江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8775号
上诉人（原审原告）：崔汗清（曾用名崔伟），男，1969年2月19日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于敏，江苏帝伊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏汇和建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区大自然牧业市场1、2号楼1－620室。
法定代表人：孟勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵中贤，该公司经理。
委托诉讼代理人：王勋，江苏金合律师事务所律师。
原审被告：江西省宏顺建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市进贤县进贤架桥街。
法定代表人：樊考顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜呈宇，该公司法务部职员。
原审被告：徐州市新城区国有资产经营有限责任公司，住所地江苏省徐州市新城区行政服务中心东区综合楼D511室。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈磊，江苏义行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹成，江苏义行律师事务所律师。
上诉人崔汗清因与被上诉人江苏汇和建设工程有限公司（以下简称汇和公司）、原审被告江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（以下简称国资公司）劳务合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初4971号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
崔汗清上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、即使按照一审法院的认定，上诉人与被上诉人之间为劳务合同关系，不是建设工程施工合同，那也应对涉及被上诉人的全部劳务报酬一并处理，但一审仅处理了部分，损害上诉人利益。上诉人与被上诉人间劳务报酬结算具有长期性、滚动性特点，只有一并处理才能客观准确计算拖欠劳务费数额。2、一审法院不认可被上诉人项目经理没有签字部分工程款没有事实和法律依据。双方合同约定工程款支付方式为项目部开具结算单由财务拨付工程款，结算单是计算工程款的直接依据。结算单原件交给被上诉人，上诉人处只有复印件。项目经理签字是被上诉人内部程序，不能借此对抗上诉人。证人均能证明结算单原件由被上诉人掌握，这是双方的交易习惯，上述结算单应作为结算依据。3、一审认定9号路工程款错误，应为881660.7元。上诉人以按合同履行完毕，涉案工程是否竣工验收与上诉人无关，被上诉人应支付劳务报酬。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。
汇和公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求、事实理由不能成立。1、本案是劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。一审针对涉及四方当事人的9#路、2012电力管线工程进行审理，对其他不属于本辖区、不涉及四方当事人的工程不予理涉，符合法律规定。上诉人要求对涉及被上诉人的全部劳务报酬一并作出处理，无法律依据。2、原审认定没有项目经理签字的结算单不能作为付款依据是正确的。双方施工劳务合同约定，项目部开具结算单后按照公司财务制度审批并拨付工程价款。也就是结算单应经审批。另外，上诉人自己提供的证人也证实工程结算必须有项目经理签字，项目经理未签字的，不能进行结算。因此，无项目经理签字的结算单复印件，被上诉人对其真实性不予认可，也不符合结算程序。3、原审认定9号路结算单工程款数额721291.7元，认定正确。上诉人主张881660.7元，无事实依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求、事实理由不能成立。为保护被上诉人的合法权益，请依法驳回其上诉请求。
宏顺公司述称：1、宏顺公司不是本案的责任主体，不是适格的被告。上诉人主张应对涉被上诉人的全部劳务报酬一并做出处理，但其中的沂沭泗档案管理用房工程、苏提南路绿地、建国西路绿地、黄河南路绿地等工程均不是宏顺公司承建的工程项目，宏顺公司不是适格的被告。且上诉人主张的全部劳务报酬涉及多个项目，主体不同，管辖法院也不同，不应合并审理。2、上诉人不能向没有合同关系的宏顺公司主张权利。上诉人与被上述人签订了两份《施工劳务承包合同》，与宏顺公司没有合同关系，根据合同相对性原则，宏顺公司不应承担向上诉人支付款项的义务。宏顺公司将9#路顺堤河以北道路一期工程和2012电力管线敷设一期工程一标段中除主体以外的其他工程分包给具有相应施工资质的汇和公司；上诉人与汇和公司仅是劳务雇佣关系，不是项目的实际施工人，不能突破合同相对性，向宏顺公司主张权利。综上所述，请求依法驳回上诉人对宏顺公司的诉讼请求。
