北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8139号
上诉人（原审被告、反诉原告）荆三家，男，1973年9月15日出生。
委托代理人朱家强，北京市建诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李洋，男，1983年10月3日出生。
委托代理人王怀宇，北京市中迈律师事务所律师。
上诉人荆三家因与被上诉人李洋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第49430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荆三家及其委托代理人朱家强，被上诉人李洋之委托代理人王怀宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月，李洋起诉至原审法院称：2015年3月16日，我与荆三家签订房屋租赁合同，约定由荆三家承租北京市朝阳区×1号院门脸房5号（以下简称5号房），年租金17万，荆三家在合同签订后向我方支付半年租金8.5万元。2015年4月1日，我依约向荆三家交付合同约定的租赁房屋，但对方仅支付了2万元租金。2015年6月，由于5号房被拆除，双方约定由我将北京市朝阳区×1号院内二排4号房（以下简称4号房）出租给对方，租金不变，但对方在承租4号房后拒不交付租金，并单方面解除与我方关于4号房的租赁合同，且拒绝将4号房交还给我。我方多次向对方主张返还4号房并交付租金，对方均予以拒绝，故诉至法院，要求判令对方交还4号房，并向我方支付租金120437.25元。
荆三家辩称并反诉称：不同意李洋的全部诉讼请求。双方合同约定我方租赁的是5号房，而后我在此投资注册，从2015年4月15日开始正式营业，每日营业额达到一两千。现在对方起诉的4号房不是双方租赁的标的物，所以对方起诉没有合同和法律依据。5号房被拆除导致我方无法正常经营，在此情况下双方协商一致同意由我无偿使用4号房，用于存放开放饭馆用的设备及杂物。因为5号房我方使用不到50天就被拆除了，所以对方出于亏欠才口头同意将4号房免费给我使用。在此期间双方一直商谈赔偿事宜，一直没有商量好。所以我方提出反诉，要求：1.判令解除双方签订的房屋租赁合同；2.对方返还已经收取的房屋租金3万元、赔偿我方房屋装修损失96000元及停产停业损失9万元。
李洋针对荆三家的反诉辩称：同意解除双方签订的房屋租赁合同，因为合同标的已经被拆除。不同意退还租金，因为在5号房拆除后双方口头同意将租赁标的变更为4号房，合同继续履行，而非对方所说的我方免费提供4号房给对方存放物品。所以我方不但不应该退还房屋租金，对方反而应该交纳使用期间的房屋租金。我方也不同意赔偿装修损失，因为双方签订的租赁合同有约定，涉案房屋是被政府拆除的，我方不应当承担装修损失。停产停业损失没有法律依据，不同意赔偿。
原审法院经审理查明：2015年3月29日，李洋作为出租方与荆三家作为承租人签订《房屋租赁合同》，约定荆三家承租5号房，建筑面积150平方米，租金一年17万元；该合同亦就其他事宜进行了约定。
2015年4月1日，李洋将5号房交付给荆三家，并给予荆三家半个月免租期进行装修。双方于2015年4月15日起算租期，荆三家使用5号房一直到2015年6月5日5号房被拆除。之后荆三家使用4号房，一直到2016年3月3日。期间，荆三家共给付李洋3万元租金，后未付分文。
就5号房拆除原因，法院经询北京市朝阳区×1村村长张×1，该人答复称因房屋压规划的红线，未取得规划审批手续而被拆，且拆除后未就此给予权利人任何补偿；因为时间较长，当时的拆迁通知已经找不到。
就4号房的使用原因，李洋称系双方就5号房租赁合同达成的租赁标的变更，荆三家则称系无偿使用；双方就各自所述均未举证。
经询，就4号房的租金标准，李洋认为因4号房在面积及房屋布局上同于5号房，因而租金标准应当同于5号房；荆三家则认为4号房及5号房虽布局相同，但4号房在面积上小于5号房，无法经营，物品摆放不开，因而租金标准仅相当于5号房的30%。双方就4号房的租金标准均不申请鉴定。
经法院释明，在法院确认双方合同无效的情况下，双方均坚持各自的意见及请求。
庭审中，荆三家提交《北京市建设工程施工合同（小型工程本）》及工程款收据，欲以证明装修投入9.6万元；就此李洋不予认可，并称5号房确有装修，但就装修费用存在异议，并称双方合同约定遇政府拆迁装修损失由荆三家负担，因而不同意赔偿相应的装修损失。经询，双方均未留存5号房拆除前现场摄像，因此不就5号房装修现价值申请鉴定。
另，李洋称其主张的租金系从2015年4月1日起算，一直计算到2016年2月17日，按照日租金465.75元计算，并且已经扣除荆三家给付的3万元租金。
