云南省富宁县人民法院民 事 判 决 书（2017）云2628民初899号原告：黄荣昆，男，壮族，1970年7月12日出生，住富宁县。委托诉讼代理人：李兴田，云南恒沁律师事务所执业律师。被告：中国农业银行股份有限公司富宁县支行，住所地：富宁县新华镇团结路8号。统一社会信用代码：91532628218330926W。负责人：李明，任行长。委托诉讼代理人：郭云祥，云南杨柏王律师事务所执业律师。原告黄荣昆与被告中国农业银行股份有限公司富宁县支行（以下简称“农行富宁县支行”）借记卡纠纷一案，本院2017年6月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄荣昆及其委托诉讼代理人李兴田到庭参加诉讼，被告农行富宁县支行的委托诉讼代理人郭云祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄荣昆向本院提出诉讼请求：1.判决农行富宁县支行赔偿黄荣昆银行存款180,328元；2.本案诉讼费由农行富宁县支行负担。事实与理由：黄荣昆于2007年在农行富宁县支行办理了金穗借记卡，因2007年借记卡磁性消失，经农行富宁县支行同意后更换了新卡，卡号变更为：6228464140008149118。变更后，黄荣昆一直随身携带使用至2015年11月28日报案前为止。2015年11月28日晚23时38分至23时46分黄荣昆连续收到农行富宁县支行短信通知称：“您尾号9118的农行账户于11月29日00时00分完成了一笔手续费交易，金额为-12.00，余额185865.32。”（共收到8条类似信息），随即黄荣昆的借记卡共分8次被转走180,200元，手续费128元，共计180,328元（前四次每次转走40,050元，每次手续费12元，后四次每次转走5000元，手续费每次20元）。当黄荣昆发现账户上的钱被转走，在手机上故意输错密码，账户上的余额45,599.32元才未被转走。因2015年11月28日晚23时38分至23时46分期间的交易不是黄荣昆实施交易，发生交易期间，借记卡还在黄荣昆持有，且黄荣昆在收到短信后立即向富宁县新华派出所报案，但此案仍在富宁县公安局侦查过程中。黄荣昆认为，其与农行富宁县支行之间的储蓄合同成立合法有效，农行富宁县支行负有保障交易安全、保证储户存款安全的义务。黄荣昆在持有借记卡并保管密码的情况下，存款被他人盗取，农行富宁县支行的支付行为构成了法律上的不当履行，农行富宁县支行仍然有向黄荣昆支付该款项的义务。因农行富宁县支行对黄荣昆的存款未履行完全的安全保障义务，导致黄荣昆的借记卡被盗刷，农行富宁县支行存在重大过错，应当对黄荣昆的损失承担全部赔偿责任。为此，黄荣昆特向法院起诉要求农行富宁县支行赔偿损失。农行富宁县支行辩称，1.本案应当中止审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第1款第5项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件应当中止审理。黄荣昆事前已向公安机关报案，公安机关已经立案受理，只有待刑事案件侦破，才能查明案件事实。2.黄荣昆对自己的诉讼请求负有举证责任。黄荣昆主张自己与农行富宁县支行之间的储蓄合同成立，农行富宁县支行负有保证交易安全的义务、保障储户存款安全的义务。黄荣昆在持卡并掌握密码的情况下，自己的存款被他人盗取是由于农行富宁县支行未尽到保障储户存款安全的义务，导致持有的借记卡被他人盗取，但其未向法庭提交相应的证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本身陈述而不能提供出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，黄荣昆对自己持有的银行卡信息及密码依法负有安全保障义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，黄荣昆应当证明自己已经尽到了妥善保管涉案银行卡及卡内信息和自己设定的除本人知道之外，其他任何人均无法得知其密码及卡内信息的举证责任，但黄荣昆在公安机关的陈述中，自证自己没有尽到对自己持有的银行卡尽到安全保障义务，自己将装有银行卡的包放在公共场所后离开。