安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00404号
上诉人（原审原告）：邵中发，男，1982年9月18日出生，汉族，无业，住安徽省马鞍山市花山区。
委托代理人：石梦菊，安徽铭心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市中医院，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人：章登明，该院院长。
委托代理人：李佩华，安徽夏商周律师事务所律师。
委托代理人：何金龙，安徽夏商周律师事务所律师。
上诉人邵中发因与被上诉人马鞍山市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2012）花民一初字第01903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月16日、2015年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人邵中发及其委托代理人石梦菊、被上诉人马鞍山市中医院的委托代理人李佩华、何金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵中发在原审中诉称：2011年3月28日，原告因病入被告处治疗，经诊断，原告患有痔疮。同年3月29日，被告在事前未通知原告，未对原告仔细检查的情况下，给原告安排了手术，手术中，医生接打私人电话。手术后，原告体内仍有一处痔疮，疼痛不止，出血达20天，痔疮外翻达一个半月之久，肛门有液体渗出。后被告替原告做了修补手术，术后原告又出现双肋疼痛，经诊断为肋软炎。经被告治疗终结后，原告肛门不仅仍有液体渗出，肛内疼痛，肛周潮湿，肛门处有炎症，甚至出现肛裂，肛门有明显缺口，肛门松弛，排便困难，小腹经常不舒服等症状，至今未能康复。综上，为维护原告合法权益，原告诉请法院判令被告赔偿原告医疗费6179元、误工费10800元、护理费1800元、住院伙食补助费600元、交通费500元、残疾赔偿金37212元、精神损害抚慰金5000元，合计62091元，后期治疗费用全部由被告负担。
原审查明：2011年3月28日，邵中发因病到马鞍山市中医院就诊，经诊断为混合痔、三期肛裂，马鞍山市中医院遂收其入院治疗。入院时专科检查肛缘欠平整，截石位11-12点位及6点位各见一锯齿线肿物，指诊肛内未及硬性肿物，指套无血染。根据此诊断，马鞍山市中医院拟排除手术禁忌后定期为邵中发治疗，并于当日与邵中发进行了沟通，告知了为其手术的诊疗意见及手术可能产生的后果，邵中发签字予以同意并签署了书面的手术知情通知书。同年3月29日，在排除手术禁忌后，马鞍山市中医院为邵中发行混合痔外切内扎术和肛裂切除术。但术后多日，邵中发肛门部水肿明显，渗液较多，切口少许渗血。马鞍山市中医院遂以抗炎、补液、中药外用熏洗、中药内服、局部每日换药等对症处理。2011年4月27日，根据邵中发要求，马鞍山市中医院为其办理出院，出院时检查邵中发肛门括约肌功能正常，肛缘水肿已基本消退，创口已基本愈合，结扎线已脱落。医嘱继续门诊换药。出院后，邵中发仍诉有肛门溢液，肛门潮湿，肛门疼痛，一直找马鞍山市中医院处理，并自行多次到各医疗机构就诊。邵中发认为造成该情况的原因在于马鞍山市中医院诊疗不当，因此要求马鞍山市中医院承担责任，为此，邵中发还多次到相关单位投诉、信访。2012年5月2日，马鞍山市中医院安排专人陪同邵中发到南京市中医院就诊，经医生检查，邵中发肛门外观尚平整，肛门感觉功能正常，指诊肛门收缩力可，放松延迟，指诊范围内未及异常肿物。诊断意见为进行压力测定、建议专科精神会诊，外用消肿洗剂清洗。后该院为邵中发做了下消化道动力监测，报告单显示邵中发肛管静息压升高、括约肌功能长度缩短、排便弛缓反射异常、直肠排便感觉阀值升高、直肠排便压下降。同年5月3日，马鞍山市中医院再次安排专人陪同邵中发到南京脑科医院就诊，诊断邵中发存在转移性躯体症状，并给予米氮平治疗。其后，邵中发仍认为其在马鞍山市中医院手术治疗后造成了肛门渗液、肛内疼痛、肛周潮湿、肛门处有炎症、肛裂、肛门有明显缺口、肛门松弛、排便困难、小腹经常不舒服等症状，未能康复，遂诉讼至法院。
