湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二终字第79号
上诉人（原审被告）湖南省中南桥梁安装工程有限公司，住所地怀化（中方）湘商文化科技产业园管委会四缕406室，组织机构代码：77009012-9。
法定代表人杨世湘，该公司董事长。
委托代理人黄民毅（特别授权），湖南泰阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭腾书。
委托代理人吴祖南（特别授权）。
上诉人湖南省中南桥梁安装工程有限公司与被上诉人彭腾书劳动争议纠纷一案，中方县人民法院于2012年10月10日作出（2012）方民二初字第63号民事判决，彭腾书不服，向本院提起上诉，本院于2013年2月21日作出（2013）怀中民二终字第23号民事裁定，裁定将本案发回中方县人民法院重审，中方县人民法院重新立案后经审理于2013年12月20日作出（2013）方民二初字第88号民事判决，湖南省中南桥梁安装工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员朱湘辉担任审判长，审判员杨立平、代理审判员宋艳云参加的合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案，上诉人湖南省中南桥梁安装工程有限公司委托代理人黄民毅、被上诉人彭腾书及其委托代理人吴祖南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年2月25日，经原、被告双方约定，达成以原告为被告看守被告位于怀化市鸭嘴岩的工地材料为工作内容的口头协议，约定月工资2160元，双方未签订书面劳动合同，事实劳动关系成立，至2011年12月24日建设工程完工时劳动关系终止，劳动工资已结算并支付完毕，双方劳动合同解除。2012年5月29日原告向中方县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求被告支付：1.原告上班期间每天上班24小时的加班工资196634元；2.原告在上班期间，公休日不休息的加班工资40070元；3.原告上班期间，法定节假日加班的加班费5363元；4.原告上班期间，被告拒绝签订劳动合同，应支付21个月的补偿工资45360元；5.解除劳动合同的经济补偿金4320元和赔偿金4320元；6.交纳基本养老保险的单位部分。中方县劳动争议仲裁委员会经审查后于2012年7月20日作出中劳仲案（2012）8号仲裁裁决书认定：1.彭腾书与湖南省中南桥梁安装工程有限公司劳动关系成立；2.湖南省中南桥梁安装工程有限公司支付彭腾书经济补偿金4320元；3.湖南省中南桥梁安装工程有限公司补缴彭腾书在职期间的基本养老保险，其缴费基数和缴费金额以社会保险经办机构核定数额为准；4.驳回彭腾书的其他请求。原告不服此裁决而向该院提起诉讼。原、被告双方在本次审理期间，除原告申请证人尹某甲、姚某出庭作证外，均未向该院提供新的证据。另查明，原告在劳动关系存续期间，双方对劳动作息时间约定不明，被告未按《劳动法》规定为原告安排法定节假日休息，亦未按规定为原告缴纳社会保险费用，但付清原告劳动期间的所有工资。
原判认为：本案系劳动争议纠纷。原告与被告2010年2月25日成立事实劳动关系，至2011年12月24日建设工程完工时劳动关系终止。自双方劳动关系成立，被告应当依法与原告订立劳动合同，约定原告工作职责和工作时间，如因特殊需要，应当与原告协商延长劳动时间的计酬方式，而本案被告既未与原告订立书面劳动合同，在劳动关系成立满一年后也未订立无固定期限劳动合同，违反了我国劳动法和劳动合同法相关规定，自2010年3月25日起原告应当根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，主张要求被告向原告每月支付二倍的工资的权利，截至2012年2月24日止。本案原告2012年5月29日才向劳动仲裁委员会申请仲裁，已违反申请仲裁时效一年的规定。根据原告提出的诉讼请求，第一，原告主张每天工作24小时不休息，不符合客观事实，原告也可以依照《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同，以抵制强迫劳动，但原告仍坚持工作长达22个月直至劳动关系终止，原告除证人尹某甲、姚某的证言外，未向本院提供证明加班事实的证据，且证人尹某甲非被告单位职工，证人姚某因受伤住院，在被告单位工作仅三个月，其证人证言未能客观证明原告工作状况，不足采信，故原告要求被告支付除每日8小时外再延长16小时的加班工资196634元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持；第二，原告要求被告支付周末休息日加班工资40070元和法定休假日的加班工资5363元，同样因原告未向该院提供具体工作记录或考勤日志等加班事实证据，故原告要求被告支付休息日加班工资40070元的诉讼请求，该院不予支持，但被告当庭表示，在劳动关系存续期间，没有给原告安排法定节假日休息或补休，证明原告在法定休假日正常上班，根据我国《劳动法》第四十四条第（三）项规定，被告应当支付原告不低于工资的300%的工