山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4889号
上诉人（原审被告）微山县鼎元置业有限公司，住所地微山县夏镇薛微路（开发区办公楼C05），组织机构代码05794287-5。
法定代表人王俊霖，经理。
委托代理人党同皓，山东墨班律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）微山县我爱我家装饰有限公司，住所地微山县商业街中段45号，组织机构代码59135924-1。
法定代表人高秀英，经理。
委托代理人谢厚洋，微山鼎信法律服务所法律工作者。
上诉人微山县鼎元置业有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服微山县人民法院（2016）鲁0826民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月27日，原被告签订装饰工程施工合同，由原告为被告装饰装修位于微山湖大道中段的盛世名门售楼中心。约定承包方式为包工包料，工期自2013年9月28日开工，于2013年12月25日全面竣工，同时约定了工期顺延、工程质量及验收条款。关于付款及违约责任约定:工程竣工验收合格及办理工程结算后的三个月内，甲方(本诉被告)向乙方(本诉原告)支付工程款至总结算款的95%，余款作为质量保证金，自竣工之日起质保2年，甲方未按合同支付工程款，以甲方的的商业门面开盘价进行抵结算值为5718055.19元，利息计算方式为:外墙工程款为2320000元，自2014年l月10日至2015年4月30日，利息363400元，内装工程款为3430000元?自2014年5月1日至2015年4月30日，利息为434400元(利息计算错误，实际为411600元)，按月利息1%计息;二、合同约定的以商业门面房抵工程款，价格为8700元/平方米，建筑面积598.5平方米，按甲方购房规定应交30%首付款，从工程款中扣除，剩余部分从2015年5月1日起再次以1%的月息计算利息，直至交房办理手完毕为之;三、甲方支付20000元作为乙方社保费的补偿费用。
原审法院认为，原被告签订的装饰工程施工合同是双方真实意思表示，应严格按照合同约定履行各自义务，原告依约完成了装饰工程，被告也应依约履行付款义务。关于工程款结算数额，被告提供的结算意见书显示，外墙工程款为2320000元，内装饰及样板间工程款为3430000元，总计工程款应为5750000元，被告补偿原告社保费用20000元。关于竣工时间问题，合同虽然约定了工程于2013年12月25日全面竣工，但由于被告土建工程存在问题，致使工程不能如期完工，原告发给被告的04号工作联系单时间是2014年3月25日，要求被告修复大厅楼梯落差不一致问题，并提出了工期相应顺延，联系单上都有被告及监理单位工作人员的签字，2014年3月25日“关于一层大厅地砖更换的说明”，由原来的宏宇牌更换成蒙地卡罗地砖，原被告在说明书上盖章认可，也是导致工期顺延的因素，工程延期的责任在被告;结算意见书明确了工程项目的完工时间为2014年4月26日，工程款计息时间分别为2014年1月10日(外墙)、2014年5月1日(内装)，说明原告施工工程并未拖延工期，原告2014年5月20日拍摄的照片显示，被告将购买的沙发、家具运至售楼中心，也与结算意见书确定的完工时间相互印证;被告2014年11月24日发给原告的工程整改通知及原告2014年12月5日的整改回复单，不能证明工程竣工时间为2015年12月5日，属于工程竣工后的整改，被告据此提出反诉，其主张不成立，反诉请求不予支持。关于补充协议及结算意见书原告购买被告商业门面房折抵工程款的问题，被告至今没有建设，未提供商业门面房规划的相关证据，不具备售房的必备条件，故被告用欠付工程款折抵购房款的事实不成立，其主张不予支持，同理，原告主张被告因延期交房支付违约金的诉请，本院也不予支持。关于结算意见书的证据效力问题，结算意见书明确了工程完工时间、工程款计息时间等，并加盖公章，结算意见书第五条证明是被告对结算意见内容向原告的要约，是被告的真实意思表示，被告关于该结算意见书是其内部意见的观点不能成立，该证据为有效证据。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决:一、被告微山县鼎元置业有限公司支付原告微山县我爱我家装饰有限公司工程款5750000元并支付利息(其中232000元自2014年1月10日开始计息，3430000元自2014年5月1日开始计息，至判决生效履行期满之日止)，支付社保费用20000元。于判决生效之日起7日内付清；二、驳回原告微山县我爱我家装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告微山县鼎元置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费62885元，保全费5000元，反诉费19298.5元由被告微山县鼎元置业有限公司承担
