湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6535号
上诉人（原审被告）：汪雨蔷，女，1992年10月28日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：汪启华，系汪雨蔷父亲，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：李国胜，湖北伸道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：左艳玲，女，1978年9月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：彭维国，系左艳玲丈夫，住湖北省广水市。
委托诉讼代理人：何纯，湖北多能律师事务所律师。
上诉人汪雨蔷因与被上诉人左艳玲房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初4887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪雨蔷上诉请求：撤销（2017）鄂0111民初4887号判决第三项，改判汪雨蔷赔偿左艳玲居间佣金损失3万元、房屋上涨差价损失30万元，两项合计33万元。事实和理由：一、鄂江南估字（2018）第S18004号《房地产司法鉴定估价报告》程序违法、不具有证据效力，其关于上涨差价120万元的意见不应被采信，应当重新鉴定。二、左艳玲未依照《武汉市存量房买卖合同》约定及时付款。汪雨蔷、左艳玲互有违约。如果左艳玲在履约争议发生后及时将合同项下款项未支付的部分提存，则左艳玲有权主张合同项下全部涨价损失。但左艳玲并未提存，仅支付了合同价款的20%，不能必然取得争议房屋的所有权，左艳玲至多可请求合同项下房屋全部涨价损失的20%。
左艳玲辩称：一审法院事实查明清楚，适用法律正确，应予维持。一、汪雨蔷在一审庭审笔录中明确表示不申请重新鉴定，也没有提交书面鉴定申请，汪雨蔷已放弃重新申请鉴定。鄂江南估字（2018）第S18004号《房地产司法鉴定估价报告》应予采信。二、汪雨蔷是违约方，左艳玲无违约行为。合同约定的交易顺序系首先由汪雨蔷在合同签订后40日内向其按揭银行申请提前还款，然后由汪雨蔷办理抵押的注销并将房屋两证交给中介公司办理过户。中介公司按照合同第5条约定，要求左艳玲在过户递交收件单之前支付首付款。合同履行至“汪雨蔷将房屋两证交给中介公司办理过户”时汪雨蔷拒交两证，开始违约。中介公司已向其发送了《履约催促函》，但汪雨蔷未履行。
左艳玲向一审法院起诉请求：1、判令解除左艳玲与汪雨蔷签订的《武汉市存量房买卖合同》及《补充协议》；2、判令汪雨蔷退还左艳玲购房定金20万元、首付款50万元，赔偿左艳玲以70万元为基数，按银行同期贷款基准利率，自2017年6月6日起计算至该款项付清之日止的利息，支付左艳玲违约金68万元，赔偿左艳玲居间佣金损失7万元、律师费损失7万元；3、判令汪雨蔷赔偿左艳玲房屋上涨差价损失240万元；4、本案诉讼费由汪雨蔷承担。在一审第一次庭审法庭调查终结前，左艳玲放弃要求汪雨蔷支付违约金68万元的诉讼请求；在第二次庭审法庭调查终结前，左艳玲将上述第3项诉讼请求变更为：判令汪雨蔷赔偿左艳玲房屋上涨差价损失171.19万元。
一审法院认定事实：2016年6月6日，左艳玲（买方）与汪雨蔷（卖方）签订《武汉市存量房买卖合同》一份，约定：1、汪雨蔷通过武汉链家宏业房地产经纪有限公司（以下简称链家宏业公司）居间将其所有的坐落于武汉市武昌区中北路118号复地东湖国际四期9幢2单元12层2号房屋（建筑面积157.36平方米）转让给左艳玲，转让价为342万元。该房屋已经设定抵押，抵押权人为中信银行，抵押登记日期为2012年10月20日。卖方应在签订本合同后40日内向原按揭银行申请提前还款，在按揭银行批准提前还款的期限内及时还款，并在房产注销抵押登记后将房屋所有权证及土地使用权证交付第三方办理过户。2、该笔交易定金20万元，为第一部分房款。卖方同意买方在签署本合同时支付定金20万元，卖方应预留1万元在居间方作为交房保证金。