浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第380号
上诉人（原审原告）：张如哲。
上诉人（原审原告）：罗雪梅，、。
委托代理人：谢琰、蒋田燕，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州时代集团大地房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区车站大道时代广场8楼。
法定代表人：季爱萍，董事长。
委托代理人：叶连友、杨介寿，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人张如哲、罗雪梅因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第1313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定，被告系涉案房地产“悦江锦园（又名时代滨江）”的开发商。2013年6月初，“悦江锦园”楼盘开盘，开盘现场展示沙盘模型，发放宣传册。2013年6月5日，原被告签订《商品房预定协议书》及补充协议，约定：原告预定坐落于温州市鹿城区悦江锦园4幢1801室房屋；该房单价为38900元，总价为5333579元；原告同意签订本协议时，支付定金300000元，签订《商品房买卖合同》后，原告支付的定金转为房价款；原告对于所购商品房的建筑区规划内及建筑区规划外的现状和规划及与西边相连小区通道相通，物业分管、公共绿地、广场共享，对该商品房的周边环境、位置、空间、结构、建筑高度、朝向及外立面、阳台、空调机位等处理形式，以及由于上述情况导致该商品房采光、通风、噪音以及其他使用功能等的影响均已充分了解并无异议；双方同意在商品房预定协议书签订前有关文件、楼书以及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述，如与《商品房买卖合同》以及附件规定不一致的，以《商品房买卖合同》及其附件为准，原有的表述不视为合同要约或组成部分；销售宣传资料、沙盘模型等仅作为参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准。协议签订后，原告于2013年6月8日支付定金300000元。2013年6月8日，原、被告订立《商品房买卖合同》，约定：出卖人（被告）将悦江锦园4幢1801室房屋出卖给原告，计建筑面积137.11平方米，单价37900元，售价为5196469元；出卖人应当在2015年10月31日前交付上述房屋等。合同附件八约定：买受人于签订合同当日先支付不低于总房款30%的首付款，计1566469元，剩余房款3630000元，买受人支付达到银行放贷条件的首付款，具体金额在银行放贷前根据买房人资格予以确认，剩余部分房款买受人同意按银行贷款设定的条件，向出卖人指定的银行申请个人住宅按揭贷款，用于付清该商品房剩余部分房款；…买受人对于所购商品房的建筑区规划内及建筑区规划外的现状和规划及与西边相连小区通道相通，物业分管，公共绿地、广场共享，对该商品房的周边环境、位置、空间、结构、建筑高度、朝向及外立面、阳台、空调机位等处理形式，以及由于上述情况导致该商品房采光、通风、噪音以及其他使用功能等的影响均已充分了解并无异议等。同时，原告出具一份申请书，委托温州市奥朗建设有限公司对商品房小区区域内架空层、小区主入口、地下室进行优化或封闭装修；按《个人交房实际使用范围》的标准进行相应的优化改造。
合同签订后，原告依约于2013年6月8日支付商品房购房款1266469元，加上定金300000元，合计购房款1566469元。2013年6月8日原告支付车位款312000元。
2013年8月，温州市房产管理局认定被告公司委托没有资格的机构代理销售商品房而作出处以警告、责令限期改正、并处以三万罚款的处罚决定书。2013年12月，原告认为，被告原承诺的绿地变为建造安置房，原承诺的全赠送、半赠送面积系违章建筑，原承诺的封闭小区变为开放性小区、绿地与其他小区共用，绿化率未达到原承诺的66.6%，被告存在虚假宣传，欺骗消费者行为，为此，原告向相关部门举报，双方发生纠纷。
