江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2414号
上诉人（原审原告）：如东县劳动事务服务总公司，住所地如东县。
法定代表人：缪莹，总经理。
委托诉讼代理人：邓光明，江苏琴海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：康军，男，1973年1月18日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：殷文忠，如东县求正法律服务所法律工作者。
原审第三人：如东县公务用车管理服务中心，住所地如东县。
法定代表人：樊慧吉，主任。
委托诉讼代理人：胡锡军，如东县掘港镇法律服务所法律工作者。
上诉人如东县劳动事务服务总公司（以下简称劳服公司）因与被上诉人康军、原审第三人如东县公务用车管理服务中心（以下简称管服中心）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2018）苏0623民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
劳服公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由康军负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。康军在执行用工单位委派出车任务期间，不服从用车单位如东县城市管理局食堂就餐管理规定，并在用车单位造成了一定负面影响，严重影响了县级机关事务管理局及用工单位的形象和声誉。用工单位依据相关规定对康军作出遣返决定，劳服公司鉴于康军上述行为且被用工单位遣返，依据《劳动合同法》第三十九条规定及双方签订的劳动合同书的约定，于2017年12月19日向康军发出解除劳动合同通知，同时向工会发出通知。管服中心及城市管理局均为政府行政机构，康军在实际用工期间的行为给管服中心造成了一定负面影响，严重影响了县机关事务管理局及用工单位的形象和声誉，符合劳动合同解除条件，劳服公司依据法律和合同约定解除劳动关系并无不当。劳服公司是根据管服中心“一对一”要求招用人员并派遣至管服中心工作，鉴于康军的行为已不符合管服中心工作人员要求而被遣返，劳服公司与康军之间劳动合同即难以继续履行，一味强调继续履行亦达不到合同目的。2.一审程度存在瑕疵。一审中康军提供陈旭的证言证明其行为未达到严重违反用人单位规章制度程度，但该证人未到庭接受当事人双方质证，请求二审法院通知陈旭到庭作证。
被上诉人康军辩称：劳服公司未核实相关事实即做出解除与其劳动关系决定，其并未违反与劳服公司签订的劳动合同及相关工作制度，劳服公司也没有证据证明其违反了劳动法规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，一审判决合法正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人管服中心述称，一审认定事实错误，劳服公司作出的解除劳动关系决定符合法律规定。请求二审法院查明事实，撤销原判，维持劳服公司作出的解除其与康军解除劳动关系的决定。
劳服公司向一审法院起诉请求：维持其公司于2017年12月19日作出的解除与康军劳动关系的决定。
一审法院认定事实：康军系劳服公司的职工，双方于2016年3月14日签订了书面劳动合同，合同期限自2016年3月1日起至2021年2月28日止。合同约定，劳服公司作为派遣单位，将康军派遣至管服中心从事驾驶员工作。2017年12月11日，如东县城市管理局向如东县机关事务局发出《关于加强司机管理的建议》，内容主要为：2017年12月6日，司机康军、季邱生、周敏敏不服从该局食堂就餐管理规范，对食堂伙食表示不满，上述行为造成了一定负面影响，建议对相关人员加强教育。同年12月13日，管服中心作出《关于对周敏敏等3名同志遣返回劳务派遣公司决定的函》，主要内容为：2017年12月6日，康军、季邱生、周敏敏3名同志在执行第三人委派出车任务期间，不服从用车单位如东县城管局食堂就餐管理规范，并在用车单位造成了一定负面影响，同时严重影响了县机关事务管理局及管服中心的形象及声誉。根据《如东县公务用车管理服务中心制度汇编》2.2.2及2.2.7的规定，经其慎重研究后，决定给予季邱生、康军、周敏敏3名同志严重违纪处理，并遣返回劳务派遣公司。同年12月19日，劳服公司向康军发出通知一份，以康军在第三人处从事驾驶员工作期间，不服从用车单位如东县城管局食堂就餐管理规范，给用车单位造成了一定负面影响，且损害了用工单位的形象及声誉为由，依据劳动合同法第三十九条及双方所签订的劳动合同第八条、第九条的规定，并经该单位工会同意，解除了其与康军的劳动合同。
