浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1937号
上诉人(原审被告)：鲁国良，男，1962年8月29日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人(原审被告)：丁一红，女，1967年8月15日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
上述两位上诉人的委托代理人（特别授权代理）：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐萌，女，1979年6月25日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：徐惠国，男，1951年2月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市，系徐萌之父。
委托代理人（特别授权代理）：张敏，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州银行股份有限公司保俶支行。住所地：杭州市西湖区保俶路**号。
代表人：陈小霞，行长。
委托代理人（特别授权代理）：程麒，该行员工。
委托代理人（特别授权代理）：陈容，杭州银行股份有限公司律师事务部员工。
上诉人鲁国良、丁一红因与被上诉人徐萌、杭州银行股份有限公司保俶支行（以下简称保俶支行）抵押合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3667号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月18日，徐萌与保俶支行签订《委托贷款委托合同》，委托人为徐萌，受托人为保俶支行，合同约定委托贷款的对象（即借款人）浙江杰邦进出口有限公司（以下简称杰邦公司），委托贷款金额218万元，委托贷款的用途为周转，委托贷款的年利率为22.2398%，委托贷款的期限为1年，自2010年11月18日起至2011年11月17日；双方明确约定本合同项下的委托贷款的风险由委托人承担等内容。
同日，保俶支行、徐萌与杰邦公司签订《委托贷款借款合同》，委托人为徐萌，借款人为杰邦公司，贷款人为保俶支行，合同约定借款种类为委托贷款，借款金额218万元，借款的用途为周转，借款的期限自2010年11月18日起至2011年11月17日，本合同贷款利率执行固定贷款利率，为月利率千分之18.5332等内容。
同日，鲁国良、丁一红与徐萌、保俶支行签订《委托贷款抵押合同》，鲁国良、丁一红为抵押人，保俶支行为抵押权人，徐萌为委托人，合同约定鲁国良、丁一红以其所有的位于杭州市余杭区闲林镇的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。随后，鲁国良、丁一红与保俶支行办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为保俶支行。上述合同签订后，徐萌委托保俶支行发放贷款218万元。
原审法院另查明，2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2010年11月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人鲁国良的房产作抵押，向被害人徐萌骗取钱款计人民币218万元并许诺月息1.85分，至案发本息未还，并支付鲁国良钱款计人民币84.8万元。被告人饶应彪实际骗得钱款计人民币133.2万元”。对于上述生效刑事判决认定的事实，徐萌诉称表示自己未曾收取到任何本息；且自刑事判决生效至今，徐萌也未曾得到其他任何清偿。
案件审理中，徐萌、保俶支行表示，如果人民法院根据查明的案件事实认定本案合同无效，同意人民法院可以按合同无效直接处理本案债权债务。双方在庭审中就有关合同效力问题作为辩论内容已陈述了各自的意见。
原审法院认为：徐萌与杰邦公司之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。徐萌与杰邦公司之间的借款关系无效，鲁国良、丁一红为本案借款提供的抵押担保亦无效。
