浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙04民终777号
上诉人(一审原告)：湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区三六零空间大厦*幢****室。
代表人：徐琼，总经理。
委托代理人：梁绍耀，系公司员工。
委托代理人：许琳，浙江君胜律师事务所律师。
被上诉人(一审被告）：杭州华奥房地产代理有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区昌化路**号恒定酒店****室。
法定代表人：贾丽梅，总经理。
委托代理人：毛晓伟，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人(一审被告）：嘉兴数码科技广场置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市中山西路****号丽晶广场****室。
法定代表人：林连贞，董事长。
委托代理人：赖文珍，系该公司员工。
委托代理人：姜润龙，系该公司员工。
上诉人湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司（以下简称首云公司）因与被上诉人杭州华奥房地产代理有限公司（以下简称华奥公司）、嘉兴数码科技广场置业有限公司（以下简称嘉兴数码公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服在浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人首云公司委托代理人许琳、梁绍耀，被上诉人华奥公司的委托代理人毛晓伟，被上诉人嘉兴数码公司的委托代理人赖文珍、姜润龙到庭参加诉讼。
一审法院经审理认定：2008年10月25日，嘉兴数码公司与温州中城建设集团有限公司（以下简称温州中城公司）签订《建设工程施工合同》，约定嘉兴数码公司将其开发建设的嘉兴数码科技广场（江南数码港）1～9号楼及地下室土建、安装工程发包给温州中城公司施工，并就开工竣工日期、分包、合同价款、工程款的支付、竣工验收结算、违约责任等项作了约定。
2014年1月30日，嘉兴数码公司的股东温州市中厦房地产开发有限公司（甲方一）、温州华尔控股有限公司（甲方二）、温州俊奇经济发展有限公司（甲方三）作为转让方，与作为受让方的华奥公司（乙方）就嘉兴数码公司全部股权转让事宜签订《股权转让框架协议书》，约定股权转让价格为230000000元，包括乙方需通过目标公司偿还甲方一、甲方二及关联人借款50080000元及利息（截止2013年12月底为11000000元），乙方应付甲方转让款项168920000元，乙方于2014年2月20日前在甲方配合其签订装修施工合同和市政景观施工合同后支付第一期股权转让款10000000元；协议自甲方一、甲方二、乙方签署后生效，协议生效后乙方组织新施工人员于2014年2月10日进场施工，之后工程合同的签订、管理、工程款的支付由乙方为股东的项目公司负责，不影响本协议项下的股权转让及作价；目标公司项目工程按现状施工进度于2014年2月10日由甲方向乙方移交，并由乙方为股东的目标公司承担支付本协议生效后发生的工程款和后继施工；双方还就股权转让交易程序、违约责任等项作了约定，甲方三未在协议上签字盖章。此后，嘉兴数码科技广场项目工程未能按约办理移交手续，相关装修施工合同和市政景观施工合同亦均未能按约于2014年2月20日前签订，华奥公司亦未向嘉兴数码公司支付任何股权转让款项。
