辽宁省沈阳市沈河区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沈河行初字第00051号
原告：康占洲，男，1957年5月6日出生，汉族，沈阳市工商局企业管理处副处级调研员。
被告：沈阳市城市管理行政执法局沈河分局。
法定代表人：孙弋戈，该局局长。
委托代理人：刘大川，辽宁人民律师事务所律师。
原告康占洲要求沈阳市城市管理行政执法局沈河分局履行法定职责一案，本院于2014年3月31日受理后，于2014年4月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案，原告康占洲，被告沈阳市城市管理行政执法局沈河分局的委托代理人刘大川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康占洲诉称，沈阳市新鑫宾馆于2011年10月至2013年5月在沈河区万寿寺街62号九层、三层及南清真路1号南侧（废弃锅炉房院内）各建一处违章建筑；其中九层、三层遮挡原告阳光；南清真路1号二楼，楼间距由25米变成7米，影响原告通风。在原告多次投诉下，被告将沈河区南清真路1号正在建设的二层推倒一半，留下一半，一层全部保留。经沈阳市规划和国土资源局沈河分局鉴定认定该建筑属违章建筑。被告依据认定函对沈河区南清真路1号违章建筑下达《责令改正通知书》、《行政处罚决定书》，60日内被告仍未履行其职责；2013年10月28日，原告向被告发出《咨询函》，被告于11月1日签收；被告自收到原告《咨询函》60日内，仍未书面答复原告。万寿寺街62号九层、三层以上违章建筑至今仍未作出任何行政处罚。一、请求人民法院依据《行政处罚法》第四十五条“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行”的规定，判令被告履行2013年8月6日作出的行政处罚决定。二、请求人民法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十八条等规定，判令被告对万寿寺街62号九层、三层以上违章建筑作出行政处罚。三、请求人民法院依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，判令被告依法强制拆除上述三处违章建筑。四、判令被告追究其主要责任人渎职、失职行为并承担本案诉讼费。原告向法庭提供如下证据：1、一组照片，证明九层、三层增加的违章建筑，锅炉房拆除前后现场；2、关于沈河区南清真路1号施工建筑是否经规划审批的回复，证明南清真路1号原锅炉房院内盖起的房屋属于违章建筑，已经国土资源局认定；3、要求被告履行法定职责的申请，证明原告向被告提出申请沈河区万寿寺街62号九层、三层建有违章建筑，且存在彩钢板，南清真路1号锅炉房院内也有违章建筑；4、邮件查单，证明被告已经收到上述申请；5、投递邮件清单，证明被告工作人员已经签收原告申请；6、沈阳市新鑫宾馆房屋所有权证，证明层数是九层，存在违章建筑。
被告沈阳市城市管理行政执法局沈河分局辩称，一、本案原告如认为沈阳市新鑫宾馆在沈阳市沈河区万寿寺街62号三层、九层及南清真路锅炉房内的建筑遮挡阳光、影响通风，应及时向被告提出申请，请求被告依法履行法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。本案中原告需对沈阳市新鑫宾馆三层、九层及锅炉房内的建筑向被告提出申请。原告之前于2013年6月5日在民心网上反映沈阳市新鑫宾馆（如家酒店）锅炉房内建筑物的事项，并未提到沈阳市新鑫宾馆（如家酒店）三层及九层存在相关建筑。被告积极巡查的同时，在接到本案诉状后已得知沈阳市新鑫宾馆（如家酒店）三层及九层加盖的部分建筑。现被告已按照原告提供的线索，开始对相应建筑存在是否合法合理展开调查取证工作，相应行政措施已准备开始实施。二、针对沈阳市新鑫宾馆（如家酒店）锅炉房内建筑已作出相应行政行为，不存在行政不作为。被告在2013年5月11日已经做出了对沈阳市新鑫宾馆（如家酒店）锅炉房内建筑的行政执法调查通知书，并下达了行政执法处罚决定书，责令沈阳市新鑫宾馆限期拆除相关建筑物，不存在行政不作为。被告根据城区改造过程中存在一定量不符合规划设计建筑物的客观情况，依照相应的拆除计划及拆除步骤，积极组织协调各部门进行违章建筑的拆除工作，保障拆除违章建筑程序合法。被告在拆除相关违章建筑的过程中需要综合考虑该行为的合法性及合理性，在保障各方当事人能够行使相应权利的前提下，最大程度维护各方当事人的合法权益，营造和谐的社会环境。综上，被告已经完成对沈阳市新鑫宾馆（如家酒店）锅炉房内建筑的行政处罚，对其三层及九层的建筑已经开始调查工作，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告向法庭提供如下证据：1、民心网“关于某部门行政不作为的问题”截图，证明原告于2013年6月5日向民心网反映沈阳新鑫宾馆（如家酒店）锅炉房内有违章建筑；2、行政执法调查通知书（含送达回证）、行政执法证据先行登记保存通知书、协助施工建筑认定函及规划审批回复，证明被告于2013年5月11日，开始按程序对沈阳新鑫宾馆（如家酒店）锅炉房内的建筑物未取得规划建设许可进行调查，积极履行被告应尽的相关职责；3、行政执法处罚告知书（含送达回证）、行政执法处罚决定书（含送达回证），证明被告在2013年7月18日对沈阳新鑫宾馆（如家酒店）作出了行政处罚，履行了应尽的相关职责。
