江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1034号
上诉人(原审原告)：何建华，男，1961年12月19日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托代理人：刘平，江西朗秋律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：南昌洪崖房地产开发有限公司，住所地：南昌市湾里区太平乡太平街，组织机构代码15854532-6。
法定代表人：熊基全，该公司董事长。
委托代理人：胡其武，江西巨贤律师事务所律师。
原审第三人：南昌市湾里区建筑工程公司，住所地：南昌市湾里区梅岭镇店前街，组织机构代码：15854271-5。
法定代表人：程光洪，系该公司经理。
委托代理人：刘平，江西朗秋律师事务所律师。
上诉人何建华与上诉人南昌洪崖房地产开发有限公司（以下简称南昌洪崖房产公司）以及原审第三人湾里建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市湾里区人民法院（2012)湾梅民初字第48号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何建华及委托代理人刘平，上诉人南昌洪崖房产公司委托代理人胡其武，原审第三人湾里建筑公司刘平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告南昌洪崖房产公司是湾里区太平镇新天家园小区的房地产开发企业，8#楼是政策性住房，9#、10#是商品房。2004年5月30日，被告与原告何建华就新天家园商住楼项目签订《补充条款》，约定原告承建施工，以实际施工面积，按设计图纸施工，承包方式为包工包料，8#、9#楼按410元/平方米决算，会所及其它工程商定单价，被告有权更改图纸，增减工程量，经有关人员确认，公司领导审批，按最新规定增减工程造价。上述补充条款还约定了施工范围、工程款支付办法、工期、工程质量等条款。在该补充条款之外，原、被告双方未签订其它协议。
2004年8月20日，被告南昌洪崖房产公司与第三人湾里建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定第三人承包被告开发的太平镇合水老下村新天家园住宅小区9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#楼，计16970平方米，合同价款为560万元，明确9#、10#楼的工程造价为104万元、184万元。合同专用条款竣工验收与结算条款写明，工程竣工验收合格后，承包方按现行定额，工程竣工验收，承包方应向发包方提供工程竣工图两份。合同争议条款约定，合同发生争议，如调解不成，双方当事人同意由南昌仲裁委员会仲裁。合同还约定本工程质量保修金为合同价款的3%，承包人向发包人支付工程质量保修金168000元，无银行利率。2005年7月27日，该合同经湾里区建筑管理局备案。
2005年8月8日，原告何建华与第三人湾里建筑公司就被告新天家园住宅小区工程施工签订《内部承包协议》，约定第三人保证原告到账的工程款专款专用，原告确保工程质量，确保无安全事故发生，如发生事故，责任和费用均由原告负担，第三人概不负责，原告按照工程进度付款及时向第三人上交1%的管理费，税金由原告按照规定直接向税务部门缴纳，按工程造价计算。协议还约定，原告承诺按第三人与被告签订的建设工程合同全部条款执行，包括纠纷处理方式。
2004年5月25日，原告开始在新天家园8#楼施工，2004年12月15日竣工。9#楼于2004年7月20日开工，2007年12月8日竣工。10#楼于2005年3月10日开工，2008年12月28日竣工。上述8#、9#、10#楼均有人在居住、使用。原告施工的上述工程至今未作结算，先后共收到被告南昌洪崖房产公司工程款490万元。2012年7月19日，原告向本院起诉，要求被告给付工程欠款2402220.55元及逾期付款违约金10万元（计算至起诉时止）。