2014年4月22日，华奥公司（甲方）与首云公司签订《江南数码港项目工程承包框架协议》一份，双方约定同意将业主单位嘉兴数码公司的江南数码港项目地下室防水补漏工程由首云公司进行补漏施工，包括地下室顶板5条伸缩缝、顶板6个区块防水层（约180方）、侧壁1块、底板5条伸缩缝（约140米）需要进行漏水修补，工程合同价暂定为2000000元，具体金额以实际结算为准，首云公司向华奥公司缴纳200000元的保证金，并按项目实际决算款价的5﹪交纳项目总包管理费100000元；首云公司承诺于本协议签订后3日内安排人员进场施工，华奥公司于2014年11月15日支付首云公司之前已完成工程量的80﹪进度款，竣工验收合格后15天内支付到已完成工程量的85﹪，华奥公司收到工程决算单后90天内完成决算审核，并在45天内支付至工程决算价的95﹪，余款5﹪作为保修金，最终以正式合同为准；双方还就违约责任等项作出约定。上述协议签订当日，首云公司支付了华奥公司保证金200000元，后又于2014年5月16日支付华奥公司管理费50000元。
2014年11月16日，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司接受华奥公司的委托，并根据华奥公司嘉兴数码科技广场项目部的安排，对该项目的防水维修（2#、3#、5#、7#、8#）的造价进行了初步审核，出具了审核结果为1836769.60元（包含管理费与税金）的《江南数码港广场工程项目造价咨询建议书》。
《江南数码港项目工程承包框架协议》签订后，相关正式施工合同终未能依约签订。后华奥公司于2015年3月31日和5月10日分别支付首云公司50000元和40000元。首云公司向华奥公司主张工程款未果，遂成讼，请求：华奥公司支付首云公司工程款1746769.60元，返还保证金200000元及管理费50000元，支付违约金40000元、逾期付款利息69250元（按年息5.1﹪自2014年11月16日起暂算至2015年7月15日，此后仍按此利率计算至判决确定的履行期间止），合计2106019.60元，嘉兴数码公司对华奥公司的上述债务承担连带付款责任。
一审法院经审理认为，嘉兴数码科技广场1～9#楼及地下室工程系由嘉兴数码公司开发建设，温州中城公司为该工程土建、安装的承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，并已报嘉兴市秀洲区建筑工程管理处备案，该建设工程施工合同合法有效。此后华奥公司虽与嘉兴数码公司的三个法人股东签订了《股权转让框架协议书》，就嘉兴数码公司100﹪股份转让给华奥公司事项作出相关约定，但该协议并未得到嘉兴数码公司全部股东的一致同意，尚未生效。协议签订后有关装修施工合同和市政景观施工合同未能签订，华奥公司亦未按期支付股权转让款，故《股权转让框架协议书》并未实际履行。华奥公司在未取得嘉兴数码公司股份的情形下，无权代表嘉兴数码公司对外发包工程，也不能以嘉兴数码公司股东的名义对外发包工程，故其与首云公司签订《江南数码港项目工程承包框架协议》无效；首云公司疏于对华奥公司分包工程主体资格的审查，具有过错，其关于涉案工程系嘉兴数码公司委托华奥公司代理对外发包和管理，两者系代理人与被代理人的民事法律关系的主张缺乏依据，不予采纳。由于首云公司未能提供证明其进场节点、工程量以及工程造价的有效证据，嘉兴数码公司也未作确认，首云公司关于工程款、违约金、逾期付款利息损失的诉讼请求难以支持，但华奥公司基于无效协议收取的保证金、管理费依法应返还首云公司，华奥公司已付首云公司的款项可予扣减，即华奥公司尚应返还首云公司保证金、管理费的金额为160000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华奥公司于判决生效之日起十日内退还首云公司保证金及管理费160000元；二、驳回首云公司的其他诉讼请求；三、驳回首云公司对嘉兴数码公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23648元，由首云公司负担21648元，华奥公司负担2000元，于判决生效之日起七日内交纳。
