广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第356号
上诉人（原审原告）：麦华汉。
被上诉人（原审被告）：邝洽楼。
被上诉人（原审被告）：麦学森。
上诉人麦华汉因与被上诉人邝洽楼、麦学森建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法民一初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年12月9日，麦华汉向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、邝洽楼、麦学森连带赔偿麦华汉损失共97710元；2、本案的诉讼费用由邝洽楼、麦学森共同承担。主要事实和理由是：1998年，麦华汉委托邝洽楼、麦学森承建位于鹤山市镇大道号住宅楼。时至今日，麦华汉发现邝洽楼、麦学森承建的上述住宅楼因施工时操作不当和偷工减料导致出现重大质量问题，表现为：天花板、楼梯底、墙体，甚至是混凝土梁都出现大量裂缝；地面瓷片出现空鼓拱起等。上述质量问题严重危害到楼房及楼房内居住人员的生命财产安全，需要立即进行修葺加固。对此，邝洽楼、麦学森应当负全部责任，赔偿麦华汉因修葺楼房而产生的所有费用。修葺费用按目前价格每平方450元，约需83070元。引起楼房问题的详细原因另见附加资料。就楼房出现的质量问题，麦华汉向广州房屋安全鉴定有限公司申请对房屋进行安全鉴定，费用为6000元。2013年11月21日，广州房屋安全鉴定有限公司出具《房屋安全鉴定报告》，确认了楼房出现的上述问题，并标明上述问题的出现确是因邝洽楼、麦学森施工操作不当所致。与此同时，邝洽楼、麦学森在施工时并未严格按照麦华汉提供的图纸进行施工，导致房屋首层和二层面积少了4.8平方米，但双方结算时麦华汉在不知情的情况下仍然按照图纸标示的面积进行结算，导致邝洽楼、麦学森多收了4.8平方米的费用，对此邝洽楼、麦学森理应退回。退回金额应按目前建筑楼价每平方米l800元计算，退回金额共计8640元。麦华汉的上述损失合计97710元，均是因邝洽楼、麦学森施工不当和偷工减料所致，邝洽楼、麦学森应当对此承担连带赔偿责任。
邝洽楼答辩称：1、麦华汉起诉主张已过诉讼时效，麦华汉于鹤山市镇大道号的房屋约在1998年建成，若存在有如麦华汉所述的质量问题，这肯定不是一朝一夕的事情，麦华汉长时间在该房屋居住，是肯定早已知道所谓的质量问题，而现麦华汉主张权利，依照法律一般2年的诉讼时效限制，其起诉主张已过诉讼时效，不受法律支持。2、大道号房屋在1998年左右建成，当时经麦华汉验收、且双方交接清楚至今已十多年，现再反悔说有质量问题，依理说不通，合同法有规定，对交付标的有质量保证时间约定的，按约定，没有约定的，应在合理时间内提出质量异议。另参照国家建筑行业有关质量的规定，对房屋地面、墙面、楼面、天花等质量保证时间一般为一年或两、三年的规定，除房屋结构外，一般的房屋质量保证时间没有十多年的。3、建造大道号房屋是由麦华汉选料、包料，邝洽楼及麦学森和其他多人共同包工建造。现见房屋鉴定认为房屋结构、地基没有问题，房屋中的多处裂缝主要是由于房屋使用年久温度所致材料收缩引起的，是自然因素所致，与施工方的关系不大。4、麦华汉起诉主张邝洽楼、麦学森偷工减料、施工不当及结算多付费用均不属实。5、邝洽楼不同意麦华汉的起诉主张，综上所述，请求法庭依法驳回麦华汉无理的诉讼请求。
麦学森的答辩意见与邝洽楼的答辩意见一致。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：麦华汉委托邝洽楼、麦学森为其建造位于鹤山市镇大道号的房屋（三层砖混结构建筑），建筑设计图由麦华汉提供，双方无签订书面合同，未约定房屋保修期限，房屋建设未办理报建手续，该房屋于1998年12月初开始施工建设，于1999年6月初竣工并交付麦华汉使用，其后双方对工程价款进行了结算，麦华汉于2000年2月4日付清工程价款。2013年11月5日，麦华汉委托广州房屋安全鉴定有限公司对鹤山市镇大道号房屋进行安全鉴定，2013年11月21日，该公司出具鉴字（2013）《房屋安全鉴定报告》，内容概要：“……8、原因分析。根据上述检查、检测结果，该房屋上部主体结构未发现有因地基基础不均匀沉降或因承载力不足而引起的损坏现象。