诉讼中，根据邵中发的申请，原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对马鞍山市中医院的医疗行为是否有过错、过错行为与邵中发的损害后果是否具有因果关系以及因果关系大小、邵中发的损害是否构成伤残进行司法鉴定。2012年12月29日，该鉴定机构根据鉴定需要通知原、被告举行听证会，在听证时，因邵中发对委托事项存在异议，致听证未能进行。2013年3月26日，该鉴定机构将案件退回法院，未进行鉴定。事后，法院多次通知原、被告双方重新选择鉴定机构，但因原告怀疑鉴定机构的公正性，导致法院无法依法选择鉴定机构。2013年10月9日，法院再次通知原告选择鉴定机构并告知其如鉴定不能其应承担的法律后果。原告要求自行选择鉴定机构，法院予以同意，并依法委托原告自行选择的鉴定机构信阳浩然法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2013年10月21日致函法院，认为根据病历资料，无法认定原告是否具有脏器损伤及功能障碍的损伤后果，也不能认定伤残等级，因而未接受法院委托。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗机构是否承担赔偿责任，应以其行为是否存在过错为前提，而医疗行为是否有过错，患者应当举证证明。本案中，原告提供的证据尚不足以认定被告的诊疗行为存在过错，也不足以证明被告的医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务以及中华人民共和国侵权责任法第五十八条规定的情形。同时，原告虽申请法院对被告的医疗行为是否有过错进行司法鉴定，但经法院两次委托均未能得出鉴定意见，对此，原告应当承担举证不能的法律后果。综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告邵中发的诉讼请求。案件受理费1352元，减半收取676元，由原告邵中发负担。
宣判后，上诉人邵中发不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2011年3月28日，邵中发因病入马鞍山市中医院治疗，经诊断，邵中发有患痔疮。3月29日，马鞍山市中医院在未履行告知义务，亦未进行仔细检查的情况下，给邵中发安排了手术。手术中，医生接打私人电话，手术后邵中发仍有多处痔疮，疼痛不止，出血达20多天，肛门外翻，液体大便外流。几天后马鞍山市中医院给邵中发做了二次修补手术，术后邵中发又出现双肋疼痛，经马鞍山市中医院诊断为肋软炎。邵中发出院一个多月后至今仍患有肛门外翻疼痛，液体大便流出，肛门有明显缺口，肛门炎症，肌肉缺少，排便困难，双肋炎（剧烈疼痛，由马鞍山市中医院打杜冷丁止痛），腹部疼等后遗症，以上情况均有病历为依据，同时马鞍山市中医院二次修补手术没记载，提供的病历篡改，虚假。一审法院仅以鉴定机构不出具鉴定结论为由，即认定责任在邵中发，明显错误。综上，请求二审依法撤销原判，作出公正判决。
被上诉人马鞍山市中医院辩称：同意邵中发提出的鉴定申请。对于马鞍山市中医院所应承担赔偿责任，请求人民法院依法判决。从人道主义救助出发，马鞍山市中医除依法承担赔偿责任外，愿意对邵中发诉请赔偿的差额部分给予补偿。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审中，经邵中发申请，本院依法委托南京医科大学司法鉴定所对马鞍山市中医院的医疗行为是否有过错、过错行为与邵中发的损害后果是否具有因果关系及因果关系大小，邵中发的损害是否构成伤残进行鉴定。南京医科大学司法鉴定所于2015年6月25日向本院出具南医大司鉴所（2015）书鉴字第60号鉴定意见书，结论为：1、建议马鞍山市中医院不当行为的参与度为10%-15%；2、邵中发混合痔外切内扎术、肛裂切除术后不适、日常生活轻度影响属十级伤残。
对该鉴定意见书，邵中发质证认为：鉴定结论依据不足，且程序违法，请求进行重新鉴定。
马鞍山市中医院质证认为：对鉴定意见书真实性、合法性和关联性均不持异议。
