湖南省岳阳市君山区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0611民初370号原告：武汉鑫金川商贸有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区白沙洲大道188号烽火装饰材料大市场服务区一层F15栋1-2号。法定代表人：陶恒金，执行董事。委托诉讼代理人：刘护生，男，1953年3月17日出生，汉族，住湖南省华容县，系该公司职员。被告：武汉裕佳德劳务有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲镇曲背湖村。法定代表人：朱世祥，执行董事兼总经理。原告武汉鑫金川商贸有限公司（以下简称：鑫金川公司）与被告武汉裕佳德劳务有限公司（以下简称：裕佳德公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。原告鑫金川公司的法定代表人陶恒金及委托代理人刘护生到庭参加诉讼。被告裕佳德公司无正当理由，未指派人员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年6月28日原告鑫金川公司就岳阳市××山区挂口的岳阳亚龙置业有限公司洞庭国际迪亚庄园24、25号楼脚手架工程的钢管等配件的用量及工程价格申请进行鉴定或审计核定。本院依法通知原、被告到庭办理选定鉴定机构，被告无正当理由多次拒不到庭。经本院通知后，2017年11月27日被告法定代表人朱世祥短信回复，鉴定事宜由法院处理。2017年11月28日本院依法定程序委托岳阳三权价格评估咨询有限公司进行价格评估等事务。2017年12月22日该评估单位作出岳三权评字【2017】082号价格评估结论书。2018年1月24日该评估单位作出岳三权评字【2018】001号估价说明函。2018年2月2日本院邮寄送达及短信方式向被告送达了价格评估报告书、估价说明函、变更诉讼请求申请书、传票，被告裕佳德公司逾期未对价格评估报告书等提出异议。鑫金川公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款30万元，并承担25%的延期发放工资赔偿款每月2767元；2、判令被告赔偿原告窝工损失每月11.15万元；3、判令被告承担本案的一切诉讼费用。2017年12月30日原告变更诉讼请求为：1、工程款以评估报告为准（按283619.31元计算）；2、窝工损失变更为按每月4.4万元赔偿（从2016年6月21日期计算21个月共计92.4万元）；3、延期发放工资赔偿款变更为自停工之日起每月按工程量总价款的2%计息（工程总价款按283619.31元计算21个月共计119120元）；4、放弃原口头申请给予材料租金的赔偿；5、判决终止本案合同后所属材料拆回不另计任何费用；6、被告承担本案的全部诉讼费用（变更后各项损失共计1326739.31元）。事实与理由：2016年3月2日被告将位于岳阳市××山区挂口的岳阳亚龙置业有限公司洞庭国际迪亚庄园24、25号楼的脚手架工程承包给原告，并签订施工合同。合同约定了工程名称、施工地点及按建筑面积以每平方米39元计价，工程总价款74.1万元，约定工期为240天。如被告的原因引起的停工或超期，由被告赔偿原告日5‰的窝工损失。工程施工至第二层时支付10%的工程款，否则被告承担每日3‰的工程增补款。由于本工程施工是下难上易，应按高度折合计算工程量。合同签订后至2016年6月21日前原告搭建脚手架至3层，1层有5.6米、2层为3.3米，基础承台为1.2米，国家商住房的标准层高为3米，所以原告已搭设工程高度折合国家标准层高应计算为3层的建筑面积。现原告已完成折合面积为7700㎡，按完成的工程量来计算，被告应付工程款30.03万元。自2016年6月21日原告接被告停工通知至今，被告没有支付分文。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国劳动法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，特向贵院提起民事诉讼，恳请法院判如所请。