西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0113民初字4842号
原告赵少沛，男，汉族，1957年7月17日出生，住西安市未央区。
委托代理人李艳新，陕西秦岳律师事务所律师。
被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路3号旺座国际城1幢5单元51703、51704室。
法定代表人张力，系该公司总经理。
委托代理人刘强，男，汉族，1976年11月13日出生，住西安市，系该公司员工。
委托代理人袁菁，女，汉族，1989年9月28日出生，住重庆市渝北区，系该公司员工。
原告赵少沛与被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司（以下简称“百事通旅游公司”）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵少沛的委托代理人李艳新及被告百事通旅行社的委托代理人刘强、袁菁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵少沛诉称，2016年3月6日原告赵少沛与被告百事通旅行社有限公司达成西安市团队境内旅游意向，并于2016年3月10日由旅客代表邹新龙与被告签订西安市团队境内旅游合同。合同约定团费每人198元。2016年3月11日原告在被告指定地点建章路西安车辆厂十字邮政局门口集合并登上旅行社提供的大巴车。当晚九时许到达云台山，入住由被告提供的酒店，次日即2016年3月12日约十二时许，导游甜紫萍要求换成大巴前往茱萸峰时，因景区游客拥挤，导游未进行及时疏导，导致其他游客将原告挤倒摔伤，造成安全事故。原告受伤后导游甜紫萍联系景区，由120将原告送往河南省修武县医院，拍片诊断为左侧股骨颈骨折。后因原告受伤严重，由120将原告送往西安，并于当天入住中国人民解放军第四五一医院，入院诊断股骨颈骨折，入院期间行左侧全髋关节置换术，在该院住院25天后于2016年4月6日出院，住院期间及出院后由家属护理。治疗期间的费用全由原告自行垫付，原告家属曾多次与被告交涉索要医疗费，但被告拒不理会。原告认为，原、被告签订旅行服务合同后，被告应当在旅行过程中保证原告的人身财产安全，现被告的身体健康在旅行过程中受到损害，被告应该承担赔偿责任，故诉至本院，请求：1、依法判令被告支付给原告医疗费79914.15元、住院伙食补助金750元、营养费5400元、二次手术费50000元、护理费15000元、交通费259.4元、误工费16000元、鉴定费3200元、残疾赔偿金211360元、精神损害抚慰金10000元、伤残辅助器具费136元，上述费用合计392019.55元；2、本案的案件受理费由被告承担。
被告百事通旅游公司辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院应依法驳回原告的不合理请求。被告否认原告的主体资格，原告提供的旅游合同签名人为邹新龙，并非原告赵少沛，故被告不认可原告的主体资格；即使法院认为双方存在旅游合同关系，但原告作为完全民事行为能力人，在景区游玩时，在导游已经做出安全提示后，应当清楚按规定排队的重要性，以及如何保障自身安全的问题，特别是人多的情况下，对自身的安全尽到注意义务，但原告却在景区游玩等车时，并未按照景区相关规定以及导游作出的安全提示进行排队而意外受伤，并非被告的过错造成，被告已经严格按照合同约定履行了合同义务，也履行了相关安全提示义务，并且就原告意外摔倒受伤积极采取了救助措施。根据双方签订的合同约定以及法律的相关规定，由于第三方的不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者的人身、财产损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。原告因为第三人等不可规则于旅行社的原因，导致的意外受伤，被告已经在第一时间采取相应的应对措施和救助义务，已经完全尽到组团社相应的义务；原告并未提供与诉讼请求相应的用药清单和治疗清单，也并无交通凭证。本案是合同之诉，并非侵权之诉，故原告的精神损害赔偿不成立。综上，原告的受伤并非被告的过错导致，故原告的诉讼请求不应由被告赔偿，原告可以向责任第三人或旅游人身意外险提出理赔，达到其补偿的目的。
经审理查明，2016年3月10日原告所在旅游团代表邹新龙与被告签订《西安市团队境内旅游合同》（合同编号为0025373），约定原告赵少沛参加被告组织的云台山附近景区三天两夜游，旅游期限自2016年3月11日至2016年3月13日，旅游费用为每位成人198元（包括旅游人身意外险）。合同签订当天，原告即向被告全额支付了旅游费用。后在旅游过程中，原告于2016年3月12日中午12时左右在乘坐景区旅游大巴时，因人流较大且秩序混乱，发生拥挤，致使原告被他人挤倒摔伤。事情发生后，与原告随行的朋友将其抬至旅游大巴上，在行走一段时间后，原告发现自己无法站立，导游遂联系了救护车，将原告送至修武县人民医院进行治疗。后原告于当天被送回西安，并在中国人民解放军第四五一医院住院治疗。入院时，初步诊断为左侧股骨颈骨折、高血压3级。2016年3月14日原告进行了影像检查，诊断结果为：1、心、肺、膈未见明显异常；2、左侧股骨颈骨折；3、骨盆骨质增生。2016年3月21日原告进行了左侧全髋关节置换术。在住院治疗25天后，原告于2016年4月6日出院，出院诊断为股骨颈骨折、高血压3级、糖尿病。出院医嘱为：1、继续休息，需陪护1-2人；…3、术后2个月、4个月、半年、1年返院复查，医嘱指导功能锻炼；…出院健康教育：1、注意休息，加强营养…2016年5月5日原告在中国人民解放军第四五一医院进行了复查，影像诊断为：1、左侧股骨颈骨折行人工髋关节置换术后改变；2、骨盆骨质增生。原告上述两次治疗共花去医药费79914.15元。
