上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪03刑终19号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马某某,男，1982年9月24日出生，住江苏省苏州市。
辩护人黄文征，上海恒为律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控被告人马某某犯假冒注册商标罪一案，于二○一八年五月二十八日作出(2017)沪0115刑初4436号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院于2018年7月16日立案并依法组成合议庭，通知上海市法律援助中心指派律师为上诉人马某某提供辩护,同年8月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派代理检察员吴某某出庭履行职务，上诉人(原审被告人)马某某及其辩护人黄文征到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定经我国工商行政管理总局商标局核准，法国莱雅公司于1999年3月7日注册第XXXXXXX号“L\'OREAL欧莱雅”商标，核定使用的商品为第3类化妆品、美容护肤洗剂、美容护肤凝胶等。经核准续展，商标注册有效期至2019年3月6日。
被告人马某某原系苏州尚美国际化妆品有限公司(以下简称苏州尚美公司)仓库保管员，其明知王1等人生产、销售假冒欧莱雅品牌的化妆品，仍利用工作便利，将其所在公司用于生产欧莱雅化妆品的多种型号香精，分多次偷偷带出公司，提供给王1制假。由王1提供小样及香精给庞敬斌，为其研发并生产与前述小样成分相同的化妆品半成品。2016年6月开始，王1向庞敬斌提供标有“火山岩洗面奶”等品名的小样供庞敬斌研发，并提供从马某某处购买的装在空白容器中的欧莱雅产品所用香精；由庞敬斌租用上海樱尚生物科技有限公司的场地及设备后，雇佣他人进行批量生产；由李某1、李某2将生产好的上述半成品运至山东省巨野县的张某某处，由张某某雇佣人员进行灌装做成成品后，再由李某1、李某2将成品运至王1在上海市浦东新区租赁的仓库，由王1雇佣狄某某、王2、孙某某(均另案处理)进行分装后对外销售。
2017年6月15日，被告人马某某在苏州尚美公司上班期间，经公司领导通知到达办公室后，被公安人员抓获到案。到案后如实供述了上述犯罪事实。
2017年6月15日，公安人员从庞敬斌处查获欧莱雅洁面产品14支、无名液体8桶(编号44032的2桶、编号66891的6桶)；从王2处查获贴有欧莱雅商标的男士水能润泽净爽洁面啫喱5604支、男士火山岩控油清痘洁面膏(100ml)12968支、男士劲能深层净化洁面膏(100ml)2412支、男士控油炭爽冰感洁面膏(100ml)7015支、男士控油炭爽抗黑头洁面膏(100ml)5536支，及大量附着有上述商标的包装盒等物品；从张某某处查获贴有欧莱雅商标的科研致透三重源净洁面乳30支、男士水能润泽净爽洁面啫喱3040支、复颜洁面乳251支、华联GE-400L(F)自动灌装封尾机一台、无名称生产设备一台、大量化妆品原料及附着有上述商标的包装盒等物品；从李某2处查获贴有欧莱雅商标的男士火山岩控油清痘洁面膏24486支、男士水能润泽净爽洁面啫喱1232支、男士控油炭爽冰感洁面膏8778支。
经欧莱雅(中国)有限公司鉴别，从庞敬斌处查获的8桶无名液体原料(编号66891、44032)的理化性质与其公司产品原料相符，从王2、张某某、李某2处查获的产品均为假冒欧莱雅注册商标的商品。
涉案被扣押的水能润泽净爽洁面啫喱等5款欧莱雅洁面产品，王1手机中的销售记录载明了其销售价格。其中，水能润泽净爽洁面啫喱的实际销售平均价格为14元，火山岩控油清痘洁面膏的实际销售平均价格为17.41元，劲能深层净化洁面膏的实际销售平均价格为19.32元，控油炭爽冰感洁面膏的实际销售平均价格为14.08元，控油炭爽抗黑头洁面膏的实际销售平均价格为14.13元。根据上述实际销售平均价格计算，涉案5款假冒欧莱雅洁面产品的货值金额共计1,137,527.10元。
原判认定上述事实的证据，有被告人马某某、另案处理人员王1、庞敬斌、张某某、李某1、李某2的供述，王1与被告人马某某、庞敬斌的微信聊天记录，上海市公安局浦东分局调取的“L\'OREAL欧莱雅”商标注册证及核准续展注册证明，欧莱雅(中国)有限公司的营业执照及该公司出具的未授权证明、经公证认证的授权委托书、鉴定证明，欧莱雅(中国)有限公司出具的回函，上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、清点记录、现场笔录、搜查笔录以及部分涉案赃物的照片，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，证人耿某某、何某某的证言及微信聊天记录，上海市公安局浦东分局出具的案发经过、工作情况，上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息等。
