湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5426号
上诉人（原审被告）：深圳市安星装饰设计工程有限公司。
法定代表人：叶文奎。
委托诉讼代理人：周建嵩，广东晟典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市安星装饰设计工程有限公司武汉分公司。
负责人：徐卓君。
委托诉讼代理人：周建嵩，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头市达濠建筑总公司。
法定代表人：黄邦平。
委托诉讼代理人：周吉，湖北君博律师事务所律师。
上诉人深圳市安星装饰设计工程有限公司（以下简称安星公司）、深圳市安星装饰设计工程有限公司武汉分公司（以下简称安星武汉分公司）因与被上诉人汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）建设工程合同纠纷一案，不服武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安星公司、安星武汉分公司上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人达濠公司的全部诉讼请求；2、判令被上诉人达濠公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在事实认定不清。本案所涉经济纠纷系徐卓君与朱贤润个人的债务纠纷，与安星公司、安星武汉分公司、达濠公司并无关联。一审庭审中，安星武汉分公司负责人徐卓君已向法庭确认本案所涉纠纷系由其个人拖欠朱贤润项目提成所致。由于徐卓君与朱贤润为安星公司承接本案所涉项目提供了居间服务，安星公司根据约定将项目提成支付给徐卓君，由徐卓君与朱贤润进行分配，但徐卓君并未将朱贤润应得部分给朱贤润，才导致本案纠纷。安星公司、安星武汉分公司与达濠公司不存在挂靠合同，本案所涉项目是由安星公司自行施工完成。达濠公司直到第三次庭审才提交一份挂靠协议作为证据，但经司法鉴定，该协议上加盖的安星武汉分公司印章系假章。赵云俊向法庭陈述的内容也不属实，安星武汉分公司印章一直在总公司管理，从未放在武汉分公司，且赵云俊也非安星武汉分公司员工。二、一审法院程序违法。一审判决显示法庭依达濠公司申请依职权向赵云俊调查，究竟是依申请调查，还是依职权调查？同时，赵云俊应该出庭作证，在法庭上接受询问，以明确赵云俊的证人证言是否属实。但一审法院并未安排赵云俊出庭，即单方采信赵云俊的证人语言，这属于程序违法。
达濠公司辩称，安星公司、安星武汉分公司的上诉理由不能成立。一、一审法院判决事实清楚、主体恰当、证据确实充分、程序合法。二、安星公司、安星武汉分公司认为事实不清完全是推脱责任，拖延时间，浪费司法资源。一审时达濠公司提交的证据均能证明达濠公司挂靠于安星公司，前期的投标费用均由达濠公司支付，工程全部的材料费、人工费、工程全部税款均由达濠公司支付，安星武汉分公司负责人徐卓君掌控的武汉君尚艺术发展有限公司（以下简称君尚公司）29笔近2600万元的付款，安星武汉分公司职工郭雅琴与达濠公司职工张慧的邮箱记录、张慧与赵云俊的邮箱聊天记录均证明挂靠事实。联营工程项目承包协议书及安星公司藏龙岛科研综合大楼项目部印章更加证实双方系挂靠关系。徐卓君的录音亦能证明安星武汉分公司职工赵云俊的调查笔录属实，双方系挂靠关系。三、安星公司、安星武汉分公司认为本案系徐卓君、朱贤润之间个人债务涉及的项目提成、居间服务与事实不符，2700万元的工程怎么可能有2600万元左右的提成、居间费。居间服务应有居间合同，安星公司、安星武汉分公司认为款项打给个人是为了避税的说明不能成立，款项没有打给个人而打给公司，说明不是居间服务。
达濠公司向一审法院起诉请求：1、依法判令安星公司、安星武汉分公司支付工程款1149177.66元，并承担延期付款违约金300000元（从2013年7月5日起至清偿之日止，以所欠进度款为基数，按照同期银行贷款利率分段累计，只请求30万元）。2、本案诉讼费、保全费由安星公司、安星武汉分公司承担。
