广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第70号
上诉人（原审原告）：潘广星，男，1955年7月30日出生，汉族。
委托代理人：黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘腾云，男，1951年10月9日出生，汉族。
委托代理人：张志亮，北京大成（广州）律师事务所律师。
原审第三人：潘英等，男，1967年1月11日出生，汉族。
上诉人潘广星因与被上诉人潘腾云，原审第三人潘英等合伙协议纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2013）韶新法民一重字第01号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因本案案情疑难复杂，经本院院长同意，延长审理期限三个月，现已审理终结。
本院经审理查明：潘广某潘腾云系同胞兄弟，双方均系新丰县下埔村早禾坑组村民。涉案山林是广东省新丰县沙田镇下埔村早禾坑上下街集体公山，2003年曾由新丰县沙田镇下埔村村委会发包给新丰县沙田镇龙潭村的村民潘某己承包经营，后因村民反对，潘某己于是与潘腾云协商，将该山转由潘腾云承包。2006年9月21日，广东省新丰县沙田镇下埔村早禾坑上下街村民潘懂光、潘镇南、潘当华、潘腾云、潘某丁等33位村民在《早禾坑上、下街村民小组同意卖大坑水（连组公山）》书面材料中签名，该书面材料注明山价为5万元，砍伐时间为3年。2006年12月25日，潘某己在获得潘腾云的认可后与潘某甲等先行签订一份《山林转让合同》，潘某甲等在签约当日即向潘某己汇款19万元。2007年5月6日，潘腾云与潘某甲等另行签订一份《转让合同》，双方约定：“一、甲方（潘腾云）将其承包的早禾坑上下街村民小组大坑水树木转让给乙方（潘某甲等）负责投资经营；二、树木砍伐指标、砍伐数量、政府工作均由乙方负责，甲方负责木材帐目，收款；三、乙方必须合法经营，如乙方乱砍乱伐，违反政府下达砍伐指标，造成责任后果均为乙方负责；四、做成2米长定价木材由乙方出卖，乙方负责活动费，乱砍罚款费，山上至下埔上下车中转费。甲方应得收回山根款每1立方米6公分着款2.5元1条，8-12公分着款320元，14公分以上420元，不分松杂木，量数公分逢七进一，按时定价，以上按全山一次性定价。”该合同在签名时潘某甲等认为投资经营的山林恐怕会超出砍伐指标导致处罚，怕负法律责任，所以在乙方签名处签其弟潘某甲弓的名字（政府批准的涉案山林砍伐许可证的采伐人也借用潘某甲弓的名义申请），潘腾云对此予以认可。该山自2007年5月开始砍伐，到2007年12月砍伐结束，每月均有潘腾云签名的树木方数。5月砍伐27.134立方，其中6公分木材470条，小木（对应转让合同8-12公分）18.316立方，大木（对应转让合同14公分以上）8.818立方，计款10739.6元；6月砍伐81.437立方，计款32636.8元；7月砍伐6公分木材12663条，小木468.855立方，大木234.133立方，计款280026.9元；8月砍伐6公分木材4234条，小木216.929立方，大木132.996立方，计款135860.5元；9月砍伐6公分木材6303条，小木331.495立方，大木186.418立方，计款200131.4元；10月砍伐6公分木材24042条，小木474.518立方，大木263.517立方，计款286564元；11-12月砍伐6公分木材7041条，小木404.51立方，大木278.289立方，计款263926元；潘某甲等与潘腾云均按照转让合同第四条约定的价格计款。2009年10月25日，潘某甲等出具欠条给潘腾云，确认仍欠潘腾云1564**元。
另查明：2010年4月27日，潘某丁向广东省新丰县人民法院（以下简称新丰法院）提起诉讼【案号：（2010）新法民一初字第131号】，认为新丰县沙田镇下埔村早禾坑上下街村民小组公山的柴木是由其与潘腾云、潘某甲等三人合伙买下进行砍伐经营，同时山根款（买山费用）和砍伐经费由潘某甲等先行垫付，合伙利润分成5股，由潘某丁、潘某甲等、潘腾云以及案外人叶兴华、南平7兄弟各占1股。合伙结束后，扣除做山费用，利润为741770元，平均每股获利l48354元。后潘某丁多次要求潘腾云分配利润，潘腾云一直以各种理由拒付，潘某丁遂向新丰法院提起诉讼，请求判令潘腾云支付潘某丁合伙做山利润16.91万元，并负担案件的诉讼费。针对潘某丁该诉讼请求，潘腾云认为其与潘某丁没有合伙购买新丰县沙田镇下埔村早禾坑上下街集体公山用来从事经营砍伐树木的活动，只是在与当地村民进行买山协商时，决定由潘某丁协助此项工作，后来在进行木材砍伐过程中也曾叫潘某丁帮手管理。
