河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民二终字第581号
上诉人（原审原告）杨旺。
被上诉人（原审被告）杨兴有。
被上诉人（原审被告）王宏军。
二被上诉人共同委托代理人崔友军，磁县岳城法律服务所法律工作者。
上诉人杨旺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2015）磁民初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，对本案当事人讼争事实及法律关系问题，磁县人民法院已发生法律效力的（2014）磁民初字第1176号民事裁定书中事实部分查明：“2013年12月6日，原告杨旺经人介绍到下庄店建造牛棚，在建造过程中，原告攀登竹梯上架时，因竹梯拆散而自3米高的架上摔下而受伤。建造牛棚的工程由王宏军发包给杨兴有承揽，并由杨兴有负责给工人结算工资”。在庭审中，本案各方当事人均对上述生效裁判确认事实予以认可。另查明，原告摔下所攀竹梯是被告杨兴有提供，原告自称其第四天劳务过程中即发生本案摔伤事故，当时杨兴有与原告口头约定的劳务费为日120元。被告王宏军就所建牛棚施工事宜与被告杨兴有签订的“承揽合同”中载明：建造的牛棚位于王宏军承包的荒岗地上，用途为发展养殖业；土木修建工作量小而分散，采用临时的边规划边建设形式；质量按照一般或约定标准验收。
原告受伤后未住院治疗，而采取了行手法复位并石膏固定的医疗处理措施。2014年6月5日，邯郸物证司法鉴定中心对原告的伤情出具鉴定意见书上载明：杨旺受伤致右侧胫腓骨骨折行石膏固定，目前伤情平稳，右下肢三大关节活动正常，肌力正常，皮肤感觉正常；杨旺的伤残等级为十级。原告对其主张的各项赔偿项目提供相应依据并计算方式为：医疗费4235元；误工费计算方式为120元／天×180天（事故发生日至定残日前一天）＝21600元；护理费计算方式为13664元（2013年河北省农业行业职工年平均工资）÷365天×180天（事故发生日至定残日前一天）＝6738.41元；营养费4000元；残疾赔偿金计算方式为9102元（2013年河北省农村居民人均年纯收入）×20年×10%＝18204元；鉴定费900元；精神损害抚慰金5000元；交通费2000元。
被告对原告上述赔偿项目和计算标准提出的异议如下：对医疗费，仅认可原告受伤初始就医诊疗的“磁州镇磁北骨伤专科”门诊出具的17张正式医疗收费报销单，金额为2896元，原告主张的仅有4张处方的医疗费，因非正式医疗票据，诊疗的病情也为胃炎和营养药与摔伤无关，不应赔偿，原告主张的冀中能源峰峰集团有限公司总医院的440元门诊票据收费，是原告擅自转院治疗费用，不应赔偿；对误工费，因原告未住院，也未提供鉴定意见，不能证明误工费的发生，不应赔偿；对护理费和营养费，原告未提供医疗或鉴定机构的合法证明，不同意赔偿；精神损害抚慰金主张的金额过高；交通费非正规票据，不同意赔偿。
经审核被告的上述异议：对医疗费，被告对原告提供的4张仅为处方未附医疗机构正式收款票据，且处方中也有××情的异议成立；对误工费，因原告提供劳务第四天即发生本案摔伤事故，原告按照被告杨兴有与其约定的其提供劳务满一天即支付其120元工资，并以此作为其有固定收入来源的依据来计算其误工费，原告未向本院提供充足依据证明其该项主张依法成立；对护理费和营养费，原告未向本院提供医疗或鉴定机构的明确意见；对交通费，原告提供的均为个人用车收费证明，非正式票据。原告系农村居民，河北省统计部门公布的2013年度农村居民人均年纯收入为9102元、分行业从事农、林、牧、渔业职工年平均工资为13664元。以上为本案事实，均有相应证据在卷佐证。
