内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内22刑终68号
抗诉机关（原公诉机关）科右前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）何春某，男，1962年7月3日出生于内蒙古兴安盟突泉县，蒙古族，大学文化，内蒙古兴安盟公安局禁毒支队政委，原系兴安盟公安局刑警支队法医、刑事科学技术研究所负责人，现住乌兰浩特市五一街东营小区，因涉嫌犯徇私枉法罪一案，于2014年3月1日被科右前旗人民法院取保候审，2015年8月26日被科右前旗人民法院取保候审。
辩护人纪海奎，内蒙古奥斯律师事务所律师。
科右前旗人民法院审理科右前旗人民检察院指控原审被告人何春某犯徇私枉法罪一案，科右前旗人民法院于2014年12月24日作出（2014）科刑初字第162号刑事判决，以被告人何春某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人何春某不服，提出上诉。本院于2015年6月29日作出（2015）兴刑二终字第9号刑事裁定，撤销（2014）科刑初字第162号刑事判决，发回科右前旗人民法院重新审判。科右前旗人民法院另行组成合议庭，于2016年3月23日作出（2015）科刑初字第142号刑事判决，宣判后，科右前旗人民检察院提出抗诉，原审被告人何春某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案，兴安盟检察分院委派代理检察员徐佳琪出庭履行职务，上诉人何春某及其辩护人纪海奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月18日，扎赉特旗阿尔本格勒镇乌兰嘎查五队村民何小某被同村村民白某打伤右眼。7月20日何小某在扎赉特旗蒙医院被诊断为轻度闭合性颅脑损伤，头面部外伤，并住院治疗12天。8月13日何小某在兴安盟人民医院眼科门诊被诊断为右眼神经挫伤。8月15日何小某在兴安盟司法鉴定中心进行伤情法医鉴定，被鉴定为右眼轻伤。9月3日，何小某在哈尔滨医大二院门诊被诊断为右眼钝挫伤，麻痹性斜视。9月24日上午，何小某在同村村民戴长某的引见下找到兴安盟公安局法医何春某做眼部功能性损伤鉴定，何春某让何小某到兴安盟医院进行复查。同日，何小某在兴安盟人民医院眼科被诊断为右眼神经挫伤，复视。何小某将扎赉特旗阿尔本格勒派出所出具的鉴定委托书及以上三份门诊诊断书和医疗手册交给何春某，何春某受理了何小某的鉴定申请。9月30日，何春某在何小某右眼受伤不满三个月的情况下作出“兴公（刑技）鉴字[2012]71号鉴定书，鉴定意见为何小某右眼损伤属重伤，并于10月7日交给何小某。白某听说何小某伤情鉴定为重伤后，找到阿尔本格勒派出所和乌兰嘎查大队领导多次与何小某进行调解均因何小某要求赔偿数额过高未果。12月12日何小某据此鉴定书向扎赉特旗公安局报案，扎赉特旗公安局对白某进行立案侦查。12月19日对其采取了强制措施。2013年1月25日扎赉特旗检察院对白某批准逮捕，1月29日扎赉特旗公安局对白某故意伤害案移送审查起诉，在检察机关审查起诉过程中发现被鉴定人何小某的损伤鉴定存在违法违规问题，退回补充侦查。此间，何小某又到内蒙古公安厅欲再做司法鉴定，因没有委托书未被受理。2013年5月14日扎赉特旗公安局对白某变更强制措施，取保候审，白某被羁押145天。白某在被羁押期间和取保候审后，其亲属及其本人数次上访。2013年12月30日，内蒙古中泽司法鉴定中心受扎赉特旗公安局委托对何小某的损伤程度进行重新鉴定，鉴定意见为不构成轻、重伤。本案发回重审后，内蒙古扎赉特旗公安局于2015年8月26日，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心又进行重新鉴定，鉴定意见为何小某的伤情，已构成轻微伤。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、鉴定人及法医资格证书、户籍证明、兴安盟委组织部、公安局文件、情况说明等，证实被告人何春某身份等自然情况；
