山东省平阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁0124民初544号
原告（反诉被告）：许红兵，男，1967年10月8日出生，汉族，户籍地江苏省泗洪县，现住江苏省宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：刘利，江苏常在律师事务所律师。
被告（反诉原告）：李长传，男，1961年9月24日出生，汉族，户籍地江苏省泗洪县，现住平阴县城翠屏街新世纪广场*楼办公室。身份证号：。
被告（反诉原告）：山东科德利置业有限公司，住所地平阴县城翠屏街113号办公楼三层。统一社会信用代码：91370124067351243Q。
法定代表人：李长传，职务：执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘凡波，山东光敏律师事务所申请律师执业实习人员。
第三人：祖兆勇，男，1965年7月10日出生，汉族，户籍地江苏省泗洪县，身份证号：3213241965********。
委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。
原告（反诉被告）许红兵诉被告（反诉原告）李长传、山东科德利置业有限公司（以下简称科德利公司）、第三人祖兆勇民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。于2017年８月15日作出（201７）鲁0124民初1187号民事判决，原告（反诉被告）许红兵不服提起上诉，2017年12月12日，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终7794号民事裁定，发回本案重新审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院依法追加祖兆勇为本案第三人。原告（反诉被告）许红兵的委托诉讼代理人刘利，被告（反诉原告）李长传、山东科德利置业有限公司的委托诉讼代理人孟广敏、刘凡波，第三人祖兆勇的委托诉讼代理人苏道金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许红兵向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告偿还原告借款本金250万元及利息（利息以250万元为基数，按月息2分自2014年2月25日起计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年2月22日，被告李长传以公司急需周转资金为由向原告借款300万元，借期三个月，利息按月息5分计算，并由被告出具了借条。借条中将利息计算入了本金，故借条上的借款本金写成了345万元。后因原告资金不足，仅于2014年2月24日、2月25日分别向被告科德利公司转账200万元、50万元，共计250万元。借款期限届满后，二被告一直未归还本息，经多次到其公司催要，于2017年春节时李长传让其女儿给原告支付1万元利息。后原告又到被告公司催要，双方发生口角。被告李长传系被告科德利公司的法定代表人，其所借款项系用于科德利公司的生产经营，故原告根据最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定，请求判决被告李长传与科德利公司共同承担还款责任。
被告李长传、科德利公司辩称，2014年2月22日，两被告向原告借款，并出具借条一份，约定借款金额为345万元，借款期限为三个月，违约金为逾期期间每天5000元。约定借款金额345万元为借款本金，并不是原告所说的将利息计算在内之后的本息之和，双方口头约定借款期限内的利息为月息5分。2014年2月24日、2月25日，原告向被告科德利公司支付款项共计250万元，没有按约定支付345万元。2014年4月15日，被告李长传归还原告许红兵借款本金200万元，2014年6月23日，被告李长传归还原告许红兵借款本金75万元。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释，两被告应当承担的法定最高额度利息为月息3分，双方约定的利息、违约金归明显高于法律规定，应予调整。综上，原告实际向两被告支付借款250万元，而两被告应偿还的原告的借款本息为2659000元，而实际已偿还原告275万元。故请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人祖兆勇述称，我对本案诉争借款不知情。原告所称2014年1月12日的借款，在借条中我作为担保人签字，后来款项支付情况我不知情。我仅于2013年11月12日向原告借款290万元，于2014年10月12日向原告出具了欠付利息的条据。2015年上半年，我曾提出以我所有的南京市内一套房产抵顶欠款，因原告不同意未果。
反诉原告李长传、科德利公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告许红兵返还反诉原告多支付的9.1万元；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实与理由同本诉中的答辩意见，反诉原告应支付反诉被告借款本息2659000元，而实际已偿还原告275万元，多支付了9.1万元，请求反诉被告返还。
反诉被告许红兵辩称，反诉原告主张的已支付反诉被告的275万元并非用于偿还本诉中原告所主张的2014年2月22日的250万元借款，而是用于偿还反诉原告李长传本人在2013年11月12日向反诉被告借的300万元。请求依法驳回反诉原告的反诉请求。
许红兵为证明其主张，提供以下证据：
1、2014年2月22日李长传、科德利公司出具的借条一张；
