江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民再终字第32号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：林传综，男，1950年12月3日生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：盛捷达（南康）家居商业管理有限公司。
法定代表人：苏利兵，系该公司执行董事。
委托代理人：何依群，江西仁天律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：王继健，江西仁天律师事务所律师，特别授权代理。
申请再审人林传综因与被申请人盛捷达（南康）家居商业管理有限公司（以下简称盛捷达公司）劳动争议纠纷一案，不服本院于2013年11月25日作出（2013）赣中民三终字第561号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2014年9月4日作出（2014）赣民申字第170号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人林传综、被申请人盛捷达公司的委托代理人何依群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月30日，一审原告林传综起诉至原南康市人民法院称，2012年2月21日起，原告在盛捷达公司做保安工作。被告于2012年7月9日将其辞退，辞退后没有支付任何经济补偿。被告应支付其加班工资、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、代通知金和赔偿金共计180758.07元。一审被告盛捷达公司辩称，原告在仲裁时未提出具体仲裁事宜，但在起诉时又有了具体的诉讼请求，是规避法律的行为，原告应经过劳动仲裁后再诉至法院要求处理。
原南康市人民法院一审查明，原告自2012年2月21日起在被告处物业部门任保安职务，双方约定原告薪资为1400元／月，生活补贴300元／月，原告负责晚上值班，每天工作时间为12小时，每周日休息，上班期间还有加班工资和晚班补贴（8元／天）等。原告在上班期间，共值班114天，其中法定节假日加班6天，有4天休息日加班未安排调休，之后，原告提出离职申请，并于2012年7月9日办理了离职手续，薪资结算至同年6月30日，并且被告已结算6天的加班工资。同年8月13日，原告向南康市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告赔偿一切经济损失费，南康市劳动争议仲裁委员会认为原告无具体的仲裁请求和事实理由，决定不予受理。此后，原告诉至法院要求处理。
另查明，被告在其规章制度中载明：“员工一旦正式录用，视情况应与本公司签订‘劳动合同’，双方共同遵守”、“作息时间：周一至周六，周日休息。保安部门每天工作时间为12小时，即白班8：00-20：00；晚班20：00-次日8：00”。原告于2012年2月21日签字确认其将公司的《规章制度》学习完毕并全面理解。
原南康市人民法院一审认为，被告聘用原告为其公司保安，原、被告自2012年2月21日起至同年7月9日止形成劳动关系，双方的合法权益都应受到法律保护。第一、关于原告要求被告支付因未签订劳动合同3个多月双倍工资的问题。依据《劳动合同法》的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告入职时，填写了人员面试记录表、员工入职登记表、薪资确认单等，被告方也已签字，双方以书面形式约定了原告在被告处工作的岗位、待遇等劳动方面的权利义务，符合书面劳动合同的形式要件，属于书面劳动合同，虽然有些条款未在表中作出约定，但不影响其作为劳动合同的性质，也不影响已约定条款的法律效力。因此，原告认为被告未与其签订书面劳动合同，与事实不符，其要求被告支付未签书面劳动合同的双倍工资，无事实依据，不予支持。第二、关于原告主张同工同酬的问题。原告每月的工资系双方约定，而原告要求同工同酬，即按每月2100元工资支付，理由不充分，不予支持。第三、关于原告要求被告支付代通知金、经济补偿金和赔偿金的问题。因原告提出离职申请，并于7月9日从被告处离职，原、被告之间劳动关系解除系基于原告辞职。