河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终2680号
上诉人(原审原告)：牛艾香，女，1979年6月28日出生，汉族，住河南省卫辉市。
委托诉讼代理人：杨斌，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：牛银香，女，1978年2月19日出生，汉族，住新乡市红旗区。
上诉人牛艾香与上诉人牛银香不当得利纠纷一案，均不服河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初2449号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
牛艾香上诉请求：1、撤销原判，依法改判，上诉金额为22000元；2、一、二审诉讼费用由牛银香负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审没有证据证明牛银香抚养了牛艾香的两个孩子，牛银香只抚养了牛艾香一个孩子。一审认定牛银香在刑事案件中替牛艾香退还5100元以及在其家拿5000元与事实不符。二、一审适用法律错误。一审认定抚养孩子的费用依据是同期河南省农村人均生活消费支出，牛艾香的孩子只是小孩，一审法院依据该标准过高，对牛艾香不公平。综上，请求人民法院在查明事实的基础上依法改判。
牛银香辩称，一、原审认定牛银香在牛艾香涉嫌刑事案件中退还受害人5100元以及在家支付其5000元并无不当。牛银香在刑事案件中退还受害人5100元，有河南省卫辉市人民法院(2O13)卫刑初字第21号刑事判决书为证，该判决书明确记载牛艾香家属退还，并不是徐林禄，徐林禄也不是牛艾香的家属。牛银香支付的5000元，有2016年2月19日牛艾香书写的证明为证，牛艾香对真实性没有异议，其并没有提交其他证据推翻该证明。二、牛艾香两个孩子的生活、教育、××等费用均由牛银香支出。牛银香为牛艾香两个孩子支出27760元，有牛艾香哥哥牛德会、姐姐牛福云出庭作证证实，一审法院认定支出数额并不是依据河南省农村居民人均生活消费支出标准，而是将此标准作为参考上限，况且河南省农村居民人均生活消费支出标准并没有区分小孩还是大人，只是一种平均数额，牛艾香认为过高没有依据。综上，牛艾香的上诉没有事实根据和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。
牛银香上诉请求：1、撤销原判，驳回牛艾香原审诉讼请求或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费用由牛艾香承担。事实与理由:一、原审对牛银香花费电话费3600元，交通费9800元未予认定错误。2O12年7月4日至2O14年�间，牛银香为了牛艾香找关系，经常不停打电话，到处奔波，花费了电话费3600元，交通费9800元。二、牛银香向牛艾香的舅舅李培军支付43000元未予认定错误。牛艾香涉嫌刑事犯罪，其舅舅给牛艾香找关系，聘请二审代理律师等共计花费43000元，以上费用均系牛艾香哥哥牛德会交给其舅舅李培军的，牛德会己经出庭证实，原审却没有通知李培军出庭作证，导致认定案件事实错误。三、2015年牛艾香丈夫李延胜出狱后没钱给孩子交学费，牛银香支付孩子学费1500元，原审未予认定错误。四、牛艾香涉嫌刑事犯罪被拘留后，其开的美容店没有人照看，牛银香向房东支付了2012年8月至2014年的房租共计7280元，该事实有牛艾香哥哥牛德会和证人崔某证实，原审未予认定错误。五、牛艾香被拘留、逮捕后，牛银香和崔某曾多次去卫辉市看守所、监狱给牛艾香及其丈夫李延胜支付付�费，票据大多数在对账时都给了牛艾香，牛银香共计支付3700元，有牛艾香哥哥牛德会和证人崔某证实，原审未予认定错误。六、原审对牛银香帮助牛艾香收割玉米、种地花费的56O0元未予全部认定错误，该事实由牛艾香哥哥牛德会和证人李某证实。综上所述，原审既然对牛银香提交的证据5、6、7，即牛德会、崔某、李某的当庭证言的真实性没有异议，就应对该3位证人证言证明的内容予以认定，原审未予认定导致认定案件事实错误，故依法提起上诉，请求二审人民法院查明事实，依法撤销原判，驳回牛艾香的诉讼请求。
牛艾香辩称，牛银香所称的电话费，交通费，以及向舅舅李培军支付的43000元、代牛艾香交的学费1500元均没有证据支持，其该上诉主张不能成立。牛银香代牛艾香交房租，但该房事实上由牛银香自己使用。牛银香称代牛艾香、李延胜支付伙食�与事实不符。收割玉米、种地的花费应当以双方认可的数字为准。
牛艾香向一审法院起诉请求：1、牛银香立即返还81539.80元（后变更为81392.82元）；2、本案诉讼费用由牛银香承担。
