山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终3262号
上诉人（原审原告）：毕国，男，1988年6月12日出生，汉族，住东阿县。
委托诉讼代理人：马凤苓，东阿合纵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东聊城科创钢构有限公司，住所地东阿县西外环南首路西。
法定代表人：赵兴禄，总经理。
委托诉讼代理人：王会民，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：李刚，男，1983年5月1日出生，汉族，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东聊建第八建设有限公司，住所地聊城市开发区东昌东路53号。
法定代表人：张圣山，董事长。
委托诉讼代理人：李长禄，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：郭之胜，男，该公司职工。
上诉人毕国因与被上诉人山东聊城科创钢构有限公司、李刚、山东聊建第八建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2016）鲁1524民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
毕国上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未支持上诉人请求的二次住院手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用。1.上诉人在被上诉人山东聊建第八建设有限公司施工工地工作中受伤，伤后，被上诉人李刚为上诉人出具了书面证明，证明李刚雇佣上诉人，在为山东聊城科创钢构有限公司承包的工程施工时受伤。2015年6月23日聊城市黄河工程局将涉案工程分包给山东聊建第八建设有限公司，山东聊建第八建设有限公司出具委托书，由李某办理涉案工程的所有手续。2.上诉人在中医院二次住院治疗22天，花费医疗费及交通费5万余元。上诉人一审时提交了相关证据证明二次住院费用，尽管被上诉人有异议，但未申请鉴定，应承担举证不能的后果。一审法院未支持上诉人二次住院费用及交通费属于判决错误。二、一审法院判决上诉人承担自身损失30%的责任，上诉人对此有异议。上诉人施工时，站在没有防护措施的脚手架上，脚手架倾斜，致使上诉人摔伤。上诉人对此没有过错，摔伤的原因是被上诉人未对上诉人采取防护措施、施工工地未按照规范施工，上诉人不应承担30%的责任，应由被上诉人承担全部责任。三、对一审法院判决的误工天数及误工费数额有异议。一审时鉴定意见书未对二次住院及出院后的误工时间、营养时间作出认定。上诉人第一次住院90天出院后至第二次住院身体一直未康复。误工时间应当按照定残前一日计算，误工费标准应当按照事发时上诉人的工资标准计算。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审时的诉讼请求。
聊城科创钢构有限公司辩称，上诉人所述工程非该公司承建，被上诉人李刚也与该公司没有关系，请求法院依法驳回上诉人对该公司的诉求。
山东聊建第八建设有限公司辩称，上诉人不是该公司职工，公司也从未雇佣过上诉人，上诉状中第一条李刚证明上诉人是科创公司雇佣的，不能证明是山东聊建第八建设有限公司的人员。上诉人在一审中追加该公司为被告，没有事实和法律依据，上诉人在上诉状中称二次住院治疗不应和该公司有任何关系，因为没有固定钢板应该属于医疗事故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人上诉理由及请求没有事实和法律依据，应依法驳回。
李刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由无事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。1.上诉人请求支持二次住院的住院费用及误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费等费用的上诉理由不成立。根据上诉人第一次住院出院病历显示，出院时上诉人神志清楚，左上肢愈合良好，右小腿无明显疼痛及肿胀，在上诉人出院一年多之后，因体内固定物断裂而第二次住院治疗，该次治疗与本案伤情无关联性，因为其病因非第一次伤情的延续治疗，而是因其他客观原因所致，不能排除上诉人第一次出院后自身意外因素所致内固定物断裂，亦不能排除系医疗产品内固定物质量问题所致。上诉人二次住院相关费用的主张与本案不是同一法律关系，一审法院认定事实清楚，判决得当，上诉人该项上诉理由依法不能成立。2.上诉人认为自身不应承担30%的责任的上诉理由于法无据，不能成立。根据本案事实结合一审庭审卷宗第209页庭审笔录中的记录，上诉人陈述其受伤时未佩戴安全帽，未系安全带，从事高空作业时摔伤。上诉人作为完全民事行为能力人，在从事建设施工高空作业时，应知高空作业需配备安全帽、安全带以防坠落受伤。上诉人未尽到安全注意义务，自身存在重大过失。上诉人陈述的被上诉人公司未采取防护措施，没有安全帽、安全带的理由不成立。作为从事高空作业的专业施工人员，安全帽、安全带是其自身应配备的，不需施工单位提供。根据《侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，对于上诉人的受伤，其自身存在重大过失，一审法院判决上诉人承担30%的责任系认定事实清楚，适用法律正确，上诉人该项上诉理由于法无据，不能成立。3.上诉人要求误工时间计算至定残前一日的上诉理由无事实和法律依据。鉴定结论中误工时间为180天，该结论经法庭质证，上诉人对该结论无异议，原审判决据此按照180天计算上诉人误工天数，于法有据，认定事实清楚，上诉人该项上诉理由依法不能成立。
