甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第58号
上诉人（原审原告）路斌华，男，汉族，庆阳市西峰区人，居民。
委托代理人司小龙，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
被上诉人（原审被告）刘绪银，男，汉族，宁县人，干部。
委托代理人刘建玺，男，汉族，宁县人，教师。系刘绪银之父。
上诉人路斌华因与被上诉人刘绪银民间借贷纠纷一案，不服合水县人民法院（2014）合民初字第741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人路斌华的委托代理人司小龙，被上诉人刘绪银及委托代理人刘建玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月11日，庆阳市鼎惠典当有限公司与杨军、王丽娜签订借款合同，约定借款金额40万元，期限90日，如未按期归还，公司有权限期追款，并按银行最高贷款利率10倍罚息，若不按时清息或偿还本金加罚每天300元违约金，杨岱录、贺永翃、刘绪银、杨成成四人共同签名担保。后杨军、王丽娜偿还本金10万元及部分利息，其余借款未归还。2012年10月10日庆阳市鼎惠典当有限公司在未告知债务人情况下将7.5万元债权转让给路斌华，同日刘绪银向路斌华出具借条1张、承诺书1份，约定刘绪银在2012年11月11日前还款金额为6万元，逾期还款金额为7.5万元，并从2012年9月11日起按月息3750元承担利息。后刘绪银未还款，路斌华遂提起诉讼。
原审法院审理认为：本案争议焦点有二，一是路斌华与刘绪银之间借款合同的效力问题；二是庆阳市鼎惠典当公司与路斌华债权转让行为是否有效。焦点一：《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中刘绪银虽向路斌华出具了借条，但借款并未实际交付给刘绪银，承诺书表明，该款仍是刘绪银对杨军借款担保责任的延续，并非法律意义上的借贷行为，且借款合同是实践性合同，路斌华未将借款交付刘绪银，该借款合同对双方均不发生效力。焦点二：《合同法》第八十条一款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”庆阳市鼎惠典当公司与路斌华虽签订了《债权转让协议》，但未告知债务人杨军债权已转让，故该转让行为对杨军无效，刘绪银作为杨军借款担保人，在主合同债权转让无效的情况下，其从合同即担保合同亦不发生转让。综上，路斌华要求刘绪银还款清息的请求，于法无据，不予支持。刘绪银的反诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条一款、第二百一十条之规定判决：一、刘绪银与路斌华出具的借条及承诺书无效。二、驳回路斌华的诉讼请求。案件受理费1680元，反诉案件受理费70元，由路斌华负担。
路斌华不服合水县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：刘绪银对杨军、王丽娜向庆阳市鼎惠典当有限公司的40万元借款承担连带责任保证，原审认定杨岱录、贺永翃、刘绪银、杨成成四人共同签名担保不当。鼎惠公司给路斌华转让债权的时间为2012年9月10日，并非原审认定的10月10日；在杨军诈骗案件侦查和审查起诉过程中，鼎惠公司已将债权转让的事实通知了债务人之一的杨军和王丽娜，对此有杨军同意用收回陶某的10万元偿还杨成成给路斌华所打6万元的事实可以印证；在刘绪银书写借条前，鼎惠公司已将债权转让事宜通知了债务人刘绪银等人，债权转让已经生效。刘绪银给上诉人出具的借条和承诺书，实质是其承担连带保证而与上诉人形成的新还款协议，刘绪银应按照承诺履行义务。同时原审中刘绪银的反诉请求应属于抗辩理由，不属于独立的诉请，原审按反诉受理程序违法。请求：1、撤销原判，改判由刘绪银偿还路斌华75000元，并从2012年9月11日至实际给付之日按月利率2.5%承担利息；2、由刘绪银承担本案诉讼费用。
刘绪银答辩认为，原审庭审中，原告方承认典当公司转让债权时，没有通知债权人杨军，给保证人通知并不等于给债务人通知，因此债权转让不发生效力。由于答辩人提供担保的债务因诈骗导致主合同无效，担保合同随之无效，答辩人与上诉人没有发生实质的借款行为，出具的借条及承诺书是在胁迫的情况下产生的，故借条及承诺书应属无效。同时答辩人要求确认借条与承诺书无效的请求，是在本诉之外增加的独立诉请，原审按反诉合并审理，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：2012年5月11日，庆阳市鼎惠典当有限公司（以下简称鼎惠典当公司）给杨军、王丽娜借款40万元，期限90日，杨岱录、贺永翃、刘绪银、杨成成为该借款连带担保人，6月底杨军归还本金10万元。2012年9月10日，鼎惠典当公司与路斌华签订债权转让协议书，约定将上述借款下欠本金30万元、利息3万元中的本金18万元、利息1.8万元转让给路斌华，路斌华有权向杨军、王丽娜，担保人杨岱录、刘绪银、杨成成主张债权。2012年9月11日，刘绪银给路斌华出具借条一份，内容为：今借到路斌华人民币陆万元整，2012年11月11日前偿还所借陆万元整。附：借款承诺书。2012年10月10日，刘绪银出具承诺书，内容为：我本人承诺2012年9月11日向路斌华借款人民币陆万元，还款时间为2012年11月11日之前，若此笔借款不能在2012年11月11日之间偿还，我本人无条件偿还给杨军担保借款的人民币柒万伍仟元，并负责偿还月利息叁仟柒佰伍拾元，计息时间2012年9月11日开始。此笔借款为杨军在鼎惠典当行借款肆拾万元整，下剩叁拾万元的连带责任延续。注：上附2012年9月11日向路斌华借款人民币陆万元借条。
