浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第1516号
上诉人（原审原告）某甲集团有限公司（原浙江众立建筑工程有限公司），住所地绍兴县富盛镇倪家娄村。
法定代表人洪某某。
委托代理人（特别授权代理）蔡某某、徐甲。
被上诉人（原审被告）陈甲。
被上诉人（原审被告）某乙公司，住所地上虞市丰惠镇。
法定代表人刘某某。
两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）徐乙。
上诉人某甲集团有限公司为与被上诉人陈甲、某乙公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月20日立案受理后，依法组成由审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王红良参加评议的合议庭，于2013年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人某甲集团有限公司的委托代理人蔡某某、徐甲，被上诉人陈甲、某乙公司的共同委托代理人徐乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原浙江众立建筑工程有限公司承建海盐盈都房地产开发有限公司开发的盈都海棠一期工程后，将该工程交由金甲项目部负责施工，随后金甲项目部又将上述工程权利和义务全部转让给被告陈甲。由陈甲进行工程施工并已通过验收。但双方未就工程款结算达成一致。陈甲于2010年10月8日向原审法院提出诉讼，要求判令浙江众立建筑工程有限公司支付工程款300万元（实际以审计价格为准），退还保证金150万元并支付以银行同期贷款利率支付自工程竣工验收之日起至清偿之日止的逾期利息。陈甲在起诉时提出财产保全申请，要求冻结浙江众立建筑工程有限公司的银行存款500万元并由某乙公司提供担保。根据陈甲的申请，原审法院于2010年10月13日作出（2010）××民初字××号民事裁定书，裁定冻结了浙江众立建筑工程有限公司的银行存款500万元并于2010年10月18日执行了该裁定。此后在2011年4月14日、2011年7月15日，因该案尚未审理终结，原审法院进行了二次续冻。在审理过程中，原浙江众立建筑工程有限公司向原审法院提供建筑施工合同、管理责任协议书、工程造价咨询表、工程费用表及向陈甲支付工程款凭证等证据。2010年8月5日，原审法院作出（2010）××民初字第××号民事判决，判决浙江众立建筑工程有限公司应支付陈甲工程款1328725.15元，工程保证金1500000元，合计2828725.18元。并支付自2009年4月22日起至判决履行之日止1500000元保证金以及自2011年4月22日起至判决确定履行之日止1328725315元工程款按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。同时驳回了原告的其他诉讼请求。一审判决后，浙江众立建筑工程有限公司对该判决不服提出上诉。2011年10月9日陈甲申请变更财产保全金额变更为350万元。绍兴市中级人民法院于2011年11月17日以（2011）××民终字第××号民事判决书认定，浙江众立建筑工程有限公司应支付陈甲工程款1328725.18元、工程保证金1500000元，合计2828725.18元，扣除借款139万元及利息369700元、预算费6万元、审计费用153838.5元、工期延误损失50万元，尚需支付355186.68元。并支付自2009年4月22日起至判决履行之日止的利息。终审判决后，浙江众立建筑工程有限公司于2011年12月14日履行了判决确定的义务，原审法院于2011年12月15日解除了财产保全措施。
原审法院另查明，浙江众立建筑工程有限公司的企业名称于2012年7月11日变更为某甲集团有限公司。
