河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫16刑终252号
抗诉机关（原公诉机关）河南省淮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙向伟，男，1979年5月13日出生，汉族，初中肄业，捕前住河南省上蔡县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。
辩护人许爱生，河南众望律师事务所律师。
原审被告人彭高辉，男，1986年10月20日出生，汉族，初中肄业，捕前住河南省商水县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年4月15日被刑事拘留，同5月22日被逮捕，2018年3月14日被淮阳县人民法院取保候审。
河南省淮阳县人民法院审理淮阳县人民检察院指控被告人孙向伟、彭高辉犯诈骗罪及附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2018年2月6日作出（2018）豫1626刑初47号刑事附带民事判决。宣判后，淮阳县人民检察院提起抗诉。被告人孙向伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员李玉东、史刚振出庭履行职务，上诉人孙向伟及其辩护人许爱生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年4月21日，被告人孙向伟冒充武警工作人员，虚构采购军用高低床的事实，以打电话订购方式骗取福建省南安市的被害人李某货款95600元。
认定上述事实的证据有被害人李某被诈骗案受案登记表、立案决定书、工商银行电子回执单、被骗资金流向、银行明细、搜查出的材料上的关联网址及电话、被害人手机截图，被害人李某陈述，证人邓某、陶某、郭建立等人证言，被告人孙向伟供述等证据在卷佐证。
二、2016年4月15日，被告人孙向伟冒充消防工作人员，虚构采购军用高低床的事实，以打电话订购的方式骗取江苏省扬州市的被害人周某2货款114000元。
认定上述事实的证据有被害人周某1被诈骗案立案决定书、搜查出的材料信息，淮阳县公安局提取笔录及扣押物品、文件清单及手机、手机卡照片、信息以及北京杰利辉不锈钢制品有限公司合同专用章照片，被害人周某1陈述，被告人孙向伟供述等证据在卷佐证。
三、2016年底，被告人孙向伟、彭高辉冒充武警工作人员，虚构需要混凝土的事实，以打电话形式骗取他人钱财，诈骗得手后，被告人孙向伟分给彭高辉现金3000元。
认定上述事实的证据有被告人孙向伟、彭高辉供述等证据在卷佐证。
四、2017年3月22日，被告人孙向伟冒充消防工作人员，虚构采购军用高低床的事实，以打电话订购形式骗取江苏省南通市的被害人崔某货款78000元。
认定上述事实的证据有被害人崔某手机截图产品购销合同、聊天记录及手机银行转账凭证，江苏省南通市通州区公安局刑警大队调取的138××××9222手机通话记录及157××××2127手机通话记录，北京杰利辉不锈钢制品有限公司产品购销合同4份以及在其使用的手机内微信聊天记录内北京杰利辉不锈钢制品有限公司产品购销合同及聊天记录，被害人崔某陈述，被告人孙向伟供述等证据在卷佐证。
五、2017年4月14日，被告人孙向伟、彭高辉驾驶豫Ｐ×××××白色悦达起亚轿车窜至周口市境内，正在打电话实施诈骗时，被公安机关当场抓获。
认定上述事实的证据有被告人孙向伟、彭高辉供述，豫Ｐ×××××车上搜出的孙向伟的黑色手机视频截图，淮阳县公安局情况说明，淮阳县公安局提取笔录等证据在卷佐证。
本案综合证据如下：
（5）被告人孙向伟、彭高辉户籍证明及无前科证明。
（5）扣押物品清单。
3、公安机关在孙向伟驾驶的白色悦达起亚K3轿车(豫
P672F6)车内搜查出的酒店电话号码、物品报价、相关公司地址等。
