新疆生产建设兵团第四师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵04民终53号上诉人（原审被告、互诉原告）:陈建军，男，1969年10月12日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。委托诉讼代理人：沈传武，新疆任远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艺琼，新疆任远律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、互诉被告）:伊犁中基天源番茄制品有限责任公司，住所地第四师七十团三连。法定代表人：何进，经理。委托诉讼代理人：刘洪海，男，中基健康产业股份有限公司副总经理。委托诉讼代理人：刘志海，男，中基健康产业股份有限公司行政部副部长。上诉人陈建军与被上诉人伊犁中基天源番茄制品有限责任公司（以下简称天源公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2017）兵0402民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈建军及其委托诉讼代理人沈传武、被上诉人天源公司的委托诉讼代理人刘洪海、刘志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈建军上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，维持第二项；2.改判天源公司支付陈建军2007年4月-2017年9月的赔偿金98120元、2015年5月28日-2017年9月11日未签订劳动合同双倍工资差额27500元、2016年5月1日-2017年9月11日的加班工资87300元；3.一审漏判陈建军2011年保留绩效工资1200元；4.一、二审诉讼费由天源公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。陈建军未接到通知留守看厂值班转为维稳值班，留守看厂值班主要是防火防盗，维护保养设备，与维稳值班有本质区别。陈建军每周值班7天计168小时，月累计平均工作时间为365小时，天源公司为减少支出工资找借口，违法解除劳动合同，应支付赔偿金。天源公司是以拍卖方式取得原企业所有资产，用工主体发生变化，应重新与陈建军签订劳动合同，到2017年9月11日解除劳动关系时，未签订过劳动合同，应支付11个月双倍工资差额27500元；2.一审判决适用法律错误。因天源公司违法解除劳动合同，应比照2015年同级别人员工资标准4460元，支付11年双倍赔偿金98120元，2016年5月1日-2017年9月11日正常工作日加班应支付加班工资31320元，节假日加班工资48960元，法定节假日加班工资7020元，加班工资共计87300元。2011年保留的绩效工资1200元，天源公司应支付。天源公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。天源公司向一审法院起诉请求：1.天源公司不支付陈建军2007年4月至2016年4月的经济补偿金40140元；2.天源公司不支付陈建军未签订劳动合同的双倍工资27500元；3.天源公司不支付陈建军2011年保留工资1200元；4、本案的涉诉费用由陈建军承担。一审法院认定事实：2007年4月，陈建军进入新疆中基番茄制品有限公司伊宁县分公司工作，2011年1月1日，与该公司签订固定期限劳动合同，合同期限2011年1月1日至2014年12月31日，2015年1月1日续订为无固定期限劳动合同。2015年8月28日，新疆中基实业股份有限公司的控股子公司新疆中基番茄制品有限公司进行破产重整，由新疆中基实业股份有限公司的子公司五家渠中基番茄制品有限公司以拍卖的方式取得新疆中基番茄制品有限公司（含伊宁分公司的各分公司）所有资产，五家渠中基番茄制品有限公司将各分公司的固定资产，以实物出资的方式设立五家子公司，其中包括原新疆中基番茄制品有限公司伊宁县分公司，2015年5月28日，注册成立伊犁中基天源番茄制品有限责任公司。新疆中基实业股份有限公司更名为中基健康产业股份有限公司。陈建军与新注册的公司未签订劳动合同，继续在原工作岗位工作至2016年5月1日公司停产。其他员工被裁员，陈建军作为留守人员从事停产后的日常收尾工作。2017年3月—5月，天源公司的总公司根据自治区、兵团、师市委关于维稳工作的要求制定了《关于加强维稳值班工作的通知》，《维稳工作责任追究暂行办法》，《关于进一步完善维稳工作领导小组的通知》，并经公司工会审议通过，通过公司网络向各分公司、子公司发布的公告，维稳工作纳入公司正常管理工作，已形成公司规章制度。2017年5月至8月，陈建军被公司安排维稳值班，2017年8月29日，公司维稳领导小组现场检查值班情况，陈建军擅离维稳岗位，经公司研究决定对陈建军予以辞退的处理，并通知公司工会征询意见，工会2017年9月11日同意公司决定，公司于同日向陈建军送达了解除劳动关系通知书，解除劳动合同证明书，证明在单位工作时间从2007年4月20日至2017年9月11日，从事管理工作，职务车间主任，工资2500元，社会保险缴纳至2017年9月30日。2017年10月9日陈建军向第四师劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天源公司支付赔偿金101200元、经济补偿金80000元、双倍工资83200元、加班工资88560元、拖欠的工资5916元，绩效保留工资1200元。2017年11月6日，第四师劳动人事争议仲裁委员会作出四师劳仲案字（2017）第58号仲裁裁决书，裁决天源公司向陈建军支付经济补偿金40140元，双倍工资27500元，拖欠工资1149元，保留绩效工资1200元。双方均不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，社会稳定和长治久安是新疆工作的总目标，维稳工作在兵团、师及企业成为常态化，维稳制度已经纳入企业管理规章制度，作为企业员工应当严格遵守，而陈建军在工作中违反了单位的维稳工作管理制度，天源作为用人单位有权单方解除劳动合同，并依法作出解除与陈建军劳动关系的处理决定，也向其送达了通知书及证明书，解除劳动合同的程序合法，理由适当。