另查明：与涉案楼盘相连的西边小区系江滨路鹿城段18、19号地块，建造B6-B9幢安置房。开工日期为2007年4月2日，其中B6、B7幢安置房于2012年4月23日竣工。2012年10月14日，施工单位就B8、B9幢安置房桩基工程施工完成后申报验收。涉案楼盘开盘时，B6、B7幢安置房已建成，B8、B9幢安置房地上工程尚未建造。
原判认为：本案主要争议焦点为被告是否存在欺诈行为。原告认为被告存在欺诈行为，主要表现在三个方面，一、被告在开盘现场承诺的“全赠送面积”、“半赠送面积”不存在，所谓的“全赠送面积”、“半赠送面积”实际上系违章建筑；二、被告承诺涉案楼盘内绿化率为66.6%，涉案楼盘西侧在沙盘模型上显示为绿地的地方，现场却建造了两幢安置房，绿化率未能达到66.6%；三、被告承诺涉案楼盘系独立封闭小区，现却为开放性小区，绿地与其他小区（即西侧的安置房小区）共用。关于“全赠送面积”、“半赠送面积”的相关宣传是否存在欺诈问题。关于“全赠送面积”、“半赠送面积”的相关宣传，被告只在楼盘宣传册上和开盘现场提及，《商品房买卖合同》中并无约定。“赠送面积”的意思表示是指相应的面积不会计入销售面积或按50%计价，也就是被告公司不会就该面积另外计收房款；实际上，原告所购商品房计价面积也不包括该部分面积；且在楼盘宣传册上也注明“本户型结构以商品房买卖合同及政府批准的为准，标注的面积仅供参考，最终以政府部门实测面积为证”，故被告在宣传册上和开盘现场并未故意隐瞒面积问题，而原告并未因“赠送面积”的表述而导致其作出错误意思判断。“全赠送面积”部位系结构空井部位，原告也是明知的，因原告在签订《商品房买卖合同》同时，签署了申请书，委托温州奥朗建设有限公司对结构空井部位进行改造搭建。退一步讲，即使被告在宣传册上和开盘现场提及的“全赠送面积”、“半赠送面积”的相关宣传对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，被告也是承担违约责任，并不是构成欺诈。因此，原告主张被告就“赠送面积”的相关宣传构成欺诈不能成立。关于涉案楼盘绿化率为66.6%的宣传是否存在欺诈问题。原告认为被告在楼盘宣传册上注明“2／3的土地留给园林”，就是承诺绿化率为66.6%，但实际绿化率根本达不到，被告存在虚假宣传、欺诈行为。该院认为，楼盘宣传册中“2／3的土地留给园林”的表述，与原告认为的绿化率66.6%系不同的概念，两者不具有可比性；且被告的楼盘宣传册中并没有绿化覆盖率指标的明确表述。原告主张被告承诺涉案楼盘绿化率为66.6%的事实无证据证实，故更谈不上被告对绿化率为66.6%存在虚假宣传。关于涉案楼盘宣传册、沙盘模型中未直接标注楼盘西侧安置房的具体情况以及绿地共用、通道共享等信息是否存在欺诈问题。原告认为被告在宣传时称涉案楼盘系“封闭式小区”，原告陈述开盘时售楼人员曾说过，但被告不予认可；而楼盘宣传册上也只是注明“半围合的建筑布局”，并未明确注明“封闭式小区”，故原告提供的证据无法证明被告承诺涉案楼盘系“封闭式小区”，对此事实，原告应承担举证不能的责任。且楼盘西侧安置房地块不属于商品房开发规划范围内，被告未在楼盘宣传册上标注安置房，其行为也不构成欺诈。相反，双方签订的《商品房预定补充协议书》》第一条、《商品房买卖合同》附件八《补充协议内容》第九条均写明“商品房与西边相连小区绿地广场共享、通道相同等”，可见，原告在预定房屋和签订合同时对涉案楼盘与西边安置房小区绿地、广场共享、通道相同的情况是明知的，被告不存在故意隐瞒、欺诈行为。综上，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。双方当事人均应受合同的约束。原告认为被告存在虚假宣传，欺骗消费者行为构成欺诈，无事实和法律依据，对其要求撤销双方签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持。