资报酬，即5363元（月工资2160元／月计薪天数21.75＊18天＊300%）（2010年2月25日至2011年12月24日共18天法定节假日）；第三，原告要求被告支付未订立劳动合同的双倍工资45360元，根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，被告应当向原告每月支付二倍的工资，但根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，该项请求应当在2011年2月25日之前提出申请，而原告于2012年5月29日才提出仲裁申请，已超过申请仲裁时效，该院不予支持；自2011年2月25日起，被告未与原告订立无固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，被告应当自2011年2月25日起至劳动关系终止之月向原告每月支付二倍的工资，现原告要求被告支付未订立无固定期限的劳动合同双倍工资差额21600的诉讼请求，因原告于2012年5月29日才提出仲裁申请，根据法律规定，只能从2011年5月起算，即被告应当向原告支付自2011年5月至2011年12月未与原告订立无固定期限劳动合同的二倍工资的差额17280元（8个月＊2160元），其余2011年4月之前的已超过时效，该院不予支持；第四，原告要求被告因解除劳动合同应当向原告支付经济补偿和赔偿金共计8640元的诉讼请求，因被告已解除与原告的劳动关系，未按国家规定为原告缴纳社会保险金，违反《劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，符合《劳动合同法》第八十七条规定的情形，该院予以支持。此外，被告应当按照《劳动法》第七十二条之规定给原告缴纳社会保险费，具体数额按社会保险经办部门核准的基数缴纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十四条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告与被告湖南省中南桥梁安装工程有限公司之间劳动关系成立；二、限被告湖南省中南桥梁安装工程有限公司自本判决生效之日起15日内向原告支付法定节假日加班工资5363元；三、限被告湖南省中南桥梁安装工程有限公司自本判决生效之日起15日内向原告支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额17280元；四、限被告湖南省中南桥梁安装工程有限公司自本判决生效之日起15日内向原告支付经济补偿和赔偿金共计8640元；五、限被告湖南省中南桥梁安装工程有限公司自本判决生效之日起15日内为原告缴纳基本养老保险的单位部分的保险费，具体数额由社会保险经办部门核准；六、驳回原告彭腾书要求被告湖南省中南桥梁安装工程有限公司支付延长工作时间加班费196634元、周末加班工资40070元、未签订固定劳动合同双倍工资23760元的诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告湖南省中南桥梁安装工程有限公司负担。
一审宣判后，湖南省中南桥梁安装工程有限公司公司不服，向本院提出上诉称：一、上诉人没有安排被上诉人节假日加班，一审判决节假日加班费无事实依据。被上诉人对加班事实负有举证责任，因其举证不能，应认定没有加班。二、一审判决判定上诉人需向被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资，适用法律错误。一审判决适用《劳动合同法》第八十二条第二款，判定上诉人需向被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资，《劳动合同法》第八十二条第二款指的是应当订立无固定期限劳动合同而没有订立，因而需要支付二倍工资的情形。本案中被上诉人前后只在上诉人处工作22个月，没有哪部法律要求用人单位必须和工作时间这么短的人订立无固定期限劳动合同，所有本案不适用该条款。本案应适用《劳动合同法》第十四条的规定。上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同需支付双倍工资的期间，应当是自用工之日起满一月的次日2010年3月26日，至满一年的前一日2011年2月24日止，2011年2月24日以后就视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，不再支付双倍工资。立法者的意思就是罚一次不罚二次。被上诉人要求付二倍工资的请求因超过仲裁时效被驳回，无需再支付二次双倍工资。三、被上诉人不符合支付经济补偿金的情形。被上诉人工作敷衍，不认真履行职责，擅离职守，违反工作纪律，导致其看守的材料多次被盗，使上诉人蒙受了损失，基于此原因上诉人才将被上诉人解聘。综上，请求二审法院依法改判，撤销一审判决第二、三、四项。