一审法院认定事实：2013年1月14日，达濠公司通过其工作人员朱贤润的工商银行银行卡支付78万元投标保证金到安星公司尾号8454的账户，以安星公司名义投标中国船舶重工集团公司第七一九研究所位于武汉市江夏区藏龙岛新区科研综合大楼装饰装修工程（三标段），并中标。2013年3月10日，安星公司与七一九所签订《协议书》，协议书上七一九所盖章，安星公司盖章并注明“工程款必须汇入深圳市安星装饰设计工程有限公司账户否则，本公司不予确认”。合同签订后，由达濠公司派人组织人员施工。
达濠公司武汉分公司工作人员张慧通过自己的“山雨夕夕”邮箱与安星武汉分公司的工作人员赵云俊邮箱进行文件交流。2013年3月2日赵云俊发送“刘焕雄是我们公司的一号项目经理，所以证件一定要好好保管，千万不要外传哈”；2013年3月8日给山雨夕夕、徐卓君、郭雅琴等发送《719藏龙岛科研大楼项目部装修合同（三标段）》，“请大家审阅错别字，条款基本已经确定，…”；2013年3月16日发给山雨夕夕《719藏龙岛科研大楼项目联营协议书》，邮件正文“张慧您好：不好意思才将协议书发过来，请查收附件；另外问一下，和719的合同什么时候可以好，我这个月底去总公司，正好带过去盖章”，附件即为以安星武汉分公司为甲方，达濠公司武汉分公司为乙方的《联营工程项目经营承包协议书》；2013年4月13日向山雨夕夕发送文件“B3、现场系列-
应用识别系统-
藏龙岛新区科研综合大楼装饰装修工程”，附件内容为安星公司藏龙岛新区科研综合大楼装饰装修工程工地办公牌（竖牌）、工地出入证、警示牌、项目部岗位责任制牌、横幅；2013年10月25日给山雨夕夕发文件《藏龙岛科研大楼项目联营合作协议书》，邮件正文“张惠你好：请查收附件！若没有问题我就打印盖章好周二过去的时候带过去”，附件标题为“外包工程项目经营承包协议书；中国船舶重工集团公司第七一九研究所藏龙岛新区科研综合”，附件内容为《联营工程项目经营承包协议书》，甲方安星武汉分公司，联系人：赵云俊，乙方达濠公司，联系人：朱瑞龙；2013年10月28日给山雨夕夕发送文件《藏龙岛科研综合大楼付款明细》-10月28日，附件内容记载：第一笔进度款：2013年8月，中国船舶重工集团公司第719研究所汇入安星公司，6280000.00元，安星公司汇入达濠公司4190000.00元，安星武汉分公司汇入达濠公司1649475.93元，扣除费用440524.07元。第二笔进度款：2013年10月，中国船舶重工集团公司第719研究所汇入安星公司7900000.00元，安星公司汇入达濠公司7000000.00元，安星武汉分公司汇入达濠公司781500.00元，扣除费用118500.00元；2013年10月31日给山雨夕夕发送文件《719项目联营协议书》，邮件正文“张惠你好：请查收附件！”，附件名称“外包工程项目经营承包协议书：藏龙岛新区科研综合大楼项目”，内容为《联营工程项目经营承包协议书》，甲方安星武汉分公司，联系人：赵云俊，乙方达濠公司，联系人：朱瑞龙。2013年11月15日，安星武汉分公司（甲方）与达濠公司（乙方）签订《联营工程项目经营承包协议书》，约定，甲方投标〔中国船舶重工集团公司第七一九研究所藏龙岛新区科研综合大楼装饰装修工程〕，于〔2013年3月5日〕中标，甲方考虑到乙方受本公司委托参与该工程投标并承担费用，现甲方根据乙方的要求，同意将该工程全额承包给乙方施工。项目由乙方全额承包经营，实行独立核算，自负盈亏，风险自担。本工程项目，乙方向甲方上缴管理费30万元包干，并将税票底联交与甲方财务部。税金由乙方按相关规定及项目所在地纳税标准全额及时缴纳。乙方承包经营此项工程，必须履行甲方同发包方所签订的工程合同的各项条款和约定。该项目在建设地需办理的设计图审、合同备案、施工许可证及项目保证金等各种手续，均由乙方负责及时申报与办理，甲方提供必要印章与资料，乙方承担相关费用。工程合同签定后，甲方原则上应向工地项目派出项目经理或主要技术人员，且必须经乙方同意并以甲方文件形式进行任命通知。合同还约定了其他事项。合同甲方加盖“深圳市安星装饰设计工程有限公司武汉分公司”印章，乙方加盖“汕头市达濠建筑总公司”印章。