广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第45号
上诉人（原审被告）：曾祥锦。
委托代理人：李晓文，广东北拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾文杰。
委托代理人：李彦军，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：李鑫淇，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人曾祥锦因与被上诉人曾文杰民间借贷纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2013）清佛法民二初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月2日，曾祥锦因资金周转向曾文杰借款8000000元，曾文杰在中国建设银行佛冈支行以汇款人曾文杰（账号：62＊＊982）转账给曾祥锦（收款方名称：曾祥锦、收款方账号：62＊＊663），转账金额为8000000元，由曾祥锦立下借条给曾文杰收执。
又查：中国工商银行股份有限公司佛冈支行提供曾祥锦［卡（账）号：62＊＊663］与曾文杰［卡（账）号：62＊＊326］的银行交易记录显示，2012年5月6日至2013年9月25日有多次转账大额款项给曾文杰的记录：2012年5月6日转账514000元、2012年5月23日转账300000元、2012年10月18日转账320000元、2012年10月21日转账360000元、2012年11月29日转账191000元、2012年12月24日转账240000元、2013年2月16日转账175000元、2013年4月11日转账395000元、2013年7月19日转账380000元、2013年8月9日转账2540500元、2013年8月13日转账2724060元、2013年8月18日转账3200000元、2013年8月21日转账3790000元、2013年8月28日转账2338000元、2013年8月30日转账6190000元、2013年9月9日分别转账6667600元、3000000元、3000000元、1000000元、2013年9月25日转账2000000元，其中2013年9月9日曾祥锦转账金额及时间分别为：6667600元（时间为13时49分21秒）、3000000元（时间为14时10分45秒）、3000000元（时间为14时11分48秒）、1000000元（时间为14时13分53秒）。庭审中双方当事人承认双方无生意往来，曾祥锦亦承认［卡（账）号：62＊＊663］与［卡（账）号：62＊＊326］的银行交易记录是在佛冈代曾文杰转账澳门赌博款，曾祥锦认为2013年9月9日四笔转账款是还曾文杰的借款和偿还赌债，曾文杰认为该四笔转账款项是曾祥锦代其转来在澳门所赢的赌博款。
原审法院认为：本案为民间借贷纠纷。曾祥锦向曾文杰借款8000000元，有曾祥锦立下的借据和曾文杰银行转账单据为凭，曾祥锦对此无异议，双方的借贷关系成立，予以确认。本案争议的焦点是曾祥锦于2013年9月9日通过银行转账13667600元给曾文杰是否用于偿还借款。1、从双方银行的转账记录显示，庭审中双方承认无生意来往，但银行记录显示双方交易账号存在多笔大额转账款项的记录，证明曾祥锦有利用卡（账）号：62＊＊663代曾文杰转账澳门赌博款至卡（账）号：62＊＊326事实的存在，庭审中，曾祥锦并已承认。2、曾祥锦认为2013年9月9日四笔转账款是还曾文杰的借款及偿还赌债，但在庭审中，曾祥锦不能清楚说明归还曾文杰的借款及偿还赌债的资金来源。3、曾祥锦向曾文杰借款8000000元，而曾祥锦同一时间段（约25分钟）分四笔转账13667600元给曾文杰，庭审中曾祥锦又不能清楚说明包括利息、赌博款具体金额，关键的问题是曾祥锦未取回大额借条［（2013）清佛法民二初字第624号案和（2013）清佛法民二初字第626号案，两案的借款时间分别为2013年8月23日和2013年9月2日］，亦未由曾文杰出具还款收据，不符合还款的习惯。综上所述，虽然曾祥锦辩称于2013年9月9日通过银行转账13667600元给曾文杰，是用于偿还借款，并提供银行转账单予以证明，但曾祥锦的还款方式不符合一般的还款习惯，违反常理。曾文杰认为上述13667600元是其在澳门赢的赌款，曾祥锦则认为既包括归还曾文杰的借款也有偿还欠曾文杰的赌债，但曾祥锦自己也说不清楚该13667600元哪些是用于归还借款，哪些是用于支付赌债，该13667600元具体项目金额的认定涉嫌刑事犯罪，应由公安部门处理，不属于民事审理的范围，曾祥锦提供的证据不能对抗曾文杰提供的借据。曾祥锦的上述辩称意见，不予采纳。因此，曾文杰请求判令曾祥锦偿还借款8000000元的诉讼请求，事实清楚，证据确凿，予以支持。曾文杰主张违约金从主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计算”的规定，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条和第一百零八条的规定，并经审判委员会讨论决定，作出如下判决：曾祥锦于本判决生效之日起十日内偿还借款8000000元及违约金（违约金从2013年12月10日起计至还清款日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的计算）给曾文杰。本案受理费67800元、诉讼保全费5000元，合计72800元，由曾祥锦负担。