一审判决宣告后，首云公司不服，向本院提起上诉称，一、首云公司与华奥公司签订的《江南数码港项目工程承包框架协议》合法有效。双方签订的该份协议书符合合同形式要求，属双方真实意思表示。首云公司按照协议约定已经提交了保证金和管理费，华奥公司也收取了上述费用。首云公司在后续施工中，双方也同样按照协议履行了各自的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，首云公司与华奥公司之间不存在恶意串通的行为或意识想法，本案中亦无证据证明这一点。再者，客观上首云公司也没有损害嘉兴数码公司的利益，相反却因为首云公司的实际施工增加了建筑物的经济价值。该协议书合法有效，对双方均具有拘束力。二、首云公司的实际施工行为、工程量和造价金额依法应当予以认定。1、上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司根据华奥公司的委托对首云公司提交的工程量清单对工程进行了造价审核，并出具了建议书，确定工程价款为1836769.6元（含管理费及税金），华奥公司将建议书提交给首云公司，首云公司及华奥公司均无异议。一审认为上述建议书系首云公司单方委托鉴定，属事实认定错误。委托鉴定材料等问题均应由委托人华奥公司提供或要求鉴定人员出庭接受质询，在无相反证据与事实依据的情况下，建议书应予以采纳。2、华奥公司也履行了部分付款义务，说明华奥公司对工程量及工程款是认可的。华奥公司如果不认可，其应当申请鉴定。一审已经对其进行释明，但华奥公司未提出，相应的后果应由其承担。华奥公司项目经理在2014年11月10日签字确认了《工程施工联系单》，对工程量予以确认，该证据系复印件，但在第二次庭审时华奥公司对该证据的真实性予以确认，一审以真实性无法确认为由不予采信，显然缺乏依据。嘉兴数码公司辩称涉案工程已由总承包人基本施工完毕，但其提供的证据《股权转让框架协议书》2.7款载明“尚有消防水电……等部分未施工”，消防水电未施工的事实明确。根据华奥公司与嘉兴数码公司当庭陈述，该协议签订日期是2014年1月30日，总承包方不可能在短短的一个月内就施工完毕，更何况总承包人已经陷入债务危机，在2014年5月17日就已向当地法院申请了破产重组，不可能有能力继续施工。根据谁主张谁举证的原则，嘉兴数码公司不能就总承包人施工完毕的事实提供任何证据，应当承担不利后果。首云公司主张涉案工程的工程量金额应当予以支持。三、嘉兴数码公司应当承担连带支付责任。1、在首云公司与华奥公司接洽过程中，华奥公司对首云公司表示其与嘉兴数码公司是代理与被代理关系，即嘉兴数码公司将数码港项目非主体工程部分委托华奥公司代建，由其对外发包。首云公司亦是通过嘉兴数码公司才与华奥公司接洽的，嘉兴数码公司对首云公司施工行为知情。且，工地上，工地大门都明确标识了华奥公司的企业标志，现场亦有华奥公司的项目部。因此，首云公司确信华奥公司具备发包权利。在首云公司长达6个多月的施工期间，嘉兴数码公司从未向首云公司表示过华奥公司无权发包，表明了其对首云公司进场施工的认可。2、根据《股权转让框架协议书》条款4.3以及12.4，协议书只要经过甲方一、二以及乙方签署即发生效力，甲方三没有签字，也不影响协议效力。该协议书合法有效。华奥公司有权将涉案工程对外发包，不以是否支付了股权转让款作为取得对外发包工程权利的前提。嘉兴数码公司在一审中称“由于华奥公司没有按约支付股权转让款，故其就不配合签订建设工程施工合同”，通过其表述亦证明了嘉兴数码公司将数码港项目移交华奥公司的真实意思表示，不能免除嘉兴数码公司对首云公司的付款责任。退一万步讲，即便进场施工程序有瑕疵，但产生问题的原因也是华奥公司与嘉兴数码公司之间的股权转让纠纷及后续对外不作为或乱作为引起，应对首云公司承担赔偿责任。3、嘉兴数码公司委托华奥公司将涉案专业资质工程对外直接发包不违法。消防工程属于专业资质工程，需要由具备专业资质的施工单位承建。建设单位有权直接将专业资质工程发包给有资质的单位而无需经过总承包人同意，更何况总承包人不具备专业工程施工资质。4、监理单位浙江嘉宇工程管理有限公司代表了建设单位。对首云公司的施工行为，监理单位没有提出异议。嘉兴数码公司辩称工程现场有其项目部人员、监理人员，这些都表明嘉兴数码公司对首云公司施工的认可。综上，请求二审法院撤销原判决，改判华奥公司支付首云公司工程款1746769.60元，返还保证金200000元及管理费50000元，支付违约金40000元、逾期付款利息69250元（按年息5.1﹪自2014年11月16日起暂算至2015年7月15日，此后仍按此利率计算至判决确定的履行期间止），合计2106019.60元，嘉兴数码公司对华奥公司的上述债务承担连带付款责任。
