广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3156、3157号
上诉人［（2013）穗番法民五初字第935号案被告、（2013）穗番法民五初字第987号案原告］：广州市东新高速公路有限公司，住所地：（工业大楼）4楼南面。
法定代表人：张守莲，该公司董事长。
委托代理人：苗晓妮，该公司职员。
委托代理人：杨恒勤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人［（2013）穗番法民五初字第935号案原告、（2013）穗番法民五初字第987号案被告］：周卫斌，男，1971年9月23日出生，汉族，住湖北省麻城市。
上诉人广州市东新高速公路有限公司因与被上诉人周卫斌劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第935、987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被上诉人于2011年11月1日入职上诉人处工作，任职保安员。双方签订了一份《劳动合同》，合同中约定：“甲（广州市东新高速公路有限公司）、乙（周卫斌）双方确定劳动合同期限从2011年11月1日起至2013年12月31日止，试用期从2011年11月1日起至2011年12月1日止；乙方工作内容为保安；甲、乙双方同意按不定时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天；乙方正常工作时间的工资标准为月薪制：基本工资（计算加班工资基数）1173元，另外加绩效工资基数470元，绩效工资具体按甲方依法制定的规章制度执行。”在双方实际履行劳动合同过程中，上诉人没有向广州市番禺区人力资源和社会保障局申请其单位的保安岗位执行不定时或综合计算工时工作制，双方执行标准工时工作制，并约定被上诉人每天工作12小时，每月工作20天左右。根据上诉人的证据“工资支付明细表”及“绩效考核反馈表”，上诉人曾先后6次扣除被上诉人绩效工资共计400元，具体扣除事由及扣除金额情况如下：2012年2月16日，因队长查岗时发现在站房值岗时反锁电房门，扣除绩效工资50元；2012年4月16日，因上班时间睡觉，扣除绩效工资50元；2012年6月28日，因领导车辆进出不敬礼，扣除绩效工资50元；2012年8月18日，因不按岗位细则工作，扣除绩效工资50元；2012年12月25日，因旷工一次，扣除绩效工资150元；2013年1月21日，因值班期间睡觉，扣除绩效工资50元。双方均确认被上诉人于2012年12月16日至2012年12月20日已经休了2012年度带薪年休假5天。被上诉人主张入职前其累计工龄达20年以上，并向原审法院提供了湖北金神转向器厂职工《解除劳动关系协议书》原件、麻城市劳动保障事物代理中心出具的《证明》原件、由广州番禺职业技术学院人事处出具的《证明》原件予以证明其累计工龄时长。2013年4月1日，上诉人向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，该通知书内容为：“您与广州市东新高速公路有限公司于2011年11月1日签订了两年期劳动合同，现由于公司撤销收费站保安值勤工作，需裁减保安人数。根据《劳动合同法》第四十条规定，公司现决定提前一个月通知您从2013年4月30日起解除劳动合同。相关经济补偿将按照相关规定执行，请您于劳动合同解除之日前一周内到综合事务部办理劳动合同解除手续，逾期不办理手续者责任自负。特此通知。”双方于2013年4月30日起正式解除劳动关系。双方确认上诉人向被上诉人支付了经济补偿金5669.96元。
2013年5月13日，被上诉人向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、被诉人向申诉人出具2011年11月至2013年4月的合法有效的工资清单；2、被诉人向申诉人支付2011年11月至2013年4月由被诉人安排的停工期间工资2492.83元；3、被诉人向申诉人支付2011年11月至2013年4月的加班工资差额10265.54元（包括训练开会期间工资）以及不合理扣款400元；4、被诉人向申诉人支付2012年度应休未休年休假10天的工资1510.80元；5、被诉人向申诉人支付2011年11月的入职体检费98.50元；6、被诉人向申诉人支付2013年4月违法解除劳动合同的赔偿金8813.04元。该委于2013年7月18日作出穗番劳人仲案字（2013）第1127号《仲裁裁决书》，裁决：一、被诉人广州市东新高速公路有限公司应在本裁决生效之日起十日内向申诉人周卫斌支付违法解除劳动合同的赔偿金8779.08元，二、被诉人广州市东新高速公路有限公司应在本裁决生效之日起十日内向申诉人周卫斌支付2012年6月28日至2013年1月21日期间的克扣工资共计300元，三、驳回申诉人周卫斌的其它仲裁请求。被上诉人及上诉人对此裁决均不服，诉至原审法院。
原审法院认为：双方建立了劳动关系，其劳动权益均受法律保护。
一、关于加班费的问题。本案中，双方在实际履行劳动合同过程中执行的是标准工时工作制。双方签订的《劳动合同》中约定：“乙方（周卫斌）正常工作时间的工资标准为月薪制：基本工资（计算加班工资基数）1173元……”，双方劳动合同中约定的1173元不低于最低工资标准，原审法院以1173元的标准作为计算加班工资基数。上诉人于仲裁阶段及本案中均提供了证据“考勤记录表”及“工资支付明细表”，被上诉人确认该两份证据的真实性。通过核算考勤记录表中的具体出勤数据及工资支付明细表中的加班工资数额，对被上诉人每月超出正常工作时间以外的工时，上诉人已经按照6.74元／小时（1173元／月÷21.75天／月÷8小时／天）作为计算基数足额计发了被上诉人的正常工作时间加班工资、周休息日加班工资以及法定节假日加班工资。上诉人无需再向被上诉人支付加班费，被上诉人要求上诉人支付加班费的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
