吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终186号
上诉人（一审被告）：吉林省成基房地产开发有限责任公司，住所地长春市南关区南环城路1655号。
法定代表人：周志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李彦新，吉林功承师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：长春市腾安房地产开发有限公司，住所地长春市宽城区西天光路31号。
法定代表人：王国荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏荣达，吉林行远律师事务所。
上诉人吉林省成基房地产开发有限责任公司（以下简称成基公司）因与被上诉人长春市腾安房地产开发有限公司（以下简称腾安公司）合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成基公司的委托诉讼代理人李彦新，被上诉人腾安公司的委托诉讼代理人魏荣达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成基公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回腾安公司的起诉；2.诉讼费全部由腾安公司承担。事实与理由：1.一审判决认定本案《协议书》是独立于《合作联营合同书》的新协议是错误的，《协议书》是对（2008）长民一初字第46号民事判决的执行和解协议，不具有可诉性，本案应由执行部门进行调整；2.成基公司作为合同解除权人，并未通知腾安公司解除合同，腾安公司在诉讼时也没有要求法院确认合同解除，一审法院判决解除合同适用法律错误、认定事实错误；3.一审判决违背社会公平正义，未考虑我方投入的成本和利益。
腾安公司辩称：1.一审法院判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，存在对客观事实的歪曲，依法应予驳回；2.对上诉人所建房屋，被上诉人实质上进行了大量投资。该项目为棚户区改造项目，项目立项、拆迁及相关费用交纳均由被上诉人承担。而上诉人在一审法院多次申请对（2008）长民一初字第46号民事判决执行。通过其实际行为，已经明确的履行了协议书6.1条的约定，所以一审判决正确。
腾安公司一审起诉称：1.判令成基公司返还腾安公司现金5461372元，剩余购房款4190000元及一次性购房尾款324300元由腾安公司向实际购房人收回；2.判令成基公司将未销售的温馨花园D区20栋底商1926.34平方米商铺返还腾安公司，并将全部销售资料移交腾安公司。
一审法院审理查明：2008年5月23日，腾安公司作为甲方与乙方成基公司签订《合作联营合同书》，该合同主要约定：1.甲方在长春市宽城区拥有一处房地产开发项目，但甲方面临资金短缺等开发能力不足问题，乙方是具有房地产开发经验和能力的专业房地产开发公司，双方愿意在本合同框架内开展对房地产项目的合作联营开发，并充分保障乙方投资的安全性。2.本合同所称房地产项目是指位于长春市宽城区北亚泰大街与天光路交汇处的温馨花园D区19#和20#进行合作开发建设。项目总占地面积为5557平方米。总建筑面积13168平方米，其中住宅为10467平方木，商业为2701平方米。3.乙方负责项目建设所需要的资金投资，负责安排合同的施工单位对项目工程建筑、安装、装饰装修，按施工图纸施工，负责项目销售工作，负责对项目图纸的审定，并有权对项目房屋户型进行调整，承担项目销售产生的营业税。4.甲方负责提供建设项目的土地使用权并保证开发建设经营权，负责办理与项目相关的手续并承担相关费用，负责办理与项目相关的产权手续。5.如规划批准的项目总建筑面积大于或等于13168平方米，则乙方向项目投入前期租金为1153.44万元。乙方在本合同签订后，向项目投入前期资金800万元，全部拆迁工作完毕后，乙方向项目投入前期资金200万元，项目用地三通一平后，乙方向项目投入其余的前期资金。乙方投入前期资金由双方共同管理，共同核准使用，在资金的使用上必须优先用于项目建设用地地上建筑物的拆迁及安置，同时保证及时上缴各项费用。6.项目进行前、中、竣工后，乙方均有权对项目进行销售。项目销售时，由乙方单独办理。乙方有权决定包括但不限于销售策划、销售方式、销售价格、销售队伍等一切与销售相关的事宜。项目销售时，甲方应当根据乙方的销售需要，提供包括但不限于初始登记手续、分户产权手续在内的一切必备材料和手续。