青海省玉树州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民二初字第16号
原告青海诚西建设工程有限公司。
法定代表人邢玉福，系该公司经理。
委托代理人，ＸＸＸ，青海恩泽律师事务所律师。
原告张香兰，女，汉族，1943年2月2日出生，住址西宁市黄河路**号*栋***室。
委托代理人刘新民，施工负责人。
被告玉树市让娘寺民管委会。
法定代表人来措，系该寺民管委会主任。
委托代理人陈文仓，玉树州玉兴律师事务所律师。
委托代理人求才，该寺民管会成员。
原告青海诚西建设有限公司（以下简称诚西建筑）、张香兰诉被告玉树市让娘寺管委会建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭并案进行了审理。原告青海诚西建设工程有限公司委托代理人ＸＸＸ，原告张香兰委托代理人刘新民，被告玉树市让娘寺民管委会委托代理人求才、陈文仓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告青海诚西建设有限公司诉称：原告与被告于2006年2月签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告寺院的大经堂土建、水电安装等工程承包给原告，工程范围为设计图纸所含内容，承包方式为包工包料，建筑面积为8798平方米，单价每平方米1298.00元，合同价款为11419804.00元。合同签订前按口头协议，原告于2005年10月进驻工地开工。施工中被告随意改变设计，增加经堂外大楼梯和加高基础两项工程价款达764385.38元，随意要求施工人员反复拆建、变更签证的工程款达1684473.90元；原告施工队又承包了被告的二、三期工程，前后三期工程交替施工；原告不按约定支付工程进度款，严重影响施工进度，一期工程直至2008年5月施工完成，经双方初验后交付装修。2010年因地震迫使停工。该合同项下工程和变更增加工程款14051709.92元，被告先后支付工程款8755914.00元，现仍欠工程款5295768.92元。
原告张香兰诉称：原告以城西区第二建筑工程公司名义与被告分别于2007年5月22日和2008年签订了两份《建设工程施工合同》，约定被告的办公楼、图书馆、围墙、宾馆、教学楼、小经堂、广场等工程承包给原告，承包方式为包工包料，每平米单价为1280.00元，工程量以实际施工面积结算。合同签订后相继施工，2010年因地震迫使停工。该工程已完工程价款为11040425.59元，被告先后支付工程款10299973.00元，仍欠740452.59元；另原告在施工中为被告垫支材料款等410543.90元，以及被告出卖原告在工地的470吨水泥，价值314900.00元。被告共计拖欠工程款1465896.49元。
以上经过证据交换和法庭质证二原告的最终按鉴定价主张工程欠款3669600.19元，实物垫付、借款等748893.90元，计4418493.19元。
被告未在期限内提出书面答辩，在庭审中辩称：1、张香兰作为本案原告主体不适格。2、原告起诉的代卖水泥款、借用水泥、钢筋、水泥钢钉款、现金借款等748893.90元，因法律关系不同，应另案起诉。3、本案二份鉴定意见出具的工程鉴定价款意见因与合同约定价款存在较大差距，且多项鉴定意见双方存在争议，不应作为定案的根据。4、鉴定意见对被告提供的砂石料款没有鉴定，也没有在“鉴定意见”部分列明，因此被告提供的砂石价款应当按照被告提供的1626张供料单据进行确定。5、原告起诉要求被告支付工程款利息的主张因缺乏事实和法律依据不能成立。6、被告先后向原告支付工程款18262281元（17855741.00元＋406540.00元＝18262281.00元），自行承担了1035905元的砂石料款，已足额支付原告已完成工程量的工程款。7、本案中原告方延误工期构成违约，应当向被告方承担违约责任。
经审理查明：原告张香兰以委托代理人身份，分别以诚西建设工程有限公司和青海城西第二建筑工程公司的名义与被告让娘寺民管会于2006年2月、2007年5月20日、2008年签订了三份《建设工程施工合同》。一期为大经堂工程，建筑面积为8798㎡\\\1298.00元，合同总价款为11419804.00元，约定的开竣工时间分别为2006年3月1日和2007年7月15日；二期为办公楼、图书馆、围墙工程，建筑面积5734.65㎡\\\1280.00元（围墙1519米\\\180元），合同总价款为7613766.00元，约定的开竣工时间分别为2007年5月31日和2008年10月15日；三期为宾馆、教学楼、辩经院、广场、山门工程，建筑面积7414.3㎡\\\1290元（广场12000㎡\\\150元），合同总价款为11364447.00元，约定的竣工时间为2008年10月10日（只有2008年开工无具体时日）。以上三份合同总价款为30398017.00元，同时三份合同均约定以建成后的实际面积结算，前后三期工程至2010年地震时均未竣工验收，对已经完成的工程量双方一直未结算，所有施工用沙均由被告供给。
