四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第1654号
上诉人（原审被告）高小全，男，生于1969年10月17日，汉族。
委托代理人刘先进，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜怀清，女，生于1970年5月8日，汉族。
委托代理人（特别授权）杨小艳（系杜怀清侄女），女，汉族。
委托代理人（特别授权）吴存弟，南部县陵江法律服务所法律工作者。
上诉人高小全因房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2012）南民初字第3520号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高小全的委托代理人刘先进，被上诉人杜怀清的委托代理人杨小艳和吴存弟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：案外人何小燕在南部县南隆镇某巷25号拥有103㎡国有划拨土地使用权。2009年12月18日，何小燕与高小全签订了《拆迁还房协议》，约定将何小燕所有的位于南隆镇某巷25号的二楼一底的楼房一栋交由高小全拆除修建，修建的一切投资由高小全全部承担，与何小燕无关。整幢楼除还何小燕的楼层外，其余楼层的房屋产权一律归高小全所有，何小燕不得干预。2010年3月13日，陈兴清、刘裕兵、贾双全、刘忠萍又与高小全签订了《合伙重建房协议》，约定：甲方（高小全）、乙方（陈兴清、刘裕兵、贾双全、刘忠萍）双方自愿合伙建房；乙方陈兴清出资土地证号为南国用（99）字第20**号，刘裕兵出资土地证号为南国用（99）字第20**号，贾双全、刘忠萍出资土地证号为南国用（98）字第20**号；建房资金全部由甲方筹集提供；乙方所得楼层房屋具体分配由乙方自己解决，与甲方无关；3楼、4楼、5楼、8楼、6楼、10楼归甲方所有，与乙方无关。2010年6月4日，何小燕、杨林、陈兴清取得了建设工程规划许可证（建字第规51132120100135号），建筑项目名称为住宅，建设位置为南隆镇某巷25号、27号、29号。2010年9月14日，杜怀清与高小全签订了《合作建房协议书》，内容为：“承建方：高小全集资房：杜怀清建房性质：危房改造，合作建房……一、建房位置及面积乙方自愿向甲方集资合作修建座落在南部县地税街第一幢二单元九楼三号三室两厅住宅1套，建筑面积暂定为112平方米（房屋竣工验收后以县房管部门核定的建筑面积为准）。二、建房及代收款1、按建筑面积计算，乙方合资建该套住宅单价为2,650.00元/㎡，共计金额296,800.00元。2、甲方代收乙方水、电、气上户费9,000.00元，单元对讲门安装费500.00元，共计暂收金额9,500.00元（按实际安装费结算，多退少补）。3、乙方应付合作建房款及代收款总计人民币306,300.00元（大写：叁拾万零陆仟叁佰元整）。三、付款方式：付款方式分为一次性付款和分期付款两种方式，乙方自愿选择2种付款方式。1、一次性付款：本协议签订时，乙方一次性向甲方交纳合资建房款人民币×元；待该房屋竣工验收后，以县房管部门核定的建筑面积为准结清全部建房款。2、分期付款：（1）本协议签订时，乙方一次性向甲方交纳总建房款的×%，计人民币￥80,000.00元作为修建住宅房定金。（2）乙方余欠建房款￥216,800.00元，房屋修至九楼时缴￥127,760.00。（3）乙方余欠建房款￥89,040.00元，房屋修至主体完工后缴款￥59,360.00。余款待两证办好后付清。3、甲方向乙方交纳钥匙时，乙方必须向甲方结清全部建房款及其他代收款以及本协议规定应交的款项。四、建房标准及质量……六、乙方获得该房屋后，产权属乙方所有，土地证、房产证由甲方代为办理，办证所发生的税费由乙方负责。七、甲方以电话或书面等方式通知乙方交款。乙方必须在甲方通知的期限内及时交清建房款及其他代收款等。乙方未按约定期限向甲方支付房款，甲方有权取消乙方已预购的房屋，有权将乙方所购的房屋出售给其他购房户。八、如乙方在交纳房款后，要求退房，则视为违约，定金不给予退还。九、甲、乙双方必须认真履行本协议的约定，否则违约方将合作建房总金额的15%承担违约责任。十、未尽事宜：承建方承诺在总房款中优惠￥800.00元。集资方首付￥80,000.00元。第二次在房屋修至九楼时缴￥127,760.00。第三次在主体全部竣工后付￥59,360.00元。余款在办好两证后付清。……甲方法定代表人：高小全（签名并盖章）2010年9月14日乙方法定代表人：杜怀清2010年9月14日”。协议签订当日，杜怀清按约向高小全支付了80,000元。高小全出具编号为№0013910的制式收据，内容为：“收到杜怀清购地税街2单元玖楼叁号首付款金额（大写）×拾捌万×仟￥80,000.00经手人：高小全（签名并盖章）”。房屋修建过程中，高小全将售与杜怀清的房屋的面积误差比绝对值超出了3%，导致杜怀清的入住权利无法实现，杜怀清遂诉至法院，请求法院判令高小全双倍返还购房定金80,000元，并赔偿房屋差价损失10万元及违约损失5万元。
原审法院认为：何小燕与高小全于2009年12月18日签订的《拆迁还房协议》以及陈兴清、刘裕兵、贾双全、刘忠萍与高小全于2010年3月13日签订的《合伙重建房协议》，应当认定为合作建房性质。而本案的双方当事人于2010年9月14日签订的《合作建房协议书》，约定了房屋的位置、单价、付款方式、违约责任等，实属房屋买卖合同性质。该《合作建房协议书》是双方的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方当事人均应当依约全面履行其义务。房屋买卖合同约定“建筑面积暂定为112平方米（房屋竣工验收后以县房管部门核定的建筑面积为准）”，其“暂定为112平方米”应视为约定不明确，根据相关法律规定，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）属正常，本案中涉及的房屋面积小于合同暂定面积，其误差比远远超过3%，现杜怀清要求解除合同，返还已付购房款及利息，法院应予支持。