浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终2447号
上诉人（原审被告）：郭士平，男，1966年7月30日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人（原审被告）：郭其峰，男，1988年2月18日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审原告）：楼尧英，女，1961年7月14日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：祝利娟（被上诉人楼尧英之女），女，1987年1月25日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：湖南湘中输变电建设有限公司诸暨分公司，住所地：诸暨市暨阳街道暨阳北路8号东方时代广场七楼。
负责人：权泽洁。
被上诉人（原审被告）：徐杭飞，男，1982年11月10日出生，汉族，住诸暨市。
原审被告：徐金亮，男，1953年12月21日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人郭士平、郭其峰因与被上诉人楼尧英、湖南湘中输变电建设有限公司诸暨分公司（以下简称湖南湘中公司）、徐杭飞，原审被告徐金亮侵权责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初9684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭士平、郭其峰上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人楼尧英对郭士平的诉讼请求。事实和理由：一、本案法律关系系劳务关系，并非承揽关系。根据本案查明事�，郭其峰是郭士平的侄子，郭士平只是让郭其峰出面，根据徐杭飞要求到工地承担挖机任务，在工作中接受徐杭飞指令，并由徐杭飞支付报酬，双方并没有就承揽关系作出具体约定。徐杭飞要求郭士平找人替其从事挖掘工作，不能因此就认定郭士平承揽了此次挖掘工作，郭士平本人更没有承揽此次装卸工作，郭士平让郭其峰来完成这项工作，只是被临时叫来提供劳务，他们之间既没有关于承揽工作的具体约定，也谈不上需要交付符合质量要求等条件的劳动成果，仅仅是完成徐杭飞指示的挖掘工作即可，而徐杭飞在郭其峰工作完成后支付相应报酬，他们之间形成的这种临时劳务关系，应适用有关劳务关系的法律规定。二、一审法院错误认定郭士平与郭其峰的关系。郭士平系郭其峰的叔叔，也是挖机的所有人，两者之间不存在任何雇佣关系。首先，郭士平与郭其峰之�从未形成任何雇佣关系，也未有任何约定，双方之间没有控制与被控制关系，也没有指令与被指令关系。其次，楼尧英以及湖南湘中公司也未就双方系雇佣关系举证证明。再次，郭士平与郭其峰一样，只是从事挖机工作的人员，根据雇主指派从事工作，这种指派可以是长期的，也可以是临时的。本案中，在电力工地上开展相应的挖掘工作就属于一段时期的临时性任务。最后，关于劳动报酬的分配，郭士平与郭其峰一样，都由当时指派任务的雇主支付报酬。郭士平明显不符合雇主的特征。因此，郭士平与郭其峰之间不存在雇佣关系。三、一审法院认定基础法律关系错误，导致判决结果错误。郭士平与郭其峰之间并无雇佣关系，二者都是受命于雇主徐杭飞，应当由接受劳务方承担责任。根据一审法院对徐杭飞与湖南湘中公司法律关系的认定，本案责任应当由湖南湘中公司承担。
被上诉人楼尧英答辩称：一、一审判决确定各原审被告赔偿给被上诉人楼尧英的赔偿金额合理合法，是正确的，请求二审法院维持。二、徐杭飞与郭士平、郭其峰之间系劳务关系还是承揽关系，应以双方之间的合同约定为准。根据现有证据，被上诉人楼尧英无法辨别双方是劳务关系还是承揽关系，由法院审查后确定法律关系，并依法作出处理。
被上诉人湖南湘中公司、徐杭飞，原审被告徐金亮未发表答辩意见。
楼尧英向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告受伤而造成的经济损失共计374538.13元（医疗费124946.63元、医疗辅助用费495.5元、误工费25338元、护理费18540元、住院伙食补助费1110元、营养费3600元、残疾赔偿金188948元、司法鉴定费2560元、交通费2000元、车损2000元、精神损害抚慰金5000元）。庭审中，楼尧英变更诉讼请求：�神损害抚慰金要求赔偿10000元，残疾赔偿金按新标准计算，扣除被告徐杭飞垫付的68176元，总金额变更为300000元，其余不变。