地震前被告已支付工程款18262481.00元，此款除406540.00现金支付给工地负责人外，其余17855941.00均打入张香兰以城西二建第一施工队名义在青海银行五四西路支行开设的账号400066242203012之中，无证据表明被告向诚西建筑支付过工程款。
起诉后双方对已完工程量分歧较大，经原告方申请本院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对让娘寺人文学院三份合同项下工程和佛塔工程的已完工程项目进行了工程造价鉴定，鉴定结果：一期大经堂已完工程价款为10845398.68元（其中变更增加为2257457.23元）；二、三期小经堂、图书馆、教学楼、宾馆、广场等已完工程价款为10680142.51元（其中变更增加为589982.24元），两项合计21525541.19元（其中变更增加工程量价款合计为2847439.47元）。但是，鉴定部门对二、三期工程鉴定意见中的第（九）、（十一）项合计金额1598392.58元，属重复计算工程量价款，扣除后最终的鉴定价款为19927148.61元，减去已付工程款18262281.00元，尚欠工程款1664867.61元，加上法庭上双方认可的原告实物垫付、借款、被卖水泥款共计748893.9元，被告实际欠付原告2413761.51元。
本院所确认的上述事实，有原、被告签订的《建设工程施工合同书》三份，青海省规划设计研究院工程造价咨询部的《让娘寺人文学院已完工程项目工程造价鉴定意见书》二份，已支付工程款收据24张、支票存根1张、白条收据6张，双方曾约定中砂按实用方数结算的书证，鉴定人证言以及当事人陈述笔录等证据在卷为凭，这些证据材料已经开庭对质和本院审查，可以采信。
本院认为：关于合同效力和主体。本案中让娘寺人文学院一、二、三期工程三份合同均由无资质的张香兰借用有资质的诚西建筑公司和城西二建的名义签订的。证据显示，三期工程均由张香兰组织人员施工，且所有工程款项付给了城西二建第一施工队，即张香兰。在诉讼中诚西建筑公司也承认已收到大部分工程款，就此可以证实三期工程均由张香兰以上述二公司名义承包并组织施工的，是该工程的实际施工人。起诉时城西二建拒绝出庭诉讼，张香兰便以实际施工人名义提起诉讼。诉讼中双方当事人始终未对合同效力提出异议，被告只提出张香兰作为原告参加诉讼主体不适格。对此，根据《最高人民法院关于建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（第二项）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（第三项）建设工程必须招标而未招标的，认定无效的规定，依法应认定该三份工程合同无效。但是，《解释》第二、三条工程质量验收合格或修复的规定补救条件，因地震无法成就确定，况且，让娘寺人文学院，震后已被国家列入重建项目进行异地重建，损失得到了最大限度的弥补。原告基于该合同主张的工程款，按已完工程造价鉴定结论确定实际应得工程款额并无不妥。同时，虽然让娘寺的工程形式上分别由两个公司承揽，也是分开起诉的，但实际均由张香兰签约和组织施工，而且一、二、三期工程交叉作业，所付款项均打入张香兰以城西二建名义开的账户，被告又是同一主体，也是同一诉讼标的，因此，诚西建筑公司和城西二建是否参与诉讼已无实际意义。根据《最高人民法关于建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，张香兰作为本案原告主体适格，并鉴于上述事实决定作为一案审理。
