广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1452号
上诉人（原审被告）：朱伟霞，女，汉族，1966年10月15日出生，住址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：林立枢，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:惠州市惠城区广厦新苑业主委员会，住所地：惠州市惠城区河南岸30号小区。
负责人：曾寿良。
委托诉讼代理人：袁萍洲，广东惠宏信律师事务所律师。
上诉人朱伟霞因与被上诉人惠州市惠城区广厦新苑业主委员会排除妨害纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告惠州市惠城区广厦新苑业主委员会诉称，被告朱伟霞擅自占用了广厦新苑小区内第11栋旁的道路，违法搭建并装修成商铺用于出租，该行为己严重侵犯了广厦新苑所有业主对小区内道路共有部分的共有权，经原告多次要求其拆除建筑物，被告均不予配合，原告认为，被告侵犯了业主的共同利益，应承担相应民事责任。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国物权法》第七十二条、七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，请求法院依法判如所请：1、被告立即排除妨害、恢复原状并赔偿原告损失40000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告朱伟霞辩称，一、被答辩人的诉讼主体不适格。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条之规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；业主委员会执行业主大会的决定事项。本案中，被答辩人系由广厦新苑小区业主代表组成，其行为代表的是广厦新苑小区业主的利益及意愿，而被答辩人作为本案原告进行诉讼，其并未提出任何有效证据证明其行为已经通过召开业主大会，经业主代表表决，即被答辩人提起诉讼的行为并非代表业主的利益及意愿，其行为损害了业主的权益。因此，被答辩人的诉讼主体不适格，请求人民法院依法驳回其起诉。二、答辩人不存在侵犯业主权益的行为。(一）即便被答辩人是适格诉讼主体，涉案建筑也不属于物业共用部分及共用设施，不在被答辩人的管理范围。根据被答辩人提交的《广厦新苑小区管理规约》（以下简称规约）第四条可知，业主对物业共用部分及共用设施设备享有共用权。具体到本案中，被答辩人并未提交任何有效的证据证明涉案建筑位于小区规划区域内及属于规约约定的业主共用部分，即被答辩人无法证明其对涉案建筑具有管理的权利。因此，答辩人并无侵犯业主权益。(二）退一万步讲，即便涉案建筑属于被答辩人的管理范围，答辩人已经按月向物业管理公司缴纳了涉案建筑的占有使用费，对涉案建筑属于有偿使用，不存在侵犯利益的问题。具体到本案中，早在被答辩人成立以前，答辩人便与前期物业服务管理公司惠州市广惠物业管理有限公司（以下简称广惠物管公司）达成协议，除了每月向其缴纳物业管理费25元外，另向其支付每月25元为涉案建筑的占有使用费。因此，答辩人对涉案建筑的占有使用属有偿占有使用，并没有侵犯业主的利益。四、被答辩人要求答辩人赔偿人民币40000元没有证据支持，应当就如何算得该损害赔偿的数额提供依据。在被答辩人没有提供任何证据证明该数额的前提下，应为此承担举证不能的风险。请求人民法院依法驳回被答辩人的起诉或驳回其诉讼请求。
一审查明的案件事实
一审经审理查明，原告惠州市惠城区广厦新苑业主委员会经业主大会选举并公告后成立，经其所在街道办事处确认，在惠州市房产管理局备案，被告系广厦新苑小区业主。被告于2011年在广厦新苑小区第11栋旁搭建建筑物并装修成商铺，该搭建建筑物悬挂的招牌为“港潮流”，其右侧为该小区的围墙，围墙与搭建建筑物门口平齐，围墙的另一端是笃才幼儿园，搭建建筑物左侧为另一商铺。
