湖北省松滋市人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂松滋刑初字第00119号公诉机关松滋市人民检察院。被告人冯某，个体工商户。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2014年11月25日向松滋市公安局投案自首，同日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审。辩护人李朝铭，北京天驰君泰律师事务所律师。辩护人周晓波，湖北驰华律师事务所律师。被告人郭某，个体工商户。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年8月6日被北京市公安局朝阳分局抓获，8月9日被松滋市公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕，10月31日被取保候审。辩护人凌兰，湖北三鼎律师事务所律师。被告人丁某，硕士研究生，教师。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年11月4日向松滋市公安局投案自首，同日被刑事拘留，同年11月6日被取保候审。辩护人杨元章，湖北博智律师事务所律师。被告人张某甲，曾用名张意心，乳名张三妹，个体工商户。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年9月5日向松滋市公安局投案自首，同日被取保候审。被告人李某甲，个体工商户。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年6月19日被松滋市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，同年8月12日被监视居住。2015年2月11日变更为取保候审。辩护人卢汉云，湖北博智律师事务所律师。被告人李某乙，退休干部。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年8月20日被松滋市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月27日被监视居住。2015年2月26日变更为取保候审。被告人肖某甲，个体工商户。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年6月17日被松滋市公安局传唤到案，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，8月20日被监视居住。2015年2月18日变更为取保候审。辩护人刘启斌，湖北驰华律师事务所律师。在本案审理过程中，本院于2015年9月9日决定对被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲取保候审；10月12日第一次开庭审理后决定对被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙予以逮捕，并由松滋市公安局执行；后因被告人张某甲怀孕，本院遂于10月22日决定对其取保候审；第二次开庭审理后，根据庭审查明的事实及被告人的认罪态度和悔罪表现，本院于2015年11月20日决定对被告人冯某、郭某、丁某、李某甲、李某乙取保候审。松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2015）106号起诉书指控被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲犯组织、领导传销活动罪，于2015年9月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年10月12日、11月12日两次公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员吴晓媛、代红燕出庭支持公诉，被告人冯某及辩护人李朝铭、被告人郭某及辩护人凌兰、被告人丁某及辩护人杨元章、被告人张某甲、被告人李某甲及辩护人卢汉云、被告人李某乙、被告人肖某甲及辩护人刘启斌到庭参加诉讼，辩护人周晓波经本院通知未出席法庭。期间，延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控，2011年夏，经北京罗麦科技有限公司（以下简称罗麦公司）深圳美业部业务员介绍，被告人冯某成为罗麦公司代理商，销售该公司美容产品“仙肤莱牌漫妮青春定格原液”（以下简称“青春定格原液”）。