广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤20刑终275号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周书德，男，1957年12月7日出生于湖南省宜章县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地湖南省宜章县。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人刘海林，广东羊城律师事务所律师。
原审被告人张文俊，男，1977年8月2日出生于广东省乐昌市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广东省乐昌市。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人李凌男，广东雅商律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人周书德、张文俊犯假冒注册商标罪一案，于2017年1月12日作出（2016）粤2071刑初494号刑事判决，认定被告人周书德、张文俊犯假冒注册商标罪，分别判处被告人周书德有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元；判处被告人张文俊有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。原审被告人周书德、张文俊不服，提出上诉。本院于2017年3月28日作出（2017）粤20刑终48号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回中山市第一人民法院重新审判。中山市第一人民法院于2018年5月16日作出（2017）粤2071刑初885号刑事判决。原审被告人周书德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，审查上诉理由，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月，被告人周书德、张文俊利用其经营的位于中山市XX力达水泥包装服务部（以下简称力达包装部），购入海螺牌、台泥牌等散装水泥作为原料，后未经注册商标权利人许可，使用购买的假冒纵横牌、金鸡山牌、华润牌、海螺牌、台泥牌商标的水泥袋将上述散装水泥包装后用于销售，销售金额合计人民币3925289元。2015年6月3日，公安人员在力达水泥包装部将周书德抓获，并当场缴获假冒纵横牌、金鸡山牌、华润牌、海螺牌、台泥牌等商标的水泥袋共计120125个、出货单1508张。后在中山市洪基建材有限公司将张文俊抓获，并当场缴获出货单319张。
原判据以定案的证据有：注册商标证等有关书证、商标使用许可资料、无授权证明资料、出货单，被害单位陈述，证人证言、辨认笔录，抓获经过，扣押清单及照片，现场勘验检查笔录及现场照片，被告人供述和辩解等证据。
原判据此认为，被告人周书德、张文俊无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。被告人张文俊如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周书德当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。缴获的违禁品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第八条及第十二条之规定，以假冒注册商标罪分别判处被告人周书德有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人张文俊有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元；缴获的非法制造的水泥袋120125个，予以没收。
上诉人周书德上诉提出：1.其不是力达包装部的法定代表人，也不是力达包装部的股东，其在力达包装部只是负责安全生产和采购散装水泥工作，不主管财务和销售工作；2.对于力达包装部每天包装多少水泥和使用什么牌子的水泥袋其均不知情；3.原判将普通民事侵权认定假冒注册商标罪不当；4.原判认定涉案水泥销售金额过高，未对涉案单据进行司法审计，存在单价过高、重复计算、将正常销售金额计算在内等问题；5.其年纪大，又患有多种疾病，请求从轻处理。综上，原判结果量刑过重，请求二审作出公正判决。
上诉人周书德的辩护人提出：1.原判认定两被告人利用其经营的力达包装部实施犯罪的事实不清，实质上两被告人与力达包装部是合作关系；2.使用假冒注册商标水泥袋包装同种商标散装水泥属民事侵权行为，不构成假冒注册商标犯罪；3.原判将销售单据简单汇总作为假冒注册商标的涉案款项的依据不足，仅凭销售单据上的品牌名称就认定销售假冒注册商标的商品，不符合疑罪从无原则。请求二审法院查清事实，作出公正判决。
