广东省肇庆市端州区人民法院
民事判�书
（2014）肇端法民三重字第2号
原告（反诉被告）：贾丹华，女，1974年1月4日出生，汉族，身份证住址广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：钟国胜，广东循理律师事务所律师。
被告（反诉原告）：肇庆市好客房地产开发有限公司，住所地广东省肇庆市端州区端州七路肇庆上海城售楼部。
法定代表人：陶洪生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。
第三人（反诉第三人）：程丽平，女，1983年10月8日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：张朝华，广东安达信律师事务所律师。
原告贾丹华诉被告肇庆市好客房地产开发有限公司（下简称好客公司）、第三人程丽平商品房委托代理销售合同纠纷一案及反诉原告好客公�诉反诉被告贾丹华、第三人程丽平商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院决定本诉与反诉合并审理。经过审理于2013年4月27日作出（2012）肇端法民二初字第76号民事判决。因原告贾丹华不服本院一审判决，向肇庆市中级人民法院提起上诉。2014年5月30日，肇庆市中级人民法院作出（2014）肇中法民一终字第80号民事裁定，裁定撤销本院（2012）肇端法民二初字第76号民事判决，本案发回本院重审。本院在重审过程中，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）贾丹华及其委托诉讼代理人钟国胜，被告（反诉原告）好客公司的委托诉讼代理人高卫军、第三人（反诉第三人）程丽平的委托诉讼代理人张朝华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贾丹华诉称：2010年9月28日，原告贾丹华、第三人程丽平作为乙方与作为甲方的被告好客公司签订《“�海城”第一期销售人员聘用协议》及《补充协议》，约定由原告、第三人组建销售团队负责被告开发的项目上海城一期的营销推广策划和销售工作。《聘用协议》对期限、原、被告双方权利义务、销售提成费用、违约责任等做出了具体约定。协议签订后，双方依约履行各自职责。《聘用协议》于2011年5月31日到期，协议到期后被告、原告与第三人按《聘用协议》约定的内容继续履行，由原告、第三人继续负责上海城一期的销售工作，直至2011年9月10日，被告以会议通知的形式免去原告在上海城销售中心的职务，停发工资及一切补贴。2010年9月28日至2011年9月10日期间，原告与第三人在被告处从事楼盘销售总额为104821183元，根据《聘用协议》约定，被告应向原告和第三人支付承包提成费1913369.50元，但时至今日，被告仅支付了提成费1445658.93元，余款423091.07元一直拖欠未付�。而余款423091.07元中原告所占份额为211545.5元。2011年11月16日，原告向被告寄发《关于终止〈上海城第一期销售人员聘用协议〉的通知》，告知原告与被告终止合作的事宜并要求被告于2011年11月30日前向原告支付提成费等费用，但被告一直以各种理由推搪，拒不付款。为了维护自身的合法利益不受侵害，原告特向法院提起诉讼，请求依法判决：1、确认原、被告签订的《“上海城”第一期销售人员聘用协议》已于2011年9月10日解除。2、判令被告向原告支付提成费211545.5元及延迟支付承包提成费所产生的滞纳金（从2011年12月1日起算，计至还清全部款项之日止，暂计至2012年9月27日的滞纳金为63886.74元）。3、判令被告承担本案的诉讼费用。
