江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2060号
上诉人（原审原告）：王建华，男，汉族，1967年6月24日生，住如东县。
委托诉讼代理人：关金霞，女，1973年9月30日出生，汉族，住如东县，系王建华之妻。
被上诉人（原审被告）：南通八建集团有限公司，住所地南通市。
法定代表人：宋陈明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔小红，如皋市正义法律服务所法律工作者。
上诉人王建华因与被上诉人南通八建集团有限公司（以下简称“八建公司”）劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王建华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、王建华的职业为油漆工，应按照油漆工行业工资计算停工留薪期工资；2、王建华出院后遵医嘱休息，在此期间应当有护理费，原审法院认定不需要护理费是错误的；3、八建公司提交的参保证明和承诺书系伪造，应当追加其法律责任。
被上诉人八建公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
王建华向一审法院起诉请求：判令八建公司支付王建华因工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、停工留薪期工资、护理费等损失合计331150.49元（后续治疗费等其他费用待鉴定后主张）。具体明细如下：医疗费4662.49元（已扣除八建公司垫付部分）、住院伙食补助费1344元（28元/天×48天）、营养费1344元（28元/天×48天）、停工留薪工资160600元（220元/天×365天×2年）、护理费160600元（220元/天×365天×2年）、鉴定费600元、交通费2000元。
一审法院认定事实：2014年9月12日，八建公司就其承建的南通高等师范学校新校区工程（一标段）办理了建筑施工企业农民工工伤保险，保险期从2014年9月13日开始至2015年8月10日结束。2014年12月13日，保险期变更为从2014年12月13日开始至2015年11月28日结束。
王建华陈述，在案涉工程中，其从刘培红处承包或点工做油漆工作，八建公司对王建华的陈述不持异议，并陈述案涉工程油漆工程已发包给刘培红。
2015年11月13日，王建华在上述工程施工时摔伤，后送南通瑞慈医院救治，入院诊断为：左侧股骨颈骨折，于2015年12月30日出院。
2015年12月15日，南通市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书。
2016年12月11日，南通市劳动能力鉴定委员会作出延长医疗期六个月的鉴定结论。
2017年7月7日，南通市劳动能力鉴定委员会作出延长医疗期四个月的鉴定结论。
2018年1月3日，南通市劳动人事争议仲裁委员会就申请人王建华与被申请人八建公司劳动人事争议一案作出通劳人仲案字〔2017〕第304号仲裁裁决书。王建华不服该仲裁裁决向法院起诉。八建公司认可该裁决采用的王建华停工留薪工资2800元/月的标准。
一审法院认为，王建华与八建公司之间未签订劳动合同，也无证据证明双方之间存在劳动关系，但是南通市人力资源和社会保障局作出了认定工伤决定书，王建华可据此请求不具备用工主体的承包人和具备用工主体的发包人连带赔偿其工伤保险待遇。现其仅主张八建公司赔偿，八建公司对此不持异议，可予支持。对王建华主张的工伤保险待遇，经审查确认如下：
一、医疗费、住院伙食补助费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）、（二）项规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费;……。本案中，八建公司已经为其承建的南通高等师范学校新校区工程（一标段）办理了工伤保险，王建华在该工程工作期间受伤，并已经南通市人力资源和社会保障局认定为工伤，其治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费应当从工伤保险基金中支付，故对王建华主张八建公司支付医疗费、住院伙食补助费的诉讼请求，不予支持。
二、停工留薪期工资。关于停工留薪期，王建华认为南通市劳动能力鉴定委员会作出的延长医疗期的鉴定结论合理，应当以此计算停工留薪期；八建公司辩称医疗期延长不代表停工留薪期的延长，且医疗期的延长并不必然与工伤有关，也有可能是王建华拒绝治疗导致的扩大损失，应由其自行承担。法院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。王建华提交的延长医疗期的鉴定结论由南通市劳动能力鉴定委员会作出，符合法律规定，且八建公司未能举证证明王建华存在拒绝治疗并导致损失扩大的情况，因此该鉴定结论可以作为王建华主张停工留薪期的依据。王建华于2015年11月13日受伤，南通市劳动能力鉴定委员会分别于2016年12月11日、2017年7月7日对其作出延长医疗期六个月、四个月的鉴定结论，故应认定王建华的停工留薪期为2015年11月13日至2017年11月6日，即23.8个月。关于工资标准，王建华主张按照220元/天计算，八建公司辩称王建华从2015年4月份开始在工地工作，至受伤时其实际结算的工程款为21000元，即月平均工资收入为2800元。法院认为，因工伤保险待遇案件不是侵权案件，故其工资标准不能参照适用同行业的在岗职工平均收入标准，一般应采用职工上一年度平均工资，又因王建华之前无在八建公司工作经历，故可根据其受伤前在八建集团承建的工地上工作期间的平均收入确定其工资标准。根据双方确认的工程量计算单及王建华在庭审中的陈述，其自2015年4月份开始在案涉工地工作，主要承包部分油漆项目，同时在加急赶工时做些点工，点工工资为220元/天，承包部分的油漆施工由二至三人共同完成。由此看出工程量计算单上的结算总额21000元实际为2015年4月至2015年11月13日期间二至三人的总收入，且其从八建公司处获得的报酬主要依靠承包油漆项目，并不是长期、固定以220元/天的工作方式获得报酬，故其主张按照220元/天计算停工留薪期工资，不符合实际情况，法院难以支持。现八建公司认可仲裁裁决书中确定的2800元/月的标准，于法不悖，予以认可。确定王建华停工留薪期的工资为66640元（2800元/月×23.8月）。
