广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2930号
上诉人（原审原告）林马顺，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人王楚豪，广东舜华律师事务所律师。
委托代理人吴凤眉，广东舜华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林锦喜，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人张盛辉，广东粤通律师事务所律师。
委托代理人郭庆彬，广东粤通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）中铁大桥局集团有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人刘自明。
委托代理人唐千雅，该司员工。
被上诉人（原审第三人）中铁大桥局股份有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人刘自明，该司董事长。
委托代理人占小娥，该司员工。
委托代理人陈凯，该司员工。
被上诉人（原审第三人）汕头市潮阳区第八建筑有限公司，住所地广东省汕头市。
法定代表人吴壬才。
上诉人林马顺、林锦喜因与被上诉人中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁集团）、中铁大桥局股份有限公司（以下简称中铁公司）、汕头市潮阳区第八建筑有限公司（以下简称潮阳八建）身体权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条之规定，缺席判决如下：一、林锦喜应于判决发生法律效力之日起十日内向林马顺支付人身损害赔偿328701.05元；二、驳回林马顺的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为50元（林马顺已预交），由林锦喜负担。
上诉人林马顺上诉称：一、原审判决歪曲事实，无中生有。原审判决陈述林马顺诉称部分“中铁公司系佛山市顺德区北滘至均安公路主干线番村互通式立体交叉工程的主承包商，其将工程主体以外的劳务部分分包由潮阳八建承建。潮阳八建分别雇请林马顺、林锦喜”，“林锦喜自行雇请人员驾驶勾机工程作业车辆，根据林马顺及其它管理人员的管理要求，在现场进行施工作业。但潮阳八建与林马顺、林锦喜均无签订合同。”首先，林马顺在起诉及一审庭审时根本没有作出上述陈述，而林马顺知道潮阳八建的存在是因为林锦喜申请其作为本案第三人。其次，林马顺的工作任务并不包括管理林锦喜的勾机作业，况且涉案勾机仍在调试并未正式开始作业。显然，原审判决是将其主观臆断的事实强加于林马顺，实属歪曲事实，无中生有。二、原审判决事实认定错误。（一）原审判决认定“潮阳八建分别雇请林马顺、林锦喜”，“林锦喜自行雇请人员驾驶勾机工程作业车辆，根据林马顺及其它管理人员的管理要求，在现场进行施工作业。但潮阳八建与林马顺、林锦喜均无签订合同”是错误的。首先，以上认定的事实均无证据证明。其次，林马顺并不是潮阳八建雇请，工作内容不包括指挥或管理涉案勾机的作业。最后，根据林锦喜在一审提交的民事答辩状及追加中铁集团为第三人的申请书均表示其是受雇于中铁集团；而根据林锦喜申请追加潮阳八建为第三人的申请书，林锦喜是根据中铁集团当庭提交的证据《佛山市至均安公路主干线番村互通式立体交叉工程合作协议》才得知潮阳八建是涉案工程的分包人。（二）原审判决认为“尽管林马顺没有提供相应的票据，但根据常理可知林马顺及其护理人员在住院治疗、评残鉴定等过程中，必然出现交通成本支出……由居住地到医疗机构及鉴定机构的距离等情况酌定交通费2000元（费用计算至2014年3月12日）”。林马顺遭受重击至四肢瘫痪，治疗期间曾从顺德区第一人民医附属杏坛医院转至暨南大学附属第一医院广州华侨医院，且住院治疗时间长达305天，确实花费了大量的交通费。但林马顺自受伤之日起至2014年3月12日均在住院治疗，从未前往任何鉴定机构进行伤残评定。可见，原审判决是在严重违背事实的情况下作出的错误判决。三、原审判决关于责任主体及责任分配的认定与事实不符，法律适用错误。（一）根据林马顺提供的证据及林锦喜提交的答辩状均可证实林马顺是被林锦喜的雇员驾驶的勾机击中并造成重伤的事实。因此，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，确定林锦喜是本案的唯一责任主体。