杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧民初字第1935号
原告朱李梅。
原告俞志祥。
二原告共同委托代理人余光友、李春华，上海明伦律师事务所律师。
被告杭州开元世纪置业有限公司。
法定代表人陈灿荣，董事长。
委托代理人陈月棋、吴方荣，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
原告朱李梅、俞志祥诉被告杭州开元世纪置业有限公司（以下简称开元公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年3月30日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于2015年5月27日公开开庭进行了审理。双方当事人同意本案3个月审理期限届满后继续适用简易程序审理，故本案延长审限3个月。原告俞志祥及二原告共同委托代理人余光友、李春华，被告委托代理人陈月棋、吴方荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱李梅、俞志祥诉称：原、被告于2012年5月18日签订关于开元名城领峰府5幢1单元×××室的商品房买卖合同，该房建筑面积为201.11平方米，总房价2678208元，原告已经全部付清房款。被告在销售开元名城领峰府时，该房房产广告发布、媒体宣传及售楼书中承诺与委托人实际交房现时实际差别较大，商业配套虚假宣传，2013年5月，被告在媒体承诺：商业方案初定，计划2016年建成开业，但事实上，到现在还没开工；被告单方面改变小区内规划，在被告售楼广告中明确业主地铁出站后，可经地下通道直接进入社区，免受室外天气干扰，可是至今被告没有兑现承诺，且被告宣传3.5万方园林景观更是虚假宣传以及景观模型与事实严重不符；房屋还存在地下室横梁断裂、室内地面贯穿性裂缝、漏水等房屋质量问题及外墙面、室内公共部分装饰装修偷工减料等。售楼广告作为被告的优惠促销措施，明显对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第3条的规定，该广告应当视为要约，对当事人具有约束力。七部委《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》第6条也明确规定。被告的商品房销售广告和宣称资料虽然没有载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，被告违反约定，无视我国的法律法规。双方多次协商未果，为此原告起诉来院，请求判令：1.解除原、被告签订的商品房买卖合同，退还全部房款。2.被告赔偿原告房价10%的损失计267820元。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿损失为房价的10%共计267820元，诉讼费由被告承担。
原告朱李梅、俞志祥为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.新闻媒体座谈会宣传资料一份，证明宣传该房商业配套2013年底前动工，2016年底建成，2017年开业，但至今未动工的事实，影响了业主入住的便利性，故存在违约。2.售楼书第3页，证明被告承诺在地铁2号线南部卧城站出口与该房地下室直接相连同，免受室外天气的干扰，但至今未开通其承诺的状态事实，故存在违约。3.售楼书第9、10页，证明被告承诺建筑立面采用石材干挂、铝板装饰，实际该房南北墙面立面只是采用了整体墙面低档涂料的事实。4.媒体宣传资料一份，证明宣传中300亩市政公园近在家门前，至今未兑现的事实，如当初系市政方面的宣传，也应提供市政方面的规划依据，否则就系虚假宣传。5.售楼书第20页，证明原宣传的小区有绿篱迷宫未兑现的事实。6.售楼书第13页，证明宣传中有三重精装入户大堂，但现实相差甚远，完全达不到宣传的要求。7.施工通知及施工方案图各一份，证明消防通道不合格，破坏规划中小区内绿化草皮的事实。8.公示一份，证明被告随意违反合同约定，随意变更规划的事实，据原告了解水体面积变小，商业规划的变更目前的方案已经向小区内推进了很多（目前小区内已经被临时围墙围起来了，但对于具体规划的情况原告并不清楚）。9.照片一份，证明7、8号楼地下室横梁断裂，漏水也很严重，说明房屋存在严重质量问题的事实。10.照片一组七张，证明现实中大堂的建设没有达到宣传的标准；外墙立面不是当初承诺的石材干挂，也不是当初承诺的铝板装饰；承诺绿地以及小区景观目前仍未完成，还是一个垃圾场；被告随意变更规划等事实。11.公共设施分布总图一份，证明原先的规划与现在的规划不一致，包括水体、消防通道、商业用房地线等都发生了变更。12.商品房买卖合同一份，证明签订合同的事实。13.开元广场二期规划的变更公告、消防验收意见、规划局的答复意见各一份，证明被告存在变更规划的事实。14.照片二张，证明规划的游泳池在现实建设中并没有的事实。15.照片八张，证明当初沙盘规划周围情况的一个样式图，但现在交房时是垃圾场，并没有达到规划要求。16.售楼书第6页，证明当初售楼书中明确宣传有数百亩的市政公园，但现在没有，存在虚假宣传。
