚在位，在此情形下进行鉴定的伤残结论不予认可，其愿意按80%的比例赔偿残疾赔偿金，但其未就此申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭质询。华正俊表示其内固定不宜取出，对此有医嘱证明。经法院核查其门诊病历及住院记录，华正俊住院期间行骨盆骨折内固定术、髋臼骨折内固定术，并于门诊病历中载明“骨盆骨折术后，建议不取内固定，原因：钢板在体内不会产生不良影响，取内固定手术创伤大，意义不大”、“髋臼骨折与骨盆情况相同，建议不取内固定器，因取钢板手术创伤大，得不偿失”。
8、精神损害抚慰金：华正俊主张精神损害抚慰金10500元，徐南、保险公司表示因对伤残结论不认可，故按8折处理。
9、车辆损失费：华正俊主张车辆损失800元，并提供修理费票据1张予以证明。徐南、保险公司对此无异议。
三、其他需要说明的情况
事故发生后，徐南已支付华正俊20600元，保险公司已与交强险范围内支付华正俊10000元，要求于本案中一并处理，华正俊对此无异议。
上述事实，有道路交通事故证明、徐南驾驶证、苏B×××××号车辆行驶证、交强险及商业三者险保单、门诊病历、住院记录、医疗费票据、鉴定报告、营业执照复印件、修理费票据及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本起事故中，交警部门因无法查证事发时双方车辆通过路口停车线的信号灯情况，故未对事故责任进行认定，而徐南驾驶机动车、华正俊驾驶非机动车，且徐南、保险公司均无证据证明华正俊在事故中存在过错，故保险公司应当在交强险范围内对华正俊的损失承担全部赔偿责任；华正俊超出交强险范围的损失，由保险公司在商业三者险范围内承担全部赔偿责任，不足部分由徐南补足。
关于人血白蛋白及非医保用药费用问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司要求扣减超出医保范围的医疗费用，不仅要举证证明其就保险合同中的相关条款向投保人履行了明确说明义务，还要举证证明受害人的医疗费用中按照国家基本医疗保险用药名录核定的非医保用药清单及支出，且需提供对应的可替代医保用药清单。本案中，保险公司虽提供了保险条款证明，但不能证明其签订合同时向投保人履行了明确说明义务，故对保险公司扣除非医保用药及人血白蛋白费用的主张不予支持。
华正俊主张的损失部分中双方无争议的住院伙食补助费540元、交通费300元、车辆损失费800元，予以确认。有争议的部分：1、医疗费，根据华正俊及徐南提供的证据可以证明其医疗费总额为95122.61元。虽华正俊主张的镇痛棒费用250元无明确医嘱证明，但考虑华正俊的伤情及治疗情况，其使用镇痛棒亦属合理，予以支持。2、营养费，华正俊的主张符合法律规定，对营养费1620元予以支持。3、误工费，根据华正俊提供的证据可以证明其从事零售业经营的事实，其主张按2012年江苏省零售业行业工资标准36650元计算其收入损失符合法律规定，对其主张的误工费18325元予以支持。4、护理费，根据华正俊提供的护工费票据，其住院期间花费护理费3600元，另其主张后续60天的护理费按每天60元计算亦符合法律规定，予以支持，综上，华正俊的护理费为7200元。5、残疾赔偿金，华正俊的内固定情况，有相应的医嘱证明其不适宜行取出术，其依据现伤情进行评残符合法律规定，应当予以支持，徐南、保险公司表示对伤残等级不予认可，但未申请重新鉴定，故对其异议不予采纳。华正俊根据鉴定结论主张其残疾赔偿金122993元，符合法律规定，予以支持。6、精神损害抚慰金，根据华正俊的伤情及事故过错情况，其主张精神损害抚慰金10500元符合法律规定，予以支持。
综上，华正俊因此次事故造成的损失为医疗费95122.61元、住院伙食补助费540元、营养费1620元、误工费18325元、护理费7200元、交通费300元、残疾赔偿金122993元、精神损害抚慰金10500元、车辆损失费800元，合计257400.61元，其中由保险公司在交强险范围内赔偿120800元（含精神损害抚慰金），因保险公司已支付10000元，还需支付110800元。超出交强险的部分136600.61元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿。徐南已支付的20872.50元，华正俊应予返还。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起三十日内赔偿华正俊各项损失247400.61元。二、华正俊返还徐南20872.50元。三、驳回华正俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1750元，减半收取875元，鉴定费2360元，合计3235元，由华正俊负担41元，由保险公司负担3194元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审中徐南认可投保单为本人签字，故非医保药条款对存在约束力，一审认定该条款无效不合理。2、华正俊未提供歇业证明，误工费按行业标准不合理，应扣除最低标准后计算。3、华正俊内固定在位，未达鉴定时机，且医院没有资格出具无需取内固定的证明，应重新鉴定确定伤残等级。4、事故认定书载明华正俊在人行横道上行驶，其存在过错，不应由保险公司承担全部赔偿责任。请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人华正俊辩称：保险公司的各项上诉请求均无正当理由，一审判决合法公正，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐南辩称：其虽在投保单上签字，但保险条款上并未就扣除非医保用药的条款用加黑加粗字体予以特别提示，故该条款对投保人不生效，保险公司应全额赔偿医疗费用。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审已查明事实相同。
本院认为：
关于医药费中非医保用药是否应予扣除的问题。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。本案中，保险公司虽提供了徐南签字的格式投保单，该投保单中关于非医保用药的条款存有限制相对方索赔权利的内容，故应履行提示义务后方能生效，但其未举证证明其就保险合同中的相关非医保用药条款已向投保人履行了明确说明义务，也未举证证明受害人的医疗费用中包含非医保用药部分及对应的可替代医保用药清单，故保险公司应承担举证不能的法律后果，原审未认定该免责条款的效力并无不当。
关于误工费的认定问题。华正俊系从事零售业经营的个体商户，其因交通事故受伤治疗，必然会影响其开展正常的经营活动而遭受误工损失，原审按零售业行业标准计算误工费并无不当。即使有其他家庭成员帮助经营，保险公司亦不能据此扣减误工费。
关于伤残等级是否应重新鉴定的问题。一审诉讼过程中，保险公司提出华正俊内固定在位，对鉴定意见书确定的伤残等级不认可，但未要求鉴定人员出庭接受质询，也未申请重新鉴定，且根据建议不取内固定的医嘱，鉴定机构在评估伤情愈合情况下对伤者进行伤残等级鉴定并无不当。故对保险公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于赔偿责任如何划分的问题。公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书是人民法院认定当事人承担民事赔偿责任或者确定受害人一方也有过失的重要证据材料。本案中，交警部门因无法查证事发时双方车辆通过路口停车线的信号灯情况，未对事故责任进行认定，仅出具道路交通事故证明。虽然该证明中载明华正俊在人行横道上行驶过程中发生交通事故，从日常生活经验法则，快速通过人行横道的安全性一般优于滞留在人行横道，行驶电动自行车的安全性并不低于下车推行的方式。而根据交通法规，机动车在通过人行横道时应当减速慢行，因此，华正俊的行为与事故发生并无必然的因果关系，故原审确定由机动车方承担全部赔偿责任并无不当。
综上，保险公司提出的上诉请求均于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一四年十月十七日
书记员 杨 志