在本案审理过程中，原告于2016年5月21日向本院提出鉴定申请，要求就伤残等级、后续治疗费、护理期限及营养期限进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心依法鉴定后，陕西正义司法鉴定中心于2016年8月22日作出陕正义司鉴[2016]临鉴字第817号陕西正义司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵少沛左下肢损伤属七级伤残；2、赵少沛更换人工全髋关节的费用一次约需人民币50000元，更换年限为15年；3、赵少沛的护理期限为150天；4、赵少沛的营养期限为180天。本院依法于2016年9月27日向原、被告送达鉴定意见书后，被告于同年9月28日向本院提出《鉴定结论异议申请》，认为：1、陕西正义司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》对赵少沛的伤残等级进行鉴定属于引用鉴定标准不当；2、陕西正义司法鉴定中心作出赵少沛更换人工全髋关节的费用一次需人民币50000元，更换年限为15年的意见无依据。本院依法向鉴定机构移送了鉴定异议申请书，鉴定机构于2016年10月18日向本院作出了如下答复：1、《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用于因道路交通事故导致人员受伤致残鉴定，其他人身损害案件伤残鉴定标准均参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》；2、（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》5.7.2七级条款系列22内容为：“四肢大关节之一人工关节术后，基本能生活自理”，异议人所述“一足除拇指外…”之条款是原（GB/T16180-2006）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准，该标准已经被新标准代替；3、人工全髋关节置换术后需更换人工全髋关节，更换费用的评定原则为“普通适用型”，即参照省、市、县三级医院收费标准取平均价。因此次鉴定，原告花去鉴定费3200元。
同时查明，原告赵少沛系陕西维柯瑞电气有限责任公司库管员，月收入为3000元，因此次事故自2016年3月14日至2016年10月8日未能上班。原告因进行治疗花费交通费259.4元，购买残疾辅助器具腋拐花费136元。
另查明，原告赵少沛系城镇户口，2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元。
以上事实，有西安市团队境内旅游合同、住院病案、鉴定意见书、票据、户口本、证明、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，本案中原告在旅游过程中发生意外事故，出现了违约责任与侵权责任的竞合，原告有权依照合同法规定要求被告承担违约责任或依照侵权责任法的相关规定要求被告承担侵权责任。现原告选择以旅游合同纠纷起诉，则本案应根据合同法的相关规定按违约责任进行处理。邹新龙作为原告所在旅游团代表与被告百事通旅游公司签订了《西安市国内旅游组团合同》，并已按时交纳了旅游费用，且该合同不违反法律及行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。原告作为旅游团成员之一，该旅游合同对原告有效。原告为旅游者，被告百事通旅游公司为旅游经营者，原、被告之间形成旅游合同关系，双方均应按照合同约定履行。被告百事通旅游公司作为旅游经营者，对旅客的安全负有保障义务，应确保游客在旅游过程中的人身及财产安全。原告在景区乘坐旅游车时因秩序混乱，被告工作人员未能及时组织疏导，致使原告被他人挤倒受伤，庭审中被告虽辩称其当时组织人员排队，系被告不按秩序排队导致其摔倒，但并未提交证据证明其上述辩称意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，被告公司对原告的损失存在一定的过错，应依法承担相应的赔偿责任。但同时原告作为完全民事行为能力人，在景区人流较大，秩序混乱的情况下，对于自身的安全应负有一定的注意义务，因此，原告对于自己所受损失应承担一定的责任，故基于合同法公平原则的考虑，综合全案，对于原告受到的损失由原告自己承担35%、被告百事通旅游公司承担65%。
各项赔偿数额认定如下：1、医药费，根据医药费票据认定为79914.15元；2、鉴定费，依据票据认定为3200元；3、护理费，根据鉴定意见护理期限为150日，且住院25天，由于原告未提供护理人员的收入标准，因此根据陕西省2015年护理人员劳务报酬标准，依法认定为每天100元，故护理费依法认定为17500元；4、误工费，因原告系陕西维柯瑞电气有限责任公司库管员，且月收入为3000元，根据原告主张依法认定为16000元。5、交通费，根据票据依法认定为259.4元；6、营养费，根据鉴定意见原告需加强营养180日，原告住院25天，按照每日30元的标准，故营养费依法认定为6150元；7、住院伙食补助费，由于原告在中国人民解放军第四五一医院住院25天，根据西安市一般工作人员出差伙食补助标准为每天30元，伙食补助费依法认定为750元；8、后续治疗费，根据鉴定意见原告更换人工全髋关节的费用一次需人民币50000元，更换年限为15年，现原告只主张一次的后续治疗费50000元，故对于此项费用依法认定为50000元。9、伤残赔偿金，原告现年满59周岁，属七级伤残，且陕西省2015年城镇居民人均可支配收入为26420元，所以残疾赔偿金认定为211360元；10、精神损害赔偿金，由于原告构成七级伤残，所以精神损害抚慰金认定为4000元；11、伤残辅助器具费，依据票据依法认定为136元。综上，原告的各项费用共计为389269.55元，因此，被告需承担的各项费用为253025.21元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：
一、被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司于本判决生效后十五日内向原告赵少沛支付医药费、鉴定费、护理费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金及伤残辅助器具费等各项费用共计253025.21元；
二、驳回原告赵少沛其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5355元，由原告赵少沛承担1925元，由被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司承担3430元；由于原告已预交，被告在支付上述款项时向原告一并付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 张元平
人民陪审员 吴春尧
人民陪审员 王红丽
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 高彩娥
打印：扈艳红校对：鲁阳2016年月日送达