华奥公司答辩称，第一，工程款需要提供工程量清单进行审计。第二，首云公司提交的造价建议书是华奥公司内部工程造价咨询，不是工程量审计，不能作为结算依据。第三，首云公司应按照双方合同约定支付管理费，华奥公司保留向首云公司追究违约责任的权利。另外，华奥公司已经支付的款项应予以扣除。因工程尚未完工及进行审计，华奥公司不承担逾期付款责任及违约责任。
嘉兴数码公司答辩称，一、《江南数码港项目工程承包框架协议》无效。《股权转让框架协议》因华奥公司未支付股权转让款而未生效。华奥公司无权将江南数码港项目发包给首云公司。二、江南数码港项目的防水工程，已经由温州中城公司施工完成，不需要再发包。2010年3月26日，嘉兴数码公司与温州中城公司签订承包合同，将数码科技广场（江南数码港）的水电消防工程地上建筑面积129422平方米和地下室面积30325.9平方米交由温州中城公司施工，该工程已经完成并结算，经温州东瓯会计师事务所审计为24857250元。三、首云公司与华奥公司签订江南数码港防水工程，嘉兴数码公司一点也不清楚。四、首云公司违法施工，建筑单位必须要建设行政主管部门备案登记才可以施工。首云公司没有备案就进行施工，属违法施工，应依法取缔。五、首云公司对发包主体未审查清楚，造成的损失应由首云公司自己承担。华奥公司是代理公司，没有建筑资质，没有发包项目，首云公司仅凭华奥公司与嘉兴数码公司的两位股东签订的《股权转让框架协议书》，不审查有否支付股权转让款，也不了解总承包单位与业主的情况，即与华奥公司签订工程承包协议，责任应由首云公司承担。综上，请求二审法院驳回首云公司上诉请求，维持原判。
本院认为，根据首云公司与华奥公司一审诉辩及首云公司提供的证据，双方认可双方间存在建设工程施工合同关系，同时华奥公司也认可首云公司施工的部分工程量。然根据嘉兴数码公司的抗辩，涉案工程系由总包单位温州中城公司施工，为此嘉兴数码公司提供了其与温州中城公司签订的《建设工程施工合同》及嘉兴数码公司委托所作的《工程造价咨询报告书》，故首云公司实际有否施工、实际施工的工程内容及工程量需温州中城公司参与核实。换言之，本案处理结果与温州中城公司存有法律上的利害关系，依法应通知温州中城公司参加本案诉讼。一审未通知温州中城公司参加本案诉讼，以致认定事实不清，依法应发回重审。其次，在一审审理时首云公司提供了由华奥公司于2014年11月10日签字确认的《工程施工联系单》复印件一份，以证明首云公司的实际施工工程量，但华奥公司对该份证据的真实性不予认可。在二审审理过程中，首云公司提交了该份证据的原件，华奥公司对该份证据予以认可，故本案应根据首云公司提供的工程施工联系单等证据对工程款数额进行鉴定。综上，一审认定事实不清，依法应发回重审。需要说明的是，据首云公司的诉称，其主张嘉兴数码公司承担付款责任的理由是认为涉案工程系嘉兴数码公司委托华奥公司代建（对外发包和管理），两者间成立委托代建关系，则法院应在查明两者间是否成立委托代建关系的基础上，依据《中华人民共和国合同法》第二十一章“委托合同”中有关受托人以自己名义与第三人订立合同的规定，合理确定嘉兴数码公司的民事责任。而有关华奥公司与嘉兴数码公司股东间签订的《股权转让框架协议书》是否生效及有否实际履行涉及嘉兴数码公司股东的利益，也涉及华奥公司对上述股东的抗辩，在上述股东未参与本案诉讼的情况下，本案中不宜作出评判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第560号民事判决；
二、发回浙江省嘉兴市秀洲区人民法院重审。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 管仁亮
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 邵 洁