吉林省长春市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）吉01执复113号
复议申请人（原异议人）：吉林辉南农村商业银行股份有限公司，住所地吉林省通化市辉南县。
法定代表人：赵兴国，该公司董事长。
申请执行人：刘晓娟，女1969年4月28日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。
被执行人：马锦红，女，1971年5月21日出生，汉族，住吉林省通化市辉南县。
复议申请人吉林辉南农村商业银行股份有限公司（以下简称辉南农商行）不服长春市宽城区人民法院（以下简称宽城法院）作出的（2018）吉0103执异76号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
辉南农商行异议称，2016年1月17日异议人与被执行人签订个人经营借款合同以及个人抵押合同，合同约定，被执行人向异议人借款40万元，借款期限为36个月，借款利率按照基准利率上浮105%计算。被执行人同时用自有的位于辉南县辉南镇胜利街二委十组马锦红两处、马江一处，共计三处房屋（产权证号为1001471、1001885、000204460）设定抵押，抵押的范围为主债权及利息及其他实现债权的费用。合同签订后，异议人向被执行人发放贷款40万元。借款到期后，被执行人未支付借款本金及利息。法院在执行（2016）吉0103民初3021号民事判决书过程中，由于所查封被执行人财产涉及在异议人处设定抵押，因此曾到异议人处了解被执行人借款情况以及财产抵押情况。异议人已经将相关证据材料提供给法院。申请执行人并与异议人协商代为偿还事宜，由于就偿还数额有争议而未达成协议。2018年4月28日，宽城法院作出（2017）吉0103执194号执行裁定书，以上述房产中的两处房屋（产权证号1001885、000204460）经两次拍卖后流拍，申请执行人同意以第二次拍卖流拍价格接受为理由，裁定上述房产归申请执行人所有。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条、第31条第一款之规定，上述抵押房产在拍卖成交或者流拍抵债均需要先清偿异议人的债权，但法院未履行上述法律规定，在未清偿异议人的债权的情况下就作出裁定，将上述抵押房产归申请执行人所有，此已经侵犯了异议人的合法权利。因此，贵院作出的（2017）吉0103执194号执行裁定书的执行行为违法，应予撤销。异议人提供借款合同、抵押合同、抵押登记他项权利证及放款借据以证明其主张。
申请执行人刘晓娟称，异议人所提出的请求不能够阻碍本案的强制执行，人民法院的裁定合法有效，且从本案开始执行至今，申请执行人一直都向异议人核实涉案两套房屋所担保的贷款债权的具体金额，并愿意在获取房屋后首先偿还异议人的相关债权，因此人民法院的裁定并没有损害异议人的抵押权，依法应予驳回。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条，均明确规定对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第19条的规定，将其作价申请执行人或者其他执行债权人抵债，（2017）455号文件中也明确了网拍、二排、流拍后申请执行人要求以物抵债的明确流程和时间规范，因此异议人的申请没有事实和法律依据，应予以驳回。
经宽城法院查明，因被执行人马锦红未依据已经发生法律效力的（2016）吉0103民初3021号民事判决书履行生效法律义务，宽城法院于2017年10月24日，依法在京东网拍卖被执行人马锦红名下的位于吉林省辉南县辉南镇胜利街2委10组商业用房（产权证号：1001885，土地证号：42397-2-**，建筑面积69.31平方米）及住宅房屋一套（产权证字号204460，产籍号11-86-1，建筑面积100平方米）。两次拍卖后流拍，申请执行人刘晓娟同意对吉林省辉南县辉南镇胜利街2委10组商业用房及住宅房屋以第二次拍卖流拍价格接收该房产（第二次流拍价格为704054元）抵偿部分债务，剩余债权继续追偿。2018年4月28日，宽城法院作出（2017）吉0103执194号执行裁定书，裁定涉案房屋归申请执行人刘晓娟所有。申请执行人刘晓娟同意对该房屋的抵押权进行清偿。后异议人辉南农商行不服本裁定，于2018年6月1日向宽城法院提出执行异议。
另查明，异议人与马江于2018年4月9日签订的抵押合同中，第一条第一款约定：“（一）甲方以本合同‘抵押财产清单’所列之项设定抵押......”；第十二条抵押财产清单：马江以辉南镇胜利街2为10组住宅（产权证号1001471，建筑面积81.58平方米），抵押借款8万元整。异议人与被执行人马锦红签订的抵押合同中，第十二条抵押财产清单约定：以吉林省辉南县辉南镇胜利街2委10组商业用房（产权证号：1001885，土地证号：42397-2-**，建筑面积69.31平方米）抵押贷款24万元整；住宅房屋（产权证字号204460，产籍号11-86-1，建筑面积100平方米）抵押贷款8万元整。且辉南农商行于2018年4月9日出具说明，证明上述事实。
宽城法院认为，因被执行人马锦红未能依照（2016）吉0103民初3021号民事判决书履行生效法律义务，法院依法拍卖被执行人名下房产，两次流拍后，申请执行人同意以第二次流拍价格接收该房产地产部分债务，符合法律规定，该院执行行为合法有效。异议人主张办理贷款三处房屋时共同抵押，申请执行人应将马锦红、马江贷款全部还清的主张，因异议人提供的两份担保合同及关于马锦红40万元贷款的说明中，已经明确被执行人马锦红名下两处房产分别担保贷款8万元和24万元。马江名下房产担保贷款8万元，且刘晓娟同意偿还马锦红两处房屋担保的贷款及利息。故异议人的主张证据不足，异议理由不成立，不予支持。故依照最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回异议人辉南农商行的异议。
复议申请人辉南农商行请求撤销宽城法院（2018)吉0103执异76号执行裁定书及（2017）吉0103执194号执行裁定书。具体事实与理由：复议申请人依法对宽城法院拍卖的上述房产拥有抵押权，即在拍卖变卖后有优先受偿的权利。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条、第三十一条第一款的规定，上述抵押房产在拍卖成交或者流拍抵债均需要先清偿复议申请人的债权，但宽城法院未履行上述法律规定，在未清偿复议申请人的债权的情况下将上述抵押房产裁定归申请执行人所有，此己经侵犯了复议申请人的合法权利。复议申请人与被执行人签定的抵押合同上的抵押财产清单虽然标注了抵押借款数额，但这不能说明是分别抵押。复议申请人与被执行人签定的抵押合同第二条可以确定抵押范围，即为主债权（全部本金）及利息、违约金等合理损失，该份抵押合同对应的借款合同的数额也为全部本金，因此，被执行人提供的数个抵押物为共同抵押，复议申请人有权要求实现全部债权。复议申请人至今并未实现优先受偿权，但抵押物宽城法院已经裁定归申请执行人所有。
本院查明事实与宽城法院审查事实一致。另查明，原告刘晓娟和被告马锦红民间借贷纠纷一案，宽城法院于2016年12月16日作出（2016）吉0103民初3021号民事判决书，判决：被告马锦红于本判决生效后五日内偿还原告刘晓娟借款本金人民币900000元及利息100000元（截止至2015年8月30日），并自2015年9月1日起至借款本金全部还清之日止，按照月利率1%支付利息。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第一款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”本案中，宽城法院在未优先清偿复议申请人辉南农商行的债权的情况下，即将被执行人名下的两套房产裁定归申请执行人刘晓娟所有不符合上述法律规定，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项规定，裁定如下：
撤销长春市宽城区人民法院（2018）吉0103执异76号执行裁定和2018年4月28日作出的（2017）吉0103执194号执行裁定书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张东宇
代理审判员 蒋振华
代理审判员 周翠翠
二〇一八年九月十日
书 记 员 马可欣