新疆维吾尔自治区伽师县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）伽刑初字第22号
公诉机关伽师县人民检察院。
被告人董博辉，男，汉族，1986年6月10日出生于河北省保定市博野县程委镇程委村，初中文化，捕前系博野县腾翼铜材销售有限公司法定代表人，住河北省保定市博野县程委镇程委村139号。2013年10月22日因涉嫌合同诈骗被刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕，现羁押于伽师县公安局看守所。
辩护人巩憬惜，新疆法衡律师事务所律师。
伽师县人民检察院以伽检刑诉（2014）6号起诉书指控被告人董博辉犯合同诈骗罪，于2014年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伽师县人民检察院指派检察员刘文军、何小姬出庭支持公诉，被告人董博辉及其辩护人巩憬惜到庭参加诉讼。现已审理终结。
伽师县人民检察院指控：被告人董博辉通过慧聪网设立虚假的“博野县天宇铜材有限公司”（以下简称天宇公司），以“董建民”为法定代表人和总经理，并配备图片文字、联系电话等。2013年6月，伽师县宏鹏缆业科技有限公司（以下简称宏鹏公司）业务负责人方某，通过浏览网页寻找铜杆材料，与董博辉取得联系。同年8月，宏鹏公司从董博辉设立的腾翼公司购买直径8毫米无氧铜杆2盘8吨，顺利成交并如期结清货款。同年9月，宏鹏公司从腾翼公司购买直径8毫米低氧铜杆2盘8吨，宏鹏公司按约定付清货款，但董博辉实际发货6.5吨。董博辉对方某承诺：下次补发1.5吨。经两次生意往来，方某对董博辉产生信任。同年10月2日，宏鹏公司与腾翼公司再次签订《货物买卖合同》，宏鹏公司购买腾翼公司价值150万元直径8毫米无氧铜杆30吨，双方还约定了供货方式、付款方式等。合同签订后，董博辉并未发货，而是以多种虚假信息欺骗宏鹏公司，致宏鹏公司误认为货已发出，因此向董博辉提供的银行账户打款共计130万元。董博辉收到130万元货款后，于同年10月9日购买229800元本田雅阁轿车一辆；10月10日转账117300元从安新县铜杆厂购买2.33吨铜杆；10月14日与董平玉一起到农行取现693000元，随即将600000元存入户名为“董平玉”的农行卡内，剩余现金交由董平玉保管；用110000元支付场地租金。2014年1月7日，伽师县公安局将追回的597700元赃款返还给宏鹏公司；其余赃款被董博辉挥霍。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人董博辉供述，证人方某、彭某等证言，书证，视听资料等证据予以证明。伽师县人民检察院认为，被告人董博辉以公司名义，与宏鹏公司签订货物买卖合同，在履行合同过程中，虚构发货事实，诱骗宏鹏公司向其提供的银行账户打款130万元，得赃款后用于个人消费。被告人董博辉非法占有他人财物达130万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以合同诈骗罪追究刑事责任。鉴于被告人董博辉认罪态度较差，没有悔罪表现，建议对被告人董博辉在有期徒刑十三年以上十五年以下量刑，并处罚金。
被告人董博辉辩称：第一，我对起诉书指控的犯罪事实有异议。1、天宇公司和腾翼公司均不是虚假设立的。我曾经设立天宇公司，但2009年6月我主动到工商局将公司注销，并将注册相关资料找熟人要回，没有留下任何信息。2012年4月我又成立了腾翼公司。网上关于天宇公司的广告信息是我花钱请网络公司做的宣传信息，因我不会撤销网页，所以该宣传信息一直在网上可供浏览，但我每次与人交易时均以真实有效的腾翼公司信息签订合同。2、宏鹏公司方某通过浏览网页和我联系，我在与他洽谈时均是以腾翼公司名义进行的；在签订合同之前也将腾翼公司组织机构代码证、营业执照、税务登记证传真给宏鹏公司，所以我没有冒用他人名义，也没有提供过虚假信息。3、我没有虚构“董建民”的名字。我曾试图将名字变更为“董建民”，也去公安局申请过，但未被通过。4、2013年8月与宏鹏公司交易的无氧铜杆是9.2吨，不是8吨。5、2013年10月2日，与宏鹏公司签订《货物买卖合同》的第三天，宏鹏公司打款20万元，催我发货，10月5日我发了2.33吨无氧铜杆。