海南省海口市琼山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼0107民初313号
原告：海南福海通电信工程有限公司，住所地海口市。
法定代表人：周海福，董事长。
原告：海南嘉博农业开发有限公司，住所地海口市。
法定代表人：张庆华，董事长。
原告：海南金水实业有限公司，住所地海口市。
法定代表人：王妚女，董事长。
以上三原告的共同委托诉讼代理人：高毕章，北京康达（海口）律师事务所律师。
被告：莫南雄，男，1968年7月13日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：连昌松，海南颖川律师事务所律师。
被告：海口四建建筑工程有限公司，住所地海口市。
法定代表人：黄培俊，董事长。
原告海南福海通电信工程有限公司（以下简称：福海公司）、海南嘉博农业开发有限公司（以下简称：嘉博公司）、海南金水实业有限公司（以下简称：金水公司）与被告莫南雄、海口四建建筑工程有限公司（以下简称：四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告方于2015年10月30日向海口市龙华区人民法院起诉，海南省海口市中级人民法院将该案指定本院管辖，本院于2015年12月28日立案后，在适用简易程序过程中依法裁定将本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告福海公司、嘉博公司、金水公司的委托诉讼代理人高毕章，被告莫南雄的委托诉讼代理人连昌松到庭参加诉讼。被告四建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福海公司、嘉博公司、金水公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告多支付的”苍峰数码大厦”、”嘉博公馆”工程款701297.7元（以实际鉴定为准）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，经法院委托对涉案工程费用进行鉴定后，原告方将诉讼请求变更为：1、请求判令被告返还原告多支付的”苍峰数码大厦”、”嘉博公馆”工程款470636.575元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年7月底，被告莫南雄经梁某介绍，提出以被告四建公司名义承建由原告嘉博公司投资开发的”嘉博会馆”农产品展览厅工程和原告金水公司的”苍峰数码大厦”工程（被告四建公司对被告莫南雄的行为已予以确认），但没有签订关于承建”嘉博会馆”和”苍峰数码大厦”工程的建筑施工合同。2012年8月1日，原告福海公司（原海南长波电信工程有限公司）通过银行转账支付被告莫南雄1000000元。此后因各种原因，被告在施工”嘉博会馆”时中途退场，而苍峰数码大厦根本没有实际施工，双方至今没有对被告施工项目进行结算。虽被告曾向原告嘉博公司提供一份由海南奔达实业有限公司编制的《工程决算书》，但一方面，被告未向原告提供任何施工资料，无法认定被告的实际施工量及工程价款，该决算书的内容没有任何施工资料可以佐证；另一方面，该决算书中对未实际施工的”苍峰数码大厦”工程造价定为4859894.64元，在认定”嘉博会馆”实体项目费仅有298702.3元的情况下，将依法不应列入工人工资保证金和未实际发生的保险费等列入工程价款，对”嘉博会馆”工程造价定为585373.90元。该《工程决算书》明显错误，不能作为被告认定工程造价的依据。经法院委托，国众联建设工程管理顾问有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，原告对鉴定意见中嘉博会馆造价379204.905元没有异议，但认为苍峰数码大厦没有实际施工，仅应按被告提供的《预应力管桩静压桩工程施工合同》约定1975.77元/台/天计算机械台班费实际损失，按76天计为150158.52元。两项工程应付款共计为529363.425元。因原告预付1000000元，被告应返还原告470636.575元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望能判如所请。
