广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第385号
上诉人（原审被告）：於凤兵，男，汉族，×年×月×日生，住×省×市×区×号，身份证号码××××××××××××××××××。
委托代理人：盛红霞，女，汉族，×年×月×日生，住×省×市×区×号，身份证号码××××××××××××××××××，系上诉人妻子。
被上诉人（原审原告）：深圳市斯迈迪科技发展有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区前进二路与西乡大道交汇处宝运达物流中心2号厂房三楼B区，组织机构代码：76199507-3。
法定代表人：雷小成，总经理。
委托代理人：苟卫忠，副总经理。
委托代理人：刘开忠，广东国晖律师事务所律师。
上诉人於凤兵因与被上诉人深圳市斯迈迪科技发展有限公司（以下简称斯迈迪公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第1742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：斯迈迪公司是2004年5月28日注册成立的有限责任公司。公司注册资本人民币500000元（以下均为人民币），股东分别为雷某某（占10%股份）、胡某某（占30%股份）、苟某某（占30%股份）、於凤兵（占30%股份）。於凤兵从2004年公司成立起至2011年8月6日一直担任法定代表人、执行董事及总经理职务。2011年8月6日，斯迈迪公司召开股东会议，决议免去於凤兵法定代表人、执行董事及总经理职务。胡军舰对於凤兵提起的损害公司利益责任纠纷一案，原审法院于2011年11月10日作出的（2011）深宝法民二初字第2721号民事判决书已经发生法律效力。该判决认定“斯迈迪公司于2011年8月6日召开的临时股东会通过的股东会决议，应为有效。依据该决议，於凤兵不再担任斯迈迪公司的法定代表人、执行董事及总经理，应当将其占有的斯迈迪公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公章、财务专用章、合同专用章交还”。2012年2月29日，深圳市市场监督管理局核准了斯迈迪公司提出的法定代表人、企业高管人员、董事的变更申请。於凤兵主张2011年8月6日公司召开股东会决议后至2012年3月期间其仍担任公司法定代表人、执行董事及总经理职务。於凤兵确认其辞去职务离开公司时未与公司相关人员办理交接手续。
斯迈迪公司主张於凤兵于2011年8月3日出具《提货通知》指派公司员工李某某到深圳市相成科技有限公司（案外人，斯迈迪公司客户）提走了公司委托加工的主控板488块、步进板460块，但未交还公司。2011年8月10日，斯迈迪公司向深圳市公安局流塘派出所报案称公司货物被员工卷走。在深圳市公安局流塘派出所于2011年8月10日对李某某所作的《询问笔录》中，李某某称：“2011年8月3日下午3点左右，我在深圳市西丽相成科技有限公司用我的身份证提取了主控板488块步进板460块，然后就拿下来搬到工业园门口的一个出租车里面我就走了，出租车是公司经理派来拉货的，其他的我就不知道了”；对“叫你提取货物是谁叫你去提取的？”、“你公司经理叫什么名字，那里有？”的问题，李某某回答称：“我公司经理，於凤兵，深圳人，具体地址我不清楚”。於凤兵否认出具了《提货通知》及委托李某某提取货物。
根据原审法院查询，於凤兵以个人名义开立的农业银行深圳分行的账户（账号9559980129166409810）内截至2011年8月6日有存款429226.29元。斯迈迪公司主张从2004年公司成立起至2011年8月6日於凤兵的上述账户一直用于存储公司资金，并自认於凤兵于2011年9月8日支付了深圳市相成科技有限公司货款16305元，同时主张於凤兵返还剩余款项412921.29元。於凤兵主张上述账户既用于储存公司资金，也用于存储个人所有的资金，账户内的存款429226.29元中有350000多元为个人所有，其他为公司所有，但具体金额不清楚，需再与公司对账。於凤兵同时主张2011年8月6日之后其代公司支付了所欠供应商的货款332481元，公司所欠员工的工资90000多元。
斯迈迪公司诉至一审法院，请求：1、於凤兵返还斯迈迪公司委托加工的主控板488块、步进板460块半成品货物（以加工方出货单为准），价值400000元；2、於凤兵退还斯迈迪公司存款450006元（以账面为准）；3、本案的诉讼费由於凤兵承担。斯迈迪公司在庭审中变更第2项诉讼请求为於凤兵退还斯迈迪公司存款429226.29元。