对原告基于撤销合同产生的要求撤销房管部门的备案登记手续、返还购房款及利息等其他诉讼请求亦不予支持。另《机动车停车位使用权出让协议书》与《商品房买卖合同》系两个独立的合同，原告主张撤销《商品房买卖合同》，却要求被告退还基于《机动车停车位使用权出让协议书》收取的车位款及利息，无事实和法律依据，对原告该项诉请亦不予支持。关于原告要求赔偿定金300000元问题。本案定金性质系立约定金，在双方签订《商品房买卖合同》之后，该定金条款不再适用，原告要求被告赔偿定金于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第五十四条第二款的规定，判决：驳回原告张如哲、罗雪梅的诉讼请求。案件受理费24228元，减半收取为12114元，由原告张如哲、罗雪梅负担。
宣判后，张如哲、罗雪梅不服，提起上诉称：一、原判认定事实有误，完全忽略了被上诉人开盘活动显示的内容与其嗣后提供的《商品房买卖合同》的内容不相符，也与房屋的实际状况不相符的事实。上诉人在时间紧迫的情况下，不可能完整审阅一份3000字以上的格式合同，该合同中影响价格因素的各种与宣传不符的条款也没有明显标注，被上诉人故意采用虚假广告、陈述，制造签订合同时的紧迫感等各种手段，使得购房者无法发现合同与广告宣传、沙盘模型、口述内容完全不同。二、原判关于“全赠送面积”、“半赠送面积”的宣传是否存在欺诈的认定事实和适用法律错误。被上诉人提供的绝大部分宣传册并没有“本户型结构以商品房买卖合同及政府批准的为准，标注的面积仅供参考，最终以政府部门实测面积为准。”的字样。另外，涉案《商品房买卖合同》中也没有标注户型图和赠送面积，无从对照。原判根据上诉人签署委托书委托温州奥朗建设有限公司对结构空井部位进行改造搭建的事实认定上诉人对全赠送面积系结构空井部位是明知的，亦属错误。被上诉人并未告知上诉人赠送面积需通过违章搭建得以实现，因此，上诉人作为普通购房者根本无法得知赠送面积需要通过违章改造。原判认定“被上诉人如有违反，也是承担违约责任，并不构成欺诈”，亦属错误。被上诉人在宣传资料中所展示的赠送面积系要约，从保护受害人的角度出发，应允许消费者自由选择行使何种请求权获得赔偿，而不应认定只能请求承担违约责任。三、原判在关于涉案楼盘绿化率为66.6%的宣传是否存在欺诈的问题上，认为“楼盘宣传册中2／3的土地留给园林的表述与原告认为的绿化率为66.6%系不同的概念，两者不具有可比性”是错误的。大多数消费者并不清楚楼盘绿化率的概念，楼盘宣传册中“2／3的土地留给园林”是明确的、具体的描述，若不加以说明，必然使消费者认为小区绿化率是66.6%。四、原审法院关于涉案楼盘宣传册、沙盘模型中未直接标注楼盘西侧安置房的具体情况以及绿地共用、通道共享等信息是否存在欺诈的认定上亦有错误。上诉人通过文字、现场沙盘、广告效果图、现场解说等各种方式描述涉案楼盘为温州市目前数一数二的高档小区，足以使上诉人产生该楼盘系封闭小区的认识。此后被上诉人在其提供的格式合同不起眼的附件中注明涉案楼盘与西边安置房小区绿地、广场共享、通道相通，但为达到欺骗上诉人的目的，被上诉人对于这一重大事项既没有以突出的字体进行提示，又没有明确告知上诉人。五、原审法院无视已有证据证明的被上诉人刻意隐瞒真相，利用期房预售的信息不对称，以盈利为目的，欺诈上诉人的以下事实：1、被上诉人虚构全赠送的面积，欺诈、误导购房者；2、被上诉人不履行提供真实信息的义务；3、2014年8月21日温州日报报道的被上诉人与涉案小区部分业主达成调解协议的事实。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人温州时代集团大地房地产开发有限公司辩称：一、原判认定事实正确，且对相关争议点已尽到审查义务，不存在上诉人所称的忽略沙盘模型、宣传资料相关内容的情形。二、本案不符合《合同法》第五十四条第二款规定的因欺诈撤销合同的要件。上诉人要求撤销涉案《商品房买卖合同》及相关备案登记手续没有事实和法律依据。（一）涉案《商品房买卖合同》是由浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局共同监制的示范文本，并非由被上诉人自行制定并反复使用，且合同正文前有明确说明：“签约之前买受人应当仔细阅读本合同内容。