呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼商终字第00024号
上诉人（原审被告）呼和浩特市正太房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人奇禄义，该公司总经理。
委托代理人佟龙泽，河洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京龙阳伟业科技股份有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人王伟，该公司董事长。
委托代理人梅丽平，该公司职员。
委托代理人史培冬，该公司职员。
上诉人呼和浩特市正太房地产开发有限责任公司（以下简称正太公司）为与被上诉人北京龙阳伟业科技股份有限公司（以下简称龙阳伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉民二初字第00719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成由审判员段慧智担任审判长，审判员吴铁刚、白雪松参加的合议庭，并于2014年3月19日下午公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人佟龙泽，被上诉人的委托代理人梅丽平及史培冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月6日，龙阳伟业公司呼和浩特市分公司与正太公司签订一份产品销售合同，合同约定，正太公司向龙阳伟业分公司购买FS101防水剂，每公斤420元。FS102混凝土防水密实剂，每公斤62元，用于“天府花园四期”的地下防水工程建设。关于合同交验，合同约定由正太公司授权接收人员对产品的外观、规格、数量合格证等资料进行初步检验，检验无误方于产品《收货确认单》上签字。产品进场的二次检验由正太公司负责，如检测数据出现差异，最终产品质量认定以国家建筑材料测试中心检测数据为准。关于工程结算，合同约定，合同价款总额结算依据本工程产品《收货确认单》，最终货款结算以实际交收产品为准，正太公司于2010年6月5日前一次性付清完成工程量的全部款项。关于双方责任，合同约定，正太公司负责水泥、沙子、碎石等材料及施工，龙阳伟业公司负责FS102混凝土防水密实材料添加配比，负责提供施工现场的技术交底和指导。关于违约责任，合同约定，正太公司未按合同约定支付合同款项，自应付款之日起按照银行同期贷款利率向龙阳伟业分公司支付相应价款的利息。合同签订后，龙阳伟业分公司从2010年3月6日至2010年7月22日向正太公司供货共计877960元，正太公司出具调度指令书确认收到龙阳伟业分公司提供的货物，2011年1月6日向龙阳伟业分公司支付货款10万元。2011年10月18日正太公司向龙阳伟业公司出具承诺书，承诺欠货款777960元因资金一直处在紧张状态未能给予清欠，为表还款诚意，承诺将正太公司已建成的1号写字楼八层120平方米的商品房抵押给龙阳伟业公司，作为还款保证。等正太公司取得售楼资格或资金有偿还能力时，给付龙阳伟业公司欠款后，龙阳伟业公司再将抵押物退回正太公司。至今，该房屋未能实现抵押。故龙阳伟业公司诉至该院，请求依法判决正太公司立即向龙阳伟业公司支付防水材料款777960元及违约金（违约金以777960元为基数，按中国人民银行规定的一至三年贷款基准利率的四倍计算，自2010年6月5日起至材料款实际付清之日止）。
原审法院经审理认为，龙阳伟业公司与正太公司签订的销售合同，系双方意思表示，合法有效，应予保护。龙阳伟业公司向正太公司供货后，正太公司已支付货款10万元，至今尚欠777960元未能付清，构成违约，应承担违约责任。按照合同约定，正太公司应按照银行同期贷款利率支付应付价款的利息，即以777960元为基数，按照中国人民银行一至三年期贷款利率5.40%，从2010年7月22日起计算至本判决生效之日止。庭审中正太公司同意违约金按照合同约定，不以银行同期贷款利率的四倍计算。关于本案争议的合同性质是买卖合同还是承包合同，合同中明确约定龙阳伟业公司负责FS102混凝土防水密实剂材料添加配比，提供符合国家或行业标准的产品说明，检测报告等资料，负责施工现场的技术交底和指导。正太公司负责水泥、沙子、碎石等材料及施工。龙阳伟业公司的根本义务是提供符合质量要求的材料，正太公司的根本义务是支付材料款，因此本案合同应认定为买卖合同。正太公司辩称合同属于地下防水工程承包合同的理由，该院不予采信。关于正太公司提出地下工程存在渗漏是由于龙阳伟业公司提供的防水材料造成的，并以此作为不支付材料款的抗辩，根据合同约定，龙阳伟业公司提供的材料进场后要进行二次检验，最终产品质量认定以国家建筑材料测试中心检测数据为准。正太公司并未提供检测部门出具的检测报告予以证明，且正太公司提供的证人证言只能证明地下室渗水，但不能证明渗水原因是因龙阳伟业公司提供的防水材料存在质量问题导致，故正太公司的辩解理由，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：呼和浩特市正太房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付北京龙阳伟业科技股份有限公司防水材料款777960元，违约金（以777960元为基数，按照中国人民银行规定的一至三年期贷款基准利率5.40%计算，从2010年7月22日起至本判决生效之日止的利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5790元，由呼和浩特市正太房地产开发有限责任公司承担。