在施工过程中，达濠公司工作人员朱瑞龙于2013年6月6日以安星公司名义对外签订《藏龙岛新区科研大楼木工承包组协议书》，于2013年7月3日以安星公司名义对外签订《藏龙岛新区科研大楼水电承包组协议》，2013年10月3日，朱瑞龙以藏龙岛新区科研综合大楼项目部的名义对外签订《藏龙岛新区科研大楼油漆工协议书》，2014年2月25日，朱瑞龙以安星公司项目部名义对外签订《软包承包协议书》，达濠公司工作人员许招标于2013年5月25日以安星公司名义对外签订《藏龙岛新区科研大楼泥工组承包协议》，人工费由达濠公司支付。达濠公司工作人员林伟南于2013年10月21日以达濠公司名义对外签订《719研究所综合办公楼科勒洁具之供应合同文件》，林伟南于2014年2月9日以安星公司名义对外签订中船重工第七一九所藏龙岛新区科研综合大楼精装区域灯具《买卖合同》，朱瑞龙于2014年2月28日以安星公司名义对外签订《719研究所五金订货合同》，达濠公司还持有“深圳市安星装饰设计工程有限公司藏龙岛科研综合大楼项目部”印章并用于相关存档材料盖章。2014年2月21日，达濠公司以安星公司名义向中国建筑第八工程局有限公司七一九研究所藏龙岛科研综合大楼项目部支付总包配合费30万元，2014年7月31日，达濠公司以安星公司名义向中国建筑第八工程局有限公司七一九研究所藏龙岛科研综合大楼项目部支付总包配合费26万元。工程完工后，2016年1月18日，达濠公司以安星公司名义与中国船舶重工集团第七一九研究所进行结算，结算审核的金额为27327100.12元。中国船舶重工集团第七一九研究所依据合同约定向安星公司支付进度款和工程款。
在施工过程中，达濠公司的员工朱贤润支付税款，以安星公司名义开具税票，将完税凭证及税票交给安星公司，时间与金额分别为：2013年6月19日，发票金额209万元，税金134805元，由朱贤润工商银行银行卡支付，发票金额419万元，税金270255元，由朱贤润工商银行卡号支付；2013年9月29日，发票金额4986700元及2913300元，税金509550元，由朱贤润工商银行银行卡支付；2014年1月14日，发票金额480万元，税金309600元，由朱贤润工商银行银行卡支付；2014年4月15日，发票金额150万元，税金96750元，由朱贤润工商银行银行卡支付；2016年1月20日，发票金额6847100.12元，税金410141.26元，由朱贤润中国银行银行卡支付。
在施工过程中，2013年6月28日，安星公司通过其平安银行尾号8454的账户向达濠公司支付工程款419万元，2013年7月4日，通过该账户向达濠公司退投标保证金30万元，2013年10月22日，通过该账户向达濠公司支付工程款700万元，均有支付凭证，与赵云俊通过邮箱所发邮件中记载的支付工程款的数额一致。2014年1月26日，安星公司通过该账户向达濠公司支付工程款400万元，有支付凭证。
安星武汉分公司的负责人徐卓君通过君尚公司招商银行尾号0801账户于2013年3月25日分四次向达濠公司付“投标保证金”共计40万元；2013年7月2日，通过君尚公司该账户分四次向达濠公司付“719工程款”或者“719款”共计49万元；2013年7月3日，通过君尚公司该账户分四次向达濠公司付“719款”共计49万元；2013年7月4日，通过君尚公司该账户分四次向达濠公司付“719款”共计49万元；2013年7月5日，通过君尚公司该账户向达濠公司付“719款”15万元；2013年11月4日，通过君尚公司该账户向达濠公司付“719研究所藏龙岛新区装饰装修工程进度款”781500.00元；2014年1月27日，通过君尚公司该账户向达濠公司付“藏龙岛新区科研综合大楼装修工程三标段”421280.00元；2014年3月26日，通过君尚公司该账户向达濠公司付“藏龙岛项目税金”305942.74元；2014年5月4日，通过君尚公司该账户向达濠公司付“藏龙岛新区科研综合大楼装饰装修工程三标段”100万元；2014年5月19日，通过君尚公司该账户向达濠公司付“藏龙岛新区科研综合大楼装饰装修工程三标段”35万元；2016年3月29日，通过君尚公司建设银行尾号1320账户向达濠公司分五次共计付款2480745元；2016年5月17日，通过君尚公司建设银行尾号1320账户向达濠公司分五次共计付工程款2455937.55元；2017年1月25日，通过徐星火工商银行账号向达濠公司分三次共计付“七一九项目”60万元；2017年1月26日，通过徐星火工商银行账号向达濠公司分二次共计付七一九进报处理274925元。
