广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第197号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某磊，男。因本案于2012年7月6日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人万某某，北京市××（深圳）律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人王某磊犯诈骗罪一案，于二○一二年十二月二十一日作出（2012）深南法刑初字第1514号刑事判决。宣判后，原审被告人王某磊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人王某磊与张某系在深圳市南山区桃源村××超市门口设档口以摆卖古玩为业。2011年4月初，被害人张某兵在该档口认识了被告人王某磊和张某。张某、王某磊谎称是陕西省宝鸡市人，经营古玩是王某磊爷爷在国民党当兵时截留下来的以及王某磊父亲在陕西省宝鸡市文化馆工作时偷换来的，为让张某兵相信这些古玩是真的，张某、王某磊还带张某兵到其租住的深圳市福田区景田北路××村××号××房看货，张某兵看到包装盒上贴有“故宫保管委员会”字样的封条，便信以为真，不断向张某、王某磊购买古玩，共计向被告人张某支付现金20万元。经深圳市文物考古鉴定所鉴定，张某兵从被告人张某处购买的82件瓷器、字画均系现代低档工艺品，市场估价总价值27800元。
2011年4月27日，被害人何某来到被告人张某、王某磊经营的古玩档口，张某谎称叫张某某，是陕西省宝鸡市人，家里有值钱的古玩，之后带着何某到其租住的深圳市福田区景田北路××村××号××房看货，何某以为这些古玩是真的，遂以3000元购买了一块寿山石、三块红山文化石及一块玉石。2011年4月28日，张某让何某到其家中，谎称有29块埋藏地下几千年的红山文化石，有其他买家想买这批货，何某信以为真，以1万元购买了这批货。2011年5月初，张某让何某到其家中，谎称有古代皇帝收藏字画，还拿出贴有“故宫保管委员会”字样封条的盒子给何某看，并称这些文物是国民党转移文物时截留下来的，都是真的；5月5日，张某联系何某，谎称家里又有一批真古董、字画，让何某与其合伙做生意，利润对半分成，还让何某交保证金另行租赁房屋保管该批货物。何某信以为真，遂租赁了深圳市福田区景田北路××村××栋××房存放该批货物，当日交给何某保证金1万元，并支付房租、押金、水电费共3000元，张某、王某磊将瓷器、印章、红山文化石等共104件货物从其住处搬到何某租赁的房屋。5月9日，何某又交给张某保证金1万元。
2011年5月l4日，张某让张某甲（另案处理）冒充香港人到其住处买古董，以骗取何某信任。同时，张某联系何某，谎称有香港客户要过未看货，让何某带两件故宫瓷器到其住处。在张某住处，张某甲按照张某交代，故意说何某带来的瓷器很值钱，假装购买，并拿出事先准备好的8万元现金交给王某磊，另外张某甲谎称自己老板需要一大批货，王某磊让何某出钱合伙做这笔生意。何某离开张某住处后，张某将8万元现金退还给张某甲。
2011年5月17日，张某联系何某，谎称王某磊回老家收购古玩，需要钱，何某分三次分别取现5万元，7万元、5000元交给张某，张某均存入自己账户。同日，张某还以其父亲在家里生活困难为由骗走了何某l500元现金。
2011年5月19日，张某联系何某，谎称王某磊已回到深圳，但货主没拿到货款不肯走，以请货主吃饭为由骗走何某2000元。5月20日，张某再次联系何某，谎称货主不肯走，让何某凑10万元支付货款，何某取现2万元交给张某。张某拿到钱后谎称过几天和买家交易，到时将何某的投资及收益一并交付。
2011年5月25日凌晨，张某、王某磊搬离深圳市福田区景田北路××村××号××房，不再与何某联系。经深圳市文物考古鉴定所鉴定，被害人何某从张某处购买的133件瓷器、字画均系现代低档工艺品，市场估价总价值约29500元。
2011年8月17日，王某磊转账271500元到被害人何某账户，同日转账l0万元到被害人张某兵账户。2012年7月6日，被告人王某磊被抓获。
上述事实有经原审法庭庭审示证、质证属实的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表。
