江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2307号
上诉人（原审原告）:宋永辉，男，1968年8月3日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：陈新捷，上海市理诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦辉，上海市理诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:江苏中润建设集团东磊建筑有限公司,住所地江苏省启东市。
法定代表人：吴石元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱卫，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐凯敏，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:吴石元，男，1962年2月27日生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：朱卫，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐凯敏，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人宋永辉、江苏中润建设集团东磊建筑有限公司（以下简称中润东磊公司）因与被上诉人吴石元保证合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初7967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋永辉及其委托诉讼代理人陈新捷，上诉人中润东磊公司和被上诉人吴石元共同的委托诉讼代理人朱卫、徐凯敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋永辉上诉请求：改判一审判决第二项为判令吴石元对案涉借款承担保证责任。事实和理由：1.借款协议第六条明确约定担保人以个人资产作为担保，个人即是指吴石元。该条款中的“并”字表明“个人资产担保”是并列的两种担保主体和方式之一。2.案涉借款在3月6日曾形成过一份借款协议，协议上担保人处加盖中润东磊公司印章以及吴石元印鉴章，本人认为盖章只是代表公司的行为，要求吴石元个人提供担保，经三方沟通，吴石元愿意提供担保，本人才交付了出借款项，并在3月8日赶至吴石元处，由吴石元以个人签名方式落款，表示以个人名义为涉案借款作担保。
中润东磊公司、吴石元辩称：吴石元从未与宋永辉达成过提供担保的合意。宋永辉在一审中陈述协议是从网上下载打印的，因此不能凭协议内容推断吴石元个人提供了担保。同时，签字和盖印的区别并不能证明吴石元签名系以保证人身份所签。一审判决有关吴石元的部分正确，宋永辉的上诉理由不能成立。
中润东磊公司上诉称：1.案涉借款协议未生效，其公司不应承担保证责任。宋永辉向陆某汇款1300万元，陆某出具有借条，双方还签署有结账协议，该借款已通过仲裁调解处理。宋永辉在该仲裁案件中没有提供案涉借款协议，案涉借款协议与仲裁处理的借款不是同一借款关系。宋永辉并未提供案涉借款协议约定的款项，故该协议未生效。2.如果仲裁处理的借款与本案为同一借款，则一审判决违反了一事不再理原则。且仲裁案件中宋永辉陈述借款利息已经结清，而在本案中全部主张，一审判决支持其主张，超出了生效仲裁调解书确定的主债务范围。
宋永辉辩称：案涉借款协议是宋永辉和陆某共同协商签订的。第一份协议约定汇款至江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建公司）账户，宋永辉按约汇款1000万元后，二建公司认为不妥，应该汇给陆某，所以当日将1000万元退还宋永辉账号。三方重新协商将款项汇至上海太隆建筑劳务有限公司（以下简称太隆公司），有宋永辉与陆某的微信往来截屏证明陆某指定、变更汇款账户以及宋永辉汇款事实。宋永辉已依约定履行出借款项义务，案涉借款协议已经生效，一审判决中润东磊公司承担保证责任正确。
吴石元同意中润东磊公司的上诉意见。
