四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成少民终字第82号
上诉人（原审被告）杨某甲，男，2008年6月5日出生，汉族，户籍所在地成都市成华区，现住成都市龙泉驿区。
法定代理人杨某丁，男，1964年5月8日出生，汉族，户籍所在地成都市成华区，现住成都市龙泉驿区。系上诉人杨某甲之父。
法定代理人龙某某，女，1973年11月12日出生，汉族，户籍所在地重庆市南岸区，现住成都市龙泉驿区。系上诉人杨某甲之母。
被上诉人（原审原告）雅居乐物业管理服务有限公司成都分公司。住所地：四川省双流县。
法定代表人夏俊全，系公司副总监。
委托代理人罗丽红，该公司职员。
原审被告杨某丁，男，1964年5月8日出生，汉族，户籍所地成都市成华区，现住成都市龙泉驿区。
原审被告龙某某，女，1973年11月12日出生，汉族，户籍所地重庆市南岸区，现住成都市龙泉驿区。
委托代理人杨某丁，男，1964年5月8日出生，汉族，法定住所地成都市成华区，现住成都市龙泉驿区阳光大道***号。
上诉人杨某甲与被上诉人雅居乐物业服务有限公司成都分公司（简称雅居乐物业成都分公司）、原审被告杨某丁、龙某某物业服务合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第4035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人杨某甲的委托代理人杨某丁，被上诉人雅居乐物业公司的委托代理人罗丽红，原审被告杨某丁，原审被告龙某某的委托代理人杨某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，位于四川省双流县麓山大道“成都雅居乐花园”项目由四川雅居乐房地产开发有限公司（简称雅居乐房地产公司）开发的楼盘。杨某丁与龙某某系夫妻关系。被告杨某甲系杨某丁与龙某某之子，现为无民事行为能力人。被告杨某丁以杨某甲的名义于2009年3月14日与雅居乐房地产公司签订商品房买卖合同，购买了“成都雅居乐花园”项目一区综合区附1号25幢1单元402号建筑面积为56.18平方米的商品房一套。该买卖合同第二十二条第三款对物业费的约定为“按照季收取，买受人应当分别在每年的1月3日前、4月3日前、7月3日前和10月3日前缴费”。杨某丁代杨某甲于2009年9月15日办理了该房屋的交付手续并接收房屋钥匙。同时，杨某丁代杨某甲出具承诺书，确认已阅读并愿遵守雅居乐房地产公司制定的《成都雅居乐花园临时管理规约》。
广东省中山市雅居乐物业管理服务有限公司成都分公司系雅居乐房地产公司通过招投标选聘的物业管理企业，并于2007年8月20日在双流县房地产管理局备案登记。2007年10月8日，双方签订前期物业管理服务合同，其中约定：物业服务期限自房屋出售之日至成立业主委员会并与广东省中山市雅居乐物业管理服务有限公司成都分公司签订《物业管理服务合同》生效之日止，或者合同期限未满，业主大会成立后业主委员会与选聘的物业管理公司签订的物业服务合同生效时，本合同终止；物业服务费价格为电梯公寓1.8元／月／平方米……，业主逾期交纳物业服务费的，物管公司可以从逾期之日起每日加收应缴费用的万分之五。2011年12月5日，广东省中山市雅居乐物业管理服务有限公司成都分公司更名为雅居乐物业管理服务有限公司成都分公司，并经成都市工商行政管理局核准。
杨某甲的法定代理人杨某丁在2009年9月15日办理该房屋的交付手续后，欠交2011年1月1日至2014年6月30日止的物管费。2012年6月11日，雅居乐物业成都分公司以律师函的形式以EMS快递方式向杨某甲催收2010年7月1日至2012年6月30日的物管费2425.7元和违约金430.04元，并于收到律师函起7日内支付上述款项，杨某甲至今未交纳。故雅居乐物业成都分公司起诉到法院，请求判令杨某甲支付拖欠的物管费并支付违约金。
另查，该房屋小区至今未成立业主委员会。
一审认定上述事实的证据有：双方当庭陈述，雅居乐物业成都分公司营业执照、名称变更说明及法定代表人身份信息，商品房买卖合同，临时管理规约，前期物业管理服务合同，物业管理中标备案表，收楼证明书及资料签收表，律师函及EMS凭据等。
一审法院认为，雅居乐物业成都分公司系房地产开发商选聘的物业服务企业并在主管部门登记备案，其根据前期物业管理服务合同的约定对“成都雅居乐花园”项目的业主提供了物业服务，应当根据商品房买卖合同、临时管理规约、前期物业管理服务全同中有关约定交纳物业服务费。雅居乐物业成都分公司要求被告从2011年1月1日至起2014年6月30日的物业服务费4236.1元，应予支持。被告在雅居乐物业成都分公司催告后，仍拒绝交纳物业服务费，应根据前期物业管理服务合同的约定支付违约金。因被告杨某甲系未满10岁的未成年人，其欠交的物业服务费及违约金由其法定代理人杨某丁、龙某某负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第七条第（五）项之规定，判决：被告杨某丁、龙某某于本判决生效之日起十日内向雅居乐物业公司成都分公司支付自2011年1月1日起至2014年6月30日止的物业服务费4236.1元并支付违约金（违约金按逾期交纳物业服务费的每日万分之五计算。从逾期交纳之日起至确定付款之日止。案件受理费25元由杨某丁、龙某某负担。