裕佳德公司法定代表人朱世祥短信回复、电话答辩的方式辩称，1、钢管脚手架承包合同跟被告无关；2、被告法定代表人朱世祥在去年去过君山，黄继斌不见面、不接电话，法院交个方法给被告如何联系黄继斌；3、开庭日被告没有派人来，因为这件事情的处理要被告与黄继斌及相关单位联系处理后，才能处理好原告这件事。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）原告提交如下证据：1、原告的营业执照、资质证书，拟证明原告的执业资格；2、管理人员的证明、朱世祥的领条2张，拟证明被告法定代表人朱世祥在建设方曾领取工程款项；3、照片，拟证明涉案工程脚手架已搭建的程度；4、2016年5月19日朱世祥出具外脚手架进场时间的证明，拟证明原告于2016年4月5日入场，也是原告的合同计算依据；5、工程设计图纸及监利县设计院的证明，拟证明涉案工程建设主体的设计高度和建筑面积；6、岳阳市发展钢管租赁部的结算单、建设器材设备租赁合同，拟证明原告工程所用钢管材料及应付租金的情况；7、2016年4月18日朱世祥出具的证明，拟证明原告在承台搭建脚手架后回填土时，施工掩埋钢管的损失情况；8、脚手架工程承包合同，拟证明原、被告有脚手架工程承包合同关系；9、《价格评估结论书》及鉴定收据，拟证明原告已实际发生的工程量及开支鉴定费的情况。10、庭审中原告自认，被告在工程停工后已支付给原告工程款1万元。（二）被告未到庭发表质证意见，亦未在举证期间以及价格评估异议期间内向本院提交任何证据材料。（三）本院认证如下：原告提交的证据1、3、5、8、9具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据2属于证人证言，因证人未到庭，本院无法核实其真实性，故对该份管理人员证明不予采信。对于朱世祥的领条，其仅证实朱世祥收取了案外人的款项，并非原、被告之间的收款往来，因被告未到庭且无原件核对，即真实性、关联性存疑，故对领条2张不予采信。证据4拟证明事项，本院另电话询问被告法定代表人朱世祥，其证实原告从事该工程脚手架施工的事实，结合脚手架承包合同记载的时间2016年3月2日作为参考，本院认为该证据的拟证事实属实，即确认2016年4月5日为原告入场施工时间。证据7足以说明原告入场施工的事实，本院予以采信。关于钢管掩埋的损失，原告无诉请，所以本院不予核定。证据10系原告自认，有利于被告，故本院予以确认。经审理查明，2016年3月2日原、被告签订一份《脚手架工程承包合同》，以被告为甲方即发包方，原告为乙方即承包方。合同约定工程名称为岳阳市亚龙置业有限公司洞庭国际迪亚庄园24、25栋楼脚手架搭拆工程，工程地点在岳阳市××山区挂口。合同第二部分“承包范围及要求”约定：1、原告包搭、拆建筑主体±0.000以上外围脚手架、提供±0.000以上第三层的内架供被告使用，内架不提供粉刷装修使用，提供安全网及安全网悬挂、负责对本工程搭设外脚手架所用钢管油漆及涂刷。5、所有进场材料均应满足安全施工规范的要求，本工程外架为悬挑式脚手架，原告提供外脚手架所用悬挑工字钢及钢丝绳。第三部分“承包价格及结算方式”：1、被告将洞庭国际24、25号楼建筑主体±0.000以上外围脚手架的搭拆，按建筑面积以每平方米39元价格承包给原告，具体以建筑设计施工图面积为准，变更及扩建工程面积，按脚手架合同承包价格支付给原告作为工程增补款。2、付款方式：±0.000以上至第二层脚手架搭设完工，被告按总工程量10%支付工程进度款给原告；工程主体结构封顶被告按已完成结构工程量30%支付工程进度款给原告，工程主体外围脚手架开始拆除前被告按总工程造价的40%支付工程进度款给原告，其余尾款待外架拆除完工后三个月内付清。原告不提供税票，如被告未按期付款则被告按总工程造价款日千分之三支付给原告作为工程增补款。第四部分“工程期限”：开工日期以被告进场通知书为准，总工期为240天。因被告原因及其他原因造成的工程停工或超出的工期，被告按脚手架总工程造价的日千分之五支付给原告作为工程增补款。第七条“违约责任”：因被告原因不能履行合同的，造成停工拆架而影响的一切损失由被告承担。原告因人工或材料不足而影响工期的一切损失由原告承担。由此所引发的经济纠纷，由双方协商解决，或由承包方所在地法院协调处理。