彭腾书答辩称：一、一审法院认为“答辩人在法定休假日正常上班”，判决被答辩人支付答辩人法定休假日加班费5363元是正确的。二、一审法院认为“被答辩人应当支付答辩人自2011年5月至2011年12月未与答辩人订立无固定期限劳动合同的二倍工资的差额部分17280元”是正确的。被答辩人认为本案不能适用《劳动合同法》第八十二条第二款是错误的，被答辩人随意缩小了本条款的适用范围，是在自以为是地对法律条款作限缩解释。并且被答辩人还在上诉状中玩起了罚一不罚二的游戏，意图达到一也不罚、二也不罚的目的，被答辩人钻法律空子是无所不尽其能。三、一审法院认为“被答辩人应当支付答辩人因解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金共8640元”是正确的。被答辩人声称“答辩人严重违反工作纪律造成巨额损失因此被解聘”，关于被答辩人声称的该事实，被答辩人能够轻而易举地提供证据，如果有证据的话，就应该掌握在被答辩人手中，但其没有提供任何证据，说明被答辩人说的不是事实，是信口雌黄。四、一审法院认为“答辩人除每日8小时外再延长16小时加班和周末加班的证据不足”是错误的。为证明以上事实，答辩人提供了证人尹某甲、尹某乙、姚某的证言，证人尹某甲和姚某还出庭证明了以上事实，一审以证人尹某甲非被答辩人单位职工而不采信该证人的证言，是错误的，没有法律依据。一审以证人姚某在被答辩人单位仅上班三个月而不采信该证人的证言，是审查证据错误，认定事实随意。本案经过了仲裁、一审、二审、发回重审，答辩人再也没有精力和金钱去耗了，所以不得不放弃了上诉。综上，恳请二审法院依法支持答辩人在一审时的全部诉讼诉求。
湖南省中南桥梁安装工程有限公司和彭腾书在二审中均没有提交新证据。
经审理，二审查明的案件基本事实与一审判决所认定的一致，本院予以确认。另查明，一审判决书中将当事人的姓名“彭腾书”书写成了“彭滕书”，系笔误，本院在二审中直接予以纠正。
本院认为：本案中，双方当事人对存在劳动关系的事实没有争议。上诉人自2010年2月25日用工之日起即与被上诉人建立了劳动关系，但直至2011年12月24日终止劳动关系，在长达22个月的时间里，上诉人没有与被上诉人订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，自用工之日起满一月的次日2010年3月25日至满一年的前一日2011年2月23日，这11个月时间里上诉人应向被上诉人每月支付二倍工资。自2011年2月24日以后，视为上诉人与被上诉人已订立无固定期限劳动合同。被上诉人于2012年5月29日申请仲裁，要求上诉人支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，属于在劳动关系终止之日起一年的期间内提出仲裁申请，根据法律规定，没有超过仲裁时效。一审判决认为被上诉人应当在2011年2月25日之前提出仲裁申请，其于2012年5月29日才提出仲裁申请，已超过仲裁时效，因而适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，判决上诉人向被上诉人支付2011年5月至2011年12月共8个月未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额17280元，属适用法律错误。但在实体处理上，虽然上诉人理应向被上诉人支付11个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，因被上诉人没有提起上诉，属自行处分权利，本院依法应予准许，同时一审判决支付8个月的二倍工资差额，使被上诉人的法定权益在一定程度上得到了维护，彰显了扶弱扬善的法律精神。故对一审判决的该项判决内容，本院予以维持。上诉人认为不应向被上诉人支付二倍工资差额的上诉理由不成立。被上诉人在一审时提交了三份证人证言，并且其中两位证人还亲自出庭作证，证明被上诉人节假日加班的事实，上诉人也认可只聘请了被上诉人一人看守材料，上诉人在一审庭审中当庭表示，在劳动关系存续期间，没有给被上诉人安排法定节假日休息或补休。以上证明被上诉人法定节假日加班的事实足以认定，一审判决上诉人应向被上诉人支付法定节假日加班工资正确。上诉人认为一审判决节假日加班费无事实依据的上诉理由不成立。上诉人认为被上诉人工作敷衍，不认真履行职责，擅离职守，违反工作纪律，没有提供证据证明。在双方劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，同时因自2011年2月24日以后，视为双方已订立无固定期限劳动合同，上诉人在2011年12月24日单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任，因被上诉人已不要求继续履行劳动合同，故上诉人应依法向被上诉人支付赔偿金，一审判决上诉人应依法向被上诉人支付经济补偿和赔偿金符合法律规定。上诉人认为不应向被上诉人支付经济补偿金的上诉理由亦不成立。综上，上诉人的各项上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖南省中南桥梁安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
审 判 员 杨立平
代理审判员 宋艳云
二〇一四年六月五日
书 记 员 周丽坤
附：本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；