南京市高淳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）高刑初字第26号
公诉机关南京市高淳区人民检察院。
被告人邢祥祥（绰号：祥祥），男，1992年11月6日生，汉族，出生于安徽省当涂县，初中文化，农民。2012年10月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人李全龙，江苏马健律师事务所律师。
辩护人王仁桃，江苏马健律师事务所律师。
被告人徐彪（绰号：彪彪），男，1994年1月13日生，汉族，出生于安徽省当涂县，初中文化，农民。2012年10月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人孙磊，江苏天茂律师事务所律师。
南京市高淳区人民检察院以高检诉刑诉（2013）45号起诉书指控被告人邢祥祥、徐彪犯贩卖毒品罪，于2013年2月21日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，依法组成合议庭，经审查，因被告人对部分事实有异议，本院于2013年3月9日决定适用普通程序审理，于2013年3月15日公开开庭审理了本案。南京市高淳区人民检察院指派检察员洪艳艳出庭支持公诉，被告人邢祥祥及其辩护人李全龙、王仁桃、被告人徐彪以及辩护人孙磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市高淳区人民检察院指控：2012年3月至9月间，被告人邢祥祥、徐彪与王某某（另案处理）经预谋后，由被告人邢祥祥购买毒品海洛因，王某某保管和分包，被告人徐彪与王某某在安徽省当涂县湖阳乡大邢村村口、芮家路边、湖阳大坝、南京市高淳区淳溪镇步行街、凤岭山庄附近等地，多次向唐某等人出售毒品海洛因，合计贩卖毒品海洛因4.91克。此外，被告人邢祥祥、徐彪被抓获时，从其暂住地查获毒品海洛因7.989克。
为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言、二被告人及非同案被告人王某某的供述和辩解、�押的电子秤等物品、物证鉴定书、以及二被告人的户籍证明、抓获经过等证据。
公诉机关认为，被告人邢祥祥、徐彪明知是毒品海洛因仍予以贩卖，数量达10克以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人邢祥祥、徐彪共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。
被告人邢祥祥对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪不持异议，并表示自愿认罪。但辩称：其没参与被告人徐彪及王某某在湖阳乡等地贩卖毒品行为，该事实不能认定其共同犯罪。
被告人邢祥祥的辩护人对被告人邢祥祥犯贩卖毒品罪不持异议，但辩称：起诉书指控被告人邢祥祥、徐彪及王某某在2012年3月至8月在湖阳乡附近贩卖毒品的事实，只能认定被告人徐彪一人出售毒品，不能认定被告人邢祥祥参与共同犯罪。以及提出下列可从轻处罚的辩护�见：1、被告人邢祥祥等人贩卖毒品是以贩养吸，查获的毒品虽计算贩卖毒品数量，但大部毒品尚未出售，可从轻处罚；2、被告人邢祥祥归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪。综上，建议法庭对被告人从轻处罚。
被告人徐彪对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实、罪名无异议，并表示自愿认罪。
被告人徐彪的辩护人对公诉机关指控被告人徐彪犯贩卖毒品罪提出异议，认为其在共同犯罪中不构成贩卖毒品罪，而应认定运输毒品罪。理由：1、被告人徐彪与被告人邢祥祥及王某某之间没有共同贩卖毒品的故意，且在贩卖毒品前，被告人徐彪没有出资购买毒品，贩卖毒品犯罪后，其又未分得赃款，其在共同犯罪中不构成贩卖毒品罪，而是犯运输毒品罪。2、被告人徐彪在毒品共同犯罪中处于从属、辅助的地位，应当认定为从犯。综上，被告人徐彪在毒品共同犯罪中，受邢祥祥、王某某指使犯运输毒品罪，且系从犯、初犯，归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法应当从轻、减轻处罚。
