浙江省文成县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）温文刑重字第1号
公诉机关浙江省文成县人民检察院。
被告人夏包奎。因涉嫌犯贪污罪于2011年4月22日被文成县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕，现羁押于文成县看守所。
辩护人徐宗新、堵建军。
被告人王晓林。因涉嫌犯贪污罪于2011年4月26日被文成县公安局刑事拘留，同年5月4日被文成县人民检察院取保候审。
文成县人民检察院以文检刑诉（2011）135号起诉书指控被告人夏包奎、王晓林犯贪污罪，于2011年8月24日向本院提起公诉。本院于2012年2月8日作出（2011）温文刑初字第140号刑事判决。认定被告人夏包奎犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币3万元；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币3万元。认定被告人王晓林犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。责令被告人夏包奎退赔职务侵占罪违法所得人民币5万元、贪污罪违法所得人民币3万元，合计人民币8万元，返还原单位。被告人王晓林退出的违法所得人民币3万元，返还原单位。判决后，原审被告人夏包奎不服，提出上诉，认为其不构成职务侵占罪、贪污罪，要求二审改判。2012年6月20日，温州市中级人民法院作出（2012）浙温文刑终字第223号刑事裁定。认为原判事实不清，证据不足，依法裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。文成县人民检察院指派检察员陈伟银出庭支持公诉，被告人夏包奎及其辩护人堵建军、被告人王晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2007年5月，温州电业局百丈漈水力发电厂（以下简称百丈漈电厂）为提高职工福利待遇，经研究出台了《温州电业局百丈漈电厂多种经营管理办法（试行）》（以下简称多种经营管理办法）。根据该办法，百丈漈电厂承包外来工程时由厂属多经企业{包括温州信尔能源服务有限公司（以下简称信尔公司）、文成县宏发电力有限公司、温州百丈漈水力发电厂实业公司}负责签订，外来工程的施工和管理则由厂属各部门负责，并规定相应的利润分配比例。
2007年初，温州电业局准备实施温州市龙湾区110KV龙东变技改工程（以下简称龙东变工程），并内定将该工程交由浙江建德输变电工程有限公司（以下简称建德公司，系温州电业局厂属多经企业）承包。2007年5月，百丈漈电厂在得知建德公司已内定取得该工程承包权后，经过与建德公司协商，口头从建德公司处转包了上述工程。为规避该工程的转包行为，百丈漈电厂根据《多种经营管理办法》规定，安排厂属多经企业信尔公司与建德公司签订龙东变工程的转包协议，并安排和指派百丈漈电厂检修分场的被告人夏包奎和刘万兴、郑伟兵、赵汉周、胡海成、朱飞鹏（均另案处理）以建德公司项目部的名义负责该工程前期准备、施工和管理等工作。2007年5月，被告人夏包奎及刘万兴、郑伟兵、赵汉周、胡海成、朱飞鹏等人以建德公司职工的名义进行龙东变工程的前期准备工作。2007年5月9日，被告人夏包奎以施工单位代表的身份参加龙东变工程协调会议，会上温州电业局生产技术部委托施工现场管理人员即被告人夏包奎等人登记、上报并运输工程现场拆除的相关废旧设备。2007年7月5日，建德公司发文任命被告人夏包奎为建德公司项目部经理，任命刘万兴、朱飞鹏、郑伟兵、赵汉周等人为项目部成员。2007年9月至12月间，被告人夏包奎在负责登记、上报废旧物资的过程中，伙同其他工地施工管理人员，故意将施工现场拆除的废旧电缆等予以隐瞒、不予登记上报，并分多次进行变卖，共得赃款人民币5万余元，后将上述赃款用于改善工地伙食和工程利润分配，共同予以侵吞。
2、2010年8月，经被告人夏包奎提议，其和被告人王晓林分别利用担任检修分场主任、副主任的职务之便，由被告人夏包奎经手，以“检修分场各种费用”的名义从检修分场的收入中做账套取人民币6万元予以侵吞，每人分得3万元。