原审被告人张文俊提出：使用假冒海螺牌注册商标水泥袋包装海螺牌散装水泥不构成假冒注册商标罪。其辩护人提出张文俊是初犯、偶犯、在共同犯罪中起次要作用，原判对其量刑过重，请求对张文俊减轻处罚。
经审理查明：2015年3月，上诉人周书德、原审被告人张文俊利用其经营的位于中山市XX达水泥包装服务部，购入台泥牌、海螺牌等散装水泥作为原料，未经注册商标权利人许可，使用购买的假冒纵横牌、金鸡山牌、华润牌、海螺牌、台泥牌商标的水泥袋将上述散装水泥包装后用于销售，其中，销售假冒的纵横牌水泥2430.75吨、金鸡山牌水泥416.5吨、华润牌水泥3568.5吨、海螺牌水泥5708.33吨、台泥牌水泥1225吨，销售水泥共计13349.08吨，非法经营额共计人民币3842755.71元。2015年6月3日，公安人员在力达水泥包装部将周书德抓获，并当场缴获假冒纵横牌、金鸡山牌、华润牌、海螺牌、台泥牌等商标的水泥袋共计75900个、送货单1508张。后在中山市洪基建材有限公司将张文俊抓获，并当场缴获送货单319张。归案后，张文俊如实供述了上述事实。
另查明，商标注册证号为第503975号商标的注册人是江门市新会区诚辉水泥有限公司，该注册商标核定使用商品范围是第19类的水泥。续展注册有效期限为2009年11月10日至2020年11月6日止。
商标注册证号为第216672号商标的注册人是江门市新会区诚辉水泥有限公司，核定使用商品是第19类的水泥。续展注册有效期限为2014年12月15日至2024年12月14日止。
商标注册证号为第3345174号商标的注册人是华润（集团）有限公司，核定使用商品是第19类的地板、大理石、石膏、水泥等。续展注册有效期限为2018年1月7日至2028年1月6日止。
商标注册证号为第350722号商标的注册人是安徽海螺集团有限责任公司，核定使用商品是第19类的水泥等。续展注册有效期限为2009年6月10日至2019年6月9日止。
商标注册证号为第5269329号商标的注册人是台湾水泥股份有限公司，核定使用商品是第19类的水泥。注册有效期限为2009年7月4日至2019年7月13日止。
经将涉案水泥袋上使用的商标标识和上述注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别，会使相关公众误认为是商标注册所有人的商品，是在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的纵横牌、金鸡山牌、华润牌、海螺牌、台泥牌商标注册证，商标使用许可资料，真伪鉴定（辨认）书，无授权证明资料，送货单，水泥进货情况统计表及购进纸袋的情况统计表、《转股协议》《向某股金处理协议》，被害单位员工梁某、张某、范某、蒙某、路某的陈述，证人吴某1、吴某2、高某、何某、邱某、付某、唐某、张某1、谢某、万某1、万某2、周某1、朱某1、向某1、李某、徐某、周某2、张某2、文某、谭某、桂某的证言，辨认笔录，抓获经过，扣押清单及照片，现场勘验检查笔录及现场照片，工商登记资料、营业执照，银行账户明细表，手机通话清单，周书德、张文俊的供述及辩解等证据证实。
针对上诉人周书德所提的上诉理由、原审被告人张文俊所提意见及两辩护人提出辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1.上诉人周书德上诉提出其不是力达包装部的法定代表人，也不是力达包装部股东，其只是负责力达包装部安全生产和采购散装水泥工作，对于力达包装部每天包装多少水泥和使用什么牌子的水泥袋其均不知情。
经查，周书德全面负责力达包装部管理工作并实施假冒注商标犯罪的事实有证人吴某1、高某、何某、邱某2、徐某、文某等证言证实，与《转股协议》《向某股金处理协议》证实周书德、张文俊入股力达包装部的事实相印证，和张文俊的供述相一致，有从周书德房间内缴获的《2014—2015罗楠生纸袋进货情况》反映力达包装部购进假冒注册商标水泥袋的书证佐证，不容否认。至于其不是力达包装部法定代表人并不影响其构成假冒注册商标罪。上诉人周书德所提该项意见不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人周书德辩护人提出原判认定两被告人利用其经营的力达包装部实施犯罪的事实不清，实质上两被告人与力达包装部是合作关系。
经查，原审被告人张文俊供述称2014年12月开始与力达股东周书德谈入股事宜，谈至2015年2月份，力达的其中一个股东赵云清就出让47.5万股份给其，当时达成协议；《转股协议》、《向某股金处理协议》显示周书德、张文俊确实入股力达包装部，因此，周书德、张文俊是力达包装部的实际经营人，而非合作关系。辩护人所提该项意见不能成立，本院不予以采纳。