双方另对合同相关事务进行了约定。工程设计图纸记载：（1）岳阳市亚龙置业有限公司洞庭国际地亚庄园24号楼地上2层为商场，商业网点建筑面积2873.48平方米，3至10层为住房，住宅建筑面积6012.14平方米，建筑高度33.7米，共10层，总建筑面积8886.12平方米。（2）岳阳市亚龙置业有限公司洞庭国际地亚庄园25号楼地上2层为商场，商业网点建筑面积1576.22平方米，3至16层为住房，住宅建筑面积8368.36平方米，建筑高度51.10米，共16层，总建筑面积9944.58平方米。两栋楼合计总建筑面积为18830.7平方米，合同总价应为734397.3元（18830.7平方米×39元）。签订上述合同后，原告于2016年4月5日入场施工。原告分别从湖北武汉自行转运，以及从岳阳开发区发展架管出租部租赁钢管、顶托、工字钢等运至合同约定的施工地点。2016年4月20日原告与岳阳开发区发展架管出租部签订《建设器材设备租赁合同》，对租赁的钢管等配件的价格、运费等进行了约定。双方结算至2016年7月31日止，并出具了结算清单，清单记载最后的出租钢管等脚手架配件业务为2016年6月22日止。结合出租清单及原告的陈述、以及被告的电话回复停工的事实，本院确认该工程自2016年6月21日起停工待建至今。原告实际施工天数为77天。庭审中，原告自认被告在工程停工后已支付工程款1万元。现被告至今未恢复施工，亦未向原告支付剩余工程款项。2017年12月22日岳阳市三权价格评估咨询有限公司作出岳三权评字【2017】082号《价格评估结论书》，评估意见为：按施工图记载的建筑面积计算的脚手架租赁价格为196850.16元，建筑面积合计按5047.44平方米计算（占总工程建筑面积的26.8%）；按实际使用脚手架的数量，把基础承台与第一层商铺建筑面积进行折算后的脚手架租赁价格为283619.31元，建筑面积合计按7272.29平方米计算。《估价说明函》中记载，涉案工程因钢管进出场地的变化并非固定，无法计算实际钢管数量。原告支付评估鉴定费5000元。另查明，（1）原告鑫金川公司具有建筑业企业资质证书，授权资质等级：脚手架搭设作业分包壹级、钢筋作业分包壹级、砌筑作业分包壹级、水暖电安装作业分包不分等级、抹灰作业分包不分等级。营业执照注明的经营范围：预包装食品零售、建筑劳务分包、建筑工程设计及技术咨询、建筑材料、五金交电、日用品批发兼零售、展览展示服务、企业营销策划（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。（2）被告裕佳德公司营业执照注明的经营范围：建筑劳务作业分包、建筑工程、土石方工程、园林绿化工程、市政工程、地基与基础工程、防水工程、防腐保温工程、装饰装璜工程、道路工程、钢结构工程施工、水电安装、管道安装（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。本院认为，合法的民事权利、义务关系应受法律保护。本案涉及建筑行业管理，法律规定未经审批不得从业。经查原、被告均有建筑劳务作业分包及原告有脚手架搭设作业分包等施工资质，被告另具有建筑工程等施工资格，即原、被告承包行为符合建筑行业施工管理规范。原、被告订立合同后已实际部分履行。被告提出其与原告承包合同无关联，但被告未向本院提交证据予以证实，被告应承担举证不能的法律后果。依据上述分析，原、被告签订的《脚手架工程承包合同》合法有效。承包合同约定施工期为240天，但目前涉案工程无期限停工，被告对复工时间无具体明确的期限告知，原告的合同目的已无法实现，被告已出现履行不能的违约情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，原告享有解除合同的权利。现原告诉请终止合同即行使解除合同权利，不违反法律禁止性规定，本院应予以支持。关于合同实际履行后的工程量计价。根据合同约定，原告外围脚手架搭拆面积按建筑实际施工图面积为准，以每平米39元的单价计算价格。经评估确定，按建筑设计施工图面积计算，现原告的实际施工后的工程价格为196850.16元。按约定优先原则，应以建筑设计施工图的面积计价，故本案工程量计价为196850.16元。