2、涉案假古董、字画照片，被害人何某、张某兵作了辨认。
3、抓获经过，证实2012年7月6日22时52分，根据群众举报，深圳市公安局南山分局桃源派出所民警在深圳市南山区平山村××小学旁边的麻将馆，将涉嫌诈骗的王某磊抓获。
4、缴获经过、扣押物品清单，证实2011年6月11日11时许，被害人何某到桃源派出所报案，并携带疑似假古董瓷器、字画、玉器等63件，到桃源派出所报案。2011年7月25日10时许，被害人张某兵到桃源派出所报案，并携带疑似假古董瓷器、字画、玉器等48件。
5、银行账户交易记录、取款凭条等，证实被害人何某、张某兵相关银行账户以及张某银行账户交易记录，显示的取款时间、金额与二人陈述一致，另印证何某于2011年5月17日分三次分别交给张某5万、7万、5000元，张某存入自己银行账户。
6、被告人身份证明材料，证明被告人王某磊的身份情况。
7、被害人何某的陈述，其陈述于2011年4月28日至5月20日共被骗走271500元，都是从其中国银行4412626350002912××××的账户提取的。2011年8月17日王某磊转给其271500元到该账户。详细经过：2011年4月27日15时许，其在深圳市南山区桃源村××超市门口一古玩玉器档口，看上一块寿山石，双方因价格未谈拢而未成交，但随后其以3000元的价格向该女档主购买了一块寿山石、一块玉石及三块红山文化石。后其与这个自称叫张某某，是陕西省宝鸡市人的女档主熟悉起来，其也陆续开始在张某某这里买古玩。2011年月28日，其花费1万元向张某某购买了29个红山文化石。2011年5月5日，张某某以她等钱用为由要求何某跟其合伙做古董生意，并保证都是真品，每件都值几十万元。其同意合伙，但未签书面协议。其还按照张某某要求在深圳市景田北××村以其的名字在××村××栋租了××房，用于其和张某某存放古董、字画和做生意的场所，房租、押金、水电费共3000元均系其支付。租了××房后，被告人王某磊就和张某某从她家里拿了一批古董、字画等送到了507房，其于当日支付了张某某1万元作为押金。2011年5月9日10时许，其又和张某某一起到了中国银行龙珠支行取了10万元给了张某某，作为存放这批古董的保证金。2011年5月14日10时许，张某某以有香港客户来看货为由约其到张某某住处，其过去后现场看到被告人王某磊和张某某与一名约40岁的妇女（身高约1米65、卷头发、黑色衣服、黑色凉鞋，听口音是河南人）买卖古董。之后王叫其跟他合伙做生意，让其帮忙出钱进一批货，赚钱后分其一半。后张某某又多次以需要钱做生意、路上需要花费以及她父亲在家生活困难为由向何某要了126500元。
2011年5月19日，张某某又以王某磊无钱支付货主、无钱吃饭为由向其要了2000元。第二天，张某某仍称说货主没有拿够钱不愿意走，其又支付了张某某2万元。其给完钱后，在她家里看到了25件用写着“故宫保管委员会”等字样的封条和盒子装着的古董。之后张某某和其讲好，他们在这个星期三交货，交完货后，她会将其投资的钱和赚到的钱一起给其。一直到星期五，张某某都没有打电话给其，其打电话给她，她不接。后来其到张某某的住处，该栋的保安员说1306的租客已经于2011年5月24日晚和25日凌晨连夜搬走了，连押金都没有退。这时其才感觉到其被骗了。其辨认出张某就是自称张某某、以合伙卖古董方式诈骗其271500元的女子；辨认出张某甲就是其于2011年5月14日l1点左右在深圳市福田区××村××号××房张某某家所见的香港女人。
8、被害人张某兵的陈述，其陈述于2011年4月1日至5月4日共被张某骗走3891300元，其中招商银行62258800016××××、622609655188××××账户取现229000元，476692600700090003××××、47669260188020××××取现16万元。2011年8月17日，王某磊转了10万元到其62258800016××××账户。详细经过：2011年4月初的一天20时许，其在深圳市南山区深圳市桃源村××超市门口看到有一个摆卖古玩的档口，档主是一男一女，自称是夫妻。女的自称张某，陕西省宝鸡市人清龙镇人，男的自称王某，陕西省宝鸡市人。约10分钟后，其就离开了这个档口，回到了家里。第二天20时许，其在该档口看上了一个瓷碗，落款是明朝成化瓷碗。其抱着捡漏的心态，花了100元跟他们买了这个瓷碗。之后其就跟张某、王磊交换了手机号码。