10月6日，我备好30吨装货的车，电话联系宏鹏公司要求付清全部货款之后，我再发货。10月8日，宏鹏公司给我打款110万元，要求我发货；我没有同意，我要求把还差的20万元货款付清再发货。10月9日，宏鹏公司还是没有将剩余的20万元货款打过来，我就告知宏鹏公司已经违约。6、2013年10月9日购买的轿车，不是为我本人自己购买的，而是为腾翼公司购买的。7、2013年10月5日，我已经将2.33吨铜杆交到了物流公司，为了我公司方便入帐，便将日期改成了2013年10月10日。8、2013年10月14日，我与我父亲董平玉一起去银行取钱，是因为我准备与妻子离婚，所以把钱转到我父亲的名下。9、支付场地租金11万元不在130万元货款之内，而是用我自己的钱支付的。10、我对公安局追回的赃款数额有异议，是598000元，而不是597700元；其余的赃款我也没有挥霍。第二，对公诉机关起诉我犯合同诈骗罪的定性也有异议，我没有非法占有他人财产的主观故意，我与宏鹏公司之间的纠纷属于民事纠纷，不构成合同诈骗罪。被告人董博辉未向法庭提交证据。
辩护人巩憬惜提出的辩护意见是：第一，从主观方面来看，被告人董博辉主观上不具有非法占有他人财物的目的。1、2013年10月2日合同由宏鹏公司发出要约，腾翼公司作出承诺，其中条款经双方磋商，意思表示真实，合同内容不违反法律强制性规定，应为合法有效合同，不存在欺诈。2、该合同第三条约定：“本合同货款总计150万元（壹佰伍拾万元整），甲方组织货物装车发货时，乙方首付20万元，余款130万元，本月9日前付清。”第五条约定：“合同签订后，甲乙双方应认真履行合同约定的义务，如甲方违约乙方所收到的货物不予退还，如乙方违约甲方所收到的货款不予退还。”合同双方对发货时间、次数和数量均没有具体明确约定，腾翼公司履行合同组织货物装车发货就具有随意性。但合同对付款时间确有明确约定，要求“余款130万元，本月9日前付清”，宏鹏公司在2013年10月9日之前没有将全部货款付清，构成违约，按照合同约定腾翼公司“所收到的货款不予退还”。3、被告人董博辉于2013年10月10日用收到的宏鹏公司130万元货款中117300元从安新县铜杆厂购买了2.33吨无氧铜杆，通过河北白沟四通物流公司发送给宏鹏公司。4、10月2日合同签订后，被告人董博辉曾组织过货源，并联系了车辆，这也是一种履约行为。5、被告人董博辉购车系为公司联系业务购置的交通工具，不属于挥霍；将60万元转入董平玉农行卡中，而该卡由被告人董博辉实际管控，也不属于转移。6、腾翼公司有固定办公场所、固定电话，被告人董博辉手机号码也未曾变更、停机，亦无逃跑迹象。综上，被告人签订合同时没有欺诈的故意，在签订合同后也有实际履约的行为，事后也无携款潜逃、转移财产占有的情形，因此从主观上讲，被告人不具有非法占有的目的。第二，从客观方面来看，被告人董博辉的行为与构成合同诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为”不符。被告人董博辉的行为不符合合同诈骗罪的五种法定情形。被告人董博辉之所以未完全履行合同，不退还货款，是因为宏鹏公司未在合同约定的期限内全额支付货款，已构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。综上所述，根据“主客观相统一”的原则，被告人董博辉的行为不构成合同诈骗罪，应当对被告人董博辉作出无罪判决。辩护人向法庭提交腾翼公司与宏鹏公司2013年10月2日签订合同的照片，证明该合同系宏鹏公司发出要约，腾翼公司未作任何修改作出承诺，双方达成协议。
经审理查明：被告人董博辉通过慧聪网设立虚拟的“博野县天宇铜材有限公司”页面，配备虚假的图片文字信息，在页面联系人位置化名为董建民，职务为法定代表人、总经理。而在河北省博野县工商行政管理局无任何天宇公司注册登记档案资料。另外，被告人董博辉于2012年4月17日成立“博野县腾翼铜材销售有限公司”，由博野县工商行政管理局颁发营业执照，注册资本50万元。2013年9月19日（农历八月十五），被告人董博辉在河北省博野县北洋村刘建庄处租用厂房用于腾翼公司经营场所，但未配备设备，亦无工作人员。