宋永辉向一审法院起诉请求：1.判令中润东磊公司、吴石元连带偿还借款本金1300万元及利息156万元；2.违约金165万元（自2017年9月6日起暂计至2017年10月9日，计算至实际付款之日止）。
一审法院认定事实：2017年3月6日，陆某作为借款人与宋永辉作为出借人签订借款协议一份，约定由宋永辉向陆某出借资金1300万元，借用期限自2017年3月6日至2017年9月5日止，每月月底按2%支付利息，借款到期后一次性归还本金；逾期还款责任为每天5万元违约金；担保人承担借款人逾期还款的责任，并以个人资产作为担保；1300万元汇入太隆公司账户；协议还对其他事项做了约定。宋永辉于2017年3月6日向指定账户汇款1000万元，3月7日汇款300万元。3月8日，中润东磊公司在借款协议担保人处加盖公司公章及法人代表吴石元签名。
又查明，2017年7月18日，宋永辉向南通仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决陆某、南通三泰九圆钢结构有限公司、启东祥龙建材有限公司、启东祥泰钢结构有限公司归还借款本金2300万元及自2017年5月1日起至实际还款之日止按照月息2%计算的利息。各方当事人于2017年7月27日达成调解协议，确认截止2017年7月18日陆某尚欠宋永辉借款本金2300万元及利息119.60万元，由陆某于2017年7月30日前归还800万元，余款于2017年8月3日前结清。其余三被申请人对陆某的债务承担连带清偿责任。在该案中，宋永辉向仲裁委员会陈述2300万元借款的组成是2017年3月6日的借款1300万元，2017年3月31日的借款1000万元，并提交了陆某于2017年3月6日出具的借条一张（载明：今因工程之需特向宋永辉借款人民币壹仟叁佰万元整，本款汇入上海太隆建筑劳务有限公司农行上海真北路支行账号）及2017年3月6日向太隆公司账户汇款1000万元、3月7日汇款300万元的银行凭证，该两份凭证与在本案中提供的1300万元汇款凭证相同。宋永辉与陆某达成仲裁调解协议后，陆某及其余三被申请人未按约履行还款义务，故宋永辉诉至一审法院，要求案涉借款协议的担保人承担保证责任。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宋永辉是否实际向借款人陆某提供了案涉借款协议项下的借款本金1300万元，中润东磊公司应否承担保证责任；二、吴石元是否为案涉借款的保证人；三、案涉借款协议约定的利息及违约金是否过高。
关于争议焦点一。2017年3月6日，宋永辉与陆某签订了案涉借款协议，借款金额为1300万元，指定汇入的账户为太隆公司，协议对借款的期限、利率、违约金等作了详细的约定。同日，陆某出具了借条，金额同样为1300万元，指定汇入的账户也为太隆公司，且从借条内容来看，仅有借款金额及账户，如作为独立的一笔借款，显然不具备大额借款借条应具备的基本内容，与常理不符。故该借条与借款协议是同一笔借款的共同组成部分，指向的是同一笔1300万元借款。宋永辉分别于2017年3月6日、7日向指定账户汇款，已履行了借款协议中约定的出借义务，故对中润东磊公司、吴石元关于案涉借款协议未生效的抗辩不予采纳。中润东磊公司在担保人落款处盖章，应承担相应的保证之责。
关于争议焦点二。案涉借款协议的首部及条款未对担保人的身份进行列明，仅在合同最下方的担保人落款处签有“江苏中润建设集团东磊建筑有限公司”并加盖了中润东磊公司公章及吴石元的签字。吴石元辩称自己系中润东磊公司法定代表人身份，其在该处签名是批准用印，其个人并没有为该笔借款提供担保的意思。宋永辉以借款协议第六条“担保人承担借款人逾期还款的责任，并以个人资产作为担保”主张吴石元个人担保的担保人身份。该条款约定的是担保人的保证内容和形式，首先要具备担保人的身份才受该条款的约束，而不能以出现“个人资产”的字眼反推个人具有担保意思。保证责任是严格的民事责任，必须有保证人的明确意思表示，不能以默示或推定的方式成立。吴石元作为中润东磊公司的法定代表人，具有双重身份，其签字既可以代表公司，又作为自然人可以代表自己，宋永辉应对其签字的意思表示尽谨慎的注意义务，案涉借款协议中没有吴石元个人自愿承担担保责任的意思表示，宋永辉也没有其他证据加以证明，故对宋永辉向吴石元主张保证责任的诉讼请求不予支持。