二、关于未休年休假工资的问题。本案中，双方均确认被上诉人于2012年12月16日至2012年12月20日已经休了2012年度带薪年休假5天。被上诉人主张入职上诉人前其累计工龄达20年以上，其应享受的年休假为15天，并向原审法院提供了湖北金神转向器厂职工《解除劳动关系协议书》原件、麻城市劳动保障事物代理中心出具的《证明》原件、由广州番禺职业技术学院人事处出具的《证明》原件予以证明。上述证据足以证明被上诉人入职上诉人前累计工龄时长达20年以上。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满20年的，年休假15天”，被上诉人2012年度应享受的年休假为15天，扣除已休5天年休假，被上诉人2012年度未休年休假为10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，被上诉人在2013年1月1日至2013年4月30日期间应享受未休年休假的天数为4天（当年度在本单位已过日历天数120天÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数15天=4.93天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，被上诉人应得的未休年休假工资为1510.07元（1173元／月÷21.75天／月×14天×200%）。
三、关于克扣工资400元的问题。原审庭审中，上诉人述称根据其提交的证据《保安绩效考核管理规定》对被上诉人进行考评，被上诉人对上诉人提交的证据《保安绩效考核管理规定》提出异议，并称：“公司并没有将该证据进行公示，也没有将其中的内容与劳动者进行协商，是无效的规定。”上诉人未能提供证据证明《保安绩效考核管理规定》由被上诉人签收后知悉该内容或对被上诉人进行了公示。上诉人依照该规定以《绩效考核反馈表》中载明的事由先后6次扣除工资共计400元，没有法律依据，上诉人应当退还被上诉人的扣除工资400元。
四、关于体检费的问题。被上诉人未能提供关于入职体检费的充分有效的证据，被上诉人的该项诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。
五、关于解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，上诉人于2013年4月1日向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，以“公司撤销收费站保安值勤工作，需裁减保安人数”为由通知被上诉人于2013年4月30日解除劳动合同。上诉人在仲裁阶段及本案中称双方签订劳动合同基于的事实依据是上诉人的收费位置缺乏安全设施，需要安全保障，所以聘用了被上诉人担任保安来进行安全保护，但是近两年的路灯等安全设施的完善致使该保安岗位已经不再需要，所以双方当时签订的合同的前提发生变化且双方经协商不能达到一致意见，故向被上诉人发出通知解除劳动合同。被上诉人不予确认上诉人所述的解除依据。上诉人没有提供证据予以证明双方签订劳动合同时上诉人曾就保安岗位的相关聘请事由向被上诉人作任何说明，上诉人没有提供确实有效的依据证明其对被上诉人岗位进行裁减的客观必要性。上诉人解除被上诉人劳动合同的行为缺乏依据，属于违法解除劳动合同，上诉人应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据上诉人提供的证据《工资支付明细表原件》及《2012年4月至2013年3月收入明细》计算，被上诉人劳动关系解除前12个月的平均工资为2926.36元（具体算法：2012年5月至2013年4月共12个月“当月收入”的工资总额32366.32元＋高温费750元＋年终奖2000元=35116.32元÷12个月）。被上诉人在上诉人处工作满18个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人在上诉人处计算赔偿金的工作期限为2个月，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同为11705.44元（2926.36元／月×2个月×2），扣除上诉人已向被上诉人支付的5669.96元，上诉人还应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的数额为6035.48元。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决：一、上诉人广州市东新高速公路有限公司于判决生效之日起五日内向被上诉人周卫斌支付未休年休假工资1510.07元；二、上诉人广州市东新高速公路有限公司于判决生效之日起五日内向被上诉人周卫斌支付克扣的工资400元；三、上诉人广州市东新高速公路有限公司于判决生效之日起五日内向被上诉人周卫斌支付违法解除劳动合同赔偿金6035.48元；四、驳回被上诉人周卫斌的其他诉讼请求。一审两案受理费20元，由上诉人广州市东新高速公路有限公司负担。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决对未经过仲裁前置程序的诉讼请求进行判决，依法应当撤消。经过比较，一审中被上诉人提出的请求支付2013年应休未休年休假5天的工资1131.1元是在仲裁中未提出的请求；仲裁请求六提出要求支付违法解除劳动合同的赔偿金8813.04元，但是一审其诉讼请求5为违法解除劳动合同的赔偿金14570.28元，两者差距巨大，差额部分没有经过仲裁审理，即使假定差额部分有法律依据和事实依据，但其在仲裁中没有提起，视为其对自身权利的放弃处分一审中再行提出，显然没有经过仲裁前置程序；有关加班费部分也存在上述问题，当然加班费仲裁和一审判决都没有支持。
