陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00223号
上诉人{原审被告（原告）}李某某。
被上诉人{原审原告（被告）}中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司。
法定代表人张某某，系该公司总经理。
委托代理人郝某某，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
被上诉人{原审原告（被告）}神木县国信人力资源有限责任公司。
法定代表人张某某，系该公司董事长。
委托代理人贺某，系该公司法律部主任。
上诉人李某某因与被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司（以下简称神东公司）、神木县国信人力资源有限责任公司（以下简称国信公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决经审理查明：2011年3月22日，被告李某某与原告国信公司签订《劳动合同》。合同约定：原告国信公司将被告李某某派遣到原告神东公司所属单位工作，具体以派遣单为准；原告神东公司、国信公司可根据生产和工作以及被告李某某身体状况、工作能力和工作表现升、降被告李某某的职务或者调整其工作岗位和工作内容，被告李某某无特殊原因应当服从安排；合同期限从2011年3月22日至2017年3月21日止；劳动报酬以原告神东公司提供的劳务工人员岗位薪酬管理制度为准；因本合同发生争议后，双方可通过友好协商，协商不成可依法向原告国信公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的依法向原告国信公司所在地人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。签订上述合同后，原告国信公司将被告李某某派遣到原告神东公司所属的保德煤矿工作。后原告国信公司提供了另外仍属原告神东公司管理的五个煤矿由被告李某某进行了选择。被告李某某以原告国信公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月15日作出保劳裁字（2014）05号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；原告神东公司、国信公司支付被告李某某经济赔偿金、加班费共计24883元；驳回其他仲裁请求。裁决作出后，原告神东公司、国信公司及被告李某某均不服裁决，分别向陕西省神木县人民法院及山西省保德县人民法院提起诉讼。神木县人民法院于2014年1月15日立案受理，而保德县人民法院于2014年2月26日立案受理。后山西省保德县人民法院将案件移送至本院，本院将其与本案合并审理。
原审判决认为，被告李某某于2011年3月22日与原告国信公司签订《劳动合同》，被派遣到原告神东公司所属单位工作，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。被告李某某称与原告国信公司已经解除了劳动关系，并称原告国信公司出具过解除劳动合同证明，但其未向法庭提供该证明，且二原告亦否认出具过解除劳动合同证明，故其应当承担举证不力的法律后果。加之，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，可以认定不管是单位还是劳动者要在劳动合同期内解除劳动关系，应当书面通知对方。本案中，原告国信公司未出具书面解除通知，同时亦承认劳动关系仍然存续。被告李某某也没有出具书面通知要求解除劳动关系，故本院认定其二者之间的劳动关系仍然存续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，判决如下：驳回被告（原告）李某某的诉讼请求。案件受理费共计20元，由被告李某某负担。
上诉人李某某不服，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01654号民事判决，依法改判，由两被上诉人支付上诉人经济补偿费13500元并赔偿金27000元；支付原告同工同酬工资并延长工资日和休息日及法定节假日等加班工资36000元；支付下欠原告的风险抵押金利息并降温费6000元；向有关机构补交原告上班期间的失业保险金并转移养老保险金。其上诉理由如下：上诉人从2011年3月份开始，由国信公司作为劳务派遣单位，派遣到神东公司保德煤矿从事井下工作。多年来，用人单位保德煤矿在正常履行劳动合同期间，没有执行国家有关劳动法律法规之规定：其一，没有执行同工同酬制度，致使上诉人的工资一直低于保德煤矿同岗位正式工的工资标准。其二，没有执行劳动工作日制，使上诉人的工资时间比正式工长（正式工每个月有八天休息时间而我只有四天）却未安排过我补休，也未支付加班工作，更没有支付过节假日加班工资。更可恶的是，神华保德煤矿在跟上诉人签订的劳动合同尚未到期的情况下，伙同劳务派遣单位国信公司，于2013年8月8日突然宣布单方解除了跟上诉人的劳动合同。后来又说是分流劳务工，给三天时间让选择去其他五个煤矿干活。上诉人当初签订劳动合同时就是要在保德煤矿上班，当然不可能再去选择。尤其是若选择去其他用人单位-