中铁公司及潮阳八建不是本案的责任主体。因此，原审判决要求林锦喜与中铁公司及潮阳八建承担连带责任与事实不符且缺乏法律依据。（二）原审判决认定“林马顺作为指挥人员，明知处于工程作业危险区，不主动避险，亦存在一定过错……确认林马顺承担10％的过错责任”错误。1.若要认定林马顺存在过错必须有充足的证据证实其所处的位置确实十分危险，且应当预见未参与作业停在一旁的勾机会对其造成人身伤害的危险，而林马顺在危险发生时没有主动避险，然而一审庭审的整个过程都未出示林马顺存在过错的证据，亦未就这一问题进行提问或辩论。2.侵权行为发生的地点是在林马顺正常工作区域，而涉案勾机并未开始作业，而是由林锦喜雇请的人员在调试，林马顺之所以受伤是因为林锦喜雇请的驾驶员操作不当，故林马顺不存在过错。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，恳请二审法院依法查明事实。据此，林马顺上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判林锦喜支付林马顺医疗费449800.27元、护理费l86121．32元、伙食补助费76250元、误工费46530．08元、交通费5000元等各项费用共计763701．67元（暂计至2014年1月18日）；3.林锦喜承担本案全部诉讼费。
上诉人林锦喜上诉称：一、原审判决认定事实错误，证据不足。原审判决认定“中铁公司系佛山市顺德区北滘至均安公路主干线番村互通式立体交叉工程的主承包商，其将工程主体以外的劳务部分分包由潮阳八建承建，潮阳八建分别雇请林马顺、林锦喜，由林马顺作为工程现场的指挥管理人员，负责指挥汽车进出卸土，林锦喜自行雇请人员驾驶勾机工程作业车辆，根据林马顺及其他管理人员的管理要求，在现场进行施工作业。但潮阳八建与林马顺、林锦喜均无签订合同”没有任何证据支持。本案的客观事实是：根据中铁公司的自认，其作为总承包人，将“佛山市顺德区北滘至均安公路主干线番村互通式立体交叉工程”分包给了潮阳八建。林锦喜系按照建筑行业惯例以“自行配备勾机，并雇请勾机操作员”的方式受雇于中铁公司，为其提供临时性、辅助性的施工作业，工作上接受中铁公司的统一管理、支配和监督。林马顺挂靠于中铁公司，系中铁公司派驻现场的工作人员，负责现场管理、指导和指挥工作。林锦喜的所有工作都要听从林马顺的指挥，服从其监督、管理。值得强调的是，林马顺在一审三次开庭过程中，均未有关于“潮阳八建分别雇请林马顺、林锦喜”的表述，但是原审判决却在“林马顺诉称”部分凭空记载了上述内容，并在没有相关证据证明的情况下作为查明的事实予以认定，此为导致本案事实认定错误的原因之一。另，林锦喜在一审庭审中均多次向法庭阐明“自行配备勾机，并雇请勾机操作员”这种雇佣方式系建设工程施工行业的惯例，但因客观原因无法向法庭提供相关的证据证明，原审判决便以林锦喜无法举证为由对林锦喜主张的该事实不予认定。既然由于林锦喜不能尽到举证责任就要承担举证不能的不利后果，那么原审判决在没有任何证据证明的情况下就不应当认定“潮阳八建分别雇请林马顺、林锦喜”，可见原审判决实行的是双重标准。此为导致本案事实认定错误的原因之二。二、本案在划分责任比例方面适用法律错误。林马顺是一个完全民事行为能力人，其有完全的自我保护防范意识。同时，林马顺作为中铁公司派驻现场负责生产及施工的专业监督、指挥人员，其应当具备最基本的安全意识，遵守有关安全要求，佩戴安全头盔并置身于勾机作业范围之外，但是，其却忽视了安全，站在勾机作业范围之内指挥勾机施工，明知处于勾机施工作业的危险区域，仍不主动避险，因此，林马顺对其自身导致的损害后果负有重大过失，林马顺应自行承担80％的责任。原审判决判令林锦喜承担60％的责任，责任比例划分明显失衡，可见原审判决未能充分考虑林马顺存在过失的严重程度，违反公平原则，应当依法撤销。三、林锦喜不具备对林马顺侵权的客观条件和主观故意。一般侵权行为的构成要件包括：加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观过错四个方面。本案中，林锦喜在工作中须接受林马顺的统一管理、支配和监督，在进行勾机施工作业过程中完全按照林马顺的指挥而为，所有工作均在林马顺的监督下进行，不存在侵权的客观条件和主观故意。林马顺受伤完全系其忽视安全所致，林锦喜根本不可能在正常情况下预料到林马顺作为一个专业工程人员会无视人身安全进入到勾机的施工作业范围之内，因此，导致林马顺伤害的结果对林锦喜来说纯属意外，不应当苛求林锦喜承担侵权责任。如果无视这一基本事实，仅凭林马顺受伤的事实与林锦喜的工作存在一定的牵连关系而要求林锦喜承担如此严重的侵权责任实在有违公平正义。