河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终3315号上诉人（原审被告）：郭丽红，女，1977年5月29日生，汉族，住石家庄市栾城区。工作单位：北屯小学。被上诉人（原审原告）：陈焕京，男，1971年6月20日生，汉族，住石家庄市栾城区。被上诉人（原审被告）：吴辉超，男，1976年12月27日生，汉族，住石家庄市栾城区。上诉人郭丽红因与被上诉人陈焕京、吴辉超民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人郭丽红上诉请求：一、撤销栾城区人民法院（2017）冀0111民初1064号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人陈焕京的诉请或发还重审。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理本案事实不清证据不足，使用法律不当，判决错误。一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间没有借款关系，本案借款事实是否存在，应依法由被上诉人陈焕京举证证实。本案借条上虽然有被上诉人吴辉超的名字，但是不是被上诉人吴辉超所签字，需要被上诉人陈焕京提供证据。况且，一审法院判决书第2页中，经审理查明第二行借条载明“今借到陈焕京现金30000元，大写叁万元整，担保人张利凯。借款人吴辉超”与事实不符。因借条载明的事实是“今借陈焕京现金30000元，大写叁万元整，担保人张利凯、借款人吴辉超”借条上书写的是今借，而不是今借到。故法院判决书中审理查明的部分与事实不符，另据被上诉人陈焕京称被上诉人吴辉超是装修新伯爵房子时借款，也与事实不符。上诉人新伯爵的房子装修在2013年春天，而不是2013年9月份，况且上诉人多年来一直是人民教师，有工作收入稳定，买房子及房子的装修均无需向外借款，所以被上诉人陈焕京的借款事实不存在。令上诉人感到疑问的是，既然借款是2013年9月16日，为何到2017年7月5日才主张权利，从诉讼时效上讲已超过诉讼时效，其诉请不应得到支持。另外，被上诉人陈焕京放着借条上的担保人张利凯不起诉，单单是起诉了上诉人这种行为本身就违背常理。难道担保人与其串通好了来损害上诉人的合法权利。早在2012年春天，上诉人与被上诉人吴辉超夫妻关系早已名存实亡。有2017年11月27日村委会出具的证明可以证实。况且被上诉人吴辉超所谓借款也没有用于家庭生活，被上诉人陈焕京向被上诉人吴辉超出借款项时未经上诉人同意，而且上诉人也不认识被上诉人陈焕京，所以此借款根本不应向上诉人主张。本案中传票送达问题。因被上诉人吴辉超曾多年迷恋赌博，在外不务正业，人也找不到、传票是公告送达，被上诉人吴辉超开庭时未出庭，所以也不能质证证据证明该借款是否属实。吴辉超是否收到现金。一审庭审时，上诉人也未到庭，但上诉人认为此案被上诉人陈焕京手中虽然持有借条一份，但借条中未注明是今借到，所以被上诉人陈焕京手中持有的借条应举证证明此款已实际借给被上诉人吴辉超。综上所述。依据最高人民法院民间借贷司法解释，给付现金的自收到时合同生效，因此，在被上诉人吴辉超不到庭的情况下无法核实的情况下，原告应举证证明。故此提起上诉，望二审法院查明本案事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。补充上诉意见：一、审判员相晓武不是入额法官,没有办案资格,无权办理民事案子,这是程序错误,应当发还重申。二、判决书认定事实错误,根据最高法院夫妻共同债务的认定之规定,此案被告吴辉超的借款,虽然在婚姻关系存续期间,但这笔借款上诉人郭丽红不知情,也不适用于家庭共同生活,也不适用于夫妻共同生活和经营,后经了解是被告吴辉超借的高利贷赌债,这样法院就既不能支持原告陈焕京的主张,也不能让上诉人郭丽红承担被告吴辉超的赌债的债务。一审法院在认定事实上的错误,导致判决结果的错误。综上,一审办案法官没有入额,没有办案权,又认定事实错误,适用法律错误,应当发还重申,换一个有办案资格的法官重新审理。被上诉人陈焕京答辩称，1.借条不是被上诉人吴辉超的签字，应当上诉人郭丽红举证。借条上注明今借到不影响双方法律关系。2.该借款用于夫妻共同生活，我方有证人。借款发生不久吴辉超与郭丽红离婚，存在逃避债务的嫌疑。3.作为债权人我方有权利只起诉借款人不起诉担保人。5.一审主办人是否为入额法官我不清楚，我认为程序合法。6.我不清楚吴辉超迷恋赌博，钱不是在赌博场出借的。被上诉人吴辉超未到庭进行答辩。陈焕京向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还借款3万元及利息（按银行同期贷款利率计算，自2013年9月16日至还款之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年9月16日，吴辉超向原告借款3万元，经多次催要至今不还。