经审理查明：
2012年3月至9月间，被告人邢祥祥、徐彪与王某某（另案处理）经预谋后，由被告人邢祥祥购买毒品海洛因，王某某保管和分包，被告人徐彪与王某某在安徽省当涂县湖阳乡大邢村路口、芮家路边、湖阳大坝，和南京市高淳区淳溪镇步行街、凤岭山庄附近等地，多次向唐某等人出售毒品海洛因，合计贩卖毒品海洛因4.91克。其中，自2012年3月至7月间，被告人徐彪等人在安徽省当涂县湖阳乡大邢村路口、芮家路边、湖阳大坝多次向唐丽、夏定双、夏苏武、孙华平、孙亚伟贩卖毒品海洛因1.695克。此外，被告人邢祥祥、徐彪被抓获时、从其暂住地查获毒品海洛因7.989克。具体事实如下：
一、2012年3月至7月间，被告人徐彪等人在�徽省当涂县湖阳乡大邢村路口、芮家路边、湖阳大坝等地，多次向唐某、夏某甲、夏某乙等人贩卖毒品海洛因1.695克。具体事实如下：
1、2012年3月，被告人徐彪在安徽省当涂县湖阳乡大邢村路口，二次向唐某贩卖毒品海洛因合计0.17克。
2、2012年3月至7月间，被告人徐彪在安徽省当涂县湖阳乡大邢村路口、芮家路边等地，三次向夏某甲贩卖毒品海洛因合计0.21克。
3、2012年5月间，被告人徐彪在安徽省当涂县湖阳乡大市场附近，二次向夏某甲、夏某乙贩卖毒品海洛因合计1克。
4、2012年6月的一天，被告人徐彪在安徽省当涂县湖阳乡大坝向孙某某贩卖毒品海洛因合计0.07克。
5、2012年5月间，被告人徐彪在安徽省当涂县湖阳乡大邢村路口，三次向夏某乙贩卖毒品海洛因合计0.21克。
6、2012年6月的一天，被告人徐彪在安徽省当涂县湖阳乡大邢村村路口向孙某某贩卖毒品海洛�0.035克。
二、2012年8月至9月间，被告人邢祥祥、徐彪等人在南京市高淳区淳溪镇步行街、凤岭山庄附近等地，多次向唐某等人贩卖毒品海洛因3.215克。具体事实如下：
1、2012年8月至9月间，被告人邢祥祥、徐彪与王某某在南京市高淳区淳溪镇步行街、凤岭山庄附近，共十二次向唐某贩卖毒品海洛因合计0.95克。
2、2012年8月至9月间，被告人邢祥祥、徐彪与王康康在南京市高淳区淳溪镇步行街、凤岭山庄附近，共四次向夏某甲贩卖毒品海洛因合计0.28克。
3、2012年8月至9月间，被告人邢祥祥、徐彪与王某某在南京市高淳区淳溪镇步行街、凤岭山庄附近，共九次向夏某乙贩卖毒品海洛因合计0.63克。
4、2012年8月至9月间，被告人邢祥祥、徐彪与王某某在南京市高淳区淳溪镇步行街，共五次向孙某某贩卖毒品海洛因合计0.385克。
5、2012年8月至9月间，被告人邢祥祥、徐彪与王某某在南京市高淳区淳溪镇步行街、凤岭山庄附近，共七次向袁某贩卖毒品海洛因合计0.76克。
6、2012年9月，被告人邢祥祥、徐彪与王某某在南京市高淳区淳溪镇步行街，共三次向史某某贩卖毒品海洛因合计0.21克。
2012年9月24日，被告人邢祥祥、徐彪与王某某在南京市高淳区淳溪镇凤岭山庄16幢504室暂住地被抓获，并被搜出白色晶体物1包。经鉴定，该包白色晶体物含有毒品海洛因成分，净重7.989克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、证人唐某关于其2012年3月在“彪彪”处购买毒品，买了二次约0.17克。9月2日到20日找“彪彪”买毒品有20次左右，买了约1.5克毒品的证言。
2、证人夏某甲关于其2012年5月份起在“彪彪”处买毒品，大概买了有50、60次毒品的证言。
3、证人夏某甲、夏某乙关于其在2012年5月下旬二人用电脑向“彪彪”当了1克毒品吸食的证言。
4、证人孙某某关于其在2012年6、7月的一天向“彪彪”购买毒品0.07克的证言。
5、证人夏某乙关于其自2012年3、4月到9月一直在“彪彪”处购买毒品，大概有40、50次的证言。
6、证人孙某某关于其2012年6月向“彪彪”买了一次50元的货，约0.3-0.4克毒品。第二次起在高淳步行街向“彪彪”购买毒品，前后共买了多次，每次都买0.7克毒品的证言。
7、证人袁某关于其2012年8月起向“彪彪”购买毒品有5次，向“康康”购买毒品有2次的证言。
8、证人史某某关于其2012年9月13日之后，向王某某购买毒品有3次，每次都买100元的毒品的证言。
9、被告人邢祥祥供述，2012年8月份，其同“彪彪”、“康康”商量三个人来做买卖毒品生意，当时其和“康康”各拿500元，“彪彪”没有钱他搭的是干股，负责送货。后就在高淳开房住宿，共同贩卖毒品。其在�涂湖阳那边没有参与“彪彪”他们贩卖毒品。
