河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新中刑二终字第169号
原公诉机关卫辉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘琦，男，1966年1月23日出生，汉族，大专文化。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年3月12日被新乡市公安局刑事拘留，3月25日转逮捕。现羁押于卫辉市看守所。
辩护人冯东方，河南恒辉律师事务所律师。
卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人刘琦犯合同诈骗罪一案，于2014年9月17日作出（2013）卫刑初字第212号刑事判决。宣判后，原审被告人刘琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：卫辉市红星焊管厂系�告人刘琦投资的个人独资企业。2012年2月份，刘琦以企业需要“补充经营性流动资金”为名，向河南郡范投资担保有限公司（以下称郡范公司）提出借款担保申请，刘琦提供了伪造的纳税、电费等凭据通过了保前调查，并使用一份伪造的金额为695.8万元的银行电汇凭证，委托河南天佑资产评估事务所有限公司对卫辉市红星焊管厂一套机器设备的价格作出评估报告，评估价值为698.44万元，该套设备系刘琦以47万元购买。2012年3月20日刘琦以卫辉市红星焊管厂的名义与董某某、郡范公司签订三方借款合同，又单独与董某某签订借款合同及机器设备抵押合同并办理动产抵押登记，约定以该套机器设备作抵押，由郡范公司为卫辉市红星焊管厂向董某某做担保，向董某某借款300万元，借期5个月，月息1.5%。2012年3月21日、22日，刘琦先行支付董某某利息9万元，支付郡范公司保证金6�元、担保费24万元，2013年3月23日，董某某支付刘琦300万元，刘琦将该300万元全部用于偿还自己和卫辉市红星焊管厂的债务。2012年9月份，刘琦将抵押机器以26万元的价格抵债给他人，郡范公司在刘琦不能偿还借款的情况下为其向董某某代偿借款本息共计302.1万元。2013年5月23日后，刘琦又支付董某某利息13.5万元。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人刘琦的供述，证实其在2011年花47万元购买一套生产钢管的二手设备，同时找做假证的人伪造了一张价值695.8万元的银行汇款凭证，用该假凭证委托河南天佑资产评估事务所有限公司对该套设备进行评估，得出价值698.44万元的评估报告。2012年2月，其向郡范公司提供了营业执照、税务登记证、虚假的企业缴纳电费、税费的有关资料和设备的评估报告，通过了郡范公司的保前调查后，于2012年3月20日以卫辉市红星焊管厂的名义与董某某、郡范公司签订三方借款合同，又单独与董某某签订借款合同及机器设备抵押合同并办理动产抵押登记，约定以该套机器设备作抵押，由郡范公司为卫辉市红星焊管厂向董某某做担保，向董某某借款300万元，借期5个月，月息1.5%，借款用途为“补充企业经营性流动资金”。河南康力食品有限公司和卫辉市天龙实业有限公司作为反担保单位，两个公司的法定代表人徐某某和苗某某以及其本人与妻子刘某甲作为反担保人签订了保证函。3月23日郡范公司和董某某就将300万元打入其妻子刘某甲在卫辉市农村信用社的账户上，其将大部分借款都用于偿还其与厂里以前的借款，少部分用于厂里的生产经营。借款到期后，其与厂里都没有偿还能力。2012年9、10月份，因到厂里催债的人很多，其怕他们将抵押的设备弄走，就将设备放到了厂对面的平原水箱厂。
（二）证人证�
