浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭江民初字第1255号
原告王应贵。
委托代理人陈鹤鸣，浙江百家律师事务所律师。
被告杭州科隆五金工具有限公司,住所地浙江省杭州市江干区九堡镇牛田村一号路。
法定代表人张春莺，副总经理。
被告杭州科隆实业有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九堡镇牛田村一号路。
法定代表人赵祝军，总经理。
上列两被告委托代理人郑舒木、何骏霄，浙江浙杭律师事务所律师。
原告王应贵诉被告杭州科隆五金工具有限公司（以下简称科隆五金公司）劳动争议纠纷一案，原告王应贵于2014年7月23日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员单婧婧独任审判，后转为合议庭审理，于2014年11月7日依法追加杭州科隆实业有限公司（以下简称科隆实业公司）为被告，于2014年9月1日、11月6日、2015年1月4日公开开庭进行了审理。原告王应贵及其委托代理人陈鹤鸣，被告科隆五金公司、科隆实业公司的委托代理人何骏霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王应贵诉称，原告于2003年2月10日，进入科隆五金公司工作，一直在安保部门任门卫，至2014年2月底，连续工作了十一年一个月，但科隆五金公司一直未为原告办理社会保险。且从2012年1月开始门卫由原来两人减为原告一人，双休日、节假日加班，也从不发放加班工资。2014年2月25日，科隆五金公司的出资人同时也是科隆实业公司的法定代表人赵祝军通知原告解除双方之间的劳动关系，但至今未对原告做出任何补偿。庭审中，原告进行了更正：原告于2003年2月10日，进入科隆实业公司工作，但科隆实业公司一直未为原告办理社会保险。故请求：1、依法判令科隆实业公司为原告补交2003年2月10日至2014年2月28日的医疗和养老保险；2、依法判令科隆实业公司支付原告2012年1月至2014年2月双休日加班工资41195.4元（2000÷21.75×224×2）、法定节假日的加班工资7172.4元（2000÷21.75×26×3）；3、依法判令科隆实业公司支付原告经济补偿金23000元（2000×11.5）。
被告科隆五金公司辩称，一、申请仲裁系劳动争议案件的前置程序，本案原告在申请仲裁时系以科隆五金公司、张春莺、赵祝军为被申请人，江干区仲裁委员会对原告的申请不予受理，之后，原告变更了主体，仅以科隆五金公司为被告直接向法院起诉，与劳动争议案件先仲裁后起诉的规则相违背，故应对原告的起诉予以驳回。二、原告与科隆五金公司之间没有建立有劳动关系。原告在2012年1月之前都是与科隆实业公司发生劳动关系，2012年开始，科隆五金公司没有参加企业年检，营业执照系吊销未注销状态，无法正常经营，也无法与原告建立劳动关系，故原告的诉请无事实与法律依据，应予驳回。
被告科隆实业公司辩称，一、原告应先申请劳动仲裁。原告从未以科隆实业公司为被申请人申请劳动仲裁，这与劳动争议案件先仲裁后起诉的规则相违背，故应对原告的起诉予以驳回。二、原告在2011年12月之前确与科隆实业公司建立劳动关系，其后因科隆实业公司厂址搬迁，原告考虑到公司前景，主动提出解除劳动关系，公司的旧址也不再由科隆实业公司经营，而是由一家名为杭州圣康老年康复中心的单位经营。2012年1月至2014年2月，原告都是由杭州圣康老年康复中心发放工资，与科隆实业公司已不存在劳动关系。
原告王应贵为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：
1、胸卡1份、杭州联合农村商业银行股份有限公司银行交易明细1组、杭州银行交易明细1份，拟证明原告与科隆五金公司存在劳动关系，且在安保部门担任门卫一职的事实；
2、劳动争议仲裁申请书、不予受理案件通知书各1份，拟证明原告曾向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁的事；
3、民事裁定书、生效证明各1份，拟证明原告在经仲裁前置程序后，曾以张春莺、赵祝军为被告向法院起诉，后因被告主体不符，原告撤回起诉的事实。
上述证据经庭审质证，两被告对证据1三性均有异议，本院认为，胸卡印有科隆五金的字样，且有部门、岗位、姓名的信息，真实性可予确认，但不能证明原告与科隆五金公司存在劳动关系的事实。两组银行交易明细可证明原告的工资收入情况，对真实性予以确认。两被告对证据2、3的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，本院认为，证据2、3可证明原告欲证明的事实，予以确认。