2、何小某的证言，证实被白某打伤后，先后在扎旗蒙医院住院及在兴安盟医院、哈尔滨医大二院门诊经过，及兴安盟司法鉴定中心做出了轻伤鉴定后，2012年9月24日戴长某领其去找何春某，何春某做出重伤鉴定，后白某媳妇找何小某又经村主任调解，提出赔偿5、6万元何不同意，后将鉴定交给公安机关，白某被羁押5个多月释放，此间何春某让何小某到内蒙古公安厅做鉴定，何小某与戴长某等人到呼市等了三天因没有委托书没做成。2013年12月何小某配合公安机关重新做了鉴定；
3、戴长某的证言，证实因以前打架眼睛受伤，何春某给其做过重伤鉴定，何小某通过戴的叔叔拿到其电话号码让其帮忙联系做鉴定，戴长某领何小某去找何春某做出重伤鉴定，2013年4月份左右陪何小某去呼市重新鉴定，没有委托书未做成；
4、白某的证言，证实同何小某打架后派出所对其行政拘留5天。何小某重伤鉴定出来后白某找他调解好多次他要求赔偿数额过高没调成，12月19日白某去扎旗公安局自首，公安局对白某刑事拘留，白某申请重新鉴定，批捕后白某的妻子去兴安盟公安局、兴安盟检察分院上访，白某在看守所呆了145天。出来后也多次到扎赉特旗公安局、兴安盟公安局、兴安盟检察分院及北京上访。后来张铁某求白某不要再告何春某了，因张铁某的侄子和白某外甥关系很好，白某在张铁某打印好的谅解书上签字送到了检察院；
5、何小某的妻子李佟拉某的证言，证实2013年10月有两个人来到她家让她出去，事后何小某说其中一个人是何春某；
6、王高某的证言，证实出第一份（2012）年兴公（刑技）鉴定（2012）71号鉴定书时虽有王高某的署名但不是王出具的，因当时自己在休假，鉴定书中被鉴定人受伤时间是7月18日，出具鉴定时间是9月30日，间隔仅72天，按要求眼睛钝伤导致复视应于受伤后六个月鉴定。2012年底2013年年初，何春某说何小某鉴定遗漏了扎赉特旗蒙医院病历，让王高某在电脑上将何小某鉴定进行了更改并将笔误的左眼改成右眼，王高某对何春某说鉴定时间不对，何春某说没事，按复视够重伤，因何春某是其领导，按其说的进行了修改并加盖了名章；
7、国俊某的证言，证实2013年10月的一天，同姐夫何春某到何小某家，进屋何春某同何小某说的什么不清楚。
8、扎赉特旗刑警大队教导员关立某的证言，证实白某听说何小某做出重伤鉴定后曾找到派出所和乌兰嘎查领导进行调解未成，后何小某于2012年12月12日到公安局报案并于同日立案，12月19日白某自首同日被刑拘。是根据兴公（侦技）鉴学（2012）71号鉴定书立案的。向检察院报捕时侦监科对鉴定书提出异议（缺少最初的医院病历及诊断），所以民警周某和刘志某到扎旗蒙医院调取了病历，后同何春某联系把病历送过去，何春某在鉴定书中加入了病历及纠正了将右眼写为左眼的笔误。扎旗公安局根据第二份鉴定提请逮捕。移送审查起诉后扎旗检察院以白某及其亲属对重伤鉴定有异议为由退回补充侦查，何小某拒不配合重新鉴定，并私自到自治区公安厅鉴定但未成，2013年5月14日扎旗公安局按照扎旗检察院的建议对白某取保候审。后来多次做何小某的工作，到自治区中泽鉴定中心作了鉴定，结果不构成轻、重伤，白某听说后四处上访；
9、扎赉特旗蒙医院病情证明书及病历复印件、登记本、兴安盟人民医院及哈尔滨医大二院医疗手册及诊断书（公安局周某、刘志某复印何小某的蒙医病历）；
10、阿尔本格勒派出所鉴定委托书及情况说明，证明给当事人开过鉴定委托书，但只能对扎旗公安局委托，没写委托机构；
