山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终6889号
上诉人（原审被告）：刘泉。
委托诉讼代理人：王佰禄，山东禄嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海上嘉年华（青岛）置业有限公司。
法定代表人：景戈平，总经理。
委托诉讼代理人：孙洁琼，山东首辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿方美，山东首辰律师事务所律师。
原审第三人：张晓静。
委托诉讼代理人：孙赞义，胶州胶莱法律服务所法律工作者。
上诉人刘泉因与被上诉人海上嘉年华（青岛）置业有限公司、原审第三人张晓静商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员秦艳华担任审判长，与审判员于瑞军、尤志春共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘泉上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9257号民事判决第二项。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的违约行为在先，其替上诉人偿还银行贷款后，上诉人只应偿还其本金，没有义务赔偿其损失394661.96元。二、青岛中院（2018）鲁02执异208号执行裁定书，申请执行人由张晓静变为国妮娜，本案的原审第三人也应由张晓静变更为国妮娜。
被上诉人海上嘉年华（青岛）置业有限公司辩称，1、双方签订的合同补充协议第19条第五款明确约定，违约金按照20%比例赔偿，该违约金数额远远低于被上诉人的实际损失，原审判决关于该违约金的认定合法公平。2、上诉人主张的两个第三人与均与本案没有直接关联，第三人变更不影响本案的审理。
原审第三人张晓静辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。第三人张晓静已经将债权转让给案外人国妮娜了。
海上嘉年华（青岛）置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间于2010年10月28日签订的《青岛市商品房预售合同》，被告配合原告办理注销《青岛市商品房预售合同》网上登记备案手续；2、被告偿还原告因被告违约导致中国建设银行股份有限公司青岛市分行从原告账户扣划的资金1973309.8元，并赔偿原告其他损失394661.96元，合计2367971.76元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年10月28日，原告嘉年华公司与被告刘泉签订《青岛市商品房预售合同》，被告刘泉购买原告嘉年华公司位于青岛经济技术开发区漓江西路1166号《海上嘉年华》x栋x单元x层x户房屋一套，建筑面积231.95平方米，单价16997.12元，总房价款3942482元。合同约定，刘泉应于2010年10月28日支付首付款1192482元，于2010年11月25日前贷款支付房款2750000元。合同补充条款第十九条约定，刘泉办理银行贷款支付房款，应当按照贷款合同的相关约定如期还款，逾期偿还银行贷款导致原告嘉年华公司承担责任的，原告嘉年华公司有权在承担责任后，依法追偿并要求刘泉按照追偿金额的20%赔偿嘉年华公司损失，实际损失高于约定的，赔偿实际损失。
合同签订后，被告刘泉已经按约支付首付款1192482元。2010年11月29日，刘泉与中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建行青岛分行）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定建行青岛分行向刘泉发放贷款275万元，借款期限自2010年12月7日至2015年12月7日。刘泉以其欲购置的青岛市黄岛区漓江西路1166号x栋x单元x户房屋为借款提供抵押担保，并办理的预购商品房抵押预告登记。建行青岛分行于2011年1月5日发放贷款275万元，在借款期内，刘泉按合同约定还款至2013年4月13日。
后因刘泉未按期还款，建行青岛分行于2013年向青岛市市北区人民法院提起诉讼，要求刘泉及其妻子杜淑芬立即偿还贷款本息、罚息，要求嘉年华公司就上述债务承担连带保证责任。2014年1月2日，青岛市市北区人民法院作出（2013）北商初字第226号民事判决书，判令：一、刘泉、杜淑芬共同偿还建行青岛分行贷款本金1696275.95元、利息22313.77元，本息合计1708589.72元（该欠款金额截止到2013年6月1日），自2013年6月1日起至判决生效之日的利息、罚息按借款合同的约定和中国人民银行的有关规定计付；二、刘泉、杜淑芬共同偿付建行青岛分行律师费81144元；三、嘉年华公司对上述款项承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向刘泉、杜淑芬追偿。
2016年，原告嘉年华公司与青岛招万投资有限公司签订《和解协议》，约定青岛招万投资有限公司同意于本协议签订后三日内支付嘉年华公司1000000元赔偿嘉年华公司的损失。嘉年华公司收到上述赔偿款后向青岛市中级人民法院提交关于（2013）青执字第53号一案《撤回执行异议申请书》，嘉年华公司负责替刘泉偿还建行青岛分行抵押贷款各项费用1973309.80元，并协调建行青岛分行撤销抵押。青岛招万投资有限公司于本协议签订后三日内向青岛市黄岛区人民法院提交关于（2016）鲁0211第831号一案《撤回第三人参加诉讼申请书》，嘉年华公司变更诉讼请求：“请求法院依法判决刘泉偿还嘉年华公司垫付的银行贷款本金、利息、罚息及诉讼费、律师代理费、公告费等各种费用共计1973309.80元，并赔偿嘉年华损失”。
2016年7月22日，青岛招万投资有限公司与张晓静签订《债权转让协议》，约定将扣除胶州市少海南路1号第x栋房产抵价后剩余的债权转让给张晓静，青岛市中级人民法院于2016年9月21日作出裁定，变更张晓静为青岛市中级人民法院（2013）青执字第53号案件的申请执行人。
对双方有争议的事实，法院认定如下：