三、停工留薪期的护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。首先，关于住院期间的护理费，根据王建华的治疗情况，住院期间王建华需要护理，并应由八建公司负责。再根据双方的陈述，2015年11月13日至12月5日期间八建公司派人护理并支付了该部分护理费，之后未再负责护理，2015年12月6日至12月30日期间由王建华一方负责。根据王建华提交的护理员派工单、护理服务统计凭证，该期间其支付了护理费4320元，标准为180元/天，该标准并不明显偏高，法院予以支持。其次，关于出院后的护理费，王建华提供的病历记载仅能证明其需要休息，不能证明其出院后需要护理的事实，因此对出院后的护理费，不予支持。
四、营养费。该费用不属于《工伤保险条例》规定的赔偿项目，不予支持。
五、鉴定费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。王建华缴纳的鉴定费均用于劳动能力鉴定，故不应由八建公司支付。
六、交通费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（三）项规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……王建华未能举证证明实际支出了交通费，且其在统筹地区以外就医的交通费应当从工伤保险基金支付。故对该项赔偿请求，不予支持。
综上，八建公司应向王建华支付停工留薪期工资66640元、护理费4320元，合计70960元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条规定，一审法院判决：一、南通八建集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向王建华支付停工留薪期工资、护理费合计70960元；二、驳回王建华的其他诉讼请求。
二审中，王建华提供以下证据：1、工资表，证明一审判决认定的工资计算方式有误，王建华每天的工资是220元；2、2015年12月30日收条，证明王建华住院治疗期间，其妻代收4800元医药费；3、病历本复印件，证明王建华仍在治疗当中；4、出院记录，证明王建华出院后必须护理三个月。八建公司质证认为，除收条外，王建华提供证据都不是新证据。对于收条的真实性无异议。对于门诊病历及医药费收据、出院记录的真实性予以认可。八建公司提交劳动能力复核鉴定通知书，证明王建华向南通市劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定复核，申请后多次不配合鉴定专家的复查，说明王建华明知自己在受伤部位逐步好转，其担心复核后达不到原来的级别，因而才出现多次不配合鉴定复核的行为。王建华质证认为，对该证据的真实性有异议，2018年2月8日，王建华在南通市港闸区人民法院开庭。本院经审查认为，王建华提供的证据1实为个人记录的工作内容及工作量情况，其上并无八建公司相关人员签字或盖章确认，本院对其真实性不予确认。王建华提供的证据2至3在一审中已经提交，二审中不作为新证据使用。对八建公司提交的劳动能力复核鉴定通知书的真实性予以确认，但该份通知书仅是通知王建华与八建公司参加2018年7月5日的复核鉴定，并不能证明王建华系由于身体康复原因拒不参与复核鉴定。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，王建华在八建公司承建工程的施工过程中受伤，经南通市人力资源和社会保障局认定为工伤，八建公司对王建华仅向其主张赔偿并不持异议，其理应给付王建华相应工伤保险待遇。关于王建华主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费，因八建公司为其承建工程投保了工伤保险，前述各项费用应从工伤保险基金中支付。王建华主张八建公司提交的参保证明和承诺书系伪造，但并未提供证据证明，本院对其主张不予采信。若前述费用确因八建公司办理保险存在问题不能从工伤保险基金支付，则王建华可另行通过合法途径主张权利。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。王建华的延长医疗期的鉴定结论系由南通市劳动能力鉴定委员会作出，一审法院认定王建华的停工留薪期为23.8个月并无不当，本院予以确认。关于王建华停工留薪期的工资标准，一审法院认定王建华月工资2800元，系根据案涉工程量计算单计算得出，但结算总额21000元实为施工期间二至三人的总收入，据实计算的实际人均月工资不足934元，与本地区经济水平及职工收入状况差异悬殊。虽八建公司对此予以认可，但并不能反映王建华的实际收入情况，本院不予采信。王建华主要承包部分油漆项目，同时在加急赶工时做些点工，点工工资为220元/天，并不是长期、固定以220元/天的工作方式获得报酬，故本院对其按照220元/天计算停工留薪期工资的主张亦不予支持。在无其他可靠数据供参考的情况下，本院酌情参照建筑装饰业职工平均工资认定王建华停工留薪期的月平均工资为4773元，据此标准计算王建华的停工留薪期工资为113597.4元。一审法院对王建华的停工留薪期工资认定有误，本院依法予以纠正。关于护理费，一审法院按照180元/天认定住院期间八建公司应支付护理费4320元并无不当，本院予以确认。出院后的护理，经咨询法医，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》应给予一人护理两个半月为宜。王建华出院以后主要为家庭护理，八建公司在一审中认可王建华妻子关金霞在事故发生前与其一同做油漆工，故本院参照王建华的工资标准计算出院后的护理费为11932.5元。一审法院对王建华出院后的护理问题认定有误，本院依法予以纠正。
综上，八建公司应向王建华支付停工留薪期工资113597.4元、护理费11932.5元，合计125529.9元。王建华关于停工留薪期工资及护理费的部分上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初284号民事判决第一项为：南通八建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向王建华支付停工留薪期工资、护理费合计125529.9元；
二、维持南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初284号民事判决第二项，即：驳回王建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 郭相领
二〇一八年八月二十二日
书记员 王邵君