原审法院经审理认为：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，就5号房的租赁合同，李洋将没有取得规划手续的租赁标的租赁给荆三家，该行为违反法律的强制性规定，双方签署的该租赁合同应属无效。因而荆三家要求确认双方租赁合同解除没有事实和法律依据，法院不予支持。
就双方对合同无效的过错问题，李洋将5号房出租给荆三家的行为具有明显过错，荆三家未对涉案标的的合法性进行审查，对于合同无效亦具有过错。法院将结合案情酌情认定双方对合同无效的过错责任。就5号房的租金问题，考虑到双方一致确认5号房的租赁期为50天，租金标准为每年17万元，荆三家已经支付了3万元；所以李洋就5号房主张租金没有事实和法律依据，法院不予支持；荆三家要求李洋返还5号房的租金3万元，法院将结合双方就5号房所涉租赁合同无效的过错责任、荆三家实际使用5号房情况等酌情予以认定。就5号房所涉装修损失事宜，法院将结合双方就5号房所涉租赁合同无效的过错责任、荆三家的举证情况酌情予以认定。李洋以合同约定拒不负担装修损失没有事实和法律依据，法院不予采信。荆三家主张的停产停业损失没有事实和法律依据，法院不予支持。
就没有签订书面合同的4号房，虽然李洋主张系5号房租赁合同的标的变更，荆三家主张系无偿借用，但双方均不认可对方陈述，亦未举证；故法院就双方所述均不采信。就租金问题，考虑到李洋没有证据证明双方就4号房存在租赁合同，因而主张租金没有事实和法律依据。但考虑到荆三家占有使用4号房的情况，荆三家也没有证据证明其系免费占有，故法院将在占有使用费项下处理荆三家占有使用的对价问题。而相应的标准，法院将结合庭审调查及双方举证情况酌情认定。就李洋主张交还4号房一事，考虑到荆三家已被从4号房中清空，故就该诉讼请求，已经没有处理的必要，法院不予处理。
据此，原审法院于2016年4月作出判决：一、确认李洋与荆三家于二〇一五年三月二十九日签订的《房屋租赁合同》无效；二、李洋于判决生效之日起十五日内返还荆三家判决第一项所涉《房屋租赁合同》的租金一万八千三百五十六元二角五分，并赔偿荆三家房屋装修损失五万元；三、荆三家于判决生效之日起十五日内给付李洋位于北京市朝阳区×1号院内二排4房的占有使用费七万零四百一十元九角六分；四、驳回李洋的其他诉讼请求；五、驳回荆三家的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，荆三家不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项并依法改判。具体理由为：一审判决缺乏事实和法律依据，举证责任分配违法，未查明4号房屋是否合法，一审法院的认定和处理超越职权，一审法院判决4号房的占有使用费70410.96元没有任何事实依据。李洋同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审诉讼中，经本院询问，李洋认可4号房屋面积小于原5号房屋。荆三家称经其测量，4号房屋的建筑面积为107平方米。另，双方均认可在一审诉讼中，荆三家的物品已从4号房屋中清空。
上述事实，有相关书证及当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点为荆三家使用4号房屋是否应当向李洋支付使用费以及原判确定荆三家支付使用费的数额是否合理。
据已查明的事实，李洋与荆三家曾就5号房屋租赁事宜签订合同。5号房屋被拆除后，李洋将4号房屋交由荆三家使用，对于该房屋系租赁关系还是免费借用关系双方各执一词，但均未能提供证据，故原审法院对双方所述均不予采信是正确的。考虑到荆三家与李洋在租赁关系形成前并不相识，而李洋对于4号房屋也并非免费取得，故在荆三家未放弃就5号房屋被拆除问题向李洋主张损失的情况下，认为李洋出于歉意让荆三家长期免费占用房屋，明显不符合常理。荆三家持此主张拒绝向李洋支付房屋使用费，缺乏依据，本院对其上诉请求不能予以支持。因现有证据不能证明双方就4号房屋形成租赁关系，原审判决荆三家支付使用费系基于荆三家占用房屋，4号房屋是否系合法建筑均不影响李洋向荆三家主张使用费，故荆三家此项上诉意见，本院不予采纳。
有关房屋使用费的具体数额，应综合考虑5号房屋的承租价格、4号房屋面积、用途、占用时间等案件情况酌情予以确定。原审法院酌情确定数额并无不当，荆三家就此提出上诉不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1454元，由李洋负担727元（已交纳），荆三家负担727元（于本判决生效之日起7日内交纳）。反诉费2270元，由荆三家负担1135元（已交纳），李洋负担1135元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费2908元，由荆三家负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 妍
审 判 员 杨 夏
代理审判员 吴强兵
二〇一六年七月十三日
书 记 员 李 越
书 记 员 陆九阳