新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）喀行终字第17号
上诉人（原审原告）：罗文彬，住塔什库尔干县。
委托代理人：范国伟，喀什市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：塔什库尔干塔吉克自治县食品药品监督管理局。
法定代表人晁玉勇，职务局长。
委托代理人：李慧娥，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人罗文彬、塔什库尔干塔吉克自治县食品药品监督管理局（以下简称县食药局）之间食品药品行政行为纠纷一案，双方均不服塔什库尔干县人民法院（2013）塔行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗文彬及其委托代理人范国伟，上诉人县食药局的法定代表人晁玉勇及其委托代理人李慧娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：县食药局对县域服务行业进行常规卫生检查。2013年1月15日、5月8日、5月18日，查得罗文彬经营的塔县太驰铭羊杂汤锅店（以下简称羊杂汤锅店）卫生环境不符合相关法律法规的规定要求，店主罗文彬与雇员尼牙孜．比给木持有使用的健康证与合法有效健康证不同，于1月16日、5月8日、5月18日向羊杂汤锅店下达了责令整改通知书。7月18日县食药局依法对羊杂汤锅店进行常规检查，查得店内食品加工区垃圾没有及时处理，垃圾桶没有盖盖子，冷藏柜内食品生熟混放、保洁柜内杂物乱放、清洗水池没按要求配备、食品加工区没有达到要求、没有根据《食品安全法》和《餐饮服务监督管理办法》进行整改，执法人员现场填写了执法文书，对羊杂汤锅店进行查封，做出了（2013）007号行政处罚决定，要求进行整改，罗文彬拒绝签收。其后，食药局多次向罗文彬进行送达，均遭拒绝。2013年8月1日被告以处罚决定书未按《行政处罚法》的要求及时送达给原告，撤销了（2013）007号行政处罚通知书。8月8日，食药局针对羊杂汤锅违法事实，再次立案，8月9日向羊杂汤锅店送达了“行政处罚事先告知通知书”，欲处于暂停营业、全面整改、并处以16000元罚款的行政处罚。经听证，被告于2013年9月2日做出了（2013）第008号责令暂停营业、全面整改，并处以12000元罚款的行政处罚决定书。原告不服向塔县人民政府提出复议被维持原决定。
执法检查期间，罗文彬始终未提供索证索票台帐；县疾控中心没有罗文彬与尼某某的体检记录；罗文彬不能提供县疾控中心体检单据；罗文彬的三名雇员早于该店查封前离开，亦不能提供向雇员发放查封期间劳动工资的单据。
2013年8月31日至9月30日，在羊杂汤锅店停业整顿期间，罗文彬将该店的经营场所提供给北京嘉禾明珠影视有限责任公司使用，并向其提供有偿劳务。
羊杂汤锅店属月营业额在20000元以下免征营业税纳税人，罗文彬已于2013年10月23日，注销了该店工商注册手续。
基于以上事实，原审法院认为，县食药局依法履行行政执法职责，依据违法事实和法律法规，对羊杂汤锅店做出的（2013）第8号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，处罚适当。食药局因（2013）007号行政处罚决定书送达程序瑕疵，已撤销该处罚决定，查封13天期间给罗文彬造成的实际损失，应予以赔偿。对罗文彬提出赔偿2013年7月18日至2013年10月18日餐厅损失79338元的请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项、第六十八条第一款之规定，判决如下：一、维持塔什库尔干县食品药品监督管理局做出的（2013）第008号行政处罚决定；二、塔什库尔干县食品药品监督管理局于本判决生效之日起十日内赔偿罗文彬营业损失8666元；三、驳回罗文彬的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。
罗文彬、县食药局均不服一审判决，罗文彬上诉称，1、被上诉人县食药局的行政处罚没有告知上诉人的听证权利，没有按照行政处罚法的程序进行，被上诉人对上诉人做出的“暂停营业、全面整改”是没有任何法律依据的，应予认定无效；2、由于被上诉人的违法处罚，致使上诉人自2013年7月18日至2013年10月22日长达97天一直处于停业状态，最后无奈注销了工商注册手续，这期间上诉人营业损失应为20000元÷31天X97天=62580元，被上诉人应予赔偿，请求二审依法改判。