3、322万元为第二部分房款。付款方式为商业贷款。买方须在过户递收件单之前支付首期款（不包括定金）102万元，买方应在首期款支付截止日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，卖方须配合买方提交申请银行所需全部资料，并按银行规定签署所需法律文书。按揭贷款金额以银行承诺的贷款金额为准，由贷款银行按约定时间支付给卖方。如买方已付首期款金额少于上述第二部分付款总额减去银行承诺贷款之金额，则买方须于银行出具《贷款承诺函》（或《贷款审批同意书》）后3日内补足首期款。4、买卖双方应在房产注销抵押登记后60个工作日到房产管理部门签署《武汉市存量房买卖合同》，交纳过户税费，办理房产过户手续。买方应在领取房屋所有权证及土地使用权证后7个工作日内办理按揭贷款的抵押登记。
2016年6月6日，左艳玲（乙方）、汪雨蔷（甲方）与链家宏业公司（丙方）签订《居间服务合同》1份，确认甲、乙双方在丙方的居间服务下就坐落于武汉市武昌区中北路118号复地东湖国际四期9幢2单元12层2号房屋于2016年6月6日签订了《武汉市存量房买卖合同》，并约定：1、甲、乙双方同意，共同委托丙方作为交易居间方，丙方提供的居间服务包括：（1）提供房屋买卖市场行情咨询；（2）寻找、提供并发布房源、客源信息；（3）引领买受人实地看房；（4）协助查看房屋权属证明文件；（5）协助交易双方协商房屋买卖合同的相关条款内容；（6）促成交易双方签署合法有效的买卖合同。2、鉴于丙方促成买卖双方之间签署《武汉市存量房买卖合同》，乙方向丙方支付佣金7万元，甲方不需支付佣金。
双方另签订《补充协议》约定：1、卖方若出现下列情形之一的，卖方构成根本违约，买方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，并有权要求卖方双倍返还定金或要求支付房屋总价款的20%的违约金，同时要求甲方退还已收其他购房款：（1）……；（3）逾期履行本合同约定的义务超过十五日的；（4）拒绝将该房屋出售给买方或者擅自提高房屋交易价格的；（5）将该房屋出售给第三方的；（6）其他违约情形。2、卖方或买方因违反房屋买卖合同相关约定，导致合同无法继续履行的，对守约方应向链家宏业公司支付的居间服务费及相关费用，链家宏业公司有权向违约方追偿该笔费用。
涉案《武汉市存量房买卖合同》及《补充协议》签订后，左艳玲委托其丈夫彭维国通过银行转账的方式于2016年6月7日支付汪雨蔷定金20万元，于2016年8月21日支付汪雨蔷购房款50万元（2016年9月12日汪雨蔷出具了房款收据）。汪雨蔷于2016年11月取得涉案房屋的不动产权证［鄂（2016）武汉市武昌不动产权第0012777号］。汪雨蔷未按涉案《武汉市存量房买卖合同》的约定将不动产权证交付链家宏业公司，而是于2016年11月8日与案外人肖昌育签订《武汉市存量房买卖合同》（武房字［06］第16815961号），将涉案房屋出卖给肖昌育。
链家宏业公司通过特快专递方式于2016年11月13日向汪雨蔷邮寄送达《履约催促函》，催促汪雨蔷收到该函后3个工作日内配合左艳玲办理房屋交易手续。
受一审法院委托，湖北江南房地产资产估价有限公司于2018年2月6日出具鄂江南估字（2018）第S18004号《房地产司法鉴定估价报告》，评估：与涉案房屋原值相比，涉案房屋在价值时点（2016年11月8日）的涨价金额为171.19万元。
另查明，一审法院于2017年6月28日向汪雨蔷送达左艳玲提交的诉状副本。以上事实，有左艳玲提交的《武汉市存量房买卖合同》及《补充协议》、《居间服务合同》、《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》、收据、结婚证、证人魏某的证言、湖北江南房地产资产估价有限公司出具的鄂江南估字（2018）第S18004号《房地产司法鉴定估价报告》等证据，汪雨蔷提交的《武汉市存量房买卖合同》及《补充协议》等证据以及庭审笔录在案证实。