被告莫南雄辩称：一、本案中两被告与原告福海公司不存在施工合同关系，原告福海公司不是本案的适格原告。原告福海公司仅仅是代表原告嘉博公司和原告金水公司预付了工程款，其无权再施工合同纠纷中以施工的甲方或发包方的身份，要求要工程款，依据合同的相对性原则，有权主张工程款相关的权益的只能是和两被告存在施工合同关系的原告嘉博公司或原告金水公司。
二、原告嘉博公司和原告金水公司的请求已经超过了二年的诉讼时效期间。在2012年11月28日，被告莫南雄以其担任法定代表并实际控制了海南奔达实业有限公司的名义，将本案两个项目所做的工程决算书已经送达给原告嘉博公司与原告金水公司，要求进行涉案项目工程的决算，但是两原告在收到结算书之后，一直到本案起诉前，从来没有书面答复或者以其他的行为要求对涉案的两个工程结算的金额是多少及如何进行结算都没有答复，一直到2015年底起诉要求返还多支付的工程款，这时候才实际主张自己的权利。被告莫南雄认为在双方退场后，原告方都没有请求，所以其请求已经超过了二年的诉讼时效。
3、被告莫南雄要求有关部门的进行了鉴定，鉴定部门也已经出了鉴定意见书，原告也对该份鉴定书做出了异议。此外，被告莫南雄也坚持其对该份鉴定书的异议，应该以2014年被告莫南雄所报的金额971268.54元为准。原告今天变更诉讼请求，也就说明原告方认可了被告方工程量已经达到50%多，原告诉称我方没有实际施工，这不是事实。应以971268.54元为结算依据，原告要求返还470636.575元没有依据。
本院经审理认定事实如下：涉案的嘉博会馆原由原告嘉博公司直接发包给湖南省第六工程有限公司，后因故未如期完工。被告莫南雄经案外人梁某介绍，以被告四建公司项目经理的名义承建了原告嘉博公司的嘉博会馆、农产品展览厅工程，以及原告金水公司的苍峰数码大厦工程。2012年8月1日，原告福海公司向被告莫南雄账号为62166178......8396的账户汇入1000000元。被告莫南雄于2012年9月27日以湖南省第六工程有限公司的名义办理缴存建设嘉博会馆、农产品展览厅工程的农民工工资保证金48639元。原告方与被告方没有签订施工合同，承建进场施工后，中途便退场，双方也没有对已施工项目进行结算。被告莫南雄于2012年11月28日向原告嘉博公司送达莫南雄为法定代表人的海南奔达实业有限公司出具涉案工程的《工程决算书》，该决算书记载的工程造价汇总表：1、嘉博会馆、农展厅工程工程造价485373.9元；2、苍峰数码大厦工程工程造价485894.64元；共计971268.54元。原告方并未认可此决算书。2014年，原告福海公司、嘉博公司向海口市龙华区人民法院起诉被告莫南雄、四建公司，要求被告莫南雄、四建公司共同返还原告福海公司预付的”嘉博会馆”工程款1000000元及其资金占用利息。海口市龙华区人民法院于2014年10月27日作出（2014）龙民二初字第255号民事判决，认为被告莫南雄、四建公司已进入原告福海公司、嘉博公司的相关嘉博会馆、农产品展览馆和苍峰数码大厦的施工工地，双方未对进场费用及具体施工项目进行结算，原告福海公司、嘉博公司主张确认被告莫南雄、四建公司对嘉博会馆的建筑施工行为是无效民事行为，返还预付工程款1000000元及利息，没有事实依据，不应支持。判决驳回原告福海公司、嘉博公司的诉讼请求。原告福海公司、嘉博公司不服上诉至海口市中级人民法院，海口市中级人民法院于2015年3月27日作出（2015）海中法民（环）终字第8号民事判决，认为原告福海公司将1000000元汇给被告莫南雄后，被告莫南雄即以被告四建公司项目经理的名义进入嘉博会馆、农产品展览厅和苍峰数码大厦工地施工，虽然双方没有签订施工合同，但双方已形成事实上施工合同关系。......。虽然被告莫南雄以被告四建公司项目经理的名义承建上述工程，但事后被告四建公司对被告莫南雄的施工行为予以追认，因此，应认定被告莫南雄的该施工行为是被告四建公司的公司行为。原告福海公司和嘉博公司上诉称嘉博会馆已发包给湖南省第六工程有限公司进行施工，被告莫南雄和四建公司不具备承揽嘉博会馆的主体资格，属于无效民事行为。