浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终603号
原公诉机关浙江省武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何锦顺，男，1981年9月28日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于武义县看守所。
上诉人（原审被告人）黄清森，男，1996年9月17日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于武义县看守所。
上诉人（原审被告人）李文平，男，1993年8月19日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于武义县看守所。
辩护人苏华梅，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈超达，男，1992年12月10日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被绍兴市公安局上虞区分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于武义县看守所。
辩护人黄凌雄，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏伟城，男，1996年12月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被绍兴市公安局上虞区分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于武义县看守所。
上诉人（原审被告人）苏军王，男，1992年2月27日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被绍兴市公安局上虞区分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于武义县看守所。
辩护人苏清柱，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李伟震，男，1993年10月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于武义县看守所。
辩护人胡灿煌，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
原审被告人何木炎，男，1984年9月23日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于武义县看守所。
原审被告人苏琴英，女，1982年2月10日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。2018年5月18日被取保候审。
原审被告人黄金忠，曾用名黄绍聪，男，1995年12月16日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被绍兴市公安局上虞区分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。2018年5月18日被取保候审。
原审被告人黄水来，男，1987年11月6日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因本案被绍兴市公安局上虞区分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。2018年2月8日被取保候审。
原审被告人钟秋婷，女，1973年1月17日出生于福建省安溪县，畲族，小学文化，家住福建省安溪县。2017年4月2日因被本案被武义县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。2018年5月18日被取保候审。
浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人何锦顺、何木炎、黄清森、李文平、陈超达、李伟震、苏琴英、黄金忠、黄水来、钟秋婷犯诈骗罪、偷越国（边）境罪，被告人苏伟城、苏军王犯诈骗罪一案，于2018年5月16日作出（2018）浙0723刑初74号刑事判决。被告人何锦顺、黄清森、李文平、陈超达、苏伟城、苏军王、李伟震不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员厉某、检某出庭履行职务。上诉人何锦顺、黄清森、李文平及其辩护人苏华梅、陈超达及其辩护人黄凌雄、苏伟城、苏军王及其辩护人苏清柱、李伟震及其辩护人胡灿煌，原审被告人何木炎、苏琴英、黄金忠、黄水来、钟秋婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、偷越国（边）境
1．2017年2月8日，被告人何木炎、陈超达、李文平、林某（另案处理）从福建省厦门市乘坐飞机到云南省昆明市，再转机到云南省西双版纳傣族自治州景洪市，乘车来到云南省孟连口岸。之后，乘坐皮划艇偷渡到缅甸联邦共和国。经查，被告人何木炎、陈超达、李文平均未办理出入国境手续。
