湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂松滋刑初字第00142号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人杨某，绰号“牤（māng）子”，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月13日被松滋市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
辩护人镇高才，湖北盛华律师事务所律师。
被告人曾某，曾用名“曾凡伍”，农民。1983年8月曾因犯流氓罪被本院判处有期徒刑五年；1990年6月又因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年六个月，1993年10年19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月10日被抓获，次日被松滋市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
辩护人丁在元，湖北丁在元律师事务所律师。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2015）135号起诉书指控被告人杨某、曾某犯贩卖毒品罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年11月13日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员吴晓媛出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人镇高才、被告人曾某及其辩护人丁在元均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月，被告人杨某为获取非法利益，从沙市购进毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）约800颗和甲基苯丙胺（冰毒）约45克存放于被告人曾某家中，在有吸毒人员找其购买毒品时，杨通过电话指使曾某给买主送货，曾某将所收毒资全部交给杨某。自2014年12月至2015年2月，被告人杨某通过被告人曾某先后19次向吸毒者肖某、卓某等五人共计贩卖毒品麻果103颗、冰毒44克，获款10，400元。具体事实如下：
1.向吸毒人员肖某贩卖毒品六次。2014年12月25日、26日、2015年1月8日、9日、25日、2月4日，被告人杨某先后六次接吸毒人员肖某电话后，安排被告人曾某至松滋市老城镇龙头桥公路边，共计向肖某贩卖麻果26颗、冰毒10克，获款2，600元。
2.向吸毒人员卓某贩卖毒品二次。2015年1月4日、8日，被告人杨某接吸毒人员卓某电话后，安排被告人曾某至松滋市老城镇10号沟桥、8号沟桥，共计向卓某贩卖麻果15颗、冰毒7克，获款1，400元。
3.向吸毒人员孔某贩卖毒品四次。2015年1月6日、13日、17日，被告人杨某接吸毒人员孔某电话后，安排被告人曾某至松滋市老城镇朱家埠卫生院、松滋市陈店镇农商行附近，向孔某共计贩卖麻果13颗、冰毒11克，获款2，700元。同年2月7日晚，被告人杨某接孔某电话后，与孔一同到被告人曾某家中，向孔贩卖麻果5颗、冰毒4克，获款1，000元。
4.向吸毒人员杜某贩卖毒品三次。2015年1月9日、13日、2月2日，被告人杨某接到吸毒人员杜某电话后，安排被告人曾某到松滋市老城镇义兴村慈母桥处，向杜某共计贩卖麻果9颗、冰毒5克，获款1，300元。
5.向吸毒人员陈某贩卖毒品四次。2014年12月25日、2015年2月3日、6日、10日，被告人杨某在接到陈某电话后，安排被告人曾某至松滋市老城镇8号沟桥、9号沟桥处，向陈某共计贩卖麻果35颗、冰毒7克，获款1，400元。
2015年2月10日，被告人曾某在与吸毒人员陈某交易毒品时被抓获。警方从陈某驾驶的轿车上搜缴可疑麻果8颗、可疑冰毒3袋。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定：可疑麻果8颗和可疑冰毒3袋中均检出甲基苯丙胺，净重分别为0.76克、2.53克。当日又在曾某家中搜出3袋不同颜色的疑似麻果共计663颗（其中浅红色疑似麻果、深红色疑似麻果、绿色疑似麻果各1袋）、疑似冰毒2小袋。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定：上述物品中均检出甲基苯丙胺，净重分别为34.17克、27.43克、0.74克、0.47克。综上，被告人杨某、曾某共计贩卖毒品甲基苯丙胺116克。
