贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第383号
上诉人（原审原告）贞丰县农资日杂公司。
被上诉人（原审被告）莫代伦。
委托代理人杜兴开、唐俊，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人贞丰县农资日杂公司（以下简称“农资公司”）与被上诉人莫代伦确认合同无效纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2013）贞民初字第00963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审经审理查明，农资公司为集体所有制企业，因经营期间缺乏周转资金，于2004年3月1日向莫代伦借款60000元，并签订了《借款协议》，该协议主要约定：一、甲方（农资公司）向乙方（莫代伦）借款60000元，月利率为0.8％，借款期限从2004年3月1日起至2005年3月1日止；二、借款期限到时，甲方一次性将本息付清乙方；三、借款期到，若甲方（农资公司）不能一次性付清乙方（莫代伦）本息，甲方就无条件将本公司位于县供销社住宅旁的一栋占地面积约140平方米的砖木结构瓦房产权及其土地使用权抵给乙方永久使用。甲方不得以任何理由要求赎回所抵房产、地产权；四、甲方所抵房屋及其地基无任何房地产手续，乙方使用后，所需的一切手续由乙方自行办理解决，若拆除、修建，与甲方无关。借款期限届满后农资公司未能清偿借款，双方经协商于2005年3月2日签订《抵偿协议书》，主要内容为：甲方向乙方借取的60000元周转资金已到期，因无力将本息一次性付清乙方，所以甲方将本公司位于县供销社住宅旁的一栋占地约140平方米的砖木结构瓦房及土地使用权抵偿给乙方，并明确了抵偿的房屋界限。订立抵偿协议后，农资公司将房屋交付给莫代伦，该房屋在抵押前就未办理房屋产权登记。莫代伦自2005年11月至2013年10月将房屋出租，收取租金34950元。2012年10月，贞丰县供销合作社认为莫代伦、农资公司侵害其本案中争议的房屋权益，向贞丰县法院提起诉讼，后撤回起诉。2013年1月，农资公司向贞丰县法院起诉，要求确认抵押协议无效并返还财产，后于2013年6月撤回起诉。
一审原告农资公司诉称：2004年3月1日，原告与被告约定借款60000元，双方签订《借款协议》。《借款协议》主要约定：借款期到，若甲方（农资公司）不能一次性付清乙方（莫代伦）本息，甲方就无条件将本公司位于县供销社住宅旁的一栋占地面积约140平方米的砖木结构瓦房产权及其土地使用权抵给乙方永久使用。甲方不得以任何理由要求赎回所抵房产、地产权。根据《担保法》第四十条的规定，该合同条款约定属于流质条款，违反了法律强制性规定，依法应为无效。双方签订的合同未经主管部门批准同意，且该房产无产权（系原告使用的临时用房）。合同签订后被告并未马上履行合同，直至半年后即2004年11月10日才将借款交到原告方财务，按照合同约定，原告有权使用该借款直到2005年11月10日止，但到2005年3月2日，被告与原告原法定代表人相互串通在借款期限未到情况下却依据《借款协议》第三条的约定签订了《抵偿协议书》，并将房屋抵偿债务，违反了《担保法》等的相关规定，依法应属无效。根据《合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，原、被告签订的《借款协议》中的流质条款和《抵偿协议书》将无产权之房屋抵偿债务的行为，违反法律强制性规定，侵犯了国家利益和集体利益，违背了公平和等价有偿的法律原则，应为无效。因此，请求人民法院判决：1、依法确认原、被告于2004年3月1日签订的《借款协议》中的流质条款，即《借款协议》第三条以及2005年3月2日签订的《抵偿协议书》无效。2、被告返还抵偿的房屋给原告。3、被告出租房屋租金34870元由被告支付给原告，归原告所有。4、讼诉费由被告承担。
一审被告莫代伦辩称：2004年3月1日，农资公司与被告签订《借款协议》。《借款协议》约定，原告农资公司急需周转资金，向被告借款60000元，月利率为0.8％，借款期限从2004年3月1日起至2005年3月1日。《借款协议》第三条约定：借款到期，若农资公司到期不能一次性付清借款本息，自愿无条件将本公司位于贞丰县供销社住宅旁的一栋占地约140平方米的砖木结构瓦房产权及其土地使用权抵给被告永久性使用。第四条约定：农资公司所抵房屋及其地基无任何房地产手续，被告使用后，所需一切手续由被告自行办理解决。若拆除、修建与农资公司无关。《借款协议》签订后，被告将60000元现金交付给农资公司。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”该条指的是抵押权人和抵押人约定抵押物所有权转移为债权人所有，而《借款协议》中并未约定所有权转移问题。《借款协议》第三条不属于流质条款，原告认为协议无效的理由不能成立。原告农资公司虽对地上建筑物即瓦木结构房屋享有所有权，但对土地只享有划拨取得的使用权而不享有所有权。双方在《借款协议》中约定的也只是抵给被告永久使用，并未约定所有权转移问题。特别是由于农资公司用于抵押的资产并未办理产权手续，涉及产权手续的办理被告自行负责。因此，双方并未通过抵押条款约定所有权的转移，约定并未违反《中华人民共和国担保法》第四十条规定，不属于流质条款。
