新疆维吾尔自治区
巴里坤哈萨克自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二初字第28号
原告韩学财，男，汉族，农民。
委托代理人王玉芳，女，哈密市众信律师事务所法律工作者。
被告吉利军，男，汉族，系大河金牧养殖场负责人。
委托代理人韩斌，新疆启华律师事务所律师。
原告韩学财与被告吉利军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月21日立案受理，依法组成合议庭，于2014年3月13日、6月20日、7月9日三次公开开庭进行了审理。原告韩学财及其委托代理人王玉芳、被告吉利军及其委托代理人韩斌到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告韩学财诉称，被告吉利军是巴里坤县大河镇金牧养殖场的负责人。2013年4月20日，被告与原告签订了修建金牧养殖场办公室的施工合同。合同约定，由原告包工包料修建砖混结构的办公室六间；工程造价和付款以修建的实际面积为准，按每平方为1000元计算；付款方式为，乙方进入工地时，甲方付全部工程款的30%为预付款，基础打完后再付工程款的20%，剩余款项待工程完工验收合格后一次性付给乙方；任何一方违约，支付五万元的违约金。合同签订后，原告韩学财的施工队于2013年5月进入工地开始施工，同年7月5日施工完毕后交工，7月中旬被告搬进办公室使用。原告给被告修建办公室共六间，每间4米×6米，面积为144平方米，每平方为1000元，造价为14.4万元。施工中，被告又与原告口头协商约定，由原告再给被告修建30米×10米的草料库一间，每平米为110元，造价为3.3万元；30米×7.8米挤奶厅一间，每平米为100元，造价为2.34万元；还有院墙、打牛槽地面、牛槽墙，造价为3.3万元；以上合计工程款23.34万元，被告已支付2.35万元，剩余20.99万元至今未付。另外，原、被告在合同中约定如一方违约，对方应支付违约金5万元。为维护原告的合法权益不受侵害，故诉至法院，请求依法判令：1、由被告支付工程款209900元；2、由被告支付原告违约金50000元；3、由被告承担本案受理费及邮寄送达等费用。
被告吉利军辩称，被告与原告签订修建办公室的合同是事实，但该合同签订后并未履行。原、被告双方又重新口头约定，由原告以包清工的方式修建工人宿舍、草料库、挤奶厅等其他工程。2013年5月份原告进驻工地，但原告并未按要求进行施工，且存在部分工程未完工的情况，修建的工程亦出现了质量问题，而被告已经向原告给付了应给的劳务费，现被告不欠原告任何费用，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告韩学财为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了如下证据材料：
1、2013年4月20日，原告韩学财与被告吉利军签订的一份施工承包合同，用于证明由原告负责修建被告的金牧养殖场办公室工程，承包方式是包工包料，每平方米为1000元，以及双方约定的付款方式和违约责任等问题；
2、证人韩洪耀的证言，用于证明施工的总体情况、施工的方式、价格、以及结算等问题；
3、哈密市二堡镇新吉利达砖厂收据一份，用于证明修建六间办公室拉运砖的事实；
4、工程现场照片一组（2014年7月7日原告拍摄），用于证明工程的现状。
上述证据经被告吉利军质证后，对证据1的真实性无异议，但表示该合同并未履行；对证据2，认为证人与原告有利益关系，证言有偏向性，其陈述前后矛盾，对此不认可；对证据3的真实性不认可，认为是伪造的，且不能说明买砖的用途；对证据4的真实性无异议，但同时从照片上也反映出部分工程未完工且存在质量等问题。
被告吉利军针对自己的辩解意见，向法庭提交如下证据材料：
1、2013年3月14日丁柏青出具的购买空芯砖、多孔砖等的证明一份、2013年3月16日任锋出具的购买水泥的证明一份、2013年4月13日、7月27日出具的购买钢管、钢筋的证明各一份，用于证明原告修建的宿舍、草料库等工程的材料是由被告提供的事实；
2、证人王忠义、冯艳芳、闵如增、吉利荣的证言，用于证明原告修建的金牧养殖场的上述工程均是包清工的方式进行施工的，且部分工程未完工等事实；
3、哈密市石油基地鲁宏塑料门窗加工部收据一份，用于证明原告修建的宿舍、草料库等工程的门窗是由被告购买的事实。
上述证据经原告韩学财质证后，对于证据1的真实性、关联性、合法性均不认可，认为不能证实这些材料就是用在原告承建的工程上的，且认为证人需到庭作证，该证据不符合证据的形式；对于证据2，对其真实性均不认可，认为证人与被告有利害关系，且证言不能证明原、被告之间修建工程的相关事宜；对于证据3的真实性不认可，认为仅是一份收据，而不是正式发票，且不能证明所购买的门窗就是用在了原告所承建的6间房屋上。
经双方当事人举证、质证，本院审查后认为，原告韩学财所举的施工合同、韩洪耀的证言、工程现场照片以及被告吉利军所举的王忠义、冯艳芳、闵如增的证言的效力予以确认。
经审理查明，2013年4月20日，被告吉利军为自己经营的巴里坤县金牧养殖场修建六间砖混结构的办公室，与原告韩学财协商后签订了一份施工承包合同，合同约定，该工程由原告韩学财以包工包料的形式承建，按承建的建筑面积每平方米1000元结算，同时在该合同中约定了付款方式及违约责任，当日，原、被告在该合同上签字。原告于同年5月进入施工工地，进行施工，7月底将六间房屋完工后交付被告使用，被告于8月进行了入住。六间房屋建筑面积为144平方米，墙体为砖混，房顶为彩钢（原告不负责彩钢房顶工程）。
