上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1561号
上诉人(原审原告)：上海乐凡金融信息服务有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：高长青，总经理。
委托诉讼代理人：曹刘强。
委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：殷方道，男，1983年4月1日生，汉族，住浙江省舟山市。
委托诉讼代理人：熊顾军，上海众华律师事务所律师。
上诉人上海乐凡金融信息服务有限公司(以下简称乐凡公司)、殷方道因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初8329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人乐凡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、乐凡公司与殷方道之间在2015年4月1日之前采用的是乐凡公司计提总收入15%管理费的方式。2015年4月1日之后，双方之间根据签订的《浙江分部工作目标与绩效考核责任书》采用的是基本年薪+绩效年薪+特别绩效的方式，乐凡公司已经足额支付了约定的薪酬。一审法院认为双方之间是内部承包关系，继而按照15%的比例确定乐凡公司的损失是错误的。应该按照乐凡公司主张的相比较2014年浙江分部每月开票金额的减少部分乘以相应的利润率进行计算。2、一审法院认为双方之间关于内部承包和结算方式的约定，对双方具有约束力，计算损失应该以此为依据，属于事实认定错误。2016年4月8日签署的《结算协议书》，乐凡公司并不认可。双方之间虽然每年都会考核结算，但从未采取过书面形式。且《结算协议书》的形成时间、形成过程及协议内容均不符合常理。3、殷方道承担赔偿责任的起止日应该是2015年6月1日至2016年11月8日。杭州隐正金融信息服务有限公司(以下简称隐正公司)与平安保险浙江分公司签订的《人身损害案件调查业务流程外包协议》，约定的期限为2015年6月1日起至2016年5月31日。因此,殷方道于2015年6月1日就已经实际开始实施损害乐凡公司的侵权行为。2016年3月18日，殷方道虽然不再担任隐正公司的股东及法定代表人，但他仍旧是隐正公司的实际控制人。因此，截止时间应该计算至2016年11月8日。4、殷方道应该赔偿经营成本。殷方道利用乐凡公司租赁的办公地点、工作人员为隐正公司服务。但租金、人员工资由乐凡公司承担，因此，乐凡公司要求殷方道承担经营成本是合理合法的。
上诉人殷方道辩称，不同意乐凡公司上诉请求。1、双方之间确实是承包经营关系，一审法院认定正确。2、乐凡公司否认《结算协议书》的真实性，仅仅是猜测，并没有依据。且该协议书已经在(2016)浙0105民初7241号案件(以下简称7241号案件)中进行审理。本案是损害公司利益责任纠纷，乐凡公司主张的《结算协议书》不是本案的审理范围。3、殷方道不具有高管身份，基于高管身份产生的赔偿义务基础不存在。4、乐凡公司所主张的开票金额都是单方制作，并没有税务机关或是审计机构的认可。因此，殷方道对据此作出的损失赔偿不认可。
上诉人殷方道上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：1、本案是损害公司利益责任纠纷。根据公司法的规定，本案承担责任的主体应该是公司的董事、监事和高级管理人员。殷方道不符合法定的公司高管的范畴，不应承担由公司法所规定的损害公司利益责任。然而，一审法院却以违反《上海乐凡金融信息服务有限公司员工守则》(以下简称员工守则)为由判决殷方道承担赔偿责任，属于适用法律错误。殷方道是否违反员工守则属于劳动法律关系，应当先经仲裁前置程序进行审理，不属于一审法院可以直接受理的范畴。2、即使一审法院认为殷方道违反员工守则，其处理结果也应该是辞退，并不存在赔偿损失的规定。3、一审法院认定的赔偿金额均以乐凡公司单方面提供的金额为依据，并不符合证据的形式，亦不能达到证明目的，不能依此计算出殷方道应承担的赔偿责任。
上诉人乐凡公司辩称，不同意殷方道上诉请求。1、一审法院以违反员工守则判令殷方道承担责任，不是依据其高管身份。本案不是劳动争议案件，无需经过仲裁前置程序。2、乐凡公司制作的数据清单都是以原始资料为基础的，即使单方制作也有据可查。
乐凡公司向一审法院起诉请求：殷方道赔偿乐凡公司损失826,213.36元(包括浙江分部工作人员工资139,204.06元、差旅费2,4031.35元、房租34,527.60元；殷方道设立隐正公司经营同类业务、抢夺乐凡公司的客户造成乐凡公司业务减少的损失628,450.35元，乐凡公司系按照2015年4至12月每月开票额减少29,311.38元和2016年全年每月开票额减少55,363.69元，以及34.3%的利润率计算损失。本文所涉币种均为人民币)。
一审法院认定事实：2013年7月12日，乐凡公司、殷方道签订劳动合同，约定期限自2013年7月1日至2018年6月30日，劳动合同还约定殷方道确认收到并同意遵守乐凡公司的规章制度，对乐凡公司另行公布的规章制度殷方道亦同意遵守。2015年7月1日，乐凡公司任命殷方道为公司总经理助理、浙江分部总经理等职，由殷方道负责乐凡公司浙江分部的业务。2015年9月1日生效的乐凡公司员工守则规定，员工有下列情况者，公司将立即以辞退处理：个人私自接做业务并收取费用，把公司业务转介绍给同业者，以任何形式成立或参股或兼职同行业公司。2016年11月8日，乐凡公司书面通知殷方道解除劳动关系，理由是殷方道私设与公司业务同类的公司，开展与公司业务同类的业务，造成公司重大损失。
