新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）哈中民二终字第57号
上诉人（原审原告）：余均焕，男，汉族，个体。
委托代理人：李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘安斌，男，汉族。
委托代理人：曹燕，新疆恒生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆菲沃达照明设计有限公司。
法定代表人：刘安斌，总经理。
委托代理人：曹燕，新疆恒生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈密市住房和城乡建设局。
法定代表人：李辉，局长
上诉人余均焕因与被上诉人刘安斌、新疆菲沃达照明设计有限公司（以下简称菲沃达公司）、哈密市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2013）哈市民二初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余均焕及其委托代理人李文军、被上诉人刘安斌、新疆菲沃达照明设计有限公司的委托代理人曹燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年8月12日，被告住建局将新民六路100盏路灯安装工程以包工包料形式承包给被告菲沃达公司。同年8月28日，菲沃达公司法定代表人刘安斌（甲方）与原告（乙方）签订分包协议，协议约定：“一、工程概况：工程地址哈密市新民六路；工程名称安装路灯；工程范围安装4公里路灯，含2个配电箱；承包形式包工包料。二、工期：合同签订至9月25日。三、结算方式：合同范围内的工程量，一次性包干价77万元；在施工中期或到工程后期，甲方支付总价30%进度款；到2009年10月31日前，付清所有余款”。2009年9月7日被告刘安斌出具协议一份，载明“工程顺利交工，验收合格，按八十万元审清”。2010年7月，被告菲沃达公司与被告住建局及哈密市市政养护管理处办理工程移交手续，工程移交表载明：“工程地址：新民六路；开工日期：2010.5；竣工日期：2010.7；工程概况：共安装路灯88盏，控制柜一台；接收意见：在保修期内（2010.7—2011.7）如有损坏均有施工单位维护，刘安平，于胜勇”。该工程移交表由被告菲沃达公司、被告住建局及哈密市市政养护管理处盖章确认。其后原告要求被告支付工程款，被告认为原告并未履行合同，引起本案诉讼。原审另查，庭审中，原告称被告刘安斌向其提供了565400元的材料用于施工，其已向刘安斌支付材料款20万元，并提供收据2张，收条1份，对此被告刘安斌不予认可，认为其中10万元系工程保证金，并已向原告退还。
原审于2013年9月26日会同当事人查看涉案工程现场，涉案工程位于哈密市新民六路与锣钾公路交接处，5号配电箱至6号配电箱之间，道路两侧各2公里左右，路灯灯杆88个（路南90号-133号，路北134号-181号），路灯88盏。被告刘安斌认可原告只完成了7、8根路灯安装工程量。
原审认为，原告与被告刘安斌于2009年8月28日签订的《分包协议》，约定承包形式为包工包料，该协议内容系双方当事人真实意思表示，属合法有效。原告主张被告刘安斌在2009年9月7日向其出具了“工程顺利交工，验收合格，按八十万元审清”的协议一份，认为此时工程交工，应按80万元的工程价款进行结算。因该工程系被告住建局发包，住建局2010年7月的工程移交表中表明，该工程开始日期为2010年5月，竣工日期为2010年7月，因此，2009年9月7日被告刘安斌出具协议时工程尚未开工，该协议应是双方对原协议工程价款的变更，而不是工程交工的验收结算单，对原告的该主张，原审未采信。原告主张被告刘安斌向其提供了金额为565400元的材料，工程全部由其施工完成，并提交其向被告刘安斌支付20万元材料款的收据、收条，同时认为被告刘安斌向其支付的10万元系工程款。对此，被告刘安斌不予认可，认为其给付原告的10万元系退还的工程保证金，但未能提供相应证据证明。因双方签订的协议系包工包料，工程中被告刘安斌向原告提供了20万元的材料，并向原告支付了10万元，亦认可原告完成了7、8根路灯安装工程量，故被告刘安斌支付的10万元应为工程款。原告认为工程全部由自己施工完成，但未能提供相关证据，被告刘安斌亦不予认可。被告刘安斌认为该工程由刘安平、于胜勇完成，并提供了住建局工程移交表。因此，对原告的该主张，原审未采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，原告提交证据不足，应当承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求，原审未支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：驳回原告余均焕的诉讼请求。案件受理费6349元，邮寄送达费90元，公告费180元，由原告余均焕负担。
原告余均焕不服一审判决向本院提起上诉的主要理由是，原审法院对双方之间《分包合同》的真实性予以了确认，但是又认为上诉人提供的证据不足以证明工程系上诉人施工。首先上诉人一审提供证具体施工人员两名，并且指出了路灯安装中存在的标志性特征，而被上诉人提供的证言与上诉人的证言完全不一致，原审未对双方证言中对于路灯中安装的特征进行核实。其次，上诉人未能提供验收证明，系被上诉人拒绝验收导致，上诉人已经尽到了举证义务。综上，原审认定事实不清，请求二审发回重审或依法改判。
被上诉人刘安斌、菲沃达公司答辩认为，上诉人与被上诉人签订的分包合同是真实的，但是上诉人并没有实际履行该合同，按照合同约定是包工包料，因上诉人的资金没有及时到位，导致上诉人只购买了20万元的材料安装了7、8根路灯，便离开施工现场。不是被上诉人拒绝验收，而是上诉人的工程没有验收的基础。上诉人提供的证言与一审现场勘查的实际情况不相符。后期的工程是刘安平和于胜勇施工完成，有2010年7月住建局出具的移交表予以证明，上诉人认为由其施工应提供充足的证据予以证明，该举证责任应由上诉人承担，故一审法院认定事实清楚，请求二审维持原判。
被上诉人住建局经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩意见。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人余均焕是否为本案实际的施工人，上诉人在原审的诉讼请求是否应予以支持。上诉人余均焕与被上诉人刘安斌2009年8月28日签订的《分包合同》属合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。上诉人依据该分包合同及被上诉人刘安斌于2009年9月7日出具的协议主张该工程全部由其施工。但结合哈密市住建局与新疆菲沃达照明设计有限公司的工程移交表上显示开工时间为2010年5月，竣工时间为2010年7月，上诉人出具的合同及协议均在该移交表之前，只能证明上诉人与被上诉人之间签订了路灯安装合同及对原合同价款进行了变更。该移交表中刘安平及于胜勇作为具体工程人签字的行为有住建局、菲沃达公司及哈密市市政养护管理处的签章确认，且上诉人亦未向法庭提交工程由其施工完成并验收的证据。上诉人认为除了其向被上诉人交纳的20万元材料款之外，还购买了小电缆、路灯头等材料，但未向法庭提交证据予以证明。故上诉人认为其履行了路灯安装的合同义务，向被上诉人主张工程款没有法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6349元，邮寄送达费60元，均由上诉人余均焕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑 红 飚
审 判 员 朱 滢
代理审判员 阿仙古丽·买买提
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 肖 存 军