浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉商终字第167号
上诉人（原审被告）：上海葵枫企业发展有限公司。
法定代表人：干春英。
委托代理人：张金法。
被上诉人（原审原告）：陈美琴。
委托代理人：张林华。
被上诉人（原审被告）：陈树根。
被上诉人（原审被告）干春珠。
被上诉人（原审被告）：上海亚豪塑胶科技有限公司。
法定代表人：林义坚。
委托代理人：张恺。
委托代理人：邹志强。
被上诉人（原审第三人）：陈宏明。
上诉人上海葵枫企业发展有限公司（以下简称葵枫公司）因与被上诉人陈美琴、陈树根、干春珠、上海亚豪塑胶科技有限公司（以下简称亚豪公司）、陈宏明民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善商初字第391号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年3月13日立案受理后，依法组成合议庭于2013年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人葵枫公司的委托代理人张金法，被上诉人陈美琴的委托代理人张林华，亚豪公司的委托代理人张恺到庭参加了诉讼，被上诉人陈树根、干春珠、陈宏明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年1O月25日，陈美琴与陈树根签订借款合同一份，合同约定：陈树根向陈美琴借款人民币1500000元，借款期限为2010年10月25日至2010年12月24日，借期60天，如逾期，每日按欠款总额的2%支付违约金，保证期限为自借款期限届满后两年，保证范围为全部借款本金、利息、罚息及实现债权的所有费用。在合同的保证人处盖有“嘉全特种布（上海）有限公司”和“上海葵枫箱包厂”公某。陈树根于同日出具借款收据一份，借款收据载明：兹有借款人陈树根向出借人陈美琴借到人民币1500000元，出借期限从2010年1O月25日起至2010年12月24日止，资金付款方式为“农行。周纪雄。100万。其余陈树根卡内”，本借据以借款人签字生效（为打印文字）。句末有“工行44万，现金付6万”的手工书写文字表述。借款借据空白处盖有“嘉全特种布（上海）有限公司”和“上海葵枫箱包厂”公某。上述借款合同、借款借据上的手工书写文字中除陈美琴签名、陈树根签名及书写的“农行。周纪雄。100万。其余陈树根卡内”文字外，其余皆由陈宏明书写。陈美琴于同日将款1000000元通过银行转账方式转至案外人周纪雄账户，第三人陈宏明于次日（即2010年10月26日）通过银行转账方式将款440000元转至陈树根账户，陈宏明认可该440000元系代陈美琴支付。2010年11月9日，陈美琴与陈树根又签订借款合同一份，合同约定：陈树根向陈美琴借款人民币2000000元，借款期限为2010年11月9日至2010年12月8日，借期30天，如逾期，每日按欠款总额的2％支付违约金，保证期限为自借款期限届满后两年，保证范围为全部借款本金、利息、罚息及实现债权的所有费用。在合同的保证人处盖有“嘉全特种布（上海）有限公司”公某。陈树根于同日出具借款收据一份，借款收据载明：兹有借款人陈树根向出借人陈美琴借到人民币2000000元，出借期限从2010年11月9日起至2010年12月8日止，资金付款方式为“汇农行。6228450030006420411陈树根”（在账号与陈树根之间有“192万”的手工书写文字表述），本借据以借款人签字生效（为打印文字）。句末有“付现金8万”的手工书写文字表述。借款借据担保单位处盖有“嘉全特种布（上海）有限公司”公某。上述借款合同、借款借据上的手工书写文字中除陈美琴签名、陈树根签名及书写的“6228450030006420411陈树根”文字外，其余皆由陈宏明书写。陈美琴于同日通过银行转账方式将款1920000元转至陈树根6228450030006420411账户。另查明：1、陈树根与干春珠于1986年10月10日结婚，婚姻存续至今。2、陈宏明与陈美琴之间系父女关系。3、上海葵枫箱包厂于2002年5月31日名称变更为葵枫公司。4、2009年4月8日，嘉全特种布（上海）有限公司名称已变更为亚豪公司，陈宏明知道该名称变更情况。5、2010年6月8日，亚豪公司原股东将全部股权转让给现股东，陈树根不再担任董事、董事长职务。6、陈树根、陈宏明、亚豪公司于2011年4月18日签订还款协议一份，协议约定：因陈树根于2009年8月20日向陈宏明借款45O万元，并由亚豪公司承担连带责任保证，亚豪公司向陈宏明承担45O万元本金的还款责任。