广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初2072号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人郑敬章，女，1966年11月10日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，个体户，住东莞市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，7月5日被东莞市公安局取保候审，2017年7月5日被东莞市第二市区人民检察院取保候审,同年10月11日被逮捕，2018年2月1日被本院取保候审。
辩护人冯世杰，广东赋诚律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕1913号起诉书指控被告人郑敬章犯非法吸收公众存款罪，于2017年10月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年1月9日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黎俊彤、杨路锦出庭支持公诉，被告人郑敬章及辩护人冯世杰到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，分别于2018年1月12日、5月4日建议延期审理，并于同年1月30日、6月4日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，2015年10月开始，被告人郑敬章加入湖北千木灵芝科技发展有限公司（以下简称千木灵芝公司）经营销售体系，并在东莞市虎门镇白沙五村庙角住宅区九巷1号成立千木灵芝公司服务中心（郑敬章店）。期间，在未取得审批的情况下，郑敬章以销售千木灵芝公司的灵芝类产品为名，通过向客户承诺每月支付高额返利直至投资金额的3倍为止的方式，向社会群众非法吸收资金。2016年5月14日22时许，公安人员在上述地址将郑敬章抓获归案。经司法会计鉴定，郑敬章经营的“郑敬章店”拥有会员人数总计为711人，收据新增人数总计为8人；系统吸存金额为3997万元，收据吸存金额为324.5万元，系统店长本金为51万元，收据本金5000元，亲属吸存金额58万元。
公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人郑敬章非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成了非法吸收公众存款罪。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人郑敬章对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，表示认罪；辩解其没有向客户承诺3倍返利，其涉案的数额和人数没有指控的那么多。
辩护人提出如下辩护意见：1、司法会计鉴定意见书所依据的送检材料没有显示取得的来源和获取的程序，其上面也明确说明“我们无法实施恰当的程序获取充分证据证明上述三项统计内容之间不重复，未被多计”，鉴定意见书中所反映的数额及会员人数等数据不真实、准确，司法会计鉴定书不能作为本案的定案依据。2、本案应属于单位犯罪。3、被告人郑敬章没有获取有关款项，没有权限制定规则、要求，属于从属、协助地位，是从犯。4、大部分投资人已通过返利等形式收回款项。5、郑敬章因为法律意识淡薄而参与到本案之中，归案坦白认罪，是初犯、偶犯，也是受害者，是其年迈的父母、女儿、有精神疾病的嫂子以及侄子的唯一抚养人，长期患病，经常需要到医院治疗，不适宜长期羁押。6、建议对郑敬章适用缓刑。并向法庭提交郑敬章在归案前的病历材料、其邻居签名的请求信。
经审理查明，2015年10月开始，被告人郑敬章由全某1（另案处理）成立的湖北千木灵芝科技发展有限公司（以下简称千木灵芝公司）的经营销售体系，在其住处东莞市虎门镇白沙五村庙角住宅区九巷1号成立千木灵芝公司服务中心（郑敬章店）。期间，在未取得审批的情况下，郑敬章以销售千木灵芝公司的灵芝类产品为名，通过向客户承诺每月支付高额返利直至投资金额的3倍为止的方式，向社会群众非法吸收资金。经司法会计鉴定，郑敬章经营的“郑敬章店”拥有会员人数总计为711人，收据新增人数总计为8人；系统吸存金额为3997万元，收据新增人数吸存金额为12万元，系统店长本金为51万元，收据店长本金5000元，亲属吸存金额58万元。综上，郑敬章经营的“郑敬章店”共计吸收公众存款3899.5万元。2016年5月14日22时许，公安人员在上述地址将郑敬章抓获归案。