指控认为，被告人杨某、曾某明知是毒品向他人销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。同时提出量刑建议：对被告人杨某处十五年有期徒刑，并处没收财产；因曾某有从犯、犯罪前科、自愿认罪等量刑情节，对其处七年以上有期徒刑，并处罚金。
针对指控，公诉机关举出下列证据1.物证：收缴的电子秤一部；2.书证：受、立案文书，户籍证明，曾某（伍）曾被判刑的刑事判决书，搜查笔录，扣押及证据保全清单，对搜缴毒品的称量记录，通话清单，现场及被查获毒品的照片等；3.证人肖某、卓某、孔某、杜某、陈某等人的证言；4.被告人杨某、曾某的多次供述和辩解；5.荆州市公安司法鉴定中心的鉴定意见书；6.辨认笔录；7.视听资料：讯问光盘4张。
被告人杨某辩解称，我只在曾某家中存放过50颗麻果和约5克冰毒。安排曾某四次向陈某卖了35颗麻果和全部冰毒，其中只两次卖给他冰毒。其余毒品不是我放在曾某家中，我也未安排曾某向其他人送过毒品。
辩护人镇高才辩护称，1.指控被告人杨某贩卖麻果103颗属实，折合重量应当为9.27克。但指控其贩卖冰毒44克的证据不足。只有吸毒人员的陈述和被告人曾某的供述，吸毒人员只是陈述了大致重量，也未实际称重。根据从吸毒人员陈某车上缴获的3袋冰毒，买卖双方均认为是3克，而实际称重只有2.53克。由此推定，冰毒的实际重量只有交易重量的84%。陈某陈述购买冰毒7克与杨某供认的5克不一致，且均不清楚冰毒的具体数量，应当只认定为5克。因此，认定杨某贩卖冰毒的实际重量应当为（44-2）×84%，即35.28克。2.从曾某家中查获的66.1克毒品，不能认定为杨某贩卖毒品的数量。只有被告人曾某的供述，没有其他证据佐证，且曾某与杨某有直接利害关系，其供述的可信度极低。加之并未查明该毒品的来源和上线，不能排除系他人或者曾某本人所有的可能性，存在合理怀疑，不应认定该宗毒品系杨某所有。3.综合上述观点，被告人杨某共计贩卖毒品数量为44.55克，应在七年以上十年以下量刑。
被告人曾某对指控事实及涉嫌罪名均无异议，表示自愿认罪。但同时又辩解称，帮助贩卖毒品的次数可能没有指控的那么多。
辩护人丁在元辩护称，1.被告人曾某主观恶性较小。开始并不知道杨某存放在家中的是毒品，后来感觉是毒品时，杨某欺骗说是兴奋剂。曾以为兴奋剂与毒品无关。2.如实交待自己的罪行，且自愿认罪。3.没有获取利益的愿望和事实。4.由于曾某被羁押，其十岁的女儿无人照顾，家境特殊。5.望根据量刑建议对曾某处以最低刑罚。
本院依据控方举证和辩方意见，结合刑事诉讼证据规则，对本案的事实综合评判如下：
（一）关于本案毒品来源的认定。
起诉书认定“被告人杨某为获取非法利益，从沙市购进甲基苯丙胺片剂（麻果）约800颗和甲基苯丙胺（冰毒）约45克”，而该节事实的认定对本案其他主要事实的认（推）定和处理结果有直接影响。被告人杨某自始供述毒品来源是2014年12月份由沙市一个刚认识的不知姓名男子送到松滋市卖给他的50颗麻果和大约5克冰毒，付款2，200元。其向刚结识的人购买毒品，卖主随后就从沙市送货到松滋（两地相距约50公里）来贩卖，有违毒品犯罪分子“手段隐蔽、警惕性强、不轻信他人”的犯罪特点和一般生活常理。杨某的供述很明显在刻意回避和掩盖毒品的来源。因而起诉书仅凭被告人杨某的供述作出上述认定，缺乏充分依据。
（二）关于被告人杨某、曾某向吸毒人员（亦作为本案的证人）肖某、卓某等五人贩卖毒品的事实认定。
证人肖某证实：肖与杨某在四五年前同在宜昌做生意时相识。2014年4月份，听说杨某手中有麻果和冰毒，就开始跟他联系找他购买来吸食。每次都是通过杨使用的一个宜昌号码联系。相互称麻果为“红的”、冰毒为“白的”或者“油”。麻果每颗40元，冰毒每克140至150元。每次说“拿500元的东西”或“300元的东西”，杨某心里清楚跟他配几颗麻果、几克冰毒，然后安排人送来。肖某通过查看通话记录，估计在近两个月内就找杨某购买过十几次毒品，约支付四五千元。并具体陈述了十二次向杨某购买毒品的时间和数量。肖因不认识送毒品的人，杨还在电话里描述了曾某的体貌特征便于肖与曾接头。
证人卓某证实：卓与杨某相识一二十年，手机存有杨某的一个宜昌号码。卓偶尔吸食毒品。卓共向杨某购买过两次毒品，共15颗麻果、7克冰毒，支付1，400元。每次都是卓先与杨电话联系，讲明数量、价格，然后杨安排一个卓不认识的人骑摩托车送货到约定地点交易。