另查明，2011年4月20日，文成县人民检察院在调查被告人夏包奎等人贪污案时，被告人夏包奎因担心贪污一事败露，遂电话通知被告人王晓林将检修分场的账本予以藏匿，后被告人王晓林和邢淑娟在他人的指使下，将检修分场的账本予以销毁。
被告人夏包奎、王晓林到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
公诉机关认定上述事实，提供了以下证据：
1、书证：户籍证明、关于夏包奎等职务任免的通知、关于刘赛锋等职务任免的通知、温州百丈漈水力发电厂营业执照、劳动合同书、全民单位劳动合同制工人招工（补员）审批表、关于颁发《多种经营管理办法》的通知，安装工程合同、工程合作施工协议书、110KV龙东变改造协调会会议纪要、废旧设备拆除清单目录、关于下达百丈漈电厂运行检修设备及区域划分的通知、百丈漈电厂记账凭证、存款回单等书证；110千伏月湖变工程费用结算单、110KV文成变扩建（巨屿配套）工程费用结算单、35KV西坑变技改工程费用结算单、110KV巨屿变升压电气安装工程费用结算单，泰顺变、文成变、雅阳变等工程费用报销单及相关记账凭证等书证。
2、证人证言：证人王大鋆、胡速欣、季余忠、马保华、丁文俊、林永育、苏尔周、赵春芳、赵东静、吴正高、郑碎东、周光等人的证言及部分证人的辨认笔录；
3、被告人及同案犯的供述和辩解：被告人夏包奎、王晓林及同案犯刘万兴、郑伟兵、赵汉周、胡海成、朱飞鹏等人的供述和辩解及被告人王晓林的辨认笔录。
4、文成县人民检察院反贪污贿赂局出具的夏包奎贪污案情况说明。
公诉机关认为上述事实清楚，证据确实充分，被告人夏包奎、王晓林身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财产6万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款；被告人夏包奎在受委托管理国有财产期间，利用职务上的便利，伙同他人侵吞国有财产5万余元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。同时被告人王晓林在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。现提请依法判处。
被告人夏包奎辩称：自己伙同他人在龙东变技改工程中将施工现场的电缆出卖得款5万余元用于改善工地伙食属实，但没有占为己有，不构成犯罪；自己与王晓林各分得三万元亦属实，但该款来自检修分场对外承包工程收入，系其劳动所得，亦不构成犯罪。
辩护人辩称：
一、龙东变工程一节犯罪事实应属“单位”行为，行为性质应为“集体违约私分”而非“个人非法占有”，夏包奎既不构成贪污罪，亦不构成职务侵占罪或私分国有资产罪。
（一）夏包奎在龙东变工程中不构成贪污罪。1.夏包奎在龙东变工程中不具有代表百丈漈电厂的公务行为。2.夏包奎在龙东变工程中没有受市电业局的委托从事管理废旧物资的公务。
（二）夏包奎在龙东变工程中亦不构成职务侵占罪或私分国有资产罪。1.龙东变项目部有权从事经营活动，有独立财产，设立公章，系适格“单位”。2.夏包奎等六人作为龙东变项目部管理人员集体决定变卖废旧电缆用于改善职工伙食，体现龙东变项目部“单位意志”。3.夏包奎等六人是以项目部名义开展相关活动，非个人行为。4.夏包奎等六人变卖废旧电缆的目的系使项目部获益，得款也全部用于改善项目职工伙食，未占为己有。5.如果夏包奎等六人个人侵吞后将“赃款”用于项目部全体职工改善伙食系本末倒置，亦不合常理。6.夏包奎等六人用卖废旧电缆的款项改善项目部职工伙食系“集体私分”行为，但因所涉财产系建德公司龙东变项目部依合同管理、处分的财产并不是国有资产且数额不到10万元，依法也不构成私分国有资产罪。
二、在第二节事实中，夏包奎、王晓林分配的6万元不是检修分场的公共财产，且两人有权分配该6万元，该6万元是两人的应得款项，不符合贪污罪的主客观构成要件。（一）从主体上看，夏包奎、王晓林并非当然的国家工作人员身份。百丈漈电厂检修分场与信尔公司检修安装分公司在运作中是“两块牌子，一套班子”，夏包奎、王晓林具有双重身份，在外做工程时属于“非国家工作人员”。（二）从客体上看，该6万元来源于承包工程的收入，应认定为系信尔公司检修安装分公司职工承包工程所得，应归属于信尔公司检修安装分公司。（三）无论该6万元归属于检修分场还是归属于信尔公司检修安装分公司，均不是公共财产。（四）夏包奎、王晓林有权分配该6万元，且该6万元是两人的应得款项。（五）不能因为只有两人分配6万元便直接推定两人具有非法占有的主观目的。退一步而言，即使第二节事实构成其他犯罪，亦系夏包奎主动交代，应依法认定为自首，予以减轻处罚。