双方签订的《抵偿协议书》属合法有效的协议，依法应受法律保护。农资公司与被告签订《借款协议》后，由于农资公司在双方约定的借款期限届满后未偿付被告的借款本息。双方在协商一致的基础上签订了《抵偿协议书》。《抵偿协议书》约定：由于农资公司到期不支付被告的借款本息，农资公司自愿将本公司位于县供销社住宅旁的一栋占地约140平方米的砖木结构瓦房及土地使用权抵偿给被告。双方在《抵偿协议书》中还对抵偿房屋的四至界线作了具体描述。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”在本案《借款协议》约定的债务履行期限届满后，由于被告的债权未得到清偿，双方经过协商并签订《抵偿协议书》，约定农资公司以抵押财产清偿所欠被告的借款本息。被告取得抵押物是通过双方协商取得。在协商过程中，对农资公司用于抵偿债务的财产进行折价，即抵偿财产在当时的市场价值与农资公司所欠被告的债务价值基本相当。无论农资公司与被告签订的《借款协议》第三条是否属于流质条款，也不论该条款是否有效，均不影响双方自愿签订的《抵偿协议书》的效力。被告是依据双方协商折价取得本案房屋及土地使用权，被告的合法权利应受法律保护。
被告在《借款协议》签订时就已将60000元现金交付给了农资公司经办人，不存在延迟交付借款。至于农资公司经办人未将资金及时入账及过后才将公司出具的《收款收据》交给被告的问题，是农资公司自己的内部处理问题，与被告无关。在签订《抵偿协议书》之前，被告是向其他人借用房屋，不存在先行占用房屋。农资公司是具有独立法人资格的企业，其因借款和偿还借款所签订的合同，不需要主管部门批准同意。原告多次起诉和撤诉系恶意诉讼，其起诉根本原因不是合同是否有效及农资公司是否有权将本案涉及的资产抵偿给被告的问题，根本原因是因为本案农资公司及贞丰县供销社将用本案争议房屋进行房地产开发，已抵偿给被告的房屋发生重大价值变更。自《抵偿协议书》签订之日后，被告实际使用农资公司抵偿的房屋至今已近九年的时间，农资公司的起诉早已超过了诉讼时效。
综上，由于农资公司与被告签订的《借款协议》和《抵偿协议书》没有违反法律强制性规定，依法有效，因此请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审认为，原告农资公司与被告莫代伦签订的《借款协议》和《抵偿协议》是在双方自愿、真实意思下订立的协议。双方在《借款协议》第三条中约定借款到期后原告不能偿还借款时将房屋抵偿给被告使用，但双方并未转移房屋所有权，因此，该约定并不违反《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定。借款期限届满，因原告未能偿还借款，原、被告经协商达成协议，原告将房屋折价抵偿借款本息，该约定并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第二款“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”的规定，协议合法有效，予以确认。因此原告请求确认《借款协议》第三条的内容和《抵偿协议书》无效的理由不能成立，其请求返还房屋的主张不予支持，予以驳回。
对原告请求返还的租金，因房屋合法转移后，被告享有占有、使用、收益等权利，被告以出租的方式获取利益，系合法取得，因此，原告的请求不予支持。
原告认为被告交付借款的时间是2004年11月，所提交的《收款收据》是记账凭证联和本单位的明细账，证据属内部记账方式，不能有效证明原告交付借款的时间。并且，在借款期限届满后，双方以协商的方式订立《抵偿协议书》，协议内容是双方的真实意思表示，协议自成立时生效，内容不违反法律的强制性规定。因此，原告提出的理由不成立。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定，判决：驳回原告贞丰县农资日杂公司的诉讼请求。案件受理费672元，由原告贞丰县农资日杂公司承担。
宣判后，上诉人农资公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）上诉人与被上诉人签订的《借款协议》第三条和《抵偿协议书》违反法律的禁止性规定，一审判决适用法律错误。1、《担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。法律明确规定在签订借款抵押合同时，不得约定以物抵债，《借款协议》第三条已经违反了此规定；2、一审判决认为“双方在《借款协议》第三条中约定借款到期后原告不能偿还借款时将房屋抵偿给原告使用，但双方并未转移房屋所有权，因此，该约定并不违反《担保法》第四十条的规定”。按照这个逻辑，只要不转移房屋所有权，就不违反《担保法》第四十条的规定，这明显错误。因为，《担保法》第四十条的规定是一个宣告性的禁止性规定，即“不得”而为之，这与房屋产权的转移与否无关；3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款的规定可以进行协议折价抵债的时间是“债务履行期限届满后”。而本案“以物抵债”的约定在借款时已经达成，故不能适用这一司法解释；4、双方之间并未对以房抵债如何折价、折多少价等事宜进行过任何协商。之后签订的抵偿协议，实际是对《借款协议》第三条的履行，并无独立的折价行为。（二）本案用以抵债的房屋及土地，没有房屋产权证和土地使用权证，房产和土地权属来源不明。依法不能进行折价抵偿债务。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的；”的规定，本案抵偿之房屋不得转让，也即不得进行折价抵偿。同时，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”，因此，抵债的房屋所占用的土地使用权，至今未获人民政府的批准，双方所签订的土地使用权转让协议无效，即折价抵偿协议应当认定为无效。
