河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫01刑初146号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人梁红义，男，1969年4月10日出生，汉族，初中毕业，个体工商户。因涉嫌销售假冒注册商标的商品于2011年7月29日被郑州市公安局经济技术开发区分局取保候审，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年6月20日经郑州高新技术产业开发区人民检察院批准，于2016年7月26日被郑州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。
辩护人张志峰，河南义和信律师事务所律师。
辩护人刁新强，河南风驰律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉[2016]21号起诉书指控被告人梁红义犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院经审查后符合开庭条件依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员薛锦、李朝阳出庭支持公诉，被告人梁红义及其辩护人张志峰、刁新强到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2011年2月至2011年4月12日，被告人梁红义雇佣谷秀海、朱陈陈、任杨、时飞（均已判决），销售假冒强生、六神、妮维雅、云南白药等品牌的洗化用品及化妆品。2011年4月12日，郑州市公安局经济技术开发区分局在郑州市管城区南四环柴郭村一仓库内查获（碧香）强生婴儿活力补水霜44箱、（碧香）强生婴儿痱子粉55箱、（碧香）强生祛痱花露水31箱、（碧香）强生祛痱花露水98箱、六神花露水15箱、（碧香）六神花露水44箱、云南白药去屑洗发露59箱、云南白药强韧修复洗发露28箱、（雪莹）妮维雅丝滑净白粉底霜54箱。经上述化妆品厂家鉴定，被查获的化妆品均为假冒注册商标的商品。上述假冒化妆品货值共计901952.38元。
针对上述指控，公诉机关分别出示了1、物证照片；2、云南白药集团股份有限公司、妮维雅（上海）有限公司、上海家化联合股份有限公司、强生（中国）有限公司等注册商标所有人的权属证明文件、鉴定书、价格证明、郑州市公安局经济技术开发区分局扣押物品清单、到案经过、情况说明、辨认笔录、户籍资料等书证；3、证人证言；4、被告人梁红义、同案犯时飞、谷秀海、朱陈陈、任杨的供述和辩解等相关证据。
公诉机关认为被告人梁红义的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请依法惩处。
被告人梁红义对指控的犯罪的事实供认不讳。
被告人梁红义的辩护人辩护称，起诉书指控的销售货值是库存货值，不是销售之后的销售所得，起诉书认定数额过高，应以销售价格认定其数额；被告人梁红义属犯罪未遂，系初犯、偶犯，认罪态度好，具有悔罪表现，被查获的商品尚未进行销售，客观未造成严重的社会危害性，并愿意积极缴纳罚金，建议对其处以缓刑。
经审理查明：2011年2月至2011年4月12日，被告人梁红义雇佣谷秀海、朱陈陈、任杨、时飞（均已判决），销售假冒强生、六神、妮维雅、云南白药等品牌的洗化用品及化妆品。2011年4月12日，郑州市公安局经济技术开发区分局在郑州市管城区南四环柴郭村一仓库内查获（碧香）强生婴儿活力补水霜44箱、（碧香）强生婴儿痱子粉55箱、（碧香）强生祛痱花露水31箱、（碧香）强生祛痱花露水98箱、六神花露水15箱、（碧香）六神花露水44箱、云南白药去屑洗发露59箱、云南白药强韧修复洗发露28箱、（雪莹）妮维雅丝滑净白粉底霜54箱，分别使用了与“云南白药”、“六神”、“强生”、“妮维雅”、“NIVEA”相同的商标，货值共计901952.38元。经云南白药集团股份有限公司、德国拜尔斯道夫股份有限公司、上海家化联合股份有限公司、强生（中国）有限公司等注册商标权人鉴定，上述扣押的洗化用品及化妆品均为假冒注册商标的商品。
