中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5668号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）景德镇市环球健康保健过滤嘴香烟研究所，住所地中华人民共和国江西省景德镇市昌江区昌河***栋***号。
法定代表人胡兵，总经理。
被上诉人（原审原告）道尼尔海翼有限公司，住所地德意志联邦共和国奥伊斯堡邮政信箱1120号。
法定代表人马丁·皮歇勒博士，单独代理人。
委托代理人陈晖，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人嵇然，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人景德镇市环球健康保健过滤嘴香烟研究所（简称环球研究所）因与被上诉人道尼尔海翼有限公司（简称道尼尔海翼公司）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初609号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理本案后，依法组成合议庭于2017年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人杨少文，上诉人环球研究所的法定代表人胡兵，被上诉人道尼尔海翼公司的委托代理人陈晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
诉争商标系第7587657号“海星”商标，由环球研究所于2009年8月3日向商标局提出注册申请，于2011年1月7日被核准注册，核定使用在第12类摩托车、自行车、空中运载工具、船、桨、汽艇、游艇商品上，专用期限至2021年1月6日。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2014年2月13日受理了道尼尔海翼公司针对诉争商标以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为环球研究所提供的商标使用证据无效，道尼尔海翼公司的申请撤销理由成立，遂作出撤三字[2014]第Y001197号决定：撤销诉争商标。
环球研究所不服商标局作出的决定，于2014年12月15日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：在指定期间内，环球研究所对诉争商标进行了使用和广告宣传，请求对诉争商标予以维持。
环球研究所向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、环球研究所与景德镇市杰航船艇厂签订的《商标使用许可合同》；2、景德镇市杰航船艇厂与景德镇市瓷都晚报新闻发展有限责任公司广告中心签订的《商标以及商标服务商品的广告合同》及发票；3、瓷都晚报实物；4、诉争商标产品的销售发票及公证书；5、产品照片；6、环球研究所、景德镇市杰航船艇厂营业执照复印件及诉争商标注册证。
道尼尔海翼公司答辩的主要理由：道尼尔海翼公司对环球研究所提交的证据真实性、有效性表示质疑，环球研究所提交的证据无法证明诉争商标在指定期间在全部商品上的有效使用，请求撤销诉争商标的注册。
2015年10月30日，商标评审委员会作出商评字[2015]第81199号《关于第7587657号“海星”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定：鉴于本案系2014年5月1日商标法修订并施行后提起的案件，故本案的相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。但道尼尔海翼公司向商标局提起撤销申请的日期早于2014年5月1日，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标的使用人既包括注册人，也包括注册人许可的他人。本案中，环球研究所提交的证据1能够证明其与景德镇市杰航船艇厂之间的诉争商标许可使用关系，且许可期限与2011年2月13日至2014年2月12日期间（简称指定期间）有重合，因此景德镇市杰航船艇厂对诉争商标在指定期间的使用商标评审委员会予以认可。再根据环球研究所提交的证据2、3能够证明景德镇市杰航船艇厂在指定期间内将诉争商标在充气船、航模遥控飞机等商品上进行了广告宣传；环球研究所提交的证据4、5能够证明景德镇市杰航船艇厂在指定期间内将诉争商标在充气船商品上进行了实际销售。在案证据能够形成完整的证据链证明在指定期间，环球研究所在充气船、航模遥控飞机等商品上对诉争商标进行了有效的商业使用。道尼尔海翼公司虽然对部分证据的真实性提出了质疑，但是并未提出相反的证据或其他依据，道尼尔海翼公司的理由商标评审委员会不予支持。综上，诉争商标在与“充气船、航模遥控飞机”等类似商品上的注册应予维持。环球研究所未提交诉争商标在“摩托车、自行车”商品上的使用证据。因此，诉争商标在该二项商品上的注册予以撤销。综上，依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2014年商标法第五十四条、五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在“空中运载工具、船、桨、汽艇、游艇”商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
道尼尔海翼公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