项目销售利润由乙方单独支配，并在扣除乙方对项目的全部资金投入且有剩余的情况下构成乙方的应得利益。7.乙方投入的前期资金在支付甲方所承担的项目费用后，如有剩余，则作为甲方的应得利益。项目对外销售的收入扣除乙方对项目的全部资金投入后，如有剩余，则作为乙方的应得利益。8.甲方保证在合同生效后70内完成土地地上物的拆迁安置工作。甲方保证2008年9月20日前办理完毕建设项目的《建筑工程规划许可证》。甲方保证2008年9月30日前办理完毕此项目的《建设工程施工许可证》。甲方保证在2009年8月30日前将项目所必须的全部配套工程负责对接到项目工程施工楼下。乙方保证在2009年9月30日前完成项目的主体工程建设。乙方保证在2009年11月30日前完成为项目竣工验收所需的相关工作并努力促使项目验收合格。甲方保证在2009年12月31日前办理完毕项目规划验收及产权初始登记工作。如甲方作为或不作为违反上述保证或乙方有理由认为其违反上述保证的，乙方有权单方面解除合同。9.因甲方原因，乙方单方面解除本合同的，甲方除按约定承担退还款项和赔偿损失的责任外，还应当按乙方投入的全部资金的50%向乙方支付违约金。
2008年5月23日，腾安公司与成基公司签订《关于合作项目房屋对外销售的补充协议》，对房屋销售细节问题进行明确。
2008年末，成基公司以腾安公司未按合同约定时间完成拆迁安置工作导致项目无法进行，成基公司遭受经济损失为由诉至一审法院，请求判令：1.解除《合作联营合同书》及《关于合作项目房屋对外销售的补充协议》；2.腾安公司返还前期投入资金1100万元，并支付违约金550万元。一审法院于2008年11月26日作出（2008）长民一初字第46号民事判决，判决：一、解除《合作联营合同书》及《关于合作项目房屋对外销售的补充协议》；二、腾安公司返还前期投入资金1100万元，并支付违约金300万元。案件受理费120800元及保全费5000元由腾安公司负担。该判决作出后，腾安公司未上诉，该判决已发生法律效力。
2009年9月17日，腾安公司与成基公司签订《协议书》，主要约定：1.双方共同确认签订协议背景情况。1.12008年5月23日，腾安公司与成基公司就长春市宽城区北亚泰大街与天光路交汇处的温馨花园D区19#和20#项目进行合作开发建设相关事宜达成了《合作联营合同书》以及《关于合作项目房屋对外销售的补充协议》（二者以下简称原合同），原合同对合作项目的情况和合作方进行了详细的说明，原合同签订后成基公司依据原合同约定共计向腾安公司拨付合作投资款1100万元整，但因腾安公司的严重违约，成基公司将腾安公司诉到法院，长春市中级人民法院（2008）长民一初字第46号判决解除了原合同，并判决腾安公司返还成基公司投入的资金1100万元及违约金300万元，该判决已生效;1.2该判决生效后，成基公司考虑到腾安公司的实际困难，经协调双方同意继续维持双方的合作关系，成基公司同意腾安公司对温馨花园D区进行规划调整，规划调整后双方的合作范围也相应地进行了调整，即合作范围由原《合作联营合同书》约定的温馨花园D区19#、20#楼变更为温馨花园D区19#、20#、21#楼，其中21#楼住宅部分作为回迁房屋建设完成后退还腾安公司，腾安公司向成基公司支付该回迁房屋的建设费用。因此，成基公司继续向腾安公司温馨花园19#、20#、21#投入了大量资金，以保证开发的顺利进行;1.3腾安公司承认成基公司在原合同项下的各项义务已全部完成。双方同意按照原合同的合作方式进行温馨花园D区19#、20#、21#楼的项目合作。因此原合同中腾安公司在原合同4.2、4.3条款项下的各项责任和义务当然地构成本协议项下腾安公司的各项责任和义务，腾安公司同意继续履行原合同项下的腾安公司的各项责任和义务，腾安公司必须确保温馨花园D区19#、20#、21#楼项目合作的继续进行;1.4腾安公司确认其在双方的合作过程中存在重大违约，成基公司认为可以在本协议框架内有条件地放弃对腾安公司违约金的请求赔偿权。双方为妥善解决合作过程当中的问题达成本协议。2.成基公司投入资金进行开发建设的情况。成基公司先期投入资金1100万元。成基公司后期投入开发建设的总建筑面积为10435.82平方米，其中回迁面积占2107.22平方米，非回迁面积为8327.96平方米。3.对开发遗留问题的处理方案。腾安公司于本协议签署后向成基公司支付645万元，具体如下：1.1退还项目投资款341万元；1.2支付成基公司回迁房屋建安费用274万元；1.3支付成基公司为案件支出的各项费用20万元，偿还借款10万元。成基公司后期投入资金开发建设的总建筑面积中非回迁面积8327.96平方米所有权归成基公司所有，成基公司有权利支配。腾安公司同意按照原《合作联营合同书》中的有关约定无条件地配合并支持成基公司。4.腾安公司违反本协议的约定、不履行本协议或不完全履行本协议，或者发生任何使成基公司不能实现本协议目的的情况，则本协议自动失效，视为自始未签订。届时，成基公司有权对（2008）长民一初字第46号民事判决书申请强制执行，并有权采取法律措施保护自己后期投入资金开发建设的相关权益。