关于争议焦点三。案涉借款协议双方约定借期内的借款利率为月利率2%，未超出法律法规的相关规定，故对宋永辉主张的尚未偿还的借期内利息156万元予以支持。双方约定逾期还款违约金按每日5万元计算，以1300万元本金计算，该违约金显然高于法律规定，依法予以调整为按年利率24%计算。
据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条至第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、中润东磊公司于判决生效之日起十日内归还宋永辉借款本金1300万元、利息156万元，并承担逾期还款违约金（以1300万元为本金，自2017年9月6日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）。中润东磊公司承担上述责任后，有权就其已承担责任部分向陆某追偿。二、驳回宋永辉的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
宋永辉提供了以下证据：1.盖有吴石元印鉴章的借款协议，证明宋永辉收到的第一份借款协议中没有吴石元签名，只有其印鉴章，宋永辉坚持要求吴石元个人担保，因此才于3月8日找到吴石元，要求其签名形成了案涉借款协议。2.第二份借款协议所附中标通知书和吴石元个人身份证，两份文件加盖有骑缝章，证明吴石元个人提供了担保。3.证人王某出庭作证，证明宋永辉于3月8日到吴石元办公室，谈到上次的合同不对，应当是个人担保，要求吴石元个人签字，宋永辉拿了一些文件让吴石元签名，然后吴石元让人拿来公司印章并加盖。
中润东磊公司和吴石元质证认为：证据1、2均非新证据。中润东磊公司和吴石元在一审中提供的协议照片显示，下方备注栏没有第二行文字，宋永辉自行添加了担保人同意借款资金汇入泰隆公司账号的内容。协议原记载资金汇入二建公司账户，宋永辉确实汇过1000万元到二建公司账户，但二建公司退回了，因此原借款协议已经作废。借款协议上担保人是中润东磊公司，3月6日吴石元不在公司，所以会计拍照发给吴石元，吴石元同意后会计就加盖了法人印鉴章。3月6日协议作废后，宋永辉3月8日到公司来，吴石元正好在公司，故吴石元签字后由公司盖章。3月6日的借款协议正好证明了吴石元不是担保人。宋永辉在一审中没有提供中标通知书和身份证复印件，表明该两份证据与本案无关。证据3证人与宋永辉是朋友关系。证人证明了借款协议上所有的文字都是宋永辉书写，3月6日协议约定的汇款对象是二建公司，宋永辉将1000万元打给二建公司，宋永辉陈述如果没有吴石元签字他不认可，那为何在没有吴石元签字的情况下就将1000万元汇出，其说法自相矛盾。案涉借款协议的最终形成时间是3月8日，吴石元作为法定代表人签字之后会计拿印章加盖，这与一审中会计作为证人出庭作证的陈述一致。证人证言证明中润东磊公司和吴石元的观点正确。
本院认证认为：双方对证据1、2的真实性没有异议，宋永辉未在一审中提供该两组证据，但证据能够证明本案相关事实，本院予以采信，不过证据能否支持宋永辉的主张应当结合本案其他事实和证据加以综合评价。证据3证人证言因证人与宋永辉系朋友关系，有关本案事实的证言内容过于抽象，且系孤证，本院不予采信。
双方当事人均申请证人陆某出庭作证，陆某陈述因宋永辉汇款没有汇到二建公司账户，故吴石元不愿意再提供担保，因此1300万元就转为陆某个人借款，由陆某个人出具了借条，并在仲裁案件中一并处理。中润东磊公司和吴石元均未提供担保。
宋永辉质证认为，陆某作证前受到吴石元一方的威胁，其证言不实。
中润东磊公司和吴石元质证认为，陆某的证言基本属实。
本院认证认为：陆某作为借款人，与本案有重大利害关系。其就重要事实的陈述与现有书面证据存在矛盾，例如其陈述吴石元因款项汇至太隆公司账户而不再愿意担保，但吴石元签名的协议明确记载了款项汇至太隆公司，表明吴石元对收款账号知情并同意。因此，对陆某的证言本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.三方当事人于2017年3月6日签署的第一份借款协议原约定将出借款项汇至二建公司账户，该协议上担保人处由中润东磊公司加盖公司印章，并盖有吴石元法定代表人印鉴章。
2.宋永辉在仲裁案件中提供的2017年5月8日《结账协议》第二项记载：“上述借款本金贰仟叁佰万元人民币整所产生的利息已经全部结清”。根据仲裁调解书记载，宋永辉对借款利息的诉讼请求为按月息2%自2017年5月1日计算至归还之日，调解协议中亦按该标准计算了截止2017年7月18日的借款利息。