原审认为，根据侵权责任法和人身损害赔偿司法解释的有关规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告王宏军、杨兴有之间为承揽法律关系，原告杨旺与被告杨兴有之间为劳务法律关系，各方当事人均对已生效裁判确认的上述事实不持异议，法院据此确定当事人各方在涉案事故中的民事赔偿责任。从王宏军与承揽人杨兴有签订的“承揽合同”中约定的牛棚施工状况及质量情形，无事实及证据表明定作人王宏军将涉案的简单牛棚交由杨兴有施工建设违反了法律或行政法规的强制性规定，也无证据证明王宏军存在其他法定过失行为，故王宏军对原告的损害后果依法不应承担赔偿责任。杨兴有作为接受劳务一方，其指定劳动场所并提供劳动工具，依法必然应保障其提供劳动工具的安全可靠性，并采取一切可行的防护措施来保障施工的安全有效进行，避免人身或财产损害后果的发生。原告杨旺因被告杨兴有所提供的竹梯拆散而摔落，即使事故的发生存在原告杨旺使用不规范行为及未尽足够的成人施工安全注意义务，但原告在指定工作场所使用接受劳务方提供的劳动工具致伤，依理依法杨兴有均应承担原告损害后果60%的主要赔偿责任。原告杨旺作为具有一定施工经验的成年人，时刻应对施工过程中其自身的生命和人身安全尽到最高的注意义务，其在未对所攀竹梯的安全性测试合格情形下冒然作业致其自身损害，应承担其自身过失行为40%的次要责任。
经审核被告对原告所主张的各项赔偿项目及计算标准提出的异议，法院依法对原告的各项损失确认如下：医疗费扣除原告仅提供4张处方未附医疗票据的部分，医疗费为3336元；对误工费，因原告提供劳务第四天即发生本案摔伤事故，原告按照被告杨兴有与其约定的其提供劳务满一天即支付其120元工资，并以此主张其有固定收入来计算其误工费，无事实和法律依据，其误工费依法计算为13664元（2013年河北省农业行业职工年平均工资）÷365天×180天（事故发生日至定残日前一天）＝6738元；护理费，对护理期限参照鉴定机构的护理期评定准则中胫腓骨骨折护理30日至90日，护理费为13664元（2013年河北省农业行业职工年平均工资）÷365天×90天（事故发生日至定残日前一天）＝3369元；营养费根据原告十级伤残情况参照鉴定机构的营养期评定准则中胫腓骨骨折的营养期的规定，按日30元标准营养期60日金额为1800元；残疾赔偿金计算方式为9102元（2013年河北省农村居民人均年纯收入）×20年×10%＝18204元；鉴定费900元；精神损害抚慰金5000元；交通费依法应当以正式票据为凭，因原告未向法院提供交通费正式票据，本院难予支持。以上原告各项赔偿费用总额为39347元，被告杨兴有承担60%的赔偿责任金额为23608元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告杨兴有于判决生效后十日内赔偿原告杨旺人身损害各项费用23608元；二、驳回原告杨旺的其他诉讼请求。案件受理费1425元，原告杨旺负担570元，被告杨兴有负担855元。
宣判后，杨旺不服一审判决，向本院提起上诉。杨旺上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法改判二被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计42691元；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其具体理由为：二被上诉人签订的《承揽合同》虚假无效。一审判决认定二被上诉人杨兴有与王宏军之间是承揽关系显属认定事实错误。（1）、落款时间为2013年12月2日的二被上诉人签订的《承揽合同》，是二被上诉人在上诉人第一次起诉开完庭后恶意串通所签，目的是为了逃避被上诉人王宏军应当承担的法律责任。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”之规定，二被上诉人签订的《承揽合同》自始无效，二被上诉人不是承揽法律关系。（2）、从《承揽合同》的形式和内容上看，双方主体资料齐全，内容特别丰富。按照一般社会常识，在现在的农村土木修建活动中，双方根本不会事先签订如此内容丰富的《承揽合同》。因此，二被上诉人后补签的《承揽合同》的行为根本不符合常理。（3）、一审判决依据二被上诉人的答辩及磁县人民法院（2014）磁民初字第1176号民事裁定书确认的事实，认定二被上诉人系承揽关系，证据不足。因二被上诉人存在恶意串通，上述答辩及民事裁定书均是在二被上诉人恶意串通的情况下所致。因此，该证据不足以认定二被上诉人系承揽关系，一审判决属于认定事实证据不足。