殷方道在乐凡公司处任职期间，双方采用内部承包的经营方式，由殷方道承包经营浙江分部。2016年4月8日，乐凡公司、殷方道签署《结算协议书》，约定根据乐凡公司、殷方道2013年7月1日开始的业务承包协议，双方进行核算达成结算协议；结算期限终止于2016年2月29日，2015年10月1日前的承包费用已结清；2015年10月1日之后至2016年2月29日新增开票486,409.70元，到账623,469.09元，乐凡公司代付工资、报销、等成本0元；双方根据原有协议内容结算后一致确认，乐凡公司扣除新增开票业务15%计72,961.50元管理费后，结余承包业务款550,507.59元，乐凡公司不得扣减其他任何费用，并应于2016年6月30日前付清。
2014年7月31日，乐凡公司与平安保险浙江分公司签订《人身损害案件调查业务流程外包协议》，期限自2014年8月1日至2015年7月31日，殷方道是协议约定的乐凡公司人员，并在乐凡公司代表签字栏签名。
一审法院另查明，隐正公司设立于2015年4月16日，公司发起设立时殷方道是唯一股东，担任公司法定代表人，公司经营范围与乐凡公司的经营范围部分重合。2015年5月，隐正公司与平安保险浙江分公司签订《人身损害案件调查业务流程外包协议》，约定期限2015年6月1日至2016年5月31日。2016年6月，隐正公司与平安保险浙江分公司签订《人身损害案件调查业务流程外包协议》，约定期限2016年6月1日至2017年5月31日。2016年3月18日，隐正公司股东变更为案外人殷某某，殷方道亦不再担任公司法定代表人。
一审法院认为，殷方道作为乐凡公司下属分支机构的负责人，其职务并不符合法律规定的公司高级管理人员的范畴，乐凡公司以此为由要求殷方道承担责任，一审法院难以支持。殷方道作为乐凡公司的员工，其应当履行劳动合同关于遵守公司制度的约定，殷方道在任职期间担任隐正公司股东、法定代表人，并经营与乐凡公司相同业务的行为显然违反了员工守则的规定，构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。殷方道承担责任的期限应当自员工守则生效的2015年9月1日起算，直至其不再担任隐正公司股东、法定代表人的2016年3月18日为止。乐凡公司、殷方道间关于内部承包和结算方式的约定，对双方具有约束力，计算乐凡公司损失应当按照双方的该约定为根据。乐凡公司主张的人员工资、差旅费、房租损失，均属于公司经营的正常开支，在殷方道负责浙江分部经营期间，浙江分部的经营并未完全停滞，员工的工作亦非仅限于殷方道指派的隐正公司的业务，故对乐凡公司的相关主张不予支持。乐凡公司主张的因业务量减少造成的损失，殷方道应当赔偿，但损失应仅限于双方约定的开票金额的15%，即业务量减少部分的开票金额的15%，一审法院按照2015年平均29,311.38元每月计算4个月，2016年平均55,363.69元每月计算2个月17天。综上所述，乐凡公司的诉讼请求应部分支持。一审法院据此判决：一、殷方道应于判决生效后十日内赔偿乐凡公司38,750.15元；二、驳回乐凡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,062元，由乐凡公司负担11,000元，殷方道负担1,062元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，乐凡公司在本案一审起诉状中表明依据我国公司法第148条的规定向殷方道主张其违反竞业禁止义务所应承担的赔偿责任，乐凡公司在一审审理中又同时提出殷方道违反员工守则的规定，应承担赔偿责任。虽然，乐凡公司在二审庭审中表示一审中已经变更过诉请所依据的基础事实，不再主张殷方道违反公司法第148条应承担的赔偿责任，而只要求殷方道承担因违反员工守则而产生的责任。但根据乐凡公司在一审中提交的变更诉讼请求申请书以及一审审理记录，乐凡公司并未变更过诉请所依据的基础事实。根据公司法第148条的规定，承担义务的主体应为董事、高级管理人员。公司法第216条第一款规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见，殷方道的职务并不符合法律规定的高级管理人员范畴。乐凡公司在二审庭审中也陈述严格按照法律规定殷方道不是高管，只是其职位及具体负责的工作是高管，结合二审中乐凡公司曾表示放弃主张殷方道违反公司法148条义务，可以得知乐凡公司在二审中也不再坚持殷方道具有高管身份。因此，对乐凡公司依据公司法148条要求殷方道承担损害公司利益责任的主张不予支持。一审法院对该节事实认定正确，本院予以认可。对于乐凡公司主张殷方道违反员工守则所应承担的责任是否属于本案的审理范围。乐凡公司在二审中陈述员工守则可以理解为劳动协议的一个部分。本院认为，员工守则是公司依据劳动法制定的劳动纪律，殷方道作为公司员工是否违反员工守则的规定以及违反员工守则应承担何种责任，其本质是基于双方之间存在的劳动法律关系，该争议应属于劳动法所调整的范畴。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，劳动争议发生后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，乐凡公司认为殷方道违反员工守则主张赔偿，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而不应由人民法院对此进行直接审理。一审法院基于殷方道违反员工守则判决其向乐凡公司承担赔偿责任，适用法律错误，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初8329号民事判决；
二、对上诉人上海乐凡金融信息服务有限公司的一审诉讼请求不予支持。
一审案件受理费人民币12,062元，二审案件受理费人民币12,062元，均由上诉人上海乐凡金融信息服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理吴嫒婷
审判长 陈显微
审判员 王蓓蓓
审判员 肖光亮
二〇一八年三月九日
书记员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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