辩护人在诉讼阶段针对第二节事实提供了以下新的证据：1、证人陈存栋的证言。以证明夏包奎、王晓林兼任信尔公司检修安装分公司经理、副经理；信尔公司给夏包奎、王晓林等借用到信尔公司的原电厂检修分场职工发放工资；信尔公司承接的工程实行承包制，自主施工、自负盈亏，信尔公司对项目部施工费用不予监管；项目部实行承包制前，工程施工费用达总工程款的70%以上，夏包奎和王晓林分奖金的钱是他们赚的辛苦钱；夏包奎和王晓林参与每一个工程的施工，贡献较大。2、信尔公司（2009）11号文件，以证明2009年1月24日，信尔公司聘任夏包奎为信尔公司检修安装分公司经理、聘任王晓林、邢淑娟为副经理，该文件抄报百丈漈水力发电厂。3、信尔公司2009年度奖金发放清单，以证明夏包奎、王晓林、邢淑娟、刘守良、刘万兴等人（检修部门职工）的2009年度奖金由信尔公司发放，而非由百丈漈电厂发放；该清单交由建设银行直接支付给相关人员账户，未由夏包奎经手发放。4、信尔职工2009年12月工资单，以证明夏包奎、王晓林、邢淑娟、刘守良、刘万兴等人09年12月工资由信尔公司发放。5、信尔职工2010年1月工资单，以证明夏包奎、王晓林、邢淑娟、刘守良、刘万兴等人2010年1月工资由信尔公司发放。6、信尔职工2010年5月工资单，以证明夏包奎、王晓林、邢淑娟、刘守良、刘万兴等人2010年5月工资由信尔公司发放。7、信尔公司（2009）15号文件，以证明2009年2月1日，百丈漈电厂检修分场书记刘守良借用到信尔公司并被聘任为洪溪一级水电站站长、运行项目部经理。8、信尔公司（2009）16号文件，以证明2009年2月1日，百丈漈电厂检修分场书记刘守良借用到信尔公司并被聘任为洪溪二级水电站站长、运行项目部经理。9、证明一份，以证明2009年3月30日，经百丈漈电厂领导班子研究，邢淑娟被借用到电厂温州办事处。
被告人王晓林对公诉机关指控的事实基本无异议，并辩解自己不清楚具体的行为性质。
经审理查明：
一、2007年5月9日，温州百丈漈电厂对原《多种经营管理办法》进行修订后出台《温州电业局百丈漈电厂多种经营管理办法（试行）》，该办法第三条规定厂属多经企业负责外来工程承包合同的签订与归口管理；第六条规定外来工程实行项目承包负责制，厂属各部门负责承包相应外来工程的管理与实施；第九条规定外来工程首先由厂属多经企业同业主（或挂靠单位）签订承包合同，然后按下面的内容与比例承包给下属有关部门，或者实行内部模拟招投标形式承包给工程项目部。具体内容与比例为：变电所安装、改造类工程项目中，新安装工程按项目合同决算金额的32%承包给有关部门；扩建工程按项目合同决算金额的34%承包给有关部门技改项目按项目合同决算金额的36%承包给有关部门；第十八条规定多种经营所产生的利润由多经企业统一分配；第二十四条规定厂属多经企业包括温州市信尔能源服务有限公司、文成县宏发电力有限公司、温州百丈漈水力发电厂实业公司。
2007年初，温州电业局准备实施龙东变工程，并内定将该工程交由建德公司承包。2007年5月，温州电业局生产处、安监处及施工单位（被告人夏包奎代表建德公司）等有关人员参加形成110KV龙东变改造协调会会议纪要，纪要载明“请建德公司及时将报废设备清单上报生产处，并同时抄送修试工区、变电工区报废设备置放地点为旧牛山变废旧物资储存基地，由建德公司负责运输至存放地。”2007年7月5日，建德公司成立110KV龙东变技改工程项目经理部，任命被告人夏包奎为项目部经理，刘万兴、朱飞鹏、郑伟兵、赵汉周、胡海成等人为项目部成员。2007年9月28日，建德公司与信尔公司签订工程合作施工协议书，约定工程范围包括旧设施拆除，在乙方（信尔公司）职责中约定乙方负责所有设备、材料的保管工作，发生损坏、失窃照价赔偿。2007年9月29日，建德公司被确定为龙东变工程的中标人，同年10月12日，温州电业局与建德公司签订安装工程合同，承包范围及内容中包括旧设施拆除。
