甘肃省陇南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘12行初12号
原告安某，甘肃省天水市人，系天水市秦州区天。
委托代理人桑某，男，汉族，生于1966年6月21日，住陕西省西安市雁塔区。
被告天水市卫生和计划生育委员会
法定代表人杜某，该局局长。
委托代理人陈某，该局干部。
委托代理人杨某，甘肃本心律师事务所律师。
第三人天水新天坛医院。
法定代表人李某，该院院长。
委托代理人张某、马某，甘肃端方律师事务所律师。
原告安某诉被告天水市卫生和计划生育委员会不履行卫生行政处罚法定职责一案，于2017年3月20日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本案审理期间，本院多次与原告通电话确定开庭时间，原告均以其在西安住院治疗，不能参加庭审活动为由，请求延期开庭。本院依法扣除审限。本院依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理本案。原告安某及委托代理人桑某，被告委托代理人陈某、杨某，第三人委托代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年9月23日，原告向被告下属职能部门天水市卫生和计划生育综合执法监督局提交了《请求对天水新天坛医院违法行医的行为予以行政处罚的申请书》。2016年9月26日，该局对原告作出口头答复。答复内容为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，此案发生于2010年，已超过行政处罚追究时效。
原告诉称，2010年2月25日，原告不慎摔伤，后送往天水市第一人民医院救治，诊断为：“右股骨髁间开放粉碎性骨折。入院后行“右膝部皮肤软组织挫裂伤清创缝合、右胫骨结节牵引术”，并给予抗感染等对症治疗。又行右下肢血管彩超检查示：右胫后静脉内血栓形成，建议先进行溶栓治疗。因胫后静脉内血栓形成将影响骨折愈合，同年3月9日，正当原告决定接受溶栓治疗时，原告却受第三人雇佣的非法医托诱骗至第三人处，第三人以“右股骨远端骨折(粉碎性)”收住入院。第三人在未溶栓治疗的情况下，于2010年3月12日行“右股骨远端骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术”，并输血治疗。住院治疗20天后出院。后原告多次到西安兵器工业五二一医院行膝关节和右股骨中下段CT和X线检查，检查均示：右股骨下段骨质结构紊乱，密度不均匀，部分骨质缺损，见碎骨片影。原告心急如焚，又到北京等地进一步诊疗，因第三人手术致畸，现无法有效治疗，唯一的治疗方法就是行“人工右膝关节置换术”。原告外伤致右股骨髁间开放性粉碎性骨折，属关节囊内损伤，经人民法院委托鉴定该手术属三级手术，原告认为第三人存在以下严重违反手术分级管理规范的违法行为：1．违反手术医师及手术权限制度。手术医师非高年资主治医师和主任医师；2．违反手术审批权限制度。手术未经科主任审批。亦未由高年资副主任医师以上医师报批手术通知单；3．违反医院手术范围制度。第三人未经医院等级评定，却违法实施三级手术；4．违反《执业医师法》的强制性规定，违法行医。手术医师任林葆、张祥均未在被告处注册，更未取得执业医师资格，却违法对原告实施手术；5．非法侵害原告身体权。手术记录记载从原告“髂前上棘去5×6cm骨块”，该髂骨块却未有用于原告手术的记载，第三人严重侵害原告身体权。原告认为，第三人严重违反甘肃省卫生厅制定了《甘肃省医院手术分级管理规范(暂行)》的规定，原告于2016年9月12日向被告依法提出申请，请求被告依法查处第三人的违法行为，而且第三人至今大量违法实施手术，医疗损害案例高发，已严重侵害广大人民群众的健康。但被告拒绝履行法定职责，拒绝查处和处罚第三人的违法行医行为。原告诉讼请求：判令被告依法对第三人违法行医的行为予以行政处罚。
原告向法庭提交如下证据：1.原告在第三人处医疗的病例等；2.天水市秦州区人民法院(2014)天秦民一初字第231号民事判决书。以上证据证明目的：第三人在对原告治疗中存在医疗违法行为。
被告辩称:1.2016年9月23日，原告向答辩人书面呈送了《请求对天水新天坛医院违法行医的行为予以行政处罚的申请书》后，即依据工作职责分工，委托下属职能单位天水市卫生和计划生育综合监督执法局(下称监督执法局)对原告的投诉申请进行监督检查。经监督执法局指派卫生监督人员到第三人处现场监督检查，并对原告的投诉申请内容进行了核实。监督执法局查明原告在2010年2月25目受伤后，于同年3月9日入住第三处进行治疗，3月12日由第三人为原告行“右股骨远端骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术”。而原告却一直到2016年9月23日才向答辩人提出投诉申请。因为《行政处罚法》第二十九条规定行政处罚的时效为两年，故原告投诉申请事项明显超过了行政处罚时效。所以监督执法局工作人员当面告知并反馈了本案己过行政处罚时效，且查处的实际情况与原告反映情况不一致的意见。原告即表示己知晓告知内容。