潘某丁在（2010）新法民一初字第131号诉讼中为证明其主张，向新丰法院提交了潘某甲等书写的协议书、证人证言、结账单【其中17号证据-《木柴款人平分数》有一行被划掉的文字“5-9月份广星支款3万元”，但该证据中没有任何人签名；18号证据-《总结早禾坑大山数如下》中有一注明：“良药费7000元，等付未结五份均算”，该证据中只有潘某甲等签名，潘腾云没有在该证据签名，当提起本案诉讼后，潘某甲等再次在该证据正面中加注：“此单无效与对方无效”以及“与对方已结无效”，潘某甲等还在该证据背面加注“此单作对数不作付款（此单无效）等字”，潘某丁经本院释明，没有申请对证据18的书写时间进行鉴定。】等证据，并申请证人潘某甲等、潘某乙出庭作证，并提供了相关证人证词。其中潘某乙在2010年4月13日出具的书面证言确认2006年9月20日，潘某丁、潘腾云出面买山，2007年5月做山后才知道股东是潘某甲等、潘腾云、潘某丁。潘腾云认为证人经法院通知拒不到庭作证，对证人证词的真实性不予认可。且潘某甲等书写的协议内容与潘某丁在庭审所陈述相互矛盾。而且部分证据是第二次开庭才提交的，已经超过诉讼时效。新丰法院亦依职权调查该案的相关情况，该案案外人叶兴（新）华、潘南平、潘镇南、潘宁星、潘当华等人在新丰法院调查询问时均明确否认潘广某潘腾云之间存在合伙，案外人潘某甲等、潘某乙则确认潘广某潘腾云存在合伙。潘某甲等在法庭调查中确认双方没有书面合伙协议，其吩咐潘某丁管理，潘镇南管账，每次都是潘腾云几兄弟过来结数。潘某乙在法院调查中陈述：“是潘腾云、潘某丁合伙做山，最开始是潘某丁叫我帮忙做群众工作，做了60%村民工作后，潘腾云和叶兴华来看矿山，……之后他们就合伙做山……广星拿了五万元给我和潘腾云发给村民。”潘某丁对新丰法院调查潘某甲等、潘某乙的笔录没有意见；对新丰法院调查叶兴华（叶新华）、潘南平、潘镇南、潘宁星等人的调查笔录真实性没有意见，但认为证据的内容与事实不符。潘腾云对法院调查的证据只对潘某甲等、潘某乙笔录中所讲的内容提出异议，并认为潘某乙向法院陈述的情况与事实不符，对其他调查笔录没有意见。
还查明：潘广某潘腾云在（2010）新法民一初字第131号诉讼中所称的南平七兄弟是指潘某丁、潘腾云、潘南平、潘某戊、潘镇南、潘东星、潘宁星七位亲兄弟。2006年8月23日，潘某甲等向潘某丁出具一张《欠条》，该欠条注明“三哈水”承包山由潘某甲等自己承包经营，潘某甲等一次性补偿85000元给潘某丁作为人工补偿，在潘某甲等经营期间，潘某丁必须保证管理该承包山至砍伐完为止。在（2010）新法民一初字第131号案件二审【案号：（2010）韶中法民一终字第795号】调查询问期间，潘某丁申请潘某甲等、潘某乙出庭作证，两人均陈述是潘腾云、潘某丁等人合伙做山。潘某甲等证实潘广某潘腾云及潘某甲等存在合伙，潘某丁出资的8万元是潘某甲等与潘某丁在以前做山的利润分红，由潘某甲等给潘某丁买涉案山林。潘某乙确认其证言应以书面证言为准，但在（2010）韶中法民一终字第795号案件调查询问时，潘某乙却陈述一开始就知道潘腾云、潘某丁是合伙做山，潘某丁给他8万元发放给村民。潘某丁还提交了潘某甲等与原承包人潘某己于2006年12月25日签订的山林转让合同，认为新丰县沙田镇下埔村早禾坑上下街集体公山是潘某甲等买下，与潘腾云无关。潘腾云则认为是先和潘某甲等2006年谈好买山，但第一手承包人潘某己要收回承包款，而潘某甲等害怕投资没有保障，所以潘某甲等要求和潘某己先签订该合同，潘某己经潘腾云同意，才签下该转让合同。而且该合同亦证实买山的钱是潘某甲等垫资，所以该山林转让合同在先，潘腾云与潘某甲等的转让合同在后。2013年11月7日，新丰法院向潘某己进行调查并制作笔录，潘某己在调查笔录中证实，山林转包合同是潘腾云要求将其承包的山林转包给潘腾云砍伐木材，（现在潘某己还是该山的承包人）因潘腾云在广州市，其打电话给潘某己，叫潘某己与潘某甲等签合同，潘腾云回来后会给钱潘某甲等。合同签订后，潘某甲等也付清了承包款。潘某己是将林木转给潘腾云砍伐的。如果不是潘腾云和潘某己谈承包砍伐林木，再多钱潘某己都不可能将山林转包给潘某甲等砍伐。潘某丁从未参与承包砍伐林木的事宜。