综上，二被上诉人恶意串通签订《承揽合同》，共同损害上诉人合法权益，应当认定为无效合同，一审判决认定二被上诉人为承揽法律关系属认定事实错误，不能成立。一审判决认定被上诉人王宏军不承担赔偿责任，属认定事实错误，适用法律不当。被上诉人王宏军应当对被上诉人杨旺受伤承担赔偿责任。（1）、二被上诉人杨兴有与王宏军之间属于建筑承包合同关系。被上诉人王宏军作为发包方，将其牛棚承包给不具有建筑施工资质的杨兴有施工，主观上显然存在过错，理应对原告的诉讼请求承担连带赔偿责任。杨兴有在建造牛棚过程中，没有提供安全防护设施，没有尽到安全注意监督等义务，具有严重过错，理应对上诉人的经济损失和各项费用承担赔偿责任。（2）、建造牛棚属于土木工程建设，显属建设工程施工合同范畴，而不是什么承揽合同，一审判决将本案施工合同关系定性为承揽合同关系显属错误。即使二被上诉人签订了《承揽合同》，则应属建设施工合同法律关系，而非承揽关系。一审判决上诉人承担自身过失行为的40%的次要责任没有事实依据和法律依据，被上诉人应当对上诉人的各项赔偿费用承担全部赔偿责任。（1）、上诉人受杨兴有雇佣，在雇用活动过程中摔落受伤，完全是因为被上诉人杨兴有提供的劳动工具竹梯等不具有安全性所致。即使上诉人充分尽到注意义务，也难以避免事故的发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，杨兴有应当对上诉人的全部经济损失和赔偿费用承担赔偿责任。（2）、交通费2000元是上诉人实际发生的费用，上诉人在一审庭审中提供了相应证据，理应予以支持。在冀中能源峰峰集团总医院的CT检查费440元，回家治疗的输液消炎费用904元均是本次事故实际发生的费用，应当予以支持，一审判决书对上述费用未进行审理，显属漏审漏判，应当在二审时予以纠正。一审判决程序违法。本案中，上诉人杨旺起诉二被上诉人杨兴有、王宏军要求承担连带赔偿责任。二被上诉人在法律上存在利益冲突，一审法院允许同时由一名代理人为二被上诉人进行代理，势必会造成二被上诉人恶意串通，共同损害杨旺的合法权益。因此，一审判决程序违法，应当撤销改判。
被上诉人杨兴有、王宏军二审答辩称：原审判决认定王宏军与杨兴有之间为承揽法律关系正确。杨旺曾于2014年5月向磁县人民法院起诉，状告被告杨树明赔偿其人身损害。当庭杨树明就已经向法庭陈述王宏军将建牛棚的活承揽给了杨兴有，并将《承揽合同》提交给了法庭，有磁县人民法院（2014）磁民初民第1176号民事裁定书佐证。上诉人认为杨兴有与王宏军签订的《承揽合同》虚假无效，没有事实根据和法律依据。被上诉人签订的《承揽合同》符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，该《承揽合同》是双方的真实意思表示，不针对任何第三人，也没有损害国家、集体的利益，因此，不存在《合同法》第五十二条的无效法定情形。综上，杨兴有与王宏军签订的《承揽合同》合法、有效，一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条判决王宏军不承担赔偿责任是正确的。杨旺作为提供劳务一方与杨兴有作为接受劳务一方在劳务过程中造成的损害，一审法院充分考虑了双方各自的过错，判决各自承担相应的责任并无不当。杨旺根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，属适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定判决杨旺承担40%的次要责任是有法律依据的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就业地点、时间人数、次数相符合”，杨旺未向一审法院提供交通费正式票据，属举证不能，应承担不利后果，一审法院不予支持是公正的。一审法院对杨旺医疗费做出了公正、客观的认定：杨旺一审时提交的三张处方，其中一张诊断为胃炎和人血白蛋白10g（价款558元）与杨旺的受伤治疗无关和非治疗用药，其余二张无报销凭证，一审法院未予认定是正确的。对冀中能源峰峰集团有限公司门诊收费票据一审法院已经做了认定。一审判决程序合法。