一审法院认为：汪雨蔷、左艳玲签订的涉案《武汉市存量房买卖合同》及《补充协议》均是当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，均应合法有效。双方当事人依法应全面履行合同义务。左艳玲向汪雨蔷支付了定金20万元后，汪雨蔷未按约将不动产权证交付居间方链家宏业公司，且将涉案房屋出卖给第三人，汪雨蔷拒绝履行双方签订的涉案《武汉市存量房买卖合同》及《补充协议》，汪雨蔷构成根本违约。左艳玲不存在根本违约行为。按照涉案《补充协议》的约定，左艳玲享有单方合同解除权。一审法院于2017年6月28日向汪雨蔷送达左艳玲提交的诉状副本，应视为左艳玲的解约通知于2017年6月28日送达汪雨蔷。涉案《武汉市存量房买卖合同》及《补充协议》于2017年6月28日解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。左艳玲主张汪雨蔷返还定金20万元及以定金20万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年6月8日起计算至该款项付清之日止的利息、购房款50万元以及以购房款50万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年8月22日起至该款项付清之日止的利息，一审法院予以支持。左艳玲主张定金20万元和购房款50万元支付日及之前的利息损失，于法无据，一审法院不予支持。
汪雨蔷拒绝履约，构成违约，依法应承担赔偿损失的违约责任。违约损害赔偿的范围：1、居间佣金损失7万元。汪雨蔷系涉案《居间服务合同》的当事人，汪雨蔷在与左艳玲签订涉案《武汉市存量房买卖合同》时应当知道，涉案《武汉市存量房买卖合同》成立生效后，链家宏业公司的居间义务履行完毕，左艳玲应向链家宏业公司支付佣金7万元。该7万元佣金损失属汪雨蔷违约损害赔偿范围内的损失。2、房屋上涨差价损失120万元。汪雨蔷未在一审法院指定的期限内就房屋涨价金额提交重新鉴定申请书，一审法院对湖北江南房地产资产估价有限公司出具的鄂江南估字（2018）第S18004号《房地产司法鉴定估价报告》予以采信。涉案房屋上涨差价损失系左艳玲可以获得的利益，属违约损害赔偿的范围。考虑左艳玲的履约情况（已支付342万元购房款中的70万元）、汪雨蔷订立合同时对房屋涨价情况的预见能力、汪雨蔷的过错程度（故意违约）、涉案房屋涨价金额等因素，一审法院酌情支持汪雨蔷赔偿左艳玲房屋上涨差价损失120万元。左艳玲主张居间佣金损失7万元、房屋上涨差价损失120万元，一审法院予以支持。违约金系双方当事人预先约定的损失，当左艳玲的实际损失数额高于双方约定的违约金数额时，左艳玲有权主张实际损失。汪雨蔷辩称左艳玲只应主张违约金，一审法院不予支持。
左艳玲主张律师费损失，因无法定和约定依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条之规定，判决：一、左艳玲与汪雨蔷签订的《武汉市存量房买卖合同》及《补充协议》于2017年6月28日解除；二、汪雨蔷于一审判决生效之日起五日内返还左艳玲定金20万元及以定金20万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年6月8日起计算至该款项付清之日止的利息，返还左艳玲购房款50万元以及以购房款50万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年8月22日起至该款项付清之日止的利息；三、汪雨蔷于一审判决生效之日起五日内赔偿左艳玲居间佣金损失7万元、房屋上涨差价损失120万元，两项合计127万元；四、驳回左艳玲的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取16360元，评估费5000元，案件诉讼费合计21360元，因左艳玲在法庭调查终结前减少诉讼请求数额，退还左艳玲案件受理费2752.40元，剩余案件诉讼费18607.60元，由汪雨蔷负担16265元，由左艳玲负担2342.60元。