4、被告人孙向伟、彭高辉驾驶用于实施诈骗的白色悦达起亚K3轿车（豫Ｐ×××××）照片一张。
5、从孙向伟、彭高辉携带的黑色联想手机(187××××4511)微信中提取的实施诈骗的聊天记录。
6、证人张某、孙某1、孙某2、彭某等人证言。
7、周口中原银行客户明细对账单。
原审法院依据上述事实和证据，认定：一、被告人孙向伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；二、被告人彭高辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；三、被告人孙向伟返还附带民事诉讼原告人李某被骗款95600元；四、责令被告人孙向伟退赔周某2现金114000元、崔某现金78000元(李某95600元、周某2114000元、崔某78000元，从90万元中扣除）；扣押的作案工具手机六个、手机卡14张、印章一枚，依法予以没收；张某名下被公安机关冻结的90万元，扣除后的余款612400元，依法予以追缴。
淮阳县人民检察院抗诉及周口市人民检察院出庭检察员意见：1、原审程序违法，本案属诈骗犯罪，不属于刑事附带民事受案范围；2、被告人孙向伟多次实施电信诈骗，数额巨大，原审对孙向伟属量刑不当，重罪轻判；3、上诉人孙向伟在诈骗犯罪活动中，行为积极主动，应认定为主犯；4、原审对冻结张某名下的110万元，其中90万元，孙某2、张经、彭某不能证明属合法收入，应认定为孙向伟的违法所得，依法予以追缴；彭高辉所得3000元应认定为违法所得，依法应予追缴；涉案车辆豫Ｐ×××××白色悦达起亚轿车应认定为作案工具，依法予以没收。请依法判处。
上诉人孙向伟上诉及其辩护人意见：1、本案不应适用刑事附带民事程序审理和判决；2、原审冻结张某名下110万元属第三人合法财产，不应当扣除和追缴；3、孙向伟在犯罪活动中，都是听从“老七”安排和指挥，作用小，应认定为从犯；4、涉案车辆豫Ｐ×××××白色悦达起亚轿车是第三人张合举的合法财产，是被告人临时借用，车辆所有人对被告人的犯罪行为并不知情，不应认定为作案工具;5、孙向伟违法所得已全部自愿退赔给各被害人，并取得各被害人谅解，且二审期间当庭认罪、悔罪，应当从轻或减轻处罚，原审量刑重。请求二审法院判如所请。
二审查明的事实和证据除与一审相同外，另查明，二审审理期间，上诉人孙向伟当庭认罪、悔罪。孙向伟家属积极退赔被害人李某95600元、退赔被害人崔某78000元、退赔被害人周某2114000元，并取得各被害人谅解，请求对孙向伟等人从轻处罚，被害人李某并申请撤回附带民事诉讼。
2017年4月15日，孙某2、张经、彭某分五笔共向张某账号为41×××01的银行卡上转入人民币1196337.2元。当日，张某分三笔将其中的1100000元又转入张某本人的其他三个银行账户。2017年4月20日，淮阳县公安局冻结了张某三个银行账户上的该1100000元。
本院认为：上诉人孙向伟、原审被告人彭高辉以非法占有为目的，骗取他人钱财，其中孙向伟诈骗数额巨大，彭高辉诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。
淮阳县人民检察院抗诉及周口市人民检察院出庭检察员认为原审程序违法，本案属诈骗犯罪，不属于刑事附带民事受案范围的意见，经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九的规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”根据上述规定，原审不应将本案适用刑事附带民事诉讼程序予以审理和判决，且公诉机关也无权对附带民事部分提出抗诉。鉴于原审附带民事诉讼原告人（即被害人）二审期间已申请撤回民事诉讼，为节约诉讼资源，二审可以准许原告人撤回民事诉讼，直接以刑事判决对本案程序部分予以纠正。