因此，林锦喜客观上既无实施侵权行为的条件，主观上也不具备实施侵权行为的故意。原审判决认定林锦喜侵权进而认定侵权行为导致了林马顺人身损害的结果，既缺乏事实根据，也缺乏法律依据。四、林锦喜与中铁公司之间系雇佣关系。原审判决认定“潮阳八建分别雇请林马顺、林锦喜，由林马顺作为工程现场的指挥管理人员，负责指挥汽车进出卸土，林锦喜自行雇请人员驾驶勾机工程作业车辆，根据林马顺及其他管理人员的管理要求，在现场进行施工作业”缺乏事实根据，无证据证明，歪曲了客观事实，不能令人信服。（一）如前所述，林锦喜与中铁公司存在雇佣关系，接受中铁公司的统一管理、支配和监督，服从其指导和指挥，为其提供临时性、辅助性的劳务工作，本案没有任何证据证明林锦喜受雇于潮阳八建。（二）林马顺作为中铁公司的下属工作人员，其在起诉状及一审三次庭审过程中均予自认。林马顺从未主张过其与潮阳公司之间的关系，也没有其他证据证明林马顺受雇于潮阳八建。（三）在一审中，随着举证的深入，各种证据材料逐步呈现，中铁集团、中铁公司、潮阳八建也因与本案存在利害关系被追加为第三人。根据林马顺的自认和《佛山市北滘至均安公路主干线番村互通式立体交叉工程合作协议》等证据材料，均显示中铁公司与本案存在重大关系，甚至应该是本案真正的责任主体，但是林马顺却一再回避这一关键问题，仅要求无辜的林锦喜承担侵权责任。林马顺的做法自相矛盾，令人费解：一方面，其人身受到损害，急需找到责任主体承担责任；另一方面，其又不追究甚至根本不提及中铁公司作为其雇主及被挂靠单位的责任问题。换言之，林马顺的做法既保护了自身的经济利益，又掩盖了其与中铁公司之间违法挂靠建设的关系，其直接结果是将赔偿责任转嫁到林锦喜身上。由此可见，本案不仅仅是一个简单的民事案件，是否案中有案，值得深思。五、本案的民事责任问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，鉴于林锦喜在本案中不具备对林马顺侵权的客观条件和主观故意，不存在任何过错，故林锦喜不应承担侵权责任。退而言之，即使本案侵权关系成立，则基于林锦喜受雇于中铁公司的客观事实，依法应当承担侵权赔偿责任的也是中铁公司而非林锦喜。因此，无论本案能否认定林锦喜与中铁公司的雇佣关系，都不应认定林锦喜对林马顺的人身损害承担赔偿责任。六、原审判决存在的问题。原审判决没有查清本案的客观事实，甚至在没有事实根据及法律依据的情况下主观臆断认定本案事实及各方当事人的法律关系，这是导致本案判决结果不公正的直接原因。据此，林锦喜提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判林锦喜无需向林马顺承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由林马顺负担。
被上诉人中铁集团答辩称：中铁集团一审提交的合作协议可证实本案与中铁集团无关，本案不应列中铁集团为第三人。
被上诉人中铁公司答辩称：林马顺上诉请求林锦喜承担责任，林锦喜也未能提交证据证明其是中铁公司的员工，且涉案工程部分已经发包给了潮阳八建，故本案与中铁公司无关。
双方在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，原审判决认定的事实除本院下文所涉外，其他部分本院均予确认。
本院认为：本案是身体权纠纷，争议的焦点是责任主体的确定、责任比例的划分及损失核定等问题。现针对上述问题分析如下：
一、关于责任主体的确定
本案各方当事人无争议的事实是，在涉案工地上，林锦喜雇佣的人员在使用勾机工程作业车的过程中造成林马顺受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳动一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”之规定，林锦喜对于林马顺的受伤应当承担赔偿责任。林马顺与中铁公司、中铁集团、潮阳八建之间存在何种关系均不影响林马顺作为受害人请求林锦喜承担相应的赔偿责任。
至于林锦喜上诉称因其为中铁公司的雇员故其承担的责任应转由中铁公司承担的问题，本院对此认为，一方面，林锦喜无提交任何证据证实其与中铁公司存在雇佣关系，应承担举证不能的不利后果，从其自带勾机工程作业车和雇佣他人驾驶该车辆的情形更无法推定其受雇于中铁公司；另一方面，退而言之，即使林锦喜是中铁公司的雇员，但直接侵权人即勾机工程作业车的驾驶员系林锦喜的雇员，林锦喜对此并无异议，林锦喜作为直接侵权人的雇主依照法律规定应当对林马顺承担赔偿责任，至于林锦喜承担本案责任后能否享有追偿权，则不是本案的审理范围。