经查，嘉博会馆原由嘉博公司直接发包给湖南省第六工程有限公司，后因故未如期完工，莫南雄经梁某介绍并在先预付工程款情况下进行嘉博会馆施工，原告福海公司、嘉博公司及湖南省第六工程有限公司也无阻拦，应视对该施工行为的认可。因此，原告福海公司、嘉博公司的上诉主张该施工行为无效民事行为不成立，不予支持。由于双方没有签订施工合同，也没有对已施工项目进行结算，诉讼中原告福海公司、嘉博公司也未能举证证明莫南雄和四建公司的施工工程存在质量不合格或其他不应给付工程款情形，而莫南雄和四建公司提交莫南雄为法定代表人的海南奔达实业有限公司出具涉案工程的《工程决算书》和送达嘉博公司等证据，根据谁主张谁举证的原则，原告福海公司、嘉博公司应承担不利的后果。故原告福海公司、嘉博公司诉请返还其预付工程款1000000元无事实和法律依据。原审驳回其诉讼请求并无不当。原审判决适用法律虽有不当，但判决结果正确，予以维持。判决：驳回上诉，维持原判决。尔后，原告方提起本案诉讼。
本案诉讼中，经原告方申请，本院委托海口市中级人民法院对外委托，国众联建设工程管理顾问有限公司于2016年11月28日作出《工程造价鉴定意见书》，该意见书记载的内容：”......二、鉴定范围及原则。鉴定范围按委托书包含：莫南雄提供的海南奔达实业有限公司编制的《工程决算书》（包括项目、取费及各项数据等）是否符合规范；莫南雄施工的'苍峰数码大厦'、'嘉博会馆'项目工程造价......四、鉴定过程。（一）按时间梳理本案材料显业情况如下：......（二）、关于《工程决算书》的规范性问题。遵循有约定从约定，无约定遵循协商，协商不成遵从法定方式。分别按约定性规范、强制性规范、推荐性规范方式发表意见。首先、从约定方面：......从合同没有约定方面理解，一般施工合同可以划分总价合同、单价合同、可调价合同、成本加酬金合同、及至其它更多种合同，无法就莫南雄《工程决算书》（包括项目、取费及各项数据等）是否符合'口头约定'方面的规范进行鉴定。其次、从强制性规范上：被告按照定额2005或2011《海南省建筑工程综合定额》及关联取费标准、《海南省工程造价信息》等来进行报价，该定额或取费或信息价并非是法律法规，不是强制性规范、只是行业上的推荐性指导文件，并非是比例像石油等的政府定价，定额价还可以按交易双方的意愿可进行换算或更改或上浮或下浮等。按委托书需从法律法规、强制性方面来考量，无法就莫南雄《工程决算书》是否符合强制性规范来进行鉴定。最后、从推导性指导文件方面：苍峰数码大厦结算：压桩机的误工单价3605.33元/台班，单价过高，考虑按定额说明规定停工已超14天窝工补偿由甲乙方协商，鉴定参考定额换算单价=台班折旧费1448+机上人工费，机上人工已另外单独计取100元/工、则只计取折旧费台班；......。嘉博会馆结算：在假设被告主张的工程量属实情况下，工人工资保证金48639元一般不应在结算中计取可以退还、且该保证金又以'湖南省第六工程有限公司'名义出现与本案原被告无关联性，应予以扣除；检测费3000元在没有有关凭证情况下在材料单价中已经含不重复计取；......。关于工程决算书的封面问题：编制单位为'海南奔达实业有限公司'并加盖公章，并无被告莫南雄或四建公司出现，编制单位并非施工单位；......。根本问题是盖章封面中的建设单位及编制单位不符合规范，只能理解为莫南雄以'海南奔达实业有限公司'名义就涉案二个工程结算进行报价。......五、造价鉴定意见：一、若按85天情况：造价为670862.3元，另外单列存争议金额159280.67元。二、若按76天情况：造价为646588.69元，另外单列存争议金额159280.67元。详见造价鉴定汇总表及明细表......。附件一，造价鉴定汇总表：一、苍峰数码大厦：1、按85天计取窝工费为291658.25元（假定85天属实）；2、按76天计取窝工费为267384.64元（假定原告陈述2012年10月19日退场属实）；3、单列争议：围墙、大门、桩管材料费61278.59元（是否有、证据不清）。二、嘉博会所（保证金扣除）：1、已完工程造价为379204.05元（主体按图纸算、挖土按申报）；2、单列争议：回填土、支护、进退场费、防水及抹灰98002.08元（是否有、证据不清）。附件二对《工程造价征求意见搞》的异议及异议答复（二次）......”。