天源公司虽然是新注册成立的公司，但陈建军工作的场地、环境、人员、工作岗位均没有变化，在原用人单位的固定期限劳动合同期满后，天源公司将陈建军的劳动合同期限自2015年1月变更为无固定期限劳动合同，应视为双方签订了无固定期限劳动合同。在诉讼过程中，陈建军未能提供证据证实天源公司欠付绩效保留工资1200元的事实。对于天源公司提出的不支付解除劳动合同的经济补偿金、不支付未签订劳动合同的双倍工资、不支付保留工资的三项诉讼请求，一审予以支持。基于上述理由，陈建军提出的请求判令天源公司支付因违法解除劳动关系的双倍赔偿金、支付未签订劳动合同的双倍工资、2011年的绩效保留工资的诉讼请求不能成立，一审不予支持；因陈建军未能提供证据证明存在加班的事实，故要求天源公司支付加班工资的诉讼请求，一审不予支持；对于欠付的1149元工资，天源公司认可并同意支付，陈建军的该项诉讼请求，一审予以支持。2017年9月11日天源公司解除与陈建军的劳动关系，解除之日为劳动争议发生之日，2017年10月，陈建军申请仲裁，未超过一年的仲裁申请时效，故天源公司称陈建军的主张超过仲裁申请时效的辩称理由不成立，一审不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条，《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、天源公司不支付陈建军经济补偿金40140元，双倍工资27500元，绩效工资1200元；二、天源公司向陈建军支付2017年9月1日至9月11日的工资1149元。于判决生效后十日内给付；三、驳回陈建军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈建军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈建军提交了值班交接记录及通话记录一份，用于证明2017年8月29日值班人不是陈建军，天源公司违法解除劳动合同，维稳值班制度未向员工传达。天源公司质证认为，对值班交接记录的真实性不予认可，当天的交接班记录现场照片载明，当天值班人员为陈建军，交接班时间无记录。对通话录音的真实性、关联性均不予认可。本院认为，对于当事人争议的事实，本院认定如下：天源公司在一审提交的值班交接记录现场照片载明，当天值班人员为陈建军，当日陈建军并不在岗，也未在值班交接记录中签名。根据天源公司一审提交的证据证明，天源公司将其加强维稳值班的通知及责任追究办法在公司网站予以公告，已向员工进行传达。陈建军二审提交的证据与查明的事实不符，本院不予采纳。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：陈建军主张的违法解除劳动合同双倍赔偿金98120元、未签订劳动合同双倍工资差额27500元、加班工资87300元、保留绩效工资1200元是否有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项均规定了劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。天源公司在一审中提交的《关于加强维稳值班工作的通知》、《中基健康维稳工作责任追究暂行办法》、《中基健康产业股份有限公司关于进一步完善维稳工作领导小组的通知》及学习、传达以上文件的网站公告，以及兵团历次对维稳措施不力等问题处理情况的通报，可以证明天源公司已将维稳值班工作纳入企业管理的规章制度中，并向企业的员工予以公告和传达。《关于加强维稳值班工作的通知》第二条规定：“严格执行值班制度，值班领导和值班人员要坚守岗位，不得脱岗、睡岗，总部机关及各子（分）公司值班领导要保证24小时在岗，并加强值班巡逻，做好巡逻记录。”第四条规定：“公司维稳领导小组将不定期对总部机关及各子（分）公司的维稳值班工作进行明察暗访，如发现违反上述规定的，对值班领导予以撤职处理，是党员的同时给予党内严重警告处分；对值班人员予以辞退处理。”当前，各单位做好维稳值班工作是确保维护新疆社会稳定和长治久安的一项重要工作。陈建军在2017年8月29日公司的维稳值班检查中脱岗，严重违反了天源公司的管理制度。天源公司据此解除与陈建军签订的劳动合同，符合天源公司的规章制度，亦未违反法律规定。陈建军主张其并非安保值班人员，主要工作职责是防火防盗、保养机器设备。因天源公司正处于停产时期，仅有四名员工留守看护工厂，维稳值班应属员工的主要工作职责。陈建军的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。因天源公司解除劳动合同符合法律规定，陈建军主张违法解除劳动合同双倍赔偿金98120元的上诉请求,本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”新疆中基蕃茄制品有限公司破产重整，其子公司新疆中基蕃茄制品有限公司伊宁县分公司的资产由五家渠中基蕃茄制品有限公司拍卖取得。五家渠中基蕃茄制品有限公司以实物出资的方式设立了天源公司，原企业的整体资产和员工由天源公司接收。天源公司虽然因破产重整变更了企业名称和投资人，但公司名称变更后，陈建军的工作场所、环境、岗位均没有发生变化。天源公司已承继陈建军与原公司所签订劳动合同中的权利和义务，陈建军与原用人单位签订的劳动合同继续有效。天源公司成立后，双方亦是按照原劳动合同履行各自的权利和义务。故陈建军上诉主张天源公司应支付未签订劳动合同双倍工资的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。天源公司的主要业务为蕃茄酱加工，属于季节性生产行业。经劳动部门批准，天源公司实行综合计算工时制度和不定时工作制度，工人的劳动时间随着生产季节的变化而发生变化。陈建军的工作岗位属于综合计算工时制和不定时工作制。因陈建军未提供证据证明存在加班的事实，本院对其要求支付加班费的上诉请求不予支持。陈建军上诉提出一审漏判2011年保留绩效工资1200元，陈建军未提交证据证实天源公司拖欠其保留绩效工资，对于陈建军的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈建军负担。本判决为终审判决。审判长  王成军审判员  张建立审判员  冯林海二〇一八年八月三十日书记员  林愈静1