上诉人曾祥锦不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实相互矛盾，错误地加重了上诉人的举证责任，并错误地将上诉人归还的款项认定为系归还非法的赌债，而不是归还合法的借款，导致原审认定事实错误。1、原审判决的矛盾之处在于：既己认定双方除了借款和赌博款项之外，没有其他的合法债权债务关系，却又否定上诉人所提交的还款转帐记录，认定该款不是偿还借款本息，而是采信了被上诉人的主张，即认定该款全部用于偿还了赌债；原审既己查明上诉人与被上诉人的银行交易记录中所有的转帐交易，被上诉人从未向上诉人出具过收款收据，却又以“未由原告出具还款收据给被告，不符合还款的习惯和常理”为由否定上诉人己归还借款的事实。2、原审错误地分配举证责任，在上诉人举证责任已完成的情况下，仍以上诉人举证不力为由，采信了被上诉人的口头反驳，并据此认定该笔款项不是用于归还借款，而是归还被上诉人无法证实的非法赌债，导致认定事实错误。3、依民间习俗，应当是归还借款在前，索取借条在后。而本案中，上诉人不是用当面归还现金的形式归还借款，因此，上诉人不可能一手还钱，一手收回借条。4、双方均己承认在借款时明确约定了月息，而赌债是没有利息约定的，而从生活常理中，一般人在还款时，都会优先偿还有利息的借款，而不是没有利息的赌债。5、在双方没有生意往来和其他债权债务的情况下，被上诉人所收取的款项已远远超过其出借的款项1300万元及利息。因此，双方的往来款项本就仅包含借款本息及赌债。因此，原审判决支持双方的非法债务，却不支持双方的合法债务关系。二、上诉人在原审第一次庭审中已明确陈述所归还的1366.76万元中包括本金、利息、赌债，而原审判决却以上诉人不能清楚说明归还款项所包括的具体金额为由，并在被上诉人提供的证据不足以否定上诉人提供的转帐记录的情况下，仍然认定上诉人未归还借款。上诉人所提交的证据已足以证明其实际已归还全部借款。三、被上诉人在原审中主张违约金与法不符，依法不应予以支持。原审法院判决上诉人向其支付违约金，属适用法律不当。四、上诉人一直合法经营，在当地的商业领域享有极高的信誉和名声，从未拖欠过任何人的款项，在本案中也是及时归还借款，并出于诚信，相信了被上诉人不归还借条的理由，但被上诉人违背诚信，以上诉人无力还款，拖欠借款不还为由提起诉讼，给上诉人的名声和企业都带来了巨大的不可预估的经济和精神损失。上诉人将保留对被上诉人索赔的权利。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人曾文杰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审判决也遗漏了上诉人没有在汇款凭证中注明任何字样的事实，也就是说汇款并没有写明用途。上诉人在上诉状中编造相关事实，其中有上诉人从未向被上诉人要求取回借据，并且编造借款利息数额。上诉人与被上诉人均承认双方只有借款和代还赌博款的事实，没有其他生意往来。因此，上诉人主张其中一笔或数笔是还借款，应由上诉人举证。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实基本一致。
另查明：上诉人曾祥锦在二审诉讼中向本院提交了相关证据：1、中国工商银行账户62＊＊663的交易明细，拟证明该账户转入款项均来自于国内银行转账，上诉人转账给被上诉人的资金是上诉人的自有资金。2、悦生创展房地产公司的营业执照、证明及声明，拟证明上诉人将自有的147个车位过户给被上诉人，上诉人与被上诉人之间存在对赌的事实。3、黄沛林、钟培基、林润洪、翟润金等人的证人证言，上述证人并已出庭作证，拟证明从上述证人划入上诉人账户的资金是上诉人的自有资金。4、证人刘学文的证言，刘学文系悦生创展房地产公司的法定代表人，其出庭作证所证明的事实是上诉人将147个车位过户给被上诉人。5、澳门特别行政区检察院向上诉人发来的传真件，拟证明曾文杰在2013年8－9月之间在澳门赌场赢取200万港币。
被上诉人对上述证据质证称：对上诉人的银行账户明细真实性没有异议，对关联性有异议，对所要证明的目的没有证明力。证人证言也不具可信性。147个车位的问题与本案没有关联性。澳门特别行政区检察院向上诉人发来的传真件需要查看原件。
被上诉人在2015年3月14日向本院递交一份报告，被上诉人在该报告中对上诉人与被上诉人之间的债权债务发生始末进行了陈述。被上诉人认为上诉人是澳门赌场（太阳城娱乐公司）的“叠码仔”，由他负责提供“泥码”给被上诉人去赌场进行博取娱乐。由于被上诉人运气好每次都赢，所赢的钱都是通过三种途径兑取，一是由娱乐公司账房直接打入被上诉人的账房的账号；二是通过上诉人汇入被上诉人的大陆账号；三是通过黄沛林、林润洪、梁佩明、钟培基、翟润金汇款到被上诉人的大陆账号。被上诉人在2013年10月份赢1800多万元后，上诉人将其与梁永强所有的147个车位以每个12.5万元的价格给被上诉人顶债。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案只围绕上诉人曾祥锦的上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是上诉人是否将本案借款归还被上诉人的问题。