证人孔某证实：几年前在广东省东莞市与杨某结识，素有来往，彼此很熟悉。从2015年元旦节前到2月上旬，共五次向杨某购买麻果18颗、冰毒20克，支付4，700元，其中一次1，000元是通过银行卡转账到杨某指定的账户。有四次是杨某安排人送货到约定地点，一次是随杨某到送货人家中取货。
证人杜某证实：杜与杨相识多年，平时亦有联系。从2015年1月开始，找杨某购买过四次毒品，共计11颗麻果、约6克冰毒，付款1，600元。每次都是电话联系，说明数量，杨某安排一个男子骑摩托车送到约定地点交易。
证人陈某证实：陈与杨某很早相识。从2014年12月起至2015年2月10日，六次向杨某购买毒品，共92颗麻果、9克冰毒，付款4，200元。每次都是与杨某联系后，杨安排一个男子骑摩托车送货到约定地点。最后一次以1，000元购买10颗麻果和5克冰毒，将2颗麻果和2克冰毒转卖其姑父黄某峰，得款300元后交给曾某，欠700元未能付清。曾某随车跟陈某收款时被警方抓获。黄某峰证实陈某给了2颗麻果和1小袋冰毒被其吸食。
通过警方组织的照片辨认，上列五名证人均指认出毒品卖主为被告人杨某，送毒品的人为被告人曾某。
公诉机关并未完全依据证人的陈述认定事实，只对证据充分且能相互印证的事实作出指控。
被告人杨某对上述五位证人的证言质证时，除了对陈某证言中与指控一致的部分表示无异议外，认为其他证人的证言均不实--
没有向他们卖过麻果和冰毒，且不认识卓某。杨某从第一次接受警方讯问到开庭审判，自始供述只将50颗麻果和约5克冰毒存放在曾某家中。后来因陈某求购，安排曾某向其卖过四次毒品，其中只两次卖给冰毒，共计35颗麻果和约5克冰毒，应收毒资2，400元，实收1，400元。杨某承认有两次卖过冰毒，总量为5克，而最后一次即贩卖5克，其供述和辩解前后矛盾。故对辩护人镇高才提出“应从贩卖给陈某的7克冰毒中减去2克”的意见不予采纳。
上述五名证人均证实各自与曾某互不相识，也从未与曾某有电话联系，曾某作了对应吻合的供述。五位证人和曾某的通话清单也印证了上述事实。
庭审中，被告人杨某对其使用的两个移动电话号码通话清单的来源合法性和内容真实性并不表示质疑。通话清单显示，当上述每位证人在呼叫杨某之后，杨某转而呼叫曾某，这些号码之间（除曾某与证人外）在短时间内出现频繁通话或短信联系。以杨某与卓某的通话记录为例可以说明，杨某称不认识卓某纯属虚假供述，试图否认基本事实进而达到否认向其贩卖毒品的目的。
被告人曾某对上述证人证言与指控一致的部分除了对毒品具体数量不十分清楚以外，均不表示质疑。同时供认：因时常受到杨某的帮助而相互来往密切，杨某因有曾某给的门锁钥匙可以自由出入曾家。2014年12月20日左右，杨某到其家中将一包麻果和冰毒放在衣柜里，后又改放电脑桌抽屉中，并告知曾某。曾查看后估计有800颗麻果和一袋冰毒（具体数量不清）。杨某将冰毒分装成若干小袋，要求曾为其送货，曾答应。数日后，曾觉得毒品放在电脑抽屉中不安全，将所有毒品和包装塑料袋转移至衣柜中藏匿。曾后来多次按照杨某的要求为其送毒品给买主，并将所卖毒资悉数交给杨。曾的供述否定了辩护人丁在元的第1点辩护观点，故本院不予采信。
根据二被告人的供述和归案后警方及时对二人尿样检测的结果显示，可以确认二人不吸食毒品。之前也无吸毒史。
综合上述证据分析，可以确认下列事实：被告人杨某事先未与被告人曾某通谋，将一定数量的甲基苯丙胺（麻果和冰毒）藏匿于曾某家中。杨指使曾分别向上述五名吸毒人员贩卖甲基苯丙胺十八次，自己向孔某贩卖一次。毒品交易量为麻果103颗、冰毒44克。曾某将获取的毒资10，400元悉数交给杨某。
关于贩卖毒品实际数量的认定。公安机关在吸毒人员陈某车内和被告人曾某家中依法搜查出可疑毒品，扣押后于2015年2月26日送荆州市公安司法鉴定中心检验。经鉴定人余某、李某鉴定：送检全部可疑毒品中均检出甲基苯丙胺。并对送检毒品分不同包装测出净重：从陈某车内搜出的8颗麻果0.76克、3袋冰毒2.53克；从曾某家中搜出3袋麻果663颗62.34克、2小袋冰毒0.47克。鉴定意见均已书面告知二被告人，二人未提出异议或申请重新鉴定。由于贩卖的103颗麻果已被吸食，无法再测净重，但可以根据搜缴的麻果颗数和总重量求其每颗的平均值0.094克，然后求其积，即9.69克。同理，已贩卖被人吸食的冰毒，由于买卖双方并未严格称重，以估算重量进行交易。从陈某车上搜缴的3袋交易重量为3克的冰毒，实际测重2.53克，为交易重量的84.33%，以此比例折算出交易重量44克的实际重量为37.11克。而麻果和冰毒属同种毒品，且无需折算纯度。因此，二被告人共同贩卖甲基苯丙胺的实际总数量应为46.80克。故对辩护人镇高才的第1点辩护意见基本予以采纳。
（三）关于从被告人曾某家中搜出62.81克甲基苯丙胺的毒品所有者的认定。