2012年初，郭某甲（身份未查实，在进一步侦查中）以深圳市恒旭生物科技有限公司（以下简称恒旭公司）名义与罗麦公司合作，主要负责销售罗麦公司的“青春定格原液”等美容产品，罗麦公司任命郭某甲为该公司营销中心美业部副总裁。郭某甲接手该产品的销售后，决定改变营销模式，由代理制改为会员制。具体为：分别购买7，960元、23，880元、39，800元的“青春定格原液”产品后成为公司会员，会员采用“倍增”方式发展下线会员，但一个会员只能发展2个直接下线会员，2个下线会员称为上线会员的2个市场，再发展的其他会员只能按上述模式成为自己下线会员的会员，并按照加入顺序形成上下级关系，依此类推，无限发展。会员按照下线的业绩获取报酬，具体方式为：1.报单奖（又称直推奖）。直接发展1名会员，可获得该会员购买产品金额10%的奖励；2.销售奖。按照2个市场中小市场（销售业绩相对较小的市场）每周新增销售业绩的5%计算，每周8万元封顶；3.市场管理奖（领导奖）。按直推会员以下三代会员销售业绩的5%计算，上不封顶；4.福利奖。销售额达到12万元晋升为经理，奖励手机1部；销售额达到36万元晋升为高级经理，奖励笔记本电脑1台；销售额达到120万元晋升为总监，奖励海外游1次；销售额达到800万元为董事，奖励10万元车补；销售额达到2，400万元晋升为银董，奖励40万元房补；销售额达到4，800万元晋升为金董，奖励50万元豪车补贴。新会员加入后，在互联网OA电商平台取得相应编号和密码，发展下线会员后在OA系统增加相应的积分，1分积分对应人民币1元，可以提现或转账，会员之间可以相互转让积分。被告人冯某由代理商转为会员后，即按照郭某甲确定的经营模式发展下线会员。2012年3月，被告人郭某加入成为被告人冯某的下线会员；被告人郭某随后发展被告人丁某、张某甲成为其下线会员；被告人张某甲加入后又到松滋市将被告人李某甲发展为其下线会员；被告人李某甲在被告人冯某、郭某、张某甲等人的帮助下将被告人李某乙发展成为其下线会员；被告人李某乙在被告人冯某、李某甲的帮助下又将被告人肖某甲发展成为其下线会员（被告人肖某甲以余某乙的身份加入）。被告人肖某甲加入后，利用自己从事美容行业的人脉关系，先后将刘某、梁某、贺某、张某乙等人发展成为下线会员。经荆州荆松会计师事务所鉴定，2013年5月至2014年7月，被告人冯某以下会员人数达7，989人，层级23级，会员购买产品金额达77，277，879元，会员返利总额33，885，904.56元。其中，被告人冯某获利4，143，596元；被告人郭某获利4，234，805元；被告人丁某获利1，028，722元；被告人张某甲获利705，256元；被告人李某甲获利3，008，744.76元，被告人李某乙获利320，253.60元；被告人肖某甲获利2，985，737.31元。针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.物证：“青春定格原液”和“仙肤莱牌漫妮青春密码原液”产品各一支；2.受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押物品清单、照片、电脑上网记录截图、下载资料及罗麦公司出具的情况说明、工商登记信息、相关银行账户交易记录、短信内容等书证；3.证人贺某、荣某、周某甲、张某乙、张某丙、佘某、罗某甲、杨某甲、易某、黄某甲、陈某、余某甲、闫某、谢某、张某丁、肖某乙、李某丙、黄某乙、周某乙、蔡某、李某丁、龙某甲纯、杨某乙、刘某、何某、张某戊、梁某、卢某、卓某、雷某甲、李某戊、孙某、张某己、黄某丙、张某庚、胡某甲、唐某、雷某乙、龙某乙、罗某乙、靳某、王某甲、冉某、郑某、张某辛、王某乙、龚某、马某的证言；4.被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲的供述与辩解；5.鉴定意见：荆州荆松会计师事务所出具的鉴证报告；6.辨认笔录；7.深圳恒旭公司电子数据光盘。延期审理期间，公诉机关补充提交了下列证据：1.证人白某、杨某丙的证言；2.北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所出具的被告人郭某询问笔录一份；3.郭某甲任职说明、任职通知、身份情况说明；4.罗麦公司名称变更通知一份；5.北京市公安局刻印章通知书、印鉴留存卡各一份；6.商务部直销行业管理信息系统截图；7.罗麦公司专卖（加盟）店经销协议一份等证据。