原审法院审理认为，本案系诉中财产保全引发的财产损害赔偿纠纷，根据《民事诉讼法》第九十六条规定，“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”因此，该纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据法律规定，构成一般侵权行为，应同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。在本案中，首先，被告陈甲申请诉中财产保全的对象为原告某甲集团有限公司的银行存款，并由被告某乙公司提供担保，该申请经该院依法审查后裁定予以准许。被告陈甲在诉讼中申请财产保全的目的是为了保障其依法生效的裁判能够顺利得到全面执行，故被告陈甲的申请行为符合法律关于诉中财产保全的规定，并不具有违法性；其次，原告某甲集团有限公司与海盐盈都房地产开发有限公司之间的工程审计在陈甲起诉前已结算完毕，但结算结果未告知陈甲，因此被告陈甲在自己估算的实际施工量的基础上提出诉讼并无不当，主观上并无进行恶意诉讼的故意或重大过失。原告提出要求被告赔偿申请保全金额与超出二审判决金额之间的利息损失，该院审查认为，绍兴市中级人民法院（2011）××终字第××号民事判决书中已明确原告应支付被告的工程款、保证金为2828725.18元，但根据原告的要求抵扣了借款139万元及利息369700元、预算费6万元、审计费用153838.5元以及原告在二审期间提供新证据而扣除的工期延误损失50万元。对该部分不能认定被告虚增了诉讼标的。虽然被告陈甲的诉讼请求与法院实际判决原告某甲集团有限公司应支付的金额之间存在较大的差异，但不能因其金额差异而简单认定其有恶意诉讼的故意或重大过失；第三，在上虞市人民法院（2010）××民初字××号民事判决书判决后，陈甲变更了财产保全的金额，绍兴市中级人民法院（2011）××终字第××号案件民事判决生效后，被告陈甲申请的财产保全措施被及时解除。综上所述，原告某甲集团有限公司认为被告陈甲恶意提起诉讼的证据不足，故对其诉讼请求不予支持。被告陈甲提出的在诉讼中尽到了审慎注意的义务，不存在恶意诉讼的情形，也不存在保全错误的情形的答辩意见，予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告某甲集团有限公司的诉讼请求。案件受理费5766元，财产保全费2070元，合计人民币7836元，由原告某甲集团有限公司承担。
原审判决作出后，上诉人某甲集团有限公司不服，提起上诉称：一、本案纠纷应适用过错推定原则，一审法院适用过错责任原则错误。根据《民事诉讼法》第九十六条的规定及最高人民法院《民事案件案由规定》理解与适用第368条规定的“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”的民事案由，申请财产保全的目的是为了防止被申请人转移、隐匿财产，确保判决能顺利执行，但如果申请人在诉讼程序终结后判决败诉的，意味着其财产保全申请不当，由此给被申请人造成损失的，申请人应承担损害赔偿责任。本案被上诉人陈甲在长达一年多时间里申请冻结上诉人银行账号500万元，但最终法院判决上诉人仅需支付陈甲355186.68元，该结果足以认定被上诉人陈甲的财产保全申请错误。二、被上诉人陈甲根本没有申请财产保全的必要，但还是恶意申请。1、2010年7月5日，上诉人起诉被上诉人陈甲归还借款，绍兴县人民法院经审理作出（2010）××商初字第××号判决书，判决被上诉人陈甲须向上诉人归还借款本金250万元，截止到2010年7月5日的违约金546250元，并支付自2010年7月6日起的违约金。2、在涉案工程施工未完成时，被上诉人陈甲为逃避债务而逃离工地，导致工期延误，更无多余的工程款可以结算。3、上诉人作为建设集团有完全的履行能力，没有保全必要。因此，上诉人认为，被上诉人陈甲在需要向上诉人履行巨额债务的前提下，故意框大诉讼请求，还采取财产保全措施冻结上诉人银行账号巨额款项的行为，明显存在恶意。三、一审法院偷换概念，将被上诉人行为程序的合法性与实体的违法性混为一谈。财产保全的目的是为保障胜诉方能够有效地挽回损失或者获得赔偿。故人民法院对被上诉人陈甲的财产保全申请仅做形式上的审查，只要该财产保全申请形式合法，法院就裁定采取保全措施。但最终判断财产保全行为是否具有违法性，不是依据形式审查的民事裁定，而是依据实质审查的民事判决作为判断标准，即财产保全的合法性以财产保全的申请人胜诉或败诉作为判断标准，申请人一旦败诉就应当承担赔偿责任。本案被上诉人陈甲在长达一年多时间里申请冻结上诉人银行账号500万元，但最终法院判决上诉人仅需支付陈甲355186.68元，该结果足以认定被上诉人陈甲的财产保全申请错误，具有违法性。