原告未提供证据证明被告向其提出辞退要求或违反规定解除或终止劳动合同，也未提供证据证明劳动行政部门责令被告限期支付其劳动报酬、加班费或经济补偿金且逾期不付的情形，故本案原、被告劳动关系的解除不属于劳动合同法规定的用人单位应向劳动者支付代通知金、经济补偿金的情形，也不属于用人单位违法解除劳动关系而应向劳动者支付赔偿金的情形。故原告要求支付代通知金、经济补偿金和赔偿金，不符合法律规定的情形，证据不足，理由不充分，不予支持。第四、关于原告要求被告支付延长工作时间加班工资、双休日及法定节假日加班工资的问题。根据劳动法有关规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，且用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。原告在被告处任保安，其值班114天，每天工作12小时，被告未经劳动行政部门批准擅自延长劳动者的工作时间，应向原告支付延长工作时间加班工资，即1400元÷30天÷8小时×4小时×l50%×114天=3990元。原告法定节假日加班6天，且有4天休息日加班未安排调休，按照法律规定，被告应向原告支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，被告应支付原告不低于工资300%的法定节假日加班工资及不低于工资200%的休息日加班工资，核减被告已支付的6天加班工资，即1400元÷30天×（6天×300%＋4天×200%－6天）=933.33元。被告辩称原告应经劳动仲裁后才能诉至法院，不予采纳，因为原告已就该劳动争议申请劳动仲裁，且南康市劳仲委于2012年8月13日作出不予受理的决定，应视为原、被告之间的该劳动争议已经过了劳动仲裁。据此，原南康市人民法院作出（2012）康民一初字第718号民事判决：一、由被告盛捷达（南康）家居商业管理有限公司向原告林传综支付延长工作时间加班工资、法定节假日加班工资及休息日加班工资共计4923.33元；二、履行期限：上述款项，限被告于判决生效后五日内执行完毕；三、驳回原告的其它诉讼请求。本案受理费10元，由原告承担5元，由被告承担5元。
林传综不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人林传综没有与被上诉人盛捷达公司签订劳动合同，一审法院也查明了没有签，应当支付未签合同的双倍工资；2、要求按同工同酬每月2100元支付工资；3、要求被上诉人盛捷达公司支付代通知金、经济补偿金和赔偿金有事实和法律根据；4、要求被上诉人盛捷达公司支付延长工作时间加班工资、双休日及法定节假日加班工资。庭审中，上诉人将上诉状中要求被上诉人赔偿的金额变更为55850.20元。被上诉人盛捷达公司答辩称：1、关于双倍工资问题，我方在一审庭审向法庭提交了相关证据，虽然双方没有签订正式的书面劳动合同，但双方之间存在规章制度、学习培训、薪资确认相关书面文件，且规章制度中列明劳动合同的主要条款和双方的权利义务，因此双方之间存在劳动合同，根据劳动合同法的规定，有劳动合同的，用人单位不存在支付双倍工资的问题；2、关于同工同酬问题，上诉人的上诉理由是其他员工有伙食补助、住宿费，上诉人是混淆概念，伙食补助、住宿费是福利，并不是劳动报酬，上述福利是根据员工的具体情况来定的；3、关于支付代通知金、经济赔偿金等问题，上诉人的上诉理由不能支持，因为上诉人是自愿辞职的，根据劳动合同法之规定，上诉人自动辞职，应提前三十日内通知用人单位，我公司没有擅自解除劳动合同，上诉人主张的经济补偿等没有任何法律依据；4、关于上诉人的加班工资问题，一审已查清这一事实，我方认可一审关于加班工资的判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院二审认为，第一、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动报酬、劳动条件等为劳动合同的必备条款，但同时第十八条也规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或集体合同未规定劳动条件的，适用国家有关规定。”第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”上诉人入职时，填写了人员面试记录表、员工入职登记表、薪资确认单等，被上诉人也已签字，双方以书面形式约定了上诉人在被上诉人处工作的岗位、待遇等劳动方面的权利义务，符合书面劳动合同的实质要件。虽然有些条款未在表中作出约定，但不影响其作为劳动合同的性质，也不影响已约定条款的法律效力。上诉人主张未签订劳动合同的理由不充分，上诉人要求被上诉人支付未签书面劳动合同的双倍工资，无事实依据，本院不予支持。