1、原告提交《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》一份，用以证明最高额保证所担保的债权是2010年7月27日至2013年7月27日期间建行青岛分行向债务人发放的个人住房贷款形成的全部债权。被告刘泉向银行贷款的时间为2011年1月5日，处于最高额保证期间。被告及第三人对该合同真实性提出异议，认为该合同与本案无关，合同里的项目地址与涉案房屋的地址不一致，骑缝章对不来，没有合同签订日期。经查，原告嘉年华公司提交的合同系该公司与建行青岛分行于2010年签订，合同约定嘉年华公司为建行青岛分行与债务人形成的一系列债权提供最高额保证。“债务人”包括因购置坐落于青岛市经济技术开发区唐岛湾江山南路西（唐岛湾牛岛西侧）、滨海大道南侧，海湾豪庭项目所属之住房而与建行青岛分行发生借贷关系的全部债务人。最高额保证所担保的债权是指自2010年7月27日至2013年7月27日期间因建行青岛分行向债务人发放个人住房贷款而形成的全部债权。保证方式为连带责任保证。上述合同内容足以证实，嘉年华公司对刘泉因购买涉案房屋向建行青岛分行的借款承担连带责任保证，青岛市市北区人民法院作出的（2013）北商初字第226号民事判决书也确认了该项事实，对原告主张的上述事实依法予以认定。
2、原告提交向建设银行青岛分行代为还款的凭证13份及划扣款项明细表一份，用以证明因被告刘泉未按期还贷，建行青岛分行从原告银行账户划款1973309.80元。被告及第三人对上述证据不予认可，认为该划款是原告与建行之间的约定，不能对抗原告与被告之间的商品房预售合同，青岛市市北区人民法院在判决出具之前，建行已经从原告方划款，判决上不应该显示这么多款项；对扣划证明不予认可，判决书判项与原告的划扣明细相冲突，判决做出前已经从原告处划款52万元，所以判决书判项不真实。经查，建设银行出具的划扣明细明确载明，因刘泉未按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定按时向建行青岛分行偿还住房按揭贷款，该行自2013年6月9日起至2016年4月26日先后从原告嘉年华公司银行账户扣划贷款本金、利息及罚息、案件受理费、保全费、公告费、律师代理费等共计1973309.80元。另外，青岛市市北区人民法院作出的判决书确定的银行本息数额明确注明系截止到2013年6月1日，自2013年6月1日起至判决生效之日的利息、罚息按借款合同的约定和中国人民银行的有关规定计付。综上，原告提交的划扣款项明细表、相关凭证，足以证实原告嘉年华公司因被告刘泉不按期偿还住房按揭贷款，向银行承担了保证责任，共计垫付款项为1973309.80元，对此依法予以认定。
一审法院认为，原、被告签订的《青岛市商品房预售合同》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方当事人争议的焦点在于：涉案房屋预售合同应否解除；被告应否偿还银行从原告账户扣划的款项并赔偿损失。对此分析判定如下：
关于合同应否解除的问题。原告嘉年华公司要求解除合同的主要依据是因被告刘泉未按期偿还贷款，原告为此承担了保证责任。对此，原、被告签订的《青岛市商品房预售合同》补充条款第十九条约定，刘泉办理银行贷款支付房款，应当按照贷款合同的相关约定如期还款，逾期偿还银行贷款导致嘉年华公司承担责任的，嘉年华公司有权在承担责任后，依法追偿并要求刘泉按照追偿金额的20%赔偿嘉年华公司损失，实际损失高于约定的，赔偿实际损失。合同中并未约定嘉年华公司承担保证责任后有权解除上述合同。关于嘉年华公司主张因合同目的不能实现，因此要求解除该合同的问题。被告刘泉已根据预售合同的约定与建行青岛分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，银行亦已将贷款2750000元支付给嘉年华公司，即嘉年华公司已收到了房屋预售合同所约定的全部房款，因此刘泉已经履行了预售合同约定的付款义务，嘉年华公司主张其合同目的无法实现显然与事实不相符。因刘泉不能按期向银行还款，嘉年华公司承担保证责任后，可以依据预售合同补充条款，行使对刘泉的追偿权。综上，嘉年华公司要求解除预售合同的理由不能成立，不予支持。
关于被告刘泉应否偿还银行从原告处扣划款项并赔偿损失的问题。因被告刘泉未按期还贷，银行从原告嘉年华公司处共计扣划1973309.80元，原告嘉年华公司有权就上述款项向被告刘泉追偿。关于赔偿数额，预售合同补充条款明确约定，嘉年华公司有权要求刘泉按照追偿金额的20%赔偿损失。现嘉年华公司要求刘泉赔偿394661.96元，符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。被告刘泉辩称原告主张的上述赔偿过高，但未提交相关证据予以佐证，对此不予采纳。原审据此判决：一、被告刘泉于本判决生效后十日内支付原告海上嘉年华（青岛）置业有限公司垫付款1973309.80元；二、被告刘泉于本判决生效后十日内赔偿原告海上嘉年华（青岛）置业有限公司经济损失394661.96元；三、驳回原告海上嘉年华（青岛）置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38340元，由原告海上嘉年华（青岛）置业有限公司负担23000元，被告刘泉负担15340元。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实。
本院认为，上诉人刘泉主张其只应偿还本金，没有义务赔偿损失394661.96元，因不符合本案事实，本院不予支持。上诉人诉称青岛市中级法院（2018）鲁02执异208号执行裁定书中申请执行人由张晓静变为国妮娜，本案的原审第三人也应由张晓静变更为国妮娜。对此本院认为，因本案判决主文未涉及张晓静或国妮娜利益，所以本院在本案中不再变更原审第三人。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7220元，由上诉人刘泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦艳华
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一八年八月二十八日
书记员 侯小凡