上诉人正太公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决确定本案案由为买卖合同纠纷错误，因为上诉人与被上诉人签订的“产品销售合同”条款约定：“被上诉人负责FS102混凝土防水密实剂材料的添加及配比，负责提供施工现场的技术交底和指导。”因此在“产品销售合同”的履行过程中被上诉人除了应当提供符合施工质量要求的FS102防水剂、密实剂外，还要在工程施工作业中，承担对FS102防水剂和密实剂的添加和配比的工作。因此本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。二、目前被上诉人所参与的“天府花园四期”地下防水工程的一号楼电梯井出现大量渗水，对此上诉人已向原审法院提供工程监理报告，以证明被上诉人施工中添加和配比FS102防水剂、密实剂、存在质量瑕疵；并且为查明电梯井渗水原因，向原审法院提出工程质量鉴定申请，原审法院未予理睬。基于上述事实，上诉人认为，被上诉人施工质量存在瑕疵，上诉人理应享有其主张货款的抗辩权。而原审判决认定事实不清，适用法律错误。综上，上诉人依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定提出上诉，请求依法撤销原审判决，依法判令驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。
被上诉人龙阳伟业公司答辩称，一审认定本案为买卖合同纠纷正确，关于上诉人上诉称电梯井出现渗水，上诉人提交的监理报告并不能清晰准确证明工程渗漏为被上诉人提供的产品及技术造成的，且上诉人也不能提供其他有力证据证明被上诉人提供的材料存在质量问题，合同义务已履行完毕，上诉人无权主张货款的抗辩，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审庭审中，上诉人向本院提交《司法鉴定申请书》，请求对“天府花园小区”1号楼电梯井底渗水原因以及被上诉人提供的FS101防水剂、FS102密实剂在“天府花园小区”建设项目的混凝土施工中的配合及添加是否符合国家建设施工标准进行鉴定。
本院认为，本案双方争议的焦点是双方所形成的法律关系是买卖合同关系还是建设工程施工合同关系。如果是前者，则合同标的为特定物，即出卖人按照合同的约定向买受人交付标的物，并履行相应的附随义务，即为适当履行合同，买受人应当向出卖人支付约定价款；如果是后者，合同的标的为工作成果，承包人应当按照约定的期限及质量要求向发包人交付工作成果，即交付符合质量标准的工程，才可以向发包人主张全部价款。本案中，双方签订的《销售合同书》中对于产品的名称、型号及单价进行了明确的约定，即FS101防水剂单价420元／公斤，FS102密实剂62元／公斤，并且双方最终对于合同价款的结算也是按照约定的价格和实际使用的防水剂、密实剂的数量进行的，从双方关于合同标的物的约定以及对于合同价款的结算行为来看，双方主要的权利义务就是龙阳伟业公司向正太公司交付防水剂和密实剂，正太公司向龙阳伟业公司支付价款，故双方所形成的合同关系更符合买卖合同关系的法律特征。上诉人正太公司主张双方为建设工程施工合同关系，理由为根据双方签订的“产品销售合同”条款约定，被上诉人负责FS102混凝土防水密实剂材料的添加及配比，负责提供施工现场的技术交底和指导”，因此在“产品销售合同”的履行过程中被上诉人除了应当提供符合施工质量要求的FS102防水剂、密实剂外，还要在工程施工作业中，承担对FS102防水剂和密实剂的添加和配比的工作。对此，本院认为，首先，双方虽然在《销售合同书》中约定了乙方（龙阳伟业公司）负责施工现场的技术交底和技术指导，但是相对于向正太公司交付防水剂及密实剂的合同义务来讲，龙阳伟业公司就其所出售产品的使用方法向买受人提供技术指导属于从合同义务。其次，在双方签订的《销售合同书》中“双方责任”的条款约定，甲方（正太公司）负责水泥、沙子、碎石等材料及施工，甲方负责协调，由商砼公司负责添加FS102防水密实剂材料，乙方负责向商砼公司提供FS102防水密实剂材料添加配比。从上述约定的内容看，本案所涉工程是由正太公司进行施工，在商砼中添加FS102防水密实剂是由商砼公司负责，龙阳伟业公司的义务仅仅是提供防水密实剂的添加配比并进行技术指导，工程的施工行为并不是由龙阳伟业公司来完成，故其没有义务向正太公司交付工作成果并对该成果负责。综上，龙阳伟业公司与正太公司之间是买卖合同关系而非建设工程施工合同关系，龙阳伟业公司已经按照约定向正太公司交付了合同标的物并提供了相应的检验报告，证明其提供的产品符合国家的相关标准，正太公司应当按照约定向龙阳伟业公司支付货款，其未按约定付清全部货款应当承担继续履行并支付违约金的违约责任。
上诉人还主张被上诉人所参与的“天府花园四期”地下防水工程1号楼电梯井出现渗水是由被上诉人施工中添加FS102防水剂和密实剂存在质量瑕疵，对此本院认为，当事人对于反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，正太公司并未提供证据证实1号楼电梯井渗水与龙阳伟业公司的防水剂、密实剂的质量以及配比之间存在因果关系，其虽然在二审中就此向本院提出了鉴定申请，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出申请，致使对案件事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。正太公司未在原审法院指定的举证期限内提出鉴定申请，导致对1号楼电梯井渗水原因无法通过鉴定结论予以认定，其又未提供其他证据对此予以证实，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5790元（上诉人已预交），由上诉人呼和浩特市正太房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 段慧智
审判员 吴铁刚
审判员 白雪松
二〇一四年四月八日
书记员 卜 芳