湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民二终字第173号
上诉人（原审原告）朱精忠，居民。
委托代理人李凑兴，湖南汉昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省喜多多食品有限公司，住所地华容县胜峰乡石伏村五组。
法定代表人樊宇清，总经理。
委托代理人傅加新，湖南昌言律师事务所律师。
委托代理人周果，湖南昌言律师事务所律师。
两上诉人朱精忠、湖南省喜多多食品有限公司（以下简称喜多多公司）因合同纠纷一案，均不服华容县人民法院（2013）华民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姚孟君担任审判长，审判员万大洋、陈值参加评议的合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱精忠及其委托代理人李凑兴，上诉人喜多多公司的委托代理人周果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：朱精忠与喜多多公司法定代表人樊宇清系朋友关系。经双方友好协商，于2012年10月1日在樊宇清办公室签订了《合作协议》，双方约定：1、被告提供生产场地、生产设备、原材料、采购、销售、员工等公司正常运作的一切资源，朱精忠到喜多多公司华容分公司担任总经理职务，将其自有的“志哥”牌风味鱼销售及“志哥”口味生产技术纳入喜多多公司，货款打入公司基本账户；2、朱精忠在正常生产、销售、管理条件下至2013年12月31日止保证为公司创造不低于人民币100万元的利润；2014年12月31日止保证为公司创造不低于300万元的利润；2015年12月31日止保证为公司创造不低于600万元的利润。喜多多公司在保证朱精忠不因公司方原因导致生产、销售、管理等环节受影响的情况下，若朱精忠不能完成上述时间所产生的利润，喜多多公司有权立即终止本合同；3、双方之间属于非雇佣关系（但享受公司各项福利和保障，并适用于《中华人民共和国劳动合同法》及国家相关法律法规的保护），朱精忠在担任总经理职务时喜多多公司不支付固定的薪金报酬，朱精忠享受喜多多公司纯利润的百分之三十（30%）作为合作报酬。没有盈利或亏损时朱精忠不享受合作报酬，但同时朱精忠不负担任何责任，也不收取任何服务费用。双方必须每个月对公司盈、亏进行一次盘点，每个季度的最后5个工作日结算朱精忠本季度合作报酬，并在本季度最后两天将合作款打到朱精忠指定的账户；4、本合同一式两份，双方各执一份，签字盖章后立即生效。合同期限为叁年整（即2012年10月1日至2015年9月30日止）；5、本合同未尽事宜，协商处理，并约定违约赔偿金为人民币壹百万元整（1000000元）。合同签订后，朱精忠将自有的、正在申请注册商标名称为“志哥”的风味鱼外包装箱740个、中盒17077个，内包装袋465000个运到喜多多公司仓库，并于10月初用朱精忠自有的技术生产“志哥”牌风味鱼43件，销往朱精忠在平江的兄长处，货款为10320元，货款未打入喜多多公司公司账户。2012年11月1日上午9时，喜多多公司在公司会议室召开销售工作会议，公司法定代表人樊宇清及朱精忠均出席了会议，会议宣布朱精忠为销售主管，并下发了任命书，原朱精忠未在会议记录本上签名。会后，朱精忠对自己由总经理职务被改任命为销售主管职务与樊宇清进行了沟通，但未有结果。朱精忠要求喜多多公司按《合作协议》约定履行给付合作报酬事宜未果后，遂于12月4日离开喜多多公司。其后，朱精忠以喜多多公司违反双方之间的《合作协议》，无正当理由撤销其总经理职务而无法履行双方约定的合作协议事宜为由，诉至人民法院请求判令喜多多公司按合同约定赔偿违约金1000000元，并退还所有的“志哥”牌风味鱼包装，并承担诉讼费。另查明，喜多多公司仓库中尚剩余的“志哥”风味鱼外包装有外箱668个、中盒13137个，内包装袋436200个。再查明，双方在签订《合作协议》时，喜多多公司虽加盖喜多多公司司华容县分公司公章，但实际为喜多多公司，双方在庭审过程中对此并无异议。
原审法院认为：朱精忠与喜多多公司法定代表人樊宇清双方在平等协商一致的基础上签订了《合作协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。根据合同法的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在审理过程中，喜多多公司辩称将朱精忠免职，系朱精忠未将其销售网络纳入喜多多公司，没有完成月销售量，且免职一事是双方协调一致的结果。但根据双方所签订的合作协议，在正常生产、销售、管理条件下，朱精忠应于2015年12月31日止为喜多多公司创造不低于1000万元的利润。朱精忠在喜多多公司仅任职一个月，且无重大过错的情况下以上述理由将朱精忠免职，使其无法按合作协议继续履行总经理职务属违约，应承担相应的违约责任，故对喜多多公司的辩称意见不予采纳。庭审中，朱精忠对喜多多公司单方面解除协议的行为，认为双方协议已无法继续履行，亦同意解除双方的合作协议，法院予以确认。