广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5300号
上诉人（原审被告）：广州采芝林药业连锁店。
法定代表人：周路山。
委托代理人：叶瑞波，广东省广州市越秀区较场东路49号504房。系该店职员。
委托代理人：罗穗强，系该店职员。
被上诉人（原审原告）：冯志波。
上诉人广州采芝林药业连锁店（下称“采芝林药店”）因买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冯志波原审诉请判令：采芝林药店退货款8894元并支付十倍货款的赔偿88940元。
原审法院查明：冯志波在2015年1月期间，多次到采芝林药店购买由广西壮族自治区梧州龙山酒业有限公司生产品牌为“蛤蚧酒”、“蛤蚧宝酒”共37瓶，总价款8894元。在上述产品中，其中生产的原料有“蛤蚧”。生产许可证号：QS450415050029，但并无保健品或药品的批准文号。
冯志波为证明其主张事实提供下列证据：1、购买货物小票和发票。对冯志波提供的证据，采芝林药店表示没有异议。
采芝林药店为证明其抗辩提供下列证据：1、广州市海珠区法院就同类货品买卖合同纠纷而作出（2015）穗海法民二初字第309号的《民事判决书》；2、由广西壮族自治区梧州市食品药品监督管理局作出梧食药生函（2015）001号《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》，告知梧州龙山酒业有限公司生产所用的鲜活蛤蚧不属于中药材或中药钦片；3、在90年代期间，梧州龙山酒业有限公司的当地政府部门为该企业生产“蛤蚧酒”、“蛤蚧宝酒”品牌颁发的若干荣誉证书及在1988年梧州市食品卫生监督检验所颁发给厂家的生产涉案产品的《卫生许可证》。对采芝林药店提供的证据，冯志波表示：（2015）穗海法民二初字第309号判决书中认定的事实不清楚，没有明确蛤蚧是否属于药材；对其他证据没有异议，但卫生部已经把蛤蚧列为保健食品。
庭审中，双方认可涉案的产品属于普通食品。经原审法院主持调解，采芝林药店表示，如果法庭判决要求采芝林药店退货款，则要求冯志波完好无损退回货物。冯志波表示，如果采芝林药店愿意退货款，可以退回部份货物给采芝林药店。
原审法院认为：冯志波在采芝林药店购买了“蛤蚧宝酒”，双方的买卖合同关系依法成立。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项规定：用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。而《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》及《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》已明确“蛤蚧”仅限用于保健食品，该规定无另行指出“蛤蚧”的形态，故无论是鲜活体还是干燥体，均仅限用于保健食品。如将“蛤蚧”用于生产普通食品的，需按《新食品原料安全性审查管理办法》的规定，报请国家卫生计生委审查及许可。庭审中，采芝林药店已明确并未向国家卫生计生委提出许可申请。因此，梧州龙州龙山酒业有限公司“蛤蚧”用于生产普通食品“蛤蚧宝酒”违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，采芝林药店作为销售者，未尽食品安全审查义务，其销售“蛤蚧宝酒”同样违反上述法律规定。据此，冯志波要求采芝林药店退还货款及十倍赔偿的请求合法有据，予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项之规定，判决：一、采芝林药店于本判决发生法律效力之日起十日内将货款8894元退还给冯志波，冯志波应同时将所购货物全部退回给采芝林药店；二、采芝林药店应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯志波88940元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2246元由采芝林药店负担。
判后，采芝林药店不服，向本院提起上诉称：一、一审判决书中认定的事实和证据极不严谨，存在瑕疵。首先，穗越法民一初字第824号民事判决书第1页第5段倒数第二句写到“被告广州采芝林药业连锁店的委托代理人叶瑞波王某到庭参加诉讼”，采芝林药店从没见过“王某”此人，亦从未委托过此人到庭参加诉讼。其次，在穗越法民一初字第824号民事判决书第4页第2段倒数第三行写到“2、广西壮族自治区梧州市食品药品监督管理局作出梧食药生函（2015）001号《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》”而事实上，采芝林药店从未向一审法庭提供过梧食药生函（2015）001号这份所谓的文件，采芝林药店提供的是广西壮族自治区食品药品监督管理局《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》（桂食药监函（2013）240号），—审法庭认定证据极不严谨。