根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。徐萌及鲁国良、丁一红在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，鲁国良(丁一红)因本案借款收取款项848000元，该款项应由鲁国良、丁一红返还给徐萌。对于徐萌的其他损失，可由鲁国良、丁一红承担三分之一的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决：一、鲁国良、丁一红于判决生效之日起十日内返还徐萌848000元，并支付该款自2010年11月18日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；二、鲁国良、丁一红对于徐萌的损失(损失为借款本金1332000元及该款自2010年11月18日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息)承担三分之一的赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行；三、驳回徐萌、保俶支行的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49682元，由徐萌负担24841元，鲁国良、丁一红负担24841元。
鲁国良、丁一红不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决基本事实认定错误。1、原审判决认定“……并支付鲁国良钱款人民币84.8万元……”错误。鲁国良、丁一红提交的证据足以证明案涉房屋抵押给杭州银行，日期为2010年11月18日至2011年11月18日，鲁国良、丁一红在此期间只收到148000元担保报酬，刑事判决书认定的数额错误。在刑事判决中认定的事实与查明的事实不符时，不应采纳刑事判决认定的事实。原审判决根据生效刑事判决的认定，认为“鲁国良（丁一红）因本案借款收取款项848000元，该款项应由鲁国良、丁一红返还给徐萌”错误。即便徐萌、保俶支行能提供新的证据证明鲁国良、丁一红就案涉担保收到报酬，鲁国良、丁一红亦不应承担该报酬的利息损失。因为根据《合同法》的过错责任原则，既然徐萌、保俶支行亦存在过错，则该款项的利息损失不应由鲁国良、丁一红承担。2、原审判决认为“徐萌及鲁国良、丁一红在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任”错误。（1）徐萌存在明显严重过错。鲁国良、丁一红与徐萌互不相识，根据刑事判决书查明的事实，徐萌一直从事资金借贷生意，其作为出借人多次与饶应彪及“杰邦系”公司发生借贷关系，应清楚杰邦公司的经营状况。（2）徐萌的经济损失是由饶应彪和徐萌的共同过错造成的。生效刑事判决认定饶应彪虚构其实际控制的“杰邦系”公司经营需资金等事由，骗取鲁国良、丁一红的房产作为抵押担保，构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，即《抵押借款合同》是饶应彪犯罪的组成部分，饶应彪在本案民事法律关系中的过错明显。而徐萌在明知“杰邦系”公司经营状况及还贷能力的情况下，为其个人私欲，出借款项造成损失的行为应由其自己承担，鲁国良、丁一红在本案所涉借款担保中没有过错，不应承担任何民事责任。3、原审判决遗漏认定已查明的保俶支行也存在重大过错的事实。《贷款通则》规定了商业银行发放贷款的条件及义务。保俶支行未提交任何事前调查、事后追踪检查即能证明其没有过错的证据，保俶支行未尽到事前调查、事后跟踪监督之职责，具有严重过错。二、原审判决适用法律错误，判决不公。原审法院适用《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，认定本案是属于因主合同无效而导致担保合同无效的情形。根据该规定，担保人若有过错，则承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。杭州中院的刑事判决书确认徐萌享有参与分配追缴退赃财产的资格和权利，故其实际损失至今待定。饶应彪及其实际控制的公司犯罪，违法财产应当追赃退赃，徐萌向饶应彪追赃退赔后仍然不能清偿的才是其实际损失。原审法院仅就担保人存在过错需承担责任的比例作出认定，未确定实际损失的范围，属法律适用错误。现有类似案件的生效判决已认定担保人对债务人不能清偿部分债务的1/3限额内承担赔偿责任。鲁国良、丁一红继续保留一审已提出的作为担保人并无过错，不应承担民事责任的意见。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判原判第二项为鲁国良、丁一红对徐萌在向饶应彪追赃退赔后仍不能清偿的损失范围内承担三分之一以下的赔偿责任；由徐萌、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