国资公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提起上诉时仅列汇和公司为被上诉人，且事实与理由部分也仅围绕上诉人与被上诉人两方，因此上诉人仅是针对被上诉人汇和公司提出的上诉请求，对于我公司没有提出上诉请求，上诉人在程序上是认可一审法院对涉及我公司相关事宜的认定。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法维持原判，驳回其上诉。
崔汗清向一审法院起诉请求：汇和公司、宏顺公司连带支付工程款38万元及起诉之日至实际履行之日止的同期银行贷款利息；国资公司在欠付工程款的范围内承担责任。
一审法院认定事实如下：2012年8月15日，国资公司（发包人）与宏顺公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定国资公司将2012年电力管线敷设一期工程（一标段）发包给宏顺公司，承包范围为：拖龙山南路、南海路、北海路、华山路、泰山路电力管道市政工程图纸（徐州市市政设计院设计标段2012-244.240.241.319.318）图示电力管及电缆井，其中华山路范围为迎宾大道连接线-纬16路（桩号HK0+045至HTK1+469-17），其中泰山路范围为纬16路-纬二河桥（桩号K0-045至TK1+853），合同价款为884.840万元，工程款（进度款）支付方式为：工程量完成50%且现场验收合格支付至合同价的35%，工程竣工且验收合格后支付至实际完成工程量的70%；经必要的审计程序，且承包人积极配合，工程审定后28日内支付至审定价的95%，余款作为质保金，质保期满两年后无息返还给承包人。经审计，该工程的审定金额为6804777.4元，审计费为17301元。国资公司已向宏顺公司付款6464538元，其中包含宏顺公司已向国资公司交付的审计费17301元。
宏顺公司将其承包的2012年电力管线敷设一期工程（一标段）中的部分工程分包给汇和公司。
另查明，崔汗清不具有劳务作业的资质。
2015年2月2日，崔汗清（乙方）与汇和公司（甲方）补签《施工劳务承包合同》一份，约定汇和公司将9号路、2012年电力管线敷设工程施工项目的劳务作业发包给崔汗清。合同约定工程量按实际完成的合格工程量结算，由技术人员编制工程量计算书。工程款支付方式为：施工项目未结算时，甲方按照乙方总出工数乘以普工单价的70%作为借支的上限。项目部开具结算单后按照公司财务制度审批并拨付工程价款。甲方应按照公司规定为施工队开具工程量和结算单，在施工队办理结算前可根据其出工情况或当期完成工程量情况借支生活费用。
一审期间，崔汗清举证涉及2012年电力管线敷设工程施工项目的劳务及分包项目结算单复印件7张，金额合计65792元。根据汇和公司举证的收据显示已支付崔汗清2012年电力管线敷设工程施工项目的工程款合计4210元。
崔汗清提供涉及9号路工程的劳务及分包项目结算单复印件14张，其中有项目经理姚本利或孙先锋签字确认的结算单10张，合计金额为721291.7元。汇和公司举证的收据显示已付崔汗清9号路工程款合计845350元。
一审法院认为，一、崔汗清举证的结算单中有部分没有项目经理的签字，汇和公司对此提出异议。崔汗清方证人张某、王琦均证实工程结算必须有项目经理的签字，项目经理未签字的，不能进行结算。双方在合同中没有关于“发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”的约定。因此，对于劳务工程量，崔汗清负有举证责任。且结算单系复印件，崔汗清未能进一步举证证实结算单的真实性以及劳务工程量的真实性，亦未提出鉴定申请。根据现有证据，汇和公司针对9号路工程的付款数额超过了汇和公司认可的结算单的数额，崔汗清在庭审中陈述，公司没有结算过，款项一直是预支。国资公司亦陈述9号路整体工程尚未进行竣工结算。故亦不能从汇和公司的付款情况来认定双方工程量的结算。据此，因双方的工程量尚未结算完毕，对汇和公司目前超付数额不宜视为支付其他工程的款项。如最终结算工程量数额超过汇和公司已付数额，崔汗清可在工程量结算完毕后另行主张。
经过核算，对于2012年电力管线敷设工程，汇和公司尚欠崔汗清工程款61582元（65792元-4210元），应承担给付责任。因汇和公司未及时履行付款义务，崔汗清主张自起诉之日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。