本案中双方在《合作协议》中约定了因一方违约须赔偿另一方违约金100万元。根据合同法的相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案喜多多公司在审理过程中提出朱精忠诉求的违约金过高。原审法院认为，双方约定朱精忠三年应为喜多多公司共创造不低于1000万元的利润，按约定，在合同正常履行的情况下，朱精忠的预期可得利益为300万元，朱精忠在喜多多公司工作2个月4天，没有获得工资报酬，其报酬可以照预期利益计算为（300万元÷3年÷365天×64天﹦175342元），而朱精忠亦未实际获得该报酬，可以认定为朱精忠的损失，故朱精忠主张的违约金100万元过高，对喜多多公司的该辩解意见予以采纳。根据双方的协议，朱精忠理应将销往朱精忠兄长处的风味鱼货款及时打入喜多多公司账号，但朱精忠至今未打入，亦属违约行为。综合朱精忠实际履行合同情况、其实际损失、其预期利益及双方的违约行为，酌定喜多多公司赔偿朱精忠200000元，故对朱精忠要求赔偿1000000元违约金的请求予以部分支持。喜多多公司辩称朱精忠并未举证有实际损失，应驳回诉讼请求的意见，不予采纳。朱精忠运至喜多多公司仓库处的“志哥”包装，因双方现已解除合同，除去在生产中已消耗的包装外，喜多多公司应将所剩余的包装返还给朱精忠，故对朱精忠要求返还“志哥”包装的请求予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、喜多多公司在判决生效后十日内给付朱精忠违约金人民币200000元；二、喜多多公司在判决生效后十日内返还朱精忠运至喜多多公司仓库处尚余下的“志哥”牌包装外箱668个、中盒13137个，内包装袋436200个；三、驳回朱精忠的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由朱精忠承担9500元，喜多多公司承担4300元。
一审判决后，朱精忠不服，上诉称，1、《合作协议》正常履行，其可得利益为300万元，而不能偷换概念，根据工作时间计算为175342元；2、其损失应还包括其独家掌握的生产技术和建立的销售渠道；3、未结清的兄长处风味鱼货款，并不是本人违约；4、原判决不应违反当事人的合同一致约定。
喜多多公司就此答辩称，1、朱精忠所依据的合同并未真实履行，双方履行的是本公司提供的合同；2、朱精忠违约在先；3、解除朱精忠的总经理职务，任命其为销售主管是双方协商一致的结果。
喜多多公司亦上诉称，1、原判决认定的朱精忠提供的《合作协议》的证明力大于本公司提供的《合作协议》是错误的；2、本案实际是朱精忠违约导致合同不能履行；3、市场环境变化快，盈亏都有可能，一审法院就认定能够达到1000万利润，朱精忠能够获得300万预期利益是错误的，且其违约在先，又没有为喜多多公司创造利润，没有实际损失，也无权主张预期利益。原判决酌定赔偿20万元缺乏逻辑。
朱精忠对此答辩称，1、喜多多公司没有提供充分证据反驳本人提供的合作协议；2、本人没有违约行为；3、约定违约金100万元是双方协商一致的结果。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案当事人朱精忠和喜多多公司分别提供了一份《合作协议》的原件，而其上加盖的公章和签名经查都属实，行文版面均没有明显错谬，双方当事人又都不申请进行鉴定，但喜多多提供的《合作协议》与朱精忠提供《合作协议》的区别主要是单方增加了朱精忠的合同义务。根据逻辑学的一般原则，设定条件少的更真实。一审法院结合案件事实，根据证明力的大小采信了朱精忠提供的《合作协议》是恰当的。喜多多公司关于应采信其提供的《合作协议》的上诉理由，本院不予支持。双方在履约过程中，朱精忠不能及时回收在其兄长处的风味鱼款属于违约行为，但尚不影响到合同的继续履行，而喜多多公司在不能证实是在协商一致的情况下，单方变更朱精忠职务的行为则直接导致合同目的不能实现，构成根本违约，应当承担主要的违约责任。朱精忠关于风味鱼货款不能收回不构成违约和喜多多公司关于朱精忠违约在先致使合同无法履行的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决已经将双方违约责任大小、工作时间、市场风险、销售渠道和技术泄露损失等因素综合考虑了朱精忠的实际损失，并按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定将违约金确定为20万元，并无不当。朱精忠关于其可得利益应为300万元，实际损失应包括销售渠道和技术损失，违约金应按合同约定判决和喜多多公司关于计算损失应考虑市场风险的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
湖南省喜多多食品有限公司交纳的二审案件受理费4300元由该公司负担；朱精忠申请免交应交纳的二审案件受理费11800元，经本院审查符合免交条件，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 孟 君
审 判 员 万大洋审判员陈值
二〇一五年一月十三日
代理书记员 冯 媛 君