安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第01444号
上诉人（原审原告）：金来喜，男，1957年4月18日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托代理人：陆大明，安徽恒物律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆中北巴士有限公司。
法定代表人：何旭东，该公司董事长。
委托代理人：胡晓宇，该公司法律顾问。
上诉人金来喜为与被上诉人安庆中北巴士有限公司（以下简称中北公司）劳动争议一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎民一初字第00815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人金来喜及其委托代理人陆大明，被上诉人中北公司的委托代理人胡晓宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金来喜一审诉称：中北公司于2011年4月9日聘用金来喜到21路公交车从事驾驶员工作，未与金来喜签订书面劳动合同，未为金来喜缴纳社会保险，且收取金来喜保证金1万元。多年来，金来喜在中北公司工作，勤勤恳恳，兢兢业业，维护窗口行业形象，遵守中北公司管理，依法形成了劳动关系。2015年5月份，中北公司无故停发金来喜工资，并让金来喜在家待岗至今。为此，金来喜多次与中北公司协商有关劳动待遇事宜未果。故提起诉讼，请求依法确认金来喜与中北公司之间存在无固定期限劳动合同关系。
中北公司一审庭审辩称：1、公交21路线是自然人严加志出资购车挂靠中北公司从事公交运营，中北公司与严加志属法律层面上挂靠承包经营性质。2、金来喜受雇于严加志从事21路公交车驾驶工作，并未与中北公司签订劳动合同，故不存在劳动关系，也未形成事实上的劳动关系。虽然中北公司按承包协议要求代培代考代收安全保证金，并统一发放上岗证，这是公交行业持证上岗规范管理行规，是安全和服务管理、方便群众监督的需要，金来喜与中北公司之间不具有劳动关系的特点，双方未形成劳动关系。综上，请求依法驳回金来喜的诉讼请求。
原审法院经审理查明：（一）2006年1月30日，中北公司（甲方）与许兵（乙方）签订《承包经营合同》，约定：1、甲方将公交21路线提供给乙方经营，承包期限自2006年1月1日至2013年3月31日，乙方在依法、依规（含甲方管理制度及规定）的前提下，实行独立核算、自主经营、自负盈亏、自担风险。2、乙方在承包期内共向甲方支付承包金84.56万元，乙方同意在本合同签字后7日内一次性将84.56万元承包金支付给甲方；乙方在承包期内，除向甲方上交上述承包金外，另向甲方交纳管理费及税金。3、乙方聘用员工，手续由甲方办理，所聘人员由甲方安排岗前培训并发放上岗证，员工持证方可上岗。驾驶员安全保证金及售票员客票保证金由甲方保管。4、乙方聘用员工涉及费用由乙方全额承担。2010年4月27日，中北公司（甲方）、许兵（乙方）、严加志（丙方）签订《转让协议》，约定：1、乙方自协议签订之日起将公交21路线承包经营合同项下的属于乙方的一切权利义务转让给丙方，甲方和丙方按原承包合同的约定享有权利，承担义务，原承包协议中的承包期调整为2006年1月1日至2019年12月31日。（二）2011年，金来喜经招聘为21路车驾驶员，中北公司向金来喜发放了上岗证，并收取金来喜安全金1万元。2015年2月13日，安庆市交通运输局（2015）2号会议纪要达成以下意见：1、由中北公司统一收购21路的个体资产，价格为185万元，并由中北公司支付给宜秀区罗岭镇政府。2、由中北公司与21路租赁车主解除原承包租赁关系，由宜秀区罗岭政府与21路租赁车主签订回购协议，中北公司不与车主直接发生回购关系。因政府回购，2015年5月15日之后，金来喜未上岗工作，金来喜与中北公司协商工作未果，于2015年6月17日提起劳动仲裁，要求确认与中北公司之间存在劳动关系，安庆市劳动人事争议仲裁委员会以不属受案范围为由，作出不予受理通知书，金来喜因此提起诉讼。（三）原审法院就本案相关事实向21路车承包人严加志进行了调查，严加志表示：金来喜等21路车驾驶员、售票员由承包人严加志招用，工资由其发放，但其招聘人员时，要经过中北公司的考核，考核合格后，中北公司收取保证金，发放上岗证后，相关人员方能上岗，并且驾驶员、售票员的相关安全及规范方面的教育、培训等均由中北公司主持。
原审法院认定上述事实的证据主要有《承包经营合同》、《转让协议书》、安庆市交通运输局（2015）2号会议纪要、仲裁委不予受理通知书、中北公司发放的上岗证、收据及双方当事人的陈述等。
原审法院认为：本案争议的焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称劳社部12号文）第一条的规定，劳动关系的基本特点包括：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者提供劳动接受用人单位的管理，用人单位定期支付劳动报酬。具体到本案，中北公司收取了金来喜的安全金、向金来喜发放上岗证，根据劳社部12号文第二条有关劳动关系认定的参照依据，双方当事人之间似具有成立劳动关系的表象，但回归到劳动关系的特点上分析，中北公司将21路线发包给个人承包经营，承包人独立经营、自负盈亏，虽然将公交线路向个人发包没有法律依据，但中北公司不是21路车辆营运收益的掌控者，金来喜提供的劳动收益由承包人直接享有，金来喜接受承包人的安排从事日常工作，中北公司不是金来喜的直接管理者，中北公司亦不是劳动报酬的承担者。综上，双方当事人无订立劳动合同的合意，也并未形成工作上的隶属关系，双方不具备劳动关系的一般法律特征。故金来喜与中北公司之间未形成劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告金来喜的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
