淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）河商初字第0277号
原告淮安诚信工程材料有限公司，住所地淮安市清浦区柯山路96号。
法定代表人张建成，职务董事长。
委托代理人刘贵民，江苏益新律师事务所律师。
被告江苏鑫盛建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州市金沙镇新金路46号。
法定代表人金晓云，职务董事长。
委托代理人武超平，江苏穿石律师事务所律师。
原告淮安诚信工程材料有限公司（下简称诚信公司）与被告江苏鑫盛建设工程有限公司（下简称鑫盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2012年9月12日立案受理后，依法由代理审判员胡菲菲独任审判，于2012年10月10日、11月13日公开开庭审理，后因案情需要，又依法组成合议庭，于2013年1月23日再次公开开庭进行了审理。原告诚信公司的委托代理人刘贵民、被告鑫盛公司的委托代理人武超平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诚信公司诉称：2012年9月16日，原被告签订预拌混凝土合同，约定由原告为被告施工的盛和名都A1、A2号楼供应商品混凝土。合同对强度等级、供应方式、单价、数量、付款方式、违约责任等作了约定。原告依约履行了供货义务。经结算，原告为被告供应混凝土总价款为2659509元，原告多次向被告索要货款，被告至今仍欠货款769509元，损害原告合法权益。原告为此诉至法院，请求判令：被告给付原告货款769509元，违约金115426.35元（计算至2012年5月18日，判决时计算至实际给付之日），合计884935.35元；被告承担本案诉讼费用。
被告鑫盛�司辩称：一、原、被告之间没有合同，原告提供的合同及承诺书上的印章是张永泉本人刻制的，也非被告所盖，被告公司不予追认，该两份书证所产生的责任与鑫盛公司无关；二、原告供货涉及的混凝土结算清单载明货款金额总计为2456259元，张永泉实际欠款数额不是769509元，而是366259元；三、张永泉不付余款的原因是原告交付的货物部分不合格，导致工程存在质量问题，所以张云泉不存在违约问题；四、即使张永泉违约，其承诺的违约金显著过高，请求法庭予以调整；五、合同不是被告所签，请求追加张永泉作为共同被告。
经审理查明：2010年9月16日，原告诚信公司与被告鑫盛公司签订《预拌混凝土合同》，约定诚信公司（供方）为鑫盛公司（需方）施工的盛和名都A1、A2号楼供应商品混凝土。合同约定：“三、……9、如需方不按约定付款或在待建连续超过15天未购买供方混凝土至供方停止供应或工程结束后需方未依约付款时，供方有权停止供货并索要全部货款，需方在供方催告后七日内一次性付清所有欠款，逾期则需方承担欠款金额每日千分之五的违约金。……四、数量确认：以需方签收的供方发货单数量结算。……五、付款方式：供方垫资2000立方以后，每再供应1500立方需方付清本批砼款，以此类推，主体封顶三个月内付清全部砼款。六、违约责任及约定事项：1、付款时，以供方出具的盖有公司财务章的收款凭据为准。2、如因供方混凝土质量不合格，则须赔偿需方的损失。3、如在此工程供应过程中，水泥价格每吨变化超过壹拾元，商品混凝土价格同比例调整肆元，并签订价格变更协议。……”该合同尾部加盖有订约双方公章，侯建党代表诚信公司在供方“代表人”处签名，张永泉代表鑫盛公司在需方“代表人”处签名。
上述合同签订后，诚信公司向鑫盛公司承建的工地供应混凝土总计6775立方，货款共计2456259元。对于所供的混凝土，诚信公司和鑫盛公司之间进行过多次结算，侯建党、张永泉分别作为供方核准人、需方核准人在原、被告双方所涉及的六张混凝土结算清单上签名认可，最后一混凝土结算单上载明的核准日期为2012年4月11日。
2012年4月12日鑫盛公司出具一份承诺书，其上载明：“经过双方协商约定，我方将于2012年4月12日付淮安诚信工程材料有限公司货款15万元整；2012年4月16日付15万元整；5月30日付30万元整；6月30日前付清全部货款。如我方不能按上述约定付款，我方自愿在双方已签字认可的混凝土结算单中，在原单价基础上每立方增加30元，总计货款：贰佰陆拾伍万玖仟伍佰零玖元整（￥2659509）。特此承诺。”张永泉在此承诺书上签名，手写了“2456259元”、“203350元”、“欠款856259元”等字样并按有手印。被告陈述2456259元应系诚信公司所供货物的总货款，承诺书中“每立方增加30元”并非价格变更，203350元系用2659509元和2456259元相减得出，截止2012年4月12日实欠原告856259元。2012年4月12日前已经给付原告160万元，此后又付给原告49万元，被告实际支付货款209万元，目前尚欠原告366259元。对此陈述，原告予以否认。对于原、被告之间的货款给付情况，被告在本院指定的举证期限内，向本院出示转账支票存根、电汇凭证、转账凭单、收据等证据。原告仅认可被告所举证据中7张收据载明的金额79万元及1张中国银行电汇凭证载明的10万元，并陈述原告对对方支付的款项已开具收据，没有收据原告不予认可。庭审中原告最终认可被告已经给付的货款总数为189万元。
案件审理过程中，本院对张永泉、侯建党所作调查笔录，已经过原、被告�质证，双方对以下事实未有争议：盛和名都小区A1、A2号楼系张永泉实际施工；侯建党、张永泉二人经人介绍认识，介绍人介绍张永泉时称其是鑫盛公司的张老板，此后双方协商供货事宜，原告将协商好内容的合同（一式两份）交给张永泉，张永泉将盖好章、签好名的合同提供给原告，原告评审后，由侯建党签字、公司盖章，将合同交给张永泉。订约后，原告按约履行送货，由鑫盛公司工地材料员签收货物后，原告凭材料员的签收单在一定时间内跟张永泉结算。