原告称被告搭建建筑物所在区域是广厦新苑小区第11栋旁的小区道路，属于小区业主共有部分，该行为侵犯了广厦新苑所有业主对小区内道路共有部分的共有权，要求被告拆除建筑物。原告提交的商品房产权权属书显示，第11栋房屋一层商铺不包含被告搭建的建筑物，未在规划设计内。被告称其搭建区域是小区转弯的一个角落，系幼儿园沙池的一个死角，搭建时经该小区物业经理同意加建，未报建，每月向物业缴纳25元占有使用费，搭建区域小区也有其他类似的未报建建筑，用来办公，行政执法部门曾来清理过，物业经理称上述未报建建筑要用一起用，要拆一起拆。
本案在调解过程中，因原、被告对搭建建筑物的使用费（租金）等不能达成一致意见，本案调解不成。
以上事实有备案申请表、业主大会会议决定、小区管理规约、人口信息、商品房产权权属书、现场图片、收款收据、证明及庭审笔录等在卷为据。
一审判决理由和结果
一审认为，原告作为依法成立的业主委员会，对其小区内违章搭建等损害他人合法权益的行为，有权依照法律法规以及管理规约等要求行为人停止侵害、排除妨害，亦有权提起民事诉讼。被告作为广厦新苑的业主，应正确行使权利，自觉维护小区内业主的共同合法权益。被告搭建的建筑物位于广厦新苑小区第11栋旁，原告提交的商品房产权权属书显示，第11栋房屋一层商铺不包含该搭建建筑物，未在规划内，另被告亦确认搭建区域在小区转弯的一个角落，搭建时经该小区物业经理同意加建，未报建，每月向小区物业缴纳25元占有使用费。综上，可确认被告搭建建筑物所在区域为广厦新苑小区公共用地，属小区业主全体共有，其搭建行为，侵占了共有部分，损害了其他人的合法权益，原告要求排除妨害、恢复原状的诉请合法有据，应予支持。关于原告诉请的40000元损失，其提交的证据不足以支持其主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十八条第一款、第八十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告朱伟霞应在本判决发生法律效力之日起十日内拆除其在广厦新苑小区内第11栋旁加建的建筑，并恢复原状。
二、驳回原告惠州市惠城区广厦新苑业主委员会的其他诉讼请求。
案件受理费800元（原告已预交400元），由原告惠州市惠城区广厦新苑业主委员会和被告朱伟霞各负担400元。被告朱伟霞应在本判决发生法律效力之日起十日内就其所负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
二审诉辩主张
宣判后，一审被告朱伟霞不服向本院提出上诉。上诉请求：1、请求二审法院依法裁定撤销由惠州市惠城区人民法院作出的（2015）惠城法民一初字第2238号民事判决书，并裁定驳回被上诉人对上诉人的起诉。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由是：被上诉人的诉讼主体不适格。一、被上诉人原审的起诉并非代表业主的意愿，其并非本案的适格主体。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条之规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；业主委员会执行业主大会的决定事项。本案中，被上诉人系由广厦新苑小区业主代表组成，其行为代表的是广厦新苑小区业主的利益及意愿，因被上诉人本身不具备人格意识，为此其行使权利必须通过业主大会，由业主代表表决行使。而被上诉人作为原审原告进行诉讼，其并未提出任何有效证据证明其行为已经通过召开业主大会，经业主代表表决，即被上诉人提起诉讼的行为并非代表业主的利益及意愿，其行为损害了业主的权益。因此，被上诉人的诉讼主体不适格，请求人民法院依法驳回其起诉。二、涉案建筑也不属于广厦新苑小区物业共用部分及共用设施，不在被上诉人的管理范围。根据被上诉人提交的《广厦新苑小区管理规约》（以下简称规约）第四条可知，业主对物业共用部分及共用设施设备享有共用权。具体到本案中，被上诉人并未提交任何有效的证据证明涉案建筑位于小区规划区域内及属于规约约定的业主共用部分，即被上诉人无法证明其对涉案建筑具有管理的权利。因此，上诉人并不存在侵犯业主权益的行为。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，裁定撤销原审判决，并驳回被上诉人对上诉人的起诉。