本院经审查认为：南医大司鉴所（2015）书鉴字第60号鉴定意见书具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定。邵中发申请进行重新鉴定的理由不能成立，不予准许。理由如下：首先，鉴定机构或鉴定人员具备相应的鉴定资格。南京医科大学司法鉴定所依法持有司法鉴定许可证的鉴定机构，其主体资格合法。第二，鉴定程序合法。在诉讼过程中，根据当事人的申请，通过相关的委托鉴定程序选择了该鉴定机构，依法委托进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见书由持有执业证的司法鉴定人的签名和鉴定机构加盖的印章，该鉴定意见书形式和内容合法。第三，鉴定结论依据充分。鉴定结论系鉴定机构根据邵中发病历资料，及邵中发本人身体检查情况，详细分析说明患××情及医疗机构的诊疗行为以及诊疗行为与被鉴定人的损害后果之间的因果关系后，依照相关诊疗规范作出的，依据充分。邵中发申请进行重新鉴定的理由是鉴定结论存在明显依据不足的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，其应当提出证据对鉴定结论存在这一情形加以证明，但其并未提出相应证据，故对其重新鉴定申请，本院不予准许。
二审查明的事实除与原审相同外，另查明：邵中发提起本次诉讼前因治疗痔疮花去医疗费6179元。南京医科大学司法鉴定所出具的南医大司鉴所（2015）书鉴字第60号鉴定意见书的结论意见为：1、建议马鞍山市中医院不当行为的参与度为10%-15%；2、邵中发混合痔外切内扎术、肛裂切除术后不适、日常生活轻度影响属十级伤残。为此，马鞍山市中医院预付鉴定费8840元。
围绕当事人的上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：马鞍山市中医院是否存在医疗过错，应否承担民事赔偿责任。
本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。人民法院确定医疗损害赔偿责任，应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度，医疗损害后果与患××之间的关系，并结合患者个体差异等因素进行确定。本案中，参照鉴定机构出具的鉴定意见，马鞍山市中医院对于邵中发的诊疗行为存在一定过失，过错参与度为10%-15%。根据本案实际情况，本院确定马鞍山市中医院承担赔偿责任比例以15%为宜。
二审中，马鞍山市中医院对邵中发一审主张的医疗费6179元、误工费10800元、护理费1800元、住院伙食补助费600元、交通费500元予以认可，本院予以确认。关于残疾赔偿金，鉴定结论评定邵中发构成伤残十级，评定时间为2015年6月25日，应参照2014年的赔偿标准计算，数额为49678元（24839元／年×20年×10%）。上述损失合计为69557元，马鞍山市中医院应承担其中的15%，即10433.55元。关于精神损害抚慰金，邵中发诉请主张的数额为5000元，本院予以采纳。关于邵中发起诉后发生的治疗费用以及其他费用，已超出其一审诉讼请求范围，本案不作处理，邵中发可另行主张。关于后续治疗费用，因邵中发未能举证证明将来必然发生费用的明确数额，本案不作处理，邵中发可另行主张。关于马鞍山市中医院应承担的赔偿费用与邵中发一审诉讼请求赔偿数额的差额部分，马鞍山市中医院愿意从人道主义出发给予邵中发补偿，不违反法律规定，本院予以确认。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2012）花民一初字第01903号民事判决。
二、被上诉人马鞍山市中医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人邵中发各项经济损失10433.55元（69557元×15%）、精神损害抚慰金5000元，合计15433.55元。
三、被上诉人马鞍山市中医院于本判决生效之日起十日内一次性补偿上诉人邵中发各项经济损失59123.45元（69557元×85%）
四、驳回上诉人邵中发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取676元，由马鞍山市中医院负担；二审案件受理费1352元、鉴定费8840元，由马鞍山市中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
审 判 员 范秀媛
代理审判员 方 芳
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 吴方圆
附：本案适用的法律及相关条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。