四川省乐山市市中区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川1102行初129号
原告：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托代理人：李国庆，辽宁大东律师事务所律师。
委托代理人：庞思杰，四川金顶律师事务所律师。
被告：峨眉山市市场和质量监督管理局。住所地：四川省峨眉山市。
法定代表人：张一力，该局局长。
委托代理人：何强，该局工作人员。
委托代理人：李翔，四川得助律师事务所律师。
第三人：峨眉山中粮物流有限公司。住所地：四川省峨眉山市。
法定代表人：张伟，该公司总经理。
委托代理人：李平，四川正心律师事务所律师。
原告中粮集团有限公司（简称中粮集团公司）诉被告峨眉山市市场和质量监督管理局（简称峨眉市监局）履行工商行政职责一案，于2016年6月6日向本院提起行政诉讼。本院依照法〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院<关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的请示>的批复》，于同日受理后依法向被告峨眉市监局送达了起诉状副本及应诉通知书。因峨眉山中粮物流有限公司（简称中粮物流公司）与案件处理有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，并于2016年9月7日公开开庭审理了本案。原告中粮集团公司的委托代理人李国庆，被告峨眉市监局的负责人黄海涛副局长及其该局的委托代理人何强、李翔，第三人中粮物流公司的委托代理人李平到庭参加诉讼。诉讼中，本院准予各方当事人庭外协调2月未果。本案现已审理终结。
2015年12月10日，被告作出的峨市监复〔2015〕1号《关于中粮集团有限公司申请的回复》（简称《回复》）认为：1.就原告中粮集团公司提供的证据认定第三人中粮物流公司构成不正当竞争的事实和理由不充分，尚不适用原告中粮集团公司提出适用《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定。2.原告中粮集团公司提交的证据无法证明第三人违反《企业名称登记管理规定》第九条、《企业名称登记管理实施办法》第四十一条的行为成立。3.《驰名商标认定和保护规定》没有规定被告享有撤销企业名称登记的职权。建议原告中粮集团公司与第三人中粮物流公司协商解决，或通过司法途径解决。
原告中粮集团公司诉称：被告作出的《回复》适用法律、法规错误，应当予以撤销。1.原告中粮集团公司对“中粮”文字使用在先。2.原告中粮集团公司的“中粮”字号在全国范围内具有极高的知名度。3.第三人中粮物流公司将“中粮”文字作为字号登记为企业名称的行为具有攀附原告中粮集团公司良好信誉和注册商标商誉、试图“搭便车”“傍名牌”以及误导相关公众的主观故意。4.第三人中粮物流公司登记的企业名称极易造成相关公众的混淆或误认，损害原告中粮集团公司的利益。原告中粮集团公司认为，根据商标法、反不正当竞争法以及《企业名称登记管理规定》《企业名称登记管理实施办法》等法律、法规的规定，第三人中粮物流公司的行为已经构成不正当竞争，被告应当予以处理。为此，起诉到法院，请求判决：1.撤销被告作出的《回复》；2.责令被告重新作出纠正第三人中粮物流公司企业名称中使用不适宜企业名称的行政行为。
被告峨眉市监局辩称：1.被告作出的《回复》不是行政行为，是不具有强制力的行政指导行为，不具有可诉性。2.即使《回复》可诉，也不应当撤销。（1）《驰名商标认定和保护规定》没有规定被告享有撤销企业名称登记的职权。（2）依据原告中粮集团公司提交的证据和被告的调查，没有充足证据和事实认定第三人中粮物流公司构成不正当竞争。故被告作出的《回复》合法、合规且合理。为此，请求法院判决驳回原告中粮集团公司的诉讼请求。
第三人中粮物流公司述称：1.第三人中粮物流公司系依法成立的公司，成立时登记程序合法；2.第三人中粮物流公司成立后，没有不正当竞争行为，也没有损害原告的行为和后果；3.第三人中粮物流公司和原告的经营范围、注册商标有本质区别，不存在原告中粮集团公司诉称的事实。为此，请求法院判决驳回原告中粮集团公司的诉讼请求。
经审理查明：