一审判决中王宏军、杨兴有二人为共同被告，二被告共同委托一名代理人进行诉讼并无不当，也不违反法律规定。杨旺上诉理由称：“势必会造成二被上诉人恶意串通，共同损害杨旺的合法权益”是没有事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对证据认定客观、公正，程序合法，请求二审人民法院依法维持。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于二被上诉人签订的合同效力问题。杨旺上诉称该合同是二被上诉人恶意串通所签，应为无效。但杨旺不能提供任何证据佐证自己的主张，其该上诉理由不能成立。但一审认定王宏军与杨兴有之间为承揽关系不当，二人之间应为建筑承包合同关系。杨旺上诉又称被上诉人王宏军作为发包方，将牛棚承包给不具有建筑施工资质的杨兴有施工，主观上存在过错，应对杨旺的诉请承担连带赔偿责任。对此本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：……抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第二十一条第一款规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。参照以上规定，农民自建低层住宅和其它简易建筑不适用建筑法，农民可以将其承包给无资质的人施工。因此，杨旺的该上诉理由不能成立。杨旺上诉又称一审判决其承担自身过失行为的40%的次要责任，没有事实依据和法律依据，被上诉人应当对杨旺的各项赔偿费用承担全部赔偿责任。对此本院认为，本案杨旺与杨兴有之间属提供劳务者受害纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中杨旺受伤是由于杨兴有提供的竹梯散裂所致，杨兴有提供的劳动工具——竹梯不具有安全性是事故发生的最主要原因，杨旺未尽到审慎的注意义务是事故发生的较次要原因。一审按照60%与40%的比例确定责任承担不当，应由杨兴有承担80%的责任，杨旺承担20%的责任为宜。杨旺上诉又称交通费2000元是其实际发生的费用，应予以支持。在冀中能源峰峰集团总医院的检查费440元，回家治疗的输液消炎费用904元均是本次事故实际发生的费用，应予以支持，一审判决对上述费用未进行审理，属漏审漏判。对此本院认为，杨旺所主张的上述费用，一审法院进行了审理，杨旺称一审漏审漏判，与事实不符。因杨旺提供的交通费证据仅为个人书写的白条；提供的所称回家治疗的输液、消炎费用904元仅为处方未附医疗机构正式收款票据，且处方中也有××情的情况，一审对此不予支持并无不当。冀中能源峰峰集团总医院的440元门诊票据收费，一审法院已经认定，已将该费用计算到了杨旺的总医疗费用中。因此杨旺的该上诉理由亦不能成立。杨旺上诉又称一审判决程序违法。一审法院允许同时由一名代理人为二被上诉人进行代理，程序违法。对此本院认为，杨旺上诉所称的情况不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序，将导致案件发回重审的情形，且王宏军与杨兴有之间为建筑工程承包关系还是承揽关系，并不影响案件实体处理结果，该上诉理由亦不能成立。杨旺的各项赔偿费用总额为39347元，杨兴有承担80%的赔偿责任，为31477.6元。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持磁县人民法院（2015）磁民初字第185号民事判决第二项（即驳回杨旺的其他诉讼请求）；
二、变更磁县人民法院（2015）磁民初字第185号民事判决第一项为：杨兴有于本判决生效后十日内赔偿杨旺31477.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1425元，按照一审确定的数额和方式负担；二审案件受理费865元，由杨旺负担435元，杨兴有负担430元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志鹏
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 张翠英