3.上诉人周书德及其辩护人、原审被告人张文俊提出使用假冒注册商标水泥袋包装同种商标散装水泥属民事侵权行为，不构成假冒注册商标罪。
经查，虽然周书德、张文俊使用假冒台泥牌、海螺牌商标水泥袋包装台泥牌、海螺牌散装水泥，产品对于商标而言可能并非假冒，但注册商标的意义在于品牌确认，从而实现品牌价值，这种品牌价值只能由注册商标的所有人实现和拥有，其他人假冒注册商标所有人去实现，就是一种非法行使注册商标专用权的行为。周书德、张文俊之所以使用假冒台泥牌、海螺牌注册商标的水泥袋包装台泥牌、海螺牌散装水泥出售，就是为了追求更高的非法利润，这种行为侵犯了注册商标所有权人的商标专用权，其行为与典型的假冒注册商标行为并无本质区别，构成假冒注册商标罪。周书德及其辩护人、张文俊所提该项意见不能成立，本院不予采纳。
4.上诉人周书德及其辩护人提出原判认定涉案水泥销售金额过高，未对涉案单据进行司法审计，存在单价过高、重复计算、将正常销售金额计算在内等问题；原判仅凭销售单据上的品牌名称就认定销售假冒注册商标的商品，不符合疑罪从无原则。
经查，本案送货单是公安机关依法取得，能够证实销售涉案水泥的品牌、数量、价格的案件客观事实，并有购买人的证言及缴获已销售的假冒注册商标水泥（照片）在案佐证，又经原审庭审质证，完全可以作为计算本案非法经营额的依据，公安机关没有启动司法审计程序审核本案送货单金额并无违反法律规定；原判在计算本案非法经营额时已将销售的港桥牌、金禾牌水泥的金额、送货单上标注有“自备纸袋”的金额、从洪基建材有限公司缴获的送货单从经营总额中剔除，不存在单价过高、重复计算、将正常销售金额计算在内等问题。因此，上诉人周书德及其辩护人提出该项意见不能成立，本院不予采纳。关于本案非法经营数额计算的问题，经查，公安机关扣押的送货单中记载了具体的品牌、数量、价格等内容的水泥共3759.45吨，非法经营金额共计1077878元，本院按照实际销售的价格计算，直接认定为非法经营数额；送货单中只记载了具体的品牌、数量等内容，而没有记载销售价格内容的水泥共9589.63吨，本院按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，认定该部分非法经营数额为2764877.71元。综上，本案的非法经营额认定为3842755.71元。原判认定非法经营数额的计算方法，与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定不符，本院予以纠正。
5.上诉人周书德提出其年纪大，又患有多种疾病，请求从轻处理。
经查，年纪大，又患有多种疾病情况并不影响对其的定罪量刑。以此请求从轻处罚的理由不足，本院不予采纳。
6.原审被告人张文俊的辩护人提出张文俊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且是初犯、偶犯，原审判决对其量刑过重，请求对张文俊减轻处罚。
经查，张文俊在假冒注册商标共同犯罪中，实施了联系购进散装水泥、购买假冒注册商标的水泥袋、销售假冒注册商标的水泥等行为，其与周书德在共同犯罪中分工合作，均积极实施了假冒注册商标犯罪行为，作用相当，显然不属于从犯。其虽是初次犯罪，但其销售假冒注册商标的水泥数量大、非法经营金额巨大，具有一定的社会危害性，原判综合本案量刑情节，在法定刑幅度内对其量刑并无不当。辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周书德、原审被告人张文俊无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。原审被告人张文俊如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。缴获的违禁品，依法予以没收。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但认定非法经营数额的计算方法及将未予指控为犯罪的港桥牌、金禾牌水泥袋44200个予以没收不当，本院一并予以纠正。上诉人周书德所提上诉意见、原审被告人张文俊所提的辩解意见、辩护人所提的辩护意见与事实、法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初885号刑事判决第一项、第二项对上诉人周书德、原审被告人张文俊的定罪量刑部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初885号刑事判决第三项，即对涉案物品的处理部分；
三、缴获的非法制造的纵横牌、金鸡山牌、华润牌、海螺牌、台泥牌等商标的水泥袋共计75900个，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局火炬开发区分局依法处理。）
本判决为终审判决。
审判长 唐立坚
审判员 焦凤迎
审判员 谢劲东
二〇一八年七月二十七日
书记员 廖建锋