2010年10月8日，成基公司向一审法院申请对（2008）长民一初字第46号民事判决立案执行，一审法院于2010年10月8日作出（2010）长执字第338-1号执行裁定书，对腾安公司开发的温馨花园小区5#、9#-13#、15#-18#109套房屋及相应土地使用权进行了查封。
双方签订2009年9月17日《协议书》后，成基公司主张其投入17590635元，其中包括：支付工程款13632868元（632868元无票据），电梯费50万元、燃气安装费23.76万元、代缴税金1396114.09元、售楼处投入20万元、管理人员工资94.57万元、现场围挡及招待费用470507元，王国荣借款10万元、热力表检测费3300元、配件13050元、电梯检测费8346元、热量表计数检测费7250元、超声波热量表75900元。腾安公司认可成基公司上述中投入的16474428元，有争议的款项为售楼处投入、管理人员工资、现场围挡及招待费用，腾安公司认为应按50万元计取。成基公司收益为：收取售房款21716968元，成基公司占有20栋底商1926.44平方米商铺，419万元预收款以及购房尾款32.43万元。
上述事实，有《合作联营合同书》以及《关于合作项目房屋对外销售的补充协议》、（2008）长民一初字第46号民事判决、《协议书》、建设施工合同、转款凭证及庭前会议笔录、庭审笔录等证据在卷为凭。
一审法院认为：1.腾安公司与成基公司于2009年9月17日签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定合法有效，该协议是基于（2008）长民一初字第46号民事判决是否执行为背景签订的，是独立于《合作联营合同书》的新协议，腾安公司基于此协议提起告诉，不属于重复诉讼。2.按照《协议书》第6条约定”甲方（腾安公司）违反本协议的约定、不履行本协议或不完全履行本协议或者发生任何使乙方（成基公司）不能实现本协议目的的情况，本协议自动失效，视为自始未签订。届时，乙方有权对（2008）长民一初字第46号民事判决申请强制执行……”，该协议书属于附解除条件的合同，协议是否解除，应以成基公司是否申请（2008）长民一初字第46号民事判决为条件。签订协议后，腾安公司未履行《协议书》约定的向成基公司支付645万元的付款义务，成基公司已于2010年10月向一审法院申请对（2008）长民一初字第46号民事判决书的执行，一审法院亦作出（2008）长执字338-1号执行裁定书，查封了包括温馨花园20栋底商1926.44平方米商铺在内的109套房屋，依据《协议书》第6条约定，该协议解除条件成就，该《协议书》及《补充协议》应予解除，按照合同约定视为自始未签订，成基公司应将投入成本扣除后，将温馨花园D区19-21#所得收益及销售资料退还腾安公司。2.成基公司投入成本如何计算及收益如何返还问题。成基公司主张其投入成本为17590635元，腾安公司对其中的售楼处投入、管理人员工资、现场围挡及招待费用有异议，因成基公司对此三项费用未提供证据证实，一审法院对腾安公司自认为50万元予以确认，成基公司温馨花园D区19-21#投入应为16474428元。成基公司建设温馨花园D区19-21#收益为售房款21716968元、20栋底商1926.44平方米商铺，419万元预收款以及购房尾款32.43万元，扣除成基公司成本投入，成基公司应返还腾安公司房款5242540元。至于419万元按揭款以及购房尾款32.43万元，因案涉房屋银行按揭手续尚未办理且不具备办理产权手续条件，故收取419万元按揭款以及购房尾款32.43万元条件尚不具备，可待具备条件时，腾安公司再行主张权利。关于腾安公司要求成基公司交付温馨花园D区20#1936.34平方米商业用房问题，因该商业用房因（2008）长民一初字第46号民事判决被查封，故不具备交付条件，腾安公司此项诉讼请求，一审法院不予支持，腾安公司可另案追偿。