云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终166号
上诉人（原审被告）：马啸，男，汉族，1983年5月11日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区，
上诉人（原审被告）：马军，男，汉族，1951年12月12日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区，
二上诉人委托诉讼代理人：杨黎，云南政通人和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨华，男，汉族，1966年9月16日出生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区，
委托诉讼代理人：张定鹏、杨园，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人马啸、马军因与被上诉人杨华因合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初字225号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月24日、5月26日进行了调查。上诉人马啸、马军的委托诉讼代理人杨黎，被上诉人杨华及其委托诉讼代理人张定鹏均参加了调查。本案现已审理终结。
马啸、马军上诉请求：改判一审判决第一项中“以月息2%计的利息为以年息6%计的利息。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。马啸以与杨华之间签订了合作开发协议，虽然约定不够完善，但双方的真实意思表示就是合作，没有任何借贷的意思，也没有任何关于利息或者资金占用费的约定，一审却违背当事人的真实意思表示做出了借贷关系的认定。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条款中“合作开发房地产合同”是指当事人订立的，以提供出让土地使用权，资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，马啸与杨华以两个自然人的身份约定共同合作，向第三方投资，在合作关系中并未涉及“以提供出让土地使用权，资金等作为共同投资”的内容。依照该司法解释规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案两个自然人肯定不具备房地产开发经营资质，但一审法院并未对本案的合作协议效力作出判断。3.一审法院判决错误。本案两个自然人约定的真实意思表示是合作，即为民法通则规定的合伙性质。双方之间无利息的计算方式，计息时间等约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。如此清楚的事实和明确的法律规定，一审法院却臆造所谓的借贷关系，作出错误判决。
杨华辩称，1.马啸、马军的上诉请求和据以上诉的基础事由错误，提出上诉系拖延，企图逃避法律责任。2.一审判决遗漏认定，马啸、马军诱骗其投资合作，签署合作协议，涉及刑事诈骗等问题，导致一审判决不当。3.马啸、马军签署本案合作开发协议和收取投资款的行为，己涉嫌合同诈骗刑事犯罪。经夲人报案，由昆明市西山公安分局经侦队受理，并对所涉嫌疑犯罪行为进行了调查，故本人提交《调查收集证据材料申请》、《移送案件侦查申请》，要求将本案送公安机关侦查处理。
杨华向一审法院起诉请求：1.马啸、马军立即向扬华支付夲金1000万元及自支付之日起至2015年12月1日的以2%计算的利息约800万元，及该款至款清之日止按月息2%计算的利息。2.本案诉讼费、保全费、担保费由马啸、马军承担。
一审法院认定事实：马啸与杨华于2013年5月28日签订银海云秀商务中心二期合作开发协议。约定共同出资3000万元对该项目进行投资。杨华以1000万投资，占该投资回报利润的40%。并约定在项目完成后扣除投资款后，杨华获得800万的投资收益。2013年5月28日杨华向马啸帐户转账人民币1000万元。2015年10月19日马军向杨华出具承诺，承诺杨华投资款1000万退还时间为2015年10月25日。2015年11月14日马军向杨华出具承诺，承诺因杨华投资本金迟迟无法收回，其另行融资借款于2015年11月30日内先行支付杨华投资款1000万至1500万元（根据融资款到位数额支付）。杨华多次向马啸、马军主张还款未果，遂诉至法院。另，庭审中马啸、马军认可在2013年5月28日马啸收到杨华转账款几个月后由于投资未成，马啸已将该款转到其楚雄项目上。
一审法院认为，本案争议焦点是本案借款关系是否成立？借款本息应为多少？一、关于本案中借款关系是否成立的问题。首先，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，马啸与杨华虽签订了名为合作开发协议的合同，但按该合同约定杨华既不参与经营、管理，也不承担风险，约定其到期即获得800万元的固定利润。本案马啸与杨华间法律关系应认定为借款合同关系。其次，本案中杨华向马啸所转款项亦实际为马啸投入到其楚雄项目中，款项实际用途亦为马啸所使用。综上，本案中马啸与杨华间借款合同关系成立。二、关于本案中借款本金及利息问题。首先，关于本金。本案中杨华所提供银行转账记录能够证明其向马啸账户转账汇款共1000万元，对该1000万元本金一审法院予以确认。其次，关于利息。本案中，杨华所主张利息2015年12月1日前的800万元收益己高于国家关于借款利率上限的规定，故，一审法院对该部分利息调整为按月息2%计算。对其后利息杨华主张按2%计算符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于马军的责任问题。本案中马军于2015年11月14日向杨华出具承诺书，承诺对本案款项由其另行融资偿还，并在其后给杨华的短信中多次承诺进行偿还。故，马军该行为系债的加入行为，其应对本案借款本息承担共同还款责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决：“一、由马啸、马军于判决生效之日起十五日内偿还杨华借款本金人民币10000000元及利息（自2013年5月29日起至还清该款之日止，以人民币10000000元为基数，以月息2%计的利息。）；二、驳回杨华其他诉讼请求。”本案案件受理费130880元、保全费5000元，共计135880元，由马啸、马军承担。
