山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2384号上诉人（原审被告）：安丘市华安建筑安装有限责任公司,住所地山东省安丘市潍徐南路269号。法定代表人：王立杰，董事长。委托诉讼代理人：李兆吉，山东明清律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐金谋，男，1964年5月15日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：张建国，山东北海律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑建，山东北海律师事务所律师。上诉人安丘市华安建筑安装有限责任公司（以下简称华安建筑公司）因与被上诉人徐金谋买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华安建筑公司的委托诉讼代理人李兆吉，被上诉人徐金谋及其委托诉讼代理人张建国、郑建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华安建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐金谋的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由徐金谋负担。事实和理由：一、一审法院认定华安建筑公司四分公司欠款数额为1042563.4元错误，没有事实依据。徐金谋提供的对账单、明细表均系其单方书写，没有合法来源，更没有华安建筑公司的签字或盖章，不能证明双方存在欠款关系。徐金谋提供的视频资料没有合法来源，视频中的人员身份不能确定，不能证明案件事实，且与本案争议事实无关联性，性质上是间接证据。对数额如此巨大的买卖欠款，应由双方进行书面结算确认，在没有直接证据证明的情况下，一审法院仅凭间接证据和主观推断，即认定存在欠款并直接认定欠款数额错误。二、徐金谋主张的七分公司欠款数额错误。徐金谋提供的对账单包含了案外人因借款关系产生的欠款10万元，本案审理的系买卖关系，借贷关系与本案不是同一法律关系，不应合并审理，该10万元应自欠款数额中扣除。三、一审认定华安建筑公司承担违约金错误，确定的违约金计算标准也错误，且确定的违约金计算方法超出徐金谋的诉求范围。因华安建筑公司与徐金谋没有就四分公司的欠款进行结算，欠款数额不能确定，不具备支付条件，更无法确定付款时间，当然不存在逾期付款的事实，华安建筑公司不应承担逾期付款违约金。三分公司、六分公司的欠款，双方之间没有签订买卖合同，也不存在逾期付款的事实，不应当支付违约金。对七分公司逾期付款的违约金，应扣除借贷关系涉及的10万元后计算。徐金谋主张的违约金为至立案起诉日的违约金，不包括立案起诉之后，一审超出徐金谋的诉求范围，错误的判令华安建筑公司支付2014年10月18日至判决生效后的违约金。一审确定的违约金计算标准错误，徐金谋既没有举证证明其存在实际损失，也没有证据证明损失同逾期贷款利率相同，一审确定以基准利率的1.5倍并上调30%计算违约金错误，本案即使支付违约金也应以基准贷款利率的1.3倍计算，而不应按照1.95倍计算，计算的基数应为七公司的欠款数额。被上诉人徐金谋辩称，一、关于华安建筑公司四分公司的欠款数额。徐金谋提交了在华安建筑公司四分公司办公室提取其明细账的视频录像，以及所提取的明细账，其中记账明细详细记载了华安建筑公司四分公司应支付徐金谋货款1042563.4元。二、关于华安建筑公司七分公司的欠款数额。2014年10月17日，徐金谋与华安建筑公司七分公司进行了对账，并形成了对账单，对账单明确载明华安建筑公司七分公司欠徐金谋木材、模板货款300980元，该对账单能够反映该款项为买卖合同欠款，而非借款。三、关于违约金。一审法院对徐金谋关于违约金的请求在合理范围内予以调整，并调整为按贷款利率1.95倍计算，不违反法律规定，也符合事实。一审法院认定自最后一次出具对账单的次日起，也即自2014年10月18日起计算违约金，已远远晚于华安建筑公司的欠款时间，对华安建筑公司有利。徐金谋向一审法院起诉请求：1.华安建筑公司支付徐金谋欠款1704945.61元；2.支付徐金谋违约金511483.68元；3.华安建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：华安建筑公司为经营方便下设三分公司、四分公司、六分公司、七分公司开展业务，该四个分公司均没有工商登记也没有营业执照。徐金谋自2006年开始分别与上述四个分公司发生木材买卖业务关系，徐金谋履行供货义务后，上述四个分公司欠货款未付，双方形成纠纷，徐金谋起诉至法院。庭审中，徐金谋为证明上述四个分公司欠货款的事实，提交了以下证据：（一）与华安建筑公司三分公司的业务情况华安建筑公司三分公司2012年12月31日出具的对账单一份，内容为：对账单甲方：安丘市华安建筑安装有限责任公司三分公司乙方：徐金谋经核对双方往来账目，确认如下：截至2012年12月31日，甲方欠乙方木材货款共计76315.21元（大写：柒万陆仟叁百壹拾伍元贰角壹分）。