最后查明：2010年9月25日，新丰法院作出（2010）新法民一初字第131号民事判决：驳回潘某丁的诉讼请求。潘某丁不服该判决，向本院提起上诉，2010年12月14日，本院作出（2010）韶中法民一终字第795号民事判决：驳回上诉，维持原判。潘某丁仍不服，向检察机关申诉。2012年8月17日，广东省人民检察院就本院作出的（2010）韶中法民一终字第795号民事判决向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省人民检察院抗诉认为，一、涉案山林为潘某丁、潘某甲等、潘腾云三人合伙，有广东省林业局下发的以潘某甲弓名义《采伐许可证》、与潘某己签订的《山林转让合同》及潘某甲等向潘某己汇款19万元的事实。新丰法院仅仅依据潘腾云提供的证人证言，就认定潘腾云独自做山，却没有对潘某甲等应当属于实际做山人之一的事实进行确认，属于认定事实有误。二、证人潘某乙、潘某丙、潘云某证实潘某甲等、潘某丁、潘腾云是合伙做山人。原承包人潘某己在调查笔录中陈述是由于潘腾云出面，其才同意将山林转包给潘某甲等，是潘某甲等与潘腾云合伙做山。潘腾云的二哥也证实，是潘腾云、潘某丁、潘某甲等三人合伙做山。由潘腾云书写后由潘某丁核对和保存的《木柴款人手分数》对账单等证据材料，均可确认潘腾云辩称的其独自一人做山的主张与事实不符。潘某乙、潘某丙、潘某戊等人均参与或清楚了解涉案山林承包经营的全部过程和事实，且该三人均处于非合伙地位，并没有主张有合伙利益，故三人与潘某丁诉称的合伙事宜没有法律上的利害关系，且潘广某潘某甲等合作多年，关于本案做山的分工，潘广某潘某甲等的表述是一致的，亦可确认潘某丁具备参与合伙条件。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议的，又未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，上述的证据材料和证人证言，足以认定涉案的山林为潘某丁、潘某甲等、潘腾云三人合伙。三、关于新丰法院程序违法的问题。1、潘某甲等是合伙人之一；2、（2010）新法民一初字第131号案件第二次开庭时，没有对潘某丁提供的相关证据进行质证。2012年9月20日，广东省高级人民法院作出（2012）粤高法审监民抗字第414号民事裁定，指令本院再审。2013年7月16日，本院作出（2013）韶中法审监民再字第4号民事裁定，以认定事实不清，遗漏相关当事人，可能影响案件的正确处理为由，将案件发回新丰法院重审，从而引发本案。
2013年9月9日，潘某丁向原审法院再次提起诉讼称：2006年9月21日，潘某丁和潘腾云以及与潘某甲等口头协商，合伙买新丰县沙田镇下埔村早禾坑上下街村民小组公山的柴木进行砍伐，同时约定所需山根款（买山费用）和砍伐经费由潘某甲等先行垫付，利润分成5份，由叶兴华、潘某甲等、潘某丁、潘腾云各占1份，南平7兄弟1份（包括潘某丁、潘腾云在内）。同时还约定在砍伐过程中，潘某甲等负责柴木销售，潘某丁管工，潘腾云理账，结算方式为销售款扣除潘某甲等垫付的费用和应得的股份利润外，由潘腾云统一结清账目、款项后再分配给其他人员。2007年5月开始砍伐，同年12月底结束，山根费为35万元，砍伐工钱678812元，其他费用11．64万元，销售总款1886982．10元，利润为741770元，平均每股获利148354元。后潘某丁多次要求潘腾云分配利润，但潘腾云一直以各种理由拒付，为此向法院提起诉讼，要求潘腾云支付潘某丁合伙做山利润16.91万元，并负担案件的诉讼费用。
原审法院认为，潘某丁向该院提起诉讼，主张其与潘腾云、潘某甲等、叶兴华及其兄弟存在合伙关系，要求潘腾云支付其合伙利润的请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条的规定：当事人之间没有书面合伙协议的，又未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。从潘某丁对双方存在合伙关系提供的证据来看：1、证人潘某乙、潘某丙、潘某戊的证言，他们三人均证实潘广某潘腾云、潘某甲等存在合伙关系。虽然潘某丁提供了两个以上的证人证明其与潘腾云之间存在口头合伙协议，但是，潘某乙、潘某丙、潘某戊只是说知道他们是合伙关系，没有说明潘某丁、潘腾云与第三人潘某甲等是如何合伙，合伙口头约定的时间、地点、投资情况、利润分成及口头约定时是否在场，且证人潘某乙的证言不一致，其在（2010）新法民一初字第131号案件开庭前出具的证言中提到“潘某丁、腾云出面买大坑山，开始做山后我才知道买山的股东还有潘某甲等”，而在原审法院对其进行调查的笔录中又说合伙做山是“潘某丁、潘腾云、叶兴华、潘某甲等、南平七兄弟共5股，且广星和腾云是协议股份，并立下书面协议才做的”。证人潘某乙的证言前后矛盾，潘广某第三人潘某甲等都认为是口头协议，潘某乙说“他们做山是协议股份后，并立下书面协议才做的”，潘某戊也未提到其是其中的合伙人之一。故对证人潘某乙、潘某丙、潘某戊的证言不予采信。
