河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安中刑二终字第50号
原公诉机关汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国政，男，1981年9月12日出生。
辩护人任根顺，河南安昌律师事务所律师。
汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人王国政犯职务侵占罪一案，于2013年12月31日作出（2013）汤少刑初字第115号刑事判决。宣判后，原审被告人王国政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员吴学军出庭履行职务，上诉人王国政及其辩护人任根顺到庭参加诉讼。经河南省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人王国政系汤阴县华北工业塑料装备有限公司（以下简称华北公司）的业务员，负责华北公司在重庆等地的业务。华北公司在2009年开始和中化重庆涪陵化工有限公司（以下简称中化公司）有业务往来。2011年7月至2013年1月，王国政在担任华北公司业务员期间，在华北公司不知情的情况下，于2011年7月6日在重庆市九龙坡区工商局登记成立以王国政为法定代表人的重庆明亿塑料有限公司（后更名为重庆名亿工程塑料有限公司）（以下简称明亿公司），并对华北公司和中化公司隐瞒该事实，其欺骗华北公司，称明亿公司管理人员与中化公司管理人员有私人关系，华北公司若想继续与中化公司保持产品销售业务关系，必须先将货物销售给明亿公司，且须在原销售价格上大幅度让利给明亿公司，再由明亿公司将货物销售给中化公司。又欺骗中化公司，称明亿公司为系华北公司在重庆地区设立的办事处，以后华北公司与中化公司购销业务经过明亿公司即可。为了能继续保持与中化公司的业务关系，华北公司从2011年7月6日起至2013年1月，在被王国政欺骗的情况下与明亿公司多次签订购销合同（产品实际使用人仍为中化公司，且华北公司所销售货物直接运至中化公司），明亿公司再与中化公司签订购销合同，王国政将其中496986.93元货物差价侵占为己有。
认定上述事实的证据有：
1.华北公司企业法人营业执照、科学技术成果证书、高新技术产品证书、河南省工业和信息化科技成果奖、实用新型专利证书、外观设计专利证书。
2.明亿公司设立登记申请书、企业登记颁证及归档记录表、有限责任公司变更登记申请书、企业法人营业执照、股权转让协议、准予变更登记通知书、房屋租赁合同：明亿公司于2011年7月6日成立，法定代表人王国政，公司租赁刘某某的房子。2012年11月15日重庆明亿塑料有限公司变更为重庆名亿工程塑料有限公司。
3.中国农业银行网内来账入账通知书、王国政记录的出差报销记录和2012年情况汇报、2013年工作计划、华北公司销货明细表、发货清单、河南增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单、物流配送单、中国农业银行明细查询、重庆增值税专用发票、明亿公司增值税纳税申报表。
4.华北公司与中化公司签订的购销合同及河南增值税专用发票：2011年7月6日前华北公司与中化公司有业务往来，2013年3月至今华北公司又开始和中化公司直接签订合同。
5.明亿公司与华北公司之间的购销合同及明亿公司与中化公司之间的购销合同、中化公司向华北公司发的询价单。
6.汤阴县公安局出具的冻结存款、汇款通知书及向中化公司出具的公函：2013年6月24日在中国建设银行股份有限公司重庆九龙坡铝城支行冻结明亿公司31218.95元；2013年7月5日在中国邮政储蓄银行股份有限公司汤阴县火车站营业所冻结王国政存款20101.13元。2013年6月23日汤阴县公安局发函中化公司协助停止支付明亿公司货款269058元。
7.合同书、华北公司出具的证明、通知、王国政的承诺书：2008年2月17日华北公司与王国政签订了用工合同。王国政在2008年2月17日至2013年4月8日期间在华北公司担任业务经理，先后负责河南、江苏、江西、重庆等地销售。2013年4月8日华北公司解除公司与王国政之间的劳动合同关系。