公诉机关认为，被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲等人为牟取非法利益，以销售“青春定格原液”为名，要求参加者购买一定金额的产品成为会员，并按照加入的先后顺序形成上下级关系，直接或者间接以发展下线人数作为计酬返利的依据；七被告人虽不是传销活动规则的制定者，但对于传销活动的实施，传销组织的建立、扩大起到了关键作用，均属于组织者、领导者；七被告人的行为既侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序，又侵犯了公民的财产所有权，社会危害后果严重。七被告人的行为均已构成组织、领导传销活动罪，应依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人冯某起主要作用，系主犯，其他被告人起次要、辅助作用，系从犯；被告人冯某、丁某、张某甲有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；七被告人案发后均退清了全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲对起诉书指控的主要事实均无异议，但均辩称，其系罗麦公司授权的经销商，销售的产品是罗麦公司正规合法的产品，与恒旭公司无关；销售过程中均自愿进行，没有强买强卖，且按照公司制定的营销模式以销售业绩计酬，其行为尚不构成犯罪。辩护人李朝铭辩护称，1.被告人冯某按照郭某甲制定的营销模式和奖励机制销售产品，只是被动的执行者，不是本案的主犯；2.被告人冯某等人营销过程中虽然发展下线，形成一定的层级，但其计酬的依据仍然是产品的销售量而不是发展下线的人数；3.被告人冯某犯罪情节轻微，社会危害性较小。被告人冯某等人销售产品的模式虽然违反了《禁止传销条例》的规定，但其目的是为了销售产品，且涉案产品均为合格产品，本案涉案金额达7，700余万元从侧面印证了被告人是以销售产品为目的。销售产品均在自愿的基础上进行，有完善的退货机制和渠道，被告人不存在引诱、欺骗或者胁迫消费者的行为，也没有因此发生扰乱当地经济、社会秩序的个体或群体性事件；4.被告人冯某有自首情节，案发后主动退清全部违法所得，无前科劣迹，平时表现良好，应当从轻、减轻处罚。综上，建议对被告人冯某免予刑事处罚。辩护人凌兰辩护称，1.被告人郭某虽有传销行为，但不构成犯罪；2.被告人郭某等人的传销行为有别于典型的传销犯罪活动，社会危害性较小；3.被告人郭某在共同犯罪中系从犯，且有自首情节、积极退赃，应当从轻、减轻或者免予刑事处罚。辩护人杨元章辩护称，1.被告人丁某既未骗取财物，也未破坏当地经济社会秩序，其行为不构成犯罪；2.即使法院认定被告人丁某有罪，其在共同犯罪中系从犯，有自首情节，积极退赃，平时表现良好，应当从轻、减轻处罚，请求法院对其免予刑事处罚。辩护人卢汉云辩护称，1.被告人李某甲的行为虽属于传销行为，但根据两院一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，属于以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理；2.被告人李某甲系从犯，在自首途中被抓获，应认定为自首，且积极退赃，应当从轻、减轻处罚，请求法院对其免予刑事处罚。辩护人刘启斌辩护称，1.被告人肖某甲的行为尚不构成犯罪。①被告人肖某甲等人均系罗麦公司的经销商，其销售的产品均是罗麦公司的真实、合法的产品，有完整的退货机制，并未采取欺诈、胁迫等非法手段销售产品；②被告人肖某甲等人是以销售业绩而非发展下线的人数作为计酬依据的；2.如法院认定被告人肖某甲构成犯罪，其有以下从轻、减轻处罚的情节：①系从犯；②主动约见侦查人员说明情况，应认定为自首；③积极退清全部赃款；④犯罪情节较轻，社会危害性小；⑤被告人肖某甲回购产品180套，价值70余万元，应减除其违法所得数额。综上，建议法院对其免予刑事处罚。经审理查明，罗麦公司（前身为北京罗麦药业有限公司，2011年11月2日变更为现名）系国家商务部核准的直销企业，“青春定格原液”（俗称“喷喷喷”）为该公司直销产品。2011年8月，被告人冯某在深圳市福田区经营美容院期间，经罗麦公司深圳美业部业务员介绍成为该公司代理经销商，在其经营的美容院内销售“青春定格原液”。2012年初，郭某甲以恒旭公司名义与罗麦公司达成合作协议，由其负责销售“青春定格原液”等美容产品，罗麦公司按销售额的45%返利给郭某甲，郭某甲再按一定比例返利给其旗下经销商，其所管理的经销商都由罗麦公司颁发授权证书。2012年2月，罗麦公司任命郭某甲为该公司营销中心美业部副总裁。郭某甲接手销售“青春定格原液”后，决定改变经营模式，旗下经销商由代理制改为会员制。