2．2017年3月17日，被告人何锦顺、黄金忠、黄水来、苏琴英、钟秋婷及苏某（已判刑），从福建省厦门市乘坐飞机到云南省昆明市，再转机到云南省西双版纳傣族自治州景洪市，乘车来到孟连口岸。之后，乘坐皮划艇偷渡到缅甸联邦共和国。经查，被告人何锦顺、苏琴英、钟秋婷、黄金忠、黄水来均未办理出入国境手续。
3．2017年4月2日凌晨，被告人何锦顺、何木炎、李文平、黄清森、李伟震、苏琴英、钟秋婷及苏某，从缅甸联邦共和国佤帮特区邦康市乘坐皮划艇偷渡回中国云南省孟连口岸，在云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县，被该县公安局民警抓获归案。经查，被告人何锦顺、苏琴英、钟秋婷、黄清森、李伟震、何木炎、李文平均未办理出入国境手续。
诈骗
2017年1月至4月1日期间，被告人何锦顺、何木炎、黄清森、陈超达、李文平、苏伟城、苏军王、李伟震、苏琴英、黄金忠、黄水来、钟秋婷与苏某、汪某（均已判刑）等人，先后在缅甸联邦共和国佤帮特区邦康市的晶盈宾馆及一民房内，冒充北京鑫华小额贷款有限公司、北京华某小额贷款有限公司、北京中金小额贷款有限公司、上海徐汇昂立小额贷款有限公司以办理贷款名义进行诈骗活动，骗取被害人黄某、张某1、马某1、陈某1、李某、陆某1、马某2、陈某2、张某2、王某等人的财物共计人民币173.3万元。其中，2017年1月15日至4月1日，被告人何锦顺的诈骗数额为173.3万元。2017年1月20日至4月1日，被告人黄清森的诈骗数额为173.3万元。2017年2月9日至4月1日，被告人何木炎、李文平、陈超达、苏伟城、苏军王的诈骗数额为160万元。2017年2月25日至4月1日，被告人李伟震的诈骗数额为77万元。2017年3月18日至4月1日，被告人黄金忠、黄水来的诈骗数额为32万元。2017年3月18日至4月1日，被告人苏琴英、钟秋婷的诈骗数额为21万元。
另查明，2017年3月18日至4月1日，被告人钟秋婷在该诈骗团伙中从事服务工作。一审审理期间，被告人李文平、陈超达、苏伟城、苏军王、李伟震、黄金忠、黄水来分别退出违法所得人民币15000元、15000元、5000元、3600元、2000元、2000元、1000元。
原审依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何锦顺犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币二十万三千元；二、被告人黄清森犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币四万二千元；三、被告人何木炎犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三万二千元；四、被告人李文平犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万二千元；五、被告人陈超达犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万二千元；六、被告人苏伟城犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；七、被告人苏军王犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；八、被告人李伟震犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万二千元；九、被告人苏琴英犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万二千元；十、被告人黄金忠犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万二千元；十一、被告人黄水来犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年。缓刑四年，并处罚金人民币一万二千元；十二、被告人钟秋婷犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；十三、被告人何锦顺、黄清森、何木炎的违法所得人民币160.44万元、3万元、1.6万元继续追缴，发还被害人（其中何锦顺的违法所得160.44万元已扣除李文平、陈超达、苏伟城、苏军王、李伟震、黄金忠、黄水来、汪某、苏某退出的违法所得共计8.26万元）。被告人李文平、陈超达、苏伟城、苏军王、李伟震、黄金忠、黄水来在审理期间退出的违法所得共计人民币43600元予以追缴，发还被害人。
被告人何锦顺上诉提出，一审对诈骗事实认定不清，导致量刑偏重，请求撤销原判，从轻处罚。理由是：1、被害人马某22017年2月20日被一自称杨姓女经理骗走43000元，而被告人苏琴英是在同年3月18日才到缅甸实施诈骗，马某2的钱不是被何锦顺的诈骗团伙所骗；2、毛某文尾号为1327号的银行卡在2016年1月已经使用，陈豪冠尾号为9377号的银行卡在2016年11月已经使用等，该类二级卡不是其诈骗团伙所专有；3、被害人黄某陈述在2017年3月9日至5月3日陆续被电信诈骗，但其诈骗团伙在2017年4月1日晚已经撤离缅甸，“北京中金小额贷款有限公司”、“北京华某小额贷款有限公司”并非何锦顺诈骗团伙唯一使用。