原判认为，被告人马某某以牟利为目的，明知王1等人生产、销售假冒欧莱雅品牌的化妆品，仍向其提供生产上述化妆品所用香精，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。马某某系从犯，应当减轻处罚；且系自首，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，以假冒注册商标罪判处被告人马某某有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元；违法所得予以追缴。
上诉人马某某提出，其不明知王1等人生产、销售假冒欧莱雅品牌的化妆品；其未向王1提供编号为66891以外的香精，故使用其他香精生产的欧莱雅品牌的化妆品价值不应认定为其犯罪数额，结合其具有自首情节等，请求二审法院从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人马某某的辩护人对本案事实、证据、定性不持异议，但提出马某某对王1等人购买香精用于制假持放任的态度，犯罪的主观恶性相对较小，对其适用缓刑不至于危害社会，故请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人马某某的犯罪事实清楚，定罪正确，量刑适当，上诉人马某某的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
关于上诉人马某某主观明知的问题。经查，马某某在苏州尚美公司工作十余年，作为长期从事化妆品工作的人员，其应当知道欧莱雅产品香精的用途、作用，但仍私自夹带偷运出厂，且高价售卖给王1用于非法制造假冒的欧莱雅产品；同时，其在侦查、审查起诉阶段的供述证明，对于王1收购欧莱雅产品所有的香精，用于制造假冒欧莱雅产品持放任态度，并与王1的供述可相互印证。综上，上诉人马某某关于主观上不明知王1等人生产、销售假冒欧莱雅品牌的化妆品的相关上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人马某某提出其仅提供了编号为66891的一种香精以及犯罪数额的问题。经查，马某某与王1、庞敬斌的微信聊天记录证明，被告人马某某向王1提供的香精不止编号为66891一种。欧莱雅(中国)有限公司出具的鉴定证明从庞敬斌处扣押的两种无名液体与该公司的产品原料相符；另案处理人员王1与马某某、庞敬斌的微信聊天记录中也涉及多种香精编号，且与欧莱雅品牌化妆品所用香精相同，说明涉案产品所使用的香精均来源于欧莱雅化妆品的生产厂家。同时，王1的供述证明，被扣押的5款欧莱雅洁面产品所使用的香精均由马某某提供，且另有上诉人马某某在侦查和审查阶段的多次供述予以印证。故原判认定涉案5款欧莱雅产品所用的香精均由马某某提供并无不当。马某某应当对全案113万余元的非法经营数额承担刑事责任。上诉人马某某提出的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马某某以牟利为目的，明知王1等人生产、销售假冒欧莱雅品牌化妆品，仍向其提供生产上述化妆品所用香精，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。马某某与另案处理的王1等人系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当减轻处罚；马某某系自首，依法可从轻处罚。马某某作为多年从事欧莱雅产品生产商的员工，明知他人制假仍提供制假所需香精，其行为不仅侵犯了商标权人的权利，也损害了其所在公司及消费者的利益，具有较大的主观恶性和社会危害性。原判依据马某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，对其减轻处罚但不适用缓刑的量刑适当，故上诉人及辩护人要求适用缓刑的上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定马某某假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹芬芳
审判员 程亭亭
审判员 夏晓虹
二〇一八年八月二十九日
书记员 蓝 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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