后亚豪公司通过其股东以银行转账方式将款45O万元付至陈宏明账户。7、陈树根与陈宏明之间曾发生多年的借贷款项往来。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、陈美琴与陈树根之间借款合同是否成立如成立，借款金额应如何认定；2、亚豪公司、葵枫公司与陈美琴之间的保证合同是否成立。针对第一个争议焦点，陈美琴提供了其持有并与陈树根签名的借款合同和陈树根签字确认的借款收据原件，且借款合同所涉大部分款项系陈美琴汇付陈树根，上述证据能够证明陈美琴与陈树根之间存在借贷合同关系。陈树根、干春珠、葵枫公司提供了借款合同、借款收据复印件各二份并辩称：借款合同复印件上的出借方是空白的；复印件上对管辖的约定也是没有的；借款收据出借方上也是空白的。以上三部分的内容都是陈美琴事后添加，当时陈树根是找陈宏明借款，陈宏明称其没有钱，需找人融资，弄到钱了再汇给陈树根，把名字填上去，名义上出借人是陈美琴，事实上出借人是陈宏明。因陈树根、干春珠、葵枫公司提供的借款合同、借款收据系复印件，不符合证据的形式要件，不予认定，且即使辩称属实，借款合同上对管辖的约定没有实质意义，借款合同、借款收据上的出借人姓名是陈宏明确定融资对象后添加，也不影响陈美琴与陈树根之间借款合同的成立。故陈树根、干春珠、葵枫公司上述辩解意见，不予采纳。借款合同成立，借款金额应如何确定陈美琴提供的二份借款合同、借款收据上载明的金额分别为150万元、200万元，陈树根在二份借款收据的付款方式上均以手工文字的方式确定了转账的意思表示，陈宏明在二份借款收据段落文字结束后书写了“现金付6万”、“付现金8万”的文字表述，该文字表述显然存在瑕疵，且违背了借款人转账付款方式的要求，也不符合大额借贷付款方式的常理，陈美琴没有其他证据证明其交付了现金。故陈树根、干春珠、葵枫公司关于实际借款金额应为336万元的意见成立，本案应以转账付款金额来确定借贷金额，即陈美琴与陈树根依据2010年10月25日签订的借款合同实际发生的借款金额为144万元，陈美琴与陈树根依据2010年11月9日签订的借款合同实际发生的借款金额为192万元，合计借款金额为336万元。另陈树根、干春珠、葵枫公司关于已经通过债务转移的形式于2011年4月由亚豪公司的股东归还给了原告本案借款的意见，因陈树根、陈宏明、亚豪公司于2011年4月18日签订的还款协议中明确约定，该450万元用于归还陈树根于2009年8月20日向陈宏明的借款450万元，故该意见与事实不符，不予采纳。陈树根与第三人陈宏明之间的债权债务应另行结算，本案不作处理。针对第二个争议焦点，亚豪公司辩称：亚豪公司原名嘉全特种布（上海）有限公司，与陈美琴签订借款合同前，嘉全特种布（上海）有限公司已于2009年4月8日变更为亚豪公司；2010年5月，亚豪公司发生股权转让后，陈树根已经不是亚豪公司的股东和法定代表人，不具备代表亚豪公司与陈美琴签订借款合同的权利；亚豪公司对借款承担担保责任是不成立的。陈美琴及作为本案借款经办人的陈宏明在签订借款合同的从合同，即保证合同时，应当要求保证人的法定代表人或委托代理人签名盖章并提供股东会决议。陈美琴及陈宏明明知嘉全特种布（上海）有限公司名称已经变更为亚豪公司，在保证人处仅加盖已经变更名称、按照正常情况应该收缴的“嘉全特种布（上海）有限公司”公某，仍未向亚豪公司提出签名盖章并提供股东会决议的要求，除未尽最基本的谨慎注意义务外，显然还具有一定的主观恶意，且2010年6月8日，经工商机关核准，上海亚豪塑胶科技有限公司原股东将全部股权转让给现股东，陈树根不再担任董事、董事长职务，陈树根无权代表亚豪公司对外签订保证合同。故亚豪公司的上述抗辩理由成立，亚豪公司与陈美琴之间的保证合同不成立。至于葵枫公司与陈美琴之间2010年10月25日的保证合同是否成立的问题，葵枫公司未对此提出抗辩，且在庭审中认可担保效力，故葵枫公司使用变更前的公某提供担保，应视为其真实意思表示，葵枫公司与陈美琴之间2010年10月25日的保证合同成立。