黄荣昆现认为自己卡内资金是被他人盗取，就应当向法庭提交被盗的证据，而不是空口无凭说被盗就被盗，同时还应提交农行富宁县支行未尽到安全保障其合法权益的证据。如黄荣昆不能举证证明上诉法律事实，应承担举证不能的不利后果。3.农行富宁县支行是发卡行，不是提供黄荣昆持卡的消费行，黄荣昆卡内资金被消费，不应当由农行富宁县支行承担赔偿义务。本案是借记卡使用中产生的纠纷，依照《中国人民银行业务卡管理办法》和法[2011]41号《关于修改的决定》的通知，黄荣昆持有农行富宁县支行发行的其设定有密码的借记卡进行消费，其交易地及提供交易机具不是农行富宁县支行，交易的机具如存在安全漏洞（不能识别伪卡）不是农行富宁县支行的过错。同时，黄荣昆设定有密码的借记卡不是通过农行富宁县支行的电子银行、ATM机、POS机、柜台业务办理渠道交易。黄荣昆涉案资金的支取关联主体是银联及其他银行，与农行富宁县支行无行政隶属和管理关系，黄荣昆支取现金的机具不是农行富宁县支行管理，由此产生的相应责任不由农行富宁县支行一方承担，应由提供有安全漏洞的银行承担。综上所述，如本案不经刑事案件侦破就进行民事审理，就难以作出事实清楚，证据充分的判决。就现有案情，保护存款安全是储户与银行双方的义务，依照《中华人民共和国民法通则》第113条规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《中华人民共和国民法通则》第120条作出了同样规定。所以，黄荣昆持卡并自行设了交易密码，只有在操作密码与设定密码一致时，才能交易成功，黄荣昆作为涉案银行卡的密码持有人，除本人知道外，任何人均无法得知，黄荣昆应当就其依据妥善保管涉案银行卡信息及密码承担举证责任。黄荣昆提供的证据中没有举证证明其以妥善保管涉案银行卡密码的证据，同样违反了双方《储蓄存款合同》的约定，存在过错，依法应当承担相应的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.黄荣昆提交《身份证》复印件、《内资企业登记基本情况表》能证明黄荣昆及农行富宁县支行的身份情况，系本案适格主体，对该证据予以采信；2、黄荣昆提交的《中国农业银行短信息》打印件、《中国农业银行借记卡交易明细清单》、《中国农业银行云南省分行司法查询报告》、《富宁县公安局刑事侦查大队接处警登记表》、《情况说明》、《受案登记表》、《富宁县公安局立案决定书》、《富宁县公安局立案告知书》、《富宁县公安局受案回执》、《富宁县公安局调取证据通知书》、《询问笔录》、《公安综合查询系统人口信息》、富宁县公安局刑事侦查大队出具的《黄荣昆银行卡被盗刷案案件侦查进展情况》均用以证明其持有的金穗借记卡被他人盗刷的事实，虽农行富宁县支行认为黄荣昆提交的以上证据均不能证明其持有的尾号9118金穗借记卡被盗刷的事实，但本院认为，黄荣昆提交的以上证据可以相互印证不是黄荣昆本人持尾号9118金穗借记卡进行转账以及在“河南商丘市拓城县春水分处理处”、“海南省琼海市支行营业部”“海南省文昌文航支行”、“海南省海口红坎坡支行”等四地的ATM机上进行交易，而是他人持有伪卡在异地进行交易，故对于黄荣昆提交的以上证据予以采信。3.农行富宁县支行提交的《中国农业银行借记卡交易明细清单》、《公安综合查询系统人口信息》不能证明农行富宁县支行在履行储蓄合同中无违约及过错行为，故对于证据本身予以采信，对于待证事实不予采信。4.农行富宁县支行提交的《询问笔录》能够证明黄荣昆在其持有金穗借记卡过程中，于2015年11月18日在砚山县城一家饭店与他人吃饭时，席间有三个不认识的广西人，黄荣昆曾在吃饭期间把装有银行卡的包放在凳子上，中途去上厕所，虽黄荣昆主张在他离开期间口头嘱咐亲戚帮其看包，但庭审时未提交相应证据予以证明，故对于该份证据予以采信。