第二、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”上诉人的工资已经与被上诉人进行了约定，并不存在劳动报酬约定不明。上诉人要求同工同酬，理由不充分，本院不予支持。第三、上诉人与被上诉人之间劳动关系解除系基于上诉人申请离职，上诉人主张书写离职申请表是因为被上诉人不发工资被迫而为，上诉人林传综未提供证据证明，本院不予采纳。同时，上诉人未提供证据证明被上诉人向其提出辞退要求或违反规定解除或终止劳动合同，也未提供证据证明劳动行政部门责令被告限期支付其劳动报酬、加班费或经济补偿金逾期不付的情形，故本案双方当事人之间劳动关系的解除不属于劳动合同法规定的用人单位应向劳动者支付代通知金、经济补偿金的情形，也不属于用人单位违法解除劳动关系而应向劳动者支付赔偿金的情形。故上诉人要求支付代通知金、经济补偿金和赔偿金，证据不足，理由不充分，本院不予支持。第四、关于上诉人要求被上诉人支付延长工作时间加班工资、双休日及法定节假日加班工资的问题。原判决处理正确并已详细阐述理由，本院不再赘述。据此，本院作出（2013）赣中民三终字第561号民事判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由林传综负担。
林传综再审请求撤销原判，改判被申请人因违法辞退造成的一切经济损失53478元，本案诉讼费由被申请人承担。理由是：1、原判决适用法律错误，被申请人已承认没有签订书面劳动合同，但原判决却认为应聘登记表符合书面劳动合同的形式要件，法律上并不承认形式要件；2、本人离职是因为公司改制减员，并不是自己申请辞职，要求补一个月代通知金有法律依据；3、《劳动法》和《劳动合同法》明确规定要同工同酬；4、加班工资计算有误。日工资的计算标准错误，不能以月工资除以30天计算，应以一年240天计算日工资，工资表上本人的月工资为1900元，不能按1400元的月工资来计算日工资，9天法定节假日没有补休也未支付加班工资，每月还有4天双休日没有补休也未支付加班工资，7月份还有9天工资未支付。本人共值班128天却只认定114天，还有14天值班没有计算日工资和每天4小时的加班工资。被申请人盛捷达公司辩称：1、生效判决准确认定劳动合同的内涵，适用法律正确，在本案中，林传综入职时，填写了人员面试表、入职登记表、薪资确认单等，答辩人也已签字，双方以书面形式约定了林传综在答辩人处的岗位、待遇、工作时间等劳动关系的主要权利义务，符合书面劳动合同的形式要件，完全属于书面劳动合同。因此林传综认为本案不存在书面劳动合同，与事实不符。2、从严格意义上说，答辩人与林传综之间不存在法定的劳动关系，应是劳务关系，其要求以劳动关系再审没有依据，林传综2012年2月在答辩人处入职时，已年满62岁，而根据我国相关劳动法律的规定，年满60岁的男性应当退休，解除劳动关系，也就是说劳动者达到法定年龄后和用工单位之间不再存在劳动关系，双方之间只能存在劳务关系，而劳动者和用工单位之间的劳务关系不属劳动法律调整，而应当适用其他法律。综上，请求依法驳回林传综的再审申请。
本院再审查明，申请再审人林传综2012年2月份实际上班8天（2月份签到表中显示2月22日至2月30日共上班9天，但2012年并无2月30日，对该天予以剔除），实发工资为605.10元；3月份实际上班31天，实发工资为1916元；4月份实际上班25天，休息5天，实发工资为1876元；5月份实际上班27天，休息4天，实发工资为1908元；6月份实际上班22天，休息8天，实发工资为2049元。盛捷达公司并未结算6天加班工资。因此，林传综2012年2月至6月在盛捷达公司总共上班天数为113天，休息17天，其中有3天法定节假日（4月4日清明节、5月1日劳动节、6月23日端午节）和4天休息日加班未安排补休或支付加班工资。
另查明，二审判决生效后，被申请人盛捷达公司已将二审判决所确定的金钱给付义务4923.33元和一审案件受理费5元向申请再审人林传综履行完毕。
本院再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，第一，关于双方是否存在劳动关系的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”申请再审人林传综进入被申请人盛捷达公司时虽已满60周岁，但被申请人盛捷达公司并未举证证明林传综已享受养老保险待遇或领取退休金，故仍应按劳动关系处理，盛捷达公司主张林传综已满60周岁应按劳务关系处理的理由不充分，本院再审不予支持。