被上诉人莫代伦二审答辩称：（一）答辩人与农资公司之间签订的《借款协议》第三条和《抵偿协议书》没有违反法律禁止性规定，依法有效，一审判决适用法律正确。第一，虽然《担保法》第四十条规定，“不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，但是《借款协议》第三条中约定的不是抵押物（即瓦房及其土地使用权）所有权归答辩人所有，而是归答辩人“永久性使用”，不存在《担保法》第四十条规定的抵押物“所有权转移”的问题。因为，按照法律的规定，物的所有权和土地使用权与“永久使用”是不同的概念，农资公司将物的使用价值视为物的所有权，是事实和法律上的认识错误。因此，答辩人与农资公司之间签订的《借款协议》第三条的约定，没有违反法律的禁止性规定，依法有效。第二，本案瓦房及其使用的土地的永久使用价值在当时的市场价格，与答辩人的借款本息相当甚至略低于借款本息。当借款期限届满后，由于农资公司不能按期偿还答辩人借款本息，农资公司就将其所有的瓦房及其使用的土地折价抵偿给答辩人永久使用，其折价金额就是借款本息。农资公司用其所有的房屋及其使用的土地，折价抵偿答辩人债权的行为，完全符合《最高人民法院关于适应﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款的规定，该抵偿行为依法有效，并受法律保护。上诉人主张的“一审判决适用法律错误”，没有事实根据和法律依据。（二）本案折价抵偿债务的房屋及其土地产权不存在不明问题，折价抵偿的是使用价值不是所有权，不需要农资公司取得房屋所有权证和土地使用权证，更不需要政府批准。第一，答辩人在一审庭审时提交的《企业基本信息》、《工商登记申请表》、张玉林的《证明材料》等证据证实，农资公司折价抵偿债务的房屋及其使用的土地，是农资公司合法所有的财产，不存在产权来源不明的问题。第二，在本案中，农资公司用于折价抵偿债务的是其所有的瓦房及其使用土地的使用价值，不是该瓦房的所有权和土地使用权。农资公司的折价抵偿行为，与《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定的所有权“转让”，是完全不同的两个概念，不能用《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于“未依法登记领取权属证书”“不得转让”的规定，来否定农资公司与答辩人之间签订的《抵偿协议书》的法律效力。第三，答辩人在一审庭审提交的《贞丰县会计审计咨询服务所验资证明》、《贞丰县会计审计咨询服务所验证固定资产明细表》证实：农资公司的资产“国拨资金”为“0”，“上级拨入资金”为“77201.70”元，“其他资金”为“78209.93”元，“生产用房”“砖木、砼”“901.4”平方米，没有“划拨土地使用权”。该事实说明，农资公司用于抵偿债务的土地，不是“划拨土地”。因此，农资公司将该土地折价抵偿给答辩人使用，不需要政府批准。综上所述，答辩人与农资公司之间签订的《借款协议》和《抵偿协议书》合法有效，应当得到法律的保护，恳请二审法院依法驳回农资公司的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人农资公司、被上诉人莫代伦均未向本院提交新证据。
根据当事人上诉理由与答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人签订的《借款协议》和《抵偿协议书》的效力问题。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《借款协议》第三条约定：借款期到，若甲方（农资公司）不能一次性付清乙方（莫代伦）本息，甲方就无条件将本公司位于县供销社住宅旁的一栋占地面积约140平方米的砖木结构瓦房产权及其土地使用权抵给乙方永久使用。该约定违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”之规定，上诉人与被上诉人签订的《借款协议》除第三条流质抵押条款无效外，其他条款均为有效。原审认定《借款协议》第三条的内容有效属适用法律不当，应予纠正。借款期限届满后，因上诉人未能偿还借款，双方经协商签订了《抵偿协议书》，上诉人将其所有的房屋折价抵偿被上诉人的借款本息。该协议系双方自愿所为，未违反法律规定，应受法律保护。同时，该抵偿协议并非房屋买卖，上诉人未办理产权登记不影响协议的效力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第二款“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”的规定，协议合法有效。因此，上诉人主张《抵偿协议书》无效的上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实基本清楚，虽在认定《借款协议》的效力上存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费672元，由上诉人贞丰县农资日杂公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘启斌
代理审判员 谢 娟
代理审判员 饶 尧
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 覃永烨