原告中粮集团公司前身成立于1983年7月6日，经营范围包括粮食收购、批发预包装食品、境外期货业务、进出口业务等。2015年7月13日，成都市发展和改革委员会向中粮（成都）粮油工业有限公司颁发《粮食收购许可证》，授予其向粮食生产者收购粮食资格。
原对外贸易部作出的〔1991〕外经贸人编函字第1262号《关于中国粮油食品进出口总公司所属子公司更名问题的批复》中，同意中国粮油食品进出口总公司使用“中粮”作为该公司的简称及所属子公司的字号。
1998年，中国粮油食品进出口总公司在国家工商局注册“中粮”商标，商标注册号分别为：1.第1185805号，核定服务项目第39类：商品贮藏；运输信息；商品包装。2.第1191997号，核定服务项目第35类：广告；广告代理等；商业咨询；商业组织咨询等。第1185805号、第1191997号商标注册人中国粮油食品进出口总公司先后变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司、中国粮油食品（集团）有限公司后，于2008年4月29日变更为中粮集团有限公司，即本案原告。2008年7月31日，第1185805号商标续展注册有效期自2008年6月21日至2018年6月20日。
1999年，中国粮油食品进出口（集团）有限公司制作的《中粮职工手册》中，多处使用“中粮人”“中粮公司”作为简称。
2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局作出的商标驰字〔2005〕第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。
2007年4月21日，中国粮油食品（集团）有限公司在国家工商总局注册“中粮”商标，商标注册号为第4027947号，核定服务项目第39类：船只出租；海上运输；汽车运输；空中运输；停车场租赁；客车出租等。2008年4月29日，第4027947号注册商标注册人变更为中粮集团有限公司，即本案原告。
2012年5月28日，中国奥委会官方网站刊登的《创签约规模之最中粮集团成为中国奥委会合作伙伴》的报道称，中粮集团正式成为中国奥委会、中国体育代表团2012-2019年合作伙伴。中粮本次签约几乎涵盖除奥运赞助商排他性产品之外的所有品种，包括13个食品类别、36个食品品牌、近1000种产品。
2009年7月31日，中国网刊登的《中粮集团成为中国2010年上海世博会高级赞助商》的报道称，7月31日，上海世博局与中粮集团有限公司在沪签署协议，中粮集团正式成为上海世博会高级赞助商。
2014年10月20日，国家图书馆科技查新中心以“中粮”为检索词，在中国期刊全文数据库篇名字段检索，检出文献19篇；在慧科中文报纸数据库标题字段检索，检出文献10篇。
2009年9月9日，第三人中粮物流公司经被告登记核准成立，经营范围为粮油收购仓储。
2015年11月27日，被告收到原告中粮集团公司提交的《撤销企业名称登记申请书》，原告中粮集团公司以第三人中粮物流公司将“中粮”文字作为字号登记为企业名称的行为损害原告中粮集团公司的合法权益，破坏公平竞争的社会经济秩序，构成不正当竞争为由，申请被告依法撤销第三人中粮物流公司的企业名称，即举报申请处理事项。随该申请书，原告中粮集团公司还提交的证据有：〔1991〕外经贸人编函字第1262号文件、商标驰字〔2005〕第60号批复、《创签约规模之最中粮集团成为中国奥委会合作伙伴》《中粮集团成为中国2010年上海世博会高级赞助商》文章、第1191997号“中粮”注册商标证等证据材料。
2015年12月10日，被告作出《回复》，并通过邮寄方式向原告中粮集团公司送达该《回复》，但没提交原告中粮集团公司收到该《回复》具体时间的证据。
认定上述事实有以下证据：1.原告中粮集团公司提交部分：《撤销企业名称登记申请书》、原告营业执照、《粮食收购许可证》〔1991〕外经贸人编函字第1262号批复、商标驰字〔2005〕第60号批复、第1185805号、第1191997号、第4027947号商标注册证、《注册商标变更证明》《核准续展注册证明》《创签约规模之最中粮集团成为中国奥委会合作伙伴》《中粮集团成为中国2010年上海世博会高级赞助商》文章、《检索报告》《回复》等；2.第三人中粮物流公司提交部分：第三人中粮物流公司的营业执照等；3.当事人庭审陈述。