具体方式为：“青春定格原液”零售价1，680元／支，会员价796元／支，每5支“青春定格原液”为1套产品，至少购买1套产品才能成为会员。购买1套产品（3，980元）成为普通会员，可以按会员价消费产品，但不享有发展下线资格，没有返利；购买2套（7，960元）、6套（23，880元）、10套（39，800元）产品分别成为钻石会员、小加盟店、大加盟店后可以发展下线。采用“倍增”方式发展下线会员，但一个会员只能发展二个直接下线会员，再发展的会员只能按照上述模式成为自己下线会员的会员，并按照加入先后顺序形成上下级关系，依此类推，无限发展。2个下线会员称为上级会员的2个市场，其中销售业绩相对较差的下线会员称为小市场。会员按照发展下线的业绩计酬返利，具体为：1.报单奖（又称直推奖）。直接发展1名会员，可获得该会员加入时购买产品金额10%的返利；2.销售奖。按照小市场每周新增销售业绩的5%计算，每周8万元封顶；3.市场管理奖（领导奖）。按直推会员以下三代会员销售业绩的5%计算，上不封顶；4.福利奖。销售额达到12万元晋升为经理，奖励手机1部；销售额达到36万元晋升为高级经理，奖励笔记本电脑1台；销售额达到120万元晋升为总监，奖励海外游1次；销售额达到800万元晋升为董事，奖励10万元车补；销售额达到2，400万元晋升为银董，奖励40万元房补；销售额达到4，800万元晋升为金董，奖励50万元豪车补贴。郭某甲加盟罗麦公司后，为了便于“青春定格原液”的销售以及对会员的管理、服务，相继在互联网设立了OA订货系统和恒易系统。新会员加入后，在OA系统取得相应的编号和密码，发展下线会员后在OA系统增加相应的积分，1分积分对应人民币1元。积分可直接兑换成现金进入对应的银行账户，也可在发展下线时用积分为会员报单，直接收取现金。会员之间可相互买卖、拆借积分，将积分兑换成现金或产品。2012年初，被告人冯某由代理商转成会员后，即按照郭某甲确定的营销模式开始发展下线会员。2012年3月，冯某到湖北省襄阳市向被告人郭某推介“青春定格原液”产品及营销模式，郭某随即缴纳24，000元加入成为冯某的下线会员。被告人郭某加入后，为了发展下线会员，邀请被告人冯某到襄阳市向被告人丁某、张某甲等人作宣传，丁某、张某甲随后相继加入，丁某成为郭某的直接下线，因张某甲加入在后，郭某作为张某甲的直推人将张某甲放在丁某的下线。郭某在襄阳、十堰等地直接发展下线会员300多人。被告人丁某成为会员后，在襄阳市按照冯某讲授的模式发展下线，先后发展了李莎莎、黄云霞、王春平及其母亲张义凤、侄子潘琦成为会员。其中，丁某作为李莎莎的直推人将李莎莎安排为张某甲的直接下线。2012年初，被告人张某甲到松滋市新江口镇被告人李某甲经营的“紫晶宫”美容瘦身馆向李某甲推荐“青春定格原液”，见李某甲将信将疑，张某甲便邀请李某甲到襄阳市郭某经营的美容院实地考察。李某甲到襄阳考察时，在郭某等人的宣传鼓动下最终决定加入，成为张某甲的直接下线。被告人李某甲加入后，便向被告人李某乙及张某戊宣讲“青春定格原液”产品营销模式。为了将二人发展成为下线，李某甲邀请冯某、郭某、张某甲等人到松滋市向李某乙、张某戊等人宣传，成功将李、张二人发展成为其直接下线，其中，李某乙用胡某乙的身份信息在OA系统注册。李某甲随后还直接发展何某及其弟弟张李军等人为会员。被告人李某乙在试用“青春定格原液”后即向被告人肖某甲宣传，为了将肖某甲发展成为会员，李某乙、李某甲邀请冯某专程到松滋市向肖某甲宣讲“青春定格原液”产品及营销模式，肖某甲最终决定加入并以余某乙的身份信息在OA系统注册成为李某乙的下线。李某乙随后还在松滋市直接发展了佘某等10余人加入。被告人肖某甲成为会员后，在冯某、郭某、张某甲、李某甲、李某乙等人的支持下，在松滋市组织招商会、培训班等形式宣传“青春定格原液”产品及营销模式，大量发展会员。肖某甲利用自己从事美容行业的便利条件，先后将刘某、梁某、贺某、张某乙等人发展成为会员。为了加快下线发展速度，吸引更多人加入，2012年至2013年期间，上列被告人或自己组织，或协助其他被告人和会员在深圳、武汉、宜昌、襄阳、荆州等地经常以培训会、表彰会、招商会等形式组织宣传活动。在宣传过程中，宣扬成为会员后“一年随便就赚几百万”“顺便赚点一辈子都花不完的钱”，夸大事实；在对新会员进行培训时，宣讲“三板斧”“五心上将”“成功九步”等如何发展会员的方法，告诫会员“你拉完人头，你没有正确启动”；为了逃避打击、查处，在招商会上只介绍产品，只有新会员加入才由上线在台下一对一地讲返利制度；将加入后没有发展下线的消费者称为“死人”或“死点”，要求多发展“活人”，鼓励下线继续发展新人加入。在上列被告人的宣传鼓动下，众多不明真相的群众在快速赚大钱欲念的驱使下纷纷加入。