被告开元公司辩称：一、原告所提及的相关楼书广告内容并不构成合同要约，对双方不具有法律约束力。按照最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，楼书广告等宣传内容一般为要约邀请，特殊情况下要构成合同要约，必须同时满足三个要件，就是：规划红线之内、说明和允诺具体明确、对购买签约及房价具有重大影响。本案中，原告所述的楼书广告及宣传资料并不具备三要件，有些描述内容位于红线之外（如地下通道部分、市政公园），有些描述笼统和模糊（如关于商业配套的建设时间表，仅为初定和计划，并非具体确定），故不能构成合同内容，不能作为认定被告违约的依据。二、原告在诉状中所述内容与事实不符，本案所涉开元广场（地名办名称：开元名城）项目为分期、分标段开发建设的项目，目前项目后续期正在正常推进开发建设，并不存在取消建设的内容。本案所涉开元广场项目为分期开发建设，原被告双方在签订的《商品房买卖合同》第十五条第4款对此即有明确的约定：“本合同商品房所属建筑区划属分期、分标段开发建设的，出卖人对建筑区划内公建、商业性等设施的配套承诺是指整个建筑区划全部建成完全交付使用时所应达到的，不是分期交付时须达到的配置标准”。目前，该项目正在进行第四期的开发建设，涉及本案的具体建设内容及情形为：1.项目方案中的商业建设规划并未改变，具体商业建设方案正在报批及正常推进中，目前已就商业区域的开工建设准备工作与浙江省建筑设计研究院签订《基坑支护设计合同》。2.关于地下通道的建设，被告早在2010年7月就已与地铁部门签订关于地下通道建设的相关协议，地下通道的建设将在项目四期开发建设过程中完成，并且协议约定项目与地铁出入口无缝对接，与宣传一致。3.项目高层区域的园林景观分为两个标段建设完成，根据项目园林景观深化设计单位及施工单位的统计数据，该部分园林景观的面积不低于3.5万方。事实上，仅二期、三期的园林景观面积，就已超过4万方，二期、三期、四期的园林景观面积更是超过6.5万方。4.除了高层区域组团目前已经建设完成的园林景观外，四期中尚有部分园林景观待建，均系项目整体景观，待该部分园林景观建设完成后，高层5号楼等幢业主视线内将能享受到更多更完整的园林景观。三、案涉商品房已通过竣工验收，取得竣工验收备案表，被告已按合同约定期限通知原告办理收房手续。原告在诉状中所陈述的问题并不存在，原告亦未提供相应的证据。退一步来讲，即使存在质量问题，原告也仅能要求被告承担质量保修责任。同时，质量问题涉及的法律关系和待证事实与本案中原告所主张的违约赔偿并不相同。如涉及质量问题，应当首先由买受人向出卖人报修，出卖人接到报修后进行质量整改；出卖人拒不整改的，买受人再主张出卖人赔偿损失。因此案涉商品房即使存在质量保修责任，原告亦应另案起诉。四、原告要求赔偿的事实依据及法律依据均严重缺乏，应予驳回。原告在本案中所提及的商业配套、园林景观、地下通道等违约情形并不存在，原告的所谓损失赔偿按照房价的某个比例来主张和计算毫无依据，本案中原告对其损失并没有任何的说明，也没有提供有关损失的证据来证明，事实上原告并不存在实际的房价损失或者财产损失，其在诉状中提及的商业配套、园林景观、地下通道、房屋质量等情形与房价之间并不存在现实的因果关系，也没有任何迹象或证据能支持原告所购房屋的房价因此受损的观点，故其损失主张缺乏依据，不应予以支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告开元公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表一份，证明案涉商品房已通过竣工验收，符合交付使用条件，房屋质量亦验收合格。2.收楼通知书（空白样式）及寄送凭证回执各一份，证明被告已按约通知交付。3.住宅质量保证书（空白样式）一份，证明被告承担质量保修责任。4.借地协议，证明被告与杭州市地铁集团有限责任公司关于项目地下层与南部卧城站的出入口进行无缝对接的协议内容。5.萧山开元广场园林景观规划的说明一份，证明开元广场二、三、四期园林景观的总面积为6.5万方左右。6.萧山开元广场园林景观绿化的说明二份，证明开元广场二、三期已经施工的园林景观面积已经超过4万方。7.测汇成果二份，证明二期的园林景观绿地面积为31000方左右，三期的园林景观绿地面积为15000方左右。8.基坑支护设计合同一份，证明商业地块的开发建设的进展。