2、从潘某丁提供的结算单来看，第三人潘某甲等在庭审时称是潘某丁为打官司叫其补签的结算单，且认为潘广某潘腾云是合伙关系，开始做山后，每月都进行结算，并在结算单上双方都有签名。潘某丁提供的结算单没有合伙人双方签名，不能作为定案依据。
3、潘某丁主张合伙所需的山根费（买林木费用）和砍伐费用由潘某甲等垫资，在诉讼阶段主张自己垫资8万元的问题，第三人潘某甲等认为潘某丁投资近8万元用于补偿村民等开支。在合同转让（与潘某己）整个砍伐过程中，并无任何证据证实潘某丁有份参与合同转让；潘某丁出具的第三人潘某甲等在2006年8月23日的欠条，欠条中明确潘某甲等欠潘某丁85000元，注此款在新历年还清。潘广某第三人潘某甲等均认为此欠款是潘某丁的投资，且第三人潘某甲等还称：其余股份由潘腾云统一与我结算后，再分配给其他人员”，潘某丁也说：“被告负责管账，结算利润款，再分配给其他人”。但是，当时没有约定此款是潘某丁的合伙投资，潘某丁也没有提供证据予以证实，且2007年5月份才开始投资做山，而欠条在2006年8月23日所立，注此款在新历年还清。这说明如果第三人潘某甲等欠潘某丁的85000元，在做山前即2007年新历年已还清，如果第三人潘某甲等欠潘某丁的85000元是投资款，那么潘某丁的投资款不应由第三人潘某甲等来还（潘广某第三人潘某甲等认为做山完工后潘某甲等把8万元还给潘某丁）。潘某丁认为其在2006年9月21日，拿5万元发给村民（山根费）与第三人潘某甲等所讲的“做山完工后潘某甲等把8万元还给原告”、其欠条所注明的“2006年新历年已还清”相矛盾，2006年9月21日前，第三人潘某甲等并有将欠款还给潘某丁。潘广某第三人潘某甲等一时说潘某丁投资8万元，一时又说投资8.5万元。因此，可以认定此款与该合伙没有关系，也不能证实发给村民的5万元是潘某丁的。
4、潘广某第三人潘某甲等均主张其与潘腾云、潘某甲等、叶兴华及其7兄弟存在合伙关系，但叶兴华及其兄弟潘南平、潘镇南、潘宁星，他们均确认不存在合伙，就潘某丁、潘腾云的兄弟潘某戊都没有说他是有股份的。故对潘广某第三人潘某甲等均主张其与潘腾云、潘某甲等、叶兴华及其7兄弟存在合伙关系的主张不予认定。
5、关于潘腾云与潘某甲弓签订的《转让山林合同》，潘腾云与第三人潘某甲等的弟弟潘某甲弓的名义签订的转让合同，潘某甲等明确是其以弟弟潘某甲弓的名与潘腾云签的《转让山林合同》（潘某甲等亲笔以其弟潘某甲弓之名签此合同，目的是为了逃避监管，推卸责任），潘广某第三人潘某甲等均认为潘腾云只是代表兄弟与第三人签订《转让山林合同》；潘某丁还认为潘某甲等才是新丰县早禾坑上下街集体公山的承包人，是潘某丁承包后再转给潘某甲等，潘广某第三人潘某甲等还认为，潘腾云只是作为合伙人代表与购买涉案林木的潘某甲等就林木的价格和相关费用所作的约定，并非名符其实的“转让合同”。潘广某第三人潘某甲等没有提供任何证据证实潘腾云是代表兄弟与第三人签订的《转让山林合同》，潘广某叶新华及潘某丁、潘腾云的其他兄弟均没有委托潘腾云签此合同，且证人潘某己证实新丰县早禾坑上下街集体公山是其承包的，而且现在他仍然是该山的承包人，当时是潘腾云与其谈砍伐该林木的事宜，潘某丁没有参与。如果潘某丁是合伙人之一，应当在《转让山林合同》签名，但是《转让山林合同》并没有潘某丁和其他人的签名。从潘腾云与潘某甲等签订的转让合同到砍伐林木的结算，均反映潘腾云与潘某甲等已按照双方签订的转让合同中约定履行。如果潘某甲等是该山的承包人，就没有必要再与潘腾云签订转让合同购买该山林木。故对潘广某第三人潘某甲等均认为潘腾云只是代表兄弟与第三人签订《转让山林合同》、潘某甲等才是新丰县早禾坑上下街集体公山的承包人，是潘某丁承包后再转给潘某甲等的主张，不予采纳。