另查明，云南白药集团股份有限公司系第4544394号“云南白药”商标的商标权人；德国拜尔斯道夫股份有限公司系第215396号“NIVEA”、第624888号“妮维雅”商标的商标权人；上海家化联合股份有限公司系第1116603号“六神”商标的商标权人；强生公司系第601208号“强生”、第1112078号“强生”商标的商标权人。
认定上述事实，有以下经法庭查证属实的证据：
1、被告人梁红义供述，2009年底在郑州市二七区中陆洗化城经营一个化妆品的门市部“美都日化商行”，其是老板，负责全面业务工作，时飞是几个工人的负责人，其不在时时飞负责所有的业务工作，任杨是司机，主要负责送货、发货。朱陈陈是帮忙搬货、发货。谷秀海平时负责在仓库给工人做饭、帮忙整理仓库货物。郑州市公安局经济技术开发区分局扣押的涉案（碧香）强生婴儿活力补水霜、（碧香）强生婴儿痱子粉、（碧香）强生祛痱花露水（95ML）、（碧香）强生祛痱花露水（195ML）、大宝补水蜜、六神花露水、（碧香）六神花露水、云南白药去屑洗发露、云南白药强韧修复洗发露、妮维雅丝滑净白粉底霜系通过一个业务员从汕头市澄海区成瑞化妆品厂购买的，货款时现金支付的，业务员的名字没有记住，也联系不上。物品存放在郑州市管城区柴郭村一仓库内。
2、同案犯时飞供述，2011年2月9日，经人介绍到郑州市管城区南四环柴郭村一出租仓库帮梁红义打工，主要工作是把从外地运到郑州的假化妆品搬运到仓库、搭配物流公司向外地发货，老板不在的时候都是其在仓库负责。朱陈陈负责搬货、发货，任杨负责开车和朱陈陈一起把货拉到南四环的物流公司向外地发货，谷秀海负责装货、卸货，不忙的时候还负责做饭。其有时候也和任杨一起去发货。平时其与谷秀海、朱陈陈都在仓库住，负责看管货物。所销售的化妆品不是正规厂家生产的，都是别的小厂生产的，且包装和正规公司生产的化妆品都有很细微的差别，如强生婴儿痱子粉，在强生两个字之前还有两个很不清楚的小字“碧香”，其它产品也是这样。卖的时候都是按正规公司生产的品牌进行销售。2011年4月2日左右，梁红义对其说进货的厂家被公安局查了，以后送货时一定要小心，在仓库的时候把门从里面锁住，老板梁红义也害怕被公安局查住。假化妆品是老板梁红义从广东汕头购买的，主要卖到河南各地市了，具体价格不清楚。
3、同案犯谷秀海供述，2011年正月十八，老板梁红义给其打电话让其过来帮忙看仓库，当天其就和朱陈陈一起来到位于郑州市管城区南四环柴郭村的仓库，其主要的工作是看管仓库、搬货、卸货，不忙的时候给其他人做饭，朱陈陈和时飞负责搬货、装货和向物流公司发货，任杨是司机，主要是开车送货、发货。老板不在的时候，仓库的工作由时飞安排。都是时飞安排朱陈陈和任杨去送货。销售的假化妆品主要有强生系列的痱子粉、强生花露水、强生补水霜、云南白药洗发露、大宝SOD补水蜜、六神花露水等，还有的牌子不认识。销售的假化妆品都是物流公司送到仓库的。销售到哪里不知道，销售价格也不知道。案发前10天，老板梁红义的媳妇李美丽给其说，这段时间把仓库大门管好，进货的厂家出事了，平时小心一点，担心仓库被公安局查。
4、同案犯朱陈陈供述，2011年2月20号，经过谷秀海介绍，其与谷秀海一起来到郑州市管城区南四环柴郭村一出租仓库帮梁红义干活，在仓库的主要工作是搬货和卸货，还负责和任杨一起去物流公司向外地发货，老板梁红义一般不在仓库，平时由时飞负责安排工作。谷秀海负责搬运货物和做饭，其与时飞、谷秀海都住在仓库负责看仓库，刚去工作的时候，时飞安排其仓库平时不能开门，有人送货或拉货的时候才能开门，任杨是2011年3月10号左右到仓库开始干活的。销售的假化妆品主要有强生痱子粉、大宝SOD补水蜜、补水霜、花露水、云南白药洗发露、六神花露水、妮维雅丝滑净白粉底霜等，化妆品是老板梁红义购买的，主要销售到全省各地市，进货价格和销售价格都不知道。其有一次到梁红义在中陆洗化城的门市里，问老板化妆品的价格，听到老板说的价格其感觉非常便宜，就怀疑化妆品是假的，梁红义告诉其是擦边的，当时其就知道这些化妆品是假的。时飞也专门安排平时在仓库的时候也不能开门，因为卖的很多化妆品都是假的，害怕被公安局发现了。案发10天前，时飞说梁红义让交代他们进货厂家的老板被公安局抓了，以后拉货、送货的时候要小心。现在找个工作不容易，为了赚钱才明知道销售的化妆品是假的，仍帮助梁红义销售，在梁红义这打工每个月1200元，包吃包住。