二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。但杨华补充认为，一审判决遗漏认定2013年5月17日马啸与银海公司签订的协议是虚假的，导致双方当事人之间签订的合作协议前提基础不存在。杨华提交报警三联单一份，欲证明本案涉及刑事犯罪。马啸、马军质证认为，对该份证据的真实性和合法性认可，但关联性不认可，仅能证明报警的行为，不能证明公安己立案。就此问题，本院电话咨询公安机关，公安机关明确回复杨华报警的事项并没有立案。本院认为凭该份证据仅能证明杨华曾报过警，不能证明本案确因涉嫌刑事犯罪，被公安机关立案侦查。
另查明，2013年5月28日双方当事人签订的合作开发协议中，有关800万元投资收益的约定为：“根据投资人马啸于2013年5月17日同银海公司所签订协议中约定，若该项目出现销售问题或者其他情况，在合同规定时间结束后，马啸可获得最少5000万元包含投资款在内的保底性收入，这5000万元收入同样按照本协议第二条款第2款所约定比例进行分配。在扣除投资款后，马啸获得1200万元，杨华获得800万元的投资收益。”此外，双方当事人一致认可案涉项目没有进行，所以本案合作协议未履行。
归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：1.本案所涉款项的性质是什么，利息应当如何确定的问题；2.本案是否存在涉嫌刑事犯罪需要移送公安机关问题。
一、关于款项性质及利息的问题
本院认为，关于本案所涉利息应当依据什么利率计算问题，与如何认定双方签订的合作开发协议性质有关。马啸、马军上诉主张本案两个自然人约定的真实意思表示是合作，即为民法通则规定的合伙性质。但从本案双方当事人之间签订的合作开发协议内容来看本案没有合伙经营、共同劳动的约定，更没有对合伙债务负连带责任的约定，故马啸、马军的此项上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。
双方当事人签订的合作开发协中没有借贷的意思，也没有关于借贷利息的约定，故一审认定双方当事人签订的合作开发协议是借贷关系，不符合双方当事人的真实意思表示。双方当事人签订的合作开发协议也不属于合作开发房地产合同，故一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定双方当事人签订的合作开发协议是借贷关系不当，进而认定杨华投资的1000万元为借款本金，应获得的800万元投资收益为借款利息亦为不当，本院予以纠正。
双方当事人之间因履行合作开发协议形成的纠纷应认定为合同纠纷，而不是一审认定的民间借贷纠纷，一审对本案案由认定不当，本院予以纠正。因为虽然双方当事人之间签订的合同没有对投资风险和投资失败后果应如何处理进行约定，也没有约定杨华如何参与经营管理和如何承担风险，但从其约定共同出资3000万元对案涉项目进行投资的约定内容来看，双方的合同本义是相约共同对案涉项目进行投资，并在符合约定的条件下按约定比例对投资收益进行分配。从双方当事人之间有关杨华获得800万元投资收益的约定内容来看，是以“马啸可获得最少5000万元包含投资款在内的保底性收入”为前提条件的，有了“这5000万元收入同样按照本协议第二条款第2款所约定比例进行分配。在扣除投资款后，马啸获得1200万元，杨华获得800万元的投资收益。”本案中，双方当事人一致认可案涉项目没有进行，故不存在马啸获得5000万元保底性收入的前提条件，杨华有关其依约应获得800万元投资收益的主张不符合双方之间的约定。虽然案涉项目没有进行，是双方当事人没有获得约定投资收益的根本原因，但根据本案查明的事实，马啸在此情形下没有及时返还杨华的1000万元投资款，而是未经杨华的许可将该款转到其楚雄项目上，实际造成了杨华损失的产生，故马啸除返还扬华1000万元投资款外，还应承担资金占用损失，即以1000万元为基数，自2013年5月29日起至还清1000万元之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率上浮30%计算的损失。
二、关于本案是否存在涉嫌刑事犯罪需要移送公安机关的问题
本院认为，杨华提交的仅是报警单，不能证明本案确因涉嫌刑事犯罪，被公安机关立案侦查。且经核实，公安机关亦未就杨华报警的事项进行立案，故本案不存在扬华抗辩所称的因涉嫌刑事犯罪需要移送公安机关问题，杨华的此项抗辩主张，本院不予采纳。相应，对杨华提出的《调查收集证据材料申请》、《移送案件侦查申请》，因无充分的事实和法律依据，本院不予准允。
综上，马啸、马军的上诉理由部分成立；一审判决认定事实部分不清，适用法律存在不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初字225号民事判决书；
二、马啸、马军于本判决生效之日起十五日内归还杨华10000000元及资金占用损失（以人民币10000000元为基数自2013年5月29日起至还清该款之日止，按以中国人民银行发布的同期贷款利率上浮30%计算）；
三、驳回杨华其他诉讼请求。
一审案件受理费130880元、保全费5000元，共计135880元，由马啸、马军负担。二审案件受理费47500元，由杨华负担4750元，由马啸、马军负担42750元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若马啸、马军未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如马啸、马军不自动履行本判决，杨华可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 龚 睿
审判员 王 健
审判员 王 璟
二〇一七年五月二十七日
书记员 史杨涵悦