11、被告人所作的兴安盟公安局刑事科学技术研究所兴公（刑技）鉴学（2012）71号修改前后的法医学活体检验鉴定书及拟稿；
12、（兴）公（刑）鉴（毒品）字（2012）71号毒品检验鉴定书及兴安盟公安局刑事科学技术研究所2012鉴定文书发放薄，登记表中71号鉴定是毒品鉴定而无何小某重伤鉴定记录；
13、内蒙古中泽司法鉴定中心司法鉴定意见书；
14、扎赉特旗人民检察院受理的白某故意伤害案相关强制措施等诉讼文书及证人证言；
15、白某签名的谅解书，对何春某表示谅解。
16、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书。
原审法院认为，公诉机关指控被告人何春某犯徇私枉法罪，因该罪的犯罪主体是司法工作人员，按照刑法规定是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。被告人何春某作为鉴定人，并且作鉴定时白某案未立案侦查，因此不符合徇私枉法罪的主体要件。公诉机关指控其收受当事人好处费一万元的证据相互矛盾无法认定，故公诉机关指控被告人何春某犯徇私枉法罪罪名不能成立。辩护人关于被告人的行为不构成徇私枉法罪的辩护意见，予以支持。但被告人何春某身为国家机关工作人员，滥用职权，违反鉴定程序的相关规定，在何小某右眼受伤不满三月就为其出具重伤鉴定，扎赉特旗公安局依此鉴定书为依据，对白某以故意伤害罪立案侦查，并采取了刑事拘留的强制措施，导致白某被羁押145天，造成白某亲属多次到公安局、检察院上访，白某在被取保候审后也多次上访，造成当事人不必要的羁押和诉累，在当地造成恶劣的社会影响，严重损害了国家公务的正当性和人民群众的利益，其行为侵犯了国家机关的正常活动，已构成滥用职权罪。被告人何春某及其辩护人的无罪辩护，没有证据予以证实，不予支持。鉴于本案受害人白某已谅解被告人何春某，对其可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院〔关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〕第二百四十一条第一款第（二）项、第（五）项的规定，以被告人何春某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
科右前旗人民检察院以原审判决认定事实不清、定性错误为由提出抗诉，兴安盟检察分院出庭支持其抗诉意见。具体理由：1、原审被告人何春某是兴安盟公安局刑警支队的法医，负责对全盟的刑事案件作出相关的鉴定，其身份是具有侦查职责的工作人员，与一般鉴定人的身份和职责有所不同，符合循私枉法主体要件；2、何春某收受当事人好处费一万元是客观存在的，两个当事人在最后的笔录中关于送钱的时间、地点及数额相互吻合，且事后有被告人到当事人家里退还一万元的事实，此证据能相互印证，综上，对何春某应以徇私枉法罪追究刑事责任,且不应宣告缓刑。
上诉人何春某以自己的行为不构成犯罪为由提出上诉，具体理由：其虽在兴安盟公安局工作，但属于鉴定人身份，不具有侦查职能，不符合徇私枉法罪主体要件，其所出具的鉴定意见是根据兴安盟人民医院的意见进行鉴定的，虽然没有仔细检查，主观不存在故意出具错误鉴定意见。现何晓锋的伤情共作出四份鉴定书，互相都是独立的，正确的必然只有一份，那么其余三份都有问题，不应该只追究其一个人。另外，何小某和戴长某所出证言是虚假证言。
辩护人的辩护意见是：