5、农行富宁县支行提交的《黄荣昆银行卡被盗刷案案件侦查进展情况》虽能证明公安机关掌握了将黄荣昆金穗卡余额转走的嫌疑人，但不能证明农行富宁县支行对该卡已经尽到了安全保障义务，故对于证据本身予以采信，对于待证事实不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年黄荣昆在农行富宁县支行申请办理了金穗借记卡，后因借记卡磁性消失，经农行富宁县支行同意后更换新卡，更换后卡号为：6228464140008149118。更换新卡后，黄荣昆一直随身携带使用至2015年11月28日报案前为止。2015年11月28日晚23时38分至23时46分黄荣昆连续收到农行富宁县支行短信通知称：“您尾号9118的农行账户于11月29日00时00分完成了一笔手续费交易，金额为-12.00，余额185865.32。”（共收到8条类似信息），随即该借记卡共分8次被转走180,200元，手续费128元，共计180,328元（前四次每次转走40,050元，手续费每次12元，后四次每次转走5000元，手续费每次20元）。黄荣昆接到农行富宁县支行的短信后立即在手机上的农行掌上银行中故意输错密码，以此将该卡锁定，账户上的余额45,599.32元被冻结。2015年11月29日00时30分黄荣昆向富宁县公安局新华派出所报案，并出示了其持有的被交易的金穗借记卡。2015年11月30日富宁县公安局对黄荣昆被诈骗案进行立案，现该案正在侦查过程中。2017年7月14日，富宁县公安局刑事侦查大队出具了《黄荣昆银行卡被盗刷案案件侦查进展情况》，该情况写明：“一、被害人黄荣昆卡号为：6228464140008149118的农业银行卡此前无被盗刷记录；二、被害人黄荣昆卡号为6228464140008149118的农业银行卡在案发前一直为其本人所持有并能够正常使用；三、案发当时，卡号为6228464140008149118的农业银行卡在黄荣昆本人手中并且其本人未操作转款；四、在2015年11月28日23时至23时46分这个时间段内被害人黄荣昆卡号为：6228464140008149118的农业银行卡被支取、转走人民币共计壹拾捌万零叁佰贰拾捌元（￥180328.00），其中：贰万元（20000.00）被分四次通过银行ATM柜员机以提现方式取走；壹拾陆万零贰佰元（￥160200.00）通过转账方式分四笔被转移至户名：梁云平，账号：6228412380383871513，河南商丘市拓城县春水分处理处；户名：卢娜，账号,6228480150269367010，开户地：海南省琼海市支行营业部；户名：文峰，账号：6228480150221165114，开户地：海南省文昌文航支行，户名：蔡婵君，账号：6228230150028813919，开户地：海南省海口红坎坡支行等四个银行账户中取出。取现和转账共收手续费壹佰贰拾捌元（￥128.00）。五、经我大队侦查发现被害人黄荣昆卡号为：6228464140008149118的农业银行卡于2015年11月20日04时37分至04时58分在广西南宁市西乡塘区广西民族大学附近一处邮政银行ATM机有查询记录。侦查人员前往调取该处ATM机监控视频录像发现当时一名头戴带金黄色鸭舌帽，蓝白格子花纹口罩，上身穿着深色高领外套，下身穿着蓝色牛仔裤，身材微胖的男子手持多张银行卡在ATM机处尝试查询包括被害人黄荣昆银行卡在内的账户信息。六、2015年11月29日00时许被害人黄荣昆卡号为：6228464140008149118的农业银行卡内被转走的钱款被一名同样是带金黄色鸭舌帽，蓝白格子花纹口罩，上身穿着深色高领外套，下身穿着蓝色牛仔裤，身材微胖的男子在中国农业银行广西凭祥支行蒲寨分处理处的ATM机上，使用名为梁云平、文峰、卢娜、蔡婵君的四张银行卡取走。七、犯罪嫌疑人选择取款、查询的ATM机都位于人流密集，流动人口多的地点，时间选择在照明条件不佳的凌晨，在取款或查询银行卡信息时都对面部特征进行伪装，且特意规避ATM机周围的视频监控设施，目前该案嫌疑人的身份正在进一步核查中。”