甲方：李伟委（会计）乙方：徐金谋2012年12月31日。经质证，华安建筑公司对证据的真实性有异议，认为该对账单没有经过华安建筑公司相关部门的认可，不能证明李伟委签字是本人所签。一审法院限期华安建筑公司代理人核实该对账单的真实性，其未在限定期限内回复核实情况。（二）与华安建筑公司四分公司的业务情况1、华安建筑公司四分公司2010年9月7日确认的对账表一份、2007年至2011年的明细账6份、对账明细单2份、徐金谋取得6份明细表的视频录像资料一份。从上述账目记载可以证明四分公司欠款1042563.4元。2、徐金谋与华安建筑四分公司于2011年8月、2011年11月签订的工业品买卖合同两份。其中，2011年8月15日，徐金谋作为卖受方，华安建筑公司作为买受方签订买卖合同一份，约定华安建筑公司从徐金谋处购买木方，单价为31.5元每根，以实际数量供货结算。2011年8月15日至9月15日买受方自提，2011年11月15日前结清货款。如超期还款，超出还款部分按每天0.5%违约金计算。2011年11月8日，李方杰与徐金谋签订买卖合同一份，约定李方杰从徐金谋处购买加拿大铁杉木，以拉货实数结算。2011年11月27日付货款50%，其它2011年12月17日付清。超过付款期限每天按3%支付违约金。徐金谋陈述李方杰系华安建筑公司的工地负责人。以上两份买卖合同证明在与华安建筑公司四分公司发生业务过程中对于违约责任的约定明确，华安建筑公司超期付款应承担违约责任。3、徐金谋与杨业民的通话录音一份。徐金谋主张杨业民曾是四分公司的出纳，现为七分公司的负责人，所以杨业民对四分公司的情况比较了解，能够证明华安建筑公司四分公司至今欠徐金谋货款1042563.4元。4、华安建筑公司向潍坊鸿基房地产公司出具的付款通知书复印件一份、华安建筑公司给潍坊鸿基房地产公司出具的收款收据复印件一份。收款收据载明潍坊鸿基房地产公司将所欠华安建筑公司的30万元工程款代付徐金谋货款，杨业民作为经手人在该收款收据上签字。该宗证据能够印证杨业民曾是四分公司出纳的身份，其能够说明四分公司的财务情况。该证据与录音证据相互印证证明四分公司欠款数额是1042563.4元。经质证，华安建筑公司对对账表及六份明细账均有异议，认为该证据没有华安建筑公司相关人员的签字；对录像资料的真实性有异议，不能反映证据形成的全部过程；对于2011年8月、2011年11月份签订的两份买卖合同，徐金谋应提供证据证明履行情况；认为录音证据与本案没有关联性，无其他证据相互印证，不能作为定案的依据；认为付款通知书及收款收据均为复印件，其真实性不能确认，与本案没有关联性。（三）与华安建筑公司六分公司的业务情况1、华安建筑公司六分公司出具的对账单一份，内容为：对账单甲方：安丘市华安建筑安装有限责任公司六分公司乙方：徐金谋经核对双方往来账目，确认如下：截至2013年3月31日甲方欠乙方木材货款共计人民285087元（大写贰拾捌万伍仟零捌柒元正）。甲方：六分公司会计马金亮乙方：徐金谋2013年4月10日。2、马金亮出具的证明一份，内容为：证明今收回安丘华安六分公司收料单4份，合计金额为：314269元。马金亮2011年1月5日。经质证，华安建筑公司对该两份该证据的真实性无异议。（四）与华安建筑公司七分公司的业务情况。1、2013年3月22日，华安建筑公司七分公司作为买受方与徐金谋签订买卖合同一份，约定该公司从徐金谋处购买型号为1.83×0.915×0.015的木胶板4000张，每张82元，共计328000元。送到坊子区北海路新帝都大厦工地。货到两个月内付清货款，超过付款期限每张板增加每天叁角计算。该合同由华安建筑公司七分公司的杨业民签字。2、2013年8月19日，杨业民与徐金谋签订买卖合同一份，约定从徐金谋处购买型号为1.83×0.915×0.015的木胶板2000张，共计16400元，方木4×7的1000米，价款7000元，按实际供货数额结算。2013年9月23日付款，结清全部货款。超过付款期限部分按每天0.3%计算滞纳金。3、收料单一宗，原件杨业民均已收回，并在复印件上签字，证明徐金谋依约履行了供货义务。13号证据证明徐金谋与七分公司存在买卖合同关系，合同签订后徐金谋依约履行了供货义务，且买卖合同中对于违约责任约定明确，华安建筑公司迟延付款应承担违约责任。4、华安建筑公司七分公司出具的对账单一份，内容为：对账单经核对双方往来账目，确认如下：截止2014年10月17日，欠徐金谋木材模板款计人民币300980元（大写：叁拾万零玖佰捌拾元正）。甲方：单位名称：安丘市华安建筑七分公司，电话：138××××8872，欠款人：杨业民。乙方：徐金谋，电话：136953686712014年10月17日。经质证，华安建筑公司对上述证据的真实性均不予认可。华安建筑公司庭审中认可杨业民曾是七分公司的负责人，杨业民已于2014年9月份离职，但未提交离职的相关证据。