二、关于崔汗清是否为“实际施工人”的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。根据崔汗清提供的劳务承包合同以及合同的履行情况，崔汗清提供的仅为劳务作业，因此，崔汗清并不具备实际施工人的身份。故崔汗清要求宏顺公司承担连带责任、国资公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求无事实以及法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告江苏汇和建设工程有限公司支付原告崔汗清工程款61582元及利息（以61582元为基数，自2016年10月8日计算至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告崔汗清其他诉讼请求以及对被告江西省宏顺建筑工程有限公司、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由原告崔汗清负担5655元，由被告江苏汇和建设工程有限公司负担1345元。
二审期间，被上诉人汇和公司、原审被告宏顺公司、国资公司均未向本院提交新的证据。上诉人崔汗清提交根据其记载账目整理的明细一组：1、新园大道（9#路）工程人工费清单一份，预支费745724元，应付881660.7元，尚欠135936.7元；2、泉山区矿大科技园区改造工程人工费预支清单一份，预支3.9万元，应付186851.78元，尚欠147851.78元；3、贾汪区玉龙湾小学工程预支人工费清单一份，预支15900元，应付246165元，尚欠87165元；4、云龙区民富路东延长段工程人工费预支清单一份，预支334500元，应付545017.94元，尚欠210517.94元；5、九号路、峨峭路、华山路电力管线维修人工费预支清单一份，预支4210元，应付65792元，尚欠61582元；6、云龙区庆丰路人工费预支清单一份，预支265000元，应付300182元，尚欠35182元。拟证明：本案所涉的人工费支出数额及应付款数额为545169.42元（因为没有对账，所以一审仅起诉38万元）。
经质证，汇和公司对上诉人崔汗清自行制作的上述预支清单真实性有异议，不能作为证据或新证据使用。该预支清单仅体现上诉人与其工人之间的工资发放情况，与汇和公司之间工程的工程量及工程款无关。且该清单除9#路之外，其余工程均与本案无关。宏顺公司认为：1、上述清单与宏顺公司没有关联。2、上诉人自行制作的证据没有说服力。3、清单中所涉及的工程超出了本案所涉的工程，一审只起诉了两个工程的劳务费，上诉人提交的上述证据涉及到六个工程。国资公司认为清单是上诉人自行制作，真实性不予认可，且涉及的数额超过一审诉讼标的额，程序不合法。
本院认为，崔汗清提交的人工费预支清单系其自行制作，载明的工程项目超出其一审诉请范围，亦无其他证据予以佐证，且汇和公司、宏顺公司、国资公司对其真实性均不予认可，故，本院对该清单的真实性不予确认。
本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人要求全部劳务报酬在本案中一并处理能否成立；2、汇和公司向崔汗清支付劳务报酬的数额应如何确定，没有项目经理签字的结算单能否作为定案依据。
本院认为，首先，上诉人崔汗清要求将其施工的六个工程的劳务报酬在本案中合并处理的请求，不应予以支持。理由是，崔汗清一审的诉讼标的为38万元，二审要求支付劳务费数额为54万余元，超出其一审诉讼请求；其在一审期间提交了其与汇和公司签订的两份劳务合同，仅涉及两项工程，与宏顺公司、国资公司有关联的也是这两项工程，一审法院对于其余工程涉及的劳务报酬不予理涉，并无不当。崔汗清与汇和公司除本案所涉两项工程之外的其他工程劳务报酬纠纷，可另行解决。
其次，没有项目经理签字的结算单复印件不能作为定案依据。崔汗清一审期间提交的结算单中有部分没有项目经理的签字，且为复印件，汇和公司对结算单复印件的真实性不予认可。崔汗清主张结算单原件在汇和公司处，但其不能举证证实，亦不能进一步举证证实结算单的真实性。崔汗清方证人张某、王琦在一审期间均证实工程结算必须有项目经理的签字，项目经理未签字的，不能进行结算。故，对于实际完成的劳务工程量，崔汗清负有举证责任。其要求将没有项目经理签字的结算单复印件作为结算依据的请求，不能成立，本院不予支持。
再次，关于汇和公司应向崔汗清支付劳务报酬的数额。本案涉及的两项工程中的9号路工程，汇和公司认可部分结算单的金额为721291.7元，已付款为845350元。一审法院在结算单复印件不能作为定案依据且崔汗清未提出鉴定申请的情况下，依据崔汗清提交的现有证据，无法确认其9号路工程的实际施工总量及是否拖欠劳务报酬，其可待补强证据后另行主张。2012年电力管线敷设工程，依据崔汗清提交的7张结算单计算金额为65792元，汇和公司已付款4210元，尚欠崔汗清劳务报酬为61582元，因汇和公司未及时支付，除应支付劳务报酬外，还应支付相应的利息损失。
综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人崔汗清负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年六月二十七日
书记员 蒋慧娟