江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第393号
上诉人（原审原告）马道军。
委托代理人邱德可，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗志勇。
被上诉人（原审被告）曾德萍。
上诉人马道军、罗志勇因与被上诉人曾德萍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉安县人民法院（2015）吉民初字第451号民事判决�向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年，曾德萍与罗志勇签订《建房合同书》一份，约定曾德萍将自建六层房屋以包工不包料形式发包给罗志勇承建，价格为140元／平方米，并约定在承建中的一切安全事故都由罗志勇负责，与曾德萍无关。合同签订后，罗志勇组织人员施工。在施工过程中，马道军找到罗志勇，要求在罗志勇处做工，双方达成口头协议，约定马道军为罗志勇粉刷曾德萍自建房部分内墙，工钱由罗志勇支付。之后，马道军与迟某、贺洪全等一起做工。马道军做工时自带粉刷工具，吊机由罗志勇提供，工资由马道军与罗志勇结算。2014年11月21日，马道军在操作吊机时，不慎从楼上摔下致伤。马道军受伤后送往吉安县人民医院住院治疗62天，花费医疗费61679.90元。经诊断，马道军双侧肺挫伤并出血、左侧多发肋骨骨折、左股骨髁上骨折、左桡骨远端粉碎性骨折。2015年3月19日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，马道军左上肢损伤为十级伤残、左下肢损伤为十级伤残、胸部损伤为九级伤残、出院后全休5个月（含再次入院20天）、后续医疗费9000元（含拆除内固定费用）。马道军受伤后，罗志勇支付马道军医疗费32000元。另查，马道军共生育五个子女，长女马德欣（2003年2月19日生）、二女马德清（2004年6月18日生）、三女马德菊（2007年7月19日生）、四女马德节（2009年5月5日生）、儿子马德寿（2010年7月29日生）。根据有效证据，对马道军的损失确认如下：医疗费61679.90元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费820元（82天×10元／天）、营养费820元、残疾赔偿金44514.80元（10117元／年×20年×22%）、鉴定费2134元、误工费16599.60元（212天×78.30元／天）、护理费7199.60元（82天×87.80元／天）、被扶养人生活费32962.82元、交通费酌定500元，以上共计176230.72元。
一审法院认为：一、关于马道军、罗志勇、曾德萍之间的法律关系。曾德萍将自己的六层楼房建设以包工不包料的形式发包给罗志勇，双方为此签订了建房合同，二者之间是承揽法律关系。关于马道军与曾德萍的法律关系，马道军的证人证明两者间为提供劳务关系，罗志勇的证人证明两者为承揽关系。马道军两个证人其中有一个与马道军有姻亲关系，罗志勇的证人并没有直接证明马道军与罗志勇之间的具体承揽内容。马道军称其是按日计算报酬，而罗志勇称是按平方计算报酬。按日还是按平方计算报酬并不是区分提供劳务与承揽关系的关键，区分提供劳务与承揽关系主要是看主要劳动工具的提供、合同标的及人身管理等方面。本案吊机是罗志勇提供，马道军从事的是劳务工作，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。罗志勇的证人是罗志勇雇请的泥工，且证人并不能直接证明马道军与罗志勇的承揽内容，马道军证据的证明力大于罗志勇，故认定马道军与罗志勇的关系属提供劳务关系。二、关于本案责任承担。根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此本案应适用过错责任原则。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等�证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。罗志勇不具备承揽工程资质而承包曾德萍房屋的所有泥工工程，其行为违反法律规定，且其雇请同样不具有资质的马道军施工，因此，罗志勇对本案事故的发生存在过错，应对马道军的损失承担相应赔偿责任，确定罗志勇应承担马道军损失的55%计96926.90元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、选任有过失的，应承担相应责任。