原告自认被告已支付1万元，在应付款中予以扣减，即合同实际应付价款为186850.16元。对原告主张按层高折算建筑面积后计价，再由被告支付工程款的主张不予支持。关于违约损失等诉请的认定处理。原告诉请由被告按工程量总价款的2%计息的方法，计算延期发放工资赔偿款11.91万元的主张，无合同约定也无法律规定，本院不予支持。原告诉请计算工程停工期间的窝工损失，其目的在于主张合同违约损失，即原告要求计算违约金损失。合同约定按脚手架总工程造价的日5‰支付给原告工程增补款即268.055万元（734397.3元×0.005×365天×2）。诉讼中，原告变更诉请主张按日2‰支付工程增补款即92.4万元（4.4万×21月）。审理过程中，被告电话、短信回复本院认为，钢管租金合同跟被告无关，停工后被告要原告退钢管减少损失原告不同意，且原告直接与建设单位联系施工不认可被告。现在反要跟被告算损失没有理由。被告该意见实为对原告违约金的异议。现涉案工程实际完成总工程建筑面积的26.8%。原告施工的范围仅为钢管搭拆劳务工程，属于建筑主体的附属工程，原告的工程进度伴随主体施工而进行，现因主体工程停工至今，附属工程停工待建，原告应当知道被告逾期履行合同的客观原因是多方面的，并非被告不愿意履行，确系主体工程无法推进停工所致。其次，原告实际施工仅77天后停工，约定工期240天早已届满，主体工程长期停工待建，原告的合同目的已不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，原告可在约定工期届满前、后采取合理措施，即减租、拆除钢管待建以及解除合同，以防止损失的扩大。从现有证据来看，原告未采取适当措施防止损失扩大。约定工期已过后，原告停工续租钢管等费用开支系扩大部分的损失，应由原告自行承担。本案窝工时间应以约定工期为基础，扣除实际施工期77天后再行计算即163天（240天-77天），原告主张按脚手架总工程造价的日2‰的计算损失，不违反法律规定，本院予以确认。本院从当事人的过错程度、合同履行情况、违约金计算标准、原告减损措施等综合各方面因素分析认为，原告的违约金请求过高，应予适当调整，故本案的违约损失为239413元（734397.3元×0.002×163天）。关于原告放弃材料赔偿的诉请，系原告对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。关于原告请求判决终止合同后所属一切材料拆回不另计任何费用的主张，实为解除合同后拆卸、转运钢管配件的费用负担问题。依据约定，被告应承担合同不能履行后原告拆除钢管的费用，但原告诉请无具体的金额，且书面表述不另计任何拆除费用，该主张实为自行承担的表述，系原告对自己权利的处分，不违反法律规定，故本院予以确认。上述事项均为原告放弃权利，故本院不作判决表述。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告武汉鑫金川商贸有限公司与被告武汉裕佳德劳务有限公司于2016年3月2日签订的《脚手架工程承包合同》；二、被告武汉裕佳德劳务有限公司支付原告武汉鑫金川商贸有限公司劳务工程款186850.16元，此款限被告武汉裕佳德劳务有限公司在本判决生效后十日内一次性付清；三、被告武汉裕佳德劳务有限公司支付原告武汉鑫金川商贸有限公司违约金239413元，此款限被告武汉裕佳德劳务有限公司在本判决生效后十日内一次性付清；四、驳回原告武汉鑫金川商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16740元，由被告武汉裕佳德劳务有限公司负担5378元，原告武汉鑫金川商贸有限公司负担11362元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  张文谦审 判 员  赵津港人民陪审员  纪介一二〇一八年四月三日书 记 员  宋 仪附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。执行款支付账号全称：岳阳市君山区人民法院履行款专户账号：43×××25-000001开户行：中国建设银行股份有限公司岳阳东茅岭支行