县食药局答辩称，1、答辩人在做出处罚决定书前依据《行政处罚法》的相关规定进行了立案调查、收集证据、应当事人的要求依法组织了听证。本案的调查人员晁玉勇并未主持听证，作为调查人员参与并不违反法律规定，我局做出的（2013）8号行政处罚决定书程序合法，应予维持；2、答辩人是依法行使职权，行为不存在违法性，被答辩人要求赔偿8月1日至10月22日的营业损失没有事实和法律依据，且以20000元作为被答辩人的月营业额计算损失有误。
县食药局上诉称，1、上诉人做出的处罚决定书事实清楚，证据充分，程序合法，处罚适当，判决赔偿被上诉人罗文彬损失没有法律依据；2、被上诉人属于免征纳税人，不能证明其营业额在20000元左右，一审计算赔偿金额属于认定事实有误，请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
罗文彬答辩意见与上诉意见一致。
经审理查明，本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：1、上诉人县食药局对上诉人罗文彬的行政处罚程序是否违法，是否应予撤销；2、上诉人县食药局是否应当赔偿上诉人罗文彬的停业损失，如需赔偿，损失如何认定。
关于上诉人县食药局对上诉人罗文彬的行政处罚程序是否违法，是否应予撤销问题。食品药品监督管理部门具有对餐饮服务提供者进行监督检查的法定职责，上诉人县食药局依据《中华人民共和国食品安全法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》及《中华人民共和国行政处罚法》第30条、31条、32条、40条、42条的相关规定，在对上诉人罗文彬经营的羊杂汤锅店进行检查、充分调查的基础上，认定其违法事实确凿，做出的（2013）第008号行政处罚决定书程序合法，处罚适当，应予维持。对罗文彬上诉提出，“该处罚决定做出之前没有告知其听证的权利，听证员由调查人员担任”，显然有悖事实，且调查人员晁玉勇并未主持听证，作为调查人员参与并不违反法律规定；而《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定的“情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”，这其中有行政执法部门的自由裁量权，上诉人县食药局根据2013年1月15日、同年5月18日、7月18日的检查结果，在对上诉人罗文彬下达责令改正通知书无果的情况下，根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定，做出的（2013）第008号“暂停营业、全面整改、处以12000元罚款”的处罚有据可查，并不违背法律规定，故对上诉人罗文彬提出的该处罚决定书程序违法，应予认定无效的理由，不予采信。
关于上诉人县食药局是否应当赔偿上诉人罗文彬的停业损失，如需赔偿，损失如何认定问题。上诉人县食药局作出的（2013）第007号行政处罚决定书，因上诉人县食药局没有按照法律规定送达，已被其于2013年8月1日撤销，这期间共查封羊杂汤锅店13天（2013年7月18日至2013年7月30日），造成上诉人罗文彬无法营业，上诉人县食药局应赔偿其停业损失。对于赔偿标准，因上诉人罗文彬未予提交营业额账目，无法委托中介部门进行评估，一审法院仅能根据县国税局回函，认定上诉人罗文彬月营业额在20000元以下，并以此为基数，确定上诉人县食药局应赔偿13天停业损失为8666元。因2013年8月1日上诉人县食药局已将（2013）第007号行政处罚决定书自行撤销，这天上诉人罗文彬是可以正常营业的，其要求赔偿该天停业损失，并无事实和法律依据，不予支持。而（2013）第008号处罚决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚适当，上诉人罗文彬要求赔偿2013年8月2日至同年10月22日停业损失并无法律依据。
综上，上诉人县食药局做出的（2013）第008号行政处罚决定书程序合法，处罚适当，依法应予维持。对行政赔偿部分，一审法院对赔偿标准，理解、认定无误，应予维持。上诉人罗文彬、县食药局的上诉主张及理由不具有事实和法律依据，不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计100元，上诉人罗文彬及上诉人塔什库尔干县食品药品监督管理局各自预交的50元，由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
代理审判员 范 彩 英
代理审判员 米热古丽
二〇一四年九月九日
书 记 员 汤 超