原告在修建六间房屋的同时，原、被告双方口头协商，由原告韩学财以包清工的形式承建被告金牧养殖场的草料库、院墙、牛槽墙等工程。双方约定，一间草料库30米×10米，共300平方米，每平米为110元；一间挤奶厅30米×7.8米，共234平方米，每平米为180元，后在施工中，因被告设计的地面排水设施未到位，原告对此工程量亦未完成，故双方协商挤奶厅以每平方米100元计算；院墙以每米50元计算。
原告按双方的约定，修建了草料库、挤奶厅的墙体、修建羊圈等工程，修建院墙119米，剩余的145米未完工，双方因支付工程款、工程质量以及对施工细节约定不明确等问题意见不同，原告于同年7月底停工并撤离工地。草料库、挤奶厅的工程确实未完成。
原告主张牛槽的地平及牛槽墙均是由原告施工完成的，被告辩解该工程是其另找他人完成的，双方对此争议较大，在庭审中原告对此未提交相应的证据予以证明所主张的事实。
另查，被告吉利军在原告韩学财施工中及施工后先后向原告给付工程款23500元。
再查，被告吉利军在庭审中提出工程出现质量的问题，经法庭示明后，其放弃对原告已完成的工程质量做鉴定的要求。对于原告所完成的工程量，因双方争议较大，无法核算，经法庭示明后，原告亦不提出对工程量核算的要求。
本院认为，本案的争议焦点有：一是，原告所承建的六间房屋是包工包料修建的还是以包清工的方式修建的问题。原告认为双方已签订了施工承包合同，合同亦明确约定，是包工包料的方式进行施工，其也是以双方签订的合同为依据承建该六间房屋的，在庭审中亦提交了双方签订的施工合同；被告认为，双方签订的合同并未实际履行，而是按照包清工的方式，以每平方140元计算劳务费承包给原告修建的。对此，本院认为，原告没有提供充足的证据证明修建六间房屋的材料系原告筹备的，而被告的证人王忠义、冯艳芳、闵如增均能证实其是受被告吉利军的雇佣，为被告的金牧养殖场修建的工程筛砂及拉运砂石，且该砂石用于原告承建的六间房屋，从而证明六间房屋的材料是由被告筹备的，并且原告的证人韩洪耀亦证实原被告修建的六间房屋系包清工的方式，每平方按140元的劳务费计算，其证言与被告所述相互印证，被告主张的事实的证据，其效力明显大于原告主张的事实的证据，故本院对被告主张的事实予以确认。六间房屋面积为144平方米，原、被告对此均无异议，单价为140元／平方米，该工程劳务费为20160元（140元／平方米×144平方米）。
二是，挤奶厅、草料库的工程量如何核算，被告是否支付工程款的问题。原告认为自己已经完成了上述工程的大部分，应由被告向其给付已经完成的工程的劳务费；被告认为原告只是砌了墙，且上述工程质量还有问题，不应由其向原告支付劳务费。对此，本院认为，该两项工程原告也认可没有全部完成，对其已完成的工程量，本院已示明其申请有关部门进行鉴定核算，但原告明确表示不申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，对上述两项工程，因无法核算已经完成的工程量，且双方再无继续履行合同的意愿，致使劳务费无法计算，故对原告要求被告支付上述两项工程劳务费的诉讼请求，本院不予支持。
三是院墙、羊圈的工程量的计算问题。原告在庭审中明确表示，已经修建院墙119米，每米以50元计算，尚有145米院墙，只完成了砌墙工作，但未完成抹灰及封顶工作，该事实被告表示认可，其提出有质量问题，但未向法庭提交相关证据予以证明，故原告已经完成的119米院墙的劳务费为5950元（119米×50元／米），被告应当予以支付。对于未完成的145米院墙，原告要求以每米30元计算，对此被告表示异议，本院认为其计算没有相应的依据，故对此亦不支持。对于修建羊圈，其劳务费为6000元，双方对此均无异议，且被告在庭审中亦表示该款项已给付了原告，故对此事实本院予以确认。
四是，牛槽的地平及牛槽墙的劳务费如何计算的问题。原告认为是其工人完成了上述工程，被告认为是其另行找他人完成了上述工程，双方对此争议较大。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张谁举证”的原则，原告方对其主张的由其修建，未向法庭提供相应的证据予以证实，其向法庭提供的照片，仅能证实在被告的金牧养殖场有牛槽墙和牛槽地平及存在，但不能证明是其完成修建的，原告在庭审中所述院墙、牛槽的地平及牛槽墙的劳务费总共为33000元，双方对上述工程量并没有具体和明确的约定，故对此本院不予确认。
对于原告要求被告赔偿违约金50000元的诉讼请求，因双方在履行合同过程中，均存在过错，原告主张被告存在违约情形，亦没有相应的事实和根据，对此请求本院不予支持。据此，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十三条，之规定判决如下：
一、被告吉利军应付原告韩学财修建六间房屋的工程款20160元，羊圈的工程款6000元，院墙的工程款5950元，以上合计为32110元，扣除已给付的23500元，剩余工程款8610元，于本判决生效后三日内履行。
二、驳回原告要求被告赔偿违约金50000元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5198.50元，由原告韩学财负担5148.50元，由被告吉利军负担50元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院。
审 判 长 党培红
审 判 员 任志红
人民陪审员 李国华
二〇一四年八月十二日
书 记 员 张雪雷