广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第708号
上诉人（原审原告）王先顺，居民。
委托代理人窦智，秉正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）凌云县住房和城乡规划建设局。住所地凌云县泗城镇新秀社区西溪小区***号。
法定代表人罗贵斌，该局局长。
委托代理人杨再友，该局职工。
委托代理人黄刚，该局职工。
被上诉人（原审被告）凌云县建安开发有限责任公司。住所地凌云县泗城镇新秀社区。
法定代表人胡志安，该公司经理。
委托代理人卢建元，凌云县法制办干部。
被上诉人（原审被告）杨秀云，该公司职工。
被上诉人（原审被告）郁正碧，建材店经营者。
被上诉人（原审被告）杨秀明，男，1960年6月7日出生，汉族，无业，住凌云县泗城镇东风社区正北小区*号。
被上诉人（原审被告）黄建学，无业。
委托代理人罗凤娇，凌云县司法局干部。
上诉人王先顺因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服凌云县人民法院（2014）凌民一初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王先顺与凌云县住房和城乡规划建设局（以下简称凌云县住建局）、凌云县建安开发有限责任公司（以下简称凌云县建安公司）、杨秀云、郁正碧提供劳务者致害责任纠纷一案，凌云县人民法院审理查明，2013年9月30日，被告凌云县住建局与被告凌云县建安公司签订了一份《工程合同》，合同约定，凌云县住建局将西秀隧洞口新立钢架广告牌（20.5×5=102.5㎡）等市政零星工程及基础设施维护项目以包工包料的承包方式交由凌云县建安公司施工，施工期60天，从2013年10月1日至11月30日。签订合同后，凌云县建安公司的员工杨秀云与被告郁正碧达成口头协议，由郁正碧采用包工包料的方式承接工程项目中的西秀隧洞口新立钢架广告牌钢框架部分工程，报酬为广告牌钢框架每平方米180元计算。郁正碧承接到工程后，又找到被告杨秀明协商一致，由郁正碧负责出材料，杨秀明负责找人来做，郁正碧给杨秀明的报酬是按广告牌钢框架每平方米50元计算。随后杨秀明找到经常一起做工的黄建学，二人共同负责新立钢架广告牌钢框架的焊接和安装，在二人焊接过程中，原告王先顺加入一起做工，三人的报酬均按出勤日和广告牌钢框架每平方米50元来平均分配。2013年11月19日早上，三人将焊接好的材料拉到西秀隧洞口安装广告牌，在安装过程中，原告为固定广告牌钢框架，不慎从4米多高的石山上滑落下来受伤。原告受伤后，当日被送到凌云县人民医院门诊检查，诊断意见为右距骨骨折。2013年11月20日，原告到凌云县中医院住院治疗，2013年11月23日出院。期间被告郁正碧支付给原告医疗费共600元。2014年5月6日原告到右江民族医学院附属医院住院治疗，经诊断为1、右距骨陈旧性骨折；2、右足第5跖骨基底部骨折。2014年5月21日出院，出院医嘱：1、加强营养三个月左右；2、住院期间及院外需陪人一名，共三个月左右；3、出院后全休三个月。2014年9月12日，原告到右江民族医学院附属医院复查，医生建议：1、全休一个月；2、加强营养，避免负重一个月。原告因与被告协商赔偿未果，遂向法院起诉，请求被告赔偿原告经济损失76125.4元，并要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为，公民享有生命健康权。本案被告凌云县住建局以包工包料的承包方式将西秀隧洞口新立钢架广告牌等工程项目交由被告凌云县建安公司施工，被告凌云县住建局与被告凌云县建安公司之间之间形成了建设工程合同关系。承建工程项目后，被告凌云县建安公司将工程项目中的西秀隧洞口新立钢架广告牌钢框架部分工程以包工包料的方式分包给被告郁正碧施工，被告凌云县建安公司与被告郁正碧之间形成了加工承揽法律关系。被告郁正碧承接该工程后，自己出材料并交由被告杨秀明负责找人来完成广告牌钢框架的焊接和安装，被告郁正碧与被告杨秀明之间形成了加工承揽法律关系。随后被告杨秀明与被告黄建学、原告王先顺三人共同来完成工作，并且三人的报酬均按出勤日和广告牌钢框架每平方米50元来平均分配，故被告杨秀明、黄建学与原告之间形成了合伙关系。原告及被告杨秀明主张二人与被告郁正碧是雇佣关系，证据不足，不予采信。被告黄建学辩称其受雇于被告杨秀明，没有事实依据，不予采信。被告郁正碧辩称其与原告是合伙关系，没有法律依据，不予采信。