一审法院受理后，根据原告申请，委托江西建银工程造价司法鉴定所进行工程造价鉴定，组织原、被告双方两次到新天家园现场勘察，出具的新天家园8#、9#、10#楼司法鉴定报告及调整部分报告。报告两个造价：一是依据协议书按现行定额标准结算，工程造价合计6311965.89元；二是依据补充条款8#、9#楼按410元/m2结算，10#楼5502.87m2,按现行定额计算2893366.09元，工程造价合计5966788.37元。补充报告调整部分：9#调整增加造价128031.17元，争议部分造价35844.8元；10#楼调整增加造价128901.84元，争议部分造价86364.77元。原告认为，应根据鉴定意见协议书取价，包括调整部分和争议部分，工程款合计6691108.47元，被告已支付490万元，其中30万元是税金，尚欠1791108.47元。被告在工程造价鉴定的同时提出工程质量的鉴定，并认为工程造价的取价应按照被告与第三人签订施工合同约定的固定价结算9#、10#楼，按410元/m2结算8#楼。
根据原、被告的申请，本院2015年12月17日，再次委托鉴定，要求鉴定机构对本案诉争的隐蔽工程进行造价鉴定，对原告未施工部门应扣减的工程款进行鉴定。2016年3月1日，鉴定机构回复，因原告未提供书面证据而无法认定，对被告要求扣减的工程量已在之前的鉴定报告作了考虑，部分施工用水费用被告代为支付的，属双方财务往来，建议被告提供水费清单，9#楼外墙漆工程为被告施工，工程造价（依据补充条款）扣除外墙漆部分32708.04元，9#楼工程造价由1336354.00元调整为1303645.96元。
一审法院认为：本案属于建设单位与施工方的纠纷，不涉及分包事宜，故案由确定为建设工程施工合同纠纷，而不是建设工程分包合同纠纷。原告何建华与被告南昌洪崖房产公司、第三人湾里建筑公司是本案的适格主体，第三人同意原告向被告主张工程款，新天家园8#、9#、10#楼都是原告施工，原告可以一并主张工程款。一审法院对该案应行使管辖权，因原告与被告之间未签订仲裁管辖条款，被告在收到工程造价鉴定报告后、第二次开庭时才提出本案应由仲裁管辖，未依法在首次开庭前提出，故对被告的仲裁管辖异议，一审法院不予采纳。
关于合同的效力问题。被告南昌洪崖房产公司与第三人湾里建筑公司签订的建设工程施工合同，虽经过政府主管部门备案，但该合同并未实际履行。原告何建华与被告之间、原告与第三人湾里建筑公司之间就新天家园承建签订的补充条款、内部承包协议，因原告作为自然人不具有建筑施工资质挂靠第三人建设施工违反国家禁止性规定，补充条款、内部承包协议部分条款无效，原、被告对工程单价及结算方式的约定对双方具有约束力，各方就建筑工程质量转移法律责任的合同条款自始无效，但经过验收合格的工程依法仍应支付工程款。
关于工程是否经过验收合格的问题。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条、第七条、第九条的规定，“工程竣工验收由建设单位负责组织实施。”“工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。”“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》（住房和城乡建设部令第2号）的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。”被告南昌洪崖房产公司以原告何建华承包的新天家园8#、9#、10#楼工程未经政府建设主管部门备案盖章，属于未经验收合格工程，拒绝支付工程款。因上述工程已经由被告组织有关建设、勘察、设计、施工、监理等单位组成的验收组验收，均有竣工验收报告，9#、10#楼有验收备案表，被告及其它相关单位均盖章并明确表示验收合格，这样的验收符合法律程序，具有验收合格的法律效力，是否备案盖章不影响各方确认工程合格的事实，且8#、9#、10#楼均有部分楼房由被告交付买受人使用，故对被告的上述抗辩不予采纳。
