浙江省兰溪市人民法院
刑 事 判 决 书
金兰刑初字第249号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人陈撮贤，农民。因犯开设赌场罪，于2014年3月4日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。因本案于2014年6月9日被兰溪市公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。
辩护人姜国根，浙江丹溪律师事务所律师。
被告人朱某甲，绰号“小毛”，农民。因本案于2014年5月28日被兰溪市公安局刑事拘留，同年7月4日被兰溪市公安局依法取保候审。现在家候审。
兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉（2015）236号起诉书指控被告人陈撮贤、朱某甲犯开设赌场罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰溪市人民检察院指派检察员王宏伟出庭支持公诉，被告人陈撮贤及其辩护人姜国根、被告人朱某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
兰溪市人民检察院指控，2014年2月份至3月份期间，被告人陈撮贤在兰溪市温州商贸城13幢B6、B7号其经营的棋牌室内开设赌场，提供给赌博人员张某、修健、季某等人以“牌九”等形式进行赌博，被告人朱某甲明知被告人陈撮贤开设赌场仍然帮其实际经营管理棋牌室并收取头钱，并获取赌博好处4200元，被告人陈撮贤、朱某甲从赌博人员张某、修健、季某抽头渔利共计人民币7500元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人陈撮贤、朱某甲的供述和辩解，证人张某、修健、季某、郑某、陈某、金某、章某、丁某、朱某乙、冯某、徐某的证言，户籍信息、刑事判决书、情况说明、兰溪市人民医院证明、水电费缴纳清单、低保证明，辨认笔录等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为被告人陈撮贤、朱某甲为他人赌博提供场所，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。
被告人陈撮贤辩称，朱某甲是2013年正月里到茶店自愿帮其做事的，其没有支付过工资，2013年取保候审期间派出所民警告诉其茶店不能再开了，于是5月份时其就将茶店以27000元的价格转让给了朱某甲，至今还欠其12000元左右的转让款；此后其没有再经营过也很少去茶店，转让之后的水电费是其帮朱某甲代交的，其没有参与过开设赌场，更没有收到过起诉书中指控朱某甲转交的7500元头钱。
被告人朱某甲对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人姜国根提出的辩护意见是：1、被告人陈撮贤与朱某甲共同犯罪的证据不足，只有被告人朱某甲一个人的供述，没有其他证人证言印证，被告人陈撮贤并没有出现在开设赌场的现场，也没有人看到陈撮贤有收到抽头渔利款；2、被告人陈撮贤在前犯开设赌场罪后，就已将棋牌室转让，转让是有效的；3、被告人陈撮贤到棋牌室也只是为了向被告人朱某甲要账，水电费也只是帮忙代交。因此公诉机关指控被告人陈撮贤犯有开设赌场罪证据严重不足。辩护人提供了转让协议、调查表等证据以证实自己的辩护意见。
经审理查明：被告人朱某甲系兰溪市最低生活保障救助对象，2013年4月份因身体原因辞去兰溪市人民医院临时工，2013年5月底经被告人陈撮贤同意到兰溪市云山街道温州商贸城13幢B6—B7号被告人陈撮贤经营的棋牌室内打工，负责烧水打杂等工作。被告人陈撮贤考虑到自己正因涉嫌开设赌场犯罪处于取保候审期间，要求被告人朱某甲做该棋牌室的背名老板，遂让被告人朱某甲签订了一份转让协议，形式上将该棋牌室及设施折价27000元转让给被告人朱某甲，协议落款时间为2013年5月12日，被告人陈撮贤实际仍为该棋牌室的经营者。2014年2月至3月19日期间，被告人陈撮贤伙同被告人朱某甲在该棋牌室内开设赌场，为张某、修健、季某等参赌人员以“推牌九”的形式赌博提供场所。被告人朱某甲负责在赌场内抽取头钱，期间抽头渔利共计人民币7500元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：
1、被告人朱某甲的供述和辩解，证实其自2013年5月份起在陈撮贤的棋牌室打工，主要负责烧茶、泡茶等，陈撮贤因开设赌场被取保候审，陈撮贤提议让其背名，将棋牌室转到其名下，双方签了一张转让协议，该协议是空头协议，其没有付过转让费，陈撮贤每月中旬付给其2000元工资。2014年棋牌室开始赌“牌九”，头钱其也收过，按赢钱的5%收取，其一共给陈撮贤17000元左右的头钱，陈撮贤给其4200元好处费的事实。