1、证人马某甲的证言，证实其是郡范公司银保部经理。2012年2月，卫辉市红星焊管厂的刘琦向郡范公司提供了购进机器设备的价值695.8万元的电汇凭证回单原件、进账单、加油站租赁协议等相关资料骗取公司的信任。其公司于2012年3月20日，由董某某作为出借人，郡范公司作为担保人，与卫辉市红星焊管厂签订借款合同，借给焊管厂300万元，借款期限自2012年3月20日至2012年8月24日，月息1.5%，借款用途为“补充企业经营性流动资金”。郡范公司为该笔借款提供连带责任保证，同日焊管厂与董某某在卫辉市工商局签订了借款合同和机器设备抵押合同，以价值698.44万元的设备办理了抵押登记。河南康力食品有限公司及其法定代表人徐某某和卫辉市天龙实业有限公司及其法定代表人苗某某签署了个人信用保函和法人信用保证，刘琦和刘某甲也签署了个人保证函，均为该笔借�提供反担保。2012年3月23日，董某某通过郡范公司会计马某乙在郑州工商银行的账户将300万元转入刘某甲在新乡工商银行的账户。借款到期前，刘琦按时支付了利息，借款到期后，郡范公司多次找刘琦催要该笔借款，但刘琦以种种理由拒不偿还。后郡范公司作为担保方于2012年9月6日将300万元借款及逾期利息2.1万元替刘琦还给了董某某，在之后的催款中发现抵押物已被刘琦转移，且刘琦虚报了抵押物的价值，经过调查发现刘琦未按合同约定使用该笔借款，给郡范公司造成了巨大的经济损失。
2、证人马某乙（郡范公司会计）的证言，证实2012年3月21日、3月22日，刘琦分三次将39万元汇入其在农业银行、工商银行、建设银行的账户，之后其按公司要求将其中9万元汇给董某某作为借款前两个月的利息，余下6万元是刘琦借款的保证金，24万元是刘琦支付给公司的担保费。
3、证人董某某的证言，证实其看过郡范公司对卫辉市红星焊管厂的保前调查报告后，同意向红星焊管厂借款。2012年3月20日，其与红星焊管厂、郡范公司分别签订了借款合同，借款300万元，借期5个月，自2012年3月20日至2012年8月24日，月息1.5%，借款用途为“补充企业经营性流动资金”。前两个月的利息9万元刘琦通过马某乙支付给其，后三个月的利息13.5万元通过郡范公司支付给其。借款到期后，刘琦没有按照约定还款，其就找郡范公司要求还款，2012年9月6日，郡范公司将300万元及逾期利息2.1万元支付给其，其将该笔借款的所有权利交给郡范公司。
4、证人孙某某的证言，证实2012年3月，刘琦向其借款40万元用于交纳保证金，几天后刘琦归还其10万元，余下30万元至今未归还。
5、证人朱某甲的证言，证实2012年初，其所在的河南省中小企业担保集团股份有限公司代替刘琦偿还了郑州浦发银行500万元贷款，其与公司经理张华一起找刘琦催款，后刘琦向安阳中泰管业有限公司借款378万元并凑了一些钱偿还了其公司的代偿款，安阳中泰管业有限公司这笔借款到期后，2012年3月23日，刘琦将100万元汇入其工商银行卡内，3月29日，其将该款汇给安阳中泰管业有限公司联系人盛某某
6、证人卢某某的证言，证实2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某甲归还欠其款16.5万元，至今刘琦仍欠其二、三十万元。
7、证人刘某乙的证言，证实其在2011年为卫辉市红星焊管厂承建了临街办公楼，刘琦欠其210多万元工程款，2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某甲汇给其20万元用于支付工程款。
8、证人李某某的证言，证实刘琦以前经常来找其借钱，其就帮刘琦找别人借钱，至今刘琦还欠100多万元没有还清，2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某甲汇给其15.7万元，后其将该款还给实�的出借人。
9、证人许某某的证言，证实2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某甲汇给其4.5万元用于偿还以前的借款，卫辉市立欣加油站是刘琦抵偿给其用于偿还刘琦欠其的190万元借款。