目前该房屋出现的反应主要表现为①天花板、梯板底的裂缝现象，主要是由于混凝土的后期收缩所致；②混凝土梁的裂缝现象，主要是由于温度收缩所致；③墙体的裂缝现象，主要是由于温度引起墙体材料收缩变形所致；④天花板的渗水痕迹，主要是由于防水处理失败所致；⑤地面瓷片的空敲现象，主要是由于材料粘合力下降所致。以上损坏不影响房屋安全使用。9、鉴定结论。依据《房屋完损等级评定标准》（城住字［84］第号）之规定，评定该房屋为基本完好房。10、处理意见。考虑房屋构件的耐久性及安全性，宜对裂缝及渗漏部位进行修缮处理”。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。麦华汉主张其讼争工程存在质量问题和建筑面积差异，要求邝洽楼、麦学森承担赔偿责任。按照上述规定，应由麦华汉对其主张承担举证责任。
关于麦华汉请求邝洽楼、麦学森赔偿房屋修复费用及鉴定费的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，发包人擅自使用未经验收建设工程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任；对建设工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，只要在合理使用寿命内，由承包人承担民事责任。1、对于麦华汉是否擅自使用讼争工程的问题。本案中麦华汉在未经有关部门验收合格的情况下即自行接收并使用讼争工程，属于擅自使用，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任。2、对于讼争工程的地基基础工程和主体结构。根据麦华汉提供的《房屋安全鉴定报告》，可见目前该房屋地基基础工作正常，且上部主体结构未发现有因地基基础不均匀沉降或因承载力不足而引起的损坏现象，故依据当前证据原审尚不能确认讼争工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题。综上，麦华汉要求邝洽楼、麦学森承担讼争工程质量责任的理据不足，故此，对麦华汉要求邝洽楼、麦学森赔偿房屋修复费用及鉴定费的诉讼请求，原审不予支持。关于麦华汉主张讼争工程实际建筑面积少于结算面积，请求邝洽楼、麦学森返还工程款的问题。麦华汉就其主张并未提供相关有效证据予以佐证，邝洽楼、麦学森对此亦不予确认，其应承担举证不能的不利后果，故原审不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2014年4月8日作出如下判决：驳回麦华汉的诉讼请求。本案受理费2243元，由麦华汉负担。
当事人二审的意见
麦华汉不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、邝洽楼、麦学森连带赔偿麦华汉97710元；本案诉讼费用由邝洽楼、麦学森共同承担。主要事实和理由是：原审判决认定事实错误。一、麦华汉以550元／平方米的价格以简易装修的建筑档次、砖混合结构形式包工包料发包给邝洽楼、麦学森。因麦学森是其三哥，邝洽楼是其二姐夫，麦华汉因此相信他们而没有签订书面合同，麦华正可以作证。二、至于天花板、楼板底和栋梁出现的大量贯穿裂缝，绝大部分出现在一、二楼和楼梯，而顶层只是极少和短小。出现这种现象主要因为邝洽楼、麦学森在施工过程中，天花板、梯板及横梁混凝土倒制后，第四天就搬砖和立柱用的沙石上楼，造成重力压迫而出现了贯穿裂缝。房屋于1999年验收后使用，该裂缝最初出现在2001年11月份，当时邝洽楼的小女儿邝某甲也住在该层，其亦知道该情况，邝洽楼也到场看过。麦华汉当年曾咨询有关建筑技术员，其建议用油漆封闭裂缝，避免空气进入风化，从而造成楼板面的危险。麦华汉于2001年12月就用油漆刷了当时出现的裂缝。麦华汉也于2002年4月叫麦学森帮助处理部分裂缝，结果几年后却又出现更多裂缝。麦华汉于2005年5月再叫麦学森帮助解决地面部分瓷片的空鼓现象，上述事实有迹可察看。去年7月份，麦华汉又叫麦学森来帮助解决，但其不来，麦华汉才不得不起诉。三、楼梯板及天花板出现的贯穿裂缝，从2001年开始出现，后陆续出现，原因是倒制混凝土楼板后第四天就搬砖和立柱用的沙石上楼板面堆放造成重力压迫而裂，幸而没有崩塌。楼房装修时批荡层掩盖而未发现，两年左右才陆续出现裂缝。