又过了几天（4月中旬），王磊打电话约其到他家里看几件国民党时期故宫存放的乾隆时期的瓷瓶（梅瓶），其就赶到了深圳市福田区景田北××村（具体门牌号记不清了）某栋××楼他和张某租住的房子里。在他们家里，王磊拿出了4件印有“故宫保管委员会”字样的纸盒，盒子里有几件瓷器，并称是他爷爷在陕西省宝鸡市做国民党军队的汽车兵时留下来的，一件20万元。其嫌贵，就没有买。但这之后其就开始向王磊、张某买古董瓷器和字画。2011年4月6日，其用62258800016××××卡在招商银行南山桃源村ATM取款机分6次共取款12000元，在××超市门前古董摊向张某购买古董6件。2011年4月8日，其用62258800016××××卡在招商银行南山桃源村ATM取款机取款2000元，在新农村门前古董摊向张某购买了古董1件。2011年4月9日，其用62258800016××××卡在招商银行南山桃源村ATM取款机取款4000元，在招商银行科技园支行柜台取现35000元，在××超市门前古董摊向张某购买了古董1件。2011年4月17日，其用62258800016××××卡在招商银行南山桃源村ATM取款机分5次共取款1万元，在景田北张某住处向张某购买了古董2件。2011年4月28日，其用招商银行622609655188××××金卡在招商银行科技园支行柜台取出10万元，又用622609655188××××卡在ATM取款机分5次取现1万元，另用62258800016××××卡在ATM取款机分6次共取现12000元，总共122000元，在景田北张某住处购买了字画等古董13件，其中一幅“清明上河图”花了3万元，唐寅人物画、蒋庭溪花鸟画各2万元。2011年4月30日，其用622609655188××××卡在招商银行南山桃源村ATM取款机分4次共取款11000元，在景田北张某住处购买了11幅画。2011年5月1日，其从47669260188020××××账户在中国银行龙珠支行ATM取款机分4次取现1万元，在景田北张某住处购买了古董4件。2011年5月1日，其用476692600700090003××××卡在中国银行深圳高新区支行分两次取现45000元和5万元，在景田北张某住处购买了古董15件。2011年5月3日，其用47669260188020××××账户在中国银行深圳高新区支行柜台取现45000元，在景田北张某住处购买了古董9件。2011年5月4日，其用62258800016××××卡，在招商银行硅谷支行柜台取款3万元，另在妻子刘某工行账户取款5000元，共35000元，在景田北张某住处购买了古董11件。张某都说上述古董均系真品。其每次支付现金，张某均未出具收条。约在2011年6月10日，其的一个在××集团书画部工作的王姓朋友看了张某卖给其的古玩字画后，说这些东西都是假的。并且特意告诉其《清明上河图》真品现正在台北故宫博物馆里作为国宝级文物收藏着。其立即打电话给张某，要求她将钱退给其，张某就再也不接其电话了，其一直找不到她。其亦不知道张某搬家。2011年5月初，张某说她要回宝鸡，还说回去后再也不来了。其在2011年4月底至5月见过何某。
其辨认出张某、王某磊就是以买卖真古董、字画的方式诈骗其的夫妻二人。
9、证人郑某达的证言：2010年11月17日，其将福田区景田北路××村××号××房租给一个叫王某磊的男子和他老婆，签有房屋租赁合同（王某磊夫妇的资料其已上报到房屋租赁所）。合同是其父亲郑某德和王某磊签订的，租期半年，日常管理工作由其负责。王某磊夫妇应该是做古董生意的。但他没有跟其讲过他们的生意，只是他们夫妻出入大厅时，经常推着一箱箱的东西出入。当时其问过他们，他们说是古董。王某磊和张某是在2011年5月25日凌晨搬走的。王某磊和张某没有交2011年5月份租金，其催过他们3次交五月份的租金。但他们以身上没有这么多现金为由搪塞了，并表示有钱马上补交。水电费他们欠其100多元左右。在他们搬走之前从来没有向其提出过要退房和退押金。
其辨认出张某、王某磊就是租住在深圳市福田区景田北××号××房的夫妇。
10、证人郭某伟的证言：其是福田区××村××号的门卫，××房住的是一对夫妻，男的叫王某磊，女的叫张某，男的大约在40岁左右，女的30岁左右。他们在这住了约半年时间。他们夫妻是做古董生意的。他们是在某天半夜搬走的，当时其在场，其亲眼看到他们临走时在旁边请了一部货车。其以为他们跟郑某达说过。第二天其将王某磊夫妇搬家的事向一个罗姓保安员讲了。罗向郑某达汇报了该情况。