安星武汉分公司的负责人徐卓君认可欠款1149177.66元，但是未能及时支付，达濠公司遂于2017年3月23日向本院申请诉前财产保全，本院于同日做出（2017）鄂0115财保33号民事裁定书，裁定冻结被申请人安星公司银行存款130万元。
2017年5月11日，安星公司的彭建财、安星武汉分公司负责人徐卓君、达濠公司武汉分公司的朱岳何、达濠公司的委托代理人周吉在达濠公司武汉分公司朱岳何办公室，商谈欠款事宜，达濠公司进行了录音，录音中，徐卓君陈述“因为我做生意失败了，所以才挪用了这些钱，…我虽然是分公司负责人，都没有亲自去管工程挂靠的事情，原来的账目都在小赵那里，后来小赵辞职了我才知道没有和朱总签订工程挂靠协议书，因为总公司规定每个挂靠单位都要签订联营协议书，…我一般不会挪用挂靠单位的钱，到后来是我没钱填这笔款了，这是我的责任。”“账没有异议，这是我本人的问题，今天来道歉，事情没做好…”。但是，协商无果。
一审法院认为，达濠公司与安星公司、安星武汉分公司之间是否存在合同关系，为本案最大争议焦点。其次，本案纠纷是达濠公司与安星公司、安星武汉分公司之间的纠纷，还是徐卓君与朱贤润之间的纠纷？针对焦点一，一审法院认为，双方之间是否存在合同关系，2013年11月15日安星武汉分公司与达濠公司联营工程项目经营承包协议书是否存在是关键。对于该协议书上“深圳市安星装饰设计工程有限公司武汉分公司”的印文与安星公司、安星武汉分公司提交的2012年3月21日的汉口银行印鉴卡片（正面）上的“深圳市安星装饰设计工程有限公司武汉分公司”印章印文，经鉴定不是同一印章所盖，但是达濠公司对于该协议书上的印章印文的来源，有安星武汉分公司的员工赵云俊证实，而且内容也是赵云俊通过邮件往来确定的，徐卓君在录音中也陈述“原来的账目都在小赵那里”，因此，安星武汉分公司使用过在协议书上的“深圳市安星装饰设计工程有限公司武汉分公司”印章，同样，安星武汉分公司的工商登记资料显示，安星武汉分公司还有另外不一样印文“深圳市安星装饰设计工程有限公司武汉分公司”的印章，因此，安星武汉分公司的印章不止一枚。公司印章不止一枚，难以有效识别印章是否为备案登记的印章。达濠公司作为与安星武汉分公司签订合同的相对人，根据经济交往常理，客观上也有充分理由相信合同上加盖的公章系公司使用的印章。至于公司使用公章不规范的问题，不属于本案审查范围。安星武汉分公司对外用章不具有唯一性，安星公司、安星武汉分公司主张使用该公司“伪造印章”对外签订的合同不存在，本院不予采纳。综合上述，2013年11月15日安星武汉分公司与达濠公司签订的协议书客观存在。按照协议书的约定，则达濠公司与安星武汉分公司之间存在挂靠合同关系，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”安星武汉分公司的权利义务最终应由安星公司享有承担，加之达濠公司在实际施工过程中均以安星公司名义对外从事业务，可以认定达濠公司与安星公司存在挂靠合同关系。综合上述，达濠公司与安星公司及安星武汉分公司之间均存在挂靠合同关系。依据协议书的约定，达濠公司支付投标保证金，参与投标，安排工作人员参加项目部的实际施工工作，对外以安星公司名义签订木工、泥工、油漆工等承包协议，购买材料合同等，安星公司向达濠公司退投标保证金、支付工程款，将项目部印章交由达濠公司的工作人员朱贤润使用并用于项目资料盖章，达濠公司的工作人员支付税金并以安星公司名义开具发票并将发票交给安星公司均能够得到合理的解释与说明，全部属于履行挂靠合同的行为。
针对焦点二，一审法院认为，2013年11月15日协议书内容表明，本案涉及的工程，是达濠公司受安星武汉分公司的委托参与工程投标并承担费用，将该工程全额承包给达濠公司施工，因履行该协议而产生的工程款结算纠纷，属于达濠公司与安星武汉分公司之间的纠纷，不是属于徐卓君与朱贤润个人之间的纠纷。综合分析当事人陈述，安星公司已经将款项支付给了安星武汉分公司的徐卓君，徐卓君个人挪用了，未能及时支付给达濠公司，才产生本案纠纷，但是这种情形，是安星公司与安星武汉分公司之间的内部管理过程中的不当造成的，对于其管理关系之外的第三人即达濠公司不产生效力。