10、证人王某甲的证言，证实刘琦欠其妻子的姐姐徐某甲30万元，2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某甲汇给其5万元用于偿还徐某甲的借款，后其将该5万元交给徐某甲。
11、证人马某丙的证言，证实2012年2月刘琦向其借款5万元，2012年3月23日刘琦让他妻子刘某甲汇给其3万元，后陆续以现金形式归还了余下2万元。2012年8月，其所在的河南省平原水箱有限公司的法人代表刘某丙交给其一张盖有卫辉市红星焊管厂及刘琦个人签字的50.85万元收据，让其向刘琦催款，催款期间，在2012年9月底、10月初，刘琦向其提出用一套制造钢管的二手设备抵偿26万元借款。2012年10月初一天晚上，刘琦将设备搬到河�省法斯特散热器有限公司（刘某丙成立的中外合资公司）厂区内车间的外面，据刘琦讲白天要债的人太多，所以安排在晚上搬，不想让债主知道刘琦拿设备抵债给刘某丙。2013年3月，因该套设备无法使用，又影响刘某丙的公司做环评报告，刘某丙就安排公司的人将该套设备卖掉，卖得13万多元。
12、证人徐某乙的证言，证实2011年11月，刘琦向其借款20万元，2012年3月23日，刘琦向其朋友王某乙银行账户汇入14万元，后王某乙将该14万元交给其，之后刘琦又将余下6万元以现金形式还给其。
13、证人盛某某的证言，证实2012年3月23日，刘琦让刘某甲汇给其34.03385万元，后通过朱某甲转来100万元，作为偿还其所在的安阳中泰管业有限公司的欠款。
14、证人陈某甲的证言，证实其系新乡市新钢冶金有限公司会计。卫辉市红星焊管厂曾向其公司购买过带钢，2012年3月23日刘琦让刘�甲汇给其16.5074万元用于支付货款，此后其公司与卫辉市红星焊管厂或刘琦再没发生过交易。
15、证人苗某某的证言，证实其是卫辉市天龙实业有限责任公司的法定代表人，2012年3月20日，刘琦向董某某借款300万元，因其与刘琦是朋友，且以前刘琦为其公司借款做过担保，故此次其以个人名义及公司名义为该笔借款做了担保并签订了保证函，当时其与公司均没有担保能力和偿债能力。
16、证人徐某某的证言，证实其是河南康力食品有限公司法定代表人，刘琦向董某某借款300万元，因其与刘琦是朋友，且以前刘琦为其公司借款做过担保，故此次其以个人名义及公司名义为该笔借款做了担保并签订了保证函，当时其与公司均没有担保能力和偿债能力。
17、证人刘某甲的证言，证实其与刘琦系夫妻。2011年想向别人借款，为了让别人相信卫辉市红星焊管厂这套生产钢管的设备值600多万元，就伪造了金额为695.8万元的电汇凭证，刘琦委托河南天佑资产评估事务所有限公司对厂里的这套设备做评估，该公司依据这张伪造的电汇凭证做出了评估报告。2012年刘琦为了向董某某借款，向郡范公司提供了厂里资产、经营、会计、税务、交电费的相关资料。2012年3月20日，刘琦与董某某、郡范公司签订借款合同，向董某某借款300万元，并将厂里一套设备作抵押，在卫辉市工商局进行了抵押登记。其以个人名义为该笔借款提供担保并签订了保证函。2012年3月23日收到董某某的汇款后，其将16.5074万元汇给陈某甲，将100万元汇给朱某甲，将34.03385万元汇给盛某某，将16.5万元汇给卢某某，将10万元汇给朱某乙，将4.5万元汇给许某某，将14万元汇给王某乙，将15.7万元汇给李某某，将10万元汇给孙某某，将3万元汇给马某丙，将2.25万元汇给白某某，将20万元汇给陈�乙，将20万元汇给刘某乙，将5万元汇给王某甲，将2.4万元汇给刘某丙，将1.3万元汇给徐某丙。以上汇款均系归还刘琦及厂里的欠款。
（三）书证
1、河南郡范投资担保有限公司控告状、授权委托书及马某甲身份证复印件、马郡范身份证复印件、河南郡范投资担保有限公司组织机构代码证及企业法人营业执照，证实该公司控告刘琦及卫辉市红星焊管厂伪造付款凭证，骗取借款及河南郡范投资担保有限公司的组织形式。