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，证明对象也有异议，被告方确实举行过该次工作沟通会，但在该沟通会上并没有做出案涉内容特别是商业建设时间表的陈述，该证据系第三方报道，非楼盘宣传资料，非被告方授权发布，发布时间是2013年5月22日也晚于原告签约时间，其对于被告方不具有法律上合同要约的约束力。且该材料中关于商业方案等的描述并非具体确定，用了“商业方案初定”、“计划”等表示不确定的、可能有变动的表述，不符合确定性的标准，不应视为合同要约。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议，认为不符合最高院司法解释关于楼书广告构成合同内容的三要件，是处于红线之外的，并不属于合同要约。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明对象有异议。在合同中对于立面的材料有明确的约定，在附件四装饰材料第一项外墙是：“干挂石材、铝板及真石漆和涂料”。对证据4的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，不符合构成合同要约的要件，即使是说市政公园，也是位于项目外的，所以不可能构成合同内容。对证据5的真实性、合法性没有异议，关联性和证明内容有异议，但这只是参考图，并不构成合同内容。对证据6的真实性、合法性没有异议，关联性和证明内容有异议，但这只是参考图，并不构成合同内容。对证据7的三性及证明对象均有异议，对于这里涉及消防通道原告在诉状中也没有提到，原告当庭提交的证据已超过举证期限。对证据8的三性均有异议，对证明对象也有异议，假如确实存在，讲到的也是商贸地块，被告正在推进，也跟规划变更是没有关系的，因为商贸地块是独立的一个规划，原告已过举证期限。对证据9的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，本案中不存在原告所谓的质量问题，而且也已经超出举证期限。对证据10的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，现在的立面是符合合同要求的，并不存在违约或者变更规划的问题，同样已过举证期间。对证据11的三性及证明对象均有异议，没有任何的出图单位盖章及审定人签名等内容，无法反映原告的证明目的。对证据12的真实性、合法性、关联性证据三性无异议，该合同第十五条第4项中关于明确该项目的配套公建、商业性设施是属于分期开发、分期到位的特别约定，原告就其本案的诉讼并没有依据该合同中的任何一个条款。另售楼书封底载明：“本宣传资料所涉图文仅供参考，买卖双方的权利义务关系以商品房买卖合同为准；本项目方案仍在完善中，开元世纪置业保留对本资料中所提及相关产品内容进行调整的权利，开元世纪置业拥有最终解释权”。证据13，原告是当庭提交，已超出举证期限，不应该被采纳，且是复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，同时对证明对象也有异议。对证据14、15，原告是当庭提交，已超出了举证期限，不应该被采纳，对其真实性、合法性、关联性均有异议，看不出从何处拍摄，从照片中也看不出原告要证明的内容。对证据16认为属红线之外，且与原告的诉状内容无关。结合被告的质证意见，本院审查后认为：对原告提供的证据1、4的形式真实性予以认定。对证据2、3、5、6、16的真实性本院予以确认。证据7、8、11系复印件，无原件相核对，且被告予以否认，故本院对该证据的真实性不予认定。证据9被告予以否认，本院对该证据的真实性不予认定。证据10结合现状予以认定。证据12被告无异议，本院对该证据的真实性予以认定。证据13、14、15系复印件，且被告均有异议，故本院对证据13-15的真实性不予认定。
本院对被告提供的证据认证如下：原告对证据1的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，原告并不是只以交房存在质量，有可能是交房后存在质量问题，也没有明确反映被告已通过验收，也没有反映出哪一项符合交付的条件。对证据2中收楼通知书只是一个样式，故不予质证。对快递凭证的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，原告并不是因为交房而与被告发生纠纷。对证据3的关联性有异议，即使有这个保证书，但现也存在横梁断裂的问题，且与本案没有关联性。对证据4与本案没有关联性，这只是一个借地的协议，我方现在要求被告实现无缝对接的承诺。对证据5、6、7的关联性有异议，这只是一个单方面的说明，原告主张的园林规划的情况，并不是景观说明，因为规划变更对小区内的业主有重大影响，水体减少，绿篱迷宫没有了，这跟当初的承诺是有违约行为。