本案曾德萍作为定作人，将六层自建房交由不具备资质的罗志勇承揽，在选任上存在过错，依法应承担相应的过错责任。根据其过错程度，确定曾德萍应承担马道军损失的10%计17623.07元。马道军没有施工资质，未做好相应的安全防范，作业中未注意安全，应对其自身的损害后果承担35%的责任。因此事故造成马道军伤残，马道军要求赔偿精神损害抚慰金，应予支持，酌定罗志勇赔偿马道军精神损害抚慰金5000元，曾德萍赔偿马道军精神损害抚慰金1000元。综上，罗志勇应赔偿马道军101926.90元，减除已支付的32000元，尚应赔偿69926.90元；曾德萍应赔偿马道军18623.07元。马道军要求罗志勇支付工资3000元，本案为提供劳务者受害责任纠纷，马道军此主张为劳务合同纠纷，与本案法律关系不同，且马道军没有证据证明罗志勇尚欠其工资3000元，故对马道军此项诉请不予裁判。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、罗志勇于判决生效后十日内赔偿马道军各项损失69926.90元；二、曾德萍于判决生效后十日内赔偿马道军各项损失18623.07元；三、驳回马道军的其他诉讼请求。案件受理费4196元，减半收取2098元，由马道军负担1133元，罗志勇负担762元，曾德萍负担203元。
马道军不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判，改判罗志勇、曾德萍赔偿其损失145726.31元。其理由主要是：1、误工费应当按照其主张的200元／天计算为42400元，一审按78.30元／天计算为16599.60元过低；2、一审判定其自担35%的责任过高，最多自担15%。
罗志勇上诉并答辩称：1、马道军的两名证人我从未见过，两证人中一人系马道军的妻弟，另一人系其云南老乡，且两证人证言有矛盾之处，一审�院采信马道军的证人证言错误，另外粉刷工具系马道军自带，劳动报酬由马道军与我洽谈，符合承揽关系的特征，故我只存在选任不当的过失，最多承担20%的赔偿责任；2、误工费按一审法院认定的标准计算正确；3、曾德萍作为发包人与我存在同样的过错，也应承担20%的责任。
曾德萍答辩称：1、马道军承包了我家自建房三、四楼的内墙粉刷工作，本案事故系马道军自己严重违反操作程序所致，马道军应当承担主要责任；2、一审法院对误工费的计算正确；3、我与罗志勇签订了协议，我不承担责任。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、马道军与罗志勇之间是承揽关系还是提供劳务关系？2、本案责任划分是否恰当？3、马道军的误工费应否按200元／天的标准计算？
二审法院查明的事实与一审法�认定的事实一致。
本院认为：马道军主张其与罗志勇之间为提供劳务关系，罗志勇主张其与马道军之间为承揽关系，除各有两位证人出庭作证外，并无其他任何证据予以佐证，故应当对双方证人证言的证明力大小进行对比分析。马道军方的证人迟某虽系其妻弟，但迟某的证言与另一证人贺洪全的证言基本能够相互印证，该两位证人均陈述其与马道军受雇于罗志勇；罗志勇方的两位证人均受雇于罗志勇，证人刘某在马道军粉刷曾德萍房屋内墙时已不在曾德萍房屋务工，证人曾某只是看到马道军和罗志勇谈论内墙粉刷事宜但不清楚具体内容，故一审认定马道军方证人证言的证明力大于罗志勇方证人证言的证明力，进而确定马道军与罗志勇之间属提供劳务关系并无不当。作为提供劳务者，马道军没有施工资质，未注意作业安全，存在过错，应当承担相应责任，�审确定其承担35%的责任属于自由裁量权范围，故对其主张最多自担15%的责任的上诉意见不予采纳。作为接受劳务方，罗志勇主张其只承担20%的责任于法无据，对该主张不予支持。曾德萍作为定作人，存在选任过失，一审确定其承担10%的责任并无不当，故对罗志勇主张曾德萍应承担20%的责任的意见不予采纳。马道军主张按200元／天的标准计算误工费，但其未提供充分证据予以证明，故对该上诉主张不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2057元，由马道军负担615元，罗志勇负担1442元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晨
代理审判员 �良华
代理审判员 陈 利 国
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 王 婷