本案在重审中原告贾丹华提出，虽然合同名称为《“上海城”第一期销售人员聘用协议》，但实际上应当认定本案合同性质是商品房委托代理销售合同。从聘用协议内容来看，主要内容为营销推广策划和商品房销售。前者为后者服务，对于好客公司而言，其目的是为了商品房销售；对于贾丹华、程丽平而言，其目的是为了获得销售提成款。虽然聘用协议出现了“聘用”、“聘请”、“承包”等字眼，但根据合同内容和性质，双方的合同关系应属于委托关系，即好客公司委托贾丹华、程丽平两人代理销售商品房。根据《民事案件案由规定》，本案案由应定为商品房委托代理销售合同纠纷，并据此法律关系解决本案纠纷，原案由“服务合同纠纷”不能反映本案合同性质，请求予以更正。另要求追加程丽平为本诉被告，变更诉讼请求为：1、确认原、被告三方当事人签订的《“上海城”第一期销售人员聘用协议》已于2011年11月16日解除。2、被告好客公司立即向原告支付商品房销售基本提成费和溢价奖励费合计347515.5元，支付从逾期支付之日起至清偿日止每日按千分之一计算的逾期付款滞纳金，逾期付款滞纳金暂计至2014年6月31日为421428.5元。3、被告好客公司立即向原告支付无故终止协议违约金300000元。4、被告程丽平在被告好客公司已向被告程丽平支付的提成款范围内与被告好客公司承担连带责任。5、本案的诉讼费用由两被告承担。
被告好客公司辩称：本案案由定为“服务合同纠纷”有误。本案双方签订的是《“上海城”第一期销售人员聘用协议》从该“聘用协议”内容来看，是“聘请贾丹华、程丽平等30人组成的销售团队对该项目进行营销推广策划和销售工作。”并对“聘用协议”中所规定的工作范围实行责任承包。因此本案案由定为服务合同纠纷有误。原告与被告无直接法律关系，原告起诉主体不适格，依法应驳回其起诉。由于原告与第三人程�平没有办理工商营业执照，不能以机构名称与被告签订协议，而是以其两人名义代表其销售团队与被告签订协议。因此，签订“聘用协议”的甲乙双方很明确，乙方系一个30人组成的销售团队。原告和第三人程丽平，都是此30人销售团队的成员。被告是与该团队之间存在法律关系，与原告间并无直接合同关系。综上，原告的起诉主体不适格，依法应驳回其起诉。销售团队承包任务未完成，应继续履行合同义务，原告诉请毫无事实和法律依据，应全部驳回。根据双方签订的协议第二条“具体承包内容（包括但不限于以下内容）”：“该项目规划可售面积不少于25000㎡，乙方承包工作范围包括：住宅/公寓、车位及可销售物业范围内的营销推广策划和销售工作，并按此获得工作业绩提成”，第一条“本合同自签订之日起生效，自2010年9月28日起至2011年5月31日止”的约定，被告与原告、第三人组成的30人销售团队签订的实质是以完成一定任务或者事项为内容的委托代理销售合同，原告和其团队本应在承包期内完成25000㎡销售代理事项，若未完成，则不能完全结算，则应根据双方签订的协议第六条“如果没有结算，协议继续生效”的约定，应继续履行合同，直到完成上海城第一期房地产不少于25000㎡的销售项目。销售团队现正继续履行协议，仍在负责上海城一期销售代理事务，原告诉请无事实和法律依据，应全部驳回。由于销售任务未完成，乙方（第三人程丽平及其销售团队）现仍然在继续履行聘用协议，承包期并未结束，因此，《聘用协议》第六条第2款“承包期结束，所有已知道的、能够计算清楚的提成费用须在20天内结清，……”的约定不能适用。原告的诉讼请求无事实和法律依据，应全部驳回。被告严格按照协议约定，按期支付�成费用给销售团队，不存在任何违约情形，原告所诉毫无事实和法律依据，其请求应全部驳回。原告在诉状中所称被告应付提成费1913369.50元，仅付1445658.93元等陈述毫无事实根据，纯属无稽之谈，其诉请应全部驳回。原告在协议履行期间跳槽到肇庆市锦绣山河房地产开发有限公司上班，属严重违约行为，应依约赔偿300000元违约金及被告其他相关的一切损失。