宣判后，原审被告杨某甲不服，提出上诉。其上诉理由为：1、一审违反法定程序，让雅居乐房地产公司的人员作为本案中雅居乐物业成都分公司的委托代理人参加诉讼；2、雅居乐物业成都分公司未起诉，日期是一审法院承办人填写；3、上诉人杨某甲及其法定代理人未收到对方送达的律师函及EMS；4、一审中申请一审承办法官回避，但一审法官未依法回避，也未出具书面通知。
二审庭审中上诉人杨某甲的法定代理人杨某丁提出雅居乐物业管理公司未按要求成立业主委员会的行为违法，并就此提交了天府新区成都管理委员会国土资源和房产管理局的答复意见书，其结论为：雅居乐开发商未按照《四川省物业管理条例》第二十条规定“申请设立业主大会”。国土房管局将按照《四川省物业管理条例》第七章第七十四条第二项规定建设单位未按照本条例第二十一条规定，责令雅居乐开发商限期改正，逾期未改正的处5万元以上15万元以下的罚款。
被上诉人雅居乐物业成都分公司发表质证意见认为因为发起业主委员会的主体责任不是该公司，故此证据与本案无关联性。
本院评议后认为，天府新区成都管理委员会国土资源和房产管理局对该答复意见书结论为：根据《四川省物业管理条例》二十条的规定，雅居乐开发商未按规定“申请设立业主大会”，故责令限期改正，逾期不改正的处以罚款。可见，申请设立业主大会是雅居乐开发商的责任，且该不作为是行政处罚的事项，与本案物业管理费纠纷无关，故在本案中对此份证据不予采信。
二审中上诉人杨某甲的法定代理人杨某丁提交了三份证据，一是“整改要求督查书”，二是“成都雅居乐花园签约小提示”，三是照片一张，拟证实房屋质量存在问题，且因房屋的维修问题与雅居乐房地产公司和雅居乐物业成都分公司进行多次沟通。
本院评议后认为，杨某丁提交的这三份证据，与本案中的物业管理费是否缴纳并无联系，故与本案不具有关联性，本院不予采信。
杨某丁在二审审理过程中还提交了二份接（处）警登记表，一份是2012年10月4日杨某丁报警称雅居乐花园保安要收取9元临时停车费，杨某丁认为此收费违法而拒绝交纳，双方发生争执，民警到场协调处理；一份是2013年6月27日杨某丁报案称雅居乐花园物业人员关掉了其房内的水、电阀门，导致其房内不通水、不通电。
雅居乐物业成都分公司对此二份接（处）警登记表发表质证意见认为，对第一份登记表中涉及的临时停车费与物业管理服务费无关；对第二份登记表中的停水、停电，物业公司没有故意停杨某丁房屋的水和电。
本院对这两份接（处）警登记表评议认为，第一份接（处）警登记表所涉及的内容是业主的车辆进入小区是否应当收取临时停车费的问题，本案中被上诉人雅居乐物业成都分公司的诉请是关于物业管理服务费的收取，没有就临时停车费的收取进行起诉，故此份登记表的内容与本案无关联性，本院不予采纳；对第二份接（处）警登记表，其内容与本案没有关联性，且无其他证据相印证，本院不予采纳。
二审审理查明的事实、采信的证据与一审一致，本庭予以确认和采信。
本院认为，前期物业管理是房屋售出后至小区业主委员会成立并聘用新的物业服务企业前的物业管理。本案中，雅居乐物业成都分公司是开发商雅居乐开发公司选聘并在主管部门登记备案的物业服务企业，该公司按约定对“成都雅居乐花园”项目的业主提供了物业服务。上诉人杨某甲是该项目的业主，享受了物业服务，应当按照商品房买卖合同、临时管理规约、前期物业管理服务合同等的规定缴纳物业管理费。杨某甲未缴纳物业管理费，在雅居乐物业成都分公司进行催收后仍未缴纳，应当按约定支付违约金。上诉人杨某甲的法定代理人杨某丁所提一审违反法定程序，让雅居乐房地产公司的人员作为本案中雅居乐物业成都分公司的委托代理人参加诉讼的问题，经查，一审判决列出雅居乐物业成都分公司的委托代理人二人，分别为邓霖、罗丽红。邓霖系雅居乐房地产公司职员，罗丽红系雅居乐物业成都分公司职员，罗丽红作为雅居乐物业成都分公司职员参与一审全部诉讼活动，并发表了委托代理意见，一审法院所采信的也是罗丽红发表的意见；2、杨某甲的法定代理人杨某丁所提雅居乐物业成都分公司未起诉，日期是一审法院承办人填写的意见，本院认为，在起诉书上盖上法院收到起诉的印章，并由法院工作人员签字确定收到诉状时间，是正常的办案程序，并非杨某丁所提雅居乐物业成都分公司未起诉；3、所提上诉人未收到对方送达的律师函及EMS的意见，本院认为，一审中雅居乐物业成都分公司提交了EMS的详情单及邮件处理流程信息，可见该EMS在上诉人确认的通信地址处被投递并签收，上诉人未收到该律师函及EMS的意见与该证据相悖，应不予采纳；4、所提一审中申请一审承办法官回避，但未依法回避，也未出具书面通知的上诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定”的规定，一审承办法官在收到回避申请后，经院长决定以口头形式作出不回避的决定并无不妥；上诉人杨某甲的法定代理人杨某丁当庭提出已交部分物业管理费、应在一审判决金额中扣除的意见，在二审庭审后本院了给予的必要时间责令其提交相关证据，但杨某丁并未将相关缴费凭证提交法院，故此意见因无证据支持而不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
一审案件受理费按一审判决方式负担，二审案件受理费50元，由杨某丁承担。
审 判 长 吴潮
代理审判员 郑红
代理审判员 杨晗
二〇一五年六月八日
书 记 员 朱懿