关于上诉部分：（1）何春某是盟公安局的法医，其对何小某进行伤害程度鉴定是受扎旗公安局委托进行的，不是依职权进行的，其身份应是诉讼参与人，不符合滥用职权罪的主体；（2）何春某作为鉴定人，其出具的鉴定意见是否使用，应由侦查机关审查决定，扎旗公安局对白某故意伤害案立案及采取强制措施的结果负有直接和主要责任。扎旗公安局出具鉴定委托书，与何春某的行为不存在刑法上的因果关系；（3）白某案至今还没有结论，是否给国家和人民造成重大损失还没有明确，因此认定何春某的行为给国家和人民造成重大损失没有事实和法律依据；（4）关于何春某出具的重伤鉴定是否属于错误，不能确定。
关于抗诉部分：（1）何春某不构成徇私枉法的主体；（2）指控被告人何春某收取何小某1万元好处费的事实，因何小某的证言自相矛盾，与戴长某的证言也不一致，不能认定；（3）徇私枉法主观方面只能是故意，何春某并没有伪造这份鉴定意见，没有徇私枉法的主观故意。综上，应宣告上诉人无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
在二审庭审期间，检察机关出示了以下新证据：
1、何小某的证言，证实2012年国庆节放假最后一两天，其和戴长某到乌兰浩特给何春某送1万元的过程以及何春某于2013年10月份到其家里送1万元的情况；
2、戴长某的证言，证实其和何小某于2012年10月份给何春某送1万元的过程，同时证实给何春某送钱时何小某向其借了近2000元；
3、李佟拉某的证言，证实何小某2012年去公安局做鉴定时从家里带了将近6000元，从包吉日嘎某借了2000元，剩余的钱是向戴长某借的，钱是怎么送的不清楚，2013年10月份的一天，何春某给其家里送来1万元；
4、包吉日嘎某的证言，证实2012年10月份何小某向其借过2000元，同时证实二人经济往来频繁。
为证实上诉人何春某的行为构成徇私枉法罪，检察机关在二审当庭出示四份证言，以证实何晓锋、戴长某在最后的一份笔录中给何春某送钱的时间、地点及数额相互吻合，事后何春某到何小某家里退还1万元，故应认定其收受了1万元好处费。经审查，何小某、戴长某关于给何春某送钱的过程在侦查阶段有多份证言，互相矛盾，前后不一致，且何春某始终未承认收受1万元的好处费，故不能认定何春某在司法鉴定过程中收受了好处费。
本院认为，抗诉机关提出上诉人何春某构成徇私枉法罪的意见，因徇私枉法的犯罪主体是司法工作人员，按照刑法规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，何春某作为鉴定人，在其作鉴定时白某故意伤害案并未立案侦查，因此不构成徇私枉法罪的主体，且认定何春某收取1万元好处费的证据不足，故对抗诉机关的抗诉意见不予支持。上诉人何春某做为公安机关鉴定人员，属国家机关工作人员，负有接受委托进行鉴定的权利和义务，属履行职务行为，但其没有严格按照相关要求，审查鉴定委托书内容，按程序进行鉴定，同时，依据《人体重伤鉴定标准》及鉴定程序的相关规定，在何小某受伤72天为其做鉴定，结合王高某的证言，应认定其作出的鉴定存在瑕疵，公安机关以此鉴定书为依据，对白某以故意伤害罪立案侦查，并采取了刑事拘留的强制措施，导致白某被羁押145天，造成白某及其亲属多次上访，造成了恶劣的社会影响，其行为符合滥用职权罪的犯罪构成，构成滥用职权罪。故上诉人及其辩护人提出无罪的上诉理由本院不予支持。原审判决定罪准确。鉴于何春某犯罪情节轻微，且得到受害人白某的谅解，综合考虑本案具体案情，对何春某可免予刑事处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销科右前旗人民法院（2015）科刑初字第142号刑事判决，即被告人何春某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
二、上诉人何春某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁兴文
审 判 员 刘玉华
代理审判员 王丽文
二〇一六年十月八日
书 记 员 康 璞