8.华北公司合同章管理办法、销售部管理规章制度、公司销售提成制度、销售部出差制度、王国政2008至2012年工资表、2011年奖金核算情况说明及2012年提成核算情况说明。2011、2012年管材、托辊、衬板销售合同执行情况明细表。
9.王国政领取华北公司业务费用明细、手机领取单、电话费充值明细表、工伤保险名单及票据、养老保险名单及票据、汤阴县工伤保险中心出具的证明、汤阴县企业养老保险中心出具的证明。
10.中化公司职工张某、童某某出具的情况说明：我们公司的原材料腐蚀性大，原来使用钢制管材、钢制托辊，由于钢管的腐蚀性较大，使用寿命短，成本高、安装难度高，钢制托辊不耐腐蚀，更换频繁、更换速度慢，影响生产。公司2009年8月17日、2010年11月8日、2011年4月8日试用了华北公司提供的超高分子量聚乙烯管材、托辊，又在华北公司特制定做了大口径管材，具有抗冲击、耐磨损、安装时不需要吊车、使用寿命长、耐腐蚀，大大节约了安装成本等。
11.华北公司出具的情况说明及销往明亿公司供货清单：华北公司对外订立合同，合同签订的付款方式对产品价格没有影响。华北公司与明亿公司签订的合同中虽然是款到发货，但在实际履行中并未按合同的该约定履行，绝大部分仍是货到付款。
12.被告人王国政户籍信息。
13.汤阴县公安局出具的抓获证明。
14.证人王某某证言：我是华北公司的经理，2008年2月17日我公司与王国政签订了一份劳务协议书，王国政被聘为我公司业务经理。每月有工资，按销售额的3%到5%提成，出差路费实报实销，还给王国政交有劳动保险等。2013年1月份我公司发现王国政在重庆私自成立公司后，解除了和王国政的合同关系。2011年7月6日王国政对我说：“中化公司领导与明亿公司有关系，华北公司要想继续与中化公司保持业务关系，必须经过明亿公司，并且必须大幅度让利给明亿公司，差价让利必须达到38%以上，否则将终止双方的业务关系。”因为之前我公司与中化公司一直保持正常业务关系，为了能继续保持与中化公司的业务往来，从2011年7月6日起，我公司在被王国政欺骗的情况下与明亿公司多次签订购销合同，并按差价让利38%以上的价格给明亿公司供货至2012年12月底。2013年1月份我公司发现王国政有侵占公司财产的行为，后查明2011年7月6日王国政在重庆成立一人公司即重庆明亿塑料有限公司。2013年3月份，我公司再派人到中化公司调查情况，该公司供应部张某、罗某某称“2011年7月份，王国政突然要求以明亿公司的名义与我公司发生业务关系，并称明亿公司是华北公司在重庆设立的办事处、分公司，开展的业务也是销售华北公司的产品，王国政供给公司的产品仍然是华北公司的产品。”王国政成立明亿公司之前，我公司直接对中化公司签购销合同销售产品。之后，一直给明亿公司签合同向中化公司销售产品，签合同时明亿公司一方签的是刘某某，华北公司这一方是王国政签字。王国政说刘某某是明亿公司的经理，和中化公司有关系。我公司损失50余万元。
15.证人魏某某证言、代理授权书、魏某某工作记录：2011年11月份我在华北公司工作，是办公室内勤、销售助理。王国政在公司是业务经理，主要负责重庆的销售业务。2012年8月20日王国政找到我，叫我给他做了一份代理授权书，并叫我把这份代理授权书邮寄到明亿公司，代理授权书上王某某的名字是我签的。我给明亿公司传真购销合同报价都是王国政给我说的。
16.证人安某某证言：2009年1月至2012年2月份，我在华北公司工作，是办公室内勤、销售助理。王国政在公司是业务经理，主要负责江西、重庆业务。中化公司在2009年开始使用华北公司的产品，开始是王某甲联系的，2010年王国政接手了中化公司的业务。大概在2011年7月份，华北公司不直接向中化公司供货，通过明亿公司向中化公司供货，王国政叫我重新向明亿公司报价，价格比直接给中化公司要低。
17.证人刘某某证言：王国政在2011年7月份注册了明亿公司，租赁我的房子，我负责王国政公司财务工作，每月给我2000元工资，我具体在公司做账、报税、接对方购销传真合同。公司就我和王国政，还有王国政的一个亲戚叫张某甲，王国政是法人代表。公司经营销售工程塑料托辊、管子，主要从华北公司进货，销售到中化公司。