上述事实，被告人郑敬章在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的证人梁某、郑某的证言，搜查笔录，扣押清单，银行流水，单据，取保候审材料，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，东莞银监会的证明，企业档案资料，司法会计鉴定意见书，常住人口信息，说明材料，电子光盘，同案人全某1、全某2、全悠悠、尹某、袁某、柴某的供述，被告人郑敬章的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
针对公诉机关的指控及被告人、辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案是否属于单位犯罪的问题。“一返三消费返利”经营模式是由全某1制订，千木会员的投资款都汇入到全某1控制的银行账户，并由全某1个人支配。千木灵芝公司成立后的主要活动是进行非法集资的违法犯罪活动。被告人郑敬章等人在千木灵芝公司的指导下进行非法吸存，吸存的金额都汇总到全某1处由全某1支配。因此，本案不属于单位犯罪，应按个人犯罪处理。
关于被告人非法吸收公众存款的数额问题。一、被告人郑敬章推荐客户去购买千木灵芝产品，每消费1万元可返利3万元。被推荐的人虽有些直接到千木灵芝公司购买，但记录在郑敬章名下，郑敬章也从中获得返利。二、被告人郑敬章根据千木灵芝公司安排的经营方式，以“一返三消费返利”的模式销售千木产品，与一般的等价交换或“短期促销拉升人气、总体核算保障盈利”的行为有本质区别，实质是变相的“返本付息”，变相非法吸收公众存款。被告人郑敬章明知千木灵芝公司并非金融机构，没有经营金融业务资质，仍参与经营，支撑了千木灵芝对该模式的施行，即有非法吸收公众存款的主观故意。三、对被告人郑敬章等人所涉的司法会计鉴定意见书系由广东天健司法会计鉴定所根据公安机关委托所作出，所依据的检材主要有阿里云计算有限公司提供的千木会员系统后台电子数据U盘、公安机关缴获的收据及银行流水等，该些证据材料由公安机关依法调取、统计、汇总，可以作为定案依据。据此认定被告人的拥有会员人数、系统吸存金额、收据新增人数及金额，应予采信。但其中公诉机关指控的“收据吸存金额”324.5万元，不排除有部分收据已录入系统的可能性，不宜以该“收据吸存金额”来认定收据新增人数的吸存金额。经查，被告人的收据新增人数对应金额是12万元，应以该数额作为被告人的收据新增人数金额。四、会计报告显示有亲属6人共投资了58万元，目前证据不能证明该6名亲属是谁，不能排除被告人是以该6名亲属的名义进行投资，依据有利于被告人的原则，应认定被告人以该6名亲属的名义进行投资。同时，被告人直接投入了店长本金51.5万元。虽然上述资金也作为被告人吸收的款项汇总到千木灵芝公司账户，一定程度上助长了千木灵芝公司的吸收资金规模。但相对被告人而言，其非法吸收公众存款的数额应是向公众或者他人吸收，不应对其本人的数额承担刑事责任。因此上述数额应从中扣除。综上，被告人的非法吸收公众存款金额应是3899.5万元。
关于被告人的作用地位问题。被告人郑敬章以全某1经营的千木灵芝公司的名义非法吸收公众存款，所涉款项均汇总到千木灵芝公司的有关银行账户，由全某1等人支配使用，与全某1等人构成共同犯罪，但所起作用较小，是从犯。
综上，被告人郑敬章提出的没有向客户承诺3倍返利的辩解意见，依据不足，不予采纳；其他辩解意见，基本属实，予以采纳。辩护人提出的第1、2、4点辩护意见，依据不足，不予采纳；第3、5、6点辩护意见，基本属实，予以采纳。
本院认为，被告人郑敬章结伙非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人郑敬章犯非法吸收公众存款罪，罪名成立，本院予以支持。被告人郑敬章是从犯，归案后认罪态度较好，依法应当减轻处罚，并视其身体情况及特殊的家庭情况，适用缓刑不致再危害社会，依法对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人郑敬章犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元（罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。
缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈茂华
审 判 员 宋云花
人民陪审员 黎燕珊
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 梁小贞
邓慧晶
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。