河南省兰考县人民法院行 政 判 决 书（2018）豫0225行初30号原告：刘前生，男，汉族，1971年8月12日生，住杞县。诉讼送达确认地址：杞县。原告：刘付营，男，汉族，1968年12月10日生，住杞县。诉讼送达确认地址：杞县宗店乡瓦岗村东南区27号。二原告共同委托诉讼代理人：张家忠、李智慧（实习），河南众志诚城律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：杞县宗店乡人民政府。地址：杞县宗店乡宗店村。统一社会信用代码：114102210053528817。负责人：李孝俊，乡长。出庭负责人：张永垒，男，汉族，1983年3月16日生，杞县宗店乡人民政府副乡长，住杞县官庄乡官庄村。身份证号码：4102211983********。委托诉讼代理人：唐志民，杞县法律援助中心法律工作者。代理权限为特别授权。第三人：张清永，男，汉族，1956年8月14日生，住杞县。诉讼送达确认地址：杞县宗店乡瓦岗村七组。原告刘前生、刘付营诉被告杞县宗店乡人民政府、第三人张清永乡政府行政裁决一案，于2018年4月9日向本院提起诉讼。本院于当日立案后，于2018年4月24日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及权利义务告知书。依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭进行了审理。原告刘前生、刘付营及其委托诉讼代理人张家忠、李智慧，被告杞县宗店乡人民政府出庭负责人张永垒、委托诉讼代理人唐志民，第三人张清永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告杞县宗店乡人民政府于2017年10月9日作出杞宗政〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》。原告刘前生、刘付营向本院提出诉讼请求：一、依法撤销被告〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告同第三人现使用的土地均位于杞县宗店乡瓦岗村106国道西侧，整个村国道旁已形成门面房商住一条街二十年，且在规划允许建房的范围内，第三人张清永已盖房作了居住院宅。原告所使用的土地沿革最早1990年左右，土地延包时是分给了第三人张清永一家。当时临106国道耕种收成不好，1991年就把部分土地转让给了原告刘付营的父亲刘洪德和同村陈书营，并取得了转包收益，刘付营、陈书营两家于1991年就建成了住房，第三人均没有提出任何异议，且刘洪德取得了集体土地使用证。后来，刘付营家又换给第三人一亩地耕种等于互换，陈书营家因使用土地，又拨给刘付营家半亩。2000年第三人以侵权损害赔偿起诉到法院，因合法传唤未到庭而按撤诉处理。2007年陈书营的房子及宅院转让给原告刘前生，2010年，二原告在各自的原处翻建成两层小洋楼，第三人及妻子家人十多年也未提出任何异议。第三人思想反复，又觉得自己吃亏了，于2002年5月18日经乡村两级干部参与调解达成协议，原告刘付营、陈书营各拿7500元一次性解决，第三人也接住了钱，且协议载明以后到期延包也不再发包给第三人张清永，宅田挂钩也不扣其耕地，合同发包给原告，若宅田挂钩扣原告的耕地，至此纠纷已解决，别无争议。2018年3月19日，原告收到一张行政诉状并引用了本案行政行为的文件，原告才知被告于2017年10月9日以宗政〔2017〕37号文件，下发了《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，认定第三人仍对“争议”地块拥有承包权，原告建筑属违法建筑。原告认为该地块已由第三人作出处置，且已形成商居用地二十余年，第三人也是居住用，被告作出上述处理，显然是超越职权，无法律依据，程序违法，证据不足，事实不清。原告向本院提交的证据材料有：1.现场照片一张。2.土地利用总体规划图。3.杞县人民法院（2001）杞行初字第091号行政判决书一份。4.刘洪德宗瓦岗集建（证）字第0086号集体土地建设用地使用证一份。5.杞县人民法院（2000）杞付民初字第112号民事裁定书一份。6.2002年5月18日第三人与刘洪德的协议书一份。7.2007年7月4日陈书营与刘前生签订的协议书一份。8.被告宗政〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》一份。以证明被告宗政〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》应予撤销。被告杞县宗店乡人民政府辩称，一、二原告不具备诉讼主体资格。被告于2017年10月9日作出的处理意见，仅是依法律规定认为张清永对争议地块享有土地承包经营权，没有作出实体处理，没有侵犯任何其他村民包括二原告的权益。二、被告作出的处理意见不应视为行政行为。因本案第三人张清永多次向被告反映其土地转包纠纷，被告调查了解情况后，以文件形式给第三人出具了一份书面意见。该意见并没有对其纠纷作出实体处理，不应视为在行使公共权力，不是行政行为。