广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10623号
上诉人（原审原告）：曾本。
委托代理人：王远芳，广东汇俊律师事务所律师。
委托代理人：苏怡，广东汇俊律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺恒宝饰物有限公司。
法定代表人：邱应杰，该公司总经理。
委托代理人：曾少萍。
上诉人曾本因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曾本一审诉讼请求：1、确认原告与被告于1999年1月12日至2016年7月31日存在劳动关系；2、判令被告向原告支付未休年假工资15986.76元；3、判令被告向原告支付经济赔偿金173856元；4、诉讼费由被告承担。
广州市番禺恒宝饰物有限公司辩称：1、确认双方劳动关系存续期间为2000年1月1日至2016年7月31日；2、原告工龄为16年，年休假为10天，已安排年休假9天，只需支付1天未休年休假工资；3、原告严重违反单位规章制度，无需支付经济赔偿金。
原审法院经审理认为：本案系劳动争议纠纷，劳动者、用人单位的合法权益均受法律保护。
关于劳动关系存续期间。原告在庭审中陈述称，被告公司成立于1999年1月12日，被告成立时，原告已经在被告处上班。原告无提供相应证据。被告则确认公司成立于1999年1月12日，称原告是2000年1月1日才到被告公司处上班。被告提供自2000年1月开始为原告缴纳社保的《社保缴费历史明细表》。据此，原审法院确认原告与被告2000年1月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系，不确认双方1999年1月12日至1999年12月31日期间存在劳动关系。
关于年休假工资问题。根据原审法院确认的劳动关系存续期间，原告在2015年应享有10天年休假，2016年应享有5天年休假。此外，原、被告确认原告工资为7244元/月。庭审中，经核实，双方确认被告于2016年已安排原告休2015年的年休假共9天（还余1天未休），确认原告2016年的5天年假未休，确认被告共应支付原告未休年假6天的工资3996.69元。
关于经济补偿金。原告称，其于2016年7月27日以回香港取身份证、回乡证为由，向被告人事部门申请休年假两天即2016年7月28日、29日，后因公民身份证失效，需办理回乡证才可返回大陆，直至2016年9月7日回到被告公司处，方得知被告已于2016年8月12日作出《通告》，按原告自动离职于2016年7月31日解除劳动关系。原告提供了年假请假单，证实请假至2016年7月29日并注明了请假事由。原告称休假前已电话告知被告公司法定代表人，若有延误，等回到公司再补办请假手续，但被告法定代表人无明确回复。原告对此不能提供证据。原告在香港期间也多次通过电话向被告法定代表人请假，但被告法定代表人无明确回复。原告对此不能提供证据。直至2016年8月10日，原告通过手机短信向被告法定代表人请假，但仍未得到回复。原告提供2016年8月10日手机短信相应截图。但是，该短信发送对像是谁、对方有否收到该信息均不能证实。原告亦未就其为何向被告法定代表人请假，而不向被告的人事部门请假作出合理解释。被告则称，被告法定代表人年纪大，常年在国外，是否会使用手机发送短信都不清楚。原告自2016年7月28日向公司请假后直至劳动仲裁、人民法院开庭，被告均未见到原告本人。被告曾多次打电话给原告，但无法联系或提示关机，被告遂于2016年8月12日根据《厂规细则》作出《通告》，自2016年7月31日（31日为周日）起按原告自动离职解除与原告的劳动关系，该《通告》已向原告送达。原审法院认为，原告因公民身份证失效不能按时返回被告处，属于原告、被告均未预见，且无法控制和改变的客观事实，但原告须采取电话或书面或其他有效方式向被告履行告知说明义务。现原告提供的证据不足以证实其已有效履行了该必要的告知说明义务。原审法院据此认为原告存在过错。被告在不知情的前提下，在尝试联系原告未果后，根据《厂规细则》按原告自动离职解除劳动关系，并无不妥。故被告不属于违法解除劳动合同。原告请求被告支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。
