湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鄂28行终150号
上诉人（原审原告）湖北建始清江旅游发展有限责任公司。住所地：湖北省建始县花坪镇小西湖村*组。
法定代表人黄小亮，该公司董事长。
委托代理人刘臣春，该公司副总经理。
委托代理人付鸣，湖北七君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）建始县国土资源局。住所地：湖北省建始县业州镇建设路**号。
法定代表人万方荣，该局局长。
被上诉人（原审被告）建始县人民政府。住所地：湖北省建始县业州镇建设路**号。
法定代表人张渊平，县长。
上诉人湖北建始清江旅游发展有限责任公司（以下简称建始清江旅游公司）因土地行政处罚及行政复议一案，不服湖北省建始县人民法院（2018）鄂2822行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明,建始清江旅游公司成立于2007年10月23日，类型为有限责任公司，经营范围为旅游开发、旅游服务、清江水布垭库区观光旅游运输、为船舶提供码头停靠、为旅客提供候船和上下船舶设施和服务等。2008年9月28日，建始县人民政府与建始清江旅游公司签订了《建始野三河旅游景区开发经营合同》，协议约定由建始清江旅游公司开发经营建始县野三河旅游景区，其中第七条第（三）项约定“建始清江旅游公司在开发建设中所需土地，由建始县国土资源局土地收储中心从农民手中征收后以成本价挂牌出让”。2008年12月1日,恩施州国土资源局对建始清江旅游公司的《建始县野三河旅游景区建设用地预审的请示》作出恩施州国土预审函〔2008〕29号《关于建始县野三河旅游景区建设用地预审意见的函》，预审意见为：一、该项目是根据《国家发改委社会发展司关于做好旅游基础建设项目储备工作的通知》精神支持建设项目，符合国家产业政策和供地政策，原则同意通过用地预审；二、该旅游项目拟选址位于建始县××、景阳镇，用地规模控制在5.7716公顷以内，其中农用地5.7716公顷（全部为耕地）；三、由业主交纳耕地开垦费，委托国土资源部门补充开发耕地，落实耕地占补任务。2009年至2010年，建始清江旅游公司未经建始县国土资源局批准，擅自在建始县××组占用农用地5071.61平方米、建设用地1237.74平方米、未利用地995.27平方米建设旅游码头。
2017年6月1日，建始县国土资源局接举报称“建始清江旅游公司未经批准在景阳镇郑家坦村占用农用地、建设用地、未利用地修建旅游码头”，建始县国土资源局随后对举报内容进行了核查。2017年6月10日，建始县国土资源局决定对建始清江旅游公司非法占地的行为立案查处。2017年6月29日，建始县国土资源局向建始清江旅游公司送达了建国土资处告〔2017〕27号《国土资源违法案件行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、处罚种类及幅度和当事人享有的陈述、申辩、申请听证的权利。2017年7月4日，建始清江旅游公司向建始县国土资源局提交了书面听证申请。2017年7月10日，建始县国土资源局向建始清江旅游公司送达了建国土资罚通〔2017〕1号《建始县国土资源局听证通知书》。2017年7月13日，建始清江旅游公司以正全力处理单位船舶触碰事件为由，申请延期听证。2017年7月25日，建始县国土资源局召开了听证会，建始清江旅游公司的委托代理人刘臣春出席了听证会，阐述了意见并提交了相应证据。2017年底，建始县人民政府根据国土资厅函〔2017〕1096号《国土资源部办公厅关于做好土地利用总体规划调整完善工作的通知》的要求，完成了全县土地利用总体规划调整完善工作，建始清江旅游公司修建码头所占土地符合土地利用总体规划。
2017年8月9日，建始县国土资源局作出建国土资罚〔2017〕22号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，以建始清江旅游公司未经有权机关批准，动工建设占用土地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，构成违法占地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，决定处罚如下：一、退还非法占用的7304.60平方米土地，归景阳镇郑家坦村集体；二、没收在非法占用的7304.60平方米土地上新建的建筑物和其他设施；三、并处非法占地每平方米5.00元人民币的罚款，共计人民币叁万陆仟伍佰贰拾叁元整。