上述事实，有被诉决定、诉争商标档案、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书、当事人提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理应适用2001年商标法。本案的争议焦点为诉争商标在2011年2月13日至2014年2月12日期间在其核定使用的商品上是否进行了商标法意义上的使用。环球研究所在复审阶段提交的证据1许可合同仅能证明其与景德镇市杰航船艇厂之间就诉争商标存在许可使用关系，而不能证明诉争商标的实际使用情况；证据5照片并未显示具体时间，不能证明诉争商标在三年指定期间内的使用。环球研究所提交的广告合同、发票和报纸能够证明诉争商标的被许可人景德镇市杰航船艇厂在2013年11月14日发行的《瓷都晚报》上就诉争商标进行了一次广告宣传，销售发票显示景德镇市杰航船艇厂于2013年6月7日向秦剑销售了一艘海星品牌充气船，销售金额为6000元，上述证据仅能证明景德镇市杰航船艇厂在三年指定期间后期，针对诉争商标进行了一次广告宣传和一次销售行为，该行为属于偶发行为，未达到一定规模，没有在诉争商标和其核定使用商品之间形成稳定的联系，不足以使相关公众意识到诉争商标指向了其核定使用的商品，故该院认为诉争商标的上述使用系出于规避2001年商标法第四十四条相关规定以维持其注册效力的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用诉争商标。因此，环球研究所提交的在案证据尚不足以证明诉争商标在2011年2月13日至2014年2月12日期间在其核定使用的商品上进行了真实、合法、有效、持续的商业使用，诉争商标不应予以维持。综上，被诉决定中的相关认定主要证据不足，依法应予撤销。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员重新作出决定。
商标评审委员会和环球研究所均不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，维持被诉决定。
商标评审委员会的主要上诉理由是：
一审法院认定事实不清，证据不足。环球研究所提交的证据足以证明其在充气船、航模遥控飞机等商品上进行了实际的使用。诉争商标指定使用的“空中运载工具；船；浆；汽艇；游艇”商品与“充气船；航模遥控飞机”商品属于类似商品，因此，诉争商标在上述几项商品上的注册均应当予以维持。
环球研究所的主要上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。环球研究所提交的证据足以证明诉争商标进行了实际的使用，该商标在“空中运载工具；船；浆；汽艇；游艇”商品的注册应当予以维持。
道尼尔海翼公司服从一审判决。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
另查明，环球研究所在二审诉讼中向本院补充提交了以下证据：
1、诉争商标的被许可使用人景德镇市杰航船艇厂对诉争商标进行“车贴广告宣传”的4张相片；
2、诉争商标的被许可使用人景德镇市杰航船艇厂将诉争商标用于户外“广告伞”上进行广告宣传的3张相片；
3、诉争商标的被许可使用人景德镇市杰航船艇厂销售“海星品牌充气船”的《收款收据》存根5张。
商标评审委员会认为上述3份证据并未在商标评审阶段提交，不是被诉决定作出的依据，依法不应采纳。
道尼尔海翼公司认为上述证据中相片上的时间缺乏真实性，《收款收据》不是发票，缺乏真实性，对这些证据不应采信。
本院经审查认为，上述证据中相片上的时间的真实性无法确认，《收款收据》不是发票，且无其他证据佐证，真实性无法确认，对上述证据不予采信。
本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年商标法。本案的争议焦点为诉争商标在2011年2月13日至2014年2月12日期间在其核定使用的“空中运载工具、船、桨、汽艇、游艇”商品上是否进行了商标法意义上的使用。
根据2001年商标法第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。只有在核定商品上已投入使用的注册商标，才能维持注册。如果注册商标在核定的某项商品上使用过，则在该项商品及与该项商品类似的其他核定商品上的注册，均可以维持。
本案中，环球研究所在复审阶段提交的证据1（许可合同）能够证明其与景德镇市杰航船艇厂之间就诉争商标存在许可使用关系。环球研究所在复审阶段提交的证据3、4、5（广告合同、发票和报纸）能够证明诉争商标的被许可人景德镇市杰航船艇厂在2013年11月14日发行的《瓷都晚报》上就诉争商标进行了一次广告宣传，涉及的商品为脚踏船、充气船、手划船、手划桨、航模遥控飞机。环球研究所在复审阶段提交的证据6（销售发票）能够证明景德镇市杰航船艇厂于2013年6月7日向秦剑销售了一艘“海星品牌充气船”，销售金额为6000元。综合上述证据，可以证明诉争商标在三年指定期间在“脚踏船、充气船、手划船、手划桨、航模遥控飞机”五项商品上进行了使用。“脚踏船、充气船、手划船”在《类似商品和服务区分表》中未记载，属于《类似商品和服务区分表》中记载的“船”商品项下的具体类型，环球研究所对“脚踏船、充气船、手划船”商品的使用，属于对诉争商标核定使用的“船”商品的使用。因此，诉争商标在“船”商品上的注册应当予以维持。“手划桨”在《类似商品和服务区分表》中亦未记载，属于《类似商品和服务区分表》中记载的“桨”商品项下的具体类型，环球研究所对“手划桨”商品的使用，属于对诉争商标核定使用的“桨”商品的使用。因此，诉争商标在“桨”商品上的注册应当予以维持。由于诉争商标核定使用的“汽艇、游艇”商品与“船”商品构成类似商品，因此，诉争商标在“汽艇、游艇”商品上的注册亦应当予以维持。
环球研究所虽然在“航模遥控飞机”商品上使用了诉争商标，但该商品与该商标核定使用的“空中运载工具”商品并非相同商品，而且“航模遥控飞机”商品与“空中运载工具”商品的功能用途不同，前者亦非后者项下的具体商品类型，因此，环球研究所在“航模遥控飞机”商品上使用诉争商标的行为不能视为对其核定使用商品“空中运载工具”的使用。由于诉争商标未在“空中运载工具”商品上进行过商业使用，故其在该项商品上的注册应当撤销。
综上，被诉决定关于诉争商标在“船、桨、汽艇、游艇”商品上的注册予以维持的决定正确，但其关于诉争商标在“空中运载工具”商品上的注册予以维持的决定错误。被诉决定的部分事实认定错误，结论部分错误，应当予以撤销。商标评审委员会应当在本院上述认定的基础上重新作出决定。
一审判决的判决理由有所不当，其认定诉争商标在其核定使用的“船、桨、汽艇、游艇”商品上均未进行使用、应当予以撤销的结论错误，商标评审委员会和环球研究所的该部分上诉理由成立，本院予以支持。但是，一审判决认定诉争商标在其核定使用的“空中运载工具”商品上未进行使用、应当予以撤销的结论正确，本院予以维持。商标评审委员会和环球研究所的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决虽然部分事实认定错误，但其撤销被诉决定的结论正确，本院在纠正其错误认定后对其结论予以维持。
综上所述，虽然商标评审委员会和环球研究所的部分上诉理由成立，但不足以支持其诉讼请求，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、景德镇市环球健康保健过滤嘴香烟研究所各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 刘宗睿