双方均确认不可能继续履行劳动合同。经调解不成，原审法院依法判决。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告曾本与被告广州市番禺恒宝饰物有限公司2000年1月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系；二、被告广州市番禺恒宝饰物有限公司应于本判决发生法律效力起十日内，向原告曾本一次性支付未休年休假工资3996.69元；三、驳回原告曾本其他诉讼请求。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元由原告曾本及被告广州市番禺恒宝饰物有限公司各负担5元。
判后，曾本不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、确认上诉人与被上诉人从1992年5月5日至2016年7月31日存在劳动关系；2、判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金173856元；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院单凭社保缴费记录认定劳动关系开始的时间属于事实认定不清、法律适用错误。上诉人于1992年5月5日进入被上诉人的关联公司番禺恒艺饰物有限公司工作，1999年1月12日开始被安排到被上诉人处工作，因此，上诉人的在番禺恒艺饰物有限公司的工作年限应合并计算在被上诉人处，上诉人在被上诉人处的工作年限共计为24年2个月。被上诉人应当对劳动合同关系开始的时间承担举证责任。根据《劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被上诉人无法提供证据证明双方劳动关系开始的期间，应当承担不利后果。二、上诉人因居民身份证失效而无法返回公司上班，是上诉人无法预见，而被上诉人能够预见的事实。在上诉人如实履行了请假义务的情况下，被上诉人仍以无故旷工为由辞退上诉人，属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金173856元。一审法院在有确切证据证明上诉人已经依照相关规定向其法定代表人请假的情况下，仍认定上诉人没有履行告知义务存在过错，属于事实认定不清。
广州市番禺恒宝饰物有限公司答辩称：一、请求法院驳回上诉人的无理的诉求。被上诉人与番禺恒艺饰物有限公司是两家不同的公司，两公司的法人也不同；上诉人未能举证证明得到公司批准请假，按照公司规章制度规定旷工3天视为自动离职，视为自动解除劳动关系。二、关于本案上诉费负担问题，尊重法院判决。
本院经审理查明：2016年12月6日，曾本向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认申请人与被申请人在1992年5月5日至2016年7月31日期间存在劳动关系；二、裁决被申请人支付申请人2015年1月1日至2016年7月31日未休年休假工资13240.5元；三、被申请人支付违法解雇劳动合同的赔偿金177208.8元。该仲裁委员会于2017年2月8日作出穗劳人仲案〔2016〕5716号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人2000年1月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人支付申请人应休未休年休假工资4663元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。曾本对该裁决不服，向原审法院起诉。广州市番禺恒宝饰物有限公司未对裁决提起诉讼。
在本案一审中，双方当事人对广东省广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案〔2016〕5716号仲裁裁决书查明的事实均无异议。该仲裁裁决书查明事实如下：申请人原为被申请人员工，工作岗位为倒模部主管。双方已签订无固定期限劳动合同，起始时间为2007年12月15日。申请人2015年已休年休假5天，2016年7月27日-7月29日休年休假3天。申请人从2016年8月1日起未回被申请人处正常上班。申请人2015年7月-2016年6月期间扣除加班工资后的月平均工资为7244元（税前工资总额95289元-加班工资总额8364.14元）。被申请人张贴《通告》：申请人从2016年8月1日至今旷工超过3天，根据《恒宝饰物有限公司厂规细则》第七条考勤制度第4款规定作自动离职处理。《恒宝饰物有限公司厂规细则》第六条考勤制度第1款规定，事假需事前征得直属上司或厂负责人批准，否则作旷工计；第4款规定，旷工两天或以上者当自动离职处理。