5、同案犯任杨供述，2011年3月12日其到梁红义的仓库打工，工作就是开车，每天早上8点到仓库上班，发货都是梁红义给时飞打电话安排，然后时飞安排其与朱陈陈去发货，平时老板不在，仓库由时飞负责，谷秀海负责搬货、卸货，不忙的时候做饭，时飞、谷秀海、朱陈陈吃住在仓库，负责看管仓库。仓库里和平时开车送的假化妆品主要有强生系列的强生痱子粉、强生补水霜、强生花露水、大宝SOD补水蜜、云南白药洗发露、六神花露水等，还有其它一些牌子的化妆品，具体记不清楚了。销售的假化妆品发到商丘、杞县等很多地方，价格老板梁红义不让我们知道。案发前一个多星期，时飞交代其出门送货的时候小心点，担心被公安局抓到，平时白天没人要货的时候仓库不敢开门，有人提货的时候按喇叭才开门。其明知销售的商品是假的，因为找个工作不容易，为了赚钱仍帮助梁红义进行销售，每个月1500元。
6、郑州市公安局经济技术开发区分局提取涉案物品经过，扣押物品、文件清单及被告人指认照片。2011年4月12日13时许，公安机关接群众报案称，有一辆面包车经常在郑州经济技术开发区销售假化妆品，公安机关立即对该车进行跟踪，跟至郑州市管城区南四环柴郭村一仓库内，现场查获大量假冒强生、六神、妮维雅等品牌化妆品。（碧香）强生婴儿活力补水霜44箱、每箱96盒；（碧香）强生婴儿痱子粉55箱、每箱75盒；（碧香）强生祛痱花露水（95ML）31箱、每箱96瓶；（碧香）强生祛痱花露水（195ML）98箱、每箱60瓶；大宝补水蜜8箱、每箱96瓶；六神花露水15箱、每箱30瓶；（碧香）六神花露水44箱、每箱60瓶；云南白药去屑洗发露59箱、每箱30瓶；云南白药强韧修复洗发露28箱、每箱20瓶；（雪莹）妮维雅丝滑净白粉底霜54箱、每箱96瓶。案发后，被告人梁红义对假冒洗化用品进行了指认，有被告人梁红义对扣押其销售的假冒商品指认笔录在卷。
7、到案经过，证实被告人梁红义于2016年7月26日被郑州市公安局经济技术开发区分局抓获归案。
8、第4544394号“云南白药”商标注册证、第1116603号“六神”商标注册证、第601208号“强生”商标注册证、第1112078号“强生”商标注册证、第215396号“NIVEA”商标注册证、第624888号“妮维雅”商标注册证、授权委托书、企业法人营业执照、投诉请求书，证实云南白药集团股份有限公司、上海家化联合股份有限公司、强生（中国）有限公司、德国拜尔斯道夫股份有限公司委托相关人员处理维权打假相关事宜。
9、强生（中国）有限公司鉴定书，2011年4月12日公安机关在位于郑州市管城区柴郭村任杨、时飞、谷秀海、朱陈陈处现场查获标有“强生”标识的洗化用品系侵犯强生公司注册商标专用权的产品，强生公司及强生（中国）有限公司从未以任何形式授权或委托上述人员生产、销售、运输、存储、委托第三方加工任何带有“强生”注册商标的产品或包装。上海家化联合股份有限公司产品鉴定书，郑州市公安局经济技术开发区分局在郑州市管城区柴郭村查扣的“六神花露水”、“六神喷雾花露水”系假冒其公司注册商标的商品。云南白药集团股份有限公司鉴定书，公安机关2011年4月12日在位于郑州市管城区柴郭村查获的外包装标有“云南白药”字样的洗化用品非其公司生产的产品，属侵犯其公司注册商标专用权的产品。德国拜尔斯道夫股份有限公司鉴定证书，2011年4月12日，公安机关在位于郑州市管城区柴郭村任杨、时飞、谷秀海、朱陈陈处，现场查获带有“妮维雅”字样的洗化用品系假冒该公司注册商标的产品；拜尔斯道夫股份有限公司及其在华子公司从未以任何形式授权、委托上述人员生产、运输、仓储、委托第三方加工任何带有拜尔斯道夫股份有限公司所属企业名称、注册商标的产品或包装。