部分人加入成为会员后发现发展下线困难，只好动员自己的家人、亲友加入；也有不少人碍于情面不得已加入，然后不再发展下线。据不完全统计，2013年5月至2014年6月案发，被告人冯某以下会员人数达7，989人，层级为23级。当新会员加入后感觉上当受骗要求退出时，上列被告人及上线会员即承诺帮助其发展下线，稳定军心；当会员坚决要求退出时，即以种种理由搪塞或干脆置之不理。如被告人李某甲等人将黄某甲发展成为会员后，黄某甲次日即要求退出时被告知已不能退款，黄某甲只好将自己的两名亲戚发展为下线，并最终自己承担了两名亲戚加入的费用；又如被告人肖某甲及贺某等人将魏某发展成为会员后，魏某随后表示不想做了要求退款时，贺某等人即以种种理由搪塞拒不退款，魏某不得已只好向松滋市工商行政管理局投诉。2014年6月，松滋市公安局接群众举报后决定对肖某甲等人组织、领导传销活动一案立案侦查。此后，OA系统、恒易系统随即关闭，恒旭公司也于2014年10月10日注销登记。经荆州荆松会计师事务所鉴证，2013年5月至2014年7月，被告人冯某以下会员加入时认购产品金额达77，277，879元。至2014年6月案发，按照发展下线的业绩，被告人冯某、郭某在传销组织中的级别为金董，李某甲、肖某甲为银董，丁某为董事，张某甲、李某乙为总监。会员返利总额33，885，904.56元，其中，被告人冯某获利4，143，596元，郭某获利4，234，805元，丁某获利1，028，722元，张某甲获利705，256元，李某甲获利3，008，744.76元，李某乙获利320，253.60元，肖某甲获利2，985，737.31元，共计16，427，114.67元。在本案侦查和审理过程中，上列七被告人共向松滋市公安局退缴违法所得16，427，107元。其中，被告人冯某退缴4，143，596元，被告人郭某退缴4，234，805元，被告人丁某退缴1，028，722元，被告人张某甲退缴705，256元，被告人李某甲退缴3，008，744元，被告人李某乙退缴320，253元，被告人肖某甲退缴2，985，731元。同时查明，2014年9月5日、11月4日、11月25日，被告人张某甲、丁某、冯某分别向松滋市公安局经济犯罪侦查大队自动投案；2014年6月16日，被告人肖某甲得知松滋市公安局经济犯罪侦查大队正在调查其参与传销一案有关情况的消息后，即通过松滋市公安局民警刘静与松滋市公安局经济犯罪侦查大队大队长易雪松取得联系，准备主动向公安机关说明情况，易雪松因在外地出差办案未向其他办案人员交待此事。次日早上，肖某甲即被松滋市公安局传唤到案。被告人冯某、丁某、张某甲、肖某甲归案后均如实供述了组织、领导传销活动的主要事实。在本案审理过程中，本院委托河南省鹿邑县司法局、襄阳市高新区综治办、襄阳市樊城区司法局、松滋市司法局分别对被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲等人的居所情况、家庭和社会关系情况、一贯表现、犯罪行为的后果和影响等情况进行了调查。经调查评估，上述受托机关认为七被告人均符合社区矫正条件，同意对其适用非监禁刑。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.物证：涉案产品“青春定格原液”1支；2.罗麦公司、恒旭公司的工商登记资料；3.被告人郭某、李某甲、肖某甲等人持有的宣传资料、会员名册、会员订购产品及返利统计表、层级关系图；4.松滋市工商局受理消费者投诉登记表及调查材料；5.证人刘某、金某、贺某、荣某、周某甲、张某乙、张某丙、佘某、罗某甲、杨某甲、易某、黄某甲、陈某、余某甲、闫某、谢某、张某丁、肖某乙、李某丙、黄某乙、周某乙、蔡某、李某丁、龙某甲、杨某乙、何某、张某戊、卢某、卓某、雷某甲、李某戊、孙某、张某己、黄某丙、张某庚、胡某甲、唐某、雷某乙、龙某乙、罗某乙、靳某、王某甲、冉某、郑某、张某辛、王某乙、龚某、马某、魏某、胡某乙、武某、余某乙、肖某丙的证言；6.荆州荆松会计师事务所荆松会鉴字（2014）008号鉴证报告；7.辨认笔录及照片；8.七被告人的银行账户交易记录；9.被告人郭某、李某甲、肖某甲等人之间及与会员之间的手机短信记录；10.退赃款收据；11.恒旭公司提供的会员购买“青春定格原液”及返利的电子数据（光盘2张）；12.审前社会调查评估意见；13.公安机关出具的相关情况说明；14.被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲等人供述和辩解等证据。针对各被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于七被告人提出的其均为罗麦公司经销商，与恒旭公司无关的辩解意见。