山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第388号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟，无业，2009年10月因非法吸食毒品被北京市公安局西城分局强制隔离戒毒二年，2011年7月因非法吸食毒品被山西省汾阳市公安局行政拘留十五日，并处罚款二千元；2014年4月11日因涉嫌犯非法持有毒品罪被山西省汾阳市公安局刑事拘留，同年5月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被山西省汾阳市人民检察院批准逮捕，次日被山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于汾阳市看守所。
辩护人徐明侠，山西黄河律师事务所律师。
辩护人郭盼盼，山西黄河律师事务所律师。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人刘伟犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年一月十五日作出（2014）汾刑初字第183号刑事判决。以原审被告人刘伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零七个月，并处罚金二万元。原审被告人刘伟提出上诉，本院于二0一五年四月二日作出（2015）吕刑终字第108号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省汾阳市人民法院于二0一五年八月十九日作出（2015）汾刑初字第71号刑事判决。宣判后，原审被告人刘伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月，被告人刘伟借用本市太和桥街道办事处居民郭某（已判刑）的轿车抵押借款引发经济纠纷，2014年1月29日上午，郭某向被告人刘伟要债时，被告人提议由其提供些甲基苯丙胺抵顶债务，郭某表示同意。当天被告人刘伟开车去到山西省太原市滨河体育中心附近向一个叫“亮哥”的人以每克200元的价格购买了40克甲基苯丙胺，分装在5个黑红色金骏眉茶叶袋中，被告人自己吸食3克后，在青银高速杏花服务区将剩余的37克甲基苯丙胺交给郭某，郭不同意顶账，最终37克甲基苯丙胺未能顶账。
被告人刘伟因向文水县贩毒人员郭小强（另案处理）购买盐酸二氢唉托啡欠下毒资2000元，双方约定被告人以甲基苯丙胺顶抵欠款。2014年3月2日晚，被告人刘伟在本市贾家庄镇罗城村口交给郭小强一个绿色铁观音茶叶袋包装的甲基苯丙胺8克，以此方式将欠款归还。
2014年4月11日，被告人刘伟主动向侦查机关揭发陕西籍女子游孝侠涉嫌贩卖毒品的犯罪事实并提供了相关线索。同年10月16日游孝侠被文水县公安机关抓获并当场查获冰毒144.2999克、土制海洛因1.2441克、咖啡因2.2146克。
认定上述事实的证据有：
书证
1、（2014）汾公禁检字第（11）号刘伟尿检报告、检验人员吸毒检验资格证证明：经对刘伟尿样检验，冰毒处质控区呈“阳性”反应。
2、扣押物品文件清单、随案移交物品文件清单、照片说明证实：抓获刘伟时其随身携带的盐酸二氢埃托啡七片及吸毒工具由本市公安局扣押，吸毒工具随案移送。
3、汾阳市公安局2014年7月9日情况说明证明：盐酸二氢埃托啡年底由吕梁市公安机关统一销毁。
4、吸毒人员动态管控信息、行政处罚决定书、刘伟户籍证明证实：刘伟基本情况以及曾因吸毒被强制隔离戒毒、行政拘留。
5、郭小强取保候审决定书、诊断证明书、文水县公安局起诉意见书证明：文水县公安局已就郭小强贩卖毒品一案移送文水县检察院审查起诉，郭小强因患有××，故采取的强制措施为取保候审。
6、汾阳市人民检察院回复函：经补充侦查查明：刘伟贩卖毒品一案是经李和彦举报后侦查查明，刘伟在抓获后未如实供述犯罪事实；郭某2015年5月29日笔录证实刘伟在电话里和杏花高速服务区两次提出用毒品顶账，证人吕某证言证实刘伟提出用毒品顶账的事实：刘伟和郭某均反映毒品数量为37克；刘伟在2014年农历正月将别克车抵押后，还清了郭某的4万元欠款；刘伟在案发后积极提供线索协助公安机关侦破游孝侠贩卖毒品一案，具有立功表现。
7、户籍证明证实：郭小强、郭某等人基本身份情况。
8、汾阳市公安局2015年3月31日情况说明、文水县公安局起诉意见书证明：2014年4月11日，被告人刘伟主动向侦查机关揭发陕西籍女子游孝侠涉嫌贩卖毒品的犯罪事实并提供有效线索。同年10月16日游孝侠被文水县公安机关抓获并当场查获冰毒144.2999克、土制海洛因1.2441克、咖啡因2.2146克。该案已由文水县公安局于2014年12月23移送文水县检察院审查、起诉。
二、辨认笔录
1、郭小强、王恒辨认笔录证明：辨认人指认出刘伟即是与其交易毒品的人。
2、刘伟辨认笔录证明：辨认人刘伟指认出嫌疑人犯罪游孝侠的照片。
证人证言
1、证人本市文峰街道办事处居民李和彦证言证明：其在山西省强制隔离戒毒所强制戒毒期间举报本市西门新村居民吕某贩卖毒品，据其了解吕某的毒品是向刘伟购买得来的。
2、证人文水县人郭小强证言证明：刘伟在农历二月初一跟其购买盐酸二氢埃托啡后欠其2000元，第二天其跟刘伟要钱，二人商定刘伟用8克冰毒顶账，之后在本市罗城村刘伟将冰毒交给其。