18.证人罗某某、张某证言：我们两个在中化公司负责公司设备备件计划，华北公司很早就和我公司有业务关系，开始是一个叫王某甲的业务员，后来是王国政负责。大约一两年前，王国政说华北公司在重庆设立了一个分公司叫明亿公司，还是由王国政负责，以后签合同和明亿公司签就行了，产品还是华北公司的，价格不变，货款可以拖欠时间比华北公司长一点，王国政还代表华北公司负责明亿公司和我公司联系业务。我公司需要什么型号托辊产品，我们开始一直发传真给华北公司，后来王国政叫发给明亿公司，王国政代表明亿公司和我公司签订合同，产品一直由华北公司直接从汤阴发货到我们公司。我公司和明亿公司从2011年7月到2013年年初有业务往来。2013年三四月份，华北公司总经理王某某和潘某某到我公司说明情况，才明白王国政是欺骗我公司的，公司从知道这件事后就终止了和明亿公司的业务往来，和华北公司直接开展业务了。我们一直认为王国政就是华北公司的业务员，明亿公司是华北公司的办事处。
19.证人潘某某证言：2003年我开始在华北公司工作，2011年8月份担任公司销售经理。王国政是我公司业务员，负责河南、江苏、重庆等地销售，业务员（我公司业务员都是业务经理）签订购销合同，一般都是传真方式，如果业务员在公司就加盖公司长期放在办公室的2号合同章，如果在客户那儿，就加盖业务经理自己保管的合同章。我没有听说过哪个公司代理我公司的产品，授权书不应该加盖公司办公室2号合同章，2号合同章是业务经理在公司与客户签订合同专用的。在2011年7月初的一天，王某某找到我和生产厂长王某乙说：“王国政说现在向中化公司供货必须通过明亿公司，明亿公司和中化公司领导有亲戚关系，并且必须让利38%以上给明亿公司。”我公司在2011年初专门给中化公司定制了特质管材模具，我们商量不赚钱也先保住市场，所以就开始通过明亿公司给中化公司供货了。2013年3月底，公司调查清楚王国政开的明亿公司之后，我和王某某把情况反映给中化公司的罗某某和张某，二人称当时王国政说华北公司搬迁、扩大规模，在重庆设立了明亿公司这个分公司，就和明亿公司开始签订合同了。今年四月份中化公司和我公司又直接开始签订购销合同。
20.证人王某甲证言：2003年7月至2010年3月我在华北公司工作，和中化公司的业务是我最先联系的，在2009年我和中化公司签了一份购销合同，后来我辞职了，听说另外一个业务员王国政接手了中化公司的业务。
21.被告人王国政供述：我2008年至2012年底在华北公司工作，一直干公司业务员。跑业务主要在江苏、重庆、江西。我是2010年底向公司提出辞职，我又给公司谈条件提高待遇允许我在重庆开公司做总经销，代销公司产品，我还在华北公司工作照样领工资和奖金。我在2011年8月左右成立了明亿公司，法定代表人是我，公司就我和刘某某两个人，其实就我一个人，她不参加我公司的经营，公司租用刘某某的房子。成立明亿公司后向华北公司买了有百十万元产品卖给中化公司，具体数目记不清。明亿公司成立后，只从华北公司进货向中化公司销售产品，其他没有什么业务。把我卖给中化公司产品销售额减去我从华北公司总进购价再减去我公司交的税及公司正常开支，就是我公司的利润。华北公司与客户签订合同的流程是，业务员联系上客户后，业务员先把公司同意后的价格由公司办公室人员传真或邮件发给客户，签订购销合同一般都是传真方式，如果业务员在公司就加盖办公室保管的2号合同章，业务员在外地，就加盖公司给业务经理自己保管的合同章，公司各个业务员都有公司发给不同编号的合同章。以前我保管过一枚A2编号合同章，A2编号合同章退回公司后我保管8号编号合同章。
根据上述事实和证据，汤阴县人民法院认为，被告人王国政利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，价值人民币496986.93元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王国政犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年四个月，并处没收财产50000元；二、责令被告人王国政退赔被害单位汤阴县华北工业塑料装备有限公司经济损失496986.93元。限判决生效后十日内履行完毕。