10、被告人徐彪供述，2012年9月，邢祥祥接其从老家到高淳，后邢祥祥对其说“他在高淳这边发货（意思就是卖海洛因），让其跟他一起在高淳，其负责帮送货、收钱。其在湖阳那边贩毒，都是王某某与吸毒的人联系好了，再把联系手机和毒品给其出去送货，卖的钱回来给王康康。
11、南京市公安局高淳区分局制作的现场勘验检查笔录及现场照片。
12、查获的毒品海洛因等物证。
13、南京市公安局物证鉴定所出具的物证鉴定书。
14、二被告人的户籍证明、归案经过等证据。
本院认为，被告人邢祥祥、徐彪违反毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍予以贩卖，数量达10克以上，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人邢祥祥、徐彪共同故意实施了贩卖毒品的行为，系共同犯罪。鉴于被告人邢祥祥、徐彪被抓获时尚�大部分毒品未出售，可酌情从轻处罚。被告人邢祥祥、徐彪在归案后如实供述其犯罪事实，庭审中表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。同时，考虑被告人徐彪协助公安机关抓获多名吸毒者，亦可酌情从轻处罚。南京市高淳区人民检察院指控二被告人犯贩卖毒品罪主要事实清楚、证据确实、充分，本院予以支持。对起诉书指控被告人邢祥祥、徐彪及王某某于2012年3月至7月在安徽省当涂县湖阳向唐某、夏某甲、夏某乙等人贩卖毒品共计1.695克的事实，虽有被告人徐彪向他人贩卖毒品的供述和吸毒者购买毒品的证言，但无证据证实被告人邢祥祥参与共同贩卖，认定被告人邢祥祥、徐彪共同贩卖毒品证据不足，故对指控被告人邢祥祥、徐彪贩卖毒品1.659克为共同犯罪，本院不予支持。关于被告人邢祥祥及其辩护人提出该事实不能认定为共同犯罪的辩解、辩护意见，以及辩护�提出部分毒品被查获尚未出售、归案后如实供述犯罪事实，庭审中表示自愿认罪，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人徐彪的辩护人提出被告人徐彪、邢祥祥及王康康之间没有共同贩卖毒品的故意，且在贩卖毒品前，被告人徐彪没有出资购买毒品，贩卖毒品犯罪后，其又没分得赃款，其在共同犯罪中不构成贩卖毒品罪，而是犯运输毒品罪的辩护意见，经查，被告人邢祥祥、徐彪及王康康按照各自分工相互配合完成贩卖毒品行为，期间，贩卖毒品款用于二被告人及王某某共同生活和继续购买毒品进行贩卖，被告人徐彪、邢祥祥等人有共同犯罪故意，且实施贩卖行为，其行为已构成贩卖毒品罪。关于辩护人提出的被告人徐彪在共同犯罪中处于从属、辅助的地位，应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人徐彪贩卖毒品是按照其分工直接将毒品贩卖给他人，其在共同犯罪所起作用与他人相当，不宜区分主从犯。对辩护人的上述二点辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。据此，本院为维护国家对毒品的管理制度，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邢祥祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月10日起至2019年10月9日止），并处罚金人民币二万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。
被告人徐彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月10日起至2019年11月9日止），并处罚金人民币二万元（�于本判决生效之日起30日内缴纳）。
二、随案移送的赃款人民币1，900元，予以没收，上交国库；移送的赃物电子秤3台、铁盒1个、一次性注射器4支，依法予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 宏 伟
人民陪审员 邢海涛人民陪审员张青泰
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 段 云 婷