毕国向一审法院起诉请求：1.判令被告立即赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等约计6万元（具体数额待鉴定后确定）。2.本案一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2015年6月23日，聊城市黄河工程局与被告山东聊建第八建设有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，聊城市黄河工程局将其承建的聊城市黄河河务局防汛物资仓库建设项目分包给被告山东聊建第八建设有限公司。2015年8月11日，被告山东聊建第八建设有限公司向聊城市黄河工程局出具委托书：“委托书聊城市黄河工程局：我公司承接的聊城市黄河河务局防汛物资仓库建设项目（1﹟2﹟防汛物资仓库、管理用房、门卫房）工程委托李立新办理该项目的所有手续。原委托作废。山东聊建第八建设有限公司二0一五年八月十一日”。2015年10月29日下午3点半左右，原告在被告山东聊建第八建设有限公司的施工工地工作中，从工作的脚手架（高约9米）坠落，摔得昏迷不醒。原告受伤时没有戴安全帽，没有系安全带，脚手架四周没有设置安全防护网。原告受伤后，由被告山东聊建第八建设有限公司的委托代理人李某及被告李刚将原告送到东阿县人民医院拍片后，医生称其治疗不了，原告当日转院至聊城市中医医院住院治疗90天。该医院在2015年12月19日为原告出具的《诊断证明书》：“1.左肱骨干粉碎性开放骨折。2.左肩胛骨粉碎性骨折。3.左桡骨小头骨折。4.左肱骨内踝骨撕骨折。5.左侧骶骨翼骨折。6.左侧坐骨处双侧耻骨上支骨折。7.左第2、3、4、5肋骨骨折。8.右小腿外伤。9.双肺挫伤。10.双侧胸腔积液。11.左侧骨上腺损伤。12.坐骨损伤。”原告住院期间，由原告的妻子赵某、原告的父亲毕某进行护理。原告住院期间的医疗费用74635.89元，全部由被告李刚支付。原告出院后，被告李刚又支付原告现金10000元。原告受伤后，被告李刚向原告出具书面证明：“证明我干山东聊城科创钢构有限公司工程黄河河务局黄河河务段建防汛物资仓库时，我雇工人毕国在2015年10月29日下午3点30分左右在干此工程时摔伤。特此证明李刚电话：189××××4862身份证：。”2016年9月22日，原告再次住聊城市中医医院住院治疗，该医院在2015年12月19日为原告出具的《诊断证明书》：“1.左肱骨干粉碎性开放骨折不连。2.左肱骨干粉碎性开放骨折内固定物断裂。”原告此次住院22天，支付医疗费56397.5元。因原告与被告李刚在赔偿数额上协商未果，原告于2016年9月27日向一审法院提起诉讼，其诉讼请求及理由如其诉称，被告对原告的主张不予认可，其理由如其辩称。庭审中，被告李刚与被告山东聊建第八建设有限公司均主张原告第二次住院所产生的一切费用与本案无关。××因为术后内固定物断裂，结合第一次出院病历显示，原告神志清楚，左上肢愈合良好，右小腿无明显疼痛及肿胀，在时隔一年余因内固定物断裂二次住院不排除其他意外或者医疗过错导致的，原告二次住院费用与本案伤情无关联性。庭审中，被告李刚虽主张李刚系履行职务行为代李某联系工人毕国，但被告山东聊建第八建设有限公司对此不予认可，被告李刚对其主张未向一审法院提交相关证据。审理期间，一审法院依据原告的申请委托济南三和司法鉴定所对原告伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间、护理人数进行司法鉴定。济南三和司法鉴定所出具的济三和司鉴定所【2017】临鉴字第180号《济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书》及济三和司鉴定所【2017】临鉴字第180-1号《济南三和司法鉴定所关于毕国的补充鉴定意见书》：“1.被鉴定人毕国左肘关节功能障碍构成十级伤残；骨盆畸形愈合构成十级伤残。2.被鉴定人毕国伤后误工时间为180天。3.被鉴定人毕国伤后护理时间为90天。4.被鉴定人毕国伤后营养时间为90天”、“被鉴定人毕国伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理。”。庭审中，被告李刚与被告山东聊建第八建设有限公司对上述鉴定意见均不认可，被告山东聊建第八建设有限公司要求对原告毕国因骨折不愈合、钢板断裂所进行的第二次手术与原告伤残等级是否有关联性及影响程度进行司法鉴定，但被告山东聊建第八建设有限公司于2017年9月8日撤回其申请。原告主张的各项赔偿数额：1.第二处医疗费：56397.5元。第二处住院检查费659元。2.住院伙食补助费：第一次30元/天×90天=2700元第二次30元/天×22天=660元。3.营养费：第一次30元/天×90天=2700元第二次30元/天×22天=660元。4.护理费：第一次90天×64.3元×2人=1157元。第二次22天×64.3元×2人=2829.2元。出院后416天（528天-90天-22天=416天）×64.3元×1人=26748.8元。5.误工费：150元/天×528天=79200元。6.交通费：464.4元（二次住院）。7.鉴定费：2500元。伤残赔偿金：13954元×20年×（10﹪＋1﹪）=30698.8元。8.精神损害抚慰金：5000元。9.欠发工资：7天×150元=1050元。共计：223841.7元-10000元（被告李刚已支付）=213841.7元。