其辨认出租住在深圳市福田区景田北××号××房做古董生意的就是王某磊和张某。
11、证人张某甲的证言：2010年12月其在罗湖区通过王某磊（其平时叫他王某）认识张某，因为都做古玩生意。王某磊是其女婿龚冬（男，25岁，河南省唐河县人）的远房亲戚。在本案中，张某让其扮作香港人带钱到她家里买古董，并故意让张某的客户看到。其他事就不用其管了，当时其丈夫肖某某知道后，不让其去，但碍于亲戚情面，其瞒着丈夫去了。2011年5月（具体时间记不清了）某天11时，在景田北北张某和王某住的13楼家里，其按事先商量好的，提前来到张某家里，这时张某带了一名30多岁的妇女（何某），她来的时候还带着两个瓷瓶过来，张某叫其看她带来的瓷瓶，其问她卖多少钱。这名女子就说要40万元，其说这东西还可以，就是太贵了。之后其对王某磊说：“我有老板要一批货，下个星期五要来。”王某磊听后，就要其交订金，于是其就将其刚向他们购买的花瓶（没有给钱）押给张某、王某磊，同时当着该妇女的面给了8万元订金。该妇女离开后，张某请其吃了快餐，并将8万元退给了其。张某案发后，王某磊打电话告诉其，其才知道张某、王某磊诈骗了该妇女20多万元，但其没有分钱。
其辨认出张某就是让其做托、冒充香港人的人，以及和张某租住在一起的男子就是王某磊。
12、证人肖某某的证言：2011年上半年的一个上午（具体时间其记不清了），张某打电话给张某甲，让张某甲冒充香港人，到她住处“做托”，从而对何某实施诈骗。当时其听后，立即阻止张某甲。其妻张某甲碍于情面，还是瞒着其去了张某的住处。其听说事后张某请张某甲吃了个快餐。何某被骗后，张某到了家，张某甲问她有没有做成何某这笔生意时，张某说何某没有钱，没有做成。事发后，张某老公王某磊打电话给其时，才知道张某说了假话。
其辨认出王某磊和教唆其妻张某甲做“托”诈骗何某的张某。
13、监控录像，系何某被诈骗案招商银行监控视频的取款录像，与取款记录、何某陈述印证。
14、鉴定结论，深圳市文物考古鉴定所鉴定，何某提供的133件瓷器、书画、杂项等全部为现代低档工艺品，市场估价总值不足29500元。张某兵提供的82件瓷器、书画、杂项等全部为现代低档工艺品，盒上标注的“故宫保管委员会”字样者也全部为现代制作，市场估价总值27800元。
15、现场、勘验笔录，证实深圳市南山区桃源村新农村超市门口的自然状况。
16、证人张某的证言，其在侦查阶段承认卖给何某、张某兵的古玩是假的，并且承认用过张某某这个假名。其在2011年4月在深圳市南山区桃源村新农村门口认识何某，当时她买了13000元的红山文化石和一些和田玉（具体数量其记不清楚了）。为了让她相信其，其还对她说昨天一个张姓男子（张某冠，男，40岁许，湖北人，现在无法找到）出价26000元买其的货，因他还欠其钱，其没有卖给他。2011年5月初（具体日期记不清了），她来到其家，她看了一些印有“故宫保管委员会”字样的盒子，并且她还在深圳市景田北×××村以她自己的姓名租了一套房子。其和其丈夫王某磊还有何某三个人一起从××村54栋1306房把一批古董搬到何某在××村租的房子里，是何某叫其夫妻俩将家里放着的古董、字画与其他古玩放在她租住的福田区××村的。过了几天其和她一起到桃源村马路对面的中国银行，何某取了10万元给其作为保证金。其当时给了何某200件古董、玉器、瓷器，这些都是假的。其和何某还在中国银行景田北北支行分别取了5万元和7万元，共计12万元。这些钱是何某的。她跟其买了27件瓷器、玉器20多件，都是用盒子装的，都是印有“故官保管委员会”字样的盒子，有一部分她没有要盒子，她将盒子里的瓷瓶取走了。在2011年5月初，其给何某看的“故宫保管委员会”字样的盒子里装的瓷器有真有假，印有“故宫保管委员会”字样的盒子都是假的。其给何某看这些盒子的目的是想取得何某的信任。其使用过张某某这个名字，何某听其口音像陕西人，其只是点了点头，默认了。其跟何某不熟，其不愿意告诉她自己的真实姓名、地址。其没有诈骗何某，是她自己贪钱，她想控制其夫妻俩，她想利用其为她赚钱，其夫妻不想受她控制，才骗她的。这些古玩主要是从广州市荔湾区××路古玩市场和河南老家收购的，还有一部分是一些走古玩生意的人上门来时收购的。