2013年6月，宏鹏公司因生产需要购进原材料铜杆，宏鹏公司车间主任方某通过浏览网页寻找铜杆材料，通过比较认为天宇公司实力比较雄厚，铜杆报价比市场价较低，即与“董建民”取得联系，要求“董建民”提供公司组织机构代码证、营业执照、税务登记证等相关资质。被告人董博辉通过传真将腾翼公司相关资质发给宏鹏公司，并称腾翼公司是天宇公司的下属销售公司，腾翼公司法定代表人“董博辉”是“董建民”的叔叔。
2013年8月26日，宏鹏公司与腾翼公司签订第一份《产品买卖合同》，合同内容为2盘直径8毫米无氧铜杆，2盘直径8毫米低氧铜杆。该合同分两次履行：同年9月初，被告人董博辉发货9.2吨无氧铜杆，宏鹏公司按时付款；之后，宏鹏公司要求再发2盘直径8毫米低氧铜杆，被告人董博辉通过四通物流有限公司发货6.5吨低氧铜杆，与宏鹏公司所付货款相差1.5吨铜杆，宏鹏公司要求退款或者补货，被告人董博辉承诺给宏鹏公司补货。
2013年10月2日，宏鹏公司与腾翼公司签订第二份《货物买卖合同》，合同内容为30吨直径8毫米无氧铜杆。该合同第三条约定：“货款支付方式及数额：本合同货款总计150万元（壹佰伍拾万元整），甲方组织货物装车发货时，乙方首付20万元，余款130万元，本月9日前付清。”该合同第五条约定：“合同签订后，甲乙双方应认真履行合同约定的义务，如甲方违约乙方所收到的货物不予退还，如乙方违约甲方所收到的货款不予退还。”合同签订当日，宏鹏公司给被告人董博辉个人账号打款5万元；10月3日，宏鹏公司又给上述账号打款5万元；10月4日，宏鹏公司继续给上述账号打款5万元。因个人银行帐户每日入帐有5万元限额，10月4日当天，宏鹏公司给被告人董博辉提供的银行工作人员江某账号打款5万元，给江某卡上打入的5万元直接转入被告人董博辉的上述账号。
2013年10月2日《货物买卖合同》签订后，被告人董博辉用183＊＊＊＊****、137＊＊＊＊****手机号码谎称10月2日合同30吨铜杆已经装车并发货的事实；同时，声称8月26日合同第二批所短1.5吨低氧铜杆也已发货，并且多发货，多发货部分算作对宏鹏公司的补偿。期间，被告人董博辉电话联系四通物流有限公司王某，声称要发30吨铜杆至伽师县，要求王某提前准备车辆，并要求王某“如果收货人问货发了没有，就说发了”，王某表示同意。同年10月8日，宏鹏公司向被告人董博辉个人账号分两次共转账110万元。至此，宏鹏公司共支付货款130万元。
2013年10月10日，被告人董博辉通过四通物流有限公司给宏鹏公司发货2.33吨铜杆，该批货物于10月25日运抵伽师县。
2013年10月14日，宏鹏公司派代表去河北省博野县要求被告人董博辉退款，被告人董博辉称宏鹏公司未在10月9日前将150万元货款全部付清，按照合同规定已构成违约，所收到的130万元货款不予退还。
被告人董博辉收到130万元货款后，于同年10月9日购买229800元本田雅阁轿车一辆（含增值税），车饰装修花费12000元，办理汽车牌照（冀F698**）时交纳车辆购置税19641元、交强险950元、车船税210元，以上共计262601元；10月10日转账117300元从安新县铜杆厂购买2.33吨铜杆；10月14日与董平玉（被告人董博辉父亲）一起到农行取现693000元，随即将600000元存入户名为“董平玉”的农行卡内；其余款项不知去向。至2013年10月14日，腾翼公司帐户余额为零，被告人董博辉农业银行个人帐户余额为163.24元，其工商银行个人帐户余额为零。
2014年1月7日，伽师县公安局将追回的597700元赃款返还给宏鹏公司。牌照为冀F698**黑色本田雅阁轿车由伽师县公安局扣押，未随案移送。
认定上述事实的证据有：
1、书证，被告人董博辉的身份证明，证实其年龄符合合同诈骗罪的主体构成要件。
2、书证，接受刑事案件登记表，证实案件的来源为宏鹏公司报案。
3、书证，慧聪网页资料，博野县工商局的证明，腾翼公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实被告人董博辉通过慧聪网设立虚拟的天宇公司，该公司在博野县工商局无任何注册登记档案资料。腾翼公司于2012年4月17日成立，由博野县工商局颁发营业执照，注册资本50万元。
4、书证，腾翼公司与宏鹏公司2013年8月26日签订的《产品买卖合同》及10月2日签订《货物买卖合同》，证实双方签订过两份合同，宏鹏公司130万元货款系支付10月2日合同货款。
