山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终5042号上诉人（原审原告）：李仁阳，×。被上诉人（原审被告）：青岛中森生物质能有限公司，住所地×。法定代表人：冯智渊，×。委托诉讼代理人：董富丽，×。上诉人李仁阳因与被上诉人青岛中森生物质能有限公司（以下简称中森公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初12973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李仁阳、被上诉人中森公司的委托诉讼代理人董富丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李仁阳上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人加班费26069元；维持一审判决第一、第二项；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案所涉加班费的事实认定不清，被上诉人证据不足。上诉人自2015年6月至2017年4月在被上诉人处工作期间，除正�出勤外，鉴于工作的特殊性（对锅炉运行情况巡检），按被上诉人安排周六全天加班。在此期间，被上诉人规定上班考勤同时采用两种方式，即指纹打卡机打卡电子考勤和纸质考勤表签字考勤。在一审中，对上诉人主张的加班期间的纸质签字考勤表，被上诉人表示已丢失，不能提交；对被上诉人提交的所谓指纹打卡机导出的纸质电子考勤表，一审法院予以采信，确系错误。被上诉人未能提交纸质签字考勤表，其提交的指纹打卡电子考勤记录打印件作为证据使用缺乏真实性，法院依法对该行为应认定为举证不能。二、一审法院法律适用不当，在上诉人加班事实举证责任分配上显示公平，与法相悖。根据《最高人民法院》第九条之规定，以及《最高人民法院》第六条之规定，上诉人在一审中提交了劳动合同解除前三个月由上诉人在被上诉人办公室用手机翻拍的纸质签字考勤记录及指纹电子打卡机照片，证明了被上诉人掌握涉案考勤证据的事实，已依法履行了举证责任。被上诉人“纸质签字考勤本丢失、指纹打卡机损坏”的抗辩理由不应获得法律上的支持，应承担举证不能的不利后果。中森公司辩称，一、公司从未以任何形式安排上诉人加班，根据《劳动合同法》第三十一条规定，公司不存在安排加班的情形，不应支付加班费。二、公司在2017年1月24日前一直使用指纹打卡电子考勤记录出勤情况，并未同时使用纸质考勤表签字考勤；自2017年1月24日以后因打卡机损坏，未维修完好，不能使用指纹打卡电子考勤，因此自2017年2月2日起使用纸质考�表签字考勤。根据打印出的使用指纹打卡机电子考勤记录出勤情况，并未显示上诉人有加班的考勤记录，相反，电子考勤显示上诉人在公司上班期间总计缺勤49.5天，公司并未扣除其缺勤工资。三、上诉人自2015年11月1日已终止与被上诉人的合作关系，没有出勤，双方合同关系于该日已自动解除，故上诉人的诉求已超过一年的仲裁时效，应予驳回。四、被上诉人已为上诉人补缴了部分社会保险费，其中的个人应缴部分应在计算工资补偿时予以扣除。五、按照上诉人与被上诉人之间的劳动合同约定，上诉人的工资中包含了公司应缴的社保部分，其实际工资应为扣除该部分后的金额，即3500元/月，在计算离职补偿时应以此为基准。李仁阳向一审法院起诉请求：1.判令中森公司向李仁阳支付提前一个月通知李仁阳解除劳动关系的工资4500元�2.判令中森公司向李仁阳支付解除劳动合同补偿金9000元；3.判令中森公司向李仁阳支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；4.判令中森公司向李仁阳支付2015年3月16日至2017年4月28日期间的加班工资26069元；5.本案诉讼费由中森公司承担。一审法院认定事实：对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：中森公司额外支付李仁阳1个月工资4500元、解除劳动合同补偿金9000元、月工资4500元，2017年2月至4月期间由李仁阳和王高霞签字的考勤表上显示李仁阳在2017年2月11日、2月25日、3月4日、3月11日、3月18日、3月25日、4月1日、4月8日、4月15日、4月22日共计10天上班，对以上事实当事人均无异议，一审法院予以确认。2017年5月9日，李仁阳向黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决中森公司支付解除劳动关系经济补偿金9000元、未提前一个月通知解除劳动关系的工资4500元、2015年6月1日至2017年4月28日期间的加班工资26069元、2015年4月至2016年3月期间的未签订劳动合同二倍工资44000元。2017年7月15日，黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2017]第20415号裁决书，裁决：1、中森公司支付李仁阳解除劳动合同经济补偿金9000元及额外支付一个月的工资4500元，以上共计13500元；2、驳回李仁阳的其它仲裁申请。李仁阳对该裁决书不服，诉至一审法院。对有争议的证据，一审法院认定如下：中森公司提交李仁阳工作期间从指纹打卡机导出的李仁阳的电子考勤表格，该表格显示2015年6月至2017年1月李仁阳工作期间周六、周日均未上班。对该证据的真实性，一审法院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院对李仁阳主张2015年6月至2017年1月期间周六、周末加班的事实，不予认定。一审法院认为，李仁阳主张2015年3月16日至2017年4月28日期间在周六、周日上班，但仅向一审法院提交2017年2月至4月期间考勤表签字拍摄件，对2015年6月至2017年1月期间的周六、周日是否上班未提交证据，中森公司提交的电子考勤表格，未显示李仁阳在2015年6月至2017年1月加班，根据《最高人民法院》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，李仁阳要求2015年3月16日至2017年1月期间加班费，证据不足，不予支持。李仁阳在2017年2月11日、2月25日、3月4日、3月11日、3月18日、3月25日、4月1日、4月8日、4月15日、4月22日共计10天的周六上班，中森公司应向李仁阳支付周六工作期间加班费4137.93元（4500元÷21.75天×10天×200%），对李仁阳主张加班费过高部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（二）、第四十七条之规定，一审判决：一、青岛中森生物质能有限公司于判决生效之日起10日内支付给李仁阳解除劳动合同补偿金9000元；二、青岛中森生物质能有限公司于判决生效之日起10日内支付给李仁阳1个月的工资4500元；三、青岛中森生物质能有限公司于判决生效之日起10日内支付给李仁阳2017年2月至4月期间的加班费4137.93元；四、驳回李仁阳的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元,由青岛中森生物质能有�公司承担。二审经审理查明，一审查明的事实属实，二审法院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人中森公司是否应向上诉人李仁阳支付相应加班费。根据《最高人民法院》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李仁阳主张中森公司应向其支付加班费，并向法院提交了2017年2月至4月期间考勤表签字的拍摄件，一审法院据此支持了李仁阳2017年2月至4月期间的加班工资，于法有据。但对于2015年6月至2017年1月期间的周六、周日是否存在加班事实，李仁阳并未提交�据予以证明，其主张中森公司持有纸质签字的考勤表而不提交、提交的指纹打卡电子考勤记录打印件不真实等情形，亦无相应证据证实，应当承担举证不能的法律后果。而中森公司提交的电子考勤表格，未显示李仁阳在2015年6月至2017年1月存在加班事实，故李仁阳主张中森公司向其支付2015年6月至2017年1月的加班费，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。此外，关于中森公司主张其为李仁阳缴纳的社会保险费应从支付给李仁阳的工资补偿中予以扣除的请求，因中森公司未提起上诉，故对其该项主张，本院不予处理。综上所述，李仁阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李仁阳负担。本判决为终审判决。审判长  董则明审判员  谢雄心审判员  李晓波二〇一八年八月二十三日书记员  郑 昭书记员  吴苗苗