煤矿上班，被上诉人根本不给我计算连续工龄。可见其用心良苦，意在规避《劳动合同法》有关连续工龄满十年则为无固定期限合同工之规定。上诉人被解除合同前两年的平均工资为4500元左右（比同岗正式工少2000元左右），每年约90个加班日。上诉人在被上诉人单位上班期间，并没有给支付过同工同酬和超过法定工作时间（每月5天以上）的工资以及双休日并法定节假日的加班工资。至今被上诉人下欠上诉人风险抵押金利息并降温费6000元，也没有向有关机构补交我上班期间的失业保险金并转移养老保险金。在保德县劳动仲裁委员会仲裁期间，被上诉人恶意不提供上诉人最近两年的（只提供了工资水平相对较低的近八个月的）工资表并考勤表，导致在裁决过程中上诉人的工资基数严重偏低。保德县劳动仲裁委员会的裁决，对日工资核定有误，对加班工资计算也有误，没有依据法定标准（日工资=月工资÷月计薪天数21.75天，休息日加班工资=加班工资基数÷20.83×200%，节假日加班工资=加班工资基数÷20.83×300%）进行计算。同时，裁决没有支持我请求的支付同酬工资和经济补偿金，更没有支持庭审中请求支付下欠的风险抵押金利息并降温费6000元以及向有关机构补交上班期间的失业保险金并转移养老保险金。民事诉讼法规定，当事人在知道或者应当知道权利被侵害时两年内提起诉讼，上诉人虽然在两年前就知道用人单位不支付同工同酬工资并加班工资侵犯了上诉人的权利，但为免遭被开除一直无法主张权利。所以，请求人民法院依法判令被上诉人至少支付两年的同工同酬工资并加班工资。
被上诉人神东公司未向本院提交书面答辩状，其委托代理人口头答辩认为，国信公司没有给上诉人发过解除劳动关系的短信；双方没有解除劳动关系，劳动关系仍然存在；不应当支付经济补偿金，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人国信公司亦未向本院提交书面答辩状，其委托代理人口头答辩认为，双方之间的劳动关系仍然存在，不应当支付经济补偿金，请求驳回上诉，维持原判。
本院经查明的事实与原审判决查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定精神，上诉人李某某如果要求解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；根据《中华人民共和国劳动法》二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定精神，被上诉人国信公司作为用人单位如果要求单方与上诉人李某某解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，上诉人李某某没有提交证据证明其提前一个月向用人单位发出书面通知，要求解除劳动合同；也没有证据证明用人单位国信公司给其出具过解除劳动合同的书面通知；被上诉人国信公司也没有证据证明其提前一个月向劳动者即上诉人李某某发过书面通知，要求解除劳动合同，或者支付过一个月工资后要求解除劳动合同的事实。上诉人张红军上诉提出应当由被上诉人支付经济补偿金13500元并赔偿27000元；支付同工同酬工资以及延长工作日、休息日、法定节假日加班工资36000元；风险抵押金利息及降温费6000元、补交失业保险金并转移养老保险金的上诉理由，经查：上诉人李某某与国信公司于2011年3月22日签订了书面劳动合同，合同期限为2011年3月22日至2017年3月21日止。双方当事人之间的劳动合同至今没有到期，双方之间的劳动关系依然存在。上诉人并无有效证据证明作为用人单位的国信公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十八条所规定的用人单位应当支付经济补偿金及赔偿金的情形，故其上诉理由均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01654号民事判决；
二、神木县国信人力资源有限责任公司与李某某存在劳动关系。
一、二审案件受理费30元，由神木县国信人力资源有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 白吉恩
代理审判员 霍 韬
代理审判员 李文龙
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 李 炜