三、被告认为二原告所建房屋属违法建筑具有事实根据。二原告没有办理合法用地建筑许可手续是客观事实，不依法使用土地建房显然是违法建筑，被告的处理意见只是确认了这一事实，未作出任何处理，不存在超越职权的问题。被告向本院提交的证据材料有：1.杞县宗店乡瓦岗行政村村民委员会证明一份。2.第三人与原告刘付营签订的协议书一份。3.杞县人民法院杞行初字第073号行政判决书一份。4.调查笔录两份。以证明二原告不具备本案主体资格。第三人张清永述称，一、原告刘前生诉讼主体不适格。第三人将土地转包给了陈书营耕种，陈书营隐瞒第三人私自将该土地转让给了刘前生建设楼房，属于违法建筑。首先，刘前生与第三人不是同一村民小组，第三人是第七村民小组，刘前生是第二村民小组。其次，第三人对其转让行为不知情、也不认可，该转让行为是不合法的、无效的。刘前生没有取得土地承包经营权，当然也不具有原告的主体资格。二、二原告所诉已超过诉讼时效。2017年3月8日上午，杞县宗店乡人民政府在党建办公室举行听证会，原告与第三人均参加听证，夏书记当庭宣布了《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，明确告知如不服处理决定，到法院去提起诉讼。二原告当时都听到了，并在听证笔录上签了字，视为该《处理意见》当庭送达给二原告。二原告不服该处理意见，应当在知道之日六个月内即2017年9月8日前提起行政诉讼，二原告于2018年3月26日才提起行政诉讼，明显超过诉讼时效。三、二原告所诉与事实不符。二原告从没有告诉过第三人建房，第三人也没有同意二人建房。二原告在责任田上建房，属改变土地农业用途，是违法建筑。1990年，宗店乡将涉案土地发包给第三人承包经营。1998年8月1日，村委会给第三人发放《集体土地承包经营权证书》，记载的承包期限为：1998年8月1日至2028年7月31日。2002年5月18日，第三人与刘付营、陈书营达成书面协议，约定将涉案土地转包给刘付营、陈书营，期限自协议生效之日至下一次调整土地之日止。后陈书营隐瞒第三人私自将该土地转让给了刘前生。刘付营、刘前生在没有变更土地用途，将农用地变更为建设用地，没有办理报批手续的情况下，私自在该责任田上建设两所三层楼房，属于破坏耕地，非法建房。第三人向本院提交的证据材料有：1.杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》一份。2.2007年7月4日陈书营与刘前生签订的协议书一份。3.信访事项处理意见书一份。4.杞县人民法院杞行初字第73号判决书一份。5.法律依据一份。6.2002年5月18日第三人与刘前生签订的协议书一份。7.2016年4月28日杞县宗店乡瓦岗行政村村民委员会、杞县宗店乡人民政府证明一份。8.刘合义证明一份。9、2016年9月19日介绍信一份。10.杞县人民法院（2001）杞行初字第101号行政判决书一份。11、张清永土地承包经营权证书一份。本院审理认定如下事实：第三人张清永与原告刘付营、刘前生所争议的土地，位于杞县宗店乡瓦岗村南、106国道西侧，原为第三人1990年承包集体所有的土地。1992年，经第三人与原告刘付营之父刘洪德协商，双方达成租用协议。同年，刘洪德在该处建房八间。后经第三人与刘洪德协商，刘洪德将其村南一亩左右的承包田交由原告耕种，以对换原租用第三人的承包地。1995年8月26日，杞县人民政府给刘洪德颁发了东西边长22.1米，东西边长27.1米，南北长27米，用地面积为664.2平方米，东邻公路，西邻路，南邻赵新昌，北邻张清永，用途经商，未填写批准使用期限的宗瓦岗集建字第0086号集体土地建设用地使用证。1998年8月1日，杞县宗店乡人民政府给第三人颁发了豫汴第0709033号土地承包经营权证书，该证书所载面积未含争议土地面积。发证后，原告通过刘合议将争议地填写在该证书的承包土地地块登记栏内。同日，杞县宗店乡人民政府给刘洪德颁发了豫汴（杞）字第07090343号土地承包经营权证书，该证所载面积含争议地面积。1999年，第三人与刘洪德因土地发生纠纷。2000年，刘洪德所持集体土地建设用地使用证因杞县人民政府未在法定期限内向法庭提供作出行政行为的证据、依据，被依法撤销。2001年，第三人所持豫汴（杞）字第0709033号土地承包经营权证书，因颁证事实不清、主要证据不足，被依法撤销；刘洪德所持豫汴（杞）字第07090343号土地承包经营权证书因杞县宗店乡人民政府未在法定期限内提供颁证的证据、依据，被依法撤销。2002年5月18日，第三人与原告刘付营达成协议，将争议土地转包给刘付营。协议约定：承包期限，自协议生效之日起到下一次调整土地之日止。承包金额，刘付营、陈书营各负担7500元，一次性付给第三人承包费15000元。三、协议生效后，第三人将该地块上的树木（四棵杨树）15日内全部清除，否则刘付营有权享有该树木的所有权。四、承包费交付时间，协议生效之日。五、承包地界，北边的界限，西头以张清永、刘付营两家的砖墙交界处为界（定灰眼），东头以刘付营的东墙角往北5寸处为界（定灰眼）。六、在承包期内刘付营负责交纳农业税等其他费用。