2、借款合同、保证函，证实卫辉市红星焊管厂与董某某、河南郡范投资担保有限公司于2012年3月20日签订三方借款合同，由董某某借给卫辉市红星焊管厂300万元，期限自2012年3月20日至2012年8月24日止，借款月利率为15‰，借款用途为补充企业经营性流动资金。河南郡范投资担保有限公司接受卫辉市红星焊管厂的委托，为该厂向董某某借款提供担保。同时�刘琦、刘某甲、卫辉市天龙实业有限责任公司及其法定代表人苗某某、河南康力食品有限公司及其法定代表人徐某某为卫辉市红星焊管厂向河南郡范投资担保有限公司做反担保。
3、机器设备抵押合同、动产抵押登记书，证实卫辉市红星焊管厂向董某某提供机器设备抵押，并办理了动产抵押登记，约定抵押期间，借款合同项下本息全部结清前，未经董某某书面同意，不得在抵押物上设立其他担保，亦不得对抵押物作出赠与、出售等转让行为或以其他任何方式处置该抵押物，并不得实施有损抵押物价值的任何行为。
4、授权委托书及刘琦、刘某甲身份证复印件、卫辉市红星焊管厂个人独资企业营业执照及组织机构代码证，证实卫辉市红星焊管厂的组织形式。
5、2010年10月12日电汇凭证一张，证实被告人刘琦伪造的其购买保定依泰柯电气设备有限公司价值为695.8万元机�设备的电汇凭证的情况。
6、卫辉市红星焊管厂申请担保借款400万元保前调查报告，证实河南郡范投资担保有限公司于2012年3月12日对卫辉市红星焊管厂进行保前调查。
7、卫辉市红星焊管厂委托资产评估报告书及摘要、资产评估结果汇总单、资产评估约定书，证实卫辉市红星焊管厂委托河南天佑资产评估事务所有限公司对该厂申报的13台机器设备进行评估，核实资产价值，于2012年3月14日作出评估结论，委估资产评估价值为6984400.00元。
8、中国工商银行网上银行电子回单、马某乙出具证明及其身份证复印件、马某乙网上银行清单，证实2012年3月23日马某乙通过自己的中国工商银行账户将董某某的300万元转入卫辉市红星焊管厂委托刘某甲收款的中国工商银行账户。卫辉市红星焊管厂分别于2012年3月21日、3月22日汇入马某乙账户39万元用于支付担保公司担保费24万元，保证�6万元，借款前两个月的利息9万元。
9、董某某收据一份及中国工商银行网上银行电子回单，证实河南郡范投资担保有限公司在借款到期后代卫辉市红星焊管厂支付董某某借款本息共计302.1万元。
10、河南郡范投资担保有限公司情况说明，证实刘琦借款后按照约定支付该公司担保费24万元，保证金6万元，及向董某某支付了五个月的利息22.5万元。
11、新乡市中兴投资有限公司情况说明，证实该公司2012年9月为卫辉市红星焊管厂向任某某等五人借款150万元，由卫辉市红星焊管厂每月将月息2.25万元汇入该公司会计白某某在信用社的银行卡。
12、安阳中泰管业有限公司证明及2012年2月14日、2012年3月5日借款合同及借据各两份，证实卫辉市红星焊管厂分两次分别向安阳中泰管业有限公司借款378万元和32.8512元，并由刘某甲通过银行转账向朱某甲转来100万元用于偿还卫辉市红星�管厂的借款。
13、刘某甲工商银行牡丹灵通卡明细清单，证实向朱某甲汇款100万元、向盛某某汇款34.03385万元、向卢某某汇款16.5万元、向朱某乙汇款10万元。
14、保定依泰柯电气设备有限公司证明，证实该公司从未与卫辉市红星焊管厂发生过业务往来，也从未收到过该厂给其公司的任何汇款。
15、农信银自助终端汇款凭条十份，证实卫辉市红星焊管厂分别于2012年3月23日、3月24日向孙某某汇款10万元，向马某丙汇款3万元，向白某某汇款2.25万元，向陈某乙汇款20万元，向王某甲汇款5万元，向刘某乙汇款20万元，向陈某甲汇款16.5074万元，向许某某汇款4.5万元，向王某乙汇款14万元，向李某某汇款15.7万元。
16、卫辉市红星焊管厂基本注册信息查询单、个人独资企业变更登记申请书、个人独资企业年检报告书；河南康力食品有限公司基本注册信息查询单及审计报告、卫辉市天龙实业有限责任公司基本注册信息查询单及审计报告，证实三家企业的审计情况。
17、抓获证明，证实2013年3月12日上午9时，新乡市公安局犯罪侦查支队经济犯罪侦查大队民警将刘琦叫到该支队进行讯问后，于当天将刘琦刑事拘留。