一审法院认定事实：牛银香与牛艾香系姐妹。2012年7月2日，牛艾香与其丈夫李延胜因涉嫌招摇撞骗罪被卫辉市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。2013年6月，卫辉市人民法院作出（2013）卫刑初字第21号刑事判决，以牛艾香犯抢劫罪、招摇撞骗罪和诈骗罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金5000元；以李延胜犯抢劫罪、招摇撞骗罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金2000元。该判决同时还认定“牛艾香家属退出现金5100元并归还被害人”。在此期间，牛艾香将一张其以姐姐牛全香名义开办的河南省农村信用社金燕卡（卡号：62×××04，内有现�73739.80元）及现金1000元交给牛银香，以为其办理取保候审交纳保证金等之用。自2012年7月2日至2013年10月12日，牛银香先后从该卡取款共计73600元。2012年7月，牛银香将牛艾香的小麦卖出得款6800元。现牛艾香诉至法院，要求牛银香返还上述款项。另查明，2013年7月14日，牛银香为牛艾香、李延胜支付伙食费300元。2013年1月14日，牛银香为牛艾香委托辩护律师花费5000元。2016年2月19日，牛银香退还牛艾香5000元。一审法院认为，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。本案中，牛艾香将其银行卡及现金1000元交给牛银香以为其办理取保候审交纳保证金等之用，牛银香先后从该银行卡取款共计73600元，并将牛艾香的小麦卖出得款6800元，上述款项合计81400元，本院予以确认。而牛艾香在诉讼请求中主张该款项数额为81392.82元，其系对自身合法权益的处置，一审法院予以支持。后牛艾香因犯罪被判处刑罚导致取保候审未成，故牛银香应将上述钱款返还牛艾香。而从本案现已查明的事实来看，在牛艾香被采取刑事强制措施及以后的服刑期间，牛银香先后为其支付伙食费（300元）、委托辩护律师（5000元）、代表牛艾香退还刑事案件被害人损失（5100元）等，并在牛艾香刑满释放后退还牛艾香5000元，上述款项共计15400元，一审法院予以支持，该款项应从牛银香返还牛艾香的钱款中予以扣除。牛艾香称其并未收到上述返还的5000元，但对其于2016年2月19日出具的证明的真实性并无异议，其关于牛银香承诺在牛艾香出具该证明后返还5000元，而牛银香未履行承诺的陈述缺乏相应证据证明，故一审法院不予支持。牛艾香还称退还刑事案件被害人的5100元来自其朋友徐林禄，并非牛银香，但该陈述明显与人民法院�效判决所认定的事实相矛盾，故一审法院也不予支持。另一方面，牛银香主张其为帮助牛艾香收割玉米、播种小麦花费5900元，但未提交相应有效证据证明，而牛艾香只认可其中的2300元，故一审法院部分予以支持。牛银香还主张其为照顾牛艾香子女花费27760元（自2012年7月至2015年9月），因该数额并未超出同期河南省农村居民人均生活消费支出（2012年至2015年分别为5032.14元、5627.73元、6438.12元、7887元），故一审法院予以支持，该费用应由牛艾香自行承担。综合上述两方面计算，牛银香共应向牛艾香返还81392.82元－15400元－2300元－27760元＝35932.82元。牛银香辩称其在牛艾香被采取刑事强制措施后，为减轻其刑事责任和照顾其子女已花费115000余元，并给自己造成误工损失，但未提交相应有效证据证明（仅有证人证言证明，缺乏相关票据印证），故一审法院对该意见不予支持，其可在证据完备后另行向牛艾香主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，一审法院判决：一、牛银香于判决生效之日起十五日内返还牛艾香35932.82元；二、驳回牛艾香的其他诉讼请求。如果牛银香未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1838元，由牛艾香承担1028元，牛银香承担810元。
本院二审期间，牛艾香提交了以下证据：1、卫辉市安都乡杨井村民委员会书面证明一份及卫辉市安都乡杨井学校证明一份，证明牛艾香的小女儿李文靖并非由牛银香抚养。2、孟金荣书面证明一份，证明双方争议的美容店实际为牛银香使用。3、李中良出庭证言，证明其代李延胜支付看守所监狱费用3700元。4李延胜出庭证言，证明没有收�牛银香代付孩子学费1500元。5、李文靖出庭证言，证明在牛艾香服刑期间由其奶奶抚养。牛银香质证称，证据1、2不真实，也不能证明其主张的问题；证据3、4、5的三个证人证言均不真实，不能证明牛艾香主张证明的问题。牛银香提供了以下证据：1、河南省女子监狱释放人员客户交易明细一份，证明牛银香在女子监狱为牛艾香缴费1500元的情况。2、孟金荣书面证明一份，证明房租是由牛银香缴纳。3、U盘一个，内容为李培军的电话录音证据和孟金荣的视频证据，李培军的电话录音证明牛艾香、李延胜刑事案上诉时律师费用是20000元，孟金荣的视频证明牛艾香租赁孟金荣的租赁费是牛银香缴纳。