北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1124号
上诉人（原审原告）淳安县企明星知识产权代理有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇新安北路68-3号。
法定代表人方合生，总经理。
委托代理人秦彦峰，北京中师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杭州千岛湖药业有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇鼓山大道328号。
法定代表人赵旭良，董事长。
上诉人淳安县企明星知识产权代理有限公司（简称企明星公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5377号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：第8871736号“千岛湖（湖字少一撇）QIANDAOLAKE”商标（简称诉争商标，详见附图）于2010年11月23日申请，于2011年12月28日被核准注册，核定使用在第5类的人用药、水剂、眼药水、中药成药、药酒、医用矿泉水、药草、药用树皮商品上，商标专用权人为企明星公司。该商标专用期限至2021年11月27日。
第3310415号“千岛QIANDAO及图”商标（简称引证商标，详见附图），申请人为杭州千岛湖药业有限公司（简称千岛湖公司），于2002年9月17日申请注册，于2004年4月14日被核准注册，核定使用在第5类的医用营养品、卫生紧身内裤、医用保健袋、外科用纱布、止血药条、消毒纸巾、卫生巾、医用胶带、外科辅料，商标专用权人为千岛湖公司。该商标专用期限至2024年4月13日。
2016年10月20日，千岛湖公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起无效宣告请求，其主要理由为：一、诉争商标与千岛湖公司的引证商标构成相同或类似商品上的近似商标；二、企明星公司作为知识产权代理公司，其申请注册诉争商标违反法律规定；三、诉争商标侵犯了千岛湖公司的“千岛湖”商号权益；四、企明星公司申请诉争商标的行为违反诚实信用原则，系对知名品牌进行摹仿、抢注，易造成市场混乱，产生不良影响。
千岛湖公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：诉争商标与引证商标注册情况资料；千岛湖公司经营状况资料；千岛湖公司产品包装照片。
企明星公司答辩的主要理由为：一、诉争商标与引证商标未构成近似标志，且核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品；二、诉争商标的注册未侵犯千岛湖公司的商号权益，也不属于以不正当手段抢注商标的行为，且企明星公司许可自己的企业使用诉争商标，对诉争商标进行了持续、广泛的宣传。三、诉争商标的获准注册日早于2014年5月1日，不适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十九条第四款的规定。综上，请求维持诉争商标的注册。
企明星公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：产品照片；付款单位与收款单位均为企明星公司的广告服务发票记账联；杭州千岛湖中加酒业有限公司出具的发票记账联；企明星公司出具的广告服务发票记账联；杭州千岛湖恩威中药材专业合作社出具的发票；商标使用授权书；企明星公司、杭州千岛湖恩威中药材专业合作社、杭州千岛湖中加酒业有限公司主体资格证明书。
2017年5月17日，商标评审委员会作出商评字[2017]第56845号《关于第8871736号“千岛湖QIANDAOLAKE”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），该裁定认为：诉争商标与引证商标汉字识别部分均包含“千岛”，字母识别部分均包含“QIANDAO”，在文字构成、呼叫等方面近似，构成近似商标。诉争商标使用的“人用药”商品与引证商标核定使用的“医用营养品”商品属于同一类或类似商品。诉争商标在上述类似商品上与引证商标并存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标在其他非类似商品上未构成近似商标。因已适用2001年商标法第二十八条在“人用药”商品上对千岛湖公司的在先商标权予以保护，故在上述商品上不再适用2001年商标法第三十一条有关“抢注他人已经使用并有一定影响商标”的规定进行审理，而仅对在医用矿泉水等商品上诉争商标的注册是否违反前述规定进行评述。千岛湖公司提交的在案证据不能证明在诉争商标申请注册日之前，其将与诉争商标相同或相近的商标使用在医用矿泉水等商品上，并具有一定影响，故对于千岛湖公司关于诉争商标的注册构成2001年商标法第三十一条有关“抢注他人已经使用并有一定影响商标”之规定的主张，不予支持。商标评审委员会裁定：诉争商标在“人用药”一项商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
在原审诉讼过程中，企明星公司提交如下主要证据材料：（2013）商标异字第2708号《关于第8871736号千岛湖QIANDAOLAKE商标异议裁定书》；使用诉争商标商品照片；使用诉争商标药草、药酒销售发票和广告发票及网站推广发票；诉争商标使用许可合同；企明星公司登记情况和被授权使用许可企业的营业执照复印件；千岛湖公司工商登记情况；若干注册商标信息。千岛湖公司提交如下主要证据材料：引证商标档案信息；诉争商标档案信息；千岛湖公司对引证商标使用宣传材料。
北京知识产权法院认为：本案相关实体问题的审理适用2001年商标法，相关程序问题的审理适用2014年商标法。诉争商标与引证商标在视觉效果、呼叫、含义等方面基本相同，不足以使相关公众对二者加以区分，容易会造成相关公众的混淆与误认，故二者构成近似标志。诉争商标指定使用服务的“人用药”商品与引证商标指定使用服务的“医用营养品”等商品属于同一种或类似商品，相关公众基于对该商品的通常认知和一般交易观念会容易认为其存在特定联系，容易造成混淆，构成类似商品。据此，诉争商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回企明星公司的诉讼请求。
企明星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定、责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标在文字构成，组成、汉字含义、英文含义、整体外观上有较大区别，未构成使用在类似商品上近似商标。千岛湖公司未实际使用引证商标，企明星公司已经持续对诉争商标进行了宣传使用。
商标评审委员会和千岛湖公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定，当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标核定使用的人用药商品与引证商标核定使用的医用营养品属于功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近的类似商品。诉争商标为文字商标，由中英文文字组成，结合英文“QIANDAOLAKE”，其中文文字可以被认知为“千岛湖”。引证商标为图文组合商标，中文部分为“千岛”二字，诉争商标的显著识别部分完整包含了引证商标显著识别的文字部分，诉争商标与引证商标构成近似标志。诉争商标与引证商标若共同使用在上述类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。企明星公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用足以与引证商标相区分。企明星公司相关上诉理由均不能成立，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。企明星公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由淳安县企明星知识产权代理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 亓 蕾
审判员 吴 斌
二〇一八年五月三十一日
书记员 何 雅