湖北省大悟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂大悟刑初字第00113号
公诉机关湖北省大悟县人民检察院。
被告人马某，货车司机。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于大悟县看守所。
辩护人张科峰，广东卓明律师事务所律师。
湖北省大悟县人民检察院以悟检公诉刑诉（2015）97号起诉书指控被告人马某犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年8月13日向本院提起公诉，本院于当日决定受理，并依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。大悟县人民检察院指派检察员魏红玲出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人张科峰到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经湖北省孝感市中级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。
大悟县人民检察院指控：
2014年10月12日19时许，被告人马某在河南省漯河市经中间人（其妻弟的朋友）介绍，将手机号码为151××××7086货主的标有“COFFEMACHING”英文字母纸箱装载于一辆解放牌蓝色中型厢式货车（车牌号为豫L×××××）里，同其雇请的司机袁某一起沿京港澳高速公路自北向南行驶，欲将车内装载物运往广东省广州市交给手机号为153××××8720的接货人。10月13日4时30分许，马某驾驶的货车停在湖北大悟服务区，被孝感市烟草专卖局鄂北稽查大队实施检查时，查出车内装运的纸箱内有（软）经典“双喜”牌卷烟5850条（117件）、（硬）经典“双喜”牌卷烟1900条（38件）、（硬）“红河”牌卷烟1450条（29件）、（软）“双喜”牌卷烟3750条（75件）、（硬）“白沙”牌卷烟750条（35件）、（软）“玉溪”牌卷烟1000条（20件）、（软）“牡丹”牌卷烟1300条（26件），合计7个品种340件卷烟及卷烟过滤嘴棒20件。马某塞给司机袁某1000余元现金，让袁某逃离，并趁检查人员不备将使用的手机扔掉。经湖北省烟草产品质量监督检查站鉴别检验被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。湖北省烟草专卖局价格认定：（软）经典“双喜”牌卷烟100元／条、（硬）经典“双喜”牌卷烟103.95元／条、（硬）“红河”牌卷烟113元／条、（软）“双喜”牌卷烟60元／条、（硬）“白沙”牌卷烟50元／条、（软）“玉溪”牌卷烟220元／条、（软）“牡丹”牌卷烟70元／条，卷烟价值合计1568050元，卷烟滤嘴棒343.33元／万支，价值8239.92元，合计价值1576289.92元。
公诉机关就指控的事实向法庭提交了物证照片；相关书证；证人袁某、尚某、荆某的证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人马某无视国法，生产、销售伪劣卷烟，其行为构成《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人马某辩称，对起诉书指控的事实没有意见，但指控我犯生产、销售伪劣产品罪不认可，我只构成非法营运，请法庭从轻处理。
辩护人张科峰提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人马某构成生产、销售伪劣产品罪，主要证据不足，定性不当。被告人主观上没有生产、销售涉案物的共同故意；2、被告人明知是假冒卷烟而运输的证据不充分；3、建议本案以非法经营罪定性较为适当；4、被告人在本案中只是提供了运输，在犯罪过程中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；5、本案在运输途中被烟草部门查获，是犯罪未遂。6、请求对被告人依法从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控的事实，被告人马某没有异议，本院予以确认。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、物证。
照片一组。证明2014年10月13日马某驾驶豫L×××××厢式货车内装载的外包装为“COFFEMACHING”英文字母纸箱，被查获时，箱内装有“双喜”牌、“玉溪”牌、“牡丹”牌、“红河”牌等品牌香烟及滤嘴棒的事实。
二、书证
1、扣押清单、押扣决定书。证明：2014年10月14日孝感市公安局治安管理大队扣押马某运输的卷烟硬经典“双喜”1900条、软经典“双喜”5850条、软“双喜”3750条、软“牡丹”1300条、硬“白沙”1750条、硬“红河”1450条、软“玉溪”1000条、卷烟滤嘴棒20件。2014年10月17日于马某妻子处扣押3部手机1个手机卡。
2、案件移送函。证明本案于2014年10月14日由大悟县烟草专卖局依据行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定将马某涉嫌犯罪案件移交孝感市公安局。
3、行政执法卷材料：检查笔录、先行登记保存通知书、抽样笔录、抽样取证物品清单。证明：2014年10月13日4时30分孝感市烟草专卖局鄂北稽查大队接举报于京港澳高速大悟收费站站西500米处对马某驾驶的一辆解放牌豫L×××××中型厢式货车实施检查，查获卷烟和卷烟滤嘴棒，卷烟外面纸箱上显示“COFFEMACHING”字样，中间用带花纹的蓝色塑料袋包裹，里面是整件卷烟。卷烟品种：软经典双喜117件、硬经典双喜38件、硬红河29件、软双喜75件、硬白沙35件、软玉溪20件、软牡丹26件等共七个品种17000条340件，卷烟过滤棒20件。先行登记保存。分品种按照超过20件抽取20条比例抽取样品，再从抽取的样品里每个品种抽取5条作为送武汉烟草质量监督检验站鉴定。