二、一审判决认定上诉人没有证据证明《保安绩效考核管理规定》由被上诉人签收或对被上诉人进行了公示而支持上诉人退还扣除工资400元，这是没有依法查清事实。依据上诉人提交的绩效考核反馈表，表上列明了相当一长段时间绩效考核包括扣分、扣钱的纪录，考核人都在上面签字确认，并表明是否复议的态度，这非常明显的证明了考核人都很清楚上诉人存在绩效考核的管理制度，也证明上诉人将管理制度告知了考核人。同时双方签订的劳动合同第十条明确了规章制度告知的证明方式方法，而第十一条第（十六）款也列明了甲方的管理制度是本合同的附件。我们认为一审法院认定上诉人没有证据证明保安绩效考核管理规定由被上诉人签收或对被上诉人进行了公示，这是事实认定错误。
三、被上诉人提交的证据并不能证明其累计工龄已经超过20年，有关年休假应当支付年休假工资的判决没有事实依据。
四、一审判决认为上诉人没有提供证据证明双方签订合同时上诉人曾就保安岗位的相关聘请事由向被上诉人做任何说明，这是忽略了上诉人聘请被上诉人做保安这个岗位的基本事实。因为如果不是因为安全需要保障，上诉人有什么必要招聘保安如果法院认为这也需要证明，那是过分加大一方的举证责任，是不公平的。
上诉人提出上诉。请求依法判令：1、撤销原审判决第一项关于支付未休年休假工资的判决；2、撤销原审判决第二项关于支付克扣工资400元的判决；3、变更原审判决第三项为上诉人向被上诉人支付一定数额的经济补偿金。
被上诉人答辩称：上诉人认为被上诉人对于体检没有提交证据，现向法庭提交被上诉人的体检报告，证明被上诉人是入职之后自费参加了体检。体检缴费的发票被上诉人收走了，没有掌握在被上诉人手上。另提交公开信一份，证明上诉人没有按照自己公开的制度执行，保安队长没有执行计划生育政策，也没有被开除。被上诉人也不服原审判决，1、对于加班费，不符合《广东省工资支付条例》和劳动合同第三条第二款和第四条第一款的规定，即被上诉人的工资双方约定为1643元每月，计算加班工资应该以1643元为基数来进行计算，即按照正常工作时间工资标准进行计算，仲裁和一审双方都确认了加班时间，平时加班1073小时，双休日加班456小时，节假日加班108小时，即被上诉人在职期间应得26873.72元加班费，而实际发放的加班费14393.61元，拖欠被上诉人一万两千多元加班工资，但一审没有支持。2、关于违法解除的经济赔偿金，一审是按照被上诉人的实发工资计算，但按照劳动合同法实施条例第27条的规定，是应该以应得工资来计算。被上诉人的应得工资43710.87元，月平均工资3642.57元，故上诉人应支付14570.28元（包括上诉人已经支付的5669.96元）。3、关于年休假工资，一审认定被上诉人的累计工龄超过20年，被上诉人的应休年休假是15天，计算基数没有按照被上诉人的正常工作时间的工资标准进行计算，被上诉人的未休年休假工资应是3399.3元。4、关于克扣工资，因为被上诉人多次举报保安队长的赌博行为、违反计划生育政策、盗窃行为等，故被保安队长打击报复，对于被上诉人在上班时间睡觉、旷工都是保安队长捏造的。5、关于入职体检的费用，被上诉人是2011年11月1日入职，11月8日上诉人要求做入职体检，费用自费，发票被综合事务部的苗小姐收走了，体检的原件留在上诉人处。6、关于上诉人主张被上诉人在12月份旷工一天，但根据被上诉人提交的2012年12月份排班表，被上诉人当日是在休息，不是旷工。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，被上诉人主张的2013年年休假工资及违法解除劳动合同赔偿金的金额，均与其讼争的劳动争议具有不可分性，原审法院一并予以审理，符合法律规定。
关于上诉人是否违法解除与被上诉人劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，由于上诉人对其安保技术和设备进行了更新，对被上诉人所在岗位的人员需求减少。在此情况下，上诉人可以依法对相关岗位的用人情况进行调整。但上诉人在行使自主经营权调整时，亦应依法与被上诉人就变更劳动合同内容进行协商。在未与被上诉人协商的情况下，上诉人即解除与被上诉人的劳动合同，不符合法律的相关规定。故原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。
此外，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案有关上诉人是否应支付被上诉人未休年休假工资、是否存在克扣上诉人工资等事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既没有新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对上诉人该部分的上诉请求，不予支持。
至于被上诉人对原审判决提出的异议，因被上诉人没有就此提出上诉，视为被上诉人对自己合法权利的处分。且原审判决对相关事实的认定和处理，均没有违反法律、法规的强制性规定，故对被上诉人提出的异议，本院不予审查。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，均由上诉人广州市东新高速公路有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年八月八日
书 记 员 何依然