一审法院判决：一、吉林省成基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即返还原告长春市腾安房地产开发有限公司房屋销售款5242540元；二、吉林省成基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即向原告长春市腾安房地产开发有限公司交付温馨花园D区19-21#房屋销售资料；三、驳回长春市腾安房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，1.关于本案成基公司与腾安公司于2009年9月17日签订的《协议书》是否是长春市中级人民法院（2008）长民一初字第46号民事判决的执行和解协议问题。虽然该《协议书》是以长春市中级人民法院（2008）长民一初字第46号民事判决的执行为背景签订的，但该《协议书》是成基公司与腾安公司双方当事人之间达成的，并未经过人民法院执行部门执行程序进行确认。且长春市中级人民法院执行部门已经依成基公司的申请，对（2008）长民一初字第46号民事判决立案执行，并作出（2010）长执字第338-1号执行裁定，在该执行案件中亦未体现双方当事人对（2008）长民一初字第46号民事判决以签订《协议书》的形式达成执行和解。因此，本案现有证据无法证明该《协议书》是在人民法院执行程序中形成的执行和解协议。故本院对成基公司上诉称该《协议书》是执行和解协议的主张，不予支持。
2.关于本案《协议书》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：”当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案《协议书》第6条约定：”甲方（腾安公司）违反本协议的约定、不履行本协议或不完全履行本协议或者发生任何使乙方（成基公司）不能实现本协议目的的情况，本协议自动失效，视为自始未签订。届时，乙方有权对（2008）长民一初字第46号民事判决申请强制执行……”从上述约定能够认定，该协议是附有解除条件的，即以腾安公司不履行该协议的义务致使成基公司不能实现合同目的为解除合同的条件，并以成基公司申请对（2008）长民一初字第46号民事判决的强制执行为实现解除合同效果的现实基础，该合同自上述条件成就时失效。而签订协议后，腾安公司因未能按《协议书》的约定向成基公司履行义务，成基公司已于2010年10月向一审法院申请对（2008）长民一初字第46号民事判决书的强制执行，一审法院亦作出（2008）长执字338-1号执行裁定对（2008）长民一初字第46号民事判决进行执行。且本案一审审理过程中，在2017年6月21日的庭审笔录中记载：”？被（成基公司），你方申请执行是否意味着你方行使了解除权，解除了9月17号协议””被：按照我方理解我方申请执行，后续的9月17号协议就不再继续履行，但已履行部分不产生返还问题。”（一审正卷71页）根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，成基公司的上述陈述符合合同解除的法定后果。因此，根据《协议书》的约定、成基公司申请强制执行（2008）长民一初字第46号民事判决的行为以及成基公司在一审时的陈述，能够认定本案《协议书》已经具备了解除条件，并且成基公司已经做出了解除合同的意思表示和实现解除合同效果的相关行为，《协议书》已经不具备继续履行的条件。故一审法院对于《协议书》判决解除合同，认定事实和适用法律并无错误。
3.关于《协议书》解除后，成基公司应如何返还腾安公司财产的问题。在长春市宽城区人民法院2015年5月18日的庭审笔录中记载：”？鉴于本案被告已将房屋大部分售出，返还房屋全部已不能成为现实，是否同意将所售房款与被告的投入进行核算，将剩余房屋及核算后的资金进行返还””同意””？原告有无其他向法庭陈述的””没有””？被告有无其他向法庭陈述的””没有”。（一审正卷50页）上述内容证明，一审法院将所售房款扣除成基公司的投入进行核算，当事人对此均未提出异议。成基公司上诉称一审法院只扣除了其投入的成本，未对其实际投入的利益和损失一并扣除存在错误，但成基公司在本案一审审理过程中，并未对其利益和损失的数额提供证据予以证明，亦未就此提出反诉。故本院对成基公司此项上诉主张不予支持。
综上所述，成基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费158007元，由上诉人吉林省成基房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 斓
审 判 员 宋立峰
代理审判员 卢增鹏
二〇一八年五月三日
书 记 员 齐小媛