安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终536号
上诉人（原审原告）：邵健，男，1971年8月15日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：钟长春，男，1990年3月13日出生，汉族，户籍地陕西省汉阴县，经常居住地陕西省西安市新城区。
被上诉人（原审被告）：安庆市为人民大药房有限公司，住所地安徽省安庆市中兴大街63号。
法定代表人：程立涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡旭文，该公司员工。
上诉人邵健因与被上诉人安庆市为人民大药房有限公司（以下简称为人民大药房公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人邵健及其委托诉讼代理人钟长春，被上诉人为人民大药房公司的委托诉讼代理人胡旭文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵健上诉请求：1.撤销原审判决，改判为人民大药房公司退款10709元，并赔偿107090元，共计117799元；2.本案一、二审诉讼费用由为人民大药房公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。药监局认定违法金额并作出处罚的依据是为人民大药房公司的日报表，上诉人提交的质量信誉单、刷卡单、视频光盘等证据均能证明实际购物情况与日报表记载不符，日报表是伪造的，遗漏了部分货款金额，涉案产品的金额应为10709元，一审对涉案产品的购物款数额认定错误。二、一审适用法律错误。涉案的顶级伟哥和金典伟哥等无药品批准文号和合法进口手续，以非药品冒充药品，实质上属于不合格的保健品，应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定。蚁粒神属于不符合食品安全标准的保健品，毋庸置疑应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定。根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三、十四、十五、十七条的规定，食品、药品、保健品、化妆品质量问题纠纷的经营者都应该承担十倍赔偿，一审根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定判决三倍赔偿，属于适用法律错误。
为人民大药房公司辩称，邵健是以牟利为目的购买商品，并非消法真正意义上的消费者，其向被上诉人索要钱财未果后才向食品药品监督管理局投诉，其在食品药品监督管理局笔录中承认未服用过购买的商品，亦未让他人服用。涉案的蚁粒神产品只是标识不清，其中说明书违反保健品不得虚假宣传规定，仅为商品瑕疵而非产品质量问题，不适用假一罚十的规定。涉案的顶级伟哥、金典伟哥等产品因其含有中草药及西药成分，且生产厂家为香港公司，故被食品药品监督管理局定为境外药品并按《中华人民共和国药品管理法》的规定按假药论处，进行了相应的行政处罚，上述产品为药品，而非保健品，亦不适用假一罚十的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
邵健向一审法院起诉请求：1.为人民大药房公司退还购买款10709元，并赔偿107090元；2.本案诉讼费由为人民大药房公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月6日、12月11日、12月19日、12月25日、2016年1月12日、2月4日、2月20日，邵健分别在为人民大药房公司购买了万爱可20盒总价800元，西药9瓶总价720元，万爱可(枸橼酸西地那非片(10粒×8800㎎)30盒总价1650元，保健品19盒总价855元，保健品3盒总价240元及万爱可17盒总价765元、金典伟哥2盒总价90元、顶级伟哥9盒总价405元，蚁粒神9盒总价765元、顶级伟哥8盒464元、万爱可15盒总价825元，金典伟哥12盒总价660元、顶级伟哥21盒总价1155元、黄金伟哥8盒总价440元、万爱可16盒总价880元（优惠价3130元）。邵健通过刷卡等方式支付货款，为人民大药房公司向邵健出具安庆市为百姓大药房质量信用单及POS签购单，写明销售的物品名称、数量、价格。2016年2月29日，邵健向安庆市食品药品监督管理局反映，其在为人民大药房公司购买的产品疑为非法产品。经安庆市食品药品监督管理局查明，为人民大药房公司销售的蚁粒神外包装注有保健食品标识，但保健食品批准文号标识不清，其产品介绍内容主要涉及改善性功能，由于国家从未批准过有关性功能方面的保健功能产品。蚁粒神标签、说明书违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十八条规定。金典伟哥、顶级伟哥、黄金伟哥和万爱可(枸橼酸西地那非片)四种产品均明示产品为药品，其主要成分也多含有中药材及西药成分，且属于境外药品，必须批准而未经批准进口药品，按假药论处。货值金额认定为：邵健提供的7份购物票据中，2份购物票据载明产品为“保健品”和“西药”，还有1份购物票据几个品种中其中之一载明品种为“保健品”，不能证明所购的品种属于投诉举报的品种，不予认定。保健食品蚁粒神，价值765元，假药金典伟哥、顶级伟哥、黄金伟哥和万爱可(枸橼酸西地那非片)，价值8129元。投诉举报人在购买上述产品时，在明知上述产品属于非法产品情况下，仍多次购买，且未服用，故未造成人身损害情况发生。2016年5月6日，安庆市食品药品监督管理局对为人民大药房公司作出（庆）食药监食药罚[2016]51号行政处罚决定书：没收违法所得8129元；罚款29387元。邵健不服该行政处罚决定，向安庆市人民政府申请复议，安庆市人民政府于2016年9月5日作出宜府行复决[2016]18号行政复议决定，维持安庆市食品药品监督管理局作出的上述行政处罚决定。邵健不服复议决定，并提起行政诉讼。2017年5月2日，怀宁县人民法院作出（2016）皖0822行初39号行政判决书，驳回邵健的诉讼请求。邵健不服该判决，并提出上诉，安庆市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）皖08行终49号行政判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，为人民大药房公司向邵健出售产品，邵健支付货款，双方形成合法有效的买卖合同关系。