四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3272号
上诉人（原审原告）晏玉珍，女，汉族，1954年12月24日出生，住四川省双流县。
委托代理人尹晓华，四川雅图律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王燕，女，汉族，1981年5月25日出生，住四川省双流县。
委托代理人尹晓华，四川雅图律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王伟，男，汉族，1989年6月5日出生，住四川省双流县。
委托代理人尹晓华，四川雅图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军成都军区总医院。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人高国民，院长。
委托代理人江敏，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人徐静，泰和泰律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）成都市第二人民医院。住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人徐俊波，院长。
委托代理人刘莉，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人罗仁，泰和泰律师事务所律师。
上诉人晏玉珍、王燕、王伟（以下称晏玉珍一方）因与被上诉人中国人民解放军成都军区总医院（以下简称军区总医院）、成都市第二人民医院（以下简称市二医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5642号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月3日受理后，依法组成合议庭于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人晏玉珍一方的特别授权委托代理人尹晓华，军区总医院的特别授权委托代理人江敏，市二医院的委托代理人罗仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，晏玉珍系王朝顺之妻，王燕、王伟系王朝顺和晏玉珍的子女。王朝顺2010年5月31日到市二医院诊疗，行耳鼻喉科纤维鼻咽喉镜检查，主诉：吞咽痛、喉左侧疼痛半年。初步诊断为咽喉炎、左梨状窝肿胀待诊。当日病历记载病情为：咽左侧疼痛半年，感吞咽不适，有梗阻感等。6月1日市二医院CT诊断意见：左侧梨状窝较右侧稍显狭窄，局部软组织肿胀；环后区略显增厚，请结合临床考虑等。6月7日王朝顺到市二医院就诊主诉：疼痛吞咽时明显减轻。6月11日到市二医院就诊诉症状改善不明显，市二医院建议PET／CT检查。2010年6月13日王朝顺到军区总医院申请PET／CT检查，申请单载明：反复咽左侧疼痛，喉镜示喉咽炎、左梨状窝肿胀待诊等，不伴发热、声嘶、呛咳，吞咽时感不适，余无特殊不适等。同日PET／CT报告单载明：……口咽两侧及顶部、喉咽后壁可见弥漫性FDA代谢增高，SUV最大值约4.7，SUV平均值约4.2；左侧梨状窝及后壁稍增厚，PET示上述部位FDG代谢轻度增高……双侧颈部、锁骨上下区未见肿大淋巴结及异常放射性浓聚影；主动脉弓平面食管局限性FDG代谢增高……CT于相同层面未见管壁增厚，近端食管未见扩张等。诊断意见载明：1、口咽两侧及顶部弥漫性FDG代谢增高、左侧梨状窝及邻近后壁稍厚伴FDG代谢轻度增高，考虑为慢性炎性病变；2、主动脉弓平面食管旁局限性FDG代谢增高，考虑为食管旁淋巴结炎性增生，必要时建议胃镜检查排除食道病变；……7、全身其余部位PET／CT显像未见异常。检查费用9800元。当日军区总医院耳鼻喉科开具处方，药品有七味清咽气雾剂、金嗓清音丸、洛芬待因缓释片、双黄莲咀嚼片等。6月21日军区总医院耳鼻喉科开具处方，药品有咽炎灵颗粒、复方蒲芩胶囊、谷维素等药品，两次费用共119.5元。2011年7月20日王朝顺入四川省人民医院耳鼻喉科住院治疗，7月21日行胃镜检查，报告单诊断意见为食道中上段Ca，7月22日病理诊断为食道鳞状细胞癌。入院记录主诉：发现右侧颈部包块20＋天，病史载明：患者于入院前20＋天发现右侧颈部有一包块，无明显疼痛，有轻微压痛，患者无头昏头痛、畏寒发热、恶心呕吐、吞咽困难、声音嘶哑、涕中带血、鼻出务、听力下降、咳嗽咳痰症状，患者遂到当地医院就诊……患者用药后无明显好转，3天前出现声音嘶哑症状，伴咳嗽咳痰，无痰中带血等。7月26日王朝顺出院。次日王朝顺入华西医院就诊，病理报告提示查见鳞状细胞癌，8月1日食道造影示：食道上端平第1-3胸椎水平占位病变，多系食管癌。王朝顺在华西医院行化疗、放疗后出院。2012年2月6日王朝顺再入华西医院治疗，诊断为食管中上段鳞癌伴颈部淋巴结转移、肺转移Ⅳ期，2月20日出院。2012年6月1日王朝顺因病死亡，未尸检于6月3日火化。