10、强生（中国）有限公司价格证明及情况说明，郑州市经济技术开发区公安分局2011年4月12日在郑州市管城区柴郭村查获标有“强生”标识的产品非该公司生产，侵权名称为强生婴儿活力补水霜（70g）、同类产品名称为强生婴儿双效特润霜（60g）市场参考价22.92元/瓶，侵权名称为强生婴儿痱子粉（140g）、同类产品名称为强生婴儿热痱粉市场参考价（140g）10.9元/瓶，侵权名称为强生祛痱花露水（95ML）、同类产品名称为强生婴儿清新花露水（100ML）市场参考价10.8元/瓶，侵权名称为强生祛痱花露水（195ML）、同类产品名称为强生婴儿清新花露水（100ML）市场参考价10.8元/瓶；上海家化联合股份有限公司价格证明，六神花露水10.7元/瓶、六神驱蚊喷雾花露水15.8元/瓶；云南白药集团股份有限公司价格证明，参照该公司生产的养元青头皮护理洗发乳（210ML）的市场零售价每瓶58元的装量和价格，云南白药去屑洗发露（400ML）最低零售价格110元/瓶，云南白药强韧养润修复洗发露（750ML）最低零售价格206元/瓶；德国拜耳斯道夫股份有限公司价格证明，妮维雅丝滑净白粉底霜的市场同类商品中间价为62元/瓶。根据扣押数量，统计涉案物品价值901952.38元。
11、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2012）开刑初字第194号刑事判决书，证实2012年4月5日，同案犯时飞因犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
12、河南省郑州市中级人民法院（2014）郑知刑初字第42号刑事判决书，证实2015年3月19日，同案犯谷秀海因犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元；同案犯朱陈陈因犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元；同案犯任杨因犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。
本院认为：被告人梁红义销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人梁红义非法经营的假冒注册商标的商品，尚未实际销售即被公安机关查获，系犯罪未遂。公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于辩护人辩称，涉案物品认定价值过高，应按实际销售价格计算的理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。涉案物品尚未销售即被公安机关查获，亦无相应标价，且无法查清其实际价格，故对涉案物品应按照被侵权产品的市场中间价计算，辩护人的辩护理由不能成立，本院不予支持。关于辩护人称梁红义系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，系未遂，请求从轻处罚的理由，经查属实，本院予以支持。
根据《刑法》第二百一十四条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。根据涉案物品的价值，对被告人梁红义应在该幅度内判处刑罚。本院在量刑时同时考虑以下情节：被告人梁红义归案后认罪态度较好，主动缴纳罚金人民币20万元，且系犯罪未遂，依法可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，第十二条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
被告人梁红义犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币500000元。
(刑期自判决执行之日起计算。执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月26日起至2020年1月25日止。已缴纳罚金200000元，剩余罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱红军
审 判 员 龚 磊
代理审判员 赵自伟
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 毕 玉