原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条第一款第二项规定，公司董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。第一百四十九条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中於凤兵从公司成立起至2011年8月6日期间担任公司法定代表人、执行董事及总经理，属于公司高级管理人员。於凤兵将公司资金存储在个人名义开立的账户中，违反了公司法上述关于公司高级管理人员禁止行为的规定。於凤兵从2004年公司成立起一直用个人名义开立账户储存公司资金，该行为虽然亦得到了公司的许可或默认，但作为高级管理人员应对公司负有忠实义务，将自有资金与公司资金分开，并在离职时交出公司资金。於凤兵至庭审时仍不能准确说明账户中公司资金的数额，亦未明确自有资金的准确金额和来源，违反了高级管理人员的基本义务即忠诚义务，应承担举证不能的后果。综上，对斯迈迪公司主张存款429226.29元为公司资金的主张，原审法院予以支持。於凤兵主张在2011年8月6日后支付了公司所欠的货款和工资，但仅提供了客户出具的付款证明且均为传真件，真实性、关联性均无法确认，此外，斯迈迪公司已于2011年8月6日免去於凤兵作为法定代表人、执行董事及总经理的职务，於凤兵无权再代表公司支付货款及工资。於凤兵主张2011年8月6日至2012年3月期间仍担任公司法定代表人、执行董事及总经理职务，无事实依据，原审法院不予采信。由于斯迈迪公司自认於凤兵于2011年9月8日支付了深圳市相成科技有限公司货款16305元，并同意扣减，故於凤兵应返还斯迈迪公司剩余款项412921.29元。斯迈迪公司主张於凤兵侵占了公司委托加工的主控板488块、步进板460块，但其提供的《提货证明》上并无於凤兵的签名，公安机关对李某某所作的《询问笔录》亦仅为李某某单方陈述，无证据证实，不足以证明於凤兵侵占了公司所有的上述产品。故对斯迈迪公司关于於凤兵返还主控板488块、步进板460块的主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条的规定，判决：一、於凤兵应于判决生效之日起三日内返还斯迈迪公司存款412921.29元；二、驳回斯迈迪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，由斯迈迪公司负担4806元，於凤兵负担7494元。
上诉人於凤兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判原审判决为：斯迈迪公司返还於凤兵424892.06元；2、依法解散斯迈迪公司，同时指定清算小组清算公司，返还於凤兵的私人和30％股权利益；3、两审诉讼费用均由斯迈迪公司负担。事实和理由如下：一、关于於凤兵返还斯迈迪公司存款412921.29元，原审判决认定事实不清、证据不足，明显损害了於凤兵利益。（一）於凤兵的个人名下账户（账号××××××××××××××××××××）是於凤兵于2006年10月16日开户的，斯迈迪公司主张2004年从公司成立起至2011年8月6日，该账户一直用于存储资金显然矛盾，与事实不符。（二）斯迈迪公司为小微企业，管理水平有限，为了便于操作，於凤兵的上述个人账号有时存放公司少量零用金和涉及微少现金业务。而公司真正的经营账户另有招商银行开设的×××××××××××××××账号及深圳发展银行等账户。（三）斯迈迪公司自成立以来，多年处于亏损（公司的投入都凝聚到技术无形资产上），时时入不敷出。於凤兵上述个人账号，除了少量的公司零用金与现金业务往来，大多时候是於凤兵利用自己的私人资金应急垫付公司的亏空，其中2007年12月与2010年10月公司还另外借用了於凤兵共计140000元（有40000元没有返还於凤兵），这些情况股东均已知情。因此，原审判决认为於凤兵违反“忠诚义务”实为牵强。（四）斯迈迪公司在多年经营中，股东之间的矛盾始终巨大，股东苟某某、胡某某（其配偶杨某代理）长期侵占公司的技术无形资产，2011年初於凤兵要收回无形资产遭到反对。股东雷某某利用矛盾，联合苟某某、胡某某在2011年8月6日於凤兵没有参与的情况下召开了单边主义的股东会，将於凤兵扫地出门，无视於凤兵一切利益。此时矛盾纠纷更为深化。（五）2011年8月6日后，於凤兵为保护自身利益，将公司的公章、营业执照登记证相关证件保留，并在深圳市市场监督管理局做了交代说明。此后双方进入法律诉讼阶段，而斯迈迪公司的其他一切资产及管理财务文档均由相应的岗位员工交接并完整保留存放于公司，於凤兵2011年8月6日至2012年8月期间，因股东之间的矛盾，再也未踏入公司一步。因此原审法院认为於凤兵未与公司相关人员办理交接手续，与事实不符。