原审法院另查明，晏玉珍一方2013年8月2日递交诉状，诉讼中晏玉珍一方申请鉴定，鉴定机构四川华西法医学鉴定中心以尸体未解剖为由予以退回。因未能确定能够进行鉴定的机构，鉴定未进行。
晏玉珍一方的一审诉讼请求为：军区总医院和市二医院连带赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等共389006元并承担诉讼费用。
原审法院认定以上事实，主要采信了身份、户籍资料、结婚证、家庭关系证明、军队单位对外有偿服务许可证、医疗机构执业许可证、死亡证明、火化证明、收费清单、票据、检查报告单、病历、出院记录、出院证明、处方单、情况说明、询问笔录、工作记录及庭审笔录等证据。
原审法院认为，晏玉珍一方要求两家医院承担损害赔偿责任，应自知道或应当知道权利受到损害之日起一年内主张权利。王朝顺2011年7月确诊癌症，至迟自2012年6月1日死亡起，即应当知道权利受到侵害，2013年8月2日起诉已经超过一年，其主张诉讼时效中断，但没有提交证据，晏玉珍一方起诉已经超过诉讼时效期间。此外晏玉珍一方也未举证证明两家医院存在医疗过错及与王朝顺死亡存在因果关系，又非因两家医院原因致使王朝顺尸体未解剖，鉴定被退回的不利举证后果应当由晏玉珍一方自行承担。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条、第九条等规定判决：驳回晏玉珍、王燕、王伟的诉讼请求。案件受理费减半收取1172.5元，由晏玉珍一方承担。
宣判后，晏玉珍一方不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判军区总医院和市二医院连带赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等共389006元并承担诉讼费用。主要理由为：一、一审法院认为晏玉珍一方起诉超过诉讼时效错误。王燕2011年8月11日与四川得道律师事务所律师订立委托代理合同，尹晓华律师作为一审代理人。王朝顺死亡后，2012年6月15日尹晓华就将起诉状交到金牛区人民法院。一周之后尹晓华电话告知王燕由于没有取得医院医疗服务许可证没能立案，法院也不出具材料收据。2012年7月10日，尹晓华再次到成都军区机关也未取得军区总医院主体资格材料，向律师协会求助也没有结果。起诉状的落款时间是2012年6月15日，如果是2013年起诉的，法院不可能不要求改正落款日期。2013年7月18日，离两年诉讼时效只有几天了，尹晓华最后要求法院立案，金牛法院才同意立案，如果确定为医疗合同纠纷的话，应当是两年诉讼时效。晏玉珍一方和代理人在知道亲属权利受到侵害一年内就起诉到法院，诉讼时效中断，晏玉珍一方起诉没有超过诉讼时效。二、一审判决认定晏玉珍一方未举充分有效证据证明医院存在医疗过错及因果关系错误。1、军区总医院报告单诊断意见明确：主动脉弓平面食管旁局限性FDG代谢增高，考虑为食管旁淋巴结炎性增生，必要时建议胃镜检查排除食道病变。焦点是什么时候是“必要时”医生应当安排患者做胃镜检查以排除食道病变。2、人民卫生出版社1983年出版武忠弼主编的高等医药院校教材《病理学》（第二版）第258页对食管癌的临床病例联系描述为：“食管癌早期，大部分为原位癌，故临床上多无明显症状。斑块型及乳头状型的癌组织隆起于食管粘膜表面，粘膜有局限性僵硬，故患者在进食时有噎梗感。到中晚期，癌组织已在食管壁内浸润生长，引起食管环形狭窄，或癌组织突入食管腔内，或在食管粘膜表面形成溃疡，此时患者出现程度不等的吞咽困难症状。”说明当患者主诉进食时有噎梗感，这时医生即应当安排胃镜检查，以确定食管是否有病变。3、王朝顺2010年5月31日在市二医院就诊时陈述“感吞咽不适，有梗阻感”，市二医院安排了一系列检查，但没有安排胃镜检查。6月11日复诊时“诉症状改善不明显”，于是建议做PET／CT检查并给了军区总医院PET中心主任的手机号码。王朝顺在市二医院就诊三次没有找到病因，治疗无效果。对于疑难病症，市二医院应当将病人从耳鼻喉科转到其他科室诊断，而不是让病人去做昂贵的PET／CT检查，市二医院对患者处置不当。