被告人夏包奎于2007年5月21日以“浙建电工程一处”的名义上报废旧设备拆除清单，于2007年9月23日以“110KV龙东变项目部”的名义上报第二阶段废旧物资部分拆除清单。
2007年9月至12月间，被告人夏包奎在负责登记、上报废旧物资的过程中，伙同工地其他施工管理人员，故意将施工现场拆除的废旧电缆等予以隐瞒、不予登记上报，并分多次进行变卖，共得款人民币5万余元，后将上述款项用于改善工地伙食。
证明上述事实的证据有：
1、温州百丈漈水力发电厂营业执照等，证实温州百丈漈水力发电厂的经济性质为国有企业经营单位（非法人）的事实。
2、温州百丈漈水力发电厂关于夏包奎等职务任免的通知（温百电（2007）104号、温百电（2008）113号）各一份，证实被告人夏包奎于2007年9月7日被聘担任检修分场副主任，于2008年11月6日担任检修分场主任的职务。
3、劳动合同书、全民单位劳动合同制工人招工（补员）审批表各一份，证实被告人夏包奎系全民制职工的事实。
4、温州百丈漈水力发电厂关于颁发《多种经营管理办法》的通知一份，证实厂属多经企业负责外来工程承包合同签订及与下属有关部门利润分配等相关事实。
5、中标通知书、安装工程合同合一份，证实建德公司于2007年9月29日中标后于2007年10月2日与温州电业局签订合同，由建德公司承建110KV龙东变电站改造工程，在合同承包范围及内容中包括“旧设施拆除”等内容。
6、工程合作施工协议书一份，证实2007年9月28日建德公司与信尔公司签订协议，该协议工程施工规模及范围中包括“旧设施拆除”内容的事实。
7、浙江建德输变电工程有限公司关于成立110KV龙东变改造工程项目经理部的通知一份，证实2007年7月5日建德公司成立龙东变项目经理部，被告人夏包奎任项目部经理的事实。
8、110KV龙东变改造协调会会议纪要一份，证实2007年5月温州电力局生产处、安监处及施工单位等有关人员参加形成110KV龙东变改造协调会会议纪要，纪要载明“请建德公司及时将报废设备清单上报生产处，并同时抄送修试工区、变电工区报废设备置放地点为旧牛山变废旧物资储存基地，由建德公司负责运输至存放地”。
9、废旧设备拆除清单三份，证实以“浙建电工程一处”、“110KV龙东变项目部”的名义分别于2007年5月21日、同年9月23日制作的废旧物品上报清单。
10、证人王大鋆、胡速欣、季余忠的证言，证实2007年间，龙东变技改工程由建德公司承建，时任百丈漈电厂厂长的王大鋆得知该情况后，为提高职工福利，经百丈漈电厂与建德公司协商后，按《多种经营管理办法》的规定以信尔公司的名义与建德公司签订工程承包合同，经电厂领导商量后，将该工程交由检修分场，并确定由被告人夏包奎等六人负责该工程的施工和管理。检修分场的经费收入和使用情况都由分场人员自己处理的事实。证人胡速欣、季余忠还证实百丈漈电厂指派夏包奎等人以建德公司工程项目部的名义进场施工和管理。
11、证人丁文俊的证言，证实证人系负责温州市电业局生产处工作，2007年上半年龙东变技改工程准备动工建设，在施工中要拆除大量设备和材料，这些设备和材料属国有资产，为了保证国有资产不流失，市电业局要求生产处其他处室一起做好废旧物资的管理工作。2007年5月份，生产处召集安监处、修试工区以及建德公司等相关单位、部门的人参加就工程和实施管理进行协调，协调会上要求建德公司有关人员要如实做好废旧物资的登记上报等工作，并将拆除的废旧物资送到指定地点。三份废旧设备拆除清单系建德公司工程相关管理人员上报等事实。
12、证人马保华的证言，证实证人主要负责废旧物资登记、汇总工作，自己与工地上的人（百丈漈电厂的，具体是谁不清楚）一起去龙东变工程工地核实废旧物资，核实后根据物资多少进行资产评估，然后由拍卖公司拍卖的事实。
13、证人林永育的证言，证实龙东变工程废旧设备的处理要严格按照温州电业局废旧物资管理办法的相关规定进行处理。废旧设备登记、上报工作应由施工单位负责实施。当时，龙东变工程的废旧设备登记、上报市电业局工作是由现场施工管理人员夏包奎组织实施的事实。
14、证人苏尔周的证言及收购清单三份，证实2007年下半年，被告人夏包奎打电话叫自己去收购变电所里的一些废旧金属，从龙湾变电所收购过四次废旧金属，共付给夏包奎人民币62656元，其中收购废铜金额为人民币52456元的事实。