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容。”故涉案合同不属格式合同。即使涉案合同为格式合同或争议条款为格式条款，也不构成合同欺诈。所谓格式合同、格式条款的争议仅涉及合同内容是否公平的问题，与被上诉人是否存在欺诈、上诉人订立合同时已经是否知晓合同内容无关。上诉人也没有证据证明其曾要求被上诉人对相关条款进行说明而被上诉人予以拒绝的事实。（二）被上诉人宣传资料中有关“全赠送面积”、“半赠送面积”的内容及户型图不构成欺诈。“全赠送面积”、“半赠送面积”的相关内容并非涉案合同的组成部分。宣传资料中的“全赠送面积”、“半赠送面积”分别是指相应面积不计入销售面积或按50%计价，而事实上被上诉人也未就该部分面积收取价款。被上诉人在宣传资料及《商品房预定协议书》、《商品房预定补充协议书》中均已明确告知户型图仅供参考，且楼盘宣传册上也已注明“本户型结构以商品房买卖合同及政府批准的为准，标注的面积仅供参考，最终以政府部门实测面积为准”，在《商品房预定补充协议书》第三条中亦有相应提示。因此，被上诉人在合同订立过程中并没有故意隐瞒赠送面积的问题，上诉人在签订《商品房买卖合同》的同时委托温州奥朗建设有限公司对结构空井部位进行改造搭建，可见其对于“全赠送面积”部位系结构空井部位是明知的，“赠送面积”的表述和户型图并未导致上诉人作出错误判断。（三）涉案楼盘的绿化覆盖率指标为35%，与规划条件相符，被上诉人的宣传资料中并未出现绿化覆盖率指标的明确表述。上诉人在一审诉状中均称被上诉人宣传称绿化率为35%，说明其在订立合同时对绿化率为35%是明知的，但其为了达到诉讼主张在庭审中改称被上诉人承诺绿化率为66.6%。（四）被上诉人宣传资料、沙盘模型的相关内容及标识情况不构成欺诈。被上诉人提供的开盘时的沙盘模型照片及证人证言表明涉案楼盘开盘时的沙盘中以透明晶体标示了安置房的情况。被上诉人从未在宣传资料中声称涉案楼盘系封闭式小区，无论沙盘模型还是图文都无法导致上诉人得出涉案楼盘系封闭小区的判断。涉案楼盘周边安置房、公共绿地、中心广场共用、通道相通等相关信息属于商品房工程建设规划信息，已经政府部门审批并予以公示，可以公开查询。购买商品房系重大消费项目，上诉人作为购房者对广告宣传和周边环境等负有重大注意义务。涉案房屋周边的安置房在开盘前均已开始施工，其中B6、B7幢安置房早在2007年已开工建造，并于2012年竣工验收。故上诉人在订立合同之前完全可以通过法定渠道获得相关信息，被上诉人也无法隐瞒。法律、法规对于商品房广告必须包括哪些内容、包含哪些具体指标等并没有作出明确规定，对于法律没有明确要求标注的内容，被上诉人未予标注不属恶意隐瞒。西侧安置房是在涉案楼盘的规划红线范围外，系江滨路鹿城段工程建设指挥部开发建设，被上诉人不具有告知或在宣传资料中进行标示的义务。且双方签订的《商品房预定补充协议书》第一条、《商品房买卖合同》附件八《补充协议内容》的第九条均对商品房与西边相连小区绿地广场共享、通道相通等情形作出提示和约定，上诉人在预定房屋和签订合同时对上述情况是明知的。另外，上诉人称被上诉人因欺诈受到处罚与事实不符。三、购买车位协议与商品房买卖合同系独立的合同，返还车位款的争议与本案无关，不能在一案中处理。且上诉人在一审中未请求撤销或解除车位协议，故二审对其返还车位款及利息请求应不予审理。四、根据双方约定和实际操作，被上诉人收取的定金系立约定金，且在涉案《商品房买卖合同》订立后已转化为商品房购房款，故即使《商品房买卖合同》被撤销也仅产生返还购房款并从生效判决所确定的给付之日起方可计算利息损失的后果，上诉人请求赔偿定金无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未提供新的证据。上诉人提供了温州市工商管理局立案审批表、温州市消费者保护委员会投诉调解协议书、照片，证明被上诉人存在虚假宣传的事实。经审查本院认为，上述证据不能证明被上诉人主张的待证事实，本院不予确认。