4、王朝顺申请做PET／CT检查时申请单明确记载“吞咽时感不适”，就是明显的食管癌早期症状。王燕陈述2010年6月13日做了PET／CT检查，6月21日取报告单，PET中心的医生让王朝顺去耳科看刘医生。就诊时王朝顺出示了市二医院的病历本，军区总医院完全忽略了病历和报告单，只开了一些治疗咽炎的药物。军区总医院明显漏诊，王燕特地问医生是否要做胃镜检查，医生说不用检查。5、2011年6月26日，患者发现右侧颈部有一包快，吞咽困难症状加重，声嘶。2011年7月8日在龙泉医院行针吸活检术未见确切肿瘤细胞，口服药后无明显好转。2011年患者就诊四川省人民医院行胃镜检查提示：食管中上段癌。病灶活检提示：食道鳞状细胞癌。头颈部MRI提示：双侧胸锁乳突肌深面区域淋巴结肿大，以右侧明显。胸部CT提示：双肺散在多个小结节状密度增高影，右上纵膈可疑肿大淋巴结影。之前未行任何抗肿瘤治疗。王朝顺在四川大学华西医院2011年9月6日出院诊断：食管中上段鳞癌伴颈部淋巴结转移，肺转移。6、王朝顺死亡时确实没做尸体解剖，无法查明死亡的直接原因。但死亡的基础原因是“食管中上段鳞癌伴颈部淋巴结转移，肺转移Ⅳ期”是不争的事实，也就是癌症晚期。如果一年以前市二医院和军区总医院给王朝顺做了胃镜检查并取病变组织活检，就能早期发现，早期食管癌五年存活率在90%以上，而这是30多年前的教材观点，现在的效果肯定更好。7、PET／CT报告单表明患者属食管癌早期，PET／CT是全身肿瘤筛选，报告单没有发现其他可疑浓影，说明全身其他部分没有问题。王朝顺因身体不适到市二医院、陆军总医院就诊，但两家医院严重不负责任，出现漏诊，致使本应早期发现治疗疾病发展至癌症晚期。应当赔偿医疗费91942元，11个月误工费44000元，105天住院伙食补助费和营养费10500元，2人陪护费20100元，丧葬费1564元，交通费22000元，办理丧葬事宜交通、误工、住宿费1000元，死亡赔偿金197900元。
军区总医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、晏玉珍一方在一审中明确为医疗损害责任，合同法规定因违约造成人身、财产损害的，受害方可以选择要求承担违约责任或依其他法律要求承担侵权责任，选择权在案件原告一方，一旦选定不能再更改。晏玉珍一方在二审中提出案件为医疗服务合同纠纷，不应准许。2、晏玉珍一方起诉已经超过诉讼时效。王朝顺2010年6月13日进行PET／CT检查，未明确诊断有食道癌，2011年7月22日被四川省人民法院诊断为食道鳞状细胞癌，2012年6月1日死亡。如果军区总医院存在漏诊，从2011年7月22日就已经知道，最迟也应在2012年6月1日也应当知道。身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，晏玉珍一方2013年8月2日才提起诉讼，已经超过诉讼时效。晏玉珍一方提出的诉讼时效中断所谓的证据都不能起到证明作用，如果晏玉珍一方早就委托了律师，就更应该清楚主张权利的方法很多，但没有采取任何措施主张权利。3、一审认定晏玉珍一方没有证据证明医院存在过错且与患者死亡存在因果关系正确。军区总医院出具的PET／CT报告符合医疗常规，没有漏诊。PET／CT检查和发现食管癌时间相隔一年多，晏玉珍一方没有提交证据证明做PET／CT检查时已经发生食管癌。PET／CT诊断意见需根据检查结果结合患者病症体征作出，患者没有食管癌的病症体征，仅在食管局限地方有代谢增高。PET／CT显像不是食管癌诊断和鉴别的首选，患者口咽部两侧及顶部弥漫性FDG增高，SUV值与食管旁病变的SUV值相近，患者至死亡前没有发现咽部的癌症病变，间接说明患者当时食管改变可能并非癌变。对胃镜问题，2010年6月13日王朝顺就诊时没有做胃镜的指针，根据PET／CT申请单确认的症状，属于咽喉炎的典型症状，不能说明有食道癌变。诊断食道癌的金标准是通过胃镜检查作出病理诊断，PET／CT检查显示食管旁有淋巴结炎性增生，虽未见食管有肿块、狭窄、粘膜增厚等，为慎重起见，军区总医院仍建议必要时进行胃镜检查排除食道病变。军区总医院尽到了主意义务，王朝顺此后未进行胃镜检查应自行承担后果。根据晏玉珍一方提交的华西医院病历，2012年2月6日主诉吞咽梗阻1＋年多，右颈部包块7＋月，确诊食管癌6＋月。说明王朝顺发生吞咽梗阻时间是在2011年1月左右，2010年6月检查时无吞咽梗阻，不需做胃镜。4、王朝顺死于食管癌，死亡是自身疾病的自然转归，与军区总医院的检查行为没有因果关系。5、王朝顺死亡后未进行尸检，导致无法进行鉴定，后果应由晏玉珍一方自行承担。