关于工程造价鉴定报告的效力问题。法院委托的鉴定机构有资质，鉴定人员有资格，程序规范、结论科学，鉴定报告合法有效。鉴定期间，鉴定机构人员、法院工作人员先后两次组织双方到现场勘察，尽管第二次被告工作人员到场却拒绝签字确认，但双方认可应增加鉴定项目，也对部分原告要求应增加鉴定项目提出异议，但被告未提供证据反驳部分工程不是原告施工，故一审法院对争议部分均予以支持。被告南昌洪崖房产公司对工程质量有异议，认为工程质量有问题，申请工程质量鉴定。一审法院认为，原告承建工程经过验收合格，被告对工程质量异议证据不足，一审法院不予采纳，要求鉴定工程质量申请不予受理。
关于工程款的结算依据及工程款数额问题。原告何建华与被告南昌洪崖房产公司就工程施工签订补充条款在前，被告与第三人湾里建筑公司签订建设施工合同在后，且真正施工关系是原、被告，根据真正施工双方工程结算的真实意思，本案的工程结算应当采用原告与被告约定的结算条款，而不应采用被告与第三人约定的结算条款。故原告承建施工的新天家园8#、9#楼按410元/m2按实际施工面积决算，会所及其它工程商定单价。因10#楼的工程结算原、被告双方虽一直未作具体约定，但与已约定工程同一地点、前后同时施工，故参照8#、9#楼按410元/m2按实际施工面积决算较为合理，结合鉴定报告对10#楼工程量5502.87m2的鉴定,工程造价为2256176.7元，而不宜采取原告主张的现行定额标准，也不宜采取被告主张的按固定价标准。结合本案两份鉴定报告及回复函，被告应支付原告的工程款，包括依据补充条款8#楼1473912.84元、9#楼1336354.00元、8#市场框架146615.68元、9#市场框架116539.76元,10#工程造价2256176.7元,补充报告9#调整增加造价128031.17元及争议部分造价35844.80元、10#楼调整增加造价128901.84元及争议部分造价86364.77元，扣减鉴定机构复函9#楼外墙漆工程款32708.04元，合计工程款5676033.52元。
综上所述，被告南昌洪崖房产公司应支付原告何建华工程款，包括鉴定报告补充条款造价、调整部分、争议部分、扣减部分，合计5676033.52元，扣除已支付4900000元，仍应支付776033.52元，对超过部分的工程款，一审法院不予支持。原告请求被告支付违约金10万元，因双方签订的补充条款属于无效约定，要求被告承担违约责任没有法律依据，一审法院不予支持。被告辩称本案部分工程项目不是原告施工，要求驳回原告诉讼请求，因未提供证据证实，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、限被告南昌洪崖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告何建华支付工程款776033.52元;二、驳回原告何建华的其它诉讼请求。
案件受理费26818元，鉴定费60000元，合计86818元，由被告南昌洪崖房地产开发有限公司负担68325元，由原告何建华负担18493元。
宣判后，何建华、南昌洪崖房产公司均不服，向本院提出上诉。
何建华上诉称：一、一审法院认定事实错误，9#、10#楼应以现行定额计价决算，而不应当推定为410元/㎡。2004年5月30日，上诉人与被上诉人签订的《补充条款》约定9#楼按410元/㎡固定计价，并约定“会所（10#楼）及其他工程商定单价”。但该协议仅仅是工程的前期协议。2004年8月20日，上诉人又以第三人名义与被上诉人实际签订并备案了《建设工程施工合同》，该合同明确约定了9#、10#楼按现行定额计价。可以认定《建设工程施工合同》的约定是对《补充条款》的修改和补充。2005年8月8日上诉人与第三人签订的《内部承包协议》明确载明上诉人为9#、10#的实际施工人，施工中的权利义务由上诉人自负。故上诉人以实际施工人身份履行《建设工程施工合同》约定的垫资施工义务，再以实际施工人身份主张《建设工程施工合同》约定的取得工程款的权利是合法有据的。一审判决认为《建设工程施工合同》并未实际履行，事实上，被上诉人正是凭借经过政府主管部门备案的《建设工程施工合同》才办理了工程的施工、验收、备案手续。涉案的8#楼是砖混结构的政策性住房，而9#、10#楼是商品房，且10#楼还是框架结构的。房屋的设计、结构、层次不同其造价肯定不同，一审法官在已经有司法鉴定意见的前提下，仅凭三楼地处同一地点、同时施工，就将9#、10#楼的决算单价参照8#楼推定为410元/㎡错误。