（六）斯迈迪公司在本案一审中没有提供相关账本及资料，而是提供了一分篡改后的内部审计资料，这是一份除了保留首页外而大量改动过的资料。即便这样，斯迈迪公司提供的数据与於凤兵个人账上的数据仍不吻合，这显然不符合事实。（七）因於凤兵无法拿到公司的相关完整资料，在举证上困难太大，同时上述的个人账号涉及都是个人的财产进出，因个人资金流动琐碎（包括现金存取、消费、家庭成员的收入、朋友间的借记、转存），这要证明来源是不具备可操作性的，因此而判决於凤兵举证不能，显然是落入斯迈迪公司所设的局中，诬告后将举证责任推向於凤兵。（八）於凤兵一审中已申明从2006年10月16日开户起截止2011年8月6日，账户上共计有於凤兵私人存款350600余元，这还不包括在2011年7月21日后於凤兵垫付的员工工资99587元、公司拖欠於凤兵的408000元工资，以及后继垫付的供应商货款335481元。（九）一审判决於凤兵无权代表公司垫付货款，这有失偏颇，无视了当时状况与事实，参见（四）、（五）项陈述。斯迈迪公司当时矛盾状态，而於凤兵多年来一直在公司的主导经营角色，基于於凤兵和斯迈迪公司在2012年前还处于司法诉讼的过程中，上述的垫付行为实际是在供应商诉求下，斯迈迪公司无能力支付，由於凤兵承担责任的后果，是符合事实逻辑的。（十）斯迈迪公司拖欠於凤兵工资408000元，这本己由公司依据有关文件于2011年7月29日决定发放。这是一个有效公司决定与行为，只是公司已经没有钱支付了，继续拖欠着。（十一）综上所述，即便於凤兵个人存款350600余元暂时被搁置一边，以及法院错误采信了斯迈迪公司提供的“篡改审计数据”的情况下，上述个人账号的有效余额计算如下：1、截止2010年12月31日余额36676.94元；2、7月22日至8月6日之间其他进出总和：-47812.06元；3、7月23日、8月5日员工工资：-99587元；4、7月29日於凤兵的多年拖欠工资：-408000元；5、7月21日后2012年垫付所欠供应商货款：-332481元；6、2010年公司借款：-40000元；7、2011年1月1日至7月21日：466311元。以上共计-424892.06元。而原审法院判决结果大相径庭。因此，请求二审法院改判斯迈迪公司返还或支付於凤兵424892.06元。二、为追回上述个人的资产350600元，以及维护於凤兵的30％股权利益，请求法院解散斯迈迪公司，并清算斯迈迪公司。斯迈迪公司与於凤兵之间的种种矛盾纠纷难以解决，斯迈迪公司现有的经营股东无视公司法和社会基本道德底线，在矛盾四起时结合起来召开了单边主义的股东会，於凤兵既有的利益和股权利益遭到了严重损害，且维权乏力。斯迈迪公司先后起诉於凤兵的根本目的，是为了最终胁迫於凤兵甘认失去所有股权利益。斯迈迪公司是要利用控股的手段，借纠纷之名，再配合做账，来逐步挤干於凤兵的全部股权利益。至此，於凤兵与斯迈迪公司其他股东已无合作的人合基础，同时公司经营多年没有盈利，没有分红，长年无法召开有效的股东会，矛盾已无法调解，公司陷入“严重困难”，“公司僵局”已出现。於凤兵请求二审法院依法解散公司，并成立清算小组清算公司的包括无形资产在内的全部资产，以保护於凤兵的利益。
被上诉人斯迈迪公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、於凤兵作为斯迈迪公司股东、原法定代表人，其滥用职权，损害公司利益，这些事实已经原审法院查明。在2011年8月6日之前，於凤兵担任斯迈迪公司法定代表人，从斯迈迪公司成立起至2011年8月6日一直用其个人名义开立账户（2006年前为招商银行账户，后因客户付款不方便转为中国农业银行账户）储存公司资金。2011年8月6日，於凤兵被股东会决议免职，於凤兵没有办理离职交接手续不辞而别，并带走斯迈迪公司大部分技术骨干及财务人员，在宝安西乡又注册一个与斯迈迪公司名称相似的深圳市兴斯迈迪科技发展有限公司，且生产、销售与斯迈迪公司相类似的产品，虽然深圳市兴斯迈迪科技发展有限公司的法定代表人不是於凤兵，但於凤兵是该公司的实际控股人。2011年8月6日离开公司时，於凤兵不仅没有交出储存公司自己的个人账户（当时该账户上还有余款412921.29元），还在2012年1月注销该账户，将账户内资金据为己有，侵占公司利益。於凤兵临走时留下了87页账目，账目的第一页有於凤兵的说明、签字，每一页的账目都能在其账户中体现，每一页均注明了总页面及该页页数，足以说明该账册的连贯性。於凤兵主张这是斯迈迪公司虚假制作的，没有证据证明。二、於凤兵请求解散公司、返还其股权利益，与本案不是同一法律关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明，原审法院查明的事实清楚准确。二审中，本院要求於凤兵明确其主张涉案账户内自有资金的具体数额，於凤兵表示可以推算数额，但一直未明确该数额。