2、中国工商银行个人业务凭证二份（分别为：200万元，2014年2月24日；50万元，2014年2月25日）；
3、中国工商银行借记卡账户历史明细清单及中国工商银行个人业务凭证（金额290万元，2013年11月12日）；
4、2014年1月12日李长传为借款人、祖兆勇为担保人的借条一张；
5、2014年10月12日祖兆勇出具的欠条一张；
6、许红兵与李长传及李长传妻子的短信记录；
7、中国工商银行借记卡账户历史明细清单（金额8万元，2016年5月11日）；。
李长传、科德利公司为证明其主张，提供以下证据：
A、江苏泗洪农村商业银行结算业务申请书一份（金额200万元，2014年4月15日）、江苏泗洪农村商业银行账户明细一份；
B、借方户名为李长传的中国工商银行汇款业务受理单一份（金额75万元，2014年6月23日）、中国工商银行借记卡账户历史明细清单。
当事人对以下事实无争议：
2014年2月22日，李长传、科德利公司作为借款人向许红兵出具借条一张，内容为“借条今借到许红兵现金叁佰肆拾伍万元（3450000，用期叁个月，到期不还每天违约金五千元整）”。双方口头约定利息为月息5分，未约定本金、利息及费用偿还顺序。2014年2月24日、2月25日，许红兵通过工商银行个人帐户分别向科德利公司汇款200万元、50万元，合计250万元。
2013年11月12日，许红兵向祖兆勇汇款290万元，未约定本金、利息及费用偿还顺序。
2014年1月12日，李长传作为借款人，祖兆勇作为担保人向许红兵出具借条一张，内容为“借条今借到许红兵现金叁佰万元（3000000），（用期5个月）。
2014年4月15日，李长传通过江苏泗洪农村商业银行个人帐户向许红兵还款200万元；2014年6月23日，李长传通过中国工商银行个人帐户向许红兵还款75万元。
2014年10月12日，祖兆勇向许红兵出具欠条一张，内容为“欠条今欠到许红兵利息壹佰万元￥1000000”。
2016年5月11日，李长传通过中国工商银行个人帐户向许红兵支付8万元。2017年春节，李长传委托其女儿向许红兵支付1万元。
许红兵曾因借款分别与李长传及李长传之妻互通短信。
另查明，祖兆勇系李长传内弟。
当事人对以下事实有争议：
1、许红兵与李长传短信记录中所称300万元指向哪笔借款。许红兵在重审第一次庭审中主张为2014年2月22日借款，李长传、科德利公司、祖兆勇主张为祖兆勇借款，从许红兵与李长传之间的短信内容分析，许红兵代理人在短信记录中备注内容为：“…对另外300万元借款，李长传愿意偿还，而不是没收到…”，李长传在短信中表述“…祖兆永借你的钱缺实时间不短了，刚才祖兆永又被我骂了，实在不行你走法律成续吧，给他南京房子抵下来，剩余我给平阴门市抵给你，现在只能这样了”，表明双方提及的300万元不是与李长传无关的借款，亦不是双方之间直接的、无争议的借款关系，结合济南中院制作的调查笔录双方均认可仅有2014年1月12日、2月22日两笔借款关系的陈述，可确认短信记录中提及的300万元为2014年2月22日借条之外的另一笔借款，即2014年1月12日借条记载的借款。
2、2014年1月12日借条与2013年11月12日借款之间的关系。许红兵提交证据3－6，主张2013年11月12日借款的借款人为李长传、担保人为祖兆勇，并于2014年1月12日更换借条。李长传对证据3－6真实性无异议，李长传主张2013年11月12日借款与其无关，且该笔借款与2014年1月12日借条无关联，2014年1月12日借条记载的款项许红兵未支付。祖兆勇对证据3－6真实性无异议，祖兆勇主张其是2013年11月12日借款的借款人，2014年1月12日借条记载的款项是否履行其不清楚。从民间借贷交易传统及交易习惯分析，许红兵与李长传、祖兆勇之间系商业利益关系而非亲情关系，许红兵借出如此额度的款项不可能不要求借款人出具借据；同样，李长传向许红兵出具借据而未收到借款，至起诉之日已三年有余，不可能不要求许红兵履行支付义务或收回借据而不管不问。从当事人陈述分析，李长传在本院制作的原审开庭笔录、济南中院制作的调查笔录及重审第一次庭审中均认可2014年1月12日借条记载的300万元已实际支付给祖兆勇，祖兆勇亦对济南中院制作的调查笔录无异议；从许红兵与李长传短信记录分析，李长传未否认该300万元已支付给祖兆勇。结合祖兆勇答辩意见的变化分析，在重审第一次开庭时，其答辩意见是“2014年1月份向许红兵借款270万元”，在重审第二次开庭时，其答辩意见是“2013年11月12日向许红兵借款290万元”，借款时间及金额的变化均系随着原告就2014年1月12日借条形成过程的举证进程而变化。因此，对李长传、祖兆勇该主张本院不予采信，本院认定2013年11月12日许红兵支付祖兆勇借款与2014年1月12日借条系同一笔借款。
3、2013年11月12日借款合同主体。2013年11月12日借款已转化为2014年1月12日借款。综合分析证据3－6，结合双方当事人陈述，本院认为，2013年11月12日借款合同主体与2014年1月12日借条记载一致，即借款人为李长传，担保人为祖兆勇。理由如下：其一、李长传与祖兆勇系亲戚关系，关系比较亲密，从常理分析，出借人基于对其自身利益和资金安全的考量，一般不会擅自将借款交付给一个与借款人毫无关联的人，特别是当第三人与借款人存在亲戚、夫妻、隶属等亲密关系，甚至有的第三人是担保人或者介绍人的情况下，这种相互串通损害借款人利益的可能性就更小，因为第三人与借款人关系更加紧密，而出于对借款人信任的角度，借款人口头指示出借人将借款交付给这些与借款人具有特殊关系的第三人，出借人一般是不会要求借款人出具书面指示交付的材料的。出借人许红兵是基于对李长传的信任才出借款项，祖兆勇也全程参与借款过程，许红兵将借款交付祖兆勇，符合常理习惯。其二，借款人作为完全民事行为能力人，其应当理解出具借据的法律后果。借款人李长传出具借条，而之后借款人李长传在长达三年时间内亦不向出借人许红兵主张交付借款，有违常理。