18、河南省卫辉市地方税务局征收信息流水、河南省卫辉市国家税务局关于卫辉市红星焊管厂2011年9月—2012年9月已缴税款及滞纳金情况、卫辉市电业局关于卫辉市红星焊管厂2011年9月—2012年9月电费清单，证实卫辉市红星焊管厂实际纳税及电费缴纳情况。
19、河南郡范投资担保有限公司提供的调查报告所依据的资料来源情况说明、关于红星项目调查报告的说明、刘琦提供的卫辉市红星焊管厂购电发票、完税证，证实担保公司为该笔借款所做调查的情况及刘琦向担保公司提供的卫辉市红星焊管厂纳税及用电情况。
20、河南省平原水箱�限公司法定代表人刘某丙出具证明及借据各一份，证实卫辉市红星焊管厂于2012年8月21日向刘某丙借款50.85万元，经协商，刘琦以一套二手生产钢管的设备抵偿26万元借款，并将该设备搬到河南省平原水箱有限公司的下属公司河南省法斯特散热器有限公司院内，后因该套设备影响公司的环境评估，刘某丙将该套设备以13.65万元变卖。
21、新乡市中级人民法院关于刘琦及卫辉市红星焊管厂涉及民事案件查询结果、民事起诉书、卫辉市人民法院（2013）卫民初字第386号民事裁定书，证实卫辉市红星焊管厂及刘琦的涉诉情况。
22、户籍证明，证实被告人刘琦，男，1966年1月23日出生，犯罪时达到刑事责任年龄。
23、民事起诉状、民事调解书、民事裁定书、协助执行通知书及证明材料，证实被告人刘琦及卫辉市红星焊管厂在2012年3月向河南郡范投资担保有限公司借款前已欠债及被法院裁判向多个个人及企业偿还借款，数额分别是郑某某565万元，卞某某200万元，尚某某300万元，尹某某477.5万元，新乡市昂源商贸有限公司901.59404万元，崔某某375万元。
根据上述事实和证据，卫辉市人民法院认定被告人刘琦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币五十万元。
上诉人刘琦上诉和辩护人辩称：本案属经济合同纠纷，非合同诈骗；原判认定“诈骗”数额错误；要求改判无罪。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，且本案证据均经原审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人刘琦上诉理由及其辩护人辩称本案属经济合同纠纷，非合同诈骗和要求改判无罪的意见，经查，上诉人刘琦明知自己经营的卫辉市红星焊管厂无力偿还对外欠款的情况下，以非法占有为目的，采用伪造购买机器设备的银行电汇凭证和提供虚假的纳税、交电费票据手段，骗取河南郡范投资担保有限公司和董某某与其订立借款及担保合同，并将所借款项大部分用于偿还其本人及卫辉市红星焊管厂的债务，而非用于约定的“补充企业经营性流动资金”，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉理由不能成立；关于原判认定“诈骗”数额错误的意见，经查，上诉人刘琦为了达到非法占有300万元借款的目的而提前支付利息和保证金等费用属于犯罪手段，不应从诈骗数额中扣除，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人刘琦以非法占有为目的，伪造购买机器设备的银行电汇凭证并提供虚假的纳税、交电费票据，骗取董某某和河南郡范投资担保有限公司与其订立借款及担保合同，并将所借款项大部分用于偿还其本人和卫辉市红星焊管厂的债务，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判�定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘琦的上诉理由和辩护人的辩护意见无证据支持，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴俊喜
审 判 员 蔡永广
代理审判员 付国强
二〇一四年十一月二十日
代理书记员 苏三恩