原告在其销售团队与被告的协议有效履行期间，即于2011年6月16日到肇庆市锦绣山河房地产开发有限公司面试应聘销售经理职位，并于2011年8月16日正式到该公司担任销售副经理职务，从事与在被告处完全相同的职业，且其工作的新公司与被告处于紧密相邻的位置，与被告实际上是处于同业竞争状态。这是一种极其严重的违背诚实信用原则的行为，也是严重毁约行为，已严重违反了协议约定，应支付违约金300000元给�告。此外，原告还将被告与购房人签订的认购书等商业机密文件共243份原件窃走，严重侵犯了被告的商业秘密，应立即返还，并赔偿被告的一切损失。综上所述，原告的行为严重违反了诚实信用原则，并严重侵犯了被告的合法权益，其起诉被告主体不适格，其诉请毫无事实和法律依据，请法院驳回原告的起诉或者驳回原告无理的诉讼请求，并支持被告的反诉请求，以弘扬正义，惩戒背信行为，营造良好的企业经营环境。
第三人程丽平陈述称：因原告贾丹华与被告好客公司服务合同纠纷一案列本人为第三人，现陈述如下：原告贾丹华以个人名义直接起诉好客公司是不正确的，其也无单独的诉权。本人与原告贾丹华代表30人组成的销售团队作为乙方与好客公司签订了《“上海城”第一期销售人员聘用协议》及补充协议。原告只是销售团队中的一人，其与好客�司并无直接法律关系，其起诉好客公司是不恰当。聘用协议实际是以乙方完成不少于25000平方米面积的销售任务为内容，因超过乙方预期的完成期限，经与好客公司协商，聘用协议至今仍在履行，承包期并未结束，无从谈结算问题。在双方签订聘用协议时，实际是谈好由乙方负责销售不少于25000平方米的上海城第一期物业，好客公司本来是给乙方一年时间来完成，后来贾丹华说不需要一年时间就售完，因此就向好客公司提出合同期限定为8个月，即从2010年9月28日至2011年5月31日。目前，本人和其他销售人员仍在上海城售楼部继续销售工作。在销售任务没有完成，承包期还未结束的情形下,贾丹华要求结算是没有道理的。好客公司一直依约履行，并不存在拖欠提成款情形，贾丹华的起诉没有事实根据。按照双方签订的补充协议，提成款是由好客公司每月以发放工资、奖金以及报销乙方在销售过程中所发生的费用的方式来支付的，工资、奖金的个人所得税由好客公司代扣代缴。同时，在好客公司发放工资、奖金和报销的方式支付提成费后，余下应继续支付的基本提成费，乙方需给6%用于支付提成费发生的税费。截止2012年9月，好客公司通过发放工资、奖金和报销费用的形式，已累计发放提成款1774063.10元给乙方，好客公司不存在拖欠提成款的情形。贾丹华的起诉没有事实根据。贾丹华在诉状中认为总承包提成费为1913369.50元，好客公司已支付1445658.93元，余款423091.07元应得一半，即211545.5元及滞纳金，这与事实不符，也亳无根据和道理，理应驳回其诉求。贾丹华的计算仅来自于认购协议，但认购协议与正式的商品房买卖合同存在巨大差距，应以商品房买卖合同为准。事实上，提成款已按期发放给销售团队工资、奖金和补贴，销售团队�无一人独自得到提成款。贾丹华在离开销售团队后，当然不能享有分配权利。贾丹华在承包期间擅自跳槽到附近其他房地产公司负责销售工作，既有负好客公司，也愧对销售团队，由此造成的一切不利后果均应由其承担。因此，贾丹华的诉讼请求是亳无事实根据和道理的，请法院驳回。
本案在重审中程丽平还提出，原告（反诉被告）贾丹华在本案中无单独诉权，其起诉也未有得到销售团队的授权，无权提起诉讼，已经受理的，应驳回起诉。从程序角度看，本人作为第三人参加诉讼的主体地位是由原审法院依职权追加的，且经原一审、二审法院判决书和裁定书确认，原告（反诉被告）一直对此未有任何异议。现重审阶段突然列本人为被告，违反基本的诉讼规则，也违反“禁反言”的原则。从实体法律上看，本人也不应与好客公司作为共同被告，本案纠纷起�于原告（反诉被告）未经销售团队全体成员同意自行离职，并到其他房地产公司担任销售经理职务的行为，过错全在原告（反诉被告），与他人毫无关系。