一审法院查明：被告湖南湘中公司承包了诸暨市电力局农村电线柱改造工程，且将该工程内部承包给了被告徐杭飞。2016年5月2日，被告徐杭飞在诸暨市施工。中午12时左右，原告楼尧英骑着电瓶车出行，途经诸暨市葡萄园地方时，被告郭其峰驾驶挖机吊起的电线柱突然断裂，击中了原告，造成原告受伤及车辆损坏的事故。事故发生后，原告被送往诸暨市人民医院住院治疗24天，入院诊断为：左多肋骨骨折，血气胸，皮下囊肿，左肺挫伤，左股骨骨折，左侧肩胛骨骨折，左锁骨内侧端可疑骨折，头皮裂伤，脑震荡。出院后，原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级及三期进行了鉴定，2016年9月22日，该所出具鉴定意见书认为：原告�侧第2-7肋骨骨折，左肺挫裂伤伴左侧液气胸、左侧胸壁皮下气肿，左侧肩胛骨骨折，左股骨中上段骨折，脑震荡，头皮裂伤等损伤系原发性损伤，与本次事故存在直接因果关系；经手术治疗，其左侧第2-7肋骨（共计6根肋骨）骨折的损伤，目前遗留左肩关节活动功能障碍的后遗症综合评定为人体损伤九级伤残；根据人身损伤及恢复情况，建议给予误工期为受伤之日至鉴定前一日（2016年9月13日）止，护理期为90天左右，营养期为90天。原告支付鉴定费2560元。2016年12月15日，原告楼尧英再次住院治疗13天，入院诊断为：左股骨骨折术后7月，左股骨骨折不连接。原告两次住院共花去医疗费123876.05元（剔除不合理用药）。审理中，被告湖南湘中公司申请对原告医疗费的合理性、必要性进行鉴定，该院予以准许，该院委托金华正路司法鉴定所进行了鉴定，该所认为：诸暨市第�人民医院2016年5月26日一张、2016年9月7日一张门诊收费票据所在费用的合理性无法审核；住院期间使用的赛庚啶片、左西替利嗪片（合计14.02元）、乌拉地尔针（47.35元）、核黄素磷酸钠注射液（845.2元）认定为用于本次外伤诊疗的依据缺乏；其余医疗费未发现明确不合理之处。被告湖南湘中公司支付鉴定费700元。事故发生后，被告徐杭飞已预付款项68176.1元。另查明，被告徐杭飞系被告湖南湘中公司的员工，其雇佣了被告徐金亮看管现场。本案施工过程中的挖机系被告郭士平所有，被告郭其峰系其雇佣的挖机驾驶员。
一审法院认为：本案主要争议的焦点如下：一、被告徐杭飞与被告湖南湘中公司对外如何承担责任？二、被告郭士平与被告湖南湘中公司之间系承揽关系还是雇佣关系？三、被告湖南湘中公司是否存在过错，是否需承担赔偿责任？四、原告对事�的发生是否存在过错，能否减轻侵权人的赔偿责任？争议焦点一，从庭审陈述的事实及证据显示，被告徐杭飞系被告湖南湘中公司的员工，被告湖南湘中公司将本案所涉工程内部承包给被告徐杭飞，被告徐杭飞的行为构成表见代理，该代理行为有效，对被告湖南湘中公司具有约束力，对外承担责任的应当系被告湖南湘中公司，至于湖南湘中公司，可以根据内部承包合同另行追究被告徐杭飞的责任。争议焦点二，被告郭士平认为双方系雇佣关系，被告湖南湘中公司则认为双方系承揽关系，该院认为，双方系承揽关系，理由如下：承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，在本案中，被告徐杭飞作为被告湖南湘中公司本案所涉工程的负责人，将挖拔电线柱的相关工作交给自备挖机和驾驶员的被告郭士平完成，被告郭士平雇佣被告郭其峰为其驾驶挖机，被告郭其峰必须持有特种设备资格证，也就是说，该劳动是需要一定的技术成果的，同时被告湖南湘中公司交付工作后，被告郭其峰驾驶挖机完成交付的工作后，被告郭士平与被告湖南湘中公司以每小时150元一次性计算报酬，且工作成果并不需要连续性的提供劳务，完成交付的劳务后，被告郭其峰来去自如，并不受被告湖南湘中公司的管理。综上所述，双方之间的关系更加符合承揽合同的特征。争议焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。施工人要证明其已经设置明显标志和采取安全措施，且这些标志的明显程度和措施充分、可靠程度足以使任何人以通常之注意避免损害发生，�其不负责任。本案中，被告湖南湘中公司在乡村公路上施工，虽其主张已派专人在路口进行劝导，但是其并未在路口设置警示牌，亦未在施工区域设置警示线或防护栏等安全措施，其所做的措施并不充分和可靠，不足以使任何人以通常之注意避免损害发生，故其应当承担与其过错相当的侵权责任。争议焦点四，原告楼尧英作为完全民事行为能力人，驾驶电动自行车上路，应自觉遵守交通安全法规，在明知道施工现场危险的情况下，未尽必要的安全注意义务，经过施工路段存在侥幸心理未及时绕道而行，自身存在一定过错，可适当减轻侵权人的责任。该院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。本案中，被告郭其峰在驾驶挖机挖拔电线柱过程中，电线柱突然断裂弄伤原告楼尧英，事实清楚，证据充分，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。综合以上事实，该院�定被告湖南湘中公司对原告的损害后果承担40%的赔偿责任，被告郭其峰对原告的损害后果承担50%的赔偿责任，原告自行承担10%的损失。