经庭审质证，被告对原告提供的1号证据真实性没有异议，九层、三层情况属实，但是否为违章建筑被告正在核实处理，至于锅炉房拆违工程是按照被告每年的工作计划逐步将违章建筑拆除；对2号证据真实性没有异议；对3-5号证据没有异议，但被告认为不算正式申请，仅是原告对被告提供的线索，且被告已就相应线索进行调查；对6号证据真实性没有异议。原告提供的1-6号证据可以证明沈河区万寿寺街62号建筑的现状，及原告已经书面要求被告履行法定职责的事实，本院对予以确认。原告对被告提供的1、2、3号证据真实性没有异议，但地址应为南清真路1号。被告提供的1-3号证据可以证明被告对原告反映沈河区万寿寺街62号锅炉房内的违章建筑，已经下达行政处罚的事实，本院对予以确认。
经审理查明，2013年6月5日，原告通过民心网反映沈阳市新鑫宾馆（如家酒店）锅炉房内有违章建筑；2013年8月6日，被告对沈阳市新鑫宾馆下达处罚决定书，限定沈阳市新鑫宾馆30日内，将锅炉房院内的违章建筑拆除。此后该锅炉房院内的违章建筑部分拆除。2013年10月28日，原告向被告发出《咨询函》，要求被告答复锅炉房院内的违章建筑未全部拆除的理由；要求被告答复对沈阳市新鑫宾馆九层、三层违章建筑未予处罚的理由。被告对原告上述《咨询函》未予答复，也未对沈阳市新鑫宾馆九层、三层加建房屋作出行政处罚。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条规定：县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。沈阳市人民政府《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权规定》第三条第二款规定：各区、县（市）城市管理执法分局在本辖区内行使相对集中城市管理行政处罚权。第九条规定：本市城市管理行政执法机关行使下列职权：（一）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。被告作为区一级城市管理行政执法机关，对本辖区内城市规划管理方面的违法行为具有行政处罚的法定职责。原告提供的证据能够证明被告已经收到原告向被告发出《咨询函》，该《咨询函》已经表述了原告要求被告对沈阳市新鑫宾馆九层、三层违章建筑予以处罚的意思表示，应视为书面要求被告履行法定职责。
最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三十九条规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起6０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。
被告于2013年11月1日收到原告提交《咨询函》，至原告起诉之日即2014年3月31日，已经超过60日，被告未作出任何答复，属行政不作为，故本院对原告提出的要求被告对沈阳市新鑫宾馆九层、三层加盖建筑未予处罚予以答复的诉讼请求，本院予以支持。
鉴于被告对沈阳市新鑫宾馆锅炉房院内的违章建筑下达了限期拆除的处罚决定书，未完全拆除属于执行问题，不属于行政诉讼的审理范围，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。
原告要求追究被告主要责任人渎职、失职行为的诉讼请求，也不属于行政诉讼的审理范围，本院不予支持。
依据最高人民法院《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：
一、责令被告沈阳市城市管理行政执法局沈河分局于本判决生效之日起三十日内履行法定职责。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
诉讼费用五十元，由被告沈阳市城市管理行政执法局沈河分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 勇
人民陪审员 刘卫红
人民陪审员 张秋平
二〇一四年五月四日
书 记 员 崔 悦