反诉原告好客公司诉称：《“上海城”第一期销售人员聘用协议》及《补充协议》合同签订后，反诉原告依约履行，但反诉被告在合同履行期间，即2011年6月16日到肇庆市锦绣山河房地产开发有限公司应聘销售经理职务，并于2011年8月16日正式入职该公司担任销售部副经理职务，对上海城销售项目撒手不管，造成销售管理一度涣散，严重影响了反诉原告一期项目的销售，给反诉原告造成巨大经济损失。同时，反诉被告还将反诉原告与购房人签订的认购书等商业机密文件窃走。综上所述，反诉被告的行为严重违背了诚实信用原则，属单方毁约行为，已严重侵害了反诉原告的合法权益，给反诉原告造成了巨大�济损失，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，特呈状法院望判如所请，保障企业的合法权益不受侵犯。反诉请求判令：1、反诉被告支付违约金300000元给反诉原告；2、反诉被告立即归还客户认购协议共243份给反诉原告，向反诉原告赔礼道歉，并赔偿反诉原告经济损失20000元；3、反诉被告赔偿反诉原告律师费损失60000元；4、本案诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告贾丹华辩称：本人严格执行协议约定，始终没有违约行为，协议没有约定必须每天都在售楼部工作。本人作为承包人有权利再去从事其他工作，相反本案导致协议终止的责任在于好客公司，好客公司在本人不知情的情况下，召开会议免去本人的职务，不发提成，好客公司的行为实际为单方终止合同的行为，已构成严重违约，造成无法继续履行合同，使可获得的利润落空，请求驳回好客公司要求支付300000元违约金的诉讼请求。本人所持有的确认单、认购协议、客户申请表是在履行协议过程中合法取得，也是履行协议必须会取得的文件资料，所以并不是非法盗取文件，好客公司要求赔礼道歉、支付律师费损失没有事实依据、法律依据，协议中也没有约定律师费的承担，请求法院驳回好客公司的诉讼请求。
反诉第三人程丽平陈述称：同意反诉原告的意见。
经审理查明，2010年9月28日，好客公司（甲方）与贾丹华、程丽平（乙方）签订《“上海城”第一期销售人员聘用协议》，约定：“甲方为上海城第一期销售，聘请贾丹华、程丽平等30人组成的销售团队对该项目行营销推广策划和销售工作。期限自2010年9月28日起至2011年5月31日止，承包内容为该项目规划可售面积不少于25000㎡，乙方承包工作范围包�：住宅/公寓、车位及可销售物业范围内的营销推广策划和销售工作，并按此获得工作业绩提成。销售价格乙方参与商定该项目住宅／公寓及车位的基本售价，最终由甲方决定予以公布，由甲乙双方协商订立付款方式等事项，并以甲方签字或盖章形式认可为准。甲方责任及义务，负责保证该项目的销售合法性、负责申办有关的法律批文，并且为该项目的购房方依据政府部门所认可的程序办理买卖手续，向乙方提供销售有关的批文副本或复印件，保证一切文件资料的合法性、准确性。提供该项目广告宣传及市场推广所需费用，预算可行性。准时支付乙方应得的各阶段提成费用。……。乙方责任及义务，在协议期内，乙方为甲方提供全程策划、销售代理服务、对承包工作的具体事项须按时，保质准确完成。乙方拥有自行招聘策划人员、销售人员的人事权及招聘管理人员�限制人事权；负责为该项目销售提供系统、专门的培训，销售人员须严格考核合格后方具备销售资格。……。销售提成费用及支付方法，（1）基本提成费用，在协议期内，乙方按照该项目住宅／公寓及车位由乙方销售并成交的销售总金额0.8%计基本提成费。基本提成费已包含：乙方在销售过程中所发生的设备添置、办公用品添置、人员往来交通费、广告策划费等费用。