3、证人本市文峰街道办事处居民郭某2014年8月27日、8月28日、2015年5月29日三次向公安机关陈述证明：向刘伟要欠款，刘伟说没钱，提出先顶账些冰毒，剩下的钱过了年再还。当天下午六点多，刘伟联系其到高速杏花村服务区，与吕某一起到了杏花村服务区后刘伟交给其5小袋37克冰毒，说：“你看这些毒品能顶多少钱？”，其告诉刘伟：“不能顶账，这些我要白吃”，当天上午与刘伟协商毒品顶账的事，其都告诉了吕某。拿到毒品后，与吕某共同吸食了其中的一袋，各拿走两袋。最终刘伟另外归还了欠款。
证人郭某2014年12月2日向公安机关陈述以及庭审中陈述证明：向刘伟要账时，刘伟当时没有说要顶账这两个字，但是其认为刘伟当时的意思就是要用冰毒顶账，在刘伟交给其冰毒后，其就告诉刘伟，冰毒不能顶账，其要白吸。平常有过相互吸对方冰毒的情况，但是每次也就几克。
4、证人本市文峰街道办事处居民吕某证言证明：2013年农历腊月二十九左右的一天下午，郭某告我说，刘伟回来了，要给他钱，我就和郭某开上各自的车去了杏花服务区，去后，郭某上了刘伟的别克商务车，我在车里等着，郭某从刘伟车上下来后说刘伟没有钱，要拿冰毒顶账，他不同意，郭某拿出5小袋茶叶袋包装的冰毒告我说：“这就是刘伟要顶账给我的冰毒”，我俩在郭某车上拆开一袋用于吸食，一袋大约8克。我们当晚就把刘伟的车扣了。
5、证人文水县人王恒证言证明：其多次卖给刘伟盐酸二氢埃托啡，刘伟曾和其说过要拿20克冰毒换10片埃托啡，但其没有换。
6、证人文水县人李翠英证言证明：李翠英系王恒的母亲，王恒曾让其交给别人一样东西，对方给了4000元现金。
7、证人本市北关社区居民武贵甲、榆次市人李丽证言证明：刘伟吸食盐酸二氢埃托啡。
8、证人张某证言证明：刘伟、郭某曾找其将一辆别克商务抵押借款4万元。
被告人供述
被告人刘伟在侦查阶段供述证明：因借用郭某的汽车抵押借款后一直未将汽车赎回，郭某和吕某在2013年农历腊月二十九跟其要钱，最后商量好其用冰毒顶账，在其向太原“亮哥”以每克200元的价格购买40克冰毒之后，其吸食其中3克，将剩余的37克交给郭某，但交给郭某时，郭某说不能算钱，要白吸，其没有办法，最后以别的方式还了郭某的欠款。农历二月初二，因前一天跟郭小强购买盐酸二氢埃托啡欠下2000元，第二天郭小强要钱，其没有，最终商量由刘伟交给郭小强8克冰毒抵顶欠款。
原审法院认为，被告人刘伟违反国家毒品管理的规定，明知是毒品而两次予以贩卖，共计45克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，该院予以支持。被告人于2014年积极举报并提供线索协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功表现，该院对辩护人关于被告人具有立功表现，应从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳；关于辩护人建议对刘伟免予处罚的辩护意见，综合被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，按照罪刑相适应的原则，该院对此意见不予采纳。据此，判决被告人刘伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；从被告人刘伟处扣押的盐酸二氢埃托啡七片由扣押机关予以销毁；玻璃过滤嘴、吸管、口香糖依法予以没收。
上诉人刘伟的上诉理由是：1、一审判决认定上诉人以37克冰毒与郭某顶账，从而构成贩卖毒品罪，在认定事实和适用法律上均严重错误，上诉人在这一起事实中不构成贩卖毒品罪；2、上诉人的行为成立特别自首，依法应予从轻或者减轻处罚；3、上诉人对第二起犯罪事实能够自愿认罪，且有自首及重大立功等量刑情节，建议对上诉人免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘伟贩卖毒品的犯罪事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证。本院审理期间，上诉人刘伟未提出新的证据，故本院对一审判决认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人刘伟以抵顶个人债务为目的而非法收购毒品进行转让，该前后两次共非法收购的毒品数量合计45克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法处罚。上诉人刘伟上诉称交给郭某37克甲基苯丙胺，并不是为了要和郭某顶账，而是为了拖延向郭某还款。经查，刘伟在侦查机关供述，郭某向其要欠款，双方最后商量好用冰毒抵顶，所以其向他人购买毒品。故上诉人刘伟购买毒品的主观意图是为了抵顶个人债务，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘伟称其成立特别自首，经查，侦查机关在对上诉人刘伟采取强制措施时已掌握了上诉人刘伟贩卖毒品的犯罪事实，故构成特别自首的上诉请求不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 李云峰
审判员 陈星星
二〇一五年十一月二十五日
书记员 刘旭珍