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人以被上诉人在涉案商品房“赠送面积”、涉案楼盘绿化率及涉案楼盘为封闭式小区等问题的宣传上存在欺诈行为为由请求撤销涉案《商品房买卖合同》，应以其提供的证据足以证明被上诉人在上述问题的宣传上存在欺诈，使得上诉人在违背真实意思的情况下签订涉案《商品房买卖合同》为前提。上诉人在本案一、二审中提供的证据均不能证明被上诉人因涉案楼盘存在虚假宣传被工商行政管理部门处罚的事实，故上诉人以此主张被上诉人存在欺诈行为，依据不足。关于被上诉人是否在上述三方面的宣传上存在欺诈的问题，本院分别分析、认定如下：
首先，关于被上诉人在“赠送面积”的宣传上是否存在欺诈的问题，本院认为，房屋系大价值财产，上诉人作为完全民事行为能力人，在签订涉案商品房买卖合同之前应仔细审查房屋的面积、户型等因素。涉案《商品房买卖合同》当中已包含了房屋平面图这一附件，上诉人理应知晓该平面图与被上诉人宣传的效果图之间的差异。另外，在涉案《商品房买卖合同》约定的面积与此前被上诉人在宣传资料中所标注的面积不一致的情况下，上诉人不可能不去考虑多出来的面积是如何得出的。况且上诉人在与被上诉人签订涉案《商品房买卖合同》的同时，又签署申请书委托温州奥朗建设有限公司进行优化改造，综合考虑以上事实，原判认定被上诉人并未故意隐瞒面积，上诉人对于被上诉人在宣传时所称的“赠送面积”系通过对结构空井部位进行改造搭建得出的事实是明知的，符合本案实际。有关“赠送面积”的宣传并未对上诉人产生误导，况且被上诉人也未就“赠送面积”收取价款，故上诉人主张被上诉人“赠送面积”的宣传上存在欺诈，其理由不能成立。
其次，关于被上诉人在涉案楼盘绿化率的宣传上是否存在欺诈的问题，本院认为，本案一审民事诉状载明：“被告在广告中宣称该楼盘为封闭式小区……绿化覆盖率达到35%”，即使根据上诉人自己的陈述，被上诉人在宣传的楼盘绿化率也系35%，而非66.6%。上诉人主张被上诉人在其宣传资料中称涉案楼盘绿化率为66.6%，没有事实依据。况且，楼盘绿化率系明确、具体的指标，园林不等同于绿化率应是具有通常知识的人可以得出的判断，上诉人以宣传资料中存在“2／3的土地留给园林”表述为由主张被上诉人宣称涉案楼盘绿化率为66.6%，与事实不符。故上诉人主张被上诉人在涉案楼盘绿化率的宣传上存在欺诈，其理由同样不能成立。
再次，关于被上诉人在涉案楼盘是否系封闭式楼盘的宣传上是否存在欺诈的问题，本院认为，被上诉人宣传资料中所标注的“半围合的建筑布局”与封闭式小区系不同的概念，上诉人主张被上诉人宣称涉案楼盘系封闭式小区，没有事实依据。另外，上诉人主张被上诉人工作人员曾向其描述涉案楼盘系封闭式小区，同样没有提供证据予以证明，原审法院不予采信，并无不当。涉案《商品房买卖合同》附件八《补充协议内容》第九条及《商品房预定补充协议书》第一条均已明确告知上诉人“商品房与西边相连小区绿地广场共享、通道相通”、可见上诉人在签订合同时对于涉案楼盘与西边安置房小区共用绿地广场、共享通道是知情的，被上诉人并不存在欺诈或故意隐瞒的事实，更未导致上诉人产生涉案楼盘为封闭式小区的判断，故上诉人主张被上诉人在涉案小区是否系封闭式小区的宣传上存在欺诈，同样不同成立。
综上，涉案《商品房买卖合同》不存在法定的撤销事由，原审法院对上诉人要求撤销该合同及备案登记手续、返还购房款及利息并赔偿定金的诉讼请求不予支持，并无不当。另外，被上诉人系基于《机动车停车位使用权出让协议书》收取车位款，故有关车位款的争议与本案缺乏关联性，原审法院对上诉人要求返还车位款及利息的诉讼请求不予支持，亦无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24228元，由上诉人张如哲、罗雪梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苗苗
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一五年四月七日
代书 记员 陈黛锦