对证据8认为与本案没有关联性，所说的正在建设中，也与本案无关的，是2015年签订的，而与原告提供宣传的是2013年，甚至是2012年就开始宣传的，从时间上可看出是虚假宣传，造成至今的违约，被告提交的上述证据与原告主张的本案诉讼没有关联性。结合原告的质证意见，本院对证据1-4、8真实性予以认定。对证据5、6的形式真实性予以认定。证据7系被告单方测绘，原告有异议，本院不予确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年5月18日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份。合同约定，两原告购买开元名城领峰府5幢1单元×××室商品房一套，建筑面积201.11平方米，单价每平方米13317.13元，总价2678208元，款项一次性在2012年5月18日前一次性付清。出卖人应在2014年12月31日前将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、道路、排污、车位、电梯等，具备商品房正常使用的基本条件。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。在签署房屋交接单前，出卖人不得拒绝买受人查验房屋。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量、公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托法定的鉴定机构进行质量检测。买受人在接到出卖人寄发的《交房通知书》后应按通知的领房期限、地点和相关要求前往办理领房手续，买受人无正当理由未在规定的交付日期内办理房屋验收交接手续的，则自《交房通知书》规定的交付日期次日起，一切后果均由买受人承担，包括但不限于承担领房期限届满之日起商品房及室内装饰设备的毁损、灭失的风险责任等，出卖人按照其前期物业管理的有关规定对该商品房进行管理，由此产生的费用由买受人承担，保修时间从《交房通知书》规定的交付日开始计算，物业服务费自《交房通知书》规定的领房之日的次月起计收。出卖人交付的商品房，应当符合约定的装饰、设备标准。达不到约定标准的，出卖人补偿装饰、设备差价，并承担违约责任如下：向买受人承担装饰、设备差价等额的违约金。本合同商品房所属建筑区划属分期、分标段开发建设的，出卖人对建筑区划内公建、商业性等设施的配套承诺是指整个建筑区划全部建成完全交付使用时所应达到的，不是分期交付时须达到的配置标准。如果在规定日期内未达到使用条件，非由出卖人负责实施的建筑区划外的市政配套未建成或未投入运营，导致建筑区划基础设施及公共配套不具备使用条件的，不视为出卖人违约。建筑区划外的建筑、道路、铁路、给排水、供气、通讯、电力等规划与建设，不受出卖人的控制，其可能的变化与影响均不作为本合同履约的附加条件，双方不受其约束。商品房实行保修制度，有关该商品房主要的保修范围、保修期限和保修责任，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。出卖人不及时履行保修义务的，买受人可自行维修，费用由出卖人承担。因为可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由买受人承担。合同补充协议约定，本项目用地红线以外非出卖人规划开发范围，出卖人对建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，具体以实际实施的项目为准。《商品房买卖合同》附件四装饰、装修标准约定“1.外墙干挂、铝板、及真石漆和涂料；5.门窗主进户门为钢质进户门，内门不设门框门扇，断桥隔热铝合金窗、LOW-
E中空玻璃”等内容。
《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明开元世纪广场二期4-9#楼、13#楼、地下车库竣工验收日期为2014年9月23日，该工程竣工验收备案文件于2014年12月29日收讫，文件基本齐全，由杭州市萧山区住房和城乡建设局加盖竣工验收备案文件收讫章。
2014年12月30日，被告以邮政快递方式向两原告送达交房通知书通知。经核查投递由他人签收。
另查明：被告在其售楼中宣传：开元广场是地铁2号线南部卧城站上盖物业，其地下室与地铁出口相连通，业主乘地铁出站后，可经地下通道直接进入社区，免受室外天气干扰，真正实现零距离畅享地铁便利，可以准时、准点、便捷舒适的通达目的地，成为杭州地铁时代的价值典范。作为一种奢华的装饰符号，石材干挂代表了一种居住格调和尊贵姿态。领峰建筑立面采用石材复合干挂，同时辅以LOW-