康军收到上述解除劳动合同通知后，对此不服，于2018年1月4日向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求依法撤销劳服公司于2017年12月19日作出的解除其与康军劳动关系的决定，并裁决双方的劳动合同继续履行。2018年2月7日，该委作出裁决:撤销劳服公司2017年12月19日作出的解除决定书，双方劳动合同继续履行。劳服公司不服该仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，综合劳服公司、康军双方的诉辩主张及管服中心的陈述，本案的争议焦点为：劳服公司作出的解除其与康军劳动关系的处理决定是否具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，劳服公司基于认为康军于2017年12月6日在用车单位如东县城市管理局食堂就餐时未服从该局就餐管理规范，给用车单位造成一定负面影响，同时也给管服中心的形象和声誉造成损害，其行为违反了双方签订的劳动合同第八条、第九条等相关规定，故依据劳动合同法第三十九条第（二）项规定，作出解除其与康军劳动合同的处理决定。劳服公司应当对其主张的康军存在上述严重违纪行为及情形承担举证责任。劳服公司在一审庭审中陈述其作出解除劳动合同的处理决定所依据的系管服中心提供的相关证据，管服中心则陈述其遣返康军的事实依据主要系康军等四名司机所出具的情况说明及如东县城市管理局作出的《加强司机管理的建议》，但上述证据显然不足以证明康军在城管局食堂就餐过程中存在严重违纪行为及情形。劳服公司在接到管服中心向其发出的遣返康军等3名同志的决定函后，其陈述仅向管服中心作了调查核实，而未再向含康军在内的涉案当事人作进一步调查核实或通过其他途径再做详细核查，故其依据管服中心作出的遣返决定函单方决定解除与康军的劳动合同缺乏事实根据，应认定为违法解除。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条第一款规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，劳服公司主张，其与康军之间的劳动合同已经不能继续履行，但未能举证证明，其陈述的不能继续履行的理由亦难以成立，对此法院不予支持。鉴于康军要求继续履行双方的劳动合同，据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、撤销劳服公司于2017年12月19日作出的关于解除其与康军劳动关系的处理决定；二、劳服公司与康军之间的劳动合同继续履行；三、驳回劳服公司的诉讼请求。案件受理费5元，由劳服公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实亦无异议，本院予以确认。
本院认为，用人单位单方解除劳动合同应当符合法律规定，具有相应的事实依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，劳服公司作为康军的用人单位，于2017年12月19日向康军发出通知，以康军在其派遣的用工单位管服中心处从事驾驶员工作期间，不服从用车单位就餐管理规范，给用车单位造成一定负面影响且损害用工单位形象及声誉为由，依据劳动合同法第三十九条及双方签订的劳动合同第八、第九条规定，单方解除与康军的劳动合同，为此，劳服公司应当对康军存在上述违反用人单位规章制度的事实，且达到法律规定的“严重”程度承担举证证明责任。现劳服公司仅依据管服中心提供的相关证据，而管服中心仅依据康军等四名司机出具的情况说明及如东县城市管理局作出的《加强司机管理的建议》，并未对康军违纪事实以及严重程度予以调查核实，且其所依据的上述证据亦不足以证明康军在城管局食堂就餐过程中的行为已经达到法律规定的解除条件。故劳服公司单方决定解除与康军的劳动合同缺乏事实及法律根据，应当认定为违法解除。
用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案康军坚持要求继续履行劳动合同，劳服公司虽抗辩其与康军之间的劳动合同已经不能继续履行，但未能说明不能继续履行的合理理由，一审因此对劳服公司的抗辩未予采信，并无不当。
综上所述，劳服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人如东县劳动事务服务总公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年九月五日
书记员 陆媛霞