刑事诉讼法第四十八条规定，被告人的供述和辩解是证据的一种，可以用于证明案件事实。基于第（一）、（二）项中的证据分析和事实认定，可以确认被告人杨某对大部分事实未作如实供述，避重就轻，因而其供述的可信度低，曾某因如实供述而可信度高。但是，由于二被告人对该宗毒品的归属存在直接利害关系，加之二人的供述明显对立，曾某供称是杨某藏匿其家中，尽管杨某只是否认自己所藏-
实际上是将曾某推向当然所有者的地位并为此承担责任。因而不能直接仅以其中一人的供述（尽管曾某的供述可信度相对较高）就作出非此即彼的判断。在没有其他证据印证的情况下，对二人的供述只能“半信半疑”-对其有利者信，对其不利者疑。换言之，曾某供述的真实性只能完全及于受杨某指使贩卖甲基苯丙胺46.80克的事实，而不能完全及于被搜出62.81克甲基苯丙胺的所有者指向。由于控方没能证实该宗毒品的上家和来源，还不能排除是曾某自己所有或者其他人藏匿于此的合理怀疑，现有证据尚不能达到“确实、充分”的证明标准，故不能认定杨某系该宗毒品的所有者。因而对辩护人镇高才的第2点辩护意见予以采纳。
然而，无论被告人曾某如何辩解卸责，该宗毒品藏匿其家中被警方依法搜缴是不争的事实。由于之前已经查明曾某没有独立贩毒行为、亦未获利、无吸毒史的事实，曾也指明了该宗毒品的所有者，只是缺乏证据证实和认定，可以相信并排除曾某系该宗毒品的所有者，进而推定系“他人”将该宗毒品藏匿其家中。结合其先前明知藏匿于家中的毒品被贩卖的事实，可以确认其明知该宗毒品用于贩卖，仍同意并帮助他人藏匿。故形成了帮助贩卖毒品的犯罪分子窝藏毒品（甲基苯丙胺62.81克）的推定事实。
本院对该宗毒品的所有者作出“不确定性”认定，并没有因为被告人杨某不对该宗毒品承担法律责任而将责任转移或者加重给被告人曾某。
本院认为，被告人杨某将毒品藏匿在被告人曾某家中并指使其帮助贩卖，尽管事先二人并未通谋，曾随即明知是毒品而帮助贩卖甲基苯丙胺46.80克，二人的行为均构成贩卖毒品罪，系共同犯罪，应“处七年以上有期徒刑，并处罚金”。而辩护人镇高才提出对杨某在“七年以上十年以下量刑”的意见缺乏依据。杨某准备毒品、提出犯意、联系买主、独享获利、拒不认罪，在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照贩卖的全部毒品对其量刑处罚；曾某受杨某的指使和支配，没有主动追求的意愿和行为，系被动所为，也未从中获利，在犯罪中起次要作用，系从犯，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。被告人曾某明知是贩卖毒品犯罪分子的毒品，为他人窝藏甲基苯丙胺62.81克，其行为又构成窝藏毒品罪，应“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，并与前罪数罪并罚。被告人曾某有两次犯罪前科，应酌情从重处罚，但能自愿认罪，坦白交待自己和同案犯的犯罪事实，有悔罪表现，又可酌情从轻处罚。综合考量各种量刑情节，对被告人曾某所犯贩卖毒品罪减轻处罚，对所犯窝藏毒品罪酌情从轻处罚。故对辩护人丁在元的第2、3点意见予以采纳。被告人杨某贩卖毒品获取的毒资10，400元属于违法所得，应予追缴。公安机关查获扣押的毒品属于违禁物品，依法自行处理。综上所述，对被告人杨某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款；对被告人曾某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百四十九条第一款，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元（刑期从2015年2月13日起至2027年2月12日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元（刑期从2015年2月10日起至2018年8月9日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳）；
三、对被告人杨某的违法所得10，400元予以追缴，上缴国库；公安机关扣押的毒品由其自行依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书状上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄 勇
人民陪审员 张爱华
人民陪审员 鲍同虎
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 陈 馨