被告凌云县住建局将包括西秀隧洞口新立钢架广告牌在内的工程项目交由具有相应资质的被告凌云县建安公司施工，对原告受到的损害后果不存在过错，不应对此承担赔偿责任。被告凌云县建安公司将其中的广告牌钢框架部分工程交由没有相应资质的被告郁正碧承建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告凌云县建安公司作为定作人，在选任上存在过失，应对原告受到的损害承担相应的赔偿责任。被告郁正碧本身虽是建材经营者，但并无广告牌安装的资质，仍将广告牌钢框架的焊接和安装交给被告杨秀明、黄建学和原告王先顺三人来完成，故其亦应对原告受到的损害承担相应的赔偿责任。对于原告在完成广告牌钢框架安装过程中遭受的损害，主要原因是其未做好安全防范措施，不慎而引起的自身伤害，被告杨秀明、黄建学对此均无过错，不应对该损害后果承担赔偿责任。综合本案实际情况，对原告受到的经济损失，确定由被告凌云县建安公司承担10%的赔偿责任，由被告郁正碧承担10%的赔偿责任，原告自己承担80%的责任。被告杨秀云在本案中是以企业法人名义从事的经营活动，所产生的民事责任应由被告凌云县建安公司承担。原告要求各被告连带赔偿其各项经济损失，证据不足，理由不充分，不予支持。
原告诉请的各项损失中，关于医疗费22774元，有医疗机构出具的正规发票予以证实，予以确认。关于误工费问题，首先原告虽在县城生活，但无固定收入，其未能提供证据证明最近三年的平均收入状况，无法确定其所从事的行业，因此应参照2014年公布的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第1项确定其收入标准；其次原告计算误工天数为321天，根据原告的治疗过程、住院天数和出院、复查医嘱，并参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.19条的规定，确定原告的误工天数为140天，故原告的误工费应为8938.90元（23305元／年÷365天×140天），确认其误工费8938.90元。关于住院伙食补助费720元，符合法律规定，予以确认。关于住院期间护理费问题，原告未能提供护理人员的收入状况，应参照2014年公布的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第4项农业标准计算，原告住院共18天，其护理费应为1204.87元（24432元／年÷365天×18天×1人），确认其护理费1204.87元。关于住院期间营养费问题，根据原告伤情和医嘱，酌情支持其营养费500元。关于住宿和交通费问题，原告虽未能提供相关的票据予以证实，但原告从凌云往返于百色治疗检查，确实产生有交通费用，酌情支持其交通费300元。以上各项损失合计34437.77元。按照上述确定的责任比例，被告凌云县建安公司应赔偿给原告经济损失3443.78元，扣除被告郁正碧已支付的600元，被告郁正碧还应赔偿给原告经济损失2843.78元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、被告凌云县建安开发有限责任公司应赔偿给原告王先顺经济损失3443.78元；
二、被告郁正碧应赔偿给原告王先顺经济损失2843.78元；
三、驳回原告王先顺的其他诉讼请求。
本案受理费1703元，由原告王先顺承担1563元，被告凌云县建安开发有限责任公司承担77元，由被告郁正碧承担63元。
一审判决后，王先顺不服在法定期间内向本院提起上诉称，一、一审认定郁正碧与上诉人王先顺及杨秀云、黄建学之间的关系为加工承揽法律关系是错误的。从本案而言，郁正碧与上诉人王先顺及杨秀明、黄建学之间的关系应为雇佣关系。二、一审对上诉人误工天数及误工费的计算认定有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人从事的职业是电焊工，应按照建筑业的平均工资来计算；每天工资应当按劳动法规定的年工作日251天来计算。三、一审对住院期间的护理费认定有误，应当按照居民服务业和其他服务业的标准计算。四、一审判决由凌云县建安开发有限责任公司承担10%的责任，由郁正碧承担10%的责任，由上诉人承担80%的责任显失公平。请求二审法院查明事实，判令凌云县建安开发有限责任公司、郁正碧、杨秀云共同赔偿上诉人各项损失76125.40元。
被上诉人未作答辩。
二审期间各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、郁正碧与王先顺及杨秀明、黄建学之间的关系为雇佣关系还是承揽关系及一审判决的责任划分是否正确。二、一审对上诉人误工费以及护理费的认定是否正确。