被告科隆五金公司为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：
科隆实业公司2011年12月工资单、科隆五金公司、科隆实业公司工商登记基本信息各1份，拟证明原告在2011年12月之前系与科隆实业公司建立劳动关系，科隆五金公司从2012年开始经营状态为吊销未注销，故原告也不可能与科隆五金公司建立劳动关系。
上述证据经庭审质证，原告对工资单上2011年12月份的工资为4827元无异议，对签字也确认系其本人所签，且认为工资单上还有一位保安王国强从2012年开始就不再从事门卫一职，门卫只剩下原告一人，对两公司的工商登记基本信息无异议。被告科隆实业公司对该证据均无异议。本院认为，该组证据可以反映2011年12月、2012年1月原告的工资系由科隆实业公司发放，以及两被告工商登记的情况，对真实性予以确认。
被告科隆实业公司未向本院提供证据。
本院依职权调取了以下证据：
杭州银行股份有限公司九堡支行交易明细1份。
原、被告质证后，原告对交易明细没有异议，两被告对真实性无异议，对原告工资打入的对手方身份信息，其中朱丽慧认为其既是科隆实业公司的会计又是杭州圣康老年康复中心的工作人员，汪松琴系杭州圣康老年康复中心的工作人员。本院认为该交易明细可反映以下事实：2013年12月16日、2014年1月16日、2月17日，原告账号为33×××65的卡中分别各有2000元的工资转入，对手方名称为朱丽慧。2014年3月17日，原告上述账号的卡中有2000元的工资转入，对手方名称为汪松琴。本院对该交易明细的真实性予以确认。
综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：
2003年2月10日原告进入科隆实业公司工作，岗位为门卫保安，工资每月以现金形式发放，从2007年5月开始工资每月以打卡形式发放。2011年12月，科隆实业公司厂址搬迁，门卫从原来的两人减少到原告一人。原告24小时负责看门，吃住均在传达室。2012年1月17日，科隆实业公司向原告支付2011年12月工资1625元，2012年1月工资1310元，元旦加班费353元，年终奖1539元。2012年2月至2013年11月，原告的工资每月2000元，以现金形式发放。2013年12月至2014年2月，工资以打卡形式发放，每月2000元。原告与科隆实业公司、科隆五金公司均未签订劳动合同，该两公司也均未为原告缴纳社保。2014年2月25日，科隆实业公司的法定代表人赵祝军告知原告，公司从下个月起要请新的门卫，要求原告工作到2014年2月月底之后无需再继续上班，故原告于2014年2月28日离职。
另查明，科隆五金公司法定代表人为张春莺，住所地为杭州市江干区九堡镇牛田村一号路。营业期限自2002年3月27日至2012年3月36日，经营范围为加工五金工具等，现经营状态为吊销未注销。科隆实业公司法定代表人为赵祝军，住所地、经营范围与科隆五金公司相同，营业期限自2005年12月5日至2025年12月4日，现经营状态为存续。
原告曾以科隆五金公司、张春莺、赵祝军为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2014年6月5日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲不字[2014]第205号不予受理案件通知书。嗣后，原告不服上述通知书，曾以张春莺、赵祝军为被告以劳动争议纠纷为由向本院起诉，后撤诉在案。此后，原告又以科隆五金公司为被告以劳动争议纠纷为由向本院起诉，在审理过程中本院依职权追加科隆实业公司为共同被告。
本院认为，被告科隆五金公司辩称原告以科隆五金公司、张春莺、赵祝军为被申请人申请劳动仲裁，在本案中却变更了主体，仅以科隆五金公司为被告直接向法院起诉，与劳动争议案件先仲裁后起诉的规则相违背，应予驳回。对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，科隆五金公司营业执照处于吊销未注销状态，原告以其为被告起诉并无不当，本院对科隆五金公司的该项辩称不予采纳。被告科隆实业公司辩称原告从未以科隆实业公司为被申请人申请劳动仲裁，故对科隆实业公司的起诉应先经仲裁前置程序。对此本院认为，经本院审理查明，两被告的住所地、经营范围均相同，系关联公司，且科隆五金公司给原告发放胸卡，又由科隆实业公司给原告发放工资，两被告的管理实有混乱之处，故追加科隆实业公司为本案的被告有利于事实的查明与责任的承担，根据《解释（三）》第六条规定，对被告科隆实业公司的辩称本院不予采纳。