本院二审期间，汪雨蔷提交了《房地产估价规范》、2015年10月17日汪雨蔷与武汉优客逸家房地产经纪有限公司签订的《房屋委托管理协议》，拟证实左艳玲在购买案涉房屋时曾入户查看，知悉房屋已出租的事实，鉴定意见的鉴定方法错误。同时汪雨蔷向本院提交了《重新鉴定申请书》。左艳玲对《房地产估价规范》的真实性无异议，因汪雨蔷未当庭出示《房屋委托管理协议》的原件对其真实性和关联性均有异议。鉴于汪雨蔷的上诉意见主要指向鉴定意见的科学性、合理性，而在一审中双方当事人均未在收到鉴定意见后提出书面异议要求鉴定人予以答复，故本院通知鉴定人出庭作证。鉴定人当庭听取了当事人关于鉴定周期、鉴定范围、鉴定方法、鉴定资质等问题的异议，当庭予以了回复。综合鉴定人出庭作证的情况，尤其是对照汪雨蔷所举《房地产估价规范》就鉴定周期、范围、方法、资质等事项的解答，本院认为，鉴定人在接受委托后严格按照委托事项认真履行了涉诉资产评估的程序，尽职收集了估价所需资料，审慎分析检查了收集的资料、采用了正确合理的估价方法进行了正确仔细的测算，估价结果客观。鉴定人在鉴定中未能进入案涉房屋实地查勘并非鉴定人未正当履职，而是因为汪雨蔷在本案诉讼发生前已将案涉房屋出售给案外人，给鉴定工作的正常开展造成了阻碍。鉴定人多次组织双方当事人、并请法院协调组织当事人查勘，鉴定人已到达门前、长时间等待，却最终未能进入现场，并非鉴定人工作的失误。汪雨蔷以未申请鉴定并主张无需鉴定为由不配合鉴定工作的开展，不在鉴定中提交关于案涉房屋已装修应计多少装修价值的证据。一审法院最终指令鉴定人按照毛坯房的状况进行评估，是衡量举证责任之后的判断，合法合理。湖北江南房地产资产估价有限公司在鉴定工作中已将走访、选取实例、计算的过程写入估价技术报告，并最终针对委托事项出具鄂江南估字（2018）第S18004号《房地产司法鉴定估价报告》。汪雨蔷关于鄂江南估字（2018）第S18004号《房地产司法鉴定估价报告》违规的主张无证据予以证实，其关于该报告鉴定方法不适当的意见、应重新鉴定的意见，本院不予采信、不予准许。
汪雨蔷提交了2010年9月12日《收条》一份，拟证明当日中介公司已收到汪雨蔷办证的原件。左艳玲对该证据真实性无异议，对证明目的有异议。对此本院认为，该证据记载“收到汪雨蔷房屋权属证明原件一份、交易告知书一份、宗地图两份、不动产测量委托书一份”，表明汪雨蔷交付的文件并非双方买卖合同条款“卖方（汪雨蔷）在房产注销抵押登记后将房屋所有权证原件及土地使用权证交付第三方办理过户”中约定的汪雨蔷现金赎楼解除抵押后办理的一手证。汪雨蔷所提《收条》对其所主张的左艳玲违约、汪雨蔷曾积极履约一事无证明力。
汪雨蔷还提交了2016年11月8日由汪雨蔷、肖昌育、武汉福晋诚信房地产代理有限公司三方签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》，拟证实该合同所载445万元系实际成交价格，表明鉴定意见有失公允。左艳玲对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。鉴于汪雨蔷未出示合同原件，也没有提交与该合同履行相关的足以佐证其真实性的其他证据，本院不确认该证据的真实性，不作为定案的依据。
左艳玲未提交证据。鉴于当事人所提证据未能推翻一审查明事实，本院对一审查明的事实予以确认，并结合全案证据补充查明以下事实细节：1、2016年7月25日链家宏业公司向左艳玲出具收款收据，载明收到左艳玲购买案涉房屋佣金3万元、支付方式为POS机。2、关于《居间服务合同》第四条违约责任之补充协议约定，若汪雨蔷或左艳玲因违反房屋买卖合同相关约定，导致合同无法继续履行的，对于守约方应向中介公司支付的居间服务费及相关费用，中介公司有权向违约方追偿该笔费用。
本院认为，2016年6月6日汪雨蔷和左艳玲签订的《武汉市存量房买卖合同》和《补充协议》均是案涉房屋交易的合同文件，合同自双方签字之日起成立并生效，双方应严格依约履行。汪雨蔷在合同履行过程中将房屋另售他人的行为系合同约定的根本违约行为。左艳玲严格依据合同约定向汪雨蔷付款，汪雨蔷关于左艳玲没有支付完首付款构成违约的主张与合同约定不符，至汪雨蔷将房屋另售他人之时左艳玲尚无付款至102万元的义务。左艳玲并非违约方，具有合同解除权。案涉合同于2017年6月28日解除。汪雨蔷就合同解除权因其违约行为给左艳玲造成的损失承担责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