15、同案犯刘万兴、朱飞鹏的供述，均证实2007年9月份被告人夏包奎提出把工地上的电缆等废旧物资卖掉，用来改善工地上日常伙食，其他五个人均表示同意。
16、同案犯郑伟兵、赵汉周、胡海成的供述，均证实2007年9月份不知谁提出把工地上的电缆等废旧物资卖掉，用来改善工地上日常伙食，其他五个人均表示同意。
17、被告人夏包奎供述，供述自己系110KV龙东变改造工程项目经理，负责总的工程施工和管理。百丈漈电厂为了承接外来工程，按照《多种经营管理办法》规定要求信尔公司签订承包合同和工程款的来往，电厂指派自己等六人负责该工程的施工和管理。我们负责工程施工与管理的六个人分到36%中的80%（另20%根据检修分场的规定，上交给检修分场，不过这次没有上交）。市电业局协调会是自己参加的，会上市电业局生产处的领导要求尽可能如实做好废旧物资的登记上报等工作，几次废旧物资的登记都是我们六个人负责登记。2007年下半年，自己将废旧电缆等先后分三次卖给苏尔周得款56256元，并将上述款项用于工地上的伙食支出的事实。
上述证据均由公诉机关当庭举证、质证，证据间能够相互印证，且与本案具有关联性，本院予以确认。
二、2010年8月，经被告人夏包奎提议，并与被告人王晓林商量，两人利用担任检修分场主任或副主任的职务之便，以“检修分场各种费用”的名义，从检修分场收入的款项中，每人分得3万元。
另查明，被告人夏包奎等人于2007年至2010年间以信尔公司或实业公司名义参与了月湖变、文成变、西坑变、巨屿变、泰顺变、龙东变、雅阳变等工程的施工，其中月湖变、文成变、西坑变、巨屿变等工程结算给检修分场的款项分别为190635元、21093元、143658元与169420元。被告人夏包奎、王晓林所私分的6万元主要来自夏包奎等人以信尔公司或实业公司名义参与工程施工的收入。
2011年9月14日，被告人王晓林主动退款人民币3万元。
证明上述事实的证据有：
1、温州百丈漈水力发电厂关于刘赛锋等职务任免的通知（温百电（2008）121号），证实被告人王晓林于2008年12月15日被聘任为检修分场副主任。信尔公司（2009）11号文件，证实2009年1月24日信尔公司聘任夏包奎为信尔公司检修安装分公司经理，聘任王晓林为副经理。
2、浙江省电力公司（温州百丈漈）记账凭证及中国工商银行现金存款回单各二份，证实温州百丈漈电水力发电厂分别于2011年3月29日、同年4月22日收“处置固资”款8220元、50600元的事实。
3、证人赵春芳的证言，证实2010年下半年，自己从百丈漈电厂一级站收购11桶废旧柴油，支付了6600元的事实。
4、证人吴正高的证言，证实2010年下半年经赵汉周联系从百丈漈电厂二级站收购废铁和废旧电缆，共计10000余元。2011年3月间，经梁必奇联系从百丈漈电厂二级站检修车间收购废铁计4000余元的事实。
5、证人赵东静的证言，证实其于2010年下半年从百丈漈电厂一级站收购15桶废油，共付给梁必奇12000元。2011年2月底至3月初，从百丈漈电厂收购8桶废油，支付了6400元给梁必奇。
6、证人梁必奇的证言，证实其受被告人夏包奎的电话要求分别于2010年5至6月间把一级站的废油出售得6600元，于2010年的一天把一级站的废油出售得12000元，于2011年2月出售废油得6400元，于2011年3月出售2吨废铁得5000元的事实。
7、证人赵汉周的证言，证实其受被告人夏包奎的要求，于2010年的一天分别将一级站的废油出售得12000元，将二级站的铁板、电缆等出售得10000元的事实。
8、证人夏里明的证言，证实2010年下半年，有人来到百丈漈电厂一级站收购废油，梁必奇就叫自己和其他人帮忙把二个大油罐里的油给抽出来卖掉。总共抽出15桶半油，价格每桶800元，共卖了128000元的事实。
9、证人郑碎东的证言，证实其于2011年3月间从百丈漈电厂二级电站收购镀锌扁铁、煤气管合计16000余元的事实。
10、证人周光文的证言，证实其于2011年3月底至4月初从百丈漈电厂二级电站收购废铁、废铜等计27000余元。第二天从文成县大学镇官山背变电所收购三个大油罐、二十几桶废油和一个大闸刀等物，共计18000余元。