另查明，黄荣昆收到交易短信通知时间为2015年11月28日23时38分至23时46分，但农行富宁县支行出具的交易清单上发生交易时间均为2015年11月29日00时00分。在黄荣昆持有的金穗借记卡被消费前10天（2015年11月18日），黄荣昆曾在砚山县城一家饭店与他人吃饭时，同桌吃饭的有三个不认识的广西人，在吃饭期间黄荣昆将装有银行卡的包放在凳子上，中途去上厕所。本院认为，1.关于本案是否适用先刑后民的问题。经审理查明，黄荣昆与农行富宁县支行依法成立储蓄存款合同关系。黄荣昆在农行富宁县支行资金被他人取走而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然本案部分事实与刑事案件相关，但涉及的法律事实并不相同，刑事部分是否审结不影响民事部分的处理。黄荣昆有权作为合同当事人起诉农行富宁县支行到期履行还本付息的义务。刑事案件的立案、侦查不能作为剥夺合同当事人诉权的依据，故本案不适用“先刑后民”的原则。2.关于双方在本案中是否存在过错及如何承担责任的问题。根据审理查明，黄荣昆在农行富宁县支行开户的金穗借记卡（卡号为：6228464140008149118）内的资金于2015年11月28日23时至23时46分在广西凭祥支行蒲寨分处理处的ATM机上被取走20,000元，其余160,200元被通过转账方式转到梁云平、卢娜、文峰、蔡婵君卡上，但此时持卡人黄荣昆人在富宁，且被消费的借记卡还是由黄荣昆持有，在发现卡内资金变动异常后，黄荣昆现在手机上故意输错密码将该被交易的借记卡锁定，于2015年11月29日00时30分到富宁县新华派出所报案，并出示了持有的被交易的借记卡。从交易时间来看，客观上黄荣昆不具备短时间内往返多地持其卡刷卡、取款的可能。从现有证据看，黄荣昆没有复制银行卡的能力，故可以认定上述交易系伪卡交易，即犯罪嫌疑人窃取黄荣昆银行卡信息后复制伪卡进行取款、转账。其次，黄荣昆与农行富宁县支行形成了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方当事人均应依法履行。农行富宁县支行负有保障储户存款资金安全的义务。黄荣昆持有的借记卡被他人复制信息、伪造借记卡进行取款、转账，导致其存款被他人盗取，存在违约，应承担主要责任即80%的赔偿责任。故农行富宁县支行应当赔偿黄荣昆144,262.4元(180,328元×80%＝144,262.40元)。最后，黄荣昆作为存款人及涉案金穗借记卡的所有人和管理人，对该借记卡和密码具有唯一性和专属性是明知的，其应对该借记卡及密码具有保密义务。但根据富宁县新华镇派出所出具的《询问笔录》可以认定，黄荣昆曾将卡离身，将装有银行卡的包放置在陌生环境。虽本案资金180,328元的取款、转账是发生在2015年11月28日23时许，但黄荣昆在砚山吃饭将银行卡离身时间为2015年11月18日，其持有的银行卡被人在广西查询的时间为2015年11月20日，故无法排除该银行卡信息被泄露的时间发生在黄荣昆在砚山吃饭将卡离身期间的可能性。故黄荣昆擅自将卡离身存在过错，应当承担20%的次要责任即36,065.60元(180,328元×20%＝36,065.60元)。综上所述，黄荣昆主张由农行富宁县支行支付存款180,328元的诉讼请求，予以支持144,262.40元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、中国农业银行股份有限公司富宁县支行自本判决生效之日起十日内赔偿黄荣昆经济损失144,262.40元；二、驳回黄荣昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3906元，减半收取计1953元，由黄荣昆负担391元，由中国农业银行股份有限公司富宁县支行负担1562元。中国农业银行股份有限公司富宁县支行负担的部分，黄荣昆已垫付，待中国农业银行股份有限公司富宁县支行履行义务时一并支付给黄荣昆。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  陈晓丽二〇一七年八月三十日书记员  卢富杰