答辩人按照工作程序已履行了“接待一一受理一一查处一一研究决定一一反馈告知结果”的完整程序，不存在没有履行法定职责的情形，更不存在拒绝查处或拒绝处罚的情形。原告起诉的事由明显不成立。2.原告诉称第三人存在违法行医的理由不成立。原告认为第三人违反了《甘肃省医院手术分级管理规范》，第三人的手术行为是违法行为，这一认识与天水市秦州区人民法院(2014)天秦民一初字第231号民事判决内容相违背，也与原告和第三人共同委托的甘肃忠正司法鉴定所的鉴定结论不相一致。3.原告诉称的第三人违法行医的理由和天水市医学会的《医疗事故技术鉴定书》结论（即本病例不属于医疗事故）相违背，其诉称理由也不能成立。原告将不属于医疗事故只存在部分医疗过错的诊疗行为夸大认为是违法行医，这一诉称理由明显不能成专。4.原告所列举的第三人违反手术权限制度，违法手术审批权限制度，违反手术范围制度以及诉称的第三人的医师违反《执业医师法》的强制性规定，明显无事实依据，其诉称理由不能成立。综上，答辩人适用《行政处罚法》第29条规定，及时依法告知原告，答辩人的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，履行行政职责符合法定程序，请人民法院判决驳回其诉讼请求。
被告于法定期限内向本院提交了用以证明被诉行政行为合法的证据、依据。被告当庭提交如下主要证据：1.原告在第三人处医疗的病例等；2.天水市秦州区人民法院(2014)天秦民一初字第231号民事判决书；3.医疗事故鉴定书；4.原告投诉请求对第三人处罚的申请书；5.天水市卫生和计划生育综合执法监督局收到原告举报后进行调查、向原告答复的有关材料。以上证据证明目的：原告在第三人处治疗的时间在2010年，原告举报时间在2016年，已超过行政处罚的追责时效。
第三人述称：1.答辩人的手术行为不存在过错，答辩人对原告进行的手术属于二级手术，并非原告所述属于四级手术。根据《甘肃省医院手术分级管理规范(暂行)》的规定，答辩人医院属于二级医院，完全有资质和能力做二级手术。2.对原告进行手术的任林保医师和张伟医师，都有合法的医师执业资格证书，任林保医师具有骨科副主任医师的资格，并且系新天坛医院的创伤骨科主任。完全符合《甘肃省医院手术分级管理规范(暂行)》规定的进行二级手术医师的规定。3.原告诉称答辩人未经溶栓治疗就违法对原告实施手术系违法行为，恰恰相反，未进行溶栓治疗是为了保障原告的医疗安全，也是遵从着原告的本来意愿，更重要的是，未进行溶栓治疗对手术也没有任何影响。4.手术记录中记载的从原告“髂前上棘去5×6cm的骨块”是用于手术中植骨。植骨是因原告手术的必须要求，并非是对其身体的侵害，答辩人植骨行为并未对其身体造成任何伤害。5.在天水医学会所做医疗事故技术鉴定书，分析意见中所述“医方的医疗行为没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规”，更证明了医院并没有错误的医疗行为。6.原告膝关节僵直与医院的医疗行为之间并没有因果关系。综上所述，第三人规范行医，没有任何违反医疗规范的地方，天水市卫计委的行政行为完全合法，请法院依法驳回其诉讼请求。
第三人向法庭提交的证据为医疗事故鉴定书。证明目的：第三人医疗行为不违法，原告请求被告对第三人进行行政处罚已超过行政处罚追责时效。
经庭审质证，各方当事人对于本案当事人提交证据的真实性、关联性均无异议，只对证明目的有异议。
本院对原、被告、第三人提交的证据作出如下认定：各方当事人提交的证据具备真实性、合法性、关联性，均应作为认定本案事实的证据。
经审理查明，2010年2月，原告因受伤先在天水市第一人民医院治疗。同年3月，原告转入第三人处继续治疗，出院后又到西安兵器工业五二一医院等地治疗。期间，原告与第三人发生医疗纠纷，秦州区卫生局遂委托天水市医学会就第三人的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。2014年5月6日，天水市医学会作出天水医鉴2014-004号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：1.医方的医疗行为没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规；2.医方的医疗行为与患者目前膝关节僵直之间无因果关系；3.医方不承担责任。结论为：本病例不属于医疗事故。2014年8月，原告因与第三人医疗损害责任纠纷一案向天水市秦州区人民法院起诉。该案审理中，应原告申请，秦州区人民法院委托甘肃天平司法医学鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费等事项委托鉴定。该所2014年10月16日出具三份《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.原告综合评定为七级伤残；2.后续医疗费用约24000元；3.手术治疗后休息期90-270日、营养期30-90日、护理期60-120日。后原告又两次提出司法鉴定申请，秦州区人民法院又委托甘肃忠正司法医学鉴定所进行司法鉴定。2015年12月11日，甘肃忠正司法医学鉴定所出具【2015】临鉴字第09007号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：笫三人给原告实施的手术属三级手术。