郁正碧与王先顺及杨秀明、黄建学之间的关系为雇佣关系还是承揽关系及一审判决的责任划分是否正确问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而提供劳务关系是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务劳务活动。提供劳务关系中，提供劳务一方所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，仅仅包括劳动力的价值。提供劳务关系中，以完成一定的劳动为标的，接受劳务一方为其提供的劳务支付报酬。本案中，郁正碧承接该工程后，自己出材料并交由杨秀明负责找人来完成广告牌钢框架的焊接和安装，焊接和安装的工作地点在郁正碧的店面进行，所使用的工具电焊机、切割机由郁正碧提供，焊接及切割所使用的电焊条、电源也由郁正碧提供，上诉人王先顺等人主要靠其劳动力来完成该工作，并以焊接和安装每天每平方米50元获得劳动报酬，故双方之间形成的是提供劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事故发生是上诉人在广告牌钢框架安装过程中，因忽视自身安全，未采取安全防范措施，导致其从5米高空摔下受伤，其自身存在过错，应承担相应的责任。被上诉人未尽到提醒义务和采取安全防范措施，比如让上诉人系安全带等，被上诉人存在一定的过错，也应承担相应的过错责任。根据本案事实及各方当事人的行为作用过错责任大小等因素，确定由上诉人承担40%的责任，郁正碧承担50%的责任，凌云县建安公司承担10%的责任。
关于一审对上诉人误工费以及护理费的认定是否正确问题。上诉人受伤后先后在凌云县人民医院、右江民族医学院附属医院住院治疗共18天，2014年5月21日从右江民族医学院附属医院出院时医嘱：出院后全休三个月。2014年9月12日，到右江民族医学院附属医院复查后，医生建议：全休一个月；避免负重一个月。因上诉人未进行伤残等级鉴定，一审参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.19条的规定，确定上诉人的误工天数为140天正确。对于误工费，应参照2014年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的第4项计算，一审参照第1项的死亡、残疾赔偿金计算上诉人的误工费有误。上诉人为城镇户口，虽然其持有中级技术等级的电焊工证书，但未能证明其一直以来从事电焊工工作，故应按照居民服务和其他服务业平均工资计算其的误工费为：36157元／年÷365天×140天=13868.43元。关于护理费，上诉人于2014年5月21日出院，出院医嘱：1、加强营养三个月左右；2、住院期间及院外需陪护人一名，共三个月左右；3、出院后全休三个月。因此，上诉人的护理天数应为108天。上诉人为城镇户口，护理费应按城镇居民服务和其他服务行业的标准计算为：36157元／年÷365天×108天=10698.50元。
本案中，上诉人的损失为：1、医疗费22774元，2、误工费13868.43元，3、住院伙食补助费720元，4、护理费10698.50元，5、营养费500元。6、住宿和交通费300元。以上各项损失合计48860.93元。该损失由凌云县建安开发有限责任公司承担10%的赔偿责任即赔偿4886.10元。由郁正碧承担50%的赔偿责任即赔偿24430.46元，扣除郁正碧已支付的600元，郁正碧还应赔偿23830.46元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对上诉人的损失计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持凌云县人民法院（2014）凌民一初字第677号民事判决的第三项；
二、变更凌云县人民法院（2014）凌民一初字第677号民事判决的第一项为：被告凌云县建安开发有限责任公司应赔偿给原告王先顺经济损失4886.10元；
三、变更凌云县人民法院（2014）凌民一初字第677号民事判决的第二项为：被告郁正碧应赔偿给原告王先顺经济损失23830.46元。
一审案件受理费1703元，由王先顺承担850元，被告凌云县建安开发有限责任公司承担173元，由被告郁正碧承担680元。二审案件受理费1546元，由王先顺承担773元，凌云县建安开发有限责任公司承担233元，郁正碧承担618元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未能按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄奇智
审判员 覃文艺
审判员 罗翠航
二〇一五年八月二十日
书记员 黄圆圆