关于鉴定意见。第一次起诉后不久因双方对已完工程量各执己见，不能达成一致。原告提出对已完工程价款的鉴定申请，根据申请本院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对让娘寺人文学院已完工程项目工程造价进行了鉴定。对申请鉴定、鉴定初稿、被告未提出明确的异议，只是表态需要向活佛请示，原告对初稿提出的部分异议，鉴定部门及时予以了补充并在结论中注明争议项。但被告在最后庭审前对鉴定结论整体提出异议，并要求鉴定方出庭质证释明。同时在庭审中提出鉴定意见与合同约定价款存在较大差距，不应作为定案的根据，对此，鉴定人当庭释明：只是按鉴定的通用惯例采用预算价比对合同价公式套算，得出的结论与合同约定价款完全一致。因此，在澄清具体项目异议的基础上，将鉴定结论作为已完工程量的基准并无不妥，同时如果抛开鉴定结论就无法找到更合理推算已完工程量价款的基准，正式鉴定意见出具后，在近半年的时间里被告未对鉴定结论提出具体异议，亦未提出重新鉴定的主张，故被告提出的对整个鉴定意见不能作为定案根据的异议不能成立。但是，鉴定意见中的第（九）和（十一）项，存在以下问题：关于挖运土石方鉴定意见，鉴定结论中对教学楼、宾馆、广场等逐项进行已完工程量造价的同时，对这些工程二次做出的1361910.00元的挖运土石方鉴定意见，对此无被告认可的工程量增加经济签证单，却有证据表明，原告将自己承包工程中的挖运土石方劳务工程分包给旺达公司时产生的费用，并且鉴定中其中有增加工程量的已计算了增加工程量价款，属于重复计算工程量。关于佛塔工程中的材料和机械费用236482.58元的问题，在整个施工过程中被告从原告处借用的材料款、现款等所有款项双方当庭确认为748893.90.00元，其中部分单据已注明了用于佛塔字样，证明佛塔工程产生的借用材料款已包含在其中，不应另外计算；鉴定意见中的佛塔劳务工程产生的机械租赁费，无双方事先约定或事后追认的任何证据，亦不应另外计费。因此，鉴定意见中的上述两项共计1598392.58元，应从鉴定结论总价款中扣除。
关于违约责任。本案一、二、三期工程均未按约定竣工交付是事实，对此，原告提供了部分工程量变更增加经济签证单等证据，证明工程延误的责任在被告，而被告认为延误工期的责任在原告方，并要求承担逾期未完工的违约责任，却未提供相应证据，不予采纳。
关于工程欠款利息。原告提出对工程欠款由被告承担利息的诉求，本案中工程最终未交付是不可抗力的因素造成的，地震导致工程无法竣工交付，是双方当事人意志以外因素，对双方均造成了损失。同时，三份合同因借用资质和无进行招标而违反法律强制性规定，本院已确认无效，故此项请求不予支持。
关于被告供给的沙料。庭审中被告提供单据1626张（其中王启德签单1309张，301198.50元；李洪明签单317张，734706.50元）计1035905.00元的沙料款，认为应由原告承担。原告认为根据鉴定结论，被告供应中实际只用了569226.36元价值的砂料，未用于工程的不应由原告承担损失。对此，原告还提供了双方认可的以实用方数结算的书证。同时，双方认可沙料由被告供应外，对价款等具体内容无任何约定，故被告的此项主张不予支持。
关于双方在工程项目外发生的实物垫付、欠款等。被告欠原告实物垫用、被卖水泥款和借款748893.90，已经法庭质证认可。但是，庭审中被告提出的748893.9元因法律关系不同，应另案起诉的意见，本院认为此款双方已经法庭认可，当事人又相隔近千里，另案起诉必将增加当事人诉累，一并处理为宜。
综上，根据《民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院建设合同纠纷适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同有下列情形之一的，应当按合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标的。该解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》?第五十二条?当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的为共同诉讼的规定，判决如下：
一、原告与被告之间签订的让娘寺人文学院三份施工合同无效。
二、被告让娘寺于本判决生效后30日内给付原告张香兰工程款1664867.61元，实物垫付、借款、被卖水泥款748893.90元，共计2413761.51元。
三、工程造价鉴定费118000元由原告承担。
四、驳回原告、被告的其他诉讼请求。
案件受理费36156.00元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至青海省高级人民法院。
审 判 长 旦 扎
审 判 员 吕 成
代理审判员 宋春花
二〇一五年八月二十九日
书 记 员 韩成良
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