本院认为，本案争议的焦点有三：一是被告作出的《回复》是否是可诉行政行为；二是第三人中粮物流公司企业名称中使用“中粮”文字是否构成不正当竞争；三是被告是否具有对企业名称予以撤销的职权。
（一）关于被告作出的《回复》是否是可诉行政行为问题
本院认为，原告中粮集团公司以其企业名称和注册商标受到第三人中粮物流公司的不正当竞争为由，向被告提出举报，要求被告履行撤销第三人企业名称的职责；被告作为第三人中粮物流公司企业名称登记机关，据此作出《回复》，认为第三人中粮物流公司对原告中粮集团公司没有不正当竞争行为，且没有撤销企业登记名称的职权依据，从而没有对原告中粮集团公司举报申请事项予以撤销。这属于被告对原告中粮集团公司的权利义务产生实质影响，与其有利害关系履行职责的行为。故，被告作出的《回复》属于可诉行政行为。对被告提出《回复》是不具有强制力的行政指导行为，不具有可诉性的主张不予支持。
（二）关于第三人中粮物流公司企业名称中使用“中粮”文字是否构成不正当竞争问题
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条关于“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”及第五条第三项关于“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”等规定中所确定的诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等认定不正当竞争的原则，可以认定第三人中粮物流公司在企业名称中使用“中粮”文字构成不正当竞争。被告作出的《回复》认定第三人中粮物流公司不构成不正当竞争的主要证据不足。具体理由如下：
首先，原告对“中粮”文字使用在先。根据查明的事实，原告中粮集团公司前身成立于1983年，系从事粮食收购、批发预包装食品、境外期货业务等的企业，原对外贸易部早在〔1991〕外经贸人编函字第1262号批复中，就同意其原企业名称中国粮油食品进出口总公司使用“中粮”作为该公司的简称及所属子公司的字号。原告中粮集团公司前身的中国粮油食品进出口总公司、中国粮油食品（集团）有限公司分别于1998年、2007年注册了“中粮”商标，取得第1185805号（核定服务项目第39类，包括商品贮藏等）、第1191997号（核定服务项目第35类）和第4027947号（核定服务项目第39类，包括汽车运输等）商标注册号。2005年12月30日，原告中粮集团公司在其第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。通过原告中粮集团公司提交的媒体报道、文献检索等证据来看，经过原告的长期宣传和使用，“中粮”系列商标和“中粮”字号在农产品（含粮食收购）、商品贮藏等领域已经具有很高的知名度，为相关公众所知悉，在农产品、商品贮藏市场上形成了固定的联系，相关公众通常都会习惯性地联系或联想，使其对于其他含有“中粮”字样的经营农产品、商品贮藏等的企业名称具有较强的排斥力，应当给予范围更宽和强度更大的法律保护。第三人中粮物流公司于2009年9月9日登记设立，迟于上述“中粮”系列商标的注册时间和企业名称的登记注册时间，相比第三人中粮物流公司，原告中粮集团公司对于“中粮”文字使用在先，其享有在先注册商标专用权和企业名称权。
其次，第三人中粮物流公司注册企业名称时不具有正当性。原告中粮集团公司的企业名称历经数次变更为现在的中粮集团公司。在现代汉语中，“中”、“粮”二字原非固定搭配，正是由于“中粮”商标和“中粮”集团企业名称的使用才使得两个原本独立的文字形成新的组合，且由于其长期较高的使用频率形成了称呼习惯，使得“中粮”文字具有较强的识别力。第三人中粮物流公司在注册企业名称时使用“中粮”文字没有任何正当、合理的理由，系不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标和字号注册登记为自己的企业名称。
第三，“中粮”文字系第三人中粮物流公司企业名称中的字号。如前所述，“中粮”系列注册商标和“中粮”字号具有较高知名度和显著性。第三人中粮物流公司企业名称中的“中粮”属于字号，“物流”系行业名称，从而导致中粮物流公司企业名称中“中粮”二字成为最具识别力的文字，构成其企业名称中最具有标识作用的部分，最具有显著性，最易使相关公众将其与产品来源联系起来，认为第三人中粮物流公司与原告中粮集团公司的产品在来源、运输等上具有特定的联系，从而产生市场混淆。