宣判后，金来喜不服，上诉称：1、原判认定事实错误。首先，原判认定金来喜不受中北公司管理，认定错误。中北公司自认收取金来喜保证金、发放上岗证是“安全和服务管理、方便群众监督”需要。《承包经营合同》中明确约定，金来喜必须服从中北公司的管理制度及规定。原审法院于庭后向严加志调查的事实是，金来喜的相关安全及规范方面的教育、培训等由中北公司主持。金来喜在21路车辆上日常工作受中北公司管理，否则要承担相应责任。中北公司上述种种行为表明其对金来喜的人身、人格上具有严格的约束。其次，原判认定中北公司不是21路车辆营运和收益的实际掌控者，认定错误。中北公司除了取得84.56万元的承包金外，还要收取管理费及税金。如果中北公司不是21路车辆营运收益的管理者和受益者，则无法准确计取管理费和税金。再次，原判认定中北公司不是金来喜劳动报酬的承担者，认定错误。原判认定中北公司将公交21路线发包给个人经营，那么在法律层面上，对外经营者是中北公司，承包人的行为应是中北公司的职务行为。金来喜的报酬无论是谁发放，都应视为中北公司发放报酬的行为。况且，中北公司未提供有效证据证明金来喜的报酬不是中北公司发放的。最后，原判对公交21路线经营关系作出了不符合事实的认定，导致判决错误。2、原审程序严重违法。首先，一审庭审结束后，原审法院向严加志调查取证，所调取的证人证言未经开庭质证，直接作为定案依据，有损金来喜的合法权益。其次，一审查明，中北公司将21路线发包给案外人承包经营，但原审法院未依法告知金来喜申请追加或者依职权追加承包人为当事人参加诉讼，而是违反法定程序向承包人收集证据，径行判决。3、原判没有适用本案判决结果所应用的法律规定。综上，请求依法改判支持金来喜的一审诉讼请求。
中北公司二审庭审辩称：1、中北公司收取保证金、发放上岗证是事实，但仅是监督需要，不能因此认定劳动关系；2、中北公司从承包人处收取的承包金已转化为购车款；3、金来喜的工资是由线路承包人发放，而非中北公司发放的，严加志的证词可以证明相关事实；4、严加志并非本案必须参加诉讼的当事人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人金来喜在二审期间提交了中北巴士交通事故结案通知函及通知单，以证明21路车受中北公司管理，受中北公司制度约束。被上诉人中北公司质证认为，对证据的真实性无异议，该组证据恰恰证明21路车是挂靠在中北公司下运营，21路公交车的事故处理均是以中北公司名义对外处理，这是交通安全的规章制度，而不是劳动规章制度，因此，不能证明双方当事人之间系劳动关系。被上诉人中北公司在二审期间未提交新证据。双方当事人在二审期间对原审证据未提出复核意见。
合议庭经评议认为，因双方当事人对上述证据的真实性均不持异议，故对真实性予以认定，对其证明目的，将结合其他证据予以认定。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，对原判查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、原判认定金来喜与中北公司未形成劳动关系有无事实和法律依据；2、原审程序是否违法。第一，关于劳动关系问题。中北公司先后与许兵签订的《承包经营合同》以及与许兵、严加志签订的《转让协议书》均围绕公交21路线经营事宜，由于21路公交线路经营权属于城市公共客运交通经营权，上述协议的实质是承包人借用中北公司的城市公共客运交通经营权，从而以中北公司的名义对外从事城市公共客运交通服务。从承包合同的内容来看，在保障社会效益的前提下，许兵、严加志作为承包人，可自行安排营运计划，调整营运班次、时间，有权建立以承包人为首的生产经营管理系统，制定内部管理规定、分配方案及奖惩条例，同时，应自行承担承包期内车辆运营的一切费用，包括聘请人员的工资。由此可见，中北公司既不是金来喜日常工作的直接管理者，也不是劳动报酬的承担者，双方当事人之间不具备劳动关系的基本特征。因此，原判对金来喜要求确认其与中北公司之间存在无固定期限劳动关系的诉讼请求未予支持，处理并无不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，关于程序问题。金来喜上诉称原审法院向严加志调查取证，所调取的证人证言未经开庭质证，但原审卷宗中的通话记录显示，金来喜的一审委托代理人宋祖春对法庭要求其到庭阅笔录，明确表示“我方认为相关事实由法庭查实，我方不再到庭就相关事实发表意见”，因此，金来喜再行主张原审法院该程序违法，显然缺乏事实依据。金来喜又称原审未追加严加志为当事人，程序违法。经审查，严加志并非必须参加诉讼的当事人，上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人金来喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 马 骥
代理审判员 潘 红
二〇一五年十二月十日
书 记 员 许德智
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。