被告科隆五金公司辩称与原告之间不存在劳动关系，被告科隆实业公司辩称2011年12月之前原告与科隆实业公司确实存在劳动关系，之后因科隆实业公司厂址搬迁，旧址由一家名为杭州圣康老年康复中心的单位经营，故2012年1月至2014年2月原告与科隆实业公司已不存在劳动关系。对此本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，原告自2003年2月10日至2014年2月28日均在科隆实业公司工作，为科隆实业公司从事门卫安保工作，接受科隆实业公司的指派，从事科隆实业公司安排的任务，且从本院查明的事实来看，2013年12月至2014年2月，原告的工资系由科隆实业公司的会计朱丽慧发放，该事实也与科隆实业公司辩称的2012年起双方已不存在劳动关系相矛盾，故本院认定，2003年2月10日至2014年2月28日，双方建立有劳动关系。故对被告科隆五金公司的辩称本院予以采纳，对被告科隆实业公司的辩称本院不予采纳。关于原告的入职时间，科隆实业公司作为用人单位，应当自用工之日起建立职工名册，但科隆实业公司未提交相关名册，其应承担举证不利的后果，故原告主张其于2003年2月10日起2014年2月28日期间与科隆实业公司存在劳动关系，本院予以支持。
为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。原告工作期间科隆实业公司未为其缴纳社会保险，科隆实业公司应为原告补缴2003年2月10日至2014年2月28日的养老、医疗保险。故对原告提出的要求科隆实业公司补缴上述时间段的养老、医疗保险的诉讼请求，本院予以支持。
关于原告主张的2012年1月至2014年2月双休日加班工资、法定节假日加班工资一项。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告系全天24小时吃住在单位传达室的门卫，传达室中有配备必要的休息设施，且原告并未就双休日、法定节假日存在加班的事实提供任何证据证明，也未提供证据证明科隆实业公司掌握加班事实存在的证据但不提供，其应承担举证不利的后果，故原告主张2012年1月至2014年2月双休日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张经济补偿金一项。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，科隆实业公司以公司要请新的保安为由，解除双方之间的劳动关系，该理由并非《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故科隆实业公司的行为属违法解除劳动合同，原告有权要求科隆实业公司支付赔偿金。原告在本案起诉时的诉讼请求为要求科隆实业公司支付经济补偿金，本院就经济补偿金与赔偿金的问题向原告进行了释明，原告仍表示要求科隆实业公司支付经济补偿金，本院予以准许。根据原告在科隆实业公司的工作年限，科隆实业公司应向原告支付的经济补偿金为11个半月的工资。关于原告的工资标准，科隆实业公司作为用人单位应当提供证据证明，但科隆实业公司未提交相关证据，应承担举证不利的后果，原告主张其离职前12个月的平均工资为2000元，本院予以支持。经计算，科隆实业公司应支付原告经济补偿金23000元。故对原告提出的要求科隆实业公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、第六条、第九条之规定，判决如下：
一、被告杭州科隆实业有限公司支付原告王应贵经济补偿金人民币23000元，于本判决生效之日起十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、被告杭州科隆实业有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告王应贵补缴2003年2月10日至2014年2月28日的养老、医疗保险(具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由个人自行缴纳。
三、驳回原告王应贵的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10元，由被告杭州科隆实业有限公司负担。被告杭州科隆实业有限公司应负担的案件受理费应在本判决生效之日起三日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 叶文军
代理审判员 单婧婧
人民陪审员 徐媛媛
二〇一五年一月十九日
书 记 员 卢方舟