二、一审判决适用法律不当，应当依法对被上诉人判付逾期付款的违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，上诉人向被上诉人主张了逾期付款的违约金。一审判决竟然以《补充协议》无效且无法律规定为由驳回了上诉人要求支付逾期付款违约金的请求，明显是适用法律不当。依法改判被上诉人再支付上诉人工程款1515074.95元及同期银行贷款利率承担逾期付款违约金;本案的诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。三、一审法院违反诉讼程序。一审中，上诉人申请司法鉴定中对隐蔽工程进行补充鉴定。一审法院准许了补充鉴定。但是，一审判决又以鉴定机构有书面回复为由停止了鉴定而径直作出了判决。上诉人认为并没有对鉴定机构的书面回复开庭进行质证而径直采信的做法违反诉讼程序。请求改判被上诉人再支付上诉人工程款1515074.95元及同期银行贷款利率承担逾期付款违约金;本案的诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。
南昌洪崖房产公司上诉并辩称：一、此案应移送南昌仲裁委员会审理。2004年8月20日上诉人南昌洪崖房产公司与原审第三人湾里建筑公司签订的《建设工程施工合同》第37条约定，此案应由南昌仲裁委员会仲裁。虽然南昌洪崖房产公司未在第一次开庭时提出管辖异议，但《民事诉讼法》第36条及司法解释均规定，人民法院发现不属本院管辖的案件，应当移送。二、江西建银工程造价司法鉴定所出具的鉴定书不能作为本案的定案根据。1、2004年8月20日，上诉人南昌洪崖房产公司与原审第三人湾里建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定：新天家园9、10、11、12、13、14、15号楼面积共计16970平方米，采用固定价格合同，合同价款560万元（每平方米329元），该合同经湾里区建设工程招投标站备案。且被上诉人何建华也承诺按该合同的约定执行。2004年5月30日，上诉人南昌洪崖房产公司与被上诉人何建华签订了《补充条款》约定：工程量以上诉人南昌洪崖房产公司定价为决算价，8、9号楼每平方米410元，其它工程商定单价。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条、第22条之规定，应当以备案的中标合同价作为结算工程价的根据，当事人约定按固定价结算工程价款，一方人要求鉴定的，不予支持。2、鉴定机构在报送中称是根据竣工图纸所做出的鉴定书，但上诉人南昌洪崖房产公司至今未收到竣工图纸，不知鉴定机构的竣工图纸从何而来？3、鉴定书中所裁工程量，并非全部由被上诉人何建华施工完成。虽然，2014年10月31日一审法院组织了上诉人、被上诉人进行现场确认，但上诉人与被上诉人至今未达成共识。况且上诉人早已书面提出鉴定书中的大量工程并非上诉人何建华施工（价值近80万元）。4、2013年3月7日、2014年4月8日上诉人两次向一审法院申请要求对新天家园8号、9号、10号楼非被上诉人何建华施工或未按照施工图施工的工程量进行鉴定，一审法院不予准许。因此，上诉人与被上诉人约定的诉争工程计价方式是双方真实意思表示，按照相关司法解释之规定，应按备案合同约定的固定价格进行结算。据此计算，上诉人已支付了诉争工程的全部工程款。请求依法撤销一审判决，判令上诉人南昌洪崖房产公司不再支付被上诉人何建华工程款776033.52元。上诉费由被上诉人何建华承担。
何建华辩称：1、何建华曾去南昌市仲裁委员会申请过仲裁，南昌市仲裁委员会认为没有仲裁协议，所以没有受理。本案在湾里区法院起诉后，南昌洪崖房产公司没有提出过这个问题。2、南昌洪崖房产公司声称鉴定书不能作为判决的依据，但事实上一审判决没有采用鉴定书，故南昌洪崖房产公司不是针对一审判决进行上诉。一审判决已经查明了何建华所作的工程是竣工验收了的，何建华只是一个施工人，只能保证工程的竣工，但不能保证工程的备案，据我方了解，涉案工程是不能备案的，因为还欠工程款，且与规划不相符。南昌洪崖房产公司的上诉理由不成立，请求予以驳回。