11、证人季余忠的证言，证实信尔公司、实业公司、宏发公司系百丈漈电厂的多经企业，这些企业的人员配置大多与百丈漈电厂员工是同一套人马，检修分场员工既是百丈漈电厂员工，又是信尔公司检修分公司的员工又是实业公司检修分公司的员工，实际操作过程中，主要是以信尔公司和实业公司的名义对外承包工程，具体由检修分场派人去完成。检修分场的收入主要是以信尔公司和实业公司名义承包工程的收入，根据《检修分场安装工程有关规定（试行）》，检修分场员工出去做工程从信尔公司或实业公司拿到的费用后，要留20%当做检修分场的费用，这些钱具体如何分配由检修分场人员自己决定。
12、证人郑伟兵的证言，证实检修分场的收入主要来自工程收入，根据《检修分场安装工程有关规定（试行）》，检修分场员工出去做工程从信尔公司或实业公司拿到的费用后，要留20%当做检修分场的费用，这些钱用于对工地现场负责人、检修分场留守人员、班组成员等进行奖励，此外还用于检修分场购买一些辅材等，具体由检修分场支配，年终的时候大家都可以从中分到一些钱，但夏包奎与王晓林从检修分场收入中各拿3万元的事情自己并不知情。
13、被告人王晓林的供述，证实2010年至2011年3、4月间，被告人夏包奎事先多次和自己商量，之后夏包奎叫梁必奇、赵汉周、郑伟兵等人出售检修分场经手保管的废旧物资，事后夏包奎每次都有将出售废旧物资所得的收入凭证拿给自己签字确认，共计出售废旧物资所得105580元。其中2010年下半年间共出售四次，计41400元。2010年8月份，夏包奎打电话给自己，说自己两个人在分场工作中付出比较大，应给两人各发3万元资金，自己也觉得比较辛苦，也就认可了，后夏包奎转账3万元到自己的工资卡上的事实。另，被告人王晓林在重审过程中供述，百丈漈电厂下属有信尔公司、实业公司、宏发公司等三家多经企业，这些企业的人员基本与百丈漈电厂员工是同一套人马，只是挂不同的牌子而已，上述多经企业实际经营过程中，宏发公司没有参与有关工程的承包施工，主要是以信尔公司和实业公司的名义对外承包工程具体由检修分场派人去完成施工。根据《检修分场安装工程有关规定（试行）》，检修分场员工出去做工程从信尔公司或实业公司拿到的费用后，要留20%当做检修分场的费用，且由检修分场支配。自己与夏包奎各分的3万元是他们出去做工程赚来的，是归检修分场的20%工程收入中的款项。
14、被告人夏包奎的供述，证实2010年至2011年4月间，自己多次和王晓林商量后，两人决定把检修分场经手、保管的废旧物资出售，共得105580元，其中2010年间出售四次，计41400元。2010年8月份，自己打电话给王晓林，说两人在分场工作中付出比较大，应给两人各分发3万元资金，后自己转账3万元到王晓林的工资卡，以“检修分场各种费用”的名义做帐等事实。另，被告人夏包奎在重审过程供述，自己于2007年至2010年间以信尔公司或实业公司名义参与了月湖变、文成变、西坑变、巨屿变、泰顺变、龙东变、雅阳变等七、八个工程的施工，自己与王晓林所分的6万元来自对外承包工程施工的收入。
15、书证：（1）110千伏月湖变工程费用结算单、110KV文成变扩建（巨屿配套）工程费用结算单、35KV西坑变技改工程费用结算单、110KV巨屿变升压电气安装工程费用结算单。证实检修分场在以上四个工程分别获得190635元、21093元、143658元与169420元。（2）泰顺变、文成变、雅阳变等工程费用报销单及相关记账凭证。证实被告人夏包奎有收取工程安装款以及实业公司支付相关民工费由夏包奎经手等事实。（3）中国建设银行浙江省分行明细账查询表、转账支票、进账单等，证实2007年至2010年间信尔公司向夏包奎的账户支付工程费用等情况。（4）百电实业（2009）2号关于调整公司各职能机构的通知、百电实业（2009）10号关于调整公司安全生产领导小组的通知，证实2009年百丈漈电厂实业公司下设检修安装分公司，夏包奎为该分公司负责人。（5）文成县温州百丈漈水力发电厂（以下简称百丈漈电厂）2010年度工资清单，证实夏包奎、王晓林等人该年度上、下半年的工资分别由信尔公司与实业公司发放的事实。（6）文成新达联合会计师事务所验资报告，证实实业公司由百丈漈电厂出资的事实。