另查明：原告嘉博公司法定代表人张庆华是原告嘉博公司的股东之一，占原告嘉博公司60%的股权，同时于2014年10月27日前也是金水公司的股东之一；案外人梁某是原告嘉博公司的股东之一；原告福海公司原名为海南长波电信工程有限公司，原法定代表人为张庆华。被告四建公司，业务范围有房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、建筑防水工程、水电安装工程等。原告嘉博公司在海口市龙华区人民法院审理的案件中，自认涉案的10000000元是计划作为被告莫南雄用于建设嘉博会馆、农产品展览馆工程和苍峰数码大厦工程的款项。
认定以上事实，有原告方提交的证据：转账支票凭证、进账单、工程决算书、（2014）龙民二初字第255号民事判决书、（2015）海中法（环）终字第8号《民事判决书》，被告莫南雄提交的证据：海口市住建局的建筑工程直接发包备案通知书、海口市建设领域农民工工资保证金缴款通知书、现金交款单、海口市建设领域农民工工资保证金缴款证明书、社会保险缴费申报表、海口四建建筑工程有限公司的证明书、海南奔达事业有限公司的营业执照、工程决算书，工程造价鉴定意见书，及当事人的陈述在案佐证，足以认定。以上证据经本院审核，本院均予以认定。
对于原告方提交的检验报告、设计变更通知单，被告莫南雄均不予认可。经本院审核，检验报告均是原告方单委托，且其和设计变更通知单，均无被告方进行确认，故本院对此两份证据不予以认定。
对于被告莫南雄提交的预拌混凝土出厂合格证、混凝土开盘鉴定、配合比通知单及水泥、砂子、碎石、粉煤灰等的检测、检验报告，原告方对该些证据均有异议。经本院审核，有些单据的出具单位为海南华森建材销售有限公司试验室，该销售是否有资质本院无法得知，且该些单位盖的是试验室的公章，原告方不予认可；有些单据是海南兴华森混凝土检测有限公司出具的，盖有该公司报告专用章，该些单据均注明有效期至2015年9月12日，现期限已过，且无建设单位、施工单位的确认，本院无法确认；故本院对该些证据均不予认定。
对于被告莫南雄提交的钢材产品质量证明书，原告方对该证据的关联性有异议，经本院审核，该些质量证明书无法显示与本案有关，故本院该些证据不予认定。
对于被告莫南雄提交的预应力管桩静压桩工程施工合同，原告方对其真实性无法确认。经本院审核，合同没有落日期，且该合同的认定涉及合同相对方即案外人的权益，案外人未到庭确认，故本院对此证据不予认定。
对于被告莫南雄提交的被告莫南雄与梁某之间的手机短信记录（当中记载内容有：2012年8月5日20时41分（梁）：莫总好，桩机械十桩已到，多谢。叫他们今晚把机械装好，让他们感觉已开工的样就成。21时24分（莫）：我现在到现场，我安排好。2012年10月19日18时55分（梁）：莫总你好，一、质量达不到设计要求，我不要你反工，我自己去寻设计院作处理，增加的钱我自已出。二、希你自己钻心检测一下，心中有数就可。三、尽快清场结算余款还给我就多谢了，队外只讲你没有时间作而退场。多谢帮助），原告方对此证据的真实性无法确定。经本院审核，梁某未到庭确认，本院无法确认其真实性，故本院对此证据的真实性不予认定。
对于被告莫南雄提交的照片，原告方对其证明力有异议。经本院审核，该些证据无原始载体进行核对，本院无法确认其拍摄的具体时间，原告方又不予认可，故本院对此证据不予认定。
本院认为：一、关于原告福海公司的诉讼主体资格的问题。本案中，被告方对涉案工程的施工均未与原告方签订书面协议；涉案的工程嘉博会馆、农产品展览厅是原告嘉博公司的，苍峰数码大厦是原告金水公司的，原告嘉博公司、金水公司均认可原告福海公司主体资格；原告福海公司向被告莫南雄支付了工程款1000000元；原告福海公司和原告嘉博公司曾起诉被告方，被告方亦未提出主体不适格，一、二审法院亦未认定原告福海公司不适格，且经审理后并作出了判决。这些事实，足以证明原告福海公司参与了涉案工程施工的发包，故本院对原告福海公司的诉讼主体资格予以认定。