2、证人张某的证言，证实其在温州商贸城的茶店内推庄赌博，赢钱时将抽头钱给“小毛”，茶店实际老板是陈撮贤，“小毛”是负责烧饭、望风和收头钱，其给过“小毛”3000元头钱的事实。
3、证人修健的证言，证实棋牌室的实际老板是陈撮贤，“小毛”是背名的，其之前讲棋牌室老板是“小毛”是因为其觉得难为情未实事求是讲，2014年正月里其到棋牌室坐庄赌博，共给“小毛”2500元头钱的事实。
4、证人季某的证言，证实“小毛”是背名的，茶店的实际老板是陈撮贤，“小毛”是帮忙烧水、望风和抽头，其一共给“小毛”2000余元头钱的事实。
5、证人郑某的证言，证实其是兰溪市云山街道温州商贸城13幢B6的房东，2014年3、4月份，有人将7000元房租给其，其出具收条一份，但是记不清是谁给的事实。
6、证人陈某的证言，证实其是兰溪市云山街道温州商贸城13幢B7的房东，2013年起其将房子租给一个男子开茶店，其去收房租的时候，店里有两个男子，但其不清楚是谁将租金给其的事实。
7、证人金某的证言，证实2013年6月份到12月份，其在温州商贸城的茶店里烧开水，茶店老板是陈撮贤，每月给其1500元的工资，都是陈撮贤付给其的；朱某甲是2013年5、6月份开始到茶店赌博，后来“张赖头”不来烧吃后就在茶店上班，茶店老板一直是陈撮贤、为了避风头让朱某甲背名，2014年年初时其与朱某甲谈起，朱某甲说是替陈撮贤背名的，陈撮贤答应给朱某甲每月3000元的工资及抽头分成的事实。
8、证人章某的证言，证实2013年6月份至2014年3月份期间，其在温州商贸城市场服务公司上班，商贸城茶店的水电费一直是陈撮贤交的，2014年2月份，公司经理告诉其茶室换老板了，让其将户名改为朱某甲，但当月水电费仍是陈撮贤缴纳的事实。
9、证人丁某的证言，证实其是温州商贸城市场服务公司员工，2014年3月份至6月份，商贸城茶室的水电费都是陈撮贤来交的事实。
10、证人朱某乙的证言，证实其是温州商贸城市场服务公司员工，茶室老板名字是根据水电费的户名登记的，2013年6月份开始，商贸城茶店的老板名字叫陈撮贤，2014年2月份左右，陈撮贤告诉其茶店转让给别人，要求其将水电费户名改为朱某甲的事实。
11、证人冯某的证言，证实2013年5月份朱某甲不在医院上班后，与其一起到商贸城棋牌室玩，朱某甲老是输钱，6月份开始朱某甲在棋牌室烧水烧饭赚工资，朱某甲经济条件不好，没有能力开棋牌室的事实。
12、证人徐某的证言，证实陈撮贤怕出事将茶店转到“小毛”名下让其背名，茶店老板实际上还是陈撮贤，其2013年年底前帮忙代收的头钱都交给陈撮贤的，从2014年开始陈撮贤叫我把代收的头钱交给“小毛”，陈撮贤每个月给“小毛”工资的，其他是否还有好处其不清楚的事实。
13、辨认笔录，证实证人对被告人的辨认情况，其中“小毛”就是朱某甲、“老马”就是徐某的事实。
14、刑事判决书，证实被告人陈撮贤的前科情况，其因开设赌场罪于2013年5月10日被兰溪市公安局取保候审，于2014年3月4日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元的事实。
15、情况说明，证实未能查清参赌人员“麻利婆”真实身份的事实。
16、兰溪市人民医院证明，证实朱某甲原系兰溪市人民医院卫事中心临时工，2013年4月底辞职的事实。
17、水电费缴纳清单，证实2013年4月至2014年1月份，温州商贸城市场服务公司水电费登记上茶室户主为陈撮贤，2014年2月份至6月份，茶室户主登记为朱某甲的事实。
18、户籍信息，证明两被告人的身份信息情况。
19、转让协议，证实被告人陈撮贤与朱淑贤签订转让协议，落款时间为2013年5月12日的事实。
20、兰溪市最低生活保障领取证，证实被告人朱某甲系低保救助对象的事实。
本院认为，被告人陈撮贤伙同被告人朱某甲以营利为目的，为他人赌博提供场所，并从中抽头渔利达7500元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人陈撮贤与被告人朱某甲共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人陈撮贤在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，数罪并罚决定所要执行的刑罚。被告人朱某甲在共同犯罪过程中起次要的辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人朱某甲在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