被告人黄清森上诉提出，原判量刑过重，请求依法改判。
被告人李文平上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求重新认定其诈骗数额，依法改判或发回重审，并对其择一重罪处罚。具体理由是：1、本案中何锦顺是老板，其他11人均受其雇佣，李文平只和何锦顺存在相互配合的关系，与其他人并没有合作关系，与其他人也不存在分赃行为，其不应对全部诈骗数额负责，其诈骗数额只应认定70000余元；目前受害者只有14名，被骗金额为199200元，将其他没有报案受害者的数额认定为诈骗数额，不能形成完整的证据链；2、其偷越国境是为了诈骗，偷越国边境属手段行为，对其诈骗罪和偷越国（边）境罪不应数罪并罚，而应择一重罪即按诈骗罪一罪处罚；3、其在本案中属于从犯，且系初犯、偶犯，无前科劣迹，自愿认罪，认罪态度好，主观恶性相对较小，并通过家属积极主动退出了全部违法所得，一审判决没有体现罪刑相适应原则。
被告人陈超达上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求依法改判或发回重审，重新认定其诈骗数额，并对其择一重罪处罚。具体理由是：1、本案中何锦顺是老板，其他11人均受其雇佣，李文平只和何锦顺存在相互配合的关系，与其他人并没有合作关系，与其他人也不存在分赃行为，其不应对全部诈骗数额负责，其诈骗数额只应认定95000余元；目前受害者只有14名，被骗金额为199200元，将其他没有报案受害者的数额认定为诈骗数额，不能形成完整的证据链；2、其偷越国境是为了诈骗，偷越国边境属手段行为，对其诈骗罪和偷越国（边）境罪不应数罪并罚，而应择一重罪即按诈骗罪一罪处罚；3、其在本案中属于从犯，且系初犯、偶犯，无前科劣迹，自愿认罪，认罪态度好，主观恶性相对较小，并通过家属积极主动退出了全部违法所得，一审判决没有体现罪刑相适应原则。
被告人苏伟城上诉提出，原判量刑过重，请求依法改判。
被告人苏军王上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求依法改判或发回重审，重新认定其诈骗数额。具体理由是：1、目前受害者仅有14名、被骗金额199200元，对没有其他报案受害者的数额认定为诈骗数额，不能形成完整的证据链；本案中何锦顺是老板，其他11人均受其雇佣，其只和何锦顺存在相互配合的关系，与其他人并没有合作关系，也不存在分赃行为，应认定其诈骗金额为18000元。2、其在本案中属于从犯，且系初犯，偶犯，无前科劣迹，自愿认罪，认罪态度好，通过家属积极主动退出了全部违法所得。
被告人李伟震上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求依法改判或发回重审，重新认定上诉人的诈骗数额，并对其择一重罪处罚。具体理由是：1、目前受害者只有14名、被骗金额199200元，将其他没有报案受害者的数额认定为诈骗数额，不能形成完整的证据链；本案中何锦顺是老板，其他11人均受其雇佣，李伟震只和何锦顺存在相互配合的关系，与其他人并没有合作关系，也不存在分赃行为，依法不能认定其诈骗金额为77万元，而应该认定数额为10000余元；2、其偷越国境的行为是为了诈骗，偷越国边境是手段行为，两个行为虽然触犯了两个罪名，但行为之间存在牵连关系，应择一重罪处罚，而不应数罪并罚；3、其在本案中属于从犯、且系初犯，偶犯，无前科劣迹，自愿认罪，认罪态度好，并通过家属积极主动退出了全部违法所得，悔罪表现深刻。
原审被告人何木炎在庭审中提出诈骗金额没有原判认定的多，其所在小组只有骗得9万多元。
原审被告人苏琴英、黄金忠、黄水来、钟秋婷在庭审中对原审认定的事实和证据没有异议。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑恰当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人何锦顺、何木炎、黄清森、李文平、陈超达、李伟震、苏琴英、黄金忠、黄水来、钟秋婷犯诈骗罪、偷越国（边）境罪，被告人苏伟城、苏军王犯诈骗罪的事实，有被害人黄某、李某、陆某1、马某1、张某1、胡某、陈某1、童某、张某2、马某2、王某、陈某2等人的陈述，曾与何锦顺等人一起共同实施诈骗犯罪的汪某、苏某的供述，银行卡交易明细、银行客户凭单、银行入账汇款业务凭单、回单详情，QQ聊天记录，拉卡拉数据，支付宝交易明细，微信转账明细，北京中金小额贷款股份有限公司（借）款专用合同书等书证，出入境记录查询结果单，全国民航离港信息，辨认笔录及上述被告人的归案经过、户籍证明等证据证实，各被告人也有相应供述在卷。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
关于被告人的上诉理由、辩解及其辩护人的辩护意见，经查：