双方对申请人入职时间、应休年休假天数、是否旷工等存在争议。申请人主张，1992年入职番禺恒艺饰物有限公司，并与恒艺公司签订了劳动合同，1999年1月12日入职被申请人；申请人2015年、2016年应休年休假应该都是15天；申请人2016年7月28日开始请假两天，当天申请人入境香港，8月8日领取香港身份证，9月6日领取回乡证，9月7日回到公司被告知已经被解雇。申请人2016年8月后未回上班属于是无法意料的情形，申请人与被申请人法定代表人邱应杰有短信请假，告知请假事由，但没有邱应杰回复，申请人不属于没有请假故意旷工的情况，所以被申请人解除劳动合同的理由不能成立。申请人没有看到过《恒宝饰物有限公司厂规细则》。申请人提供证据：1.劳动合同（复印件)；2.2015年5月-2016年6月的工资单、倒模在职员工工资表(复印件)；3.银行流水（复印件)；4.请假条（复印件）;5.前往港澳通行证材料（复印件）6、通知（复印件)；7.聊天记录（复印件)；8.社保历史明细（复印件)；9.工商信息（打印件)。当庭提供证据1-3、5、8的原件予以核对。被申请人质证意见：确认证据1、4、6的真实性、合法性、关联性；确认证据2中2015年5月-2016年6月的工资单的真实性、合法性、关联性，不确认倒模部在职员工的工资表的真实性、合法性、关联性，理由没有公司签名或盖章，不是被申请人公司制作的；不确认证据3的真实性、合法性、关联性；不确认证据5的真实性、合法性、关联性，理由没有见过；不确认证据7的真实性、合法性、关联性，理由都是申请人在说没有看到邱生说话的内容；确认证据8中公司是从2001年7月为申请人购买社保的，确认其真实性、合法性、关联性；不确认证据9的真实性、合法性、关联性，理由恒艺法人代表是黄连稳，直至2000年恒艺注销。
被申请人主张，申请人2001年7月1日入职被申请人;申请人2015年、2016年应休年休假都是5天；2016年8月1日申请人没有回来上班，根据公司的规章制度旷工3天视为自动解除，2016年8月12日公司作出自动解除通告。公司2016年8月以后联系不到申请人。公司在公告栏张贴厂规细则，申请人也看过。被申请人提供证据：1.营业执照（复印件)；2.年休单（复印件)；3.春节休假通知（复印件)；4.厂规细则（复印件)；5.通告（复印件)；6.EMS快递单（复印件）。申请人质证意见：确认证据1的真实性、合法性、关联性；确认证据2的真实性、合法性、关联性，可以明确申请人是回香港拿回乡证请假并非旷工；不确认证据3的真实性、合法性、关联性，理由无原件且与本案无关；不确认证据4的真实性、合法性、关联性，理由无原件且没有申请人阅读确认；确认证据5的真实性，不确认合法性、关联性，理由申请人并非旷工，是因特殊原因请假；不确认证据6的真实性、合法性、关联性，理由是没有收到，签收人也非本人签收。
本院另查明，在二审庭审中，双方当事人表示在一审中确认上诉人应休未休年休假为6天，上诉人离职前12个月的平均工资为7244元/月。
在二审庭审中，双方当事人均确认上诉人于2016年9月7日回到公司后，被上诉人的代理人曾少萍口头告知上诉人被解除劳动关系的消息。
二审中，上诉人提交了以下证据：证据1、莫慧玲的《证人证言》一份；证据2、《终止劳动合同协议书》补充协议；证据3、《离职证明》；证据4、《协商解决方案》。上诉人提交证据1-3拟证明上诉人在被上诉人处工作的工龄为24年。证据4拟证明一审中被上诉人陈述上诉人的入职时间是错误的、虚假的，侧面证明上诉人的确是于1992年5月5日入职的。被上诉人质证称，对于证据1，我方不同意该证人的陈述，番禺恒艺饰物有限公司与被上诉人是不同的公司，上诉人没有证据证明两家公司是同一家公司，同一个老板。对于证据2、证据3的真实性、合法性、关联性没有异议。对于证据4，我方没有见过，不确认该份证据的真实性、合法性、关联性和证明作用。
本院认为：上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
关于未休年休假工资问题，双方当事人在一审中确认上诉人应休未休年休假为6天，故一审判决被上诉人应向上诉人支付未休年休假工资3996.69元，并无不当，一审判决第二项应予以维持。