市二医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、晏玉珍一方2013年8月2日起诉，已经超过一年诉讼时效。2、市二医院诊疗符合规范，尽到了主意义务，王朝顺后期的治疗与市二医院无关。3、王朝顺未遵医嘱作胃镜检查。
经审查，除晏玉珍一方对提起诉讼的时间认定有异议外，双方对原审法院查明的其他事实均无异议，本院对原审判决认定的双方无争议事实依法予以确认。另查明，王朝顺2010年在军区总医院门诊治疗时未取药。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点为：1、案件为合同诉讼还是侵权诉讼；2、军区总医院和市二医院是否应对王朝顺死亡承担责任；3、晏玉珍一方起诉是否超过诉讼时效期间。对争议焦点问题，本院分述如下：
对争议的案件为合同诉讼还是侵权诉讼问题。此争议解决案件性质和法律适用，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在请求权竞合的情况下，当事人有选择的权利，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第三十条规定，“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”当事人选择后有权变更诉讼请求的期限止于一审开庭前，晏玉珍一方提起诉讼后至一审开庭时一直未变更过诉讼请求，因此本案的案件性质应以晏玉珍一方民事起诉状选择的诉讼标的确定。晏玉珍一方起诉请求两家医院承担连带赔偿责任，而合同纠纷则只能根据医疗服务合同向合同当事人主张违约责任，王朝顺与两家医院形成的是两个独立的医疗服务合同，其连带责任的主张已经决定其选择的只能是侵权诉讼。晏玉珍一方上诉主张将案件性质确定为合同诉讼不符合法律规定，本院不予准许。
两家医院是否承担责任的问题。案件性质已然确定，本案争议的责任只能是侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”患者要求医疗机构承担赔偿责任需具备医疗机构和医务人员的过错诊疗行为造成患者损害的结果的事实。晏玉珍一方主张的医院过错是误诊，即没有诊断出王朝顺患食管癌。医院误诊的构成要件是王朝顺已经罹患食管癌和医务人员违反注意义务没有诊断出，争议又集中于当时是否应当做胃镜检查，采取诊疗行为的前提又是存在医疗服务合同关系，下面分别分析两家医院。1、对市二医院。王朝顺2010年5月31日、6月7日、6月11日三次在市二医院门诊治疗，最后一次建议行PET／CT检查，王朝顺到军区总医院做PET／CT检查后未回市二医院继续诊断，双方的医疗服务合同关系已经终结，市二医院没有再根据PET／CT检查结果对王朝顺采取诊疗行为，也无所谓是否存在误诊行为，晏玉珍一方要求市二医院承担赔偿责任的主张缺乏事实根据，本院不予支持。2、对军区总医院。争议的在于军区总医院是否应当根据PET／CT报告单为王朝顺做胃镜检查，因为行PET／CT检查是王朝顺自行申请，不是军区总医院诊断要求做的检查，PET／CT报告单作为诊断参照前提是诊断的医务人员知悉，才有评价是否漏诊、误诊的条件。王朝顺在军区总医院进行过两次门诊治疗，晏玉珍一方在一审中提交在军区总医院的门诊病历除两个电话号码外无其他任何记录，无法确定王朝顺是否将PET／CT报告单出示给诊断的医务人员，第一次2010年6月13日可以从处方笺“咽喉痛待查”的诊断记录反映出诊断的医务人员刘某某并不知道PET／CT检查结果。第二次2010年6月21日门诊，诊断的医务人员陈某某是否知悉PET／CT检查结果不明，晏玉珍一方主张都告知了医生，但没有提交证据证明这一事实存在，应承担不利后果。2010年6月21日至2011年7月22日检查出王朝顺食道有鳞癌细胞间隔13个月，对癌症的发生和转归是一个足够长的时间，食道癌的症状主要表现为吞咽梗阻，但并不能当然得出吞咽梗阻就是食道癌。晏玉珍一方在判决前已经提交的证据不足以证明在市二医院和军区总医院门诊治疗时已经罹患食道癌且是其主张的早期，其上诉主张的漏诊延误治疗的理由缺乏事实根据，本院不予支持。
诉讼时效问题。诉讼时效解决的是超过时效期间丧失胜诉权的问题，因晏玉珍一方在本案终审判决前并未提交证据证明其主张的损害赔偿责任成立，无需再从时效利益进行评价。
综上，原审判决认定主要事实清楚，实体责任方面适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1172.5元，二审案件受理费2345元，均由晏玉珍、王燕、王伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年七月七日
书 记 员 童庆勇