E中空玻璃、玻璃栏杆，点缀铝板装饰和梭形百叶，体现新ARTDE**建筑的明亮、大气、精致的美学观。大型草坪主题庭院，运用台地土丘，开方式草坪等景观元素，布局精致，儿童游乐场规划设置滑滑梯等，幼儿园区域有小型绿篱迷宫，陪伴孩子度过快乐的童年时光。领峰三重精装入户大堂，贵宾级礼遇。开元广场南面是规划大型市政公园，今后将是整个城南区域的市民休闲活动中心。规划中的城南市政公园，位于市心南路西侧，占地数百亩，定位为卧城生活聚集地，与区政府前的人民广场类似，具有城市地标的意义，更助力公园地产的巨大价值等内容。
被告曾就开元广场项目地铁无缝对接、3.5万方园林、商业配套等进行了宣传。被告曾举办新闻媒体见面会，见面会对商业配套、地下1层与地铁出口对接进行了宣传，其中宣称商业计划“2013年底前动工，2016年建成，2017年开业”。
2010年7月15日，被告与杭州市地铁集团有限责任公司签订《借地协议》，协议约定杭州市地铁集团有限责任公司同意被告项目的地下层与南部卧城的出入口进行无缝对接。2015年4月26日，被告与浙江省建筑设计院研究院签订《杭州市萧山区萧储（2009）27号地块（开元广场商贸地块）基坑支护设施合同》，合同约定被告将开元广场商贸地块的地下室基坑围护设计任务发包给浙江省建筑设计院研究院。
本院认为：原、被告双方签订《浙江省商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，属合法有效，双方应按约全面履行。本案双方当事人争议的焦点为被告是否存在虚假宣传行为。1.关于商业配套计划及地下室与地铁出口无缝对接。原告认为被告在广告中宣传商业计划于2013年底前动工，2016年建成，2017年开业，地下室与地铁出口实现无缝对接，而实际商业配套至今未开工建设，地下室与地铁出口也未接通。被告则认为商业建设规划正在报批及正常推进，地铁出口将在四期建设中接通。本院认为，《商品房买卖合同》中约定“本合同商品房所属建筑区划属分期、分标段开发建设的，出卖人对建筑区划内公建、商业性等设施的配套承诺是指整个建筑区划全部建成完全交付使用时所应达到的，不是分期交付时须达到的配置标准”，而开元名城项目为分期、分标段开发建设的项目，根据被告提供的其与浙江省建筑设计研究院签订《基坑支护设计合同》及其与杭州市地铁集团有限责任公司签订的《借地协议》，能够表明目前商业配套的建设设计及地铁出口连通建设正在进行中，双方在《商品房买卖合同》中也未约定商业配套交付、地铁出口连通的具体时间，故不能据此认定被告构成违约。2.关于3.5万方园林景观及规划变更。原告认为被告在广告中宣传的3.5万方园林景观与事实严重不符，有些景观并不存在，有些景观面积缩水。被告则认为，经测绘开元名城二期、三期的园林景观已超过4万方，到四期时将达到6万方。本院认为，本案中原告未提供证据证明园林景观未达3.5万方，且项目四期正在建设中，结合前述对项目交付时间的分析，本院认为无法认定被告存在违约行为。3.关于市政公园。原告认为被告在广告中宣称开元名城南面为占地数百亩的市政公园，被告则认为市政公园在红线范围之外。本院认为市政公园并不在被告规划开发规划范围内，故被告对市政公园的宣传并不属于合同内容，故被告不构成违约。4.关于房屋质量。原告认为，房屋存在质量问题，地下室横梁断裂、室内地面贯穿性裂缝、漏水等房屋质量问题。被告则认为，房屋不存在质量问题，即使存在质量问题，原告也仅能要求被告承担质量保修责任。本院认为，案涉房屋已经竣工验收，且《商品房买卖合同》约定“商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量、公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托法定的鉴定机构进行质量检测”，现原告未提供有效证据证明房屋质量存在问题，且现房屋仍在保修期内，即使存在质量问题其可依法另行主张保修责任。5.关于装饰装修。原告认为外墙应使用石材干挂，门窗应使用铝合金，但外墙实际却使用了涂料，门窗也非铝合金。被告则认为不存在偷工减料行为。本院认为，《商品房买卖合同》附件四装饰、装修标准约定“外墙干挂、铝板及真石漆和涂料；门窗主进户门为钢质进户门，内门不设门框门扇，断桥隔热铝合金窗、LOW-
E中空玻璃”，原告未提供证据证明被告有以上违约行为，故本院对原告的该项主张不予采纳。庭审中，原告变更诉讼请求，本院予以准许。综上，原告认为被告违约要求被告赔偿损失267820元，无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回朱李梅、俞志祥的诉讼请求。
案件受理费5317元，减半收取2658.50元，由朱李梅、俞志祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审判员 戴永梅
二〇一五年十月二十六日
书记员 赵振华