2012年9月5日，杨军因涉嫌合同诈骗被合水县公安局刑事拘留，9月28日被逮捕。2013年3月11日，合水县人民法院作出（2013）合刑初字第9号刑事判决书，以诈骗罪判处杨军有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元。
上述事实，有当事人陈述、身份证复印件、借条、承诺书、债权转让协议书、担保贷款催收通知书、证人证言、（2014）庆中民终字第236号民事判决书、（2013）合刑初字第9号刑事判决书、鼎惠典当公司设立登记审核表、企业年检表、经营许可证、企业年检指定代表或委托代理人证明、公司章程等证据在卷证实。
本院认为，本案的焦点问题为：1、刘绪银是否应当承担涉案借款的还款义务；2、原审程序是否存在违法情形。
关于刘绪银是否应当承担涉案借款的还款义务问题。本案的起因源于鼎惠典当公司给杨军、王丽娜的借款合同，刘绪银等人为该笔借款的保证人，由于该笔借款未涉及任何典当物品，仅有刘绪银等人的信用担保，故该笔借款为信用借款。商务部、公安部颁布的《典当管理办法》第二十六条规定“典当行不得经营下列业务：（四）发放信用贷款”。《最高人民法院﹤关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复﹥》规定“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、法规的行为”。鼎惠典当公司以借贷名义向社会公众发放信用借款的行为既超越了企业的经营范围，也违反了国家关于限制经营的相关规定，故鼎惠公司与杨军、王丽娜签订的借款合同为无效合同，依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，刘绪银等人与鼎惠典当公司的保证合同亦为无效合同。
2012年9月10日，鼎惠典当公司与路斌华签订债权转让协议书，将杨军、王丽娜欠公司的18万元本金、1.8万元利息转让给了路斌华，并约定路斌华有权向杨军、王丽娜，担保人杨岱录、刘绪银、杨成成主张债权。虽然鼎惠典当公司及路斌华无向债务人杨军、王丽娜通知债权转让的书面证据，但鼎惠典当公司已与王丽娜就转让后的剩余借款产生了相应的诉讼，应认定鼎惠典当公司已将债权转让的事实通知了债务人。2012年9月11日刘绪银给路斌华出具的6万元借条及2012年10月10日刘绪银出具的承诺书实质是对之前杨军、王丽娜借款担保责任的延续，依据《中华人民共和国担保法》第二十二条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任”的规定，刘绪银应对杨军、王丽娜的借款继续承担保证责任。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，杨军、王丽娜与鼎惠典当公司签订的借款合同为无效合同，故杨军、王丽娜应当返还因借款合同取得的财产。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，鼎惠典当公司作为典当企业，为谋取高额利息，超越经营范围发放信用借款，应承担过错责任。由于鼎惠典当公司已将涉案债权转让给路斌华，故鼎惠典当公司应承担的责任应由受让人路斌华承继，路斌华要求支付利息的请求不能成立。刘绪银作为完全民事行为能力人，给典当企业的借款提供信用担保，也应承担相应责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，刘绪银应承担约定保证份额三分之一即20000元的还款责任，刘绪银承担还款责任后，有权向杨军、王丽娜追偿。故路斌华要求刘绪银承担还款责任的上诉理由部分成立。
关于原审程序是否存在违法情形。路斌华依据刘绪银出具的借条及承诺书主张权利，刘绪银要求确认借条及承诺书无效，刘绪银的请求本属于抗辩理由，原审按反诉受理不当，应予纠正。路斌华认为原审将刘绪银的抗辩按反诉受理不当的上诉理由成立。
综上，经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项及《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、撤销合水县人民法院（2014）合民初字第741号民事判决；
二、刘绪银归还路斌华人民币20000元。刘绪银承担还款责任后，有权向杨军、王丽娜追偿；
三、驳回路斌华的其他诉讼请求。
上述款项限判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计3430元，由路斌华承担2470元，刘绪银承担960元。一审收取的反诉案件受理费70元，退还给刘绪银。
本判决为终审判决。
审判长 闫雅丽
审判员 李保国
审判员 郭闯君
二〇一五年一月二十八日
书记员 吴 竞