福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）荔刑初字第185号
公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
被告人张某某，男，1981年10月5日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，农民，住所地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年3月26日被取保候审。
辩护人李志海、周妹妹，福建湄海律师事务所律师。
福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2015）150号起诉书指控被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派代理检察员林甄出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人李志海、周妹妹到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省莆田市荔城区人民检察院指控：2014年3月14日，莆田市公安局荔城分局民警在被告人张某某的父亲张某位于荔城区黄石镇瑶台村塔兜141号新、旧房子内当场查扣未售出的假冒耐克注册商标运动鞋3280双、假冒匡威注册商标运动鞋1150双。2013年11月至12月期间，张某甲、张某乙以每双人民币50元的价格向被告人张某某购买假冒耐克注册商标运动鞋各1双。被告人张某某销售假冒耐克注册商标运动鞋2双，销售金额计人民币100元，未售出的假冒耐克注册商标运动鞋3280双，货值共计人民币164000元；未售出的假冒匡威注册商标运动鞋1150双，经鉴定，每双价值人民币499元，货值共计人民币573850元。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条的规定，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究其刑事责任。
被告人张某某对起诉书指控其销售假冒耐克、匡威注册商标运动鞋的事实无异议，辩解其有张贴广告以每双人民币50元的价格向路人销售假冒匡威注册商标运动鞋。
被告人张某某的辩护人认为被告人张某某有以每双人民币50元的价格向路人销售假冒匡威注册商标运动鞋，查获的假冒匡威注册商标运动鞋的价格应当按照每双人民币50元计算。被告人张某某有自首情节；本案大多数假冒注册商标的商品尚未销售，系未遂。建议对被告人张某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年11月份间，被告人张某某在莆田市荔城区黄石镇工业园区内一路口处以每双人民币45元的价格向一名外地男子购买假冒耐克、匡威注册商标运动鞋共约5000双，并将鞋子存放于其父亲张某莆田市荔城区黄石镇瑶台村塔兜141号家中的新、旧房屋内。2014年3月14日，莆田市公安局民警在该新、旧房屋内当场查扣到未售出的疑似假冒耐克注册商标运动鞋3280双、疑似假冒匡威注册商标运动鞋1150双。经鉴定，查扣到的疑似耐克注册商标运动鞋、疑似匡威注册商标运动鞋分别系假冒耐克公司注册商标、假冒全星有限合伙公司注册商标的产品。
2013年11月至12月期间，张某甲、张某乙以每双人民币50元的价格向被告人张某某购买假冒耐克注册商标运动鞋各1双。被告人张某某销售假冒耐克注册商标运动鞋2双，销售金额计人民币100元。被查扣到的假冒耐克注册商标运动鞋3280双，价值共计人民币164000元（按假冒耐克注册商标运动鞋实际销售价格计算）。被查扣到的假冒匡威注册商标运动鞋1150双，经鉴定，市场零售价格为每双人民币499元，价值共计人民币573850元（按照被侵权产品的市场价格计算）。
被告人张某某于2014年3月26日到莆田市公安局投案。在本院审理期间，被告人张某某预交罚金人民币37万元在本院候判。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人张某（被告人张某某的父亲）的证言，证明公安机关2014年3月14日从其家中查获的一批鞋子系其儿子张某某于2013年10月运回家中存放，其知道该批鞋子用纸箱包装，但不知是假冒他人注册商标运动鞋的事实；
2.证人张某甲的证言及辨认笔录，证明2013年冬至前的一天，其看到同村张某的儿子张某某在其村内往院前宫的弯角处摆摊卖鞋子，有以人民币50元的价格购买过一双黑色的37码鞋子，其将买到的鞋子拿给孙女张某丙穿的事实；
3.证人张某丙的证言，证明其爷爷张某甲于2013年冬至后的一天给其一双运动鞋，其没注意是何种品牌运动鞋。2014年鞋子脱胶之后，其便将鞋子扔掉的事实；
4.证人张某乙的证言，证明2013年11月的一天上午，其看到同村张某的儿子张某某在其村内往院前幼儿园的拐弯处摆摊卖鞋子，有以人民币50元的价格购买过一双39码的黑色鞋子。其按照公安机关的要求将该鞋子上交的事实；
5.提取笔录，证明公安机关从张某乙处提取到一双黑色运动鞋的情况；
6.现场及赃物照片，证明现场及赃物情况；
7.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押疑似假冒耐克注册商标运动鞋、疑似假冒匡威注册商标运动鞋等的情况；
8.《商标注册证》、《关于知识产权保护的授权书》、《鉴定证明》，证明从莆田市荔城区黄石镇瑶台村一民房内（当事人张某某）查获的标有耐克公司注册商标标识的产品系假冒耐克公司注册商标的产品；
9.《商标注册证》、《核准商标转让证明》、《公证书》、耐克体育（中国）有限公司《证明》、《鉴定证明》，证明从莆田市荔城区黄石镇瑶台村一民房内（当事人张某某）查获的标有全星有限合伙公司注册商标标识的产品系假冒全星有限合伙公司注册商标的产品；
10.莆田市价格认定局莆市价鉴（2015）29号《价格鉴定结论意见书》，证明委托鉴定的1150双假冒匡威品牌船鞋的鉴定价格；
11.抓获经过，证明被告人张某某的归案情况。
12.户籍证明材料，证明被告人张某某的出生时间等身份信息；
13.被告人张某某对上述事实供认不讳。庭审时供认其无法提供证人证明其销售过假冒匡威注册商标运动鞋。
被告人张某某提出“其有张贴广告以每双人民币50元的价格向路人销售假冒匡威注册商标运动鞋”及其辩护人提出“被告人张某某有以每双人民币50元的价格向路人销售假冒匡威注册商标运动鞋，查获的假冒匡威注册商标运动鞋的价格应当按照每双人民币50元计算”的辩解和辩护意见，辩护人提供9张销售运动鞋广告的照片欲证明被告人张某某有张贴销售运动鞋的广告，广告中匡威运动鞋的售价为人民币50元至55元；公诉机关认为辩护人提供的销售运动鞋广告的照片不具有客观性，且被告人张某某供述没有证人能够证明其有销售假冒匡威品牌运动鞋。经查，辩护人提供的销售运动鞋广告的照片真实性无法确认，且该广告照片无法证明被告人张某某有销售过假冒匡威注册商标运动鞋，被告人张某某亦无法提供证人证明其有销售过假冒匡威品牌运动鞋。故对辩护人提供的广告照片不予采信，对被告人张某某及其辩护人的辩解和辩护意见，不予采纳。查扣到的假冒匡威注册商标运动鞋无法认定实际销售价格，应按照鉴定的市场价格计算。
本院认为，被告人张某某明知是假冒注册商标的商品仍予销售，非法经营数额达人民币737950元（其中未遂数额人民币737850元），数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪成立。被告人张某某由于意志以外的原因致大部分假冒注册商标的商品销售未得逞，系犯罪未遂，且案发后能投案自首，主动预交罚金，其所在的社区矫正办公室认为被告人张某某符合社区矫正条件，可以纳入社区矫正管理，故依法予以从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出被告人张某某有自首、未遂情节及适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳，但建议对被告人张某某减轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十七万元（已交纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在莆田市公安局的假冒耐克注册商标运动鞋三千二百八十双、假冒匡威注册商标运动鞋一千一百五十双，均由扣押机关予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈智华
代理审判员 田金明
人民陪审员 刘诗怡
二〇一五年五月十二日
书 记 员 姚剑清
附：本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。