关于劳动关系的存续时间问题。双方当事人对劳动关系截止至2016年7月31日均无异议，本院对此予以确认。关于劳动关系的起算时间，双方当事人各执一词。上诉人主张其于1992年5月5日入职番禺恒艺饰物有限公司，该公司与被上诉人是关联公司，故上诉人自1992年5月5日起与被上诉人存在劳动关系。被上诉人主张其于2000年1月开始为上诉人缴纳社保，上诉人是2000年1月1日入职其公司，故双方自2000年1月1日建立劳动关系。本院认为，上诉人提供的证据不足以证明上诉人于1992年5月5日入职番禺恒艺饰物有限公司，也不足以证明被上诉人与番禺恒艺饰物有限公司是关联公司。且被上诉人于1999年1月12日成立，被上诉人自该日起才具有劳动合同法规定的用人单位主体资格，因此，上诉人主张自1992年5月5日起与被上诉人存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册查备”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人作为用人单位，对上诉人的入职时间负有举证责任，但被上诉人未能提供职工名册、员工入职登记表、劳动合同等属于用人单位掌握的资料证明上诉人的入职时间，被上诉人提供的《社保缴费历史明细表》只能证明被上诉人于2000年1月开始为上诉人缴纳社保，但不足以证明上诉人在2000年1月1日入职被上诉人，被上诉人应承担举证不能的法律后果。此外，被上诉人在仲裁时主张上诉人于2001年7月1日入职，在本案诉讼中又主张上诉人于2000年1月1日入职，被上诉人对上诉人的入职时间陈述前后不一致，本院对被上诉人主张的入职时间不予采纳。鉴于被上诉人于1999年1月12日成立，本院认定上诉人与被上诉人自1999年1月12日起存在劳动关系。原审认定的劳动关系起算时间欠妥，本院予以纠正。综上，本院认定双方当事人自1999年1月12日起至2016年7月31日存在劳动关系。
关于解除劳动关系的性质问题。双方当事人对解除劳动关系的性质及原因各执一词。上诉人主张由于其赴港办理香港居民身份证及回乡证，因客观原因无法及时回被上诉人处上班，但期间已与被上诉人电话及短信沟通、请假，不应视为旷工，被上诉人与其解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，但上诉人提供的短信，只能反映上诉人向被上诉人法人反映办理香港居民身份证及回乡证的情况，不足以证明其期满后续假获得公司批准。被上诉人主张上诉人于2016年7月29日请假期满后，未按规定办理请假手续，也未回公司上班，已构成旷工，被上诉人依据《厂规细则》对上诉人按自动离职处理，被上诉人属于合法解除双方的劳动关系，但被上诉人作为用人单位对上诉人负有管理义务，被上诉人未能举证证明其在上诉人事假期满后已催告上诉人上班，上诉人构成无故旷工，也未能举证证明被上诉人已将解除劳动合同的通知有效送达上诉人。鉴于双方当事人对解除劳动关系的原因各执一词，双方均未提供充分证据证明上诉人的离职原因，本院视为被上诉人提出且经协商一致解除劳动合同，被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。上诉人主张被上诉人向其支付解除劳动关系的赔偿金，依据不足，本院不予采纳。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。如前所述，本院认定上诉人与被上诉人自1999年1月12日起至2016年7月31日存在劳动关系，且上诉人提供的证据不足以证明上诉人于1992年5月5日入职番禺恒艺饰物有限公司，也不足以证明被上诉人与番禺恒艺饰物有限公司是关联公司，因此，经济补偿金按上诉人在被上诉人处的工作年限（17年6个月）计算。双方当事人确认上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资为7244元/月，本院对此予以确认。因此，被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金为130392元（即7244元/月×18个月）。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正；上诉人上诉理由充分的，本院予以支持，理由不足的，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初1136号民事判决第二项、第三项及对案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初1136号民事判决第一项为：上诉人曾本与被上诉人广州市番禺恒宝饰物有限公司在1999年1月12日至2016年7月31日期间存在劳动关系。
三、被上诉人广州市番禺恒宝饰物有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人曾本解除劳动关系的经济补偿金130392元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人广州市番禺恒宝饰物有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一七年八月二十九日
书记员 庄武衡
张树苑