其是在桃源村新农村门口其经营的古玩档口认识的老张（张某兵）。因为老张跟其讲他这段时间老是梦见他奶奶托梦告诉他陕西宝鸡市有贵客到，其才跟“老张”介绍其是陕西人，其老公是河南人。其卖了约20多万的古董瓷器、字画、玉器给老张。这些东西有真有假，但大部分是假的。针对被害人张某兵陈述的付款数额和情节，其向法庭供述：2011年4月17日的交易数额记不清楚，但记得卖给张某兵的是玉器，不是瓶子；2011年4月28日的事记不清楚，应该是张某兵只给了其4.5万元；2011年5月1日上午的事记不清楚了，但记得当天下午张某兵只给了其4.6万元；2011年5月2日的事记不清楚；2011年5月3日张某兵并未给其任何钱；2011年5月4日张某兵亦没有支付其任何钱。其还供述称前述4月28日的4.5万元和5月1日下午的4.6万元，其在收钱时均出具了收据给张某兵，除了该两次4万多元，其他每次张某兵支付其的现金均未超过2万元。此外，2011年7月26日和8月8日，其在向侦查机关供述时均称一共收了被害人张某兵约20万元。其没有交水电费，其住在房东处，已经超期了，房东不肯退押金，所以没有退押金。其交了2000元押金给房东。其当时不是搬家，其是回家。其对《文物鉴定意见书》不服，因为其不确定东西是其的。其不认识张某甲，但认识一个住在深圳市罗湖区做古董生意姓张的女人，40多岁，哪里人不清楚，其不认识肖书钦。
17、被告人王某磊的辩解和供述：其和张某是夫妻，同居15年，育有子女各一个。古玩是其和张某在古玩市场买的，其不清楚是否真品，二人做这行生意八年。其不清楚张某为什么要诈骗何某。案发后其把张某诈骗何某的27.1万余元退还给何某了。其只是和张某一起帮何某搬运过古玩到何某租用的房子（深圳市福田区景田北北新狮村某出租屋），但张某让张某甲做“托”时其不在场，为了这件事，其还挨过张某甲丈夫肖书钦的骂。其在家里根本说不上话，都是听张某的，生意上的事情，都是她说了算。连夜搬离深圳之前七八天问过房东，房东说租金交少了，不退押金给我们。
原审法院认为，被告人王某磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同张某骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王某磊在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被害人何某被诈骗271500元的事实清楚，且案发后被告人亦予以全额赔偿，应予确认；被害人张某兵认为其被诈骗了38.9万元，并提供其银行提款记录证明数额，该证据仅能证明其账户存在一定数额的取款交易，不能直接、充分地证明其实际支付现金的具体数额，而张某在侦查阶段的供述一直比较稳定，对被害人张某兵被诈骗数额应采信张某的供述，即20万元。故二被害人被诈骗的数额应为414200元（271500元＋200000元-57300元）。被告人王某磊与张某在案发后已全部赔偿被害人何某和张某兵，挽回了被害人的损失，加之被告人已认罪，有悔罪表现，可对被告人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条、第二十七条之规定，以被告人王某磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
王某磊及其辩护人上诉提出一审认定事实部分不清，其仅直接向张某兵三次贩卖涉案文物，金额为人民币53000元，其未参与其他诈骗行为；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后已全部退赔被害人，原审量刑过重，请求改判。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，被告人王某磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同张某骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王某磊伙同同案人张某诈骗被害人何某、张某兵的犯罪事实，有其本人供述、证人证言、被害人陈述、及相关物证、书证证实，足资认定；原审法院认定王某磊在共同犯罪中起次要、辅助的作用，系从犯，且案发后已全额赔偿被害人等情节，已依法予以减轻处罚，量刑并无不当。综上，王某磊及其上诉人提出的上诉理由和意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 福 星
审判员 涂 平 一
审判员 张 宇
二〇一三年三月六日
书记员 谢欣琪（兼）