综上，陈美琴与陈树根之间借款合同依法成立，借款人应当按照约定的期限返还借款，借款人未按照约定的期限返还借款的，应按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。陈树根未按约返还借款，造成纠纷，对此应承担全部民事责任，并应按约支付逾期利息，但陈美琴主张按月利率3％计算逾期利息过高，超过了法律的规定，酌情调整至按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的三倍计算。由于本案债务发生于陈树根与干春珠婚姻关系存续期间，应按共同债务处理。关于陈美琴要求陈树根、干春珠支付借款人民币350万元、按月利率3％支付逾期利息的请求，其中336万元和合理逾期利息部分，予以支持，其余部分，不予支持。关于陈美琴要求对方承担为实现本案债权而支付的律师费225550元的请求，因借款合同的主合同条款中对实现债权费用的承担未作出约定，仅在保证条款中有约定，保证条款的约定不能成为借款人承担责任的理由，借款人不承担责任，保证人自然也无需承担责任，故对陈美琴的该请求，不予支持。关于陈美琴要求葵枫公司对15O万元借款及利息承担连带清偿责任的请求，葵枫公司应对借款144万元及相应逾期利息承担连带责任，其余部分请求，不予支持。关于陈美琴要求亚豪公司对350万借款及利息承担连带清偿责任的请求，不予支持。据此，按照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈树根、干春珠于判决生效之日起五日内返还陈美琴借款3360000元；二、陈树根、干春珠于判决生效之日起五日内支付陈美琴借款逾期利息：以1440000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的三倍，自2010年12月25日起计算至判决生效之日；以1920000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的三倍，自2010年12月9日起计算至判决生效之日；三、葵枫公司对上述第一、二条款中陈树根、干春珠应支付的1440000元借款及相应逾期利息承担连带保证责任；四、驳回陈美琴的其余诉讼请求。案件受理费50374元，财产保全费5000元，合计55374元，由陈美琴负担12600元，由陈树根、干春珠、葵枫公司负担42774元。
宣判后，上诉人葵枫公司不服，向本院提起上诉称：葵枫公司在一审期间对2010年10月25日的保证合同是否成立的问题未提出抗辩意见，且在庭审中认可担保效力，是由于重大误解而造成，当时葵枫公司认为，原审法院将陈宏明追加为第三人后，可以查明并认定涉案借款本息已还清之事实，原担保人是否承担保证责任已无实际意义，现予以更正并撤回。
被上诉人陈美琴答辩称：本案借款合同上葵枫公司的公某是真实的，且即使是无效的公某，葵枫公司在原审庭审中的承认也足以构成追认，葵枫公司主张重大误解不能成立，不能撤销其自认。
被上诉人亚豪公司答辩称：原审针对亚豪公司的判决正确，应当予以维持。
陈树根、干春珠、陈宏明未作答辩。
二审中，葵枫公司提供了以下证据：1、上海市工商行政管理局金山分局出具的材料4页，证明葵枫公司的企业变更日期是2002年8月28日，而非二审认定的2002年5月31日，且葵枫公司的法定代表人是干春英。2、上海市工商行政管理局金山分局出具的材料7页，证明葵枫公司的法定代表人在2008年10月20日变更为陈忠林，从2011年1月30日起，又变更为吴海青，借款协议签订时，陈树根不是葵枫公司的法定代表人。3、追加诉讼当事人申请书、浙江省嘉善县人民法院通知书各1份，证明原审曾追加陈宏明为第三人参加诉讼，这导致了葵枫公司的重大误解。
陈美琴对以上证据的真实性均没有异议，但认为以上证据并不能作为推翻葵枫公司认可公某真实性的依据。亚豪公司对以上证据的三性均无异议。陈树根、干春珠、陈宏明未到庭质证。
本院经审查认为，因陈美琴、亚豪公司对于证据的真实性均无异议，故对以上证据的真实性予以认定，但这些证据对葵枫公司主张的事实不具有证明力，不足以构成推翻葵枫公司原审自认的相反证据。
本院经审理对原审查明的事实予以认定。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。于本案中，上诉人葵枫公司不但在原审质证过程中，对于2010年10月25日形成的借款合同及借款收据上印章的真实性表示没有异议，而且在原审辩论阶段还明确表达了“担保应当是有效的”的辩论意见，其于原审中的这些陈述明显构成了对己不利的自认，因此原审确认葵枫公司自愿为陈树根提供担保的事实，符合有关规定。葵枫公司在二审中提供的证据仅能证明其提供担保时，法定代表人已非陈树根的事实，但由此并不能得出葵枫公司为陈树根的债务提供担保无效的结论。葵枫公司关于其提供担保和担保有效的陈述构成重大误解，并无证据证明，不予采信，其应按照合同的约定对陈树根的债务承担连带担保责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17760元，由上诉人上海葵枫企业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 汪先才
代理审判员 赵 超
二〇一三年四月十七日
书 记 员 金孝佩