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失的三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。第一百五十条对“食品安全”术语含义规定为“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。本案中，为人民大药房公司销售的保健食品蚁粒神未获得国家批准，标签、说明书违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十八条：“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能代替药物’。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致”的规定，并不涉及食品本身安全问题，且未对邵健造成人身损害。为人民大药房公司的经营行为不能认定为经营明知是不符合食品安全标准的食品，邵健要求为人民大药房公司给予十倍赔偿，缺乏依据，不予支持。为人民大药房公司系具有销售药品、保健食品资质的企业，应当了解保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致的规定，其没有尽到对涉案产品该项规定合理注意义务，主观上具有严重疏忽，不能免除赔偿责任，酌定为人民大药房公司支付价款三倍的赔偿金。涉案蚁粒神标签、说明书违反了相关法律规定，邵健要求解除合同于法有据，为人民大药房公司应退还购物款765元，并赔偿2295元的诉求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。为人民大药房公司销售的金典伟哥、顶级伟哥、黄金伟哥和万爱可为假药，属于欺诈行为，邵健要求为人民大药房公司退还购物款8129元，并要求赔偿三倍价款即24387元的诉求，符合法律规定，予以支持。为人民大药房销售公司的金典伟哥、顶级伟哥、黄金伟哥和万爱可为假药，非食品，邵健要求为人民大药房公司支付十倍赔偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。邵健提交光盘来证明票据品名及规格上注明为“西药”、“保健品”系其购买的“蚁粒神”及“金典伟哥”、“顶级伟哥”，但提交的光盘不足以否定其票据品名及规格上注明为“西药”、“保健品”的事实。综上，为人民大药房公司应退还邵健购物款8894元，并赔偿26682元。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第七十八条、第一百四十八条第二款、第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告安庆市为人民大药房有限公司于判决生效之日起十日内退还原告邵健购物款8894元，邵健同时将其购买的蚁粒神9盒、金典伟哥14盒、顶级伟哥38盒、黄金伟哥8盒和万爱可98盒退还给安庆市为人民大药房有限公司；如邵健届时不能退还，则按其购买时的价格折抵安庆市为人民大药房有限公司的应退货款；二、被告安庆市为人民大药房有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告邵健26682元；三、驳回原告邵健其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2656元，减半收取1328元，由原告邵健负担927元，被告安庆市为人民大药房有限公司负担401元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案药品、保健品的货款金额应为多少；二、邵健主张价款十倍的赔偿金应否支持。
关于争议焦点一，邵健提交光盘证明2015年12月11日、2015年12月25日和2016年1月12日的票据品名及规格上注明为“西药”、“保健品”，共计1815元物品系其购买的“蚁粒神”及“金典伟哥”、“顶级伟哥”，而安徽省安庆市中级人民法院（2017）皖08行终49号判决书已认定1815元不属于涉案药品、保健品金额。因（2017）皖08行终49号判决系人民法院发生法律效力的裁判，在未经依法撤销前，具有法定的裁判效力，该判决所确认的事实本案应予以遵循，故邵健所持的一审判决对涉案药品、保健品的货款金额认定错误，1815元的购物款应认定为涉案药品、保健品金额的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，经营者支付价款十倍赔偿金的前提是经营者明知其所销售食品是不符合食品安全标准的。从安庆市食品药品监督管理局所作的行政处罚决定书[（庆）食药监食药罚（2016）51号]可知，涉案“蚁粒神”标签、说明书违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十八条的规定，并未认定“蚁粒神”为不符合食品安全标准的食品，故邵健主张“蚁粒神”按照十倍赔偿的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。涉案的“金典伟哥”、“顶级伟哥”、“黄金伟哥”和“万爱可”违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十九第一款、第四十八条第三款第（二）项规定，按“假药论处”。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条：“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”的规定，“金典伟哥”、“顶级伟哥”、“黄金伟哥”和“万爱可”已被定性为按假药论处，而非食品，邵健主张金典伟哥”、“顶级伟哥”、“黄金伟哥”和“万爱可”按照十倍赔偿的请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，邵健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2656元，由上诉人邵健负担。
本判决为终审判决。
审判长 秋 实
审判员 王纯兵
审判员 陈澜竟
二〇一八年五月二十九日
书记员 毕雅茹
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。