宣判后，上诉人微山县鼎元置业有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：(一)一审法院本诉认定事实不清，适用法律错误。1、该案工程至今没有结算。仔细阅读结算书可以看出结算书系上诉人内部传阅的讨论意见稿。被上诉人通过不正常渠道取得，不是上诉人给被上诉人的工程结算的依据。庭审中被上诉人亦没有说清楚该结算书取得的途径和来源，违反了民事证据的合法性和客观性原则，不能作为结算的依据，更不能作为证据使用。2、假设按结算书意见，涉案的工程款也已转变为购房款，本案被上诉人2014年7月5日和上诉人达成了《装饰工程施工合同补充协议》，约定被上诉人购买上诉人商业门面房13-03号建筑面积29O.58平方米，13-05号建筑面积307.92平方米，单价9000元/平方米，(注:该价格为最终价格)是合法有效的购房合同，付款方式:从工程款中扣除60万元(注:同时停止陆拾万元的利息)，剩余款按规定逐步扣除，交房日期为2015年10月31日前。故本案的案由应当是房屋买卖合同纠纷，而不是装饰工程合同纠纷。如果是上诉人违约，也只能承担买卖房屋合同有关的违约责任。3、关于利息。一审法院判令上诉人支付利息，其中(232000元自2014年1月10日开始计息，3430000元自2014年5月1日开始计息，至判决生效履行期满之日止，利息按月息1%计算)。因结算书一审法院没有确认为有效证据，故利息判决亦没有合法的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款第(三)项规定，建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。本案被上诉人起诉时，从上诉人提交的照片上也可以看出，该工程即没有验收也没有交付。4、本诉由于认定事实不清，故导致适用法律错误。(二)一审法院反诉认定事实不清，适用法律错误。1、2013年9月27日合同第一条5项，关于工期的约定，是2013年9月28日开工，2013年12月25日全面竣工。2、如果按照一审法院判决书第一项认定的时间(内装工程)3430000元利息计算时间是2014年5月1日，完工的时间即是2014年5月1日，那么工期就延误了157天。3、一审法院工期认定前后矛盾，驳回上诉人的反诉，事实不清，适用法律错误。4、事实上截止2014年11月24日，被上诉人尚有内装工程22项，外墙工程2项，安装工程13项，共计37项项目，没有按合同约定完成(见整改通知)，被上诉人实际完工的时间应是2014年12月7日(见工程质量整改回复单)，该工程延续工期340天是不争的事实。综上，一审法院本诉、反诉认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人微山县我爱我家装饰有限公司辩称：一、上诉人认为本诉一审认定事实不清、适用法律错误，理由不能成立，请依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人认为涉案工程至今未结算依据不足。一审庭审时答辩人提供的2015年5月21日盛世名门结算意见书一份，证实了被上诉人出具的结算意见书是上诉人的真实意思表示，意见书中对涉案工程的分项工程款列了明细，对利息的计算也进行了确认等，且答辩人认可该意见书。上诉人认为该意见书不能作为证据使用，不能作为结算的依据，其认为本案系房屋买卖合同纠纷，而不是装饰装修工程合同纠纷的上诉理由显然不能成立。上诉人认为反诉认定事实不清，适用法律错误，理由不能成立。一审庭审时答辩人提供的发给上诉人的工作联系回单，明确提出上诉人土建工程存在问题，致使答辩人无法进行施工，其应当进行处理，致使工期不能如期完工。