被告人陈撮贤辩称，朱某甲是2013年正月里到茶店自愿帮其做事的，其没有支付过工资，2013年5月份时其已将棋牌室以27000元的价格转让给了朱某甲，此后其没有再经营过也很少去茶店，没有参与过开设赌场。经查，被告人朱某甲供述其因身体原因于2013年4月底辞去兰溪市人民医院的工作，2013年5月到陈撮贤的棋牌室里玩，后于5月底在店里给陈撮贤打工，主要负责烧水打杂，六月份陈撮贤叫其签过一份转让协议，要求其为棋牌室背名，但没有付过转让款，其系低保救助对象，根本没有能力开棋牌室。2014年2月开始帮忙收取头钱，所收取的头钱全部转交给陈撮贤，由陈撮贤每月支付其工资2000元，生意好的时候陈撮贤会从头钱中给其50-100元；证人金某的证言证实，2013年6月份至12月份，其在温州商贸城茶店烧开水，陈撮贤每月支付其1500元工资，茶店老板一直是陈撮贤，为了避风头而让朱某甲背名；证人冯某的证言证实，2013年5月初朱某甲开始到商贸城棋牌室玩，赌博输钱还问其借钱，之后朱某甲在棋牌室烧水做饭赚工资，还将一部分的工资用于还债；证人徐某的证言证实，陈撮贤怕出事将茶店转到“小毛”名下，茶店老板实际上还是陈撮贤，其2013年年底前帮忙代收的头钱都交给陈撮贤的，从2014年开始陈撮贤叫其把代收的头钱交给“小毛”，陈撮贤每个月给“小毛”工资的，其他是否还有好处其不清楚；温州商贸城市场服务公司三名工作人员的证言及水电费缴纳清单均证实，到2014年1月份止棋牌室水电费登记的户主是陈撮贤，水电费也一直由陈撮贤缴纳；本案中的三名参赌人员在较迟的笔录中均指证被告人陈撮贤一直是真正的棋牌室老板。综合以上证据，第一，被告人朱某甲从2013年5月底开始在兰溪市云山街道温州商贸城13幢B6—B7号的棋牌室内干活一直是在替被告人陈撮贤打工并由被告人陈撮贤发其工资，2013年下半年与被告人朱某甲一同替被告人陈撮贤在该棋牌室干活并由被告人陈撮贤发工资的还有证人金某，如果棋牌室转让给被告人朱某甲属实，那么应该由被告人朱某甲发给证人金某工资，而不应该是被告人陈撮贤发给证人金某工资。第二，虽然被告人朱某甲对其在转让协议上签字这一事实本身没有异议，但被告人朱某甲提出实际签字的时间与落款日期不一致，而且未支付过任何转让款，按照转让协议上的落款日期，被告人朱某甲与被告人陈撮贤之间未形成雇用关系，按照被告人朱某甲当时的经济状况及个人能力，被告人朱某甲没有接手经营棋牌室的实力。如果棋牌室转让给被告人朱某甲属实，那么转让后棋牌室正常的经营收入及开设赌场取得的抽头渔利均应归被告人朱某甲所有，虽然现在没有直接证据印证被告人朱某甲供述开设赌场取得的抽头渔利均在每天晚上没人在场的时候交给被告人陈撮贤这一事实，但根据相关证人证言，2014年春节前棋牌室的经营收入被告人朱某甲并没有经手或收取，其中证人徐某的证言证实在此期间其代收的头钱全部都交给了被告人陈撮贤，到2014年正月开始才将收取的头钱交给被告人朱某甲。第三，被告人陈撮贤供述中承认转让后水电费仍由其向市场服务公司交纳，但辩称是代被告人朱某甲交纳的，如果棋牌室转让给被告人朱某甲属实，按常理代交的水电费应当及时与被告人朱某甲结算，被告人陈撮贤未提供证据证明要求被告人朱某甲承担上述水电费。第四，虽然有的参赌人员在最初的笔录中没有指证被告人陈撮贤是实际老板，但随着侦查工作的不断深入，最后都一致指证被告人陈撮贤是该棋牌室的实际老板，被告人朱某甲是受雇于被告人陈撮贤在该棋牌室里负责收取头钱及日常管理。综上所述，转让协议是被告人陈撮贤在取保候审期间为躲避法律追究而有预谋地指使其雇员签订的一份虚假协议，被告人陈撮贤一直是该棋牌室的实际经营者，被告人朱某甲根据被告人陈撮贤的安排背名在棋牌室里开设赌场并抽头渔利事实清楚，被告人陈撮贤的辩解与本院查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人姜国根提出的辩护意见亦与法律事实不符，本院不予采纳。
为严肃国法，保护良好的社会秩序和风气，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）金兰刑初字第49号刑事判决宣告被告人陈撮贤缓刑四年的执行部分。
二、被告人陈撮贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；前犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑三年三个月（刑期自判决执行之日起诉计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2017年9月8日止），并处罚金人民币八万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严宏庭
人民陪审员 吴国荣
人民陪审员 唐与尧
二〇一五年五月二十八日
代书 记员 应晓妍