对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实本院予以确认。
经当事人确认，二审的争议焦点为：1.案涉借款协议项下的1300万元有没有实际出借。2.吴石元个人是否是案涉债务的担保人。
本院认为，宋永辉根据案涉借款协议约定向指定账号汇付了出借款项，已经履行出借义务，案涉借款协议已生效，中润东磊公司应当根据协议约定承担保证责任。但宋永辉所提供证据不足以证明吴石元个人提供了担保，其关于吴石元个人承担保证责任的主张本院不予支持。具体分析如下:
关于第1项争议焦点，2017年3月6日，三方当事人签署了一份借款协议，后经修改，出借人宋永辉、借款人陆某于3月6日签署，中润东磊公司及其法定代表人吴石元于3月8日签章、署名。前后两份协议仅备注部分内容有所不同，主要是指定的汇款项账号不同，第一份协议约定汇款到二建公司账户，第二份协议约定汇款至太隆公司账户。宋永辉汇款1000万元至二建公司账户，被退回后又按陆某指示汇款1300万元至太隆公司账户。以上汇款与案涉借款协议的约定高度吻合，显然是对协议的履行行为。汇款完成后中润东磊公司及吴石元才在协议上签章，签章时协议上已记载了变更后的汇款账号，表明吴石元对出借款项完全知情，其在协议中盖章、签名是真实意思表示。由此，案涉借款协议所包含的借贷合同、保证合同均已生效，中润东磊公司应当按约承担保证责任。宋永辉、陆某就上述1300万元另立借条、另行通过仲裁达成调解协议，但宋永辉始终没有作出过放弃要求中润东磊公司承担保证责任的表示，在主债务消灭前，中润东磊公司的保证债务不能免除。
保证债务是从债务，其责任范围以主债务为限。根据2017年5月8日《结账协议》以及仲裁调解书记载，2017年4月30日之前的借款利息已经结清，宋永辉不应在本案中再行主张，一审未剔除该部分利息错误，本院予以纠正，认定剩余期内利息为110.07万元。
关于第2项争议焦点，宋永辉主张吴石元于3月8日重新签署协议是因为其要求吴石元个人提供担保。但从协议内容看，协议原约定汇款账户为二建公司账户，后变更为太隆公司账户，就该变更已有必要重新签署。而前后两份协议就担保人的表述没有任何变化，同时法定代表人代表公司实施法律行为，既可以使用法定代表人印鉴章，也可以亲自签名，应当认为两份协议在担保人的约定上不存在区别，宋永辉主张吴石元签名表示其个人提供担保没有事实和法律依据。案涉借款协议文本由宋永辉提供，协议上的手写文字也均由宋永辉书写，其要求吴石元个人提供担保，完全可以在协议中作出明白无误的意思表示，相反，其使用“个人资产”这样模糊不清的表述，应自行承担约定不明的后果。宋永辉提供证人证言证明其要求吴石元个人提供担保，一方面该证人的证言证明力较低，另一方面协议本身没有明确由吴石元个人提供担保，故对宋永辉的该项上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，宋永辉的上诉请求不能成立，应予驳回；中润东磊公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销启东市人民法院（2017）苏0681民初7967号民事判决。
二、江苏中润建设集团东磊建筑有限公司于本判决生效之日起十日内归还宋永辉借款本金1300万元、利息110.07万元，并承担逾期还款违约金（以1300万元为本金，自2017年9月6日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）。江苏中润建设集团东磊建筑有限公司承担上述责任后，有权就其已承担责任部分向陆卫平追偿。
三、驳回宋永辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费119240元，保全费5000元，合计124240元，由江苏中润建设集团东磊建筑有限公司负担119468元，宋永辉负担4772元。二审案件受理费119240元，由江苏中润建设集团东磊建筑有限公司负担114660元，宋永辉负担4580元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 艳
审判员 韩兴娟
审判员 沙 楠
二〇一八年八月二十七日
书记员 张 燕