二审诉讼中，鲁国良、丁一红补充陈述称：一、鲁国良、丁一红作为担保人并无过错，无需承担民事责任。担保人过错的前提条件是明知主合同无效，担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件就不具有过错，不应以担保人在担保过程中是否获利来判断其有无过错。担保过错是缔约过错责任，不是合同履行过程中的过错责任。徐萌、保俶支行没有证据证明担保人明知主合同无效；生效刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有明知主合同无效的可能性；饶应彪为请求鲁国良、丁一红提供担保而支付报酬，鲁国良、丁一红收取报酬并不存在过错，而是与饶应彪之间的民事行为，不违反法律。二、原审判决鲁国良、丁一红承担利息损失错误。既然已认定徐萌存在过错，则本金的利息损失不应由鲁国良、丁一红承担。三、刑事判决认定饶应彪支付给鲁国良848000元包含两项性质不同的款项，其一是鲁国良为饶应彪向徐萌借款提供担保，于2010年11月18日与徐萌签订《委托贷款抵押合同》后，从饶应彪处获得总计148000元的房屋抵押报酬；其二是饶应彪为鲁国良垫付的房屋按揭尾款及利息计707961．75元，此笔款项的发生时间是2010年5月13日，当天，饶应彪为了取得鲁国良尚在按揭贷款中的房屋的担保权，指派杰邦公司员工郑悦替鲁国良向建行杭州西湖支行垫付了707961．75元的房屋按揭尾款及利息，从而使鲁国良取回了该房屋的产权证。该笔款项从支付时间和使用目的来说，都与徐萌、保俶支行无直接关系，徐萌、保俶支行不能将该笔款项作为自己的委托贷款损失。四、原审判决故意遗漏徐萌的过错责任。杭州中院刑事判决认定徐萌先后八次出借款项于饶应彪，出借涉案金额多达893万余元，可见徐萌长期从事高利贷生意，并长期与饶应彪存在借款往来，从饶应彪处获得高额利益。作为出借人，徐萌应该更清楚杰邦公司的经营状况及还款能力，但其利益熏心，置“杰邦系”公司的还款能力于不顾，将出借款项借于饶应彪，存在严重过错。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判鲁国良、丁一红不承担民事责任；由徐萌、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
被上诉人徐萌答辩称：一、原审判决认定事实正确。（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书查明“2010年10月，被告人饶应彪以上述相应手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人鲁国良的房产作抵押，向被害人徐萌骗取钱款计人民币218万元并许诺月息1.85分，至案发本息未还，并支付鲁国良钱款计人民币84.8万元”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据”。刑事案件对事实的认定比民事案件更严格准确，（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书查明的与本案有关的事实，是本案的审理依据。另案民事判决与本案没有关联性，且该案的事实和证据与本案均不同，不具参考性。原审判决认定鲁国良收取的848000元符合事实，鲁国良称其中700000元是2010年5月13日用来还房屋按揭没有依据。二、鲁国良、丁一红在本案中存在重大过错，徐萌并无任何过错。饶应彪对徐萌的损失当然负有不可推卸的责任，但导致本案各方损失的最直接的责任人是鲁国良、丁一红。以饶应彪当时状况，如果没有房产抵押担保，徐萌、保俶支行均不会出借款项。是鲁国良、丁一红为了谋取饶应彪支付的高额利息，愿意以自己的房产作抵押担保，才使得保俶支行在对饶应彪贷款的风险保障上提供了更高的信赖度，客观上促成了贷款的发放。若鲁国良、丁一红不提供抵押担保，完全能够避免徐萌、保俶支行的损失，也能避免其自己的损失。鲁国良、丁一红具有重大过错，应当承担主要责任。徐萌、保俶支行的损失，属于鲁国良、丁一红自愿抵押担保范围，应当承担抵押担保责任。原审判决虽然认为徐萌存在过错，但未表述错在何处。若徐萌有过错，即要求借款人必须有房产抵押才予以借款的出借人都有过错；在借款人构成犯罪的借贷案件，认定出借人存在过错是荒谬的。鲁国良称徐萌多次出借款项与本案无关。三、原审判决适用法律正确。饶应彪及其犯罪团伙已经没有任何还款能力，徐萌的损失已不可弥补。鲁国良、丁一红的上诉理由与事实不符，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