16、文成县人民检察院反贪污贿赂局出具的夏包奎贪污案情况说明一份，证实2011年4月21日文成县人民检察院对夏包奎涉嫌贪污罪一案进行立案侦查，在抓获嫌疑人夏包奎之前，检察院根据群众举报后开展初查，掌握了犯罪嫌疑人夏包奎等人受百丈漈电厂委派负责110KV龙东变工程过程中，出售废旧物资予以侵吞的犯罪线索。在立案侦查后，犯罪嫌疑人夏包奎又向检察院交代了伙同王晓林，利用负责检修分场资金的职务便利，侵吞检修分场资金6万元的犯罪事实。
17、浙江省法院诉讼费专用票据（执行）一份，证实被告人王晓林于2011年9月14日主动向本院退出赃款人民币3万元的事实。
上述证据均由公诉机关当庭举证、质证，其中证据2至证据10系出售检修分场出售废旧物资的款项的相关证据，但不足以证实系2010年8月份之前出售，即不足以证实被告人夏包奎、王晓林所分款项中包含出售废旧物资的款项。上述证据1及证据11至证据17，证据间能够相互印证，且与本案具有关联性，本院予以确认。
关于起诉书指控的第一节事实，本院认为，被告人夏包奎等人在代表建德公司受温州市电业局委托管理龙东变工程过程中，利用职务之便，侵吞受委托管理的废旧设备予以变卖，并非法占有变卖款，属于《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的，受国有公司委托管理国有财产的人员利用职务上的便利，非法占有国有财物的行为，应以贪污论。至于五万余元变卖款的去向，系对赃款的一种使用分配方式，并不影响定罪量刑。公诉机关指控被告人夏包奎构成贪污罪的罪名成立，本院予以支持。被告人夏包奎辩解自己的行为不构成犯罪及辩护人提出被告人夏包奎的行为不构成贪污罪等辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。
关于起诉书指控的第二节事实，本院认为，被告人夏包奎、王晓林等检修分场人员以信尔公司等公司名义参与工程承包施工，最终信尔公司亦是与检修分场结算，结算款在未分配之前属于检修分场的财产，二被告人作为检修分场的主任或副主任，在管理该部分财产时，利用职务之便，用虚构“检修分场各种费用”的方法，虚假作账，将其中的6万元非法占为己有，侵犯了本单位的财产所有权，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪处罚。公诉机关指控被告人夏包奎、王晓林构成贪污罪的罪名不当，应予以纠正。被告人夏包奎及其辩护人提出被告人夏包奎的行为不构成犯罪的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人夏包奎的行为已分别构成贪污罪和职务侵占罪，应予以数罪并罚；被告人王晓林的行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人夏包奎在涉嫌贪污罪被立案侦查后，又如实供述司法机关还未掌握的其伙同王晓林职务侵占的犯罪事实，应以自首论，依法对被告人夏包奎犯职务侵占罪予以从轻处罚。鉴于被告人王晓林在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且认罪态度较好，能够主动退出赃款，有悔罪表现等实际情况，可免予刑事处罚。根据被告人夏包奎和王晓林犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人夏包奎犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币3万元；犯职务侵占罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币3万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月22日起至2016年10月21日止）
二、被告人王晓林犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
三、责令被告人夏包奎退赔贪污罪违法所得人民币5万元、职务侵占罪违法所得人民币3万元，合计人民币8万元，返还原单位；
四、被告人王晓林退出的违法所得人民币3万元，返还原单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶克勤
审 判 员 李锡武
人民陪审员 李绍云
二〇一三年三月九日
书 记 员 胡 炜