二被告系夫妻关系，且借款在夫妻存续期间。根据法律规定，请法院依法判令二被告偿还借款3万元及利息并承担连带责任。一审法院认定事实：2013年9月16日，吴辉超向原告借款3万元，并书写了借条，借条载明“借条今借到陈焕京现金30000元，大写叁万元整，担保人张利凯借款人吴辉超”。被告至今没有偿还本息。另查明，郭丽红与吴辉超原系夫妻关系，2013年9月25日登记离婚，离婚协议书关于债务问题约定：男方债务由男方偿还，与女方无关。上述事实，有原告庭审陈述及提供的借条证据为证。一审法院认为，被告吴辉超向原告借款事实清楚，本院予以认定。原告没有提交和被告吴辉超约定要求借款人承担利息的证据，起诉之前视为没有利息。起诉后可按中国人民银行关于金融机构同期贷款的基准利率计算利息。本案中，借款事实发生在二被告夫妻存续期间，本院应认定该债务属夫妻共同债务。现二被告虽已离婚并对财产分割和债务承担达成了协议，但只能对其内部有效，不能向外对抗其他善意债权人，原告仍有权就原夫妻所负共同债务向双方要求偿还，故此借款应由二被告共同偿还，被告郭丽红偿还原告后，可以按离婚协议的约定，向被告吴辉超追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、第二十五条之规定，于2017年11月6日作出判决：一、被告吴辉超偿还原告陈焕京借款30000元，并自2017年7月6日起至借款付清之日止，按中国人民银行关于金融机构同期贷款的基准利率给付原告利息。二、被告郭丽红对上述债务承担连带偿还责任。上述给付事项，在判决生效后十日内履行完毕。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费275元，由被告吴辉超负担，被告郭丽红负连带责任。本院二审期间，上诉人郭丽红在二审期间没有提交新证据。被上诉人陈焕京二审期间申请证人张某出庭。张某出庭证明：被上诉人吴辉超和被上诉人陈焕京借钱的时候证人在场。吴辉超向陈焕京借了三四万元，说用于装修。陈焕京当时就把钱给了吴辉超。二审查明，被上诉人陈焕京19**年生人有工作。2013年9月16日，被上诉人吴辉超和被上诉人陈焕京签订的《借条》，约定：今借陈焕京现金30000元，大写叁万元整，担保人张利凯、借款人吴辉超。郭丽红与吴辉超原系夫妻关系，2013年9月25日登记离婚，离婚协议书关于债务问题约定：男方债务由男方偿还，与女方无关。本院认为，借条出具的时间为2013年9月16日，上诉人郭丽红与被上诉人吴辉超离婚时间为2013年9月25日，借款后第9日上诉人郭丽红与被上诉人吴辉超解除婚姻关系。且借条仅有被上诉人吴辉超一人签字，应系超出家庭日常生活需要所负债务。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”之规定，被上诉人陈焕京其提供的证据不足以证明上述债务系用于郭丽红、吴辉超夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对于上诉人郭丽红的上述主张，本院予以采信。合法的民间借贷关系应受法律保护。被上诉人陈焕京提交的证据和证人证言能够证明其与被上诉人吴辉超间存在民间借贷法律关系，该民间借贷关系未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人郭丽红无证据证明借条上的被上诉人吴辉超的签名非系本人所签，故本院依法不予采信。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”之规定，本案没有约定保证方式，按照连带保证责任承担保证责任，债权人可以选择只起诉债务人一人。故上诉人郭丽红主张被上诉人陈焕京不起诉担保人张利凯违背常理，担保人与被上诉人陈焕京串通损害伤损的合法权利，本院依法不予支持。关于本案诉讼时效问题。一审中上诉人郭丽红经依法传唤无故不到庭，视为自动放弃抗辩权利。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”之规定，上诉人郭丽红在一审中未提出时效抗辩，在二审中提出，本院不予支持。综上所述，郭丽红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初1064号民事判决第一项即被告吴辉超偿还原告陈焕京借款30000元，并自2017年7月6日起至借款付清之日止，按中国人民银行关于金融机构同期贷款的基准利率给付原告利息；二、变更河北省石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初1064号民事判决第二项为驳回陈焕京的其他诉讼请求。一审案件受理费275元，由吴辉超负担。二审案件受理费550.0元，由被上诉人陈焕京负担550元。本判决为终审判决。审判员  史亚宁审判员  张国顺审判员  孟维山二〇一八年九月十四日书记员  王婷婷