5、证人方某证言，证实其通过浏览网页寻找铜杆材料，通过比较认为天宇公司实力比较雄厚，铜杆报价比市场价较低，即与“董建民”取得联系，要求“董建民”提供公司组织机构代码证、营业执照、税务登记证等相关资质。被告人董博辉通过传真将腾翼公司相关资质发给宏鹏公司，并称腾翼公司是天宇公司的下属销售公司，腾翼公司法定代表人“董博辉”是“董建民”的叔叔。2013年8月26日，宏鹏公司与腾翼公司签订第一份《产品买卖合同》，该合同分两次履行，其中第二批低氧铜杆被告人董博辉发货6.5吨，与宏鹏公司所付货款相差1.5吨，宏鹏公司要求退款或者补货，被告人董博辉承诺给宏鹏公司补货。同年10月2日，宏鹏公司与腾翼公司签订第二份《货物买卖合同》，合同签订后，被告人董博辉用183＊＊＊＊****、137＊＊＊＊****手机号码谎称10月2日合同30吨铜杆已经装车并发货的事实；同时，声称8月26日合同第二批所短1.5吨低氧铜杆已发货，并且多发货，多发货部分算作对宏鹏公司的补偿。同年10月14日，宏鹏公司派代表去河北省博野县要求被告人董博辉退款，董博辉称宏鹏公司未在10月9日前将150万元货款付清，按照合同规定已构成违约，所收到的130万元货款不予退还。同年10月25日，被告人董博辉通过四通物流有限公司发货的2.33吨铜杆运抵伽师县。
6、被告人董博辉供述，证实2013年8月26日，宏鹏公司与腾翼公司签订第一份《产品买卖合同》，合同内容为2盘直径8毫米无氧铜杆，2盘直径8毫米低氧铜杆。该合同分两次履行：同年9月初，被告人董博辉发货9.2吨无氧铜杆，宏鹏公司按时付款；之后，宏鹏公司要求再发2盘直径8毫米低氧铜杆，被告人董博辉发货6.5吨低氧铜杆，与宏鹏公司所付货款相差1.5吨铜杆，宏鹏公司要求退款或者补货，被告人董博辉承诺给宏鹏公司补货。同年10月2日，宏鹏公司与腾翼公司签订第二份《货物买卖合同》，合同内容为30吨直径8毫米无氧铜杆。合同签订后，宏鹏公司于2013年10月2日、3日、4日给被告人董博辉打款20万元，被告人董博辉仅联系车辆，并未组织货物装车发货。另，被告人董博辉个人有两个银行帐户，分别在中国农业银行股份有限公司博野县支行及中国工商银行股份有限公司博野支行开户。
7、视听资料，短信截屏，证实被告人董博辉用183＊＊＊＊****、137＊＊＊＊****手机号码谎称10月2日合同30吨铜杆已经装车并发货的事实。
8、视听资料，电子物证087号003录音，证实被告人董博辉谎称10月2日合同30吨铜杆已经装车并发货，同时，声称8月26日合同第二批所短1.5吨低氧铜杆也已发货，并且多发货，多发货部分算作对宏鹏公司的补偿。
9、书证，四通物流有限公司货物托运单，证实2013年10月10日，被告人董博辉通过四通物流有限公司给宏鹏公司发货2.33吨铜杆。
10、书证，宏鹏公司入库单，证实宏鹏公司于2013年9月9日收到被告人董博辉9.2吨无氧铜杆，于9月19日收到被告人董博辉6.5吨低氧铜杆，于10月25日收到被告人董博辉2.33吨铜杆。
11、证人王某证言，证实被告人董博辉于2013年9月9日在四通物流有限公司托运6.5吨铜杆至伽师县；同年10月左右，被告人董博辉电话联系声称要发30吨铜杆至伽师县，要求王某提前准备车辆，并要求王某“如果收货人问货发了没有，就说发了”，王某表示同意；同年10月10日，被告人董博辉通过四通物流有限公司给宏鹏公司发货2.33吨铜杆。
12、证人刘某证言，证实2013年9月19日（农历八月十五），被告人董博辉在河北省博野县北洋村刘某处租用厂房用于腾翼公司经营场所，但未配备设备，亦无工作人员。
13、证人董平玉证言，证实2013年10月14日被告人董博辉与董平玉（被告人董博辉父亲）一起到农行取现693000元，随即将600000元存入户名为“董平玉”的农行卡内。
14、书证，中国农业银行股份有限公司博野县支行账户明细查询单、购车发票、车辆购置税完税凭证、交强险保险单、保定轩宇齐阳汽车销售有限责任公司证明，证实2013年10月2日合同签订后，宏鹏公司给被告人董博辉个人账号共打款130万元；被告人董博辉收到130万元货款后，于同年10月9日购买229800元本田雅阁轿车一辆（含增值税），车饰装修花费12000元，办理汽车牌照时交纳车辆购置税19641元、交强险950元、车船税210元，以上共计262601元；10月10日转账117300元从安新县铜杆厂购买2.33吨铜杆；10月14日取现693000元；至2013年10月14日，被告人董博辉农业银行个人帐户余额为163.24元。