四、由于被上诉人陈甲的申请财产保全行为给上诉人造成了巨大的利息损失，被上诉人陈甲应依法赔偿上诉人的损失。被上诉人陈甲于2010年10月8日向原审法院提出财产保全申请，原审法院于2010年10月13日作出裁定冻结上诉人银行存款500万元并于2010年10月18日执行了该裁定。后绍兴市中级人民法院于2011年11月17日判决上诉人仅需支付陈甲355186.68元。原审法院最终于2011年12月15日才解除财产保全措施。综上，请求二审法院在查清事实基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人陈甲、某乙公司共同答辩称：一、本案不适用过错推定原则，适用过错推定原则必须有法律的明确规定，一审法院适用过错责任原则正确。二、上诉人以判决结果来认定起诉是否是恶意在逻辑上不能成立。影响判决结果或者说败诉的原因非常多，可能是证据不多、超过诉讼时效、有些事实无法查清等，仅仅以败诉的判决结果来认定起诉的恶意是错误的。三、被上诉人申请对上诉人的财产进行保全并无主观上的过错。首先，申请财产保全是每个申请人享有的法定权利。其次，申请财产保全的金额是根据起诉时被上诉人掌握的资料确定的，扣除已领取的款项就是诉讼标的，也即财产保全的标的，且当时上诉人并没有告知被上诉人具体的审计结果，故被上诉人只能按照合同的暂定价来确定。由于二审法院确定工程款中掺杂了其他的债权债务关系，导致上诉人最终应支付的金额远远少于被上诉人起诉的金额，但被上诉人在起诉中已经尽到了合理的注意义务。四、本案被上诉人陈甲有财产保全的必要，上诉人在上诉理由中提到2010年7月上诉人和被上诉人陈甲有另外的案子，但被上诉人作为原告起诉时，这个案子还没有审理结果，且被上诉人陈甲还提出了上诉，故以这个理由确认被上诉人没有申请财保的必要不成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，可知诉中申请财产保全错误，属于一般民事侵权行为，适用的是过错责任原则。认定财产保全申请是否错误，关键在于申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人系基于其掌握的现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定其财产保全申请有误。
结合本案，本院对相关事实作如下分析：第一，在2010年10月8日发生的建设工程合同纠纷这一基础诉讼中，被上诉人陈甲认为上诉人存在可能使生效判决难以执行的原因，为保障上述基础诉讼的裁判生效后能顺利、全面得到执行，其对上诉人的银行存款申请保全，并由本案另一被上诉人某乙公司提供担保，原审法院依法审查后裁定予以准许。经审查，被上诉人陈甲的上述申请财产保全的行为及原审法院予以准许的决定均符合法律规定。第二，上诉人作为总包方与发包方进行结算后未将结算结果告知作为实际施工人的被上诉人陈甲，被上诉人陈甲基于自己估算的实际施工量提出诉讼请求合情合理，且申请财产保全的数额与其诉讼请求相当，主观上不存在恶意诉讼的故意。第三，基础诉讼二审生效判决中明确上诉人应支付给被上诉人陈甲的工程款、保证金为2828725.18元，但根据上诉人的要求最终抵扣了借款及利息、预算费、审计费用及因上诉人在二审期间提供新证据而扣除的工期延误损失等共计247万余元，对该247万余元不能认定为被上诉人陈甲虚增了诉讼标的。第四，基础诉讼一审判决后，被上诉人陈甲根据一审判决结果变更了财产保全金额，二审判决生效后，上述财产保全措施亦被及时解除。
综上，被上诉人陈甲在上述基础诉讼中已尽到了合理程度的注意义务，其基于该诉讼请求并以该诉讼请求为限申请财产保全，不存在错误。尽管被上诉人陈甲的部分诉讼请求未能获得判决支持，但并不能以金额差异简单认定其有恶意诉讼的故意或重大过失，更不能以内涵与外延均难以界定的胜诉与败诉概念来作为判断申请财产保全正确与否的标准。据此，上诉人的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5766元，由上诉人某甲集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 丙
代理审判员 徐 丙
代理审判员 王某某
二〇一三年三月八日
书 记 员 陈 乙