经查，罗麦公司副总经理白某证实，从2012年初开始郭某甲代表恒旭公司与罗麦公司形成合作关系，“青春定格原液”的经销商由恒旭公司负责管理，同时由罗麦公司给经销商颁发授权证书。被告人冯某也供述“在郭某甲上任做的时候，就说有个OA网络平台……后来，我才听到有人说‘恒易系统’之前有个恒旭公司”。被告人李某甲、肖某甲等人的短信记录、宣传资料也证实其通过“恒易系统”销售“青春定格原液”的事实。以冯某为首的传销团队的人数、涉案金额、获利情况均由恒旭公司提供的电子数据予以证实，且各被告人对此均无异议。上述证据能够相互印证，证明冯某等被告人及下线会员虽有罗麦公司的经销商授权证书，但“青春定格原液”的销售实际上由郭某甲和恒旭公司控制。冯某等被告人可能不清楚罗麦公司与恒旭公司之间的关系，并不能当然说明其与恒旭公司无关。因此，上列被告人的该项辩解意见不能成立，不予采纳。2.关于七被告人及辩护人提出的其行为虽系传销行为，但是是以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不应作为犯罪处理的辩解、辩护意见。经查，首先，按照郭某甲确定的营销模式，要成为“青春定格原液”营销团队的会员，必须认购一定数额的商品，而且只有认购商品的金额达到一定门槛时才有发展下线的资格，按照《禁止传销条例》第七条之规定，属于传销行为。其次，上线会员的计酬依据虽与下线会员的销售业绩有关，但主要以发展下线的人数为主。第一，下线会员无论自己消费多少金额产品不计入销售业绩，上线也无报酬；第二，下线会员即使销售了产品，但如果不与新会员挂钩也只能作为自己消费，会员本人与上线均无报酬；第三，下线销售业绩总量衡定时，如果上线会员的二个市场做得不平衡，其报酬会有很大差别，甚至没有报酬，只有当两个市场做到均衡时，上线的报酬才能最大化。因此，下线的销售业绩与上线的报酬并不当然成正比，不是计酬的主要依据。本案中，被告人丁某、张某甲、李某乙的层级虽然较高，但获利反而比下线被告人李某甲、肖某甲少从侧面印证了这一点；第四，被告人冯某以下会员7，700多人，会员认购产品金额7，700多万元，按照加入时每个会员购买产品的最低门槛7，960元计算，基本上1份产品对应1个会员，也说明了该营销模式虽有产品支撑但实际上是以发展下线会员为主这一事实。综上，被告人冯某等人的行为并非是以销售商品为目的，以销售业绩作为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，七被告人及辩护人的该项辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于辩护人刘启斌提出的被告人肖某甲回购产品180套，价值70余万元，应冲减其违法所得数额的辩护意见。经查，被告人肖某甲在侦查机关供述案发时手上尚有100多套产品，均系其他会员退货，关于退货的原因解释为有人用了产品不适退货和有人只想要点位赚钱不想要产品退货。上述退货是否符合退换货制度，应否作退货处理并无证据证明，而且即使符合退货制度也不能将退货产品的价款全部作为其获利数额予以冲减。因此，辩护人刘启斌的该辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于辩护人凌兰、卢汉云提出的被告人郭某、李某甲均系在自首途中被抓获，应认定为自首的辩护意见。经查，被告人郭某2014年8月6日被北京市公安局朝阳分局传唤时，被告人李某甲、肖某甲因涉嫌组织、领导传销活动已被公安机关羁押一个多月，作为李、肖二人的上线郭某不可能不知道这一情况。而其被抓获时供述到北京的目的为与罗麦公司解除合作关系，且否认其参与传销活动，无自动投案的意向，并非投案途中被抓获，不能认定为自首。2014年6月17日，松滋市公安局经济犯罪侦查大队民警杨雄等人到被告人李某甲的经营场所对其进行传唤，李某甲当时不在场，在电话中虽表示会到公安机关说明情况，但因其未及时到案，公安机关遂于2014年6月19日23时30分在武汉将其抓获。李某甲被公安机关传唤后，没有不可抗拒的不能到案的事由，而且按当时的交通条件完全可以及时到案而未到案，不能证明其有自动投案的意愿，不能认定为自首。因此，辩护人凌兰、卢汉云的该辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于辩护人李朝铭、凌兰、杨元章、卢汉云、刘启斌提出的被告人冯某、郭某、丁某、李某甲、肖某甲积极主动全部退赃、自愿认罪，认罪态度好、有悔罪表现，有酌情从轻处罚情节的辩护意见，符合本案事实，予以采纳。