另查明，华安建筑公司在庭审中提交了徐金谋于2013年7月5日和7月16日出具的收款收据复印件两份，载明徐金谋分别收到华安建筑公司木材款60万元和20万元，该数额应予扣除。经质证，徐金谋对证据的真实性没有异议，该木材款确实收到，但该款是收到的七分公司杨业民给的承兑后出具的，七分公司从徐金谋处购买木材100多万元，七分公司交付承兑的时间是2013年7月，出具对账单的时间是2014年10月，该收据仅是经济往来中的一部分，欠款应以对账单为准。庭审中，华安建筑公司也认可该付款是针对七分公司负责的新帝都和金水岸项目的付款。一审法院认为：徐金谋提交的证据能够证明其与华安建筑公司之间存在买卖合同关系，该行为均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。本案争议的焦点问题有两个：一是华安建筑公司的欠款数额；二是华安建筑公司应否承担违约责任。关于第一个焦点问题。华安建筑公司因业务需要其内部存在三分公司、四分公司、六分公司、七分公司，但该四个分公司均没有相应的工商登记材料，其所产生的法律后果应由华安建筑公司承担责任。本案徐金谋起诉的欠款数额为其分别与四个分公司发生业务后所欠，其中，华安建筑公司与徐金谋对于六分公司的欠款数额285087元均没有异议，予以确认。对于其余三个分公司的欠款数额，其中，三分公司的欠款数额，徐金谋提交了对账单，华安建筑公司虽不认可，仅有其单方陈述，一审法院限期其庭后核实，但华安建筑公司并未回复核实情况，其应承担举证不能的法律后果，故对徐金谋提交的与三分公司的对账单予以确认。与七分公司的业务，徐金谋提交了与七分公司负责人杨业民签订的买卖合同两份、收料单一宗及杨业民出具的对账单，该宗证据能够形成完整的证据链条，证明徐金谋与华安建筑公司七分公司之间存在买卖合同关系及履行情况。华安建筑公司庭审中提交的徐金谋出具的收款收据两份，证明其已付款80万元，徐金谋认可收到该款项，但主张该款项系对账之前的付款，应以对账单载明的欠款数额为准。庭审中华安建筑公司也认可该两笔付款是针对七分公司项目的付款，收款收据出具时间为2013年7月5日和7月16日，而七分公司杨业民出具对账单的时间为2014年10月17日，收款收据时间早于对账单出具的时间，故该两份收款收据所载明的数额不应再行扣除，七分公司的欠款应为对账单载明的数额300980元。关于四分公司的欠款数额问题。徐金谋提交了从四分公司处提取的记账明细及相关的视频资料，视频资料能够反映记账明细从华安建筑公司四分公司处的取得过程，该记账明细记载了华安建筑公司应付徐金谋的货款数额为1042563.4元。华安建筑公司虽对上述证据不予认可，但其未提交相反的证据证明其主张，故其应承担举证不能的法律后果。综上，依据双方当事人的举证、质证及查明的事实，一审法院对徐金谋主张的华安建筑公司尚欠的货款本金数额1704945.61元予以确认，华安建筑公司应当支付。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案华安建筑公司作为买卖合同的买受方，其在收到徐金谋提供的货物后负有及时付清货款的合同义务，但其拖延付款构成违约，应当承担相应的违约责任。徐金谋与华安建筑公司的四个分公司发生买卖业务关系，部分签订了买卖合同，并约定了违约责任，现徐金谋主张以所欠货款总额为基数每天3‰的标准主张违约金511483.68元，明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，一审法院依法予以调整。在徐金谋未提供证据证明其损失的情况下，其损失应当认定为华安建筑公司逾期付款的利息损失，该损失可以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，按逾期罚息利率标准上浮50%确定。根据法律关于当事人约定的违约金不超过造成损失的百分之三十的，不为过高的规定。徐金谋主张的违约金可以调整为以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍为基数上调30%，即以本案华安建筑公司所欠货款的本金数额1704945.61元为基数，从双方最后一次出具对账单的次日起即2014年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算至本判决确定的本金给付之日止。徐金谋超过该数额的诉讼请求部分，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、被告安丘市华安建筑安装有限责任公司支付原告徐金谋货款1704945.61元及相应违约金（以1704945.61元为基数从2014年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算至本判决确定的本金给付之日止），于本判生效之日起十日内付清；二、驳回原告徐金谋的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24531元，由原告徐金谋负担1531元，被告安丘市华安建筑安装有限责任公司负担23000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、华安建筑公司四分公司、七分公司是否欠徐金谋货款以及所欠货款数额；二、一审判决的违约金是否正确。