但顶层无裂缝，皆因无墙体和柱，无需搬砖和沙石，就无重力压迫，虽然受太阳直接照射及雨水冲刷，温差变化大，也未出现大裂缝。全层仅有两个角不足一米长的小裂缝。四、建楼用的材料不是麦华汉选购的，麦华汉仅决定购买鹤山市厂生产的“公桥牌”500号水泥。当时因工作忙无暇顾及楼房建设，仅偶尔下班后去看看。邝洽楼、麦学森没有按图施工，首层8米×9.5米，中间有间隔墙，规格为4米，但邝洽楼、麦学森建成的楼房为8米×9.7米，中间的间隔西边为3.9米，东边为4.1米。楼梯板面图纸有横梁承担，但无施工。二、三楼板面的钢材图纸是6厘圆盘钢，邝洽楼、麦学森却用8厘螺纹钢。邝洽楼、麦学森从事建筑业当年已有20多年，其应当明知上述情况。另外，因邝洽楼、麦学森制造的预制板的钢筋是纵向0.6×1.2米的预制板只有3根10厘螺纹钢，没有横向的，化粪池的混凝土预制板在去年3月底轻易被因输电线路换装经过的工具车压断裂，供电部门的工作人员可作证。麦华汉在诉状中亦提及，也可证明邝洽楼、麦学森偷工减料。至于广州房屋安全鉴定有限公司的鉴定结果中提到“天花板、梯板底的裂缝现象，主要是由于温度收缩所致”，麦华汉在没有待天花板、梯板的混凝土发酵凝结15天左右才放物品，而在第四天就开始搬砖、沙、石堆放所造成的贯穿裂缝。因无墙体的板面，无论是顶层或二层，基本上无裂缝，足以证明上述原因。五、至于面积数字偏大，因为麦华汉与邝洽楼、麦学森结算时，其说楼房长度由9.5米建成10米。而麦华汉由于过度信任邝洽楼、麦学森，没有及时量度，直到去年11月初，广州房屋安全鉴定有限公司鉴定时进行量度才发现。故麦华汉认为报大的数字造成多支付的部分，邝洽楼、麦学森必须返还。至于证据，法院可了解1998年村庄楼房建筑和简易装修的造价可推断。因为麦华汉有返还费用资料记录的造价，当年是500-550元／平方米，如果只是184.6平方米产，那么造价不需11.2万元，其他附设工程（如围墙、摩托车库）1万元，合计12.2元。因当年建房时城乡结合部建房没有要求报建，而施工过程中也没有单位干预，自己的楼房没理由不能使用，或因使用而被定性为擅自使用。施工人员因施工造成的问题应承担责任。
邝洽楼答辩称：一、麦华汉的房屋建设没有按照法律法规的规定进行规划、施工、备案等，属违章建筑，应不受法律保护。二、涉案房屋未经竣工验收，麦华汉就擅自使用，应自行承担责任，邝洽楼无需承担赔偿责任。三、邝洽楼为麦华汉建造的房屋不存在质量问题。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
麦学森没作答辩。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。麦华汉与邝洽楼、麦学森订立口头合同，约定由麦华汉将位于鹤山市镇大道号国有土地上的房屋建设工程发包给邝洽楼、麦学森施工。该土地位于城市规划区内，不属农民自建低层住宅的范畴，该房屋建设活动应受我国《建筑法》的规制，应由具有相应建设工程施工资质的企业施工。由于该工程施工人邝洽楼、麦学森不具有相应的施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案合同应认定为无效合同。
本案中，麦华汉以邝洽楼、麦学森承建的涉案房屋存在质量问题为由请求其承担赔偿责任。由于在邝洽楼、麦学森完成工程建设后，麦华汉未经竣工验收即投入使用，且根据麦华汉委托广州房屋安全鉴定有限公司作出的房屋安全鉴定报告反映，涉案房屋虽存在裂缝、渗漏及地面空敲的质量问题，但目前该房屋地基基础工作正常，且上部主体结构未发现有因地基基础不均匀沉降或因承载力不足而引起的损坏现象，即涉案房屋存在的问题不属地基基础工程和主体结构质量方面的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，麦华汉无权请求邝洽楼、麦学森对涉案房屋现有质量问题承担责任，本院对其主张不予支持。
至于麦华汉请求邝洽楼、麦学森返还多付工程款8640元的问题，由于麦华汉与邝洽楼、麦学森未签订书面合同，亦未能提供充分证据予以证明其就涉案工程建设应付款及已付款的情况，邝洽楼、麦学森对此又不予确认，其应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2243元，由麦华汉负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一四年八月十八日
书记员 区健敏