审理期间，一审法院对双方当事人依法进行调解，因双方在赔偿数额上分歧较大，调解未果。一审法院认为，当事人的合法权益依法应予保护。被告山东聊建第八建设有限公司将其承包的涉案工程的部分劳务工作分包给被告李刚，被告李刚雇佣原告在涉案工程中从事电气焊工作，案外人李某系被告山东聊建第八建设有限公司涉案工程的委托代理人，由原告提交的聊城市黄河工程局与被告山东聊建第八建设有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》、被告李刚向原告出具的证明材料、被告山东聊建第八建设有限公司向聊城市黄河工程局出具的委托书及一审当庭调查的其他材料为凭，对此依法应予认定。原告因在从事雇佣活动中受伤产生的经济损失，依法应由被告李刚承担相应的赔偿责任，因被告山东聊建第八建设有限公司将涉案工程转包给被告李刚个人，依法应由被告山东聊建第八建设有限公司对上述经济损失承担连带赔偿责任。综合本案相关证据及事实，原告主张的第一次住院产生的各项赔偿款及摔伤后产生的各项赔偿款应为：1.医疗费：74635.89元（第一次住院）。2.误工费：64.3元/天×180天=11574元。3.护理费：64.3元/天×90天×2人=11574元。4.住院伙食补助费：30元/天×90天=2700元。5.营养费：30元/天×90天=2700元。6.鉴定费：2500元。7.残疾赔偿金：13954元/年×20年×（10%＋1%）=30698.8元。8.精神损害抚慰金：2000元。共计：138382.69元。综合考虑原被告双方在涉案事件的责任，原告承担上述赔偿款中的30%即41514.81元为宜，被告李刚承担上述赔偿款中的70%即96867.88元，被告山东聊建第八建设有限公司对被告李刚承担上述赔偿款承担连带赔偿责任。因原告认可被告李刚支付原告第一次住院全部医疗费74635.89元，且在原告第一次出院后被告李刚另行支付原告10000元现金，即被告李刚共计支付原告赔偿款84635.89元，被告李刚应另行支付原告赔偿款共计12240.99元，被告山东聊建第八建设有限公司对被告李刚对上述赔偿款承担连带赔偿责任。被告李刚虽主张李刚系履行职务行为代李某联系工人毕国，但被告山东聊建第八建设有限公司对此不予认可，被告李刚对其主张未提交相关证据，故对被告李刚的上述主张不予支持。因被告山东聊城科创钢构有限公司未参与涉案工程，原告起诉被告山东聊城科创钢构有限公司于法无据，依法不予支持。因原告自2016年9月27日向法院提起诉讼，故对被告山东聊建第八建设有限公司关于原告的起诉已经超过一年诉讼时效的主张不予支持。关于原告主张的第二次住院产生的各项赔偿款（第二处医疗费：56397.5元。第二处住院检查费：659元。护理费：第二次22天×64.3元×2人=2829.2元。交通费：464.4元。共计：60350.1元），根据原告提交的第二次住院病历原告住院的原因系因为第一次住院术后内固定物断裂，该次住院涉及的民事法律关系与本案涉及的民事法律关系不相同，且被告对原告主张的第二次住院产生的各项赔偿款不予认可，故本案不宜一并处理，原告对此可另行主张权利。关于原告主张的被告李刚所欠工资1050元，该工资款涉及的民事法律关系与本案涉及的民事法律关系不相同，故本案不宜一并处理，原告对此可另行主张权利。综上所述，为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定。判决：一、限被告李刚于本判决书生效之日起十日之内一次性支付原告毕国第一次住院伙食补助费、营养费、护理费及摔伤后误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用共计12240.99元。被告山东聊建第八建设有限公司对被告李刚承担上述赔偿款承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告毕国对被告山东聊城科创钢构有限公司的诉讼请求。三、驳回原告毕国的其他诉讼请求。案件受理费4576元，减半收取2288元，由原告毕国承担2235元，被告李刚承担53元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，关于上诉人二次住院产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用及误工时间、误工费数额问题。上诉人毕国二次住院期间诊断证明书中记载：“检查结果如下：诊断：1.左肱骨干开放性骨折术后骨不连。2.左肱骨干开放性骨折内固定物断裂。”上诉人不能提供证据证明二次住院治疗的病情与自身体质及第一次住院诊疗行为无关，亦不能证明二次住院与涉案事故的关联性，因此，一审法院告知其另行主张权利并无不当。上诉人主张应当按照150元/天计算误工费，但不能提供证据予以证明，因此，对其该项主张本院不予支持。
关于责任比例。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”毕国作为成年人，在从事脚手架作业过程中，应当能够预见高空作业存在危险，但是未尽到合理注意义务，一审法院判决其承担自身损失30%的责任并无不当，上诉人要求应当由被上诉人承担全部责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，毕国上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4576元，由上诉人毕国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘育颖
审 判 员 李曙霞
审 判 员 王玉东
二〇一八年一月十日
法官助理 潘盼盼
书 记 员 王洪燕