上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第443号
原告翟雯婕。
委托代理人倪介中，上海豪珈律师事务所律师。
被告华东医院。
法定代表人俞卓伟。
委托代理人朱云生。
原告翟雯婕诉被告华东医院医疗损害责任纠纷�案，本院于2014年2月17日受理后，依法由审判员刘薏独任审判。2014年2月18日至同年3月4日，上海市普陀区医学会就医疗损害鉴定意见出具补充函。2014年3月31日本案公开开庭进行了审理，原告及被告的委托代理人均到庭参加诉讼。2014年4月9日至同年6月4日，上海市医学会对本起医疗损害进行重新鉴定。同年7月25日，本院组织双方证据交换。2014年7月25日至同年12月2日，上海市医学会针对医疗损害进行三期鉴定。同时，双方当事人合意延长简易程序适用期间。2014年12月12日，本院第二次公开开庭进行审理，原告及其委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年6月，原告在家中不慎跌倒，至被告骨科急诊，经摄片诊断原告系腰部韧带拉伤，未骨折。同时，针对原告上腹部剧烈疼痛诊断应激性胃溃疡，将原告转入内科打点滴治疗。同年7月4日，原告卧床休息两周后，胸背部疼痛较之前严重，遂至社区医院检查，经摄片诊断为胸椎T11压缩性骨折近二分之一。原告再至被告处诊治，被收治入院行内固定手术，于同年7月14日出院。原告认为由于被告初诊时诊治失误，未及时诊断原告胸椎骨折并治疗，使损伤扩大，不得不进行手术，构成对原告的侵害，故诉讼要求被告赔偿医疗费42，456.78元、营养费1，200元、护理费1，454元、误工费20，000元、交通费200元、住院伙食补助费220元、残疾赔偿金80，376元、精神损害抚慰金5，000元。
原告提供病史记录、医疗费收据遗失证明单、急救车费发票、原告2012年度个人所得税完税证明、陪护费发票等作为起诉依据。
被告辩称，急诊时被告在完善相关检查后未见骨折，建议原告卧床休息，有不适随时就诊，已尽到告知义务；针对原告在急诊过程中出现的上腹疼痛伴恶心呕吐，结合原告之前连续腹泻情况，被告诊断急性胃肠炎并对症处理符合诊疗规范；原告的损伤系其不慎跌倒所致，与被告的诊治无关，故不同意承担医疗损害赔偿责任。
被告未提供证据。
经审理查明，2012年6月20日中午，原告因“跌倒后臀部疼痛2小时”至被告骨科就诊，被告诊断为尾椎骨折可能，为原告进行腰椎正侧位＋骨盆平片检查，确定骨盆及腰椎均未见明显骨折或脱位征象，作出了建议卧床休息叁周；门诊随访，不适随诊的处理。当天下午，原告在被告内科急诊，述跌倒后（骨折可能）出现中上腹痛，伴恶心、欲吐、伴腹泻3天，被告诊断为腹痛待查，应激性溃疡可能，急性胃肠炎可能，经血常规检查后作对症处理。同年7月4日，原告因“2周前跌倒，感胸腰部疼痛，活动不利”前往上海市长宁区华阳社区卫生服务中心就诊，行腰椎正侧位片，诊断腰椎未异常，胸椎第11节椎体压缩性骨折。当日，原告入住被告骨科，经核磁共振及CT扫描检查后诊断为T（胸）11椎体压缩性骨折。原告在被告处全麻下行胸11椎体压缩性骨折切开复位＋椎弓根螺钉内固定术。同年7月14日原告出院。后原告在被告处及社区卫生服务中心各复诊一次。因以上诊疗，原告个人共花费医疗费计42，468.78元，急救车费147元，住院期间护工费504元。
本案诉前调解阶段，上海市普陀区医学会就原、被告间的医疗争议进行医疗损害鉴定，认定本例不属于对患者人身的医疗损害，被告在医疗活动中存在：急诊中未详细检查，特别是未作整个脊柱叩诊检查，致使未拍胸椎片导致漏诊的医疗过错，但与患者目前状况不存在因果关系。原告对该鉴定意见持异议，本院要求普陀区医学会进一步说明：1、坐、立、走等非绝对卧床的活动是否可能加剧胸椎压缩性骨折；2、判断本案损害后果与华东医院漏诊没有因果关系的医学依据是什么。普陀区医学会接函后书面答复：1.患者首次就诊时，医方门诊病史中记载有建议卧床休息三周，门诊随访。2.根据病史、X线片，并现场提问，得知患者骨折后尚能进行缓慢的坐、立、走，这些一般活动不会加剧胸11压缩性骨折程度。3.根据骨科对骨折处理常规，在骨折后二周左右进行内固定手术不影响治疗效果。如果超过三周治疗效果相对就差。原告对上述说明仍持异议，申请到上海市医学会重新鉴定，经本院审核后予以准许。2014年5月30日，上海市医学会出具医疗损害鉴定意见书，分析认为：1、医方在诊疗过程中存在以下过错：首诊欠仔细，询问病史及体格检查欠全面，导致未行胸椎摄片而漏诊胸11椎体压缩性骨折。2周后发现胸11椎体压缩1／3，医方上述过错不排除与患者骨折程度的加重有一定因果�系。2、确认胸11椎体压缩性骨折后医方给予切开复位＋椎弓根螺钉内固定术，手术方案正确，手术操作规范，效果确定，目前患者无功能障碍。3、外伤是导致患者胸11椎体压缩性骨折的原因，卧床休息也是椎体压缩性骨折的治疗方法之一，但部分病人通过非手术治疗后病情未好转仍需手术治疗。综上认定1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、华东医院在医疗活动中存在首诊不全面造成漏诊胸椎压缩性骨折的医疗过错，与患者骨折严重程度可能增加的人身损害结果存在一定的因果关系。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为四级，不构成伤残等级。4、本例医疗损害医方的责任程度为对等责任。同年9月22日，该会出具补充意见函，明确该会在鉴定意见书中损害的定级系参照《医疗事故分级标准（试行）》，无器官功能障碍，故对应四级医�事故，不构成伤残等级。同年11月28日，上海市医学会出具三期鉴定意见书，根据医疗损害鉴定意见书结论及医疗损害后治疗及恢复的实际需要，并参照相关评定标准，认定原告的休息期为90日、营养期为30日、护理期为30日。原告支付了上述两次医疗损害鉴定及三期鉴定的鉴定费共7，800元。