此外，上诉人向一审法庭提供过广西梧州市食品药品监督管理局出具的《关于“三蛇酒”等产品是否属于“其他酒（配制酒）”的复函》（梧食药监生函（2015）3号），用以证明采芝林药店所售产品合法合规，但一审法庭无视我方的举证要求，并未将此关键证据作为本案证据进行认定并写入判决书。二、一审冯志波引用的“通知”、“批复”并非国家明文颁布的法律，而且国家卫生主管部门并未公告这些规定现在仍然有效。冯志波认为采芝林药店销售的“蛤蚧宝酒”不符合食品安全标准，其依据的是前卫生部发出的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》【卫监法发51号文】及《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》【卫监督函（2007）274号】，而该“通知”、“批复”并非经国家立法机关批准颁布的法律，也非国家行政机关颁布的行政性法规，不能作为判断“蛤蚧”作为食品原料是否违反《食品安全法》的法律依据。而且，该“通知”、“批复”是前卫生部于2002年和2007年公告的，现在国家的卫生主管部门已经改制成为国家卫生与计划生育委员会，这两份“通知”、“批复”现在是否仍然生效应向国家卫生主管部门进行查证。三、采芝林药店销售的“蛤蚧酒”、“蛤蚧宝酒”经政府监管部门批准生产，不存在违反《食品安全法》的情况。涉案商品“蛤蚧酒”、“蛤蚧宝酒”，是由梧州龙山酒业有限公司生产的，该公司是按照《全国工业产品生产许可证》授权范围进行生产。涉案商品是属于配制酒，符合生产许可的要求。其生产者拥有合法的生产资质。其所使用的原料是鲜活蛤蚧，有广西林业厅批准许可使用，并由梧州市食品卫生监督检验所批准作为新资源食品进行生产。一审法庭认为“蛤蚧宝酒违反《食品安全法》的规定”与事实不符。冯志波无法提供“蛤蚧宝酒”存在质量问题和其受到相关伤害和损失的证据，一审判决采芝林药店退款和10倍赔偿，依法无据。四、一审认为采芝林药店作为销售者，未尽食品安全审查义务，这与事实不符。采芝林药店在将商品引入市场前已对生产者的生产资质及有关证照，以及产品的生产许可证书等严格审查。本案所涉及的产品，是具有80多年生产历史，社会知名度极高，获得政府各级机构推荐奖励的名优产品，采芝林药店已对涉案产品尽到安全审查义务。五、本案涉案产品“蛤蚧酒”、“蛤蚧宝酒”使用的原料是鲜活蛤蚧，不是上述卫生部的“批复”中所列的蛤蚧。《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》【卫监督函274号】上所列“蛤蚧”是指《中华人民共和国药典》中所标注的“蛤蚧”，此“蛤蚧”是经过干燥炮制后制成的中药材商品，不得作为普通食品原料使用。但鲜活体的蛤蚧在国家的任何法律性文件中并无禁止使用，法无禁止即可行。据此，上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项：2、冯志波承担一审、二审的诉讼费用。
冯志波答辩称：同意原审判决。
经审查，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
对于采芝林药店上诉中提出的原审判决书的问题，本院查明如下：一、原审判决书第1页第5段中的“王某”并非采芝林药店的委托代理人，应属于笔误。二、采芝林药店一审有提交广西壮族自治区梧州市食品药品监督管理局作出的梧食药生函（2015）001号《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》，其同时提交了广西壮族自治区食品药品监督管理局《关于鲜活蛤蚧是否属于药材的批复》（桂食药监函（2013）240号），两份批复的内容相同。三、采芝林药店一审另提交有广西梧州市食品药品监督管理局出具的《关于“三蛇酒”等产品是否属于“其他酒〈配制酒”的复函》（梧食药监生函（2015）3号），其内容包括：梧州龙州龙山酒业有限公司生产的“蛤蚧酒”、“蛤蚧宝酒”等产品，生产加工工程符合配制酒工艺要求，属于配制酒种类，可以执行产品标准QB／1981-1994《露酒》。
本院认为，采芝林药店虽上诉称涉案产品“蛤蚧酒”、“蛤蚧宝酒”不违反《食品安全法》的规定，符合食品安全标准，其不应承担退款及十倍赔偿的责任，但本院审理期间，采芝林药店既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对采芝林药店的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2246元，由广州采芝林药业连锁店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 彭 穗