6、潘某丁认为，潘镇南出具给潘某丁的证言已证实：在2006年9月18号潘某丁手拿来一包钱给其家放了二天，就是买早禾坑上、下街连组公山的钱，且与9月21日正是村民们签《卖山签名书》和领取山根款的时间相符。但潘镇南没有证实一包钱有多少钱从何来，潘某丁也没有证据证实一包钱从何来有多少，故对此不予采纳。
7、检察机关认为：潘某甲等以潘某甲弓的名义申报木材砍伐指标，且向潘某己汇款19万元买山，是承包人之一。但是《转让山林合同》中明确载明木材砍伐的申报手续由其负责，是双方的约定，不能据此认定潘某甲等与潘某丁、潘腾云的合伙关系；且潘某己证实潘腾云所述潘某甲等只是受潘腾云所托办理此款包山的事实，故对检察机关的上述意见不予采纳。
该案中从潘某丁为证实自己的主张向该院提供了一系列的证人证词及其他证据来看，均无法确切、充分地证明潘广某潘腾云及第三人潘某甲等之间存在着合伙做山的事实，且该案中的第三人潘某甲等向法庭提供的几份证词及潘某甲等在该院的陈述来对比，都是相互矛盾的，无法印证该案潘某丁所讲合伙做山事实。因此，潘某丁对是否合伙，应承担举证不能的法律后果。案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2013年11月26日作出（2013）韶新法民一重字第01号民事判决：驳回潘某丁的诉讼请求。案件受理费3732元，由潘某丁负担。
潘某丁不服原审判决，向本院提起上诉称：一、潘某丁认为，原审法院认为潘某丁没有提交有力证据证明与潘腾云之间存在合伙关系是认定事实错误。本案事实非常清楚，合伙人是潘某丁、潘某甲等和潘腾云，做山利润分五份，每股利润为148354元。1、原审判决对潘某乙、潘某丙、潘某戊的证言不予采纳是有悖于案件事实和法律规定。因为《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条只规定要有两名无利害关系人的证明而不必要求证明人对合伙的每一环节都十分清楚。而且原审判决认定潘某乙的证言自相矛盾也是偏袒潘腾云。原审判决对潘某丙的证言不予采信却没有说明任何理由，潘某丁对这样的判决当然不服。2、原审判决认为潘某丁提交的结算单是为了打官司而补签的，且结算单没有全部合伙人的签名，不能作为定案证据的观点是站不住脚的。事实上，这些单据都不是事后补签的，有些单据还有潘腾云的签名，这些单据都是潘某丁发现潘腾云想独吞合伙利益时在潘某甲等处封存取得的，而且单据如能证明案件事实又何必一定要当事人签名。3、原审判决认为潘某丁提交的证据不能证明发放给村民的补偿款5万元及其他开支款23495.5元，合计近8万元是潘某丁所支出完全不顾事实。由于卖山签名书面材料是潘腾云亲笔书写，但该材料却一直由潘某丁持有，加上有潘某乙、潘某丙的证言，结合《买山投资》及《木柴款人平分数》也是由潘某丁持有的查明事实可以看出，买山支出是潘某丁支出，何况再结合潘某戊及潘镇南的证言及证明更能证明买山支出是潘某丁支出。4、原审判决认为叶兴（新）华及其兄弟潘南平、潘镇南、潘宁星均确认不存在合伙。故对潘某丁主张与潘腾云、第三人潘某甲等、叶兴（新）华及其7兄弟存在合伙关系的主张不予认定，这显然也是不能成立，且与客观事实相矛盾的。叶兴（新）华等人不主张，不等于合伙的客观事实不存。更不能否认书证证实潘某甲等所分得的利润是按5份计算且陈某的医药费是按5份承担。5、原审判决认定潘某丁还认为潘某甲等才是新丰县早禾坑上下街集体公山的承包人，是潘某丁承包后再转给潘某甲等一节与案件事实严重不符。事实是，潘某丁从来就没有说过此类的话。客观事实是，经两级法院反复查明及抗诉机关-
广东省人民检察院复核查明，涉案山林是属于新丰县沙田镇下埔村早禾坑上、下街村民小组的集体公山。由于该山承包关系复杂，此前村委会曾承包给外村的村民潘某己，后遭到部分村民反对，使潘某己难于砍伐到该山中的林木。潘广某潘某甲等均述称，在这次合伙做山之前，潘某丁就曾与潘某甲等合伙做山，合伙方式为潘某甲等负责申请砍伐指标、承包资金和销售柴、木。潘某丁负责协调村民关系和具体组织砍伐。后潘腾云从外地回村，介入本案山林的经营，鉴于潘腾云妻子的妹夫叶新华（新丰县交通管理局干部）系当时担任韶关市公安局局长的叶树养的侄子。因此，潘某丁、潘腾云、潘某甲等三人口头商定，潘腾云借叶新华威望出面做村民思想工作，条件是做成后分给叶新华名下一股利润。当时口头约定的利润分配为四份，其中：潘某甲等、潘某丁、叶新华名下、南平七兄弟各占一份。后在正式动工做山之前，潘腾云又提出自己在协调承包中发挥了较大作用，要求再增加一股利润，最后利润分配由四份增加至五份。这就是整件事情的经过。