因被告郭其峰系被告郭士平雇佣的驾驶员，事故发生时系履行职务行为，故应当由雇主即被告郭士平承担相应的民事赔偿责任。根据上年度浙江省人民生活水平主要指标，原告楼尧英因本次事故致伤所造成的经济损失确定如下：1、医疗费123876.05元；2、误工费25334.72元（154.48元/天×164天）；3、护理费16992.8元(154.48元/天×110天)；4、住院伙食补助费1110元（37天×30元/天)；5、营养费3090元（103天×30元/天)；6、残疾赔偿金91464元(22866元/年×20年×20%)；7、鉴于本起事故导致原告损伤，给原告工作、生活带来影响，造成原告较大的精神损害，原告请求赔偿精神损害抚慰金，于法有据，该院予以支持，由被告湖南湘中公司赔偿4000元，�告郭士平赔偿5000元；8、鉴定费2560元；9、交通费1000元；10、车辆修理费500元，合计274927.57元。上述损失的40%即110371.03元【274927.57-9000）×40%+4000】由被告湖南湘中公司负责赔偿；上述损失的50%即137963.79元【（274927.57-9000）×50%+5000】由被告郭士平负责赔偿。原告诉请要求被告徐金亮、徐杭飞承担赔偿责任，依据不足，该院不予支持。至于被告徐杭飞垫付的款项，其也表示不同意代替被告湖南湘中公司垫付，故该部分费用应当予以返还。综上所述，原告合理部分的诉请该院予以支持，被告合理部分的抗辩，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第九十一条之规定,判决:一、被告湖南湘中输变电建设有限公司诸暨分公司赔偿原告楼尧英误工�、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项经济损失110371.03元，其中返还被告徐杭飞垫付款68176.1元，尚应赔偿原告楼尧英42194.93元，款限判决生效之日起十日内付清；二、被告郭士平赔偿原告楼尧英误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项经济损失137963.79元，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告楼尧英的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费6918元，依法减半收取3459元，由原告楼尧英负担740元，被告湖南湘中输变电建设有限公司诸暨分公司负担1088元，被告郭士平负担1631元。重新鉴定费700元（由被告湖南�中输变电建设有限公司诸暨分公司预交），由原告楼尧英负担100元，被告湖南湘中输变电建设有限公司诸暨分公司负担600元。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，上诉人郭士平、郭其峰主张其与被上诉人徐杭飞之间的法律关系系劳务关系，应由徐杭飞、湖南湘中公司对被上诉人楼尧英的损害承担全部赔偿责任，本院认为，承揽合同是以完成一定工作成果为目的的合同，标的是承揽人提供的劳动成果，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人一般以自己的设备、技术和劳力，自主、独立完成主要工作，定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系；而劳务关系则以直接提供劳务为目的，提供劳务一方工作中要听从接受劳务一方的指示、管理和监督，双方之间存在支配与服从关系。本案中，根据上诉人郭士平与被上诉人徐杭飞的陈述，徐杭飞有活了就叫上诉人做，徐杭飞没活时上诉人也给其他人干活，上诉人给徐杭飞干活时自行提供挖机并安排驾驶员，上诉人工作时间、工作方式等可自由安排，具有一定的自主性和独立性，不受徐杭飞支配和控制，双方之间不存在支配与服从的关系，不符合劳务关系的特征，故本院对上诉人关于其与徐杭飞之间系劳务关系，应由徐杭飞、湖南湘中公司对被上诉人楼尧英损害承担全部赔偿责任的主张不予采信。关于郭士平与郭其峰之间的法律关系问题，郭士平在一审庭审中明确陈述，“郭其峰是我雇佣的，徐杭飞有活干就打电话给我，我们是按时计算的，挖机是我的，驾驶员的工资也是我付的，”故一审法院认定郭士平与郭其峰之间系劳务关系，并无不当。综上�上诉人郭士平、郭其峰提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3059元，由上诉人郭士平、郭其峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 键
审判员 赵启龙
审判员 李丹丹
二〇一八年七月二十七日
书记员 孙心怡