湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00160号
抗诉机关湖北省武汉市黄陂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严某，无职业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年7月28日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于武汉市黄陂区看守所。
辩护人蔡千年，湖北人从众律师事务所律师。
湖北省武汉市黄陂区人民法院审理湖北省武汉市黄陂区人民检察院指控原审被告人严某犯非法持有毒品罪一案，于二○一五年一月五日作出（2014）鄂黄陂刑初字第00722号刑事判决。湖北省武汉市黄陂区人民检察院不服，提出抗诉。被告人严某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖北省武汉市人民检察院指派检察员张小艳、厉红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）严某及其辩护人蔡千年均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月26日19时许，被告人严某在武汉市汉阳区郭茨口公交站附近向贩毒人员赊购了人民币7000元的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）和甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”），并携带至本市黄陂区前川街晴天假日酒店506号房间准备贩卖。次日22时许，公安民警到该酒店清查时，在被告人严某入住的506号房间查获其购买的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）139颗、甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）4小包。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，上述查获的毒品疑似物共重21.12克，均为毒品甲基苯丙胺。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：：
1、查获经过，证实2014年7月27日23时许，公安民警在晴天假日酒店例行检查至506房间时，闻到房间门口有“麻果”香味，后进行例行检查，房间内有一男一女，系严某、刘某。在检查过程中，发现房间窗户外空调挂机底下有一黑色塑料袋，后拿一衣架将其勾起来，发现里面有一铁盒子和一盒“黄鹤楼”烟，经查看里面装有数袋“麻果”。公安民警将其二人带至公安机关审查。
2、证人刘某2014年7月28日7时56分至8时30分的证言，主要内容为：前天（7月26日）晚上9点钟左右，严某回来。我看见严某把两包包着红色颗粒的透明塑料袋放在书桌上。我一看就知道是麻果。
证人刘某2014年7月28日9时32分至11时29分的证言，主要内容为：7月25日晚饭后约7时30分，严某叫我给他3650元钱去买麻果。他拿钱出去大约1小时后回到房间，跟我说他用3650元钱买回了90多颗麻果，其余还赊了700元的冰毒和一些麻果。晚上9点多钟，严某接了个电话，他就拿了5颗麻果出去，约半小时后，他就拿回210元给我，说是刚卖麻果的钱。
3、指认笔录及照片，证实经严某指认，2014年7月27日23时许，公安民警在本市黄陂区前川街晴天假日酒店506号房间查获的疑似毒品物“麻果”130余颗、冰毒4小袋是其所持有。
4、扣押物品清单及照片，证实公安机关依法扣押疑似毒品物“麻果”（红色颗粒）139颗、冰毒4小袋。
5、上交毒品入库登记单及毒品检验鉴定书，证实公安机关于2014年7月29日将从被告人严某处查获的疑似毒品物白色晶体颗粒4包，净重6.79克，塑料袋装红色圆形片剂6包，净重5.04克，无包装红色圆形片剂若干，净重9.29克，移交给武汉市公安毒品司法鉴定中心。经该中心检验，上述疑似毒品物共重21.12克，均为毒品甲基苯丙胺。
6、被告人严某2014年7月28日12时00分至12时26分的供述，主要内容为：7月26日12点钟，我跟同学李某打电话要点货卖，先赊账，等货卖出去之后再把钱打到他账上。我说要300颗麻果、5克冰毒。36元钱一颗。李某让我到郭茨口拿货。当晚7时许，我打的士到汉阳区郭茨口公交车站，看见卖“麻果”的男子，之前我买“麻果”都是联系李某向他买的。卖“麻果”的男子将我带进一小区门口，说东西在小区院子的电动车踏板上，数量减半，只有150颗麻果和4克冰毒，一共7000元。我看见电动车踏板上有个黑黄鹤楼烟盒子，拿了就走了。在回黄陂的路上，我打电话告诉李某数量减半了，等货卖出去就将钱打给他或直接给他现金。李某说好。当晚9时许，我回到506号房间，把东西从黑黄鹤楼烟盒子拿出来看，是用透明塑料袋装着的150颗“麻果”和4克冰毒。我把麻果和冰毒放在枕头下，然后就找买家。找买家时我和朋友吸食了几颗，剩余139颗“麻果”和3克冰毒。到昨天晚上10点多钟时警察来了，在警察进门前我把麻果和冰毒扔到窗户外面。我在汉阳买麻果和冰是为了拿到黄陂来卖赚点钱。准备拿到黄陂电玩城去卖，每颗麻果50元，冰毒价格还没确定。
原审认为，被告人严某违反国家对毒品的监管制度，为贩卖毒品而购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但适用罪名不当。对被告人严某依法应以贩卖毒品罪予以刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，认定被告人严某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；对案涉毒品予以没收。
黄陂区人民检察院提出以下抗诉意见：认定严某犯贩卖毒品罪证据仅有严某的三次说自己买毒的目的是为了贩卖的供述及证人刘某的证言，没有其他的证据证明严某贩卖毒品的事实，因此，原审认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑不当。武汉市人民检察院支持上述抗诉意见。
上诉人严某的上诉理由：仅凭证人刘某的证言证明本人构成贩卖毒品罪的证据不足，原判定性不准，请求改判，予以从轻判处。其辩护人支持其上诉理由。
经审理查明，2014年7月27日23时许，公安民警到本市黄陂区晴天假日酒店例行检查，在上诉人严某租赁入住的506号房窗外空调架上查获严某放置的塑料袋装甲基苯丙胺晶体、片剂共计21.12克。
二审庭审中，除对一审列举的证据进行举证、质证外，还对武汉市人民检察院调取的证人刘某的证言进行了质证。上诉人严某及其辩护人对该证据均无异议。上述证据，本院均予以确认。
关于抗诉机关、上诉人严某及其辩护人提出原判定性不准、认定严某犯贩卖毒品罪的证据不足的抗诉意见、上诉理由和辩护意见，经查，原审认定严某犯贩卖毒品罪的证据仅有严某的供述和证人刘某的证言。严某在公安机关的口供中，有三次供认2014年7月26日购买毒品的目的是为了贩卖赚钱，但没有交代贩卖的过程。证人刘某证明严某是7月25日晚7点30许外出购买毒品，当晚9点多钟又出房间卖了5颗麻果。上述言词证据相互矛盾且无其它客观证据证明，严某、刘某其后均推翻了各自的口供、证言，故原审认定上诉人严某犯贩卖毒品罪的证据不足。抗诉机关的抗诉意见、武汉市人民检察院的支持抗诉意见、上诉人严某的上诉理由、辩护人的辩护意见成立。
本院认为，上诉人严某明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。原审认定在严某处查获毒品甲基苯丙胺21.12克的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准，本院予以纠正。武汉市黄陂区人民检察院的抗诉意见、武汉市人民检察院的支持抗诉意见、上诉人严某的上诉理由及辩护人的意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂刑初字第00722号刑事判决的第二项，即对涉案毒品甲基苯丙胺21.12克予以没收。
二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂刑初字第00722号刑事判决的第一项，即被告人严某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。
三、上诉人严某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月27日起至2016年7月26日止）。
本判决为终审判决。
审判长 袁 锐
审判员 黄毅平
审判员 张 勇
二〇一五年四月二十九日
书记员 施 茜