本院补充查明如下事实：
一、於凤兵在一审中提交5份客户出具的《付款证明》传真件，主张其从涉案账户中向斯迈迪公司客户支付货款332481元。斯迈迪公司对客户深圳市相成科技有限公司出具的收到16305元货款的证明予以确认，对其他《付款证明》以是传真件、没有合同等相应文件佐证为由不予确认。经本院核查，剩余4份《付款证明》共载明了9笔付款，除向珠海运控电机有限公司支付的3笔付款（付款时间分别为2011年9月8日、9月23日、10月28日，付款金额分别为50000元、50000元和12410元）外，其余付款在原审法院查询的涉案账号交易单上均无相应付款记录。涉案账号交易单显示在2011年8月6日以后，支出项名目为手机费、现支、货款、交易费。
二、於凤兵在二审中陈述涉案账户仅用于斯迈迪公司应急性支出，收入项目均为其自有资金。本院列举了涉案账户交易明细中的两笔收入项（2011年7月7日林永从浙江分行通过网银转账支付的31500元和2011年7月13日张丽从广东分行通过网银转账支付的37480元），要求於凤兵说明收入来源。於凤兵陈述为个人借贷和个人生意收入，但未提交相应证据。
三、於凤兵在二审中确认其于2011年8月6日从斯迈迪公司离职。
本院认为：斯迈迪公司提起本案诉讼，请求判令於凤兵返还斯迈迪公司以於凤兵个人名义开立的账户内的资金，於凤兵在一审中未提起反诉，其在上诉状中关于判令斯迈迪公司返还其代垫款项、支付拖欠工资、解散、清算斯迈迪公司的请求不属于本案审理范围，本院仅以斯迈迪公司的诉讼请求为基础，审查於凤兵应否返还斯迈迪公司账户内存款。於凤兵可就上述请求另循法律途径解决。於凤兵在2011年8月6日被斯迈迪公司股东会决议免去其担任的法定代表人、执行董事及总经理之前，属于斯迈迪公司的高级管理人员，依法对斯迈迪公司负有忠实和勤勉义务，并不得侵占公司财产。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反该规定所得的收入应当归公司所有。第一百七十二条规定：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。本案中，斯迈迪公司经营中使用於凤兵的个人账户（中国农业银行深圳分行9559980129166409810），违反了上述规定。在於凤兵被免职并从斯迈迪公司离职时，应当将该账户内的剩余公司资金归还斯迈迪公司。於凤兵确认该账户用于公司经营，但同时主张该账户内有其自有资金。於凤兵应就该主张承担举证责任。根据一审法院的查询，该账户内截止2011年8月6日即於凤兵被免职之日有存款429226.29元，於凤兵主张该账户内有350000多元为其自有资金，但至本案二审，於凤兵仍无法准确陈述其主张的自有资金的具体数额。於凤兵主张涉案账户收入项目为其个人借款和个人生意获利，但未能就该主张提供借款合同、借条、买卖合同、对账单等证据予以证实。因此，本院认为，於凤兵没有充分的证据证实该账户内有其自有资金，应当承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予采信。於凤兵主张其在2011年8月6日后代斯迈迪公司支付货款332481元和员工工资90000多元，本院认为，於凤兵在一审中提交的客户《付款证明》均为传真件，没有采购单、买卖合同和送货单佐证，且《付款证明》载明的9笔付款有6笔付款没有涉案账户交易清单相应的支出项目可对应，另3笔有记载的付款均发生在2011年8月6日之后，而2011年8月6日斯迈迪公司股东会决议免去於凤兵相关职务，於凤兵也于当日从斯迈迪公司离职，在其离职后，仍代表斯迈迪公司对外支付大额款项，显然不符合常理。涉案账户交易清单中也没有於凤兵在2011年8月6日后向斯迈迪公司员工支付工资的相应记录，因此，本院认为，於凤兵提交的证据不能证明其在2011年8月6日被免去斯迈迪公司法定代表人职务后仍代表斯迈迪公司支付款项，本院对於凤兵的该主张亦不予采信。2011年8月6日涉案账户余额429226.29元，扣除斯迈迪公司自认的於凤兵2011年9月8日支付深圳市相成科技有限公司货款16305元，於凤兵应当返还斯迈迪公司剩余款项412921.29元。综上，於凤兵的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12178.13元，由上诉人於凤兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 艳 玲
审 判 员 何 溯
代理审判员 李 兴 旺
二〇一三年四月十二日
书 记 员 靳歌（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。