被上诉人在诉讼中向法院提供能够证明借贷关系成立的借据原件和银行转账单据，上诉人对此无异议，本院予以确认。而上诉人在诉讼中提出了该笔借款已经偿还的抗辩，上诉人为证明其主张亦向法院提供了网上银行转账凭证予以佐证。被上诉人对上诉人的抗辩主张予以否定，认为上诉人的网上银行转账行为是代澳门赌场转付其所赢的款项，并非是上诉人归还借款，但未举证证明该笔款项的实际用途。在庭审中，上诉人承认除了存在借贷关系（2013年8月23日借据500万元、2013年9月2日借据800万元）、被上诉人承认除了存在借贷关系（2013年8月23日借据500万元、2013年9月2日借据800万元、2013年11月12日借据289.5万元），以及双方之间涉赌交易（上诉人认为是与被上诉人的赌博款；被上诉人则认为是上诉人代澳门赌场转付的现金）外，双方之间没有其他经济往来。根据中国工商银行佛冈支行出具的银行流水记录显示双方交易账号存在多笔大额款项的转账记录，在本案借贷关系发生后的2013年9月9日至9月25日间，上诉人通过银行交易账号转账支付被上诉人666.76万元、300万元、300万元、100万元、200万元。依据上述银行转账记录作对比，2013年9月9日至9月25日间上诉人支付被上诉人的款项高达1566.76万元，已经大大超出2013年9月2日借款金额800万元。上诉人辩称本案借款已经在2013年9月9日的四笔汇款1366.76万元中归还，该笔款包括借款本金、利息和赌债。
本案借款是否已经归还，应当以双方当事人提交的证据及庭审陈述为依据，从举证责任分配的角度进行认定。被上诉人虽然持有涉案借据原件，以此要求上诉人履行债务，但上诉人则辩解借款已经偿还，只是借据没有及时取回。根据“谁主张，谁举证”的诉讼规则，被上诉人提交的借据及银行转账付款凭证已经可以证明其权利主张，除非上诉人能够提供证据证明被上诉人的权利已经消灭，否则上诉人必须承担履行债务的责任。为反驳被上诉人的主张，上诉人提供了2013年9月9日的四笔汇款1366.76万元的网上银行电子回单作为还款凭证，从民事诉讼证据角度上看，该网上银行电子回单可以产生被上诉人的权利已经消灭的证明力。虽然被上诉人辩解称该笔款是上诉人代澳门赌场支付其所赢的款项，但被上诉人此项辩解属于权利性主张，被上诉人应对此事实负举证责任。由于上诉人所提供的证据足以产生证明已经还款的证明力，被上诉人对其主张的债权是否存在的举证义务尚未完成，此时举证责任将发生转移，由被上诉人就其权利仍然存在的事实继续承担举证责任。在诉讼中，被上诉人未就上诉人代澳门赌场支付其所赢的款项的事实进行举证，也无提供证据佐证上诉人转账支付的巨额款项属于被上诉人的自有资金。换言之，被上诉人没有提供可以证实上诉人1366.76万元汇款实际用途的证据，排除上诉人所汇款项并非用于还款的可能性，故被上诉人的辩解不足以证明其主张的债权仍然存在，被上诉人应承担对其主张举证不能的法律后果。为此，本院可以认定本案债权已经消灭。
至于被上诉人仍持有借据原件能否直接证明债权仍然存在的问题。按照日常生活经验法则，债务人履行债务后，一般来说债权人都会将借据交还债务人，但也并非没有例外可能。结合本案的事实，上诉人支付1366.76万元是分四次通过网上银行转账支付的，客观上极可能存在上诉人与被上诉人并未发生直接接触，上诉人支付还款后，未能及时取回借据的可能性。因此，被上诉人持有借据原件尚不足以证明上诉人支付的1366.76万元并非用于归还借款。
上诉人与被上诉人均承认除存在借款关系外，就只有涉赌资金往来，不存在其他经济交往。根据我国法律规定合法的借贷关系受法律保护，被上诉人称上诉人支付的1366.76万元是代为支付被上诉人在澳门赌场所赢的款项，博彩业虽然在澳门是合法行业，在赌场所赢的资金亦为合法收入，但根据大陆法律规定赌资属于非法收入，依法不受法律保护。被上诉人以此作为抗辩理由主张上诉人没有履行还款义务，没有合法依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人曾祥锦的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛冈县人民法院（2013）清佛法民二初字第626号民事判决；
二、驳回被上诉人曾文杰的诉讼请求。
一审案件受理费67800元、诉讼保全费5000元、二审案件受理费67800元，由被上诉人曾文杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
代理审判员 刘永戈
代理审判员 郑家驹
二〇一五年四月二十日
书 记 员 汤有金
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。