新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终2127号
上诉人（原审被告）：新疆实力建筑工程施工有限公司。住所地：乌鲁木齐市青年路**号。
法定代表人:周鸣，新疆实力建筑工程施工有限公司总经理。
委托诉讼代理人：高王米扬，男，汉族，1990年4月9日出生，新疆实力建筑工程施工有限公司人力资源部职员，住昌吉市。
委托诉讼代理人：马涛，新疆昌年律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张栋焕，男，1990年1月15日出生，无固定职业，住新疆库尔勒市。
委托诉讼代理人：吴迪，新疆星河律师事务所律师。
上诉人新疆实力建筑工程施工有限公司（以下简称实力建筑公司）因与被上诉人张栋焕劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭于2018年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人实力建筑公司的委托诉讼代理人高王米扬、马涛、被上诉人张栋焕的委托诉讼代理人吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
实力建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决第二、四项，改判我单位不承担支付加班工资与经济补偿金的责任。一、一审法院认定事实错误。张栋焕因违反单位规章制度被调岗后不服于2016年9月1日自行离职。因其在乌市打工没有固定地址，我单位多次电话通知但其拒不上班，遂于同年9月6日对其作出除名决定，故我单位不应支付经济补偿金。一审法院认定张栋焕系单方离职，又以我单位未将除名决定送达于张栋焕，判决我单位支付经济补偿金错误；二、一审法院适用法律错误。我单位作为建筑企业有冬休时间，该期间符合法律规定的补休时间，且我单位向张栋焕支付的2016年4、5、6、7、8月工资明显高于上月，印证我单位对双休日加班工资已全额发放。故在张栋焕已领取加班工资并补休的情形下，不存在支付双休日加班工资的事实。一审法院判决我单位支付双休日加班工资属重复支付，同时按200%计算加重我单位的责任，应予纠正。
张栋焕辩称：一审判决正确，应予维持。我并非自动离职，是单位找借口将我辞退。一审判决支付的加班工资与经济补偿金合法有据，请求驳回上诉。
张栋焕向一审法院起诉请求：1.出具解除劳动关系证明书；2.支付经济补偿金9800元（2015年3月至2016年8月）；3.支付双休日、节假日加班工资15319.54元（2016年4月至8月）；4.退还张栋焕的施工员证、安全员证。
一审法院认定事实：2015年3月23日，张栋焕入职实力建筑公司工作。双方签订了劳动合同约定：“第三条：本合同为固定期限的劳动合同。本合同于2015年3月23日生效，其中试用期至2015年5月31日止。本合同于2017年3月22日终止，合同期限为二年。第五条：根据甲方（实力建筑公司）要求，乙方（张栋焕）同意在工程部施工员岗位从事现场管理工作。第七条：甲乙双方协商确认按以下A条款执行标准工时制，平均每周工作不超过四十小时。A、甲方实行每天8小时工作制。具体作息时间，甲方安排如下：每周周一至周五工作，每周周六、日为休息日。第十二条¨¨¨B、甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配法，乙方的基本工资确定为每月2500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资：绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定”。张栋焕2016年4月9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日，共计7天双休日上班；5月7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日，共计8天双休日上班；6月4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日，共计8天双休日上班；7月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日，共计8天双休日上班；8月6日、7日、13日、14日、20日，共计5天双休日上班；2016年劳动节、端午节各上班一天。实力建筑公司未支付张栋焕双休日及节假日期间的工资。2016年8月31日，张栋焕离开了实力建筑公司。张栋焕2015年9月至2016年8月期间工资为：2015年9月份4784.70元、10月份2177.30元、11月份2344.70元、12月份3922元、2016年1月份2327.30元、2月份2782元、3月份3982元、4月份5002元、5月份4943.50元、6月份5020元、7月份4983.50元、8月份4054.67元。张栋焕解除劳动合同前12个月平均工资为3860.30元/月。工作期间，实力建筑公司收取了张栋焕施工员证和安全员证。
一审庭审中，张栋焕认为因实力建筑公司裁员被辞退，于2016年8月31日离开了实力建筑公司。
2017年8月29日，张栋焕申请劳动争议仲裁。2017年11月16日，鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）天劳人仲裁字728号仲裁裁决书，裁决：一、实力建筑公司给张栋焕出具解除劳动关系证明书；二、实力建筑公司返还张栋焕施工员证、安全员证；三、驳回张栋焕的其它请求事项。