一、关于华安建筑公司四分公司、七分公司是否欠徐金谋货款以及所欠货款数额的问题本院认为，关于华安建筑公司四分公司的欠款数额。徐金谋提供了2010年9月7日的对账表一份以及对账明细单两份，徐金谋主张虽没有华安建筑公司四分公司会计王希江的签字，但2010年9月7日对账表中结欠数额部分及对账明细单均系王希江书写。同时徐金谋又提供了取得华安建筑公司四分公司明细账6份的视频录像资料，华安建筑公司四分公司的会计王希江也在明细账上签字，该明细账所反映的徐金谋所供货物的货款与2010年9月7日对账表以及徐金谋提供的对账明细单所载明的货款数额一致，即3401563.4元。华安建筑公司四分公司共计还款2359000元，所以华安建筑公司四分公司欠款数额为1042563.4元。华安建筑公司对徐金谋提供的上述证据虽不认可，但未提供相应反驳证据予以推翻，也未提供证据证实还款数额多于2359000元。并且对该欠款数额，徐金谋与杨业民的通话录音也可进一步印证证实。华安建筑公司关于一审法院认定其四分公司欠款1042563.4元没有事实依据的主张，不能成立，本院不予支持。关于华安建筑公司七分公司的欠款数额。2014年10月17日，华安建筑公司七分公司的杨业民与徐金谋进行了对账，并形成了对账单，对账单明确载明，截止2014年10月17日，华安建筑公司七分公司欠徐金谋木材、模板货款计300980元。华安建筑公司主张对账单中的该300980元包含了案外人因借款关系所产生的欠款10万元，但未提供证据证实，且徐金谋也不予认可，对华安建筑公司的该主张，本院不予支持。二、关于一审判决的违约金是否正确的问题关于违约金的计算基数。本案所涉华安建筑公司四分公司和七分公司的买卖合同明确约定了货款的支付时间以及逾期付款的违约金标准，华安建筑公司四分公司欠款1042563.4元，华安建筑公司七分公司欠款300980元，且已逾期，所以华安建筑公司四分公司的欠款1042563.4元和七分公司的欠款300980元应作为计算违约金的基数。对于华安建筑公司三分公司的欠款76315.21元和六分公司的欠款285087元，徐金谋没有证据证实双方对货款的支付时间和违约金标准作出了约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条关于“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，华安建筑公司三分公司和六分公司应于收到货物的同时支付货款，而其未能支付，所以华安建筑公司对该部分欠款也应承担逾期付款违约责任。关于违约金的计算起点。本案华安建筑公司三分公司和六分公司应于收到货物的同时向徐金谋支付货款，华安建筑公司四分公司和七分公司也应于买卖合同约定的付款时间支付货款，四个分公司的应付款时间均早于2014年10月17日，一审法院统一按照双方最后一次出具对账单的次日即2014年10月18日起计算本案违约金，并未损害华安建筑公司的利益，本院予以维持。关于违约金的计算标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁决。本案华安建筑公司四分公司和七分公司逾期付款，必然给徐金谋造成资金被占用的损失，一审法院综合本案情况，将华安建筑公司四分公司和七分公司欠款的违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，并无不当。对于华安建筑公司三分公司和六分公司的逾期付款损失，双方虽然没有明确约定，但均作为华安建筑公司的欠款，一并参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，也并无不当，本院予以维持。关于一审确定的违约金是否超出徐金谋的诉求范围。一审中徐金谋按照华安建筑公司总欠款数额1704945.61元的30%，主张本案违约金511483.68元，一审法院确定违约金以1704945.61元为基数自2014年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算至本判决确定的本金给付之日止，经估算该数额并未超过511483.68元，所以一审判决的违约金并未超出徐金谋的诉求范围。综上所述，华安建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24531元，由上诉人安丘市华安建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王爱华审判员  赵延华审判员  马 红二〇一六年十二月十三日书记员  潘志坤