1．关于各被告人诈骗数额的计算标准问题。本案被告人均为福建省安溪县人，由何锦顺自己或者通过他人介绍，在国内辗转多地后通过偷渡的非法方式先后来到缅甸实施电信网络诈骗犯罪活动。途中机票等费用及从国内偷渡到缅甸行程等，均由何锦顺出资、报销或者联系安排；在缅甸期间的食宿，也由何锦顺统一安排。上述被告人到缅甸后，即根据何锦顺的分工安排及提供的犯罪设备工具，分成不同的组，在规定的场所内按照分工具体从事电信网络诈骗行为；诈骗所得统一由何锦顺套现，并由何锦顺按照事先确定的固定比例进行分配。综合上述事实，足以认定本案所涉被告人系在何锦顺的纠集下组成的赴境外专门从事电信网赂诈骗的犯罪团伙，该犯罪团伙虽然分成小组分别从事相对独立的诈骗犯罪行为，其中部分被告人相互之间虽然没有行为上的配合，但是应该知道自己和其他人均是在何锦顺的统一组织下从事电信网络诈骗犯罪活动。这从本案所涉被告人分别结伙从厦门辗转到云南孟连口岸后再偷渡到缅甸，案发前又因害怕被查处决定暂停诈骗活动，由何锦顺统一安排从缅甸偷渡回国的事实中可以得到印证。因此，各被告人应对其参与期间该电信网络诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，原判据此认定本案各被告人的诈骗数额并无不当。各被告人及其辩护人就此所提出的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
2．关于各被告人的具体诈骗数额认定问题。电信网络诈骗作为一种新类型的诈骗犯罪，有着不同于其他诈骗犯罪的一些特点，就是通过电信、网络等方式实施虚构事实、诱使被害人陷入认识错误，从而使被害人通过网上银行、ATM机、银行汇款或者支付宝、微信等第三方支付方式将钱款转入其指定的账号；通过这种方式实施诈骗，诈骗犯罪行为人与被害人没有面对面进行交流接触，导致一些被害人被诈骗后因各种原因而没有报案。这种电信网络诈骗犯罪，虽然导致侦查机关无法收集部分被害人的陈述，但是这种新类型犯罪所采用的上述行为方式，由于通过通信工具或者互联网进行，均会留下相应的痕迹物证等各类证据。本案虽然没有部分被害人的报案陈述，但通过账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、手机和QQ通话记录及相应电子数据，特别是从被告人的拉卡拉中提取的数据，结合已报案被害人的陈述和被告人的供述，认定各被告人参与期间的诈骗数额，有足够的证据支持，足以采信。各被告人及其辩护人就此所提出的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
3．关于被告人何锦顺就事实部分所提的异议问题。经查，根据出入境记录查询结果、全国民航离港信息及被告人苏琴英的供述，在2016年至2017年3月间，其先后四次从国内偷渡到缅甸，其中2017年2月2日偷渡到缅甸后居住了一个多月，该段时间其丈夫何锦顺正在缅甸实施诈骗；而且被害人马某2陈述中证实的诈骗行为冒名的公司、使用的电话号码，其被骗后汇款指向的银行账号、户名，均与其他被害人的陈述、被告人供述等相印证，证实上述公司名称、电话号码、账号、账户名均系被告人何锦顺诈骗团伙所使用。此外，被告人何锦顺用拉卡拉将一级银行卡内诈骗所得的钱汇总到二级银行卡内，再由其予以套现，所有的二级卡都与拉卡拉绑定，这从另一层面也证实了马某2被其诈骗团伙所诈骗的事实。对此，有同伙汪某、被告人何木炎、李文平、陈超达、黄金忠、黄清森、李伟震的供述予以证实。
关于何锦顺根据被害人黄某的陈述，提出其诈骗团伙在2017年4月1日晚已经撤离缅甸，“北京中金小额贷款有限公司”、“北京华某小额贷款有限公司”并非何锦顺诈骗团伙唯一使用的辩解。经查，何锦顺诈骗团伙所使用的QQ号码、拉卡拉、银行卡等都是何锦顺购买；何锦顺与苏琴英、黄清森、何木炎、钟秋婷等8人在2017年4月1日晚上撤离缅甸时，将拉卡拉、银行卡、手机、电脑等作案工具交给同伙汪某、何某、陈某3等人处理。汪某等人继续留在缅甸并掌握上述作案工具。对此，有被告人黄清森、同伙汪某等人的供述予以证实。综上，根据被害人黄某在其2017年4月1日撤离缅甸后继续被骗这一事实并不能证明何锦顺的辩解成立。
4．关于相关被告人所涉诈骗罪和偷越国（边）境罪是否应当数罪并罚的问题。实施电信网络诈骗犯罪行为，并不意味着需要偷渡国境才能进行，即使到境外实施电信网络诈骗，也不意味着必然采取偷渡的方式；本案被告人采用偷渡的手段到缅甸实施诈骗，其行为已分别构成偷越国（边）境罪和诈骗罪，单独按诈骗罪定罪处罚，无法全面评价其所实施的犯罪行为。因此，虽然本案所涉相关被告人偷越国境是为了实施诈骗犯罪，但是根据全面评价原则，原判对其所触犯的两罪实行数罪并罚并无不当，被告人及其辩护人所提应择一重罪处罚的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人何锦顺、黄清森、何木炎、李文平、陈超达、李伟震、苏琴英、黄金忠、黄水来、钟秋婷，违反国（边）境管理规定，三人以上结伙偷越国（边）境，并在国外从事电信网络诈骗活动，骗取他人财物，其行为均已分别构成诈骗罪和偷越国（边）境罪，应予数罪并罚；被告人苏伟城、苏军王在国境外从事电信网诈骗，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。其中，被告人何锦顺、黄清森、何木炎、李文平、陈超达、苏伟城、苏军王、李伟震诈骗数额特别巨大，被告人苏琴英、黄金忠、黄水来、钟秋婷诈骗数额巨大。在共同犯罪中，被告人何锦顺系主犯；被告人何木炎、黄清森、李文平、陈超达、苏伟城、苏军王、李伟震、苏琴英、黄金忠、黄水来、钟秋婷系从犯，依法可予以减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人的上诉理由、辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 支起来
审 判 员 李 晔
审 判 员 周巧慧
二〇一八年九月五日
代书记员 吴燕华