据此，在案涉合同约定了根本违约的违约金计付标准的情况下，因违约造成的损失大于汪雨蔷违约行为给左艳玲造成的损失的，左艳玲有权请求人民法院予以调增。汪雨蔷关于其承担的全部违约赔偿金额不应超过合同总价款20%的主张无法律依据，本院不予采信。
根据鄂江南估字（2018）第S18004号《房地产司法鉴定估价报告》，案涉房屋在2016年11月8日价值为513.19万元，在不扣除租赁违约情况下涨价金额为171.19万元，在扣除租赁违约情况下涨价金额为126.73万元。一审法院在酌定该项赔偿金额时，以前述鉴定意见为基础，综合考虑了左艳玲已付款情况、当事人对价格涨跌的预见能力、汪雨蔷的过错程度、涨价金额，法律依据充分、实体处理妥当，本院予以维持，对于汪雨蔷提出的针对该赔偿额的三点上诉意见回应如下：1、关于应同时评估2016年6月6日和2016年11月8日两个时点的房屋价值，以差额为上涨金额的意见。若汪雨蔷未将房屋在2016年11月8日将房屋另售他人，左艳玲可以获得合同价格与另售时点房屋价值的差额利益。故，汪雨蔷违约给左艳玲造成的损失就是合同价格和另售时点房屋价值的差额，并非房屋在汪雨蔷所称两个时点的价值差额。2、关于应考虑案涉房屋有租约、汪雨蔷违约需赔偿故应从房屋价值中扣减赔偿款的意见。汪雨蔷与案外人就案涉房屋签订的租赁合同关系与本案审理的买卖合同并非同一法律关系。汪雨蔷是否能够履行租赁合同，是否需对承租人进行赔偿，是汪雨蔷作为出租人需承担的合同责任。汪雨蔷关于应从房屋价值中扣减赔偿款的意见其实质是令买家承担汪雨蔷在租赁合同项下的违约的责任。况且，汪雨蔷也没有证据证明因其拟向左艳玲出售房屋，承租人令其承担了任何租赁合同项下的违约责任。3、关于另售价格与案涉合同约定价格价差小于120万元、远小于鉴定意见所载差价，故鉴定意见不准确的意见。鉴定意见系对案涉标的物在基准日价值的判断，是市场、公允价格。另售价格系汪雨蔷与案外买受人议定的交易价格，是特定的合同价，该价格受到双方当事人议价能力、购买的特殊偏好、缔约时间是否充分等多种因素的影响。该价格不能体现当时案涉房屋在交易时的真实价值，其与案涉房屋买卖合同价的差价不能视作因汪雨蔷严重违约导致的左艳玲的损失。汪雨蔷提出的主张，无任何合同或法律依据，本院不予支持。
鉴于左艳玲一审所提证据显示其已承担的中介费为3万元，而《居间服务合同》的补充协议中明确约定对于守约方应向中介公司支付的居间服务费及相关费用，中介公司有权向违约方追偿，左艳玲截至二审辩论终结实际遭受的中介费损失仅为3万元。汪雨蔷关于改判赔偿中介费3万元的上诉意见成立，本院予以采信。若中介公司将来未选择向汪雨蔷追偿剩余中介费用，而是由左艳玲支付了该费用，左艳玲可以另诉处理。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，汪雨蔷的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初4887号民事判决第一、第二项；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初4887号民事判决第三项为汪雨蔷于本判决生效之日起五日内赔偿左艳玲居间佣金损失3万元、房屋上涨差价损失120万元，两项合计123万元；
三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初4887号民事判决第四项为驳回左艳玲的其他诉讼请求。
一审案件受理费18607.60元，由汪雨蔷负担13126元，由左艳玲负担5481.6元；二审案件受理费13200元，由汪雨蔷负担12638元，由左艳玲负担562元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴伶俐
审 判 员 任 文
审 判 员 黄 浩
二〇一八年九月十二日
法官助理 索一冉
书 记 员 张友芳