林马顺在本案中不要求中铁公司、中铁集团、潮阳八建等承担赔偿责任，并不影响林锦喜的责任承担。原审判决认定中铁公司和潮阳八建各承担15%的责任，其理由是“因林马顺明确表示不要求全部连带责任人共同承担赔偿责任，故须根据各自过错大小进行赔偿责任分配”。按照原审判决的理解，中铁公司、潮阳八建本应与林锦喜承担连带责任，但由于林马顺不要求中铁公司、潮阳八建承担责任，故林锦喜只需承担相应的按份责任，并扣除了中铁公司和潮阳八建应承担的责任份额。但该理解显然是错误的，明显违反了《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，本院对此予以纠正。因此，本案的赔偿责任应当在林马顺与林锦喜之间进行分配。
此外，原审判决认定潮阳八建雇请林马顺和林锦喜，林马顺、林锦喜均不予确认，且没有证据证实，故上述认定没有事实依据，本院对原审判决的该事实认定予以撤销。
二、关于责任比例的划分
如上所述，本案赔偿责任应在林马顺与林锦喜之间划分。经审查，在涉案工地上，林锦喜雇佣的人员在使用勾机工程作业车的过程中造成林马顺受伤，从因果关系方面和主观过错来分析，林马顺的受伤由两方面的原因和过错造成，其一是工程作业车的驾驶人操作勾机时未尽合理注意义务，未能确保安全作业，此为本案事故的根本原因，工程作业车的驾驶人在主观上存在严重过错；其二是林马顺作为涉案工地的指挥和管理人员，应当比一般施工人员具备更强的安全意识，在施工现场应与勾机工程作业车保持安全距离，其对自身安全亦未尽到谨慎注意义务，此为本案事故的次要原因，林马顺在主观上存在较为轻微过错。经比较上述两种原因力的大小及双方的过错程度，本院确定林马顺自行承担10%的责任，林锦喜承担90%的赔偿责任。林马顺上诉认为林锦喜应承担全部赔偿责任，林锦喜上诉称其无需承担任何赔偿责任，均理据不足，本院不予支持。
三、关于损失的核定
经审查，林马顺暂计至2014年1月18日的损失如下：（一）医疗费479700.27元。林马顺上诉主张其医疗费共为479800.27元（因林锦喜垫付了30000元，故上诉请求仅为449800.27元），该费用其中包含了押金100元，本院认为该押金林马顺有权要求医疗机构予以退还，故该100元不应计入医疗费用。（二）护理费42700元。林马顺住院305天，伤情严重，按2人护理计，林马顺未提交护理人员收入的证据，故按每天70元计，护理费用为：305天×70元／天×2=42700元。（三）住院伙食补助费15250元。林马顺住院305天，按每天50元计。（四）误工费。原审判决认定为58184.81元并无不当，但林马顺上诉仅请求46530.08元，系对自己权利的合法处分，本院予以准许，故本院认定误工费为46530.08元。（五）交通费2000元。根据本案的实际情况，原审判决酌定该项费用并无不当，本院予以维持。林马顺上诉请求超出上述损失部分，本院不予支持。综上，林马顺的上述损失合共为586180.35元，林锦喜应承担的赔偿数额为：586180.35元×90%－30000元=497562.32元。
综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致处理结果欠妥，本院予以纠正。林马顺上诉部分有理，有理部分本院予以支持，无理部分予以驳回。林锦喜的上诉请求理据不足，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第580号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第580号民事判决第一项为：上诉人林锦喜应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人林马顺支付赔偿款497562.32元（计至2014年1月18日的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费减半收取为50元（林马顺已预交），由林锦喜负担45元，林马顺负担5元。二审受理费4818.50元，由林锦喜负担3885.80元，林马顺负担932.70元。林马顺已预交2675元，林锦喜已预交2143.50元，林马顺多交部分1742.30元，经其书面申请，本院予以退还；林锦喜应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳受理费1742.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 吕倩雯
二〇一四年十二月一日
书 记 员 陈 睿