基本提成的发放：乙方向甲方提供团队人员名单、身份证号码及不同岗位待遇分配方案，由甲方每月以工资、奖金等形式发放给个人。（2）奖励提成费用，乙方经过努力超出甲方制定的销售底价部分实现的销售额。经甲方同意后，乙方在不影响整体销售进度的情况下，在溢价5%的范围内予以销售。超出销售底价出售的，甲方除应支付上述基本承包提成费用外，按超过销售底价之超出部分进行奖励，按6︰4进行奖金分配，甲方60%、乙方40%。违约责任，甲方不按期向乙方支付应得的承包提成费用，则每延迟1天，甲方必须每天向乙方支付应付未付款的千分之一作为滞纳金，超过30天则按照甲方违约处理，并向乙方补偿相应损失。合作期间任何一方如出现单方无故终止或解除本协议、严重违约致使本协议无法继续履行等违约事项，须按人民币叁拾万元向对方支付违约金，守约方仍然有权要求继续履行本协议，有权依据本协议约定取得应得的收益。承包期内，关于乙方的一切劳动保险、社会保险由乙方自行出资承担，甲方不再承担。
同日，三方又签订了《补充协议》，协议约定：基本提成费已包含：乙方在销售过程中所发生的设备添置、办公用品添置、人员往来交通费、广告策划费等费用。基本提成的支付，甲方按协议规定，每月首先以发放工资�奖金、以及报销乙方在销售过程中所发生的费用的方式，来支付基本提成费。为减轻双方税、费负担，在甲方发放工资、奖金和报销的方式支付提成费用后，余下应继续支付给乙方个人的基本提成费，乙方愿意将该部分继续提成的费用返还6%给甲方，用以处理甲方在支付给乙方销售提成费时所发生的税、费，不足部分由甲方承担。
随后贾丹华、程丽平销售团队依协议约定开展了上海城的销售工作。协议到期后，没有签订新的协议，仍按原来的协议进行上海城的销售。2011年8月贾丹华到肇庆市锦绣山河房地产开发有限公司担任销售副经理。
2011年9月10日，好客公司以会议通知的形式，免去贾丹华在上海城销售中心的职务，主要内容“鉴于贾丹华已离开本职岗位，去别处谋职，故免去其在‘上海城’销售中心的职务，由程丽平负责。停发贾丹华的�资及一切补贴”。
2011年11月16日贾丹华向好客公司寄发《关于终止〈第一期销售人员聘用协议〉的通知，要求与好客公司终止合作的事宜。随后贾丹华要求好客公司支付提成费等费用无果，遂向本院提起诉讼。
在重审诉讼中，贾丹华向本院递交司法鉴定申请书，要求本院委托有资质的机构对2010年9月28日至2011年11月16日期间，贾丹华、程丽平团队所代理商品房销售的提成款、溢价奖励进行评估。2017年9月30日，肇庆中鹏会计师事务所有限公司作出肇中鹏专审字[2017]115号《司法会计鉴定报告》，评估结论：2010年9月28日至2011年11月16日期间贾丹华代理商品房销售提成款、溢价奖励费情况（共308套），1、根据买卖合同、不动产档案详细资料及房屋权属登记信息查询结果等资料，2010年9月28日至2011年11月16日期间肇庆市好客房地产开发有限公司商品房销售总房价为125954661.02元，根据销售人员聘用协议约定，按销售总房价0.8%计算销售提成费为1007637.29元。2、根据买卖合同、不动产档案详细资料及房屋权属登记信息查询结果等资料，2010年9月28日至2011年11月16日期间肇庆市好客房地产开发有限公司商品房销售溢价金额为2816983.49元，根据销售人员聘用协议约定，按销售溢价金额40%计算销售溢价奖励费为1126793.40元。上述1至2点合计2134430.68元。
在重审诉讼中，即2017年4月20日好客公司向本院递交《肇庆上海城一期商品房销售团队业绩及已付提成费总对帐表（2010年10月至2015年9月》，认为已支付清贾丹华、程丽平团队从2010年10月至2015年9月止提成款、溢价奖励合计2070402.23元（税后金额），对该对帐表程丽平没有异议，但贾丹华不予认可。