七、此协议双方当事人签字、按手印后生效。八、（一）下次土地调整进，刘付营有优先承包该地块的权力；（二）在这次费税改革中，发包方给承包方发放合同，承包方应填在刘付营的户名，不再填张清永的户名；（三）下次调整土地如扣地，不再扣张清永的地，只能扣刘付营的地（因该地块被刘付营、陈书营共同占有使用，所以，扣地时，要扣刘付营和陈书营两家的地。）。九、此协议生效后应共同遵守，不得反悔，如一方违约，应赔偿对方因违约造成的一切损失。十、此协议一式五份，由双方、宗店乡司法所、瓦岗村委会各执一份。张清永、刘付营、陈书营在此协议上签字捺印，杞县司法局宗店司法所、杞县宗店乡瓦岗村民委员会在此协议上加盖了印章。2007年7月4日，陈书营将争议土地上的四间房屋以40000元的价格转让给了原告刘前生。2010年，刘付营、刘前生将争议土地上的房屋翻建为楼房。2017年10月9日，被告就原告与第三人争议的土地作出杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，认定：（一）张清永与刘付营、陈书营达成的土地承包承包期限应到2028年7月31日止，现双方达成的协议并未到期，张清永对该争议地块拥有承包经营权。（二）刘付营、刘前生在该块土地上没有任何合法手续属于违法建筑。本院认为，（一）被告作出的杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》是否行政行为。行政行为是行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。被告是行政主体，作出杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》是行使行政职权、履行行政职责的行为，且对原告及第三人具有法律上的意义，符合行政行为的特征，因此，被告杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》是行政行为。（二）刘前生的本案原告主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组强，有权提起诉讼。本案中，被告的杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，认定刘前生的建筑物为违法建筑，涉有刘前生的自身利益，刘前生与被告的行政行为有法律上的利害关系，是本案适格的原告。（三）二原告起诉的诉讼时效。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。被告于2017年10月9日作出杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，其中未将原告列为当事人，也未提供向原告送达该意见的相关证据，意见中未告知当事人起诉期限，故原告于2018年4月9日向本院提起诉讼，不超过法律规定的起诉期限。（四）被告作出杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》的行政行为是否应予撤销。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施。《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况实行监督检查，责任有关单位和个人停止违反城乡建设规划法律、法规的行为。《中华人民共和国土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营权发生纠纷的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决，当事人不愿协商或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。由此可见，是否违法建筑的确认权在县级以上土地行政主管部门和县级以上人民政府城乡规划主管部门。被告认定原告的房屋属于违法建筑，违反《中华人民共和国行政》第五条规定的法有规定需遵守，法无规定不可为的原则，被告不具有确认建筑物违法的行政主体资格，没有合法依据。被告也无对当事人土地承包经营权享有确认权的行政主体资格的合法依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：被告杞县宗店乡人民政府于2017年10月9日作出的杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》无效。案件受理费50元，由被告杞县宗店乡人民政府负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（收款单位：开封市财政局非税收入财政专户，账号：41×××21，开户行：建设银行开封市金明支行）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武令涛人民陪审员  雷国建人民陪审员  张居民二〇一八年六月一日书 记 员  庄茵茵