对于欠款数额1149177.66元，安星公司、安星武汉分公司没有异议，只是对于债务属于公司之间的债务还是徐卓君与朱贤润个人之间的债务归属存在不同的意见，因此，对于本案中涉及的欠款数额，确认为1149177.66元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔以下简称《解释》〕第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”我国法律禁止企业之间借用建筑资质，本案中，安星公司同意达濠公司以安星公司名义承包施工，属于借用名称与资质的行为，双方之间签订的协议书无效，但建设工程经竣工验收合格并与发包方进行了结算，达濠公司请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。关于达濠公司请求的逾期付款违约金，实际属于逾期付款的同期银行贷款利息，《解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方签订的协议书中，对于工程款与发包方结算后，何时向达濠公司支付完全部工程款，没有明确约定，也没有约定逾期付款的利息，属于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，达濠公司举证证实的最后一次付款时间，可以确定为逾期付款利息起算时间，即2017年1月26日。达濠公司请求中，超出该部分的利息部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、由安星公司、安星武汉分公司在本判决生效之日起五日内向达濠公司支付工程款1149177.66元及逾期付款利息，利息以1149177.66元为基数，从2017年1月26日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、驳回达濠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于安星公司、安星武汉分公司主张其与徐卓君、朱贤润成立居间关系，与达濠公司之间不成立挂靠关系的上诉理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…”的规定，当事人对双方之间成立何种法律关系应提交证据予以证明。安星公司、安星武汉分公司上诉称其与朱贤润、徐卓君之间存在居间关系，但未提交任何证据予以证实。而达濠公司主张其与安星公司、安星武汉分公司之间成立挂靠合同关系，已提交了其与安星武汉分公司签订的联营工程项目经营承包协议书予以证明，虽然该协议书上加盖的安星武汉分公司公章与安星公司、安星武汉分公司提交的汉口银行印鉴卡片上加盖公章不一致，但因安星公司武汉分公司公章不具有唯一性，安星公司关于该公章系伪造的抗辩理由不应予以采信。且达濠公司提交的证据能证明达濠公司与安星武汉分公司工作人员就合同事宜进行过多次邮件联系，一审法院认定2013年11月15日安星武汉分公司与达濠公司签订的协议书客观存在并无不当。达濠公司支付投标保证金、对外以安星公司名义签订泥工、油漆工等承包协议，实际施工，安星公司向达濠公司退投标保证金等一系列行为，也属于双方履行挂靠合同的行为。达濠公司借用安星公司资质进行施工的行为，虽然导致双方签订的协议书无效，但工程经竣工验收合格并已结算，安星公司应向达濠公司支付剩余工程价款及逾期付款的利息。
关于安星公司、安星武汉分公司主张一审法院审理过程中程序违法的上诉理由。一审法院依达濠公司申请对赵云俊进行调查，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，程序并无不当。安星公司、安星武汉分公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，安星公司、安星武汉分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16568元，由上诉人深圳市安星装饰设计工程有限公司、深圳市安星装饰设计工程有限公司武汉分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 文
审 判 员 黄 浩
审 判 员 吴伶俐
二〇一八年八月六日
法官助理 叶优子
书 记 员 程 玉