本院认为：一、被告辩称原、被告之间没有合同，本案所涉合同及承诺书上的印章是张永泉本人刻制的，亦非被告所盖，被告公司不予追认，该两份书证所产生的责任与鑫盛公司无关。对此本院认为，张永泉持有被告公司印章并加盖于合同上，其具有足以使原告产生合理信赖的身份依据；原告供应的货物用�被告承建盛和名都项目的施工，结合被告亦有通过银行转账的方式向原告支付货款而参与合同的履行的情形，本案所涉混凝土买卖合同应系被告真实意思表示；在印章的使用问题上，被告虽辩称印章是张永泉本人刻制的，亦非被告所盖，但在本院给定的举证期限内未提交相关证据也未申请鉴定，应视为认可该印章。综上，本院对被告的上述辩称不予采信，本案所涉混凝土买卖合同及承诺书对被告鑫盛公司有约束力，被告应当承担向原告给付货款的义务。对于被告所主张的应追加张永泉为被告的辩称，本院亦不予采信。
二、关于承诺书的性质，原告认为此承诺系对合同价格的变更，被告辩称此系对违约责任的约定。根据法理及法律规定，违约责任是当事人一方不履行合同债务或其履行不符合合同约定等情形时所产生的民事责任。本案所涉的承诺书载明了原、被告双�所约定的分期给付货款的数额及期限，并明确了如果不能按约付款被告所需承担的不利后果，文字表述符合违约责任的法律特征，应当认定为关于违约责任的相关约定，故本院对原告要求按该承诺书变更价款的主张不予支持。
三、原告主张其为被告供应混凝土总价款为2659509元，要求原告给付拖欠的货款769509元。根据本院对相关事实及证据的审查，合同签订后，诚信公司向鑫盛公司承建的工地供应混凝土总计6775立方，货款共计2456259元，故对原告称其为被告供应混凝土总价款为2659509元的主张，本院不予采信。对于被告已支付的货款数额，原告主张的数额为189万元，被告主张其已经支付209万元，并出示手机短信息一条（内容为“366259元砼款。账号建行清浦支行32001725136051452686淮安诚信工程材料有限公司”），以证明侯建党发送信息给张永泉确认未支付的货款数额为366259元，对此原告予以否认。据此，本院认为，一方面，该短信内容并无上下关联语句或收发短信双方的往来语句，无法充分证明被告未支付的货款数额就是366259元；另一方面，对于原、被告所主张的货款数额之间存在20万元差额，被告并未能举证究竟其已向原告支付这20万元。故本院认定被告已经支付的货款数额为189万元，结合前述已经认定的总货款数2456259元，本院认定，被告还应当向原告支付货款566259元。
四、原告主张根据预拌混凝土合同约定的违约金条款要求被告给付违约金115426.35元，对此被告出示施工记录和一组照片抗辩称原告供应的货物部分不合格导致工程质量出现问题致使余款给付不及时，并认为合同上约定的违约金过高，请求法院调整。对此，本院认为，被告所举证据不足以证明原告所供货物存在质量不合格问题，对其该项抗辩不予采信，被告迟延给付货款的行为已经构成违约。
对于违约金问题，原告主张根据原、被告之间最后一张混凝土结算单载明的核准日期2012年4月11日，此为双方最后结算时间，原告在此日期催要货款，被告未按约在催告后七日内一次性付清所有欠款，故按照合同第三条第九款的规定应承担从2012年4月18日起至实际给付之日的违约金。其起诉时主张的115426.35元，是从2012年4月18日暂计算至2012年5月18日的金额（769509元×5‰×30天）。被告对此不予认可，其辩称原告主张的违约金起算日期与承诺书内容相违背，根据承诺书对付款期限的明确约定，最后一次付款时间是2012年6月30日，故违约金应从2012年7月1日起算。被告对违约金计算标准亦不认可，一是被告欠款数额应为366259元，二是合同约定的日5‰标准显然过高，应当以银行同期贷款利率计算违约金，最高不应超过同期银行贷款利率的1.3倍。本院�为，根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。本案中原告陈述，因被告不按期付款致使原告出于资金周转需要而向外借了高利贷，且被告违约也影响到原告对外承揽工程，综上给原告造成了损失。但对上述陈述，原告并未举证证明。本院经审查认为，本案所涉合同所约定的违约金明显高于被告违约造成的损失，且被告在庭审中请求人民法院予以适当减少，故本院酌定按照同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金。对于违约金起算日期，被告辩称应从承诺书确定的最后付款日之次日即2012年7月1日起算。本院认为，本案中被告在未按期付款情况下对付款时间作出单方承诺，是其违反合同后所采取的补救措施，并未改变合同内容，原告并未因为允许违约方延期付款而丧失对其要求支付违约金的权利，被告未按承诺履行而拖欠货款，违约金仍应从原合同约定的付款期限届满之日起计算，即本案违约金还应依原合同约定从原告催要货款后七日起算。故被告应承担以欠款566259元为基数，从2012年4月18日起至判决确定履行之日止按照同期银行贷款利率的1.3倍计算的违约金。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告鑫盛公司于本判决生效后十日内给付原告诚信公司货款566259元并承担以该笔款项数额为基数，自2012年4月18日起至本判决确定履行之日止按照同期银行贷款利率的1.3倍计算的违约金；
二、驳回原告诚信公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费12649元，由原告诚信公司负担2905元，被告鑫盛公司负担9744元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局综合处，开户行：江苏省淮安市农行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 董树林
代理审判员 胡菲菲
人民陪审员 梁家新
二〇一三年二月一日
书 记 员 魏 娜