对于第三人中粮物流公司提出其作为从事粮食收购和仓储的企业系依法成立登记注册的公司、与原告中粮集团公司没有发生过不正当竞争行为、没有故意“搭便车”“傍名牌”的行为的主张，本院认为：1.如前所述，认定注册商标与企业名称之间以及企业名称与企业名称之间是否构成不正当竞争，并不以企业是否经过工商行政管理机关登记注册为准，而应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定予以认定；2.由于原告中粮集团公司享有在先权利，且“中粮”系列注册商标和“中粮”字号具有很高知名度，第三人中粮物流公司在选择企业名称时，应当主动避让上述注册商标和企业字号，但其仍然将含有“中粮”字样的文字作为企业名称中的字号予以注册并进行实际商业使用，且无任何正当、合理的理由，不论其是否突出使用均难以避免产生市场混淆的结果，具有攀附原告中粮集团公司商誉的主观意图，属于不正当竞争行为。故，对第三人中粮物流公司提出的上述主张不予支持。
（三）关于被告是否具有对企业名称予以撤销的职权问题
本院认为，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第五条第三款关于“其他企业，由所在市、县（区）工商行政管理局核准登记注册。”和《企业名称登记管理规定》第五条第二款关于“对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”以及《企业名称登记管理实施办法》第四十一条关于“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”的规定，原告中粮集团公司在其企业名称、商标受到第三人中粮物流公司不正当竞争情况下，可以要求登记核准第三人中粮物流公司的被告予以纠正。故，被告具有对不适宜的企业名称予以纠正的职权。
如前所述，第三人中粮物流公司在其登记注册的企业名称中使用“中粮”注册商标和原告中粮集团公司字号中“中粮”文字作为字号，属于不正当竞争行为，并导致对公众造成欺骗或者误解，且损害原告中粮集团公司合法权益，被告应当依据上述法律、法规规定，依法予以纠正。至于被告具体是否采取包括撤销第三人中粮物流公司的企业名称登记，或者责令其改正以及其他纠正措施，应当以第三人中粮物流公司企业名称中不再有“中粮”二字的特定词语为原则，根据具体情况依法予以处理。据此，对被告提出根据《驰名商标认定和保护规定》，被告不具有撤销第三人中粮物流公司企业名称的职权的主张系适用法律、法规错误，不予支持。被告在《回复》中建议原告中粮集团公司与第三人中粮物流公司协商解决，或通过司法途径解决争议，属于没有根据原告中粮集团公司的举报要求，欲以民事纠纷为由，不正确履行原告中粮集团公司举报事项可以通过行政处理程序予以处理的职责行为。
此外，被告在诉讼中不向本院提交证据和相关依据，就连原告中粮集团公司举报要求其查处时提交的证据材料也不向本院提交，故不能证明其在收到原告中粮集团公司举报申请后，对举报事项依法进行过调查等基本行政程序，明显属于不正确履行职责的行为。
综上事实和理由，被告作出《回复》的主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，应当予以撤销，并责令其重新作出行政行为，履行法定职责。对原告中粮集团公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；”和第七十二条关于“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”的规定，判决如下：
一、撤销被告峨眉山市市场和质量监督管理局作出的峨市监复〔2015〕1号《关于中粮集团有限公司申请的回复》；
二、责令被告峨眉山市市场和质量监督管理局于本判决生效后两个月内就原告中粮集团有限公司举报申请处理事项重新作出行政行为，并将处理结果书面告知原告。
案件受理费50元，由被告峨眉山市市场和质量监督管理局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审 判 长 李 巨
审 判 员 陈 黎
人民陪审员 彭 东
二〇一七年一月九日
书 记 员 王诗晴