虽合同约定80,000元作为修建住宅房定金，但高小全出具的收据载明的是购房首付款，其不具有定金担保性质。即或只有当事人关于定金的约定，而无定金的实际交付，定金担保并不能成立。杜怀清所缴纳的80,000元不能认定为定金，故杜怀清要求双倍返还定金的主张，不予支持。杜怀清主张的价差损失10万元，未提供充分证据予以证实，故依法不予支持。鉴于目前房市价格上涨幅度较大的客观实际，造成解除合同的过错在于高小全，杜怀清要求的损失可按中国人民银行规定的同期贷款（一年期）基准利率四倍计付。高小全抗辩意见缺乏事实和法律支持，遂判决：一、解除原告杜怀清与被告高小全于2010年9月14日签订的《合作建房协议书》；二、被告高小全在本判决生效之日起十日内返还杜怀清购房款人民币80,000元，并从2010年9月14日起至判决指定的履行期间届满之日或判决指定的期间届满前实际履行之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款（一年期）基准利率四倍向原告杜怀清支付利息；三、驳回原告杜怀清的其他诉讼请求。案件受理费500元，由高小全负担。
宣判后，高小全不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项中“并从2010年9月14日起至判决指定的履行期间届满之日或判决指定的期间届满前实际履行之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款（一年期）基准利率四倍向杜怀清支付利息，”的判决内容并由被上诉人杜怀清承担本案的诉讼费。主要理由：1、原审认定“建筑面积误差”且上诉人存在过错，缺乏证据支持，理由不成立。2、双方当事人约定建筑面积是清楚的，“房屋竣工验收后以县房管部门核定的建筑面积为准”。3、原审判决“按中国人民银行规定的金融机构同期贷款（一年期）基准利率四倍向杜怀清支付利息，”超出了被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杜怀清庭审答辩称，双方合同约定的案涉房屋面积为112平方米，而房屋实际上的套内面积只有70多平方米，就算加上公摊面积，案涉房屋面积的误差比也远超过3%，造成这一情况的过错在上诉人高小全，对此应由其承担赔偿责任。被上诉人明确主张上诉人高小全赔偿损失，对该部分损失一审判决“按中国人民银行规定的金融机构同期贷款（一年期）基准利率四倍向杜怀清支付利息，”并没有超出自己的诉讼请求。
二审诉讼中，上诉方称案涉房屋已进行测绘，建筑面积为95.3平方米，且已经将案涉房屋另行卖与第三人。
被上诉人提交了位于案涉房屋七楼一套房屋的《住宅商品房认购书》及房款交纳收据的复印件，其载明的房价款为建筑面积每平方米3,030元，欲证实房屋的升值价值。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：杜怀清与高小全签订的《合作建房协议书》实属房屋买卖合同性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”由此可见，该司法解释中商品房买卖合同的出卖人具有特定性，即只能是具有法定资格的房地产开发企业，而本案房屋买卖关系中的出卖人并非房地产开发企业，故一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定不当。
双方当事人在《合作建房协议书》中约定“建筑面积暂定为112平方米（房屋竣工验收后以县房管部门核定的建筑面积为准）”，虽该约定中的112平方米仅是“暂定”的面积，面积误差比绝对值不应超出正常范围，同时，双方在合同中对面积出现误差比后如何处理并未作出约定，故不妨碍当事人依法行使权利。本案中，按上诉方自己陈述的房屋面积，其面积误差比绝对值远远超过了3%，按照有关规定，已经超出正常范围，上诉人的行为已经构成违约，一审判决支持被上诉人解除合同正确。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”双方当事人签订的《合作建房协议书》实属房屋买卖合同性质，因出卖人的违约行为导致合同解除，同样应适用合同约定的违约责任，按照双方合同的约定，上诉人高小全应按建房总金额的15%承担违约责任，即支付违约金44,520元，该《合作建房协议书》的解除不仅导致了被上诉人杜怀清购房目的无法实现，且因为房屋价格上涨的客观现实，杜怀清实际还会承受因无法取得房屋而产生的经济损失。被上诉人杜怀清在起诉时明确提出了要求上诉人高小全支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，但其提供的依据不能证实其损失高于约定的违约金，故对于约定的违约金本院不予增加。鉴于杜怀清要求解除合同，高小全应退还其已付房款及利息。原审法院酌情考虑按中国人民银行规定的金融机构同期贷款（一年期）基准利率的四倍计付赔偿损失不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”和“原判决、裁定认定事实错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省南部县人民法院（2012）南民初字第3520号民事判决第一项、第三项;
二、变更四川省南部县人民法院（2012）南民初字第3520号民事判决第二项为，高小全在本判决生效之日起十日内返还杜怀清购房款8万元，并从2010年9月14日起按中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率向杜怀清支付利息，至付清时止;
三、高小全在本判决生效之日起十日内支付杜怀清违约金44,520元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，由高小全负担300元，杜怀清负担200元；二审案件受理费500元，由高小全负担400元，由杜怀清负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄东
代理审判员 郭锐
代理审判员 田娟
二〇一三年十二月六日
书 记 员 何颖