淮阳县人民检察院抗诉及周口市人民检察院出庭检察员认为被告人孙向伟多次实施电信诈骗，数额巨大，原审对孙向伟属量刑不当、重罪轻判的意见，经查，孙向伟虽多次实施电信诈骗，数额巨大，但二审期间认罪、悔罪，并全部退赔违法所得，取得各被害人谅解，依法可以从轻处罚，在二审查明事实的基础上，原审量刑并无不当。
淮阳县人民检察院抗诉及周口市人民检察院出庭检察员认为上诉人孙向伟在诈骗犯罪活动中，行为积极主动，应认定为主犯的意见，经查，孙向伟虽系受“老七”安排从事诈骗活动，但其在实施电信诈骗犯罪过程中，充当“押门”角色，是电信诈骗活动中不可缺少的一个环节，行为积极主动，故应依法认定为主犯，该抗诉意见成立。
淮阳县人民检察院抗诉及周口市人民检察院出庭检察员认为彭高辉所得3000元应认定为违法所得，依法应予追缴的意见，经查，原审法院已认定彭高辉的犯罪数额较大，即人民币3000元，该3000元系原审被告人彭高辉违法所得，依据刑法第六十四条的规定，应当予以追缴或者责令退赔,而原审对涉案的3000元未予处理，应予纠正。
淮阳县人民检察院抗诉及周口市人民检察院出庭检察员认为原审对冻结张某名下的110万元，其中90万元，孙某2、张经、彭某不能证明属合法收入，应认定为孙向伟的违法所得，依法予以追缴，涉案车辆豫Ｐ×××××白色悦达起亚轿车应认定为作案工具，依法予以没收的意见，经查，我国刑事诉讼涉案财物，是指与刑事诉讼案件有关的财物，包括被告人违法所得的一切财物、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪所用的本人财物。就本案而言，公诉机关指控二被告人共5起诈骗犯罪，违法所得共计290600元，依法应予追缴或责令退赔被害人。至于扣押机关冻结张某账户下的110万元，无充分证据证明系本案涉案财物；扣押机关扣押的豫Ｐ×××××白色悦达起亚轿车一辆，也不能证明系被告人犯罪所用的本人财物，故对冻结的110万元和豫Ｐ×××××白色悦达起亚轿车应由扣押、冻结机关依法处理。
上诉人孙向伟上诉及其辩护人辩称本案不应适用刑事附带民事程序审理和判决，原审冻结张某名下110万元属第三人合法财产，不应当扣除和追缴，涉案车辆豫Ｐ×××××白色悦达起亚轿车是第三人张合举的合法财产，是被告人临时借用，车辆所有人对被告人的犯罪行为并不知情，不应认定为作案工具，孙向伟违法所得已全部自愿退赔给各被害人，并取得各被害人谅解，且二审期间当庭认罪、悔罪，应当从轻或减轻处罚，原审量刑重的意见，经查，如上述对检察机关抗诉意见的分析，程序问题已纠正，原审量刑并无不当，对冻结的110万元和豫Ｐ×××××白色悦达起亚轿车已具体分析，该上诉理由部分成立，不再重复叙述。
上诉人孙向伟上诉及其辩护人辩称孙向伟在犯罪活动中，都是听从“老七”安排和指挥，作用小，应认定为从犯的意见，经查，如上述对抗诉机关抗诉意见的分析，孙向伟系从犯的理由、意见不能成立。
综上，原审判决认定部分事实清楚，定罪准确，量刑适当，但程序不当，适用法律错误。抗诉机关及出庭检察员意见、孙向伟上诉及其辩护人意见均部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省淮阳县人民法院（2018）豫1626刑初47号刑事判决第一、二项，即对上诉人（原审被告人）孙向伟和原审被告人彭高辉的定罪、量刑部分；
二、撤销河南省淮阳县人民法院（2018）豫1626刑初47号刑事判决第三、四项；
三、责令上诉人（原审被告人）孙向伟退赔被害人李松英95600元、退赔被害人崔灵莉78000元、退赔被害人周凤萍114000元（均已退赔）；原审被告人彭高辉违法所得人民币3000元，依法予以追缴，上缴国库；公安机关扣押的作案工具手机六部、手机卡十四张、印章一枚，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张福友
审 判 员 张亚敏
代理审判员 魏尚伟
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 马清源