建始清江旅游公司不服该处罚决定，向建始县人民政府申请行政复议。建始县人民政府受理后，向建始县国土资源局发出了《行政复议提出答复通知书》，建始县国土资源局在规定的期限内提交了相关证据材料，因案情复杂，经批准延期30日。建始县人民政府于2017年12月18日作出建政复决字〔2017〕22号《行政复议决定书》，决定维持建始县国土资源局作出的建国土资罚〔2017〕22号《国土资源违法案件行政处罚决定书》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》以及《湖北省土地管理实施办法》的相关规定，建始县国土资源局负有对县域内的土地违法行为进行查处的法定职责。建始清江旅游公司未经批准擅自在建始县××××组占用土地修建旅游码头的行为，构成非法占地。本案经过初查、立案、调查、现场勘测、事前告知、听证、送达等，程序合法。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级人民政府土地主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”建始县国土资源局依此责令建始清江旅游公司退还非法占用的土地，没收建始清江旅游公司在非法占用土地上的建筑物及其他设施，并处罚款，符合法律规定。综上所述，建始县国土资源局作出的建国土资罚〔2017〕22号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。建始县人民政府受理建始清江旅游公司的行政复议申请后，向建始县国土资源局发出了《行政复议提出答复通知书》，通过书面审核建始县国土资源局提供的证据和依据，作出建政复决字〔2017〕22号《行政复议决定书》，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回建始清江旅游公司的诉讼请求。本案受理费50.00元，由建始清江旅游公司负担。
建始清江旅游公司上诉称，建始清江旅游公司是经建始县人民政府招商引资在建始投资兴建旅游项目的，其项目用地由建始县人民政府合法提供，其用地计划已通过建始县国土资源局的预审，建始清江旅游公司没有完善用地手续是因为建始县国土资源局的不作为所致，建始县国土资源局未按《建始野三河旅游县开发经营合同》第七条第三项约定将项目用地征收并以成本价挂牌出让给建始清江旅游公司。建始清江旅游公司在已被征地搬迁补偿后收归国有的土地上进行项目建设，不构成违法占地，建始县国土资源局不应当对其进行处罚，故请求：撤销建始县人民法院（2018）鄂2822行初4号行政判决；撤销建始县国土资源局作出的建国土资罚〔2017〕22号《国土资源违法案件行政处罚决定书》。
建始县国土资源局、建始县人民政府二审时未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，建始清江旅游公司未经建始县国土资源局批准，于2009年擅自在建始县××组占用土地进行旅游项目建设。建始清江旅游公司称其建设项目用地计划已经通过了建始县国土资源局的预审，但预审不能代替正式审查，况且，土地管理法明确规定了经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查报本级人民政府批准。建始清江旅游公司仅在其建设项目通过建始县国土资源局预审后就开始进行项目建设显然不符合土地管理法的相关规定。建始县清江旅游公司称其之所以未取得建设用地批准手续，是因为建始县国土资源局未按照建始县人民政府与建始清江旅游公司签订的《建始野三河旅游景区开发经营合同》第七条第（三）项约定为建始清江公司出让土地，但建始清江旅游公司不能以合同约定为由，未经批准擅自占用土地。若建始清江旅游公司认为建始县人民政府未按约定履行合同，可以要求其继续履行合同或者解除合同，但不能以此作为非法占用土地的抗辩理由。因此，建始清江旅游公司非法占用土地的事实清楚，建始县国土资源局依照《中华人民共和国土地管理法》的相关规定对建始清江旅游公司作出处罚决定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。建始清江旅游公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由湖北建始清江旅游发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁民
审 判 员 李野
审 判 员 李丽
二〇一八年九月十一日
法官助理 胡丹
书 记 员 屈璐