原审第三人湾里建筑公司述称：何建华是在我公司和上诉人南昌洪崖房产公司签订了合同，该合同进行了备案，签订合同后我公司与何建华个人签订了内部承包协议，让其施工，故我公司认为何建华的上诉理由是合法有据的，南昌洪崖房产公司的上诉人理由是没有依据的。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于工程款的计价:2004年8月20日上诉人南昌洪崖房产公司与原审第三人湾里建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定新天家园住宅小区9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#楼，共16970平方米，合同价为560万元，其中9#楼的工程造价为104万元、、10#楼的工程造价为184万元。在合同专用条款第32条竣工验收与结算约定：工程竣工验收合格后，承包方按现行定额。工程竣工验收，承包方应向发包方提供工程竣工图两份。现上诉人南昌洪崖房产公司主张按2004年8月20日上诉人南昌洪崖房产公司与原审第三人湾里建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定的9#楼的工程造价104万元、10#楼的工程造价184万元的固定价结算，上诉人何建华主张按《建设工程施工合同》专用条款第32条约定工程竣工验收合格后，承包方按现行定额结算。《最高人民法院审理建筑工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的合同为合法有效的中标合同,本案2004年8月20日上诉人南昌洪崖房产公司与原审第三人湾里建筑公司签订的《建设工程施工合同》虽经主管部门的备案,但未经招投标,故不能适用该条的规定，以2005年7月27日在湾里区建筑管理局备案的合同价作为结算的依据。况且备案的《建设工程施工合同》关于工程款的约定前后冲突，双方也未按备案的《建设工程施工合同》实际履行，故上诉人何建华、上诉人南昌洪崖房产公司以2005年7月27日在湾里区建筑管理局备案的合同价作为结算的依据的主张，本院不予支持。2004年5月30日，上诉人南昌洪崖房产公司与上诉人何建华就新天家园商住楼项目签订的《补充条款》约定上诉人何建华承建以包工包料承建，8#、9#楼按410元/平方米决算，会所及其它工程商定单价。故一审法院根据真正施工双方工程结算的真实意思，采用上诉人南昌洪崖房产公司与上诉人何建华约定的结算条款，新天家园8#、9#楼按410元/m2按实际施工面积决算，10#楼的工程结算因与已约定工程同一地点、前后同时施工，参照8#、9#楼按410元/m2按实际施工面积决算较为合理，应予以维持。8#、9#、10#楼合计工程款为5676033.52元，扣除已付的4900000元，上诉人南昌洪崖房产公司仍应支付776033.52元。上诉人何建华请求上诉人南昌洪崖房产公司支付违约金10万元，因双方签订的补充条款属于无效约定，要求上诉人南昌洪崖房产公司承担违约责任没有法律依据，本院不予支持。上诉人南昌洪崖房产公司辩称本案部分工程项目不是上诉人何建华施工，因其未提供证据加以证实，本院不予采信。对南昌洪崖房产公司提出的仲裁管辖异议,根据仲裁法第二十六条的规定,即便当事人之间有仲裁的协议,但南昌洪崖房产公司的应诉答辩时未提出管辖异议。南昌洪崖房产公司上诉此案应移送南昌仲裁委员会审理，本院不予支持。综上，上诉人南昌洪崖房产公司与上诉人何建华的上诉均无法律和事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26818元，由上诉人何建华承担16818元，退回何建华1618元，由上诉人南昌洪崖房地产开发有限公司承担10000元，退出南昌洪崖房产公司1560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
审 判 员 罗云奇
代理审判员 邓 晖
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王 倩