一审法院认为，第一、关于劳动关系解除问题。本案中，实力建筑公司未将辞退通知送达给张栋焕，亦不发生2016年9月6日张栋焕被辞退的事实。2016年8月31日，张栋焕离开了实力建筑公司，再未给实力建筑公司提供劳动，离开之日双方劳动合同解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”张栋焕要求实力建筑公司出具解除劳动关系证明书，实力建筑公司亦表示同意，一审法院予以确认。第二、关于退还施工员证和安全员证问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”本案中，实力建筑公司收取张栋焕施工员证、安全员证的行为，不符合法律规定，张栋焕要求实力建筑公司退还施工员证、安全员证，实力建筑公司亦表示同意，一审法院予以确认。第三、关于加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项规定：“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬，（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬”。由此可见，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付劳动者200%的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，不能用补休来替代加班，应当支付劳动者300%的工资报酬。本案实力建筑公司辩称其实行综合工时制，并在劳动行政部门备案，未提供相应证据，其要求不支付张栋焕加班工资的理由，不符合法律规定，一审法院不予采信。实力建筑公司休息日安排张栋焕工作，又未安排其补休。实力建筑公司应按张栋焕正常工作时工资标准的200%，补发其休息日加班工资14215.16元[5002元÷21.75天/月×200%×7天+（4943.50元+5020元+4983.5元）÷21.75天/月×200%×8天]。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当支付工资”。实力建筑公司法定休假日安排张栋焕工作，应按张栋焕正常工作时工资标准的300%，补发其法定休假日的工资。因实力建筑公司支付张栋焕工资中已包含了法定休假日一倍的工资，故实力建筑公司还应补发张栋焕2016年劳动节、端午节加班工资2748.55元[（4943.50元+5020元）÷21.75天/月×300%×2天]。上述两项工资合计16963.71元。张栋焕要求实力建筑公司支付加班工资15319.54元，在应支付加班工资的范围内，一审法院予以支持。第四、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。实力建筑公司不能证明其辞退张栋焕行为的合法性，应承担举证不能的不利后果。本案系实力建筑公司提出解除劳动合同，张栋焕表示同意，系双方协商一致解除劳动合同的，实力建筑公司应当向张栋焕支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所陈月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”本案中，张栋焕在实力建筑公司工作1年零4个月（2015年3月23日至2016年8月31日），其解除劳动合同前12个月的平均工资为3860.30元/月。实力建筑公司应支付张栋焕解除劳动合同经济补偿金5790.45元（3860.30元/月×1.5个月）。实力建筑公司辩称不应张栋焕支付经济补偿金的理由，不符合法律规定，一审法院不予采信。张栋焕要求实力建筑公司付解除劳动合同经济补偿金9800元，一审法院在5790.45元的范围内予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决：一、新疆实力建筑工程施工有限公司给张栋焕出具解除劳动关系证明书；二、新疆实力建筑工程施工有限公司支付张栋焕休息日、法定休假日加班工资15319.54元；三、新疆实力建筑工程施工有限公司退还张栋焕施工员证、安全员证；四、新疆实力建筑工程施工有限公司支付张栋焕付解除劳动合同经济补偿金5790.45元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实除“一审庭审中，张栋焕认为因实力建筑公司裁员被辞退，于2016年8月31日离开了实力建筑公司”之外的事实，与一审法院查明事实一致。
本院另查明，实力建筑公司于一审中陈述，其单位人力资源部经理于2016年7月底口头通知张栋焕调岗、8月20日作出书面通知，张栋焕拒绝签收，于8月30日自行离开。
本院认为，一、关于实力建筑公司是否应向张栋焕支付加班工资的问题。因双方提交的考勤表均载明张栋焕在其主张2016年4月至8月期间确有双休日及法定节假日提供劳动的事实，根据双方于劳动合同中每周一至周五为工作时间的明确约定，张栋焕在上述期间的双休日及法定节假日提供劳动应属加班。在此情形下，用人单位对劳动者双休日的加班须支付加班工资或以调休来补偿，对法定节假日的加班须按法律规定支付加班工资。
因实力建筑公司上诉称已在工资中发放了加班工资，但提交的工资表并无加班工资的列项亦无张栋焕的签字确认，故其所称已发放加班工资的理由并无证据证实，依法应不予采信；实力建筑公司称建筑企业的集中冬休属对双休日工作的补休，但张栋焕所主张加班工资的期间为2016年4月至8月，实力建筑公司欲以2015年11月至3月的冬休期间证实对张栋焕在此之后的加班期间予以补休，依法不能成立，故实力建筑公司须向张栋焕支付加班工资。针对加班工资的计算依据，实力建筑公司称张栋焕实际领取的工资中包含出差等各项补贴应予扣减，应按约定的基本月工资2500元为基准，但因实力建筑公司对此主张所提交的工资表并无张栋焕本人签名，亦无其他出差报告、住宿票据及规章制度等证据印证每月工资中包含出差等各类补贴可予扣减，故其该项理由依据不足。本院对一审法院按张栋焕实际加班天数及对应的当月工资计算实力建筑公司须支付的加班工资，予以维持。
二、关于实力建筑公司是否应向张栋焕支付经济补偿金的问题。根据一审中双方的陈述，张栋焕称要将其辞退、实力建筑公司称张栋焕不服调岗决定而主动离职，印证张栋焕确因实力建筑公司调岗而导致双方解除劳动关系，该解除应系实力建筑公司主动提出。即张栋焕不服调岗离职不属自动离职，应属双方协商一致解除劳动关系，属用人单位应当支付经济补偿金的情形。实力建筑公司称张栋焕违反规章制度及造成单位损失被辞退，但所打旷工考勤日期在张栋焕已离职之后依法不能成立，且未提交造成单位损失的证据。故本院对实力建筑公司主张不应支付经济补偿金的上诉请求，不予支持。一审法院依据张栋焕在职期间及解除劳动关系前12个月平均工资计算经济补偿金，符合法律规定，本院亦予维持。
综上，实力建筑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（新疆实力建筑工程施工有限公司已预交），由新疆实力建筑工程施工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 璟
审判员 张惠君
审判员 胡 颖
二〇一八年八月二十一日
书记员 田 丽