4、2013年11月12日许红兵实际出借数额。许红兵主张实际出借300万元，其中，290万元通过银行转账支付，10万元支付现金。李长传主张2013年11月12日借款不知情。祖兆勇主张实际收到许红兵通过银行转账290万元。从当事人陈述分析，李长传在本院制作的原审开庭笔录、济南中院制作的调查笔录及重审第一次庭审中均认可2014年1月12日借条记载的300万元已实际支付给祖兆勇，祖兆勇亦对济南中院制作的调查笔录无异议；从许红兵与李长传短信记录分析，李长传未否认该300万元已支付给祖兆勇。因此，本院认定2013年11月12日许红兵向祖兆勇支付300万元。
5、2013年11月12日借款利息如何约定。许红兵主张月息5分，祖兆勇主张月息3分。从双方陈述内容分析，与证据5均有出入，祖兆勇陈述矛盾较大，结合借款用途、当地交易习惯，本院认定2013年11月12日借款利息为月息5分。
6、2014年1月12日、2月22日两笔借款清偿抵充顺序有无约定。许红兵主张有约定，因第一笔借款是个人债务，第二笔借款是公司债务，为了安全，约定先偿还第一笔债务。李长传、科德利公司主张双方仅存在2014年2月22日的借款，没有约定。许红兵对其主张未提交证据予以证实，对其主张本院不予采信。本院认定2014年1月12日、2月22日两笔借款清偿抵充顺序无约定。另，许红兵在短信记录中对2014年1月12日借款表述“…三年多了，借的三百万元钱，现在本也没利息出没…”，表明其自认李长传未偿还2014年1月12日借款本息；从许红兵对证据5形成过程解释“300万元借款月息为15万元，根据约定的借款使用时间为7个月，计105万元，因本金也没有给，所以出具了100万元的欠条。仅仅是按照实际给付借款的时间2013年11月12日起至2014年1月12日借条上约定的5个月使用期限（2014年6月12日归还）计7个月结算并出具的利息欠条”来看，其亦自认截止起诉前亦未偿还2014年1月12日借款本息。
7、2016年5月11日、2017年春节李长传及其女儿分别向许红兵支付8万元、1万元款项性质。许红兵主张系偿还的借款。李长传主张系双方之间另外借款关系。李长传对其主张未提交相关证据予以证实，在双方存在在先借款合同关系的前提下，本院采信许红兵之主张，认定该两笔款项为偿还在先的借款。
本院认为，本案争议的焦点问题是李长传作为2013年11月12日（2014年1月12日）、2014年2月22日两笔借款的借款人且偿还的四笔款项284万元不足以清偿全部债务的情形下，其偿还的四笔款项是偿还的哪笔借款？从债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有无约定角度分析，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充，但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”由此可见，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；没有约定的，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案两笔债务的清偿期分别为：2013年11月12日（2014年1月12日）的借款清偿期为2014年6月12日，2014年2月22日借款的清偿期为2014年5月22日，对于李长传于2014年4月15日偿还的200万元，因上述两笔借款均未到期，应优先清偿先到期债务，即2014年2月22日借款；对于李长传于2014年6月23日偿还的75万元、2016年5月11日偿还的8万元、2017年春节李长传其女儿偿还的1万元，因抵充顺序未有约定且均已到期，2013年11月12日（2014年1月12日）的借款设有担保人祖兆勇。因此，应优先清偿2014年2月22日借款。另从许红兵自认截止起诉前亦未偿还2014年1月12日借款本息的表述来看，其亦认可李长传偿还的是2014年2月22日借款。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，因双方并未约定还款顺序，应当先偿还利息，再抵算本金。按照双方约定，借款期限3个月，月息5分，到期不还每天违约金5000元。上述有关利息约定明显不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，该规定第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终已收取的利息和违约金的总额不得超过年利率36%。自许红兵实际支出借款之日至李长传分别于2014年4月15日、2014年6月23日还款200万元、75万元，此期间的本金及产生的利息低于李长传实际偿还的275万元。
综上，许红兵主张李长传、科德利公司偿还其借款250万元及利息，该笔借款李长传、科德利公司已清偿，许红兵之主张已无债务未清偿之事实基础，本院不予支持。李长传、科德利公司提起反诉请求许红兵返还多支付款项的诉讼请求，因2013年11月12日借款尚未清偿，不符合法律规定，其反诉请求本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）许红兵的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）李长传、山东科德利置业有限公司的诉讼请求。
案件受理费41120元，由原告（反诉被告）许红兵负担；反诉案件受理费1038元，由被告（反诉原告）李长传、山东科德利置业有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 孟广军
人民陪审员 梁开华
人民陪审员 张博学
二〇一八年六月十一日
法官 助理 赵 香
书 记 员 张 燕