二、关于原告方要求被告方返还工程款470636.575元的请求。首先，在上次诉讼中，二审法院已认定双方当事人已形成事实上施工合同关系，并认定被告莫南雄的施工行为是被告四建公司的公司行为，本院对此亦予以确认。据此，原告方与被告四建公司成立事实上的建设施工合同关系，被告方已收取了原告方的预付工程款，应当向原告交付等值的工程成果，否则应将预付的工程款退还给原告方。其次，关于《工程造价鉴定意见书》的认定问题。此鉴定意见是法院委托的鉴定意见，原告方与被告莫南雄均提出异议，鉴定机构已予以作出回复，经本院审查，本院对此鉴定意见的予以采纳，可作为涉案工程决算的依据。根据此鉴定意见，被告莫南雄提交的《工程决算书》存在计价不合理、没有原告方的确认等问题，故本院对此工程决算书不予认定，此决算书的意见不能作为涉案工程的决算依据。双方当事人并没有签订书面建设施工合同，被告莫南雄收取原告方的工程预付款并进场施工，施工退场后，双方当事人并没有进行结算。原告方请求退还多付工程款，被告方应就其的施工量及产生的合理费用予以举证证明，否则承担不利的后果。诉讼中虽法院委托对涉案工程进行造价鉴定，但《工程造价鉴定意见书》的意见仍有部分存在争议，鉴定机构对此予以单列，本院对此作如下认定：
（一）、苍峰数码大厦施工费用：1、苍峰数码大厦按85天计取窝工费291658.25元还是按76天计取窝工费267384.64元的问题，被告方无充分证据证明其窝工期限为85天，原告自认2012年10月19日退场，故本院认定苍峰数码大厦的窝工为76天；2、苍峰数码大厦单列争议围墙、大门、桩管材料费61278.59元的问题，被告方未提交相关证据予以佐证此部分费用的产生，故本院对此不予认定。据此，本院认定苍峰数码大厦被告方施工费用仅有76天的窝工费267384.64元。
（二）嘉博会所施工费用：1、已完工程造价为379204.05元，本院对此予以确认；2、单列争议的回填土、支护、进退场费、防水及抹灰98002.08元，被告方未提供充分证据予以佐证该些费用的产生，故本院对此不予确认。故本院认定嘉博会所施工费用为379204.05元。
综上，被告四建公司应退还原告方多收的预付工程款353411.31元（1000000元-267384.64元-379204.05元=353411.31元）。被告莫南雄在施工中收取了预付工程款，应当和被告四建公司对此承担共同退还的责任。据此，原告方要求被告莫南雄、四建公司共同退还工程款353411.31元的请求，本院予以支持。原告方超出此部分的请求，本院不予支持。
三、关于本案的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。涉案工程退场后，各方当事人尚未对工程进行有效决算，而是在本案诉讼中才对涉案工程进行造价鉴定进行决算，故原告方的起诉并没有超过诉讼时效，本院对被告莫南雄提出诉讼时效的抗辩不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条规定，判决如下：
一、限被告莫南雄、海口四建建筑工程有限公司共同于本判决生效之日起五日内向原告海南福海通电信工程有限公司、海南嘉博农业开发有限公司、海南金水实业有限公司退还工程款353411.31元；
二、驳回原告海南福海通电信工程有限公司、海南嘉博农业开发有限公司、海南金水实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10812.98元（原告方已预交），由原告海南福海通电信工程有限公司、海南嘉博农业开发有限公司、海南金水实业有限公司负担2082.19元，被告莫南雄、海口四建建筑工程有限公司负担6277.36元;其余受理费2453.43元本院予以退还给原告海南福海通电信工程有限公司、海南嘉博农业开发有限公司、海南金水实业有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 冯成壮
人民陪审员 詹武彬
人民陪审员 符策辉
二〇一七年九月六日
书 记 员 安志红
速 录 员 吕碧霞
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。