2016年5月4日，甘肃忠正司法医学鉴定所出具【2016】临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》，鉴定认为第三人本例诊疗活动违反了现行卫生法律、法规及诊疗规范的规定，未尽到特殊注意义务，其诊疗行为存在过错。鉴定结论为：第三人对原告的诊疗行为存在过错，其过错与原告损害后果存在一定的因果关系，诊疗过错的参与度建议为55%-75%。2016年9月23日，原告向被告职能部门天水市卫生和计划生育综合监督执法局提交了《请求对天水新天坛医院违法行医的行为予以行政处罚的申请书》，该局对原告的投诉的问题进行了调查。2016年9月26日，该局对原告作出口头答复。原告不服该答复，于2016年11月11日以被告天水市卫生和计划生育综合监督执法局不履行卫生行政处理法定职责为由向本院提起行政诉讼。本院以被告不适格裁定驳回原告起诉。2017年3月20日原告又向本院起诉本案。
本院认为，本案原告向天水市卫生和计划生育综合监督执法局投诉，请求对第三人违法行医的行为予以行政处罚，该局以此案发生于2010年，已超过行政处罚追究时效为由，决定不再给予行政处罚。该答复行为系具体行政决定行为。原告不服该答复决定，向本院提起行政诉讼，具体请求为判令被告依法对第三人违法行医的行为予以行政处罚。由于被告并未就第三人诊疗行为是否违法，是否应予行政处罚作出审查及决定，在行政机关未作出先行判断之前，人民法院不能直接判决行政机关作出行政处罚行为，否则，司法权就会代替行政权。原告诉讼请求的实质是对被告已经作出的答复行为不服，故本案只能针对被告的答复行为是否合法进行司法审查。本案涉及的违法行为系第三人对原告的诊疗行为，虽诊疗行为发生在2010年，但因原告认为第三人对其诊疗未达到预期效果，出院后又到西安兵器工业五二一医院等地就医治疗，后引起双方之间的医疗纠纷，到2014年天水市医学会做出本病例不属于医疗事故的鉴定意见，仍不能确认第三人的诊疗是否存在违法行为。在原告与第三人医疗损害责任纠纷民事案件审理中，经秦州区人民法院多次委托司法鉴定，直至2016年鉴定机构出具鉴定结论，原告才获得第三人本例诊疗活动是否违法，诊疗行为是否存在过错，其过错是否与原告的损害后果之间存在因果关系的证据。行政处罚追责时效为二年，但由于医疗行为的特殊性和较强的专业性，从原告进入第三人处诊疗到出院，医疗行为的结果需要一定的康复时间。医疗违法行为的构成要以结果的产生为前提，违法行为与危害结果相互依存，只有危害结果产生之后才能确定为违法行为。从第三人对原告进行诊疗到司法鉴定结论作出之前应视为《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定的诊疗行为的连续状态，故本案所涉违法行为处罚追责时效起算时间应为危害结果被司法鉴定结论确认之日，原告向天水市卫生和计划生育综合监督执法局提出投诉请求并未超过二年的行政处罚追责时效。综上，天水市卫生和计划生育综合监督执法局对原告作出的行政答复适用法律错误，依法应予撤销。同时，被告应依据《卫生行政处罚程序》的相关规定，对于原告的投诉申请作出相应的行政行为。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，《卫生行政处罚程序》第十四条、第十五条、第二十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销天水市卫生和计划生育综合监督执法局于2016年9月26日对原告作出的不再给予第三人行政处罚的答复。
二、责令被告在法定期限内作出是否对第三人予以行政处罚的决定。
本案案件受理费50元由被告天水市卫生和计划生育委员会负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 蒲黎生
审 判 员 李德林
助理审判员 李海涛
二〇一七年十月二十日
书 记 员 黄天宇
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
《卫生行政处罚程序》（卫生部令第53号）
第十四条卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录：
（一）在卫生监督管理中发现的；
（二）卫生机构监测报告的；
（三）社会举报的；
（四）上级卫生行政机关交办、下级卫生行政机关报请的或者有关部门移送的。
第十五条卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：
（一）有明确的违法行为人或者危害后果；
（二）有来源可靠的事实依据；
(三）属于卫生行政处罚的范围；
（四）属于本机关管辖。
卫生行政机关对决定立案的应当制作报告，由直接领导批准，并确定立案日期和两名以上卫生执法人员为承办人。
第二十九条卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。
因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。