由此可见，无论是潘某丁还是潘腾云都承认，本案做山必须具备二个条件：一是经得原承包人潘某己同意，并支付补偿款；案件事实证明：这一条件由潘某甲等完成；二是取得村民们的同意，这一条件由潘某丁、潘腾云（借叶新华威望）及南平七兄弟共同完成。然后，合伙做山人又将本案林木，以批发价将林木卖给合伙之一的潘某甲等砍伐销售。由此可见，所谓的《转让合同》只是作为合伙人代表的潘腾云与购买涉案林木的潘某甲等就林木的价格和相关费用所作的约定，并非名符其实的“转让合同”。6、原审判决以证人潘某己的证言来认定潘腾云系早禾坑上、下连组公山的唯一承包人是不顾事实的认定。事实上，潘某己的证言根本不能作为有效证据。一是其与本案有直接利害关系。二是潘某己曾在两级法院、检察机关复查时作过证，潘某己并曾在再审时出庭作过证言，而在本案原审开庭后的2013年11月7日法院对其制作调查笔录时的陈述，这些证言前后陈述不一致，且自相矛盾。三是潘某己竟想用其反复无常的证言推翻书面合同、及银行转帐等证据。更难令潘某丁想像不到的是，这样的证言还由原审法院在原审开庭后依职权进行收集并作为定案的依据。7、原审判决以潘某己的证言来否认检察机关所作“潘某甲等以潘某甲弓的名义申报木材砍伐指标，且向潘某己汇款19万元买山，是承包人之一”的认定依据不足，理由不充分。
二、潘某丁提交的如下证据，充分证实潘某丁自始至终都参与了合伙经营管理，这是再审审理时查明的事实。对此，原审判决也没有予以否认。1、《收条》，这是在合伙做山过程中形成的又一客观书证。该书证表明：在2007年4月27日，潘某丁支付给参与开路工程的勾机（挖掘机）老板朱伦兴工程款5000元。2、朱伦兴出具的证言证明上述5000元是潘某丁在做上、下街连组公山开路工程时，由潘某丁亲手交给朱伦兴的。这与证人潘某乙的证言完全能够相互印证。这与潘某甲等的证言笔录内容也相吻合。这些证据足以证明原二审判决书所认定的“在整个做山（砍伐）过程中，并无任何证据反映潘某丁有份参与做山事务”，是错误的。3、（2011）新法遥民初字第17号债务纠纷案的出庭证人潘某乙、罗某、陈某、叶某、潘某庚等五人的证言一致证实，潘某丁负责一切指挥管理，一直到包山结束为止。据此，潘某丁请求二审法院：1、撤销原审判决，改判潘腾云向潘某丁支付合伙利润16.91万元。2、案件全部诉讼费用由潘腾云负担。
潘腾云答辩称：潘腾云认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。潘腾云针对潘某丁上诉所陈述的事实和理由答辩如下：在上诉状第一部分，潘某丁认为原审判决支出潘某甲等的证言存在矛盾是错误的，潘腾云指出其中矛盾之处，本案第一次诉讼，即（2010）新法民一初字第131号案件（以下简称131案）之前，潘某甲等为潘某丁出具证言时称，买山的资金是潘某甲等垫付，除开潘某甲等的利润，其余是潘腾云与潘某甲等结算后再分配给别人，同时潘某丁也出具了一份协议作为证据，该协议载明资金一切由潘某甲等垫付。在131号案庭审后，法官找潘某甲等调查时，潘某甲等才提出因为自己欠潘某丁8.5万元，所以给了8万元给潘某丁去补偿村民，潘某甲等的证言前后矛盾反复。在（2010）韶中法民一终字第795号案件（以下简称795案）开庭中，潘某甲等又说这个山所有的钱都是他自己出的，到了本案的庭审时，潘某甲等又陈述做山完毕之后，欠款8万元还给了潘某丁。且不管潘广某潘某甲等之间是否存在欠款关系，如果如潘某甲等在调查中所陈述的，则其已履行了还款义务，怎么会等到做山完工之后再还8万元呢？按理，潘某甲等完工是只需要拿回自己的钱，结算不是潘某甲等负责的。我们都知道借钱一次没有还款两次的道理，这个就是原审判决认定潘某甲等的证词存在矛盾的一个理由。第二点，关于潘某丁在上诉状第二页第二段提起的意见，潘腾云作如下的回应：关于本案是否存在合伙以及股份的问题，潘某丁的陈述是非常清楚的，但潘腾云也很清楚在131案中主审法官已经向潘某丁所提及的可分得利润的股东进行了调查核实，其中叶新华（同音）、潘镇南、潘南平、潘宁星都确认了本案不存在合伙，也没有利润分配的说法，关于潘某丁提及的潘某乙、潘某丙和潘某戊的证言的问题，潘腾云在前几次的庭审中都已经分别说明了是存在以下问题，不能作为定案的依据：首先，关于潘某乙的证言，在131案里面，其出具证言称2007年5月份之后才知道买山的股东还有潘某甲等，但是在131案庭后潘某乙接受法官调查时，潘某乙对本案有几个人合伙问题的回答是有潘某丁、潘腾云、叶新华、潘某甲等和南平七兄弟共五股份。