答辩人发给上诉人的2014年3月25日工作联系单要求上诉人修复大厅楼梯落差不一致等问题，并提出了工期相应顺延，联系单上有上诉人及监理单位工作人员的签字确认。“关于一层大厅地砖更换的说明”，由原来的宏宇牌更换成蒙地卡罗地砖，且双方在说明书上盖章认可，亦也是导致工期顺延的相关因素，由此能够说明工期顺延的责任在上诉人。况且结算意见书已经明确了涉案工程项目的完工时间为2014年4月26日，审计已结束，工程计息时间分别为2014年1月10日（外墙）、2014年5月1日内装，这充分说明被上诉人未拖延工期。被上诉人2014年5月20日提供拍摄的照片可以看出，上诉人购置的沙发、办公家具等已经搬运至涉案工程的售楼中心，与上诉人出具的结算意见书确定的完工时间能够相互印证。上诉人2014年11月24日发给被上诉人的工程整改通知书及被上诉人2014年12月5日的整改回复单，不能证明工程竣工的时间为2014年12月5日，这属于工程竣工后的整改。因此，上诉人认为被上诉人延误工期理由不能成立。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、《结算意见书》能否作为双方结算的依据；二、上诉人与被上诉人之间是否已经转化为房屋买卖合同关系；三、一审法院对利息的认定是否正确；四、被上诉人是否存在延期交房的行为？如果存在，被上诉人应当承担什么违约责任？关于焦点一，被上诉人在一审中提交的加盖有上诉人公章的《结算意见书》，明确载明了结算值为5718055.19元，内容具体明确，代表上诉人的真实意思表示。上诉人主张结算书是其内部讨论稿，供有关领导内部传阅，被上诉人是通过不正当渠道获取，不具有证据效力。本院认为，虽然结算书上没有加盖被上诉人的公章，但被上诉人持有该《结算意见书》，且以此主张权利，说明其对《结算意见书》的认可，上诉人主张被上诉人是通过不正当渠道获得，但对此没有提供证据证实，应当承担举证不能的法律责任。因此，《结算意见书》可以作为双方结算的依据。关于焦点二，上诉人与被上诉人于2014年7月5日签订的《装饰工程施工合同补充协议》也系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。根据《装饰工程施工合同补充协议》第三条的约定，上诉人应于2015年10月31日将被上诉人选定的商业门面房予以交付，但涉案门面房并未在双方约定的日期建好，因此，上诉人存在违约行为。上诉人主张涉案门面房已经建好，有预售许可证已经对外预售，并在二审中提交了坐落位置图予以证实。本院认为，上诉人仅仅提交坐落位置图，而不能提交门面房的预售许可证等证据予以佐证，不能证实门面房已经建好并对外预售的事实，因此，上诉人的上述主张证据不足，理由不当，依法应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，上诉人未在2015年10月31日前将被上诉人选定的商业门面房予以交付，被上诉人有权拒绝继续履行《装饰工程施工合同补充协议》。因此，虽然上诉人与被上诉人存在房屋买卖合同关系，但因上诉人没有按照约定履行相应的交房义务，被上诉人可以拒绝履行抵扣工程款的义务。现被上诉人依据《结算意见书》向上诉人主张工程款，有事实和法律依据，应予支持。至于《装饰工程施工合同补充协议》下一步如何履行问题、是否解除与本案不是同一法律关系，有关当事人可以另行主张权利。关于焦点三，因《结算意见书》可以作为双方结算的依据，原审法院按照《结算意见书》中约定的时间节点计算利息，是双方当事人的真实意思表示，并无不妥，应予支持。关于焦点四，被上诉人在一审中提交的会签单、工作联系单等证据，可以证实涉案工程存在楼梯踏步不一致、土建工程等问题，且地板砖由宏宇牌更换成蒙地卡罗牌也是客观事实，上述因素均是导致工期正常顺延的客观原因，责任也不在被上诉人一方。退一步讲，如果被上诉人存在延期交房的行为，上诉人应当在《结算意见书》中予以说明，但《结算意见书》中并未提到被上诉人延误工期的情况。综合上述因素，原审法院认定被上诉人不存在延期交房的行为，符合客观情况，应予维持。上诉人主张被上诉人延期交房应当承担违约责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52190元，由上诉人微山县鼎元置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史海洋
代理审判员 李汉平
代理审判员 韩 飞
二〇一六年十二月一日
书 记 员 刘 丹