上诉人王国政上诉及其辩护人辩称：1、王国政具有华北公司业务员和明亿公司法定代表人双重身份，原判未认定王国政明亿公司法定代表人身份，王国政不符合职务侵占罪的主体要件。2、王国政与华北公司的经理王某某有口头协议，王某某让与王国政部分利润，华北公司知晓并同意王国政设立明亿公司、代理华北公司产品，华北公司向明亿公司出具了代理授权书，王国政没有采取欺骗手段侵占属于华北公司的财产，中化公司知晓明亿公司的法定代表人是王国政。3、明亿公司购买华北公司的的产品然后销往中化公司获取中间差额利润496986.93元，属于明亿公司的财产，合法正当，不属于华北公司的财产。4、原判认定王国政构成职务侵占罪事实不清，证据不足。
安阳市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。一审法院在判决书中列明的认定本案事实的证据，经一审、二审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人王国政及其辩护人提出“王国政具有华北公司业务员和明亿公司法定代表人双重身份，原判未认定王国政明亿公司法定代表人身份，王国政不符合职务侵占罪的主体要件”的上诉理由和辩护意见，经查，原判对王国政系明亿公司法定代表人身份已予认定。王国政系华北公司的业务员，华北公司是有限责任公司，王国政利用职务上的便利，侵占公司财产，符合职务侵占罪的主体构成要件。王国政及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人王国政及其辩护人提出“王国政与华北公司的经理王某某有口头协议，王某某让与王国政部分利润，华北公司知晓并同意王国政设立明亿公司、代理华北公司产品，华北公司向明亿公司出具了代理授权书，王国政没有采取欺骗手段侵占属于华北公司的财产。中化公司知晓明亿公司的法定代表人是王国政”的上诉理由和辩护意见，经查，该上诉理由和辩护意见只有王国政的陈述，华北公司经理王某某对此情况也不予认可，其辩解没有其他证据相印证，故不能成立。王国政提供的代理授权书，上面的印章是华北公司的合同专用章，法定代表人签名也不是王某某所签，且王某某也不认可华北公司予以此授权，该代理授权书不能证明华北公司同意明亿公司作其公司的合法代理。罗某某、张某证言证明中化公司并不知晓明亿公司的法定代表人是王国政。王国政及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人王国政及其辩护人提出“明亿公司购买华北公司的产品然后销往中化公司获取中间差额利润496986.93元，属于明亿公司的财产，合法正当，不属于华北公司的财产”的上诉理由和辩护意见，经查，王国政作为华北公司的业务员，于2011年7月6日注册成立了以其本人为法定代表人的明亿公司，利用负责华北公司在重庆等地业务的职务便利，采取欺骗手段，使明亿公司低价从华北公司购进货物，再由明亿公司将购进的货物卖予中化公司（价格按照原来华北公司与中化公司供货的价格执行），从中赚取差价，该差价是王国政采取欺骗手段获取的华北公司的财产。王国政及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人王国政及其辩护人提出的“原判认定王国政构成职务侵占罪事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，证人王某某、张某、罗某某等人证言，明亿公司设立登记相关资料，明亿公司与华北公司、中化公司购销合同等证据足以证实王国政作为华北公司的业务员，利用负责华北公司在重庆等地业务的职务便利，成立明亿公司，以非法占有为目的，采取欺骗手段，与华北公司和中化公司签订合同，侵占本属于华北公司的财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。王国政及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）王国政以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王国政及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。安阳市人民检察院出庭检察员的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨彩芳
代理审判员 王中强
代理审判员 段 新
二〇一四年六月十六日
书 记 员 樊晓龙