被上诉人保俶支行答辩称：保俶支行同意徐萌的答辩意见。本案是委托贷款，保俶支行是受托人。保俶支行按要求进行了审批，并无过错。鲁国良、丁一红推断保俶支行存在过错无事实和法律依据，保俶支行不承担委托贷款的风险。关于诉讼请求的问题，原审法院在一审庭审中进行过释明。
上诉人鲁国良、丁一红在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、中国建设银行杭州市西湖支行个人住房贷款结清通知单；
2、中国建设银行个人贷款还款凭证；
3、中国建设银行个人贷款结清证明；
上述三份证据材料共同用以证明刑事判决书认定的848000元有误，其中700000余元发生在2010年5月13日，即饶应彪为骗取鲁国良、丁一红的房产，将其按揭尾款提前结清。该700000余元并非发生在2010年11月18日至2011年11月18日期间的担保报酬，即2010年11月18日的担保报酬为148000元。
被上诉人徐萌、保俶支行在二审期间均未向本院提交证据材料。
对鲁国良、丁一红提交的证据材料，经质证，徐萌认为不属于二审新证据；对其真实性、合法性无法判断，对关联性、证明目的有异议；刑事判决已认定848000元是在2010年11月收到的，故2010年5月13日的款项与本案无关；徐萌有理由相信除了原审判决认定的848000元之外，鲁国良、丁一红还收取了700000元；该些证据材料本身无法反映出鲁国良、郑悦、饶应彪之间的关系，证据材料上注明的郑悦不清楚是否事后添加。保俶支行同意徐萌发表的质证意见，认为应以刑事判决书的认定为准。
本院对鲁国良、丁一红提交的证据材料之真实性予以认定，对其证明力不予认定，理由如下：一方面，刑事判决认定鲁国良收取848000元钱款的时间为2010年11月，而鲁国良提交的还款凭证所显示的饶应彪为其结清银行贷款的打款时间为2010年5月13日，无证据证明刑事判决认定的848000元中包含该2010年5月13日还款凭证项下707961.75元，且该707961.75元与鲁国良认可收取的另148000元相加，和刑事判决认定鲁国良收取848000元钱款在金额上亦不符；另一方面，即便刑事判决认定鲁国良收取的848000元钱款中包含该2010年5月13日还款凭证项下707961.75元，在鲁国良未举证证明饶应彪为其结清银行贷款系就与其之间的其他法律关系所支付的钱款，与案涉抵押担保无关的情况下，亦不足以否定其与本案的关联性。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：因杰邦公司向保俶支行、徐萌借款218万元的事实已由生效刑事判决认定系饶应彪非法吸收公众存款的犯罪行为，故保俶支行、徐萌与杰邦公司共同签订的《委托贷款借款合同》应认定无效。主合同无效，则作为从合同的保俶支行、徐萌与鲁国良、丁一红所签案涉《委托贷款抵押合同》也相应归于无效。一审诉讼中，保俶支行、徐萌虽按合同有效提出诉请，但同时亦表示若法院认定合同无效，则同意由法院按无效合同直接处理。据此，原审法院根据查明的事实认定合同无效后，直接对鲁国良、丁一红应承担的责任作出判决符合诉讼效率要求，也不损及当事人的程序权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。刑事判决书认定饶应彪为骗得鲁国良的房产作抵押进而骗取徐萌的借款，向鲁国良支付钱款计848000元，原审法院据此并结合徐萌要求鲁国良、丁一红返还该款及对包括其所出借的全款及相应利息承担连带责任等的诉请，判令鲁国良、丁一红向徐萌返还该款及该款所产生的利息并无不当。鲁国良、丁一红称刑事判决认定的848000元中有700000余元发生在2010年5月13日，并非其为案涉借款提供抵押担保所获报酬，但根据对鲁国良、丁一红二审所举证据的上述认证意见，其所举证据尚不足以推翻刑事判决所作认定，对其这一主张本院不予采信。鲁国良、丁一红为杰邦公司借款提供房产抵押担保的行为客观上增强了饶应彪以杰邦公司名义向保俶支行、徐萌进行融资的信用程度，且鲁国良、丁一红通过提供抵押担保从饶应彪处获取钱款，故原审法院认定其存在过错无误，本院予以确认。在无证据证明徐萌通过刑事追赃获得退赔的情况下，原审法院判令鲁国良、丁一红对徐萌目前的损失承担三分之一的赔偿责任亦无不当。鲁国良、丁一红的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16428元（已预交49682元），由鲁国良、丁一红负担。鲁国良、丁一红于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月十三日
书 记 员 舒玮玮