新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终89号上诉人（原审被告）：新疆宏大工程技术有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区。法定代表人:康伟，新疆宏大工程技术有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈旭，男，1981年9月5日出生，汉族，新疆宏大工程技术有限公司常务副总，住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：徐斌，新疆广翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵春红，女，1971年1月22日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人新疆宏达工程技术有限公司（下称宏达工程公司）因与被上诉人赵春红劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。宏达工程公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判我公司不支付赵春红解除劳动合同赔偿金16500元。事实与理由：赵春红在职期间发生打架斗殴事件，并连续矿工，自2016年5月3日离职后再未上过班，赵春红的行为严重违反了我公司的规章制度和工作纪律，我公司依据公司的规章管理制度和《劳动合同法》相关规定，解除了与赵春红之间的劳动关系，我公司不存在违法解除劳动合同的情形。赵春红答辩称，我不存在旷工的事实，我2016年5月2日至5月11日因病住院，出院时医嘱建议全休一个月，宏达工程公司所作出开除我的证明未经法定程序，属违法解除劳动合同，宏达工程公司理应支付我违法解除劳动合同的赔偿金。一审判决正确，请求二审法院依法维持原判。赵春红向一审法院起诉请求：1.依法判令宏达工程公司支付工资差额54000元；2.判令宏达工程公司支付违法解除劳动关系赔偿金20000元。一审法院认定事实：2015年3月16日，赵春红到宏达工程公司从事预算员工作，双方签订了期限至2016年3月15日的劳动合同，约定每月工资5500元，宏达公司按照约定足额向赵春红支付了工资。2016年4月19日，双方又签订了期限自2016年3月16日至2017年3月16日的劳动合同，约定赵春红每月工资为8000元，在合同中又增加一条，约定赵春红的工资为年薪120000元，每月按8000元发放，余2000元作为预留工资，年底一并发放。2016年5月2日，赵春红因病住院，次日即5月3日，赵春红到宏达工程公司上了半天班后，继续回医院住院，5月5日至6日，宏达工程公司考勤表显示赵春红出勤。2016年5月6日，宏达工程公司以赵春红在“留单位查看”期间，“无故旷工一天”为由，作出开除赵春红的《处罚通知书》，但此《处罚通知书》未向赵春红送达。2016年5月11日，赵春红出院，医嘱建议出院后全休一月。2016年5月16日，赵春红到宏达工程公司补办请假手续无果，宏达工程公司也不再给赵春红安排工作岗位，未给赵春红发放2016年4月以后的工资。2016年3月至2015年4月期间，宏达公司每月向赵春红计发的工资数额为5500元。2016年6月17日，赵春红提出仲裁申请，要求宏达工程公司向其支付2016年3月至6月的工资、拖欠的工资差额54000元、违法解除劳动合同赔偿金等，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月26日分别作出（2016）乌劳人仲裁字第1278-1号、第1278-2号仲裁裁决书，其中第1278-1号仲裁裁决书裁决，宏达工程公司支付赵春红2016年4月1日至2016年5月3日工资8885.63元，并注明此裁决对宏达工程公司为终局裁决；第1278-2号仲裁裁决书裁决，驳回赵春红的全部申请请求。本院认为，一、关于宏达工程公司是否应向赵春红支付工资差额54000元的争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，赵春红提交的劳动合同显示，双方约定的工资标准为5500元/月，其应当对自己主张的与宏达工程公司口头约定工资为10000元、尚欠12个月工资差额54000元的事实，承担举证责任。其提交的与宏达工程公司领导的谈话录音中，仅能证明双方对工资数额按照10000元发放的问题仍在协商中，尚未确定发放此54000元工资差额，故一审法院认定，赵春红应承担举证不能的法律后果，对其此项诉讼请求，不予支持。二、关于宏达工程公司是否应向赵春红支付违法解除劳动合同赔偿金20000元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……”。本案中，赵春红患病住院、医嘱建议出院后全休一月的事实，有住院病历及出院证予以证实，应予以确认。宏达工程公司负有举证责任，证明其作出的解除劳动合同通知合法，其单位形成于2016年5月的《员工手册》中对旷工的处理规定是“连续旷工3天或三个月内非连续旷工四天以自动离职论处”，依据此规定，结合宏达工程公司提交的考勤表，赵春红仅“旷工”一天半就被作出开除处理，宏达工程公司提交的证据不能证明其对赵春红作出的解除劳动合同的通知合法，应承担举证不能的法律后果，且赵春红尚在患病医疗期内，宏达工程公司自2016年5月6日开始即未对赵春红履行用人单位的法定义务，应认定其行为构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此，一审法院认定，宏达工程公司应支付赵春红解除劳动合同赔偿金16500元（5500元/月×1.5个月×2倍）。一审法院判决：一、新疆宏达工程技术有限公司向赵春红支付解除劳动合同赔偿金16500元（5500元/月×1.5个月×2倍）；二、驳回赵春红要求新疆宏达工程技术有限公司支付工资差额54000元的诉讼请求。二审中，双方当事人未提交证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点：宏达工程公司应否支付赵春红解除劳动合同赔偿金。第一、宏达工程公司对赵春红所作《处罚通知书》的依据系《宏达工程公司劳动纪律》，但宏达工程公司并未向本院提供《宏达工程公司劳动纪律》，其仅提供了《员工手册》用以证实其所作《处罚通知书》的依据，对此本院认为，首先宏达工程公司所作《处罚通知书》并非依据《员工手册》；其次用人单位规章制度的产生在程序上必须民主，其制定、修改和废止必须经过民主程序，宏达工程公司并未举证证明其制定的《员工手册》经过民主程序；再次规章制度必须向劳动者公示，只有在劳动者明确签收并学习过的情况下，规章制度的内容才对劳动者具有规范效力。宏达工程公司的《员工手册》制定时间为2016年5月，赵春红于2016年5月2日住院，同年5月11日出院，医嘱建议出院后全休一个月，宏达工程公司称《员工手册》赵春红已经知晓，但未提供向赵春红公示，赵春红学习过的证据。第二、依据宏达工程公司提供的考勤表显示，赵春红仅“旷工”一天半，宏达工程公司未提供证据证实其对赵春红的《处罚通知书》中所依据的规章制度中有旷工一天半即可以开除的规定，亦无宏达工程公司所称对赵春红数罪并罚的相关规定。第三、宏达工程公司无证据证实对赵春红所作《处罚通知书》已送达赵春红本人。综上，宏达工程公司于2016年5月6日对赵春红所作《处罚通知书》无事实依据且程序存在瑕疵，已构成违法解除劳动合同，应当向赵春红支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院判决宏达工程公司支付赵春红违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持。宏达工程公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宏达工程公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年二月八日书记员 帕米拉