4、电话号码复印件。证明：案发时马某向烟草稽查人员提供的中间人152××××9839、货主151××××7086、广州接货人153××××8720电话号码复印件。上述三个手机号分别为介绍马某运输货物的中间人、货主、接货人。
5、公路车辆通行费复印件3张。证明马某驾驶的车辆于2014年10月12日从河南上高速，从鄂北至小河、从小何至大悟。
6、道路运输经营许可证复印件、行驶证复印件、道路运输从业资格证复印件、驾驶证、身份证复印件、机动车辆信息、转让协议书复印件。证明：马某身份情况及其持有营运证、行驶证、从业资格证，车主为曹满盈，于2014年9月21日以26600元卖给马某。
7、在逃人员登记表、证明材料一份。证明2006年4月22日马某驾驶豫L0789**车在延安市宝塔区杨家湾村销售假冒烟186件（50条／件），被当场查获马某现场逃跑，同年6月8日在河南省漯河市贸易区被漯河公安局抓获，6月26日撤销追逃。
8、常住人口基本信息。证明马某主体身份情况，马某系完全刑事责任能力自然人。
9、手机通话记录。证明：马某号为182××××4673手机于2014年9月23日至10月12日的通话情况。
10、王婷烟草质检证复印件。证明马某被查获卷烟的真伪鉴定鉴定人的合法性。
11、说明材料。由孝感市公安局治安管理警察支队治安管理大队出具的2份说明，一是证明马某案是匿名举报查获的。二是马某所供述的上线市局已在侦办中。
12、滤嘴棒价值说明。证明被查扣滤嘴棒20件，每件12000支，共24万支，每一万支价值343.33元，即共计价值8239.92元。
三、证人证言
1、证人袁某的两次证言。证明①袁某是通过其哥袁建党的战友尚某认识的马某，尚某说马某有辆车跑长途想雇请一名司机，第一次于2014年10月6日左右21时许马某打袁某电话说出车，并在朱庄转盘处接袁某，在车上袁某问马某运的什么货时，马某说是针织品，运往广东。路上马某电话与广东接货人联系，到目的地后马某叫袁某在宾馆休息，自己将车开走与广东接货人一起去卸货。第二次于2014年10月12日晚打袁某电话同样是在朱庄转盘处上车，袁某问马某车上是什么货，马某也说是针织品，也是送广东，沿京港澳高速湖北大悟服务区袁某去洗手间，出来后在车子旁，马某悄悄地说车被查了，并塞了千余元钱叫袁某离开，袁某坐火车回漯河。②马某肯定知道运输的是卷烟，不然当袁问马车上拉的什么时，马某说是针织品。当车被查后，马某表现很恐慌。
2、证人尚某的两次证言。证明：尚某与马某以前是同事关系，马某说一个人跑长途很辛苦，想请个司机，2014年10月7日，尚某就将战友袁建党的弟弟袁某介绍给马某开车。
3、证人荆某（系马某妻子）的证言。证实：赵建国是马某儿子的义父，在解放路开手机店，尚某是马某的战友，是开出租车的。
四、被告人马某的供述与辩解。其供述的事实与起诉书指控的事实基本一致。
五、鉴定意见
1、检验报告。证明马某运输的被查获的双喜、白沙等香烟均系假冒伪劣卷烟。
2、价格认定书。证明马某运输的被查获卷烟硬白沙50元／条、经典双喜（软）100元／条、硬经典双喜103元／条、硬红河113元／条、软玉溪220元／条、软双喜60元／条、软牡丹70元／条。
3、价格认定书、资质认定。证明马某被查获的滤嘴棒价格为343.33元／万支。
针对被告人马某的辩解及辩护人提出的辩护意见，结合本案事实，本院综合评判如下：
关于被告人及其辩护人提出公诉机关指控被告人构成生产、销售伪劣产品罪，证据不足，定性不当，应以非法经营罪定罪较为适当。经查，在案证据被告人的供述及证人袁某的陈述让雇请的司机逃离现场，并将单线联系电话丢弃的事实，能够推定被告人应当知道运送的货物是烟草制品，但在案的证据不能够足以证实被告人知道或者应当知道运送的烟草制品系假冒伪劣产品，故此，公诉机关指控被告人犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不成立，应以非法经营罪对其定罪处罚。被告人马某和辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出被告人马某在运输途中被烟草部门查获是犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人马某在运输途中，被烟草部门查获，系被告人意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出被告人在犯罪过程中起辅助作用，是从犯的辩护意见。经查，被告人马某明知他人在未经烟草专营部门许可非法经营烟草专卖品而为其提供运输，其行为构成非法经营罪的共犯，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人马某明知他人未经烟草专营部门许可，经营烟草专卖品而为其提供运输，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人马某犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不成立。鉴于被告人具有犯罪未遂、系从犯两个减轻处罚情节，本院对其予以减轻处罚。但因被告人犯罪行为属情节特别严重，不属适用缓刑的范围，辩护人提出对被告人适用缓刑的量刑建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2017年4月14日止）。
二、没收被告人马某涉案卷烟及卷烟滤嘴棒，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 毛光荣
审 判 员 付北成
代理审判员 刘建桥
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 柯利琴
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者非法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者非法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。