本院认为，被告人冯某、郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲等人，以推销商品为名，要求参加者购买一定数额的商品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬和奖励依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，形成犯罪集团，扰乱经济社会秩序，参与人数达7，989人，层级23级，收取会员缴纳的资金数额77，277，879元，其中层级最低的被告人肖某甲仅获利金额就达2，985，737元，均属情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，应依法追究其刑事责任，均应“处五年以上有期徒刑，并处罚金。”公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人冯某虽不是传销模式及规则的制订者、发起者和操纵者，但其组织、领导其团队的培训、发展新人，协调会员之间因利益产生的纠纷和矛盾（如协调被告人李某甲、肖某甲之间的矛盾），对其管理团队的迅速扩大、蔓延起到关键作用，属犯罪集团的组织者、领导者，是主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪处罚。辩护人李朝铭关于被告人冯某不是主犯的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人郭某、丁某、张某甲、李某甲、李某乙、肖某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，其中被告人李某乙在传销组织中层级较低，获利最少，均应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人冯某、丁某、张某甲、肖某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于上列被告人案发后积极主动退缴全部违法所得，审理中自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。综合上述情节，结合审前社会调查评估意见，依法对被告人冯某、郭某、李某甲减轻处罚，适用缓刑；对被告人丁某、张某甲、李某乙、肖某甲免予刑事处罚。关于并处罚金的数额，参照《禁止传销条例》第二十四条对传销违法行为处50万元以上200万元以下罚款的规定确定。对各被告人的违法所得均予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条、第七条、第八条之规定，判决如下：一、被告人冯某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金六十五万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人郭某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；并处罚金六十万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人李某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；并处罚金六十万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）四、被告人丁某犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚。五、被告人张某甲犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚。六、被告人李某乙犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚。七、被告人肖某甲犯组织、领导传销活动罪，免予刑事处罚。八、对被告人冯某违法所得4，143，596元、被告人郭某违法所得4，234，805元、被告人丁某违法所得1，028，722元、被告人张某甲违法所得705，256元、被告人李某甲违法所得3，008，744.76元、被告人李某乙违法所得320，253.60元、被告人肖某甲违法所得2，985，737.31元均予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  佘习华审 判 员  张道明人民陪审员  聂诗清二〇一五年十二月十八日书 记 员  罗庆华书 记 员  陈 馨