牛艾香质证称，证据1没有相关部门印章，不具备真实性，没有显示何人向牛艾香缴纳的费用；证据2仅仅证明了牛银香支付了房费，但孟金荣为牛艾香出具的证明中进一步补充证�该房屋实际为牛银香使用，孟金荣给牛艾香出具的证明在牛银香的证明之后，更具有说服力，是对案件事实的真实反映，应当以孟金荣为牛艾香出具的证明为准；证据3的录音无法核实真实性，与本案不具有关联性，视频与房东最后出具的证明相矛盾，最后出具的内容证明牛艾香没有使用，在房屋租赁期间产生的电费300元可以证明不是牛艾香在使用出租房屋，应当以孟金荣最后出具的书面材料为准，不能达到牛银香主张的证明目的，其主张不能成立。本院认为，牛艾香的证据1与证据5相互印证，可以证明牛艾香主张的证明内容，故本院对牛艾香的证据1、5予以采信。牛艾香的证据2与牛银香的证据2均为证人证言，证人未到庭，无法核实真实性，牛银香的证据3，为视频和音频证据，但被录制人员未到庭，亦无法核实真实性，故本院对该3份证据不予认定。牛艾香的证据3�并不能证明牛银香的缴费情况，故本院对该证据不予采信。牛艾香的证据4的证人李延胜为牛艾香爱人，与双方具有利害关系，故本院对该证据不予采信。牛银香的证据1，并无相关机构印章和出具人员的签名，故本院对该证据不予认定。
本院经审理查明：牛艾香服刑期间，其女儿李文靖由其奶奶抚养。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，牛艾香二审中提供的卫辉市安都乡杨井村民委员会的书面证明、卫辉市安都乡杨井学校的证明及牛艾香女儿李文靖的出庭证言，足以证明在牛艾香服刑期间由其奶奶抚养，该事实本院予以认定，故牛艾香上诉主张关于牛银香只抚养了牛艾香一个孩子的事实认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。牛艾香上诉主张的在其家拿5000元认定事实错误的问题，牛银香一审中提供的牛艾香的证明�双方均称该证明为关于该5000元的手续，一审对该证据予以认定并无不当，故牛艾香关于该5000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。牛艾香上诉主张的牛银香在刑事案件中替牛艾香退还5100元的问题，牛银香一审提供了河南省卫辉市人民法院(2O13)卫刑初字第21号刑事判决书，该判决书明确记载牛艾香家属退出现金5100元并归还被害人，现并无牛艾香其他家属主张支付该5100元，故一审认定该事实并无不当，牛艾香关于该5100元的上诉理由不能成立，本院不予支持。牛银香上诉主张的电话费3600元，交通费9800元、向李培军支付43000元、2015年学费1500元，房租7280元，看守所监狱费用3700元、收割玉米、种地的花费5600元，除300元伙食费有卫辉市看守所的收据予以证明，5000元律师费有委托协议予以证明，牛艾香认可牛银香帮助其收割玉米、播种小麦花费2300元外，其他费用仅有证�证言，并无其他证据佐证，故除上述费用外的其他费用原审未予认定并无不当，牛银香的上诉理由不能成立，本院不予支持。牛艾香上诉主张一审认定抚养孩子的费用依据是同期河南省农村人均生活消费支出，牛艾香的孩子只是小孩，一审法院依据该标准过高，对牛艾香不公平，一审并未依据该标准计算，并且该标准并不区分消费人员的类型，故在牛银香仅照顾一名子女的情况下，应依据该标准计算，牛艾香上诉主张一审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于牛银香照顾牛艾香一名子女，并且其主张为照顾牛艾香子女花费27760元，故应依据2012年7月至2015年9月同期河南省农村居民人均生活消费支出计算费用为24984.99元（2012年至2015年分别为5032.14元、5627.73元、6438.12元、7887元），牛银香主张的照顾牛艾香子女花费超出该费用的数额一审予以支持不当，�院予以纠正。综上，牛银香应向牛艾香返还39007.83元（81392.82元－15400元－2300元－24984.99元）。综上所述，牛艾香的部分上诉请求成立，牛银香的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初2449号民事判决；
二、牛银香于判决生效之日起十五日内返还牛艾香39007.83元；
三、驳回牛艾香的其他诉讼请求。
如果牛银香未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1838元，由牛艾香承担957元，牛银香承担881元。二审案件受理费1048元，牛艾香负担301元，牛银香负担747元。
本判决为终审判决�
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一七年八月二十四日
书记员 郑 琦