另查明，《“上海城”第一期销售人员聘用协议》以及《补充协议》，现仍由程丽平等人继续履行。庭审中贾丹华、程丽平表示其团队除贾丹华、程丽平外，还有7名销售人员，1名策划人员，人手不够的时候还会聘请临时的销售人员。程丽平认可收到好客公司结算的提成款、溢价奖励。贾丹华与程丽平在合作期间所产生的费用至今未结算。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、《“上海城”第一期销售人员聘用协议》、《补充协议》的性质应如何认定；二、《“上海城”第一期销售人员聘用协议》以及《补充协议》是贾丹华、程丽平独自两人或是代表团队与好客公司签订，贾丹华与程丽平的关系问题；三、《“上海城”第一期销售人员聘用协议》以及《补充协议》的履行问题；四、关于反诉原告好客公司的反诉问题。
一、《“上海城”第一期销售人员聘用协议》、《补充协议》性质问题。合同的性质应根据合同约定的权利义务性质进行判断，本案《“上海城”第一期销售人员聘用协议》、《补充协议》的甲方好客公司为开发商，乙方贾丹华、程丽平接受好客公司的委托为其对外销售好客公司开发的“上海城”第一期住宅/公寓、车位及可销售物业，并按此获得业绩提成。双方的权利义务关系符合委托合同法律关系特征，依照《民事案件案由规定》，本案案由应确定为商品房委托代理销售合同纠纷。
二、《“上海城”第一期销售人员聘用协议》以及《补充协议》是贾丹华、程丽平独自两人或是代表团队与好客公司签订，贾丹华与程丽平的关系问题。按《“上海城”第一期销售人员聘用协议》约定，“乙方（即贾丹华、程丽平）有自行招聘策划人员、销售人员的人事权及招聘管理人员的限制人事权；负责为该项目销售提供系统、专门的培�，销售人员须严格考核合格后方具备销售资格，加强对销售人员的管理，如有违约违规而造成甲方（好客公司）损失的，乙方应予以赔偿”，以及庭审时贾丹华、程丽平的陈述可以证实，《“上海城”第一期销售人员聘用协议》以及《补充协议》是贾丹华、程丽平两人与好客公司的。庭审中贾丹华与程丽平均认可双方是合作关系。
三、《“上海城”第一期销售人员聘用协议》以及《补充协议》的履行问题。该两份协议到期后，贾丹华、程丽平与好客公司没有签订新的协议，但仍然按照原协议继续履行。在贾丹华离开后，仍由程丽平继续带领其与贾丹华招聘的团队履行原协议。重审过程中，好客公司向本院递交《肇庆上海城一期商品房销售团队业绩及已付提成费总对帐表（2010年10月至2015年9月》，认为已支付清贾丹华、程丽平从2010年10月至2015年9月止提成�、溢价奖励合计2070402.23元（税后金额），对该对帐表贾丹华不予认可，但程丽平确认已收到该提成款、溢价奖励。综上鉴于原协议仍在履行中，贾丹华要求解除其以及程丽平共同与好客公司签订的《“上海城”第一期销售人员聘用协议》、《补充协议》，要求好客公司支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。对贾丹华主张的提成款、溢价奖励，应是贾丹华与程丽平之间的内部合作结算问题，在本案不作外理。
四、关于反诉原告好客公司的反诉问题。如上所述，原协议仍在履行中，反诉原告好客公司针对反诉被告贾丹华提出的反诉请求，无事实和法律依据，也应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下：
�、驳回本诉原告贾丹华的诉讼请求。
二、驳回反诉原告肇庆市好客房地产开发有限公司的反诉请求。
本案本诉受理费14420元，财产保全费5000元，由原告贾丹华负担。
本案反诉受理费3500元，财产保全费2420元，由反诉原告肇庆市好客房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长 覃卫平
审判员 董炽文
审判员 李晓萍
二〇一七年十月三十一日
书记员 覃燕飞