前后矛盾。法官在询问他是否清楚潘某丁和潘腾云是如何做山时候，潘某乙的回答是立下了书面的协议才做山的。事实上本案是不存在合伙协议的。因此其证言前后矛盾，不能作为定案的依据。对于潘某乙前后矛盾的证言，潘某丁的回应是前后两句话中的协议是不同的协议。这个回答是不成立的，首先法官在提问的时候是明确了双方，并不涉及村民。再者从潘某乙的回答，无论是从答案对应问题，还是从字面意思理解来看，都不可能是潘某丁所陈述的理解。关于潘某戊的证言，根据潘某丁的描述，潘某戊是属于南平七兄弟之一，是可以分利润的股东，跟本案存在利害关系。而且潘某戊的外甥跟潘某丁的女儿是夫妻关系，其证言不具有可信度。131案第一次开庭是在2010年的6月4号，潘某戊的证言的落款时间是2010年6月1号，这份证据的提交时间是2010年8月9日，已经超过了法庭给予当事人的举证期限，也不属于新证据，如果潘某丁在6月1日就已经取得了证据，为何不在开庭时提交，如果潘某丁是在开庭之后才取得的证据，为什么落款时间是6月1日，是否存在倒签，潘腾云存在疑问。证言还有几个问题，第一，这份证言中所做描述均是从潘某甲等处传来，事实证明潘某甲等关于合伙、由谁出资的陈述都前后矛盾，而且潘某甲等在131案为潘某丁出具的某些证据经过潘某丁在131案当庭承认是一份虚假证据，也就是说，潘某甲等本人的证言都不可信，那么这份传来证据的传言也不可信。第二，证言和潘某丁对于分利润的股东的陈述有出入。假设潘某戊是可分得利润的南平七兄弟之一，那么对于有谁是股东，谁能分利润应当是很清晰的，不需要跟别人核实，而且即便要了解也该向作为兄弟的潘某丁或潘腾云处了解，不该向外人潘某甲等了解。关于潘某丙的证言，也是证据形成时间在开庭前，提交却在开庭后，一个是超过举证期限，另一个是倒签时间，潘某戊关于钱的说法也是听说，且源头已被证明不可信。关于结算单，潘某甲等在本案开庭已经说明了有部分单据是潘某丁为了打官司叫其补签的，而且单据上没有潘某丁的签字，可以推翻潘某丁在原审起诉状中陈述潘某丁负责管工的主张。第三个部分是关于潘某丁在上诉状中提及的新丰法院第17号案判决的问题，潘腾云认为该判决确认了第三人潘某甲等欠潘腾云的钱，也可以印证是潘腾云承包之后转让给潘某甲等，事后，潘某甲等欠木材款，潘腾云多次催要无果，于是提起诉讼并获得法院认可的事实。本案中潘某丁确实无法提供证据证实其有出资，即使卖山协议等某些书证一直由潘某丁持有也不能证明潘某丁有出资，所以原审判决认定潘广某潘腾云之间不存在合伙关系正确。
潘某甲等答辩称：一、潘某甲等与潘某丁、潘腾云等人合伙经营木材（以下简称：做山）的事实存在。该山系早禾坑上、下街连组公山，先是由潘某甲等向潘某己转让过来的，转让款19万元系潘某甲等通过中国邮政储蓄银行转给潘某己的。山林转让合同是潘某甲等与潘某己签订的。除潘某甲等支付了19万元给潘某己外，潘某丁投资近8万元，用于补偿给村民等开支。
二、关于股份问题。最先约定是潘某甲等占一股、潘某丁占一股、潘某丁家族占一股。在准备做山的时候，潘某丁同潘某甲等说，潘某丁家族对上述股份划分不是很同意，需要多分一份，因为需要以叶新华（潘腾云妻子的妹夫，叶树养的亲侄子）搞关系，要分给叶新华一份，其实这一份就是潘腾云的。到这时股份便由原先的三股变成四股，即在原三股的基础上，增加一股。这一股名义是叶新华的，实际上是潘腾云的。但在正式开工之前，潘某甲等、潘腾云、潘某丁、潘宁星在商量木材价格的时候，潘腾云说赚到钱就多分点茶水费给潘腾云，潘某甲等知道潘腾云的意思，因此就提出多分一份给潘腾云。也就是说，到最后就确认为五股，即潘某甲等占一股、潘某丁占一股、潘某丁家族占一股、叶新华名义占一股、潘腾云占一股。
三、关于合伙做山结算及利润分配问题。是每月结清，潘某丁、潘腾云、潘镇南都来跟潘某甲等结算过。做山结束后，由潘腾云为代表与潘某甲等进行了总结算，当时结算平均每股盈利14.7万元，五股利润共计74万元左右。