第二，关于林传综与盛捷达公司是否签订书面劳动合同的问题。经查，申请再审人林传综于2012年2月21日对被申请人盛捷达公司提供的应聘人员资料表中的个人信息进行了填写和签名，被申请人的相关工作人员经过面试后在其人员面试记录表中载明建议录用，随后林传综填写了员工入职登记表，并在被申请人给其的薪资确认单中予以签字认可，双方经要约承诺达成合意，并以书面形式约定了林传综的工作岗位为物业部门保安职务以及薪资待遇等劳动方面的权利义务，合同成立，符合书面劳动合同的实质要件，虽然有些条款未作出约定，但并不影响其作为劳动合同的性质，也不影响已约定条款的法律效力。故林传综主张未签订书面劳动合同应支付双倍工资，缺乏事实依据，本院再审不予支持。
第三，关于双方劳动关系的解除是否违法的问题。庭审中林传综陈述双方劳动关系的解除是因为被申请人盛捷达公司改制减员，其被迫填写了离职申请表，否则被申请人不给其发工资。经查，申请再审人林传综亲笔填写了离职申请表和离职审批表申请离职，其并未向法庭提供证据证明盛捷达公司向其提出辞退要求或违反规定解除、终止劳动合同，故对于林传综要求因违法解除劳动关系应支付代通知金、经济补偿金、赔偿金的主张，证据不足，本院再审不予支持。
第四，关于同工同酬的问题。本案中，林传综与盛捷达公司对其工资待遇进行了约定，林传综在薪资确认单上亲笔签名认可，双方的约定并未违反国家法律规定，根据尊重合同当事人意思自治的原则，有约定从其约定，并不存在劳动报酬约定不明的情形。因此，对于林传综要求同工同酬工资总额按2100元计算的请求，与事实和法律不符，本院不予支持。
第五，关于加班时间和加班工资的计算问题。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十五条规定，劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。本案中，林传综薪资确认单上约定的薪资为1400元，生活补贴300元和每天8元的夜班津贴是用人单位给的福利，不属于正常工作时间的工资，因此，计算加班费的月工资基数应按双方约定的薪资1400元计算。根据劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的相关规定，月计薪天数应按21.75天计算。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因此，盛捷达公司应支付林传综113天每天延长工作时间4小时的加班工资为1400元÷（21.75天×8小时）×4小时×113天×150%=5455.17元；4天休息日加班工资为1400元÷21.75／天×4天×200%=514.94元；3天法定节假日加班工资为1400元÷21.75／天×3天×300%=579.31元，原一、二审判决在加班时间和加班工资的计算上有误，本院再审予以纠正。
第六，关于申请再审人林传综在再审中要求被申请人盛捷达公司支付其7月份9天的工资及6月份少发工资241元的问题。因林传综在一审诉讼中并未主张该请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”之规定，上述问题超出原审的诉讼请求，不属于本案的再审审理范围。
综上，原一、二审判决认定部分事实不清，适用法律有误，导致处理不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）赣中民三终字561号民事判决及南康市人民法院（2012）康民一初字第718号民事判决；
二、由被申请人盛捷达（南康）家居商业管理有限公司向申请再审人林传综支付延长工作时间加班工资5455.17元、休息日加班工资514.94元、法定节假日加班工资579.31元。上述款项合计人民币6549.42元，核减被申请人已支付给林传综的4928.33元，剩余1621.09元限被申请人于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回林传综的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由申请再审人林传综和被申请人盛捷达（南康）家居商业管理有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 艳
代理审判员 肖利民
代理审判员 林欣茹
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 黄娅男
书 记 员 刘恒芬