另查明，原告系上海豪珈律师事务所执业律师，2012年度，原告除1月、7月至10月缴税为0元，其余各月按月缴税45元。因本案诉讼，原告聘请律师支付律师代理费5，000元。
上述事实有原、被告的陈述及原告提供的相关证据，上海市普陀区医学会及上海市医学会出具的医疗损害鉴定意见书及书面答复函等为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，原告调整诉讼请求如下，医疗费42，456.78元和住院伙食补助费220元按同等责任赔偿、营养费1，700元（按每天40元标准，从受伤至�院计25天，按同等责任计12.5天，加上鉴定给出的30天，按全责计）、护理费1，772元（住院期间9天护工费504元，从受伤至入院14天加入院初期2天共16天，按每天40元计为640元，两项合计1，144元，按同等责任主张572元，加上鉴定给出的30天按全责计）、误工费17，083元（按每月5000元标准，从受伤到出院25天按同等责任计2，083元，加上鉴定给出90日按全责计）、交通费1，000元、残疾赔偿金87，702元（按XXX伤残，同等责任计）、律师代理费5，000元、鉴定费8，800元（包括医疗损害鉴定费7，000元、医学会三期鉴定800元、残疾等级鉴定费1，000元）、精神损害抚慰金5，000元（按同等责任计）。针对残疾赔偿金及精神损害抚慰金的主张，原告提供上海豪珈律师事务所委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及伤后休息、护理、营养期的评定的司法鉴定意见书，该鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，评定原告受伤致T11椎体粉碎性骨折（累及中柱）构成XXX伤残。原告支付鉴定费2，000元（含委托该机构进行的三期鉴定）。
被告对原告主张的医疗费、住院伙食补助费构成损失没有异议，同意按同等责任赔偿，同意赔偿误工费；对于营养费、护理费，同意原告的计算方式，但认为原告主张的标准过高，同意营养费按每天20元、护理费按每天30元计算；同意承担鉴定费4，300元及律师代理费2，500元；不同意赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金。同时双方确认由被告赔偿交通费400元。
本院认为，医疗损害赔偿责任以医疗行为存在过错为前提。由于医疗行为专业性和实践性均较强，其受制于医学科学的发展和医疗行为具体实施者个体的经验差异，对于医疗行为是否和医学科学发展水平相当、是否和医疗机构的诊疗水平相�，必须由专业机构进行评判。目前上海市医学会汇集本市医疗各科专家，具备对医疗行为是否合规的评判能力，在没有其它充分证据的情况下，上海市医学会的医疗损害鉴定意见是判断医疗行为是否存在过错的依据。故上海市医学会针对原、被告间的医疗争议所作的医疗损害鉴定意见本院予以采信。原告提供自行委托司法鉴定机构作出的残疾等级鉴定，由于适用的标准并不适用医疗损害纠纷，该司法鉴定意见书本院不予采信。根据医疗损害鉴定意见，被告存在医疗过错，依法应对因医疗过错所致损害后果承担民事赔偿责任，现原告主张被告承担50%赔偿责任，被告无异议，本院予以准许。就赔偿范围，双方在审理中确认一致的部分本院予以认定，就营养费及护理费标准，根据原告的受伤程度、本市护工市场酬金水平及本市物价水平，原告主张护理费按每天40元计算、�告抗辩营养费按每天20元计算均无不当，本院予以准许，根据双方认同的计算方式，被告应赔偿营养费850元、护理费1，772元。对于律师代理费，根据本案难易程度和标的大小，本院酌定由被告分担2，500元。对于鉴定费，两次医学会鉴定及医学会三期鉴定均为确定本案责任及损失范围而进行，相应费用构成本案必要的诉讼成本，根据本案中医疗损害责任大小，被告表示承担4，300元并无不当，本院予以准许。原告主张残疾赔偿金及精神损害抚慰金、司法鉴定费，鉴于司法鉴定意见书本院并未采纳，故上述三项请求本院不予支持。综上，被告应赔偿原告医疗费21，228.39元、住院伙食补助费110元、营养费850元、护理费1，772元、误工费17，083元、交通费400元、律师代理费2，500元、鉴定费4，300元，总计48，243.39元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十七条的规定，判决如下：
一、被告华东医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟雯婕各项损失共计人民币48，243.39元；
二、原告翟雯婕要求被告华东医院赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费的诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，287.91元，减半收取1，643.96元，由原告承担1，000元，由被告承担643.96元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘薏
二〇一四年十二月二十三日
书记员 彭颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。