15、书证，中国农业银行股份有限公司博野县支行协助查询财产通知书回执，证实2013年10月14日腾翼公司帐户余额为零。
16、书证，中国工商银行股份有限公司博野支行协助查询财产通知书回执，证实2013年10月22日被告人董博辉账户中余额为零。
17、书证，伽师县公安局发还清单及宏鹏公司收款收据，证实2014年1月7日，伽师县公安局将追回的597700元赃款返还给宏鹏公司。
上述证据相互印证、相互关联、且来源合法有效，经当庭质证，本院予以确认，可作为定案依据。
本院认为，被告人董博辉在实际履行与宏鹏公司2013年8月26日合同后，取得宏鹏公司信任，双方继续签订10月2日合同，并且在该份合同签订后，被告人董博辉利用电话、短信虚构30吨铜杆已经装车并发货的事实，使宏鹏公司信以为真，支付130万元货款，数额特别巨大；结合腾翼公司账户余额及被告人董博辉个人银行帐户余额，可以认定被告人董博辉没有实际履行合同义务的能力；被告人董博辉在收到上述货款后，无正当理由既不履行合同，在宏鹏公司催要时又不予以返还，并将所得货款用于个人消费，且将其中60万元转移至其父亲董平玉银行帐户内，非法占有目的明显，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人董博辉犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
对被告人董博辉辩称天宇公司曾经设立后主动注销，以及2013年10月5日已将2.33吨铜杆交给物流公司，但为公司方便入帐，便将日期改成了2013年10月10日的辩解理由，因没有证据予以证明，本院不予采纳。对被告人董博辉辩称支付场地租金11万元不在130万元货款之内的辩解理由，根据该场地租赁时间为2013年9月19日（农历八月十五）左右，本院予以采纳。
对辩护人巩憬惜提出的2013年10月2日合同，双方对发货时间、次数和数量均没有具体明确约定，腾翼公司履行合同组织货物装车发货就具有随意性；但对付款时间确有明确约定，要求“余款130万元，本月9日前付清”，宏鹏公司在2013年10月9日之前没有将全部货款付清，构成违约，按照合同约定腾翼公司“所收到的货款不予退还”的辩护意见，明显是对合同条款的文义解释，该解释显失公平，违背了双方签订合同的原旨，故对辩护人的上述意见，本案不予采纳。对辩护人巩憬惜提出的被告人董博辉曾组织过货源，并联系了车辆，这也是一种履约行为的辩护意见，因根据双方合同约定“货物装车发货”才为实际履行合同的行为，故对辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对被告人董博辉及辩护人巩憬惜提出的2.33吨铜杆为部分履行10月2日合同的辩护意见，根据电子物证087号003录音内容、证人方某证言并结合被告人董博辉供述，可以认定被告人董博辉谎称10月2日合同30吨铜杆已经装车并发货的同时，声称8月26日合同第二批所短1.5吨低氧铜杆也已发货，故对以上辩护意见，本院不予采纳。对被告人董博辉及辩护人巩憬惜提出的被告人没有非法占有他人财产的主观故意，其与宏鹏公司之间的纠纷属于民事纠纷，不构成合同诈骗罪的辩解理由，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告人董博辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2025年10月21日止。罚金于本判决生效之日起一个月内予以缴纳。）
二、随案移送SVMSANG翻盖手机一部，中国农业银行6228481266477884163银行卡予以没收；
三、随案移送163元现金，责令退赔给伽师县宏鹏缆业科技有限公司；
四、未随案移送的牌照为冀F698**黑色本田雅阁轿车，由伽师县公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向喀什地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 杨
审 判 员 刘晓菲
代理审判员 陶新芳
二〇一四年四月十八日
书 记 员 丛 瑞