四、关于潘腾云为甲方，潘某甲等以弟弟潘某甲弓名义为乙方，于2007年5月6日签订所谓的《转让合同》问题。事实上，在签字时，是没有“转让合同”四个字的。这四个字是在潘某甲等签字后，由潘腾云加上去的。当时说，只是对出售各种类型木材的单价进行定价，并不是该《转让合同》上说的“甲方承包早禾坑上下街村民小组大坑水树木并转让给乙方负责投资经营”。事实上，该《转让合同》只是潘腾云作为全体合伙人的代表与收购这批木材的合伙人之一的潘某甲等约定该批木材的收购价，木材帐目、收款由潘腾云负责；砍伐指标、砍伐数量由潘某甲等负责。潘某甲等恳请二审法院依法作出公正的判决。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，原审法院对本案的法律关系性质认定正确，本院亦予认同。由于本案只有潘某丁提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本院只围绕潘某丁的上诉请求进行审理，对潘某丁上诉请求没有涉及的原审判决审理查明事实及其他判项不予审查。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：潘广某潘腾云之间是否存在合伙关系。
关于潘广某潘腾云之间是否存在合伙关系问题，从双方提供的证据、结合审理查明之事实分析，本院认为双方之间不存在合伙关系，理由如下：
首先，没有证据显示潘广某潘腾云之间存在书面或口头合伙协议。合伙是具有无限连带的高风险商业行为，各合伙人为保障自身利益，同时也为维持合伙关系的稳定，一般情况下会在合伙前签订书面合伙协议或至少口头约定。但本案中既不存在书面合伙协议，潘腾云也不承认与潘某丁存在口头合伙约定，故从外在表现形式方面很难认定潘广某潘腾云之间存在合伙关系。
其次，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”从该条文可以看出，我国现行法律对认定当事人之间存在口头合伙关系的两个前提条件是“具备合伙的其他条件”和“有两个以上无利害关系人证明”。所谓“具备合伙的其他条件”应当指各合伙人提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享盈余、共负亏损等一系列行为。本案中潘某丁并不符合上述条件，潘某丁既没有在潘某甲等与潘某己签订的《转让山林合同》、潘某甲等与潘腾云签订的《转让合同》以及潘某甲等与潘腾云签署的十几份《木材结账单》中签名，也没有充分且让人信服的证据显示潘某丁向潘腾云提供了资金、实物、技术方面的支持，更没有证据显示潘某丁曾参与了砍伐涉案山林的日常经营行为，加上潘某丁也没有证据证明潘腾云曾答应潘某丁参与合伙的盈余分配，故潘某丁并不具备合伙的其他条件。至于“有两个以上无利害关系人证明”这一点上，潘某丁所提交的证明人名单中，有的要么就被证明与本案存在利害关系（例如潘某戊），要么就是证言前后矛盾（例如潘某甲等及潘某乙），要么就是证明人的证言对证实潘广某潘腾云存在合伙关系没有证明力（例如案外人潘光顶、潘光道等）。更何况即使“具备合伙的其他条件”和“有两个以上无利害关系人证明”两个条件都成立，法律也是规定“可以”认定为合伙关系而非“应当”认定，故原审法院认定潘广某潘腾云之间不存在合伙关系并无不当，本院亦予认同。
至于检察机关抗诉时针对潘腾云一直坚称系其个人独资做山所提出的种种质疑及检察机关为此而调取的相关证据能否用于证明潘广某潘腾云之间存在合伙关系问题，经查，检察机关抗诉时所提交的例如以潘某甲弓名义申领的《林木采伐许可证》、《2007年度新丰县各镇林木采伐审批表》以及《广东省林木采伐许可证核对台账》等证据，从上述证据的内容只能证明潘某甲等利用其弟名义办理了砍伐涉案山林的各项证照，且上述证据与潘某甲等和潘腾云签订的《转让合同》第二条“树木砍伐指标、砍伐数量、政府工作均由乙方（潘某甲等）负责”之约定并不矛盾，甚至非常契合，即潘某甲等已用其弟潘某甲弓的名义办理了砍伐涉案山林的各项证照，潘某甲等已按《转让合同》的约定履行了自身合同义务，只不过是借用潘某甲弓的名义去办理罢了。何况，即便检察机关调取相关证据所证明的事实成立，即潘腾云系与他人合伙做山而非其个人独资做山，但该事实只能证明潘腾云说了假话，但该事实对证明潘广某潘腾云之间存在合伙关系一节并没有帮助，因为潘腾云与他人合伙做山中的合伙人并不必然指向潘某丁，很有可能是指潘某甲等或其他人，因此，检察机关抗诉时所提出的种种质疑及调取的相关证据并不能用于证明潘广某潘腾云之间存在合伙关系。
综上所述，潘某丁提交的各项证据尚不足以支持其诉讼请求，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审 判 长 江晓华
审 判 员 何伟军
代理审判员 邓荣斌
二〇一四年七月十七日
书 记 员 卢慧华
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