庭审中，上诉人补充如下上诉意见：根据《物业管理条例》第12条规定，业主大会会议应当有物业管理区域专有部分占建筑物总面积过半数的业主，且占总人数过半的业主参加。而从被上诉人一审提供的广厦新苑小区第一业主大会的决定，该证据显示被上诉人的参会与表决的人仅有主任、副主任、委员、后补委员六人参加，并不代表全体业主的利益。因此，广厦新苑业主委员会的选举机制本违反法律规定，其不具备本案诉讼主体的资格。
被上诉人惠州市惠城区广厦新苑业主委员会答辩称：根据本案的事实及被答辩人的上诉事实与理由答辩如下：一、答辩人作为依法成立的业主委员会，对小区内违法搭建等损害业主合法权益的行为，有权提起民事诉讼，是本案的适格主体。根据《广厦新苑业主大会议事规则》第四章第一条中第四点规定，业主委员会对违反规约的业主有进行调解处理或直接像法院提起诉讼的职责。被答辩人作为广厦新苑的业主，违反法律法规以及《广厦新苑小区管理规约》，擅自占用广厦新苑小区内第11栋旁的道路，违法搭建商铺用于出租，严重侵犯了小区内业主的共同合法权益。且经广厦新苑业主委员会全体委员会议一致决定对被答辩人朱伟霞提起民事诉讼。因此，答辩人有权依照法律法规以及管理规约等要求行为人停止侵害、排除妨害，亦有权直接提起民事诉讼。二、一审时，答辩人提供了《商品房屋产权权属书》、现场图等证据证明被答辩人现用于出租的商铺是非法占用业主公共区域搭建的。被答辩人搭建的建筑物位于广厦新苑小区第11栋旁，答辩人一审时提交的《商品房产权权属书》显示，第11栋房屋一层商铺不包含该搭建建筑物，且也未在规划内，被答辩人也确认其搭建商铺的区域在广厦新苑小区转弯的一个角落，是被答辩人擅自搭建的违章建筑，也因此每月另行向小区物业缴纳25元的管理费。综上，被答辩人搭建的商铺所在区域为广厦新苑小区的公共用地，是属于小区全体业主共有，其行为损害了业主共有利益的事实清楚、证据充分。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
二审中，上诉人提交证据：业主签名本，拟证明被上诉人的成立不符合法律规定，未经过业主大会的决定，不具备诉讼主体资格。
被上诉人质证意见：证据无原件，对三性均不认可，即使存在原件，该份业主签名本无主体，无表决内容，不可以证明任何内容。
二审查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。
本院裁判理由及结果
本院认为：本案系排除妨害纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人是否为本案适格主体及涉案建筑是否应拆除的问题。经查，第一，被上诉人惠州市惠城区广厦新苑业主委员会系经业主大会选举并公告后成立，经其所在街道办事处确认，在惠州市房产管理局备案的组织，有权对其小区内违章搭建等损害他人合法权益的行为依照法律法规以及管理规约要求上诉人停止侵害、排除妨害，亦有权提起民事诉讼，因此，被上诉人具有诉讼主体资格。对于上诉人所提交的业主签名本，无原件核对，且从该签名本亦无法体现业主签名所主张的内容，因此，上诉人称被上诉人非合法成立，不具备主体资格的上诉意见没有事实依据，不予采纳。第二，涉案建筑位于广厦新苑小区第11栋旁，商品房产权权属书显示第11栋房屋一层商铺不包含该搭建建筑物，上诉人自行搭建，未在规划内，未报建，其每月向小区物业缴纳25元占有使用费，可确认被告搭建建筑物所在区域为广厦新苑小区公共用地，属小区业主全体共有，其搭建行为，侵占了共有部分，应予拆除，上诉人称涉案建筑不属于广厦新苑小区物业共用部分，没有事实依据，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费800元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 于海砚
审 判 员 胡 江
二〇一七年六月三十日
法官助理 刘剑锋
书 记 员 叶秀婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。